甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1056号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘银成，男，汉族，住兰州市西固区。委托诉讼代理人：王杨杨，甘肃九合同晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：任福平，甘肃九合同晟律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王璞玉和，男，汉族，住兰州市西固区。原审被告：刘健，男，汉族，住兰州市西固区。委托诉讼代理人：王杨杨，甘肃九合同晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：任福平，甘肃九合同晟律师事务所实习律师。原审第三人（反诉第三人）：兰州毛毛房地产代理有限责任公司，住所地兰州市西固区。法定代表人：张妮，该公司经理。委托诉讼代理人：黄毅斌，男，该公司员工。上诉人刘银成因与被上诉人王璞玉和、原审被告刘健、原审第三人兰州毛毛房地产代理有限责任公司（以下简称毛毛房产公司）房屋买卖合同纠纷一案,不服兰州市西固区人民法院（以下简称一审法院）（2019）甘0104民初3195号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘银成上诉请求：1.撤销一审判决第(二)项和第(四)项，改判被上诉人向上诉人支付违约金及律师费34350元或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定肇致《房屋买卖(居间)合同》不能履行是刘银成的过错，系事实认定错误。《房屋买卖(居间)合同》第四条约定“买方于2019年10月5日交付定金人民币l0000元予经纪方，经纪方于2019年10月5日代买方向卖方支付。”第七条约定“买方逾期支付房款，或者未能按时履行合同约定的其他义务，每逾期一天，每日按未付房款的万分之五向卖方支付违约金；逾期30天，卖方有权不再出售该房屋，买方应向卖方支付该房屋成交价的5％作违约金。”合同签订后，王璞玉和及毛毛房产公司仅向刘银成支付了5000元购房定金后，拒绝支付剩余定金，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。一审法院认定王璞玉和已向刘银成支付完购房定金，系事实认定错误。1.一审法院认定王璞玉和已向刘银成支付完购房定金，系事实认定错误。一审法院认定，2019年10月5日王璞玉和依约向毛毛房产公司支付了定金10000元，毛毛房产公司将其中的5000元付与刘银成(刘健代收)。2019年10月13日，王璞玉和再次向毛毛房产公司支付购房定金10000元，王璞玉和已履行支付定金的义务，系事实认定错误。事实上，刘银成自始至终只收到王璞玉和支付的购房定金5000元，而不是合同约定的l0000元。王璞玉和未如数向刘银成支付定金的行为构成违约，是导致刘银成对其产生不信任的原因，也是刘银成后期不愿向其出售房屋的主要原因。一审法院认定王璞玉和已向毛毛房产公司支付了购房定金20000元，已履行完合同约定支付购房定金的义务，而忽略了合同的相对性这一合同原则，认为王璞玉和向毛毛房产公司支付购房定金，就是向刘银成支付购房定金。显然，一审法院的这种认识是错误的。根据合同相对性原则，既然《房屋买卖(居间)合同》的当事人是王璞玉和及刘银成，那么，王璞玉和履行义务的权利方就应当是刘银成，而不是其他任何单位或个人，只要刘银成未收到购房定金，即不管王璞玉和有没有向其他第三方支付购房定金，对于刘银成而言，王璞玉和均构成违约，应承担违约责任。因此，一审法院认定王璞玉和已向刘银成支付完购房定金，系事实认定错误。2.一审法院认定王璞玉和未违约系事实认定错误。一审法院认定“刘银成收到了毛毛房产公司转付的定金5000元，而未收到如数定金的原因在于毛毛房产公司的代收转付行为”认定王璞玉和不构成违约。且一审法院认定的，刘银成与王璞玉和在合同中约定的“逾期30天，卖方有权不再出售该房屋”是指，王璞玉和逾期30天未向刘银成支付购房首付款时，刘银成才有权不向王璞玉和出售房屋，系事实认定错误。虽然定金合同属实践合同，但既然主合同中明确约定了支付定金的合同义务，义务方就应当如实履行，否则对于定金条款的约定，将如同虚设，必会丧失其应有的法律价值。因此，根据《房屋买卖(居间)合同》约定，王璞玉和应当依约履行义务，向刘银成足额支付购房定金，少付或不付购房定金均会构成违约，应承担违约责任。因此，一审法院认定王璞玉和未违约，系事实认定错误。综上两点，肇致《房屋买卖(居间)合同》不能继续履行的原因是王璞玉和不向刘银成支付购房定金，因王璞玉和不履行合同义务的违约行为，致使刘银成对其产生合理怀疑，认为王璞玉和将不再履行其他合同义务。因此，根据《合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”及《房屋买卖(居间)合同》的约定，致使《房屋买卖(居间)合同》不能继续履行的原因是王璞玉和不向刘银成支付购房定金，而不是刘银成的过错。王璞玉和超出30天不向刘银成支付购房定金的行为，致使刘银成有权不再向王璞玉和出售案涉房屋。二、一审法院未结合相关证据认定王璞玉和的实际损失，判决刘银成按照房屋成交价的5％承担违约金，不符合法律规定。《合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”一审中，对于《房屋买卖(居间)合同》中约定的违约金是否过高，未做审查，对于是否给王璞玉和造成损失，也未做具体认定。一审中，王璞玉和未提供相关证据证明上诉人的违约行为给自己造成经济损失，对此，关于王璞玉和的实际损失，只能确定为案涉金额在全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算得到的存款利息4.61元(以王璞玉和向刘银成支付5000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率、一年期4.15％，自2019年11月6日计算至2019年11月14日)。故，若以房屋成交价的5％(487000元的5％为24350元)作违约金，可以看出，约定的违约金为王璞玉和存款利息的5282倍，明显过分高于王璞玉和的经济损失。因此，即便刘银成构成违约，需承担违约责任，也应当以刘银成给王璞玉和造成的实际经济损失为基础，进行相应补偿，即由刘银成向王璞玉和补偿案涉金额在全国银行贷款利息4.61元。因此，一审法院未结合相关证据认定王璞玉和的实际损失，判决刘银成承担违约金，不符合法律规定。三、一审法院未向刘银成释明，刘银成可主张对违约金进行调整，程序违法。最高人民法院2012年7月1日实施的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释[2012]号】第二十七条第一款规定“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明”。一审中，刘银成虽未以违约金过高主张调整，但是根据法律规定，法庭应当依法向刘银成进行释明，确认刘银成是否需要主张调整违约金，然而一审法庭未对此进行释明，未听取刘银成的意见。因此，一审法院未向刘银成释明，刘银成可主张对违约金进行调整，属程序违法。综上，一审法院认定肇致《房屋买卖(居间)合同》不能履行是刘银成的过错，系事实认定错误。一审法院未结合相关证据认定王璞玉和的实际损失，直接依据合同约定判决刘银成承担违约金，不符合法律规定，且一审法院在审理过程中未向刘银成释明，可主张对违约金进行调整，属程序违法。故上诉人刘银成根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)、(四)项之规定提起上诉，请求贵院依法改判或发回重审，支持上诉人的上诉请求。王璞玉和辩称，一、关于刘健代理刘银成收取定金的事情，我与刘健、毛毛房产公司三方于2019年10月5日中午与刘健达成协议后，当面支付10000元房款定金，10月13日我又补充了10000元，均有收条和购房合同。10月24日，我们三方去福利路建设银行办理贷款手续，由于房屋年限问题没有办理成，后来由毛毛房产公司联系城关区邮储银行，然后在去邮储银行前，刘健一直没有跟我去办理，到11月刘健说房屋不卖了。二、关于违约金过高的问题，在购房合同上有明确约定，而且房屋涨幅也超过了违约金约定的购房款5%，所以不存在过高的问题。毛毛房产公司述称，我们与王璞玉和说的事实一致，关于定金的问题，刘银成一直没有时间配合我们办手续，我们就一直没有给他给。刘健答辩意见和刘银成一致。王璞玉和向一审法院起诉请求：1.依法判令解除王璞玉和与刘银成于2019年10月5日签订的《房屋买卖（居间）合同》；2.依法判令刘银成、刘健向王璞玉和连带返还购房定金5000元；3.依法判令刘银成、刘健向王璞玉和连带支付违约金24350元及律师费10000元，合计34350元；4.本案诉讼费用由刘银成、刘健负担。刘银成向一审法院提出反诉请求：1.依法判令解除王璞玉和与刘银成于2019年10月5日签订的《房屋买卖（居间）合同》；2.判令王璞玉和与毛毛房产公司共同向刘银成支付违约金24350元及律师费10000元，合计34350元；3.本案诉讼费由王璞玉和负担。一审法院认定事实，2019年10月5日，刘健受父亲刘银成的委托，在毛毛房产公司的居间介绍下，与王璞玉和签订《房屋买卖（居间）合同》。合同约定王璞玉和以48.7万元向刘银成购买其名下的位于兰州市西固区的一处房产，付款方式为按揭贷款。合同约定王璞玉和于合同签订当日向毛毛房产公司支付定金1万元，毛毛房产公司应于当日将该笔定金付与刘银成。合同还约定，“卖方如违反本合同约定或其他由于卖方的原因而无法将该房屋售予买方的，应向买方支付该房屋成交价的5%作违约金，并且必须退还买方已付的所有房款”，“买方逾期支付房款，或者未能按时履行合同约定的其他义务，每逾期一天，每日按未付房款的万分之五向卖方支付违约金。逾期30天，卖方有权不再出售该房屋，买方应向卖方支付该房屋成交价的5%做违约金”，并约定违约方承担守约方为向其追究违约责任而产生的律师费。王璞玉和依约向毛毛房产公司支付了定金1万元，毛毛房产公司将其中的5000元付与刘银成（由刘健代收）。2019年10月13日，王璞玉和再次向毛毛房产公司支付订房定金1万元。刘银成配合王璞玉和到建设银行办理按揭贷款手续。因房屋年限问题，贷款未获批准。毛毛房产公司为促成该笔交易，与愿意接受该笔贷款申请的邮政储蓄银行取得联系。2019年10月31日，毛毛房产公司与王璞玉和及贷款银行约定于次日办理贷款手续，故请求刘银成积极配合并愿意提供车辆接送刘银成，但刘健以刘银成工作繁忙为由表示不能协助。2019年11月3日，毛毛房产公司督促刘银成尽快协助办理贷款手续，刘健仍以刘银成繁忙无暇为由未应允。2019年11月5日，刘健向毛毛房产公司明确表示刘银成不再向王璞玉和出售房屋，并称将向其退还定金，毛毛房产公司表示愿意协调买卖双方的纠纷。2019年11月8日，毛毛房产公司向刘健告知王璞玉和欲起诉，刘健称“起诉去吧！反正字也不是房东（刘银成）签的，我也没有授权书，我怕啥”。同日，刘健在与王璞玉和的通话中明确表示不继续履行合同，并询问其应将5000元定金退与毛毛房产公司还是王璞玉和。买卖双方发生纠纷。2019年11月19日，王璞玉和诉至本院，本院向刘银成、刘健送达了民事起诉状。一审法院认为，涉案房屋买卖合同是当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属依法成立并生效的合同，对当事人具有法律拘束力，当事人应严守合同，不得擅自解除合同。本案买卖双方均以对方违约肇致合同不能履行为由向对方主张违约责任，故本案的争议焦点为谁之过错肇致合同不能履行。一、《房屋买卖（居间）合同》经有单方解除权的当事人向对方通知解除后得以解除。在合同履行过程中，刘银成不配合王璞玉和办理贷款手续，其后又明确表示不继续履行合同，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十四条第二款的规定，王璞玉和依法享有合同的单方解除权，有权解除合同。解除权作为形成权，自王璞玉和发出的解除通知到达刘银成时产生合同解除的法律效果。王璞玉和于2019年11月19日向本院提起诉讼，通过诉讼行使解除权，本院向刘银成送达起诉状，解除通知到达刘银成，合同得解除。毛毛房产公司对王璞玉和作出的解除合同的意思表示予以认可。本院对王璞玉和提出的要求解除其与刘银成于2019年10月5日签订的《房屋买卖（居间）合同》的诉讼请求予以支持。当事人提出单方解除合同的诉讼请求应以其享有法律规定的或者合同约定的单方解除权为基础。刘银成在反诉中主张解除合同，但其未向法庭提交证据证明其享有法定的或者约定的单方解除权，本院对其提主张的该反诉请求不予支持。二、刘银成违反合同约定，肇致合同不能继续履行，应承担违约责任。根据合同法第九十八条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，合同因一方违约而被解除后，作为结算、清理条款的违约金条款仍然拘束当事人。刘银成作为出卖人，受合同约定的按揭付款条款的约束，应积极配合王璞玉和办理银行按揭贷款。刘银成在履行合同之初确有积极配合王璞玉和前往建设银行办理贷款，但该笔贷款因故未获银行准许。其后，毛毛房产公司联系到了愿意接受该笔贷款申请的邮政储蓄银行，刘银成应继续履行该协助义务，但经毛毛房产公司多次督促，刘银成均借故拖延，未穷尽其应尽的协助义务。至合同签订满30日后，刘银成明确表示不愿意继续履行合同。刘银成的行为构成违约，应当承担违约责任。合同法第一百一十六条规定，合同既约定定金条款，又约定违约金条款的，守约方可以选择适用。王璞玉和选择适用违约金条款，要求刘银成支付违约金。合同约定，卖方违约肇致合同不能继续履行的，应按房屋成交价的5%向买方支付违约金，并退还买方已付的房款。房屋成交价指向合同约定的房屋售价即48.7万元。刘银成依约应向王璞玉和支付违约金24350元（48.7万元×5%）。本院对王璞玉和提出的要求刘银成向其支付违约金24350元的诉讼请求予以支持。王璞玉和先后向毛毛房产公司支付了2万元定金，毛毛房产公司将其中的5000元交与刘银成。王璞玉和支付定金的目的是担保合同的履行，并在其后的履行过程中将定金转化为购房款。刘银成收取定金的目的亦在于此。因刘银成违约肇致合同不能继续履行，合同被解除。刘银成丧失了取得定金的合法依据，应将定金返还给王璞玉和，此为合同法第九十七条规定的合同解除的效果之所在。本院对王璞玉和提出的要求刘银成向其返还定金5000元的诉讼请求予以支持。王璞玉和与刘银成约定，守约方为向违约方追究违约责任而支出的律师费由违约方负担。刘银成违约后，王璞玉和为向刘银成主张违约责任而提起本诉，支出了律师费1万元，该笔费用应由刘银成负担。本院对王璞玉和提出的要求刘银成向其支付律师费1万元的诉讼请求予以支持。三、刘银成未向法庭提交证据证明王璞玉和有违约行为，无权要求王璞玉和承担违约责任。刘银成提出王璞玉和未依约支付定金构成违约的事实主张。据庭审查明，王璞玉和依照合同约定的支付方式，足额且按时支付了定金，无违约行为。毛毛房产公司代收定金后，应向刘银成转付。刘银成收到了毛毛房产公司转付的定金5000元而未收到如数定金的原因在于毛毛房产公司的代收转付行为。本院对刘银成提出的该事实主张不予采纳。刘银成在反诉中提出了王璞玉和明确表示不再购买房屋的事实主张，并在质证中提出了质疑王璞玉和购房的态度与经济能力的质证意见。当事人对自己提出的事实主张负有举证证明责任。刘银成未举证证明王璞玉和在合同履行过程中明确表示不再购买房屋，亦未举证证明王璞玉和的财务状况严重恶化、无力购买房屋，应承担举证不能之不利后果。本院对刘银成提出的该主张不予采纳。总之，刘银成未举证证明王璞玉和有违约行为，其在反诉中向王璞玉和主张的违约金、律师费的请求因欠缺事实构成要件而不应得到法律的支持。四、刘银成向毛毛房产公司主张违约金、律师费的反诉请求缺乏合同依据。违约金条款产生于当事人的合意。《房屋买卖（居间）合同》未约定毛毛房产公司违约时应向刘银成支付违约金和律师费，故刘银成向毛毛房产公司提出的违约金与律师费的反诉请求欠缺合同依据。本院对刘银成提出的该项反诉请求不予支持。五、其他问题。（一）刘银成以合同约定的履行期限提出抗辩，并主张有权解除合同，本院对此不予采纳。合同约定，王璞玉和逾期付款超过30日的，刘银成有权不再向其出售房屋。合同约定的付款方式为按揭付款，买卖双方共同办理银行贷款，由卖方在贷款银行开设专门账户后，买方将首付款存入该账户，银行将贷款打入该账户，买方的付款义务履行完毕。因有卖方协助办理贷款、银行审贷进度等多种参与因素左右银行放款的进度，买卖双方及中介公司无法准确估算付款时间，故合同对王璞玉和支付房款的具体期限未作约定。刘银成在拒绝协助王璞玉和办理贷款的情形下，王璞玉和无法依照合同约定的付款方式向刘银成支付购房款。刘银成无视自己的协助义务，自以为自合同签订日起计30日即2019年11月5日，王璞玉和未付房款，属于合同约定的逾期付款30日的情形。刘银成错误计算了王璞玉和的付款期限，且拒绝履行协助办理贷款的义务，肇致王璞玉和无法办理贷款并履行付款义务，陷王璞玉和于履行不能之困境。可见，刘银成持有的该观点与主张诚为无理无据。（二）刘健在本案中的诉讼地位问题。涉案房屋属刘健的父亲刘银成所有。刘健受刘银成委托，持相关证件、材料前往毛毛房产公司，代刘银成签订了《房屋买卖（居间）合同》。刘健虽未持刘银成的授权委托书，但刘银成认可刘健的委托代理行为，并曾与王璞玉和共同前往建设银行办理贷款。可见，刘健在涉案房屋买卖合同中是委托人而非合同当事人，其以刘银成名义实施的民事法律行为对刘银成发生效力，刘健并不享有合同上的权利亦不承担合同上的义务。本院对王璞玉和向刘健提出的诉讼请求不予支持。委托合同是非要式合同，其效力来源于本人与受托人的合意，书面委托合同只是本人与受托人的意思表示形式。刘健与刘银成是否签订书面授权委托书并不影响二人的合意及合意下的委托合同关系。（三）本案本诉、反诉诉讼费用的负担。本案纠纷是因刘银成恶意违约所酿成，刘银成作为过错方，应当承担本诉与反诉的诉讼费用。依法成立并生效的合同是当事人之间的法律，当事人必须严守。在追求经济效益的市场经济条件下，交易主体的诚实信用与契约严守精神对保障市场交易的安全和有序具有重要作用。刘银成随意违反合同约定，恶意陷王璞玉和于履约不能之境地，视合同为儿戏，违反了诚实信用原则，违背了契约严守精神，降低了交易的安全与效率，破坏了市场交易的秩序。在今后的经济交往中，刘银成应诚实守信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条第一款、第一百一十六条、第三百九十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、原告（反诉被告）王璞玉和与被告（反诉原告）刘银成、第三人（反诉第三人）兰州毛毛房地产代理有限责任公司签订的《房屋买卖（居间）合同》于2019年11月19日解除；二、被告（反诉原告）刘银成于本判决生效之日起五日内向原告（反诉被告）王璞玉和返还购房定金5000元，并支付违约金24350元、律师费1万元，以上合计39350元；三、驳回原告（反诉被告）王璞玉和的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）刘银成的全部反诉请求。如未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉减半收取的案件受理费392元与反诉减半收取的案件受理费329元，由被告（反诉原告）刘银成负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实清楚，二审予以确认。本院认为，民事活动应当遵循诚实信用。综合诉辩双方及毛毛房产公司意见，本案的争议焦点有三：一是一审判决是否存在严重违反法定程序的情形；二是刘银成和王璞玉和谁无意履行合同，构成违约；三是一审判决对违约金的确定是否有合同和法律依据。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条第一款规定“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。”二审注意到刘银成一审认为自己不构成违约，也未主张对违约金进行调整，一审法院在认定刘银成构成违约时，未向其释明确实存在问题，但该情形属于程序瑕疵，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法律程序的情形。刘银成一审有律师代理，其对自己行为是否违约是明知的，但坚持自己没有违约，也未提出对违约金进行调整的请求，属于对诉讼权利的放弃。刘银成收取定金后，由于自己出售的房屋老旧，在建设银行办理贷款未果后，不积极协助在邮政储蓄银行办理贷款，不愿意履行合同义务，明显构成违约。反观王璞玉和依照《房屋买卖（居间）合同》履行了支付定金的义务，毛毛房产公司未向刘银成支付剩余5000元定金属于毛毛房产公司的问题，不能归责于王璞玉和，王璞玉和不构成违约。关于违约金的支付，《房屋买卖（居间）合同》有明确约定，且在房价上涨的大背景之下，刘银成违约受益，而王璞玉和丧失交易机会，一审法院依照合同约定判决正确。刘银成提出的违约金的调整数额无合同约定，明显不利于保护守约方利益，不予采信。综上所述，刘银成的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实情况，适用法律准确，虽然程序存在瑕疵，但不影响裁判结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1113元，由刘银成负担。本判决为终审判决。审判长 石    林审判员 ???刘桂刚审判员 ???李淑琴二〇二〇年四月二十八日法官?助理???王彦茹书记员 ???王彦茹