浙江省淳安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0127民初5449号 原告：郑名仁男，1968年12月22日出生，汉族，住淳安县。 委托诉讼代理人：余炳成，浙江泽道律师事务所律师。 被告：郑万红男，1971年11月18日出生，汉族，住淳安县。 委托诉讼代理人：余合力，浙江泽大律师事务所律师。 原告郑名仁诉被告郑万红合同纠纷一案，本院于2019年11月7日立案受理，于2019年11月26日适用简易程序第一次公开开庭进行审理，后因案情复杂，依法组成合议庭适用普通程序于2020年3月26日第二次公开开庭进行了审理。两次庭审原告郑名仁及其委托诉讼代理人余炳成，被告郑万红及其委托诉讼代理人余合力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告郑名仁向本院提出诉讼请求：1、被告返还保证金40万元，并支付自2013年2月8日起至判决生效之日按年利率6%计算的利息；2、本案诉讼费用由被告承担。 事实与理由： 2011年，姜维祥使用伪造的江西省银鹰建设工程有限公司印章借用江西省银鹰建设工程有限公司资质承包了淳安县青溪新城小学室外及附属工程，同年6月8日，姜维祥委派姜龙飞以江西省银鹰建设工程有限公司的名义与姜维祥签订《施工考核责任书》，将该工程承包给原告，原告向姜维祥缴纳保证金40万元。2012年8月，原告向被告郑万红出具《委托书》，委托被告郑万红联系姜维祥办理决算等事项，2013年2月7日，姜维祥退还保证金40万元到被告郑万红账上。2016年4月22日，原告对江西省银鹰建设工程有限公司、姜维祥、姜龙飞提出诉讼，请求判令江西省银鹰建设工程有限公司、姜维祥、姜龙飞共同支付工程款1908271元，诉讼请求包含保证金40万元。2018年5月，一审法院判决的事实认定：姜维祥支付被告郑万红账户保证金40万元，视为姜维祥已将保证金退给原告。原告认为，被告郑万红收取的40万元保证金应返还给原告，原告多次交涉未果，故起诉。 原告为支持其诉请，向本院提交证据材料如下： 1、委托书1份（复印件），拟证明被告领取40万元保证金的事实； 2、判决书2份（复印件，提供原件核对），拟证明工程实际承包人是原告的事实； 3、民事调解书2份（复印件，提供原件核对）、借条2份（复印件），拟证明在2012年1月10日原告向余清元采购材料及借款40万，以上材料款和借款原告作为借款人，被告郑万红作为担保人，但后面都是由原告偿还的事实； 4、淳安县青溪工程会议纪要两份（复印件），拟证明工期后期，原告参与会议，全程参与施工的事实； 5、补充提交的施工证明1份（复印件），拟证明2018年实际施工明确审计报告中姜维祥完成部分已确认是郑名仁完成施工的事实。 被告郑万红答辩称：一、原告无权要求被告返还保证金。原、被告系同村好友，转包的工程时双方商议由原告作为合同一方签订《施工考核责任书》，由原、被告共同出资合伙做的。工程承接后，被告向第三人借款20万元作为工程保证金。2011年7月期间，原告与江西银鹰公司项目经理因施工引发较大矛盾，此后没有过问工程施工之事，后姜维祥欲解除合同，后经被告努力协调，江西银鹰公司答应继续由被告完成后期施工。被告为了完成施工花费大量精力，垫付大量资金，但因为原、被告之间是朋友关系，未与原告签订书面合伙协议，原告工程期间没有垫付任何工程款还侵占由姜维祥拨付的部分工程款，给施工带来困难。2013年2月7日，被告从姜维祥处领取工程保证金，是被告作为工程实际施工人享有的权利，原告从2011年8月后自动放弃工程承包人的权利，被告领取这些款项后一部分还给了原先被告从他人处用以缴纳工程保证金的借款，另一部分实际用在了工程施工中。且该笔款项领取至今已经6年之久，原告如果作为工程实际施工人，不可能不知情，原告现在起诉也过了诉讼时效，原告无权要求被告返还该笔款项。二、原告应将其侵占的部分工程款归还给被告。原被告前期共同出资承接银鹰公司转包工程，但实际上原告并没有出资，原告以自己的名义签订合同，并在2011年8月后以实际行为放弃了该工程的施工，其不但没有投资，也没有为工程做任何工作，但其以签订了承包合同并实际侵占部分工程款，有涉嫌欺诈之故意，原告应退还其侵占的部分工程款，被告对原告涉嫌欺诈的行为保留一切可以采取的法律措施。 原告补充意见：原、被告之间工程开工时是合伙关系，后面因为工程难做，被告就退出合伙了。原告与姜维祥及公司之间关于涉及本案工程的诉讼长达三四年，如果被告是实际施工人其完全可以参加诉讼。是否过诉讼时效，本案中，（2018）民终4697号案件中，原告方不认可保证金支付的行为效力，根据前述的判决书中原告再追偿的，并未超过诉讼时效。 被告郑万红为支持其诉讼主张，向本院提交证据材料如下： 1、浙江省淳安县人民法院2018.4.25开庭笔录1份（复印件加盖档案章），拟证明被告缴纳工程保证金的事实，原被告之间在工程前期是合伙承包工程关系，在原告出具委托书后工程实际施工人及决算由被告完成的，原告在前期已经领取了138万元工程款的事实； 2、借条1份（复印件），证明被告曾为涉案工程投入资金并向第三人借款的事实； 3、2013年代付工程款的情况1份3页（复印件），拟证明被告在2013年2月7日领取40万元工程款，原告并没有缴纳工程保证金的事实，工程承建单位代被告向方建民归还借款的事实，承建单位代付工程款，原告2011年8月后不参与实际施工的事实； 4、委托书1份（复印件），拟证明被告在2012年8月作为实际施工人向工程承包人进行资料备案、决算等权限的事实，原告认可所产生的费用由原告承担的事实； 5、单位工程交工验收记录1份（复印件），拟证明原告在工程交付后并未实际参与的事实； 6、淳安县华科建材有限公司混泥土发货单97份33页（复印件），拟证明被告作为工程实际施工人的事实； 7、原告方制作的为青溪新城小学室外工程支付款汇总1份50页（原件），拟证明被告在工程施工期间为工程施工所支付的各项费用共计1625206.1元的事实； 8、证明1份（复印件），拟证明余建军系涉案室外监控项目承接人，认可被告系实际施工人的事实； 9、情况说明1份（复印件），拟证明钱银亮系涉案工程工地管理人，证明被告是工程实际施工人的事实； 10、归还40万借款利息收条2份（复印件），借条2份（复印件），拟证明原、被告为工程施工向第三人共同借款的事实。 11、挖掘机作业签证单1份8页（复印件）、收款收据及结算单1份7页（复印件）、杭州千岛湖混泥土有限公司送货单79份27页（复印件），拟证明被告作为工程实际施工人为涉案工程签收各类建筑材料的事实； 12、银行明细查询单3页（打印件），拟证明被告归还郑国庆20万元借款，进一步证明被告支付20万元保证金的事实； 13、借条及收条各一份（原件）、银行交易明细1份（原件），拟证明被告用于归还郑国庆20万元的款项来源； 14、欠条1份（复印件，与原件核对）、情况说明1份（原件），拟证明被告为做涉案工程所欠郑名飞建材店材料款，郑名飞起诉至法院，后被告归还郑名飞款项后，郑名飞撤诉的事实。 本庭出示：银行查询记录1份、郑国庆询问笔录一份。 证据的分析和认定：对原告提交的证据，被告质证认为，对证据1，真实性无异议，关联性有异议，此份委托书中反映出原告以实际工程太忙而委托不符合常理，如此大的工程原告不可能不去管，前述答辩过，当时是被告要求原告出具这个委托书才能继续进行施工；对证据2，真实性无异议，后期结算中，姜维祥当时不愿意支付工程款，但如果被告不去做这些事情，工程就继续不下去，结算的这40万也是迫不得已，中院的二审判决书，这份判决书是原告与其他人的纠纷，无法证明具体是谁施工；对证据3，本身的真实性无异议，但调解书内容与事实不符，原、被告双方共同向第三人借款40万，一方作为借款人，另一方作为担保人。借款是被告去借的，借款初期的利息也是被告支付的，后期银鹰公司将工程款打给原告，第三人就起诉了原告，原告就用工程款归还了借款；对证据4有异议，原告的两个签名不一样，至少有一个不是他签的，2011年8月3日，原告方有可能在施工现场，2012年1月16日，原告并不在现场，不能证明原告方在后期参与工程的事实；对证据5，施工说明证明的时间段无法确认，无法证明原告主张内容，这份说明是郑万红签名的，从侧面说明了郑万红的身份，内容恰好证明原告签了承包合同但提前退场了，后面是被告方协助姜维祥完成施工。 对被告提交的证据，原告质证认为，对证据1，真实性、合法性无异议，但不能证明被告是该工程合伙人，其中第4页所述原、被告关系原告不清楚，原告不认可与被告存在合伙关系，工程保证金的事实，第4页中被告姜维祥也说明并不是郑万红交的保证金，原告领取的工程款与本案无关联，原告作为工程实际施工人是应当领取的。对证据2，真实性无法判断，但下面的备注被告已经认可代付的6.3万，实际上支付的是被告账户上的，是原告给被告的工资包括资料费，最后6.3万也结算给被告了；对证据3，真实性、合法性无异议，被告有权领取，但被告提出的关联性有异议，40万是被告交的是不对的，这个是凭授权委托书来领取款项的，并不是说被告是实际施工人，原告认可江西银鹰公司代付的工程款，但是不能证明是对被告借款进行代付的事实，2012年8月后不参与实际施工，实际上所有的会议纪要中都是原告参加的，到2012年的8月3日为止，工程已经大部分完成，被告主张原告不在施工场所就说原告不是施工人不符事实；对证据4，真实性无异议，但不能证明被告是实际施工人；对证据5，本身是不需要实际施工人签字的；对证据6，华科混泥土的签字不是谁签字就是谁是实际施工人，书面签字的还有其他人，以上均不能证明被告是实际施工人，40万是原告委托支付的；对证据7，支付记录三性有异议，上述流水账也仅仅是帮助原告做记录，也不能证明这些钱是被告支付的；对证据8，9，三性均有异议，证人作证必须要出庭作证，且不能证明被告是实际施工人，现实中叫老板的意义很广泛；对证据10,有异议，调解书上利息的支付及时间都不一致，调解书出具后被告也没有还钱，原告作为借款人，被告作为担保人，对借条无异议，但对利息收条有异议；对证据11，与本案无关联，真实性无法判断，均不能证明案涉工程是由被告作为实际施工人；对证据12，原告认可收到20万转账款项，该笔款项是原告购买材料借钱，借条是原告出具的。对证据13，不认可，借条和收条新旧程度完全不一样，有事后补写的可能，对交易回单真实性无异议，但和本案没有关联；对证据14真实性有异议，这个签字有问题，姜维祥的名字跟这个签字不一样。 对法庭出示的银行查询记录及询问笔录，双方均无异议。 本院认定如下：对原告的提交的证据1、2、3，5，被告对证据本身的真实性无异议，本院对真实性予以认定，对证据4，被告方对原告方的签名有异议，也未提供原件核对，本院不做分析认定。对被告提交的证据，原告对证据1、3、4、12、13中的交易回单真实性无异议，本院对真实性予以认定，对证据2、5、6、7、10、11、14，原告对证据均有异议，且被告未提供原件核对，本院不做分析认定；对证据8、9系证人证言，不符合证据形式要件，本院不予认定，对证据13中借条和收条原件，本院对真实性予以认定。对本院提交的证据，双方均无异议，本院予以确认。 本院认定如下事实： 2011年，姜维祥以江西银鹰公司的名义将涉案工程承包给原告施工，该工程需缴纳保证金为40万元，其中原告自筹20万元，并同被告一起去向郑国庆借了20万元（该20万元通过郑万红的账户于2011年5月30日归还郑国庆），原告将40万元保证金缴纳给被告姜维祥后，于2011年6月8日，姜维祥以银鹰公司名义与原告签订《施工考核责任书》，2011年10月13日，该工程竣工并验收合格。2012年8月，原告向姜维祥出具委托书一份，载明“姜总：我因事情太忙，特委托郑万红来你公司原坪山小学室外工程去办理涉案工程的各类资料、决算、结算办理中所产生的费用我全部认可”。后被告姜维祥将原告交纳的40万元工程保证金退回给郑万红。现原告起诉要求被告返还保证金40万元，被告认为双方系合伙关系，有权利占有40万元保证金。原告在第二次庭审中自认工程开始系合伙关系，后被告退出合伙。现因双方协商未果，故成讼。 本案的争议焦点：原、被告之间是否属合伙关系。 本院认为，判定双方是否属合伙关系主要考虑因素为：双方是否共同出资，共同经营以及利润和风险的分配。 一、关于共同出资问题。本案以原告的名义缴纳的40万元保证金，20万元系原告自筹，另外20万元双方于2011年5月27日从郑国庆处借来，5月30日通过郑万红的账户归还给郑国庆，且双方都自认先缴纳工程保证金后签订施工合同，出借人郑国庆在双方前往其家中借钱时也了解该款项的用途是做工程，以上均可印证向郑国庆借款20万元系用于缴纳工程保证金。虽原告辩称还给郑国庆的20万元系其取出现金交给郑万红由其代还，但无相应的证据予以证明，且郑万红对20万元的款项来源有相对合理的说明，且原告在第二次庭审中也自认在工程开工时双方是合伙关系，综上可以认定40万元工程保证金中的20万元是由郑万红出资。 二、关于共同经营问题。从被告提交的证据可以证明，被告参与工程开工至竣工验收以及决算、审计，也共同参与向案外人借款用于工程资金周转，原告在第二次庭审中也自认，双方在工程开工时是合伙关系，开工后退出合伙变成管理人，但双方并未进行结算。虽原告辩称其雇用被告为其管理工地，但双方从未约定劳务报酬，也未发放报酬，也无解除合伙关系的证据，以上亦可表明双方系合伙关系。因双方之间至今未对账结算，并未实际分配利润、分担损失。 综上，本院认定原、被告之间系合伙关系，双方应先进行合伙清算，在合伙清算前，原告要求被告返还保证金缺乏事实和法律依据，该请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 驳回原告郑名仁的诉讼请求。 案件受理费9380元，由原告郑名仁负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  姜勇军 审 判 员  余秀玲 人民陪审员  余国平 二〇二〇年四月二十日 书 记 员  余晓峰 本案引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。