广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0303民初946号原告：梁某1，男，汉族，1958年6月24日出生，身份证住址：广东省深圳市罗湖区，委托诉讼代理人：李盛勇，广东扬权律师事务所律师，执业证号：14403201310017551。委托诉讼代理人：梁玉英，1957年3月6日出生，香港居民，系原告的姐姐。被告：江某，女，汉族，1959年8月27日出生，住址：广东省深圳市罗湖区，第三人：梁某2，男，汉族，1988年9月18日出生，身份证住址：广东省深圳市罗湖区，第三人：梁某3，男，汉族，1983年9月28日出生，身份证住址：广东省深圳市罗湖区，两第三人共同委托诉讼代理人：陶子明，广东翰泰律师事务所律师，执业证号：14403201210034156。两第三人共同委托诉讼代理人：吴依晴，广东翰泰律师事务所实习律师。原告梁某1与被告江某、第三人梁某2、梁某3离婚财产纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告梁某1的委托诉讼代理人李盛勇、梁玉英，被告江某，第三人梁某2、梁某3委托诉讼代理人陶子明、吴依晴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1.依法分配原告享有共同财产深圳市金稻田路草埔吓屋村195号(以下简称“195号房”)房300平米的使用权。2.被告承担本案诉讼费。主要事实与理由如下：双方原是夫妻，离婚时，未对诉争财产作出处理。目前，该房屋由被告占有和使用。另外，原告身患重病治疗，均由原告姐姐负担。原告早已丧失劳动能力，无其他经济来源。被告辩称1.原告于1990年离家，被告与原告已经分居达28年之久，原告作为丈夫、父亲完全没有尽到责任；2.涉案房产是由被告和两第三人以抵押村委股份的方式兴建，在申报时，两第三人考虑到养老需要，在农村城市化处理历史遗留违法建筑申报时，才将他们195号房屋的五楼申报登记在被告名下，但实际上195号整栋房屋的权利人为两第三人。而且，涉案的195号房屋属于历史遗留违法建筑，在未经政府主管部门处理之前，人民法院应不予处理；3.在签署离婚协议书，被告误将深圳市金稻田路草埔吓屋村194号（以下简称“194号”）房屋的二楼分配给原告，属于物权处分，应该返还给实际权利人即第三人梁某3。但原告和被告在已经协议离婚，处于公平角度，以及维护家庭和谐稳定的角度考虑，均不适合再对195号房屋进行分配。综上，原告没有资格参与分配涉案195号房屋的使用权，请求依法驳回原告起诉，或者驳回原告全部诉讼请求。两第三人辩称，1.深圳市中级人民法院未经开庭审理就迳行作出（2019）粤03民终17261号民事裁定书认定事实错误。原告和被告签订的《离婚协议书》并没有对涉案195号房产进行权属或者使用权的任何约定；2.本案为离婚后财产纠纷，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十一条规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。以及深圳市中级人民法院关于婚姻家庭纠纷案件的裁判指引第33条规定：“离婚时当事人请求对没有取得产权证的农村自建房进行分割的，人民法院可以根据实际情况对该房的使用权作出处理，判决享有使用权的一方应当补偿对方试用期间该房相近地段一半面积房屋的租金损失。”根据最高法院以及深圳中院的规定，当事人如果诉求对农村自建房分割而人民法院可以对房屋使用权作出处理的时间仅限于离婚时提出，因此，退一步讲，即使涉案195号房产的第5层属于夫妻共同财产，但本案原告是在离婚后才提出，法院也不应予以处理。3.根据深圳两级法院关于处理农村历史遗留违法建筑的口径，应当裁定驳回起诉。由于涉案195号房产为整栋结构，且涉及第三人的权属，该房屋的实际权属还有待相关行政部门确认或处理，在该房屋的权属问题没有依法经相关行政主管部门确认或处理前，贵院不宜将该房屋认定为夫妻共同财产并在本案中进行处置分割，原告可待该房屋的权属明确后再另行主张。参照《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》【粤高法发﹝2001﹞42号】，结合深圳法院处理历史遗留违法建筑的口径，由于对房屋使用权进行分割在一定程度上属于变相确权，而该只能应由行政主管部门形式，不属于法院管辖范围。4.即使本案需要进行实体审理，也应判决驳回原告的全部诉讼请求。涉案房屋为第三人梁某3、梁某2出资兴建，已经向行政主管部门申请了历史遗留违法建筑登记，原告并非是申报人，现有证据无法证明涉案房屋为原、被告夫妻共同财产。根据罗湖区查违办出具的复函，明确涉案房屋第1-4层的申报权利人为第三人梁某2、梁某3，虽然第五层申报人为被告，但是却一直由第三人梁某3在居住使用，被告也一直确认整栋房屋归两第三人所有。此外，除了历史遗留违法建筑申报之外，还存在其他未申报的六楼加建部分，客观上也无法分割。5.原告和被告在离婚时已经对草埔吓屋村194号房产以及229号房产进行分配，但却没有对涉案195号房产进行分配处置，说明双方已经充分考虑到家庭财产分配的公平及合理性，如果法院强行对涉案195号房屋的使用权进行分割，必将打破平衡，激化家庭矛盾。综上，不应对于诉争房产进行分割处理，请求驳回原告的起诉或者判决驳回原告的诉讼请求。双方当事人围绕诉讼请求，各自提交了相关证据，对双方无异议的事实，本院予以确认。对有异议的证据，经审理，结合无异议的证据，依法认定事实如下：一、原、被告于××××年××月××日登记结婚。双方婚后于××××年××月××日生育一子梁某3，于××××年××月××日生育一子梁某2。二、2018年2月14日，原、被告协议离婚，签订《离婚协议书》约定：男方要回位于深圳市罗湖区××屋村××楼（小产权）”。该协议还有“因梁某11990年3月其对家庭成员妻子和两名儿子没有进行抚养义务并分居至今，致使夫妻感情破裂，已无和好可能，现经夫妻双方自愿协商达成一致意见，订立离婚协议如下……；存款分配方式：各自名下的存款保持不变；其他财产，由于分居多年都是各自购买私人物品，所以各自现用物品归各自所拥有；由于分居多年没有任何联系，所以各自有对外负有债务的，由负债方自行承担。”原告称因其受限于文化水平，且协议书的起草是两第三人所为，而第三人与被告关系更为亲密，故协议书的内容并非原告的真实意思表示。第三人称起草《离婚协议书》时原告和被告均在场，且原告在其姐姐梁玉英的陪同下、在民政局现场签署《离婚协议书》。原告作为完全民事行为能力人，对于本人签署的会引起重大法律关系变化的文书应有基本的认知，故对于原告关于《离婚协议书》部分内容不是其真实意思表示的主张不予采信。三、（1）两第三人根据（2018）粤0303民初22705号案件《调查令》向深圳市查违办申请出具相关证明，该办于2018年11月26日作出罗查违办函﹝2018﹞68号《复函》：……罗湖区东晓街道草埔东社区吓屋村195号共有3名申报人，江某为第1名申报人，身份证号码为，户籍性质为特区内1993年1月1日以前，特区外2003年10月29日以前入户，并参加本村劳动分红的原农村集体经济组织成员，申报楼层或房号为五楼，申报建筑面积为70平方米，申报所占份额为20%；梁某2为第2名申报人，身份证号码为，户籍性质为特区内1993年1月1日以前、特区外2003年10月29日以前入户，并参加本村劳动分红的原农村集体经济组织成员，申报楼层或房号为一、二楼，申报建筑面积为140平方米，申报所占份额为40%；梁某3为第3名申报人，身份证号码为，户籍性质为特区内1993年1月1日以前、特区外2003年10月29日以前入户，并参加本村劳动分红的原农村集体经济组织成员，申报楼层或房号为三、四楼，申报建筑面积为140平方米，申报所占份额为40%。以上申报信息仅表示申报人已按《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》（以下简称“《决定》”）要求完成申报，主张其申报的历史遗留违法建筑可以按《决定》的相关规定进行处理；当事人实际拥有历史遗留违法建筑情况，应待历史遗留违法建筑处理工作开始后按规定程序处理为准。在未经历史遗留违法建筑处理之前，有关申报信息不能作为权属确认的依据。（2）原告向本院申请调查令，向深圳市草埔吓屋实业股份合作公司调取涉案房屋的原始登记资料（须含建筑性质、建造时间、建筑面积、层数、建造人、实际权利人、使用人等信息）。深圳市草埔吓屋实业股份合作公司未回复相关情况。（3）本院调取“194号房”[粤（2018）深圳市不动产权第0062881号]的产权信息清单，核准日期为2018年3月23日，地址位于深圳市草埔吓屋住宅16栋全栋，权利人为梁某150%、梁玉英50%份额。四、原告称“195栋”房产1997年建成，由被告出资兴建，使用土地为原告母亲购置；被告及第三人称1-4楼为1997年兴建，是被告用两第三人在草埔吓屋村的分红股份抵押借款出资兴建，第5层于2005年由第三人梁某3及梁某2出资兴建，第6层为2014年1月兴建。原告和被告均确认“195栋”房屋使用的土地并非农村宅基地。根据两第三人陈述：房屋现状为：1楼至3楼各4个房间（编号为01-04）、4楼401房均为出租用途；402房、602房由第三人梁某3使用，被告与梁某3同住于402房；5楼、601房由第三人梁某2使用。各房屋面积：1楼101房18平方米、102房22平方米、103房15平方米、104房12平方米；2楼201房15平方米、202房15平方米、203房12平方米、204房15平方米；3楼301房15平方米、302房15平方米、303房12平方米、304房约15平方米；4楼有2套房间，401房10平方米、402房55平方米；5楼仅1套房间，70平方米。6楼2套，601、602各为12平方米。五、被告提交关于“同意按照查违办复函关于一至四楼为两第三人梁某3、梁某2的份额。由于第五层也是两第三人出资兴建的，当时申报历史遗留违建时考虑到日后养老问题，才申报到被告名下，现确认第五层的份额全部属于两第三人”的说明。本院认为，本案为离婚后财产纠纷。涉案罗湖区东晓街道草埔东社区吓屋村195号房产是在城市内农村集体建设用地上建设的房屋，该房屋未取得建设工程规划许可证建设，属于农村城市化历史遗留违法建筑。根据（2019）粤03民终17621号民事裁定书，诉争房产系未取得合法物权登记的小产权房，不具有有效的产权属性，但各方当事人对于该房产的使用权能仍然存在，应受法律保护。另因原告和被告在2018年2月14日签订《离婚协议书》并未约定195号房产的使用权，属于《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十一条，离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（三》第十八条，离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。本案争议焦点为：涉案罗湖区东晓街道草埔东社区吓屋村195号房产的使用权范围？是否为夫妻共同财产？如果属于夫妻共同财产，根据原告的诉讼请求，如何予以分割？首先，根据深圳市查处违法建筑和处理农村城市化历史遗留问题领导小组办公室出具的罗查违办函【2018】68号文件关于诉争“195号房”“申报建筑物面积为70平方米，总层数5层，建筑面积350平方米，房屋来源于合作建设。”本院处理的“195号房”使用权的面积、楼层以此为准。其次，原告称“195号房”1至5层建成于1997年，被告和第三人也认可1-4层在1997年建设，5楼于2005年加建。但被告并未提交证据第5层房屋是2005年由第三人建造。无论建房资金来源是否是被告以第三人在草埔吓屋村的分红股份抵押借款出资兴建，因主体建筑建设于原告和被告婚姻存续期间、1997年两第三人未成年的情况下，本院认定诉争“195号房”是由被告出资修建的。而该房产在原告和被告婚姻存续期间建设，属于原告和被告夫妻共同财产，且在《离婚协议书》中未予以约定，现原告主张分割对“195号房”的使用权，有事实和法律依据，本院予以支持。至于原告可获得“195号房”的具体比例和面积，根据原告和被告的《离婚协议书》中记载，“于1990年3月分居、多年没有任何联系”可知，原告对于“195栋”房屋的建造没有投入精力和资金，原告主张其母亲提供了“195栋”房屋的用地，也未提交相应的证据。至于原告主张其丧失劳动能力、经济困难、无其他经济来源，请求考虑多分配使用权，根据本院调取的“194栋”房屋的产权信息清单记载，原告拥有“194栋”房屋50%的份额，虽然原告身患疾病，但并不存在原告主张的因“经济困难”应予以多分的情形，故对于向原告多分使用权的主张不予支持。结合第三人陈述的房产实际情况、原告和被告在2018年2月14日离婚协议中的关于其他房产的约定情况、原告对于“195号房”房屋建造的贡献程度、各方的生活现状等实际情况，本院酌情确认按照16%比例使用权给原告。即“195号房”2楼203、204房，3楼303、304房使用权归原告所有。为减少诉累，本院一并确认1至5层其他房屋的使用权，第三人梁某2取得“195号房”1楼101、102房、2楼201、202房的使用权，第三人梁某3取得“195号房”3楼301、302号房、4楼401、402号房使用权，5楼由第三人梁某2、梁某3共同使用。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条、第四十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（三》第十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、原告梁某1取得深圳市罗湖区金稻田路草埔吓屋村195号房屋2楼203、204房，3楼303、304房的使用权；二、第三人梁某2取得深圳市罗湖区金稻田路草埔吓屋村195号房屋1楼101、102房、2楼201、202房的使用权；三、第三人梁某3取得深圳市罗湖区金稻田路草埔吓屋村195号房屋3楼301、302号房、4楼401、402号房使用权；四、深圳市罗湖区金稻田路草埔吓屋村195号房屋5楼由第三人梁某2、梁某3共同使用；五、驳回原告梁某1的其他诉讼请求。案件受理费300元，原告已经预交,由原告负担240元，被告负担60元，被告负担之数应在本判决书生效之日起十日内迳付原告。如不服本判决，原告和被告可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判长  周常焱审判员  栾 媛审判员  刘 晖二〇二〇年四月二十五日法官助理左雪贞书记员李海清