广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终16号上诉人（原审原告）：谷彪，男，1979年4月20日出生，汉族，住湖南省耒阳市********，公民身份号码：430************038。委托诉讼代理人：江海华，广东定海针（清远）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：清远市盛杰铭恩电子有限公司，住所地：广东省清远市清城区***************之二。法定代表人：李某1。被上诉人（原审被告）：清远市铭恩电子电器有限公司，住所地：广东省清远市清城区************。法定代表人：张永龙，总经理。上诉人谷彪因与被上诉人清远市盛杰铭恩电子有限公司（以下简称“盛杰铭恩公司”）、清远市铭恩电子电器有限公司（以下简称“铭恩电子公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初4449号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人谷彪上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令被上诉人向上诉人支付以下费用：（1）支付历年被克扣的应发工资（公司用来购买社会保险）的费用13000元；（2）支付一月份应发而克扣部分工资2185元，二月份应发而克扣部分工资4014元，加班费12825元；（3）支付历年未安排休带薪年休假的工资14798元，支付经济补偿金10260元；（4）支付未及时支付经济补偿金的赔偿金102600元；（5）办理到法定部门领取失业金所需手续，赔偿失业金27410.4元。主要事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人从2007年5月1日起到被上诉人铭恩电子公司从事技术工作（至今12年），现每月工资定额8550元（人民币元，下同），该公司没有与上诉人签订书面劳动合同，也没按法律规定为上诉人办理社会保险事宜，上诉人只能自己购买社会保险。被上诉人铭恩电子公司出资人之一在社会上欠债，被人到公司内讨债，为了不让债权人有理由留在公司内，出资人之一的“妻子”李某1领取了新的公司执照（被上诉人盛杰铭恩公司）依然使用被上诉人铭恩电子公司的场地与设备、人员，两个公司没有区分，被上诉人盛杰铭恩公司一直让员工每天上班八小时半，没有计费加班费，工资计算不透明，随意计发，并有拖欠工资发放时间，没有按期发放存在，特别是2019年春节前，在这个举国欢庆的最为重大的节日前，尽然连续不发放工资，使员工无法过好年，上诉人随后在投诉到劳动监管部门，被上诉人盛杰铭恩公司出资人李某1后受到主管部门强大的压力下，才按照其所计给付部分员工工资，却对员工提出的完善社保缴纳，订立书面劳动合同，明确工作待遇的合理主张不予理睬。基于以上事实，依据以下司法解释：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。一审法院对上述事实认定不清，判决不当，请二审法院依法查清本案事实，作出公正的判决。上诉人二审庭审中补充如下上诉意见：由于上诉人的社保是从工资克扣的，故上诉人要求被上诉人补齐克扣的应发工资。另外，被上诉人的考勤记录系其单方制作的，没有任何员工签名确认，不能作为认定事实的依据。被上诉人盛杰铭恩公司、铭恩电子公司答辩称：一、上诉人要求向其支付历年被克扣的应发工资（公司用来购买社会保险的费用）13000元不符合事实。虽然被上诉人盛杰铭恩公司在被上诉人铭恩电子公司的原址注册经营，但被上诉人盛杰铭恩公司的实际控制人仍为被上诉人铭恩电子公司的法定代表人，公司除将员工的社保转到被上诉人盛杰铭恩公司购买外，上诉人提交的场所、设备以及人员工作岗位和员工工资福利待遇均无变化，没有发生事实上合并、分立及转让等主体实质改变的情形，更没有任何损害员工利益的行为，上诉人的社保前期由被上诉人铭恩电子公司购买，后期是由被上诉人盛杰铭恩公司购买。因工资问题，被上诉人根据实际情况提出与上诉人签订工序承包合同，上诉人为规避风险和责任，与被上诉人口头协议确定承包合同的内容，其中约定社会保险由被上诉人代为购买，故出现上诉人的社会保险足额（公司应缴部分）在其工资内予以扣除的情形，被上诉人不存在克扣工资的主观故意。事实上，被上诉人与上诉人已形成事实上的劳动合同关系，被上诉人自上诉人入职之日起按时发放工资及缴纳社会保险，虽被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，但根据劳动合同法第十四条的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。二、上诉人要求支付一月份应发而克扣的工资2185元、二月份应发而克扣的工资4014元、加班费12825元不符合真实情况。被上诉人盛杰铭恩公司虽存在亏损，但一直处于正常经营状态，不存在停工停产、随意调岗和遣散解雇员工的现象，也不存在克扣和拖欠工资的行为。因上诉人连续旷工，严重违反公司的规章制度，被上诉人对上诉人作出除名处理后，已通知上诉人回公司领取2019年2月份的工资，上诉人以工资工作天数计算方式为由拒领，被上诉人将上诉人拒领工资情况在劳动监管部门现场见证的情况下，进行列明并以除名通知形式予以公告，而且被上诉人向员工发放的工资均已包含加班费，上诉人此前并未对加班费提出异议，现主张加班费没有依据。三、上诉人要求支付历年未休带薪年休假工资14798元和经济补偿金10260元。因公司前人事主管对年假规定认定不足，但不存在上诉人所称的历年未安排休带薪年休假，公司按照每工作满一年增加一天的带薪年假的规则执行，员工有需要可根据年假天数提出申请，公司历年春节带薪放假15-20天左右，放假天数已超出法定7天假期，足以弥补员工的年休假天数。四、上诉人要求支付经济补偿金的赔偿金102600元。虽然被上诉人盛杰铭恩公司在被上诉人铭恩电子公司的原址注册经营，但被上诉人盛杰铭恩公司的实际控制人仍为被上诉人铭恩电子公司的法定代表人，公司除将员工的社保转到被上诉人盛杰铭恩公司购买外，上诉人提交的场所、设备以及人员工作岗位和员工工资福利待遇均无变化，没有发生事实上合并、分立及转让等主体实质改变的情形，这与上诉人所称“从原用人单位被安排到新用人单位工作”的事实并不相符，实际上不存在作为的“新用人单位”。因上诉人连续旷工，严重违反公司的规章制度，被上诉人对其作出除名处理，解除与上诉人的劳动合同关系，在此情形下，依据劳动合同法的规定，用人单位无需支付补偿金。五、上诉人要求办理到法定部门领取失业金所需手续，赔偿失业金27410.4元。自上诉人入职后，被上诉人一直为其购买社会保险，包括失业保险，被上诉人可为上诉人办理相关证明，由上诉人自行去相关部门办理和申请。综上所述，一审法院认定事实清楚，判决合法合理，请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。上诉人谷彪向一审法院起诉请求：判决盛杰铭恩公司、铭恩电子公司向谷彪支付以下费用：1.向谷彪支付历年被克扣的应发工资（公司用来购买社会保险）的费用13000元；2.向谷彪支付一月份应发而克扣部分工资2185元，二月份应发而克扣部分工资4014元，加班费12825元；3.历年未安排休带薪年休假的工资14798元，支付经济补偿金10260元；4.支付未及时支付经济补偿金的赔偿金102600元；5.办理到法定部门领取失业金所需手续，赔偿失业金27410.4元。一审法院认定事实：铭恩电子公司在2007年4月19日成立，谷彪在2007年5月进入铭恩电子公司，从事技术工作，每月工资为8500元。双方没有签订劳动合同，谷彪已参加社会保险。2016年6月7日，李某1设立盛杰铭恩公司，盛杰铭恩公司使用铭恩电子公司的人员设备进行生产经营，谷彪等员工的劳动关系全部转到盛杰铭恩公司，盛杰铭恩公司从2017年1月起为谷彪购买社会保险。2019年3月6日，盛杰铭恩公司向谷彪发出《解除劳动关系通知书》，内容：兹因谷彪在盛杰铭恩公司工作期间，自2019年2月28日起至2019年3月6日止，煽动员工罢工和旷工6天，严重违反公司《人力资源管理制度》，瘫痪生产运作，造成公司严重损失，情节特别严重，影响极其恶劣，现根据公司规定与你解除劳动关系，并于当天结清剩余工资，并委托律师追究你的法律责任。谷彪承认在2019年2月28日起至2019年3月6日期间没有上班。盛杰铭恩公司、铭恩电子公司提交的谷彪的工资单反映：谷彪的工资由承包款5000元和工龄奖500元构成，谷彪的社保扣除数额每月是898元、838元、926元等。谷彪提交的社会保险《个人缴费明细表》反映，谷彪2017年5月的社会保险缴费是912.73元，2019年2月的社保缴费是869.29元，而盛杰铭恩公司在该月从谷彪工资中扣除谷彪的社保费为898元。谷彪从2017年5月至2019年2月的单位缴费总额是12692.16元。谷彪签名的工资条反映谷彪已收取2019年1月的应发工资和承包款是7011.52元，2月是5165.4元。盛杰铭恩公司提交的春节放假通知和考勤记录反映，盛杰铭恩公司的全体员工2019年春节放假19天。诉讼中，谷彪增加诉讼请求，要求盛杰铭恩公司、铭恩电子公司支付未签订劳动合同的双倍工资94050元，支付经济补偿金的数额变更为102600元，并撤回第五项要求赔偿失业金27410.4元的请求。盛杰铭恩公司、铭恩电子公司在庭审承认双方之间是一个公司两个名称，并愿意共同承担责任。一审法院认为：谷彪不服清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，该劳动仲裁裁决不发生法律效力，一审法院依据本案的事实重新作出处理。关于谷彪要求支付历年克扣的工资（公司用来购买社会保险）的费用13000元的请求，根据谷彪提交的社会保险《个人缴费明细表》和盛杰铭恩公司、铭恩电子公司提交的谷彪工资条反映，盛杰铭恩公司、铭恩电子公司存在全额扣除谷彪社会保险缴费的事实，对每月应由盛杰铭恩公司、铭恩电子公司承担的社保费，应由盛杰铭恩公司、铭恩电子公司返还给谷彪。由于盛杰铭恩公司、铭恩电子公司在答辩中只认可从2017年5月起开始社保费在谷彪工资中足额扣除，而谷彪也没有证据证明盛杰铭恩公司、铭恩电子公司从2016年4月起全额扣除其社保费，故一审法院确认盛杰铭恩公司、铭恩电子公司返还从2017年5月起至2019年2月止应由单位承担的缴费部分12692.16元给谷彪。关于谷彪要求判令盛杰铭恩公司、铭恩电子公司支付克扣的2019年1月工资2185元、2月工资4014元及加班费12825元的请求，盛杰铭恩公司、铭恩电子公司已按谷彪的工作情况向谷彪发放了2019年1月的工资和承包款7011.52元、2月5165.4元，谷彪没有证据证明盛杰铭恩公司、铭恩电子公司存在克扣其工资的情况，故对该请求一审法院不予支持。对谷彪请求的加班费12825元，由于谷彪没有提供其加班的证据，且谷彪的工资是由承包款和工资构成，因谷彪存在承包的情况，即使谷彪加班也视为谷彪因承包需要而加班，故盛杰铭恩公司、铭恩电子公司无须支付加班费，对该请求一审法院也不予支持。关于谷彪要求判令盛杰铭恩公司、铭恩电子公司向谷彪告支付年休假工资14798元的请求，根据盛杰铭恩公司、铭恩电子公司提交的春节放假通知和考勤记录证明，盛杰铭恩公司、铭恩电子公司的全体员工在2019年春节放假19天，减除春节放假7天，尚有12天的假期。故认定盛杰铭恩公司、铭恩电子公司已安排了谷彪的带薪年休假。对谷彪再要求支付带薪年休假工资的请求，一审法院不予支持。关于谷彪要求判令盛杰铭恩公司、铭恩电子公司向谷彪支付解除劳动合同的经济补偿金102600及赔偿金102600元的请求，谷彪在2019年2月28日后没有回公司上班，至2019年3月6日，已连续旷工7天，属于严重违反劳动纪律，盛杰铭恩公司、铭恩电子公司作出解除劳动关系的决定，符合劳动法的规定，是合法解除与谷彪的劳动关系，不须向谷彪支付经济补偿金，更无须向谷彪支付赔偿金，谷彪要求支付经济补偿金和赔偿金，证据不足，对其请求一审法院不予支持。关于谷彪请求支付未签订劳动合同的双倍工资的请求，由于谷彪入职后一直没有签订劳动合同，至解除劳动合同时已属于订立了无固定期限的劳动合同，盛杰铭恩公司、铭恩电子公司无须再支付双倍工资，谷彪的该请求，一审法院也不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《职工带薪年休假条例》第五条，《广东省工资支付条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，于2019年10月8日作出（2019）粤1802民初4449号民事判决：一、清远市盛杰铭恩电子有限公司、清远市铭恩电子电器有限公司应在判决生效后七日内向谷彪支付扣发的工资12692.16元；二、驳回谷彪的其他诉讼请求。本案受理费5元，由清远市盛杰铭恩电子有限公司、清远市铭恩电子电器有限公司负担。本院经审理查明，一审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。另查明，二审庭审中，上诉人的代理人确认对一审认定的被上诉人应支付的克扣工资为12692.16元无异议，并放弃关于要求被上诉人办理到法定部门领取失业金所需手续及赔偿失业金27410.4元的请求。本院认为，本案是劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审的审理应当围绕上诉人谷彪上诉请求的范围进行审查。关于上诉人诉请被上诉人支付克扣的2019年1月工资2185元、2月工资4014元及加班费12825元的问题。经审查，根据被上诉人提供的有上诉人签名确认的工资条可证，被上诉人已向上诉人支付了2019年1月、2月份的工资和承包款，在上诉人已签名确认并领取了相关工资的前提下，其又主张被上诉人未足额支付工资，理据不足，对其该项上诉请求，本院不予支持。关于加班费的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者起诉要求用人单位支付加班工资，应当就加班事实的存在承担举证责任，而本案上诉人并无举证证明被上诉人安排其加班的事实，故对其要求被上诉人支付加班费的请求，本院不予支持。关于上诉人诉请被上诉人支付年休假工资14798元的问题。根据已查明的事实可知，被上诉人已安排公司全体员工（包括上诉人在内）在2019年春节期间休假19天，即在上诉人已休年休假的情形下，其又诉请被上诉人支付年休假工资，缺乏事实和法律依据，对其该项请求，本院不予支持。关于上诉人诉请被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金10260元和赔偿金102600元的问题。诉讼中，双方当事人均确认上诉人自2019年2月28日至2019年3月6日没有回公司上班，即在双方劳动关系存续期间，上诉人在没有和被上诉人协商一致或征得被上诉人同意的情况下，连续旷工七天，严重违反了用人单位的管理规章制度，被上诉人据此解除与上诉人的劳动关系，符合劳动合同法的规定。因此，上诉人要求支付经济补偿金和赔偿金，没有事实和法律依据，对其该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人谷彪的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谷彪负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢永坚审 判 员 王 凯审 判 员 刘永戈二〇二〇年四月二日法官助理 刘艳兰书 记 员 何 叶附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。