重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终395号上诉人（原审原告）：胡寅会，女，1966年6月20日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：刘祥顺，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市龙首房地产开发有限公司，住所地重庆市铜梁区小林镇团山社区小东街4号，统一社会信用代码91500224MA5U3EOP2A。法定代表人：刘波，经理。委托诉讼代理人：蒲春林，重庆龙都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁银华，男，1971年11月2日出生，汉族，住重庆市铜梁区。被上诉人（原审被告）：陈洪梅，女，1975年11月30日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：丁银华（陈洪梅丈夫），住重庆市铜梁区。上诉人胡寅会因与被上诉人重庆市龙首房地产开发有限公司（以下简称龙首公司）、被上诉人丁银华、被上诉人陈洪梅房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2019）渝0151民初448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人胡寅会的委托诉讼代理人刘祥顺，被上诉人龙首公司的委托诉讼代理人蒲春林，被上诉人丁银华及被上诉人陈洪梅的委托诉讼代理人丁银华参加诉讼。本案现已审理终结。胡寅会上诉请求：撤销一审判决，改判支持胡寅会一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费及鉴定费由龙首公司、丁银华、陈洪梅承担。事实和理由：1.2015年11月3日“太阳城”项目投资人丁银华和陈洪梅夫妻，以其岳父陈余富名义与他人成立龙首公司。为实施该项目，丁银华和陈洪梅向欧中强、胡寅会夫妇借款本息合计1188.915万元。龙首公司、丁银华和陈洪梅用该项目5个商铺、一个摊位抵偿借款本息，签订了另3个商铺和一个摊位的商品房买卖合同和备案，并交付了胡寅会。但2017年8月15日欧阳龙、胡寅会分别与龙首公司签订了2幢1楼9号，面积52.72平方米，价款为220万元；2幢1楼8号，面积56.85平方米，价款为240万元的《太阳城商铺订购合同》。丁银华向胡寅会出具了收到460万元的房款收据，龙首公司却拖延不交付该两商铺。一审中，丁银华和陈洪梅明确承认，由于案外人冻结了所涉两商铺，导致无法网签商品房买卖合同。2.本案订购合同用章与龙首公司备案印章不一致。龙首公司应就其经营中是否只使用备案印章举证。一审将举证责任分配给胡寅会，显失公平。并申请重新鉴定。3.订购合同缺失龙首公司审核人签字，并不能证明订购合同对龙首公司尚未成立。丁银华和陈洪梅系涉案项目实际投资人，是否需审核人签字由投资人决定。4.本案基础就是商品房屋买卖合同关系，而非民间借贷关系。一审判决认定胡寅会以房屋买卖合同关系提起诉讼的法律基础有误，错误。5.一审判决认定订购合同尚未成立，有悖于交易习惯。从已抵偿并交付的3个商铺及1个摊位来看，本案商铺抵债已形成交易习惯，认购及合同签订只是手续完善的形式而已，只不过交易习惯被案外人冻结而阻却。6.因案外人冻结本案商铺而解除龙首公司债务抵偿义务，显失公平。龙首公司辩称，丁银华和陈洪梅与胡寅会的民间借贷，没有用于龙首公司在太阳城项目建设，龙首公司也未收到借款，未与胡寅会签订房屋买卖合同。胡寅会提交的合同只有陈洪梅签字，并无龙首公司人员签字，合同不成立。重新鉴定应不准许。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉，维持原判。丁银华、陈洪梅辩称，没有其他意见，由法院依法判决。胡寅会向一审法院起诉请求：1、解除胡寅会与龙首公司签订的《太阳城商铺订购合同》；2、判令龙首公司、丁银华和陈洪梅连带返还胡寅会购房款220万元，并从2017年8月15日起以220万元为基础按月利率2%支付资金占用利息至付清为止；3、判令龙首公司、丁银华和陈洪梅连带返还胡寅会预扣的税款等85.48万元，并从2017年8月15日起以85.48万元为基础按月利率2%支付资金占用利息至付清为止；4、诉讼费、保全费由龙首公司、丁银华和陈洪梅承担。一审法院认定事实：龙首公司系2015年11月3日成立的有限责任公司，经营范围为房地产开发及经营，股东银洁的出资比例为70%，陈余富的出资比例为30%。2015年2月26日，陈洪梅、丁银华向胡寅会借款80万元，约定年息2.5%，并出具借条；2015年3月12日，陈洪梅、丁银华向胡寅会借款100万元，约定年息2.5%，并出具借条；2015年4月23日，陈洪梅、丁银华向胡寅会借款130万元，约定月息贰分，并出具借条；2015年5月27日，陈洪梅、丁银华向胡寅会借款87万元，约定月息贰分，并出具借条；2015年8月9日，陈洪梅、丁银华向胡寅会借款77万元，约定借期一年，月息贰分，并出具借条；2015年9月6日，陈洪梅、丁银华向胡寅会借款92万元，约定借期一年，月息贰分，并出具借条；2015年9月15日，陈洪梅、丁银华向胡寅会借款154万元，约定借期一年，月息贰分，并出具借条；2015年9月26日，陈洪梅、丁银华向胡寅会借款92万元，约定借期一年，月息贰分，并出具借条；2015年10月13日，陈洪梅、丁银华向胡寅会借款108万元，约定借期一年，月息贰分，并出具借条；2015年12月13日，陈洪梅、丁银华向胡寅会借款62万元，约定借期一年，月息贰分，并出具借条。2016年2月26日，龙首公司（甲方、卖方）与胡寅会（乙方、卖方）签订《重庆市商品房买卖合同》，约定龙首公司将其开发的重庆市铜梁区（铜梁·太阳城）幢1-商铺27出售给欧阳龙，总成交金额2347100元，签订合同时付1173550元，2016年6月1日前付1173550元等等。2016年3月1日，陈洪梅、丁银华向欧阳、胡寅会出具收条，载明：今收到欧阳、胡寅会在龙首公司太阳城项目购买商业门面款5035800元（伍佰零叁万伍仟捌佰元整），门面房号是1-1-27和1-1-29号，此房款已全部付清。2016年3月25日，重庆市铜梁区国土资源和房屋管理局出具的《重庆市预购商品房买卖合同登记备案证明》显示：兹证明买方胡寅会（身份证号码：5002241991××××××××），向卖方龙首公司购买的，位于铜梁区（铜梁·太阳城）1幢1-商铺27用途为商服用房，建筑面积67.06平方米，套内建筑面积55.98平方米，成交金额2347100元，房地籍号为ＴＬ00200403190000010100100040027的房屋，已按《重庆市城镇房地产交易管理条例》的相关规定，在房地产交易登记机构办理了预购商品房买卖合同登记备案。2017年8月15日，首部甲方（开发商）处为龙首公司与乙方（订购方）胡寅会签订《太阳城商铺订购合同》，约定：一、乙方自愿订购甲方开发的“太阳城”以下房屋：（商铺）2幢1楼8号，建筑面积约56.85平方米，订购总价为240万元（按建筑面积计价）。此房包含所有相关代收费。［说明：以上建筑面积以及房号不作为签订《商品房买卖合同》最终面积和房号，最终合同面积和房号以职能部门对房屋测绘的面积报告和相关编制为准］。二、签订本合同时，乙方自愿向甲方交购房总金额240万元（大写：贰佰贰拾万元整）。三、乙方承诺支付甲方房款的时间及期限。乙方决定选择一次性付款：乙方需在订购后一次性向甲方缴齐以上的房款并签订《商品房买卖合同》，且需及时配合甲方办理银行按揭。［注：⑴如签约前乙方需更改付款方式需及时与甲方相关工作人员联系并更换本合同；⑵乙方如更改付款方式，甲方有权对订购单价进行调整］。四、其他事项：1、乙方未在合同规定日与甲方签订《商品房买卖合同》，视同放弃优先订购权，甲方有权对外销售乙方订购房屋。2、由于甲方原因需解除本合同，甲方应在本合同解除之日起三日内，退还乙方交纳的购房定金，并按银行贷款利率支付乙方订金利息。……五、本合同一式两份，甲乙双方各执一份。经甲、乙双方签字且付清本合同第二条约定的购房定金后生效。本订购合同在签订正式《商品房买卖合同》后即失效。合同尾部和首部甲方处有龙首公司的印章，经办人处有陈洪梅的签字，尾部乙方处有胡寅会签字。同日，陈洪梅向胡寅会出具收条，载明：今收到胡寅会太阳城商铺2-1-8和商铺2-1-9房款肆佰陆拾万元整（小写：4600000）。同时，陈洪梅、丁银华向胡寅会出具欠条，载明：今欠到胡寅会现金854800元（大写：捌拾伍万肆仟捌佰元整），此款不计息，用作房屋税款用、房款差价不足用。2017年12月7日，龙首公司向胡寅会出具证明，载明：兹有胡寅会在龙首公司购买的商铺1-1-27手续已完清，可以接房。庭审中，龙首公司向一审法院提出司法鉴定申请，要求对胡寅会提交的于2017年8月15日签订的《太阳城商铺订购合同》中首部、尾部中加盖的龙首公司的印章的真伪进行司法鉴定。一审法院组织双方选择鉴定机构，双方选定重庆公信物证司法鉴定所作为鉴定机构。2019年6月13日，重庆公信物证司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：时间为2017年8月15日，甲方（开发商）为龙首公司、乙方（订购方）为胡寅会的《太阳城商铺订购合同》首部及落款部位的龙首公司公章印文与铜梁区公安局出具的编号为50022420190315017的龙首公司印章不是同一枚印章所盖，支出鉴定费14100元。2016年5月4日，龙首公司（甲方、开发商）与胡元淑（乙方、认购方）签订《太阳城商品房认购意向书》，约定：乙方自愿认购甲方开发的“太阳城”的（商铺）1幢1楼摊位7号，建筑面积29.56平方米，认购单价为16000元/平方米（按建筑面积计价）；签订本协议时，乙方自愿向甲方交纳购房意向金50000元；乙方需在2016年6月28日之前向甲方缴纳50%及以上房款并签订《商品房买卖合同》，且须及时配合甲方办理银行按揭等等。意向书尾部有龙首公司的印章，经办人处有李燕的签字，审核人处有孙成娟的签名。2016年5月12日，龙首公司（甲方、开发商）与卢勇（乙方、认购方）签订《太阳城商品房认购意向书》，约定：乙方自愿认购甲方开发的“太阳城”的（住房）3幢12楼8号，建筑面积92.16平方米，认购单价为3900元/平方米（按建筑面积计价）；签订本协议时，乙方自愿向甲方交纳购房意向金30000元；乙方需在2016年6月12日之前向甲方缴齐首付款108424元及相关代收费18447元并签订《商品房买卖合同》，且须及时配合甲方办理银行按揭等等。意向书尾部有龙首公司的印章，经办人处有余淼的签字，审核人处有孙成娟的签名。另查明，欧中强与胡寅会系夫妻关系，欧阳龙系欧中强和胡寅会的儿子。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人接受该意思表示约束”。该法第十六条规定：“要约达到受要约人时生效”。该法第二十一条规定：“承诺是受要约人同意邀约的意思表示”。该法第二十五条规定：“承诺生效时合同成立”。经鉴定，胡寅会与龙首公司签订的《太阳城商铺订购合同》中龙首公司的印章并非龙首公司的备案印章。另外，龙首公司举示的其公司认可的《太阳城商品房认购意向书》中不仅有公司印章、经办人签字，还有审核人签字，而胡寅会举示的《太阳城商铺订购合同》仅有公司印章和经办人的签字，无审核人签字，而且龙首公司的印章与备案印章不一致。胡寅会也没有举示证据证明，龙首公司在经营过程中同时具备一枚以上印章。龙首公司并未向丁银华及陈洪梅出具委托书委托二人对外销售属于公司的房屋。庭审中，龙首公司明确否认与胡寅会存在房屋买卖合同关系，结合所有证据可见，胡寅会举示的《太阳城商铺订购合同》并非龙首公司的真实意思表示，也未得到龙首公司的事后追认，该份合同对于龙首公司来说尚未成立。胡寅会要求解除与龙首公司签订的《太阳城商铺订购合同》缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于胡寅会要求龙首公司退还购房款的问题。由于胡寅会与龙首公司并未形成房屋买卖关系的合意，且胡寅会也未举示证据证明龙首公司实际收取了购房款。在没有取得龙首公司的授权的情况下，丁银华、陈洪梅向胡寅会出具收条的行为不能代表龙首公司。通常情况下，房地产开发公司在销售房屋时，不仅要求与购房方签订房屋买卖合同，还要收取定金或预付金并出具收据，全款支付的情况下，应当出具收到购房款的收据。本案中，龙首公司并未向胡寅会出具任何收款收据，足以证明龙首公司并未收取上述款项。故，胡寅会要求龙首公司退还购房款的诉讼请求，一审法院不予支持。关于胡寅会要求丁银华、陈洪梅连带退还购房的诉讼请求。庭审中，胡寅会和丁银华、陈洪梅已经明确涉案款项是由丁银华、陈洪梅向胡寅会的借款转换而来。丁银华、陈洪梅在不能偿还借款的情况下，与胡寅会、欧中强达成协议用以房抵债的方式偿还债务。本案中的基础法律关系应当系民间借贷法律关系，但是庭审中经释明后胡寅会坚持以房屋买卖合同纠纷提起诉讼，胡寅会起诉的法律基础有误，其诉讼请求不能得到支持。另外，即便按照丁银华、陈洪梅出具的收条载明的收到了购房款，认定胡寅会与陈洪梅、丁银华之间重新建立了房屋买卖合同关系，但是胡寅会并未以此为由提起诉讼。故，对于胡寅会要求丁银华、陈洪梅连带退还购房款的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第十六条、第二十一条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之的规定，判决：驳回胡寅会的诉讼请求。案件受理费32838元、减半缴纳16419元，鉴定费14100元，共计30519元，由胡寅会负担。二审中，胡寅会举示了以下证据：1.银行账户明细及回单，拟证明丁银华借款7330001元，6套房抵扣本息后，尚有欠款。2.商品房买卖合同及备案证明、收条、置业预算审批表，拟证明4套房屋已完成抵偿。3.判决书两份，拟证明《太阳城股东房产分配情况》真实合法，应认定丁银华、陈洪梅、银成华是本案工程实际股东，丁银华、陈洪梅对龙首公司有代理权；并也鉴定公章同一，本案应重新鉴定公章。4.建议函，拟证明因样本与检材落款时间不同，需同日期的样本进行补充鉴定。龙首公司质证表示，证据1、2，是丁银华、陈洪梅借款，与龙首公司无关；证据3，另案判决也与本案无关；证据4，向法院提交样本落款时间是公安机关出具时书写的时间，并非样本产生时间；另案鉴定与本案无关。丁银华、陈洪梅质证表示，对证据真实性、合法性、关联性及证明目的没有意见。上述证据经质证，本院认为，双方对证据真实性无异议，本院予以确认真实性；证据关联性及证明目的结合案情以下予以综合判断。针对胡寅会申请公章真假重新鉴定，从本案公安局提交的印章备案回执落款处2019年3月15日并加盖了公安局印章管理专用章，明显系出具该回执时间，并非龙首公司公章备案时间，且无其他证据足以怀疑鉴定有误，故本院对其重新鉴定申请不予准许。本院二审确认的新事实：本案一审中及（2019）渝01民终4068号生效民事判决书均表明，双方无异议的《太阳城股东房产分配情况》载明：龙首公司位于钢梁核心区“太阳城”房地产开发项目系银万华、丁银华合作开发，其中银万华持股80.4%，陈余富持股19.6%（实际股东为陈余富女儿陈洪梅、女婿丁银华）；目前按双方持股比例分配房产：银万华（见分配明细）；丁银华1幢商铺1-1-27、1-1-29、1-1-摊位9、1-1-30、2幢商铺2-1-8、2-1-9、2-1-11、3幢商铺3-1-3；双方约定上述所持股权及所分配的房产各自有抵偿转让、出售、出租等处置权利。股东签名处，银万华、丁银华、陈洪梅手写签名，尾部龙首公司确认有龙首公司加盖公章，并提交了龙首公司加盖公章的《太阳城股东房产分配情况》复印件。另，一审中丁银华、陈洪梅辩称，本案由于案外人周亚冻结了订购合同所涉商铺，导致无法进行网签《商品房买卖合同》。本院二审认定的其他案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案争议焦点为，1.胡寅会与龙首公司是否建立了房屋买卖合同关系；2.《太阳城商铺订购合同》应否解除；3.龙首公司、丁银华、陈洪梅应否承担连带返还胡寅会购房款、预扣税款及利息责任。一、关于胡寅会与龙首公司是否建立了房屋买卖合同关系问题。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。本案，首先，涉案房产系龙首公司开发所有。龙首公司内部实际股东及权利、资产分配属内部法律关系，相对方不知晓则不能对抗外部法律关系，其实际股东行使权利也需通过龙首公司及依法登记的股东确认予以实现。《太阳城股东房产分配情况》载明实际股东丁银华、陈洪梅夫妻可出售本案争议房屋，并得到了龙首公司加盖公章予以确认。因此，龙首公司在该房产分配情况中对丁银华和陈洪梅授权了可代表龙首公司出售本案房屋。其次，虽2017年8月15日，甲方（开发商）为龙首公司、乙方（订购方）为胡寅会签订的《太阳城商铺订购合同》首部及落款部位的龙首公司公章印文经鉴定与龙首公司备案使用印章不同，但甲方经办人签名的陈洪梅有龙首公司出售本案房屋的授权，能代表龙首公司签订该合同。因此，胡寅会主张该订购合同与龙首公司成立合同关系，符合法律规定，本院予以支持。二、关于《太阳城商铺订购合同》应否解除问题。依据《最高人民法院》第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本案，《太阳城商铺订购合同》约定，本订购合同在签订正式《商品房买卖合同》后即失效。因此，该订购合同性质为预约合同。且因案外人周亚冻结了订购合同所涉商铺，导致无法进行网签《商品房买卖合同》的本约合同，系龙首公司的原因导致不能签订本约合同构成违约，现胡寅会主张解除该订购合同，符合法律规定，应予支持。三、关于龙首公司、丁银华、陈洪梅应否承担连带返还欧阳龙购房款、预扣税款及利息责任问题。依据《中华人民共和国合同法》第九十七规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案，《太阳城商铺订购合同》解除后，陈洪梅依据该订购合同收取的购房款系丁银华、陈洪梅向胡寅会的借款抵作房款而来，并未实际收取款项。陈洪梅所收取的购房款仍应恢复到丁银华、陈洪梅向胡寅会的借款法律关系上来，故龙首公司、丁银华、陈洪梅均不应承担本案返还购房款、预扣税款及利息的责任。且合同责任依法应由合同当事人承担，本案胡寅会主张的订购合同相对方为龙首公司，丁银华、陈洪梅不是合同相对方，故胡寅会主张龙首公司、丁银华、陈洪梅承担连带责任，也缺乏事实及法律依据。综上所述，依据二审出现的新事实，一审判决认定事实和适用法律部分错误，应予改判。胡寅会的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十七条，《最高人民法院》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市铜梁区人民法院（2019）渝0151民初448号民事判决；二、解除胡寅会与重庆市龙首房地产开发有限公司于2017年8月15日签订购买商铺2幢1楼8号的《太阳城商铺订购合同》；三、驳回胡寅会的其他诉讼请求。一审案件受理费16419元、鉴定费14100元，由胡寅会负担8209.50元，重庆市龙首房地产开发有限公司12309.50元；二审案件受理费32,838元，由胡寅会负担16419元，重庆市龙首房地产开发有限公司负担16419元。本判决为终审判决。审判长 万 怡审判员 邓 山审判员 朱华惠二〇二〇年四月三十日书记员 江 波