福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终485号 上诉人（原审被告）：张文春，男，1967年12月9日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：张东强（系张文春之子），男，1990年8月31日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 被上诉人（原审原告）：蔡艺城，男，1985年3月15日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：严卫其，上海段和段（厦门）律师事务所律师。 原审第三人：厦门市房屋修建工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区汇文路57号三楼。 法定代表人：陈睿武，董事长。 委托诉讼代理人：黄燕云、江栋宇，福建信海律师事务所律师。 上诉人张文春因与被上诉人蔡艺城、原审第三人厦门市房屋修建工程有限公司（以下简称厦门房建公司）合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初8763号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张文春上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回蔡艺城的全部一审诉讼请求。事实和理由：一、原审判决对案涉款项性质的认定错误，讼争130万元款项性质系张文春与蔡艺城的父亲蔡飘扬内部约定的属于张文春的工程介绍费和工程过程中协调各方关系必要的支出费用，是双方约定包干给张文春的费用，属于工程的费用而非工程的利润分红款。蔡艺城对该内部约定情况并不清楚。证人骆某证明张文春与蔡飘扬内部约定的比例为3%，符合该领域的交易习惯。讼争款项银行账户是在蔡飘扬的时实监管下，张文春不存在私自挪用资金的可能性，蔡飘扬对张文春支取的费用是完全知晓且同意的。二、原审判决对证人骆某证言的证据性质认定错误，证人骆某所述均为其本人直接与蔡飘扬的对话，是亲耳所听、亲身在现场所得，并非是通过他人的转述得到的，是原始证据和直接证据。三、原审判决对张文春在该工程无较大贡献的认定错误，该工程是由张文春承揽且在工程过程中尽职负责地协调各方关系，最终确保工程安全、保质保量完成。四、蔡艺城诉求的其中两笔款项，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款之规定，已过诉讼时效，依法已丧失了胜诉权，但因短信通知的手机至今在蔡艺城手上，张文春无法取得该项证据。 蔡艺城辩称：一、张文春未能提供充分证据证明案涉争议款项130万元系包干费。张文春主张与蔡飘扬约定3%的包干费，但是既没有明确的书面合同约定，也没有任何证据证明得到了蔡飘扬的追认或确认。证人钟某明确不清楚3%包干费的事情，且提到款项的支出都要张文春和蔡飘扬的签字，讼争三笔款没有经过蔡飘扬的签字确认，只能说明蔡飘扬对此并不知情。证人骆某出庭作证蔡飘扬向其提到3个点的费用，其陈述现场只有他们俩人并没有第三人在场，骆某的书面证词是张文春帮其打印，完全可能是先打印好再让他签的，所以该证言不能采信。二、张文春未能提供充分证据证明自己承接了案涉工程以及在工程中作出的贡献更大，在无法衡量双方的贡献大小的情况下，一审法院结合双方的投资比例以及此前平均分红情况，按照各50%公平合理。三、张文春与蔡艺城对于分红没有结算，且蔡艺城在本案中涉及到蔡飘扬相应权利继承问题，故双方进行对账后才发现张文春擅自转移案涉款项，本案没有超过诉讼时效。 厦门房建公司述称，张文春的诉讼请求与厦门房建公司无关，案涉工程项目承接及后续过程中多数是张文春与厦门房建公司沟通，至于如何分红不清楚。 蔡艺城向一审法院起诉，请求判令张文春立即向蔡艺城支付666700元及利息（以666700元为基数，按照同期银行贷款利率计算，自起诉之日起计至实际付清之日止）。 一审法院认定事实如下：2014年上半年，厦门房建公司与联发集团有限公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由厦门房建公司承包华美厂区改造工程（一期），合同价款21016673.7元。2014年7月23日，张文春、蔡飘扬（蔡标杨）与厦门房建公司生产经营部签订一份《项目工程内部承包协议书》，约定由张文春、蔡飘扬承包华美厂区改造工程（一期），合同价款约1700万元。同日，张文春、蔡飘扬前述一份《授权委托书》，授权钟某作为华美厂区改造工程（一期）项目财务代理人。2014年12月15日，厦门房建公司与联发集团有限公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由厦门房建公司承包华美厂区改造工程（二期），合同价款21699700元。该工程仍由张文春、蔡飘扬向厦门房建公司分包。2017年4月21日，华美厂区改造工程（一期）工程造价经审核为19800607元。2018年1月29日，华美厂区改造工程（二期）工程造价经审核为25550921元。 张文春、蔡飘扬承包上述工程后，以厦门大衍装修设计有限公司（张文春为法定代表人，下称大衍公司）名义、将43×××65、6236681930000202978的银行卡用于项目收支,前述账户开通了预留蔡飘扬及张文春手机号码的短信通知服务，其中记载2014年6月3日收到蔡艺城（蔡飘扬）投资款20万元及张文春投资款199998元，2015年5月30日转出50万元、报销单备注“付张曙秋款（张曙秋跟张总个人借款）”，2015年9月30日转出50万元、报销单备注“付张总个人还款”，2018年2月24日向张文春转出30万元及33400元。 2015年8月27日，蔡飘扬去世。其法定继承人包括母亲杨乌蚓、妻子曾秀花、长子蔡艺城、次子蔡艺泽（又名蔡艺伟）、长女蔡艺萍。蔡艺城在厦门房建公司持有的上述2014年7月23日的《项目工程内部承包协议书》及《授权委托书》中签名，经手案涉承包项目的后续事宜。2019年4月15日，前述所有法定继承人书面表示同意由蔡艺城单独承继案涉承包项目的权利义务。 庭审中，蔡艺城、张文春确认：1.2015年8月27日蔡飘扬去世时，案涉工程已完成施工及初步验收。2016年3、4月案涉工程完成综合验收。2.与厦门房建公司就案涉工程的工程款已结清。3.双方对案涉合伙工程已经实际分红的款项部分均无异议，仅就本案上述四笔转款形成争议，无需就全部款项提交审计清算。张文春称：1.上述两笔50万元及1笔30万元款项最终由张文春收取，系与蔡飘扬口头约定总价款3%的包干费，包干费由工程介绍费（案涉工程由张文春承接）及协调费构成。2.以大衍公司名义制作案涉工程往来款砖木系业绩需要，大衍公司对案涉款项不主张相应权利。厦门房建公司称案涉工程系由该公司独自向甲方承接，之后与张文春及蔡飘扬签订案涉分包工程。 一审法院认为，一、关于蔡艺城的主体问题。根据上述在案证据，可以证实，案涉合伙关系的一方主体蔡飘扬去世后，蔡艺城只在厦门房建公司持有的合同文本中签名，且目的系继续履行案涉工程的后续事宜。该事实不产生合伙关系主体变更为蔡艺城的后果。蔡飘扬的其他法定继承人表示由蔡艺城单独承继案涉承包项目权利义务的意思表示并不违法，本院予以照准。据此，蔡艺城提起本案诉求的主体资格适格。二、关于案涉款项的性质及分配问题。根据上述认证意见，争议的四笔款项中的33400元应予排除。此外的三笔共计130万元，张文春就包干费的主张未能提供充分证据予以佐证，应作为案涉项目的收入进行分配。蔡飘扬与张文春未约定分红比例，张文春关于由其承接案涉工程的主张，目前没有相应证据予以佐证，故对此不予采信；且根据在案事实，可以认定蔡飘扬生前全面管理案涉工程，其去世时案涉工程的工作已基本完成。因此，根据现有证据，无法认定张文春对案涉工程作出较大贡献。在此情况下，张文春主张多分前述款项的理由不成立。考虑到双方的投资额相等，对于案涉款项的分配，应根据公平合理原则，由双方各分得50%即65万元，张文春应将前述蔡艺城应分得的款项支付给蔡艺城。 综上，对蔡艺城的诉求，在上述认定范围内予以支持，超出部分没有依据不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张文春于判决生效之日起十日内支付蔡艺城65万元；二、驳回蔡艺城的其他诉讼请求。 二审期间，除张文春对一审法院认定的“2015年8月27日蔡飘扬去世时，案涉工程已完成施工及初步验收”事实有异议，认为当时工程初步完成施工，等待初步验收外，各方当事人对一审法院认定的其他事实没有异议，本院对各方无异议的事实予以确认。二审中当事人没有提交新证据。 本院认为，当事人对其主张的事实应当提供相应的证据加以证明。张文春本案中主张，讼争的130万元系其与蔡飘扬口头约定由其按工程总造价3％提取的工程费用，张文春对其主张的事实负有举证责任。张文春对此一审中提供证人骆某证言为证，但仅凭该证言无法认定存在上述事实，张文春也未提交其他证据佐证存在上述事实，应承担举证不能的法律后果，本院对其主张不予采信。因双方未对讼争的130万元款项进行分配结算，张文春主张蔡艺城的诉讼请求超过诉讼时效，缺乏依据，本院不予采信。因此，一审法院支持蔡艺城的诉讼请求，对讼争的130万元作为案涉项目收入进行分配，并无不当。 综上，张文春的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10486元，由上诉人张文春负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 池 审判员 张 超 审判员 师 光 二〇二〇年四月二十一日 书记员 李科研 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。