四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终1016号 上诉人（原审被告）：泰康在线财产保险股份有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区建设大道738号浙商大厦36层。 法定代表人：刘经纶，董事长。 委托诉讼代理人：陈意珍，四川典章律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余映琼，女，汉族，1952年6月12日出生，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：唐礼义，南充市天顺法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：肖欢，曾用名肖利民，女，汉族，1987年4月10日出生，住四川省仪陇县。 上诉人泰康在线财产保险股份有限公司（以下简称泰康财保公司）因与被上诉人余映琼、肖欢机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院（2019）川1324民初3761号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 泰康财保公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回被上诉人余映琼的全部误工费赔偿请求及部分护理费赔偿请求，即判决上诉人不需承担全部误工损失金额22,502.79元及部分护理费6,279.79元，共计28,782.58元；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误。1.误工费，一审法院在被上诉人余映琼未能提供证据证明其误工收入以及收入减少情形下，仍认定余映琼存在误工损失系事实认定错误。2.护理费，余映琼在一审中未提供护理人员的证据。一审法院对护理人员的情况以及护理人员的收入水平均未查明，适用护理标准错误。二、一审适用法律不当。1.误工费，一审法院对余映琼的误工损失酌情参照上一年度最低行业收入及住宿与餐饮行业收入予以认定错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上年度职工的平均工资计算。”和第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”之规定，误工费的赔偿需依据受害人的收入状况来确定，且赔偿的标准是误工减少的收入，而本案中被上诉人余映琼已经67岁，已远超我国退休年龄。余映琼在一审中未提供任何收入状况的证据以及收入减少的证据。一审法院直接判决上诉人承担误工费明显错误，违背了保险损失补偿的原则，也违背了法律中关于误工费赔偿的相关规定。2.护理费，一审法院直接认定护理费为64,717元/年÷365天×90天=15,957.62元不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”。本案中，如果有护理人员，应当参照护理人员工资认定，如果护理人员没有收入或雇佣护工的，应参照服务行业39,249元/年的平均工资标准进行计算或酌定当地同级别护理的劳务报酬标准计算。一审认定的64,717元/年，已达到177.3元/天，远超岀当地护理的劳务报酬标准，应当按照服务行业标准计算，即39,249元/年÷365天×90天=9,677.83元。一审法院认定15,957.62元护理费不当，超出的6,279.79元（15,957.62元-9,677.83元=6,279.79元）不应由上诉人承担。 余映琼辩称，泰康财保公司的上诉事实和理由无法律和事实依据，请求驳回上诉，维持原判。上诉人虽上诉主张不应支付本案确定的误工费和减少部分护理费，但余映琼有时在餐馆中打临工，餐饮老板不会与其签订书面劳动合同；有时候又在家料理家务。因本次事故造成其脑损伤，需要亲人的护理，给其自身和家庭生活造成了极大影响。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定和相关案例，即使余映琼没有实际务工，也应支持其误工费和护理费。 肖欢未作答辩也未提交书面答辩意见。 余映琼向一审法院起诉请求：1.判令肖欢、泰康财保公司赔偿余映琼因交通事故导致的住院医疗、营养、误工、住院伙食补助、残赔金、后续治疗、精神损失、鉴定等费用246,264.77元；2.诉讼费由泰康财保公司承担。 一审法院认定事实：2019年1月23日，肖欢驾驶川Ｒ2Ｃ871号小型轿车在仪陇县新政镇向金城镇方向行驶，行驶至仪陇县“佳通轮胎”处路段，与余映琼发生碰挂，致余映琼受伤并住院治疗26天。2019年2月18日，仪陇县公安局交通警察大队出具《仪公交认字［2019］第2014-Ｂ号道路交通事故认定书》，认定本次事故由肖欢承担全部责任，余映琼无责任。2018年8月15日，四川基因格司法鉴定所出具《川基鉴［2019］临鉴字第1256号法医临床学司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人余映琼因外伤致颅脑损失，其致残程度为九级；2.被鉴定人余映琼的后续治疗费约需6000元；3.被鉴定人余映琼的误工期以210日为宜，护理期以90日为宜，营养期以90日为宜。 另查明，川R2C871号小型轿车的车主为肖欢，并向泰康财保公司投保了保险，本次交通事故发生于车辆的保险期内。事故发生后，肖欢垫付14,000元，泰康财保公司垫付10,000元。 一审法院认为，公民的合法权益应当受到法律保护。肖欢驾驶车辆与余映琼发生碰挂，导致余映琼受伤并住院治疗。余映琼在本次交通事故中受到的损失应根据各方在本次事故中的过错程度承担赔偿责任。仪陇县公安局交警队作出的道路交通事故认定书，程序正当，事实清楚，应予以采信。故认定肖欢承担本次交通事故的全部赔偿责任，泰康财保公司在保险范围内承担保险理赔责任。因各方未能就医药费中的自费药品比例协商达成一致，故酌定按15%的比例认定医药费中的自费药品比例。 对余映琼因本次交通事故受到的损失，认定如下： 1.医疗费共计58,555.31元，其中自费药品的费用为8,783.30元，扣除自费药品后剩余49,772.01元； 2.误工费39,112元/年÷365天×210天=22,502.79元，余映琼未能提供证据证明其误工收入，酌定参照上一年度最低行业收入即住宿和餐饮业收入予以认定，对余映琼诉请超出的部分，不予支持； 3.护理费64,717元/年÷365天×90天=15,957.62元，余映琼的诉请符合法律规定，予以支持； 4.住院伙食补助费780元，余映琼的诉请未超出法律规定，予以支持； 5.营养费2,700元，依据鉴定意见，予以支持； 6.后续治疗费6,000元，依据鉴定意见，予以支持； 7.伤残赔偿金33,216元/年×13年×0.2=86,361.60元，余映琼的诉请符合法律规定，予以支持； 8.精神抚慰金10,000元，予以支持； 9.鉴定费2,600元，有鉴定费发票佐证，予以认定； 10.被扶养人生活费，余映琼年岁已高，不具备扶养他人的能力，且其配偶有子女赡养，对余映琼的该项请求不予支持。 上述费用共计205,457.32元，由肖欢承担鉴定费2,600元+自费药品费用8,783.30元=11,383.30元，由泰康财保公司承担剩余费用194,074.02元。 因泰康财保公司已垫付10,000元、肖欢已垫付14,000元，泰康财保公司向肖欢支付2,616.70元并向余映琼赔付181,457.32元。 另本案的案件受理费2,520元应由肖欢负担，余映琼已垫付，品迭后，泰康财保公司向肖欢支付96.70元并向余映琼赔付183,977.32元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、泰康在线财产保险股份有限公司在判决生效后十五日内向余映琼赔付183,977.32元；二、泰康在线财产保险股份有限公司在判决生效后十五日内向肖欢支付96.70元；三、驳回余映琼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,520元，由肖欢负担。（余映琼已预交，且在赔付总额已予以结算） 二审查明，余映琼在本案交通事故发生后由其女护理，其女从事个体经营。 二审查明的其余事实与一审一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人的上诉请求，本案二审争议焦点为：一、本案有无误工费；二、本案护理费标准。 一、关于本案有无误工费的问题。泰康财保公司虽上诉主张余映琼未提供误工收入以及误工收入减少的证据，不应支持余映琼误工费的诉讼请求；但余映琼持有异议，提出其有时在餐馆打临工，餐饮老板不会与其签订书面劳动合同；有时候又在家料理家务。即使余映琼在家料理家务，也会产生劳动价值。由此，一审法院根据余映琼的诉讼请求确定其有误工损失的处理正确。鉴于余映琼未提供其收入减少的证据并结合余映琼因本次交通事故确有损失的客观实际，本院酌定其误工损失为2,000元/月，根据案涉鉴定确定的误工期间210天，认定其误工损失为14,000元（2,000元/月÷30天×210天=14,000元）。 二、关于本案护理费标准的问题。泰康财保公司虽上诉主张护理人员没有收入或雇佣护工的，应参照服务行业39,249元/年的平均工资标准计算，但余映琼持有异议，提出由其女护理，其女系从事个体经营。一审法院根据2018年四川城镇全部单位就业人员平均工资64,717元确定的护理费标准，符合本地同级别护理的劳动标准，故一审法院确定的护理费标准正确，本院予以维持。 综上所述，泰康财保公司的上诉请求成立。泰康财保公司在一审判决的赔偿总额183,977.32元中减去本院变更误工费后的差额8,502.79元（一审法院确定的误工费22,502.79元-本院确定的误工费14,000元=8,502.79元），应向余映琼给付赔偿款175,474.53元（183,977.32元-8,502.79元=175,474.53元），依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”的规定，判决如下： 一、维持四川省仪陇县人民法院（2019）川1324民初3761号民事判决第二项、第三项，即“泰康在线财产保险股份有限公司在本判决生效后十五日内向肖欢支付96.70元”、“驳回余映琼的其他诉讼请求”； 二、改判四川省仪陇县人民法院（2019）川1324民初3761号民事判决第一项“泰康在线财产保险股份有限公司在本判决生效后十五日内向余映琼赔付183,977.32元”为“泰康在线财产保险股份有限公司在本判决生效后十五日内向余映琼赔付175,474.53元”。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2,520元，按一审判决执行；二审案件受理费520元，由上诉人泰康在线财产保险股份有限公司负担470元，被上诉人余映琼负担50元。 本判决为终审判决。 审判长 朱 伟 审判员 罗晓翠 审判员 肖 逍 二〇二〇年四月一日 书记员 汤 彬