杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0109民初581号 原告：邱旭英，女，1964年3月2日出生，住江西省赣州市赣县。 委托诉讼代理人：金敬选，浙江杭风律师事务所律师。 被告：德利服饰实业（杭州）有限公司，统一社会信用代码91330109762033829U，住所地浙江省杭州市萧山区义桥镇民丰村。 法定代表人：王丽华，董事长。 委托诉讼代理人：胡超，浙江浙联（萧山）律师事务所律师。 原告邱旭英诉被告德利服饰实业（杭州）有限公司（以下简称德利公司）劳动争议一案，本院于2020年1月14日立案受理，依法由审判员郭宸光适用简易程序于2020年4月2日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人金敬选，被告委托诉讼代理人胡超到庭参加诉讼。2020年1月23日，因疫情防控需要，本案中止审理。本案现已审理终结。 原告邱旭英诉称：原告于2006年9月份开始于被告处上班，直至2019年9月18日，工作岗位为板房（样品衣制作），工资按月计算，加班费按0.5元/小时计算。原告上班后与被告签订4次劳动合同，分别为2006年8月至2009年8月29日，2009年8月30日至2012年8月29日，2012年8月30日至2015年8月29日，2015年8月30日至2018年8月29日。2018年9月至2019年原告与被告未签订劳动合同，被告按月支付工资至2019年9月18日。现离职。因被告未与原告签订劳动合同，被告应从第二个月起支付双倍工资；工作期间，被告未缴纳社保，致原告退休后无法享受养老保险待遇；自原告2006年工作起被告加班工资一直为0.5元每小时，平均每天加班3-4小时，每年加班600个小时，原告与被告交涉双倍工资、社保补偿及加班待遇等均无果。综上，原告特依法向贵院起诉，望支持原告所有请求。诉讼请求：一、请求判令被告支付2018年10月1日起至2019年9月18日止因未签劳动合同应付的双倍工资52082.4元；二、请求判令被告支付自2012年1月1日起至2019年3月份应缴而未缴的社保补偿60910.35元；三、请求判令被告支付原告自2012年1月1日起至2019年9月18日加班费159651元。 被告德利公司辩称：被告认为原告诉讼请求没有任何事实和法律依据，应当不予支持，具体如下：一、针对原告第一项诉讼请求，原、被告劳动关系早已终止，被告没有与原告签订劳动合同的义务，因此也不存在未签劳动合同的双倍工资。首先，原告于2014年3月2日到达法定退休年龄。根据1、《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”；2、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第十四条“劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系”；3、《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第三条“达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系，按雇佣关系处理。”以及4、《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第一条第3款“达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系，按雇佣关系处理。”之规定，双方劳动关系早已于2014年3月2日终止。此后，虽然原告继续在被告处工作，但双方之间依法不存在劳动关系。其次，被告与安徽省金桥劳务派遣有限公司签订《人力资源外包协议》，原告作为劳务派遣人员，自2018年4月起即由金桥公司支付工资。被告作为用工单位与原告间不存在劳动关系。综上，原告第一项诉讼请求依法不应得到支持。二、针对原告第二项诉讼请求，首先，被告认为原告该项诉讼请求没有法律上请求权基础，没有法律规定劳动者有权要求用人单位将未缴社保折成现金支付给劳动者。其次，前文已述，双方自2014年3月2日起劳动关系终止，也即被告自2014年3月2日就没有义务为原告交纳社保的义务。再次，因原告曾多次书面承诺放弃缴纳社保，即便原告主张经济补偿金，被告也依法无需支付。举重以明轻，被告该项诉讼请求亦不应得到支持。原告在2009年9月29日签订的劳动合同上已经写明：因其已在其他途径参加了社会保险，所以不再在被告处参保。并且，其此后的各份劳动合同上均重复声明、确认。被告基于原告个人意愿及无法办理的客观情况，未给其办理社保。《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第十一规定：“劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的，要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。”现原告提出要求被告支付应缴未缴的社保补偿，明显违反上述解答的精神，同时也有违诚信原则。最后，原告该项诉讼请求已明显超出诉讼时效，依法应不予支持。原告在2009年9月29日书面放弃缴纳社保时，就已经知道被告未为其参加社会保险的事实，故2009年9月29日应为社会保险争议发生之日。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定，原告至2019年11月22日向萧山区法院起诉要求支付未缴的社保，已远远超过一年的诉讼时效，依法应不予支持。综上，原告第二项诉讼请求依法不应得到支持。三、针对原告第三项诉讼请求，首先，被告已经依法支付原告加班工资，原告该项主张与事实不符。双方签订的劳动合同书约定原告工资为当地最低工资，然而实际上原告实发工资明显高于该最低工资标准，其中便包含原告加班工资。其次，根据《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见》等相关法律规定，劳动者主张加班工资，应对加班事实负举证责任。被告认为原告并没有证据证明存在加班及加班时长情况，其自身也无法计算出加班时长。因此，原告应承担举证不能的不利法律后果，该项请求应当依法不予支持。再次，即便存在需要支付加班费差额的情形，也已经超出仲裁时效。《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第十三条“劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，其申请仲裁的时效期间为二年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；但劳动关系终止的，其申请仲裁的时效期间为一年，从劳动关系终止之日起计算。”前文已述，双方劳动关系已经在2014年3月2日终止，原告该项诉讼请求已明显超过诉讼时效。退一万步讲，即便原、被告间双方存在劳动关系，原告所主张的2017年9月之前的加班工资也已超过仲裁时效。综上所述，请求法院驳回原告全部诉讼请求。 经审查，本院对原告提交的证据认证如下：对劳动合同书、中国农业银行个人交易明细的真实性、合法性、关联性予以认定。出勤上墙表系复印件，对其真实性无法核实。工资单未经被告盖章，对其真实性、关联性不予认定。 经审查，本院对被告提交的证据认证如下：对人力资源服务外包协议、安徽省金桥劳务派遣有限公司劳务费结算申请表形式上的真实性予以认定，然对原告不能发生法律效力，对其关联性不予认定。 根据以上所确认的证据和当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：原告于2006年9月份开始于被告处上班，工作岗位为样品衣制作，工资按月结算。原告上班后与被告签订4次劳动合同，分别为2006年8月至2009年8月29日，2009年8月30日至2012年8月29日，2012年8月30日至2015年8月29日，2015年8月30日至2018年8月29日。2018年9月至2019年9月原告与被告未签订劳动合同。2019年9月18日，双方劳动关系解除。后原告向仲裁委员会申请仲裁，2019年11月15日，该委不予受理。后原告诉至法院。 另查明，原告2018年9月工资5034元，10月工资为5017.5元，11月工资为5025元，12月工资为5035元，2019年1月工资为3456.29元，2月工资为1642.86元，3月工资4024元，4月工资5031.25元，5月工资5042.5元，6月工资5042.5元，7月工资5046元，8月工资5047元，9月工资2672.5元。 本院认为：原、被告之间的劳动合同依法成立并有效。劳动合同法第四十四条规定：劳动者开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。本案中，原告于2014年3月达到退休年龄后未享受基本养老保险待遇，继续在被告处从事原工作，双方劳动关系应视为继续存续。双方之间的书面劳动合同于2018年8月29日到期，其后被告应当与原告在一个月内签订书面劳动合同，被告超过一个月未签订的，原告有权主张其后十一个月的双倍工资差额。原告主张2018年10月1日至2019年9月18日的双倍工资差额，实际应为2018年10月1日至2019年8月29日。双倍工资计算基数应为基本工资，原告主张为4700元，并无依据，被告主张其基本工资为最低工资标准，也缺乏证据。参照《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第38条规定：加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数。前款标准工资难以确定的，按以下方式确定计算基数：（1）劳动合同有约定的，按劳动合同约定的工资为基数；（2）劳动合同没有约定的，实行岗位技能工资制的单位，以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数；（3）岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴；难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。上述计发基数低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准为计发基数。因本案双方均未举证证明原告的基本工资标准，故本院按原告上月实得工资的70%计算，2019年2月工资为1642.86元，不足最低工资标准，应当按最低工资标准2010元计算。经计算，原告2018年10月1日至2019年8月29日期间的双倍工资差额为34713.03元。 关于2012年1月1日起至2019年3月应缴而未缴的社保补偿60910.35元，该项诉讼请求的计算方式缺乏法律依据。且据庭审调查，2009年8月原告与被告签订的劳动合同中即陈述放弃缴纳社会保险费，参照《关于审理劳动争议案件若干实务问题的处理问题意见》第二条规定：劳动者以书面形式承诺放弃用人单位缴纳社会保险义务的，以书面承诺之日为劳动争议发生之日。故原告关于补缴2012年至2019年的社会保险费主张已经超出了仲裁时效，与此相关的社保补偿也就缺乏请求权依据。故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。 关于2012年1月1日起至2019年9月18日加班费159651元，原告提交的证据不能证明其主张的加班事实的存在，且关于加班费的举证责任在主张一方，原告的证据不足，本院对原告的该项诉讼请求不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、德利服饰实业（杭州）有限公司于本判决书生效之日起十日内向邱旭英支付2018年10月1日至2019年8月29日期间的双倍工资差额34713.03元； 二、驳回邱旭英的其余诉讼请求。 如德利服饰实业（杭州）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由德利服饰实业（杭州）有限公司负担，予以免交。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  郭宸光 二〇二〇年四月二十九日 书记员  韩 丽