新疆维吾尔自治区精河县人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新2722民初339号   原告：董梅，女，1983年4月5日出生，汉族，住博乐市，电话：159XXXXXXXX。   委托代理人:陈亚娇,新疆振博律师事务所律师,委托权限为特别授权,电话:135XXXXXXXX。   被告：新疆康灵医药有限责任公司，统一社会信用代码：91652801552440231B，住所地：新疆巴州库尔勒市新城区314国道旁东归纪念园，联系电话：0996-2905716。   法定代表人：李玖灵，男，1966年9月10日出生，汉族，住乌鲁木齐市，电话：139XXXXXXXX。   委托代理人：马文辉，新疆丰盛律师事务所律师，委托权限为特别授权，电话：138XXXXXXXX   原告董梅诉被告新疆康灵医药有限责任公司（以下简称：康灵医药公司）委托销售合同纠纷一案，本院于2020年4月9日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告董梅、被告康灵医药公司之委托代理人马文辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告董梅诉称，2017-2018年，原告为被告代理销售药品。被告承诺依照药品价格比例为原告支付销售业务费用，2019年1月24日，经过原、被告双方对账，被告共欠原告2017年-2018年销售业务费用368126.50元未支付，当日被告向原告出具金额为368126.50元的结算单一份。2019年6月13、14日向原告分别支付了16000元、20000元，共计36000元，现剩余332126.50元销售业务费用未支付。经原告多次催要被告以种种理由推脱拒不支付。请求判令：1、判令被告康灵医药公司支付原告销售业务费332126.50元；2、本案的诉讼费及诉讼保全费2180元由被告承担。   被告康灵医药公司辩称，本案原、被告之间属于劳动争议纠纷，而不是劳务合同纠纷，理由如下：第一根据双方签订的协议，是业务员销售协议，本案诉求原告也是要求支付销售业务费用，以上可以看出本案系销售形成的纠纷，销售提成根据劳动法相关规定，销售提成属于工资的组成部分，根据劳动部相关规定，工资的范围包括原告诉求的范围，根据其他相关规定，本案销售提成属于工资的组成部分，应该属于劳动仲裁受理的范围，本案应先仲裁，再起诉，原告起诉前未仲裁，故程序错误。据此请求驳回原告的诉讼请求。双方签订的就是销售协议，规定了销售任务，提成以及奖惩办法，签订协议没有异议。对于起诉的数额不认可，原告起诉的数额并没有将合同约定的由于销售原因造成的损失，包括药品过期、退货的损失。   经审理查明：2017年1月7日，原、被告经过协商，由被告康灵医药有限责任公司作为甲方，原告董梅作为乙方，为推广甲方的药品，经甲乙双方协商，依据《药品管理法》的相关规定，乙方如有违规行为，与甲方无关，甲方不负责任，公司要求：业务员要有职业道德，保守商业秘密。一付款方式，乙方推广医院和品种由甲方制定的相关政策，甲方对乙方采取第二个月付款结算的方式，次月10-20日由业务员与销售内勤核对流向。二、相关规定。1、乙方须严格遵守推广的相关规定，乙方不得与公司同类品种，否则重罚。4、业务提成一般按零售价的37个点计算，完全低于全年任务80%扣除一个点计算，达成全年任务80%到100%之间含80%不奖励也不惩罚，乙方如果超额完成任务，公司给予全部任务中标价格的1个点，作为奖励。…8、乙方须在每月初必须提交业务员月度报表给业务主管，如乙方未能及时提交业务员月度报表，甲方将延时付销售推广费。9、由于销售原因造成所有的损失由乙方承担（包括药品过期、退货以及由乙方各种原因造成的医药不在出售甲方任何产品时，甲方有权扣除乙方一万元甲方的开发市场推广费）。三、本协议为2017年1月1日到2017年12月31日，本协议期满又未续约的，视为本协议终止。双方合作在满足对方条件下为1年为期，但协议为每年签。甲方：新疆康灵医药有限责任公司，代表：杨东来（手签名），乙方代表：董梅（原告本人签名）日期为2017年1月7日。双方签订合同后各自履行合同约定的义务，至2018年5月1日双方又签订了一份《销售协议》，约定：一、销售医院为精河县人民医院，甲乙双方每年以纯利润的3.7分成，甲方提供销售平台，产品，乙方负责销售，资金垫付，日常维护等，每年的分成金额为纯利润。纯利润的计算方式为：开票价-购货价-高开票17%（毛利的17%）-开票价25%（开票价不含税金额的25%为所得税）-日常开销22%。二付款方式，按月结款，从协议签订之日起前三个月精河县医院回款应给甲方，之后第四个月起分别每月回款甲乙双方各一月…。三、本协议起止的有关规定：1、本协议为2018年5月1日到2019年4月30日，本协议期满又未续约的，视为本协议终止。双方合作在满足对方条件下为1年为期，但协议为每年签。落款处，甲方新疆康灵医院有限责任公司（加盖公章一枚），代表：杨东来（签名），2018年5月1日，乙方：董梅（签名），2018年5月1日。双方履行合同至2019年被告康灵医药公司向原告出具了一份结算表格，该份表格分为四块内容，位于最上方的是一行内容的表格，主要内容为手写圈住数额36585元，后注明11月业务费。第二份表格题头注明：12月销售，项目有库存、结算价、结款、合计四项，合计数额为160210。第三份表格为两行，项目为：董梅、5月、6月、7月、8月、9月、10月、1-10月合计：180421.48、12.7项目下方填写20000，余款：160421.48。该三份表格分别加盖了被告康灵医院有限责任公司公章。在表格下方，有手写体：合计357216.48，另起一行手写体：2017年应奖励10910，下行又手写体：已核对，古丽，2019.1.24.双方对账完结后，2019年6月13日、14日被告公司先后向原告董梅支付业务费16000元、20000元，计：36000元。2019年12月7日被告公司工作人员与原告董梅微信记录中，被告公司向原告董梅发送了一份精河县人民医院破损、退回药品清单，原告明示收到，表格两页费用共计：21415.51元。2019年11月25日被告公司通过微信告知原告董梅2017年账目已经对过没有异议，2018年的账目双方存在分歧。原告董梅表示，17年的都对，18年的所有进货数量和付款金额已发给唐旭。下方12月11日原告董梅向被告公司发送了一张自书的业务费清单，2017年业务费为207705元，2018年5月-10月业务费为126691.24元，两项合计334396.24元，扣除已支付的36000元，未付的业务费为298396.24元。下方原告自己书写：2019.11.25统计数额。   另外，原告董梅于2020年3月31日向本院提出诉讼保全申请，本院于2020年4月2日作出（2020）新2722财保01号民事裁定书。   上述事实，有原告提交的《业务销售协议》、《销售协议》各一份、药品出库单两份、业务费结算单一份，被告康灵公司提供的支付业务费凭证、董梅2017年四季度考核表、建设银行网上银行电子回执一张、微信记录打印件两份及原、被告当庭陈述在案佐证，本院予以确认。   本院认为，原、被告双方经协商签订了两份药品销售《协议》，但被告辩称该两份《协议》正是证明原、被告之间存在劳动关系，故本案应适用劳动仲裁前置程序解决纠纷，所以本案的争议焦点集中在原、被告之间签订的两份《销售协议》，应认定为劳动合同还是委托销售合同法律关系？   关于原、被告之间是否存在劳动合同？根据《劳动法》、《劳动合同法》的相关规定，签订劳动合同的双方主体间不仅存在财产关系，还存在人身关系。劳动者除提供劳动之外，还要受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等。但本案中，原、被告签订的两份《协议》中只是对原告销售被告公司的药品后按比例提成的进行约定，可见双方作为合同一方的主体是平等的，并不存在管理与被管理的关系，双方是各自独立、地位平等的。通过庭审调查和《销售协议》的约定，被告公司也未为原告董梅缴纳过社会保险、享受公司其他职工的福利待遇等，原告只是依靠销售药品的提成作为劳动报酬。由此，原、被告之间签订的《销售协议》并不能确定双方存在劳动合同，应按照《合同法》的规定，确定为委托销售合同关系。即被告公司委托原告董梅销售其公司的药品，原告董梅按销售药品的数额提成作为劳动报酬。   原告董梅销售药品业务费如何计算、数额如何确定？原、被告之间签订了《销售协议》，双方按《协议》履行后，2019年被告康灵医药公司向原告出具了一份结算表格，，后注明2017年11月业务费数额36585元。12月数额为160210。2018年1-10月业务费为：160421.48，以上合计357216.48，该金额为双方结算的结果，且被告公司在该结算表格分别加盖了公司公章，即为对原告董梅应付2017年及2018年1-10月业务费的确认，对原告主张的业务费357216.48元本院予以认可。在庭审中被告向法庭提交了关于医院退回的药品要求从业务费中予以扣除，但鉴于原、被告双方已经对业务费的金额进行了最后结算，并盖章确认，再行主张扣除不符合法律规定和交易的习惯，故被告公司主张由原告承担退货药品的金额没有依据。另原告主张的2017年奖励金10910元，只是在该结算单的下方手写，现无法查明由谁书写，也没有被告公司进行确认，原告也未提供其他证据予以印证，对此原告应承担举证不能的不利后果。据此法院最后确定的原告应该取得的业务费为：357216.48元-36000元（已支付）=321216.48元。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、四百零五条，的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、被告新疆康灵医药有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告董梅支付销售药品业务费321216.48元；   二、驳回原告董梅的其他诉讼请求；   三、本案的诉讼保全费2181元由被告新疆康灵医药有限责任公司负担。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费3141元，由原告董梅负担93元，由被告新疆康灵医药有限责任公司负担3048元。   如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院。   审  判  员   刘 登 贤   二 〇 二 〇 年 四 月 三 十 日   书  记  员   娜仁图亚