广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终872号上诉人（原审原告）：曾某，女，汉族，1973年3月12日出生，住湖北省咸丰县。委托诉讼代理人：曾源，广东信征律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东中旗新材料股份有限公司，住所地广东省佛山市高明区。法定代表人：周军。委托诉讼代理人：严碧贤，广东广宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘翠霞，广东广宽律师事务所实习律师。上诉人曾某与上诉人广东中旗新材料股份有限公司（以下简称中旗公司）因工伤保险待遇纠纷一案，均不服广东省佛山市高明区人民法院（2019）粤0608民初2933号民事判决，向本院提起了上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款、第五十六条第四款、第五十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条，《职工带薪年休假条例》第四条、第五条第二款，《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款、第二十五条、第三十条、第五十六条、第六十四条，《广东省工资支付条例》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2019年10月28日判决：“一、被告广东中旗新材料股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金差额40235.36元给原告曾某；二、被告广东中旗新材料股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付住院伙食补助费差额20832.5元给原告曾某；三、被告广东中旗新材料股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付疑似职业病期间、停工留薪期及再续治疗期的工资差额23477.91元给原告曾某；四、被告广东中旗新材料股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付住院护理费18600元给原告曾某；五、被告广东中旗新材料股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付2017年未休年休假工资465.97元给原告曾某；六、被告广东中旗新材料股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付被扶养人生活费33687.5元给原告曾某；七、被告广东中旗新材料股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付营养费3000元给原告曾某；八、被告广东中旗新材料股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付精神损害抚慰金50000元给原告曾某；九、被告广东中旗新材料股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付交通费1500元给原告曾某；十、驳回原告曾某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，本院同意当事人免交。”曾某不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、虽然《广东省工资支付条例》仅要求用人单位保存两年的工资支付台账，但中旗公司在一审期间承认其没有支付过2011年7月至2017年6月期间有毒有害岗位津贴、2011年7月至2019年4月期间带薪年休假工资、2011年7月至2019年4月期间高温津贴的事实。由于中旗公司承认上述事实，曾某就无需另行举证。具体计算如下：2011年7月至2017年6月期间有毒有害岗位津贴为14400元（200元/月×72个月）；2011年7月至2019年4月期间带薪年休假工资31207元（5954元/月÷21.75天/月×38天×3倍）；2011年7月至2019年4月期间高温津贴6000元（150元/月×40个月）。二、虽然残疾赔偿金与一次性伤残补助金、伤残津贴需要抵扣，但曾某没有停止工作，没有享受伤残津贴，因此中旗公司应支付残疾赔偿金差额为314486元（42066元/年×50%×20年-5954元/月×16个月）。综上所述，曾某上诉请求：1.撤销原审判决第五项、第十项；2.改判中旗公司向曾某支付2011年7月至2017年6月期间有毒有害岗位津贴14400元、2011年7月至2019年4月期间带薪年休假工资31207元、残疾赔偿金差额314486元、2011年7月至2019年4月期间高温津贴6000元；3.上诉费用由中旗公司承担。针对曾某的上诉，中旗公司称其答辩意见与其上诉意见一致。中旗公司亦不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、曾某受伤前12个月的平均工资为5216.08元，原审判决认定为5874.11元，并以此计算一次性伤残补助金差额为40235.36元是错误的。2017年6月28日曾某在进行在岗职业健康体检时发现疑似职业病。根据中旗公司提供的《曾某2016年6月-2017年5月工资明细》，可以证明曾某在2016年6月至2017年5月的平均工资为5216.08元。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。因此一审法院剔除曾某未正常上班天数的月份2017年1月、2月、5月，再计算平均工资没有事实和法律依据。二、一审法院以5874.11元计算疑似职业病诊断期间、停工留薪期及再续治疗期的工资差额23477.91元错误。在曾某被检查为疑似职业病后，中旗公司将其调离原工作岗位，扣除社保个人承担部分后，中旗公司按月向曾某发放工资。因此不存在拖欠职业病诊断期间、停工留薪期及再续治疗期的工资差额。三、一审法院认定的曾某劳动功能障碍六级伤残的精神损害抚慰金50000元明显过高，建议40000元为宜。综上所述，中旗公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、三、五项，并以月平均工资5216.08元计算曾某的各项赔偿项目；2.撤销原审判决第八项，改判中旗公司向曾某支付精神损害抚慰金40000元；三、本案诉讼费用由曾某承担。针对中旗公司的上诉，曾某答辩称：请求驳回中旗公司的上诉请求。曾某受伤前平均工资是5874.11元，原审判决认定的精神抚慰金正确。双方在二审阶段均未向本院提交新的证据材料。本院认为，本案为工伤保险待遇纠纷。曾某、中旗公司均对原审判决第二、四、六、七、九项内容没有上诉，视为服判，本院对上述判项径行维持。结合双方的诉辩、举证、质证意见及已查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行综合分析。一、关于曾某患病前十二个月的平均工资问题。中旗公司上诉主张计算曾某患病前十二个月的平均工资不应将2017年1月、2月、5月的工资剔除，即应以5216.08元计算曾某的各项工伤赔偿项目。对此，本院认为，计算月平均应以正常工作情况下工资作为标准。中旗公司在一审庭审期间确认曾某于2017年1月、2月、5月均未达到正常出勤天数，故一审判决在计算月平均工资时将上述不足月的月份工资剔除并无不妥。经核算，曾某患病前十二个月的平均工资为5874.11元。原审对此处理正确，本院予以维持。二、关于一次性伤残补助金差额的问题。本案中，曾某被鉴定为劳动功能障碍等级陆级。经佛山市高明区人力资源和社会保障局核算，曾某的一次性伤残补助金为53750.4元。根据《广东省工伤保险条例》第三十条、第五十六条的规定，结合曾某的工资为5874.11元的事实，即中旗公司还应向曾某支付的一次性伤残补助金差额为40235.36元（5874.11元/月×16个月-53750.4元）。原审处理正确，本院予以维持。三、关于疑似职业病期间、停工留薪期及再续治疗期的工资差额问题。中旗公司上诉主张其已向曾某足额发放上述期间的工资，因此无需再另行支付。对此，本院已在前述认定曾某患病前十二个月的平均工资为5874.11元。因此，结合曾某停工留薪期为一个月，再续治疗期分别为2019年3月15日至2019年5月15日前期间的一个月内、2019年7月15日至2019年9月15日前期间的一个月内的事实，曾某在上述期间的工资应为17622.33元（5874.11元/月×3个月）。由于曾某于2017年6月28日被发现为疑似职业性尘肺病、2018年1月19日被诊断为职业性矽肺壹期（首次诊断），故2017年6月28日至2018年1月19日属于疑似职业病诊断、治疗期，应当按照曾某的原工资待遇支付上述期间的工资。经核算，中旗公司应支付疑似职业病期间的工资为39552.34元[5874.11元/月÷30天/月×（3天+19天）+5874.11元/月×6个月]。曾某确认在进行在岗职业健康体检发现患职业病后，中旗公司按照协议向其支付了工资及代缴社保合计33696.76元，故中旗公司实际需向曾某支付疑似职业病期间、停工留薪期及再续治疗期的工资差额为23477.91元（17622.33元+39552.34元-33696.76元）。原审对此处理正确，本院予以维持。四、关于残疾赔偿金差额的问题。曾某上诉主张中旗公司应向其支付残疾赔偿金差额314486元。对此，本院认为，曾某在二审庭审期间确认其仍与中旗公司存在劳动关系。结合曾某经鉴定为六级伤残的事实，由于曾某与中旗公司的劳动关系仍在存续中，何时解除或者终止劳动关系尚处于不确定的状态，导致无法确认残疾赔偿金与一次性伤残补助金和伤残津贴是否存在差额及其具体数额，应待曾某与中旗公司在解除劳动关系后，才能确定差额。因此原审判决以无法获得准确数额予以扣减为由，驳回曾某关于残疾赔偿金差额的请求正确，本院对此予以维持。曾某可待与中旗公司解除劳动关系后，再行主张权利。原审处理正确，本院予以维持。五、关于精神损害抚慰金的问题。中旗公司同意向曾某支付精神损害抚慰金，但认为50000元过高，应结合实际情况作出合理调减。对此，本院认为，因曾某的患病情况经鉴定为六级伤残，该职业病对曾某以后的工作、生活客观上带来诸多影响，结合本案的实际情况，原审判决据此酌定中旗公司支付精神损害抚慰金50000元并无不当，本院予以维持。六、关于高温津贴的问题。曾某上诉主张中旗公司应向其支付2011年7月至2019年4月期间的高温津贴6000元。对此，本院认为，曾某于2019年5月7日申请劳动仲裁，根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，中旗公司仅对2017年5月8日后的高温津贴支付情况承担举证责任，而曾某则需对2017年5月8日以前的从事高温作业情况及中旗公司发放高温津贴的情况承担举证责任。曾某辩称中旗公司承认其没有支付2011年7月至2017年6月的高温津贴，故其无需承担举证责任。但不能由此说明曾某符合领取高温津贴的条件，故不能免除曾某就上述期间的举证责任。而且，曾某在一审期间自认其从2017年4月底开始就没有上班，直到2019年8月1日才上班。因此，曾某主张2011年7月至2019年4月期间的高温津贴缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审处理正确，本院予以维持。七、关于有毒有害岗位津贴的问题。曾某上诉主张中旗公司应向其支付2011年7月至2017年6月期间的有毒有害岗位津贴14400元。中旗公司则主张曾某不符合领取有毒有害岗位津贴的条件。对此，本院认为，曾某于2019年5月7日申请劳动仲裁，根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，中旗公司仅需对2017年5月8日后有毒有害岗位的支付情况承担举证责任，而曾某则需对2017年5月8日以前的中旗公司发放有毒有害津贴的情况承担举证责任。由于曾某未能举证予以证明，且曾某于2017年4月底开始没有回中旗公司上班，直到2019年8月1日才恢复上班，因此曾某的该项缺乏理据，本院予以驳回。原审处理正确，本院予以维持。八、关于2011年7月至2019年4月期间带薪年休假工资的问题。曾某上诉主张中旗公司应向其支付2011年7月至2019年4月期间的带薪年休假工资31207元，中旗公司则认为其已在春节期间安排曾某休年休假，故其无需支付上述期间的带薪年休假工资。本案中，曾某于2019年5月7日申请劳动仲裁。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第五条第二款的规定，结合曾某从2017年4月底开始没有回中旗公司上班，直至2019年8月1日才恢复上班的事实，故本院仅对曾某2017年度是否享受带薪年休假或收取带薪年休假工资的情况予以审查。由于中旗公司未能举证其已在春节期间安排曾某休年休假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，曾某可享受的2017年年休假为1天（120天÷365天×5天）。由于双方未能举证证明曾某的工资含有加班费，因此原审判决参照曾某提交的工资银行流水显示的2016年实发工资及2016年社保个人缴费金额，核算出曾某2017年未休年休假前的月平均工资5067.37元正确。即中旗公司应向曾某支付的2017年未休年休假工资为465.97元（5067.37元/月÷21.75天/月×1天×200%）。原审处理正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广东中旗新材料股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄春英二〇二〇年四月二日法官助理 区晓颖书 记 员 刘颖琳