浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终246号原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。上诉人（原审被告人）马玉明，男，1968年11月27日出生于河南省安阳市，汉族，小学文化，住安阳市殷都区。因本案于2017年9月15日被抓获归案，次日被苍南县公安局刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。上诉人（原审被告人）**，男，1982年3月6日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，小学文化，住哈尔滨市松北区。因吸毒于2013年3月5日被北京市公安局丰台分局行政拘留十日；因犯容留他人吸毒罪于2014年7月9日被北京市丰台区人民法院判处有期徒刑一年，同年10月21日刑满释放。因本案于2017年10月2日被苍南县公安局抓获归案，次日被刑事拘留，同年11月9日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。上诉人（原审被告人）武卫民，男，1968年11月17日出生于河南省安阳市，汉族，大专文化，住安阳市殷都区。因本案，于2017年9月15日被抓获归案，次日被苍南县公安局刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。指定辩护人高鑫，浙江六和（温州）律师事务所律师。原审被告人汤臣献，男，1970年3月24日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，住苍南县。因本案于2017年9月15日被抓获归案，次日苍南县公安局刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。原审被告人蔡玲蓉，女，1972年10月29日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，住苍南县。因本案于2017年9月15日被抓获归案，次日被苍南县公安局刑事拘留，同年10月11日被取保候审，2018年11月23日被再次取保候审。原审被告人杨华涛，男，1965年8月10日出生于河南省安阳市，汉族，小学文化，住安阳市。因本案于2017年9月16日被苍南县公安局刑事拘留，同年10月24日被逮捕，2019年1月15日被再次取保候审。原审被告人梁爱英，女，1968年7月3日出生于河南省安阳市，汉族，大专文化，住安阳市文峰区。因本案于2017年9月16日被苍南县公安局刑事拘留，同年10月23日被取保候审，2018年11月23日被再次取保候审。原审被告人马海棠，女，1967年3月26日出生于河南省安阳市，汉族，初中文化，住安阳市文峰区。因本案于2017年9月15日被抓获归案，次日被苍南县公安局刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现已刑满释放。原审被告人薛建文，男，1974年7月16日出生于河南省安阳市，汉族，小学文化，住安阳市文峰区。因本案于2017年9月16日被苍南县公安局刑事拘留，同年10月24日被逮捕，2019年7月15日被再次取保候审。原审被告人张少娟，女，1967年11月19日出生于河南省安阳市，汉族，初中文化，住安阳市文峰区。因本案于2017年9月16日被苍南县公安局刑事拘留，同年10月24日被逮捕，2019年7月15日被再次取保候审。原审被告人岳现平，女，1985年10月7日出生于河南省安阳市，汉族，初中文化，住安阳市文峰区。因本案于2017年9月16日被苍南县公安局刑事拘留，同年10月24日被逮捕，2019年7月15日被再次取保候审。原审被告人李静，女，1972年12月24日出生于河南省安阳市，汉族，高中文化，住安阳市文峰区。因本案于2017年9月16日被苍南县公安局刑事拘留，同年10月23日被取保候审，2018年11月23日被再次取保候审。浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人马玉明、马海棠、薛建文、张少娟、岳现平、李静、被告人武卫民、梁爱英犯生产假药罪，被告人**犯生产、销售假药罪，被告人杨华涛犯销售假药罪，被告人汤臣献、蔡玲蓉犯生产假药罪、非法制造注册商标标识罪一案，于2019年12月28日作出（2018）浙0327刑初890号判决。马玉明、**、武卫民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：一、生产、销售假药事实1.2016年开始，被告人马玉明开始伙同张天顺在河南省境内生产、销售假药，负责进货、出货和收账等管理事务。2017年6月份，张天顺因病死亡，被告人马玉明继续在河南省安阳市置度村东头厂房内及高新区民房内，生产假药并销售；期间，安阳市勇强包装彩印有限责任公司直接管理人员即被告人武卫民、梁爱英明知被告人马玉明生产假药的情况下，仍承接假药铝膜及塑料包装袋印刷工序，并将其公司承租的安阳置度村东头厂房出租被告人马玉明作为生产假药加工点；被告人马海棠、薛建文、李静、张少娟、岳现平明知被告人马玉明生产、销售假药，仍先后受雇帮助马玉明生产假药，其中，被告人马海棠从2017年4月开始受雇马玉明，被告人薛建文、李静、张少娟、岳现平从2017年6月开始受雇马玉明。2016年下半年，被告人汤臣献、蔡玲蓉明知被告人马玉明生产假药的情况下，仍承接药品外盒包装及说明书印刷加工业务，2017年2月至9月，马玉明支付加工费金额累计人民币（以下币种同）112.5万元。期间，被告人汤臣献在没有提供任何合法手续的情况下，委托黄定会、许洪川、杨丽华、丁永初、冷亚辉、蔡成杰、陈恩赐、陈启呈、余清荣、张红旗等人（均另案处理）负责药盒包装及说明书加工、运输工作。2017年9月15日，被告人马玉明非法加工点被执法人员查获，现场查获盐酸二甲双胍片（格华止）11520盒、单硝酸异山梨脂片（欣康）8800盒、消渴丸460盒、黑色药丸（消渴丸裸片）500kg、阿托伐他汀钙片（立普妥）半成品21160板、阿托伐他汀钙片（立普妥）裸片43公斤、阿托伐他汀钙片（阿乐）半成品7200板、硫酸氢氯吡格雷片（波立维）82盒及制假设备。经鉴定，上述查获的药品均系假药。2.2016年以来，被告人**购买被告人马玉明生产的半成品假药予以包装销售，或购买成品假药予以销售，销售金额共计50万元以上。2017年10月2日，执法人员在被告人**驾驶的黑Ａ×××××车上查获硫酸氢氯吡格雷片（波立维）成品89盒、半成品464板，经鉴定，均系假药。3.2017年6月份以来，被告人杨华涛购买被告人马玉明生产的阿托伐他汀钙片假药，后通过网络等手段予以销售，销售金额13500元以上。案发后，被告人杨华涛家属退出违法所得人民币5000元；在审理期间，被告人武卫民、梁爱英退出违法所得14000元，被告人岳现平退出违法所得3500元，被告人李静退出违法所得2000元，被告人薛建文退出违法所得5000元，被告人张少娟退出违法所得2000元，被告人马海棠退出违法所得2000元。二、非法制造注册商标标识的事实2016年9月份以来，被告人汤臣献、蔡玲蓉在没有合法手续的情况下，承接安徽吴姓男子（另案处理）等人制造标有“古井贡酒”原浆（献礼版）、原5浆、原8浆注册商标标识的酒盒子、手提袋业务。期间，被告人汤臣献、蔡玲蓉将制作标有注册商标的“古井贡酒”酒盒子及手提袋的各个工序委托许洪川、杨丽华、蔡成杰、李志华、陈新仲、李满玲等人（均另案处理）帮助加工。2017年9月15日，执法人员在其非法加工点苍南县金乡镇汤鉴垟路45－49号仓库、苍南县龙港镇斗门村“双钱轮胎”西侧一间二层民房内查获假冒“古井贡酒”酒盒子85箱（每箱50个盒子）、原8浆手提袋7箱（每箱200个）、原5浆手提袋35箱（每箱200个）、献礼版手提袋7箱（每箱200个）。其中，被告人汤臣献委托许洪川、杨丽华压痕10万张以上“古井贡酒”原5浆手提袋（纸张）。另查明：涉案“古井贡酒”包装盒、手提袋附着的注册商标标识，注册人均为安徽古井贡酒股份有限公司，其中，“古井贡酒”原浆（献礼）商标标识注册号第7417861号，注册有效期2010年10月7日至2020年10月6日；“古井贡酒”原5浆商标标识注册号第12871195号，注册有效期2015年1月14日至2025年1月13日；“古井贡酒”原8浆商标标识注册号第12871213号，注册有效期2015年7月28日至2025年7月27日。经比对，与注册商标标识完全相同。2018年12月29日，被告人蔡玲蓉协助苍南县公安局抓获在逃人员方学火，方学火因犯合同诈骗罪，于2019年6月10日被苍南县人民法院判处有期徒刑三年四个月。原审法院以生产假药罪，判处被告人马玉明有期徒刑十二年，并处罚金人民币150万元，判处被告人武卫民有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币6万元；判处被告人梁爱英有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5万元；判处被告人马海棠有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币4万元；判处被告人薛建文有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币3万元；判处被告人张少娟有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币3万元；判处被告人岳现平有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币3万元；判处被告人李静有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币2万元；以生产、销售假药罪，判处被告人**有期徒刑十一年，并处罚金人民币120万元；以生产假药罪，判处被告人汤臣献有期徒刑六年，并处罚金人民币50万元，以非法制造注册商标标识罪，判处被告人汤臣献有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币53万元；以生产假药罪，判处被告人蔡玲蓉有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5万元，以犯非法制造注册商标标识罪，判处被告人蔡玲蓉有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元；决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币6万元；以销售假药罪，判处被告人杨华涛有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2万元。对各被告人宣告禁止令，责令各被告人退赔违法所得，没收作案工具。原审被告人马玉明上诉称：其销售的药品当中有部分系真药，数额高于20万元，一审判决认定其生产假药数额50万元以上证据不足，应根据存疑有利于被告人的原则，对其在十年以下量刑，请求依法改判。原审被告人**上诉称：1.其电话号码经常会给朋友使用，无法证明物流单号上的号码就是其本人使用；2.马玉明销售真药的数额超过20万元；3.无证据证明王晓强、郭艳娇给王金福银行卡内汇款就是其本人支付给马玉明的货款。原审认定其销售假药数额50万元证据不足，请求依法改判。原审被告人武卫民上诉称：其并非涉案厂房的所有人，马玉明于2017年7月5日之后承租厂房，其不清楚马玉明承租厂房的用途，原审犯罪数额依据不足，请求依法改判。辩护人提出：1.原审认定武卫民2016年10至2017年4月间为马玉明生产假药印制铝膜、塑料包装袋等证据不足，应认定武卫民2017年4月后参与生产假药；2.本案涉案的假药数量巨大，武卫民只有靠自己印制铝膜，并无其他工人，生产能力有限，无法满足马玉明的需求。请求按照存疑有利于被告人的原则，从轻改判。经审理查明，证明原判认定事实的证据有：同案犯黄定会、杨小梅、许洪川、许洪伟、杨丽华、丁永初、冷亚辉、丁永雪、张红旗、丁永雪、余清荣、陈启呈、陈恩赐、蔡成杰、李志华、陈新仲、李满玲、任召庆的供述与辩解，证人章某、程某、孙某、陈某、任某、王某、贾某、韩某、金某的证言，辨认笔录、检查笔录及照片，假药认定书、鉴定报告书，账本复印件、刀板照片、药品公司出具的情况说明书、营业执照、商标注册证、扣押清单、物流单、银行账户明细清单，手机14部、银行卡3张、账本11本、电脑主机1部、药品说明书，归案经过，行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明书、户籍证明，马玉明、**、汤臣献、蔡玲蓉、杨华涛、武卫民、梁爱英、马海棠、薛建文、李静、张少娟、岳现平的供述与辩解。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院评析如下：一、关于马玉明、**生产、销售的假药数额。经查1.**使用其实际控制的王晓强、郭艳娇的银行账户向马玉明控制王金福、张富荣、庞金香银行账户转账或现存的款项均系药品交易款，金额逾200万元。2.马玉明其利用王金福工商银行卡62×××23、庞金香工商银行卡62×××95向汤臣献父亲汤某名下账户转账支付的药盒加工费已达112.5万元。3.马玉明对上述犯罪事实供认不讳。以上证据足以认定马玉明向**销售的假药数额50万元以上的事实。至于马玉明辩称有20万元左右的款项系真药交易，但未能对药品来源作合理说明，且药品售价远低于真药，对其辩解不予采信。二、关于武卫民的犯罪数额。经查，武卫民自2016年10月开始在没有任何合法手续的情况下为马玉明印制假药铝膜、塑料包装袋，2017年5、6月又将厂房出租给马玉明生产假药，其应当为马玉明的犯罪数额承担责任，武卫民及辩护人关于其犯罪起算时间及犯罪数额不足50万元的意见，不予采信。本院认为，上诉人马玉明，原审被告人汤臣献、蔡玲蓉、马海棠、薛建文、李静、张少娟、岳现平结伙生产假药，上诉人武卫民，原审被告人梁爱英为马玉明等人生产的假药印制铝膜、包装并提供公司厂房作为加工点，其行为均构成生产假药罪，其中马玉明、汤臣献、蔡玲蓉、武卫民、梁爱英生产假药金额50万元以上，系有其他特别严重情节，马海棠、薛建文、李静、张少娟、岳现平生产假药金额20万元以上不满50万元，系有其他严重情节；上诉人**购买半成品假药包装出售并销售成品假药，生产、销售金额共计50万元以上，系有其他特别严重情节，其行为构成生产、销售假药罪；杨华涛销售假药，其行为构成销售假药罪；汤臣献、蔡玲蓉伪造安徽古井贡酒股份有限公司两种以上注册商标标识数量在5万件以上，其行为均构成非法制造注册商标标识罪，系情节特别严重。在生产、销售假药共同犯罪中，马玉明先与他人结伙生产假药，负责进货、出货、收账及管理事务，后单独起意生产假药，与**均起主要作用，系主犯，汤臣献、蔡玲蓉、马海棠、薛建文、李静、张少娟、岳现平均非犯意提起者、组织者或出资受益者，其中，汤臣献、蔡玲蓉为马玉明生产假药印制包材和说明书，马海棠、薛建文、李静、张少娟、岳现平受马玉明雇佣生产假药并领取固定报酬，与武卫民、梁爱英均起次要、辅助作用，系从犯；在非法制造注册商标标识共同犯罪中，汤臣献系起意者，系主犯，蔡玲蓉负责加工、运输、结算等事务，起次要、辅助作用，系从犯。汤臣献、蔡玲蓉一人犯数罪，应予并罚。**曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内重新故意犯罪，系累犯，应从重处罚。汤臣献在生产假药共同犯罪中系从犯，予以减轻处罚；蔡玲蓉、杨华涛、武卫民、梁爱英、马海棠、薛建文、张少娟、岳现平、李静归案后能如实供述主要犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；蔡玲蓉协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，有立功表现，又可从轻或减轻处罚；杨华涛、武卫民、梁爱英、薛建文、张少娟、岳现平、李静、马海棠已退出违法所得，均酌情从轻处罚；综上，结合各被告人的犯罪情节、地位和悔罪表现，对蔡玲蓉所犯数罪均减轻处罚，对武卫民、梁爱英、马海棠、薛建文、张少娟、岳现平、李静均予以不同程度减轻处罚，其中，对蔡玲蓉、李静、梁爱英均予以适用缓刑。原判量刑适当，马玉明、**、武卫民的上诉理由，依据不足，不予采纳。原判定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百一十五条、第一百五十条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三十七条之一第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（三）项、第四条第（六）项、第十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 海审判员 胡海疆审判员 蔡寿和二〇二〇年四月二十八日法官助理郑佳立书记员杨洛丹