陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2020）陕01民终1612号     上诉人（原审原告）杨坤，男，1994年XX月XX日出生，汉族。   委托诉讼代理人周维龙，西安市高陵区 148 法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审被告）宋战武，男，1972年XX月XX日出生，汉族。   委托诉讼代理人杨宝，陕西泽界律师事务所律师。   委托诉讼代理人吕文星，陕西泽界律师事务所实习律师。   被上诉人（原审被告）朱奎英，女，汉族，1975年XX月XX日出生。   委托诉讼代理人杨过，陕西泽界律师事务所律师。   原审第三人祁明明，男，1988年XX月XX日出生，汉族。   上诉人杨坤因与被上诉人宋战武、朱奎英，以及原审第三人祁明明民间借贷纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院(2019)陕0117民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   原审法院审理查明，宋战武与担保人祁明明签订《借款合 同》一份，约定借款金额580000 元，借期自2012 年 10 月 14 日至2014 年 10 月 14 日。抵押物为购房合同，落款借款人处宋战武签名，旁有个人私章，签约时间为 2012 年 10 月 14 日。担保人处有祁明明签名，并写明时间为 2017.9.3，无出借人信息。宋战武与担保人祁明明签订《借条》一份，约定借款人宋战武因经济情况向出借人杨坤借款人民币 580000 元，借款期限自 2012 年 10 月 14 日至 2014 年 10 月 14 日。到期后自愿还款，如不能还款，以抵押物折价还款。借款人处宋战武签名；担保人处祁明明签名，并写有日期 2017.9.3，末尾载有：“本人宋战武自愿以海景新天地 5 幢 2 楼 404 室为抵押物，以及复全部法律责任”字样。无杨坤签字及借条形成时间。 2017 年 7 月 3 日，宋战武（甲方）与杨坤（乙方）签订《还款协议书》一份，约定：就甲方2012 年 10 月 14 日向乙方借款 58 万元一事，达成协议：“一、甲方 2012 年 10 月 14 日向乙方借款时，当时口头约定乙方自借款之日起至付清借款之日期间，甲方承担该期间的利息为月息 2% 的责任；二、上述乙方借款，甲方原定于两年内给乙方归还，但至今四年多来，甲方无力归还，此期间，乙方每年都多次向甲方追要未果，现甲方再次承诺，该借款本息保证于 2017 年 8 月 30 日前付清。否则，自愿按原约定执行，即以甲方所有位于未央区XX城XX路XX城”（原海景新天地）5 幢 20404 号房产抵顶该借款本息，归乙方所有，并自愿配合乙方办理更名事宜”。落款甲方处宋战武签名，乙方杨坤签名。 2017 年 9 月 5 日，宋战武向高陵区通远派出所报警，根据询问笔录记载，宋战武在2012 年 12 月月初至2013 年 1 月左右，祁明明在其家里组织了牌场，宋战武在该牌场上打牌借了20 万元，并从祁明明处分两次借款，一次借款 5 万元，一次借款 2 万元，算 8 分息。现祁明明向其要钱，并让其将户口本和身份证给他邮寄过去，因宋战武害怕而选择报警。同日，派出所和祁明明询问，祁明明表示宋战武欠杨坤的钱，其是担保人，宋战武不还钱，杨坤找他，他只能找宋战武。并表示欠款数额是 58 万元，并未参与赌博。并表示其确实拿了宋战武的身份证、户口本，原因是宋战武让祁明明帮忙登报，调取购房信息。2017 年 9 月 12 日杨坤将宋战武、朱奎英诉至该院，案号为（2017）陕 0117 民初 2533 号。该案中杨坤承认《借条》系2017 年 6 月底 7 月初补签的，并表示其所出借的款项系从王东峰处借了 27 万元，7 万元系自己的，另24 万元是祁明明的。宋战武承认借款的真实数额为 27 万元但均系向祁明明所借（其中 20 万元为赌债，5 万元系做生意所借，另 2 万宋战武没有印象）。祁明明作为证人对法庭询问祁明明，杨坤的资金来源时，祁明明回答：我是中间人，我不知道杨坤的资金来源。并表示该 58 万元中有自己的钱，数额大致是二三十万。该案审理期间杨坤向法院申请撤诉， 该院予以准许。2018 年 1 月 4 日，杨坤再次将宋战武、朱奎英诉至该院，案号为（2018）陕 0117 民初 174 号，即为该案一审。祁明明并未参与庭审，该案判决后双方不服上诉至市中院，市中院裁定发回重审。对 58 万元借款交付过程，杨坤表示 58 万元借款是分三次交付的，第一次是 2011 年夏天在祁明明家里给了 27 万元现金，钱是 10 万现金一摞，是自己筹的钱，因为当时和祁明明干工程，一直没有算账，自己的钱和祁明明的钱在 一起，当时给钱时有祁明明的哥哥以及祁明明同村杨伟一起。第二次是 2011 年 9、10 月份，在祁明明家里现金给了 24 万元，也是10 万元一叠，当时有杨坤、祁明明、宋战武三人外还有祁明明的哥哥祁亮以及祁明明同村的其他人，名字忘了。钱都是家里放的现金，没有在银行取。第三次是 2012 年 3、4 月份在祁明明家里给了现金 7 万元，是 1 万元一叠，在祁明明家里拿的，当时就是杨坤、祁明明、宋战武三人在场。三次借款当时都打了借条，但最后在打 58 万元总条时将借条给宋战武了。当时约定的是 2 分息，给的时候都扣利息了，就扣了一个月的利息，实际给了多少记不清了。对上述陈述未提交证据证明。宋战武表示只有两次借款，一次是 2013 年 10 月中旬，宋战武做生意要周转资金，在高陵区XX村刘涛处借款 5 万元，当时月息 8 分，祁明明是担保人，扣除了当月利息4000 元，实际到手46000 元；第二次2013 年 11 月底到 12 月，祁明明在家开赌场，让宋战武到他家玩，说挣了钱给刘某某。宋战武在场子玩了20 多天，当时有刘红星、王明、孙新强、艾磊等。场子上输完后在祁明明处借 5000 元，一次只能拿5000 元，一天可能借多次，共计借了 20 万元。宋战武对其上述陈述亦未提交证据证明。第三人祁明明表示 58 万元是分三次给的，第一次是 2011 年年底，在自己家给了现金 27 万元，当时有祁明明、宋战武、杨坤三人还有其哥祁亮在场；第二次是 2012 年年初在自己家给了 24 万元现金，当时有我们三人还有祁亮、同村人杨伟在场。第三次是 2012 年中旬，在我老家给了 7 万元现金，当时只有我们三人在场。三次宋战武均打了借条，后来倒了各总条。约定的是 2 分息，给钱的时候扣了一个月的利息。祁明明对上述陈述并无证据证明。对杨坤出借资金来源，杨坤认为自己 16 岁就跟着祁明明干工程，年收入在一二十万，但未提交证据证明。第三人祁明明则表示 58 万元中有部分是自己的钱，但具体自己有多少双方没算过账，不清楚。庭审中，祁明明举证和宋战武通话记录：“祁明明：你（宋战武）欠兄弟（祁明明）钱，兄弟没和你胡说吧？宋战武：对着呢。……祁明明：你欠兄弟钱属实吗？宋战武：全大队都知道我欠你的钱。祁明明：只要你承认你欠兄弟钱就行了”。以此证明宋战武借 58 万元事实。宋战武表示自己承认借祁明明 25 万元，并不是 58 万元。而且表示借款主体应是祁明明，不是杨坤。杨坤质证认为是祁明明的钱，是委托杨坤借给宋战武的。对上述宋战武承认的借祁明明 25 万元是否在本次 58 万元借条中，庭审中杨坤委托代理人和祁明明委托代理人均承认 58 万元中包含着宋战武上述陈述的 25 万元。但之后该院与杨坤本人及祁明明本人谈话，杨坤本人表示，其不知道宋战武所说的承认拿祁明明的 25 万元是什么，其自己不知道有这 25 万元的事。祁明明本人表示宋战武承认的拿祁明明的 25 万元不在 58 万元借款之中，自己给的钱均是现金，用于宋战武的资金周转，和赌博没有任何关系。另，宋战武与朱奎英于 2012 年 11 月 6 日登记离婚，离婚协议约定：婚后共同按揭购买的西安市凤城四路海景新天地小区 5 号楼 2 单元 404 号住房归女方所有，因该房产所有人登记为宋战武，宋战武应配合朱奎英进行房产所有人更名登记。因该房产所形成的按揭债务由女方承担。又，该案审理过程中，宋战武向西安市高陵区扫黑办举报杨坤、祁明明开设赌场、进行非法拘禁等涉案线索。经高陵区扫黑办侦办，其中开设赌场的线索交至高陵区通远派出所侦办，将非法拘禁线索交至未央扫黑办侦办，经和通远派出所和未央扫黑办联系，均表示该案仅有线索，无法查清，未有其他证据，最终没有立案。   原审法院认为，该案争议的焦点是杨坤是否实际履行了出借 义务，该案宋战武承认的 25 万元欠款应如何认定？对于杨坤是否实际履行了出借义务，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素综合判断查证借贷事实是否发生。”第十九条：“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷 双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：（一）出借人明显不具备出借能力；（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理”。该案中，杨坤诉请要求 58 万元借款，杨坤仅提供了借款合同、借条、还款协议，杨坤主张全部借款均系现金交付，但并未对当时自己具有出借能力、资金流动、财产变动等情况提供相关证据予以证明；杨坤本人所陈述的借款时间与祁明明陈述的借款时间不符；出借人杨坤在借款时刚年满 18 周岁，其表示借款的资金来源为跟随祁明明干工程，每年有一二十万的收入， 但未提交证据证明；祁明明在（2017）陕 0117 民初字2533 号案件中，针对法庭询问杨坤的资金来源时，祁明明回答：我是中间人，我不知道杨坤的资金来源。在该案中又陈 述借款中有部分钱是自己的，但具体自己有多少，说不清。举证的通话记录表示借的祁明明的钱，杨坤也表示钱是祁明明的，是以杨坤名义出借的。58 万元是谁的钱，祁明明、杨坤前后说法明显不一致；再，该案中祁明明表示有部分钱是自己的，但在《借款合同》、《借条》中其均以担保人的身份出现，且在报警记录中也表示宋战武欠杨坤的钱，其是担保人。祁明明给自己的钱做担保的情形也与常理不符。故综合该案大额款项的交付方式、杨坤出借的资金来源、经济状况、担保形式等情况，杨坤没有充足的证据证明其实际履行了58 万元的出借义务，故对杨坤要求宋战武、朱奎英偿还借款 58 万元的诉请不予支持。对于宋战武承认的 25 万元欠款，宋战武当庭承认向祁明明借款 25 万元，杨坤、祁明明代理人在庭审中表示宋战武承认的该 25 万元在本次 58 万元借条中。但在与杨坤与祁明明本人谈话中，双方均不认可宋战武提及的 25 万元在该 58 万元借条中。故宋战武承认的向祁明明所借的 25 万元，与该案没有关系，该院对此不予审理。现根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：驳回杨坤诉讼请求。案件受理费 16570 元，由杨坤负担。   宣判后，杨坤不服，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，被上诉人曾向上诉人持续借款是客观事实，被上诉人承认借款的事实，借据、借款合同、还款协议是多次形成，且被上诉人也无法证明胁迫，虚假事实的存在，且其也无法说明不存在借款58万元的事实，应当承担还款义务。综上，请求：1.撤销原审判决，支持上诉人的原审诉请，判令被上诉人支付上诉人借款58万元及利息（利息从借款之日期按月息2%计算至实际还款之日）。2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。   被上诉人宋战武答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，此案涉嫌虚假诉讼，上诉人完全是捏造事实，其主张应不予支持，请求维持原判，驳回上诉。   被上诉人朱奎英答辩称，本案实属为上诉人妄图通过恶意诉讼达到其非法占有的目的，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。   原审第三人祁明明陈述称，宋战武与我有多笔经济往来，因属于同村，我不好意思讨债，杨坤和我系合伙人。我并未控制威胁宋战武，也不是赌债，该笔借款属实。我同意杨坤的上诉意见。   本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实。   本院认为，关于涉案58万元借款是否实际交付一节，原审判决对此已论述详尽，上诉人并无充足证据佐证其已实际交付涉案58万元借款，无法证明涉案借贷事实实际发生，故上诉人诉请本院不予支持。关于宋战武认可的其所借第三人祁明明的25万元借款，可另案解决，本案不予涉及。综上，上诉人的上诉理由缺乏依据，其上诉请求本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9600元（杨坤已预交），由上诉人杨坤负担。   本判决为终审判决。         审判长  杨    柳                 审判员  罗    怡                        审判员  孙    鹏                            二Ｏ二Ｏ年四月十日     书记员  焦云飞              1