广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终281号上诉人（原审原告）：朱洪胜，男，1976年8月21日出生，汉族，住广东省韶关市武江区**********。委托诉讼代理人：廖文忠，广东秦唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫凡，广东秦唐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韶关塘兴实业投资开发有限公司。住所地：广东省始兴县********************。法定代表人：林福财，董事长。委托诉讼代理人：黄荣新，男，系该公司监事。被上诉人（原审被告）：广东电白建设集团有限公司。住所地：广东省茂名市电白区*********。法定代表人：陈世成，执行董事。委托诉讼代理人：游北灵，广东众同信律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄静茹，广东众同信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁建华，男，1971年5月16日出生，汉族，住广东省韶关市武江区********亨泰楼703房。上诉人朱洪胜因与被上诉人韶关塘兴实业投资开发有限公司（以下简称塘兴公司）、丁建华、广东省电白建筑集团有限公司（以下简称电白公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服始兴县人民法院（2019）粤0222民初624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人朱洪胜的委托代理人廖文忠、被上诉人塘兴公司的委托诉讼代理人黄荣新、被上诉人电白公司的委托代理人黄静茹到庭参加诉讼。丁建华经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱洪胜上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判塘兴公司作为发包人在欠付承包人电白公司工程结算款6045312.29元的范围内对朱洪胜承担1290171元的付款责任；3.塘兴公司负担所有诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认为实际施工人朱洪胜不能向发包人塘兴公司主张欠付工程款属适用法律错误。朱洪胜是涉案工程项目的所有铝合金门窗的实际施工人，塘兴公司是涉案工程项目的发包人，电白公司和丁建华是转包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，朱洪胜作为实际施工人，依据该规定有权请求发包人塘兴公司在欠付工程价款的范围内承担责任。一审法院依据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条、第23条，认为实际施工人朱洪胜要求发包人塘兴公司支付工程款理由不充分，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二）》第二十四条的规定，适用法律错误。而且《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条、23条并不涉及关于解决实际施工人与发包人的工程款纠纷的规定，一审法院以上述规定判定发包人塘兴公司无需对实际施工人朱洪胜承担责任，亦属适用法律错误。二、一审法院追加分包人丁建华为被告，违反了应当追加丁建华为第三人的明确法律规定。朱洪胜起诉发包人塘兴公司和承包人电白公司，没有起诉转包人丁建华。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，一审法院应当追加转包人丁建华为第三人，而不是追加丁建华为被告。发包人塘兴公司作为被告，应当在欠付工程款范围内直接对实际施工人朱洪胜承担付款责任，后果由第三人丁建华承担，包括诉讼费用。一审法院追加转包人丁建华为被告，违反了法律规定。三、一审法院没有认定发包方塘兴公司欠付工程款的数额，认定事实不清。塘兴公司提交的答辩状和证据证明，涉案工程结算价款为65751261.65元，塘兴公司作为发包方已向电白公司支付了59705949.36元，塘兴公司欠付结算款6045312.29元。承包方电白公司对塘兴公司工程结算款和已支付工程款数额的证据没有异议。朱洪胜已经在结算前申请保全，冻结了塘兴公司相应的存款。即使塘兴公司之后恶意支付了工程款，塘兴公司仍需承担对朱洪胜的付款责任。塘兴公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，朱洪胜的上诉缺乏法律依据，塘兴公司已于2019年按照合同约定向电白公司全额支付了工程款。电白公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。电白公司不是本案适格主体。朱洪胜自愿与丁建华签订《铝合金门窗工程施工合同》，根据合同相对性原则，朱洪胜应向丁建华主张该笔款项，与电白公司无关。丁建华虽然挂靠于电白公司，但《铝合金门窗工程施工合同》是挂靠人丁建华以个人名义与朱洪胜签订，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条：“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”的规定，丁建华自行承担责任。此外，朱洪胜在上诉请求中并未要求电白公司承担相应责任，电白公司不应列为被上诉人，而应作为原审被告。朱洪胜向一审法院起诉请求：1.判令电白公司向朱洪胜支付欠付铝合金门窗工程款1410171元（具体以法院评估鉴定金额为准）；2.判令塘兴公司在欠付工程款范围内与电白公司对朱洪胜承担连带清偿责任；3.塘兴公司、电白公司、丁建华负担本案诉讼费用。后朱洪胜自认2008年2月丁建华支付了12万元，遂于2019年9月4日变更第一项诉讼请求为：1.判令电白公司向朱洪胜支付欠付铝合金门窗工程款1290171元。2019年7月18日，电白公司以丁建华是涉案工程项目的实际施工人应对工程款负有清偿责任为由申请追加丁建华为本案被告，一审法院于2019年7月23日追加丁建华为被告。一审法院认定事实：2016年1月26日，塘兴公司与电白公司签订了一份《广东省建设工程标准施工合同》，由塘兴公司将其位于始兴县的塘厦始兴民营企业创业基地一期的工程项目发包给了电白公司。丁建华挂靠电白公司，并与电白公司签订了《项目管理责任目标责任书》和《承诺书》，成为塘厦始兴民营企业创业基地一期的工程项目的实际施工人。2016年7月13日，朱洪胜与丁建华签订《铝合金门窗工程施工合同》，将塘厦始兴民营企业创业基地一期的工程项目的所有铝合金门窗施工安装工程分包给朱洪胜。朱洪胜完成所有约定的工程项目后，双方进行了结算，尚有1410171元的工程款未支付，丁建华在结算单上签名确认。一审庭审中，朱洪胜表示之后丁建华又支付了一部分工程款，诉讼标的变更为1290171元。朱洪胜认为丁建华与电白公司是违法挂靠，塘兴公司作为发包人，均应承担支付工程款的责任，遂于2019年5月21日起诉到该院，并提出上述诉讼请求。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，朱洪胜据以提出诉求的是《铝合金门窗工程施工合同》，而该合同系朱洪胜与丁建华所签订，根据合同的相对性原则，只对合同的签订人朱洪胜和丁建华有约束力，塘兴公司和电白公司均不是该合同的相对方，不受该合同的约束，对朱洪胜的铝合金门窗施工安装工程款没有支付义务，朱洪胜认为丁建华与电白公司系挂靠关系，但是《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条规定：“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”;第23条规定：“因发包人欠付工程款，挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款的连带责任的，不予支持，但挂靠人和被挂靠人之间的合同明确约定被挂靠人承担支付工程款义务的除外。挂靠人主张被挂靠人支付已收取但尚未转付工程款的，应予支持。”本案中，丁建华是以自己的名义与朱洪胜签订《铝合金门窗工程施工合同》，丁建华要求塘兴公司和电白公司支付铝合金门窗施工安装工程款，理由不充分、证据不充足，该院不予支持。至于朱洪胜提出丁建华与电白公司属于违法挂靠，属于另外一个法律关系，本案不做审查和处理。丁建华辩称朱洪胜所完成的安装工程质量不符合要求，却没有提交相应证据予以证实，该院对其抗辩不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22、23条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，于2019年9月17日作出（2019）粤0222民初624号民事判决：一、丁建华应于判决发生法律效力之日起30日内支付1290171元工程款给朱洪胜；二、驳回朱洪胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8746元，保全费5000元，由丁建华负担，此款朱洪胜已经预交，由丁建华在履行判决确定的给付义务时一并径付给朱洪胜。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。电白公司向本院提交了以下证据：1.电白公司于2019年11月5日向塘兴公司发出的《关于塘厦始兴民营企业创业基地一期工程申请支付最终清算付款的报告》，电白公司申请最终清算付款6045312.28元；2.电白公司向塘兴公司发出的《工程款支付申请表》，电白公司已完成塘厦始兴民营企业创业基地一期工程结算审核及保修期已满，请求塘兴公司于2019年11月20日支付剩余工程款；3.广东增值税普通发票（No05728651），电白公司已缴纳税费176077.06元；4.《塘兴公司财务支出审批表》，2019年11月26日塘兴公司在收齐发票后同意支付剩余工程款6045312.28元；5.《塘兴公司董事会会议纪要》，2019年11月27日，股东一致同意支付清算款6045312.28元；上述1-5项证据拟共同证明涉案工程剩余工程款数额为6045312.28元；6.中国农业发展银行通用凭证、中国建设银行网上银行电子回执单、银行支出单据汇总表、记账凭证，拟共同证明塘兴公司已于2019年12月4日向电白公司支付剩余工程款6045312.28元。电白公司质证称：对证据1-6均予以认可，电白公司确认收到塘兴公司支付的剩余工程款6045312.28元。朱洪胜质证称：对塘兴公司提交的证据的合法性、关联性不予认可。本案起诉时塘兴公司欠付电白公司6045312.28元，朱洪胜在一审期间已经申请了财产保全，冻结了塘兴公司的存款。在本案判决未生效的情况下，塘兴公司与电白公司恶意串通，在已经保全了涉案款项的情况下，塘兴公司仍向电白公司支付。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十四条：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十条：“财产保全期间，被保全人请求对被保全财产自行处分，人民法院经审查，认为不损害申请保全人和其他执行债权人合法权益的，可以准许，但应当监督被保全人按照合理价格在指定期限内处分，并控制相应价款。被保全人请求对作为争议标的的被保全财产自行处分的，须经申请保全人同意。人民法院准许被保全人自行处分被保全财产的，应当通知申请保全人；申请保全人不同意的，可以依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议。”及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”、第三十二条：“财产保全裁定和先予执行裁定的执行适用本规定。”的规定，即使塘兴公司已经支付了该笔款项，对于1290171元的门窗施工款及保全的金额是无效的。对塘兴公司二审提交的证据，本院认定如下：对于剩余工程款6045312.28元，塘兴公司与电白公司根据工程结算审核报告得出，该款项有电白公司的《工程款支付申请表》、《塘兴公司财务支出审批表》及银行转账凭证佐证，已经形成了完整的证据链，足以证明塘兴公司于2019年12月4日向电白公司支付了剩余工程款6045312.28元。因此，本院对塘兴公司二审提交的证据予以采信。对于一审法院认定的事实，本院予以确认。本院另查明，塘厦始兴民营企业创业基地一期工程于2017年6月8日竣工验收。《广东省建设工程标准施工合同》约定：“……85.1最终结清报，工程结算审核完成后，于次月支付至审定总造价的95%（预留金除外），工程审定总造价的5%作为工程质量保修金，从工程竣工验收合格之日起计，保修期满后，若未发现任何重大质量问题，于次月付清余下的全部款项（不计利息）。……”再查明，朱洪胜于2019年5月21日向一审法院申请财产保全，一审法院于2019年5月24日作出（2019）粤0222民初624-1号民事裁定，冻结塘兴公司、广东省电白建设集团有限公司名下银行存款1410000元，冻结期限为一年。一审法院根据（2019）粤0222民初624-1号民事裁定冻结了塘兴公司中国建设银行账户存款1410000元，冻结期限为2019年6月11日—2020年6月10日。本院认为,本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕朱洪胜上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、朱洪胜能否要求塘兴公司在欠付工程款的范围承担责任。二、一审法院审理程序是否符合法律规定。一、关于朱洪胜能否要求塘兴公司在欠付工程款的范围承担责任的问题。塘兴公司作为塘厦始兴民营企业创业基地一期工程的发包方与电白公司签订了《广东省建设工程标准施工合同》，丁建华挂靠电白公司成为塘厦始兴民营企业创业基地一期工程的实际施工人，并将塘厦始兴民营企业创业基地一期工程的所有铝合金门窗施工安装工程分包给了朱洪胜。在本案一审审理期间，塘兴公司确尚有6045312.28元工程款未支付给电白公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，发包人塘兴公司应在欠付工程款的范围内即6045312.28元范围内对铝合金门窗的实际施工人朱洪胜承担责任。一审法院参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条、第23条的规定判定塘兴公司无需支付铝合金门窗安装工程款，属适用法律错误，本院予以纠正。但塘兴公司于2019年12月4日已将剩余工程款6045312.28元支付给电白公司，已不存在欠付工程款的事实，因此，朱洪胜要求塘兴公司在欠付工程款的范围对朱洪胜承担1290171元的付款责任的诉讼请求，已缺乏事实依据，本院不予支持。至于朱洪胜认为塘兴公司向电白公司支付工程款的行为因违反了《中华人民共和国民法总则》第一百五十四条、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十条和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条、第三十二条的规定，该付款行为无效的问题。根据一审法院作出的（2019）粤0222民初624-1号民事裁定，系冻结塘兴公司名下建设银行账户资金1410000元，并非要求塘兴公司停止支付工程款，故塘兴公司根据其与电白公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》约定的期限对剩余工程款进行核算，并使用被冻结的1410000元以外的款项进行支付，并未违反上述法律的规定，朱洪胜的该项主张依据不足，本院不予支持。二、关于一审法院审理程序是否符合法律规定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，在人民法院依职权追加转包人或分包人时，应追加为第三人。本案中，电白公司认为丁建华是项目的实际施工人应由其承担支付工程款的责任，故明确提出申请追加丁建华为被告。即一审法院系依电白公司的申请追加丁建华为被告，并非依职权追加，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定并不吻合。根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”的规定，一审法院依据电白公司的申请，追加丁建华为被告并无不当。朱洪胜的该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决适用法律错误，但裁判结果正确，故对朱洪胜的上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16411.54元，由朱洪胜负担。本判决为终审判决。审判长 刘 茜审判员 李 罡审判员 梁晓芳二〇二〇年四月二十六日书记员 陈 灿