安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终939号 上诉人（原审被告、反诉原告）：徐州庆松钢结构有限公司,住所地江苏省徐州市云龙区青年路皇城大厦GB#-2-1201，统一社会信用代码9132030339834382XN（1/1）。 法定代表人:黄庆松，该公司经理。 上诉人（原审被告、反诉原告）：黄庆松，男,1961年6月1日出生,汉族,住江苏省徐州市泉山区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：屈波，男，1980年4月10日出生，汉族，住安徽省萧县。 上诉人徐州庆松钢结构有限公司（以下简称庆松公司）因与被上诉人屈波建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2019）皖1322民初6638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 庆松公司、黄庆松上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回屈波的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：1.一审认定事实不清。对其抗辩的屈波一审时诉讼请求超过要求依法驳回屈波诉讼请求没有提及，对黄庆松抗辩屈波超过诉讼时效并要求一审驳回屈波的诉讼请求未作审理和判决，是错误和违法的。屈波一审诉讼请求明显超过诉讼时效（自2015年元月底其安装好黄庆松、庆松公司转包给屈波钢结构上的彩钢瓦、阳光板等，后因大雨严重漏雨后，黄庆松多次大打电话让屈波去维修但其并并未维修，而是更换手机号躲避黄庆松的寻找，因无法联系上屈波，至2019年元月底前的四年间屈波从未敢找黄庆松、庆松公司主张要求依据合同约定扣除下欠余款48970元），且屈波一审时没有证据证明其在三年的诉讼时效期间内向黄庆松、庆松公司要过扣除的下余款项。2.黄庆松、庆松公司从发包方萧县永冠环保科技有限公司厂承包的案涉工程，后将部分厂房钢结构安装包括屋面上的彩钢瓦、阳光板等转包给屈波安装施工，一审认定黄庆松及庆松公司为发包人错误。3.合同约定最后的余款等到下二次大雨后无其他渗漏的情况，一次性付清，如有出现渗漏和其他工程需要返工的，屈波应及时派人来修，如不派人来修，黄庆松、庆松公司可将余款扣除。下欠的余款应理解为工程质保金性质，一审认定未约定质保金及认定2015年1月14日夜，突发八级以上大风造成黄庆松、庆松公司（厂房上屋面彩钢瓦、阳光板等）部分建材受损，系不可抗力，与屈波无关，但一审对屈波负责在下班时人为的未将仓房屋面上诉堆积的价值三万多元的彩钢瓦、阳光板等建材固定安装好或者调回地面安全放置，被夜间大风吹落受损严重的前因未予认定，属于认定事实不清。 屈波辩称，一审认定是事实清楚，适用法律正确，黄庆松、庆松公司的上诉请求不能成立，请求予以驳回。 屈波向一审法院起诉请求：1.依法判令庆松公司、黄庆松给付屈波工程款55000元；2.本案诉讼费及相关费用由庆松公司、黄庆松承担。 庆松公司、黄庆松向一审法院反诉请求：1.判令屈波支付损失33046.9元及维修费22940元，合计55986.9元，两项相抵后屈波应赔偿7016.9元；2.判令屈波承担反诉费用。 一审法院认定事实：庆松公司（甲方）与屈波（乙方）于2014年11月13日签订“车间承揽施工合同”，一、甲乙双方本着平等自愿互利原则按照国家相关法律签订如下合同，二、庆松公司因天气越来越冷现有约15000平方米的轻钢厂房向外承包给乙方完成，三、轻钢车间按建筑的占地面积每平方米9元包给乙方施工…。五、在承包期间，乙方负责吊车和安装使用的所有工具，工人佩带安全带…。六付款方式，在上工日内应付工程款10%，上完天沟大梁付10%，上完屋行条付20%，屋面瓦结束付10%。周围墙领行条上完付20%，墙板窗口棚等工程完工经甲方验收后付20%在，最后的余款等到下二次大雨后无渗漏的情况，一次性付清，如有出现渗漏和其他情况需要返工的，乙方应及时派人来维修，如不派人修补甲方可把余款扣除。…。十甲乙双方自签订合同次日起从2014年11月13日到2014年11月13日止。合同签订后屈波按照约定进场施工安装，期间庆松公司陆续给付部分款项。2015年1月14日夜，突发8级以上强对流天气，庆松公司的部分建材受损，但双方并未就损毁部分进行评估。2015年2月底工程结束。庆松公司接收并实际使用了诉争工程。庆松公司系自然人黄庆松设立的个人独资公司。涉案工程建筑面积14330平方米，每平方9元，工程款为128970元，至2014年11月13日庆松公司共计支付货款80000元。下欠屈波工程款48970元未付。 一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，屈波与庆松公司及其法定代表人黄庆松于2014年11月13日签订的“车间承揽施工合同”虽是双方当事人的真实意思表示，但因屈波不具备相应的建筑施工企业资质，依据上述法律规定应认定无效。建设施工合同虽然无效，但屈波已按照合同约定完成了施工义务，庆松公司及其法人亦接收并实际使用了诉争工程。虽然诉争工程未经竣工验收，但庆松公司接收并使用诉争工程，应视为庆松公司对屈波交付工程的工程质量符合约定的认可。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。屈波与庆松公司存在合同关系，因此根据合同的相对性，庆松公司应当按照合同约定支付对应的工程款48970元。庆松公司系黄庆松个人出资的自然人有限责任公司，黄庆松未举证证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。关于庆松公司及黄庆松要求屈波对案涉工程进行修理并承担未修的损失的反诉请求，因双方在签订“车间承揽施工合同”时，未约定质保期，也未约定质保金，质保金是发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算。当双方在签订合同中并未明确约定缺陷责任日期,应当依据法律规定，根据建设部《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定，最长缺陷期为24个月，现工程竣工验收合格期已超过最长缺陷期，因此黄庆松、庆松公司的反诉请求，不予支持。当事人对自己的主张，有义务提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。黄庆松、庆松公司反诉请求提供的屈波手写购物清单，仅是其购买部分材料的账单33046.9元，不能证明屈波造成建筑物品的损失额33046.9元。2015年元月14日夜间刮大风，应属于不可抗力造成的，屈波对此并无明显过错，黄庆松、庆松无有效证据证明，不予采信。关于黄庆松、庆松公司漏雨维修费22940元，三证人出庭，其证言相互矛盾，不予采信。黄庆松、庆松公司反诉提交的证据不足以证明其反诉讼主张，对其反诉请求，不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、庆松钢结构公司、黄庆松于判决生效后十日内支付屈波工程款48970元；二、驳回屈波的其他诉讼请求；三、驳回庆松公司、黄庆松的反诉请求。案件受理费1175元，减半收取588元，反诉费600元。减半收取300元，合计888元，由庆松公司承担。 二审中，当事人围绕上诉请求提供了新证据。本院组织当事人进行了证据交换及质证。黄庆松、庆松公司提供的署名为梁勇并加盖宿州永冠环保科技有限公司印章的证明一份，证明屈波不负责任未将采光板等材料固定好，致使被大风吹落受损，屈波亲笔书写受损的材料清档，及大雨后，屈波未按照合同约定进行维修，屈波换手机以躲避黄庆松的寻找。屈波质证意见为，该证明不合法，真实性不予认可，且不能达到证明目的。本院认证意见为，该证据署名为梁勇的证人未出庭作证，无法核实其真实性，亦无其他证据予以佐证，本院不予认定。一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为，1.合同约定最后的余款是否属质保金性质，屈波的本案起诉是否超过诉讼时效；2.庆松公司是否案涉工程的发包人；3.屈波对黄庆松、庆松公司反诉的彩钢瓦、阳光板等建材损失是否存在过错，应否承担赔偿责任。 （一）关于合同约定最后的余款是否属质保金性质，屈波的本案起诉是否超过诉讼时效的问题 《建设工程质量金管理办法》第二条规定：建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中扣留，用以保证承包人在缺陷责任期内地建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为一年。屈波与庆松公司签订的《车间承揽施工合同》约定：最后的余款等到下二次大雨后无渗漏的情况，一次性付清，如有出现渗漏和其他情况需要返工的，屈波应及时派人来维修，如不派人修补庆松公司可把余款扣除。该约定的最后余款即是从应付工程款中扣留的款项，用途亦是用以保证承包人在缺陷责任期内建设工程出现的缺陷进行维修的资金，符合上述规定的建设工程质量保证金的规定，应认定该合同约定的最后的余款是属质保金性质。一审认定该款不属于质保金不当，本院予以纠正。黄庆松、庆松公司关于下欠的余款应理解为工程质保金性质的上诉理由成立，本院予以采纳。 庆松公司将案涉工程发包给没有资质的屈波施工，双方签订的《车间承揽施工合同》无效，庆松认可其于2017年底、2018年初占有使用案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，此时应视为案涉工程竣工之日。《建设工程质量金管理办法》第八条规定，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。因双方当事人均未提供证据证明何时下二次大雨，庆松公司亦不能提供证据证明出现渗漏和其他情况需要返工，屈波接到通知后不派人修补，参照上述规定，缺陷责任期应从工程竣工验收之日起计算一年为宜。黄庆松上诉称其多次打电话让屈波去维修但屈波并并未维修，而是更换手机号躲避黄庆松的寻找，不能提供证据证明，且屈波不予认可，本院不予采纳。庆松公司应于2018年底或2019年初缺陷期满将剩余欠款交付给屈波。此时诉讼时效开始起算，屈波于2019年10月26日提起本案诉讼，主张返还工程款，不超过诉讼时效。虽然一审对黄庆松、庆松公司关于屈波的起诉是否超过诉讼时效未作阐述，但判决支付了屈波的诉讼请求，可知一审未采纳其关于屈波的起诉超过诉讼时效的抗辩意见。故黄庆松、庆松公司关于一审对其诉讼时效抗辩未予审理、判决，屈波的本案起诉超过诉讼时效的上诉理由不能成立，不予采纳。 （二）关于庆松公司是否案涉工程的发包人的问题 黄庆松、庆松公司上诉称案涉工程发包方系萧县永冠环保科技有限公司，没有证据证明。庆松公司与屈波签订案涉《车间承揽施工合同》，该合同虽然无效，但是因庆松公司认可该工程已经使用，不论庆松公司是发包人，还是将其承包的案涉工程部分转包给屈波，庆松公司应参照该合同支付屈波工程款。一审亦未认定其为发包人。故屈波关于一审认定黄庆松、庆松公司为发包方，属于认定事实不清的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 （三）关于屈波对黄庆松、庆松公司反诉的彩钢瓦、阳光板等建材损失是否存在过错，应否承担赔偿责任的问题 黄庆松、庆松公司上诉称屈波不负责任，下班时未将彩钢瓦、阳光板等建材固定安装好或者吊回地面安全放置，以致于被夜间大风吹落受损严重，提供的证据不能证明该主张，且屈波不予认可，故其关于一审对上述上诉的前因不予认定，属于认定事实不清的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，黄庆松、庆松公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1175元，由上诉人黄庆松、徐州庆松钢结构有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王磊 审判员  姚强 审判员  赵路 二〇二〇年四月十七日 法官助理崔玉凤 书记员朱晶晶 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原审判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原审判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销一审判决，发回一审人民法院重审。