广东省揭阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤52刑终36号原公诉机关广东省普宁市人民检察院。上诉人（原审被告人）杜晓东，男，1988年5月6日出生，汉族，广东省普宁市人，小学文化，住普宁市**********。因犯诈骗罪于2010年10月28日被普宁市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2011年8月9日刑满释放。因犯盗窃罪于2016年11月22日被普宁市人民法院判处有期徒刑一年，2017年8月8日刑满释放。因本案于2019年7月23日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现押于广东省普宁市看守所。指定辩护人葛荣智，广东谨信律师事务所律师。指定辩护人王海珊，广东谨信律师事务所实习律师。普宁市人民法院审理普宁市人民检察院指控原审被告人杜晓东犯抢劫罪一案，于2019年11月19日作出（2019）粤5281刑初1130号刑事判决。原审被告人杜晓东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2019年7月19日16时许，被告人杜晓东在普宁市*****************被害人林抱弟家中坐时，为了进入林抱弟家中盗窃，盗走林抱弟放在桌子的钥匙。2019年7月22日凌晨4时19分许，杜晓东利用事先盗取的钥匙开门进入林抱弟家中实施盗窃，林抱弟发现后叫喊，杜晓东为阻止其叫喊用拳头殴打林抱弟，然后逃离现场。经普宁市********鉴定，林抱弟所伤已构成轻微伤。上述事实，被告人杜晓东在开庭审理过程中亦无异议，并有破案经过、作案地点的相片、监控视频及截图、手机短信聊天截图、人体损伤程度鉴定书、证人陈镇雄、陈佩玲的证言、被害人的陈述、刑事判决书、刑满释放证明书等证据予以证实。原审判决认为，被告人杜晓东入户盗窃被发觉后，为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为侵犯公民的人身权利及财产权利，已构成抢劫罪。杜晓东已经着手实施犯罪，但因其意志以外的原因，尚未取得财物及造成他人轻伤以上人身损害后果，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。杜晓东前因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。杜晓东归案后能如实交代自己的罪行，有坦白情节，依法可以从轻处罚。鉴于杜晓东能当庭认罪，可酌情从轻处罚。遂依法以抢劫罪判处被告人杜晓东有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元。宣判后，原审被告人杜晓东上诉提出其能如实交代犯罪事实，认罪态度好；一审法院量刑过重，请求从轻、减轻处罚。辩护人辩护提出一审判决未充分考虑杜晓东的坦白和当庭认罪认罚的情节，量刑过重，请求二审法院对杜晓东从轻改判。经审理查明，2019年7月19日16时许，上诉人杜晓东在普宁市*****************被害人林抱弟家中坐时，为了进入林抱弟家中盗窃，盗走林抱弟放在桌子的钥匙。2019年7月22日凌晨4时19分许，杜晓东利用事先盗取的钥匙开门进入林抱弟家中实施盗窃，林抱弟发现后叫喊，杜晓东为阻止其叫喊用拳头殴打林抱弟，然后逃离现场。经普宁市********鉴定，林抱弟所伤已构成轻微伤。原审认定上述事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人杜晓东上诉提出及辩护人辩护提出杜晓东能如实交代犯罪事实，一审量刑过重的意见，经查，一审已认定杜晓东如实供述的情节，并根据杜晓东的犯罪事实、性质、情节等在法定量刑幅度内量刑，量刑并无不当，故该上诉及辩护意见理由不成立，不予采纳。本院认为，上诉人杜晓东入户盗窃被发觉后，为抗拒抓捕而当场使用暴力并致人轻微伤，其行为已构成抢劫罪。杜晓东已经着手实施犯罪，但因其意志以外的原因，尚未取得财物及造成他人轻伤以上人身损害后果，属犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。杜晓东前因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。杜晓东归案后能如实交代自己的罪行，且能当庭认罪，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。杜晓东及辩护人请求改判的意见经查理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  鲁 鸣审 判 员  林玉珍审 判 员  林旭强二〇二〇年四月二十七日法官助理  谢昭杰书 记 员  曾 纯附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的；（三）抢劫银行或者其他金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。第二百六十九条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。《最高人民法院》第五条行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到数额较大，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚：（1）盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；（2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；（4）使用凶器或以凶器相威胁的；（5）具有其他严重情节的。第十条抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。据此，刑法第二百六十三条规定的八种处罚情节中“除抢劫致人重伤、死亡的”这一结果加重情节外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑。