辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终2691号上诉人（一审被告、并案原告）：东软医疗系统股份有限公司，住所地：辽宁省沈阳市浑南区创新路1771号。法定代表人：刘积仁，系该公司经理。委托诉讼代理人：马洪生、闫寒，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（一审原告、并案被告）：张鹏飞，男，1983年5月9日出生，汉族，住：沈阳市和平区望湖北路4甲号。上诉人东软医疗系统股份有限公司因与被上诉人张鹏飞劳动争议纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初字9448、9487号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。东软医疗系统股份有限公司上诉请求：一审法院认定事实错误。请求发回重审或依法改判。1、被上诉人的工作内容是连续的整体性的工作任务，认为上诉人处的考评标准没有量化标准认定错误。2、被上诉人知悉考评标准，上诉人依据其日常工作状态须知出考评具有事实依据。3、一审判决认为上诉人培训内容非业务培训，并以被上诉人拒绝上诉人处的培训，认定上诉人未进行培训，认定事实错误。因上诉人与被上诉人的工作任务和工作模式表现为邮件沟通，故以邮件作为培训模式并无不当，且邮件中被上诉人为上诉人制定的绩效改进周期内目标及计划措施的内容详细具体，是具体的日常的工作内容，上诉人为被上诉人量身定做的目标和计划措施的本质为培训。但因被上诉人拒绝执行培训计划，责任在于被上诉人。4、上诉人对被上诉人进行培训后不能胜任解除劳动合同符合法律规定，且支付了代通知金和经济补偿金，不应支付违法解除劳动合同的赔偿金。被上诉人张鹏飞答辩称：上诉人自2017年、2018年度在绩效考核制度中违反公司流程，绩效结果为公司的主管部门的临时主观评价，与客观事实不符，在我反复申诉举证的情况下，公司一直没有提供绩效考核方面的量化数据。人力资源部门未对客观事实进行核查，只听用人部门的一面之词强行我执行绩效改进计划，严重侵害了我的基本权益，公司以不能胜任工作为由缺少法律依据。不顾员工的申诉举证强行解除劳动合同是违法的，应向我支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。张鹏飞向一审法院起诉请求：1、东软医疗系统股份有限公司给付张鹏飞违法解除劳动合同赔偿金差额52080元，并正常开具离职手续；2、东软医疗系统股份有限公司为张鹏飞不发2018年终奖金19350元；3、东软医疗系统股份有限公司为张鹏飞补发2018年涨工资及福利9800元；4、东软医疗系统股份有限公司为张鹏飞补发2017年度奖金6510元。并案原告东软医疗系统股份有限公司诉讼请求：1、请求确认张鹏飞与东软医疗系统股份有限公司之间属于合法解除劳动关系；2、请求判决张鹏飞不予支付东软医疗系统股份有限公司经济赔偿金差额52086.75元；3、请求判决东软医疗系统股份有限公司承担全部诉讼费。一审法院认定事实：2010年7月15日，张鹏飞入职到东软飞利浦医疗设备系统有限公司工作，签订了书面劳动合同，从2017年9月1日开始，用人单位主体变更为东软医疗系统股份有限公司，双方最后一份劳动合同为无固定期限劳动合同。2019年1月28日，东软医疗系统股份有限公司给张鹏飞发送电子邮件，告知张鹏飞不能胜任岗位行为需改善，2019年3月4日及2019年3月7日，东软医疗系统股份有限公司在电子邮件中告知张鹏飞进行绩效问题改进辅导，2019年4月10日，东软医疗系统股份有限公司告知张鹏飞绩效问题考核结果不达标，将提请公司建议解除劳动合同。2019年4月16日，东软医疗系统股份有限公司以张鹏飞不能胜任工作，经培训后仍不能胜任工作为由与张鹏飞解除劳动关系，并为张鹏飞出具了解除劳动合同证明书，之后向张鹏飞支付经济补偿金58601.25元及代通知金6510元。2019年4月17日，张鹏飞向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年5月31日作出沈劳人仲字【2019】531号仲裁裁决书。一审法院认为：东软医疗系统股份有限公司以张鹏飞不能胜任工作，经培训后仍不能胜任工作为由张鹏飞解除劳动关系，作为用人单位，东软医疗系统股份有限公司应当就解除劳动合同的合法性承担举证责任。从东软医疗系统股份有限公司给张鹏飞发送的电子邮件内容看，东软医疗系统股份有限公司称张鹏飞不能胜任工作均是东软医疗系统股份有限公司相关人员对张鹏飞作出的主观性评价，没有量化考核标准，据此认定张鹏飞不能胜任工作理由不充分。另外，东软医疗系统股份有限公司为张鹏飞制定的绩效改进周期内目标及计划措施的内容均系指令性工作内容，并非针对业务能力的培训，东软医疗系统股份有限公司也并未提交相关的培训记录，据此无法认定东软医疗系统股份有限公司已经安排张鹏飞进行过培训，故东软医疗系统股份有限公司依据我国劳动合同法第四十条之规定与张鹏飞解除劳动关系缺乏充分的事实及法律依据，即东软医疗系统股份有限公司未能完成举证责任，应当承担举证不能的法律后果，因此，该院认定东软医疗系统股份有限公司系违法解除与张鹏飞的劳动关系，依法应当向张鹏飞支付违法解除劳动合同赔偿金。对于张鹏飞离职前12个月的平均工资及张鹏飞的工作年限，双方均无异议，张鹏飞离职前的平均工资为每月6511.25元，其经济补偿年限应当计算为9年，故东软医疗系统股份有限公司应支付赔偿金117202.50元（6511.25×9个月×2），东软医疗系统股份有限公司已经向张鹏飞支付经济补偿金及代通知金共计65111.25元，还应当支付赔偿金差额52091.25元（117202.50元-65111.25元），张鹏飞主张52080元，该院予以支持。年终奖金及福利属于企业自主经营权的范畴，法律对此并无强制规定，张鹏飞也未举证证明双方存在特别约定，对张鹏飞主张的2017年、2018年奖金以及2018年的福利，该院不予支持。同理，员工的工资由用人单位和员工协商确定，要此基础上用人单位可以做出合理的调整，对于张鹏飞主张的2018年涨工资的问题，张鹏飞未能提交证据证明双方曾就其工资调整达成协议，对该项主张，该院不予支持。关于张鹏飞要求东软医疗系统股份有限公司为其开具离职手续的主张，因张鹏飞在劳动仲裁程序中并未提出此项主张，该项主张未经仲裁前置程序，该院不予审理。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（并案原告）东软医疗系统股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（并案被告）张鹏飞支付违法解除劳动合同赔偿金差额52080元；二、驳回原告（并案被告）张鹏飞的其它诉讼请求；三、驳回并案原告东软医疗系统股份有限公司的诉讼请求。案件受理费20元，由被告（并案原告）东软医疗系统股份有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，关于上诉人提出不应向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的差额部分的上诉主张，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……。本案中，被上诉人在上诉人处任产品支持工程师，工作职责为ECCB评审活动、实现设计更改及转化输出，负责产品更改及升级管理，监控现场设备运行状态等工作。2019年3月5日，上诉人在发给被上诉人的邮件中载明“张鹏飞老帅您好：根据2018年度公司绩效考评的统一安排，经您所在部门直线主管领导田洪宇老师考评，客户服务中心总经理中心内部校准，您的2018年度的绩效评估结果为PM/IR,田洪宇老师已经将此结果于2019年1月28日正式反馈给您”。2019年1月30日，被上诉人向上诉人人力资源部提出了申诉。2019年3月4日，上诉人人力资源李楠以邮件方式通知被上诉人根据公司绩效管理程序的有关规定，针对被上诉人提出的有关2018年绩效考核问题，HRBP组织了被上诉人的中心总经理程朝阳、部门经理田洪宇、直线主管侯晓静、业务相关负责人冷春雷、同级同事蔡忠，以及HRBP李楠就被上诉人的绩效考评结果进行了合议，结果为部门经理田洪宇老师对您的绩效评估过程客观有效，公司同意您所在中心对您做出的2018年度的绩效考核结果为PM/IR(即绩效评估不能胜任工作)。并列明了张鹏飞的考评依据。被上诉人主管侯晓静提出被上诉人在18年的工作中无法按时提交直线领导交待的本职工作，并造成上下联动的工作延缓；就Newsletter的发布工作，适合与否是由直线主管及部门负责人判断，并且所谓的发布困难冷春雷老师也通过邮件给予指正但截止今天也没有完成。其部门经理田洪宇提出1、在工作过程中，提交成果物频繁出错，不能按时提交造成整个流程的延迟，不能以模板更改为理由，类似岗位同事均未此类情况，这仅代表个人能力或态度的表现；2、日常工作中，作为一个多年任职的老员工，公司重点项目都是大家合作开展，按上级领导工作指派完成即可。但日常工作中无法按时完成本职工作，并造成整体流程的延迟;3、关于日常工作中如MR系统主电缆替换的推进，核磁床工装流程审批没有完成、LCM工作推进缓慢等。综上，上诉人在接到被上诉人的申诉后根据公司绩效管理程序的有关规定对被上诉人的2018年度考核结果进行了合议，结果仍为PM/IR(即绩效评估不能胜任工作)。故被上诉人2018年度考核为不能胜任工作。上诉人的部门经理根据公司要求为被上诉人制定了《绩效问题改进计划》对其进行培训。改进周期为2019年3月6日至2019年4月有8日。但被上诉人没有接受，该计划未实际实施。综上，上诉人依据劳动合同法第四十条的规定在支付代通知金及经济补偿后与被上诉人解除劳动合同并无不当。上诉人提出的上诉主张，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，判决如下：一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初字9448、9487号民事判决；二、东软医疗系统股份有限公司无需向张鹏飞支付违法解除劳动合同的经济赔偿金差额；三、驳回张鹏飞的诉讼请求。一、二审案件受理费30元均由被上诉人张鹏飞负担。本判决为终审判决。审判长 赵 智审判员 谢 宏审判员 孙晓芳二〇二〇年四月二十一日法官助理杨多多书记员谢媛本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……。