广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终178号原公诉机关广东省深圳市龙岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨某福，因本案于2019年4月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。指定辩护人徐某，广东隆与律师事务所律师。广东省深圳市龙岗区人民法院审理广东省深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人杨某福犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月20日作出(2019)粤0307刑初3165号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审法院认定，2019年4月13日晚，被告人杨某福与石某联系好以350元一克的价格交易毒品海洛因100克，双方约好在深圳龙岗区坪地街道宜城PARK购物广场一楼附近进行交易。2019年4月13日，在深圳市龙岗区坪地街道宜城PARK购物广场一楼汉堡王餐厅门口，被告人杨某福与石某见面，被告人杨某福称毒品在鞋盒子里面的鞋子里，并收取了石某毒资人民币35000元，双方“交易”完成后，民警将其抓获，民警从被告人杨某福身上缴获毒资人民币35000元和作案工具手机一部。经民警现场检查鞋子里面没有毒品。原审法院认定上述事实的证据有：1.物证：缴获的鞋盒一个（内有鞋子一双）、交易毒资35000元、作案工具手机一部。2.书证：抓获经过，被告人身份证明，被告人杨某福与买家的聊天记录，聊天内容包括出货、价格、交易时间、交易地点等，杨某福与上家的聊天记录，内容涉及寄东西、交易等字样。3.证人石某的证言，证实其自己去派出所举报有人贩毒，并与对方约好购买100克的海洛因，350元一克，约定在龙岗交易。2019年4月13日中午1时25分，对方说到了深圳，其到了约定的地点龙岗区坪地街道宜城风景“汉堡王”门的地方。当天21时30分，对方到了，双方见了面。彼此确认了身份后，其问对方货在哪里，对方拿出一个盒子给其看，他说货有100克，就在盒子里的鞋子里面装着。其打开一看，确实有一双鞋子，但是没有见到海洛因。其问他是不是跟其聊天的人，他说就是他本人。对方把鞋盒子交给其，其相信了对方，于是其把35000元给对方。交易成功后，民警将对方抓获。当时自己没来得及看有没有毒品。当时这名男子和其约在龙岗区坪地街道汉堡王门口见面，见面后对方直接拿出一个鞋盒子，说海洛因就在盒子里面，其还问对方重量够不够，对方回答海洛因绝对有100克，而且就在鞋盒子里面装着。这期间，其还和对方聊天，发现他对之前的聊天内容知之甚祥，其确信这名男子就是和其聊贩卖毒品的男子，不然不会知道的这么详细。其确认他就是之前跟其聊天的人。4.被告人杨某福的供述与辩解，在侦查阶段，其供称其因自己欠钱想找点外快，听说去缅甸带货可以赚钱，于是2019年过年期间，其去到缅甸，遇到一个男子，其管他叫“大哥”，他叫其回中国帮他送货，完事之后他给其一些辛苦费。前两天，“大哥”用快递给其邮寄了一个盒子，里面有一双鞋子，并告诉其鞋子里面有海洛因100克。刚好这段时间其用QQ上网聊天加了一个送货的群，认识一个QQ，对方说要毒品，还说350元一克，问其有多少，其就说有100克。然后其与对方约好在坪地街道宜城风景汉堡王门口见面交易，到了约定的时间，其与对方见面，其把“大哥”邮寄给其的海洛因交给对方，对方把35000元现金交到其手上，其才刚拿到钱就被民警抓获了。“大哥”邮寄给其的盒子，其没有拆开，他说里面有海洛因，其相信他。他是不会骗其的。“大哥”就说邮寄海洛因给其，让其去送货，这些海洛因出售后，钱要转给“大哥”，这次交易35000元，就会给其1万元的好处费。杨某福当庭翻供，辩解其在公安机关的笔录没看，其是帮一个微信好友送东西，不清楚里面是什么。对方给了其35000元现金，之前不清楚对方会给多少钱。其和买家的聊天记录是其本人，但这些都是“大哥”教其去聊天的，其和买家说的350元一克是什么东西其自己也不清楚，是“大哥”教其说的。其联系不上“大哥”，是在网上认识的，他承诺给其好处费，但是一直没给。5.勘验、检查笔录。6.辨认笔录。7.抓获现场录像。被告人杨某福在被抓获现场当场承认贩卖的是海洛因，说在鞋盒子里面。原审法院认为，被告人杨某福明知毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。对于杨某福辩称其明知没有毒品而到现场交易，辩护人主张杨某福构成诈骗罪及本案所贩卖的毒品数量异议，原审法院不予采纳，评判理由如下：1.被告人在侦查阶段的多次供述均清晰稳定供认其和卖家联系交易毒品，毒品是上家邮寄给其，其没有看，到交易现场将鞋盒子交给对方后被抓，该供述有讯问录像予以佐证，没有证据证明被告人被逼供诱供，其之后改变在侦查期间的供述没有合理理由，被告人在侦查阶段的供述应予以采信。2.本案证人明确指认被告人贩卖毒品，且双方商量好数量为100克，价格为35000元。3.本案被告人与证人聊天记录及被告人与上家的聊天记录均可证实双方系交易毒品，且交易毒品的数量、价格，从毒资金额亦可判断本案交易毒品数量大。4.抓获现场录像显示被告人杨某福在被抓获时当场承认其贩卖的是海洛因，说在鞋盒子里面。5.被告人被抓获后发送给上家的聊天记录亦称快递其拿到了，我没有拆过，别人拆出来都没货等，该表示虽然是在民警监控下所发，但也可证明案发当时的客观情况。综上，原审法院认为公诉机关指控被告人贩卖毒品且毒品数量大的事实清楚，证据确实、充分。被告人杨某福贩卖毒品因其本人意志以外的原因未得逞，属于犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。公诉机关对被告人杨某福出具的量刑建议，予以采纳。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨某福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元。二、随案移送的作案工具手机一部依法予以没收。原审被告人杨某福上诉提出：我对原审判决所认定的事实及罪名持有异议，认定我贩卖毒品的证据不充分，本案应属于诈骗；原审对我的量刑过重。其辩护人提出以下辩护意见：1.原审认定杨某福构成贩卖毒品罪的证据不足，杨某福不构成贩卖毒品罪；2.原审判决认定杨某福贩卖海洛因100克的证据不足；3.本案属于特情介入下的犯意引诱型犯罪，依法应从轻量刑。本院经全面审理，对原审判决所认定的事实及经原审庭审所质证的证据均依法予以确认。本院认为，上诉人杨某福无视国法，贩卖毒品海洛因，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。杨某福贩卖毒品因其意志以外原因未得逞，属于犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。综合上诉人杨某福的犯罪事实及全部情节，可酌情对其予以减轻处罚。对于杨某福及其辩护人所提出的上诉理由、辩护意见，经查，首先，根据在案证据和原审查明情况，上诉人杨某福与毒品买家石某通过QQ聊天方式商议交易毒品海洛因100克，毒资35000元达成后，杨某福遂按约定的时间、地点送货并在交易现场被抓获的事实清楚。虽然杨某福送货时交付给石某的鞋盒及运动鞋内未查获海洛因100克，但杨某福对于该鞋盒及运动鞋内部实际没有毒品的事实是否完全明知，是判定杨某福构成贩卖毒品罪或者诈骗犯罪，即本案犯罪性质的焦点。对此，杨某福被抓获后，在侦查阶段对于其认识毒品上家“大哥”后答应帮其送货以赚取辛苦费，本案交易时其所交付的内装一双鞋子的鞋盒就是“大哥”通过快递方式向其邮寄的，“大哥”告知其鞋子内藏有海洛因100克，但其并未拆开，其相信“大哥”及本次交易会获得1万元好处费等事实作出具体供述，该供述内容得到杨某福与“大哥”之间微信聊天内容的印证，其与“大哥”的聊天记录不仅显示两人商讨毒品的数量及能赚取的费用问题，还表示其拿到快递后没有拆过的情形；同时，杨某福的上述供述亦与石某QQ聊天时所报的100克的毒品数量内容形成印证；杨某福虽然在原审中翻供，辩称其只是帮微信好友送东西，不清楚里面是什么，现上诉又辩称其只是利用鞋子骗取石某的钱款等，经查上述辩解缺乏相应的事实证据支撑，其翻供亦明显缺乏合理性，故其在本案中具有贩卖毒品海洛因100克的主观故意足以认定，原审认定其构成贩卖毒品罪，并对其适用刑法第三百四十七条的相关规定予以定罪处罚，没有错误。杨某福及其辩护人所提其没有贩卖毒品的故意，不构成贩卖毒品罪，只涉嫌诈骗，以及原审认定其犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足等上诉理由和辩护意见，均理据不足，不能成立。原审根据其犯罪未遂等事实及情节，对其依法予以减轻处罚，并且对其量刑合法、适当，因此对于杨某福及辩护人所提改判从轻的意见，本院依法不予支持。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，对上诉人杨某福定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 昝  龙  应审判员 李  生  荣审判员 江    慧二〇二〇年四月七日书记员 柯文雄（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。