山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终705号上诉人（原审原告、反诉被告）：天津环洋建设工程有限公司，住所地天津市开发区第五大街72号301室。法定代表人：马金辉，总经理。委托诉讼代理人：马国辉，天津高绅律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：东营市海通航运有限责任公司，住所地山东省东营市海港路以西。法定代表人：苏茂顺，总经理。委托诉讼代理人：刘龙，山东曦宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东顺东港务有限公司，住所地山东省东营市东营港经济开发区。法定代表人：隋兆康，总经理。委托诉讼代理人：张悦，女，该公司员工。委托诉讼代理人：佟剑锋，山东曦宁律师事务所律师。上诉人天津环洋建设工程有限公司（以下简称环洋公司）因与上诉人东营市海通航运有限责任公司（以下简称海通公司）、被上诉人山东顺东港务有限公司（以下简称顺东公司）航道、港口疏浚合同纠纷一案，不服青岛海事法院（2017）鲁72民初1396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。环洋公司上诉请求：1.维持一审判决第一项、第三项；2.撤销一审判决第二项并改判海通公司支付停工补偿76万元；3.顺东公司在未支付工程款的范围内承担给付责任；4.本案诉讼费用由海通公司和顺东公司依法分担。事实与理由：1.环洋公司与海通公司签订的《补充协议》约定，海通公司承担因排泥手续不完善造成的后果，环洋公司船舶每停产一日，海通公司向环洋公司补偿5万元。环洋公司自2016年12月23日以后，因排泥问题，每天只能夜间施工半天，合计停工时间为367个小时，海通公司应支付停工补偿款76万元。2.涉案工程建设方顺东公司一审中认可没有完全支付工程款。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，顺东公司应承担支付工程款、赔偿损失的责任。顺东公司应在未支付工程款的范围内承担相应的责任。针对环洋公司的上诉，海通公司未发表答辩意见。针对环洋公司的上诉，顺东公司辩称，一、顺东公司不应对环洋公司承担责任。顺东公司与环洋公司不具有合同关系，环洋公司不应向顺东公司主张权利。顺东公司已经按照合同进度支付了工程款，涉案工程不存在欠付工程款的问题。二、环洋公司未完成施工，无正当理由擅自撤场，应当承担违约责任，赔偿因违约行为给海通公司造成的经济损失。测绘图纸能够客观反映环洋公司的施工量。2017年3月15日对港池施工现场测扫出具图纸，2017年3月23日海通公司测扫出具图纸作为本案涉案工程量鉴定的检材，通过对比就可以显示环洋公司的实际施工量。一审法院委托的青岛信永中和工程造价咨询事务所出具的鉴定意见存在瑕疵和错误，不具有客观性，但也能说明环洋公司自述涉案工程已完工的陈述是虚假的。本案中最难施工的是码头前沿往外二十米的工程，环洋公司在没有完成上述工程的情况下撤场，其却要求按照整个工程的单价支付工程款，其主张不应得到支持。海通公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；诉讼费由环洋公司承担。事实与理由：从2016年8月25日签订的补充协议可以看出，在海通公司排泥场不能满足生产需要，导致环洋公司生产间断时，环洋公司才具有合同是否履行的选择权。环洋公司并未举证证明排泥场不能满足生产需要，造成了环洋公司的生产间断。环洋公司在一审诉状中自认其在2017年3月7日施工完毕，3月9日撤场。但实际上环洋公司于3月15日进行了测扫并出具了图纸，海通公司于3月23日委托上海航道局进行了测扫并出具了图纸，两份图纸都能显示环洋公司未完成施工，不具备竣工验收条件。海通公司项目经理苏建国多次与环洋公司联系，其目的就是督促环洋公司返场并施工完毕，但环洋公司拒绝返场，海通公司只能自行进行整改。双方于2016年12月23日签订的补充协议第3条是关于航道区域疏浚的约定，因航道疏浚并未实际履行，所以该条款不具有约束力。环洋公司构成违约，应当承担违约责任。青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定意见书不具有客观性。在鉴定书疏浚工程量明细表中，对边坡一、二、三、四均未计算应挖方量、未挖方量，仅有实际挖方量，但海通公司与环洋公司提供的图纸能够显示，四个边坡没有实际完工。鉴定人出庭接受质询时，承认四个边坡未完工，但解释是将边坡未挖方量计入了1号-6号港池未挖方量中。该解释不能说服海通公司，基于鉴定人不专业、不客观的行为，海通公司认为该鉴定结论不具有客观性。环洋公司擅自撤场，由此造成港池疏浚质量不符合要求，海通公司自行组织施工队伍进行施工，其支出的合理费用应由环洋公司承担，并且环洋公司应承担违约责任。针对海通公司的上诉，环洋公司未发表答辩意见，顺东公司未陈述意见。环洋公司向一审法院起诉请求：1.依法判令海通公司支付工程款4449073.2元、停工补偿760000元，共计5209073.2元；2.依法判令顺东公司在未支付工程款的范围内承担给付责任；3.本案诉讼费用由海通公司和顺东公司承担。海通公司向一审法院反诉请求：1.依法判令环洋公司支付违约金671万元，并赔偿经济损失456.6557万元；2.环洋公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年5月31日，顺东公司作为发包人与作为承包人的海通公司签订《港池疏浚及航道疏浚施工合同》，双方约定海通公司负责东营港区三突堤1号至6号液体化工品泊位工程，工程分两期进行，一期为码头港池疏浚，二期为航道疏浚，主要工程量港池疏浚约145万方，航道疏浚约205万方。工期要求为2016年6月1日至2017年2月30日。合同价款为包干单价14.6元/方（含税），合同总价为51100000元。工程款的支付方式为：合同签订十日内付合同暂估总价的20%作为预付款；工程完成50%付至合同暂估总价的40%；工程完成100%并通过相关部门验收后按工程最终审定价的60%支付（包括已支付合同暂估总价的40%部分）；确定工程最终审定价后半年内付至审定价的70%；一年内付至审定价的95%；剩余5%质保金在码头质保期结束后付清，质保期限为贰年。2016年6月5日，环洋公司作为承包人与作为发包人的海通公司签订《港池疏浚及航道疏浚施工合同》，其中工程地点、施工内容及工程量约定均与前述合同相同，工期要求为2016年6月1日至2017年1月31日，合同价款暂定为港池疏浚单价8.5元/方，航道疏浚10元/方，总价据实结算。海通公司负责柴油供应，油款自工程款中扣除。海通公司支付月进度款的70%，余款一年内结清。合同签订后，环洋公司进场施工。2016年8月25日，环洋公司作为乙方与作为甲方的海通公司签订补充协议，协议中写有：我公司船舶于2016年7月6日进场，由于排泥场原因不能生产，一直处于停滞状态，根据原合同条款，乙方向甲方提出补充条款如下：在生产过程中，根据甲方现有排泥场情况，也有可能出现排泥场不能满足生产需要，造成生产间断，经甲乙双方协商，如生产过程中出现间断时，甲方同意乙方选择是否继续施工，如乙方选择不能再继续施工时，甲方将验收现有乙方已施工完的工程量，并按原合同条款进行结算。2016年10月12日，双方签订第二份补充协议，约定把港池疏浚的工程单价由原合同8.5元/方调整至9元/方。2016年12月23日，双方签订第三份补充协议，就工程原合同因排泥区变化及开挖区范围变化达成如下约定：1.原合同港池挖区的排泥场现变更为向卡子门北侧外海方向排泥，根据甲方指定为排泥区。向外海排泥的手续是否完善与乙方无关，甲方承担因排泥区域手续不完善造成的一切后果，包括有关行政部门对乙方船舶的处罚或扣留及停产的费用，乙方船舶每停产一日甲方向乙方补偿五万元，以实际停产天数计算。2.乙方不得无故停产，若无故停产造成甲方的损失均由乙方承担。无故停产一天乙方补偿甲方五万。3.原合同中开挖航道区域待港池疏浚施工完工后，根据乙方船舶是否具备生产条件待定。如具备生产条件，单价按原合同执行，方量以乙方实际完成量为准，不以合同量或图纸设计量作为对乙方的总量要求（也就是说，乙方对甲方的工程总量或工期不负责任）。4.关于港池投影区不属于乙方挖区范围，甲方应按时或提前做投影区域部分开挖施工方案，如因投影区域未完工而造成乙方对整个港池整体交工的影响，或乙方已完成港池的工程量无法验收，与乙方无关（如遇上述情况视为乙方对港池施工合格，甲方无任何理由不给乙方办理工程完工手续）。5.甲方在乙方提出港池疏浚工程完工后，15日内安排竣工验收，如甲方未按时验收，视为乙方工程合格。环洋公司称其于2017年3月7日完成港池疏浚工程，因航道疏浚不具备施工条件，被迫于3月9日撤场。环洋公司共计完成港池施工1255180立方米，总计工程款11296620元，扣除海通公司为环洋公司支付的加油款6847546.8元，海通公司尚应支付4449073.2元。海通公司不认可环洋公司的主张，其称环洋公司仅施工了港池范围以内的、码头前沿近20米以外的疏浚工程，并且没有全部达标；而港池范围以内的、码头前沿近20米以内的疏浚工程，环洋公司并未施工。后环洋公司在其未允许的情况下单方撤场，致使其被迫又找第三方完成善后工作，并为此支付了巨额费用。海通公司认为涉案工程总量应为975536.2立方米，环洋公司的施工量为724598.6立方米。因双方就环洋公司完成的工程量争议较大，环洋公司向一审法院提出申请，要求进行司法鉴定。一审法院委托青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司就东营港区三突堤1#－6#液体化工品泊位码头港池疏浚工程量进行鉴定，该公司于2019年11月26日出具第2018QDECC10028-2019鉴-7号鉴定意见书，鉴定结论为港池与4个边坡面积总计399380.2平方米、实际挖方量为997744.66立方米。环洋公司经质证，对该鉴定意见无异议。海通公司和顺东公司经质证，认为意见书中港池部分标明了“应挖方量”、“未挖方量”和“实际挖方量”，但四个边池部分却仅写有“实际挖方量”，且鉴定依据的图纸也存在问题，因此海通公司和顺东公司认为该鉴定意见存在严重错误，并申请鉴定人员出庭接受质询。后青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司鉴定人员李庆森出庭接受质询，就环洋公司、海通公司和顺东公司提出的相关问题进行答疑。海通公司和顺东公司虽称青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司作出的鉴定意见书数据模糊、不客观，但未提供足以推翻该鉴定结论的证据。环洋公司因上述鉴定支出司法鉴定费125560元。顺东公司主张其已根据约定向海通公司支付工程款20979709.61元。一审法院认为，本案系航道、港口疏浚合同纠纷，环洋公司、海通公司和顺东公司产生纠纷的争议焦点主要有：一、环洋公司的中途撤场是否构成违约；二、环洋公司完成的工程量及单价；三、海通公司是否应就环洋公司的停工损失承担赔偿责任；四、环洋公司是否应该向海通公司承担损失赔偿责任。一、环洋公司的中途撤场是否构成违约根据环洋公司与海通公司于2016年8月25日签订的补充协议，环洋公司船舶在进场后由于排泥场原因，其施工一直处于停滞状态，海通公司同意乙方选择是否继续施工，如乙方选择不再施工，其将验收环洋公司已完成的工程量，并按原合同条款进行结算。同年12月23日，双方再次签订补充协议，将港池挖区的排泥场进行了变更，同时海通公司同意承担因排泥区域手续不完善造成的一切后果。协议中专门注明环洋公司对“工程总量或工期不负责任”。从上述约定可以看出，环洋公司延迟及未完成施工的主要责任应归于海通公司，同时海通公司亦将是否继续施工的选择权赋予环洋公司，故此后环洋公司在工程未全部完工时离场不构成对合同的违约，不应承担违约责任。二、环洋公司完成的工程量及单价根据环洋公司与海通公司签订的《港池疏浚及航道疏浚施工合同》，争议工程分为码头港池疏浚与航道疏浚两个周期，环洋公司仅完成了一期港池疏浚部分，协议约定了港池疏浚的工程总量约为145万立方米，环洋公司主张其完成了1255180立方米。根据一审法院委托的鉴定机构作出的鉴定意见，港池疏浚部分实际挖方量为997744.66立方米，海通公司虽主张环洋公司的实际工程量仅为724598.6立方米，但其提供的证据不足以证明其主张，一审法院对于该鉴定结论予以认可。《港池疏浚及航道疏浚施工合同》约定港池疏浚部分的单价为8.5元/方，2016年10月12日，环洋公司与海通公司签订的补充协议把单价调整至9元/方，海通公司虽主张9元单价系针对全部完工的情况，因环洋公司中途退场，不应按此价格支付，但协议中并未将此列为先决条件，对海通公司的该主张不予认可。三、海通公司是否应就环洋公司的停工损失承担赔偿责任环洋公司认为根据2016年12月23日的补充协议第1条，海通公司承担因排泥区域手续不完善造成的一切后果，包括有关行政部门对环洋公司船舶的处罚或扣留及停产的费用，环洋公司船舶每停产一日海通公司向环洋公司补偿五万元，以实际停产天数计算。环洋公司主张其因海通公司原因停工367小时，因此海通公司应向其支付停工补偿76万元。一审法院认为，补充协议约定的补偿支付前提条件为“因排泥区域手续不完善造成的一切后果”，环洋公司并无充分证据证明此条件已成立，且环洋公司主张的停工时间依据是其单方制作的施工记录，在海通公司不予认可的情况下，对环洋公司要求海通公司支付停工补偿的诉讼请求不予支持。四、环洋公司是否应该向海通公司承担损失赔偿责任海通公司主张环洋公司离场后，其被迫另行雇佣船舶和人员完成善后工作，包括处理环洋公司不符合工程质量要求的施工和其未完成的施工。经查，一、海通公司并未提供充分证据证明环洋公司的施工存在工程质量问题；二、海通公司主张的主要损失为船舶及设备租赁费用，但其未提供打款记录证明款项已支付；三、海通公司不能充分证明其支付的相关费用系用于完成鉴定意见所确认的工程量。因此，对海通公司要求环洋公司赔偿其损失的诉讼请求不予支持，其可待有充分证据时另行主张。综上，海通公司应支付环洋公司工程款997744.66立方米×9元/方＝8979701.94元，扣除其已支付的加油款6847546.8元，尚应支付2132155.14元。对于环洋公司要求海通公司支付停工补偿760000元的诉讼请求不予支持。对于海通公司要求环洋公司支付违约金671万元、赔偿经济损失456.6557万元的反诉请求不予支持。环洋公司系争议工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，顺东公司作为发包人仅在欠付工程价款范围内对环洋公司承担责任，即突破合同相对性原则的必要条件是发包人存在欠付工程款。根据顺东公司的主张，其已按合同约定的付款进程完成了付款，共向海通公司支付工程款20979709.61元，目前并无涉案工程拖欠款项，在双方未就涉案工程进行最后结算的情况下，对于环洋公司要求顺东公司承担给付责任的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条及相关法律法规之规定，判决：一、海通公司于判决生效之日起十日内，支付环洋公司工程款2132155.14元；二、驳回环洋公司的其他诉讼请求；三、驳回海通公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48264元、财产保全费5000元，共计53264元，由环洋公司负担31426元，由海通公司负担21838元；反诉案件受理费44729.50元，由海通公司负担；司法鉴定费125560元，由环洋公司、海通公司各负担62780元。二审期间，当事双方均未向本院提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案系航道、港口疏浚合同纠纷。各方当事人争议的焦点问题为，一、环洋公司的中途撤场是否构成违约；二、一审判决对海通公司应付工程款的数额认定是否正确；三、海通公司是否应向环洋公司支付停工补偿款76万元；四、顺东公司是否应当承担给付责任。关于第一个焦点问题。环洋公司与海通公司签订于2016年8月25日的补充协议约定，环洋公司船舶于2016年7月6日进场，由于排泥场原因不能生产，一直处于停滞状态。在生产过程中，根据海通公司现有排泥场情况，也有可能出现排泥场不能满足生产需要，造成生产间断，经双方协商，如生产过程中出现间断时，海通公司同意环洋公司选择是否继续施工，如环洋公司选择不能再继续施工时，海通公司将验收现有环洋公司已施工完的工程量，并按原合同条款进行结算。环洋公司与海通公司于2016年12月23日签订补充协议，对港池挖区的排泥场进行了变更，并约定向外海排泥的手续是否完善与环洋公司无关，海通公司承担因排泥区域手续不完善造成的一切后果，包括有关行政部门对环洋公司船舶的处罚或扣留及停产的费用。从上述两份补充协议的内容可以看出，在环洋公司进场后，由于排泥场不能满足生产需要，其船舶不能生产，双方约定，如生产过程出现间断时，环洋公司有权选择是否继续施工。后海通公司还曾将排泥场进行了变更，双方约定海通公司承担因排泥区域手续不完善造成的一切后果。海通公司没有举证证明其指定的排泥场处于可用状态，按照约定，环洋公司有权选择是否继续施工，因此，环洋公司在工程未全部完工时离场，不违反合同约定，不应承担违约责任。关于第二个焦点问题。一审法院委托青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司就港池疏浚部分实际完成的工程量进行鉴定，该公司作出鉴定结论，鉴定人员出庭接受质询。海通公司和顺东公司称鉴定结论和鉴定人在出庭接受质询时所作的解释不客观，但没有提出足以反驳的相反证据和理由，因此可以认定鉴定结论的证明力。一审法院依据鉴定结论确定工程量，并计算海通公司应支付的工程款，是正确的。海通公司称，环洋公司中途撤场后，海通公司另雇佣船舶和人员完成善后工作，包括处理环洋公司不符合工程质量要求的施工和其未完成的施工。本院认为，海通公司并未提供充分证据证明环洋公司的施工存在工程质量问题，以及海通公司为了完成鉴定结论所确认的工程量支出了费用。因此，本院对海通公司要求环洋公司赔偿损失的请求不予支持，其可待有证据时另行主张。关于第三个焦点问题。环洋公司主张，自2016年12月23日以后，因排泥问题，合计停工367个小时，海通公司应支付停工补偿款76万元。环洋公司主张停工时间的依据是其单方的施工记录，在海通公司不予认可的情况下，不能作为有效证据使用。环洋公司未能证明停工时间，其要求海通公司支付停工补偿的诉讼请求，没有事实依据。关于第四个焦点问题。顺东公司为涉案工程的发包人，环洋公司为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，顺东公司仅在欠付工程价款范围内对环洋公司承担责任。现没有证据证明顺东公司尚欠海通公司工程款，一审法院对于环洋公司要求顺东公司承担付款责任的诉讼请求未予支持，并无不当。综上，上诉人环洋公司和上诉人海通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23857元，由东营市海通航运有限责任公司负担12457元，天津环洋建设工程有限公司负担11400元。本判决为终审判决。审判长 董 兵审判员 宫恩全审判员 赵 童二〇二〇年四月二十八日法官助理赵斐书记员王一平