甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2018）甘0102民初9703号原告：甘肃中天健房地产开发集团有限公司，住所地:甘肃省兰州市城关区东岗西路555号金融国际大厦写字楼23楼。法定代表人：吴兴平，系公司总经理。委托诉讼代理人：毕然，北京大成（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文馨，北京大成（兰州）律师事务所律师。被告：甘肃友联管理咨询有限责任公司，住所地:甘肃省兰州市城关区张掖路19号2单元25-26层2505室。法定代表人：刘德强，系公司经理。原告甘肃中天健房地产开发集团有限公司与被告甘肃友联管理咨询有限责任公司合同纠纷一案，本院于2017年11月23日作出一审判决，原告提起上诉后，甘肃省兰州市中级人民法院以案件事实不清裁定发回我院重审，本院于2018年10月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人毕然到庭参加了诉讼，被告甘肃友联管理咨询有限责任公司经本院依法送达开庭传票,未能到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条的规定，当庭口头裁定:因被告甘肃友联管理咨询有限责任公司未能到庭,对其原一审诉讼中所提反诉按照撤诉处理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令解除原被告双方签订的武威中中天健广场《商业招商合作协议书》和《武威中中天健广场招商推广服务合同》；2、请求判令被告向原告返还已支付合同履行费用80万元及违约金19.5万元，共计99.5万元；3、本案的诉讼费用由被告负担。事实与理由：2014年6月5日，原被告双方经充分协商签订了《商业招商合作协议书》，协议约定由被告为原告所开发建设的“武威中中天健广场"项目下购物广场负责招商及营销推广工作，且保证在开业前招商率达到85％以上；项目开业后，由被告负责运营1年，且保证运营期间内商户入住率达90％以上；招商代理费按签约合同三个月的租金计算。协议另约定，协议签订后3日内，原告应向被告支付招商启动费用30万元。同日，双方又签订了《武威中中天健广场招商推广服务合同》，将具体的招商工作及服务费用和费用支付问题进行了详细的约定，合同约定整体服务总费用110万元，原告在合同签订后一周内应先行向被告支付服务费用50万元。上述两份合同订立后，原告分别于2014年6月12日向被告支付了30万元，2014年6月16日支付了50万元；但被告并未按照合同约定完成招商代理工作，计划的工作均未落实到位，招商工作迟迟没有展开，商业广场无法按照预定时间及时开业，原告不得不自行进行招商工作，致使原告蒙受了巨大损失，遂诉至法院。被告甘肃友联管理咨询有限责任公司未到庭，亦未向本院提交答辩状。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，1、《商业招商协议书》；2、《武威中中天健广场招商推广服务合同》；3、交纳费用的单据（共80万。2014年6月12日：30万；2014年6月26日：50万）；4、2014年9月2日，原告向被告发出的《关于终止武威中中天健商业广场招商推广服务合同函》。被告甘肃友联管理咨询有限责任公司在本次诉讼中未提交证据。据此，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，结合原一审审理已查明的案件事实，本院认定事实如下：2014年6月4日，原告甘肃中天健房地产开发集团有限公司以曾用名“甘肃天健房地产开发集团有限公司”（甲方）与被告甘肃友联管理咨询有限责任公司（乙方）订立一份《武威中天健广场招商推广服务合同》，对武威中天健广场招商推广等专项服务进行了约定。期限为自合同签订之日起至武威中中天健广场试营业（2015年1月18日）止。合同整体服务费总额为110万元，合同订立一周内甲方向乙方支付50万元，2014年7月30日前付30万元，2014年10月20日前付30万元。乙方负责宣传用品设计及制作、制定相关方案并交付甲方验收，同时乙方保证按照合同约定的发布时间，依法取得有关媒体广告栏目、版位、时间段的使用权，并交付给甲方备案。同时合同约定任何一方未履行或未完全履行本合同项下义务，均构成违约。违约方应赔偿因违约给对方造成的一切损失。另双方当事人在该合同第六条第5项约定：“甲方需严格按照合同支付时间节点向乙方支付费用。每个支付节点甲方不得以各种理由向乙方拒绝支付或者延期支付推广费用。如若发生而影响招商推广的则按甲乙双方签订的《商业招商合作协议书》执行”。2014年6月5日，原告甘肃中天健房地产开发集团有限公司以曾用名“甘肃天健房地产开发集团有限公司”（甲方）与被告甘肃友联管理咨询有限责任公司（乙方）签订《商业招商合作协议书》，该协议约定：甲方委托乙方对其开发建设的“武威凤凰城”项目进行全程推广、招商及后期一年的运营工作，招商面约35000平方米。2014年6月5日至2014年12月31日为项目策划招商入驻阶段，2014年12月18日正式开业，2014年12月18日至2015年12月17日为运营时间。委托费用包含：市场推广费、招商代理费、运营服务费，其中市场推广费经甲方审批后按月由甲方项目公司支付给第三方，招商代理费在委托期限内按签约合同三个月的租金计算，运营服务费委托期限内按月支付8万元，如入住率达不到90%的按百分比支付。约定协议签订后3日内甲方向乙方支付30万元，根据招商进度，甲方向乙方支付招商代理费，每10天由甲、乙双方确认招商业绩，在甲、乙双方对业绩签字确认后的当日由甲方项目分公司向乙方支付招商代理费。按照招商完成进度支付招商代理费时，完成招商商户签约任务后，甲方支付乙方招商代理费用的60％，剩余40％的招商代理费在开业后一周内付清，前期预付的30万元从总的招商代理费中扣除。若商户进场后不满一年出现退场现象，乙方必须负责二次招商，对二次招商甲方不承担费用，购物广场始终确保铺位经营率达到90％以上。协议订立后乙方工作人员于一周内入驻甲方项目现场，根据实际情况与甲方一起修订《市场调研、商业定位及可行性分析方案》《招商营销推广实施方案》等相关文件；负责全程招商宣传及推广工作，招商宣传方案、大型活动策划方案、阶段性营销推广方案由甲乙双方共同协商确定；负责项目招商工作严格按照《商业结构布局及业态品牌规划方案》进行招商，在开业前招商率达到85％以上；负责项目开业后运营一年。委托运营总经理等人员，工资由乙方支付。乙方负责制定企业运营战略，组建运营团队，建立企业运营机制与文化，健全企业运营管理制度，实施企业营销策略，完成甲方制定的目标任务。针对违约责任双方约定乙方到期完不成招商任务而撤场或者中止招商合同，给甲方造成损失的，乙方承担全部损失，即前期已付的招商代理费，并支付总招商代理和运营管理费15％的违约金，甲方工程于8月底前不能交付使用而影响商户入住，甲方向乙方支付总招商代理和运营管理费15％的违约金。上述两份合同签订后，双方当事人开始履行合同，原告在2014年6月12日、6月16日分三次向被告支付共计80万元。原告委托其公司史领军为委托人，同时对招商条件等做了约定。此后，涉及合同约定的《市场调研、商业定位及可行性分析方案》《商业结构布局及业态品牌规划方案》《招商营销推广实施方案》及宣传设计的相关文件，双方均未签字确认正式文本，也没有具体招商工作进度、商铺移交等的确认函件。至2014年9月2日，原告向被告发出《关于终止武威中天健商业广场招商推广服务合同函》，表明被告咨询工作未能按照招商推广服务合同所约定的时间节点及招商活动策划向前推进招商工作，已严重影响到武威中天健商业广场的招商工作及原告声誉，要求终止双方合同退回招商推广费80万元并承担违约责任。此后，原、被告双方均未再履行各自的合同义务。另查明，2016年3月17日，原告的名称由甘肃天健房地产开发集团有限公司变更为甘肃中天健房地产开发集团有限公司。本院认为：一、关于涉案两份合同的相互关系问题。首先，双方当事人签订的《商业招商合作协议书》涉及的是武威凤凰城项目在推广、招商及后期一年的运营工作；而双方当事人签订的《武威中天健广场招商推广服务合同》涉及的是武威凤凰城项目的推广、招商等专项服务，并未涉及项目后期一年的运营工作。按照两份合同的约定内容，《武威中天健广场招商推广服务合同》是对《商业招商合作协议书》中招商、推广事项的具体约定，因此两份合同是全部与部分、一般约定与特殊约定的关系，二者之间并不存在矛盾；其次，根据双方当事人在《武威中天健广场招商推广服务合同》第六条第五项的约定：如发生相关情况后则按甲乙双方签订的《商业招商合作协议书》执行，即双方当事人认为在适用《武威中天健广场招商推广服务合同》条款的同时也可以适用《商业招商合作协议书》的相关约定。因此，两份合同虽然针对的具体事项不完全一致，但在实际履行合同的过程中，作为特殊约定，在项目推广、招商过程中应当先按照《武威中天健广场招商推广服务合同》的约定履行合同，在该合同未作明确约定的情况下可以适用《商业招商合作协议书》的相关约定；再次，根据本案审理查明的案件事实，双方当事人所签订两份合同均是当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性、禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的合同义务，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担相应的违约责任。二、关于双方当事人违约责任的确定问题。根据双方当事人的约定，发生争议的部分只涉及项目的招商和推广，后期一年的运营工作并未实际履行，因此，被告在履行合同过程中是否存在违约行为是原告行使合同解除权的前提，也是双方当事人承担责任的基本依据。按照《武威中天健广场招商推广服务合同》的约定，《市场调研、商业定位及可行性分析方案》《商业结构布局及业态品牌规划方案》《招商营销推广实施方案》及宣传设计的相关文件，均要求由双方协商并经原告验收、确认，但从被告原一审提供的证据不能证明被告有关招商方案、营销整体推广方案、规划方案、市场调查、宣传方案等已经原告确认，被告的工作进展情况、招商工作开展情况、履约程度依本案现有证据无法确定，因此被告的最终工作成果无法得以确认，按照双方当事人的约定及法律规定，被告已违反合同约定，为此应当承担相应的违约责任；同时，双方当事人在《武威中天健广场招商推广服务合同》中约定：“违约方应赔偿因违约给对方造成的一切损失条款”，该约定并未明确违约金的具体计算方法，具体适用该条款计算违约金存在一定的不确定性；双方当事人在《商业招商合作协议书》中约定：“若乙方到期完不成招商任务而撤场或终止招商合同，给甲方造成损失的，乙方承担甲方全部损失，即前期已付的招商代理费，并支付总招商代理和运营管理费15％的违约金”，在被告出现违约后所要承担的违约责任包括两部分：即原告前期已付的招商代理费（80万元）、总招商代理（110万）和运营管理费（不确定）15％的违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据本案审理查明的案件事实、合同履行情况及15%违约金存在不确定性的情况下，被告向原告赔偿80万元的服务费已足以弥补其给原告造成的损失。三、关于解除两份合同的问题。根据本案审理查明的案件事实，2016年9月2日，原告向被告发出《关于终止武威中天健广场招商推广服务合同函》，被告认可收到了上述函件，此后双方当事人再未履行其余的合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”因此，涉案两份合同自函件到达被告时解除，即在2016年9月2日涉案两份合同已经解除，两份合同中尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，原告可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十六条、第九十七条、第一百一十三条第一款的规定，判决如下：一、解除原告与被告签订的《商业招商合作协议书》和《武威中天健广场招商推广服务合同》；二、被告于本判决生效后十五日内赔偿原告损失80万元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费13750元，诉讼保全申请费5000元，由被告甘肃友联管理咨询有限责任公司负担。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长 王 向 阳人民陪审员 ??李建红人民陪审员 ??邹?艳二〇二〇年四月二十六日书记员梁婕