四川省南充市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川13刑终263号 原公诉机关四川省南充市高坪区人民检察院。 上诉人（原审被告人）唐伦富，男，1969年8月20日出生，汉族，四川省岳池县人，小学文化，无业，住岳池县。2019年1月24日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人杨定斌，四川辽原律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）唐明理，男，1996年2月8日出生，汉族，四川省岳池县人，初中文化，无业，住岳池县。2019年1月24日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人邓伟杰，四川辽原律师事务所律师。 四川省南充市高坪区人民法院审理四川省南充市高坪区人民检察院指控原审被告人唐伦富、唐明理犯非法经营罪一案，于2019年7月26日作出（2019）川1303刑初113号刑事判决。原审被告人唐伦富、唐明理不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，合议庭通过审阅卷宗材料，审查上诉人（原审被告人）唐伦富、唐明理及辩护人的上诉、辩护意见，讯问唐伦富、唐明理，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人唐伦富、唐明理未取得烟草专卖零售许可证，于2018年初至2019年1月24日期间，在重庆收购卷烟并加价销售给他人，从中赚取差价。其间，唐伦富、唐明理在王某处购买了货值88240元的卷烟，在崔某处购买了货值303285元的卷烟，除其中10000元的卷烟用于二人亲戚办酒外均用于销售。唐伦富、唐明理主要通过微信、银行转账的方式收付货款，其中向微信名为“春华秋实”的人销售共计79715元的卷烟，向微信名为“四川南充海天商贸158××××9146”的马某销售70724元的卷烟。2019年1月24日，唐明理、唐伦富驾驶渝Ａ×××××轿车运输113条卷烟准备销售给马某时，在高坪区王家店被挡获。经四川省烟草质量监督检测站检验，查获的113条卷烟均系真品卷烟，经南充市高坪区烟草专卖局核价，上述卷烟共计价值67903元。唐伦富到案后虚报其姓名为“唐某某”，后经办案机关补充侦查确认其真实身份。 原判以经过庭审举证、质证，并经合议庭确认的高坪区烟草专卖局案件移送函、报告、物品移交清单，高坪区公安分局受案登记表、立案决定书，检查（勘验）笔录、四川省烟草质量监督检测站检验报告、涉案烟草专卖品核价表，扣押笔录及被扣押的手机3部，提取笔录及经唐伦富、唐明理、王某、崔某、马某确认属实的手机里用于买卖卷烟的微信聊天和转账记录、销售账单截图，调取证据通知书、广安市烟草专卖局复函，证人王某、崔某、马某、唐某的证言及辨认笔录，被告人唐伦富、唐明理的供述及辨认笔录、到案经过、户籍信息等证据认定上述事实： 原判认为，被告人唐伦富、唐明理违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法销售卷烟，其行为扰乱了市场秩序，均构成非法经营罪。扣除帮亲戚代购的约1万元卷烟，二人非法经营数额为381525元，属于情节特别严重。公诉机关未指控二被告人的违法所得，且根据现有证据无法确定其违法所得，对二被告人的违法所得不予认定。唐伦富、唐明理当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条之规定，判决：一、被告人唐伦富犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元；二、被告人唐明理犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元；三、涉案卷烟113条予以没收。 上诉人（原审被告人）唐伦富上诉（辩解）提出：1.向卖方支付的款项中有借给卖方的钱；2.其系初犯、偶犯，自愿认罪悔罪，家庭经济困难，请求改判其缓刑并降低罚金。其辩护人辩护提出：1.侦查人员讯问证人崔某涉嫌诱供，属于非法证据，不能作为定案依据；2.原判认定事实不清、证据不足，适用法律错误，原判认定购买卷烟金额38万余元，既未查获到买卖的卷烟实物，也无购销合同、清单、账册等经营凭证，销售卷烟金额150439元的证据充分，建议非法经营数额认定为150439元；3.唐伦富无前科劣迹，属初犯、偶犯，具有坦白情节，自愿认罪认罚，悔罪态度好，建议对其适用三年以下缓刑并处罚金5000元以下。 上诉人（原审被告人）唐明理上诉提出：1.其是协助其父唐伦富买卖卷烟，包括微信转款等一切行为都是受其父的安排和支配，在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯；2.其还是初犯，自愿认罪悔罪，没有经济来源，生活困难，请求改判其缓刑并降低罚金。其辩护人辩护提出：1.在崔某处购买卷烟的微信转账金额是146000元，唐明理的犯罪数额应是224240元；2.货源是其父联系的，收支款等活动均受其父安排和指挥，其父处于支配和主导地位，唐明理应是从犯；3.唐明理犯罪金额在25万元以内，又是从犯，结合其认罪态度，建议在二年以内判处缓刑。 二审审理查明的事实和确认的证据与原判认定的事实和确认的证据一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 根据查明的事实和确认的证据，针对上诉人（原审被告人）唐伦富、唐明理及二辩护人提出的上诉（辩解）、辩护意见，本院评判如下： 一、关于唐伦富的辩护人所提“证人崔某的证言属于非法证据，不能作为定案依据”的辩护意见及理由。 经查，崔某证实唐伦富、唐明理在他那里买了10多20次卷烟，因为他每天面对人的很多，记不清也没算过唐明理向他支付了多少购烟款，崔某的供述合乎情理。崔某同时证实唐明理、唐伦富是通过微信和银行转账向他支付的烟款，故侦查人员将唐明理手机里客观存在的微信聊天及转账记录出示给崔某辨认后，崔某确认了转账金额，侦查人员取证程序合法，不存在诱供行为，辩护人的此项辩护意见及理由与查明的事实不符，本院不予采纳。 二、关于唐伦富所提“向卖方支付的款项中有借给卖方的钱”及唐伦富、唐明理的辩护人所提“原判认定唐伦富、唐明理非法经营数额38万余元的事实不清、证据不足”的辩解、辩护意见及理由。 经查，唐明理的供述与王某、崔某的证言，证实唐明理通过微信和银行转账向王某、崔某支付的钱均是用于购买卷烟的货款，而且唐明理供述其手机微信里均保存有转账的聊天和转账记录；侦查机关将唐明理手机里用于购买卷烟的微信聊天和转账记录截图，分别交与唐明理、王某、崔某辨认，三人均确认属实，二审期间，提讯唐明理时，唐明理仍供述未向王某、崔某支付过借款。原判以唐明理的供述，王某、崔某的证言，经唐明理、王某、崔某辨认确认属实的微信聊天和转账记录截图，以及唐明理手机里的微信聊天及转账记录认定唐伦富、唐明理向王某购买了88240元的卷烟、向崔某购买了303285元的卷烟，事实清楚，证据确实、充分。唐伦富、唐明理供述购买卷烟是用于销售并从中赚取差价，现有证据仅查明销售给“春华秋实”和马某的金额共计为150439元，另有67903元卷烟在准备销售给他人时被当场查获，其余销售价格无法查清，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营数额应以其购买价格计算。本着有利于被告人的原则，原判将其购买金额扣除帮亲戚代购的约10000元，认定其非法经营的犯罪金额为381525元有事实依据和法律依据，原判认定正确，对唐伦富及二辩护人的此项辩护意见及理由，本院不予采纳。 三、对于唐明理及其辩护人所提“唐明理是从犯”的上诉、辩护意见。 经查，唐伦富邀约并带领唐明理非法经营卷烟，安排唐明理开车送货、收货、支付和收取货款，在共同犯罪中，唐伦富处于主导地位，起了主要作用，是主犯，唐明理起了次要作用，是从犯，对唐明理及其辩护人的此项上诉、辩护意见，本院予以采纳。 四、对于唐伦富的辩护人所提“唐伦富具有坦白情节”的辩护意见。 经查，唐伦富到案后不如实供述自己姓名而冒用他人的姓名等，唐明理帮助唐伦富隐瞒真实身份，属于没有如实供述主要犯罪事实，不构成坦白，对辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。 综上，本院认为，上诉人（原审被告人）唐伦富、唐明理违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证明，非法买卖卷烟，扰乱了市场秩序，二人的行为均构成非法经营罪。二人非法经营数额达381525元，属情节特别严重。在共同犯罪中，唐伦富是主犯，唐明理是从犯，对于从犯依法应当从轻、减轻或者免除处罚。唐伦富、唐明理当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。根据唐伦富犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，原判对其量刑适当，对唐伦富及其辩护人所提“请求对唐伦富改判缓刑并降低罚金”的上诉、辩护意见，本院不予采纳。根据唐明理犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，本院决定对其减轻处罚，但对唐明理及其辩护人所提“请求对唐明理改判缓刑”和唐明理所提“请求降低罚金”的上诉意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持四川省南充市高坪区人民法院（2019）川1303刑初113号刑事判决的第一、三项，即：被告人唐伦富犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元；涉案卷烟113条予以没收； 二、撤销四川省南充市高坪区人民法院（2019）川1303刑初113号刑事判决的第二项，即：被告人唐明理犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元； 三、上诉人（原审被告人）唐明理犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月24日起至2023年1月23日止。罚金限本判决送达之日起十五日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇二〇年四月二日 书记员 吴 惟 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。