安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终282号 上诉人（原审原告）：安徽华超混凝土有限公司，住所地安徽省舒城县千人桥镇鲍桥村。 法定代表人：周维来，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵广剑，安徽永诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:安徽博艺建设工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市蚌山区光彩大市场客运南站办公楼北楼五楼。 法定代表人:徐安廷,该公司总经理。 委托诉讼代理人：张丽，安徽国梦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:车先童,男,1971年7月1日生,汉族,住安徽省舒城县。 上诉人安徽华超混凝土有限公司（以下简称华超公司）因与被上诉人安徽博艺建设工程有限公司（以下简称博艺公司）、车先童买卖合同纠纷一案，不服舒城县人民法院（2019）皖1523民初5355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华超公司委托诉讼代理人赵广剑，被上诉人博艺公司委托诉讼代理人张丽、被上诉人车先童均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华超公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、原判对上诉人要求被上诉人自2015年3月3日起按日万分之六计算逾期付款违约金的主张，不予支持，是错误的。理由如下：（1）原判对上诉人所举的《商品混凝土购销合同》效力，未予否认，即该合同有效。故涉案购销合同第四条关于“余款在浇筑最后一次混凝土后两个月内付清”以及第七条第5款关于“如果需方未按合同约定支付货款，供方有权解除合同，并收回所欠货款，并从违约之日起按所欠逾期货款額的日万分之六支付资金占有费”的约定，是有效的。若需方未能在最后一次浇筑混凝土后两个月内付清混凝土货款，即属违约，应自违约之日起按日万分之六标准承担资金占有费；（2）车先童对上诉人所举对账单明细没有异议，证明车先童对上诉人于2015年1月3日最后一次浇筑混凝土的时间没有异议。依合同约定，需方须在2015年3月3日前付清所欠混凝土余款85510元，否则，即属于违约；（3）原判认为“通过原告提交的对账单可看出，双方在履行合同的过程中，车先童实际上没有按合同约定的付款方式付款，原告也没有按合同约定要求解除合同，收回货款并要求对方承担违约责任，而是选择继续供货。对账单记载的交易结束日期是2015年1月3日，车先童于2016年、2017年间的付款，原告均未计收资金占用利息，而是明确载明欠款本金85510元。车先童对此数額予以确认。故双方在合同履行过程中以实际履行行为变更了有关付款方式和违约责任的内容，故对原告要求自2015年3月3日起按日万分之六计算逾期付款违约金的请求，不予支持”，该论述明显错误。理由如下：1、原审法院通过上诉人所举的对账单明细，分析得出结论，认为需方未按合同约定支付货款，在付款方面已构成违约；2、上诉人在供货过程中，需方存在未按合同约定付款，但上诉人作为供方有权选择继续供货；3、上诉人最后一次浇筑混凝土的时间是2015年1月3日，需方分别在2015年6月15日、2016年6月7日、2016年9月16日、2017年1月25日、2017年6月17日，5次支付货款合计70000元，2018年1月16日，需方对下欠货款数额85510元予以确认。一审判决前述认定明显错误；二、原判认定“本案买卖关系的双方是华超公司与车先童,博艺公司不是买受人，不承担支付货款的义务”，是错误的。理由如下：通过车先童在一审庭审中所作的“我是博艺公司的项目负责人，我是挂公司的名义”以及“工程款是打到舒城分公司，范育勇转给我…上交管理费2.5个点…”陈述，说明涉案工程的承建单位是被上诉人博艺公司，被上诉人车先童是内部承包，车先童以博艺公司名义和上诉人签订商砼购销合同，是职务行为，虽然车先童在本案签订购销合同时，未提交博艺公司的授权委托书，但其以项目部印章签订购销合同，依法构成表见代理，博艺公司应承担商砼的付款义务，被上诉人车先童对于涉案商砼款予以确认，构成债的加入。 博艺公司辩称：一、对账单记载最后一次送货时间是2015年1月，上诉人没有证据证明在此期间对博艺公司主张过债权，上诉人对博艺公司的诉讼早已超过诉讼时效；二、购销合同第十条明确写明，合同双方必须加盖单位公章，如需方单位无公章，则应以现金支付混凝土货款。那么，涉案合同是华超公司提供的，格式合同上明确写明必须加盖单位公章，如无单位公章，必须以现金支付混凝土款，涉案合同并没有博艺公司公章，这个事实可以认定华超公司明知买受人是车先童个人，不是博艺公司。同时，一审期间，华超公司还提供了一个调价函，调价函的签收人是车先童个人签字，对于价款的变更是重要的合同要素，华超公司也是找车先童个人签字，再次证明了华超公司明知合同的买受人是车先童个人；三、博艺公司没有参与过合同的履行，没有向华超公司付过货款，华超公司的对账单也表明了对账都是在华超公司与车先童之间进行，华超公司在明知货款已经拖欠且明显超过诉讼时效的情况下，也从没有向博艺公司主张过任何权利。上诉人提到的表见代理问题，被上诉人认为，表见代理的认定不仅要有有权代理的表象要素，同时也要求相对方善意无过失。本案中，华超公司在车先童没有出示任何有权代表博艺公司表象要素的情况下，在华超公司自行提交的格式合同中明确写明必须加盖单位公章才有效的情况下，华超公司不具有善意无过失，所以，华超公司对博艺公司的诉请及上诉请求，没有事实和法律依据。 车先童辩称，其做杭埠镇潘湾安置房工程的钱是后期慢慢给的，上诉人一直没有说利息的事，在对账的时候，上诉人要其打个欠条，其表示剩余的货款慢慢付清。 华超公司向一审法院起诉请求：1、二被告立即清偿原告货款85510元,并向原告支付违约金84296(自2015年3月3日起按所欠货款额的日万分之六暂计算至起诉之日2019年9月10日)，合计169806元，另需支付自2019年9月10日起至实际付清的资金占用费；2、本案诉讼费、律师代理费由被告承担。事实和理由：被告承建杭埠镇潘湾安置房工程,在2013年11月25日与原告签订了《商品混凝土购销合同》。在施工过程中，原告于2013年11月27日至2015年1月3日依约向被告提供商品混凝土852.5立方，折算人民币285510元。被告按十三次付原告货款200000元,下欠货款85510元。原告多次催收余款,被告至今仍分文未付。双方签订的《合同》第四条第二项另议内容约定：原告垫资200立方砼，到100000元时需付款一次,依次类推,余款在浇筑最后一次砼后两个月内付清；《合同》第七条第五项约定：如果需方未按合同约定支付货款,并从违约之日起,按所欠逾期货款额的日万分之六支付资金占用费。根据双方合同规定,被告方应依约承担违约责任。 博艺公司辩称，买卖合同是原告与车先童签订并履行，博艺公司不是买受人；在2013年至2015年之间，货款已经全部固定，原告从来没有向博艺公司主张过权利。对博艺公司来讲，本案已超过诉讼时效。原告诉请博艺公司承担支付责任，没有事实依据，应驳回原告对博艺公司的诉讼请求。 车先童辩称，其挂靠博艺公司承建杭埠镇潘湾安置房工程。购销合同是其与原告签订的，欠款85510元属实。其在做安置房工程的第二年，又做了模具产业园工程，也与原告签订了购销合同，模具产业园工程的货款已付清。2018年对账结束，其与原告商量好，原告答应其慢慢还款，不要利息。其愿意支付货款85510元，但不支付利息。 原告围绕诉讼请求提交了《商品混凝土购销合同》、调价函回执单、对账单。被告车先童对原告提交的证据无异议。博艺公司认为，原告提交的证据足以证明博艺公司不是共同买受人。 一审法院认为，被告车先童承认其是杭埠镇潘湾安置房工程的实际施工人，在施工过程中与原告签订了购销合同，从原告处购买了混凝土，现尚欠货款85510元。对该项事实予以确认。 关于博艺公司是否负有支付货款的义务。原告提交的购销合同加盖了博艺公司潘湾安置区项目部印章，但被告车先童承认该枚印章是其自己擅自加盖的，该工程是其挂靠博艺公司实际施工的。原告既未提供证据证明案涉工程由博艺公司承建并实际组织施工，也未提供证据证明车先童有权代表公司签订合同。2018年11月16日，原告亦仅是与车先童对账，博艺公司未予确认。故本案买卖关系的双方应认定为华超公司与车先童。博艺公司不是买受人，不承担支付货款的义务； 关于车先童应否支付违约金的问题。原告诉称“依合同约定，被告应当按日万分之六支付逾期付款违约金”。车先童辩称“双方对账时，原告承诺只要偿还欠款本金，不要支付利息，其出具了欠条，现只应支付货款本金，不应支付利息”。《商品混凝土购销合同》第七条第五款约定：如果需方未按合同约定支付货款，供方有权解除合同，并收回所欠货款，并从违约之日起，按所欠逾期货款额的日万分之六支付资金占有费；第四条付款方式和另议内容项下约定：用量在500m3(包含500m3)以内的工程先付款后发货；用量在500m3以上的工程第二次浇筑混凝土前，须付清第一次混凝土货款，以此类推；垫资贰佰方到100000元时付一次，依此类推，余款在浇筑最后一次混凝土后两个月内付清。通过原告提交的对账单可看出，双方在履行合同过程中，车先童实际没有按合同约定的付款方式付款，原告也没有按合同约定要求解除合同，收回货款并要求对方承担违约责任，而是选择继续供货。对账单记载，双方的交易结束日期是2015年1月3日，车先童于2016年、2017年的付款，原告均未计收资金占用利息，而是明确载明欠款本金85510元。2018年11月16日，车先童对此数额予以确认。该院认为，双方在合同履行过程中以实际的履行行为变更了有关付款方式和违约责任的内容，故对原告要求自2015年3月3日起按日万分之六计算逾期付款违约金的请求，依法不予支持。对2018年11月16日后的资金占用利息，可以按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算。被告车先童辩称双方对账时，原告已承诺不要其支付后期的资金占用利息，无证据证明，不予采纳。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款、第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定判决：一、被告车先童支付原告安徽华超混凝土有限公司货款85510元，并自2018年11月17日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金占用利息，于本判决生效之日起五日内付清；二、驳回原告安徽华超混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3696元，减半收取计1848元，由原告负担848元，被告车先童负担1000元。 二审期间，当事人没有提交新证据。 本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点主要有以下两点：一、被上诉人应支付违约金的标准及起始时间问题；二、博艺公司应否承担付款责任的问题。 关于焦点一。上诉人主张权利的依据是《商品混凝土购销合同》和对账单。根据合同约定：垫资200方，到100000元时付一次，依次类推，余款在浇筑最后一次混凝土后两个月付清；如需方未按合同约定支付货款，供方有权解除合同，并收回所欠货款，并从违约之日起，按所欠逾期货款额的日万分之六支付资金占用费。对账单记载最后一次供应混凝土时间是2015年1月3日，车先童未按合同约定付清货款，已构成违约，故上诉人要求被上诉人按日万分之六标准从2015年3月3日起支付资金占用利息，有事实依据，应予支持； 关于焦点二。案涉《商品混凝土购销合同》系车先童与上诉人签订的，该合同加盖了博艺公司潘湾安置区项目部印章。车先童在诉讼中自认该项目部印章系其私刻。因车先童与上诉人签订《商品混凝土购销合同》时未出示博艺公司授权委托书或任命书，故车先童签订合同的行为既不能认定系表见代理行为，也不能认定是代表博艺公司的职务行为。上诉人要求博艺公司承担付款责任，依据不足，本院不予支持。 综上所述，华超公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持舒城县人民法院（2019）皖1523民初5355号民事判决第二项，即驳回原告安徽华超混凝土有限公司的其他诉讼请求； 二、变更舒城县人民法院（2019）皖1523民初5355号民事判决第一项为：车先童应于本判决书送达之日起5日内支付安徽华超混凝土有限公司货款85510元，并自2015年3月3日起按日万分之六标准支付资金占用利息，至给付之日止。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3696元，减半收取计1848元，由安徽华超混凝土有限公司负担848元，车先童负担1000元；二审案件受理费3696元，由车先童负担。 本判决为终审判决。 审判长  关德全 审判员  卢文乐 审判员  丁志欢 二〇二〇年四月二十七日 法官助理蔡金贺 书记员周焱鑫 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。