福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终166号 原公诉机关福建省云霄县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈雄伟，男，1983年7月13日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省云霄县。因涉嫌犯组织卖淫罪于2018年9月10日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 辩护人方荣宗，福建云章律师事务所律师。 辩护人郑鸿伟，福建云章律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）方秋华，女，1987年8月1日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省云霄县。曾因犯非法经营罪于2010年12月25日被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四千元，2011年5月17日刑满释放。因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2018年9月24日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。 原审被告人曾国生，男，1974年1月14日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省云霄县常山农场海峰管区。因涉嫌犯组织卖淫罪于2018年9月10日被刑事拘留，同月11日变更为监视居住。现在家。 原审被告人方锡磷，男，1984年10月7日出生于福建省云霄县，汉族，大学文化，无固定职业，住福建省云霄县。因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2018年9月10日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕，2020年2月8日被取保候审。现在家。 原审被告人吴贵跃，男，1991年11月27日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省云霄县。因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2018年9月10日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕,2020年2月8日被取保候审。现在家。 原审被告人方俊泽，男，1996年3月15日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省云霄县。因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2018年9月10日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕,2020年1月8日被取保候审。现在家。 原审被告人廖玉湘，女，1986年12月15日出生于福建省云霄县，汉族，中专文化，无固定职业，住福建省云霄县。因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2018年9月17日被取保候审。现在家。 福建省云霄县人民法院审理福建省云霄县人民检察院指控被告人曾国生、陈某犯组织卖淫罪、被告人方秋华、方锡磷、吴贵跃、方俊泽、廖玉湘犯协助组织卖淫罪一案，于2019年12月30日作出（2019）闽0622刑初153号刑事判决。宣判后，陈雄伟、方秋华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，认为本案不属于法律规定应当开庭审理的案件，决定不开庭审理，并依法讯问上诉人、听取了辩护人的意见。现已审理终结。 原判认定，云霄益恒大酒店成立于2008年10月10日，其法定代表人是曾某（另案处理）。2016年以来，曾某开始在云霄益恒大酒店经营会所。2017年11月起，曾某与被告人曾国生经共谋，采用曾国生向曾某签订“承包云霄益恒大酒店休闲会所协议”的形式，由曾国生充当该会所名义老板，曾某仍参与该会所的经营管理。期间，该会所招募被告人陈某并由曾某任命为会所“领班”负责管理会所日常事务；招募被告人方秋华(由曾某面试并安排工作，其收取的会所收入均交给曾某)、廖玉湘负责收银、记账、结算嫖资；招募被告人方锡磷负责在会所楼下“望风”；招募被告人方俊泽、吴贵跃负责接待客人、打扫包厢卫生；招募何艺颖（另案处理）为卖淫女提供化妆服务，招募、容留了周某、林某2、厍某、张某1、金某、朱某、蒋某、王某、廖某1等多名卖淫女在会所内按每次人民币（币种，下同）500元至900元不等的价格从事有组织卖淫活动，卖淫所得与卖淫女分成，并向卖淫女收取每人每月400元的管理费，从中牟利。曾某于2017年底开始，交待云霄益恒大酒店的财务人员李某1代发会所员工的工资。2018年9月9日，云霄县公安局民警对该会所进行检查，在会所五楼018包间内查获厍某与汤某正在进行卖淫嫖娼活动，并抓获被告人陈某、方锡磷、方俊泽、吴贵跃及会所内其他卖淫女，缴获会所账本等物。据现场查扣的账本统计，2018年5月至2018年9月该会所共组织卖淫5000多次，收取卖淫女管理费100多人次。经云霄县财信联合会计师事务所审计，该会所自2018年5月30日至2018年9月8日期间营业收入合计1408113.00元（其中2018年8月1日至2018年9月8日，该会所与卖淫女分成所得合计494970.00元）。被告人曾国生于2018年9月10日被民警传唤至云霄县公安局接受调查；被告人陈伟雄、方锡磷、方俊泽、吴贵跃于2018年9月9日被民警当场传唤至云霄县公安局接受调查；被告人方秋华于2018年9月23日被云霄县公安局民警抓获；被告人廖玉湘于2018年9月17日取保候审期间到云霄县公安局接受调查。扣押的手机、笔记本、记账单等物品随案移送。 原判认定上述事实的证据有云霄县公安局出具的到案经过、云霄县公安局治安管理大队出具的检查证、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、现场扣押5本A5笔记本、行政处罚告知笔录、行政处罚决定书、厍某、朱某、张某1、周某、林某2、王某、廖某1、陈某的手机微信截图、云霄县公安局治安大队出具的情况说明、户籍证明、内资企业登记基本情况表、房屋租赁合同、被告人廖玉湘的女儿廖某2的出生医学证明、漳州正兴医院监管病区入院审批表、云霄县看守所暂不予收押通知书、云霄县医院生化检验报告单、漳州市基本医疗保险门诊特殊病种申请表、福建医科大学附属漳州市医院出院记录、漳州市医疗保险参保人员门诊特殊病种申请表、漳州市城乡居民重大疾病就诊申请、漳州市医院疾病诊断书、健康体检表、云霄县疾病预防控制中心检验报告单、前科（劣迹）查询表、广东省广州市白云区人民法院（2010）云刑初字第1881号刑事判决书、刑满释放证明书、罚金、退缴违法所得票据、现场勘验笔录及照片、云霄县财信联合会计师事务所云某专审（2018）044号鉴定报告、证人厍某、林某1、张某1、林某2、朱某、王某、蒋某、金某、廖某1、汤某、方某1、林某3、方某2、李某1、何某、张某2、张某3、张某4、张某5、方某3、李某2的证言、被告人曾国生、陈某、方秋华、方锡磷、方俊泽、吴贵跃、廖玉湘的供述和辨认笔录等。 原判认为，被告人曾国生、陈某等人以纠集为手段，管理他人卖淫，卖淫人员累计达10人以上；违法所得共计人民币1408113元，情节严重，其行为均已构成组织卖淫罪；被告人方秋华、方锡磷、吴贵跃、方俊泽、廖玉湘有协助他人组织卖淫的行为，五被告人的行为均构成协助组织卖淫罪；属共同犯罪。曾国生与曾某共同经营云霄益恒大酒店休闲会所，陈某是休闲会所的管理人员，全面管理会所，起着管理卖淫女作用，在组织卖淫共同犯罪中均起主要作用，是主犯，应按照其所组织或参与的全部犯罪处罚。方秋华有犯罪前科，可酌情予以从重处罚。曾国生主动到案但并未如实供述自己的主要犯罪事实，不成立自首，但在庭审中承认自己的犯罪事实，可酌情予以从轻处罚。方秋华、方锡磷、方俊泽、吴贵跃、廖玉湘到案后能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。廖玉湘在休闲会所上班时间段，休闲会所基本没有营业，在协助组织卖淫共同犯罪中所起的作用较小，可以在量刑时予以考量。廖玉湘没有再犯罪的危险，对其居住的社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。廖玉湘必须依法接受社区矫正。遂依法判决：一、被告人曾国生犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年；并处罚金人民币一百万元。二、被告人陈某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年；并处罚金人民币十万元（已缴二万元）。三、被告人方秋华犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年；并处罚金人民币一万元（罚金已缴）。四、被告人方锡磷犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年五个月；并处罚金人民币一万元。五、被告人吴贵跃犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年五个月；并处罚金人民币一万元。六、被告人方俊泽犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年四个月；并处罚金人民币一万元（罚金已缴）。七、被告人廖玉湘犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年；并处罚金人民币一万元（罚金已缴）。八、被告人方秋华已退缴的违法所得五千元，予以没收，上缴国库。九、继续追缴被告人曾国生、陈某的违法所得，上缴国库。十、扣押在案的84页收费登记表、5本A5笔记本、16只女式手提包、22盒避孕套，均予以没收。 上诉人陈雄伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见：陈雄伟没有卖淫会所的股份、分红和抽成，没有参与会所的全面管理，不起主要作用，不是主犯，陈雄伟主要从事事务性、后勤保障等劳务工作，仅获取微薄劳务工资，是从犯，且具有坦白情节，应从轻、减轻处罚；原判认定陈雄伟是主犯属认定事实错误，量刑畸重。请求改判较轻刑罚。 上诉人方秋华的上诉理由：方秋华有坦白、退缴违法所得及缴纳罚金的从轻、减轻情节，原判量刑畸重。请求改判较轻刑罚。 经审理查明，原判认定原审被告人曾国生、上诉人陈某犯组织卖淫罪、上诉人方秋华、原审被告人方锡磷、吴贵跃、方俊泽、廖玉湘犯协助组织卖淫罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。 关于上诉人陈雄伟及其辩护人提出陈雄伟是从犯，应对其从轻、减轻处罚的辩护意见。经查，区分陈雄伟是主犯或从犯，应结合陈雄伟在组织卖淫犯罪中所处的地位和作用进行综合评价。陈雄伟在卖淫会所从事接待嫖客、安排卖淫女待钟、试钟、给卖淫女编工号等现场管理工作，又负责卖淫会所用品采购、协助人员的面试、招聘、组建卖淫女微信临时工作群、发布逃避侦查预警信息，积极进行卖淫会所日常事务的全面管理工作，上述事实有证人厍某、周某等人的证言、原审被告人方俊泽、吴贵跃等人的供述予以证实，足以认定陈某在组织卖淫犯罪中具有显著的管理地位和积极作用，系主犯。陈雄伟在组织卖淫犯罪中的犯罪所得不影响其主犯地位的认定。陈雄伟及其辩护人的该诉辩意见与本院审查查明事实不符，不予采信。故该节上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人方秋华提出原判量刑畸重，应改判较轻刑罚的上诉请求。经查，经查，原判已综合考虑方秋华犯罪的事实、情节，在法定幅度内予以量刑，并无不当。故该节上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，原审被告人曾国生、上诉人陈某等人通过提供、管理卖淫场所进行组织卖淫，卖淫人员累计达10人以上，违法所得共计1408113元，属情节严重，其行为均已构成组织卖淫罪；上诉人方秋华、原审被告人方锡磷、吴贵跃、方俊泽、廖玉湘有协助他人组织卖淫的行为，其行为均构成协助组织卖淫罪；属共同犯罪。曾国生与曾某共同设立场所组织卖淫，陈某积极进行卖淫场所的日常管理，在组织卖淫的共同犯罪中均起主要作用，是主犯，应按照其所组织或参与的全部犯罪处罚。方秋华有犯罪前科，可酌情予以从重处罚。曾国生主动到案但并未如实供述自己的主要犯罪事实，不成立自首，但在庭审中承认自己的犯罪事实，可酌情予以从轻处罚。方秋华、方锡磷、方俊泽、吴贵跃、廖玉湘到案后能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。廖玉湘在协助组织卖淫共同犯罪中犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可酌情予以从轻处罚并宣告缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项、第四项、第十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 林 立 审判员 高振乾 审判员 罗德渊 二〇二〇年四月二十六日 法官助理戴维政 书记员曾翊 附适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百五十八条第一款组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第四款为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条组织他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”： 卖淫人员累计达十人以上的； （四）非法获利人民币一百万元以上的； 第十三条犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。