江西省景德镇市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣02刑终58号原公诉机关江西省乐平市人民检察院。上诉人（原审被告人）魏建华，男，1965年12月15日出生于江西省乐平市，汉族，初中文化，个体户，家住乐平市。2018年1月26日因涉嫌非法经营罪被乐平市公安局刑事拘留，同年2月13日被取保候审，2019年10月10日被逮捕。现羁押于乐平市看守所。辩护人郑薏俊，江西景扬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐小华，男，1979年9月15日出生于江西省余干县，汉族，高中文化，个体户，家住江西省余干县。2018年2月14日因涉嫌非法经营罪被乐平市公安局刑事拘留，同年3月13日被取保候审，2019年10月10日被逮捕。现羁押于乐平市看守所。原审被告人邹满珍，女，1964年9月10日出生于江西省乐平市，汉族，初中文化，个体户，家住乐平市。2018年1月26日因涉嫌犯非法经营罪被乐平市公安局刑事拘留，同年2月13日被取保候审。现在家。乐平市人民法院审理乐平市人民检察院指控原审被告人魏建华、邹满珍、徐小华犯非法经营罪一案，于2019年10月30日作出（2019）赣0281刑初127号刑事判决。原审被告人魏建华、徐小华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人魏建华、徐小华，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年6月以来，被告人魏建华、邹满珍夫妻二人在没有取得烟草部门行政许可的情况下，私自买卖卷烟，其中已销售香烟2876.4条，销售金额399923.3元，违法所得金额57948.2元，查获未销售的香烟合计20个品种共计482条卷烟，货值金额67521.03元。被告人徐小华办理了烟草专卖零售许可证，2017年6月以来，徐小华违反烟草管理法规，多次开车携带非法卷烟销售非法卷烟给被告人魏建华、邹满珍，其中利群850条、芙蓉王（硬）102条、中华（软）20条、中华（硬）205条，销售的非法卷烟合计1177条，销售金额130260元，违法所得55870元。案发后在其南昌租用的仓库里查获未销售的非法卷烟2个品种共计665条，货值金额92046.7元。原审法院认为，被告人魏建华、邹满珍违反国家烟草专卖法规，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下买卖香烟，二被告人的行为均构成非法经营罪，且情节特别严重。被告人徐小华虽办理了烟草专卖零售许可证，但其销售明知是假冒他人注册商标的卷烟，销售金额较大的，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人徐小华、魏建华、邹满珍到案后均能如实供述了自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。被告人邹满珍在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第三款、第五款、第三条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人魏建华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元；二、被告人邹满珍犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元；三、被告人徐小华犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。上诉人魏建华及其辩护人提出，一审判决认定其销售卷烟金额不当，请求二审法院基于其到案后如实供述、认罪悔罪予以从轻处罚。上诉人徐小华提出一审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。经审理查明：2017年6月以来，上诉人魏建华、原审被告人邹满珍夫妻二人在没有取得烟草部门行政许可的情况下，私自买卖卷烟，其中已销售香烟2876.4条，销售金额399923.3元，违法所得为57948.2元。案发后公安机关查获未销售的卷烟482条，价值73565元。上诉人徐小华于2017年8月办理烟草专卖零售许可证，后在南昌洪城大市场向福建人“老陈”购买了利群、芙蓉王等品牌的假烟，同年11月以来多次将所购假烟销售于上诉人魏建华，共计销售利群850条、芙蓉王（硬）102条、中华（软）20条、中华（硬）205条，合计1177条，销售金额为130260元，违法所得为55870元。案发后公安机关在其南昌租用的仓库里查获未销售的利群、芙蓉王品牌卷烟665条。经检验，查获卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。上述事实，有以下证据证实：1、上诉人魏建华的供述，证实其在乐平市赣东北大市场经营旺华批发部，其负责店内经营，妻子邹满珍负责外出送货，批发部虽没有办理烟草零售许可证，但仍在售卖香烟。2017年6月左右的一天，一个外地男子到其店里推销利群、芙蓉王等品牌的高仿烟，其实就是假烟，其因贪小便宜便购买了一千多条，约八万元的假烟，二人都是现金交易。公安机关从其店里扣押了223张印有“乐平市旺华批发部”的销售清单，销售清单显示其共销售了白沙、芙蓉王等品牌香烟2876.4条，违法所得为57948.2元。2、上诉人徐小华的供述，证实其在南昌市经营润昇商行，商店办理了烟草专卖零售许可证，主要经营烟酒之类。2017年8月，其在洪城大市场向福建人“老陈”购买了一千多条利群、芙蓉王等品牌的假烟，后存放于青山湖区旭日家园小区租用的车库里。2017年11月左右，其开车到乐平赣东北大市场旺华批发部推销所购假烟，魏老板询问了其香烟品牌和价格，二人互留了电话，其留了几条香烟给魏老板。几天后魏老板电话联系其送货，其送了硬中华10条、芙蓉王20条、利群25条。之后其又多次到乐平送烟给魏老板或老板娘。其共销售给魏老板利群（新版）850条，芙蓉王（硬）102条、中华（软）20条、中华（硬）205条，一共是1177条，获利55870元。3、原审被告人邹满珍的供述，证实其在乐平市赣东北大市场经营旺华批发部，其负责外出销售，丈夫魏建华负责在店里销售。其店里没有办烟草专卖许可证，但考虑烟酒搭一起好卖，从2016年4月开始售卖香烟。其向万年的小徐、德兴的“桂英”购买过香烟。2017年6月起，魏建华向一约40岁的男子购买过利群、中华、芙蓉王等品牌的香烟，2018年1月，魏建华再次向该男子购买了三箱利群等品牌香烟。后公安机关从其店里查获印有“乐平市旺华批发部”销售清单223份，合计销售香烟数量为2876.4条，获利57948.2元。4、扣押清单及照片，证实公安机关（1）从魏建华和邹满珍处扣押非法卷烟482条、乐平市旺华批发部销售清单223份、硬中华5条、和天下1条、新版利群1条、新版利群5包；（2）从徐小华处扣押了非法卷烟665条。5、销售清单明细、违法所得统计表，证实（1）魏建华和邹满珍已销售香烟2876.4条，销售金额399923.2元，违法所得57948.2元；（2）徐小华销售非法卷烟1177条，销售金额130260元，违法所得55870元。6、涉案卷烟价格认定意见书，证实从魏建华、邹满珍处查获的482条卷烟价值76535元。7、证人赵某、余某、吴某的证言、销售凭据，证实三人均在旺华批发部购买过香烟。8、罚没凭据，证实魏建华、邹满珍缴纳了非法所得57948.2元，徐小华缴纳了非法所得55870元。9、乐平市烟草公司提供的行政处罚决定书，证实魏建华2016年5月13日、邹满珍于2016年10月17日、2017年2月28日因无证经营香烟被乐平市烟草专卖局行政处罚。10、烟草专门零售许可证，证实负责人为徐小华的润昇商行2017年8月16日获得卷烟零售、雪茄烟零售许可，有效期至2019年6月30日，负责人为邹满珍的乐平市心妍食品批发部2018年8月7日获得卷烟零售、雪茄烟零售许可，有效期至2023年8月6日。11、户籍信息，证实魏建华出生于1965年12月15日，邹满珍出生于1964年9月10日，徐小华出生于1979年9月15日，案发时均具备刑事责任能力。12、辨认笔录，证实魏建华、邹满珍分别从十二张不同男性免冠照片中混杂辨认出售香烟到其批发部的徐小华。13、江西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，证实（1）从魏建华处查获的利群（新版）、芙蓉王（硬）、中华（软）、中华（硬）、黄鹤楼（软）卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，其余金圣等品牌香烟为真品卷烟；（2）从徐小华处查获的利群（新版）、芙蓉王（硬）卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。上述证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法有效，且能相互印证，本院予以确认。关于上诉人魏建华及其辩护人提出一审判决认定销售卷烟金额不当的上诉理由和辩护意见。经查，公安机关扣押的销售清单证实魏建华、邹满珍销售了2876.4条卷烟，后公安机关根据卷烟价格制作了销售清单明细，并计算销售卷烟价值，上诉人魏建华、原审被告人邹满珍在公安机关及一审庭审中对销售卷烟的数量、价值均未提出异议，并在销售清单明细表中签字按印，一审判决据此认定魏建华、邹满珍销售卷烟金额并无不当。上诉人魏建华及辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。关于上诉人魏建华、徐小华提出一审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚的上诉理由。经查，一审法院根据上诉人的犯罪事实、社会危害，结合其到案后如实供述、具有悔罪表现等情节，在法定幅度内判处刑罚符合法律规定，且并无不当，上诉人魏建华、徐小华基于相同的事实、证据、量刑情节，再次要求从轻处罚的上诉理由不能成立，不予支持。本院认为，上诉人魏建华、原审被告人邹满珍违反国家烟草专卖管理法规，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下销售卷烟，其行为均构成非法经营罪，且系情节特别严重。上诉人徐小华销售明知是假冒他人注册商标的卷烟，且销售金额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。上诉人魏建华、徐小华、原审被告人邹满珍到案后如实供述自己罪行，可酌情从轻处罚。原审被告人邹满珍在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  耿丽萍审判员  罗明华审判员  曾凡斌二〇二〇年四月二十七日书记员  叶芊芊