江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣07刑终175号 原公诉机关江西省全南县人民检察院。 上诉人（原审被告人）钟鹏，男，1992年1月12日出生于江西省全南县，汉族，初中文化，务工，住全南县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年6月30日被羁押，同年7月3日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于龙南县看守所。 上诉人（原审被告人）谭鑫，男，1995年4月29日出生于江西省全南县，汉族，初中文化，务工，住全南县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年6月16日被羁押，同年6月20日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于定南县看守所。 江西省全南县人民法院审理全南县人民检察院指控原审被告人钟鹏、谭鑫涉嫌犯寻衅滋事罪一案，于2019年12月25日作出（2019）赣0729刑初93号刑事判决。原审被告人钟鹏、谭鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、2019年8月28日，本院对本案同案人钟能优、陈文武、曹才华、月彦强、郭良作出了（2019）赣0729刑初48号刑事判决（该判决已于2019年12月25日生效），认定钟能优、陈文武经常纠集在一起，先后网罗了曹才华、郭良、月彦强和被告人钟鹏等社会不良青年，在全南县城公共场所多次实施扰乱经济、社会生活秩序的违法犯罪活动，为非作恶、欺压百姓，严重扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，属于恶势力犯罪。其中钟能优、陈文武为纠集者，曹才华、月彦强、郭良为其他成员。本案中，被告人钟鹏伙同钟能优共同实施了一起寻衅滋事犯罪活动和一起违法行为，并在实施寻衅滋事犯罪活动之前就经常与钟能优纠集在一起，系恶势力犯罪团伙的一般成员。 原审判决认定上述事实，有证人赵某、李某的证言，全南县人民法院（2019）赣0729刑初48号刑事判决书，以及被告人钟鹏在侦查阶段的供述等证据证实。 二、寻衅滋事 （一）2018年4月8日23时许，郭良、钟能优、曹才华（均已判刑）到全南县百年御足泡脚，由于郭良想要点的技师已经上班了，郭良便强行进入每个包厢查看。郭良、钟能优、曹才华来到曾某1等人所在包厢时，郭良与曾某1等人发生口角，郭良便打电话给陈文武，称自己被打了。随后陈文武、月彦强（均已判刑）、被告人谭鑫等人来到百年御足店找郭良，曾某1、陈某2、陈某1感觉异常后便起身离开包厢。郭良看到陈文武、月彦强、谭鑫等人来了后，便冲上前踢曾某1，随后钟能优、曹才华两人对陈某2进行殴打，月彦强、郭良、陈文武、谭鑫等人对曾某1、陈某1进行殴打，期间郭良、月彦强捡起过道上的灭火器朝曾某1、陈某1头部砸去。在打斗过程中，造成百年御足店秩序混乱，曾某1左耳鼓膜穿孔、充血、光锥消失；陈某2眉骨被打破，右脚脚跟被打淤青；陈某1颈部、背部被打淤青，头部有轻微脑震荡。 原审判决认定上述事实，有被害人曾某1、陈某1、陈某2的陈述，证人肖某、庾某的证言，全南县人民医院耳鼻咽喉镜检查报告单、医学影像学诊断报告书，辨认笔录，同案犯陈文武、钟能优、郭良、曹才华、月彦强在侦查阶段的供述，以及被告人谭鑫在侦查阶段的供述等证据证实。 （二）2018年4月21日1时许，被告人钟鹏伙同钟能优来到全南县通达住宿部，王某看到钟能优后，想到自己在微信群公开反对交保护费的事情，担心钟能优来报复自己，于是逃跑。钟能优看到后便追上王某，王某发信息叫其男友陈某3过来，随后陈某3也来到通达住宿部门口，王某、陈某3、钟能优争执起来。王某准备打电话报警，钟能优看到后打了王某面部一拳，接着钟能优、钟鹏、王某、陈某3便扭打在一起。此时，钟能优叫钟鹏去月亮云住宿部拿刀，钟鹏便跑去月亮云住宿部厨房拿刀。在扭打过程中，钟能优将陈某3打倒在地上，钟能优拿起路边的自行车朝陈某3身上砸去，陈某3用手一挡，自行车砸到了陈某3的眼眶，随后王某拿出身上的催泪喷剂朝钟能优喷去，钟能优被喷中后，王某与陈某3逃走了。两人逃走后立即报警求救，后被民警带至公安机关。经鉴定，陈某3此次损伤程度为轻微伤。 原审判决认定上述事实，有被害人王某、陈某3的陈述，证人赵某、曾某2、李某的证言，辨认笔录，赣州康泰司法鉴定中心司法鉴定意见书，同案犯钟能优在侦查阶段的供述，以及被告人钟鹏在侦查阶段的供述等证据证实。 三、违法行为 2018年3月30日凌晨，被告人钟鹏因为欠了谢石旺的钱并写了借条，之后谢石旺在朋友圈发了借条的图片，并且骂了钟鹏，钟鹏带上钟能优去找谢石旺协商删除朋友圈的事情。谢石旺从楼上下来之后，钟能优箍住谢石旺的脖子，并且踢了谢石旺一脚。当天双方在城厢派出所达成了调解协议，由钟能优赔偿谢石旺的医药费等一切费用2000元。 此外，原审法院还采信了抓获经过材料、抓获证明、前科材料等证据。 关于被告人钟鹏是否属于恶势力成员的问题。 恶势力是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内实施三次以上违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。本案中，被告人钟鹏在去广东省东莞市之前，与钟能优经常纠集在一起，伙同钟能优在全南县城公共场所实施了一起寻衅滋事犯罪活动，一起违法行为，为非作恶，欺压百姓，严重扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，应认定为恶势力，其中钟能优为纠集者，被告人钟鹏为一般成员，应依法从严惩处。 关于被告人钟鹏是否具有自首情节的问题。 《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。本案现有证据证实被告人钟鹏参与殴打王某、陈某3后，在2018年6月16日公安机关对其进行调查时，没有如实供述参与殴打王某、陈某3的犯罪事实，之后被公安机关追诉，列为网上在逃人员后被东莞市公安局大朗分局抓获归案，不符合自首的构成要件，不构成自首。其被抓获归案后如实供述了自己的罪行，可以认定为坦白。 关于起诉书列举被告人钟鹏的一般违法行为是否不妥的问题。 经查，该起违法行为的发生是被告人钟鹏邀约钟能优去找谢石旺协商删除朋友圈的事情引起。虽然被告人钟鹏未动手，但钟能优动了手，钟能优的行为与被告人钟鹏有关，起诉书将该起事实列举为被告人钟鹏的一般违法行为妥当。 关于被告人钟鹏有无持凶器殴打被害人的问题。 经查，被告人钟鹏在参与寻衅滋事犯罪中，自己没有持凶器殴打被害人，但本案是共同犯罪，钟能优拿起路边的自行车殴打了被害人陈某3，被告人钟鹏应对两人共同犯罪的行为承担刑事责任。 原审法院认为，被告人钟鹏伙同同案犯钟能优持凶器随意殴打被害人王某、陈某3，被告人谭鑫伙同同案犯钟能优、陈文武、曹才华、月彦强、郭良等人持凶器随意殴打被害人曾某1、陈某2、陈某1等人，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。钟鹏在归案后如实供述自己的罪行，系坦白，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。谭鑫在归案后如实供述自己的罪行，系坦白，并在公诉机关签署了认罪认罚具结书，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二十五条、第六十一条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人钟鹏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月。二、被告人谭鑫犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。 钟鹏上诉提出，他不是“恶势力”犯罪团伙成员，原审判决量刑过重。请求二审依法改判。 谭鑫上诉提出：1.他不是“恶势力”犯罪团伙成员；2.他在一审认罪认罚，原审法院未采纳原公诉机关量刑建议不当。请求二审按照原公诉机关量刑建议改判。 经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证属实，能够作为定案的根据，本院予以确认。 钟鹏、谭鑫提出其不是“恶势力”犯罪团伙成员，原审法院对此问题已经作出了相应的评判、分析，本院对此问题的评判、分析与原审法院观点一致，不再赘述。 关于原审法院未采纳公诉机关量刑建议是否正确的问题。 原公诉机关对谭鑫的量刑建议是“有期徒刑一年”，本案中谭鑫除自愿适用认罪认罚制度外，还具有坦白、自愿认罪等从轻处罚的情节。同案犯月彦强、郭良因与谭鑫的同一起犯罪事实，被全南县人民法院分别判处有期徒刑二年一个月、有期徒刑一年九个月（二审已维持），月彦强、郭良没有适用认罪认罚制度，月彦强具有自愿认罪的情节，郭良具有坦白的情节。因此，原公诉机关在对谭鑫适用认罪认罚制度提出的量刑建议明显与同案犯月彦强、郭良的量刑失衡，原审法院依法建议原公诉机关调整量刑。因此，原审法院在均衡考虑同一起犯罪事实中同案犯月彦强、郭良所具有的量刑情节，考虑谭鑫除自愿适用认罪认罚制度，对谭鑫判处轻于月彦强、郭良的刑罚并无不当。谭鑫要求二审采纳原公诉机关的量刑建议与查明的事实和法律规定不符，不予支持。 本院认为，上诉人钟鹏、谭鑫随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项的规定，随意殴打他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。原审判决鉴于钟鹏、谭鑫归案后如实供述其罪行，谭鑫自愿认罪认罚等量刑情节，以寻衅滋事罪对钟鹏、谭鑫判处的刑罚属罪责刑相当。因此，钟鹏要求再从轻处罚于法无据，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  曾小育 审判员  刘雁翔 审判员  刘廷轩 二〇二〇年四月三十日 书记员  梁春华