吉林省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）吉民申237号 再审申请人(一审原告、二审上诉人)：宁长宏，女，1979年1月18日出生，汉族，住吉林省松原市宁江区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）:吉林省中鹏房地产开发有限公司，住所：吉林省松原市宁江区临江街宁江湾小区1号楼105商企。 法定代表人:王怀，该公司总经理。 被申请人(一审被告、二审被上诉人)：松原市盛和置业有限公司，住所：吉林省松原市宁江区源江西路（中医院住院处附近）。 法定代表人：胡金丽，该公司经理。 被申请人(一审被告、二审被上诉人)：胡勇，男，1982年2月7日出生，汉族，住吉林省松原市宁江区。 再审申请人宁长宏因与被申请人吉林省中鹏房地产开发有限公司（以下简称中鹏公司)、松原市盛和置业有限公司（以下简称盛和公司）、胡勇房屋买卖合同纠纷一案，不服吉林省松原市中级人民法院（2018）吉07民终2118号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 宁长宏申请再审称，一、二审判决违反《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定情形。（一）中鹏公司与盛和公司虽经生效的（2018）吉01民终523号民事判决认定为代销合同关系，并判决双方解除合同。但此代销关系仅在中鹏公司与盛和公司之间产生效力，中鹏公司不能据此产生对抗宁长宏的效力。（二）形式上宁长宏虽与盛和公司签订案涉合同，但事实上案涉楼盘销售宣传广告中存在“中鹏盛和地产，强强联手开发”“开发商：中鹏地产&盛和地产”等宣传内容。在实际销售过程中，下列证据可以证明中鹏公司总经理王怀、刘某及其他工作人员均参与并指导案涉楼盘的销售：1.一审法院开庭审理期间，中鹏公司的律师当庭开免提给中鹏公司总经理王怀打电话询问开盘销售情况，王怀承认刘某是该楼盘中鹏公司方的销售经理。2.2016年10月18日购房人初彦军在售楼处购房时，在其朋友王某1陪同下与售楼人员找来的中鹏公司总经理王怀商定售楼的价格为6000元一平（一楼底商），并当场交了20,000元定金。3.2016年11月2日购房人王某2在交款过程中想调换楼号，销售人员王晓敏找来中鹏公司销售经理刘某，刘某说“换可以，在原价的基础上每平加价400元”，王某2说“加价就不调了”。随后交了购房定金。4.2016年10月、11月组织召开了三次大型该项目“水畔龙庭”团购说明会，一次在售楼处、两次在吉祥大酒店。中鹏公司的总经理、法定代表人王怀、销售经理刘某等人参加了在吉祥大酒店组织召开的二次团购说明会，在现场进行了指导。5.受雇佣的销售代理长春市观建房地产代理有限公司出具的工作陈述，也证明了中鹏公司的法定代表人王怀、销售经理刘某等人在销售现场进行宣传、销售、定价等行为，是对整个销售指导、参与的。6.盛和公司的收款人员管丽红在庭审时也证明中鹏公司总经理王怀、销售经理刘某在筹备、开盘及销售过程中参与、指导、决策监督。中鹏公司对于盛和公司明确表示联合开发联合销售的行为均知情，且并没有反对，应视为其同意，应共同承担责任。宁长宏对于中鹏公司与盛和公司的实质关系无法确认，仅能通过宣传行为、销售行为判断房屋的销售方，已尽到充分注意义务，宁长宏是基于对中鹏公司的信任而购买的案涉房屋。一、二审法院认定广告宣传仅是要约邀请，中鹏公司不承担责任违反案件事实，违反公平原则。请求：1.撤销（2018）吉07民终2118号民事判决，改判中鹏公司与盛和公司连带赔偿宁长宏购房款项208,992元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；2.二审及再审诉讼费用由中鹏公司、盛和公司与胡勇负担。 本院经审查认为，1.宁长宏与盛和公司之间为无效商品房买卖合同法律关系，宁长宏据此向中鹏公司主张权利缺乏事实和法律依据。宁长宏与盛和公司于2016年11月12日签订的《委托代建协议》主要内容是：盛和公司接受宁长宏出资，为宁长宏代建住宅一套，并具体约定了该住宅的面积、位置和交付时间，所以一、二审判决认定该《委托代建协议》实质上是一份商品房买卖合同正确。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案所涉商品房开发项目并没有取得商品房预售许可证明，故宁长宏与盛和公司签订的商品房买卖合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”本案中，在宁长宏与盛和公司签订的合同中，中鹏公司不是合同一方当事人，所以在合同无效的情况下，宁长宏只能根据合同相对性原则向合同另外一方盛和公司主张权利，其向中鹏公司主张权利没有事实和法律依据。2.宁长宏要求中鹏公司对盛和公司返还购房款承担连带责任的主张没有事实依据。（1）本案中盛和公司系以自己名义发布广告进行宣传，宁长宏提供的证据不能证明中鹏公司法定代表人王怀及该公司员工刘某等人参加销售会时及销售房屋时同意盛和公司以自己名义销售房屋。（2）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”本案中，宁长宏并没有提供证据证明盛和公司对房屋及相关设施进行过说明和承诺，故二审法院认定宁长宏提供的宣传广告为要约邀请并无不当。（3）中鹏公司曾于2016年10月9日在《松原日报》刊登《项目公告》，明确中鹏公司系案涉地块唯一开发建设主体，非中鹏公司签订的协议无效。在此情况下，宁长宏仍与盛和公司签订《委托代建协议》，故宁长宏主张其已尽充分注意义务没有事实依据。据此，宁长宏主张中鹏公司应对盛和公司返还购房款承担连带责任，事实依据并不充分。3.宁长宏要求中鹏公司对盛和公司返还购房款承担连带责任的主张缺乏法律依据。《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”从法律条文的文义理解，该条文的适用要件为：代理人从事的应为代理行为；代理人应以被代理人名义从事代理行为；被代理人知道或应当知道代理人的代理行为违法；被代理人未作否认表示。本案中，《协议》约定盛和公司、胡勇受委托以中鹏公司名义对外销售房屋，但实际销售时，盛和公司以自己的名义进行销售，所销售价款也未交付中鹏公司。盛和公司所实施的行为并非上述法律条文规定的代理行为，同时，也无证据表明盛和公司以自己名义对外销售房屋的行为为中鹏公司所知晓或应当知晓。宁长宏与盛和公司签订的合同名称为《委托代建协议》，主要约定宁长宏购买盛和公司开发项目内的房屋一套。虽然该合同的性质为商品房买卖合同，但宁长宏签订合同时所指向的相对方为盛和公司，其并不知晓中鹏公司与盛和公司之间签订的协议，也将款项直接交付给盛和公司，说明中鹏公司与盛和公司的委托协议并未对宁长宏选择合同相对方造成影响，《委托代建协议》的双方为宁长宏与盛和公司。根据合同相对性原则，宁长宏在合同无效后应向盛和公司主张权利。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回宁长宏的再审申请。 审判长  尹春梅 审判员  李世秀 审判员  陈凤影 二〇二〇年四月八日 书记员  车雪峰