湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂05刑终68号原公诉机关湖北省五峰土家族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨支林，男，1957年10月17日出生于湖北省五峰土家族自治县，土家族，初中文化，户籍所在地五峰土家族自治县，现住五峰土家族自治县。2009年1月至2016年11月任渔洋关镇桥河社区党总支书记、居委会主任，2016年11月至2018年12月任渔洋关镇桥河社区党支部书记，2018年12月任桥河社区监督管理委员会主任。其间，2011年7月至2018年12月任五峰新县城规划建设项目工作专班成员，协助渔洋关镇人民政府从事桥河社区土地征收和房屋拆迁工作。因涉嫌职务违法，于2019年5月15日被五峰土家族自治县监察委员会采取留置措施，因涉嫌贪污罪、非国家工作人员受贿罪，于2019年8月9日被五峰土家族自治县人民检察院决定刑事拘留，同年8月19日被依法逮捕，现羁押于五峰土家族自治县看守所。辩护人宋卫国，湖北宋卫国律师事务所律师。湖北省五峰土家族人民法院审理五峰土家族自治县人民检察院以五检刑诉〔2019〕80号起诉书指控被告人杨支林犯贪污、非国家工作人员受贿罪一案，于2019年11月4日作出（2019）鄂0529号刑初85号刑事判决书。宣判后，原审被告人杨支林不服，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经阅卷，讯问上诉人杨支林，并听取其辩护人的辩护意见，本院决定不开庭本案。现已审理终结。五峰土家族自治县人民法院判决认定：一、贪污罪被告人杨支林在受委托从事所在社区土地征收和房屋拆迁公务期间，利用职务便利，采取欺骗手段，非法获取拆迁补偿款252232元，以其中226080元用于申购120㎡安置房3套（政府回购价194400元/套），贪污财物总价值609352元。2013年10月上旬，被告人杨支林协助五峰土家族自治县县城规划建设管理委员会（以下简称县城管委会）和渔洋关镇人民政府在桥河社区七组虎头垴征地建设安置小区，得知该组居民杨某2甲之子曾祥林有一栋移基建房后应无补偿拆除的旧房，即欲购买该房屋以图享受拆迁政策。被告人杨支林指使社区干部陈某与杨某2甲子女联系商谈买房价格、起草买卖协议及领款单，并授意将协议签订及领款时间提前到2008年，以规避县委县政府相关禁止性规定。随后，由杨某2甲儿媳唐某1、邵某签字领款，被告人杨支林支付买房款9万元。2013年10月16日，被告人杨支林约请实物清点专班人员赖某、王某、卞英平和陈某进行实物清点登记。次日，被告人杨支林与渔洋关镇人民政府签订房屋征收与补偿协议，获取拆迁补偿款及安置房3套，财物总价值609352元。二、非国家工作人员受贿罪2009年至2018年春节期间，被告人杨支林在担任渔洋关镇桥河社区党总支书记、党支部书记、社区居委会主任期间，利用职务上的便利，先后十六次非法收受他人财物共35.9万元，为他人谋取利益，数额较大。（一）2009年至2014年期间，桥河矿石厂法定代表人赵某为获得被告人杨支林的关照，帮助排解矛盾纠纷，每年到其家中送现金1万元，共计6万元。被告人杨支林均予收受，用于个人日常开支。（二）2015年朱某出任桥河矿石厂法定代表人，为获得被告人杨支林关照，帮助排解矛盾纠纷，2016年底，朱某到原铁合金厂被告人杨支林的办公室送其现金1万元；2017年底，为感谢被告人杨支林帮忙协调处理安全事故，朱某到其虎头垴家中送现金2万元。被告人杨支林均予收受，用于个人日常开支。（三）2014年底，宜昌亚泰化工有限公司法定代表人唐某3与被告人杨支林商定承包桥河村集体企业桥河电站50年，以方便企业生产用水。2015年3月、2016年5月、2017年3月，唐某3先后三次，约请被告人杨支林到其办公室，分别送现金5万元，共计15万元。被告人杨支林均予收受，用于个人开支或存入农商银行个人账户。（四）2017年底，五峰立达建设工程有限公司项目主管杨某1为感谢被告人杨支林帮助承接虎头垴安置点建设工程及后续建设项目，在被告人杨支林虎头垴家中，以恭贺其孙子周岁为由送现金4.9万元。被告人杨支林收受后用于个人日常开支。（五）2014年至2015年，桥河社区虎头垴和赵家坡安置点工程建设项目均由五峰立达建设工程有限公司中标，业主为桥河社区居委会。该公司法定代表人郭某2为感谢被告人杨支林在工程建设期间的协调及管理上的关照，2014年下半年的一天，郭某2在自己家中送其现金2万元；2015年底的一天，郭某2在杨某1岳母家中送给被告人杨支林现金2万元。被告人杨支林均予收受，用于个人日常开支。（六）2017年春节期间，桥河社区公路硬化工程承建人周某2为感谢被告人杨支林帮助其承接望江山公路工程，到被告人杨支林虎头垴家中送现金2万元；2018年春节期间，周某2为继续承接大坡垴公路硬化工程，到被告人杨支林虎头垴家中送现金1万元，被告人杨支林均予收受，并承诺继续帮忙，所收现金用于个人日常开支。上述事实，公诉机关提交了归案经过、调查期间有关情况说明、任职文件、项目征地搬迁文件、会议纪要、安置房分配名单、安置房申购资料、房屋补偿资料、领款单、银行流水等书证，证人唐某1、邵某、尹某、郭某1、陈某、周某1、唐某2、简某、闫某、向某、赖某、赵某、朱某、唐某3、杨某1、郭某2等证言，被告人杨支林供述等证据证实。原判认为：被告人杨支林作为村基层组织人员，协助人民政府从事征收拆迁等行政管理工作，属于其他依照法律从事公务的人员，应以国家工作人员论，其利用职务便利，骗取国家拆迁补偿款占为已有，数额巨大，其行为已构成贪污罪；被告人杨支林在担任渔洋关镇桥河社区党总支书记、党支部书记、居委会主任期间，利用职务便利，收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。鉴于被告人杨支林主动投案自首，可从轻或减轻处罚；检举他人违法犯罪行为，经查证属实，具有一般立功表现，可从轻或减轻处罚；案发后退缴全部赃款，可酌情从轻处罚。杨支林自愿认罪认罚，可依法从宽处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第二项、第一百六十三条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条等规定，判决如下：一、被告人杨支林犯贪污罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币五十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年一个月；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人杨支林退缴的违法所得385152元，予以没收，由扣押机关依法处理；退缴房屋三套，依法发还给五峰土家族自治县县城规划建设管理委员会。原审被告人杨支林以一审判决认定其贪污的三套安置房，尽管其与渔洋关镇人民政府签订了征收与补偿协议书，但未取得该房屋，在犯罪完成之前已主动交代了犯罪事实，应认定为犯罪中止为由提出上诉，请求宣告缓刑。辩护人宋卫国律师提出以下辩护意见：2013年，杨支林购买杨某2甲的老屋之后，于当年10月与渔洋关镇人民政府签订了征收补偿协议，取得了补偿款，办妥了补交安置房款的手续。但此后，镇政府未明确该三套安置房的位置，在案发前也未将房屋交付或过户。2019年5月13日，杨支林主动交向镇党委书记简某同志交代了上述情况，应当认定为犯罪中止。另外，杨支林购买农民的房屋，但该房屋的所有权应归属于杨某2甲，不因曾祥贵的建新房而灭失，为合法房产，应该得到补偿，故杨支林因购买该房屋而获得补偿款不是非法占有公共财产，其行为不构成贪污罪。综上，建议对杨支林判处缓刑。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以确认。同时查明：上诉人杨支林骗取的三套安置房，在案发前渔洋关镇人民政府尚未交付其使用。在其投案自首之前，县纪检监察机关已从王某贪污、受贿案中掌握其贪污等事实。以上事实有《房屋征收与补偿协议》，五峰县城规划建设管理委员会《关于杨支林拆迁还建房分配情况的说明》、五峰县监察委员会《关于杨支林投案的情况说明》等书证予以证实。本院认为，上诉人杨支林作为村基层组织人员，在协助人民政府从事土地征收等行政管理工作期间，利用职务上的便利，骗取国家补偿款，数额巨大，其行为已构成贪污罪；上诉人杨支林在担任渔洋关镇桥河社区党总支书记、党支部书记、居委会主任期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。关于杨支林上诉提出政府所建安置房未交付的定性问题，经查：上诉人杨支林为了骗取政府的三套安置房，已利用职权着手实施犯罪，弄虚作假，在政府办妥了申购安置房的确认、补款和签订协议等手续，其实行行为已实施终了，虽在政府交付房屋之前主动投案，但监察机关事先已掌握其贪污之事实，事情已败露，其贪污安置房已不能得逞，且放弃犯罪不是出于真诚悔悟，而是经纪检监察机关办案人员反复长时间宣传政策法律之后，才交代清楚罪行，不符合犯罪中止的成立要件。因此，在政府尚未交付安置房之前因事情败露而向监察机关交代该罪行，应当认定为实行终了的未遂。杨支林犯贪污罪包括两部分，即贪污征收补偿款252232元、三套安置房建设成本357120元，两者可分开评价，即前者犯罪既遂，后者犯罪未遂。其上诉反映的情况属实，但辩称为犯罪中止的理由不能成立。鉴于其在一审认罪认罚，法院判决对其从宽处理。杨支林小官大贪，不仅侵犯了国家廉政制度，社会影响较为恶劣，而且造成了损害后果，即政府为此投入了规划、拆迁和建设成本，即使考虑了其贪污部分未遂之情节，也不能再从轻处罚。综上，依照中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第二项、第一百六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第九十三条第二款、第六十八条、第六十九条第一款，《全国人民代表大会常务委员会关于第九十三条第二款的解释》，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴如玉审判员  霍 磊审判员  韩用交二〇二〇年四月三十日书记员  徐雯莉