河南省漯河市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）豫11行赔终1号上诉人（原审原告）：张金亮，男，1965年7月29日出生，汉族，住河南省临颍县。委托诉讼代理人：毛九灵，河南雪阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：临颍县人民政府城关街道办事处，住所地河南省临颍县颍河路东段331号。法定代表人：王志敏，该街道办主任。委托诉讼代理人：李本立，该街道办副主任。委托代理人：李风彩，河南帝豪律师事务所律师。上诉人张金亮与上诉人临颍县人民政府城关街道办事处（以下简称城关街道办事处）行政赔偿纠纷一案，双方均不服漯河市召陵区人民法院（2019）豫1104行赔初5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张金亮及其委托诉讼代理人毛九灵，上诉人城关街道办事处的委托诉讼代理人李本立、李风彩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定事实：1、2004年12月26日，原告张金亮取得临集用（2004）第01254号集体土地宅基地使用权，该证记载“使用权面积134.0㎡”，庭审中，原、被告双方对该证的真实性不持异议；2、2017年4月20日，被告作出《拆字（2017）第034号限期拆除决定书》，认定原告所建房屋属违法建筑，限原告三日内改正，逾期不改正，将依法强制拆除；3、在被告给原告下达《拆字（2017）第034号限期拆除决定书》后，原告既未停止建房，也未通过法律规定的有关程序对该“决定”予以救济；4、2017年7月份，被告将原告所建房屋强行拆除，被告称通知原告停止建房时，原告的房屋基础刚出地面，原告张金亮称房屋已基本建房完毕，对此原、被告双方意见分岐较大，但原、被告双方对于各自的意见均未提供充分有力的证据加以证明；5、2017年9月，原告起诉被告请求判决确认被告拆除原告房屋的行政行为违法，该案经漯河市召陵区人民法院与漯河市中级人民法院审理，分别作出（2017）豫1104行初39号行政判决和（2018）豫11行终32号行政判决，判决认定被告行政行为违法，在判决确认被告行政行为违法后，原告申请国家赔偿未果；6、原告在此案诉讼前，向法院申请司法鉴定，经法院委托，2018年11月21日，河南易德价格评估有限公司作出河南易德鉴定评估字（2018）第112125号鉴定评估报告书，认定原告房屋实际价值金额为797646.4元,原告为此支出评估费15000元，合计数额为812646.4元；7、被告称原告系一户多宅，对此原告不予认可，在法庭规定的期限内，被告未提供其意见成立的相关证据；8、在法庭规定的期限内，被告未提供其辖区内城镇、城乡具体规划（指标）图，也未提供其他相关能够证明原告建房不符合规划的证据；9、临颍县城关镇人民政府现已变更为临颍县人民政府城关街道办事处（及其他），在法庭规定期限内未提供具体的变更文件及现任法定代表人或者负责人的任职文件，但被告称现法定代表人已变更为王志敏；10、经调解，原、被告双方未达成共识。一审法院认为：行政赔偿是指国家行政机关和行政工作人员或法律、法规授权行使行政权力的组织在行使职权时，违法侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，国家负责向受害人赔偿的制度。赔偿义务机关及其赔偿范围具有特定性，行政赔偿的归责原则主要是违法归责原则，国家只对违法行使职权的行为承担赔偿责任，如果行使职权的行为是合法行为，国家不承担赔偿责任。一是被告是否应当承担赔偿责任问题。首先，（2017）豫1104行初39号行政判决书和（2018）豫11行终32号行政判决书中分别明确载明“被告于2017年4月20日作出的拆字[2017]第034号‘限期拆除决定书’，没有告知原告复议权和诉权，违反了程序正当的原则，不符合法定程序。被告提供的责令停止违法行为通知书、限期拆除催告书、强制执行决定书均没有按照相关法律的规定注明送达情况，限期拆除催告书、强制执行决定书更没有注明作出的具体时间，不符合法定程序。同样，被告拆除原告房屋的行为也存在程序违法。由于房屋已拆除，已不存在可撤销内容，被告应依法采取相应的补救措施。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第七十六条的规定，判决如下：“一、确认被告临颍县城关镇人民政府2017年4月20日作出的拆字[2017]第034号‘限期拆除决定书’的行政行为及拆除原告张金亮房屋的行政行为违法。二、被告临颍县城关镇人民政府应依法采取相应的补救措施。”、“原审判决认定上诉人临颍县城关镇人民政府作出涉案限期拆除决定书、责令停止违法行为通知书、限期拆除催告书、强制执行决定书及强制拆除行为不符合法定程序正确，本院予以支持。关于原审判决上诉人临颍县城关镇人民政府依法采取相应的补救措施是否适当的问题，首先，原审法院作出该项判决符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条之规定，其次，上诉人临颍县城关镇人民政府的行为被确认违法后，可以采取补救措施的方式有行政赔偿或者协商进行补偿等。综上，上诉人临颍县城关镇人民政府的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。”上述生效判决已确认被告拆除原告张金亮房屋的行为违法，也即被告作出的行政违法行为系程序违法；其次，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定：“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令实行采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决实行承担赔偿责任。”鉴于实行的行为已经被人民法院生效的判决确认违法，且该行为对原告张金亮的财产造成了损失，故，依照上述法律规定，被告应当承担赔偿责任；再者，根据国家赔偿法第二条规定，国家赔偿实行的是法定赔偿原则，即确定有关赔偿原则、赔偿范围、赔偿项目、赔偿方式及数额标准等，均应依照法律规定执行，我国国家赔偿制度对于造成财产权其他损害时，只对直接损失予以赔偿；第四，《中华人民共和国城乡规划法》第二条规定：“制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，必须遵守本法。本法所称城乡规划，包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。城市规划、镇规划分为总体规划和详细规划。详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划。本法所称规划区，是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定。”第十五条规定：“县人民政府组织编制县人民政府所在地镇的总体规划，报上一级人民政府审批。其他镇的总体规划由镇人民政府组织编制，报上一级人民政府审批。”《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。人均土地少、不能保障一户拥有一处宅基地的地区，县级人民政府在充分尊重农村村民意愿的基础上，可以采取措施，按照省、自治区、直辖市规定的标准保障农村村民实现户有所居。农村村民建住宅，应当符合乡(镇)土地利用总体规划、村庄规划，不得占用永久基本农田，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。编制乡(镇)土地利用总体规划、村庄规划应当统筹并合理安排宅基地用地，改善农村村民居住环境和条件。农村村民住宅用地，由乡(镇)人民政府审核批准;其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”根据上述法律规定，被告应当提供涉案房屋所处区域的规划资料，以便人民法院查清涉案房屋是出于城市、镇规划区还是乡规划区，涉案房屋是否违反相关规划，而在法庭指定的期限内未提交具体的规划图纸或规划指标，况且，宅基地使用权证也是由政府或者政府部门核准颁发的，被告称原告张金亮系一户多宅，原告张金亮不予认可，被告在法庭指定的期限内也未提交证明其辩称意见成立的证据。综上，被告作出的上述行政行为程序违法，且给原告张金亮财产造成损失，应当承担赔偿责任。二是原告张金亮可获得具体的赔偿数额问题。首先，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……”第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《河南省实施办法》第五条规定：“城市规划区内的镇、乡、村庄以及镇规划区内的村庄，分别纳入城市规划、镇规划管理。各类城镇新区、开发区、产业集聚区、园区等应当纳入城市、镇总体规划统一管理。”第七十一条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……”第七十三条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村规划建设许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设，限期改正。逾期不改正的，可以拆除。”根据上述规定，原告张金亮在进行房屋建设时，本应先取得建设工程规划许可证而未取得即进行房屋建设，违反上述有关规定，其未取得相关许可证自行建设房屋的行为不能认定为合法；其次，《漯河市城市规划区个人建设管理办法》第五条规定：“审批原则：（一）节约用地原则。对规划区内村庄的现有用地划定界限，范围以外原则上不予审批。(二)规划合理布局原则。新建居（村）民建设住房的主朝向间距一般不得小于1：1，层数不得超过3层。（三）在个人土地使用权属证件界定的土地使用范围内，建筑密度原则上不大于65%，容积率不大于1.3。”根据上述规定，本案中，原告张金亮房屋建设土地使用权批准面积为134.0㎡，容积率应不大于174.2㎡（134.0㎡×1.3），而在鉴定评估报告中明确记载其房屋面积（数量）为472.6㎡，明显属于超规定建设，其超出部分不受法律保护；再者，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本院认为，1、2017年4月18日，被告在给原告张金亮下达《责令停止违法行为通知书》后，正在进行房屋建设的原告张金亮理应停止建设，以减少损失的进一步扩大，但其视政府的行为置之不理仍继续建设，其自身明显存在过错，对于损失的扩大负有不可推卸的责任，2、如原告张金亮认为被告下达的《责令停止违法行为通知书》不当或者违法的情况下，可积极通过有关途径（如复议、诉讼等）予以解决，但处于消极对抗的态度放任其后果的发生，不是法律所提倡的正能量行为；第四，原告张金亮房屋损失经评估鉴定实际价值金额为797646.4元,鉴定费15000元,合计812646.4元，原告张金亮诉求800000元损失，系对其个人权利的支配与处分，不违反法律规定，本院予以确认。综上，被告应当赔偿原告张金亮损失共计294879.39元[800000元×（174.2÷472.6）×100%]。被告辩称其行政行为只是程序违法，实体并不违法，不应当对原告张金亮损失进行赔偿，对此本院不予采纳，因程序合法是行政行为合法性的基本要求，严重的程序违法必然导致具体行政行为自始无效，故被告的行政行为因严重程序违法而自始无效，不能对行政行为的相对人产生法律拘束力，行政行为的实施者应当对行政行为的相对人造成的损失承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，判决：一、被告临颍县人民政府城关街道办事处在判决生效后十日内赔偿原告张金亮损失294879.39元；二、驳回原告张金亮的其他诉讼请求。如未按照上述指定期间履行判决义务，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，予以退还。上诉人张金亮不服原判，向本院提起上诉称：上诉人的房屋属于合法建筑，迄今为止没有法定部门认定上诉人房屋为非法建筑，被上诉人应当按80万赔偿上诉人损失，原审判决理由不成立，请求二审法院：撤销原审判决，改判被上诉人赔偿上诉人80万元。上诉人城关街道办事处不服原判，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，被上诉人违反一户一宅的规定，涉案房屋系被上诉人超标准占用的宅基地。被上诉人没有规划许可，从其开始建设，上诉人就下发了停止违法行为通知书。之前的判决确认上诉人限期拆除决定和拆除行为违法的理由是程序违法，原审判决在没有论述被上诉人请求的权益是否合法的情况下，就断然判决赔偿，不符合国家赔偿法的基本原则。请求：依法撤销原审判决，改判驳回原告诉讼请求。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为：1、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为”。本案中，城关街道办事处拆除张金亮涉案房屋的行为已为生效判决确认违法，因此，城关街道办事处应当对其拆除行为给张金亮造成的损害进行赔偿。2、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”。第三十六条第（八）项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案中，张金亮涉案房屋宅基证面积为134.0㎡，参照《漯河市城市规划区个人建设管理办法》“在个人土地使用权属证件界定的土地使用范围内，建筑密度原则上不大于65%，容积率不大于1.3”的规定，张金亮房屋建设应不大于174.2㎡（134.0㎡×1.3），因此，原审判决按照合法面积174.2㎡予以认定并经计算赔偿数额为294879.39元并无不当。涉案房屋实际面积472.6㎡，对于超容积率部分面积，当事人在正常拆除情况下本可回收、利用部分建筑材料，但因城关街道办事处的强拆行为导致这部分价值灭失，对此，城关街道办事处也应予以赔偿，本院酌情支持75000元。另外，本案系行政赔偿案件，原审判决本应是“行政赔偿判决书”，但其写成“行政判决书”不当，本院予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，但对张金亮涉案房屋超过容积率以外面积不予赔偿处理不当，且对裁判文书名称表述不当，应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销漯河市召陵区人民法院（2019）豫1104行赔初5号行政判决；二、被告临颍县人民政府城关街道办事处在判决生效后十日内赔偿原告张金亮损失369879.39元；三、驳回原告张金亮的其他诉讼请求。本案不收取诉讼费。本判决为终审判决。审 判 长 李新利审 判 员 穆莹莹审 判 员 吴增光二〇二〇年四月二十六日书记员代 晨 园