湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终720号上诉人（原审被告）：蒋修太被上诉人（原审原告）：蒋福喜被上诉人（原审被告）：蒋修平被上诉人（原审被告）：刘时冬原审第三人：衡阳市亿城建设有限公司上诉人蒋修太因与被上诉人蒋福喜、蒋修平、刘时冬及原审第三人衡阳市亿城建设有限公司（以下简称亿城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初1398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋修太上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或者改判蒋修太不承担责任。事实与理由：蒋福喜不是本案适格主体，无权提起诉讼，案涉工程未动工建设，因此本案不存在实际施工人，本案应为普通合同纠纷，蒋福喜不是合同相对方；案涉相关款项未向上诉人交纳，该款项未实际用于工程事务，属于蒋福喜与蒋修平的个人债务，应向蒋修平个人主张；一审法院判决按2%的利率计算利息错误，蒋修平在《关于市联合街道北塘六组联建房承包方追索发包方违约的事项及对承包方产生费用赔偿事宜》上面签字的内容是：4-7条按112000元包干，1-3条不同意，应按原合同约定为准，一审法院认定发包方已认可该《赔偿协议》属于认定事实不清。蒋福喜辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。蒋福喜向一审法院起诉请求：1.蒋修太、蒋修平、刘时冬向蒋福喜连带偿还工程项目保质履约金（合同信誉金）20万元及利息60800元；2.蒋修太、蒋修平、刘时冬立即向蒋福喜连带支付工程项目保质履约金（合同信誉金）逾期利息，即自2015年1月1日起至实际结清之日止按照月利率2%的标准向蒋福喜支付逾期付款利息（暂计算至2019年3月31日为人民币204000元）；3.蒋修太、蒋修平、刘时冬向蒋福喜连带支付违约金20万元；4.蒋修太、蒋修平、刘时冬立即向蒋福喜连带支付安装工程工地看守及留守人员的工资、服务设施费（农民工住房）、临时设施（办公用房）费用、前期准备费用、施工机械（挖机）使用费、施工测量放线费等费用共计3万元；5.本案诉讼费由蒋修太、蒋修平、刘时冬承担。一审法院认定事实：2013年4月22日，尹同意（与周才训合伙作为一个整体）、蒋福喜（与蒋如美、刘仕同、罗红华合伙作为一个整体）、谢德安经与蒋修太、蒋修平、刘时冬磋商，以亿城公司的名义承建联合街道北塘六组联建房6号楼部分安装工程。为此，亿城公司作为承包人，尹同意（与周才训合伙作为一个整体）、蒋福喜（与蒋如美、刘仕同、罗红华合伙作为一个整体）、谢德安作为亿城公司项目承包人，分别与发包方即蒋修太、蒋修平、刘时冬签订《建设安装工程项目承包合同》，约定亿城公司向蒋修太、蒋修平、刘时冬交纳项目保质履约金100万元，签订合同时先交20万元，其余80万元待开工时交清；合同签订后，蒋修太、蒋修平、刘时冬在三个月内未能开工，则按月利息1.5%计息给亿城公司，超过六个月未开工，则全数退还亿城公司保证信誉金，若不退，则按月利息1.5%计息给亿城公司。2013年4月24日，亿城公司将《建设安装工程项目承包合同》所涉的项目整体承包给尹同意施工。为此，尹同意授权其合伙人周才训与亿城公司签订了《衡阳市亿城建设有限公司工程项目内部承包合同》，尹同意在庭审中认可受该合同约束，该项目此后实际由谢德安、蒋福喜与尹同意承包。2013年4月，蒋如美根据2013年4月22日签订的《建设安装工程项目承包合同》的约定将20万元履约金交付给蒋修平，并由蒋修平出具收据。2014年4月11日，蒋福喜向蒋如美转账20万元。2014年4月15日，蒋如美、刘仕同、罗红华三人经蒋修平、刘时冬同意后，在《建设安装工程项目承包合同》上签字退出本项目。2014年4月15日，蒋修平、刘时冬在收据上签字同意将蒋如美交纳的20万元履约金变更为蒋福喜交纳。此后，该项目实际承包人为谢德安、尹同意与蒋福喜，但因缺乏相应的规划许可，该工程未能施工。2015年6月，尹同意、蒋福喜、谢德安作为承包人，与蒋修平达成《关于市联合街道北塘六组联建房承包方追索发包方违约的事项及对承包方产生费用赔偿事宜》，约定：1.发包方于2015年6月22日前全额退回承包方于2013年4月22日交纳的合同信誉金60万元；2.发包方应自承包人交纳保证之日支付承包人利息损失，其中2015年1月1日前的利息按月利率1.5%计算，2015年1月1日后的利息按月利率3%计算；3、发包方应双倍赔偿承包方违约损失60万元。另外，该合同第4-7条对工地看守及留守人员工资、临时（农民工住房）租赁费、搭建临时设施费（办公用房）、前期准备费用（含所需的材料及机械进出入场费用）、施工机械（挖机）使用费、施工测量放线费用等进行了约定。2018年12月22日，蒋修太、蒋修平、刘时冬在该赔偿协议签字认可就协议中的第4-7条赔偿事项按112000元包干。2019年4月1日，尹同意、谢德安、蒋福喜三人达成《市联合街道北塘六组建房承包费用分配协议》，三方确认市联合街道北塘六组建房发包方结算市联合街道工地看守及留守人员工资、临时（农民工住房）租赁费、搭建临时设施费（办公用房）、前期准备费用（含所需的材料及机械进出入场费用）、施工机械（挖机）使用费、施工测量放线费用、其他费用合计112000元；对于该费用，三方同意由尹同意分得3万元，谢德安分得52000元，蒋福喜分得3万元。同日，周才训出具承诺书，承诺市联合街道北塘六组联建房6号楼保证金退还及前期工程款结算、付款事宜全权由蒋福喜办理，已经同意蒋福喜向发包方追索，其本人不再另行向发包方追索。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案中，蒋福喜缺乏相应的施工资质，其以内部承包的形式借用亿城公司的名义与蒋修太、蒋修平、刘时冬签订的《建筑安装工程项目承包合同》虽然无效，但该合同的无效并不会对后期已结算的《关于市联合街道北塘六组联建房承包方追索发包方违约的事项及对承包方产生费用赔偿事宜》产生影响。《关于市联合街道北塘六组联建房承包方追索发包方违约的事项及对承包方产生费用赔偿事宜》是在案涉欠缺施工许可证导致工程无法施工的前提下，蒋修太、蒋修平、刘时冬与尹同意、谢德安、蒋福喜经结算后，就已发生的合同信誉金、利息、违约金、为施工已支出的前期准备费用自愿达成的协议，该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同各方当事人均应按该协议履行相应的义务。蒋福喜诉请蒋修太、蒋修平、刘时冬返还合同信誉金20万元，本案《建筑安装工程项目承包合同》的实际承包人是蒋福喜，但因蒋福喜欠缺施工资质，需借用亿城公司的名义与蒋修太、蒋修平、刘时冬签订合同，该事实蒋修太、蒋修平、刘时冬明知且认可。在此背景下，案外人蒋如美基于对该合同的信赖，向蒋修平交纳了保证金20万元。此后，蒋如美退出，蒋修平、刘时冬同意将蒋如美交纳的保证金作为蒋福喜交纳。蒋修太、刘时冬在庭审中辩称收款人是蒋修平而并非蒋修太、刘时冬，但案涉《建筑安装工程项目承包合同》是蒋修平、蒋修太、刘时冬作为发包方整体签订，三者形成了一个责任共同体，在合同对信誉金的付款账户无特别约定的情形下，蒋福喜向其中一人交纳了信誉金即视为向发包方整体完成了交款义务，这一点从《关于市联合街道北塘六组联建房承包方追索发包方违约的事项及对承包方产生费用赔偿事宜》签字时蒋修太、刘时冬未对信誉金交纳问题提出异议可以得到印证，且在保证金交纳人由蒋如美变更为蒋福喜时刘时冬也签字认可。因此，蒋福喜请求蒋修太、蒋修平、刘时冬共同返还合同信誉金20万元，于法有据，应予支持。如确实存在合同信誉金被蒋修平一人占有的事实，蒋修太、刘时冬承担责任后，可另行向蒋修平追偿。蒋福喜诉请蒋修太、蒋修平、刘时冬支付2015年1月1日前的利息60800元，2015年1月1日后按月利率2%计算利息，并请求蒋修太、蒋修平、刘时冬支付违约金20万元，因蒋修太、蒋修平、刘时冬延迟退还蒋福喜信誉金给蒋福喜造成的损失主要是资金占用期间的利息损失，因此，蒋福喜诉请的违约金及利息的总和远高于蒋修太、蒋修平、刘时冬违约给其造成的损失，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，蒋福喜诉请的利息及违约金的总和应予核减，该院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，自履约保证金交纳之日起，对蒋福喜诉请的违约金、利息总和在不超过年利率24%的范围内予以支持，超过部分，该院不予支持。对于利息起算期间，根据蒋福喜提供的2014年4月11日对蒋如美的转账，其并未向蒋如美支付利息，也即在2014年4月11日前，蒋修太、蒋修平、刘时冬违约未给蒋福喜造成损失。因此，蒋福喜的损失应自2014年4月11日起算。蒋福喜诉请蒋修太、蒋修平、刘时冬支付工程开工前期各类准备费用3万元，因蒋修平、蒋修太、刘时冬在《关于市联合街道北塘六组联建房承包方追索发包方违约的事项及对承包方产生费用赔偿事宜》中明确认可对该部分费用以112000元包干赔偿，此后，尹同意、谢德安、蒋福喜内部达成了《市联合街道北塘六组建房承包费用分配协议》，对该112000元进行分配，蒋福喜分得其中3万元。因此，蒋福喜该诉请于法有据，该院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条规定，判决：一、蒋修太、蒋修平、刘时冬于本判决生效之日起十日内连带退还蒋福喜项目保质履约金（合同信誉金）20万元；二、蒋修太、蒋修平、刘时冬于本判决生效之日起十日内连带支付蒋福喜保质履约金利息及违约金，利息及违约金自2014年4月11日起，以实际应付的履约金本金为基数，按月利率2%的标准计算至项目保质履约金结清之日止；三、蒋修太、蒋修平、刘时冬于本判决生效之日起十日内连带支付蒋福喜工地看守及留守人员工资、临时（农民工住房）租赁费、搭建临时设施费（办公用房）、前期准备费用（含所需的材料及机械进出入场费用）、施工机械（挖机）使用费、施工测量放线等费用3万元；四、驳回蒋福喜其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5484元，由蒋修太、蒋修平、刘时冬共同负担3153元，蒋福喜负担2331元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，蒋修平在《关于市联合街道北塘六组联建房承包方追索发包方违约的事项及对承包方产生费用赔偿事宜》中签字同意4-7项赔偿事宜按112000元包干，其他仍按原合同履行。本院认为，二审争议焦点：1.蒋福喜的本案原告主体资格是否适格；2.蒋修太是否应承担相应款项的返还责任；3.一审判决按月利率2%的标准计算违约金及利息是否正确。分述如下：关于蒋福喜原告主体资格的问题。蒋修太主张案涉工程未动工建设，蒋福喜不能算作实际施工人，没有提起诉讼的主体资格。本院认为，蒋福喜因缺乏相应施工资质，借用亿城公司的名义与蒋修太、蒋修平、刘时冬签订了《建筑安装工程项目承包合同》，工程虽未开工，但蒋福喜作为承包人已经为施工做了相关准备工作，应当认定为案涉工程实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”对于蒋修太关于蒋福喜没有原告主体资格的主张，本院不予采纳。关于蒋修太应否返还相应款项的问题。蒋修太主张案涉款项未向其交纳，蒋修平收取该笔款项之后，没有将其用于工程事务，应属于蒋修平个人债务。本院认为，案涉《建筑安装工程项目承包合同》是蒋修太、蒋修平、刘时冬三人作为发包方整体签订，合同中并未对信誉金的付款账户进行约定，蒋福喜向蒋修平交纳信誉金即向发包方整体交纳了信誉金。信誉金是否用于工程事务、是否被蒋修平一人占有并不能成为蒋修太拒绝返还合同信誉金的抗辩理由。一审判决由蒋修太、蒋修平、刘时冬连带退还蒋福喜项目保质履约金，并无不当。关于一审判决按月利率2%的标准计算违约金及利息的问题。蒋修平在《关于市联合街道北塘六组联建房承包方追索发包方违约的事项及对承包方产生费用赔偿事宜》中签字同意4-7项赔偿事宜按112000元包干，其他仍按原合同履行。而原合同中约定：合同签订后，蒋修太、蒋修平、刘时冬在三个月内未能开工，则按月利息1.5%计息给亿城公司，超过六个月未开工，则全数退还亿城公司承包人保证信誉金，若不退，则按月利息1.5%计息给亿城公司承包人。据此，双方认同的违约金及利息的计算标准是按月利率1.5%，一审法院判决按月利率2%的标准计算违约金及利息不当，应予纠正。综上，一审认定事实清楚，但处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初1398号民事判决第一项、第三项；二、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初1398号民事判决第四项；三、变更湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初1398号民事判决第二项为：蒋修太、蒋修平、刘时冬于本判决生效之日起十日内连带支付蒋福喜保质履约金利息及违约金，利息及违约金自2014年4月11日起，以实际应付的履约金本金200000元为基数，按月利率1.5%的标准计算至履约金结清之日止；四、驳回蒋福喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5484元，由蒋修太、蒋修平、刘时冬负担3153元，蒋福喜负担2331元；二审案件受理费5484元，由蒋修太负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  刘丽娅审 判 员  张 健二〇二〇年四月二十九日法官助理  贺碧清书 记 员  匡光美附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。