重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终999号上诉人（原审被告）：重庆恒松制冷工程有限公司，住所地重庆市北部新区金开大道1230号4幢6-9至6-12，统一社会信用代码91500105756215618E。法定代表人：彭松，执行董事。委托诉讼代理人：邵磊，重庆瑞月永华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆凡克邦智能工程有限公司，住所地重庆市沙坪坝区西双大道21号2幢9-24，统一社会信用代码91500106MA5U5JCA00。法定代表人：程香，总经理。委托诉讼代理人：桂宝来，重庆渝潼律师事务所律师。上诉人重庆恒松制冷工程有限公司（以下简称恒松公司）因与被上诉人重庆凡克邦智能工程有限公司（以下简称凡克邦公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2019)渝0112民初4355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人恒松公司法定代表人彭松及其委托诉讼代理人邵磊，被上诉人凡克邦公司的委托诉讼代理人桂宝来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒松公司上诉请求：撤销一审判决并发回重审或依法改判，据实结算并驳回对恒松公司的其他诉讼请求；二审诉讼费由凡克邦公司承担。主要事实与理由：1.一审关于案涉货款和违约金的事实认定错误。双方签订的《销售合同书》并非固定价格的合同，是以清单报价的方式约定相应材料并制作《清单汇总》为合同附件，因此需以实际用量进行结算。因凡克邦公司交付的钢结构楼梯实际用料与合同附件载明的数量相差太大，且未提供具体的材料用量和组价构成，导致恒松公司不能从业主方结算款项，故尾款未支付的责任不在恒松公司，不应判决恒松公司承担违约金，且违约金标准过高。2.一审鉴定违反基本常识与基本程序，应当重新进行鉴定。一审法院因鉴定机构退件而将53000元作为结算价格，实际将裁判权交给了第三方鉴定机构不当。一审鉴定机构以“原告明确告知无法提供相关材料”为由退件，但实际情况为双方当事人仅收到《工作联系单》，并未收到要求补充材料的通知，故第三方鉴定机构得出不能鉴定的意见明显违反司法鉴定的程序与要求，本案应当另行确定鉴定机构进行鉴定。3.本案应当属于建设工程施工合同纠纷，一审法院不具有管辖权，且一审未查明凡克邦公司是否具有相应资质，无资质应为无效合同。4.根据合同约定，未经验收合格无需支付货款。被上诉人凡克邦公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。凡克邦公司向一审法院提出诉讼请求：判令恒松公司支付凡克邦公司货款42400元，并支付违约金26500元。事实和理由：2017年12月4日，凡克邦公司、恒松公司签署《销售合同书》，凡克邦公司向恒松公司供应钢结构楼梯，合同价格为53000元（含税价），约定了安装地点、付款方式、违约责任、制作方式等。恒松公司在签订合同当天已经支付了合同约定的20%的预付款即10600元，现尚欠货款42400元未支付。凡克邦公司在2018年12月5日向恒松公司邮寄了催款函，要求恒松公司支付剩余货款42400元。恒松公司至今未将所欠货款42400元支付给凡克邦公司，凡克邦公司催收未果，故起诉至一审法院。一审法院认定事实：2017年12月4日，以恒松公司为需方（甲方），凡克邦公司为供方（乙方），双方签订《销售合同书》和《销售安装合同书》，两份合同书中均载明：1、甲方向乙方订购钢结构楼梯1套，货款金额合计53000元（含税）；2、乙方15个工作日交货（以收到预付款之日计算）；3、安装详细地址为重庆京东方光电科技有限公司；4、若单方违约，应承担合同总款50%违约金赔偿给守约方等。《销售合同书》和《销售安装合同书》中均对付款及结算方式进行了约定，《销售合同书》中约定因甲方购买产品为定制，故在甲方签订合同时即预付货款20%，安装完成当天验收合格后三个工作日内一次性付清尾款80%，产品交付甲方使用；《销售安装合同书》中约定因甲方购买产品为定制，故在甲方签订合同时即预付货款20%，安装完成经甲方验收合格后15个工作日内一次性付清尾款80%，产品交付甲方使用。凡克邦公司还向恒松公司提供了《清单汇总（合同附件）》，其中载明了案涉钢结构楼梯的材料和费用等，并确认案涉钢结构楼梯的优惠后价格为53000元。2018年12月5日，凡克邦公司制作了《催款函》，其中载明恒松公司于2017年12月4日向其订购钢结构楼梯一套，费用合计53000元，恒松公司尚欠凡克邦公司剩余货款42400元，请恒松公司收到催款函之日起，在2018年12月11日之前向凡克邦公司付清拖欠的全部款项。同日，凡克邦公司向恒松公司邮寄了该《催款函》，快递单号上载明的地址为重庆市北部新区金开大道1230号4幢6-9至6-12即恒松公司的工商登记地址。凡克邦公司、恒松公司均当庭陈述，恒松公司仅向凡克邦公司支付了预付货款10600元。恒松公司当庭申请对案涉钢结构楼梯的材料数量及造价进行鉴定，在一审法院同意恒松公司的鉴定申请并委托鉴定机构进行鉴定后，因案涉钢结构楼梯的相关鉴定材料不足，无法鉴定，鉴定机构已做退件处理。一审法院认为：凡克邦公司、恒松公司签订《销售合同书》和《销售安装合同书》，恒松公司向凡克邦公司购买钢结构楼梯，凡克邦公司按照合同约定制作了钢结构楼梯并交付给恒松公司，恒松公司也按照合同约定向凡克邦公司支付了预付货款10600元，故双方之间的买卖合同关系成立并生效。《销售合同书》和《销售安装合同书》中均载明案涉钢结构楼梯的货款金额为53000元，且凡克邦公司向恒松公司提供的《清单汇总（合同附件）》中也载明案涉钢结构楼梯的货款金额为53000元，虽然恒松公司对《销售合同书》、《销售安装合同书》和《清单汇总（合同附件）》中载明的案涉钢结构楼梯的货款金额提出异议，并当庭申请对案涉钢结构楼梯的材料数量及造价进行鉴定，但在一审法院同意恒松公司的鉴定申请并委托鉴定机构进行鉴定后，因相关鉴定材料不足，无法对案涉钢结构楼梯的材料数量及造价进行鉴定，鉴定机构对该鉴定已做退件处理，故应当以《销售合同书》、《销售安装合同书》和《清单汇总（合同附件）》中载明的货款金额作为案涉钢结构楼梯的货款金额，恒松公司应当支付给凡克邦公司的货款为53000元。恒松公司已按合同约定向凡克邦公司支付了20%的预付货款即10600元，尚欠凡克邦公司货款42400元未支付，按照《销售合同书》和《销售安装合同书》的约定，案涉钢结构楼梯在安装完成并经恒松公司验收合格后付清80%尾款，产品交付恒松公司使用，故案涉钢结构楼梯的安装、付款和使用流程为先安装，经验收合格，再支付尾款，最后交付使用，虽然凡克邦公司、恒松公司均陈述案涉钢结构楼梯在安装完成后并未经过验收，但双方均认可案涉钢结构楼梯已交付实际使用方重庆京东方光电科技有限公司使用，故在案涉钢结构楼梯交付使用后，恒松公司的付款条件已经成就，其应当将案涉钢结构楼梯80%的尾款即42400元支付给凡克邦公司，但恒松公司至今未履行付款义务，构成违约，故对凡克邦公司要求恒松公司支付货款42400元的诉讼请求一审法院予以支持。《销售合同书》和《销售安装合同书》中均约定若单方违约，应承担合同总款50%违约金赔偿给守约方，即违约金为26500元，但约定的违约金明显偏高，一审法院认为按照恒松公司尚欠货款的20%计算违约金足以弥补凡克邦公司的损失，故恒松公司应支付凡克邦公司违约金8480元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：“一、被告重庆恒松制冷工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆凡克邦智能工程有限公司货款42400元及违约金8480元；二、驳回原告重庆凡克邦智能工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1522元，由原告重庆凡克邦智能工程有限公司负担250元，被告重庆恒松制冷工程有限公司负担1272元。”二审期间，恒松公司举示案涉合同经办人彭某与经办人邓华波聊天记录手机截图一份并申请证人彭某出庭，拟证明双方曾多次沟通关于钢材用量及报价，对合同约定价格进行调整更改，双方已事实上对案涉钢材用量进行了明确，远远小于合同约定的数量。凡克邦公司质证认为，证据真实性无法证实，且若协商未形成最终定论，则应按销售合同约定处理。本院认为，聊天截图内容及证人出庭陈述均显示双方协商后并未达成有效协议，故并不能以此认定双方已对合同约定的价格进行变更，该证据不能达到恒松公司的证明目的，本院对上述证据不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、一审鉴定是否存在程序错误；二、双方合同中关于货款的约定是否成立以及尾款是否达到支付条件；三、一审认定的违约金是否过高。现分别评析如下：一、一审鉴定是否存在程序错误本案中，鉴定机构出具的《工作联系单》内容显示：根据现在收到的资料无法进行鉴定，请提供能计算工程量并经确认设计图纸；否则没法进行该项目的司法鉴定。后因相关鉴定材料不足，无法对案涉钢结构楼梯的材料数量及造价进行鉴定，鉴定机构作出退件处理。本院认为，恒松公司申请鉴定但无法提供鉴定所需材料，应当承担相应的不利后果，鉴定机构作退件处理并无不妥，故上诉人此项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。二、双方合同中关于货款的约定是否成立以及尾款是否达到支付条件本案中，根据《清单汇总（合同附件）》内容显示，案涉钢结构楼梯总价为79254元，优惠后价格为53000元，双方签订的《销售合同书》和《销售安装合同书》中均载明案涉货款金额为53000元。本院认为，订立合同时约定货款53000元系双方真实意思表示，合法有效。恒松公司对案涉钢结构楼梯的材料数量及造价提出异议，并在一审期间申请对案涉钢结构楼梯的材料数量及造价进行鉴定，但因相关鉴定材料不足导致司法鉴定机构作退件处理，理应承担相应的法律后果。另，恒松公司并未举示证据证明其在验收期内向凡克邦公司发函告知对方用料不符合合同约定，且案涉钢结构楼梯已实际交付使用，恒松公司诉称未经验收不支付尾款与事实不符，故一审法院认定案涉合同价款为53000元且已达到尾款支付条件并无不当。三、一审认定的违约金是否过高本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，一审法院依照恒松公司尚欠货款的20%计算违约金并无不妥，恒松公司主张违约金过高，但并未举示相关证据予以证明，应承担举证不能的后果，故上诉人关于此的上诉理由亦不能成立，本院依法亦不予支持。另，对恒松公司诉称的本案应当属于建设工程施工合同纠纷，凡克邦公司应当具有相应资质的问题，本院认为，本案合同约定标的系钢结构楼梯的销售安装，并非建设工程施工合同，恒松公司的诉称与事实不符，本院不予支持。综上所述，上诉人恒松公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1522元，由重庆恒松制冷工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 青审 判 员  罗太平审 判 员  李 颖二〇二〇年四月十五日法官助理  周旭丹书 记 员  何 欢