甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘01刑终122号原公诉机关甘肃省皋兰县人民检察院。上诉人（原审被告人）李某某，男，1984年9月11日出生于甘肃省武威市，汉族，大专文化，系兰州市公安局安宁分局银滩路派出所原四级警长，住甘肃省兰州市安宁区。2019年7月12日因涉嫌犯徇私舞弊不移交刑事案件罪被皋兰县人民检察院取保候审，经皋兰县人民法院决定于2019年12月31日被执行逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。指派辩护人何高干，甘肃久铭律师事务所律师，兰州司法局法律援助工作处指派。甘肃省皋兰县人民法院审理的甘肃省皋兰县人民检察院指控原审被告人李某某犯徇私枉法罪一案，于2020年1月7日作出（2019）甘0122刑初106号刑事判决，被告人李某某不服判决，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过查阅全部案卷、审查上诉理由，讯问上诉人李某某，并听取了辩护人意见，认为本案不属于应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。甘肃省皋兰县人民法院判决认定，2015年2月26日2时许，兰州市公安局安宁分局银滩路派出所在兰州市安宁区美千祥水疗中心依法查处卖淫嫖娼违法行为人3对6人(三男三女)。经向违法行为人查证，其卖淫嫖娼行为均系店内介绍、安排，且嫖资统一由吧台结算，卖淫人员工资及提成亦由该中心统一发放。美千祥水疗中心经营者及相关业务人员涉嫌组织或介绍、容留卖淫犯罪。被告人李某某作为该案主办民警，依照值班领导何某某指示，仅对查获的卖淫嫖娼人员给予行政处罚，未对该场所相关人员犯罪行为进行立案侦查。银难路派出所并将该案中扣押的记录美千祥水疗中心自营业以来账目流水的电脑主机一台随意发还。银滩路派出所相关人员长期与美千祥水疗中心相关人员存在不正当往来。被告人李某某曾与派出所其他人员一起接受美千祥水疗中心相关人员宴请。2014年10月至2017年4月，银滩路派出所接到涉美千祥水疗中心警情17次，其中14次系有人举报美千祥水疗中心卖淫嫖娼，被告人李某某处警查处5次。除被告人李某某作为主办民警于2015年2月26日查获卖淫嫖娼人员3对、作为协办民警于2015年3月查获卖淫嫖娼人员1对以外，银滩路派出所其余12次处警因有人通风报信等原因未能查获卖淫嫖娼人员。2017年7月，美千祥水疗中心因存在组织卖淫犯罪被公安机关查处，该场所负责人及相关人员被依法追究刑事责任。原判认定上述事实的证据有：1、立案决定书、破案及抓获经过证实，本案立案、案件来源及被告人到案的相关情况。2、干部基本情况表、民警个人查询单证实，被告人李某某于2011年9月至今任兰州市公安局安宁分局银滩路派出所科员、警员、四级警长。案发时其具有中级执法资格。3、李某某人口信息查询单证实，被告人李某某案发时具有完全刑事责任能力。4、兰州市安宁区人民法院(2018)甘0105刑初69号刑事判决书、兰州市中级人民法院(2019)甘01刑终42号刑事判决书证实，2017年7月21日23时许，公安机关在美千祥水疗中心进行检查时，当场抓获卖淫人员5人，嫖娼人员7人，后对美千祥水疗中心李某甲、魏某某、徐某、刘某等人经二审终审，分别以组织卖淫罪和协助组织卖淫罪判处刑罚。另证实，郭某某和王某某(外号丁玉)合伙于2014年创立“美千祥水疗中心”，原名“听涛阁洗浴中心”，二人各占50%股份，场地由郭某某和王某某合租。水疗中心分两层，三楼是盐奶浴(洗澡搓背，由女的给男的洗澡)、四楼是包厢按摩间(技师为客人全身按摩)，由李某甲负责管理。5、兰州市公安局安宁分局情况说明二份证实，根据《公安部公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十五条的规定，公安机关接受案件后，经审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任，且属于自己管辖的，经县级以上公安机关负责人批准，予以立案。2016年2月份以前，刑事案件的立案由办案单位提出意见报主管副局长审批，无需报法制审核。安宁区拘留所自2005年建所以来没有设置女拘室，一直不收拘女性被拘留人员。经安宁分局与市局监管支队协调，安宁区女性被拘留人员，统一送兰州市城关区拘留所执行拘留。2015年6月8日，甘肃省公安厅监管总队责令兰州市城关区拘留所暂停收拘，2015年7月经兰州市公安局监管支队协调，安排安宁区女性被拘留人员在七里河区拘留所执行拘留。6、兰州市公安局安宁分局银滩路派出所情况说明证实，银滩路派出所档案管理人员为袁某某，辅警景某某具体负责档案的装订、管理、保管。7、接处警登记表证实，2014年10月1日至2017年4月5日，银滩路派出所接到涉美千祥水疗中心警情17次，其中14次系有人举报美千祥水疗中心卖淫嫖娼，被告人李某某处警查处5次。除被告人李某某作为主办民警于2015年2月26日查获卖淫嫖娼人员3对、作为协办民警于2015年3月查获卖淫嫖娼人员1对以外，银滩路派出所其余12次处警均未查获卖淫嫖娼人员。8、宋某某、董某等人卖淫嫖娼治安管理处罚卷案卷材料(包括该案案件考评表)证实，2015年2月26日2时许，经人拨打110报警电话匿名举报，兰州市公安局安宁分局银滩路派出所在兰州市安宁区王府饭店三楼美千祥水疗中心依法查处卖淫嫖娼违法行为人3对6人(三男三女)。根据违法行为人陈述，其卖淫嫖娼行为均系店内介绍、安排，且嫖资统一由吧台结算，卖淫人员工资及提成亦由该中心统一发放；银滩路派出所对发生性行为的米某某和董某分别给予拘留十日和罚款5000元的行政处罚，对未发生性行为的其余2对人中，对宋某某给予拘留五日的行政处罚，其余3人给予罚款500元的行政处罚。米某某、董某、宋某某的行政处罚报请兰州市公安局安宁分局法制科审核、分局领导审批，其余3人的行政处罚由何某某审核批准；卷内页码编排痕迹结合案件考评表内填写的问题及相对应的页码，本案卷卷内材料第21、22页(延长传唤时间审批表)以及第106页(董某行政拘留未交付执行的情况说明)系案件评查以后添加的内容，第71页、第72页之间缺失一页；案件考评表内填写的存在问题，显示以上案件办理过程中扣押了电脑主机箱；美千祥水疗中心经营者郭某某在卖淫嫖娼人员被查获后于当日4时许主动去过银滩路派出所，后李某某于2015年2月27日12时42分至13时12分在银滩路派出所制作了询问笔录，仅简单询问郭某某对该场所其所招聘的女服务员从事卖淫活动是否知情，郭某某予以否认后，未做进一步询问调查。9、陈某、刘某甲卖淫嫖娼案案卷材料证实，2015年3月18日，银滩路派出所在美千祥水疗中心查获1对卖淫嫖娼人员。经副所长何某某审批，对卖淫嫖娼人员陈某、刘某甲分别给予拘留十五日的行政处罚。在该案中被告人李某某系协办民警。10、美千祥水疗中心司法会计鉴定报告、账目流水光盘证实，美千祥水疗中心自2014年8月8日至2017年7月21日的消费结账单合计金额21255020元。其中2015年2月26日11时至2月27日13时39分，美千祥水疗中心营业流水中断。11、证人夏某某的证言证明，其系兰州市公安局安宁分局法制科原审核员。2015年2月26日银滩路派出所(具体上报人记不清了)上报了2对4人的卖淫嫖娼材料及其中3人的行政处罚审批表。就该案银滩路派出所民警只去过法制科一次。2015年评查该案件时发现了关于电脑主机箱的扣押材料，但扣押电脑主机箱的手续不全，遂将评查出的问题在案件评查表中进行登记后交分管副所长何某某，由何某某通知办案人整改。12、证人雷某的证言证明，其被任命为网安大队副大队长当日即被借调至沙井驿派出所，银滩路派出所民警没有找过其破解扣押的电脑主机。13、证人张某的证言证明，其系兰州市公安局安宁分局网安大队工作人员。其记得2017年以前，银滩路派出所送来电脑主机让其破解。该证言与同案何某某关于2015年2月26日查获美千祥水疗中心卖淫嫖娼人员过程中扣押电脑并送网安大队破解的供述内容相印证。14、证人王某某的证言证明，其系美千祥水疗中心股东。其听郭某某说，2015年2月26日银滩路派出所查获美千祥水疗中心卖淫嫖娼人员时应该是扣了美千祥水疗中心的电脑。电脑应该是又返还了，因为美千祥水疗中心再没有买过电脑。其认识副所长何某某及民警李某某等人。有一次郭某某在王府饭店请几个公安民警吃饭，李某某也在。逢年过节，郭某某会包红包或准备礼品给银滩路派出所的相关人员，大一些的红包有五千元或一万元，小一些的红包有一两千元。15、证人于某某的证言证明，其系银滩路派出所司机。李某某从美千祥水疗中心抓获3对卖淫嫖娼人员时，其参与了该起案件处理，负责看人。查获过程中李某某拿出手机现场拍照。当日值班领导是副所长何某某，被抓人员全部给予治安处罚。16、证人李某甲的证言证明，其系银滩路派出所文职。2015年年初的一天凌晨，接警后其和李某某乘坐其所驾警车赶往美千祥水疗中心，到达现场后，水疗中心吧台女性收银员和二三个男性服务员在场。上四楼检查时，还有二三个服务员跟随。在美千祥水疗中心查获卖淫嫖娼人员约四五对，在查获过程中，李某某进行了拍照、扣押、固定证据，但未扣押电脑主机。17、证人袁某某的证言证明，其系银滩路派出所内勤。宋某某、董某案卷系综治员景某某装订编码。其没有添加或抽取过该案卷卷内材料。18、证人景某某的证言证明，其系银滩路派出所辅警，负责银滩路派出所的案卷归档、装订、管理。办案民警把需要装订的案卷交给景某某，由景某某进行排序、编写目录、装订、保管、归档等。宋某某、董某案卷归档时是其编页码、制作目录并进行装订的，之后再没有修改过，其没有发现扣押电脑主机的相关材料。该案卷李某某2019年4月借阅一星期。2019年5月中旬李富海要求看卷，当时何某某、李富海、朱红军以及袁某某都在，朱红军让景某某把案卷交给袁某某，6月初袁某某归还该案卷。2019年6月，钟某借卷几分钟后便归还。每次借阅归还，卷内页码页数有无变化，景某某没有查看。19、证人李某乙的证言证明，李某乙于2017年6月左右在美千祥水疗中心负责管理小姐。美千祥水疗中心有三个老板，分别是郭某某、汪某某、王某某。李某乙听李某甲说，公安局等其他部门的关系，都是郭某某负责打点。20、证人刘某乙的证言证明，其系美千祥水疗中心收银员。美千祥水疗中心有公职人员消费并免单的情况。做账时，都是在消费单据上标注免单，并且李某甲会在单据上标注消费人员的姓。这些单据都交给唐某做账。21、证人唐某的证言证明，其于2016年1月至2017年7月在美千祥水疗中心兼职会计，负责核对账目，每天核对一次账目，十天核对一次项目单据，给技师计算分成，每个项目技师的提成都是50%。美千祥水疗中心存在一些支出没有写明具体用途的单据，听说是招待费和免单的。其亦见到过买烟、买酒等招待费的做账单据，李某甲或刘某乙称是用于招待管理水疗中心的公安人员的。22、证人李某甲的证言证明，其于2016年6月至2017年7月21日任美千祥水疗中心经理。其听汪某某说，他曾招待过李某某等银滩路派出所民警吃饭。23、证人宋某乙的证言证明，其系银滩路派出所文职。2016年5、6月的一天晚上（具体时间记不清了），民警陈玉堂带领其去美千祥水疗中心例行检查。在四楼，听到有男女发生性关系的声音，其便和陈玉堂分头行动。其在一个包厢内发现电视机后面躲着一男一女，男子是同事盖某（音），其便让盖某走了，也没有管在场的女子。后其和陈玉堂在四楼的包厢里抓获二三对正在进行卖淫嫖娼的人员。在抓获卖淫嫖娼人员时进行了检查、拍照和提取物证，查获了用过的避孕套，二对违法行为人均拿着用过的避孕套进行了指认。宋某乙和陈玉堂将抓获的二三对卖淫嫖娼人员带回所里准备询问，因又发生警情，其和陈玉堂去处理其他警情，将上述卖淫嫖娼人员交给同事处理。当天值班领导是所长何某某。另证实，美千祥水疗中心郭老板经常来银滩路派出所。2016年冬季的一天晚上，银滩路派出所人员在安宁区聚餐，郭老板特意赶来，到何某某所在的餐桌待了一会儿离开。本次聚餐费用大家没有均摊。24、证人盖某的证言证明，其系银滩路派出所文职。有一次其和朋友一起去美千祥水疗中心嫖娼，遇银滩路派出所同事陈玉堂、宋某乙去检查，其被宋某乙当场堵在四楼包厢内，宋某乙让其先走，其便乘机溜了。两天后，其听宋某乙说当天被抓的其他卖淫嫖娼人员未做任何处理，于当晚即被释放。之后陈玉堂被调整为治安警。25、证人于某乙的证言证明，其系银滩路派出所司机。其与美千祥水疗中心相关人员存在不正当往来。2016年年初的一天傍晚，汪某某给其打电话说他们的人被银滩路派出所的陈玉堂抓了，当场抓了二三对卖淫嫖娼人员，希望其帮忙把人捞出来。其告诉汪某某让直接去找领导。之后银滩路派出所就把人放了。听陈玉堂说，当天下午陈玉堂去美千祥水疗中心检查，查获了二三对正在实施卖淫嫖娼的人员，后经领导指示放人。陈玉堂因此事从管段民警调整为治安民警。26、证人郭某某的证言证明，其系美千祥水疗中心股东。2015年2月26日银滩路派出所查获美千祥水疗中心卖淫嫖娼人员的事情其知道，当时汪某某告知其事情已经解决了。27、证人米某甲的证言证明，其2015年下半年至2015年11月，2017年6月底至2017年7月21日期间在美千祥水疗中心做服务员。2015年下半年的一天凌晨4时许，有两个民警来水疗中心四楼，将范宗孝和魏庚打了一顿并带回派出所。之后“丁姐”(王某某)打了个电话，人就放回来了，当时其听“丁姐”说:“不应该呀，每个月都给银滩路的包红包或者分红，怎么还来找事情?”28、证人徐某的证言证明，其系美千祥水疗中心主管。在美千祥水疗中心，汪某某是小老板，李某甲是大堂经理，李某乙负责管小姐。小姐住四楼，约有七八个。美千祥水疗中心有公安人员消费并免单的情况，主要由李某甲负责接待。29、证人刘某的证言证明，其自2016年7月至2017年7月在美千祥水疗中心做服务员，负责介绍服务、带小姐。30、被告人李某某的供述及其出具的情况说明证明，2015年2月26日，接110指令后，其带领两名辅警查获美千祥水疗中心卖淫嫖娼人员3对6人。根据上述人员陈述，其卖淫嫖娼行为系服务员居间介绍、安排且嫖资统一由吧台结算，卖淫人员工资及提成亦由该中心统一结算发放。经协办民警钟某提醒，其向值班所长何某某明确提出美千祥水疗中心涉嫌组织、容留卖淫犯罪的立案问题，何某某要求作为治安案件对卖淫嫖娼人员进行行政处罚即可，立案问题以后再说。后银滩路派出所以治安案件对该3对6人给予行政处罚。2015年3月份银滩路派出所再次查获美千祥水疗中心卖淫嫖娼人员1对。其知道银滩路派出所领导及其他民警与美千祥水疗中心相关人员存在不正当往来。有一次，因美千祥水疗中心服务员相互殴打的事情，郭某某请办案民警吃饭，办案民警喊了李某某一起去。31、同案何某某的供述及其出具的情况说明证明，2015年2月26日银滩路派出所查获美千祥水疗中心卖淫嫖娼人员3对6人，根据上述人员陈述，其卖淫嫖娼行为系服务员居间介绍、安排且嫖资统一由吧台结算，卖淫人员工资及提成亦由该中心统一结算发放。银滩路派出所以治安案件对该3对6人给予行政处罚。其知道在上述案件中美千祥水疗中心涉嫌介绍、容留、组织卖淫犯罪事实，亦知道当时介绍、容留、组织卖淫罪的立案标准。当时李某某扣押了一个比较破旧的电脑主机。2015年3月份银滩路派出所查获美千祥水疗中心卖淫嫖娼人员1对。32、同案人钟某的供述及其出具的情况说明证明，2015年2月的一天晚上，银滩路派出所民警李某某抓获3对卖淫嫖娼人员，主管案件的值班副所长何某某电话通知其回所加班。其审讯的2个嫖娼人员陈述，卖淫嫖娼行为都是美千祥水疗中心工作人员介绍安排，嫖资由服务员与嫖娼人员协商，商定后由服务员带到四楼客房，卖淫女进入客房为嫖娼人员提供性服务。审讯后，其认为该案可能构成组织或容留卖淫犯罪，提醒李某某小心，然后前往美千祥查看现场未搜集到其他证据。甘肃省皋兰县人民法院认为，被告人李某某身为具有刑事侦查职责的司法工作人员，徇私枉法、徇情枉法，明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉，其行为已构成徇私枉法罪。鉴于被告人李某某作为普通民警，对美千祥水疗中心相关人员存在的犯罪行为未予立案侦查系所领导何某某不当指示所致，综合考量，可对被告人李某某在量刑时予以从轻。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第六十一条的规定，以被告人李某某犯徇私枉法罪判处有期徒刑一年。上诉人李某某提出其未徇私情。未追究相关人员组织、容留卖淫罪的刑事责任的结果系领导个人行为，与其无直接因果关系，美千祥水疗中心的长期存在卖淫嫖娼行为与李某某查处米某某等人卖淫嫖娼案件无因果关系，请求改判无罪的上诉理由；其辩护人提出李某某犯徇私枉法罪的事实错误、证据不足的辩护意见。经审理查明，兰州市公安局安宁分局银滩路派出所于2015年2月26日2时许接到报警，该所对兰州市安宁区美千祥水疗中心进行执法检查，上诉人李某某作为主办民警，在办案过程中查处卖淫嫖娼违法行为人3对6人(三男三女)。同时查明该场所的卖淫嫖娼行为均系店内介绍、安排，且嫖资统一由吧台结算，卖淫人员工资及提成亦由该中心统一发放。美千祥水疗中心经营者及相关业务人员涉嫌犯罪。李某某向值班所长何某某进行汇报后，仅根据何某某指示，对查处的卖淫嫖娼人员给予行政处罚，未对是否涉嫌卖淫嫖娼犯罪予以刑事立案侦查。且在查处过程中虽查扣了记录营业账目流水的一台电脑主机，但未依法履行相关法律手续，后又对该电脑主机随意发还。2017年7月，美千祥水疗中心又因存在组织卖淫的行为被公安机关查处，该场所负责人及相关人员被追究刑事责任。另查明，安宁分局银滩路派出所相关人员长期与美千祥水疗中心相关人员存在不正当往来。上诉人李某某也曾与派出所其他人员一起接受美千祥水疗中心相关人员的宴请。认定上述事实的证据，已经一审开庭时出示、宣读并质证、认证。二审期间上诉人李某某及其辩护人均未提出新的证据。经审查，原判所列证据来源合法，内容客观，且能够相互印证，本院予以确认。对于上诉人李某某所提其未徇私情。未追究相关人员刑事责任的结果系领导个人行为所致，与其无直接因果关系，请求改判无罪的上诉理由及其辩护人所提认定上诉人李某某犯徇私枉法罪的事实错误、证据不足的辩护意见。经查，徇私枉法罪是指司法人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是有罪的人而故意包庇，不使其受追诉。徇私枉法罪主观动机包括徇私枉法、徇情枉法，本案中，李某某所在银滩路派出所，包括李某某在内的部分人员接受该水疗中心宴请，并长期与该中心相关人员存在不正当往来；李某某虽辩称没有依法立为刑事案件系口头请示领导，领导决定。但其已具有执法资格，在职责范围内应当按照法律规定履行职责。但实际其在执法过程中，对发现的犯罪事实，在另案处理的何某某对违法犯罪事实进行行政处理后，未充分履行职责，消极处理。又根据审计报告，电子证据，案件评查表等书证，证人何某某、夏某某、张某等人的证言可以证实，李某某在查处该水疗中心过程中，对犯罪现场查获的关键物证不依法处置、任意处置，具有徇情枉法的具体行为。故李某某及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见与查明事实不符，本院不予支持。关于李某某所提美千祥水疗中心的长期存在卖淫嫖娼问题与李某某查处米某某等人卖淫嫖娼案件，无因果关系的上诉理由。经查，《刑法》设立渎职罪的目的，旨在保护国家机关公务的合法、公正、有效执行，以及普通民众对此的信赖。本案中，李某某作为派出所的民警，对于查处的犯罪，消极履职，有案不立、查案不力，随意处理物证，包庇犯罪，造成美千祥水疗中心长期存在卖淫嫖娼问题，群众反映强烈，社会影响恶劣，直至2017年7月，该水疗中心才被异地警方查获，相关行为人郭某某等均以组织、容留卖淫罪被判处刑罚。造成美千祥水疗中心的违法犯罪行为长期不能有效打击，系多因一果，故李某某的徇私枉法的行为与该水疗中心的违法犯罪问题未被及时追究具有刑法上的因果关系。对李某某的该上诉理由不予支持。本院认为，原判认定上诉人李某某犯徇私枉法罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款一项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郭绪烛审判员李中审判员常文静二O二O年四月二十日法官助理朱羿铭书记员张红飞