重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终767号上诉人（原审原告）：樊茂，女，1974年6月27日出生，汉族，住重庆市綦江区。被上诉人（原审被告）：重庆市渝綦水务技术开发有限公司，住所地重庆市綦江区文龙街道龙角路21号，统一社会信用代码91500222756243897G。法定代表人：石云建，董事长。委托诉讼代理人：喻祯洪，重庆渝綦律师事务所律师。上诉人樊茂与被上诉人重庆市渝綦水务技术开发有限公司劳动争议纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110民初2220号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。樊茂上诉请求：一、请求法院撤销渝0110民初2220号判决书，并依法改判继续履行劳务合同；二、请求判令被上诉人支付上诉人自2015年12月至2016年4月未签劳动合同的双倍工资；三、请求判令被上诉人支付上诉人未购买社会保险的经济补偿金；四、请求判令被上诉人向上诉人支付2007年4月至2017年中、夜班补贴、法定节假日加班工资、延长工作时间加班工资及带薪年休假工资；五、请求判令上诉人月平均工资为应得工资以及餐补费；六、请求法院判决被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实欠实，适用法律不正确。1、本案的事实情况是从2017年3月上诉人整体转劳务时，就因两年社保未缴，要求被上诉人协商，按同厂特岗工先前转劳务的方式办理（即先了结在渝綦水务公司的年限部分补偿，继续履行劳务公司合同），被上诉人故意欺哄，在没有履行解除渝綦水务公司合同的情况下强行将上诉人转入劳务公司，而后出尔反尔，故意拖延至渝綦水务公司合同到期日终止，否认违法，拒赔偿，因此终止合同通知书上诉人未签收，为免除责任将上诉人转入劳务又退回，2017年12月被迫离职，其过错由被上诉人造成，应承担赔偿责任。2、对法定节假日加班工资和延时加班工资，中、夜班补贴、未休带薪年休假工资上诉人提供有工作证、节假日排班表等证实，被上诉人也应承担举证责任，法院以《一次性补偿协议》、举证不足驳回，且2017年无一次性补偿，实行以季为综合计时的工作制实为变相加班，2017年8月后亦无批准。综上，请求法院查清事实，维护上诉人合法权益。重庆市渝綦水务技术开发有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。樊茂向一审法院起诉请求：1、判决确认被告单方提前终止劳动合同行为无效，确认被告将原告强行转为劳务关系后终止劳动合同的行为违法，要求被告继续履行劳动合同；2、判令被告向原告支付2007年4月至2017年12月期间的中班补贴20088元、夜班补贴30132元、法定节假日加班工资16940元、延长工作时间加班工资6480元、带薪年休假工资11880元；3、判令被告向原告支付2015年12月至2016年4月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额11860元、违法终止劳动合同后2018年1月至2019年3月期间所受的工资损失、社保损失、失业金损失共计86660元；4、判令被告向原告赔偿2007年4月至2017年12月期间未缴纳的各项社会保险；5、判决确认原告月平均工资为应发工资加作餐费，被告赔偿原告失业保险待遇损失；6、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2007年4月，原告开始在被告处从事运行工工作。原、被告先后于2007年12月26日、2010年12月24日、2013年12月24日、2015年12月24日，共计四次签订固定期限劳动合同，最后一份劳动合同约定的合同期限为2015年12月24日至2017年12月23日。2017年1月22日，原告委托其丈夫向元春与被告签订《一次性补偿协议》，双方就2007年4月至2016年12月31日期间的年休假工资、加班工资、中夜班费等劳动待遇协商一致达成协议如下：1、被告一次性补偿原告经济补偿金、加班工资（含法定节假日）、年休假工资、中夜班费等全部劳动待遇和福利待遇共计500元；2、被告向原告支付第一条约定的费用后，原告自愿放弃其余经济补偿金、加班工资（含法定节假日）、年休假工资、中夜班费等全部劳动待遇和福利待遇的赔偿请求权，不足部分不再要求被告支付；3、本协议属最终解决协议，原告以后不得以任何理由再要求被告支付经济补偿金、加班工资（含法定节假日）、年休假工资、中夜班费等全部劳动待遇和福利待遇，且不得干扰被告的正常生产经营活动；4、特别提示：原告在签订本协议时应仔细阅读本协议条款，对其权利的放弃系本人自愿，并在充分理解本协议的情况下方可签订，不存在胁迫、欺诈、重大误解等情况。2017年12月6日，被告向原告发出《终止劳动合同通知书》，告知原告双方签订的劳动合同于2017年12月23日到期后，被告不再与原告续签劳动合同，要求原告在规定时间到人事劳资部门办理终止劳动合同相关手续。原告在知晓前述通知书内容的情况下拒收该通知书。2017年12月15日，被告批准原告提出的休假申请，准许原告从2017年12月16日起休假，直至双方劳动合同终止之日（2017年12月23日），原告一直处于休假状态，休假期间被告向原告支付了工资。2017年12月24日起，原告未在被告处上班。2018年12月18日，原告向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决被告支付原告中班补贴18600元、夜班补贴27900元、法定节假日加班工资13200元、带薪年休假工资6285元、延长工作时间加班工资3771元、违法解除劳动合同赔偿金42886.8元。2019年2月18日，该委裁决被告支付原告违法终止劳动合同赔偿金39000元，驳回了原告要求被告支付中班补贴、夜班补贴、法定节假日加班工资、带薪年休假工资、延长工作时间加班工资的诉讼请求。原告对仲裁委的前述裁决不服，遂诉至本院，请求判若所请。另查明，原、被告举示的工资表中显示原告的应得工资由基本工资、加班工资、闻臭费组成。2017年3月至2017年12月期间，原告每月应发工资分别为1940元、2147元、2061元、1968元、2168元、2147元、2357.5元、3457.5元、2782.5元、2498.5元，该期间月平均应发工资为2352.7元。原、被告一致确认以2352.7元作为计算未休年休假工资报酬的月平均工资标准。再查明，2012年9月1日至2017年8月31日期间，重庆市綦江区人力资源和社会保障局批准同意被告的水厂运行工实际以季为周期的综合计算工时工作制。审理中，原告举示排班表（10张、均系复印件），拟证明原告存在加班和上夜班的事实，被告认为排班表系复印件，对其真实性不予认可。被告举示原、被告分别2013年2月4日、2014年1月22日、2015年2月10日、2016年1月28日签订的《一次性补偿协议》，证明原、被告就带薪年休假工资、加班工资等劳动待遇、福利已经协商达成协议，并由被告已经进行了补偿，原告对2015年2月10日、2016年1月28日签订的二份补偿协议不予认可，并陈述2015年和2016年的二笔补偿费是同事给原告的，当时说的是过节费。另，原告陈述“原、被告之间的劳动合同于2017年12月23日解除，被告是违法解除劳动合同。原、被告举示的工资表中记载加班费实际是发放的全勤费，一般是500元/月，并不是指的加班费。原告主张中夜班补贴，是因为被告向正式工发放了该补贴，污水处理厂的管理岗位规定上也明确写了的，中班补贴是20元/次，夜班补贴是30元/次。被告向原告发放的餐补450元/月应当计入工资，该餐补是包括原告在内的一线工人直接去食堂吃饭，没有发放餐票”。被告陈述“原、被告之间的劳动合同于2017年12月23日终止，是到期终止。原、被告举示的工资表中记载加班费就是原告应得的节假日加班工资和延时加班工资。被告从未向职工发放过中夜班补贴。原告说的餐补不应计入工资，餐补不是工资的组成部分”。原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”。据此可知，劳动争议案件须经向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的前置程序。本案中，原告是依据重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会作出的渝綦劳人仲案字(2019)第48-1号和48-2号仲裁裁决书起诉，该仲裁两案中，原告的请求为要求被告支付其解除劳动合同赔偿金、中班补贴、夜班补贴、法定节假日加班工资、带薪年休假工资、延长工作时间加班工资。可见，原告请求判决确认被告单方提前终止劳动合同行为无效，确认被告将原告强行转为劳务关系后终止劳动合同的行为违法，要求被告继续履行劳动合同；请求判令被告向原告支付2015年12月至2016年4月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额11860元、违法终止劳动合同后2018年1月至2019年3月期间所受的工资损失、社保损失、失业金损失共计86660元；请求判令被告向原告赔偿2007年4月至2017年12月期间未缴纳的各项社会保险；请求判决确认原告月平均工资为应发工资加工作餐费，被告赔偿原告失业保险待遇损失等四项诉讼请求，并未经过仲裁前置程序，法院依法予以驳回。关于被告是否应当向原告支付中夜班补贴的问题。因原告未能举示被告应当向其支付中夜班补贴的法律及事实依据，故对原告的该请求，法院不予支持。关于被告是否应当向原告支付法定节假日加班工资和延时加班工资的问题。原告要求被告支付法定节假日加班工资和延时加班工资，应就法定节假日和正常工作时间外存在被告安排加班的事实承担举证证明责任，但原告未能提供证据予以证明，且双方签订的《一次性补偿协议》已对2016年12月31日之前的加班工资等劳动福利待遇进行了协商解决，双方举示的2017年3月至12月期间的工资表也显示被告向原告支付了加班工资，故对原告要求被告支付法定节假日加班工资和延时加班工资的请求，法院不予支持。关于被告是否应当向原告支付带薪年休假工资报酬的问题。用人单位应当根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假，对职工应休未休的年休假天数，用人单位应当向职工支付相应的未休年休假工资报酬。本案中，原、被告于2017年1月22日签订的《一次性补偿协议》已对2016年12月31日之前的未休年休假工资报酬进行了协商解决，原告已实际领取了补偿费，故对原告主张的2016年12月31日之前的未休年休假工资报酬，法院不予支持。原告于2007年4月开始在被告处工作，故2017年原告全年应当享受的年休假天数为10天，现根据原告举示的批假条、2017年12月工资表以及原、被告的陈述，可以确认原告在2017年已享受的带薪年休假天数为8天（2017年12月16日至2017年12月23日），因原、被告之间的劳动合同于2017年12月23日终止，故根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”之规定，被告在2017年度应向原告支付未休年休假工资报酬的天数为1天[（357天÷365天）×10天-8天]。经审查，被告应向原告支付的未休年休假工资报酬为216.34元[2352.7元/月÷21.75天×1天×（300%-100%）]。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告重庆市渝綦水务技术开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告樊茂未休年休假工资报酬216.34元；二、驳回原告樊茂的其余诉讼请求。二审查明，重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会就樊茂的仲裁申请分别作出渝綦劳人仲案字【2019】第48-1号、48-2号仲裁裁决，其中48-1号裁决书确认樊茂的仲裁申请为：请求被申请人支付中班补贴、夜班补贴、法定节假日加班工资、带薪年休假工资、延长工作时间加班工资，该仲裁裁决驳回樊茂的全部仲裁请求。48-2号仲裁裁决书确认樊茂的仲裁申请为：请求裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金，该仲裁裁决被申请人支付申请人樊茂违法终止劳动合同赔偿金39000元。本案系樊茂对48-2号仲裁裁决不服向法院起诉。另查明，2017年12月6日被上诉人重庆市渝綦水务技术开发有限公司向上诉人樊茂发出《终止劳动合同通知书》后，上诉人樊茂于2017年12月16日至23日未去被上诉人处上班。二审查明其它事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1、樊茂要求继续履行合同的请求是否成立？2、樊茂要求被上诉人支付2015年12月至2016年4月未签劳动合同的双倍工资是否成立？3、樊茂要求被上诉人支付未购买社会保险的经济补偿金及确认其月平均工资为应得工资加上餐补费的请求是否成立？4、樊茂要求被上诉人向上诉人支付2007年4月至2017年12月中、夜班补贴、法定节假日加班工资，延长工作时间加班工资及带薪年休假工资是否成立？。现评述如下：根据法律规定劳动者的合法权益受法律保护。一、关于樊茂要求继续履行合同的问题。审理中查明，上诉人樊茂是依据重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会作出的渝綦劳人仲案字（2019）第48-1号和48-2号仲裁裁决书起诉，樊茂在仲裁裁决时主张解除合同的赔偿金，仲裁委员会已对此作出裁决，故上诉人樊茂再请求继续履行合同不符合法律规定，本院不予支持。二、关于上诉人樊茂要求被上诉人支付2015年12月至2016年4月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额、未购买社会保险的经济补偿金及确认其工资为应得工资加上餐补费的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”。据此可知，劳动争议案件须经向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的前置程序。本案中，上诉人樊茂请求被上诉人支付未签劳动合同二倍工资差额、未缴纳社会保险的经济赔偿金及确认月平均工资为应得工资加上餐补费的请求未经过仲裁前置程序，故上述请求事项不属法院审查的范围，本院不予支持。三、关于上诉人樊茂要求被上诉人支付2007年4月至2017年12月中、夜班补贴、法定节假日加班工资、延长工作时间加班工资的问题。根据谁主张谁举证的法律原则，上诉人对此应承担举证责任，由于上诉人樊茂未能举证证明被上诉人应向其支付中夜班补贴的事实依据，上诉人樊茂要求被上诉人支付中夜班补贴的上诉请求本院不予支持。而法定节假日加班工资及延长工作时间加班工资，因上诉人樊茂未能举证证明用人单位存在安排其加班的事实，即使存在加班，因上诉人樊茂与被上诉人签订的《一次性补偿协议》已对2016年12月31日之前的加班工资等劳动福利待遇等进行了协商解决，且工资表中也显示有加班工资项的组成，综上，上诉人樊茂要求被上诉人支付法定节假日加班工资及延时加班工资等缺乏足够的事实依据，本院不予支持。关于上诉人樊茂主张带薪年休假工资的问题。审理中已查明，双方于2017年1月22日签订了《一次性补偿协议》，该协议中明确双方已对2016年12月31日之前的未休年休假报酬进行了协商解决，且事后上诉人领取了协议约定的补偿费，故上诉人樊茂再要求主张2016年12月31日之前的带薪年休假工资，本院不予支持。关于上诉人樊茂2016年12月31日之后至2017年12月23日终止劳动合同的未休年休假工资的问题。审理中查明，上诉人樊茂于2007年4月到被上诉人处工作，依法建立劳动合同关系，根据法律规定，上诉人依法应享受的该年度年休假为9天。审理中查明，虽然上诉人樊茂于2017年12月16日至劳动合同终止时间即2017年12月23日期间共有8天未到被上诉人处工作，未向其提供劳动，但由于上诉人樊茂未到被上诉人处工作是因为被上诉人于2017年12月6日向上诉人发出《终止劳动合同通知书》，并非劳动者原因所致，且被上诉人终止劳动合同系违法，该案已通过另案仲裁裁决予以解决，且上诉人在该时间段未到被上诉人处工作，被上诉人并未向上诉人明确告知该时间段可作为休当年年休假，故上诉人樊茂于2017年12月16日至当月23日劳动合同终止期间未到被上诉人处工作并非劳动者过错所致，更不能以此时间段作为认定上诉人已休当年年休假的事实，故上诉人樊茂主张2017年年休假待遇，本院予以支持，按照规定被上诉人应向上诉人支付2017年度未休年休假工资1947.06元【（2352.7元/月÷21.75天×9天×（300%-100%）】。综上，上诉人的上诉请求部分成立。一审判决认定事实有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110民初2220号民事判决；二、重庆市渝綦水务技术开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付樊茂未休年休假工资报酬1947.06元；三、驳回樊茂的其余诉讼请求。如果重庆市渝綦水务技术开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由重庆市渝綦水务技术开发有限公司负担（此费已由樊茂预交，重庆市渝綦水务技术开发有限公司在履行义务时一并支付）；二审案件受理费10元，由樊茂负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇二〇年四月八日法官助理 徐凯思书 记 员 邹 艺