云南省曲靖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云03刑终145号原公诉机关云南省曲靖市沾益区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡文东，男，1972年2月10日出生于曲靖市沾益区，回族，初中文化，原系沾益区菱角乡黎山村委会党总支书记，住沾益区。因涉嫌职务犯罪，于2018年11月23日被曲靖市沾益区监察委员会留置，于2019年1月30日被解除留置。因涉嫌非法经营罪，于2019年1月30日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，2019年3月8日经曲靖市沾益区人民检察院批准逮捕，同日被曲靖市公安局沾益分局执行逮捕。现羁押于曲靖市陆良县看守所。辩护人王惠民，北京市中闻律师事务所律师。上诉人（原审被告人）丁仕荣，男，1973年3月30日出生于曲靖市沾益区，汉族，小学文化，原系沾益区菱角乡黎山村委会副主任，住沾益区。因涉嫌非法采矿罪，于2018年12月13日被羁押，次日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，2019年1月21日被释放并于同日取保候审，2019年3月8日经曲靖市沾益区人民检察院批准逮捕，次日被曲靖市公安局沾益分局执行逮捕。现羁押于曲靖市沾益区看守所。辩护人尹有能，云南权仲律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王东明，男，1969年1月22日出生于曲靖市沾益区，回族，中专文化，原系沾益区菱角乡黎山村委会主任，住沾益区。因涉嫌非法经营罪，于2019年3月8日经曲靖市沾益区人民检察院批准逮捕，次日被曲靖市公安局沾益分局执行逮捕。现羁押于曲靖市沾益区看守所。辩护人吕碧超，云南知志律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐山洪，男，1971年5月17日出生于曲靖市沾益区，汉族，初中文化，原系沾益区菱角乡黎山村委会报账员，住沾益区。因涉嫌非法采矿罪，于2018年12月13日被羁押，次日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，2019年1月21日被释放并于同日执行取保候审，2019年3月8日经曲靖市沾益区人民检察院批准逮捕，次日被曲靖市公安局沾益分局执行逮捕。现羁押于曲靖市沾益区看守所。上诉人（原审被告人）桂进春，男，1968年11月5日出生于曲靖市沾益区，回族，小学文化，原系沾益区菱角乡黎山村委会第九村民小组组长，住沾益区。因涉嫌非法采矿罪，于2018年12月13日被羁押，次日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，2019年1月21日被释放。因涉嫌挪用资金罪于2019年3月28日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，2019年4月30日经曲靖市沾益区人民检察院批准逮捕，同日被曲靖市公安局沾益分局执行逮捕。现羁押于曲靖市沾益区看守所。上诉人（原审被告人）崔有林，男，1973年12月20日出生于曲靖市沾益区，汉族，高中文化，原系沾益区菱角乡黎山村委会党总支副书记，住沾益区。因涉嫌非法经营罪，2019年3月8日经曲靖市沾益区人民检察院批准逮捕，次日被曲靖市公安局沾益分局执行逮捕。现羁押于曲靖市沾益区看守所。上诉人（原审被告人）黄加祥，男，1976年12月7日出生于曲靖市沾益区，汉族，初中文化，原系沾益区菱角乡卜戛村委会党总支副书记，住沾益区。因涉嫌非法经营罪，2019年3月8日经曲靖市沾益区人民检察院批准逮捕，次日被曲靖市公安局沾益分局执行逮捕。现羁押于曲靖市沾益区看守所。上诉人（原审被告人）桂进等，男，1962年11月20日出生于曲靖市沾益区，回族，初中文化，原系沾益区菱角乡黎山村委会监委会主任，住沾益区。因涉嫌非法经营罪，2019年3月8日经曲靖市沾益区人民检察院批准逮捕，次日被曲靖市公安局沾益分局执行逮捕。现羁押于曲靖市沾益区看守所。上诉人（原审被告人）胡正勇，男，1978年8月17日出生于曲靖市沾益区，回族，小学文化，住沾益区。因涉嫌非法占用农用地罪，2019年3月17日被取保候审，2020年1月15日经曲靖市沾益区人民法院决定逮捕，同日被曲靖市公安局沾益分局执行逮捕。现羁押于曲靖市沾益区看守所。辩护人马林峰，云南大韬（曲靖）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡正波，男，1981年8月27日出生于曲靖市沾益区，回族，小学文化，住沾益区。因涉嫌非法占用农用地罪，2019年3月17日被取保候审，2020年1月15日经曲靖市沾益区人民法院决定逮捕，同日被曲靖市公安局沾益分局执行逮捕。现羁押于曲靖市沾益区看守所。上诉人（原审被告人）桂俊春，男，1962年12月13日出生于曲靖市沾益区，回族，小学文化，住沾益区。因涉嫌非法经营罪，于2019年2月10日被羁押，次日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，2019年3月8日经曲靖市沾益区人民检察院批准逮捕，同日被曲靖市公安局沾益分局执行逮捕。现羁押于曲靖市沾益区看守所。上诉人（原审被告人）郑良，男，1968年11月3日出生于云南省陆良县，汉族，小学文化，住陆良县。2011年9月16日因犯非法经营罪被云南省玉溪市元江县法院判处有期徒刑八个月；2014年11月18日因犯非法经营罪被湖北省阳新县人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金二万元，2015年7月3日刑满释放。现因涉嫌非法经营罪，于2020年1月15日经曲靖市沾益区人民法院决定逮捕，同日被曲靖市公安局沾益分局执行逮捕。现羁押于曲靖市沾益区看守所。辩护人陈艳、陈艳琼，邓志律师事务所律师。上诉人（原审被告人）单祖洪，男，1971年5月18日出生于曲靖市沾益区，汉族，初中文化，住沾益区。因涉嫌非法经营罪，2019年4月9日被取保候审，于2020年1月15日经曲靖市沾益区人民法院决定逮捕，同日被曲靖市公安局沾益分局执行逮捕。现羁押于沾益区看守所。原审被告人桂腾敏，男，1985年2月20日出生于曲靖市沾益区，回族，大专文化，住沾益区。因涉嫌非法经营罪，于2019年2月10日被羁押，次日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，2019年3月8日经曲靖市沾益区人民检察院批准逮捕，同日被曲靖市公安局沾益分局执行逮捕。现羁押于曲靖市沾益区看守所。原审被告人李鸭江，男，1976年5月22日出生于云南省曲靖市陆良县，汉族，初中文化，住陆良县。因犯非法经营罪于2017年1月24日被广东省韶关市中级人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金20000元。2019年5月23日刑满释放。因涉嫌非法经营罪，于2015年9月16日被原沾益县公安局刑事拘留，同年10月16日因取保候审被释放。2019年7月22日被曲靖市公安局沾益分局再次刑事拘留，同年7月26日经曲靖市沾益区人民检察院批准逮捕，同日被曲靖市公安局沾益分局执行逮捕。现羁押于曲靖市沾益区看守所。云南省曲靖市沾益区人民检察院指控原审被告人胡文东犯非法经营罪、强迫交易罪、非法占用农用地罪、非法采矿罪、挪用资金罪、贪污罪、职务侵占罪；被告人丁仕荣犯非法经营罪、强迫交易罪、非法采矿罪、贪污罪；被告人王东明犯非法经营罪、强迫交易罪、非法采矿罪、故意伤害罪；被告人徐山洪犯强迫交易罪、非法采矿罪、挪用资金罪、贪污罪；被告人桂进春犯强迫交易罪、非法采矿罪、挪用资金罪；被告人崔有林、黄加祥、桂进等、桂俊春、桂腾敏、郑良、单祖洪、李鸭江犯非法经营罪；被告人胡正勇、胡正波犯非法占用农用地罪一案，云南省曲靖市沾益区人民法院于2020年2月10日作出（2019）云0328刑初210号刑事判决。一审宣判后，原审被告人胡文东、丁仕荣、王东明、徐山洪、桂进春、崔有林、黄加祥、桂进等、桂俊春、郑良、单祖洪、胡正勇、胡正波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，听取检察机关及其他当事人、辩护人的意见，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，被告人胡文东自2000年以来先后担任菱角乡黎山村委会主任、书记，自2012年以来纠集被告人丁仕荣、王东明、徐山洪、桂进春等人，把持基层政权，将村委会这一具有公共事务管理职能的基层群众自治组织作为敛财工具，控制卡郎烟叶收购点，在黎山村委会辖区内多次利用自身“影响力”、“声望”等实施强揽工程、随意殴打村民、公开非法收购贩卖烟叶、非法采矿、非法占用农用地采石、大肆侵吞、挪用国家或集体资金等违法犯罪活动，同时攫取了巨额经济利益，为非作恶、欺压当地百姓，已形成恶势力，扰乱当地经济、社会管理秩序，造成恶劣社会影响。具体事实如下：一、犯罪事实（一）非法经营事实：2015年8月，被告人胡文东组织安排，由被告人黄加祥在卡郎烟点负责对农户上交的下部烟叶称重、开单，被告人单祖洪带领人员对烟叶打包装车，被告人王东明、丁仕荣、桂进等、崔有林等人带领烤烟预检员入村到户，通知农户将下部烟叶交由村委会统一处理，并对农户交由村委会的烟叶进行初检。同年9月，被告人胡文东与被告人桂俊春、桂腾敏二人商定，以12元/公斤的价格将村委会收购的部分烟叶售于桂俊春父子，桂俊春父子又以17元/公斤转售给被告人郑良。同年9月16日，被告人郑良雇佣被告人李鸭江从卡郎烟点非法运输烟叶，行至沾益区盘江镇路段时被公安机关查获。经清点称量，被查获烟叶共计20920公斤。另查明，被告人郑良于2014年11月18日因犯非法经营罪被湖北省阳新县人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金二万元，2015年7月3日刑满释放。被告人李鸭江因非法经营罪于2017年1月24日被广东省韶关市中级人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金二万元。2019年5月23日刑满释放。（二）强迫交易事实：1、2017年，沾益区菱角乡政府组织实施国际农业发展基金贷款云南农村综合发展项目沾益区菱角乡2016年农田基础设施建设工程，其中第三、四标段在黎山村委会辖区内。在招投标前期，被告人胡文东为揽取工程项目，擅自组织开展部分施工。投标人陈开方实地察看后找到胡文东商谈投标事宜时，胡文东以村委会已开展建设，要求陈开方支付先期建设费用为由，逼使陈开方当场承诺放弃投标。后胡文东安排徐山洪借用陈开方参与招投标所使用的南江建工集团、云南沙坝建筑集团有限公司、云南华厚建筑工程集团有限公司资质参与投标并由南江建工集团中标，由徐山洪代表南江建工集团与乡政府签订施工合同。工程后期由胡文东安排村委会主任王东明与徐山洪共同组织施工，工程结算价款为143万元。2、中交二公局第六工程有限公司宣曲高速项目部在黎山村委会辖区内施工时，因村民阻碍施工影响工期。被告人胡文东明知村民阻碍施工，未积极协调解决而要求承建生产便道修复工程。2017年5月，经胡文东参与谈判，中交二公局第六工程有限公司宣曲高速项目部被迫以支付总额40万元的方式将宣曲高速公路卡郎出口处生产道路工程委托黎山村委会建设。后胡文东安排被告人丁仕荣、桂进春等对道路进行简单垫土。因施工不符合项目部要求，致工程未能验收，工程款已支付23万元。3、2015年9月，被告人胡文东为取得板壁坡村桂家大脑子山取土场至海德隧道运输道路扩宽修复工程，多次拖延、应付主动上门联系协调工作的中交三航局交建分公司领导，并以征地困难及运输道路经过村庄易发生纠纷为由，向中交三航局交建分公司提出承建运输道路扩宽修复工程的要求，迫使中交三航局交建分公司将运输道路扩宽修复工程以130万元承包价交由胡文东组织施工。被告人胡文东安排被告人丁仕荣、王东明等组织人员进行施工。工程结束后，中交三航局交建分公司按照胡文东的要求，将工程款转账支付到张用标所在的国港公司，国港公司将扣税后的工程款125万元打入王萍账户。被告人胡文东通过王萍账户将该款分次转至其实际控制的张树云账户后提现占有。（三）非法占用农用地事实：2013年8月，被告人胡文东、胡正波、胡正勇按份共同出资成立沾益县菱角乡富盛采石厂，由胡正勇担任主要负责人，胡正波、胡文东共同参与石厂管理。石厂在生产经营中，未经林业主管部门审核同意，擅自超面积在沾益区菱角乡黎山村委会第七村民小组姜家小箐山采石。经鉴定，富盛采石厂实际占用土地面积107.505亩，审批范围外占用土地面积67.441亩，其中林地面积53.842亩，非林地面积13.599亩。（四）非法采矿事实：2016年12月，被告人胡文东安排被告人丁仕荣具体负责菱角乡黎山村委会安置小区场地平整工程施工。施工开挖发现煤炭后，被告人丁仕荣向胡文东报告，由胡文东安排被告人王东明、徐山洪、桂进春等人组织施工人员开挖、转运、称重煤炭。经被告人胡文东、丁仕荣联系，以60元/吨的价格将挖出的煤炭出售给吉祥，非法获利126万元分赃挥霍。（五）挪用资金事实：1、2015年6月，被告人胡文东安排被告人桂进春，从桂进春保管的集体资金中转出200万借给桂宝庆使用。后因桂宝庆不能按时还款，被告人胡文东于2016年3月30日组织被告人丁仕荣、桂进春筹措款项150万交到菱角乡农经站。2016年10月，桂宝庆将卓越明郡6套商品房作价给胡文东抵偿借款。被告人胡文东将其中两套房屋分别转给丁仕荣、桂进春。2、2015年6月7日，被告人桂进春受被告人胡文东安排，将集体资金40万转账到王波账户，用于偿还胡文东个人债务，2017年后胡文东归还此款。3、2016年，被告人徐山洪将自己保管的征地补偿款259031元挪用。被告人胡文东2018年7月组织查账发现后，组织村委会成员王东明、崔有林、丁仕荣等人以私人名义借款给徐山洪用于支付村民征地补偿款。（六）故意伤害事实：2012年5月17日16时许，被告人王东明得知村民李双莲阻碍烟田道路建设后，带人赶到黎山村委会后海子双水潭，与李双莲发生撕打。经人劝阻后，被告人王东明电话叫李双莲丈夫付跃宝到场解决阻碍施工之事。当付跃宝到场后，双方发生纠纷并撕打。之后被告人王东明又邀约王秋明、丁恒旺、王宗友到场再次对付跃宝进行殴打。付跃宝伤情经鉴定为轻伤。案发后，胡文东组织付跃宝与王秋明调解，决定由村委会赔偿付跃宝、李双莲各种费用18000元。（七）贪污事实：1、2015年11月，被告人胡文东在组织实施黎山长塘子至老尖山山脚烟田管网改造工程时，安排被告人丁仕荣、徐山洪将该工程拆分为三个标段，通过虚假议标方式将该工程实际交由丁仕荣、徐山洪等人负责。在施工中未按照工程预算审定书的要求施工；工程结束时编制虚假竣工结算资料，虚增工程量及材料使用数量、品种、规格等，并以此申报结算工程，得款1426889.68元由三人分赃挥霍。经鉴定，该工程结算总造价为328394.82元，核减额为1098494.86元。2、2015年8月，被告人胡文东将原沾益县民政局下拨黎山村委会的7万困难户生活补助款发放2万后，即安排黄加祥伪造虚假的发放金额名册，以发放7万上报菱角乡农经站予以平账。同年11月29日，被告人胡文东安排黄加祥将发放剩余的困难户生活补助款5万转账汇入王萍银行账户供胡文东个人使用。3、2015年4月，被告人徐山洪负责宣曲高速公路建设黎山段第二批永久性征地业务报表填报过程中，利用本人户口信息虚报集体征地补偿款106509.85元。该笔补偿款到账后，徐山洪将该款占为己有。（八）职务侵占事实：1、被告人胡文东于2015年2月至5月期间，先后多次从黄加祥保管的宣曲高速公路建设黎山段第一批永久性征地过程中套取并归集体所有的补偿资金中支取235000元由其个人使用。2、被告人胡文东于2013年5月至7月期间，安排黎山村委会时任报账员黄加祥陆续将烤烟民族税返还款13万元交给其本人和存现给王萍使用。3、被告人胡文东于2016年7月将桂宝庆支付给他的借款利息40万占为己有。二、违法事实1、2016年8月29日，村民桂进良到卡郎烟点卖烤烟时，因烟叶预检问题与收购人员王秋明、桂进富等人发生纠纷，并与王秋明发生撕打。在撕打中，桂进良被王秋明推倒在三轮车上，致第六要肋骨骨折的轻微伤后果。后经胡文东组织调解，由村委会赔偿桂进良8000元。2、2006年4月8日，丁仕荣和桂宝纯、束天帅、王支方等人将村民徐乔顺带至村委会办公室内进行殴打。后胡文东组织调解赔偿徐乔顺1000元。3、2016年初，被告人胡文东借款10万元给王萍，帮助王萍在沾益区玉龙宾馆一楼开设茶室。后被告人胡文东、丁仕荣、王东明、徐山洪、桂进春等人经常聚集到王萍在玉龙宾馆、卓越明郡商铺雅筑窗帘布艺店茶室、锦源丽都5幢2号商铺茶室，采取打麻将“飞小鸡”的方式，以20元至500元不等金额为赌注进行赌博。4、被告人胡文东自2010年至2018年11月23日被留置期间，利用担任黎山村委会主任、书记身份及自身影响力，长期把持卡郎烟点管理权，架空烟草公司下派点长职权，自行决定参与烟叶收购人员、烟叶验收及调运等工作。在烟叶收购中，利用烟叶验级为关系人谋取利益，克扣斤头、打压级别，欺压百姓。5、2010年12月份，被告人胡文东借口村民崔有发不该在黎山村委会小水塘栽树于当年12月至次年2月期间，多次组织人员将崔有发栽种的1.5万余棵树苗拔除、毁坏。6、2018年7、8月份，被告人胡文东认为徐山洪、桂进春账目不清，遂安排徐山洪、丁仕荣、桂进春三人在沾益九天宾馆、溪山宾馆查账。因未能查清，胡文东让徐山洪、桂进春二人回到沾益区菱角乡黎山村委会，安排村综治办杨明昌、王飞等人将徐山洪、桂进春二人看管在村委会一楼办公查账，并明确不查清楚不准回去。三、扣押、查封、冻结财产情况1、曲靖市公安局沾益分局于2019年3月至7月期间，分别查封以下房产：自胡文东处查封卓越明郡第5栋2503室，水务小区第21、22幢别墅2套，玉林山水第28幢第1单元202室；自桂进春之子处查封卓越明郡第1栋2803室；自丁仕荣之妻处查封卓越明郡第4栋2703室。2、曲靖市公安局沾益分局扣押以下现金：丁仕荣300元；胡正勇、胡正波各400万；富盛采石厂11434.66元；王东明7770元；徐山洪4400元；崔有林851元；桂进等693元；胡文东50万元。曲靖市沾益区监察委员会扣押胡文东50万元。3、曲靖市公安局沾益分局扣押以下财产：扣押胡正勇型号为323ＤＬ、机器号为ＰＢＥ02034、机器识别号为ＣＡＴ0323ＤＣＰＢＥ02034的挖机一台；自胡正锦（胡文东之子）处扣押云Ｄ×××××（车架号为1ＦＭ5Ｋ8Ｆ81ＤＧＣ74960）的白色越野车一辆、绿色无牌丰田越野车一辆（车架号为ＬＦＭＧＪ27219Ｓ218851）；自桂进春处扣押云Ｄ×××××（车架号为ＬＧＸＣ14ＣＧＯＤ1036736）白色比亚迪车一辆；自徐山洪处扣押云Ｄ×××××（车架号为ＬＤＣ933Ｌ27Ａ1299443）东风标致车一辆；扣押徐山洪ＶＩＶＯ手机一部、崔有林ＯＰＰＯ手机一部、桂进等银色手机一部。4、曲靖市公安局沾益分局冻结胡文东账户存款5172.45元，胡正锦（胡文东之子）账户存款99349.99元，保德莲（胡文东之妻）账户存款共计1240046.95元（工行存款427828.1元、农行存款812218.85元）。5、曲靖市公安局沾益分局以沾公（刑侦）缴字［2019］第01号、02号、03号、11号、12号、13号、14号、15号追缴物品决定书追缴胡文东违法所得50万元、桂进春违法所得1万元、徐山洪4400元、胡正勇401.143466万元、胡正波400万元、单祖洪2.8万元、丁仕荣300元、王东明7770元并于2019年9月26日上缴国库。原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百二十六条、第三百四十三条第一款、第三百四十二条、第二百七十一条第一款、第二百七十二条、第三百八十二条第一款、二款、第三百八十三条、第二百三十四条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第十五条之规定，一审判决：一、被告人胡文东犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六月，并处罚金人民币50万元；犯强迫交易罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50万元；犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金90万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50万元；总和刑期二十二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币280万元。二、被告人丁仕荣犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币10万元；犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币25万元；犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币60万元；总和刑期十一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币135万元。三、被告人王东明犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币10万元；犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30万元；犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零六个月；总和刑期九年，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币80万元。四、被告人徐山洪犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40万元；犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币80万元；犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币20万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑十个月；总和刑期九年零四个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年零八个月，并处罚金人民币140万元。五、被告人桂进春犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15万元；总和刑期五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币55万元。六、被告人桂俊春犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元。七、被告人郑良犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币20万元。八、被告人崔有林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元。九、被告人桂进等犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元。十、被告人黄加祥犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元。十一、被告人单祖洪犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元。十二、被告人桂腾敏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币4万元。十三、被告人李鸭江犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币4万元。十四、被告人胡正勇犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币40万元。十五、被告人胡正波犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币40万元。十六、责令被告人胡文东退赔曲靖市沾益区菱角乡黎山村委会因职务侵占的违法所得76.5万元。十七、对各被告人的违法犯罪所得应予追缴。曲靖市沾益区监察委员会扣押的被告人胡文东退缴的违法所得50万元依法没收，由扣押机关上缴国库；曲靖市公安局沾益分局查封的属胡文东所有或占有使用的卓越明郡第5栋2503室房屋一套、水务小区第21幢房屋一套及扣押的云Ｄ×××××轿车一台、挖机（型号为323ＤＬ、机器号为ＰＢＥ02034、机器识别号为ＣＡＴ0323ＤＣＰＢＥ02034）一台和冻结的胡文东存款5172.45元及孳息、保德莲（胡文东之妻）存款共计1240046.95元及孳息、胡正锦（胡文东之子）存款99349.99元及孳息依法没收，由扣押机关依法处置后优先退赔曲靖市沾益区菱角乡黎山村委会76.5万元后上缴国库；曲靖市公安局沾益分局查封的桂进春占有使用的卓越明郡第1栋2803室房屋一套、丁仕荣占有使用的卓越明郡第4栋2703室房屋一套及桂进春占有使用的云Ｄ×××××轿车一台、徐山洪占有使用的云Ｄ×××××轿车一台均依法没收，由扣押机关依法处置后上缴国库。一审判决宣判后，原审被告人胡文东上诉称其不构成一审判决所认定的所有犯罪。胡文东及其辩护人提出：（1）本案不能认定为恶势力。虽五被告人在村委会任职，但从来没有贿选和操纵过选举，垄断农村资源、侵吞集体资产、强揽工程、滥开滥采、非法占地均不属实，为非作恶、欺压百姓更是无理，胡文东没有打过任何人。（2）胡文东不构成非法经营罪。程序问题：沾益检察院已经作出不起诉决定书且是已经生效的文书，公诉机关再次起诉致使两个结论相反的生效文书同时存在是矛盾的。且一审法院没有权利否定沾益检察院的《不起诉决定》的法律效力。一审严重违反法定程序，应当发回重审。事实问题：认定事实证据不足，非法经营的标的物检测过程中连送检编号与检测编号都不一致，物品已固定不了，仅凭言词证据不足以认定所指控的犯罪事实。（3）胡文东不构成强迫交易罪。本案中不存在《刑法》第226条规定的情形，也不符合两高两部意见中关于强迫交易软暴力的特征，村民确实阻碍过施工，但与胡文东无关，是事出有因。本案不足以证明行为人实施了威胁行为，也不能证实所谓的威胁行为已达到足以让被害人产生恐惧心理，并因此实施一定作为或者不作为的证明标准。受害人一方项目部经理证实由村委会的胡文东等人来做零星工程价位低，好协调关系，是两厢情愿的，指控强迫证据不足。（4）胡文东不构成非法采矿罪。非法采矿中对基本的事实没有意见，但是不构成非法采矿罪，因为胡文东没有非法采矿的故意，本案只存在为了平整场地而附随的开挖行为，该行为在性质上不应界定为采矿行为，集体虽销售了产生的渣石，但本质仍为清理行为，不宜作为犯罪处理。（5）胡文东不构成侵占罪和挪用资金罪。胡文东自2012年至2018年为村委会垫资248万元，拿回自己的钱不是挪用更不是侵占。应对其垫资情况进行查证核实。（6）胡文东不构成贪污罪的第一桩。该桩工程就是一个建筑合同关系，无论工程款项是公款还是私款，都不影响合同关系，更不能得出“协助人民政府从事行政管理工作”的结论，所以在本桩中主体不适格，建筑工程合同不存在贪污的说法，属于合同法调整范畴。（7）胡文东不构成非法占用农用地罪，胡文东只是入股没有参与采石场的经营管理活动，不知道经营管理生产的行为产生了占用农用地的后果，其没有实施任何的犯罪行为，故不构成本罪。原审被告人丁仕荣上诉请求撤销原判，减轻对上诉人的量刑，并解除对丁仕荣的房屋的查封。丁仕荣及其辩护人提出：（1）非法经营犯罪中丁仕荣是受安排进行工作，经营和买卖集中打包等事其一概不知，更没有从中获利。烟叶的交易价格只能认定为12元一公斤，烟叶重量认定结论错误，根据云南省曲靖市烟草专卖局将涉及本案的罚没烟叶交给云南省烟草烟叶公司验收时只有20550公斤，一审法院认定事实错误导致量刑偏重。（2）非法采矿犯罪中，丁仕荣受黎山村委会三委班子及村民代表会的安排在建设安置小区场地平整过程中发现煤矸石，发现后第一时间向胡文东进行汇报，其之后如何将其出售的自己不知情，更没有参与分赃，一审量刑过重。（3）贪污犯罪中丁仕荣也是受胡文东安排才到实地指挥和现场管理，在徐山洪的安排下将工程款项转入其卡中，后该款项又转出到胡文东和徐山洪卡中，自己在该桩犯罪中应认定为从犯。（4）强迫交易犯罪中丁仕荣没有参与工程项目的协调会，不知道工程是如何交给村委会施工的，参与施工是自己的分内工作，并没有从中获利，应对其从轻、减轻处罚。（5）丁仕荣位于卓越明郡第4栋2703室房屋属于与妻子张敏香的共同合法财产，不应当追缴。原审被告人王东明上诉请求撤销一审判决，上诉人不构成非法经营罪和强迫交易罪。王东明及其辩护人提出：（1）王东明不构成非法经营罪。首先其不具有非法经营的主观故意，其作为村委会的工作人员，仅仅是按照胡文东的安排，从事烤烟预检，对于收购上来的烤烟如何处理完全不知情。其次，一审法院认定非法经营的数量和烤烟价格均有错误，应按照20550公斤的数额进行计算，对于交易价格应分段进行计算更为公平合理。（2）王东明不构成强迫交易罪，上诉人没有参与强迫交易的过程，仅是在交易结束后，按胡文东的安排参与组织施工，且并未从中获利。（3）对于非法采矿定性没有意见，但王东明只是按照胡文东的安排到过现场两晚，应认定为从犯。对于故意伤害事实没有意见，但事情发生后已作为一般的民事纠纷调解处理，并且王东明在以非法经营罪被逮捕后，在侦查机关未掌握其故意伤害的犯罪事实第一次讯问时就如实交代了故意伤害的犯罪事实，应认定为自首。（4）不属于恶势力犯罪。原审被告人徐山洪上诉请求撤销一审判决，上诉人不属于恶势力，应给予其从轻处罚。徐山洪提出：（1）徐山洪不构成强迫交易罪。胡文东与陈开方前期如何商谈其没有参与，只是后期代表南江建工集团与乡政府签订施工合同并办理相关业务，工程施工其没有参与，工程的结算其也不知情也并未获利。（2）徐山洪不构成非法采矿罪。徐山洪受胡文东和丁世荣的安排与杨明昌等人轮流过磅，没有参与开挖和组织施工，也没有参与利益分配，不应构成犯罪。（3）贪污罪的第一桩，徐山洪是从犯，不应对涉案金额120万元承担责任，其涉案金额是20余万元，并都用于村集体开支，一审量刑过重。（4）对挪用资金罪犯罪事实无意见，但一审对涉案被告量刑不均。（5）徐山洪不属于恶势力成员。原审被告人桂进春上诉请求撤销一审判决，对其从轻减轻处罚。桂进春提出：（1）非法采矿犯罪中，其与其他综治办领导一样，受领导安排在场注意机械车辆的安全，没有组织人员进行采矿，也没有运输和倒卖，从中未非法获利，不应认定为主犯。（2）强迫交易犯罪中，工程如何接手其没有参与商谈的过程不知情，只是在村委会的安排下进行生产便道的征地修复工作，桂进春收到的23万元是徐山洪从农经站用其身份信息打入，该款项用于生产便道的修复和土地平整，故桂进春不应构成强迫交易罪。（3）一审判决对桂进春财产处理不当，其财产为其合法收入购买所得，不应予没收。原审被告人崔有林上诉请求二审法院重新认定非法经营的数额，对其从轻减轻处罚。崔有林提出：本案非法经营烟叶是两个独立无关联的交易过程，崔有林涉及的非法经营只应按每公斤十二元计算，对于涉案烟叶数量的问题，应认定为20550公斤更为恰当。原审被告人黄加祥上诉请求二审法院从轻判处并适用缓刑。黄加祥提出：一审判决对非法经营数额认定不准确，本案对烟叶的重量问题存在相互矛盾的书证，一份是原沾益县烟草专卖局出具的《先行登记保存物品通知书》证实涉案烟叶重量为20920公斤；另一份是由云南省烟草烟叶公司出具的《罚没烟叶验收报告》证实的涉案烟叶重量为20550公斤。《先行登记保存物品通知书》载明的重量是采取抽样得出，《罚没烟叶验收报告》是采取全部称量的方式得出，应按后者认定更具备真实性。对烟叶的价格，涉案两名被告人桂俊春、桂腾敏做过不同供述，供述相互矛盾，从有利于被告的原则应认定涉案烟叶单价为每公斤11元。黄加祥在本案中主观恶性不深，系从犯，认罪、悔罪，人身危险性较小，应对其适用缓刑。原审被告人桂进等上诉请求二审法院从轻判处并适用缓刑。桂进等提出：在非法经营犯罪中，其本职工作是预检烤烟，本案是由于2015年烟草公司违反烟叶收购合同，导致烟农上访，胡文东为解决此问题，才提出将烟点不收购的烟叶暂予集中保管，找烟草公司协调后再行处理，具体的处理结果其毫不知情，其不应构成非法经营罪。原审被告人胡正勇上诉请求二审法院依法改判并适用缓刑。胡正勇及其辩护人提出：胡正勇在本案中不属于恶势力，只对非法占用农用地承担刑事责任，胡正勇对犯罪事实、罪名均无异议，但其犯罪情节轻微，主观恶性不大、初犯、偶犯，具有自首情节，现其家属愿意缴纳罚金，请求二审法院对其适用缓刑，对其被扣押的400万元应予部分退还。原审被告人胡正波上诉请求撤销一审判决，对其在一年以下量刑并适用缓刑。胡正波提出：在本案中被告人胡正波与胡文东、胡正勇合伙成立的采石场手续齐全，系合法经营。其作为普通公民没有意识到非法占用了农用地，在公安机关通知其接受讯问时，其按时到达，并如实供述，应具有坦白情节。胡正波在共同犯罪中，系从犯，认罪态度较好，系初犯、偶犯，建议二审法院对其适用缓刑，对缴纳的400万元予以返还。原审被告人桂俊春上诉请求撤销一审判决，依法改判并适用缓刑。桂俊春提出：桂俊春对非法经营的定性没有异议，但对涉案数额有异议，根据现有证据从有利于被告人考虑，非法经营价格应认定为每公斤12元，且查获的烟叶有部分是胡文东与郑良的买卖，与桂俊春无关。桂俊春在本案中系从犯，归案后认罪态度较好，具有坦白情节，烟叶在运输途中被查获，未流入社会，对社会造成危害性小，卖烟款项未收到，卖出属于非法经营未遂。上诉人认罪认罚，愿意缴纳罚金，请求从轻处罚。原审被告人郑良上诉请求撤销一审判决，并在两年以下量刑，减少罚金数额。郑良及其辩护人提出：对公诉机关指控郑良涉嫌非法经营罪定性没有异议，但认定郑良雇佣李鸭江事实不清，证据不足。李鸭江陈述其是一个沾益人联系他运输烟叶，并不是郑良雇佣，因此一审将郑良认定为主犯不当，郑良只是交易的中间介绍人，并未获利。一审认定涉案金额计算不当，郑良身患疾病，请求二审法院综合考虑，对其从轻处罚。原审被告人单祖洪上诉提出：其对犯罪事实认罪认罚，到案后如实供述了自己的犯罪事实，具备自首情节，无前科劣迹，请求二审法院对其适用缓刑。曲靖市人民检察院认为，本案事实清楚，证据确实充分，一审法院定性准确，量刑适当。原判认定本案系恶势力犯罪团伙，对各具体犯罪行为的定性准确。各上诉人提出的上诉理由均于法无据，与查证的事实不符，建议对本案进行书面审理，并依法驳回上诉，维持原判。经审理查明，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。本院认为，被告人胡文东、丁仕荣、王东明、徐山洪、桂进春等人把持基层政权、垄断农村资源、侵吞集体资产、强揽工程、非法占地、滥开滥采，被告人胡文东利用长期担任村委会职务影响力，长期非法控制烟叶收购点，拉拢、纠集村委会丁仕荣、王东明、徐山洪、桂进春等人在辖区内实施二十余次违法犯罪，犯罪涉及领域广，侵害面大；系统性侵占集体资产动摇村委会根基；作风霸道，欺压百姓致人敢怒不敢言；有组织地对抗侦查；扰乱经济秩序、社会生活秩序，在当地造成较为恶劣的社会影响，属于恶势力。胡文东在违法犯罪中起组织、策划、指挥作用，系恶势力犯罪团伙的纠集者、首要成员；丁仕荣、王东明、徐山洪、桂进春多次参与、实施违法犯罪活动，系恶势力犯罪团伙成员。对于原审被告人崔有林、桂进等、黄加祥、单祖洪、桂俊春、桂腾敏、胡正勇、胡正波、郑良、李鸭江仅参与了一桩犯罪不认定为恶势力团伙成员。胡文东、徐山洪、王东明关于其不属于恶势力的上诉理由不能成立。原审被告人胡文东、丁仕荣、王东明、崔有林、桂进等、黄加祥、单祖洪、桂俊春、郑良、桂腾敏、李鸭江违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政管理部门许可，非法倒卖烟叶2万余公斤，非法经营数额为35.564万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。其中，胡文东、丁仕荣、王东明、崔有林、桂进等、黄加祥、单祖洪系共同犯罪，胡文东系主犯，丁仕荣、王东明、崔有林、黄加祥、桂进等、单祖洪起辅助作用，系从犯；原审被告人桂俊春、桂腾敏将胡文东收购的烟叶转卖给郑良等人，其二人系共同犯罪，被告人桂俊春在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人桂腾敏在犯罪中起辅助作用，系从犯；郑良等人购买烟叶后雇佣被告人李鸭江运输，该二人系共同犯罪，郑良在犯罪中起主要作用，系主犯，李鸭江系从犯。郑良在刑罚执行完毕后，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。在非法经营犯罪中，崔有林、桂进等、黄加祥、单祖洪、李鸭江、桂俊春、郑良具备坦白情节，桂腾敏具备自首情节。对非法经营罪程序方面的问题，本案根据现有证据证实在案发时，检察机关立案后，胡文东拉拢相关人员，干扰司法机关办案，致使检察机关最初对本桩犯罪审查起诉时以事实不清、证据不足作出不起诉决定；现该起犯罪再次被公诉是由于补充新的证据，犯罪事实已查清，与原不起诉决定并不矛盾。对非法经营数额、烟叶数量认定的问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”，根据桂腾敏、郑良供述一致证实交易价格是17元/公斤，故一审按烟叶价格17元/公斤计算并无不当；烟叶在烟点里经称量均按40公斤/包的标准打包，且被查获时经抽样称重也是40公斤/包，虽上缴烟叶重量因保管时气候等原因发生一定变化，但差异较小不影响其数量的认定，故一审按523包×40公斤/包认定本桩烟叶重量为20920公斤，计算恰当，本院予以支持。胡文东、丁仕荣、王东明、崔有林、桂进等、黄加祥、单祖洪、桂俊春、郑良及胡文东、丁仕荣、王东明、郑良辩护人关于不构成非法经营罪，非法经营数额认定不当，认定本桩犯罪程序违法的上诉理由及辩护意见均不能成立。原审被告人胡文东利用多年担任基层组织主要负责人的影响力，纠集王东明、徐山洪、丁仕荣、桂进春等人对在黎山村委会辖区内建设的工程项目采用先行施工、要求发包方提高建设标准等方法，利用自身树立的“威名”和“影响力”，对投标人或工程建设方形成心理强制，致使投标人不敢参与竞争或工程建设方不得不将工程交由村委会或胡文东个人实施，强揽工程，涉案工程款项达313万元，情节严重，其行为已构成强迫交易罪。在共同犯罪中，胡文东系主犯，丁仕荣、王东明、徐山洪、桂进春系从犯。胡文东、王东明、徐山洪、丁仕荣、桂进春及胡文东、王东明、丁仕荣辩护人提出的五被告人没有强迫交易的行为、不构成强迫交易罪的意见，与事实不符，本院不予支持。原审被告人胡文东、丁仕荣、王东明、徐山洪、桂进春违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿2万余吨、销售价款120余万元，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。在共同犯罪中，五被告人作用相当，不分主从。对胡文东、丁仕荣、王东明、徐山洪、桂进春及辩护人提出不构成非法采矿罪的意见，根据证人证言及被告人胡文东、丁仕荣、王东明、徐山洪、桂进春的供述等能证实，胡文东等人在平整安置小区场地时发现煤矿，其未报告，并在未经相关部门批准的情况下、胡文东安排丁仕荣、王东明、徐山洪、桂进春等人偷挖煤炭并倒卖，其行为已构成非法采矿罪，故其上诉意见不能成立。原审被告人胡文东、胡正勇、胡正波违反土地管理法规，非法占用林地等农用地共计60余亩建设采石厂加工区、堆料区，造成林地等农用地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。在共同犯罪中，三被告人作用相当，不分主从。胡正勇、胡正波到案后如实供述犯罪事实，系坦白。胡文东、胡正勇、胡正波主动退缴部分违法所得，具有悔罪表现。胡文东及其辩护人提出其不构成非法采矿罪的上诉意见不能成立，本院不予支持。胡正波、胡正勇及其辩护人提出二人具有自首情节、一审量刑过重，应对其适用缓刑，鉴于一审法院在量刑时已充分考虑二人所具有的情节，对二人的量刑适当，且二人不具备主动投案的情节，不成立自首，故其上诉理由不能成立。原审被告人王东明故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。王东明及其辩护人提出其具有自首情节的意见，因故意伤害犯罪系公安机关已掌握的犯罪，王东明对该桩所做供述不属于司法机关还未掌握的本人其他罪行，故其上诉理由不能成立。原审被告人胡文东利用担任菱角乡黎山村委会党总支书记的职务便利，先后多次将属于村委会集体所有的资金76.5万元占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。原审被告人胡文东、桂进春、徐山洪利用职务便利，挪用菱角乡黎山村委会集体资金供个人使用或借贷给他人，数额较大，其中胡文东、桂进春挪用资金240万、徐山洪挪用资金25万余元，三被告人的行为均已构成挪用资金罪。被告人胡文东、桂进春系共同犯罪，胡文东起主要作用，系主犯，桂进春起辅助作用，系从犯。胡文东及其辩护人提出其为村委会垫付过款项，其不构成职务侵占罪和挪用资金罪的意见，与查证的事实不符，故其上诉理由不能成立。原审被告人胡文东、丁仕荣、徐山洪在受委托从事公务时，利用职务便利，单独或合伙采取侵吞、骗取手段，非法占有公共财物数额巨大，其中胡文东涉案金额114万余元、徐山洪涉案金额120万余元、丁仕荣涉案金额109万余元，三被告人的行为均已构成贪污罪。在第一桩贪污犯罪中，胡文东、丁仕荣、徐山洪系共同犯罪，作用相当，不分主从。胡文东及其辩护人提出对一审判决认定的第一桩贪污犯罪，应属于合同法调整范畴，其不构成贪污罪的上诉理由不能成立。丁仕荣提出对第一桩贪污犯罪其是受胡文东的安排才参与现场管理和实地指挥，在徐山洪的安排下才通过其身份信息将部分工程款转入自己的银行卡中，其量刑应低于胡文东、徐山洪二人，一审量刑不均；徐山洪提出在第一桩贪污犯罪中，其实际只用了2万余元，工程利润胡文东有56万余元，丁仕荣有42万余元，自己不是主犯，不能按110万元来定自己的罪；因第一桩贪污犯罪中，胡文东、丁仕荣、徐山洪系共同犯罪，三人分别负责一个标段，均积极实施犯罪行为，且在共同贪污犯罪案件中对“个人贪污数额”应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定，故丁仕荣、徐山供的上诉理由亦不能成立。胡文东、丁仕荣、王东明、徐山洪、桂进春一人犯数罪，应数罪并罚。胡文东、胡正勇、胡正波案发后主动退缴部分违法所得，均有悔罪表现。原判已根据全案犯罪事实和情节等作出判决，上诉人胡文东、丁仕荣、王东明、徐山洪、桂进春、崔有林、黄加祥、桂进等、桂俊春、郑良、单祖洪、胡正勇、胡正波的上诉请求和理由均不能成立，不予支持。原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄汐滨审判员  丁 敏审判员  邵 娅二〇二〇年四月二十六日书记员  王俊元