西藏自治区日喀则市中级人民法院   民事判决书   （2020）藏02民终18号   上诉人（原审被告）：中冶地集团西北岩土工程有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区长安南路491号。   法定代表人：杨海兵，董事长。   委托诉讼代理人：李多了，陕西沃特律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王陇珍，陕西沃特律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：郭根英，男，1976年10月1日，汉族，住日喀则市。   被上诉人（原审被告）：陈祖存，男，1974年10月1日，汉族，户籍地江苏省丰县。   上诉人中冶地集团西北岩土工程有限公司（以下简称西北岩土公司）因与被上诉人郭根英、陈祖存劳务合同纠纷一案，不服西藏自治区亚东县人民法院（2019）藏0233民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西北岩土公司的委托诉讼代理人李多了、王陇珍通过远程视频连线到庭参加诉讼，被上诉人郭根英到庭参加诉讼。被上诉人陈祖存经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   西北岩土公司的上诉请求：一、请求撤销西藏自治区亚东县人民法院（2019）藏0233民初107号民事判决第二项，改判西北岩土公司不承担任何责任，并依法维持判决第三项；或者撤销一审判决，发回重审。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决严重违反民事诉讼不告不理的原则。郭根英在起诉状中所列被告仅为陈祖存，诉讼请求为“判决被告向原告支付劳务承包协议所约定的工程款未给付部分”；郭根英在追加被告申请书中被申请人为西北岩土公司，诉讼请求为“请求依法判令被告陈祖存付清拖欠原告郭根英工资”；庭审中，郭根英也未变更、增加诉讼请求要求西北岩土公司承担责任。因此，郭根英虽然追加西北岩土公司为一审被告，但仅请求法院判令第一被告陈祖存支付234,968元，并未诉请法院判令西北岩土公司承担任何清偿支付责任，但是，一审判决错误记述“原告郭根英向本院提出诉讼请求：被告支付原告劳务承包费234,968元”。该记述与郭根英一审诉讼请求完全不符，郭根英请求判令“被告陈祖存支付”，而未请求“被告支付”，更未请求判令西北岩土公司对陈祖存的上述债务承担连带责任。一审法院判决西北岩土公司对上述债务承担连带责任，严重违反民事诉讼不告不理的原则，应予纠正。二、西北岩土公司并非本案适格被告，一审法院明显有悖合同相对性原则，判令由与郭根英无任何直接合同法律关系的西北岩土公司承担连带责任，无事实与法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，发包人为亚东县人民政府，亚东县人民政府已累计支付西北岩土公司2,076,258.93元，尚欠366,398.63元未付，郭根英依法可向发包人亚东县人民政府主张承包费。三、起诉时被告陈祖存下落不明，一审法院适用简易程序审理属于明显程序违法。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十七条规定“下列案件，不适用简易程序：（一）起诉时被告下落不明的”，郭根英起诉状中无陈祖存住所、住址及送达地址，属于起诉时陈祖存下落不明的情形，案件受理后一审法院依职权调取了陈祖存户籍信息，但一审法院并未核实该户籍登记地址是否为陈祖存现实际居住地，原告在《起诉状》提供的陈祖存电话现已停机，即陈祖存至今尚处下落不明状态，因此，本案不应适用简易程序。四、一审法院在无任何证据情况下，径行认定郭根英完成工程量2891.4立方米错误，应予纠正。一审中，郭根英只是当庭口头主张完成了2891.4立方米工程量，并未提供任何证据，但一审法院径行认定其依约完成了工程量2891.4立方米，属于认定基本事实不清，依法应予改判。综上，一审法院严重违反法定程序，认定事实不清，证据不足，且适用法律错误，请求二审法院依法支持西北岩土公司的上诉请求，维护其合法权益。   郭根英辩称，一、合同约定工程量为2891.4立方米。该工程量是否完工和经过验收的举证责任在西北岩土公司。目前工程已完工，如果作为验收方，西北岩土公司不能举证证明验收不合格，或无法说明早已过了验收阶段却没有验收的真实原因，应负举证不能的不利后果。二、让西北岩土公司承担连带责任并未违反最高人民法院2015年全国民事审判工作会议纪要的规定，法院判决仍是在发包人欠付工程价款范围内对实际工人依法应承担的责任。因此请求二审法院在查清事实的基础上裁定驳回上诉，以维护其合法权益。   陈祖存未提交书面答辩意见。   郭根英向一审法院起诉请求：一、判令陈祖存向郭根英支付劳务承包费234,968元；二、案件受理费由陈祖存负担。   一审法院认定事实如下：西北岩土公司承包亚东县阿桑泥石流治理工程，发包方为亚东县原国土局。后西北岩土公司与陈祖存达成协议，将上述工程分包给了陈祖存。陈祖存又将该工程以120元每立方米的单价转包给了本案原告，并约定工程量为2891.4立方米。原告依约完成了工程，被告陈祖存替原告结算了民工工资，工程余款216,968元未支付。此后原告又向西北岩土公司亚东工程负责人交涉，但以需要陈祖存与公司进行联系为由拒绝向原告付款。   一审法院认为，西北岩土公司将涉案工程非法转包给了不具备建筑资质的个人陈祖存，陈祖存又将工程以120元/m3的价格转包给了郭根英。郭根英与陈祖存作为平等的民事主体，双方都应当如实履行自愿达成的协议。西北岩土公司对陈祖存又将工程转包给郭根英的行为明知且放任，没有尽到监督责任。庭审中，西北岩土公司提交证据证明向陈祖存支付工程款125万元，但这并不意味着陈祖存该拿的工程款总计就是这么多，因为西北岩土并未与陈祖存进行过工程款的核算。庭审中西北岩土公司辩解认为，是陈祖存的原因导致双方未能进行工程款的核算，但一审法院认为这并不能成为不核算工程款的理由，如果陈祖存不配合工程款的核算，西北岩土公司完全可以通过鉴定等方式对工程款进行核算。因此西北岩土公司主张将工程款足额支付给陈祖存的诉讼主张不能成立，根据相关司法解释的规定西北岩土公司未足额拨付工程款的应对郭根英的承包费承担连带责任。   另认为，郭根英主张除合同约定的2891.4立方米的工程以外，又与陈祖存口头协议后以同样的单价多做了151立方米的工程，但未提交证据证明此主张，因此这一部分的工程款应从诉讼请求中扣除。   综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，作出如下判决：一、陈祖存自判决生效之日起15日内向郭根英支付劳务费216,968元。二、中冶地集团西北岩土工程有限公司对上述债务承担连带责任。   二审中，上诉人西北岩土公司提交了以下证据：一审起诉状、追加被告申请书、一审庭审笔录，用以证明郭根英并未要求西北岩土公司支付工程款，一审法院判决西北岩土公司承担连带责任违反民事诉讼不告不理原则；陈祖存户籍信息、拨打陈祖存电话的语音记录，用以证明陈祖存处于下落不明状态，因此本案一审适用简易程序审理本案违反民诉法解释第二百五十七条规定，属程序违法。被上诉人郭根英提交了施工图纸和工地现场照片，用以证明涉案工程有其实际施工完成。   被上诉人郭根英提交了以下证据：施工图纸和工地现场照片，用于证明施工图纸是公司向其提供，并且涉案工程是由郭根英完成施工的事实。对此西北岩土公司认为，以上证据不属于二审新证据，且该施工图纸系设计图纸，并非实际施工图纸，不能作为工程结算依据，也无法证明实际完成的工程量，对其关联性和证明目的不予认可；施工现场照片的真实性和关联性，证明目的均不予认可。   本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，一、关于一审程序是否违法。西北岩土公司上诉称郭根英并未明确要求西北岩土公司支付工程欠款，一审法院判决西北岩土公司承担责任违反了民事诉讼“不告不理”原则。同时一审中陈祖存下落不明，一审法院不应当适用简易程序审理本案，因此一审程序违法。对此本院认为，一审中原告郭根英起诉要求被告陈祖存支付工程欠款，审理中郭根英申请追加西北岩土公司为共同被告，一审法院追加被告后让西北岩土公司承担连带责任并未超出原告的起诉范围。另外，一审法院在与陈祖存无法取得联系而不能确认送达地址情况下，根据最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第九条规定向其户籍登记的住所邮寄送达相关诉讼文书，邮寄回执显示已本人签收，送达程序符合法律规定。一审被告不存在下落不明情形，因此一审法院适用简易程序审理本案符合民诉法相关规定，故上诉人的以上上诉理由不成立。二、关于西北岩土公司是否对工程欠款承担连带责任。根据当事人向法庭提交的证据，能够证实涉案工程由西北岩土公司分包给陈祖存，陈祖存又将该工程劳务分包给郭根英，并由郭根英组织工人实际做工，郭根英是涉案工程实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，实际施工人可以向与其没有合同关系的发包人主张权利，发包人应当在其欠付工程款范围内承担责任。该条是基于保护弱势施工工人合法权益的目的，赋予非法转包、违法分包中的实际施工人可以突破债的相对性原则主张权利。因此在多层转包中，也应当允许实际施工人向与其没有合同关系的违法分包人主张工程欠款。本案中西北岩土公司认可收到发包方拨付的工程款2,076,258.93元。而西北岩土公司未能举证证明其已向陈祖存足额支付工程款，应当对郭根英的劳务款负付款义务。一审判决西北岩土公司对欠付郭根英的劳务款承担连带责任并无不妥。   综上所述，西北岩土公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4824.52元，由西北岩土公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 扎西平措   审 判 员 旺  加   审 判 员 拉巴次仁     二〇二〇年四月一日   （法官助理 次仁德吉   书 记 员 扎西央宗