安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终1128号 上诉人（原审原告、被告）：徐文泉，男，1973年12月25日出生，汉族，住安徽省肥西县。 委托诉讼代理人：夏守国，肥西县法律援助中心指派律师。 上诉人（原审被告、原告）：合肥杰皖建筑劳务有限公司，住所地安徽省合肥市亳州路307号盛世花园1号楼103室。 法定代表人：宣小燕，公司经理。 委托诉讼代理人：陈效，安徽伟易律师事务所律师。 上诉人徐文泉因与上诉人合肥杰皖建筑劳务有限公司（以下简称杰皖公司）劳动争议一案，不服安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初5346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐文泉上诉请求：1.判令解除双方劳动关系；2.判令杰皖公司支付徐文泉医疗费用34170元（包括住院和门诊）、门诊复查交通费用630元；3.判令杰皖公司支付劳动能力鉴定费用280元；4.判令杰皖公司支付一次性伤残补助金63000元（7000元×9个月）；5.判令杰皖公司支付一次性工伤医疗补助金38742元（6457元×6个月）；6.判令杰皖公司支付一次性伤残就业补助金70900元（7090元×10个月）；7.判令杰皖公司支付停工留薪期工资84000元（7000元×12个月，膝部多处结构性损伤，按照最高上限12个月）；8.判令杰皖公司支付住院护理费2727.4元（77484元÷250天×80%×11天）；9.杰皖公司支付出院生活护理费41325元（6457元×80%×8个月）；10.杰皖公司支付住院伙食补助费550元（50元×11天）。事实和理由：一审法院虽支持了徐文泉的大部分诉讼请求，但赔偿基数过低，赔偿金额太少，不符合当年度工伤赔偿的相关计算标准。尤其是一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资以及住院护理费，不符合合肥市2018年年度平均工资标准。1.一次伤残就业补助金应按照2018年合肥市就业人员年平均工资85074元，即每月7090元计算。2.住院护理费按照平均工资71054元来计算不符合当时标准，年平均工资应扣除52个双休日和11个法定节假日，按照当时年平均工资77484元÷（365天-52×2天-11天）×80%×11天=2727.4元计算。3.停工留薪期工资标准，应按照7000元每月计算。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，本案中，关于工伤职工的月工资标准，以及劳动者入职时间、工作年限、月工资标准，均应由用人单位负责举证。杰皖公司举证不能，应当承担不利后果。4.关于出院护理费，出院小结及后期门诊复诊均明确注明确实需要护理，不能自理，家人无法外出工作，请法院酌情考虑工伤职工的实际困难。 杰皖公司辩称，1.徐文泉与杰皖公司无劳动关系。2.在本案中，杰皖公司系依法承担用工主体责任，且本案所涉及工程的工伤保险已经依法缴纳，徐文泉本案工伤依法享受相应的工伤待遇。3、杰皖公司仅仅承担一次性伤残就业补助金及6个月的停工留薪期工资。 杰皖公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判；2.一审法院判决杰皖公司支付住院护理费，属于法律适用错误，请求撤销并改判；3.一、二审诉讼费用由徐文泉承担。事实和理由：1.《工伤事故协议书》虽为杰皖公司的员工谢勇与徐文泉签订，但谢勇为自然人，不具备用人单位主体资格，无需承担对徐文泉进行工伤赔偿的义务。该协议是谢勇受杰皖公司委托与徐文泉签订的，法律效果归属于杰皖公司，28000元为杰皖公司支付的工资、医疗费和工伤赔偿金。钱款通过谢勇转账给徐文泉以及协议达成时工伤认定尚未作出，不影响双方对于钱款性质的认定，一审法院对杰皖公司的辩称不予采信，属于认定事实错误。2.根据双方签订的合法有效的《工伤事故协议书》及一审时的陈述，徐文泉的日工资标准为171.5元，结合国家规定的每月21.75天工作时间计算，徐文泉的月工资标准应为3700元。故一审法院认定徐文泉的月工资标准为5921.17元属于事实认定错误。根据《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法》（试行）》第四条、第五条及《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》第S83.7项规定，徐文泉应当享受8个月的停工留薪期待遇共29600元。一审法院认定为47369.36元，属于事实认定错误。3.根据《安徽省实施办法》第二十五条规定，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，九级伤残的一次性伤残就业补助金为10个月。徐文泉于2017年受工伤，其月平均工资应当按照合肥市人力资源和社会保障局公开的《合肥市2016年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》中确定的2016年合肥市在岗职工平均工资71054元确定为每月5921.17元，一次性伤残就业补助金应为59211.7元。一审法院判决杰皖公司向徐文泉支付一次性伤残就业补助金61981.67元，属于事实认定错误。4.徐文泉仅仅提供了劳动功能障碍程度鉴定，并未提供生活不能自理的证明或鉴定，以及住院护理的费用明细，无法证明其生活不能自理。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。徐文泉请求杰皖公司支付住院护理费，不符合以上法律规定。一审法院判决杰皖公司支付住院护理费属于适用法律错误。 徐文泉辩称，1.徐文泉与案外人解勇之间的协议是个人之间达成的，与杰皖公司无关，徐文泉相应的工伤赔偿责任应当由杰皖公司全额承担。2.如杰皖公司主张工伤保险基金已经缴纳，应当提供相应的证据予以证明，否则应对徐文泉的工伤承担全部的赔偿责任。3.关于停工留薪期工资的标准，徐文泉于2017年受伤，主张每月工资7000元符合2018年合肥市在岗职工年平均工资85074元的标准，如杰皖公司否认，应当提供相应的证据予以佐证。4.徐文泉的工伤鉴定时间是2019年，故相应的赔偿标准应以2019年正在实施的标准予以计算。5.徐文泉的护理是必要的，且有相应的医嘱，护理费应当支持。 徐文泉向一审法院起诉请求：1.依法判令解除双方劳动关系；2.依法判令杰皖公司支付徐文泉医疗费用34170元（包括住院和门诊），门诊复查交通费用630元；3.依法判令杰皖公司支付劳动能力鉴定费280元；4.依法判令杰皖公司支付一次性工伤伤残补助金63000元；5.依法判令杰皖公司支付一次性工伤医疗补助金38742元；6.依法判令杰皖公司支付一次性伤残就业补助金64570元；7.依法判令杰皖公司支付停工留薪期工资84000元；8.依法判令杰皖公司支付住院护理费2613元。9.依法判令杰皖公司支付出院生活护理费41325元；10.依法判令杰皖公司支付住院伙食补助费550元。 杰皖公司向一审法院起诉请求：1.请求撤销（2019）肥劳人仲案字第368号仲裁裁决书，驳回徐文泉全部仲裁请求；2.诉讼费用由徐文泉承担。杰皖公司当庭变更第一项诉讼请求为：请求依法判令杰皖公司不支付徐文泉一次性伤残就业补助金61981.67元、停工留薪期工资47369.36元、住院护理费1557.35元、交通费500元和医疗费453.20元，合计111861.88元。 一审法院认定事实：杰皖公司将其承建的肥西县花岗镇街道安置点棚户区改道项目（南区）二标段部分劳务分包给自然人解勇，解勇于2017年4月招聘徐文泉在该项目从事水电工。2017年9月13日，徐文泉在项目工作时不慎跌倒受伤，后被送至医院进行治疗。2018年2月10日，解勇与徐文泉就徐文泉受伤赔偿事宜达成《工伤事故协议书》，协议约定：解勇同意支付徐文泉医疗费7000元、赔偿金18000元及剩余工资2870元，共计27870元，后期不存在任何劳务、工伤纠纷。当日，解勇通过转账方式支付徐文泉28000元。2018年4月28日，徐文泉向肥西县人力资源和社会保障局申请认定工伤，2018年6月11日，肥西县人力资源和社会保障局作出肥西工认（2018）0200号认定工伤决定书，认定徐文泉所受事故伤害构成为工伤，诊断结论：1.右膝软组织损伤，2.内侧半月板Ⅱ°损伤，3.右膝股骨外踝骨挫伤，4.副韧带损伤。2018年9月2日，徐文泉在安徽医科大学第一附属医院住院治疗，共住院10天（2018年9月2日至12日），被诊断为右膝软组织损伤、内侧半月板Ⅱ°损伤、右膝股骨外踝骨挫伤、副韧带损伤、右膝前交叉韧带断裂、后交叉韧带损伤。2019年2月1日肥西县人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书更正书，对上述工伤决定书中的诊断结论更正为：1.右膝软组织损伤，2.内侧半月板Ⅱ°损伤，3.右膝股骨外踝骨挫伤，4.副韧带损伤，5.右膝前交叉韧带断裂、后交叉韧带损伤。2019年4月28日，合肥市劳动能力鉴定委员会作出合劳鉴（2019）1466号因工负伤劳动能力鉴定结论书，鉴定徐文泉的劳动功能障碍程度为九级。 另查明，杰皖公司已为徐文泉缴纳工伤保险。徐文泉因工伤保险待遇与杰皖公司发生争议向肥西县劳动人事争议仲裁委员申请劳动仲裁。2019年8月12日，该委依法作出（2019）肥劳人仲案字第368号《仲裁裁决书》，裁决：一、杰皖公司支付徐文泉一次性伤残就业补助金61981.67元、停工留薪期工资47369.36元、住院护理费1557.35元、交通费500元和医疗费453.50元，合计111861.88元；二、杰皖公司向工伤保险基金部门为徐文泉申领一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、住院伙食补助费和鉴定费，具体待遇和数额由该基金部门据情核定（若未申领或申领未成，该项费用经该基金部门核算后由杰皖公司承担）；三、驳回申请人徐文泉的其他仲裁请求。2019年8月14日徐文泉与杰皖公司不服上述仲裁裁决，诉至一审法院，请求判如所请。 一审法院认为，关于徐文泉与杰皖公司之间是否存在劳动关系。本案中，杰皖公司将其承建的肥西县花岗镇街道安置点棚户区改道项目（南区）二标段部分劳务分包给了解勇，徐文泉受解勇雇佣并由解勇对其进行管理及发放工资，而杰皖公司并未对徐文泉进行用工管理及支付劳动报酬，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的义务，不符合法律关于劳动关系的规定，故双方不存在劳动关系。因双方不存在劳动关系，现徐文泉诉请要求解除双方之间的劳动关系缺乏事实和法律依据，依法不予支持。 关于徐文泉的工资标准。徐文泉主张其月工资标准为7000元，但未提交工资流水等证据予以证明，且杰皖公司不予认可，同时杰皖公司主张徐文泉月工资标准为3700元，亦未提交证据予以证明，故对上述标准均不予采纳。依据《安徽省工资支付规定》第四十四条“……劳动者前12个月平均工资无法计算的，按用人单位所在地政府公布的上年度职工平均工资计算”，结合2016年合肥市在岗职工平均工资标准，确认徐文泉受伤前月工资为5921.17元（71054元÷12个月）。 关于工伤赔偿项目及标准，徐文泉的劳动功能障碍程度为九级。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十七条，《安徽省实施办法》第二十五条和《安徽省工伤保险省级统筹暂行办法》第六条规定，杰皖公司应支付徐文泉一次性伤残就业补助金61981.67元（74378元/年÷12月×10月），并向工伤保险基金部门为徐文泉申领一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医药费、住院伙食补助费和鉴定费，具体待遇和数额由工伤保险基金部门据情核定。 停工留薪期待遇。徐文泉所受伤害为右膝软组织损伤、内侧半月板Ⅱ°损伤、右膝股骨外踝骨挫伤、副韧带损伤、右膝前交叉韧带断裂、后交叉韧带损伤。根据《工伤保险条例》第三十条第一款、《安徽省工伤职工停工留薪管理办法（试行）》第四条、第五条第一款和《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》第S83.7项规定，徐文泉应享受8个月的停工留薪期待遇，故杰皖公司应支付徐文泉停工留薪期待遇共计47369.36（5921.17元/月×8月）。 医疗费、住院护理费及交通费。根据《工伤保险条例》第十七条规定，杰皖公司未在法定期限内为徐文泉申请工伤认定，故杰皖公司应当支付徐文泉申请认定工伤前因治疗工伤发生的医药费453.50元。徐文泉治疗工伤共住院10天（2018年9月2日至12日），依据《工伤保险条例》第三十三条第三款、《安徽省实施办法》第二十九条规定，杰皖公司应支付徐文泉住院护理费1557.35元（71054元÷365天×80%×10天）。徐文泉主张生活护理费，但未举证予以证明，一审法院不予支持。徐文泉主张交通费630元，并提供相关票据予以证明。综合徐文泉的伤情、住院时间及距离等因素，酌定杰皖公司应支付徐文泉交通费500元。 关于徐文泉与解勇之间签订的工伤事故协议书，杰皖公司辩称该协议系其与徐文泉就工伤赔偿事宜达成的协议，且杰皖公司已经履行完毕协议项下的义务。首先，该协议系自然人解勇与徐文泉之间的协议；其次，协议约定的赔偿款是由解勇通过其账户转给徐文泉，非本案杰皖公司，不能认定为徐文泉与杰皖公司就工伤赔偿事宜达成了一致；再次，协议生成时工伤认定尚未做出，徐文泉对其损害后果没有客观认识及合理预见，故杰皖公司的上述辩称不予采信。 综上，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第十七条、第三十条、第三十七条之规定判决：一、合肥杰皖建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付徐文泉一次性伤残就业补助金61981.67元、停工留薪期工资47369.36元、住院护理费1557.35元、交通费500元和医疗费453.5元，共计111861.88元；二、合肥杰皖建筑劳务有限公司于判决生效之日起三十日内向工伤保险基金部门为徐文泉申请一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、住院伙食补助费和鉴定费，具体待遇和数额由工伤保险基金部分据情核定（若未申领或申领未成，该项费用经该基金部门核算后由合肥杰皖建筑劳务有限公司承担）；三、驳回徐文泉其他诉讼请求。本案案件受理费合并收取10元，由合肥杰皖建筑劳务有限公司承担。 二审期间，双方未提交新证据。本院经审查查明：徐文泉的日工资标准为180元。谢勇在二审审理过程中向本院陈述同意杰皖公司主张的从杰皖公司应付工伤保险待遇中抵扣28000元的意见。对一审法院查明双方无争议的案件事实，本院予以确认。 本院认为，徐文泉系受谢勇聘用，由谢勇对其进行管理及支付劳动报酬，徐文泉与杰皖公司之间不存在劳动关系，故徐文泉主张解除与杰皖公司之间的劳动关系依据不足，一审法院不予支持并无不当，本院亦不予支持。但根据《安徽省实施办法》第三十三条规定，杰皖公司作为具备用工主体资格的承包单位，应当承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。本案中，徐文泉所受事故伤害已经被认定为工伤并经鉴定为劳动功能障碍程度九级，徐文泉有权向杰皖公司主张相应的工伤保险待遇。因案涉工程已经购买农民工工伤保险，根据《工伤保险条例》第十七条第四款规定，申请工伤前发生的医疗费453元，应当由杰皖公司承担，一审法院该项判决并无不当，本院予以维持。就徐文泉主张的其余部分医药费，以及住院伙食补助费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，根据《安徽省实施办法》第三十条规定，应由工伤保险基金支付，一审法院就该部分已经判决杰皖公司为徐文泉申报工伤保险待遇，如未申领或申领未成，一审判决也已明确经工伤保险基金经办部门核算后由杰皖公司承担，故徐文泉就该几项工伤保险待遇提出的上诉请求，本院不予支持。一审判决并无不当，本院予以维持。 关于一次性伤残就业补助金，一审法院依据徐文泉所受工伤劳动能力障碍程度及相关规定计算的金额并无不当，本院予以维持。一审法院酌定的交通费500元亦无不当，本院予以维持。关于护理费，一审法院已经支持徐文泉住院期间的护理费，该计算标准并无不当，本院予以维持。徐文泉主张出院后的护理费依据并不充分，一审法院未予支持并无不当，本院亦不予支持。 关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，在停工留薪期内，原工资待遇不变。徐文泉与谢勇签订的《工伤事故协议书》载明徐文泉受伤前日工资标准为180元，徐文泉对该日工资标准也予以认可。据此，结合建筑业农民工工作性质，可以计算出徐文泉每月工资应为5400元（180元/天×30天）。徐文泉相应的停工留薪期工资应为43200元（5400元/月×8个月），就一审该项判决金额，本院予以纠正。 关于杰皖公司主张的从应承担的工伤保险责任中扣除徐文泉已经从谢勇处收到的28000元。徐文泉虽收到该款项，但根据《工伤事故协议书》载明的内容，其中涉及到工伤赔偿的金额为18000元，工资与本案无关，医疗费7000元也非徐文泉在本案中主张的医疗费。因此，对徐文泉已经收到的工伤赔偿18000元，本院依据杰皖公司的主张依法予以扣除，对杰皖公司该项上诉请求，本院部分予以支持。 综上，杰皖公司的上诉请求部分成立，徐文泉的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初5346号民事判决第二项，即“合肥杰皖建筑劳务有限公司于判决生效之日起三十日内向工伤保险基金部门为徐文泉申请一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、住院伙食补助费和鉴定费，具体待遇和数额由工伤保险基金部分据情核定（若未申领或申领未成，该项费用经该基金部门核算后由合肥杰皖建筑劳务有限公司承担）”； 二、撤销安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初5346号民事判决第三项； 三、变更安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初5346号民事判决第一项为：合肥杰皖建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付徐文泉一次性伤残就业补助金61981.67元、停工留薪期工资43200元、住院护理费1557.35元、交通费500元和医疗费453.5元，扣除徐文泉已经收到的工伤赔偿18000元，合肥杰皖建筑劳务有限公司应向徐文泉共计支付89692.52元； 四、驳回徐文泉的其他诉讼请求； 五、驳回合肥杰皖建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费合并收取10元，由合肥杰皖建筑劳务有限公司承担；二审案件受理费20元，由徐文泉负担10元，合肥杰皖建筑劳务有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 张 怡 审判员 董江宁 审判员 余海兰 二〇二〇年四月十七日 法官助理胡梦云 书记员曹丽梅 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。