贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终654号上诉人（原审原告）：六盘水市红果联城商品混凝土有限公司，住所地：贵州省盘州市红果经济开发区两河工业园区城关箐村，统一社会信用代码：91520223078466708N。法定代表人：庄珠恩，系该公司总经理。委托诉讼代理人：项志鑫，系贵州滴水律师事务所律师，执业证号：15202201710792891。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：吴建丰，系贵州滴水律师事务所实习律师，实习证号：23081905110300。代理权限：一般授权。上诉人（原审被告）：六盘水市外国语学校，住所地：贵州省盘州市红果经济开发区，统一社会信用代码：5252023233745098XX。法定代表人：卓重池，系该校校长。委托诉讼代理人：覃霄力，系该校职工，代理权限：一般授权。被上诉人（原审被告）：重庆市远举建筑工程有限公司，住所地：重庆市垫江县桂溪街道陵园路42号二楼，统一社会信用代码：91500231733949635G。法定代表人：朱崇发，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：李东，系重庆通安律师事务所律师，执业证号：15001201910135576。代理权限：一般授权。委托诉讼代理人：周子睿，系重庆通安律师事务所实习律师，实习证号：56971904110465。代理权限：一般授权。上诉人六盘水市红果联城商品混凝土有限公司（以下简称“联城公司”）、六盘水市外国语学校（以下简称“市外语学校”）因与被上诉人重庆市远举建筑工程有限公司（以下简称“远举公司”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初8606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人联城公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项中“截止2019年11月6日的违约金人民币294176元，2019年11月7日后的违约金，以下欠款项729403元为基数，按月利率2%计算，直至款项完全清偿之日止”的判决内容，改判“截止2019年11月6日的违约金人民币881276.69元，2019年11月7日后的违约金，以下欠款项729403元为基数，按月利率5%计算，直至款项完全清偿之日止”。二、撤销一审判决第四项，改判远举公司、市外语学校连带支付联城公司主张债权产生的律师代理费60000元。三、本案诉讼费用由远举公司、市外语学校承担。事实与理由：一、《付款承诺书》系远举公司、市外语学校自愿出具，意思表示真实，且经一审法院核实，远举公司认可尚欠联城公司729403元混凝土货款未付，而双方约定的违约金计算利率为月利率5%，则应按照约定计算违约金。而远举公司并未举证证明违约金过高，其一审申请调减违约金的请求不应予以支持，但一审法院将违约金调减为月利率2%。上诉人认为应维护市场的诚实信用原则，按照约定支持全部的违约金。二、《付款承诺书》中约定如未按时足额支付货款，联城公司为实现债权的律师代理费、案件受理费等由远举公司承担。联城公司在一审时已举证证明了代理费用的真实性、合理性，但一审认为按月利率2%计算违约金已经弥补了联城公司的损失，故不予支持代理费用，违反了合同的自愿原则，对律师代理费60000元应予支持。据此，请二审法院支持上诉人的上诉请求。上诉人市外语学校上诉请求：一、撤销一审判决第三项。二、本案诉讼费用由远举公司、联城公司承担。事实与理由：市外语学校为非营利性的民办学校，无担保主体资格，故案涉担保无效。联城公司对于保证主体的合法性没有尽到审慎审查的义务，存在明显过错。故一审判决市外语学校承担连带责任，适用法律错误。据此，请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人远举公司二审未提交答辩意见。联城公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决解除联城公司与远举公司签订的《商品混凝土供需合同》；2、请求判决远举公司支付联城公司混凝土款729403元，支付截止2019年11月6日的违约金881278.69元，2019年11月7日后的违约金，以下欠款项729403元为基数，按月利率5%计算，直至欠款完全清偿之日止；3、请求判决远举公司支付联城公司为实现债权而产生的律师代理费60000元；4、请求判决市外语学校对上述第二、第三项款项承担保证责任；5、请求判决案件受理费由远举公司、市外语学校承担。一审法院认定事实：2017年，远举公司承建了市外语学校的建设工程施工项目，因工程施工需要，2017年11月7日，远举公司以“六盘水市外国语学校项目部”的名义与联城公司签订了一份《商品混凝土供需合同》。合同约定由联城公司为远举公司提供商用混凝土，由远举公司以加盖项目部印章的方式按月结算支付货款。合同签订后，联城公司按合同约定向远举公司提供混凝土，从2017年12月16日至2019年1月6日，远举公司应支付联城公司混凝土款4056023元。2019年3月12日，远举公司向联城公司支付混凝土款2550000元，3月13日，远举公司向联城公司支付混凝土款500000元，余下混凝土款1006023元未付。2019年3月14日，远举公司向联城公司出具了一份《付款承诺书》，认可尚下欠混凝土款1006023元，按合同约定的付款比例应付款项为992793元，并承诺：第一条、远举公司于2019年4月14日前付款500000元。第二条、远举公司于2019年5月14日前付款492793元。第三条、本次结算后，联城公司另行供应混凝土产生新货款时，远举公司保证按原合同约定的付款比例付款时间进行支付。对上述第一条、第二条付款后余下的原货款13230元一并付清。若本次结算后，联城公司未另行供应混凝土时，本条所述的余下原货款则随第二条约定的时间付清。若远举公司出现任何一期未按时足额支付时，自愿以差欠的货款总金额为基数，从原合同生效之日起，按月利率5%承担违约金，直至实际付清全部货款时止，并承担因此产生的律师代理费、案件受理费等。市外语学校自愿在该付款承诺书上以担保人的身份签名盖章承担保证责任。远举公司出具承诺书后，联城公司又向远举公司供应混凝土，至2019年4月7日最后一次供货时，远举公司应支付联城公司新的混凝土款141495元。2019年4月16日，远举公司向联城公司支付了货款418115元。余下款项729403元至今未付。一审法院认为，远举公司承认联城公司在本案中所主张的案件事实并认可下欠联城公司货款729403元，市外语学校承认联城公司在本案中所主张的案件事实并认可其以保证人身份在《付款承诺书》上签名盖章提供保证担保的事实，故对联城公司所主张的案件事实、远举公司下欠货款729403元的事实以及市外语学校提供保证担保的事实予以确认。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，出卖人应按约定时间交付标的物，买受人应按约定时间支付价款，任何一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，根据联城公司提出的诉讼请求，远举公司和市外语学校的答辩意见，本案争议焦点为：1、涉案合同是否解除。2、联城公司主张的违约金是否支持、如何计算。3、联城公司主张的律师代理费是否支持。4、市外语学校是否承担保证责任。关于涉案合同是否解除的问题。远举公司以“六盘水市外国语学校项目部”的名义与联城公司签订的《商品混凝土供需合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。联城公司诉请解除合同，远举公司不持异议并认可延迟支付货款的事实，远举公司拒不支付货款的行为有违诚实信用原则，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同”之规定，联城公司要求解除其与远举公司签订的《商品混凝土供需合同》的诉讼请求，予以支持。联城公司主张的违约金是否支持、如何计算的问题。根据合同的实际履行情况，联城公司已按合同约定完成了供货义务，远举公司未按合同约定期限支付货款，远举公司违约，联城公司要求远举公司支付违约金的请求，予以支持。对于违约金的计算，由于涉案《商品混凝土供需合同》和《付款承诺书》均依法成立并生效，且《商品混凝土供需合同》和《付款承诺书》约定的付款金额、付款条件、付款期限和违约金计算标准均不同，故违约金应根据《商品混凝土供需合同》和《付款承诺书》分别计算。对于违约金的计算标准，《商品混凝土供需合同》约定的违约金为日利率3‰，《付款承诺书》约定的违约金为月利率5%，远举公司要求调整，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，上述约定明显过高，法院以联城公司的实际损失为限结合本案具体情况及公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情考虑违约金按月利率2%计算。根据《付款承诺书》，远举公司应于2019年4月14日前向联城公司支付货款500000元，2019年5月14日前向联城公司支付货款492793元，而远举公司仅于2019年4月16日向联城公司支付货款418115元，余下货款574678元（包括4月14日下欠的81885元和5月14日应付的492793元）至今未付，对此款项，远举公司应承担违约金，由于远举公司在付款承诺书中确定了违约金的起算时间为原合同生效之日，故从2017年11月1日至2019年11月6日，货款574678元因逾期产生的违约金计为281592元（574678元×2%÷30天×735天）。对于承诺书已确定的下欠货款13230元及出具承诺书后另行下欠的新货款141495元，共计154725元，根据合同约定应于停止供货后三个月内付清即2019年7月7日前付清，该款至今未付，故从2019年7月8日至2019年11月6日，货款154725元因逾期产生的违约金计为12584元（154725元×2%÷30天×122天），故至2019年11月6日，所有货款产生的逾期违约金共计294176元，联城公司主张违约金881278.69元超过上述金额，超过部分本院不予认定。2019年11月7日后的逾期付款违约金，以下欠款项729403元为基数，按月利率2%计算，直至款项完全清偿之日止。关于律师代理费是否支持的问题。联城公司诉请律师费，远举公司及市外语学校均不认可。法院认为，根据涉案承诺书的约定，律师费用由违约方承担，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，由于承诺书并未约定律师代理费的具体金额或标准，参照《贵州六盘水律师协会（2017）1号律师收费指导意见》的相关规定，结合联城公司提供的委托代理合同、代理费发票以及涉案诉讼标的大小、案件难易程度、律师在代理案件过程中的勤勉程度及受诉法院所在地收入状况等因素，认定联城公司主张律师代理费60000元符合规定，但由于联城公司已经主张逾期付款违约金，法院已按月利率2%予以支持，联城公司的损失已经足以得到弥补，故联城公司另行主张的律师代理费，不再支持。关于市外语学校是否承担责任的问题。《中华人民共和国担保法》规定，保证合同系主合同的从合同，主合同有效且保证合同有效，保证人应当按照保证合同约定的保证担保的范围、保证的期间、保证担保的方式承担保证责任，当事人对保证担保的范围有约定的依照约定，没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任；当事人保证担保的方式没有约定或约定不明确的，按连带保证承担责任；当事人对保证担保的期限有约定的依约定，没有约定或约定不明的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。若主合同有效而保证合同无效，债权人无过错的，保证人与债务人对主合同债权人承担连带赔偿责任，债权人、保证人有过错的，保证人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。根据上述法律规定，本案中，市外语学校在《付款承诺书》以保证人身份签名盖章，由于市外语学校系以公益为目的的民办非企业法人，不具备保证人资格，故其所签订的保证合同无效，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。”之规定，涉案保证合同，联城公司没有过错，联城公司要求市外语学校对下欠款项及违约金承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持，市外语学校应对856270元款项（下欠款项574678元和违约金281592元）承担连带清偿责任，市外语学校承担清偿责任后，有权向远举公司追偿。市外语学校提出“担保合同无效不承担担保责任”的辩解理由，不予采信。综上，联城公司提出的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，第一百三十条，第一百五十九条，第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除联城公司与远举公司2017年11月1日签订的《商品混凝土供需合同》。二、远举公司于判决生效后十五日内支付联城公司货款人民币729403元及截止2019年11月6日的违约金人民币294176元，2019年11月7日后的违约金，以下欠款项729403元为基数，按月利率2%计算，直至款项完全清偿之日止。三、市外语学校对上述第二项款项中的人民币856270元承担连带清偿责任，市外语学校承担清偿责任后，有权向远举公司追偿。四、驳回联城公司的其他诉讼请求。案件受理费19836元，由联城公司承担7683元，远举公司和市外语学校承担12153元。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明事实与一审认定事实基本一致，对一审认定事实予以确认。另查明，上诉人联城公司因本案诉讼产生律师代理费60000元。本院认为，对当事人未提出上诉部分，本院不予处理。本案二审争议焦点是：1、一审对案涉违约金的调整是否恰当；2、案涉律师代理费用是否应予支持；3、市外语学校是否应对案涉欠款承担责任。关于一审对案涉违约金的调整是否恰当的问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。另依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，双方约定的违约金计算方式月利率5%明显超过日常交易中的正常资金占用损失，故远举公司有权请求对违约金予以调整，一审法院对违约金作出的调整并无不当，并未违反法律规定。关于案涉律师代理费用是否应予支持的问题。案涉《付款承诺书》中双方约定，远举公司自愿承担联城公司因主张欠款产生的律师代理费、案件受理费等费用。远举公司对该《付款承诺书》一审质证时无异议，故可以认定该承诺书系远举公司的真实意思表示，应受到该承诺的约束。远举公司一审时对于律师代理费60000元提供了《委托代理合同》及发票予以佐证，其代理人亦出庭参加诉讼，故对于该60000元代理费的真实性可予以确认。据此，联城公司主张该笔费用并无不当，一审以联城公司已经主张逾期付款违约金，法院已按月利率2%予以支持，联城公司的损失已经足以得到弥补为由，未予支持该笔律师代理费用，与《付款承诺书》中承诺不一致，故本院予以纠正。关于市外语学校是否应对案涉欠款承担责任。经审查，市外语学校为民办非企业单位，属于六盘水市教育局主管的民办学校。依据《中华人民共和国担保法》第九条“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”的规定，市外语学校做为案涉欠款的保证人属于无效约定，一审认定担保无效，于法有据。又依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”，《中华人民共和国担保法》第五条第二款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”及《中华人民共和国担保法》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，本案中上诉人联城公司签订合同时，未尽到相应的审查义务，存在一定过错，而市外语学校明知自身单位性质仍然为该债务提供保证也存在过错，故本案中应由市外语学校对一审判决确认的货款与违约金856270元以及二审确认的律师代理费60000元（合计916270元）中远举公司不能清偿部分的二分之一承担责任，一审认定市外语学校对全部欠款及违约金承担连带清偿责任有误，本院予以纠正。综上，上诉人联城公司及市外语学校的上诉请求部分成立。一审判决适用法律错误，应予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第七条、第九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民终8606号民事判决第一项、第二项，即“一、解除六盘水市红果联城商品混凝土有限公司与重庆市远举建筑工程有限公司2017年11月1日签订的《商品混凝土供需合同》；二、重庆市远举建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付六盘水市红果联城商品混凝土有限公司货款人民币729403元及截止2019年11月6日的违约金人民币294176元，2019年11月7日后的违约金，以下欠款项729403元为基数，按月利率2%计算，直至款项完全清偿之日止”；二、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民终8606号民事判决第三项、第四项，即“三、六盘水市外国语学校对上述第二项款项中的人民币856270元承担连带清偿责任，六盘水市外国语学校承担清偿责任后，有权向重庆市远举建筑工程有限公司追偿；四、驳回原告六盘水市红果联城商品混凝土有限公司的其他诉讼请求”；三、由被上诉人重庆市远举建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内向上诉人六盘水市红果联城商品混凝土有限公司支付律师代理费60000元；四、由上诉人六盘水市外国语学校就本判决第二项、第三项确认的款项916270元中被上诉人重庆市远举建筑工程有限公司不能清偿部分的二分之一承担民事责任；五、驳回上诉人六盘水市红果联城商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19836元，二审案件受理费六盘水红果联城商品混凝土有限公司预交10271元，六盘水市外国语学校预交19836元，六盘水红果联城商品混凝土有限公司预交保全费5000元，共计54943元。由六盘水红果联城商品混凝土有限公司负担18978元，重庆市远举建筑工程有限公司负担23143元，六盘水市外国语学校负担12822元。本判决为终审判决。审判长 罗 敏审判员 马功云审判员 杨 梅二〇二〇年四月二十六日法官助理杨龙书记员戴雨佳