浙江省台州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙10刑终763号 原公诉机关台州市黄岩区人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭以佳，男，1992年11月25日出生于福建省福安市，汉族，大学肄业，无业，住福安市。2018年4月24日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，同年5月30日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市黄岩区看守所。 辩护人郑娜，北京中银（南昌）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）饶卿，男，1985年3月10日出生于福建省政和县，汉族，大专文化，无业，住福建省福州市鼓楼区。2018年4月23日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，同年5月30日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市黄岩区看守所。 辩护人周木山，上海沪泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）范锦翔，男，1985年7月22日出生于福建省将乐县，汉族，大专文化，无业，住福建省厦门市湖里区。2018年4月23日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，同年5月30日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市黄岩区看守所。 上诉人（原审被告人）郑文，男，1992年5月8日出生于福建省闽侯县，汉族，大专文化，无业，住闽侯县。2018年4月23日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，同年5月30日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市黄岩区看守所。 辩护人杨巧媚，浙江永宁江律师事务所律师。 原审被告人郭佳丽，女，1988年1月2日出生于福建省福安市，汉族，高中文化，无业，住福建省宁德市蕉城区。2018年4月24日因本案被台州市公安局黄岩分局取保候审，2019年4月23日经台州市黄岩区人民法院决定被取保候审。 原审被告人阮雅英，女，1994年4月4日出生于福建省福安市，汉族，大专文化，无业，住福安市。2018年5月18日因本案被台州市黄岩分局刑事拘留，同年6月15日转为取保候审，2019年6月14日经台州市黄岩区人民法院决定被取保候审。 台州市黄岩区人民法院审理台州市黄岩区人民检察院指控被告人郭以佳、饶卿、范锦翔、郑文、郭佳丽、阮雅英犯开设赌场罪一案，于2019年7月18日作出（2018）浙1003刑初797号刑事判决。被告人郭以佳、饶卿、范锦翔、郑文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员于宝华出庭履行职务，原审被告人郭以佳及其辩护人郑娜，原审被告人饶卿及其辩护人周木山，原审被告人郑文及其辩护人杨巧媚，原审被告人范锦翔到庭参加诉讼。期间，台州市人民检察院申请延期审理一次。现已审理终结。 原判认定： 1、2018年1月份，被告人郭以佳、饶卿、范锦翔、郑文和彭向清、郑细彬（均已判刑）为牟取非法利益，建立了名为“超级大玩家”的游戏平台从事网络赌博活动，招引玩家在该平台以游戏币筹码进行赌博，发展“银商”为玩家提供游戏币与人民币的兑换交易。被告人郭以佳和彭向清、郑细彬负责平台的推广，被告人饶卿、范锦翔、郑文负责平台的技术。至2018年4月23日被查获为止，该网络赌博平台共非法获利人民币（以下币种均为人民币）7200余万元。其中被告人郭以佳占股20%，个人非法获利1400余万元；被告人饶卿、范锦翔各占股18%，个人非法获利各1300余万元；被告人郑文于2018年2月份开始占股2%，个人非法获利100余万元。 2、2018年1月份，被告人郭以佳、郭佳丽（系同案犯彭向清妻子）合伙开设“银商”工作室，为上述“超级大玩家”赌博平台担任代理，为玩家提供游戏币与人民币的兑换服务，从中赚取差价、手续费及平台的返利。至2018年4月23日，该工作室从中非法获利12余万元。被告人阮雅英于2018年1月份合股该工作室一个月左右，其间该工作室从中非法获利3万余元。 原判还认定，2018年4月23日，被告人郭以佳、饶卿、范锦翔、郑文、郭佳丽被公安机关抓获；同年5月17日，被告人阮雅英被公安机关抓获。案发后，黄岩公安分局已扣押了同案犯郑细彬的亲属上交的违法所得150万元；扣押了同案犯彭向清的亲属上交的违法所得180万元；扣押了自被告人郭佳丽家中搜查的现金2764900元；扣押了被告人阮雅英上交的违法所得及赌资共18万元；扣押了被告人范锦翔亲属上交的违法所得488845.76元。冻结了被告人饶卿、郑文等人的用于接受或转移违法所得的银行账户。黄岩公安分局扣押了被告人郭以佳、饶卿及同案犯彭向清的车辆，还扣押了六被告人的电脑主机、硬盘、平板电脑、手机、手表、银行卡等物品。上述查扣物品详见扣押清单、物品清单。同案犯彭向清、郑细彬等人已于2018年9月27日经江西省永丰县人民法院先行判决，并自同案犯彭向清、郑细彬及本案被告人郭以佳、饶卿、范锦翔、郑文、郭佳丽等人4处通过划扣银行账户等措施执行到涉案违法所得3365万余元。 原判据此依照相关法律规定，作出判决如下：一、被告人郭以佳犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八十万元；二、被告人饶卿犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六十万元；三、被告人范锦翔犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六十万元；四、被告人郑文犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元；五、被告人郭佳丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元；六、被告人阮雅英犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；七、扣押或冻结在案的违法所得，扣押在案的作案工具及涉案财物，均予以没收，上缴国库。 被告人郭以佳上诉及辩护人认为，1、对原判认定涉案网络平台非法获利7200余万元，郭以佳个人非法获利1400余万元的事实有异议。因为涉案游戏平台中并非所有的游戏都具有赌博性质，若玩家没有将游戏币用于具有赌博性质的游戏，则该部分不能作为犯罪金额认定。2、郭以佳有坦白情节，系初犯、偶犯，退出违法所得，认罪态度好，有明显悔罪表现。3、二审期间，郭以佳有规劝他人（三人）从境外投案的重大立功情节。综上，请求二审查清事实予以改判并对上诉人郭以佳适用缓刑。 被告人饶卿上诉及辩护人认为，1、原判认定涉案网络平台非法获利7200余万元，饶卿个人非法获利1300余万元，与事实不符。因为涉案游戏平台存在纯娱乐性游戏项目，对该部分获得的收入属于劳务性服务费用，不应认定为非法获利。从刘守梁等人转至饶卿帐户共1069万余元，而非1300余万元。2、饶卿尚未受到讯问、也未被采取强制措施前，其主动向公安机关如实供述其罪行，应认定为自首。3、饶卿仅是负责游戏平台客户端维护开发，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。。4、量刑不平衡。在共同犯罪中，饶卿的地位作用、主观恶性、参与程度、获利均远小于同案人彭向清，故对饶卿的量刑不应重于彭向清。综上，原判对饶卿量刑过重，请求二审查清事实予以改判。 被告人郑文上诉及辩护人认为，1、原判认定涉案网络平台非法获利7200余万元错误，郑文个人非法获利包括工资仅60余万元。2、涉案初期，郑文对于平台从事开设赌场并不明知。3、郑文在共同犯罪中的地位和作用相对较小，系从犯；4、郑文有坦白情节。综上，原判对郑文量刑过重，请求二审查清事实予以改判并适用缓刑。 被告人范锦翔上诉称，1、原判认定平台获利7200余万元，范锦翔个人非法获利1300余万元，系事实认定错误。因为7200余万元包含了非“大玩家”平台的获利，1300余万元中部分是本人的其他收入和存款，部分是平台打给其用来为平台采购物资的款项。2、有坦白情节，已退清赃款，系初犯。3、罚金数额应考虑其家庭实际履行能力；4、量刑存在严重的地区不平衡。其占股18%，占股28%的同案人彭向清被江西省永丰县人民法院判处缓刑。综上，原判对其量刑过重，请求二审查清事实予以改判。 出庭检察员认为，原判认定被告人郭以佳、饶卿、范锦翔、郑文、郭佳丽、阮雅英犯开设赌场罪的事实清楚，定性准确，量刑适当。被告人饶卿、范锦翔、郑文的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。被告人郭以佳二审期间规劝三同案人员自境外主动投案，其行为成立（一般）立功，建议二审法院综合全案事实、证据依法裁判。 二审期间，被告人郭以佳的辩护人提供江西省吉安市公安局刑事警察支队出具的《关于兰康宝、刘奶城、江建斌等人的归案情况说明》及关于此情况说明来源的《证据来源说明》，拟证明上诉人郭以佳在二审期间有重大立功。出庭检察员为此调取郭以佳写给姐姐郭佳丽的信件、郭佳丽与兰康宝的微信聊天记录、台州市公安局黄岩分局院桥派出所民警陈鹏出具的关于郭以佳寄给郭佳丽信件的情况说明、江西省南昌出入境边防检查站关于兰康宝、刘奶城、江建斌归案情况的《抓获经过》、兰康宝、刘奶城、江建斌的讯问笔录等，经审查，认为郭以佳规劝三同案人员自境外主动投案，其行为成立（一般）立功。 经审理查明，原判认定被告人郭以佳、饶卿、范锦翔、郑文、郭佳丽、阮雅英犯开设赌场罪事实，有同案人刘浏的供述，证人徐某、郑某1、葛某、郑某2、余某的证言，辨认笔录、搜查笔录，扣押决定书、扣押笔录、清单及照片，远程勘验工作记录，银行明细清单，手机微信截图，银行资金冻结情况表格，电子数据光盘，情况说明，冻结通知书及协助扣划存款通知书，案件说明，会议纪要，同案犯的刑事判决书，到案经过、被告人身份证明及退缴违法所得凭证等证据所证实，并与被告人郭以佳、饶卿、范锦翔、郑文、郭佳丽、阮雅英供认不讳的供述相互印证，足以认定。二审审理过程中，上诉人及其辩护人、出庭检察员对原审采信的证据均未提出新的质证意见，本院对一审庭审中经举证、质证的证据及认定的事实予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。 另查明，一审宣判后，被告人郭以佳写好规劝同案人员兰康宝、刘奶城、江建斌等五人早日回国投案自首的信件，于2019年7月27日通过台州市黄岩区看守所管教民警将信件寄给姐姐郭佳丽让她将信件内容转达给兰康宝等人，后郭佳丽通过兰康宝家属将信通过微信转发给兰康宝，兰康宝、刘奶城、江建斌看到信件后决定回国投案自首，并由郭佳丽委托律师联系江西省吉安市公安局刑事警察支队对接他们回国投案自首事宜。2019年8月9日9时40分许，江西省吉安市公安局刑事警察支队民警在南昌昌北国际机场将回国投案的兰康宝、刘奶城、江建斌押解回吉安市公安局。 关于各被告人的上诉理由及辩护意见，经查，1、平台及四上诉人的获利金额，有各被告人的供述、证人证言、银行明细、电子数据等证据证实，且四上诉人在一审庭审中均无异议，足以认定。2、饶卿、郑文在网络赌博平台均持有股份参与利益分配，其所从事的具体工作岗位仅是各自在共同犯罪中分工不同，他们在共同犯罪中并非起次要、辅助作用，不能认定为从犯。3、郑文系股东，其辩解涉案初期对平台从事开设赌场不明知与事实不符，不予采信。4、饶卿系被抓获归案，并非主动投案，不成立自首。郭以佳、郑文、范锦翔归案后未如实供述其罪行，不成立坦白。5、量刑不平衡问题。江西省永丰县人民法院、浙江省台州市黄岩区人民法院根据各被告人的具体犯罪事实、情节及对社会的危害程度，并结合当地的具体实际，在刑法规定的量刑幅度内依法作出的具体量刑并无不当。6、原判基于四上诉人案发后积极配合追赃或退赃，认罪态度较好，无犯罪前科等从轻情节，予以从轻处罚，对其所作量刑并无不当。综上，四上诉人及其辩护人的上述上诉理由与辩护意见均不成立。 本院认为，被告人郭以佳、饶卿、范锦翔、郑文以营利为目的，与人结伙，建立赌博网站供他人赌博，妨害社会管理秩序，情节严重；被告人郭以佳、郭佳丽、阮雅英以营利为目的，相互结伙，明知系赌博网站仍在其中担任银商，从事资金支付结算工作，其中被告人郭以佳、郭佳丽情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原审认为，六被告人有积极配合追赃或退赃的表现，在庭审中认罪态度较好，无犯罪前科等，酌情对六被告人均予以从轻处罚。扣押或冻结在案的违法所得，依法予以没收。被告人犯罪所使用的工具及涉案财物，依法予以没收。被告人郭以佳归案后规劝三同案人从境外投案自首，二审期间经查证属实，其行为成立立功。被告人郭以佳及其辩护人关于郭以佳二审期间有立功表现，依法可从轻或减轻处罚的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳，并决定根据其具体的立功行为价值予以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条、第六十八条、第七十二条第一款和第三款、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下： 一、撤销台州市黄岩区人民法院（2018）浙1003刑初797号刑事判决第一项对被告人郭以佳的量刑部分，维持其余部分。 二、上诉人郭以佳犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六十四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月24日起至2022年4月23日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 三、驳回被告人饶卿、范锦翔、郑文的上诉。 本判决为终审判决。 审 判 长 李如省 审 判 员 金林桂 审 判 员 张媛娇 二〇二〇年四月七日 代书记员 杨致远