黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终437号上诉人（原审原告）：交通银行股份有限公司齐齐哈尔分行，住所地齐齐哈尔市建华区邮政路金融街项目00单元01层01号。负责人：李新华，该分行行长。委托诉讼代理人：张琳琳、胡常友，该分行员工。被上诉人（原审被告）：张大壮，男，汉族，1957年4月18日出生，退休职工，住齐齐哈尔市建华区。被上诉人（原审被告）：齐齐哈尔市中正房地产开发有限公司，住所地齐齐哈尔市建华区锦湖名苑舒水园1号写字楼00单元01层01号。法定代表人：张国胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘巍，该公司经理。委托诉讼代理人：李玉明，黑龙江淞泽律师事务所律师。上诉人交通银行股份有限公司齐齐哈尔分行（以下简称交行齐分行）因与被上诉人张大壮、齐齐哈尔市中正房地产开发有限公司（下称中正公司）借款合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市建华区人民法院（2019）黑0203民初811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。交行齐分行上诉请求：1.撤销齐齐哈尔市建华区人民法院（2019）黑0203民初811号民事判决，改判中正公司对案涉贷款承担连带清偿责任，如张大壮不能偿还，以建华区锦湖雅居纯水岸3号楼2单元18层2号房产评估拍卖所得偿还；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由:1.物权法明确规定，商品房预抵押登记是一种排他性的权利，债权人对商品房依法享有抵押权；2.原审法院不支持交行齐分行对案涉房产享有抵押权，没有法律依据；3.对预抵押登记是否具有优先受偿权，各地法院有不同的判决结果；4.如预抵押登记不享有优先受偿权，国有银行信贷资产将面临巨大风险。张大壮辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。中正公司辩称，因2015年4月16日已经建华区人民法院就案涉贷款达成调解书，该调解书已经发生法律效力，要求中正公司承担连带责任，没有法律依据，变更主合同内容的，应当取得保证人书面同意，否则保证人不应承担保证责任。交行齐分行向一审法院起诉请求：1.判令解除交行齐分行、张大壮之间的借款合同，张大壮偿还借款946,439.49元、利息164,109.55元、罚息81,362.25元，总计1,191,911.29元；2.如张大壮不能偿还借款，以抵押房产拍卖所得优先受偿；3.中正公司承担阶段性连带担保责任；4.由交行齐分行、张大壮承担诉讼费用。一审法院认定事实：关俊霞与张大壮系夫妻关系。2013年12月3日，交行齐分行与关俊霞、中正公司签订个人住房贷款合同，关俊霞向交行齐分行借款980,000.00元用于购买中正公司开发的房产，利率5.895%，期限120个月。在该份个人房产抵押贷款合同中，张大壮承诺共同承担还款义务，中正公司为关俊霞的借款提供阶段性连带保证。关俊霞以其所购房产向交行齐分行提供抵押，双方办理了抵押预登记。借款发放后，关俊霞未能履行按期偿还借款的义务。交行齐分行将关俊霞诉至法院，请求解除双方之间的借款合同，提前偿还借款本息，如不能偿还，则以抵押房产拍卖所得优先受偿。2015年4月16日，经齐齐哈尔市建华区人民法院民事调解书调解，“被告关俊霞于2015年5月30日前偿还原告交行齐分行107,000.00元，原、被告双方继续履行《个人抵押借款合同》……如被告关俊霞于2015年5月30日不能偿还107,000.00元借款”，需一次性偿还全部借款本息，此后解除双方借款合同。调解书生效后，关俊霞未能按期偿还借款，交行齐分行依据调解书申请强制执行。截止2018年8月29日，关俊霞尚欠交行齐分行借款本金946,439.49元、利息164,109.55元、罚息81,362.25元，总计1,191,911.29元未偿还。一审法院认为：交行齐分行与关俊霞、中正公司签订的个人住房抵押贷款合同，该合同依法成立。借款人关俊霞未履行按期偿还借款的义务，交行齐分行先期对借款人关俊霞提起诉讼并经人民法院生效民事调解书确认后申请执行。关俊霞未按借款合同约定及调解书指定期限按期偿还借款，构成违约，交行齐分行关于解除借款合同的诉讼请求成立，予以支持。张大壮与关俊霞系夫妻关系，且张大壮在借款合同中签字，承诺共同还款，张大壮应当对关俊霞的借款承担共同还款责任。对交行齐分行关于请求张大壮承担还款责任的诉讼请求予以支持。关俊霞提供抵押的房产仅进行抵押预告登记，商品房抵押预告登记是促使以设立房屋抵押权为内容的请求权得以实现，并非直接导致抵押权的设立，故在预售商品房设定抵押预告登记未转为房屋抵押登记之前，抵押权人行使房屋优先受偿权的依据不足，抵押合同成立，但不具有优先受偿权，故对交行齐分行请求对涉案商品房享有优先受偿权的诉讼请求不予支持。交行齐分行与中正公司签订的阶段性担保合同的目的是确保抵押权的实现，在交行齐分行与关俊霞签订的调解协议中，对借款的还款时间、还款方式、合同解除等作出与借款合同不同的约定，应视为借贷双方对借款合同内容的重大变更，该变更未经担保人中正公司的同意，且在先期起诉关俊霞的诉讼中，交行齐分行未向同为借款合同相对人的中正公司主张权利，作为保证人的中正公司不应再承担保证责任，对交行齐分行关于要求中正公司承担阶段性担保的诉讼请求不予支持。张大壮经传唤未到庭，视为放弃相应诉讼权利，自行承担相应的诉讼风险。在交行齐分行起诉关俊霞的诉讼中，应将张大壮作为共同被告起诉，现另行起诉，责任不在张大壮，本次诉讼的诉讼费用应由交行齐分行自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第九十四条第（二）项、第（五）项、《中华人民共和国担保法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除交通银行股份有限公司齐齐哈尔分行与借款人关俊霞、齐齐哈尔市中正房地产开发有限公司之间的个人住房抵押贷款合同；二、张大壮对关俊霞拖欠交通银行股份有限公司齐齐哈尔分行借款本金946,439.49元、利息164,109.55（截止到2018年8月29日）元、罚息81,362.25元，总计1,191,911.29元及借款清偿日前产生的利息承担共同偿还责任；三、驳回交通银行股份有限公司齐齐哈尔分行其他诉讼请求。一审案件受理费15,527.00元，减半收取7,763.50元，由交通银行股份有限公司齐齐哈尔分行负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。虽然交行齐分行已经取得了对案涉抵押物的抵押权预告登记，但该登记并非抵押权登记本身，交行齐分行不能基于抵押权预告登记主张对抵押物享有抵押权，进而主张对抵押物享有优先受偿权，故原审法院认定交行齐分行对涉案商品房不享有优先受偿权，并无不当。交行齐分行与关俊霞之间的借贷纠纷已达成调解协议，并经建华区人民法院民事调解书予以确认，且该调解书已经发生法律效力，因调解协议中借贷双方已对案涉贷款合同的内容重大变更，交行齐分行并未提供充分证据证实该变更已经保证人中正公司同意，故中正公司不应承担本案中的保证责任。另，因该调解书中重大变更的事项属于交行齐分行与借款人共同阻止原借款合同抵押登记条件的成就，故对于交行齐分行主张对抵押物享有优先受偿权的上诉理由，本院不予支持。综上所述，交行齐分行的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,527.00元，由交通银行股份有限公司齐齐哈尔分行负担。本判决为终审判决。审判长 林 森审判员 董 铭审判员 王巧姝二〇二〇年四月二十日法官助理刘捷书记员宋阳