河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3366号上诉人（原审原告）：郑州万通实业有限公司，住所地郑州市中牟县郑庵镇大庄村，统一社会信用代码：91410122062673462T。法定代表人：姜培林，该公司总经理。委托诉讼代理人:史挥龙，河南新动力律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘晨晖，河南新动力律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南省华瑞建设工程有限公司，住所地原阳县城关镇西干道141号，统一社会信用代码：91410725687114871W。法定代表人：赵邦太，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹守安，河南兴原律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：王向军，男，1972年4月14日出生，汉族，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：张锦，女，1991年1月5日出生，汉族，户籍地河南省通许县，现住河南省郑州市，系被上诉人王向军配偶。上诉人郑州万通实业有限公司（以下简称“万通公司”）与上诉人河南省华瑞建设工程有限公司（以下简称“华瑞公司”），以及被上诉人王向军建设工程施工合同纠纷一案，万通公司、华瑞公司均不服河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初8516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万通公司上诉请求：1、依法撤销中牟县人民法院（2019）豫0122民初8516号民事判决；2、依法发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：涉案工程双方约定竣工日期应为2016年12月14日，而非一审判决认定的2018年1月1日，一审判决对竣工时间认定事实错误。首先，一审判决将双方合同约定竣工时间和单方承诺最后竣工时间混淆。双方签订《万通汽车博览园三期1标施工补充协议二》（以下简称“《补充协议二》”）的前提是华瑞公司已经违约逾期竣工，并且是在华瑞公司请求继续施工和承诺具体竣工时间的前提下签订的。双方签订的《补充协议二》第一条第一款约定“乙方承诺在2018年1月1日前完成双方合同约定范围内工程的全部竣工验收。”故2018年1月1日是华瑞公司承诺的竣工验收的最后期限，并非是双方对原合同竣工日期的变更。其次，上述协议第八条第一项约定“甲乙双方在2016年4月18日签署的《建设工程施工合同》及《万通汽车博览园施工补充协议》继续有效，除本协议明确修改补充内容外，其他内容仍以上述两份协议内容为准。”在《补充协议二》中，由于双方未针对华瑞公司的竣工期限进行重新约定，故双方竣工日期应当以《建设工程施工合同》和《补充协议》为准。开工令显示的日期为2016年7月7日，合同约定工期为160日历天，故竣工日期应为2016年12月14日，并非一审判决认定的2018年1月1日，故一审判决对涉案工程约定竣工日期认定错误。万通公司至今尚未取得涉案项目工程规划许可证等规划审批并不能成为华瑞公司工程逾期竣工的理由。一审判决因万通公司至今尚未取得涉案项目工程规划许可证等规划审批手续认定双方签订的合同无效进而认定万通公司应承担逾期完工损失50%的责任明显不当。1、万通公司未取得相关行政审批手续并未影响施工。一审庭审中，万通公司已向法庭提交了牟政会纪（2014）23号、牟政会纪（2015）18号、牟政会纪（2016）9号、牟政会纪（2016）68号中牟县人民政府专题会议纪要及牟车管（2018）150号《中牟汽车产业集聚区管理委员会文件》，已证实涉案工程为中牟县人民政府批准的“未批先建”工程，万通公司未取得相关行政建设审批手续并未影响华瑞公司的正常施工。2016年4月18日，双方签订《建设工程施工合同》及《补充协议》后，华瑞公司进场施工。作为具有合法资质的施工单位，就涉案工程是否有施工手续具有相应的审查责任。但华瑞公司明知涉案工程尚未取得相关施工手续依然进场施工，是对涉案项目没有施工手续的默认，施工手续是否具备并未影响华瑞公司的正常施工。施工期间因华瑞公司自身原因未按期竣工而停工，在其多次请求并保证能将工程竣工的情况下，双方又于2017年9月30日签订《补充协议二》。由此可见华瑞公司在进场施工，特别是签订《补充协议二》时，就已知晓万通公司并未取得任何行政规划手续。由此可见，万通公司未取得行政审批手续未对华瑞公司的施工造成任何影响。2、即使由于其他原因造成工程逾期，根据双方签订的《建设工程施工合同》第13.2条规定，工程延期应当以书面形式向工程师提出报告，否则视为未延期。在施工过程中，如华瑞公司有工期延误的事由，根据双方签订的《建设工程施工合同》第13.2条“华瑞公司在造成工期延误的事由发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告”的约定，华瑞公司应当在事故发生后14天内按照双方的约定向工程师提出报告，否则视为工程没有延误。而直至2018年8月8日华瑞公司收到解除《建设工程施工合同》通知书之日，华瑞公司既未向工程师提交书面的延期申请也未完工，故涉案工程并不存在工期顺延的情形。3、涉案工程逾期完工的原因系华瑞公司私自将该工程违法转包给没有施工能力和资质的个人王向军，华瑞公司对逾期完工具有主观过错。万通公司将涉案工程发包给华瑞公司施工后，华瑞公司在万通公司不知情的情况下将该工程违法转包给了王向军（详见郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1422号民事判决书），正是华瑞公司将涉案工程违法分包给没有资质和资金能力的个人王向军，才造成该项目工程一直不能正常施工无法按期竣工。为使涉案工程可以顺利施工，万通公司在未到付款节点的情况下，先后支付华瑞公司600余万的工程款，并为其融资700余万元，但华瑞公司依然没有按期竣工。在华瑞公司一再请求可以继续施工的情况下，双方又签订了《补充协议二》，但华瑞公司依然没有按照承诺时间完成工程。究其原因是因为违法转包人王向军没有施工能力，华瑞公司疏于管理涉案工程，导致该涉案项目无法按时竣工。故本案中，华瑞公司之所以停工和工程延期真正原因并非是万通公司未取得行政审批手续，而是其违法将工程转包给没有资质和资金能力的个人王向军造成的。故万通公司在工程逾期中没有任何过错，不应承担逾期完工损失50%的责任。三、华瑞公司应当按照合同约定向万通公司支付50万元的逾期撤场损失。双方签订的《施工补充协议》第八条第九项“合同解除后，承包人应在合同解除后10天内将施工机械、人员清退出场，每逾期一天承包人应向发包人支付合同总价的万分之五的违约金。”一审庭审中，万通公司已向一审法院提交了万通公司于2018年7月25日作出的解除《建设工程施工合同》通知书以及万通公司将该通知书邮寄给华瑞公司的顺丰速运（运单号821950160925）邮寄单，以证实华瑞公司已于2018年8月8日收到解除《建设工程施工合同》通知书，故根据双方签订的《施工补充协议》，华瑞公司最晚应于2018年8月18日撤场完毕，但其于2018年12月3日才正式撤场。自2018年8月18日至2018年12月3日共计107天，按照合同总价2448万的万分之五为12240元，则逾期撤场损失为1309680元，该损失过高，故按50万元计付，该请求合法合理。而一审判决中认定万通公司未提供证据证明华瑞公司已收到该《解除通知书》进而对原告主张的逾期撤场损失未予支持明显错误。四、本案的施工及技术资料应由华瑞公司交付，并非是违法转包人王向军。本案中与万通公司签订《建设工程施工合同》的是华瑞公司，万通公司将涉案工程发包给了华瑞公司，华瑞公司是涉案工程的承包人，根据合同约定其应承担向万通公司交付工程资料的责任人。而华瑞公司违反《建筑法》及建筑行业行政法规的规定，将涉案工程违法转包给王向军，华瑞公司与王向军签订的合同系违法、无效合同。一审判决却不顾合同相对性原则，将华瑞公司违法转包责任及后果强加给万通公司，以违法转包人没有提供资料为由认定华瑞公司不应承担交付资料责任，该判决严重违背法《合同法》、《建筑法》的法律规定。根据《建筑法》第五十八条“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。”及第六十一条“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”之规定，华瑞公司作为施工主体，应对其所施工的工程终身负责。在施工过程中，华瑞公司必须保留和持有上述施工及技术资料，是作为检验工程质量的重要凭证，其有向万通公司交付施工及技术资料的法定义务。故无论是基于合同的相对性还是《建筑法》等相关法律法规的规定，向万通公司交付施工资料的主体都应为华瑞公司而并非违法转包人王向军。该判决的认定直接导致免除了华瑞公司的责任，间接认定了违法转包工程的合法性。综上所述，华瑞公司应向万通公司支付逾期完工损失301万元和逾期撤场损失50万元及交付施工技术资料，一审判决认定事实不清、适用法律错误。现上诉人依法提起上诉，请求二审法院在查清事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。华瑞公司辩称：一、关于竣工日期。双方2016年4月18日签订的《建设工程施工合同》第三条约定，竣工日期2016年10月3日。双方2017年9月30日签订的《施工补充协议二》第一·1条约定，乙方同意在2017年9月22日前恢复正常施工，并承诺2018年元月1日前完成合同约定范围内工程的全部竣工验收。由于《施工补充协议二》对工程复工、竣工日期重新进行了具体约定，故应以后来约定为准。一审法院认定竣工日期为2018年元月1日有合同依据。二、关于合同效力。截至本案起诉前，万通公司也未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，一审认定双方签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《补充协议二》为无效合同有事实与法律依据。三、关于本案的过错责任和损失赔偿问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”之规定，双方签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《补充协议二》为无效合同有法律依据，造成合同无效的原因完全在万通公司，华瑞公司对造成合同无效没有过错。万通公司仅是依据无效合同中的违约条款作为计算损失的标准和依据，而没有提供证据证明遭受了实际损失，也没有举证证明过错与损失之间的因果关系。事实上，万通公司复工后除了仍不具备开工施工条件，还一直拒付工程款和农民工工资，造成工程干干停停，以至于最后发生恶性打斗刑事案件，我们的施工人员被追究刑事责任，现在还被关押。故一审法院认定损失额99万元没有事实依据，判决平均分担损失没有法律依据。综上，华瑞公司上诉理由成立，万通公司上诉理由依据不足，请直接改判驳回万通公司的诉讼请求。王向军辩称：一、原审法院认为“因双方对于造成涉案合同无效均存在过错，故双方应对上述逾期完工损失各自承担50%责任”属于事实认定不清。（1）根据中牟县人民法院（2019）豫0122民初8516号民事判决书第7页显示“本院认为，一、关于涉案合同效力问题。本案中，万通公司至今尚未取得涉案项目建设工程规划许可证等规划审批手续，违反了上述法律规定，故万通公司与华瑞公司签订的《建设工程施工合同》、《万通汽车博览园施工补充协议》、《万通汽车博览园三期一标施工补充协议二》应为无效合同”，这一条说明原审法院认为是因为万通公司没有取得规划审批手续而导致其与华瑞公司关于该项目的一系列合同无效。万通公司对合同无效承担全部责任。华瑞公司对合同无效不承担任何责任。（2）根据《建筑工程质量管理条例》规定：“对工程进行竣工检查和验收，是建设单位法定的权利和义务”。《中华人民共和国城乡规划法》规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收”。《施工协议二》中约定的“并承诺在2018年元月1日前完成双方合同约定范围内工程的全部竣工验收”，就算项目未逾期，因为万通公司没有规划许可，项目也无法进行竣工验收。且法律规定竣工验收是建设单位的义务，由我方进行竣工验收的约定违反了法律规定。因此，原审法院认为“因双方对于造成涉案合同无效均存在过错，故双方应对上述逾期完工损失各自承担50%责任”属于事实认定不清。原审法院认为“逾期完工198天，参照双方约定每天5000元计算，共计990000元。因此原告可要求被告支付逾期完工损失495000元”属于适用法律错误。根据中牟县人民法院（2019）豫0122民初8516号民事判决书第7页显示“万通公司与华瑞公司签订的《建设工程施工合同》《万通汽车博览园施工补充协议》《万通汽车博览园三期一标施工补充协议二》应为无效合同”。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。双方约定每天5000元为《万通汽车博览园三期一标施工补充协议二》中的约定。在该合同无效的情况下，除了解决争议的条款（即有了争议是诉讼还是仲裁，或者到哪个法院诉讼的相关条款）有效外，其他条款均无效。因此，每天5000元的约定也无效。建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错，损失大小，过错与损失之间的因果关系承担举证责任。根据法律规定，万通公司应举证证明自己实际发生的损失。因此，原审法院“参照双方约定每天5000元计算，共计990000元。因此原告可要求被告支付逾期完工损失495000元”的判决属于适用法律错误。华瑞公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回万通公司全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费均由万通公司负担。上诉理由：一、一审判决认定“双方对于造成涉案合同无效均存在过错”无事实根据和法律依据。造成合同无效的原因完全在万通公司，华瑞公司对合同无效没有任何过错。截至本案起诉前，万通公司始终未取得建设工程规划许可证等规划审批手续是基本事实，造成华瑞公司无法办理施工许可证，严重影响工程开工和正常施工，也是造成涉案合同无效的根本原因。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款之规定，双方签订的《建设工程工合同》、《补充协议》、《补充协议二》为无效合同，造成合同无效的原因完全在万通公司。华瑞公司对合同无效没有过错。二、一审认定逾期完工198天、损失额990000元无事实依据。判决华瑞公司承担50%的损失495000元无法律依据。1、关于逾期天数问题。一审认定逾期198天是根据万通公司提供的《支付清理费用工程付款审批单》及用工明细表的显示推断的时间，这是不符合实际情况的。第一、支付清理费用是在王向军施工队2018年3月份被强制停工清场后万通公司单方发生的费用，当时工程没有完工，故不能作为推断逾期完工时间的依据。第二、双方签订的《万通汽车博览园三期1标施工补充协议二》第一条、工期：1、规定“乙方同意在2017年9月22日前恢复万通汽博园项目的正常施工，并承诺在2018等元月1日前完成双方合同约定范围内工程的全部竣工验收。”根据该协议工期应该是100天。但双方实际签订协议的时间是2017年9月30日，且在协议第八条第3项规定“本协议自双方签字盖章后生效。”因为，万通公司在2017年4月份就以律师名义发函解除了双方签订的《建设工程施工合用》、《补充协议》，所以，该《补充协议二》实际履行起始日应该是2017年10月1日，按照工期100天计算，竣工时间应该在2018年元月10日，该10天时间应该减去。第三、2017年10月1日复工后，从每年11月开始有政府通知的扬尘环境治理强制停工时间3个月约90天（从11月到2018年3月），有雨雪天气不能干活约20天，两项相加有110天。第四、3月份主体封顶后因为索要农民工工资，万通公司不但不给工资反而开始清场，双方发生矛盾故而停工，故停工时间应该在2018年3月15号左右，一审法院推定完工时为2018年7月18号与实际情况不符。综上，华瑞公司从2017年10月1日到2018年3月15日被强行清场共165天减去不可抗力停工时间110天，王向军的有效施工时间不足55天，故不存在逾期完工的问题。2、关于万通公司损失问题。根据《解释（二）》第三条第一款“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”之规定，万通公司应当就华瑞公司①对造成合同无效具有过错：②实际损失大小：③过错与损失之间具有因果关系承担举证黄任，但万通公司一审中仅是依据无效合同中的违约条款作为计算损失的标准和依据，而没有提供证据证明实际遭受了多少损失。故一审法院认定损失额990000元无事实依据，属于主观臆断。3、关于损失额承担问题。根据《解释（二）》第三条第一款之规定，如前所述，万通公司没有提供证据证明合同无效是由华瑞公司的过错造成，也没有提供证据证明其遭受了实际损失，遭受了多少损失，也没有举证证明其损失与华瑞公司的过错之间有必然的因果关系，故一审判决华瑞公司承担50%损失无事实与法律依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决让华瑞公司承担赔偿责任理由不足。故请求撤销一审判决，驳回万通公司的诉讼请求。万通公司辩称：一、万通公司对合同无效并不存在过错，华瑞公司对于涉案合同无效存在重大过错，华瑞公司的非法转包行为是造成逾期完工的原因，故应由华瑞公司承担全部逾期完工损失。涉案工程为中牟县人民政府批准的“未批先建”工程，万通公司未取得行政审批手续并未影响华瑞公司的正常施工。华瑞公司作为施工单位，在进场施工时就涉案工程是否有施工手续具有相应的审查责任，华瑞公司明知涉案工程尚未取得相关施工手续依然进场施工，是对涉案项目没有施工手续的默认。施工期间因华瑞公司自身原因未按期竣工而停工，在其多次请求并保证能将工程竣工的情况下，双方又于2017年9月30日签订《补充协议二》。由此可见华瑞公司在进场施工，特别是签订《补充协议二》时，就已知晓万通公司并未取得任何行政规划手续。在其知晓万通公司未取得行政审批手续的情况下，仍坚持施工，故万通公司对合同无效并无过错。涉案工程之所以逾期完工，是因为华瑞公司承包涉案工程后又违法转包给了没有施工能力的王向军，农民工工资得不到保障，造成工程无限期拖延，最终使得工程逾期完工而解除合同，故华瑞公司在合同履行期间存在重大主观过错，应由华瑞公司承担全部逾期完工损失。二、涉案工程开工日期应为2016年7月7日，工期为160日历天，并非华瑞公司声称的开工时间为2017年10月1日，工期为100天。虽然万通公司于2017年4月发出律师函解除了《建设工程施工合同》和《补充协议》，但2017年9月30日双方签订的《万通汽车博览园三期1标施工补充协议二》中第八条第一款明确约定“甲乙双方在2016年4月18日签署的《建设工程施工合同》及《万通汽车博览园施工补充协议》继续有效，除本协议明确修改补充内容外，其他内容仍以上述两份协议为准。”故《建设工程施工合同》和《补充协议》仍为有效合同。根据双方签订的《建设工程施工合同》第三条：“开工日期以开工令为准，合同工期为160天。”的约定，开工令日期为2016年7月7日，故涉案工程应在2016年12月14日完工。三、由于华瑞公司未向工程师提出报告，故扬尘环境治理和雨雪天气造成的停工时间不属于工期顺延的情形，该期限应计算到逾期完工时间内。根据双方签订的《建设工程施工合同》第13.2条“华瑞公司在造成工期延误的事由发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。”的约定，华瑞公司应当在延期事由发生后14天内按照双方的约定向工程师提出报告，否则视为工程没有延误。而华瑞公司从未将其因扬尘环境治理和雨雪天气造成的停工时间以书面形式向工程师提出报告，故根据双方的约定，上述停工时间不属于工期顺延的情形，该期限应计算到逾期完工的时间内。四、一审法院将双方签订的《建设工程施工合同》中的违约条款作为计算损失的标准和依据并无不当。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”之规定，在万通公司无法确定具体损失时，一审法院参照合同的约定确定损失计算的标准符合法律规定，并无不当。综上，涉案工程的开工日期为2016年7月7日，工期为160日历天，施工中并未有工期顺延的情形，故竣工日期应为2016年12月14日，且华瑞公司违法转包的行为是造成逾期完工的原因，故华瑞公司应承担全部逾期完工损失，损失的计算标准按照双方签订的《建设工程施工合同》并无任何不当。故请求依法驳回华瑞公司的上诉请求，支持万通公司的诉讼请求。王向军述称，同意华瑞公司的上诉意见。万通公司向一审法院起诉请求：1.被告支付逾期完工损失3,010,000元（该损失自2016年12月14日起按每日5000元标准计算至2018年8月8日）；2.被告支付逾期撤场损失50万元（该损失自2018年8月11日起按每日5000元标准计算至2018年12月3日）；3.被告移交涉及本案工程的全部施工及技术资料；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月18日，万通公司作为甲方（发包方），华瑞公司作为乙方（承包方），双方签订《建设工程施工合同》，合同约定：一、工程名称为万通汽车博览园；工程地点为郑州市中牟县远航路、怡景路、顺利路、恩平路之间；工程内容为B1、B2、B3、B4、B5、B6#楼建筑安装工程；资金来源为自筹。二、工程承包范围，施工图纸范围内的土建、水电安装等工程（甲方另行分包的专业性强的土方开挖及回填、电梯、消防工程除外）。三、合同工期，开工日期2016年4月26日（以开工令为准），竣工日期2016年10月3日；合同工期总日历天数160天。发包人的工作：办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题；办理施工许可证及其他施工所需证件、批件；发包人未能履行合同义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期；承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。同日，万通公司（甲方）与华瑞公司（乙方）签订《万通汽车博览园施工补充协议》，约定工期为160日历天，并保证在工期内完成发包人发包范围所确定的全部施工内容，若因承包人原因造成工期延误，承包人愿承担由此造成一切后果和损失，并愿接受每延误一天扣除工程款人民币5000元。2016年4月25日，被告华瑞公司作为甲方（发包方）与第三人王向军作为（承包方）签订《工程项目内部承包合同》，合同对工程名称、工程承包范围及义务、工程承包方式等有明确约定。后王向军组织进场施工。万通公司提交日期为2016年7月1日的《开工令》一份，载明：“河南省华瑞建设工程有限公司：你单位承建的万通汽车博览园B1、B2、B3、B4、B5、B6#号楼，现已具备开工条件，从即日起开始组织施工，2016年7月7日开始计算合同工期。万通实业有限公司工程部2016年7月1日”。2016年12月13日，因华瑞公司未取得施工许可证，中牟县城乡建设管理局向其下发《责令停止违法行为通知书》，责令位于中牟县怡景路以东、远航路以南万通汽车博览园项目3期1标段停工。2017年4月7日，万通公司向华瑞公司发出律师函，解除双方于2016年4月18日签订的《建设工程施工合同》及《施工补充协议》，通知华瑞公司尽快撤场。华润公司收到万通公司律师函后，2017年4月20日，华瑞公司向万通公司提交撤场申请。2017年9月30日，万通公司作为甲方（发包方），华瑞公司作为乙方（承包方），双方签订《万通汽车博览园三期1标施工补充协议二》，合同主要内容：一、工期1.乙方同意在2017年9月22日前恢复万通汽博览园项目的正常施工，并承诺在2018年元月1日前完成双方合同约定范围内工程的全部竣工验收；3.因政策原因造成的工程停工，经乙方申请，甲方给予工期顺延；4.因乙方原因未能准时复工及通过竣工验收的，甲方有权立即解除本合同，乙方应在3日内全部退场，由甲方另选其他施工队伍进场施工，同时乙方应向甲方支付违约金50万元，并赔偿由此给甲方造成的损失；七、违约责任，2.工期按双方约定每延迟一天，乙方承担5000元违约金，随工程款支付时扣除”。八、其它1、甲乙双方在2016年4月18日签署的《建设工程施工合同》及《万通汽车博览园施工补充协议》继续有效，除本协议明确修改内容外，其它内容仍以上述两份协议内容为准。若因乙方再次停工或违反本协议其它约定内容的，甲方有权立即解除本协议及双方2016年4月18日签署的《建设工程施工合同》及《补充协议》。2018年7月25日，万通公司向华瑞公司发出解除《建设工程施工合同》通知书，通知华瑞公司收到本通知之日起３日内到万通公司办理工程交接与结算事宜，并在收到本通知之日起3日内无条件撤场。一审法院另查明，华瑞公司未在2018年元月1日前完成双方合同约定范围内工程的全部竣工验收。目前，万通公司尚未取得涉案项目的建设工程规划许可证等规划审批手续。涉案工程大部分已施工完毕。现在原被告双方就涉案合同效力及合同履行情况发生争议，诉至一审法院。一审法院认为，一、关于涉案合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案中，万通公司至今尚未取得涉案项目建设工程规划许可证等规划审批手续，违反了上述法律规定，故万通公司与华瑞公司签订的《建设工程施工合同》《万通汽车博览园施工补充协议》及《万通汽车博览园三期1标施工补充协议二》应为无效合同。二、关于合同履行情况。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中原告万通公司与被告华瑞公司签订涉案合同后，第三人王向军组织人员进行施工。原告万通公司虽称涉案工程竣工日期应为2016年12月14日，但被告华瑞公司及第三人王向军均不予认可，且原告所称与原告所提供的《万通汽车博览园三期1标施工补充协议二》中约定的2018年元月1日全部竣工验收相矛盾，故一审法院认定原、被告双方约定的涉案工程的竣工日期为2018年元月1日。关于撤场问题，原告虽称被告华瑞公司于2018年8月8日收到原告邮寄的“解除《建设工程施工合同》通知书”，据此被告华瑞公司最迟应于2018年8月11日撤场，但被告华瑞公司不予认可，且原告未提供证据证明被告华瑞公司实际收到该通知书，另原告提供的被告撤场后原告代被告支付清理费用工程付款审批单及用工明细表均显示是自2018年7月18日已开始清理现场，并非原告所称被告于2018年12月3日才撤场。并且第三人王向军陈述称原告于2018年7月已另行组织他人进场施工，故原告称被告存在逾期撤场情形，证据不足，不予支持。三、关于原告要求被告支付逾期完工损失、逾期撤场损失及移交工程资料的请求。首先，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。关于万通公司可向华瑞公司主张的逾期完工损失，结合双方合同约定，华瑞公司承诺于2018年元月1日完成竣工手续，但截止原告证据所显示的开始清理现场时间即2018年7月18日，华瑞公司仍未完成涉案工程，给万通公司造成一定损失。逾期完工198天，参照双方约定每天5000元计算，共计990,000元，因双方对于造成涉案合同无效均存在过错，故双方应对上述逾期完工损失各自承担50%的责任，因此原告可要求被告支付逾期完工损失495,000元，原告请求过高部分，不予支持。其次，万通公司主张逾期撤场损失，如前所述，证据不足，不予支持。第三，关于原告移交工程资料的请求。因被告称其并未持有工程施工及技术资料，且第三人自认为实际施工人，并称涉案工程施工及技术资料已交给原告。另在本案中，原告明确表示不向第三人王向军主张权利，故原告该项请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告河南省华瑞建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郑州万通实业有限公司逾期完工损失495,000元；二、驳回原告郑州万通实业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34,880元，由被告河南省华瑞建设工程有限公司负担8725元，由原告郑州万通实业有限公司负担26,155元。本院二审期间，万通公司提交郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1422号民事判决书一份，拟证明本案涉案工程是华瑞公司违法转包给了第三人王向军，正是因为王向军没有施工能力，才造成工程一再延误，合同无效的主要责任是因为转包行为发生的，应由第三人和华瑞公司承担。华瑞公司对证据真实性无异议，对证明目的有异议。认为此证据不是新证据，另在案件审理中，万通公司、华瑞公司及第三人王向军提交的施工合同、补充协议、内部承包协议这些均证明王向军是代表华瑞公司签的合同，王向军是华瑞公司任命的项目负责人，双方的权利义务在内部承包协议中有明确约定，因此不存在违法转包的情形。王向军对该证据的真实性无异议，证明目的有异议。同意华瑞公司的质证意见，同时认为，本项目为王向军筹资投资的项目。万通公司认为涉案工程逾期完工是因为王向军没有施工能力，造成工程无限期拖延。根据河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民终11238号民事判决显示，在本工程的施工过程中，王向军向案外人张春来、黄晓娜筹资700万元，向案外人李红超筹资300万元，个人筹资200万元。王向军方筹资用于本项目的资金足够支撑本项目施工完成。所以并不存在因王向军无力施工导致项目逾期的情况。本院经审查，对万通公司提交的上述证据的真实性予以确认。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，本案中，万通公司至今尚未取得涉案项目建设工程规划许可证等规划审批手续，一审法院认定万通公司与华瑞公司签订的《建设工程施工合同》、《万通汽车博览园施工补充协议》及《万通汽车博览园三期1标施工补充协议二》应为无效合同，事实清楚，适用法律正确，并无不当。本案中万通公司与华瑞公司在案涉工程项目未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的情况下，签订案涉工程施工合同及补充协议并组织工程施工工作，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，万通公司作为建设方、华瑞公司作为具有相应施工资质的合同相对人，对相关强制性规定均应为明知，故一审法院认定万通公司、华瑞公司对案涉合同的无效均存在过错，事实清楚，适用法律正确，并无不当。鉴于万通公司、华瑞公司在签订施工合同、补充协议过程中均存在过错，而王向军已经以实际施工人的身份向本院提起诉讼，请求万通公司支付工程款；而华瑞公司作为合相对人对于双方所签订的合同中施工工期的约定应是明知的，虽然双方所签订的相应合同无效，但是基于诚信原则及公平原则，对于万通公司要求华瑞公司赔偿其逾期交工损失，一审法院基于查明的事实及过错责任情况，认定：“华瑞公司承诺于2018年元月1日完成竣工手续，但截止原告证据所显示的开始清理现场时间即2018年7月18日，华瑞公司仍未完成涉案工程，给万通公司造成一定损失。逾期完工198天，参照双方约定每天5000元计算，共计990,000元，因双方对于造成涉案合同无效均存在过错，故双方应对上述逾期完工损失各自承担50%的责任，因此原告可要求被告支付逾期完工损失495,000元，原告请求过高部分，不予支持。”，符合本案案情，并无不当。因双方所签订的相关合同无效，且根据本案查明的事实，万通公司所提交的证据亦不足以证明其存在撤场损失，故关于万通公司主张逾期撤场损失，一审法院未予支持，并无不当。关于万通公司请求华瑞公司移交工程资料的请求。因王向军已经以实际施工人身份向本院提起诉讼，目前该案正在审理中，万通公司可在另案终审后，根据另案终审情况，再行主张。关于华瑞公司上诉主张其不应承担责任问题。根据本案查明的事实，华瑞公司在案涉工程未取得相应建设工程规划许可等审批手续的情况下，与万通公司签订案涉施工合同、补充协议，并交由王向军组织进行施工；而王向军主张其为实际施工并以实际施工人的身份向本院提起诉讼，华瑞公司对于合同的无效、合同的履行等存在明显过错；华瑞公司主张其不应承担责任的理由，基于其过错情况，一审法院未予支持，事实清楚，并无不当。综上所述，上诉人万通公司、上诉人华瑞公司的上诉理由均不能成立，故对于其上诉请求，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43605元，由上诉人郑州万通实业有限公司负担34880元，由上诉人河南华瑞建设工程有限公司负担8725元。本判决为终审判决。审判长  谢宏勋审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇二〇年四月二十八日书记员  白雪岩