山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民再14号 上诉人（原审原告）：刘伟，男，1974年10月7日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：常静，山东贤合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙立华，山东贤合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：任佰宾，男，1974年3月18日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：王涛，日照岚山通达法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：任百方，男，1986年1月3日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 上诉人刘伟诉被上诉人任佰宾、任百方民间借贷纠纷一案，日照经济技术开发区人民法院于2016年6月7日作出（2016）鲁1191民初601号民事判决。该判决发生法律效力后，该院依职权于2019年8月6日作出（2019）鲁1191民监4号民事裁定，再审本案，并于2019年12月30日作出（2019）鲁1191民再8号民事判决。刘伟不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人刘伟及其委托诉讼代理人常静、孙立华，被上诉人任佰宾及其委托诉讼代理人王涛到庭参加诉讼，被上诉人任百方经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘伟上诉请求：1、请求撤销再审判决，并依法改判被上诉人任百方给付上诉人借款本金10万元及利息；被上诉人任佰宾对借款本金10万元及利息承担连带清偿责任。2、原审案件受理费及本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人任佰宾的再审申请已超过法定的再审期间，应依法驳回其再审申请。2、一审再审认定事实存在明显的错误，应依法予以改判。本案借款事实清楚、证据确凿。一审认定借条系两被上诉人共同出具的，是真实的。而借条中明确写明借款人任百方已收到所借款项。借条出具当日49800元及第三日21400元的银行转账，均系上诉人履行出借义务的客观合法证据，足以证明上诉人履行了出借义务。 刘伟在上诉时补充意见称，1、一审再审已认定任百方构成自认，又驳回诉讼请求，自相矛盾。2、上诉人主张的转账记录与2014年7月30日、31日两张借条之前、之后的借条均无牵扯，应当认定本案借款10万元已实际交付，担保人应承担担保责任。3、上诉人在（2019）鲁1191民再8号庭审中提交的转账记录是在重新整理账目，纠正了（2016）鲁1191民初1016号（任鹏）及1015号（辛全亮）案中的举证错误后，提交的确定属于本案借款交付凭证，一审再审否定客观转账记录与本案借条的关联性，明显认定事实不清，认定依据不足。4、上诉人提交的2014年7月30日招商银行转账49800元应当认定是本案借款。最后，上诉人提交证据证明自己具有借款能力。 任佰宾辩称，1、本案系一审法院在发现判决错误后主动改正错误，不受再审时效的限制；2、根据任百方的事后陈述及本人推测，本案系受骗对其之前的诉讼调解债务进行重复担保；3、涉案的三份借条及借款均存在很多不合常理的地方，均没有在当天足额交付借款，在三份借条之后任百方夫妻还有不少流向刘伟的还款，刘伟也曾给任百方出具了多个借条，说明双方有坑害担保人的故意或者涉案借款没有发生。4、刘伟和任百方在历次诉讼中，任意拼凑借条上借款形成的过程，各种陈述相互矛盾。因此，本案所担保的借款存疑，无法证明系如何交付的，担保合同缺乏生效的基础，担保人不应承担本案担保责任。 任百方未作答辩，其在原审述称：本案借款那一段时间我跟刘伟之间转账记录特别多，包含他借给我的款和我在他pos机上刷的款。至于刘伟提供的转账记录里记载的款项是转到我和我妻子宋佰荣的银行卡上了，宋佰荣的该银行卡也是由我持有使用，但这几笔转账记录是否都是借款记录，因时间跨度太长我记不太清了。任佰宾跟我去写借条的当天确实刘伟转账给我了，我确实借过钱，但当天刘伟没给我转账那么多。 刘伟向一审法院起诉请求：请求依法判令任百方、任佰宾偿还刘伟借款本金10万元及其利息；诉讼费、保全费由任百方、任佰宾负担。 一审法院再审认定事实：任佰宾提交的12份证据，真实存在，予以确认，对其证明目的结合庭审查明的事实在本院认为部分予以分析认定。刘伟原审提交的证据及再审提交的证据2份，对其真实性亦予确认，对其证明目的结合庭审查明的事实在本院认为部分予以分析认定。2014年7月25日，刘伟向任百方之妻宋佰荣名下账户转款10000元。2014年7月28日，刘伟向任百方之妻宋佰荣名下账户转款20000元。2014年7月30日，刘伟向任百方名下账户转款49800元。2014年8月1日，刘伟向任百方名下账户转款21400元。一审时，刘伟陈述借条签订当日，刘伟给付任百方现金28800元，非再审陈述的2014年7月25日和28日款项。对49800元和21400元款项的陈述与原审一致，但该两笔款项刘伟均在其提起诉讼的其他民间借贷纠纷案件中作为交付款项来证明自己的诉讼主张。另查明，2014年7月16日，刘伟通过第三方平台推荐介绍方式分别与王万业、张文红等十余人签订借款协议，同年7月24日，刘伟通过第三方平台推荐介绍方式与秦洪涛签订借款协议。上述总计约定借款19万余元，年利率均为12.45%。再查明，2014年7月18日，经日照市东港区人民法院主持调解，刘伟与任百方、宋佰荣达成“任百方、宋佰荣共欠刘伟441000元，于2015年1月15日前一次性还清”的调解协议。该调解书认定刘伟、宋佰荣涉案最后一笔借款时间为2014年7月17日，借款金额为100000元。此外，再审查明的其他案件事实同原审相一致。 一审法院再审认为，本案争议的焦点问题为：一、2014年7月30日任百方由任佰宾担保给刘伟出具借条的借款是否已实际交付，即原审认定的案涉借款是否已出借；二、任佰宾应否对案涉借款承担保证责任。关于案涉借款是否已出借问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案刘伟与任百方多次存在经济往来，刘伟在原审及再审案件审理时，对借款的交付时间、交付方式陈述矛盾，对原审提交的两份银行转账单据均在其对任百方提起诉讼的其他借贷纠纷案件中作为证据使用，故该两笔转账款是否为任佰宾担保的案涉借款，刘伟作为出借人亦不能确定；且案涉四笔银行转账款交付时间与刘伟提起诉讼的其他借贷纠纷案件中的款项交付时间相互交叉，出现了出具时间较晚的借条中的部分借款的交付早于出具时间较早的借条中的借款交付情况，不符合日常交易方式和交易习惯。另，刘伟在主张的案涉借款出借数日前刚就任百方夫妻欠款达成调解协议，并在案涉借款出借前数日内又先后向他人借款数额较大，其继续向任百方就案涉借条约定出借较大款额的经济能力存在合理疑问。任百方虽然在再审期间法院调查时对案涉借款的事实予以全部认可，但与其在原审和再审时的庭审陈述相互矛盾，故对其认可全部借款的陈述不予采信。综上，刘伟提交的现有证据无法认定案涉借款确已交付。任百方自认欠刘伟上述借款未还，可自行向刘伟偿付。关于任佰宾应否对案涉借款承担保证责任问题。因案涉借款是否实际交付，任佰宾担保的刘伟与任百方之间借贷事实是否发生无充分证据证实，任佰宾的抗辩意见成立，故对刘伟要求任佰宾承担案涉借款保证责任的诉讼主张不予支持。综上，原审认定事实、适用法律错误，依法应予撤销。本案经一审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第一百九十七条、第一百九十八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决：一、撤销原审判决；二、驳回被申请人刘伟的诉讼请求。原审案件受理费3180元，由被申请人刘伟负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人二审提交了证据二，即2013年10月1日至2015年6月8日刘伟与任佰方、宋佰荣之间相关银行流水及整理的银行流水及借条明细表，证明目的：2014年7月21日至8月3日分多笔连续转账共计151200元，该时间段仅有本案10万元借条和任鹏担保的5万元借条，证明本案借款已实际支付。上诉人提交证据三，即最高人民法院（2017）最高法民申4278号民事判决书一份，证明目的：民间借贷纠纷中转账时间在借条前或者借条后都不能否定交付事实。被上诉人质证认为，对证据二的真实性没有异议，但认为该证据不符合二审中新证据的要求，也不是一审时因客观因素无法获取的证据。同时，该证据的银行流水也无法体现出与涉案相关借款交付的相应过程，无法证实上诉人的证明目的。对于证据三，该份判决书不属于证据的范畴，且该判决书所涉及的事实与本案可能存在相同之处，但具体情况不同，无法依据该判决断定本案结果。本院认为，对于上述证据的真实性被上诉人没有异议，本院予以确认。但本案一审属于再审程序，证据二亦不属于因客观因素无法获取的情形。因此，该证据不属于二审新证据范畴，且在本案及相关案件中，上诉人关于其与任百方、宋佰荣之间的转款证据已有提供。故，关于上诉人就本案借款交付的事实，可以依据原审已提供的相关证据综合评价认定，对上诉人二审提交的证据二，本院不予采信。对于上诉人提交的证据三，因其与本案中上诉人与任百方之间存在多次借款以及有多个借款担保的情形有较大不同，不属于与本案相关的证据，本院不予采信。 根据上诉人在原审提交的借条及2014年7月30日的转账凭证，本院认定事实如下：上诉人与任百方及任佰宾于2014年7月30日签订了借款10万元的民间借贷及担保协议。上诉人于2014年7月30日向任百方转款49800元。二审查明的其他案件事实与一审再审查明的事实一致。 本院认为，根据上诉人提交的涉案10万元借条内容，任百方及任佰宾在借条上签名时写明“今收到刘伟以现金/转账出借的10万元整”，借条下端“注：担保责任为出借日至……”，可以认定本案任佰宾担保的借款应当为借款当日交付的借款，而除了上诉人当日交付任百方的49800元外，上诉人对当日其他款项的交付前后陈述矛盾，也没有其他证据佐证，且在2014年7月30日、31日存在两笔不同担保人担保的借款。故，结合本案借条内容、当事人陈述及实际交付款情况，本院确认上诉人就本案借款实际交付款项为49800元。上诉人所提借条出具以前向任百方之妻宋佰荣转款属于本案借款与借条内容不符，且借条中亦没有明确载明，任佰宾也不予认可，故不应认定为本案任佰宾所担保的借款。至于上诉人于2014年8月1日向任百方转款21400元，既不符合出具借条当日“收到”的约定，也与其后又有任鹏担保的借款出现交叉，故，也不应认定为任佰宾所担保的借款。关于任百方对本案借条出具日前后上诉人转款的自认，如上诉人向任百方主张系借款，可以另行起诉处理。 关于上诉人所提任佰宾申请再审超过法定期限问题。因本案一审提起再审系原审法院依职权提起，并非根据任佰宾再审申请提起，故不适用申请再审法定期限的规定，上诉人所提该上诉理由无法律依据，不予支持。但一审再审判决将当事人列为再审申请人、被申请人不当，应予纠正。 综上所述，上诉人所提上诉理由部分成立，一审再审以上诉人将涉案49800元转账证据在其他案件中使用，即予以否定不当，本院予以纠正。本案原一审判决及一审再审判决均存在认定事实不当之处，导致判决错误，均应予以撤销。被上诉人任百方对涉案49800元借款应当按照借条约定予以偿还，任佰宾在借条担保人处签名，亦应承担相应的担保责任。但上诉人主张借款利息按照月利率3%计算违反法律规定，不予支持。对上诉人实际交付的49800元借款，应当自2014年7月30日起按照年利率24%计算支付资金占用期间的利息至实际给付之日。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十六条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销山东省日照经济技术开发区人民法院（2019）鲁1191民再8号民事判决及该院（2016）鲁1191民初601号民事判决； 二、任百方于本判决生效后给付刘伟借款本金49800元，并自2014年7月30日起给付利息，以借款本金49800元为基数、按年利率24%计算至实际付款之日； 三、任佰宾对任百方应当偿还上诉人的借款本金、利息及诉讼费负担金额承担连带清偿责任。任佰宾在承担担保责任后有权依法向任百方追偿。 四、驳回刘伟的其他诉讼请求。 一审案件受理费3180元,由刘伟负担1590元，由任百方负担1590元；二审案件受理费2300元，由刘伟负担1150元，由任百方负担1150元。 本判决为终审判决。 审判长 胡      建 审判员 申法奎审判员姚艳 二〇二〇年四月十七日 书记员 魏      铭