呼和浩特市中级人民法院刑事裁定书（2020）内01刑终5号原公诉机关内蒙古自治区清水河县人民检察院。上诉人（原审被告人）贺某，男，1972年2月12日出生，汉族，大学本科，原系清水河县公安局窑沟派出所所长，户籍地内蒙古自治区呼和浩特市，捕前住呼和浩特市回民区友谊巷祥和三区。因涉嫌犯贪污罪、诈骗罪于2019年7月5日被清水河县监察委员会留置，2019年7月18日被清水河县人民检察院决定刑事拘留，2019年7月19日报告窑沟乡人民代表大会常委会，2019年7月19日被清水河县公安局刑事拘留。2019年7月30日被清水河县人民检察院批准逮捕，2019年7月30日通报窑沟乡人民代表大会常委会，次日被清水河县公安局执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第三看守所。辩护人郭建平，系北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。内蒙古自治区清水河县人民法院审理内蒙古自治区清水河县人民检察院指控原审被告人贺某犯贪污罪、职务侵占罪一案，于2019年11月13日作出（2019）内0124刑初45号刑事判决。原审被告人贺某不服，提出上诉。本院于2020年1月2日立案，依法组成合议庭不开庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，现已审理终结。原判决认定，2013年10月，窑沟乡派出所为维护矿区治安环境，在刘胡梁煤炭有限责任公司设立了警务室，以警务室的名义招聘了赵某和乔某，人员由窑沟乡派出所管理，警务室的一切设施及维护均由刘胡梁煤炭有限责任公司承担，包括人员工资支出、办公支出和警务服装支出，赵某于2015年3月份离开窑沟乡派出所，赵某将卡中余额取走，将工资卡交给被告人贺某，2015年4月至2019年2月，被告人贺某从赵某工资卡中累计消费13.505万元。2016年秋天，因为老院子的事，刘某和其他人阻拦刘胡梁煤炭有限责任公司施工，公司报警，刘某碰见姑舅弟弟即被告人贺某，被告人贺某帮忙与刘胡梁煤炭有限责任公司协商，2017年1月17日，矿长王永树安排移民办主任张某1填写迁坟协议，坟头4座价格是36万元，被告人贺某以刘某的名义在协议上签字，矿长王永树让分管销售和移民办的副总经理石某签字，被告人贺某找执行总裁周某签字，周某看到其他人已经签字，周某便在迁坟协议上签字。2017年1月18日刘胡梁煤炭有限责任公司打入被告人贺某帐户36万元，2017年2月3日被告人贺某打入其妻子帐户35万元，2018年2月4日被告人贺某打入刘某帐户5万元。原判认定上述事实的证据有，书证、证人证言、被告人供述等。原判认为，被告人贺某作为国家工作人员，利用职务便利，以其他手段非法占有公共财物13.505万元，数额较大，其行为已构成贪污罪。被告人贺某与刘胡梁煤炭有限责任公司王永树（己去世）勾结，利用公司人员的职务便利，将公司财物非法占为己有，数额较大31万，其行为已构成职务侵占罪。被告人贺某当庭认罪，具有悔罪表现，可以依法酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条、第九十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条及《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》、《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款之规定，判决：被告人贺某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，决定合并执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。原审被告人贺某上诉称，其身份为国家机关工作人员，其行为为合法的民间代理，不构成职务侵占罪；其系电话通知到案，应构成自首。辩护人提出的辩护意见是，贺某不具备职务侵占的主体要件；贺某应成立自首。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，并有下列证据证实：1、干部履历表、公务员登记表等，证明2008年10月31日，贺某任窑沟派出所所长，并为人大代表。2、情况说明，证明2013年10月，窑沟乡派出所在刘胡梁煤炭有限责任公司设立警务室，警务室的一切设施及维护及人员公司均由刘胡梁煤炭有限责任公司承担。3、证人赵某的证言，证明2013年10月，其在窑沟乡派出所工作，刘胡梁煤矿发给其每月工资3000元，2015年3月其辞职并把工资卡交给了贺某；2016年，其按照贺某的要求补办了卡。4、任命书、征地迁坟审批程序说明、决定等，证明2016年1月17日，刘胡梁煤炭有限责任公司任命周某同志为执行总裁、王永树同志为矿长。5、迁坟协议书、领条、收条，证明刘胡梁煤炭有限责任公司给刘某补偿款36万元。6、窑沟乡派出所日常经费收支明细、查询金融财产通知书、银行流水单，证明2017年1月18日，刘胡梁煤炭有限责任公司转入贺某账户36万元，2017年2月3日贺某转入其妻子账户35万元，2018年2月4日转入刘某账户5万元。7、证人刘某的证言，证明2016年，其因刘胡梁煤矿占了其的老院子就和其他人阻拦刘胡梁煤矿施工；煤矿报警后其碰见姑舅弟弟贺某，贺某答应帮忙协商，并于2018年收到贺某给其转的5万元；其未和煤矿签过补偿协议，也没写过收条。8、证人张某1（刘胡梁煤矿移民办主任）的证言，证明其负责煤矿征地、拆迁、迁坟工作；2017年1月17日，其在王永树的安排下，填写了刘某和刘胡梁煤炭有限责任公司的迁坟协议。9、证人周某（刘胡梁煤矿总裁）的证言，证明2015年10月，贺某拿着刘胡梁煤矿和刘某签好的迁坟补偿协议找其签字，补偿金额为36万元，王永树、石某已经在该协议上签字；其未收到贺某给其的3万元；直到2019年3月，贺某才告诉其赵某辞职的事，工资才停发。10、证人张某2（刘胡梁煤炭有限责任公司总经理）的证言，证明2013年，清水河县公安局和窑沟乡派出所与刘胡梁煤炭有限责任公司协商在办公区设立警务室，人员由派出所管理招聘，经费及人员工资等由刘胡梁煤炭有限责任公司赞助支出。11、证人张某3的证言，证明2012年年底，其在窑沟乡派出所工作，刘胡梁煤矿负责发工资，赵某于2015年左右离职。12、证人梁某（窑沟乡派出所民警）的证言，证明2009年其开始管理派出所食堂，其未收到贺某给其的钱款。13、证人石某（刘胡梁煤炭有限责任公司的副总经理）的证言，证明其分管销售和移民办，刘某和刘胡梁煤炭有限责任公司的迁坟协议，是王永树让其签字。14、证人乔某（窑沟乡派出所工作）的证言，证明其工资是刘胡梁煤矿发放。15、上诉人贺某的供述，证明窑沟乡派出所为维护矿区治安环境设立了刘胡梁煤矿警务室，赵某是以警务室的名义招聘的，工资是刘胡梁煤矿发放，赵某于2015年3月份离职并将工资卡交给其，2016年至2019年3月，转入该卡的钱用于其个人消费；刘某委托其帮忙处理老房子拆迁，其遂找到煤矿的王永树并商定通过虚列迁坟的名义套取36万元，其以刘某的名义在协议上签字；后煤矿将该36万元转入其银行卡，其以刘某的名义出具了收条，并将其中的5万元交给了刘某。以上证据经一审当庭举证、质证，并经二审审查，本院认为来源合法、内容客观真实，一致证实本案事实，予以确认。本院认为，上诉人贺某作为国家工作人员，利用职务便利，非法占有公共财物共计13.505万元，数额较大，其行为构成贪污罪；其伙同他人采取虚构补偿事实的手段，套取该煤炭公司款项共计31万元，数额较大，其行为构成职务侵占罪。关于上诉人贺某提出的其不构成职务侵占罪的上诉理由，经查，贺某与煤炭公司的王永树通谋利用王永树的职务便利，套取煤炭公司款项，其与王永树共同侵犯了煤炭公司利益，已构成职务侵占罪，与其具有的国家工作人员身份无关，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对上诉人及其辩护人提出的贺某应构成自首的上诉理由及辩护意见，经查，贺某案系纪律检查机关接到举报反映贺某涉嫌职务违法问题的过程中掌握了贺建中参与煤矿迁坟等犯罪的基本事实，后纪委通知其接受谈话调查，上述到案情况不符合自首的相关规定，不构成自首，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 赵佳娜审 判 员 田小芳审 判 员 任 静 二〇二〇年四月一日法官助理 赵红艳书 记 员 丁 奇附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。