浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1441号上诉人（原审被告）：谢清武，男，1954年7月27日出生，汉族，住永嘉县。委托诉讼代理人：季盼杰，浙江泽商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘春有，男，1966年10月10日出生，汉族，住永嘉县。委托诉讼代理人：朱永华、陈蕾蓓，浙江中辛律师事务所律师。上诉人谢清武因与被上诉人潘春有确认合同有效纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324民初4201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谢清武上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审。事实和理由：一、现有证据无法证实谢清武妻子张彩媚委托张某出卖指标的事实，本案不存在表见代理的情形，一审错误认定上述事实。谢清武从始至终没有委托张某出卖指标，也从未授权张某在任何《协议书》上签字。谢清武妻子与村委会签订的《协议书》系针对堡二村土地征收补偿事宜，每人领取5000元的征地补贴，与买卖指标完全无关。潘春有没有任何理由相信张某具有代理权。在张某没有任何让人信服的手续的情况下，潘春有就与其进行了交易。作为买受人的潘春有与谢清武本身也是认识的，其从未与谢清武核实过是否有授权张某出售指标，更未告知谢清武指标被其购走。故潘春有从始至终并非善意，达不到表见代理的标准。实际上谢清武之所以未领取指标卡是因为领取指标卡需要马上交一笔费用，暂不交该费用并不影响谢清武享有安置指标的权利。村里也有很多村民暂未支付费用，但这并未影响其享有安置指标。一审以此为由认定谢清武对指标出卖的事实是明知的，过于牵强。二、张某、陈义的证言明显并不可靠，其几次作证的证词前后矛盾，不应当被采纳。张某、陈义的笔录与之前案件的陈述存在诸多矛盾之处。在永嘉县人民法院（2018）浙0324民初7661号案件中，张某称其从未在协议上代签过谢清武的名字，也不知道是谁代签的，本案一审中又称落款时间为2007年1月9日的协议系其叫陈义代为签字。陈义在永嘉县人民法院（2018）浙0324民初7661号案件中陈述张某将落款时间为2007年1月9日的转让协议交给他的时候，出卖人处谢清武的名字已经签好，是否本人所签不知道，而本案一审中陈义又承认系张某叫其代为签字。从上述内容可以看出，张某和陈义在几次案件作证过程中对于事实陈述前后不一致，其根本目的是掩盖出售指标时根本没有告知过谢清武的事实。一审在没有其他任何证据佐证的情况下采纳张某、陈义的证言，致使本案认定事实错误。村里的安置指标进行非法操作的事实已经在2017年政府组织的座谈会里进行了披露，而张某系当时的村书记，故张某、陈义的证言的可信度非常低，依法不应当采纳。三、潘春有没有证据证明谢清武将指标已卖给潘春有，应承担举证不能的法律后果。潘春有未能提供有效的证据证明谢清武与其存在指标买卖，其提供的协议书上没有谢清武的签字。双方之间不存在买卖指标的意思表示这一点已经被永嘉县人民法院（2018）浙0324民初7661号民事判决书所确认。潘春有打进谢清武卡上的80000元未显示汇款人信息，谢清武误认为是客户的款项。除了该80000元与张某、陈义的证言之外，潘春有没有任何其他证据材料能够证明谢清武转让了指标。签订协议时谢清武从未出现，潘春有也未感觉到异常，在此后10多年的时间里潘春有也未与谢清武提及此事，完全不符合常理，故无法排除谢清武与张某等人合谋损害谢清武合法权益的可能。潘春有辩称：一、现有证据能够充分证明谢清武妻子张彩媚委托张某出卖指标的事实。一审中，谢清武对2006年11月26日由其妻子张彩媚代谢清武及谢智瑶与原堡二村委会签订的《协议书》没有异议，一审亦对该份《协议书》由张彩媚作为代表人签字的事实予以认定。张某、陈义、谷荣宽的证言能相互印证，证明“谁签协议谁拿指标卡”这一事实。现指标卡持有者为潘春有，能充分证明2006年张彩媚在与堡二村委会签订《协议书》、领取指标卡后，委托时任村书记张某出卖指标的事实。谢清武称上述协议系针对堡二村土地征收补偿事宜，恰恰印证了谷荣宽“签了2006年的协议才给指标卡，基本上谁签协议给谁指标卡”的陈述。当时堡二村400多户安置户均是签协议后拿指标卡，这一事实是客观存在的，也是当地的交易习惯。谢清武在一审庭审中称，《协议书》是村委会以领取补助金但没有签字为由让张彩媚签的，协议书落款时间是空着的，协议不是2006年签的，而是近三年签的，以上说法不成立。首先，《协议书》确系2006年11月26日签订，该《协议书》甲方代表人由时任村主任胡秀武签字，胡秀武已于2010年去世，不存在近三年补签或者领取征地补偿时补签的可能。其次，经潘春有核实，堡二村委会确实在2014年1月13日作出决议，对符合资格的村民每人分发5000元的征地补偿款，张彩媚于2014年1月24日领取了该补偿，此时距离2006年签订《协议书》已经过去8年时间，征地补偿款并非2006年签订《协议书》时领取。一审认定张彩媚构成表见代理，并无不当。张某基于张彩媚系谢清武妻子的身份，接受委托居中介绍转让指标，张某以及潘春有的行为均为善意且不存在过失。谢清武称不交费用不影响其享有安置指标，因此在过去十余年间都未主张过自己的安置房指标、关心过安置房建设进度，理由不能成立。首先，从2006年安置房指标下达、名单公示、村委会和房开公司通知缴款、缴纳建房款、2013年摸文确定安置房位置，到安置房交付，整个过程事关全村村民福祉，更何况在2007年1月9日公示的堡二村安置房名单中，除谢清武及其子谢智瑶外，还有谢清文、谢政策、谢志坚等谢清武的兄弟、侄子等，谢清武从未讨论、关心过自己的安置房指标以及安置房的建设进度，不符合情理。其次，谢清武居住的房屋距离堡二村安置房仅100余米的距离，安置房的建成是看得到的，谢清武却一点也不关注，亦不符合情理。第三，谢清武是堡二村的老党员，虽在杭州经商，但会回来开会并参加党员学习，安置房分配这种大事会在党员大会上提及，谢清武一家却从未提出异议。第四，指标出卖后，谢清武和潘春有之间还有经济往来，谢清武曾向潘春有借钱用于养猪场开销，后又向潘春有还款，双方之间的关系是不错的。从2007年直至2018年间，谢清武从未向村委、房开、潘春有主张过权利，这些事后行为恰能印证谢清武转让安置房指标后对安置房是否建成已经不关心，也能证明谢清武对其妻子委托张某出卖指标的事实是明知的。二、张某、陈义的证言客观真实，且有谷荣宽的证言及其他书证予以印证，一审采纳该二人的证言并无不当。2007年距今已近十年，记忆难免出现偏差，虽然张某、陈义在（2018）浙0324民初7661号案件和本案一审中的陈述略有不同，但细节描述不一致恰恰可以说明证人如实陈述。另外，在（2018）浙0324民初7661号案件中，张某对于张彩媚委托其出卖指标、指标出卖后张彩媚告知其银行卡号用于收转让款的事实的陈述是一致的。谢清武认为时任村书记张某对村里安置房指标进行非法操作，并向纪委反映了问题，纪委及公安部门经调查未发现张某侵吞指标，最后认为不构成违法违纪。三、现有证据能够充分证明谢清武将指标卖给潘春有的事实。张彩媚委托张某出卖安置房指标后，潘春有通过陈义、张某向谢清武支付了80000元指标转让款，该80000元在2007年1月8日以现金形式存到谢智瑶银行卡上，当日由谢智瑶取出。谢清武出卖安置房指标并收取80000元指标转让款，双方之间指标转让的事实确实存在。被（2018）浙0324民初7661号民事判决确认不成立的是2007年1月9日签订的《堡二村安置房指标转让协议》，该协议是作为办理安置房转让手续必须要签订的，补签该份协议系因房开公司要求村委会作为见证人以及办理手续的便利。2007年1月8日签订的《转让协议》才是本次指标转让的合同基础，该《转让协议》是在张彩媚委托张某出卖安置房指标的基础上由张某代签，转让指标的意思表示真实。谢清武称该80000元其误认为是客户的款项，理由也不成立。该笔80000元是谢智瑶银行卡上两三个月内数额最大的款项，并且谢智瑶隔了两三个小时就去取了钱，谢清武称其误认为是客户货款，却不核实是哪位客户的哪笔款项，甚至称直到潘春有起诉才知道该80000元是指标转让款，完全不符合事实与常理。另外，银行转账均需要银行账户、户名，而谢智瑶的卡号由张彩媚提供，若张彩媚未委托张某出卖指标，张彩媚不会提供谢智瑶银行卡号，张某也不会向该卡号存入80000元。因此，张彩媚委托张某将谢清武及谢智瑶的指标转让后收取了80000元的指标转让款的事实清楚，证据充分，谢清武对上述事实显然是明知的。综上，请求驳回上诉，维持原判。潘春有向一审法院起诉，请求：1.依法判令确认谢清武将垟）安置房指标转让给潘春有的行为合法有效；2.本案受理费等诉讼费用由谢清武负担。一审法院认定事实：潘春有、谢庆武均系堡二村村民。谢清武妻子张彩媚作为代表人，代谢清武与原堡二村委会签订《协议书》一份，原堡二村委会为甲方、谢清武为乙方，协议书载明：“……为了完善落实征地政策，做好本村安置房的分配工作。乙方所使用的承包田和自留地，如今后国家建设、村集体建设需要，必须无条件服从集体公益事业而被征用，甲方按规定一次性给予土地征用补偿费。”该份协议书第三行右边写有“058”字样，原堡二村委会在协议书的甲方处盖印并有代表人胡秀武签名；张彩媚在乙方代表人处签名，同时在乙方栏签上谢清武的姓名。落款时间为2006年11月26日。根据潘春有持有的谢清武名下的堡二村安置房指标卡载明：“安置户主：谢清武058；安置房地址：垟）；安置房指标：壹套”。2007年1月8日，张某代谢清武与潘春有签订一份转让协议，该协议载明：现有堡二村村民谢清武（该三字为填空手写）转让安置房名额票壹张（一户）给买受人潘春友（该三字为填空手写）一次性付清人民币肆万捌仟元正（该金额为填空手写，陈义陈述其中8000元为介绍费）给出卖人谢清武，今后出卖人并负责协助办理有关手续，出卖人不得以任何涨价理由拒绝签字或办理相关手续都属违约等内容。张某在协议出卖人处签上谢清武及张彩媚名字，潘春有委托他人在买受人处签上潘春有名字，陈义以见证人身份在协议书签名。同日，陈义交付张某指标转让款，张某将上述指标卡交给潘春有方。后张某通过案外人张丽洁（张某表示系其女儿）向谢清武儿子谢智瑶名下95×××12的银行账户汇入指标出卖款80000元（潘春有表示包括另案争议的谢智瑶名下的指标款40000元），该款项于同日由谢智瑶取现。协议书上另8000元由陈义收取。同年1月9日，原堡二村委会张贴公示坐落于垟的安置房403户分配名单，其中载有谢清武及其儿子谢智瑶的名字。2007年3月20日，潘春有与安置房代建单位荣昌房开公司签订一份《房屋认购合同》。合同签订后，潘春有以自己名义陆续向荣昌房开公司缴纳安置房三期建房款共计35万元。后潘春有再次向荣昌房开公司缴纳建房款58053.1元（含土地出让金）。后经摸文确定涉案安置房为垟昌泰锦园5幢405室。2018年2月28日，潘春有就涉案安置房办理并领取了权证号为浙（2018）永嘉县不动产权第0001647号的不动产权证。该房屋从交房至今一直由潘春有占有。另查明，1.谢清武与案外人张彩媚于1989年12月16日办理结婚登记手续。2.案外人谢智瑶系谢清武与案外人张彩媚的儿子。3.谢清武亲属谢志朝于2018年2月份向瓯北街道纪工委举报张某以权谋私、利用职务便利非法操作安置房指标，伪造涉案协议及谢智瑶与潘春有的协议。4.谢清武于2019年5月6日以永嘉县自然资源和规划局为被告、潘春有为第三人向一审法院提起不动产行政登记纠纷案件，一审法院于2019年6月11日作出（2019）浙0324行初42号民事裁定书，以该案的审理须以本案的审查结果为依据为由裁定中止诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为谢清武有无将涉案安置房指标转让给潘春有。谢清武辩称自己从未将涉案安置房指标转让给其他人，也没有授权他人代为转让，《转让协议》及《堡二村安置房指标转让协议》上谢清武均未签名。张彩媚系谢清武妻子，张彩媚代谢清武与原堡二村签订协议书，领取指标卡，且委托张某出卖指标，事实清楚，证据充分。张彩媚的行为构成民法上的表见代理。张彩媚与谢清武及其儿子谢智瑶一起在杭州四季青市场一起做服装生意，张某通过案外人张丽洁（张某表示系其女儿）将指标出卖款汇到谢智瑶账户后，谢智瑶当天取出；同时结合谢清武陈述在知晓有安置房指标后十几年内经常有回家，该安置房位置距离谢清武家不远，却从未关注安置房的进展情况，也未向潘春有提出异议，另表示自己在外地经商每年均有盈利，经济收入尚可，但知晓该安置房已竣工交付多年谢清武一直未缴纳建房集资款，该房屋从交房至今一直由潘春有占有，这不符合常理，且谢清武也未能合理解释其儿子谢智瑶于2007年1月8日收到80000元款项并领取的事实。综上，对谢清武的该辩解，不予采信，可以认定谢清武对张彩媚将其指标委托张某出卖的事实是明知的。张彩媚将指标卡交给张某委托张某出卖，其关心的只是价格问题，而不是购买对象。在对交易价格无异议的前提下，意味着张彩媚授权张某行使交付指标卡、签订转让协议、收取指标转让款等行为。张某以谢清武的名义与潘春有签订指标转让协议，视为谢清武将安置房指标转让给潘春有。转让协议书不管由谁签名，不影响谢清武将安置房指标转让给潘春有的事实的认定。该转让行为未违反法律、行政法规的强制性规定、未违背公序良俗，且目前未发现或存在损害他人利益的情况，本案所涉安置房指标所指向的土地性质为国有性质，不属于法律、行政法规禁止转让的情形，现潘春有起诉要求确认谢清武将原垟）安置房指标转让给潘春有的行为有效，理由正当，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百三十条规定，判决：确认潘春有与谢清武之间就谢清武名下坐落于垟）安置房指标的买卖转让行为有效。案件受理费80元，由潘春有负担。二审期间，谢清武提供了以下证据：1、《瓯北城市新区（街道）纪（工）委谈话笔录》、瓯北街道专题会议录音、《通知》，证明证人张某以各种手段侵害村民安置房利益，其证言不应当被采纳；2、电话录音，证明征地协议的签订与领取指标卡不存在任何关联性，谢清武未领取过指标卡。潘春有提供了以下证据：1、堡二村委会会议记录、银行进账单、堡二村第5队经济补助开户清单、堡二村第一期安置房经济补助款表格，证明堡二村委会于在2014年1月13日召开第一期安置房经济补助发放会议并作出决议，决定对符合享受资格的村民每人分发5000元的征地补偿款，张彩媚于2014年1月24日领取了该补偿款，谢清武称“签协议系针对补偿事宜，每人领取5000元的征地补偿款”的说法不成立，其主张“《协议书》签订时间并不是2006年，是近三年补签”的说法也不成立；2、（2019）浙0324民初3438号民事判决书，该案系潘春有与谢智瑶的合同纠纷，与本案案情基本相同，用于印证本案事实；3、银行交易明细，证明指标转让款80000元在2007年1月8日存入，当日现金取出，并且该80000元为前后两个月内该银行卡中金额最大的款项。潘春有对谢清武提供的证据的质证意见是：证据1中《瓯北城市新区（街道）纪（工）委谈话笔录》的真实性无法确定，与本案没有关联性，且纪委、公安机关至今也没有认定张某违法违纪，对瓯北街道专题会议录音的真实性、合法性、关联性均有异议，对《通知》的真实性无异议，但不能证明谢清武主张的待证事实；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议。谢清武对潘春有提供的证据的质证意见是：对证据1的真实性无异议，但对待证事实有异议，该证据恰好证明《协议书》针对的是发放补助款5000元，并未涉及到指标卡；对证据2的真实性无异议，该判决并未生效，谢智瑶已提起上诉；对证据3的真实性无异议，但对关联性和待证事实有异议，该80000元是以现金的形式存入谢智瑶的银行卡，且潘春有一直没有告知谢清武，故谢清武一直没弄清楚这笔钱是谁存的。经审查本院认为，谢清武提供未提供证据原件供核对，潘春有仅对证据1中的《通知》的真实性予以认可，但该《通知》与本案缺乏关联性，故对谢清武提供的证据本院均不予确认；谢清武对潘春有提供的证据的真实性均予以认可，上述证据来源合法、内容真实，可以证明潘春有主张的待证事实，本院予以确认。本院审核了当事人向一审法院提供的证据后，依法对一审判决认定事实予以确认。本院另认定，2014年1月14日，永嘉县东瓯街道堡二村民委员会召开关于第一期安置房经济补助发放会议，决定落实堡二村2006年10月19日分配方案，对符合分配资格的人员给予每人5000元的补助。2014年1月24日，张彩媚代谢清武领取了该款项。张某在2018年3月8日永嘉县公安局东瓯派出所对其制作的谈话笔录中陈述，其系谢清武的朋友，2006年底到2007年初堡二村分配安置房指标的时候其担任堡二村书记，谢清武家分配到两个安置房指标，分别是给谢清武和谢智瑶，2007年初，其带村民去清水埠体检的时候在车上接到谢清武的电话，谢清武委托其将他家的两个安置房指标卖掉，当时在车上的同村村民有林少春、杨小燕。杨小燕在2018年3月15日永嘉县公安局东瓯派出所对其制作的询问笔录中陈述，2007年间，其与张某一同坐车时曾听到谢清武打电话给张某，委托张某将两个安置房指标卖掉。2019年7月30日，谷荣亮在一审法院对其制作的谈话笔录中陈述，其原系堡二村会计，2007年村里分配安置房指标时，指标卡在其手上，村民和村里签《协议书》后才给指标卡，《协议书》是村里统一的，其记不起来谢清武的指标卡是谁拿走的，反正是谁签协议给谁指标卡。谢清武在2019年7月4日出具给一审法院的《情况说明》中陈述，谢智瑶银行卡收到80000元并取现后，曾去银行核对过这笔80000元是谁汇错的，但因为是现金存款，无法查到汇款人的信息。2019年3月20日永嘉县人民法院就谢智瑶诉潘春有合同纠纷一案作出（2018）浙0324民初7661号民事判决，以《堡二村安置房指标转让协议》并非谢智瑶本人签名为由确认该协议不成立，该判决书同时载明，潘春有、谢智瑶是否存在指标买卖的事实不属该案审查范围，双方如有争议，可另行主张。本院认为，永嘉县人民法院（2018）浙0324民初7661号民事判决仅认定《堡二村安置房指标转让协议》并非谢智瑶本人签名，并未对谢清武、潘春有是否存在指标买卖的事实进行审查，谢清武主张该判决已确认双方之间不存在买卖指标的意思表示，缺乏依据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，谢清武对张彩媚与堡二村委会签订的《协议书》中张彩媚签名的真实性无异议，并主张该《协议书》并非2006年11月26日为领取指标卡而签订，而是近三年为领取补偿款而签订，但未能提供足以推翻《协议书》记载的落款时间的证据。结合谷荣亮的陈述，一审认定张彩媚代谢清武签订《协议书》并领取了指标卡，并无不当。杨小燕与张某的证言可以相互印证，证明谢清武委托张某转让涉案安置房指标的事实。谢清武主张其从未领取指标卡，也从未委托张某转让涉案安置房指标，但未提供足以反驳上述证人证言的证据，应承担举证不能的不利后果。另外，谢清武承认其知晓村里向其分配了涉案安置房指标，但在此后十几年间均未关心安置房的进展，未交纳建房款，在安置房交付潘春有占有使用后也未提出异议，显然不符合常理。同时，谢智瑶称不知2007年1月8日存入其银行卡的80000元是谁汇错的，仍于当天领取该款项，谢清武称其以为该80000元款项系其客户存入的，但长期以来未向客户核实并退还，均不符合常理。综上，谢清武委托张某转让涉案安置房指标系其真实意思表示，一审认定该转让行为合法、有效，正确。谢清武的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由谢清武负担。本判决为终审判决。审 判 长  余 萌审 判 员  蔡蓓蓓审 判 员  曾 慧二〇二〇年四月二十三日法官助理周婷婷代书记员  徐彬妮