四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终658号 上诉人（原审被告）：赵安平，男，1970年10月3日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：李其桄，四川贵博律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川力汇建材有限公司（原南部县力汇商品混凝土有限公司），住所地：南部县工业集中区机电产业园向阳大道17号。 法定代表人：代文国，董事长。 委托诉讼代理人：王兴文，四川龙正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中融国城建设有限公司（原四川省长源建筑工程有限责任公司），住所地：成都市锦江区双桥子立交桥8栋7-10号。 法定代表人：文华忠，董事。 委托诉讼代理人：陈海玲，系中融国城建设有限公司员 工。 上诉人赵安平因与被上诉人四川力汇建材有限公司（以下简称力汇公司）、中融国城建设有限公司（以下简称中融国城公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2019）川1321民初1346号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵安平上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、赵安平不是涉案商品混凝土买卖合同主体，不应承担责任。其一、涉案工程的承包人是中融国城公司，从力汇公司所购混凝土用于了涉案工程；尽管赵安平与力汇公司签订了《供销合同》、《偿还货款协议书》，但赵安平是职务行为，而非个人行为。其二、中融国城公司与力汇公司签订的《工程物资采购合同》已对赵安平的前行为追认，中融国城公司是知情的，并向力汇公司支付了部份货款。赵安平的签约、施工行为，以及中融国城公司的默示行为已构成表见代理，对中融国城公司具有约束力。2、一审以442480元为基数按利率31.2%计算违约金错误。2018年5月11日签订的《偿还货款协议书》对违约金约定不明，应按同期贷款利率计息承担责任。 力汇公司辩称：一、赵安平与中融国城公司是挂靠与被挂靠关系，相互之间应当对货款承担连带清偿责任。1、案涉工程是市政工程，赵安平个人不能承包，是以中融国城公司名义竞标的此工程。2.赵安平和力汇公司之间签订的买卖合同，同时中融国城公司与力汇之间就同样的货物也签订的有供销合同。赵安平与中融公司都在履行与力汇之间的合同。3.赵安平和中融国城公司作为乙方，力汇作为甲方，签订偿还货款协议书中明确载明向力汇公司购买的商砼是赵安平与中融国城公司共同向力汇公司购买的。二、中融国城公司在一审中出具的结清承诺不应当作为认定案件事实的依据。我们至始至终不认可中融国城公司的结清内容。结清承诺没有力汇公司经办人签名，力汇公司印章是虚假的。三、一审按照年利率31.2%计算，远远没有达到原被告之间签订买卖合同对违约金的计算方式的约定标准。合同约定购货方违约，违约金是按照合同价款10%向力汇承担违约责任。结合本案，赵安平和中融国城公司共同向力汇购货款200多万元，违约金应当计算20多万元，一审判决按照31.2%年利率，442480为基数计算，远远没有达到约定标准。上诉人要求调整违约金理由不成立。请求依法支持上诉人要求赵安平与中融国城公司连带偿还力汇公司货款的请求。依法驳回上诉人要求降违约金的上诉请求。 中融国城公司未到庭，也未提交答辩意见。 力汇公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付下欠货款442480元并从欠款之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算资金占用期间的利息损失；2、判决被告按照货款总金额的10%，即219248元支付违约金。 一审法院认定事实：中融国城公司承建了南部县2011年公租房建设项目7标段工程项目。2012年11月27日，力汇公司与赵安平签订了《供销合同书》，内容为：“需方：赵安平（甲方）电话：186××××1116供方：南部县力汇商品混凝土有限公司（乙方）法定代表人：代文国地址：南部县经济开发区向阳大道尾段电话：0817-56××××9因甲方承建位于枣儿廉租房五期土标段全部地下室工程项目，约需商品混凝土，现与乙方签订供货合同。混凝土以下简称砼。为了明确双方的权利、义务，依照《合同法》相关规定，本着平等互利、等价有偿的原则，结合本工程的实际情况达成如下协议内容，供双方遵照执行……二、付款方式及给付时间：每浇筑2000ｍ³结账一次，工程完工之后一个月内付清全款……六、违约责任：双方应本着诚实信用的原则认真全面执行本合同。如合同一方违反本条款均视为违约，违约方须向守约方支付本合同总金额10%的违约金，且守约方有权终止本合同履行……”。其后中融国城公司与力汇公司签订了《工程物资采购合同》，内容为:“甲方：中融国城建设有限公司（以下简称甲方）乙方：四川力汇建材有限公司（以下简称乙方）为明确双方权利和义务，本着平等互利、协商一致的原则，双方同意，按以下条款由甲方购进乙方售出的工程材料，用于甲方南部县2011年公租房建设项目7标段工程。订立本合同，双方共同遵守：一、材料名称、材质（拍 好）、规格、生产厂家、数量、金额、交货时间、技术要求 等标的：                            序号                       材料名称                       规格、型号                       单位                       数量                       单价             （元）                       金额             （元）                       备注                               1                       商品混凝土                                               C30P6                       立方                                   639                       470                       300330                                   结算以现场实际收款数量为准。如预计供货量超出本合同约定的供货数量及金额，双方先另行签订补充协议，再供货否则甲方有权拒绝履行超出本合同金额外的付             款义务。                               合同总价：30.033万元（包含税率为3%的增值税普通发票）大写：叁拾万零叁佰叁拾整；                注：合同价款为单价包干，包括但不限于材料的专用包装运输费、利润、税金等所有费用。在合同履行期间，此价格不做任何调整。上车装车费及下车费由乙方全部承担……”其后力汇公司按照约定向南部县2011年公租房建设项目工程提供了商品混凝土，2018年5月11日，赵安平与力汇公司就下欠货款订立了《偿还货款协议书》，内容为：“协议人：四川力汇建材有限公司（曾用名：南部县力汇商品混凝土有限公司）（以下简称甲方）住址：南部县经济开发区向阳大道尾段法定代表人：代文国职务董事长协议人：赵安平，男，汉族，生于1970年10月3日，四川省南部县人，住四川省南部县，身份证号码：5129221970××××××××，联系电话：186××××1116.（以下简称 乙方）协议人：中融国城建设有限公司（曾用名：四川省长 源建筑工程有限责任公司）（以下简称乙方）住址：成都市 锦江区双桥子立交桥8栋7-10号。法定代表人：文华忠联 系电话：028-629××××3委托代理人：赵安平项目负责人 2012年11月27日，甲、乙双方签订《力汇商品混凝土供销 合同书》一份，约定由甲方向乙方承建的位于南部县“枣儿 廉租房五期七标段全部地下室”工程项目供应商品混凝土。 合同签订后，甲方严格按照合同约定的时间、地点、数量、 质量等要求向乙方供给了商品混凝土……经甲、乙双方充分 协商，在平等、自愿、合法的基础上特签订如下协议，以资 共同遵守：1、截止2018年2月12日止，乙方共计欠付甲 方货款742480元（大写：柒拾肆万贰仟肆佰捌拾元整）。2、 乙方在2018年6月10日前向甲方支付货款500000元（大 写伍拾万元整），下剩242480元（大写：贰拾肆万贰仟肆佰 捌拾元整）在2018年10月1日前付清……5、甲、乙双方 应当严格按照本协议的内容履行相应义务；一方违约时，违 约方需要向守约方承担违约责任。若双方在执行本协议时发 生纠纷协商不成时，交由南部县人民法院诉讼处理……甲方：四川力汇建材有限公司（盖章）法定代表人：代文国乙方：中融国城建设有限公司委托代理人：赵安平（签字）乙方：赵安平（签字）2018年5月11日”。2019年2月3日，中融国城公司向力汇公司支付了30万元。 一审法院认为，力汇公司与赵安平及中融国城公司签订的《供销合同书》、《工程物资采购合同》均系双方的真实意思表示，不违反法律和行政强制性规定，合法有效，应受法律保护。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务，力汇公司按照合同约定向案涉工程提供了货物，赵安平、中融国城公司亦应当按照合同约定向力汇公司支付相应货款。对欠款金额，依据《偿还货款协议》，一审法院确认截至2018年5月11日，因案涉工程欠到力汇公司货款742480元，中融国城公司在其后支付的30万元应当予以扣减，下欠货款金额应为442480元，故对力汇公司请求支付货款442480元的诉讼请求，予以支持。因上述合同均涉及同一工程项目即南部县2011年公租房建设项目，力汇公司提供的货物亦作用于案涉工程，赵安平并非中融国城公司的员工，亦无中融国城公司的授权，但其作为案涉工程的实际施工人在对外行使民事权利及义务，赵安平对此行为未作出合理解释，故一审法院认定赵安平系借用中融国城公司的名义对案涉工程项目进行实际施工，即赵安平与中融国城公司之间为挂靠关系。赵安平与力汇公司签订供销合同之后，中融国城公司与 力汇公司再次订立《工程物资采购合同》，该合同明确约定其合同总价款金额为300330元，因本案力汇公司所送货物 均用于案涉工程，该合同应视为中融国城公司对案涉工程总货款中的300330元自愿承担责任，中融国城公司已支付30万元，故中融国城公司应在剩余货款的330元范围内承担连带清偿责任。力汇公司主张的违约金并计算资金占用利息损失的问题；虽还款协议未涉及逾期付款如何承担违约责任，但力汇公司根据对账单、还款协议主张按《供销合同书》中约定承担逾期付款的责任的，应予支持。《供销合同书》约定按照合同总金额的10%承担违约金，诉讼中赵安平认为其约定的违约金过高，请求人民法院予以适当减少。一审法院认为，逾期支付货款，给力汇公司主要造成了资金利息损失，按照其约定的计算方式计算违约金，明显超过了因违约造成的损失。据此，结合最高人民法院关于民间借贷司法解释的最高限制的年利率24%为基础，兼顾还款协议的履行情况，将合同中约定的按合同总金额的10%计算违约金调整为从2018年6月10日起以442480元为基数，按年利率31.2%[(1＋30%)×24%]计算至欠款清偿之日止。对力汇公司计算资金占用利息的请求，本案已约定了违约金，其实质是对力汇公司因被告违约而产生的损失的赔偿，而资金占用利息其实质亦为力汇公司损失的赔偿，两者的性质和功能是一样的，都具有补偿性，不应当并存，故对力汇公司计算资金占用利息的诉请，不予支持。 一审判决：一、赵安平在本判决生效后十日内向四川力汇建材有限公司支付欠款442480元并支付违约金（违约金计算方法：以442480元为基数，从2018年6月10日起按年利率31.2%(1＋30%)×24%计算至本判决确定的欠款清偿之日止）。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至欠款付清之日止；二、中融国城建设有限公司在330元的范围对前述债务承担连带清偿责任；三、驳回四川力汇建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7937元，由赵安平承担。 二审中，当事人未提交新证据。 本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：1、赵安平是否应承担责任。2、一审确定违约金的计算标准是否正确。 赵安平是否应承担责任。2012年11月27日，赵安平与力汇公司签订了《供销合同书》，2018年5月11日，赵安平与力汇公司签订《偿还货款协议书》，赵安平是以本人个人名义与力汇公司形成的买卖合同关系，也是以本人个人名义签订偿还货款协议，基于合同相对性原则，赵安平作为买卖合同的一方当事人，应承担买卖合同的义务，支付所欠货款。赵安平上诉称其是中融国城公司的管理人员、系职务行为，其不应承担支付货款的责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 一审确定违约金的计算标准是否正确。一审法院确认下欠货款金额为442480元，双方均无异议，本院予以确认。《供销合同书》约定按照合同总金额的10%承担违约金，赵安平认为约定的违约金过高，请求法院予以适当减少。逾期支付货款，主要造成了资金利息损失，按照约定的计算方式计算违约金，明显超过了因违约造成的损失。力汇公司主张违约金并计算资金占用利息损失，而资金占用利息其实质为力汇公司损失的赔偿，两者的性质和功能是一样的，都具有补偿性，不应当并存。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”的规定，将合同中约定的按合同总金额的10%计算违约金调整为从2018年6月10日起以442480元为基数，按年利率6%计算至欠款清偿之日止。一审按31.2%计算违约金不当，本院予以纠正。 综上，一审认定事实清楚，适用法律部分失当。赵安平的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下： 一、维持四川省南部县人民法院（2019）川1321民初1346号民事判决第二、三项； 二、变更四川省南部县人民法院（2019）川1321民初1346号民事判决第一项为：赵安平在本判决生效后十日内向四川力汇建材有限公司支付欠款442480元并支付违约金（违约金计算方法：以442480元为基数，从2018年6月10日起按年利率6%计算至本判决确定的欠款清偿之日止）。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至欠款付清之日止； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决分担，二审案件受理费7937元，由赵安平负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 伟 审判员 罗晓翠 审判员 肖 逍 二〇二〇年四月二十一日 书记员 张 媛