清水河县人民法院   民事判决书   （2019）内0124民初901号   原告：内蒙古三联化工股份有限公司清水河县分公司。   负责人：高博明，职务：该分公司经理。   住所地：呼和浩特市清水河县工业园区1号。   委托诉讼代理人：杨永禄，男，1954年4月12日出生，系该分公司人力资源部部长。   委托诉讼代理人：付丽艳，内蒙古恒众尧律师事务所律师。   被告：张用来又名张广平，男，汉族，务工，住清水河县。   原告内蒙古三联化工股份有限公司清水河县分公司（以下简称三联化工清水河分公司）诉被告张用来劳动争议一案，本院于2019年10月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告三联化工清水河分公司的负责人高博明未到庭，其委托诉讼代理人杨永禄、付丽艳到庭参加诉讼，被告张用来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告三联化工清水河分公司向本院提出诉讼请求：确认三联化工清水河分公司无需向被告张用来支付经济补偿。事实与理由：2013年4月，被告张用来在原告处就职。2018年5月原告经营停产调整，2018年10月底开始恢复生产。恢复生产后多次通知被告到岗工作，但被告一直拖延至今。2019年6月4日，被告张用来向清水河县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称清劳人仲裁委）申请仲裁，要求原告三联化工清水河分公司支付解除劳动合同的经济补偿金。首先，原告与被告之间系劳务关系，而不是劳动关系。1、原告主要经营范围是化工物品即“碳化钙（俗称电石）”生产，按照《纺织工业部关于试行“纺织工业化学纤维有毒有害作业提前退休工种范围”的通知》（[88]纺化字第19号）的规定，电石制造工的工作性质属于有毒有害高温范围，即是特殊工种行业范围，化工工人依法享有提前退休的待遇。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）规定，全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人或基层干部，从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男满55周岁，女满45周岁，连续工龄满10年的，应该退休。本案中，张用来在入职时就已经是高龄，故基于特殊工种行业的特殊性，入职之初，原告与被告就约定了按照劳务用工的方式用工，所以不涉及交纳社会保险事宜。2、双方入职时约定的劳务工资按照产量结算，产量高就挣的多，产量低就挣的低，因为工资并不固定，所以才现金结算月工资，所谓的“底薪”并不存在，事实上被告的实发工资也没有固定化或者标准化的约定，被告需每个月完成基本工作量，才可能发放工资。3、被告的工作方式是倒班制，在农忙时节所有劳务工人都会自行替换班，腾挪时间忙家里的农活。所以原告对被告的管理并不是按照劳动关系要求的遵守各项规章制度，而是按照工作量的完成数量体现，从管理上看，人身依附性不强，更强调的是工作成果，并不严格控制人员。故此原告认为被告入职之初，双方即已讲明是根据工作量结算工资，双方为劳务关系，所以不存在解除劳动关系的情况，更不存在支付经济补偿金的情形，被告要求支付经济补偿金没有事实和法律依据。   其次，如果认定原告与被告之间存在事实劳动关系，因被告系主动提出辞职在先，要求原告支付经济补偿没有法律依据。庭审已经查明，被告于2013年入职，原告于2018年5月22日停产，于2018年11月10日左右恢复生产，原告派段长通过电话多次通知被告回厂上班，被告口头表示自己不干了，属于主动辞职，依法无权主张经济补偿金。时隔7个月后，被告张用来申请仲裁，要求原告支付经济补偿金，其在劳动仲裁申请书中陈述的辞职原因与事实不符。   再次，如果认定原告与被告存在事实劳动关系，被告明确拒绝上班，离职的原因是“不签合同，不发停产期间的补贴”，不符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）规定的用人单位支付经济补偿金的法定条件。根据原告提交的通知情况记录表载明的内容，结合被告当庭认可该证据的真实性，在被告离职的理由为“不签合同，不发停产期间的补贴”的情况下，按照《劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，被告离职的原因与劳动仲裁申请产生离职的原因不符。被告在庭审中认可其离职的真实原因，且事实上不是原告不发停产期间的补贴，而是被告未到厂子参加培训未领取补贴，故其背离离职原因的仲裁申请与本案客观情况不符，其主张的经济补偿必然有违劳动规定的诚信原则，故应当依法予以驳回。   最后，如果认定原告与被告存在事实劳动关系，且不认定被告主动辞职在先，则按照《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面的形式通知用人单位。被告张用来并未提前30日以书面形式通知原告解除劳动关系，所以双方的用工关系依然存续。被告于2019年6月4日向清劳人仲裁委申请仲裁没有提出解除劳动关系的诉求，本次诉讼当中也没有递交书面解除劳动关系的通知材料。在原告没有提出解除劳动关系，双方也没有发生劳动关系自行终止的情况下，双方的劳动关系至今依然处于存续期间。《劳动合同法》第四十六条规定，用人单位依法向劳动者支付经济补偿金的前提条件是劳动关系解除或终止。而本案中，双方均未书面提出解除劳动合同关系，因此被告要求原告向其支付经济补偿金不符合法律规定的条件，应当依法予以驳回。同时被告对自己所有的诉求没有提交证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。   同时，被告张用来存在“职业碰瓷”行为，其诉求应该给予否定性评价。经原告了解，被告张用来与2012年至2016年4月14日即在天皓水泥厂工作，天皓水泥厂为其缴纳了社会保险，后因天皓水泥厂生产分流安排，被告张用来不服从分流于2016年5月通过仲裁的方式主张了经济补偿金。同时张用来于2013年4月至2018年5月在原告处工作，在原告停产期间又到其他单位工作，并带头和其他工人多次通过所谓的法律途径维护权益，显然存在“职业碰瓷”嫌疑。张用来有别于一般的劳动者，其在任意一个单位上班是时间不固定，并在一年之中变换多个单位，大多没有签订劳动合同，从每一个单位离职之后即提起劳动仲裁申请。原告认为，张用来明知不签订劳动合同、不参加社会保险能够得到额外的经济利益，还是屡屡实行上述行为，有悖于立法初衷，在法律上应当给予否定性评价，应当驳回其不诚信的获利行为。   综上所述，被告要求原告支付经济补偿没有事实和法律依据，应当依法驳回其诉讼请求。   被告张用来辩称，我在厂子挣的是效益工资，按照产量计算的。停产期间通知我培训，恢复生产也通知过上班，因为停产期间不发工资，不签订劳动合同。我向公司明确表示过不签订劳动合同就不干了，公司没有给出答复。我认为双方成立劳动关系，按照法律规定，解除劳动关系应当支付经济补偿金。   原告方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，被告未向法庭提交证据，本院组织当事人当庭进行了质证。原告方提交的证据1为离厂人员情况统计表、劳动仲裁申请书、仲裁裁决书、证人证言各一份，欲共同证明（1）原告未与张用来解除劳动关系，无需支付经济补偿金；（2）原告停产期间只能暂停被告的工作，停产期间每个月向被告发放100元的生活费；（3）2018年10月26日复产后通知被告上班，被告至今拒绝上班。被告张用来的质证意见为，对证据1没有异议。故对证据1本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实本院认定如下：一、原告提交的证据2为三联化工清水河分公司季节工在厂时间月平均工资统计，欲证明原告在停产之前，按照被告的劳动所得，每个月正常发工资，不存在违法情形。被告张用来的质证意见为证据2不全面，漏掉4月份的工资。经本院审查，证据2系原告向清水河劳动人事仲裁委员会提交的被告工资汇总表，仲裁委依据该汇总表作出了裁决，被告未提出异议，故对该证据本院予以采信。二、原告方提出，被告张用来在原告处属于灵活的用工形式，在其农忙季节就回家忙农活，农闲季节回厂上班。张用来不认可，称其一直在厂里工作，厂子也不允许请假，平时也要接受厂子的管理。从原告方提交的工资表看，自2013年5月份开始至2018年5月份张用来均满勤出工，每个月均有一定的工作量并领取原告方发放的工资。原告方未能提交证据证实张用来在农忙季节请假的事实，故对其主张被告张用来系灵活用工形式的事实本院不予认定。原告方还提出被告张用来存在“职业碰瓷”行为，应当给予否定性评价，但其未向法庭提交证据证实该主张，故本院不予认定。   被告张用来答辩时称其曾向原告递交过书面的解除劳动关系的通知，原告方不认可。张用来未能提交证据证实，根据民事诉讼证据规则的规定，被告张用来应当承担举证不能的不利法律后果，其主张递交书面解除劳动合同通知的抗辩主张本院不予采纳。   另查明，2013年4月被告张用来到原告三联化工清水河分公司就职，从事“碳化钙（电石）”车间的生产，双方未签订书面劳动合同，口头约定劳动报酬按照劳动量计算的方法及现金支付方式。2018年5月22日原告三联化工清水河分公司停产，2018年11月10日左右恢复生产，停产期间曾通知被告张用来参加厂子的技术培训并领取生活费。被告张用来明确表示不签订劳动合同就不再回厂上班了。2019年6月4日被告张用来向清劳人仲裁委申请了劳动仲裁，要求原告三联化工清水河分公司支付解除劳动合同的经济补偿和赔偿金。清劳人仲裁委于2019年9月12日作出清劳人仲字[2019]002号仲裁裁决书，以三联化工清水河分公司未依法与劳动者张用来签订书面劳动合同、缴纳社会保险为由裁决：一、被申请人三联化工清水河县分公司于裁决生效后10日内支付申请人五个半月的经济补偿17820元。二、驳回申请的其他仲裁请求。裁决作出后，被申请人三联化工清水河分公司不服裁决，于2019年10月23日向本院提起诉讼。   本院认为，本案双方对被告张用来在三联化工清水河分公司处就职的事实没有争议，双方没有签订书面的劳动合同，口头约定的劳动报酬计算方法和支付方式。本案的争议焦点为，一、用人单位与劳动者之间是否形成劳动关系。二、如果形成劳动关系，被告方作为劳动者口头提出的解除劳动关系是否发生法律效力。三、原告三联化工清水河分公司作为用人单位应否向被告支付经济补偿。现分述如下：   关于用人单位与劳动者之间是否形成劳动关系的问题。原告方三联化工清水河分公司提出双方系灵活用工的劳务关系，不是劳动关系。该主张实质上系原告当庭增加的“确认双方不存在劳动关系”的诉讼请求。《最高人民法院》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，故该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属于独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案原告三联化工清水河分公司增加的请求系本案双方争议的解除劳动关系应否支付经济补偿金的前提条件，具有不可分性，故应当合并审理。被告张用来辩称其在原告处工作多年，虽未签订书面劳动合同，但一直接受原告的管理和技术培训，工资也是按月发放的绩效工资，双方应为劳动关系，原告作为用人单位应当依法与劳动者签订劳动合同，交纳社会保险。从庭审查明的事实和现有的证据看，张用来于2013年4月份入职，接受原告的职业技术培训，所从事工作的内容系原告主营业务的组成部分，并按月领取劳动报酬，接受原告的管理，符合劳动关系的基本要件，故双方成立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同。依照上述法律规定，应当视为三联化工清水河分公司与张用来签订了无固定期限劳动合同。   二、如果形成劳动关系，被告方作为劳动者口头提出的解除劳动关系是否发生法律效力。《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面的形式通知用人单位，可以解除劳动合同，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。本案中，张用来以没有签订书面的劳动合同为由提出解除劳动合同。原告方提出三联化工清水河分公司作为用人单位并未解除与被告张用来的劳动关系，张用来也没有提交证据证实其曾向用人单位递交过的书面解除劳动合同关系的通知，劳动关系尚在存续期间，不存在支付解除劳动合同的经济补偿金情形。从庭审查明的情况和双方提交的证据看，原告方主张曾通知被告张用来返岗上班，张用来明确表示“不签订劳动合同就不干了”。张用来虽没有证据证实其递交过书面解除劳动合同通知，但其于2019年6月4日申请劳动仲裁，要求三联化工清水河分公司支付因解除劳动合同的经济补偿金及赔偿金。该申请书送达至三联化工清水河分公司时即已经起到“书面通知”的法律效力。原告到仲裁庭应诉时即称张用来系“主动离职”，由此可以看出原告三联化工清水河分公司对张用来辞职的意思表示知悉并认可，属于双方达成一致意见，故应当视为张用来作为劳动者通知用人单位解除劳动关系的意思表示有效送达，并发生法律效力，即双方的劳动关系已经解除。   三、关于原告三联化工清水河分公司作为用人单位应否向被告张用来支付经济补偿的问题。《劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十一条第一项规定终止固定期限解除劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定其他情形。本案被告张用来系依照《劳动合同法》第三十七条规定解除劳动合同关系，其要求用人单位支付经济补偿没有法律依据，故三联化工清水河县分公司无需向张用来支付经济补偿金。   被告张用来向清劳人仲裁委申请仲裁时还要求原告向其支付经济赔偿金17600元。清劳人仲裁委作出的清劳人仲字[2019]002号仲裁裁决书以张用来主动辞职，用人单位三联化工清水河分公司并未违法解除劳动合同为由驳回张用来提出的赔偿金的请求符合《劳动合同法》的相关规定，本院予以确认。   综上所述，用人单位接受劳动者提供的劳动，向劳动者支付相应的报酬，并对劳动者进行管理和技术培训指导，符合劳动关系的基本要件，应当认定双方成立劳动关系。劳动者在用人单位连续工作满一年，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，视为双方签订了无固定期限的劳动合同。劳动者与用人单位协商一致可以解除劳动合同。劳动者要求用人单位支付经济补偿金应当符合法定事由。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十七、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：   原告内蒙古三联化工股份有限公司清水河县分公司无需向张用来支付经济补偿金、赔偿金。   案件受理费10元，由被告张用来负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。   审 判 长 郭俊梅   人民陪审员 刘 宇   人民陪审员 孙 强     二O二O年四月一日   书 记 员 张 莉   附：相关法律规定   《中华人民共和国劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。   用人单位与劳动者协商一致，可以定了无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，处劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：   （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距离法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和地四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。   用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同。   《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条劳动者提前三十日以书面的形式通知用人单位，可以解除劳动合同，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。   《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：   （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十一条第一项规定终止固定期限解除劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定其他情形。   《最高人民法院》第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，故该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属于独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。   《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。   《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。