浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙01民终3893号 上诉人（原审原告）：新百伦贸易（中国）有限公司，住所地上海市长宁区长宁路890号1层F5、F6室。 法定代表人：WILLIAMTUNG，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苏和秦、张伟君，北京万慧达（上海）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新百伦（中国）体育用品有限公司，住所地福建省泉州台商投资区张坂镇玉前村山前328号。 法定代表人：林娜凤，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：乔**，浙江泽大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李为，浙江英普律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：琪尔特股份有限公司，住所地福建省晋江市陈埭镇湖中村南片区湖景商务大厦。 法定代表人：黄伟英，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：乔**，浙江泽大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李为，浙江英普律师事务所律师。 原审被告：韩满意，男，汉族，1979年7月8日出生，住安徽省淮北市社集区。 委托诉讼代理人：乔**，浙江泽大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲍婷婷，浙江泽大律师事务所实习律师。 上诉人新百伦贸易（中国）有限公司（以下简称新百伦贸易公司）因与上诉人新百伦（中国）体育用品有限公司（以下简称新百伦体育公司）、上诉人琪尔特股份有限公司（以下简称琪尔特公司）、韩满意商标侵权及不正当竞争纠纷一案，不服杭州铁路运输法院（2016）浙8601民初296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭于2017年8月21日、10月26日公开开庭进行了审理。新百伦贸易公司的委托诉讼代理人苏和秦、张伟君，新百伦体育公司、琪尔特公司共同委托诉讼代理人乔**、李为到庭参加诉讼。韩满意经本院传票传唤无正当年理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新百伦贸易公司上诉请求：撤销一审判决第三项、四项，改判新百伦体育公司、琪尔特公司连带赔偿其经济损失（包括为制止侵权所支出的合理费用）人民币480万元。事实和理由：一、新百伦体育公司、琪尔特公司具有明显故意妨碍举证的行为。新百伦贸易公司已经竭尽各种方式收集相关的证据材料，但琪尔特公司、新百伦体育公司在一审法院明确释明不提供其相关财务资料不利后果的情况下，仍然拒绝提供。二、本案应当适用举证妨碍规则和优势证据规则推定新百伦体育公司、琪尔特公司的侵权获利及其所承担的赔偿责任。鉴于新百伦体育公司、琪尔特公司持有其侵权行为相关财务资料却无正当理由不予提供，新百伦贸易公司提交的证据材料及主张侵权赔偿数额的计算方式具有合理性，足以证明新百伦体育公司、琪尔特公司的侵权获利不仅明显超过法定赔偿最高额，而且也明显超过新百伦贸易公司主张的赔偿数额。1、新百伦贸易公司提交的计算琪尔特公司、新百伦体育公司侵权获利的主要证据比较客观，足以证明被控侵权产品进货价格和销量等信息。琪尔特公司向当地税务部门提交的税务申报信息亦具有客观性。2、新百伦贸易公司所主张的计算方式具有合理性。依据公证购买过程中与被控侵权产品四个省份总代理商的谈话内容，计算出琪尔特公司与新百伦体育公司的侵权获利数额至少为人民币1亿2千万元。依据琪尔特公司的税务申报信息，计算出琪尔特公司与新百伦体育公司的侵权获利数额至少为人民币7,351,160.92万元。3、新百伦贸易公司支出了大量的合理开支，包括律师代理费、公证费及样品购买费等费用共计1,474,158.05元；一审法院关于新百伦贸易公司的律师费明显偏高的认定缺乏事实和法律依据。 新百伦体育公司与琪尔特公司共同答辩称：涉案商品不构成侵权。新百伦贸易公司已经提供了大量的证据证明相关事实，新百伦体育公司与琪尔特公司不需要暴露过多的营业秘密。一审法院按照法定赔偿的最高数额判决的赔偿金额偏高，新百伦贸易公司关于一审判决的赔偿金额偏低的上诉主张不能成立。 新百伦体育公司与琪尔特公司均上诉请求：撤销一审判决；驳回新百伦贸易公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由新百伦贸易公司承担。事实及理由：一、一审法院认定新百伦贸易公司为适格的原告错误，该公司的诉讼权利基础存在重大瑕疵。1、实体授权的内容不明。《授权书》和《情况说明》对《许可协议》和《经销协议》内容的引述属证人证言和当事人陈述，且证人与本案有直接的利害关系。引述授权的商标内容不清，不可能包含新百伦贸易公司在本案主张的“”标识。新百伦贸易公司没有合理理由在注册商标以外再获得其他的“商品名称和标志”的实体授权，其未能出示《许可协议》和《经销协议》的原件，应推定该两份协议内容对其证明目的不利。2、诉权的授予超越了实体权利许可范围。新百伦贸易公司无证据证明新平衡公司2007年11月1日与新百伦贸易公司签订《许可协议》时已经享有知名商品特有装潢的权益，以及第5942394号商标专用权。如果认为《确认备忘录》是对诉权的授予，那么《确认备忘录》签署之前新百伦贸易公司没有诉权，其诉讼行为亦属无效。3、基于新百伦贸易公司与商标权人新平衡公司之间的关系和合作方式，其商标许可不是商标法意义上的许可，所谓的特有装潢的许可也不是真正的使用许可，新百伦贸易公司不可能产生诉权。二、一审法院认定新百伦贸易公司商品使用“”标识构成知名商品特有装潢错误。1、新百伦贸易公司提供的证据不足以证明其销售的运动鞋达到了本案需要的知名度，涉案商品的知名度达不到本案要求的全部地域范围。2、新百伦贸易公司和一审判决均将“”标识表述为“大写、粗体的英文“”字母标识”，该表述是错误。“”应称为大写、空心、斜体“”字母。新百伦贸易公司主张的“在鞋两侧突出使用了”字母标识的装潢不构成特有装潢。3、一审判决援引采信的在先判决，均不足为据。本案援引的两个在先判决，相距时间较长，最多只能作为参考；前后两案当事人的诉辩主张和举证均存在诸多不同，可能导致审判机构做出不同的事实认定。本案直接援引在先判决违反了有关司法解释的精神，两个在先判决对本案不具有参照意义。两个在先案件中，新平衡公司主张权利的标识是一个具体构图不明确的“N”标识，并不是本案明确主张的“”标识；“”标识在NewBalance运动鞋中使用的比例很小，前案根本不具有参考意义。三、一审法院认定新百伦体育公司与琪尔特公司在涉案商品上使用“N”字母商标与新百伦贸易公司“”字母商标构成近似错误。1、新百伦贸易公司主张的第5942394号注册商标专用权的范围应严格以核准注册的“”图案为限。一审判决把经过图形化处理的空心““偷换成了标准斜粗体的“”，将属于公有领域的标准单字母符号以特有装潢和注册商标的形式授予了新平衡公司，比对的起点已然错误。2、从“N”形商标的布局，以及商标取得注册的理由考虑，第5942394号注册商标禁止权的范围应受到严格的约束，稍有不慎就有可能侵入公有领域或他人的私权领域。3、新百伦体育公司与琪尔特公司商品使用的商标与第5942394号注册商标，不构成近似。新百伦体育公司与琪尔特公司在第25类运动鞋类似商品上核准注册的第845632号、第8520182号、第13535428号、第14730910号、第14730986号商标含有显著“N”字母标识，涉案商品中使用的“N”字母商标系在上述注册商标显著部分“N”字母基础上的优化改良。如果新百伦贸易公司认为“N”字母商标与其“”字母近似或冲突，侵犯其注册商标专用权或其他权利，可以经行政程序解决，而不是提起民事诉讼。如果如一审判决，因为新百伦体育公司与琪尔特公司不规范使用自己的注册商标导致了实际使用的商标与第5942394号注册商标近似，那么也是因为一审法院首先偷换了第5942394号注册商标图案，用来与被控侵权商标比对的根本就不是注册的“”图案。一审判决对双方在此对当事人采用了双重标准。四、一审法院认定新百伦贸易公司同时享有知名商品特有装潢和注册商标专用权错误。反不正当竞争法及司法解释没有将知名商品的特有名称、包装、装潢规定为一项知识产权权利，只能说反不正当竞争法中的若干权益具有知识产权的属性，但它们绝不是经法律授权的类型化的知识产权。一审判决认定知名商品的特有名称、包装、装潢权系反不正当竞争法及司法解释明确规定的一项知识产权权利错误；认定其与商标权分属彼此独立的产权类型则是进一步的错误。通行观点认为知名商品的特有名称、包装、装潢本质上是未注册商标，是商标法规范的补充，而不是“独立”的产权类型。当知名商品的特有名称、包装、装潢上升为注册商标时，没有必要保持特有名称、包装、装潢这一补充性的权益。五、一审法院对新百伦贸易公司证据保全公证存在显而易见的重大违法视而不见。新百伦贸易公司提交的大量公证证据存在公证申请人不是真正当事人而是代理机构，违反了我国公证法和司法部《公证程序规则》相关规定。本案还存在司法鉴定报告的出具单位与发票显示的收费单位不一致情形。六、一审法院适用法定赔偿按最高额判定新百伦体育公司与琪尔特公司承担巨额赔偿缺乏事实与法律依据，且未对侵犯商标和知名商品特有装潢做出各自应多少损失或获利的区分。新百伦贸易公司的律师费及合理支出亦明显偏高。综上，如果一审判决生效，新平衡公司及新百伦贸易公司将取得两项超越法律的授权，一是将第5942394号注册商标专用权的图案由“”扩大到标准字体的“”字母，随之其禁止权的范围也将得到大幅度的扩展；二是新平衡体育公司在“”标志获准商标注册后仍继续享有知名商品的特有名称、包装、装潢权。 新百伦贸易公司答辩：一、新百伦体育公司与琪尔特公司主张一审判决认定新百伦贸易公司主体资格适格错误的上诉理由不能成立。1、一审判决根据《授权书》和《确认备忘录》，并结合新百伦贸易公司在销售、宣传和推广等商业活动中持续使用“N”字母的客观标志的事实认定新百伦贸易公司是“N”字母标志的普通被许可使用人，其起诉经过新平衡公司授权，系一审适格原告，具有事实根据。2、《授权书》既明确了许可使用的商业标志包括“NewBalance”，“NB”和“N”商标、商品名称和标志,也明确了许可使用的商品包括鞋子、衣服和配件，更明确了许可使用的行为包括生产、包装或者安排生产和包装，以及在中国境内进口、出售和分销。《确认备忘录》还进一步确认了经许可使用的商业标识包括使用在运动鞋两侧的“N”字母装潢标志和“N”字母商标的含义一致。3、未注册商标作为商标许可使用的标的在国内外商业实践中是个普遍的现象,法律也不禁止未注册商业标识的许可使用。新百伦体育公司与琪尔特公司上诉称新百伦贸易公司与新平衡公司之间装潢和商标的许可使用不属于商标法意义上的许可使用，新百伦贸易公司不可能产生诉权没有法律依据。二、新百伦体育公司与琪尔特公司关于一审判决认定“N”字母标志构成知名商品特有装潢认定错误的上诉主张与事实和法律不符。1、新百伦贸易公司提供了大量的使用、宣传和推广的证据，充分证明了使用于运动鞋两侧的“N”字母装潢已经成为相关公众识别和区别商品来源的显著特征，构成知名商品特有的装潢。2、新百伦贸易公司自始至终主张保护的是使用于运动鞋两侧的大写、粗体、倾斜的“N”字母装潢，这个字母装潢经过长期使用，在相关公众中已获得知名度，可以获得反不正当竞争法的保护；也已经申请商标注册并获准。无论是作为特有装潢还是作为注册商标，这个标识的特征就是“大写、粗体的英文N字母。3、知名商品特有包装装潢确实是动态的，但是，除非有相反证据证明知名度的降低或者显著特征的退化，一般来说，一个商业标识只会随着使用时间的增加而越发具有知名度和更强的显著性。新百伦贸易公司提供的证据进一步证明使用于运动鞋两侧的“N”字母装潢已经成为相关消费者识别和区别NewBalance运动鞋的显著特征，构成知名商品特有的装潢，一审法院并非仅仅依据在先判决的结论作出判断。3、在先判决不仅认定新百伦贸易公司使用在运动鞋上的“N”商业标识通过反复长期的宣传使用，事实上成为区分新平衡公司的运动鞋产品与其他企业运动鞋产品的重要商业标识，已经具备了反法所要求的“特有性”要件；而且也认定新平衡公司是“全球知名运动鞋”生产企业，也无疑已经具备反法所要求的“知名商品”要件。因此，一审法院认为上述判决已经认定本案涉案的“N”字母装潢构成“知名商品特有装潢”并没有歪曲该判决的本意。三、新百伦体育公司与琪尔特公司主张其使用7684被控侵权“”字母装潢与新百伦贸易公司的“N”字母装潢和“N”字母商标不构成近似，与事实不符。1、新百伦贸易公司本案中请求保护的知名商品特有装潢是使用在运动鞋两侧的“N”字母装潢，请求保护的注册商标是第5942394号“N”字母商标。由于一审判决认定“N”字母装潢和“N”字母商标都整体呈现为粗体、大写的“N”字母，故在判决书将两商业标识共同指代为“”字母标志。所以，一审判决既没有偷换“N”字母，更不存在对比起点错误一说。2、NewBalance运动鞋早在20世纪70年代就在运动鞋的两侧使用“N”字母标志。1981年，显著部分为“N”字母的第175151号商标就被中国商标局核准注册，最迟于1995年就开始在中国市场使用。其他所谓在中国市场“布局”的“N”形商标都是抢注新平衡公司在先注册和使用的“N”字母商标和装潢而形成的局面。新百伦体育公司与琪尔特公司主张限制第5942394号注册商标禁止权的范围，其实质就是要求法院放任这种恶意抢注和制造市场混淆的行为。3、新百伦体育公司与琪尔特公司主张使用的被控侵权“”装潢属于对琪尔特公司的有关注册商标的使用，故不构成侵权的理由不能成立。被控侵权装潢整体视觉效果也呈现为一个大写、粗体的“”标志，与字母装潢和商标的整体视觉效果完全一致或高度近似；使用在被控侵权产品侧面的被控侵权装潢的比例大小乃至倾斜角度都与“NewBalance”运动鞋上的“”字母装潢完全一致。4、新百伦体育公司与琪尔特公司主张使用的被控侵权“”装潢属于对琪尔特公司的有关注册商标的合法使用亦与事实不符。琪尔特公司的有关注册商标与被控侵权标识存在巨大的差异，其商标的显著识别特征是通过黑白颜色的对比来突出体现标识中间的黑色鸟形状图案。被控侵权标识上没有任何颜色差别的对比，没有体现琪尔特相关商标的显著识别特征，反而是整体上呈现出与“”字母标志完全一致或高度近似的视觉效果。故被控侵权“”装潢并非对琪尔特公司注册商标的使用。四、新百伦体育公司与琪尔特公司关于一审判决认定“”字母标志同时享有知名商品特有装潢权和注册商标专用权的认定与有关在先生效判决认定相冲突的上诉理由属于认识错误，既把不同的案情混为一谈，又错误理解了上述在先判决的本意。1、与最高人民法院在（2013）民提字第102号判决书中表达的意见不冲突。本案中，“”字母装潢权的形成时间远远早于“”商标被核准注册的时间，故一审判决同时保留在先的“”特有装潢权和之后的“”商标权的认定与上述司法判例并不相悖。2、与最高人民法院在《关于“荣华月饼”是否为知名商品特有名称等有关问题的复函》中表达的意见不冲突。本案中，“”字母装潢、商标都是新百伦贸易公司一方享有的权利或权益，两个权益和权利有延续性，是先后依据不同的法律加以保护，不存在相互之间排斥或对抗的问题。3、与北京高院（2016）京行终3674号行政判决书的有关事实认定不冲突，该案与本案证明构成知名商品的证据存在显著的区别，故一审判决根据新百伦贸易公司在本案中提供的证据认定“”字母装潢构成知名商品特有装潢与该案判决所作出的认定不冲突。五、新百伦体育公司与琪尔特公司对于公证当事人资格的限缩解释没有法律依据，故其据此主张的新百伦贸易公司在一审提供的公证证据属于重大违法证据的上诉理由不能成立。六、对新百伦体育公司与琪尔特公司针对一审判决确定的赔偿数额提出的上诉主张答辩意见详见新百伦贸易公司针对该项判赔提出的上诉的意见。综上，新百伦体育公司与琪尔特公司的上诉理由均不能成立，请求予以驳回。 新百伦贸易公司向一审法院起诉请求判令：1、新百伦体育公司和琪尔特公司立即停止在其生产、销售的运动鞋上使用“N图形”标志的不正当竞争和商标侵权行为；立即停止使用并销毁任何展示前述带有“N图形”标志的运动鞋产品的宣传材料。2、韩满意立即停止销售新百伦体育公司和琪尔特公司所生产的带有“N图形”标志运动鞋的不正当竞争和商标侵权行为。3、新百伦体育公司和琪尔特公司连带赔偿新百伦贸易公司经济损失（包括为制止侵权所支出的合理费用）人民币480万元。四、韩满意赔偿新百伦贸易公司经济损失（包括为制止侵权所支出的合理费用）人民币10万元。 一审法院认定事实如下： 一、关于“”标志的许可使用及第5942394号“”商标注册及许可使用情况 新百伦贸易公司成立于2006年12月27日，是新平衡体育公司运动产品在中国的总代理商，经营范围包括：从事各类鞋、服装、包及其他运动相关产品及休闲衣着产品的进出口、批发、零售和佣金代理（拍卖除外）及售后服务等相关配套业务。 新平衡体育公司前身为新平衡运动鞋公司，于1970年1月1日在美利坚合众国马萨诸塞州成立，2015年7月27日通过公司章程修订案更名为新平衡体育运动公司，是全球知名的运动鞋制造企业。 1983年，新平衡体育公司经商标局核准，在第25类（鞋）商品上注册了第175152号“（NB）”商标、第175153号“（NewBalance）”商标，上述商标经核准续展注册现均在有效期内。2007年3月14日，新平衡公司向商标局申请注册第5942394号“”商标（以下简称“”商标），核定使用在25类运动鞋商品上。2010年8月6日，商标局刊登“”商标初审公告。案外人泉州纽巴伦（中国）有限公司向商标局提出异议申请。2012年9月11日，商标局作出（2012）商标异字第51896号《“N”商标异议裁定书》，裁定泉州纽巴伦（中国）有限公司异议理由成立，商标不予核准注册。新平衡公司不服提出异议复审申请。2014年3月10日，国家工商总局商标评审委员会（以下简称商评委）作出商评字（2014）第018155号《关于第5942394号“N”商标异议复审裁定书》，认定泉州纽巴伦（中国）有限公司的异议理由不成立，商标申请应当予以注册。2014年11月28日商标局在第1433期《商标公告》上发布了第5942394号“”商标注册公告。2015年3月6日，商标局于第1446期《商标公告》第11463页上发布了第5942394号“”商标在第1433期公告的注册公告无效。泉州纽巴伦（中国）有限公司不服该复审裁定向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，北京市第一中级人民法院经审理作出（2015）一中行（知）初字第430号行政判决书，驳回了泉州纽巴伦（中国）有限公司的诉讼请求。泉州纽巴伦（中国）有限公司不服提起上诉，北京市高级人民法院于2016年8月17日作出（2015）高行(知)终字第3348号行政判决，认定泉州纽巴伦（中国）有限公司的异议不成立，“”商标应当予以注册。2016年9月13日，商标局于第1519期《商标公告》第18593页上发布了“”商标核准注册的公告，该商标注册专用期限自商标初步审定公告三个月期满之日起算，即2010年11月7日至2020年11月6日。2017年1月6日，商标局核准了“”商标注册人新平衡公司名称和地址的变更，变更后的注册人名称为新平衡体育运动公司，地址为美国马萨诸塞州波士顿格氏次街100号。 新平衡体育公司于2016年5月30日出具的《授权书》确认，新百伦贸易公司于2007年11月1日与新平衡公司签订了《许可协议》和《经销协议》，经新平衡公司授权在中国境内非独占使用“NewBalance”、“NB”和“N”等商标、商品名称和标识（以下统称为“被许可标识”）来生产、包装、或者安排生产和包装鞋子、衣服和配件，以及拥有在中华人民共和国境内进口、出售和分销带有被许可标识的鞋子、衣服和配件的权利。新平衡公司还明确授权新百伦贸易公司对任何侵犯新平衡公司就被许可标识享有的权利和权益——包括但不限于注册商标专用权、知名商品特有名称、包装、装潢等权利和利益——的自然人、法人和其他组织单独或与新平衡公司共同提起诉讼。新平衡体育公司和新百伦贸易公司于2016年12月22日达成《关于商标、商品名称及商品装潢许可使用的确认备忘录》，再次确认新平衡体育公司授权新百伦贸易公司非独占使用的商标包括第175152号“（NB）”商标、第175153号“（NewBalance）”商标和新平衡体育公司于2007年3月14日申请注册并于2016年9月13日获准注册的5942394号““商标。 二、关于“”字母标志的使用及其知名度 新平衡体育公司生产的“NewBalance”运动鞋在鞋两侧中央位置靠近鞋带处（以下简称鞋两侧）突出使用了大写、粗体的英文“”字母标志（以下简称“”字母标志）。根据《SIZE尺码》2014年7月的杂志中关于”NewBalance”运动鞋的宣传文章，“NewBalance”运动鞋在至迟自20世纪70年代就开始推出鞋两侧带有“”字母标志运动鞋，比如1976年推出的M320女子跑鞋，1979年推出的620跑鞋。 根据上海市第二中级人民法院在（2012）沪二中民五（知）终字第26号民事判决书所认定的事实，新平衡体育公司的“NewBalance”运动鞋自1995年开始即在中国境内进行生产销售。浙江省杭州市中级人民法院在（2004）杭民三初字第393号民事判决中，以及上海市第二中级人民法院在（2012）沪二中民五（知）终字第26号民事判决中，先后认定“NewBalance”运动鞋在2005年和2012年就已构成知名商品。（2015）高行（知）终字第3348号行政判决书中认定新平衡体育公司的“”标志在一般消费者中已经与该公司的运动鞋产品建立了特定的联系。根据（2015）粤高法民三终字第444号民事判决书中认定的事实，新百伦贸易公司通过专卖店、天猫商城、京东商场和销售专柜等多个渠道对“NewBalance”运动鞋进行了大规模的销售。《第一财经杂志周刊》在2014年47期杂志上刊登的《NewBalance重生记》文章中显示，“NewBalance”运动鞋专卖店的数量截至2013年底已达到800多家，截至2014年12月8日已超过1600家。（2016）沪徐证经字第5993号公证书公证的“NewBalance”官网上门店查询显示：截至本案起诉时，“NewBalance”运动鞋专卖店的数量已经达到2675家，覆盖中国境内31个省自治区直辖市的588个城市。新百伦贸易公司提交的2008年至2015年的审计报告显示：其中2008年的主营业务收入就超过2亿，之后持续增长，2014年的主营业务收入达到人民币2,814,523,432.53元，2015年的主营业务收入达到人民币4,694,113,958.21元左右。2013至2015年的新百伦贸易公司审计报告显示其广告支出分别为人民币89,531,015.93元，210,061,095.16和288,828,972.56元。根据新百伦贸易公司提交的67份报刊杂志显示：2008年7月至2016年6月期间，新百伦贸易公司在《SIZE尺码》、《男人风尚》、《生活报》、《新京报》、《大周末》等报刊杂志上投放大量关于“NewBalance”运动鞋的广告和宣传报道，这些报道大量突出了“NewBalance”运动鞋两侧的“”字母标志。新百伦贸易公司提交的（2016）沪徐证经字第8634号公证书公证了相关271篇网络宣传报道，上述报道显示：在2011年至2015年期间，环球鞋网、搜狐网、新浪网、中国服装网等网络媒体对“NewBalance”运动鞋进行了大量宣传和报道，并且突出展示了鞋两侧“”字母标志。根据新百伦贸易公司提供的58个视频连接显示：2013年至2016期间，优酷网、腾讯网等中国主流视频网站里上有大量对“NewBalance”运动鞋进行广告视频宣传，上述视频均突出展示了“NewBalance”运动鞋鞋两侧“”字母标志。根据（2016）沪徐证经字第7478号公证书及附件显示：在2014年至2015年期间，新百伦贸易公司在广州、北京、上海、南京、重庆、武汉、沈阳等全国一线城市投放大量的户外广告，包括机场电子屏和墙纸广告、地铁灯箱广告、大厦电子屏幕广告、公交站台广告等，这些户外广告均突出展示了“NewBalance”运动鞋鞋两侧“”字母标志。 三、关于琪尔特公司和新百伦体育公司的基本情况及商标注册情况 新百伦体育公司成立于2015年1月26日，注册资本为5000万元，核定的经营范围包括从事体育用品、服装、鞋帽及化工产品（不含危险）、文具用品的批发零售等。新百伦体育公司设立时，法定代表人为执行董事兼总经理林幼玲；美国新百伦国际有限公司是其唯一股东。同时，美国新百伦国际有限公司的唯一股东和董事为林幼玲。琪尔特公司成立于2010年7月7日，注册资本为5000万元，核定的经营范围包括生产鞋、服装、鞋底、运动防护用具等；对鞋、服装、运动用品及材料的研发；批发、零售等。琪尔特公司先后荣获2012年品牌中国金谱奖、中国童鞋品牌十强、2012-2013年度最佳设计风格大奖、泉州市电子商务协会第一届理事会副会长单位、第三届福建省鞋业行业协会副会长单位、2016里约奥运会突尼斯代表团运动装备赞助商等荣誉称号。2016年12月19日，经工商部门核准，琪尔特有限公司更名为琪尔特股份有限公司。 琪尔特公司受让取得第845632号“”注册商标。该商标核定使用在第25类运动鞋、鞋、旅游鞋、靴等商品上。经续展，注册有效期自1996年6月7日至2026年6月6日。2010年1月7日，海南琪尔特投资有限责任公司向商标局申请注册第8520182号“”商标，经核准，该商标核定使用在第25类服装、运动鞋、婴儿全套衣、足球鞋等商品上，注册有效期自2012年2月21日至2022年2月20日；2013年5月13日，经商标局核准，琪尔特公司受让取得第8520182号“”商标。2014年1月7日，新平衡公司向商评委提出对第8520182号“”商标提出无效宣告/撤销注册申请，商评委作出商评字[2015]第27415号无效宣告请求裁定书，裁定维持第8520182号“”商标的注册。新平衡体育公司不服该裁定，后提起行政诉讼。2016年5月10日，北京知识产权法院作出（2015）京知行初字第3915号行政判决，认定“”商标与新平衡体育公司的商标使用在各自指定的相同或类似商品上，可能使相关公众对其来源产生混淆或者误认，判决撤销商评委[2015]第27415号无效宣告请求裁定书。该行政判决作出后，琪尔特公司不服该行政判决，于2016年5月26日向北京市高级人民法院提交上诉，其在上诉答辩状称“”商标的设计来源于“”，呈现的是一个“抽象鸟图形”。2016年10月25日，北京市高级人民法院作出的（2016）京行终3697号行政判决认定，虽然“”商标外框呈现大写字母“N”的形态，但内部线条组合后的整体视觉效果与新平衡体育公司的商标差异明显，且构图手法、设计风格存在较大区别。北京市高级人民法院最终判决撤销北京知识产权法院（2015）京知行初字第3915号行政判决，维持“”商标的注册。2015年1月28日，琪尔特公司获得第13535428号“”商标注册，有效期自2015年1月28日至2025年1月27日。除上述商标外，琪尔特公司还系第14730986号“”商标以及第14730910号“”商标的权利人，该两商标核定使用在第25类服装、婴儿全套衣、游泳衣、舞衣、鞋、帽等商品上，注册有效期自2015年6月28日至2025年6月27日。 2015年10月13日，琪尔特公司与新百伦体育公司签订《商标使用许可合同》，约定：琪尔特公司将其第7976197号“Newbunren”注册商标无偿许可新百伦体育公司使用，许可期限自2015年10月13日起至2021年1月6日止。2015年3月1日，琪尔特公司与新百伦体育公司签订《商标使用许可合同》，约定：琪尔特公司将其第13535428号“”注册商标无偿许可新百伦体育公司使用，许可期限自2015年3月1日起至2025年1月27日止。2015年6月28日，琪尔特公司与新百伦体育公司签订《商标使用许可合同》，约定：琪尔特公司将其第14730986号“”商标注册商标无偿许可新百伦体育公司使用，许可期限自2015年6月28日起至2025年6月27日止。同日，琪尔特公司与新百伦体育公司签订《商标使用许可合同》，约定：琪尔特公司将其14730910号“”商标注册商标无偿许可新百伦体育公司使用，许可期限自2015年6月28日起至2025年6月27日。 商评委作出的《关于第7976207号“”商标无效宣告请求裁定》认定：第7976207号“”商标与第175151号、第3933149号、第4308423号、第4170999号引证商标在表现形式、视觉效果、构图设计等方面存在一定区别，未构成近似商标，不致引起消费者的混淆误认，遂认定新平衡体育公司申请无效理由不成立。（2016）京行终3674号、3697号行政判决亦认定：第7976207号“”诉争商标的整体外观虽然与大写字母“N”相近，但其更容易被相关公众识别为图形商标，在整体视觉效果、表现形式及构图设计等方面均与新平衡体育公司主张的第175151号、第3933149号、第4308423号、第4170999号引证商标区别明显，相关公众在施以一般注意力，隔离观察时能够将其区分开来，遂驳回了新平衡体育公司的诉讼请求。（2016）京行终3697号行政判决认定：第8520182号“”诉争商标的整体外观虽然与大写字母“N”相近，但其更容易被相关公众识别为图形商标，在整体视觉效果、表现形式及构图设计等方面均与新平衡体育公司主张的第175151号、第3933149号、第4308423号、第4170999号引证商标区别明显，相关公众在施以一般注意力，隔离观察时能够将其区分开来，遂驳回了新平衡体育公司的诉讼请求。 商标局于2011年1月7日核准“Newbunren”商标注册，注册号为：7976197，核定使用的商品包括服装、运动鞋等商品，专用期限为2011年1月7日至2021年1月6日。该商标先后于2015年3月、11月进行两次转让，最终经商标局核准，第7976197“Newbunren”商标注册人变更为新百伦体育公司。 四、关于被诉侵权产品的生产、销售情况 2016年7月1日，北京万慧达（上海）律师事务所向上海市徐汇公证处申请对前往位于浙江省杭州市江干区下沙经济技术开发区四号大街新美商城1层，招牌为“Newbunren”字样的店铺购买商品的行为及过程办理保全证据公证。新百伦贸易公司的委托代理人在该店铺内购买“Newbunren”运动鞋两双，并现场取得“总统慢跑鞋儿童春季产品手册一本”、销售单及《浙江省国家税务局通用机打发票联》各一张。前述物品均经公证处封存后由申请人带回。申请人还对销售地点情况进行了拍照。2016年7月4日，上海市徐汇公证处出具了（2016）沪徐证经字第5609号公证书。经当庭查看，封存的发票上显示销售方的名称为韩满意，销售方地址为杭州新美商城1层107号。同时，公证书照片显示该店铺陈设了“新百伦体育公司特许加盟经销商”字样立牌。公证购买的“Newbunren”运动鞋两侧均使用了“”标志；鞋盒的底部和吊牌上均有“制造商：琪尔特公司”“总经销：新百伦体育公司”字样；产品手册上展示了大量鞋两侧带有被控的“”图形标志的运动鞋图片，并配有“AMERICANCLASSICAL”、“美式经典”字样。 2016年6月24日，经北京万慧达（上海）律师事务所申请，中华人民共和国上海市徐汇公证处对前往浙江省杭州市江干区华贸鞋城店店铺招牌为“Newbunren”字样的店铺购买商品的行为及过程进行了证据保全公证。申请人的代理人在前述店铺以普通消费者的身份购买了运动鞋四双，并现场取得“2016秋季产品型录”产品手册一份、收款凭证及“李文熊”名片各一张。2016年6月27日，上海市徐汇公证处出具（2016）沪徐证经字第5293号公证书。经当庭查看，公证购买的“Newbunren”运动鞋两侧均使用了“”标志；鞋盒的底部和吊牌上均有“制造商：琪尔特公司”、“总经销：新百伦体育公司”；运动鞋脚后上使用了“Newbunren”商标，产品手册上展示了大量鞋两侧带有“”图形标志的运动鞋图片，并配有“AMERICANCLASSICAL”、“美式经典”字样。该产品宣传册上载明出品方：新百伦体育公司，生产商＆销售商：新百伦体育公司。 庭审中，琪尔特公司、新百伦体育公司确认上述二份公证被控侵权运动鞋系琪尔特公司生产，由新百伦体育公司总经销。 公证部门根据新百伦贸易公司申请在全国12个省份针对被控“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”运动鞋的购买和对购买交谈内容的录音进行了公证，并出具相应的公证书。具体包括：（2016）沪徐证经字第4889号公证书载明，新平衡体育公司的委托代理人以普通消费者身份至上海市上海鞋都“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”店铺购买“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”运动鞋；根据公证书附件的照片，店铺内有带有“ＮＢ574”、“ＮＢ580”的产品展示货架。公证购买的“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”运动鞋两侧均使用了“”标志；鞋盒的底部和吊牌上均有“制造商：琪尔特公司”“总经销：新百伦体育公司”字样，运动鞋脚后上使用了“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”商标。公证购买获取的“总统慢跑鞋2016春季产品型录”产品手册中大量展示了两侧使用了“”标志的“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”运动鞋，并配有“ＡＭＥＲＩＣＡＮＣＬＡＳＳＩＣＡＬ”、“美式经典”字样。该产品宣传册上载明出品方：新百伦体育公司，生产商＆销售商：新百伦体育公司。（2016）沪徐证经字第4890号公证书载明，新平衡体育公司的委托代理人以普通消费者身份至上海市松江区“鹿都国际购物广场”内“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”店铺购买“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”运动鞋；公证购买的“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”运动鞋两侧均使用了“”标志；鞋盒的底部和吊牌上均有“制造商：琪尔特公司”“总经销：新百伦体育公司”字样，运动鞋脚后上使用了“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”商标。（2016）云昆明信证经字第33954号公证书载明，新平衡体育公司的委托代理人以普通消费者身份至昆明市交叉口门头标志“嘉悦购物公园”“沃尔玛”等字样商场一楼的门头标志为“Ｎ”、“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”等字样的店铺内购买了“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”运动鞋；公证购买的“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”运动鞋两侧均使用了“”标志；鞋盒的底部和吊牌上均有“制造商：琪尔特公司”“总经销：新百伦体育公司”字样，运动鞋脚后上使用了“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”商标。 （2016）京东方内民证字第08830号公证书载明，新平衡体育公司的委托代理人以普通消费者身份至内蒙古自治区呼和浩特市，门头标志为“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”店铺购买运动鞋；公证购买的“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”运动鞋两侧均使用了“”标志；鞋盒的底部和吊牌上均有“制造商：琪尔特公司”“总经销：新百伦体育公司”字样，运动鞋脚后上使用了“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”商标。（2016）沪徐证经字第9320号公证书载明，新百伦贸易公司的委托代理人至四川省成都市附近招牌显示有“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”、“新百伦体育公司”购买了“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”运动鞋；公证购买的“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”运动鞋两侧均使用了“”标志；鞋盒的底部和吊牌上均有“制造商：琪尔特公司”“总经销：新百伦体育公司”字样，运动鞋脚后上使用了“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”商标。（2016）粤广海珠第29440号公证书载明，新平衡体育公司的委托代理人至广州市越秀区招牌带有“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”、“新百伦体育公司”的商店购买运动鞋的；公证购买的“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”运动鞋两侧均使用了“”标志；鞋盒的底部和吊牌上均有“制造商：琪尔特公司”“总经销：新百伦体育公司”字样。（2016）京东方内民证字第16030号公证书载明，新平衡体育公司的委托代理人至北京丰台区红门鞋城二层，门头标志为“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”、“新百伦体育公司”的店铺购买运动鞋；公证购买的“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”运动鞋两侧均使用了“”标志；鞋盒的底部和吊牌上均有“制造商：琪尔特公司”“总经销：新百伦体育公司”字样，运动鞋脚后上使用了“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”商标。根据公证书附件的照片，该店铺内陈列有带有“ＮＢ999”字样的产品货架。（2016）京长安内经字第29179号公证书载明，新百伦贸易公司的委托代理人至河北省石家庄市家带有“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”、“新百伦体育公司﹒河北／天津运营中心”的字样公司购买运动鞋。公证购买的“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”运动鞋两侧均使用了“”标志；鞋盒的底部和吊牌上均有“制造商：琪尔特公司”“总经销：新百伦体育公司”字样，运动鞋脚后上使用了“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”商标。 （2016）京长安内经证字第29180号公证书载明，新百伦贸易公司的委托代理人至山西省太原市三江源运动服装专业市场内门头带有“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”字样的店铺内购买运动鞋。公证购买的“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”运动鞋两侧均使用了“”标志；鞋盒的底部和吊牌上均有“制造商：琪尔特公司”、“总经销：新百伦体育公司”字样，运动鞋脚后上使用了“ＮｅｗｂｕｎｒｅｎＲ”商标。其中四份公证书的内容还包括被告新百伦体育公司在安徽、四川、湖南和山东销售运营中心工作人员对相应省份销售“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”专卖店数量和月销售额情况叙述的录音公证。（2016）沪徐证经字第9318号公证书载明，新百伦贸易公司的委托代理人至安徽省合肥市显示“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”、“新百伦体育公司安徽运营中心”字样的店铺购买带有“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”运动鞋并与店铺工作人员交谈。公证购买的“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”运动鞋两侧均使用了“”标志；鞋盒的底部和吊牌上均有“制造商：琪尔特公司”“总经销：新百伦体育公司”字样，运动鞋脚后上使用了“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”商标。根据新百伦贸易公司委托代理人与安徽运营中心的工作人员的交谈公证录音，该安徽运营中心是从2015年底拿到安徽省总代理资格，目前有20多家直销店。直销店的拿货价为吊牌价的3.5折。经营好的店铺在淡季的月销售额在5万到6万左右，经营好的店铺半个月的销售就有10万元。（2016）沪徐证经字第9319号公证书载明，新百伦贸易公司的委托代理人至四川省成都市外部标志带有“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”、“新百伦体育公司四川运营中心”字样的场所内与工作人员交谈。根据录音公证的内容，该店铺系新百伦体育公司成都运营中心，负责川渝地区的代理，在四川境内一年时间发展了共140多家直销店，销售带有“”标志的“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”运动鞋。加盟店的拿货价为“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”运动鞋吊牌价的3.2折到3.8折，售价规定不低于吊牌价的8折，月销售额大约为20多万元； （2016）沪徐证经字第10239号公证书载明，新百伦贸易公司的委托代理人至湖南省株洲市建设南路九十九号九天国际广场鞋业内衣市场中3281号招牌显示为“Newbunren”的店铺购买运动鞋并于工作人员进行交谈。公证购买的“Newbunren”运动鞋两侧均使用了“”标志；鞋盒的底部和吊牌上均有“制造商：琪尔特公司”“总经销：新百伦体育公司”字样，运动鞋脚后上使用了“Newbunren”商标。根据公证录音的内容，该店铺为新百伦体育公司湖南运营中心，是湖南省的总代理，目前在湖南地区有60多家直销店。这些直销店的拿货价为“Newbunren”运动鞋吊牌价的3.5折到3.8折，售价为吊牌价的8.8折。这60多家直销店的月销售额不等，好的店铺一个月可以达到60万元，普通店铺的月销售额也达到十几万。（2016）京东方内民证字第16031号公证书载明，新平衡体育公司的委托代理人至山东省济南市天桥区众鑫国际大厦一层，门头标志为“Newbunren”“新百伦体育公司”的店铺购买运动鞋并与店铺工作人员进行交谈。公证购买的“Newbunren”运动鞋两侧均使用了“”标志；鞋盒的底部和吊牌上均有“制造商：琪尔特公司”“总经销：新百伦体育公司”字样，运动鞋脚后上使用了“Newbunren”商标。该公证书的附件照片显示，店铺内产品货架上有“NB580”字样。根据新百伦贸易公司代理人与该店铺工作人员的交谈过程的同步公证录音，该店铺为新百伦体育公司山东运营中心，是山东地区的总代理，在山东地区共有100多家直销店。这些加盟直销店的拿货价为“Newbunren”运动鞋吊牌价格的5.5折； 根据（2016）沪徐证经字第5850号公证书及附件和福建中证司法鉴定中心［2016］数检字第368号（3）、（4）、（5）司法鉴定报告的内容及附件光盘，新百伦体育公司注册的中文官方网站网址为“ｗｗｗ.ｎｅｗ-ｂｕｎｒｅｎ.ｃｎ”，英文官方网站网址为“ｗｗｗ.ｎｅｗ-ｂｕｎｒｅｎ.ｃｏｍ”，琪尔特公司官方网站网址为××”。前述三个网站的负责人均为林幼玲。新百伦体育公司的官网上展示有大量不同型号、款式的鞋两侧带有“”标志的“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”运动鞋2015年秋冬季和2016年春夏季产品，并配有“ＡＭＥＲＩＣＡＮＣＬＡＳＳＩＣＡＬ”宣传字样。同时宣传新百伦体育公司在浙江、广东、北京、河北等全国11省份设立“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ”运动鞋产品运营中心，并有联系电话和地址信息。在琪尔特公司官网首页，点击页面中带有“Ｎｅｗｂｕｎｒｅｎ小总统”字样的图标，页面跳转至新百伦体育公司的英文官方网站。 上海市徐汇公证处根据新平衡体育公司委托代理人申请进行了微信证据保全公证，并出具了（2016）沪徐证经字第5851号公证书及（2016）沪徐证经字第10429号公证书。该两份公证书表明，“Newbunren”、“Newbunren-kids”是新百伦体育公司的官方微信号。新百伦体育公司在其微信公众号发布的文章显示其在全国包括河北、山东、河北、北京、四川等12省至少设立38家专卖店。2015年至2016年期间，新百伦体育公司举办的新品发布会、订货会、赞助的体育赛事共计18场。 庭审中，新百伦体育公司、琪尔特公司确认上述被控侵权运动鞋两侧使用的被控侵权标志除了颜色不同以外，其他均一致。 五、其他相关事实 根据晋江市国家税务局对琪尔特公司查询的情况显示：2015年琪尔特公司全年的计税销售额37,620,096.61元，2006年截止7月1的计税销售额为22,840,053.52元。 2016年8月9日，本院根据新百伦贸易公司的申请前往琪尔特公司进行证据保全，责令琪尔特公司依据本院作出的（2016）浙8601民初296号之一民事裁定书，提供被控侵权产品型号及产品数量、销售、销售收入、利润的账簿资料，琪尔特公司承诺将在一个月内予以提供，但截止本判决作出之日仍未提供上述证据材料。同时，本院责令新百伦体育公司依据上述民事裁定确定的证据保全范围，提供被控侵权产品型号及产品数量、销售、销售收入、利润的账簿资料，新百伦体育公司亦未予以提供。庭审中，本院数次责令新百伦体育公司、琪尔特公司提供被控侵权产品的生产、销售凭证、利润等材料，琪尔特公司、新百伦体育公司均明确表示不予提供。 新百伦贸易公司支出了公证费及样品购买费、云存证司法鉴定服务费发票共计161,108元；翻译费发票共计5,070元；档案查询费、图书馆检索服务费、证据材料印刷费发票共计10813.1元。新百伦贸易公司提交的《关于法律服务费的情况说明》显示其支出的律师费共计1,297,166.95元。上述费用总计为1,474,158.05元。 一审法院认为，根据双方当事人的陈述及答辩，本案主要争议焦点表现为：1、新百伦贸易公司是否系本案适格原告；2、新百伦贸易公司主张的“NewBalance”运动鞋是否属于知名商品，其两侧使用的“”商业标志是否构成知名商品特有装潢；3、被控侵权产品“NewBunren”运动鞋两侧使用的“N”标志（以下简称被控侵权标志）与新百伦贸易公司主张的“”商业标志是否近似，该被控侵权标志是否系对琪尔特公司系列注册商标的合理使用；4、新百伦贸易公司能否就“”标志同时主张知名商品特有装潢权和注册商标专用权；5、本案民事责任的确定。 一、新百伦贸易公司是否系本案适格原告 新百伦贸易公司认为，其作为新平衡体育公司中国独家代理商，经新平衡体育公司许可使用“NewBalance”、“NB”和“N”商标、商品名称和标志等，并获得单独提起诉讼的权利，故是本案适格原告。新百伦体育公司、琪尔特公司认为，新百伦贸易公司提供的相关许可协议、授权书、情况说明等授权内容不明确，授权期限已过，且包含了当时尚未获得注册的第5942394号“”注册商标，明显违反了相关法律规定，故新百伦贸易公司并非本案适格原告，其无权提起本案诉讼。 一审法院认为，从本案查明的事实来看，新百伦贸易公司与新平衡公司在2007年11月1日签订《许可协议》、《经销协议》后，新百伦贸易公司即获得在中国境内非独占性使用“NewBalance”、“NB”和“”商标、商品名称和标志来生产、销售鞋子等商品的权利，属于上述商业标志的被许可人。事实上，从2007年至今，亦是新百伦贸易公司作为新平衡体育公司在中国境内总经销商负责国内“NewBalance”运动鞋的生产、销售和推广、宣传。而根据新平衡体育公司出具的《关于商业标识许可使用的情况说明》记载的内容来看，新平衡体育公司明确授权新百伦贸易公司对侵犯其公司上述被许可标志享有的权益和权利（包括但不限于注册商标专用权、知名商品特有名称、包装、装潢等权利和权益）的行为有权单独提起诉讼。同时，新平衡体育公司与新百伦贸易公司于2016月12月22日达成的《关于商标、商品名称及商品装潢许可使用的确认备忘录》再次确认新平衡体育公司授权新百伦贸易公司非独占性使用“NewBalance”、“NB”和“”系列注册商标以及使用在“NewBalance”运动鞋两侧的“”字母装潢，对于中国境内任何侵犯新平衡体育公司就被许可标志享有的权利和权益的行为，新百伦贸易公司有权单独或与新平衡体育公司共同提起诉讼。由此可见，无论是2007年的许可协议还是2016年的情况说明、备忘录，就涉案的“”字母所产生的知名商品特有装潢权利和商标权，新百伦贸易公司有权非独占性使用并单独提起诉讼的内容是明确和清楚的。虽然第5942394号“”商标获准注册的时间晚于2007年的许可协议，但法律并未禁止以未注册商标作为许可使用的标的，故新百伦体育公司、琪尔特公司就此提出的异议不能成立，一审法院确认新百伦贸易公司系本案适格原告。 二、新百伦贸易公司主张的“NewBalance”运动鞋是否属于知名商品，其两侧使用的“”商业标志是否构成知名商品特有装潢 新百伦贸易公司认为，其“NewBalance”运动鞋完全符合反不正当竞争法关于知名商品的构成要件，属于知名商品；运动鞋两侧“”商业标志经过新平衡体育公司和新百伦贸易公司的长期大量使用和宣传，相关公众已经将“”字母装潢与新平衡体育公司的“NewBalance”运动鞋联系起来，成为了区分新平衡体育公司的“NewBalance”运动鞋与其他运动鞋产品的重要商业标志，具有显著的区别性特征，构成《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的特有装潢。 新百伦体育公司、琪尔特公司认为，本案现有证据不足以认定涉案“NewBalance”运动鞋构成知名商品；该运动鞋两侧使用的“”字母系普通二十六个字母中的一个，不可能也不应该成为新平衡体育公司特有；案外人在运动鞋上核准注册的“N”字母商标超过十件，因此，该“”字母显著性和识别性不强，不属于《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的特有装潢。 一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。根据上述规定，知名商品并不要求在所有的市场内或者全部社会公众中都达到知名的程度，而只要求在该商品的相关公众中具有知名度。知名商品亦不要求已经获得过驰名商标或经过其他知名商品的认定，而是应根据在案现有证据，判断相关公众对其是否知悉。本案中，从“NewBalance”运动鞋的销售时间来看，该商品早在1995年即开始在中国境内进行生产销售且持续至今，销售时间已超过二十年。可见，涉案“NewBalance”运动鞋在中国境内销售时间较长且具有持续性；从“NewBalance”运动鞋的销售区域来看，该商品通过线下、线上两种形式进行销售，包括通过专卖店、天猫商城、京东商场和销售专柜等多个渠道对“NewBalance”运动鞋进行了销售。其中，中国大陆“NewBalance”运动鞋专卖店的数量截止到2013年底已达到800多家，截止2014年12月8日已超过1600家，截止本案起诉时专卖店的数量已经达到2675家，覆盖中国境内31个省自治区直辖市的588个城市。可见，“NewBalance”运动鞋的销售区域非常广，涵盖了全国大多数省、直辖市、自治区；从销售金额来看，“NewBalance”运动鞋呈逐年递增的趋势，近三年更是增长迅速，至2015年已经达到年销售额约人民币47亿元；从销售对象来看，“NewBalance”运动鞋款式众多且风格多样，覆盖了不同年龄段的消费群体；从宣传的持续时间、区域和程度来看，新平衡体育公司及新百伦贸易公司持续在全国性的专业报刊书籍、优酷和腾讯等视频网站以及国内一线城市的机场和地铁站等户外场所投放了大量关于“NewBalance”运动鞋的广告，近3年投入的广告费总计达588,421,893.65元，全国各大网络媒体自2011年至2015年间就刊登了271份关于“NewBalance”运动鞋的宣传报道。可见，涉案“NewBalance”运动鞋的持续宣传时间较长且范围广，基本覆盖全国大部分地区，相关公众完全可以通过涉案商品的上述宣传知悉并识别。而从受保护方面来看，涉案“NewBalance”运动鞋商品数次获得司法和行政保护，新平衡体育公司、新百伦贸易公司亦多次通过行政、司法等途径对涉案“NewBalance”运动鞋商品寻求救济。综上可见，涉案“NewBalance”运动鞋商品在中国境内销售时间长、销售区域和销售对象广、销售金额大且持续宣传的时间长、范围广、程度深，并多次获得相应的司法和行政保护。因此，一审法院认为，涉案“NewBalance”运动鞋商品属于反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品，新百伦体育公司、琪尔特公司据此所持异议，一审法院不予采信。 根据最高人民法院《关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条的规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有名称、包装、装潢”。根据上述规定，判断是否属于反不正当竞争法中的“特有装潢”的标准是该商业标志是否具有识别性和显著性。商业标志所具有的固有的或者天然的区别性，是其自然属性，这种自然属性因为可以将商品来源天然地区别开来而具有竞争意义。而那些本来不具有固有或天然的区别性的商业标志，因为继续使用等原因而产生了区别性的，亦具有识别特定商品的自然意义，即“第二含义”。本案中，“NewBalance”运动鞋两侧使用的“”系“N”字母大写加粗而成，虽具有一定的识别和美化商品的效果，但显著性和识别性不强，本身并不具有固有标志特定商事主体或商品的含义，然当其作为“NewBalance”运动鞋两侧装潢首创使用，且被持续在生产、经营中长期大量使用和广告宣传后，构成了“NewBalance”运动鞋最突出、最具有识别性的部分之一，已经具有另外的识别商品来源的显著特征，在消费者心中与特定厂家的特定产品联系起来，成为区分“NewBalance”运动鞋与其他运动鞋产品的重要商业标志。即本案现有证据足以证明涉案“NewBalance”运动鞋两侧使用的“”装潢已经具有较强识别商品来源的显著性特征，故该“”装潢不仅具有较强的识别性和显著性，且具有较高的知名度，应属于反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有装潢”。一审法院对新百伦体育公司、琪尔特公司据此所提出的异议不予支持。 需要强调的是，涉案“NewBalance”运动鞋商品及两侧使用的“”商业标志业经两次司法认定为“知名商品”和具有识别性和显著性的“特有装潢（标志）”。在后判决对在先判决予以维护和尊重，既是维护司法所确定法律关系稳定性的内在要求，也是保障司法裁判尺度统一、维护司法权威和司法公信力之必然要求。因此，即便新百伦贸易公司在本案中未能就“知名商品”、“特有装潢”进行充分举证，仍应根据在先判决认定“NewBalance”运动鞋为“知名商品”，其两侧使用的“”商业标志为“特有装潢”。当然，“知名商品”、“特有装潢”系一个动态变化过程，其曾经“知名”、“特有”并不必然意味着这一状态持续至今，权利人仍需对其司法认定之后的持续“知名”、“特有”予以充分举证。本案中，新百伦贸易公司提供了充分的证据证明涉案“NewBalance”运动鞋商品及两侧使用的“”商业标志业经两次司法认定后，仍然持续、大量销售并通过多种渠道进行长期性全国性宣传，不但其“知名度和显著性”没有削弱，反而得到了进一步的增强。事实上，“”商业标志最终能获准商标注册，本身亦说明其相对于其他在先注册商标或商业标志而言具有自身的识别性和显著性特征。由于新百伦体育公司、琪尔特公司提交的系列“N”注册商标与该“”商业标志在整体结构、视觉效果等方面存在重大差异。因此，新百伦体育公司、琪尔特公司以“N”字母被获准多项商标注册来否定“”商业标志的识别性和显著性特征的主张，一审法院亦不予支持。 三、被控侵权产品“NewBunren”运动鞋两侧使用的“N”标志与新百伦贸易公司主张的“”商业标志是否近似，该被控侵权标志是否系对琪尔特公司系列注册商标的合理使用 新百伦贸易公司认为，被控侵权标志与其“”特有装潢整体视觉效果完全一致或高度近似，虽然两者近距离观察存在细微差别，但由于该细微差别的设计与周边部位的颜色完全一致，并不影响其整体呈现“N”字母的视觉效果，以一般消费者的通常注意力水平，很难注意到这一微小的差别。 新百伦体育公司、琪尔特公司认为，被控侵权标志与新百伦贸易公司主张的“”标志不相同也不近似，其系对自己注册商标的使用，两者存在明显不同的视觉效果。虽然被控侵权标志与其注册商标在颜色上存在差异，但在视觉效果上仍与其注册商标基本无差别，且商标法并未禁止核准注册的黑白商标附着彩色使用，即只要注册商标时未限定所使用的颜色，该注册的黑白标志即可以变异的彩色标志使用在商品或服务上，故该使用系对自己注册商标合理限度内的延伸性使用，仍属正常、实质性的使用核准注册商标的行为。 一审法院认为，如前所述，“NewBalance”运动鞋两侧使用的“”装潢具有较强的识别性和显著性特征，构成反不正当竞争法中的“特有装潢”，属于未注册商标范畴。因此，判定该“”特有装潢与被控侵权标志是否构成相同和近似，可以参照商标法中关于商标相同或近似的判断标准予以综合认定，即对两者文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相似，或者立体形状、颜色组合是否近似，易使相关公众对商品的来源误认或者认为两者商品有特定的联系等方面予以判断。同时，应当考虑显著性和知名度，以相关公众一般注意力为标准，既要进行对整体比对，又要进行对主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。本案中，如果不考虑颜色，“NewBalance”运动鞋两侧使用的“”装潢整体表现为：“”，被控侵权标志整体表现为：“”（具体图见附件）。通过整体比对和要部比对不难发现：第一，被控侵权标志整体视觉效果呈现为一个大写粗体的N字母标志，与“”字母装潢的整体视觉效果高度近似。虽然在近距离仔细辨别时可以看到被控侵权标志上有着由细微凸起所构成的飘带状设计，但是由于该细微突起的设计与周边部位的颜色完全一致，并不影响被控侵权标志整体上体现为“”字母的视觉效果，以一般消费者的通常注意力水平，很难注意到这一微小的差别。第二，当庭展示被控侵权产品显示，被控侵权标志被使用在被控侵权产品侧面的比例大小乃至倾斜角度均与“NewBalance”运动鞋上使用“”字母装潢的比例大小和倾斜角度基本一致。由此可见，被控侵权标志呈现的是大写“N”字母加粗（“”）的效果，整体上呈现出与“NewBalance”运动鞋产品特有“”装潢高度近似的视觉效果；加之该“”装潢具有较高的知名度和显著性，故相关公众施加一般注意力，极容易误认或混淆，将被控侵权产品误认是“NewBalance”运动鞋产品，或者认为被控侵权产品与新平衡体育公司之间存在授权许可等特定关系。因此，被控侵权标志与新百伦贸易公司的“”特有装潢属于近似标志。新百伦体育公司、琪尔特公司提出的两者不相同也不近似的抗辩，一审法院不予采信。 对于新百伦体育公司、琪尔特公司据此提出的“其使用自己注册商标”抗辩，一审法院经审查后认为，首先，新百伦体育公司、琪尔特公司主张的多项商标整体并非呈现大写“N”字母加粗的的视觉效果，无论是1994年注册的第845632号“”商标中的“”标志，还是在2012年之后陆续注册的多项“”商标，其呈现的整体视觉效果均是图案而非大写“N”字母本身，即上述商标均是以颜色差凸显出的图案作为其显著性的识别特征；其次，琪尔特公司在上述商标授权、确权中均明确上述商标中的“N”呈现的是一个“抽象鸟图形”。北京市高级人民法院亦在生效行政判决认定，虽然“”商标外框呈现大写字母“N”的形态，但内部线条组合后的整体视觉效果与新平衡体育公司的商标差异明显，且构图手法、设计风格存在较大区别，并以此为依据认定该商标应当准许注册。再次，根据最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。根据《商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。可见，超出核准注册商标的不规范使用行为，本质上是滥用注册商标专用权，而不再是正当行使商标专用权的行为，不能阻却商标侵权行为或不正当竞争行为的构成。就本案而言，从查明的事实可知，琪尔特公司所实际使用的被控侵权标志为“”，表现为大写“N”字母加粗的视觉效果，而非其系列商标所呈现的图案视觉效果(系通过黑白两种颜色将“N”与其包含的飘带状作为其显著性识别特征)，完全改变其注册商标的显著性特征，不属于对其注册商标的规范性使用，不能阻却侵权的成立。固然，没有指定颜色的商标可以任意使用各种颜色，但应以不改变注册商标显著性特征为前提。当该颜色系区分该商标具有识别性最主要的显著性特征，并成为与其他在先商业标志最重要的区别特征时，应当严格按照核定使用的颜色予以规范使用，否则不能认定是对该商标的正当使用行为。 需要指出的是，反不正当竞争法一方面鼓励正当的竞争，维护正常的市场经营秩序；对于鞋类装潢、风格的表达，不同经营者之间可以相互借鉴和学习，并在此基础上进行创新，形成各具特色的商业标志；另一方面，反不正当竞争法严格禁止违反公平竞争和诚实信用原则，恶意仿冒他人在先鞋类知名装潢的“搭便车、傍名牌”行为。本案中，琪尔特公司作为与新平衡体育公司的同行业竞争者，其在注册并使用涉案系列注册商标时，知道也应当知道新平衡体育公司在先系列“”注册商标和“”特有装潢等商业标志具有较高的知名度和较强的显著性，理应对新平衡体育公司在先的“N”商业标志予以尊重并避让，按照自身的权利边界严格规范使用其商标，在标志的使用方式和位置上与之形成区别，避免相关消费者误认混淆。然，琪尔特公司不仅没有进行合理避让，反而刻意将其注册商标改变显著特征并在相同位置上使用与“”特有装潢高度近似的被控侵权标志，彰显其搭便车傍名牌的主观故意。如果放任该种行为存在，承认以该种行为形成的所谓市场秩序或知名度，无异于鼓励同行业竞争者违背诚实信用原则和商业道德，罔顾他人在先权利，并最终将严重损害在先权利人的合法权益以及相关消费者的利益。 四、新百伦贸易公司能否就“”标志同时享有知名商品特有装潢权和注册商标专用权 新百伦贸易公司认为，“NewBalance”运动鞋产品的“”标志自2004年即构成知名商品特有装潢，获得司法保护；该“”标志于2007年3月14日申请注册，但因案外人提出异议申请，后经异议复审、行政诉讼程序。北京市高级人民法院于2016年8月17日作出的（2015）高行(知)终字第3348号行政判决认定案外人的异议不成立后，新平衡体育公司方取得第5942394号“”注册商标专用权和禁用权。由于知名商标特有装潢权和注册商标专用权分属彼此独立的知识产权权利，现行法律亦未禁止同一客体上同时形成两项知识产权权利，因此，新百伦贸易公司可以同时享有并有权主张知名商品特有装潢权和注册商标专用权。 新百伦体育公司、琪尔特公司认为，反不正当竞争法与商标法属于一般法和特别法关系，知名商品特有装潢属于未注册商标，其自获准注册商标后，基于未注册商标所享有的知名装潢权益，已被商标专用权吸收。针对同一客体，已有强保护（商标侵权之诉）手段的就不再需要弱保护（不正当竞争之诉）手段，毕竟通过商标权所获得的保护，在保护范围、强度等方面远远超过了知名商品特有装潢，最高人民法院在“星河湾”案和“荣华月饼案”中均明确了同一客体不能同时形成知名商品特有名称和商标专用权。因此，涉案“”标志于2010年11月7日获准注册后，“”标志就不再享有知名商品特有装潢权益，新百伦贸易公司本案以知名商品特有装潢权来主张权利的请求，缺乏法律依据，应予以驳回。 一审法院认为，涉案“”标志于2007年申请注册商标时，已经属于知名商品特有装潢。该商标于2010年获得初审公告，但因商标异议程序，于2016年8月17日方准予注册。根据《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年修正）第二十三条规定，经异议裁定核准注册的商标，自该商标异议期满之日至异议裁定生效前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或近似的标志的行为不具有追溯力。现行《商标法》第三十六条亦规定，经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日计算。自该商标公告期满之日起至准予注册决定作出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或近似的标志的行为不具有追溯力。因此，在评判涉案“”标志能否同时享有知名商品特有装潢权和商标权之前，首先需对第5942394号“”注册商标专用权和禁用权的起算时间予以确定。通常而言，商标专用权和禁用权应当同时形成，但根据上述法律规定不难看出，由于经过商标异议程序获准注册的商标的专用权起算时间为该商标初审公告三个月期满之日，而该商标相对应的禁用权却不具有溯及力，即商标权人不能根据商标专用权起算时间即享有禁止他人在同一种或类似商品上使用与注册商标相同或近似的标志，故该禁用权的取得时间应为异议裁定生效（准予注册决定作出）之日。换言之，经过商标异议程序的注册商标，其商标专用权和禁用权的起算时间并不一致，对获得商标注册前的标志进行知名商品特有装潢保护，并非对他人在异议裁定生效（准予注册决定作出）前在同一种或类似商品上使用与该商标相同或近似的标志的行为的追溯，而是对在先知名商品特有装潢权的行使和保护。之前知名商品特有装潢的保护和之后注册商标权的保护并不矛盾，没有违反上述法律规定。本案中，第5942394号“”注册商标取得商标专用权的时间为2010年11月7日，但异议裁定生效（准予注册决定作出）的日期为2016年8月17日，根据上述规定可知，第5942394号“”注册商标禁止他人在同一种或类似商品上使用与注册商标相同或近似的标志的起算时间为2016年8月17日而非2010年11月7日。由此可见，本案新百伦贸易公司针对发生在2016年8月17日之前的被控侵权行为主张知名商品特有装潢权，符合相关法律规定，新百伦体育公司、琪尔特公司据此提出的异议，一审法院不予采信。 由于新百伦贸易公司针对发生在2016年8月17日之后的被控侵权行为仍主张侵犯其“”特有装潢权，故须对准予注册决定作出后的标志能否继续享有之前的知名商品特有装潢权进行认定。对此，一审法院认为，首先，知名商品特有名称、包装、装潢权系反不正当竞争法及司法解释明确规定的一项知识产权权利，其与商标权分属彼此独立的知识产权类型。相关司法解释也明确在先取得的合法权利包括商标权、知名商品特有装潢权等。由于知识产权领域中同一客体可能同时涉及多项知识产权权利，相关法律亦未限定一个客体只能对应一项知识产权权利，且现行法律并未就一项在先知识产权民事权利或权益可以或者应当被在后知识产权民事权益或权利所吸收覆盖作出明确规定。因此，涉案“”标志同时享有在先知名商品特有装潢权和在后商标权具有法理基础和法律依据。 其次，商标权与知名商品特有装潢权在构成要件、形成时间、权利客体、保护范围及期限、司法保护强度等方面均不一致。第一，从构成要件来看，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来的标志，均可以作为商标申请注册；而知名商品特有装潢不仅该“装潢”具有识别和美化商品的效果，而且须具有区别商品来源的显著性特征，且建立在所承载的商品构成知名商品的基础之上。第二，从保护范围及期限来看，知名商品特有装潢权系需经司法认定确定的一项权利，由于是否“知名”、“特有”系动态变化过程，因此，知名商品特有装潢权的期限不确定，且其保护范围只能针对所承载的知名商品同类商品范畴；而商标权系行政主管部门审核后授予的一项权利，保护期限确定为10年且可续期，保护范围亦涵盖了所核定的所有相同或类似商品。第三，从司法保护的强度来看，知名商品特有装潢是建立在该商品已经“知名”基础上，即该知名商品特有装潢使用的时间、区域和宣传力度等方面均具有一定的市场知名度，因此，应给予较强的司法保护。而商标却并不必然获得较强保护，只有通过实际使用逐步建立起市场知名度的商标才逐渐获得司法的强保护，对于虽获准注册但并无知名度的商标，其保护强度相对较低。 再次，对同一标志赋予在先知名商品特有装潢权和在后商标权既没有加重侵权人的侵权责任，也有利于维护该标志业已获得的品牌价值和权利人的合法权益，维持已形成的市场格局，保障相关消费者的利益。第一，本案虽然新百伦贸易公司同时享有知名商品特有装潢权和商标权，但因新百伦体育公司、琪尔特公司仅实施了一个被控侵权行为，指向的也是同一被控侵权事实，故新百伦贸易公司仅能择一主张权利。可见，这既没有扩大涉案“”标志的权利保护范围，同时也没有增加被控侵权人的侵权责任。第二，前已所述，涉案第5942394号“”商标虽然专用权有效期开始于2010年11月7日，但因商标异议程序，其享有的禁用权迟至异议裁定生效（准予注册决定作出）的2016年8月17日之后方始获得。如果该“”标志因获准商标注册后吸收在先形成的特有装潢，则一方面新平衡体育公司无法针对获准商标注册之前且尚未发现的侵权行为以知名商品特有装潢权人的身份寻求救济；另一方面，针对他人在“”商标申请日前就已经提出的商标注册申请，新平衡体育公司亦无法依据在先的“”特有装潢权为基础申请对其宣告无效。这既不符合“保护在先”的相关立法精神，对权利人而言也有失公平。第三、“”标志早在2005年就已经被司法认定为知名商品特有装潢（标志），现有证据证明其一直持续稳定至今。可见，“NewBalance”运动鞋产品及“”特有装潢经过持续在生产、经营中长期大量使用和广告宣传后，已经获得了较高的市场知名度，在同行业中具有较高的声誉，该“”特有装潢蕴含有较高的品牌价值，同时，相关消费者已经将其作为区分新平衡体育公司与其他公司产品最重要的识别性标识。如果该“”特有装潢因获准商标注册后被吸收，则作为知名商品特有装潢的“”标志在商标获准注册之前获得的市场知名度和品牌价值可能被削弱甚至归零。第四，“”特有装潢是建立在其附载的商品系知名商品的基础上，是一个动态变化过程。因此，新平衡体育公司获得“”商标注册后，如果要维持其“”特有装潢，必须持续加大对其“”标志作为知名商品特有装潢和注册商标使用力度和宣传力度，以确保其商品知名的持续稳定性，这一方面可以确保“”商标通过使用持续扩大其商标知名度和商业价值，另一方面也维持了“”标志业已形成的市场格局，保障相关消费者的利益。 诚然，商标法与不正当竞争法系特别法与普通法的关系，凡在特别法已经形成一项权利或权益后，就不能再允许依照普通法规定产生一项新的权利或权益；但这里所谓依普通法产生的权利应当仅指在特别法之后产生的情形，而不适用于依照普通法已在先形成的权利和权益。就本案而言，新平衡体育公司的“”特有装潢远远早于“”注册商标形成，其内涵及外延与商标权并不重合。而新百伦体育公司、琪尔特公司援引的在先司法判例均不涉及商标获准注册前已在先形成并持续多年的知名商品特有装潢权利是否延及商标获准注册之后的问题。因此，同时保留在先的“”特有装潢权和之后的“”商标权与现有法律以及相关司法判例并不相悖。 综上所述，一审法院认为，“NewBalance”运动鞋产品上的“”特有装潢已持续稳定存在十多年，其所对应的民事权益应当予以确认和尊重。在后的“”商标权吸收在先的“”特有装潢权，既缺乏相应法律依据，也对“”标志权利人显失公平。因此，一审法院确认新平衡体育公司在“”标志获准商标注册后仍继续享有知名商品特有装潢权。当然，正如前已所述，商标法与反不正当竞争法属于特别法与普通法的关系，凡属特别法可以规制的行为一般不能再以普通法予以认定，除非权利人放弃特别法中的权利主张。因此，虽然新百伦贸易公司在本案同时享有知名商品特有装潢权和商标权，但由于商标权属于特别法规定的权利，知名商品特有装潢权属于普通法规定的权利，且本案被控侵权行为及侵权事实相同，故新百伦贸易公司不能就新百伦体育公司、琪尔特公司于2016年8月17日后至今实施的被诉侵权行为（同一事实）在主张商标侵权的同时又主张不正当竞争侵权。鉴于新百伦体育公司、琪尔特公司实施的前述被控侵权行为将在商标侵权认定中做出评判，因此，新百伦贸易公司现就该同一行为又指控其构成“擅自使用知名商品特有装潢权”的不正当竞争行为的请求，一审法院不予支持。 五、民事责任的确定 一审法院认为，琪尔特公司作为在后同行业竞争者，理应尊重他人在先知识产权权利，在商业活动中选择商业标志时负有对同行业在先权利予以避让的义务，但琪尔特公司仍注册系列“N”商标，且故意改变其商标的显著性特征，在运动鞋产品上使用被控侵权标志，并通过宣传册、网站、微信等媒体突出展示被控侵权产品两侧的“”标志，致使被控侵权标志同原注册商标相比发生重大变化，整体上呈现出与“”特有装潢和高度近似的视觉效果，导致相关公众误认或混淆。同时，琪尔特公司在被控侵权产品上使用“Newbunren”商标和“总经销商：新百伦体育公司”名称，对应“NewBalance”运动鞋产品在相同位置上使用的“NewBalance”商标、“总经销商：新百伦贸易公司”名称，并对外宣传其产品系“AMERICANCLASSICAL”、“美式经典”、“引领美式复古潮”，突显其具有的美国元素。这表明琪尔特公司主观上具有使相关公众在识别“”标志时产生误认的故意，客观上不当攫取了本应属于新平衡体育公司基于“”标志现有知名度所应享有的市场关注和商业机会，隔断了“”标志与新平衡体育公司及其产品的特定联系，系攀附新平衡体育公司“”标志声誉的搭便车行为，其违反了诚实信用、公平竞争的市场交易原则，破坏了公认的商业道德，扰乱了正常的市场秩序，损害了新平衡体育公司的合法权益，属于反不正当竞争法第五条第二款所规定的擅自使用他人知名商品的特有装潢导致误认混淆的不正当竞争行为。新百伦贸易公司作为被许可人经新平衡体育公司授权后，据此指控琪尔特公司构成不正当竞争的请求成立，琪尔特公司应当承担相应的法律责任。由于琪尔特公司未提供证据证明其于2016年8月17日后已经停止生产、销售侵权产品，且侵权产品上使用的“”标志起到了区分商品来源的作用，系商标意义上的使用，与第5942394号“”商标属于近似商标，其商品类别为运动鞋，与第5942394号“”注册商标核定使用的商品类别相同。故琪尔特公司未经权利人许可在相同类别上使用近似商标，其行为属于商标法第五十七条第二款的商标侵权行为。新百伦贸易公司据此指控琪尔特公司构成商标侵权的请求成立，一审法院予以支持。对于琪尔特公司提出的不侵权抗辩主张，一审法院不予支持的理由前已阐述，不再赘述。 根据侵权产品上记载的经营信息来看，新百伦体育公司系本案侵权产品的全国总经销商，但从本案查明的事实来看，第一，不仅侵权产品由新百伦体育公司负责全国总经销，而且侵权产品的全国专卖店亦全部由新百伦体育公司设立和管理，且专卖店统一使用“Newbunren”作为专门店及产品品牌名称；第二，从侵权产品宣传册、新百伦体育公司网站以及对外宣传内容来看，侵权产品系由新百伦体育公司负责对外宣传、展示和招商，并在侵权产品宣传册上标注出品方：新百伦体育公司，生产商＆销售商：新百伦体育公司；第三，侵权产品上除了标注侵权“”标志外，均在该产品脚后跟标注有“Newbunren”商标，且将侵权产品对外宣称为“Newbunren”运动鞋。经核实，从2015年10月开始，新百伦体育公司就成为“Newbunren”商标被许可人，并于2015年11月受让该“Newbunren”商标。对此，新百伦体育公司、琪尔特公司未能作出合理解释，也没有提交证据证明新百伦体育公司受让该“Newbunren”商标后许可琪尔特公司在侵权产品上使用；第四，新百伦体育公司与琪尔特公司的网站相互关联，可以直接进行跳转。新百伦体育公司原法定代表人也是琪尔特公司的监事，且担任琪尔特公司官网的负责人。第五，琪尔特公司将其注册的“”系列商标许可新百伦体育公司使用，而琪尔特公司、新百伦体育公司均主张被控侵权产品上使用的被控侵权标识是“”系列商标。因此，综合上述因素，一审法院认为，新百伦体育公司不仅系侵权产品的总经销商，而且实际参与了侵权产品的生产、推广宣传，应视为侵权产品的共同制造者。新百伦体育公司和琪尔特公司主观上有共同侵权的意思联络，客观上对侵权产品的制造、销售进行了具体的分工和合作，两者构成共同侵权，新百伦体育公司应对琪尔特公司实施的本案侵权行为承担连带责任。另外，一方面，虽然新百伦体育公司或琪尔特公司从股权结构中无法得出两者具有关联关系的结论，但本案现有证据足以证明新百伦体育公司和琪尔特公司存在较为密切的联系，新百伦体育公司作为侵权产品的总经销商，对该产品所可能涉及的侵权行为是知道或应当知道的，据此也应共同承担责任。另一方面，即便如新百伦体育公司所称仅仅是本案侵权产品的总经销，但因其未能证明销售的侵权产品具有合法来源，亦应共同承担赔偿责任。 被告韩满意销售侵犯新平衡体育公司“NewBalance”运动鞋知名商品特有装潢权和商标权的侵权产品，其行为构成销售侵权，应当承担相应的侵权责任。销售者销售不知道是侵犯知识产权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任，但此合法来源证明属于销售者的积极举证义务，并不能基于侵权产品的生产者已经得以查明或者确认，就免除销售者的举证责任，从而认定合法来源抗辩成立。本案中，被告韩满意既不到庭参加诉讼，也没有提交任何证据证明其销售的侵权产品具有合法来源，故被告韩满意对其销售侵权行为仍需承担相应的赔偿责任。 关于赔偿数额。根据《反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定的，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查核实该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿数额的方法进行。根据《商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。对于恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 本案中，新百伦贸易公司以侵权人获得的利益作为赔偿依据主张赔偿侵权损失480万元。经审查，新百伦贸易公司主张的侵权人获得的利益的计算依据系根据侵权公证购买过程中与销售商的谈话内容和琪尔特公司税务申报信息计算而成。对此，一审法院认为，首先，上述侵权产品销售商陈述的侵权产品直销店数量、销售金额及价格等内容未能得到其他证据予以佐证，而琪尔特公司、新百伦体育公司亦予以否认，且该计算方式所依据侵权时间、侵权产品利润率均系新百伦贸易公司自行制作并提供。因此，仅凭侵权产品销售商的陈述尚无法确定相关事实的真实有效。由于新百伦贸易公司对其提供的该计算依据既没有进行审计评估，也没有提交原始凭证等其他证据予以佐证，更没有获得该行业协会或同行业经营者的确认，故一审法院认为新百伦贸易公司主张的该计算依据缺乏事实依据，一审法院不予采信。其次，虽然根据琪尔特公司税务申报信息可以确定该公司2015年全年及2016年上半年的计税销售额总额数值，但琪尔特公司实际生产、经营的全部产品型号及对应的价格、销售金额等均不明确，即无法根据琪尔特公司总销售额与本案侵权产品的销售金额予以区分，致使本案侵权产品所占比例以及销售总额无法确定。因此，一审法院认为新百伦贸易公司主张以琪尔特公司税务申报信息作为侵权获利的计算依据亦缺乏事实依据，一审法院不予采信。 综上，一审法院认为，因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费均难以确定，故一审法院将综合考虑各种因素适用法定赔偿确定赔偿数额。同时由于知名商品特有装潢“”与第5942394号“”注册商标的标识功能和商誉范围具有一定的重合性，故对于涉案擅自使用新百伦贸易公司知名商品特有装潢的不正当竞争行为和侵害新百伦贸易公司注册商标专用权的损害赔偿数额予以合并裁量。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”一审法院认为，知识产权损害赔偿数额的确定既要以知识产权的市场价值为指引，力求准确反映被侵害知识产权的市场价值，又要充分顾及市场环境下侵权主体及侵权行为的各类对应因素，在全方位、多层次地评估分析权利信息（包括权利主体、权利客体考量因素）和侵权信息（包括侵权主体、侵权行为考量因素）的基础上，对上述两个方面的层级进行综合评判、相互修正，最终通过规范行使自由裁量权，合理确定赔偿额度。 本案中影响赔偿数额认定的权利主体和权利客体考量因素包括：1.涉案“”标志的显著性较强。“”标志通过十多年的大量持续宣传、使用，已具有较突出的显著特征，先后两次被司法认定为知名商品特有装潢，并获得商标注册。2.涉案“NewBalance”运动鞋及“”特有装潢知名度极高。新平衡体育公司成立于1970年，是全球知名的运动鞋制造企业。1983年开始陆续在我国申请注册了“N”系列注册商标；“NewBalance”运动鞋先后于2005年、2012年两次被司法认定为知名商品；自20世纪70年代开始推出鞋两侧带有“”字母标志的“NewBalance”运动鞋后，持续投入大量广告支出进行宣传。其中2013至2015年投入的广告支出分别为人民币89,531,015.93元，210,061,095.16和288,828,972.56元。《SIZE尺码》、《男人风尚》、《生活报》、《新京报》、《大周末》、环球鞋网、搜狐网、新浪网、中国服装网等报刊杂志网站对于带有“”字母标志的“NewBalance”运动鞋品牌进行了持续而广泛的宣传报道，优酷网、腾讯网等中国主流视频网站也大量对“NewBalance”运动鞋进行广告视频宣传。在广州、北京、上海、南京、重庆、武汉、沈阳等城市的机场电子屏和墙纸广告、地铁灯箱广告、大厦电子屏幕广告、公交站台广告投放大量的户外广告，突出展示了“NewBalance”运动鞋两侧“”字母标志。3、涉案“NewBalance”运动鞋销售金额高且呈持续增长态势，销售区域广且社会影响力大。“NewBalance”运动鞋通过专卖店、天猫商城、京东商场和销售专柜等多个渠道线下线上进行大规模的销售。“NewBalance”运动鞋专卖店的数量，截至本案起诉时，“NewBalance”运动鞋专卖店的数量已经达到2675家，覆盖中国境内31个省自治区直辖市的588个城市；销售金额持续增长，2014年达到人民币2，814,523,432.53元，2015年达到人民币4，694,113.958.21元。知名商品特有装潢和商标保护的强度与标识的显著性、知名度相适应，损害赔偿数额的确定要以商标和知名商品特有装潢的市场价值为指引，显然涉案权利主体和权利客体的考量因素属于很高的层级。 影响赔偿数额认定的侵权主体、侵权行为考量因素包括：1.涉案侵权行为是共同故意侵权。琪尔特公司、新百伦体育公司实施攀附“NewBalance”运动鞋“”特有装潢和“”商标的侵权行为，琪尔特公司均与新百伦体育公司具有实施侵权行为的共同故意。2.涉案侵权行为包括擅自使用知名商品特有装潢的不正当竞争行为和侵犯注册商标专用权的行为，从装潢、型号、商标、产品来源等方面进行全方位模仿和攀附。3.琪尔特公司、新百伦体育公司系侵权产品的共同制造商，属于源头侵权，其官网“www.new-bunren.cn”、www.qierte.com显示侵权产品的种类、型号众多，且从两者经营范围及其他查明的事实来看，可以认定琪尔特公司、新百伦体育公司是以生产、销售侵权产品为主业，侵权情节严重。4.侵权地域范围广。侵权产品的销售地域范围已经不限于福建省内，而是在全国发展了相应的经销商，并通过在大型卖场设立专卖店的形式进行销售，地域范围延伸至浙江、广东、安徽、四川、云南、北京、上海、内蒙等12省份，开设了数十家专卖店，涉案侵权产品销售规模巨大。5.侵权持续时间较长，销售金额较大。现有证据显示从2015年冬季开始，并持续至今；琪尔特公司2015年全年的计税销售额37,620,096.61元，截止2016年7月1日的计税销售额为22,840,053.52元。6.结合“NewBalance”运动鞋“”特有装潢和“”商标的知名度，及相关消费者混淆的事实，可以认定侵权标识在侵权产品获利中的贡献较大。7.琪尔特公司、新百伦体育公司抗拒证据保全和证据调查，经一审法院多次释明无正当理由拒不提供侵权产品数量、销售收入、利润的账簿资料，使得一审法院难以对侵权产品获利进行更为翔实的查明，应当承担妨碍举证的法律责任。基于对上述侵权主体及侵权行为考量因素的分析，一审法院认定涉案侵权信息属于很高的层级。 综上，一审法院认为，法定赔偿数额的确定取决于对权利主体、权利客体因素及侵权主体、侵权行为因素的综合考量。本案中，由于影响法定赔偿数额的权利信息因素和侵权信息因素均属于很高的层级，因此，可以在《中华人民共和国商标法》第六十三条所确定的法定赔偿额度内，选择在很高的层级区间确定赔偿数额，以给权利人提供充分的司法救济，让这种刻意模仿搭便车的侵权人付出足够的侵权代价，剥掉其所有的非法侵权获利，营造侵权人不敢侵权、不愿侵权、不能侵权的法律氛围。一审法院根据《中华人民共和国商标法》及相关司法解释的规定，秉持严格保护的司法政策，综合考量上述因素，依法规范行使法律赋予的自由裁量权，确定本案的法定赔偿数额为人民币300万元。 另外，新百伦贸易公司明确主张赔偿其合理开支人民币1474158.05元。一审法院经审查认为，损害赔偿与合理开支属于不同的法律属性，将合理开支在赔偿数额之外另行计算，能够保障合理开支部分不被忽略，使得权利人获得足额充分的损害赔偿。本案中，新百伦贸易公司提交了相关发票等凭证，证明其为本案支出了公证费、样品购买费、云存证司法鉴定服务费、翻译费、档案查询费、律师代理费等，上述费用均属于维权开支范畴，但一审法院仅对其合理部分支持。其中律师代理费1297166.95元明显偏高且缺乏相关支付凭证佐证。考虑到本案标的额较大，案情较为复杂，侵权取证地域范围较广，代理律师能够积极举证证明关于侵权成立和损害赔偿数额的主张，律师在本案诉讼中的劳动价值应当予以肯定，一审法院支持律师代理费20万元，支持其他合理支出10万元，两项合计30万元。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十四条，《中华人民共和国商标法》第三十六条、第四十八条、五十六条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、第二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、琪尔特股份有限公司、新百伦（中国）体育用品有限公司立即停止在其生产、销售的运动鞋上使用本案侵权“N”标志；立即停止使用并销毁带有本案侵权“N”标志的运动鞋产品的宣传材料；二、韩满意立即停止销售由琪尔特股份有限公司和新百伦（中国）体育用品有限公司生产的带有本案侵权“N”标志的运动鞋产品；三、琪尔特股份有限公司、新百伦（中国）体育用品有限公司赔偿新百伦贸易（中国）有限公司经济损失人民币300万元，于判决生效之日起十日内履行完毕；四、琪尔特股份有限公司、新百伦（中国）体育用品有限公司向原告新百伦贸易（中国）有限公司支付合理开支人民币30万元，于判决生效之日起十日内履行完毕；五、韩满意赔偿新百伦贸易（中国）有限公司经济损失人民币5000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；六、驳回新百伦贸易（中国）有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币46000元，由琪尔特股份有限公司、新百伦（中国）体育用品有限公司负担38813元，韩满意负担500元，新百伦贸易（中国）有限公司负担6687元；财产保全申请费5000元，由琪尔特股份有限公司、新百伦（中国）体育用品有限公司负担。 二审中，本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：2016年12月22日，新平衡体育公司作为甲方和新百伦贸易公司作为乙方签订《关于商标、商品名称及商品装潢许可使用的确认备忘录》，载明：基于甲方于2016年5月30日出具的《授权书》和乙方于2016年7月8日出具的《关于商业标识许可使用的情况说明》（以下简称情况说明），甲方和乙方（以下简称双方）现就双方之间的许可使用事实和法律关系作如下补充声明：1、《授权书》和《情况说明》中提到的甲方授权乙方非独占使用的“NewBalance”、“NB”、“N”商标包括但不限于甲方已于1983年4月15日获准注册的第175153号“NEWBALANCE”、第175152号“”商标和甲方于2007年3月14日申请注册并于2016年9月13日获准注册的第5942394号““商标；甲方授权乙方非独占使用的“N”标志包括使用在“NewBalance”运动鞋两侧的“N”字母装潢。2、双方再次确认，自2007年11月1日起，甲方即已许可乙方作为其在中国境内的总经销商享有非独占使用上述“NewBalance”、“NB”、“N”等商标、商品名称和标识（以下简称“被许可标识”）来生产、包装、或者安排生产和包装鞋子、衣服和配件，以及拥有在中国境内进口、出售和分销带有被许可标识的鞋子、衣服和配件的权利。3、双方再次确认，乙方自2007年11月1日起，在鞋子、衣服和配件等商品上使用的被许可标识，以及经其使用所产生的与被许可标识相关的任何权利和权益，包括但不限于“NewBalance”运动鞋两侧使用的“N”字母装潢所产生的知名商品特有装潢权利，均归属于甲方所有。对于中国境内任何侵犯甲方就被许可标识享有的权利和权益的自然人、法人和其他组织，乙方有权单独或与甲方共同提起诉讼。4、为了更好的保护双方相关权益，甲方与乙方特签订本备忘录，对甲乙双方于本备忘录签订之前，及目前仍存续的关于被许可标识的许可使用事实及法律关系进行确认。 二审中，本案的争议焦点在于：1、新百伦贸易公司是否系本案的适格原告,一审法院对证据的采信是否违反法律规定；2、新百伦贸易公司商品使用“”标识是否构成知名商品特有装潢；3、新百伦体育公司与琪尔特公司在涉案商品上使用“N”字母商标与新百伦贸易公司“”字母商标是否构成近似；4、新百伦贸易公司能否同时享有知名商品特有装潢和注册商标专用权；5、新百伦贸易公司在证据保全公证过程中是否违反我国公证法和司法部公证程序规则相关规定，司法鉴定报告的出具单位与发票显示的收费单位不一致情形。6、一审判决确定的赔偿金额是否合理。 关于焦点一，本院认为： 首先，新平衡体育公司于2016年5月30日出具的《授权书》确认其与新百伦贸易公司在2007年11月1日签订的《许可协议》和《经销协议》中，授权新百伦贸易公司在中国境内非独占性地使用“N”商标、商品名称和标识生产、销售鞋子等商品的权利，并对侵犯其就“N”标识享有的权利和权益（包括但不限于注册商标专用权、知名商品特有名称、包装、装潢等权利和利益）的行为单独或与其共同提起诉讼。其次，新平衡体育公司和新百伦贸易公司于2016年12月22日签订的《关于商标、商品名称及商品装潢许可使用的确认备忘录》中，对双方于该备忘录签订之前，以及目前仍存续的关于“N”标识被许可使用事实及法律关系进行确认。该备忘录除对《授权书》的前述内容予以确认外，还明确：《授权书》中提到的新平衡体育公司授权新百伦贸易公司非独占使用的商标包括但不限于第5942394号“”商标；授权新百伦贸易公司非独占使用的“N”标志包括使用在“NewBalance”运动鞋两侧的“N”字母装潢；新百伦贸易公司自2007年11月1日起，在鞋子等商品上使用的“N”标识，以及经其使用所产生的与该标识相关的权利和权益，包括但不限于“NewBalance”运动鞋两侧使用的“N”字母装潢所产生的知名商品特有装潢权利归新平衡公司所有，新百伦贸易公司有权单独或与其共同就侵犯其上述权利和权益的行为提起诉讼。第三，本院经审查认为《授权书》和《关于商标、商品名称及商品装潢许可使用的确认备忘录》经相关当事人签字确认，内容清楚明确、符合法律规定，应认定为相关当事人真实意思表示，具有法律效力。据此，新百伦贸易公司作为被许可人享有在中国境内非独占性使用“”商标、商品名称和标志来生产、销售鞋子等商品的权利，并有权就侵犯“”字母所产生的知名商品特有装潢权利和第5942394号“”商标权的行为单独提起本案诉讼，系本案适格原告；新百伦体育公司、琪尔特公司关于新百伦贸易公司的商标许可不是商标法意义上的许可，特有装潢的许可也不是真正的使用许可，不可能产生诉权、并非本案适格原告、无权提起本案诉讼的上诉主张均无依据、不能成立，本院对其该项主张不予支持。 对新百伦体育公司与琪尔特公司关于新百伦贸易公司提交的公证证据存在公证申请人不是真正当事人而是代理机构，违反了我国公证法和司法部《公证程序规则》相关规定，以及司法鉴定报告的出具单位与发票显示的收费单位不一致情形的上诉主张，本院经审查认为一审法院对上述相关证据的认定并不违反法律规定，故对其该项上诉主张不予采信。 关于焦点二，本院认为： 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。本案中，新百伦贸易公司提供的证据可以证明：“NewBalance”运动鞋持续在中国境内生产销售超过二十年，销售不仅有线下、线上的方式，还包括商场专柜、专卖店等多个销售渠道，专卖店数量众多、遍及全国；销售金额逐年递增、增长迅速，销售对象覆盖了不同年龄段的消费群体；新平衡公司与新百伦贸易公司多年来在一线城市的户外场所、众多平面媒体以及各大网络平台投放了大量广告和巨额的广告费用对涉案运动鞋进行了广泛持续的宣传；涉案“Newbalance”运动鞋商品多次获得司法和行政保护。据此，本院认为上述事实相互印证，足以证明“Newbalance”运动鞋已经成为在中国境内具有一定的市场知度，为相关公众所知悉知名商品；一审法院认定该商品属于反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品具有事实依据，本院对新百伦体育公司与琪尔特公司关于新百伦贸易公司提供的证据不足以证明其销售的运动鞋达到了本案需要的知名度，涉案商品的知名度达不到本案要求的全部地域范围的上诉主张不予采信。 对于新百伦体育公司、琪尔特公司关于“在鞋两侧突出使用了”字母标识的装潢不构成特有装潢的上诉主张，根据前述司法解释第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法所规定的“特有的名称、包装、装潢”。据此，因本案证据表明，经过新平衡公司、新百伦贸易公司多年来持续地在“Newbalance”运动鞋两侧使用带有粗体“N”字母“”标识的装潢，且其长期通过展示运动鞋两侧使用“”标识来进行商品的推广和宣传，使得运动鞋两侧的“”标识成为具有一定影响的、该运动鞋装潢中最突出、最具识别性的部分，已经足以使相关公众将运动鞋两侧使用“”标识装潢”的商品与“Newbalance”运动鞋相联系，从而使该装潢具有了识别商品来源的显著特征，一审法院认定“NewBalance”运动鞋两侧使用的“”装潢属于反不正当竞争法所规定的“特有装潢”符合法律规定。本院对新百伦体育公司、琪尔特公司的该项上诉主张不予支持。 对新百伦体育公司与琪尔特公司关于一审判决直接援引在先判决违反了有关司法解释的精神，两个在先判决对本案不具有参照意义的上诉主张，本院经审查认为，一审法院引用在先判决认定佐证本案相关事实并无不当，其该项上诉主张不能成立。 关于焦点三，本院认为： 对新百伦体育公司与琪尔特公司关于其在涉案商品上使用“N”字母商标与新百伦贸易公司“”字母商标不构成近似的上诉主张，经过庭审比对，被控侵权产品与“Newbalance”运动鞋，两者在运动鞋两侧使用的商标的整体视觉效果均呈现为一个大写粗体的N字母标志，且二者使用在运动鞋侧面的比例大小乃至倾斜角度亦基本一致；只有在近距离仔细分辨时才能看到被控侵权产品上使用的“N”字母商标上有着由细微凸起所构成的飘带状设计，但因该飘带状设计与周边部位的颜色完全一致，在隔离比对的情况下，特别是鞋类商品作为大众消费品，消费者通常施以一般的注意力，两个标识在要素构成、视觉效果方面区别并不明显，其存在的细微差别不足以引起消费者的注意。因上述微小差别并不影响两者商标均体现为“”字母的整体视觉效果，故两者构成近似；新百伦体育公司、琪尔特公司关于的两者不相同也不近似的抗辩，本院不予支持。 关于对新百伦体育公司与琪尔特公司关于其在第25类运动鞋类似商品上核准注册的第845632号、第8520182号、第13535428号、第14730910号、第14730986号商标含有显著“N”字母标识，涉案商品中使用的“N”字母商标系在上述注册商标显著部分“N”字母基础上的优化改良的上诉主张，本院经审查认为，因其所称上述商标显著部分的“N”字母呈现状态为“”，而被控侵权产品上使用的“N”字母商标没有体现出上述商标显著部分的“”状态，故本院对其该项上诉主张不能成立。 关于焦点四，本院认为： “有一定影响的商品装潢”系我国反不正当竞争法明确规定的受保护权益，其与注册商标权分属彼此独立的知识产权类型。商标权与“有一定影响的商品装潢”在构成要件、形成时间、权利客体、保护范围及期限等方面均不同。特别是根据我国商标法相关规定，经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或相近似的标志，无法通过商标侵权进行法律救济。因此，在被诉侵权行为可能同时构成商标侵权及不正当竞争时，属于请求权竞合。在涉及请求权竞合的案件中，权利人可以明确择一法律关系对涉案被控侵权行为进行主张。因此，一审法院认定新百伦贸易公司同时享有知名商品特有装潢和注册商标专用权符合法律规定；本院对新百伦体育公司与琪尔特公司关于一审法院认定新百伦贸易公司同时享有知名商品特有装潢和注册商标专用权错误的上诉主张不予保护。 关于焦点五，本院认为： 对于一审判决确定的赔偿金额，因新百伦贸易公司被侵权所受到的实际损失，以及新百伦体育公司、琪尔特公司因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费均难以确定，故一审法院综合考虑涉案各种因素适用法定赔偿确定本案的判决赔偿数额，并同时考量了涉案知名商品特有装潢“”与第5942394号“”注册商标的标识功能和商誉范围具有一定的重合性，对新百伦体育公司与琪尔特公司擅自使用新百伦贸易公司知名商品特有装潢的不正当竞争行为和侵害新百伦贸易公司注册商标专用权的损害赔偿数额予以合并裁量，所确定的赔偿金额并无不当。本院对双方当事人与此相关的上诉理由均不予支持。 综上，新百伦贸易（中国）有限公司、新百伦（中国）体育用品有限公司及琪尔特股份有限公司的上诉主张均无事实与法律依据，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费52400元，由上诉人新百伦贸易（中国）有限公司负担19200元；琪尔特股份有限公司、新百伦（中国）体育用品有限公司负担33200元。 本判决为终审判决。 审判长 李 奕 审判员 李 程 审判员 徐 珺 二〇二〇年四月三十日 书记员 陈宇菁