云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终233号上诉人（原审被告）：云南震宇地基工程有限公司。住所地：云南省昆明市北京路与北辰大道交口西南角嶺域时代大厦A幢701号702号。法定代表人：李浩铭，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑彪，云南凌云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：李浩铭，男，汉族，1970年1月26日出生,住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：张江，云南锦业律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：顾山，男，汉族，1960年8月3日出生,住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：连高鹏，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：刀溧，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南震宇地基工程有限公司（以下简称震宇公司）、李浩铭因与被上诉人顾山民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初397号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭于2020年4月2日公开开庭审理了本案，上诉人震宇公司的委托诉讼代理人郑彪，上诉人李浩铭的委托诉讼代理人张江，被上诉人顾山的委托诉讼代理人刀溧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。震宇公司、李浩铭的上诉请求：1、撤销原判；改判驳回顾山的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费，由顾山承担。事实及理由：本案债务转移未征得保证人震宇公司的同意，震宇公司不再对转移后的债务承担保证责任。《借款协议（2015322）》是震宇公司对新提供的500万元借款提供担保责任，而非对转让过来的债务继续承担保证责任，原判认定震宇公司就此债务转移与顾山签订《借款协议（2015322）》推定500万元民间借贷成立属于认定错误。且顾山在债务转移协议签订后未主张过权利，已超过诉讼时效丧失了胜诉权。原判遗漏认定顾山将400万元款项转给李浩铭，但未让震宇公司出具收条，借款协议签订后，也未要求震宇公司支付利息，李浩铭与顾山存在多笔经济往来。震宇公司没有指示李浩铭收款，原判认定李浩铭代震宇公司接收400万元借款错误。一审法院送达程序错误，顾山故意将震宇公司及李浩铭电话写错，导致原审法院可以电话送达、上门送达及邮寄送达的情况下，故意用公告的方式进行送达程序错误。2014年9月26日顾山转款5万元，备注“周转金”，该5万元不是借款，顾山实际支付的借款为475万元，并非原判认定的480万元。顾山未向震宇公司支付880万元借款本金，震宇公司不应承担还款责任，李浩铭不应承担连带责任。顾山口头答辩称：两份《借款协议》共计借款900万元，借款方为震宇公司，李浩铭作为担保方，《借款协议（2015322）》是债务转让协议承继过来的债务，该笔借款已交付给之前的债务人易治成，借款协议中已有该笔款项收到的内容，否则不会有展期协议，借款展期协议中震宇公司作为借款方，李浩铭系担保方，认可借款本金900万元的事实。一审程序无错误，对方自认开庭前几天就知道开庭的时间，有充分的时间准备相应的证据，且已参加一审庭审举证和质证，不存在一审法院使对方丧失答辩期。请求驳回上诉，维持原判。顾山向一审法院起诉请求:1、判令震宇公司归还借款本金900万元；2、判令震宇公司支付2015年3月22日至实际清偿完毕之日止，以欠款本金按年利率24%计算的利息及违约金；3、判令震宇公司承担为实现债权产生的律师费；4、判令李浩铭对第1项、第2项、第3项诉讼请求中的债务承担连带保证责任；5、本案诉讼费、保全费、保全担保费、公告费等费用，由震宇公司、李浩铭承担。原审法院认定的案件事实：2014年9月25日，顾山（出借方）与案外人易治成（借款方）、震宇公司、李浩铭（担保方）签署《借款协议（2014926）号》，约定顾山向易治成出借500万元，借款期限3个月，易治成按月利率2%向顾山支付管理费、按月利率3%向顾山支付分红收益，由震宇公司、李浩铭提供连带保证责任。次日，顾山向李浩铭转账支付5万元、向易治成转账375万元、汇款100万元。2015年3月22日，顾山、易治成、震宇公司三方签署《债务转让协议》，约定将易治成《借款协议（2014926）号》项下的债务转让给震宇公司。同日，顾山与震宇公司、李浩铭签署了《借款协议（2015322）号》，约定借款金额500万元，借款期限1年，震宇公司按月利率2%向顾山支付管理费，按月利率1.5%向顾山支付分红收益，由李浩铭提供连带保证责任。2015年4月17日，顾山与震宇公司、李浩铭签署了《借款协议（2015417）号》，约定借款金额400万元，借款期限1年，震宇公司按月利率2%向顾山支付管理费，按月利率1%向顾山支付分红收益，由李浩铭提供连带保证责任。同日，顾山向李浩铭转账支付400万元。2016年2月16日，顾山与震宇公司、李浩铭签署了《借款延期协议》，约定将《借款协议（2015322）号》、《借款协议（2015417）号》借款期限延期至2018年12月25日，延期期间的资金使用费、担保方式均按借款协议执行。原审法院认为，顾山与案外人易治成签署《借款协议（2014926）号》并交付了款项，双方之间建立了合法、有效的民间借贷关系。顾山、易治成、震宇公司三方共同协商一致，将前述的债务转移给震宇公司，该《债务转让协议》系三方当事人的真实意思表示，并不违反法律禁止性规定，合法有效。故震宇公司负有向顾山返还借款本金及利息的义务，亦就此与顾山之间再次签署《借款协议（2015322）号》，双方之间成立民间借贷关系。另，顾山与震宇公司、李浩铭签署了《借款协议（2015417）号》，约定借款金额400万元,顾山已将该款项交付给震宇公司的法定代表人李浩铭，故顾山与震宇公司之间的民间借贷关系依法成立。震宇公司抗辩未收到借款与案件事实不符，不予采纳。前述两笔款项到期后，顾山与震宇公司、李浩铭签署了《借款延期协议》进行了展期并结算，震宇公司应当按照《借款延期协议》的约定还款、付息，李浩铭亦应按照《借款延期协议》的约定承担保证责任。关于借款本金，因易治成签署《借款协议（2014926）号》后仅交付了480万元，震宇公司承继债务之后可就此抗辩。加之顾山于2015年4月17日交付的400万元，确认本案借款本金为880万元（480万元+400万元）。至于利息，因本案双方当事人约定的利息（包括管理费、分红收益）超出法律保护的上限，顾山主张按年利率24%计算，予以支持。实现债权产生的费用，因双方当事人在《借款协议（2015322）号》、《借款协议（2015417）号》均约定由震宇公司承担，故顾山支付的律师费5万元、保全担保费17286.3元、保全费5000元，由震宇公司承担。关于送达问题，原审法院通过专递ＥＭＳ向震宇公司的登记地址昆明市北京路与北辰大道交口西南角嶺域时代大厦Ａ幢701号702号、李浩铭的地址昆明市盘龙区邮寄送达了应诉通知书、举证通知书等材料，无法送达后通过公告方式送达了开庭传票符合法律规定。顾山的诉讼请求部分有法律、事实依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第八十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条规定，判决：“一、由云南震宇地基工程有限公司于本判决生效之日起十日内向顾山归还借款本金人民币880万元及支付相应的利息（利息计算方式为：其中480万元本金自2015年3月22日起按照年利率24%计算至款项还清之日止、400万元本金自2015年4月17日起按照年利率24%计算至款项还清之日止）；二、由云南震宇地基工程有限公司于本判决生效之日起十日内向顾山支付律师费50000元、保全担保费17286.3元、保全费5000元；三、由李浩铭对上述款项承担连带清偿责任，李浩铭承担责任后，在其承担责任的范围内，有权向云南震宇地基工程有限公司追偿。案件受理费125518元，由顾山承担5518元，由云南震宇地基工程有限公司、李浩铭承担12万元”。二审中，震宇公司、李浩铭提交以下证据：1、《营业执照》；2、一审法院邮政送达回执，欲证明顾山故意将李浩铭的电话写错，导致法院以错误的电话通知不到震宇公司、李浩铭，最终以公告的方式送达，未穷尽其他方式就采用公告，且不同意申请的答辩期和举证期，送达程序违法。3、《补充协议》；4、《工程结算审定表》、《确认书》，欲证明震宇公司与顾山实际控制的昆明创城房地产开发有限公司尚欠震宇公司数百万元工程款，双方之间的交易习惯，未备注“借款”的应为其他法律关系。顾山质证认为，证据1真实性、关联性不认可。证据2真实性认可，一审法院通过邮寄方式送达被退回，一审中顾山申请诉讼财产保全，李浩铭应知道本案的情况，且参加开庭并进行了答辩，一审不存在程序错误。对证据3、4的三性不认可，是震宇公司与案外人签订的协议及经济往来的情况，与本案无关。对震宇公司、李浩铭提交的证据，本院将结合争议焦点综合予以评判。对原审法院认定的案件事实，本院予以确认。结合诉辩双方的主张，本案争议的焦点问题：1、一审送达程序是否存在错误；2、震宇公司是否尚欠顾山涉案借款，尚欠的本金是多少及利息如何计算；3、李浩铭应否承担连带责任。一、关于一审送达程序是否存在错误的问题本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条：“受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达的，公告送达”的规定。本案，震宇公司主张顾山故意在起诉状上将震宇公司及李浩铭电话写错，导致原审法院可以电话送达、上门送达及邮寄送达的情况下，故意用公告的方式进行送达，二审中，提交的证据不能证实该项主张。原审法院通过法院专递ＥＭＳ向震宇公司的登记地址昆明市北京路与北辰大道交口西南角嶺域时代大厦Ａ幢701号702号、李浩铭的住址昆明市盘龙区邮寄送达了应诉通知书、举证通知书等材料被退回，在采取其他方式无法送达的情况下，原审法院通过公告方式送达了开庭传票等，并未违反法律规定，且震宇公司、李浩铭到庭参加了诉讼，并不存在剥夺震宇公司、李浩铭举证期、答辩期的情况，震宇公司、李浩铭该上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于震宇公司是否尚欠顾山涉案的借款，尚欠借款本金是多少及利息如何计算的问题本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。本案，顾山与案外人易治成、震宇公司、李浩铭签订了《借款协议（2014926）号》，约定顾山向易治成出借500万元，协议签订后，顾山向李浩铭转账支付5万元、向易治成转账475万元，合计支付480万元，之后，顾山、易治成、震宇公司签订《债务转让协议》，约定将上述《借款协议（2014926）号》项下的债务转让给震宇公司，震宇公司承继债务后与顾山再次签订《借款协议（2015322）号》，确定震宇公司向顾山借款500万元，由李浩铭承担连带责任。综上，双方之间成立民间借贷关系，并不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。顾山与震宇公司、李浩铭签订了《借款协议（2015417）号》，约定借款金额400万元,顾山已将该款项交付给震宇公司的法定代表人李浩铭。上述两笔借款到期后，顾山与震宇公司、李浩铭签订了《借款延期协议》，约定“将《借款协议（2015322）号》及《借款协议（2015417）》借款900万元，期限延至2018年12月25日”。从上述内容看，震宇公司、李浩铭认可基于债务转让协议承继过来的500万元债务，震宇公司、李浩铭主张500万元未实际交付的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于尚欠借款本金是多少及利息如何计算的问题。本院认为，顾山与震宇公司、李浩铭签订《借款协议（2015322）号》约定的借款本金500万元，实际交付480万元。震宇公司主张实际交付475万元，2014年9月26日顾山向李浩铭转款5万元备注“周转金”，该5万元不应认定为借款。本院认为，从转款的时间看系签订协议后的次日，且无证据证实顾山与李浩铭之间有其他经济往来，故该5万元应认定为本案的借款。故原审法院确认借款本金480万元，并无不当，震宇公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。顾山与震宇公司签订的《借款协议2015417》约定借款本金400万元，顾山向李浩铭转账支付400万元，震宇公司主张其未指示李浩铭的账户作为收款账户，李浩铭所收400万元不是本案借款。本院认为，双方签订的《借款协议（2015417）号》，并未约定借款必须打到震宇公司的账户，李浩铭系震宇公司的法定代表人，顾山向李浩铭转账支付400万元，李浩铭的收款行为系代表震宇公司履行职务的行为，原判确认顾山向震宇公司交付借款400万元，并无不当，震宇公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。二审中，震宇公司、李浩铭提交的《补充协议》、《工程结算审定表》、《确认书》，与本案缺乏关联性，本院不予采信。综上，震宇公司尚欠顾山借款本金880万元（480万元＋400万元），震宇公司应履行支付的义务。关于利息的问题。因本案双方当事人约定的利息（包括管理费、分红收益）超出法律保护的上限，顾山主张按年利率24%计算，并未违反法律规定，震宇公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于实现债权的费用，因双方当事人在《借款协议（2015322）号》、《借款协议（2015417）号》均约定:“诉讼费、律师费以及诉讼过程产生的其他费用包括但不限于财产保全费、差旅费、公证费、翻译费、评估拍卖费等均由震宇公司承担”，故原审法院判决震宇公司向顾山支付律师费5万元、保全担保费17286.3元、保全费5000元，有相应的事实依据，震宇公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。另，震宇公司主张顾山在《债务转让协议》签订后未主张过权利已超过诉讼时效。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定。本案，震宇公司在一审中未提出诉讼时效的主张，二审期间也无新证据证实已过诉讼时效，故震宇公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于李浩铭应否承担连带责任的问题本院认为，顾山与震宇公司、李浩铭签订了《借款延期协议》，约定“将《借款协议（2015322）号》及《借款协议（2015417）》借款900万元，期限延至2018年12月25日”。李浩铭作为担保人签名，故针对上述两笔借款，原审法院判决李浩铭承担连带责任，有相应的事实依据，李浩铭该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，震宇公司及李浩铭的上诉请求均不能成立，本院不予支持，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费125518元，由云南震宇地基工程有限公司、李浩铭承担。本判决为终审判决。审判长 王 颖审判员 周惠琼审判员 刘亚东二〇二〇年四月六日书记员 许萍萍