内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终312号   上诉人（原审原告）：陈明，男，1982年8月28日出生，汉族，深圳茂业股份有限公司消防控制员，现住内蒙古自治区包头市昆都仑区。   委托诉讼代理人：刘敏，上海市建纬（包头）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：邹雨晨，上海市建纬（包头）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：深圳市滨海物业管理有限公司包头分公司，住所地：内蒙古自治区包头市青山区。   法定代表人：孙仲敏，该公司总经理。   委托诉讼代理人：宫剑波，内蒙古天祺律师事务所律师。   上诉人陈明因与被上诉人深圳市滨海物业管理有限公司包头分公司（以下简称滨海物业公司）劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2019）内0204民初3347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   陈明上诉请求：1.依法撤销一审判决,依法改判或全案发回重审;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定上诉人不存在加班事实、不享受带薪年休假工资属于认定事实不清。本案中，上诉人在被上诉人处工作期间使用“钉钉”APP进行考勤打卡，该考勤记录具有连贯性，该份证据证明了上诉人在被上诉人处工作超过八小时，实际提供了十二小时劳动，也证明了上诉人在休息日、法定节假日存在加班事实，被上诉人应当依照法律规定支付加班费。对于年休假工资问题，上诉人按照灵活就业人员自己缴纳社保至今，该结果不是上诉人的原因造成，不应当由上诉人承担不享有年休假的不利后果，因上诉人与被上诉人劳动关系存续期间未能享受年休，离职后被上诉人应当向上诉人补偿其应享受的10天年休假工资。2.一审法院对于本案加班工资的认定属于适用法律错误。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者有证据证明用人单位掌握了加班事实存在的证据，关于加班事实的举证责任应当倒置由用人单位负担，否则应承担举证不能的法律后果，认定上诉人存在加班事实。请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。   滨海物业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   陈明向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告之间的劳动关系；2.依法判决被告向原告支付2019年6月工资1568.16元；3.依法判决被告向原告支付2017年7月30日至2019年6月20日延长工作时间加班工资42019.56元；4.判决被告向原告支付2017年7月30日至2019年6月20日休息日加班工资75271.68元；5.判决被告向原告支付2017年7月30日至2019年6月20日法定节假日加班工资13471.92元；6.判决被告向原告支付带薪年休假工资18709.2元；7.判决被告向原告支付经济补偿18087.56元；8.判决被告向原告支付2017年8月至2019年6月社会保险补偿25926.56元；以上八项金额合计195054.64元。   一审法院认定事实：原告陈明于2017年7月30日入职被告滨海物业公司，双方订立书面劳动合同。被告滨海物业公司未为原告陈明缴纳社会保险。被告滨海物业公司未支付原告陈明2019年6月工资1568.16元。原告陈明于2019年6月20日离职，其离职前12个月平均工资为3100元。陈明向包头市青山区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，请求１、解除陈明与滨海物业公司之间的劳动关系；2、滨海物业公司向陈明支付2019年6月工资1568.16元；3、滨海物业公司向陈明支付2017年7月30日至2019年6月20日延长工作时间加班工资42019.56元；4、滨海物业公司向陈明支付2017年7月30日至2019年6月20日休息日加班工资75271.68元；5、滨海物业公司向陈明支付2017年7月30日至2019年6月20日法定节假日加班工资13471.92元；6、滨海物业公司向陈明支付带薪年休假工资18709.2元；7、滨海物业公司向陈明支付经济补偿18087.56元；8、滨海物业公司向陈明支付2017年8月至2019年6月社会保险补偿25926.56元。包头市青山区劳动人事争议仲裁院于2019年8月15日作出包青劳人仲案字[2019]774号仲裁裁决书。裁决：陈明与滨海物业公司解除劳动关系；滨海物业公司一次性支付陈明2019年6月工资1568.16元；滨海物业公司一次性支付陈明经济补偿金6200元；驳回陈明的其他仲裁请求。陈明不服该仲裁裁决，向包头市青山区人民法院提起诉讼。   一审法院认为，被告滨海物业公司未为原告陈明缴纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”规定，原告陈明请求判令解除与滨海物业公司之间劳动关系的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。滨海物业公司认可未支付陈明2019年6月工资1586.16元。故陈明请求滨海物业公司支付上述工资的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，现原告未能提供足够证据证明加班事实，故其主张被告支付延长工作时间加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。原告陈明主张年休假工资，但仅提供社保证明卡证明其主张，依据不足，一审法院不予支持。陈明于2017年7月30日入职滨海物业公司，于2019年6月20日离职，其离职前12个月月平均工资为3100元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同，（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条解除劳动合同的”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。滨海物业公司应支付陈明经济补偿金6200元（3100元/月ｘ2）。陈明请求判令滨海物业公司支付未缴纳的社会保险补偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。据此可知，劳动者要求用人单位赔偿未缴纳社会保险造成的损失，需要同时具备的条件是，用人单位未为劳动者办理社会保险手续；社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇，两者缺一不可。本案中，原告享受了社会保险待遇，并不存在法律规定的情形,其关于社会保险补偿的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：一、原告陈明与被告深圳市滨海物业管理有限公司包头分公司解除劳动关系；二、被告深圳市滨海物业管理有限公司包头分公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈明2019年6月工资1568.16元；三、被告深圳市滨海物业管理有限公司包头分公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈明经济补偿6200元；四、驳回原告陈明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原告陈明已预交，由被告深圳市滨海物业管理有限公司包头分公司负担。   经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为上诉人陈明主张被上诉人滨海物业公司支付加班工资、带薪年休假工资的上诉理由是否成立。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。上诉人陈明提供了“钉钉”考勤打卡记录，加班不仅是时间的经过，而是需要以特定的工作为内容支撑，仅提供打卡记录不足以证实其加班的客观事实，并且具体加班时间和加班原因不明，故上诉人陈明主张滨海物业公司支付延长工作时间加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资的诉讼请求证据不足，本院不予支持。对于上诉人陈明主张带薪年休假工资的上诉请求，根据《职工带薪年休假条例》的相关规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人的意愿，统筹安排职工年休假，一般不跨年度安排。单位不安排职工休年休假又不按照该条例给予年休假工资报酬的，由劳动保障行政部门依职权责令限期改正和处理，故本院对上诉人陈明主张带薪年休假工资的上诉请求不予支持。   综上，上诉人陈明的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元,由上诉人陈明负担。   本判决为终审判决。   审判长 韩 楚   审判员 高阿韬   审判员 张 宽     二○二○年四月三日   书记员 沈亚楠   附：相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。