山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终767号上诉人（原审被告）：文登区柒加柒量贩式练歌房，住所地威海市文登区天福路19号银河世家地下一层（天福办）。经营者：赵金刚，男，1972年11月16日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：张芙蓉，山东德平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马某1，男，2003年12月31日出生，汉族，住威海市文登区。法定代理人：马某2（系马某1之父），住址同上。原审被告：宋某，男，2004年2月18日出生，汉族，住威海市文登区。法定代理人：于某（系宋某之母），住址同上。原审被告：于某，女，1978年7月7日出生，汉族，住威海市文登区。二原审被告之共同委托诉讼代理人：邵燕飞，山东联志律师事务所律师。上诉人文登区柒加柒量贩式练歌房（以下简称柒加柒练歌房）因与被上诉人马某1及原审被告宋某、于某健康权、身体权纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初4971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。柒加柒练歌房上诉请求：撤销原判第一项中要求柒加柒练歌房承担赔偿责任的内容。事实和理由：1.一审认定马某1与宋某系执行工作任务因工作原因发生案涉伤害事故，证据不足且与事实不符。根据相关法律规定，作为单位承担责任的前提是侵权行为属于职务范围内的行为，应符合下列条件：必须是用人单位的工作人员所为的行为，必须是工作人员在执行职务的时间内所为的行为，必须是工作人员在执行职务的地点所为的行为，必须是工作人员在行职务的时间和地点所为的执行职务的行为致人损害，用人单位才负责任。除一般原则外，还必须考虑其他特殊因素，如行为的内容、行为的时间、地点、场合、行为是以用人单位名义还是以个人名义实施，以及行为的受益人是用人单位受益还是个人受益、是否与用人单位意志有关联等等，工作人员在工程过程中的行为并非都是执行职务行为，如本案的情况，宋某的侵权行为虽然发生在柒加柒练歌房营业时间和场所，但马某1与宋某之间无任何管理关联，宋某无权也无责任对马某1指派、安排、管理等，其二人属在柒加柒练歌房实习的学生，并非职工，发生的争执也明显不属于执行职务，所以柒加柒练歌房无需担责。因柒加柒练歌房并非用人单位，马某1、宋某二人系临时实习的未成年人，柒加柒练歌房不存在违法用工的情形，也不能由此来认定柒加柒练歌房承担侵权赔偿责任。2.共同赔偿责任必须是有法定的侵权行为及侵权结果，现查明的事实可以证实柒加柒练歌房没有实施侵权行为，与宋某没有共同合意或者共同过失的情况存在，一审判令其承担共同赔偿责任，显属适用法律错误。马某1辩称，同意一审判决，请求法院依法审理。宋某、于某述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。马某1向一审法院起诉请求：请求宋某、于某、柒加柒练歌房赔偿医疗费8202.32元、住院伙食补助费1500元、误工费4000元、护理费4500元、交通费500元、复印费28.5元，共计18730.82元。一审法院认定事实：马某1与宋某系柒加柒练歌房服务员。2019年5月16日22时30分许，二人因工作原因产生冲突，导致马某1右眼球挫伤。为查清本案事实，一审法院依法至威海市公安局文登分局天福派出所调取案涉纠纷卷宗，记载马某1自述其于2019年5月16日22时30分左右，在银河7+7KTV包间里被宋某手持木棒朝其头部打了一下，打到右眼及右侧脸颊处，导致右眼视力有所下降，右侧面部疼痛、头晕。双方系因先前工作原因产生口角，一直有矛盾，但是具体当天宋某打马某1的原因不清楚，当时在场的同事有田茂林。宋某陈述，2019年5月16日23时30分，当时KTV主管安排马某1和田茂林在银河7+7KTV收拾卫生，马某1不收拾卫生，反而坐在包间里吃瓜子，主管让宋某去叫马某1出来干活，到包间后其将马某1吃的瓜子倒在地上，马某1起身骂宋某，其一气之下就去储物室找了一根木棍带进包间，马某1准备往屋外走，宋某就把住木棍的一端，另一端抵在墙上，不让马某1出去。马某1就将抵在墙上的那一端向上抬起，结果抬起的那一端碰到马某1的右眼部位，双方均未动手，其只是用木棍抵在墙上挡住马某1不让他出去，马某1向上抬木棍，木棍碰到马某1的眼睛，其右眼角出了点血。田茂林陈述，2019年5月16日23时许，银河7+7KTV的服务员都在收拾包间卫生，马某1却坐在包间里嗑瓜子，宋某看不过去，就让马某1起来收拾包间，说了好几遍马某1均未理会，宋某当时很生气，后来他出去收拾别的包间在走廊看见宋某拿了一根木棍冲进马某1所在的包间，具体后来发生的事情不清楚。另，马某1、宋某事发时均未满十六周岁。诉讼中，宋某申请对马某1医疗费合理性、因果关系进行鉴定，后因宋某拒绝交纳鉴定费，鉴定机构退回鉴定，视为宋某放弃上述鉴定申请。对马某1主张医疗费8164.32元，予以支持。因案发时马某1不满十六周岁，其主张误工费4000元，没有法律依据，不予支持。马某1住院15天，主张住院伙食补助费1500元，符合法律规定，予以支持。关于护理费的数额，马某1主张住院期间由其父亲马某2护理，其主张按照城镇居民标准计算，予以支持。经计算，护理费数额为39549元/365天×15日=1625元。因马某1未满十六周岁，就医等需要成年人陪护，交通费酌定为300元。马某1支付病历复印费28.50元。马某1提交青岛市立医院门诊挂号凭证3张，但未提交在该院就诊的病历及医疗费单据等，不能证实与本案的关联性，不予认定。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，马某1与宋某系同事，本应在工作中相互尊重、协调配合，尤其工作中出现问题时，双方更应换位思考，妥善解决，防止矛盾升级。但双方未能妥善解决工作中出现的问题，导致冲突发生，宋某将马某1致伤，宋某应承担责任。因马某1对案涉事件的发生亦存在过错，可适当减轻侵权人的赔偿责任。综合本案分析，以宋某承担90%责任、马某1承担10%的责任为宜。法律规定，限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。本案宋某系限制行为能力人，应由其监护人于某承担侵权责任。法律规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，用人单位应承担侵权责任。本案马某1、宋某因工作原因产生冲突，其二人在受柒加柒练歌房雇佣从事劳务时均未满十六周岁，柒加柒练歌房存在违法用工情形，且在工作中未对其二人加强进行监管、安全纪律教育等，存在过错，应与侵权人的监护人承担共同赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十二条、第三十四条之规定，判决：一、于某、文登区柒加柒量贩式练歌房于判决生效后十日内共同赔偿马某1医疗费8164.32元、病历复印费28.50元、护理费1625元、住院伙食补助费1500元、交通费300元，共计11617.82元之90%即10456元；二、驳回马某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费268元，马某1负担56元，于某、文登区柒加柒量贩式练歌房共同负担212元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，柒加柒练歌房主张马某1、宋某系在其处实习，但未有证据证明系经学校或其他单位组织实施，根据双方当事人的陈述，应认定柒加柒练歌房雇佣马某1、宋某工作。柒加柒练歌房作为雇主，雇佣未满16周岁的未成年人，未能加强对其二人的教育监管，应认定其对案涉纠纷的产生存在过错。另一方面，根据公安机关对双方当事人和证人的陈述，马某1、宋某系因工作原因引发纠纷，与各自的工作职责相关。综上所述，一审判令柒加柒练歌房与于某承担共同赔偿责任，并无不当，本院予以维持。综上，柒加柒练歌房的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费268元，由文登区柒加柒量贩式练歌负担。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  郭庆文审判员  侯善斌二〇二〇年四月十七日法官助理赵娟书记员唐亚敏