福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终102号 上诉人（原审被告）：许荣忠，男，1973年10月3日出生，汉族，务工，住福建省安溪县。 委托诉讼代理人：林庆锋，安溪县感德法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）:林某，男，2001年10月13日出生，黎族，务工，住海南省乐东黎族自治县。 委托诉讼代理人：谢世炀，福建天衡联合（龙岩）律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）:福建中森建设有限公司龙岩分公司，住所地福建省龙岩市新罗区西城西安南路51号（省三建集资房）11幢104室，统一社会信用代码91350802561672261N。 法定代表人：黄利，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）:福建中森建设有限公司，住所地福建省永安市五四路20号，统一社会信用代码913504811581802087。 法定代表人：陈东海，该公司总经理。 上诉人许荣忠因与被上诉人林某、福建中森建设有限公司龙岩分公司、福建中森建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省龙岩市永定区人民法院（2018）闽0803民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人许荣忠的委托诉讼代理人林庆锋，被上诉人林某的委托诉讼代理人谢世炀到庭参加庭询。被上诉人福建中森建设有限公司龙岩分公司、福建中森建设有限公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 许荣忠上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，判令驳回被上诉人的诉讼请求；2.请求二审准许追加李江泉、李伯金为被告，以查清案情分清责任。事实和理由：首先上诉人不是本案工程的直接承包者，也不是公司的法人，同时只是现场的管理人员，一审法院省略了所有的中间者，直接判令答辩人承担70%的责任令上诉人难以理解。上诉人作为一个现场的管理人员对发生的事故基于人道主义进行积极管理，还是消极对待，一审法院不能以上诉人积极处理作为审判的依据，好比路边摔倒的“老奶奶”让人“扶与不扶”来判定赔偿标准。特别本案被上诉人是一个未成年人的时候，上诉人更应给予伸出援助之手。假如上诉人全部回避，不管、不顾、不问、不接电话，那不知如何判定上诉人的责任？其次上诉人认为本案应查清谁是第一承包人、二包、三包等等，为此来分清在本案各自应承担的责任，而非根据被上诉人的申请直接准许，最后直接加重上诉人的责任。最后上诉人向一审法院申请追加被告李伯金，福建中森建设有限公司申请追加李江泉为被告，一审法院没有准许追加，同时也没有不予追加的任何裁定书，为此至今导致该工程的第一承包人，转包人全部不清楚。具体理由如下:一、一审法院判令上诉人70%责任于法无据，依法应给予驳回。1.如果被上诉人同意放弃要求其他人承担赔偿责任，那么被上诉人应同时放弃相应的赔偿责任，而不是其他人的应承担的责任全部加重于上诉人。本案非常的明确上诉人是一个现场的管理人员，同时有两个责任出庭作证，不是直接的承包者，也没有建筑工程的相应资质，假如有存在过错也是按份过错，不应承担本案70%的赔偿责任，被上诉人福建中森建设有限公司龙岩分公司和福建中森建设有限公司至少应承担选任过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案被上诉人福建中森建设有限公司龙岩分公司和福建中森建设有限公司没有任何证据证明其没有任何过错。2.本案的承包人李江泉、李伯金应追加为被告共同承担相应的赔偿责任，本案被上诉人福建中森建设有限公司龙岩分公司和福建中森建设有限公司，向一审法院提交了与李江泉签定的《土建装修工程施工合同》、《施工合同补充协议》及李江泉签定的《工期承诺书》，李江泉与李伯金签定的《协议书》，这完全可以证明本工程的存在其他责任人，同时应承担相应的过错责任。二、本案上诉人应承担的部分应由李伯金承担。上诉人许荣忠向一审法院申请了证人出庭作证，两个工人是在现场务工的人员，可以证明上诉人系现场管理人员，同时受雇于李伯金，在一审判决书第11页第二段证人陈某1明确证明上诉人许荣忠系李伯金现场管理人员，不是包工头。三、一审法院判决书对证人的认定进行选择性认定有失偏颇，同时在说理的时候与证人出庭作证的证言存在相互矛盾。一审法院对被上诉人的亲戚姨丈陈某2的证言给予采纳，而对上诉人的证人李某1、陈某1却不予认定，同时在在一审判决书第11页第二段证人陈某1明确证明上诉人许荣忠系李伯金现场管理人员，但在判决书第14页本院认为以证人李某1、陈某1当庭作证的证人证言也未证明许荣忠和李智超系受雇于李伯金相互矛盾。四、一审法院支持被上诉人误工费明显依法无据。本案事故发生时，被上诉人明显为未成年人，同时也有学校的证明其初中未毕业，其未满十六周岁（义务教育阶段），如行政机关发现其未达到法定年龄，不但责令成年家属带回继续上学（义务教育法），同时也应对用工单位进行处罚。而本案一审法院却判令支持被上诉人的误工费，不知一审法院是支持“童工”还是鼓励企业招收“童工”。综上，请求二审法院依法撤销一审的错误判决，判令驳回被上诉人的诉讼请求，请求二审法律准许追加李江泉、李伯金为被告，以查清案情分清责任，本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。 林某辩称，一、原审判决认定答辩人受雇于上诉人许荣忠完全正确，上诉人许荣忠诉称其仅是现场管理人员不能成立。1.事故发生前，原审出庭的三个证人的证言可以证实，证人李某2、陈某1以及答辩人都是上诉人许荣忠邀请到工地上班的，都是水电班组的成员，这与上诉人所称的其仅是现场管理人的职责并不相称。需要指出的是，因涉案工地仍拖欠工人工资（详见原审第一次庭审笔录Ｐ10，李某2证言），因此证人李某2及陈某1的还需要依靠许荣忠讨薪，有可能基于这层利害关系，所以他们的证言均未直接指明许荣忠是水电班组的包工头。2.事故发生后，治疗过程中，答辩人在永定坎市及安溪医院的医疗支出均是由上诉人许荣忠承担，而且为了方便照顾，上诉人许荣忠还特地将答辩人转院至上诉人老家的安溪医院治疗，由上诉人老婆代为照顾，这些行为也与其只是现场管理人的身份不符，现场管理人没有责任也没有必要这样做。退一步来讲，就算如上诉人所称的其只是垫付费用，那为何从事故发生时的2017年到现在，上诉人也未提供过证据证实其向李柏金索要过垫付的医疗费，这明显也与常理不符。3.事故发生后，从张某与许荣忠的通话录音记录中能够看出，许荣忠表示“那时候说2万5给你们就完事了，到现在，你找我要2块5都没有了。只能去找公司，公司都倒掉了，我也没招了”、“我那时候不是要安排2万5给你们嘛，你们说不要呀，你们说不行呀！”（详见原审证据《通话录音文字整理》Ｐ1），可见许荣忠对事故赔偿金额完全起主导和决定作用，而且张某问在其侄儿是不是帮许荣忠做事，许荣忠也予以认可（详见原审证据《通话录音文字整理》Ｐ2），到后面双方赔偿金额谈不拢了，许荣忠开始推托其不是大老板，大老板是李柏金。基于以上证据和事实，原审判决认定答辩人受雇于上诉人许荣忠完全正确。二、答辩人撤回对福建中森建设有限公司龙岩分公司、福建中森建设有限公司的起诉对自己诉讼权利的处分，原审法院予以准许并无不当。如前所述，上诉人是答辩人的直接雇主，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“人损解释”）第十一条第一款“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，上诉人应当对答辩人的损失承担赔偿责任。至于中森公司抑或是龙岩恒地房地产开发有限公司、李江泉、李伯金等，属于发包人或工程承包人，如有《人损解释》十一条第二款规定的“发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或安全生产条件的”情形，则需要承担连带赔偿责任。因此，答辩人撤回对中森公司的起诉并不影响案件的公正审判。三、关于误工费，原审判决予以支持并无不当。虽然《劳动法》和《未成年保护法》规定了禁止招用未满16周岁的童工，但其立法目的是为了保护未成年人免遭非法用工的侵害，给予非法用人单位以义务性限制，给予童工的则是权利性的保护，但并没有禁止童工提供了劳务而获得劳动报酬的权利。而且《人损解释》中关于误工费的规定，其目的在于补偿受害人因侵权行为而减少的合法收入，使受害人的权益尽量恢复到侵权前的状态。本案中，答辩人受伤时，已年满15周岁，近16周岁，且答辩人事实上已经参加工作，在上诉人处打工，有稳定的收入来源，误工损失客观存在的，因此原审判决支持答辩人的误工费诉请并不无当，但原审认定的误工天数偏低，根据《鉴定意见书》，认定的误工天数为240天，原审判决仅认定了132天，事实上，答辩人于2018年10月29日再次住院8天取内固定物，后面在家休养无法劳动也产生了误工时间，因此原审判决认定的误工天数偏低。综上，上诉人的诉求毫无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 福建中森建设有限公司龙岩分公司、福建中森建设有限公司未作答辩。 林某向一审法院起诉请求：1.判令许荣忠赔付林某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、后续治疗费等各项损失合计178662.01元，扣除许荣忠已付的27123.41元后，尚应赔付151538.6元；2.判令中森公司龙岩分公司、中森公司对上述赔偿金额承担连带清偿责任。一审诉讼过程中，林某自愿撤回对福建中森建设有限公司龙岩分公司、福建中森建设有限公司的起诉，同时也不再要求追加龙岩恒地房地产开发有限公司、李江泉、李伯金为被告承担连带责任。 一审法院认定事实：2017年3月，林某从海南省乐东黎族自治县志仲中学辍学。2017年5月，林某的姨丈陈某2听其朋友介绍说许荣忠要找人上班（龙岩市永定区高陂恒地中央1＃、2＃楼工地），其就介绍林某过来上班。2017年5月7日林某上班之前，陈某2有和许荣忠商量过工资问题，许荣忠说是每天160元，工种是水电工。2017年6月20日，林某在工地上班过程中，因要去拿钥匙，其便从恒地中央1＃楼与2＃楼二楼阳台与阳台之间早已由他人设立的长约二米、宽约六、七十公分且有些腐烂的木板上通过，因木板断裂，致使林某从二楼摔至一楼受伤。事故发生后，林某当即被工地现场管理人员陈某1及工地承包人李伯金送往龙岩市永定区坎市医院住院治疗，许荣忠随后也到了坎市医院。林某经坎市医院诊断为右股骨粗隆间骨折，住院一天，花去医疗费473.29元。为方便治疗，2017年6月21日，林某被转院至福建省安溪县医院住院治疗，诊断为右股骨粗隆间骨折，于2017年6月22日全麻下行“右股骨粗隆间骨折闭合复位＋内固定术”。林某于2017年7月6日出院，住院15天，花去医疗费26650.12元。出院医嘱：1.定期拍片复查，3个月后来我院拍片复查再决定进一步诊治方案，3个月内骨折愈合前禁止患肢下地负重，根据骨折愈合情况决定患肢开始下地负重时间；2.加强功能锻炼，注意营养及护理支持；3.门诊随访，在出现异常情况及时来我院诊治；4.二年后骨折愈合后酌情来我院取内固定物。上述两地医院的医疗费用合计27123.41元，该款已由许荣忠支付。林某在安溪县医院住院治疗期间，许荣忠的妻子还服侍过林某三天。2017年10月30日，经福建省闽西司法鉴定所鉴定，评定林某的伤残等级为十级，后续治疗费（拆除内固定物综合费用）约10000元，误工期为240日、护理期为150日、营养期为150日。后双方就赔偿问题因无法协商一致而诉至法院。本案审理过程中，林某撤回了对中森公司及其分公司的起诉。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人人身权利造成损害的，应当赔偿因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入；受害人因伤致残的，还应赔偿其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案争议的焦点是林某是否受许荣忠雇请的问题。本案中，林某系受雇于许荣忠，有陈某2当庭作证的证人证言予以证实，并有事后张某与许荣忠之间的通话录音及证人陈某1当庭作证的证人证言等予以佐证。且从事故发生后医疗费负担主体来看，林某受伤后被工地现场管理人员陈某1及老板李伯金用小车送往龙岩市永定区坎市医院住院治疗，及第二天林某被转院至安溪县医院（许荣忠老家）住院治疗期间，林某的医疗费用均系由许荣忠支付，且由许荣忠妻子服侍过三天，也可印证林某系受雇于许荣忠的事实。综上，林某主张其系受雇于许荣忠，具有事实和法律依据，且证据充分，应予支持。许荣忠辩称其与林某均系受恒地中央1＃、2＃楼工地老板李伯金雇请的工人，未提供书面证据予以证明，许荣忠提请的证人李某2、陈某1当庭作证的证人证言也未证明许荣忠和林某系受雇于李伯金。如按许荣忠的辩解，则许荣忠无理由也无义务去医院探望及叫妻子去服侍于己无关的林某。且从经济能力上来看，许荣忠也无理由和义务替老板李伯金支付林某的医疗费用。综上，许荣忠的辩解，无事实和法律依据，且不符合常理，应承担举证不能的法律后果，不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……。”规定，许荣忠作为雇主，应对林某在工作期间遭受人身损害造成的损失承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”规定，本案中，因林某故意隐瞒其做工时未满16周岁，且在上班期间未遵循工地管理员陈某1的安全告诫，从他人早已搭建并已有些腐烂的木板上通过，以致本事故的发生，林某对此存在过错，均应减轻许荣忠的赔偿责任。经综合考量本案，以许荣忠承担70%、林某承担30%的责任为宜。林某主张其因本事造成的损失为：1.医疗费27123.41元，该款已由许荣忠支付，应予支持；2.误工费，林某做工时虽未满16周岁，但其在事故发生前已受雇于许荣忠，有劳动收入。因此，林某主张其误工损失按每天160元计算，具有事实依据，应予支持。但林某主张误工天数240天不当，应依法计算至定残的前一日，为132天，计21120元；3.护理费，林某主张每天按120元计算合理，应予支持。但其主张护理天数按150天且完全护理不妥，应以住院期间16天按1人全员护理（应扣除许荣忠妻子护理的3天）、出院后按医嘱护理3个月计90天并按部分依赖，即以1人的50%计算为宜，该误工费合计为（13天＋90天×50%）×120元／天＝6960元；4.住院伙食补助费，林某主张每天按30元计算，符合当地一般工作人员出差补助标准，应予支持，但其计算天数17天有误，应按住院实际天数16天计算，计480元；5.营养费，有医疗机构的医嘱为据，应予支持。但林某主张4500元过高，酌定2500元为宜；6.交通费，林某虽未提供车票为据，但考虑其住院确需花费交通费的实际，经综合考量本案，林某主张500元合理，应予支持；7.残疾赔偿金，因林某系农村居民，故林某主张赔偿金按城镇居民标准计算不妥，应按2018年度福建省农村居民赔偿标准16334.8元／年计算，即16334.8元／年×20年×10%＝32669.6元；8.鉴定费2600元，有鉴定机构的票据为据，应予支持；9.精神损害抚慰金，因本事故致林某伤残，确实给林某造成精神创伤，且其主张的5000元数额适当，应予支持；10.后续治疗费10000元，有鉴定机构的鉴定意见为据，且该数额适当，为避免讼累，应予支持。以上十项合计108953.01元，由许荣忠赔偿70%计76267.11元，但应扣除许荣忠已支付的27123.41元。本案诉讼过程中，林某自愿撤回对中森公司及其分公司的起诉并放弃要求追加龙岩恒地房地产开发有限公司、李江泉、李伯金为本案被告参加诉讼并承担连带责任的申请，系林某对其诉讼权利的处分，且不损害国家、集体和第三人的合法权益，应予准许。综上所述，林某要求判令许荣忠赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、后续治疗费损失，符合法律规定，予以支持，但其各项损失应以一审法院认定的数额为准，即该十项合计的数额108953.01元，由许荣忠承担70%计76267.11元。扣除许荣忠已支付的27123.41元后，许荣忠仍应赔偿49143.7元；驳回林某的其他诉讼请求。判决：一、许荣忠应于本判决生效之日起十日内赔偿林某因本事故造成的各项经济损失108953.01元的70%计76267.11元，扣除许荣忠已支付的27123.41元后，仍应赔偿49143.7元；二、驳回林某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费3330.8元，由林某负担2250.8元、许荣忠负担1080元。 二审中，当事人没有提交新证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人对于一审判决认定的“陈某2有和许荣忠商量过工资问题”有异议，其认为当时陈某2是跟李伯金商量，是许荣忠代为传达，不是跟许荣忠商量；林某实际是受雇于李伯金。林某对一审判决查明的事实均无异议。本院经审查认为，上诉人虽对一审判决查明的事实提出了异议，但未提供相应的证据予以证明，对其异议本院不予认可，故对一审判决查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：1.许荣忠与林某是否存在雇佣关系；2.本案应否追加李江泉、李伯金作为当事人参加诉讼；3.一审判决确定的赔偿比例、误工费是否恰当。对于上述争议焦点，分析认定如下： 关于许荣忠与林某是否存在雇佣关系的问题。本案中，林某提供的证人陈某2的证言、张某与许荣忠之间的通话录音及证人陈某1的证言等证据，结合事故发生后林某的医疗费系由许荣忠负担，林某受伤后被转院至安溪县医院（许荣忠老家）住院治疗期间，林某的医疗费用均系由许荣忠支付，并由许荣忠妻子护理过三天，这些事实足以认定林某系受雇于许荣忠，林某系提供劳务的一方，许荣忠系接受劳务的一方。许荣忠上诉称其与林某均系受恒地中央1＃、2＃楼工地老板李伯金雇请的工人，但其提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果，对其该上诉主张，本院不予采信。 关于本案应否追加李江泉、李伯金作为当事人参加诉讼的问题。本案中，一审法院已查明林某系为许荣忠提供劳务，林某为提供劳务的一方，许荣忠为接受劳务的一方，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，林某自愿撤回对中森公司及其分公司的起诉并放弃要求追加龙岩恒地房地产开发有限公司、李江泉、李伯金为本案被告参加诉讼并承担连带责任，仅要求许荣忠承担作为接受劳务的一方的赔偿责任，系林某对其诉讼权利的处分，且不损害国家、集体和第三人的合法权益，因此，本案不宜再追加李江泉、李伯金作为当事人参加诉讼。至于许荣忠与李江泉、李伯金、中森公司及其分公司之间的关系和责任，许荣忠可另案主张。 关于一审判决确定的赔偿比例、误工费是否恰当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，因林某故意隐瞒其做工时未满16周岁，且在上班期间未遵循工地管理员陈某1的安全告诫，从他人早已搭建并已有些腐烂的木板上通过，以致本事故的发生，林某对此存在过错。因此，一审判决以许荣忠承担70%、林某承担30%划分双方的责任，合理合法。至于误工费的问题，虽然《劳动法》和《未成年保护法》规定了禁止招用未满16周岁的童工，但其立法目的是为了保护未成年人免遭非法用工的侵害，给予童工的则是权利性的保护，但并没有禁止童工提供了劳务而获得劳动报酬的权利。本案中，林某受伤时，虽然未满16周岁，但其辍学后已参加工作，在上诉人处打工，有稳定的收入来源，误工损失客观存在，因此一审判决支持林某的误工费诉请，并无不当。 综上所述，许荣忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3330.8元，由许荣忠负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  陈日耀 审判员  詹跃忠 审判员  许培清 二〇二〇年四月二十八日 法官助理黄达康 书记员许文婉 引用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； ……