江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终81号上诉人（原审被告、反诉原告）：成都运力科技有限公司，住所地四川自由贸易试验区成都高新区天府大道中段1366号2栋5层22-31号。法定代表人:钱正菊，系公司总经理。委托诉讼代理人：张忠，北京市通商律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：景德镇市朱氏物流服务部，住所地江西省景德镇市昌江区石岭。经营者：朱国安，男，汉族，1968年5月2日出生，住景德镇市昌江区。委托诉讼代理人：付劭健，江西太阳岛律师事务所律师。上诉人成都运力科技有限公司因与被上诉人景德镇市朱氏物流服务部合同纠纷一案，不服江西省景德镇市昌江区人民法院（2018）赣0202民初1227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人张忠、被上诉人的委托诉讼代理人付劭健及其经营者朱国安参加了诉讼。本案现已审理终结。成都运力科技有限公司上诉请求：1、撤销江西省景德镇市昌江区人民法院（2018）赣0202民初1227号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：1、一审判决要求上诉人单方面履行合同义务，而不要求被上诉人履行合同义务，违反公平原则和权利义务对等原则；2、在市场竞争对手推出免费的同等软件情况下，被上诉人已不可能收取软件使用费或者会费，不可能按比例和上诉人分享会费收入。且上诉人已经退出该货运市场，技术人员已经离职，不再具备软件升级和维护能力。一审法院判决继续履行合同，违反合同法第一百一十条第（一）项规定；3、被上诉人会员流失是因为市场上出现了同等免费软件造成，而非涉案软件不好用导致，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人预期利益损失10万元没有依据。景德镇市朱氏物流服务部辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、成都运力科技有限公司没有证据证明涉案合同出现不能履行的情形，其应该继续按照合同约定履行义务。2、成都运力科技有限公司是贵阳货车帮科技有限公司的全资孙公司，贵阳货车帮科技有限公司推出“货车帮”软件是不正当竞争行为。3、成都运力科技有限公司未履行物流QQ软件升级、维护义务，属于违约行为，理应承担赔偿责任。景德镇市朱氏物流服务部向一审法院起诉请求：1.依法判决被告向原告继续履行合作协议书约定的提供免费软件升级、维护等义务；2.依法判决被告赔偿原告至起诉时止各项经济损失人民币90万元；3.本案诉讼费用由被告承担。成都运力科技有限公司向一审法院提出反诉请求：1.确认双方的《合作协议书》已于2017年1月1日解除；2.判令被反诉人赔偿反诉人经济损失人民币20万元；3.由被反诉人承担本案的全部诉讼费。一审法院认定事实：2013年6月19日，景德镇市朱氏物流服务部与成都运力科技有限公司签订了一份合作协议书，约定景德镇市朱氏物流服务部参与成都运力科技有限公司发起的物流QQ配货联盟，合作区域为景德镇、九江、上饶、鹰潭市。由景德镇市朱氏物流服务部将合作区域的物流企业的车辆及社会优质车辆发展进入物流QQ配货联盟网络车库，保证货源的合法性和真实性。成都运力科技有限公司向景德镇市朱氏物流服务部提供物流QQ平台软件在合作区域的独家经营权；成都运力科技有限公司为景德镇市朱氏物流服务部开通后台管理，管理景德镇市朱氏物流服务部一方注册车辆资料。同时双方约定，景德镇市朱氏物流服务部可以终身免费使用成都运力科技有限公司的所有平台软件，并享受免费提供软件升级、维护等技术支持。车辆入网验证/软件开通服务费为120元一年，景德镇市朱氏物流服务部发展的用户将永久享受85%的分成。成都运力科技有限公司的车辆入网验证服务费由景德镇市朱氏物流服务部预存，每次不低于100次即1800元，此费用由景德镇市朱氏物流服务部用完为止，不退还。双方约定合同期限为终身合作合同，景德镇市朱氏物流服务部主动申请退出除外。协议签订后，景德镇市朱氏物流服务部即在合作的景德镇、九江、上饶、鹰潭市四地开展了发展货源和车辆进入物流QQ配货联盟网络车库的业务。成都运力科技有限公司为景德镇市朱氏物流服务部开通了物流QQ软件平台使用权限。景德镇市朱氏物流服务部在2016年1月3日最后一次预存2000元车辆入网验证服务费。2016年4月，成都运力科技有限公司将物流QQ联盟业务转让给贵阳货车帮科技有限公司（贵阳货车帮科技有限公司为贵州货车帮网络信息服务有限公司的单一股东，贵州货车帮网络信息服务有限公司为成都运力科技有限公司的单一股东，贵阳货车帮科技有限公司和贵州货车帮网络信息服务有限公司均为独立法人），此后成都运力科技有限公司未再对物流QQ软件平台及相关网站进行维护管理。景德镇市朱氏物流服务部使用的物流网络平台自此就无法完成身份验证和车辆定位功能，物流QQ手机APP在升级版本时自动跳转至“货车帮”软件下载页面，无法完成升级。2016年底，景德镇市朱氏物流服务部与贵阳货车帮科技有限公司一份ETC卡推广发行代理协议，双方约定由景德镇市朱氏物流服务部代理贵阳货车帮科技有限公司进行ETC卡推广发行工作。同时双方约定，在本协议签署前双方已签署的协议不再执行。一审法院认为，本诉和反诉双方争议的焦点为：一、成都运力科技有限公司先履行抗辩是否成立；二、双方的合作协议是否终止；三、违约损失的计算。焦点一，成都运力科技有限公司先履行抗辩是否成立。成都运力科技有限公司认为，其为景德镇市朱氏物流服务部提供了物流QQ软件平台，对景德镇市朱氏物流服务部的注册车辆资料进行了后台管理，但景德镇市朱氏物流服务部未按双方协议约定履行在合同签订起一个月内在合作区域开设网点进行业务推广和销售、未发展车辆加入物流QQ配货联盟网络车库、未采集货源信息等义务，致使成都运力科技有限公司行使先履行抗辩权，拒绝为软件升级。景德镇市朱氏物流服务部则认为，合作前期其已经履行了约定义务，成都运力科技有限公司也提供了软件升级和维护，不存在先履行抗辩权的情形。一审法院认为，从现有的物流QQ平台数据可以看出货源信息涵盖了合作的四个区域，景德镇市朱氏物流服务部分批次至少预存了1.9万元车辆入网验证服务费，说明其发展了车辆加入物流QQ配货联盟网络车库，即使如成都运力科技有限公司所称的行使先履行抗辩权，也应当在通知景德镇市朱氏物流服务部后再行使，但本案中，成都运力科技有限公司并未通知景德镇市朱氏物流服务部要行使先履行抗辩权，因此基于以上理由，一审法院认为景德镇市朱氏物流服务部在履行协议过程中，不存在违约情况，成都运力科技有限公司行使先履行抗辩不成立，成都运力科技有限公司不履行软件升级、维护等义务构成违约。焦点二，双方的合作协议是否终止。成都运力科技有限公司认为，其将与物流QQ联盟业务转让给关联公司贵阳货车帮科技有限公司，并通知了景德镇市朱氏物流服务部。贵阳货车帮科技有限公司后与景德镇市朱氏物流服务部签订了ETC卡推广发行代理协议，贵阳货车帮科技有限公司与景德镇市朱氏物流服务部在该协议中约定“本协议签署前双方已签署的协议不再执行”，贵阳货车帮科技有限公司作为成都运力科技有限公司的全资母公司，将成都运力科技有限公司作为同一方当事人，确定用之前没有实际履行的协议不再履行。景德镇市朱氏物流服务部则认为，成都运力科技有限公司转让物流QQ联盟业务并没有告知朱氏物流服务部，其与货车帮是合作其他业务，双方关于ETC卡推广发行代理协议与成都运力科技有限公司没有关系。一审法院认为，成都运力科技有限公司虽为贵阳货车帮科技有限公司全资孙公司，但两者都具有独立的法人资格，对外并不能等同或互相代表，成都运力科技有限公司将自己的合同权利和义务欲转让给贵阳货车帮科技有限公司，应当按合同法第八十八条的规定先经合同相对方即景德镇市朱氏物流服务部同意后，才能实施转让，成都运力科技有限公司并未提交其合同权利和义务转让经过了景德镇市朱氏物流服务部同意的相关证据，故一审法院认为，成都运力科技有限公司单方面转让合同权利和义务对景德镇市朱氏物流服务部不产生效力，景德镇市朱氏物流服务部与贵阳货车帮科技有限公司的ETC卡推广发行代理协议约束力仅限于其与贵阳货车帮科技有限公司之间，该约定不能终止其与成都运力科技有限公司的协议约定，因此景德镇市朱氏物流服务部与成都运力科技有限公司签订的合作协议书并未终止。焦点三，违约损失的计算。按双方约定，景德镇市朱氏物流服务部与成都运力科技有限公司合作中，景德镇市朱氏物流服务部获得利润是通过发展车辆加入物流QQ配货联盟网络车库，按每辆车每年120元入网验证服务费的85%分成102元。一般情况计算景德镇市朱氏物流服务部的损失只需用因成都运力科技有限公司违约造成入网验证车辆减少的数量乘以景德镇市朱氏物流服务部分成的金额，但本案特殊之处在于因成都运力科技有限公司不履行对物流QQ软件的维护，造成入网车辆数据丢失，导致无法计算入网车辆减少的数量，如仅以景德镇市朱氏物流服务部对其损失计算举证不能，不支持其要求成都运力科技有限公司赔偿违约损失的诉求，显然对景德镇市朱氏物流服务部不公平，因此对其损失，一审法院根据查明的事实予以酌定，损失定为10万元，主要考虑以下三点情形。第一，2015年11月28日至2016年1月3日，景德镇市朱氏物流服务部分八次预存车辆入网验证服务费1.9万元，按双方分成约定，成都运力科技有限公司每车分成18元（120元*0.15=18元），1.9万元大致对应1000辆车，因车辆入网验证服务费是按年计收，而此时正值年末年初之际，正是车辆续费的时间，这1000辆车辆作为起点数，较为合理，一年的车辆入网验证服务费大约为12万元。因目前已无注册车辆，故入网车辆减少的数量按1000辆计，景德镇市朱氏物流服务部一年的车辆入网验证服务费分成约为10万元左右；第二，市场因素。2016年左右，其他的类似物流QQ平台的软件在相关合作区域推广使用，尤其是一些平台或软件推出免费入网，必定会对物流QQ有偿使用产生影响，入网车辆数量减少是必然的；第三，景德镇市朱氏物流服务部主张的损失是从2014年下半年至起诉之日即2018年7月16日的损失，经一审法院查明成都运力科技有限公司停止升级、维护的时间为2016年4月，因此计算景德镇市朱氏物流服务部因对方违约的损失应当从2016年4月起计算至起诉的2018年7月，约27个月，满打满算景德镇市朱氏物流服务部的损失为二十万元多点。景德镇市朱氏物流服务部与成都运力科技有限公司签订的合作协议书是双方真实意思表示，合法有效。在合同履行期间，成都运力科技有限公司单方面停止履行合同义务，构成违约，应当承担相应的违约责任，故景德镇市朱氏物流服务部要求成都运力科技有限公司继续履行提供免费软件升级、维护的请求以及要求对方赔偿损失的请求符合合同法第一百零七条规定，一审法院予以支持；成都运力科技有限公司提出的要求确认双方的《合作协议书》已于2017年1月1日解除的反诉请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。成都运力科技有限公司提出的要求景德镇市朱氏物流服务部赔偿经济损失人民币20万元反诉请求，因其不能证明景德镇市朱氏物流服务部存在违约行为，故成都运力科技有限公司的反诉请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，原审判决如下：一、成都运力科技有限公司向景德镇市朱氏物流服务部继续履行双方2013年6月19日签订的合作协议书中约定的提供免费软件升级、维护等义务。二、成都运力科技有限公司在本判决生效之日起三日内一次性赔偿景德镇市朱氏物流服务部10万元。三、驳回成都运力科技有限公司的反诉诉讼请求。本诉受理费12800元，反诉受理费4300元，合计17100元，由景德镇市朱氏物流服务部负担6400元，由成都运力科技有限公司负担10700元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与原审查明基本一致。本院认为，景德镇市朱氏物流服务部与成都运力科技有限公司于2013年6月19日签订的合作协议书系基于双方自愿，该合作协议合法有效。关于合同是否继续履行问题，成都运力科技有限公司提出其已经退出货运市场，不再具备软件升级能力，以及受“货车帮”等其他免费货运软件竞争的影响，导致合作协议的根本目的无法实现，合作协议无法继续履行，但其未提供证据予以证明，本院不予支持。双方应当继续按照合同约定履行义务，即成都运力科技有限公司继续履行提供免费软件升级、维护等义务，景德镇市朱氏物流服务部继续履行发展车辆进入物流QQ配货联盟网络车库等义务。关于违约损失计算问题，根据合作协议约定“车辆入网验证服务费120元/年。甲方发展的用户将永久享受85%分成。乙方的服务费用（车辆入网验证服务费）执行提前购买授权方式，每个地级城市（景德镇、九江、上饶、鹰潭市）每次购买不得低于100次即每次1800元。本期合同期限为终身合作合同，原则上盟友拥有永久经营权，甲方主动申请退出除外。”该协议是终身合作合同，成都运力科技有限公司未经景德镇市朱氏物流服务部同意，于2016年4月将物流QQ联盟业务转让给贵阳货车帮科技有限公司，违反《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，该转让业务行为无效。成都运力科技有限公司自此后未再提供软件升级、维护服务构成违约。由于涉案QQ物流平台软件未升级导致用户无法完成身份验证和车辆定位功能，此系造成景德镇市朱氏物流服务部会员流失的主要原因，并且与QQ物流软件形成竞争的“货车帮”软件是由贵阳货车帮科技有限公司开发推出，而成都运力科技有限公司是贵阳货车帮科技有限公司的全资孙公司，成都运力科技有限公司擅自退出货运市场，不为QQ物流平台软件提供升级、维护服务，使得景德镇市朱氏物流服务部处于竞争劣势，为“货车帮”软件抢占市场提供了便利条件，故一审法院综合考虑软件升级、市场竞争等因素，酌定成都运力科技有限公司向景德镇市朱氏物流服务部赔偿损失10万元并无不当，应予维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人成都运力科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 方 莉审判员 程丽君审判员 徐 骥二〇二〇年四月二十日法官助理叶梦芸书记员胡澍妮