重庆市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2020）渝01行终35号上诉人（一审原告）薛兵，男，汉族，住重庆市九龙坡区。被上诉人（一审被告）重庆两江新区司法局，住所地重庆市渝北区。法定代表人梁应霞，局长。委托代理人吴昊，该局工作人员。上诉人薛兵因诉被上诉人重庆两江新区司法局（简称两江司法局）行政处罚一案，不服重庆市北碚区人民法院作出的（2019）渝0109行初209号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明以下事实，薛兵未取得律师执业资格。2017年11月19日，梁某洪（甲方）与重庆潜卫律师事务所（简称潜卫所）（乙方）签订《委托合同》一份，第一条约定：乙方接受甲方委托，指派薛兵、秦思涵律师依据本合同约定为甲方提供法律服务。第二条约定，梁某洪在富宏房地产开发有限公司经确认享有的股份予以转让等事宜，特委托潜卫所薛兵、秦思涵律师作为非诉讼特别授权代理人。……尽最大限度减少被执行额度，委托人按减少的执行金额另以在……两项相加的总金额另行支付给受托人法律服务费10%。第五条，律师服务费20000元。2018年7月23日，梁某洪与薛兵等人签订《转账证明》，梁某洪与薛兵各持一份，该协议已履行。梁某洪持有的《转账证明》主要内容为：（第一段）基于潜卫所代理梁某洪相关债务纠纷非诉讼案件一事，于2017年11月19日签署的法律事务委托合同，潜卫所指派薛兵、秦思涵律师为该案件非诉讼的服务律师……（第二段）在梁某洪债务纠纷案件中，通过代理人工作和薛兵个人为梁某洪担保等方式。……（第三段）由薛兵代收2000000……余下的叁拾万元作为支付给薛兵的相关报酬……（第四段）由薛兵代收1680000……余下的陆万陆仟元作为支付给薛兵的相关报酬。薛兵持有的《转账证明》与前述《转账证明》内容大体一致，但（第一段）“指派薛兵、秦思涵律师为该案件非诉讼的服务律师”手动修改成“指派薛兵、秦思涵律师为该案件非诉讼的相关法律服务”；（第二段）“在梁某洪债务纠纷案件中，通过代理人工作和薛兵个人为梁某洪担保等方式。”手动在“担保”之前增加“风险”二字；（第三段）“余下的叁拾万元作为支付给薛兵的相关报酬”，手动修改成“余下的叁拾万元作为支付给薛兵风险担保的相关报酬；（第四段）“余下的1680000作为支付给薛兵的相关报酬”，手动修改成“余下的陆万陆仟元作为支付给薛兵风险担保的相关报酬”。经西南政法大学司法鉴定中心鉴定鉴定，鉴定意见为：1.送检的标称时间为“2018年7月23日”、代收代付人签字为“薛兵”、正文有修改手写字迹及指印的《转账证明》原件上打印字迹形成在前，手写修改内容形成在后；不能确定上述手写修改笔迹的形成时间，亦不能确定上述手写修改笔迹与落款签名字迹形成时间异同。2.送检的标称时间为“2018年7月23日”、代收代付人签字为“薛兵”、正文无修改手写字迹及指印的《转账证明》的复印件是源自送检的时间为“2018年7月23日”、代收代付人签字为“薛兵”、正文有修改手写字迹及指印的《转账证明》打印件正文手写修改之前的原件。2018年10月26日，两江司法局对薛兵涉嫌违反《律师法》第五十五条规定的“没有取得律师执业证书的人员以律师名义从事法律服务业务”行为立案。2019年1月14日，两江司法局以鉴定为由中止调查。同年3月15日，该案恢复调查程序。同年3月18日，两江司法局以案件复杂为由延长办案期限30个工作日。同年4月29日，两江司法局向薛兵送达《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，薛兵于同日申请听证。2019年5月5日（因法定节日“五一”调休，当日上班），两江司法局书面通知薛兵将于5月13日举行听证（薛兵于5月6日收到）。同年5月13日，两江司法局举行听证。同年5月20日，两江司法局作出《行政处罚决定》。一审法院认为，《律师法》第五十五条规定，两江司法局有权对公民违反律师管理的行为进行处罚的法定职权。关于被诉行政处罚决定的程序。（一）两江司法局在法定期限内作出行政处罚。《重庆市规范行政处罚裁量权办法》第三十四条规定，除法律、法规和规章另有规定外，行政处罚适用一般程序的，应当自立案之日起60个工作日内作出决定；案件重大或者复杂的，经行政处罚实施机关负责人批准可以延长30个工作日。行政处罚实施机关确需通过检验、检测、鉴定等技术手段调查取证和依法组织听证的，所需时间不计入前款规定的办案期限。本案于2018年10月26日立案，期间从2019年1月14日两江司法局决定司法鉴定至2019年4月25日鉴定机构出具鉴定意见、两江司法局依法组织听证（2019年4月29日申请至2019年5月13日听证），所需时间不计入办案期限。因案件重大复杂，两江司法局经负责人批准决定于2019年3月18日延长行政处罚决定30个工作日。两江司法局于2019年5月20日作出行政处罚并未超过90个工作日。（二）两江司法局关于听证权的告知存在瑕疵。《行政处罚法》《司法行政机关行政处罚程序规定》均规定当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出。此处的“三日”并非指三个工作日。但因该瑕疵并未减损薛兵权利，反而增加了薛兵行使听证权的期间，故不构成程序违法。（三）作出没收的处罚决定未经行政机关负责人集体讨论决定。《行政处罚法》第三十八条第二款“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”《行政处罚法》第八条第三项规定，没收违法所得属行政处罚。《重庆市规范行政处罚裁量权办法》第三十条规定，对涉及重大或者复杂的行政处罚的裁量，行政处罚实施机关应当集体研究，依法作出决定。一般而言，赋予相对人听证权的案件与应当集体讨论决定的案件呈正相关关系。本案两江司法局赋予薛兵听证权，两江司法局也因本案重大复杂决定延期30个工作日，而未在法定期限内举证证明作出没收的处罚决定前经过集体讨论决定，程序违法。本案的争议焦点在于：（一）薛兵是否以律师名义对外提供法律法务并因此收取获取报酬366000元；（二）两江司法局对薛兵处以“停止违法行为”是否妥当。下面逐一评述：（一）薛兵是否以律师名义对外提供法律法务并因此收取获取报酬366000元；首先，《委托合同》约定“乙方接受甲方委托，指派薛兵、秦思涵律师依据本合同约定为甲方提供法律服务”，《转账证明》中载有“基于潜卫所代理梁某洪相关债务纠纷非诉讼案件一事，于2017年11月19日签署的法律事务委托合同，潜卫所指派薛兵、秦思涵律师为该案件非诉讼的服务律师”，该语句中连接“薛兵”与“秦思涵”的标点符号为顿号，表示并列关系，足以给委托人造成“薛兵”与“秦思涵”一样是律师的误解，且薛兵并未举示充分证据证明已明确告知委托人自己不是律师，对自己的身份存在隐瞒或放任误解发生。故对薛兵的该主张不予认可。其次，两江司法局举示的《委托合同》、《转账证明》及调查笔录相互印证，形成证据链，足以证明薛兵以律师身份提供法律服务而获得报酬366000元。从《委托合同》第二条第三项约定内容来看，委托人按减少的执行金额另以在……两项相加的总金额另行支付给受托人法律服务费10%。结合《转账证明》上薛兵为梁某洪收回的3680000元及梁某洪2018年12月5日接受两江司法局调查所做的陈述，“转账证明载明的支付给薛兵的36.6万元就是这么算出来的。实际上是36.8万元，关于这个案件当时有一个庭需要开，开庭的前一天因为薛兵说他不方便出庭，另外找了一个姓陶的律师来出庭。……薛兵说给陶律师2000元……这2000元由薛兵来承担。所以，就从36.8万元中扣除了2000元费用。因此，代收代付转账证明上约定的支付给薛兵的报酬就为36.6万元。”该366000元是对《委托合同》的履行。薛兵主张该366000元系担保费并举示了其持有的《转账证明》《股权及利润分配权转让协议书补偿协议》。薛兵持有的《转账证明》的效力已如前述，本院不予认可。《股权及利润分配权转让协议书补偿协议》并未明确约定薛兵可获得366000元担保费。故对薛兵的该项主张不予支持。（二）两江司法局对薛兵处以“停止违法行为”是否妥当《律师法》第十三条规定，没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务；除法律另有规定外，不得从事诉讼或者代理业务。《律师法》第五十五条规定，“没有取得律师执业证书的人员以律师名义从事法律服务业务的，由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业，没收违法所得，处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。”对于没有取得律师执业证书的人员以律师名义从事法律服务业务的，《律师法》第五十五条规定明确了三种处罚种类：责令停止非法执业、没收违法所得、罚款。被诉行政处罚决定有两种处罚种类：责令停止违法行为，没收违法所得。从语义上讲，停止违法行为的外延是大于停止非法执业的外延的，两江司法局将“责令停止非法执业”替换为“停止违法行为”，属于处罚的内容不具体，明显不当。综上，一审法院认为两江司法局作出《行政处罚决定》主要证据充分，但违反法定程序、处罚内容明显不当，遂依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项、第六项之规定，判决撤销两江司法局重庆两江新区司法局于2019年5月20日作出的渝两江司罚决字〔2018〕第06号《行政处罚决定书》，责令两江司法局重庆两江新区司法局在本判决生效之日起六十个工作日内重新作出行政处罚决定。一审法院查明的事实，有当事人提交的《司法行政机关行政处罚立案审批表》、《委托合同》、《转账证明》、《调查询问笔录》、《鉴定意见书》及庭审笔录等在案佐证。对上述证据一审法院认证如下：薛兵庭审陈述2018年7月23日共有4份《转账证明》，而两江司法局于2018年12月29日对梁某洪所做调查笔录第2页、2019年1月11日对郑跃东所做电话笔录第2页、2019年1月14日对苏海英所做调查笔录第2页皆称“两份”，且2019年1月4日对薛兵所做调查笔录第3页中，薛兵称“好像是签了两份”，故对薛兵当庭陈述的“共有4份《转账证明》”不予采信。关于在案材料中出现的两份《转账证明》，薛兵持有的《转账证明》明显有手动修改痕迹，删除了“律师”字眼，增加了“风险担保”等对其有利的内容，但该修改笔迹的形成时间未能通过鉴定得以确定，梁某洪等其他协议主体亦不认可该《转账证明》上的签字形成于修改之后，故对薛兵持有的《转账证明》不予采信。本案二审审理期间，各方当事人均未向本院提交新证据。各方当事人向一审法院提交的证据已依法随案移送本院。经审查，本院对证据的认定意见与一审法院相同。本院所认定的其他事实与一审法院认定无异。上诉人薛兵不服一审判决，向本院提出上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误，理由如下：一、《法律事务委托合同》系潜卫所与梁某洪签订，上诉人只是受该所的指派，至于上诉人的身份是潜卫所的合同签订规范问题，不是由上诉人决定，且该合同中并未表示薛兵是律师，上诉人也没有对自己身份存在隐瞒或放任误解发生。二、梁某洪关于给上诉人报酬的说法只是其单方说辞，没有其他证据予以证明。36.6万元的性质是薛兵为梁某洪承担了200万元的连带担保责任，作为上诉人可能面临巨大财产承担连带责任的风险，梁某洪向上诉人支付的担保费。综上，一审法院认定的事实错误，被上诉人作出的行政处罚决定主要证据不足，不能证明上诉人存在违法行为。因此，一审法院判决撤销该处罚决定后，不应再判决“责令两江司法局重庆两江新区司法局在本判决生效之日起六十个工作日内重新作出行政处罚决定”。请求二审法院撤销一审判决书中“责令两江司法局重庆两江新区司法局在本判决生效之日起六十个工作日内重新作出行政处罚决定”的判决内容，判令由被上诉人承担二审诉讼费。被上诉人两江司法局答辩称，一、被上诉人作出的行政处罚决定事实清楚：潜卫所与梁某洪签订的《法律事务委托合同》及上诉人与梁某洪签订的《代收代付转账证明》中均载明“指派薛兵、秦思涵律师……”，给委托人造成了“薛兵与秦思涵同为其律师”的错误认知，且上诉人并未举证证明其明确告知委托人自己不是律师。根据上诉人与梁某洪签订的《代收代付转账证明》及调查笔录，被上诉人认定薛兵以“服务律师”身份未梁某洪提供法律服务并获得了报酬的事实证据充分。二、被上诉人作出的行政处罚决定程序合法：处罚办理总计67个工作日，时限符合法律规定。法律未对集体讨论的具体方式和载体作出明确规定，故集体讨论程序不属于被上诉人主动举证义务范围，故被上诉人对一审法院认定被上诉人程序违法有异议。综上所述，被上诉人作出的《行政处罚决定书》证据充分、程序合法、于法有据，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。本院认为，根据《中华人民共和国律师法》（简称《律师法》）第四条“国务院司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导”以及第五十五条“没有取得律师执业证书的人员以律师名义从事法律服务业务的，由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业，没收违法所得，处违法所得一倍以上五倍以下的罚款”的规定，被上诉人两江司法局具有作出本案被诉行政处罚决定的法定职权。《律师法》第十三条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务；除法律另有规定外，不得从事诉讼或者代理业务。”本案中，根据查明的事实，薛兵未取得律师执业资格证书，而潜卫所与梁某洪签订的《法律事务委托合同》中载明的“第一条乙方接受甲方委托，指派薛兵、秦思涵律师依据本合同约定为甲方提供法律服务。第二条（3）梁某洪在富宏房地产开发有限公司经确认享有的股份予以转让等事宜，特委托潜卫所薛兵、秦思涵律师作为非诉讼特别授权代理人。……”以及《代收代付转账证明》中载明的“基于潜卫所代理梁某洪相关债务纠纷非诉讼案件一事，……指派薛兵、秦思涵律师为该案件非诉讼的服务律师”，其中“薛兵”与“秦思涵”之间为顿号，按照社会普通人的认知，表示二者系并列关系，即在“薛兵”后面省略了“律师”这一称谓，造成薛兵与秦思涵均是律师的误解，且上诉人未提供证据证明潜卫所已明确告知委托人薛兵不是执业律师只是起到辅助作用。上诉人认为该合同系潜卫所与梁某洪签订与其无关，但作为受委托人薛兵有责任向委托人明示自己的真实身份以及在法律服务中所起的作用，而上诉人并未举示证据证明已明确告知委托人自己不是律师，客观上造成放任误解发生的后果。根据《代收代付转账证明》中第三段载明的“余下的叁拾万元作为支付给薛兵的相关报酬”、第四段载明的“余下的陆万陆仟元作为支付给薛兵的相关报酬”，落款处有薛兵及梁某洪等人签字确认且薛兵对该落款处本人签字予以认可，调查笔录亦证明薛兵实际收取了上述费用。上诉人的行为构成“以律师名义从事法律服务业务”，被上诉人据此对薛兵作出行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿。但是，《律师法》第五十五条规定“没有取得律师执业证书的人员以律师名义从事法律服务业务的，由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业，没收违法所得，处违法所得一倍以上五倍以下的罚款”，而被上诉人作出的处罚决定为“停止违法行为”，显属适用法律错误，依法应予撤销。关于被上诉人认为集体讨论程序不属于其主动举证义务的观点。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”，即对作出行政行为的职权、事实、程序以及法律适用进行全面审查；同时，第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”。集体讨论作为行政处罚的程序，对其是否合法的证据理应主动举示。因此，被上诉人的抗辩理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉请求没有事实根据和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费50元，由上诉人薛兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 红审 判 员  李 宜审 判 员  李雪莲二〇二〇年四月八日法官助理  杜咏霞书 记 员  姜 涵