广东省云浮市云安区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤5303刑初36号公诉机关云浮市云安区人民检察院。被告人欧林海，男，1992年1月2日出生，汉族，小学文化，工人，户籍所在地广西壮族自治区梧州市藤县，羁押前住广东省江门市江海区。2019年9月4日因涉嫌非法经营罪被云浮市公安局云安分局刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现羁押于云浮市第一看守所。辩护人康林君，广东翔浩律师事务所律师。云浮市云安区人民检察院以云安区检公诉刑诉〔2020〕12号起诉书指控被告人欧林海犯非法经营罪，于2020年1月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。云浮市云安区人民检察院指派检察员刘汉新出庭支持公诉，被告人欧林海及辩护人康林君到庭参加诉讼。现已审理终结。云浮市云安区人民检察院指控，2019年9月4日，被告人欧林海经陈某某介绍，驾驶桂P*****号小汽车帮助“亚伟”从广西防城港市班埃村运输走私卷烟到广东省广州市。当天13时许，途经深岑高速云安路段时，被云浮市云安区烟草专卖局的执法人员查获，在桂P*****号小汽车上查扣走私卷烟1308条，其中硬盒中华250条、硬盒芙蓉王548条、新版利群150条、炫赫门南京360条。经广东省烟草质量监督检验站对查扣的卷烟样本进行检验，检验结论为假冒注册商标且伪劣卷烟，云浮市烟草专卖局对该批卷烟认定价值为328100元。针对指控的事实，公诉机关向法庭提供了证人证言，卷烟雪茄烟鉴别检验报告、涉案烟草专卖品核价表，被告人的供述等证据，据此认为被告人欧林海的行为已构成非法经营罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定判处。被告人欧林海对公诉机关指控的事实作了供述，自愿认罪认罚，没有提出辩解意见。辩护人认为：1.对公诉机关指控被告人欧林海的行为构成非法经营罪没有异议。2.被告人欧林海自愿认罪认罚。3.被告人欧林海是从犯。4.被告人欧林海属于犯罪未遂。5.被告人欧林海是初犯、偶犯。因此，请求法庭对被告人欧林海减轻处罚。经审理查明，2019年9月4日，被告人欧林海经陈某某介绍，驾驶桂P*****号小汽车（车辆登记所有人为陈某某）帮助“亚伟”从广西防城港市班埃村运输走私卷烟到广东省广州市。当天13时许，被告人欧林海驾驶桂P*****号小汽车途经深岑高速云安路段到达罗定市榃滨收费站时，被云浮市云安区烟草专卖局的执法人员查获，在桂P*****号小汽车上查扣走私卷烟1308条，其中硬盒中华250条、硬盒芙蓉王548条、新版利群150条、炫赫门南京360条。经广东省烟草质量监督检验站对查扣的卷烟样本进行检验，检验结论为假冒注册商标且伪劣卷烟，云浮市烟草专卖局对该批卷烟认定价值为328100元。以上事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：1.被告人欧林海的供述与辩解。2.证人陈某某的证言。3.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单。4.涉嫌犯罪案件移送书、受案登记表、立案决定书、线索来源及抓获经过。5.涉嫌非法经营烟草专卖品案件调查报告、云浮市云安区烟草专卖局先行登记保存批准书、云浮市云安区烟草专卖局检查（勘验）笔录、涉案物品清单、抽样取证物品清单、证据复制（提取）单、询问笔录。6.监控视频。7.卷烟、雪茄烟鉴别检验委托单、广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告。8.广东省烟草专卖局文件。9.辨认笔录。10.常住人口登记表。关于辩护人认为被告人欧林海自愿认罪认罚，属于犯罪未遂，是从犯，且是初犯、偶犯等辩护意见，经查属实，本院予以采纳。本院认为，被告人欧林海违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人欧林海犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人欧林海受他人雇佣参与运输烟草，在犯罪活动中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人欧林海已经着手运输烟草由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人欧林海归案后能如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚，依法又可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款、第四条、第六条的规定，判决如下：一、被告人欧林海犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金5000元。罚金限在判决生效后30日内缴交。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月4日起至2021年6月3日止）。二、扣押在案的作案工具苹果牌、VIVO牌手机各一台予以没收，上缴国库。三、扣押在案的桂P*****号丰田牌小型轿车，由公安机关发还给车辆所有人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  何志东审 判 员  史芝萌人民陪审员  潘志和二〇二〇年四月十四日书 记 员  李伟霖附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。