云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终518号上诉人（原审原告）：杜鹏，男，1980年11月27日生，汉族，建筑师，住巍山彝族回族自治县。被上诉人（原审被告）：徐丽华，女，1982年9月20日生，汉族，初中文化，农民，住巍山彝族回族自治县。上诉人杜鹏因与被上诉人徐丽华追偿权纠纷一案，不服云南省巍山彝族回族自治县人民法院（2019）云2927民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杜鹏上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、在案证据已经能够证明钢材数量及价格，一审判决与事实不符。上诉人支付给胖子钢材经营部的货款不仅仅只是钢筋款，还包含试拉件、纤丝等配件，但其他配件的价格并未包含在钢筋款中，上诉人与胖子钢材经营部签字确认的钢材单价为2750元/吨，一审查明被上诉人在胖子钢材经营部发货单上签字确认金额为272331元，其中钢筋损耗260465元（数量为89008.24kg），据此可计算出钢材单价为2926.3元/吨。上诉人承建永建镇永和小学实际使用钢筋总量为74.299吨，实际产生的费用为2926.3元/吨×74.299吨＝217421.16元，一审只需确认实际用量与被上诉人提取钢筋用量的差额就可以计算出上诉人的损失为260465元－217421.16元＝43043.84元。二、一审法院认定事实不清，应依法改判。被上诉人在（2017）云2927第550号案件审理过程中提交的证据证明其提取的钢筋全部用于永和小学项目，永和小学项目使用的钢筋数量应和被上诉人在胖子钢材经营部签单提取的钢筋数量一致，但现实是二者相差近20吨，该损失系被上诉人的代理行为导致，应由其承担该损失。永和小学的工程是按照设计图纸施工，每个环节都要验收，钢筋数量是确定的，多出的20吨钢筋都可以盖一栋房子了，有可能是被上诉人多签单，或是钢材经营部多填单，其中有欺诈行为。徐丽华辩称，答辩人和胖子钢材经营部的黄胖子不认识，被答辩人和他如何签订合同约定价格答辩人不清楚。答辩人加工完成后被答辩人安排人将钢筋拉到工地后让答辩人安装配料，被答辩人让答辩人只用签字，算账由他安排其他人负责，后来胖子钢材经营部说因为被答辩人不付钱不再供货，他们之间如何结算答辩人不清楚也与答辩人无关。答辩人在结算过程中还让了被答辩人20000多元，双方才将劳务费结算清楚。杜鹏向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告赔偿损失81000元；二、判令诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2016年原告杜鹏因承包巍山县永和小学中村分校综合楼、学生食堂建设工程项目，与胖子钢材经营部签订购买钢筋的《供货协议》后，将该工程项目钢筋加工及安装工作承包给徐丽华。徐丽华于2016年7月9日至2016年11月17日间多次到胖子钢材经营部提取钢筋及纤丝、焊条等材料，并在胖子钢材经营部加工完成后，由杜鹏派人运到永和小学工地后再由徐丽华带领工人到永和小学工地进行安装。由徐丽华在胖子钢材经营部提供的购货单位为杜鹏（永和小学）的21张《巍山县胖子钢材经营部发货单》上签字确认，金额为272331元〔其中：试拉件1200元、钢筋、损耗260465元（数量为：89008.24kg）、套筒、焊剂、纤丝3205元、机械费7461元〕。杜鹏于2016年8月6日通过中国建设银行转账给胖子钢材经营部货款100000元，同年11月11日再次转账50000元。剩余货款经胖子钢材经营部多次催要杜鹏一直未付。2017年10月10日胖子钢材经营部诉至巍山县人民法院，要求杜鹏支付钢材款176511元，2018年4月9日巍山县人民法院作出（2017）云2927民初550号民事判决书，判决：由被告杜鹏在本判决生效后10日内向原告巍山县大仓镇胖子钢材经营部支付尚欠货款人民币122331元,并按中国人民银行同期贷款利率支付该款自2017年10月10日起至还清之日止的资金占用费。宣判后杜鹏不服提出上诉，大理州中级人民法院于2018年8月28日作出（2018）云29民终692号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2018年11月15日胖子钢材经营部向巍山县人民法院申请强制执行，后杜鹏向胖子钢材经营部支付了判决确定的货款122331元。2017年4月11日杜鹏与徐丽华进行结算，双方结算钢筋总量按70吨计算。2018年4月24日及5月8日云南钜达工程项目管理有限公司大理分公司出具《工程技术经济指标》二份，分别载明：巍山县永建镇永和小学中村分校学生食堂实体钢筋总重为16.402吨，永建镇永和中村小学综合楼实体钢筋总重为51.892吨。巍山县永和小学中村分校综合楼学生食堂结算书与巍山县永建镇永和中村小学综合楼土建工程招标量清单及巍山县永建镇永和小学（中村分校）食堂土建工程招标工程量清单相对照确认，巍山县永建镇永和中村小学综合楼钢筋用量为59.052吨（含消防水池：6.087吨），巍山县永建镇永和小学（中村分校）食堂钢筋用量为15.247吨。一审法院认为，经庭审查明，杜鹏支付给胖子钢材经营部的货款中不只仅为钢筋款，其中还包含试拉件、机械费、焊条、纤丝等款项，同时，从被告向胖子钢材经营部提取钢筋加工钢筋到原告安排工人运输钢筋再到被告安排工人安装钢筋整个过程中有诸多环节，原告所提供的证据不能形成完整的证据链直接证明其遭受损失及确因被告的代理行为遭受损失，应承担举证不能的不利后果，故原告要求被告赔偿损失81000元的诉讼请求，不予支持，但被告在审理过程中表示愿意承担试拉件费用1200元，不违反法律规定，予以准许。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告徐丽华在本判决生效后10日内向原告杜鹏支付试拉件费用1200元；二、驳回原告杜鹏的其它诉讼请求。案件受理费1825元，由原告杜鹏负担1798元，被告徐丽华负担27元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。对一审认定的事实，除被上诉人认为一审认定永和小学综合楼钢筋用量为59.052吨（含消防水池：6.087吨）错误，消防水池的钢筋不是被上诉人做的外，双方当事人对一审认定的其余事实无异议。一审认定的钢筋用量是永和小学综合楼建设用量而非被上诉人加工数量，被上诉人的异议主张不成立。对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，被上诉人徐丽华为上诉人杜鹏加工安装钢筋，双方建立了承揽关系，徐丽华作为承揽人以自己的技能设备和劳力，按照杜鹏的要求，将杜鹏提供的钢筋加工为成品，杜鹏接受该成品并支付报酬。合同履行过程中，徐丽华从胖子钢材经营部提取钢筋等加工材料，在胖子钢材经营部完成加工后，由杜鹏派人运送到工地后再由徐丽华带领工人安装，双方未就该加工过程中加工材料及成品的交接保管义务进行明确，实际上在杜鹏派人运输钢筋成品时，钢筋成品已脱离徐丽华的管控，应视为徐丽华已完成成品交付的义务，在案并无证据证明徐丽华在加工钢筋过程中数量发生短少，或钢筋成品运输到工地后又交由徐丽华保管过程中发生短少，故杜鹏主张从胖子钢材经营部提取钢筋的数量与实际用于工程的钢筋数量不符应由徐丽华承担责任无依据。综上所述，杜鹏的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1828元，由上诉人杜鹏负担。本判决为终审判决。审判长  杨月秀审判员  杨晓钟审判员  左丽梅二〇二〇年四月二十八日书记员  王 芸