重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终389号上诉人（原审被告）：重庆市顺凯地产发展有限公司，住所地重庆市南岸区花园村。法定代表人：徐廷星，董事长。委托诉讼代理人：谭年云，重庆志和智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张再鑫，男，汉族，1982年9月11日生，住重庆市九龙坡区石坪桥。委托诉讼代理人：毛振云，重庆振云律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈芳勇，重庆振云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆雅汇商业管理有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道南坪西路2号2单元25-3号，统一社会信用代码91500108305261244M。法定代表人：邓浬，总经理。委托诉讼代理人：郭明哲，北京市京师（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆市顺凯地产发展有限公司（以下简称顺凯公司）因与被上诉人张再鑫、被上诉人重庆雅汇商业管理有限公司（以下简称雅汇公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初6087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。顺凯公司上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由张再鑫、雅汇公司承担。事实与理由：顺凯公司并未授权雅汇公司收取相关款项，雅汇公司私自收取张再鑫定金20万元的事宜顺凯公司尚不知情，雅汇公司向顺凯公司支付的5万元系其他款项，故一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。张再鑫辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。雅汇公司辩称：一审法院认定张再鑫与顺凯公司对合同主要条款无法协商一致而未成功订立商品房买卖合同，判决顺凯公司返还定金系认定事实不清，适用法律错误。本案系因张再鑫违约而解除，顺凯公司和雅汇公司均不应当向张再鑫退还20万元定金。张再鑫向一审法院起诉请求：1.顺凯公司退还定金200000元；2.诉讼费由顺凯公司、雅汇公司承担。一审法院认定事实：2018年5月18日，顺凯公司（甲方）与雅汇公司（乙方）签订《重庆市顺凯地产发展有限公司“湖滨路6号”项目不动产资产处置销售合作合同》，主要约定：一、甲方委托乙方处置重庆市南岸区湖滨路6号。二、合作流程及期限。3、甲方授权乙方在不违反法律、行政法规的情况下以甲方名义对销售房屋相关事宜进行宣传、推广，并全力配合与客户签订《购房意向协议》、《重庆市商品房买卖合同》，办理房屋过户手续。5、甲方同意房屋成交后按以下方式向乙方支付佣金：销售底价部分*5%+溢价部分*50%，甲方不再支付其他佣金及费用，销售溢价部分由乙方收取，房款由甲方收取。6、合作期限为2018年5月18日至2018年8月31日。三、双方权利义务。3、甲方应积极配合乙方及客户签订《重庆市商品房买卖合同》、开具发票、提供房屋交易过程中备案所需相关材料。2018年7月6日，雅汇公司向张再鑫出具收据两份，其中编号为9250295的收据载明：湖滨路6号，房款定金10万元，总价2456095元，在2018年7月13日前补齐总房款。编号为9250296的收据载明：湖滨路6号，房款定金10万元，总价2821088元。一审审理中，雅汇公司认可20万元定金系代顺凯公司收取，其中向顺凯公司支付了5万元，另外15万元因二者之间存在其他纠纷暂未支付。一审另查明，湖滨路6号不动产权证载明房屋建筑面积94.23平方米，套内面积81.16平方米，根据2019年5月27日不动产登记中心出具的查询证明，该套房屋建筑面积108.42平方米，套内面积93.38平方米，现登记在杨锦雯名下。湖滨路6号附房屋现登记在郑淇方名下。张再鑫举示上述证据拟证明顺凯公司、雅汇公司已于2018年10月17日将房出售，于2018年11月7日将房出售。顺凯公司、雅汇公司认可房已被出售的事实，系因张再鑫放弃购买才出售。房并未出售，查询证明与不动产权证不一致系公安机关门牌编号原因，新的门牌号为湖滨路6号。对门牌号变更的事实，张再鑫在一审审理中予以认可。一审审理中，双方均举示了张再鑫与雅汇公司销售人员马俊的聊天记录，从内容看，双方一直在对付款比例，付款时间、过户时间等进行协商，但未能最终达成一致。张再鑫也多次向马俊询问开发商的意见等。2018年8月20日，马俊称可以退款，要求张再鑫写一个退款申请，本周内退款。张再鑫也向顺凯公司申请了退款，但顺凯公司之后并未退款。因顺凯公司和雅汇公司之间系委托关系，一审审理中，张再鑫选定合同相对方为顺凯公司，并要求顺凯公司退还定金。一审法院认为，从双方的聊天记录看，可以推断张再鑫在支付定金时知晓顺凯公司与雅汇公司之间的委托关系，故雅汇公司向张再鑫收取定金20万元的法律后果应由顺凯公司承担。现张再鑫也选定顺凯公司为合同相对方，一审法院对此予以确认。上述定金之性质应为立约定金，其作用在于使双方均负有就订立正式商品房买卖合同继续进行磋商之义务。根据双方后续的聊天记录可以看出，双方就正式合同的订立一直在进行协商，但因对合同的主要条款（如付款时间、比例、过户时间等）不能协商一致导致《商品房买卖合同》最终未能订立，此应系不可归责于双方的原因。结合张再鑫要求顺凯公司退款，顺凯公司也曾同意的事实，一审法院对张再鑫要求顺凯公司返还定金20万元的诉讼请求，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、重庆市顺凯地产发展有限公司于判决生效后十日内退还张再鑫定金20万元；二、驳回张再鑫其它诉讼请求。一审案件受理费减半收取2150元，保全费1570元，合计3720元，由重庆市顺凯地产发展有限公司负担（此款已由张再鑫垫付，重庆市顺凯地产发展有限公司于判决生效后十日内支付张再鑫）。二审中，顺凯公司自认雅汇公司代顺凯公司收取购房人定金后再转交给顺凯公司。顺凯公司与张再鑫一致确认：未成功签订正式的《商品房买卖合同》的原因系双方对合同主要条款无法协商一致。二审查明的其他案件事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，虽然顺凯公司与雅汇公司签订的《项目不动产资产处置销售合作合同》中并无顺凯公司授权雅汇公司收取购房人定金的约定，但从实际履行情况来看，双方事实上采取的是由雅汇公司代收定金后向顺凯公司转交，顺凯公司予以接收。本院认为，顺凯公司事后接受的行为系其对雅汇公司代收定金行为的追认，故顺凯公司与雅汇公司之间存在事实上的委托收款法律关系，雅汇公司向张再鑫收取定金20万元的法律后果应当由顺凯公司承担。本案中，顺凯公司在一审庭审中自认已收到张再鑫购房定金5万元，虽然顺凯公司上诉称雅汇公司私自收取张再鑫定金20万元的事宜顺凯公司尚不知情，雅汇公司向顺凯公司支付的5万元系其他款项而非张再鑫的购房定金，但顺凯公司并未提供充分的证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，故顺凯公司的上诉理由并无事实和法律依据，本院依法不予采信。二审中，雅汇公司答辩称张再鑫与顺凯公司未成功签订正式的商品房买卖合同的原因系因张再鑫违约，一审认定事实不清、适用法律错误，顺凯公司和雅汇公司均不应当向张再鑫返还定金20万元。本院认为，在一审判决作出后，雅汇公司并未在法定期限内提出上诉，应视为其对一审判决结果予以认可，且顺凯公司与张再鑫对一审判决作出的商品房买卖合同未能签订的原因系双方对合同主要条款不能协商一致的认定并无异议，故雅汇公司的答辩意见有违民事诉讼诚实信用原则，本院对雅汇公司辩称意见依法不予采信。综上所述，上诉人顺凯公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人重庆市顺凯地产发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇二〇年四月二十九日法官助理 王晓静书 记 员 汪腊梅