湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘12刑终75号原公诉机关湖南省中方县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈羿杉，女，1980年1月18日出生于贵州省贵阳市南明区，布依族，大学本科文化，原系怀化富达房地产发展有限公司财务总监，住贵州省贵阳市南明区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年7月13日被抓获，同年7月14日被刑事拘留；因涉嫌挪用资金罪，于2018年8月17日被逮捕。现押于怀化市看守所。辩护人罗晃龙，湖南久景律师事务所律师。湖南省中方县人民法院审理湖南省中方县人民检察院指控原审被告人陈羿杉犯挪用资金罪一案，于2019年12月3日作出（2019）湘1221刑初45号刑事判决。原审被告人陈羿杉不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人陈羿杉、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省中方县人民法院判决认定：1.2012年7月4日，时任怀化富达房地产发展有限公司财务总监的被告人陈羿杉伙同时任总经理郑泉官（另案处理），利用职务上的便利，擅自将该公司资金96万元通过转账给蒋某个人银行账户的方式借给陈辉用于经商，归还该款的同时陈辉支付了5万余元利息，该利息被陈羿杉个人占有。2.2014年4月份期间，时任怀化富达房地产发展有限公司财务总监的被告人陈羿杉伙同时任总经理郑泉官，利用职务上的便利，擅自将该公司资金400万元通过转账给蒋某个人银行账户的方式借给刘某用于办理银行承兑汇票贷款，归还该款的同时刘某支付了2万余元利息，该利息被陈羿杉个人占有。另查明，2018年7月13日，被告人陈羿杉在贵阳市云岩区金狮小区被贵阳市公安局云岩区分局黔灵派出所民警抓获。上述事实，有下列经庭审质证并查证属实的被告人陈羿杉的户籍信息、贵州省贵阳市公安局云岩区黔灵派出所出具的抓获经过、被告人陈羿杉提供的统计表等书证、证人顾某、蒋某、曾某、魏某、刘某的证言、同案人郑泉官的供述与辩解、被告人陈羿杉的供述与辩解、福建众诚有限责任会计事务所（2018）闽众会专审字033号、035号审计报告等证据予以证实。该院认为：被告人陈羿杉利用担任怀化富达房地产发展有限公司财务总监的职务便利，伙同他人挪用该公司资金人民币496万元进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。在共同犯罪中，被告人陈羿杉亦起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；案发后被告人陈羿杉如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。对被告人陈羿杉违法所得的财物，依法应当予以追缴。据此，该院判决如下：一、被告人陈羿杉犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。二、继续追缴被告人陈羿杉违法所得人民币70000元。上诉人陈羿杉及其辩护人提出：1.上诉人陈羿杉不构成挪用资金罪。其出借资金的行为系职务行为，其将96万元出借给陈辉、将400万元出借给刘某的行为均是根据怀化富达房地产发展有限公司总经理郑泉官的指示出借资金，且郑泉官系公司实际负责人，其行为符合公司财务管理制度。可以适用《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚”的情形；2.上诉人陈羿杉即使构成挪用资金罪，亦系从犯，其在共同犯罪中起到的作用很小；3.一审判决将7万余元的利息认定为陈羿杉的违法所得不当。陈羿杉将个人账户供公司使用系为公司的利益，并未将7万余元利息据为己有，侵犯公司的利益。请求二审法院对其判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。经审理查明,湖南省中方县人民法院在判决书中列举了认定陈羿杉犯挪用资金罪的证据，相关证据均已经在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列举证据均予以确认。针对上诉人陈羿杉及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，结合庭审调查的证据和查明的事实，根据相关法律规定，本院综合评判如下：1.关于上诉人陈羿杉及其辩护人提出陈羿杉出借资金的行为系职务行为，不构成挪用资金罪，即使构成挪用资金罪，亦系从犯，且将7万余元利息认定为违法所得不当的上诉理由及辩护意见。经查：（1）上诉人陈羿杉任怀化富达房地产发展有限公司的财务总监期间，知道或者应当知道公司财务会计账册上应记载公司所有的现金收入、支出数量；将公司资金给个人使用，需要取得公司执行董事既法定代表人曾某同意。在案的证人曾某、魏某、蒋某的证言以及同案人郑泉官的供述与辩解等证据证明，陈羿杉伙同郑泉官共同擅自挪用资金496万元借贷给他人使用，进行营利活动，既未取得曾某的同意，亦未取得该公司董事会及股东的同意，其行为不属于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚”的情形，其行为符合挪用资金罪的犯罪构成。（2）在共同犯罪中，陈羿杉掌握管理公司资金的账户，经手公司资金的收入、支出，其违反公司财务会计相关制度，擅自挪用公司资金，起到主要作用，系主犯。（3）陈羿杉将公司资金出借给他人并收取利息，所获利息并未记载在公司会计账册上，也无证据证明陈羿杉将该利息用于公司支出，故一审判决将所获利息认定为违法所得并无不当。故上诉人陈羿杉及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见与事实不符，不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人陈羿杉及其辩护人提出的二审法院对其适用缓刑的请求。经查：陈羿杉伙同他人挪用公司资金496万元借贷给他人进行营利活动，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。一审判决充分考虑其具有如实供述的从轻情节，并予以从轻处罚，一审判决结合陈羿杉犯罪的事实、性质、情节及其行为对社会危害的程度、在共同犯罪中所起的作用，对其判处三年有期徒刑并无不当。其次，陈羿杉不同时具备《中华人民共和国刑法》第七十二条所规定的适用缓刑的四种条件，一审判决没有对其宣告缓刑并无不当。故上诉人陈羿杉及其辩护人提出的该请求，与法律规定不符，本院不予支持。本院认为，上诉人陈羿杉利用担任怀化富达房地产发展有限公司财务总监的职务便利，伙同他人挪用该公司资金人民币496万元借贷给他人进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。在共同犯罪中，陈羿杉亦起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；案发后陈羿杉如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。对陈羿杉违法所得的财物，依法应当予以追缴。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邵洪超审判员  荆 成审判员  刘哲艺二〇二〇年四月二日法官助理张文芝书记员满雯附适用法律条款：《中华人民共和国刑法》：第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。