江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终255号 上诉人（原审原告）：南昌金桦阳建筑装饰有限公司，住所地：江西省南昌市青云谱区。 法定代表人：章文华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：万剑勇，北京德恒（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何嘉苇，北京德恒（南昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：利达装饰集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县。 法定代表人：龚斐，该公司董事长。 委托诉讼代理人：贺良，该公司员工。 被上诉人（原审第三人）：李红光，男，住江西省南昌市经济技术开发区。 委托诉讼代理人：周欢，江西国风律师事务所律师。 上诉人南昌金桦阳建筑装饰有限公司（以下简称金桦阳公司）因与被上诉人利达装饰集团有限公司（以下简称利达公司）、李红光装饰装修合同纠纷一案，不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2019）赣0111民初1539号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 金桦阳公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判为：利达公司偿付420000元工程款及108118元滞纳金，并且由利达公司承担自2019年5月28日起至实际付清之日止的滞纳金（以420000元为基数，按照年化6%的标准计算）；3.本案的诉讼费用均由利达公司、李红光承担。事实和理由：金桦阳公司与利达公司签订的《装饰工程施工合同》合法有效，应当获得法律保障。金桦阳公司已依约履行上述合同，应当获得相应工程款项。李红光在本案的行为对利达公司构成有权代理，至少是无权代理中的表见代理，其出具的结算书效力及于利达公司。利达公司放弃对工程量的鉴定申请，视为其对数量的认可，金桦阳公司已完成举证义务。综上所述，请依法支持金桦阳公司的全部上诉请求。 利达公司辩称，李红光不能代表利达公司办理结算，其签下的结算书不符合表见代理。南昌市中级人民法院和江西省高级人民法院的裁判文书对上述结算书已经认定不生效。金桦阳公司的上诉没有证据证实，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 李红光辩称，金桦阳公司坚持结算书符合表见代理的上诉观点已经被生效的法律文书所否定，并且通过再审审查予以驳回。因此，针对本案的诉讼请求，金桦阳公司应当举证证明其工程款金额，但至今金桦阳公司也没有再行就工程款的数额提交证据。根据“谁主张谁举证”的规则，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 金桦阳公司向一审法院起诉请求：1.利达公司偿付金桦阳公司420000元工程款以及108118元滞纳金；2.利达公司承担自2019年5月28日起至实际付清之日止的滞纳金（以420000元为基数，按照每年6%的标准计算）；3.本案的诉讼费由利达公司承担。 一审法院认定事实：2012年5月18日，利达公司与金桦阳公司签订了一份《施工合同书》，合同约定由金桦阳公司承包某某产业园装饰工程，2012年5月19日开工，于2012年7月30日完工。双方还对工程结算方式、工程质量、验收标准及各自的权利义务进行了明确的约定。2015年2月12日，李红光与金桦阳公司代表人章文华进行结算，双方确定了未付工程款额420000元。2018年1月23日南昌市中级人民法院判决书及2018年10月9日江西省高级人民法院裁定书均对《施工合同书》及结算书进行了事实和法律的认定，对于李红光与章文华签订的结算书，因没有双方公司的明确授权、追认，不符合表见代理的规定，该份结算书对利达公司不生效。 一审法院认为：利达公司与金桦阳公司签订的《施工合同书》系双方真实意思表示，且未违反法律及行政法规的强制性规定，且在该工程施工过程中，利达公司向金桦阳公司支付过部分工程款，应认定合法有效。但双方争议焦点在于李红光与章文华所签结算书能否作为工程结算依据，两人虽是合同签约代表，但并没有证据证明两人办理结算事宜分别得到了签约主体的认可或追认，同时李红光亦非公司员工，未担任任何职务，不符合表见代理的规定，故该份结算书对利达公司不生效。在第一次庭审后，利达公司向一审法院对工程量申请了司法鉴定，随后又撤回了司法鉴定申请，一审法院对利达公司进行了释明，并告知了相关举证责任和法律后果。同时也向金桦阳公司进行了释明，并告知金桦阳公司是否需要对工程量及造价进行司法鉴定，金桦阳公司向一审法院明确表示不进行司法鉴定，为此一审法院对该案诉争的工程量及相应工程款无法确认并做出金额认定，故金桦阳公司应承担举证不能的责任及相应的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决：驳回金桦阳公司的诉讼请求。案件受理费9081元，由金桦阳公司负担。 本案二审期间，金桦阳公司向本院提交以下补强材料：1.李红光、利达公司与熊某某签订的造价咨询协议书，拟证明李红光是装饰工程的实际负责人。2.南昌市青山湖区人民法院（2019）赣0111民初2258号关于熊某某与李红光、利达公司等合同纠纷民事判决书（复印件），拟证明该判决显示李红光是装饰工程的实际负责人，并判决李红光与利达公司对外承担连带责任。经质证，利达公司认为李红光、利达公司与熊某某签订的造价咨询协议书加盖了利达公司公章，故对该造价咨询协议书予以认可；但本案中李红光与章文华签订的所谓结算书并没有利达公司任何印章，故对其不予认可；（2019）赣0111民初2258号民事判决没有生效，已经上诉并缴纳了上诉费。李红光认为上述造价咨询协议书上面的签名和印章是真实的，但该协议书因违反资质管理规定，应属无效；（2019）赣0111民初2258号民事判决已经在上诉阶段，金桦阳公司将未生效判决举证为已生效判决明显错误。本院经审查认为，造价咨询协议书及（2019）赣0111民初2258号民事判决所涉及的当事人均为利达公司、李红光与案外人熊某某，金桦阳公司提供案外人与利达公司、李红光之间的协议书与判决书欲证明本案的法律关系，显然不具有关联性；且造价咨询协议书加盖了利达公司印章，而本案所涉结算书并无利达公司印章，两个案件之间不具有可比性；同时，造价咨询协议书及（2019）赣0111民初2258号民事判决亦发生在本案所涉施工合同书、结算书签订之后，不可能成为金桦阳公司在之前签订施工合同书和结算书时认为构成表见代理的理由。综上，金桦阳公司在二审提交的补强材料与争议事实缺乏关联，不具有证明效力，本院不予采纳。 二审中，本院向金桦阳公司就本案举证证明责任、司法鉴定申请以及相应的风险后果等进行了释明，金桦明公司明确表示无需申请司法鉴定。对金桦阳公司提交的补强材料进行质证后，本院又询问金桦阳公司是否申请司法鉴定，金桦阳公司仍坚持不申请司法鉴定，且表示客观存在鉴定不能的情形。本院查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，金桦阳公司与利达公司就承包某某产业园装饰工程签订的《施工合同书》，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案中，双方争议焦点为“李红光签订结算书对利达公司是否构成有权代理或者表见代理”。关于该问题，江西省南昌市中级人民法院（2017）赣01民终317号及江西省高级人民法院（2018）赣民申1104号生效裁判，已确认李红光签订结算书没有得到利达公司授权或认可，也不符合表见代理的规定，对利达公司不发生法律效力。金桦阳公司主张李红光在本案所涉《施工合同书》尾部“乙方代表（签字）”处签名，能够证明李红光是利达公司的代理人。但李红光并非利达公司的法定代表人，其在《施工合同书》中仅作为签约代表签字，金桦阳公司未能提供证据证明李红光有权代表利达公司与其结算，故金桦阳公司关于李红光能够代理利达公司结算的主张不予支持。金桦阳公司还主张利达公司指定李红光为涉案工程联络人，并在一审中提交利达公司与某某产业园有限公司签订的《工程质量保修书》，该保修书中载明利达公司在该项目中指定李红光为维修联络人。但该指定系利达公司与案外人某某产业园有限公司之间的约定，而并非金桦阳公司与利达公司之间签订的施工合同中的约定，且维修联络人并不等于有权代理结算，故金桦阳公司关于李红光在本案中构成有权代理或表见代理的主张亦不予支持。金桦阳在本案中提交利达公司与案外人在其与李红光结算之后形成且与本案所涉情形不同的补强材料，更不能作为其相信李红光有权代理利达公司签订结算书的理由。综上，金桦阳公司主张李红光签订结算书构成有权代理或表见代理证据不足，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，金桦阳公司向利达公司主张支付工程款，应当就工程量及价款等事实承担举证证明责任。利达公司在一审中提出和撤回对工程量进行司法鉴定的申请，亦不导致金桦阳公司对其诉讼主张应承担举证责任的转移。经本院释明举证证明责任、司法鉴定问题及相应风险后，金桦阳公司仍坚持对案涉工程量及价款不申请司法鉴定，且表示客观存在鉴定不能的情形，其应承担相应的不利后果。 综上所述，金桦阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9081元（南昌金桦阳建筑装饰有限公司已预交），由南昌金桦阳建筑装饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 芳 审 判 员  郑 馨 审 判 员  邓 晖 二〇二〇年四月二十六日 法官助理  喻文勇 书 记 员  万志新