福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终793号 上诉人（原审原告）：林丽容，女，1970年9月3日出生，汉族，住福建省闽侯县。 委托诉讼代理人：林金凤，福建合隆律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司，住所地福建省福州市台江区曙光路118号3楼09单元部分、10单元-19单元、物业管理1房屋。 负责人：王银贤，该公司总经理 委托诉讼代理人：江椿平，福建远见律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张云俏，福建远见律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐信堂，男，1965年1月3日出生，汉族，住河南省夏邑县。 被上诉人（原审被告）：福州西丽清洁服务有限公司，住所地福建省福州市仓山区城门镇三角埕9号。 法定代表人：丁常菊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：江承继，福建航嘉律师事务所律师。 上诉人林丽容、中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司（以下简称平安公司）因与被上诉人徐信堂、福州西丽清洁服务有限公司（以下简称西丽公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初4267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 林丽容上诉请求：一、撤销一审判决并在查清事实的基础上，依法改判被上诉人赔偿上诉人误工费15900元、被扶养人生活费5629元、残疾赔偿金84242元；二、判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予以改判。一、误工费15900元应当支持。上诉人受伤系在上班途中，并于2019年1月24日认定为工伤，用人单位在上诉人受伤后所发放的工资应为停工留薪期间的工资，上诉人也有新的证据进一步证明该事实，故用人单位所发放工资系为工伤待遇，与侵权责任产生的误工损失并不矛盾，对上诉人主张的误工费应予支持。二、被扶养人生活费应当按照城镇标准计算。上诉人收入来源于城镇，故被扶养人所能享受到的生活水平应当为城镇水平，故应当按照城镇标准计算被扶养人生活费。三、残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。一审中，上诉人提交了劳动合同、医社保缴交记录、银行工资流水等证据，足以证明上诉人长期在福建万丰鞋业有限公司上班，而该公司所在住所地系城镇，故上诉人的收入来源于城镇，应当按照城镇标准计算，不应当按照农村标准计算。补充一点：上诉人提交的劳动合同签订时间是2017年11月23日，上诉人提交的银行工资流水也体现了2017从11月开始林丽容已经在福建万丰鞋业有限公司上班，足以证明上诉人在事故发生时已经在福建万丰鞋业有限公司工作超过一年。 西丽公司答辩称，一审认定事实及适用法律均正确，上诉人的上诉理由不能成立，上诉主张不应该得到支持。 平安公司答辩称，上诉人的上诉请求及相关事实不能成立。一、按照最高院相关司法解释，误工费用应当按照实际减少的收入计算，故一审法院在查实林丽容的用人单位按照其工资标准继续发放的情况下，不支持其主张的误工费，合法合理。二、被扶养人生活费按照城乡居民标准进行计算符合法律规定。三、林丽容是农村居民，一审中仅举证证明在单位上班不足一年，一审法院按照农村标准计算残疾赔偿金是正确的，即使二审中进一步举证违反法定期限内举证，其并不符合最高院出台的相关规定，所以也应当按照农村居民标准计算相应赔偿金，而且，实际上按照林丽容的情况也达不到十级伤残，二审法院应当查明实际伤残情况，不予支持林丽容的残疾赔偿金及被扶养人生活费。 徐信堂未发表答辩意见。 平安公司上诉请求：一、撤销一审判决，查清事实后依法改判上诉人无需支付林丽容残疾赔偿金；二、本案一、二审诉讼费用由林丽容承担。事实和理由：一、林丽容伤情达不到十级伤残，一审法院判决支持林丽容残疾赔偿金缺乏事实依据，依法应予以纠正。本案中，林丽容自2018年12月3日因机动车交通事故受伤并入院治疗，于2018年12月11日最终出院。出院记录显示：左锁骨、左髌骨骨折行内固定术后，现内固定在位，断端对位对线良好。2019年3月7日，林丽容自行委托福建正方圆司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》以其左肩关节功能丧失35%鉴定一项十级伤残；以右膝关节功能丧失35.7%鉴定一项十级伤残，共评定两项十级伤残。上诉人对林丽容自行委托的《司法鉴定意见书》鉴定结论表示异议，故向一审法院申请重新鉴定，一审法院予以准许。后经福建明源司法鉴定所重新鉴定，林丽容肩关节功能丧失18%不构成伤残；膝关节功能丧失28.6%，构成一处十级伤残。但福建明源司法鉴定所的鉴定结论仍与客观伤情不符，理由如下：据两次鉴定报告所附内容，2018-12-07X片及2019-3-18X线片均示：左锁骨、左髌骨骨折行内固定术后，现内固定在位，断端对位对线良好，故林丽容髌骨粉碎性骨折经手术治疗恢复后不会造成右膝关节功能丧失，且依据相关评残条款原告该处伤情达到髌骨切除程度方可评定十级伤残，林丽容伤情与评残依据不符。结合福建正方圆司法鉴定所出具的鉴定报告所附查体照片以及上诉人对林丽容的伤情查勘、复勘所采集到照片，均可证实林丽容膝关节活动度良好，并未明显影响其膝关节功能，福建明源司法鉴定所出具的鉴定意见中所附照片与林丽容自行委托的福建正方圆司法鉴定所出具的鉴定报告与复勘所摄照片相比，活动度反而更差，不符合常理，要么是林丽容存在伪装，要么是林丽容自身发生新的伤情，否则无法合理解释经过治疗和康复后林丽容膝关节活动度反而更差的情况。因此，福建明源司法鉴定所的鉴定意见不符合林丽容实际伤情情况，不应作为判决依据，属于查明基础事实不清，依法应予纠正。二、鉴定费不在保险合同的保险责任范围之内，一审法院强加上诉人承担没有任何法律和合同依据。林丽容单方委托所得的《司法鉴定意见书》已经法院委托司法鉴定机构的《司法鉴定意见书》推翻，依法不能作为本案定案依据，鉴定费用应由鉴定结论不利的一方承担，故林丽容因此支付的鉴定费用应由其自行承担。另，上诉人认为林丽容的伤情达不到十级伤残，上诉人垫付的第二次鉴定费用也应由林丽容自行承担，且鉴定费不在保险合同的保险责任范围之内，一审法院强加上诉人承担没有任何法律和合同依据。 林丽容答辩称，平安公司的上诉理由不能成立。除了其上诉状所提及的三个理由外，补充两点：一、一审重新鉴定由平安公司提出，对于重新鉴定的结论，平安公司也未提出异议，应予以采纳。二、平安公司提交的照片只能看出当下的状态，不能体现林丽容的伤残状态，平安公司的代理人也并非医疗专业人员，其陈述不能够改变鉴定结论。 西丽公司述称，其同意林丽容的答辩意见。补充两点：一、鉴定意见方面，一审依照平安公司的申请进行重新鉴定，鉴定过程合法公正，并经双方当事人在庭审过程中举证认证和质证，平安公司并未提出质疑，该项上诉请求不能成立。二、鉴定意见是依据平安公司申请重新鉴定，对于伤残等级鉴定属于确定保险事故损失所支付必要合理费用应当属于保险范畴，平安公司的上诉主张完全属于滥用保险合同的格式条款，不应该予以支持。 徐信堂未发表意见。 林丽容向一审法院起诉请求：一、判决被告赔偿林丽容各项损失212137.58元，精神抚慰金在交强险内优先支付；二、判决平安公司在交强险和商业险责任限额内优先赔付原告损失，超出责任限额部分由徐信堂、西丽公司承担赔偿责任；三、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年12月3日6时50分许，徐信堂驾驶闽Ａ×××××轻型厢式货车，沿324国道由福州往福清方向行驶至福昆线324国道25公里500米路段左转弯掉头时，刮碰同向林丽容骑行的二轮电动车，致林丽容受伤，两车局部损坏的交通事故。闽侯县公安局交通警大队认定徐信堂负事故全部责任，林丽容无责任。事故发生后，林丽容在中国人民解放军南京军区福州总院和闽侯县人民医院住院治疗共计35天。2019年4月11日，经福建正方圆司法鉴定中心鉴定林丽容的损伤构成两处十级伤残，误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日，部分丧失劳动能力。在审理过程中，平安公司对林丽容提供的由福建正方圆司法鉴定所作出的关于林丽容的损伤构成两处十级伤残的鉴定意见提出异议，以林丽容的两处伤情达不到十级伤残标准及系单方委托为由提出重新鉴定。经相关权利义务方协商并抽签决定由福建明源司法鉴定所作为重新鉴定机构，平安公司交纳了重新鉴定费用1200元。经重新鉴定：林丽容左肩关节活动度丧失达18%，不构成伤残；右膝关节活动功能丧失达28.6%，构成十级伤残。另查明，西丽公司是案涉车辆的所有人，徐信堂系西丽公司员工，职责是驾驶员，其驾驶案涉车辆属履职行为。案涉车辆在平安公司投保交强险、商业三者险100万元及不计免赔，事故发生在保险期内。事故发生后，西丽公司向林丽容先行支付医疗费5000元，平安公司向林丽容先行支付医疗费34000元。还查明，林丽容的居住地为福建省闽侯县，国家统计局关于城乡区划代码显示中院村为220，系村庄。林丽容自2018年1月1日起在福建万丰鞋业有限公司务工。林丽容生育女儿林文欣，出生于2004年10月15日。 一审法院认为，徐信堂驾驶车辆与林丽容发生交通事故致林丽容遭受损失，且负事故全部责任，相关赔偿义务人应予以赔偿。案涉车辆在平安公司投保交强险及不计免赔的商业三者险限额100万元，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，应予支持。徐信堂经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法予以缺席判决，由此产生的不利后果应由其自行承担。关于林丽容应当按照农村标准还是城镇标准计算赔偿金额的问题，根据林丽容的户口登记及国家统计局发布的城乡区划代码，其居住地为农村。虽然林丽容提供了劳动合同和医保缴费记录明细，但显示林丽容系2018年1月1日起在福建万丰鞋业有限公司务工，到事故发生时未满一年，林丽容应就该问题举证，因林丽容未在限定时间内举证，系举证不能，应承担举证不能的法律后果。故不宜认定林丽容为城镇居民，按照农村标准计算赔偿金额。综上，西丽公司、平安公司关于上述内容的抗辩意见，理由成立，予以采纳。关于平安公司提出医疗费中扣减非医保费用的问题，首先，非医保用药部分是由专业医疗机构开具的，被害人对于用药情况无法识别和掌控，不存在过错；其次，非医保用药不等于不合理用药，因非医保用药也是专业医生开出用于治病救人的，如果不用非医保用药也需使用其他替代性医保类用药，并不知晓。退一步讲，也只能是免除差价部分，但保险公司并未举证，系举证不能；再次，基本医疗保险与商业三者险的性质有所不同，前者具有社会福利性质，而后者是纯商业性质，前者的保费较后者普通更低，如果保险公司以收取高保费来承担与低保险费同等的保险责任，显然对投保人是不公平的；第四，该非医保费用的条款是由保险公司提供免除自己责任的格式条款，保险公司是否已尽提示说明义务，具有举证责任，因其未举证，应承担举证不能的法律后果，视为其未尽提示说明义务，根据《中华人民共和国共和国合同法》第四十条的规定，该免责条款无效。综上，平安公司关于上述内容的抗辩意见，理由不能成立，不予采纳。对林丽容因本起交通事故所受各项经济损失核定如下：1.医疗费，林丽容主张56508.58元，已发生的医疗费用共计56508.58元，林丽容提供了医疗票据为证，予以支持；2.住院伙食补助费，林丽容主张1750元，其住院35天，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，因没有超出上述标准，予以支持；3.营养费，林丽容主张4500元，结合林丽容的伤情、鉴定意见及当前物价水平，其主张合理，予以支持；4.误工费，林丽容主张15900元，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，林丽容在事故发生时入职于福建万丰鞋业有限公司，结合其提供的社保及工资流水明细，可认定其为有固定收入的人员。根据上述规定，其误工费应按照实际减少的收入计算，但林丽容在限期内未提供实际减少收入的证据，且在庭审中也未陈述有实际减少收入，只是以发放的仅系停工留薪期工资为由予以抗辩，因本案并无证据可以证明林丽容属于工伤事故且事故后所发放的工资系停工留薪期工资，对该抗辩意见不予采纳，并对其误工损失也因举证不能不予支持；5.护理费，林丽容主张17021元，经鉴定，林丽容的护理期为90日，其中住院35日，住院期间的护理费按照居民服务、修理和其他服务业60174元/年的标准计算；出院后的护理期核定为55日，按照每日80元的标准计算，即其护理费核定10170.1元（60174元/年÷365天×35日+80元/天×55日）。虽然平安公司以重新鉴定改变了伤残等级为由认为护理期不合理，但第一次鉴定是基于林丽容左锁骨中段粉碎性骨折、右髌骨粉碎性骨折、左腓骨小头骨折及在全麻下行左锁骨中段粉碎性骨折和右髌骨粉碎性骨折切开复位内固定手术等因素认定其护理期为90日，且与《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的相关规定相符，对该护理期的鉴定并无不妥，予以采信；6.残疾赔偿金，林丽容主张92666元，林丽容因交通事故受伤，经福建明源司法鉴定所重新鉴定为十级伤残，应予认定，按照农村居民人均可支配收入17821元/年的标准计算，残疾赔偿金核定为35642元（17821元/年×20年×0.1）；7.被扶养人生活费，林丽容主张6192元，事故发生后定残时，其女儿林文欣14周岁，可获赔4年，按照农村居民人均生活消费支出14943元/年的标准计算，被扶养人生活费核定2988.6元（14943元/年×4年×0.1÷2人）；8.精神损害抚慰金，林丽容主张10000元，因林丽容在本起交通事故中身体健康权遭受到侵害，导致其一处十级伤残，精神损害抚慰金酌定8000元；9.交通费，林丽容主张3000元，因林丽容未提供相关票据，考虑该项费用的实际发生，酌定1500元；10.鉴定费，林丽容主张2600元，本案经两次鉴定，第一次鉴定费2600元是由林丽容垫付的，第二次鉴定费用1200元是由平安公司垫付的。虽然第二次鉴定意见更改了第一次鉴定意见中的部分伤残等级，但并未改变其他部分的鉴定意见，即第一次其他部分的鉴定意见仍应作为合法的鉴定意见予以采纳，即上述两次鉴定所支出的相关费用均应认定为属于确定保险事故损失所支付的必要的、合理的费用，应当由保险公司承担，林丽容提供了第一次鉴定费用的发票为据，予以支持；11.财产损失费，林丽容主张2000元，因林丽容提供的票据真实性无法核实，但考虑到车辆确有损坏，酌定1000元。以上各项损失合计124659.28元。因未超过交强险和商业三者险的限额，由平安公司在交强险和商业三者险责任限额范围内对上述损失全额赔偿。扣除其已先行支付的34000元，平安公司还需赔偿林丽容90659.28元，并将其中的5000元返还给西丽公司。据此，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿林丽容各项经济损失共计90659.28元（不包含已支付的34000元），其中85659.28元支付给林丽容、5000元支付给福州西丽清洁服务有限公司；二、驳回林丽容的其他诉讼请求。 二审期间，上诉人林丽容对一审认定的“林丽容自2018年1月1日起在福建万丰鞋业有限公司务工”有异议，对其他事实无异议；上诉人平安公司、被上诉人西丽公司对一审认定的事实无异议。上诉人林丽容向法院提交五份证据：证据一是社保缴交记录、证据二是福建万丰鞋业有限公司工商登记信息，共同证明林丽容长期在城镇工作以及主要收入来源于城镇的事实；证据三是福州市劳动能力鉴定结论书、证据四是福建万丰鞋业有限公司薪资清册表，共同证明林丽容经福州市劳动能力鉴定委员会鉴定的停工留薪期是7个月，自2018年12月3日起至2019年7月3日止，福建万丰鞋业有限公司从2018年12月至2019年6月所转账支付的工资是属于工伤待遇，因此被上诉人应当赔偿林丽容的误工损失；证据五是工伤保险待遇申报受理单，证明林丽容参加万丰鞋业工作的时间是2014年10月20日。上诉人平安公司、被上诉人西丽公司未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。平安公司的质证意见如下：证据一和二不属于新证据，一审过程中已经存在且完全可以取得，其不发表意见，工商登记信息也同样不发表意见，证据三和四属于新证据，真实性没有异议，按照最高院的相关规定，林丽容提交的证据证明其在受伤后并没有误工损失，不应支持其误工费的主张，证据五仅仅是林丽容的公司制作的表格，并没有相关社保经办机构的盖章，不属于新证据的范畴，而且相关工作时间、参保时间等没有经过社保经办机构的盖章确认，应不予采信。西丽公司的质证意见如下：其同意平安公司的质证意见，证据二不能证明2014年以来林丽容在诉状提及的地址工作，证据五的三性都有意见，虽然时间是3月9日，但不能排除万丰鞋业公司配合林丽容所做的材料，而且该公司没有出具任何情况说明，没有办法印证公司盖章的真实性。本院认定如下：上诉人林丽容提交的证据二和证据五的真实性无异议，可以相互印证林丽容自2014年10月20日起在福建万丰鞋业有限公司务工的事实，予以采纳；证据一、三、四的真实性无异议，且可以证明待证事实，予以采信。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院变更一审认定的“林丽容自2018年1月1日起在福建万丰鞋业有限公司务工”为“林丽容自2014年10月20日起在福建万丰鞋业有限公司务工”，并对一审认定的其他事实予以确认。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。上诉人平安公司关于伤残鉴定的有关异议，经查，一审法院同意平安公司的申请进行重新鉴定，进行重新鉴定的福建明源司法鉴定所及鉴定人员均具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见经双方当事人在庭审过程中举证认证和质证，故一审法院采纳福建明源司法鉴定所出具的鉴定意见作为本案判决依据，符合法律的规定，上诉人平安公司的该项诉请于法无据，不予支持。上诉人平安公司关于鉴定费的有关异议，经查，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。鉴定费是为查明案件损失所支付的必要的、合理的费用，应由保险公司承担，故平安公司的该项诉请，不予支持。上诉人林丽容关于误工费的有关异议，经查，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”之规定，本案受害人林丽容有权要求侵权人赔偿误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定......受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，林丽容在事故发生时就职于福建万丰鞋业有限公司，应认定林丽容有固定收入。根据林丽容提供的工资流水明细，林丽容在案发前一年度的工资收入为35308元（取整），故林丽容的误工费应为15380.75元[35308元/年÷365天×159天（至定残前一日）]。上诉人林丽容关于按照城镇标准计算残疾赔偿金和被抚养人生活费的有关异议，经查，林丽容自2014年10月20日起在福建万丰鞋业有限公司务工，其收入来源于城镇，故应当按照城镇居民的标准计算计算残疾赔偿金和被抚养人生活费，上诉人林丽容的该项诉请，于法有据，予以支持，一审法院适用标准错误，本院予以调整。故林丽容的残疾赔偿金应为84242元（42121元/年×20年×10%），被抚养人生活费应为5629元（28145元/年×4年×10%÷2人），综上，林丽容因本案交通事故造成的各项经济损失共计191280.43元（医疗费56508.58元+住院伙食补助费1750元+营养费4500元+误工费15380.75元+护理费10170.1元+残疾赔偿金84242元+被抚养人生活费5629元+精神损害抚慰金8000元+交通费1500元+鉴定费2600元+财产损失费1000元），扣除平安公司已支付的34000元，平安公司还需向林丽容支付157280.43元（191280.43元-34000元），并将其中的5000元返还给西丽公司。 综上所述，林丽容的上诉请求部分成立，予以支持；平安公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初4267号民事判决第二项； 二、变更福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初4267号民事判决第一项为中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿林丽容各项经济损失共计157280.43元，其中152280.43元支付给林丽容、5000元支付给福州西丽清洁服务有限公司； 三、驳回林丽容的其他上诉请求； 四、驳回中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费4482元，减半收取计2241元，由中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司负担1661元，由林丽容负担580元。二审案件受理费1553元，由中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司负担1493，由林丽容负担100元。 本判决为终审判决。 审判长  陈朝晖 审判员  纪得军 审判员  刘茂元 二〇二〇年四月二十日 书记员  马洁琳 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。