四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终641号 上诉人（原审原告）：仪陇县新政镇和谐砂石厂，住所地四川省仪陇县新政镇新南村2社。统一社会信用代码915113245864676512。 投资人：吴云安。 委托诉讼代理人：周泽，四川泽航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马松华，仪陇县新政镇和谐砂石厂员工。 被上诉人（原审被告）：魏金容，女，汉族，生于1972年4月6日，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：李华容，四川金粟律师事务所律师。 上诉人仪陇县新政镇和谐砂石厂（下称和谐砂石厂）因与被上诉人魏金容劳动争议纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院（2019）川1324民初3782号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 和谐砂石厂上诉称，（一）原判计算伤残等级标准错误。原审关于“对于魏金容经相关职能部门鉴定为工伤伍级伤残，由于双方自收到鉴定结论之日起15日内未向上级劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，应视为双方对鉴定结论的认可”的认定是错误的。1.南充市劳动能力鉴定委员会南市劳鉴【2019】67号《初次鉴定结论书》是2019年5月28日作出的，而被上诉人于2019年6月24日再次入院治疗，进行了二次手术，于2019年7月17日出院，二次手术对被上诉人的伤情恢复有较好的效果，伤残等级明显达不到五级，因此该鉴定结论仅仅反映的是被上诉人第一次入院治疗后的结果，未能客观真实的反映出被上诉人治疗终结后真实的受伤情况，不能作为本案计算工伤保险待遇的依据，应对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定。工伤伤残等级的鉴定属于劳动能力鉴定，是在治疗终结之后才能进行，本案被上诉人进行劳动能力鉴定时，并未治疗终结，其鉴定结论是不准确的。2.上诉人之所以同意被上诉人提前申请伤残等级鉴定，是被上诉人称要向保险公司申请保险赔偿金，上诉人为了帮助被上诉人早日申请到更多的赔偿金才同意的，因此未向上级劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，并不是上诉人认可被上诉人提前申请作出的鉴定结论。3.被上诉人在进行劳动能力鉴定之后又进行了第二次手术，原审不同意重新鉴定申请，就表示认可被上诉人在第一次手术后就已经治疗终结，这样第二次所做的手术产生的费用就应当视为后续医疗费，后续医疗费属于一次性工伤医疗补助金范畴，在计算一次性工伤医疗补助金时应当予以扣除。（二）原审计算被上诉人应享受的工伤保险待遇的工资标准错误。1.被上诉人在上诉人处从事杂工工作，每月有固定工资3,000元，其工资与其丈夫陈章火的工资一起发放共计每月10,500元，陈章火作为技术工，工资应当明显高于作为杂工的被上诉人，并且有工资表可以证明作为杂工的其他人员工资亦为3,000元／月，原审酌定以南充市2017年度职工月平均工资4,293元为被上诉人受伤前十二个月的月平均工资没有依据，且明显过高。2.原审确认仲裁委以统筹地区上年度职工平均工资为4,857.83元／月为标准计算一次性工伤补助金和一次性伤残就业补助金是错误的，应以事故发生的上一年度统筹地区私营经济单位的工资标准计算，本次事故发生在2018年4月，应以2017年度南充市私营经济单位职工工资标准3,446.40元／月计算。（三）原审计算护理费、交通费的标准错误，也未扣减上诉人已支付给被上诉人的部分护理费及交通费。原审以120元／天的标准计算护理费是错误的，应当按照服务行业每天不超过100元计算，同时上诉人除支付给被上诉人12,000元费用之外，还向被上诉人支付了790元的护理费及1,000余元的交通费，但原审并未扣减。综上，请求撤销原判，改判支持和谐砂石厂在一审中的诉讼请求。 被上诉人魏金容答辩称，（一）原审按照五级伤残计算魏金容应享受的工伤保险待遇正确。南充市劳动能力鉴定委员会初次鉴定结论已载明，魏金容因工受伤构成五级伤残。还载明“对本鉴定结论不服的，可以自收到本鉴定结论书之日起15日内向四川省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定”，但上诉人并未在指定期限内申请再次鉴定，已放弃并丧失了申请再次鉴定的权利。（二）一审参照南充市2017年度职工平均工资4293元每月认定魏金容的工资标准并无错误，且较为客观公正。上诉人称被上诉人系一名杂工，但并无证据证实，相反却有足够证据证实，被上诉人与其丈夫分别是同一条船的前甲长和后甲长。魏金容的工资按杂工标准计算明显不客观，也不公正。一审中，上诉人申请出庭作证的证人向某、李某等的证言均证实，被上诉人的工资标准是每月4500元。而一审酌定以南充市2017年度职工月平均工资4293元计算魏金容受伤前十二个月的月平均工资较为客观公正。（三）根据《四川省人民政府关于贯彻工伤保险条例的实施意见》第八条规定，工伤职工依照《条例》第五章规定享受工伤保险待遇。职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残，工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为五级伤残14个月，六级伤残12个月。依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的人员经统筹地区劳动能力鉴定委员会鉴定确认需长期治疗的其他工伤人员在上述标准的基础上增加6个月。一次性伤残就业补助金标准为五级伤残60个月，六级伤残48个月。可见，计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的前提是工伤职工本人提出与用人单位解除或终止劳动关系，也即是说应以解除或终止劳动关系当时的统筹地区上年度上年度职工月平均工资为基数计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。本案中，上诉人与被上诉人终止劳动关系的时间为2019年9月18日，即应以南充市2018年度职工月平均工资4857.83元为基数计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。（四）上诉人要求从一次性工伤医疗补助金中扣减被上诉人第二次做手术产生的费用于法无据。被上诉人第二次手术时间在终止劳动关系前，其费用也产生于劳动关系终止前，而一次性工伤医疗补助金则产生于上诉人与被上诉人解除或终止劳动合同关系后。故被上诉人第二次手术所产生的费用应纳入被上诉人所应享受的工伤医疗待遇，不应当在一次性工伤医疗补助金中予以扣减。（五）被上诉人受伤后一直是其丈夫陈章火在对其进行护理，而陈章火的工资收入是每月6000元，一审认定的护理费标准为每天120元，明显低于护理人员因护理减少的工资收入。被上诉人所主张的交通费用均有发票证明，一审仅认定交通费2500元已明显少于实际支付的交通费用。（六）被上诉人因工受伤，其身心遭受巨大痛苦，出院病历也记载了仍需再次手术取出内固定物。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 和谐砂石厂向一审起诉请求：1.确认魏金容受伤前月平均工资为3,000元；2.确认魏金容的伤残等级不构成伍级；3.确认魏金容应享受的工伤保险待遇；4.诉讼费由魏金容承担。一审中，和谐砂石厂增加诉讼请求：扣减魏金容二次手术费用。 一审查明的事实，魏金容于2015年10月左右到和谐砂石厂上班，其与丈夫陈章火在同一砂石船上工作，魏金容从事水手工作，其与和谐砂石厂未签订劳动用工合同，和谐砂石厂没有为魏金容参保社会保险。2018年4月28日晚8时左右，魏金容在开装砂石船过程中不慎被船舷挤压受伤，受伤当日被送至川北医学院附属医院治疗，次日转院至成都显微手足外科医院住院治疗，于2018年7月11日出院（住院73天）。2019年7月16日魏金容再次入住成都显微手足外科医院住院治疗，后于2019年7月16日出院（住院22天）。魏金容先后两次入住成都显微手足外科医院住院治疗共计95天。魏金容住院期间及在川北医学院附属医院治疗期间的医疗费用均由和谐砂石厂支付，另和谐砂石厂向魏金容支付交通、护理等费用12,000元。魏金容出院后在成都显微手足外科医院及资中县继续治疗自行垫付3,603.61元。2018年12月19日魏金容经南充市人力资源和社会保障局南人社工决【2018】6-55号《认定工伤决定书》认定为工伤。2019年5月28日魏金容经南充市劳动能力鉴定委员会南市劳鉴【2019】67号《初次鉴定结论书》鉴定为伍级伤残、无护理依赖。和谐砂石厂及魏金容在收到鉴定结论书后均未在十五日内向四川省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2019年8月23日，魏金容向仪陇县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年9月18日，仪陇县劳动人事争议仲裁委员会作出仪劳人仲案【2019】46号仲裁裁决书，和谐砂石厂不服该仲裁裁决提起诉讼。原审另查明，2017年度南充市职工月平均工资为4,293元/月，2018年度南充市职工月平均工资为4,857.83元/月。 原审认为，根据《工伤保险条例》第三十条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。本案中，魏金容在工作中受伤被认定为工伤，并经相关职能部门鉴定为伍级伤残，和谐砂石厂虽未为魏金容参保社会保险，但其应当依法承担魏金容享有的相关工伤保险待遇。对于魏金容因工伤产生的医疗费用（含劳动能力鉴定后产生的二次手术费用）应由和谐砂石厂承担，其已由和谐砂石厂实际支付魏金容的医疗费（除魏金容自行支付继续治疗费3,603.61元外）在本案中不再处理。魏金容经相关职能部门鉴定为工伤伍级伤残，由于双方自收到鉴定结论之日起15日内未向上级劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，应视为双方对鉴定结论的认可，故对魏金容被鉴定为工伤伍级伤残的鉴定结论予以采纳。根据《工伤保险条例》第二十八条“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”的规定，和谐砂石厂如认为魏金容的伤情发生了变化，可以依此规定申请劳动能力复查鉴定，并另行主张其相关权利，故本案中不予处理，同时对其鉴定申请不予准许。双方当事人对于魏金容受伤前十二个月的平均工资标准存在争议（和谐砂石厂主张为3,000元／月，魏金容主张为4,500元／月），因双方未提供魏金容受伤前十二个月平均工资的充分证据，故酌定以南充市2017年度职工月平均工资4,293元为魏金容受伤前十二个月的月平均工资，同时酌定魏金容停工留薪按4,293元/月共计算12个月。对于魏金容应获得的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，仪陇县劳动人事争议仲裁委员会以南充市2018年度职工月平均工资4,857.83元／月为基数计算，对此予以确认。已发生的鉴定费300元予以认定，已产生的继续治疗费3,603.61元予以认定。魏金容应获得的其他工伤待遇酌定为：伙食补助费按15元／天计算95天、护理费按120元／天计算95天、交通费2,500元。对于和谐砂石厂已向魏金容支付的费用12,000元，应从总额中扣减。根据《工伤保险条例》第二十八条第一款、第三十条第一款、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款和《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》第八条的规定，魏金容享受的应由和谐砂石厂承担的工伤待遇为：1.停工留薪期间的工资为4,293元/月×12月=51,516元；2.一次性伤残补助金4,293元/月×18月=77,274元；3.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金4,857.83元×（14个月+60个月）=359,479.42元；4.伙食补助费15元/天×95天=1,425元；5.护理费120元/天×95天=11,400元；6.劳动能力鉴定费300元；7.交通费酌定2,500元；8.魏金容在成都显微手足外科医院及资中县医院继续治疗费共计3,603.61元。和谐砂石厂已向魏金容支付12,000元应予扣减，和谐砂石厂还应向魏金容支付495,498.03元。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《工伤保险条例》第二十八条第一款、第三十条、第三十六条、第六十二条第二款之规定，判决：一、仪陇县新政镇和谐砂石厂于判决生效之日起十日内向魏金容支付停工留薪期间的工资51,516元，一次性伤残补助金77,274元，一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金359,479.42元，护理费11,400元，住院伙食补助1,425元，劳动能力鉴定费300元、交通费2,500元，继续治疗费3,603.61元，前述费用共计495,498.03元（仪陇县新政镇和谐砂石厂垫付的12,000元已从中扣减）；二、驳回仪陇县新政镇和谐砂石厂的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由仪陇县新政镇和谐砂石厂负担。 本院经审理，对原审查明的事实予以确认。 本院认为，南充市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力初次鉴定结论后，魏金容及和谐砂石厂均未在规定期内向上级劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。和谐砂石厂系主动放弃再次鉴定申请，系其对行使权利的自行处分，原审以该初次鉴定结论作为认定事实的依据并无不当。和谐砂石厂称虽对初次鉴定结论不服，但为了尽快帮助魏金容申请保险赔偿金，故未申请再次鉴定。和谐砂石厂的该项意见并不能成为其抗辩鉴定结论的理由，不予采纳。和谐砂石厂称魏金容受伤前的十二个月平均工资标准为每月3,000元，但并未提交充分证据予以证明，原审确认以南充市2017年度职工月平均工资4,293元作为计付依据不违反法律规定。魏金容的受伤时间为2018年4月28日，其与和谐砂石厂终止劳动关系的时间为2019年，原审确认魏金容应获的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按南充市2018年度职工月平均工资4,857.83元／月的标准计算并无不当。和谐砂石厂上诉称应按统筹地区私营经济单位的工资标准计算缺乏依据，不予采纳。魏金容第二次手术治疗发生于其与和谐砂石厂终止劳动关系前，属于因工伤产生的医疗费用，不应纳入一次性工伤医疗补助金范畴，对和谐砂石厂关于该费用属于后续治疗费且应予扣减的上诉意见，不予采纳。此外，原审酌情认定护理费、交通费符合本案实际，并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人仪陇县新政镇和谐砂石厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  李卫东 审判员  杨 辉 审判员  雷发军 二〇二〇年四月十四日 书记员  廖志宏