广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终7290号上诉人（原审原告）：曹沫香，女，1978年9月24日出生，汉族，住湖南省永兴县。委托诉讼代理人：**(系曹沫香丈夫)，住广东省中山市石岐区。委托诉讼代理人：陈阳武，广东瀛湾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：香港万信实业有限公司中山代表处，住所地广东省中山市石岐区中盛大街8号二楼正面之一。首席代表：李凌珍，该代表处主任。委托诉讼代理人：梁桥容，广东香山律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭培文，广东香山律师事务所律师。原审第三人：中山市友谊国际劳务有限公司，住所地广东省中山市石岐区中山二路4号星汇湾1幢12层07卡。法定代表人：袁振雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨冬贵，男，该公司经理。委托诉讼代理人：黄燕红，女，该公司办事员。上诉人曹沫香与被上诉人香港万信实业有限公司中山代表处（以下简称万信代表处）、原审第三人中山市友谊国际劳务有限公司（以下简称友谊公司）劳务合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初6329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。曹沫香上诉请求：撤销(2019)粤2071民初6329号民事判决，改判万信代表处支付曹沫香4个月工资标准的经济赔偿金63000元。事实与理由：曹沫香对一审认定其与万信代表处为劳务关系无异议，但是一审法院认定曹沫香无权主张以存在劳动关系为基础的解除劳动关系经济赔偿金或其他赔偿金，适用法律错误。依据《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》及《广东省外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定》，外国企业常驻代表机构聘用中国雇员，必须委托涉外就业服务单位办理，不得私自或者委托其他单位、个人招聘中国雇员。万信代表处未通过涉外就业服务单位直接聘用曹沫香为其雇员，违反了我国关于用工的强制性规定，属于非法用工。本案中，曹沫香有充分证据证明是万信代表处违法单方解除与曹沫香的劳务关系。因此，依据上述规定，曹沫香要求万信代表处支付解除劳动关系的经济赔偿金有相应的事实和法律依据，应得到支持。万信代表处辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。友谊公司述称，友谊公司的意见与万信代表处意见一致。曹沫香向一审法院起诉请求：1.万信代表处支付曹沫香4个月工资标准的经济赔偿金63000元；2.万信代表处支付曹沫香随意克扣的工资待遇822元；3.万信代表处承担全部诉讼费。一审法院经审理认定事实如下：曹沫香于2014年9月15日通过网络应聘方式进入万信代表处工作至2018年9月30日止，任职英文跟单，万信代表处已支付曹沫香工作期间的报酬，双方未签订书面合同。2018年5月30日，曹沫香（乙方）与友谊公司（甲方）签订劳动合同一份，主要载明甲方是经批准成立的涉外就业及国内劳务派遣服务单位，乙方是由万信代表处实际聘用的员工；乙方的工作地点为“广东省中山市石岐区中盛大街8号二楼正面之一”；合同期限为2018年6月1日至2020年5月31日；乙方在聘用单位工作期间的工资，福利待遇均由乙方与聘用单位在正式入职前协商确定，由聘用单位承担支付责任。落款处加盖“中山市友谊国际劳务有限公司劳动合同专用章”印章及曹沫香签名。友谊公司（甲方）与万信代表处（乙方）签订有《劳务派遣合同》，载明有“乙方要按照中国员工约定的工资标准按时足额支付员工的工资，如要求甲方代发中国员工工资，乙方必须提前三个工作日将工资款项交与甲方，并同时提供中国员工的工资明细表”，落款处加盖有友谊公司、万信代表处印章。2018年12月，曹沫香作为申请人，以友谊公司为被申请人、万信代表处为第三人向中山市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：一、被申请人支付：㈠2018年6月1日至11月30日的工资35483元（6758.6元／月×6个月）；㈡违法解除劳动关系的赔偿金10137.9元；㈢未提前通知解除的代通知金6758.6元；二、第三人支付：㈠违法解除雇佣关系的赔偿金81103.2元；㈢2014年10月16日至2015年10月15日期间未签订劳动合同加付一倍工资74344.6元（6758.6元×11个月）；三、被申请人及第三人连带支付：㈠2014年9月15日至2018年11月6日期间的社会保险费37750元（755元／月×50个月）；㈡2014年9月15日至2018年11月6日期间未缴纳的住房公积金待遇15862元（6344.8元×5%×50个月）；㈢2017年9月15日至2018年11月6日期间应休未休带薪年休假工资8390元（6758.6元÷21.75天×9天×3倍）；㈣2018年度周六、日的加班工资5303.3元（6758.6元÷21.75天÷7.5小时×64小时×2倍）；㈤2014年9月15日至2018年11月6日期间因未参加或未足额参加社会保险的失业保险待遇损失10152元（6344.8元×40%×4个月）；㈥自2018年9月30日至今因维权产生的路费、误工费、诉讼材料成本费、精神损失费等共5000元。该委员会作出中劳人仲案字[2018]5656号仲裁裁决书，驳回申请人的全部仲裁请求。曹沫香不服该裁决，诉讼至一审法院。经查，曹沫香提交微信聊天记录截图显示：昵称为“Jade”的李焕贤于9月7日晚上18:22向曹沫香发出“Merry，你的工作表现一直没有进步，而且太没责任心了，我们没法接受你的工作态度及表现，你还是另找工作吧”的文字信息；曹沫香提交的录音光盘及文字摘录记载为“我”（曹沫香）与“李焕贤”的对话录音，“我”要求“李焕贤”开具“离职证明”及支付“补偿金”，“李焕贤”回复“我都说不会给喽”、“没有补偿金的”、“我们每一年的双薪，都是按照补偿给你的，就是说补偿金是提前发放”，并提到“我们是协商好了，自愿解除劳动关系”、“你不愿意走，我可以安排你到物料部啊”等内容。曹沫香提交2018年度加班的情况，系2018年3月、5月、6月台历的照片，台历上显示有其手写记录的工作情况；友谊公司不确认台历记录真实性，并主张考勤由万信代表处负责；万信代表处不确认台历记录真实性，主张曹沫香不存在加班的情况。一审法院另查明，友谊公司的经营范围包括为外国企业常驻代表机构提供中方雇员就业服务、劳务派遣业务等。万信代表处为外国（地区）企业常驻代表机构，营业场所为中山市石岐区中盛大街8号二楼正面之一，经营范围为从事与隶属外国（地区）企业有关的非营利性业务活动。一审法院认为，根据《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条的规定，外国常驻代表机构聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。本案中，万信代表处作为境外地区企业常驻代表机构，并非劳动法意义上适格的用工主体，其方于2014年9月15日至2018年5月31日期间未依规定通过相关就业服务单位，而直接招用曹沫香形成的用工关系，应按劳务关系处理，本案案由应为劳务合同纠纷。同理，曹沫香无权主张以存在劳动关系为基础的解除劳动关系经济赔偿金或其他赔偿金，曹沫香该项请求，无法律依据，一审法院不予以支持。虽曹沫香该诉求未获一审法院支持，但鉴于万信代表处未依规定招用曹沫香对引发此纠纷存在过错，一审法院酌定该诉求对应诉讼费用由曹沫香与万信代表处分担。关于克扣工资822元，该费用发生曹沫香为万信代表处提供劳务期间，万信代表处称因曹沫香未遵守考勤制度等原因扣除该工资数额，但未就其所述理由举证证明，应承担举证不利的后果，一审法院认定万信代表处应向曹沫香返还该822元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、万信代表处于判决生效之日起七日内向曹沫香返还工资822元；二、驳回曹沫香的其他诉讼请求。未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1396元，由曹沫香负担50元，万信代表处1346元。二审中，曹沫香提交微信聊天记录，证明在2018年10月曹沫香在办理交接工作手续，即万信代表处在2018年9月底已单方解除双方劳动关系。万信代表处不确认上述微信聊天记录的关联性，认为聊天记录与曹沫香证明事实不一样，且属于一审应当提供的证据，不属于新证据。友谊公司认为该证据与友谊公司无关。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院另查明，2016年2月4日，广东省人民政府发布第221号令废止了《广东省外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定》。本院认为，本案为劳务合同纠纷。《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”本案中，万信代表处不属于《中华人民共和国劳动合同法》规范的“用人单位”，其与曹沫香之间建立的不属于劳动合同关系。一审判决认定双方之间于2014年9月15日至2018年5月31日期间的关系为劳务关系并无不妥，本院予以维持。由于本案争议不属于《中华人民共和国劳动合同法》调整的范围，曹沫香上诉请求按照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定判令万信代表处支付解除劳动关系的经济赔偿金，本院不予支持。此外，《广东省外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定》已被废止，《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》并未规定外国企业常驻代表机构违规聘请工作人员应向被聘请的工作人员支付赔偿金，曹沫香以万信代表处违规聘请其而主张解除劳动关系的经济赔偿金亦没有法律依据。综上所述，曹沫香的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1375元，由曹沫香负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 王小红审判员 钟平春二〇二〇年四月八日书记员 邹以颖