广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终93号上诉人（原审被告）：欧灵生，男，1985年9月1日出生，汉族，住广东省中山市民众镇浪网社区*民委员会。委托诉讼代理人：赵海良，广东弘力律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁和英，广东弘力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄明育，男，1966年8月10日出生，苗族，住湖南省辰溪县***********。委托诉讼代理人：姜月，广东雅商律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞康平，广东雅商律师事务所实习律师。上诉人欧灵生因与被上诉人黄明育房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初18990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。欧灵生上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决欧灵生无须向黄明育支付款项56000元、律师费10000元以及违约金。事实和理由：第一，双方当事人之间不存在房屋买卖合同关系，一审法院将两个不同的法律关系主观臆断地强行认定为房屋买卖合同关系不当。黄明育交易的房产的所有权人为开发商，其交纳的定金也是由开发商收取。黄明育应该清楚房产交易的相对方是开发商而非欧灵生。欧灵生仅是开发商的销售人员，在销售过程中代开发商收取订金4万元，开发商收取了订金2万元。黄明育作为本案原告，应对其主张的欧灵生收取其支付的6万元的事实进行举证。黄明育提供的收条不能证明欧灵生收取其支付的订金6万元，而欧灵生实际上亦未收取过黄明育支付的6万元订金。若法院认定双方当事人之间存在房屋买卖合同纠纷，应追加开发商为本案共同被告。因销售的房产的所有权属于开发商，一审法院明显遗漏当事人，诉讼程序上存在明显错误，本案应发回重审。二、双方当事人之间不存在借款关系。一审法院强行将借款关系的条款加入买卖合同关系中，法律适用错误。一审庭审时，双方当事人均确认双方不存在借款关系。黄明育提供的《借条》与房屋买卖合同没有任何关联，《借条》中的内容并没有提及房屋买卖的任何信息，就是单纯的民间借款合同关系。欧灵生并未出借款项给黄明育，欧灵生也没有收到黄明育的借款，因此双方的借款协议没有生效。三、即使《借条》与买卖合同有关，一审法院认定的违约金过高并存在重复计算的问题。一审法院未查明借款本金是多少。假如借款本金如黄明育所称的6万元，则其在一审中主张的支付12万元以及月息5%存在重复计算违约金的问题。欧灵生交付的订金并非定金，黄明育不享有双倍退还的权利，假设订金应双倍返还，已包含违约金，则违约金达6万元，超过法律规定的违约金30%的上限，属于违约金约定过高的情形。一审法院再支持黄明育主张的月息2%的违约金，适用法律错误。根据法律规定，月息2%包含律师费等项目，一审法院另行支持黄明育主张的律师费没有事实和法律依据。四、本案属于虚假诉讼。黄明育胁迫欧灵生签订借条，并虚增超过一倍的借款金额及利息，请求法院将本案移送公安机关处理。综上，一审法院认定事实及适用法律错误，请求二审改判。黄明育辩称：本案不属于虚假诉讼，黄明育没有以民间借贷关系向欧灵生主张权利。涉案《借条》为双方就房屋买卖合同解除一事达成的自愿补偿协议，虽然名为《借条》但双方均清楚系对上述事宜约定的还款协议。一审法院也已明确本案是房屋买卖关系而非民间借贷关系，该协议是双方的真实意思表示，不存在胁迫及虚构债权债务的行为。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。黄明育于2019年7月23日向一审法院起诉请求：1.判令欧灵生向黄明育支付欠款本金56000元；2.判令欧灵生向黄明育支付违约金(以欠款总额12万元为基数，从2018年10月12日起，按月利率2%计算，计至欠款清偿完毕之日止，暂计至2019年5月23日为17840元）；3.判令欧灵生承担黄明育本案的律师费10000元。一审法院认定事实：2015年5月15日，欧灵生确认收到黄明育交来购买民众科尔玛新城7栋1601房订金共6万元。后因该房屋无法交付，双方于2017年10月1日签署《借条》约定，欧灵生于2015年5月15日向黄明育借款12万元，商定分20个月还清，自2017年8月11日至2019年5月11日；如不能按时偿还，欧灵生愿付每次违约金和差旅费1000元，如欧灵生连续3个月不还款，自愿按全借款月利息5%支付违约金给黄明育，如欧灵生连续5个月不按时还款，黄明育将通过法律程序追讨全部借款本息违约金及差旅费、律师费、诉讼费等；还款日期及金额分别为：2017年8月-11月，每月11日还款3000元；12月11日还5000元；2018年1月11日还5000元；2月11日还10000元；3月11日还3000元；4月11日还3000元；5月11日还10000元；6月11日还5000元；7月11日还5000元；8月-11月，每月11日还3000元；12月11日还5000元；2019年1月11日还10000元；2月11日还5000元，5月11日还30000元。之后，欧灵生陆续向黄明育支付了64000元，但欧灵生自2018年9月13日支付3000元后再未向黄明育还款。黄明育因欧灵生未按上述约定付清款项，遂提起本案诉讼。一审庭审中，黄明育确认案涉款项并非借款，是欠款，当初是黄明育经人介绍得知欧灵生做工程抵到了案涉房屋，欧灵生称其是销售人员不属实。一审法院另查明：2019年4月25日，黄明育（甲方）与广东雅商律师事务所（乙方）签订《民事案件委托代理合同》约定，乙方接受甲方委托指派本所律师在甲方与欧灵生合同纠纷一案中的一审程序中担任甲方代理人，律师代理费为1万元。同年9月3日，该律师事务所向黄明育开具了金额为1万元的律师费发票。一审法院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。黄明育、欧灵生达成的房屋买卖合意，系双方自愿真实的意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据一审法院查明事实可以确认，双方因房屋买卖合同履行不成，故而以签订《借条》的方式对双方的后续权利义务以及违约责任进行处理。虽然借条所载款项并非借款，但并不影响该借条对双方的约束力。现欧灵生仍欠黄明育56000万元，未按其承诺的还款计划还款，构成违约，应承担相应的违约责任。黄明育诉请欧灵生清偿剩余欠款56000元，理据充分，一审法院予以支持。根据《借条》所载的还款计划，欧灵生自2018年10月起拖欠还款，连续超过5期，黄明育依据双方约定向欧灵生主张违约金（以欠款总额为基数，从2018年10月12日起按月利率2%计算至付清日止）以及本案律师费，合理有据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，一审法院判决：一、欧灵生于一审判决生效之日起七日内向黄明育还款56000元并支付违约金（以12万元为基数，从2018年10月12日起至56000元欠款还清日止，按月利率2%计算）；二、欧灵生于一审判决生效之日起七日内向黄明育支付本案律师费10000元。如果欧灵生未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1896元，减半收取为948元，由欧灵生负担（黄明育已预交，欧灵生于一审判决生效之日起七日内迳付黄明育）。二审中，双方均未向本院提交新的证据。一审判决审理查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据欧灵生的上诉请求以及所依据的事实和理由，本案二审的争议焦点有二：一是双方当事人之间存在何种法律关系；二是一审判决确定欧灵生应支付的款项是否妥当。对此，本院作如下分析：关于争议焦点一，即双方当事人之间存在何种法律关系的问题。欧灵生上诉主张其与黄明育之间不存在房屋买卖合同关系，落款时间为2015年5月15日的订金收条系欧灵生作为涉案房屋开发商的销售人员向黄明育所出具，故黄明育与涉案房屋的开发商存在商品房预售合同关系。但开发商收取购房者交纳的定金后未向购房者开具收据，而是由销售人员以其个人名义向购房者出具收条，不符合常理。欧灵生亦未提供证据证明其为涉案房屋开发商的销售人员或其在收取黄明育支付的购房订金后已将相关款项支付给开发商的情况，故本院对欧灵生的该主张不予确认。根据欧灵生于2015年5月15日向黄明育出具的房屋订金收条的内容，本院认定欧灵生与黄明育之间存在房屋买卖合同关系。同时，虽然欧灵生主张涉案《借条》系黄明育胁迫其所签订，内容为虚假，但欧灵生并未提供证据证明其该主张，也未在签订该《借条》后一年内行使撤销权。相反，欧灵生亦按照该《借条》约定的还款时间及金额向黄明育支付了款项56000元。故本院认定涉案《借条》系欧灵生的真实意思表示。结合欧灵生于2017年10月1日出具的《借条》所载明的“借款”形成的时间为2015年5月15日，与欧灵生向黄明育出具订金欠条的时间一致，而欧灵生亦否认双方存在借款关系。故本院采信黄明育的说法，认定该《借条》系双方对购房合同关系进行清理的结果，该《借条》上载明的“借款”亦非真正的借款，而是双方就购房合同不能履行后进行结算所形成的欠款。所以，欧灵生与黄明育之间存在房屋买卖合同关系，而非民间借贷关系，本案为房屋买卖合同纠纷。关于争议焦点二，即一审判决确定欧灵生应支付的款项是否妥当的问题。如上所述，涉案《借条》系黄明育与欧灵生对双方房屋买卖合同关系进行清理的结果，该《借条》上载明的12万元系欧灵生因未能履行房屋买卖合同而应向黄明育支付的欠款。该12万元欠款形成后，欧灵生应按照约定的还款计划按时足额付款，否则应承担逾期付款的违约责任。但根据审理查明的事实可知，欧灵生仅支付截止至2018年9月11日的欠款共计64000元，未按约定支付自2018年10月11日起应付的款项共计56000元。虽然双方在涉案《借条》上约定欧灵生连续3个月未还款，则欧灵生应向黄明育支付以全部欠款12万元为本金，按月利息5%的计算的违约金。但本院认为，欧灵生未按约定偿还欠款对黄明育造成的损失，实为欠款未及时收回而造成其资金被占用的损失，主要体现为利息损失。故欧灵生除应支付欠款56000元外，尚须支付的违约金的计算方式应为：以56000元为基数，自2018年10月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的1.5倍计算。黄明育起诉主张以及一审判决确定欧灵生应支付的违约金过高，欧灵生亦上诉主张下调违约金，故本院按上述计算方法确定欧灵生应支付的违约金。一审判决确定欧灵生应支付的违约金不当，本院予以纠正。关于律师费的问题。双方在涉案《借条》上约定欧灵生连续5个月未按时还款的，除应支付违约金外，还应承担黄明育维权支出的律师费。此约定系双方的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定。黄明育为证明其实际支出律师费的情况，在本案中提交了委托代理合同、律师费发票等证据，证明其在本案中实际支出了律师费10000元。故一审法院判令欧灵生赔偿黄明育的律师费损失10000元，并无不当，本院对此予以维持。综上所述，欧灵生的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。一审判决认定的基本事实清楚，但适用法律有误，致实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初18990号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初18990号民事判决第一项为：上诉人欧灵生在本判决发生法律效力之日起七日内向被上诉人黄明育支付欠款56000元及违约金（违约金计算方法为：以56000元为基数，自2018年10月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的1.5倍计算）；三、驳回被上诉人黄明育的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1896元，减半收取计948元（黄明育已预交），由黄明育负担248元，由欧灵生负担700元。二审案件受理费1896元（欧灵生已预交），由欧灵生负担1400元，由黄明育负担496元。一、二审诉讼费经抵扣，欧灵生尚应向黄明育支付诉讼费204元，该款欧灵生在本判决发生法律效力之日起七日内径付黄明育。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  马燕清审判员  吴合波二〇二〇年四月七日书记员  高 丽