贵州省毕节市七星关区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0502民初13990号 原告:毕节市七星关区教育科技局（原毕节市七星关区教育局）,住所贵州省毕节市七星关区松山路75号,统一社会信用代码：115224010096559434。 负责人:崔庆鼎。 委托诉讼代理人：曹德立、钟影，均系贵州朗意律师事务所律师，一般授权代理。 被告：贵州西南建筑工程有限公司（原贵州省安龙丽锋建设工程有限公司），住所贵州省黔西南布衣族苗族自治州安龙县栖凤街道办事处印象荷城，统一社会信用代码：915223287411368612。 法定代表人:柯玉华。 委托诉讼代理人：方世长，系贵州黔青律师事务所律师，特别授权代理。 第三人：罗安银，男，彝族，1971年1月10日出生，住贵州省黔西县。 第三人：刘兴胜，男，汉族，1974年2月18日出生，住贵州省正安县。 委托诉讼代理人：任勇，系贵州维专律师事务所律师，一般授权代理。 原告毕节市七星关区教育科技局（以下简称：七星关区教育局）与被告贵州西南建筑工程有限公司（以下简称：西南建筑公司），第三人罗安银、刘兴胜建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月28日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告七星关区教育局的委托诉讼代理人钟影，被告西南建筑公司的委托诉讼代理人方世长，第三人刘兴胜及其委托诉讼代理人任勇到庭参加诉讼，第三人罗安银经本院依法传唤无正当理由未到庭，本案现已审理终结。 原告七星关区教育局向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告西南建筑公司订立的《建设工程施工合同》；2、判令被告西南建筑公司向原告移交施工建筑及施工资料，赔偿原告人民币100万元（暂定，因被告超过约定工期，且经原告催促仍长期停工造成的损失，待鉴定机构评估后确认）；3、鉴定费206920元，由被告承担。事实和理由：2013年6月，原贵州省安龙丽锋建设工程有限公司（2014年8月7日变更为西南建筑公司）与原毕节市七星关区教育局订立《建设工程施工合同》，承建毕节市七星关区2013年农村寄宿制攻坚工程普宜镇学生宿舍、教师公租房等建设项目，约定2013年6月29日开工，2013年12月31日峻工。然时至今日，经原告催促，超期3年多，工程未竣工验收，目前处于停工状态。因被告拖欠民工工资及材料款，导致部分民工及经销商经常到原告单位反映问题，严重影响原告正常的工作秩序。另经查询国家企业信用信息公示系统，贵州省安龙丽峰建设工程有限公司2014年8月变更登记为“贵州西南建筑工程有限公司”，公司名称变更后，被告从未以任何形式通知原告。原告认为，被告已经超过约定工期，虽经原告催促仍长期停工，致使原告不能实现合同目的，给原告造成重大损失，故根据法律规定，原告有权解除合同、要求被告赔偿损失。对于被告已施工的建筑物的质量及造价，待鉴定确定，为此特诉至人民法院。 被告西南建筑公司辩称：1、贵州省安龙丽锋建设工程有限公司2014年8月7日变更为西南建筑公司属实；2、被答辩人诉称的约定开工日期2013年6月29日，竣工日期2013年12月31日，与合同内容一致，答辩人无异议；3、工程超期未竣工属实，但是西南建筑公司没有收到过原告任何“催促”，本案已超过诉讼时效期间，请求驳回原告诉讼请求。同意解除与原告之间的《建设工程施工合同》。 第三人罗安银、刘兴胜在原一审中均诉称：第三人是西南建筑公司承建七星关区教育局发包的毕节市七星关区2013年农村寄宿制攻坚工程普宜镇学生宿舍、教师公租房等工程的项目经理、实际施工人，与本案有利害关系，特申请参加诉讼。并提出独立的诉讼请求：请求人民法院判决原告七星关教育局在欠付被告西南建筑公司工程款范围内支付第三人工程款40万元（具体金额以鉴定为准）。本案重审过程中，第三人刘兴胜明确表示撤回在本案中主张工程款的诉讼请求，另行主张权利。 第三人罗安银在本案重审中未到庭陈述，视为放弃其在原一审中主张的诉讼权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行举证质证，结合当事人陈述，本院对证据分析认定如下： 原告所举证据：第二组建设工程施工合同，欲证明安龙丽锋公司（现变更为西南建筑公司）承建七星关区教育局发包的毕节市七星关区2013年农村寄宿制攻坚工程普宜镇学生宿舍、教师公租房等工程事实，被告、第三人质证无异议，本院予以采信；第三组国家企业信用信息公示资料、律师函、QQ邮箱发送律师函截图、申通快递底单复印件，欲证明原告因工期延误等事实，催告解除合同的事实，被告质证对真实性无异议，但认为达不到原告证明目的，第三人质证对公司信息无异议，对律师函等资料不清楚，经审查，该证据能够达到原告的证明目的，本院予以采信；第四组普宜中学、普宜镇各小学教师公租房、学生宿舍工程拨款表及支付凭证等复印件，欲证明本工程原告已支付工程款706万元的事实，被告质证不予认可，认为原告是支付到被告原公司名称账户，被告未获得款项，第三人质证认为对支付到公司账户的款项无异议，支付到其他人的账户不清楚，经审查，该证据能够证明原告支付工程款706万元的事实，本院予以采信；第五组贵州省三维工程建设监理咨询有限公司《工程造价司法鉴定意见书》、鉴定费发票复印件（原件原告单位做账），证明涉案工程完成总价款为7,403,501.00元，鉴定费为206,920.00元等事实，被告及第三人质证均对真实性无异议，对合法性有异议，认为鉴定超出诉讼目的，鉴定费应由原告负担，经审查，该证据能够证明涉案工程被告方施工造价的事实，本院予以采信；第六组七星关区普宜镇2013年教师公租房及学生宿舍破方验收记录、施工合同，欲证明被告未按约定完工，双方进行收破方验收，原告另行委托其他施工机构完成涉案工程的事实，被告质证认为对验收记录不予认可，罗安银不能代表被告签字验收，对施工合同不知情，第三人质证认为对真实性不清楚，经审查，该组证据能够证明涉案工程已施工及未完工工程的情况，本院予以采信。原告补充证据竞争性谈判签到表、邀标报价汇总表，欲证明原告依法招标涉案工程施工，被告及第三人质证均无异议，经审查，该组证据能够证明涉案工程经过招标的事实，本院予以采信。 被告西南建筑公司未举证。 第三人提供证据《授权委托书》2份，欲证明第三人受被告委托，是实际施工人，原告质证认为与其无关，被告质证认为对真实性不予认可，该证据公章是原公司字样印章，原公司字样印章自公司名称被告为西南建筑公司后就未再使用，经审查，该证据能够证明被告授权第三人对涉案工程施工管理的事实，本院予以采信。 本院原一审依法收集的证据（2017）黔0502民初6868号《民事判决书》、贵州省三维工程建设监理咨询有限公司《关于申请补充鉴定的回复》，诉讼各方对其真实性无异议，本院予以采信。本院依职权调取于（2017）黔0502民初6868号案卷宗的原安龙丽锋建筑工程有限公司与第三人罗安银签订的《项目经理内部承包协议》，原告质证认为涉案工程依法发包，合法有效，被告质证认为属实，被告公司未投资，第三人质证认为其系实际施工人，经审查，该协议能够体现第三人罗安银借用被告资质施工涉案工程的事实。 本院根据当事人陈述及采信的证据，查明事实如下：2013年6月，原毕节市七星关区教育局为甲方（发包方）与原贵州省安龙丽锋建设工程有限公司为乙方（承包方）签定《建设工程施工合同》，约定甲方将毕节市七星关区2013年农村寄宿制攻坚工程普宜镇学生宿舍、教师公租房项目（普宜中学学生宿舍、普宜镇沙田小学学生宿舍，普宜中学、普宜镇沙田小学、乐都小学、火马小学、大湾小学、亚（垭）口小学、小河小学教师公租房）建设工程发包给贵州省安龙丽锋建设工程有限公司承建，后普宜镇沙田小学学生宿舍改为承建乐都小学学生宿舍，小河小学教师公租房改由其他公司施工。合同约定开工日期为2013年6月29日，竣工日期为2013年12月31日。合同签订后，实际由第三人罗安银等人以被告贵州省安龙丽锋建设工程有限公司名义组织施工。后因未在约定期限内完工，2017年3月19日，原告委托贵州朗意律师事务所对被告西南建筑公司发出《律师函》（以QQ及邮政快递等形式送达被告），告知：“工程超期三年多，未竣工验收，处于停工状态……拟诉请人民法院判决解除《建设工程施工合同》”。此后，仍未全面完工，只基本完成普宜中学教师公租房及学生宿舍工程。2017年8月17日，经原告与被告（实际是罗安银代表）双方及有关部门共同对部分未完工项目进行收破方验收，确认其余未完工程施工情况为：沙田小学教师公租房、乐都小学教师公租房及学生宿舍、大湾小学教师公租房、火马小学教师公租房完成至主体封顶及部分附属工程，垭口小学教师公租房只完工一层且未确定工程是否合格。2014年1月28日至2017年1月25日，原告共计支付工程款4610000元（普宜中学工程）+2450000元（其余村小工程）=7060000元，款项均支付给原贵州省安龙丽锋建设工程有限公司账户。2017年9月1日，原告所辖普宜镇教育管理中心与案外人贵州领航建设有限公司签订《施工合同》，约定将前述工程中未完成部分承包给贵州领航建设有限公司继续施工，现工程已经完成并投入使用。此后原告诉至本院，在案件审理过程中，根据原告申请，本院委托贵州三维工程建设监理咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定，于2018年12月14日作出《工程造价司法鉴定意见书》（SWS[2018]价鉴字第06号），确认涉案工程完成总价款为7,403,501.90元，产生鉴定费为206,920.00元（原告垫付）。 另查明，2013年7月21日，原安龙丽锋公司与第三人罗安银签定《项目经理内部承包协议》，任命第三人罗安银为项目经理，约定：“安龙丽锋公司将承建的七星关区2013年农村寄宿制攻坚工程普宜镇学生宿舍、教师公租房项目承包给罗安银施工，由罗安银自主经营、自负盈亏，对项目自主管理，在施工中因安全、质量、环保等造成的经济损失及责任，以及全部经济责任和债权债务均由罗安银全权负责，罗安银向原安龙丽锋公司上缴总工程造价1%的管理费，其他税收及国家费用均由乙方负责。”罗安银等人也系涉案工程的实际施工人。2014年8月7日，原“贵州省安龙丽锋建设工程有限公司”更名为“贵州西南建筑工程有限公司”，法定代表人由熊图发变更为杨渡江，其银行账户名称在原告支付工程款期间未变更，仍为“贵州省安龙丽锋建设工程有限公司”。2019年1月17日，行政机构改革，原七星关区教育局与其他部门合并为“七星关区教育科技局”。 本院认为:本案争议的焦点是，原被告之间的《建设工程施工合同》效力如何定性？如果有效，能否解除？原告主张的停工损失能否支持？被告是否应向原告交付施工资料？鉴定费应如何承担？ 被告与第三人罗安银签订的《项目经理内部承包协议》约定：“由罗安银自主经营、自负盈亏，对项目自主管理，在施工中因安全、质量、环保等造成的经济损失及责任，以及全部经济责任和债权债务均由罗安银全权负责。”且被告与第三人之间也是按照该约定施工涉案工程，即虽然系被告与原告签订的《建设工程施工合同》，但是实际施工人是没有施工资质的第三人罗安银等人，而罗安银等人借用被告的施工资质进行施工，以被告的名义与原告建立建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，本案原被告之间的建设工程施工合同属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立，应属无效合同，既然该合同无效，就自始不发生法律效力，原告要求解除涉案合同就没有法律基础，经本院释明“若涉案合同无效，原告是否变更诉讼请求”，原告表示不予变更，因此，原告要求解除《建设工程施工合同》的诉讼请求，本院不再支持。 关于原告要求被告赔偿停工损失100万元的诉讼请求，原告虽然向本院提交了鉴定停工损失的申请书，但经本院释明能否确定停工损失的计算方法、停工期间等事宜，原告表示不能明确，故鉴定也不能进一步进行，原告应对此承担举证不力的不利诉讼后果，其要求被告支付停工损失的诉讼请求，本院不予支持。 关于原告主张的被告移交施工建筑及施工资料的问题。现涉案工程原告已经实际占有使用，故原告主张的移交施工建筑的诉讼请求，本院不再支持。原告要求移交施工资料，但未能明确施工资料名称，以及施工资料的保管情况，原告该项诉求项下的非金钱债务不能确定事实上能否履行，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”的规定，原告该项诉讼请求，本院不予支持。 关于本案鉴定费负担问题。原告只诉请解除《建设工程施工合同》及赔偿停工损失等，并未要求审理工程款等事宜，但是其却申请了工程造价鉴定，鉴定行为与诉争焦点无关，故由此产生的鉴定费206920元，应由原告自行承担。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告毕节市七星关区教育科技局的诉讼请求。 案件受理费13,800.00元、鉴定费206,920.00元，由原告毕节市七星关区教育科技局负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审 判 长  陈庆坤 人民陪审员  曾 华 人民陪审员  陈南勇 二〇二〇年四月二十八日 书 记 员  姜童尧