浙江省乐清市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0382民初10165号 原告：简波明，男，1969年7月9日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区。 委托诉讼代理人：项亨峰，浙江择法律师事务所律师。 被告：中财源林宝泰天成建设工程有限公司，住所地北京市丰台区丰台镇东货场路38号10幢3层320室，统一社会信用代码911100003063210771。 法定代表人：李治泉。 被告：征高山，男，1968年5月22日出生，汉族，住江苏省兴化市。 被告：胜武实业有限公司，住所地浙江省乐清市翁垟街道北片工业区，统一社会信用代码91330382716175455B。 法定代表人：杨胜武。 原告简波明与被告中财源林宝泰天成建设工程有限公司（以下简称“中财源林公司”）、征高山、胜武实业有限公司（以下简称“胜武公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年10月21日予以立案受理，于2019年11月28日裁定转为适用普通程序。诉讼过程中，原告申请财产保全，本院审查后于2020年3月23日裁定冻结温州市中级人民法院执行拍卖被告胜武公司坐落于乐清市的国有土地使用权及地上建筑物和在建建筑物及局部桩基所得拍卖款90084000元中的3970000元，冻结期限为一年。依法组成合议庭，先后于2020年3月12日、2020年3月27日开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人项亨峰、被告征高山到庭参加诉讼，被告中财源林公司、胜武公司经本院合法传唤无正当理由未派员到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告简波明向本院提出诉讼请求：1.判令三被告共同支付原告承建的中国智谷园园区土建工程款2940681.83元并赔偿利息损失（利息损失从停工之日2017年1月20日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定之日止）；2.判令三被告连带赔偿原告土建工程停工费424000元、2017年至2018年工地看守工人工资144000元；3.判令三被告支付司法鉴定费38416元；4.判令原告对被告胜武公司就乐清智谷园园区工程拍卖或折价的价款在上述第一、二、三项请求范围内享有优先受偿权。庭审中，原告变更第三项诉讼请求中的土建工程停工费为352000元。事实与理由：2016年10月20日，被告征高山挂靠被告中财源林公司与被告胜武公司签订《中国智谷乐清园建设项目建设工程施工合同》，承包了被告胜武公司位于乐清市中国智谷乐清园整个工程建设项目。之后，被告征高山将该项目的土建工程、水电安装、室内外装饰、道路绿化分包给原告简波明。2016年10月17日该工程开始施工，原告施工后完成土建部分工程，后由于被告胜武公司未办理审批手续，智谷园园区项目最终被乐清市住房和城乡规划建设局责令停止建设，工程于2017年1月20日被迫停工，直至诉讼前，被告胜武公司仍未办妥建设许可手续。而且被告中财源林公司、征高山未按约定支付原告土建工程款，停工期间还给原告造成了停工费、2017年-2018年工地看守工人工资等损失。2018年4月12日，该工程桩基的分包单位湖北申昌建设投资有限公司（以下简称“申昌公司”）向贵院起诉被告中财源林公司、征高山、胜武公司及上海玖沃投资有限公司（以下简称“玖沃公司”）建设工程施工合同纠纷一案，贵院委托温州中源造价咨询有限公司对乐清中国智谷园园区工程造价进行了司法评估，评定造价为5364500元，其中桩基工程造价为2508583.59元、土建工程造价为2855916.35元。工程造价中认定的商品砼费用与（2018）浙0382民初9052号民事判决书认定的764497元相差84765.48元。土建部分分摊鉴定费38416元。原告当时挂靠在申昌公司名下将土建工程款并入桩基工程款一并提起诉讼，但（2018）浙0382民初3499号民事判决书认为原告挂靠证据不足，应另行主张，故而提起本案诉讼。 被告征高山答辩称：其与被告中财源林公司系合作关系，对外以被告中财源林公司名义与被告胜武公司签订建设工程施工合同。被告胜武公司未向被告中财源林公司或被告征高山本人支付过任何款项，其本人也是受害者，故不同意支付原告任何款项。但是确认涉案中国智谷乐清园项目的土建施工、水电安装、室内外装饰、道路绿化部分都是其分包给原告简波明的，工程造价按照其和原告的口头约定应作下浮8%处理。 被告中财源林公司、胜武公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告中财源林公司、胜武公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩与质证的权利。 原告提供的其本人身份证和被告中财源林公司、胜武公司的企业信用信息公示报告，被告征高山的人口信息，中国智谷乐清园建设项目建设工程施工合同、确认单、工程开工报审表、胜武公司2016年10月21日出具的承诺书、乐清市住房和城乡规划建设局责令停止建设通知书、工程联系单、施工现场照片（现已被拆除）、工程造价鉴定报告书、（2018）浙0382民初3499号民事判决书，被告征高山对证据三性均无异议，本院审核后予以认定。 原告提供的中财源林公司法人授权委托证明书，虽被告征高山认可其真实性，但无法作为认定被告征高山抗辩的其与被告中财源林公司系合作关系的有效证据。本院根据生效民事判决认定被告征高山借用被告中财源林公司名义与被告胜武公司签订建设工程施工合同的事实，结合被告征高山认可其向原告简波明分包包括涉案土建项目在内的工程项目的陈述内容，本院认定被告征高山、中财源林公司系挂靠与被挂靠关系。原告提供的（2018）浙0382民初9052号民事判决书，被告征高山表示与其无关，本院审核后认为该判决认定的商品砼价款不能作为其要求调整涉案工程造价的充分有利依据，故不予认定。原告提供的各施工班组组长签名的承诺书（确认工资已经发放至2017年1月20日止），不影响对本案工程造价的认定，故本院不作认定。原告提供的误工工人工资名册、看守工人工资证明，真实性难以核实，且其中列明的如简少云等人的工资损失存在重复主张的情况，故本院不予认定。 本院经审理查明，2016年10月20日，被告征高山挂靠在被告中财源林公司名下与被告胜武公司签订《中国智谷乐清园建设项目建设工程施工合同》，约定被告胜武公司将位于乐清市内外装饰、道路、绿化等发包给被告中财源林公司，合同工期540天，合同价款暂定234000000元，发包人派驻陈晓明工程师，承包人派驻陈圣良项目经理，等等。之后，被告征高山将该工程项目项下的土建施工、水电安装、室内外装饰、道路绿化分包给原告简波明，双方未签订书面合同，仅口头约定工程造价按下浮8%处理。原告简波明组织人员对智谷园园区第11、12、15、16号楼进行土建施工。 2016年11月22日，因被告胜武公司未取得建设工程规划许可证进行建设的违法行为，被乐清市住房和城乡规划建设局责令停止建设。智谷园园区项目（包含桩基、土建部分在内）于2017年1月20日停工。 2018年4月12日，申昌公司向本院提起诉讼，向被告中财源林公司、征高山、胜武公司及玖沃公司主张支付工程款。在该案审理过程中，经申昌公司申请，本院依法委托温州中源工程造价咨询有限公司对智谷园园区桩基及土建部分工程造价进行司法鉴定。2019年5月8日，温州中源工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定报告书，评定造价为5364500元（未下浮），含已建厂房主体、桩基、临时设施、临时道路的费用，其中桩基工程造价为2508583.59元，土建工程造价为2855916.35元。造价鉴定费72156元，其中土建部分分摊鉴定费为38416元。 另查明，温州市中级人民法院已将涉案中国智谷园园区所占用的国有土地使用权及地上建筑物和在建建筑物及局部桩基进行司法拍卖，所得拍卖款为90,084,000元。 本院认为，被告征高山缺乏建筑施工资质，借用被告中财源林公司名义与被告胜武公司签订建设工程施工合同，且施工过程中发包人一直未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，故应认定为无效。被告征高山将涉案土建工程分包给原告简波明，该分包合同依法亦应认定为无效。原告对工程造价鉴定报告书认定的土建部分工程造价为2855916.35元无异议，但又主张工程造价鉴定报告认定的商品砼的金额不足（2018）浙0382民初9052号民事判决书认定的其向案外人乐清市霞雪混凝土有限公司购买的商品砼的货款金额，且相差了84765.48元，故土建工程造价应在造价鉴定报告书认定的2855916.35元基础之上增加84765.48元确定为2940681.83元，本院认为原告该主张缺乏充分合理的依据，故不予采纳。原告确认其与简波明曾口头约定工程造价下浮8%，且在（2018）浙0382民初3499号案件中与桩基部分工程款合并按照下浮8%来主张工程款；其提出之后被告征高山承诺土建部分工程造价调整为不作下浮处理，对此被告征高山不予认可，原告对此应承担举证不能的不利后果。本院根据智谷园园区建设项目包括国有土地使用权及地上建筑物和在建建筑物及局部桩基已被司法拍卖的客观事实，按照工程造价鉴定报告认定的土建工程造价2855916.35元作下浮8%处理的认定意见，确定原告可主张享有的土建部分工程款为2855916.35元×92%＝2627443元。原告主张从2017年1月20日开始计算该部分工程款的利息损失明显缺乏依据，原告合法的主张权利之日即提起本案诉讼之时，故本院确定利息损失的起算时间为本案受理之日即2019年10月21日，且利息损失的计算标准应确定为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。 关于原告主张的土建工程停工费352000元、看守工地工人工资144000元，二者有存在部分重复主张的情况。原告明知被告胜武公司未取得建设工程规划许可却组织人员进场施工，其自身存在一定过错，乐清市住房和城乡规划建设局已于2016年11月22日责令停止建设且后续被告胜武公司亦无法办理建设工程规划许可，结合现有证据难以证明被告胜武公司要求工人等待开工的事实，故对原告主张的土建工程停工费352000元不予支持。关于看守工地工人工资，难以区分看守人员是为桩基工程还是土建工程付出劳务，且缺乏支付劳务报酬的凭证，故本院不予支持。 关于本案三被告应承担的责任。被告征高山将涉案土建工程项目分包给原告简波明，故其应承担向原告支付土建部分工程款2627443元的责任。被告征高山、中财源林公司系挂靠关系，被告中财源林公司作为法律上的工程承包主体，是该工程的债权享有者和债务承担者，其应就该工程所产生的债务承担责任，故被告中财源林公司应与被告征高山共同承担前述工程款的支付责任。至于被告胜武公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。该条规定的承包人并不包括实际施工人，故原告主张享有优先受偿权缺乏合法依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告胜武公司就智谷园园区建设项目未向被告中财源林公司、征高山支付过任何工程款，故被告胜武公司应在工程造价鉴定报告书评定的工程总造价5364500元（不作下浮）范围内承担付款义务。 涉案土建部分分摊鉴定费38416元，系原告确定土建部分工程造价的必要支出，与原告存在分包合同关系的系被告征高山和中财源林公司，故该笔鉴定费用应由被告征高山、中财源林公司负担。 被告中财源林公司、胜武公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条、第十七条、第十八条第（三）项、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告中财源林公司、征高山应支付原告简波明土建工程款2627443元及利息损失（利息损失以2627443元为基数自2019年10月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）。 二、被告胜武公司应在欠付的工程价款即5364500元范围内对上述第一项判决确定的债务对原告简波明承担付款责任。 三、被告中财源林公司、征高山应支付原告简波明鉴定费38416元。 上述三项款项均限于本判决生效之日起十五日内交本院民一庭转付。 四、驳回原告简波明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费35177元，由原告简波明负担7050元，被告中财源林公司、征高山负担28127元；保全费5000元，由被告胜武公司负担；公告费300元，由被告中财源林公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。 审 判 长  高文丹 人民陪审员  高晴暖 人民陪审员  杨培培 二〇二〇年四月十六日 书 记 员  於丹建