甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘01民终739号上诉人（原审被告）：俞树旺，男，1968年11月21日出生，藏族，住甘肃省天祝藏族自治县。上诉人（原审被告）：兰州祥吉物资有限公司,住所地甘肃省兰州市榆中县园子岔乡16号。法定代表人：魏万敏，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：曹虎，男，1991年6月5日出生，汉族，住甘肃省康乐县。委托诉讼代理人：叶期中，甘肃瀛强律师事务所律师。上诉人俞树旺、兰州祥吉物资有限公司（以下简称：祥吉公司）因与被上诉人曹虎机动车交通事故责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。俞树旺上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回曹虎的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由曹虎、祥吉公司承担。事实和理由：一审判决程序违法。一审庭审时，俞树旺因迟到未能参加庭审，丧失答辩的机会，系一审法院门卫失误所致，一审判决俞树旺承担全部赔偿责任，程序违法。一审判决认定事实错误。俞树旺积极垫付治疗费用，并要求中国大地财产保险股份有限公司甘肃分公司支付赔偿金共计十六万多，一审法院在未查明事实的情况下判决俞树旺承担168844.44元的赔偿费用，与事实不符。曹虎辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分。俞树旺主张垫付曹虎住院期间全部费用并要求中国大地财产保险股份有限公司甘肃分公司赔付十六万多的事实不能成立。一审法院查明，俞树旺共计垫付21500元住院费用，交强险赔付120000元，并非俞树旺主张的十六万多。一审程序合法，俞树旺应就因迟到而被门卫禁止入内的事实承担举证责任，一审判决依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定对俞树旺缺席判决符合法律规定。祥吉公司述称，其与俞树旺没有合同关系，其不应对俞树旺的侵权行为承担连带赔偿责任。祥吉公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回曹虎对祥吉公司的诉讼请求，而由俞树旺承担赔偿责任。2.本案一、二审诉讼费用由俞树旺承担。事实和理由：一审判决祥吉公司对俞树旺的侵权行为承担连带赔偿责任，系认定事实错误，程序违法。祥吉公司不认识俞树旺，从未与俞树旺签订过车辆挂靠服务合同。虽然，肇事车辆挂靠在祥吉公司名下，但祥吉公司是与白兴刚签订的合同，一审判决遗漏案件当事人，程序违法。祥吉公司与白兴刚在《服务合同》中约定，乙方将车辆产权转让或变卖给他人，必须在二日内通知甲方，并办理合同变更和过户手续，同时乙方向甲方交纳过户费，否则甲方有权拒绝合同的继续履行。祥吉公司告知白兴刚可转移车辆所有权，白兴刚拒绝，且未向祥吉公司交纳服务费，并拒绝购买第三者责任险。一审判决祥吉公司承担连带赔偿责任属实体认定事实错误。曹虎辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分，祥吉公司的上诉请求不能成立。事故发生时，肇事车辆挂靠于祥吉公司，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。祥吉公司与白兴刚之间的合同仅能约束合同相对方，不能对抗第三人曹虎的主张。此外，机动车运输属高危作业，挂靠人通过管理、监督等技术手段减少、防止交通事故的发生，属于对机动车的支配。被挂靠的祥吉公司获取利益，扩大市场份额，应与肇事车辆依法承担连带赔偿责任。俞树旺因自身原因未参加庭审，祥吉公司主张一审中遗漏当事人没有法律依据。俞树旺辩称，其已经支付了全部住院费用，不应再承担赔偿责任。而且祥吉公司收取过肇事车辆的运营费用，应承担相应法律责任。曹虎向一审法院起诉请求：1.判令俞树旺、祥吉公司赔偿曹虎医疗费67479.74元、住院伙食补助费3600元、营养费3600元、护理费10350元、误工费20700元、残疾赔偿金113049.2元、鉴定费2000元、精神抚慰金10000元、交通费2000元。以上合计232778.94元；2.本案全部诉讼费由俞树旺、祥吉公司承担。一审庭审中，曹虎变更诉讼请求为：1.医疗费113466.2元、住院伙食补助费2160元、营养费3600元、护理费24480元、误工费39078元、交通费2000元、残疾赔偿金122158.96元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金10000元、增加被抚养人生活费11777元，合计为330720.16元。再减去立案之后保险公司已支付的120000元，现曹虎的诉讼请求合计金额为210720.16元；2.本案全部诉讼费由俞树旺、祥吉公司承担。一审法院认定事实：祥吉公司营业执照的经营范围中包括车辆挂靠、汽车居间代理等。俞树旺在兰州市七里河区的二手车市场上购买了挂靠在祥吉公司的甘Ａ×××××号微型货车,该车机动车行驶证载明使用性质为货运；甘Ａ×××××号微型货车在中国大地财产保险股份有限公司兰州中心支公司投保了交强险。2017年9月28日6时18分，俞树旺（驾驶证号622326196811213136）驾驶甘Ａ×××××号微型货车，沿雁园路由南向北行驶至雁青黄河桥桥中时，车前部与同方向行走的黄久竣、曹虎发生刮撞，致受伤2人的交通事故。当日，兰州市公安局交通警察支队雁滩大队以第6201021201714674号道路交通事故认定书（简易程序）认定，俞树旺负事故的全部责任，黄久竣、曹虎无责任。事故发生后，曹虎被送往甘肃中医院住院治疗，实际住院36天后于2017年11月3日出院，病人出院证明书载明：出院诊断为腰椎骨折伴不全瘫、脊髓损伤和左胫腓骨开放性骨折等；医嘱为严格卧床，在医师指导下行功能锻炼，左下肢避免负重活动；伤口保持干燥至完全愈合；加强营养，加强肌力训练，定期门诊复查；不适随诊。曹虎支付住院费88979.74元，其中包括俞树旺垫付住院费21500元，中国大地财产保险股份有限公司甘肃分公司先期垫付给甘肃中医院医疗费10000元，曹虎本次住院实际支付医疗费57479.74元。2017年10月11日，曹虎与中国大地财产保险股份有限公司甘肃分公司达成交通事故损害赔偿协议，该协议约定：2017年9月28日的交通事故导致曹虎受伤，经审核前期已向曹虎垫付医疗费10000元，其他误工费、护理费、伙补、营养费、后续治疗费等各项费用累计为110000元，合计120000元，现由中国大地财产保险股份有限公司甘肃分公司将剩余110000元支付给曹虎。2017年11月1日，曹虎自行委托甘肃集天司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，曹虎支付鉴定费2000元。2017年11月22日，甘肃集天司法鉴定所以（2017）甘集天司鉴字第238号司法医学鉴定意见书认定：1.曹虎左胫腓骨开放性骨折为9级伤残；2.曹虎腰椎骨折伴不全瘫、胸椎棘突骨折和胸椎横突骨折为9级伤残。2018年9月22日，曹虎到甘肃省中医院进行住院治疗，于2018年10月10日出院，病人出院证明书载明：诊断为左胫骨骨折术后不愈合、腰椎压缩性骨折术后；医嘱为伤口保持干燥；左足禁止下地行走，6周后门诊复查，由专科医师指导功能锻炼；预防骨质疏松、定期专科就诊，必要时进一步治疗，功能锻炼，预防血栓；不适随诊。曹虎支付住院费45986.46元，曹虎两次住院治疗合计支付医疗费103466.2元。2018年3月27日，俞树旺不认可（2017）甘集天司鉴字第238号司法医学鉴定意见书之鉴定结论，申请一审法院重新委托鉴定机构对曹虎的伤残等级、护理期限以及护理依赖等级进行鉴定。2018年7月24日，甘肃三维司法鉴定所作出甘三维司鉴（2018）法临鉴字第0222号司法鉴定意见书认定：1.曹虎腰椎损伤程度评定为9级；膝关节损伤的致残程度评定为10级；2.曹虎的护理期限为90日；3.曹虎无护理依赖。一审庭审中，曹虎对该司法鉴定意见书鉴定结论不持异议；祥吉公司在质证时表示其看不懂该鉴定结论，认为交通事故与其无关，应由俞树旺进行赔偿。曹虎未做过丧失劳动能力的鉴定。本案在审理过程中，曹虎提交其母亲黄秀华、哥哥曹龙和姐姐曹丽的户籍证明，曹虎以上述证据证明其母亲1963年4月21日出生，系农村户口，无生活来源，曹虎的父亲已去世，其主张的被扶养人生活费系其母亲的生活费；曹虎称住院期间均由其哥哥曹龙和姐姐曹丽进行陪护，两人均系农村户口，护理费按农林牧渔业标准计算了90天，是按两个人计算的；曹虎未向一审法院提交交通费票据；曹虎提交其驾驶证，以此证明其是司机，月工资为5000元。另外，曹虎在一审庭审中称除住院外还要求休息6个月作为恢复期，主张误工期限。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。本次交通事故交警部门已认定俞树旺负事故的全部责任，肇事车辆系俞树旺从二手车市场上购买的挂靠在祥吉公司名下的营运车辆，故俞树旺作为肇事车辆的实际所有人，应对曹虎的人身损害承担赔偿责任。以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害的，挂靠人和被挂靠人应承担连带责任。由于机动车运输是高危险作业，故从事道路运输经营必须具备一定的条件，经行政许可才可进行。被挂靠人可以拒绝或通过对挂靠人的选择、管理、监督，对挂靠车辆的技术维护、检查和对管理制度的建立和健全来减少和防止交通事故的发生，亦属于支配机动车的一种表现形式，另外，被挂靠人通过挂靠车辆的运行获取利益，其获取的利益不限于管理费，也不限于经济方面的利益，如因接受挂靠而使单位规模扩大、市场占有比例提高、影响力增大等。故祥吉公司作为肇事车辆的挂靠单位，应当依法与俞树旺承担连带赔偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于曹虎主张的医疗费113466.2元，根据庭审查明扣减中国大地财产保险股份有限公司甘肃分公司先行垫付的医疗费10000元后，曹虎实际支付的医疗费为103466.2元。关于曹虎主张的住院伙食补助费2160元，参照《甘肃省省级党政机关和事业单位差旅费管理办法》每天补助40元，曹虎住院54天，故住院伙食补助费应为2160元。关于曹虎主张的营养费3600元，营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，曹虎的出院证明载明需要加强营养，曹虎住院54天，按每天20元计算营养费，营养费为1080元。关于曹虎主张的护理费24480元，护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员原则上为1人。本案中，甘三维司鉴（2018）法临鉴字第0222号司法鉴定意见书已认定曹虎的护理期限为90日，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资为44342元，故护理费应为10933.64元。关于曹虎主张的误工费39078元，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定；误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案曹虎未提供证据证明其受伤时所服务的工作单位，仅自称在家具公司上班，并向一审法院提交自己的机动车驾驶证证明其在家具公司驾驶机动车，也未提交其最近三年的平均收入状况，故应参照制造业在岗职工年人均平均工资60082元计算误工费；曹虎先后两次住院54天，鉴于曹虎的伤残等级，曹虎在庭审中要求休息6个月作为恢复期，主张误工期限为234天，应予以支持，故曹虎的误工费为38518.32元。关于曹虎主张的交通费2000元，庭审中，曹虎虽未向一审法院提交交通费票据，但曹虎住院其家属进行护理等需要支出交通费是不争的事实，曹虎住院54天，一审法院酌定按每天20元计算交通费，交通费为1080元。关于曹虎主张的残疾赔偿金122158.96元，甘三维司鉴（2018）法临鉴字第0222号司法鉴定意见书已认定曹虎伤残等级为一个9级，一个10级，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准27763.40元计算，自定残之日起按二十年计算，残疾赔偿金应为116606.28元。关于曹虎主张的精神损害抚慰金10000元，鉴于曹虎的伤残等级，酌定精神损害抚慰金为3000元。关于曹虎主张的鉴定费2000元，曹虎已向一审法院提交了鉴定费为2000元的发票，应予以认定。关于曹虎主张的被扶养人生活费11777元，被扶养人生活费应根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。由于曹虎未对其丧失劳动能力程度进行鉴定，故该诉请不予支持。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告俞树旺赔偿原告曹虎医疗费103466.2元、住院伙食补助费2160元、营养费1080元、护理费10933.64元、误工费38518.32元、交通费1080元、残疾赔偿金116606.28元、精神损害抚慰金3000元和鉴定费2000元，合计278844.44元；扣减中国大地财产保险股份有限公司甘肃分公司先行赔偿的110000元，实际应由被告俞树旺于本判决生效后7日内给付原告曹虎168844.44元。若被告俞树旺逾期不付，则由被告兰州祥吉物资有限公司承担连带清偿责任。二、驳回原告曹虎的其他诉讼请求。案件受理费1664元，由原告曹虎负担457元，被告俞树旺负担1207元。本判决生效后7日内，由被告俞树旺给付原告曹虎案件受理费1207元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：祥吉公司提交《服务合同》一份，证明其与俞树旺没有挂靠关系。俞树旺质证对该证据没有异议。曹虎质证认为该证据不属于二审新证据范围，因祥吉公司没有盖公章，故对该合同的真实性、关联性不予认可。本院经审查，该《服务合同》系祥吉公司与案外人白兴刚签订，载有白兴刚的签名、捺印，故本院对该合同的真实性予以确认，依法予以采信。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，《中国人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”俞树旺无正当理由未按规定时间参加一审庭审，依法可以缺席判决。一审法院对俞树旺缺席审判未违反法律规定，程序合法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”一审判决认定俞树旺垫付曹虎住院费21500元，并已予扣减。俞树旺上诉称已经垫付了曹虎在住院期间的全部费用，但俞树旺既不能说明垫付的具体金额，亦未提交相关证据推翻一审判决认定的事实，应依法承担举证不利的后果。俞树旺的上诉请求不能成立。祥吉公司上诉主张其未与俞树旺签订过挂靠协议，而是与白兴刚签订过《服务合同》，其不应承担连带赔偿责任。根据一审法院查明的事实及祥吉公司在二审中提交的《服务合同》，证明肇事车辆“甘Ａ×××××”挂靠于祥吉公司，祥吉公司虽然主张未与俞树旺签订过挂靠协议，但判断挂靠关系的标准为肇事车辆挂靠于挂靠人名下，而非肇事司机与挂靠人签订过挂靠合同。因肇事车辆挂靠于祥吉公司名下，故一审法院依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决挂靠人祥吉公司承担连带赔偿责任，具备事实及法律依据，祥吉公司应承担连带责任。祥吉公司与白兴刚之间的《服务合同》不具有对外约束力，不能对抗曹虎的诉讼请求。祥吉公司的上诉请求亦不能成立。综上所述，俞树旺、祥吉公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。俞树旺预交的二审案件受理费1207元，兰州祥吉物资有限公司预交的二审案件受理费1207元，由其各自负担。本判决为终审判决。审判长  谷元元审判员白丽娟审判员李文军二〇二〇年四月二十六日书记员段鸿燕