广东省佛山市三水区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0607刑初70号公诉机关佛山市三水区人民检察院。被告人李胜，男，1981年2月17日出生于广东省肇庆市，公民身份号码：441************，汉族，中专文化，在业，户籍所在地：广东省肇庆市端州区**************。因本案于2019年7月30日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于佛山市三水区看守所。辩护人林志灿，广东泉镜律师事务所律师。辩护人彭晓伟，北京市盈科（广州）律师事务所律师。佛山市三水区人民检察院以佛三检西检刑诉〔2020〕3号起诉书指控被告人李胜犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，于2020年1月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市三水区人民检察院指派检察员苏伟成出庭支持公诉，被告人李胜及辩护人林志灿、彭晓伟到庭参加诉讼。现已审理终结。佛山市三水区人民检察院指控：2018年7月至2019年7月，被告人李胜以牟利为目的，在位于佛山市三水区*****************的住处内，利用互联网、移动通讯终端，通过QQ、微信和百度云账号向王某安、覃某悦等不特定多数人贩卖、传播淫秽视频，违法所得共计人民币48227元。其中，被告人李胜向王某安贩卖、传播淫秽视频238部，违法所得人民币1739元；向覃某悦贩卖、传播淫秽视频32部，违法所得人民币90元。针对上述指控，公诉机关在法庭上提供了相应的证据，并认为被告人李胜以牟利为目的，贩卖、传播淫秽视频270部，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款规定，应当以贩卖、传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任，并建议本院对被告人李胜判处三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金。被告人李胜对指控的事实及罪名无异议，但辩称被扣押的电脑及硬盘中的视频、图片中有部分是正常的，非淫秽视频。辩护人林志灿的辩护意见是：1.被告人李胜的违法所得未达5万元以上，不属于“情节严重”。2.被告人李胜如实供述其罪行，自愿认罪认罚，且是初犯，建议对其从轻处罚并适用缓刑。辩护人彭晓伟的辩护意见是：1.指控的违法所得4万余元包括了被告人李胜贩卖正常视频和图片的收入，实际查实的淫秽视频只有270部，违法所得应为1829元。2.被告人李胜贩卖淫秽视频的对象较为特定、方式较为被动，犯罪情节较轻，社会危害性较小。3.被告人李胜如实供述其罪行，自愿认罪认罚，且积极联系其母帮助退赃，社会危害性较小，建议对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2018年7月至2019年7月，被告人李胜以牟利为目的，在位于佛山市三水区*****************的住处内，利用互联网、移动通讯终端，通过QQ、微信和百度云账号向王某安、覃某悦等人贩卖、传播淫秽视频。其中，被告人李胜向王某安贩卖、传播淫秽视频238部，违法所得人民币1739元；向覃某悦贩卖、传播淫秽视频32部，违法所得人民币90元。以上事实，被告人李胜在开庭审理过程中不持异议，且有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：被告人李胜的供述及辩解，证人王某安、覃某悦的证言，辨认笔录，搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单，电子数据现场提取笔录，审查鉴定意见书、审查鉴定结果，微信截图，财付通交易流水、微信交易记录、QQ交易记录，电子数据检查工作记录，抓获经过，户籍证明，视听资料等。关于公诉机关所提被告人李胜的违法所得为人民币48227元的指控，经查，本案现有证据能充分证实被告人李胜通过贩卖、传播270部淫秽视频非法获利人民币1829元，但未能充分证实被告人李胜通过贩卖、传播淫秽视频的总获利情况，故上述指控数额，本院不予采纳。辩护人彭晓伟所提被告人违法所得为人民币1829元的辩护意见有理，本院予以采纳。至于被告人李胜所提部分被扣押视频非淫秽视频的辩解，经查，根据相关证人证言、审查鉴定、聊天及交易记录等证据，足以证实被告人李胜贩卖、传播淫秽视频的数量为270部，同时此数量已剔除鉴定结果为“正常”及“色情”的视频，上述辩解，本院不予采纳。本院认为，被告人李胜以牟利为目的，贩卖、传播淫秽视频270部，情节严重，其行为已构成贩卖、传播淫秽物品牟利罪。公诉机关所控罪名成立，本院予以采纳。辩护人林志灿所提被告人李胜的行为不属于“情节严重”的辩护意见，经审查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，贩卖、传播淫秽视频数量达100部以上即应当认定为“情节严重”，上述辩护意见没有法律依据，本院不予采纳。被告人李胜归案后能如实供述其罪行，自愿认罪认罚，本院依法对其从轻处罚。公诉机关的量刑建议合理，辩护人林志灿、彭晓伟所提对被告人从轻处罚的辩护意见有理，本院均予以采纳；但上述二辩护人所提对被告人李胜适用缓刑的辩护意见，经审查，被告人李胜利用互联网贩卖、传播淫秽视频的持续时间长，社会危害较大，不宜适用缓刑，上述辩护意见，本院不予采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款第(一)项、第二条的规定，判决如下：一、被告人李胜犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币九千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年7月30日起至2022年7月29日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）二、扣押的黑色苹果手机一部、白色苹果手机一部、移动硬盘一个、笔记本电脑一台，予以没收销毁。（由扣押机关办理）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  李 韬人民陪审员  邓志华人民陪审员  胡结珍二〇二〇年四月二日法官 助理  丘雅琳书 记 员  刘敏华附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》（节录）第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》（节录）第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；（八）造成严重后果的。利用聊天室、论坛、即时通讯软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。