山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终344号上诉人（原审被告）：安徽惠农建设集团有限公司，住所地安徽省六安市梅山南路与金城大道交叉口。法定代表人：陈孝干，执行董事。委托诉讼代理人：吴勇，安徽靖淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨兆明，山东古运律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘立强，男，1957年１月23日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：施广勇，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张誉耀，山东德衡（枣庄）律师事务所实习律师。原审被告：枣庄市台儿庄区泥沟镇人民政府，住所地山东省枣庄市台儿庄区泥沟镇驻地。法定代表人：李智，镇长。委托诉讼代理人：闫振国，山东贺成柱律师事务所律师。上诉人安徽惠农建设集团有限公司（以下至判决主文前简称惠农公司）因与被上诉人刘立强、原审被告枣庄市台儿庄区泥沟镇人民政府（以下至判决主文前简称泥沟镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2019）鲁0405民初1876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。惠农公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2019）鲁0405民初1876号民事判决第一项内容，改判驳回被上诉人刘立强对上诉人的诉讼请求。二、一审及二审诉讼费由被上诉人刘立强负担。事实和理由:一审判决存在认定事实和适用法律错误。一、一审判决以所谓“综合原被告提交的证据，可以认定原告刘立强为涉案工程的实际施工人”完全是违背事实的，系认定事实错误。“债权人”是相对于“债务人”而言，原审被告泥沟镇政府工程款付款明细对账单出具的对象是上诉人，而非被上诉人，因为泥沟镇政府与被上诉人之间并无直接“债”的法律关系。所谓“履约保证金”收取及返还，系原审被告向被上诉人违法收取，上诉人并未参与其中，即使出现被上诉人支付过“履约保证金”，充其量也是其作为委托代理人及现场施工协调人替上诉人的垫付行为，其履行的只是上诉人公司的职务行为。事实上，无论被上诉人提交的证据，包括被上诉人违法添加自诩为“债权人”的由原审被告泥沟镇政府出具的工程款付款明细对账单，还是上诉人提交的证据，均能证实原审被告泥沟镇政府与上诉人之间是建设工程施工合同的发包人与承包人法律关系，原审被告泥沟镇政府是建设方，上诉人是施工方。被上诉人刘立强只是案涉工程上诉人的委托代理人及现场施工协调人的身份，其在施工中的一些行为只是上诉人的施工过程中的一种职务行为或代理行为，并不具有“实际施工人”的诉讼资格。一审判决违背事实认定被上诉人“实际施工人”地位，实际上等同剥夺、窃取上诉人的建设工程施工合同中施工人的权利。二、上诉人与被上诉人之间就其委托代理及现场协调过程中所经手的工程款项，已全额履行支付完毕，而一审判决却认为“惠农公司除已支付给原告的860917元以外，支付至其他账户的款项无证据证实系按原告指示办理，不能视为履行付款义务”，颠倒黑白，完全与客观事实相悖。本案是因为被上诉人“承诺书”的履行及产生的法律后果，而有别于一般其他建设工程施工合同纠纷。惠农公司是建设工程施工方，是工程款的收取方，正常情况下，不可能向建设方反付工程款，之所以上诉人从建设方泥沟镇政府收取工程款之后，总汇款数额为7055182元（不包括税金，已超付2800多元），已足额汇入泥沟镇政府指定账户，泥沟镇政府再向刘立强转支付工程款557万元，上述行为产生的基础是因为“承诺书”的存在和履行，而一审判决即认定“承诺书”证据的“三性”，认可泥沟镇政府依据“承诺书”部分支付行为，却又自相矛盾地无视被上诉人出具“承诺书”的内容、性质、法律后果以及三方履行事实，全盘予以否定，这是对当事人意思自治原则的赤裸裸地践踏！承诺书是分为两个支付行为，第一是上诉人将工程款汇入泥沟镇政府指定账户的支付行为及法律后果，第二是泥沟镇政府向被上诉人转支付行为及法律后果。上诉人应被上诉人的承诺要求，将工程款汇入泥沟镇政府指定账户的支付行为，即已完全履行工程款支付义务。至于作为承诺担保单位泥沟镇政府违约未将剩余工程款1482635.32元支付给刘立强，则是其两者之间因转支付违反“承诺书”约定而产生新的“债”，则属于另一层面法律关系，已与上诉人工程款给付无关。上诉人已按被上诉人“承诺书”内容和要求，完全足额履行支付工程款义务的情况下，一审法院基于泥沟镇政府未足额向被上诉人履行转支付行为，就武断否定“承诺书”性质和法律后果，判决上诉人再次向被上诉人重复支付工程款，那么泥沟镇政府依据“承诺书”从上诉人处收到的工程款性质如何？该如何处理？“承诺书”到底是合法有效，还是违法无效？“承诺书”难道是已履行的有效，未履行的无效？还是对不同的当事人产生不同的法律效力？显然这样的荒谬判决毫无事实和法律依据。三、一审判决认为“泥沟镇政府出具的工程款明细证实了被告惠农公司下欠工程款1482635.32元应予以支付”，纯属张冠李戴，认定事实错误。泥沟镇政府出具的《工程款付款明细对账单》系其单方制作，且只是反映其转支付的状况，并没有客观反映泥沟镇政府按“承诺书”足额接受上诉人支付工程款的事实，一审庭审中泥沟镇政府对上诉人依据“承诺书”向其足额汇款的事实予以认可。如果作为欠款依据，只能证明泥沟镇政府违反“承诺书”约定，没有向被上诉人履行转支付义务，而不能张冠李戴，混为一谈，认为是上诉人欠付工程款。综上所述，一审判决认定事实错误，从而适用法律错误，进而导致判决结果错误，上诉人恳请法院依法查明事实，正确适用法律，依法撤销枣庄市台儿庄区人民法院（2019）鲁0405民初1876号民事判决第一项内容，改判驳回被上诉人刘立强对上诉人的诉讼请求。刘立强辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。首先，工程付款明细对账单、履约保证金还款计划等证据能充分证明涉案工程由被上诉人刘立强施工，被上诉人系涉案工程的实际施工人。其次，相关证据亦充分证明上诉人拖欠工程的事实。依据上述事实，原审法院判决上诉人给付工程款及利息，原审被告泥沟镇人民政府在所欠工程款范围内承担责任是正确的。二、上诉人所述与事实不符。首先，承诺书非刘立强的真实意思表示。本案的建设单位是泥沟镇人民政府，工程款由上诉人转至原审被告泥沟镇人民政府的方式违背常理，也侵害了被上诉人的权益。其次，上诉人也没有按照承诺书的记载的方式支付工程款。从承诺书的内容看，承诺的目的是为了保证实际施工人刘立强专款专用，保质保量的完成建设工程，支付申请人是被上诉人刘立强，待刘立强申请后，再支付工程款。涉案工程于2017年9月11日完工交付使用，在此之后，没有必要按照承诺书的内容履行，但上诉人仍于2017年9月12日向朱丹婷账户转款200万元，该笔支付申请人为泥沟镇政府、赵常国，收款单位为朱丹婷。2017年9月30日，转款50万元，收款单位为朱丹婷，该笔支付申请人为泥沟镇人民政府、赵常国，上述申请人均不是刘立强，收款人却是案外人朱丹婷，不能证明将款项支付给刘立强，只能证明上诉人与原审被告泥沟镇人民政府恶意串通，挪用工程款的事实。综上，上诉人的请求无事实与法律依据，依法应驳回上诉，维持原判。泥沟镇政府述称，上诉人的上诉与原审被告无关，原审判决认定事实清楚，请求依法判决。刘立强向一审法院起诉请求：1.判决两被告支付工程款1，482，635.32元及利息（2019年10月10日前为185,329.40元，自10月11日至实际支付之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.判决被告承担诉讼费用。一审诉讼期间，当事人围绕诉辩意见依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：原告提交的１.完工证明，２.工程总价咨询报告书，３.工程款付款明细对账单，4.刘立强履约保证金还款计划，5.会议记录；被告惠农公司提交的1.建设工程施工合同书及授权委托书，2.原告刘立强的承诺书，3.被告惠农公司向原告刘立强及其指定账户汇款凭证中尾号为415、715、513、425的回单；当事人无异议，该院予以确认并记录在卷佐证。对有争议的证据和事实该院认定如下：原告提交的证据4.被告泥沟镇政府认为“债权人：刘立强2019.9.7日”系添加，与“泥沟镇政府欠刘立强履约保证金80万元”的内容吻合；被告惠农公司提交的汇款凭证被告泥沟镇政府认可，原告除认可的外认为与其无关；上述证据与本案有关，主要内容能相互印证，作为有效证据使用。一审法院认为，综合原被告提交的证据，可以认定原告刘立强为涉案工程的实际施工人，被告惠农公司除已支付给原告的860,917元以外,支付至其他账户的款项无证据证实系按原告指示办理，不能视为履行付款义务。被告泥沟镇政府出具的工程款明细证实了被告惠农公司下欠工程款1,482,635.32元，应予以支付，逾期还应偿付利息，自完工以后计算。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释》第十七条、第二十六条的规定，判决：一、被告惠农公司自判决生效之日起十日内给付原告刘立强工程款1,482,635.32元及利息（自2017年9月12日以本金1,482,635.32元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）。二、被告泥沟镇政府在所欠工程款范围内对上述债务承担责任。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19,812元减半收取9,906元，保全费5,000元由被告惠农公司负担。二审诉讼期间，当事人围绕上诉请求提交证据。上诉人惠农公司提交：证据一、营业执照，证明：惠农公司诉讼主体资格。证据二、台儿庄泥沟镇九星山道路工程款收支明细表及支付凭证，证明：台儿庄泥沟镇九星山道路工程项目泥沟镇政府向惠农公司共付工程款10680630.00元；惠农公司向刘立强本人支付工程款860917.00元，向刘立强承诺书指定的担保单位泥沟镇政府支付工程款9155182.00元；惠农公司代扣税费及收取管理费665392.52元；惠农公司已付清刘立强应得全部工程款（少收取861.52元）。证据三、承诺书，证明：刘立强本人承诺惠农公司汇给其的所有款项，全部拨入担保单位泥沟镇政府指定账户；惠农公司向刘立强指定的担保单位泥沟镇政府支付工程款9155182.00元，系按刘立强的承诺指示办理，合法有效。证据四、支付申请，证明：惠农公司向刘立强指定的担保单位泥沟镇政府支付工程款9155182.00元，均有担保单位泥沟镇政府及负责人签字盖章，合法有效。被上诉人刘立强质证认为，上诉人提交的证据不属于新证据，在一审中均已提交质证。1.对营业执照真实性没有异议。2.明细是上诉人单方制作，没有其他方的签字，不予认可。支付凭证其中尾号8406，支付申请时间2017年9月12日，系在完工后，支付申请人是赵常国和泥沟镇政府，收款单位为朱丹婷，支付申请中没有刘立强的签字。尾号5538回单时间是2017年9月30日，支付申请人是赵常国和泥沟镇政府，收款单位是朱丹婷，款项为100万元，尾号3336回单记载时间为2018年12月17日，支付申请人没有签字，收款单位为朱丹婷，另有2019年1月2日继续拨款，申请人和收款人均不是刘立强，其他凭证有类似情况，以上证据均不能证明上诉人将款项支付给刘立强。3.对承诺书形式真实性没有异议，根据承诺书可以证实，申请付款人应为刘立强，而不是赵常国和泥沟镇政府，证明上诉人没有按照承诺书记载的方式支付工程款，承诺书中间部分记载与该工程发生的一切纠纷，包括违约责任等均由刘立强承担，证明上诉人不是本案的承担责任主体，被上诉人为实际施工人。其他证据在一审中已发表过质证意见，不再发表新意见。原审被告泥沟镇政府质证认为，对上诉人的举证综合发表两点意见：1.上诉人提交的所有证据均非新证据，且是复印件，不具有证明效力。2.若在一审中上诉人提供了原件，以一审时发表的质证意见为准，不再发表新意见。本院二审查明:惠农公司于2016年7月11日出具《授权委托书》，委托刘立强为该公司代理人，授权处理“台儿庄区泥沟镇九星山路道路工程”投标等相关事宜，委托期限：工程施工期。2016年9月1日，惠农公司与泥沟镇政府签订《建设工程施工合同》，工程名称：台儿庄区泥沟镇九星山路道路工程，对工程承包范围、合同价款等进行约定，双方盖章并由法定代表人签字。后刘立强施工九星山路基础工程。2017年6月8日，刘立强出具《承诺书》，承诺惠农公司汇给刘立强的所有款项，全部拨入担保单位指定账户，刘立强保证用于项目支出，保证工程安全质量、按时按量完工，凡以惠农公司名义对外的所有欠款负债均由刘立强负责承担。若因台儿庄区泥沟镇九星山路道路工程由刘立强或刘立强以该工程发生的一切经济纠纷等后果及产生的费用由刘立强承担。注：每笔拨款在完善所有手续的基础上，办支付申请拨款，并由担保单位及负责人签字盖章为准。刘立强收到每笔款必须支付以上内容费用，如不支付该项目工程款，属骗取工程款，需负法律责任。承诺人刘立强签字，担保单位泥沟镇政府盖章，负责人赵常国签字，对以上承诺书负连带责任。2017年9月11日，泥沟镇政府及监理单位枣庄大中建设项目管理有限公司监理部出具《完工证明》，涉案工程依照合同协议书所述内容，已在合同工期内完工，于2017年9月11日交付业主并投入使用。2018年9月11日，枣庄东山建设项目管理有限公司出具枣东山审价字【2018】084号《工程造价咨询报告书》，审核结果：台儿庄区泥沟镇九星山路道路工程造价：12142642.58元，其中，九星山路基础9399843.12元；九星山路油面工程2742799.46元。2019年9月4日对市信访局反馈的泥沟镇拖欠九星山路建设信访事项的处理意见进行专题研究，形成《会议记录》，2019年9月7日泥沟镇政府出具《刘立强履约保证金的还款计划》。刘立强提交的泥沟镇的《财政账面付刘立强九星山工程款明细》、《惠农公司转刘立强九星山工程款明细》显示，财政已付4369000元，惠农已付860917元，已付金额5229917元，下欠1482635.32元，泥沟镇政府及惠农公司认为明细只是证明两单位的资金往来，刘立强认可该明细内容。惠农公司提交汇款凭证15份23张，惠农公司（陈孝干）向刘立强名下汇款六次，计860917元；泥沟镇政府向惠农公司借款210万元，汇入枣庄市台儿庄区泥沟镇协税服务站，刘立强在《借款协议》上有刘立强“同意该款由第一批工程中支付”的签字。支付申请均有申请人刘立强签字，担保人泥沟镇政府签字或盖章的惠农公司向泥沟镇政府（朱丹婷）汇款四次，金额409万元。支付申请只有泥沟镇政府签字盖章的惠农公司向泥沟镇政府（朱丹婷）汇款四次，金额3096182元。惠农公司提交台儿庄泥沟镇九星山道路工程款收支明细表及支付凭证显示：台儿庄泥沟镇九星山道路工程项目泥沟镇政府向惠农公司共付工程款10680630.00元；惠农公司向刘立强本人支付工程款860917.00元，向刘立强承诺书指定的担保单位泥沟镇政府支付工程款9155182.00元；惠农公司代扣税费及收取管理费665392.52元，其中，2019年1月1日，泥沟镇政府退给惠农公司工程款131000元。本院认为，惠农公司与泥沟镇政府就台儿庄区泥沟镇九星山路道路工程签订的《建设工程施工合同》，双方对工程承包范围、合同价款等进行约定，该合同不违反法律、法规的强制性规定，主体适格，意思表示真实，合法有效。惠农公司承包该工程后，又将部分工程分包给刘立强，刘立强作为自然人，无相应的施工资质，故分包行为无效。刘立强为建设工程组织施工，付出劳务费、建筑材料费用等已经物化到建设工程中，该工程造价已经审核并交付使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持。第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承包责任。刘立强要求惠农公司和泥沟镇政府支付工程款的诉讼请求主体适格，本院予以支持。案涉工程施工过程中，被上诉人刘立强出具“承诺书”，惠农公司和泥沟镇政府均认可，应视为三方当事人对付款方式的约定，现工程款未实际支付完毕，刘立强要求发包人泥沟镇政府和违法分包人支付尚欠工程款于法有据，应予支持。刘立强以泥沟镇政府出具的《财政账面付刘立强九星山工程款明细》、《惠农公司转刘立强九星山工程款明细》证实尚欠工程款数额，惠农公司、泥沟镇政府认可该证据真实性，一审法院依据该证据确认欠付刘立强工程款1482635.32元正确。综上所述，上诉人惠农公司上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19812元，由安徽惠农建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年四月二十六日异书记员 吴 凡