四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终404号 上诉人（原审原告）：南充市川太建筑劳务有限责任公司，住所地四川省南充市顺庆区西河南路71号。 法定代表人：张基彬，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：杨全孝。公司经理。 委托诉讼代理人：杨文洪，四川果城律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：刘文军，男，1967年4月25日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：刘丹，四川元绪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中晖建工集团有限公司，住所地四川省南充市嘉陵区南荣路169号6栋309号。 法定代表人：伍华强，公司经理。 委托诉讼代理人：吴伟，四川鑫中云律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：庞德超，男，1965年7月27日出生，汉族，住四川省西充县。 被上诉人（原审第三人）：于成珍，女，1967年3月13日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 庞德超、于成珍共同委托诉讼代理人（特别授权）：王松，四川天普律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：罗东海，男，1979年10月6日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 上诉人南充市川太建筑劳务有限责任公司（以下简称川太公司）、刘文军因与被上诉人中晖建工集团有限公司（以下简称中晖公司）、庞德超、于成珍、罗东海建设工程施工合同纠纷一案，不服西充县人民法院（2018）川1325民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人川太公司的委托诉讼代理人杨全孝、杨文洪，上诉人刘文军委托诉讼代理人刘丹，被上诉人中晖公司的委托诉讼代理人吴伟、被上诉人庞德超、于成珍及其委托诉讼代理人王松到庭参加诉讼，被上诉人罗东海经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 上诉人川太公司的上诉请求：在一审判决金额基础上增加工程款828580.89元，且由被上诉人连带给付。事实与理由：罗东海是项目施工负责人，也是合伙事务执行人，其在2014年12月22日之前所签订的系列合同、签证既是代理中晖公司也是执行合伙事务，不论是否加盖公司印章，均对中晖公司和其他合伙人具有法律效力，应当作为结算依据。事后补签合同现象在现实生活中大量存在，而一审仅以印章启用时间否定《补充协议》、《关于1号楼结算》、《签证单》的真实性明显错误。被上诉人向案外人杜支毅支付的30000元，与本案不是同一法律关系，不应在本案工程款中抵扣。 上诉人刘文军的上诉请求：依法改判。事实与理由：一审判决给付金额应当减少42196.41元且计算利息的时间应从2019年4月29日起算。事实与理由：川太公司没有做保温工程，更不存在外保温改为内保温的问题，即使存在外保温改为内保温，鉴定结论明确载明不会因此增加成本。在《解除工程施工劳务合同协议》第四条明确约定，工程款以我方与业主方万基公司结算为付款条件，通过诉讼在2019年4月29日我方才与万基公司完成有效结算，故应当以此时间作为利息起算节点，一审以川太公司起诉时间为起算点错误。 川太公司在一审中的诉讼请求：判令中晖公司及刘文军等人与川太公司结算并支付工程款约200万元及从2016年8月5日起的资金占用费（资金占用费以结算后应支付工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清全部款项之日止）；二、判令中晖公司及刘文军等人承担因停工损失30万元。三、案件受理费、财产保全费用由中晖公司及刘文军等人承担。 一审认定：2013年4月3日，南充茂晖建筑工程有限公司变更登记为四川茂晖建工集团有限公司（以下简称茂晖公司）。2015年7月7日，茂晖公司变更登记为中晖公司。 2013年3月29日，万基公司将其开发的位于西充县晋城镇谯周大道万基温莎小镇相关工程项目发包给茂晖公司承建，双方为此签订《建设工程施工合同》。合同中约定了工程承包范围、工期、工程质量、价款及支付等内容。万基公司在发包人（公章）处加盖印章，茂晖公司在承包人（公章）处加盖合同专用章，茂晖公司原法定代表人何茂晖、委托代理人罗东海分别签名。 2013年9月18日，茂辉公司作为甲方、川太公司作为乙方签订《工程劳务分包合同》，主要内容为：一、工程概况。……。工程建筑面积：约为120000平方米，其中30层高层2栋；18层高层2栋；6﹢1多层12栋，且上述楼栋均有一层地下室。二、承包方式及范围。（一）承包方式：本分包工程采用成建制劳务总承包方式，计价方式采用建筑面积包干形式，按2000年《四川省土建计价定额》规则计算。（二）承包范围：本工程承包范围按设计和施工图要求的一切土建工程（除土方开挖、清底、土方回填及夯实、水电、防水、保温、门窗、栏杆和甲方另行分包工程或专业分包），包括模板工程（钢模、木模）、钢筋工程、混凝土及砌体工程、所有脚手架工程、卸料平台、周转材料费、机械设备、楼地面、墙、柱抹灰、墙砖粘贴工程、散水、屋面工程、甲方二级配电柜之后的施工用电线、电缆及配电设施由乙方负责，甲方（或甲方指定队伍）施工防水、保温工程时乙方应积极配合，且不得收取任何费用。三、基础垫层以下属甲方负责，垫层以上全部属乙方负责，包含垫层在内，不再计入算量。四、甲方需用工时，乙方必须给甲方派工，不得推卸。技工按160元∕天计算，小工按110元∕天计算。五、甲方主材进场时，乙方必须及时安排人员将材料搬到指定位置，甲方不再支付费用，由乙方承担。六、合同价格。（一）合同价格。按建筑面积包干单价执行，综合单价为：多层270元∕㎡，高层370元∕㎡。包含技术、垂直运输、安全措施费，正负零以下和以上的一切土建工程…。十二、工程款的支付与结算。（一）工程款结算审批支付程序…。本工程最终结算以图纸上的面积为准。（二）工程款支付时间及支付比例。乙方应按甲方的要求每月完成每栋5-6层的工程量（由于不可抗因素而未能完成的，可根据情况顺延工期）验收合格后，第一次支付已完主体三层工程量的80％（包括已使用材料费的80％），后经验收合格后每月20号内支付已完工程量的80％，工程竣工验收结算办理完毕后支付至结算总价的97％，余3％为质保金，自竣工验收合格后满三个月退还，支付工程款的工作日为10天。（三）分包单位结算时应出具工人工资每月发放签字确认表、甲方现场管理处罚单、借支状况、工程量收方单、工程分包合同、其他合同约定的资料等。合同还对工程质量、工期、权利义务等内容作了约定。茂晖公司在甲方（公章）处加盖印章，第三人罗东海在法定代表人或委托代理人处签名。川太公司在乙方（公章）处加盖印章，杨全孝在法定代表人或委托代理人处签名。 2013年9月28日，茂晖公司（甲方）和川太公司（乙方）签订《补充协议》。其内容为：万基温莎小镇工程项目劳务费原合同没说明的事项：所有的地下室及副楼、铺面、框架一切按370元∕㎡计算，以此证明，甲乙双方签字生效，同主合同（简称原合同）具有同等法律效力。甲方签名盖章处加盖有茂晖公司万基温莎小镇工程项目部资料专用章，罗东海在负责人处签名，杨全孝在乙方负责人处签名。 2014年7月24日，茂晖公司万基温莎小镇工程项目部（甲方）和川太公司（乙方）签订《劳务补充合同》。主要内容为：一、甲方将万基温莎小镇工程孔桩混凝土浇筑工程委托给乙方施工。3、承包内容。2-16号楼孔桩混凝土浇筑工程，含孔桩抽水、浇注、剃毛、验桩前的清桩、打磨。4、混凝土浇筑采用下列办法计酬。2-16号楼桩基础按浇筑每立方米混凝土20元计算。孔桩混凝土方量以甲方与供货商认可核实的数量为准。5、付款方式及结算。随原合同结款周期结款。二、本着甲方所有发包合同的清包原则，甲方只负责工程所需的材料，为明确原劳务合同中的第二、第三及第六条合同价格的描述内容，土方开挖和土方机械回填及夯机由甲方负责，除人工挖孔桩外其余基础工程均由乙方负责，包括清底、土方夯平夯实，甲方按结算面积每平方米增加1元给乙方；因施工需要打垫层的部分（如钢筋区、龙门吊、塔吊等）材料由甲方负责，其余均由乙方负责。罗东海在甲方代表处签名，并加盖茂晖公司印章，杨全孝在乙方代表处签名。 2014年8月15日，罗东海、杨全孝分别以茂晖公司和川太公司名义形成《关于1号楼结算》。其内容为：2014年7月20日，在西充县莲池路口迪亚咖啡厅对万基温莎小镇项目1号楼结算，建筑方：罗东海、庞德超、刘文军、李顺全、何军、庞碧军；劳务：杨全孝、何启雄，经双方共同协商一致达成协议。1号楼以包干价870000元结算。落款处加盖有茂晖公司万基温莎小镇工程项目部资料专用章。 2014年9月18日，茂晖公司（甲方）和川太公司（乙方）形成《签证单》。上面载明：工程名称：万基温莎小镇项目部2、3号楼。内容：一、因设计外墙大部分为涂料，现改为贴面砖，给劳务方增大人工费，经甲乙双方多次协商达成协议按建筑面积补助每平方米15元。二、因图纸设计外墙保温应甲方现改为内墙保温，给劳务方增大人工费，经甲乙双方多次协商补助按建筑面积每平方米8元。罗东海在甲方代表处签名，并加盖茂晖公司万基温莎小镇工程项目部资料专用章，杨全孝在乙方代表处签名。 川太公司提交的万基温莎小镇1、2、3号楼劳务结算清单及附件工程量计算表、建筑面积计算表的内容为：1号楼按协议包干价870000元；2号楼主楼面积4361.47㎡、地下室面积954.37㎡、外墙面积5315.84㎡，劳务费1652978.12元；3号楼主楼面积2998.43㎡、地下室面积2237.97㎡、外墙面积5236.4㎡，劳务费1758062.2元；2、3号楼及新增车库桩洞混凝土10000元；2、3号楼基础、地坪清土10551.72元；2、3号楼楼梯材料无机械运输人工费每单元1500元×6个=9000元；6、7、9号楼基础砼、钢筋、支模、清土79249.75元；计时工及零星签证225934元（其中附件1号45938.5元、2号29765元、3号50435元、4号26619.5元、5号49202元、6号23974元）。合计4615775.79元。劳务结算清单及附件工程量计算表、建筑面积计算表无被告或第三人签字确认，计时工及零星签证资料均有原告和第三人的现场管理人员签字确认以及罗东海签字核准。 2014年11月17日，第三人的现场管理人员李顺全、何军代表茂晖公司、杨全孝代表川太公司对万基温莎小镇1、2、3号楼的工程量进行核查，并形成工程量核查表。其中1号楼实际核定面积为：一层938.32㎡，二层567.3㎡，三层252.38㎡，合计1758㎡；2号楼实际核定面积为：地下室商铺层941.45㎡，一层840.28㎡，二层794.49㎡，三层794.49㎡，四层794.49㎡，五层677.66㎡，六层297.28㎡，合计5140.14㎡；3号楼实际核定面积为：地下室车库1544.13㎡，新增车库629.27㎡，一层607.42㎡，二层553.22㎡，三层553.22㎡，合计3887.26㎡。李顺全、何军在施工单位项目负责人处签名，并加盖茂晖公司万基温莎小镇工程项目部资料专用章，杨全孝在劳务承包单位项目负责人处签名。 2014年12月14日，第三人刘文军代表茂晖公司万基温莎小镇工程项目部出具收条，上面载明：今收到川太公司杨全孝承包万基温莎小镇项目劳务履约保证金共计人民币170万元，以前项目部工作人员出具的履约保证金收条作废，以此收条为准。 2015年2月6日，茂晖公司万基温莎小镇工程项目部（甲方）和川太公司（乙方）形成工程量确认单。上面载明：工程名称：万基温莎小镇。分部分项工作内容：1、2、3号楼及3号楼新增地下车库。工程量计算：1、1号楼总建筑面积1758㎡；2、2号楼总建筑面积5234㎡（主体完工）；3、3号楼总建筑面积4484㎡（主体屋面未封顶）；4、3号楼新增地下车库建筑面积640㎡。以上均为多层总建筑面积为12116㎡，以上面积均为甲乙双方共同确认。罗东海在甲方负责人处签名，杨全孝在乙方负责人处签名。 2015年6月1日，茂晖公司（甲方）和川太公司（乙方）签订《解除工程施工劳务合同的协议》。主要内容为：甲乙双方于2013年9月就万基温莎小镇工程项目签订了《建设工程劳务合同》（以下简称原合同），依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就施工合同解除事项协商一致，达成以下协议。一、双方自愿同意解除原合同。四、关于劳务款结算问题，按2013年9月签订的原合同所议定的条款执行。乙方原合同中所承包的工作内容中已完成工作量以开发商确量为准。五、关于保证金的问题，甲方在协议签订之日起一个月内退还乙方已缴纳的保证金人民币170万元。六、关于质保金问题，甲方按1、2、3号楼的实际工程量给予结算，结算后留10万元作为质保金。质保金期限为一年，一年到期无质量问题，甲方按时全款退还给乙方。合同还对其他事项进行了约定。罗东海在甲方代表处签名，并加盖茂晖公司印章，杨全孝在乙方代表处签名，并加盖川太公司印章。同年7月27日，杨全孝出具收条，上面载明：今收到万基温莎小镇项目退还劳务保证金170万元。 川太公司提交的计时工及零星签证附件1-6号共计金额225934元。其中附件1号45938.5元，附件2号29765元，附件3号50435元，附件4号26619.5元，附件5号49202元，附件6号23974元。附件3号由两部分组成，一是罗东海、杨全孝于2015年4月分别代表茂晖公司和川太公司签字确认的签证单，上面载明川太公司2015年4月-2016年4月建筑设备和材料的租金损失为41900元；二是何军、李顺全于2015年2月8日签字确认的临时派工结算单，金额8535元。 诉讼中，川太公司与第三人对案涉工程6、7、9号楼基础部分所产生的地梁砼数量294.6m³，价格20元∕m³，桩洞砼数量374m³，价格20元∕m³无争议。对钢筋数量为16.05吨无争议，价格有争议，川太公司主张按750元∕吨计算，第三人主张按650元∕吨计算；对支模面积为1122㎡无争议，价格有争议，原告主张按42元∕㎡计算，第三人主张按38元∕㎡计算。但双方对钢筋和支模的价格均未提交证据予以证明；对基础清土用工为56个无争议，价格有争议，原告主张按120元∕个计算，第三人主张按110元∕个计算。原告主张2、3号楼楼梯材料无机械运输人工费开支9000元（1500元×6个），但未提交证据予以证明。 2018年6月5日，刘文军提交《证明》一份，载明罗征、罗春宇、廖东元代表万基公司，杨全孝、何启雄代表川太公司于2016年5月25日对从2015年6月起川太公司施工的万基温莎小镇2号楼、3号楼未完工程部分进行了确认。 2018年6月11日，罗春宇、廖东元代表万基公司与庞德超、于成珍、刘文军签订《情况说明》，双方对万基温莎小镇1号（会所）、2号、3号楼未完工程部分等问题进行了确认。其中第13条内容为：对2016年5月25日罗征、罗春宇、廖东元、何启雄、杨全孝五人签字认可的《证明》一份所属内容，茂晖公司及刘文军、庞德超、于成珍、罗东海、万基公司及罗春宇、廖东元均予认可。 2018年7月2日在法院组织当事人对《证明》和《情况说明》进行质证，代表川太公司的杨全孝，第三人庞德超、于成珍、刘文军认可《证明》和《情况说明》的真实性，但中晖公司的委托诉讼代理人唐邦竣不予认可。 2018年7月17日，川太公司向本院提交鉴定申请，请求依据双方2013年9月18日签订的《工程劳务分包合同》、2014年7月24日签订的《劳务补充合同》、未完工作量的《情况说明》对万基温莎小镇工程中1、2、3号楼未完工程量所产生的劳务费进行鉴定。2019年8月10日，四川衡立泰工程项目管理咨询有限公司作出川衡立泰价鉴字〔201908〕第209号《万基温莎小镇工程1、2、3号楼工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定报告》）。《鉴定报告》载明：七、鉴定结论说明：（一）1号楼（《关于1号楼结算》真实性存在争议，按照《关于1号楼结算》结算金额为851208元，按照《工程劳务分包合同》结算金额为401366.29元）。1、《关于1号楼结算》中只约定价款，未约定包含的实施内容，双方已认可我方模型及人工费预算书复核内容。2、图纸中未明确的地方，如现场可勘察按照现场勘查数据计算。如无法勘察，我方按常规实施方案考虑。3、因现场原施工节点已被覆盖，实施节点根据双方签字的情况说明提取，我方提供模型文件，双方已对模型相关未实施节点进行核实，并获得了双方认可。4、经计算1号楼完成率占总工程的97.84％。（二）2号楼（地上部分按照《工程劳务分包合同》结算金额为1180755.7元。地下室部分结算方式双方存在争议，按照《工程劳务分包合同》结算金额为243373.18元，按照《补充协议》结算金额为333511.39元。关于乳胶漆改面砖、外保温改内保温签证单的真实性存在争议，涉及外墙涂料改面砖金额79118.27元、外保温改内保温金额42196.41元）。1、双方在《补充协议》中约定“原合同没说明的事项：所有地下室及副楼、铺面、框架一切按370元／㎡计算，以此证明”，但是《工程劳务分包合同》第二条中约定“基础垫层以下属甲方负责，垫层以上全部属乙方负责，包含垫层在内。不再计入算量”，不存在合同中对地下室未说明的情况。2、图纸中未明确的地方，如现场可勘察按照现场勘查数据计算。如无法勘察，我方按常规实施方案考虑。3、外保温改内保温（签证单）：（1）《工程劳务分包合同》在承包范围中约定“本工程承包范围为按设计和施工图要求的一切土建工程（除土方开挖、清底、土方回填及夯实、水电、防水、保温、门窗、栏杆……）”，签证单中对让劳务方由外保温改为内保温劳务费增加与合同中关于承包范围的描述不一致。（2）在《对原告方提交证据的质证意见的说明》第2条中描述到“对2014年9月18日签订的2、3号楼的签证单不予认可，该签证单的内容与合同内容相违背”，双方对签证单的真实性存在争议。（3）根据图纸保温材料采用膨胀玻化微珠，根据费用测算外墙保温人工费高于内墙保温人工费，所以外保温改为内保温不存在劳务费用增加的情况。4、经计算2号楼完成率占总工程的95.68％。5、因现场原施工节点已被覆盖，实施节点根据双方签字的情况说明提取，我方提供模型文件，双方已对模型相关未实施节点进行核实，并获得了双方认可。（三）3号楼（地上部分按照《工程劳务分包合同》结算金额为591946.73元。地下室部分结算方式双方存在争议，按照《工程劳务分包合同》结算金额为484603.33元，按照《补充协议》结算金额为664086.05元）。1、双方在《补充协议》中约定“原合同没说明的事项：所有地下室及副楼、铺面、框架一切按370元／㎡计算，以此证明”，但是《工程劳务分包合同》第二条中约定“基础垫层以下属甲方负责，垫层以上全部属乙方负责，包含垫层在内。不再计入算量”，不存在合同中对地下室未说明的情况。2、地下室部分：2号至3号楼交界处根据双方协定面积288㎡计算；新增车库及上楼梯间根据双方协定面积638.5㎡计算，由于该部分无图纸，计算完成率时未考虑该部分，且该部分为实施完毕，即完成率为100％。3、图纸中未明确的地方，如现场可勘察按照现场勘查数据计算。如无法勘察，我方暂按常规实施方案考虑。4、经计算3号楼完成率占总工程的74.57％。5、因现场原施工节点已被覆盖，实施节点根据双方签字的情况说明提取，我方提供模型文件，双方已对模型相关未实施节点进行核实，并获得了双方认可。（四）其他项目（基础及地坪清理劳务费为9806.46元）。1、双方在《劳务补充合同》新增“2号-6号楼孔桩混凝土浇筑工程，按每立方米混凝土20元计算。清底、土方夯平夯实，按结算面积每平方增加1元计算”。根据《对原告方提交证据的质证意见的说明》第1条描述到“结合罗东海与原告相互串通的事实，我方认为原告不能以这些协议主张劳务费……”，双方对《劳务补充合同》的真实性存在争议。2、2号、3号楼及新增车库桩洞混凝土无隐蔽验收资料，无法计算工程量，本次未对该项进行鉴定。3、2号、3号楼楼梯材料无机械运输人工费相关资料，本次未对该项进行鉴定。4、6号、7号、9号基础砼、钢筋、支模、清土未在本次鉴定范围内。（五）签证单（1号签证47701.7元；2号签证15405元；3号签证存在争议；4、4号签证720元；5号签证26510元；6号签证16944元）1、1号签证中2013年11月劳务工天报表与4号签证重复，扣除重复部分。2、2号签证中有与1号签证中9、11、13、14、15页重复。普工重复100工日，技工重复21工日，扣除该部分费用。3、3号签证单针对2015年4月-2016年4月停工损失金额41900元，双方对事件真实性存在争议。4、4号签证中有与1号签证中1-7页重复。普工重复138.63工日，技工重复50.69工日，扣除该部分费用。5、5号签证中有与1号签证中8-15页重复。普工重复97.13工日，技工重复21.19工日（新增与1号签证单重复的2013年11月签证单，该部分计入1号签证单）。6、6号签证中计日工单价应按照合同约定单价技工160元／工日、普工110元／工日计算。 川太公司对《鉴定报告》质证认为：关于1号楼。《工程劳务分包合同》中未予以约定，而是在《关于1号楼结算》中约定的，是双方的真实意思表示。它属于二装工程，工程量完成率是100％，且施工难度较大，实际造价比双方约定的价格高。按照《工程劳务分包合同》结算没有事实和法律依据，应当按照87万元予以结算；关于2、3号楼。两楼之间新增车库面积为960.75㎡，应当增加结算金额960.75元；关于其他项目。2、3号楼及新增车库桩洞的面积、单价双方无异议，应当支付工程价款；签证单中所涉及的损失，应由中晖公司承担；保温工程不属川太公司承包范围，如外墙保温，可直接在保温材料上粘贴瓷砖，但案涉工程由外墙保温设计变更为内墙保温，就需要先抹灰再粘贴瓷砖，因此导致川太公司增加抹灰工序，进而增大劳务费。《鉴定报告》对该事实理解错误，应予纠正。 中晖公司质证认为：1、《鉴定报告》比较客观；2、从鉴定结论看，本案应当按原合同结算，而不应按《补充协议》结算。 刘文军质证意见：对《鉴定报告》中的工程量认可。工程款应当按照原合同进行结算。按照鉴定结论，扣减我方已付款项，实际欠付323188.93元；2015年6月1日解除合同之后的损失不予认可。 庭审中，川太公司、中晖公司、第三人刘文军、庞德超均同意按8万元对鉴定结论说明第（四）部分“其他项目”所涉费用进行结算。 同时查明，第三人庞德超、于成珍、刘文军、罗东海于2014年1月3日签订《合伙协议》，约定四人共同出资合伙经营万基温莎小镇工程项目。协议明确罗东海全面负责合伙工程进场前人力财力的组织工作和入场后施工现场的管理、生产、安全工作。 2014年6月9日，茂晖公司向万基公司开具介绍信和法定代表人授权委托书。茂晖公司授权罗东海作为委托代理人与万基公司办理万基温莎小镇项目的相关事宜。 2014年8月25日，茂晖公司作为甲方与乙方罗东海、于成珍签订《内部承包合同书》，约定由乙方承包甲方承揽的万基温莎小镇工程项目。承包经营方式为由乙方全面负责项目管理；项目盈亏承担方式为独立核算，乙方自负盈亏；甲方以工程中标价向乙方收取项目管理费用50万元。同时还约定了工程质量管理、安全生产管理等内容。庭审中，茂晖公司认可案涉工程项目在实际施工过程中，其并未对工程实施监督管理，也未投入任何资金，第三人至今未支付管理费。 第三人庞德超、于成珍、刘文军向一审法院提交的落款时间为2014年8月25日茂晖公司川茂建〔2014〕第41号文件即《关于‘茂晖公司万基温莎小镇工程项目部资料专用章’印章启用的通知》告知各部门：本“项目部资料专用章”印章从即日起启用（仅限于该项目资料用章，工程竣工验收备案后，该章交回公司留存）。 2014年12月22日，庞德超、于成珍、刘文军、罗东海签订《补充协议》，约定：一、罗东海自动辞退项目部委托人职责。二、将2014年1月3日签订的《合伙协议》第六条第（三）项第5点规定作废，即：罗东海不再负责代表股东执行合伙人共同决议并督促协助项目经理对内对外签认的所有事务办理。三、截止12月21日，罗东海原作为本项目合伙委托人所签订的合同仍有效。四、截止12月21日，罗东海原作为本项目合伙委托人所签订与本项目无关的合同，其他合伙人一概不负责。五、大家一致推举刘文军负责代表股东担任合伙委托人，执行合伙人共同决议事项并督促项目经理对内对外签认的所有事务办理。 2015年4月28日，万基公司与第三人罗东海签订《解除建设工程施工协议》，约定解除双方于2013年3月29日签订的《建设工程施工合同》，庞德超、于成珍、刘文军作为合伙投资人在乙方落款处签名确认。第三人退出案涉工程。之后，万基温莎小镇工程仍然继续由茂晖公司、川太公司承建施工。 2018年1月10日，庞德超、于成珍、刘文军、罗东海起诉万基公司、第三人中晖公司建设工程施工合同纠纷一案。诉讼中追加中晖公司参加了诉讼。南部县人民法院作出（2018）川1325民初213号民事判决;万基公司向庞德超、于成珍、刘文军、罗东海和中晖公司分别支付工程款2755745.88元、562623.5元及利息，同时驳回庞德超、于成珍、刘文军、罗东海和中晖公司的其他诉讼请求。庞德超、于成珍、刘文军、中晖公司、万基公司不服一审判决，提出上诉。本院作出（2019）川13民终742号民事判决，撤销一审判决，改判万基公司向中晖公司和庞德超、于成珍、刘文军、罗东海分别支付工程款562623.5元、2385142.36元及利息，驳回庞德超、于成珍、刘文军、中晖公司其他诉讼请求。一审和二审判决均认定庞德超、于成珍、刘文军、罗东海挂靠中晖公司承建案涉工程。 另查明，中晖公司举报罗东海私刻晖公司印章，经南充市公安局物证鉴定所对合同上面加盖的茂晖公司章印进行鉴定。鉴定意见为：日期为“2013年10月30日”的《西充县科建建材有限公司销售合同书》上的“茂晖公司”章印与提供的“茂晖公司”样本章印不同一。现西充县公安局已决定对中晖公司印章被伪造案立案侦查。 还查明，第三人庞德超、于成珍、刘文军向一审法院提交了落款时间为2013年11月7日的《工地食堂承包协议》，约定甲方将位于西充县原冷冻厂工地食堂承包给乙方杜支毅，落款处甲方有杨全孝、何启雄、何军的签名，乙方杜支毅签名。2015年3月29日，杜支毅书写一份承诺书，内容为：本人杜支毅承诺与杨全孝所签西充县原冷冻厂工地食堂承包协议属真实行为，绝无任何作假行为。本人承诺在收到万基温莎小镇项目部所发人工工资30000元后与项目部无经济纠纷（解除原合同）。如果需要出庭作证与杨全孝所签订西充县原冷冻厂工地食堂协议一事，本人无条件配合处理，绝不违背与杨全孝所签食堂协议一事。同月31日，杜支毅出具收条，内容为：今收到万基温莎小镇项目部食堂工资款20000元。2018年1月22日，杜支毅出具收条，内容为：今收到项目部欠款10000元，收到之后两者无任何经济纠纷（含刘文军、罗东海、庞德超垫付工资）。 重审中，应川太公司财产保全申请，一审法院以（2018）川1325民初171号民事裁定，对庞德超、于成珍、刘文军、罗东海在万基公司应收取的工程款150万元予以冻结。 一审法院认为，本案的争议焦点：一是第三人庞德超、于成珍、刘文军、罗东海是否属于案涉工程的实际施工人，《工程劳务分包合同》及《劳务补充合同》是否有效。二是工程款的认定。三是工程款结算条件是否成就。四是原告关于资金利息和损失的诉讼请求是否支持以及第三人支付的工地食堂相关费用应否在本案中一并处理的问题。 关于争议焦点一。第三人庞德超、于成珍、刘文军、罗东海与中晖公司对《合伙协议》和《内部承包合同》真实性不持异议。双方签订的合同名称虽为《内部承包合同》，但该四人均不是中晖公司员工，中晖公司未向案涉工程提供资金，未对工程实施监督管理，第三人至今未支付管理费，中晖公司及川太公司认可第三人的实际施工人身份；原告与第三人提交的《工程劳务分包合同》及工程签证等证据均由罗东海代表中晖公司签名，案涉工程施工现场的管理人员均由第三人指派，资金的组织也由第三人自行负责；同时，生效判决即南充市中级人民法院（2019）川13民终742号民事判决认定庞德超、于成珍、刘文军、罗东海挂靠中晖公司承建案涉工程。因此，庞德超、于成珍、刘文军、罗东海四人借用（挂靠）茂晖公司资质承揽案涉工程，该四人为案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定为无效的规定，茂晖公司与开发商万基公司于2013年3月29日签订《建设工程施工合同》应属无效，第三人以茂晖公司的名义与原告川太公司签订的《工程劳务分包合同》及《劳务补充合同》亦无效。 关于争议焦点二，工程款的认定问题。《解除工程施工劳务合同的协议》中，解除的“原合同”即解除2013年9月18日签订的《工程劳务分包合同》。《补充协议》虽然约定“西充县万基温莎小镇工程项目劳务费的协议原合同没说明的事项：所有的地下室及副楼、铺面、框架一切按370元∕㎡计算”，但《工程劳务分包合同》第一部分工程概况中建筑面积包含了地下室，第六部分合同价格明确约定按建筑面积包干单价执行，综合单价为多层270元／㎡、高层370元／㎡。包含技术、垂直运输、安全措施费，正负零以下和以上的一切土建工程。由此可以看出，《工程劳务分包合同》相关内容约定明确，并不存在《补充协议》所称没有说明的事项。同时，《工程劳务分包合同》与《补充协议》均于2013年9月签订，两者前后仅相差10天时间，《工程劳务分包合同》中甲方加盖的是茂晖公司印章，《补充协议》加盖的却是茂晖公司万基温莎小镇工程项目部资料专用章，而该资料专用章仅限于案涉项目资料用章，且2014年8月25日才正式启用。因此《补充协议》不具真实性。《解除工程施工劳务合同的协议》第四条约定劳务款结算按2013年9月签订的原合同议定条款执行，川太公司所承包的工作内容中已完成工作量以开发商确量为准，第六条约定茂晖公司按1、2、3号楼的实际工程量给予结算。代表川太公司的杨全孝与代表第三人的庞德超、刘文军于2019年7月25日对四川衡立泰工程项目管理咨询有限公司出具的鉴定报告初稿（第二稿）中所涉1、2、3号楼的建筑面积、工程量完成率及零星签证中重复用工的结论均无异议，并签名确认。故川太公司所主张的工程款应当以《工程劳务分包合同》约定的价格和双方对鉴定报告初稿（第二稿）确认的建筑面积、工程量完成率及零星签证中重复用工的结论为基础进行结算。具体认定如下： （一）关于1号楼。虽然《工程劳务分包合同》工程概况部分未载明有会所（售楼部），但根据四川省佳业建筑设计有限公司制作的总平面图、四川省金川建筑设计有限公司制作的总平面图（建筑施工图）诉称内容以及《关于1号楼结算》、《万基温莎小镇1、2、3号楼劳务结算清单》、《万基温莎小镇工程量核查表》等证据材料，能够确定会所即为1号楼。《关于1号楼结算》约定1号楼工程款按包干价87万元结算，无相关依据作为结算基础；同时，从其载明的内容看，第三人庞德超、刘文军、罗东海及其指派的施工现场管理人员李顺全、何军、庞碧军与川太公司的杨全孝、何启雄于2014年7月20日即就1号楼工程款协商一致，却在2014年8月15日才形成书面文件，且无参与协商的庞德超、刘文军签字确认，亦与常理不合。故《关于1号楼结算》不具真实性，不应作为1号楼的结算依据。1号楼的建筑面积为1519.36㎡，完成率为97.84％，按270元／㎡计算，一审认定1号楼的工程款为401366.29元。 （二）关于2号楼。2号楼建筑面积为5512.7㎡（其中地上部分一层916.39㎡、二层847.79㎡、三层847.77㎡、四层847.77㎡、五层688.59㎡、六层422.31㎡，地下部分942.08㎡），完成率95.68％，按270元／㎡计算，一审认定2号楼的工程款为1424128.88元。 （三）关于3号楼。3号楼建筑面积为5129.21㎡（其中地上部分一层574.06㎡、二层538.24㎡、三层544.52㎡、四层544.52㎡、五层454.62㎡、六层284.09㎡，地下部分负一层1262.66㎡、交界处288㎡、车库638.5㎡），除车库完成率为100％外，其余部分完成率为74.57％，按270元／㎡计算，一审认定3号楼的工程款为1076550.06元。 （四）其他项目（2、3号楼及新增车库桩洞混凝土，基础及地坪清理，6、7、9号楼基础混凝土、钢筋、模板、清土，2、3楼楼梯材料无机械运输人工费等），因川太公司、第三人及中晖公司均同意按8万元进行结算，故一审对此予以确认。 （五）关于零星签证。对鉴定机构在剔除当事人确认的重复用工部分后得出的零星签证附件1号金额为47701.7元、附件2号金额为15405元、附件4号金额为720元、附件5号金额为26510元、附件6号金额为16944元、附件3号临时派工及其他开支金额为16700元（累计总额为123980.7元）的结论，一审予以采纳，并按此结论予以结算。至于附件3号中涉及的2015年4月-2016年4月停工损失41900元，由于《工程劳务分包合同》已经于2015年6月1日解除，因此该签证单不具真实性，不予确认。 （六）关于2014年9月18日的签证单。1、外墙涂料改为贴面砖问题。《工程劳务分包合同》第六部分合同价格（二）价格所包括的内容（6）抹灰装饰面及内外墙砖粘贴工程包括有外墙面砖工作内容，并未约定外墙为涂料装饰，因此签证单中关于“外墙由涂料改为贴面砖致劳务方增大人工费，经协商按建筑面积补助每平方米15元”的内容与《工程劳务分包合同》相悖，不具真实性，不予确认。2、外墙保温改为内墙保温问题。重审查明，保温工程不包含在《工程劳务分包合同》承包范围内，而由开发商万基公司另行发包。虽然第三人庭审中陈述对是否由外墙保温改为内墙保温不知情，但认可川太公司在对外墙粘贴瓷砖时做了抹灰工作，故川太公司关于外墙保温改为内墙保温需要增加抹灰工序的陈述符合客观实际，予以确认。外墙保温改为内墙保温增加的工程款按《鉴定报告》结论42196.41元予以结算。 川太公司关于2、3号楼之间新增车库面积为960.75㎡，应当按《劳务补充合同》约定每平方米1元增加结算金额960.75元的主张，因川太公司在与第三人在第一次庭审和鉴定过程中确定工程量时均未涉及，亦未提供相关图纸，故鉴定中未纳入，不予认定。 关于争议焦点三，工程款结算条件是否成就的问题。《解除工程施工劳务合同的协议》第四条关于工程款结算问题约定乙方已完成工作量以开发商确量为准。罗征、罗春宇、廖东元代表万基公司，杨全孝、何启雄代表川太公司于2016年5月25日对案涉2号楼、3号楼未完工程部分进行了确认。2018年6月11日，罗春宇、廖东元代表万基公司与第三人庞德超、于成珍、刘文军签订《情况说明》，双方亦对案涉1号（会所）、2号、3号楼未完工程部分等问题进行了确认。故案涉工程款结算条件已经具备。 关于争议焦点四，关于资金利息和损失的诉讼请求是否支持以及第三人支付的工地食堂相关费用应否在本案中一并处理的问题。 （一）关于资金利息和损失。《工程劳务分包合同》和《解除工程施工劳务合同的协议》等合同文件中均未约定欠付工程款的利息和计算标准，同时案涉工程在第三人撤离时既未交付，也未结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，应当以结算后欠付的工程款为基数从川太公司起诉之日即2016年8月10日起计算利息。川太公司主张的损失因未提交证据予以证明，不予支持。 （二）关于工地食堂相关费用。《工地食堂承包协议》的相对方虽然是川太公司和杜支毅，但庞德超、罗东海等人已代川太公司向杜支毅垫付了工资款3万元，故此款应纳入本案一并结算。 综上，案涉工程款结算为3148222.34元，扣减第三人已经支付的工程款2782837元和代川太公司向杜支毅垫付的工地食堂工资款3万元，川太公司尚应收取335385.34元。据此，一审判决：一、第三人庞德超、于成珍、刘文军、罗东海于判决发生法律效力后30日内向原告南充市川太建筑劳务有限责任公司支付工程款335385.34元，并以335385.34元为基数从2016年8月10日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率标准计付利息至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付利息至款清之日止。被告中晖建工集团有限公司承担连带清偿责任；二、驳回原告南充市川太建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费25200元，财产保全费5000元，鉴定费138389.31元，合计168589.31元，由南充市川太建筑劳务有限责任公司负担100000元，第三人庞德超、于成珍、刘文军、罗东海及中晖建工集团有限公司负担68589.31元。 二审查明，川太公司（甲方）与杜支毅（乙方）签订的《工地食堂承包协议》主要内容是，甲方为乙方提供场所、设施等经营条件，乙方为甲方管理人员免费提供饭菜（六人以下，标准三菜一汤，酒水另计）等，但未约定甲方要给付乙方工资。川太公司称，庞德超等人向杜支毅支付的“工资款”实际是庞德超等人烟酒生活费，写成工资是为了好做账。庞德超等人向杜支毅支付30000元属实，但未提供受川太公司委托代为支付的证据或川太公司事后追认的证据。二审查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为，庞德超、于成珍、刘文军、罗东海合伙挂靠中晖公司与万基公司签订《建设工程施工合同》承建案涉项目，并与川太公司签订《工程劳务分包合同》将有关劳务工程分包给川太公司。前述合同虽因违反法律规定为无效合同，但并不影响本案工程价款的结算。本案系因建设工程施工合同而引起的结算纠纷，上诉中，双方争议的焦点是以什么作为结算依据。 2015年6月1日，双方签订的《解除工程施工劳务合同的协议》对原合同即双方于2013年9月18日签订的《工程劳务分包合同》予以解除。关于劳务款结算问题，双方明确约定仍按原合同即《工程劳务分包合同》相关条款执行，但已完成工程量以开发商确量为准。因此，就结算问题而言，《解除工程施工劳务合同的协议》实际上已排除适用之前签订的《补充协议》、《劳务补充协议》、《关于1号楼结算》、《签证单》等协议。《解除工程施工劳务合同的协议》其内容系对前述协议的修改或补充，故应当作为结算的依据。 一审中，经当事人申请，人民法院依法委托有资质的鉴定机构依照法程序作出的鉴定结论，当事人虽有异议，但未申请重新鉴定，故该鉴定结论在本案中应当采用。 《补充协议》称“西充县万基温莎小镇工程项目劳务费的协议原合同没说明的事项：所有的地下室及副楼、铺面、框架一切按370元∕㎡计算”，但《工程劳务分包合同》明确约定，建筑面积包含了地下室，综合单价为：多层270元／㎡、高层370元／㎡。包含技术、垂直运输、安全措施费，正负零以下和以上的一切土建工程。故不存在《补充协议》所称没有说明的事项。同时，《工程劳务分包合同》与《补充协议》签订时间仅相差10天，《工程劳务分包合同》中甲方加盖的是茂晖公司印章，《补充协议》加盖的却是茂晖公司万基温莎小镇工程项目部资料专用章，而该资料专用章仅限于案涉项目资料用章，且2014年8月25日才正式启用。综上《补充协议》不具真实性，不能作为结算依据。 关于1号楼。《解除工程施工劳务合同的协议》第六条约定茂晖公司按1、2、3号楼的实际工程量给予结算。经查，所谓1号楼即为该楼盘会所。《关于1号楼结算》约定1号楼工程款按包干价87万元结算，但并无相关结算依据。且内容载明，该结算于2014年7月20日就完成，但形成书面文件的时间却是2014年8月15日，且参与协商的庞德超、刘文军未签字确认，与常理不合。故《关于1号楼结算》不具真实性，不应作为1号楼的结算依据。根据鉴定报告，1号楼的建筑面积为1519.36㎡，完成率为97.84％，按270元／㎡计算，一审认定1号楼的工程款为401366.29元，并无不当。 关于2号楼。根据鉴定报告，2号楼建筑面积为5512.7㎡，完成率95.68％，按270元／㎡计算，一审认定2号楼的工程款为1424128.88元，并无不当。 关于3号楼。根据鉴定报告，3号楼建筑面积为5129.21㎡，除车库完成率为100％外，其余部分完成率为74.57％，按270元／㎡计算，一审认定3号楼的工程款为1076550.06元，亦无不当。 关于庞德超等人向杜支毅支付的“工资款”能否扣减工程款的问题。《工地食堂承包协议》系川太公司（甲方）与杜支毅（乙方）签订的，主要内容是，甲方为乙方提供场所、设施等经营条件，乙方为甲方管理人员免费提供饭菜（六人以下，标准三菜一汤，酒水另计）等，但未约定甲方要给付乙方工资。庞德超等人向杜支毅支付30000元属实，但其举出的《工地食堂承包协议》不能证明川太公司应付杜支毅工资款，也不能提供受川太公司委托代为支付的证据或川太公司事后追认的证据。庞德超等人向杜支毅垫付了“工资款”3万元，不能在应付工程款中扣减。庞德超等人可另行主张权利。 关于外墙保温改为内墙保温问题。保温工程虽不在《工程劳务分包合同》范围内，由开发商万基公司另行发包。原审第三人在庭审中认可川太公司在对外墙粘贴瓷砖时做了抹灰工作，故不论外墙保温改为内墙保温是否客观存在，川太公司在合同内容之外增加抹灰工序就应相应增加工程款。《劳务分包合同》虽有约定“甲方（或甲方指定队伍）施工防水、保湿工程时乙方应积极配合，且不得收取任何费用”，但该“积极配合”义务不能当然理解为“抹灰工作”，故不能证明该项抹灰工作不应收取费用。一审按《鉴定报告》结论42196.41元予以结算，符合公平原则，本院二审予维持。 关于资金利息起算时间。案涉工程未交付亦未竣工验收及结算，《解除工程施工劳务合同协议》约定“工程量由开发商确定为准”，工程量的确定虽与付款时间有关联，但并非等同于上诉人刘文军所称“上诉人与开发商结算完成，付款时间节点才确定”。故付款时间约定不明。一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，川太公司起诉之日即2016年8月10日起计算利息并无不当。上诉人刘文军关于其与开发商另案诉讼所形成的民事判决书生效之日作为本案工程款利息时间起算点理由不充分，该上诉主张，本院不予支持。 综上，上诉人川太公司关于食堂承包费问题不应当扣减工程款的上诉理由成立；关于罗东海既是中晖公司代理人又是合伙事务执行人，其签署的《补充协议》、《关于1号楼结算》等作为结算依据的上诉理由不能成立。上诉人刘文军的上诉理由不成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者法律适用错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、维持西充县人民法院（2018）川1325民初171号民事判决第二项即“驳回原告南充市川太建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求”； 二、变更西充县人民法院（2018）川1325民初171号民事判决第一项为“第三人庞德超、于成珍、刘文军、罗东海于判决发生法律效力后30日内向原告南充市川太建筑劳务有限责任公司支付工程款365385.34元，并以365385.34元为基数从2016年8月10日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率标准计付利息至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付利息至款清之日止。被告中晖建工集团有限公司承担连带清偿责任”。 如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费25200元，财产保全费5000元，鉴定费138389.31元，二审案件受理费27000元，合计195589.31元，由南充市川太建筑劳务有限责任公司负担125000元，第三人庞德超、于成珍、刘文军、罗东海及中晖建工集团有限公司负担70589.31元。 本判决为终审判决。 审判长  谭世蓉 审判员  鲜代秋 审判员  田 娟 二〇二〇年四月二十四日 书记员  陈姗姗