福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽03民终984号 上诉人（原审被告）：陈志德，男，1968年2月17日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：郭梅莺、吴新星，福建倍拓律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：朱芳梅，女，1972年8月12日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：温光忠，福建九雍律师事务所执业律师。 上诉人陈志德因与被上诉人朱芳梅民间借贷纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2019）闽0322民初6412号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈志德及其委托诉讼代理人郭梅莺、吴新星，被上诉人朱芳梅及其委托诉讼代理人温光忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈志德上诉请求：撤销福建省仙游县人民法院（2019）闽0322民初6412号民事判决，改判驳回朱芳梅一审所有诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审法院采信朱芳梅提供的“录音材料”证据,违反民事诉讼证据认定规则。1.朱芳梅向一审法院提供的两段通话录音材料，均未提供相关通话记录单印证通话事实，该录音资料内容也无法体现被录音一方是陈志德，录音是否是通话录音？是否有进行裁剪或断章取义？均不得而知。根据民事诉讼证据规则,存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据，一审法院未就该录音证据的证据形式、来源是否符合法律规定进行审查，草率的确认该录音材料系陈志德与朱芳梅之间的通话录音，应予以纠正。2.民事诉讼当事人对自己提出的主张负有举证责任，其应提供具真实性、合法性、关联性的证据证实自己的主张。一审庭审中，陈志德对朱芳梅提供的录音材料真实性、合法性均提出异议，朱芳梅应就其证据客观真实、来源合法负证实义务，就录音材料真实性这一需要鉴定的事项应由朱芳梅负举证责任。但是，一审法院错误的将录音材料是否进行鉴定的责任分配由陈志德承担，进而在陈志德未申请录音是否系其声音进行鉴定时，径直对录音内容的真实性进行认定，系加重陈志德的举证责任。因此，一审法院举证责任分配不当导致裁判不公。3.退一步说，即便录音材料客观真实，该证据系于2019年5月22日形成，并由朱芳梅掌握，2019年7月18日朱芳梅向人民法院起诉，在一审法院指定的举证期限内、甚至在人民法院第一次组织开庭并已进行完法庭辩论，朱芳梅均未向法庭出示该证据，反而是在人民法院第二次组织开庭的时候才证据突袭提供了该份证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条第一款“当事人在法庭上可以提出新的证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的‘新的证据’，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据”的规定，该存疑录音材料无合理理由超过举证期限举证，不应认定为新的证据，不应予以采信并用于认定本案主要事实。二、案涉借款没有实际给付，案涉《借条》还未生效，借贷关系并未成立。1.陈志德和朱芳梅虽未登记结婚，但双方于2010年开始恋爱便共同生活，2011年1月1日陈志德因经营需要向朱芳梅提出借款15万元，朱芳梅表示愿为其筹款，陈志德便出具借款本金为15万元的案涉《借条》交朱芳梅，后因朱芳梅无法筹集借款遂作罢。2012年7月18日，朱芳梅提出有能力出借20万元，并称原借条已遗失要求陈志德儿子陈智勇作为借款人、陈志德作为担保人重新出具借条。陈志德重新出具借款本金为20万元的《借条》（已同时间起诉，另案正在审理中），第二天朱芳梅便通过银行汇款方式支付15万元借款，剩余5万元至今都尚未支付。2.从朱芳梅的行为看，认定陈志德尚欠朱芳梅涉案15万元借款明显不合理。2016年起朱芳梅因经营陶瓷瓦片向陈志德持续采购货物、支付货款并一直向陈志德挂账，截止至2019年6月26日，朱芳梅尚欠陈志德货款共计人民币120773.1元，朱芳梅在双方的微信聊天中对此予以确认。若陈志德存在尚欠朱芳梅借款的事实，而朱芳梅未在货款中予以抵扣并一直付款给陈志德的行为明显不符合常理。2017年6月12日，陈志德购买车辆因按揭贷款征信审核无法通过，经协议一致由朱芳梅代持并顺利办理按揭贷款手续，贷款金额为146000元，分12期，每期月供为12167元。自2017年7月起，每期银行从朱芳梅银行账户中扣划还款，朱芳梅便通知陈志德，并在同期的货款中进行折抵。朱芳梅代陈志德支付的车辆按揭款积极在尚欠陈志德的货款中请求予以抵扣，而本案借款若存在或者未归还完毕，朱芳梅长期未要求抵扣的事实也明显不符合常理。由此可见，在双方长期的经济往来中，朱芳梅持续向陈志德支付货款，且双方不断的确认朱芳梅尚欠陈志德款项，特别是自朱芳梅为陈志德代持车辆起，每月都向陈志德积极、主动的主张其债权用于折抵货款债务，因此，基于双方的各种经济往来交易习惯分析，足以推定陈志德不存在尚欠朱芳梅借款的事实，若存在陈志德尚欠朱芳梅款项，而朱芳梅未要求在货款中予以抵扣并一直向陈志德支付款项显然不符合常理。3.在2011年时15万元是一笔相对较大的金额，按照双方交易习惯及民间借贷支付习惯，通常会通过银行汇款支付借款，即使通过现金支付也应出具对应《收条》，或对出借资金来源作出合理说明。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，朱芳梅未提供任何证据佐证其有实际支付本案借款，但陈志德提供的证据结合上述合理怀疑、双方之间通过银行汇款的交易习惯、2011年时的15万元交易金额巨大等情形综合判断，陈志德不存在尚欠朱芳梅涉案借款15万元的事实更具有高度盖然性。 朱芳梅辩称，一、一审法院采信录音资料并没有违反民事诉讼证据认定规则，一审时陈志德对录音的真实性有异议，但又不申请鉴定，一审法院释明后放弃对录音申请鉴定，且录音材料在一审庭审时经双方当事人到庭质证，也提供了原始录音载体，该录音材料和陈志德出具给朱芳梅涉案借条可以相互印证。二、本案借款发生在2011年，当时款项都是通过现金支付，当时以现金支付方式还较为流行，15万元数额也不多，符合生活常识。朱芳梅从事药品零售生意，家里常备现金，是有现金来源和支付能力的。另外，陈志德称双方存在货款纠纷，与本案无关。若双方之间存在买卖纠纷，陈志德可另案起诉。综上，陈志德上诉理由不能成立，请求驳回上诉维持原判。 朱芳梅向一审法院起诉请求：判令陈志德偿还借款15万元及该款自起诉之日起按年利率6%计至还清之日止的利息。 一审法院认定事实：2011年5月2日，陈志德以经商生意需要，向朱芳梅借款15万元，双方未约定借款期限和借款利率，当日陈志德有出具借据一张给朱芳梅收执，后朱芳梅向陈志德催款，陈志德没有还款，遂成讼。 一审法院认为，陈志德向朱芳梅借款15万元，双方未约定借款期限和借款利率，借款至今没有偿还，上述事实清楚，证据充分，足予认定，故朱芳梅请求陈志德偿还借款15万元并支付以15万元为基数自起诉之日起按年利率6%计至还清借款之日止的利息有理，予以支持。陈志德辩称朱芳梅并未支付借款不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：陈志德应在判决生效之日起十日内偿还给朱芳梅借款15万元及利息；利息计算方法为：以借款15万元为基数，自2019年7月18日起按年利率6%计至还清借款之日止。本案受理费3300元，由陈志德负担。 本院二审期间，双方均未提交新证据。陈志德对一审法院认定的事实有异议部分：1.对“2011年5月2日，陈志德以经商生意需要，向朱芳梅借款15万元”有异议，认为借条出具时间是2011年1月1日而非2011年5月2日。2.一审法院遗漏查明案涉借款的支付方式、支付时间，致本案基本事实认定不清。陈志德对一审法院认定的其它事实不持异议。朱芳梅对一审法院认定的事实没有异议，但认为本案借条出具时间为2011年1月1日，一审法院认定借条出具时间为2011年5月2日应是笔误。本院对双方无争议的事实予以确认，即：本案讼争借条落款时间为2011年1月1日，双方对此亦无争议，一审法院认定借条出具时间为2011年5月2日应属笔误，本院予以纠正。 本院认为，朱芳梅一审中提供了通话录音的原始载体并对该通话录音的形成过程作了说明，朱芳梅对该通话录音的形式真实性、合法性已经完成了初步的证明责任，陈志德对该通话录音的内容真实性提出异议，应当就录音存在疑点作合理说明并承担相应的举证证明责任，一审法院对通话录音资料的举证责任分配并无不当。一审法官在庭审时已经就陈志德的举证责任作了释明，陈志德对该份录音的真实性仍坚持不申请鉴定，应视为其对录音的真实性没有异议，一审法院对该录音内容真实性的认定并无不当。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第二款“当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫”的规定，陈志德主张朱芳梅一审提供的录音资料超过举证期限不应予以采信的依据不足，本院不予支持。在朱芳梅一审提供的通话录音中，陈志德对朱芳梅向其催讨还款的内容：“我是说你那两张借条你看比如还一张给我，我真得现在经济十分苦难，我很需要钱，否则我也不会向你讨”，“阿土，要不你那张较少的，那张15万的先还我。那张以前是拿现金的，拿现金给你的，那张先还我。那张20万的暂拖后”并未表示异议，而是答复“我知道，我安排看，这几天紧张”，“现在是都没有办法了……我看有汇来，运转得过来就转出去”。据此，并结合陈志德向朱芳梅出具本案讼争借条的行为，朱芳梅对本案讼争借款15万元是以现金出借给陈志德的主张具有高度盖然性，本院予以采信，陈志德主张本案讼争借款未实际支付依据不足，本院不予支持。 综上，陈志德上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由陈志德负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈志华 审判员  吴远征 审判员  陈 凡 二〇二〇年四月二十二日 法官助理陈銮 书记员廖彦骅 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。