河南省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫行终3828号上诉人(一审原告)刘明义，男，汉族，1982年5月7日出生，住河南省林州市。委托代理人元国华，河南卓誉律师事务所律师。被上诉人(一审被告)林州市人民政府，住所地林州市红旗渠大道80号。法定代表人孙建铎，市长。委托代理人刘建，河南新天河律师事务所律师。上诉人刘明义因诉林州市人民政府（以下简称林州市政府）确认强制拆除行为违法及行政赔偿一案，不服安阳市中级人民法院（2018）豫05行初130号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘明义委托代理人元国华，被上诉人林州市人民政府委托代理人刘建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安阳市中级人民法院经审理查明：2009年2月，林州市政府经研究，决定由桂园街道办事处牵头，由建委负责规划新的木材市场，木材市场规划优先在林州市桂园街道小菜园村（以下简称小菜园村）选址。上述内容记载在林州市政府（2009）17号市长办公会议纪要中。2009年2月10日，小菜园村村民委员会向林州市政府提交《关于批准小菜园木材交易市场临时用地和临时建筑的请示》，同意林州市政府关于木材市场在该村选址的决定，小菜园村提供土地78亩，请求林州市政府批准临时用地及经营户建设临时建筑。案外人王俊拴从小菜园村民处将土地整体租赁后，分别转租给他人。2009年底2010年初，王俊拴与刘明义签订协议，王俊拴将小菜园四组西地1.57亩租赁给刘明义经营木材，租赁期为10年，从2010年1月1日起至2020年1月1日止。该协议约定，如开发耕地，王俊拴与刘明义双方负责商谈有关事项。2010年，刘明义在该土地上建设了砖砌墙体及钢架结构、房顶为彩钢瓦的厂房和砖瓦房等建筑物，面积约300余平方米，没有办理用地许可和建筑许可手续。2017年6月24日，林州市桂园街道办事处印发通知，内容为：根据市委、市政府关于城市建设和管理的相关要求，决定对桂园街道小菜园村政北路两侧（北至小菜园村南大路）范围内的违建进行拆除。请范围内所涉及的违建户积极配合，于2017年6月27日之前将物品搬清并自行拆除。该通知在小菜园木材大市场处进行了张贴。2017年7月8日，林州市桂园街道办事处及城市管理部门、国土资源局等单位对小菜园木材大市场内的建筑物进行了拆除，其中包括刘明义的上述建筑物。目前，案涉土地上已建成学校。2017年9月1日，刘明义以林州市桂园街道办事处为被告向安阳市文峰区人民法院提起行政诉讼。安阳市文峰区人民法院以林州市桂园街道办事处作为林州市政府的派出机构不具有法律、法规或者规章授权的相关拆迁职权，刘明义起诉主体错误为由，于2017年11月23日作出（2017）豫0502行初190号行政裁定，驳回刘明义的起诉。刘明义遂以林州市政府为被告向一审法院提起行政诉讼。经一审法院查明，林州市桂园街道办事处系林州市政府派出机构，依照法律、法规的规定和林州市政府授权，行使相应的政府管理职能。安阳市中级人民法院另查明：刘明义要求赔偿的总额为511490.87元，包括四项内容，其中第一项是建筑物损失419645.2元；第二项是地上附着物损失核桃树100棵，价值10000元；第三项是因不能使用土地导致的经济损失52045.5元，包括盈利损失每亩5000元、土地租赁费每亩4050元、市场管理费每亩1000元，合计每亩损失10050元，1.57亩每年损失为15778.5元，因距离合同到期尚有三年，三年的损失合计52045.5元；第四项是合同到期后复耕费损失29800.17元。安阳市中级人民法院认为：各方当事人对于刘明义案涉建筑物被拆除的事实没有异议，各方当事人争议的焦点有三个，分别是拆除行为的法律后果是否应由林州市政府负责、被诉拆除行为是否合法及刘明义的赔偿请求是否应予支持。一、关于本案被诉拆除行为的法律后果是否应由林州市政府负责问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十条第三款“没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”经安阳市中级人民法院查明，林州市桂园街道办事处系林州市政府派出机构，依照法律、法规的规定和市政府授权，行使相应的政府管理职能；且从2017年6月24日林州市桂园街道办事处印发的通知看，该办事处组织参与对刘明义建筑物拆除，是根据林州市政府授权实施，故应由林州市政府承担该行为的法律责任。林州市政府主张其不是本案适格被告的理由不能成立，不予采纳。二、关于被诉拆除行为是否合法问题。林州市政府虽然主张刘明义所建建筑物系违法建筑，是按照治理环境污染和集中取缔小散乱企业专项行动方案要求进行的拆除和取缔，但是根据《中华人民共和国行政强制法》等规定，拆除违法建筑物也应遵循法定程序依法进行。林州市政府未向法院提供被诉拆除行为符合法定程序的相关证据，应当认定被诉拆除行为违法。刘明义请求确认被诉拆除行为违法的理由成立，予以支持。三、关于刘明义的赔偿请求是否应予支持问题。刘明义要求赔偿的项目包括四项，分别是建筑物损失、附作物（核桃树）损失、因不能使用土地导致的经济损失和合同到期后的复耕费损失共计511490.87元。关于建筑物损失。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”公民获得国家赔偿应符合两个要件，一是存在合法权益，二是合法权益因行政机关的违法行为受到侵害。刘明义租赁的是农村集体土地，从刘明义与王俊拴签订的协议看，其对于案涉土地属于耕地的情况系明知。虽然小菜园村村委会曾向林州市政府递交请示，请求批准木材市场临时用地及经营户建设临时建筑，但没有证据证明该请示获得批准。同时，即使案涉临时建筑物曾获得批准，根据《河南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第五十三条和第五十四条第一款规定，临时建设的期限一般不超过二年。确需延期的，建设单位或者个人应当在有效期届满三十日前向原批准机关申请办理延期使用手续。延长期限不得超过一年。临时建设期限届满，建设单位或者个人应当无条件自行拆除临时建筑物、构筑物。刘明义主张其案涉建筑物建成时间是2010年，相关建筑物最晚应当在2013年自行拆除。从刘明义与王俊拴签订的土地租赁协议期限及被拆除建筑物的材料可以看出，刘明义对案涉建筑物面临被拆除的风险属于明知。综上，刘明义主张的案涉建筑物不是合法建筑物，不受法律保护，刘明义主张赔偿建筑物损失的诉讼请求缺乏法律依据。关于地上附着物损失。刘明义主张其有100棵核桃树被损毁，从其提交的照片显示确有部分核桃树存在，但并未显示核桃树受到损毁的具体数量及损毁情况，林州市人民政府也未提供对核桃树进行清点及清单的证据。因此，结合核桃树的生长期及树径等情况，酌情判决林州市人民政府赔偿刘明义地上附着物核桃树损失1500元。关于因不能使用土地导致的经济损失和复耕费损失。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项规定，对财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。刘明义要求的房屋被拆除后至土地租赁协议到期日的预期盈利、土地租赁费、市场管理费、土地复耕费均未实际发生，其要求赔偿缺乏事实根据和法律依据。综合本案情况看，虽然刘明义的建筑物不属于合法建筑，但是，即使是对违法建筑物的拆除，行政机关也应当依照法定程序进行。且根据比例原则，行政机关在拆除建筑物时应当确保已将建筑物内有使用价值的物品腾清、建筑物上有使用价值的建筑材料拆除。林州市人民政府并未提交其拆除前已将建筑物内有使用价值的物品腾清、建筑物上有使用价值的建筑材料拆除的证据。结合刘明义被拆除案涉建筑物的材料及物品实际情况，基于一般的经验，酌情判决林州市人民政府赔偿刘明义损失10000元。一审判决：一、确认林州市人民政府2017年7月8日拆除刘明义建筑物的行为违法；二、判令林州市人民政府在本判决生效之日起三十日内赔偿刘明义人民币11500元。上诉人刘明义不服一审判决，向本院上诉称：（一）上诉人基于对政府的信赖，与林州市木材市场签订了土地租赁协议，生产经营将近8年没有受到取缔，一审法院认定案涉建筑不是合法建筑物错误。（二）前两批拆除的建筑物赔偿数额较高，一审判决赔偿数额较低。因政府的强制拆除导致上诉人对损失的财产无法举证，应当由政府承担不利后果。综上，请求撤销一审判决第二项，改判支持上诉人的赔偿请求。被上诉人林州市人民政府答辩称，上诉人租赁的是农村集体土地，建造的建筑物系临时建筑，该建筑已经超过2年，未依法办理延长手续，不是合法建筑。请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的案件事实与一审法院认定的案件事实基本一致。本院认为：（一）关于被诉拆除行为是否违法的问题。林州市政府虽向本院提交了上诉状，但并未在规定期限内缴纳上诉费，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十一条的规定，按自动撤回上诉处理。一审判决已认定被诉拆除行为违法，各方对此均未上诉，本院予以确认。（二）关于被诉拆除行为所造成的土地和地上附属物损失问题。1.刘明义对案涉土地和地上附属物不具有合法权益。2009年小菜园村委会向林州市政府提交木材市场临时用地和临时建筑的请示，证据未显示林州市政府作出了批复。刘明义未办理任何规划及土地手续，即开始使用案涉集体土地进行建设，该行为违反法律规定。刘明义主张自己合法使用案涉土地建设附属物的理由不能成立，其赔偿请求缺乏事实根据和法律依据。2.刘明义的信赖利益已经通过其经营行为得到弥补。刘明义因信赖林州市政府会议纪要而进行投资经营，具有一定的信赖利益。但即使小菜园村委会的请示得到批准，案涉土地也只是临时用地，地上建筑物为临时建筑，法律规定的临时用地期限为2年，刘明义自2009年起的2年内其使用涉案土地具有信赖利益，而此后的使用则超出了信赖利益的保护范围。刘明义应当预见到该项投资的风险，未办理土地使用、规划手续即进行建设，随时可能因被认定违法而停止经营，即使取得临时用地和建筑许可，合法的经营期限也仅有2年。刘明义应当知晓法律的明确规定，并合理的预判经营行为的风险。实际上，刘明义的经营行为一直持续到2017年，已经取得了相应的收益，在2017年拆除时，已不具有应当弥补的信赖利益或正当权益。3.关于平等原则的适用问题。同等情况同样对待是平等原则的主要内涵。刘明义称同一市场的前两批商户均获得一定补偿，并提交了林州市政府转款的相关证据，其进而认为林州市政府应同样情况同样对待，对其进行补偿。但是，作为行政赔偿诉讼，法院首先应当考虑赔偿利益的合法性，这就涉及到合法权益保护与平等原则适用的平衡问题。如果法院无条件适用平等原则，只要政府曾进行过补偿，法院就必然对同样情况的损失判决赔偿。这一方面意味着无论行政机关的前置性行为合法与否，都可成为法院裁判的依据；另一方面，对于非法行为的认可会导致法院不能“依法裁判”，而是“依据”行政机关的行政行为，这明显是违反司法规律和司法本质的。从社会运行的基本逻辑看，权利和自由是人与社会发展的起点。正是从自由与权利出发，社会各行各业才具有不竭的发展动力和广阔的发展空间。而相对于权利和自由，平等原则不过是上述目标的实现手段，这种情况下，当权利保护与平等原则发生冲突时，一般应当保护作为源头的权利，而不是保护作为手段的平等原则，否则就会本末倒置。基于此，即使林州市政府存在对同一市场的商户予以补偿的情况，由于刘明义对土地使用权和建筑物所有权本身不存在应保护的合法权益和应弥补的信赖利益，也不能以平等原则作为赔偿判决的依据。综上，刘明义主张的建筑物价值、利润、土地租赁费、市场管理费、土地复耕费等土地和地上附属物损失，均不应支持。（三）关于违法拆除行为造成的额外损失问题。由于拆除行为未履行法定程序，林州市政府对建筑材料不当拆除及拆除时砸毁物品的损失，应当予以赔偿。在林州市政府未充分履行举证责任的情况下，根据刘明义提供的初步证据，综合考虑建筑物材料及物品的实际情况，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情由林州市政府赔偿11500元，该司法裁量符合实际情况和公平原则，本院予以认可。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人刘明义承担。本判决为终审判决。审判长 王 松审判员 王盛楠审判员 卢 瑜二〇二〇年四月二日书记员 玄晟颐