山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1561号上诉人（一审原告）：王希山，男，汉族，1955年12月12日出生，住海阳市。委托诉讼代理人：王朝通，男，1976年10月26日出生，汉族，住山东省海阳市，系上诉人儿子。被上诉人（一审被告）：王方，男，汉族，1964年3月17日出生，住山东省海阳市。委托诉讼代理人：王晓雷，男，1988年4月14日出生，汉族，住威海市环翠区，系被上诉人儿子。上诉人王希山因与被上诉人王方身体权纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2019）鲁0687民初1386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人王希山上诉请求：1、撤销原判决，依法改判为被上诉人赔偿上诉人各项损失总计60848.48元。2、一、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决对上诉人单方委托所做出的鉴定意见书不予采信属于认定事实错误。一审中上诉人提供了海阳市中医院司法鉴定所出具的鉴定意见书，被上诉人不予认可当庭提出重新及补充鉴定申请，要求对上诉人的伤残等级、误工、护理、营养期进行鉴定(属于重新鉴定)，因感染造成的伤残与被上诉人的因果关系比例，因感染造成的误工与被上诉人的因果关系比例进行鉴定(属于补充鉴定)。烟台衡信司法鉴定中心以缺少伤后第一时间的材料为由不予受理，一审判决据此对海阳市中医院司法鉴定所出具的鉴定意见书不予采信。从鉴定角度来讲，烟台衡信司法鉴定中心之所以不予受理，主要是鉴定机构对“因感染造成的伤残与被上诉人的因果关系比例”及“因感染造成的误工与被上诉人的因果关系比例”这两项无法做出鉴定，而对于上诉人的“伤残等级以及误工、护理、营养期”等项目，鉴定机构是可以就现有的损害后果出具鉴定意见的。被上诉人申请重新鉴定的目的是确定现有损害后果是否能够构成伤残；申请补充鉴定的目的主要是从因果关系的比例方面考虑，即一旦构成伤残确定其咬伤行为与伤后感染之间的因果关系比例。即使缺少相应材料导致鉴定机构对因果关系比例无法鉴定，也不能据此全面否定上诉人构成伤残的事实与被上诉人无关，更何况这是被上诉人提出的鉴定申请，在无法鉴定的情况下其应当就其行为与伤残损害后果之间因果关系比例承担继续举证责任。从侵权角度来讲，被上诉人不能免除对上诉人伤残后果的赔偿责任。第一，上诉人经鉴定左拇指功能部分丧失是因为被咬伤引起，伤后无论因何原因感染都离不开咬伤行为这个基础关系；第二、上诉人被咬伤后治疗情况均不能证明上诉人对损害的发生有故意或者重大过失；第三、上诉人在3月份之前曾在乡镇诊所及海阳市中医院进行过治疗（包括拿药换药），3月1日中医院的病历记载“清创换药、定期换药”，3月4日也被要求继续换药，这些均说明上诉人被咬伤后到海阳市中医院治疗的时候仍不是很严重，也就进一步说明伤后感染的过程是缓慢的，但本质上主要仍是咬伤所导致而非其他因素。综上，一审法院认定事实错误，望二审法院依法改判。被上诉人王方答辩：上诉人无故殴打致伤被上诉人，应承担相应的赔偿责任，一审判决正确。一审原告王希山向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告赔偿原告医疗费等各项损失共计58129.71元，诉讼过程中，原告请求对后续治疗费用保留诉权；2.请求判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下:王希山和王方系同村村民。2018年2月5日晚上20时30分左右，王希山和王方在同村王兵家玩耍时发生争执，继而发生推拉行为，被人拉开后王方离开王兵家。不久王方又回到了王兵家中，双方再次发生抓扯行为，王方将王希山左手拇指咬伤。王希山在海阳市公安局的询问笔录中陈述：2018年2月5日晚上，我在同村王兵家南厢房屋里打扑克玩儿，当时屋里有王兵、王玉忠、王方，王方在一边看我们玩，我当时玩了一会儿不想玩了要走，等我穿鞋直起腰时，王方在旁边说：你们三个一帮再整他。王方的意思就是还叫我们继续打扑克。当时我也喝了点酒，王方这么说，我就有点生气，王方还来看我，我就问他看我干什么？王方说:我看看你怎么了。我就边用手推王方肩膀边说:你看我干什么。接着我俩就互相推搡起来，我俩边推搡边到了院子里，我俩就在院子里互相推搡对方，没有真动手打，王兵就和王玉忠也来到了院子里，来拉开我俩，我俩被拉开后，王方跑了离开了王兵的家，然后我又到了王兵家厢房里说话聊天玩。过了一会王方又回到了王兵家，他进到厢房里看见我就边往我身上拱边说:你不是能打我吗，你打吧。我被他拱的身上疼了，我就生气了，然后我俩就抓扯撕打起来，我俩就是互相用手朝对方身上乱打，互相用手抓对方的脸，他把我的脸抓破了,我把他的脸也抓破了。期间我用左手抓着王方的上衣领的位置时，他就顺势用嘴咬住了我的左手，把我的左手拇指咬在了嘴里不松口，其他人就来拉我俩，我看他咬住了我的手，也就不动他了，他就松开嘴跑着离开王兵家了，我也就跟着离开王兵家了。然后我看到我的手被他咬得不轻，我就生气，就跑到王方家房后，在地上随便捡起石头把王方家后窗玻璃砸碎了两页，接着我就回家了。我的脸被王方抓伤了，破了点皮不严重。左手大拇指被王方咬伤，当时我没去医院，自己买了点药，后来手上的伤严重了，我就住院治疗了。王方的脸也被我抓破了点皮，也不严重。王方在海阳市公安局的询问笔录中陈述：2018年2月5日晚上，王希山在俺村王兵家南面厢房一间屋里打扑克玩，我在一边看他们玩，王希山不想玩了要走，我说你们再玩一会吧，他不玩了，要穿鞋走，等他穿鞋直起腰来时，我看了他一眼，这时他不知道为什么就对我说:你看我干什么，同时就抢起手来用手背打我脸下，我说:我看看你怎么了。他说不行，就连着朝我脸上打了两三下，又抓我衣服把我推到了院子，他就想在院子里打我，其他人就过来往后拉他，我就躲他防止他打我，他还想来打我，我就跑了离开了王兵的家。然后我就去了王希山家想去和他说说这个事，结果他家锁的门，我就又回到王兵家发现王希山还在王兵家，我就往王希山身上拱，边拱边说你不是能打我吗，你打吧。他就真来打我了，然后我就生气了，就和他抓扯撕打起来，我把他的脸抓破了，他就用左手掐着我的脖子，我就顺势用嘴咬住了他的手，把他的左手拇指咬破了。其他人就来拉我俩，我就松开嘴跑回家了，后来我在家听见有人在我屋后砸我的玻璃，我出去一看是王希山在我房后砸的我的玻璃，我就报警了。我报警就是因为王希山砸碎了我的后窗玻璃。我俩打架的事，我俩都没报警。当时民警去了后我俩和解了，我也认识到了自己存在错误。2018年12月26日，海阳市公安局出具调解终结书，经调解王希山、王方因赔偿事宜未达成调解协议。2018年3月8日至2013年3月26日，王希山在海阳市中医医院住院治疗18天，花费医疗费15142.16元。门诊诊断：中医诊断：创伤病、气滞血瘀；西医诊断：左手拇指咬伤后感染；出院诊断：中医诊断：流注、热毒内蕴；西医诊断：1.左手拇指咬伤后感染；2.左拇指近节指骨骨髓炎；出院医嘱：继续抗感染对症治疗。2018年3月27日至2018年4月3日，王希山在烟台市烟台山医院住院治疗7天，花费医疗费3312.9元。入院诊断：左手拇指骨髓炎术后；出院诊断：左手拇指骨髓炎术后；出院医嘱：患肢禁持重、注意伤口有无红肿切口2-3天换药等。以上王希山花医疗费18455.06元，王希山请求住院伙食补助费1780元（海阳市中医医院住院18天，按每天60元计算；烟台山医院住院7天，按每天100元计算）。王方对计算方式无异议，但主张王希山伤后一直未间断干活，王希山提供不出受伤后一个月内的病历及其他材料，可见其伤情轻微，王希山护理不当应承担其手指感染的主要责任。王希山、王方协商交通费数额按照200元计算。2018年12月13日，王希山委托海阳市中医院司法鉴定所对其被王方咬伤导致的伤残程度、误工期、护理期、营养期进行司法鉴定。2018年12月20日，海阳市中医院司法鉴定所出具海阳市中医院司鉴所【2018】临鉴字第218号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.王希山左手损伤构成十级伤残；2.王希山误工时间为120日；3.王希山需1人护理30日。4.营养期为30日。花费鉴定费2000元。王希山据此请求误工费5357.92元（按照2018年山东省农村居民人居可支配收入16297元计算120天）、护理费3250.6元（按照2018年山东省城市居民人居可支配收入39549元计算30天）、营养费1800元（按每天60元计算）、鉴定费2000元。王方对该鉴定意见书不予认可，认为该司法鉴定意见书系王希山自己委托鉴定的。手指皮外伤不至于原告丧失部分劳动能力，伤残鉴定结果是否是王方造成的及因果关系缺少公平和客观及科学的依据。2019年5月21日，王方向法院提出司法鉴定申请，对王希山的伤残等级，误工、护理、营养期，因感染造成的伤残与王方的因果关系比例，因感染造成的误工与王方的因果关系比例进行法医鉴定，经法院委托烟台衡信司法鉴定中心于2019年7月5日出具退案说明，载明：因王希山无法提供受伤后第一时间的材料，若不能补充则不予受理。法院通知王希山提交补充材料，王希山无法提交补充材料。庭审中，王希山请求保留后续治疗费的诉权，王希山的误工时间由法院依法确定。一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费等损失。原告王希山与被告王方系同村村民，应和睦相处，不应打架。原、被告发生纠纷被人拉开后，被告不应再次返回并咬伤被告，被告王方承担70%的赔偿责任为宜，被告返回后原告再次与其发生抓扯，原告左手拇指被咬伤，原告也有过错，原告王希山损失由其自己承担30%。原告的医疗费18455.06元、伙食补助费1780元、交通费200元，法院予以认定；海阳市中医院司法鉴定所出具海阳市中医院司鉴所【2018】临鉴字第218号司法鉴定意见书系原告单方委托，且原告不能提交伤后第一时间的材料，导致鉴定机构不予受理相关鉴定，故法院对海阳市中医院司鉴所【2018】临鉴字第218号司法鉴定意见书不予采信，原告据此请求的误工时间缺乏证据支持，误工时间应以原告王希山受伤后至其第二次出院期间为宜，即自2019年2月5日起至2019年4月3日，计57天，原告的误工费计算为2545.05元；原告据此请求的伤残赔偿金27704.9元、营养费1800元、鉴定费2000元，法院不予支持；原告据此请求的护理期时间缺乏证据支持,护理时间应以原告的住院天数25天为宜，原告的护理费计算为2707.5元。原告请求的后续治疗费用保留诉权可待实际产生后，另案处理。原告的损失为：医疗费18455.06元、误工费2545.05元、护理费2707.5元、住院伙食补助费1780元、交通费200元，合计25687.61元，被告按照70%赔偿为17981.33元，其余损失由原告自己负担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第一款之规定，一审法院于2019年10月30日判决：一、被告王方于判决生效之日起十日内赔偿原告王希山各项损失合计17981.33元；二、驳回原告王希山的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1253元，由王希山负担1003元，王方负担250元。二审中,当事人未提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人王希山与被上诉人王方系同村村民，双方发生纠纷被人拉开后，被上诉人再次返回并咬伤上诉人手指，给上诉人造成医疗费、交通费等损失，综合分析本案案情及双方的过错程度，一审法院酌定被上诉人王方承担70%的赔偿责任，上诉人王希山自己承担30%的责任。一审法院依据上诉人提交的证据，对医疗费18455.06元、伙食补助费1780元、交通费200元予以认定；上诉人单方委托海阳市中医医院司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行了鉴定，海阳市中医院司法鉴定所出具了海阳市中医院司鉴所【2018】临鉴字第218号司法鉴定意见书，对该鉴定意见被上诉人不认可，并在法定期限内向一审法院提出鉴定申请，要求对上诉人的伤残等级、误工、护理、营养期、因感染造成的伤残与被上诉人咬伤的因果关系比例等进行鉴定，但因上诉人不能提交伤后第一时间的材料，致鉴定机构不予受理相关鉴定，一审法院对海阳市中医院司鉴所【2018】临鉴字第218号司法鉴定意见书不予采信，符合法律规定，上诉人依据该鉴定意见主张伤残赔偿金，证据不足，一审法院对其伤残赔金不予认定并无不当。现上诉人再次依据海阳市中医院司鉴所【2018】临鉴字第218号司法鉴定意见书向本院提起上诉，要求被上诉人对其伤残赔偿金承担赔偿责任，但不能对其伤残等级及与被上诉人咬伤的因果关系参与度提供证据证实，应承担举证不能的后果，故上诉人的主张证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1253元，由上诉人王希山负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  王天松审判员  尹鹏亮二〇二〇年四月十六日书记员  李茜茜