湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终194号上诉人（原审原告）：晶华宝岛（北京）眼镜有限公司，住所地北京市朝阳区关东店南街8号楼1层南头底商。法定代表人：陈文錧，该公司董事长委托诉讼代理人：丁瑞莲，湖南长善律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邵东县大禾塘昭陵宝岛眼镜店，住所地湖南省邵东市大禾塘昭阳路299号。经营者：周先斌，男，1979年5月1日出生，汉族，住湖南省邵东市。委托诉讼代理人：周晓，湖南人和律师事务所上海分所律师。上诉人晶华宝岛（北京）眼镜有限公司（以下简称晶华宝岛眼镜公司）与上诉人邵东县大禾塘昭陵宝岛眼镜店（以下简称昭陵宝岛眼镜店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，均不服湖南省邵阳市中级人民法院（2019）湘05知民初256号民事判决，向本院提起上诉。由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，结合本案具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，经阅卷后决定不开庭审理本案，并通知各方当事人通过互联网接受询问调查。上诉人晶华宝岛眼镜公司的委托诉讼代理人丁瑞莲、上诉人昭陵宝岛眼镜店的委托诉讼代理人周晓通过互联网接受询问调查。本案现已审理终结。晶华宝岛眼镜公司上诉请求：1.撤销一审判决第三、四项，改判昭陵宝岛眼镜店赔偿其经济损失50000元（包括其为调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的费用）；2.本案一、二审诉讼费用由昭陵宝岛眼镜店承担。事实和理由：1.昭陵宝岛眼镜店在店招上使用“宝岛眼镜”等字样，没有合法缘由；2.昭陵宝岛眼镜店在店招服务上使用被诉侵权标识，不能援引合法来源抗辩。昭陵宝岛眼镜店辩称，其系获得福建宝岛眼镜连锁有限公司（以下简称福建宝岛眼镜公司）的授权在经营活动中使用“宝岛眼镜”等字样，不构成商标侵权，具有合法来源，不应当承担侵权赔偿责任。昭陵宝岛眼镜店上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判其不承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由晶华宝岛眼镜公司承担。事实和理由：1.其在字号中使用宝岛眼镜字样系得到福建宝岛眼镜公司的合法授权；2.已有生效判决认定福建宝岛眼镜公司在其企业名称中使用“宝岛”字样不构成对晶华宝岛眼镜公司的不正当竞争；3.其企业名称系经工商部门依法核准登记。故其在企业名称中使用宝岛眼镜不构成不正当竞争。晶华宝岛眼镜公司辩称，1.昭陵宝岛眼镜店与福建宝岛眼镜公司所签订的加盟合同早已到期，福建宝岛眼镜公司之后只授权昭陵宝岛眼镜店使用其第637715号图形商标；2.生效判决认定福建宝岛眼镜公司在其企业名称中使用“宝岛”字样不构成对晶华宝岛眼镜公司的不正当竞争，该判决与本案并无关联，不能证明昭陵宝岛眼镜店在其企业名称中使用“宝岛”字样不构成不正当竞争。晶华宝岛眼镜公司向一审法院起诉请求：1.昭陵宝岛眼镜店立即停止侵犯其第1394775号、第3110047号、第10848902号注册商标专用权的行为；2.昭陵宝岛眼镜店立即更改其工商注册名称中的“宝岛眼镜”字样，停止不正当竞争行为；3.昭陵宝岛眼镜店赔偿其经济损失50000元（包括调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；4.本案的诉讼费用由昭陵宝岛眼镜店承担。一审法院认定事实：2010年8月13日，宝岛眼镜商业咨询有限公司受让第1394775号注册商标，核定使用服务项目范围为眼镜行等，商标有效期自2010年5月7日至2020年5月6日，2010年9月1日，宝岛眼镜商业咨询有限公司授权晶华宝岛眼镜公司使用该商标，许可方式为独占使用许可，许可使用期限自2010年8月25日至2020年5月6日。2013年9月7日，宝岛眼镜商业咨询有限公司注册第10848902号商标，核定使用服务项目范围为眼镜行等，商标有效期自2013年9月7日至2023年9月6日，2016年9月1日，宝岛眼镜商业咨询有限公司授权晶华宝岛眼镜公司使用该商标，许可方式为独占使用许可，许可使用期限自2017年1月1日至2019年12月31日。2010年8月20日，宝岛眼镜商业咨询有限公司受让第3110047号注册商标，核定使用服务项目范围为眼镜行等，商标有效期自2013年7月14日至2023年7月13日，后宝岛眼镜商业咨询有限公司授权晶华宝岛眼镜公司使用该商标，许可方式为独占使用许可，许可使用期限自2017年2月20日至2019年12月31日。2011年5月27日，国家工商行政管理总局商标局认定宝岛眼镜商业咨询有限公司的“宝岛及图”注册商标为驰名商标。经过多年的品牌宣传与经营，宝岛眼镜在市场上具有较高知名度与美誉度。湖南省邵阳市宝庆公证处作出的（2019）湘邵庆证字第8032号公证书载明，2019年8月9日15时8分，该公证处的公证员彭某与该处工作人员江某及申请人湖南欣源法律咨询服务有限公司的受托人刘荣勇来到位于湖南省邵东市的“宝岛眼镜”商店。刘荣勇以消费者的身份在该店购得了商品，并以手机微信方式支付了商品价款（共计人民币五元整）。公证书载明的公证人员拍摄的照片显示，该店铺门头招牌名称为“宝岛眼镜”，在门头招牌上，左边标注了“ｆｊ”商标，右下角标注了“全国连锁702店”，但在该门头上并未标注福建宝岛眼镜有限公司字样。在眼镜布与眼镜盒上，标注了“ｆｊ宝岛眼镜”“福建宝岛眼镜有限公司第702店”字样，但“福建宝岛眼镜有限公司第702店”字体明显小于“宝岛眼镜”字样。另查明，昭陵宝岛眼镜店成立于2013年5月29日，经营者为周先斌，经营范围是眼镜批零兼营。2012年1月13日，福建宝岛眼镜公司授权周先斌特许加盟，加盟期限至2015年1月12日，店名为宝岛眼镜（连锁）全国702店。合同期满后，双方未再签订书面加盟合同。2018年7月6日，福建宝岛眼镜公司授权昭陵宝岛眼镜店为该公司连锁店，使用该公司的第6377105号商标，店招牌商号为福建宝岛眼镜（连锁）全国702店。再查明，晶华宝岛眼镜公司诉福建宝岛眼镜公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，四川省高级人民法院于2019年4月23日作出的（2018）川民终417号民事判决，判决福建宝岛眼镜公司立即停止在网页宣传和特许经营活动中使用“宝岛眼镜”等字样，并赔偿晶华宝岛眼镜公司经济损失300000元。在该民事判决中，认定福建宝岛眼镜公司在企业名称中使用“宝岛”字样的行为不构成对晶华宝岛眼镜公司的不正当竞争。一审法院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷，双方当事人争议焦点为：一、被诉侵权行为是否侵害了涉案注册商标专用权及构成不正当竞争？二、昭陵宝岛眼镜店是否需要承担赔偿损失的侵权责任及赔偿金额应当如何确定？关于争议焦点一。晶华宝岛眼镜公司系第1394775号、第3110047号、第10848902号注册商标在中国大陆地区的独占许可使用权人，有权单独提起诉讼，故晶华宝岛眼镜公司是本案的适格原告。昭陵宝岛眼镜店从事的行业为眼镜批零销售，与诉请保护的商标核定服务类别相同，均属于眼镜行服务。昭陵宝岛眼镜店在经营活动中，其门头招牌、眼镜布、眼镜盒、户外宣传广告中突出使用的“宝岛眼镜”字样，与涉案第1394775号、第10848902号注册商标构成相同。昭陵宝岛眼镜店未经晶华宝岛眼镜公司同意，在其店内物品上突出使用“宝岛”字样，使“宝岛”字样成为指引相关消费者判断服务来源的唯一区别，“宝岛”字样与“眼镜”二字的连接使用，进一步加深了相关消费者的误认，误以为在昭陵宝岛眼镜店内接受的验光配镜服务系由第1394775号、第10848902号注册商标的利害关系人提供。虽第10848902号商标注册时间略晚于昭陵宝岛眼镜店成立时间，但昭陵宝岛眼镜店在眼镜行使用“宝岛眼镜”标识，其核心呼叫部分仍然是“宝岛”字样，故其使用“宝岛眼镜”标识并不能构成受法律保护的在先使用权利。因此，昭陵宝岛眼镜店在经营中使用“宝岛眼镜”字样的行为，构成了对第1394775号、第10848902号注册商标权的侵害。昭陵宝岛眼镜店使用的“宝岛眼镜”字样，与第3110047号注册商标，虽文字读音相同，但字形及排列结构差异明显，故不构成对该枚商标的侵权。晶华宝岛眼镜公司称昭陵宝岛眼镜店企业字号使用“宝岛眼镜”字样，构成了不正当竞争，经审查，被告经福建宝岛眼镜公司授权，成为该公司在邵东的连锁店，但昭陵宝岛眼镜店在登记其企业字号时，并未以该公司的连锁店命名，而是以“邵东县大禾塘昭陵宝岛眼镜店”命名，切割了与福建宝岛眼镜公司的授权关系，容易使消费者混淆，误以为与他人有特定联系，该行为违反诚实经营原则，构成了不正当竞争。关于昭陵宝岛眼镜店是否需要承担赔偿损失的侵权责任及赔偿金额应当如何确定的问题。昭陵宝岛眼镜店称其系福建宝岛眼镜公司的特许加盟店，其使用“宝岛眼镜”字样有合法来源，因此不需要承担侵权赔偿责任。经审查，昭陵宝岛眼镜店擅自在经营活动中使用“宝岛眼镜”字样，应当立即停止侵权。因昭陵宝岛眼镜店使用“宝岛眼镜”字样来源于其授权方福建宝岛眼镜公司，且直到2019年4月23日才经四川省高级人民法院作出的（2018）川民终417号民事判决认定福建宝岛眼镜公司在特许经营活动中不能使用“宝岛眼镜”字样。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，昭陵宝岛眼镜店因商标侵权行为不承担赔偿责任。虽昭陵宝岛眼镜店获得福建宝岛眼镜公司授权，成为该公司的连锁店，但其登记的企业字号未明确其与福建宝岛眼镜公司的关系，而是割裂了与福建宝岛眼镜公司的加盟关系，对晶华宝岛眼镜公司构成了不正当竞争，故应当立即变更企业字号，并承担侵权赔偿责任，变更后的企业字号，应当包含授权方的名称。因晶华宝岛眼镜公司未提交昭陵宝岛眼镜店的不正当竞争行为给其造成的实际侵权损失及侵权人因侵权获得的利益的证据，故根据昭陵宝岛眼镜店侵权行为的时间、经营规模、主观恶意、后果及权利人为制止侵权行为支付的合理开支，酌定昭陵宝岛眼镜店赔偿晶华宝岛眼镜公司经济损失及合理开支10000元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第五十八条第二款、第六十四条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条第四款规定，判决：一、昭陵宝岛眼镜店立即停止侵犯第1394775号、第10848902号注册商标专用权的行为，在经营活动中不得使用“宝岛眼镜”字样；二、自一审判决生效之日起三十日内，昭陵宝岛眼镜店变更企业字号，变更后的企业字号应当包含授权方的名称；三、昭陵宝岛眼镜店于一审判决生效之日起十日内赔偿晶华宝岛眼镜公司经济损失10000元（含合理维权费用）；四、驳回晶华宝岛眼镜公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1050元，由晶华宝岛眼镜公司负担750元，昭陵宝岛眼镜店负担300元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。对一审法院认定的事实，本院经审查依法予以确认。另查明，第1394775号商标于2000年5月7日经核准注册，第3110047号商标于2003年7月14日经核准注册。本院认为，根据原卷材料、询问情况以及双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、昭陵宝岛眼镜店在店招、眼镜盒、眼镜布上使用“宝岛眼镜”字样的行为是否构成商标侵权；二、昭陵宝岛眼镜店合法来源抗辩是否成立；三、昭陵宝岛眼镜店在企业名称中使用含有“宝岛”字样的行为是否构成不正当竞争；四、一审判赔是否合理。一、昭陵宝岛眼镜店在店招、眼镜盒、眼镜布上使用“宝岛眼镜”字样的行为是否构成商标侵权。昭陵宝岛眼镜店认为，其系福建宝岛眼镜公司的加盟商，其在经营活动中使用“宝岛眼镜”得到了福建宝岛眼镜公司的授权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……。”本案中，昭陵宝岛眼镜店所从事的系眼镜行，与涉案第1394775号、第3110047号、第10848902号商标核定使用的服务眼镜行相同；昭陵宝岛眼镜店在店招、眼镜盒、眼镜布上使用“宝岛眼镜”，其中主要起识别作用的部分为“宝岛”，与涉案第1394775号商标在视觉上基本无差异，构成相同商标，与第3110047号、第10848902号商标构成近似；基于宝岛系列商标的知名度，容易引起相关公众对服务来源的混淆。此外，已有生效判决认定福建宝岛眼镜公司在网页宣传和特许经营活动中使用“宝岛眼镜”等字样构成商标侵权。故作为福建宝岛眼镜公司加盟商的昭陵宝岛眼镜店在店招、眼镜盒、眼镜布上使用“宝岛眼镜”字样的行为侵害了晶华宝岛眼镜公司第1394775号、第3110047号、第10848902号商标专用权。一审法院认为被诉侵权标识未侵害晶华宝岛眼镜公司第3110047号商标专用权，系适用法律错误，本院依法予以纠正；但鉴于晶华宝岛眼镜公司并对商标侵权提起上诉，故对一审判决第一项，本院仍予维持。二、昭陵宝岛眼镜店合法来源抗辩是否成立。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”合法来源抗辩需要同时满足被诉侵权者无主观过错及被诉侵权商品具有合法来源两项条件。本案中，涉案第1394775号商标于2000年5月7日注册，第3110047号商标于2003年7月14日注册，远远早于昭陵宝岛眼镜店的特许加盟时间；其中，第3110047号商标曾于2011年被国家工商行政管理总局商标局评为驰名商标，涉案商标在昭陵宝岛眼镜店成立时就已经具有一定的知名度和显著性，昭陵宝岛眼镜店作为同业经营者，对此应当知晓；且作为被许可方，亦有义务去核实许可方是否有权许可使用“宝岛眼镜”，但其未尽到合理注意义务，主观上具有过错，故其合法来源抗辩不成立。一审法院认定合法来源抗辩成立，系适用法律错误，本院依法予以纠正。三、昭陵宝岛眼镜店在企业名称中使用“宝岛”字样的行为是否构成不正当竞争。昭陵宝岛眼镜店认为，已有生效裁判认定福建宝岛眼镜公司在企业名称中使用“宝岛”字样不构成不正当竞争，故其作为福建宝岛眼镜公司的加盟商，有权在企业名称中使用“宝岛”字样。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”构成此类不正当竞争的要件为：在先他人已注册商标或未注册的驰名商标；企业字号与该商标相同；其使用足以产生混淆。本案中，虽然已有生效裁判认定福建宝岛眼镜公司在其企业名称中使用“宝岛”字样不构成不正当竞争，但在之后经过晶华宝岛眼镜公司对“宝岛”品牌多年的宣传与经营，晶华宝岛眼镜公司“宝岛”系列商标在眼镜行已经具有一定的市场知名度和影响力，特别是第3110047号商标曾于2011年被国家工商行政管理总局商标局评为驰名商标；即便昭陵宝岛眼镜店在企业名称中使用“宝岛”字样获得了福建宝岛眼镜公司的授权，因在先注册商标于昭陵宝岛眼镜店成立之前早已在眼镜行具有较高知名度，昭陵宝岛眼镜店将“宝岛”作为企业名称中的字号加以登记和使用，足以导致混淆，使人误认为其提供的眼镜行服务来源于晶华宝岛眼镜公司或者与晶华宝岛眼镜公司有特定联系,构成不正当竞争。其企业名称不予变更，将难以避免相关公众对服务的来源产生混淆，一审法院判令其停止使用含有“宝岛”字样的企业名称并无不当。四、一审判赔是否合理。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”第四款规定：“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，晶华宝岛眼镜公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用定额赔偿。通过综合考虑：1.涉案商标的知名度；2.晶华宝岛眼镜公司与福建宝岛眼镜公司商标侵权及不正当竞争纠纷案直至2019年才最终定案，昭陵宝岛眼镜店系福建宝岛眼镜公司的加盟商，其虽未尽到合理注意义务，但相较其他侵权者，其主观过错较小；3.权利人的合理维权开支等因素，一审判决酌情确定10000元赔偿数额（含合理维权开支）属于合理的自由裁量范围，应予维持。综上所述，晶华宝岛眼镜公司与昭陵宝岛眼镜店的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由晶华宝岛（北京）眼镜有限公司负担750元，邵东县大禾塘昭陵宝岛眼镜店（经营者周先斌）负担50元。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  刘雅静审判员  邓国红二〇二〇年四月十五日书记员  田明钰