甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终137号上诉人（原审被告）：李军，男，1966年8月10日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。被上诉人（原审原告）：祁彦迪，女，1976年2月16日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：贺峰，甘肃君意律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王彦玲，女，1968年9月4日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。上诉人李军因与被上诉人祁彦迪、王彦玲合伙协议纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初3215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李军上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由祁彦迪承担。事实与理由：原审认定事实不清，查明证据有误。本案属于合伙协议，应依法清算。2015年7月18日，李军与临洮县电力建筑安装工程有限责任公司（以下简称临洮公司）项目委托代理人刘志远签订《玉门市花海镇柳湖乡肉牛养殖场建设工程施工合同》（以下简称柳湖乡合同）。2015年8月1日，李军与祁彦迪、王彦玲签订《合伙人合同》，祁彦迪所汇款项50万元系合伙资金。工程项目按进度进展，后因刘志远涉案而中止。祁彦迪所诉与事实不符，李军出具借条系李军向他人出具的作废借条，与本案无关。祁彦迪私自打给刘志远20万元与本案无关。祁彦迪辩称，李军的上诉不成立。原审认定事实清楚，证据采信真实可信，程序合法，符合事实及法律规定。李军、王彦玲和祁彦迪三方协商，李军对外承揽工程，祁彦迪在李军提供的空白合伙协议上签名，约定与甘肃远立洋畜牧有限公司（以下简称远立洋公司）签订工程承包合同，具体对外承包工程由李军负责。但实际上，并未与远立洋公司订立任何协议或合同。三人之间的合同条款中，没有出资数额、比例、权利和义务，仅有祁彦迪提供资金作为项目保证金出资的约定，所谓的合伙关系缺乏基本的法律要素。三人的合伙协议中明确约定祁彦迪的资金是项目保证金，使用期限三个月返还，但是李军自己并没有出资，占有祁彦迪资金长达数年之久。李军让祁彦迪在空白合同上签字后并没有将合同原件返还祁彦迪，出具的借条也由李军持有。合伙名不副实，祁彦迪决定不再继续，追讨出资过程中王彦玲出具了40万元借条，合伙关系已经不存在。40万元借条是李军和王彦玲协商对账后给祁彦迪出具的。所谓的工程项目承包并不存在，也并非三人当初商定的工程，祁彦迪不予认可。王彦玲未到庭未发表答辩意见。祁彦迪向一审法院起诉请求：1.依法确认祁彦迪与李军、王彦玲之间的合伙协议无效；2.依法判令李军、王彦玲偿还祁彦迪四十万元借款；3.案件受理费由李军、王彦玲承担。一审法院认定事实：2015年7月8日，祁彦迪通过农村合作银行向案外人刘志远的银行账户分三次转入了人民币10万元，2015年7月10日，祁彦迪又通过农村合作银行向案外人刘志远的银行账户转入了人民币10万元，祁彦迪向案外人刘志远的银行账户转款共计20万元。2015年7月10日，李军向祁彦迪出具借条一份，该借条载明：“今借到现金贰拾万元整（小写：200000元），此款用于李军个人前期使用，于8月10日前还款。借款人：李军”。2015年8月5日，祁彦迪通过农村合作银行向王彦玲的账户转款50万元。后李军、王彦玲又向祁彦迪退回30万元。2015年8月16日，王彦玲向祁彦迪出具“借条”一份，该“借条”载明：“今收到祁彦迪现金肆拾万元（小写：400000元），用于李军、王彦玲、祁彦迪合伙签订玉门花海镇牛棚建设履约保证金。收款人：王彦玲”。另查明，2015年8月1日，祁彦迪、李军、王彦玲三方签订合伙人合同一份，该合同中的合作项目、工程名称、工程内容均为空白，该合同载明：“1、由合伙人李军负责向甲方甘肃远立洋畜牧有限责任公司签订承接施工项目合同，并负责发包；2、由合伙人负责资金筹备及管理，并按合约规定进行经营项目；3、所需合同履约金由投资合伙人积极筹备，因项目贷款产生的利息，由项目利润支配支付；4、投入的资金专款专用于甘肃远立洋畜牧有限责任公司的项目履约金，以三个月为期退回履约保证金；5、本合同约定该合同2015年7月10日生效；6、退还押金至合伙人专用账务账面，作为下次项目循环使用，专用资金风险责任由承接项目负责人李军全部负责，并且严格按照合约执行”。同日，三方又签订了一份空白的施工合伙合同。一审法院认为，祁彦迪、李军、王彦玲三方签订的合伙协议虽然没有具体的项目名称及工程名称，但该合伙协议均是双方当事人真实的意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，予以认定。该合伙协议签订后并未实际履行，李军、王彦玲据此合伙协议收取的履约保证金应予退还给祁彦迪。关于退还履约保证金的数额，李军仅仅认可祁彦迪转给王彦玲的20万元，但对于祁彦迪转给案外人刘志远的20万元不予认可，因祁彦迪转给案外人刘志远20万元后，李军向祁彦迪出具了20万元的借条，且王彦玲给祁彦迪出具的40万元的借条中也包含了祁彦迪转给刘志远的20万元，故退还履约保证金的数额应认定为40万元，故祁彦迪要求李军、王彦玲退还40万元履约保证金的诉讼请求成立，予以支持。判决：一、王彦玲、李军于判决生效后十日内退还祁彦迪履约保证金400000元。二、驳回祁彦迪的其他诉讼请求。本院二审期间，李军围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李军提交其与临洮公司签订的补充协议二份，临洮公司法人委托代理证书一份，开工通知书一份，刘志远身份证复印件一份，供货合同、水泥购销合同、红砖购销合同、钢材购销合同各一份，转账凭证二份，酒泉饭店散客结账单四份，兰州与酒泉往来车票，报案材料一份，收条一份。以上证据证明合伙协议背后的借条与本案无关，合伙项目真实存在，合伙协议是先签合同再确定合伙人。祁彦迪认为以上证据不属于二审新证据。祁彦迪对报案材料不予认可，且认为与其无关，认为收条中记载的与刘志远的欠款与本案无关。对酒泉饭店结账单不予认可，认为是李军自己产生的费用，与本案无关。四份购销合同与李军无关，且与本案无关，不能证明项目真实存在。对于法人委托证书和身份证复印件系复印件因此不予认可。李军与临洮公司签订的补充协议祁彦迪一直不知道，反而能够证明三方合同并未履行，是李军自己背着祁彦迪与刘志远签订的合同，该项目与三方协议约定的项目无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李军提交的证据来源合法，综合全案予以审查，其二审中提交的证据与本案有关联，本院予以确认。本院审理查明，原判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点是祁彦迪、李军、王彦玲三方签订的合伙协议是否实际履行，李军、王彦玲是否应当向祁彦迪退款及退款金额是多少。首先，祁彦迪、李军、王彦玲三方签订的合伙协议是三方当事人真实的意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应当认定为有效。其次，经审查本案证据及当事人陈述，本案合伙协议中明确李军负责项目承接和发包并负责专用资金，所需合同履约金由投资合伙人积极筹备，投入的资金专款专用于远立洋公司的项目履约金，以三个月为期退回履约保证金。合伙协议对各方出资情况、出资方式、出资比例、权利义务承担等均未约定。王彦玲提交借条、转款凭证等证据证明其受王彦玲指示向刘志远转款、向王彦玲转款共计70万元作为履约保证金、李军、王彦玲向其退还30万元现还余40万元的事实，证据之间能够相互印证。二审经询问，三人除本案合伙外没有其他经济往来。李军虽陈述三方对合伙运营、分红、三人分工等情况进行了约定，但祁彦迪不予认可，合伙协议中对此没有约定。李军二审中陈述与远立洋公司的项目中，《酒泉市瓜州县梁湖乡肉牛养殖场建设工程施工内部协议》（以下简称梁湖乡协议）所涉项目中止前已经开工，其认可柳湖乡合同所涉项目没有启动。祁彦迪陈述三方签订协议确认的项目是柳湖乡合同所涉项目。李军二审中提交的证据不足以证明合伙协议签订后协议中约定的项目实际进行、三方合伙协议实际履行，因此，李军、王彦玲收取的履约保证金应退还给祁彦迪。再次，李军仅认可祁彦迪转给王彦玲20万元，但对李军所写借条不予认可，对祁彦迪转给案外人刘志远的20万元亦不予认可。审查本案证据，祁彦迪依王彦玲指示转给案外人刘志远20万元后，李军向祁彦迪出具了20万元的借条，王彦玲向祁彦迪出具的借条中载明40万元，结合祁彦迪提交的开庭笔录中王彦玲的陈述及祁彦迪提交的微信聊天记录等证据，能够确定退还履约保证金的数额为40万元，原审认定李军、王彦玲退还祁彦迪40万元履约保证金并无不当。综上所述，上诉人李军的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由李军负担。本判决为终审判决。审判长  徐晓曦审判员关涛审判员王志娟二〇二〇年四月二十七日书记员岳媛媛