四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终1152号 上诉人（原审原告）：田元，男，1966年9月26日出生，土家族，住四川省成都市成华区。 委托诉讼代理人：荣毅，四川法典律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：向学莉，女，1971年8月12日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 委托诉讼代理人：荣毅，四川法典律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都文旅熊猫小镇投资有限公司，住所地：四川省成都市新都区三河街道三河大道23号。 法定代表人：王玉林，董事长。 委托诉讼代理人：张毅，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹丹明，泰和泰律师事务所律师。 上诉人田元、向学莉因与被上诉人成都文旅熊猫小镇投资有限公司（以下简称文旅熊猫公司）商品房预售合同纠纷一案，不服四川省成都市新都区人民法院（2019）川0114民初6999号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 田元、向学莉上诉请求：一、撤销一审判决书的第二项判决，改判文旅熊猫公司拆除对架空层进行的违法建设并按照规划图进行修建；二、文旅熊猫公司按照合同第八条第1项第3段的约定，按合同已付款为基数，从2018年5月31日至拆除架空层违章建筑之日，向田元、向学莉给付违约金，截止2019年11月20日暂计53311.53元；三、本案一审、二审的诉讼费用由文旅熊猫公司承担。 事实与理由：关于上诉请求第一项：一、一审判决认定事实错误。一审法院从四个方面对本案纠纷进行了认定：（一）《四川省商品房买卖合同（预售）》及《商品房买卖合同（补充协议）》系合法有效成立的合同。（二）架空层封闭责任问题：确认文旅熊猫公司在规划验收通过后，未经规划许可，擅自封闭别墅架空层的事实。（三）确认文旅熊猫公司擅自封闭架空层违反了规划，违反了合同约定。（四）关于田元、向学莉一审请求判令文旅熊猫公司立即拆除对架空层进行的违法建设并按照规划图纸进行建设的问题，一审法院从三个方面加以了评析及认定，一是：“封闭架空层非田元、向学莉所购房屋的专有部分，各买受人在购房合同中约定由购买附带架空层的业主使用，别墅架空层分摊了建筑物公用面积，表明文旅熊猫公司因该架空层建造支出了相应的费用，各买受人在合同中认可了部分业主的专有使用权，系文旅熊猫公司与购房人基于建设投入及购房价款综合考量进行的约定”；二是：对架空层的撤除应当由行政机关处理；三是：对架空层按照规划图纸修建的问题，认为要求撤除的建筑尚未处理，待之后解决。田元、向学莉对一审法院判决书中载明的“关于田元、向学莉请求判令文旅熊猫公司立即拆除对架空层进行的违法建设并按照规划图纸进行建设的问题（即上述第四项）的评析及认定有不同的看法。田元、向学莉认为：一审法院既然认定文旅熊猫公司违约，文旅熊猫公司就应当按照合同约定承担违约责任即文旅熊猫公司应当立即拆除对架空层进行的违法建设并按照规划图纸进行建设，理由如下：（一）一审法院认为田元、向学莉与文旅熊猫公司在合同中有关于架空层由购买附带架空层的业主专有使用的约定，田元、向学莉认为该约定违反小区大多数业主的公共利益，应认定无效，理由：(1)该约定旨在排除广大业主对架空层的合法利益；(2)该条款对广大业主的利益影响重大，条文没有加粗对田元、向学莉着重提示（文旅熊猫公司也没有其他证据证明进行了必要的提示）；(3)根据《合同法》规定，该格式合同出现矛盾时应当向有利于接受格式合同的一方进行解释。(二）一审法院作出前后矛盾的认定，如前“(1)(2)(3)”项所述一审法院既然认定了文旅熊猫公司违约即文旅熊猫公司封闭架空层违反合同约定且应当承担行政责任。田元、向学莉认为认定违约的前提是：田元、向学莉基于规划、合同对别墅架空层享有合法利益，如基于分摊面积而享有共有及管理权益（物权性质）。但之后又认定别墅架空层的封闭是出卖人和买受人关于建设投入和购房价款综合考量进行的约定。田元、向学莉认为合同的两种约定和一审法院的两项认定是矛盾的，他们是A与一A的逻辑关系。（三）一审法院认定文旅熊猫公司为建造架空层支出了相应的费用，从而进一步认定合同中认可部分业主的专有使用权是一种基于建设投入及购房价款综合考虑进行的约定。田元、向学莉认为，一审法院既然认定架空层分摊了建筑物的公用面积，架空层就应当归全体业主共有。根据经济学常识及实际经济活动，生产者对产品销售定价会将成本计入在内，最终会将所有费用转嫁于消费者。由此，可以推之田元、向学莉等众多业主是对架空层建造承担了相应的费用；退一步讲，根据一审判决书中的认定，架空层的确分摊了公共面积，所以，即使文旅熊猫公司出卖房屋时没有将架空层的面积作价让田元、向学莉承担，也应认定田元、向学莉基于受赠而享有架空层的共有及管理权力。另外，从业主缴纳的物业管理费上看，物业费用包含分摊面积。（四）承前三所述，进一步也表明，既然全体业主分摊了架空层的面积，承担了分摊面积的物业费用，而架空层由文旅熊猫公司私相授受于他人专用有违公平原则的要求。（五）承前三所述，田元、向学莉基于分摊了架空层的公共面积，从物权角度，全体业主对架空层应当共同享有物权。文旅熊猫公司将其私相授受于他人专用侵犯小区全体业主共有和共同管理的权利。（六）一审法院既然认定文旅熊猫公司构成违约，就应当有相应的违约责任。根据《合同法》第六十条及第一百零七条之规定，文旅熊猫公司应当按照约定继续全面履行自己的义务。 二、一审法院适用法律不当。田元、向学莉认为文旅熊猫公司应当承担的民事违约责任和行政责任不相冲突，不能以行政责任的存在而回避民事责任的承担。退一步讲，如果说确实没有民事责任的承担的必要性，也应当是行政机关已经履行了具体行政行为（拆除）为前提。故，一审法院认为对架空层的拆除应当由县级以上行政管理部门根据实际情况予以决定，不应有法院进行处理，没有法律依据。 关于第二项上诉请求：田元、向学莉认为根据《合同法》及《四川省商品房买卖合同（预售）》、《补充协议》相关条款的约定文旅熊猫公司应当向田元、向学莉支付违约金。 综上，田元、向学莉认为一审认定事实错误，法律适用不当，请求判如所请。 文旅熊猫公司答辩称，一、封闭架空层的行为相关问题已由新都区城市管理局正在进行行政处理，系行政管理范畴，不属于民事案件受理范畴，一审判决并无不当。本案中，架空层的封闭行为是否违反规划，是否应予以拆除属于行政机关管理职权范围，属于文旅文旅熊猫公司与行政管理机关的行政法律关系，本案系民事诉讼应仅针对诉讼双方当事人的民事法律关系进行审理，且根据诉讼双方一审提供的证据和一审法院查明的事实，行政管理机关已在积极处理此事宜，对于架空层封闭是否违反规划，是否属于行政违规行为，是否应当进行罚款或拆除的行政处罚等事项，应由行政机关受理并处理，不属于人民法院民事案件受理范畴，也不属于本案的审理范畴，一审法院的认定并无不当。二、田元、向学莉在上诉时提出的违约金诉求属于新增诉讼请求，文旅熊猫公司对此不予认可，不同意一并纳入二审审理，田元、向学莉应当另案起诉。根据《民事诉讼法司法解释》第328条的规定：“在第二审程序中，原审上诉人增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”田元、向学莉在一审时并未提出要求文旅熊猫公司支付具体金额违约金，田元、向学莉的该行为明显属于在二审中新增诉讼请求。文旅熊猫公司对田元、向学莉新增的该项诉讼请求不予认可，不同意一并纳入二审审理，田元、向学莉应当另案起诉。如据此审理并裁判，将违反《民事诉讼法》第328条的规定，违背两审终审的诉讼法原则，也将损害文旅熊猫公司的合法诉讼权益。三、本案诉争架空层为1-52栋别墅业主共有，并非本项目全体业主共有，田元、向学莉的诉讼请求不应当的到支持。1.文旅熊猫公司基于在建设用地的建造行为合法的原始取得了1-52栋别墅建筑物的所有。2.文旅熊猫公司将1-52栋别墅销售后，基于买卖的法律行为，由1-52栋别墅业主继受取得了各自购买房屋的专有权，并根据建筑物区分所有权的原则取得了所在楼栋公共部分的共有权，每栋别墅架空层所有权归属该栋别墅业主共有，并非本项目全体业主共有，田元、向学莉并非本案1-52栋诉争架空层的权利人。（1）《物权法》第70条规定的建筑物区分所有行为所引申出的共有类型，在理论和实务中可分为建筑物区分所有权人共有（小共有）、全体业主共有两类（大共有）。从建设部部门规章、成都市地方性法规和成都市政府规章来看，均在从下位法层面印证确认了建筑物区分所有权人共有（小共有）、全体业主共有两类（大共有）两类共有，其共有的客体、权利和义务的边界均存在显著区别。从上述法律、部门规章、地方性法规和地方政府规章可以看出，建筑区划内的共有可以分为建筑物区分所有权人共有（小共有）和全体业主共有（大共有）具有充分的上位法和下位法的法律依据。（2）根据上述法律、地方性法规、规章，结合1-52栋别墅的土地分摊规则和结果，以及建筑面积分摊规则和结果来看，1-52栋别墅架空层的土地分摊给了该栋业主而非全体业主，1-52栋别墅架空层建筑面积也是独立计算到该栋的建筑面积当中，应属于建筑物区分所有权人即各栋别墅业主共有（小共有），而非全体业主共有。（3）综上，并根据《物权法》146条、147条的规定，1-42栋别墅在销售给相应的买受人后，该别墅楼栋专有建筑面积以外部分（含架空层）由该别墅楼栋业主共有。3.田元、向学莉在签署《商品房买卖合同》时已明确知晓架空层权属归该附带架空层的业主，并非作为作为小区全体业主的公共活动空间。根据《商品房买卖合同》补充协议第十四条第五款约定：“买受人对其他购买附带底层或顶层绿地、花园、屋面、露台、地下室、阁楼、设备间、平台、架空层等的商品房的业主拥有相应上述部位专有使用权没有任何异议并不主张任何权利，买受人不可撤销的放弃对其他购买人附带的上述部位的所有权利。对于合同所附带享有单独使用权的部位，买受人明知该等部位可能属于共有共用范围，但在此同意作出相关约定包括：其附带单独使用的部分可以是建筑形态自然区分而成，也可以使经区隔后或约定后形成，具体以出卖人对该买受人的指定对应区域为准，其他买受人不得占用，买受人不可撤销的放弃对此的使用、占有、收益的权利。”该条款系对业主间对于毗邻部分专有使用权分配的约定，系买卖双方真实意思表示，文旅熊猫公司在诉讼中并未主张架空层归自己所有，而是认为随着物权的转移归属该栋别墅业主共同所有，该条约定不存在法律规定的格式条款无效的情况，该约定合法有效，双方均应受其约束，一审法院对该条款的约定并无不当。按照上述合同约定，白鹭郡项目的买受人在购房时即明确知晓架空层权属归购买架空层所在楼栋的业主，上述业主并对此承担相应后期的养护、维护费用。由此也可以印证别墅架空层其所有权为该栋别墅业主共有，田元、向学莉并非权利人，该架空层与田元、向学莉无关。4.成本是经济学概念，所有权是法律概念，二者不能混同，是否承担了建造成本与所有权归属的判定无关，二者不能混同。所有权是法律概念，与交易标的、合同约定、法律法规的规定有关，目的在于界定和保护产权；成本是经济概念，目的在于核算经营收益，这是两个完全不同的概念，所有权的归属与商品的成本无关。四、本项目规划验收合格后，别墅架空层业主对别墅架空层进行了封闭系对其共有权益的处分和共有财产的利用，文旅熊猫公司并未违反其与田元、向学莉《商品房买卖合同》的约定。综上所述，田元、向学莉的上诉请求缺乏事实依据和法律依据。 文旅熊猫公司上诉请求：一、撤销原判，由二审法院查明事实后改判驳回田元、向学莉全部诉讼请求；二、由田元、向学莉承担本案一审、二审全部诉讼费。 事实和理由：一、一审法院对于本案重要事实认定不清。1.文旅熊猫公司在一审中并未依据《商品房买卖合同》补充协议第十二条第3款的约定主张文旅熊猫公司在别墅销售后保留别墅架空层的所有权，一审法院认定《商品房买卖合同》补充协议第十二条第3款无效缺乏事实基础。《物权法》第142条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人……"文旅熊猫公司与田元、向学莉双方签订的《商品房买卖合同》补充协议第十二条第3款中明确约定：“买受人明确知悉，本项目的其他配套设施及其他商业用房（不论其位于项目规划区域以内或以外，也无论其位于地上或地下）、架空层等均属于出卖人所有，出卖人享有完全的占有、使用、收益、处分权利，有权转让或出租，有权自行经营或委托他人经营，经营收益均归出卖人所有，买受人对此无异议”。该条款是依据《物权法》142条设定的文旅熊猫公司原始取得的约定。在一审中，文旅熊猫公司并未主张在销售后保留别墅架空层所有权，而是依据《物权法》142条和《商品房买卖合同》补充协议第十四条第5款的约定，主张由每栋别墅建筑物区分所有权人（即别墅业主）共有别墅架空层所有权，别墅架空层所有权由本栋别墅业主共有，并非由文旅熊猫公司保留所有权，也并非为本项目全体业主共有。一审法院认定文旅熊猫公司在销售后保留别墅架空层所有权，并据此“事实”认定《商品房买卖合同》补充协议第十二条第三款的约定无效，属于对文旅熊猫公司主张和事实认定错误，一审法院的该认定缺乏事实基础。2.一审法院认为别墅架空层不分摊土地使用权面积的结论，属于对事实认定的错误，别墅架空层占地面积属于别墅基地面积的一部分，并根据分摊规则计入了别墅架空层的不动产权证的国土面积当中。一审法院在一审判决中认定别墅架空层不分摊土地使用权面积，属于对事实认定的错误。从别墅所在楼栋办理分户不动产权登记时分摊土地的实践操作来看，该栋别墅所占基底面积包括了架空层占用土地的面积，而该基底面积为该栋别墅业主可分摊的土地使用权面积的基础，包括架空层在内的别墅占地面积，仅分摊给该栋别墅业主所有，并载入该栋别墅每一户业主的不动产权利证书中。根据《物权法》146条（房随地走）、147条（地随房走）的规定，1-52栋别墅在销售给相应的买受人后，该别墅楼栋专有建筑面积以外部分（含架空层）由该别墅楼栋业主共有。3.别墅架空层属于别墅业主共有，不属于全体业主共有，别墅业主有权对架空层的处分和改造，不应当由田元、向学莉承担违约的后果。《物权法》第70条规定的建筑物区分所有行为所引申出的共有类型，在理论和实务中可分为建筑物区分所有权人共有（小共有）、全体业主共有两类（大共有）。《物权法》第70条规定的建筑物区分所有权人共有，与《物权法》第73条规定的全体业主共有，两者属不同的共有概念。从《物权法》的70条建筑物区分所有权的概念可以看出，建筑物区分所有权的客体为建筑物，对于建筑物区分所有的结果为建筑物区分所有人对专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有权。从本条规定的建筑物区分所有权的主体和客体来看，此处的“共有部分”应当指建筑物内专有部分以外的其他部分，即建筑物区分所有权人共有的部分。而《物权法》第73条所指的“建筑区划内”的其他共有部分，与《物权法》第70条所指的“建筑物内”的共有部分有明显区别，此处的“建筑区划内”的共有是除建筑物区分所有权人共有部分以外的其他共有，即全体业主共有。从建设部（现住建部）部门规章、成都市地方性法规和成都市政府规章来看，均在从下位法层面印证确认了建筑物区分所有权人共有（小共有）、全体业主共有两类（大共有）两类共有，其共有的客体、权利和义务的边界均存在显著区别。本案诉争的1-52栋别墅架空层，根据上述法律、地方性法规、规章，结合1-52栋别墅的土地分摊和建筑面积分摊规则和结果来看，应属于建筑物区分所有权人共有（小共有），而非全体业主共有。根据《商品房买卖合同补充协议》第十四条第12款的约定，别墅业主对架空层的处分和改造，无论最终实施改造的主体是谁，均不应当由田元、向学莉承担违约的后果。 二、一审法院适用法律错误。如前陈述，文旅熊猫公司在一审中依据《物权法》142条和《商品房买卖合同》补充协议第十二条第三款的约定，主张别墅架空层所有权由本栋别墅业主共有，并非由文旅熊猫公司保留所有权，也并非为本项目全体业主共有。文旅熊猫公司并未主张在销售后保留别墅架空层所有权，而是主张由别墅建筑物区分所有权人（即别墅业主）共有别墅架空层所有权。结合文旅熊猫公司的主张，文旅熊猫公司认为《商品房买卖合同》补充协议第十二条第三款并未违反《物权法》或《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的强制性规定；关于“大共有”和“小共有”无论从理论上还是实践中均存在相关法律渊源予以辅证，不存在“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”而导致合同条款无效的情形。一审法院认定《商品房买卖合同》补充协议第十二条第三款无效，缺乏法律依据和事实依据，系适用法律错误。据此，文旅熊猫公司请求二审法院撤销原判，并直接予以改判，支持文旅熊猫公司的上诉请求。 田元、向学莉答辩称：一、一审法院认定《商品房买卖合同》补充协议第十二条第3款无效并无不当。文旅熊猫公司认为其在一审中并未依据《商品房买卖合同》补充协议第十二条3款的约定主张田元、向学莉在别墅销售后保留别墅架空层的所有权，故认为一审法院认定《商品房买卖合同》补充协议第十二条3款无效缺乏事实基础。对此，田元、向学莉认为：一审法院认定该条款无效并非以文旅熊猫公司主张为前提。该条款系旨在排除买受人根据主合同及附件等相关文件继受取得别墅架空层共有的权利。从该条款内容来看，该条款并不是物权法142条原始取得的明确、强调，而是通过本条款的订立有意排除买受人基于合同对架空层继受取得的权利私相授受别墅业主。出卖人所谓补充协议12.3的原始取得不能作为出卖人排除买受人及收取的架空层共有权并进行不受规划、合同的约束对架空层进行任意处置的前提。因此，一审法院对该条款认定无效正确。二、一审法院认为别墅架空层不分摊土地使用权面积的结论并无不当。根据上下文可知一审法院是认为别墅的业主不单独分摊架空层土地使用权面积。对此，田元、向学莉认为：别墅的购买人并没有独立分摊架空层的使用权面积。涉诉小区别墅为双屏结构，即一梯两户并列，除共同使用楼梯外，别墅结构、功能各自独立互不以来，楼层互不交错重叠。两户别墅各自在其房屋下方架空层上修建。如果两户别墅业主的不动产权证未实际将架空层纳入分摊面积，而主张两方相互交叉共有与事实不符，常理不同。另外，可以作这样一个假设，退一万步将，假使认为两户别墅业主相互双方交叉共有，那么任何一方的不动产权证及合同记载的分摊建筑面积应当包含架空层面积，也就是说架空层的建筑面积应当无遗漏的计入别墅业主的不动产权证的分摊建筑面积中，再进一步说，任何一户别墅业主的分摊建筑面积应当比架空层建筑面积更大，不动产权证上的分摊建筑面积除分摊架空层建筑面积之外还应当分摊整个小区共有部分。因此，一审认定正确。三、关于文旅熊猫公司在上诉状中提出：“别墅的架空层属于别墅业主共有，不属于全体业主共有，别墅业主有权对架空层的处分和改造”的观点。田元、向学莉不同意熊猫文旅熊猫公司的观点，认为《物权法》并未将建筑物区分所有权的共有系全体业主共有。四、法律适用方面，田元、向学莉认为：一审法院认定《商品房买卖合同》补充协议违反物权法和《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题》的强制性规定并无不当，文旅熊猫公司存在“提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利”而导致合同无效的情形。一审法院对该部分法律适用正确，应当予以维持。综上，对文旅熊猫小镇在上诉状中叙述的一审法院认定的并请求二审法院查明的事实，田元、向学莉认为，一审法院事实认定清楚，就本部分事实确认文旅熊猫小镇违约适用法律充分。请求驳回文旅熊猫小镇的上诉请求，诉讼费用均由文旅熊猫小镇承担。 田元、向学莉向一审法院起诉请求：1.确认文旅熊猫公司对中洲中央公园“白鹭郡三期”（蓝湖郡）别墅1-52栋架空层进行封闭的行为违反了双方签订的《四川省商品房买卖合同》（预售）及其补充协议的约定，构成违约；2.文旅熊猫公司立即拆除对架空层进行的违法建设并按照规划图纸进行修建；3.本案诉讼费由文旅熊猫公司承担。 一审法院认定事实：2017年7月14日，田元、向学莉与文旅熊猫公司签订了《四川省商品房买卖合同（预售）》及《商品房买卖合同（补充协议）》，约定田元、向学莉购买文旅熊猫公司开发的房屋，总价款990920元。合同备案号4XXX8。在案涉合同第十二条规划、设计变更约定“（一）出卖人按照批准的规划、设计建设商品房。该商品房销售后，出卖人不擅自变更规划、设计。”；第十六条该商品房基础设施设备和相关公共设施的交付使用条件约定“（二）公共服务及其他配套设施（以建设工程规划许可为准）……”;第三十条建筑物区分所有权约定“（二）以下部位归业主共有:……”；第三十三条销售承诺约定“（三）出卖人承诺不擅自占用、处分和经营与该商品房有关的共用部位和相关配套设施设备。不改变其使用功能。”；附件二关于该商品房共用部位、共用设施设备的具体说明（可附图说明）约定“（二）未纳入该商品房分摊的共用部位的名称、所在位置；详见面积测绘报告……”。 《商品房买卖合同（补充协议）》第十二条合同第三十条的补充约定“3、买受人明确知悉，本项目的其他配套设施及其他商业用房（不论其位于项目规划区域以内或以外，也无论其位于地上或者地下）、架空层等均属于出卖人所有，出卖人享有完全的占有、使用、收益、处分权利，有权转让或出租，有权自行经营或委托他人经营，经营收益均归出卖人所有，买受人对此无异议。”；第十四条合同附件二“关于该商品房共用部位、共用设施设备的具体说明”的补充约定“5、买受人对其他购买附带……架空层等的商品房的业主拥有相应上述部位专有使用权没有任何异议并不主张任何权利，买受人不可撤销地放弃对其他购买人附带的上述部位的所有权利。对于合同所称附带享有单独使用权的部位。买受人明知该等部位可能属于共有共用范围，但在此同意做出相关约定包括：其附带单独使用的部位可以是依据建筑形态自然区分而形成，也可以是经区隔后或约定后形成，具体以出卖人对该买受人的指定对应区域为准，其他买受人不得占用，买受人不可撤销的放弃对此的使用、占用、收益的权利。……7、买受人所购买商品房附带的……架空层等自房屋交付使用后所产生的维修、维护及其费用由使用的业主自行承担，……购买……架空层等商品房的买受人在使用时不得改变其形状、大小及用途，不得损害任何第三方的利益，不得私搭乱建……不得封闭……架空层等，……”。 2018年3月13日《成都市新都区规划管理局建设工程规划核实意见书》载明文旅熊猫公司提交的房屋建筑面积测绘成果报告等文件收到，经核实建设符合规划要求。《房产面积测绘成果报告书》中面积测绘成果载明建筑总面积其中首层架空层（绿化、停车，公共活动空间）套内面积6105㎡；房屋套型统计表中载明架空层与住宅分列，架空层分摊有公摊面积。 2018年8月21日成都市新都区城市管理局作出《限期自行拆除违法建设决定书》，对于文旅熊猫公司未经规划部门许可，擅自封闭别墅架空层，属于违法建设，责令于2018年9月3日之前自行予以拆除，逾期未拆除，该局将依法采取强制拆除措施。若不服上述决定，可在收到该决定书之日起六十日内申请行政复议，也可以在六个月内直接向成都市双流区人民法院提起行政诉讼。 一审法院认定上述事实有《四川省商品房买卖合同（预售）》及补充协议、《成都市新都区规划管理局建设工程规划核实意见书》、《房产面积测绘成果报告书》、《成都市新都区城市管理局关于何军胜信访事项行政程序处理决定书》等证据以及当事人的陈述在卷予以佐证。 一审法院认为，田元、向学莉与文旅熊猫公司签订的《四川省商品房买卖合同（预售）》及《商品房买卖合同（补充协议）》系双方当事人真实意思表示，应属合法有效成立的合同。 就双方争议的架空层封闭责任问题，一审法院评析如下：首先就封闭的主体，新都区执法局向文旅熊猫公司作出的《限期自行拆除违法建设决定书》及《责令限期自行拆除违法建设公告》，已明确系文旅熊猫公司未经规划部门许可，擅自封闭案涉楼盘别墅的架空层。文旅熊猫公司提交《房屋改造委托书》，以证明系别墅业主委托案外人成都市飞盛装饰工程有限责任公司（以下简称飞盛公司）进行的封闭，经向新都区城市管理局核实，该局已向飞盛公司和部分别墅业主进行调查，飞盛公司陈述开发商主动联系约定由开发商支付装修费用进行房屋改造，且开发商要求飞盛公司在改造协议上盖章，当时没有业主在场，盖章后未返回该委托书给飞盛公司，后因未谈妥改造费用，飞盛公司并未履行该委托书约定。文旅熊猫公司并无证据证明系飞盛公司进行的封闭，且《房屋改造委托书》约定改造费用为1元，明显不合乎常理。新都区城市管理局经过两次向物管公司、文旅熊猫公司调查询问，文旅熊猫公司在第二次询问时已自认了架空层由其封闭，该局在作出《限期自行拆除违法建设决定书》时告知了行政复议及行政诉讼救济权利，但文旅熊猫公司并未提出复议、行政诉讼，以上行政处理决定仍具有法律效力，故一审法院对文旅熊猫公司在规划验收通过后，未经规划许可，擅自封闭别墅架空层的事实予以确认。 其次，关于文旅熊猫公司封闭架空层是否违约的问题。案涉《四川省商品房买卖合同（预售）》第十二条规划、设计变更中明确约定出卖人按照批准的规划、设计建设商品房；第十六条该商品房基础设施设备和相关公共设施的交付使用条件约定了公共服务及其他配套设施以建设工程规划许可为准；合同附件二中明确该商品房共用设施设备详见面积测绘报告，而面积测绘报告中表明架空层为绿化、停车，公共活动空间，该测绘报告作为规划验收材料提交。根据合同中关于架空层专有使用权的约定，也明确要求专有使用人不得封闭架空层，表明出卖人文旅熊猫公司亦不得封闭架空层。根据以上合同约定，文旅熊猫公司擅自封闭架空层，违反了其与田元、向学莉签订的《四川省商品房买卖合同（预售）》及《商品房买卖合同（补充协议）》约定，构成违约。文旅熊猫公司根据面积测绘报告，主张架空层有单独的建筑面积和楼栋公摊分摊，应为该栋业主共有。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。”，别墅的架空层虽有单独的建筑面积，但没有产权，不分摊土地使用权面积，未纳入容积率计算，没有作为该栋别墅的公摊对象，故案涉架空层基于其特殊性，为该楼栋别墅提供了结构功能外，还规划有公共绿地、停车、公共活动等用途，开发商在补充协议中第十二条对区分共用中表示架空层属于出卖人所有因违反物权法的规定无效。各购房人在合同中认可相应买受人的专有使用权，但亦不得擅自封闭，文旅熊猫公司的封闭行为违反了规划，违反了合同约定。 关于田元、向学莉请求判令文旅熊猫公司立即拆除对架空层进行的违法建设并按照规划图纸进行修建的问题。封闭的架空层非田元、向学莉所购房屋的专有部分，各买受人在购房合同中约定由购买附带架空层的业主专有使用，别墅架空层分摊了建筑物的公用面积，表明文旅熊猫公司因该架空层建造支出了相应的费用，各买受人在合同中认可了部分业主的专有使用权，系文旅熊猫公司与购房人基于建设投入及购房价款综合考量进行的约定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告、限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”，对在该专有使用部分上进行的违法建设处理应由县级以上人民政府行政管理管理部门根据实际情况予以决定，不应由一审法院进行处理。田元、向学莉另主张判令文旅熊猫公司拆除架空层违法建设后按照规划图纸进行修建，因其要求拆除的建筑尚未处理，可待之后另行解决。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认成都文旅熊猫小镇投资有限公司对“白鹭郡三期”（蓝湖郡）别墅1-52栋架空层进行封闭的行为违反了成都文旅熊猫小镇投资有限公司与田元、向学莉签订的《四川省商品房买卖合同（预售）》及其补充协议的约定，构成违约；二、驳回田元、向学莉的其他诉讼请求。一审案件受理费（已因适用简易程序而减半收取）100元，由成都文旅熊猫小镇投资有限公司负担50元，由田元、向学莉负担50元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 文旅熊猫公司向本院提交了以下证据：一、1-52栋初始产权登记后台数据表；二、1-52栋初始产权登记证明。拟以此证明：1-52栋架空层的土地分摊给了别墅各栋楼的业主。由于共有人属于业主，业主委托他人进行了改造，处分的主体不是文旅熊猫公司，关于违约行为，文旅熊猫公司不是适格的被告主体。 田元、向学莉发表质证意见称：对不动产权证、后台数据表的真实性、合法性无异议，但关联性有异议。从明细表中并不能看出别墅业主分摊了架空层，从分摊面积中可以看出只有5.5个平方，田元、向学莉的分摊面积是17.28平方。别墅是完全修建在架空层之上，所以架空层的占地面积应该说很大，不可能才5个多平方。 田元、向学莉向本院提交了：物业服务费POS单、收据。拟以此证明全体业主缴纳的物业费包含他们的公摊面积，是按照公摊和房子的面积总面积加起来的，按照合同约定，一审法院的认定架空层是分摊了建筑面积。 文旅熊猫公司发表质证意见称：对真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。物业费缴纳面积上面的分摊面积实际上也只是田元、向学莉这个楼栋高层对于楼梯间、电梯间、电梯井、大堂的公摊，而不是对于小区其他建筑物的分摊，从侧面证明了建筑物区分所有权的小共有的概念。 本院经审查认为：田元、向学莉在本案中的诉讼请求是要求确认文旅熊猫公司存在违约行为。关于文旅熊猫公司提交的证据，与本案争议的是否存在违章搭建以及搭建主体无关，本院不予采纳；关于田元、向学莉提交的证据，亦与本案无关联性，本院不予采纳。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据田元、向学莉、文旅熊猫公司各自的上诉请求和答辩意见，本案二审争议焦点为：一、文旅熊猫公司对涉案楼盘1-52栋架空层封闭的行为是否违约；二、在本案中是否应当判决文旅熊猫公司对封闭区间进行拆除。现就上述争议焦点论述如下。 关于第一个争议焦点。文旅熊猫公司与田元、向学莉之间建立的商品房买卖合同关系系双方当事人真实意思表示，合法有效。田元、向学莉在本案中主张文旅熊猫公司违反合同约定，并在二审中具体明确系文旅熊猫公司违反案涉合同第十二条规划、设计变更约定“（一）出卖人按照批准的规划、设计建设商品房。该商品房销售后，出卖人不擅自变更规划、设计”之规定。根据本案查明的事实，2018年8月21日成都市新都区城市管理局作出《限期自行拆除违法建设决定书》，对于文旅熊猫公司未经规划部门许可，擅自封闭别墅架空层，属于违法建设，责令于2018年9月3日之前自行予以拆除，逾期未拆除，该局将依法采取强制拆除措施。故本院认为，文旅熊猫公司未经规划部门许可，擅自封闭别墅架空层、属于违法建设，并有相关行政主管部门做出上述《决定书》，故文旅熊猫公司的该行为与《四川省商品房买卖合同（预售）》约定不符，其公司的行为确属违约。虽在二审中文旅熊猫公司抗辩其并未实施封闭行为，但其提交的证据不能证明行政机关对文旅熊猫公司未经规划部门许可，擅自封闭别墅架空层，属于违法建设行为的认定予以撤销，故本院认为，基于现有证据，足以证明封闭别墅架空层的行为系由文旅熊猫公司做出，且未经过规划部门许可，违反合同合同约定，确属违约行为。一审法院对此认定正确，本院予以确认。 关于第二个争议焦点。本院认为，第一，诉争封闭的架空层并非田元、向学莉专有，其他买受人在与文旅熊猫公司签订的合同中约定了他人专有使用。在本案中，文旅熊猫公司的行为违反与田元、向学莉签订规定合同，但别墅封闭架空层的封闭对非专有使用权人田元、向学莉居住、使用其购买的房屋造成的影响，在此情况下，封闭架空层的行为是否对于专有使用权人造成客观影响，是否应予以拆除需应综合专有使用权人以及全体业主的意见进行判断。第二，一审法院依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，认定案涉违法建设行为的处理应由县级以上人民政府行政管理管理部门根据实际情况予以决定，不应由人民法院进行处理正确，本院予以确认。田元、向学莉的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人田元、向学莉在二审中新增加的诉讼请求即要求文旅熊猫公司给付违约金的请求，本院经审查后认为：田元、向学莉向一审法院提交的诉状中仅有确认违约行为、请求拆除以及诉讼费承担的诉请，并未就文旅熊猫公司的该行为提出违约金的请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”之规定，本院就该新增的诉讼在二审中征求双方当事人意见是否同意调解。文旅熊猫公司明确对该诉请不同意调解、也不同意在本案二审中进行审理，本院依法告知田元、向学莉可以依法另行起诉。故对田元、向学莉在本案二审中新增的该诉讼请求不予审查。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担，按原审判决确定的方式执行；田元、向学莉上诉的二审案件受理费100元，由田元、向学莉负担；成都文旅熊猫小镇投资有限公司上诉的二审案件受理费100元，由成都文旅熊猫小镇投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 锋 审判员 龚 耘 审判员 白福群 二〇二〇年四月二十七日 书记员 龙春光