江苏省仪征市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1081民初588号原告：吴文宏，男，1968年11月27日出生，汉族，住仪征市。委托诉讼代理人：曾全生，江苏中立信律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹月星，江苏中立信律师事务所律师。被告：江苏红山体育健身度假村有限公司，住所地在仪征枣林湾旅游度假区长山村枣林湖南。法定代表人：李俊邦，执行董事。委托诉讼代理人：田飞，该公司员工。委托诉讼代理人：包志华，江苏东宇律师事务所律师。原告吴文宏与被告江苏红山体育健身度假村有限公司（以下简称“红山体育”）生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因案情复杂转为普通程序，再次公开开庭进行了审理。原告吴文宏及其委托诉讼代理人曾全生、曹月星、被告红山体育的委托诉讼代理人田飞、包志华到庭参加了第一次诉讼。原告吴文宏及其委托诉讼代理人曾全生、被告红山体育的委托诉讼代理人田飞、包志华到庭参加了第二次诉讼。本案现已审理终结。原告吴文宏向本院提出诉讼请求：1、判令红山体育赔偿医疗费、护理费等费用合计559478.95元；2、判令红山体育承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2013年11月9日，吴文宏在红山体育内进行自驾游船项目游玩时，因自驾游船电瓶发生爆炸，导致吴文宏身体多处受伤并溺水。事故发生后，吴文宏当即被送往仪征化纤医院治疗，因伤情过重，发生休克，又转往南京鼓楼医院救治，吴文宏因多处受伤，一直治疗至今。为维护自身合法权益，吴文宏特向贵院提起民事诉讼，请求判如所请。被告红山体育辩称，对吴文宏诉状上所陈述的基本事实无异议。2013年11月9日，吴文宏与我方形成了旅游合同关系，吴文宏在游玩过程中因游艇船体发生爆炸，致使其受伤。恰逢中央重要会议召开，事故发生后，我方立即成立了事故处理小组，并将事故上报仪征市安监局，直至当天晚上该事故已经上报至国务院，新闻媒体也作了跟踪报道。事故当天下午，我方三名股东已准备好200万元用于处理后事。2014年年初，在仪征市政府的监督下，仪征市安监局以及相关部门对该起事故作出了书面报告，该报告载明了游艇船体的生产厂家及风帆蓄电池的生产厂家在该起事故中存在一定的责任。另外，在该起事故中不幸有另外两人去世，我方与仪征市政府及相关部门已对两名死者的后事进行了处理。包括吴文宏在内尚有两名伤者的救治事宜尚未处理完毕。2015年左右，我方向仪征法院起诉要求游艇船体的生产厂家及风帆蓄电池的生产厂家对两名死者的损失承担赔偿责任，仪征法院已作出生效判决。在该起事故发生后，我方为吴文宏垫付的全部医疗费用及吴文宏从我方处领取的各项费用合计为675732.45元。在该起事故中，我方应当承担相关赔偿责任，具体赔偿标准及数额应当依照法律规定。请求依法裁判。经审理查明，2013年11月9日上午11时左右，红山体育一辆电瓶船在离开游船码头约10秒左右发生了爆炸，事故致船上游客两死两伤（吴文宏系伤者之一）。涉案的游船型号是DP500，生产厂家系常州市飞碟游艇有限公司，涉案的铅酸蓄电池生产厂家系风帆股份有限公司。红山体育的水上游乐设施设置在枣林水库，根据《江苏省水库管理条例》的规定，枣林水库属于江苏省水库管理条例管理范围，在水库管理范围内开发旅游项目，应当依照有关法律规定，事先经有管辖权的县级以上地方人民政府水行政主管部门审查同意，并办理其他相关审批手续。红山体育在枣林水库设置水上游乐设施未取得扬州市水利局的行政许可决定书。事故发生后，红山体育为吴文宏垫付了医疗费388622.99元、医生酬劳20000元、借款20000元、护工费51860元（32940元+18920元）、生活费48400元、转账9600元、轮椅1550元、拐杖200元。另查明，事故发生后，吴文宏为治疗伤情共计支付了医疗费45960.45元、护理费4460元、住院餐费885元。吴文宏的伤情经本院依法委托南京金陵司法鉴定所进行伤残等级、误工期限、护理期限及营养期限鉴定，该鉴定机构于2019年4月24日作出金陵司法鉴定所【2019】临鉴字第666号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人吴文宏腰4椎体粉碎性骨折，椎管内骨性占位构成九级伤残，右跟骨粉碎性骨折畸形愈合构成十级伤残；被鉴定人吴文宏误工期限以640日为宜，护理期限以210日为宜，营养期限以210日为宜。吴文宏支付了鉴定费2900元。2013年11月，吴文宏及另一名伤者曹益诚与红山体育、原仪征市枣林湾生态园管理委员会达成救治、康复保障措施的书面协议，确认：吴文宏、曹益诚受伤后已发生的医疗费已由红山体育支付，吴文宏、曹益诚今后因该事故引起的各项医疗费用由红山体育承担，并负责治疗、康复所需的各项保障；治疗终结后，因该事故产生的法定及相关损失（包括吴文宏、曹益诚治疗费用、康复费用、法定赔偿损失、伤残坚定及赔偿等）由红山体育承担；红山体育已设有专项账户200万元作为吴文宏、曹益诚救治费用，并由原仪征市枣林湾生态园管理委员会监督该专项资金的使用、协调和管理，并保证该专项资金账户不受红山体育因经营引起的法律纠纷影响，红山体育应每月向原仪征市枣林湾生态园管理委员会提供该专项资金的使用和余额等内容。上述事实，由原、被告认可一致及原告提供的门诊病历疾病诊断书、护理费收条、伙食费收款收据、医疗费票据、书面协议、鉴定意见书、被告提供的医疗费票据、收条、转账凭证、交易回单、借条、护理费收条及本院调取的（2014）仪民初字第02054号民事判决书、医疗费票据等证据予以证实。本院认为，公共场所的管理人，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。本案中，原告吴文宏在红山体育经营的红山体育公园内进行自驾游船项目游玩时，因自驾游船电瓶发生爆炸，致使原告吴文宏受重伤。原告吴文宏主张其与被告红山体育之间存在旅游合同关系，被告红山体育在为原告吴文宏提供有偿旅游服务过程中，实施了违约性的侵权行为或侵权性的违约行为，侵害了原告吴文宏的身体权、健康权和财产权利，构成了违约责任和侵权责任的竞合。原告吴文宏作为受害人，有权依法选择依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。现原告吴文宏选择要求被告红山体育承担违约责任作为请求权基础，于法有据。根据原告吴文宏提供的救治、康复保障措施的书面协议约定，吴文宏受伤后已实际发生的医疗费用已由红山体育支付，吴文宏今后因该事故引起的各项医疗费用由红山体育承担并由红山体育负责治疗、康复所需的各项保障，治疗终结后，因该事故产生的法定及相关损失（包括吴文宏治疗费用、康复费用、法定赔偿损失、伤残鉴定及赔偿等）由红山体育承担等内容，被告红山体育亦未对此提出异议，故原告吴文宏主张因事故造成的各项损失应由被告红山体育承担，有事实与法律依据，本院依法予以支持。具体的赔偿数额，应按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的赔偿范围、项目和标准予以确定。原告吴文宏主张自行负担的医疗费45960.45元（不含被告红山体育垫付的医疗费388622.99元、医生酬劳20000元），原告对被告红山体育垫付的部分并无异议，上述款项确系治疗原告吴文宏伤情所支出的费用，根据原、被告提供的医疗费票据、支出凭证，本院对上述费用均予以认定。原告吴文宏主张的住院伙食补助费12285元【40元/日×（259日+12日+14日）+885元】、营养费6300元（210元/日×30日）、护理费55200元（120元/日×285日+100元/日×210日）、交通费10000元，被告抗辩认为，事故发生后，原告在住院期间的所有护工费、护理费、生活费均由其支付，除了原告认可的91380元之外，我方另行支付给护工的费用为18920元及我方在探望时支付了慰问金2000元、8000元，原告反驳认为，自2014年8月2日起，被告未再支付医疗费、交通费、护理费，原告提供的护理费收条及主张的住院伙食补助费885元均发生在2017年、2018年，本院认为，原告吴文宏主张的住院伙食补助费12285元、营养费6300元符合相关规定标准，本院予以支持；原告吴文宏主张的护理费55200元，鉴于司法鉴定意见书上认定护理期限为210日，而原告吴文宏实际住院时间为285日，结合原告吴文宏的伤情恢复情况及相应的医嘱，本院认定其出院护理期限为210日；至于护理费标准，鉴于原、被告提供的护理费票据中关于住院护工费的标准不统一，结合当事人实际支出的住院护理费平均标准及本地出院护理费的一般标准与原告吴文宏遭受人身损害的伤残程度对其行动能力、自理能力的影响，本院确定支持护理费为44700元（住院期间120元/日×285日+出院期间50元/日×210日）；至于原告吴文宏主张的交通费10000元，虽然其未提供相应的票据，但受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗必然产生实际的交通费用，结合受害人就医地点、时间、人数、次数等因素，本院酌情支持交通费为5000元。原告吴文宏主张按照2017年江苏省批发业在岗职工年平均工资标准计算的误工费171500.5元（96469元/年÷360天×640天），被告抗辩认为，原告提供的用于证明其误工费标准的仪征市天宏贸易有限公司营业执照、法定代表人身份证明及信息系统查询记录表等证据的真实性、合法性无异议，但不能达到原告的证明目的，原告主张的误工费标准明显高于当地城镇在岗职工的标准且达到了应当缴税的收入标准，原告应当提供相关纳税证据，本院认为，根据法律规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，现原告吴文宏未能举证证明其固定收入或最近三年的平均收入状况，根据其提供的营业执照、法定代表人身份证明及信息系统查询记录表等证据可以证明其从事批发业经营，依法可按照2018年江苏省批发和零售业在岗职工平均工资81583元/年计算，结合鉴定的误工期限640日，故本院依法支持原告吴文宏主张的误工费为143049.64元（81583元/年÷365天×640天）。原告吴文宏主张残疾赔偿金220333元【（23836元+5636元）×1.78×20×（20%+1%）】、精神损害抚慰金15000元、鉴定费2900元，本院认为，根据相关规定，残疾赔偿金应根据江苏省上一年度居民人均可支配收入中工资性收入与经营净收入之和乘以全省平均负担系数的标准，按照受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，自定残之日起计算二十年，结合原告吴文宏伤残等级结论，本院依法支持残疾赔偿金为220332.67元【（23836元+5636元）×1.78×20×（20%+1%）】；关于精神损害抚慰金，一般认为，只有当受害人人身权和财产权被侵害时才可能造成精神损害，本案系违约责任与侵权责任的竞合，原告吴文宏行使赔偿请求权的法律基础是基于事实上双方之间存在的旅游服务合同产生的违约之诉，原告吴文宏并未举证证明该合同约定了一方违约另一方可主张精神损害赔偿，虽然原告吴文宏系在接受被告红山体育提供有偿旅游服务过程中受伤害，但其因被告红山体育的违约行为导致人身、财产权益受侵害并选择依照《中华人民共和国合同法》要求被告红山体育承担违约责任，原告吴文宏行使的是违约责任请求权，并不包括精神损失；此外，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定，旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉，旅游者仍坚持提取违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持；故对原告吴文宏提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，本院依法不予支持。根据原告提供的鉴定费票据，本院依法支持鉴定费为2900元。原告吴文宏主张财物损失20000元，其提供了手表购买发票和事发前拍摄的录像视频，主要证明原告因本次事故导致随身衣物损失和一块手表丢失，被告抗辩认为，原告提供的录像视频不能证明其在事发时手表丢失，被告亦未进行过打捞；对原告提供的手表购买发票无法辨别真伪且未提供付款凭证，手表损失不予认可；对衣物损失由法庭依法酌定，本院认为，原告提供的录像视频系事发前的摄像，不能证明原告在事故中丢失了手表；此外，原告提供的手表购买发票与丢失的手表是否具有关联系无法确定，故对原告主张的手表损失，本院不予支持；至于衣物损失，综合原告在事故中受损情况，本院酌情支持财物损失为1000元。上述损失合计为481527.76元（不含被告红山体育已垫付的医疗费388622.99元、医生酬劳20000元）。鉴于被告红山体育此前已向原告垫付了护工费51860元、生活费48400元、借款20000元、转账9600元，故被告红山体育还应向原告吴文宏支付赔偿款351667.76元（481527.76元-51860元-48400元-20000元-9600元）。此外，被告红山体育为原告吴文宏垫付的轮椅费1550元、拐杖200元，原告吴文宏对此无异议且被告已实际支出，本院予以确认。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第十九条、第二十二条、第三十七条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二之规定，判决如下：一、被告江苏红山体育健身度假村有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告吴文宏351667.76元；二、驳回原告吴文宏其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3197元，由被告江苏红山体育健身度假村有限公司负担2752元，原告吴文宏负担445元；应由被告负担的部分已由原告垫付，由被告江苏红山体育健身度假村有限公司于本判决生效之日起10日内返还给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省扬州市中级人民法院预交上诉案件受理费3197元（江苏省扬州市中级人民法院开户行：工商银行扬州分行汶河支行，户名：江苏省扬州市中级人民法院，账号：11×××57）。审 判 长  李 欣人民陪审员  王广兵人民陪审员  刘长江二〇二〇年四月三十日书 记 员  吴 婷