重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终213号上诉人（原审原告）：重庆市万州区腾鑫电器有限公司，住所地重庆市万州区王牌路31号附1号第3号房，统一社会信用代码91500101556753518M。法定代表人：万勇，总经理。委托诉讼代理人：翁世波，重庆正章律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄秀渝，男，汉族，生于1972年12月9日，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：况兰，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。原审被告：万勇，男，汉族，生于1970年6月4日，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：翁世波，重庆正章律师事务所律师。原审被告：秦长勇，男，汉族，生于1970年8月30日，住重庆市万州区。上诉人重庆市万州区腾鑫电器有限公司（以下简称腾鑫公司）因与被上诉人黄秀渝及原审被告万勇、秦长勇合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初11647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。腾鑫公司上诉请求：1．撤销重庆市万州区人民法院作出的（2019）渝0101民初11647号民事判决书；2．驳回黄秀渝要求腾鑫公司与万勇、秦长勇支付50万元整提费的诉讼请求；3．本案的上诉费及一审案件受理费由黄秀渝承担。事实和理由：一、一审判决认定事实与适用法律严重错误。1．首先，一审判决认定《合作协议》的法律性质是无名合同是属于认定合同性质严重错误。事实上黄秀渝与万勇、秦长勇代表腾鑫公司于2012年6月10日签订的《合作协议》的法律性质是属于典型的联营合同。其理由是：第一合同的主体，根据《合作协议》所列甲方是黄秀渝，乙方为腾鑫公司（企业法人），第二、其合同内容为两方联营，共同完成开县人民医院内科大楼空调安装工程。第三、从《合作协议》中看甲乙双方的具体义务及工作，甲方黄秀渝需出资50万元，黄秀渝也履行了合同义务，向作为总承包单位广西建工集团第一建筑工程有限公司（以下简称广西一建公司）交了50万元保证金。《合作协议》第三条约定甲方黄秀渝负责该工程的前期及施工中的业务接洽事宜。黄秀渝在法庭审理中一再强调他做了许多业务接洽、包括办理领取工程款事务，腾鑫公司也予以认可他做了这些工作。《合作协议》第一条约定由腾鑫公司负责施工开县人民医院内科大楼空调安装工程。第四、根据《合作协议》第四条约定工程完工决算后利润五五分成。因此根据《民法通则》、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的相关规定，企业之间或者企业与事业单位、个人之间联营，共同经营，合同主体之间属于联营合同关系。若合同几方都是公民（自然人）共同经营，则为个人合伙关系。所以黄秀渝与万勇、秦长勇代表腾鑫公司于2012年6月10日签订的《合作协议》的法律性质是属于典型的联营合同，一审判决认定《合作协议》的法律性质是无名合同均是严重错误的。2．一审判决认定万勇是《合作协议》的相对方（乙方）属于认定事实严重错误。事实上《合作协议》甲方是黄秀渝，合同乙方为腾鑫公司。其理由是：《合作协议》文本是黄秀渝提供，虽然其把乙方列腾鑫公司、万勇，但是从《合作协议》内容看，《合作协议》第三条约定甲方黄秀渝负责该工程的前期及施工中的业务接洽事宜。从合同履行来看，万勇、秦长勇没有投资，也不参与经营及利润分配，只是代理乙方腾鑫公司与甲方黄秀渝签订《合作协议》。腾鑫公司也认可了万勇、秦长勇代理行为及职务行为。因此万勇、秦长勇不是《合作协议》的一方合同当事人，一审判决认可秦长勇不是合同的相对方，却认可地位性质一样的腾鑫公司职工万勇为《合作协议》的相对方是属于认定事实严重错误。二、一审判决未认定《合作协议》中100万元整提费的性质及未评判黄秀渝依法应当享有100万元整提费的法律依据是错误的。1．《合作协议》中100万元整提费不是黄秀渝个人依法享有的利益，整提费的性质是协调业务费，是用于联营体的业务开支费用。该100万元整提费的真实目的是黄秀渝主要用于协调维护广西一建公司与业主开县人民医院的关系的协调业务费，用于联营体的业务开支，不是给与黄秀渝个人享有的。黄秀渝本人也否认100万元整提费是居间的介绍费。黄秀渝另外领取的96万元业务费尚未向腾鑫公司报账，说明业务用途，腾鑫公司保留向黄秀渝主张返还96万元业务费得权利。2．黄秀渝在与腾鑫公司联营合作中，于2013年9月离开工地，已经中止合作。这有腾鑫公司该项目负责人万勇的陈述、广西一建公司《证明》、监理的《整改通知》、《罚款单》等证据证明由于黄秀渝工作不作为，工作表现差，广西一建公司给腾鑫公司来函要求更换黄秀渝作为工作联系人，于是腾鑫公司就更换了黄秀渝，黄秀渝于2013年9月离开工地，再也没有参与与腾鑫公司联营合作工作了。事实上联营合作已经中止。另外，腾鑫公司与广西一建公司至今还未办理空调安装工程的决算，也未达到支付50万元整提费（协调业务费）的条件，有腾鑫公司、万勇的陈述，广西一建公司《证明》予以证明。3．腾鑫公司承包的整个开县人民医院内科大楼空调安装项目，由于开县人民医院更改施工设计等原因，造成工期太长，预计6个月工期结果2年才完成；另广西一建公司提取32%费用；黄秀渝再提100万元整提费，完全违背空调安装工程的交易习惯、惯例及经济规律。4．退一步讲，黄秀渝认为《合作协议》第三条第1项100万元整提费（协调业务费）、《合作协议》第三条第2项10%的业务费均为其个人享有的利益，腾鑫公司也只欠黄秀渝3万元整提费。黄秀渝辩称，腾鑫公司的全部上诉请求及事实理由都不能成立，应当全部驳回。一、本案合同性质，一审法院认定正确，本案不是联营合同。从合同名称来看是合作协议，不是联营协议，合同是双方当事人合作的结果。从合同主体来看，本案主体一方是自然人。联营合同按照《民法通则》第51至53条的规定均是企业与企业之间的联合经营，本案主体不符合联营合同的特征。从合同内容来看，也没有约定双方共同出资，黄秀渝在合作协议的分工很清楚，负责签订合同，帮腾鑫公司垫付保证金50万元，并不是投资款，并且合同履行过程中要返还给黄秀渝。因为业务是来源于黄秀渝，腾鑫公司与广西一建不熟悉，黄秀渝以代理人的身份从中间去进行接洽，所以黄秀渝在合作中给腾鑫公司提供好处，从而应该获得收益。如果工程有利润，黄秀渝就应该进行分成。腾鑫公司主张的联营合同没有任何事实依据。腾鑫公司适用联营合同的司法解答，认为本案协议均属于联营合同的保底条款而无效是不成立，《民法总则》已经取消了联营合同。即使腾鑫公司认为保底条款显失公平也不能主张无效，只能是请求返还，一审判决认定合同合法有效是正确的。二、关于合同主体，万勇只是作为一审被告出现在本案的审理当中，对于自己的责任并没有提起上诉，腾鑫公司为其开脱责任已超出其权利范围，二审程序不应对此进行审理。关于腾鑫公司主张的万勇、秦长勇只是普通的工作人员，订立合同时并不是股东和法定代表人，根据全国工商总局的企业信息报告看，腾鑫公司的股东和法定代表人一直是秦长勇和万勇。即使万勇不是腾鑫公司股东和法人，但合同也未明确列明万勇仅是代理人或者经办人，而是将其明确列为乙方。秦长勇未在一审判决中承担责任，是因为其未被列为合同乙方。事实上秦长勇是腾鑫公司股东，本案合同与其直接相关，其也在合同上签字确认。此外，从腾鑫公司提供的取款单来看，都是秦长勇和万勇签字确认。因此，不管万勇当时是否系腾鑫公司法人或股东，其愿意承担义务，不能否定万勇在本案中的责任。三、腾鑫公司认为100万元整提费是业务费，不是给黄秀渝个人享有的并无证据证明。从合同上来看，黄秀渝按工程总价来提取费用，属于整提费不是业务费。腾鑫公司订立合同时说100万元是协调关系的费用不是全部给黄秀渝，但在合同中并未对黄秀渝有任何的限制，也没有说凭票据进行报销，腾鑫公司是直接支付的，因此，腾鑫公司以该费用是用于业务开支而拒付缺少法律和事实依据。腾鑫公司主张支付了97万元尚只欠3万元，但其举示的票据业务费而非整提费。四、黄秀渝不存在违约行为。黄秀渝不存在工作不作为、表现差的问题，按合同约定黄秀渝仅是进行介绍业务和接洽，不参与施工，也不是相关的有资质的工作人员。腾鑫公司主张的黄秀渝在2013年9月就退场了，但证据表明黄秀渝在2013年10和11月都在继续付款。黄秀渝从头到尾都没有任何的违约责任，是腾鑫公司单方面终止了合作关系，因此，腾鑫公司没有任何理由拒绝支付款项。五、付款条件已经成就。合作协议当中并没有约定腾鑫公司与广西一建公司进行结算，按照《空调安装施工合同》第四条约定，腾鑫公司按照工程决算总价的68%提取，并且在开州区人民医院结算半个月后进行结算，双方之间并不需要进行另行结算，但在本案一审庭审程序中，腾鑫公司表示已经提交了结算单，说明工程的结算价已经固定。开州区人民医院的工程在五年前就完成，腾鑫公司不与广西一建办理结算，无限期拖延，属于不正当的付款条件不成就。腾鑫公司主张支付了97万元的整提费用，也表明其认可整提费用。腾鑫公司以亏损200万元为由认为不应该支付50万元的整提费用，但未就亏损举示证据。即使按照腾鑫公司辩解是因为发包方变更设计造成的，也与黄秀渝无关，不能将案外人的过错转嫁黄秀渝，更不能因此变更合同的约定。万勇陈述，同意腾鑫公司的上诉请求。秦长勇陈述，同意腾鑫公司的上诉请求。黄秀渝向一审法院起诉请求：1．判令腾鑫公司、万勇、秦长勇连带支付黄秀渝50万元，并承担逾期给付的资金利息（从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清为止）；2．本案的诉讼费由腾鑫公司、万勇、秦长勇承担。一审法院认定事实：2012年6月4日，腾鑫公司出具委托书，委托黄秀渝办理开县人民医院内科大楼空调安装工程事项，委托人盖章，法人代表“李伟”签字。2012年6月6日，腾鑫公司（乙方）与案外人广西一建公司（甲方）签订《空调安装施工合同》，广西一建公司将开县人民医院内科大楼工程的空调设计安装工程部分分包给腾鑫公司，采用包工包料的形式，合同价款采用总价提成形式按工程决算总价的32%提取，即广西一建公司在腾鑫公司总工程决算价里提取32%后，剩余的为腾鑫公司的工程价款。支付与结算方式：本工程自进场之日起后的第一个月开始，按当月完成合格工程量的70%并扣留32%的70%后支付给腾鑫公司当月的工程进度款。工程完工后待调试完毕验收合格后付足总工程款并扣留广西一建公司提留的32%的80%后的80%。本工程竣工验收合格备案后，由广西一建公司提供该工程完工结算报告和完整的结算资料及归档资料，并与开县人民医院办理完结算报告后半个月内，广西一建公司付至被提留后的总工程决算价款的97%。本工程质保金为经结算后的工程价款的3%，待质保期满后一个月付清。工程质量保修期为二年。广西一建公司、腾鑫公司在合同尾部签章确认，腾鑫公司委托代理人处签名为“李伟”。2012年6月10日，黄秀渝（开县人民医院内科大楼空调安装工程接洽人）--甲方与腾鑫公司、万勇--乙方签订《合作协议》，约定开县人民医院内科大楼的空调安装工程合同由黄秀渝全权负责洽谈并已经签订完毕。对于前期产生的和施工中还将产生的一些费用以及工程完工后的利润分配问题双方达成如下协议：“一、由乙方负责施工经甲方洽谈签订的（开县人民医院内科大楼空调安装工程）合同上的一切事宜。二、在甲方负责签订的合同中要求支付的保证金50万元人民币由甲方负责支付，在此保证金分期返还至万州区腾鑫电器有限公司帐上后，乙方应及时将此款项返还甲方。三、甲方负责该工程的前期及施工中的业务接洽事宜，有两个方面的费用需在工程总造价中提取。1、100万元人民币的整提。具体支付方式为：乙方进场即支付20万元，后在工期中每月支付5万元（在预计工期为6个月的情况下），余下的50万元在工程决算后再提。2、按工程总价的10%提取业务费。提取方式为万州区腾鑫电器有限公司每月在收到工程进度款后，按该进度款总额的10%由乙方负责支付给甲方。四、甲、乙双方在该工程完工决算后利润五五分成。五、上述协议内容甲乙双方协商一致，达成协议。此协议一式两份，签字生效。”合同协议尾部，甲方为黄秀渝签字，乙方为万勇签字，秦长勇在万勇的下方签字。后腾鑫公司进场施工开县人民医院内科大楼空调安装工程，2013年11月30日安装完工。2012年8月24日至2013年10月25日，黄秀渝向重腾鑫电器公司领取业务费等共计97万元。2018年2月，重庆市开州区审计局对开县人民医院内科楼扩建工程竣工结算审计作出审计报告，项目于2011年9月开工，2013年11月竣工，结算送审金额为226528659.37元，审计认定工程投资108688943.41元，不作审计结论金额96867345.73元，核减工程投资和工程结算价款14761475.20元，核减工程投资6210895.03元。根据审计报告，广西一建公司等五家施工单位应当承担审计费用合计776243.19元。2018年5月30日，重庆市开州区人民医院委托山东世纪华都工程咨询有限公司对内科楼扩建工程结算审计不做认定金额（材料）作出核价审核报告，审计局不做审计结论电子表格汇总表金额97296565.03元（含更换空调和新调后塞），按招标文件和施工合同规定，审定金额为85785624.06元，审减金额11510940.97元。另查明，腾鑫公司登记成立于2010年5月25日，成立之初的法定代表人为李伟，股东为李伟和田泽彬。2013年7月24日，腾鑫公司申请办理变更登记，股东由李伟、田泽彬变更为万勇、秦长勇。2013年8月5日，重庆市工商行政管理机关准予腾鑫公司的三会及经理、股东变更、出资情况变更、法定代表人变更，至此，股东变更为万勇和秦长勇，法定代表人变更为万勇。一审法院认为，本案的争议焦点一为与黄秀渝签订《合作协议》的相对方是谁？《合作协议》开头列出乙方为腾鑫公司和万勇，合作协议尾部乙方为万勇签名，秦长勇在万勇下方签名。腾鑫公司认可与黄秀渝签订合作协议的为腾鑫公司，且实际履行开县人民医院内科大楼空调安装工程的也是腾鑫公司，虽然腾鑫公司未在合作协议尾部盖章确认，但其认可万勇、秦长勇作为公司的工作人员代表其签名，故腾鑫公司应当为《合作协议》的相对方。对于万勇，《合作协议》的乙方列明万勇为合同当事人，而在2012年6月10日，万勇既不是腾鑫公司的股东，也不是腾鑫公司的法定代表人，在《合作协议》明确列明万勇为合同当事人，万勇也在合同尾部乙方处签名确认的情况下，应当认定万勇也是《合作协议》的相对方。对于秦长勇，其在2012年6月10日并不是公司股东，腾鑫公司也认可秦长勇是代表公司签名的工作人员，同时合同的乙方也没有列出秦长勇，故秦长勇系代表腾鑫公司在《合作协议》上签名，秦长勇个人并不是《合作协议》的相对方。《合作协议》系黄秀渝与腾鑫公司、万勇的真实意思表示，不违反法律规定，合同双方当事人应当按照约定内容履行。本案的争议焦点二为黄秀渝要求腾鑫公司支付整提费50万元的条件是否成就？《合作协议》中约定“100万元人民币的整提。具体支付方式为：乙方进场即支付20万元，后在工期中每月支付5万元（在预计工期为6个月的情况下），余下的50万元在工程决算后再提”，现开州区人民医院内科大楼扩建工程在2013年11月竣工，2018年2月通过开州区审计局审计，应当视为内科大楼扩建工程的决算已经完成。同时腾鑫公司提出《合作协议》中的“工程决算”是指腾鑫公司与案外人广西一建公司进行工程决算，但是双方签订的《空调安装施工合同》中明确约定合同价款以工程决算总价作为计算依据，按比例分配，腾鑫公司不需要和广西一建公司进行单独决算。综上，黄秀渝要求腾鑫公司支付整提费50万元的条件已经成就，腾鑫公司和万勇应当向黄秀渝支付整提费50万元，并自起诉之日即2019年8月13日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金利息至付清为止。对于重腾鑫公司提出黄秀渝主张的50万元整提费已经支付，但是腾鑫公司向黄秀渝支付的费用均在空调安装施工过程中，当时空调安装尚未完成，黄秀渝主张的剩余整提费50万的支付条件根本没有成就，同时腾鑫公司支付的费用均载明是业务费，系按照《合作协议》约定“按工程总价的10%提取业务费”的部分和施工过程的整提费，不是工程决算后应支付的整体费。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、腾鑫公司和万勇在判决生效后十日内共同支付黄秀渝整提费50万元及资金利息（从2019年8月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清为止）。二、驳回黄秀渝在本案中的其他诉讼请求。案件受理费8800元，减半收取4400元，由腾鑫公司和万勇负担。本院二审期间，双方均未提交新的证据，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，针对上诉请求及诉辩事实、理由，归纳本案争议焦点为：1．《合作协议》应否定性为联营合同；2．腾鑫公司、万勇是否应支付黄秀渝50万元整提费及资金利息，支付的条件是否成就；3．万勇是否系《合作协议》相对方，应否列万勇为被告主体。分别评判如下：1．《合作协议》符合联营合同的基本法律特征，应定性为联营合同。首先，从《合作协议》主体来看，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第一款“（一）联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体”之规定，一方是公司，一方是自然人，个人与公司之间的合作经营合同，在不能定性为合伙协议的情况下定性为联营性质的合同为宜。其次，从《合作协议》内容来看，黄秀渝负责工程前期及施工中的业务接洽事宜及支付工程保证金50万元，腾鑫公司、万勇负责工程施工及承担合同约定的各种费用，《合作协议》对双方的权利义务的约定，符合联营合同的基本特征。再次，从联营合同特点来看，联营合同各方除共同出资外，还须“共同经营”。本案《合作协议》明确约定，腾鑫公司、万勇负责工程施工，黄秀渝负责支付50万元工程保证金及前期、施工中的业务接洽事宜，且双方在《合作协议》第四条亦约定了“甲、乙双方在该工程完工决算后利润五五分成”，能够印证黄秀渝与腾鑫公司、万勇在合同中约定各司其职，共享利润，符合联营合同的实质要件。2．腾鑫公司应支付黄秀渝50万元整提费及资金利息。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条“关于联营合同中的保底条款问题”第一款规定，“（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款”。结合本案，《合作协议》第三条约定“甲方负责该工程的前期及施工中的业务接洽事宜，有两个方面的费用需在工程总造价中提取。1、100万元人民币的整提。具体支付方式为：乙方进场即支付20万元，后在工期中每月支付5万元（在预计工期为6个月的情况下），余下的50万元在工程决算后再提。2、按工程总价的10%提取业务费。提取方式为万州区腾鑫电器有限公司每月在收到工程进度款后，按该进度款总额的10%由乙方负责支付给甲方”。从上述合同内容及庭审陈述，合同所约定的前期合同签订整提费及后期业务接洽费是支付给黄秀渝的包干经费。《合作协议》约定“甲、乙双方在该工程完工决算后利润五五分成”才是对联营盈余的安排。现腾鑫公司多笔共支付的47万元是按进度指明的业务接洽费，并非整提费，整提费已支付50万元，涉案工程也于2018年2月通过审计，应视为合同中约定的整提费支付条件已成就，故腾鑫公司应按照《合作协议》约定支付黄秀渝剩余50万元整提费用及相应的资金利息。3．腾鑫公司、万勇系《合作协议》共同一方，应列腾鑫公司、万勇为被告主体。一审法院认定万勇、腾鑫公司共同为乙方，列万勇、腾鑫公司为共同被告，判决万勇、腾鑫公司承担共同给付义务，万勇本人没有作为上诉人提出上诉，腾鑫公司与万勇各属独立的主体，腾鑫公司的关于万勇的上诉请求本不具有诉的利益，二审可不予审理。同时《合作协议》的首部将万勇、腾鑫公司并列为乙方，尾巴也列明了两个乙方，万勇、秦长勇两个乙方后签字，并加盖了腾鑫公司的公章。现各方均认为秦长勇系代表公司签字，黄秀渝不认可万勇是代表公司签字的事实及理由充分，一审判决万勇、腾鑫公司承担共同给付义务并无不当。综上所述，重庆市万州区腾鑫电器有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人重庆市万州区腾鑫电器有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 江善进审 判 员 龙江莉审 判 员 刘 健二〇二〇年四月二十六日法官助理 高 峰书 记 员 张 蕾