福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1260号 上诉人（原审原告）：陈清云，男，1967年09月23日出生，汉族，住福建省德化县。 委托诉讼代理人：周成铿，福建佳远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖雪玲，福建佳远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省益源废物利用有限公司，住所地福建省泉州市晋江市西滨镇工业区。 法定代表人：柯芽辉，执行董事兼总经理。 上诉人陈清云因与被上诉人福建省益源废物利用有限公司（下称益源公司）劳动合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初8407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈清云上诉请求：1.撤销一审判决，改判益源公司向陈清云支付违法解除劳动合同的经济赔偿金128931元（3907元/月×16.5个月×2）；2.本案一、二审诉讼费由益源公司承担。 事实和理由：一、一审判决认定陈清云于2019年4月1日停工离开益源公司，双方之间的劳动关系已实际解除，陈清云无法提供有效证据证明其是因益源公司违法解除劳动合同而停工，不予支持违法解除劳动合同的经济赔偿金属于认定事实及适用法律错误。本案依法应认定益源公司违法解除劳动合同，应向陈清云支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。1.陈清云提交的第一段视频中体现陈清云于2019年4月1日前往公司打卡上班，但因益源公司单方将陈清云的员工信息从打卡机中移除，导致陈清云无法打卡考勤及正常工作的事实；第二段视频中体现的是陈清云发现无法打卡考勤后找相关负责人询问停卡原因，但负责人未对停止打卡考勤一事作出合理解释，而是相互推诿的事实。益源公司将陈清云的身份信息从打卡考勤机上移除，客观上导致陈清云无法打卡上班，是一种变相解除劳动合同的行为。陈清云在经过无法打卡考勤、询问停止打卡考勤原因无果的情况下无奈离开工作岗位后申请劳动仲裁。本案中，益源公司以单方停掉陈清云打卡考勤、不安排工作的方式变相逼迫陈清云离职以达到其变相解除劳动合同的目的，益源公司以其实际行为表现出不再履行劳动合同的意愿，其实质是逼迫劳动者主动离岗，此种情况已构成对法律规定的规避，依法应予以抵制并认定益源公司存在违法解除劳动合同的情形。2.益源公司在一审答辩过程中主张陈清云系自动离职，无需支付经济赔偿金，但益源公司并未证明其主张。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。陈清云在发现无法考勤打卡并主动找相关负责人沟通无果的情况下已无法继续上班，但益源公司却依此主张陈清云系自动离职。依据相关法律规定，用人单位在职工擅自离开工作岗位后应履行相应通知义务，通知劳动者继续前往公司上班及告知劳动者不继续上班的法律后果。但益源公司并未履行相应通知义务，甚至连电话沟通都没有。现陈清云已提交相关视频证据证明陈清云无法进行打卡考勤并找相关负责人询问停止考勤一事但未得到解决的事实。陈清云提交的相关视频证据已足以证明益源公司以迫使陈清云离职的行为间接作出了解除劳动合同的意思表示。二、益源公司应按16.5个月向陈清云支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。陈清云于2003年3月入职福建省晋江优兰发纸业有限公司（下称优兰发公司），任销售部司机一职，负责驾驶小型货车。2010年7月，优兰发公司安排陈清云前往益源公司处工作。优兰发公司未向陈清云支付经济补偿金，益源公司也未与陈清云重新签订劳动合同。依据《劳动合同法实施条例》第10条之规定及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，优兰发公司作为原用人单位在指派陈清云前往新工作单位时未支付经济补偿，现益源公司违法解除劳动合同，故在计算支付经济赔偿金的工作年限时，应把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。益源公司无法提供新签订的劳动合同也可印证陈清云被优兰发公司指派到益源公司处上班的事实。 陈清云向一审法院起诉请求：1.益源公司向陈清云支付违约解除劳动合同的经济赔偿金128931元（3907元/月×16.5个月×2＝128931元）；2.益源公司向陈清云支付未签订书面劳动合同的第二倍工资42977元（3907元/月×11个月＝42977元）；3.益源公司向陈清云支付因货车载物超重被处罚支出的罚款500元及因扣分处罚的补贴900元，计1400元；4.益源公司向陈清云支付加班工资17221元；5.益源公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2010年7月份，陈清云入职益源公司担任货车驾驶员，月工资由基本工资3500元、满勤奖、伙食补贴150元、工龄奖300元、电话费补贴100元构成。2019年4月1日，陈清云停工并离开益源公司。益源公司也已结清陈清云2019年2月份、3月份的工资。陈清云在益源公司任职期间，益源公司为陈清云办理了社会保险，并按国家规定的比例缴纳社会保险费。2019年4月25日，陈清云向仲裁委申请劳动仲裁，请求裁决：1.益源公司支付陈清云2019年2月份及3月份拖欠的工资5475元；2.益源公司支付陈清云违法解除劳动合同赔偿金128931元；3.益源公司支付陈清云2010年8月份至2011年7月份期间未签订书面劳动合同两倍工资42977元；4.益源公司人支付陈清云因货车载物超重被处罚支出的罚金500元及扣分处罚的补贴900元；5.益源公司支付陈清云休息日的加班工资17221元。2019年6月19日，仲裁委作出晋劳仲案［2019］358号的裁决书，裁决：1.益源公司应于裁决书生效之日起三日内一次性支付陈清云休息日加班工资9333元、罚款500元，计9833元；2.驳回陈清云的其他仲裁请求。陈清云不服该裁决于2019年7月9日向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，陈清云、益源公司之间所形成的劳动合同关系系双方当事人的真实意思表示，没有违反有关法律、行政法规的禁止性规定，该劳动合同关系应确认为合法有效。陈清云于2019年4月1日停工离开益源公司，陈清云、益源公司之间的劳动关系已实际解除。鉴于陈清云在益源公司任职期间，益源公司已为陈清云办理了社会保险，并按国家规定的比例缴纳社会保险费，现陈清云无法提供有效证据证明其是因益源公司违法解除劳动合同而停工的，故其请求益源公司支付违约解除劳动合同的经济赔偿金128931元，缺乏事实和法律依据，不予支持。根据劳动合同法关于“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者支付二倍工资”及“用人单位自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法的规定向劳动者每月支付二倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同”的规定，陈清云于2010年7月入职益源公司，其未签订劳动合同二倍工资的起止时间就为2010年8月份至2011年7月份期间，鉴于劳动争议的仲裁时效、诉讼时效均为一年，陈清云于2019年4月25日向仲裁委请求的二倍工资差额已超过诉讼时效，故陈清云请求益源公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额42977元，缺乏事实和法律依据，也不予支持。根据我国《劳动法》第三十八条关于“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一天”以及第四十四条关于“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：…（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之两百的工资报酬；”的规定，益源公司应当支付陈清云休息日的加班工资，鉴于益源公司在劳动仲裁时，认可陈清云每月满勤天数为28天，及陈清云自认2018年3月份至2019年1月份期间的出勤天数为322天，经仲裁委核算，陈清云的加班工资为9333元（3500元/21.75天×29天＝9333元），现陈清云请求益源公司支付其加班工资17221元，予以部分支持，即益源公司应支付陈清云休息日加班工资9333元（该款益源公司已支付陈清云）。陈清云在益源公司就职期间，益源公司负有管理陈清云的责任，陈清云在履行职务时，因货车载物超重被处罚，益源公司应承担责任，现陈清云请求益源公司支付其在履行时被处罚款500元，证据充分，予以支持，但陈清云请求益源公司支付其因被扣分处罚补贴900元，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，益源公司支付陈清云休息日加班工资9333元、罚款500元，计9833元。因益源公司在仲裁委裁决后已按仲裁委的裁决结果支付陈清云9833元，现益源公司请求驳回陈清云的诉讼请求，证据充分，予以支持。 一审法院判决：驳回陈清云的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由陈清云负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，发生劳动争议时，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。益源公司主张，陈清云系自动离职，公司无需支付经济赔偿金。但益源公司对其主张并未提供证据证明。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，陈清云提交了相关视频，从视频内容体现陈清云在2019年4月1日无法进行打卡考勤，陈清云事后找相关负责人询问停止考勤一事，但未得到回复。实践中，若用人单位发现职工擅自离职的也应履行相应通知义务，通知劳动者继续上班以及告知劳动者不继续上班等法律后果。但从目前证据分析，益源公司并未履行相应通知义务。故可认定益源公司在本案中以非正常手段间接地作出了解除劳动合同的意思表示。 鉴于益源公司违法解除劳动合同，陈清云也未请求继续履行合同，益源公司应当依照法律规定经济补偿标准的二倍向陈清云支付赔偿金。陈清云2010年7月到益源公司处工作，至双方于2019年4月1日解除劳动合同，陈清云在益源公司处工作8年零9个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿以解除劳动合同前十二个月平均工资为标准，按9个月计算，赔偿金则按经济补偿标准的二倍计算。陈清云在劳动合同解除前十二个月的月平均工资为3907元，益源公司应支付陈清云经济赔偿金70326元（3907元/月×9个月×2）。 陈清云主张其于2003年3月入职优兰发公司，2010年7月，优兰发公司安排陈清云前往益源公司处工作。对此陈清云并未提供相关证据证明，故不予采信。陈清云进而主张在计算支付经济赔偿金的工作年限时，应把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，同样缺乏事实依据，亦不予采信。 综上所述，陈清云的上诉请求部分成立。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初8407号民事判决； 二、福建省益源废物利用有限公司应于本判决生效之日起十日内支付陈清云赔偿金70326元； 三、驳回陈清云的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息； 本案一、二审案件受理费各10元，均由福建省益源废物利用有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  贺张翡 审判员  郑程辉 审判员  陈志杰 二〇二〇年四月二十六日 书记员  苏水福 附：本案适用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。