福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终361号 上诉人（原审原告）：厦门建发国际旅行社集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区环岛东路1699号建发国际大厦十层A单元。 法定代表人：陈丽霜，总经理。 上诉人（原审原告）：厦门建万景景区投资运营管理有限公司，住所地福建省厦门市思明区环岛东路1699号建发国际大厦JFC品尚中心2楼A-L2-01铺。 法定代理人：陈丽霜，总经理。 共同委托诉讼代理人：张建平、蒋明泉，上海段和段（厦门）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建省泰宁金湖旅游经济开发区管理委员会，住所地福建省三明市泰宁县尚书街1号。 法定代表人：江东斌，主任。 委托诉讼代理人：曾若人、黄翠微（实习），福建闽中律师事务所律师。 上诉人厦门建发国际旅行社集团有限公司（以下简称建发国旅公司）、厦门建万景景区投资运营管理有限公司（以下简称建万景公司）因与上诉人福建省泰宁金湖旅游经济开发区管理委员会（以下简称金湖管委会）委托合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初19467号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建发国旅公司、建万景公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持其一审的第2项诉讼请求。事实和理由：一、虽然双方约定，若建发国旅公司、建万景公司未能完成门票收入目标，金湖管委会不再支付剩余的基本委托管理费，但建发国旅公司、建万景公司未能按时完成门票收入目标并非自身的原因所致，而是由于不可抗力事件的出现和金湖管委会未能及时支付营销费用的违约行为所致，故应当视为付款条件已成就。二、根据建发国旅公司、建万景公司在一审提交的证据《公证书》，足以证明2016年5月的强台风（鲶鱼、莫兰蒂等）、暴雨、5.8泰宁泥石流事件等不可抗力事件的出现，给完成门票收入、人数目标造成的严重影响比往年更甚，这并非在签订合作协议时能够预见的。三、金湖管委会迟迟未能依约向建发国旅公司、建万景公司支付营销费用，这必然会影响完成门票收入、人数目标。此外，金湖管委会因其违约行为得以免除支付剩余基本委托管理费的义务，显然不公平。 金湖管委会辩称：双方合同明确约定，未完成门票收入目标则不支付91万的基本委托管理费。建发国旅公司、建万景公司确认未完成门票收入和游客数量目标任务，付款条件不成就，不应支付剩余的基本委托管理费。请求驳回上诉。 金湖管委会上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回建发国旅公司、建万景公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院适用简易程序审理，超过三个月审理期限才作出判决，允许建发国旅公司、建万景公司两次补充提交证据，程序违法。二、建发国旅公司、建万景公司要求金湖管委会继续支付剩余营销费用，无事实与合同依据，一审判决按照审计报告内容迳行判令支付营销费用，明显错误。1.案涉营销费用并非必要费用，而是建发国旅公司、建万景公司完成约定目标任务所需的合同对价，任务目标未完成，金湖管委会无需支付剩余费用；2.一审判决认定营销费用具体数额错误，与建发国旅公司、建万景公司实际支出不符。三、一审法院有意避开《合同法》第398条的规定，退而选择适用第107条的笼统规定，适用法律错误。 建发国旅公司、建万景公司辩称：一、金湖管委会一审中提出管辖异议及上诉，才导致一审开庭时间延迟至2019年6月。第一次开庭过程中，由于金湖管委会对建发国旅公司、建万景公司提交的《审计报告》中所列明的部分营销费用不予认可，建发国旅公司、建万景公司于庭后向法院申请延期举证，故一审法院未违反任何法定程序。二、一审法院判决金湖管委会应向建发国旅公司、建万景公司支付营销费用1578805.73元具有事实和法律依据，并无不当。案涉营销费用系处理委托事务支出的费用，金湖管委会无权以未完成目标为由拒绝支付。金湖管委会针对审计报告所提的问题并无事实依据。 建发国旅公司、建万景公司向一审法院起诉，请求判令：1、金湖管委会立即支付营销费用160万元；2、金湖管委会立即支付基本委托管理费91万元。 一审法院认定事实如下：2016年1月5日，金湖管委会（甲方）与建发国旅公司、建万景公司（乙方）签订一份《福建泰宁景区营销托管合作协议》，约定：甲方将泰宁景区的品牌打造与市场营销委托乙方管理；甲方应及时支付相应的费用，依据会计师事务所审定的情况，结合各方案的实施效果，考核乙方市场营销工作的完成情况，并对结果进行奖惩；双方约定合作期间的费用控制目标，其主要包含日常工作经费（差旅费用，办事处费用等），渠道推广费用、品牌宣传、广告宣传、活动费用和营销人员工资等；在费用预算范围内，完成约定的景区门票收入和游客人数目标；双方依据会计师事务所审定情况，约定合作期间景区门票收入和人数目标，以2015年门票收入和人数的审计结果为基数，2016年收入增长10%和人数增长15%计算；泰宁景区的范围包括金湖（不含游船）、上清溪、寨下大峡谷、尚书第景点；乙方派遣3名以上管理人员常驻项目管理组，接管景区市场营销工作；本合作的费用由基本委托管理费、经营收入，超额奖励和营销费用结余奖励三部分组成；基本委托管理费260万元/年，为乙方基本服务费（包括派遣管理人员的工资费用），应于经营年度开始之日起10日内（2016年度应于合同签订之日起10日内）一次性支付当年基本委托管理费的65%即169万元，若托管经营年度期末，乙方未能完成门票收入目标的，甲方不再支付剩余的基本委托管理费即91万元；在超额完成经营年度景区门票收入目标时，甲方按季度支付经营收入超额奖励；营销费用800万元/年，第一笔380万元于每个经营年度开始起10日内支付（2016年度营销费用的第一笔380万元应于合同签订之日起10日内支付），第二笔100万元于每个经营年度的3月1日前支付，笫三笔160万元于每个经营年度的7月1日前支付，2016年12月1日前乙方能够完成年度人数、收入目标的95%以上时，支付剩余部分即160万元，在完成景区年度人数、门票收入目标且营销费用未超过预算时，营销费用剩余部分的50%作为乙方的结余奖励，剩余部分的50%作为甲方的结余，在未完成年度人数、收入目标且营销费用未超过预算时，营销费用剩余部分应全部作为甲方结余；上述营销费用应按本协议约定的费用目标用途进行使用，不得挪作他用、虚报支出，如果乙方违反上述规定的，甲方保留向乙方追偿的权利；若不可抗力事件产生重大影响，导致一方不能履行本协议的义务，则不视为违约，双方另行协商后继续合作；合作期限自2016年1月1日起至2020年12月31日止。该合同“乙方”落款处加盖建发国旅公司公章，并有代表人陈丽霜的签字。 上述合同签订后，建发国旅公司、建万景公司接手管理泰宁景区市场营销等工作。金湖管委会于2016年2月29日、5月31日分别向建发国旅公司、建万景公司支付营销费用380万元、100万元，并已根据建发国旅公司的要求直接支付了各旅行社及第三方奖补资金营销费160万元，于2016年2月29日支付基本委托管理费169万元。 2016年8月11日，金湖管委会向建发国旅公司发出《关于旅游营销托管工作的函》，告知建发国旅公司2016年1-7月营销托管工作进展情况并提出意见建议，要求建发国旅公司采取措施完成年度目标任务。建发国旅公司复函表示深感自己工作的不足，并提出整改计划、措施及意见建议。2016年12月5日，金湖管委会向建发国旅公司发出《关于终止景区营销托管合作的函》，以建发国旅公司2016年人数及收入均未完成目标为由，决定终止下一年度与建发国旅公司的合作。 2018年4月16日，根据金湖管委会的委托，福建瑞智会计师事务所有限公司对建万景公司截至2016年12月31日的营销费用支出情况进行专项审计，并出具《审计报告》，载明：至2016年12月31日，建万景公司营销费用应支出7988805.73元，已支付5965325.55元，未付款合计2023480.18元，具体如下：1、广告媒体宣传类应支出3104177.50元，已支付2534527.50元，挂欠应付款984850元，应付的主要包括同程网络科技股份有限公司线上宣传费30万元等；2、建发关联旅行社广告宣传类已支出407200元，其中支付武夷山市建发国际旅行社有限公司景区营销代理费1万元、泉州建发国际旅行社有限公司景区营销代理费1万元、建发国旅公司景区市场推广费30万元均附协议书但无具体投放内容图片；3、促销类应支出293571.41元，已付282571.41元，挂欠应付款11000元；4、联点奖励、汽车班补贴、专列补助、旅行社年终返利四项应支出2291775.50元，已由金湖管委会代付160万元，挂欠应付款691775.50元；5、旅行社市场广告投放应支出186000元，已付31000元，挂欠应付款155000元；6、旅行社暑期广告投放应支出154575元，已付0元，挂欠应付款154575元；7、第三方奖励应支出74560元，已付74560元；8、招待费应支出202974元，已付197407元，挂欠应付款5567元；9、差旅费应支出807502.61元，已付805817.71元，挂欠应付款1684.90元；10、其他费用支出应支出466469.71元，已付441782.63元（其中2016年缴纳税金及附加310843.67元，2016年4月30日营改增前缴纳的营业税金及附加258649.49元、2016年5月1日营改增后缴纳的增值税及附加52194.17元），挂欠应付款24687.08元；截止2016年12月31日，建万景公司营销费用结余-1588805.73元（实际收到营销费用640万元，实际支付营销费用5965325.55元，营销费用实际货币资金结余434674.45元）。该《审计报告》并附有营销费用支出情况明细表。 2018年5月29日，金湖管委会向建发国旅公司发出《关于2016年旅游景区托管未尽事宜的函》，载明：一、关于关联旅行社三笔资金支出问题。武夷山市建发国际旅行社有限公司、泉州建发国际旅行社有限公司景区营销代理费各1万元、建发国旅公司30万元，仅有推广协议书，无具体投放内容，用途不明，不符合委托营销支出要求。二、关于营销资金税金支出问题。按照我县政府会议纪要，“县财政支付给泰宁建万景公司的营销费用，这一环节产生的税收地方实得部分（扣除泰宁建万景公司实际投放市场的营销费用产生的税收可抵扣部分），按照‘先征后奖’原则，全额奖励给建万景公司（不含营销费用结余分成所缴税金）。”而据审计报告书显示，你方自行将所缴纳税收310843.67元从营销经费中支出了。三、关于托管期间网络销售门票款问题。建发国旅公司托管景区期间，同程国际旅行社有限公司销售的网络门票款30万元、北京景典传媒科技股份有限公司销售的网络门票款35685元，经多次催促至今未按要求将票款汇入福建泰宁旅游集散中心有限公司账户。 2018年12月4日，建发国旅公司、建万景公司提起本案诉讼。审理中，建发国旅公司、建万景公司陈述：2016年度完成景区人数比2015年度减少9.37%，完成景区门票收入比2015年度减少8.89%；用于武夷山市建发国际旅行社有限公司的营销费用其无法提供现场活动照片或视频。双方共同确认建万景公司系《福建泰宁景区营销托管合作协议》的实际履行方。 2018年12月25日至2019年9月30日期间，建发国旅公司向福州创宇传媒有限公司、福建省春秋国际旅行社有限公司泰宁分公司、泰宁县大金湖国际旅行社有限公司、福之旅假期（泰宁）国际旅行社有限公司、泰宁县金湖康辉旅行社有限公司、泰宁县上清溪旅行社有限公司、福建省泰宁县青年旅行社有限公司、福建省泰宁县龙之旅国际旅行社有限公司、同程国际旅行社有限公司支付广告费、旅游奖励款等款项合计1358524元、违约金27213.64元。 一审法院认为：建发国旅公司、建万景公司与金湖管委会签订的《福建泰宁景区营销托管合作协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定的，应为合法有效。 关于营销费用的问题。根据《福建泰宁景区营销托管合作协议》的约定，金湖管委会在合作期间每年向建发国旅公司、建万景公司支付营销费用800万元，用于日常工作经费（差旅费用，办事处费用等）、渠道推广费用、品牌宣传、广告宣传、活动费用和营销人员工资等，且若年度末营销费用未超过预算时，根据年度人数、收入目标是否完成决定营销费用剩余部分的分配。《审计报告》亦显示相关营销费用实际用于泰宁景区的日常经营、推广宣传等。《福建泰宁景区营销托管合作协议》虽然约定2016年12月1日前建发国旅公司、建万景公司能够完成年度人数、收入目标的95%以上时，支付剩余部分营销费用即160万元，但并未约定2016年度目标任务未完成时金湖管委会无需继续支付营销费用。相反的，根据协议约定，在年度目标任务未完成时，营销费用剩余部分全部作为金湖管委会的结余，建发国旅公司、建万景公司实际不参与分成。故《福建泰宁景区营销托管合作协议》约定的营销费用是建发国旅公司、建万景公司营销管理泰宁景区的必要费用。虽然建发国旅公司、建万景公司未完成2016年度目标任务，但金湖管委会仍应根据泰宁景区营销情况继续支付营销费用。建发国旅公司、建万景公司未举证证明其与武夷山市建发国际旅行社有限公司所签订的景区营销协议的具体广告宣传投放情况，其主张的该1万元营销费用，依据不足，不予支持。建发国旅公司、建万景公司举示的报纸等证据可证明其他两家关联旅行社的广告宣传投放情况，金湖管委会辩称相关广告宣传费用无具体投放内容、用途不明、不应列支，但未举示反驳证据，不予采信。《审计报告》已确认建万景公司截至2016年12月31日应支出营销费用7988805.73元，扣除已支付的营销费用640万元，扣除上述武夷山市建发国际旅行社有限公司景区营销费用1万元，金湖管委会还应向建发国旅公司、建万景公司支付营销费用1578805.73元。建发国旅公司已向同程国际旅行社有限公司支付《审计报告》所载广告费30万元，金湖管委会辩称该费用已被同程国际旅行社有限公司抵销，但未举证证明，不予采信。至于同程网络销售门票款、北京景典公司网络销售门票款，因与本案并非同一法律关系，相关当事人可另案主张。金湖管委会还辩称营销费用税金不应列支，但未举证证明政府已将征收的税金奖励返给建发国旅公司、建万景公司，缺乏依据，不予支持。 关于基本委托管理费。根据《福建泰宁景区营销托管合作协议》的约定，若托管经营年度期末，建发国旅公司、建万景公司未能完成门票收入目标的，金湖管委会不再支付剩余的基本委托管理费91万元。建发国旅公司、建万景公司明知泰宁景区所处的地理位置、地质条件等情况，其在签订《福建泰宁景区营销托管合作协议》确定年度目标任务时，理应知晓台风、泥石流等自然灾害对年度目标任务完成可能产生的重大影响，且其亦未举证证明2016年的台风、泥石流等自然灾害情况与往年相比有明显增多。建发国旅公司、建万景公司也未举证证明金湖管委会逾期支付部分营销费用严重影响其完成2016年度目标任务。建发国旅公司、建万景公司未完成2016年度目标任务，其要求金湖管委会支付该基本委托管理费91万元，缺乏依据，不予支持。 综上所述，建发国旅公司、建万景公司的诉讼请求，予以部分支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、金湖管委会应于判决生效之日起十日内向建发国旅公司、建万景公司支付营销费用1578805.73元；二、驳回建发国旅公司、建万景公司的其他诉讼请求。 二审期间，除金湖管委会对一审法院认定的“2018年12月25日至2019年9月30日期间建发国旅公司向福州创宇传媒有限公司等支付广告费、旅游奖励款等款项及违约金”事实有异议，认为建发国旅公司向相关公司支付的费用是其单方统计，没有经过审计及诉讼其他方确认，是否实际发生及数额无法认定外，各方当事人对一审法院认定的其他事实没有异议，本院对无异议的事实予以确认。 二审中，建发国旅公司、建万景公司提交起诉状、证据清单、关于处理景区托管合作未尽事宜的意见等证据，用于证明福建泰宁旅游集散中心有限公司于2019年8月12日向泰宁县人民法院提起诉讼，要求建发国旅公司、建万景公司支付线上销售门票款（其中包含同程公司应当支付的30万元门票款），金湖管委会提出由于建发国旅公司、建万景公司未支付同程公司推广费用30万元，导致同程公司抵扣景区门票30万元。金湖管委会质证认为，对上述证据的真实性没有异议，但对证明内容有异议，建发国旅公司于2019年9月30日为了诉讼需要向同程公司支付30万，当天费用被退回，同程公司把该笔网络门票销售款跟广告费抵扣，金湖管委会收不到钱，所以要求支付门票销售款，与本案没有直接关联。 金湖管委会提交以下证据：1、声明函，用于证明同程公司2018年4月26日声明与建万景公司协会协商一致，将建万景公司应支付的30万元广告费自同程公司应付的门票款中抵扣，建发国旅公司于2019年9月30日的支付行为存在明显恶意；2、招商银行回单，用于证明同程公司于2019年9月30日当日即将30万元退还建发国旅公司账户，该款项并未实际发生。建发国旅公司、建万景公司质证认为：1、对声明函的真实性没有异议，对关联性有异议，同程公司给集散中心发函说建发国旅公司与同程公司对门票款进行抵扣，但集散中心在2019年8月12日起诉要求建发国旅公司支付门票款，基于此，建发国旅公司认为集散中心不认可这份声明函，不同意抵扣，建发国旅公司才在2019年9月30日向同程公司支付营销费用30万元，让同程公司向集散中心支付30万门票款；2、对证据2的真实性认可，对关联性不予认可，同程公司退款并非是建发国旅公司弄虚作假，而是同程公司认为该款已经抵扣无需支付。 本院认证如下：1、双方对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认；2、上述证据的关联性需结合案件事实加以认定。 本院认为：一、建发国旅公司、建万景公司与金湖管委会签订的《福建泰宁景区营销托管合作协议》，合法有效，对双方具有约束力，双方均应按照约定履行各自义务。二、关于基本委托管理费。协议约定，若托管经营年度期末，建发国旅公司、建万景公司未能完成门票收入目标的，金湖管委会不再支付剩余的基本委托管理费91万元。因建发国旅公司、建万景公司未能完成当年门票收入目标，金湖管委会拒绝支付其剩余的基本委托管理费91万元，有合同依据。基于当事人对行业认知程度及目标景区所处地理区域，目标景区发生台风、泥石流等自然灾害对经营产生的影响，属于在签订协议时应预见及考虑的情况，建发国旅公司、建万景公司以此为由请求金湖管委会支付剩余的基本委托管理费91万元，缺乏依据，一审法院未予支持，并无不当。三、关于营销费用。协议第七条“费用收取”第3款“营销费用结余奖励”约定，在完成景区年度人数、门票收入目标且营销费用未超过预算时，营销费用剩余部分的50%作为乙方的结余奖励，剩余部分的50%作为甲方的结余；在未完成年度人数、收入目标且营销费用未超过预算时，营销费用剩余部分应全部作为甲方结余。可见，营销费用的支付不是以完成年度人数、收入目标为条件，是否完成年度人数、收入目标仅关系到营销费用结余奖励的计算。根据金湖管委会委托审计的结果，建万景公司截至2016年12月31日应支出营销费用7988805.73元，与协议约定的营销费用800万元每年大致相当。故一审法院认定协议约定的营销费用是建发国旅公司、建万景公司营销管理泰宁景区的必要费用，据此判令金湖管委会支付剩余营销费用，有事实及法律依据，并无不当。四、一审法院在审理中，扣除处理金湖管委会管辖权异议期间及当事人申请和解的期间，并未超期审理，给予当事人一定的举证期限和提供反驳证据期限，也未违反法律规定。金湖管委会主张一审法院程序违法，缺乏依据，本院不予采信。 综上，建发国旅公司、建万景公司与金湖管委会的上诉理由均不能成立，其上诉请求均不予支持。一审判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费26880元，由厦门建发国际旅行社集团有限公司、厦门建万景景区投资运营管理有限公司共同负担9972元，由福建省泰宁金湖旅游经济开发区管理委员会负担16908元。 本判决为终审判决。 审判长 张 超 审判员 王 池 审判员 师 光 二〇二〇年四月二十四日 书记员 李科研 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。