福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终315号 上诉人（原审被告）：珠海亿源建设工程有限公司福建分公司，住所地福建省漳州市龙文区。 负责人:陈必达，总经理。 委托诉讼代理人：游菊兴，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗诗万，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：长汀县福塔混凝土有限公司，住所地福建省长汀县。 法定代表人:谢家福，执行董事。 委托诉讼代理人:李顺清，男，系该公司副总经理。 原审被告：珠海亿源建设工程有限公司，住所地广东省珠海市香洲区。 法定代表人:王福斌。 原审被告:康毅，男，1982年8月14日出生，汉族，住福建省长汀县。 上诉人珠海亿源建设工程有限公司福建分公司（以下简称“亿源福建分公司”）因与被上诉人长汀县福塔混凝土有限公司（以下简称“福塔公司”）、原审被告珠海亿源建设工程有限公司（以下简称“亿源公司”）、原审被告康毅买卖合同纠纷一案，不服长汀县人民法院（2019）闽0821民初2501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人亿源福建分公司的委托诉讼代理人罗诗万、被上诉人福塔公司的委托代理人李顺清到庭参加诉讼。原审被告亿源公司、康毅经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 亿源福建分公司上诉请求:一、请求撤销福建省长汀县人民法院(2019)闽0821民初2501号第一项、第二项判决，并依法改判上诉人向被上诉人支付尚欠货款69091.8元；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由： 一、原审判决在未查明亿源福建分公司与被上诉人之间互负债务的情形下，判决“上诉人向被上诉人支付从2019年3月8日起至款清之日止以所欠货款按日万分之五计算的违约金”属于认定事实不清。首先，根据原审查明的事实表明亿源福建分公司与被上诉人之间互负债务，即亿源福建分公司尚欠被上诉人商品砼款的同时，被上诉人尚欠亿源福建分公司砂石款，而依据《合同法》第九十九条之规定，亿源福建分公司有权主张以被上诉人尚欠的砂石款用于抵销亿源福建分公司尚欠被上诉人的商品砼款。而原审判决在亿源福建分公司明确主张抵销的情况下，却未查清双方之间互负债务具体情况，以亿源福建分公司逾期支付货款为由判决上诉人向被上诉人支付违约金属于认定事实不清。退一步说，即使亿源福建分公司尚欠被上诉人部分货款，但违约责任目的在于对违约方的违约行为予以处罚，同时弥补守约方的损失。而本案中，亿源福建分公司与被上诉人之间互负债务，在双方未就之间的债权债务进行最终结算，上诉人无法判断是否尚欠被上诉人货款及具体的金额，即亿源福建分公司不存在恶意拖欠货款的故意，上诉人无需为本案承担违约责任。 二、原审判决在未查明亿源福建分公司与被上诉人之间互负债务的情形下，判决“上诉人向被上诉人支付律师代理费7260元”属于认定事实不清。如前所述，亿源福建分公司与被上诉人之间互负债务，因此，在亿源福建分公司已明确主张抵销的情况下，若经结算亿源福建分公司不存在拖欠货款的情形，则上诉人就无需向被上诉人支付律师费。而原审判决在未查清双方之间互负债务的具体情况，仅依据双方签订的《混凝土买卖合同》的约定，判决上诉人承担被上诉人支出的律师费属于认定事实不清。此外，被上诉人是按照其一审起诉状所列标的额181655.91元（166656.8+14999.11）的标准向福建矩圆律师事务所支付7260元律师代理费。而实际上，上诉人应对本案承担的责任仅为69091.8元。因此，即使上诉人需向被上诉人支付律师费，上诉人也仅需按照标的额69091.8元的标准向被上诉人支付律师费，而对于超出部分的律师费系因被上诉人自身计算错误导致的、应由被上诉人自行承担，与上诉人无关。 三、原审判决未能依据《诉讼费用交纳办法》的有关规定正确计算本案的案件受理费及上诉人应当承担的案件受理费，属于适用法律错误。首先，如前所述，亿源福建分公司与被上诉人之间存在互负债务的情形，本案系因被上诉人在未与上诉人或亿源福建分公司进行结算前提起的诉讼，应当由被上诉人自行承担本案的案件受理费。其次，原审判决按照被上诉人一审起诉状所列的总标的额188915.91元（166656.8+14999.11+7260）标准计算案件受理费有误。根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条第二项“当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还”之规定，本案案件受理费应当按照132666.06元（116656.8+8749.26+7260）的标准计算案件受理费，即2954元，依照简易程序减半收取计1477元。因此，即使上诉人需承担本案部分受理费，也应按1477元标准并根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第2款之规定承担一定比例的案件受理费。综上，上诉人认为，原审判决在未查清亿源福建分公司与被上诉人之间互负债务的情况，判决要求上诉人承担违约责任及承担律师费属于认定事实不清；此外，原审判决未能正确适用《诉讼费用交纳办法》的有关规定确定上诉人应当承担的案件受理费属于适用法律错误，故依据《民事诉讼法》的有关规定，依法提起上诉，请求依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人福塔公司辩称：一、原审案件事实查明清楚，不存在事实不清之说。上诉人所谓答辩人欠其砂石款之说无任何证据支持。 1、原审判决“珠海亿源建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向长汀县福塔混凝土有限公司支付尚欠货款69091.8元，”上诉人也不否认原审该项判决亿源公司应向答辩人支付货款69091.8元的事实。2、上诉人只是认为与答辩人间有互欠货款，相互抵销不存在拖欠货款，因此，对答辩人不承担违约责任和答辩人因此支付的律师代理费。3、答辩人认为，上诉人原审中包括二审中无证据证明答辩人尚欠上诉人或者康毅所谓的砂石款，此系上诉人单方之词，不应得到采信，因此，上诉人第一、二点上诉理由不能在成立，为“无源之水、无本之木”。 二、亿源公司尚欠答辩人商品混凝土货款，应承担自2019年3月8日始以所欠货款按日万分之五计算的逾期付款违约金和律师代理费7260元。 1、截止2019年3月2日，答辩人的工作人员与亿源福建分公司全权代理人林志坚核对账目，对2018年10月至12月亿源福建分公司尚欠答辩人的货款47565元，其虽未确认，但答辩人原审提供了送货单、信息价、合同及销售确认单等可证明，该部分为当时双方结算时漏算的运费。虽然上诉人原审不认可，但答辩人认为该款双方合同有明确的约定，有销售确认单等证据印证，只是结算时漏算，原审判决虽然未支持答辩人的诉求，答辩人本可提起上诉，但出于息事早日解决纠纷，所以未提起上诉。2、对2019年1月21日至25日尚欠货款119091.8元，亿源福建分公司的委托代理人林志坚进行了确认，但扣除原审被告康毅2019年2月2日支付的50000元，尚欠货款为69091.8元。其中康毅支付的50000元，系庭审中康毅陈述于2019年2月2日，通过微信方式向案外人谢陈福转账支付，该款并未直接向答辩人公司支付，所以，该款答辩人在原审庭审中通过向谢陈福核实确认才得知并当庭认可。3、答辩人认为，依上述理由和双方签订的《混凝土买卖合同》约定，亿源福建分公司尚欠货款116656.8元，自2019年3月7日至8月6日逾期付款违约金为8749.26元（116656.8元×150天×0.0005）应当得到支持。4、据此，答辩人在原审庭审时变更了诉讼请求，但答辩人原审主张未变更诉讼请求前，是按尚欠（货款166656.8元+违约金14999.11元）=181644.91元的4%支付7260元律师代理费。5、根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，以及合同约定，亿源公司对答辩人的上述请求应承担支付责任。 三、诉讼费的负担，原审按照答辩人起诉时主张的金额作出判决，此系原审法院的裁量权。 四、本案原审并未判决亿源福建分公司承担实体责任，即裁判结果并未对亿源福建分公司作出不利判决,其不存在上诉利益,不应作为适格的上诉人。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》“第一百一十九条起诉必须符合下列条件:(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”“第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”“第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件,除依照本章规定外,适用第一审普通程序。”的规定，以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释“第八十二条在一审诉讼中,无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。”的规定，本案原审并未判决亿源福建分公司承担实体责任，即裁判结果并未对亿源福建分公司作出不利判决,其不存在上诉利益,不应作为适格的上诉人。 综上，上诉人的理由不能成立，请驳回上诉人的上诉请求。 福塔公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令亿源公司及时向福塔公司支付尚欠商品砼货款人民币116656.8元、违约金8749.26元及自2019年8月10日始以所欠货款为基数按日万分之五计算的逾期付款违约金至付清止；2、亿源公司向福塔公司支付律师代理费7260元；3、康毅对福塔公司的上述两项请求承担连带清偿责任;4、诉讼费由亿源公司、亿源福建分公司、康毅负担。 一审法院认定事实：2018年9月30日，亿源福建分公司出具《授权委托书》一份，声明亿源分公司承接馆前镇的东安商住综合楼项目，委托林志坚为公司的全权代理，以公司名义全权处理工程上的事宜，授权代理人在预（结）算及谈判施工过程中签署的一切文件和处理与之有关的一切事务。公司全部予以承认，委托至结算完成后自动失效。同年10月15日，亿源福建分公司作为需方（甲方）与福塔公司作为供方（乙方）签订了《混凝土买卖合同》（合同编号：2018101501）一份，约定需方委托供方供应商品混凝土，经双方议定，确定混凝土品种、强度等级、质量要求、单价等；供货期限自2018年10月15日开始至工程结束止；交货地点为按合同规定甲方承建工程的施工现场（搅拌运输车的卸料位置即预拌混凝土的具体交接地点由甲方根据施工情况决定），该工地运距40公里；搅拌车超公里运费为单价含5公里内运费由乙方承担，超出按3.5元/立方米每公里运费结算，不足8方的运费按保底8方计算28元/每方结算由甲方承担运输费用；乙方根据甲方现场签认的《交验单》及合同约定单价，编制每月《预拌混凝土结算明细表》提供给甲方，作为货款结算依据，甲方对乙方编制的《预拌混凝土结算明细表》确认无误后支付混凝土货款。若甲方对乙方编制的《预拌混凝土结算明细表》存有异议，应当在三日内向乙方书面提出，逾期视为甲方已确认乙方编制的《预拌混凝土结算明细表》，若甲方拒绝签收《预拌混凝土结算明细表》或签收后未按合同约定付款时间支付货款，则乙方有权停止供应混凝土，并要求甲方立即付清所欠货款；付款方式为每月结算，结算日为次月的5日，结算日后5天内支付上月商品混凝土累计应收货款的100%；甲方因依照本合同规定，按时支付乙方应得的混凝土货款，如因甲方未按合同规定执行，逾期未支付乙方混凝土货款，乙方有权停止供应混凝土，并自逾期付款之日起，甲方应按拖欠款项的日万分五的标准向乙方支付逾期付款违约金，乙方并取消下浮率结算；若甲方未按合同约定支付混凝土货款。而导致通过法律程序追索债权时，甲方应承担因此而产生的一切相关费用（包括但不限于差旅费、调查费、诉讼费、保全费、公证费、律师代理费等）。林志坚作为亿源福建分公司授权代理人、李顺清作为福塔公司授权代理人在《混凝土买卖合同》上签名。康毅在合同后担保人处签字捺印，表示“本人愿意为此合同中甲方欠乙方所有混凝土货款的全责担保”。2019年1月19日，《长汀县福塔混凝土有限公司销售确认单》(发货日期：2018年12月18日)上注明“由康毅转入2019年1月19日收到砼款¥96131元。1月19日之前已付清。收款人：谢陈福”。同年2月2日，康毅通过微信方式向谢陈福转账50000元。同年3月2日，林志坚在《长汀县福塔混凝土有限公司销售确认单》需方审核确认处签字，发货日期为2019年1月21日至25日，合计金额（不含税）为119091.8元。同年5月11日，福塔公司向林志坚寄送《催款通知书》，主要内容为：“贵公司自2018年10月15日至2019年1月25日期间，尚欠我公司商砼、运费款约20万元。根据贵我双方所签署的（混凝土买卖合同）合同编号：2018101501号，望贵公司收到此通知书后七天内派有权限人员到我公司结算并付清商砼、运费款。否则本公司将循法律途径解决”。次日，亿源福建分公司办公室签收。同年8月19日，福塔公司因本次诉讼支出律师代理费7260元。 另查明：亿源福建分公司为亿源公司设立并领取营业执照的分公司。 一审法院认为，福塔公司与亿源福建分公司签订的《混凝土买卖合同》系各方当事人真实意思表示，合法有效，应予以确认。福塔公司依约提供商品后，亿源福建分公司应足额支付货款。关于亿源福建分公司尚欠货款数额的问题，福塔公司在其制作的长汀县福塔混凝土有限公司销售确认单》（发货日期：2018年12月18日)备注确认双方于2019年1月19日前的货款已付清，可以证明双方于这期间的货款已结清，虽后福塔公司另外制作一份运费差额清单，但亿源福建分公司未予以确认，福塔公司关于双方于2019年1月19日前的货款尚未结清的主张，未提供充分证据证明，不予认可。对于2019年1月19日后的货款119091.8元，亿源分公司予以审核确认无误，且福塔公司于庭审中认可康毅已支付部分货款50000元。亿源福建分公司认为其向福塔公司供应的砂石应冲抵部分货款的抗辩，福塔公司未予以确认，亿源福建分公司也未提供证据证明，其称的砂石供应事实及该事实与案涉货款具有关联性，不予采纳。综上所述，亿源福建分公司尚欠福塔公司货款金额为69091.8元（119091.8元－50000元）。根据案涉买卖合同，甲方应于结算日后5天内支付货款，如未按约支付货款，自逾期付款之日起按日万分之五的标准支付违约金，并承担因此产生的一切相关费用包括律师代理费，双方于2019年3月2日对尚欠货款进行结算后，亿源福建分公司应在5天内即2019年3月7日前支付尚欠货款，因此亿源福建分公司应向福塔公司支付自2019年3月8日始至款清之日止按以所欠货款按日万分之五计算的违约金及律师代理费7260元。关于康毅承担保证责任的问题，各方约定康毅为案涉合同中甲方欠乙方所有混凝土货款的全责担保，当事人对保证方式没有约定，康毅应按照连带责任保证承担保证责任，对担保范围未作明确约定，福塔公司可以要求康毅在亿源分公司的全部债务承担责任。关于亿源公司是否承担案涉债务清偿责任的问题，分公司虽然不具有独立的法人资格，依法设立并领取营业执照的分公司可作为其他组织成为民事诉讼的当事人，具有诉讼资格。但诉讼资格不等于民事责任的承担资格，分公司的民事责任依据法律规定应由设立该分支机构的总公司来承担。亿源福建分公司作为亿源公司的分公司，亿源公司对其的债务承担直接清偿责任，故福塔公司要求亿源公司承担清偿责任的主张，予以支持。亿源公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自行放弃抗辩权，依法缺席审理和判决。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第40条第5项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、珠海亿源建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向长汀县福塔混凝土有限公司支付尚欠货款69091.8元，并支付自2019年3月8日始至款清之日止按以所欠货款按日万分之五计算的违约金；二、珠海亿源建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向长汀县福塔混凝土有限公司支付律师代理费7260元；三、康毅对上述珠海亿源建设工程有限公司的清偿义务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4078元，减半收取计2039元，由长汀县福塔混凝土有限公司负担786元，由珠海亿源建设工程有限公司、康毅负担1253元。 本院二审诉讼中，到庭双方当事人均未提交新的证据，对一审认定的事实均无异议。本院对一审认定的事实予以确认。 本案的争议焦点为：1、上诉人亿源福建分公司与被上诉人福塔公司是否互负债务，上诉人主张亿源公司不承担违约责任是否成立？2、亿源福建分公司是否属于本案适格的上诉人？3、亿源公司是否应承担福塔公司支出的律师费用？4、本案一审案件受理费的计收是否妥当？ 本院认为，本案上诉人亿源福建分公司主张被上诉人仍欠其砂石款，与被上诉人互负债务，但未向本院提供相应的证据证实，故其关于亿源公司不承担违约责任的理由不成立。同时，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。故二审应针对上诉请求进行审理，本案原审并未判决亿源福建分公司承担实体责任,其不存在上诉利益,不应作为适格的上诉人。在二审庭审中，上诉人认可亿源公司收到了一审判决书，但其未提出上诉，民事权利及诉讼权利应由权利人或其授权的人行使，亿源公司在本案享有的诉讼权利并未授权亿源福建分公司行使，故亿源福建分公司替亿源公司提出的上诉请求，超出了亿源公司的处分权，亿源福建分公司不应作为适格的上诉人。关于亿源公司是否应承担福塔公司支出的律师费用的问题，双方的《混凝土买卖合同》有明确约定，因发生纠纷导致通过法律程序追索债权时，甲方应承担因此而产生的一切相关费用（包括但不限于差旅费、调查费、诉讼费、保全费、公证费、律师代理费等）。因此，福塔公司所主张的律师费应予以支持。关于案件受理费问题，根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条第二项“当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还”之规定，本案一审诉讼中，福塔公司有变更诉讼请求，应当按照福塔公司变更后的诉讼请求计算案件受理费为2954元，依照简易程序减半收取计1477元，一审以变更前的诉讼请求计收不当，本院予以纠正。 综上，上诉人珠海亿源建设工程有限公司福建分公司提出的除案件受理费以外的上诉理由均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。原审被告珠海亿源建设工程有限公司、康毅经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2954元，由上诉人珠海亿源建设工程有限公司福建分公司负担。一审案件受理费2954元，减半收取计1477元，由长汀县福塔混凝土有限公司负担570元，由珠海亿源建设工程有限公司、康毅负担907元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  郑国柱 审判员  郭胜华 审判员  李馀彬 二〇二〇年四月二十九日 书记员  郑冬明 引用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。