宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁05民终225号 上诉人（原审原告）：宁夏铁发技术服务有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市。 法定代表人：张晗，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李婷、金露，宁夏方和圆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：詹学民，男，住宁夏回族自治区中卫市。 上诉人宁夏铁发技术服务有限公司（以下简称铁发公司）与被上诉人詹学民劳动争议一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初4220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人铁发公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决，改判上诉人不支付被上诉人经济补偿金或将本案发回重审；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实不清，程序及法律适用错误，导致本案判决结果错误。一、一审未查明被上诉人无故旷工的事实。上诉人与被上诉人解除劳动合同关系系因被上诉人在2019年4月1日起无故旷工达15日，一审庭审中被上诉人亦明确承认其在2019年4月就不再上班了，并且在4月1日后被上诉人未向上诉人履行离职告知程序亦未说明离职理由，被上诉人无故旷工的行为严重违反劳动合同约定及上诉人公司规章制度，而一审法院在事实认定部分未查明被上诉人被退回上诉人的原因及被上诉人与上诉人解除劳动合同关系的原因。二、本案程序错误，未依法追加宁夏送变电有限公司作为本案共同被告参与诉讼。首先，上诉人系劳务派遣公司，案外人宁夏送变电工程有限公司系接受劳务派遣的用工单位。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十二条之规定：劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。然而在原审仲裁中，中卫市劳动人事争议仲裁委员会未追加宁夏送变电工程有限公司参与仲裁便作出仲裁裁决已属程序错误。同时根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)第六条之规定“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理”。可见在上诉人起诉后，由于仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的宁夏送变电公司，一审法院应当追加其作为诉讼当事人，一审法院应当追加却未追加宁夏送变电工程有限公司为本案共同被告违反法定程序。其次，涉案劳动争议纠纷发生于被上诉人在宁夏送变电工程有限公司工作期间，由于上诉人系劳务派遣单位，因此对于被上诉人在宁夏送变电工程有限公司工作期间的情况并不清楚。被上诉人在2019年4月1日后就已经被宁夏送变电公司退回，并从4月1日起开始无故旷工。对于被上诉人与宁夏送变电工程有限公司之间的工作情况、工资发放情况、被上诉人是否离职，被上诉人及宁夏送变电工程有限公司均未告知上诉人，由于宁夏送变电工程有限公司未参与仲裁亦未在庭审中追加，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)第十条之规定“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被上诉人；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被上诉人”。本案中，上诉人与被上诉人解除劳动合同关系是因为被上诉人无故旷工所致，并非上诉人辞退被上诉人或被上诉人离职，因此争议内容涉及接受单位宁夏送变电工程有限公司，一审法院认为被上诉人获得经济补偿金与宁夏送变电工程有限公司无关不符合本案事实情况，亦无法查明案件事实。三、一审判决适用法律错误，上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金。根据《劳动合同法》第三十八条第二款之规定“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”，也就是说除前述情况外，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条解除劳动合同应当告知用人单位，故被上诉人若以上诉人未为其缴纳社保为由要求解除劳动合同关系，应当通知上诉人解除劳动合同并说明理由。然而被上诉人未向上诉人履行告知程序亦未说明离职理由，便自2019年4月1日起不再上班，该事实被上诉人在庭审中亦予以认可。同时需要强调的是上诉人与被上诉人劳动合同期限为20l7年6月1日至2019年5月31日，因此在被上诉人未向上诉人告知离职的情况下，被上诉人在2019年4月1日至2019年4月15日期间并未离职，仍处于在职状态，其在2019年4月1日后不再上班属无故旷工。故被上诉人并未依据《劳动合同法》第三十八条解除与上诉人的劳动关系，双方解除劳动关系是基于上诉人依据《劳动合同法》第三十九条第二款之规定。故被上诉人未向上诉人履行离职告知程序，自然不得在事后又依据《劳动合同法》第四十六条规定为由要求上诉人支付经济补偿金。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人詹学民答辩称，宁夏送变电工程有限公司3月5日通知詹学民说超过50岁就不能再雇佣了，因此铁发公司将工资发到3月20日，4月1日到4月15日詹学民就不再去宁夏送变电工程有限公司上班，而且宁夏送变电工程有限公司还有一二百人都与詹学民的情况一样，铁发公司都赔付了一部分经济补偿金，对于劳动仲裁裁决书詹学民认可。 上诉人铁发公司向一审法院起诉请求：1、判决确认铁发公司与詹学民在2019年4月15日解除劳动关系；2、判决铁发公司不支付詹学民经济补偿金6300元。 一审法院查明事实：2017年6月1日，铁发公司与詹学民签订《劳动合同》一份，主要约定：合同期限自2017年6月1日至2019年5月31日；詹学民被安排至宁夏送变电工程公司从事建筑安装辅助作业；工资构成为基本工资加其他；依法参加社会保险，按时缴纳各项社会保险，詹学民缴纳的部分，由铁发公司从詹学民工资中代扣；双方按照合同约定全面履行各自义务；铁发公司有权调整詹学民的工作岗位；双方另对其他权利义务进行了约定。合同签订后，詹学民被派遣至宁夏送变电工程有限公司从事后勤清洁工作。另查明：2019年4月1日，宁夏送变电工程有限公司将詹学民退回铁发公司处。詹学民在宁夏送变电工程有限公司处上班时，铁发公司未向詹学民缴纳社会保险。再查明：2019年6月20日，詹学民作为申请人，以铁发公司为被申请人对双方之间的劳动争议向中卫市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年8月25日，该委作出卫劳人仲裁字2019（474）号仲裁裁决书，裁决：双方于2017年5月4日至2019年4月15日期间存在劳动关系；铁发公司支付詹学民经济补偿金6300元。现铁发公司不服该裁决书，在法定期间诉至法院并提出如上诉讼请求。 一审法院认为：本案有如下争议焦点：詹学民的工作起止时间；詹学民工资标准是多少；铁发公司是否应当支付詹学民经济补偿金，如支付金额为多少；是否需要追加宁夏送变电工程有限公司为本案共同被告。 关于詹学民的工作起止时间的焦点。詹学民虽主张双方于2017年5月4日就已经建立劳动关系，但未向法庭提交证据证明其主张，故对其主张不予采纳。结合铁发公司向法庭提交的劳动合同能够确认双方自2017年6月1日建立了劳动关系。结合铁发公司向法庭提交的解除劳动合同证明书中认可解除劳动时间为2019年4月15日，能够认定双方劳动关系存续期间为2017年6月1日至2019年4月15日。 关于詹学民工资标准是多少的焦点。结合詹学民在仲裁庭提交的工资表能够证明詹学民的月工资为3000元。法庭审理中，詹学民主张其有3个月因烧锅炉工资为3600元，离职前十二个月的月平均工资应当为3150元。经审查，詹学民并未向法庭提交其有3个月工资为3600元的证据，故对其主张不予采信，詹学民离职前十二个月的月平均工资标准应当以3000元计算。 关于铁发公司是否应当支付詹学民经济补偿金，如支付金额为多少的焦点。根据《劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”之规定，因在合同期间内，铁发公司未依法向詹学民缴纳社会保险，故应当依法向詹学民支付经济补偿金。又因詹学民在铁发公司处工作22个月零15天，结合詹学民离职前十二个月平均工资标准为3000元，可计算出铁发公司民应当向詹学民支付经济补偿金6000元（2个月×3000元）。 关于是否需要追加宁夏送变电工程有限公司为本案共同被告的焦点。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)第十条“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告”之规定，双方签订劳动合同后，铁发公司向詹学民缴纳社会保险是法定义务，如铁发公司未向詹学民缴纳社会保险，詹学民可离职且不承担责任。现詹学民获得经济补偿金的原因是因为铁发公司未依照法律规定向詹学民缴纳社会保险，该原因与宁夏送变电工程有限公司无关，故本案仅以派遣单位即铁发公司作为诉讼主体即可。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条项、第四十六条第（一）项，第四十七条，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、宁夏铁发技术服务有限公司与詹学民于2019年4月15日解除劳动关系；二、宁夏铁发技术服务有限公司于判决生效之日起十日内向詹学民支付经济补偿金6000元；三、驳回宁夏铁发技术服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由宁夏铁发技术服务有限公司负担。 二审期间，上诉人铁发公司与被上诉人詹学民均未提交证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案中，根据双方当事人的陈述及查明的案件事实，从詹学民在铁发公司工作的2017年6月1日至2019年4月15日期间，铁发公司作为劳务派遣单位，理应知晓为劳动者缴纳社会保险是其法定义务，但在一、二审中铁发公司均未提交证据证明其履行了该义务。虽然铁发公司在一审时提交了送变电公司的考勤记录，该证据显示詹学民自2019年4月1日至15日未到岗上班，但该考勤记录系送变电公司作为用工单位与詹学民作为劳动者之间的一种公司内部管理机制，对于詹学民的旷工行为铁发公司或送变电公司可以根据公司规章制度进行处罚，但该处罚不能抵消铁发公司作为用人单位应履行的向劳动者缴纳社会保险的法定义务，本案的争议也是因铁发公司未向詹学民缴纳社会保险在先、詹学民后未到岗上班而引起，送变电公司作为具体用工单位可以不用参加诉讼，故一审判决正确。对铁发公司上诉认为因詹学民的旷工行为故其不享有要求铁发公司支付经济补偿金的权利及送变电公司应作为本案共同被告参加诉讼的意见本院均不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予以维持。上诉人铁发公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人宁夏铁发技术服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈文普 审 判 员 孙 静 审 判 员 杨 涛 二〇二〇年四月二十六日 法官助理 （谈雪 书 记 员 李佰平 本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。