重庆市第五中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）渝05刑终302号原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。上诉人（原审被告人）何军，1969年3月28日出生，男，住重庆市两江新区。2017年3月30日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被传唤，同日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。辩护人朱红刚，重庆智豪律师事务所律师。重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控原审被告人何军犯受贿罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2019年2月1日作出（2018）渝0103刑初69号刑事判决。原审被告人何军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月16日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察官唐斌、检察官助理付茜出庭履行职务，上诉人何军及其辩护人朱红刚到庭参加诉讼。审理期间，因出现不能抗拒的原因，本案于2020年1月31日中止审理，2020年4月20日恢复审理。本案经依法延期审理，现已审理终结。重庆市渝中区人民法院认定，重庆中昂地产有限公司（以下简称“重庆中昂公司”）成立于2013年1月，住所地重庆市巴南区锦城路66号11幢，股东为易某1、易某2。2013年1月起，被告人何军担任重庆中昂公司总经理、法定代表人，负责公司全面工作。2017年2月，何军担任中昂地产（集团）有限公司（以下简称“中昂集团”）副总裁，不再担任重庆中昂公司总经理。2015年，被告人何军为给重庆中昂公司寻找融资贷款，找到时任中国建设银行股份有限公司重庆中山路支行（以下简称“建行中山路支行”）行长的张某1（已判决）帮忙，经张某1介绍认识钟某（已判决）。张某1、钟某、何军三人商议确定融资方案，由张某1以建行中山路支行的名义为重庆中昂公司融资4亿元提供担保，钟某负责联络提供融资服务。融资方案确定后，钟某向张某1承诺每年按照融资金额2%的比例给予其好处费，张某1又单独与何军商定每年按照融资金额1%的比例分给何军好处费。出资行浙商银行西安分行通过与建行中山路支行签署购买建行理财产品协议（实际未发行）的方式，将4亿元资金汇至指定账户“中信—佳乘—建行资产管理专户”，并由建行中山路支行保证到期足额支付全部理财本金及收益。2015年6月16日，张某1安排相关工作人员在《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》、《客户核签书》上加盖建行重庆中山路支行的公章。次日，浙商银行西安分行将4亿元划入资产管理专户，6月20日，该笔资产管理人中信证券股份有限公司与宁波银行深圳分行、重庆中昂公司签订委托贷款合同，委托宁波银行向重庆中昂公司发放贷款4亿元，重庆中昂公司成功获得4亿元融资款（二年期）。同时，在钟某的介绍下，重庆中昂公司与佳乘（上海）资产管理有限公司（以下简称“上海佳乘公司”）签订《专项财务顾问协议》，协议内容为上海佳乘公司为重庆中昂公司融资4亿元提供财务顾问服务，重庆中昂公司须支付7136万元顾问服务费用，该款在重庆中昂公司取得融资款后5个工作日内一次性支付1040万元，其余费用在二年内按季支付。2015年6月16日，重庆中昂公司向上海佳乘公司支付了1040万元及首笔季度款762万元，经过上海佳乘公司银行账户中转，同年7月，张某1通过其朋友汪某实际控制的重庆庆鼎投资管理咨询有限公司收受好处费600万元。2015年7月8日至2016年7月23日，被告人何军通过余某、张某2的银行账户中转，先后从张某1处收取5笔款项（每次86万元）共计430万元，后统一转入何军尾号为2858的工商银行账户。2016年7月，在中昂集团收购重庆斌鑫集团有限公司（以下简称“斌鑫集团公司”）全资子公司重庆瀚文实业有限公司（以下简称“重庆瀚文公司”）全部股权的过程中，被告人何军作为中昂集团在重庆的代表，与斌鑫集团公司总经理刘某洽谈收购事宜。刘某向何军说明该股权转让事项会有居间费用分成给何军，让何军到时准备账户收款，何军表示同意。2016年7月15日，中昂集团与斌鑫集团公司签订股权转让协议。2016年9月至2017年1月，何军通过张某2、甘某的银行账户中转，从刘某处收取款项共计230万元，其中有178万元转入何军尾号为2150的工商银行账户，有52万元存入何军尾号为4917的兴业银行账户。2017年3月30日，被告人何军在重庆市渝北区的家中被民警传唤到案，民警当场扣押何军银行卡15张、U盾4个、手机2部、理财协议等文书6份；依法冻结何军的工商银行账户（金额57万元）、工商银行账户（金额149.634701万元）、兴业银行账户（金额52万元）、建设银行账户（金额2286060.51元）、平安银行账户（金额140万元）。认定上述事实的证据有：到案经过、受案登记表、立案决定书、重庆市公安局巴南区分局经侦支队移送函、指定管辖决定书、报案材料、有关张某1主体身份及职责的书证、工商登记资料、金融许可证、情况说明、会议纪要、任职通知、解聘通知、领导人员分工、干部履历表、融资协议及支付凭证、专项财务顾问协议、顾问服务费电子回单、记账凭证及发票、浙商银行西安分行业务方案内部审批系列资料、委托贷款合同、资金交付及投资通知、员工廉洁自律若干规定、重庆瀚文公司股权转让协议、居间协议、付款申请、进账单及收据银行交易明细、扣押物品清单、账户冻结文书、刑事判决书、户籍材料，证人张某1、钟某、易某2、刘某、郭某等人的证言，被告人何军的供述等。重庆市渝中区人民法院认为，被告人何军作为公司高管，在公司融资贷款过程中，利用张某1国家工作人员职务上的便利，收受财务顾问公司的返点费用，何军从中分得好处费430万元，数额特别巨大，其行为构成受贿罪；何军作为公司高管，在经济往来中，利用职务上的便利收受回扣款230万元，归个人所有，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪；对其应数罪并罚。何军在共同受贿的犯罪行为中，起次要作用，系从犯，依法对其犯受贿罪予以减轻处罚。因何军共同受贿的行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布施行之前，根据从旧兼从轻的刑法原则，本案应适用修订后的《中华人民共和国刑法》及前述司法解释。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第一百六十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人何军犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五十万元；何军犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金五十万元。二、对被告人何军被依法冻结的5个账户内共计6272407.52元予以没收，上缴国库；尚未退出的赃款继续予以追缴。原审被告人何军上诉提出，其在2017年3月30日供述所称公司不知道他收受了返点费用的内容系受到办案人员诱供，不具有真实性；其收受上海佳乘公司的返点费用和刘某的返点费用，事前都向易某2汇报过并且征得易某2同意，系按照易某2的安排将钱款暂存于他的银行卡上，准备用于公司经营；其没有与张某1共谋收受贿赂，也不知道张某1是否受贿，没有利用张某1的职务便利收受返点费用，不构成受贿罪；在收购重庆瀚文公司股权过程中，没有利用职务便利为他人谋取利益，是代公司收取的居间费返点，其收受的资金都存于自己的银行卡上，并未随意支配使用或据为己有，不构成非国家工作人员受贿罪。上诉人何军的辩护人提出如下辩护意见：重庆市公安局巴南区分局对何军涉嫌受贿案没有侦查管辖权，所搜集的证据属于非法证据，南岸区人民检察院所复制的重庆市公安局巴南区分局搜集的证据亦属于非法证据，均应予以排除；一审法院对应当予以排除的证据不予排除，且在第二次庭审中禁止辩护人对此再提出异议，审判程序严重违法；何军向易某2汇报并经易某2同意后收取的660万元，系为公司代收后暂存于其个人账户中，没有非法占有的故意；重庆中昂公司具有为了避税利用第三人的个人账户为公司员工转款的先例，且中昂集团同意高管和职工收取好处费，只是需要向公司和易某2汇报，故不排除何军收受660万元系代公司暂收之后，用于向公司员工发放薪酬的可能性；何军与张某1没有共谋收受贿赂的行为，其收受的430万元即使构成犯罪，也应认定为非国家工作人员受贿罪或者挪用资金罪；何军收受刘某转款230万元，向易某2进行过汇报并征得其同意，何军没有利用职务之便为刘某谋取不正当利益，不构成非国家工作人员受贿罪，该230万元属于不当得利；何军有积极退赃的意愿和主动退缴660万元的事实，一审判决对其量刑过重。建议对何军以挪用资金罪判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。重庆市人民检察院第五分院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，上诉人何军及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不成立。建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的上诉人何军犯受贿罪、非国家工作人员受贿罪的事实和证据与一审相同，本院对一审判决认定的事实和证据均予以确认。另查明，2016年11月23日，重庆市南岸区人民检察院以涉嫌受贿罪对张某1立案侦查并于同日拘传张某1，该案于2017年7月4日侦查终结。2017年2月20日，重庆中昂公司向重庆市公安局巴南区分局经济犯罪侦查支队报案称何军在办理重庆中昂公司融资过程中，收取张某1支付的“好处费”数百万元，要求以非国家工作人员受贿罪追究何军刑事责任。2017年3月20日，重庆市公安局巴南区分局以涉嫌非国家工作人员受贿罪对何军立案侦查，并于2017年3月30日传唤何军；何军到案后，于当日供述了收受张某1交付的430万元钱款的事实，并主动供述了办案机关尚不掌握的在收购重庆瀚文公司股权过程中收受刘某178万元的事实，侦查机关将两笔事实并案处理，侦查完毕后于2017年6月5日向重庆市巴南区人民检察院移送审查起诉。重庆市巴南区人民检察院在办案过程中发现，何军收受张某1支付的430万元的事实系与张某1共同受贿，于2017年6月28日要求重庆市公安局巴南区分局将该笔何军涉嫌受贿的事实移送重庆市南岸区人民检察院审查。重庆市公安局巴南区分局于2017年6月29日将何军收受430万元的线索移送重庆市南岸区人民检察院审查。2017年7月5日，重庆市南岸区人民检察院对何军涉嫌受贿罪一案立案侦查。再查明，本院审理期间，上诉人何军委托其亲属代为退缴赃款32.759248万元，预交罚金50万元。针对本案的争议焦点，本院综合评判如下：关于辩护人所提重庆市公安局巴南区分局对何军涉嫌受贿案没有侦查管辖权，所搜集的证据属于非法证据，重庆市南岸区人民检察所复制的公安机关搜集的证据亦属于非法证据，均应予以排除的辩护意见。经查，本案案发系因重庆中昂公司向重庆市公安局巴南区分局报案称何军在该公司融资过程中收受好处费430万元。因何军系民营企业管理人员，重庆中昂公司的登记注册地亦在重庆市巴南区，故重庆市公安局巴南区分局以涉嫌非国家工作人员受贿罪对何军立案侦查，程序合法。侦查期间，何军陆续主动供述办案机关尚不掌握的其收受刘某230万元的事实，侦查机关将两笔事实并案侦查，符合法律规定。侦查期间所收集的证据程序合法、内容客观真实、与指控事实具有关联性。侦查完毕后移送审查起诉过程中，重庆市巴南区人民检察院经审查认为何军收受430万元的事实涉嫌与张某1共同受贿，重庆市公安局巴南区分局遂依法将该笔事实移送重庆市南岸区人民检察院审查，程序合法。重庆市南岸区人民检察院对何军受贿案立案侦查后，依法收集和调取了本案相关证据。上述证据的收集程序合法、内容客观真实、与指控事实具有关联性，且不属于刑事诉讼法所规定的非法证据排除的范围，经庭审举证质证后可以作为定案依据。故对辩护人所提相关辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人何军辩称在2017年3月30日供述“中昂公司不知道他收受了返点费用”的内容系受到诱供的上诉理由。经查，在2017年3月30日何军的两次讯问笔录中，均没有提及上述内容，且当日第二次笔录系何军主动交代办案机关尚未掌握的其收受刘某钱财的事实，不存在办案人员诱供的情形。该上诉理由与审理查明的事实不符，本院不予采纳。关于辩护人所提一审法院在庭审中禁止其就管辖权问题举证，程序违法的辩护意见。经查，针对本案所涉侦查管辖权以及证据合法性问题，一审法院开庭前组织控辩双方召开了庭前会议，就该问题了解情况、听取意见；在第一次庭审过程中，辩护人再次对侦查管辖权及证据合法性提出异议，一审法院当庭组织控辩双方进行法庭调查，控方对该问题予以举证和说明；此后辩护人继续就前述相同问题再次提出异议，一审法院合议庭决定休庭进行调查核实；在第二次开庭时，合议庭宣布了对前述问题的决定，当庭向辩护人作出法律释明并告知其上诉权后，组织控辩双方继续进行庭审活动。一审法院在庭审过程中充分保障了控辩双方的诉讼权利，庭审程序合法。故对辩护人所提相关辩护意见，本院不予采纳。关于何军及其辩护人所提重庆中昂公司有利用个人账户为员工转款的先例，何军收取张某1交付的430万元、收受刘某给予的230万元，事前都向易某2汇报过并且征得易某2同意，系按照易某2的安排将钱款暂存于他的银行卡上，准备用于公司经营的意见。经查，何军在重庆市公安局巴南区分局侦查阶段多次供述未将收取前述660万元返点费用的事情告诉易某2，证人易某2、张某3的证言亦证实何军未向其汇报过收取服务费用返点的事情，与何军的有罪供述相印证；客观上，虽然重庆中昂公司有使用员工的个人银行账户向其他员工转款的情形，但均系使用一般员工的账户，且必须将所用账户上交公司，由公司统一掌管；而何军身为公司高级管理人员，在收受该660万元后存于个人银行账户，并将该款掌握在自己手中，未上交公司进行统一管理，且在长达一年多时间内，多次将该款项用于购买个人理财，未用于公司任何经营活动，系将该款项非法据为己有。何军及其辩护人的相关意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人何军及其辩护人提出何军未与张某1共谋受贿，其收受430万元不构成受贿罪的意见。经查，何军身为重庆中昂公司高级管理人员，在为公司寻找融资贷款过程中，明知张某1利用职务便利违规以建行中山路支行的名义为融资提供担保，并且张某1也明确告诉何军该笔融资有返点费用，让何军提供银行账号收取该费用，何军表示应允，其主观上具有与张某1共同收受贿赂的故意；客观上收受财务顾问公司的430万元返点费用后将其据为己有，其行为构成受贿罪。何军是否知道张某1受贿的具体数额，不影响对何军构成受贿罪的认定。故对何军及其辩护人相应上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人何军及其辩护人提出何军收受刘某230万元不构成非国家工作人员受贿罪的意见。经查，何军在重庆中昂公司收购重庆瀚文公司股权过程中，私自收受斌鑫集团公司总经理刘某给予的钱款230万元，该款虽以中介费名义支付，但实际系刘某给何军的回扣款，何军收受该回扣款后将其据为己有，用于个人理财，其行为构成非国家工作人员受贿罪。故对何军及其辩护人相应上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人何军身为公司高级管理人员，在公司融资贷款过程中，利用张某1职务上的便利，共同收受财务顾问公司的返点费用，从中分得430万元，数额特别巨大，其行为构成受贿罪；何军在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受回扣款230万元归个人所有，数额巨大，其行为还构成非国家工作人员受贿罪，应当数罪并罚。何军在共同受贿犯罪中系从犯，依法对受贿罪减轻处罚。因何军的受贿犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布施行之前，根据从旧兼从轻的刑法原则，本案应适用修订后的《中华人民共和国刑法》及前述司法解释。综上，原判认定事实清楚，审判程序合法。鉴于何军在二审阶段委托其亲属代为缴纳全部罚金并退清赃款，具有悔罪表现，本院酌情对其从轻处罚并依法对其刑期予以变更。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第一百六十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第五十二条、第四十七条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：一、撤销重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103刑初69号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）何军犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金50万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金50万元。（罚金已缴纳）（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月30日起至2026年9月29日止。）三、对被告人何军被依法冻结的5个账户内的资金627.240752万元，二审期间退出的赃款32.759248万元，共计660万元予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长 唐龙飘审 判 员 卢俊莲审 判 员 余 勇二〇二〇年四月二十三日法官助理 刘国庆书 记 员 曾琬婷