江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终862号 上诉人（原审被告）：聂敏，男，汉族，1992年4月10日出生，户籍地：江西省宜春市上高县。 被上诉人（原审原告）：江西三联混凝土有限公司,住所地：江西省南昌市南昌县冈上镇黄台村,统一社会信用代码：913601210588188847。 法定代表人：李佑华，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐思勤，江西红阳光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱雪华，江西坤豫律师事务所律师。 上诉人聂敏因与被上诉人江西三联混凝土有限公司（以下简称三联混凝土公司）劳动争议一案，不服江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初5091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 聂敏上诉请求；一、撤销一审判决；二、依法改判聂敏和三联混凝土公司自2018年10月2日起至今存在事实劳动关系；三、本案诉讼费等费用由三联混凝土公司承担。事实和理由：一、一审法院未查明案件事实，理由如下：三联混凝土公司的实验室主任伍某在2018年9月中下旬在微信群里发布招聘信息，聂敏通过微信和电话多次与伍某沟通协商，伍某表示聂敏符合应聘条件并口头约定聂敏的月工资为5000元，由公司提供住宿，伍某通知聂敏2018年10月1日来上班，聂敏按约定来到伍某的办公室，并按伍某的要求填写了入职登记表，随即伍某将聂敏的微信号拉入到三联混凝土公司的工作群，并交代今天第一天先去熟悉下工地，于是聂敏由三联混凝土公司员工开车送往工地热悉情况，熟悉完情况后，当天安排聂敏在三联混凝土公司宿舍住宿。第二天，聂敏正式上班，并被安排到南昌县工地外检，在当天晚上，由于工地灯光视线不好，聂敏在外检过程中从一楼掉入负一楼严重受伤，随即伍某赶到现场并将聂敏送往中国人民解放军第九四医院治疗，住院期间的医疗费全部由三联混凝土公司承担。在聂敏和公司杨总的谈话录音中“该公司承担的公司会承担”，以及三联混凝土公司缴纳了聂敏住院期间的所有医疗费，这足以证明双方之间存在事实劳动关系。如果双方不存在事实劳动关系，三联混凝土公司的杨总为什么说该公司承担的公司会承担，而不直接说我们公司没有招聘你呢？显然对于伍某招聘聂敏从事外检工作的事实是认可的。不管伍某有没有人事任免权，对于劳动者来说是不知道的，如果伍某没有人事任免权，那为什么在微信群里发布招聘信息，可见三联混凝土公司是在逃避法律责任，以伍某没有人事任免权为借口否认双方存在事实劳动关系，试想哪一个劳动者没有经过同意能被公司开车送往工地熟悉情况的，就算是熟悉工地，怎么可能接通知大晚上的去熟悉三联混凝土公司的工地？显然这些都不符合常理，为此，聂敏认为一审法院未查明案件事实，故依法应当撤销一审判决。二、一审法院适用法律错误，理由如下：根据劳动合同法的相关规定，劳动者自用工之日起就和用人单位存在事实劳动关系，一审法院仅以公司实验室主任伍某的不真实陈述作为认定双方不存在事实劳动关系的依据，显然不符合法律规定，伍某作为公司的实验室主任和三联混凝土公司存在法律上的利害关系，即便离职也不能否认双方之间存在利害关系，为此，伍某的单方证词不能作为定案的依据。综上所述，一审法院未查明案件事实，适用法律错误，为此请求二审法院依法撤销南昌县人民法院于2019年12月12日作出的（2019）赣0121民初5091号民事判决并依法改判聂敏和三联混凝土公司自2018年10月2日起至今存在事实劳动关系。 三联混凝土公司答辩称，本案中聂敏的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律准确，依法应予以维持。聂敏从未入职过三联混凝土公司；三联混凝土公司也从未录用且安排过聂敏的工作，聂敏与三联混凝土公司之间不存在事实劳动关系。根据聂敏在劳动仲裁庭审时的陈述可知，聂敏是因为基于认识三联混凝土公司一个实验室员工伍某（2016年在鑫源混凝土公司的同事）的原因自行跑到江铃工地后不慎摔伤，受伤时他的混凝土质检员的上岗证已过期（视同无证），其是2019年4月份考取了混凝土质检员的上岗证，随即入职在江西高安一家混凝土公司。聂敏在2018年10月份连质检员上岗证都没有，连基本的技能认定都没有，这不符合常理。根据聂敏在劳动仲裁庭审时的陈述可知，三联混凝土公司的人事部门根本没有面试过他；实际是聂敏跑到三联混凝土公司去找他原来的同事伍若兰，而伍若兰作为一个普通员工在三联混凝土公司根本不具备人事任免、聘用员工的职责或权力，伍某在群里发布招聘信息也并不代表具有人事任免录用权利。伍某在一审出庭作证也明确了聂敏与三联混凝土公司之间根本不存在劳动关系，到江铃工地不是三联混凝土公司安排他去的，是他自行搭车过去，聂敏摔伤之后的救助纯粹出于认识的原因，是一种道义行为，并不是责任行为。根据谁主张谁举证的原则，聂敏也没有任何有效证据证明其与三联混凝土公司之间存在事实劳动关系。而聂敏以证人伍某对其进行了救治，三联混凝土公司在聂敏家属无理纠缠扰乱公司经营的情况下，出于人道主义考虑，被迫垫付了聂敏的五万元医药费作为理由，来证明其与三联混凝土公司之间有事实劳动关系，是不人道的。综上所述，聂敏的上诉请求没有事实和法律依据，三联混凝土公司请求二审法院依法驳回聂敏的上诉请求，维持一审判决，维护三联混凝土公司的合法权益。 三联混凝土公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判决原、被告之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告聂敏与原告三联混凝土公司因是否存在劳动关系发生争议，被告聂敏申诉至南昌县劳动争议仲裁委员会，2019年9月26日，南昌县劳动争议仲裁委员会作出南劳仲裁字（2019）第86号仲裁裁决书，裁决：被告聂敏于2018年10月2日与原告三联混凝土公司存在劳动关系。原告三联混凝土公司对该仲裁裁决不服，诉至本院。另查明，2018年10月2日，被告在原告位于南昌县的工地摔伤，被送往南昌市洪都中医院住院治疗41天，诊断：Ｌ1腰椎骨折、Ｓ3骶骨骨折、右侧臀部皮肤裂伤。庭审中，被告聂敏提供其与案外人伍某及原告负责人“杨总”的录音，拟证明原、被告双方存在劳动关系的事实。原告对此录音提出异议，认为：3份录音有过剪辑，不能反映说话者真实意思；录音是偷录的，途径不合法；录音内容中，杨总仅说了该由公司承担的公司会承担。原告申请证人伍某出庭作证，伍某向法庭陈述：其自2015年起在原告公司担任实验室主任一职，从事混凝土技术工作，于2019年9月10日辞职。其在原告公司没有招聘员工的权责。被告聂敏系其以前公司的同事，聂敏在2018年10月1日要求去原告处工作，其表示做不了主，被告聂敏表示先去看看工地，再决定是否前往原告处工作。2018年10月2日，被告自己跑到原告工地上，不注意安全发生摔伤事故。被告从未入职原告处，不是原告的员工。 一审法院认为，被告主张原、被告存在劳动关系，依据其与案外人伍某录音内容来证明存在劳动关系的事实，庭审中，伍某出庭作证，对该录音的内容真实性予以否认；且被告未提供其他证据予以佐证,原告对该录音也提出异议。对此本院认为，被告提供的证据不足以证明原、被告存在劳动关系的事实，因此，原告主张原、被告不存在劳动关系，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：原告江西三联混凝土有限公司与被告聂敏不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告聂敏承担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是，聂敏与三联混凝土公司之间是否存在劳动关系？聂敏上诉主张，虽然其与三联混凝土公司之间未签订劳动合同，但他是在入职三联混凝土公司的次日，被安排到富山乡工地外检时在工作中受的伤，与三联混凝土公司之间符合应确认事实劳动关系的情形，一审判决认定三联混凝土公司与聂敏之间不存在劳动关系，不符合法律规定，应予纠正。根据劳动和社会保障部（劳社部发［2005］12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，劳动者主张确认事实劳动关系的，需要同时证明用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。结合本案已查明的事实，2018年10月2日，聂敏在三联混凝土公司的工地摔伤，聂敏主张其是入职三联混凝土公司后被安排到该工地外检，虽未签订劳动合同但符合事实劳动关系的情形，为此聂敏举证了其与三联混凝土公司雇员伍某及负责人“杨总”的录音，三联混凝土公司否认录音，在无其他证据证实的情况下，不能证实聂敏受三联混凝土公司管理，亦不能证实其工作内容受三联混凝土公司指派，对此聂敏应承担不利的后果，一审判决认定聂敏和三联混凝土公司之间不构成劳动关系，并无不当，本院予以维持。 综上所述，聂敏的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费10元，由聂敏承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴红龙 审 判 员 张 燕 审 判 员 周朝阳 二〇二〇年四月二十日 法官助理 胡 磊 书 记 员 李 萌