安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终481号上诉人（原审原告）：瘦西湖风景区多伦多莱海鲜自助餐厅，住所地江苏省扬州市大虹桥。经营者：蒋开元。委托诉讼代理人：顾文慧，该公司员工。被上诉人（原审被告）：徐园，女，汉族，住安徽省芜湖市三山区。委托诉讼代理人：王德明，江苏将军山律师事务所律师。上诉人瘦西湖风景区多伦多莱海鲜自助餐厅（以下简称瘦西湖多伦多）因与被上诉人徐园劳动争议一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203民初4279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。瘦西湖自助餐厅上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.被上诉人签订了书面劳动合同，被上诉人前往弋江区多人多海鲜自助餐厅工作，是在生产经营涉及范围内变更工作地点，不是被派遣，不需要签订补充协议。被上诉人于2019年2月13日与西部牛扒城签订书面劳动合同，劳动合同自2019年2月13日至2020年12月31日。被上诉人跟西部牛扒城签订的《劳动合同》第二条第(三)项载明“甲、乙双方确认工作地点在公司生产经营涉及的地域,根据甲方工作需要，甲乙双方协商一致,可以变更工作地点”。上诉人瘦西湖风景区多伦多莱海鲜自助餐厅与广陵区西部牛扒城、弋江区多人多海鲜自助餐厅为同一投资人的不同门店。三个门店的实际控股人都为周骏,三个门店都在公司生产经营涉及的地域内,而不同门店之间人员的临时调动是属于正常现象。根据一审被上诉人提供的聊天记录以及新员工入职须知可知,被上诉人同意在弋江区多人多海鲜自助餐厅工作。在工作期间,由上诉人给被上诉人发放工资。因此被上诉人只是同投资人的不同门店的临时性调动,在经营范围内变更工作地点。2.因被上诉人自己个人原因,上诉人无法为其缴纳社保。从一审被上诉人提交的社保缴纳记录来看,被上诉人于2019年2月12日自己交了一个月社保,而被上诉人是从2019年2月13日入职签订劳动协议。因其自己缴纳了社保,上诉人当月无法再为其缴纳社保,并不是不给其缴纳社保。二、一审适用法律错误。1.判决上诉人支付的2019年3月13日到2019年5月5日双倍工资没有法律依据。被上诉人签订了书面劳动合同事实明确，之后只是同一投资人不同门店之间员工的临时性调动,不能适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定判决上诉人每月支付被上诉人二倍工资。2.判决支付经济补偿金及社保损失没有法律依据。被上诉人签订了书面劳动合同,因自己个人原因,导致上诉人无法为其缴纳社保,上诉人仍以社保补贴的形式予以发放,共计5911元。所以不能根据《劳动合同法》第三十八条解除劳动合同,并且支付经济补偿金和社本项人。综上,上诉人认为,一审判决认定事实不清、法律适用错误,上诉人为维护自己的合法权益,特依法提出上诉,请二审法院查清事实后依法判决。徐园辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。瘦西湖自助餐厅向一审法院起诉请求：对芜湖市弋江区劳动人事仲裁委员会的错误裁决进行纠正,依法判决瘦西湖多伦多不承担支付和赔偿责任。一审法院认定事实：2019年2月13日，经广陵区四望亭西部牛扒城员工赵艳招聘，徐园（乙方）与广陵区四望亭西部牛扒城（甲方）签订《劳动合同》一份，约定：劳动合同期限自2019年2月13日起至2020年12月31日止，其中试用期自2019年2月13日起至2019年4月13日止；甲乙双方确认工作地点在公司生产经营涉及的地域，根据甲方的工作需要，经甲、乙双方协商一致，可以变更工作地点；如果甲方派遣乙方到外单位工作，双方应签订补充协议，补充协议将作为合同的附件，与本合同具有同等的法律效力等。同日，徐园签署一份《新员工入职须知》，该《新员工入职须知》有“欢迎您加入芜湖银泰店”内容。2019年2月13日开始，徐园一直在弋江区多人多海鲜自助餐厅工作，期间工资由瘦西湖自助餐厅发放，其中2019年3月19日支付工资2745元，2019年4月16日支付工资6976元，2019年5月15日支付工资7164元。后因弋江区多人多海鲜自助餐厅停业，徐园于2019年5月5日离职。弋江区多人多海鲜自助餐厅与瘦西湖自助餐厅的经营者为同一人，均系蒋开元。2019年2月至2019年5月，徐园的职工社会保险由徐园自己缴纳，具体为：2019年2月12日缴纳基本养老保险费679.3元，医疗救助金34元，基本医疗保险费186.8元；2019年3月15日缴纳基本养老保险费679.3元，医疗救助金34元，基本医疗保险费186.8元；2019年4月15日缴纳基本养老保险费679.3元；2019年5月15日缴纳基本养老保险费542.2元。2019年6月18日徐园向芜湖市弋江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、确认徐园与瘦西湖自助餐厅自2019年2月13日至2019年5月5日存在劳动关系；二、裁决瘦西湖自助餐厅、弋江区多人多海鲜自助餐厅支付徐园未签订劳动合同双倍工资差额12133元；三、裁决瘦西湖自助餐厅、弋江区多人多海鲜自助餐厅支付徐园离职补偿金3500元（7000元/月*0.5个月）；四、裁决瘦西湖自助餐厅、弋江区多人多海鲜自助餐厅支付徐园2019年2月至2019年4月社会保险损失共计2880元。芜湖市弋江区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月2日作出（2019）弋劳人仲第104号仲裁裁决书，裁决：一、确认徐园与瘦西湖自助餐厅自2019年2月13日至2019年5月5日期间存在事实劳动关系；二、瘦西湖自助餐厅在本裁决生效之日起十五日内支付徐园二倍工资12133元；三、瘦西湖自助餐厅在本裁决生效之日起十五日内支付徐园经济补偿金3500元；四、瘦西湖自助餐厅在本裁决生效之日起十五日内支付徐园社会保险损失共计1719.69元；五、弋江区多人多海鲜自助餐厅对以上裁决不承担责任。瘦西湖自助餐厅不服。故成讼。一审法院认为，劳动者享有获取劳动报酬的权利。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一、关于确认劳动关系。本案徐园与瘦西湖自助餐厅之间是否存在事实劳动关系是双方争议的焦点，也是瘦西湖自助餐厅诉请的基础。事实劳动关系是指劳动者与用人单位之间没有签订书面的劳动合同，但双方实际享有、履行了劳动法所规定的劳动权利、义务而形成的劳动关系。其特征是，劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位劳动纪律，获得了用人单位支付的劳动报酬等。本案瘦西湖自助餐厅认为徐园系由广陵区四望亭西部牛扒城委派至弋江区多人多海鲜自助餐厅工作，瘦西湖自助餐厅系受广陵区四望亭西部牛扒城委托代为向徐园发放工资，并提供徐园与广陵区四望亭西部牛扒城签订的《劳动合同》、代委托付款书等证据，但《劳动合同》载明有“如果甲方派遣乙方到外单位工作，双方应签订补充协议”等内容，而目前尚无证据证明双方签订过派遣外单位的补充协议，另代委托付款书内容笼统，不能证明徐园的工资系由广陵区四望亭西部牛扒城委托瘦西湖自助餐厅代为发放，故对瘦西湖自助餐厅该意见不予采信。结合徐园家住芜湖并在弋江区多人多海鲜自助餐厅工作、瘦西湖自助餐厅向徐园发放了工资、弋江区多人多海鲜自助餐厅与瘦西湖自助餐厅的经营者均系蒋开元等事实，该院确认瘦西湖自助餐厅与徐园于2019年2月13日至2019年5月5日期间存在事实劳动关系。二、关于双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中,瘦西湖自助餐厅未与徐园签订书面劳动合同，应承担相应的法律责任，徐园自2019年2月13日工作至2019年5月5日,因此支付二倍工资的时间应从2019年3月13日起至2019年5月5日止,另支付二倍工资的基数应为正常工作时间的工资,瘦西湖自助餐厅虽提交了瘦西湖自助餐厅工资表,但系单方制作,徐园不予认可,该院不予采信。据徐园提交的银行流水,徐园主张工资为7000元/月合理。因此,徐园主张二倍工资数额12133元数额计算合理,应予以支持。三、关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定,用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的……。本案中,徐园因瘦西湖自助餐厅未签订书面劳动合同及未购买社会保险而离职,其符合支付经济补偿金情形,且3500元计算合理,予以支持。四、关于社会保险损失。《中华人民共和国劳动法》第七十二条,用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。因此,依法参加社会保险是法律对用人单位和劳动者的强制性规定,系用人单位和劳动者的法定义务。本案中,徐园于2019年2月13日入职瘦西湖自助餐厅工作，瘦西湖自助餐厅一直未为其办理社保登记,也未缴纳社保费用。瘦西湖自助餐厅称向徐园发放社保补贴，但未能提供充分证据证实，不予采信。经核实,徐园已经以个体缴纳养老保险2037.9元和医疗保险373.6元,现瘦西湖自助餐厅无法再为申请人补缴,故瘦西湖自助餐厅应参照本地现行企业职工参保缴费比例(养老保险单位19%,个人8%,医疗保险单位6.5%,个人2%)支付申请人养老保险损失1434元【2037.9×19÷(19+8)】,医疗保险损失285.69元【373.6×6.5÷(6.5+2)】,瘦西湖自助餐厅应当支付徐园社会保险损失共计1719.69元。综上，该院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条;《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认徐园与瘦西湖自助餐厅自2019年2月13日至2019年5月5日期间存在事实劳动关系；二、瘦西湖自助餐厅于判决生效之日起十日内支付徐园二倍工资12133元；三、瘦西湖自助餐厅于判决生效之日起十日内支付徐园经济补偿金3500元；四、瘦西湖自助餐厅于判决生效之日起十日内支付徐园社会保险损失共计1719.69元。本案案件受理费减半收取5元，由瘦西湖自助餐厅负担。二审期间，瘦西湖自助餐厅提交以下证据材料：1.广陵西部牛扒城、弋江区多人多海鲜自助餐厅、瘦西湖自助餐厅营业执照各一张；代持股确认协议；公司关系证明函，拟证明广陵西部牛扒城、弋江区多人多海鲜自助餐厅、瘦西湖自助餐厅为同一控股人的不同门店，属于同一经营范围。2.代付款委托书；弋江区多人多海鲜自助餐厅员工邓某、王某、堵某浪的2-4月工资发放情况，拟证明弋江区多人多海鲜自助餐厅员工的工资由瘦西湖自助餐厅代为支付。3.邓某、王某、堵某浪在弋江区多人多海鲜自助餐厅闭店后，调动到其他门店记录；邓某、王某、堵某浪调店后的6-8月工资发放情况，拟证明同一控股人的不同门店之间属于同一经营范围，员工调动属于正常现象。徐园质证认为，对证据中的有关营业执照无异议，对代持股份协议的真实性、关联性不予认可，对公司关系证明函的真实性不认可；证据2中的代付款委托书是不真实的，即便是真实的，也只能说明弋江区多人多海鲜自助餐厅和瘦西湖自助餐厅之间的委托付款关系，不能说明广陵区四望亭西部牛扒城与弋江区多人多海鲜自助餐厅之间的委托关系。工资发放表的真实性无从考评，且与本案没有关联性。经审理并查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。其实质是劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，用人单位向劳动者支付劳动报酬。在认定劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系时，应看双方之间是否形成劳动关系所具备实质要件，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。本案中，徐园虽与广陵西部牛扒城签订劳动合同，但徐园实际工作的地点为弋江区多人多海鲜自助餐厅，工资由瘦西湖自助餐厅予以发放。瘦西湖自助餐厅与弋江区多人多海鲜自助餐厅的营业执照载明，经营者均为蒋开元。一审据此认定徐园与瘦西湖自助餐厅存在事实劳动关系符合客观实情。瘦西湖自助餐厅一审提交的代付款委托书载明广陵西部牛扒城委托瘦西湖自助餐厅付款，二审提交的代付款委托书载明弋江区多人多海鲜自助餐厅委托瘦西湖自助餐厅付款，且委托付款内容不明确。瘦西湖自助餐厅与弋江区多人多海鲜自助餐厅均为个人经营的个体工商户，瘦西湖自助餐厅提交的代持股确认协议并不能改变该两个体工商户经营者均为蒋开元的法律事实。邓某、王某、堵某浪等人的工作地点的调动及工资发放情况亦不能否认瘦西湖自助餐厅与徐园存在劳动关系的事实。故对瘦西湖自助餐厅关于劳动关系的相关辩解意见不予采信。瘦西湖自助餐厅未与徐园签订书面劳动合同，根据劳动合同法的相关规定，应当支付徐园未签订书面劳动合同的二倍工资并支付相应的经济补偿。一审对该两项核算正确，应予维持。瘦西湖自助餐厅未为徐园办理社会保险手续，徐园自行缴纳社会保险费用，一审参照本地现行企业职工参保缴费比例，核算瘦西湖自助餐厅应承担的徐园的损失，并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人瘦西湖风景区多伦多莱海鲜自助餐厅负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇二〇年四月九日书记员  李 璇附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。