云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终85号上诉人（原审原告）：车黎明，男，汉族，1962年1月13日生，住云南省红河州个旧市。委托诉讼代理人：沈泯疾，云南说法律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人，车立俊，男，汉族，1979年3月26日生，住云南省红河州石屏县。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：个旧市建筑安装有限责任公司。住所地：云南省红河州个旧市和平路33号。法定代表人：李俊，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：施朝有，男，彝族，1963年5月23日生，住云南省红河州建水县。委托诉讼代理人：段勤花，女，1973年11月13日出生，住云南省红河州建水县。代理权限：特别授权代理。（系施朝有之妻）。被上诉人（原审被告）：红河州交通房地产开发经营有限公司。住所地：云南省红河州蒙自市天马路85号。法定代表人：石源，该公司总经理。委托诉讼代理人：周茂盛，男，系该公司法律顾问。代理权限：特别授权代理。上诉人车黎明因与被上诉人个旧市建筑安装有限责任公司（以下简称建安公司）、施朝有、红河州交通房地产开发经营有限公司（以下简称红交公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2017）云25民初299号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月20日公开开庭审理了本案。上诉人车黎明的委托诉讼代理人沈泯疾、车立俊，被上诉人施朝有的委托诉讼代理人段勤花，被上诉人红交公司的委托诉讼代理人周茂盛到庭参加诉讼，被上诉人建安公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。车黎明上诉请求：1、撤销原判;改判支持其一审的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案的诉讼费。事实及理由：原判认定车黎明不是涉案工程的实际施工人，而是施工参与人错误。2015年8月15日车黎明与建安公司（施朝有）签订《建设工程施工协议》约定工程的内容、工程承包范围，工程造价确定为1406元／平方米，包干价结算。建安公司将项目部的印章及部分材料移交车黎明后建安公司退场，项目部的印章由车黎明持有。车黎明与冯某协商同意延用建安公司项目部与冯某签订的协议，由冯某继续施工，双方不再另行签订施工合同。施工至2015年12月2日经红交公司、监理方审核认可，车黎明完成的工程量产值为41409936.24元，按协议约定支付80%的工程款为33127948元，施朝有出具了承诺书，一审中建安公司认可车黎明是实际施工人，后期否认并认为冯某是实际施工人，建安公司支付冯某劳务费是在车黎明退场之后。原审中基于车黎明是实际施工人，同意车黎明申请对工程造价进行鉴定。红交公司设立“红运锦绣”项目部，并聘请施朝有为项目部负责人。施朝有代表红交公司向车黎明出具承诺书是履行职务的行为，红交公司应承担连带支付责任。建安公司提交书面答辩称：车黎明是涉案工程的施工参与人，并非实际施工人，其与车黎明签订《建设工程施工协议》后，车黎明未实际履行协议，未重新组织施工队伍入场施工，也未履行合同约定的采购材料、支付民工工资等义务，工程的劳务仍由案外人冯某劳务班组进行施工，车黎明未向冯某支付过劳务费。材料款均由其及红交公司支付，车黎明仅少量垫付材料、管理人的工资，一审判决正确应予维持。施朝有答辩称：车黎明是涉案工程的施工参与人，并非实际施工人，建安公司与车黎明签订《建设工程施工协议》后，车黎明未实际履行协议，未重新组织施工队伍入场施工，也未履行合同约定的采购材料、支付民工工资等义务，涉案工程实际施工人是冯某，车黎明未向冯某支付过劳务费。材料款均由其及红交公司支付，车黎明仅垫付519万余元的材料、管理人的工资，一审判决正确应予维持。红交公司口头答辩称：红交公司与建安公司签订了合同，具体的施工人是谁与红交公司无关，红交公司已支付超过合同约定的工程价款。施朝有不是红交公司聘请的工作人员，施朝有的承诺与红交公司无关。红交公司不应承担支付工程款的连带责任。车黎明向一审法院起诉请求：1、由建安公司、施朝有共同支付工程款15038600元、资金占用费12030900元（从2016年2月1日至2019年5月31日按月利率2%计算）、违约金100万元、鉴定费28万元、诉讼保全保险费3万元；2、由红交公司对上述债务承担连带清偿责任；3、一、二审案件受理费，由建安公司、施朝有、红交公司承担。原审法院确认的案件事实：位于个旧市项目工程的建设方为红交公司,建安公司向红交公司承包该工程后，成立了红运锦绣项目部。红运锦绣项目部于2014年7月29日与案外人冯某签订了《建设工程施工合同》，将红运锦绣项目工程的劳务等发包给了冯某，承包范围为人工、部分材料、施工管理，承包单价为每平方米466元。2015年5月26日，红交公司与建安公司签订《建设工程施工合同》，约定由红交公司将其红运锦绣小区工程发包给建安公司施工；工程内容为施工图所含土建、水电、消防、通风、室外、绿化等；开工时间：2015年5月，竣工时间：2017年5月；合同价款按实结算；建安公司按工程进度于每月25日报送给红交公司审核，红交公司按进度的80%支付工程款。合同签订后，在建安公司的安排下，冯某组织施工队开始施工。冯某在完成部分工程的施工后，建安公司将剩余工程又发包给了车黎明。2015年8月15日，车黎明与建安公司工程处签订《建设工程施工协议》，约定建安公司将个旧市红运锦绣小区工程发包给车黎明；工程范围为3幢桩基挖土、筏板基础、负一二层地下室、正负零以上主体部分、电器照明、给排水，1、2、4、5幢正负零以上主体部分、电器照明、给排水工程；工期为730天，开工日期：2015年5月17日，竣工日期：2017年5月30日；工程进度完成至11层底板后，建安公司开始按已完工程量的80%支付工程；工程竣工验收15日前，建安公司应付清工程款，否则车黎明可不交付竣工资料及不同意工程验收，并由建安公司承担违约金100万元；材料采购由双方共同认定厂家、品牌，由车黎明自行采购，材料进场后由监理单位和建安公司验收；若车黎明未能或建安公司有证据认为车黎明不能履行合同中规定的义务，建安公司有权终止合同；车黎明承诺全面履行合同约定义务；工程由车黎明自主经营、自负盈亏；车黎明需建立全体民工花名册和工资支付表，确保将工资直接发放给农民工，其他人员的工资建安公司可委托车黎明代发；车黎明需编制工程参建各班组、供货商及施工有关管理人员的名单及通讯录，并提供给建安公司；车黎明需根据工程的实际情况配备施工人员和相关特殊工种工人；除工程意外伤害险由车黎明自行缴纳外，施工中办理手续所需费用由建安公司承担，施朝有以建安公司经办人的身份在《建设工程施工协议》落款处签字。车黎明接收工程后，未重新组织新的施工队施工，工程施工的劳务（含机械、辅材）仍由与建安公司有合同关系的冯某组织的施工队提供。整个施工过程中，车黎明未与冯某签订劳务合同，也未向冯某支付过任何劳务款。冯某的劳务款仍由建安公司按与冯某签订的合同向冯某支付。但车黎明为涉案工程的施工进行了投入，具体：1.派遣了车立静、蔡晓、车立俊、车时来、胡树辉四人参与涉案工程施工管理，并向四人支付工资合计213200元；2.购买并支付钢材款4410052元、水泥款46600元，以及砖、免烧砖、砂、蒸压加气砼砌块、套筒、泡沫板等建筑材料94363.8元（含部分材料的运费）；3.安排他人进行土方开挖，并支付土方开挖费128361.96元，安排他人进行土方回填，并支付土方回填费9万元；4.支付保险费11万元、水费32341.4元、电费38257.27元、吊车费22280元；5.支付其他费用5659元。以上车黎明支出款项的金额合计为5191115.43元。车黎明参与施工期间，工程所需混凝土主要系由红交公司直接购买供应。在车黎明参与施工时，建安公司将施工现场的325.225吨钢材清点后移交车黎明。一审诉讼中，车黎明与建安公司共同确认前述钢材的价值为988400元。建安公司直接向车黎明支付的工程款为311万元。2015年12月16日，施朝有向车黎明出具了《承诺书》，表示在2016年1月18日前一次性付清涉案项目的工程款33127948元，项目的工程款、材料款只付给车黎明。2016年1月7日，施朝有及其妻子段勤花作为经办人以红交公司名义向建安公司红运锦绣项目部出具了一份《支付承诺书》，表示在2016年1月25日前一次性付清建安公司红运锦绣项目部工程款331279848元；若到期不能支付，按月利率2.5%支付资金占用费。但该《支付承诺书》没有红交公司的签章。车黎明作为建安公司红运锦绣项目部的经办人在该《支付承诺书》落款处签字。2016年11月29日，车黎明、施朝有、建安公司的法定代表人李俊等人召开会议，并形成会议纪要，载明项目工程建设由施朝有代表建安公司续建，终止2015年8月15日建安公司建筑工程处与车黎明签订的《建设工程施工协议》；在认定工程量后，由车黎明将所有银行手续、印章、工程的相关资料交建安公司工程处；自即日起施朝有、车黎明确定车黎明负责施工期间的工程量后，聘请有资质的造价咨询公司计算核定，由双方结清车黎明所得工程款；车黎明负责施工期间所欠建水金山钢材物流有限公司钢材款211万元转由施朝有承担，此款由施朝有与车黎明双方结算中扣减。后车黎明人员从工地退出，建安公司继续安排冯某的施工队进行施工，直至工程完工。施朝有已向建水金山钢材物流有限公司付清了车黎明欠付的钢材款。2016年12月2日，车黎明、施朝有、建安公司的法定代表人李俊等人签署《个旧市红运锦绣项目车黎明施工范围工程量认定》，确定车黎明进场时间为2015年7月16日，退场时间为2016年7月20日，并对车黎明参与施工的工程范围进行了确认。同日，车黎明将工程相关印章、财务资料移交李俊。一审诉讼中，车黎明申请对工程造价进行鉴定，鉴定意见：前述施工范围的工程造价为44652593.98元。本案中，车黎明作为自然人，无建筑施工资质，其与建安公司签订的《建设工程施工协议》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设施工合同无效后，法律之所以规定承包人可依法请求参照合同约定支付工程价款，是因承包人已将劳务及建筑材料及其他投入物化到建设工程中，建设施工合同无效后，发包人应对承包人的投入予以赔偿。《建设工程施工协议》约定，车黎明需根据工程的实际情况配备施工人员，需自行购买施工所需材料，在工程施工至11层底板前，施工所需资金完全应由车黎明垫付。但在签订《建设工程施工协议》后到退出工地前，车黎明未重新自行组织施工队施工，工程的劳务（含机械、辅材）仍主要由与建安公司有合同关系的冯某提供。而车黎明接收工程后未与冯某签订过劳务合同，也未向冯某支付过任何劳务款。施工所用的混凝土主要是由红交公司直接购买供应。在工程施工过程中，车黎明仅派遣几名管理人员参与施工管理，对工程部分土方开挖、回填进行了施工，购买钢材等部分建筑材料，为工程的部分开支支付了费用。车黎明提交的证据可证明其为工程投入的资金合计为5191115.43元，该金额占工程总造价的比例较小。可见，车黎明未完全履行《建设工程施工协议》中约定的义务，不应认定涉案工程的施工内容系由车黎明独立完成。但对于其为工程施工投入的5191115.43元款项，在《建设工程施工协议书》无效，建安公司应作为工程款予以支付。建安公司已向车黎明支付工程款311万元，现还应向车黎明支付工程款2081115.43元。对于资金占用费，车黎明主张按月利率2%，从2016年2月1日起至2019年5月31日止，建安公司表示同意。建安公司应按月利率2%向车黎明支付工程欠款，自2016年2月1日起至2019年5月31日止的资金占用费1664892元（2081115.43元×2%×40个月）。至于车黎明主张的违约金，因其与建安公司签订的《建设工程施工协议》无效，所以其主张违约金，缺乏法律依据，不应予以支持。对于车黎明主张的保全保险费3万元，因保全保险费不是诉讼产生的必然费用，且本案仅应支持车黎明部分诉讼请求，不予支持。根据施朝有、建安公司的法定代表人李俊在2016年11月29日签署《会议纪要》，在终止建安公司与车黎明签订的《建设工程施工协议》后，由施朝有继续代表建安公司对工程进行施工，并由施朝有与车黎明结清应得工程款。施朝有在诉讼中也表示愿意对车黎明为工程投入的款项及资金占用费承担连带清偿责任。施朝有应对前述工程款2081115.43元及相应资金占用费1664892元承担连带清偿责任。车黎明提交2016年1月7日《支付承诺书》系施朝有及其妻子段勤花以红交公司名义向建安公司红运锦绣项目部出具，但红交公司未在该《支付承诺书》中签章，且红交公司现也不认可该《支付承诺书》。该《支付承诺书》不能反映系施朝有代表红交公司向车黎明个人出具。红交公司与建安公司就涉案工程尚未结算，车黎明无证据证明红交公司尚欠建安公司工程款。对车黎明关于由红交公司对涉案债务承担连带清偿责任的主张，不予支持。车黎明的诉讼请求部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“一、由个旧市建筑安装有限责任公司、施朝有于本判决生效之日起十日内向车黎明支付工程款2081115.43元，并按月利率2%支付该款自2016年2月1日起算至2019年5月31日止的资金占用费1664892元；二、驳回车黎明其他诉讼请求。案件受理费266800元、保全费5000元，合计271800元，由车黎明负担249174元，由个旧市建筑安装有限责任公司、施朝有负担22626元。鉴定费28万元，由车黎明负担256692元，由个旧市建筑安装有限责任公司、施朝有负担23308元”。二审中，车黎明提交以下证据：1、《授权委托书》1份（复印件）、《个旧红运锦绣项目合作协议》1份（复印件）、《收据》1份（复印件），以上证据证明红河明泰房地产开发有限公司授权施朝有以其名义与红交公司签订《个旧红运锦绣项目合作协议》，施朝有按合作协议约定向红交公司支付4000万元，红运锦绣项目是施朝有与红交公司共同开发，施朝有是开发商之一。2、《销货清单》27份，证明车黎明承建工程后投入200549.78元。建安公司及施朝有质证认为，证据1系复印件，无法与原件核对真实性，不予认可。证据2真实性不予认可，销货清单上收货客户为“石屏宝秀五处”，与本案建安公司无关，该组证据无建安公司或委托收货人的签章，无法证明车黎明参与施工后进行的投入。红交公司质证认为，证据1三性无异议，但不能证明车黎明的证明目的，施朝有不是红运锦绣的开发商之一。证据2对三性不予认可。对车黎明提交的证据，本院将结合争议焦点综合予以评判。二审中，本院根据车黎明的申请委托原鉴定部门云南正道司法鉴定所，对鉴定的工程造价中包含对案外人施工的价款进行补充鉴定，鉴定部门于2020年3月31日向本院出具云正{2020】第002号《关于云南正道司法鉴定所【2018】工鉴第（132018）司法鉴定意见书劳务费用、混凝土费用、税金情况说明》（以下简称情况说明），内容为：“原鉴定的工程造价44652593.98元包含以下费用：人工费9192306.14元、机械费3080775.61元、辅材费3970201.77元、管理费3096318.28元、规费2481922.66元、安全文明施工费617557.4元、利润1885024.01元、混凝土费用6380342.14元、税金1501652.76元。注明：规费（社会保险费＋住房公积金＋残疾人保证金＋危险作业意外伤害险＋工程排污费）。安全文明施工费（环境保护费＋安全施工费＋文明施工费＋临时设施费）”。鉴定部门于2020年4月13日向本院出具云正【2020】第003号《情况说明》内容为：“个旧市建筑安装有限公司与冯某签订《建设工程施工合同》，此合同约定的计价方式466元／平方米,与鉴定意见采用的计价方式不同，无法将此合同涉及金额从鉴定意见中剔除”。车黎明质证认为，对002号《情况说明》三性认可，工程造价中扣除人工费、混凝土费用、税金，其余的费用不应扣除。对003号《情况说明》不能根据《云南省建设与装饰工程消耗定额（2013）计价方式将冯某的劳务费剔除的意见认可。对003号《情况说明》否定002号《情况说明》。建安公司质证认为，对002号《情况说明》三性认可，工程造价中应扣除情况说明中的全部费用。对003号《情况说明》无异议。施朝有质证认为，对002《情况说明》三性认可，工程造价中应扣除情况说明中的全部费用。对003号《情况说明》无异议。红交公司质证认为，对002、003号《情况说明》三性认可。针对建安公司及施朝有对鉴定意见提出的异议，本院分别评述如下：1、钢筋价格没有按市场价计算错误。鉴定人书面答复：鉴定主材价是按《投标文件》（项目编号：云赛招字-2015-075）中主要材料价计取。建安公司与车黎明签订的《建设工程施工协议书》第七条“材料由甲乙双方共同认定厂家、品牌，由乙方自行采购并符合国家标准，进场后由监理单位和甲方验收，材料价格采购上限值不超过预算市场价，超出部分由甲方承担”，并未就材料价格下浮调整方式进行说明。本院认为，双方签订的合同对主材价未作约定，鉴定部门按《投标文件》中主要材料价计取，符合合同约定。2、扣除现场管理费。鉴定人书面回复：建安公司与车黎明2016年12月2日签订的《个旧市红运锦绣项目车黎明施工范围工程量认定》约定“以上工程范围双方签字认可后按2013版消耗量定额结算。税金按营业税计取”，鉴定时按《云南省房屋建筑与装饰工程消耗量定额（2013）》相关规定费率计取管理费为3096318.28元，应否扣除由法院裁判。3、扣除利润。鉴定人书面回复：2016年12月2日，建安公司与车黎明签订的《个旧市红运锦绣项目车黎明施工范围工程量认定》，约定“以上工程范围双方签字认可后按2013版消耗量定额结算。税金按营业税计取”。鉴定时按《云南省房屋建筑与装饰工程消耗量定额（2013）》相关规定费率计取利润为1885024.01元，应否扣除由法院裁判。4、扣除招投标费用、工程试验费等规费鉴定人书面答复：招投标费用、工程试验费不在此次工程造价鉴定范围。本项目的规费是按《云南省房屋建筑与装饰工程消耗量定额（2013）》相关规定费率计取规费为2481922.66元，应否扣除由法院裁判。5、扣除环境保护、临时设施安全、文明费。鉴定人书面答复：本项目的环境保护、临时设施、安全、文明费是按《云南省房屋建筑与装饰工程消耗量定额（2013）》相关规定费率统一计取，安全文明施工费（包含环境保护费、安全施工费、文明施工费、临时设施费）为617557.4元，应否扣除由法院裁判。6、外脚手架、垂直运输费用的计取有误。鉴定人书面答复：外脚手架费是按《云南省房屋建筑与装饰工程消耗量定额（2013）》相关计算规则统一计取，定额没有相应子目分别计算脚手架租赁费、搭设费、拆除费，此次鉴定计取总的外脚手架费用合计为1798236.5元。垂直运输费用是按《云南省房屋建筑与装饰工程消耗量定额（2013）》相关计算规则记取部分费用，记取比例为63%（根据投标文件中占比计取），此次鉴定计取总的垂直运输费用合计为2514608.87元，以上计算无误。综上，鉴定人针对建安公司、施朝有提出的异议所作的回复，具有相应的事实及法律依据，鉴定程序合法，内容客观公正，鉴定意见：涉案工程造价44652593.98元，本院予以采信。至于建安公司及施朝有提出工程造价中应扣减的费用，本院将结合争议焦点综合予以评判。二审中，本院依法通知证人冯某到庭，冯某到庭称：“冯某与建安公司签订合同，承包劳务（包含机械、辅材）每平方米466元，冯某施工中途车黎明进场，车黎明与冯某未签订合同，车黎明未向冯某支付过工程款，车黎明退场后，冯某继续施工至工程完工。车黎明进场到退场期间，冯某施工的工程量未确定”。车黎明质证认为，证人冯某的证言，符合客观事实，车黎明与冯某口头约定，按建安公司与冯某签订的合同约定的单价价，由冯某继续施工，车黎明未向冯某支付过工程款。建安公司、施朝有质证认为，证人证言，符合客观事实。红交公司质证认为，证人证言，符合客观事实。对证人证言，本院将结合争议焦点综合予以评判。对原审法院认定的案件事实，本院予以确认。结合诉辩双方的主张，本案争议的焦点问题：1、车黎明是否为本案的实际施工人，车黎明已完成的工程价款如何确认；2、红交司应否承担连带清偿责任。一、关于车黎明是否为本案的实际施工人，车黎明已完成的工程价款如何确认的问题。本院认为，第一、关于车黎明是否为本案的实际施工人。首先，红交公司与建安公司签订《建设工程施工合同》，约定红交公司将红运锦绣小区工程发包给建安公司施工，建安公司将部分工程又分包给了车黎明，并与车黎明签订《建设工程施工协议》，约定工程范围为3幢桩基挖土、筏板基础、负一二层地下室、正负零以上主体部分、电器照明、给排水，1、2、4、5幢正负零以上主体部分、电器照明、给排水工程等，由车黎明自主经营、自负盈亏，并承担与本项目有关的全部风险。因车黎明无施工资质，车黎明与建安公司签订的合同无效，鉴于车黎明实际进行了施工，建安公司作为合同相对方有义务向车黎明支付工程款。合同签订后，车黎明进场施工，但未重新组织新的施工队伍施工，仍延用与建安公司有合同关系的案外人冯某继续施工，与冯某未签订施工合同，也未向冯某支付过工程款。二审中，冯某到庭认可该事实。涉案的工程未竣工，车黎明中途进场中途退场。退场时与施朝有、建安公司的法定代表人李俊以《会议纪要》形式，约定终止建安公司与车黎明签订的《建设工程施工协议》，车黎明施工期间的工程量聘请有资质的造价咨询公司计算核定。之后，车黎明、施朝有、建安公司的法定代表人李俊签署《个旧市红运锦绣项目车黎明施工范围工程量认定》，确认车黎明施工范围1＃楼、2＃楼、3＃楼、4＃楼、5＃楼，以上工程量双方签字认可按2013版消耗量定额结算，税金按营业税计取”。以上证据相互印证可以证明车黎明是实际施工人，原审法院认定车黎明是施工参与人不当，本院予以纠正，车黎明该项上诉理由成立，本院予以支持。第二、关于车黎明已完成的工程造价如何确认的问题。本院认为，车黎明实际进行施工，建安公司对车黎明施工的工程未提出质量异议，建安公司作为合同相对方有义务向车黎明支付工程款。原审法院根据车黎明申请，对车黎明已完成的工程造价进行鉴定，鉴定部门依据双方确认的工程量及按双方约定的定额标准作出的鉴定意见：车黎明施工的工程造价为44652593.98元，鉴定程序合法，内容客观公正，本院予以采信。但双方认可车黎明施工的工程造价44652593.98元包含案外人冯某施工的劳务费（含机械、辅材）。二审中，本院根据车黎明的申请委托原鉴定部门云南正道司法鉴定所，对工程造价44652593.98元中包含案外人施工的劳务费（含机械、辅材）进行补充鉴定，鉴定部门向本院出具云正【2020】第003号《情况说明》内容为：“个旧市建筑安装有限公司与冯某签订《建设工程施工合同》此合同约定的计价方式466元／平方米,与鉴定意见采用的计价方式不同，无法将此合同涉及金额从鉴定意见中剔除”。同时，鉴定部门向本院出具云正【2020】第002号《情况说明》内容为：“原鉴定的工程造价44652593.98元包含以下费用：人工费9192306.14元、机械费3080775.61元、辅材费3970201.77元、规费2481922.66元、安全文明施工费617557.4元、管理费3096318.28元、利润1885024.01元、混凝土费用6380342.14元、税金1501652.76元”。针对建安公司、施朝有提出工程造价中应扣减的费用，本院分别评述如下：（1）人工费9192306.14元、机械费3080775.61元、辅材费3970201.77元，合计16243283.52元，本院认为，工程造价中扣除人工费9192306.14元，双方无异议，本院予以确认。机械费、辅材费应否扣除双方存在争议。本院认为，鉴定人到庭回复；首先，“机械费、辅材费系基于人工费的基础上产生的费用；其次，工程劳务（含机械、辅材）由建安公司有合同关系的冯某提供，车黎明认可施工过程中未提供机械设备。同时，车黎明在起诉状中自认应扣除人工费及相关的费用16808800元，故按鉴定意见工程造价中应扣除人工费9192306.14元、机械费3080775.61元、辅材费3970201.77元，合计16243283.52元。（2）规费2481922.66元。鉴定人到庭明确：规费系社会保险费＋住房公积金＋残疾人保证金＋危险作业意外伤害险＋工程排污费。本院认为，建安公司与车黎明签订的《建设工程施工合同》约定，“除工程意外伤害保险，由车黎明自行缴纳外，施工中办理手续所需要费用，由建安公司承担”，车黎明提交《发票》为涉案工程交纳意外伤害保险费11万元，其余的费用无证据证实已经交纳。故工程造价中应扣减的规费为2371922.66元（2481922.66元－11万元）。至于建安公司、施朝有认为应扣除招投标费用、工程试验费，鉴定人明确该两项费用不包括在鉴定的工程造价范围，故不存在扣除的问题。（3）安全文明施工费617557.4元。鉴定人到庭明确：“安全文明施工系环境保护费＋安全施工费＋文明施工费＋临时设施费。系施工过程中，施工单位必须采取的措施，如购买防护网、安全帽、喷淋、防尘降噪、对施工人员进行安全教育等，必须产生的费用”。本院认为，鉴定人按双方签字确认的工程量进行鉴定，该工程量中包含安全文明施工费，车黎明作为实际施工人，上述费用在施工过程中必然产生，故工程造价中不应扣除安全文明施工费617557.4元。（4）税金1501652.76元。本院认为，2016年12月2日，双方签订《个旧市红运锦绣项目车黎明施工范围的工程量认定》载明“税金按营业税计取”。鉴定人按营业税计取标准计税，符合双方合同约定，车黎明认可应扣税金1501652.76元。建安公司抗辩称应按工程造价的5.39%扣除税费，缺乏事实依据，本院不予采信，故工程造价中应扣除税金1501652.76元。（5)利润1885024.01元、管理费3096318.28元，合计4981342.29元。鉴定人到庭明确：工程造价中包含利润及管理费，但无法区分上述两项费用案外人及车黎明施工的各是多少。本院认为，如前所述，按案外人施工的人工费及机械费、辅材费合计16243283.52元占工程造价的比例36%（16243283.52元÷44652593.98元）计算，应扣除案外人施工部分的利润及管理费为1793283.22元（4981342.29元×36%）。（6）混凝土费用6380342.14元。车黎明施工期间所用的混凝土由红交公司直接采购供应，车黎明主张应扣除其实际接收使用的混凝土费584万元，但无双方共同签字确认。建安公司认为以鉴定部门确认的混凝土费6380342.14元予以扣除，符合本案的实际情况，本院予以采信，故工程造价中扣除混凝土费6380342.14元。另，工程造价中应扣减进场时移交给车黎明的钢筋价款120万元、建安公司代付的钢筋款211万元、建安公司已付款311万元，双方无异议，本院予以确认。综上，建安公司应向车黎明支付的工程款为9942109.68元(工程造价44652593.98元－人工费、机械费、辅材费16243283.52元－规费2371922.66元－税金1501652.76元－案外人施工的利润及管理费1793283.22元－混凝土费用6380342.14元－移交钢筋价款120万元－代付钢筋款211万元－建安公司已付款311万元），建安公司应履行支付的义务。关于尚欠工程款的利息。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定。本案，车黎明主张尚欠工程款的利息从2016年2月1日起至2019年5月31日止，按月利率2%计算，建安公司在一审表示同意，且一审法院判决后建安公司未提出上诉，故利息起止时间及利率标准，本院不作调整，以尚欠工程款以9942109.68元为基数，从2016年2月1日起至2019年5月31日止，按月利率2%计算。关于车黎明主张的违约金。因车黎明与建安公司签订的《建设工程施工协议》无效，违约金亦无事实依据，且车黎明的损失已通过支付利息的方式得到补偿，原判不予支持，并无不当，车黎明该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于车黎明主张的诉讼保全保险费。双方签订《建设工程施工协议》并未约定，且该费用不是必然要产生的费用，原判不予支持，并无不当，车黎明该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于红交公司应否承担连带责任的问题本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案，红交公司与建安公司签订《建设工程施工合同》，约定红交公司将红运锦绣小区工程发包给建安公司施工，建安公司承包工程后将部分工程又分包给车黎明，并与车黎明签订《建设工程施工协议》，车黎明实际进行了施工。车黎明主张红交公司设立红运锦绣项目部，聘请施朝有为项目部负责人，施朝有出具《承诺书》的行为系履行职务的行为，红交公司应否承担连带责任。本院认为，首先，车黎明与红交公司不存在建设工程施工合同关系，红交公司不是合同相对方。车黎明提交的2015年8月6日《聘书》系复印件，亦无其他证据相互印证，红交公司不予认可，不能证明红交公司聘请施朝有为涉案工程的项目负责人。车黎明提交施朝有出具的《承诺书》内容为“在2016年1月25日前一次性付清建安公司红运锦绣项目部工程款331279848元，若到期不支付，按月利率2.5%支付资金占用费”。该承诺书上无红交公司签章，红交公司不予认可，对红交公司无法律约束力。二审中，车黎明提交《授权委托书》、《个旧红运锦绣项目合作协议》、《收据》1份均系复印件，且与本案缺乏关联性，不能证明车黎明主张红运锦绣项目系红交公司与施朝有共同开发，施朝有是开发商之一的情况。其次，车黎明主张红交公司应在欠付建安公司工程款的范围内承担付款责任。红交公司与建安公司就涉案工程尚未结算，红交公司亦不存在怠于结算的行为，原审法院判决红交公司不承担支付责任，并无不当，车黎明该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于施朝有的责任。建安公司与车黎明签订的《建设工程施工协议》中施朝有作为建安公司的经办人在协议上签字。2016年11月29日施朝有、车黎明、建安公司的法定代表人李俊签署《会议纪要》内容为：“终止建安公司与车黎明签订的《建设工程施工协议》后，由施朝有代表建安公司对工程续建，双方结清车黎明应得工程款”。同时，施朝有向车黎明出具《承诺书》承诺向车黎明支付尚欠的工程款。一审中，施朝有表示愿意对尚欠车黎明工程款及资金占用费与建安公司共同承担支付责任，属于债务的加入，并不违反法律规定，一审法院判决施朝有承担责任后，施朝有未提出上诉，故本院不作调整。综上所述，车黎明的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；原判认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2017）云25民初299号民事判决；二、由个旧市建筑安装有限责任公司、施朝有于本判决生效之日起十日内向车黎明支付工程款9942109.68元及利息（（利息以9942109.68元为基数从2016年2月1日起至2019年5月31日止，按月利率2%计算）；三、驳回车黎明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费266800元、保全费5000元，合计271800元，由车黎明负担249174元，由个旧市建筑安装有限责任公司、施朝有负担22626元。鉴定费28万元，由车黎明负担256692元，由个旧市建筑安装有限责任公司、施朝有负担23308元。二审案件受理费179997元，由车黎明负担107998元，由个旧市建筑安装有限责任公司负担71999元。本判决为终审判决。审判长 王颖审判员周惠琼审判员刘亚东二〇二〇年四月二十日书记员 许      萍      萍