山东省汶上县人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0830民初537号原告：济宁骏豪商业广场管理有限公司，住所地汶上县城广场路西段路南，统一社会信用代码91370830596557917W。法定代表人：朱建中，职务：执行董事。委托诉讼代理人：宋恩珍，山东圣泽律师事务所律师。被告：王艳平，女，1971年11月29日出生，汉族，居民，住汶上县。委托诉讼代理人：张明宝，汶上南旺法律服务所法律工作者。原告济宁骏豪商业广场管理有限公司与被告王艳平工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告济宁骏豪商业广场管理有限公司委托诉讼代理人宋恩珍、被告王艳平委托诉讼代理人张明宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告济宁骏豪商业广场管理有限公司向本院提出诉讼请求：1、确认原被告双方之间不存在劳动关系，被告无权要求原告支付工伤待遇，或者责令被告重新申请劳动仲裁。事实与理由:2019年11月20日，汶上县劳动人事争议仲裁委员会作出汶劳人仲案字【2019】第290号裁决，裁决王艳平与本公司解除劳动合同，并裁决本公司向王艳平支付各项工伤待遇60029.28元。该裁决无事实及法律依据，明显错误，且违反法定程序。一、王艳平与我公司不存在劳动关系，我公司是中都时代广场的物业管理公司，即通过招商，将中都时代广场商品城的经营场所出租给各经营商户经营，我公司只收取经营场所租金及物业服务费用。各经营商户自主经营、自主聘用工作人员，与我公司无关，各商户所聘用人员与我公司不存在劳动关系。由于物业管理的需要，所有经营商户及其聘用的工作人员，都必须向我公司备案登记，并由我公司统一服装，以便商场管理。被告受雇于商铺承租者或者说食品柜台承租者，在工作中受伤，应当向其雇主主张权利。我公司只是将柜台及经营场所出租给经营者，王艳平受伤与本公司无任何关系。仲裁裁决书认定事实和适用法律均错误，双方本不存在劳动关系，更无须解除劳动关系。二、程序违法。被告申请进行劳动能力鉴定，必须是建立在劳资双方对劳动关系无争议或者争议解决之后进行，用工单位有知情权和参与权，并有权提出意见，随着伤情的治疗和恢复，用工单位还有重新评定权。对于被告的劳动能力鉴定，无任何人通知本公司，本公司丝毫不知情，未能提出意见和建议。且被告的伤情评定距本裁决早已超过一年，不排除伤情的变化，本公司申请重新评定依法应予准许，仲裁裁决不予准许明显程序错误。被告王艳平辩称，一、原告与被告之间存在劳动关系。2019年1月2日，原告以劳动争议纠纷一案曾向贵院提起诉讼，案号为（2019）鲁0830民初98号，2019年5月17日，贵院作出驳回原告济宁骏豪商业广场管理有限公司诉讼请求的判决，该判决书早已生效。现原告再次以同样的事由提起诉讼已构成重复起诉，违反了民法“一事不再理”原则。二、汶上县劳动人事争议仲裁委员会在对原被告工伤仲裁时的程序符合法律规定。原告诉称汶上县劳动人事仲裁委员会在对原被告工伤仲裁时程序违法，与事实不符。汶上县劳动人事仲裁委员会在处理原被告工伤待遇案件中，严格按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的程序执行的。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第49条和第79条之规定，如原告确有证据证明汶上县劳动人事争议仲裁委员会的裁决违反法定程序，应当在法定期限内向济宁市中级人民法院提起诉讼，而不是诉至汶上县人民法院。因此本案中原告的起诉违反了法定程序。综上所述，原告的起诉不但违反了一事不再理的原则，而且违反了法定程序，请求贵院依法驳回原告的诉讼请求，依法确认汶上县劳动人事争议仲裁委员会做出的仲裁裁决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人的陈述及本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年2月26日，被告王艳平到原告济宁骏豪商业广场管理有限公司处从事食品销售工作。2017年6月20日，被告在工作中右手受伤，在汶上县人民医院住院治疗14天，诊断为右手外伤（中指指端毁损伤），共支付医疗费5306.48元，其中原告已垫付200元，后双方因赔偿问题发生纠纷。2017年7月24日，汶上县人力资源和社会保障局受理了王艳萍提交的工伤认定申请，于2017年8月16日作出工伤认定中止通知书，建议王艳萍到汶上县劳动人事争议仲裁院进行仲裁。2017年12月8日，被告向汶上县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法确认王艳萍与济宁骏豪商业广场管理有限公司之间存在劳动关系。汶上县劳动人事争议仲裁委员会于2018年1月26日作出汶劳人仲案字（2017）第101号仲裁裁决，确认原、被告之间自2017年2月26日存在劳动关系。原告不服该仲裁裁决于2019年1月2日向汶上县人民法院提起诉讼，要求确认原、被告之间不存在劳动关系。汶上县人民法院于2019年5月17日作出（2019）鲁0830民初98号民事判决，认定被告系原告食品部员工，每天工作8小时，月工资1500元，双方自2017年2月26日起存在劳动关系，判决驳回了原告济宁骏豪商业广场管理有限公司的诉讼请求。2018年5月8日，汶上县人力资源和社会保障局作出汶人社工伤认【2018】104号认定工伤决定书，认定被告所受伤害为因工受伤，用人单位为济宁骏豪商业广场管理有限公司。原告不服提起工伤行政确认之诉讼，将汶上县人力资源和社会保障局诉至嘉祥县人民法院，2019年8月19日原告向嘉祥县人民法院提出撤诉申请，2019年8月22日，嘉祥县人民法院作出（2018）鲁0829行初94-2号行政裁定书，裁定准许济宁骏豪商业广场管理有限公司撤回起诉。2018年10月18日，济宁市劳动能力鉴定委员会作出济劳鉴〔2018〕第1738号初次鉴定结论书，认定被告劳动功能障碍程度为拾级，生活自理障碍程度为无生活自理障碍。2019年，王艳萍以申请人名义向汶上县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人济宁骏豪商业广场管理有限公司支付下列费用：1.医疗费5306.48元、住院护理费1400元、住院伙食补助费700元、交通费500元、停工留薪期待遇18000元；2.一次性工伤医疗补助金20636元；3.一次性工伤就业补助金41272元；4.一次性伤残补助金10500元。2019年11月20日，汶上县劳动人事争议仲裁委员会作出汶劳人仲案字（2019）第290号仲裁裁决书，裁决如下：一、本裁决生效后申请人与被申请人解除劳动关系。二、本裁决生效后五日内被申请人向申请人支付下列待遇：1、医疗费5106.48元（被申请人垫付的200元已扣减）；2、住院伙食补助费280元；3、住院护理费1148元；4、一次性伤残补助金10500元；5、一次性工伤医疗补助21386元；6、一次性伤残就业补助金17108.8元；7、停工留薪期待遇4500元；以上合计60029.28元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。另查明，济宁市2016年度职工月平均工资为4666.7元，济宁市2018年度职工月平均工资为5346.5元，济宁市2016年度城镇居民人均可支配收入82元/天，原告没有为被告参加社会保险。本院认为，关于原、被告双方的劳动关系问题，汶上县人民法院作出的（2019）鲁0830民初98号民事判决书依法确认原、被告之间自2017年2月26日起存在劳动关系，该判决书原、被告均未上诉，已经发生法律效力，故本院对原告要求确认原、被告之间不存在劳动关系的诉讼请求不予支持。关于汶人社工伤认【2018】104号认定工伤决定书的效力问题，《工伤保险条例》第五十五条规定：“有下列情形之一的，有关单位或者个人可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼：…（二）申请工伤认定的职工或者近亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的；…”，原告对汶上县人力资源和社会保障局作出的汶人社工伤认【2018】104号认定工伤决定书不服提起行政诉讼，后又申请撤回起诉，该汶人社工伤认【2018】104号认定工伤决定书已经于2019年8月22日裁定准许原告撤回起诉之日起发生法律效力。关于原告提出被告的劳动能力鉴定结论程序违法，且被告的伤情评定过久，伤情可能已经发生变化，可以申请重新评定的主张，《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第十七条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工、用人单位或者社会保险经办机构认为伤残情况发生变化的，可以向设区的市级劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定。”因此对于原告提出的上述问题，原告应按照上述管理办法规定的时间向有关劳动能力鉴定部门申请复查鉴定，但原告并未提交证据证明其已在规定时间内申请复查鉴定，故本院确认济宁市劳动能力鉴定委员会作出的初次鉴定结论为有效证据，认定被告劳动功能障碍程度为拾级。被告因工受伤，劳动功能障碍程度拾级，其向仲裁委员会申请仲裁时要求原告支付一次性工伤医疗补助、一次性伤残就业补助金等费用，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，应视为被告提出解除与原告之间的劳动关系，本院应依法予以准许。原告作为用人单位，没有为被告参加工伤保险，原告应当依照《工伤保险条例》的规定支付被告医疗费、住院伙食补助费、住院护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇等工伤保险待遇，原告关于被告无权要求原告支付工伤待遇的诉讼请求本院不予支持。具体计算如下：1、医疗费，被告住院支付医疗费5306.48元，原告已垫付200元，原告再支付被告医疗费5106.48元；2、伙食补助费，参照《关于公布济宁市职工住院治疗工伤的伙食补助费和转外地就医交通食宿费支付标准的通知》所规定的标准每天20元计算14天，共计280元；3、护理费，参照原告住院时上一年度即济宁市2016年度城镇居民人均可支配收入每天82元计算14天，共计1148元；4、停工留薪期待遇,参照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，同时结合原告右手受伤的情况，本院认定原告受伤后的停工留薪期为三个月，即1500×3=4500元；5、一次性伤残补助金，可根据被告的伤残等级按月工资收入数额计算七个月，即1500×7=10500元；6、对于被告要求的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第二十五条的规定，结合被告的伤残程度，应按照济宁市2018年度职工月平均工资5346.5元计算4个月和8个月，但因被告距法定退休年龄还有2年，一次性伤残就业补助金应为规定标准的40%，一次性工伤医疗补助为：5346.5×4=21386元，一次性伤残就业补助金为：5346.5×8×40%=17108.8元；对于被告要求的交通费因没有提供相应证据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十七条、第五十五条、第六十二条、六十四条，《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第二十五条，《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第十七条，《山东省工伤职工停工留薪管理办法》第三条之规定,判决如下：一、驳回原告济宁骏豪商业广场管理有限公司的诉讼请求；二、解除原告济宁骏豪商业广场管理有限公司与被告王艳平的劳动关系；三、原告济宁骏豪商业广场管理有限公司支付被告王艳平医疗费5106.48元、住院伙食补助费280元、住院护理费1148元、一次性伤残补助金10500元、一次性工伤医疗补助金21386元、一次性伤残就业补助金17108.8元、停工留薪期待遇4500元，以上共计60029.28元，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费10元，由原告济宁骏豪商业广场管理有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  林海建二〇二〇年四月八日书记员  孟凡青