陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终226号上诉人（原审被告）：陕西建工机械施工集团有限公司，住所地陕西省西安市新城区金花北路406号。法定代表人：王安华，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨金钟，男，该公司员工，住陕西省西安市新城区。委托诉讼代理人：王星，男，该公司员工，住陕西省西安市新城区。被上诉人（原审原告）：西安市高陵区永兴道路工程有限公司，住所地陕西省西安市高陵区鹿苑街道北街村十组西。法定代表人：郭栋，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐智，陕西沐邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宁东，陕西沐邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芦长江，男，1969年10月18日出生，汉族，住陕西省西安市灞桥区。委托诉讼代理人：**喜，陕西菲格律师事务所律师。原审被告：陕西建工机械施工集团有限公司马船路南延段新建工程A标段项目经理部。负责人：芦长江。上诉人陕西建工机械施工集团有限公司（以下简称：建工机械公司）因与被上诉人西安市高陵区永兴道路工程有限公司（以下简称：永兴道路公司）、芦长江，原审被告陕西建工机械施工集团有限公司马船路南延段新建工程A标段项目经理部建设工程施工合同纠纷一案，永兴道路公司于2016年3月14日向西安市高陵区人民法院起诉。西安市高陵区人民法院于2016年10月17日作出（2016）陕0117民初379号民事判决。建工机械公司不服，向本院提起上诉。本院经审理于2017年4月10日作出（2017）陕01民终1293号民事裁定，撤销原判，发回重审。西安市高陵区人民法院重审后作出（2017）陕0117民初1311号民事判决，建工机械公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人建工机械公司上诉请求：1．撤销一审民事判决第一项、第二项，改判驳回永兴道路公司的全部一审诉讼请求；2．一审、二审诉讼费由永兴道路公司承担。事实和理由：永兴道路公司发回一审的预交案件受理费为25090元，诉请金额依法应为2286300元，一审超判金额为1262115.26元。即使永兴道路公司在上诉期间补交相关费用，一审仍明显违法判决。永兴道路公司并没有全部施工建工机械公司承包建设单位的工程。永兴道路公司在原一审、原二审、发回一审中多次声称，自己施工了东西七号路及旅游专线的全部工程，东西七号路的全部工程结算是2186786.05元。该结算记载的项目名称封层工程量23930.37㎡……，而建工机械公司施工建设单位的东西七号路项目封层32073.4㎡，相差8143.03㎡。足以证明东西七号路永兴道路公司并未全部施工，也证明旅游专线也非永兴道路公司全部施工。一审法院同意永兴道路公司的司法鉴定申请，完全没有必要，该鉴定与本案的待证事实无法律关联。按照一审法院的逻辑，有两个付款数字的组合，就断定有两个结算的存在，明显排除不尽。如有2721920元的付款数字，就反推必然有2721920的结算单，那必然存在有1970000元的结算单，因为有1970000元的付款数字，那么同时存在有2186786.05的付款数字，因为有2186786.05的结算单。事实上没有1970000元的结算单，也没有2186786.05元的付款数字，所以不会存在2721920元的结算。一审法院将2721920元委托付款金额转化为结算款，其用意是吞噬建工机械公司的已付款，无限扩大永兴道路公司的虚假债权。永兴道路公司承包建工机械公司工程并不是固定综合总价形式承包，是需要进行结算确定工程量的。永兴道路公司施工多少工程量，必然应进行结算确认。建设工程合同并非能够即时履行完毕的合同，在施工过程中，支付的款项大于或者小于结算款皆有可能。没有结算仅通过付款数字认定存在结算，明显不当，而不论付款数字精确到几位，还是元角分，在合同双方未确认的前提下，法院无权擅自定性。芦长江委托建工机械公司付款，系芦长江与建工机械公司的委托代付关系，无任何理由与永兴道路公司的工程结算画等号。2721920元的委托时间是2012年10月10日，且收款收据及委托均针对的是东西七号路，并非旅游专线，只是后来永兴道路公司没有施工，芦长江将该款转到旅游专线工程而已。永兴道路公司主动放弃26786.05元明显有其特殊目的，让人误以为有2721920元的付款就有2721920元的结算单。其编排数字并混淆概念进行逻辑误导，是为了达到东西七号路已经履行完毕（东西七号路结算款2186786.05元，委托支付1970000元、芦支付190000元，两项合计2160000元，剩余26786.05元放弃），剩下5619706.9元是支付旅游专线的款项，并进而偷换概念，将5619706.9元的付款数额妄指为2721920元和2897786.9元两份结算单。本案并不适用举证责任倒置的举证规则。永兴道路公司作为一审原告，其有义务举证证明，己方持有2721920元的结算单，如果“丢失”，不能依赖一审法院的推理由建工机械公司承担法律后果，举证不能的不利法律后果只能由永兴道路公司自行承担。永兴道路公司首先需证明2721920元是结算款，而非建工机械公司先证明2721920元是尾款。一审法院在多次庭审中，并未释明或者责令建工机械公司提供相应证据。但在一审判决中论述芦长江并未提供证据证明2721920元是东西七号路的尾款，进而判令建工机械公司承担不利法律后果，显然证据规则适用错误。请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人永兴道路公司答辩称，本案是发回重审案件，原审法院按照一审程序规定重新审理，永兴道路公司的诉求在起诉状中叙述非常明确，也记载在原审判决中，原审判决并未有任何超判问题。诉讼费与判决价款数额，原审判决已经判令由建工机械公司全部负担诉讼费，如果建工机械公司认为该费用数额低于相关规定，则可以申请纠正，并在履行判决时按照其认为的数额负担。关于本案的事实，建工机械公司在原来一审、二审庭审中均承认是永兴道路公司承建了东西七号路、旅游专线A标段路面工程施工，只是在本案发回重审后突然改口，声称永兴道路公司只完成了部分项目施工。永兴道路公司在诉讼中提交了东西七号路工程结算单、旅游专线A标段施工合同及部分工程结算单，这两组证据已清楚证明本案的基本事实，永兴道路公司全部完建了东西七号路、旅游专线A标段路面工程施工。本案所涉两个工程项目的结算是混合在一起结算的，即所有的工程结算单加在一起是两个工程项目的总价款，但结算单本身并未与具体项目一一对应，原审庭审中，芦长江的代理人也说明了同样的事实。永兴道路公司主张的工程价款总额与两个工程项目的价款总额一致就符合本案的事实。原审法院从高陵区交通运输局调取了相关结算资料，后又经西安市中级人民法院委托造价鉴定机构对工程价款进行了鉴定，这两个数额均与永兴道路公司所主张的工程价款总额一致，可见永兴道路公司在向法院提起诉讼时就明确承认旅游专线A标段路面一份结算单丢失，但建工机械公司所欠付的工程结算单未丢失。建工机械公司在本案原一审程序中提交了由芦长江向其出具的三份收款收据，该收款收据也明确记载了本案所涉工程项目价款支付数额及支付时间，分别为2011年9月7日支付东西七号路价款197万元、2012年10月30日支付旅游专线A标段2721920元、2012年11月30日支付旅游专线A标段2897786.9元。永兴道路公司主张的欠付工程价款的结算单2802377.1元，双方签认的时间为2012年12月28日，距其最后一次付款时间还有一个来月，当然不可能予以支付。芦长江即代表建工机械公司请求高陵区交通运输局支付相应款项，东西七号路付款数额为197万元，旅游专线A标段付款5619706.9元，该5619706.9元即2721920元与2897786.9元之和，可见其欠付工程价款2802377.1元无误。该价款数额也与芦长江出具给建工机械公司的书面《证明》一致。在建工机械公司通过芦长江委托高陵区交通运输局付款事项，高陵区交通运输局仅支付500万元，剩余619706.9元，永兴道路公司诉求继续支付符合法律规定、有明确事实依据。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。被上诉人芦长江答辩称，同意建工机械公司的全部上诉请求。被上诉人永兴道路公司向一审法院起诉请求：1．建工机械公司、陕西建工机械施工集团有限公司马船路南延段新建工程A标段项目经理部、芦长江支付拖欠工程价款3422084元；2．按照合同约定支付违约金126331.26元；3．建工机械公司、陕西建工机械施工集团有限公司马船路南延段新建工程A标段项目经理部、芦长江承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2010年7月1日高陵区交通运输局向建工机械公司发出中标通知书，该文件决定将西安市高陵区马船路南延段高陵区旅游专线新建工程A标（KO+000-K1+600）授予建工机械公司。2010年7月8日高陵区交通运输局与建工机械公司签订《合同协议书》，对项目名称为马船路南延段高陵区旅游专线新建工程A标段的相关施工内容予以约定，合同中记载有承包方建工机械公司项目经理和项目总工。2012年4月3日，永兴道路公司与陕西建工机械施工集团有限公司马船路南延段新建工程A标段项目经理部签订《工程承包合同》，合同对旅游专线A标段的沥青混凝土路面的工程内容、工期、价格、款项拨付、违约责任等共十二条进行了约定，陕西建工机械施工集团有限公司马船路南延段新建工程A标段项目经理部作为甲方，由芦长江代表签名，并加盖印章。永兴道路公司称其施工了泾河工业园（北区）东西七号路新建工程，合同是与芦长江代表的建工机械公司签订的，但在本案审理中，永兴道路公司称该份合同丢失，无法提供东西七号路的合同，建工机械公司亦未提交东西七号路的施工合同。2011年9月2日，永兴道路公司与建工机械公司就东西七号路有一份工程结算单，该结算单记载项目名称封层工程量23930.37㎡、AC-16F沥青砼面层（非机动车道5cm厚）工程量9128.62㎡、AC-16F沥青砼面层（侧分带开口处平均厚6度7cm厚）工程量907.5㎡、AC-20C+AC-16F沥青砼面层（机动车道9cm厚）工程量13894.25㎡，结算金额为2186786.05元。旅游专线A标段有两份结算单：2012年11月13日永兴道路公司与建工机械公司有一份工程结算单，该结算单记载：项目名称为AC-20C+AC-16F沥青砼面层（机动车道12cm厚）工程量20406.93㎡、封层工程量20406.93㎡，结算金额为2897786.9元，该结算单双方均无异议。2012年12月28日双方再次形成结算单一份，该结算单记载：项目名称为AC-20C+AC-16F沥青砼面层（机动车道12cm厚）工程量19735.05㎡、封层工程量19735.05㎡，结算金额为2802377.1元，该结算单双方均无异议。结算单上均有建工机械公司多名工作人员的签名，其中每张结算单上都有刘引的签名，经查刘引系建工机械公司员工，负责涉案项目的工程预算。建工机械公司在原审中提交芦长江的委托书和说明各一份，委托书载明“陕西建工集团机械施工有限公司：请将高陵区交通局转来东西七号路工程款壹佰玖拾柒万元整（￥1970000）转至以下账户：开户行：建行高陵支行，账号：610……，名称：西安市高陵区永兴道路工程有限公司。以上委托转款所引起的一切经济纠纷与公司无关，由本人承担一切责任。委托人：芦长江，2011.9.7”。说明载明“本人于2012年10月10日和2012年11月30日委托陕西建工集团机械施工有限公司将马船路南延段（旅游专线）新建工程A标段两笔工程款2721920元和2897786.9元，代付给西安市高陵区永兴道路工程有限公司。现在根据需要，将两笔代付金额改为5000000元和619706.9元，委托代付总金额不变，由此引起的一切责任由我本人承担。特此说明。芦长江，2013年3月18日”。建工机械公司同时提交的还有芦长江出具的收款收据三份和借款单一份：三张收据分别为“收款收据2011年9月7日，今收到陕西建工集团机械施工有限公司人民币壹佰玖拾柒万元整（￥1970000）摘由东西七号路工程款，经手人盖章签名芦长江”、“收款收据2012年10月30日，今收到陕西建工集团机械施工有限公司东西七号路沥青油面工程款人民币贰佰柒拾贰万壹仟玖佰贰拾元（￥2721920），经手人盖章签名为芦长江”、“收款收据2012年11月30日今收到陕西建工集团机械施工有限公司旅游路（A标，马船路工程款）人民币贰佰捌拾玖万柒仟柒佰捌拾陆元玖角（￥2897786.9元），经手人盖章签名为芦长江”、“借款单2013年3月18日，借款人为芦长江，借款金额为陆拾壹万玖仟柒佰零陆拾玖元整，用途马船路南延段（旅游专线）A标段工程款”。2016年1月26日芦长江出具证明一份，载明“我叫芦长江，我与高陵区永兴道路工程有限公司签订了高陵区七号路及旅游大道A标段两份合同，该两份合同总欠工程款2802377.1元。永兴公司的娄青海分别在2013年、2014年、2015年、2016年多次讨要该2802377.1元。特此说明。”本案审理过程中永兴道路公司提出对案涉工程的总造价进行司法鉴定，经法定程序由陕西融威工程项目管理有限公司进行鉴定。鉴定结论为，永兴道路公司施工工程总造价为10470521.46元。鉴定结论出具后，建工机械公司对该鉴定不服并提交《司法鉴定意见异议书》和《司法鉴定报告投诉书》，认为本案双方已经办理了结算，鉴定没有必要，同时鉴定机构存在违法、违规行为（主要为：鉴定机构及其执业人员不具备司法鉴定资质；鉴定人员同时在会计鉴定所和该鉴定机构执业，明显违规；鉴定结论违反法定程序未通知建工机械公司到场，其作出的鉴定意见书缺乏鉴定专用章及骑缝章）。一审法院依法定程序将建工机械公司的异议书和投诉书转交相关部门，并得到鉴定部门关于异议的答复，认为1、鉴定是否必要由人民法院决定；2、鉴定过程及鉴定人员不存在违法、违规情形。一审法院认为，芦长江代表建工机械公司与永兴道路公司签订合同，合同加盖建工机械公司关于案涉项目的专用章，且结算单均由建工机械公司相关项目员工进行核算审核，结算后的付款环节是经芦长江委托建工机械公司后，建工机械公司进而委托业主高陵区交通局实际付款，交通局付款的依据是建工机械公司的委托付款行为。芦长江对外代表建工机械公司签订合同，永兴道路公司作为承包方拥有道路工程施工资质，双方签订合同是在平等自愿的基础上签订的，芦长江的签字及加盖印章等一系列行为已构成表见代理，故建工机械公司应对欠付款承担付款责任，其在承担相关责任后，可根据与芦长江内部关系主张权益。在明确芦长江与建工机械公司为表见代理关系后，本案的争议焦点是永兴道路公司向建工机械公司、陕西建工机械施工集团有限公司马船路南延段新建工程A标段项目经理部、芦长江索要欠付工程款是否事实清楚，证据充分。本案中，永兴道路公司与建工机械公司旅游专线A标段有施工合同和结算单两份，但东西七号路施工合同丢失，仅有结算单一份。根据已查明的事实，现有证据无法准确证明存在2721920元的结算单。但根据本案建工机械公司在案件审理过程中出示的证据，有两处出现2721920元工程款，即2013年3月18日芦长江向建工机械公司出具的说明，该说明明确载明“本人于2012年10月10日和2012年11月10日委托陕西建工集团机械施工有限公司将马船路南延段（旅游专线）新建工程A标段两笔工程款2721920元和2897786.9元，代付给西安市高陵区永兴道路工程有限公司。现根据需要，将两笔代付金额改为5000000元和619706.9元，委托代付总金额不变，由此引起的一切责任由我本人承担”。该说明中提到的两笔工程款其中一笔包括2721920元，与该笔款项并列存在的2897786.9元的性质属于结算款，且有结算单为证。芦长江提到2721920元的工程款包含东西七号路的尾款，但针对该陈述芦长江并未提供证据证明。既然都是芦长江的委托付款说明，那么这两笔款应属于同一性质，即结算款，且2721920元准确到十位数，更能说明该款不属于芦长江所说的预付款。同时建工机械公司提交的芦长江向其公司出具的收款收据三张，这三张收款收据载明的金额分别是2897786.9元、2721920元和1970000元，且该三个金额均出现在委托付款的委托书中，其中2897786.9元、2721920元在委托付款中，将数额重新组合为5000000元和619706.9元，这就说明2721920元是付款的一个标准额，而付款的依据是结算，若无2721920元的结算金额，就不可能出现委托付款和芦长江向建工机械公司出具收据的情形，所以根据现有证据完全可以认定有2721920元的结算金额且已作为委托付款数额予以委托并部分支付。综上，根据本案证据的关联性等综合判断，永兴道路公司持有的2802377.1元的结算单，并无对应的委托付款手续和付款记录，故永兴道路公司诉请由建工机械公司支付其欠款2802377.1元的诉讼请求成立，依法应予支持。建工机械公司委托高陵区交通局支付619706.9元的款项并未实际支付到位，故该笔欠款亦由建工机械公司负责清偿，欠付款项共计3422084元。永兴道路公司与陕西建工机械施工集团有限公司马船路南延段新建工程A标段项目经理部在《工程承包合同》第十一条规定的违约与仲裁条款中约定，违约方需向被违约方支付工程总价款1.5%的违约金。旅游专线A标段工程总价款（三张结算单应付金额总和）为8422084元，那么违约金为8422084元×1.5%=126331.26元，而且这一金额并未超过法律规定的最高限额，依法应予支持。永兴道路公司诉请由旅游专线A标段项目经理部承担赔偿责任，因该项目经理部不具有独立承担民事责任的资格，且已撤销，故永兴道路公司该项诉请缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。芦长江已构成表见代理，其行为的法律后果应由建工机械公司承担，故对永兴道路公司诉请芦长江承担付款责任的请求，依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十六条之规定，判决：一、陕西建工机械施工集团有限公司在本判决生效后十五日内，向西安市高陵区永兴道路工程有限公司支付工程款3422084元；二、陕西建工机械施工集团有限公司在本判决生效后十五日内，向西安市高陵区永兴道路工程有限公司支付违约金126331.26元；三、驳回西安市高陵区永兴道路工程有限公司其他诉讼请求。如果陕西建工机械施工集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费25090元，由陕西建工机械施工集团有限公司负担（西安市高陵区永兴道路工程有限公司已预交25090元，本判决生效后陕西建工机械施工集团有限公司履行本判决金钱给付义务时向西安市高陵区永兴道路工程有限公司直付25090元）。经二审审理查明，一审查明部分事实属实，本院予以确认。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。另查明，永兴道路公司在本案的审理中无法提供其陈述的形成于2012年10月10日，且有建工机械公司员工刘引签字的金额为2721920元的《工程结算单》。本案原二审期间，经本院传唤，建工机械公司预算员刘引到庭接受询问。刘引到庭陈述其仅在2012年11月13日、2012年12月28日的结算单上签字，其从未见过2012年10月10日的结算单。建工机械公司委托高陵区交通局向永兴道路公司支付5619706.9元，高陵区交通局实际支付了500万元，尚有619706.9元未付。还查明，一审中永兴道路公司申请工程造价鉴定，申请鉴定工程范围：泾河工业园东西七号路沥青砼路面工程、旅游专线A标段沥青砼路面工程。申请鉴定工程内容：前列两个工程项目路面工程所有施工。鉴定机构作出的陕融威工鉴字（2019）第072号鉴定意见书中载明“本次鉴定委托人提供的相关资料无法确定施工范围，因此本公司通知原被告双方进行现场勘察，但被告经通知拒绝配合现场勘察。鉴定人员单方无法通过外观查看对施工范围进行鉴定。……施工范围的确定对鉴定结论影响极大，如何界定原告施工范围进而确定原告施工工程的鉴定范围由人民法院裁定。”一审判决中未对永兴道路公司施工范围确定。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案为建设工程施工合同纠纷，根据建工机械公司的上诉请求及理由，本案的争议焦点为：陕西建工机械施工集团有限公司马船路南延段新建工程A标段项目经理部与永兴道路公司签订的《工程承包合同》的效力；永兴道路公司主张的欠付工程价款数额能否成立；一审司法鉴定意见与待证事实之间有无关联。关于《工程承包合同》的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”依据查明的案件事实，建工机械公司认可将涉案工程分包给了芦长江个人，而没有建筑工程施工资质的个人芦长江又以陕西建工机械施工集团有限公司马船路南延段新建工程A标段项目经理部的名义与永兴道路公司签订了《工程承包合同》，没有证据显示芦长江与建工机械公司之间存在隶属或者管理关系，因此《工程承包合同》属于没有资质的芦长江借用建工机械公司的名义签订的施工合同，该《工程承包合同》应当认定为无效合同。一审判决对《工程承包合同》的效力问题认定显属不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”由于涉案工程已经实际交付使用，永兴道路公司请求合同相对方建工机械公司依据结算支付工程价款的请求符合法律规定。关于永兴道路公司主张的欠付工程价款数额能否成立的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”结合已经查明的案件事实分析，首先永兴道路公司主张欠付工程价款所依据的主要证据是三张结算单及与结算单相对应的委托付款书、收款收据，但是永兴道路公司在整个诉讼期间仅提供了时间为2012年11月13日、2012年12月28日的两份结算单，始终没有提交其自己陈述的时间为2012年10月10日，金额为2721920元的《工程结算单》。其次芦长江2013年3月18日出具的说明中表明虽然委托建工机械公司代付永兴道路公司两笔工程款2721920元和2897786.9元，但是并未说明这两笔工程价款就是已经结算的工程价款，并且这两笔代付的工程价款也改为了5000000元和619706.9元，建工机械公司最终通过高陵区交通运输局实际向永兴道路公司支付的工程价款也是按照5000000元和619706.9元两笔支付。再次与涉案工程相关联，而永兴道路公司在本案中不主张的东西七号路工程中，结算单中显示的金额是2186786.05元，而芦长江向建工机械公司出具的委托付款书中的金额只有1970000元，由此可见永兴道路公司在整个施工过程中其结算的工程价款与芦长江向建工机械公司出具的委托付款书中的金额并不必然存在完全对应的关系。最后建工机械公司的预算员刘引到庭陈述从来没有见过2012年10月10日的结算单，而永兴道路公司对于无法提供2012年10月10日结算单并没有合理的解释。基于上述分析，永兴道路公司要求旅游专线A标段工程按照8422084元结算尚缺乏充分的证据支持，负有举证证明责任的永兴道路公司应当承担不利后果。本案中在无相反证据的情况下，永兴道路公司施工的旅游专线A标段工程应当按照两份签字认可的工程结算单给付工程价款。两份工程结算单中的工程价款共计5700164元（2897786.9元＋2802377.1元），扣除已经支付的5000000元，建工机械公司尚欠付永兴道路公司工程价款700164元。由于《工程承包合同》属于无效合同，因此该合同约定的违约金条款不能适用，一审判决认定欠付工程价款的数额并适用无效合同违约金条款明显错误，本院予以纠正。关于一审司法鉴定意见与待证事实之间有无关联的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条规定：“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。”一审法院虽然根据永兴道路公司的申请，委托鉴定机构对工程造价司法鉴定，但是由于永兴道路公司与建工机械公司之间对于永兴道路公司是否全部施工完成了东西七号路工程和旅游专线A标段工程存在较大争议，并且永兴道路公司也未提交证据证实其完成了全部施工内容，一审法院在未确定永兴道路公司具体施工范围的情况下，鉴定机构按照永兴道路公司全部施工完成了东西七号路工程和旅游专线A标段工程进行鉴定实属不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中永兴道路公司与建工机械公司之间对于诉争的东西七号路工程已经形成了结算，永兴道路公司在诉讼中申请工程造价鉴定不符合上述规定，鉴定意见与诉争工程造价不具有关联性。基于上述分析，本院不予采信陕融威工鉴字（2019）第072号工程造价鉴定意见书。综上，上诉人建工机械公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定部分事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百二十三条的规定，判决如下：一、撤销西安市高陵区人民法院（2017）陕0117民初1311号民事判决第二项、第三项；二、变更西安市高陵区人民法院（2017）陕0117民初1311号民事判决第一项为上诉人陕西建工机械施工集团有限公司自本判决生效之日起十日内给付被上诉人西安市高陵区永兴道路工程有限公司工程价款700164元；三、驳回被上诉人西安市高陵区永兴道路工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25090元，由陕西建工机械施工集团有限公司负担10035元，西安市高陵区永兴道路工程有限公司负担15055元。二审案件受理费35187元，由陕西建工机械施工集团有限公司负担14075元，西安市高陵区永兴道路工程有限公司负担21112元。本判决为终审判决。审判长 张 鹏审判员 孙 敏审判员 岳新文二〇二〇年四月一日书记员 汪靖朝