福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终777号 上诉人（原审原告）：厦门市兴旺胜贸易有限公司，住所地福建省厦门市湖里区五通社区西头社49号一楼。 法定代表人：林兴旺，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘欢，福建友通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖加雅，福建友通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马宗湘，女，1974年2月23日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：梁旭铭，福建远大联盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾妍慧，福建远大联盟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林新榕，男，1957年7月19日出生，汉族，住福建省南平市延平区。 委托诉讼代理人：任建民，福建胜畴律师事务所律师。 上诉人厦门市兴旺胜贸易有限公司（以下简称兴旺胜公司）因与被上诉人马宗湘、林新榕股东损害公司债权人纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初11993号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴旺胜公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由马宗湘、林新榕承担。事实与理由：马宗湘、林新榕作为厦门奥网城海景大酒店有限公司（下称奥网城公司）的股东、清算义务人，有义务在法定期限内成立清算组进行清算。马宗湘、林新榕未及时清算是否导致公司财产贬值、流失、毁损或灭失以及造成损失范围的举证责任均应由马宗湘、林新榕承担。首先，兴旺胜公司作为债权人，并未存在任何过错；其次，马宗湘、林新榕对公司财产应有最详细、真实了解，最后，马宗湘、林新榕不作为，科以举证责任完全合理。因此，从举证责任上，马宗湘、林新榕应就怠于履行清算义务的行为未对公司财产造成损失承担举证责任，否则应承担不利法律后果。一审对此认定错误，应予撤销。 马宗湘答辩称：一、兴旺胜公司作为奥网城公司债权人，客观上享有向法院提出对奥网城公司清算的权利却未行使，实际上是明知奥网城公司无财产可执行，不存在财产的贬值、流失。早在2014年奥网城公司已负债累累，被作出“被执行人名下无可供执行的财产”结论并终结执行程序，足以证明奥网城公司早无财产可供执行，也就不存在“财产贬值、流失、毁损或者灭失”可能性。二、兴旺胜公司应举证证明“公司财产贬值、流失、毁损或者灭失”与“股东未在法定期限内成立清算组开始清算”存在因果关系。奥网城公司2017年11月30日被吊销，如前述，奥网城公司无可供执行财产，不存在贬值、流失、毁损或者灭失的可能。同时，兴旺胜公司还应举证证明林新榕、马宗湘过错造成损失的范围。三、实际上林新榕、马宗湘与胡云川、奥网城公司之间存在让与担保法律关系，系奥网城公司债权人而非股东，更未参与奥网城公司的经营。公司实际控制人胡云川向林新榕、马宗湘及邹琍琼借款，将奥网城公司股权登记在马宗湘名下，作为其借款的担保方式。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 林新榕答辩称：1、林新榕不是奥网城公司的股东，林新榕妻子邹琍琼借款给澳网城公司实际控制人胡云川，胡云川将奥网城公司股权转让给林新榕作为借款的让与担保。林新榕不是真正意义上奥网城公司的股东，也从未参与公司经营管理。2、兴旺胜公司应举证证明“公司财产贬值、流失、毁损或者灭失”与“股东未在法定期限内成立清算组开始清算”存在因果关系，奥网城公司在2017年11月30日被吊销，该事由出现之日起林新榕、马宗湘才负有清算义务，但早在2014年起，奥网城公司作为被执行人的多个案件，法院均以其无可供执行财产而终结执行，公司早已不存在财产，更不存在贬值、流失、毁损或者灭失的可能。3、林新榕实际上也是奥网城公司的债权人，林新榕的债权也应得到清偿。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 兴旺胜公司向一审法院起诉，请求判令：1．马宗湘、林新榕对（2013）思民初字第7338号民事判决项下奥网城公司欠兴旺胜公司的货款487640.2元及利息承担赔偿责任；2．马宗湘、林新榕对（2013）思民初字第7338号民事判决项下奥网城公司应加倍支付的上述债务的迟延履行期间的债务利息承担赔偿责任；3．判令马宗湘、林新榕承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实如下： （一）兴旺胜公司对奥网城公司享有的债权及执行情况 兴旺胜公司因向奥网城公司出售海鲜产品而对奥网城公司享有债权。2013年8年29日，厦门市思明区人民法院作出（2013）思民初字第7338号民事判决，判令奥网城公司应支付兴旺胜公司货款487640.2元及利息。奥网城公司不服上述判决，上诉至厦门市中级人民法院，厦门市中级人民法院作出（2013）厦民终字第3336号民事裁定，按自动撤回上诉处理，双方当事人均按原审判决执行，该裁定于2013年11月27日生效。 2013年12月25日，兴旺胜公司就前述判决向人民法院申请强制执行。2015年4月16日，厦门市思明区人民法院作出（2014）思执行字第349-1号执行裁定，载明已冻结奥网城公司在厦门农村商业银行股份有限公司及建行厦门市分行的账户，经查，奥网城公司名下无可供执行的财产，兴旺胜公司同意终结本次执行，故依法裁定终结本次执行。兴旺胜公司表示案涉债权并未获得任何清偿。 （二）马宗湘、林新榕与奥网城公司的关系、奥网城公司的状况 奥网城公司成立于2012年1月19日，公司法定代表人为胡云川，并于2017年11月30日被吊销。奥网城公司现登记的股东为胡云川、马宗湘和林新榕，分别持股20%、40%和40%。 2012年9月和10月，胡云川陆续向邹琍琼与马宗湘借款2900万元和200万元。邹琍琼系林新榕的配偶。2013年2月，胡云川以其在奥网城公司的股权数额200万元出质，其中股权数额133万元（被担保债权数额1950万元）的质权人为林新榕，股权数额67万元（被担保债权数额950万元）的质权人为马宗湘，并已办理股权出质登记手续。胡云川于2013年7月12日去世。2014年8月18日，邹琍琼、林新榕和马宗湘提起诉讼，厦门市中级人民法院作出（2014）厦民初字第1172号民事判决，判令奥网城公司和林美锦（胡云川的配偶）偿还林新榕、邹琍琼、马宗湘借款本金3200万元及2900万元本金所对应的利息，并判令邹琍琼和林新榕有权就胡云川在奥网城公司的股权优先受偿。 2015年7月16日，厦门市中级人民法院受理邹琍琼、林新榕和马宗湘关于执行（2014）厦民初字第1172号民事判决的申请。2015年7月28日，因奥网城公司、林美锦拒不履行法院判决，厦门市中级人民法院作出（2015）厦执字第665号执行决定，将奥网城公司和林美锦列入失信被执行人员名单。 本案审理过程中，林新榕和马宗湘均表示其系于2012年10月和12月成为奥网城公司的股东，至今未成立清算组对奥网城公司进行清算。 一审法院认为：兴旺胜公司依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第一款的规定提起本案诉讼，该条规定“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”本案中，奥网城公司于2017年11月30日被吊销，符合公司解散事由，马宗湘和林新榕作为奥网城公司的股东，应当依法在解散事由出现之日起十五日内成立清算组开始清算。根据本案查明的事实，马宗湘和林新榕确未履行该义务。但本案系侵权之诉，兴旺胜公司还需证明损失的存在及该损失与股东的行为之间确有因果关系。奥网城公司早在2015年就经人民法院采取强制执行措施仍查无可供执行的财产，此后虽股东未依法成立清算清开始清算，但兴旺胜公司并未举证证明股东的行为导致奥网城公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，以及损失的范围，故兴旺胜公司并未完成其举证责任，应承担相应的不利后果。兴旺胜公司要求马宗湘和林新榕对案涉债务承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十条第四项、第一百八十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回兴旺胜公司的全部诉讼请求。本案案件受理费8615元，减半收取4308元，由兴旺胜公司负担。 本院经审理查明，一审法院认定的事实除了“胡云川陆续向邹琍琼与马宗湘借款2900万元和200万元、2012年12月马宗湘成为奥网城公司股东”外，其他事实属实，本院予以确认。 另查明，二审中，兴旺胜公司提交《资产负债表》，拟证明2012年澳网城公司尚有资产6965万元，但马宗湘、林新榕却主张2014、2015年公司已没有财产，明显不合理。马宗湘质证认为，该证据与本案没有关联性，资产负债表上资产的数额无法体现真实负债，且资产大部分都在固定资产，而该固定资产已附着在房屋上。林新榕质证认为，该资产负债表是2012年的，不能真实反映之后的财产变动情况。与本案不具有关联性。本院认证如下：前述证据无法真正说明历时两三年之后奥网城公司的资产状况。因此，本院对该证据的证明力及证明对象均不予采信。 又查明，胡云川陆续向邹琍琼与马宗湘借款2900万元和300万元及2012年11月马宗湘成为奥网城公司股东，一审法院对此认定有误，应予纠正。 本院认为：《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第一款规定“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”，奥网城公司早在2015年就经法院采取强制执行措施后无可供执行的财产，因此，即便奥网城公司股东未于2017年11月30日公司被吊销后依法成立清算组清算，也应不存在导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失情形；另一方面，兴旺胜公司也未提供充分证据证明马宗湘、林新榕存在怠于履行清算义务导致奥网城公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，以及损失范围。因此，兴旺胜公司诉求马宗湘和林新榕未履行清算义务，应对案涉债务承担赔偿责任的理由不能成立，应予驳回。一审法院认定并无不当，应予维持。 综上，兴旺胜公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费8615元，由上诉人厦门市兴旺胜贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 池 审判员 孙 仲 审判员 师 光 二〇二〇年四月十六日 书记员 骆昱均 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。