广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终12268号上诉人（原审原告,反诉被告）：东莞市威亮实业有限公司，住所地：广东省东莞市******洲头，统一社会信用代码为914***********793H。法定代表人：叶惠英，该公司经理。委托代理人：陈晓彬，广东宏尚律师事务所律师。委托代理人：卜志刚，广东宏尚律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：汪火连，男，1963年9月7日出生，汉族，住湖北省仙桃市*******，公民身份号码为422************651。委托代理人：付文，广东红棉律师事务所律师。委托代理人：沈大乐，广东红棉律师事务所律师。上诉人东莞市威亮实业有限公司（以下简称“威亮公司”）与上诉人汪火连合同纠纷一案，双方均不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初4458号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、确认威亮公司与汪火连于2016年1月1日签订的《销售承包合同》已于2018年11月10日解除；二、汪火连应于原审判决发生法律效力之日起十日内支付威亮公司承包费10000元；三、汪火连应于原审判决发生法律效力之日起十日内支付威亮公司违约金33333.33元；四、驳回威亮公司的其他诉讼请求；五、驳回汪火连的全部诉讼请求。一审本诉案件受理费9900元，由威亮公司负担9196.7元，汪火连负担703.3元;反诉案件受理费4001.66元，由汪火连负担。威亮公司上诉请求：一、撤销原审判决第三、第四项，改判汪火连需向威亮公司支付违约金100000元；二、撤销、纠正原审判决中关于认定威亮公司与汪火连存在劳动关系、与案外人销售团队销售员存在劳动关系之认定；三、本案一审、二审诉讼受理费用全部由汪火连承担。主要事实与理由：一、对于一审法院认定汪火连的行为是对威亮公司权利的严重损害，构成根本违约，威亮公司不持异议。然而在认定汪火连存在根本违约的情况下，一审法院按合同期限折算汪火连应当支付的违约金，威亮公司认为属于适用法律有误。因根据双方所签订的《承包销售合同》，相关之违约条款为“如因单方面违约，导致合同不能执行，违约方一次性赔偿对方10万元”，因此，一审法院在认定汪火连存在根本违约行为的情况下，应当依据合同违约条款之约定，判令汪火连承担违约责任10万元。实际上，亦并无明确的法律规定或司法解释作为一审法院按照合同期限折算汪火连违约金的依据，同时，关于认定汪火连承担违约责任数额的法律适用，不应当存在自由裁量权，而一审法院明显采取自由裁量以及酌定的方式，对汪火连需支付的违约金进行了降低、调整，故一审法院对于认定、计算汪火连需要支付违约金之数额存在适用法律有误，应予以纠正。二、对于一审法院在本案中认定威亮公司与汪火连存在劳动关系以及相关之认定说理，威亮公司持有异议，请予以纠正。在一审法院就本案合同纠纷之认定、说理中，存在多处提及威亮公司与汪火连之间、威亮公司与案外人销售团队销售人员之间存在劳动关系之表述，如“汪火连是原告员工”、“汪火连与原告签订《销售承包合同》后，其销售团队的销售员也为原告员工”、“由于汪火连既是承包人，也是原告的员工”。威亮公司对该些认定持有异议。由于本案案涉之纠纷为合同纠纷，该合同纠纷因双方之《销售承包合同》之权利义务所引起，同时，因威亮公司与汪火连以及案外人等人客观上存在系列劳动争议纠纷案件，故，关于威亮公司与汪火连之间是否存在劳动关系、威亮公司与案外人等人之间是否存在劳动关系，不应当在本案中进行论述或认定。威亮公司认为，各方主体之间的劳动争议纠纷，应当在另案中结合另案中各方的证据予以判断，而并非本案争议焦点范围，故不应当在本案中进行判断、认定。因此，请求贵院依法予以纠正。汪火连答辩称：关于威亮公司上诉请求第一点，汪火连和威亮公司在2016年1月1日签订了销售承包合同，合同签订时，威亮公司有东莞和河南两个基地，两个生产基地同时为汪火连加工相关产品。后由于公司内部原因，经营管理不善，开封威亮生产基地于2016年10月停产歇业。汪火连依据承包合同的第四款第二条，委托第三方生产。且该委托行为是经威亮公司同意且知情的，因此在整个合同履行过程中，汪火连并没有任何违约行为。所以威亮公司的第一点上诉请求没有任何事实与法律依据。关于威亮公司上诉请求第二点，一审时威亮公司提交大量的关于劳动仲裁的证据材料，并且劳动仲裁案件的事实与该案件的事实有相互重叠，一审法院依据案件材料事实和对双方的关系作为认定，并无不妥。汪火连上诉请求：一、撤销原审判决第二、三、五项；二、改判威亮公司向汪火连支付违约金100000元；三、改判威亮公司向汪火连赔偿《销售承包合同》剩余承包期限（2018年11月11日至2018年12月31日）的利润损失280481.51元；四、一审、二审的诉讼费用由威亮公司承担。事实和理由：一、汪火连在威亮公司开封生产基地停产后委托其他厂家生产，符合《销售承包合同》第四条第二款的约定，不存在任何违约行为。本案为合同纠纷，是否存在违约行为主要是看双方在履行过程中是否符合合同约定。所以针对本案的争议焦点一“汪火连是否构成根本违约”，关键在于汪火连对外委托时是否达到了《销售承包合同》第四条第二款“由于甲方原因，连续三次超过7天不能完成订单，乙方有权更改订单或者选择其他厂家生产”约定的情形。2016年双方签订《销售承包合同》时，威亮公司有开封和东莞两个生产基地生产相关品牌产品，由汪火连带领公司营销团队负责销售。由于威亮公司内部管理问题，导致开封生产基地自2016年10月份停产。一个生产基地的停产歇业，其产能退化不足要远比《销售承包合同》中的第四条第二款“由于甲方原因，连续三次超过7天不能完成订单”的情况严重，为保证销售不受影响，汪火连和威亮公司协商并委托其他厂家生产。因此，汪火连授权委托第三方生产时已经完全达到了《销售承包合同》约定的情形，并未有任何违约行为。二、威亮公司明确把相关产品商标授权汪火连使用，不存在未经授权的问题。双方签订的《销售承包合同》第一条第2.1款、2.2款、第四条第2款；威亮公司告各往来单位的商标授权书，明确约定威亮公司将相关品牌商标授权汪火连使用，并且达到一定条件下，汪火连具有委托其他厂家生产的权利。三、汪火连对外委托行为，威亮公司同意并且完全知情，也不存在脱离其监管的情况。汪火连是威亮公司员工，双方沟通属于企业内部沟通，非企业与企业的沟通，不存在公文往来。但综合全案的证据足于认定威亮公司对汪火连对外委托行为是完全知情、营销中心销售活动处于其监管之下：1.威亮公司在本案提交大量的客户送货单，进仓单等客户的销售资料，掌握营销中心的销售情况；2.依据威亮公司提交的客户投诉信息，客户面对产品问题是威亮公司反馈；3.营销中心销售人员都是威亮公司员工受其管理，大部分在《销售承包合同》签订前已入职；4.对外委托行为自开封生产基地停产，2017年起至《销售承包合同》解除近两年的时间，威亮公司并没有提出异议。综上，一审法院认为“汪火连未经授权擅自委托其他厂家违规生产威亮公司品牌产品”构成根本违约完全不能成立。四、根据一审判决书对焦点问题一的分析，汪火连认为一审法院最大的问题就是错误的采信德乐市监行处字（2018）第213号《行政处罚决定书》，认定“汪火连没有权利对外授权生产”错误事实，并为了维持行政处罚决定书，作出有违事实、法律依据的分析推论：1.德乐市监行处字（2018）第213号《行政处罚决定书》并未生效，不能作为判决依据。汪火连在一审诉讼过程中就德乐市《行政处罚决定书》提起行政诉讼，并以该行政诉讼要以本案认定事实作为判决依据为由申请中止审理并获得批准。在此情况下，一审法院仍然采信未生效的行政处罚决定书作为最主要的判决依据，属于事实认定不清，适用法律错误。2.居于同一事实行政处罚案件，通许县工商局[通工商处字（2019）第11号]行政处罚决定书却作出了和乐德市行政处罚决定书完全相反的结论：认定汪火连完全具备对外委托生产的权利。威亮公司单方违法解除销售承包后，同时向通许县**********监督管理局恶意投诉：汪火连私下委托其他厂家生产，受托方公司侵权其注册商标专用权。具有同一事实基础，关于“汪火连是否具有其他对外委托生产权利”问题，两行政机关得出完全相反的结论，其根本原因在于：是否有向各方当事人做充分调查取证。通许县工商局全面地向汪火连和威亮公司取证，而乐陵市市*监督管理局则只听取威亮公司的一面之词，完全没有向汪火连调查取证。[通工商处字（2019）第11号]行政处罚决定书更加公正，关于“汪火连是否具有对外委托生产权利”问题分析有理有据，说理充分，更具有参考价值。所以本案争议焦点一“汪火连是否具备授权委托其他厂家生产的权利”，应该在本案中进行认定，不应该机械认为行政处罚决定书具有较高的公信力便直接采信而直接作为判案依据。3.《销售承包合同》既然被认定为合同有效，应当尊重合同双方当事人的意思自治。汪火连在开封威亮公司停产后，依据《销售承包合同》的约定委托第三方生产，完全符合法律规定。一审判决认为汪火连不能仅仅依据销售承包合同的约定委托第三方生产属于法律适用错误。4.威亮公司对汪火连对外委托行为完全知情，营销中心的销售情况完全在其监管之下，对外委托第三方生产是经请示威亮公司并取得其同意的。一审法院不能仅以对外委托生产的委托书上没有加盖威亮公司的公章就认定为“擅自以威亮公司的名义委托”。5.一审法院认为汪火连委托第三方生产是属于侵犯注册商标，生产假冒伪劣产品的行为，为法律所禁止，从而认为汪火连无对外委托第三方厂家生产的权利，属于倒果为因，属于逻辑错误。“汪火连行为是否构成侵犯注册商标，生产假冒伪劣产品”该结论前提是要先认定“汪火连有无对外委托其他厂家生产的权利”，若认定汪火连具有对外委托生产的权利则根本不存在侵犯注册商标，生产假冒伪劣产品的问题。另，汪火连于2019年11月13日增加上诉请求：1.判令威亮公司继续履行《销售承包合同》的第八条6.2条合同结算条款（按汪火连一审提交的接收清单）；2.判令威亮公司接收汪火连在威亮公司仓库的成品库存（按汪火连一审提交的接收清单）；3.判令威亮公司向汪火连赔偿因不履行合同结算条款造成的利息损失（以2153675.16为基数，按中国人民银行同期存款利息从2018年12月10日起计至接收之日止），暂计至2019年4月11日为43073.5元；4.判令威亮公司向汪火连赔偿成品，原材料，包材从2018年11月11日至包材接收完成之日止的仓储保管费损失，暂计至2019年4月11日为2333元。事实与理由：一审法院不在本案中处理合同计算，要求汪火连另循法律途径解决，明显是不作为的行为。1.一审法院认为“目前结算事项没有进行，故结算款项的支付条件尚未出现”属于事实认定错误，在销售承包合同被单方解除后，汪火连曾多次要求威亮公司进行合同结算，但均遭到拒绝，并且威亮公司在一审开庭时也多次要求威亮公司进行合同结算，但均遭到拒绝，并且威亮公司在一审开庭时也多次表示其没有接收包材的义务，可见不是结算没有进行，而是威亮公司不履行结算条款。2.关于成品库存，这些成品库存都是存放在威亮公司仓库，由威亮公司加工生产，不存在侵权产品的问题，况且汪火连在承包合同期内不存在任何违约行为。3.未销售前的产品的所有权问题，威亮公司加工相关产品，使用的是汪火连提供的原材料，且汪火连已经支付了加工费，所以产品的所有权属于汪火连，而非威亮公司。综上，在威亮公司不履行合同清算条款的情况下，且为了避免诉累，法院应当在本案中对汪火连关于合同清算的诉讼请求做得出处理，恳请二审法院依法查清事实，依法作出公平公正的判决。威亮公司答辩称：第一，汪火连主张其委托第三方生产的行为是依据合同条款并经得威亮公司同意且知情，并不属实。实际上，目前汪火连未能证明公司的产能的情况符合可以委托第三方生产的情形。同时，威亮公司并没有同意汪火连委托第三方进行加工生产。故汪火连委托第三方加工生产是为了达到隐瞒威亮公司而赚得额外的获利的事实。该行为属于其违约行为。第二，对于汪火连当庭增加的诉讼请求威亮公司不予认可，该上诉请求明显是已经超过了法定的上诉期限。第三，对于汪火连原提出的上诉请求也是不予认可的。实际上，其存在违约行为以及事实，故威亮公司无需向其支付违约金。而针对汪火连第三项诉请，一审判决也十分明确，汪火连是没有提供证据来证明一审的反诉请求。因此，请求驳回汪火连的上诉请求，并纠正一审法院对违约金的认定以及对于相关劳动关系的不当认定。汪火连提交新的证据：一、河南开封通许县工商局【通工商处字（2019）第11号】行政处罚决定书；二、河南开封通许县工商局答辩状；证据一和二拟证明该行政处罚决定书认定汪火连具有委托其他厂家生产第权利。三、行政诉讼系统截图，拟证明汪火连就德乐市监行处字[2018]第213号行政处罚决定书提起行政诉讼，该案件已中止审理。四、针对通许县工商行政管理局的行政诉状，汪火连就通工商处字（2019）第11号行政处罚决定书提起行政诉讼第事实。威亮公司对此发表质证意见称：1.汪火连当庭提交的证据属于逾期举证。2.无原件核实，对真实性、合法性均不予确认。3.一、河南开封通许县工商局【通工商处字（2019）第11号】行政处罚决定书；二、河南开封通许县工商局答辩状。该行政诉讼案件已经由于汪火连作为原告不到庭作出撤诉处理。因此该案件的行政处罚决定对于天洁公司的行政处罚以及行政行为已经生效。被处罚的主体在汪火连提起行政诉讼之前已经接受了处罚，汪火连是作为第三人提起的行政诉讼，而不是行政相对人。行政相对人已经接受处罚。证据一、二无法证实汪火连在本案中主张有权委托其他厂家生产的事实。证据三，对真实性、合法性、关联性均不予确认。从截图无法看出案件处于中止状态。证据四，对真实性、合法性、关联性均不予确认。起诉状无汪火连签名，且是单方的起诉主张。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对威亮公司与汪火连上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕双方的上诉，本院分析如下：第一，关于汪火连是否存在违约行为的问题。首先，汪火连二审提供的河南开封通许县工商局出具的行政处罚决定书[通工商处字（2019）第11号]与威亮公司一审提供的乐陵市市*监督管理局出具的行政处罚决定书[德乐市监行处字（2018）第213号]两者认定的内容不一致，两者皆未经过行政诉讼程序，故仅凭该两份行政处罚决定书的内容，不能证明双方各自的主张。本院认为，根据威亮公司与汪火连签订的《销售承包合同》第四条第2款约定：“甲方的生产基地要保证常规订单（乙方生产必备的原料及包材到位、或准时到位）在收到订单后7日之内完成。由于甲方原因，连续三次超过7天不能完成订单，乙方有权更改生产订单或者选择其他生产厂家进行生产。甲方应承担因此而造成的客诉损失。”根据国家企业信用信息公示系统查询的开封市威亮实业有限公司的年度报告显示开封市威亮实业有限公司处于歇业状态，故开封市威亮实业有限公司可能存在产能不足的情况。但《销售承包合同》为东莞市威亮实业有限公司与汪火连所签，在《销售承包合同》中亦未能看出生产基地包括开封市威亮实业有限公司，汪火连未能提供证据证明东莞市威亮实业有限公司存在连续三次超过7天不能完成订单的情形，故汪火连根据前述约定主张其有权授权第三方生产，依据不足。其次，根据双方签订的《销售承包合同》和威亮公司出具给汪火连的授权书可以看出，汪火连有威亮公司产品商标的使用权和产品的销售权，但并未约定汪火连可以不经威亮公司同意，就可授权其他公司生产威亮公司品牌产品。汪火连主张对外委托第三方生产是经请示威亮公司并取得其同意的，但是未能提供证据证明，本院不予采信。本院认为，汪火连仅根据内部承包合同的约定，就以自己名义和擅自以威亮公司名义对外委托生产，并且脱离了威亮公司监督，不符合双方合同的约定，也违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条及《中华人民共和国产品质量法》第五条的规定，因此，汪火连的行为已经构成违约。在汪火连违约的情况下，汪火连主张威亮公司应向其支付违约金和利润损失，于法无据，本院不予支持。第二，关于汪火连应向威亮公司支付的违约金的数额问题。根据《销售承包合同》的约定，合同期限自2016年1月1日至2018年12月31日止，合同期限为3年，汪火连自2018年1月1日起开始违规授权他人生产威亮公司品牌的产品，占全部承包期限的三分之一，原审法院酌定汪火连应当支付违约金的金额为10万÷3=33333.33元，并无不当，本院予以维持。第三，关于结算及库存接收的问题。根据合同约定和合同目的，合同解除之后，双方都有结算责任，应当由双方共同配合进行，汪火连并未提供证据证明其存在请求威亮公司结算而威亮公司拒绝的情况。双方结算完成后，如双方仍有争议，可循法律途径另行解决。第四，关于威亮公司与汪火连及其销售团队之间是否有劳动关系的问题。威亮公司与汪火连对此皆未提出诉讼请求，且该问题并不影响本案的审理及本案其他问题的认定，威亮公司与其他销售员之间的纠纷亦已进入诉讼程序在另案中审理，故前述问题不属于本院的审理范围，本院不宜对前述问题做出认定，原审法院对此问题做出认定有误，本院予以纠正。综上所述，上诉人威亮公司与汪火连的上诉理由皆缺乏依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9957.22元，由东莞市威亮实业有限公司负担2300元，由汪火连负担7657.22元。本判决为终审判决。审判长  陈天宇审判员  刘冬虹审判员  陈美苑二〇二〇年三月二十五日书记员  王 晨梁善华