辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终319号上诉人（原审原告）：营口盛景房地产开发有限公司，地址营口市站前区进步里39号。法定代表人：魏涛，系经理。委托代理人：刘玉辉，系辽宁创越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘洪，男，1954年10月30日出生，汉族，系退休人员，现住营口市站前区。被上诉人（原审被告）：王华旭，女，1984年9月20日出生，汉族，系营口市中心医院员工，现住营口市站前区。被上诉人（原审被告）：王华丽，女，1987年3月11日出生，汉族，系营口市老边区财政局科员，现住营口市站前区。被上诉人（原审被告）：王华文，女，1990年2月2日出生，汉族，系营口市第七中学教师，现住营口市站前区。三被上诉人委托代理人：李素霞，1961年8月17日出生，汉族，无职业，现住营口市站前区，系三被上诉人母亲。原审第三人：李真，男，1968年6月19日出生，汉族，住营口市站前区。上诉人营口盛景房地产开发有限公司因案外人执行异议纠纷一案。不服营口市站前区人民法院（2017）辽0802民初1124号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。营口盛景房地产开发有限公司上诉请求：一、依法撤销营口市站前区人民法院（2017）辽0802民初1124号民事判决；二、依法判令解除对坐落于营口市站前区民丰路22甲-1号A8#楼1-1号，面积115.73平方米及30乙-85号，A1，1-85号楼，面积42.59平方米二处房屋的查封。三、案件一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、1998年法释10号《关于对案外人能否进行财产保全的批复》明确规定了人民法院不应对案外人财产采取保全措施，也就是说人民法院不能对案外人的财产进行保全，现站前区人民法院对案外人财产进行保全是违法的；2根据最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定61、63条，不能对案外人财产进行查封，同时第三人提出异议的人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查，现站前区人民法院不仅错误的进行保全而且对提出的异议进行实体的审查严重违法法律规定其行为无效。刘洪辩称，一、被答辩人上诉理由“王志杰继承人没有与上诉人对账结算”是谎言，双方不仅对账结算，还签订了以涉案两处房产所有权顶账协议，涉案两处房产已经属于王志杰。经本案原审审理己经查明在王志杰去世后，被答辩人与王志杰继承人的委托代理人李真对账、结算、协商支付工程款，最后予2016年4月1日签订《顶账协议书》，这是双方真实意识表示，没有违反相关法律规定，现已经生效，从本协议签订之日，涉案两处房产所有权己经属于王志杰所有；这份《顶账协议书》是双方对王志杰工程款的对账结算，由此可见被答辩人上诉称被答辩人与王志杰继承人之间没有对账结算是谎言，至于被答辩人所称这是双方匆忙对账的说法更是不能成立，既没有匆忙的理由，也没有匆忙的行为，双方不仅发生对账行为，还发生以房顶账行为，这些都不存在任何匆忙，被答辩人以谎言作为上诉理由明显不能成立。二、被答辩人上诉称替王志杰偿还案外人曹岩借款1,000,000.00元严重缺乏证据且与客观事实不符，也违背借贷惯例，不能成立，请求依法驳回被答辩人这一上诉请求。三、被答辩人上诉适用法律错误。首先，《顶账协议书》是被答辩人欠王志杰工程款的真实体现，双方签订时是真实意思表示，被答辩人对上述客观事实适用《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条行为有效的规定，直接证明上述行为合法有效，被答辩人以此条款证明《顶账协议书》无效不能成立，起适用法律错误。其次，本案不存在解除《顶账协议书》的客观事实，更不存在该《顶账协议书》可以随意解除的法律依据，对此被答辩人适用《中华人民共和国合同法》第93条缺乏基础客观事实，适用法律错误。再次，本案中根本不存在不当各利的客观事件，《顶账协议书》是被答辩人拖欠工程款的客现事实，有是否对账、结算的基础行为基础，被答辩人以根本不存在的所谓替王志杰还款行为否认本案基础事实，不仅没有证据，被答辩人自己都承认没有替王志杰还款的事实，本案根本不存在不当得利的事项，被答辩人适用《合同法》第一百二十二条、九十四条，适用法律错误。本案不存在赠与事项，被答辩人自行对自己1000,000.00元一个行为做了多种解释和定位，直接证明这一行为是虚假的，因为一个行为实施后只有一种解释和定位，只有没有实施假设的行为才有几种可能后果，由此可见被答辩人上诉主张的1,000,000.00元事项是虚构的，不能成立，被答辩人适用《合同法》一百八十六条规定适用法律错误。四、原审判决正确，被答辩人上诉无理。本案中答辩人主张权利的行为是合法有效的行为，法院依法查封涉案房屋行为更是合法有效行为，上诉人上诉的依据替王志杰还款是谎言，被答辩人在此谎言基础上的所有上诉观点都不能成立，不值一驳，被答辩人以此主张解除《顶账协议书》和原审法院查封不能成立，本案原审法院查封涉案房屋是在李真与被答辩人签订《顶账协议书》后，原审经庭审查明涉案房屋确凿的由被答辩人顶账行为真是合法为维护答辩人合法权益，特诉讼请作此答辩，请支持答辩人答辩意见。王华旭、王华丽、王华文辩称具体情节不知道，按照证据说话。李真未答辩。营口盛景房地产开发有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令解除对坐落于营口市站前区民丰路22甲-1号A8#楼1-1号，面积115.73m2及30乙-85号，A1，1-85号楼，面积42.59平方米二处房屋的查封；二、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定如下：本院于2016年4月11日做出（2016）辽0802民初260号民事判决书，判令被告王华旭、王华丽、王华文用其父王志杰的遗产偿还被告刘洪借款1,130,000.00元及借款利息。在该案申诉期间，本院依据被告刘洪申请，于2016年4月1日以（2016）辽0802民初字第260号民事裁定书，查封了原告开发的营口市站前区民丰路22甲-1号A8#楼1-1号，面积115.73平方米及30乙-85号，A1，1-85号楼，面积42.59平方米二处房屋。2016年9月21日本院以（2016）辽0802执字435号执行裁定书查封了上述两处房屋。2017年2月14日，原告向本院提出执行异议。本院经听证会对证人曹岩询问后，于2017年5月10日作出（2016）辽0802执435-1号执行裁定书，裁定驳回原告的异议。原告接到该裁定书后，向本院提出执行异议之诉。另查，被告王华旭、王华丽、王华文父亲王志杰生前承建了原告开发的住宅小区部分工程，王志杰去世后，被告王华旭、王华丽、王华文委托其舅舅第三人李真与原告进行对账，经过协商，原告同意将营口市站前区民丰路22甲-1号A8#楼1-1号，面积115.73平方米及30乙-85号，A1，1-85号楼，面积42.59平方米二处房屋以人民币705,163.67元抵顶拖欠王志文的工程款。再查，原告向本院提供了2013年12月14日向曹岩借款的借条原件，借款人签名为“王志杰”，经被告王华旭、王华丽、王华文代理人李素霞确认，应该系王志杰生前书写。经本院调查取证及传唤原告公司会计杨学君，2013年12月14日，案外人曹岩将其丈夫张泳及儿子张家甄在营口银行大石桥繁荣支行存款单及个人存取款凭证6张（共计1,500,021.82元）中的1,040,021.82元当日支取，并将其中1,000,000.00元分两次存入原告公司会计案外人杨学君个人卡中，随后案外人杨学君将此款通过银行汇款转入王志杰卡中。2014年4月1日，原告为王志杰向案外人曹岩偿还了此款。以此方式借款给王志杰的，还有债权人魏安民和汤振学，该两笔借款已经在原告与第三人李真对账时核销。庭审中，原告称与第三人核算工程款时，遗忘对王志杰的1,000,000.00债权，请求核销，被告刘洪称原告证据不足。该案经本院审判委员会讨论决定中止诉讼，原告另外提起诉讼要求解除原告与第三人李真对账协议，后经本院审判委员会讨论决定，本院作出（2019）0802民初665号民事判决书驳回其诉讼请求。一审法院认为，原告的诉讼请求不能得到支持，理由如下：《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。涉案合同未约定解除的条件；《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。因原告主张的曹岩与王志杰的借款合同，双方并未见面，订立是通过原告，借款交付及还款均由原告的会计杨学君个人经办，未使用原告单位账户也未经过曹岩账户；原告与第三人对账时完全使用原告的业务凭证，对账时距原告主张的还款行为已经间隔了4个多月并跨越年度，因此，本案被告在订立涉案顶账协议书时没有过错，履行协议过程中也没有过错。本案涉及被告王华旭、王华丽、王华文委托其舅舅第三人李真与原告进行对账，所签订的抵账协议，针对该部分原告已经另诉，要求解除该协议，经本院审判委员会讨论，并未支持原告该另诉请求。即该协议符合法律规定，对双方均有约束力。原告所称为王志杰偿还的1,000,000.00元债务，在与第三人李真对账时没有进行核销，该债权即使真实存在，并无对抗法院执行文书的优先权，故此，原告对被告刘洪申请的执行提出异议，要求优先核销1,000,000.00元债权，证据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百零四条的规定，判决：驳回原告营口盛景房地产开发有限公司的执行异议。案件受理费100.00元，由原告承担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的其它事实与一审判决认定的事实基本一致。另，上诉人营口盛景房地产开发有限公司曾向营口市站前区人民法院提起民事诉讼，请求判令解除其与三被上诉人于2016年4月1日签订的顶账协议书，营口市站前区人民法院审理后作出（2019）辽0802民初665号民事判决，判决驳回营口盛景房地产开发有限公司的诉讼请求。宣判后，营口盛景房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉。本院审理后，作出（2019）辽08民终2278号民事判决，认为案涉的房屋已经交付至王华旭、王华丽、王华文一方，本案诉争顶账协议也不存在法定可以解除的情形，营口盛景房地产开发有限公司也已经履行顶账协议确定的主要义务，其认为被上诉人一方应返还多支付的款项，可以另行主张。判决驳回营口盛景房地产开发有限公司的上诉，维持原判。本院认为，上诉人营口盛景房地产开发有限公司与三被上诉人于2016年4月1日签订的顶账协议书，经生效的人民法院判决确认为合法有效，且生效的人民法院判决对于案涉的1,000,000.00元债权已经告知可另行主张权利．故原审法院将案涉的房屋予以查封并无当。综上所述，上诉人营口盛景房地产开发有限公司的上诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100.00元，由上诉人营口盛景房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 红审判员 宋福田审判员 徐 丹二〇二〇年四月七日法官助理张文生书记员高洋