重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终1989号上诉人（原审原告、并案被告）：罗前芳，女，19xx年x月xx日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：谢鸿宇，四川天倚律师事务所律师。被上诉人（原审被告、并案原告）：重庆梦工场乳制品连锁有限公司，住所地重庆市江北区。法定代表人：吴一奕，总裁。委托诉讼代理人：彭旭，女，该公司员工。委托诉讼代理人：杨望蓝，女，该公司员工。上诉人罗前芳与上诉人重庆梦工场乳制品连锁有限公司（以下简称梦工场公司）劳动争议一案，双方均不服重庆市北碚区人民法院（2019）渝0109民初6806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗前芳及其委托诉讼代理人谢鸿宇，上诉人梦工场公司的委托诉讼代理人彭旭、杨望蓝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗前芳上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持罗前芳的全部诉讼请求；2.本案上诉费由梦工场公司承担。事实与理由：1.关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题。根据《劳动部关于贯彻执行梦工场公司辩称，1.其与罗前芳签订的三份劳动合同均是双方达成合意后依法签订的有效的书面劳动合同，罗前芳签字捺印予以认可，不存在合同无效事由，故罗前芳要求支付双倍工资差额没有事实和法律依据。2.2019年2月28日，罗前芳向梦工场公司提出辞职，并在《终止（解除）劳动合同通知书》上签字确认，且该通知书已明确是因罗前芳个人原因单方面提出解除劳动合同，故罗前芳称梦工场公司违法解除双方劳动关系并无事实依据，梦工场公司无需支付罗前芳违法解除劳动关系赔偿金。其余意见同梦工场公司的上诉意见。梦工场公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.查明事实，依法改判；3.本案一、二审诉讼费由罗前芳承担。事实与理由：1.一审判决梦工场公司支付加班费没有事实根据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。梦工场公司实行的是以年为周期的综合工时制，而罗前芳未能举证证明其超出以年为周期综合工时制的具体加班事实。而且，从梦工场公司提供的《员工工资表》可以看出，罗前芳在与梦工场公司签订合同时已经明确以每月300元的标准向罗前芳支付了延长工作时间的加班工资；此外，梦工场公司以每天100元的标准另行向罗前芳支付了法定节假日加班工资。罗前芳不应重复主张。即使一审法院认定存在法定节假日加班事实，法定节假日加班工资计算标准亦属错误，法定百分之三百的工资报酬中包含正常工作期间的工资收入，梦工场公司只需支付最低工资标准日工资收入的两倍，同时应扣除以每天100元的标准已支付的加班费。2.休年休假属于劳动者的权利，罗前芳在工作期间从未向公司提出休假的要求，应视为罗前芳对该项权利的放弃。“年休假工资”并不是真正意义上与劳动者提供的正常劳动相关的工资报酬，年休假工资争议属于一般劳动争议的范围，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条第1款规定的申请仲裁一年的时效，故罗前芳2017年度的年休假工资应该在2018年12月31日之前主张，以此类推，罗前芳2017年12月31日之前的年休假工资已经超过诉讼时效。一审法院对2017年1月1日至2017年12月31日的年休假工资予以认定属于适用法律错误。罗前芳辩称，不同意梦工场公司的上诉理由，请求法院支持罗前芳的上诉理由，其余意见同仲裁和一审的陈述。罗前芳向一审法院起诉请求：1.梦工场公司支付罗前芳2017年12月21日至2018年12月20日期间未签书面劳动合同的双倍工资差额24310元（2210元/月×11个月）；2.梦工场公司支付罗前芳违法解除劳动合同的赔偿金28730元（2210元/月×6.5个×2倍）；3.梦工场公司支付罗前芳2012年8月17日至2018年12月20日延时加班工资173873.80元（20天/月×76月×6小时/天×12.71元/小时×150%）；4.梦工场公司支付罗前芳2012年至2018年期间的法定节假日加班的劳动报酬22201.80元（11.5天/年×101.61元/天×300%×6.33年）；5.梦工场公司支付2012年至2018年期间未休年休假工资9652.95元（5天/年×101.61元/天×300%×6.33年）；6.本案诉讼费由梦工场公司承担。梦工场公司向一审法院请求：1.不支付罗前芳法定节假日加班工资差额1983.62元；2.不支付延时加班工资22571.64元；3.不支付未休年休假工资1828.97元；4.本案诉讼费由罗前芳承担。一审法院认定事实：罗前芳于2012年8月17日入职梦工场公司，从事营业员工作。每年11月至次年3月的工作时间为早上7点半至晚上8点半；每年4月至10月工作时间为早上7点至晚上9点。罗前芳与梦工场公司签订了期限分别为2012年8月17日至2015年8月16日、2015年8月15日至2018年8月14日的两份固定期限劳动合同和一份起始时间为2018年8月14日的无固定期限劳动合同。上述合同的尾部均载明“劳动合同原件已领取”及罗前芳签名并捺印的字样。另外，后两份合同第三条第3款均约定，乙方(罗前芳)的加班须得到甲方（梦工场公司）的批准，加班工资按当地最低工资标准为基数进行计算。三份合同第七条第3款第（2）项均约定，乙方（罗前芳）严重违反劳动纪律或者甲方依法制定的规章制度，甲方（梦工场公司）可以无条件解除劳动合同且勿需向乙方支付任何赔偿金或者补偿金。2018年12月19日，梦工场公司出具终止（解除）劳动合同通知书，次日通过EMS向罗前芳送达。罗前芳于2018年12月21日签收该EMS快递。罗前芳实际工作至2018年12月20日。双方对罗前芳的平均工资为2210元/月，均无异议。另查明，2015年4月10日，重庆市江北区人力资源和社会保障局出具《关于同意重庆梦工场乳制品连锁有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》，同意2015年4月21日至2016年4月20日期间营业员实行以年为周期的综合计算工时工作制。2015年12月18日，重庆市江北区人力资源和社会保障局出具《关于同意重庆梦工场乳制品连锁有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》，同意2015年12月15日至2016年12月14日期间营业员实行以年为周期的综合计算工时工作制。2016年12月29日，重庆市江北区人力资源和社会保障局出具《关于同意重庆梦工场乳制品连锁有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》，同意2016年12月30日至2017年12月18日期间营业员实行以年为周期的综合计算工时工作制。2017年12月1日，重庆市江北区人力资源和社会保障局出具《关于同意重庆梦工场乳制品连锁有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》，同意2017年12月19日至2018年12月18日期间营业员实行以年为周期的综合计算工时工作制。2018年11月30日，重庆市江北区人力资源和社会保障局出具《关于同意重庆梦工场乳制品连锁有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》，同意2018年12月19日至2019年12月18日期间营业员实行以年为周期的综合计算工时工作制。2019年3月18日，罗前芳向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付未签劳动合同双倍工资差额、违法解除劳动合同的赔偿金、延时加班工资、法定节假日加班的劳动报酬、未休年休假工资。该委于2019年5月20日作出碚劳人仲案字(2019)第479号仲裁裁决书，裁决：重庆梦工场乳制品连锁有限公司应于裁决书生效之日起十日内一次性支付罗前芳2017年至2018年期间的法定节假日加班工资、延时加班工资差额、未休年休假工资共计26384.23元；驳回罗前芳的其他申请请求。罗前芳不服，遂起诉至一审法院。关于工资组成及发放。罗前芳陈述工资是基本工资加提成，每月20日左右发放基本工资，每月25日左右发放提成，都是银行打卡发放，扎帐周期为自然月，当月工资次月发放。梦工场公司陈述工资是基本工资加提成，还有每月固定支付的加班费300元，法定节假日另行支付每天100元加班费，每月20日左右发放基本工资，每月25日左右发放提成工资、加班费，扎帐周期为自然月，当月工资次月发放。关于加班事实。罗前芳举示了2018年8月的交班结算统计表，该统计表显示有开始时间、结束时间、门店编号、门店名称、营业员罗前芳、收货数量、销售数量等内容。罗前芳表示上班期间要打考勤，通过电脑打印小票，就是上述举示的交班结算统计表。梦工场公司对上述证据均有异议，认为由罗前芳自行制作。梦工场公司同时陈述罗前芳上班需要打考勤，在上班前登录POS机系统，形式上与罗前芳提交的交班结算统计表一致，但内容不能确定是否一致。关于工作情况。罗前芳陈述上二天班休息一天，周末、节假日轮到都要上班，上班期间不休息，上厕所最多15分钟，中午吃饭是自己带饭或者附近就餐，吃饭时间也是不关门的，吃饭期间有顾客就先招呼顾客。梦工场公司陈述罗前芳有时候是上二天班休息一天，有时候是上一天班休息一天，上班期间每天有大概两个小时的吃饭休息时间，但是不允许关门。梦工场公司还举示了员工入职岗位信息确定表，该表载明罗前芳入职日期、岗位名称等信息，其中工作时制为综合计时制。薪酬待遇情况载明：该岗位合同签订三年，其中试用期1个月，每月领取的保底工资总额为1050元：基本工资+日常超时工资+提成奖励。节假日加班工资按100元/天计算。在该表尾部岗位员工(签字)处有罗前芳的签字、捺印及时间。梦工场公司拟证明罗前芳实行的是综合工时制，梦工场公司按100元/天支付了罗前芳法定节假日加班工资。罗前芳的工资组成已经包含了日常超时工资。罗前芳对该表内容的真实性不认可，对签字、手印认可，但表示签字及盖手印时该表内容是空白的。关于梦工场公司是否存在违法解除双方劳动关系。梦工场公司举示了《关于直营门店奶卡套现管理规定》、《职工代表大会审议讨论制度会议纪要》、职工代表推荐表、会议纪要签认表、视频光盘、罗前芳违规情况简述、解除劳动合同通知工会函、关于解除罗前芳劳动合同的回复函、处罚通报、解除劳动合同通知书、EMS快递单等证据，拟证明罗前芳属于营业员，其销售不打小票、套现等行为属于严重违纪行为，对此梦工场公司可以依照公司规定及劳动合同约定合法解除双方的劳动关系，无须向罗前芳支付赔偿金。对此，罗前芳不予认可，认为梦工场公司系违法解除。一审法院认为，针对双方争议焦点，该院分别评析如下：一、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额因罗前芳、梦工场公司分别于2012年8月17日签订了期限为2012年8月17日至2015年8月16日的劳动合同、于2015年7月14日签订了2015年8月15日至2018年8月14日的劳动合同、于2018年7月17日签订了起始时间为2018年8月14日的无固定期限劳动合同。且上述三份合同的尾部均载明“劳动合同原件已领取”及罗前芳的签名和捺印。故罗前芳要求梦工场公司支付其2017年12月21日至2018年12月20日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，缺乏事实依据，对其该项诉讼请求，该院不予支持。二、关于违法解除劳动关系的赔偿金该院认为，梦工场公司举示的2015年9月1日的《关于直营门店奶卡套现管理规定》载明：“自2015年9月1日起，凡发现门店营业员利用公司奶卡或其他方式套取公司资金，不论金额大小，累计2次及以上者，属于严重违纪，公司将与员工解除劳动关系。凡下列行为均视为套现行为：1.未打印小票给顾客。2.打印与顾客不相符产品小票或空白小票。3.未按公司规定的收银方式入账：（1）擅自使用个人的第三方支付软件收银。（2）顾客现金或第三方支付软件支付、利用奶卡套取公司资金。4.其他方式套取、骗取公司资金的。”结合梦工场公司提交的其他证据可以证明该规定制定程序合法，且罗前芳于2017年4月28日的会议上学习了该管理规定。根据梦工场公司举示、罗前芳认可真实性的视频，罗前芳在2018年11月29日下午4点至5点24分左右，存在两次另行刷非该时段顾客奶卡的行为。罗前芳陈述系因断网，以前的顾客将奶卡放在店里，让其代刷，但罗前芳并未举证证明，故该院不予采信。结合罗前芳自述在未收到货款时，就将货品交予顾客，事后补刷奶卡是公司不允许的，该院认定罗前芳上述视频中的两次行为属于其他方式套取、骗取公司资金的行为，属于严重违纪行为。故梦工场公司依照公司规定及劳动合同约定解除双方的劳动关系，并经工会同意，不存在违法解除。故罗前芳主张梦工场公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金，无事实及法律依据，该院不予支持。罗前芳于2018年12月21日签收梦工场公司发出的终止（解除）劳动合同通知书，则双方劳动关系于2018年12月21日解除。三、关于加班工资梦工场公司陈述罗前芳在上班前登录POS机系统进行考勤，形式上与罗前芳举示的交班结算统计表一致，结合罗前芳举示的交班结算统计表系原件，该院采信该证据的真实性。从罗前芳举示的2018年交班结算统计表看，平均工作时间与其陈述大致一致，即上两天休息一天。公司虽陈述罗前芳有时候是上二天班休息一天，有时候是上一天班休息一天，但并未举示证据。故该院采信罗前芳所述，认定其系上两天，休息一天。同时每年11月至次年3月的上班时间为早上7点半至晚上8点半，每年4月至10月的上班时间为早上7点至晚上9点。罗前芳虽然在岗时间长，但在岗时间内并非持续处于劳动状态，其工作的劳动强度也并不大，将其在岗时间完全认定为工作时间明显不合理。结合其所在岗位的工作性质、在岗时间及同业劳动力市场水平，对其主张的延时加班时长应当酌减。因此，该院认定罗前芳每年11月至次年3月的工作时间为12小时，每年4月至10月工作时间为13小时。关于法定节假日加班工资。罗前芳主张其每年法定节假日加班11.5天，但未举示证据予以证明。根据国务院关于节假日放假的规定，每年的法定节假日为11天，故对罗前芳的陈述不予采信。梦工场公司认可罗前芳法定节假日加班天数为9天，即分别是2017年5月30日端午节加班1天，2017年10月1日、3日国庆节加班2天；2018年1月1日元旦节加班1天，2018年4月5日清明节加班1天，2018年5月1日劳动节加班1天，2018年6月18日端午节加班1天，2018年9月24日中秋节加班1天，2018年10月2日国庆节加班1天，该院予以确认。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。因双方签订的劳动合同第三条第3款明确约定加班工资按当地最低工资标准为基数进行计算，故该院以1500元/月作为计算罗前芳加班工资的基数。因此，罗前芳2017年至2018年的法定节假日加班工资应计算为1500元/月÷21.75天/月÷8小时/天×（12小时/天×1天+13小时×8天）×300%≈1000元。另外，梦工场公司虽举示员工入职岗位信息确定表，拟证明罗前芳的节假日加班工资按100元/天计算并发放，但该证据仅能证明双方约定的情况，不能达到梦工场公司实际履行发放的证明目的。故该院对梦工场公司的意见不予采纳。梦工场公司应支付罗前芳2017年至2018年法定节假日加班工资1000元。关于延时工资。根据重庆市江北区人力资源和社会保障局关于同意梦工场公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复，可以认定罗前芳的工作时间适用的是综合计算工时制度。根据《工资支付暂行规定》(劳部发〔1994〕489号)第十三条第三款规定，经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。罗前芳在梦工场公司的工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位保留工资清单应至少2年。因罗前芳未举示证据证明梦工场公司未足额支付其2017年前的加班工资，应承担举证不利的责任，故对于要求梦工场公司支付2017年前的加班工资不予支持。根据罗前芳上二休一即三天一个周期的规律来计算罗前芳的工作天数及加班时间。罗前芳实际上班至2018年12月20日，罗前芳2017年、2018年的在职时间共计719天，则罗前芳2017年、2018年的工作周期为239个周期加2天(719天÷3天)。罗前芳每个周期上班2天，则2017年、2018年上班时间为480天（239个周期×2天/周期+2个工作天）。罗前芳每年11月至次年3月的工作时间为12小时，每年4月至10月工作时间为13小时，则其平均上班时间为（12小时/天/月×5个月+13小时/天/月×7个月）÷12个月=12.58小时/天。扣除法定节假日加班后，罗前芳2017年、2018年实际上班时间为（480天-9天）×12.58小时/天=5925.18小时。2017年标准工作日天数为250天，2018年1月1日至2018年12月20日的标准工作日天数为243天，则罗前芳2017年1月1日至2018年12月20日的标准工作时间应为（250天+243天）×8小时/天=3944小时。因此，罗前芳在2017年、2018年的延时加班工资为1500元/月÷21.75天÷8小时×（5925.18小时-3944小时）×150%=25618.71元。梦工场公司主张罗前芳每月的工资构成为包含了日常超时工资300元/月，但并未举示证据证明，故对该项抗辩意见，该院不予采信。四、关于未休年休假工资未休年休假工资的性质属于工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十条之规定，其应当受特殊时效的限制。故对梦工场公司以仲裁时效抗辩未休年休假工资的意见，该院不予支持。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位保留工资清单应至少2年。罗前芳未举示证据证明梦工场公司未足额支付2017年前的未休年休假工资，应承担相应举证责任，故对于其要求梦工场公司支付2017年前的未休年休假工资，该院不予支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。故梦工场公司应支付罗前芳2017年1月1日至2018年12月20日期间的未休年休假工资2210元/月÷21.75天/月×（5天+4天）×200%=1828.97元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告(并案原告)重庆梦工场乳制品连锁有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告（并案被告）罗前芳2017年至2018年的法定节假日加班工资1000元、2017年至2018年期间的延时加班工资差额25618.71元、2017年至2018年期间的未休年休假工资1828.97元，上述共计28447.68元；二、驳回原告(并案被告)罗前芳的其他诉讼请求；三、驳回被告(并案原告)重庆梦工场乳制品连锁有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元。并案受理费10元，减半收取5元，均由被告(并案原告)重庆梦工场乳制品连锁有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。罗前芳举示了2012年10月至2018年12月工资明细，拟证明罗前芳工资发放的时间和金额，且2017年前罗前芳仍然在梦工场公司工作，以及罗前芳入职以来从未见过梦工场公司的工资条。经质证，梦工场公司认为该证据只是打印件，并未加盖印章，对证据的合法性不予认可，罗前芳的工作时间以劳动合同为准。本院认为，关于罗前芳与梦工场公司上诉涉及的所有问题，一审法院均已详细评述并作出了明确的处理意见，本院认可一审法院的处理意见及具体理由，在此不再赘述。综上所述，罗前芳与梦工场公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由罗前芳负担5元，重庆梦工场乳制品连锁有限公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 赖生友二〇二〇年四月三十日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮