重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终747号上诉人（原审被告）：吉安市源松木业有限公司，住所地江西省吉安市万安县芙蓉镇开发路，统一社会信用代码91360828MA35KA3B2W。法定代表人：潘光海，执行董事。委托诉讼代理人：彭昌平，四川竹都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈吉川，男，汉族，1972年10月1日出生，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：吕胜君，重庆星空(南岸)律师事务所律师。上诉人吉安市源松木业有限公司（以下简称源松木业公司）因与被上诉人陈吉川装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2019）渝0109民初6892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院电话询问双方当事人是否有新证据、是否同意以书面陈述方式参加本案诉讼。源松木业公司、陈吉川均向本院邮寄书面意见，均表示无新证据，对书面审理方式无异议。本案现已审理终结。源松木业公司上诉请求：1、撤销原判第一、二项，改判驳回陈吉川的诉讼请求。2、一审案件受理费和二审上诉费由陈吉川承担。事实和理由：1、源松木业公司实际收到陈吉川已付工程款为585000元，而不是605000元。其一，双方合同约定了签订合同后支付首期预付款为30%即195000元，合同中没有注明签订合同前2018年10月11日已预付源松木业公司20000元系工程款。其二，陈吉川没有提供证据证明2018年10月11日支付的20000元性质系工程款，在起诉时也主张已付的工程款为585000元。事实上，源松木业公司收到陈吉川2018年10月11日支付20000元系设计费，根据合同附件材料清单设计费没有包含在工程款内，故源松木业公司实际已支付工程款为585000元。2、一审法院不应当支持陈吉川违约金的请求，即使支持但支持的违约金确实过高。双方合同中约定预留5%质保金在半年内支付，一审已查明源松木业公司对合同已履行完毕，陈吉川在一审中未提供证据证明维修的事实。可以看出源松木业公司主观上没有违约的意思，客观上也没有违约情形，故一审法院不应当支持违约金请求。退一步讲，即使支持陈吉川违约金，但按照已付款的10%支持违约金确实过高，不符合本案的实际情况。3、源松木业公司至今未出具发票给陈吉川，因为陈吉川把预付工程款支付在源松木业公司法定代表人私人账户，导致源松木业公司无法出具发票，双方均存在过错，需要双方配合完成，故一审判决没有查明事实，判决源松木业公司出具发票是不恰当的。陈吉川辩称：1、一审法院认定事实清楚。首先，双方签订的《木屋别墅建设合同》及双方口头约定从未涉及需支付设计费；其次，陈吉川起诉时主张的已付工程款585000元均系转账支付，遗漏了微信支付的20000元（在庭审中已请求纠正已付工程款金额并请求变更诉讼请求，源松木业公司亦认可），而该微信支付的20000元是2018年12月16日支付的，是工程款的一部分，明显非源松木业公司所述的设计费。再者，在一审第一次庭审时源松木业公司的法定代表人潘光海出席庭审时已当庭认可收到了该20000元微信支付的工程款。故一审认定事实清楚无误。2、一审法院支持违约金请求合理合法。双方签订的《木屋别墅建设合同》第六条第3款明确约定了违约金的支付条件，而源松木业公司也完全认可诸多质量不合格，经多次通知都未前去整改，致使陈吉川另行委托工人进行施工及整改，花费大量成本，损失较大，判决违约金以填补部分损失完全正确。3、源松木业公司应开具发票，不应逃税。陈吉川是按照《木屋别墅建设合同》上载明的收款账户支付的工程款，光转账支付都多达6次，源松木业公司从未表达过异议，且打款至法定代表人的私人账户就开不了发票？是什么逻辑？唯一可能是法定代表人收取工程款后侵吞了，非法占有了。陈吉川向一审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的《木屋别墅建设合同》；2、判令源松木业公司支付陈吉川的违约金117000元(585000元×20%)；3、判令源松木业公司为陈吉川开具装修材料类专用发票500000元；4、源松木业公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：陈吉川向潘光海的账号支付工程款情况为：2018年10月11日转账支付20000元、10月16日转账支付195000元、11月6日转账支付115000元、11月10日转账支付125000元、11月23日转账支付30000元、11月30日转账支付100000元、12月16日支付20000元。其中除12月16日支付20000元系通过微信转账方式外，其余的六笔转账支付均系陈吉川支付到潘光海在62×××23的账号中。庭审中，关于双方实际履行的是那一份合同，双方举示了不同的建设合同。陈吉川举示了《木屋别墅建设合同》（复印件）、以及杨凤荣与潘光海的微信聊天记录9张。在微信聊天记录中显示了潘光海于2018年10月16日11点17分向杨凤荣发送了《新文档2018-10-1611.14.34.ＰＤＦ》文件。在《木屋别墅建设合同》的尾部甲方处有陈吉川的签名以及2018年10月6日的落款时间，乙方处加盖了源松木业公司的公章以及潘光海的个人印章。除尾部以外（原判此处“以为”为笔误，本院直接纠正），其余合同字样均为打印。合同第一条第二款约定，工程建设时间2018年10月20日，竣工时间2018年12月20日。第三款：本别墅为两层建筑总面积约270平米，单价2400元／平方米，总价约为650000元。第二条甲方付款进度和方式的第一款第一项：本合同签订后，甲方向乙方支付“19.5万元作为总造价首批材料及人工进场预付款”。第二项：乙方的产品组装材料和组织工人进入甲方安装地点，甲方向乙方支付“26万元”。第三项：乙方在产品主体结构含屋面完成后三日内，甲方向乙方支付“13万元”。全部安装建设工程完工后付至总合同95%，剩余5%作为质保金，半年质保期后无质量问题时支付。第三款乙方接受甲方支付价款的账号是：开户银行：中国建设银行江西省万安县支行，开户名：潘光海，账号：62×××23。第六条第三款约定，如乙方未在竣工日期即2018年12月31日前建设完工并验收合格或质量存在问题，或未按照设计图纸建设等应无条件整改。如整改不合格乙方将按照已付金额的20%缴纳违约金。第五款约定，乙方在2018年12月28日前依甲方需求提供50万元的装修材料类发票。陈吉川陈述，2018年10月6日，双方对涉案工程的装修事宜进行了初步协商，初步达成了意向，也手写了核心的条款。由于没有确定正式的合同内容，故源松木业公司并未盖公章和法人章。经过双方对付款方式等的协商，最终双方达成了一致意见。源松木业公司于2018年10月16日通过微信方式向陈吉川发送了《新文档2018-10-1611.14.34.ＰＤＦ》文件，陈吉川进行了打印，也即是陈吉川向法院举示的合同。在该份合同中，源松木业公司已经加盖了公司的印章以及法人的印章，陈吉川为了保持和协商时的时间一致，所以陈吉川在源松木业公司发送过来合同中签字以及落款了时间为2018年10月6日。源松木业公司表示不清楚是否向陈吉川发送过该份合同，且认为该份合同不是双方真实履行的合同。源松木业公司举示《木屋别墅建设合同》(原件)中，项目单位（甲方）处为空白，建设单位（乙方）处的源松木业公司信息为手写，工程造价处的单价“约2400元/平方米”、合同总价约为“65万元”为手写。合同第二条甲方付款进度和方式的第一款第一项合同签订后，甲方向乙方支付“19.5万元”为手写，第二项乙方的产品组装材料和组织工人进入甲方安装地点，甲方向乙方支付“26万元”为手写。第三项乙方在产品主体结构含屋面完成后三日内，甲方向乙方支付“13万元”为手写，全部安装工程完工后付至总合同95%，剩余5%半年内付清，计“32500元”为手写。第三款乙方接受甲方支付价款的账号是：开户银行为空白，开户名为空白，账号为空白。在该合同尾部甲方有陈吉川的签名以及2018年10月6日落款时间。在乙方处加盖了源松木业公司的公章，以及潘光海的签名。拟证明双方实际履行的系该份合同，且该份合同中并没有对违约金进行约定。源松木业公司陈述，2018年10月6日，双方进行了第二次协商。所有的合同内容都是谈好了的，价格也是签好了的2400元/平方米。因为2400元/平方米的单价与之前谈好的2680元/平方米单价有出入，于是我就在陈吉川办公室又打印了两份合同，对于双方有争议的条款是空出来了的，最终双方谈好的价格是通过手填的方式填上去的。陈吉川认为该份合同只是双方草签的合同。庭审中，一审法院要求双方当事人对于其主张的意见进一步补充证据。之后陈吉川向一审法院举示了其在庭审中举示的微信聊天记录的原始载体(台式电脑主机)。一审法院于2019年9月6日对该原始载体所载明内容进行了记录，并制作了录像光盘。在杨凤荣与潘光海的微信聊天记录中，可知双方对之前的合同的付款方式存在争议，杨凤荣要求修改相关合同内容，但潘光海拒绝调整。最后陈吉川决定付款方式不变，让源松木业公司发一份合同过来。源松木业公司于2018年10月16日早上11点17分向陈吉川发送了《新文档2018-10-1611.14.34.PDF》文件。点开此文件后，该文件和陈吉川举示的《木屋别墅建设合同》（复印件）一致，尾部加盖有源松木业公司公章以及潘光海的个人印章，陈吉川处为空白。陈吉川对该证据的三性均无异议。能够证实源松木业公司法人系于2018年10月16日向陈吉川发送了终版合同扫描件。源松木业公司对该录像光盘的形成过程无异议，但不清楚该内容是否与陈吉川举示的合同是否一致。源松木业公司认可2019年3月6日接到陈吉川的通知后，派人处理了屋顶漏水问题。对于陈吉川给我反映的卫生间地面渗水问题，一直没有派人去解决。陈吉川给我说已经安排人去处理好了。陈吉川给我反映的有一处凸起的问题，我也没有进行处理。一审法院认为，本案双方争议焦点是双方履行系哪一份合同。根据已查明的事实，源松木业公司举示的合同虽有陈吉川的签名，以及源松木业公司公章和法人签名。但该合同内容中的乙方接受甲方的支付价款中的开户银行、开户名、账号均为空白。根据《中华人民共和国合同法》第十二条的相关规定，工程价款的支付方式应为合同的重要条款之一，而源松木业公司举示的该份合同中显示的开户银行、开户名、账号均为空白，这明显与正常的装修合同内容不符。其次，通过一审法院对陈吉川举示的微信聊天记录的原始载体所作的录像光盘内容可知，在2018年10月16日之前，双方仍就之前所签订合同的付款方式进行协商。最终，陈吉川要求源松木业公司向其发送最终合同，并在收到合同后向源松木业公司付款。经过一审法院对微信记录中源松木业公司向陈吉川发送的《新文档2018-10-1611.14.34.PDF》文件进行点开后，该文件和陈吉川举示的《木屋别墅建设合同》(复印件)一致，尾部加盖有源松木业公司公章以及潘光海的个人印章。并且，陈吉川于2018年10月16日向源松木业公司转账支付的195000元，也与陈吉川举示的《木屋别墅建设合同》的约定“本合同签订后，甲方向乙方支付“19.5万元作为总造价首批材料及人工进场预付款”的支付时间相吻合。再次，源松木业公司所辩称的陈吉川2018年10月16日向其支付的19.5万元系支付的2018年10月6日所签订合同的定金，而其自行举示的《木屋别墅建设合同》中并无支付19.5万元定金之约定，且其仅认为陈吉川仅有于12月16日通过微信支付的20000元存在迟延。最后，源松木业公司辩称“工程完工后，预留了5%的质保金。”而从其自己举示的合同中仅有剩余5%工程款半年内付清的约定，并未对该5%工程款性质的相关约定。综上，一审法院认为，陈吉川举示的《木屋别墅建设合同》系双方正式履行的合同。因该合同系双方当事人真实意思表示，且所涉内容系位于宅基地上的两层别墅的装饰装修施工内容，故上述合同合法、有效，双方当事人均应当按照该合同的约定履行各自义务。因陈吉川自述其已于2019年春节时开始使用房屋，其诉称涉案房屋存在的漏水、地面凸起等问题也系工程完工后的整改维修问题，因此，双方基于木屋别墅施工合同的绝大部分权利义务已经履行完毕，陈吉川诉称要求解除该合同的请求，一审法院不予支持。双方签订合同第六条第三款的约定内容为：如乙方未在竣工日期即2018年12月31日前建设完工并验收合格或质量存在问题，或未按照设计图纸建设等应无条件整改。如整改不合格乙方将按照已付金额的20%缴纳违约金。在本案中，源松木业公司自述其在2019年3月6日接到陈吉川的通知后，派人处理了屋顶漏水问题。但对于陈吉川给我反映的卫生间地面渗水问题，一直没有派人去解决。对于陈吉川给我反映的有一处凸起的问题，我也没有进行处理。因此，一审法院认为，源松木业公司拒不整改工程质量问题的行为，违反了双方合同约定，应当向陈吉川承担相应的违约责任。关于涉案工程何时完工，陈吉川、源松木业公司均未举示证据。根据本案已经查明的事实可知，涉案工程并未经竣工验收，陈吉川即在2019年春节时开始使用房屋。而源松木业公司的抗辩意见称，工程主体全部完工是在2018年12月20日，农历12月16日(2019年1月21日)清场。陈吉川于2019年春节开始使用房屋的情形，比较符合常理。因此，一审法院对陈吉川诉称源松木业公司未按合同约定工期完成施工的意见，不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。在本中，陈吉川并未举示因源松木业公司违约造成的实际损失，其主张按照合同约定按已付金额的20%缴纳违约金计算117000元违约金明显已经超过未履行合同部分为基数，按人民银行同期贷款利率的4倍计算的利息。因此，对陈吉川诉称要求源松木业公司支付违约金117000元的意见，一审法院不予支持。结合源松木业公司的违约行为，一审法院认定源松木业公司向陈吉川支付违约金按已付金额的10%计算，金额为60500元（605000元×10%）。双方签订合同第五款约定，源松木业公司在2018年12月28日前依陈吉川需求提供50万元的装修材料类发票。因陈吉川向源松木业公司支付的工程款共计605000元，现陈吉川依据合同约定要求源松木业公司向其开具50万元装修材料类发票的请求，符合双方约定，对陈吉川的该项诉讼请求，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告吉安市源松木业有限公司于本判决生效之日起5日内支付原告陈吉川违约金60500元；二、被告吉安市源松木业有限公司于本判决生效之日起5日内向原告陈吉川开具装修材料类发票500000元；三、驳回原告陈吉川的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2640元，由原告陈吉川负担640元，由被告吉安市源松木业有限公司负担2000元。”二审中，双方对原判查明的事实均无异议，均无新证据举示；本院对原判查明的事实予以确认。本院认为，对于陈吉川与源松木业公司履行的合同为陈吉川举示的《木屋别墅建设合同》；该合同合法有效；因该合同绝大部分权利义务已履行完毕，不再支持陈吉川要求解除合同的诉讼请求；源松木业公司应向陈吉川承担违约责任；涉案工程按合同约定期限完工；这几个问题，一审法院评判正确，本院不再赘述。对于源松木业公司上诉称陈吉川2018年10月11日支付到潘光海62×××23的账号的20000元是《木屋别墅建设合同》之外的设计费，而非工程款的问题。《木屋别墅建设合同》第一条第1款约定：“乙方包工包料为甲方建设木屋。款式为甲方规划方案设计图，其外形和结构均无详细设计方案，木屋别墅主要材料配置单详见合同末页的合同附件（木屋材料清单）。”《木屋别墅建设合同》第一条第3款约定：“工程造价：本别墅为两层建筑总面积约270平米，单价为2400元每平方米，总价约为650000元，…。以上价款包括木屋别墅材料、施工、运费和内外装饰以及油漆费用；除灯具、家具、厨具、洁具、家电等皆由乙方全部负责做完，包含厨房卫生间地面墙面及吊顶。不含木屋基础。”前述约定结合合同第二条付款进度及付款方式，合同中并未约定要单独收取设计费用。源松木业公司亦未举证证明双方在《木屋别墅建设合同》之外另有关于设计费用的约定。因此，本院对源松木业公司的该上诉理由不予采纳。对于违约金的具体金额，一审法院已酌情进行了调整，源松木业公司并未举证证明过分高于给陈吉川造成的损失。本院对于源松木业公司要求调整违约金的上诉理由不予采纳。对于陈吉川要求源松木业公司开具发票的诉讼请求。合同第五款约定，乙方在2018年12月28日前依甲方需求提供50万元的装修材料类发票。且陈吉川是按合同约定将工程款支付至源松木业公司指定的潘光海的账户。因此，源松木业公司认为陈吉川此行为存在过错导致不能开发票的上诉理由不能成立。综上所述，源松木业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费预收2640元，应收1312.5元，由吉安市源松木业有限公司负担1312.5元，其余退还吉安市源松木业有限公司。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 乔 艳审判员 吴学文二〇二〇年四月三日书记员 李 娜