山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终1406号 上诉人（原上诉人之妻）:单光菊，女，1963年3月6日出生，汉族，住山东省新泰市。 上诉人（原上诉人之女）：张玲，女，1987年12月28日出生，汉族，住址同上。 上诉人（原上诉人之女）：张琪，女，1996年6月15日出生，汉族，住址同上。 上述三上诉人共同委托诉讼代理人：王佩佩，山东正之源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:山东富祥铸造有限公司，住所地临沂市河东区汤河镇朱楼子村村南。 法定代表人:朱孟杰，经理。 委托诉讼代理人:姜开印，临沂河东开泰律师事务所律师。 原上诉人（原审原告）张树三生前因与被上诉人山东富祥铸造有限公司（以下简称富祥公司）确认劳动关系纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院(2019)鲁1312民初5733号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月25日立案。在上诉期间，张树三于2020年2月27日死亡，其继承人单光菊、张玲、张琪（以下简称单光菊等三人）作为上诉人参加诉讼，即上述三上诉人。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 单光菊等三人上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，导致上诉人的合法利益未得到应有保护。一、上诉人与被上诉人之间形成劳动关系。上诉人为证明其与被上诉人之间存在劳动关系，提交了劳动合同、工资流水、工作服等证据予以证实。关于上诉人与被上诉人之间是否形成劳动关系，第一，从上诉人一审时提交的劳动合同来看，双方主体适格，劳动内容明确，且明确约定了工资发放、保险、劳动安全、遵守规章制度等内容，符合劳动合同的构成要件。原审法院认定该劳动合同系“双方对原告给被告劈大块铁而达成的协议”，名为劳动合同但“缺失法定意义上劳动合同的劳动期限、用人单位安排劳动者从事何种工作岗位、工作任务或指责、工作时间和休息休假、计时工资或计件工资、社会保险等核心内容”、“不是法定意义上的劳动合同”。原审法院的上述认定将上诉人提交的劳动合同约定的内容视而不见，将结构不完整的劳动合同认定为非劳动合同，没有事实和法律依据，适用法律错误。被上诉人与上诉人既签订“劳动合同”，又签订“加工合同”，两份合同内容基本一致，意在规避法律风险，进可不支付未签订劳动合同双倍工资，退可否认与劳动者的劳动关系继而逃避企业应承担的法律责任和社会责任，而原审法院的上述认定恰恰为被上诉人的上述行为提供了法律支撑，与保护劳动者合法权益的立法本意相悖。第二，从上诉人与被上诉人是否存在事实劳动关系来看，首先，上诉人自2016年起就在被上诉人处工作，场地、设备均由被上诉人提供，被上诉人为其发放工资、工作服、福利待遇，并按照劳动合同的约定遵守被上诉人处的规章制度，直至2019年8月，上诉人在工作过程中受伤，上诉人与被上诉人之间成立事实劳动关系。原审法院认定被上诉人为上诉人“无偿提供了公司院内的住宿条件”，两份合同中第六条均约定的“遵守被告的各种规章制度”，应理解为“一般公众进入公司院内应当遵守的社会治安管理层面的规定”，“不应认定为劳动关系概念上原告接受被告的管理、指挥或者监督”，上述认定没有事实和法律依据，没有证据证明被上诉人为上诉人“免费提供了住宿条件”、上诉人作为“一般公众进入公司院内”，该条约定应根据字面意思，从有利于劳动者和社会公平的角度进行解读，上诉人按照劳动合同的约定接受被上诉人的管理，具有人身隶属性，原审法院的认定属于主观臆断，有失公允。其次，上诉人提供的劳动系被上诉人公司的业务组成部分，结合庭审时被上诉人的陈述和被上诉人公司的经营范围，上诉人所在的车间为被上诉人的后续工作提供前期劈铁工作，如上诉人的工作未完成，则直接影响被上诉人公司后续的生产流程，导致后续工作无法开展。原审法院将被上诉人公司的生产流程割裂开来，认为前期劈铁流程系“提供的独立劳动成果”，与后续工作具有独立性，试想公司聘用的辅助性工作岗位的劳动者，如宝洁人员、安保人员等，是否能因其工作与公司主营业务不存在紧密配合而否定其与公司之间劳动关系的存在?上述认定明显属于认定事实不清，同时该种认定为企业逃避法律风险提供了简单可取的手法，任何企业，只要将各个环节的工作任务分包给个人，由其全权负责，则可在不存在劳动关系的情况下运营，企业的社会责任将被很好的规避，这与我国劳动合同法合法、公平、诚实信用的立法本意完全相悖。最后，关于上诉人领取的报酬是否系其劳动关系的工资报酬，上诉人提交的银行流水显示被上诉人不定期的为上诉人打卡支付报酬，因上诉人受伤处于昏迷状态，相关打款频次和数额无法解释，领取的系个人工资亦或是多人共同工资亦无法查实，但这并不能否认被上诉人为上诉人支付报酬以及双方之间存在劳动关系的事实，结合上诉人提交的劳动合同、工作服等证据，上诉人与被上诉人之间形成事实劳动关系。原审法院认定上诉人的工资“与当地经济发展水平、劳动者所获工资待遇及工资应按月发放的规定不相吻合”、“不属于劳动关系意义上劳动者所获得的工资”，否定了按劳分配、多劳多得的分配原则，将用人单位不按照法律规定按月发放工资的不利后果归由劳动者承担，明显认定事实不清，适用法律错误。二、原审判决程序违法，从而导致判决错误。原审法院关于事实部分的上述认定，主要的依据为两位被调查人的调查笔录，该证据因不符合法律规定、程序违法而不具备证据效力。根据我国《民事诉讼法》及《证据规定》的规定，符合以下条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：1、申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；2、涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；3、当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。被上诉人申请法院调取的证人证言不满足上述条件，也不是《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”(《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：一、涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；二、涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。)。另外，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日，该证据属于法律规定的证人证言，在开庭前，被上诉人有充足的时间收集或申请法院调取，通过证人出庭时的陈述显示被上诉人在之前从未要求过证人出庭作证，而是在举证期限届满后申请法院调取己方负有举证责任的证据，不符合法律规定，应视为已放弃举证权，调查笔录不能作为证据使用。同时，根据法律规定证人应当出庭作证，两位被调查人在出庭接受询问时所作的陈述，与之前所作的调查笔录中的陈述存在较大差异，应该以当庭陈述为准，两位被调查人庭审时接受询问所作的陈述均能够证实：上诉人长年在被上诉人处工作，被上诉人为其发放工资，上诉人所提供的劳动直接影响被上诉人公司后续的生产流程，劈铁是被上诉人公司的业务组成部分，上诉人接受被上诉人公司的管理。原审法院在举证期限届满后，依据被上诉人的申请，调取不属于人民法院可依职权调取的证据，并将该证据作为判决的主要依据，忽视证人在庭审时与调查笔录不一致的陈述，明显程序违法。 富祥公司答辩服判。 张树三（生前）向一审法院起诉请求：1.判决确认张树三与富祥公司之间存在劳动关系；2.诉讼费由富祥公司负担。 一审法院认定事实：富祥公司成立于2005年9月15日，为自然人独资的有限责任公司。经营范围是铸造、销售机械配件等。张树三经与富祥公司相关人员联系，组织带领团队人员到富祥公司院内从事劈铁业务。该劈铁业务是指张树三的团体人员运用自身技能及自备专用工具(庭审时，富祥公司自认后期将三脚架、铁锤等工具购买)将富祥公司生产出的废件及购买的大体积废旧钢铁材料，加工成直径小于炉口的小块，用于回炉再熔化。期间，张树三曾与富祥公司法定代表人朱孟杰签订了名称为“劳动合同”的协议书一份。2018年3月18日，张树三、富祥公司双方又签订了名称为“加工合同”的协议书一份（两份协议书的内容详见一审判决书）。 2017年1月1日—2017年12月31日，张树三的中国农业银行卡62×××77交易流水显示，富祥公司的办公室主任朱崇跃向张树三银行卡转存8800元。2018年1月1日至2018年12月31日，富祥公司的法定代表人朱孟杰向张树三该银行卡转存14笔款项，分别是2018年3月7日转存6100元、3月24日转存20000元、4月5日转存20000元、4月10日转存5000元、4月19日转存20000元、4月20日转存7000元、5月11日转存20000元、5月18日转存10430元、6月1日转存2000元、6月21日转存30000元、7月6日转存30000元、7月20日转存30000元、9月6日转存50000元、12月14日转存20000元。2019年1月1日至8月11日，富祥公司的法定代表人朱孟杰向张树三该银行卡转存4笔款项，分别是2019年4月5日转存30000元、5月9日转存30000元、5月24日转存30000元、7月17日转存20000元。另外，张树三还于2019年度以现金形式支取款项，分别是1月30日支取现金60000元，2月1日支取现金20000元，3月1日支取现金30000元。5月7日由张树三团队工作人员单传刚代替张树三支取1000元，7月4日张树三支取10000元，7月22日张树三大女儿张玲支取截至7月19日的劈铁款28100元。 2019年7月19日下午6时许，张树三在操作吊运铁块时不慎受伤，后被送至临沂市人民医院治疗。张树三、富祥公司因双方是否存在劳动关系产生争议，河东区劳动争议仲裁委员会于2019年8月20日受理确认劳动关系一案，2019年10月16日，河东仲裁委做出临东劳人仲案字﹝2019﹞第339号仲裁裁决书，对申请人（张树三）请求确认与被申请人（富祥公司）之间存在劳动关系的请求不予支持。张树三随诉至一审法院。 一审法院认为，本案的争议焦点是：张树三、富祥公司双方是否存在劳动关系。分析如下： 一、从张树三提供的劳动合同及富祥公司提供的加工合同来看，双方是对张树三给富祥公司“劈大块铁”以及给富祥公司“磁选铁渣”而达成的协议，两协议除了对劳动安全、工资发放、遵纪守法等方面做了约定外，还分别对“劈大块铁”业务的铁块尺寸、价格、设备维修及配件等，对“磁选铁渣”业务的炉料、毛铁、铁豆价格、设备维修、油料供应等做了约定。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：㈠用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；㈡劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；㈢劳动合同期限；㈣工作内容和工作地点；㈤工作时间和休息休假；㈥劳动报酬；㈦社会保险；㈧劳动保护、劳动条件和职业危害防护；㈨法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”根据上述法律规定，张树三提供的名称为“劳动合同”的协议内容，显然缺失上述法定意义上的劳动合同的劳动合同期限、用人单位安排劳动者从事何种工作岗位、工作任务或职责、工作时间和休息休假、计时工资或计件工资、社会保险等核心内容。另外，决定合同性质的是合同的内容，而非合同的名称，同时，当事人应该按照合同中约定的内容而非合同名称来履行，因此，合同名称与合同内容不一致的，应以合同的内容来确定合同的具体性质。张树三提供的名称为“劳动合同”的协议，不是法定意义上的劳动合同，不能就此认定其与富祥公司之间存在劳动关系。 二、张树三、富祥公司之间是否存在事实上的劳动关系。 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。㈠用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；㈡用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；㈢劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：㈠工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；㈡用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；㈢劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；㈣考勤记录；㈤其他劳动者的证言等。其中㈠、㈢、㈣项的有关凭证由用人单位负举证责任。因此，劳动者在没有和用人单位签订劳动合同的情况下，认定劳动关系必须采取综合认定的方法，即劳动关系应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指示或者监督、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分、用人单位是否向劳动者支付工资报酬等因素综合认定。本案具体做如下分析： 1、张树三是否接受富祥公司的管理、指挥或者监督。张树三、富祥公司提供的合同中第六条均约定“遵纪守法：遵守富祥公司的各项规章制度”，结合一审法院对张树三团队两工作人员的调查来看，包括张树三在内的团队人员并不参加富祥公司的职工会议、安全会议等，亦不参加富祥公司的考勤。张树三提供的印有富祥公司名称的工作服，不能等同于富祥公司发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。本案中，因富祥公司向张树三等团队人员无偿提供了公司院内的住宿条件，第六条约定应理解为一般公众进入公司院内应当遵守的社会治安管理层面的规定，而非要求张树三遵守富祥公司职工应遵守的生产管理、考勤管理、财务管理、车间管理、会议纪律等公司内部的规章制度。因此，两合同中该项规定，不应认定为劳动关系概念上张树三接受富祥公司的管理、指挥或者监督。 2、张树三提供的劳动是否是富祥公司的业务组成部分。结合庭审富祥公司的陈述和富祥公司的经营范围信息，富祥公司的产品是平衡配重块。张树三团队加工的铁块及磁选的铁渣不是富祥公司的产品，而只是富祥公司产品的原料。张树三团队在完成加工原料的业务过程中，工作具有自主性，提供的是一种独立劳动成果，且按原料重量、类型及预先约定的价格获得报酬。这一业务性质，显然与富祥公司生产平衡配重块业务产品时，需要紧密配合的生产工艺、原料配比、异型加工等环节不同，不受上述业务流程及规范的约束。因此，张树三团队提供的劈铁、磁选铁渣的业务，并不是富祥公司生产平衡配重块这一业务的组成部分。且张树三、富祥公司双方始终处于平等的地位，并不存在支配服从的关系，更无身份上的隶属性。 3、张树三支取的报酬是否是其劳动关系的工资报酬。首先，张树三支取的报酬并不是其本人独立所得，是其所组织带领团队人员的共同报酬，报酬多少，并不参照团队人数的多少。况且，团队人员的增减，受张树三管控，不受富祥公司的制约。其次，张树三所支取的报酬，是根据合同中约定的其团队加工的铁块及磁选的铁渣重量及价格来决定的，有较强的市场及商业性质，并无劳动关系中受国家最低工资标准的限制。庭审中张树三认为，该报酬发放形式属计件工资，但一审法院认为，计件工资是按照工人生产的合格品的数量和预先规定的计件单价，来计算报酬的一种工资形式。本案中，张树三所提供的劈铁铁块和磁选铁渣、铁豆等并非是富祥公司的产品。故该辩称意见，不予采纳。最后，从张树三领取报酬及富祥公司转账情况来看，无论从频次还是数额来看，甚至一个月分四次支取5万余元，均与当地经济发展水平、劳动者所获工资待遇及工资应按月发放的规定不相吻合。尽管两合同中第五条均约定有“工资发放”，但《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：㈠计时工资；㈡计件工资；㈢奖金；㈣津贴和补贴；㈤加班加点工资；㈥特殊情况下支付的工资。”结合双方提供的“合同”中的约定来看，“工资发放”既无计时工资，也无计件工资，更无奖金、津贴、补贴、加班加点工资，而只是以过磅数为准按吨数计算价款，该工作量是一人完成还是多人完成以及完成时间，亦与富祥公司无关。故两合同第五条约定的“工资发放”均不属劳动关系意义上劳动者所获得的工资。 综上，一审法院认为，张树三与富祥公司之间不存在劳动关系，张树三提供的证据不足以支持其诉讼请求。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》、《关于工资总额组成的规定》之规定，判决：张树三和富祥公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元减半收取计5元，由张树三负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为三上诉人的近亲属张树三生前是否与被上诉人富祥公司存在劳动关系。 一审判决分别从双方提供的合同是否属于法定意义上的劳动合同、张树三生前与被上诉人富祥公司是否存在事实劳动关系的角度作出分析认定，证据充分，说理透彻，层次清晰，具有事实及法律依据。 上诉人主张双方提交的两份合同具备劳动合同的构成要件，但本院认为，该两份合同并未对劳动合同期限、工作内容及工作地点、工作时间和休息、劳动报酬等内容作出约定，不具备劳动合同的必备条款，不应认定为劳动法意义上的劳动合同。其关于“工资发放”的约定，虽名为“工资发放”，但结合被上诉人向张树三账户转款的时间、数额及方式来看，该约定并非劳动合同法意义上对工资的约定。且从该两份合同第一条、第二条关于劈铁尺寸、价格等的约定也可以看出，该合同的性质并非劳动合同。因此，上诉人以两份合同主张张树三生前与被上诉人具有劳动关系，缺乏事实及法律依据。 在张树三生前与被上诉人是否存在事实劳动关系方面，一审判决从张树三生前是否接受被上诉人的管理、指挥或监督、张树三生前提供的劳动是否是被上诉人业务的组成部分、张树三生前支取的报酬是否是劳动法意义上的工资报酬等方面，结合被上诉人向张树三银行账户的打款明细、对被调查人徐西振、单传刚的调查笔录内容、出庭的证人证言等证据，认定张树三生前与被上诉人不存在事实劳动关系，于法有据。被调查人徐西振、单传刚在调查笔录中的陈述与其在一审庭审中陈述的事实一致，均能够证实张树三、徐西振、单传刚等人并不接受被上诉人富祥公司的考勤、管理，其报酬由被上诉人根据业务量统一发放至张树三账户，再由张树三分配给徐西振、单传刚等人，单传刚等人的保险费也是由张树三支付，因此该两名证人的陈述进一步证实张树三生前与被上诉人不存在事实劳动关系。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人单光菊、张玲、张琪负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇二〇年四月二十四日 书记员 陈 君