陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 (2020)陕01民终1629号 上诉人（原审被告）：陕西联保锅炉有限公司，住所地陕西省西咸新区。法定代表人：吴新社，该公司董事长。委托诉讼代理人：李建博，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾金鑫，陕西永嘉信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王广利，男，1969年2月25日出生，汉族，住陕西省西安市高陵区村民，住该村。委托诉讼代理人：雷欢，陕西和谐法律服务公司法律工作者。上诉人陕西联保锅炉有限公司（以下简称联保公司）因与被上诉人王广利承揽合同纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院(2019)陕0117民初2071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人联保公司委托诉讼代理人李建博、顾金鑫，被上诉人王广利及其委托诉讼代理人雷欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。联保公司上诉请求：1.撤销原判，驳回王广利诉讼请求；2.一、二审诉讼费由王广利承担。事实和理由:1.本案主体不适格。联保公司并未委托王广利为青海光明房地产开发有限公司安装锅炉，双方之间不存在合同关系，一审法院认定联保公司与王广利存在合同关系与事实不符，故联保公司作为一审被告主体不适格。2.联保公司不应承担法律责任。因联保公司与王广利之间不存在合同关系，一审法院判令联保公司向王广利支付安装费错误且无依据。王广利辩称，一审判决正确，认可一审判决金额。联保公司系本案联保公司。联保公司已付50万，还下欠18万未付，没扣税金，认可一审法院扣税金后判决金额155855.86元。请求法院维持原判。王广利向一审法院起诉请求：1.判令联保公司支付王广利工程款180000元整；2.本案诉讼费由联保公司承担。一审法院认定事实，2014年9月16日青海光明房地产开发有限公司与金牛股份有限公司签订燃气锅炉供货及安装合同（富兴花园工程），由金牛股份有限公司负责提供并安装锅炉，其中安装调试费、运杂费共计72.8万元（含税）。合同签订时金牛股份有限公司的委托代理人是吴新社。2015年6月，西安联保锅炉供水设备制造有限公司与金牛股份有限公司签订协议书，协议书中约定安装部分为72.8万元，需要开具建安发票。西安联保锅炉供水设备制造有限公司与本案陕西联保锅炉有限公司的法定代表人均为吴新社。合同签订后，联保公司法定代表人吴新社与王广利口头订立了锅炉安装合同，由王广利带领工人为青海光明房地产开发有限公司开发的富兴花园小区安装锅炉。该工程已于2018年1月25日交付，并于2018年2月陆续办理使用登记手续。另查明，吴新社通过多种方式累计支付王广利50万元，其中最后一笔于2019年1月5日用联保公司账户向王广利支付10万元。吴新社系本案利害关系人，法庭向联保公司释明，五日内由其法定代表人吴新社到庭说明情况，期满后吴新社无理由拒不到庭。一审法院认为，本案争议的焦点：1.联保公司主体是否适格；2.王广利劳务费是联保公司辩称的50万元还是王广利主张的68万元。关于联保公司主体的问题。金牛股份有限公司与青海光明房地产开发有限公司签订合同时，金牛股份有限公司签订合同委托代理人为吴新社，而与金牛股份有限公司签合同的西安联保锅炉供水设备制造有限公司，以及本案联保公司的法定代表人均为吴新社。吴新社又与王广利口头订立了安装合同。双方未签订合同，吴新社与本案有重大利害关系，经法庭释明，吴新社拒不到庭说明情况。而本案联保公司经营范围与锅炉生产、销售、安装有关；该公司法定代表人系吴新社，该公司又有向王广利支付锅炉安装费的行为，故本案联保公司主体适格。关于安装费用数额的问题。联保公司辩称安装费就是50万元已经付清，王广利主张是68万元，并主张多名工人以及联保公司前员工李某某可以作证，并在2019年1月23日泾阳县永乐镇劳务保障事务所主张过权利。联保公司对此不予认可，认为安装调试锅炉总价是72.8万元，王广利的68万元是不含税价，则联保公司安装锅炉是亏本的，不符合常理。法院认为，联保公司主张的安装费为50万元，无任何证据支持，法院不予采信。王广利主张的68万元安装费只有人证，缺乏直接证据。根据合同约定，72.8万元安装费是含税价，且需要开具建筑安装发票，而同期建筑安装类适用税率为11%。法院参照合同安装价，扣除11%的建筑安装类税率，酌定支持王广利安装费655855.86元，扣除已支付的50万元，联保公司应支付王广利剩余锅炉安装费155855.86元。综上所述，联保公司支付王广利锅炉安装费155855.86元。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十三条、《国务院关于废止中华人民共和国营业税暂行条例>和修改中华人民共和国增值税暂行条例》的决定>第二条（二）项之规定，判决：在本判决生效后十日内，陕西联保锅炉有限公司支付王广利锅炉安装费155855.86元。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1950元，由联保公司承担1690元，王广利承担260元（王广利已预交3900元，本院退付王广利1950元，履行判决时联保公司支付王广利1690元）。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。二审中，联保公司提交三组证据。第一组证据一审提交过法庭。证据一、2015年6月金牛股份有限公司（以下简称金牛公司）与联保公司签订的《协议书》。以期证明1.案涉工程项目是西安联保锅炉供水设备制造有限公司（以下简称西安联保公司）承包的，与联保公司无涉，王广利起诉要求联保公司支付安装款主体不适格，应驳回起诉；2.西安联保公司从金牛公司承包案涉项目的安装、调试及运保费用共计728000（含税）。证据二、银行流水凭证，均发生在2015年11月到2019年1月。以期证明2015年11月到2019年1月期间，联保公司和联保公司法定代表人吴新社的妻子毕某某已向王广利及其女儿王某某支付了630000元安装款，并非500000元，此款就是案涉工程的全部款项，在2015年至2019年间王广利与联保公司只有这一笔业务往来。证据三、情况证明。以期证明联保公司支付给王广利的20万是代西安联保公司支付的。经质证，王广利对第一组证据同一审质证意见。对第二组证据的真实性认可，收到63万元属实，但证明目的不认可，因为上述63万元并不仅仅是案涉工程的安装费，王广利和联保公司之间有长期的业务往来。一审中王广利提交了联保公司员工李某某出具的证明材料并出庭作证，以期证明王广利与联保公司长期合作且李某某也知道联保公司下欠王广利18万元之事，因案涉安装承揽合同是李某某、王广利和吴新社共同处理。对第三组证据的真实性、证明目的均不认可。大约在2015年至2019年间，吴新社还让王广利在陕西省山阳县、宝鸡市、高陵县安装过锅炉，双方之间没有签订书面合同。其收到的63万元包含上述工程的钱，因双方长期合作，多项工程且付款比较混乱，故无法分清具体工程及其相应的工程款。但可以明确的是2019年1月5日支付的10万元是本案的安装费，因为2019年1月4日王广利与吴新社结算时进行了录音，录音中吴新社称案涉工程其没有挣一分钱，68万元全部包给王广利，在此结算之前联保公司已经支付40万元，确认下欠王广利28万元。在结算后次日即2019年1月5日支付了这10万元，至今下欠18万元，本案所主张的就是这18万元。王广利提交一份涉案工程的监理单位青海百鑫工程监理咨询有限公司复兴花园监理2019年12月10日出具的《证明》，朱某某（青海光明房地产开发公司现场经理）签字确认。以期证明案涉工程全部由王广利完成。联保公司对该《证明》的真实性、关联性均不认可，并称不清楚该工程的监理是谁。本案争议焦点，1.联保公司是否为本案适格被告；2.联保公司是否下欠王广利安装费及安装费金额。本院认为，虽然联保公司与王广利之间没有签订书面的承揽合同，但事实上王广利已经按照联保公司法定代表人吴新社的要求完成了案涉锅炉工程的安装义务，且联保公司已经向王广利支付部分安装费，因此，一审法院认定联保公司为本案适格被告并承担支付王广利安装费的义务正确。关于安装费金额的问题。一审中王广利主张案涉工程安装费及辅材款共计68万元，扣除联保公司已支付的50万元，联保公司下欠王广利锅炉安装费18万元。联保公司辩称安装费共计50万元，其已付清，但未举证证明。而王广利提交的2019年1月4日其与联保公司法定代表人吴新社的录音中，吴新社称案涉工程其没有挣一分钱，68万元全部包给王广利，在此结算之前联保公司已经支付40万元，确认下欠王广利28万元。次日，联保公司支付王广利10万元。结合上述证据，本院认定王广利与联保公司承揽合同的价款为68万元，联保公司已经支付王广利50万元。王广利承认没扣税金，认可一审法院扣除税金（建筑安装类税率11%）后判决金额155855.86元。因此，本院认定联保公司下欠王广利锅炉安装费应当为10.52万元【68万元×（1﹣11%税率）-50万元已付款﹦10.52万元）】。一审法院酌定安装费为655855.86元缺乏依据，判决错误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、变更西安市高陵区人民法院(2019)陕0117民初2071号民事判决为本判决生效后十日内，陕西联保锅炉有限公司支付王广利锅炉安装费10.52万元；二、驳回王广利其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计5367元（王广利预交3900元，一审退还1950元；联保公司预交3417元），由联保公司承担3220元，王广利承担2147元。本判决为终审判决。  审 判 长  周 向 红审 判 员  孙   敏审 判 员  王 慧 芳 二○二○年四月十五日  法 官 助 理  郑   蓉书 记 员  王  佳  星