吉林省延边林区中级法院 民 事 判 决 书 （2020）吉75民终45号 上诉人（原审原告）：张丽艳。 委托诉讼代理人：韩继强，吉林华耀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：长白山森工集团和龙林业有限公司，住所地吉林省延边朝鲜族自治州和龙市。 法定代表人：张则路，长白山森工集团和龙林业有限公司董事长。 委托诉讼代理人：崔凯博，吉林海兰江律师事务所律师。 上诉人张丽艳因与被上诉人长白山森工集团和龙林业有限公司（以下简称和林公司）劳动合同纠纷一案，不服吉林省和龙林区基层法院（2019）吉7502民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人张丽艳及其委托诉讼代理人韩继强，被上诉人的委托诉讼代理人崔凯博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张丽艳上诉请求：1、请求依法改判（2019）吉7502民初150号判决第二项；2、撤销（2019）7502民初150号判决第三项，改判支持张丽艳原审的诉讼请求。事实和理由：一审驳回张丽艳要求和林公司补发工资差额的诉讼请求，及一审判决驳回张丽艳未带薪休假300%的工资的诉讼请求属于认定事实错误，适用法律严重不当。一审法院驳回张丽艳加班工资的诉讼请求，该认定事实错误，判决适用法律严重不当。一审关于和林公司支付张丽艳解除劳动合同关系经济补偿金14743.10元的判决，该判决依据事实错误。综上，上诉人因一审判决认定事实错误，判决适用法律不当、而提起上诉。 和林公司答辩称，张丽艳的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 张丽艳向一审法院起诉请求：1、判决张丽艳月工资与和林公司的“同岗位人员”同工同酬,并由和林公司为张丽艳补发(自2013年4月至今每年6000元)工资差额约3.6万元、并享受(自2013年4月至2019年7月)住房公积金；2、由和林公司支付张丽艳(自2013年4月至2019年7月)加班工资约33798.00元。3、和林公司支付张丽艳未带薪休假300%的工资7041.00元。4、解除张丽艳与和林公司之间的劳动合同关系、由和林公司支付张丽艳经济补偿金(2816,50元/月工资×6.5年)=18307.25元;赔偿金36.614.50元。 一审法院认定事实：张丽艳于2013年4月被林业公司所属的和林职工医院聘用为护士。自用工之日起双方始终未能签订书面劳动合同,和林公司亦未给张丽艳办理社会保险登记并缴纳社会保险费。2019年7月20日,张丽艳向职工医院领导请事假至9月10日,和林职工医院院长**义在请假条上签字同意。事假期满后,张丽艳没有向和林职工医院提交书面辞职申请,也没有回到原岗位上继续工作,和林公司也没有做出与张丽艳解除事实劳动关系的书面决定。2019年9月11日,张丽艳向和龙市劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请书,因申请书中被申请人主体不适格,张丽艳修改仲裁申请书后于2019年9月16日重新递交了仲裁申请书,和龙市劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月7日作出和劳人仲案字（2019）第37号仲裁裁决书，确认双方自2013年4月起至2014年3月期间存在事实劳动关系,自2014年4月起至2019年9月10日期间存在无固定期限劳动合同关系。和林公司自裁决书生效之日起十日内一次性支付给张丽艳2018年应休未休带薪年休假工资1042.84元,解除无固定期限劳动合同经济补偿金14743.10元,合计15786.00元。驳回张丽艳的其他仲裁请求。另查明,张丽艳离职前12个月的平均工资为2268.17元。张丽艳现为和龙市人民医院护士。一审法院认为，张丽艳于2013年4月经和林公司招工入职,双方均符合法律规定的用工主体资格。张丽艳接受被告所属职工医院的管理并按月获得劳动报酬，其从事的工作属于和林公司所属职工医院的工作范围,故双方具有建立劳动关系的合意及法律事实。双方建立事实劳动关系满一年后,仍未能补签书面劳动合同，应依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，……，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同”。故双方应自2014年4月起存在无固定期限劳动合同关系至2019年9月10日。关于张丽艳要求补发自2013年4月至2019年月的同工同酬工资约3.6万元,缴纳同期住房公积金的请求。同工同酬是指用人单位对于技术和劳动熟练程度相同的劳动者在从事相同工作时,只要提供相同的劳动量,就应获得相同的劳动报酬。据此判断,主张同酬的劳动者须具有同工之要件,即具有相同技术和劳动熟练程度,且提供了相同劳动量。本案中,张丽艳自认没有同期入职的同事,提交的证据不足以证明其与从事相同工作的其他劳动者(杨颖、高琦)具备相同技术和劳动熟练程度。“同工同酬”只是法律规定的一项原则，并非具体的实施标准，张丽艳仅仅依据双方均从事护士岗位就要求同酬，显然有悖于事实。故张丽艳的该项请求不能成立，不予支持。关于住房公积金问题。根据吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）中社会保险第17条规定“劳动者与用人单位因缴纳住房公积金、办理退休发生争议的，不予受理。已经受理的，裁定驳回起诉。”据此，对张丽艳要求补缴住房公积金的请求不予支持。关于张丽艳要求支付自2013年4月至2019年7月加班工资33798.00元问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中,张丽艳主张加班费的依据是职工医院的“值班表”及“报工单”。值班与加班不能混同,加班是指员工在本职工作时间之外,继续从事该工作,且得不到休息。因张丽艳的证据不能证明其存在加班的事实,应承担举证不能的法律后果,故对张丽艳的该项诉求不予支持。关于张丽艳要求和林公司支付未带薪年休假工资的300%，合计7041.00元的请求。应休未休带薪年休假工资虽然名为工资,但实质上属于对劳动者未休年假的一种补偿性福利待遇,不属于劳动报酬,应适用自当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起一年仲裁时效的规定。中华人民共和国劳动和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定“用人单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的,应征得职工本人同意。”本案中,双方当事人均未能证实存在跨年度休假情形。张丽艳2019年9月11日到仲裁部门主张权利,故其应休未休带薪年休假工资应能追诉至2018年9月10日。张丽艳2013年4月参加工作,至2018年9月已满1年不满10年,2018年应享受5天的带薪年休假。2019年原告请事假超过20天,依据《职工带薪年休假条例》第四条第(二)项规定“职工有下列情形之一的,不享受当年的年休假：(二)职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的。”故张丽艳不应享受2019年带薪年休假。综上,和林公司应支付原告2018年应休未休带薪年休假工资2268.17元÷21.75×5天×200%(扣减已支付的100%)=1042.84元。关于张丽艳提出解除与和林公司的劳动关系,由和林公司支付张丽艳经济补偿金18307.25元(2816.50元/月×6.5年),支付赔偿金36614.50元的请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，张丽艳自认在2019年9月11日假期届满后未继续到岗上班，也未通知职工医院解除双方之间劳动关系，便直接向劳动仲裁部门提出了解除劳动关系的仲裁要求。在事实上属单方解除了劳动合同。因和林公司作为用人单位未按规定为张丽艳缴纳社会保险费。和林公司应支付张丽艳解除劳动合同经济补偿金2268.17元×6.5个月=14743.10元。对于张丽艳主张的要求被告支付赔偿金36614.50元的请求，因该项请求缺乏事实及法律依据，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项，第四十六条第一（项），第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《住房公积金管理条例》第三十七条，第三十八条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（一）项，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条的规定,判决如下：一、解除张丽艳与长白山森工集团和龙林业有限公司之间的劳动合同关系；二、长白山森工集团和龙林业有限公司自本判决生效之日起十日内一次性支付给张丽艳2018年应休未休带薪年休假工资1042.84元；支付解除无固定期限劳动合同经济补偿金14743.1元,合计15786.00元;三、驳回张丽艳的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由长白山森工集团和龙林业有限公司负担。 本院二审期间，双方均未提交新证据，二审与一审查明的事实基本一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：张丽艳要求的工资差额、赔偿金、加班工资是否应予以支持。关于张丽艳要求补发自2013年4月至2019年月的同工同酬工资约3.6万元的工资差额问题，本案中，张丽艳仅依据和林公司2019年工资开资明细自行制作的月平均计算单主张与其他护士的劳动报酬数额等待遇不同，要求给付差额工资缺乏事实和法律依据，也未提交证据证明其应当与其他护士职工获得同等工资待遇，故该项上诉请求本院不予支持。关于张丽艳要求赔偿金的问题，本案中，张丽艳自认在2019年9月11日假期届满后未继续到岗上班，也未通知和林公司解除双方之间劳动关系，便直接向劳动仲裁部门提出了解除劳动关系的仲裁要求，在事实上属单方解除了劳动合同，用人单位不存在违反《中华人民共和国劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的情形，故对该项请求不予支持。关于张丽艳要求加班工资的问题，本案中，张丽艳系和林公司职工医院护士，其主张加班费的依据是职工医院的“值班表”及“报工单”，不能证明其存在加班的事实,故对该项请求不予支持。综上所述，张丽艳的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.0元，由上诉人张丽艳负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱南弼 审判员  袁志伟 审判员  迟平晶 二〇二〇年四月二十四日 书记员  秦士行 —2—