河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终15号上诉人（一审被告）：尚俊丽，男，汉族，1967年1月6日出生，住河南省西平县。委托诉讼代理人：于金霞，漯河市源汇区弘正法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：赵小红，女，汉族，1965年9月2日出生，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：李政，漯河市郾城区方圆法律服务所法律工作者。一审被告：谢红英，女，汉族，1974年7月29日出生，住河南省西平县。上诉人尚俊丽因与被上诉人赵小红民间借贷纠纷一案，不服漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103民初4764号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人尚俊丽委托代理人于金霞，被上诉人赵小红委托代理人李政到庭参加诉讼。一审原告谢红英经合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。尚俊丽的上诉请求：1、请求撤销河南省漯河市郾城区人民法院作出的（2019)豫1103民初4764号民事判决书，依法予以改判或发回重审(不服金额70600元）；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、本案是民间借贷纠纷，自然人之间的借贷关系属于实践性法律关系，被上诉人应当对借款的成立和借款交付两项事实承担举证责任。只有当借款人实际收到了出借人支付的款项后，借贷关系才成立。反之没有收到借款的，即便写了借条也不能认定借贷关系成立。（1）本案上诉人并没有实际收到7万元借款。出借人是否提供了借款，应当由履行合同一方当事人举证证明。因此，出借人仅提供借条但未提供交付款项证据的，出借人应当就履行了提供借款的义务承担举证责任。根据相关法律规定，被上诉人作为出借人应当提供借条、收据以及银行转账凭证等证据证明自己的主张。一审法院仅凭被上诉人提交的一张借条就认定借贷关系成立，证据不足。被上诉人在一审庭审中称借给上诉人该七万元系分四次现金交付，一审法院未就现金交付的原因、款项来源、当事人财产变动情况、银行流水单据等事实和经过进行查明。关于7万元借款的事实是：被上诉人以现金的形式一次性借给上诉人45000元，直接按月息三分的利息扣除了利息25200元，当时被上诉人少要了200元利息，所以借给了上诉人45000元。根据规定，利息不得先行扣除，因此该7万元借款应当按上诉人实际收到的45000元认定，不能仅凭一份借条就认定上诉人借被上诉人70000元，属证据不足。（2）关于2014年借条上的11万元，上诉人仅收到了银行转账的93000元，被上诉人所称的之前的利息7000元，又以现金形式借给上诉人10000元不属实，事实是上诉人只收到了93000元，7000元利息和10000元现金不属实，被上诉人亦未提交其他证据证明其主张，一审判决只是以被上诉人所称符合常理，就支持了被上诉人的主张，明显缺乏依据。上诉人认可该93000元借款，也愿意偿还。（3）2014年11月14日欠条上的3万元，被上诉人并没有实际履行该3万元欠款，而是给了上诉人黑茶，现在黑茶仍然存在，不能称之为欠款，并且该欠条已经超过了诉讼时效，故该欠条上所称的欠款不能支持。综上，上诉人共借被上诉人138000元（45000+93000)，原审所判208600元，明显证据不足，请求依法查明事实。2、上诉人出具的借条上未约定利息，根据《审理民间借贷案件若干问题的解释》第二十五条，对于没有约定利息而请求利息的，应不予支持。上诉人与被上诉人未约定利息，对于利息应不予支持。综上，请求二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人二审答辩称：1、答辩人给付上诉人7万元的借款并非是在借条出具日当天给付的，而是分多次借给了上诉人钱款，至2014年8月20日，在上诉人又向答辩人借款11万元时，双方在一起算账后，上诉人对前期借款向答辩人出具了一张7万元的总借条，对又发生的11万元借款，包括有7万元前期借款利息7千元于当天给答辩人出具了11万元的借条。在一审中答辩人提供的转账凭证，银行流水以及双方的电话录音，足以证明双方发生借贷关系的真实性。2、关于3万元欠条，上诉人认可是其本人出具的，且上诉人在双方的电话录音中，明确认可借这笔3万元钱，是在丹尼斯附近刷的答辩人的信用卡，证明答辩人已实际履行了交付义务。虽然上诉人出具的是欠条，但实际收到的是答辩人的刷卡现金，说明该条名为欠条，实为借款，答辩人在向上诉人主张权利时，上诉人也认可归还借款，故不存在超过诉讼时效的情形。3、关于借款利息的问题，上诉人出具的借条及欠条虽然不显示有利息，但在双方的电话录音以及一审庭审中，上诉人认可利息约定是5分，实际按3分计息，这证明双方对借款约定的是有利息的。答辩人的利息请求符合法律规定，一审支持答辩人的利息请求是正确的。上诉人所称双方没有约定利息的上诉理由不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。赵小红向一审法院起诉请求：1、二被告偿还原告借款本金21万元及利息，18万元本金的利息从2014年8月21日开始计算；3万元本金的利息从2014年11月15日开始计算，年利率按15%，到支付完毕之日止；2、诉讼费、保全费由二被告承担。一审法院认定事实：尚俊丽2014年8月20日向赵小红出具的两份借条上显示：今借赵小红现金柒万元整。今借赵小红现金拾壹万元整。尚俊丽2014年11月14日向赵小红出具的欠条上显示：今欠赵小红现金叁万元整。原告称2013年2月到2014年8月其分4笔以现金的方式给了尚俊丽7万元，2014年8月20日尚俊丽给其出具了7万元借条。2014年8月20日的11万其转账给尚俊丽93000元，以前7万元的利息算了7000元，另外又给了1万元现金，尚俊丽给其打了11万元的欠条。2014年11月14日的3万元是当天刷了原告的信用卡套现后给尚俊丽的现金。关于利息原告称借款时3万元说的是月息5分，18万元说的是月息2.5分。被告尚俊丽称口头说过利息都是5分，最后按3分。2014年8月20日赵小红通过中国工商银行向尚俊丽汇款93000元。原告称该93000元就是11万元中的93000元，被告尚俊丽称该93000元不是11万元条上的钱，是原告给其让给她放贷的钱。原告称本金没有归还过，利息算了7000元，打11万元条时算上了。被告尚俊丽称本金没有归还过，利息放款时直接扣了，按月息3分扣的。一审法院认为，对于2014年8月20日借条上的7万元和2014年11月14日欠条上的3万元，有借条、欠条和原告的陈述予以证实，予以确认。被告尚俊丽辩称7万元的条原告实际支付了45000元，扣除了一年的利息25000元，3万元的欠条原告其实没有给钱，给的是黑茶，由于尚俊丽没有提供证据，不予采信。对于2014年8月20日借条上的11万元，由于原告提供了93000元的银行凭证，并称以前7万元的利息算了7000元，另外又给了1万元现金，原告所称符合常理，予以采信。被告尚俊丽辩称11万元的条出具了以后，原告没有给钱，缺乏证据，不予采信。由于原告称18万元（7万元和11万元）说的是月息2.5分，7万元按月息2.5分计算的利息7000元超过了年利率24%即月利率2%，7万元以前的利息应按月利率2%计算即5600元（2分÷2.5分×7000元），故11万元借条上的钱应按108600元计算。综上，被告尚俊丽总计向原告借款208600元（108600元+70000元+30000元）。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”该法第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”由于被告尚俊丽总计向原告借款208600元，故其应偿还借款208600元。由于原告称借款时3万元说的是月息5分，18万元说的是月息2.5分，被告尚俊丽称口头说过利息都是5分，最后按3分，故原告要求按年利率15%予以支持。综上，被告尚俊丽应偿还原告借款208600元及利息，按年利率15%，其中178600元本金的利息从2014年8月21日开始计算，30000元本金的利息从2014年11月15日开始计算，到支付完毕之日止。对原告要求被告谢红英承担责任的诉讼请求，因原告没有提供证据证明该债务系夫妻共同债务，且谢红英也不予认可，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定，判决：一、被告尚俊丽于本判决生效后十日内偿还原告赵小红借款208600元及利息，按年利率15%，其中178600元本金的利息从2014年8月21日开始计算，30000元本金的利息从2014年11月15日开始计算，到支付完毕之日止。二、驳回原告赵小红的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6340元，原告赵小红负担40元，被告尚俊丽负担6300元。保全费2200元，由被告尚俊丽负担。二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，根据双方频繁次数的资金往来，同日上诉人尚俊丽就出具了金额不等的两份借条，上诉人尚俊丽作为完全行为能力人理应知晓出具借条应承担的风险。本案争议焦点：1、关于7万元借款的认定，上诉人称实际收到现金45000元，剩余部分被上诉人按月息3分利息直接扣除，但上诉人并未提供证据予以证明，本院不予采信。2、关于11万元的借款，其中93000元被上诉人提供有银行转账凭证，上诉人也承认收到借款93000，双方均予认可，本院依法予以认定。剩余另外7000元利息和10000元现金上诉人认为不属实，但缺乏证据佐证，本院不予支持。3、关于3万元的欠款，上诉人认为被上诉人给的是黑茶，并未实际给付款项，却未能提供新的证据。其作为借条的出具人，一审判决让其承担还款责任并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1565元，由上诉人尚俊丽负担。本判决为终审判决。审判长  王三超审判员  寇文启审判员  李 冲二〇二〇年四月二十四日书记员  张 峰