重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终595号上诉人（原审被告）：重庆比蒙电子科技有限公司，住所地重庆市江北区。法定代表人：肖全英，执行董事。委托诉讼代理人：叶枫，重庆鉴识律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾凡江，重庆鉴识律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林正义，男，19xx年x月x日出生，台湾居民，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：罗玉寨，重庆精卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱敏，重庆精卓律师事务所律师。上诉人重庆比蒙电子科技有限公司（以下简称比蒙公司）因与被上诉人林正义劳动争议一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。比蒙公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判比蒙公司按林正义相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬标准支付林正义2017年12月至2018年7月的劳动报酬114666.67元；2.本案一、二审诉讼费由林正义承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.比蒙公司在仲裁阶段已举示了员工手册，因比蒙公司规模小，人员流动频繁，故无法严格按照法定程序制定规章制度，但比蒙公司关于员工无正当理由连续旷工达三天就解除劳动合同的规定符合大多数企业的规定，且林正义本人就是该制度的监督执行者，故比蒙公司解除有效劳动合同部分期间的劳动合同关系符合法律和规章制度规定，不应承担经济补偿责任；2.虽然根据《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条的规定，比蒙公司应为林正义办理《台港澳人员就业证》，鉴于比蒙公司对法律不熟悉，对该规定并不知晓，在比蒙公司未依法为林正义办理《台港澳人员就业证》的情况下，林正义负有提示或催告比蒙公司为其办理的义务，但林正义并未履行该义务，应对劳动合同无效承担一定的过错，比蒙公司未发放的劳动报酬应按无效状态下林正义相同或相似岗位的劳动报酬标准处理。二、一审判决适用法律错误。1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条规定，比蒙公司未发放的劳动报酬应按林正义相同或相似岗位的劳动者劳动报酬标准2万元/月（继任总经理张明放2万元/月、蔡总1.5万元/月）处理，故林正义在2017年12月至2018年7月任职期间的劳动报酬应为114666.67元。2.林正义未办理《台港澳人员就业证》，故双方在2016年8月至2018年7月28日期间是劳务关系，并不存在有效的劳动关系，林正义坚持以劳动关系为由提起诉讼，人民法院应当驳回其在该期间内的全部劳动争议诉讼请求。林正义辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。林正义向一审法院起诉请求：1.判令比蒙公司向林正义支付欠付的2017年12月至2018年7月的劳动报酬及工资共计300000元（37500元/月×8月）；2.判令比蒙公司支付林正义未能领取的应休未休年休假工资损失41379.31元（37500元/月÷21.75天×300%×8天）；3.判令比蒙公司支付林正义未能获取的解除劳动关系经济补偿金损失112500元（37500元/月×3月）；4.判令比蒙公司向林正义支付欠付的应予以报销的费用11471.7元；5.本案诉讼费由比蒙公司承担。一审法院认定事实：比蒙公司于2010年4月29日依法登记成立。2016年2月1日，林正义（台湾居民）进入比蒙公司工作，未办理台港澳人员就业证。2016年2月1日，林正义（乙方）与比蒙公司（甲方）签订《劳动合同》约定;乙方工作部门为副总经理职位；试用期，乙方被录用后，须经过3个月的试用期。在试用期内，任何一方均有权提出终止合同，但需提前一个月通知对方。如甲方提出终止合同，须付给乙方半个月以上的平均实得工资，作为辞退补偿金。试用期满时，若双方无异议，本合同即正式生效，乙方成为甲方的正式合同制职工；劳动报酬：甲方每月按本公司规定的工资形式和考核办法确定乙方的劳动所得，以现金人民币向乙方支付工资、奖金，并按国家有关规定向乙方支付各种补贴及福利费用；乙方享受元旦、春节、“五一”、“十一”等共七天国家法定有薪假日。乙方家属在外地的，乙方实行计划生育的，分别按国家规定享受探亲假待遇和计划生育假待遇。乙方符合公司休假条件的，享受年休假待遇；劳动纪律：乙方应遵守国家的各项法律规定，《职工守则》及甲方的各项规章制皮。根据本案证据显示，林正义实发工资情况为：2016年9月9851元、10月9969.48元、11月9809.40元、12月9814.52元、2017年1月8603.68元、2月31707.23元、3月30355.74元、4月30306.67元、5月30158.32元、6月29835元、7月30480.77元、8月30411.68元、9月29841元、10月30276.77元、11月29853元。林正义从2017年2月起的工资，分别汇入银行户名为林正义、陈晓瑜、陈波的账户。2017年12月至2018年7月期间，林正义的劳动报酬比蒙公司未支付。月薪考勤表显示：2016年5月林正义休假6天（备注：定期假）；2017年1月林正义休假4天（无备注）；2018年4月林正义休假六天（无备注）。考勤表记号说明如下：病假为○、事假为△、婚假为+、丧假■、产假◇、探亲假□。比蒙公司通过微信向林正义发送了解除劳动关系通知书，该通知书落款时间为2018年9月21日。该通知书载明：由于您自2018年8月1日起无故旷工达一个月多，造成本公司销售业务处于停滞和瘫痪状态，给本公司造成巨大的经济损失。根据我司员工手册三十一条和我国合同法的相关规定，我司现正式通知您：一、从您旷工第三天的次日即2018年8月4日起，视为您自动离职并解除我司与您之间的劳动合同关系；二、您在旷工期间依法不享有任何劳动报酬，并对您处以旷工期间三倍工资的罚款；三、本公司保留追究您擅自离职给公司造成的损失；四、本函将通过微信和电子邮箱发送。林正义向比蒙公司邮寄了《确认被迫解除劳动关系的通知书》中载明：……因你公司在我任职期间存在长时间拖欠本人工资，金额巨大，严重违反《劳动法》的行为，我已被迫于2018年8月1日以你公司拖欠本人工资为由提出辞职，你公司已于当日批准，本人与你公司的劳动关系已于2018年8月1日解除，但你公司拒绝依法向我出具解除劳动关系的书面证明。故本人依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律法规的规定，本人再一次确认通知你公司：因你公司向拖欠本人巨额工资，本人已于2018年8月1日被迫解除与你公司的劳动关系。比蒙公司于2018年9月27日收到此通知书。2018年11月13日，林正义以比蒙公司为被申请人，向重庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.被申请人支付申请人2017年12月1日至2018年7月31日工资300000元；2.被申请人支付申请人未休年休假工资41379.31元；3.被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿112500元；4.被申请人支付申请人应予报销的费用11471.7元。仲裁委予以立案审理。2018年12月28日，仲裁委以渝劳人仲案字（2018）第169号仲裁裁决书裁决：一、被申请人比蒙公司向申请人林正义支付2018年7月28日至7月31日工资3402.3元；二、驳回申请人林正义的其他仲裁请求。林正义于2019年1月2日收到仲裁裁决书。2019年1月8日，林正义向一审法院提起诉讼，该院予以立案受理。一审法院认为，2005年10月1日起施行的《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第二条规定：本规定适用于在内地就业的台、港、澳人员和聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的内地企业事业单位、个体工商户以及其他依法登记的组织（以下简称用人单位）……；第三条规定：本规定所称在内地就业的台、港、澳人员，是指：（一）与用人单位建立劳动关系的人员……；第四条规定：台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》（以下简称就业证）……。另《人力资源社会保障部关于香港澳门台湾居民在内地（大陆）就业有关事项的通知》载明：2018年7月28日，国务院印发《关于取消一批行政许可事项的决定》（国发〔2018〕28号），取消台港澳人员在内地就业许可。8月23日，人力资源社会保障部颁布《关于废止的决定》（人力资源社会保障部令第37号），废止《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》（劳动和社会保障部令第26号）。为进一步做好港澳台人员在内地（大陆）就业有关工作，现就有关事项通知如下：……四、2018年7月28日起，港澳台人员在内地（大陆）就业不再需要办理《台港澳人员就业证》……。由上述规定可知，2018年7月28日前，港澳台人员在内地（大陆）就业需要办理《台港澳人员就业证》，该就业许可制度为效力性强制性规范。林正义系台湾居民，其于2016年2月1日进入比蒙公司工作，但比蒙公司未为林正义办理《台港澳人员就业证》。2016年2月1日至2018年7月27日期间，林正义在内地（大陆）就业因未办理《台港澳人员就业证》，故该期间林正义与比蒙公司间系无效劳动合同。根据前述规定，比蒙公司负有为林正义办理《台港澳人员就业证》的责任，2016年2月1日至2018年7月27日期间，林正义在内地（大陆）无《台港澳人员就业证》就业，其过错在比蒙公司而非林正义。2018年7月28日起，港澳台人员在内地（大陆）就业不再需要办理《台港澳人员就业证》。因此，2018年7月28日起，林正义与比蒙公司间的劳动合同有效。比蒙公司称2018年7月28日起双方才存在劳动关系，此前是劳务关系，林正义就劳务关系纠纷应另行诉讼。对此，该院不予支持。2018年7月28日前双方是无效劳动关系，但亦属劳动争议案件受案范围。且林正义的诉求已经仲裁审理作出裁决，即已经过仲裁前置程序。林正义与比蒙公司间的劳动争议纠纷虽然包括无效劳动关系及有效劳动关系，但都属于连续发生的同一劳动争议纠纷，人民法院在本案中一并审理作出处理，并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条规定：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。造成2018年7月28日前双方劳动关系无效的过错方系比蒙公司。因此，对2017年12月至2018年7月27日期间林正义付出劳动的工资损失，比蒙公司应当赔偿。而2018年7月28日至7月31日期间，双方劳动关系有效，该期间比蒙公司应支付林正义劳动的工资。林正义2017年12月至2018年7月期间的工资损失（工资），该院按37000元/月计算，计算为：37000元/月×8个月=296000元。另，据证据可认定，37000元/月是应发工资，非实发工资。而比蒙公司不支付劳动报酬的抗辩，不能成立。《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期；《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。2018年7月28日至2018年8月1日期间，林正义与比蒙公司之间的劳动合同合法有效，因双方劳动关系不满12个月，且据双方劳动关系时间经折算后不足1整天，故该期间林正义诉求的未休年休假工资，该院不予支持。因2017年7月27日前比蒙公司与林正义间的劳动合同无效，林正义不享受带薪年休假，故该院对林正义主张的2017年7月27日前的未休年假工资不予支持。比蒙公司向林正义送达了2018年9月21日解除劳动关系通知书，其称是依据公司员工手册三十一条解除。但审理中，比蒙公司没有举示该员工手册及其制定程序的证据，即是说比蒙公司就其解除行为没有提供合法的规章制度依据，比蒙公司的解除行为不发生法律效力。2018年9月27日，比蒙公司收到林正义的确认被迫解除劳动关系的通知书。因2017年7月27日前双方劳动关系无效系比蒙公司过错所致，且比蒙公司存在未及时足额支付林正义劳动报酬的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定：下列劳动合同无效或者部分无效：……（三）违反法律、行政法规强制性规定的……；第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的……；第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……。据此及查明事实，林正义的解除行为有效，双方劳动关系解除，且比蒙公司应支付林正义经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。解除前十二个月（2017年8月至2018年7月）林正义的平均工资是37000元/月，而2016年8月至2017年7月期间，重庆市职工月平均工资的三倍是（5616元/月×5个月＋6106元/月×7个月）÷12个月×3=17705.5元/月。据此，经济补偿金计算为17705.5元/月×3个月=53116.5元。林正义要求支付的欠付报销费用，无发生的票据予以证实，亦无证据证实是因公发生或双方约定报销费用，故其该诉求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第二十八条、第三十条、第三十八条第一款第（二）项、第（五）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十六条规定，判决：一、本判决生效之日起三日内，被告重庆比蒙电子科技有限公司支付原告林正义2017年12月至2018年7月的劳动报酬（工资）296000元；二、本判决生效之日起三日内，被告重庆比蒙电子科技有限公司支付原告林正义解除劳动关系经济补偿金53116.5元；三、驳回原告林正义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由被告重庆比蒙电子科技有限公司承担。本判决生效之日起三日内，被告重庆比蒙电子科技有限公司向该院缴纳案件受理费5元。二审中，双方均未举示新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合审理情况，双方当事人争议的上诉焦点主要在于：第一，林正义与比蒙公司在2018年7月28日前是否建立劳动关系；第二，双方劳动关系的解除时间及解除原因；第三，林正义的工资标准；第四，林正义一审的诉讼请求应否予以支持。现评述如下：关于第一个争议焦点，2005年10月1日起施行的《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条规定，台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》……经许可并取得就业证的台、港、澳人员在内地就业受法律保护。2018年8月23日人力资源社会保障部颁布《关于废止的决定》第四条规定，2018年7月28日起，港澳台人员在内地（大陆）就业不再需要办理《台港澳人员就业证》。由上述规定可知，2018年7月28日前，港澳台人员在内地（大陆）就业需要办理《台港澳人员就业证》。本案中，林正义系台湾居民，其于2016年2月1日进入比蒙公司工作，但比蒙公司一直未为林正义办理《台港澳人员就业证》，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条“香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持”之规定，虽然林正义与比蒙公司签订了《劳动合同》，但林正义在2018年7月28日前并非劳动法意义上的适格劳动者，双方签订的合同名为劳动合同，实为劳务雇佣合同，双方在2016年2月1日至2018年7月27日期间应属于劳务雇佣关系处理，而非劳动关系。2018年7月28日起，林正义在内地就业不再需要办理《台港澳人员就业证》，其与比蒙公司之间符合劳动关系的成立要件，双方建立了事实上的劳动关系。关于第二个争议焦点，双方一致认可林正义自2018年8月1日后未到比蒙公司工作，结合比蒙公司向林正义微信发送《解除劳动关系通知书》以及林正义向比蒙公司邮寄《确认被追解除劳动关系的通知书》载明的内容来看，林正义从2018年8月1日起未到岗的原因系因比蒙公司拖欠劳动报酬，其已于8月1日单方提出解除劳动关系，故比蒙公司此后对林正义作出的旷工和按自动离职处理的相关通知决定已无实际意义。因此，本院认定双方劳动关系的解除时间为2018年8月1日，解除原因系林正义因比蒙公司拖欠劳动报酬单方提出解除。关于第三个争议焦点，比蒙公司应当对双方劳动关系存续期间林正义的工资标准承担举证责任。由于双方劳动关系解除时，比蒙公司实际并未支付林正义工资，参照双方劳务雇佣关系期间比蒙公司向林正义支付的月劳务报酬，一审法院认定林正义的工资标准为37000元/月具有合理性，本院予以维持。关于第四个争议焦点，如前述，双方在在2016年2月1日至2018年7月27日期间并非劳动关系，故林正义基于劳动关系要求比蒙公司支付该期间的劳动报酬（工资）、经济补偿金、未休年休假工资及报销费用的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持；林正义可基于劳务雇佣关系向比蒙公司另案依法主张合法权利。2018年7月28日起，双方建立了事实劳动关系，故林正义要求比蒙公司支付2018年7月28日至2018年7月31日期间的劳动报酬符合法律规定，本院按照林正义的工资标准主张为3402.3元｛37000元/月÷21.75天×2天（2018年7月28日、29日为法定休息日）｝。因2018年8月1日林正义提出解除劳动关系时，双方劳动关系存续仅4天，未足一个正常的工资支付周期，不存在比蒙公司拖欠林正义劳动报酬的情形，故林正义以比蒙公司拖欠劳动报酬为由单方提出解除劳动关系并要求比蒙公司支付该期间经济补偿金的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。又因双方劳动关系存续时间不足一年，林正义不符合《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》规定的享有带薪年休假的条件，故其要求比蒙公司支付该期间未休年休假工资的诉讼请求于法无据，本院不予支持。此外，林正义并未举示双方劳动关系存续期间发生报销费用的相关票据，也未举示比蒙公司的相关报销制度，其要求比蒙公司支付该期间报销费用的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。综上，比蒙公司的上诉请求部分成立，一审法院认定事实清楚，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初729号民事判决；二、重庆比蒙电子科技有限公司于本判决生效后五日内支付林正义2018年7月28日至2018年7月31日的劳动报酬（工资）3402.3元；三、驳回林正义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费法院减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，均由重庆比蒙电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 赖生友二〇二〇年四月七日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮