山东省青岛市黄岛区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0211民初17939号 原告：范宣军，男，1976年2月19日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：苟军舰，山东方恒律师事务所律师。 被告：高玉军，男，1975年11月17日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 被告：山东中汽联大客车有限公司，住所地青岛市黄岛区。 原告范宣军与被告高玉军、山东中汽联大客车有限公司（以下简称：中汽公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年10月29日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月20日公开开庭进行了审理。原告范宣军之委托诉讼代理人苟军舰、被告高玉军到庭参加诉讼，被告中汽公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 范宣军最终向本院提出诉讼请求：1、高玉军、中汽公司连带赔偿范宣军医疗费129297元、住院伙食补助费9800元（100元/天×98天）、护理费15680元（80元/天×98天×2）、误工费54484元【青岛市2019年度城镇居民人均可支配收入54484元/年÷365天X365天（2017年12月31日计算至2018年12月31日）】、残疾赔偿金267308.4元【217936元（54484元/年×20年×20%）+35266元（青岛市2019年度城镇居民人均消费性支出35266元/年×10年÷2人×20%）+14106.4元（35266元/年×4年÷2人×20%）】、交通费2000元、鉴定费3000元、精神损害抚慰金10000元，合计491569.4元；2、高玉军、中汽公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：2017年12月31日14时许，范宣军在位于中汽公司新厂车间里刮腻子时不幸从高处坠落，导致头部外伤。当日，范宣军被送至青岛市黄岛区第二人民医院救治，诊断结论为脑挫伤。经法院委托的法医鉴定，范宣军损伤程度为九级伤残。范宣军受雇佣于高玉军且从事雇佣活动时受伤，高玉军应承担赔偿责任。中汽公司将部分工程发包给无资质的个人承包，且没有提供安全防护措施，应与高玉军承担连带赔偿责任。据此，范宣军提起诉讼，请求法院判如所请。 高玉军辩称，范宣军与罗照欣承包了高玉军工程的人工，高玉军提供材料，范宣军与罗照欣负责人工、工期与保证质量，双方之间系承包关系，并非雇佣关系。高玉军认为自己应承担一部分责任，但没有范宣军所说的那么严重。 中汽公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人的相关陈述以及经本院审查确认的证据，本院对如下事实予以确认：中汽公司于1997年9月3日经工商登记依法注册成立，住所地为青岛市黄岛区胶州湾西路1577号。 范宣军系农村居民，与宋瑞芹系夫妻关系，婚后共同于2003年8月2日生育长女范晓，于2009年12月16日生育幼女范梦琪。 范宣军从事油漆工作业多年。黄岛区灵山湾路某酒店的油漆工作业，高玉军曾经雇佣范宣军施工了一段时间；琅琊镇某地的油漆工作业，高玉军曾经雇佣范宣军施工。 2017年12月31日14时许，范宣军在中汽公司厂区车间内从事刮腻子作业时，不慎自高处坠落，跌至地面。范宣军随即被送至青岛市黄岛区第二人民医院门诊治疗，青岛西海岸新区院前急救病历记载“患者半小时前从高处坠落，伤及头部，当即昏迷，口鼻流血，在外未行处理，接来诊”。范宣军因伤势严重遂住院治疗，入院诊断：1、急性开放性颅脑损伤（重）:1)脑挫裂伤；2)硬膜下血肿；3)蛛网膜下腔出血；4)枕骨骨折；5)顶骨骨折；6)头皮裂伤；7)头皮血肿；2、××；3、颈7棘突骨折。2018年2月23日，因患者家属要求赴上级医院继续康复治疗而出院，出院诊断：1、急性开放性颅脑损伤（重）:1)脑挫裂伤（左颗叶、右枕叶）;2)硬膜下血肿；3)蛛网膜下腔出血；4)枕骨骨折；5)顶骨骨折；6)创伤性硬膜下积液；7)创伤性癫痫；8)头皮裂伤；9)头皮血肿；2、假性球麻痹？3、××；4、胸腔积液；5、颈7棘突骨折。出院医嘱：1、建议于上级医院继续康复治疗；2、继续留置胃管及抗癫痫治疗。范宣军实际住院54天，累计支出医疗费88239.3元。 范宣军受伤后，高玉军分多次累计给付范宣军之妻宋瑞芹23000元，垫付了部分医疗费。 2018年2月23日，范宣军被送至中国人民解放军第四0一医院住院治疗，入院诊断：1、脑挫裂伤恢复期，2、继发性癫痫，3、××（双）。2018年3月19日，范宣军因治疗好转出院，出院诊断同入院诊断。出院医嘱：1、××患者日常护理；2、继续“氯普塞吨片（泰尔登）50mg胃管注入睡前”镇静、“丙戊酸钠片0.2g胃管注入3/日”抗癫痫等治疗；3、我科随诊。范宣军实际住院24天，累计支出医疗费24592.93元。 2018年5月23日，范宣军又被送至中国人民解放军第四0一医院住院治疗，入院诊断：1、脑挫裂伤恢复期；2、继发性癫痫。2018年6月12日，范宣军因治疗好转出院，出院诊断同入院诊断。出院医嘱：1、××患者日常护理，锻炼吞咽；2、继续氟派啶醇片2mg胃管注入睡前镇静、丙戊酸钠片0.2g胃管注入3/日抗癫痫等治疗；3、定时复查颅脑、胸部CT;4、我科随诊。范宣军实际住院20天，累计支出医疗费15233.9元。 2018年7月19日，范宣军被送至青岛市精神卫生中心精神科门诊治疗，初步诊断为颅脑外伤所致精神障碍。范宣军累计支出医疗费1230.62元。 另外，青岛市黄岛区第二人民医院于2018年3月26日出具《诊断证明书》，病情摘要中记载患者住院期间2017.12.31-2018.1.14期间处于昏迷状态。 2019年1月11日，本院依据范宣军的申请，××司法鉴定所对范宣军所述伤情进行了精神状态和伤残等级评定。2019年3月5日，该所出具《司法鉴定意见书》{鲁安康【2019】精鉴字第80号}，鉴定意见：1、范宣军患脑挫裂伤所致精神障碍；2、范宣军构成九级伤残。范宣军称鉴定费为3500元，本案中只主张3000元，但是未在本院限定的期限内提交鉴定费发票。 诉讼过程中，对于本案范宣军与高玉军之间的法律关系，双方存在争议： 范宣军主张：范宣军之前跟着高玉军干活而相识，在事故发生前曾经跟着高玉军在琅琊镇某地、灵山湾路某酒店等地方刮腻子、刷油漆，两人之间系雇佣关系。自2017年11月10日左右，高玉军从中汽公司处承包了一块刮腻子的活，便找范宣军去干，开始由高玉军与罗照欣干到11月26日左右，高玉军又增加了王希荣（谐音）。12月31日，范宣军在车间第三层刮腻子时，抬头往后仰得太厉害，从脚手架上闪了下去，因第一层与第二层之间、第二层与第三层之间有楼梯口但未安装楼梯扶手，便从第三层一直滚落到第一层。这个活，范宣军与高玉军之间没有书面协议，但口头约定按照10元/㎡的标准支付劳务费。除了范宣军自己携带刮腻子的刮板外，其余的油漆、腻子等材料由高玉军提供，干活用的脚手架、刷子、砂纸也由高玉军提供。范宣军按照高玉军的要求每天干8个小时，上午大约从7点半干到11点半，下午从1点到5点，中间不干活。工程结算是先干活，高玉军预付了1000元生活费，中间又支付了5000元人工费，其余由高玉军指定的一个人测量刮腻子的平方数最后结账。据此，范宣军认为与高玉军之间系雇佣关系。 高玉军主张：中汽公司院内有一处钢结构构筑物，上下两层，高度共计10米左右，其中第二层为3.5米左右。2017年12月，中汽公司将该钢结构构筑物的第二层内墙刮腻子和刷乳胶漆的作业发包给高玉军，大约有3300平方米，双方没有签订书面承包合同，但口头约定按照17元/㎡结算劳务费。之后，高玉军将这个劳务作业全部发包给范宣军、罗照欣，双方也没有签订书面承包合同，但口头约定按照9元/㎡结算劳务费。作业过程中需要使用的原材料包括乳胶漆、腻子粉以及砂纸、滚筒由高玉军向范宣军、罗照欣提供，其余操作工具由范宣军、罗照欣自行携带，脚手架由范宣军租赁。范宣军、罗照欣向高玉军保质保量地完成作业，中汽公司验收合格后，由高玉军负责交付。范宣军自2017年12月左右开始干活，王希荣是范宣军或者罗照欣找去干活的，其对高玉军讲当时范宣军站在第二层的地面手持滚筒刷乳胶漆，因第一层与第二层之间的楼梯口处未架设防护栏，范宣军不慎从楼梯口跌至第一层受伤，该防护栏应当由中汽公司架设。范宣军受伤之前，高玉军支付罗照欣劳务费共计1万元，至于两人如何分配，高玉军不清楚。据此，高玉军认为与范宣军之间系承揽关系。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，当事人争议的焦点问题为：一、本案范宣军与高玉军之间系雇佣关系还是承揽关系；二、对于范宣军的人身损害，高玉军、中汽公司应否承担侵权责任；三、范宣军主张的经济损失有无法律依据。 对于第一个焦点问题。区分雇佣关系与承揽关系的标准如下：一是以提供劳务为合同标的还是以交付特定工作成果为合同标的；二是当事人之间是存在管理与被管理的人身依附关系还是存在监督与被监督的关系；三是生产工具、设备以及生产材料由谁提供；四是是否存在劳务专属性。本案中，高玉军让范宣军等人从事其自中汽公司处承包的车间内墙刮腻子与刷乳胶漆作业，高玉军提供原材料包括乳胶漆、腻子粉以及砂纸、滚筒，范宣军等人随身携带刮板这一小型工具。从各方履行内容、方式而言，案涉劳务标的虽然具有一定技术含量，但是范宣军等人提供劳务是在高玉军指定的工作场所内进行，使用的原材料与工具也主要由高玉军提供。高玉军未提交证据证明范宣军等人又雇佣了王希荣，即范宣军等人没有其他第三方参与共同完成，高玉军与范宣军等人建立的关系更接近于低技术含量的劳务支出而非交付特定工作成果的承揽关系。合同标的是劳务活动还是劳动成果系构成雇佣关系与承揽关系的本质区别，但是劳务活动的结束必然伴随劳动成果的产生，而劳动成果的出现也必然要经历劳务活动。之前高玉军与范宣军曾经在灵山湾路某酒店、琅琊镇某地的油漆工作业中形成过雇佣关系。因此，本案更加符合雇佣关系的法律特征。 对于第二个焦点问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条明确规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。范宣军原系完全民事行为能力的自然人，从事油漆工作业多年，具有丰富的施工经验，在提供劳务过程中，尤其是在楼梯口处未架设防护栏的情况下，应尽到审慎注意义务，保证自身安全，但其没有充分尽到注意义务，故对自己损害的发生有一定的过错，应当承担相应的过错责任。高玉军作为接受劳务一方，未向范宣军提供安全生产条件、作业环境，疏于安全防范，故应当对范宣军遭受的人身损害，承担主要过错责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”中汽公司作为发包人负有审核的义务，应当知道承包人高玉军没有相应资质或者安全生产条件，并且中汽公司负有在楼梯口处架设防护栏的安全保障义务，故具有选任过失，应当与高玉军承担连带赔偿责任。综上分析，并且结合本案案情，以范宣军承担30%的过错责任，高玉军、中汽公司连带承担70%的过错责任为宜。 对于第三个焦点问题。范宣军提交的相关门（急）诊病历、住院病案、医疗费收费票据等证据，能够证实医疗费合计129296.75元。范宣军住院共计98天，按照100元/天的标准计算，住院伙食补助费为9800元；范宣军未提交医疗机构或者鉴定机构出具的明确意见，护理人员确定为一人，范宣军按照80元/天计算护理费不违反法律规定，护理费应为7840元。范宣军受伤构成九级伤残，其按照青岛市2019年度城镇居民人均可支配收入54484元/年主张自己的残疾赔偿金217936元，符合法律规定，但是按照青岛市2019年度城镇居民人均消费性支出35266元/年计算，两个儿女的被抚养人生活费应当核定为42319.2元（10579.8元+31739.4元），故本案的残疾赔偿金共计260255.2元。根据法律规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。范宣军于2017年12月31日受伤，定残日前一天为2019年3月4日，其主张误工时间为365天，不违反法律规定。范宣军系农村居民，未提交证据证明其误工损失，故应当按照青岛市2019年度农村居民人均纯收入22573元/年与农村居民人均生活消费支出14899元/年之和再除以365天计算每日误工费，故误工费应为37472元。根据范宣军的住院、出院、复查，并结合其伤情，其主张交通费2000元，不违反法律规定，本院予以认定。范宣军未在本院限定的期限内提交鉴定费发票，故对其主张的鉴定费3000元，本院依法不予认定。范宣军因本案事故患脑挫裂伤所致精神障碍，并且构成九级伤残，极大影响了日常生活起居与工作，遭受严重精神损害，根据侵权人的过错程度，并且结合本案案情，范宣军主张精神损害抚慰金10000元，符合法律规定，本院予以确认。 综上所述，范宣军因受伤造成的经济损失：医疗费129296.75元、住院伙食补助费9800元、护理费7840元、残疾赔偿金260255.2元、误工费37472元、交通费2000元，共计446663.95元，由高玉军、中汽公司按照70%的比例，应当连带赔偿312664.77元，再加上精神损害抚慰金10000元，累计322664.77元，扣除高玉军已赔偿的23000元，还应当再赔偿299664.77元。中汽公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，该行为并不可取，视为放弃质证与举证的权利，本案事实已查清，可以缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款与第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条规定，判决如下： 一、高玉军于本判决生效之日起十日内赔偿范宣军因受伤造成的各项经济损失共计299664.77元； 二、山东中汽联大客车有限公司对本判决第一项确定的债务承担连带赔偿责任； 三、驳回范宣军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8674元，由范宣军负担2879元，高玉军、山东中汽联大客车有限公司连带负担5795元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  刘坤华 人民陪审员  孟照炬 人民陪审员  张冬梅 二〇二〇年四月二十六日 法官助理张群 书记员李萍