河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终1272号上诉人（原审被告）：连国伟，男，1981年9月29日生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人：靳凤森，河南创诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：程攀，河南创诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王朝辉，男，1974年5月29日生，汉族，滑县。委托诉讼代理人：王笙权，河南金太阳律师事务所律师。上诉人连国伟因与被上诉人王朝辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2019）豫0526民初10932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。连国伟上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担赔偿责任。事实理由：1.一审判决认定被上诉人与上诉人系雇佣关系与事实不符。上诉人联系并将更换石棉瓦的工作交给裴艳军，其到达现场进行施工,被上诉人受伤时上诉人不在现场，上诉人从未见过被上诉人,上诉人与被上诉人之间根本不可能存在雇佣关系。2.一审判决被上诉人只承担30%的责任不当,被上诉人应该承担本次事故的全部责任。被上诉人没有经过上诉人及其他任何人的同意擅自爬上房顶,没有任何人对其进行工作安排,完全是由于其擅自做主上房才导致。上诉人让裴艳军来就是对年久破损的石棉瓦进行更换,对于房上的石棉瓦处于年久破损的状态是明知的,其在明知石棉瓦上不能承重的情况下,依然上房,具有重大过错。3.一审判决对于被上诉人是如何受伤的并未审理查明,一审庭审时,询问被上诉人是如何受伤的,其回答记不清了,也没有其他证据证明其受伤的具体情况。4.一审认定的损失数额过高,没有相应依据。5.一审判决适用法律错误。一审判决中同时引用了《侵权责任法》第35条的规定与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条规定。侵权责任法规定依据过错划分责任,而司法解释是在雇主承担责任的基础上适当减轻雇主的责任,这是有明显的区分与冲突的。侵权责任法属于全国人大制定的法律,司法解释是最高人民法院制定的，且其施行的时间是2004年5月1日,侵权责任法施行的时间是2010年7月1日，所以，本案应适用侵权责任法。王朝辉答辩称，1、关于雇佣关系，一审及上诉状中均明确陈述连国伟生产厂房年久破损，雇佣裴艳军等维修，王朝辉在维修破旧厂房处受伤。一审期间，连国伟没有否认与裴艳军之间的雇佣关系，更没有提供连国伟与裴艳军之间是承揽关系的证据，且一审期间王朝辉提交的录音及录像的证据，可以证明王朝辉和连国伟之间是雇佣关系。2、关于责任划分问题，一审判决认定准确，应予维持。连国伟维修破旧的厂房，应提供必要的安全条件和措施，以确保雇工的人身安全，但连国伟雇佣裴艳军、王朝辉等人维修，却没有提供任何安全措施，致使王朝辉在工作过程中受伤，显然应承担主要责任。王朝辉承担的谨慎的注意义务，对受伤的发生显然是次要的，甚至可以忽略。3、王朝辉在连国伟维修破损厂房处受伤，这是双方都认可的基本事实，连国伟上诉状中自述王朝辉受伤的原因未查明，不符合事实。4、原审认定的数额均是在法律规定的范围内作出的客观评价，不存在数额高问题，而是偏少。王朝辉受伤住院期间，必然实际支出交通费，没有得到支持，明显不符合法律规定。王朝辉考虑到减少诉累，没有保存相关票据，才未提出上诉，王朝辉的病情一审期间发生恶化，出现外伤性癫痫症状，根据2016年人体损伤致残程度评级5.9.1规定，应属于九级伤残，王朝辉完全可以提出补充鉴定，并已经写好补充鉴定申请，出于减少诉累考虑，没有提出补充鉴定申请，如果案件发回重审，王朝辉将保留自己的权利。原告王朝辉向一审法院提出诉讼请求：依法判决被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、生活补助费等费用172243元。一审法院认定事实：被告连国伟在滑县××东连××村村口处原开办一家具厂，因多年没有经营，原生产车间房顶上的石棉瓦年久破损，被告便想更换房顶上的石棉瓦以便将房租给他人。于是被告便雇佣裴艳军、王新善、王朝辉、王怀军等人为其更换车间房顶，并约定每人每天工资150元。2019年2月15日13时许，施工人员到达施工现场，原告王朝辉、裴艳军、王新善、王怀军、王爱存等8人配成一组，其他多人配成一组开始拆换房顶上的石棉瓦。原告王朝辉、王新善、王怀军三人上到车间房顶向本组其他成员拆递石棉瓦，工作过程中，原告从房顶坠落地上，耳、鼻、口出血，被告连国伟随拨打120急救电话，一起干活的工人将王朝辉送至河南宏力医院住院救治。医院诊断：1、重型开放性颅脑损伤、2、双肺挫伤、左侧多发肋骨骨折、3、左锁骨骨折、4、腰2、3、4、5椎左侧横突骨折。原告分别于2019年2月15日至3月17日、5月13日至5月26日在河南宏力医院住院43天。诉前，原告申请司法鉴定，一审法院依法委托河南国信司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2019年7月31日作出新国信司鉴中心（2019）临鉴字第352号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人王朝辉1、①颅脑损伤后伤残等级为10级；②脊柱损伤后伤残等级为10级；③、误工期拟定至定残日（2019年7月31日）前一天；④营养期拟定为120日；⑤建议第一次出院（2019年3月17日）至第二次住院（2019年5月13日）期间需要护理，第二次出院（2019年5月26日）后的护理期限拟定为60日。原告姊妹四人，均已成年；原告生育二子，次子王超凡（2001年7月20日生，长子已成年）。原告王朝辉的合理损失有：1、医疗费60127.57元，2、误工费20154.06元（121.41元/天×166天），3、护理费20147.54元（125.14元/天×161天）,4、住院伙食补助费2150元（50元/天×43天），5、营养费2400元（20元/天×120天）,6、残疾赔偿金30427.6元（13830.74元/年×20年×11%）,7、被扶养人生活费7515.75元①(父亲)王明轩（1947年2月14日生、72岁）2405.04元（10932.01元/年×8年×11%÷4）,②（母亲）张翠芳（1950年11月3日生、69岁）3306.93元（10932.01元/年×11年×11%÷4），③、（次子）王超凡1803.78元（10932.01元/年×3年÷2×11%），8、精神抚慰金酌定为5000元，9、鉴定费2600元。以上各项损失共计150522.52元。被告连国伟在原告住院期间垫付医疗费9500元。一审法院认为，从原告王朝辉向法庭提供的录音录像、现场照片、工资约定情况、事故发生地点及原告部分当庭陈述受雇于被告连国伟，其证据的证明效力明显大于被告连国伟一人陈述的原告受雇于他人的证明效力，从此分析可以认定，原告王朝辉系受雇于被告连国伟为其拆换车间房顶石棉瓦提供劳务的事实。我国《侵权责任法》第35条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第131条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。原告王朝辉作为提供劳务方，其系完全民事行为能力人，在从事劳务过程中应对自己工作中有可能存在的潜在危险有充分的预见并注意安全，做好相应的防护措施。而在本案事故中，原告没有尽到充分的谨慎的安全注意义务，以致自身受到侵害，其对损害结果的发生存在过错，应依法适当减轻被告的赔偿责任；被告连国伟作为接受劳务方，应对提供劳务者工作过程中的安全负责，其在施工过程中采取安全防护措施不到位，致使原告王朝辉在提供劳务中受伤。根据本案的实际情况，原告王朝辉应承担自身损失30%的责任，被告连国伟应承担原告各项损失150522.52元70%的赔偿责任即赔偿原告105365.76元。原告请求超出部分，证据不足，不予支持。被告辩解不承担赔偿责任和要求重新鉴定的理由不能成立，不予采信。被告在原告住院期间垫付的费用9500元应从其赔偿额中予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告连国伟于本判决生效后十日内赔偿原告王朝辉医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费等各项损失150522.52元的70%即105365.76元，扣除已垫付的9500元，再赔偿原告95865.76元；二、驳回原告王朝辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行本判决确定义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1872元，原告王朝辉负担830元，被告连国伟负担1042元。本院审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，王朝辉在提供劳务期间因劳务收到损害，连国伟作为雇主应当承担责任。关于被上诉人与上诉人之间是否形成劳务关系问题，一审时被上诉人提交的录音录像资料及上诉人认可裴艳军、王朝辉等8人工资均为150元/天可以证明雇佣关系，且上诉人并未提供被上诉人系裴艳军雇佣的证据，一审法院认定双方之间形成雇佣关系，并无不当。关于本案责任划分问题，上诉人作为接受劳务者，明知石棉瓦年久失修但未对被上诉人等采取必要的安全条件和措施，相比较被上诉人自身应具有的注意义务过错较大，一审法院判决其承担70%的赔偿责任，符合事实和法律规定。关于上诉人主张被上诉人受伤原因未予查明的问题，本案双方对被上诉人在提供劳务过程中摔伤的事实并无争议，一审法院也根据被上诉人的过错减轻上诉人赔偿责任，上诉人若认为被上诉人受伤另有他因应当提供相关证据证明。上诉人主张一审认定的赔偿数额过高，但并未举证证明，该项主张不予支持。关于法律适用问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条确定的归责原则均为过错责任原则，该两条关于责任承担的规定并不矛盾，上诉人上诉主张适用法律错误，理由不足。综上所述，连国伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3744元，由连国伟负担。本判决为终审判决。审判长  崔素萍审判员  付文华审判员  朱志伟二〇二〇年四月二十八日书记员  张文科