四川省宜宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川15刑终68号 原公诉机关四川省长宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）代昌蓉,曾用名代蓉，女，1973年7月15日出生于四川省安岳县，汉族，初中文化，务工，户籍地四川省资阳市安岳县，现住四川省宜宾市翠屏区。因犯盗窃罪于2008年3月4日被判处拘役四个月，并处罚金二千元。因涉嫌诈骗，于2017年8月9日被刑事拘留，同年9月15日被取保候审。因涉嫌盗窃，于2018年8月20日被刑事拘留，次日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。 指定辩护人廖家宏，四川竹都律师事务所律师。 四川省长宁县人民法院审理四川省长宁县人民检察院起诉指控原审被告人代昌蓉犯诈骗罪、盗窃罪一案，于2019年12月5日作出（2018）川1524刑初156号刑事判决。宣判后，原审被告人代昌蓉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人代昌蓉，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，（一）2017年4月22日至2017年6月3日期间，被告人代昌蓉冒充公安机关民警用微信号“×××”自称“汪队”、用微信号“×××”自称“高局”和被害人魏某进行微信聊天，称其掌握魏某吸毒、贩毒的证据，并可以通过请吃饭、打麻将、疏通关系的方式替魏某漂白曾经的违法犯罪档案，对魏某实施了诈骗。魏某向微信号“×××”转账63500元，其中58400元转账到代昌蓉的微信号“×××”账户上；魏某向微信号“×××”转账37500元，其中29500元转账到代昌蓉的微信号“×××”账户上。被告人代昌蓉让“×××的所有人黄某先后提现8000元，2017年5月25日，黄某通过微信转账3975元给了代昌蓉，2017年6月3日黄某通过ＱＱ软件转账3995元给了代昌蓉。被告人代昌蓉共计诈骗魏某人民币101000元。另查明，微信号×××的账户信息显示的真实姓名为易某1，2017年4月22日至6月3日期间，代昌蓉“×××”的微信号与×××的微信号之间发生交易记录181次。被告人代昌蓉的老公易某1退还了被害人魏某15000元。 （二）2018年8月14日8时许，代昌蓉在宜宾市翠屏区82号骏风商务宾馆226房间打扫卫生完毕后，盗窃房间住客李某1放在该房间背包内现金500元，盗窃房间住客李某2放在该房间背包内现金1892元。 原判认为，被告人代昌蓉以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大的行为构成诈骗罪。被告人代昌蓉以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大的行为构成盗窃罪。被告人代昌蓉有前科劣迹，应对其酌情从重处罚；其到案后如实供述了犯盗窃罪的犯罪事实，对盗窃罪当庭认罪，依法可对其所犯的盗窃罪从轻处罚。被告人代昌蓉一人犯数罪，应当数罪并罚。其诈骗被害人的财物应当责令退赔，其亲属已退还给被害人的数额在处理退赔时予以扣除。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决：一、被告人代昌蓉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币一万八千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；二、责令被告人代昌蓉退赔被害人魏某86000元，退赔被害人李某1500元；三、对作案手机，予以没收。 上诉人（原审被告人）代昌蓉提出:是“冯三”借用上诉人的微信号对魏某进行的诈骗，指控其犯诈骗罪证据不足，事实不清。诈骗金额与实际上诉人所得差距大，刑期过重，罚金过重。其辩护人提出：代昌蓉犯诈骗罪的事实不清，证据不足，排除不了“冯三”存在的可能性。代昌蓉当庭认可诈骗金额为四千元，四千元属数额较大，应在三年以下有期徒刑量处刑罚。 经审理查明，一、2017年4月22日至2017年6月3日期间，上诉人（原审被告人）代昌蓉冒充公安机关民警用微信号“×××”自称“汪队”、用微信号“×××”自称“高局”和被害人魏某进行微信聊天，称其掌握魏某吸毒、贩毒的证据，并以可以替魏某漂白曾经的违法犯罪档案为由，要魏某转款。魏某向微信号“×××”转账63500元，其中58400元转账到代昌蓉的微信号“×××”账户上；魏某向微信号“×××”转账37500元，其中29500元转账到代昌蓉的微信号“×××”账户上。代昌蓉通过“×××的所有人黄某先后提现8000元。以上共计诈骗魏某人民币101000元。另查明，2017年8月9日，公安机关在四川省宜宾市翠屏区100号将代昌蓉传唤到案。代昌蓉的老公易某1退还了被害人魏某15000元。 上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据证实： 1.长宁县公安局受案登记表、立案决定书，证实长宁县公安局于2017年8月4日对本案予以受案登记，2017年8月7日决定立案侦查。 2.长宁县公安局出具的到案经过及翠屏区公安局出具的情况说明，证实代昌蓉的到案情况。 3.人口基本信息，证实代昌蓉作案时已达应负完全刑事责任年龄。 4.长宁县公安局扣押决定书、扣押清单，证实长宁县公安局对被告人代昌蓉持有的3部手机、银行卡等物品予以扣押的情况。 5.长宁县公安局检查笔录，证实公安机关对扣押的代昌蓉持有的手机进行检查，在点开手机微信软件后登录有×××，点开账户与安全选项，显示微信号：×××，ＱＱ号：76×××48，手机号：185××××1090，微信昵称为香烟爱上火柴。 6.转账清单、微信、支付宝界面截图，ＱＱ、微信截图、微信转账记录截图，证实魏某2017年4月22日至6月3日期间分别向微信号×××及×××转账的情况。黄某提供的微信截图、ＱＱ截图显示，微信号为×××，昵称为香烟爱上火柴的微信号被其备注为小孃，微信交易记录显示其于2017年5月25日分八次向收款方为“小孃”的微信转账3975元。交易详情显示2017年6月3日黄某通过ＱＱ软件向新不了情（76×××48）转账3995元。魏某提交的微信聊天记录截图显示了×××、×××两个微信号码与被害人微信之间的聊天情况及转账的情况。 7.长宁县公安局在支付宝公司、财付通、中国工商银行长宁支行、移动公司、中国储蓄银行长宁支行、长宁县农行、宜宾翠屏农商银行、兴业银行调取的证据清单，证实公安机关向支付宝、财付通公司及金融机构调取证据的情况，其中微信转账记录（光盘）显示代昌蓉的微信号（×××）收到×××的微信号转账共计29500元。收到×××向其转账共计58400元。 代昌蓉（×××）微信交易明细显示，该微信号4月1日至4月16日，产生了多笔小额交易。 8.宜宾市人民检察院宜检技鉴（2019）7号电子数据检验报告，光盘一张，证实宜宾市人民检察院对公安机关扣押的代昌蓉所使用的华为手机内短信息、腾讯ＱＱ和微信聊天记录进行恢复和固定，在该手机已删除的数据中找到了微信号为×××和×××及代昌蓉本人使用的×××在该手机上的登录记录，同时恢复了以上三个微信号的部分聊天记录，在聊天记录中有×××和×××与被害人之间的聊天内容，也有被害人魏某的部分微信转款记录。 9.借条，证实代昌蓉和易某1书写了欠魏某108500元的借条。 10.公安机关出具的情况说明，调取证据通知书、城景商务宾馆入住人员名单，证实公安机关没有找到“陈平”其人，被告人代昌蓉所称的地点没有“景城宾馆”，附近只有城景商务宾馆，但宾馆的开房记录只能调取到2017年5月份以后的，从所调取到的入住人员名单中没有“冯”姓男子。 11.证人证言 （1）证人易某1的证言，证实2017年6月8日凌晨魏某一行人来到代昌蓉与易某1住处，魏某说代昌蓉骗了钱，要求还钱并拿出手机拿了一个微信号出来问代昌蓉这个微信号是哪个的，其把头伸过去看了一下，就看到这个微信号的电话号码是其母亲的电话号码，就说“这是我妈的电话哒，咋个申请了微信”，说完以后魏某就一副很惊讶的表情，说她转了钱在这个微信号上，问代昌蓉钱走那里去了，代昌蓉说没收到过钱，没有钱。第二天代昌蓉和易某1被带到里，魏某和代昌蓉一直在说钱的事情，但是没有扯清楚，其问代昌蓉究竟有没有转过钱给她，代昌蓉说是转过钱，但是没有魏某说的那么多。最后魏某说代昌蓉之前还欠她的钱，加上一共12万元，魏某写了一张金额为12万的借条，当时代昌蓉还是认可这12万元，代昌蓉和易某1就签了字，魏某让其回去用电脑打印借条第二天再找其二人签，并叫筹钱。回去后其问了其母亲手机是不是她一个人在用，其母亲说手机是她在用，但是手机有时候丢在床上，代昌蓉经常拿这个手机去发短信，其追问代昌蓉，代昌蓉说是有转得有，但是没有这么多，只收到过7万元左右，这些钱一部分用于还账，一部分用于打游戏，还有一部分用于给家里买东西了。之后其马上联系亲戚朋友筹了一万五千元到长宁给魏某，魏某算了以后说扣除了15000元后还剩108500元，其考虑金额差距不大就和代昌蓉签字走了。期间魏某的一个女性朋友用自己的手机登了易某1母亲号码那个微信号，需要验证码登录，易某1向其母亲打电话去核实了验证码。易某1还证实，代昌蓉跟其说过魏某转钱给她的原因是魏某在贩卖毒品，代昌蓉有她的证据，她就在微信上面用“汪队”和“高局”的身份要挟魏某给她转钱，冒充他们收钱。代昌蓉只说了其中一人的微信号是用其母亲的手机号注册的，具体怎么操作的她没有说。 2018年9月4日，易某1第二次作证的证言，称之前说代昌蓉收到魏某转账七万元并不是代昌蓉给易某1说的，是易某1自己推测代昌蓉没有收入，打游戏输了六七万肯定是骗的，所以就说是代昌蓉说的，代昌蓉没有说过骗魏某六七万，只说过“汪队”、“高局”是自己介绍给魏某认识的。其还证实只认识一个叫“冯三”的，但是个女性。 （2）证人雷某的证言，证实2017年5月的一天，其姐姐魏某跟其说警察手上有她吸贩毒的视频，让魏某拿钱去摆平，魏某当时还拿了与那个警察在微信上聊天记录给其看，其看到那个警察在微信上要其姐姐魏某给他转钱，承诺可以帮魏某漂白之前因为非法持有毒品和吸毒被公安机关处理的档案，但是要转钱才能办到。6月初魏某才确定自己是被代昌蓉欺骗了，之后雷某和魏某到代昌蓉宜宾的住处找代昌蓉，代昌蓉老公看到“心碎了无痕”的微信说是自己母亲的号码。其和魏某到代昌蓉家中去找她的时候代昌蓉承认了她骗了魏某的钱，代昌蓉写借条的时候其在场，代昌蓉知道魏某发现她骗了魏某的钱后要求魏某不要报案，她愿意还钱，但是一时还不上所以就写了欠条，当天登录“心碎了无痕”微信的验证码是当场打电话给易某1的母亲问到的。 （3）证人吕某的证言，证实了代昌蓉是其儿媳妇，自己的手机没有申请过微信，平时代昌蓉在用，不知道她有没有申请过。有一天易某1打电话叫帮忙弄什么验证码，吕某不会，叫孙女易某2弄的。 （4）证人易某2的证言，证实有一天易某1打电话让吕某念一个验证码，吕某喊易某2帮忙念的。 （5）证人黄某的证言，证实其和代昌蓉认识，代昌蓉是其朋友何某的小姨，2017年年初代昌蓉找其借一个微信号用，其把平时不常用的“×××”的微信号借给了代昌蓉。后来代昌蓉喊其帮忙提现，说是公司的公款，让其不要管那么多，提出来转给她就是。5月25日，其把钱提现后当天就通过自己平时使用的微信号“ｘ525620157”转了4000元钱到代昌蓉×××的微信上。6月3日，其再次提现4000元通过ＱＱ的方式转到了代昌蓉“76×××48”的ＱＱ上。 经黄某辨认，代昌蓉就是借黄某微信号“×××”使用的人。 （6）证人余某、邓某、何某的证言，证实黄某和代昌蓉认识是在何某家里吃饭的时候认识的。 （7）证人解某的证言，证实碾子小区在七八年前搬来一个叫陈平的女的，已经搬走三四年了，她老公也姓“陈”，具体名字不知道，外号“钢丝球”，解某称其不认识“冯三”也不认识魏某。 12.被害人魏某陈述，证实其和代昌蓉认识是在20年前，平时没有经济上的往来，2014年其因非法持有毒品被江安县人民法院判处有期徒刑一年二个月，直到2015年刑满释放出来后才与代昌蓉有了联系，她有吸毒史。2017年4月底代昌蓉告诉魏某自己有一个朋友的老公是宜宾刑警队的汪队，代昌蓉听汪队和长宁县公安局郭局谈工作的时候谈到长宁抓了两个吸毒的，这两个人说毒品是从一个朋友那里买的，那个朋友是从一个姓魏那里买的，汪队喊代昌蓉来长宁给魏某说这件事，并且代昌蓉给了魏某汪队的微信。魏某加了汪队的微信，第二天代昌蓉又到魏某家说汪队在跟长宁县公安局郭局谈工作时说抓到两个吸毒的，毒品是在长宁一个姓魏的手上买的，代昌蓉说不能用电话说事害怕被监听，专门走长宁来说这个事情。当天晚上汪队用微信告诉魏某事情摆平了，要请客吃饭，其就在微信上转了二千元过去，之后“汪队”让其在微信上又认识了“高局”，“高局”和“汪队”以为魏某摆平事情，说他们手上有其吸贩卖的视频证据，让其拿钱请客吃饭，消除这些视频，帮其漂白个人档案，以请客吃饭、打牌为由分别多次向其索要钱款，其通过微信向他们转账近十万元，其以请他们吃饭为由多次邀请见面，都被对方以各种理由拒绝了。魏某是在6月3日最后一次转账后怀疑自己被骗了，之后魏某去代昌蓉家找她，把手机里汪队的微信给代昌蓉看，代昌蓉老公在旁边看到，就说这个微信号是他母亲的手机号，其意识到自己被骗了，微信上所有转的钱都给代昌蓉了，代昌蓉自己也承认汪队和高局是她虚拟的身份信息，说自己现在没有钱，后来给魏某打了欠条。代昌蓉知道魏某之前因吸毒、非法持有毒品被判过刑。魏某没有见过高局和汪队，也不认识冯三。 13.被告人代昌蓉供述与辩解及辨认笔录，证实其微信号是手机号181××××1442，昵称是“香烟爱上火柴”。2017年6月7日晚上，魏某带了很多人到其宜宾的家中找她，魏某说代昌蓉把自己贩毒的事情给“我就是我”说了，被那个人骗了十多万，当晚魏某把代昌蓉、易某1以及儿子易星宇带到长宁一个茶坊，让代昌蓉和易某1写了借条。对于“×××”、“×××”这两个微信号，代昌蓉作了多次不一致的供述，其从完全否认到最后承认认识×××的所有人黄某，庭审时供述其向黄某借了“×××”，“×××”是其用其老婆婆的手机号注册的，但是辩解称这两个微信号是由其注册和借用后拿给了一个叫“冯三”的人使用，其与“冯三”之间存在不正当男女朋友关系。其在庭审中供述，只借了微信给“冯三”，没有借手机给“冯三”，其不清楚“冯三”的真实姓名和家庭住址等信息。×××和×××两个微信号及自己×××都借给“冯三”，其不知道“冯三”用这个号骗了魏某，不知道账户上有这么多钱，只得到过几千块钱用。 黄某给其转钱是因为代昌蓉向冯三借钱，冯三告诉代昌蓉自己用黄某的微信号打游戏赢了钱，喊黄某直接转给代昌蓉。2018年9月21日，公安机关将有黄某的照片及身份信息作为被辨认对象交由代昌蓉辨认，代昌蓉称不认识黄某。2018年9月22日，经代昌蓉辨认，黄某就是代昌蓉口中的“星哥”，两人认识。 14.光盘，证实公安机关讯问被告人及询问证人的情况及调取到的交易记录、微信信息等情况。 二、2018年8月14日8时许，上诉人（原审被告人）代昌蓉在宜宾市翠屏区82号骏风商务宾馆226房间打扫卫生完毕后，盗窃房间住客李某1放在该房间背包内现金500元，盗窃房间住客李某2放在该房间背包内现金1892元。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.宜宾市翠屏区公安局受案登记表、立案决定书，证实翠屏区公安局于2018年8月14日对本案予以受案登记，同日立案侦查。 2.江苏省太仓市人民法院（2008）太刑初字第0137号刑事判决书，证实代昌蓉因犯盗窃罪，于2008年3月4日被判处拘役四个月，并处罚金二千元。 3.领条，证实李某2从振兴大道派出所领取1892元现金。 4.被害人陈述 （1）李某2证实，其2018年8月4日起一直住在翠屏区岷江北骏风宾馆，14日5时许去理工学院做工，大概九时许回到房间内，发现自己放在进房间正面靠墙的沙发上，蓝色背包里的单肩背包被人翻动过，门窗没有撬过的痕迹，包里的1900元现金不见了，1900元是老板给的生活费，当时放的时候两个工友都看见了。 （2）李某1证实，其与李某2一起住在骏风宾馆，14日一起出工，到9时许回来的时候发现自己和李某2放在一个位置的包内的500元不见了，门窗无撬过的痕迹。 5.证人丁某的证言，证实2018年8月14日早上9点左右，丁某去骏风宾馆上班，听说226房间客人的东西被盗窃了，由于早上8点开始是代昌蓉负责打扫卫生，当时就问了她，她说没有拿东西。之后就报警了，警察把人带走之后，丁某想起昨天代昌蓉向其借钱，自己没有借钱给她，就怀疑是否是代昌蓉拿了钱，随后丁某去二楼员工操作间寻找，在操作间内一台制冷风扇后面发现了塑料口袋包好的现金1800元左右。 6.被告人代昌蓉的供述与辩解，证实其在2018年8月14日上午8点左右，代昌蓉在打扫226房间的时候，看到窗帘下面有一个大的双肩包，其将双肩包的拉链拉开，看到里面有一个单肩包，发现单肩包里有现金，其就拿了现金。之后继续翻找，发现另一个背包里，有一个钱夹包，把里面的现金拿了。两叠钱一叠较厚、一叠较轻，拿了钱就离开房间到员工操作间，数了薄的那叠，是500元钱，把较厚的那叠找到一个塑料口袋把钱包好放在一台制冷风扇后面。之后就离开操作间到了宾馆的二楼后面将500元现金给了一个叫邓科的男子，因其小孩生病向他借了500元。之所以拿钱是因为自己的小孩生病了，找丁经理借钱没有借到，就想拿其他人的钱。 7.现场指认笔录及照片，证实了代昌蓉2018年8月14日，在宜宾市翠屏区，盗窃226房间客人放在客房里的现金，随后将其藏于操作间一台制冷风扇后面。 本院认为，上诉人（原审被告人）代昌蓉以非法占有为目的，隐瞒真相、虚构事实，骗取他财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人代昌蓉以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。被告人代昌蓉一人犯数罪，应当数罪并罚。 关于上诉人代昌蓉及其辩护人提出代昌蓉犯诈骗罪的事实不清、证据不足，金额不正确的辩护意见。经查，代昌蓉诈骗魏某的事实有被害人魏某的陈述证实系代昌蓉对其实施诈骗，有提取笔录、电子数据检验报告证实代昌蓉手机同时使用了涉案的三个微信号，有证人黄某、易某1、吕某予以佐证，代昌蓉实施诈骗犯罪的事实清楚、证据确实充分，足以认定。代昌蓉诈骗魏某的金额，均有转账记录在案证实，一审法院认定犯罪金额正确。故上述上诉理由和辩护意见，与审理查明的事实不符，本院均不予采纳。 综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判 本裁定为终审裁定。 审 判 长  朱 琳 审 判 员  邓晓琴 审 判 员  蔡 伟 二〇二〇年四月十四日 法官助理  温 涛 书 记 员  胥永渡