河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终684号上诉人（原审被告）：欧志伟，男，1975年6月2日出生，汉族，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人：赵中华，河南恪信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆启兵，男，1963年5月16日出生，汉族，住河南省民权县。委托诉讼代理人：王政道，申浩（实习），河南宇博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：欧文清，男，1968年9月15日出生，汉族，住河南省沈丘县。上诉人欧志伟因与被上诉人陆启兵、欧文清建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省民权县人民法院（2019）豫1421民初4650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人欧志伟及其委托诉讼代理人赵中华，被上诉人陆启兵及其委托诉讼代理人王政道到庭参加诉讼，欧文清经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欧志伟上诉请求：1.依法撤销原审判决发回重审，或者在查明案件事实的基础上改判（不服部分为55484元）；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，欧志伟此前申请对已施工面积测量，原审法院未予准许，属于程序违法。其一，经对陆启兵承包的案涉工程防水面积测量，4号楼防水面积1608.4平方米，9号楼防水面积1554.6平方米，按照每平方米35元计算，工程款为110705元；外加桩头4号楼216个，9号楼278个，合计494个，每个10元，价款4940元，合计总工程款为115645元。即使按照80%的比例支付，工程款为92516元，达不到欧文清出具的证明上载明的160000元工程款金额。一审开庭中，欧志伟提出应对实际施工面积测量，原审法院未予回应，判决书也未显示该部分内容，所以原审判决认定事实错误，程序存在不当之处。其二，欧文清出具的证明未得到欧志伟的认可，陆启兵于2019年11月中旬与上诉人联系，微信截图中显示其计算的数额仅为13.4万元。基于该证明和陆启兵计算的数额出入较大，且欧志伟与欧文清之间存在纠纷，所以欧文清出具的证明不能作为有效的定案证据。二、原审判决适用法律不当，判决结果不公，支持利息缺乏依据。其一，陆启兵并未完成其承包的案涉工程，层面和卫生间防水没有做，存在严重违约行为，且案涉工程未经过竣工验收，给欧志伟造成严重经济损失，包括陆启兵应予以维修而拒绝维修，欧志伟另找人维修花费的费用。在陆启兵存在严重违约的情况下，原审判决以160000元工程款为基数判令欧志伟与欧文清支付工程款80%的比例明显不当。其二，双方就工程款支付未约定利息，原审判决支持利息20000元，缺乏依据，属于适用法律错误。被上诉人陆启兵辩称，一审认定事实清楚，证据充分，应维持原判。1.根据合同的约定，防水工程是以实际防水面积计算，欧文清已对实际施工面积测量，得出陆启兵的工程款160000元是正确的。欧文清作为欧志伟的合伙人，其对实际施工工程量出具的工程款欠条具有真实性。2.按照证据规则，上诉人未提供实际施工面积数，也未申请鉴定，因此原审法院不准予测量不属程序违法。3.陆启兵所说的13.4万工程款是基于双方调解的基础上计算的，不能作为法庭上的有效证据使用。4.因陆启兵施工的仅是防水工程，其验收报告在工程的总验收报告里，如果该防水工程未经过验收，就不可能再进行下一步的施工，目前案涉工程已经交付使用。按照合同约定欧志伟应在陆启兵施工9层以上支付工程款的70%，但欧志伟未按时支付，其违约在先。陆启兵向一审法院起诉请求：1．依法判决被告偿还原告工资款160,000元整及利息20,000元，共计180,000元；2．诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年3月9日，陆启兵与欧文清签订了《建筑防水工程施工合同》，合同约定由陆启兵承建民权县东区太阳城3#、4#、9#、10#号楼防水工程，合同签订后，陆启兵如约进行了施工。2014年4月16日，经欧文清与陆启兵结算，欠付陆启兵4#、9#楼地下室防水工程款160,000元，欧文清于当日给原告出具证明一份。欧志伟自认涉案工程系其与被告欧文清合伙承包的工程。一审法院认为，原告陆启兵与被告欧文清、欧志伟建设工程施工合同纠纷一案，原告陆启兵与被告欧文清签订了《建筑防水工程施工合同》，约定陆启兵承建民权县东区太阳城3#、4#、9#、10#号楼防水工程，系双方真实意思表示，双方应当遵循诚实信用的原则，按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，陆启兵如约进行了施工，欧文清拖欠原告工程款至今未付，故欧文清应承担给付拖欠原告工程款的责任。关于工程款，《建筑防水工程施工合同》第三条第5项约定，主体施工至九层，付乙方完成工程量70%，层面及卫生间防水完工付完成工程量80%，竣工验收后付给乙方完成工程量的97%，余额3%作为质保金，保质期过后15日内一次性付清（保质期为竣工后5年）。2014年4月16日，经欧文清与陆启兵结算，还欠付陆启兵4#、9#楼地下室防水工程款160,000元。陆启兵未提交证据证明案涉工程已经竣工验收，依合同约定欧文清应支付工程款为完成工程量80%，即128,000元，故陆启兵主张被告支付160,000元工程款，证据不足。被告欧志伟自认涉案工程系其与被告欧文清合伙承包的工程，法律规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，故被告欧志伟应对上述欠付的工程款负连带清偿责任。关于利息，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，2019年8月20日之前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。本案中，陆启兵主张2014年4月16日至起诉之日即2019年10月9日的利息20,000元，系其对自己权利的自主处分，不违反法律规定。综上所述，原告陆启兵的诉讼请求，本院部分予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告欧文清、欧志伟于本判决生效后十日内给付原告陆启兵工程款128,000元及逾期利息20,000元；二、驳回原告陆启兵的其他诉讼请求。案件受理费3,900元，减半收取1,950元，由被告欧文清、欧志伟负担。本院二审期间，欧志伟围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的证据，本院认定如下：欧志伟与陆启兵的微信聊天截图内容，不能表明陆启兵实际施工的工程款为13.4万元，因此本院不予采信。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，第一，关于欧志伟应支付陆启兵的工程款数额。欧志伟与欧文清合伙承包案涉工程，2013年3月9日，陆启兵与欧志伟签订了《建筑防水工程施工合同》，合同约定陆启兵承包案涉防水工程，工程量按照实际施工面积计算。2014年4月6日，欧文清对陆启兵已施工的工程量结算，并出具证明，载明欠付陆启兵4#、9#楼地下室防水工程款16000元。而欧志伟未提交证据证明陆启兵实际施工的工程量，并且未有证据证明陆启兵未对层面和卫生间防水施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，欧文清出具的《证明》内容，能够证明陆启兵已施工的工程量。因此原审法院按照双方合同的约定，确定应付工程款为已施工工程量160000元的80%并无不当。第二，关于应付工程款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”以及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”的规定，陆启兵要求欧志伟支付欠付工程款的利息20000元符合法律规定。第三，关于欧志伟的实际损失。因原审被告欧志伟未在本案中提起反诉，故对此诉请不予审理。综上所述，欧志伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1187元，由欧志伟负担。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 白中哲审判员 段智明二〇二〇年四月二十日法官助理吕慧颖书记员田英杰