湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终419号上诉人（原审原告）：钱社生，男，1960年2月15日出生，汉族，司机。委托诉讼代理人：桂红，湖南新星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：全铁姑，男，1960年6月9日出生，汉族，农民。上诉人（原审被告）：全少武，男，1975年9月5日出生，汉族，农民。上诉人（原审被告）：全再禹，男，1956年2月2日出生，汉族，农民。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：魏绍辉，湖南征雁律师事务所律师。上诉人钱社生因与上诉人全铁姑、全少武、全再禹建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省双牌县人民法院（2019）湘1123民初894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式，进行了书面审理。本案现已审理终结。钱社生上诉请求：一、撤销一审判决，改判一审判决第二项为三被上诉人支付上诉人68,275.01元；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审未将鉴定意见中的费用、利润、应纳税额、附加税费予以采信，属认定事实错误，上述费用属于不可或缺的费用，也是本次施工过程中必然会产生的费用。本案三被上诉人在上诉人的施工基础上继续施工，三被上诉人已获得了相应的利益，应支付相应的工程款。全铁姑、全少武、全再禹上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误，案外人李高松实际施工时间为2018年6月2日，而非《全氏宗祠工程承包协议书》中约定的时间2018年6月8日，一审认定的原始照片是被上诉人于2018年6月10日所拍摄，此时拍摄照片的工程，已包含了案外人李高松施工8天的工程量，该部分工程量应当予以剔除，2018年12月3日现场勘查的记录，就更不能反映出被上诉人的实际施工量；二、一审采信湖南华信求是工程造价咨询有限公司出具的湘信造鉴字2018第196号工程造价鉴定意见书错误，该鉴定意见书来源不明，且计算出工程款与合同约定的价款差距太大，不符合案件事实。钱社生辩称：三被答辩人与案外人李高松另行签订了《全氏宗祠工程承包协议书》，约定的施工时间是2018年6月8日，且案外人李高松并没有如期开工，因此，答辩人提交的2018年6月10日拍摄的照片是答辩人已经完成的工程量，三被答辩人主张茶林镇人民政府调解委员会与2018年6月10日现场拍摄照片的内容包含了案外人李高松施工的部分工程，没有任何有效的证据予以支持；湘信造鉴字2018第196号《工程造价鉴定意见书》合法、有效，应该作为本案的定案依据。全铁姑、全少武、全再禹辩称：双方签订的承包协议书是无效的，按照相关法律规定，虽然工程结算条款是成立的，但结算前提为工程必须竣工，因被答辩人擅自中途停工，涉案工程没有竣工，导致双方没有结算，所以不能结算，该后果应该由被答辩人承担；该案所作出的鉴定意见书，错误多，不能作为定案依据，双方签订的合同明确约定，以1,080元单价为工程款结算的依据，所谓的工资款、材料费、税费等都不应该计算在内，不能另行结算。钱社生向一审法院起诉请求：1、判决三被告连带支付原告工程款256,008.72元；2.本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：原告钱社生不具备建筑施工资质，全氏宗祠基建工程没有取得施工许可证。双牌县茶林镇探花村西山岭全氏村民与外地全氏家族成员筹备建全氏宗祠，并组建湖南省双牌县茶林镇全氏宗祠筹建理事会，该理事会是为筹建全氏宗祠而成立的一个临时组织，负责人为全铁姑、全少武、全再禹，设立没有法律依据，没有独立地址，未经民政局登记，不是民事诉讼法规定的具有民事主体资格的其他组织。全氏宗祠基建工程也没有经过相关部门审批规划。原告钱社生通过招标的方式以1,080元/㎡的单价中标全氏宗祠建设工程（当时共三人招标，招标价分别为2,200元/㎡、1,800元/㎡、1,080元/㎡），2017年9月16日，被告全铁姑、全再禹、全少武以湖南省双牌县茶林镇全氏宗祠筹建理事会的名义与原告钱社生签订了《全氏宗祠工程承包协议书》，协议约定将全氏宗祠工程采取包工包料的方式承包给乙方。乙方自愿在保证质量和安全及进度的前提下承包全氏宗祠工程，协议的主要内容：乙方必须按照甲方提供的施工图施工及完工，若乙方不按照甲方提供的施工图施工、完工，所造成的一切损失由乙方全部负责，付款按甲方宗祠的实际面积，每平方米1,080元结算，预支工程款方式：乙方施工完成基础工程，主体工程所需材料到场地开工后，支付给乙方壹拾万元，主体工程完工、装修材料到场开工后，支付乙方贰拾万元，宗祠工程完工后，经验收合格，付清所有工程款，工程完工期为四个月（雨雪天气除外），到期不能完工，造成甲方损失由乙方负责。甲方宗祠建设管理部负责人为全铁姑、全再禹、全少武。协议签订后，同年农历八月初四开工，乙方不得耽误。原告钱社生于2017年9月20日进场施工。在进场施工约一个月，原告钱社生完成了全氏宗祠工程的横梁以下部分砖砌体、门窗过梁、浇筑了6根K2-4钢筋混凝土柱子，其余K2-4混凝土柱子用钢筋进行了捆扎等基础工程后，三被告向钱社生支付工程款10万元。尔后，原告钱社生因认为协议约定的工程价格过低，要求增加工程款，三被告拒绝增加工程款，故原告钱社生停止施工。因原告钱社生长期停工，原、被告双方未对原告钱社生已完成的工程量进行结算，也未办理任何交接手续。2018年5月28日，被告将全氏宗祠工程另行发包给李高松承建，约定2018年6月8日开工，现全氏宗祠主体工程已基本完成，尚未竣工验收。2018年6月10日，原告钱社生以承建全氏宗祠，要求被告支付垫付的资金，或者增加工程款再予承建为由请求茶林镇人民调解委员会调解，茶林镇人民调解委员会的工作人员至现场进行了调查并拍摄了照片，照片显示，全氏宗祠横梁以下墙体高约4.4米，部分K2-4钢筋混凝土柱子已浇筑，其余所有的K2-4混凝土柱子用钢筋进行了捆扎，现场处于停工状态，无施工人员施工，双方当事人未能就纠纷处理达成一致调解意见。全氏宗祠的建设，被告共筹资90余万元。经现场勘验，全氏宗祠坐落于双牌县茶林镇探花村全氏院子，坐东朝西，系方形框架结构建筑，长约24米，宽约20米，宗祠外设混凝土柱子4根，内设混凝土柱子16根（高约4.4米），柱子以上为框架横梁体结构，左右各设一厢房，墙体用998进行了粉刷（含四周墙体），宗祠最高处约9.6米，房顶铺盖琉璃瓦，内设5扇门，4扇窗户，一个台高约0.6米的平台。2018年12月3日，因原告对涉案的工程量和工程造价申请鉴定，法院工作人员、双方当事人会同湖南华信求是工程造价咨询有限公司的工程造价师李路，工程师刘利虎到现场进行勘察。原告钱社生自述完成了梁以下墙面和地面的基础工程，浇筑了6根K2-4钢筋混凝土柱子，其余K2-4混凝土柱子仅用钢筋进行了捆扎，湖南华信求是工程造价咨询有限公司工程造价师李路、工程师刘利虎遂制作了司法现场勘察记录表，但被告拒绝签字。2019年3月6日，湖南华信求是工程造价咨询有限公司出具了湘信造鉴字2018第196号工程造价鉴定意见书，该鉴定意见书载明：原告完成的工程造价为人民币叁拾壹万壹仟伍佰玖拾捌元柒角贰分（311,598.72元），此造价包括1.直接费用243,323.71元，其中人工费64,089.23元，材料费163,036.14元，机械费16,198.34元；2.费用和利润58,145.64元，其中管理费15,581.95元，利润16,770.29元，总价措施项目费9,028.51元，规费16,764.89元，职工教育和工会经费2,243.12元，安全生产责任险569.41元；3.应纳税额9,044.08元；4.附加税费1,085.29元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告钱社生与被告全铁姑、全再禹、全少武签订的《全氏宗祠工程承包协议书》是否有效；二、如何确定原告钱社生实际完成的工程量；三、如何确定应当支付的补偿款。一、原告钱社生与被告全铁姑、全再禹、全少武签订的《全氏宗祠工程承包协议书》是否有效。《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。根据住房城乡建设部令第18号（2014）《建筑工程施工许可管理办法》工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。全氏宗祠共筹资90余万元建设，面积约500平方米。在原告钱社生不具备建筑施工资质，全氏宗祠基建工程没有取得施工许可证，被告的全氏宗祠基建工程没有取得施工许可证、也明知原告不符合施工资质的情况下，被告全铁姑、全再禹、全少武与原告钱社生自愿签订的《全氏宗祠工程承包协议书》，全氏宗祠共筹资90余万元建设，面积约500平方米，对于此类工程的建设需要具备相应建筑资质的施工单位方可承建。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，违反法律、行政法规的强制性规定，签订的建设工程合同应认定无效。因此，原、被告于2017年9月16日签订的《全氏宗祠工程承包协议书》为无效协议。该协议虽然无效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。涉案的全氏宗祠已经交由案外人承建并交付使用，原告完成的工程部分已经没有必要返还，故被告应当对原告完成的工程部分所取得的财产进行折价补偿。二、如何确定原告钱社生实际完成的工程量。本案中原、被告均未对原告实际施工完成的工程量和工程款进行确认和结算，根据茶林镇人民调解委员会于2018年6月10日拍摄的照片显示，全氏宗祠横梁以下墙体高约4.4米，部分K2-4钢筋混凝土柱子已浇筑，其余所有的K2-4混凝土柱子用钢筋进行了捆扎，现场处于停工状态，无施工人员施工，足以客观反映该工程原告施工的工程量，被告主张茶林镇人民调解委员会拍摄照片时，案外人李高松实际已经施工十余天，这与该照片反映的情况不符，且三被告与案外人李高松签订的《全氏宗祠工程承包协议书》中约定的施工工期开始时间是2018年6月8日，也与被告的主张不相符，因此，对被告主张原告只完成地面基础工程的意见，法院不予支持。原告钱社生申请湖南华信求是工程造价咨询有限公司对该工程原告完成部分进行了工程造价鉴定，根据该鉴定结论第三项基本情况中第四点鉴定资料的记载，该鉴定结论系依据施工现场的原始照片、2018年12月3日的现场勘察记录、双牌县全氏祠堂施工图、全氏宗祠工程承包协议书所得出的工程造价，其中施工现场的原始照片是茶林镇人民调解委员会于2018年6月10日拍摄的照片，湖南华信求是工程造价咨询有限公司在2018年12月3日制作现场勘察记录时，被告方在现场又拒绝签字，该照片、现场勘察笔录，内容客观真实，足以反映原告施工完成了横梁以下墙体高约4.4米，6根K2-4钢筋混凝土柱子已浇筑，其余所有的K2-4混凝土柱子用钢筋进行了捆扎的工程量，对双牌县全氏祠堂施工图、全氏祠堂工程承包协议书，双方当事人均未提出异议，故该鉴定结论所依据的资料真实、合法，得出的鉴定结论合法有效，该鉴定意见可以作为本案认定工程量和结算的依据，法院予采信。三、关于如何确定应当支付的补偿款。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案无效合同的订立，双方都有过错，应当各自承担相应的责任。根据湘信造鉴字2018第196号工程造价鉴定意见书的鉴定结论，原告施工建设的全氏祠堂的直接费用243,323.71元（其中人工费64,089.23元，材料费163,036.14元，机械费16,198.34元），被告应当返还原告，被告已支付原告工程款10万元，应从应支付的243,323.71元中扣除。原告在施工过程中，没有提供证据证明原告为该工程支付了费用和应得利润58,145.64元，其中管理费15,581.95元，利润16,770.29元，总价措施项目费9,028.51元，规费16,764.89元，职工教育和工会经费2,243.12元，安全生产责任险569.41元；3.应纳税额9,044.08元；4.附加税费1,085.29元，该部分的财产，被告没有获得，原告也没有因此受到损失，原告要求被告支付的该部分诉讼请求，法院不予支持。因此，被告应支付原告全氏祠堂工程款为143,323.71元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告全再禹、全少武、全铁姑于本判决生效之日起30日内支付原告钱社生全氏祠堂工程款143,323.71元；二、驳回原告钱社生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元，由原告钱社生负担2000元，由被告全再禹、全少武、全铁姑共同负担2450元。二审期间上诉人全再禹、全少武、全铁姑为证明其诉请，向本院提交新证据一份：账本复印件三张，拟证明涉案工程于2018年6月2日就开始施工了，而不是2018年6月8日，上诉人钱社生质证认为，对该证据的三性均有异议，该证据也不属于新证据。经当事人举证、质证，本院认证，认为该证据系孤证，无其他证据与其相互印证，且该证据的原件中有涂改痕迹，真实性存疑，故本院对该证据不予采信。另对于上诉人全再禹、全少武、全铁姑二审中申请的张德军、李德国、张春香出庭作证的申请，经本院审查，张德军、李德国、张春香受案外人李高松雇佣，与本案当事人存在利害关系，证据效力较弱，且上诉人全再禹、全少武、全铁姑原审时未申请上述证人出庭作证，原审法院已经根据当事人提交的证据六（证人证言四份）就拟证明的案情作出了认定,故本院对上诉人全再禹、全少武、全铁姑申请证人出庭作证的申请，不予准许。本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，双方诉争的焦点问题为以下两点：一、一审法院采信《湘信造鉴字2018第196号工程造价鉴定意见书》是否合理；二、本案工程款是否计算错误。一、关于《湘信造鉴字2018第196号工程造价鉴定意见书》，上诉人全再禹、全少武、全铁姑主张该鉴定意见书鉴定的工程量中包含了案外人李高松施工8天的工程量。经查，结合双牌县茶林镇人民调解委员会于2018年6月10日拍摄的现场照片，照片显示，涉案工程现场处于无人员施工的停工状态，以及上诉人全再禹、全少武、全铁姑与案外人李高松签订的《全氏宗祠工程承包协议书》中，双方约定的施工工期开始时间为2018年6月8日的案情来看，原审认定案外人李高松2018年6月10日前未进场施工的案件事实，并无不当，符合常理。且上诉人全再禹、全少武、全铁姑亦未向法院提交证据证实案外人李高松在此期间已开始施工。故上诉人全再禹、全少武、全铁姑的该上诉理由不能成立，本院不予支持；上诉人全再禹、全少武、全铁姑主张鉴定机构于2018年12月3日进行的现场勘查，无法反映出上诉人钱社生的实际施工量，鉴定出的工程造价畸高，原审应不予采信该鉴定意见书，经核实，法院与双方当事人代表均到场参与2018年12月3日的现场勘查，虽上诉人全再禹、全少武、全铁姑方代表现场拒绝在鉴定机构制作的现场勘察记录中签字，但该行为并不影响现场勘察记录的真实性、客观性。如上诉人全再禹、全少武、全铁姑对现场勘察记录或鉴定报告中载明的工程造价有异议，其可以向鉴定机构提起书面异议，或提出证据申请重新鉴定，亦或是向法院申请鉴定人员出庭接受质询，而上诉人全再禹、全少武、全铁姑在原一审中和再一审中均未向法院提出任何申请，在此情形下，上诉人全再禹、全少武、全铁姑主张《湘信造鉴字2018第196号工程造价鉴定意见书》应不予采信的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于工程款的问题。上诉人钱社生主张鉴定意见书中的费用、利润、应纳税额、附加税费应当一并计算入工程价款中。对于上诉人钱社生主张的上述款项，原审法院已查明，其未提供证据证明其为该工程支付了相应费用和应得利润，亦未提交相应的税费票据证明其缴纳了应纳税额、附加税费，本案二审中其仍未提交任何证据证实上述事实，上诉人钱社生应就其举证不力承担相应的法律后果，故上诉人钱社生主张将上述款项计入工程价款中的上诉理由不能成立，本院予以驳回。综上所述，上诉人钱社生与上诉人全铁姑、全少武、全再禹的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,450元，由上诉人钱社生负担1,506元，由上诉人全铁姑、全少武、全再禹负担2,944元。本判决为终审判决。审 判 长 夏宁春审 判 员 杨世清审 判 员 李 飞二〇二〇年四月二日法官助理 蒋文毅书 记 员 曾 嵘附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。