福建省莆田市荔城区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽0304民初4962号 原告：福建省安特华盛房地产开发有限公司，住所地福建省莆田市荔城区西天尾镇南少林路北段安特紫荆城会所。统一社会信用代码91350304550961797C。 法定代表人：黄鸿华，总经理。 委托诉讼代理人：陈超己，福建众益律师事务所执业律师。委托代理权限特别代理。 委托诉讼代理人：范敏，福建众益律师事务所实习律师。委托权限特别代理。 被告：谢军，男，1981年5月16日出生，汉族，居民，住所福建省莆田市荔城区。 被告：陈梅凤，女，1983年6月2日出生，汉族，居民，住所福建省莆田市荔城区。 上列二被告的共同委托诉讼代理人：陈福生，福建理策律师事务所执业律师。委托权限特别代理。 原告福建省安特华盛房地产开发有限公司(以下简称安特公司)与被告谢军、陈梅凤因民间借贷纠纷一案，本院于2019年10月21日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告安特公司的委托诉讼代理人陈超己，被告谢军、陈梅凤及二被告的共同委托诉讼代理人陈福生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安特公司向本院提出诉讼请求：1.判令谢军、陈梅凤立即归还安特公司借款本金103004元及该款自2015年2月27日起至实际还清之日止按月利率2%计算的利息；2.判令谢军、陈梅凤支付安特公司因本案所支出的律师费4000元；3.判令本案诉讼费用（包括诉讼费、保全费、公告费等）由谢军、陈梅凤承担。诉讼过程中，安特公司变更第一项诉讼请求为：判令谢军、陈梅凤立即归还安特公司借款利息117012.54元，并支付以借款本金103004元为基数自2015年2月27日起至2019年10月28日止按月利率2%计算的利息；事实和理由：2015年2月27日，安特公司与谢军、陈梅凤签订《借款协议书》（即为借条)，合同第一条、第二条约定：谢军、陈梅凤向安特公司借款总额为206008元，且所借款项仅限于购买安特·紫荆城98号楼3006单元的商品房，谢军、陈梅凤无权要求安特公司提供现金用于他途；第四条约定：谢军、陈梅凤应在取得《房屋所有权证》前全部清偿本合同所有借款；第六条约定：谢军、陈梅凤逾期不超过7天的，谢军、陈梅凤同意从初始借款之日起按照借款总额千分之八向安特公司支付违约金，除上述利息外，逾期超过7天的，谢军、陈梅凤愿意向安特公司支付全部借款的30%违约金，因谢军、陈梅凤违约，安特公司为主张权益所支出的律师费和诉讼费、差旅费由谢军、陈梅凤全额承担；第七条约定：诉讼管辖地为安特公司所在地人民法院。《借款协议书》签订后，安特公司依约支付借款用于谢军、陈梅凤支付购房款。谢军、陈梅凤于2016年2月27日归还第一期借款103004元后，仍有借款103004元未还。安特公司于2019年3月12日向谢军、陈梅凤发出《安特紫荆城房价款催款函》，告知谢军、陈梅凤房屋已经符合办证条件，要求谢军、陈梅凤向安特公司结清全部借款。其次，《不动产权证》的办证时间为2019年7月3日，安特公司于2019年7月5日曾向谢军、陈梅凤发出《安特紫荆城不动产权证领取及还款通知函》，通知谢军、陈梅凤办理领取《不动产权证》的相关手续，并清偿尚欠的购房首付款103004元，谢军、陈梅凤仍未归还全部借款已经违约，应当承担违约责任。安特公司有权要求谢军、陈梅凤一次性支付剩余全部借款并要求谢军、陈梅凤赔偿逾期归还借款的利息。此后，安特公司委托福建众益律师事务所代为向谢军、陈梅凤提起诉讼，并支出律师费4000元，依据《借款协议书》约定应当由谢军、陈梅凤承担。在本案起诉后，谢军、陈梅凤于2019年10月29日归还借款本金103004元。 谢军、陈梅凤共同辩称，1.谢军、陈梅凤与安特公司之间不构成民间借贷关系，本案应界定为商品房买卖合同纠纷，安特公司起诉错误，应当依法驳回安特公司的诉讼请求。本案中，谢军、陈梅凤实际是向安特公司购买商品房，出于安特公司“首付贷”的广告宣传，未足额支付给安特公司购房首付款，才拖欠安特公司购房首付款206008元，双方虽签有《借款协议》，但安特公司并没有向谢军、陈梅凤实际支付借款，未履行借贷合同的出借义务，双方借款关系依法不能成立，且本案双方签订的《借款协议》实际上仅仅只是对拖欠首付款数额的一个确认，因此本案并非普通的民间借贷关系，不能通过民间借贷方式来解决，故本案应界定为商品房买卖合同纠纷，安特公司起诉错误，应依法驳回安特公司的诉讼请求；2.本案安特公司存在逾期办理房产证的情形，并且违约在先，导致谢军、陈梅凤的利益受损，其应当向谢军、陈梅凤支付相应的违约金，谢军、陈梅凤有先予履行抗辩权，在安特公司支付违约金之前，谢军、陈梅凤不构成违约，不承担违约责任。况且谢军、陈梅凤已全额支付首付款，不存在拖欠行为，故安特公司的诉讼请求无事实与法律依据；3.《借款协议》是安特公司用于规避银行监管的一个违法合同，且该《借款协议》是安特公司提供的格式条款，其中逾期利息的约定均未明确告知、提示谢军、陈梅凤，也显失公平，是无效的，故安特公司主张按月利率2%计算利息也是不能成立的；4.退一万步来讲，谢军、陈梅凤即便存在逾期还款，时间也较短，且系因安特公司违约在先，现也已全额支付首付款，对安特公司未造成实际的损失，其主张的按月利率2%计息的违约责任也明显过高，有违公平原则，请法庭予以调整减少。综上，请求依法驳回安特公司的诉讼请求。 安特公司为证明其主张，向本院提供以下证据： 证据一：《借款协议书》1份，以证明：2015年2月27日，双方签订《借款协议书》（即为借条），合同第一条、第二条约定：谢军、陈梅凤向安特公司借款206008元，且所借款项仅限于购买安特·紫荆城98号楼3006单元的商品房，其无权要求安特公司提供现金用于他途；第四条约定：谢军、陈梅凤应在取得《房屋所有权证》前全部清偿本合同所有借款；第六条约定：谢军、陈梅凤逾期不超过七天的，同意从初始借款之日起按照借款总额千分之八向安特公司支付违约金。除上述利息外，逾期超过七天的，其愿意向安特公司支付全部借款的30%违约金，因谢军、陈梅凤违约，安特公司为主张权益所支出的律师费和诉讼费、差旅费由其全额承担；第七条约定：诉讼管辖地为安特公司所在地人民法院。故安特公司的主张具有合同依据的事实； 证据二：《收款收据》1份，以证明：借款协议签订后，安特公司依约支付借款用于谢军、陈梅凤支付购房款，谢军、陈梅凤于2016年2月27日归还第一期借款的事实； 证据三：《安特紫荆城房价款催款函》及快递回单各1份，以证明：1.安特公司于2019年3月12日向谢军、陈梅凤发出《安特紫荆城房价款催款函》告知其房屋已经符合办证条件，要求其向安特公司结清全部借款；2.《不动产权证》的办证时间为2019年7月3日，安特公司于2019年7月5日曾向谢军、陈梅凤发出《安特紫荆城不动产权证领取及还款通知函》通知其办理领取《不动产权证》的相关手续，并清偿尚欠购房首付款103004元，谢军、陈梅凤至今未归还剩余借款，已经违约，应当承担违约责任的事实； 证据四：《不动产权证》1份，以证明：不动产权证的办证时间为2019年7月3日，谢军、陈梅凤逾期还款已经构成违约的事实； 证据五：《安特紫荆城不动产权证领取及还款通知函》及快递回单各1份，以证明：安特公司于2019年7月5日曾向谢军、陈梅凤发出《安特紫荆城不动产权证领取及还款通知函》通知其办理领取《不动产权证》的相关手续，并清偿尚欠购房首付款103004元的事实； 证据六：《委托代理合同》及增值税普通发票各1份，以证明：安特公司委托福建众益律师事务所代为向谢军、陈梅凤提起诉讼，并支出律师费4000元，依据《借款协议书》约定应当由谢军、陈梅凤承担该费用的事实。 谢军、陈梅凤经质证认为：对证据一真实性无异议，但对于合法性、关联性有异议，其实际上是向安特公司购房，没有足额支付购房首付款，双方之间不存在真实的民间借贷关系。安特公司并没有实际支付借款协议书所载的款项，借款合同依法不能成立。该借款协议书涉及到首付贷，以及以合法形式掩盖非法目的，是无效的，所约定的逾期利息条款是格式条款，相关内容均没有跟其协商，不是其真实意思表示。故该协议书不能适用于本案。对于证据二真实性无异议，对于关联性有异议，该收款收据仅能代表谢军、陈梅凤偿还购房首付款的行为，不能证明安特公司已经支付了相关的款项的事实。对于证据三、四、五真实性均无异议，但合法性、关联性均有异议。安特公司在向其出售房屋之后，并没有按照商品房买卖合同中关于办证的期限按时给予办证，存在违约过错行为才导致其之后有拖延的行为。即便房产证办结之后，也应当赋予其一定的合理宽限期内予以支付。按照其取得房产证的时间节点来看，也没有违反借款协议书所约定的还款第二部分的有关内容。对于证据六真实性、合法性无异议，对于关联性有异议，双方签订的借款协议书是无效的，相应的附属条款也是无效的，对于律师费的约定也相应是无效的，且律师费的支出并不是安特公司必然的支出，不应支持本案律师费的主张。 本院经审查认为，谢军、陈梅凤对上述六组证据的真实性均无异议，且上述六组证据的来源合法，本院予以确认并在卷佐证。至于上述证据能否证明安特公司的主张，本院将在以下争议焦点中予以分析认定。 谢军、陈梅凤为证明其辩解意见向本院提供以下证据： 商品房买卖合同预售（合同编号Ｌ201501538）1份，以证明：2015年2月27日，谢军、陈梅凤作为购房人向安特公司购买位于福建省莆田市荔城区房屋一套，其中购房价款为1029014元，双方约定购房的首付款是30%为309014元。其中的20%为206008元是本案所谓欠款的债务。该合同约定安特公司在2018年12月31日前要办结房产证，但安特公司于2019年7月3日才办结，故安特公司存在违约的事实。 安特公司经质证认为，对于该证据真实性、合法性无异议，关联性有异议。该合同约定了谢军、陈梅凤应当按时支付首付款。此后，双方经协商以借款的形式由谢军、陈梅凤向安特公司借款206008元，用于支付购房首付款，双方已就借款达成合意，且安特公司也从未向谢军、陈梅凤主张逾期支付首付款的违约责任。借款协议书已经明确约定讼争借款全部直接用于支付房屋首付款，由此可以判断讼争借款已经实际发生。谢军、陈梅凤主张安特公司存在逾期交房的违约行为，该违约行为可由其另案提起诉讼，与本案无关。 本院经审查认为，安特公司对该组证据的真实性、合法性无异议，且该证据来源合法，本院予以确认并在卷佐证。至于上述证据能否证明安特公司的主张，本院将在以下争议焦点中予以分析认定。 本院经审理认定事实如下：2015年2月27日，安特公司与谢军、陈梅凤签订《借款协议书》，约定：1.借款用途仅限于购买安特·紫荆城98号楼3006单元，所借款项全部直接用于支付该房屋首付款，谢军、陈梅凤无权要求安特公司提供现金用于他途；2.借款总额为206008元，且所借款项用以支付购房款；3.借款期限自2015年2月27日起至谢军、陈梅凤取得《房屋所有权证》之日止，谢军、陈梅凤应在取得《房屋所有权证》前全部清偿该笔借款；4.还款分为两个部分：第一部分为谢军、陈梅凤应在2016年2月27日前向安特公司偿还合同借款的50%，即103004元，第二部分为谢军、陈梅凤应在取得《房屋所有权证》前清偿本合同所有借款；5.谢军、陈梅凤逾期不超过7天的，谢军、陈梅凤同意从初始借款之日起按照借款总额日千分之八向安特公司支付违约金。除上述利息外，逾期超过7天的，谢军、陈梅凤愿意向安特公司支付全部借款的30%违约金，因谢军、陈梅凤违约，安特公司为主张权益所支出的律师费和诉讼费、差旅费由谢军、陈梅凤全额承担；6.诉讼管辖地为安特公司所在地人民法院。《借款协议书》签订后，安特公司依约支付借款用于谢军、陈梅凤支付购房款。2016年2月27日，谢军、陈梅凤归还第一期借款103004元。 2019年3月12日，安特公司通过EMS快递向谢军、陈梅凤发出《安特紫荆城房价款催款函》，告知谢军、陈梅凤其所购买的房屋已经具备办证条件，要求谢军、陈梅凤在收到该函件后3个工作日内前往安特紫荆城营销中心提供并签署业主居民身份证、契税纳税申报表、委托书、购房人家庭住房情况书面查询结果、莆田市不动产登记申请表等材料，并依约结清房屋面积差价款1513.75元和尚欠的借款103004元。2019年3月13日，谢军、陈梅凤的亲属李春梅签收该邮件，但谢军、陈梅凤未依约还款。 2019年7月5日，安特公司又通过EMS快递向谢军、陈梅凤发出《安特紫荆城不动产权证领取及还款通知函》，告知谢军、陈梅凤其所购买的安特·紫荆城98栋3006房屋的《不动产权证》已于2019年7月5日办理完成。公司已通过电话通知谢军、陈梅凤清偿购房首付款103004元，并办理领取《不动产权证》的相关手续。截至发函之日，谢军、陈梅凤仍未依约履行还款义务，依据双方签订的《商品房买卖合同》、《借款协议书》，公司再次书面通知谢军、陈梅凤在收到该函件后立即清偿购房首付借款103004元，并办理领取《不动产权证》相关手续。次日，谢军、陈梅凤的亲属签收该邮件。但谢军、陈梅凤仍未依约还款。 2019年10月14日，安特公司为实现本案债权与福建众益律师事务所签订委托代理合同代理本案诉讼，并为此支付律师代理费4000元。2019年10月29日，谢军、陈梅凤从安特公司处领取了安特·紫荆城98栋3006房屋的《不动产权证》。本案在诉讼过程中，安特公司自认，谢军、陈梅凤于2019年10月29日向安特公司偿还了尚欠的借款103004元。 根据双方的诉辩意见及举证、质证，经征求双方意见，本院归纳本案争议焦点为：1、本案双方的借贷关系是否成立的问题？2、安特公司与谢军、陈梅凤哪一方存在违约行为的问题？3、安特公司主张的违约利息是否明显过高问题？ 关于本案双方的借贷关系是否成立的问题？本院经审查认为，民间借贷有两个构成要素，即借贷合意与实际支付。讼争双方签订了《借款协议书》即达成借贷合意。本案约定借款用途是支付房屋首付款，在谢军、陈梅凤收到借款后依约即应将款项交付给安特房地产公司，而讼争《借款协议书》明确约定“为省却借款中间环节，乙方明确要求甲方无需将借款先支付到乙方账户，再由乙方支付给甲方，而是直接将借款用以支付购房款”，故安特房地产公司直接将该款项抵扣谢军、陈梅凤应交纳的房屋首付款，符合双方约定的指定交付方式，可以视为已经实际支付借款。谢军、陈梅凤主张双方借贷关系不成立与事实不符，本院不予采纳。 合同无效的法定情形有：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。在谢军、陈梅凤诚信守约的情况下，讼争《借款协议书》为其提供免息资金，并不会损害谢军、陈梅凤的实际利益。住房城乡建设部等部门《关于加强房地产中介管理促进行业健康发展的意见》建房[2016]168号是依申请公开的规范性文件，并非法律、行政法规，且该文件是2016年7月29日公布的，根据“法不溯及既往”的原则，亦不能拘束本案双方于2015年2月27日签署的借款协议。谢军、陈梅凤未举证证明双方协议符合合同无效的法定情形，故本院对其主张借款协议无效不予采纳。安特房地产公司的营销行为是否属于逃避金融监管，不属于人民法院受案范围，依法应当由相应行政机关处理。 关于安特公司与谢军、陈梅凤哪一方存在违约行为的问题？本院经审查认为，当事人可以把完成特定行为约定为合同履行的期限，当事人为自己的利益不正当地阻止期限届满的，视为期限已届满；不正当地促成期限届满的，视为期限未届满。2019年7月5日，安特房地产公司按照双方在《借款协议书》确定的谢军、陈梅凤住址向谢军、陈梅凤寄送《安特紫荆城不动产权证领取及还款通知函》，投递结果显示该邮件于次日由谢军、陈梅凤的亲属代收。故2019年7月6日可以视为送达之日，双方约定的借款期限届满。谢军、陈梅凤未在借款期限届满前全部清偿本案借款，应当承担违约责任。谢军、陈梅凤主张其未存在违约行为与事实不符，本院不予支持。 关于安特公司主张的违约利息是否明显过高问题？本院经审查认为，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。讼争借款系无息借款，双方仅约定借款逾期后的违约责任，故借款违约给出借方造成的实际损失起算点是借款期限届满之日。讼争《借款协议》约定借款逾期不超过7天的，谢军、陈梅凤同意从初始借款之日起按照借款总额日千分之八支付违约金；逾期超过7天的，除前述利息外，谢军、陈梅凤愿意支付全部借款的30%违约金，并承担安特房地产公司为主张权益所支出的律师费和诉讼费。谢军、陈梅凤于2019年10月29日还清借款本金，根据讼争协议约定，谢军、陈梅凤应支付的违约金数额是：讼争借款总额206008元自借款之日起即2015年2月27日起至2019年10月29日止按日千分之八计算的违约金约2809949.12元，加上借款总额206008元的30%即61802.4元，总和2871751.52元。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。讼争借款协议约定的违约金明显超过安特房地产公司逾期未收回资金损失的30%，根据上述法律规定应当予以调整。谢军、陈梅凤请求予以减少约定违约金数额有事实和法律依据，本院予以支持。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。讼争借款协议虽未约定逾期利率，但其约定的违约金数额仍然必须符合该法律规定。安特房地产公司请求以逾期偿还的借款本金103004元自2015年2月27日起至2019年10月28日止按照月利率2%计算利息，与实际逾期之日即2019年7月6日起算的利息相比，远远超过年利率24%。本院依法调整为以逾期偿还的借款本金103004元自2019年7月6日起至2019年10月28日止按照月利率2%计算的利息即7690.97元。谢军、陈梅凤逾期还款致讼，应当按照双方的约定承担对方支出的律师费。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条,《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定，判决如下： 一、谢军、陈梅凤应在本判决生效之日起十日内向福建省安特华盛房地产开发有限公司支付违约金7690.97元； 二、谢军、陈梅凤应在本判决生效之日起十日内向福建省安特华盛房地产开发有限公司支付为实现本案债权而支付的律师代理费4000元； 三、驳回福建省安特华盛房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 若谢军、陈梅凤未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4653元，减半收取计2326.5元，由谢军、陈梅凤负担92元，福建省安特华盛房地产开发有限公司负担2234.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审判员 陈 强 二〇二〇年四月一日 书记员 吴燕香 附注法律条文 《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条民事主体依法享有债权。 债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。 《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。 债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。 《中华人民共和国民法通则》第九十条合法的借贷关系受法律保护。 《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 《中华人民共和国合同法》 第二百零六条【借款的返还期限】借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条【逾期利息】借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。