河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终1470号 上诉人（原审原告）：辛集市宴乐园饮食服务有限责任公司，住所地：辛集市兴华路南段11号。 法定代表人：陈贵田，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李赛，该公司职工。 委托诉讼代理人：冯逸飞，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：中佳勘察设计有限公司，住所地：河北省石家庄市体育南大街363号世纪华贸B座19层。 法定代表人：张拥军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘雄，该公司职工。 委托诉讼代理人：马静淼，河北世纪方舟律师事务所律师。 上诉人辛集市宴乐园饮食服务有限责任公司（以下简称宴乐园公司）因与被上诉人中佳勘察设计有限公司（以下简称中佳公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省辛集市人民法院（2016）冀0181民初2810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 辛集市宴乐园饮食服务有限责任公司上诉请求：1、请求撤销河北省辛集市人民法院（2016）冀0181民初2810号民事判决书，并依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误、适用法律不当。一、原审认定上诉人主张的采取补救措施费用因改变了被上诉人桩锚方案故不予支持，属于认定事实错误。上诉人在采取补救措施时改变中佳公司的桩锚方案，另行采用内支撑支护方案进行施工，是与被上诉人有直接因果关系的。首先，根据辛集市人民法院指定的鉴定机构出具的《鉴定意见书》中已明确说明“辛集市宴乐园项目基坑支护的设计施工方中佳勘察设计有限公司在设计施工中存在重大过错。”按照原桩锚方案进行施工所产生的后果已经证实该方案不具有可行性，其会导致对周围建筑房屋结构造成损害，而该方案是由被上诉人勘察设计作出的。因被上诉人勘察质量问题会在施工过程中对周围建筑房屋结构造成损害，因此上诉人不得不另行采用河北建研建筑设计有限公司设计的基坑支护加强方案，并由河北建研建筑设计有限公司指定的施工单位进行施工。其次，即便认为被上诉人对原桩锚施工方案的勘察设计不存在纰漏，但勘察之后的施工工作仍是由被上诉人所做，在此后的施工过程中对周围建筑的损害仍是由被上诉人的施工所导致。周围建筑的受损就已经证实原勘察方案存在问题或者是之后的施工存在过错。因此，无论是原桩锚施工方案在勘察设计环节就存在问题或是原桩锚方案可行但施工存在问题，在周围建筑已受损的情况下，施工条件与先前对比发生了变化，原桩锚方案已经不再适应现行施工条件，必须采取新的施工方案，故被迫改变原方案重新施工补救与被上诉人的过错有直接因果联系，被上诉人一方应对此项费用予以赔偿。二、原审认定的工期延误时间错误，故原审法院计算的工期延误损失数额错误。原审法院认定，工期延误时间是自边坡支护施工合同签订之日即2016年4月10日起至中佳公司撤场之日止即2016年7月4日，该计算方式有明显错误。《边坡支护施工合同》约定，施工工期为38日，故依照约定，工程完工时间应是自合同签订之日加38天即2016年5月18日，之后该工程实际完工日为2017年2月10日，故工期延误期间应是自2016年5月18日至2017年2月10日，共计276天，而非原审法院认定的119天，故工期延误损失数额应为276万元。三、我方主张营业损失552万元。综上所述，原审法院对本案中上诉人的损失认定存在错误，请求二审法院能够查明事实，撤销原审判决，并依法改判或发回重审。 中佳勘察设计有限公司答辩称，一、上诉人主张补救措施费用的请求缺少法律和事实依据，一审判决未支持上诉人补救措施费用，认定事实清楚，适用法律正确。根据建筑基坑支护技术规程JGJ120-20123.3.2规定，支护结构类型有锚拉式、支撑式、双排桩……该规定第4.7条、4.9条分别对锚拉式结构和内支撑式结构作出了说明。该技术规范明确了锚拉式和内支撑式是两个不同类型的支护结构，二者采用的施工工艺方法不同。本案中被上诉人与上诉人签订合同的基坑支护类型属于锚拉式支护结构，根据上述行为规范被上诉人与上诉人的施工合同中约定的锚拉式支护结构和上诉人与第三方河北建研建筑设计有限公司签订的设计施工合同中约定的内支撑式支护结构是各自不同类型的支护结构，其改变了被上诉人设计的施工方案，而不是补充加固的关系。故上诉人关于其与第三方的施工是对被上诉人施工补充加固的观点是错误的，上诉人主张的补救措施费用是在其单方解除合同后，更改了被上诉人的设计方案而发生的费用，该支护施工与被上诉人的支护施工是不同的类型，不是对被上诉人施工方案的补救措施，因此上诉人主张的第三方的施工费用与被上诉人的行为没有因果关系，其主张的营业损失也不属于直接损失，一审法院未予支持上诉人的请求是正确的，应依法予以维持。二、上诉人关于延误工期时间的计算是错误的。根据《边坡支护施工合同》约定，被上诉人应施工交付的期限是2016年5月18日，延期交付的起算时间应该是合同约定的工期到期日。根据鉴定报告所述，我方在实际施工中虽然存在瑕疵，但我方完全可以通过补强方案进行弥补并交付质量合格的工程。上诉人单方解除合同，我方于2016年7月4日被迫撤场，撤场日双方合同终止之后上诉人的任何行为均与我方无关，故本案延期交付的截止日期应该是2016年7月4日，由此延期交付的时间总计47天，而上诉人将发包给第三方的施工工期计算在内并要求被上诉人承担责任是错误的。三、上诉人请求的违约金数额计算错误。按照合同法解释二第29条的规定：如果当事人约定的违约金超过造成损失的30%，应按照合同法第114条规定当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，第27条规定：当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第114条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予以支持，一审法院认定的直接损失是240000元+137080元=377080元，该损失的30%为113124元，违约金数额不应超过113124元，因此上诉人主张276万元违约金是完全错误的。四、关于两侧建筑物东购商厦和乐汇城墙体裂缝的原因问题，首先，墙体裂缝的损失属于对第三方的侵权，提出索赔的主体应是受侵害方，与上诉人无关，即与本案无关；其次，冀科咨鉴字【2016】第101号鉴定意见书未确定墙体裂缝的原因是我方施工引起。而我方认为墙体裂缝的原因应由以下几方面综合促成：1、北侧东购商厦楼顶在我方施工的同时进行扩建加盖，南侧乐汇城进行装修；2、上诉人工地现场打深水井六口并大量抽水；3、东购商厦和乐汇城均属上个世纪80年代建筑结构，经过多次扩建、改建，地基存在先天不足；4、上诉人未按约定对周边建筑物的变形做及时的监测和预警。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的请求所依据的事实和适用法律错误，其上诉请求不成立，恳请二审法院予以驳回并维持原判。 辛集市宴乐园饮食服务有限责任公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告赔偿因其勘察、支护设计、施工造成的原告的损失1320万元；2.本案诉讼费、保全费、鉴定费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。经审理查明，发包人宴乐园公司与勘察人中佳公司2016年3月8日签订了建设工程勘察合同，工程名称为辛集市宴乐园商业中心项目，工程建设地点是兴华路南段13号。合同约定，勘察人向发包人提交勘察成果资料并对其质量负责。勘察工作于2016年3月18日开工，2016年3月26日提交临时勘察成果资料。 2016年4月5日，甲方宴乐园公司和乙方中佳公司签订了宴乐园商业中心项目边坡支护施工合同。工程总价124.35万元，详见附件报价表。合同第二条2.1合同工期38天。2.3由于支护不及时或支护不符合要求造成塌方，因此而导致土方开挖工程工期延误，每延期一天，中佳公司须承担10000元的违约金。（延期时间由甲方、监理工程师共同进行确定）。第七条质量标准、施工要求及验收7.1严格按图纸要求及边坡支护施工规范施工，工程质量按照国家验收标准达到合格标准。施工过程中，如发现质量问题，甲方有权作出停工处理，待问题解决并经甲方同意，方可继续施工；工程质量不符合施工设计要求，质量不合格，甲方可要求乙方返工，返工费用由乙方承担。第九条违约责任9.1合同双方之任何一方不能全面履行合同条款，均属违约；违约所造成的经济损失，概由违约方承担赔偿责任。 勘察合同签订后，中佳公司于2016年4月6日进场施工。原告陈述2016年5月3日，项目北侧出现裂缝，5月4日，原告委托的第三方宏星公司进行沉降观测，同日中佳公司测量员也进行了沉降观测，5月5日原告对沉降一侧进行了土方回填。2016年5月19日，中佳公司做了一份补强方案，后原告邀请省专家到现场勘察。中佳公司对裂缝出现的时间存有异议。 2016年6月3日，项目南侧乐汇城主楼发现裂缝，原告于2016年6月5日进行了土方回填。经双方数次函件沟通后，2016年6月27日，宴乐园公司给中佳公司发出工程联系函，通知中佳公司解除边坡支护施工合同，中佳公司于2016年6月29日同意解除双方签订的边坡支护施工合同，2016年7月4日撤场。2016年7月5日，宴乐园公司与施工方河北安拓土木工程有限公司、设计方河北建研建筑设计有限公司签订了建设工程勘察合同（二）。2016年7月15日，原告与河北安拓土木工程有限公司签订了辛集市宴乐园中心边坡支护补强工程的建设工程合同。 本案的争议焦点为，1.中佳公司在勘察设计施工中，是否存在过错，过错大小及依据如何确定。2.原告采取的加固补强方案，与被告在施工中过错的关联程度和因果关系如何确定。3、原告损失数额、项目及依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、关于第一个争议焦点，原、被告各方的证据、观点，对方的质证意见。 原告的证据：1、2016年3月8日双方签订的建设工程勘察合同。2、2016年4月5日边坡支护施工合同。 中佳公司的观点：基坑支护周边建筑物的沉降和观测是由第三方宏星公司进行观测和预警，但该公司是在2016年5月4日裂缝发生以后才进场，原告没有尽到相应的责任来进行监测。裂缝的东购商厦本来是三层加盖了一层，另外原告在基坑四周打井抽水。中佳公司无义务通知或阻止以上行为。2016年6月16日收到了原告发出的工程联系函，但不认可其中的内容。2016年6月27日原告向我方发出工程联系函，单方通知解除合同我方被动撤场，撤场后所有的合同和施工中佳公司都不知情。同意解除合同，但并不认可原告在解除合同书中所列举的理由。 证据：东购商厦楼加盖照片、打井抽水的照片。 原告对被告证据质证意见的答复为，东购加盖的一层是彩钢的，是局部而不是整体加盖。中佳公司没有提到因东购加盖会对项目边坡支护造成影响，是否造成影响我方也不清楚。我方打井是在中佳公司进场之后，在施工过程中没有接到中佳公司对打井的异议。 在审理中，宴乐园公司申请对中佳公司在勘察、设计、施工中是否存在过错进行鉴定。经一审法院委托，河北省科技咨询服务中心作出了冀科咨鉴字【2016】第101号鉴定意见书。鉴定结论为：宴乐园商业中心基坑支护工程设计方案及施工组织设计存在缺陷，多处数据不满足规范要求；该边坡支护工程中部分锚索抗拔力不能满足设计要求，部分护坡桩桩间距偏差超出规范要求。因此，辛集市宴乐园项目基坑支护的设计施工方中佳公司在设计、施工中存在过错。 二、第二个争议焦点，各方当事人的观点、证据和对方的质证意见 原告的证据：1、双方往来函件。其中包括宴乐园公司给中佳公司的函7份，中佳公司给宴乐园公司的函3份。2、施工日志。3、2016年7月5日建设工程勘察合同。4、建设工程合同。 关于加固补强方案，原告认为，被告原设计施工和补强方案中的桩锚结构不能满足我方项目的基坑开挖及项目的后续施工，不能达到原告施工目的。并且在被告的函件中，被告同意解除合同，没有对后续的施工方案和施工时间作出合理的解释，且项目在6、7月份正处于雨季，为了保证周边建筑安全及项目的后续施工，我公司同河北省建研院签订合同进行补强施工。工程内容是根据该项目的基坑现状，对该项目基坑南侧边坡和北侧东购部分边坡部分进行加固设计，为了达到我方宴乐园商业中心施工目的，我方采用此设计并进行了相关施工合情合理，主要项目是边坡、基坑内支护（内支撑）。 被告的质证意见，对双方函件的真实性没有异议，对证明目的有异议，中佳公司的设计和施工经过补强后是可以达到合同目的的。对施工日志不认可，应以我方提交的证据4施工日志为准。对两个合同我方不知情，我方没参与。 被告的观点，鉴定意见书指出被告方设计施工中的一些问题，但这些瑕疵并不足以导致原告起诉中所陈述的后果。我公司到底对损害后果承担多大的责任或是否有责任，应当以科学鉴定为准。1.被告设计的桩锚方案，在施工前有勘察设计作为依据，勘察报告经过图审合格，设计方案经过了专家认证及原告的认可；2.被告的施工是依照有关规范进行的，尽管期间存在一些微小的瑕疵，但不影响整个工程质量，在整个基坑施工过程中，基坑支护结构处于相对比较安全的状态；3.施工过程中发现周边建筑物出现裂缝后，因不明白其中的原因，根据专家建议我方又做了补强设计，为避免可能发生的损失扩大或严重后果，被告暂停了施工并采取了补救措施。 原告所采取的内支撑支护和我方设计方案桩锚支护是两种完全不同的支护方案，是采取的一种全新方案，不是加固补强方案。从规范讲，桩锚支护是一种锚拉式支护结构，是以挡土构建和锚杆为主的支护结构，我方采取的这个设计及相应的施工报价方案与几家投标单位的设计方案是一样的，符合当地施工的基本做法，符合常规。内支撑支护是一种支撑式支挡结构，是以挡土构建和支撑为主的支护结构，内支撑是设置在基坑内，由钢筋混凝土或钢构件组成的用于制成挡土构件的结构部件。这两者的概念不同，支挡方式不同，受力机理不同，计算方式不同，造价也不同，是两种不同的平行的基坑支护方式，在国家行业标准《建筑基坑技术支护规程》（JGJ120-2012）中目录编排和术语符号以及后续章节中均有明确体现。我方在施工中发现周边建筑物有裂缝后曾积极聘请有关专家进行论证，采取补强设计，但原告未等我方补强方案设计完成便与我方解除了合同，后期原告与第三方签订合同进行施工，该设计施工方案与我方方案没有关联性，技术上也没有必然性。 民事上的过错与损害结果是不同的法律概念，有过错并不一定导致损害后果的发生，原告主张我方有过错且有关联性，应由原告进行关联性鉴定。事实上裂缝的发生是多方面因素引起的，超出我方设计和施工预期的。 被告的证据：第一组证据：1、施工日志。2、设计方案和设计方案图纸、专家论证意见。用以证明施工方案和设计经过了专家的认证。3、基坑监测报告。用以证明基坑施工过程中基坑支护结构相对稳定、安全。4、设计施工方案及计算书。第二组证据：1、桩锚结构的图片。用以证明桩锚结构和内支撑结构是两种完全不同的支护方式。2、勘察报告图纸审查结果，用以证明勘察报告是经过图审合格的。3、基坑回填照片。4、东购商厦接建勘察报告，用以证明周边建筑物的基本情况。5、工程量确认单。 原告对被告证据的质证意见为，被告方的施工日志与我方的记录人员不符，记录不完整。我方的施工日志是当时被告的项目经理刘雄提供的。被告的第一组证据证实设计经过了图审，但施工现场出现问题的事实、鉴定意见书的结论，足以证实被告在设计施工中存在过错，而不仅仅是瑕疵。2018年1月20日基坑检测报告是我方后续施工中基坑稳定的一个支持，不是被告施工基坑稳定的支持。从2016年5月3日至2016年6月27日，近两个月的时间被告一直没有可行的补强方案，既然是补强，说明原来的施工是错误的。桩锚设计和内支护设计是两种不同的方法，根据谁主张谁举证的规定，桩锚方案和内支护方案之间没有关联性被告举证，故应由被告提交证据或鉴定。 经过第三次庭审，原告最终确定了鉴定申请的内容为，要求对中佳公司在边坡施工中存在的过错所产生的损害后果间的过错比例进行鉴定。庭后，被告也提出了鉴定申请，要求对相关责任方的过错参与度，施工中对两侧楼体裂缝损害后果的具体金额进行鉴定。经民事专业法官会议研究和合议庭合议，本案审理的是合同纠纷，过错比例的鉴定没有必要，其他相关责任方不是案件当事人，亦无鉴定的必要，对于裂缝的损失，应由权利侵害方提起诉讼主张权利，对于双方的鉴定申请均应予驳回。 三、针对第三个争议焦点，各方当事人的证据观点和对方的质证意见。 原告的观点，损失数额是在原来基础上的扩大，既然是补强，说明原告的施工是错误的，我方在这个基础上采取补强措施是允许的。损失共有十二项，证据和数额分别为： 1、基坑支护加固设计费24万元。证据为2016年7月5日，宴乐园公司与施工方河北安拓土木工程有限公司、设计方河北建研建筑设计有限公司签订的建设工程勘察合同（二），约定本岩土设计费总额24万元；增值税发票三份，数额分别为10万元、10万元、4万元。 2、基坑支护施工费3502029.04元。证据为2016年7月15日原告与河北安拓土木工程有限公司签订了建设工程合同，合同约定总价款为3521000元；增值税发票二份；2019年4月21日辛集市宴乐园商业中心边坡支护补强工程决算单，同时附有河北安拓土木工程有限公司辛集市宴乐园商业中心主楼北侧的建设工程预算书、主楼预算书、裙楼南侧预算书、护坡主楼西侧复合土钉墙投标总价、裙楼北坡投标总价，该工程最终决算价为3502029.04元；农行现金缴款单332000元、中行结算业务申请书308694.3元+282000元+45万元、收款收据20万元。由于本案有争议，原告支付困难，共计支付了1572694.3元。 3、基坑支撑拆除费125632元。证据为2017年4月17日原告与石家庄华业建筑科技有限公司签订的辛集市宴乐园商业中心项目基坑支撑拆除工程施工合同；工程量签证单三项，数额分别为89175元、4363元、32094元；2017年6月1日125600元收据。 4、拆除钢柱费用15600元。证据为2017年拆撑钢柱费用领款证明单。 5、因内支护导致土石方量增加的费用266445元。证据为：2017年5月10日原告与辛集市朗朗土石方工程有限公司的土石方补充协议；辛集农商银行转账付款回单；增值税发票三份，数额分别为66445元、10万元、10万元。 6、鉴定费24万元。证据为增值税发票三份，数额分别为8万元、6万元、10万元。 7、诉讼费用101000元。缴款数额分别为37800元、30000元、14000元、19200元。 8、诉讼财产保全费5000元。 9、诉讼财产保全责任保险费26000元。 10、增加的沉降观测费用137080元。证据为2016年4月25日原告与河北宏星检测技术服务有限责任公司四分公司签订的测绘合同；2019年7月2日河北宏星检测技术服务集团有限公司证明，内容为2016年4月25日测绘合同沉降观测总费用为8.5万元，由于宴乐园商业中心边坡支护项目于2016年5月份出现问题，我单位增至3人常驻现场，平均每天观测2次直至边坡回填。沉降测绘总费用最终为222080元；增值税发票四份，数额分别为58480元、33600元、5万元、8万元；银行付款回单四份。 11、赔偿乐汇城损失13万元。证据为2017年8月29日原告与辛集市乐汇城娱乐购物广场有限公司（以下简称乐汇城）签订的协议书。第六条约定，原告就乐汇城因宴乐园商业中心护坡开槽施工造成的损失赔偿13万元整；收据13万元；打款记录。 12、工期延误造成的损失843万元。工期延误时间的计算方法：边坡支护合同的施工工期为2016年4月10日至2016年5月18日，建设工程合同约定的基坑支护加固补强合同的工期为2016年9月1日至2017年2月10日止。自2016年5月19日至2017年2月10日为工期延误的期间为267天。款项构成包括：一、依据《边坡支护施工合同》第二款第三项“由于支护不及时或支护不符合要求造成塌方，因此而导致土方开挖工期延误，每延误一天，则还需承担1万元的违约金”。土石方工程工期共延期276天，计算为276万元。二、因工程延误原计划2017年5月1日开业延期至2018年2月份，按原告日均最低营业额20万元利润10%的利润率计算，每日利润2万元，9个月（276天）计算营业损失552万元。三、宴乐园商业中心员工共计200余人，公司延期开工，按储备员工30%每人每月工资2500元计算，共计损失15万元。 另有施工工期延期导致钢材成本上涨及受内支护影响增加的机械人工费3864672元损失，本次诉讼不再主张，保留另行提起诉讼的权利。 以上共计13218786.04元。原告诉讼请求主张1320万元。 被告的质证意见，凡是与内支撑方案有关的证据都不认可。被告的观点，1、原告没有证据来证明内支撑结构与我方的施工存在关联性和必然性，内支撑方案有关的所有费用与我方无关。2、被告虽然承担了本项目的全过程，但周边建筑物出现问题不一定根源在被告一方，到底是什么原因、责任方各应承担怎样的比例、损失项目、损失额度应由第三方司法鉴定机构作出报告来确定。3、没有确凿证据证实工地两侧楼体出现的裂缝与被告的施工有关联性。被告施工期间或邻近时期，原告曾在工地现场打深水井6口并大量抽水、两侧建筑物业主加盖楼层并装修，这两个外在因素也会导致或加剧建筑物的裂缝。4、被告发现工地两侧楼体出现裂缝后，出于慎重起见暂停施工，属于紧急避险措施，不属于违约。5、涉案工地两侧楼体的业主不是本案原告，原告无权对两侧楼体的“损害”向被告主张权利，原告单方面向楼体业主“赔偿”的行为，被告不认可，也不承担。 审核分析原、被告提交的证据，对双方当事人无异议的证据，一审法院予以采信。 一审法院认为，发包人宴乐园公司与勘察人中佳公司2016年3月8日签订了建设工程勘察合同和边坡支护施工合同，由中佳公司对涉案辛集市宴乐园商业中心项目进行勘察设计和施工，是双方当事人的真实意思表示，合同有效成立。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在施工过程中，项目北侧东购商厦和项目南侧乐汇城墙体先后发生裂缝。双方在进行了一系列的函件往来后，2016年6月29日中佳公司同意解除了边坡支护施工合同。 一、原告的损失应否由被告承担。 河北省科技咨询服务中心的鉴定结论认定中佳公司在辛集市宴乐园项目基坑支护的设计施工方设计、施工中存在过错。依据合同约定，中佳公司应严格按图纸要求及边坡支护施工规范施工，工程质量按照国家验收标准达到合格标准。中佳公司未依约交付合格的工程，故中佳公司是导致涉案项目产生损害后果的违约方。 依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。参照上述规定，本案违约责任的构成要件是一方有违约行为。中佳公司未依约完成合同约定的项目，依据上述规定，中佳公司导致宴乐园公司合理的施工成本和费用增加的数额，应由违约方中佳公司承担。 二、原告损失数额、项目及依据。 中佳公司在履约中给原告宴乐园公司造成了损失，理应赔偿。但原告主张的基坑加固设计费、基坑支护施工费、拆除钢柱费用、内支护导致土石方量增加的费用、基坑支撑拆除费用是原告采取补救措施的费用，改变了中佳公司的桩锚方案，该项损失与中佳公司没有因果关系，不予支持。 增加的沉降观测费用137080元是后续工程的必要支出，鉴定费24万元也是宴乐园公司必要的损失数额范围，予以支持。 对于原告所诉的工期延误损失，边坡支护施工合同从2016年3月8日签订，到2016年7月4日中佳公司撤场共计119天，以上由中佳公司施工的期间可视为工期延误期间，边坡支护合同有每延期一天，中佳公司承担10000元违约金的约定，工期延误损失计算为119万元。因工程延误导致的营业损失和宴乐园商业中心员工延期开工的工资损失不属于直接损失，超出了合同约定的范围，对此一审法院不予支持。 对于原告赔偿乐汇城的损失，本案审理的是建设工程合同纠纷，不是侵权纠纷，建设工程合同规范的双方当事人即宴乐园公司和中佳公司双方的权利和义务，中佳公司应承担合同违约所导致的直接损失，至于合同以外的第三人所造成的损失应由原告另行起诉；原告主张的损失数额是己方赔偿乐汇城的数额，至于乐汇城的实际损失数额和有关责任方各自的承担比例无法确定，中佳公司应承担的损失数额亦无法确定，故对原告的该项主张不予采信，对中佳公司的抗辩予以支持。 以上损失数额计算为240000+137080+1190000元=1567080元。 综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，一审判决：一、中佳勘察设计有限公司于判决生效后五日内给付原告辛集市宴乐园饮食服务有限责任公司因勘察设计、施工造成的损失1567080元。二、驳回原告辛集市宴乐园饮食服务有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费101000元，由原告辛集市宴乐园饮食服务有限责任公司负担89009元，被告中佳勘察设计有限公司负担11991元。诉讼保全费5000元，诉讼财产保全责任保险26000元，由被告中佳勘察设计有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人协商一致，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，依据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。上诉人与被上诉人签订的《建设工程勘察合同（一）》和《边坡支护施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。被上诉人在施工过程中，项目北侧东购商厦和项目南侧乐汇城墙体先后发生裂缝。2016年6月27日，宴乐园公司致函中佳公司要求解除《边坡支护施工合同》，6月29日，中佳公司同意解除合同。7月4日，中佳公司撤场。7月5日，宴乐园公司与河北安拓土木工程有限公司、河北建研建筑设计有限公司签订《建设工程勘察合同（二）》，7月15日，宴乐园公司与河北安拓土木工程有限公司签订《建设工程合同》，由河北安拓土木工程有限公司对原辛集市宴乐园商业中心项目基坑支护的加固补强工程进行施工建设。经宴乐园公司申请，一审法院依法委托河北省科技咨询服务中心对中佳公司在勘察、设计、施工中是否存在过错进行鉴定。河北省科技咨询服务中心出具冀科咨鉴字【2016】第101号鉴定意见书，鉴定意见为：“辛集市宴乐园商业中心基坑支护工程设计方案及施工组织设计存在缺陷，多处数据不满足规范要求；该边坡支护工程中部分锚索抗拔力不能满足设计要求，部分护坡桩桩间距偏差超出规范要求。因此，辛集市宴乐园项目基坑支护的设计施工方中佳勘察设计有限公司在设计、施工中存在过错。”结合合同履行情况、双方函件内容及鉴定意见，中佳公司未依约交付合格工程，导致合同解除，并导致宴乐园公司合理施工成本和费用增加，工期延误，应承担相应赔偿责任。在中佳公司提供的基坑支护设计方案中，有放坡面的采用土钉墙支护形式，无放坡面的采用护坡桩+锚索支护形式，而宴乐园公司在采取补救措施时改变了中佳公司的桩锚方案，另行采用内支撑支护方案进行施工，故宴乐园公司主张的基坑支护加固设计费、基坑支护施工费、拆除钢柱费用、因内支护导致土石方量增加的费用、基坑支撑拆除费用与中佳公司的违约行为并无直接因果关系，原审未予支持并无不当。关于宴乐园公司主张的增加的沉降观测费用及鉴定费用系为查明中佳公司在勘察、施工过程中是否存在过错所支出的必要的、合理的费用，且宴乐园公司已经实际支付，故原审予以支持并无不妥。关于宴乐园公司主张的工期延误损失，工期延误期间应从中佳公司进行勘察至撤场之日止共计119天，原审依据《边坡支护施工合同》约定每延期一天中佳公司承担10000元违约金的条款认定工期延误损失为119万元具有事实依据，并无不当。因上诉人宴乐园公司在采取补救措施时改变了原施工方案，故其称工期延误276天的主张缺乏事实依据，本院不予采信。关于宴乐园公司主张的营业损失552万元，不属于直接损失，超出了合同约定的范围，原审未予支持并无不妥。关于宴乐园公司主张赔偿乐汇城的损失，因乐汇城非本案建设施工合同一方当事人，且乐汇城实际损失数额及各方承担责任比例无法确定，故可由当事人另行处理。综上所述，辛集市宴乐园饮食服务有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费91580元，由上诉人辛集市宴乐园饮食服务有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 靖 审判员 李 祥 审判员 高瑞江 二〇二〇年四月二十一日 书记员 王金兰