陕 西 省 高 级 人 民 法 院  民 事 裁 定 书                              (2020)陕民申353号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西普宇集团有限责任公司，住所地陕西省榆林市府谷县人民西路。法定代表人：高菲，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘新林，北京市新辉律师事务所律师。再审被申请人（一审原告、二审被上诉人）：中建三局集团有限公司，住所地武汉市关山路552号。法定代表人：陈华元，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺盼，男,该公司员工。委托诉讼代理人：张宏东，男，该公司员工。原审被告：西安武隆房地产开发有限公司，住所地西安市航天基地飞天路588号北航科技园1号楼4041-1室。法定代表人：王文钊，该公司董事长。委托诉讼代理人：傅深钧，陕西赢弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯春华，陕西赢弘律师事务所律师。再审申请人陕西普宇集团有限责任公司（以下简称普宇集团公司）因与被申请人中建三局集团有限公司（以下简称中建三局）、原审被告西安武隆房地产开发有限公司（以下简称武隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民终2069号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。再审申请人普宇集团公司请求：撤销一、二审判决，再审改判驳回被申请人一审诉讼请求，本案诉讼费由被申请人承担。事实与理由：（一）原审认定事实缺乏证据证明。被申请人原审中并未提供证据证明在签订合同前存在任何书面或口头合作意向，原审认定2013年被申请人与普宇实业公司2013达成合作意向，由被申请人对酒店项目施工总承包，没有事实及证据依据。被申请人在没有达成意向的情况下自行决定进场施工，没有证据证明该行为系经普宇实业公司的同意或指令，被申请人进场时普宇实业公司还未取得土地使用权，双方也无施工合同关系，普宇实业公司并无权决定被申请人是否进场施工。被申请人施工临建设施在前，签订施工合同在后，而合同中对被申请人抢建临建设施行为并无任何追认的约定，因此不能推定双方在合同签订前达成过合作意向。原审认定普宇实业公司未下达开工令，项目停工后未下达退场通知，但既然未下达开工令即意味着工程未进行，不存在停工问题，普宇实业公司并未准许被申请人入场施工，因此也无依据要求其退场。原审认定普宇实业公司法定代表人高菲收到被申请人寄送的结算书错误，高菲本人并未收到任何被申请人寄送的文件，被申请人原审提交的证据仅能证明其寄送过邮件，并不能证明高菲已收到，相反申请人提交的公证书可证明高菲本人未收到结算文件。原审认定普宇实业公司未按法定程序进行清算错误，普宇实业公司与被申请人仅存在工程施工合同关系，而依据该合同双方并未产生任何债权债务，被申请人自述2013年5月进场施工，此时普宇实业公司尚未取得土地使用权，也未与被申请人达成任何合作意向，被申请人自建行为产生的费用，不能认定为普宇实业公司的债务。被申请人不是普宇实业公司的债权人，不论清算之前普宇实业公司是否通知了被申请人，均不能改变被申请人不是债权人的事实。西安日报是党委机关报，发行范围至少覆盖全省，原审认定西安日报并非全国或省级有影响力的报刊，并以此认定普宇实业公司未按法定程序清算，显然错误。原审认定建设临建设施为施工惯例，并据此推定普宇实业公司对被申请人建设临建设施行为予以认可，该事实认定错误。临建设施应在施工合同签订之后建设，在签订合同之前抢建临建设施并不是行业惯例，相反是特例。被申请人建设临建设施既未取得普宇实业公司同意，也未在签订合同之后实施，施工合同也未对该行为作过任何形式追认，不能以普宇实业公司事后未提出异议进而推定其认可被申请人的施工临建行为，直到被申请人施工临建设施终止时普宇实业公司还未取得土地使用权，从法律上也无权阻止被申请人施工临建，更无提出异议的权利，虽然双方之后签订了施工合同，但不能就此推定对签订合同前的临建施工进行了认可或追认，签订合同之前的临建施工完全是被申请人的单方行为，不能以双方之后签订了施工合同，就要求普宇实业公司承担合同外的法律义务。原审认为普宇实业公司与土地储备中心签订的土地使用权回收协议中回收价格包括项目在建成本，据此推定土地储备中心向普宇实业公司支付了包括临建设施在内的在建项目对价，进而支持了被申请人的诉讼请求，该项裁判理由显然错误。土地回收价格中的在建成本仅指普宇实业公司对土地产生增值部分的投资，显然临建设施并不能使土地增值，不包括在上述在建成本中，土地回收协议也没有明确包括临建设施，原审推定内容缺乏事实依据，临建属于被申请人的投资，普宇实业公司也无权将费用纳入自己投资中，被申请人没有依据施工合同进行任何施工，普宇实业公司也未使用过临建设施。（二）原审适用法律错误。原审对临建设施费用依据施工合同专用条款第37条予以认定，于法相悖。临建设施施工费用产生于施工合同签订之前，与施工合同无法律联系，就临建设施双方在合同内外均无任何约定，根据合同相对性，施工合同并无合同外事项的约束力，原审依据合同约定认定合同外双方权利义务，并无法律依据。合同专用条款37条约定内容是竣工结算，并非临建费用，而本案因施工合同并未实际履行，也不存在竣工 结算问题。原审将本案列为建设工程施工合同纠纷错误，申请人作为普宇实业公司的股东，与被申请人之间并无施工合同关系，普宇实业公司注销后，申请人与被申请人之间应存在清算关系，本案案由应为清算责任纠纷。被申请人抢建临建设施并因此产生的损失，与普宇实业公司签订的施工合同并无因果关系，被申请人的损失并非由普宇实业公司造成，不应由普宇实业公司赔偿。普宇实业公司也从未使用过该临建设施，实际使用人为武隆公司，普宇实业公司没有从被申请人的临建设施中获取任何利益。综上，申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定，申请再审。中建三局提交意见称，中建三局进场施工是依据普宇实业公司的要求，后双方还签订了案涉项目的施工合同，如无普宇实业公司的同意，中建三局不可能进入案涉场地，普宇实业公司也不可能与中建三局签订施工合同。2013年2月普宇实业公司与航天产业基地签订土地出让合同，2013年5月要求中建三局进场，进场时项目已处于普宇实业公司掌控之下。临建费用属于工程措施费，是工程款组成部分，双方在临建已施工情况下签订施工合同，说明普宇实业公司认可施工行为。结算书是以EMS快递邮寄给普宇实业公司注册地址，被退回后又以EMS快递邮寄公司法定代表人高菲，显示妥投，说明普宇实业公司已经收到结算书。施工合同专用条款37条约定发包人在收到结算资料90日内提出审核意见，否则视为同意，因此在普宇实业公司未提出意见的情况下，应按结算结果支付工程款。普宇实业公司清算期间在知晓中建三局工程款债权的情况下，未依法向中建三局通知申报债权，违反法律规定，其虽刊登公告但并非按法律要求在全国或省级报纸上刊发，其清算程序不合法，普宇集团公司作为普宁实业公司的股东，应承担相应法律责任。请求驳回再审申请。武隆公司提交意见称，其不是本案适格被告，不承担任何义务。武隆公司取得案涉土地已全额支付土地出让金，出让金中包括土地成交价和在建成本，因此武隆公司无需再承担其他任何费用。本院经审查认为，民事案件案由应当依据当事人主张的基础民事法律关系的性质来确定，本案被申请人原审起诉请求支付工程款，主张的是其施工合同权利，因合同发包方普宇实业公司已注销，故案件处理会涉及清算责任，但此事项不属本案基础法律关系，故原审将案由确定为建设工程施工合同纠纷，并无不当。依据申请人在再审申请中的陈述，其认为被申请人施工临建设施在前，签订施工合同在后，因此普宇实业公司作为发包人在订立施工合同之前，其对已发生在建设场地上的临建施工应系明知，在此情形下其与被申请人订立施工合同的行为应视为其对前期施工事实的认可，且施工合同专用条款26合同价款约定中的26.2（1）约定了安全文明施工费的计费标准，而临时设施费属于安全文明施工费的组成内容，说明签订合同时合同双方已就临建费用作出约定安排，施工合同专用条款51补充条款中第（18）项还对临建设施的拆除事项作出约定，故其现以临建施工系被申请人单方行为由否认其施工费用的支付责任，与事实不符，不能成立。施工合同专用条款37条虽是对竣工结算的约定，但本案非因被申请人原因未施工至竣工，在施工合同对未竣工情形下应如何结算未作出明确约定的情况下，原审认定37条适用于本案结算情形，符合建筑市场交易惯例，并无不当。二审中申请人提交的证据邮件查询记录显示被申请人寄给高菲的邮件于2018年1月22日妥投，由办公室武玉庭代收，该证据显示普宇实业公司法定代表人高菲收到了邮寄送达的结算书。申请人虽提交公证书证明高菲未收到邮件，但公证书内容为武玉庭自书证言的形成过程，对证言本身的真实性不具证明力。武玉庭出具证言但未出庭接受质询，证言中其称不认识高菲，但对为何代高菲签收邮件未作出合理解释，故二审对武玉庭证言未予采信，并无不当。普宇实业公司在收到邮寄送达的结算文件后即应认定其知晓案涉债权债务，其于2018年5月16日在西安日报刊登注销公告时，清算组完全有能力也有条件通知被申请人，但清算组仅在与《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十一条规定不符的西安日报上发出公告，致使被申请人未及时申报债权而未获清偿，故申请人作为普宇实业公司股东应当对被申请人承担相应的赔偿责任。综上所述，再审申请人陕西普宇集团有限责任公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回陕西普宇集团有限责任公司的再审申请。                                 审  判  长    王小平                               审  判  员    滕欣燕                               审  判  员    李勇杰                               二〇二〇年四月八日                            法 官 助 理   王乐璋  书   记  员   赵颖晨 - 1 -