四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终1629号 上诉人（原审原告）：梁栋，男，1975年11月9日出生，汉族，住陕西省勉县。 委托诉讼代理人：蒋频辉，四川国普律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：行愿环保科技有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区世纪城南路599号天府软件园D区6栋505号。 法定代表人：王大奇，总经理。 委托诉讼代理人：刘茜，女，系该公司员工。 委托诉讼代理人：李佳，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：搜油郎成都科技有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区盛安街401号1栋1单元24层2402号。 法定代表人：高玉斌，执行董事。 上诉人梁栋、行愿环保科技有限公司（以下简称行愿公司）与被上诉人搜油郎成都科技有限公司（以下简称搜油郎公司）劳动争议一案，不服成都市武侯区人民法院(2019)川0107民初4702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 梁栋上诉请求：1.撤销一审中关于梁栋加班工资部分、2016年5月份工资部分、2018年10月份工资部分和2018年度带薪年休假工资部分的判决；2.支持梁栋在一审中提出的全部诉讼请求；3.本案一、二审的全部诉讼费用由行愿公司、搜油郎公司承担。事实与理由：1.行愿公司、搜油郎公司并未抗辩梁栋主张的加班工资中部分已过诉讼时效，一审法院不应主动援引时效制度；2.梁栋的每月工资应为56320.28元（31320.28元+25000元），并非一审法院认定的31320.28元，故行愿公司、搜油郎公司应按该工资标准支付梁栋加班工资及2016年5月、2018年10月未足额发放工资；3.梁栋工作年限超过20年，应享有15天年休假，除去梁栋已休0.5天，实际还有14.5天未休，应按此天数计算梁栋未休年休假工资。 行愿公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回梁栋的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由梁栋承担。事实与理由：1.行愿公司与搜油郎公司系独立法人主体，不存在混同用工的情形，且即使梁栋的劳动由行愿公司与搜油郎公司共同享有，也无行愿公司与搜油郎公司应对梁栋的主张承担连带支付责任的法律依据；2.梁栋在行愿公司的工作年限为两年，行愿公司应向梁栋支付的解除劳动合同赔偿金应按两年计算，而非一审法院认定的按三年计算；3.梁栋提交的证据不足以证明其存在加班的事实，行愿公司不应对主张梁栋未加班这一消极事实承担举证责任。 搜油郎公司辩称，1.搜油郎公司不存在违法解除梁栋劳动合同的行为，无需向梁栋支付赔偿金；2.搜油郎公司未安排梁栋加班，梁栋提交的证据不足以证明其加班，且梁栋主张的在搜油郎公司的加班工资已过仲裁时效；3.梁栋提交的证据不足以证明搜油郎公司2016年5月欠付其工资；4.梁栋与搜油郎公司已于2017年12月31日终止劳动关系，其主张的2018年10月工资、2018年年休假工资均与搜油郎公司无关；5.搜油郎公司与行愿公司系独立法人主体，且梁栋未同时供职于两家公司，搜油郎公司不应对梁栋向行愿公司主张的款项承担连带支付责任。 梁栋向一审法院起诉请求：判令搜油郎公司、行愿公司连带向梁栋支付：1.违法解除劳动合同赔偿金97647元；2.加班费368643.3元；3.2016年5月份工资16562元，2018年10月份工资45000元；4.2018年度带薪年休假工资9310元；5.本案诉讼费由搜油郎公司、行愿公司共同承担。 一审法院认定事实：2015年12月12日，梁栋与搜油郎公司签订《劳动合同书》，约定合同期限自2015年12月12日起至2016年12月12日止，工作岗位为工程师，税前工资19400元。同日，双方签订《核心员工合作协议》，约定搜油郎公司确保梁栋每月收入为叁万伍仟人民币。每月实发工资（含相关补贴）共计贰万人民币，另外每月的壹万伍仟人民币作为梁栋在搜油郎公司进行A轮融资时购买搜油郎公司股份的专用款项，搜油郎公司按照公司规定为梁栋购买相应的五险一金。同日，梁栋与搜油郎公司签订《债权投资协议》约定梁栋以现金借款50000元及每月工资借款25000元两种方式对搜油郎公司进行投资，投资期限至搜油郎公司正式和机构投资方签订A轮融资协议当日止，或至2017年10月1日止（以两种计算方式中时间最短者为基准来确定投资期限）。若截止2017年10月1日搜油郎公司仍未在资本市场上完成A轮融资，则搜油郎公司必须从当月起，每月将公司净利润的90%优先用于偿还梁栋。 2016年12月13日，梁栋与行愿公司签订《劳动合同》，约定合同期限自2016年12月13日至2018年12月12日止,岗位为工程师，试用期满税前工资31320.28元/月。 2017年1月1日，梁栋与搜油郎公司续签《劳动合同》，约定合同期限自2017年1月1日至2017年12月31日止，工作岗位为工程师，税前工资19400元/月。 2017年12月5日，四川明镜会计师事务所出具《行愿环保科技有限公司2016年度财务报表审计报告》，在“十、关联方关系及其交易：（一）本公司的其他关联方情况”处载明搜油郎公司与行愿公司为同一控制方。成都市科学技术局制作的《成都市科技金融资助申报表（2017年度）》初步结论处载有：“行愿环保比搜油郎晚成立一年，前期工作由搜油郎进行，现实际运营工作向行愿环保转移”“搜油郎与行愿环保实际为一套班子两套招牌”。2018年7月19日，行愿公司出具《关于实际研发费用与审计报告中披露的数据不一致的说明》载有：“本公司2017年审计报告披露，2017年研发费用为100.18万元，这是因为将大部分的研发费用归集到了本公司的全资子公司搜油郎成都科技有限公司（以下简称：搜油郎）名下，2017年归集到搜油郎名下的研发费用为536.89万元。” 2018年8月23日，行愿公司发出《关于执行相关决定的通知》[（2018）011号]，通知自2018年9月1日起开始执行：1.停止供应公司总部员工早餐及晚餐；2.取消周期性定额团建费用；3.办公室人员执行五天工作制，取消日常晚间加班，鼓励员工及主管根据工作进度组织或个人自主安排加班；4.公司全员（达州公司除外）施行打卡考勤。试行期：2018年8月27日至8月31日。 2018年9月18日，行愿公司向梁栋发送《通知》，载明公司人力资源部门于2018年9月18日上午11点30分与梁栋进行了关于解除劳动合同的面谈，内容为：1.行愿公司将于2018年10月18日与其终止劳动关系；2.本次终止劳动关系为劳动合同期内解除；3.公司将按照相关劳动法律法规进行赔偿且梁栋已认可。梁栋在一审庭审中称于当天收到《通知》。 2018年10月23日，行愿公司向梁栋发送《关于解除劳动合同的经济补偿说明》，载明行愿公司已于2018年10月18日解除与梁栋的劳动关系，公司将支付梁栋2个月工资经济补偿32549元、3.5天的带薪年休假补偿7072.32元，合计39621.32元。2018年11月5日，梁栋办理了工作交接并填写《离职交接表》。 一审法院另查明：1.搜油郎公司与行愿公司在一审庭审中陈述，搜油郎公司与行愿公司是先后存在的公司，行愿公司成立后整体承接了搜油郎公司的员工和工作；2.梁栋2017年10月至2018年9月实发工资分别为:2017年10月16059.79元、2017年11月16061元、2017年12月工资16061元加奖金16756.47元、2018年1月25000元、2018年2月25000元、2018年3月25000元、2018年4月25000元、2018年5月25000元、2018年6月24996.62元、2018年7月24996.62元、2018年8月24996.62元、2018年9月24989.12元，共计289917.24元。行愿公司向梁栋支付2018年10月工资16567.78元。 一审法院再查明，2018年11月14日，梁栋以搜油郎公司、行愿公司为被申请人向成都市高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决搜油郎公司和行愿公司向梁栋支付：1.经济补偿金97647元；2.加班工资368643.3元；3.2016年5月工资16562元、2018年10月份工资45000元；4.带薪年休假工资9310元。2019年3月19日，成都市高新区劳动人事争议仲裁委员会出具超期未审结案证明。 上述事实，有劳动合同书、核心员工合作协议、债权投资协议、审计报告、成都市科技金融资助申报表、关于执行相关决定的通知、关于解除劳动合同的经济补偿说明、离职交接表、银行流水、通知、仲裁申请书、超期未审结案证明及当事人陈述等证据在案佐证。 一审法院认为，关于本案的责任承担。第一、行愿公司申请2017年度成都市科技金融资助时提交《行愿环保科技有限公司2016年度财务报表审计报告》，该报告显示搜油郎公司与行愿公司为同一控制方；第二、根据成都市科学技术局制作的《成都市科技金融资助申报表（2017年度）》可知，行愿公司成立前的前期工作由搜油郎公司进行，后实际运营工作向行愿公司转移，搜油郎公司与行愿公司实际为一套班子两套招牌，上述观点也得以在行愿公司出具《关于实际研发费用与审计报告中披露的数据不一致的说明》中加以印证；第三、梁栋分别与搜油郎公司及行愿公司签订的《劳动合同书》中约定的合同履行期限存在重合，且两家公司向梁栋发放工资的期间与劳动合同约定的合同履行期间不一致。通过上述分析一审法院认为，且不评判搜油郎公司与行愿公司是否为一套班子两套招牌，但双方至少存在混同用工的情形。因搜油郎公司与行愿公司存在交替用工、共同发放劳动报酬、共同管理和任用等情形，梁栋作为劳动者一方付出的劳动为搜油郎公司与行愿公司共同享有，搜油郎公司与行愿公司应对梁栋的主张承担连带支付责任。 关于违法解除劳动合同赔偿金97647元。首先，虽梁栋在仲裁申请中表述为经济补偿金，但其主张的理由系行愿公司解除劳动合同违法，且主张的金额按照经济补偿金的两倍计算，因此一审法院认为梁栋在仲裁中主张的经济补偿金为表述错误，其实际主张违法解除劳动合同的赔偿金，本案中梁栋关于赔偿金的诉请经过了仲裁前置程序；其次，行愿公司于2018年9月28日向梁栋送达《解除劳动关系通知书》，载明将于2018年10月18日与其终止劳动关系，因此，行愿公司与梁栋之间的劳动关系于2018年10月18日解除。关于梁栋主张其离职时间为2018年11月5日办理离职交接之日，一审法院认为因解除权系形成权，行愿公司的解除通知自到达梁栋时发生法律效力，劳动合同解除后，梁栋应当按照约定办理工作交接，但其办理工作交接的时间不足以对抗行愿公司通知的劳动关系解除时间；再次，行愿公司违反法律规定解除与梁栋的劳动合同，应当按照《劳动合同法》第八十七条规定向梁栋支付赔偿金。关于梁栋的工作年限，梁栋于2015年12月12日入职搜油郎公司，根据一审法院已查明的搜油郎公司与行愿公司混同用工的事实，梁栋在搜油郎公司与行愿公司的工作年限合并计算，共计两年十个月，根据《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿金的计算方式，六个月以上不满一年的，按一年计算，因此梁栋的工作年限按三年计算；最后，行愿公司向梁栋实发2017年10月至2018年9月工资共计289917.24元，已超过了成都市2017年度职工月平均工资5425元的三倍。因此行愿公司与搜油郎公司向梁栋支付赔偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。综上，行愿公司与搜油郎公司应向梁栋连带支付违法解除劳动合同赔偿金97647元（5424.83元×3倍×3年×2倍）。 关于加班费368643.3元。因劳动争议诉请仲裁的时效期间为一年，梁栋于2018年11月14日申请仲裁，其2017年11月14日前加班工资的请求已超过仲裁时效，一审法院对梁栋2017年11月15日至2018年10月18日时效期间内的加班工资请求予以处理。梁栋在一审庭审中明确主张的系休息日加班工资，并提交了钉钉聊天记录、邮件以及行愿公司出具的《关于执行相关决定的通知》，主张在该通知发出前（2018年8月23日前），每周工作六天。一审法院认为，梁栋提交的证据能够证明加班事实的存在，关于梁栋的工作时间属于用人单位掌握管理的证据，行愿公司与搜油郎公司未提供的，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对梁栋主张在2018年8月23日前每周休息日加班一天的事实予以采信。经核算，2017年11月15日至2018年8月23日期间，梁栋休息日加班40天。关于加班工资的计算基数，按照梁栋正常工作状态下十二个月的应得工资计算，该期间梁栋与行愿工资在《劳动合同》中约定试用期满税前工资31320.28元/月，一审法院以其作为加班工资计算基数，行愿公司与搜油郎公司应连带向梁栋支付2017年11月15日至2018年8月23日期间休息日加班工资115201.03元（31320.28元/月÷21.75天×40天×200%）。 关于2016年5月16562元。根据《工资支付暂行规定》之规定，用人单位必须书面记录劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字并保存两年以上备查。梁栋主张的2016年5月工资超过了用人单位对劳动者工资的保存年限，梁栋应当对欠付工资的事实及金额承担举证责任。梁栋提交的银行流水不足以达到行愿公司与搜油郎公司欠付2016年5月工资16562元的事实，应承担举证不能的法律责任，一审法院对梁栋主张的2016年5月16562元工资的诉讼请求不予支持。 关于2018年10月工资45000元。梁栋主张实际工作到2018年11月5日办理离职交接之日，且公司未向其发放每月借款25000元。首先，根据一审法院已查明的事实，行愿公司与梁栋于2018年10月18日解除劳动关系，行愿公司应向梁栋支付工资至2018年10月18日；其次，梁栋主张行愿公司每月从其工资工扣除25000元作为借款。一审法院认为，第一，梁栋与搜油郎公司在《债权投资协议中》约定梁栋以现金借款50000元及每月工资借款25000元两种方式对搜油郎公司进行投资，投资期限至搜油郎公司正式和机构投资方签订A轮融资协议当日止，或至2017年10月1日止（以两种计算方式中时间最短者为基准来确定投资期限）；第二，梁栋向一审法院提交的行愿公司于2017年度及2018年度填报的成都市科技金融资助申报表中也不能显示2018年10月行愿公司向梁栋工资借款的事实，因此，一审法院对梁栋主张行愿公司向其支付的2018年10月工资扣除了25000元借款的事实不予采信。梁栋离职后，行愿公司向其支付了2018年10月1日至2018年10月18日工资16567.78元，一审法院对梁栋主张支付2018年10月工资45000元的诉讼请求不予支持。 关于2018年带薪年休假工资。职工累计工作一年以上不满10年的，享受带薪年休假5天。结合梁栋的离职时间，经核算，梁栋2018年应享受带薪年休假3天，梁栋与行愿公司在一审庭审中确认梁栋已休0.5天，行愿公司与搜油郎公司应向梁栋连带支付2.5天的未休年休假工资。按照行愿公司支付梁栋未休年休假工资报酬前12个月（2017年10月至2018年9月）的月平均工资24159.77元（289917.24元÷12个月），梁栋2018年未休年休假工资应为5553.97元（24159.77元÷21.75天×2.5天×200%）。 一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条；《工资支付暂行规定》第六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条；《职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、行愿公司与搜油郎公司于一审判决生效之日内向梁栋连带支付违法解除劳动合同赔偿金97647元、2017年11月15日至2018年8月23日期间休息日加班工资115201.03元、2018年未休年休假工资5553.97元；二、驳回梁栋的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，一审法院予以免收。 本院二审期间，梁栋向本院提交以下新证据：证据1.（2019）川0107民初6737号判决书、（2019）川0107民初5162号民事判决书，行愿公司提交给成都科技局的《关于部分通过转让获得的知识产权的情况说明》《行愿环保项目尽职调查报告》，聊天记录及邮件整理，拟证明：行愿公司、搜油郎公司人格混同，共同扣除梁栋每月2.5万元工资的事实。证据2.《成都市科技项目申报单位承诺书》，拟证明：行愿公司承诺提交给成都科技局的资料真实有效、无欺诈和作假，并愿意为此承担法律责任。证据3.养老金缴费记账单、工会会员证，拟证明：梁栋的工龄有20年以上，应享有15天年休假。 行愿公司质证认为：证据1：（2019）川0107民初6737号判决书、（2019）川0107民初5162号民事判决书尚未生效，不能达到梁栋的证明目的；对行愿公司提交给成都科技局的《关于部分通过转让获得的知识产权的情况说明》《行愿环保项目尽职调查报告》三性均不予认可；聊天记录及邮件整理，不能达到梁栋的证明目的。证据2：对该承诺书的三性不予认可。证据3：不能达到梁栋的证明目的。 搜油郎公司质证认为，与行愿公司质证意见一致。 本院认为，（2019）川0107民初6737号判决书、（2019）川0107民初5162号民事判决书尚未生效，不能达到梁栋的证明目的，本院不予采信；对行愿公司提交给成都科技局的《关于部分通过转让获得的知识产权的情况说明》《行愿环保项目尽职调查报告》、聊天记录及邮件整理、《成都市科技项目申报单位承诺书》均为复印件，对其真实性无法核实，本院不予采信；养老金缴费记账单、工会会员证能够证明梁栋参加工作的年限，本院予以采信。 本院经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据成都市科学技术局制作的《成都市科技金融资助申报表（2017年度）》《行愿环保科技有限公司2016年度财务报表审计报告》《关于实际研发费用与审计报告中披露的数据不一致的说明》等证据显示，搜油郎公司与行愿公司为同一控制方，行愿公司成立前的前期工作由搜油郎公司进行，后实际运营工作向行愿公司转移，搜油郎公司与行愿公司实际为一套班子两套招牌。梁栋分别与搜油郎公司及行愿公司签订的《劳动合同书》中约定的合同履行期限存在重合，且两家公司向梁栋发放工资的期间与劳动合同约定的合同履行期间不一致，故一审法院认定双方存在交替用工、共同发放劳动报酬、共同管理和任用等情形，梁栋作为劳动者一方付出的劳动为搜油郎公司与行愿公司共同享有，搜油郎公司与行愿公司应对梁栋的主张承担连带支付责任并无不当。 梁栋于2015年12月12日入职搜油郎公司，搜油郎公司与行愿公司存在混同用工的事实，故一审法院认定梁栋在搜油郎公司与行愿公司的工作年限合并计算，共计两年十个月并无不当。根据《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿金的计算方式，六个月以上不满一年的，按一年计算，因此梁栋的工作年限按三年计算，行愿公司的该项上诉理由，本院不予采纳。 因劳动争议诉请仲裁的时效期间为一年，梁栋于2018年11月14日申请仲裁，其2017年11月14日前加班工资的请求已超过仲裁时效，一审法院不予处理是正确的。梁栋在一审中提交了钉钉聊天记录、邮件以及行愿公司出具的《关于执行相关决定的通知》等证据，能够证明加班事实的存在，行愿公司与搜油郎公司未提供梁栋的工作时间记录，应承担举证不能的法律后果，一审法院据此确认梁栋存在加班事实并无不当。梁栋主张其每月工资应为31320.28元+25000元，但其并无符合法律规定的有效证据证明，其请求加班工资按此计算的上诉请求，本院不予支持。梁栋主张的2016年5月工资超过了用人单位对劳动者工资的保存年限，梁栋提交的银行流水不足以达到行愿公司与搜油郎公司欠付2016年5月工资16562元的事实，应承担举证不能的法律责任。梁栋离职后，行愿公司向其支付了2018年10月1日至2018年10月18日工资16567.78元，对梁栋主张支付2018年10月工资45000元的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。 《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满20年的，年休假15天。梁栋提交的养老金缴费记账单、工会会员证能够证明梁栋累计工作已满20年的，年休假应为15天，一审法院该项认定有误，本院予以纠正。结合梁栋的离职时间，经核算，梁栋2018年应享受带薪年休假12天，梁栋与行愿公司在一审庭审中确认梁栋已休0.5天，行愿公司与搜油郎公司应向梁栋连带支付11.5天的未休年休假工资。按照行愿公司支付梁栋未休年休假工资报酬前12个月（2017年10月至2018年9月）的月平均工资24159.77元，梁栋2018年未休年休假工资应为25548.26元（24159.77元÷21.75天×11.5天×200%）。 综上，行愿公司的上诉请求不能成立，梁栋的上诉请求部分成立。依照《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、变更成都市武侯区人民法院(2019)川0107民初4702号民事判决第一项为：行愿环保科技有限公司与搜油郎成都科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向梁栋连带支付违法解除劳动合同赔偿金97647元、2017年11月15日至2018年8月23日期间休息日加班工资115201.03元、2018年未休年休假工资25548.26元； 二、驳回梁栋的其他诉讼请求。 二审案件受理费10元，由上诉人梁栋承担5元，上诉人行愿环保科技有限公司承担5元。 本判决为终审判决。 审判长 邱 寒 审判员 邓凌志 审判员 陈丽华 二〇二〇年四月二十六日 书记员 宋 杰