云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终151号上诉人（原审被告）：遵义中润房地产开发有限公司。住所地：贵州省遵义市汇川沈阳路添阳小区添阳社区56号。注册号：520300000074397。法定代表人：邓昌余，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄铭，云南律晟律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：陈胜学，男，汉族，1964年5月7日生，重庆市人，住重庆市铜梁县。被上诉人（原审被告）：曲靖垄景房地产开发有限公司。住所地：曲靖市麒麟区小坡新村247号三层。统一社会信用代码：91530302574673415G。法定代表人：韩华，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨川，云南天志律师事务所律师。特别授权代理。上诉人遵义中润房地产开发有限公司因与被上诉人陈胜学、曲靖垄景房地产开发有限公司承揽合同纠纷一案，不服沾益区人民法院（2019）云0328民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人遵义中润房地产开发有限公司上诉请求：1、由被上诉人曲靖垄景房地产开发有限公司承担支付陈胜学工程总款2512827元70%的责任。合计1758978.90元。2、被上诉人承担相应的诉讼费用。事实与理由：1、一审法院没有合法传唤上诉人参加诉讼。2、本案案由定性为“承揽合同纠纷”不当，应为“项目建设施工合同”纠纷，项目具体内容为:房建土石方工程，纠纷也是因工程款未支付而引起。3、一审法院认定被上诉人曲靖垄景房地产开发有限公司不是本合同的相对方，认定事实错误。理由如下:本案《土石方内部合作协议书》，实为项目建设施工合同，是在上诉人和被上诉人曲靖垄景房地产开发有限公司签订《房地产项目合作开发协议书》后，双方履行合同的具体表现;对此，被上诉人曲靖垄景房地产开发有限公司出具了书面《授权委托书》，陈胜学进场施工时，举行的开工典礼曲靖垄景房地产开发有限公司全程参与，对实际施工的相关事实予以了确认。因此，上诉人和被上诉人曲靖垄景房地产开发有限公司应同时为《土石方内部合作协议书》的合同相对方。4、本案一审判决对陈胜学施工和土石方数量、费用的认定，与该院(2018)云0328民初1737号民事判决书认定的事实自相矛盾，导致上诉人在(2018)云0328民初1737号案件中反诉主张该费用作为损失时法院不予认定，同一事实在本案中又予以了确认，存在明显偏袒被上诉人曲靖垄景房地产开发有限公司的嫌疑。5、本案应属于上诉人与被上诉人曲靖垄景房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案件遗留的损失问题，损失也是双方履行《房地产项目合作开发协议书》纠纷实际产生的，一审法院认定并支持应当支付陈胜学的工程款，该工程款数额2512827元就应当作为上诉人与被上诉人公司合资、合作开发房地产合同纠纷的损失处理。被上诉人曲靖垄景房地产开发有限公司辩称：本工程还在未实际施工，因为我们在与上诉人遵义中润房地产开发有限公司签订有关协议中明确必须有政府部门的开工许可方可施工，我们与上诉人签的协议只是一个框架协议，具体的建筑施工合同没有签订，上诉人利用与我们签订的协议以及本案的授权委托书，该授权委托书只是请上诉人做各项方案并不是委托其施工，上诉人利用该授权委托书四处骗取他人的工程保证金且该事已由沾益公安局经侦大队立案侦查，邓昌余被相关部门侦查及羁押。曲靖垄景房地产开发有限公司不是本案一审的适格被告也不是产生土石方的合同相对方，上诉人与陈胜学所签订的土石方内部合作协议书与曲靖垄景房地产开发有限公司无任何关系，曲靖垄景房地产开发有限公司对土石方协议并不知晓，与被上诉人曲靖垄景房地产开发有限公司无关。一审法院认定事实清楚，也能形成完整的证据链，请求二审法院驳回上诉维持原判。就案涉项目，曲靖垄景房地产开发有限公司于2020年3月份进行了打桩，进行了前期的准备但还没有拿到开工许可证。被上诉人陈胜学未向本院提交书面答辩意见。陈胜学一审起诉请求：1、终止履行原告与被告遵义中润房地产开发有限公司于2018年4月14日签订的《土石方内部合作协议书》及相关补充约定；2、判令二被告共同支付原告工程劳务费2512827元，并以年利息6%为准支付原告利息到本金付清为止。其中2332827元劳务费用利息计算起算时间为2018年9月30日，180000元人工费用起算时间为2019年2月1日。目前暂计算到2019年4月1日，两项费用的利息为71784.81元。合计2584611.81元;3、诉讼费用由被告共同承担。一审法院认定事实：2018年4月3日，被告遵义中润房地产开发有限公司与被告曲靖垄景房地产开发有限公司签订了《房地产项目合作开发协议书》。协议约定：项目位于曲靖市沾益区，《垄景铭园》项目占地70001平方米（ＺＣＧ2011-13号地块），土地用途为城镇住宅用地和其他商服用地。不动产权证号云（2017）沾益区0002586。项目建设由被告遵义中润房地产开发有限公司承建开发，所有造价按照云南省版建设工程造价计价依据和《曲靖市工程建设材料价格信息》综合参考价。本项目开工时间，经二被告双方按照政府行政主管部门所确定的规划条件进行规划设计报当地行政主管部门审定批准后的开工时间为准。2018年4月14日，原告陈胜学与被告遵义中润房地产开发有限公司签订《土石方内部合作协议书》，双方在协议书中约定，甲方（被告遵义中润房地产开发有限公司）将曲靖市沾益区《西河印象》房建土石方工程由乙方（原告陈胜学）实施，工程量、价款及进场时间：暂定120万ｍ3,约5000万元（最终以实际方量）。进场时间暂定为2018年4月22日（以实际通知为准）。工程范围：具体以该工程范围内的原始地形图、甲方指定的设计标高为准，包括平基土石方、土石方爆破、土石方运输、土石方回填、弃渣等工作内容。工程内容：包括人工土石方修边、机械土石方、土石方爆破以及土石方工程所涉及的材料、平整道路及工作面排水、抽水、破碎、回填、碾压修理边底、装、卸、场内运输、土石方外运、修挖边坡、淤泥、除草除渣、临时行驶道路的修建、维护、安全及风险防范等内容。双方约定，平基土石方单价：土石方内运（一公里内挖、装、运、平）17元／立方米，税金由乙方承担，包含淤泥清理，使用机械、运输方式、挖填方式、平整方式等，以上方式以实际发生双方现场签证为准。碾压单价按4元／立方米计价……,工程款结算以实际测量和实际开挖双方签证方量结合为准。被告曲靖垄景房地产开发有限公司曾于2018年9月18日起诉被告遵义中润房地产开发有限公司，请求解除合同和赔偿损失。本院对该案已经作出了判决。2018年10月10日，胡德富与原告陈胜学同被告遵义中润房地产开发有限公司进行了工程费用核算，确认的工程价款是4532980元。2019年2月1日，原告与被告遵义中润房地产开发有限公司对土石方工程费用进行了核算，确认施工机械租赁费、管理人员费用等费用共计2512827元。被告遵义中润房地产开发有限公司在2018年已经向原告支付了200000元。另查明，被告遵义中润房地产开发有限公司在（2018）云0328民初1737号合资、合作开发房地产合同纠纷一案中举证出示的证据与原告提交的证据一致，被告遵义中润房地产开发有限公司举证证明的内容是：“中润公司履行协议，于2018年4月14日，与陈胜学签订《土石方内部合作协议书》，陈胜学已经完成的工程量，中润公司应支付的各项工程款4532980元”。一审法院认为，本案的焦点是原告请求终止履行《土石方内部合作协议书》、判令二被告共同支付原告工程劳务费2512827元和支付利息的主张是否成立。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。定作人应当按照约定的期限支付报酬。原告陈胜学与被告遵义中润房地产开发有限公司签订的《土石方内部合作协议书》中的内容符合承揽合同的特征，是有效的承揽合同。因被告遵义中润房地产开发有限公司在另案中已经认可了陈胜学的工程款，本院对2018年10月10日确定的工程价款4532980元予以确认。2019年2月1日确定的施工机械租赁费、管理人员费用等费用共计2512827元是工程价款4532980元中的一部分，原告请求被告支付工程款的事实成立。被告遵义中润房地产开发有限公司已经向原告支付的200000元应从工程款中予以扣减。关于原告请求终止履行合同的问题。合同法规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……。合同解除后，尚未履行的，终止履行。原告陈胜学与被告遵义中润房地产开发有限公司在2019年2月1日的土石方清单中确认了工程款是2512827元，被告遵义中润房地产开发有限公司在对账后一直未再向原告支付土石方工程费，符合合同法第九十四条第三项、第四项的规定，原告请求终止履行合同的主张成立。关于原告请求支付利息的问题，双方在合同中约定了付款方式，按照付款方式的约定，“施工完成15万方后，经甲方确认验收合格双方签字后，在5个工作日内甲方支付完成工程量的80%给乙方，以后按月结80%滚动支付”，根据原告提交的《西河印象土石方工程费用汇总》，原告等人完成的土石方量还未达15万方，原告也未全部完成合同约定的工程量，因此原告请求按照6%的标准支付利息的理由不符合约定和法律的规定，该主张不能成立。另一方面，合同解除后，双方签订的《土石方内部合作协议书》中原告还未完成的合同内容终止履行。原告主张被告曲靖垄景房地产开发有限公司承担合同责任，因被告曲靖垄景房地产开发有限公司不是与原告签订合同的相对方，原告请求被告曲靖垄景房地产开发有限公司承担合同责任的主张不能成立，被告曲靖垄景房地产开发有限公司的抗辩符合法律规定。综上所述，一审对原告的诉请予以部分支持。并依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第三项、第四项、第九十七条、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十一条、第二百六十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告陈胜学与被告遵义中润房地产开发有限公司于2018年4月14日签订的《土石方内部合作协议书》。二、被告遵义中润房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付原告陈胜学工程款2312827元。三、驳回原告陈胜学的其他诉讼请求。案件受理费27477元，原告陈胜学负担4300元，被告遵义中润房地产开发有限公司负担23177元。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审中对遵义中润房地产开发有限公司委托诉讼代理人、曲靖垄景房地产开发有限公司委托诉讼代理人进行了询问。本院认为，案涉《土石方内部合作协议书》系由遵义中润房地产开发有限公司与陈胜学签订，遵义中润房地产开发有限公司在该协议中签章，法定代表人邓昌余亦在甲方法定代表人处签章。该协议系双方当事人真实意思表示，内容合法有效，双方均应遵守。依照《土石方内部合作协议书》的内容，本案土石方工程系按照遵义中润房地产开发有限公司的要求进行实施，陈胜学依照自己的设备、技术和劳力完成主要工作并交付工作成果，由遵义中润房地产开发有限公司验收合格后支付相应工程款，符合承揽合同的特征，一审认定本案系承揽合同纠纷并无不当。本案中，因工程已不能继续实施，合同目的不能全部实现，一审认定双方合同解除，合同不再履行并无不妥。对产生的费用，上诉人遵义中润房地产开发有限公司应依照双方在施工过程中达成的结算依据进行支付。因一审中，被上诉人陈胜学提交遵义中润房地产开发有限公司（曲靖项目）工程部西河印象土石方工程费用清单，该清单中记载各项费用合计2512827元，上诉人遵义中润房地产开发有限公司在该清单中签章，分公司负责人邓昌金签字同意。同时被上诉人陈胜学还提交相关费用签证表等，因此，一审认定上诉人应付被上诉人陈胜学2512827元有事实依据，并无不妥。对上诉人提出本案应由曲靖垄景房地产开发有限公司承担70%款项支付责任的主张，因案涉《土石方内部合作协议书》系由遵义中润房地产开发有限公司与陈胜学签订，曲靖垄景房地产开发有限公司并非合同相对方，其在本案审理中亦不认可相关结算价格系经其确认或应由其支付。因此，一审认定曲靖垄景房地产开发有限公司在本案中不承担责任并无不当。另外，一审开庭传票系由遵义中润房地产开发有限公司曲靖分公司工作人员邓琪琳领取，本案中所涉多份签证单中均有遵义中润房地产开发有限公司曲靖分公司签章及其负责人邓昌金签字，且邓琪琳在同日亦领取过遵义中润房地产开发有限公司曲靖分公司其他案件诉讼材料。因此，本案应视为已将开庭传票等诉讼材料送达上诉人更符合案件实际，一审审理程序并无不当。综上所述，上诉人遵义中润房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20630.80元由上诉人遵义中润房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 夏 尧审判员 孙靖然审判员 刘招银二〇二〇年四月八日书记员 张雪怡