云南省曲靖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云03刑终138号原公诉机关云南省曲靖市沾益区人民检察院。上诉人（原审被告人）屠德财，男，1963年3月6日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地云南省曲靖市沾益区，住沾益区。因犯合同诈骗罪于2009年7月29日被原沾益县人民法院判处有期徒刑5年，并处罚金30000元。2012年12月26日刑满释放。现因涉嫌合同诈骗罪，于2018年3月7日被刑事拘留，3月9日取保候审，于2019年3月12日经曲靖市沾益区人民检察院决定取保候审。现居家中。辩护人黄瑜，云南宁昱律师事务所律师。曲靖市沾益区人民法院审理沾益区人民检察院指控被告人屠德财犯合同诈骗罪，于二〇二〇年一月十六日作出(2019)云0328刑初178号刑事判决。一审宣判后，被告人屠德财提出上诉，本院依法组成合议庭，认为本案事实清楚决定不开庭审理，并讯问了上诉人，本案现已审理终结。原判认定，2016年8月至2018年5月期间，被告人屠德财分别与伍祖雄、翁其朝、陆桂万、王宗友、陈后水等人签订宣威至会泽高速公路、杨柳至宣威杨宣高速公路建设工程、高速公路采石场项目（杨柳至宣威、长水机场至曲靖、弥勒至峨山）、贵州安乐溪煤矿技改工程等虚假工程项目，分别骗取唐某、袁某22万元、伍祖雄200万、翁其朝18万、陆桂万20万、王宗友20万、陈后水50万。被告人屠德财共计诈骗6次，金额330万。另被告人屠德财先后退赔部分被害人损失共计103.5万元，其中伍祖雄88万、翁其朝5.5万、陆桂万10万。退缴到办案机关30万。上述事实，有经庭审质证、认证的报警记录，接处警登记表，受案登记表，立案决定书，书证、证人证言、被害人陈述、被告人屠德财的供述与辩解，户口证明、判决书及释放证明等证据予以证实。一审法院根据以上事实和证据，认为被告人屠德财在明知自己没有履行能力的情况下,虚构事实,隐瞒真相,骗取他人信任后,在签订、履行合同的过程中,骗取他人财物共计330万元，数额特别巨大,其行为已构成合同诈骗罪。辩护人提出的屠德财与各报案人间是民间借贷的民事法律关系，不构成合同诈骗的意见，经查，被告人屠德财与各被害人签订合同时编造国家未立项或其已取得相关工程建设的资格等理由，骗取被害人的信任，以支付保证金等方式骗取被害人的财物后用于偿还债务、挥霍等且其无履行合同的能力，其与各被害人间不是民间借贷关系，其行为应当已构成犯罪，辩护意见不予采纳。被告人屠德财系在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人屠德财到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。被告人屠德财积极退赔被害人部分损失，酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人屠德财犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金20万元。二、责令被告人屠德财继续退赔被害人唐某、袁某22万元、伍祖雄112万、翁其朝12.5万、陆桂万10万、王宗友20万、陈后水50万。（含被告人屠德财已退缴到办案机关的30万）。宣判后，原审被告人屠德财提起上诉，认为与第一桩与袁某是民间借贷，出具了借条，虽然一直没有归还，但不能认定是诈骗；与伍祖雄之间签订合同，打了200万是做杨宣高速路的前期费用，没有非法占有的故意；翁其朝的款项打给了李霖，其没有收到，只是向李霖借过18万；陆桂万那里一直在争取项目，后退回10万，没有骗的意思；与陈后水正常签订煤矿承办协议，后因煤矿没有办着开工许可证，但其并不知晓，是第三方原因导致，该50万是民间争议；屠德财本人没有非法占有的故意，有履行能力，事后也没有逃匿，愿意继续还款，应依法宣告无罪。2020年4月8日讯问笔录上表示承认骗着陆桂万、王宗友的钱。辩护人提出第一桩与袁某是民间借贷，出具了借条，没有非法占有的故意；与伍祖雄之间也出具了借条，确信与杨宣公路代表人郑俊喜之间的合作所以要求伍祖雄拿200万做前期投入，后郑俊喜未取得施工资格也没有告诉屠德财，后归还伍祖雄118万，所以不能以诈骗论；长期向李霖借款，所以不知道李霖拿着翁其朝的18万，认定诈骗翁其朝事实认定错误；收到陆桂万20万，后没有实际动工，退回10万，王宗友也同样情况，是民事争议；陈后水的情况是第三方原因导致，愿意偿还50万借款；因此屠德财不具有非法占有的故意，履行部分合同，有实际履行能力，不应认定为犯罪。经审查查明，2016年8月至2018年5月期间，原审被告人屠德财分别与伍祖雄、翁其朝、陆桂万、王宗友、陈后水等人签订宣威至会泽高速公路、杨柳至宣威杨宣高速公路建设工程、高速公路采石场项目（杨柳至宣威、长水机场至曲靖、弥勒至峨山）、贵州安乐溪煤矿技改工程等虚假工程项目，分别骗取唐某、袁某22万元、伍祖雄200万、翁其朝18万、陆桂万20万、王宗友20万、陈后水50万，共计诈骗330万。后退赔伍祖雄88万、翁其朝5.5万、陆桂万10万。退缴到公安机关30万。以上事实有经一审庭审质证认证的下列证据予以证实：1、书证接处警登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过、判决书及释放证明证实案件来源、归案情况以及身份前科信息。2、曲靖市发改委情况说明证实：富源至宣威高速处于规划阶段未立项，宣威至会泽高速争取纳入规划未立项，长水机场至曲靖高速项目名称变更为三宝至清水高速，2019.4.3开工建设，截止2019.6累计完成投资15.9662亿元占14.78%。玉溪市交通局情况说明证实：G8012弥勒至玉溪高速项目业主单位为云南弥玉高速公路投资开发公司；玉溪至楚雄高速项目主体为云南玉楚高速公路投资开发公司。3、威宣（威宁至宣威）高速公路（宣威段）建设项目合作框架协议书一份、威宣（威宁至宣威）高速公路（宣威段）建设项目合作补充协议一份、宣威市人民政府文件宣政发[2017]38号、宣威市人民政府关于解除《威宣（威宁至宣威）高速公路（宣威段）建设项目合作框架协议书》和《威宣（威宁至宣威）高速公路（宣威段）建设项目合作补充协议书》的通知证实：甲方宣威市人民政府（法定代表人周云锋），乙方昆明滇西成房地产开发有限公司（法定代表人栾宏元）。宣威市政府《云南省杨柳（滇黔界）至宣威高速公路项目声明》证实：委托昆明华昆招标代理公司对该项目的投资人公开招标代理工作，此外未委托任何组织和个人。云南省杨柳（滇黔界）至宣威高速公路项目投资人招标公告证实：招标人为宣威市人民政府。云南省杨柳（滇黔界）至宣威高速公路项目投资人招标评标结果公示证实：中国葛洲坝集团股份有限公司（联合体成员中铁第四勘察设计集团有限公司）为第一中标候选人；云南省建设投资控股集团有限公司（联合体成员中交第一公路勘察设计研究院有限公司）为第二中标候选人；四川公路桥梁建设集团有限公司为第三中标候选人。曲靖市人民政府办公室（2017）17号《关于明确云南省杨柳（滇黔界）至宣威高速公路建设项目实施主体的通知》证实：明确云南省杨柳（滇黔界）至宣威高速公路建设项目实施主体为宣威市人民政府。4、招标评标结果公示、招标通知书证实：《云南省杨柳（滇黔界）至宣威高速公路项目》中标候选人为中国葛洲坝集团股份有限公司、云南省建设投资控股集团有限公司、四川公路桥梁建设集团有限公司。中标人为中国葛洲坝集团股份有限公司（联合体成员中铁第四勘察设计院集团有限公司）。云南省杨柳（滇黔界）至宣威高速公路项目投资协议证实：宣威市人民政府与中国葛洲坝集团股份有限公司签订。曲靖市发改委情况说明：富源至宣威高速处于规划阶段未立项，宣威至会泽高速争取纳入规划未立项，长水机场至曲靖高速项目名称变更为三宝至清水高速截止2019年6月累计完成投资15.9662亿元占14.78%。玉溪市交通局情况说明：弥勒至玉溪高速项目业主单位为云南弥玉高速公路投资开发公司；玉溪至楚雄高速项目主体为云南玉楚高速公路投资开发公司。5、屠德财以云南贵稀投资有限公司名义向袁某书写借条情况；伍祖雄与屠德财签订合同、杨柳（滇黔界）至宣威高速公路的相关审批文件及转账200万和屠德财书写借条的情况；翁其朝等人转账情况；甲方云南贵稀投资有限公司（代表屠德财）与乙方陆桂万、彭德坤签订合同情况；梁进杰转款及屠德财书写的收条；陆桂万准备的报案材料；蒙自德才矿业有限公司（法定代表人屠德财）与陈后水签订合同情况；转款及屠德财书写借条情况；赫章县安乐溪煤业有限公司（代表人郑启田）与蒙自德才矿业有限公司（代表人屠德财）签订合同情况，屠德财收到50万元并书写的借条情况；屠德财书写收到王宗友现金20万的收条。6、二手车销售合同证实：屠德财购买二手车的情况。7、被害人陈述：（1）唐某陈述：2016年8月，蒋长洲介绍认识屠德财，屠德财说他的公司云南贵稀投资有限公司已经和曲靖市政府签订了修建富源到宣威高速公路的框架性协议，需要我们支持他25万元，我和袁某凑了22万元（我13万、袁某9万）转账到屠德财的建行卡，写了张借条给我说半个月之内还我钱，还说办好手续给我一个亿的标段。（2）伍祖雄陈述：2017年4月，李霖介绍屠德财是搞投资的，杨柳镇至宣威县城的高速公路是屠德财公司投资修建的。2017年5月2日，我们签订了杨柳至宣威施工合同，5月14日，我打款200万元到屠冬飞的账户里面，按照屠德财的意思做了一块名称为杨宣高速公路兴隆隧道项目部的牌子，过了一个多月工程都没有开工。一天宣威市交通局的领导来到我们项目部说我们的项目部没有任何备案信息，也没有听说屠德财这个人，我估计是被骗，2017年12月29日，云南省杨柳（滇黔界）至宣威市高速公路启动仪式上我问了政府领导及承建单位项目部的人员，都不知道屠德财和贵州贵稀心缘矿业投资有限公司。（3）瓮其朝陈述：屠德财和李霖以修建杨柳到宣威的高速公路骗钱，签的是一个合作协议书，协议中写的是修建高速公路的工程，地点在云南省宣威市，建设单位是宣威市交通局。宣威到杨柳高速公路工程是真实存在的，我也没有做成协议提到的工程项目，我通过建设银行的手机银行转了40万元给李霖。（4）陆桂万陈述：2017年7月13日在曲靖市沾益区屠德财的场子里，屠德财以修高速公路，需要100万立方石料，每方石料的价格58元左右为由，与我们签了《承包合作协议书》，约定的工程名称为杨柳至宣威高速公路、长水机场至曲靖、弥勒至峨山共三天高速的石料，并让我们交纳20万元的信用金，后一直没有开工，2018年6月，屠德财退了我们10万。（5）王宗友陈述：2017年7月份，屠德财说他通过曲靖市一个叫陈城的市委书记的关系，由他招商引资来做这个项目，看了后我们就相信了屠德财。7月25日我打了10万给张自力，2017年10月25日打了20万给屠德财，后来我听说杨宣高速公路已经动工修建，施工单位不是屠德财的公司，2018年9月27日我找到屠德财要他退还我的保证金，他写了一份还款承诺书给我，承诺在2018年11月30日前退还保证金。至今未还。（6）陈后水陈述：2018年5月1日，屠德财与我们在《赫章安乐溪煤矿承包协议》上签字，协议约定的工程是安乐溪煤矿技改工程，协议落款甲方有屠德财本人在蒙自德才矿业有限公司的法定代表处签上其本人的名字，并盖上德才矿业有限公司合同公章，乙方由我签字。2018年5月6日，我们在盘县农村信用合作联社东河信用社为转账50万元到屠冬飞（屠德财儿子）的账户。后来我们催问安乐溪煤矿的技改项目是否要开工了，屠德财和他儿子一直都说快了，叫我们准备好人员、设备，之后就一直不接电话，后来通过查询才知道赫章安乐溪煤矿在5、6年前就已经转给别人了。打款情况有陶泽楠的证言相印证。8、证人证言（1）雷胜兵、蒋长洲的证言：2017年，屠德财和伍祖雄签订杨宣高速公路项目施工合同，合同约定的是杨宣高速公路项目的三号标段第一个隧道和部分路基，签订合同后屠德财要求伍祖雄交300万元工程保证金。（2）李霖的证言：屠德财说需要国企、央企的修路资质。我将这些情况都告诉了翁其朝，翁其朝说可以提供中建七局的资质，屠德财安排翁其朝在2017年6月10日左右进场，在10日左右翁其朝将他的机械设备拉到宣威倘塘，要求提供修建杨宣高速公路三标段的起点位置，但是屠德财一直没有明确隧道的起点位置，要等着正式承包下工程来，2017年6月20日左右，屠德财就和翁其朝说给可以借30万元来先办理一下曲靖市发改委的手续，屠德财到云珠苑大酒店找我借2万元要急用，我就拿了2万元现金给屠德财。过了2天，又分几笔共打了28万元，我卡里到账18万元后，我直接通过手机银行转账18万到屠德财的银行卡上，后来一直等着工程开工，一直到11月我们才发觉被屠德财骗了。（3）郑俊喜的证言：我所经营的杨宣高速公路开发有限公司就是为修建宣威的杨柳到宣威城的高速公路设立的，屠德财和我说他有10个亿资金的支票的情况，我说如果想和我们合作，必须要资金到位，我和屠德财签订一份框架协议，后来屠德财的10亿资金未到帐，我将原件和复印件一起销毁，从此以后我和屠德财就没有进行合作了。（3）龚万林的证言：宣威市交通发展投资公司和中国葛洲坝集团公司成立云南葛洲坝宣杨高速公司为建设单位，2017年12月29日施工，项目投资协议2018年4月16日签订。我不认识屠德财、未与他签订任何协议，建设单位也未与他签订任何协议。（4）冯绍峰、梁进杰的证言：2017年7月13日，陆桂万说屠德财在云南曲靖有三条高速公路建设工程并与屠德财签订了合同，大体内容是有陆桂万加工100万方石料供给屠德财，屠德财说要陆桂万先交20万的信誉金，当天陆桂万和梁进杰一起去的农业银行转给屠德财20万元人民币，屠德财说签订合同一个月之内就让我们进场加工石料，可是到现在位为止也没有给我们进场。屠德财后来退了10万保证金给陆桂万，陆桂万又把钱转给梁进杰。（5）张自力的证言：屠德财与王宗友于2017年10月签订的杨宣高速公路碎石加工承包合作协议书是我介绍的，屠德财说做石厂项目要交20万的保证金，后屠德财和王宗友签订了杨宣高速公路碎石加工承包合作协议。我收取的10万元介绍费是王宗友转账到我的农行账号，我写了一个收条给王宗友。（6）李堰兵的证言：云南弥玉高速公路投资开发公司2016年5月19日成立，2019年7月8日正式完成股权变更手续，法人是杨峰，公司未对外发包高速公路石料工程，弥玉高速未发包给屠德财。陈城证实：不知道杨宣高速情况、未到曲靖找相关部门及领导联系修建杨宣高速。屠德财不是公司股东、员工，公司也未委托屠德财办理过相关业务。（7）洪建的证言：贵州贵稀心缘矿业投资有限公司2015年11月16日成立，法人屠德财，成立后未经营任何业务。安乐溪煤矿2011年取得采矿权并开始建设，后因无资金投入导致停工至今，煤矿未装让股权给屠德财。2017年屠德财和安乐溪煤矿签订转让合同，约定屠德财在20天内付款2000万在安乐溪煤矿对公账户，如资金不到位合同自动失效。屠德财未出资、未作煤矿工程。（8）屠冬飞的证言：知道其父屠德财和伍祖雄签施工合同收过伍祖雄200万的费用的事情，名下的储蓄卡在屠德财使用。签订合同后，屠德财没有履行合同，因为他没有履行能力。2017年6月初，屠德财和陆桂万就杨宣高速公路石厂承包签订了一份石场承包协议。2018年4月，贵州省赫章县安乐溪煤矿的老板郑启田、洪建找到屠德财，谈安乐溪煤矿股权转让的事情。2018年5月1日，陈后水和两名男子找到屠德财签了一份建井协议，收过陈后水50万元钱，因为煤矿手续还没有完善一直在停工。屠德财2017年4月开始利用修建杨宣高速公路、安乐溪煤矿建设施工等虚假合同实施诈骗，屠德财没有履行合同能力，未和我商量签合同的事，我也没有使用过屠德财骗来的钱，屠德财买了辆20.8万元的二手凯迪拉克，以145000元抵给小额贷款公司，拿到钱后就打款14万给伍祖雄。（9）张美奏证实：2017年2月20日认识屠德财后，他说有硅酮工程给我干，条件是给他20万押金，因是朋友介绍我就把钱给他了，工程一直未开工，我发现不对劲，就找人向他要20万押金，2017年5月17日转账20万给我。9、被告人屠德财的供述与辩解证实：2017年5月份我和伍祖雄签订了一份杨宣高速公路项目工程施工合同，按照合同的约定我收取了伍祖雄200万元借款作为办理修建高速公路前期手续费用，在收取费用后部分钱被我用于购车、还自己的债务、借款。2017年6月22日我就骗李霖要钱办理修建杨宣高速公路工程的相关手续，向李霖要15万的费用，李霖就通过银行转账18万人民币到我的农行卡上。2017年7月13日，云南贵稀投资有限公司没有依法取得杨柳至宣威、长水机场至曲靖、弥勒至峨山共三条高速公路工程的承包权及发包权，我下差的账目大，和陆桂万、冯绍峰说自己可以发包杨柳至宣威、长水机场至曲靖、弥勒至峨山共三条高速公路的石料工程是想以签订的这个协议骗点钱来用。收取了的陆桂万、冯绍峰的保证金都是用于日常的生活、购物，后在陆桂万、冯绍峰的多次催要后，归还了陆桂万10万元。我和郑总、洪建签订着一份贵州赫章安乐溪煤矿股份转让合同，约定我出资一亿，至今未出资，当时约定20天内2000万元资金到位，但是至今未到位。我和陈后水签订赫章安乐溪煤矿承包协议时没有赫章安乐溪煤矿技改工程发包权，签订赫章安乐溪煤矿承包协议是为了骗取陈后水们50万元来自己使用。收取的陈后水们50万元的保证金其中30万元用于归还我之前骗取伍祖雄的钱，剩余的部分也是用来偿还其他债务的。陈后水50万元的保证金没有归还着。我与王宗友签订的《承包合作协议》所约定的工程是假的，我是想以合同的方式诈骗王宗友的钱，王宗友通过银行汇款的方式把20万元钱转到我的信用社账户里的，诈骗到的钱都被我买东西、吃饭、住宿挥霍完了。之后我退赔了伍祖雄118万元，陆桂万10万元，李霖5万5千元。我向唐某、袁某介绍的工程是假的，向他们借钱是为了骗钱偿还我的债务。我名下有蒙自德才矿业有限公司、广州稀心缘矿业投资有限公司，但都是空壳公司。我不是云南荣烨投资公司股东、公司未委托我办理相关业务；我不是赫章县安乐溪煤矿的股东。我没有和李霖一起商量如何诈骗，他只是个中间人，屠冬飞不知道我利用虚假合同诈骗、也没有一起实施。伍祖雄（200万）、瓮其朝（瓮其朝让李霖打给我的18万）、王宗友（20万）、陆桂万（20万）、陈后水（50万）的钱都是他们要求我写借条的，我是以假合同骗取他们的保证金，他们为了有个依据要求我写的。这些钱我是以虚假工程名义骗取他们的工程保证金。10、屠德财提交的授权委托书、法定代表人身份证明、身份证复印件、杨宣高速公路项目建设合作协议书、杨柳至宣威施工合同欲证实，郑俊喜系宣威杨宣高速公路开发有限公司的法定代表人授权委托屠德财为代理人，负责杨柳至宣威高速公路建设项目建设资金的筹措、解付业务。甲方云南东盈路桥工程有限公司（法定代表人郑俊喜），乙方贵州贵稀心缘矿业投资有限公司（法定代表人屠德财）签订合同情况。调取证据通知书及内资企业登记基本情况表、云南东盈路桥工程有限公司宣威分公司证实：宣威杨宣高速公路开发有限公司及云南东盈路桥工程有限公司宣威分公司的注册情况及法定代表人为郑俊喜。以上证据能证实，原审被告人屠德财在没有取得任何工程承包资质、自身担任法人的公司无任何经营行为的情况下，没有实际履行能力，以工程承包信誉金、前期投入等为由，通过签订合同的形式骗取他人钱财的事实。本院认为，上诉人（原审被告人）屠德财以非法占有为目的，虚构事实,隐瞒真相,在签订、履行合同的过程中,骗取他人财物数额特别巨大,其行为已构成合同诈骗罪。上诉人屠德财及辩护人认为是民间纠纷，不应以犯罪论处的辩解及辩护理由，与查明的事实及证据不符，本案郑俊喜的杨宣高速公路开发有限公司不是云南省杨柳（滇黔界）至宣威高速公路项目的承包方，因此屠德财以与郑俊喜有合作，没有欺骗伍祖雄的理由不成立；另外的工程或未立项或已由他人承建，均与屠德财无关。上诉人屠德财以毫无关联的工程项目为依托，在签订合同过程中骗取他人信任，收取费用，数额特别巨大的行为，已构成合同诈骗罪。一审已针对其累犯情节、坦白和退赃情节作出罪刑相适应的判处，上诉理由及辩护意见均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 柏 桦审判员 丁 敏审判员 邵 娅二〇二〇年四月十日书记员 宋红波