福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终1013号 上诉人（原审被告）：厦门烨承建筑工程有限公司，住福建省厦门市思明区莲前东路瑞景公园三期41梯1701室。 法定代表人：蔡静丹，执行董事。 委托诉讼代理人：张泽彬，福建道天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：蔡静丹，女，1986年10月26日， 汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：张泽彬，福建道天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张樱，女，1987年4月19日，满族，住厦门市思明区。 委托诉讼代理人：林联红，上海振顺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张驰，男，1964年9月9日，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人:朱力宁，福建远大联盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人:黄柳欣，福建远大联盟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：童浩平，男，1974年3月10日，汉族，住福建省厦门市思明区。 被上诉人（原审被告）：童志英，女，1970年12月22日，汉族，住浙江省临安市。 上诉人厦门烨承建筑工程有限公司（下称烨承公司）、蔡静丹、张樱因与被上诉人张驰、童浩平、童志英合同纠纷一案，均不服福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽 0203民初11264号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 烨承公司、蔡静丹上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回张弛的一审诉讼请求。事实与理由：1、《入股合作协议书》实际上是童浩平与张弛签订的股权转让协议，讼争款项退还主体应为童浩平。2、烨承公司、蔡静丹和张樱均不认可张弛提供录音真实性，一审根据该证据认定《入股合作协议书》解除属于认定事实错误、适用法律不当。童浩平虽是公司大股东，但并非法定代表人，无权单独代表烨承公司签订任何合同或解除合同。3、公司银行账号进出属于正常商业行为，张弛提供的证据不足以证明烨承公司存在抽逃出资。4、童浩平与张樱之间的协议和款项往来属于双方之间的债权债务关系，与本案无关，不应认定股东存在抽逃出资。5、退而言之，即便烨承公司的股东存在抽逃出资，张弛也只能等到公司无法清偿到期债务后才开始享有起诉公司股东的权利。 针对烨承公司、蔡静丹的上诉，张樱同意烨承公司、蔡静丹的上诉意见。 针对烨承公司、蔡静丹的上诉，张驰答辩称：1、《入股合作协议》系烨承公司与张弛签订的投资协议，童浩平系公司实际控制人。入股协议显示张弛向烨承公司投资100万元，占股10%，签署的入股协议无论是从签署主体（法定代表人蔡静丹签署，公司代表童浩平签署）、约定条款（占股10%，必须工商变更）、签署地点（蔡静丹的柏丝琳公司）、公司意思表示（加盖公司公章）及由烨承公司加盖公章的《收条》，均能够显示合同相对方就是烨承公司。张樱签署的入股协议、欠条显示合同相对方仅是童浩平，无烨承公司公章，亦无加盖公章的《收条》，对比之下，本案合同相对方应认定是烨承公司。童浩平系烨承公司的实际控制人、大股东，张弛有理由相信其能够代表烨承公司。另外，蔡静丹等人在原审庭审中也确认童浩平实际管理烨承公司，是烨承公司的实际控制人。2、一审法院认定烨承公司的股东存在抽逃出资的行为，童浩平、蔡静丹、童志英、张樱在出资范围内对烨承公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任事实清楚。烨承公司主张该转账属于正常商业行为，未提供相关的合同或交易凭证证明，同时也与张樱的陈述自相矛盾。烨承公司的银行流水及涉诉信息等证据足以证明烨承公司的股东存在抽逃出资。3、一审法院认定童浩平、蔡静丹、童志英、张樱之间及张樱与烨承公司之间的纠纷不属于本案审理范围是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 童浩平、童志英未作答辩。 张樱上诉请求撤销原判，发回重审或改判驳回张弛的诉讼请求。事实与理由：1、《入股合作协议书》实际上是童浩平与张弛签订的股权转让协议，讼争款项退还主体应为童浩平。2、烨承公司、蔡静丹和张樱均不认可张弛提供录音真实性，一审根据该证据认定《入股合作协议书》解除属于认定事实错误、适用法律不当。童浩平虽是公司大股东，但并非法定代表人，无权单独代表烨承公司签订任何合同或解除合同。3、张樱自2018年7月5日起实际上已经不是烨承公司的股东，一审对此遗漏审查，认定张樱在出资范围内对烨承公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任不当。4、张弛作为完全民事行为能力人，对签订《入股合作协议》理应负有合理审慎义务，因此产生的不利法律后果应由其自行承担。张弛明知烨承公司全体股东没有通过增资扩股股东会决议情况下，却签订《入股合作协议》，未尽到审慎义务。5、烨承公司已丧失了独立法人地位，成为童浩平个人的工具，因此童浩平无权代表烨承公司与张弛达成退款合意，更不应由烨承公司承担退款责任。 针对张樱的上诉，烨承公司、蔡静丹同意张樱的上诉意见。 针对张樱的上诉，张驰答辩称：1、《入股合作协议》系烨承公司与张弛签订的投资协议，童浩平系公司实际控制人。入股协议显示张弛向烨承公司投资100万元，占股10%，签署的入股协议无论是从签署主体（法定代表人蔡静丹签署，公司代表童浩平签署）、约定条款（占股10%，必须工商变更）、签署地点（蔡静丹的柏丝琳公司）、公司意思表示（加盖公司公章）及由烨承公司加盖公章的《收条》，均能够显示合同相对方就是烨承公司。张樱签署的入股协议、欠条显示合同相对方仅是童浩平，无烨承公司公章，亦无加盖公章的《收条》，对比之下，本案合同相对方应是烨承公司。童浩平系烨承公司实际控制人、大股东，张弛有理由相信其能够代表烨承公司，另外蔡静丹等人在原审庭审中也确认童浩平实际管理烨承公司，是烨承公司的实际控制人。2、一审法院认定烨承公司股东存在抽逃出资的行为，童浩平、蔡静丹、童志英、张樱在出资范围内对烨承公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任事实清楚。张樱主张该转账属于正常商业行为，未提供相关的合同或交易凭证证明，同时也与张樱的陈述自相矛盾。烨承公司的银行流水及涉诉信息等证据足以证明烨承公司的股东存在抽逃出资。3、一审法院认定童浩平、蔡静丹、童志英、张樱之间及张樱与烨承公司之间的纠纷不属于本案审理范围是正确的。4、张弛已尽到相应的审慎义务，张樱主张张弛应承担相应的过失责任没有事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 童浩平、童志英未作答辩。 张弛向一审法院起诉，请求判令：1.烨承公司立即向张驰偿还款项100万元及利息（自2018年8月2日起至实际付款日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），以及张驰支出的保全费5000元、保全保险费3200元；2.童浩平、蔡静丹、童志英、张樱分别在出资范围内对烨承公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；3.烨承公司、童浩平、蔡静丹、童志英、张樱共同承担本案案件受理费。 一审法院认定事实如下： 2016年9月21日，烨承公司成立，注册资本500万元，法定代表人为蔡静丹。根据厦门市市场监督管理局的档案记载，童浩平、蔡静丹、童志英、张樱均登记为烨承公司股东。其中，童浩平认缴出资350万元，出资比例70%，蔡静丹、童志英、张樱分别认缴出资50万元，出资比例均为10%。2018年8月2日，烨承公司与张驰签订《入股合作协议》，约定烨承公司为甲方，投资方张驰为乙方，乙方向甲方投资100万元，占股10%（股份比例必须在工商平台备案），甲方负经营的、经济的、法律的全部管理责任，乙方仅以资金为项目融资，甲乙双方合作的前提以甲方现有实体为基础，以乙方投入资金为合作意向，目的在于通过资金引入，尽快恢复正常运作，双方合作促进发展，互利共赢，以振兴企业经济；乙方不参与甲方管理，公司设经营管理机构，负责公司的日常经营管理工作；甲方应每月给股东提供一次财务报表；公司签订合同以一单一结案结算利润比例10%十天内分红；正常情况下，两年内不能撤股，两年后如乙方撤股，该按公司当时市值及股份比例结算，如继续参股，则经双方协商按市值配股。烨承公司法定代表人蔡静丹、股东童浩平在协议上签字；烨承公司在协议上骑缝加盖公章。《入股合作协议》签订当日，张驰将100万元转入《入股合作协议》载明的账号（户名：童浩平，卡号：62×××77，开户行：中国平安银行厦门分行），并收到落款时间为2018年8月2日的《收条》。《收条》载明：收到张驰入股烨承公司的股金100万元。该《收条》由童浩平签字并加盖了烨承公司印章。在审理中，张驰向一审法院申请调取证据。根据前述调取证据记载：一、2016年11月18日，案外人盛继红于当日9时23分至9时27分向烨承公司银行账户分4笔汇入款项共计200万元，烨承公司于当日9时31分将上述款项转入厦门青淼贸易有限公司银行账户，当日9时40分，案外人盛继红又向烨承公司银行账户汇入300万元，当日9时42分，烨承公司再次将前述300万元转入厦门青淼贸易有限公司银行账户。此后，烨承公司的前述银行账户余额为0。二、2016年11月21日，厦门市集易达联合会计师事务所出具《厦门烨承建筑工程有限公司验资报告》审验确认截止2016年11月18，日止，童浩平、蔡静丹、童志英、张樱缴纳的本期注册资本实收500万元，各股东均以货币出资。另查明，烨承公司、蔡静丹在审理中确认烨承公司各股东注资均系在童浩平的安排下通过案外人盛继红账户转入烨承公司，烨承公司成立后，童浩平已与张驰达成解除《入股合作协议》的合意。蔡静丹、张樱确认童浩平为烨承公司实际控制人。张樱确认其实际向童浩平付款10万元，并未按烨承公司登记的其持股出资比例支付股份投资款，并确认童浩平已向其退还相应的出资款项3.1万元。至今，张驰未被登记为烨承公司持股10%的股东。张驰因此于2019年5月30日提起本案诉讼，并支出保全费5000元、保全保险费3200元。此外，张驰与童浩平的手机通话录音内容包括：2019年4月17日，张驰说“我的100万元用到哪里去了？是不是被人搞走了”、童浩平回“你的100万元在工程上垫了一点，其余被卡住了。没有被别人卷走，这是我自己的钱，不是别人的钱，是给我投资的钱，我怎么会被别人卷走”、“这个你放心就好，钱该是多少的，我都会还你，你放心就好”、“上次也有跟你说，要钱要等到四月底……你就知道我现在做的是实实在在的事情”，张驰说“那些我管不到，反正我钱已经给你个人了，对吧”、童浩平回“是是是”。2019年4月23日，张驰说“现在公司还有多少钱”，童浩平回“现在卡上等于没钱了，有钱我还会拖欠工人工资不给吗”……张驰说“那你公司一千万市值……”、“……估计的市值是没有用的，没意义。你还是理一下账给我，钱哪里去了，我真的不想玩了，没什么意思，你看那个钱怎么弄，还给我”，童浩平回复“可以啊，但是我四月底之前不知道还能不能弄到钱，我之前还在催”，张驰说“不行了……”。2019年5月24日，张驰及其代理人与童浩平商谈解除《入股合作协议》事宜，张驰的代理人说“……你们双方签署的合同现在就解除掉算了，不用去纠结合同的事情…….今年内能否搞定”，童浩平回应“今年内还完肯定没问题…….”。另，童浩平在签收一审法院送达的诉讼材料中确认自己系童志英弟弟。 一审法院认为：张驰与烨承公司自愿签订《入股合作协议》，内容合法，应当认定为有效合同。《入股合作协议》签订后，张驰已依约交付出资款100万元，但未被登记为烨承公司持股10%股东，因此，烨承公司的行为违反了合同约定，构成违约，应当承担违约责任。童浩平系烨承公司的实际控制人，张驰有理由相信童浩平的行为能够代表烨承公司。结合张驰与烨承公司的实际控制人童浩平之间的电话协商内容，以及张驰及其代理人与童浩平商谈的录音内容，童浩平同意向张驰退还其所支付投资款100万元，足以认定烨承公司已于2019年5月24日与张驰协议解除《入股合作协议》，并同意向张驰退还所付投资款100万元。《入股合作协议》解除后，张驰、烨承公司未明确约定烨承公司应当向张驰退还投资款100万元的期限，故烨承公司应当及时向张驰退还出资款100万元。烨承公司至今尚未向张驰退还出资款100万元，现张驰要求烨承公司偿付出资款100万元及利息，符合法律规定，应酌情支持；鉴于发生财产保全责任保险费并非张驰因烨承公司违约所遭受的必然损失，且《入股合作协议》未约定违约方应当承担守约方所支出的财产保全责任保险费，故张驰要求烨承公司承担其支出的财产保全责任保险费3200元，不符合法律规定，不予支持。张驰因本案支出保全费5000元，理应由烨承公司承担。因烨承公司、蔡静丹确认童浩平、蔡静丹、童志英、张樱交纳公司注册资金均系在童浩平的安排下通过案外人盛继红账户转入烨承公司，而厦门市集易达联合会计师事务所出具《厦门烨承建筑工程有限公司验资报告》确认：截止2016年11月18日止，童浩平、蔡静丹、童志英、张樱缴纳的本期注册资本实收500万元，各股东均以货币出资。结合烨承公司银行账户的款项收支明细情况，烨承公司的银行账户在2016年11月18日9时23分至当日9时42分期间，由案外人盛继红银行账户分别转入烨承公司银行账户的500万元在不到20分钟内相继转入厦门青淼贸易有限公司银行账户，此后该账户余额为0。鉴于童志英、童浩平系姐弟关系，而张樱确认其仅出资10万元，且童志英、张樱均未举证证明烨承公司注册资金被转出非其抽逃出资，根据日常生活经验，结合上述事实和证据，足以认定童浩平、蔡静丹、童志英、张樱在烨承公司成立后抽逃出资。故张驰要求童浩平、蔡静丹、童志英、张樱在出资范围内对烨承公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，符合法律规定，应予支持。烨承公司、蔡静丹、张樱的抗辩意见，缺乏相应的法律依据，不予采纳。童浩平、蔡静丹、童志英、张樱之间及张樱与烨承公司之间的其他纠纷，不属于本案审理范围，可另行处理。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、烨承公司应于判决生效之日起十日内向张驰偿付出资款100万元及利息（自2019年5月30日起至2019年8月20日，按中国人民银行同期贷款利率计算，此后至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），并承担张驰所支出的保全费5000元；二、童浩平、蔡静丹、童志英、张樱应在出资范围内对烨承公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；三、驳回张驰的其他诉讼请求。本案案件受理费14141元，由张驰负担557元，烨承公司负担13584元。 本院经审理查明，一审法院认定事实属实，予以确认。 另查明，二审中，张樱补充提交张樱与童浩平的微信聊天记录，拟证明2016年9月张樱受童浩平欺骗入股烨承公司10万元，至于烨承公司后续注册资本转出都是童浩平个人行为，与张樱无关，2017年6月童浩平同意退还张樱10万元款项，但童浩平却至今未退还。烨承公司、蔡静丹质证认为，该证据真实性、关联性没有异议，但关联性不予认可。张弛质证认为，证据真实性、关联性及合法性均不予认可。本院认证如下：在张樱未进一步佐证下，上述微信聊天相对方是否为童浩平本人身份无法确认，因此该证据真实性不予确认。张弛补充提交了《烨承公司失信执行信息》、《蔡静丹限制高消费信息》，拟证明烨承公司已资不抵债，蔡静丹被列入限制高消费人员。烨承公司、蔡静丹质证认为，真实性认可，但关联性不予认可，与本案没有关系，且烨承公司有实际经营。张樱质证认为，真实性认可，关联性不予认可，张樱不参与公司经营，对该债务不清楚，烨承公司是否资不抵债与张樱无关。本院认证如下：对张弛提交的上述证据真实性予以确认。 还查明，一审庭审笔录中载明：烨承公司、蔡静丹对张弛提交的录音资料真实性没有异议；张樱未对录音资料真实性提出异议。 本院认为：1、张驰与烨承公司签订的《入股合作协议》系双方当事人真实意思表示，内容合法，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应予诚信遵守。张弛依约履行了支付出资款义务却未被登记为烨承公司持股10%股东，烨承公司对此应承担违约责任。烨承公司、蔡静丹及张樱上诉主张本案实际为童浩平个人与张弛的股权转让协议，但该主张与上述《入股合作协议》载明的合同主体、内容等不相符，因此在其未进一步举证情形下本院不予支持。2、童浩平系烨承公司70%控股股东、实际控制人，张驰有理由相信童浩平代表烨承公司。因此，张弛一审提交的录音资料足以证明烨承公司已于2019年5月24日与张驰协议解除《入股合作协议》，并同意向张驰退还所付投资款100万元。张樱主张张驰未尽到审慎义务，但并未充分举证，因此其该主张不予支持。3、张樱上诉主张其在2018年7月15日已退股，不是烨承公司股东。对此，本院认为，张樱未充分举证证明其与童浩平达成退股协议并实际履行；且烨承公司工商登记上张樱仍为烨承公司股东，其退股的主张亦无法对抗善意相对人张弛。因此其上述主张本院不予支持。4、根据烨承公司的银行账户资金进出情况等证据，烨承公司的股东抽逃出资证据充分、事实清楚。烨承公司、蔡静丹及张樱亦未说明上述银行账户资金进出情况。因此，一审法院对烨承公司各股东抽逃出资的认定正确，应予维持。鉴于烨承公司各股东存在抽逃出资情形以及张弛二审中补充提交烨承公司因被强制执行被纳入失信人名单等，一审法院认定烨承公司的各股东在未出资范围内对烨承公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》第二十条第二款：“公司债权人的债权未过诉讼时效期间，其依照本规定第十三条第二款、第十四条第二款的规定请求未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的股东承担赔偿责任，被告股东以出资义务或者返还出资义务超过诉讼时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的规定，本院亦予以维持。 综上，烨承公司、蔡静丹、张樱的各自上诉请求及理由均不能成立，本院均予以驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费14141元，由上诉人厦门烨承建筑工程有限公司负担9141元，蔡静丹负担2700元，张樱负担2300元。 本判决为终审判决。 审判长 王 池 审判员 孙 仲 审判员 师 光 二〇二〇年四月二十日 书记员 崔新建 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。