福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终297号 上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省南平市伟娟汽车商贸有限公司，住所地福建省南平市延平区梅峰路129号604室。 法定代表人：陈伟娟，总经理。 委托诉讼代理人：朱金凤、冯积仁，南平市延平区中伦法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门市七星通联科技有限公司，住所地福建省厦门市思明区吕岭路1819号B402之二。 法定代表人：苏辉东，董事长。 委托诉讼代理人：谢竞忠、程方园，福建泉台律师事务所律师。 原审被告：陈伟娟，女，汉族，1968年11月21日出生，住浙江省龙泉市。 原审被告：甘卫国，男，汉族，1957年12月24日出生，住福建省南平市延平区。 上述二原审被告的共同委托诉讼代理人：朱金凤、冯积仁，南平市延平区中伦法律服务所法律工作者。 上诉人福建省南平市伟娟汽车商贸有限公司（下称伟娟公司）与被上诉人厦门市七星通联科技有限公司（下称七星公司）、原审被告陈伟娟、甘卫国合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初5021号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 伟娟公司提起上诉，请求二审法院判令：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回七星公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由七星公司负担。事实和理由：1、《消费分期商品/服务合作协议》、《合作协议》效力存在瑕疵，本案中伟娟公司既不是贷款人，也不是借款人，更不是适格担保人，在《消费分期商品/服务合作协议》中，伟娟公司仅是合作一方，协议中并无约定伟娟公司承担担保义务，七星公司为借款人偿还借款，七星公司才是担保人。2、七星公司作为本案一审原告主体不适格。作为贷款方的顺昌县农村信用合作联社（以下简称农信社）才是适格的原告。3、伟娟公司的反诉请求理由成立。伟娟公司履行了《合作协议》有效条款规定的义务，七星公司应退还风险保证金，且一审法院认定的违约责任远远超过30%，应予调整。4、一审法院未正确认定适格原告以及协议效力，存在适用法律错误。 七星公司答辩称：1、《合作协议》与《消费分期商品/服务合作协议》并无关联，七星公司与伟娟公司才是《合作协议》双方当事人。伟娟公司并非担保人，而是作为《合作协议》当事人承担清偿义务。2、陈伟娟承担保证责任符合《合作协议》保证条款及陈伟娟向七星公司出具《担保声明书》，且陈伟娟也未提起上诉，视为认可一审关于其承担保证责任的认定。3、《合作协议》是双方当事人真实意思表示，且不存在法律规定的可撤销、无效情形，应认定为合法有效。4、风险保证金用于抵充《合作协议》七星公司的不良贷款及损失，质押期限至伟娟公司客户授权余额还清之日止，另伟娟公司所诉求的技术支持费不属于合作协议约定的范围，与本案不属于同一法律关系，不应予以支持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 陈伟娟、甘卫国述称：同意伟娟公司的上诉意见。 七星公司向一审法院起诉，请求判令：1、伟娟公司、甘卫国支付七星公司已代《合作协议》项下客户刘永周、江利伟、卢常礼、兰龙庆、谢德森、叶仁良、杨福有、杨仙意、翁晓军、龚建生向顺昌县农村信用合作联社（以下简称农信社）清偿的560374.09元。2、伟娟公司、甘卫国向七星公司支付违约金250000元。3、陈伟娟对伟娟公司以上债务承担连带清偿责任。 伟娟公司则向一审法院提起反诉，请求判令：七星公司立即向伟娟公司归还风险保证金325000元和技术服务费1500元，并以上述金额为基数从起诉之日起至归还之日止按年利率6%支付利息。 一审法院认定事实：2017年1月15日，农信社、七星公司、伟娟公司三方共同签订协议编号FQSC170010068号《消费分期商品/服务合作协议》，协议第一项约定合作内容为“依托甲方（即农信社）发行的消费卡，通过乙方（即七星公司）的“七星生活”平台，丙方（即伟娟公司）提供可分期的商品/服务，甲乙丙三方共同为客户提供基于真实商品/服务需求的消费分期服务”。协议第六条第（一）项约定“本协议未尽事宜由三方协商解决，必要时经双三方协商，可签补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力”。 2017年5月8日七星公司与伟娟公司签订协议编号为BZJSC170010012的《合作协议》，协议第三项关于风险保证金约定“乙方（即伟娟公司）应于本协议签订之日起5个工作日内向甲方（即七星公司）缴存风险保证金50000元，作为乙方及乙方法人履行本协议以及客户授信额度（含手续费）等债务以及甲方与农信社约定的担保行为提供质押担保（乙方及乙方法人也同时提供连带责任保证），专用于抵充因本协议七星分期业务产生的不良贷款及甲方因此而遭受的损失，任何一方不得私自挪用。乙方应保证风险保证金始终在50000元，且不少于授信余额的10%（累计授信余额=累计授信额-累计还款额），若出现不足，乙方应于甲方发出通知后5个工作日内补足。该保证金不计息，质押期间至乙方客户所有授权余额还清之日止。”协议第四项关于不良贷款处置条款约定“1、判定条件：客户连续2期（60天）逾期未还款，定为不良贷款。2、不良贷款的处理办法：一旦发生不良贷款，甲方有权要求乙方先行清偿，甲方有权直接从以上风险保证金直接扣取（包含罚息、违约金），同时有权要求乙方及乙方法人承担连带责任保证，直接代为清偿。乙方及乙方法人负责消费分期业务的最终风险兜底。甲方如需对逾期客户提起法律诉讼，乙方需积极协助甲方做好证据收集、资料提交等工作。乙方清偿后，可根据实际情况对客户进行追偿后，并按七星分期手续费标准向客户收取代偿期间产生的手续费。”协议第五项关于保证条款的约定“乙方及乙方法人应为其客户办理七星分期业务所形成的债务提供共同连带保证责任：1、保证期间从本协议生效之日起至全部债务履行期（客户债务分期履行，保证期间至最后一期债务履行期）届满之日后两年止；2、若协议未能按约履行，乙方及乙方法人应在接到甲方通知15日内无条件地代客户清偿，并不得提任何法律异议；3、乙方若同时面临偿付其他债务及被甲方追偿时，应优先偿付甲方追偿金额；4、……；5、乙方及乙方法人承担保证责任的担保范围为“七星生活平台（包括但不限于APP）的债务、利息、罚息、违约金、赔偿金、手续费等及其他为签订或履行本协议而发生的费用及实现债券的费用（包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全或证据保全费、强制执行费、评估费、拍卖费、公证费、鉴定费、律师费、差旅费、调查取证费等）”。协议第六项关于违约责任的约定“乙方发生下列情形之一，甲方有权选择单方终止本协议或要求乙方继续履行本协议，要求乙方提前承担保证责任并有权要求乙方向甲方支付违约金50000元整作为补偿，如果该违约金无法弥补甲方实际损失的，乙方应当继续承担补充赔偿责任：1、乙方违反本协议约定的任何义务，或乙方明确表示或以实际行为表明不履行本协议及《消费分期商品/服务合作协议》义务；2、乙方出现涉诉或仲裁受到行政制裁等任何可能影响甲方利益的情况；3、乙方在协议期间出现被宣告破产、解散、擅自变更企业体制、卷入或即将卷入诉讼（或仲裁）程序及发生其他足以影响甲方利益等的情况；4、乙方发生其他违约行为。”协议第九条第（二）项约定“本协议未尽事宜依据《消费分期商品/服务合作协议》执行，或由甲乙双方协商解决，必要时经双方协商，可签补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力”。后，双方又分别于2017年9月13日、2017年10月27日、2017年11月17日、2018年1月10日签订合同编号分别为BZJSC170020012、BZJSC170030012、BZJSC170040012、BZJSC180050012《合作协议》，风险保证金分别为50000元、75000元、75000元、75000元，协议相关条款约定同上。后伟娟公司通过银行向七星公司支付风险保证金合计325000元并支付七星公司技术服务费1500元。 陈伟娟分别于2017年10月27日、2017年11月17日、2018年1月10日出具《担保声明书》，内容为“陈伟娟自愿为通过厦门市七星通联科技有限公司开发的“七星生活APP”在线申请及办理“小康卡”及消费分期服务的在我方（福建省南平市伟娟汽车商贸有限公司）所有消费者即小康卡持卡人办理前述业务项下的债务提供无限连带责任保证，保证范围包括但不限于：福万通小康卡领用合约（协议）项下的主债权本金、手续费、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的一切费用及其他应付费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、执行费、评估费、拍卖费等）。保证期间为主债务履行期限届满之日起两年。” 2018年1月10日，承诺人甘卫国向七星公司出具两份《共同还款承诺书》其中一份约定“本人甘卫国对伟娟公司于2018年1月10日与贵司签订的协议编号为NO：BZJSC18的《合作协议》及相关文书、凭证予以认可，并承诺：在该合作协议下，自愿为通过七星公司开发的“七星生活APP”在线申请及办理“福万通贷记消费卡”及消费分期服务的在伟娟公司所有的消费者即福万通贷记消费卡办理前述业务项下的债务提供无限连带责任保证，保证范围包括但不限于：福万通贷记消费卡领用合约（协议）项下主债权本金、手续费、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的一切费用及其他应付费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、执行费、评估费、拍卖费等）。保证期间为主债务履行期限届满之日起两年，本人自愿承担共同无限连带保证责任。另一份约定兹有伟娟公司与七星公司于年月日签订编号为HT的《合作协议》（分期授信总金额500000元，期限-年），本人愿作为合作协议中的共同债务人，并向七星公司承诺在该合作协议下，自愿作为伟娟公司的共同无限连带保证人，承担共同还款责任。 另查明，截止2018年10月29日，通过被告伟娟公司处办理分期消费贷款业务产生的不良贷款客户共计33户，其中七星公司已代刘永周、江利伟、卢常礼、兰龙庆、谢德森、叶仁良、杨福有、杨仙意、翁晓军、龚建生等10户向农信社清偿560374.09元，剩余客户仍未还贷款。七星公司于2018年9月29日向两被告发出《清偿客户不良贷款的通知书》以及附件《商户福建省南平市伟娟汽车商贸有限公司办理的、由顺昌县农村信用合作联社发放的分期消费贷款的客户明细表》，要求被告立即清偿客户发生的不良贷款未果。 一审法院认为，农信社、七星公司、伟娟公司三方共同签订协议编号FQSC170010068号《消费分期商品/服务合作协议》；七星公司和伟娟公司签订的合同编号分别为BZJSC170010012、BZJSC170020012、BZJSC170030012、BZJSC170040012、BZJSC180050012的《合作协议》均系当事人真实的意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。当客户发生不良贷款，七星公司要求伟娟公司按照《合作协议》约定先行清偿，伟娟公司未予清偿，已经构成违约。《合作协议》约定伟娟公司及伟娟公司法定代表人陈伟娟应为其客户办理七星分期业务所形成的债务提供共同连带保证责任，因此七星公司有权向伟娟公司追偿已经为《合作协议》项下客户刘永周、江利伟、卢常礼、兰龙庆、谢德森、叶仁良、杨福有、杨仙意、翁晓军、龚建生向顺昌县农村信用合作联社代偿的560374.09元，并请求伟娟公司支付上述五份《合作协议》项下约定的违约金共计250000元。陈伟娟在《合作协议》中承诺承担共同连带保证责任，亦系其真实的意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，陈伟娟理应对伟娟公司的上述债务承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后，向伟娟公司追偿。甘卫国向七星公司出具的两份《共同还款承诺书》，所指向的是协议编号为NO：BZJSC18的《合作协议》和编号为HT的《合作协议》，不是本案讼争《合作协议》，七星公司要求其承担共同还款责任，缺乏事实与法律依据，不予支持。反诉原告伟娟公司未能按照《合作协议》约定先行清偿客户不良贷款，已经构成违约，其反诉要求七星公司退还风险保证金325000元和技术服务费1500元，及其资金占用利息，缺乏事实与法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百二十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、伟娟公司应于判决生效之日起十日内向七星公司偿还已代《合作协议》项下客户刘永周、江利伟、卢常礼、兰龙庆、谢德森、叶仁良、杨福有、杨仙意、翁晓军、龚建生向顺昌县农村信用合作联社清偿的款项560374.09元。二、伟娟公司应于判决生效之日起十日内向七星公司支付违约金250000元。三、陈伟娟对伟娟公司的上述债务承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后，向伟娟公司追偿。四、驳回七星公司的其他诉讼请求。五、驳回伟娟公司的全部反诉请求。本案案件受理费11904元，由伟娟公司、陈伟娟负担；本案反诉诉讼费3099元，由伟娟公司负担。 经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，1、伟娟公司主张一审法院遗漏认定《消费分期商品/服务合作协议》中约定伟娟公司的义务并未有担保义务，且伟娟公司也履行完约定的义务。2、七星公司二审中确认其代偿款项560374.09元的损失具体是资金占用利息损失。 又查明，伟娟公司二审提交了《生效证明》，拟证明其一审提交的顺昌县人民法院（2019）闽0721民初574号民事判决已生效。七星公司质证认为，真实性没有异议，但关联性不予认可。陈伟娟、甘卫国质证认为，上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。对此，本院认证如下：该证据真实性予以确认。 本院认为：本案争议的主要焦点问题是：1、《合作协议》效力问题。伟娟公司上诉主张《合作协议》存在欺诈、胁迫，但并未举证证明，因此该主张不予支持。本院认为，《合作协议》是伟娟公司与七星公司真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效。2、《消费分期商品/服务合作协议》与《合作协议》的关系问题。本院认为，《消费分期商品/服务合作协议》对农信社、七星公司、伟娟公司具有约束力，而《合作协议》仅约束的是伟娟公司与七星公司之间。因此，两份协议均应作为伟娟公司履行义务的合同依据。伟娟公司主张仅按《消费分期商品/服务合作协议》确定其义务是否履行理由不能成立，不予支持。伟娟公司一审提交的顺昌县人民法院（2019）闽0721民初574号民事判决虽已生效，但本案中七星公司已根据《合作协议》代偿了款项，与前述另案的具体案情不相同，因此，上述另案生效判决与本案不具有关联性。3、七星公司作为《合作协议》一方当事人主张相对方伟娟公司违约，原告主体适格。一审法院认定正确，本院予以确认。根据《合作协议》约定，伟娟公司应先行向七星公司清偿，因此七星公司在向农信社代偿了讼争款项560374.09元后有权要求伟娟公司清偿讼争款项560374.09元。一审法院认定并无不当，应予维持。4、关于违约金问题。本院认为，七星公司主张代偿560374.09元违约金25万元，二审中其确认其代偿款项560374.09元的损失为资金占用利息损失。因此，基于其二审确认的损失，一审法院认定25万元违约金明显偏高，本院酌情调整为按照年利率6%上浮30%，即年利率7.8%，从2018年9月29日七星公司主张之日起算，计至伟娟公司实际清偿之日止。一审法院对此违约金认定不当，应予调整。5、如前述，伟娟公司违反《合作协议》约定未清偿七星公司代偿款，构成违约，其一审反诉七星公司退还风险保证金325000元和技术服务费1500元及占用利息理由不能成立。另，陈伟娟、甘卫国未提起上诉，视为认同一审判决。 综上，本院认为，除了违约金部分请求外，伟娟公司的其他上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初5021号民事判决第三项； 二、撤销厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初5021号民事判决第二、第四、第五项； 三、变更厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初5021号民事判决第一项为：福建省南平市伟娟汽车商贸有限公司应于本判决生效之日起十日内向厦门市七星通联科技有限公司偿还已代《合作协议》项下客户刘永周、江利伟、卢常礼、兰龙庆、谢德森、叶仁良、杨福有、杨仙意、翁晓军、龚建生向顺昌县农村信用合作联社清偿的款项560374.09元及相应利息（利息按照年利率6%上浮30%，即年利率7.8%，从2018年9月29日起，计至福建省南平市伟娟汽车商贸有限公司实际清偿之日止）。 四、驳回厦门市七星通联科技有限公司的一审其他诉讼请求。 五、驳回福建省南平市伟娟汽车商贸有限公司的其他上诉请求。 本案一审案件本诉受理费11904元，由福建省南平市伟娟汽车商贸有限公司、陈伟娟负担8231元，厦门市七星通联科技有限公司负担3673元；反诉案件受理费3099元由福建省南平市伟娟汽车商贸有限公司负担。本案二审案件受理费15003元，由福建省南平市伟娟汽车商贸有限公司负担11702元，厦门市七星通联科技有限公司负担3301元。 本判决为终审判决。 审判员 王 池 审判员 孙 仲 审判员 师 光 二〇二〇年四月二十三日 书记员 崔新建 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。