四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终2269号 上诉人（原审原告）：刘明全，男，汉族，1966年3月20日出生，住成都市成华区。 委托诉讼代理人：高永年，四川集文律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都科讯药业有限公司，住所地成都市金牛区五福桥东路229号28栋6层0609、0611、0613、0615号。 法定代表人：柯有盛，经理。 委托诉讼代理人：张丽，四川毫达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王丽华，四川毫达律师事务所律师。 上诉人刘明全与上诉人成都科讯药业有限公司（以下简称科讯药业公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服四川省成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初10181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘明全上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，并依法改判科讯药业公司支付刘明全违法解除劳动合同赔偿金8万元、加班资220689元、非法降低工资报酬20032.73元；2.请求依法维持其他判决结果；3.本案一二审诉讼费用全部由科讯药业公司承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，科讯药业公司依据《员工绩效考评管理手册》解除与刘明全之间的劳动合同系违法解除；2.一审法院认定事实不清，科讯药业公司应当向刘明全加付加班工资；3.一审法院关于科讯药业公司降低刘明全工资的事实认定错误，刘明全于2017年9月27日签订劳动合同，约定每月工资4000元，但是是按照3600元的标准执行，其行为明显违反了其与刘明全签订的劳动合同；4.科讯药业公司未对刘明全及其他员工进行培训，故该公司提交的员工考评管理手册不适用于刘明全；5.刘明全的供述及两位证人证言能够证明刘明全存在加班事实，而刘明全加班的相应证据均由科讯药业公司保管。 科讯药业公司辩称，1.公司根据员工考评管理手册解除与刘明全之间的劳动合同关系在实体和程序上均符合劳动合同法的相关规定，该管理手册是征求员工意见后形成的定稿，并且该手册已经告知全体员工，刘明全也是明知公司规章制度的。刘明全三番五次违反公司的规章制度，公司严格按照管理手偶侧解除劳动关系并不不当；2.一审法院对加班工资的认定应该维持刘明全并未提交证据证明加班事实的存在，根据公司一审提交的考勤表来看，考勤表上面没有刘明全的加班记录；3.科讯药业公司每次对刘明全进行调薪均经过了刘明全的签字同意，刘明全提交的岗位申请表及调岗通知能够证明该主张。 科讯药业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘明全的全部诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用由刘明全承担。一审判决向刘明全支付36000开发会员费系事实认定错误，科讯药业公司与刘明全从未约定开发会员费；2.一审法院判决科讯药业公司向刘明全支付20780元芪枣健胃茶的销售提成费用认定错误，刘明全在劳动合同期间作为司机，没有销售任务，并且公司也没有和刘明全约定提成费用，刘明全提交的证据也不能证明他销售了货物并且公司愿意给其支付提成；3.一审法院认定百信公司出台的销售规定对科讯公司具有约束力，系认定事实不清百信公司和科讯公司之间不存在相互持股的关系，均为独立的法人，均有独立的办公室地点，人事关系，组织结构等，因此百信公司出台的相关销售规定对科讯公司没有约束力；4.一审判决科讯药业公司向刘明全退还押金5000元，系事实认定错误，刘明全并未提交证据证明科讯公司收取了其押金，一审期间刘明全提交的情况说明上最后两行字系自行书写，刘明全在仲裁期间提交的该份证据上没有这行字；5.一审判决科讯药业公司向刘明全支付2018年至2019年期间未休年休假工资2048.46元，没有事实依据，2018年至2019年期间的年休假，科讯公司均在春节期间统一安排员工进行了休假，所以科讯药业公司不应向刘明全支付未休年休假工资。 刘明全辩称，1.科讯药业公司不需要与刘明全签订开发费的相关事宜，只需要发布相关规定和事项对所有员工有效，不存在与刘明全单独签订的事宜；2.科讯药业公司与百信公司系关联公司，办公区域相邻，人员存在混同；3.刘明全一审已经提交了相应证据证明刘明全销售了1039盒芪枣健胃茶；4.对于5000元的押金，刘明全在一审中提交的情况说明已经能够证明科讯药业公司在账上挂有刘明全的5000元；5.科讯药业公司陈述已经提供了年休假，但没有证据予以证明。 刘明全向一审法院提出诉讼请求：1、判令科讯药业公司向刘明全支付违法解除劳动合同的赔偿金8万元；2、判令科讯药业公司向刘明全支付拖欠的提成工资共计56780元（开发会员费36000元及销售芪枣健胃茶20780元）；3、判令科讯药业公司向刘明全支付加班工资暂定220689元（2011年至2018年长期加班，月工资4000元为基数，每周至少加班4天，每天加班4个小时）；4、判令科讯药业公司向刘明全支付因非法降低工资而给刘明全带来的经济损失23500元；5、判令科讯药业公司向刘明全退还押金5000元及利息2442.5元（2011年2月21日开始按照年利率6%计算，直至付清为止，暂计至2019年7月31日）；6、判令科讯药业公司向刘明全支付2018年至2019年应休而未休年休假工资3862元。 一审法院经审查认定事实如下：科讯药业公司和成都百信药业连锁有限责任公司均系香港百信集团成都百信医药事业部下属公司，该公司制作的《员工绩效考评管理手册》中“考勤及员工管理制度”中有如下约定：所有员工上下班一律采用指纹打卡，上下班各打一次；一年内累计三次警告处分者予以开除，与公司解除劳动合同；公司员工工作满一年以上的可按规定享受带薪休假，工作1-5年休假5天，工作6-9年（含9年），按年限每年递增1天，10-19年（含19年）休假10天，20年（含20年）以上，休假15天；公司原则上不提倡员工加班，在标准工作时间之外额外需要完成一定的工作任务的由部门提前填写《加班申请单》，申请单上务必写清加班事由、加班人数及加班时间，并由分管领导签字同意交至人力资源部审批同意后方可加班，否则一律不计算加班，加班费一律按照考勤记录来计算，加班按实际加班小时计算加班费，平时工作日加班按照1倍计算，夜间加班按照1.5倍计算，周六、周日加班按2倍计算，国家法定假日当天按照3倍计算，其他假日按2倍计算；职工有下列情形的，给予每次100元、扣2分并予以警告：妨碍工作秩序或违反破坏安全、环境卫生制度；同仁之间相互谩骂吵架情节尚轻，但已影响办公秩序；在工作时间睡觉、闲聊（超过5分钟）或擅离工作岗位等情形。 刘明全系2003年参加工作，并开始缴纳社保。2009年9月19日，刘明全到科讯药业公司工作，科讯药业公司为刘明全缴纳社保。2012年9月30日，科讯药业公司与刘明全签订一份劳动合同，劳动合同期限2012年10月1日至2017年9月30日，刘明全担任司机岗位，执行标准工时制度，每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时。2017年9月27日，刘明全（乙方）与科讯药业公司（甲方）又签订一份无固定期限劳动合同，合同约定：期限从2017年10月起至法定的终止条件出现为止，乙方担任配送员主管岗位工作；执行标准工时制度，每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时；每月工资由基本工资1500元和绩效工资2500元构成，甲方为乙方提供的各种通讯费、交通费、餐费等费用补贴属于甲方为乙方提供的劳动条件，不属于乙方工资收入。合同对“劳动合同的解除、终止和经济补偿”有如下约定：“甲方根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款与乙方解除劳动合同时，对乙方‘严重违反用人单位规章制度’的认定，乙方同意由甲方依据其内部各项企业劳动规章制度进行认定。乙方对甲方的认定表示认可。”合同还对双方的其他权利义务进行约定。 2015年，科讯药业公司组织员工培训，刘明全参加培训，并在《员工绩效考评管理手册》及职业道德培训测试中得到100分。 成都百信药业连锁有限责任公司为扩大芪枣健胃茶的品牌知名度和提高用户的满意度，以渠道、终端、销售人员奖励为手段，提出执行方案，单盒费用业务员提成20元。2016年12月1日至2017年12月8日期间，刘明全作为业务员向都江堰、金牛区等地的各药店销售芪枣健胃茶1039盒，每盒单价280元，合计金额290920元。 2017年10月25日，成都百信药业连锁有限责任公司出具一份《芪枣健胃茶会员店费用补齐申请》，内容为发展62名会员店，按照会员店开发要求，应该给予百信连锁业务员开发费用，每个药店4000元，前期已经给予51家门店，还有11家没有兑现，现申请补齐。刘明全提交的《芪枣健胃茶5万元62家会员店明细业务员销售清单》显示，刘明全为九家药店的业务员。 2017年9月，刘明全作为申请人申请岗位调整，调整后薪资由原来每月4000元调整为每月1600元，组长补贴2000元，刘明全在该申请表上签字确认。2019年1月，刘明全的工作岗位由成都百信药业连锁有限责任公司调至科讯药业公司从事KA销售，薪资标准为每月3000元，刘明全签字确认。 2018年4月4日，刘明全向科讯药业公司提交一份情况说明，内容为：“因本人进公司交的押金5000元，由于几次搬家押金收据不慎遗失，现特申请退押金，请领导批准”。公司相关人员签署“按公司财务制度执行”、“截止2018年4月8日其他应付款-刘明全挂账5000元”等字样。 2019年3月20日，科讯药业公司对刘明全2019年3月13日上班时间影响公司正常办公、辱骂领导和2019年3月20日工作时间睡觉予以处罚通报。同日，科讯药业公司与刘明全就《2019年终端销售考核方案》进行沟通，刘明全不同意签署该方案，并与用手机录像的工作人员发生纠纷，110接警进行解决。2019年3月25日，科讯药业公司对刘明全工作时间睡觉予以处罚通报。 2019年3月29日，科讯药业公司向刘明全发出一份《解除劳动合同通知书》，主要内容为：刘明全于2019年3月13日严重违反公司管理制度，公司给予100元的处罚及严重警告处分；2019年3月20日公司与刘明全签订《2019年终端销售考核方案》遭拒绝，后公司提出需本人签字确认不同意遭拒绝，行政人员以录像方式与刘明全确认是否愿意签订此方案遭刘明全无理抢夺；2019年3月20日至2019年3月25日刘明全两次上班时间睡觉，被警告两次，2019年3月28日上午脱岗旷工，上述行为严重违反公司管理制度，公司于2019年3月29日依法解除与刘明全的劳动合同，薪资结算到2019年3月29日，并收到通知后3日内与公司办理离职手续。科讯药业公司同时向单位各部门发出《关于对销售部员工刘明全的开除通报》，并给科讯药业公司工会委员会发出《解除劳动合同通知工会函》。 2017年10月至2019年3月期间，刘明全实际领取工资为：2017年10月3711.82元、11月3705.55元、12月3711.82元、2018年1月至3月均为3711.82元、4月和5月为2318.45元、6月2220.34元、7月和8月为2298.34元、9月3415.54元、10月2049.96元、11月1728.34元、12月3667.34元、2019年1月3128.34元、2月2128.34元、3月2130.84元。2018年刘明全休年休假5天，2019年未休年休假。 刘明全于2019年4月3日向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月16日出具一份《超期未审结案件证明》。刘明全向一审法院提起诉讼。诉讼期间，刘明全申请调取科讯药业公司的考勤记录，科讯药业公司向法院出具的打卡考勤记录的不是完整的记录，科讯药业公司称系因该公司打卡考勤执行不太好。 上述事实有当事人身份信息、劳动合同、刘明全的工作证、刘明全的社保缴纳信息、员工绩效考评管理手册、员工培训档案、芪枣健胃茶市场启动费用说明、芪枣健胃茶会员店费用补齐申请、业务员销售清单、刘明全岗位调整申请表和调岗通知、科讯药业公司出具处罚通报、巡警处警登记表、2019年终销售考核方案、刘明全出具情况说明、科讯药业公司出具的解除劳动合同通知书及相关通报、考勤打卡记录、仲裁庭审记录、超期未审结案件证明、证人刘某1、刘某2的当庭陈述等证据以及原、科讯药业公司的当庭陈述在案予以印证。 一审法院认为，刘明全于2009年9月到科讯药业公司处工作，并于2012年签订书面劳动合同，双方之间建立劳动关系。科讯药业公司于2019年3月29日向刘明全发出《解除劳动合同通知书》，双方劳动关系解除。现就刘明全因劳动合同解除向科讯药业公司主张的各项诉讼请求评判如下： 刘明全主张科讯药业公司系违法解除劳动合同，要求科讯药业公司支付赔偿金8万元。科讯药业公司对此不予认可。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，用人单位违法解除劳动合同是支付赔偿金的前提条件。刘明全在工作期间三次以上被通报违反单位规章制度，而科讯药业公司的《员工绩效考评管理手册》中对一年内三次以上违反单位规章制度予以开除系有明确规定，刘明全也参加《员工绩效考评管理手册》培训，虽然刘明全对此不予认可，但刘明全不能举证予以反驳，因此可以认定刘明全对《员工绩效考评管理手册》内容应当是知晓的。刘明全严重违反用人单位的规章制度，科讯药业公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，解除与刘明全的劳动合同，不属于违法解除劳动合同，刘明全要求科讯药业公司支付赔偿金8万元的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。 刘明全要求科讯药业公司支付拖欠的提成工资即开发会员费36000元和销售芪枣健胃茶提成20780元。科讯药业公司认为芪枣健胃茶的销售属于成都百信药业连锁有限责任公司，而成都百信药业连锁有限责任公司与科讯药业公司属于不同主体，与科讯药业公司无关。一审法院认为，科讯药业公司与成都百信药业连锁有限责任公司同属香港百信集团成都百信医药事业部下属公司，刘明全与科讯药业公司签订劳动合同，但从事的工作在成都百信药业连锁有限责任公司业务范围内，科讯药业公司对此没有提出异议，从2019年1月刘明全的工作岗位由成都百信药业连锁有限责任公司调至科讯药业公司公司从事KA销售来看，科讯药业公司与成都百信药业连锁有限责任公司之间对刘明全的使用没有严格加以区分，故成都百信药业连锁有限责任公司出台的相关销售规定，对科讯药业公司具有约束力的，刘明全销售了芪枣健胃茶1039盒，开发了会员9个，科讯药业公司应当按规定支付刘明全芪枣健胃茶提成费用 20780元和会员费36000元。 刘明全要求科讯药业公司支付加班工资220689元。科讯药业公司对此不予认可。一审法院认为，根据谁主张谁举证的原则，刘明全主张加班费应当由刘明全承担举证责任，虽然庭审中刘明全申请证人出庭出庭作证，证明其经常在外送货，每次很晚才下班回家，但没有具体加班的时间，刘明全主张的其每周至少加班4天，每天加班4个小时没有直接证据印证，而根据科讯药业公司的《员工绩效考评管理手册》规定，员工加班应当“由部门提前填写《加班申请单》，申请单上务必写清加班事由、加班人数及加班时间，并由分管领导签字同意交至人力资源部审批同意后方可加班，否则一律不计算加班”。刘明全主张的加班既未具备审批手续，不符合科讯药业公司的规章制度，且主张加班费的证据不足，故一审法院不予支持。 刘明全主张科讯药业公司应支付因非法降低工资而给刘明全带来的经济损失23500元。科讯药业公司不予认可。一审法院认为，科讯药业公司对刘明全薪金的调整是通知刘明全，刘明全也是签字予以认可。现刘明全提出科讯药业公司系非法降低其工资没有证据予以证明，且科讯药业公司支付给刘明全的工资是扣除社保应缴纳的费用，并非降低其工资，故刘明全的该项主张不能成立。 刘明全主张科讯药业公司退还押金5000元，并从2011年2月21日开始按照年利率6%计算资金利息直至付清为止。科讯药业公司不予认可。一审法院认为，刘明全于2018年4月4日提供一份情况说明虽然是复印件，但科讯药业公司的相关人员签字予以确认，刘明全不可能留有情况说明原件，科讯药业公司对相关人员的签字未作出合理的解释，故一审法院采纳刘明全的主张，双方劳动合同已经解除，科讯药业公司应当退还刘明全押金，但刘明全要求支付押金的资金利息的主张，一审法院不予支持。 刘明全主张科讯药业公司支付其2018年至2019年应休而未休年休假6天的工资3862元。科讯药业公司认为2018年刘明全已经休假5天，2019年的年休假是按照年度计算，因此不应当支付刘明全6天的年休假。本院认为，根据《职工带薪年休假条例》第三条和第五条第三款的规定，职工累计工作已年满10年不满20年的，年休假10天；对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称的月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资……”和第十二条：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休未休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×支付本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数……”的规定，刘明全累计工作时间已经超过10年，2018年的年休假应为10天，只休假5天，还应休假5天，2019年刘明全在科讯药业公司处工作日历天数88天，主张1天的年休假不超过上述规定。故刘明全要求科讯药业公司支付6天未休年休假工资报酬的主张应当得到支持。刘明全解除劳动关系前12个月平均工资为2475.22元，6天的未休年休假工资报酬应为2048.46元（2475.22元÷21.75天×6天×300%）。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条第（二）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款之规定，判决：一、成都科讯药业有限公司应于判决书生效之日起十五日内支付刘明全提成工资56780元；二、成都科讯药业有限公司应于判决书生效之日起十五日内退还刘明全押金5000元；三、成都科讯药业有限公司应于判决书生效之日起十五日内支付刘明全2018年至2019年应休而未休年休假工资2048.46元；四、驳回刘明全的其他诉讼请求。案件受理费10元，简易程序减半收取5元，由刘明全和成都科讯药业有限公司各负担2.5元。 二审审理期间，刘全明提交了内部协议、百信公司与刘明全的劳动合同，拟证明科讯药业公司与百信公司借调员工，且存在人员混同。科讯药业公司质证认为，对内部协议真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，百信公司和科讯公司之间不存在相互持股的关系，均为独立的法人，均有独立的办公室地点，人事关系，组织结构等，不能仅凭内部协议否定两公司之间独立资格；对于劳动合同，由于该劳动合同是刘明全与百信公司签订的，与科讯公司无关，真实性无法核实，根据档案记载刘明全在2019年1月从百信公司调到科讯药业公司，直至其离职，故该证据无法达到刘明全的证明目的。本院认为，刘全明在二审中提交的证据不属于新证据，本院不予以采信。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点问题有六个：一是科讯药业公司解除与刘明全之间的劳动合同是否属于违法解除；二是一审法院对加班费的举证责任分配是否正确；三是科讯药业公司调整刘明全工资标准是否合法；四是刘明全主张的年休工资应否予以支持；五是科讯药业公司是否收取了刘明全押金；六是刘明全主张的提成费应否支持。对此，本院分别评述如下： 一、关于科讯药业公司解除与刘明全之间的劳动合同是否属于违法解除的问题。本院认为，刘明全因对科讯药业公司调整工作岗位不满，上班期间睡觉消极怠工，不服从公司领导管理，并在一年内累计三次以上被处以警告处分，科讯药业公司按照《员工考评管理手册》的规定，解除与刘明全之间的劳动合同，符合法律规定，不属于违法解除劳动合同。 二、关于一审法院对加班费的举证责任分配是否正确的问题。本院认为，刘明全主张存在加班属于积极事实，应当承担举证责任；而科讯药业公司主张加班不实属于消极事实，在没有证据证明其掌握加班证据而不提供的情况下，并不导致主张积极事实的刘明全举证责任的转移。因此，一审法院根据谁主张主张谁举证原则，将加班举证责任分配给刘明全，并无不当。 三、关于科讯药业公司调整刘明全工资标准是否合法的问题。本院认为，根据刘明全与科讯药业公司签订的劳动合同，工作岗位调整后对工资福利劳动条件标准相应变化，该约定经过职工代表大会审议通过，并且科讯药业公司每次调整刘明全工资标准均经过刘明全签字确认。因此，科讯药业公司调整刘明全工资标准并不违法。 四、关于刘明全主张的年休工资应否予以支持的问题。本院认为，科讯药业公司主张在春节期间已安排刘明全补休，但并未提交相应证据证明，故对科讯药业公司主张不应支付年休假工资，本院不予支持。 五、关于科讯药业公司是否收取了刘明全押金的问题。本院认为，刘明全提供的《情况说明》虽为复印件，但经过科讯药业公司相关人员签字予以确认，在科讯药业公司对相关人员的签字未作出合理的解释的情况下，一审法院采纳刘明全的主张并无不当。 六、关于刘明全主张的提成费应否支持的问题。本院认为，根据庭审查明的事实，科讯药业公司与百信药业公司之间存在密切合作关系，员工使用并未严格区分，一审法院认为百信药业公司相关销售规定对科讯药业公司具有约束力，更符合客观事实。故一审法院支持刘明全提成费用并无不当，本院予以认可。 综上所述，刘明全、成都科讯药业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由刘明全、成都科讯药业有限公司各承担10元。 本判决为终审判决。 审判长  陈良谷 审判员  陈丽华 审判员  孙 睿 二〇二〇年四月二十九日 书记员  张兴巧