重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终6126号上诉人（原审原告）：肖波，男，1966年11月9日出生，汉族，重庆市渝北区人，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：张德伟，重庆鉴韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆六顺建筑安装（集团）有限公司，住所地重庆市铜梁区平滩镇双龙街36号，统一社会信用代码915002247339857240。法定代表人：陈中旗，董事长。委托诉讼代理人：陈时川，该公司员工。委托诉讼代理人：赖兴举，重庆渝大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市大足区规划和自然资源局，住所地重庆市大足区五星大道北段1号（统一社会信用代码11500000MB1974990F）。法定代表人：童强，局长。委托诉讼代理人：胡洪波，重庆百君（大足）律师事务所律师。委托诉讼代理人：旷家玲，重庆百君（大足）律师事务所律师。上诉人肖波因与被上诉人重庆六顺建筑安装（集团）有限公司（以下简称六顺公司）、重庆市大足区规划和自然资源局【（以下简称大足区规自局），二审审理中因重庆市大足区行政体制改革，未再设立重庆市大足区国土资源和房屋管理局（以下简称大足区国土局），涉及本案职责归大足区规自局，故大足区规自局作为被上诉人继续本案诉讼】建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院（2017）渝0111民初5740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了询问，上诉人肖波及其委托诉讼代理人张德伟，被上诉人六顺公司法定代表人陈中旗、委托诉讼代理人陈时川、赖兴举，被上诉人大足区规自局的委托诉讼代理人旷家玲到庭参加询问。本案现已审理终结。肖波上诉请求：1．撤销原审判决；2．判决六顺公司支付其工程款26986930元（以鉴定结果为准）及利息，利息从2017年3月28日起至实际付款日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，利随本清；3．判决大足区规自局在应付款限额内对以上债务承担连带清偿责任；4．被上诉人承担本案的全部诉讼费用。主要事实和理由：1．原判认定翠屏公租房工程未竣工验收的事实错误，2016年12月28日已通过大足区建设工程质量监督站等单位参加的验收。2．一审审理中，肖波申请工程造价司法鉴定，一审法院准许后双方当事人选定了鉴定单位，法院组织对鉴定证据予以质证，但未继续鉴定程序，径自判决驳回肖波诉请，程序违法。被上诉人六顺公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。翠屏公租房工程已经竣工验收，六顺公司愿意按照合同约定支付肖波工程款。被上诉人大足区规自局辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人肖波的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。肖波向一审法院起诉请求：1．请求法院判令六顺公司立即支付工程款26986930元整（暂计，最终以经过司法鉴定评估结果为准）、从2017年3月28日起至实际付款日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息（截止2017年8月13日暂计449166元），利随本清；2．请求法院判令六顺公司返还工程保证金10万元整、返还手续费100万元整、返还借款40万元整；3．请求法院判令六顺公司支付工程管理配合费15万元整；4．请求法院判令大足区国土局在应付款限额内对以上债务承担连带清偿责任；5．判令六顺公司履行《内部工程承包合同》、《补充协议》所确定的工程竣工验收备案程序所必须的附随义务；6．判令大足区国土局履行工程竣工验收备案的法定义务；7．判令二被告履行收翠屏公租房工程”屏公（以下简称翠屏公租房工程）的工程竣工决算（结算）义务；8．请求确认申请人对翠屏公租房工程在26986930元内（最终以经过司法鉴定评估结果为准）享有建设工程价款优先受偿权；9．请求法院判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年4月11日甲方六顺公司与乙方魏登国、**签订《内部施工项目经营承包协议书》，六顺公司为甲方与魏登国和**为乙方的《内部施工项目经营承包协议书》主要载明：三、工程概况：1、乙方将甲方承建项目地址大足区城区为大足区翠屏公租房（廉租房）第二标段项目，该工程18+1层，层高54米，总面积约19000㎡。四、乙方上缴甲方管理费8万元（该工程包干），上缴模式：分二次付清，第一次在建设单位第三次付工程款时上缴总金额一半、第二次在该工程竣工验收时付清余款，最终以实际竣工结算为准，最后一次在该工程办理竣工验收手续时需付清全部管理费。五、甲方有责任向乙方提供技术咨询服务，对乙方承建的工程业务有随时监督其质量、安全等管理工作的权利义务，随时对乙方工程的技术、质量、安全、进度进行监督和检查，…；六、……，一切质量安全经济法律责任均由乙方负责。七、乙方内部承接承包工程，工程款必须拨到甲方账户，经财务做账后，再由乙方支取。人、财、物、产、贷、销由乙方自主管理，自主经营，甲方不得平调和施加与工程质量、安全无关的干预。乙方的固定资产归乙方所有，甲方不得以任何借口占用和收归甲方所有；八、乙方在施工过程中，必须做到账据齐全，工程款必须全额转入公司账户，并无条件服从公司财务管理及监督，应缴纳的各项税费必须付清。做到对外不拖欠债务，有信誉地进行建设，建设单位每次拨付的工程进度款必须优先用于人工及材料的支付；如因拖欠人工费及材料费造成纠纷，乙方承担全部法律、经济责任。九、乙方不得以公司名义贷、赊进建筑材料等。十、乙方内部承包的一切工程业务，均由乙方独立核算，自负盈亏。自行负责资金组织，施工管理，利润分配。同时负责工程业务中的安全、质量等责任事故费用，甲方只协调解决，甲方不负责任何经济、刑事和费用责任。…，十四、本协议从2012年6月30日起至2013年4月30日止协议到期，经双方协商可续签协议，未尽事宜双方协商解决。2012年6月18日大足区国土局与六顺公司签订《重庆市建设工程施工合同》，大足区国土局为发包方与六顺公司为承包方的《重庆市建设工程施工合同》主要载明：第一部分合同协议书工程规模：建筑面积20484.13平方米。承包范围：本次招标活动所提供的施工设计图、施工图说明、施工图审查合格书、施工图设计变更等所示范围的全部工程内容以及招标文件中补充的工程内容、答疑资料、澄清资料、其他补遗资料等相关内容，不含环境绿化、景观，给排水不纳入本次招标（具体详见招标人提供的施工图纸及工程量清单编制范围和编制说明）。签约中标合同价：37143149.84元，其中暂定安全文明施工专项费用：237044.9元承包人项目经理为覃家静。工程质量符合合格标准。承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复。发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。承包人应按照发包人及监理人指示开工，开工日期以开工通知为准，工期以预验收合格之日计算。本工程的有效工期如下为300日历天。第二部分通用条款，第三部分专用合同条款发包人重庆市大足区国土资源和房屋管理局，承包人重庆六顺建筑安装（集团）有限公司，监理人重庆名威建设工程咨询有限公司。并约定了承包人的一般义务、履约担保、材料和工程设备、施工安全、治安保卫和环境保护、发包人的施工安全责任、承包人的施工安全责任、开工和竣工、工程质量要求、承包人的质量检查。并约定变更的范围与内容：以施工过程中发包人的书面指令为准；承包人提交变更报价书的期限：承包人应在收到变更指示或变更意向书后的5天内，向监理人提交变更报价书。监理人商定或确定变更价格的期限：监理人应在收到承包人变更报价书后的30天内与承包人商定或确定变更价格，报发包人审核。以本工程招标文件投标人须知前附表第32条内容、补遗通知书规定及工程量清单的报价及结算原则执行。竣工付款申请单的份数和提交期限：工程接收证书颁发后14天内提交2份竣工付款申请单。竣工付款申请单的内容：竣工结算合同总价、已支付的工程价款、应扣留的质量保证金、应支付的竣工付款金额等。最终结清申请单的份数和提交期限：缺陷责任期满后28天内提交3份最终结清申请单。竣工验收：实际竣工日期以竣工验收合格日为准。最终结清申请单的份数和提交期限：缺陷责任期满后28天内提交3份最终结清申请单。工程质量保修范围、期限和责任：按质监部门的相关规定执行。本工程的安全文明施工费用按重庆市城乡建设委员会渝建发【2010】158号文件执行按实计价结算。2012年10月24日魏登国以六顺公司名义与肖波签订《内部工程承包合同》，魏登国以六顺公司代理人名义为甲方与肖波为乙方的《内部工程承包合同》主要载明：甲方承建的翠屏公租房工程，为了保证工程质量、建设工期、安全生产、文明施工、提高效益、全面履行甲方与建设单位签订的工程承包合同。根据《合同法》、《建筑法》、《重庆市建设工程质量管理条例》的规定，经双方友好协商，该工程项目由乙方实行项目承包，并全面负责该工程的施工管理，为了明确双方的权利与义务，特订立一下合同条款，以资共同信守。第一条工程概况：工程名称为大足区翠屏廉租住房二标段，建设单位为大足县国土资源和房屋管理局，施工单位为去六顺建筑安装（集团）有限公司。第二条工程承包内容：1、甲方将该工程按包工包料的形式内部承包给乙方，由乙方负责具体实施，乙方承包的该项工程必须由乙方自行修建，乙方不得将承包的工程转包或分包给他人。2、乙方承包的该项目工程实行独立核算，自负盈亏。3、该项工程施工产生的债权、债务由乙方负责。4、土建工程：（1）该标段建筑的基础（含基础土石方开挖，基础深度在5米以内，超过5米以外另行计算）和主体、装饰装修等甲方所提供的施工设计图、施工图说明、施工图审查合格数、施工图设计变更等所示范围的全部工程内容以及招标文件中补充的工程内容、答疑资料、澄清资料、其他补遗资料等相关内容（不含消防、电梯、散水以外室外环境绿化、景观及室外给排水。特别注明，厨房卫生间仅装饰砖由甲方提供，其余均由乙方负责）。（2）土建工程与环境工程的施工界面划分以室外散水为准（土建含室外散水）。土建工程含楼地面实施至找平层、室内的墙面及天棚、厨房、卫生间、外墙面部分涂料、抹灰、文化石、斜屋面装饰等按施工图设计要求及现行施工质量要求的初装饰为准施工。（3）变更和增加部分：以有效的变更手续和甲乙双方共同商定价格，并经甲方确定无误后支付给乙方。5、乙方管理及分包管理配合费。①乙方在施工期间必须对本工程所有单项施工单位（含甲方指定分包、承包人分包的工程）进行管理和配合，行使乙方职权，承担乙方责任和配合责任。甲方指定分包的所有工程，甲方按以下约定支付给乙方管理和配合费，由乙方使用。②由甲方指定分包的工程的管理配合费按零八定额材料价格基价表所有相关项目基价的3%计算（代收水电费除外）。③乙方范围以外所增加的甲方直接分包工程甲方应补偿乙方因配合所发生的直接成本。④、由甲方以外（业主直接指定分包）工程管理配合费由乙方直接收取。第三条工程价款1、该项工程规模约为20484.13㎡承包价1460元/㎡（为包干价，不含甲方审计后的价格，如甲方审计后价格发生变化，乙方不负一切责任，由甲方负全责），价款约为29906829.8元（其中含安全文明施工专项费用237044.90元在内，以有效的竣工决算为准）。2、乙方与甲方鉴订合同后，甲方以书面方式通知乙方进场施工。第四条工程工期1、以甲方和建设单位的合同约定为准（300日历天）。2、缓建及停工：若由甲方原因造成经济损失和工期延误，应由甲方补偿乙方应有的经济损失及工期顺延，若乙方原因造成经济损失和工期延误，经济损失由乙方自行解决，工期延误按主合同进行处罚。（但因不可抗力因素造成其工期延误，可以顺延）。第五条付款方式：1、建设方拨付的工程款必须以转账的形式全部划在乙方的专用账户上。（双方约定的账号：）。2、乙方收到建设方的工程款后应当在1天内向甲方拨付甲方应收工程款，如遇节假日顺延。3、每月25日乙方向甲方提供工程量表，由甲方审核并于次月5日前按实际工程量结算付进度款的80%。，竣工验收合格后1个月内付足该工程造价的97%，余款（保证金）在保修期间内按照比例分别予以支付。第六条质量保证金：按照专用合同条款执行。第七条工程管理和政府职能部门税费：1、甲方不收取乙方的工程管理费。2、税费乙方负责，按国家税费标准在每次工程结算进度款时按例代扣代缴。3、其他政府职能部门征收的各类税费由甲方缴纳。工保证金、民工保险、安全文明施工费由乙方自行缴纳。第八条甲方的权利义务：1、按专用合同条款执行。2、甲方每月到施工现场组织召开项目施工会议，对工程质量、安全、文明施工、施工进度进行全面检查，听取项目部当月工作总结及下月的工作安排。3、甲方每半月检查一次工程质检资料，是否达到约定的质量标准，如有质量问题立即提出整改措施。第九条乙方权利义务1、按专用合同条款4.1.8执行。2、乙方必须在甲方统一领导下执行该公司制订的规章制度；项目部各技术人员必须持有相应的上岗和计划生育证。3、乙方每月25日前按时上报各种报表，必须按时发放人工工资，不得恶意拖欠。4、开工前，乙方向甲方报送以下资料：施工组织设计或施工方案（经建设单位与监理单位批准）；（2）施工进度沿、计划；（3）每月完成的施工进度和工程量。该工程在施工过程中，六顺公司收到大足区国土局工程约4000多万元工程款，肖波收到工程款约2000多万元。因魏登国在2014年中下旬下落不明，2014年12月10日六顺公司与肖波签订一份《补充协议》，六顺公司为甲方与肖波为乙方的《补充协议》主要载明：约2000多万2014年12月10日友好协商。对大足区翠屏公租（廉租房）二标段工程增加工程达成如下协议：一、原肖波与魏登国签订的内部工程承包合同有效，以外的增加的全部工程量由肖波继续施工。增加量为包工包料实行总承包，按大足区国土资源和房屋管理局提供的变更施工图的要求施工，并保证按工期按要求完成。如未达到质量要求，造成返工和其它经济损失由乙方负责，甲方不负责任。二、乙方必需做好安全文明施工，如在施工过程中发生工伤亡安全事故均由乙方承担全部经济和法律责任，甲方不负任何责任。三、在后期工程修建中，甲方可先为乙方垫资二百伍拾万元（开工前付100万，元月30日前付100万，春节前支付50万），此款在工程竣工验收后在大足区国土和房屋管理局划拨的工程款中直接扣除。其余款项由乙方垫资，甲乙双方垫资均不支付利息。乙方必须按规定时间完成工程验收。否则一切后果由乙方负责。四、从新开工之后，大足区国土资源和房屋管理局所付工程款按时全部付给乙方，在工程竣工验收时付足2500万，春节乙方人工费及材料费必须付足，若发生人工费及材料费纠纷一切由乙方负责，最后竣工验收后进行全部工程结算，甲方按规定扣除乙方应缴纳的税费后按合同约定支付给乙方。五、增加工程量的税费全部由乙方负责，甲方不负责一切税费。六、增加工程量的确认经大足区国土和房屋管理局等相关职能部门验收合格后，原中标价37143149.84元，在魏登国与肖波签订的合同总价约2999万元的基础之外，增加工程量按工程总量的结算总额的5%收取管理费用。七、大足源鼎商混欠款358327.5元由乙方支付。八、乙方于2014年12月5日止收到魏登国工程款17767940元（包括重庆六顺建筑安装（集团）有限公司支付到王定勇账上的300万，按肖波实际收款为准）如虚报收到多余工程款按双倍扣除。”另查明，翠屏公租房工程至今未竣工验收，发包方大足区国土局与承包方六顺公司至今未进行工程竣工结算，肖波与魏登国亦未进行结算。2017年8月14日肖波起诉到一审法院，提出如上诉讼请求。一审法院认为，大足区国土局将其翠屏公租房工程经招投标后发包给六顺公司承建，双方签订的《重庆市建设工程施工合同》合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：土资源和房屋管理局提供的变更施工图的要求施工，并保证按工期按要求完成。如未达到质量要求，造成返工和其它经济损失由乙方负责，甲方不负责任。二、乙方必需做好安全文明施工，如在施工过程中发生工伤亡安全事故均由乙方承验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，魏登国不属于六顺公司的职工，不存在劳动关系，六顺公司与魏登国签订的《内部施工项目经营承包协议书》因违反法律规定，属无效合同；魏登国挂靠六顺公司承建翠屏公租房工程后又将该工程转包给肖波修建，魏登国以六顺公司代理人名义与肖波签订的《内部工程承包合同》亦属无效合同。本案中，由于本案翠屏公租房工程并未竣工验收并结算，肖波亦未举示相关证据证明该工程已实际竣工验收合格，现实际施工人肖波起诉要求被告参照合同约定支付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。关于肖波请求判令六顺公司返还工程保证金10万元整、返还手续费100万元整、返还借款40万元整、支付工程管理配合费15万元整的诉讼请求；一审法院认为，因肖波并未举示相关证据证明向六顺公司缴纳了保证金及手续费，亦无证据证明六顺公司应当支付工程管理配合费；另外请求返还借款属另一法律关系，肖波的上述请求均无相关事实及依据，一审法院不予支持。关于肖波请求法院判令六顺公司履行《内部工程承包合同》、《补充协议》所确定的工程竣工验收备案程序所必须的附随义务、判令大足区国土局履行工程竣工验收备案的法定义务及判令二被告履行“翠屏公租房工程”屏公租房工程行《内部工程承包合同》、《补。一审法院认为，六顺公司与魏登国签订的《内部施工项目经营承包协议书》、魏登国以六顺公司代理人名义与肖波签订的《内部工程承包合同》、肖波与六顺公司签订《补充协议》中并未约定肖波起诉的上述义务，且上述合同均属无效合同，即使有约定亦属无效；大足区国土局与六顺公司签订的《重庆市建设工程施工合同》的约定是双方之间的合同义务，肖波并不是合同相对方，无权要求合同之外的第三方履行义务。肖波的上述诉讼请求，因无相关法律事实及依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款、第二条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告肖波的诉讼请求。本案受理费93615元，由肖波承担。二审审理中，肖波于2020年4月17日撤回对大足区规自局的上诉。当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审审理查明：2012年6月18日签订的《重庆市建设工程施工合同》第三部分《专用合同条款》第17.4.1条约定，质量保修金不计利息。《重庆市建设工程施工合同》附件《房屋建筑工程质量保修书》约定，质量保修期限为：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、外墙面的防渗漏为5年；装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程等为2年。质量保修期限自工程竣工验收合格之日其计算。保修金为结算总价的3%，保修期满后7天内付清全部余款。2012年8月16日，六顺公司向大足区国土局出具《法人授权委托书》，该书载明：我公司承建贵单位翠屏公租房工程，现委托我公司魏登国同志全权负责该工程建设管理相关事宜。2012年10月24日签订的《内部工程承包合同》首部载明，六顺公司（委托代理人魏登国简称甲方）。2018年2月5日**接受一审法院调查陈述：**与魏登国同六顺公司签订《内部施工项目经营承包协议书》后，于2012年8月同魏登国商订合伙协议，**出资300万元履行与六顺公司的合同。开始施工后就发生争议，**退出合伙，魏登国已退还**部分投资款，每次退还投资款是在六顺公司财务室，均与魏登国激烈争吵，六顺公司应该知晓**退出。**不知道魏登国与肖波之间签订的合同。肖波、六顺公司、大足区规自局对**陈述的真实性未提出异议。2018年8月18日，六顺公司法定代表人陈中旗与肖波确认，《内部工程承包合同》承包范围内的部分工程肖波未施工，实际由六顺公司另行发包，按六顺公司与国土局签订的08定额下浮价作为基价，再按《内部工程承包合同》下浮价作为结算依据，该款从肖波的合同价款中扣除。六顺公司购买材料合计金额为224364元，支付人工费3564030.45元。二次供电等，未在肖波承包合同范围内的属六顺公司施工。翠屏公租房工程于2018年8月29日竣工验收，随后交付使用。《竣工图》载明建筑面积合计21076.13㎡（其中车库9277㎡，2#楼11799.13㎡）。在本院二审期间，双方当事人表示以审计结论作为本案结算依据，即从审计工程款数量中剔除六顺公司施工部分工程款数量，得出肖波施工部分工程款数量。2019年12月8日，重庆银信建设工程造价咨询有限公司作出银信结审【2019】178号《建设工程结算审核报告书》。该书载明：开竣工情况，超合同工期主要原因为市政、电力、燃气等配套设施不能跟进施工进度，不能进行验收。根据建设单位提供的2018年11月29日会议纪录，建设方与施工方就工期延误问题互不索赔。结算原则1．结算价=中标价+分部分项工程量清单新增或变更等引起的增（减）子项综合单价×增（减）子项结算工程量+合同约定其他费用。工程审核情况，送审金额50257004.58元，审定金额48373487.43元。分列13项：土建工程（招标范围内）、车库土建工程、2#楼土建工程、电气及防雷工程、室内给排水、防排烟、火灾报警、水泵房、消防动力、消防水系统、应急照明系统、签证、机械台班签证。并备注前3项为土建工程，其余除签证外为安装工程。签证审定金额为1848929.59元，机械台班签证审定金额为107661.09元。重庆市大足区审计局于2019年12月21日作出大足审报【2019】80号审计报告，载明：工期延误问题互不索赔，翠屏公租房工程送审结算造价5770万元，因土石方工程资料不全涉及工程造价715万元，建设单位签证的市政管理费等若干项目费用未见凭证资料涉及造价29.3万元，审计决定该部分不纳入本次审计范围，由业主单位与施工单位按实办理结算，最终确定工程送审结算造价5025.7万元，审计结算造价4837.35万元。2019年12月13日，肖波、六顺公司确认六顺公司支付肖波工程款合计23822641.50元，其中30万元为代付赵中菊的保温工程款，六顺公司实际支付肖波工程款为23522641.50元（23822641.50元-30万元）。肖波还与六顺公司确认了六顺公司完成施工范围，并制作《大足翠屏公租房（廉租住房）二标段工程二号楼、车库、内部工程承包合同、补充协议及施工范围确认书》（以下简称《合同及施工范围确认书》）。该书内容载明：甲方六顺公司，乙方肖波，甲乙双方就翠屏公租房工程二号楼、车库、内部工程承包合同、补充协议及施工范围达成一致意见如下：一、乙方与魏登国于2012年10月24日签订的内部工程承包合同有效，总承包价2999万元。二、甲乙双方于2014年12月10日签订的补充协议有效。三、甲乙双方同意以审计部门对翠屏公租房（廉租房）二标段工程审计报告所确认的工程量扣除甲方施工完成工程量价款后作为乙方施工结算的依据。四、甲方完成乙方承包范围内的工程量按当时项目所在地市场价扣除（乙方有分包合同的按乙方分包合同单价扣除，其中外墙保温、外墙漆、塑钢门窗按同项目1、3、4标的分包单价扣除），甲方完成增加的工程量按照审计部门出具的审计报告计价款由甲方收取，税费由甲方负责。乙方施工的增加工程量的税费全部由乙方负责，甲方收取5%的管理费用。五、由甲方负责施工完成的乙方合同范围内工程量双方确认如下：1．车库地面、楼面细石混凝土、屋面刚性层混凝土（含找平层、卷材保护层）施工；扣减工程量以最终审计结算量为准。2．车库屋面防水卷材施工；扣件工程量以最终审计结算量为准（不含原施工图纸以外变更增加的工程量量）。3．主楼公共部分硅钙板吊顶；扣减工程量以最终审计结算量为准。4．外墙保温、外墙漆；工程量以最终审计报告确认的工程量为准（不含原施工图纸以外变更增加的工程量量）。5．塑钢门窗；工程量以最终审计报告确认的工程量为准（不含原施工图纸以外变更增加的工程量量）。六．部分由甲方直接施工完成的工程量价款按照最终审计报告确认的工程量价款为准，双方确认工程内容如下：1．柴油发电机组、二次供水设备、动力干线、动力配电箱；2．电梯房空调、钢梯、信报箱，单元入户玻璃大门及雨棚；3．车库屋面防雨百叶窗，主楼屋面无动力风帽；4．车库标志标线、车挡、反光条；金刚砂地面；5．电井防火堵洞、天然气管道钻孔；6.1、3、4标及车库顶的四周挡墙（不含钢材和植筋）；立面防水卷材、保护墙；7．消防工程；8．土石方开挖、机械捶打、回填、运输及基坑防护等，临时公路。依据审计报告、《合同及施工范围确认书》，肖波对其与六顺公司各自完成施工工程的结算金额作出统计，结论为六顺公司负责施工完成的《内部工程承包合同》范围内工程、增加工程结算金额合计10049326.35元，肖波完成《内部工程承包合同》范围内工程、增加工程结算金额合计38324161.08元（48373487.43元-10049326.35元）。肖波应付管理费431708.05元，应缴纳税款1259416.54元，应收配合费301479.79元（10049326.35元×3%）。2020年4月17日，六顺公司与肖波确认：1．按照《内部工程承包合同》约定单价1460元/㎡确定合同工程造价-六顺公司施工部分工程款+新增加部分肖波施工的工程款+签证部分中肖波施工部分工程款=肖波应收工程款总额。2．《内部工程承包合同》第2.4.1条的土建部分所示范围的全部内容施工图为2011年10月1日施工图，比较竣工图增加的工程量，肖波施工部分造价即为新增加部分肖波施工的工程款。3．签证部分工程款谁施工谁收取。2020年4月18日，肖波与六顺公司制作《大足区翠屏公租房（廉租住房）工程二标段肖波施工部分工程造价汇总表》，双方确认增减金额为：招标清单内增加金额2494613.80元，机械台班增加金额106733.58元，车库增加金额30685.08元，2#楼土建增加金额486937.64元，硅盖板吊顶减少金额137611.76元。双方无异议增减品迭后合计增加金额2981358.34元。《大足区翠屏公租房（廉租住房）工程二标段肖波施工部分工程造价汇总表》显示双方争议部分，2020年4月20日肖波提交相关意见说明。具体为：1．《内部工程承包合同》的合同内工程包干价，六顺公司主张金额为29906829.80元，肖波主张为1460元/㎡×21076.13㎡=30771149.80元。2．土石方工程。双方均认为土石方工程未纳入结算审计，六顺公司主张为0，肖波主张312427.53元。3．签证工程，六顺公司主张由肖波提供资料后再计算，肖波主张签证金额为994429.65元+115131.01元，并提交签证单证明肖波完成签证工程已审计部分994429.65元，未审计部分签证工程为115131.01元。4．《内部工程承包合同》施工范围外2#楼装修增加工程。六顺公司主张增加部分为户内贴砖（砖材料费）、厨卫吊顶、厨卫天棚收边条、不锈钢线条，按照审计金额增加工程款1513435.11元。肖波认为2011年10月1日施工图，比较竣工图装修增加部分，施工图中仅涉及厨卫地砖，主张增加部分为厨卫地砖以外部分，其余为装修工程增加工程，增加工程款为5371333.03元【1283973.78元+4574296.89元-486937.64元，其中2#楼土建工程（全下浮）1283,973.78元，2#楼土建工程（暂估下浮）4574296.89元，2#楼土建增加486937.64元】。5．肖波未施工《内部工程承包合同》内的外墙涂料、塑钢门窗、外墙保温工程。六顺公司主张按照审计金额扣减外墙涂料工程款941017.01元、扣减塑钢门窗工程款1197617.40元、扣减外墙保温工程款1262930.79元，三项合计扣减3401565.20元；肖波认为，合同范围内工程按1460元/㎡计价，是下浮之后双方达成的单价，如果全部不做按照审计结果扣除，扣除项之和远大于总承包价，故应当按照市场价格予以扣除。按实际发生金额，扣减外墙涂料工程款为466841元（25元/㎡×18673.64㎡）、扣减塑钢门窗工程款为635232元（240元/㎡×2646.8㎡）、扣减外墙保温工程款为784415.9元（47元/㎡×16689.7㎡），三项合计扣减1666415.31元。6．《内部工程承包合同》内工程未施工的车库排水沟、屋面、地面。六顺公司主张该部分涉及扣款项目为：排水沟、屋面、豆石楼面、金刚砂耐磨层、细石砼地面（垫层不扣），按照审计金额扣减1184038.01元；肖波认为车库地面垫层、防水（潮）层由肖波完成，六顺公司意见错扣防水（潮）层造价。施工图楼地面无金刚砂面层，车库楼地面金刚砂属于合同外增加工程，故金刚砂造价不应从合同包干项目内扣除。地面垫层、防水（潮）层、金刚砂面层审计造价为378261.81元，故应扣减造价为800108.46元。7．六顺公司主张扣减项目部管理人员（负责人、技术员、财务人员等）工资1058500元，肖波认为项目部管理人员均是自己聘请，且自己已支付工资，该项扣款没有依据。8．六顺公司主张扣减停工损失1655000元，该损失为工期延误违约金，按照1000元/天，1655天计算。肖波不认可六顺公司的主张，认为工期延误是甲方原因，无损失依据。9．安装工程款。六顺公司主张安装工程属于《内部工程承包合同》内工程，不属于增加工程；肖波认为原招投标文件已经将安装等事项列入暂估内容，待明确做法之后据实结算，原包干单价未包括安装及二次装修等内容。依据《内部施工承包合同》、《补充协议》，将整个工程全部转包给肖波，由肖波全部施工。该安装工程中，肖波实际施工给排水工程审计造价928483.47元、电气等安装工程的电气及防雷工程审计造价1585795.25元，合计为2514278.72元。10．六顺公司主张扣减税费2203403.88元，按照肖波应收工程款总额的7.39%计算。肖波认为税费包括城市建设维护税、营业税、教育费附加组成建筑税，营改增后不对当时的税率作调整，施工期间的工程税金为3.41%，审计造价也是适用3.41%的税金标准。税费的计算方法为（肖波完成的工程造价-六顺公司完成的合同内造价）/（1+3.41%）＊3.41%。据此计算肖波应承担税费为1338595.13元。本院查明的其它事实与前述一审审理查明的事实相同。本院认为：2020年4月17日，肖波撤回对大足区规自局的上诉，经审查肖波撤回对大足区规自局的上诉是其真实意思表示，依法应予准许。肖波没有建设工程施工资质，签订《内部工程承包合同》、《补充协议》承包建设工程施工，该合同应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。肖波依据《内部工程承包合同》、《补充协议》施工的翠屏公租房工程，二审立案前已竣工验收，本案审理中工程造价结算经审计确认，肖波以实际施工人身份，主张参照合同约定支付工程款的诉讼请求，可予以支持。在本院二审期间，六顺公司与肖波表示以审计结论作为本案结算依据，并确认：1．按照《内部工程承包合同》约定单价1460元/㎡，确定合同工程造价-六顺公司施工部分工程款+新增加部分肖波施工的工程款+签证部分中肖波施工部分工程款=肖波应收工程款总额。2．《内部工程承包合同》第2.4.1条的土建部分所示范围的全部内容施工图为2011年10月1日施工图，比较竣工图增加的工程量，肖波施工部分造价即为新增加部分肖波施工的工程款。3．签证部分工程款谁施工谁收取。六顺公司与肖波的工程款结算应依据合同据此办理，对双方无异议部分工程款增减品迭后，合计增加工程款2981358.34元应予认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依据《内部工程承包合同》、《补充协议》，肖波施工的翠屏公租房工程，六顺公司主张部分工程为其实际施工，其所施工部分工程的工程款应从肖波所获工程款中抵扣，六顺公司应对其抵扣的事实承担举证责任。肖波认可六顺公司施工部分工程、抵扣款项数额的，对该部分事实六顺公司可免于举证。六顺公司举示的证据不能证明其主张的，应当承担抵扣不能的后果，但可以另案处理。对确认工程款数额中，双方存在的争议事实作如下认定：对第1项争议，即《内部工程承包合同》的合同内工程包干价。《内部工程承包合同》第三条约定，工程规模约为20484.13㎡，承包价1460元/㎡（为包干价），价款约为29906829.8元。因合同约定单价为包干价，而不是总价为包干价，且载明面积、价款“约为”即应认定为未确定，故六顺公司的主张与合同约定不符，肖波的主张符合合同约定，本院支持肖波的主张，认定合同内工程款为30771149.80元。对第2项、第3项争议，即土石方工程、签证工程。双方均认可以审计结论作为本案结算依据，土石方工程未纳入结算审计；肖波认可其主张的签证工程115131.01元未纳入结算审计，故肖波主张的土石方工程款312427.53元、签证工程款115131.01元进入结算缺乏依据，依法不予支持。对已经纳入结算审计的签证工程，肖波主张签证金额为994429.65元，并提交签证单证明其完成签证工程，该签证金额可进入双方结算。对第4项争议，即《内部工程承包合同》外2#楼装修增加工程。六顺公司主张增加部分为户内贴砖（砖材料费）、厨卫吊顶、厨卫天棚收边条、不锈钢线条，按照审计金额增加工程款1513435.11元，但未举证证明其事实主张。肖波认为2011年10月1日施工图，比较竣工图装修增加部分，施工图中仅涉及厨卫地砖，主张增加部分为厨卫地砖以外部分，其余为增加工程，工程款为5371333.03元【1283,973.78元+4574296.89元-486937.64元，2#楼土建工程（全下浮）1283,973.78元，2#楼土建工程（暂估下浮）4574296.89元，2#楼土建增加486937.64元】。经审查，肖波的该项主张，与施工图、竣工图、结算审计吻合，故予以支持。对第5项争议，即肖波未施工《内部工程承包合同》内的外墙涂料、塑钢门窗、外墙保温工程。六顺公司主张按照审计金额扣减外墙涂料工程款941017.01元、扣减塑钢门窗工程款1197617.40元、扣减外墙保温工程款1262930.79元，三项合计扣减3401565.20元；肖波认为，合同范围内工程按1460元/㎡计价，是下浮之后双方达成的单价，如果全部不做按照审计结果扣除，扣除项之和远大于总承包价，故应当按照市场价格予以扣除。按实际发生金额，扣减外墙涂料工程款为466841元（25元/㎡×18673.64㎡）、扣减塑钢门窗工程款为635232元（240元/㎡×2646.8㎡）、扣减外墙保温工程款为784415.9元（47元/㎡×16689.7㎡）。六顺公司主张按照审计金额抵扣3401565.2元，与双方确认的审计结论作为本案结算依据吻合，故予以支持。肖波主张按照市场价抵扣1666415.31元，与双方确认的审计结论作为本案结算依据相悖，故不予支持。对第6项争议，即《内部工程承包合同》内工程未施工的车库排水沟、屋面、地面。六顺公司主张该部分涉及扣款项目为：排水沟、屋面、豆石楼面、金刚砂耐磨层、细石砼地面（垫层不扣），按照审计金额扣减1184038.01元，但未举证证明其事实主张。肖波认为车库地面垫层、防水（潮）层由肖波完成，六顺公司的意见为错扣防水（潮）层造价，施工图楼地面无金刚砂面层，车库楼地面金刚砂属于合同外增加工程，故金刚砂造价不应从合同包干项目内扣除。地面垫层、防水（潮）层、金刚砂面层造价为378261.81元，应扣减造价为800108.46元。经审查，车库楼地面金刚砂属于合同外增加工程故不应抵扣，防水（潮）层、金刚砂面层造价为378261.81元，其余部分工程款为800108.46元，应予抵扣800108.46元。对第7项争议，即项目部管理人员工资抵扣工程款。六顺公司主张扣减项目部管理人员（负责人、技术员、财务人员等）工资1058500元，但未举证证明其事实主张。肖波不认可六顺公司的主张。故对六顺公司的该项主张因无依据不予支持。对第8项争议，即停工损失抵扣工程款。六顺公司主张停工损失即工期延误违约金1655000元应予抵扣工程款，但未举证证明其事实主张。肖波不认可六顺公司的主张。翠屏公租房工程造价结算已经审计，六顺公司没有承担工期延误违约金的事实，且《内部工程承包合同》、《补充协议》无效，六顺公司主张扣减工期延误违约金没有依据，故不予支持。对第9项争议，即安装工程款。六顺公司主张安装工程属于《内部工程承包合同》内工程，不属于增加工程；肖波认为原招投标文件已经将安装等事项列入暂估内容，待明确做法之后据实结算，原包干单价未包括安装及二次装修等内容。经审查，《内部施工承包合同》施工范围不包括安装工程，《建设工程结算审核报告书》将安装工程造价单列，故安装工程属于增加工程。《内部施工承包合同》、《补充协议》将整个工程全部转包给肖波，肖波实际施工安装工程的给排水、电气及防雷中的部分工程，其完成部分的给排水工程审计工程款928483.47元，电气及防雷工程审计工程款1585795.25元，合计为2514278.72元，该部分工程款可进入双方结算。综上所述，六顺公司施工《内部施工承包合同》内工程结算价款为4339285.42元（137611.76元+3401565.2元+800108.46元），肖波施工《内部施工承包合同》外工程结算价款为7885611.75元（5371333.03元+2514278.72元）。肖波完成的工程结算价为38293264.12元（2981358.34元+30771149.80元+994429.65+7885611.75元-4339285.42元）。对第10项争议，即抵扣税费的计算方式及适用税率。六顺公司主张扣减税费按照肖波应收工程款总额的7.39%计算，但未举证证明其事实主张。肖波认为，扣减税费按照肖波应收工程款总额/（1+3.41%）＊3.41%计算。经审查，审计造价适用3.41%的税率，审计确认工程款包含税金，故采用肖波主张的计算方式。据此计算肖波应承担税费为1262740.84元【38293264.12元/（1+3.41%）×3.41%】。肖波完成的工程结算价扣税后为37030523.28元（38293264.12元-1262740.84元）。《内部施工承包合同》约定工程质保金为3%，工程质保金为1110915.70元（37030523.28×3%）。《内部施工承包合同》第五条约定保证金在保修期间内按照比例分别予以支付。《房屋建筑工程质量保修书》约定，土建工程、装修工程、安装工程保修期为2年，防水工程、有防水要求的防渗漏保修期为5年，质量保修期限自工程竣工验收合格之日其计算。保修金为结算总价的3%，保修期满后7天内付清全部余款。翠屏公租房工程2018年8月29日竣工验收，保修期尚未届满，质保金的支付条件尚不成就。《内部施工承包合同》、《补充协议》无效，肖波不应继续承担保修义务。在发生保修事项后，工程保修责任由六顺公司承担。保修期届满后，双方结算质保金余额由六顺公司支付肖波。依据《补充协议》，六顺公司对肖波施工《内部施工承包合同》外工程量按结算总额的5%收取管理费，据此计算六顺公司收取肖波管理费为394280.59元（7885611.75元×5%）。依据《内部施工承包合同》第二条第5.2、5.3条约定，六顺公司施工《内部施工承包合同》内工程，按零八定额材料价格基价表所有相关项目基价的3%计算（代收水电费除外）支付肖波管理和配合费；六顺公司施工《内部施工承包合同》外工程，应补偿乙方因配合所发生的直接成本。据此，肖波主张按照审计造价金额确定的六顺公司施工工程造价，计算六顺公司支付肖波配合费不符合合同约定。肖波未举证证明其配合六顺公司施工合同内工程按零八定额材料价格基价表所有相关项目基价、也未举证证明其配合六顺公司施工合同外增加工程所发生的直接成本，故对其主张收取六顺公司配合费不予支持。据此，肖波应收工程款合计为35525326.99元（37030523.28元-1110915.70元-394280.59元），六顺公司欠付肖波工程款为12002685.49元（35525326.99元-23522641.50元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。《内部施工承包合同》第五条规定，竣工验收合格后1个月内支付除质保金外工程款。翠屏公租房工程2018年8月29日竣工验收，六顺公司应于2018年9月30日前支付除质保金外的工程款12002685.49元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《内部工程承包合同》、《补充协议》没有约定迟延付款利息，故对肖波的利息请求依法支持法定利息。综上所述，肖波的请求支付工程款的部分诉讼请求成立，予以支持。本院依据二审中当事人举示的新证据改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销重庆市大足区人民法院（2017）渝0111民初5740号民事判决；二、重庆六顺建筑安装（集团）有限公司在本判决生效后30日内支付肖波工程款12002685.49元及利息（利息以12002685.49元为基数，自2018年9月30日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回肖波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费93615元、保全费5000元，合计98615元，由肖波负担5万元，重庆六顺建筑安装（集团）有限公司负担48615元。二审案件受理费187230元，由肖波负担10万元，重庆六顺建筑安装（集团）有限公司负担87230元。本判决为终审判决。审判长  赖生友审判员  陈孟琼审判员  刘润荔二〇二〇年四月二十七日书记员  陈嬿西