甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）甘01刑终120号原公诉机关兰州市城关区人民检察院。上诉人（原审被告人）马索来，男，1963年4月20日出生于青海省化隆回族自治县，回族，小学文化，住青海省化隆回族自治县。2017年10月11日因犯合同诈骗罪被甘肃省白银市白银区人民法院判处有期徒刑十一年,并处罚金30万元，羁押于甘肃省白银市监狱。因本案于2018年3月1日押解回再审，现羁押于兰州市第一看守所。兰州市城关区人民法院审理兰州市城关区人民检察院指控的被告人马索来犯合同诈骗罪一案，于2019年12月2日作出（2018）甘0102刑初1010号刑事判决，原审被告人马索来不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉理由、讯问上诉人，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2011年，被告人马索来以新疆神南矿业有限公司法定代表人的身份，与被害人潘某商议进行共同合作开发。2011年7月21日，被告人马索来以需要收购策勒县树诚聚荣矿业有限责任公司的三个探矿证，以恢复新疆神南矿业有限公司的探矿权为由，与被害人潘某签订了《协议书》并收取了潘某通过转账支付的500万元，后将该笔款项用于偿还个人债务及日常花费。原判认定上述事实的证据有报案材料、证人证言、辨认笔录、银行卡交易明细及转账凭证、被告人供述等。原审法院认为，被告人马索来以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人马索来在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪行没有判决，应当数罪并罚。被告人马索来如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（五）项、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第六十四条之规定，判决：1.被告人马索来犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，罚金30万元；原判合同诈骗罪有期徒刑十一年，罚金30万元，决定执行有期徒刑十八年，罚金60万元。2.责令被告人马索来向被害人潘某退赔违法所得500万元。上诉人马索来提出：1.其没有非法占有潘某500万元的主观目的，未能偿还500万元是由于潘某违约，剩余的2500万元合作开矿投资款没有到位，导致矿产无法顺利开采，丧失还款能力；2.其认罪悔罪，请求从轻处罚。经审理查明，2011年，被告人马索来以新疆神南矿业有限公司法定代表人的身份，与被害人潘某商议进行共同合作开发。2011年7月21日，被告人马索来以需要收购策勒县树诚聚荣矿业有限责任公司的三个探矿证，以恢复新疆神南矿业有限公司的探矿权为由，与被害人潘某签订了《协议书》并收取了潘某通过转账支付的500万元，后将该笔款项用于偿还个人债务及日常花费。认定上述事实的证据有：1.报案材料、归案经过，证实2015年8月4日，潘某到公安机关报案，称马索来假冒新疆神南矿业有限公司法定代表人、总经理名义，以共同合作开发砂金矿需要恢复该公司8个探矿权为由与其签订借款协议，马索来向其借款500万元，后马索来并未恢复探矿权，直到无法联系。兰州市公安局经济犯罪侦查支队遂展开侦查，发现漏罪，并于2018年3月1日解回再审。2.协议书，证明2011年7月21日马索来与潘某签订500万元的借款协议，借款期限为4个月，至2011年11月22日止，借款期限（4个月）内不计算利息。马索来用于收购策勒县树诚聚荣矿业有限公司的三个探矿证，从而促使新疆神南矿业有限公司在玉龙喀什河地区8个探矿证的迅速恢复，以使新疆神南矿业有限公司和新疆泽昊昆玉矿业开发有限公司的继续运作。3.银行转账凭证，证实2011年2月21日汇款人张敏通过中国建设银行尾号6618账号，向马索来的中国工商银行尾号6121卡号转账500万元。4.企业登记信息、委托书、租赁协议，证明经新疆维吾尔自治区工商行政管理局出具的书面材料显示神南矿业有限公司法定代表人为艾尔肯·依里亚孜，公司住所地为乌鲁木齐市,投资人为郑连峰、张金龙、艾尔肯·依里亚孜、马某。2010年11月22日法定代表人变更为马索来，2013年4月11日变更为艾尔肯·依里亚孜。5.民事判决，证实乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院以（2012）沙民二初字第312号民事判决，认定马索来利用伪造的《公证书》、授权委托书，办理新疆神南矿业有限公司股权转让，于2010年11月22日作出将神南矿业股份有限公司部分股权转让到马索来名下及选举其为法定代表人、执行董事、总经理职务的《股东决议（一）》、《股东决议（二）》无效。6.探矿权位置图、探矿权证、情况说明，证明经新疆维吾尔自治区国土资源厅核查，涉案的6500000714306、6500000714307、6500000714542、6500000714543、6500000713836、6500000713837、Ｔ65120080702011212、Ｔ65120080202007092该8个探矿证探矿权人为新疆神南矿业有限公司，有效期在2008年9月29日至2010年7月17日，在马索来与潘某签订合同时均已过期，且以上8个探矿证均不能延续；证号为Ｔ65120090502029875；Ｔ65120090602031220；Ｔ65120090702032931的3个探矿证探矿权人均为策勒县树诚聚荣矿业有限责任公司。7.银行交易明细、马索来资金流向表，证明2011年7月21日其收到张敏尾号6618账号转账500万元后，陆续转出用于偿还个人债务及消费。与马索来供述一致。8.刑事判决书、白银市公安局出具的抓获经过等前科材料，证实马索来在2013年4月12日向哈峰彪谎称其对新疆帕西木砂金矿有一平方公里的矿权，在取得其信任后双方签订了《合作开发经营矿山协议书》，以收取该项目三年开发权名义骗取哈峰彪200万元，用以挥霍；2015年初，马索来谎称认识国家发改委主要领导人，其能够办理光伏发电项目专项审批手续，与刘得新签订了《合作联营协议书》骗取刘得新300万元。白银市白银区人民法院于2017年10月11日作出（2017）甘0402刑初383号刑事判决，以被告人马索来犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金30万元，并责令退赔。9.辨认笔录，经混杂辨认，潘某、哈某、崔某辨认出马索来就是骗取潘某500万元的人；陕国民、马某辨认出马索来就是本案涉案被告人。10.证人马某的证言，证明其之前是新疆神南矿业有限公司的实际发起人，也是股东，神南矿业有限公司名下有十几个探矿权，公安机关提供的8个探矿证号，探矿权人为神南矿业有限公司，系其公司所有。马索来和其、艾尔肯都是朋友关系，其公司跟马索来没有任何关系，这8个探矿证其没有给过马索来，这些在网上都可以下载，2008年至2010年这8个探矿证都到期，不能延续恢复，也没有授权马索来办理。马索来与新疆神南矿业有限公司没有任何关系，他早期借了很多钱在乌鲁木齐投资食品加工企业，后来因为资金链断裂，欠了大概2千万元左右的债。马索来给其转的账都是他归还的个人欠款，与恢复探矿证没有关系。11．证人高某的证言，证明策勒县树诚聚荣矿业有限公司的三个金矿与马索来没有任何关系。12．证人陕国明的证言，证明马索来让其与潘某协商，签订的用以新疆和田地区砂金矿开发的500万元的还款事宜。但马索来一直没有还钱。13.受害人潘某的证言，证明2010年下半年，我通过老朋友哈某认识了崔某，得知崔某的朋友马索来在新疆喀什地区有8个金矿，要找人合作开发，我当时就表示愿意合作开发。马索来称其为新疆神南矿业有限公司法人代表，拥有公司全部股份，该公司在新疆和田玉龙喀什河地区有8个砂金矿探矿证，愿意与哈某、崔某和我一起合作开发。同时，马索来向我们出示了新疆神南矿业有限公司营业执照复印件、8个砂金矿的探矿证复印件、矿区位置图，看过这些证件，我和哈某、崔某都表示愿意参与开发。期间，我向马索来提出要看8个探矿证原件，马索来说因8个探矿证未及时审验，目前正在办理恢复审验手续。2011年7月20日在乌鲁木齐进行了实地考察，并问马索来8个探矿证的办理进程，马索来称为了加快办理8个探矿证的恢复手续，需要购买该领导亲属的另外3个新疆策勒县的探矿证，提出让我借给他500万元用于购买新疆策勒县的3个探矿证，承诺在4月内归还欠款，并恢复新疆神南矿业有限公司名下的8个探矿证，然后就可以合作开发。2011年7月21日，我让妻子张敏通过其建设银行尾号6618账号在建设银行火车站西路支行给马索来中国工商银行尾号6121的账户打款500万元。当天并没有签订书面借款协议，只是口头约定。2011年9月份马索来来兰州，与我在阳光酒店大厅，签订了《协议书》，合同日期签到2011年7月21日。协议书内容是潘某借给马索来500万元用于收购策勒县3个探矿证，促使神南公司的8个探矿证的恢复，期限4个月，不计利息。4个月后马索来并未履约，也未购买策勒县的3个探矿证，也没有恢复和田玉龙喀什地区的8个探矿证，我向马索来催要欠款，其一直推诿，直到失去联系。14.证人哈某的证言，证明2010年下半年，我通过朋友崔某认识马索来，马索来称其是新疆神南矿业有限公司的法定代表人，拥有公司全部股份，该公司在新疆和田玉龙喀什河地区有8个砂金矿探矿证，并表示愿意与我、崔某、潘某合作开发。当时马索来向我们出示了8个砂金矿的探矿证复印件、矿区位置图、新疆神南矿业有限公司营业执照复印件。2011年7月马索来说新疆和田玉龙喀什河地区的8个砂金矿探矿证如果要恢复审验，需要我们再凑一点钱，马索来以此为由收取了潘某500万元。15．证人崔某的证言，证明2010年8月份，我认识了马索来，他自称是新疆神南矿业有限公司的法定代表人，称该公司在新疆和田玉龙喀什河地区的8个砂金矿探矿权证，需要找人一起合作开发。2011年7月潘某到新疆考察，后来我得知潘某在考察期间给马索来打款500万元，用以恢复另外三个探矿证。于是我打电话叫马索来到兰州，大概2011年8、9月份，在兰州阳光酒店大厅，潘某与马索来签订了借款500万元的《协议书》。16.上诉人马索来的供述，2010年中旬经人介绍认识了潘某，因其听我的朋友说我在新疆和田玉龙喀什河地区有8个探矿证，故想和我合作共同开采，我当时欠了很多钱，想收一点潘某的钱用来还债。2017年7月我约潘某到乌鲁木齐实地考察，告诉潘某新疆神南公司的8个探矿证已经恢复的差不多了，为了加快这些探矿证的恢复需要购买新疆一主管矿业的领导亲戚位于新疆策勒县的另外3个探矿证，向潘某提出，给我500万元用于购买这3个探矿证。2011年7月21日，潘某在新疆乌鲁木齐，让其爱人张敏通过建行账户向我的卡上转账500万元。2011年9月，我到兰州后，和潘某补签了《协议书》，因为钱是2011年7月21日转的，所以合同签订日期就写成了7月21日。内容潘某借给马索来500万元，用于收购策勒县3个探矿证，促使神南公司的8个探矿证的恢复，期限4个月，不计利息。实际上我只是认识新疆神南公司的股东马某，但与该公司及这8个探矿证没有任何关系，这8个探矿证当时已经到期，且无法恢复，我收到这500万元后，并没有收购策勒县树诚聚荣公司名下的这3个探矿证，也没有恢复新疆神南公司的8个探矿证。后来我变更了联系方式。这些探矿证都是已经到期的，且无法恢复，更不可能办采矿证。尾号6121工商银行账号是我本人的账户，账户上的钱也都是我自己支配，公安机关出示的《资金流向表》中我都欠他们的钱，转账都是给他们还钱，还有一部分取现、消费都是我个人使用了。向神南公司的马某转账30万元是个人还款不是用于恢复探矿证。以上证据，均经一审开庭时举证、质证和辩论，经审查，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。对于上诉人马索来所提其没有非法占有的故意，未能偿还500万元系因潘某违约，导致矿产无法顺利开采而丧失偿还能力的上诉理由。经查，上诉人马索来利用伪造的公证书和授权委托书，变更新疆神南矿业有限公司法定代表人为马索来的事实，不仅有乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院的民事判决予以认定，还有新疆维吾尔自治区国土资源厅办公室出具的证明、新疆神南矿业有限公司注册信息及其该公司法定代表人马某的证言等证据证明，且上诉人马索来在侦查阶段亦供认神南公司及涉案的探矿权与其没有任何关系，神南公司也没有授权其办理探矿证恢复的手续，故根据在案证据可以认定，上诉人马索来以虚构的身份谎称可以恢复探矿证而提出与潘某签订合作《协议书》骗取了潘某500万元后均用于偿还个人借款及其他消费，具有非法占有的主观故意，其行为构成合同诈骗罪的事实清楚，故对该上诉理由不予采纳；对于所提其认罪悔罪，请求从轻处罚的上诉理由。经查，人民法院的判决宣告并已经发生法律效率以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪行没有判决的，不论新发现的罪与原判是否属于同种罪，都应当依照《刑法》的规定实行数罪并罚。原审法院对马索来数罪并罚符合相关法律规定，但在并罚决定执行刑罚时应当坚持罪责刑相适应原则，综合马索来的犯罪数额、情节，原判决定执行有期徒刑十八年的量刑明显过重，应予纠正。故对该上诉理由予以采纳。本院认为，原判认定上诉人马索来犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯量刑过重，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、维持兰州市城关区人民法院（2018）甘0102刑初1010号刑事判决第一项对上诉人马索来本次犯罪的定罪及量刑主刑，以及全部附加刑部分，即“被告人马索来犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，罚金30万元。数罪并罚罚金60万元。”及“责令被告人马索来向被害人潘某退赔违法所得500万元。”二、撤销兰州市城关区人民法院（2018）甘0102刑初1010号刑事判决第一项对上诉人马索来的数罪并罚主刑部分，即“决定执行有期徒刑十八年。”三、上诉人马索来犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，罚金30万元；与原合同诈骗罪判处有期徒刑十一年，罚金30万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，罚金60万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月29日起至2032年4月28日止。罚金从判决发生法律效力的第二日起三个月内缴纳。）审判长  岳龙审判员万廷达审判员白会东二〇二〇年四月二十三日法官助理韦丽娅书记员吴迪