贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终2000号上诉人（原审被告）：刘太林，男，1958年6月7日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人：潘军，贵州靖毕律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋璐，贵州靖毕律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黔西县红林乡红庆建材有限公司，住所地：黔西县红林乡安庆村五组。法定代表人：宋建其，系公司负责人。委托诉讼代理人（特别授权）：朱启杰，北京大成（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐玲倩，北京大成（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阳文举，男，1963年2月15日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。上诉人刘太林、黔西县红林乡红庆建材有限公司（以下至裁判主文前简称红庆公司）与被上诉人阳文举民间借贷纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2018）黔0522民初5048号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘太林上诉请求：撤销黔西县人民法院（2018）黔0522民初5048号民事判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审。事实及理由：一、一审判决认定案涉借条是刘太林与阳文举就阳文举退伙进行结算而出具的，认定事实错误。根据《民事诉讼法》第六十四条的规定，法院应按基础法律关系审理，阳文举应当对借条是双方通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议承担举证责任。被上诉人的书证并无任何内容涉及“调解、和解或者清算”的事实；被上诉人提供的证言有悖常理，是在作假证；一审法院依职权调取的证据以及红庆公司提交的证据也不能证明借条是通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议。二、一审判决程序违法。1、一审调查取证违法。一审法院依职权调取对徐仁、黄梅的询问笔录，要求原告阳文举提交光盘一张，不符合当事人申请调查取证的任何情形，当事人也未申请法院调查取证，人民法院主动调查取证，违反法律规定。2、未通知上诉人质证，采用未经质证的证据作为认定事实的根据，违反法律规定，剥夺了上诉人的诉讼权利。三、适用法律错误。一审判决引用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条的规定，判决公司与上诉人承担连带责任是错误的。根据该法条规定，只有企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，才能将企业和法定代表人或负责人列为共同被告。本案中被上诉人未将借条载明款项交付上诉人或公司，上诉人不存在将所借款项用于个人使用，上诉人以公司名义与被上诉人签订借款合同，是职务行为，因此不能成为共同被告。借贷并未实际发生，公司及刘太林均不该承担责任。上诉人红庆公司上诉请求:撤销原判，依法改判上诉人不承担偿还义务；本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一、本案的基础法律关系是刘太林与阳文举的股权转让，红庆公司与阳文举之间没有借贷事实，借款合同不成立，146.8万元借条不真实，系双方恶意串通而为的损害公司及现在的股东利益的行为，应作无效处理。一审判决认定事实错误。二、一审适用法律错误。无论刘太林与阳文举之间是结算退股款还是分配股权利益，该款项的性质均不能识别为借款，本案从根本上不能适用民间借贷的法律规范进行裁判。被上诉人阳文举二审答辩称，红庆公司和刘太林差欠我砂厂的钱，双方勾结骗取我的砂厂，刘太林卖380万后分148万给我，打借条的时候其家人都在场，借条是清算后写的，有刘太林的签字和红庆公司的公章，请求二审维持原判。原审原告阳文举向一审法院起诉请求：1、判决二被告偿还原告借款本金146.8万元；2、以146.8万元本金为基数从2018年9月11起按月息3分计算利息至该借款偿还完毕时止；3、案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：2016年11月9日，原告阳文举与被告刘太林签订《合伙协议》，约定由原告阳文举出资120万元购买红庆公司50%的股份并享有相应的股权，双方共同经营管理该公司，并由双方出资现金120万元（刘太林60万元整，阳文举60万元整）作技改办证等费用。协议签订后，原告阳文举出资股金120万元，并于2016年11月13日由刘太林出具收到该股金的收条。协议中约定技改办证等费用阳文举未出资、刘太林出资60万元。在共同经营期间，原告阳文举购买了生产设备、装卸机、缴纳了探矿权使用费75万元。后因该公司经营困难，2018年5月13日，被告刘太林以公司法定代表人的身份与案外人俞孝浩签订了黔西县红林乡红庆建材有限公司转让协议，协议约定将红庆公司财产权、所有权及股权全部转让给乙方俞孝浩所有。第四项约定公司财产为380万元；第五项约定价款支付方式为三期，首付款为114万元。2018年5月22日，被告刘太林收到俞孝浩支付转让款114万元，原告阳文举至今未分得转让款。原告阳文举知晓转让公司事宜后，就自己股权转让，投资、收益、退伙等事宜与被告刘太林达成结算意见。于2018年5月28日，刘太林在在场人黄梅（刘太林之妻）、徐仁、龚某等6人的见证下，向阳文举出具了借条，借条载明：“今借到阳文举现金壹佰肆拾陆万捌仟元用于砂厂（1468000元）此款2018年9月10日前归还阳文举到时未付阳文举此款，以现有砂场作抵押。”另起一行居中“此条”，此条下一行为“借款人：黔西县红林乡红庆建材有限公司”并加盖公司印章。另起一行右下角注明为“法人：刘太林”。据此，原告阳文举以该借款是原、被告就自己股权等进行结算后，公司转让给被告一人所有为由，在借款到期后，被告未向原告偿还借款，诉至法院请求如上判决。另查明：2018年5月30日前，被告刘太林系红庆公司法定代表人，股东为付杰，持股50%；刘太林，持股49%、黄家举，持股1%。2018年5月30日，公司法定代表人变更为彭会，彭会100%持股。2018年6月1日，公司法定代表人变更为宋建其，股东为宋建其、俞孝浩、俞礼龙、何宏伟、陈浩强。一审法院认为：本案应当定性为民间借贷纠纷，原、被告纠纷应当受《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院》第十五条：原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提出证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定的调整。2018年5月28日的借条是否是原告阳文举与被告刘太林就原告阳文举退伙进行结算而出具的借条并认定为民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十三条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反证据，但都没有足够的证据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断双方提供证据的证明是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认……，及《最高人民法院关于的解释》第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实存在具有高度可能性的，应当认定该事实的存在……。根据原告阳文举陈述、书证、证人证言、红庆公司出示证据及本院调查证据，相互印证，形成证据锁链，可证明借条系结算后由刘太林出具。被告刘太林出具银行流水证明原告仅出资60万元股金，出具收条证明自己出资技改办证费60万元，但又辩称双方约定剩余60万元股金阳文举不再出资，120万技改办证费由阳文举一人全部出资，庭审辩解前后矛盾。探矿权采矿权使用费系刘太林缴纳可能性较低；被告刘太林在庭审中称出具借条后签订公司转让协议与庭审查明公司转让在前、借条签订在后事实矛盾，被告刘太林存在故意隐瞒事实行为。被告刘太林辩称出具借条不是结算款，而是要求阳文举再出资，但未实际借款，借贷关系未发生，红庆公司及刘太林不承担还款义务的辩解意见，虽有其妻黄梅证言予以佐证，但证明力较低且无其他证据予以佐证，对刘太林辩解意见不予支持。综上，原告阳文举陈述可信度较高，证据证明力明显大于被告证据证明力，可认定2018年5月28日的借条是原告阳文举与被告刘太林就原告阳文举退伙进行结算而出具的借条。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定：企业法定代表人或者负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东所借款项用于企业法定代表人或者负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许……。被告刘太林出具借条时工商登记上登记为法定代表人，其可代表公司出具借条给原告阳文举。但因该结算款实际由被告刘太林收取，未入公司账户，公司系名义上借款人，被告刘太林系该借款实际使用人，被告红庆公司与刘太林应当对该债务承担连带责任。红庆公司辩称公司转让协议中约定协议前的债权债务由刘太林负担，该借贷关系与现在公司无关的意见，根据合同相对性，该约定不得对抗合同外第三人，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款，……。”之规定，对原告阳文举要求刘太林偿还欠款146.8万元的诉讼请求予以支持。案件争议焦点2暨原告第二项诉讼请求为原告阳文举要求以146.8万元为基数按3%月息从2018年9月11日起支付利息至借款偿还时止依据是否合法，经查出具借条时双方未约定借款利息，无事实和法律依据，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十九条：……未约定逾期利率或者约定不明确，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内利息，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。对原告要求支付利息予以调整为年利率6%。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、二十三条、二十五条、第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十三条之规定判决：被告刘太林、黔西县红林乡红庆建材有限公司于本判决生效后十日内共同连带偿还原告阳文举借款本金146.8万元，并以本金146.8万元为基数按年利率6%从2018年9月11日起支付利息至本金偿还完毕之日止。案件受理费9006元（已减半收取），由被告刘太林、黔西县红林乡红庆建材有限公司负担。二审中，上诉人刘太林向本院提交证据：《合同协议》、《转让协议》、收条、证明、收支情况清单、报销单据。用以证明：1、刘太林与阳文举之间合伙并未进行清算，不可能出具146.8万元的借条，该借条不是刘太林的真实意思表示；2、阳文举在实际经营期间重复报销、销售款未入账等情形，隐瞒了收入；3、阳文举未按照协议的约定支付60万元，120万元的使用情况不明，所谓146.8万元的借条并不是双方进行结算产生的借条。上诉人红庆公司质证意见：上述证据能够证明刘太林与阳文举之间存在合伙关系、股权交易关系，本案并不涉及客观真实的借贷关系，所支付的相应款项是为了履行双方签订的股权转让协议，红庆公司不是交易的主体和当事人，只是交易的目标对象，其二者之间的纠纷应遵循基础法律关系进行处理。被上诉人阳文举质证意见：无法确定真实性，该证据不合法，我们已经结算并且打借条给我。本院审查认为，上诉人刘太林提交的证据仅能证明其与阳文举之间曾经存在合伙关系及股权交易关系，但不能说明双方未进行过清算，达不到上诉人刘太林的证明目的，对上述证据本院不予采信。二审审理过程中，刘太林以阳文举为被告向贵州省黔西县人民法院提起合伙协议纠纷诉讼，请求判决：1、解除刘太林、阳文举于2016年11月9日签订的《合作协议》；2、撤销刘太林、阳文举于2018年5月28日签订的《借条》；3、责令阳文举提供从2016年11月9日至2018年5月28日期间的财务凭证及120万元技改费财务凭证进行结算，并按照持有50%份额支付刘太林合伙财产、利润等暂计为1万元；4、阳文举支付60万元股权转让款及以60万元为基数从2016年11月9日起按年利率24%支付利息至实际履行完毕之日止（暂计1000元）；5、阳文举支付60万元股权技改费及从2016年11月9日起按年利率24%支付利息至实际履行完毕之日止（暂计1000元）；6、诉讼费、保全费、评估费等费用由阳文举负担。贵州省黔西县人民法院审理后作出（2019）黔0522民初2846号民事裁定，以刘太林主体资格不适格，不符合起诉条件为由驳回刘太林的起诉。刘太林不服上诉至本院，本院审理后作出（2020）黔05民终796号民事裁定，维持原裁定。对一审查明的事实本院予以确认。本案二审争议焦点：一、一审是否程序违法；二、上诉人刘太林及红庆公司是否应连带偿还被上诉人146.8万元及相应利息。本院认为，关于一审是否程序违法的问题。一审为查明案件事实，依职权对知情人徐仁、黄梅进行询问及要求阳文举提交光盘，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”的规定，且上述证据经上诉人刘太林的诉讼代理人钱生海质证，一审将依职权调取的证据作为认定案件事实的依据符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”的规定。故上诉人刘太林认为一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘太林及红庆公司是否应连带偿还被上诉人146.8万元及相应利息的问题。被上诉人阳文举提交的书证《合伙协议》、《收条》、《增值税发票》、《探矿权采矿权使用费和价款专业收据》、《借条》等与证人龚某的证言以及法院依职权对徐仁所作询问笔录相互印证，能够证明涉案借条系结算后并在多人见证下由上诉人刘太林出具。虽然本案债权纠纷并非民间借贷行为引起，但上诉人刘太林向被上诉人阳文举出具的《借条》系双方通过结算形成，根据《最高人民法院》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提出证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定的调整。”的规定，一审按民间借贷纠纷审理本案并无不当。同时，涉案《借条》借款人虽为红庆公司，但结算款项并未进入公司账户，而是由法定代表人刘太林收取并使用，可以认定为债务的混同，上诉人刘太林与红庆公司应对该项债务承担连带责任。故一审判决上诉人刘太林及红庆公司连带偿还被上诉人146.8万元及相应利息有事实及法律依据，上诉人刘太林及红庆公司认为本案应以基础法律关系进行审理，二上诉人不应按《借条》约定承担连带偿还责任的上诉理由不能成立，对二上诉人的上诉请求本院依法不予支持。综上，上诉人刘太林、红庆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计36024元，由上诉人刘太林、黔西县红林乡红庆建材有限公司各负担18012元。本判决为终审判决。审判长 舒 平审判员 朱 莉审判员 曹建军二〇二〇年四月十五日书记员 向 旭