天津市滨海新区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0116民初65410号原告：荆杰，男，1963年1月17日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：胡良刚，天津天法律师事务所律师。被告：天津跃进元铝业技术有限公司，住所地天津市西青区辛口镇郭庄子开发区，统一社会信用代码9112011666307721X0。法定代表人：冯树兰，总经理。委托诉讼代理人：张喜晶，男，该公司员工。第三人：天津鑫鼎铝制品制造有限公司，住所地天津市滨海新区大港北围堤路北侧，组织机构代码77060322-X。法定代表人：胡坤，总经理。第三人：梁永弟，男，1951年8月20日出生，汉族，住天津市滨海新区。原告荆杰与被告天津跃进元铝业技术有限公司（以下简称跃进元公司）及第三人天津鑫鼎铝制品制造有限公司（以下简称鑫鼎公司）、第三人梁永弟执行异议之诉一案，本院于2018年11月9日作出（2018）津0116民初61567号民事判决。荆杰不服该判决，向天津市第二中级人民法院提起上诉。天津市第二中级人民法院于2019年6月19日作出（2019）津02民终3778号民事裁定书，裁定发回重审。本院于2019年10月8日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，本院依法追加梁永弟为本案第三人参加诉讼。原告荆杰及其委托诉讼代理人胡良刚，被告跃进元公司的委托诉讼代理人张喜晶，第三人梁永弟均到庭参加诉讼。第三人鑫鼎公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告荆杰向本院提出诉讼请求：1．撤销（2017）津0116执60429号之一执行裁定书，不追加荆杰为被执行人；2．本案诉讼费用由跃进元公司负担。事实与理由：跃进元公司与鑫鼎公司买卖合同纠纷一案已由法院执行，荆杰系鑫鼎公司的股东。荆杰于2018年3月17日收到（2017）津0116执60429号之一执行裁定书，认定荆杰未能按认缴的资本实际出资，裁定荆杰为被执行人，荆杰在未出资金额706000元范围内向跃进元公司清偿债务。荆杰认为增资出资额为650000元，已于2010年向鑫鼎公司实际缴清了上述出资款项，履行了股东认缴出资义务，不应追加为被执行人，故依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》法释{2016}21号第三十二条、三十三条的规定诉至贵院，申请撤销（2017）津0116执60429号之一民事裁定书。被告跃进元公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求。一、（2017）津0116执60429号之一执行裁定书，是执行庭依职权出具的，并不能代表原告向执行庭申请执行异议，对原告本次起诉的程序合法性存疑；二、事实上原告诉讼请求与事实理由矛盾。诉请中原告主张依法撤销（2017）津0116执60429号之一执行裁定书，不追加原告为被执行人，事实理由为原告向鑫鼎公司出资706000元，但实际缴了650000元，实缴金额比工商登记的出资金额少，如果不考虑原告实际缴纳金额，哪怕只差一块钱，也不能证明该裁定书是错误的；三、鉴于原告在二审期间提交了新证据专项审计报告，该审计报告是十年期的，并不能完全客观的反映进出账款的实际情况，且审计报告是原告单方做的，被告不认可；四、原告所述出资系借梁永弟的名义，偿还公司借款，而非履行出资义务，故荆杰没有完成出资义务。第三人梁永弟述称，2010年1月，鑫鼎公司因业务需要追加投资1950000元，当时有原来的5个股东变为2个股东，荆杰、梁永弟、胡坤三人口头商定每人增资650000元。因三人当时没有资金投入，通过中介委托天津市安泰有限责任会计师事务所办理增资业务，天津市安泰有限责任会计师事务所出具了验资报告，且有鑫鼎公司银行开户及存款记录，我们认为鑫鼎公司增资已经完成，所以鑫鼎公司财务账目中根据银行进账单挂银行存款—农业银行、实收资本，因将退出的两位股东的股份200000元转给梁永弟，验资报告中新增资本1950000元由梁永弟出资538000元，胡坤和荆杰均出资706000元。为了将银行存款转平，以借款名义转个人借款账—其他应收款，当时考虑每人都挂账650000元，对以后业务查账和审计不便，故用梁永弟的名义挂账1300000元（包括荆杰650000元），后挂胡坤650000元，实际每人增资650000元。认可天津天坤会计师事务所有限公司的审计报告，2010年荆杰和梁永弟共向鑫鼎公司投入增资1300000元（荆杰和梁永弟分别650000元），其中1050000元（梁永弟和荆杰分别出资525000元）均以梁永弟的名义存入鑫鼎公司账户，二人还用现金方式向鑫鼎公司缴纳出资250000元，二人已经按照认缴的金额向鑫鼎公司履行出资的义务。第三人鑫鼎公司未陈述意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：跃进元公司与鑫鼎公司买卖合同纠纷一案，本院于2016年12月21日作出（2016）津0116民初65258号生效民事判决书，判令鑫鼎公司于本判决生效后十日内向跃进元公司支付欠款281646元并加倍支付迟延履行期间的债务利息。因鑫鼎公司未按上述判决书确定的内容履行义务，跃进元公司向本院申请强制执行，本院依法立案执行，案号为（2017）津0116执60429号。执行过程中经调查发现，梁永弟、胡坤、荆杰为鑫鼎公司的股东，鑫鼎公司于2005年开办，注册资金为600000元，2006年鑫鼎公司第一次增加注册资本650000元，2010年第二次增加注册资本1950000元，变更后注册资本为3200000元，鑫鼎公司在2010年增资的验资账户为虚假账户，依跃进元公司申请，本院于2018年3月12日作出（2017）津0116执60429号之一执行裁定书，以梁永弟、荆杰、胡坤未能按认缴的资金实际出资为由，裁定：依法追加梁永弟、荆杰、胡坤为被执行人；梁永弟在未出资金额538000元范围内，荆杰在未出资金额706000元范围内，胡坤在未出资金额706000元范围内向跃进元公司清偿债务281646元、诉讼费4690.5元、公告费300元和延期履行期间的债务利息。2018年3月30日，荆杰因不服本院（2017）津0116执60429号之一执行裁定书，向本院提起执行异议之诉。另查，鑫鼎公司工商登记中记载：鑫鼎公司成立于2005年，注册资本为600000元，其中有梁永弟、胡坤和荆杰三位股东，2006年1月16日鑫鼎公司变更登记，注册资本变更为1250000元，股东变更为梁永弟、胡坤、荆杰、涂秀森、孔令宪，五位股东分别实缴出资350000元、350000元、350000元、100000元、100000元。根据2010年1月15日的股东会决议和2010年2月2日的公司章程修正案，原股东涂秀森和孔令宪将其在鑫鼎公司的8%股份（原出资金额200000元）全部转让给梁永弟，鑫鼎公司申请增加注册资本1950000元，由梁永弟、荆杰、胡坤三人在2010年1月28日前缴足，其中梁永弟认缴538000元，荆杰认缴706000元，胡坤认缴706000元，三人已经按照认缴金额完成增资。天津安泰有限责任会计师事务所出具验资报告，截至2010年1月28日，荆杰、梁永弟、胡坤分别向鑫鼎公司的中国农业银行股份有限公司天津华苑新区支行的账户02×××87账号内缴存538000元、736000元、736000元。但经本院查询，该验资报告中载明的银行账号02×××87不存在，且鑫鼎公司未在该支行开户。自2010年5月至8月，梁永弟以还款名义向鑫鼎公司的滨海农村商业银行账户91×××64存入150000元，向鑫鼎公司的中国工商银行账户03×××36存入900000元。此外，2010年5月7日，梁永弟以款项来源为借款的方式向鑫鼎公司存入150000元。2018年，梁永弟和荆杰委托天津天坤会计师事务所有限公司（以下简称天坤会计所）对鑫鼎公司和梁永弟自2010年4月26日至2010年10月15日与公司往来-其他应收款情况进行了专项审计，天坤会计所依据荆杰单方提交的鑫鼎公司2010年度明细账以及鑫鼎公司的现金缴款单、现金存款凭证、银行流水等进行审计，审计结果为：其他应收款挂账情况为2010年4月26日30#凭证将1300000元转梁永弟周转借款，记其他应收款-梁永弟1300000元，未见银行转账凭证（实际未有出款）；其他应收款归还情况为，2010年5月7日至2010年8月18日，梁永弟分7笔归还鑫鼎公司工商银行账户900000元，2010年5月11日至2010年8月18日，分2笔归还鑫鼎公司天津滨海农村商业银行账户150000元，2010年6月7日至2010年10月15日，梁永弟分4笔归还鑫鼎公司现金250000元（主要用于支付工资、运费、材料费等）；截至2010年10月15日止，梁永弟累计归还鑫鼎公司借款1300000元，分别在鑫鼎公司银行存款明细账、现金明细账、其他应收款明细账记录反映；经核对上述现金、银行存款、其他应收款、实收资本科目账目完整，明细账发生额、余额均与总账一致。再查，鑫鼎公司及其法定代表人胡坤下落不明，鑫鼎公司的账目前期为手工账目，后采用电子账目记账。荆杰未提交鑫鼎公司的原始电子账目和纸质账目材料，其提交的鑫鼎公司2010年度总账和明细账，系其个人电脑留存的鑫鼎公司电子账目的拷贝件。庭审中梁永弟认可，在2010年5月7日至2010年8月18日期间，梁永弟和荆杰二人以梁永弟的名义累计向鑫鼎公司的银行账户存入1050000元（其中梁永弟和荆杰分别出资5250000元），该款系二人向鑫鼎公司履行增资义务，而非偿还鑫鼎公司的借款，梁永弟和荆杰二人以梁永弟的名义累计向鑫鼎公司缴纳现金250000元，直接用于鑫鼎公司的支出。以上事实由荆杰提交的申请本院调取的梁永弟偿还借款单据、审计报告，（2017）津0116执60429号之一案卷，本院依法调取的鑫鼎公司工商信息、银行进账单、协助查询存款通知书回执、本院对荆杰的询问笔录、对卢海林的调查笔录，及当事人当庭陈述等证据可以证实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为荆杰是否已经履行了股东出资义务，是否具有足以阻却强制执行的事由。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”股东出资，是指公司股东在公司设立或者增加资本时，根据法律法规、认股协议或者公司章程的规定，向公司履行出资义务。根据鑫鼎公司工商登记记载，荆杰作为股东应在鑫鼎公司设立时以及增加注册资本时，按期足额缴纳公司章程中规定的出资额。根据鑫鼎公司股东会决议和2010年2月2日修改的公司章程规定，鑫鼎公司2010年增资1950000元，由荆杰认缴706000元，梁永弟认缴538000元，胡坤认缴706000元，三人应在2010年1月28日前缴足。股东认缴金额、时间、方式在企业工商登记中予以记录，具有公示和公信力。虽然梁永弟和荆杰陈述在增资过程中三人约定由梁永弟和荆杰分别出资650000元，但系其内部约定，不能对抗善意第三人。故荆杰应在2010年1月28日前向鑫鼎公司足额缴纳出资706000元。关于梁永弟向鑫鼎公司账户缴存的1050000元是否为荆杰履行出资义务的认定。鑫鼎公司的2010年验资报告虽然确认梁永弟、荆杰分别出资538000元、706000元，但经本院查明增资账户为虚假账户。跃进元公司对荆杰履行出资义务产生怀疑。荆杰为证明其已经实际缴纳650000元出资，向本院提交了审计报告、鑫鼎公司2010年明细账、现金存款凭证等证据。原告提交的现金存款凭证和现金缴款单具有客观真实性，可以证明自2010年5月7日至2010年8月18日，梁永弟累计向鑫鼎公司缴存1050000元。跃进元公司抗辩根据现金存款凭证和现金缴款单记载，1050000元系梁永弟偿还鑫鼎公司借款而非履行增资义务，但未提交相应的证据予以佐证，根据本院调取鑫鼎公司银行账户流水，未见鑫鼎公司向梁永弟实际转出1300000元，且跃进元公司不申请对鑫鼎公司的账目进行审计，再结合梁永弟当庭陈述，可以认定1050000元系梁永弟和荆杰二人以梁永弟名义向鑫鼎公司履行出资义务，且梁永弟和荆杰的出资额均为525000元，故对跃进元公司的抗辩不予支持。关于荆杰主张其和梁永弟通过现金方式向鑫鼎公司出资250000元的认定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。审计报告系审计单位依据荆杰单方申请，根据荆杰提交的其个人电脑留存的鑫鼎公司2010年度明细账以及鑫鼎公司的现金缴款凭证、银行流水等进行审计而作出的，因荆杰提交的鑫鼎公司2010年度明细账非鑫鼎公司账目的原件，明细账中记录的部分内容与原告提交的银行现金缴款单和银行现金存款一致，对该部分一致的内容予以认定（上文已述），对于明细账中的现金部分等（包括2010年6月7日至2010年10月15日，梁永弟归还公司鑫鼎现金4笔共计250000元，主要用于支付工资、运费、材料费等），荆杰未提交其他证据予以佐证，该明细账该部分内容的真实性无法确认，对其真实性不予采信。因此，审计报告依据鑫鼎公司2010年度明细账等证据作出的审计结果缺乏客观依据，对该审计报告的证明力不予认定。荆杰提交的审计报告、补充说明等证据不足以证明，梁永弟和荆杰对通过现金方式向鑫鼎公司出资250000元，故对其主张不予支持。荆杰在收到本院作出（2017）津0116执60429号之一执行裁定书后，在法定期限内提起诉讼，该裁定书尚未生效，故原告主张的撤销（2017）津0116执60429号之一执行裁定书不属于法院审理范围。综上所述，荆杰应在2010年鑫鼎公司增资时缴纳出资额706000元，但其实际出资金额为525000元，尚有181000元未向鑫鼎公司缴纳，跃进元公司申请追加荆杰为被执行人，有事实和法律依据，本院予以支持。鑫鼎公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩及证据材料，视为其对陈述、举证、质证等诉讼权利的放弃，应承担拒不到庭的不利后果，本院依法予以缺席判决。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条、第一百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：一、追加荆杰为本院（2017）津0116执60429号案件的被执行人；二、荆杰应在未出资金额181000元范围内向天津跃进元铝业技术有限公司履行（2016）津0116民初65258号民事判决书确定的债务（不包含已各付部分）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10860元和公告费1120元，共计11980元（荆杰已预交），由荆杰负担3071元，由天津跃进元铝业技术有限公司负担8909元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第三中级人民法院。审 判 长  葛新新人民陪审员  靳玉红人民陪审员  孙 丽二〇二〇年四月二十日书 记 员  毛洪隽附：法律条文1．《中华人民共和国公司法》第二十八条股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。第一百七十八条有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照本法设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。3．《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。