黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终933号上诉人（原审原告）：翟永春，女，1993年1月8日出生，汉族，哈尔滨市某公司专员，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：汪晓雪，黑龙江仁大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司齐齐哈尔科技支行，住所地黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区龙兴嘉园29号楼00单元01层07号。负责人：陶美佳，该支行行长。委托诉讼代理人：安博，该行科员。委托诉讼代理人：金佩莉，黑龙**益律师事务所律师。上诉人翟永春因与上诉人中国建设银行股份有限公司齐齐哈尔科技支行（以下简称建设银行）储蓄存款合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2019）黑0202民初3794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。翟永春上诉请求：1.撤销齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2019）黑0202民初3794号民事判决第二项，改判建设银行向翟永春支付购房解约损失31500元,支付律师服务费10000元,以上共计41500元；2.一审、二审诉讼费用由建设银行承担。事实与理由：1.根据《合同法》第一百一十二条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”购房解约损失因建设银行违约导致，存在因果关系，应由建设银行赔偿。2.根据《合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”的规定，翟永春因建设银行违约而聘请律师提供专业法律服务支出的律师费10000元，应当由建设银行承担。建设银行辩称，翟永春的损失并非是建设银行违约造成的，翟永春并无证据证实其银行卡内存款系盗刷造成的损失，故建设银行没有任何违约责任，也不应该承担翟永春的任何损失。建设银行上诉请求：1.撤销齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2019）黑0202民初3794号民事判决，改判驳回翟永春的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由翟永春承担。事实与理由：1.原审判决认定事实错误。翟永春向原审法院提交的考勤记录、体检报告等证据仅能证明2019年9月1日翟永春未离开过哈尔滨，2019年9月17日报警时借记卡未遗失，不能证实2019年9月1日至2019年9月17日翟永春和卡在一起，原审法院认定借记卡被盗刷系认定事实错误。2.原审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，本案的举证责任应分配给翟永春，其应证明2019年9月1日至2019年9月17日其本人与借记卡在一起。翟永春辩称，原审判决认定事实正确、适用法律正确。关于事实部分的举证责任，应分配给建设银行承担。最高人民法院《关于天津市邮政局与焦某存单纠纷一案中如何分配举证责任问题的函复》（以下简称《函复》）的通知中提出：其举证责任在于，证明自己与天津市邮政局之间存在储蓄合同关系，证明自己的存款数目，存折和取款卡没有丢失。根据证据学原理，只能要求主张事实发生或者存在的当事人承担举证责任；而不能要求主张事实不存在或者没有发生的当事人负举证责任。因此不能要求焦某举证证明自己没有异地取款行为。天津市邮政局主张焦某恶意支取，则应当就其使用或者指使他人使用取款卡，于2000年5月13、14、15日在成都市火车站邮局、走马街邮局取款的事实负举证责任。本案中，翟永春提交了储蓄卡、个人活期账户交易明细，已经能够证明翟永春与建设银行存在储蓄合同关系，证明自己的存款及被盗刷数目，证明该卡至今未遗失，翟永春即已完成了举证责任。建设银行上诉要求翟永春举证证明“2019年9月1日至2019年9月17日翟永春人和卡在一起”，其实际目的在于要求翟永春证明没有指使他人异地取款行为，这违背上述《函复》“不能要求焦某举证证明自己没有异地取款行为”的举证责任分配精神。建设银行如若主张翟永春人卡分离、主张翟永春指使他人恶意支取，则应当依《函复》的精神，就其主张的指使他人使用取款卡在澳大利亚取款的事实承担举证责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，建设银行在不能举证证明翟永春恶意支取的情况下，应当承担举证不能的后果。翟永春向一审法院起诉请求：1.建设银行向翟永春支付存款本金189942.34元；2.建设银行向翟永春支付上述本金自2019年9月1日至实际归还之日相应利息；3.建设银行向翟永春支付因存款丢失产生的违约损失31500元；4.建设银行向翟永春支付因主张权利而产生的律师费10000元；5.本案诉讼费用由建设银行承担。一审法院认定事实：2013年8月27日，翟永春在建设银行办理龙卡通借记卡一张。翟永春欲购买位于黑龙江省哈尔滨市松北区的房产，按哈尔滨市嘉业地产经纪咨询有限公司要求，自2019年8月4日至8月27日陆续将购房首付款转入龙卡通借记卡内，截至2019年8月27日该卡余额为190014.92元。2019年9月17日18时左右，翟永春准备合并首付款时发现该卡内余额为72.85元，翟永春随即拨打建设银行95533的服务电话，并向哈尔滨市公安局道里分局某派出所出示了卡号为**的银行卡并报案。后经查，该银行卡于2019年9月1日在澳大利亚共发生7次境外消费和取款的交易行为：第一笔交易为跨行其他渠道消费178721.42元，交易地点显示为PHONEPLAZAPTYLTDCALAMVALEAUS，对方账号与户名为**PHONEPLAZAPTYLTDCALAMVALEAUS；第二次交易为跨行自助取款4943.56元，交易地点为ST.GEORCALAMVALECALAMVALE4AUS；第三笔交易为收费61.44元，交易地点显示为外币取款-境外银联；第四笔交易为收费4元，交易地点显示为境外银联查询手续费-其他银行卡；第五笔交易为跨行自助取款4943.56元，交易地点为ST.GEORCALAMVALECALAMVALE4AUS；第六笔交易为收费61.44元，交易地点显示为外币取款-境外银联；第七笔交易为跨行其他渠道消费1206.92元，交易地点显示为PHONEPLAZAPTYLTDCALAMVALEAUS，对方账号与户名为**PHONEPLAZAPTYLTDCALAMVALEAUS，翟永春该账户共计减少189942.34元。2019年9月17日，翟永春向哈尔滨市公安局道里分局某派出所报案。翟永春认为，2019年9月1日，其一直随身携带涉案银行卡未到境外消费、取款，建设银行没有尽到保障翟永春资金安全的义务导致翟永春经济受到损失，建设银行应予赔偿，遂诉至法院。另查明，翟永春于2013年8月27日申领涉案银行卡时，申请开通短信通知服务，后于2016年9月25日通过银行自助服务机自行取消了该项业务。一审法院认为，储蓄合同是指存款人与金融机构订立的存款人将人民币或外币存入金融机构，金融机构有权支配存入资金，存款人可以支取本息的协议。本案中，翟永春向建设银行申领了一张卡号为**的龙卡通借记卡，与建设银行形成了合法的储蓄存款合同关系。银行虽然是履行保护储户安全的一方，但翟永春应需对存在他人利用伪卡盗刷的事实提供证据加以证明。翟永春提交了借记卡原件、单位考勤记录、体检报告等一系列证据，证明借记卡在澳大利亚连续被盗刷消费、提款金额共计189942.34元的2019年9月1日，其本人未离开过哈尔滨市，同时借记卡亦未遗失。建设银行答辩称，涉案银行卡在境外消费的时间是2019年9月1日，翟永春携带该卡首次向己方所在地公安机关报案的时间则是2019年9月17日，其时间间隔有十六天，存有持**龙卡通借记卡境外使用的情况，对此建设银行应承担举证责任，建设银行提交的证据不能证明其抗辩理由成立，应承担举证不能的法律后果。翟永春要求建设银行承担返还存款本金及利息，予以支持。翟永春要求建设银行赔偿因存款丢失产生的购房违约损失31500元、律师费10000元，上述损失并非由建设银行违约造成的直接损失，所以对于该两项赔偿请求，不予支持，予以驳回。综上，依照《中华人民共和国商业银行法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、建设银行于一审判决生效后三十日内返还翟永春存款本金189942.34元及利息（以189942.34元为基数，按年利率6%计算，自2019年9月1日计算至实际归还之日止）；二、驳回翟永春其他的诉讼请求。一审案件受理费4772元，减半收取计2386元，由建设银行负担2050元，由翟永春负担336元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉借记卡是否被盗刷；2.翟永春支付的购房解约损失及律师费是否应由建设银行承担。关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，翟永春名下的借记卡于2019年9月1日在澳大利亚共发生7次境外消费和取款的交易行为，账户资金减少18万余元。翟永春提交了借记卡原件、单位考勤记录及体检报告等证据，证明其在2019年9月1日未曾离开哈尔滨。结合案涉借记卡短时间内频繁跨境交易、澳大利亚与哈尔滨的距离、翟永春购房急需用钱等事实，认定案涉借记卡被盗刷并无不当。关于第二个争议焦点，翟永春与建设银行之间订立的是储蓄存款合同，在订立合同时，建设银行不能预见到案涉借记卡被盗刷导致翟永春购房解约损失及律师费支出，故建设银行对上述损失不承担赔偿责任。综上所述，翟永春、建设银行的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4937元，由翟永春负担838元，中国建设银行股份有限公司齐齐哈尔科技支行负担4099元。本判决为终审判决。审判长  王巧姝审判员  董 铭审判员  林 森二〇二〇年四月十七日书记员  周思涵