江苏省无锡市滨湖区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0211刑初703号公诉机关无锡市滨湖区人民检察院。被告人张立发，男，1977年2月23日出生于河北省定州市，汉族，初中文化，中共党员，无业，户籍在河北省定州市。2019年3月27日因本案被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。辩护人周鹏飞、陆伊婷，上海君澜（无锡）律师事务所律师。被告人田某，男，出生于湖北省云梦县，汉族，高中文化，**快递***服务点员工，户籍在湖北省云梦县。2019年4月3日被刑事拘留，同月30日被逮捕，同年12月12日被取保候审。辩护人赵成磊、徐柯，江苏常联律师事务所律师。无锡市滨湖区人民检察院于2019年12月16日以锡滨检刑诉〔2019〕418号起诉书指控被告人张立发、田某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2019年12月17日立案受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，后于2020年1月14日转为普通程序，并于同日公开开庭审理了本案。无锡市滨湖区人民检察院指派检察员朱卓群出庭支持公诉，被告人张立发及其辩护人周鹏飞、被告人田某及其辩护人赵成磊、徐柯到庭参加诉讼。现已审理终结。无锡市滨湖区人民检察院指控：被告人张立发、田某以非法占有为目的，采用电信网络技术手段，虚构事实，骗取他人财物，其中被告人张立发数额巨大，被告人田某数额较大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、二十五条第一款之规定，应当以诈骗罪追究刑事责任，并建议对被告人田某判处有期徒刑八个月以上一年以下，并处罚金。被告田某对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人张立发当庭表示认罪认罚。被告人张立发的辩护人提出的辩护意见和理由是：1、被告人张立发第一次委托**快递邮寄字画并由买方验货付款的过程是一个完整的买卖关系，不能因为存在虚假宣传行为就认定构成诈骗，该部分金额应当从诈骗金额中予以扣除；2、本案中部分被害人在收到工艺品后基于对工艺品的满意程度，经过重新议价后购买的，该部分金额也应当按照买卖关系来处理，不应计入诈骗金额；3、本案中被告人张立发的犯罪金额应当认定的以虚构的中奖事实，收取的“个人所得税”的诈骗行为，扣除前述的金额后，应当认定的犯罪金额为人民币75430元；4、被告人张立发在买家收货后有任何不满，可以随时退货退款，可见其主观恶性相对较小；5、被告人张立发当庭表示认罪认罚，愿意全部退赔被害人的经济损失，系初犯，其认罪悔罪态度较好。综上，请求对被告人张立发从宽处罚。被告人田某的辩护人提出的辩护意见和理由是：1、被告人田某明知民警找其仍然主动至单位接受警方调查，归案后如实供述了自己的罪行，系自首；2、被告人田某赔偿了周某、马某两位被害人的部分经济损失，并取得了被害人的谅解；3、被告人田某系初犯、偶犯，无前科劣迹，其人身危险性较小；4、被告人田某自愿认罪认罚，其犯罪金额刚达到“数额较大”标准，且系从犯，其犯罪情节轻微，可以对其免予刑事处罚或单处罚金。经审理查明：2018年3月起，被告人张立发起意通过电话“销售”工艺品的方式主要针对老年人实施诈骗，遂陆续招募了曹某、杨某1（均另案处理）等10余名“电话销售员”。被告人张立发还在**快递***服务点开设了月结账户，通过货到付款的方式骗取被害人的财物，并由该服务点的业务员被告人田某按照其要求进行发货。其诈骗手法为：由“电话销售员”依照被告人张立发提供的电话单拨打被害人电话，并谎称系收藏品公司人员或者国家扶贫办人员，虚构字画等工艺品的收藏价值，并通过向被害人承诺“低价销售高价回购”或“可以每月获取国家扶贫资金”，诱使被害人同意付款购买字画等工艺品；被告人张立发即通知被告人田某将相应字画以货到付款的方式寄送给被害人，同时在包裹内放入必定中奖的“VIP会员”刮刮卡；待被害人付款收货后，“电话销售员”再次与被害人联系，并称仅需支付10%的个人所得税、手续费等“税费”后即可获取价值数万元的“玉玺”等工艺品作为“奖品”，并通过承诺会有人上门“高价回购”诱使被害人同意付款收取“奖品”，后被告人张立发通知被告人田某将相应的“奖品”以货到付款的方式发送给被害人，以此进一步骗取被害人的钱财。诈骗过程中，被告人张立发规定了工艺品的“最低价格”，“电话销售员”可以根据情况与被害人商定工艺品的“价格”和“中奖”后需要支付的“税费”数额。被告人张立发在得款后，按照约定的比例与“电话销售员”进行分成。被告人田某作为**快递***服务点的业务员，负责将相应的字画、玉玺工艺品以货到付款的方式邮寄给被害人，并按照被告人张立发的指示将必定中奖的刮刮卡放入相应的快递包裹。在此过程中，被告人田某已明知被告人张立发的行为系诈骗，但其仍于2019年1月为被告人张立发其提供了王某3的银行卡作为**快递的月结收款账户，后又从该账户提取现金人民币7万余元通过张某1（另案处理）交给被告人张立发，并同时将该账户的银行卡交付给张某1。期间，被告人张立发共计向被告人田某支付好处费人民币2100元。2018年6月至2019年3月间，被告人张立发伙同上述人员，采用上述手法，骗取了居住在本市滨湖区、福建省福州市、浙江省象山县的贾某、刘某1、徐某等23名被害人通过货到付款的方式支付的钱款共计人民币13万余元。其中，通过被告人田某向被告人张立发提供的王某3银行卡结算的被害人有2名，涉案金额共计人民币6900元。被告人张立发、田某归案后如实供述了上述事实。案发后，公安机关从上述**快递***服务点扣押到涉案工艺品197件。本案审理期间，被告人田某的家属已代为向被害人马某退赔人民币1000元，向被害人周某退赔人民币2000元；被告人张立发的家属向本院退出赃款共计人民币131570元。上述事实，被告人张立发、田某在开庭审理中无异议，并有涉案人员曹某、杨某1、李某1、杨某2、李某2、何某、胡某、刘某2、张某、成某、刘某3、孟某、张某1、张某2的供述，证人陈某、王某1、白某、王某2、王某3的证言，被害人贾某、刘某1、徐某等23人的陈述，公安机关制作、调取的刑事案件侦破经过、到案经过、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片、微信聊天记录、转账流水单、月结账户电子数据、辨认笔录等证据证实，足以认定。本院认为：被告人张立发、田某结伙以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中被告人张立发数额巨大，被告人田某数额较大，其行为均已构成诈骗罪。无锡市滨湖区人民检察院指控被告人张立发、田某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名均成立，量刑建议适当，本院予以采纳。被告人张立发、田某诈骗老年人的财物，可以酌情从重处罚。被告人张立发在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人田某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人张立发、田某归案后如实供述了自己的罪行，自愿认罪认罚，并当庭认罪，可以依法从轻处罚。被告人张立发、田某的家属已代为退出全部赃款，可以酌情从轻处罚。对于被告人张立发、田某的辩护人提出的辩护意见和理由，本院综合评判如下：1、对于被告人张立发的犯罪金额，经查，被告人张立发伙同他人以虚构的“高价回收”“每月领取国家扶贫资金”等话术骗取被害人同意购买字画等工艺品，并进一步通过必然中奖的刮刮卡骗取被害人支付“税费”获取“奖品”，其行为本质上属于虚构事实、隐瞒真相，且前后行为具有连续性，系一个完整的诈骗过程，并不能将其中某个环节割裂出来进行单独评价，被告人张立发与被害人之间也未形成买卖商品的合意，被害人系基于虚构的事实产生的错误认识而做出了处分财产的行为，而所谓的“议价”也并非双方就商品的价值进行协商，仅仅是被告人张立发等人为了尽可能骗取钱财采取的一种手段，不能因此认定被害人认可了“奖品”的价值。综上所述，本案中被告人张立发等人与被害人之间不存在平等主体之间的合法买卖关系，被告人张立发等人从被害人处骗取的钱财均应认定为犯罪金额，故对于被告人张立发的辩护人就此提出的辩护意见，本院认为与事实和法律不符，不予采纳。2、对于被告人田某的辩护人提出的有自首情节的辩护意见，经查，根据本案现有证据可以证实，被告人田某虽然是主动至快递服务点接受公安民警的调查，但其对于其本人的行为构成犯罪在主观上并没有明确的认识，目前也没有证据证实其明知公安民警找其是为了抓捕其本人，故本院认为被告人田某在归案时其主观上并没有主动投案的意图，不能认定其具有自首情节，对于被告人田某的辩护人就此提出的辩护意见，本院认为与事实和法律不符，不予采纳。3、对于被告人张立发、田某的辩护人提出的其他辩护意见和理由，经查，与事实和法律均相符，本院均予以采纳。4、对于被告人田某的辩护人提出的“免予刑事处罚或单处罚金”的量刑意见，经查，本院认为被告人田某虽然其本人涉案的犯罪金额不大，但其在明知被告人张立发等人系诈骗的情况下，仍然为被告人张立发等人的诈骗行为提供发货、放置刮刮卡、开设月结账户等帮助，且被告人张立发等人的诈骗对象主要是老年人，综合考虑其犯罪情节和悔罪表现，本院认为被告人田某的行为不符合免予刑事处罚或单处罚金的条件，故对于被告人田某的辩护人就此提出的量刑意见，本院不予采纳，但本院认为被告人田某符合适用缓刑的条件，可以依法对被告人田某适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张立发犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月27日起至2023年3月26日止。罚金于本判决生效次日起十日内缴纳。）二、被告人田某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效次日起十日内缴纳。）三、扣押在案的涉案工艺品予以没收，上缴国库；被告人张立发的家属代为退赔的扣押在案的人民币131570元，发还各被害人。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 丁 炯人民陪审员 朱 萍人民陪审员 姚丽华二〇二〇年四月三十日法官 助理 严子浩书 记 员 过艳妮本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。