山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终359号 上诉人（原审原告）：张顺奇，男，1967年3月15日生，汉族，住陕西省华阴市。 委托诉讼代理人：杜瑞琴，山西河东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李勇武，男，1974年2月12日生，汉族，住山西省芮城县。 委托诉讼代理人：张娟，山西衡霄律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨红英，山西衡霄律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：裴立荣，男，1971年9月24日生，住山西省芮城县（开发区转盘西侧）。 上诉人张顺奇因与被上诉人李勇武、裴立荣建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省芮城县人民法院（2019）晋0830民初1609号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张顺奇及其委托诉讼代理人杜瑞琴，被上诉人李勇武及其委托诉讼代理人张娟、杨红英，被上诉人裴立荣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张顺奇上诉请求：1、撤销芮城县人民法院（2019）晋0830民初1609号民事判决书，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误，依法应予以改判或发回重审。一、一审认定事实有误。1、一审认定事实缺乏证据支持，一审已经查明上诉人与被上诉人在工程结束后即进行了工程结算，被上诉人也在当场为上诉人书写欠条，且双方结算的依据也是被上诉人从工程的项目部取得，结算后被上诉人李勇武因项目部未能付款为由，向上诉人出具欠条。本案审查的重点也应基于此，但一审法院审理却偏离本案重点，一味地审查工程价款，为被上诉人开脱、逃避还款的责任意图明显。上诉人与被上诉人结算和被上诉人出具欠条的时间，均在工程结束后的数日内完成，且结算时间也在法院调查取得的证据上载明的时间之后。双方结算时间为2010年7月11日，而项目部的统计表为2010年6月23日统计在前，结算在后。从上述时间来看，双方结算时，项目部已经完成工程统计表及材料消耗表的统计，被上诉人依据其获取的数据报表与上诉人进行结算。但其在审理中，却认为计算有误，在取得调取证据后，提出有报表遗漏，结算时未提供此次调取的部分单据。十年前的事，当时为何不记得，何况近十年来在上诉人索要欠款过程中只字未提，且在此期间，李勇武于2016年仍向上诉人出具欠条，直至上诉人诉至法院，被上诉人再无理由辩解的情况下，才提出结算有误的抗辩理由，试问，这样的逻辑是否符合常理？双方结算时是被上诉人疏忽未取得该报表，还是有意不提供该报表，无论哪个理由，皆是被上诉人出于某种目的的故意为之，事情发生的时间越近，记忆越清晰，这是不用质疑的道理。然而到了被上诉人这里，却是时间越长越能记起，当时发生的事却不能想起。被上诉人认为遗漏的消耗表，系双方结算时项目部未出具，故在结算时未予以扣除。即便如此，那么被上诉人也应在此后与项目部结算时拿到全部结算凭证，然后发现这一问题，并与上诉人重新结算，但通过一审已经查明，被上诉人直至上诉人诉至法院，才提出此荒谬的可抗辩理由，如有错误，为何被上诉人近十年来不提出呢？一审更是偏听偏信，致上诉人的证据及强力驳斥于不顾，予以认定，明显错误。2、判决书中载明被上诉人辩称，其只是工程介绍人，仅收管理费。然通过庭审及法院调取的证据清晰表明，与项目部进行结算并签字认可的是被上诉人李勇武，其辩解前后矛盾，与事实不符。3、被上诉人申请法院调取的证据，与本案不具有关联性或者说不完整。该证据证明李勇武用项目部的施工原材料，但不能证明系上诉人所用，且被上诉人在一审也未提供证据来证明该材料消耗表中的材料为上诉人所用，然一审法院却直接将该证据予以认定，明显错误。在实际施工中，上诉人所用的材料均系上诉人工地负责人与李勇武去项目部领取，并由双方签字，该证据李勇武并未提供。故其申请法院调取的证据不能作为双方结算的依据，直接计算至上诉人名下。二、一审认定被上诉人证据有误，程序违法。一审审理中，三次通知开庭，前两次以被上诉人缺乏证据而无故取消开庭，而被上诉人并未提供任何证据，然一审在被上诉人在场的情况下对上诉人证据进行多次的详询后，让被上诉人申请法院调取证据，并通知上诉人开庭时间另行通知。一审法院在被上诉人没有证据的情况下，不顾上诉人反对，在上诉人已到庭的情况下多次变更开庭时间，在举证期限已过数月，双方当事人已到场准备开庭的情况下，授意被上诉人申请法院调查，违反举证通知书第十条之规定，申请法院调查应在举证期限届满七日前申请。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。第十六条规定：“除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。”在原定第二次开庭审理且双方到场情况下授意被上诉人申请调查，显违反上述规定。三、一审判决明显错误。一审法院认定了其调取的证据，认为该材料系上诉人所用，并认为被上诉人多付上诉人工程款，但对多付款项却未做出任何表述，既然已认定，为何不让上诉人返还多拿的工程款，故该判决明显错误。综上，一审法院认定事实不清，程序违法，适用法律错误，故提起上诉，望依法支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人李勇武辩称，一、一审法院已查明：上诉人认可的工程量与法院调取的路桥公司“结算表”工程量一致。原庭审笔录第12页明确记载，当审判长问及“原告方，对双方的结算单上的单价和工程量及342301.78元和法院调取的“结算表”工程量相符吗?”，上诉人曾答“应该相符的。”答辩人李勇武虽对上诉人所称“项目部统计在前，结算在后”无异议。但因答辩人结算时并未取得2010年6月23日项目部“结算表”，导致答辩人仅扣除了上诉人2010年5月23日结算表中47936元材料款（这在双方结算单中亦体现出扣除的47936元材料款），而漏扣了6月23日项目部“结算表”中123620元材料款。故2010年6月23日结算表中123620元材料款亦应作为工程结算的一部分，结算时予以扣除。二、一审程序合法，并非上诉人所称程序违法。仅是因为答辩人李勇武提供的项目部“结算表”下仅有项目经理签字，而没有法人签章不符合证据的形式要件。故一审法院为查明案件客观事实才允许答辩人写了调取证据申请书，并由法院两名工作人员共同前往路桥公司项目部调取的上述“结算表”，并无程序违法。三、对于“答辩人多付上诉人工程款”，并非上诉人所述答辩人未曾主张、未做任何表述。原庭审笔录第17页明确记载了，答辩人曾要求“驳回原告关于122190元的诉讼请求，并且原告返还被告多支付的1400余元，1400元可在李勇武的2600元欠款中予以抵扣。”。故答辩人对于其多付上诉人工程款，是有过明确表述的。综上所述，上诉人诉请既没有事实根据，更没有法律依据。恳请贵院查明事实，判决驳回上诉人的上诉请求，以维护答辩人的合法权益！ 被上诉人裴立荣辩称，《工程分包协议》是十年之久的事情了，我确实想不起来了。协议上我的名字不是我签的，与我的字迹不一致。上诉人已经承认该工程与我本人无关，所以2016年8月5日的欠条上我没有签字。 上诉人张顺奇一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款124700元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2010年初，被告李勇武承包了山西路桥第一工程有限责任公司的临午公路东涧北分部“路面工程”，经被告裴立荣介绍，由原告张顺奇施工。经考察后，商议包工包料砌石头每立方米价格170-220元，由项目部提供的原材料在结算时予以扣除。2010年5月7日，被告裴立荣作为甲方，原告张顺奇作为乙方，被告李勇武作为中间人，签订了《工程分包协议书》。甲、乙双方就临午线工程边沟、切片石、混凝土施工达成的协议内容为：“一、乙方必须按项目部统一部署，执行项目部各项规章制度进行施工（付款、结账、工程进度及质量）。二、甲方必需保证乙方水泥、水及时供应，乙方造成的工程损失由乙方自行承担。三、施工中的障碍由乙方自行处理，甲方不负质量、安全责任。四、乙方2010年5月7日以前施工的管理费为5000元，乙方借甲方的25000元，在项目部第一次结账时一次付清给甲方；2010年5月7日以后乙方付给甲方的施工管理费每立方米15元（混凝土、砌片石），盲沟每米的管理费为5元。五、付款方法：以后甲方付给乙方每月工程量的50%的工程款，剩余30%工程款工程结束时付，20%阴历年前付清。六、项目部补贴的款项由甲、乙双方协商处理。七、此协议一式三份，双方签字生效。”。原告施工结束后，2010年7月11日原告与二被告进行结算：1、对砌石、混凝土的工程总量和价格协商后确认为：①砌石1103.64m³×202元/m³=222935.28元；②盲沟710米×80元/米=56800元；③混凝土195.3m³×305元/m³=59566.5元；④增加返工费3000元；涉案工程总价款为342301.78元。2、原材料消耗：①依据被告李勇武向原告提供的2010年5月23日工程材料消耗表，扣除本期材料消耗金额47936元；②水费35车×70元/车=2450元；③水泥325#28吨×305元/吨=8540元、水泥425#28吨×400元/吨=11200元。本期材料消耗合计70126元。3、根据《工程分包协议书》被告提成金额为1298.94m³×15元/m³=19484.1元，盲沟提成2000元，合计提成金额为21484.1元。4、被告李勇武已向原告支付工程款128500元。原告与二被告对上述结算时确认的款项均无异议。庭审中，被告李勇武辩称结算后向原告出具的欠款122190元条据，由于结算时未收到项目部2010年6月23日“结算单”，只扣除了2010年5月23日本期内原告消耗材料款47936元，未扣除2010年6月23日本期内原告消耗材料款123620元。同时对原告主张石头、沙是由其购买所提供的证人证言、过磅单及收条的证据，认为该证据不真实，过磅单上显示的时间不符合正常的单号顺序系伪造，且证人证言相互矛盾。原告对被告提供的山西路桥第一建设有限公司出具的“结算单”，认为该“结算单”是被告李勇武与工程部的结算单，与原告没有关系，只能作为参考。另查明，诉讼中，本院依据被告李勇武的申请，依法调取了山西路桥第一工程有限责任公司关于临午公路东涧北分部“路面工程”编号LW-LJ-1010《工程人工费结算表》及计算依据。结算日期为2010年5月23日的“结算表”载明：①盲沟结算单价45元/m³，数量710米，工程款为31950元，扣除材料款11520元。②边沟砌基础和外墙结算单价190元/m³，总工程量503.68m³，金额为95889.2元，扣除材料款36416元。本期应扣除材料款47936元。结算日期为2010年6月23日“结算表”载明：①边沟砌基础外墙及内侧墙结算单价190元/m³，总工程量784m³，工程款为148960元，本期应扣除材料款123620元。②杂工结算单价50元/m³，工程量500m³，工程款25000元。再查明：被告李勇武施工期间曾借原告2600元，于2016年8月5日向原告出具了借据。以上事实，有原、被告提供的证据以及当事人庭审陈述相互印证证实，本院对上述事实和相关证据予以认定。一审认为，民事案件审理在于通过法律真实以达到案件客观真实，在有证据表明，当事人之间结算协议同其真实交易关系存在矛盾时，应基于追求案件客观真实要求，来探求当事人之间真实交易关系。本案中，原、被告应当遵循公平、诚实信用原则，实事求是进行工程价款的结算。被告向原告出具的欠条，与真实交易关系存在矛盾，且有被告提交的证据予以证明，该欠款真实性存疑，被告亦已向原告多付工程款1430元（123620元-122190元）。故对原告要求被告支付工程款122190元的诉讼请求，因证据不足，且无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告李勇武支付借款2600元的诉请，属于另一法律关系，原告可另行起诉。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条、第七十七条之规定，判决：驳回原告张顺奇对被告裴立荣、李勇武的诉讼请求。案件受理费2794元，由原告负担。 二审查明：2010年初，被上诉人李勇武承包了山西路桥第一工程有限责任公司（以下简称路桥一公司）的临午公路东涧北分部“路面工程”后，经被上诉人裴立荣介绍，将该工程承包给上诉人张顺奇实际施工。被上诉人李勇武本人负责分别同前述路桥一公司，上诉人张顺奇进行工程结算。工程结束后被上诉人李勇武同路桥一公司已结算支付完毕。李勇武先后共支付上诉人工程款128500元。又查明：上诉人离开案涉工地时，本案当事人对上诉人的施工工程进行了结算。2010年7月11日，被上诉人李勇武、裴立荣给上诉人出具了欠据，欠付工程款金额为122190元。该欠条在上诉人之后的权利主张中被收回（本案体现的该欠条为复印件）。被上诉人李勇武本人重新于2016年8月5日给上诉人出具了工程款欠据。欠据内容为：“今欠到张顺奇临午工程款壹拾贰万贰仟壹佰元整。李勇武2016．8．5日” 对一审认定的其他事实本院予以确认。 本院认为，债务应当清偿。本案中，根据上诉人与被上诉人李勇武等人签订的《工程分包协议书》、被上诉人李勇武、裴立荣于2010年7月11日向上诉人出具的欠条（复印件）、工程完工几年后被上诉人李勇武再次给上诉人出具的临午工程欠款欠据等相关书证、当事人陈述等，结合本案实际，可以认定案涉临午线工程边沟、切片石、混凝土施工等是由被上诉人李勇武承包后再承包给本案上诉人张顺奇实际施工，上诉人张顺奇与被上诉人李勇武就案涉工程形成工程承包合同关系。在上诉人将所承包工程部分施工结束后，双方进行了结算，此后几年在上诉人多次索要工程欠款未果的情况下，被上诉人再次给上诉人出具了与之前结算同样金额的欠据。在案涉工程所涉法律关系中，被上诉人李勇武与路桥一公司工程项目部进行结算领款，与本案上诉人进行结算付款，作为一个完全民事行为能力人，其本人理应对案涉工程的结算情况更为清楚明晰，现却在本案进入诉讼后否定欠据，既悖于情理，亦悖于本案实际，更无法律依据。其依法应根据欠据所确定的金额对上诉人承担继续付款责任。一审法院在被上诉人李勇武未依法行使撤销权情形下仅依据调取的证据否定案涉工程欠款欠据不当，本院予以纠正。关于上诉人主张的2600元欠款，因与本案工程欠款非同一法律关系，一审法院告知上诉人另行起诉并无不当。 综上，上诉人张顺奇部分上诉请求成立，本院予以支持。一审法院驳回上诉人的原审诉讼请求不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山西省芮城县人民法院（2019）晋0830民初1609号民事判决； 二、被上诉人李勇武于本判决生效后10日内支付上诉人张顺奇工程款122190元。 三、驳回上诉人张顺奇的其他原审诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2794元，二审案件受理费2794元，合计5588元，由上诉人张顺奇负担88元，被上诉人李勇武负担5500元。 本判决为终审判决。 审判长 张 勇 审判员 梅智勇 审判员 席少君 二〇二〇年四月二十日 书记员 陆 鑫