江苏省江阴市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0281民初15929号原告：汤志明，男，1971年9月21日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：王宁、王妍，江苏滨江律师事务所律师。被告：许逸明，男，1952年6月18日生，汉族，户籍地常州市天宁区。被告：汪辉，男，1965年10月6日生，汉族，户籍地南京市鼓楼区。原告汤志明与被告许逸明、汪辉民间借贷纠纷一案，本院于2018年10月26日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告汤志明和委托诉讼代理人王宁、王妍到庭参加2019年4月15日、2019年5月6日、2019年6月18日、2020年4月8日的庭审，被告许逸明、汪辉仅到庭参加2019年4月15日、2019年5月6日、2019年6月18日的庭审。本案现已审理终结。汤志明向本院提出诉讼请求：（一）、被告许逸明归还借款160万元、违约金（以160万元为基数，自2016年11月21日起至实际给付之日止按年利率24%计算）并承担律师费；（二）、被告汪辉对上述给付义务承担连带保证责任；（三）、案件诉讼费、保全费、保函费用由被告承担。事实与理由：2016年9月20日，许逸明向他借款250万元，借取款项时双方对借款期限、违约责任等做出约定，汪辉对该借款承担连带清偿责任。当日他以银行转账方式向许逸明交付借款250万元，到期后许逸明仅通过第三方归还90万元，余款至今未还，汪辉也未履行担保责任。审理中汤志明进一步明确，他原先不认识许逸明，是通过徐某认识的许逸明，借款时双方口头约定借款利息为月息2分，借期2个月，已归还的款项90万元都是许逸明通过其会计转账到他银行卡上的。被告许逸明辩称：2016年9月他经徐某介绍向汤志明借款250万元，约定借款期限2个月，利息为6分（即利息15万元／月）。2016年9月20日汤志明将出借款项转账给他，当天他汇给汤志明利息9万元，其余利息6万元是徐某支付的（以承兑汇票给付），所以他实际收到借款241万元。借款后他通过强定方、常州钢构建设工程有限公司（以下简称钢构公司）汇款给汤志明、刘某（按照汤志明的短信指示）共计208万元；除2018年2月9日40万元、2017年1月26日55万元中的40万元系归还案涉借款的本金，其余款项均为给付案涉款项的利息，至今已归还借款本金80万元，尚欠借款本金161万元。被告汪辉辩称：他是许逸明的供应商，许逸明结欠他货款。2016年9月许逸明找他做借款担保人，说借取款项后还他50万元。借款当天他在许逸明的办公室遇到了汤志明、徐某及许逸明。汤志明、徐某、许逸明起草了借款协议要求他也签字，借款金额250万元，约定利息15万元（月息6分），起初他不同意签字。许逸明称其中50万元要归还给他，200万元归还徐某，后他就签字了。本院经审理认定事实如下：2016年9月20日，许逸明在格式借条凭证出借人处填写“汤志明”、借款金额处填写“贰佰伍拾万元整（￥250万元）”、借款期限处填写“至2016年11月20日”、交付方式填写“许逸明常州农行6228480415097266175收取”，借条凭证借款人处有“许逸明”的签名、担保人处有“汪辉”的签名。该格式借条并约定“如按期不能归还借款我自愿按未还款额的每日千分之三计算违约金，并承担出借方为实现债权而产生的诉讼费、律师费、评估费、拍卖费等费用”。2016年9月20日，汤志明通过卡卡转账汇入许逸明银行卡250万元，当日许逸明提取现金9万元。2016年10月21日，强定方转账给刘某15万元（刘某于当日转给汤志明3万元、转给徐某6万元）。2016年11月21日汤志明短信联系许逸明“6228480432116658118农业银行汤志明”、“许总：十五万打阿东卡上，三万打我卡”。2016年11月26日，强定方转账给刘某15万元（刘某于当日转给汤志明3万元、转给徐某6万元）。2017年1月13日，强定方转账给刘某15万元（刘某于当日转给汤志明9万元、转给徐某6万元）。2017年1月26日钢构公司转账给刘某55万元（刘某于当日转给汤志明5.4万元、转给徐某6万元）。另查明，2016年11月26日、2017年3月14日、5月12日、6月13日、7月17日、2018年2月9日强定方分别转账给汤志明3万元、15万元、15万元、10万元、10万元、40万元，合计93万元，汤志明在2020年4月8日之前的庭审中确认，上述款项均用于归还借款本金。再查明，2018年9月15日，委托人汤志明与受委托人江苏滨江律师事务所签订委托代理合同1份，载明：委托人向受委托人支付代理费，代理费按固定金额收取，金额为拾万元，委托人于本合同订立时一次性支付5000元。2019年4月22日，江苏滨江律师事务所向汤志明开具律师费发票2张，价税共计金额10万元。又查明，汤志明为诉讼保全向安邦财产保险股份有限公司江苏分公司购买诉讼财产保全责任保险，汤志明支付保险费用4800元。2020年4月8日汤志明在庭审中明确：1、2016年9月20日他以转账方式交付给许逸明借款250万元，许逸明收到借款后以现金方式给付利息9万元；2、强定方分别于2016年10月21日、11月26日、2017年1月13日，各转账给刘某15万元，上述款项均为支付案涉款项按月息六分计算的利息；3、2017年1月26日，钢构公司转账给刘某55万元，其中15万元系归还借款利息，40万元系归还借款本金；4、出借的款项250万元，其中50万元由他出资、100万元由刘某出资、其余100万元由徐某出资。审理中证人刘某、徐某到庭陈述。以上事实，有借条、交易明细、银行卡卡转账凭证、手机短信记录、委托协议、代理费发票、证人证言及当事人庭审陈述等证据在卷予以佐证。本案存在的争议焦点：1、汤志明实际出借案涉款项的金额；2、许逸明自愿给付的利息超过年利率36%的部分，能否返回折抵未偿还本金；3、强定方分别于2016年11月26日、2017年3月14日、5月12日、6月13日、7月17日、2018年2月9日转账给汤志明的款项性质；4、案涉借款欠付利息期间的利息标准；5、汤志明主张的律师费是否应当支持；6、财产保全担保费的承担问题；7、汪辉应承担责任的性质。关于汤志明实际出借案涉款项的金额问题。审理中汤志明确认许逸明收到借款250万元后，即给付他利息9万元。本院认为出借款项时不能预扣利息，预先在本金中扣除利息的,应当将实际出借的金额认定为本金，故2016年9月20日汤志明实际出借的款项为241万元。关于许逸明自愿给付的利息超过年利率36%的部分，能否返回折抵未偿还本金的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条之规定，许逸明自愿支付的利息，超过年利率36%的部分，汤志明应当返还，返回部分折抵未偿还本金。据此计算，借款241万元自2016年9月20日至2016年10月21日，按年利率36%计算的利息应为74710元，故2016年10月21日支付的利息15万元中的75290元用于偿付本金，抵偿后尚余本金2334710元；借款2334710元自2016年10月22日至2016年11月26日，按年利率36%计算的利息应为81714.85元，故2016年11月26日支付的利息15万元中的68285.15元用于偿付本金，抵偿后尚余本金2266424.85元；借款2236424.85元（已扣除2016年11月26日给付汤志明的3万元）自2016年11月27日至2017年1月13日，按年利率36%计算的利息应为105111.96元，故2017年1月13日支付的利息15万元中的44888.04元用于偿付本金，抵偿后尚余本金2191536.81元；借款2191536.81元自2017年1月14日至2017年1月26日，按年利率36%计算的利息应为26298.44元，故2017年1月26日钢构公司支付的55万元中的523701.56元用于偿付本金，抵偿后尚余本金1667835.25元。借款1667835.25元自2017年1月27日至2017年3月14日按年利率24%计算的利息应为51146.95元，2017年3月14日归还本金15万元后，尚余借款本金1517835.25元；借款1517835.25元自2017年3月15日至2017年5月12日按年利率24%计算的利息应为58689.63元，2017年5月12日归还本金15万元后，尚余借款本金1367835.25元；借款1367835.25元自2017年5月13日至2017年6月13日按年利率24%计算的利息应为28268.6元，2017年6月13日归还本金10万元后，尚余借款本金1267835.25元；借款1267835.25元自2017年6月14日至2017年7月17日按年利率24%计算的利息应为27892.38元，2017年7月17日归还本金10万元后，尚余借款本金1167835.25元；借款1167835.25元自2017年7月18日至2018年2月9日按年利率24%计算的利息应为160382.71元，2018年2月9日归还本金40万元后，尚余借款本金767835.25元。综上，截止2018年2月9日尚结欠借款本金767835.25元、利息326380.27元。关于强定方分别于2016年11月26日、2017年3月14日、5月12日、6月13日、7月17日、2018年2月9日转账给汤志明的款项性质问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定,一方当事人在法庭审理中,或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中,对于已不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证证明。汤志明在起诉时、2020年4月8日前的庭审中均表示其收到的款项均为归还的借款本金，本院在庭审中对该事实已予以确认。2020年4月8日汤志明在庭审中改称其收到的款项均为借款利息，汤志明未能举证证明其在2020年4月8日前的诉讼中确认收取的款项均为本金系受胁迫或存在重大误解，现汤志明予以否认,本着禁反言的原则,应做出对汤志明不利的判断。关于案涉借款欠付利息期间的利息计算标准问题。因双方口头约定的利息为月息6分,超出《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定,现汤志明要求许逸明自2016年11月21日起按照月利率2%计算违约金,该主张不违反法律规定,依法予以支持。关于汤志明主张的律师费是否应当支持的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”根据该规定，当事人主张的逾期利息、违约金及其他费用等总计超过年利率24%的部分，人民法院将不予支持。本案中，案涉《借条》约定如不能归还借款自愿按未还款额的每日千分三计算违约金，并承担出借方为实现债权而产生的诉讼费、律师费、评估费、拍卖费等费用。根据《借条》的约定，逾期还款的违约金已超过年利率24%的法律规定，故汤志明按月利率2%计算违约金的主张本院予以支持，其主张的律师费本院不予支持。关于财产保全担保费的承担问题，此系汤志明基于诉讼风险的不确定性而为自己购买财产保全责任保险所支付的保险费用，双方既未对财产保全担保费的承担做出过约定，且财产保全担保费也非实现债权的必要费用，汤志明完全可以通过其他担保方式主张权利，故本院对汤志明的该项诉请不予支持。关于汪辉应承担责任的性质问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定,保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。具体到本案,《借条》约定“连带责任保证人栏：（保证范围：结欠的本息、违约金及出借方为实现债权而产生的诉讼费、律师费、评估费、拍卖费等费用；保证期间：为借款本息还清之日止）”,故本案的保证期间应为约定不明,依法应当认定为主债务履行期届满之日起二年,即自借款到期日2016年11月20日起至2018年11月19日止。而汤志明于2018年10月26日提起本案诉讼,故其向汪辉主张保证责任并未超出保证期间,汪辉应当依法承担保证责任。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条,最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条之规定，判决如下：一、许逸明应于本判决发生法律效力之日起十日内归还汤志明借款本息1094215.52元及违约金（以767835.25元为基数，自2018年2月10日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；二、汪辉对许逸明的上述给付义务承担连带清偿责任；三、驳回汤志明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25980元、保全费5000元，合计30980元（汤志明已预交），由汤志明负担16841元；由许逸明负担14139元，于本判决发生法律效力后十日内向汤志明支付，汪辉对许逸明承担的诉讼费用承担连带清偿责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长  李 峰人民陪审员  孙永珍人民陪审员  蒋红月二〇二〇年四月十三日书 记 员  胡 玥附：相关法律、司法解释条文《中华人民共和国民法通则》第九十条合法的借贷关系受法律保护。《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。第三十一条没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。