陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 (2020)陕民申330号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：宝鸡市凯城置业有限公司。住所地：陕西省宝鸡市金台区（新冠森国际家具生活馆）。法定代表人：张志超，任该公司董事长。委托诉讼代理人：郭建国，陕西炎城律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：赵永新，男，生于1980年4月27日，汉族，住陕西省岐山县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西康之乐体育设施制造有限公司。住所地：陕西省宝鸡市岐山县王家路口。法定代表人：郑达，该公司执行董事兼总经理。再审申请人宝鸡市凯城置业有限公司（以下简称凯城公司）因与被申请人赵永新、陕西康之乐体育设施制造有限公司（以下简称康之乐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院（2019）陕03民终745号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。凯程公司申请再审称，1、请求撤销岐山县人民法院（2018）陕0323民初字1100号《民事判决书》第一项中关于“被告宝鸡市凯城置业有限公司在欠付工程款160800元范围内承担连带责任”的判决，依法改判再审申请人不承担连带清偿责任；2、请求撤销陕西省宝鸡市中级人民法院（2019）陕03民终745号《民事判决书》；3、本案一、二审及再审诉讼费用由再审被申请人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。一审判决认定再审申请人与被告康之乐公司签订合同总造价787500元，再审申请人已借支15万元工程款，剩余工程款均未支付。按照以上认定，再审申请人至今还欠被告康之乐公司637500元。实际情况为，再审申请人与被告康之乐公司早有业务关系，康之乐公司因资金周转困难，多次向上诉人借款，并且还租用上诉人商业房办公，鉴于这种情况，再审申请人才与被告康之乐公司签订合同，将上诉人开发的5#商住楼塑钢窗后期工程交于被告康之乐公司进行完善，目的是抵顶被申请人康之乐公司向申请人的借款。合同履行中，经过初验，工程确实存在质量问题附（初验清单），再审申请人多次找被告康之乐公司要求维修，并结算工程款，长退短补，但康之乐公司法人代表郑达躲尔不见，导致该工程至今未结算。工程结算是一个复杂的问题。而一审法院在必须到庭的康之乐公司法人代表郑达未到庭，无法质证的情况下，简单的认定上诉人只借支工程款15万元，剩余工程款均未支付，显然欠妥。二、适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第26条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的人民法院应当依法受理。”“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于印发全国民事审判工作会议纪要的通知》（法办【2011】442号）第28条规定，“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条2款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事纠纷，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定，适用《解释》第26条第2款规定是受严格条件限制的。首先，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼，要突破合同相对性原则只有在实际施工人的合同相对方破产、拖欠农民工工资等实际施工人不提起发包人或总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务公司分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。其次，适用《解释》第26条第2款规定时，原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当失效。如果总承包合同有效，按照合同法原则，有效合同就应当全面实际履行，发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务，对合同之外的人不负担履行义务。再次，不准许借用实际施工人名义以适用《解释》第26条第2款为名，提起以发包人或总承包人为被告的诉讼，恶意损害他们的合法权益。另外，即使发包人承担责任是有前提条件的，也不是连带责任，是有限度的。前提条件是发包人确实结算后欠有承包人的工程价款。连带责任是指依照法律规定或当事人约定，在同一债权债务中，两个或两个以上债务人任何一个债务人都负有向债权人承担全部或者部分债务的责任。结合本案的实际情况，再审申请人与被告康之乐公司之间存在合同关系，与被申请人赵永新没有合同关系。本案存在两个独立的合同，两个独立的法律关系，也就是再审申请人与被告康之乐公司之间的承包合同，原告与被告康之乐公司之间的转包合同。一审法院认定再审申请人与被告康之乐公司之间的合同为有效合同；原告与被告康之乐公司之间的合同为无效合同。按照合同相对性原则，有效合同必须全面实际履行，原告无权突破合同相对性，直接向非合同相对方再审申请人主张合同权利。再者本案也不属于拖欠农民工工资案件。在合同履行过程中，再审申请人多次找被告康之乐公司对工程进行验收、维修、结算，但康之乐公司法定代表人郑达因拖欠再审申请人的各种款项，导致工程至今未结算，因双方未算账，到底谁欠谁的款，权利义务双方不明确，再审申请人也从未向原告直接支付过工程款，也不知道还有转包合同。一审法院在必须到庭的被告康之乐公司法定代表人郑达未到庭，证据无法质证，简单的发公告送达开庭认定再审申请人欠付被告康之乐公司的工程款，违反了建筑合同工程价款结算办法的有关规定，显然不当，建议再审法院予以纠正。三、二审法院在审理案件过程中程序违法。二审中再审被申请人赵永新的代理人强君湘系公民代理，既不是律师、法律工作者，也不是再审被申请人赵永新的亲属，法庭在没有审查其合法关系的情况下，允许强君湘出庭参与诉讼，违法了《民事诉讼法》58条及最高法院有关司法解释规定。综上，一审、二审法院在认定本案事实错误，适用法律不当，程序违法，请求再审法院依法改判纠正。赵永新口头答辩称，从一审、二审所提交的证据来看，只有15万元能体现出工程价款，其他证据均不能体现工程价款，至于他所提出的他们给康之乐公司付过多少钱，目前证据均无从查证；他们和康之乐公司之间的关系我们不清楚，所以说我现在请求的要求他们承担连带责任，一审、二审法院是支持的，我也支持一审、二审法院判决。至于他在再审申请中提出我和我的代理人强君相关系，我们即是朋友关系，我也是强君相的患者。本院经审查认为，本案审查的焦点是再审申请人凯城公司应否对案涉未付工程款承担连带清偿责任。经审查，康之乐公司与赵永新经营的岐山县永信窗业工程部签订了《塑钢窗窗制作安装合同书》等系列合同后，赵永新积极组织施工，已经完成了案涉塑钢窗的制作与安装工程，而且该安装工程已经物化为凯城公司开发建设的整体楼房工程的一部分，该楼房的部分房屋已经交付业主使用。康之乐公司已与赵永新进行了结算，应付赵永新工程款为750000元，已付赵永新工程款589200元，未付工程款为160800元。康之乐公司应向赵永新支付欠付的工程款。又查明凯城公司与康之乐公司签订了《龙湖新区5#商住楼塑钢窗后期完善工程》合同，双方约定:由康之乐公司对凯城置业有限公司开发建设的龙湖新区5#商住楼塑钢窗后期工程进行完善；工程总造价为787500元等事项。截止诉讼期间，凯城公司已付给康之乐公司工程款15万元，凯城公司没有证据证明其已经向康之乐公司支付案涉工程的全部工程款。基于上述事实，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定，判处凯城公司在所欠工程款范围内承担连带付款责任并无不当。原一审判决将赵永新列为被告，显属笔误，二审已予纠正。综上，再审申请人凯城公司申请再审不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回宝鸡市凯城置业有限公司的再审申请。 审 判 长   曹文军审 判 员   刘立革审 判 员   张润民  二○二○年四月九日  法官助理   钱少杰书 记 员   刘  静 1