浙江省海宁市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0481刑初390号 公诉机关浙江省海宁市人民检察院。 被告人周炳华，男，1990年1月11日出生于湖南省绥宁县，瑶族，大专文化，农民，住湖南省绥宁县。因本案，2018年7月3日被刑事拘留，同年8月6日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。 辩护人刘佳武、余菁，浙江凯旺律师事务所律师。 被告人黄盈，女，1990年1月1日出生于湖南省绥宁县，苗族，中专文化，农民，住湖南省长沙市岳麓区。因本案，2018年7月3日被刑事拘留，同年8月6日被取保候审。 辩护人季永豪，浙江凯旺律师事务所律师。 被告人杨昌亮，男，1990年9月2日出生于湖南省绥宁县，苗族，大专文化，农民，住湖南省绥宁县。因本案，2018年7月3日被刑事拘留，同年8月6日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。 辩护人罗进华，浙江兴嘉律师事务所律师。 被告人卢海银，男，1990年3月8日出生于湖南省绥宁县，汉族，中专文化，农民，住湖南省绥宁县。因本案，2018年7月3日被刑事拘留，同年8月6日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。 辩护人冯小燕，浙江兴嘉律师事务所律师。 被告人黄伟，男，1988年8月11日出生于湖南省绥宁县，苗族，初中文化，农民，住湖南省绥宁县。因犯危险驾驶罪，2018年3月14日被湖南省长沙市天心区人民法院判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期自2018年3月26日起至2018年7月25日止）因本案，2018年7月3日被刑事拘留，同年8月6日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。 辩护人宋秋雪，浙江凯旺律师事务所律师。 被告人陈慧文，男，1984年12月23日出生于湖南省绥宁县，汉族，大学本科文化，农民，住湖南省绥宁县。因本案，2018年7月3日被刑事拘留，同年8月6日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。 辩护人潘友才，浙江凯旺律师事务所律师。 被告人杨凯（曾用名杨芳银），男，1990年1月21日出生于湖南省绥宁县，苗族，初中文化，农民，住湖南省绥宁县。因本案，2018年7月3日被取保候审。 辩护人余佳丽，浙江天音律师事务所律师。 被告人姚水权，男，1990年5月17日出生于湖南省绥宁县，汉族，初中文化，农民，住湖南省绥宁县。因本案，2018年7月3日被刑事拘留，同年8月6日被取保候审。 辩护人殷志浩，浙江海翔律师事务所律师。 浙江省海宁市人民检察院以海检刑诉［2019］380号起诉书指控被告人周炳华、黄盈、杨昌亮、卢海银、黄伟、陈慧文、杨凯、姚水权犯生产、销售假药罪，于2019年5月7日向本院提起公诉。本院立案后依法组成合议庭，于2020年1月2日公开开庭审理了本案，因法律发生变化，公诉机关当庭变更指控上列被告人犯非法经营罪。海宁市人民检察院指派检察员黄晖及张琦峰出庭支持公诉，上列被告人及辩护人刘佳武、季永豪、罗进华、冯小燕、宋秋雪、潘友才、余佳丽、殷志浩到庭参加诉讼。本案审理期间，公诉机关对上列被告人提起刑事附带民事公益诉讼，因法律发生变化，后公诉机关提起对上列被告人撤回刑事附带民事公益诉讼起诉，本院于2019年12月24日依法作出准许公诉机关撤回对上列被告人刑事附带民事公益诉讼起诉的裁定。本案因需要补充侦查，经海宁市人民检察院建议，本院决定延期审理二次。另经上级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。现已审理终结。 浙江省海宁市人民检察院指控，被告人周炳华、黄盈、杨昌亮、卢海银、黄伟、陈慧文、杨凯、姚水权违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节严重，其中被告人周炳华、黄盈非法经营数额43万元，被告人杨昌亮、卢海银非法经营数额42万元，被告人黄伟非法经营数额41万元，被告人陈慧文非法经营数额36万元，被告人杨凯非法经营数额28万元，被告人姚水权非法经营数额12万元，均属情节严重，其行为均应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人周炳华在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应按照其参与的全部犯罪处罚，被告人黄盈、杨昌亮、卢海银、黄伟、陈慧文、杨凯、姚水权在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，依法应从轻或者减轻处罚。被告人黄伟在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人杨凯具有自首情节，其余被告人归案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，可分别依法从轻处罚。为证实上述指控，公诉人当庭宣读并出示了证人证言，搜查证、搜查笔录及扣押清单，生产记录，接受证据材料清单、租房合同，调取证据通知书、微信聊天记录，辨认笔录，电子数据检查工作记录，刑事判决书，到案经过，户籍证明等证据。据此，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第一、三款之规定分别予以判处。 被告人黄盈、杨昌亮、卢海银、黄伟、陈慧文、杨凯、姚水权对起诉书指控的犯罪事实及罪名均未提出异议，并表示自愿认罪。被告人周炳华辩称生产时存在一锅生产100公斤的情形，对起诉书指控的其余犯罪事实和罪名没有意见。 被告人周炳华辩护人的主要辩护意见有：1.起诉书指控的生产金额有误，各被告人在生产过程中并非一锅均能产出200公斤，存在一锅生产100公斤的情形。2.被告人周炳华主观恶性较小，其行为社会危害性较小。3.被告人周炳华归案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪。综上，请求对被告人周炳华从轻处罚。 被告人黄盈辩护人的主要辩护意见有：1.根据各被告人的供述，存在生产一锅产出100公斤的情形，故被告人黄盈生产、销售的金额不到起诉书指控的43万元。2.被告人黄盈在本案中不具体生产，只是偶尔贴标签，记账也是在被告人周炳华的安排下记录，其所起作用较小，应认定为从犯。3.被告人黄盈归案后能如实供述自己的犯罪事实，悔罪态度好。综上，请求对被告人黄盈从轻处罚并适用缓刑。 被告人杨昌亮辩护人的主要辩护意见有：1.公诉机关指控各被告人生产的金额有误，根据现有证据材料，存在一锅只生产100公斤的情形，公诉机关按照每锅均生产200公斤来计算各被告人生产的金额不符合客观实际。2.现有证据无法证实各被告人生产的麻膏是药品，故各被告人的行为不构成非法经营罪。3.被告人杨昌亮在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯。4.被告人杨昌亮归案后能如实供述自己的犯罪事实，系初犯。综上，请求对被告人杨昌亮从轻处罚并适用缓刑。 被告人卢海银辩护人的主要辩护意见有：1.公诉机关按照每锅均生产200公斤来计算各被告人生产的金额不符合客观实际，根据各被告人的供述确实存在生产一锅不足200公斤的情形。2.根据现有的法律及司法解释，被告人的行为构成非法经营罪，故不应再按照危害药品安全刑事犯罪的司法解释认为被告人生产的系麻醉药品而对各被告人从重处罚。3.被告人卢海银在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯。4.被告人卢海银归案后能如实供述自己的犯罪事实。综上，请求对被告人卢海银从轻处罚。 被告人黄伟辩护人的主要辩护意见有：1.本案应考虑到存在一锅生产100公斤的情形，故实际生产的金额应不到公诉机关指控的金额。2.被告人黄伟在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯。3.被告人黄伟归案后能如实供述自己的犯罪事实，且其主观恶性较小。综上，请求对被告人黄伟从轻处罚。 被告人陈慧文辩护人的主要辩护意见有：1.本案各被告人生产时的锅容量为200公斤，但生产、罐装时均有损耗，且有被告人供述存在生产一锅为100公斤的情况，故公诉机关起诉指控的各被告人生产金额有误。2.被告人陈慧文在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯。3.被告人陈慧文归案后能如实供述自己的犯罪事实，且系初犯。综上，请求对被告人陈慧文从轻处罚。 被告人杨凯辩护人的主要辩护意见有：1.本案中查扣到部分生产的麻膏并未流入市场。2.被告人杨凯在本案中所起作用较小，应认定为从犯。3.被告人杨凯具有自首情节，当庭自愿认罪，系初犯，悔罪态度好。综上，请求对被告人杨凯从轻处罚并适用缓刑。 被告人姚水权辩护人的主要辩护意见有：1.被告人姚水权在共同犯罪中所起作用较小，系从犯。2.被告人姚水权归案后能如实供述自己的犯罪事实，系初犯。综上，请求对被告人姚水权从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，2018年3月至2018年6月，被告人周炳华在未取得国家药品生产、销售资质的情况下，从他人处购入盐酸利多卡因等生产原料，组织被告人黄盈、杨昌亮、卢海银、黄伟、陈慧文、杨凯、姚水权在其租赁的湖南省长沙市岳麓区民房内生产“Ｊ-ＣＡＩＮ”乳霜（俗称“黄麻”）、“Ｒａｙｃａｉｎｅ”乳霜（俗称“冰美人”）、“麻舒痛乳膏”等产品，后通过微信等方式向郑某（另案处理）、李乔等人销售上述产品。其中，被告人周炳华生产、销售金额43万元，从中获利至少60000元；被告人黄盈于2018年3月至6月间负责记账并从事贴标签、销售等工作，参与生产、销售金额43万元，从中获利至少2000元；被告人杨昌亮于2018年3月至6月间负责配料、包装、销售、发货等工作，参与生产、销售金额42万元，从中获利至少15000元；被告人卢海银于2018年3月至6月间负责包装、销售、发货等工作，参与生产、销售金额42万元，从中获利至少10000元；被告人黄伟于2018年3月至6月间负责包装、贴标签、销售等工作，参与生产、销售金额41万元，从中获利至少50000元；被告人陈慧文于2018年3月至6月间负责配料、包装、销售等工作，参与生产、销售金额36万元，从中获利至少10000元；被告人杨凯于2018年3月至5月间负责配料、包装、销售等工作，生产、销售金额28万元，从中获利至少10000元；被告人姚水权于2018年6月负责包装、销售等工作，参与生产、销售金额12万元，从中获利至少4000元。 2018年4月17日，公安机关从郑某位于江西省高安市住处查获从被告人黄伟处购入的“黄麻”23罐、“麻舒痛乳膏”14罐。2018年7月2日，公安机关从被告人周炳华位于湖南省长沙市岳麓区民房内查获盐酸利多卡因、氢氧化钠、搅拌机、封装机、说明书等生产原料及设备，并查获“黄麻”25罐、“麻舒痛乳膏”17罐。同日，公安机关从被告人卢海银位于湖南省长沙市天心区内查获“黄麻”591罐、“冰美人”38罐、“麻舒痛乳膏”70罐、“Ｐｌｅｉｎｃｅｌｌ”乳霜33罐、“Ｊ-ＰＲＯ”局麻膏29盒、“ｔａｇ＃45”局部止痛啫喱437瓶。 2018年7月2日，被告人杨凯主动到公安机关投案并如实供述了其犯罪事实。本案审理期间，被告人周炳华、黄盈、杨昌亮、卢海银、黄伟、陈慧文、杨凯、姚水权分别退出违法所得60000元、2000元、10000元、10000元、10000元、10000元、10000元、4000元。 上述事实，被告人周炳华、黄盈、杨昌亮、卢海银、黄伟、陈慧文、杨凯、姚水权在开庭审理过程中基本无异议，并有证人郑某、戴某的证言，搜查证、搜查笔录及扣押清单，生产记录，接受证据材料清单、租房合同，调取证据通知书、微信聊天记录，辨认笔录，电子数据检查工作记录，执法暂扣款票据，刑事判决书，到案经过，户籍证明等证据证实。 关于本案非法经营数额的认定，本院经查认为，被告人周炳华从其他被告人处收集到每天生产的锅数后安排被告人黄盈记账，且被告人周炳华当庭供述记账单上所记载的一锅产量为200公斤，记账单详细记载了每天的生产锅数，后其虽辩解存在生产一锅100公斤的情形，但其所作辩解与记账单所记载锅数、支付给其余被告人的工资等客观实际不符，且多数被告人供述一锅生产200公斤，虽生产、罐装时存在损耗，但仍会罐装400罐，而公诉机关最终认定金额系按照一锅生产400罐计算。上述证据间能相互印证，已形成完整的证据锁链。故被告人及辩护人就此所提意见，不予采纳。 综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人周炳华、黄盈、杨昌亮、卢海银、黄伟、陈慧文、杨凯、姚水权违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，其中被告人周炳华、黄盈非法经营数额43万元，被告人杨昌亮、卢海银非法经营数额42万元，被告人黄伟非法经营数额41万元，被告人陈慧文非法经营数额36万元，被告人杨凯非法经营数额28万元，被告人姚水权非法经营数额12万元，均属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控各被告人所犯罪名成立。关于被告人杨昌亮辩护人所提被告人的行为不构成非法经营罪的意见，本院经查认为，各被告人明知其所生产的产品原材料为药品，部分被告人将生产好的产品用于自身测试麻醉效果，且公安机关从被告人处查扣到的盐酸利多卡因等系药品，故各被告人在未取得药品经营许可的情形下依然生产、销售，其行为均应认定为非法经营罪，辩护人就此所提意见，不予采纳。在共同犯罪中，被告人周炳华起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人黄盈、杨昌亮、卢海银、黄伟、陈慧文、杨凯、姚水权起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚，在具体量刑时结合各被告人的地位、作用、参与时间等酌情有所区别。被告人黄伟在缓刑考验期内犯新罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚。被告人杨凯具有自首情节，依法可从轻处罚。被告人周炳华、黄盈、杨昌亮、卢海银、黄伟、陈慧文、姚水权归案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，可分别依法从轻处罚。各被告人归案后均积极退出违法所得，可分别酌情从轻处罚。辩护人所提相关辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第七十七条第一款，第六十九条，第六十七条第一、三款，第三十七条之一第一款，第六十四条，第七十二条，第七十三条第二、三款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下： 一、被告人周炳华犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月3日起至2022年7月2日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 二、被告人黄盈犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 三、被告人杨昌亮犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月3日起至2020年11月2日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 四、被告人卢海银犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月3日起至2020年9月2日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 五、被告人黄伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万元，撤销湖南省长沙市天心区人民法院2018年3月14日（2018）湘0103刑初145号对被告人黄伟宣告缓刑的执行部分，与前犯危险驾驶罪判处的拘役二个月，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币七万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月3日起至2021年1月2日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 六、被告人陈慧文犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月3日起至2020年7月2日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 七、被告人杨凯犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 八、被告人姚水权犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 九、禁止被告人周炳华、杨昌亮、卢海银、黄伟、陈慧文在刑罚执行完毕之日起三年内从事药品生产、销售及相关活动，禁止被告人黄盈、杨凯、姚水权在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。 十、查扣的“黄麻”、“麻舒痛乳膏”等产品及盐酸利多卡因、氢氧化钠、搅拌机、封装机、包装箱等生产原料、作案工具，由海宁市公安局依法处理。被告人杨昌亮剩余违法所得5000元，被告人黄伟剩余违法所得40000元，予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  帅 剑 人民陪审员  金德香 人民陪审员  葛燕育 二〇二〇年四月一日 书 记 员  张鸣杰 -14- -13-