湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘12刑终132号原公诉机关湖南省溆浦县人民检察院。上诉人（原审被告人）戴英福，男，1972年1月12日出生于湖南省溆浦县，汉族，初中文化，经商，中共党员，住溆浦县。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2019年5月28日经溆浦县公安局决定被取保候审；于2019年9月20日经湖南省溆浦县人民检察院决定被监视居住；于2019年12月20日经湖南省溆浦县人民法院决定被逮捕。现押于溆浦县看守所。辩护人张雅婷，湖南五溪律师事务所律师。湖南省溆浦县人民法院审理湖南省溆浦县人民检察院指控原审被告人戴英福犯生产、销售不符合安全标准的食品罪一案过程中，湖南省溆浦县人民检察院对戴英福提起民事公益诉讼。2019年12月24日，湖南省溆浦县人民法院作出（2019）湘1224刑初237号刑事附带民事判决。戴英福对刑事判决不服，向本院提出上诉，附带民事判决已经发生法律效力。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人戴英福，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。湖南省溆浦县人民法院判决认定：2017年9月份以来，被告人戴英福在其经营的“溆浦永和豆浆大王”店内生产、销售油条，每天大约生产、销售30根油条。期间生产、销售油条获利共计人民币约22800元。2019年4月10日，溆浦县市场监督管理局对其店内生产、销售的油条进行抽样送检。经检测，送检的油条铝残留量为670mg/kg，已经严重超过国家标准（100mg/kg）。经鉴定，人长期过量食用铝残留量超标的油条可致严重食源性疾病。另查明，2019年5月28日，戴英福系在其所经营的“溆浦永和豆浆大王”店内被公安民警传唤到案。2019年6月6日，戴英福主动向公安机关交纳违法所得人民币12000元。该院认为：被告人戴英福违反国家食品安全管理制度，生产、销售的食品中铝含量严重超过国家规定标准，人长期过量食用可致严重食源性疾病，危害人体健康，其行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。据此，该院判决如下：一、被告人戴英福犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币四万六千元；二、溆浦县公安局扣押的违法所得人民币12000元，依法予以追缴，由扣押机关上缴国库；三、禁止被告人戴英福自刑罚执行完毕之日起从事食品生产、销售职业三年；四、责令被告人戴英福在湖南省怀化市市级报刊上公开赔礼道歉。上诉人戴英福上诉提出：1.一审判决未考虑上诉人戴英福的自首情节；2.一审判决认定违法所得的数额有误。3.案发后，戴英福主动配合办案机关查明案件事实，主动上缴违法所得，可以适用缓刑。上诉人戴英福的辩护人辩护提出：1.一审判决认定戴英福的违法所得数额不当，应按照2019年4月10日至同年5月5日生产的油条金额计算违法所得，一审判决罚金过重。2.戴英福认罪态度好，对社会危害性不大。请求二审对戴英福适用缓刑或减轻处罚。经审理查明，湖南省溆浦县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已经在开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列举的证据予以确认。针对上诉人戴英福及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，结合庭审调查的证据和查明的事实，根据相关法律规定，本院综合评判如下：1.关于上诉人戴英福提出一审判决未考虑其自首情节的上诉理由。经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，自首是犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行。根据相关司法解释的规定，自动投案需要体现犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。本案上诉人戴英福系在其所经营的“溆浦永和豆浆大王”店内被公安民警传唤到案，并非自动投案。故上诉人戴英福不符合刑法关于自首的规定，一审判决未认定其具有自首情节并无不当。上诉人戴英福提出一审判决未考虑其自首情节的上诉理由与事实不符，不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人戴英福及其辩护人提出的一审判决认定戴英福违法所得的数额有误的上诉理由、辩护意见，以及戴英福辩护人认为一审判决罚金过重的辩护意见。经查：（1）在案证据证实，溆浦县市场监督管理局于2019年4月10日对戴英福所经营的“溆浦永和豆浆大王”店内生产、销售的油条进行抽样送检，经检测送检的油条铝残留严重超过国家标准。上诉人戴英福自2017年9月开始经营“溆浦永和豆浆大王”店，其店内的油条配方、制作师傅均未改变，亦系从同一家店子购买的原料，一审判决根据证人证言、上诉人戴英福的供述认定戴英福经营期间的违法所得数额并无不当。（2）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额2倍以上的罚金。故一审判决对上诉人戴英福并处罚金人民币四万六千元符合法律、司法解释的规定。综上，上诉人戴英福及其辩护人提出的该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人戴英福及其辩护人提出戴英福认罪态度好，主动上缴违法所得，对社会危害性小，可以适用缓刑的上诉理由、辩护意见。经查，虽上诉人戴英福案发后能如实供述其犯罪事实，主动退缴违法所得，认罪态度较好，但其所经营的“溆浦永和豆浆大王”店生产、销售的油条铝残留严重超过国家标准，长期使用可致严重食源性疾病，社会危害性大。上诉人戴英福系实施生产、销售不符合安全标准的食品罪的犯罪分子，其行为侵害了消费者的健康权利，损害了社会公共利益，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，应当严格适用缓刑。一审判决综合考量了戴英福的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，认定戴英福的犯罪不符合适用缓刑的条件并无不当。故上诉人戴英福及其辩护人提出的该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人戴英福违反国家食品安全管理制度，其所经营的店内生产、销售的油条中铝含量严重超过国家规定标准，人长期过量食用可致严重食源性疾病，其行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。案发后，戴英福能如实供述其犯罪事实，当庭认罪，可以从轻处罚。戴英福的违法所得应予追缴。综上，原判认定上诉人戴英福犯生产、销售不符合安全标准的食品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第三十七条之一第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条（一）项、第十七条，《中华人民共和国食品安全法》第四十七条、第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谢德武审判员  荆 成审判员  刘哲艺二〇二〇年四月二日法官助理张文芝书记员满雯附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百四十三条生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第三十七条之一因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。《中华人民共和国食品安全法》第四十七条食品生产经营者应当建立食品安全自查制度，定期对食品安全状况进行检查评价。生产经营条件发生变化，不再符合食品安全要求的，食品生产经营者应当立即采取整改措施；有发生食品安全事故潜在风险的，应当立即停止食品生产经营活动，并向所在地县级人民政府食品药品监督管理部门报告。第五十二条食品、食品添加剂、食品相关产品的生产者，应当按照食品安全标准对所生产的食品、食品添加剂、食品相关产品进行检验，检验合格后方可出厂或者销售。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病”；（一）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的；（二）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的；（三）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；（四）婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的；（五）其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。