浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1201号上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江安瑞建设工程有限公司，住所地：浙江省瑞安市瑞安经济开发区天瑞小区第三组团9-10幢307室。法定代表人：刘日伟，董事长。委托诉讼代理人：黄银龙，浙江安瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱卫凯，系公司董事。被上诉人（原审原告、反诉被告）：温州宏泰基础工程有限公司，住所地：浙江省温州经济技术开发区滨海二道六路2373-6。法定代表人：赵金辉，董事长。委托诉讼代理人：陈督，浙江玉海律师事务所律师。上诉人浙江安瑞建设工程有限公司（以下简称安瑞公司）因与被上诉人温州宏泰基础工程有限公司（以下简称宏泰公司）建设工程合同纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2019）浙0381民初5865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安瑞公司上诉请求：撤销原判，改判为驳回宏泰公司一审提起的诉讼请求，支持安瑞公司的反诉请求。事实和理由：一、原判认定：“由于余节肥系安瑞公司工作人员，是合同经办人，且余节肥系本案工程承包人之一，其出具的结算单可以视为安瑞公司的意思表示”，并据此判决安瑞公司支付宏泰公司工程款1915316.76元及逾期付款违约金，显属错误。安瑞公司从未授权余节肥代为结算工程款。在工程结算前，宏泰公司既未向安瑞公司提供重量检测报告、竣工验收资料、单位工程分部分项决算资料等，亦未与安瑞公司进行结算。在此情形下，宏泰公司于2019年2月28日单方提供结算数据与无权结算的余节肥进行工程款结算，显然非安瑞公司的真实意思表示，亦无权代表安瑞公司。二、原判认定：“由于结算单已确认工程尾款无误，经双方协商以本结算单为准，现安瑞公司无有效证据证实双方结算时存在重大误解、欺诈的情形，故本院对安瑞公司相关辩解不应支持。同理，本院对安瑞公司提出的反诉请求、鉴定要求不要支持”，属认定事实错误。三、2019年2月28日安瑞公司的工作人员余节肥与宏泰公司方对案涉工程的结算行为，依法应予撤销。本案中，余节肥对结算单的确认，是建立在宏泰公司不会偷工减料的基础上的。但宏泰公司采用欺诈手段，使得余节肥对工程款结算产生重大误解，其行为严重损害了安瑞公司的利益，依法应予撤销。一审法院无正当理由驳回安瑞公司重量鉴定的申请，并驳回安瑞公司的反诉请求，显属错误。宏泰公司辩称，1.一审认定的事实是正确的，符合法律规定。余节肥系对方工作人员，且是合同的经办人，还是工程的承包人之一，其出具的结算单可以作为对方的意思表示，宏泰公司有理由相信，在余节肥签字的情况下是有权结算的。2.针对对方主张的鉴定问题，宏泰公司认为不应当进行鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，本案中安瑞公司在诉前出具了结算单，一审法院驳回其申请鉴定是合理的。宏泰公司向一审法院起诉请求：1.判令安瑞公司支付宏泰公司工程款1915316.76元及利息（以1915316.76元为基数，自2019年1月26日起按月利率2%计算至被告实际履行完毕之日止）；2.确认宏泰公司有权在1915316.76元范围内享有对宏泰公司所施工的瑞安市马屿镇九甲村安置留地工程的折价或拍卖价款优先受偿。一审法院认定事实：宏泰公司系经营地基基础工程的有限责任公司，其具备三级建筑企业资质。2017年8月18日，安瑞公司（作为甲方）与余节肥、案外人洪荣龙（作为乙方）订立承包协议，约定乙方以自筹资金、自负盈亏的方式承包马屿镇九甲村安置留地项目工程，承包期限自本工程开工之日至项目竣工验收之日，乙方交给甲方承包管理费按总造价的1%计取，甲方全程参与施工管理，对项目管理与乙方同样有决策权。2018年6月14日，建设工程质量监督部门通知安瑞公司，因深基坑专项施工方案未经专家会审、也未按深基坑设计进行，责令其立即停工，该通知由余节肥接收。2018年6月25日，余节肥（作为甲方负责人）向宏泰公司（作为乙方）出具《责任书》，确认要求乙方无需按图施工，施工按现场指挥人员要求施工。同日，宏泰公司进行第一批钢管桩及圆管桩打桩作业。2018年7月25日，浙江恒坤勘测设计有限公司同意安瑞公司就基坑围护ＰＣ工法桩分包单位因未完全参照施工图施工问题而提出的加固处理意见。2018年7月2日，宏泰公司（作为乙方）与安瑞公司（作为甲方）签订《ＰＣ钢管施工合同》，约定工程名称为瑞安市马屿镇九甲村安置留地工程-基坑支护，承包范围为ＰＣ圆桩管和拉森桩的打、拔、运输、装卸车和租赁等，本工程造价按使用的材料重量为计量标准（ＰＣ圆管桩每米为236公斤，拉森桩每米为76.1公斤），共计约1431吨（以实际工程量为准），ＰＣ圆管桩和拉森桩的打、拔施工费每吨均为1200元，ＰＣ圆桩管和拉森桩的租赁费每吨7.5元，每日材料租赁起算时间为每批次（或施工段）最后一根ＰＣ圆桩管和拉森桩入土时间开始计算至最后一根ＰＣ圆桩管和拉森桩拔出时间为结束时间计算（分批打入和拔除以分批计算，每批材料使用时间按不少于30天起算，拔除时间为甲方书面通知，且须具备拔除条件下，一个星期内开始拔桩，不得拖延），乙方设备及ＰＣ圆管桩和拉森桩进场时，甲方须支付约50%工程款，最后一根ＰＣ圆管桩和拉森桩入土后甲方须支付约50%工程款，最后一根ＰＣ圆管桩和拉森桩拔除出后3天内甲方须向乙方一次性支付剩余的工程款，否则乙方圆管桩和拉森桩将有权不退场，由此产生的材料和设备租金等费用由甲方承担（上述价格均不含税，如需开具发票，甲方需支付10个税点费用）。甲方委托赵金辉对工程实行全面实施监督，乙方委托余节肥对工程实行全面实施监督。甲、乙双方任何一方如违约或未按本合同内容履行责任时，由违约方承担赔偿总金额每日千分之三的违约金。余节肥作为安瑞公司经办人在合同甲方栏签名，宏泰公司法定代表人赵金辉在合同乙方栏签名。2018年8月20日，宏泰公司进行第二批钢管桩及圆管桩打桩作业。2019年2月28日，最后一根圆管桩拨出。同日，余节肥在工地对账单上签名，该对账单记载2018年6月25日、2018年8月20日打桩，2018年12月15日、2019年1月2日、1月25日拔桩，工程尾款1915316.76元，余节肥在该数字边写“已确认工程款尾款无误”，另书写“由于工程进度需要，拔桩时间不等，分批次拔桩次数较多，且最后一次拔桩，由于工程款未到位，至使拔桩时间过于延后。经双方协商以本结算单为准。工程款到账马上付清”。该工程地下室部分已通过分项验收。诉讼中，安瑞公司要求对宏泰公司提供的PC圆管桩材料重量进行鉴定。一审法院认为，宏泰公司与安瑞公司订立的《PC钢管施工合同》系双方当事人真实意思表示，不存在合同无效的情形，合同有效。由于余节肥系安瑞公司工作人员，是合同经办人，并且余节肥系本案工程的承包人之一，其出具的结算单可以视为安瑞公司的意思表示。安瑞公司辩称余节肥没有权利结算，其理由与事实不符，对其辩称理由不予支持。由于结算单已确认工程款尾款无误，（金额）经双方协商以本结算单为准，现安瑞公司无有效证据证实双方结算时存在重大误解、欺诈的情形，故对安瑞公司相应辩解不予支持。同理，对安瑞公司提出的反诉请求、鉴定要求均不予支持。宏泰公司作为分包单位主张对作为总包单位的安瑞公司工程款优先受偿权，于法无据，不予支持。基坑围护工程通过验收后，安瑞公司应按约在最后一根桩拨出之日3日内即2019年3月3日支付工程款，故应从2019年3月4日起支付违约金，双方约定违约金的标准为每日千分之三，高于最高月借款利率2%，安瑞公司要求按基准利率计算违约金，确定为按每月利率1%支付违约金。宏泰公司关于违约金的其他诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一零七条、第一百一十四条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，判决如下：一、本诉被告浙江安瑞建设工程有限公司向本诉原告温州宏泰基础工程有限公司支付工程款1915316.76元及逾期付款违约金（从2019年3月4日起，按月利率1%计算至履行完毕之日），款于本判决生效后十日内交本院转付；二、驳回原告温州宏泰基础工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告浙江安瑞建设工程有限公司的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费24870元，减半收取12435元，由温州宏泰基础工程有限公司承担1076元，由浙江安瑞建设工程有限公司承担11359元。反诉受理费80元，减半收取40元，由浙江安瑞建设工程有限公司承担。财产保全费5000元，由浙江安瑞建设工程有限公司承担（被告于本判决生效后十日内向本院缴纳受理费）。本院二审期间，安瑞公司向本院提供了如下证据：1.企业简介，证明在本案中宏泰公司所提供的圆管桩、拉森桩都是没有标明单位重量，也没有提供重量检测报告。对方的PC桩，按照每米236公斤。然后拉森桩是按照每米76.1公斤来进行计算。经过称量以后计算，实际上宏泰公司提供的数据与标准不相符，对方应该提供管桩的重量标准。正规企业应该提供管桩参数，宏泰公司没有提供。证明对方的管桩的重量不符合合同约定；2.审定单，证明安瑞公司结算流程。承包方报告金额后应先由监理单位进行审核，再经预算科经营科预审人员核对。对方结算是不符合流程的。经质证，宏泰公司对简介的证据“三性”有异议，没有公司的签字盖章，真实性无法确认，该份证据材料的内容是公司对外的简介，与本案没有关联性。至于审定单，对证据三性均有异议，该份证据是复印件，无法确认真实性。而且这是安瑞公司与其他公司的审定单，与本案没有关联性。本院认为，安瑞公司提供的上述证据材料与本案缺乏关联性，应不予确认。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，双方对案涉工程价款已由余节肥与宏泰公司结算并无异议，争议的问题在于余节肥的结算行为对安瑞公司是否具有法律效力。首先，安瑞公司的职工余节肥等人与安瑞公司订立了承包协议。协议约定，作为乙方的余节肥等人以自筹资金，自负盈亏的方式承包了包括案涉项目在内的马屿镇九甲村安置留地项目工程，作为甲方的安瑞公司按总造价1%向乙方收取管理费，甲方对项目管理与乙方同样有决策权。从上述约定看，通过订立上述协议，安瑞公司已自愿赋予相对方余节肥等人包括工程价款结算等项目经营管理权利，故余节肥有权代表安瑞公司与宏泰公司进行案涉工程价款的结算。其次，安瑞公司将工程承包给余节肥等人，余节肥在通常情况下理当有能力经营管理该工程项目，安瑞公司关于宏泰公司欺诈余节肥使其产生错误认识的上诉主张有违常理，又无相关证据证明，应不予采纳。因此，余节肥的结算行为对安瑞公司具有法律效力，安瑞公司要求对案涉工程价款进行鉴定，一审判决不予支持并无不当。综上所述，浙江安瑞建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22038元，由浙江安瑞建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘伟达审判员  黄百隆审判员  郑文平二〇二〇年四月二十八日书记员  潘 曦附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。