广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终1522号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司,住所地为北京市朝阳区朝阳门南大街8号，统一社会信用代码为91110000101100414N。法定代表人：吕军，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓汉光，广东天穗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市千惠贸易有限公司,住所地为广东省东莞市虎门镇南栅第五工业区民昌路段厂房，统一社会信用代码为91441900796210328R。法定代表人：陈浩强，该公司经理。委托诉讼代理人：林炳峰，男，该公司员工。上诉人中粮集团有限公司（以下简称为中粮公司）因与被上诉人东莞市千惠贸易有限公司（以下简称为千惠公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院(2019)粤1972民初5239号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中粮公司上诉请求：1．依法改判支持中粮公司在一审的诉讼请求。2．一审和二审诉讼费用由千惠公司承担。事实和理由：被控侵权产品侵害了中粮公司第70855、8136217、3244778、3244779、12177356号注册商标专用权。一、被控侵权产品上使用长城图案，侵害中粮公司的商标专用权。在葡萄酒产品市场上，“长城”与中粮公司的葡萄酒产品形成了固定联系。“长城”在葡萄酒产品上的知名度和美誉度是中粮公司创造，相关公众在葡萄酒产品上看到“长城”或“长城图形”等相关标识，甚至是听到其读音或看到类似长城图形时都会联系或联想到中粮公司的葡萄酒产品及其品牌。一审判决认为被控侵权产品上的图案主要部分与山东省烟台市蓬莱阁景观基本一致，但蓬莱阁图景应为蓬莱阁古建筑群，而非如被控侵权产品的图案那般，刻意突出长城的城墙和烽火台部分，把塔楼和树木虚化作为背景，使得标识的整体视觉效果呈现的是蜿蜒的长城。被控侵权产品瓶身重点突出的是长城图案，容易导致相关公众误认被控侵权产品来源于中粮公司的长城系列产品。被控侵权产品使用的长城图案，也曾有人申请注册商标，但均被国家商标评审委员会以与中粮公司的第3244779号或第1474477号商标相似，容易使相关公众对商品来源造成混淆为由予以驳回。中粮公司第12177356号注册商标是由图案加“长城”文字形成整体，文字在商标图左上一小部分，重点突出的是下面的长城图案，且商标作为一个整体，每个部分都是受商标法保护的。二、一审的赔偿数额较低。中粮公司为了维护、提升中粮系列商标的品牌价值，投入了巨额的广告宣传费用，应得到更高的赔偿。中粮公司为了制止商标侵权而支出的合理费用，没有得到有效赔偿，导致维权成本上升，维权难以持续。赔偿数额适度才会产生良好的社会效应。千惠公司答辩称：一、千惠公司所销售的商品的标识与中粮公司的第70855号、第1671555号、第3244778号、第3244779号、第8136217号等商标不近似，不会造成消费者的混淆，因此不构成商标侵权。1．案涉产品上的“华夏鼎”并未突出使用“华夏”二字，中粮公司第4443289号“华夏”注册商标的核准注册时间为2007年12月21日，而千惠公司所销售的产品上使用的“华夏鼎”商标核准时间为2002年4月21日。所以案涉产品不侵犯中粮公司第4443289号“华夏”注册商标。2．案涉产品正面标识为蓬莱阁图案，中粮公司第70855号商标属于典型的图文组合商标，其“长城”文字部分有更高的识别力，案涉产品没有任何与长城相关的文字与图片，没有侵犯该注册商标。二、案涉产品销售有合法来源，千惠公司没有侵权故意。中粮公司没有提供任何证据证明千惠公司因其行为所获得利益。中粮公司向一审法院起诉请求:1．千惠公司立即停止销售侵犯中粮公司第70855号、第1671555号、第7859363号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标专用权的商品华夏鼎干红的侵权行为；2．千惠公司赔偿中粮公司经济损失21276.5元以及中粮公司为制止侵权行为产生的合理必要费用（包括差旅费暂计500元、律师费2500元、调查取证费500元、公证费187.5元、公证购买费36元），合计25000元；3．千惠公司承担本案全部诉讼费用。后中粮公司撤回要求千惠公司停止侵犯第7859363号注册商标专用权行为的主张。中粮公司明确其第一项诉讼请求中的商品“华夏鼎干红”是指“1998精品华夏鼎干红葡萄酒”。经审理查明，中粮公司成立于1983年7月6日，先后经变更登记，依法成为以下注册商标的权利人：第70855号“”注册商标，核定使用商品为第33类葡萄酒等，该商标注册有效期限为自1974年7月20日起，经续展至2023年2月28日止；第1671555号“”（注：“红”放弃专用权）注册商标，核定使用商品为第33类葡萄酒等，该商标注册有效期限为自2001年11月21日起，经续展至2021年11月20日止；第8136217号“”注册商标，核定使用商品为第33类葡萄酒等，该商标注册有效期限为自2011年3月21日至2021年3月20日；第3244778号“”注册商标，核定使用商品为第33类葡萄酒等，该商标注册有效期限为自2003年7月21日起，经续展至2023年7月20日止；第3244779号“”注册商标，核定使用商品为第33类葡萄酒等，该商标注册有效期限为自2003年7月21日起，经续展至2023年7月20日止；第12177356号“”注册商标，核定使用商品为第33类葡萄酒等，该商标注册有效期限为自2014年8月7日至2024年8月6日。2004年11月12日，第70855号“”商标被国家工商行政管理总局商标局在第33类葡萄酒商品上认定为驰名商标。2016年4月13日，广东省江门市江海公证处根据中粮公司申请，于当日委派公证员颜卓泳与公证人员陈丹凤随同中粮公司委托代理人梁智勇来到位于广东省东莞市虎门镇民昌路的“南栅五区休闲购物广场”内的“千惠百货五区店”，当时店内悬挂有名称为“东莞市千惠贸易有限公司”的《企业法人营业执照》。在公证员及公证人员的监督下，梁智勇以普通顾客的身份购买了油2瓶、红酒2瓶、购物袋2个，付款后取得中国银联签购单及购物小票各1张。公证员对商店、周围环境以及前述所购物品、获取的单据进行拍照后，将所购物品及单据进行封存，并将封存物交中粮公司保管。广东省江门市江海公证处为此出具了（2016）粤江江海第3719号公证书。公证封存物中有380ml“福双多”压榨浓香花生油1瓶（另案起诉）、380ml“福双多”菜籽油食用调和油1瓶（另案起诉）、华夏盛世赤霞珠干红葡萄酒1瓶（另案起诉）、1998精品华夏鼎干红葡萄酒1瓶、购物袋2个、中国银联签购单及购物小票各1张。其中购物袋上印有“东莞市千惠贸易有限公司”字样，并印有三个分店，其中一个分店为“南栅五区店”；购物小票抬头为“千惠百货五区店”，显示涉案被控侵权产品的价格为36元；中国银联签购单上显示的商户名为“千惠贸易”。中粮公司主张：1.涉案1998精品华夏鼎干红葡萄酒的瓶身正面标贴印有类似长城的图案，与中粮公司的第70855号“”、第8136217号“”、第3244778号“”、第3244779号“”、第12177356号“”商标近似；2.涉案1998精品华夏鼎干红葡萄酒的瓶身正面及背面标贴印有“精品华夏鼎干红葡萄酒”字样以及瓶身正面标贴印有“华夏逢盛世举杯齐喝彩”字样，突出使用了“华夏”二字，与中粮公司的第1671555号“”商标近似（详见附图）。广东天穗律师事务所于2019年4月1日向中粮公司开具了号码为13662316、价税合计金额为10000元的律师费发票一张，发票上备注了“一个案件律师费”，中粮公司主张该发票记载的费用是其为本案以及（2019）粤1972民初5240号案件共同支出的律师费，其中本案的律师费为5000元，但中粮公司在本案中仅诉请律师费2500元。广东省江门市江海公证处于2016年4月25日向广州浩政知识产权代理有限公司开具了号码为04359637、金额为750元的公证费发票一张，中粮公司主张该发票记载的费用是其为本案以及（2019）粤1972民初5167号案件、（2019）粤1972民初5240号案件、（2019）粤1972民初5529号案件共同支出的公证费，其中本案的公证费为187.5元。中粮公司还主张其为本案支出差旅费500元、调查取证费500元，但没有提交证据予以证明。另查明，中惠公司成立于2016年11月23日，注册资本为500000元，登记住所地为广东省东莞市虎门镇南栅第五工业区民昌路段厂房，经营范围包括零售日用百货、家用电器、服装、手机、海产品、服饰、五金、金银首饰玉器、卷烟（凭有效许可证经营）、预包装兼散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）（凭有效许可证经营）。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。中惠公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃质证和抗辩的权利。在没有相反证据足以推翻的情况下，涉案公证书应依法认定为合法有效。中粮公司是第70855号“”、第1671555号“”、第8136217号“”、第3244778号“”、第3244779号“”、第12177356号“”商标的权利人，在上述注册商标的有效期限内，其享有的注册商标专用权应受法律保护。根据（2016）粤江江海第3719号公证书记载的内容，可以认定中惠公司销售了涉案被控侵权产品即1998精品华夏鼎干红葡萄酒。该产品与涉案注册商标核准使用的商品属于同类商品。在隔离状态下，以相关公众的一般注意为标准，将被控侵权产品中使用的标识与中粮公司涉案注册商标进行比对，其中1.被控侵权产品瓶身正面及背面标贴印有“精品华夏鼎干红葡萄酒”标识中的“华夏鼎”与第1671555号“”商标的文字近似，易使相关公众对该商品来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系，侵犯了中粮公司享有的第1671555号“”注册商标专用权。2．被控侵权产品瓶身正面标贴印有的“华夏逢盛世举杯齐喝彩”标识使用的“华夏”二字，在该句中的作用为主语，并非商标性使用，不发挥任何识别商品的作用，故该部分标识并未侵犯第1671555号“”注册商标专用权。3．被控侵权产品瓶身正面标贴使用的图案与山东省烟台市蓬莱阁景观相似，图案由城墙、高塔、楼阁等主要图形元素组成，且城墙、高塔和楼阁三部分元素均较为显著。而第70855号“”商标是由长城、烽火台图案以及汉字“长城牌”、英文“greatwallBRAND”共同组成，图案、汉字及英文元素均十分显著，三者的结合构成了该商标；第8136217号“”、第3244778号“”、第3244779号“”商标包含的元素主要为城墙、烽火台。故该四个注册商标包含的主要元素与被控侵权产品瓶身标贴图案不完全相同。而且，虽然被控侵权产品瓶身标贴图案也包含了城墙元素，但从整体视觉上看，该图案中的城墙与中粮公司第70855号“”、第8136217号“”、第3244778号“”及第3244779号“”商标中蜿蜒曲折的长城城墙可以明显区分。故被控侵权产品瓶身标贴图案与前述四个注册商标整体结构不相似，不易使相关公众对商品的来源产生误认，没有侵犯该四个注册商标的专用权。第12177356号“”商标由汉字“长城”及与山东省烟台市蓬莱阁景观相似的图案组合而成，汉字及图案元素均十分显著，但被控侵权产品只使用了与山东省烟台市蓬莱阁景观相似的图案，故二者的主要构成元素不完全相同。而且中粮公司未提供充分证据证明其对山东省烟台市蓬莱阁景观图案具有专用权，应承担举证不能的法律后果。因此，被控侵权产品瓶身标贴图案并未侵犯第12177356号“”注册商标专用权。中惠公司销售涉案被控侵权产品，侵犯了中粮公司的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的责任。由于双方均未举证证明中粮公司因被侵权所受到的实际损失以及中惠公司因侵权所获收益，也无商标许可使用费可参考，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、被控侵权产品的市场价格、中惠公司为销售者、中粮公司为本案支出的合理费用等因素，酌情判令中惠公司赔偿中粮公司包含维权合理开支在内的经济损失4000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、东莞市千惠贸易有限公司立即停止销售侵犯中粮集团有限公司第1671555号“”注册商标专用权的商品1998精品华夏鼎干红葡萄酒；二、限东莞市千惠贸易有限公司于判决发生法律效力之日起五日内赔偿中粮集团有限公司包括维权合理开支在内的经济损失4000元；三、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费425元，由中粮集团有限公司负担357元、由东莞市千惠贸易有限公司负担68元。本院二审期间，中粮公司向本院提交新证据如下：1．长城葡萄酒2006年-2019年获奖荣誉资料的公证书（2019）京国立内民证字第2923号，拟证明中粮公司长城牌葡萄酒在2006年-2019年获奖无数，品牌历史悠久，深受消费者喜爱，在国内知名度及美誉度极高。2．第5416958、7202552、8014293号图形商标详细信息及驳回决定书（复印件），拟证明其他案外人曾就本案被控侵权产品标识向商标局申请注册商标，但均被以与中粮公司3244779、1474477号商标近似为由予以驳回。经质证，千惠公司认为无法确认上述证据的真实性。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为侵害商标权纠纷，一审认定被控侵权葡萄酒侵犯了中粮公司享有的第1671555号“”注册商标专用权，并判令千惠公司停止侵权行为，中粮公司并无异议，千惠公司也未对此提起上诉，应视为服从一审判决，本院对此予以维持。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对中粮公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、被控侵权葡萄酒是否侵犯了中粮公司的第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标专用权。二、赔偿数额如何确定。关于争议焦点一，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。因此，认定是否侵犯中粮公司注册商标专用权的关键在于认定被控侵权产品上使用的标识与涉案注册商标是否构成近似、是否会引起消费者的混淆或误认。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与中粮公司的商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定联系。进行商标比对时不仅要考虑商标本身是否近似，还需要结合相关公众的注意力标准、案涉商标的构成要素的显著程度、市场知名度对被控侵权标识是否具有市场混淆的可能性进行分析。在隔离状态下观察，以相关公众的一般注意力为标准，将被控侵权葡萄酒正面标贴图案与中粮公司第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号注册商标进行比对，中粮公司持有的前述商标中的图形由多重弯曲的长城城墙、烽火台及山岭等要素组成，而被控侵权标识由烽火台、城墙、岩石、楼阁等建筑组成，二者主要组成要素存在区别，城墙的走向也有所区别，图形整体构图亦有较大差别。相关公众并不会因被控侵权产品上的图案而对商品的来源产生混淆或者误认，故被控侵权葡萄酒正面标贴的图案未侵害中粮公司第70855号、第8136217号、第3244778号及第3244779号注册商标专用权。其次，被控侵权葡萄酒酒正面标贴的图案上半部分与中粮公司第12177356号注册商标的图形部分均为蓬莱阁图案，但第12177356号注册商标为文字及图形的结合，且“长城”文字在中粮公司第12177356号注册商标的结构中占据了约三分之一的部分，中粮公司第12177356号注册商标的知名度和显著性主要体现在“长城”文字部分，故本院认定案涉被控侵权葡萄酒使用的标识不会造成相关公众对产品来源的混淆，案涉被控侵权葡萄酒没有侵犯中粮公司第12177356号注册商标专用权。关于争议焦点二，千惠公司没有举证证明被控侵权葡萄酒的合法来源，千惠公司应当承担赔偿损失的责任。另一方面，由于中粮公司没有提交证据证明《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定的权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人的违法所得数额或商标许可使用费情况，一审酌情赔偿千惠公司赔偿中粮公司包含维权合理开支在内的经济损失4000元，并无明显不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人中粮公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费325元，由中粮集团有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  苗卉卉审判员  陈锦波审判员  毛宇翔二〇二〇年四月八日书记员  谢翠婷中粮公司商标与被控侵权商品对比图附图一中粮公司注册商标第70855号商标第1671555号商标第8136217号商标第3244778号商标第3244779号商标第12177356号商标附图二被控侵权产品1998精品华夏鼎干红葡萄酒