山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再973号抗诉机关：山东省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人）：徐衍新，男，1966年5月15日出生，汉族，住五莲县，被申请人（一审被告、二审上诉人）：孙盛花，女，1971年3月1日出生，朝鲜族，住青岛市市南区，申诉人徐衍新因与被申诉人孙盛花合伙协议纠纷一案，不服青岛市中级人民法院（2016）鲁02民终6398号民事判决，向检察机关申请监督。山东省人民检察院于2019年3月25日作出鲁检民（行）监【2018】37000000339号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年6月24日作出（2019）鲁民抗42号民事裁定，提审本案。本院审理过程中，经依法传唤双方当事人，被申诉人孙盛花未到庭参加诉讼，申诉人徐衍新到庭后亦书面同意不开庭审理，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。山东省人民检察院抗诉认为，青岛市中级人民法院认为“孙盛花主张的欠款系基于垫付而在合伙中产生的债权债务关系”系认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：第一，徐衍新与孙盛花于2012年10月20日签订的《合伙经营合同书》约定：投资额按双方投资款暂定平均分配，双方各投资人民币150万元（暂定占总投资的一半），投资款必须存到共同账户里。该合同中约定的投资额及其分配比例仅为双方达成的初步意向，并非不可变更的既定事实。而根据原审法院查明的事实，在合伙过程中，双方并未按照约定各投资150万元，也未设立共同账户，因此，双方在合伙中所占份额应根据各自实际投入金额确定，投入金额多者所占份额多，投入金额少者所占份额少。终审判决将双方在合伙中约定出资比例各占50%作为一个前提事实，以孙盛花比徐衍新多投入款项为由，认定涉案欠条系基于垫付资金形成，无事实根据。第二，合伙投资的酒店装修完毕后，孙盛花拟退出合伙，经双方对账，孙盛花已出资近300万元，因此，双方于2013年6月19日形成“证明／协议书”，主要内容为：孙盛花收到徐衍新所写的欠条叁张，共计三百万元，孙盛花退出合伙，投资一次性全清（有欠条）。其中，就包括涉案欠条。事实上，孙盛花并未退出合伙，“证明／协议书”没有实际履行。至2014年1月19日双方又形成了《转让合同》，孙盛花以180万元受让徐衍新的股份，徐衍新退伙，孙盛花在此合同上注明“以前协议作废”，意即孙盛花和徐衍新2013年6月19日的“证明／协议书”作废。检察机关认为，在无其他证据证明涉案欠条形成原因的情况下，该欠条系基于孙盛花转让合伙份额而由徐衍新支付转让款形成具有高度可能性。由于“证明／协议书”并未实际履行，自然徐衍新无须再向孙盛花支付转让款项，涉案欠条形成的基础和前提已不存在。因此，孙盛花主张以涉案欠条中的100万元抵销其所欠徐衍新转让款80万元，不能成立。第三，孙盛花主张，其为徐衍新垫资100万元用于双方合伙经营，涉案欠条系基于徐衍新的投资借款形成，对此，孙盛花应举证证明。但孙盛花未提交关于双方之间具有借贷合意的证据，且徐衍新对此不予认可，故孙盛花应承担举证不能的法律后果。从逻辑推理和日常生活经验的角度分析，孙盛花的主张也让人产生合理怀疑。其一，按照民间借贷的交易习惯，出借人通常会在借款之前或借款的同时要求借款人出具债权凭证。孙盛花和徐衍新自2012年开始投资合伙经营，而徐衍新于2013年6月19日出具涉案欠条，出具欠条当日孙盛花拟退出合伙经营，因此从欠条出具时间看，孙盛花的主张与常理不符；其二，若孙盛花出借给徐衍新100万元投入合伙经营，则在徐衍新于2014年1月19日将合伙份额转让给孙盛花，孙盛花需支付徐衍新180万元转让对价之时，孙盛花随即提出以2013年6月19日的100万元垫付款折抵相应转让款合乎情理，但孙盛花在此过程中没有任何抵销的意思表示，反而在支付转让款100万元后，到2014年11月10日仍在转让合同中明确欠徐衍新80万元。直至徐衍新2015年6月提起本案诉讼，孙盛花才提供涉案欠条主张抵销，从孙盛花主张抵销的时间点看，与常理不符。徐衍新向一审法院起诉请求：一、孙盛花支付徐衍新转让款80万元，并支付自2015年1月16日起至还清之日止按银行同期贷款利率计算的利息；二、本案诉讼费用由孙盛花承担。一审法院认定事实如下:一、2012年10月20日，徐衍新（甲方）与孙盛花（乙方）签订《合伙经营合同书》，约定甲、乙双方各投资150万元，合伙经营位于青岛市××层，房产面积为1408.7平方米的餐饮店。双方共同负责餐饮店的日常经营和管理，重要经营事项由双方共同决定。双方协商聘请财务人员，按月进行经营核算，公开账目。对该店经营所获利润，甲乙双方在每季度末按投资款进行公平分配。合伙时间暂定2012年10月20日开始，合伙合同按房租合同自2012年10月20日至2022年10月19日止。二、2014年1月19日，徐衍新（甲方）与孙盛花（乙方）签订转让合同，约定甲方将青岛市市北区劲松一路98号（领海食府甲方的那一份）以人民币180万元转让给乙方，乙方已在2014年1月15日支付给甲方人民币100万元，余下80万元乙方在2015年1月15日前支付甲方，待余款付清后，甲方将无条件协助乙方变更青岛市市北区劲松一路98号房屋租赁给乙方，签订合同之日起，乙方负责该店里的水、电、房屋租赁费的交付，与甲方无关。签订合同之日起，甲方将市北区劲松一路98号完全交付给乙方使用，其中包括领海食府酒店一切物品，并协助乙方维修酒店水电漏雨的工程，变更市北区领海食府营业执照。以前协议作废。2014年11月10日，孙盛花又在协议上签署“还有捌拾万元未还”。庭审中，双方对已支付100万元无争议。三、涉案青岛市××房产原承租人为徐衍新，后于2015年2月20日变更承租人为孙盛花。一审认为，徐衍新、孙盛花签订的转让合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依据双方转让合同及此前的合伙经营合同，孙盛花愿以人民币180万元对价接收徐衍新的合伙份额，直至2014年11月10日孙盛花仍在转让合同中明确欠徐衍新80万元款项，故对徐衍新主张孙盛花立即支付余款80万元予以支持。孙盛花抗辩称双方约定以徐衍新尚欠孙盛花的100万元欠款抵顶上述80万元转让金的意思表示未在任何协议中体现，而位于青岛市××房产承租人由徐衍新变更为孙盛花这一事实仅能证明徐衍新已实际履行退伙协议，不能证明徐衍新同意抵顶在先，徐衍新在本案中也不同意抵顶，故对孙盛花的上述抗辩不予支持。孙盛花如认为对徐衍新另有债权可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：孙盛花于判决生效后十日内向徐衍新支付转让款人民币80万元及该款项自2015年1月16日至清偿之日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。案件受理费人民币11800元、保全费人民币4520元，由孙盛花负担。孙盛花上诉请求：一、撤销原审判决，驳回徐衍新的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由徐衍新承担。二审期间，孙盛花提交：证据一、银行对账单一份，证明2014年1月8日和2014年1月13日孙盛花与徐衍新在未签订转让合同之前，向徐衍新支付了股权转让款100万元的事实。证据二、结合一审证据5，提交一份由车管所出具的车辆登记信息，证明孙盛花于2015年将自己的车辆变更给徐衍新，而徐衍新并没有支付对价的事实，说明该车款已包含在孙盛花主张的欠款中。徐衍新质证称：关于孙盛花提交的证据一，仅能证明孙盛花2014年1月8日、2014年1月13日分别支出了50万元和49万元，但是双方在2014年1月19日签订的协议下方有孙盛花书写了还有80万元未还的字样，不能证明孙盛花已经向徐衍新履行了支付转让款的义务。证据二与本案无关，而且双方也没有签订以车款抵顶转让款的协议，不能证明该车款已经包含在转让款中。徐衍新在二审中提交其银行的取款明细，证明从银行零散支取的款项用于合伙经营。孙盛花主张仅以取款明细本身不能证明徐衍新将款项用于合伙经营，且数额不对应。因孙盛花与徐衍新对对方证据的真实性均无异议，二审法院对上述证据的真实性予以确认。二审另查明，徐衍新于2013年6月19日向孙盛花出具一张欠条，该欠条记载：“欠孙盛花一百万元整，于2013年12月30日前还清。欠款人徐衍新2013.6.19”。该欠条现由孙盛花持有。同日，孙盛花与徐衍新签订“证明/协议书”一份，内容为：“孙盛花收到徐衍新所写的欠条叁张，共计三百万元，孙盛花退出青岛市北区劲松一路98号网点酒店共同投资合作的权力，投资一次性全清（有欠条）。此协议代替孙盛花与徐衍新以前所有的合同协议及口头协议。”孙盛花与徐衍新在该证明/协议书上签字，时间为2013年6月19日。庭审中，徐衍新对孙盛花持有欠条的解释为：基于同日形成的协议书，徐衍新向孙盛花出具三百万元的欠条之后，孙盛花退出酒店的合作经营，但其后该协议并未实际履行，双方经过协商于2014年1月19日形成新的转让合同，故此前的欠条因协议未实际履行而失效，且形成在后的合同明确“以前协议作废”，故孙盛花无权再以该欠条主张权利。另外关于300万元的欠条，徐衍新主张均在孙盛花手中。孙盛花针对徐衍新主张发表意见：孙盛花已投资290余万元，故孙盛花在退出合伙经营时要求徐衍新返还孙盛花300万元，其中的100万元的欠款条是因为徐衍新未足额出资孙盛花代其出资的欠款，余款200万元作为孙盛花退出合伙的转让款，因双方未履行该协议，所以徐衍新将200万元的欠条收回。100万元的欠款实际存在，不因该协议没有履行而作废。又查明，关于双方在合伙中的出资款，孙盛花主张其实际出资近300万元，其中100万元作为徐衍新借款由孙盛花投入到合伙酒店中。徐衍新认可孙盛花的投资款接近300万元，但否认存在100万元的借款。关于徐衍新出资款，徐衍新在第一次庭审中主张至少为90万元，第二次庭审中徐衍新主张总投入180万元，主要是以现金的形式多次投入，用于支付房租及装修款。孙盛花认可徐衍新出资50万元，对徐衍新另行支付40万元房租的事实予以认可，但主张该40万元的支付是在合伙协议形成之前，合伙协议约定尚应另行支付150万元，故徐衍新仅出资50万元。对另外的90万元付款孙盛花不予认可。还查明，徐衍新认可收到孙盛花的车辆。二审查明的其他事实与原审基本一致。二审认为，本案争议的焦点为：1.双方实际的出资款如何认定；2.孙盛花主张的债权即形成于2013年6月19日的欠条所确认的100万元欠款系基于何种法律关系而形成；3.孙盛花主张的抵销是否成立。二审认为，关于焦点1，双方实际的出资款如何认定。首先，因孙盛花与徐衍新均认可孙盛花的出资款为接近300万元，且在孙盛花退出合伙经营时徐衍新同意支付300万元的对价，故对孙盛花实际投入300万元的事实予以认定。其次，关于徐衍新出资款，孙盛花对其中50万元没有异议，二审法院予以认定。对另外40万元的出资额孙盛花虽提出异议，但认可徐衍新交纳了自2012年10月14日至2013年4月中旬期限为半年的房租，且双方签订合伙协议的时间为2012年10月20日，故该40万元应作为徐衍新出资款予以认定。对于徐衍新主张的其余90万元用于装修等合伙事项，徐衍新提交银行的支款明细，但仅以该支款明细不能证明将款项投入到合伙经营中，且数额亦不对应，故该部分主张不能成立，认定徐衍新实际投入90万元。关于焦点2，孙盛花主张的债权即形成于2013年6月19日的欠条所确认的100万元欠款系基于何种法律关系而形成。孙盛花主张该100万元是基于徐衍新未足额出资，孙盛花垫付款项后徐衍新出具了欠条。徐衍新则主张该100万元所依附的转让协议未实际履行，故该欠条已经失去法律效力。二审法院认为，首先，合伙合同约定双方出资比例各占50%，而徐衍新在退出合伙时收到的转让款为180万元以及面包车一辆，基于各占一半的合伙比例，孙盛花投入的款项应与徐衍新大致相当。现孙盛花已投入300万元，孙盛花比徐衍新多投入的款项与徐衍新出具欠条的数额基本吻合，故二审法院认定孙盛花主张的欠款系基于垫付而在合伙中产生的债权债务关系。其次，徐衍新既不能举证其足额出资，又不能对孙盛花持有其出具的欠条作出合理解释，因此徐衍新应承担举证不能的法律后果。徐衍新虽主张2014年1月的转让合同中约定此前协议作废，但该条款应理解为此前协商确立的合伙转让关系作废，并不能理解为欠条作废。再次，双方在2014年1月的转让合同中约定孙盛花在2015年1月15日前支付余款80万元，待余款付清后徐衍新协助孙盛花变更房屋租赁合同的承租人为孙盛花。徐衍新在诉讼中认可其已协助孙盛花变更了租赁合同主体，故从合同的履行来看，孙盛花的付款义务已经履行完毕。关于焦点3，孙盛花主张的抵销是否成立。依据《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”本案中孙盛花主张的债权与徐衍新主张的债权都是基于合伙关系产生的权利义务关系，属于同一种法律关系，从性质上符合抵销的条件。按照合同法抵销自意思表示到达对方时生效，因此并不以双方达成协议或者徐衍新同意为前提，孙盛花在诉讼中提出的抵销请求成立，予以支持。据此判决：一、撤销青岛市市南区人民法院（2015）南商初字第30694号民事判决；二、驳回徐衍新的诉讼请求。一审案件受理费11800元、保全费人民币4520元，共计16320元，由徐衍新负担。二审案件受理费11800元，由徐衍新负担。本院再审查明的事实与原审查明的事实相一致。另，本院再审过程中，徐衍新提供了在本案二审判决后其与孙盛花的录音资料光盘一张及录音书面整理稿一宗，拟证明孙盛花在录音中亦承认涉案100万元欠条即是“证明／协议书”中载明的孙盛花收到三张欠条中的一张，已经作废，孙盛花因徐衍新起诉转让款，自己没钱付款，徐衍新又不与其和解，其没办法才拿出该“欠条”要求抵销。因孙盛花未到庭参加诉讼，对该录音的真实性本院无法确认。本院再审认为，本案争议的焦点是孙盛花持有徐衍新出具的100万元“欠条”能否与本案中孙盛花因转让合同而欠付徐衍新的80万元欠款进行抵销。首先，本案徐衍新因与孙盛花签订涉案转让合同而退出合伙，孙盛花未按约履行转让费余款80万元而产生争议，对80万元欠款双方并无争议。其次，孙盛花持徐衍新出具的100万元“欠条”主张抵销，对此欠款徐衍新并不认可，双方对孙盛花持有“欠条”的基础关系说法不一。本院认为，第一，孙盛花持有的是“欠条”，而非借条，因此，欠条中的100万元并非出具“欠条”时产生的借款，双方对此并无异议。第二，孙盛花原审主张该100万元是基于徐衍新未足额出资，孙盛花垫付的款项，2013年6月19日双方签订“证明/协议书”时，徐衍新出具了三张共叁佰万元欠条，因“证明/协议书”未履行，其将另两张200万元退给徐衍新。徐衍新辩称因双方签订“证明/协议书”，孙盛花退出酒店的合作经营，徐衍新同日向孙盛花出具三百万元的“欠条”，但该协议并未实际履行，双方经过协商又签订案涉转让合同，且在合同明确“以前协议作废”，原来的300万元的欠条，均在孙盛花手中，孙盛花无权再以该“欠条”主张权利。本院认为，涉案“证明/协议书”载明：“孙盛花收到徐衍新所写的欠条叁张，共计三百万元，孙盛花退出青岛市北区劲松一路98号网点酒店共同投资合作的权力，投资一次性全清（有欠条）。此协议代替孙盛花与徐衍新以前所有的合同协议及口头协议。”据此可以认定，签订协议当日双方对合伙投资进行了清算，双方约定孙盛花向徐衍新出具三张欠条共计三佰万元，孙盛花退出合伙，孙盛花持有的100万元“欠条”正是“证明/协议书”中载明的其中一张“欠条”。第三，2014年1月19日，徐衍新与孙盛花签订涉案转让合同，转让合同约定，徐衍新退出合伙经营的酒店，孙盛花支付180万元，以前协议作废。依据转让合同可以认定三个事实，一是2013年6月19日的“证明/协议书”并未履行；二是2014年1月19日双方对合伙再行清算达成新的转让合同；三是以前的协议作废，被新的转让合同所代替，孙盛花依据作废的“证明/协议书”取得的三张共计三百万元的欠条也相应作废。本院认为，转让合同是双方真实意思表示，并未违反法律法规，为有效合同。孙盛花以作废的其中一张100万元“欠条”向徐衍新主张权利既与双方2014年1月19日的转让合同不一致，也不符合逻辑。且孙盛花持有“欠条”却在转让合同中不要求抵销应付徐衍新转让款,并在2014年11月10日仍在转让合同中明确欠徐衍新80万元，孙盛花以自己的行为表明该“欠条”已不具债权凭证的效力。综上，本院认为，依据转让合同的约定，孙盛花应支付转让款180万元，孙盛花已支付徐衍新100万元转让款，徐衍新向孙盛花主张80万元转让款具有事实依据与法律依据，本院予以支持。孙盛花持有的100万元“欠条”是基于“证明/协议书”而产生，2014年1月19日双方对合伙经营已经进行最终结算并签订了涉案转让合同，转让合同已经取代“证明/协议书”及相应的300万元“欠条”，孙盛花不能依据其中的100万元“欠条”向徐衍新主张债权。因此，孙盛花主张案涉100万元“欠条”的债权与应付徐衍新80万元转让款相互抵销无事实与法律依据。至于孙盛花交付徐衍新一部车辆，因该车辆的价值双方并未协商一致，孙盛花在本案中既未提供证据证明该车辆的实际价值，也未主张抵顶涉案欠款，因此，该车辆如何处理不属于本案审理范围，孙盛花如主张权利，可另寻其他救济途径。原判决认定事实部分有误，本院予以纠正。检察机关的抗诉理由及徐衍新的申诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民终6398号民事判决；二、维持山东省青岛市市南区人民法院（2015）南商初字第30694号民事判决。二审案件受理费11800元，由孙盛花负担。本判决为终审判决。审判长  贾新芳审判员  柴家祥审判员  李 霞二〇二〇年四月二十四日法官助理陶新枝书记员白靖