贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终636号上诉人（原审被告）：贵州宏科建设工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区狮峰路。法定代表人：余晓明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：伍良华，该公司法务部主任。被上诉人（原审原告）：凯里市宏盛建筑设备租赁部，住所地：黔东南州金属回收公司货场内。经营者：王银汉。委托诉讼代理人：周波，该公司职工。委托诉讼代理人：耿纪泳，该公司职工。被上诉人（原审被告）：张红林（又名张波），男，1981年10月27日生，侗族，住贵州省铜仁市。被上诉人（原审被告）：黄小丰，曾用名黄跃全，男，1971年7月25日生，汉族，住四川省泸县。上诉人贵州宏科建设工程有限责任公司（以下简称宏科公司）因与被上诉人凯里市宏盛建筑设备租赁部（以下简称宏盛租赁部）、张红林、黄小丰建筑设备租赁合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初7008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。现已审理终结。宏科公司上诉请求：1.撤销贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初7008号民事判决，依法改判由张红林支付宏盛租赁部承包费345573.34元；2.上诉费用由宏盛租赁部承担。事实和理由：一、一审对庭审已经查明宏盛租赁部不是善意相对人，并存在重大过失的关键事实视而不见。1.签订合同地点是在简易活动板房的民工宿舍内，而不是项目部办公室，一审简单地认定为简易活动板房内，完全忽视简易活动板房分为项目部办公用房、民工宿舍、厕所和厨房的基本事实。2.一审认定的事实对《脚手架承包合同》上甲方（及上诉人）名称的字迹是宏盛租赁部的经办人自行书写，上诉人作为该合同的甲方是被宏盛租赁部强加的这一事实视而不见，因此，合同上加盖上诉人的印章完全不排除是宏盛租赁部私刻。3.一审认定的事实对张红林与宏盛租赁部均在庭审中自认双方签订《脚手架承包合同》张红林没有上诉人的授权委托书、营业执照等视而不见。4.一审认定的事实对宏盛租赁部在庭审中自认在与张红林签订《脚手架承包合同》时，没有审核张红林的身份信息，张红林只是用别名张波进行签名这一事实视而不见。5.一审认定的事实对宏盛租赁部与张红林签订《脚手架承包合同》时，对合同上加盖的上诉人印章是宏盛租赁部或张红林私刻这一事实视而不见。6.一审认定的事实对宏盛租赁部在施工过程中从未向上诉人请求支付过工程款和上诉人应付本项目涉及脚手架部分的工程款，已经一审法院判决并执行完毕并支付给了黄小丰这一事实视而不见。二、张红林的行为不应当构成表见代理。宏盛租赁部与张红林订立合同时不具有善意，并且存在重大过失。三、宏盛租赁部认为张红林的行为构成表见代理，应当承担举证责任。一审法院仅凭《脚手架承包合同》就认定张红林的行为构成表见代理的证据不足。四、在“凯里宝恒公馆商业楼”项目中，与宏科公司存在“内外脚手架承包”关系的是黄跃全（即黄小丰），并且宏科公司应付给黄跃全的劳务款228万元已经凯里市法院执行完毕，宏科公司为何还要第二次支付工程款。五、一审判决承担10万元违约金明显不公。综上所述，宏盛租赁部作为建筑架料专业租赁商，长期浸染于建筑架料租赁（或承包）市场，在审查张波签订《脚手架承包合同》时，不尽到合理审查和注意义务，盲目签订合同，存在重大过失，其本质上不属于善意，张红林的行为不应当构成表见代理。宏盛租赁部口头辩称：本部不可能刻私公章，工程属违法转包，脚手架是用到宏科公司的项目工程上，租赁费应由宏科公司负责。张红林口头称：《脚手架承包合同》是自己与宏盛租赁部签订的，签订时合同上没有盖有宏科公司的公章，与宏科公司没有关系，自己负责脚手架班组的承包，黄小丰已把脚手架费用付给我了，钱已用于支付民工，现没有钱付，欠宏盛租赁部345573.34元，自己是认可的并愿意承担支付责任，要求给时间分期付款，今年付20万元，明年付10万元，2022年6月前付清。违约金10万元不愿意承担，当时，我和宏盛租赁部签订脚手架是按平方承包的，脚手架的架设和拆除由我负责，损耗和收回由宏盛租赁部负责。黄小丰口头称：该工程我负责的是劳务总承包，脚手架班组的劳务是分给张红林在做，脚手架班组的费用已经全部付清了。宏盛租赁部向一审法院起诉请求：1.判令宏科公司向宏盛租赁部支付脚手架承包费345573.34元、工期延误补贴款251803元；2.由宏科公司向宏盛租赁部支付违约金10万元。一审法院认定事实：宏科公司在承建宝恒房地产公司开发的“宝恒公馆南区1幢多层商业楼”工程项目期间，将部分劳务分包给黄小丰负责的综合班组，黄小丰以综合班组负责人的名义于2013年9月30日与宏科公司签订《“凯里宝恒公馆商业楼项目”大清包合同》。合同约定黄小丰负责的内容、范围为：“完成从基础至屋面施工工序所需钢、木、瓦人工劳务及除混凝泵车外工程所需的所有机电、机械、设备、电缆电箱、周转及消耗性材料、工具（如塔吊、垂直运输设备、木工钢筋工制作安装用设备、搅拌机、劳动车、内外脚手架、支模用模板及方料、洋钉铁丝、扎丝、泥瓦工砌筑粉刷用工具及耗材等），含竣工前施工现场各阶段的落手清、安全、文明卫生生活区的清扫卫生，钢板预埋、植拉结筋，楼梯间、电梯间、走廊灯共用部位的地砖铺贴”。黄小丰又将部分劳务分包给张红林（又名张波），张波于2013年10月22日以宏科公司委托代理人的名义与宏盛租赁部在宝恒公馆商业楼项目工地中的简易活动板房内签订《脚手架承包合同》，第三条约定宝恒公馆商业楼的内外架工程（提供内外架、楼梯通道防护及顶边防护所需钢管扣件顶托）、工程所需钢筋加工棚架的钢管、扣件、搅拌机雨篷等涉及的钢管扣件，由宏盛租赁部供应以上材料。第四条约定材料进场当日开始起至所有材料出场，总天数为240天。如因宏科公司造成工期延误，每延期壹个月，每平方每月补贴2元计算，超过25天按一个月计算，依次类推，按此单价对建筑面积结算。第五条约定以建筑面积为计价基数，建筑面积以施工图为准，每平方米综合承包单价26元。并约定了付款方式。第十条约定如违反本合同违约方将赔偿另一方损失100000元。《脚手架承包合同》签订后当日，宏盛租赁部即向该项目上供应钢管、扣件等材料。自2013年12月27日起，宏盛租赁部陆续收到项目工地使用完毕的材料。发货凭证和收料单上均只有宏盛租赁部的员工耿纪泳、周波以及原告雇佣的拖运材料司机罗小勇的签字，没有张波或宏科公司的员工签字。另查明，2014年1月26日被告张红林支付给宏盛租赁部200000元，张红林认可欠脚手架承包费345573.34元。该款的支付时间宏盛租赁部及张红林均认可应当在2014年12月31日支付。再查明，黄小丰于2015年6月15日向贵州省凯里市人民法院起诉宏科公司支付劳务款，贵州省凯里市人民法院于2015年9月12日作出（2015）凯民初字第1467号民事判决书，判决宏科公司支付黄小丰劳务款228万元。该案二审维持原判后，黄小丰的劳务款已经执行完毕。黄小丰应当支付给张波的劳务款也已经支付完毕。一审法院认为：本案争议焦点有两个：一、对于原告的损失应当由谁承担责任。二、工期延误费、违约金是否应当支付。第一个争议焦点承担责任主体。1、张红林当庭认可自己与宏盛租赁部签订《脚手架承包合同》，其愿意对欠付的承包费承担责任，系张红林自认债务，应当对自认的债务承担法律责任。2、宏科公司是否应当承担责任？张红林虽然不是宏科公司的员工，但以宏科公司名义与宏盛租赁部签订《脚手架承包合同》，该合同是在宝源公馆商业楼项目工地上的简易活动板房内签订，并且合同上加盖的载有宏科公司名称的公章，合同签订后宏盛租赁部供应的材料也用于宝源公馆商业楼项目。宏盛租赁部有理由相信张红林具有代理权限，故张红林的行为构成表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，宏科公司应当承担责任。对于宏科公司辩称《脚手架承包合同》上加盖的公章与其单位公章不同（宏科公司公章有印章编码），系伪造的公章，一审法院认为宝源公馆商业楼系宏科公司承建的项目，宏科公司应当在宝源公馆商业楼项目工地上履行承建方的职责，但是宏科公司将劳务违法分包，导致该项目出现了张波利用宏科公司名义签订《脚手架承包合同》，这是宏科公司管理的问题，不应由善意的相对方—即宏盛租赁部承担不利后果。3、黄小丰不是《脚手架承包合同》的合同当事人，也没有法律依据其应当在该案中承担责任，因此，黄小丰不承担支付责任。第二个争议焦点工期延误费、违约金是否应当支付？1、原告举证工期延误的证据是收料单及证人甘某证言。收料单上仅有原告的员工耿纪泳、周波，以及原告雇佣的拖运材料司机罗小勇的签字，不能证实张红林归还材料的时间。甘某虽然陈述张红林2014年12月才将材料归还完毕，但甘某系原告雇佣在工地上看管材料的工人，与原告有利害关系，证据的证明力较低。而且庭审中原告陈述材料入场及出场均是原告负责，对于张红林什么时间归还材料并无证据支撑，因此，原告并无充分证据证实张红林超期归还，对此，原告应当承担不利的法律后果，因此,对于工期延误补贴款不予支持。2、关于违约金100000元是否应当支付。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，庭审中原告和张红林均认可脚手架承包费应当在2014年12月支付，被告方未履行付款义务接近五年的时间，造成原告资金占用损失，100000元的违约金并未过高，因此，对于被告主张调整违约金的意见不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、被告贵州宏科建设工程有限责任公司、被告张红林连带支付原告凯里市宏盛建筑设备租赁部承包费345573.34元、违约金100000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。若义务人不按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取5386元，由原告负担1945元，被告贵州宏科建设工程有限责任公司、被告张红林负担3441元。二审举证期间，双方未提交新的证据材料。本院补充查明，2013年10月22日张红林以小名张波的名义为甲方，宏盛租赁部为乙方，双方签订了《脚手架承包合同》，合同张波签名处加盖的印章为“贵州宏科建设工程有限责任公司”公章内仅有五角星，未有编码号，根据贵阳市公安局南明分局治安管理大队出具宏科公司使用的公章，公章内有编码号“5201020013755”，宏科公司提供的2013年10月20日涉及宝恒公馆商业楼项目工程，授权业务经办人员联系卡表中加盖的印章，2015年涉及黄小丰与宏科公司的诉讼案件中，宏科公司在该项目中使用的公司公章，公章内均有编码号“5201020013755”，同时，还使用公司“合同专用章”以及“资料专用章”。双方均认可甲方贵州宏科建设工程有限责任公司名称和乙方凯里市宏盛建筑设备租赁部名称均是乙方员工耿纪泳书写，张波一审庭审中称甲方宏科公司公章不是自己盖的，宏盛租赁部称是张波于签订合同现场加盖的，双方对此有异议。2014年1月26日张红林个人向宏盛租赁部员工周锋个人账户转账20万元租赁费。之后宏盛租赁部又发短信向张波催收欠款。张红林一直认可宏盛租赁部起诉请求的承包费系其个人债务，与宏科公司无关。还查明，《脚手架承包合同》第五条第3项针对付款方式还约定：工程上到6层后（含地下室）按已施工的建筑面积支付进度款，进度款按承包单价的60%结算，工程主体完工后，甲方再付工程用材租金70%，剩余工程完工30天内付清。再查明，宏盛租赁部起诉请求判决宏科公司承担欠付责任，一审依职权追加张红林、黄小丰为本案被告。本院审理查明的案件事实，对一审认定的涉案事实，除《脚手架承包合同》系由张红林代表宏科公司与宏盛租赁部签订存在认定事实错误，应予以纠正外，其余事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的主要争议焦点是：1.张红林的行为对宏科公司是否构成表见代理；2.宏科公司是否承担欠付脚手架承包费；3张红林是否应承担违约金10万元。关于张红林的行为对宏科公司是否构成表见代理的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据该规定，构成表见代理需要满足的条件是：1.行为人没有获得授权就与第三人签订合同；2.合同的相对人在主观上必须是善意和无过失，如果相对人明知或者理应知道行为人是没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，而仍与行为人签订合同，不构成表见代理。本案中，根据查明的事实，张红林自认签订合同时没有加盖宏科公司公章，其负责脚手架劳务承包是从黄小丰处取得，与宏盛租赁部签订的承包合同，黄小丰对该事实予以认可，在涉案的工程项目中，张红林既不是宏科公司的职工，也不是宏科公司该项目的负责人和管理人，而且，宏盛租赁部与张红林签订合同时，对张红林是否受宏科公司的委托，有无代理权，没有尽到谨慎审查义务，由于宏科公司否认与宏盛租赁部签订《脚手架承包合同》，提出合同上的公章，不是公司的公章，不仅有张红林的陈述，而且，宏科公司提供有公司使用公章的证据予以证实。合同签订后，2014年1月26日宏盛租赁部收到脚手架承包费20万元，是由张红林的账户转账支付，在发生欠付承包费后，宏盛租赁部催收欠款，均是与张红林个人联系，因此，一审判决认定张红林的行为构表见代理，缺乏事实依据，存在认定事实错误，应予以纠正。宏科公司上诉认为张红林与宏盛租赁部签订的《脚手架承包合同》，不构表见代理，事实理由充分，本院予以采纳。关于宏科公司是否承担欠付脚手架承包费的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，宏盛租赁部主张请求宏科公司依据《脚手架承包合同》承担欠付承包费，其应当负举证证明责任，虽然，宏盛租赁部提供了《脚手架承包合同》，该合同中盖有宏科公司的公章，但是，宏科公司否认与宏盛租赁部有涉案《脚手架承包合同》关系，并提出合同中印章属私刻印章，张红林不具有代理行为的事实依据，宏盛租赁部未有对宏科公司辩解意见及证据，提供相关证据予以反驳，其主张请求由宏科公司承担《脚手架承包合同》的付款责任，事实依据不足，应当承担举证不利后果。对于宏盛租赁部提出宏科公司存在分包，脚手架已用在宏科公司承建工程项目上，宏科公司负有管理责任的问题，因脚手架属劳务分包，不存在违反法律规定，按照合同相对性原则，宏盛租赁部以该理由请求宏科公司支付脚手架欠付承包费，于法无据，理由亦不充分。宏科公司上诉认为不应承担《脚手架承包合同》欠付款责任，事实理由充分，本院予以支持。关于张红林是否应承担违约金10万元的问题。张红林与宏盛租赁部签订的《脚手架承包合同》中，对付款有明确约定，工程上到6层后（含地下室）按已施工的建筑面积支付进度款，进度款按承包单价的60%结算，工程主体完工后，甲方再付工程用材租金70%，剩余工程完工30天内付清。按照该约定，张红林应在2014年12月租赁材料归还完毕后付清租赁费，但是，至今，仍有租赁承包费345573.34元未付清，张红林已严重违反了双方第十条约定的付款义务，张红林应当按照约定承担赔偿支付100000元的违约责任。张红林辩解不愿意承担支付100000元的违约赔偿责任，有违双方合同约定，理由不充分，本院不予采纳。综上所述，宏科公司的上诉请求成立，应予以支持。宏盛租赁部坚持要求宏科公司承担责任，其主张缺乏事实依据，一审法院认定构成表见代理，存在认定事实错误，导致判决由宏科公司承担涉案合同责任，明显不当，应予以改判纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院作出（2019）黔2601民初7008号民事判决；二、由被上诉人张红林在本判决生效之日起30日内向被上诉人凯里市宏盛建筑设备租赁部支付欠付脚手架租赁承包费345573.34元以及承担违约金100000元，合计445573.34元；三、驳回被上诉人凯里市宏盛建筑设备租赁部的其他诉讼请求。一审案件受理费5386元，由被上诉人张红林负担4000元，被上诉人凯里市宏盛建筑设备租赁部负担1386元；二审案件受理费5386元，由被上诉人凯里市宏盛建筑设备租赁部负担。若义务人不按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  郑厚祥审判员  王大梅二〇二〇年四月二十三日法官助理谢杰凰书记员龙欢