广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终325号上诉人（原审原告）：沈荣生。委托诉讼代理人：郭丹妮，广东粤梅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梅州市恒星装饰设计有限公司。法定代表人：沈金平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴雯雯，广东义致律师事务所律师。上诉人沈荣生因与被上诉人梅州市恒星装饰设计有限公司（以下简称“恒星公司”）健康权、身体权纠纷一案，不服广东省梅州市梅县区人民法院（2019）粤1403民初2167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。沈荣生上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、本案应为提供劳务者受害责任纠纷。上诉人是按被上诉人的指示不定期、临时性地为被上诉人从事木工工作，工作时间均需要按照被上诉人的工期要求完工的。此外，双方之间未签订书面合同，既未约定工期，也没有约定工程质量，做木工的图纸、原材料等均由被上诉人提供，被上诉人对上诉人在相当程度上具有控制、支配和管理的权利。上诉人在被上诉人指定的工作场所提供自己继续性、重复性的劳动，上诉人是继续性地为被上诉人提供劳务，并非一次性提供劳动成果而是长期工作。报酬的统计结算也是按照被上诉人提出的标准，基于劳动力按量计酬，并不存在额外的利润空间，报酬领取的形式是预支的，因此，上诉人的报酬虽给付时间不一，但相对固定，并非一次性给付结算。上诉人与被上诉人之间的法律关系应为劳务关系，并非是承揽合同法律关系。二、关于责任承担。上诉人的手指是在做模具的时候受伤的，一审认定是做木工发生类似的事故错误。本案是雇佣法律关系，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，雇主应当承担赔偿责任，而上诉人受伤是意外，在被上诉人未在现场监督等情况下，应承担更多的赔偿责任。三、一审认定上诉人的各项损失错误。1.医疗费：根据双方的微信聊天记录可知，被上诉人陆续支付的47000元是被上诉人支付给上诉人的医疗费，不分责任；且被上诉人在一审中从未主张过要求返还该医疗费的，一审法院将该医疗费按责任分担无事实和法律依据。2.根据医疗机构出具的出院小结，上诉人住院天数为35天，因此一审判决认定的住院伙食补助费、护理费、交通费中的费用有误。3.护理费：一审判决将鉴定意见中的护理期90日包含了住院期间的护理期不合理。4.被扶养人生活费：一审判决认定的被扶养人的扶养年限错误。5.误工费：上诉人在被上诉人处工作共计113天，获得的报酬共计54332.9元，因此，上诉人的日收入为480.82元，已远超过上诉人一审主张的400元/天。6.加油费发票的170元，是上诉人实际支出的往返于江西和梅州复查的交通费支出。恒星公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。一、被上诉人将部分承接的室内装修工程中的木工作业给上诉人承揽，口头商定按工程量给付报酬，在完成工程量后按套结算，支付工程款，上诉人凭借自有的工具、技术和劳力自主完成并一次性向被上诉人提供工作成果，并获得报酬。被上诉人从未派员在工作场所，上诉人自有决定工作时间和进程，上诉人也可以叫他人帮忙，与被上诉人之间并不存在控制、支配和从属关系，双方之间属于承揽合同关系。二、被上诉人要求上诉人按所需效果完成工作，交付成果，也是承揽合同中定作人的权利，不存在被上诉人控制、支配上诉人的问题。被上诉人的法定代表人念及老乡关系，将部分工程交由上诉人完成，不代表双方以此捆绑成为雇佣与被雇佣的法律关系，双方一直都有自主选择的权利。双方经口头协商确定报酬，上诉人作为完全民事行为能力人，对有无利润、是否承揽业务、可以作出自己的判断和选择。双方之间的结算单名下是按完成工作量计算的，2019年6月8日的《收条》除了被上诉人的签名外，其他内容均由上诉人所写，上诉人应当尊重客观事实。三、被上诉人念及上诉人的经济情况帮忙垫付医疗费，在一审中已主张如无需承担责任，会保留另行追讨的权利。一审法院认定其余项目的费用准确。沈荣生向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告人身损害赔偿费用合计367064元；2.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：恒星公司是一家于2017年4月5日登记成立的有限责任公司，经营范围包括：室内装饰及设计；销售、安装、维护；装饰材料、家具、家用电器、城市道路照明设施、中央空调系统、室内线路和管道；工程环保设施施工；景观和绿地设施工程施工；园林绿化；广告业。该公司法定代表人是沈金平。沈金平是江西省瑞金市******人，与原告沈荣生属老乡，相互认识了解。原告沈荣生从事木工工作多年，因被告恒星公司承接的业务中有涉及木工装饰装修工程项目，遂原告沈荣生与沈金平协商木工装饰装修工程项目由原告沈荣生做。2018年8月左右，原告沈荣生前往被告恒星公司洽谈后，觉得可以便开始承接被告方的木工装饰装修工程项目。被告恒星公司每次从客户方承揽装饰装修工程后，将其中涉及木工的工程项目交由原告承接。被告每次将需要装饰装修的地方及效果图纸发送给原告，由原告自行安排时间并自行携带工具进行木工装饰装修，装修材料由被告方或者业主方提供。每个套房的木工装饰装修工程完成后，双方按照面积或数量进行结算。在每个套房的木工装饰装修期间，被告不负责管理原告工作时间及完工时间，原告只需按照图纸完成规定的装修效果交付即可。2018年8月至12月，原告先后承接了被告在富力城A20栋701房、客家新世界B5栋502房、百福城B2栋1303房、富力城C8栋2502房、富力城A15栋2404房、富力城C17栋1504房、富力城B29栋2602房、富力城B30栋1205房等地方的木工装饰装修，双方之间的合作未签订有书面合同，原、被告均按照上述惯例进行合作并结算。原告承揽期间，如果遇到所承接的套房木工装饰装修项目多，会自己邀请沈北京进行帮工，沈北京的工钱由原告沈荣生与沈北京进行结算支付。2018年12月，原告沈荣生按照惯例向被告承揽了位于富力城A区20栋701房的木工装饰装修。因所涉木工装饰装修工程不多，原告便自己一人携带工具进行木工装饰装修。2018年12月24日晚，原告沈荣生与沈金平一起晚饭并玩至第二天凌晨。在此期间，沈金平与原告沈荣生商定第二天要前往富力城另外一个套房安装集成墙板。2018年12月25日早晨8时左右，原告在富力城A区20栋701房进行木工装饰装修工作。期间，原告沈荣生打电话给沈金平商量去另外一个套房安装集成墙板的相关事宜。挂断电话后，原告便继续制作木塞。而原告在使用电锯制作木塞过程中，不慎被电锯锯伤左手。原告立即打电话给沈金平，沈金平立即前往富力城A区20栋701房，到达富力城A区20栋楼下时，原告沈金荣已经到达楼下，沈金平立即将原告送往中山大学附属第三医院粤东医院治疗。中山大学附属第三医院粤东医院诊断原告：皮肤裂伤：左手第2、3指离断损伤；并备注：患者手指离断，需行离断再植，目前医院未开展此手术，建议转院治疗。遂原告沈金荣当即转往梅州客都骨科医院住院治疗，直至2019年1月21日出院，共住院27天，花费医疗费41665.8元。梅州客都骨科医院出院证记载：“出院诊断：左手拇、示、中、环指离断缺损伤。出院时情况：好转。”另外，梅州客都骨科医院住院病历还记载：“患者自诉约10年前有右手2-4指外伤及手术史”。2019年3月25日，原告沈荣生再次前往梅州客都骨科医院拆除内固定物，住院至2019年3月31日，共住院6天，花费医疗费4795.63元。梅州客都骨科医院于2019年3月31日出具《疾病诊断证明书》，诊断意见：1、左中指骨折内固定物存留；2、左示中指肌腱粘连。处理意见：1、注意饮食与休息，禁烟酒；2、禁止患指沾水负重，伤口换药2天/次，术后14天视伤口愈合情况拆除伤口缝线，出院后1周返院复查；3、在医师指导下适当加强患指功能训练；4、定期复查，不适随珍。原告出院后于2019年7月29日前往瑞金金剑司法鉴定中心进行了伤残等级、误工期、护理期、营养期鉴定，该鉴定中心于2019年8月5日出具瑞司鉴中心[2019]临鉴字第74号《瑞金金剑司法鉴定中心关于沈荣生司法鉴定意见书》，鉴定原告伤残等级为九级，误工期为150日，护理期为90日，营养期为60日。原告为此花费鉴定费1300元。被告对此鉴定结论不服，向一审法院提出重新鉴定申请，一审法院予以准许，双方经协商确定由广东华诚法医临床司法鉴定所对原告伤残等级、误工期、护理期、营养期进行重新鉴定。在一审法院依法委托广东华诚法医临床司法鉴定所对原告沈荣生的伤残等级、三期进行鉴定过程中，被告申请撤回重新鉴定，并自愿承担不利后果。原告在重新鉴定期间已于2019年12月17日前往梅州客都骨科医院复查，发生复查费125元和交通费65.5元。另查，一、被告在原告发生此事故后，支付了原告沈荣生47000元。二、2019年6月8日，原告沈荣生与被告结清了之前原告所承接的木工装饰装修工程款。原告沈荣生与被告法定代表人沈金平确认后共同出具两份《收条》，原、被告各执一份，该《收条》记载：“今收到恒星装饰木工工程款：人民币：大写：壹万玖仟柒佰伍拾柒元整。小写：￥19757元。（全部结清）”，原告沈荣生在收款人处签名确认并署上日期；被告法定代表人在付款人处签名确认并署上日期。张木长作为见证人在《收条》上签名。同时，原告沈荣生在所承接的每个套房木工装饰装修工程《结算单》上签名确认结清。三、原告沈荣生于1989年10月5日出生，户籍所在地为江西省瑞金市*************，系农业家庭户口。原告沈荣生与妻子吴娟琴生育有两女一子，分别是长女沈某1（2010年3月27日出生）、次女沈某2（2011年4月30日出生）、三子沈某3（2015年5月12日出生）。沈某1与沈某2均在瑞金市**小学就读。原告一家人自2016年起租房居住于江西省瑞金市******，该地城乡分类代码首位数是“1”。一审法院认为，本案争议焦点在于:一是原、被告之间的法律关系如何认定；二是责任如何认定。关于原、被告之间的法律关系问题。首先，原告沈荣生为被告提供木工方面的装饰装修工作，双方约定按照面积或数量进行结算，每次完成一个套房的木工装饰装修工程后随即进行结算，对付款时间双方没有明确约定。每次被告承揽套房或者其他装饰装修工程后，将其中涉及木工的装饰装修工程项目效果图发给原告沈荣生，由原告自行决定开工、收工时间，原告不受被告管理、支配。虽然装饰装修材料由被告方或者业主方提供，但完成木工装饰装修工程所需要的工具由原告沈荣生自备，工作时间亦由原告自定，被告并未限定时间，原告工作时被告也无需现场监督、指导，原告只需按照被告的装修效果要求完成木工装饰装修工程交付成果即可。其次，在每个套房木工装饰装修过程中，原告根据木工量的多少，自行决定是否邀请他人帮工，如有帮工，帮工的工资由原告与帮工自行结算。如在每个套房木工装饰装修工程中，原告要另行给他人提供帮工，亦由原告自行决定，不受被告管理。再者，原告在2019年6月8日出具的《收条》上也明确记载“今收到恒星装饰木工工程款”，而并非是工资款。综上可知,原告是按照被告提供的木工装饰装修要求，以自己的设备、技术和劳力完成工作，并按照要求交付成果，交付后进行一次性结算计酬。双方虽未签订书面合同，但是构成事实上的承揽合同法律关系。关于责任认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。”在本案中，原告作为一个成年人，多年从事木工装饰装修工作，明知在木工装饰装修过程中需要使用电锯等工具，作业具有一定危险性，却没有尽到高度谨慎注意义务，在作业过程中未按照建筑工程木工安全操作规程进行操作，违反安全操作规范，是导致手指被电锯锯伤的最主要原因。因此，原告应对此事故承担主要过错责任。被告作为一家有资质的公司，承揽套房装饰装修工程后，将其中的木工装饰装修工程转由原告承揽，作为定作人，在选任承揽人时应尽到较高的审查义务，而原告没有经过专业培训，也并非是装饰装修企业工作人员，且按照原告的病历记载：“患者自诉约10年前有右手2-4指外伤及手术史”，原告曾发生过类似事故，但被告在未全面了解原告的情况下，选任原告承揽木工装饰装修工程，对原告的工作能力上存在选任过错。再者，建筑工程木工作业具有一定的危险性，作业时必须按照安全操作规范进行操作，才能防范风险。但被告在定作、指示工作时，未曾提醒原告应按照安全操作规范操作，具有一定的过失。综上，被告在定作、指示和选任上存在有一定过错，应对原告在完成工作过程中造成的自身损害承担20%的赔偿责任。关于损失计算。经查核，原告因此事故造成损失有：1、医疗费，原告因此事故在先后在梅州客都骨科医院住院治疗发生医疗费46461.43元，有发票、《疾病诊断证明书》、病案等证据证实，可予以支持。2、住院伙食补助费，原告因此事故先后共住院33天，计算为100元/天×33天=3300元。3、护理费，原告住院期间陪护人员无相关医嘱证明，原告请求住院期间护理费按1人计算可予以支持，原告共住院33天，故住院期间护理费计算为150元/天/人×1人×33天=4950元。出院后护理费，原告经瑞金金剑司法鉴定中心评定护理期为90日，故出院后护理费计算为120元/天/人×1人×（90天-33天）=6840元。4、残疾赔偿金，原告虽属农业家庭户口，但原告常年从事木工装饰装修工作，一家人自2016年起租房居住于江西省瑞金市******，该地城乡分类代码首位数是“1”，故相关赔偿标准适用城镇标准。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条之规定，残疾赔偿金包含两部分：（1）残疾赔偿金，原告经瑞金金剑司法鉴定中心鉴定，评定为九级伤残。虽被告对此提出异议，并申请重新鉴定，但一审法院予以准许后，在委托鉴定过程中，被告撤回重新鉴定申请，并自愿承担不利后果，故一审法院对瑞金金剑司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》予以采信。原告残疾赔偿金计算为42066元/年×20年×20%=168264元；（2）被扶养人生活费，至原告定残时，原告女儿沈某1已年满9周岁又5个月，被扶养人生活费计算为8年又7个月；原告女儿沈某2已年满8周岁又4个月，被扶养人生活费计算为9年又8个月；原告儿子沈某3已年满4周岁又3个月，被扶养人生活费计算为13年又9个月。故被扶养人生活费计算为28875元/年×（8年又7个月+9年又8个月+13年又9个月）÷2×20%=92400元。5、精神损害抚慰金，综合原告的伤残等级、其遭受的精神损害等情况，一审法院对原告精神损害抚慰金酌情核定为8000元。6、误工费，原告提供的证据不足以证实其实际收入情况，误工费按照法律规定参照相近行业即建筑装饰和其他建筑业62577元/年计算，原告经瑞金金剑司法鉴定中心评定误工期为150日，故误工费按照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》计算为62577元/年÷365天×150天=25716.58元。7、交通费、住宿费，原告虽未提交正式发票予以证实，但交通费属于必然支出的合理费用，原告住院治疗33天，一审法院酌情核定为30元/天×33天=990元；原告从外地前往本地复查就医的交通费和住宿费，原告未提供发票予以证实，不予支持。8、营养费，5000元×20%=1000元。9、伤残鉴定费1300元，有发票证实且属此事造成残疾引发的费用，可予以支持。10、原告于2019年12月17日发生的复查医疗费125元和交通费65.5元，有发票证实，且属于此次事故重新鉴定过程中引发的费用，原告请求予以支持；而被告无异议，同意本案中解决，故予以支持。但2019年12月19日发生的加油费发票170元，无法证实与本案关联系，不予支持。以上合计359412.51元。综上所述，被告应赔偿原告应此事故造成的损失359412.51元×20%=71882.5元，扣减被告已经先行支付的47000元，仍应赔偿原告24882.5元。案经调解未果。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第十八条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告梅州市恒星装饰设计有限公司应于判决生效后十日内赔偿原告沈荣生因此次事故造成的损失71882.5元，扣减已经赔付的47000元，还应赔偿原告沈荣生24882.5元。二、驳回原告沈荣生的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2336元，按规定减半收取1168元，由原告沈荣生负担1088元，被告梅州市恒星装饰设计有限公司负担80元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实清楚，本院依法予以确认。本院另查明，在一审法院于2019年12月27日组织的询问中，恒星公司明确表示若法院认定其应承担的赔偿数额低于47000元时，其保留追偿的权利。本院认为，沈荣生虽以其与恒星公司之间存在雇佣关系为由提起本案诉讼，要求恒星公司赔偿其因在提供劳务过程中身体受损害的经济损失，但经审理，双方当事人之间的涉案法律关系实为承揽关系，一审将本案案由确定为健康权、身体权纠纷，并无不当。本案二审争议焦点为：1.如何认定上诉人沈荣生与被上诉人恒星公司之间的法律关系；2.一审认定本案的损失及责任承担是否恰当。关于如何认定上诉人沈荣生与被上诉人恒星公司之间的法律关系的问题。本案中，恒星公司将其承接的装饰装修业务中涉及木工的工程项目交给沈荣生完成，装饰装修材料由业主或者恒星公司提供，工程施工所用设备由沈荣生提供，工程由沈荣生按照恒星公司所需的效果自主完成。工程完成后，按双方此前的口头约定，按照施工面积或者工程数量进行结算工程款。从双方约定看，比较契合承揽关系特征。沈荣生上诉主张其与恒星公司存在雇佣关系，与查明的事实不符，对其主张不予支持。关于一审认定本案的损失及责任承担是否恰当的问题。1.关于医疗费，沈荣生并未提供证据证明恒星公司的法定代表人沈金平垫付的47000元费用属于不分责任的医疗费，一审法院在认定恒星公司应承担的赔偿数额高于47000元时，对该垫付款予以扣减，并无不当。2.关于住院天数，根据沈荣生提供的《住院病案首页》，沈荣生的实际住院天数为35天，一审以此期限计算沈荣生的住院伙食补助、住院期间的护理费、交通费正确。3.关于出院后护理费、被扶养人生活费，沈荣生主张鉴定意见中的护理期90日不包含住院期间的护理期，且认为被扶养人的扶养年限若超过一个月应多计算一年，无法律依据，不予支持。4.关于误工费，沈荣生要求以其在恒星公司共计工作113天获得的报酬为计算依据，主张以400元/天计算误工费，亦无法律依据。5.加油费发票的170元，无法证实与本案关联系，不予支持。关于责任承担，沈荣生作为承揽人，在使用电锯等具有危险性的工具独自完成工作过程中，疏忽大意，未尽到高度谨慎注意义务，是导致本次事故的最主要原因，其应对此承担主要责任。一审法院结合恒星公司在对沈荣生的指示、选任上存在一定的过错，确定恒星公司对本案事故承担20%的赔偿责任，依据充分，处理恰当。沈荣生上诉主张恒星公司应当以雇主身份承担无过错责任，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2336元，由上诉人沈荣生负担。本判决为终审判决。审判长  肖庆浪审判员  幸庆迈审判员  曾柳青二〇二〇年四月一日书记员  朱 棋