山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终811号 上诉人（原审原告）：赵军，男，1963年2月13日出生，回族，系山东民业置业有限公司股东兼法定代表人，现住山东省淄博市周村区。 被上诉人（原审被告）：山东民业置业有限公司。住所地：山东省淄博市周村区机场路1号。统一社会信用代码：9137030649033104XR。 法定代表人：赵军，总经理。 原审第三人：东方浩信（北京）投资基金管理有限公司。住所地：北京市朝阳区五里桥二街1号院4号楼2层0210。统一社会信用代码：911101050741872859。 法定代表人：陈卫，董事长。 原审第三人：高颜军，男，1963年5月26日出生，汉族，系山东民业置业有限公司股东，现住山东省淄博市周村区。 上诉人赵军因与被上诉人山东民业置业有限公司（以下简称民业公司）、原审第三人东方浩信（北京）投资基金管理有限公司（以下简称东方浩信公司）、高颜军公司决议效力确认纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院(2019)鲁0306民初1575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵军上诉请求：请求依法撤销淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初1575号民事判决书，依法改判撤销第三人于2019年5月27日作出的股东会决议或确认该股东会决议无效；一、二审诉讼费用均由被上诉人及第三人承担。事实和理由：一审判决认定5月27日股东会召集程序合法，适用法律错误。一审判决认为两第三人作为公司股东可以作为召集人直接召集被告民业公司临时股东会会议，错误混同了“提议权”和“召集权”、“主持权”。5月27日股东会决议的作出在5月15日股东会决议作出后，在作出时间上不应得到支持。一审判决认为：“表决权属于股东共益权，原则上不应当受到是否实缴出资的限制，在公司章程没有特殊规定的情况下，应当以股东认缴出资比例而非实缴出资比例作为表决权行使的依据。”实属对法律和公司章程的曲解和错误适用。法律、司法解释及公司章程中的“出资”等同于“实缴出资”，有别于“认缴出资”“注册资本”，表决权的终极目标是为出资股东创造利润，不实缴出资股东依法不享有红利分取权。5月15日股东会决议召集程序、决议内容合法有效召集、通知、主持程序合法。上诉人召集股东会会议对拒不履行出资义务的两第三人依法予以除名，完全符合法律规定。 被上诉人民业公司、原审第三人东方浩信公司、高颜军在法定期限内未提交书面答辩意见。 赵军向一审法院起诉请求：1.判令2019年5月27日作出的股东会决议无效；2.本案诉讼费用由第三人承担。 一审法院认定事实：民业公司成立于2014年3月14日，成立时公司注册资本1800万元，股东有赵军、高颜军、李明三人，认缴出资额分别为1260万元、270万元、270万元，占注册资本比例分别为70%、15%、15%，出资方式为货币，认缴出资时间于2019年3月31日前足额缴纳。2014年10月21日，民业公司修正公司章程并出具修正案，将公司章程第四条、第五条、第六条修改为，公司注册资本4000万元，股东分别为赵军、高颜军、李明、东方浩信公司，认缴出资额分别为1260万元、270万元、270万元、2200万元，约定认缴出资时间于2019年3月31日前缴齐。2015年3月23日，民业公司再次修正公司章程并出具修正案，将公司章程第五条修改为，股东分别为赵军、高颜军、东方浩信公司，认缴出资额分别为1530万元、270万元、2200万元，占注册资本比例分别为38.25%、6.75%、55%。约定认缴出资时间于2019年3月31日前缴齐。2014年9月12日，赵军向民业公司在山东周村农村商业银行股份有限公司903×××10账户内缴存出资800万元。 2019年3月21日，赵军通过特快专递方式向东方浩信公司发出认缴资本催缴函一份，催促东方浩信公司于2019年3月31日前缴清认缴注册资本2200万元，并将该款项汇至民业公司在山东周村农村商业银行股份有限公司903×××10账户内，同时通过彩信、微信、短信方式将该催缴函向陈卫、东方浩信公司法定代表人杜建华进行了告知。2019年3月20日、3月21日，赵军通过电话催缴方式向高颜军进行了告知，催促其按时缴纳出资款，2019年4月16日，民业公司通过特快专递方式向高颜军发出认缴资本催缴函一份，催促高颜军于2019年4月20日前缴清认缴注册资本270万元，并将该款项汇至民业公司在山东周村农村商业银行股份有限公司903×××10账户内。 2019年4月4日，赵军通过特快专递方式向东方浩信公司、高颜军发出召开股东会通知一份，通知载明：“根据《公司法》和公司章程规定，定于2019年4月20日九时三十分在周村富阳国际大厦813室召开山东民业置业有限公司股东会，会议内容为：1、除名东方浩信（北京）投资基金管理有限公司、高颜军的股东资格。2、减少公司注册资本。3、修改公司章程。”2019年4月11日，赵军对上述股东会通知内容在人民法院报刊登了公告。因向高颜军发出认缴资本催收函的时间是2019年4月16日，故对上述股东会会议的召开时间进行了调整，将其延期至2019年5月15日9时30分召开，并于2019年4月21日在人民法院报重新刊登了公告。同时，赵军通过彩信方式于2019年4月29日分别向东方浩信公司法定代表人杜建华、陈卫、高颜军告知了会议延期召开的通知。2019年5月15日，赵军召开股东会，此次股东会只有其本人参加，东方浩信公司、高颜军均未到场参加会议，该股东会于当日作出如下决议：1、根据公司法及公司章程，因东方浩信（北京）投资基金管理有限公司、高颜军未履行出资义务，经催告仍未缴纳，现决议解除东方浩信（北京）投资基金管理有限公司、高颜军的股东资格。2、依法办理减少注册资本手续。3、公司章程依法处理。股东会召开完毕后，赵军于当日通过彩信方式将上述决议内容分别向东方浩信公司法定代表人杜建华、陈卫、高颜军进行了告知，2019年5月16日又再次通过特快专递方式向东方浩信公司、高颜军邮寄送达了上述股东会决议内容，随后，于2019年5月17日将上述股东会决议内容在人民法院报进行了刊登。 2019年5月10日，东方浩信公司、高颜军在齐鲁晚报刊登召开股东会通知的公告，公告内容为：“根据《公司法》，公司章程规定，定于2019年5月27日九时三十分在周村区机场路1号7层召开山东民业置业有限公司股东会会议，会议内容为选举更换公司法定代表人（执行董事）”，同时通过短信方式将上述通知内容告知了赵军。2019年5月27日，赵军未出席该次股东会，东方浩信公司、高颜军出席了股东会，并通过举手表决的方式作出如下股东会决议：免去赵军执行董事职务，不再担任法定代表人；选举陈卫为执行董事，担任法定代表人。 另查明，民业公司章程第四条规定：“公司增加或减少注册资本，必须召开股东会并由全体股东通过并作出决议，公司减少注册资本，还应当自作出决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。公司变更注册资本应依法向登记机关办理变更登记手续。”第十三条规定：“代表十分之一以上表决权的股东、监事可提议召开临时股东会。”第十六条规定：“股东按照出资比例行使表决权。股东会会议作出修改公司章程、增加或减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二表决权的股东通过。”第二十二条规定：“执行董事为公司的法定代表人。” 一审法院认为，本案的焦点问题有两个，第一个焦点是2019年5月27日的股东会召集程序是否合法；第二个焦点是2019年5月27日的股东会表决方式是否合法。 关于第一个焦点，从召集程序来看，首先关于召集人是否符合规定的问题，依据公司章程第十三条“代表十分之一以上表决权的股东、监事可提议召开临时股东会”的规定，东方浩信公司、高颜军系民业公司的股东，代表十分之一以上的表决权，其作为召集人可以召集民业公司临时股东会会议；其次关于召集时间是否符合规定的问题，依据公司章程第十五条“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东”的规定，东方浩信公司、高颜军在确定2019年5月27日召开股东会会议时，向赵军发出会议通知的时间系2019年5月10日，系在召开股东会会议召开十五日前通知了全体股东，召开时间符合《中华人民共和国公司法》及公司章程规定。 关于第二个焦点，从表决方式来看，根据公司章程第十六条“股东按照出资比例行使表决权”的规定，民业公司章程关于表决权行使的规定与《中华人民共和国公司法》的规定一致，在民业公司章程未作特殊约定的情况下，股东究竟是按照实缴的出资比例还是认缴的出资比例行使表决权，该院认为表决权属于股东共益权，原则上不应当受到是否实缴出资的限制，在公司章程没有特殊规定的情况下，应当以股东认缴出资比例而非实缴出资比例作为表决权行使的依据。本案中，东方浩信公司、高颜军作出的罢免赵军执行董事、法定代表人职务，选举新的执行董事、法定代表人，不是法律规定的须经代表三分之二以上表决权的股东通过的决议，只要出席会议的股东所持表决权过半数通过即可，因东方浩信公司、高颜军的认缴出资比例为61.75%，所持表决权已过半数，故东方浩信公司、高颜军根据《中华人民共和国公司法》规定于2019年5月27日作出的股东会决议，未违反法律、行政法规的规定，系合法有效的股东会决议，该院对原告赵军要求确认2019年5月27日股东会决议无效的诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条之规定，判决：一、2019年5月27日作出的罢免赵军执行董事、法定代表人资格，选举陈卫为执行董事、法定代表人的股东会决议有效。二、驳回原告赵军的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100.00元，由原告赵军负担。 二审中，当事人没有新证据提交。本院二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”故本案的争议焦点为2019年5月27日作出的股东会决议内容是否违反法律、行政法规。本案中，赵军在起诉状及一审过程中一直明确表示其诉讼请求为确认股东会决议无效，而非申请撤销股东会协议，故对于其上诉请求超出一审诉讼请求的部分，本院不予处理。 上诉人赵军主张表决权应以实际出资而非认缴出资为基础，无法律依据及公司章程规定。本院认为，按照认缴出资比例行使表决权符合股东权利义务一致性理论，同时兼顾了表决权的价值功能及资本认缴制的制度意义。根据《中华人民共和国公司法》及民业公司章程规定，选举新的执行董事、法定代表人，不是法律规定的须经代表三分之二以上表决权的股东通过的决议，只要出席会议的股东所持表决权过半数通过即可。东方浩信公司、高颜军的认缴出资比例为61.75%，所持表决权已过半数，故2019年5月27日作出的罢免赵军执行董事、法定代表人资格，选举陈卫为执行董事、法定代表人的股东会决议内容并未违反法律、行政法规的规定。因此，该股东会决议符合《中华人民共和国公司法》及民业公司章程规定，一审法院判决认定该股东会决议有效并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人赵军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100.00元，由上诉人赵军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 禚慧聪 审 判 员 孙德啟 审 判 员 苏晓宇 二〇二〇年四月三十日 法官助理 宋 戈 书 记 员 荆惠苒