山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终4074号上诉人（原审原告）：尚凡勇，男，1989年1月2日出生，汉族，住山东省东营市。委托诉讼代理人：王珊珊，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南立天唐人置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：童云峰，董事长。委托诉讼代理人：张丰丰，山东舜天律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈洪法，山东舜天律师事务所实习律师。上诉人尚凡勇因与被上诉人济南立天唐人置业有限公司（以下简称立天唐人公司）商品房预售合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院(2019)鲁0103民初9711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。尚凡勇上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁0103民初9711号民事判决书，并依法改判或者发回重审；2.判决本案一、二审诉讼费由被上诉人立天唐人公司承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。（一）关于A5-12-1-119储藏室5万元的性质。1.依据《车位认购意向书》以及《售换房审批表》，10万元的预约车位定金已转换为尚凡勇认购中国城市之星XXXX楼XXXX单元XXXX室房屋以及XXXX储藏室各5万元款项。2.虽然《交款审批表》中记载A5-12-1-119储藏室已交定金为5万元，但依据双方最终签订的《中国MALL城市之星储藏室认购单》，储藏室的定金为1万元。3.《中国MALL城市之星储藏室认购单》中记载XXXX储藏室的总价款为108,685元，依据《担保法》第九十一条的规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。A5-12-1-119储藏室的定金也不应超过21,737元。综上，虽然《交款审批表》中记载A5-12-1-119储藏室已缴纳定金5万元，但依据《中国MALL城市之星储藏室认购单》以及《担保法》的规定，该5万元的性质实际应为储藏室定金1万元，剩余4万元为储藏室认购款。原审法院认定尚凡勇交纳XXXX号楼XXXX单元XXXX室房屋以及XXXX储藏室的定金各5万元既无事实基础，也不符合法律规定。（二）关于尚凡勇是否存在违约行为，天唐人公司是否需退还定金。1.原审法院认定立天唐人公司有权以尚凡勇未缴纳首付款不予退还定金，是错误的。第一、虽《住宅认购单》中约定尚凡勇应于认购协议签订7日内支付首付款，尚凡勇接到通知3日内携带首付款收据到立天唐人公司处签订《商品房买卖合同》，但依据“莫琳”向尚凡勇发送的短信以及延期付款审批单的约定，尚凡勇交纳首付款以及签订《商品房买卖合同》时间应为2019年8月8日20：00点之前，即关于交纳首付款的义务以及签订《商品房买卖合同》的义务，双方已重新约定履行相关义务的时间，而并非原审法院认定的先交纳首付款后签订《商品房买卖合同》。另外，在立天唐人公司明确表示《商品房买卖合同》相关条款不可协商的前提下，尚凡勇与立天唐人公司未能就相关条款达成一致，尚凡勇可以同时履行抗辩权，有权不缴纳剩余首付款。第二、退一步讲，即便原审法院不能认定上述事实，仍按照认购单的约定，尚凡勇应先交纳首付款，后签订《商品房买卖合同》，但在立天唐人公司明确表示《商品房买卖合同》相关条款不可协商，且涉案房屋不可使用公积金贷款的情况下，尚凡勇依据《合同法》的相关规定，也可行使不安抗辩权，有权不缴纳相关首付款。第三、依据《合同法》第四十条的规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《住宅认购单》《储藏室认购单》中关于“乙方（尚凡勇）接到通知3日内携带本认购单、身份证及定金收据、首付款或全款收据至甲方售楼处于甲方签订《商品房买卖合同》”的约定，属于加重了尚凡勇的付款义务，排除了尚凡勇事先了解《商品房买卖合同》相关条款的权利，另外，假设双方将来未能就购买房屋事宜达成一致，免除了立天唐人公司向尚凡勇返还资金占用费的义务。按照合同法的规定，所谓“先付款，后签订《商品房买卖合同》”的约定也因违反规律规定，属于无效条款。2.原审法院认为《商品房买卖合同》中相关条款协商问题属于商品房买卖合同签订过程中产生的问题，该认定是错误的。第一、《商品房买卖合同》中相关条款协商问题并不属于商品房买卖合同签订过程中才会产生的问题。因为协商《商品房买卖合同》中的相关条款是签订《商品房买卖合同》的前提，这正是《住宅认购单》赋予双方的权利与义务。第二、上文已阐述，即便法院认定按照《住宅认购单》的约定，先义务为支付首付款，后义务为签订《商品房买卖合同》。但立天唐人公司已经与尚凡勇就《商品房买卖合同》相关条款进行了协商。也就是说，立天唐人公司并未因尚凡勇未支付首付款，就拒绝与尚凡勇协商相关条款，而是双方已经就《商品房买卖合同》的相关条款进行了磋商，且立天唐人公司已明确表达了相关条款不能更改。双方事实上也已变更了先付首付款，后签订《商品房买卖合同》的条款进行了约定。第三、原审法院在庭审中询问立天唐人公司《商品房买卖合同》相关条款是否可以协商，济南立天唐人置业有限公司表示需庭后落实，立天唐人公司存在回避法庭调查案件基本事实的情形。3.关于尚凡勇提交的录音证据的真实性尚凡勇并非仅提供录音证据，除录音证据外，尚凡勇还提交立天唐人公司工作人员“莫琳”向尚凡勇发送的办理购房手续的手机短信；尚凡勇与立天唐人公司工作人员“莫琳”的微信聊天记录（“莫琳”微信号系以前述手机号实名注册）。上述证据互相印证，可以综合证明尚凡勇已于2019年8月8日到立天唐人公司处协商缴纳购房款以及签订《商品房买卖合同》的事实。录音证据并非孤证，原审法院以该证据系辅助证据不得单独作为认定事实的依据是错误的。第二、虽被告不认可该录音证据的真实性，但尚凡勇提交的与“莫琳”的微信聊天记录显示，自2019年4月份开始，“莫琳”就通过该微信号与尚凡勇交涉涉案住宅及储藏室的认购事宜，该微信聊天记录中保存了相关语音，该语音中的对话人与尚凡勇提交的与录音证据中（录音1）的对话人为同一人。原审法院仅以被告不认可该录音证据，就否了该证据的真实性，系原审法院对本案案件事实未查清。尚凡勇可进一步申请对微信聊天记录存储的语音及录音证据的声音进行鉴定，以证明本案相关事实。综上，原审法院以《商品房买卖合同》中相关条款协商问题属于商品房买卖合同签订过程中产生的问题，并以认购单中约定尚凡勇应先交首付款后签订《商品房买卖合同》，以此认定立天唐人公司因尚凡勇不履行支付首付款义务而有权不退还定金，该认定是错误的。二、原审法院适用法律错误。原审法院以尚凡勇未支付首付款认定尚凡勇构成违约，并依据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的司法解释》第四条的规定，判决立天唐人公司有权不退还定金，系在未查明案件事实的基础上，错误的适用了该规定。按照该规定，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，立天唐人公司应当将定金、认购款返还尚凡勇。立天唐人公司辩称，一、双方签订的车位认购意向书明确约定，由尚凡勇交付10万元定金，可选购中国MALL.城市之星XXXX号楼XXXX单元XXXX室房屋一套，储藏室A5-12-1--119一套。双方签订协议时约定定金10万元，是为了担保双方签订商品房买卖合同，后来因为被答辩人一直拒绝支付首付款，导致双方未签订正式合同。导致双方购房合同没有签订的责任在于尚凡勇，根据法律规定，定金不应退还。二、关于尚凡勇是否违约。第一、根据房屋主管部门要求，商品房买卖合同要在房屋主管部门要求的系统里提交网签备案后打印出来双方再签字，该合同详细记载了买方付款情况。因此在备案之前，需要买方先将首付款付至答辩人账户，然后持财务部门出具的发票到销售部签订正式网签备案合同。所有业主签订的合同都是同一个版本的，这符合房地产买卖的惯例，也是尚凡勇与立天唐人公司签订的认购书里明确约定的，双方应当遵守。第二、延期付款审批单只是应尚凡勇请求其付款时间给以宽限，并不是更改先付款后正式网签合同这一合同条款。因此，立天唐人公司有权因尚凡勇不如约履行支付首付款义务而不予退还定金。原审法院开庭后次日代理人已将法院要求核实情况书面意见提交原审法院，不存在回避法院调查案件基本事实的情形，有关微信是否是“莫琳”，是否能够公积金贷款均已书面说明。综上，因尚凡勇违背诚实信用原则，拒绝支付首付款，导致双方合同未签订，原审法院判决解除双方认购书，不予返还定金，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。尚凡勇向一审法院起诉请求：1.依法判决解除立天唐人公司与尚凡勇之间签订的《中国MALL城市之星住宅认购单》、《济南中国MALL城市之星储藏室认购书》；2.依法判决立天唐人公司向尚凡勇返还认购款10万元；3.本案诉讼费用由尚凡勇承担。一审法院认定事实：2019年4月20日，原告(买受人、乙方)与被告(出售人、甲方)签订《车位认购意向书》，约定乙方购买甲方地下车位，并交纳定金10万元。鉴于乙方认购甲方上述车位，且乙方具有购房资格，乙方可选购甲方开发的中国MALL城市之星XXXX号楼XXXX单元XXXX室一套，房屋面积96.13m*，储藏室房号XXXX，面积15.39m?。乙方认购上述地下车位后，如退购该地下车位且选购上述房屋的，乙方车位定金可转化为其房屋及储藏室的购买款。2019年4月21日，原告向被告交纳了10万元定金。2019年7月25日，原告与被告签订《中国MALL城市之星住宅认购单》，约定原告认购中国MALL城市之星A5地块12号楼1单元1602室房屋，面积96.13m?，单价20140元，总价款1935984元。该认购单“双方约定”部分约定，乙方已交纳定金5万元；房屋价款及付款方式中约定“如乙方选择按揭付款，须于签订本认购单后7日内携带此认购单至甲方售楼处支付应付首付款30%，15.日内补足应付首付款”，“乙方接到通知(甲方在取得预售许可证后通知乙方)3日内携带本认购单、身份证及定金收据、首付款或全款收据至甲方售楼处与甲方签订《商品房买卖合同》。”若乙方逾期办理前述事项，甲方有权不返还乙方全部定金，本认购单自动解除。同日，原告与被告签订《中国MALL城市之星储藏室认购单》，约定原告认购中国MALL城市之星XXXX号楼XXXX单元XXXX室房屋，面积15.39㎡，单价7062元，总价款108685元。该认购单“双方约定”部分约定，乙方已交纳定金1万元；房屋价款及付款方式中约定“乙方接到通知(甲方在取得预售许可证后通知乙方)3日内携带本认购单、身份证及定金收据或全款收据至甲方售楼处与甲方签订《商品房买卖合同》。”若乙方逾期办理前述事项，甲方有权不返还乙方全部定金，除定金不予返还外再追缴乙方所认购储藏室总额的20%作为违约金，本认购单自动解除。同日，原告在被告出具交款审批表中签字，其中，在房屋交款审批表中载明付款方式为按揭，已交定金5万元；在储藏室交款审批表中载明付款方式为一次性，已交定金5万元。同日，原告在《延期付款审批表》上签字，该审批表载明“本人因个人原因，无法在规定时间内交纳首付款，现申请于2019年8月8日前到贵公司交纳购房款519265元，同时交齐按揭资料，并承诺如无法在此时间前办理付款手续，则本人同意贵公司有权无条件解除本人与贵公司签署的认购书，且贵公司有权不退还定金，本人不再要求对该房屋的任何权益(不限于房屋优惠或赠送储藏室)。”原告提交与被告工作人员的现场录音两份，拟证明2019年8月8日原告应被告要求到被告售楼处办理商品房买卖合同签订事宜，但被告表示：1、不缴纳首付款无法签署商品房买卖合同；2、商品房买卖合同为固定模板，相关条款不可协商；3、原告不可使用公积金贷款购房。被告对上述两份录音，认为8月8日的录音无法核实录音中说话人的身份，录音地点不清楚，真实性无法确认；8月9日的录音无法核实录音中说话人员的身份，真实性无法确认。原告提交其与被告工作人员莫琳的微信聊天记录一份，拟证明原告告知莫琳其已于2019年8月8日到售楼处办理房屋买卖手续，但因客观原因双方未能达成一致，再次与莫琳确认相关问题。莫琳回复“那您开完会，我再给您解答吧”。一审法院认为，根据原、被告陈述，一审法院对原告与被告签订的《车位认购意向书》中约定的10万元定金因原告不购买约定车位，该10万元定金转为原告购买被告开发的中国MALL城市之星XXXX号楼XXXX单元XXXX室和XXXX号储藏室的定金。虽然原告与被告签订的《中国MALL城市之星储藏室认购单》中载明“乙方已交纳定金1万元”，但结合双方签订的交款审批表、延期付款审批表中记载的定金数额、储藏室剩余应付数额、首付款数额等可知，双方实际达成的储藏室定金合意为5万元。一审法院对原告已向被告交纳中国MALL城市之星A5地块XXXX楼XXXX单元XXXX室定金5万元和XXXX号储藏室的定金5万元的事实予以确认。商品房买卖认购书是商品房买卖合同双方当事人在签署商品预售契约或商品房买卖契约前所签订的文件。认购书的内容包括双方当事人的基本情况、房屋基本情况、价款计算、签署商品房买卖合同的时限规定等，认购书是商品房买卖合同的预约合同，是独立的合同。本案中，原告与被告签订的《中国MALL城市之星住宅认购单》和《中国MALL城市之星储藏室认购单》均是双方在签订商品房买卖合同前所签订的预约合同，是独立的合同，双方均应当按照认购单约定的内容履行义务。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的司法解释》第四条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可规责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”依据双方在《中国MALL城市之星住宅认购单》中的约定“如乙方选择按揭付款，须于签订本认购单后7日内携带此认购单至甲方售楼处支付应付首付款30%，15日内补足应付首付款”，“乙方接到通知(甲方在取得预售许可证后通知乙方)3日内携带本认购单、身份证及定金收据、首付款或全款收据至甲方售楼处与甲方签订《商品房买卖合同》。”故认购单中已经明确约定买受人先交首付款再签订《商品房买卖合同》，被告有权因原告不如约履行支付首付款的义务而不予退还定金。关于原告主张的购买涉案房屋被告不允许其使用公积金贷款的问题，一审法院认为，原告提交的录音属于视听资料，在被告不认可的情况下，该证据仅能作为辅助证据使用，不得单独作为认定事实的依据，故对于原告的该项主张因证据不足一审法院不予认定关于原告主张的双方对于《商品房买卖合同》中相关条款不可协商的问题，该问题系双方在商品房买卖合同签订过程中产生的问题，在原告已未按照认购协议履行支付首付款义务的情况下，原告已经构成了违约，原、被告亦均已同意解除上述两份认购协议，故一审法院对该问题不予处理。案件审理过程中，被告亦同意解除原告与被告于2019年7月25日签订的《中国MALL城市之星住宅认购单》、《济南中国MALL城市之星储藏室认购书》，故一审法院对原告主张的解除原、被告之间签订的《中国MALL城市之星住宅认购单》、《济南中国MALL城市之星储藏室认购书》的诉求予以支持。因原告违反了上述认购协议的约定，故一审法院对原告要求被告返还10万元定金的诉求予以驳回。判决：一、解除原告尚凡勇与被告济南立天唐人置业有限公司于2019年7月25日签订的《中国MALL城市之星住宅认购单》、《济南中国MALL城市之星储藏室认购书》；二、驳回原告尚凡勇的其他诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由原告尚凡勇负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，关于储藏室的定金数额问题。立天唐人公司与尚凡勇签订《中国MALL城市之星储藏室认购单》中约定储藏室定金为1万元。虽在储藏室的购房交款审批表中载明“已交定金50000元”，但关于储藏室定金数额仍应以双方认购单中的约定为准，尚凡勇多缴纳的款项应作为储藏室的购房款，故一审法院认定储藏室定金为5万元有误，本院予以纠正。综上，本院认定尚凡勇实际缴纳的房屋及储藏室定金为6万元。关于尚凡勇是否违约的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可规责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”涉案的《中国MALL城市之星住宅认购单》约定“如乙方（尚凡勇）选择按揭付款，须于签订本认购单后7日内携带此认购单至甲方（立天唐人公司）售楼处支付应付首付款30%，15日内补足应付首付款”，“乙方接到通知(甲方在取得预售许可证后通知乙方)3日内携带本认购单、身份证及定金收据、首付款或全款收据至甲方售楼处与甲方签订《商品房买卖合同》。”《济南中国MALL城市之星储藏室认定书》中约定“乙方凭《济南中国MALL城市之星储藏室认定书》及储藏室全款收据签订《商品房买卖合同》。”即两份认购单中均明确约定尚凡勇需缴纳房屋首付款及储藏室全款后再签订《商品房买卖合同》。尚凡勇尚未缴纳房屋首付款及储藏室全款，尚凡勇未按照两份认购协议支付首付款及储藏室全款，已经构成了违约，故根据涉案两份认购协议的约定，立天唐人公司有权不返还尚凡勇已经缴纳的定金6万元。对于尚凡勇已交纳的4万元购房款，立天唐人公司应予返还。综上所述，上诉人尚凡勇的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市市中区人民法院（2019)鲁0103民初9711号民事判决第一项；二、撤销济南市市中区人民法院（2019)鲁0103民初9711号民事判决第二项及案件受理费的负担；三、被上诉人济南立天唐人置业有限公司于本判决生效后十日内返还上诉人尚凡勇购房款4万元；四、驳回上诉人尚凡勇的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1150元，由上诉人尚凡勇负担650元，被上诉人济南立天唐人置业有限公司负担500元；二审案件受理费2300元，由上诉人尚凡勇负担1300元，被上诉人济南立天唐人置业有限公司负担1000元。本判决为终审判决。审 判 员  李 静二〇二〇年四月二十九日法官助理  刘绍琰书 记 员  赵雪晗