云南省曲靖市沾益区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0328民初244号原告：尤玉萍，女，汉族，1977年6月24日生，曲靖市沾益区人，初中文化，个体户，住曲靖市沾益区。委托诉讼代理人：崔艳芬，云南天志律师事务所律师，系特别授权代理。委托诉讼代理人：朱家启，云南天志律师事务所律师，系特别授权代理。被告：杨俊，女，汉族，1968年12月13日生，曲靖市沾益区人，高中文化，职员，住昆明市。原告尤玉萍与被告杨俊缔约过失责任纠纷一案，本院于2020年1月10日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告尤玉萍的委托诉讼代理人崔艳芬、朱家启、被告杨俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告尤玉萍向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告订金100000元，并赔偿原告自2019年11月19日起至2020年1月9日止期间的利息损失607.81元；2、判令被告按年利率4.35%的标准赔偿原告自2020年1月10日起至被告实际退还原告前述订金之日止期间的利息损失；3、诉讼费由被告承担。委托诉讼代理人崔艳芬、朱家启请求支持原告的诉请提出代理意见。事实与理由：2019年11月中旬，原告看到位于沾益区大为小区8幢附3号商铺内用油漆喷制的商铺出售出租信息，预留的联系人信息为“杨女士133××××4632”，便通过预留电话了解该商铺相关情况。2019年11月18日，被告主动打电话约见原告，在带领原告具体查看该商铺过程中，口头告知原告该商铺系被告名下所有、手续齐全，称三五天之内提供该商铺的相关权属资料，并能在三五天之内将不动产产权证书办到原告名下。双方初步商定：由原告先交10万元订金，在三五天内被告将相关权属资料提交原告审核后再正式签订售房合同。2019年11月19日，原告通过银行转账方式向被告支付了10万元订金。事后，原告及家人了解到该商铺是工程抵款给昆明某公司，并非抵给被告，目前尚未办理不动产权证书，短期内也无法取得不动产权证书。原告多次与被告协商退款事宜，被告表示同意退还原告部分钱款，双方因退还钱款数额争议较大，无法自行协商处理。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条第二项、第三项，被告不仅应立即退还原告所支付的订金10万元，还应赔偿原告的利息损失。被告杨俊辩称，我在大为小区8幢附3号商铺预留联系电话号码进行出售及出租商铺及车位，2019年11月中旬，原告打电话与我联系要购买商铺。我跟她说了商铺的情况，并且她打电话也问了办房产相关问题，我又带她到我们合作单位云南建投四公司曲靖公司询问了商铺是否是我家的，她了解到商铺是抵给我家的工程款后与我谈价格，我考虑到她能一次性付款就按照1029800元出售给她。她说要七到十天才能把钱凑齐，并且说交十万定金，我就回昆明等她凑齐钱再办手续。后来，她就找各种理由说我办不了手续，我没收到钱肯定不能办手续。导致我之前谈得客户及以后的客户无法进行出租和出售，由此造成的损失应由原告承担四个月的房租。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。被告对原告出示的下列证据进行了质证：1、原告的居民身份复印件一份，证明原告具有民事主体资格。2、《智慧柜员机业务回执》一份及《中国建设银行个人账户支出交易明细》复印件一份，收条原件一份，证明原告通过银行转账方式向被告支付大为小区8幢3号商铺订金人民币100000元，被告收到前述100000元，并出具收条故意将该收条上第一个订金错写为定金，有违诚实信用原则。3、沾益区不动产登记查询结果原件一份，云南天志律师事务所调查取证专用函原件一份，证明经依法向沾益区房管处及曲靖市沾益区不动产登记中心查询得知，本案所涉商铺并非被告所有，被告并非该商铺的权利人。4、原告与被告之间的微信语音聊天录音16段及对应的微信聊天截图四张，证明因被告并无该商铺合法完备的权属资料，故被告找各种理由不按双方约定及时向原告提供本案所涉商铺相关权属资料。被告明知短期内该商铺无法取得不动产权证书，结合第三组证据共同证实，被告在双方商谈该商铺出售相关事宜时提供虚假情况，告知该商铺系其名下所有，有合法完备的权属资料且三五天之内能够将不动产权证书办到原告名下。5、录音光碟一份。被告质证后认为，第一份证据没有意见，第二份证据10万元定金是事实，后面订金是我书写错误，第三份证据查询结果是对的，我要说明的是因为商铺是在单位名下，原告没有付清款项，所以就没有把商铺登记在原告名下。第四份证据我与原告有微信是真实的。第五份证据语音有部分没有听清。本院对原告出示的证据分析后认为，证据1，可以作为认定原告诉讼主体资格的证据使用。证据2，可以证实原告在2019年11月19日通过银行转账向被告支付定金100000元的事实。证据3，可以证实被告并未在房屋管理登记部门取得大为小区8幢附3号商铺的不动产登记证。证据4、5，可以证实原、被告双方在交付后收取定金后的沟通情况。原告对被告出示的下列证据进行了质证：1、2017云01民初2006号民事调解书一份。2、商铺移交清单一份。3、车位移交清单一份。4、关于珠江源小区（大为小区）8幢3号商铺的情况说明一份。5、委托书一份。原告质证后认为，第四份证据原告认为不具有有效证据的三性，不能证明被告答辩中体现的证明目的，从证据来源的合法性看，出示证据的主体并非建投有限公司，而是省建投下面临时性机构，内设性机构对外出示的书面材料欠缺法律规定的合法性，机构本身无法对外出示证据。从关联性看情况说明只能证明交易标的物产生形成或者抵债的过程，文字表示看不出跟杨俊由关联性，从真实性看，情况说明无法确定真实性。因为被告没有提供原件用于核对，复印件本身是很难判断真实性，内容表述看没有明确具体的交代清楚刘云峰、杨俊是在什么时间取得了房屋的权利，从证明目的看，该份证据不能证明案涉的商铺拥有产权，也不能证明杨俊是共同产权人，该份证据不予认可。第五份证据不认可是有效证据，不具有有效证据应有的合法性，该份委托书授权是办理大为小区抵款及销售，建立委托关系当天没有发生抵款的事实，房屋还属于广厦的。授权方式看，委托书看不出杨俊接受委托，享有的权利是什么授权，表现形式看杨俊作为受托方，本人并没有在委托书中签字，别人委托本人是否接受委托看不出。关联性看，看不出争议的商铺跟杨俊有关联性，委托人与受托人是什么关系，也看不出委托事项办理大为小区抵款事实，大为小区跟争议的商铺是什么关系不明确，产权跟杨俊无关。真实性看，房子还属于开发商，没有有效的抵款给四公司，所以该委托跟案件事实是矛盾的。委托书不能证明杨俊对涉案商铺拥有处置变卖的权利，真正有权处置的人是其他人刘云峰或者建投公司，而不是杨俊。第一份证据三性认可，但不能证明被告的答辩主张，第二份证据第三份证据是配合调解书使用的，以上证据均不能证明杨俊是商铺真实的权利人，不能处理商铺。被告提交的委托书中委托人签名，因为字迹潦草，看不出是刘云峰，所以对委托书不认可。本院对被告出示的证据分析后认为，证据1、2、3，可以作为沾益县广厦房地产开发有限公司将位于珠江源小区（大为小区）的15套商铺（含本案涉案商铺）和54个车位以房抵款给云南建投第四建设有限公司的证据使用。证据4，关于珠江源小区（大为小区）8幢3号商铺的情况说明，该情况说明加盖有“云南建投第四建设有限公司稳定清欠办公室”的印章，无其他证据予以印证云南建投第四建设有限公司将该案涉案房屋交给刘云峰接收并处置的事实，本案不予作为定案证据使用。对证据5，委托书的来源不明，无其他证据印证委托人的授权行为，本案不予作为定案证据使用。本院经审理查明以下事实：2019年11月中旬，原告尤玉萍看到了被告杨俊发布的位于沾益区大为小区8幢附3号商铺的出售出租信息，原告按照信息中的联系方式与被告联系，并表示想要购买该商铺。原、被告双方经过协商，口头确认商铺的价格是1029800元。双方未签订房屋买卖的书面合同，口头约定书面售房合同以后签订。2019年11月19日，原告转账100000元给被告。被告向原告出具了收条一份，收条内容是：今收到龙玉萍购买大为小区8幢附3号商铺定金100000（壹拾万正）如手续不齐本人应退购房人订金。收款人：杨俊。原告交付定金后，双方随后为支付剩余房款和办理房屋产权手续发生争议，至今没有签订房屋买卖合同和交付其余购房款。另查明，2017年9月，云南建投第四建设有限公司起诉沾益县广厦房地产开发有限公司，请求支付工程款17874100元。经昆明市中级人民法院调解，沾益县广厦房地产开发有限公司将位于珠江源小区（大为小区）的15套商铺和54个车位以房抵款给云南建投第四建设有限公司。珠江源小区（大为小区）8栋3号商铺（142.71㎡，合同编号GS-DWS090，总价917217元）是抵款给云南建投第四建设有限公司的商铺之一。该房于2018年5月21日已经移交给云南建投第四建设有限公司。该房至今没有办理房屋产权证，被告现在持有该房的钥匙。本院认为，本案的焦点是原告主张返还原告订金100000元，并赔偿原告自2019年11月19日起至2020年1月9日止期间的利息损失607.81元；判令被告按年利率4.35%的标准赔偿原告自2020年1月10日起至被告实际退还原告前述订金之日止期间的利息损失的主张是否成立。关于原、被告双方的房屋买卖合同是否成立的问题。合同法规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规定采用书面形式的，应当采用书面形式。城市房地产管理法规定，房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。城市房地产转让管理规定也规定，房地产转让，应当按照下列程序办理：（一）房地产转让当事人签订书面转让合同......。因此，原告和被告对该案中的房屋的买卖应当签订书面的房屋买卖合同。原告和被告未签订书面的买卖合同，在被告出具给原告的收条中，双方只是对房屋买卖进行了预约和收取了定金，对付款方式、办理费用的负担和交付房屋的时间、双方的权利义务等内容并未在收条中协商确定，因此双方的房屋买卖合同还未成立。对本案的案由应定为缔约过失责任纠纷。关于原告尤玉萍与被告杨俊是否有缔约过失的问题。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。原告主张被告构成《中华人民共和国合同法》第四十二条第二项、第三项规定的情形，属于缔约过失行为。缔约过失责任是在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。该责任以过错为要件，具有相对性和补偿性的特征。对于原告主张被告故意隐瞒了重要事实，被告没有房屋的所有权和不能办理房屋产权的问题。本院认为，对于大额财产的交易，买受人在作出购买决定前应当对交易的标的物进行充分的了解。原告在决定购买被告出售的房屋并交付定金前，应对房屋的状况和权属进行了解后再决定是否交付定金和购买。原告在交付定金后，其又认为被告提供了房屋虚假情况导致合同未签订的理由不能成立。被告持有出卖房屋的钥匙，是本案出卖房屋的占有人。对于被告没有不动产权证是否可以和原告签订买卖合同的问题。司法解释规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。按照房屋买卖的交易习惯，原告应当将购房款全额交付完毕后，由被告负责协助办理房屋产权过户手续。原告认为被告未实现三五天内办理房屋的产权手续到自己名下的承诺，在原告未付清房款前，原告的该主张不符合交易习惯。如果被告与原告签订了沾益区大为小区8幢附3号商铺的房屋买卖合同，按照司法解释的规定，该合同也是有效合同，被告对合同负有履行义务，原告可以在被告违约时请求其承担违约责任。原、被告双方因双方互相不信任，是导致双方并未签订房屋买卖合同和完成房屋交易的关键。对于本案中的涉案房屋，云南建投第四建设有限公司将该房抵款或者出卖，属于二手房屋买卖，不属于商品房销售，不适用最高人民法院关于商品房买卖的司法解释的规定。关于定金性质的问题。合同法第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。对于原告交付的定金，关键是看该定金是否属于立约定金。立约定金是指为了担保合同的订立而支付的一定数额的金钱。买卖预约中的定金至少具有两重属性。第一重属性是立约定金：立约定金是专为保证当事人能够就某事订立合同而设立的，不具有担保主合同之债的功能。第二重属性是履约定金或违约定金：旨在担保当事人诚信谈判而促使本约的成立。原告尤玉萍与被告杨俊虽然对房屋买卖没有订立书面的买卖合同，但买卖沾益区大为小区8幢附3号商铺是双方的真实意思表示。原告交付的定金虽然不是合同成立后交付的成约定金，但原告交付的定金100000元不仅仅只是准备订立合同的定金，该定金还具有履约定金的性质。双方对房屋交易的预约其实处于订立本约的先契约阶段，因此，相对于本约而言，违反预约的行为既是预约违约行为，也可以视为是本约之缔约过失行为。原、被告双方在交付和收取定金后，原告未在合理时间支付剩余房款，被告未在合理时间准备好过户手续。双方互相不信任，导致双方并未签订房屋买卖合同和完成房屋交易，原、被告双方对此均应承担缔约过失责任。根据本案的实际，本院认为原告应当承担的缔约过失责任大于被告，原告请求退还本金的主张部分成立，原告请求被告支付定金利息的主张不符合双方的约定和法律的规定，该主张不能成立。对于被告在答辩中辩解的损失问题。其认为不退还原告定金的辩解不符合法律的规定，被告对原告造成的损失并未出示房屋出租租金的计算标准。根据原告自2019年11月19日交付定金后至今未向被告支付剩余的购房款也给被告造成了一定损失的事实，本院参照买卖合同司法解释中对逾期付款按照同期同类贷款基准利率为基础的逾期罚息利率标准计算的规定，酌情从原告交付的定金中予以扣减。原告请求返还本金的主张部分成立。综上所述，原告的请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十二条、第十三条、第三十二条、第四十二条第三项、第一百一十五条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条的规定，判决如下：一、被告杨俊于判决生效后十日内返还原告尤玉萍定金75000元。二、驳回原告尤玉萍的其他诉讼请求。案件受理费1150元，原告负担805元，被告负担345元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。审判员 陈 焱二〇二〇年四月三日书记员 杨红叶