贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）黔23行终1号 上诉人（原审原告）谭代洪，男，1963年7月27日生，汉族，贵州省普安县人，住贵州省普安县。 被上诉人（原审被告）普安县高棉乡人民政府。住所地：贵州省普安县高棉乡嘎坝村细寨组。 法定代表人纪绍奎，乡长。 委托代理人黄礼政，贵州政睿律师事务所律师。代理权限：特别授权。 上诉人谭代洪与被上诉人普安县高棉乡人民政府（以下简称高棉乡政府）行政拆除决定及行政赔偿一案，于2018年5月7日向贵州省兴义市人民法院提起行政诉讼，该院作出（2018）黔2301行初22号行政判决，谭代洪不服，上诉于本院，本院作出（2019）黔23行终18号行政裁定，裁定撤销一审判决，发回重审。贵州省兴义市人民法院于2019年10月21日作出（2019）黔2301行初36号行政判决，谭代洪不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告谭代洪系普安县高棉乡村民，其称于2010年2月18日分别向案外人王代美、何礼云二人购买位于普安县高棉乡土地，约170余平方米。 2013年2月，原告未取得乡村建设规划许可证及相关审批手续情况便在上述土地处建房。2013年2月18日，普安县国土资源局对原告作出普国土资停字[2013]第1302号《责令停止违法行为通知书》，责令原告停止违法建房行为，并向其送达了该通知书；同年5月28日，普安县国土资源局对原告作出普国土资监停字[2013]第1339号《责令停止违法行为通知书》，责令原告停止违建行为，并于同日向其送达了该通知书。 2018年3月26日，高棉乡政府对原告作出高府限改字（2018）第01号《高棉乡人民政府责令限期改正通知书》，责令原告收到该通知书起十日内自行拆除，逾期将强制拆除。2018年4月11日，高棉乡政府作出高府决字﹝2018﹞第1号《高棉乡人民政府关于拆除谭代洪违法建筑物的决定》，决定将原告位于高棉乡规划区内违法建筑物进行拆除。该决定告知了原告申请复议和提起诉讼的权利，原告所建房屋违反了普安县高棉乡总体规划。 在诉讼过程中，经本院向其释明：原告表示请求对《高棉乡人民政府关于拆除谭代洪违法建筑物的决定》确认违法并要求依照普府函﹝2016﹞332号《普安县人民政府关于对高棉乡徐家田（彝族新村）小城镇建设征拆补偿方案的批复》标准对原告进行赔偿。 原审认为,首先，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，高棉乡政府作为普安县乡镇一级人民政府，对辖区内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的行为，具有依法处理的法定职权。 其次，原告未依法取得乡村建设规划许可证即进行建房的事实双方均无异议，被告在作出《高棉乡人民政府关于拆除谭代洪违法建筑物的决定》之前已向原告作出《高棉乡人民政府责令限期改正通知书》，责令原告收到该通知书起十日内自行拆除，逾期将强制拆除，原告未按期自行拆除。被告依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定作出《高棉乡人民政府关于拆除谭代洪违法建筑物的决定》，决定拆除原告位于高棉乡规划区内违法建筑物的事实清楚，程序合法，适用法律正确。故对原告要求确认《高棉乡人民政府关于拆除谭代洪违法建筑物的决定》违法的诉讼请求不予支持。 第三，被告对原告作出的《高棉乡人民政府关于拆除谭代洪违法建筑物的决定》是否合法本身并不导致赔偿问题。行政赔偿需以行政行为违法为前提，且应先向赔偿义务机关提出，故对原告提出的赔偿请求不应受理。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告谭代洪的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告谭代洪承担。 原审宣判后，上诉人谭代洪不服该判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：1.依法改判；2.由被上诉人承担相应诉讼费用。理由是：一、上诉人于2010年2月18日向王代美、何礼云购买土地，自2012年2月初开始建设，2012年6月建成房屋一层，建筑面积127平方米（有收费收据、询问笔录、证人证词等证明）。2013年2月，上诉人拟修建第二层房屋，普安县国土资源局于2013年2月18日下达了《责令停止违法行为通知书》，上诉人即停止建设。同年5月，上诉人再次拟修建第二层房屋，普安县国土资源局又于2013年5月18日再次下达《责令停止违法建设通知书》。后上诉人一直未修建第二层。故原判决认定“2013年2月，原告未取得乡村建设规划许可证及相关审批手续情况便在上述土地处建房。”属事实错误。二、被上诉人于2018年4月11日作出《高棉乡人民政府关于拆除谭代洪违法建筑物的决定》，并于2018年5月4日强制拆除上诉人房屋。原判决认定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，高棉乡政府有权对辖区范围内未依法取得规划许可证的行为进行处理。但普安县人民政府2012年6月25日作出普府函﹝2012﹞128号《普安县人民政府关于对普安县高棉乡总体规划（2012-2030）的批复》时才将上诉人房屋所占土地纳入城乡规划区，说明被上诉人从该日起才有权对该区域内的房屋进行处理，但上诉人房屋在2012年6月25日前已开始修建，被上诉人此时并不具有作出讼争行政拆除决定的法定职权，而原审判决却未对建设时间加以区分。三、根据《中华人民共和国城乡规划法》第八条、第九条、第二十六条的规定，城乡规划在审批前应当公告草案，审批后应当及时公布，但本案无证据证实《普安县人民政府关于对普安县高棉乡总体规划（2012-2030）的批复》进行过公告、公布，故不能依此认定上诉人房屋属违法建筑；另外，普安县国土资源局虽两次作出《责令停止违法建设通知书》，但仅能证明上诉人房屋涉嫌违反《中华人民共和国土地管理法》的规定，与讼争行政拆除决定没有关联，亦不能因此认定上诉人修建房屋违反《中华人民共和国城乡规划法》的规定。即，排除上述两份证据后，本案认定上诉人房屋属违法建筑的主要证据不足。四、根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十一条的规定，被上诉人作出讼争行政拆除决定前应依法告知上诉人其享有的权利，但本案被上诉人却未依法告知，故被上诉人作出讼争行政拆除决定的程序不合法。综上，本案存在主体不适格、主要证据不足、违反法定程序等情况，依法应予改判。 被上诉人高棉乡政府的答辩意见为，被答辩人提供了陶中璐、黄昌粉、罗怀仁等人的证言及收费收据，欲证明其房屋修建于2012年，但收费收据与本案没有关联，证人证言亦无法改变房屋属违法建筑的性质。若被答辩人仅修建了第一层就没有续建，普安县国土资源局就不会下两次通知，普安县国土资源局作出的《责令停止违法建设通知书》能充分证明被答辩人的违法建房行为从2013年2月18日-2013年5月28日期间一直未停止。即使被答辩人房屋是于2012年修建，也不能证明其建房行为合法。修建涉案房屋的违法性主要在于：第一，土地来源不合法。涉案房屋位于普安县高棉乡××组，被答辩人是××组的村民，其房屋所占土地是从王代美、何礼云处非法转让所得，但因被答辩人并非该集体经济组织成员，转让土地亦未经得集体经济组织的同意，其行为实际属于非法买卖土地，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款的规定。第二，建筑行为不合法。被答辩人未经城乡规划部门及土地管理部门的批准，在未依法取得乡村建设规划许可证和宅基地使用证的情况下修建了涉案房屋，普安县国土资源局已经两次作出《责令停止违法建设通知书》，但被答辩人仍未停止违法行为，继续修建房屋。另外，被答辩人的违法建筑位于普安县高棉乡总体规划范围内，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，答辩人作出讼争行政拆除决定属依法履行法定职责。综上，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、程序合法、适用法律正确，被答辩人的上诉理由不能成立，请求法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。 在二审审理过程中，上诉人及被上诉人均未提交新证据。 二审经审理查明的事实：除“2013年2月，原告未取得乡村建设规划许可证及相关审批手续情况便在上述土地处建房。”外，二审经审理查明的事实与原审查明的基本一致。另查明：2012年2月，上诉人在未取得建设规划许可证即开始修建涉案房屋。2012年6月25日，普安县人民政府批复同意《普安县高棉乡总体规划（2012-2030）》，该规划将涉案房屋所占土地纳入集（城）镇规划范围。2018年4月11日，高棉乡政府作出高府决字﹝2018﹞第1号《高棉乡人民政府关于拆除谭代洪违法建筑物的决定》，认为谭代洪户在收到《责令限期改正通知书》后十日内未自行改正违法行为，即自行拆除违法建筑物，故决定根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，将谭代洪户位于高棉乡规划区内的违法建筑物进行拆除。 本院认为，关于未予分案的问题。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条规定，当事人在提起行政诉讼时一并提出行政赔偿请求，人民法院应当分别立案后根据具体情况合并或单独审理。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第二款规定，原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。本案虽存在应予分案而未分案之情形，但因案件已发回重审一次，且原审法院现已对被诉行政行为和赔偿请求均作出审理并判决，本案未予分案的程序性问题亦不属于“严重违反法定程序，可能影响案件正确判决”之情形，结合考量，本案不宜再次发回重审。 关于拆除决定是否合法的问题。第一，上诉人认为其房屋所占土地于2012年6月25日才纳入城乡规划区，被上诉人无作出讼争行政拆除决定的法定职权。但上诉人自认其房屋于2012年2月开始修建，此时涉案房屋所占土地还未纳入城镇规划区，则其建房行为应符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第三款“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证”之规定，被上诉人也有权根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”之规定进行管理，故上诉人的该项上诉理由不成立。第二，上诉人谭代洪未取得建设规划许可证即擅自修建房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，该房屋无论是2013年2月还是2012年2月开始修建，均不影响该房屋从修建至拆除期间一直未取得相应建房手续的事实成立，表明其违法行为处于持续状态，行政机关有权对此作出行政决定。第三，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条和第四十四条之规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告同时，应当进行公告，限期当事人自行拆除。当事人在规定期限内不拆除的，行政机关可以作出强制执行决定，强制执行决定应载明强制执行的理由、依据、方式、时间等。本案中，被上诉人虽已告知上诉人其作出强制执行决定的事实及依据，但被上诉人在作出讼争行政拆除决定之前未催告、公告、亦未告知上诉人强制执行的方式和时间，该行为违反法定程序。故此，上诉人诉请确认被诉行政拆除决定违法的理由成立，依法应予支持。 关于是否应予赔偿的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据上述规定，赔偿请求人取得国家赔偿应以其合法权益受到国家机关和国家机关工作人员违法行使职权行为的侵害为前提条件，讼争行政拆除决定的作出尚未对涉案房屋造成实质性损害，而国家赔偿针对的相对人的直接损失。故此，本案不具备赔偿的事实基础,本案的诉讼不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条中提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据之规定，依法应当裁定驳回上诉人关于赔偿的起诉。 综上，本院对谭代洪上诉请求有理的部分予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项、第七十四条第一款第（二）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省兴义市人民法院作出的（2019）黔2301行初36号行政判决； 二、确认普安县高棉乡人民政府于2018年4月11日作出的《高棉乡人民政府关于拆除谭代洪违法建筑物的决定》违法； 三、驳回上诉人谭代洪关于行政赔偿的起诉。 一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，共计100元，由普安县高棉乡人民政府承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈颜虹 审 判 员 王幼封 审 判 员 张国斌 二〇二〇年四月二十三日 法官助理 余芳晶 书 记 员 舒应莲