湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终8号上诉人（原审被告）：李霖，男，1977年7月13日出生，汉族，住湖南省宜章县。委托诉讼代理人：吴章勇，湖南宜林律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亚明（系李霖父亲），住湖南省宜章县。上诉人（原审被告）：宜章玉溪河综合投资开发有限公司，住所地湖南省郴州市宜章县玉溪镇玉龙湾小区19栋1号。法定代表人：***，该公司经理。委托诉讼代理人：孙铭，男，系该公司办公室副主任。委托诉讼代理人：曾凡东，湖南宜林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周南山，男，1963年3月27日出生，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区。委托诉讼代理人：雷斌，湖南福城律师事务所律师。委托诉讼代理人：李虹，湖南福城律师事务所律师。原审第三人：湖南昊天建设有限公司，住所地湖南省宜章县南京洞富豪路14号（农商行大厦11楼）。法定代表人：雷刚，该公司董事长。上诉人李霖、宜章玉溪河综合投资开发有限公司（以下简称玉溪河公司）与被上诉人周南山及原审第三人湖南昊天建设有限公司（以下简称昊天公司）建设工程施工合同纠纷一案,湖南省宜章县人民法院于2017年4月27日立案后，依法进行了审理，并于2018年1月23日作出（2017）湘1022民初549号民事判决书。周南山、李霖均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月6日依法作出（2018）湘10民终574号民事裁定，将案件发回湖南省宜章县人民法院重审。湖南省宜章县人民法院重审后，于2019年11月7日作出（2018）湘1022民初1238号民事判决。上诉人李霖、宜章玉溪河综合投资开发有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李霖上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回周南山全部诉讼请求；2.本案的诉讼费用、鉴定费用全部由周南山负担。事实和理由：一、一审法院用湖南宏源中柱工程项目管理有限公司（以下简称宏源公司）湘宏审字【2016】HZC0926号鉴定结算报告确定总造价，而扣减却按照附件一以及北京建标诚和工程咨询有限公司（以下简称北京建标诚和公司）鉴定漏项报告扣减，存在错误。1.宏源公司的湘宏审字【2016】HZC0926号结算报告确定总价是按照设计图纸进行鉴定的，总造价为290446495.6元，其中包含了至今都未做的项目，具体包含（1）保温隔热墙，（2）铝合金门项目，（3）负一楼、一楼、二楼楼梯，（4）负一层剪力墙，（5）卫生间、厨房防水，（6）卫生间、厨房垫层，（7）集水井排水管道、室外排水管道安装项目等等，造价近五百万元。而附件一、北京建标诚和公司关于附件一漏项的鉴定报告不包含以上至今都未做的项目，该鉴定报告是根据现场盘点，就附件一以外的漏项进行鉴定，对于至今都未做的项目造价并未进行鉴定，造成了至今都未做的项目造价计入总造价，扣减的时候没有进行相应扣减，存在严重的加减错误。2.总造价采用的鉴定标准和扣减标准不一致，因标准不一而造成工程价款的重大误差。3.宏源公司鉴定程序不合法，宏源公司委托了没有资质的公司做了主要的鉴定工作。二、宏源公司的湘宏审字【2016】HZC0926号结算报告关于超深桩基的费用897397元应当扣减，其价格应包含在1238元的包干单价里，一审判决只加不减，存在错误。李霖与周南山签订的施工合同、四方协议以及补充协议均约定了合同包干单价为1238元，桩基也属于工程一部分，应包含在单价里。双方并未约定桩基超深应额外支付费用，而桩基超深也并非系因修改图纸所造成，故桩基超深的费用已经包含在1238元包干单价内，不应再另行计算费用。桩基超深费用在湘宏审字【2016】HZC0926号结算报告中另计了，扣件时应当扣除，一审没有扣减是只加不减，存在错误。三、李霖与周南山签订的建设工程施工合同无效，该项目至今没有通过验收，承包人请求支付工程款依法应不予支持。一审判决在事实上已经认定双方签订的建设工程施工合同无效的情况下，又以双方签订了退场结算协议为由认定施工合同无效不影响结算，适用法律错误。双方虽达成了退场结算协议书，但约定必须要通过鉴定才能确定结算数额。本案到一审终结都没有形成具体的结算数额。一审将两个不具有关联性的鉴定报告作为定案依据，存在错误，本案双方之间并没有具体的计算数额。根据法律规定，建设施工合同无效，未通过竣工验收，请求支付工程款的不予支持。四、附件一的工程量存在重大误差导致工程款结算存在重大误差。宏源公司的湘宏审字【2016】HZC0926号结算报告显示水电安装总造价为1712587元，而附件一水电安装项目只有594000元（周南山自认只做了340600元），相差1118587元，所以工程量存在重大误差。这只是其中一项，附件一里相关项目都存在工程量有重大量差的问题。北京建标诚和公司在鉴定附件一漏项的时候不进行工程量核实明显存在错误，造成工程量巨大误差，导致工程造价的误差，而在协议书和补充协议中都提到增加或减少的量差问题需要进行实地计量。周南山针对李霖的上诉辩称：一、工程总价在李霖出具鉴定报告时已经确定了金额，双方对鉴定部门认定的工程造价已经确认。李霖在原一审、二审中对工程总价未提异议，在原一审即（2017）湘1022民初549号案件诉讼过程中李霖提出反诉，其提反诉时直接认可了案涉工程的总价，李霖在判决结果对其不利的情况下对总价提出异议，违反了禁止反言原则；二、李霖提出合同无效不应支付工程款，周南山认为：1、工程没有做完、中途退场的，双方结算了工程款，与合同是否有效无关；2、案涉工程根据四方协议第五条第五项的规定，是由李霖负责将工程交由相关部门验收，验收责任由李霖负担；3、案涉工程已实际交付使用，按照最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷的司法解释，发包方擅自使用的视为验收。李霖提出案涉工程合同效力问题并不影响双方工程款的支付；三、李霖提出的附件一存在误差不属实，附件一是双方确认的金额，且对附件一以外的漏项部分李霖在一审申请了司法鉴定，一审法院按照司法鉴定的结果作出了判决。综上，李霖的上诉请求不符合客观事实也与其原来主张不符，请求予以驳回。玉溪河公司述称对李霖的上诉无异议。玉溪河公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判为：玉溪河公司代李霖支付周南山工程703543.69元；2.二审诉讼费用由周南山负担。事实和理由：2016年7月15日，经周南山与李霖邀请，玉溪河公司以中间人（调解人）身份与二人及昊天公司签订了《玉溪河畔H栋协议书》即“四方协议”，根据李霖与周南山的约定，由李霖预先支付200万元工程款至玉溪河公司作为担保，由玉溪河公司代收代付。依据协议约定，周南山应提供建安及建材税票，并支付欠付的民工工资和材料款及其他工程款。由于周南山没有交付任何款项给玉溪河公司，故在2016年10月18日，玉溪河公司按照协议约定聘请湖南宏源中柱工程项目管理有限公司对李霖与周南山的工程款进行鉴定，从200万元中为周南山支付咨询费107500元；2016年12月6日为周南山支付了50万元给昊天公司；2016年12月1日缴纳宜章县建设局H栋罚款10万元；2017年6月16日，因H栋购买建材而缴税151456.31元；2017年7月7日支付给昊天公司开具税务发票337500元；2019年8月29日向宜章县建设局缴纳H栋罚款10万元，总计代周南山支付1296456.31元，现仅剩余703543.69元。因此。一审判决认定事实错误，判决错误，请求予以改判。周南山针对玉溪河公司的上诉答辩称：一、玉溪河公司在一审中没有提出诉请或者反诉，二审上诉提出了诉请，程序不合法；二、根据四方协议第四条第七项规定，玉溪河公司没有权利代周南山代支付或者扣缴任何费用，其只是负责周南山与李霖之间的支付、代付工程款，其代为支付或者扣款无合同依据，亦未经周南山认可，其诉请不能成立。综上，请求驳回玉溪河公司的上诉请求。李霖述称对玉溪河公司的上诉请求和理由无异议。原审第三人昊天公司未到庭陈述意见，也未提交书面意见。周南山向一审法院起诉请求：1.判令李霖、玉溪河公司支付周南山工程款7690672元及暂计至2017年4月24日资金占用期间的利息230270.16元，共计7920942.16元（资金占用期间的利息按月利率千分之五计算，从2016年10月24日起计算，直至债务清偿止）；2.李霖、玉溪河公司支付周南山违约金500000元。一审法院认定事实：2011年2月18日，李霖与玉溪河公司签订了《合同书》，约定双方合作开发宜章南大门市场（玉溪河畔）H区,双方对玉溪河畔H栋的开发约定：土地的出让及其费用、商品房的销售、办理相关手续由玉溪河公司承担，建设所需的费用等由李霖承担，李霖并负责发包有资质的施工单位。2012年2月7日，周南山与李霖签订了《建设工程施工合同书》，约定李霖将宜章南大门市场（玉溪河畔）H栋新建工程发包给周南山，承包方式为包工包料，承包范围和内容：按照万地联合（厦门）工程设计有限公司设计的图纸内容要求为准，包括土建（含桩基工程）、水电、防雷、消防、电梯及室外散水坡、化粪池、排污、水系统搭接。工程造价按建筑面积包干每平方米1238元（含税金、保险、安全文明施工措施费、报建时乙方即周南山应交费用等此工程产生的所有费用），材料及人工价格涨跌均不再调差。合同签订后，周南山依约组织人员进行施工。2015年，周南山与李霖因工程款支付问题产生矛盾，双方经协商于2015年9月20日签订了《关于玉溪河畔H栋施工工程的补充协议》,对后续工程的工程款的支付及工程的相关事项进行了约定。2016年6月，周南山因发包方拖欠工程款、私自改动图纸增加楼层高等与李霖又产生矛盾并停止施工，并于2016年7月21日向郴州市住房与城乡建设局递交了书面停工申请报告。2016年6月14日，宜章县玉溪河综合治理工程项目协调指挥部办公室的相关领导主持召集了玉溪河公司、H栋工程的发包方李霖和承包方周南山、第三人昊天公司（周南山的挂靠公司）、监理人罗洋等相关责任人就H栋剩余工程发包方与承包方是否继续履行原建设合同事宜进行了协调，该次协调会的会议记录及会议纪要的内容证明，在该协调会上，周南山与李霖达成了周南山不再做剩余工程，李霖同意周南山退场，终止合同的协议，且在该协调会上李霖与周南山对消防工程、入户门的品牌和价格扣减、电梯款的扣减、铝合金推拉窗的扣减、栏杆和扶手的扣减、裙楼的价格及扣减及现场盘点时间达成了初步意见。2016年6月16日，周南山之子周云峰、李霖之父李亚明、第三人昊天公司的员工李明、监理罗洋按协调会的约定到了玉溪河畔H栋进行盘点即对周南山未做及未完成部分进行核实，并都在盘点手稿上签名。第二天即17日的现场盘点手稿的前5页只有罗洋、周云峰、李明签名，后6页现场盘点手稿各方均未签名。现场盘点手稿均由监理罗洋制作，参加盘点的其他人员对盘点情况拍了照。根据协调会的布置及协调的内容，玉溪河公司的曾登科于2016年7月15日草拟了《玉溪河畔H栋协议书》（即四方协议），之后，征求协议各方意见修改确定协议书内容。在拟定《玉溪河畔H栋协议书》的同时，周南山编制退场结算即《玉溪河畔H栋协议书》后面所附的附件一，第三人昊天公司的刘龙淼在周南山编制退场结算时进行审查及建议。第三人昊天公司的李明当庭证实附件一编制好后，约于2016年8月3日将附件一交给了李霖的父亲李亚明审查。附件二由玉溪河公司编制。2016年8月12日，周南山（乙方）、李霖（甲方）、昊天公司（丙方）、玉溪河公司（丁方）先后在《玉溪河畔H栋协议书》上签名、盖章。玉溪河公司、周南山持有的《玉溪河畔H栋协议书》及附件一、二的每一页都盖有玉溪河公司、第三人昊天公司的公章作为骑缝章，第三人昊天公司持有的《玉溪河畔H栋协议书》及附件一、二盖有玉溪河公司的公章作为骑缝章。李霖只提交了《玉溪河畔H栋协议书》的复印件，对其是否持有协议书的原件，李霖在本案审理过程中前后陈述不一。该协议书的主要内容为：甲、乙现就乙方工程承包退场一事经多次协商，本着公正、公平、自愿的原则达成如下协议：“一、关于工程款的确定：1.工程款总额按H栋总建筑面积（以实际竣工验收面积为准）乘以双方原施工合同承包单价(1238元/㎡）予以确认。2.扣除部分确认（总工程款中扣除）：按湖南昊天建设有限公司确认的数额为准（详见附件1明细表）。3.质保金的确定：双方同意按乙方实际完成额的3%提留至宜章玉溪河公司。二、关于工程量增加或减少的确定：由于甲、乙双方签订的施工承包合同是以厦门设计单位设计的图纸为计算标准，后其施工图纸废除采用了北京设计单位设计的施工图纸施工，故工程量发生了增加或减少，双方同意按2014年工程消耗量定额直接费下浮8%计算：1.甲、乙双方共同委托宜章玉溪河综合投资开发有限公司和湖南昊天建设有限公司在本合同签订之日起2日内就H栋的结算事项委托具备相应合法资质造价公司进行办理，并将造价公司的具体信息告知甲、乙双方。2.甲、乙双方应在办理造价公司委托手续后2日内负责向造价公司提供结算需要的施工合同、图纸及其他相关的技术资料，并邀请造价公司指派的造价人员到H栋现场进行实体查验。3.造价公司在本协议签订后15日内出具相关造价文件给甲、乙双方及两个公司审查，对结算文件有异议的在接到结算文件的3日内向造价公司提出，并提供相应的文件资料及其他依据，造价公司对异议内容无论采纳与否，甲、乙双方均不得对造价公司最终出具的具有法律效应的结算文件再次提出异议，无条件按结算文件办理结算、付款。4.委托造价公司办理结算的费用由玉溪河公司及第三人昊天公司与造价公司商定，费用由甲、乙双方各负责50%。三、关于工程款的支付：1.造价公司出具结算文件2日内由甲、乙双方共同确认甲方应付乙方工程款的总额，制定确认书，丙方与丁方应当予以签字盖章见证。2.甲方应在工程款总额确认后7日内将应付款打入丁方账户内，丁方收到款项后凭丙方出具的工程款结算清单支付给乙方（乙方需提供建安及材料税票）。四、权利和义务。1.已完工工种若出现质量问题，由丙方按监理单位或质监部门的要求，在规定的时间内整改到位，否则由宜章宜居物业公司代为整改，其费用在乙方质保金中抵扣；2.乙方在确认附件1工程款总额退场后，及其技术资料及相关手续全部移交给丙方，并负责核定补齐符合验收要求。5.甲方应当在确认工程款总额（附件1）后乙方退场的次日必须全面复工，并确保保质保量按期完成未完工部分。6.丙方应当负责甲、乙双方工程施工、材料款清结，H栋建设施工全部资料的交接、交付、监督审核及工程的验收等工作。7.丁方负责甲、乙双方尚欠工程款的代收代付，并保证收到甲方工程款后不截留、不占有，按期支付给乙方。8.乙方在确认甲方支付丁方工程款人民币贰佰万元（￥2000000.00）必须退场。五、违约责任。1.甲方应支付给乙方的工程款应及时支付到位，否则，甲方同意将H栋未销售的门面或住房（详见附件2-以合同签订之日为截止的销售部销控表为准）按已销售的实际成交价格（H栋股东购买价除外）的50%抵押给丁方作为质押担保，超过甲方应支付款项期限的七日内，丁方有权自行处理其质押物并将处理质押物收回的款项支付给乙方，甲方无权过问或阻拦，否则为违约。2.甲方在未支付完乙方所有工程款前，甲方无权销售、抵押、处理附件2销售部销控表中确认的未销售的门面及住房，否则视为违约。3.丁方在收取甲方支付到账的乙方应得的未支付部分的工程款后，致使乙方不能收到其工程款项时，乙方有权向丁方追讨其已收取部分的工程款。4.甲、乙、丙、丁四方应共同遵守其承诺，不得以任何理由违反本协议的约定，否则，违约方应支付利益相对应的甲、乙双方中的另一方违约金500000元。5.甲方保证在2016年12月31日前将H栋工程全部竣工并经相关职能部门验收合格达到交付标准，否则由甲方承担全部的经济后果及法律责任”。六.本协议一式五份，自甲、乙、丙、丁四方各执一份，经签字盖章之日起生效。《玉溪河畔H栋协议书》附件一总支款为16546000元，未做的及未做完的应扣除的款项为4809823.6元，两项合计21355823.6元。2016年8月16日，李霖根据《玉溪河畔H栋协议书》第四条第8项的约定，向玉溪河公司支付退场保证金2000187元。协议签订后，周南山未再施工，但周南山与李霖未办理退场交接手续。2016年8月23日，玉溪河公司、第三人昊天公司为委托方，宏源公司为受托方签订了《建设工程造价咨询合同》，该合同第一条的内容为委托方委托受托方为以下项目提供建设工程造价咨询服务：1.项目名称：宜章县玉溪河畔（H栋）决算。咨询合同还约定了其他事项。2016年10月12日，宏源公司作出了湘宏审字【2016】HZC0926号《关于宜章南大门市场（玉溪河畔）H栋工程结算报告》，确认H栋工程总造价为29046495.6元（其中新旧图纸量差造价2389980.96元，废弃桩基造价60861.59元，桩深超六米造价897397.61元，建筑面积20757.88㎡，按1238元/㎡计算，造价25698255.44元）。2016年10月17日，周南山、李霖、第三人昊天公司、玉溪河公司分别在《宜章县南大门市场H栋工程造价确认表》上签字、盖章，周南山在该确认表中备注“同意按此造价，但扣除部分按四方协议，详见附件1执行”，李霖在该表中备注“同意此结算造价，但必须以此结算造价的单价扣除未做及未完成各项项目后为最终造价。”2016年11月9日，李霖为甲方，周南山为乙方，玉溪河公司及第三人昊天公司为见证方，签订了《关于玉溪河畔H栋退场清算的补充协议书》，该协议的内容为：按照2016年8月12日签订的四方协议书（即《玉溪河畔H栋协议书》），及2016年10月12日宏源公司出具的H栋工程结算报告书，现甲、乙双方就H栋工程漏项的增减达成如下补充协议：1.H栋工程的合同价格为1238元/㎡，将1238元/㎡的价格按“南大门建材市场（玉溪河畔）”的交房标准套用湖南省2014年定额直接费计算，将定额单价上调或下浮得出1238元/㎡的造价；2.按南大门建材市场的交房标准对工程部分按1238元/㎡的单价进行实时结算（附件1双方确认的价格费用除外）；3.应增加或扣减的工程量由玉溪河公司、第三人昊天公司、监理公司、造价公司现场实地计量。2016年12月20日，宏源公司根据李霖之父李亚明制作的《H栋应减扣未做及未完成项目工程量清单》（该清单以2016年6月16日、17日盘点手稿为依据制作），作出了湘宏审字【2016】HZC1220号《关于宜章南大门市场（玉溪河畔）H栋扣减工程结算报告》，确认H栋应扣减工程总造价为14400788.26元。周南山对该扣减报告不予认可。2017年3月20日，宏源公司以玉溪河畔交房标准、玉溪河畔H栋协议书附件一、关于玉溪河畔H栋退场清算的补充协议书、结算结果、H栋其他栋号实际做法、玉溪河公司、昊天公司、监理公司、造价公司现场实地勘察的数据为依据又作出湘宏审字【2016】HZC320号《关于宜章南大门市场（玉溪河畔）H栋扣减工程结算报告》，确认H栋应扣减工程总造价为6876503.47元。本案在一审时周南山要求按签订的四方协议的附件一扣减未完工部分的工程款，在重审本案庭审时，周南山提供宏源公司作出的湘宏审字【2017】HZC320号《关于宜章南大门市场（玉溪河畔）H栋扣减工程结算报告》将原请求判令李霖支付工程款本金7690672元变更为请求判令李霖支付工程款本金5623992.13元。李霖表示不知道【2016】HZC320号结算报告，对该扣减报告不予认可，要求按湘宏审字【2016】HZC1220号结算报告确定的扣减金额扣减未完工部分的工程款。双方对如何扣减H栋未完成部分的工程款各执己见。一审法院根据双方签订的《玉溪河畔H栋协议书》《关于玉溪河畔H栋退场清算的补充协议书》的协议内容，向双方释明是否对附件一是否有漏项、如有漏项，对漏项的造价进行鉴定。李霖于2019年3月向一审法院申请：1.对《玉溪河畔H栋协议书》附件一是否漏项，如存在漏项，对漏项的造价进行鉴定；2.申请重新鉴定总造价，与附件一中项目一致的，以附件一的价格费用鉴定总造价，附件一以外增加或者减少、漏项的工程量按照2014年工程消耗量定额直接费下浮8%计算来鉴定总造价。周南山不同意对H栋工程总造价及是否有漏项对外委托鉴定。根据《玉溪河畔H栋协议书》及《关于玉溪河畔H栋退场清算的补充协议书》的协议内容及双方对湘宏审字【2016】HZC0926号结算报告确定的总造价认可的签字，一审法院对李霖的申请重新鉴定总造价的鉴定申请不予支持；对李霖申请对《玉溪河畔H栋协议书》附件一是否漏项，如存在漏项，对漏项的造价进行鉴定的鉴定申请予以支持。一审法院委托北京建标诚和公司对《玉溪河畔H栋协议书》附件一是否有漏项及如有漏项对漏项的造价进行鉴定。2019年9月25日，北京建标诚和公司出具鉴定意见书，该鉴定意见书的鉴定结论为：《玉溪河畔H栋协议书》附件一存有漏项，存有漏项的金额为1629163.38元，其中鉴定证据签字齐全的漏项金额1284139.07元，只有监理工程师盘点记录的漏项金额为345024.31元；附件一中扣除项目的工程数量双方已经签字确认，对H栋附件一项目与实际项目的量差不做鉴定。该次鉴定李霖预交鉴定费50000元。2019年4月3日，周南山以一审法院不采信宏源公司作出湘宏审字【2017】HZC320号扣减工程结算报告为由，将诉讼请求又变更为原诉讼金额7690672元。在一审法院第三次庭审中，李霖要求按宏源公司的湘宏审字【2016】HZC0926号结算报告确定的H栋的建筑面积20757.88㎡乘以1238元/㎡计算总造价。周南山主张按湘宏审字【2016】HZC0926号结算报告确定的29046495.60元确定总造价。李霖提供周南山的领款凭单证实，2014年1月25日至2016年4月23日，李霖共向周南山支付了工程款16530000元。另，李霖还代周南山支付夏俊武建筑材料款176890元，支付给罗路钢管扣件租赁费163309元，前述两项材料款付款凭据分别有周南山、周南山的儿子周云峰的签字。2014年10月22日，李霖代周南山交纳安全责任险保险费55680元。另查明，玉溪河公司系核准登记的具有房地产开发资质的有限责任公司，公司成立日期为2002年12月4日。第三人昊天公司系核准登记的具有房屋建筑工程施工资质的有限责任公司。周南山、李霖无相应的施工资质。周南山与第三人昊天公司为挂靠关系，双方未签订书面合同，周南山之子周云峰于2015年12月18日向第三人昊天公司出具了一份《承诺书》，对农民工工资不拖欠、安全文明施工、保证工程质量、安全生产等方面做出了相关承诺，事后周南山补签字对该《承诺书》予以确认。玉溪河畔H栋工程施工过程中，周南山之子周云峰参与了该项目的管理。周南山退出玉溪河畔H栋工程的建筑施工后，H栋未完成工程由李霖继续施工完工，目前已竣工未验收，但已有部分房屋已交付使用。一审法院认为，根据查明的事实，将双方争议的焦点概括为以下几个方面：一、《玉溪河畔H栋协议书》签订时是否有附件一、附件二。李霖主张签订《玉溪河畔H栋协议书》时没有附件一、附件二。一审法院认为：1.《玉溪河畔H栋协议书》是在县政府相关部门召集四方通过协调会协调后签订协议的，《玉溪河畔H栋协议书》第一条第2项明确约定“扣除部分（总工程款中扣除）：按湖南昊天建设有限公司确认的数额为准（详见附件一）”，第四条第2、5项也有关于附件一内容的约定，第五条第1、2项也是涉及附件二的约定。根据《玉溪河畔H栋协议书》的内容，附件一、附件二系《玉溪河畔H栋协议书》的组成部分，如该协议无附件一、附件二，该协议便不成协议，也无签订及履行的基础。李霖主张协议签订的当日没有附件一、附件二不符合情理，也无事实依据。2.合同的另外三方当事人周南山、玉溪河公司、第三人昊天公司都持有协议四方签字盖章的《玉溪河畔H栋协议书》的原件，都有附件一、附件二，且合同的每页均盖有骑缝章，李霖作为与该合同有直接利害关系的当事人，在该协议书中签了字，应该持有该合同的原件，但李霖主张其无原件，也与情理不合。3.2016年11月9日，在第三人昊天公司的刘龙淼、玉溪河公司的赵克武的见证下，周南山与李霖签订的《关于玉溪河畔H栋退场清算的补充协议书》的第2条约定“按南大门建材市场的交房标准对工程部分按1238元／㎡的单价进行实时结算（附件一双方确认的价格费用除外）”，根据该协议书的约定，也说明了《玉溪河畔H栋协议书》附件一为双方确认的价格费用，《玉溪河畔H栋协议书》有附件一、附件二。综上，李霖抗辩主张签订《玉溪河畔H栋协议书》时无附件一、附件二与事实不符，一审法院不予采信。二、玉溪河畔H栋工程总造价如何确定。周南山主张按宏源公司的湘宏审字【2016】HZC0926号结算报告确定的总造价29046495.6元确定；李霖先是申请重新鉴定总造价，一审法院根据双方签订的合同的约定，未予支持。之后李霖又要求按宏源公司的湘宏审字【2016】HZC0926号结算报告确定的H栋的建筑面积20757.88㎡乘以1238元/㎡计算总造价。一审法院认为，根据《玉溪河畔H栋协议书》第一条第1项、第二条的约定，玉溪河畔H栋工程的总造价应该是按H栋总建筑面积（以实际竣工验收面积为准）乘以双方原施工合同承包单价（1238元／㎡），再加上或减去因施工图纸变更增加或减少的量差予以确定。根据《玉溪河畔H栋协议书》的约定，经委托宏源公司结算，确定H栋工程总造价29046495.6元（其中新旧图纸量差造价2389980.96元，废弃桩基造价60861.59元，桩深超六米造价897397.61元，建筑面积20757.88㎡，按1238元/㎡计算，造价25698255.44元），且双方对该总造价都予以确认，同意该总造价。对宏源公司确认的该总造价，一审法院予以确认。李霖在本案审理时要求重新鉴定总造价，不符合合同约定，一审法院不予支持。三、周南山已支工程款、未做完部分工程款如何扣减。根据《玉溪河畔H栋协议书》《关于玉溪河畔H栋退场清算的补充协议书》约定的内容，玉溪河畔H栋总工程款扣除已支和周南山未做完部分的工程量的工程款的差额为应付周南山的工程款。1.附件一确认的周南山已支取的工程款为16546000元，李霖提供的领款凭条证实实际已支工程款16530000元，已支工程款一审法院以16530000元为准；2.附件一中周南山未做及未做完工程应扣的材料、工资等款项4809823.6元。一审法院认为，李霖在《玉溪河畔H栋协议书》中签字确认该协议，李霖未提供证据证明附件一不是双方协议的结果，对附件一确定的周南山未做及未做完工程应扣的材料、工资等款4809823.6元，一审法院予以确认；3.李霖主张代周南山支付夏俊武建筑材料款176890元，支付给罗路钢管扣件租赁费163309元，代缴安全责任险保险费55680元，三项合计395879元，周南山未提供证据证实该三项代付、代缴款包含在已支款16530000元中，李霖主张该三项代付代缴款395879元为已支款应从总工程款中扣减，一审法院予以支持；4.湘建价鉴（2019）02号《关于宜章县南大门市场玉溪河畔H栋工程造价鉴定意见书》关于《玉溪河畔H栋协议书》附件一漏项鉴定结论的未作的漏项工程价款为1629163.38元。一审法院认为，该鉴定是根据2016年11月9日周南山与李霖签订的《关于玉溪河畔H栋退场清算的补充协议书》就H栋漏项的增减达成的补充协议的第三条进行的鉴定，该协议第三项虽约定应增加或扣减的工程量由玉溪河公司、昊天公司、监理公司、造价公司现场实地计量，本案审理中，双方均未提供签订补充协议后到现场计量的证据，现玉溪河畔H栋已建设完工，已不能现场实地计量。但2016年6月16日、17日现场盘点是周南山停工后按县政府相关部门召集的协调会的要求，周南山、李霖均应参加的盘点，且盘点手稿由签认工程质量和工程计量的监理人员罗洋制作，周南山在2016年6月17日不按协调会的要求参加现场盘点或不在盘点记录上签名，现不能证明监理罗洋制作的现场盘点手稿有误，一审法院对监理罗洋制作2016年6月16日各方签了字的、17日签字和未签字的现场盘点记录均予以确认，李霖提供监理罗洋的现场盘点手稿及相关视频资料等作为漏项鉴定的材料，一审法院予以支持。北京建标诚和公司依据现场盘点手稿及其他相关证据作出的湘建价鉴（2019）02号《关于宜章县南大门市场玉溪河畔H栋工程造价鉴定意见书》关于《玉溪河畔H栋协议书》附件一漏项工程金额为1629163.38元的鉴定结论，一审法院均予以采信。北京建标诚和公司系根据双方签订的《玉溪河畔H栋协议书》《关于玉溪河畔H栋退场清算的补充协议书》的约定及李霖提供的相关的证据资料进行专业鉴定，李霖主张鉴定机构系采取推断方式鉴定，鉴定结论与事实不符的主张，一审法院不予支持。前述四项应扣款项合计为23364865.98元。四、李霖庭审时提出应扣除质保金及工程款税费的主张是否支持。《玉溪河畔H栋协议书》第一条第三项对质保金约定为：双方同意按乙方实际完成额的3%提留至宜章玉溪河公司。H栋建设工程现仍未经相关职能部门竣工验收，且导致H栋工程未经相关职能部门验收双方均有过错，李霖要求按合同约定提留质保金，一审法院予以支持。李霖应付工程款5681629.62元（29046495.6元-23364865.98元），加上原已付工程款16530000元，应按约定提留至玉溪河公司的质保金应为666348.89元［（16530000元+5681629.62元）×3%］。双方签订的合同第三条第2项对领取工程款时需提供建安及材料税票进行了约定，周南山领取工程款时应按合同约定提供相关税票。玉溪河公司是否应该承担本案工程款共同给付责任。一审法院认为，玉溪河公司与李霖系合作开发合同关系，周南山与李霖系建设工程施工合同关系，玉溪河公司与周南山没有合同关系，不应对建设工程施工合同承担合同义务。周南山请求判令玉溪河公司与李霖共同承担所诉的工程款的给付义务，一审法院不予支持。但玉溪河公司系《玉溪河畔H栋协议书》的丁方，且该协议书约定丁方负责甲乙双方尚欠工程款的代收代付，并保证收到甲方工程款后不截留、不占有，按期支付给乙方。虽然在履行《玉溪河畔H栋协议书》时因双方对工程款如何扣减的争议而未结算付款，但李霖2016年8月16日交到玉溪河公司的2000187元实际是应付给周南山的工程款，玉溪河公司应交付给周南山。根据合同的约定，周南山在领取该工程款时应提供建安及材料税票。六、周南山请求判令按月利率千分之五支付从2016年10月24日至工程款清算止的资金占用期间的利息是否支持。一审法院认为，结算是当事人据以请求和支付工程款及利息的依据。《玉溪河畔H栋协议书》签订后，双方一直未就工程款结算数额达成一致，周南山诉请判令按月利率千分之五支付从2016年10月24日起直至债务清偿止的资金占用期间的利息，一审法院不予支持。七、周南山及李霖诉请的违约金500000元是否支持。一审法院认为，《玉溪河畔H栋协议书》签订后，该协议未履行双方均有过错，双方诉请的违约金500000元，一审法院均不予支持。综上，一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案周南山因无建设工程施工资质，与李霖签订的《建设工程施工合同书》无效。但《玉溪河畔H栋协议书》《关于玉溪河畔H栋退场清算的补充协议书》是双方对周南山中途退场，终止双方的建设工程施工合同进行结算和清理的协议，是双方对周南山已完成工程量的工程款的结算达成的合意。双方达成的结算协议具有独立性，施工合同是否有效不影响结算协议的效力，该协议对双方具有法律约束力。《建设工程施工合同书》虽无效，但李霖未提供证据证明周南山已完成工程不合格，周南山请求判令李霖支付已完成工程的工程款7690672元，一审法院予以支持5681629.62元，超出部分不予支持。李霖在签订《玉溪河畔H栋协议书》后按该协议交了2000187元工程款到玉溪河公司，玉溪河公司应在扣除质保金666348.89元后将1333838.11元工程款代付给周南山，质保金在质保期满后再予以支付。李霖应支付的工程款5681629.62元减去交付给玉溪河公司应给付周南山的2000187元，李霖还应给付周南山工程款3681442.62元。周南山在领取工程款时应提供建安及材料税票。周南山诉请的违约金500000元，一审法院不予支持，周南山诉请判令从2016年10月24日起按月利率千分之五支付资金占用期间的利息，一审法院不予支持。李霖反诉请求判令周南山返还李霖多支付的工程款1900292.66元，无事实依据，一审法院不予支持。李霖尚欠周南山工程款，代付代缴款应与应付工程款抵扣，李霖反诉请求判令周南山返还代其支付夏俊武建筑材料款176890元、支付给罗路钢管扣件租赁费163309元、代周南山交纳安全责任险保险费55680元，一审法院不予支持。李霖请求判令周南山支付李霖违约金500000元，一审法院不予支持。周南山请求判令玉溪河公司与李霖共同承担所诉工程款的给付义务，一审法院不予支持。本案鉴定费50000元，一审法院酌情确定由周南山承担30000元，李霖承担20000元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第五十二条第五项、第五十七条、第五十八条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：“一、被告（反诉原告）李霖于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）周南山工程款3681442.62元；二、被告宜章玉溪河综合投资开发有限公司于本判决生效后十日内将被告（反诉原告）李霖交到被告宜章玉溪河综合投资开发有限公司的2000187元工程款中的1333838.11元代付给原告（反诉被告）周南山，其余666348.89元质保金验收合格过了质保期予以支付；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债权利息。三、驳回原告（反诉被告）周南山的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）李霖的反诉请求。本诉案件受理费70750元，财产保全费5000元，合计75750元，由原告（反诉被告）周南山负担24641元，被告（反诉原告）李霖负担51109元；反诉案件受理费14585元，由被告（反诉原告）李霖负担；鉴定费50000元，原告（反诉被告）周南山负担30000元，被告（反诉原告）李霖负担20000元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证如下：玉溪河公司提交的五份证据在一审未提相应反诉和抗辩、又无相应证据予以佐证、周南山也不予认可的情况下，无法证实其主张的事实，本院不予采信。本院二审对一审查明的事实予以确认外，另查明：关于附件一所列项目外是否存在漏项及漏项工程造价，一审法院已委托北京建标诚和公司进行鉴定。鉴定过程中，鉴定机构北京建标诚和公司依据《玉溪河畔H栋协议书》、《关于玉溪河畔H栋退场清算的补充协议》的约定以及现场盘点手稿等相关证据，进行专业鉴定后，出具了鉴定意见书征求意见稿，向双方征求意见。周南山、李霖均书面提出了异议，李霖的书面异议提出保温隔热墙、楼梯踏步、集水井排水管道、室外排水管道、剪力墙等未做漏项扣减。北京建标诚和公司对此向一审法院书面进行了回复，称所有涉及铝合金的未完未做项目包括推拉门窗均包含在附件一中等。李霖一审提交宏源公司《关于宜章南大门市场（玉溪河畔）H栋工程结算报告》（湘宏审字【2016】HZC0926号）作为证据，拟证明H栋工程总造价为29046495.6元。本院认为，本案李霖将宜章南大门市场（玉溪河畔）H栋新建工程发包给周南山，双方实际履行施工合同过程中因工程款支付问题产生矛盾后，经宜章县人民政府相关部门组织协调后双方均同意周南山退场。就周南山退场的相关问题，双方及玉溪河公司、昊天公司签订了《玉溪河畔H栋协议书》（即四方协议）。后依据该协议约定，玉溪河公司、昊天公司委托宏源公司对周南山已完工部分的总造价进行了鉴定。宏源公司出具了《关于宜章南大门市场（玉溪河畔）H栋工程结算报告》（湘宏审字【2016】HZC0926号），核定H栋工程总造价为29046495.6元。周南山主张按该结算报告核定的29046495.60元确定总造价。李霖在确认表上签署了“同意此结算造价，但必须以此结算造价的单价扣除未做及未完成各项项目后为最终造价”，李霖提起反诉时亦认可该总造价，在一审举证时亦提交宏源公司《关于宜章南大门市场（玉溪河畔）H栋工程结算报告》（湘宏审字【2016】HZC0926号），拟证明H栋工程总造价为29046495.6元，但认为尚有价款14400788.26元应予扣减。李霖在认可该总造价，并提交宏源公司《关于宜章南大门市场（玉溪河畔）H栋工程结算报告》（湘宏审字【2016】HZC0926号）作为证明工程造价的证据的情况下，又上诉称相应鉴定程序违法，其该主张不能成立。据此，对H栋工程总价款为29046495.60元，在此基础上对周南山已支取工程款、未做完部分工程款进行扣减，双方是认可的，双方的分歧在于如何扣减。本案二审争议的焦点问题是：李霖、玉溪河公司主张的扣减款项是否应从工程造价中予以扣减。李霖主张超深桩基费作为桩基价格已包含在1238元的包干单价内，《关于宜章南大门市场（玉溪河畔）H栋工程结算报告》（湘宏审字【2016】HZC0926号）核定的工程造价中包含了超深桩基费897397元，应予扣减。因包干价应是根据协议当时的设计图确定的，而实际建设过程中发生的桩基超深必然增加工程量和施工成本，鉴定机构鉴定时予以计价，既符合实际，也符合公平原则。故李霖认为超深桩基费已经包含在包干价中应予扣减的主张，本院不予支持。李霖上诉主张该价款包含了至今都未做的项目保温隔热墙、铝合金门、负一层剪力墙、集水井排水管道、室外排水管道安装项目等的价款，应予扣减。但关于周南山未做及未做完工程应扣的材料、工资等款项，双方已经通过四方协议附件一予以明确，一审予以确认并无不当；关于附件一所列项目外是否存在漏项及漏项工程造价，一审法院已委托北京建标诚和公司进行鉴定。北京建标诚和公司依据《玉溪河畔H栋协议书》、《关于玉溪河畔H栋退场清算的补充协议》的约定以及现场盘点手稿等相关证据，进行专业鉴定后，出具了湘建价鉴（2019）02号《关于宜章县南大门市场玉溪河畔H栋工程造价鉴定意见书》，评定漏项工程价款金额为1629163.38元。该鉴定是一审法院在周南山反对的情况下，依李霖的申请而委托的，鉴定机构具有相应的资质，鉴定程序合法。李霖虽有异议，但未提交足以反驳的相反证据，一审采信该鉴定意见并无不当。因此，周南山未做及未做完工程应扣的材料、工资等款项及漏项，一审已经根据双方的协议及专业机构的鉴定结果，予以认定。现李霖上诉主张保温隔热墙、铝合金门、负一层剪力墙、集水井排水管道、室外排水管道安装项目等属于漏项，但相应项目一审法院委托北京建标诚和公司进行鉴定过程中，鉴定机构北京建标诚和公司已经在回复中予以说明，表明鉴定机构在鉴定过程中已经考量了上述项目的具体情况，故李霖的该主张本院不予支持。《玉溪河畔H栋协议书》、《关于玉溪河畔H栋退场清算的补充协议》均确认存在附件一，而周南山、玉溪河公司、昊天公司持有的《玉溪河畔H栋协议书》原件均有附件一，表明存在附件一、附件一是双方协议议定的结果，而李霖一审不认可存在附件一、上诉主张附件一的工程量存在重大误差，与查明的事实相悖，且未提供足以证实存在重大误差的充分证据。据此，本院对李霖关于附件一的工程量存在重大误差的上诉主张不予支持。李霖以其与周南山签订的建设工程施工合同无效且涉案项目未通过竣工验收为由，上诉主张无须支付周南山工程款。因虽然李霖与周南山签订的建设工程施工合同无效，但李霖与周南山就周南山退场、工程价款结算已经签订了《玉溪河畔H栋协议书》、《关于玉溪河畔H栋退场清算的补充协议》，两协议是双方当事人真实意思表示，未损害他人利益和社会利益，双方应恪守承诺，全面履行，李霖在涉案项目未竣工的情况下同意与周南山签订上述协议，表明其已经认可建设工程现状并愿意支付相应对价以结束与周南山之间的建设工程施工合同关系，故对其上述上诉主张，本院不予支持。玉溪河公司上诉主张其已为周南山支付昊天公司50万元、支付昊天公司开具税务发票337500元、缴纳H栋罚款20万元、购买建材缴税151456.31元、支付咨询费107500元，总计代周南山支付1296456.31元,应予扣除，抵扣后现仅剩余703543.69元。因玉溪河公司在一审中主张其并非适格被告，未提相应反诉和抗辩，且二审未提供周南山委托其支付昊天公司50万元和337500元、H栋罚款系代周南山所交等上述1296456.31元确系代周南山所支付的充分依据，本院在本案二审中对其该上诉主张不予支持，其可另行主张。综上所述，李霖、玉溪河公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费上诉人宜章玉溪河综合投资开发有限公司预交的16470元，由上诉人宜章玉溪河综合投资开发有限公司负担；上诉人李霖预交的36252元，由上诉人李霖负担。本判决为终审判决。审判长  黄**审判员  廖 军审判员  雷金梅二〇二〇年四月一日法官助理陈祠平书记员谷琼附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。