福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终380号 上诉人（原审被告、反诉原告）：肖军忠，男，汉族，1977年9月14日出生，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：林美雄，福建绩学律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 被上诉人（本诉原告，反诉被告）：厦门立亮装饰科技有限公司，住所地福建省厦门市湖里区安岭二路106号647室。统一社会信用代码91350200MA349QGWXB。 法定代表人：翁朝晖。 委托诉讼代理人：沈岚敏，福建律海律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 上诉人肖军忠与被上诉人厦门立亮装饰科技有限公司（以下简称立亮公司）装饰装修合同纠纷一案，上诉人肖军忠不服莆田市秀屿区人民法院（2019）闽0305民初3138号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。经询问当事人，本案现已审理终结。 肖军忠上诉请求：1、判令依法撤销一审民事判决第一、四项，改判驳回立亮公司一审的诉讼请求并支持肖军忠一审放的反诉请求；2、本案一、二审案件受理费由立亮公司承担。 事实和理由：一审判令肖军忠应向立亮公司支付工程款338323.5元，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依合同约定，案涉工程无法满足约定的付款条件。主要体现在：一、双方签订的讼争合同第6.2款明确约定墙体改造完成、水电进场时按合同金额的30%付款，泥水铺贴项目大部完成、木工进场前按合同金额的35%付款。合同已对付款条件进行了明确约定，但从肖军忠向法院提交的现场照片来看，案涉工程的墙体拆改尚未全部完成，泥水铺贴项目尚未完工、水电铺设也尚未完工，虽然立亮公司有进行了部分的水电和木工工作，但案涉工程尚未满足合同约定的“墙体改造完成和泥水铺贴项目工作大部完成”的内容，一审法院在明知案涉工程存在大量质量问题的情况下，依然判令肖军忠将全部装修款支付给立亮公司，明显错误。二、一审判令肖军忠应向立亮公司承担月利率2%的滞纳金，该判决显失公平，严重损害了肖军忠的合法权益。一审法院认为肖军忠逾期付款应承担月利率2%的滞纳金，却没有认定立亮公司没有继续履行合同应承担的违约责任。在双方违约的情况下，该判决已客观上纵容了立亮公司不继续履行合同的违约行为，该判决对肖军忠不公平。三、一审法院在判令肖军忠应付款并承担滞纳金的同时也判处立亮公司继续履行合同，一审法院判决只会增加矛盾，无法解决现有的纠纷。回归到本案的现实情况，双方今日对簿公堂，希望通过法院化解矛盾纠纷，双方之间已丧失最基本的信任，立亮公司不可能继续履行合同，立亮公司无法将满足合同约定和国家标准的装饰装修工程交付给肖军忠，若按一审法院判决执行，除了将双方列为失信被执行人，对双方均无好处，应依法予以改判。四、立亮公司在案涉工程未完工的情况下擅自撤场的行为已经给肖军忠造成了严重损失，对于该部分事实，一审法院未予以认定是错误的。根据讼争合同约定，立亮公司应于2017年10月1日前将通过竣工验收合格的装饰装修工程交付给肖军忠，但立亮公司在合同签订后并没有依合同约定施工，施工存在大量的质量问题，若要使案涉工程达到验收标准，将产生维修重装费用远高于正常的施工费用。肖军忠积极响应国家号召，积极配合参与乐屿岛整岛移民搬迁工作，案涉房屋也是肖军忠的唯一住房，因立亮公司未完工便擅自离场，给肖军忠造成巨大损失，且存在巨大安全隐患，立亮公司的违约行为给肖军忠和家人带来巨大不便，而对于该部分事实，一审法院未予以认定。 立亮公司辩称：一、合同明确约定：讼争合同工程款50万元，施工过程中若有增减，经双方同意后根据增减项签证进行调整，于本合同生效3日内肖军忠应按合同金额的30%计15万元整支付给立亮公司作为工程预付款；墙体改造完成，水电进场时肖军忠应按合同金额的30%计15万元整支付给立亮公司作为工程进度款；泥水铺贴项目大部完成，木工进场前肖军忠应按合同金额的35%计17.5万元整支付给立亮公司作为工程进度款；工程竣工验收后，甲方应在5日内进行工程结算，并在结算确认后2017年10月1日前支付全部尾款。一审法院经过现场勘察，立亮公司已经完成墙体改造、水电铺设、基本完成水泥铺贴甚至部分完成木工作业及洁具安装，按照合同的约定，肖军忠应当支付工程款47.5万元及增项工程款，但经过立亮公司反复催款，仅支付15万元，对剩余工程进度款至今未支付，已构成严重违约在先。二、讼争合同明确约定，肖军忠不按合同的约定拨付工程款，应按付款额的日0.1%支付滞纳金，在肖军忠严重违反合同的先履行义务的情况下，一审法院判决肖军忠自2019年4月24日起按月利率2%支付滞纳金，认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。三、肖军忠主张立亮公司没有按照合同约定施工，存在质量问题没有相关的事实及法律依据，肖军忠于2017年9月10日就入住，并使用讼争房屋，在交付入住时从未主张存在质量问题，入住至今已两年多，在使用的过程中也必然会导致损耗及毁坏，在立亮公司起诉之前，肖军忠从未与立亮公司针对质量问题进行沟通，其没有提供任何证据予以证实是因立亮公司原因导致瓷砖开裂，墙体破裂，根据合同第9条第7款明确约定，未办理验收手续，肖军忠提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。且一审庭审过程中，经办法官当庭告知肖军忠是否需要对涉案房屋的质量进行鉴定，但肖军忠并未提出该申请，同样视为涉案房屋的质量合格。因此，肖军忠主张应当不予支持。 立亮公司一审起诉请求：判令肖军忠支付立亮公司工程款351876.7元，并自起诉之日起按日0.1%计算滞纳金。肖军忠公司提出反诉请求：1、判令立亮公司继续履行《装饰装修工程施工合同》直至将满足国家标准或合同约定标准的房屋交付给肖军忠；2、判令立亮公司支付肖军忠自2017年10月1日起至交付房屋之日止以15万元为基数按年利率24%计算的违约金。 一审认定事实：2017年4月5日，肖军忠与立亮公司签订《装饰装修工程施工合同》。合同约定：1、立亮公司承建肖军忠位于罗屿新城南一区F-11别墅一至五层室内装修工程。2、承包方式为立亮公司在设计范围内包工包料，肖军忠提供部分主材。3、工程质量标准为《建筑装饰工程及验收规范》合格标准。4、合同价款703677.6元，肖军忠实际须支付50万元；施工过程中工程量若有增减，经双方同意后根据增减签证进行调整。5、工程款支付方式：合同生效之日起3日内肖军忠支付15万元作为工程预付款；墙体改造完成，水电进场时支付15万元进度款；泥水铺贴项目大部分完成，木工进场前支付17.5万元进度款；工程竣工验收后，双方在5日内进行结算，在结算后的2017年10月1日前支付全部尾款；施工过程中确认增加的项目，增项金额应在支付下期进度款时一并支付。6、验收方式：双方及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，肖军忠不参加隐蔽工程验收和中间工程验收，立亮公司可自行验收，肖军忠应予承认；若肖军忠要求复验，立亮公司应按要求办理，若复验合格，肖军忠应承担复验费用；工程竣工后，立亮公司应通知肖军忠进行验收，肖军忠自接到验收通知2日内组织验收，并办理验收、移交手续。7、工程竣工验收后，立亮公司提出工程结算并将有关资料送交肖军忠，肖军忠在接到资料后3日内审查完毕，到期未提出异议，应视为同意。8、肖军忠不按合同的约定拨付工程款，应按付款额的日0.1%计算滞纳金。合同签订后，立亮公司依约进场施工，肖军忠支付了工程预付款15万元。在施工过程中，产生工程增项金额52956.5元、工程减项金额39633元，即增加工程款13323.5元。后由于双方对工程款支付及装修质量发生纠纷，立亮公司于2017年9月9日撤场。后立亮公司制作了案涉工程结算单并于2019年4月11日寄送给肖军忠，次日肖军忠收取了该结算单。由于双方对案涉装修合同的履行始终未能达成一致，致讼。案经审理，因双方各执己见，致本案调解无效。另查明，1、案涉装修工程尚有部分房间地板，部分橱柜、衣柜，部分房间墙壁，部分灯具等项目尚未施工；已经施工的项目中存在部分水管漏水、墙壁涂料渗水脱落、部分大理石或瓷砖开裂等问题。2、在案涉房屋未完成装修的情况下，肖军忠家庭已经入住。 一审法院认为：立亮公司与肖军忠签订的《装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，当事双方均应诚信履行合同义务，否则应承担相应的违约责任。对肖军忠是否逾期付款的问题，双方签订的合同明确约定了工程款分期支付及付款条件。在立亮公司已经完成墙体改造、水电铺设、基本完成泥水铺贴甚至部分完成木工作业及洁具安装的情况下，肖军忠至少应支付工程进度款47.5万元及增项工程款13323.5元。肖军忠仅支付了工程预付款15万元，尚欠47.5万+13323.5元-15万元=338323.5元，应予支付。立亮公司要求肖军忠支付自起诉之日起按日0.1%计算的滞纳金，折合月利率约为3%，显然偏高。由于肖军忠迟延支付工程款给立亮公司造成的损失主要为利息损失，一审法院认定滞纳金自起诉之日即2019年4月24日起按月利率2%计算。肖军忠主张立亮公司已经施工的部分项目存在质量问题，由于双方签订的合同约定了隐蔽工程和中间工程的验收、复验办法，若立亮公司的施工存在质量问题，肖军忠应依据合同主张权利，而非以其主观判断拒付工程款，其抗辩理由不予支持。立亮公司主张案涉工程已经竣工。由于案涉工程现场明显仍有部分项目未施工完成，立亮公司亦未举证证实其施工符合《建筑装饰工程及验收规范》合格标准，该主张显然缺乏依据。立亮公司主张其结算总额501876.7元应视为经肖军忠认可。根据双方签订的合同，只有在工程竣工验收，肖军忠收到结算资料后三日内未提出异议才视为认可。案涉工程尚未完工、尚未验收，双方亦未就合同解除达成一致，立亮公司单方制作的结算单难以认定为工程结算依据。立亮公司主张肖军忠仅付款15万元，导致其经济损失35万余元，已经构成根本违约，应解除双方签订的装修合同。虽然肖军忠迟延支付部分工程款，但并未导致立亮公司无法实现合同目的，且立亮公司亦未举证证明其在完成隐蔽工程和中间工程后均依约进行验收，亦存在违约行为。鉴于立亮公司已经完成大部分案涉工程，肖军忠亦表示愿意继续履行合同，双方继续履行案涉装修合同符合经济合理的原则。肖军忠要求立亮公司继续履行合同并向其交付符合约定标准的房屋，应予支持。肖军忠要求立亮公司支付以15万元为基数按年利率24%计算的违约金，缺乏合同依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、肖军忠应在本判决生效之日起五日内支付给厦门立亮装饰科技有限公司工程款338323.5元，并自2019年4月24日起至还款之日止按月利率2%计算滞纳金；二、厦门立亮装饰科技有限公司应继续履行与肖军忠签订的《装饰装修工程施工合同》；三、驳回厦门立亮装饰科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回肖军忠的其他反诉请求。本案本诉案件受理费6578元、反诉受理费3300元，由厦门立亮装饰科技有限公司负担253元，肖军忠负担9625元。 对一审认定事实部分，肖军忠对“后立亮公司制作了案涉工程结算单并于2019年4月11日寄送给肖军忠，次日肖军忠收取了该结算单”有异议，认为一审法院认定事实有误，立亮公司并没有向肖军忠邮寄结算单，且肖军忠从来没有收到该工程结算单。对一审认定的其他事实无异议。立亮公司对“已经施工的项目中存在部分水管漏水、墙壁涂料渗水脱落、部分大理石或瓷砖开裂等问题”有异议，认为该质量问题是因为肖军忠使用不当造成的，且因为进行现场勘查时，有明显发现水管旁边有一个认为凿开的洞，导致水管漏水，水随着墙体进行流动，造成涂料的脱落，大理石的开裂完全是人为的使用不当造成的。对一审认定的是其他事实无异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。对肖军忠、立亮公司异议部分，本院经审查认为：立亮公司一审已提交装饰工程结算单、中国邮政速递物流查询单以及邮寄的视频光盘一份，可以证实立亮公司制作了案涉工程结算单并于2019年4月11日寄送给肖军忠，次日肖军忠收取了该结算单的事实，肖军忠该项异议不能成立。立亮公司主张房屋存在上述质量问题系因肖军忠的个人行为导致的，但未提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，其该项异议亦不能成立。 二审期间，双方均未向本院提交证据。 第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人未提出上诉的部分，本院不予审查。 关于肖军忠应付款项问题。通过肖军忠提供的照片显示，立亮公司已完成墙体改造，水电铺设，且基本完成了泥水铺贴甚至完成了部分木业安装作业及结具安装。一审法院根据讼争合同第六条第二款“合同生效之日起3日内肖军忠支付15万元作为工程预付款；墙体改造完成，水电进场时支付15万元进度款；泥水铺贴项目大部分完成，木工进场前支付17.5万元进度款；工程竣工验收后，双方在5日内进行结算，在结算后的2017年10月1日前支付全部尾款；施工过程中确认增加的项目，增项金额应在支付下期进度款时一并支付”的约定，认为肖军忠应至少应向立亮公司支付工程进度款47.5万元以及增项工程款13323.5元，在扣减其已支付的15万元，认定肖军忠尚欠立亮公司338323.5元，并无不当，应予以维持。 关于月利率2%是否过高的问题。肖军忠主张一审判令其按月利率2%标准支付逾期付款利息过高。经本院审查认为：根据合同第六条第二款约定，预付款15万元，在墙体改造完成，水电进场时再支付15万元，即此时肖军忠应向立亮公司累计支付至30万元，而肖军忠截至当时仅支付15万元，由于未能按约支付工程进度款，其存在违约行为，肖军忠主张立亮公司存在擅自离场的违约行为，但立亮公司离场时，施工进度已超过其支付工程进度款的进度，可以认定肖军忠违约在先，故一审认为肖军忠存在迟延支付工程款的行为，并认定其应承担逾期付款利息，并无不当，一审法院将原合同约定的日0.1%计算的滞纳金标准调整为月利率2%，并无不当，应予以维持。 关于涉案工程是否存在质量问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”肖军忠主张立亮公司施工的工程存在质量问题，但在立亮公司施工过程中以及撤场后，均未向立亮公司提出继续施工或修复，且其一审诉讼过程中在向法院申请鉴定后，又撤回该鉴定申请，应承担举证不能的法律后果。 关于立亮公司是否应继续履行问题。鉴于立亮公司已完成大部分工程量，而肖军忠在一审亦诉求要求立亮公司继续履行诉讼合同，一审认为判决其双方继续履行合同，符合经济合理原则，并无不当，应予以维持。 综上所述，肖军忠的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。一审判决根据各方提供的证据，认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费9625元，由上诉人肖军忠负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 征 审判员 林天明 审判员 翁国山 二〇二〇年四月十三日 书记员 林凯丽 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；