内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终830号   上诉人（原审原告）：赵建敏，女，1964年3月19日出生，汉族，现住内蒙古包头市东河区。   上诉人（原审原告）：赵有来，男，1971年10月2日出生，汉族，现住内蒙古包头市东河区。   上诉人（原审原告）：赵有贵，男，1967年5月20日出生，汉族，现住内蒙古包头市东河区。   上诉人（原审原告）：赵建梅，女，1971年10月2日出生，汉族，现住内蒙古包头市东河区。   上诉人（原审原告）：张玉英，女，1943年1月23日出生，汉族，现住内蒙古包头市东河区。   以上三上诉人的委托诉讼代理人：赵有来，男，1971年10月2日出生，汉族，现住内蒙古包头市东河区。   被上诉人（原审被告）：金琳，女，1963年7月23日出生，汉族，现住内蒙古包头市东河区。   被上诉人（原审被告）：内蒙古益人康恒爱健康管理有限公司，住所地：内蒙古包头市九原区。   法定代表人：田慧娟，该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘洋，男，1987年10月20日出生，汉族，住内蒙古包头市土默特右旗。   被上诉人（原审被告）：田慧娟，女，1983年12月20日出生，汉族，现住内蒙古包头市九原区。   委托诉讼代理人：刘洋，男，1987年10月20日出生，汉族，住内蒙古包头市土默特右旗。   上诉人赵有贵、赵建敏、赵有来、赵建梅、张玉英因与被上诉人金琳、内蒙古益人康恒爱健康管理有限公司、田慧娟生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市中级人民法院（2017）内02民终420号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2018年3月30日作出（2018）内民申21号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2019年2月15日作出（2018）内02民再55号民事裁定，撤销一、二审判决，本案发回包头市东河区人民法院重审。包头市东河区人民法院于2019年12月10日作出（2019）内0202民初1288号民事判决，上诉人赵有贵、赵建敏、赵有来、赵建梅、张玉英不服，向本院提起上诉，本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵建敏、赵有来、及上诉人赵有贵、赵建梅、张玉英的委托诉讼代理人赵有来，被上诉人内蒙古益人康恒爱健康管理有限公司、田慧娟的委托诉讼代理人刘洋到庭参加诉讼，被上诉人金琳经传票传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。   赵有贵、赵建敏、赵有来、赵建梅、张玉英上诉请求，1.撤销包头市东河区人民法院（2019）内0202民初1288号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：首先，2015年7月17日，赵德受邀参加被上诉人举办的一周年庆典活动，导致脑出血。住院治疗后,一直卧床，经法院委托对其伤残程度进行伤残等级鉴定为三级伤残，建议参与度为25%，卧床生活根本不能自理，需二人护理人员，而且每人每天护理费180元,每天护理费就360元,护理费应计算至去世之日，一审法院只是按照2015年居民服务业一人计算且计算至定残之日，上诉人认为是错误的。其次，根据呼和浩特第一医院司法鉴定所对于赵德的脑出血发病因素作了鉴定,鉴定书明确载明庆典活动导致赵德脑出血的诱发因素，建议参与度为25%，该鉴定结果已经考虑了赵德自身年龄大又身患多种疾病而还参加庆典活动,导致突发脑出血的过错责任。一审法院却重复的又让赵德承担了30%的过错责任，是没有法律依据的，对赵德是不公平的。综上，一审法院对赔偿数额没有做到公平公正原则，请求二审法院改判支持上诉人的诉讼请求。   内蒙古益人康恒爱健康管理有限公司和田慧娟答辩称，一审判决认定事实和适用法律正确，同意一审判决。   原告赵有贵、赵建敏、赵有来、赵建梅、张玉英向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费66675.61元、营养费7500元、住院伙食补助费7500元、陪护费22500元、伤残赔偿金136080元、精神损害抚慰金24000元、交通费500元，共计264755.61元，按照鉴定书确定的25%的参与度计算赔偿费用为66181.9元；2.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。   一审法院认定事实：被告金琳与原东河区澳盛鸿福健身器材经销部登记的经营者周军系夫妻关系，金琳自认自己是该经销部的实际经营者，该经销部经销产品包括益人康健康管理机构的产品。原审原告赵德系该经销部使用益人康健康管理机构产品的顾客。2015年7月17日，内蒙古益人康健康管理机构召开十周年即昆区店一周年庆典活动，该益人康健康管理机构昆区店经营者系被告田慧娟。活动召开前夕，被告金琳通知包括赵德在内的顾客20余人前去参加该活动，活动期间被告田慧娟与其丈夫提供餐饮，并向饭店缴纳9300元。赵德登台讲话、送匾，下台后突发脑出血，被告金琳给赵德服用救心丸后经120车送九原区扶贫医院，查头颅CT后送包头市中心医院住院治疗，诊断为脑出血、糖尿病、高血压Ⅱ级、双肺肺炎、中度梗阻性睡眠呼吸暂停综合症，于2015年9月30日出院，共住院75天，医疗费共计66675.61元。赵德诉至法院后，经赵德申请，一审法院委托，呼和浩特市第一医院司法鉴定所于2016年5月12日做出呼一医司法鉴定所（2016）临鉴字第714号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、庆典活动是导致赵德脑出血的诱发因素，建议参与度为25%；2、左侧丘脑出血致右侧肢体偏瘫，肌力三级，为三级伤残。   另查明，原审原告赵德于1941年4月18日出生，在事故发生时74岁，于2017年5月28日去世，本案原告为赵德第一顺序继承人。被告内蒙古益人康恒健康管理有限公司于2016年4月8日成立。包头市中心医院病案长期医嘱记录7月17日、8月9日为一级护理，8月30日为二级护理。赵德住院治疗费66675.61元，呼和浩特铁路局医疗保险中心已报销54678.9元，自付11996.71元。   一审法院认为，根据活动现场照片显示，赵德参加的活动是内蒙古益人康健康管理机构十周年暨昆区店一周年庆典，该庆典活动的昆区店经营者即被告田慧娟。被告金琳提供的被告田慧娟与其丈夫王文春向饭店的缴费凭证与庆典活动的照片相映证，可以证明内蒙古益人康健康管理机构及昆区店的经营者田慧娟是活动的组织者具有高度盖然性。庭审中被告内蒙古益人康恒爱健康管理有限公司与被告田慧娟认为活动是包括被告金琳经营的个体工商户在内的几家公司为自己的宣传组办的，各自承担费用，因未提供相应的证据予以证实，被告金琳又不认可，故一审法院不予支持。被告田慧娟作为组织者，按照我国侵权责任法的规定，应当尽到安全保障义务，赵德等老年人是特殊的群体，存在年老体弱，易发急性疾病的特点。田慧娟做为组织者应当谨慎照料，尽量不安排老年人参加情绪激动的活动，对赵德上台讲话、送匾等容易造成其激动的活动，田慧娟应及时控制，但没有证据可证明田慧娟采取了必要的安全保障措施，故对诱发赵德脑出血住院治疗，被告田慧娟具有一定过错，应当承担相应的侵权责任。对被告金琳虽无证据证明其是活动的组织者，但赵德是其店内的老顾客，金琳对其身体状况应有所了解，对草率通知赵德参加庆典活动，造成赵德在庆典活动中突发脑出血也具有一定过错，应承担相应侵权责任。赵德在明知自己年龄大又身患多种疾病，不宜参加如此活动的情况下，而积极参加，造成自身突发脑出血，住院治疗，自己也有过错责任，对此应减轻被告的责任。综上，对赵德损失被告田慧娟应承担40%的赔偿责任，被告金琳应承担30%的赔偿责任，赵德自己承担30%责任。赵德住院75天，医疗费自费11996.71元，住院期间营养费、伙食补助费每天各100元，共计7500元×2=15000元。根据长期医嘱，没有医疗机构的明确意见，故赵德的护理原则上为一人，按2015年内蒙古居民服务业平均工资每天110元计算，根据赵德年龄，伤残等级等因素确定护理期限应计算至赵德从住院至定残之日即2015年7月17日至2016年5月12日共300天计33000元，原告主张22500元，一审法院予以支持。赵德于2016年5月12日经司法鉴定确定三级伤残，于2017年5月28日去世，残疾赔偿金从定残之日至去世之日（共计381天），按内蒙古城镇居民人均可支配收入标准计算为28350元/年×381天×80%（三级伤残）=24003元。精神损害抚慰金按三级伤残计算为24000元，住院期间交通费原告主张500元，一审法院予以支持，以上各项损失共计97999.71元，依据25%的参与度，赵德受到侵害的损失为24499.9元（97999.7×25%）。赵德在司法鉴定期间，因其三级伤残，自理程度很低，而鉴定单位在呼和浩特市，故产生的1200元交通费一审法院予以支持。被告内蒙古益人康恒爱健康管理有限公司在事故发生时尚未成立，不应承担赔偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告田慧娟于判决生效后十五日内赔偿五原告9800元（24499.9元×40%）；二、被告金琳于判决生效后十五日内赔偿五原告7350元（24499.9元×30%）；三、驳回原告其他诉讼请求。诉讼费1298.40元，鉴定费1800元，鉴定交通费1200元，共计4298.4元（原告已预交），原告承担1289.52元，被告田慧娟承担1719.36元，被告金琳承担1289.52元。   二审中，当事人没有提交新证据。经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点是原审判决确认的损害赔偿份额和计算数额是否正确。赵德参加活动是内蒙古益人康健康管理机构十周年暨昆区店一周年庆典，该庆典活动的组织者和主办方是昆区店经营者田慧娟，双方当事人对以上事实不持异议。上诉人主张赵德的护理费应从住院计算至去世之日，并未提交医疗机构或鉴定机构出具的需要两人护理的书面意见，并且上诉人一审诉讼请求主张护理费22500元，对于上诉人超出一审诉讼请求新增加的部分本院不予支持。上诉人主张不应让赵德承担30%的责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”，即使赵德无过错，可以根据案件实际情况，对于造成的损害酌情由双方分担，赵德承担30%的损失为损害赔偿的责任比例划分与鉴定参与度并不重复，故一审判决赵德自己承担30%责任并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。   综上所述，上诉人赵有贵、赵建敏、赵有来、赵建梅、张玉英的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2019）内0202民初1288号民事判决。   二审案件受理费1298.4元，由上诉人赵有贵、赵建敏、赵有来、赵建梅、张玉英（上诉人已预交）负担。   本判决为终审判决。   审判长 冯 渊   审判员 韩 楚   审判员 高阿韬     二○二○年四月二十四日   书记员 沈亚楠   附：相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。