重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终374号上诉人（原审被告）：沙坪坝区喜美佳超市，住所地重庆市沙坪坝区大学城景阳路16号康田漫城2栋1层3号商业，统一社会信用代码92500106MA5YT9LJ9P。经营者：何叶洪，男，1974年8月18日出生，汉族，住重庆市渝北区。被上诉人（原审原告）：董鉴玮，男，1983年11月1日出生，汉族，无固定职业，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：张玉婷，重庆盟昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴盼，重庆盟昇律师事务所律师。上诉人沙坪坝区喜美佳超市（以下简称喜美佳超市）与被上诉人董鉴玮劳动争议纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初15981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月30日对本案进行了审理，上诉人喜美佳超市的经营者何叶洪，被上诉人董鉴玮的委托诉讼代理人张玉婷到庭参加了询问。本案现已审理终结。喜美佳超市上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回董鉴玮的诉讼请求；2.请求判令一、二审诉讼费由董鉴玮承担。主要事实和理由：董鉴玮不是喜美佳超市的员工，双方不存在劳动关系。双方没有签订劳动合同，董鉴玮在工作期间不受喜美佳超市的支配、监督和管理，喜美佳超市也没有对董鉴玮的工作进行安排和分工，双方不具有从属性。双方不存在事实劳动关系，故不需要支付董鉴玮二倍工资差额。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，请求二审依法改判。董鉴玮辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。董鉴玮向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决由喜美佳超市支付董鉴玮工资17142元、加班费3142元以及资金占用损失(以20284元为本金从2019年3月1日按中国银行同期贷款利率计算至付清为止)；2、请求法院依法判决由喜美佳超市支付董鉴玮未签订劳动合同双倍工资差额80000元（2018年6月2日至2019年2月20日）；3、本案诉讼费用由喜美佳超市承担。事实和理由：董鉴玮于2018年5月2日经人介绍在喜美佳超市处担任店长一职，月工资为10000元整。双方双方未签订劳动合同，喜美佳超市未为董鉴玮购买社保，但双方已形成事实上的劳动关系。董鉴玮于2019年2月20日离职，但迄今为止喜美佳超市还未支付董鉴玮1月份、2月份的工资共计17142元。以及董鉴玮在2019年1月1日元旦加班工资1000元、2019年2月4日、5日春节加班工资2142元。董鉴玮多次找到喜美佳超市要求支付上述费用，但喜美佳超市拒不支付。2019年6月5日重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，驳回了董鉴玮的全部仲裁请求，董鉴玮对此仲裁结果不服，为维护董鉴玮的合法权益，特依法提起诉讼。一审法院认定事实：喜美佳超市的经营者为何叶洪，类型为个体工商户，注册核准日期为2018年3月19日，现仍处于存续状态。喜美佳超市经营者何叶洪的实名电话为189×××××××0，其微信号为：×××。董鉴玮与何叶洪的聊天记录中显示董鉴玮曾多次向何叶洪汇报工作情况。2018年7月10日，重庆市沙坪坝区环境行政执法支队向喜美佳超市下发整改通知，董鉴玮在该整改通知上签字。2019年2月20日，董鉴玮出具《解除劳动合同通知书》，该通知书载明“本人董鉴玮，（公民身份号码：5002331983××××××××）于2018年5月2日入职到你处上班，至今已连续工作10个月零18天，在你处工作期间存在未及时足额支付劳动报酬，未依法为我缴纳社会保险费的情况。现依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）（三）款，现通知你解除双方劳动合同。”2019年7月20日，董鉴玮又向何叶洪邮寄《解除劳动合同通知书》，收件人为何叶洪，重庆市沙坪坝区大学城景阳路16号康田漫城2栋1层3号商业，ＥＭＳ邮件查询回单显示投递并签收，签收人：他人收康田漫城12栋菜鸟驿站。2019年4月16日，董鉴玮向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求何叶洪（喜美佳超市的经营者）支付工资、加班工资、二倍工资差额赔偿金。2019年6月5日，重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会作出渝沙劳人仲案字（2019）第447号仲裁裁决，驳回董鉴玮的仲裁申请。董鉴玮不服仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。审理中，董鉴玮申请了证人范某出庭作证。证人陈述其与董鉴玮都曾在喜美佳超市超市上班，董鉴玮担任店长，证人担任会计，超市员工的工资均由证人制表并以现金方式发放。董鉴玮的月工资为10000元。证人听说喜美佳超市未向董鉴玮发放2019年1月份的工资。证人出具其与何叶洪的微信聊天记录，证明证人曾向何叶洪汇报春节期间加班情况，聊天记录中显示董鉴玮于2019年2月4日（大年三十）、2月5日（正月初一）加班。喜美佳超市向证人发放了工资及春节期间加班费。证人还对董鉴玮所举示的年会照片予以确认。喜美佳超市对证人证言不予认可。一审法院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案中，董鉴玮提供的其与喜美佳超市经营者何叶洪的微信聊天记录、重庆市沙坪坝区环境行政执法支队整改通知、证人证言等证据能够证明其在喜美佳超市单位工作，并代表喜美佳超市处理日常事务，且证人也证实董鉴玮在喜美佳超市单位担任店长并由喜美佳超市向董鉴玮发放工资。因此，董鉴玮所举示的证据足以认定原、喜美佳超市存在劳动关系。对于劳动关系的存续时间，依法应由用人单位承担举证责任，但喜美佳超市自始至终否认双方之间存在劳动关系，并未提交证据证明劳动关系存续期间。因此一审法院采纳董鉴玮的主张，故双方的劳动关系存续期间从2018年5月2日起至2019年2月20日止。关于工资及加班工资问题。董鉴玮要求喜美佳超市支付2019年1月份、2月份（20天）的工资，喜美佳超市并未举证证明其已足额发放工资，故喜美佳超市应当承担支付工资的责任。董鉴玮认为其月工资为10000元，虽然证人证明董鉴玮的月工资为10000元，但该证人证言未得到喜美佳超市的认可。同时董鉴玮仅举示了2018年12月份的工资表复印件，仅凭该证据无法认定董鉴玮在劳动关系存续期间的月工资均为10000元。故一审法院参照2018年度职工月平均工资6814元计算喜美佳超市欠付的工资为12453元。证人虽陈述董鉴玮在2019年2月4日、2月5日加班两天且举示了微信聊天记录佐证，但董鉴玮不能举示证据证明其实际加班的事实，且证人陈述喜美佳超市向证人发放了春节值班期间的加班费。故一审法院对董鉴玮主张的春节期间加班工资一审法院不予支持。关于未签劳动合同的二倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。双方之间存在劳动关系，但喜美佳超市并未举证证明其与董鉴玮订立书面劳动合同，故喜美佳超市应当向劳动者支付二倍工资（2018年6月2日-2019年2月20日）共计59524元。据此，一审法院判决：“一、限被告沙坪坝区喜美佳超市于本判决发生法律效力后立即支付原告董鉴玮2019年1月1日-2019年2月20日的工资12453元。二、限被告沙坪坝区喜美佳超市于本判决发生法律效力后立即支付原告董鉴玮未订立书面劳动合同期间（2018年6月2日-2019年2月20日）二倍工资差额59524元。三、驳回原告董鉴玮的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半交纳5元（原告已预交），由被告沙坪坝区喜美佳超市负担。”二审中，双方对一审查明的事实无异议。另，喜美佳超市举示了2018年社平工资（网上打印件），拟证明董鉴玮的工资应当参照批发和零售业，年工资是46490元，而不是一审法院认定的2018年度职工月平均工资6841元/月。董鉴玮质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，喜美佳超市举示的该证据虽系网上打印件，但能够从网上找到原始载体，对真实性予以确认，至于能否达到证明目的将在文书说理中予以评判。董鉴玮未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的基本一致。另，经法庭询问：“审：上诉人，你的上诉理由认为不存在劳动关系，如果法院认为双方存在劳动关系，那么你对一审所认定的欠付的工资和未签订劳动合同的双倍工资的金额有无异议？上：我是对工资标准有异议，认为应当按照刚才所说的标准计算。”本院认为，关于双方是否存在劳动关系。根据一审时董鉴玮举示的证据，结合证人范某的证言，本院认可一审法院的评判意见，即双方之间存在劳动关系。喜美佳超市虽否认双方之间存在劳动关系，但并未举示证据予以印证。喜美佳超市提出不存在劳动关系的上诉意见不能成立，本院不予支持。关于喜美佳超市是否应向董鉴玮支付2019年1月和2月（共20天）的工资12453元、签订劳动合同的二倍工资差额59524元。喜美佳超市仅对该两项计算标准提出异议，认为应当参照2018年批发和零售业的年工资46490元来计算。经审查，关于董鉴玮的工资标准，董鉴玮一审时主张月工资为10000元，并举示了2018年12月份的工资表复印件，但无法证明其在劳动关系存续期间的月工资都是10000元/月，喜美佳超市也未能举示证据证明董鉴玮的月工资标准，故一审法院参照重庆市统计局公布的2018年度职工月平均工资6814元作为计算标准并无不当。喜美佳超市认为应以2018年批发和零售业的年工资46490元来计算并无依据，本院不予支持。综上所述，喜美佳超市的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由沙坪坝区喜美佳超市负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二〇年四月九日法官助理  庞端端书 记 员  李 娜