广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终385号上诉人（原审原告）：朱建平，男，1971年12月29日生，汉族，住广东省中山市沙溪镇汇源社区*民委员会7组，公民身份号码612************812。被上诉人（原审被告）：宋勇，男，1971年7月27日出生，汉族，住广东省中山市石岐区***********，公民身份号码410************517。被上诉人（原审被告）：刑金莲，女，1972年2月11日出生，汉族，住广东省中山市东区*********，公民身份号码442************248。上诉人朱建平因与被上诉人宋勇、邢金莲侵权责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初7671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。朱建平上诉请求：1.撤销一审判决，判决被上诉人承认错误，在《中山市律师协会》公众号、《中国律师》杂志上刊登消息，向上诉人公开赔礼道歉。每月一次，连续发布一年，共十二次；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决以诉讼时效为依据，认为朱建平丧失胜诉的权利，朱建平不服。2017年底，朱建平去被上诉人律师事务所、法院查阅卷宗，才发现案件的许多具体细节存在问题，才得知被上诉人在案件办理过程中存在过错行为。对此，朱建平提交的诉讼材料已经证明，而且在庭审过程中被上诉人出具的《确认书》、《收条》等证据也能证明这一事实。二、一审判决认为朱建平生活不便及精神负担与被上诉人的代理行为没有因果关系，认定事实不清，朱建平不服。其一，朱建平被列入失信人员名单，不是因为有没有全额赔偿的问题，而是因为赔偿的钱被梁洪海诈骗，他们没有拿到赔偿款，即使全额赔偿，他们还是拿不到一分钱的赔偿。他们向法院申请执行，是因为没有拿到赔偿金，而不是因为没有拿到全部赔偿金。其二，被上诉人邢金莲多次强调，梁洪海这个人有问题，不老实，但在民事诉讼二审调解时，却在将赔偿款转给梁洪海的个人账户的调解协议上签字结案。正是因为梁洪海的诈骗导致案件复杂化，而被上诉人对梁洪海诈骗成功负有一定责任，未尽到谨慎注意的义务。其三，案件造成朱建平生活不便及精神负担的后果，不是基于梁洪海的诈骗行为以及朱建平自身未积极履行生效判决确定的义务而导致，而是基于案件本身在违背朱建平意愿的情况下调解结案，最终导致案件难以了结，朱建平因此精神上有负担，为了解决问题，工作生活受到极大的影响。2013年15个被害人诉求赔偿74万元，2015年民事二审调解改为约52万元，赔付26万元后被梁洪海诈骗。2017年7位被害人又依据一审判决申请执行约54万元。三、一审判决认为朱建平提交的证据不足以证明被上诉人在诉讼代理过程中实施了侵权行为并存在过错，朱建平不服。被上诉人从2012年起到2015年，先后担任朱建平、颜平、殷乐根三人的刑事诉讼一审、二审辩护人，民事诉讼一审、二审代理人。2017年梁洪海因诈骗被抓后，朱建平于2017年12月去被上诉人律师事务所、法院查阅卷宗，在投诉、抗诉、申诉过程中，先后得知被上诉人在2013年2月，办理朱建平及颜平、殷乐根诉讼案件的细节，存在以下违约或侵权行为：刑事诉讼二审时，在与被害人签订调解书的环节中，被上诉人邢金莲没有接受任何人的委托，却积极参与案件审理，收受殷乐根朋友吴小枚24万元，朱建平朋友余晓凌8万元，与被害人签订谅解书。在此过程中，对被害人隐瞒真相，以朱建平没钱为由，让刘继恭、何红云、刘玉丽、杨鸿、刘立荣、林国浈、卢慧颖、何惠霞、聂巧侠、郭细兰等人只签字不给钱，谅解书上却注明已经付数千元不等的赔偿金额。关于这点，有当事人书写的证明材料、赔偿明细表、被害人签订的谅解书及微信聊天记录等为证。民事诉讼一审时，在审查刘梅君赔偿金额上，被上诉人明显没有尽到审查义务。证据材料中的《被骗金额统计表》显示，刘梅君要求赔偿315000元，回报金额3500元，介绍人邓春燕回报19845元，从表格很容易就分析出刘梅君在说假话，而被上诉人在民事案件审理时并没有发觉，对此未作任何抗辩。关于这点，有2013年6月8日开庭笔录及《被骗金额统计表》为证。另外，在诉讼过程中，被上诉人没有做任何有利于委托人的事情。委托人的银行转账记录，是资金流向的重要证明。被上诉人居然都想不到提交给法庭。在法庭庭审时，法官询问是否有证据提交，被上诉人回答是没有。甚至开庭后也没有向法院提交提委托人银行转账记录的补充证据，却自作主张认为提交了也没有用。民事诉讼二审时，被上诉人邢金莲先是以免费代理为由，骗取朱建平全权委托书，后在案件审理过程中，却只与颜平一人私自沟通案件情况，根本不理会朱建平的想法。朱建平与颜平、殷乐根、赵保生一起会见被上诉人及主审法官时，明确表示最多承担三成赔偿，而被上诉人却违背朱建平的意愿，与对方达成赔偿七成的调解协议结案，甚至还建议颜平先履行调解，之后再另行起诉朱建平与殷乐根。当朱建平与被上诉人当面谈及这些问题时，被上诉人的答复是：你又没有给律师费，干嘛要和你商量。关于这点，有邢金莲的谈话录音为证。民事二审开庭日期是2015年2月10日，被上诉人却通知朱建平2015年2月12日出庭，致使朱建平没有按时出庭，丧失诉讼权利。2018年12月，殷乐根、赵保生与朱建平谈及此事，他们的答复是延期了。而事实上根本没有延期，如期开庭了。对于被上诉人的这种行为，属于过失，还是故意，是侵权，还是违约，朱建平不知道，只知道这是事实。关于这点，有朱建平与邢金莲的短信记录及2015年2月1日开庭笔录为证。四、一审判决认为赔偿金差额问题与朱建平提交的2017年12月10日出具的确认书所载明的内容矛盾，朱建平不服。朱建平出具的确认书，与赔偿金差额根本不相关，不存在相互矛盾的问题。综上所述，一审判决对案件事实认定不清，特提起上诉。邢金莲答辩称，1、上诉人所诉称的被上诉人的过错行为与确认书、收条之间无关系，确认书、收条是上诉人对自己的委托行为的一个补足和确认手续，与其所述称的被上诉人在具体办案过程中存在的过错没有因果关系；2、民事诉讼二审调解的部分赔偿款被梁洪海诈骗，是由于梁洪海向其代理律师提供的虚假授权委托书，而法院又依据该授权委托书在调解书上指定梁洪海收款，该授权委托书并非是提供给被上诉人的，被上诉人既无审核的权利和审核的义务，上诉人将被诈骗的结果归咎于被上诉人无任何道理；3、刑事诉讼二审被上诉人代为被害人进行民事赔偿，是分别受了殷乐根朋友吴小枚、朱建平朋友余晓凌的委托代为处理，因为当时两上诉人处于羁押阶段，无法直接签订委托文书，而民事赔偿由其亲属及朋友代为赔偿也是合法的，正因如此，吴小枚与余晓凌才转款给被上诉人，委托被上诉人处理。而上诉人在（2013）中中法刑二终字第19号刑事判决书宣判后因判缓刑获释，对于被上诉人代为处理被害人赔偿事宜，和代为缴纳罚金之事是非常清楚的，且对案件的处理结果是非常满意的，没有提出任何异议，相当于以实际行动对上诉人的代理行为进行了追认，并且在之后的16件民事案件两审还继续以特别授权形式委托了两被上诉人代理。4、至于赔偿款支付给被害人的情况，已生效的（2013）中中法刑二终字第19号刑事判决书上有明确的认定，上诉人认为有误可通过申请审判监督程序予以查明纠正，如上诉人确实无赔偿意向，被上诉人将向法院申请撤销原判决的缓刑，执行实刑刑罚。5、至于两审民事诉讼上诉人一直以人在外地不方便处理为由，不付费不参与不露面，一审庭审时被上诉人应法官的要求曾当庭要求上诉人过来开庭和联系法官（上诉人一审提交的录音资料可以证明），上诉人均置之不理。二审调解期间，被上诉人除直接与上诉人沟通外，还多次建议上诉人与法官沟通，上诉人也承认与法官直接面谈过（在上诉人的录音资料也有体现），现在又以违反调解意愿为由指责被上诉人侵权实在是谎话连篇，无中生有，并且上诉人从未向被上诉人支付过分文律师代理费，甚至连民事二审的上诉费都是由被上诉人代支的，2017年上诉人被列为失信被执行人名单后，开始以查阅案卷为名，多次搔扰和敲诈勒索两被上诉人，事实上本案被侵权的是两被上诉人，而非上诉人，请法院查明事实依法驳回上诉人的上诉请求。宋勇答辩称，本案属于侵权纠纷，其构成要件是行为人实施了侵权的行为，被侵权人受到了侵权的损害，侵权行为人具有过错，侵权行为和损害之间有因果关系，本案中上诉人无任何证据证明以上四个要件的成立，因此不构成民事侵权，另外，上诉人与被上诉人之间的行为主要发生在2015年之前，上诉人再以此事由提此诉讼已超诉讼时效，请二审法院依据驳回上诉人的上诉请求。朱建平向一审法院请求：邢金莲、宋勇向朱建平公开赔礼道歉，并在“中山市律师协会”微信公众号、《中国律师》杂志上刊登道歉信，每月一次，连续发布一年，共十二次。诉讼中，朱建平增加如下诉讼请求：邢金莲、宋勇向朱建平赔偿因诉讼导致的误工费4万元、返还不当得利7000元。一审法院认定的事实：2012年11月9日，中山市第一市区人民检察院指控颜平、殷乐根、朱建平犯组织、领导传销活动罪向一审法院提起公诉。时任广东邦杰律师事务所律师的陈锦活、邢金莲以及时任广东千里行律师事务所律师的胡文坚分别为朱建平、颜平、殷乐根的辩护人。在该案审理阶段，颜平的家属代其向42名被害人赔偿276500元，并取得对方谅解。2012年12月19日本院作出（2012）中一法刑二初字第1092号刑事判决，认定颜平、殷乐根、朱建平犯组织、领导传销活动罪，判处颜平有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金4万元；判处殷乐根有期徒刑二年一个月，并处罚金3万元；判处朱建平有期徒刑二年，并处罚金2万元。朱建平、殷乐根不服该判决提起上诉，殷乐根委托时任广东邦杰律师事务所律师的宋勇为其二审辩护人，朱建平未委托辩护人。在二审期间，朱建平、殷乐根的家属代其二人共向35名被害人赔偿142700元，并取得对方谅解。2013年4月10日，中山市中级人民法院作出（2013）中中法刑二终字第19号刑事判决，对朱建平、殷乐根改判缓刑。2012年12月24日，上述刑事案件中的被害人梁洪海、林爱凤、苏洁芳、张超培、李英明、梁梅玲、孙小凤、陈映韶、黄绮虹、廖燕瑜、胡国栋、黄灿梅、梁惠珍、梁剑东、刘梅君等15人对颜平、殷乐根、朱建平提起民事诉讼，请求三人返还传销所得款项【案号：（2013）中一法沙民一初字第14～28号】。颜平、朱建平共同委托邢金莲为该案诉讼代理人，殷乐根委托宋勇为该案诉讼代理人。本院于2014年7月31日作出一审判决，判决颜平、朱建平、殷乐根连带向该15名原告赔偿损失并支付利息。颜平、殷乐根、朱建平不服该判决提起上诉，并共同委托时任广东邦杰律师事务所律师的邢金莲、宋勇作为其二审案件的诉讼代理人，代理权限为特别授权。经中山市中级人民法院主持调解，双方当事人自愿达成协议，由颜平、殷乐根、朱建平向梁洪海等15人支付赔偿款，并指定梁洪海的银行账户为收款账户。二审法院于2015年6月15日作出（2015）中中法民一终字第208～222号民事调解书15份并送达各方当事人。此后，颜平、殷乐根、朱建平根据调解协议将赔偿款26万元支付到梁洪海的银行账户，梁洪海将收到的部分赔偿款通过银行汇款的方式支付给林爱凤等14人，剩余部分由梁洪海非法占有。2017年7月3日，中山市第一市区人民检察院指控梁洪海犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院经审理后作出（2017）粤2071刑初1506号刑事判决，认定梁洪海在前述民事案件二审的调解过程中，伪造委托手续骗取诉讼相对方颜平、殷乐根、朱建平的信任，诈骗了颜平、殷乐根、朱建平的财物173183元，并查明了梁洪海的其他犯罪事实，为此判决：梁洪海犯诈骗罪，判处有期徒刑八年并处罚金1万元，责令其退赔被害人颜平、殷乐根、朱建平173183元，退赔其他被害人59300元。梁洪海不服判决提起上诉，中山市中级人民法院审理后作出（2018）粤20刑终245号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。此后，朱建平因对上述（2017）粤2071刑初1506号刑事案件的处理结果不满，与邢金莲、宋勇发生争论。2017年12月10日，朱建平出具确认书，内容为：“本人因组织、领导传销一案，曾委托广东邦杰律师事务所邢金莲律师代为处理向受害人进行赔偿事宜，本人在押期间通过家属向余晓凌律师再转邢金莲律师6万元，现明确该款项用途为：本人涉及的民事诉讼一审的16个案件的律师代理费用8000元，本人涉及的民事诉讼二审的16个案件的律师代理费用2万元，本人涉及的对刑事案件部分受害人赔偿的款项2万元、委托律师代为处理赔偿事宜的律师费12000元；刑事案件部分受害人当中有四名受害人是本人同学及同乡，他们在向本人签谅解书时虽有确认收到共计2.6万元的赔偿款（其中刘继恭8000元、何红云8000元、杨鸿4000元、刘立荣6000元），由于本人支付的赔偿款有限，其四人当时并未实际收取，但他们为帮助我，自愿签署了谅解书，该部分款项由本人自行处理，与代理律师无关；由于本人经济困难，邢金莲律师自愿免收民事诉讼一审的律师代理费8000元，并于签订确认书当日以现金形式退还本人。本人表示收到该款后与邢金莲律师、宋勇律师、陈锦活律师、广东邦杰律师事务所、广东正也律师事务所之间再无任何纠纷，互不追究任何责任。”当天，邢金莲将8000元退还朱建平。同月13日，朱建平出具欠条，内容为：“现收到邢金莲律师退回的案件费用2万元，双方再无其他纠纷，互不追究。”同月18日，朱建平再次出具欠条，内容为：“现收到宋勇律师支付费用2.5万元，本人不再追究宋勇、邢金莲、广东邦杰律师事务所、广东正也律师事务所任何责任，不再向任何部门投诉。”2019年3月22日，朱建平诉至本院，主张前述实体权利。庭审中，邢金莲确认2017年12月13日欠条中所涉的2万元系宋勇所支付。宋勇表示其总共向朱建平支付5.2万元，其中有7000元的收据已遗失。朱建平确认共收到6万元，其中5.2万元是宋勇所支付。诉讼中，朱建平申请被害人之一杨鸿作为证人出庭作证。杨鸿表示：其当时没有收到赔偿款4000元，谅解书是律师委托他人拿给其签的，说是没有钱，但毕竟是老乡，需要谅解。宋勇则申请刑事案件一审中朱建平的诉讼代理人陈锦活作为证人出庭作证。陈锦活表示：在其代理案件期间，朱建平本人及家属未向其提供过任何资金对被害人进行赔偿，以取得被害人的谅解；其也从未向邢金莲提出过应当为颜平、朱建平、殷乐根三人一起争取缓刑、谅解书应该一并处理等要求。一审法院认为，本案为侵权责任纠纷。针对双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议的焦点为：一、朱建平的起诉是否已过诉讼时效；二、朱建平的诉求及宋勇的反诉请求是否应予支持。对此分析如下。关于焦点一。朱建平所诉称的侵权行为，主要是发生在2012年11月至2015年6月邢金莲、宋勇代理刑事案件【（2012）中一法刑二初字第1092号、（2013）中中法刑二终字第19号】及民事案件【（2013）中一法沙民一初字第14～28号、（2015）中中法民一终字第208～222号】期间，朱建平理应在前述案件审结后就意识到自身权益被侵犯。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条的规定，朱建平在2019年3月22日才对邢金莲、宋勇提起诉讼，显然在民法总则施行（2017年10月1日）前已过民法通则规定的二年诉讼时效，其已丧失胜诉的权利。关于焦点二。退一步讲，即使朱建平的起诉未过诉讼时效，邢金莲、宋勇是否应承担侵权责任？首先，梁洪海提供伪造的授权委托书，诈骗了颜平、殷乐根、朱建平向被害人支付的赔偿款173183元的事实，有生效的裁判文书予以认定。即使朱建平因此未能向被害人全额赔付而被列入失信人名单，造成生活不便及精神负担，该后果主要基于梁洪海的诈骗行为以及朱建平自身未积极履行生效判决所确定的义务而导致，与邢金莲、宋勇的代理行为之间没有因果关系。纵观全案，朱建平提交的证据也不足以证实邢金莲、宋勇在诉讼代理的过程中实施了侵权行为并存在过错，其所称赔偿金差额问题与其于2017年12月10日出具确认书所载明的内容亦相矛盾。因此，朱建平主张邢金莲、宋勇承担赔礼道歉、赔偿误工费等侵权责任没有事实和法律依据。其次，2017年12月经双方协商，邢金莲、宋勇同意向朱建平退还款项共6万元，朱建平亦出具确认书及欠条承诺不再追究邢金莲、宋勇任何责任，即双方已就涉案纠纷达成一致协议并予以了结，现朱建平、宋勇又因此互相提起诉讼，主张返还相关款项，均有违诚信原则。综上，一审法院对朱建平的全部诉讼请求以及宋勇的反诉请求均予以驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条之规定，判决如下：一、驳回朱建平的全部诉讼请求；二、驳回反诉原告宋勇的反诉请求。本诉案件受理费975元（朱建平已预交），由朱建平负担；反诉案件受理费550元（反诉原告宋勇已预交），由反诉原告宋勇负担。二审期间，双方均未提交新的证据（朱建平所提交的材料均为复印件，本院对其效力不予认定）。双方一致确认一审判决认定事实部分的第8页第一段“颜平、殷乐根、朱建平根据调解协议将赔偿款26万元支付到梁洪海的银行账户……”应为“颜平根据调解协议将赔偿款26万元支付到梁洪海的银行账户。”一审判决认定的其他事实均有证据支持，本院予以确认。本院认为，本案系朱建平委托宋勇、邢金莲代其处理法律或诉讼事务过程中产生的纠纷。但朱建平未循委托合同法律关系主张其权利，而提起侵权之诉，此系其对自身诉讼权利的自由处分行为。由于合同法律关系和侵权法律关系在请求权基础、构成要件等存在明显差异，由此，对其诉讼请求亦应依照侵权法律关系予以审查认定。结合朱建平的诉讼请求以及双方诉辩意见，现就本案二审争议焦点分析如下：一、关于是否已过诉讼时效的问题。诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效内不行使权利，当时效期间届满时，债务人获得诉讼时效抗辩权，权利人将失去胜诉权，人民法院亦得以权利人的诉讼主张已过法定诉讼时效为由驳回其诉讼请求。本案中，朱建平据以支持其诉讼请求的争议事实，亦即其主张的侵权行为发生于2012年11月至2015年6月期间，该争议事实完结之日至其于2019年3月22日向一审法院起诉之日已三年多。即使是截至其就本案纠纷与宋勇、邢金莲进行协商或向中山市律师协会投诉之时（证据显示为2017年12月），亦已于《中华人民共和国民法总则》2017年10月1日施行前届满两年，且朱建平未举证证明存在诉讼时效中止、中断或延长的法定事由。因此，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释》的有关规定，朱建平的诉讼请求确已超过法定诉讼时效。宋勇、邢金莲据此提出的诉讼时效抗辩理由成立，本院予以采纳。二、关于侵权行为是否成立的问题。一般侵权行为必须具备以下构成要件：有侵权行为、有损害事实、侵权行为与损害事实之间存在因果关系、侵权人存在过错等。本案证据显示，宋勇、邢金莲接受朱建平的委托，在朱建平相关刑事或民事诉讼中的行为，系基于朱建平的特别授权的代理行为，朱建平诉称宋勇、邢金莲的行为存在过错，严重损害其诉讼权利和身心健康，但其所举证据既无法证明宋勇、邢金莲在上述诉讼中存在超越代理权限之外的侵权行为，亦无法证明损害事实的客观存在，且宋勇、邢金莲的行为与损害事实之间存在因果关系，因此，朱建平的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。此外，由于宋勇未在本院指定期限内缴纳诉讼费用，故本院对其上诉依法作自动撤诉处理。综上，朱建平的诉讼请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费975元，由朱建平负担。本判决为终审判决。审判长 洪 文审判员 管晓明审判员 唐芙蓉二〇二〇年四月十八日书记员 伍柳青