江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终264号 上诉人（原审被告）：曹连平，男，1971年10月12日生，汉族，江西永拓房地产开发有限公司法定代表人，住江西省上饶市鄱阳县。 上诉人（原审被告）：江西永拓房地产开发有限公司，住所地江西省上饶市鄱阳县鄱阳镇城北新区永兴农贸市场，统一社会信用代码913611287814885385。 法定代表人：曹连平，该公司董事长。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人:廖荣兴,江西策源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑锲，男，1963年4月5日生，汉族，上饶市捷成梦都影视科技公司副总经理，住江西省南昌市东湖区。 委托诉讼代理人：朱玉钢，江西华赣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭艳芳，江西华赣律师事务所实习律师。 上诉人曹连平、江西永拓房地产开发有限公司（以下简称永拓公司）因与被上诉人郑锲合同纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初5191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曹连平、永拓公司上诉请求：1、撤销南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初5191号民事判决第一项，改判上诉人交付永拓公司开发的鄱阳县二手车市场价值200万元的商业店面给被上诉人郑锲（具体的商业店面由郑锲在永拓公司开发的鄱阳县二手车市场除1号、2号楼外选定，单价按对外销售价格的9折计算。办理不动产权证的契税及办证费用由郑锲承担）；2、本案的全部诉讼费用由法院依法判决。事实和理由：一审判决事实认定、法律适用错误。1、一审法院判决认为“以物抵债协议未履行，原债权依然有效，原告有权要求被告以金钱给付的方式履行债务”属于事实认定错误。一审判决确定民事责任明显违背当事人约定，违反当事人的意思自治。根据《九民会议纪要》第44条之规定精神，2016年5月26日曹连平、郑锲、永拓公司签订的《协议书》有关以物抵债的协议对上诉人与被上诉人均有拘束力，也可反向证明本案涉及的200万元融资服务费已经更改为价值200万元的商业店面，消灭新债务，属于债的更改。2、一审判决认为“双方未按约定签订商品房买卖合同，未办理不动产变更登记手续，原、被告均有过错。”属于事实认定错误，未按时办理以物抵债手续时因为被上诉人郑锲拒不选定商业店面，恶意不与上诉人永拓公司签订商品房买卖合同，才导致融资服务费以物抵债未履行完成。一审开庭过程中，被上诉人郑锲进一步确认用商业店面抵融资服务费。上诉人永拓公司的鄱阳县二手车市场项目也有足够的商业店面供郑锲选择，足以实现郑锲以物抵债的合同目的。 郑锲答辩称，1、原审法院事实认定正确。根据上诉人曹连平与被上诉人郑锲、永拓公司于2016年5月26日签订的《协议书》，针对抵债的店面，双方约定以买卖形式将抵债的店面办理产权至郑锲名下，然而不动产变更登记手续未办理，以物抵债协议未履行，故原债权依然有效，不存在债的更改事项，故不存在事实认定错误。2、原审法院法律适用正确。我国法律对于履行期限届满后的以物抵债协议效力的规定，采用的是新债清偿说，即以物抵债协议成立后，同时存在新旧两债，债务人不履行以物抵债协议的，债权人既可以请求继续履行以物抵债协议，也可以请求恢复履行旧债。本案中，上诉人与被上诉人在2016年5月26日签订的《协议书》中约定的抵债物没有明确的指向，又没有具体的抵债物，而在协议书中，双方又未明确约定消灭原有的金钱给付的债务，双方是约定终止《委托融资及项目合作协议》中的项目合作部分的履行，并不是约定不再支付融资服务费。因此上诉人认为200万元金钱债务已经消灭的辩解完全不能成立。一审法院依据合同法第六十条、一百零七条、物权法第九条的规定作出判决，是适用法律正确。3、在以物抵债协议履行过程中被上诉人不存在过错。 郑锲向一审法院提出诉讼请求：1.判令曹连平、永拓公司共同向郑锲支付融资服务费200万元；2.判令曹连平、永拓公司向郑锲支付从2016年5月26日起至实际清偿之日止的利息（以融资服务费200万元为基数，按月利率2%计算，暂算至2019年4月16日的利息为139.86万元）；3.判令曹连平、永拓公司承担郑锲支付的财产保全保函费4500元；4.本案全部诉讼费用由曹连平、永拓公司共同承担。 一审法院认定事实：2013年11月18日，郑锲（乙方）与曹连平、永拓公司（甲方）共同签订了一份《委托融资及项目合作协议》。协议中约定：……永拓公司（项目公司）取得项目用地后委托乙方对外融资并邀请乙方合作开发该项目；乙方以鄱阳县永兴农产品市场有限公司名义向银行申请贷款3000万元人民币，贷款种类、金额、期限以项目公司与银行签订的借款合同及银行实际放款凭证所确定条款、条件为准。贷款的担保以项目公司、担保人与银行签订的合约为准；甲方向乙方支付服务费：乙方在融资过程中发生的交通费、餐费、差旅费等费用由乙方承担，借款人（项目公司）仅需按与银行签订的合约履行全面义务，合约规定以外的任何费用借款项目公司均不予承担。在银行发放的贷款到达借款人账户之日起二个工作日，甲方负责借款人（项目公司）向乙方支付税后净得融资服务费200万元，该服务费乙方同意按第二条第1款约定作为受让甲方在项目公司持有的5%股权的股权转让金转支付给股权转让方（甲方）；第二条第1款：乙方向银行融资的贷款到达项目公司账户后二个工作日内，甲乙双方立即办理项目公司5%股权转让工商变更登记手续,甲方将其持有的项目公司5%股权以200万元人民币的价格转让给乙方,乙方将项目公司支付的200万元作为股权转让款支付给甲方,甲乙双方按照项目公司注册资金5%的对应价值办理工商局格式文本之股权转让变更登记手续,如工商局股权转让变更登记材料与本协议约定不一致的,以本协议约定为准,股权转让所需费用由项目公司承担。郑锲、曹连平在协议上签字确认，永拓公司在协议上加盖了公章。2015年9月鄱阳县永兴农产品市场有限公司（甲方）与中信银行股份有限公司南昌分行（乙方）签订了编号为（2015）洪银贷字第250048号的《人民币流动资金贷款合同》，合同中约定：乙方同意按本合同约定向甲方提供流动资金贷款；贷款金额为人民币2500万元，贷款期限自2015年9月至2016年3月等。2016年5月26日，曹连平(甲方)与郑锲（乙方）、永拓公司（丙方）签订了一份《协议书》，协议中约定：甲乙双方于2013年11月18日所签订的《委托融资及项目合作协议》，因甲方未能按合同约定转让5%股权给乙方，故双方同意终止原委托融资及项目合作协议履行，对此，双方协商达成如下协议：一、甲方确认拖欠乙方款项：1、欠乙方融资服务费200万元……合计人民币263.53万元。二、经双方协商甲方所欠乙方263.53万元以江西永拓房地产开发有限公司所开发的鄱阳县二手车交易市场商业店面进行以物抵债。1、以物抵债的商业店面除1、2号楼外由乙方选定；2、商业店面价格按对外实际销售价格，在享受对外销售优惠的基础上再按9折计算抵债的单价；3、针对上述抵债的店面，双方以买卖的形式将抵债的店面办理产权至乙方名下。即：甲方在取得预售许可证后30天内与乙方签约商品房买卖合同（除单价以外的条款，买卖合同条款按甲方对外预售统一文本执行），甲方负责两个月内开具税务局正规发票并在房管局进行合同备案登记。乙方除了按房屋买受方约定承担契税及办证工本费外，其他税费均有甲方承担（由于甲方资金紧张税款由乙方垫付用二手车市场增加店面抵扣）。如未按时办理所欠263.53万元以物抵债手续，则乙方开始计算欠款利息，月利率为2%，甲方按月支付复利计算。三、甲方应积极配合乙方办理以物抵债的房屋不动产权属证。郑锲在协议乙方处签字、曹连平在协议甲方处签字，永拓公司在协议丙方处加盖了公章。另查明：1.2018年8月17日，鄱阳县房地产管理局为江西永拓房地产开发有限公司名下的鄱阳县二手车交易市场项目颁发了商品房预售许可证。 一审法院认为，郑锲、曹连平、永拓公司之间签订的《委托融资及项目合作协议》及《协议书》，系各方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于融资服务费是否为200万元,郑锲（乙方）与曹连平、永拓公司在《委托融资及项目合作协议》中第一条第1款约定：乙方以鄱阳县永兴农产品市场有限公司名义向银行申请贷款3000万元人民币，贷款种类、金额、期限以项目公司与银行签订的借款合同及银行实际放款凭证所确定条款、条件为准。所以虽然协议约定了曹连平委托郑锲进行贷款的金额为3000万元，但也约定了贷款金额以借款合同及银行实际放款凭证为准，另在郑锲与曹连平、永拓公司于2016年5月26日签订的《协议书》中，曹连平、永拓公司也确认拖欠郑锲融资服务费200万元，因此郑锲要求曹连平、永拓公司支付200万元融资服务费证据充分，应予支持。关于郑锲是否有权要求曹连平、永拓公司以金钱给付的方式支付融资服务费和利息，以及利息如何计算。以物抵债的目的在于用他物抵消原债，抵债行为并未改变原债的同一性，只有物权转移至债权人，债务才消灭。因此仅有合意，而未实际履行物权转移的，债务并未消灭，抵债的目的也未实现。本案以物抵债的标的物为商业店面，按照《中华人民共和国物权法》第九条第一款的规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。因此郑锲、曹连平、永拓公司在获得预售许可证后未按照协议约定签订商品房买卖合同，未办理不动产变更登记手续，以物抵债协议未履行，原债权依然有效，郑锲有权要求曹连平、永拓公司以金钱给付的方式履行债务。关于郑锲利息部分的诉请，依据《协议书》第二条第3款的约定：曹连平在取得预售许可证后30天内与郑锲签订商品房买卖合同；曹连平负责两个月内开具税务局正规发票并在房管局进行合同备案登记。现双方未按约定签订商品房买卖合同，未办理不动产变更登记手续，郑锲、曹连平均存在过错。2018年8月17日曹连平、永拓公司取得商品房预售许可证，因此利息应按《协议书》约定的以物抵债店面（鄱阳县二手车交易市场项目）取得商品房预售许可证30日后开始计算，即从2018年9月17日开始，以融资服务费200万元为基数，按年利率24%计算。关于曹连平、永拓公司是否共同承担支付责任。曹连平、永拓公司委托郑锲进行融资服务，在2013年11月18日签订的《委托融资及项目合作协议》和2016年5月26日签订的《协议书》，曹连平均签了名、永拓公司均加盖了公章，因此曹连平、永拓公司应共同承担支付责任。综上，对于郑锲要求曹连平、永拓公司支付融资服务费200万元及利息的请求，一审法院予以支持，但利息应从2018年9月17日开始至实际清偿之日止，按年利率24%计算。对于郑锲要求曹连平、永拓公司支付财产保全保函费4500元的请求，因双方在合同中没有约定，故一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第九条之规定，判决如下：一、曹连平、江西永拓房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付郑锲融资服务费200万元及利息（以融资服务费200万元为基数，从2018年9月17日起至实际清偿之日止，按年利率24%计算）；二、驳回郑锲其他诉讼请求。郑锲已预交的案件受理费42660元，诉讼保全费5000元,由郑锲负担15380元，曹连平、江西永拓房地产开发有限公司共同负担32280元,随上述款项一同支付给郑锲。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：三方关于以物抵债的协议是否有效，上诉人是否应当以金钱给付形式偿还案涉债务？现阐述如下：曹连平、郑锲、永拓公司于2016年5月26日签订的《协议书》是各方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效。该协议约定终止原委托融资及项目合作协议履行，曹连平所欠郑锲款项以永拓公司所开发的鄱阳县二手车市场商业店面进行以物抵债，曹连平在取得预售许可证后30天内与郑锲签约商品房买卖合同。本案以物抵债的标的物是商业店面，永拓公司于2018年8月17日取得商品房预售许可证，但双方一直未签订商品房买卖合同也未办理不动产变更登记手续。双方有以物抵债的合意，并未实际履行以物抵债协议。我国现存立法关于履行期限后的以物抵债协议效力的规定，普遍采用的是新债清偿说，即以物抵债协议成立后，同时存在新旧两债，债务人不履行以物抵债协议的，债权人既可以请求继续履行以物抵债协议，也可以请求恢复履行旧债。在本案中，结合整个协议的内容来看，该协议终止了原委托融资及项目合作协议，曹连平确认的拖欠郑锲款项中也包含了融资服务费200万元，案涉债务并未消灭。因此，郑锲作为债权人，有权要求上诉人恢复履行旧债，即以金钱给付的方式偿还案涉债务。另外，关于上诉人是否应当支付利息，双方未按约定签订商品房买卖合同并未办理不动产变更登记手续，双方均有过错。对于上诉人所称过错完全在郑锲方，并未提供相应证据予以证实，本院不予支持。2016年5月26日签订的《协议书》约定曹连平在取得预售许可证后30天内与郑锲签约商品房买卖合同，如未按时办理以物抵债手续，郑锲开始计算欠款利息，月利率为2%，曹连平按月支付复利计算。永拓公司于2018年8月17日取得商品房预售许可证，一审法院以200万元为基数，从2018年9月17日开始按年利率24%计算利息并无不当，本院予以支持。综上所述，江西永拓房地产开发有限公司、曹连平的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费22800元，由上诉人曹连平、江西永拓房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄  琳 审 判 员 王 晶 晶 审 判 员 欧阳晓明 二〇二〇年四月九日 法官助理 时 君 晔 书 记 员 陈 佳 胜