浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终637号 上诉人（原审原告）：夏雨，男，1987年1月31日出生,汉族，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：毛建敏，男，1961年4月30日出生,汉族，住杭州市西湖区。 被上诉人（原审被告）：蔡晓剑，男，1979年9月29日出生,汉族，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：倪佳伦、周世明，浙江泰杭律师事务所律师。 上诉人夏雨因与被上诉人蔡晓剑民间借贷纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初8629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 夏雨上诉请求：撤销原审判决，并依法改判支持夏雨的一审全部诉讼请求，本案诉讼费用由蔡晓剑承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，应予改判。具体事由如下：一、现有证据足以证明案涉借款已实际交付。1、蔡晓剑多次明确承认其尚欠夏雨38万元并愿意承担归还责任。其中：（1）2018.9.20，夏雨向蔡晓剑当面催讨案涉借款38万元，并向其提出“你说波波向你借的钞票10万块（戚洪峰问你借的）那个28万，都（是我）自己实打实拿出来（给你的），又不是欠账，那你总要给我个说法。我也没一定要你蔡晓剑立即还，那么（你何时还）总要给我个说法，对不对？毕竟这个钞票是因为你蔡晓剑才会借给你的。他们（指波波和戚洪峰）（我）不可能借他们的，（我与他们〉认识都不认识”（详见夏雨一审证据3a,第4-8行)；“那么这个38万钞票，38万怎么办？你有没有想过？对于我这个（38万钱）是真金白银拿出去（给你）的，对不对？我现在也没有说叫你（立即）还这个钞票，你总要给我个说法，总是要有的”（详见夏雨一审证据3a，第4-8行和第12-14行）；“这个钞票毕竟是我跟你发生的关系，不是同他们（指波波和洪峰）发生的关系，你说对不对”（详见夏雨一审证据3a”，第20-21行）；“我那晓得这个钞票不是你用的。也不是我用呀，对不对。但是，这个钞票是我借给你，对不对？”“那这个（钱是）我借给你的，这个是事实，对不对”（详见夏雨一审证据3a,第4-7行）等时，蔡晓剑不但未予否认，还明确应诺或承认该借款为38万元。（2）2019.7.20，夏雨代理人通过电话与蔡晓剑协商解决案涉38万元借款时，蔡晓剑明确表示“借条上面是48万”“但是，实际上是38万”（详见夏雨一审证据3b,第2页第6行、第10行）等内容。且，蔡晓剑在回答夏雨代理人提出的“你的意思就是等他们两个人（指波波和戚洪峰）还你以后，你再来还夏雨，而不是现在不还夏雨，是这个意思吗？”该问题时，蔡晓剑明确回答“是的”。（3）2019.6.26-2019.10.9期间，夏雨多次通过微信向蔡晓剑催讨案涉借款并提出“蔡晓剑，又半个多月过去了，欠我的38万你准备怎么办？”时，蔡晓剑亦不但未否认该借款，相反还提出“先还10万，余下28万元至少每个月还一万元”之还款方案。当夏雨问“该10万元和余下28万本金何时给”时，蔡晓剑明确表示“这个钱（指波波已还蔡晓剑的10万元）我一直没有动过，随时都可以。后面的钱〈指余下28万元）等人家什么时候还我或者我一有就还给你”“你认为我会还你28个月吗”“我说过了每个月给你1万，这是最低的”“我已跟你说过了，10万元先还你。……后面的钞票，每月还你一万元”（详见夏雨一审证据3c,微信截屏和微信语音内容文稿倒数第4-26行），等等。（4）2019.6.3，蔡晓剑在回答公安询问时明确表示，“因为我们三个是债务关系的三个人，戚洪峰欠我钱，我欠夏雨的钱”；并其在民警询问“夏雨与戚洪峰有无债务关系”时，蔡晓剑回答“没有，他们不认识的，是我欠夏雨的钱。我的钱都借给了戚洪峰，我和戚洪峰之间和夏雨没有关系”。（详见夏雨一审证据2，2019.6.3蔡晓剑询问笔录第3页第4-5行和第15-16行），等等。（5）蔡晓剑（本人）在一审庭审中，曾明确表示，案涉38万元其中的25万元系夏雨通过卢绍强在澳门给其50万元人民币的筹码，并其提供微信聊天截图加以证明（详见蔡晓剑一审证据1）。其主张夏雨通过卢绍强借其的案涉50万元系赌债而其无需承担案涉25万元借款的归还义务。亦即，蔡晓剑认可夏雨通过卢绍强交付其50万元，以及其于2018.5.24和2018.5.30分二笔还给夏雨25万元后尚结欠25万元而形成新的借款关系的事实。综上证据，可见，蔡晓剑在案涉《个人借款协议》签订后并至夏雨提起本案诉讼时，其多次向夏雨明确承认尚欠夏雨案涉借款38万元，并作出“先归还10万，余下28万元将由其每月至少归还1万”之承诺。据此，应当认定或推定夏雨已交付蔡晓剑案涉38万元款项，即案涉《个人借款协议》已实际履行。2、另从案涉《个人借款协议》中载明“分二笔现金，一笔5月1日4万，第二笔6月1日10万”的内容可见，该协议约定的48万元借款除6月1日的10万元为待付的现金借款外，其余并非全系事后的。至少5月1日的4万元应明确约定系结算而成。而一审法院未尽职审查案涉证据，并以该《个人借款协议》中未体现出对以前所借款项的结算为由未支持夏雨主张，显属错误，应予纠正。二、一审法院将蔡晓剑于18.5.24和18.5.30还款夏雨25万元作为覆盖案涉13万元借款，更系认定事实错误。首先，蔡晓剑在夏雨多次向其催讨案涉38万元借款过程中包括起诉前后，均明确承认该欠款并承诺归还，而从未提出过其曾支付夏雨的该25万元系归还案涉38万元中的款项。如果其确已归还该38万元或其中一部分，其必然会主张。其次，蔡晓剑以25万元归还13万借款，且归还后仍将其中的4万元记录于案涉借款协议中，且在事后又多次承诺归还案涉借款38万元等，显属不合常理。况且，既然一审法院认为案涉《个人借款协议》未曾实际履行即案涉38万元借款未实际交付，又何以需要归还或覆盖呢？显属自相矛盾。事实上，蔡晓剑分别于2018.5.24和2018.5.30分别打款夏雨5万元和20万元，系归还夏雨于2016.5月初让朋友卢绍强在澳门转交蔡晓剑的案涉50万元中的25万元借款。夏雨在本案中仅仅主张该笔借款余下的25万元。对此，蔡晓剑本人在一审中亦自认该事实并以证据1微信对话记录来印证所借50万元款项实际系赌债，而其无需承担归还义务之事实，不仅可以反证夏雨通过卢绍强交付蔡晓剑50万元借款的事实，而且还可印证蔡晓剑已支付夏雨的25万元系作为其归还在澳门向夏雨所借50万元中的部分借款。况且，若蔡晓剑已还清借款或已覆盖其向夏雨所借案涉9万元和4万元，又怎么会计入该协议约定的借款总额中并不断承诺还款呢？显然，有违常理。三、一审法院未依据《民间借贷若干规定》第16条规定和运用“证据高度盖然性”之原则进行审案，并导致事实认定错误，有违公正和法律。根据《民间借贷若干规定》第16条规定，“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人经济能力，当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素综合判断查证借贷事实是否发生”。本案中，夏雨并非仅仅提供借据即案涉借款协议，而是提供了众多相关证据证明案涉38万元借款事实的成立。相反，蔡晓剑一会儿抗辩借贷行为未实际发生，一会儿抗辩说案涉借款虽实际发生但系赌债，一会儿又抗辩已经偿还案涉借款，等等。蔡晓剑不仅未提供有效证据加以证明，更未对其自相矛盾的主张作出合理解释。在蔡晓剑多次承诺欠夏雨38万元之情况下，一审法院未依据该《民间借贷若干规定》第16条和《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条等规定和运用证据高度盖然性之原则，未公正分配举证责任和认定或推定案涉借款事实是否成立，而是单方面要求夏雨提供已实际交付案涉38万元借款的直接证据，显属举证责任分配错误，从而导致本案认定事实错误。综上，请求二审法院支持上诉请求。 蔡晓剑答辩称：一、夏雨并未提供新的证据材料，不足以证明案涉借款已实际交付。为证明案涉《个人借款协议》的有效性，夏雨需证明该《个人借款协议》是对过往借款的结算，或协议签订后履行了金钱交付义务。本案中，该《个人借款协议》未体现出对以往借款进行结算的信息，只称因“生活需要”，也未注明指定打款的账户名，称无法与夏雨所谓打入卢绍强银行账户的借款款项发生可靠联系，没有其他蔡晓剑指明要打入指定账户的说明，不符合民间交易的习惯。因此，该《个人借款协议》无法视为对过往债权债务的算，而在协议签订之后，夏雨也无法证明自己履行了支付金钱款项的义务。由于借款合同自出借人提供借款之时生效，因此，如果该借款合同从未履行支付款项的义务，则该合同自始未生效，也就无法要求偿还后续的利息或违约金，夏雨起诉或上诉依据的《个人借款协议》的自始未生效，因此其诉请无理无据，应予驳回。二、夏雨为掩盖其案外人赌债的非法性，企图通过构建与蔡晓剑之间子虚乌有的债权债务关系将其合法化，无法受到实际法律的保护。本案中，由于案外人戚洪峰与蔡晓剑熟识，戚洪峰想去澳门，于是蔡晓剑把夏雨介绍给他认识，因其应有相关的渠道。随后，戚洪峰在澳门赌博失利，该部分赌资由夏雨替戚洪峰结算，也即案涉款项。结算后，由于戚洪峰在外债台高筑，故夏雨找到蔡晓剑，只因蔡晓剑系夏雨和戚洪峰的介绍人，要求其承担该笔赌资金额的偿还义务。于是成讼。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。由于赌博行为是法律明令禁止的行为，因此，无论该笔款项的当事人双方是谁、还款义务由谁承担，这一债权债务关系都无法得到法律的保护。夏雨称“蔡晓剑一会儿抗辩借贷行为未实际发生，一会儿抗辩说案涉借款虽实际发生但系赌债，一会儿又抗辩已经偿还借款”，实际上是混淆了不同的法律主体之间的关系。本案中，由于夏雨在《个人借款协议》订立后未实际履行支付义务，因此“借款行为未实际发生”；戚洪峰在澳门赌博失利的赌资由夏雨替其结算，在这两人之间发生的款项往来“实际发生但属于赌债”；对于蔡晓剑向夏雨借得的9万转账和4万现金早已偿还，因此属于“已经偿还案涉案借款”。不同法律主体身份清晰，权属分明，并不存在相互矛盾的情形。三、一审法院适用《民间借贷若干问题规定》第16条规定正确。夏雨称其已提供了众多相关证据予以证明。但其证明效果的大小应取决于证据质量，而非证据数量。夏雨提供的证据在一审过程中已经进行详细的审查质证，其证明三性和证明目的存在诸多不确定性，因此在一定程度上无法被法庭采纳。在此基础上推导出一审法院未正确适用《民间借贷若干问题规定》。第十六条的结论有失偏颇。本案中，夏雨无法提供足以被采纳的关于该笔款项存在的证据。蔡晓剑提供了该笔涉及案外人款项的起源和已覆盖欠款数额的偿还记录。一审法院适用法律准确，程序正当。 夏雨向一审法院诉讼请求：1、依法判令蔡晓剑归还夏雨借款本金38万元；2、依法判令蔡晓剑承担该38万元借款借期内的利息1.4673万元[以38万元为基数，按年利率17.4%（4*4.35）计算，自2018.6.1计至2018.8.20止];3、依法判令蔡晓剑承担该38万元借款逾期期间的利息与违约金合计为9.12万元[以38万元为基数，按年利率24%计算，自2018.8.21至2019.8.20止，后续利息另计至实际履行日止];4、本案诉讼费等由蔡晓剑承担。 一审法院查明事实：2018年3月6日夏雨转账给蔡晓剑人民币9万元，2018年5月1日夏雨交给蔡晓剑现金人民币4万元,2018年5月26日、2018年5月27日夏雨分别转账给卢绍强人民币25万元和人民币23.34万元，蔡晓剑于2018年5月24日和2018年5月30日分别打款人民币5万元和人民币20万元给夏雨。2018年5月30日夏雨、蔡晓剑签订了《个人借款协议》一份，言明：借款人蔡晓剑因生活需要，经出借人同意向其提供借款，借款金额为48万元人民币，借款期限自2018年6月1日起至2018年8月20日止，借款以现金和银行转账的方式将借款金额划入借款人指定的账户内等等，协议第一页上书写：分2笔现金，一笔5月1日4万，第2笔6月1日10万。该协议最后有出借人夏雨和借款人蔡晓剑的签名。 一审法院认为，本案争议焦点在于夏雨与蔡晓剑签订的《个人借款协议》是否实际履行。据夏雨陈述《个人借款协议》系对以前所借款项的结算确认，但该《个人借款协议》中既未体现出对以前所借款项的结算，也未注明款项打入的账户名称等，不能证明打入卢绍强账户的两笔款项系《个人借款协议》上的款项，且自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，夏雨不能证明案涉借款实际交付，故案涉《个人借款协议》未生效，夏雨提供的证据证明力不足，不符合一般交易习惯，且蔡晓剑支付的25万元已完全覆盖了夏雨支付给蔡晓剑的13万元，故对夏雨主张蔡晓剑向其归还借款本金并支付利息、违约金的诉请，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回夏雨的诉讼请求。按规定减半收取的案件受理费人民币4294元，由夏雨负担。 二审期间，双方均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。另查明，2018年9月20日，夏雨通过电话催款时，蔡晓剑多次确认“共计欠款38万元”。2019年6月3日，蔡晓剑在公安询问笔录中陈述“是我欠夏雨的钱，我的钱都借给了戚洪峰”。2019年7月20日，蔡晓剑在与夏雨代理人电话时表示“借条上面是48万……，但是，实际上是38万”。2019年10月9日，蔡晓剑在与夏雨微信聊天时表示“我已跟你说过了，10万元先还你……，后面的钞票每月还你一万元”。案涉《个人借款协议》约定借款期限为2018年6月1日至2018年8月20日，借款人向出借人借款的资金利率为人民银行公布的同期贷款基准利率的4倍，若借款人未能按协议约定的期限偿还本息，除向出借人支付逾期利息外，还应每日按借款本金的1%支付违约金直至还清日止。 本院认为：双方于2018年5月30日签订《个人借款协议》约定蔡晓剑向夏雨借款48万元，夏雨称其分别于2018年3月6日、5月1日向蔡晓剑合计交付13元，2018年5月26日以向案外人卢绍强银行转账25万元的方式向蔡晓剑交付借款25万元，蔡晓剑对收到上述13万元无异议，但称未收到夏雨所称25万元。本院认为，在《个人借款协议》签订后，蔡晓剑在电话、微信以及公安询问笔录中多次确认欠夏雨38万元，并承诺还款计划，而本案并无证据证明蔡晓剑另有向夏雨借款38万元的情况，由此可以印证夏雨主张的借款事实，蔡晓剑辩称本案借款未实际交付的理由不能成立。至于蔡晓剑辩称案涉款项系赌债，本院认为，蔡晓剑对其主张仅提交了微信聊天记录截图，无原始的微信聊天记录可供核实，而在本案其他证据中夏雨均未明确陈述明知赌博用途仍出借款项，因此，鉴于蔡晓剑对赌债主张未能提交充分有效证据证明，本院不予采纳。综上，夏雨的上诉请求成立，本院予以支持。本院根据查明事实对一审判决依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初8629号民事判决。 二、蔡晓剑于本判决生效后十日内归还夏雨借款本金380000元，并支付借款期限内利息及逾期利息、违约金合计105873元（逾期利息、违约金暂计算至2018年8月20日，自2018年8月21日至实际履行日止的逾期利息、违约金，以380000元为基数，按年利率24%另行计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8588，减半收取4294元，由蔡晓剑负担。二审案件受理费8588元，由蔡晓剑负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏明贵 审判员  程雪原 审判员  张 敏 二〇二〇年四月二十八日 书记员  边佳宁