湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终82号上诉人（原审被告）刘开涛，男，1950年2月2日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。上诉人（原审被告）刘杰，男，1984年12月25日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。上诉人（原审被告）刘小侠，男，1989年9月7日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。上诉人（原审被告）刘俏锋，男，1986年12月28日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。上述四上诉人委托诉讼代理人杨公强，湖北熠耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）应城市银泰小额贷款有限责任公司。住所地：应城市长荆大道19号海山创业楼1805-1806室。法定代表人：高乐建，该公司董事长。委托诉讼代理人：周雪松，湖北锡爱律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁芳，湖北锡爱律师事务所律师实习律师。上诉人刘开涛、刘杰、刘小侠、刘俏锋因与被上诉人应城市银泰小额贷款有限责任公司（以下简称银泰小贷公司）借款合同纠纷一案，不服湖北省应城市人民法院（2019）鄂0981民初1294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘开涛、刘杰、刘小侠、刘俏锋的委托诉讼代理人杨公强，被上诉人银泰小贷公司的委托诉讼代理人周雪松、袁芳到庭参加了诉讼。本案因“新冠”××的不可抗力，疫情防控期间中止审理，现恢复审理。本案现已审理终结。刘开涛、刘杰、刘小侠、刘俏锋上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或在查清本案事实后依法改判驳回银泰小贷公司全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费由银泰小贷公司负担。事实及理由：一、一审判决对涉案借款本、息认定没有任何依据。根据银泰小贷公司举证，案涉借款系银泰小贷公司引诱刘开涛“借新贷还旧贷”，同银泰小贷公司在其《民事起诉状》中的自认不相吻合。按照民事诉讼“诉什么，审什么”的诉讼原则，应当驳回银泰小贷公司的诉讼请求。二、银泰小贷公司所举出的《还款说明》不能作为本案的定案证据，不能够作为支持其诉讼请求的依据。1、《还款说明》系由银泰小贷公司提供的格式样本；2、本案所谓的249万元的借款根本就没有出借给刘开涛，刘开涛并没有实际使用该借款，本案所谓的借款关系是虚假的；3、《还款说明》中的刘孝琦是否差欠银泰小贷公司的249万元？所谓款项是如何出借的？刘孝琦在2013年8月5日和2014年9月5日的两笔借款是否真实存在？是否存在重叠？是否存在以前面的借款的本息转化为本案的借款，该两笔所谓的借款是否由银泰小贷公司与刘开涛、刘孝琦进行过核对？如果刘孝琦的确向银泰小贷公司借过款项，是否存在还款的情况？还款多少？这些问题关系到案件审判结果的客观案情，原审完全没有进行任何审查；4、无论刘孝琦是否的确向银泰小贷公司借过款，也无论借款的真假和多少，该所谓的借款的出借人和借款人均不是刘开涛。按照《还款说明》中所载明的内容指向，该《还款说明》事实上系对刘孝琦和银泰小贷公司之间的债权债务关系的“概括转移”，按照《合同法》第88条、第89条，第90条规定，需要征得刘孝琦的同意，没有征得刘孝琦的同意，该《还款说明》无效；5、银泰小贷公司没有任何证据证明截止2016年10月17日，刘孝琦向银泰小贷公司的借款刚好是249万元。二、一审判令由刘小侠、刘杰、刘俏锋承担保证责任没有任何事实依据，完全背离了本案的客观事实。第一、如前所述，本案借款关系实际上并没有发生，系虚假借贷；第二、按照银泰小贷公司和刘开涛2016年10月17日签订的《借款合同》的约定，刘开涛应当真实的获得249万元的借款，但是，该借款刘开涛却一分钱也没有拿到，均由银泰小贷公司在当天就转回了银泰小贷公司自己的账户，对于该情况，作为保证人的刘杰、刘俏锋、刘小侠均一无所知。第三、《还款说明》已超出了2016年10月17日签署的《借款合同》的约定，属于对该《借款合同》内容、借款用途、偿还期限等重大变更。在三名保证人对此并不知情的情况下，按照《担保法》第24条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”的规定，刘杰、刘小侠、刘俏锋不再承担任何保证责任。三、本案缺失必要的诉讼主体，导致客观案情没有查明。按照银泰小贷公司举证的证据《还款说明》、刘孝琦和银泰小贷公司签订的《借款合同》等证据，涉案的所谓的249万元无论是否真实存在，该借款的实际借款人均是刘孝琦，刘孝琦才是涉案的实际借款人，是实际的借贷合同的相对方，理所当然应当参加本案诉讼，另外，该249万元的借款是否真实、是否经过核对，是否存在超过法定利率，是否存在以利息转化为本金，刘孝琦到底借款多少，偿还多少等一系列问题，只有在刘孝琦参加诉讼的情况下，才可能调查清楚。另，原判决支持律师费严重背离了法律公平和公正。银泰小贷公司辩称，一、一审判决对本案借款本金及利息的认定，事实清楚、证据充分。1、四上诉人上诉称借款用途不相吻合，应当驳回银泰小贷公司的诉讼请求的观点，没有事实依据和法律依据。首先，双方借款合同约定的借款用途为“临时周转”与银泰小贷公司诉状中陈述的“资金周转困难”之间，是没有矛盾，也是同一个意思表示。借款用途在借款合同有明确约定，并不是四上诉人诉称的所谓“银泰小贷公司自认的”。其次，四上诉人称的“借新贷还旧贷”系其一家之言，与客观事实不符。刘开涛向银泰小贷公司借款后，用该笔资金代刘孝琦偿还了借款，并不是借新贷还旧贷。所谓“借新贷还旧贷”是指借款人用新的借款偿还原借款，因四上诉人诉称的借款人的主体不是同一人，所以不存在“借新贷还旧贷”的说法。最后，法律没有规定，因借款用途与自认不相吻合，从而导致驳回诉讼请求的法律后果。2、《还款说明》系当事人真实意思表示，其内容不违反法律规定，应当作为本案认定事实的依据。《还款说明》系刘开涛真实意思表示，自愿向银泰小贷公司出具，且内容不违反法律规定，四上诉人诉称是虚假的借款，没有事实依据。刘孝琦与银泰小贷公司之间属借款关系，刘开涛与银泰小贷公司之间属借款关系，系两笔不同的借款，不存在四上诉人称的债务概括转移，也不需要符合《合同法》关于债权债务转移法的律规定要求的形式要件。刘孝琦与银泰小贷公司的借款关系属另一个法律关系，且债权债务已结清。二、刘小侠、刘杰、刘俏锋称不应当承担保证责任，没有事实依据。刘小侠、刘杰、刘俏锋与银泰小贷公司签订的担保合同是双方真实意思表示。刘开涛与银泰小贷公司签订的主合同《借款合同》为有效合同，银泰小贷公司已履行出借义务。本案不存在虚假借款和主合同重大变更的情形。三、四上诉人认为本案缺失必要的诉讼主体的上诉理由不能成立，本案不属于必要的共同诉讼。刘孝琦不是必要共同诉讼参与人。四、四上诉人认为原判决支持律师费严重背离了法律公平和公正的上诉理由不能成立。依据借款合同和担保合同约定，逾期还款的，出借人因追讨债权发生的律师费等相关费用，由借款人和担保人承担。银泰小贷公司向一审法院起诉请求：1、刘开涛偿还借款本金249万元及利息，对未付利息、逾期利息、罚息及违约金等从2016年10月17日起按月利率2%计算至实际清偿之日止；2、刘开涛支付银泰小贷公司为追讨实现债权发生的律师费用25000元；3、刘杰、刘小侠、刘俏锋对上述第1、2项债务承担连带清偿责任；4、本案的诉讼费、财产保全费及其他费用由上述刘开涛、刘杰、刘小侠、刘俏锋承担。一审法院认定事实：2016年10月17日，刘开涛向银泰小贷公司借款249万元，双方签订《借款合同》，主要约定，借款本金为249万元，借款期限为2016年10月17日至2017年10月16日，借期内月利率为2%，未按期还款还应承担罚息、违约金以及银泰小贷公司为实现债权发生的一切费用（包括但不限于交通费、诉讼费、律师代理费、评估费、鉴定费、过户费等相关费用）。同日，银泰小贷公司与刘杰、刘小侠、刘俏锋分别签订《担保合同》，刘杰、刘小侠、刘俏锋自愿对上述债务承担连带保证担保责任，约定的担保期为借款期限届满之次日起两年。借款到期后，借款人刘开涛及担保人刘杰、刘小侠、刘俏锋未能偿还借款本金及利息。据此，银泰小贷公司诉至法院。另查明：2016年10月17日，刘开涛向银泰小贷公司出具《还款说明》，内容为：本人刘开涛于2016年10月17日在湖北银行孝感长征支行从刘开涛在湖北银行的账户（账号62×××86）汇款249万元整（大写：贰佰肆拾玖万元整）到应城市银泰小额贷款有限责任公司指定的还款账户：陈瑚瑚（账号：62×××27，开户行：湖北银行孝感长征支行），用于结清刘孝琦于2013年8月5日和2014年9月5日在贵公司的借款本息，属于本人自愿行为。刘开涛向应城市银泰小额贷款有限责任公司借款249万元的用途为结清刘孝琦向应城市银泰小额贷款有限责任公司两笔借款的本息。第一笔：2013年8月5日，借款人刘孝琦向银泰小贷公司借款150万元，借款月利率3%；刘开涛、夏爱珍为保证担保人，对借款承担连带责任保证担保，约定的担保期为借款期限届满之次日起两年。第二笔：2013年9月5日，借款人刘孝琦向应城市银泰小额贷款有限责任公司借款100万元，借款月利率3%；刘开涛、夏爱珍为保证担保人，对借款承担连带责任保证担保，约定的担保期为借款期限届满之次日起两年。上述两笔借款刘开涛均为连带责任保证担保人。再查明：银泰小贷公司为追讨本案涉案债权支出的律师代理费25000元。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，银泰小贷公司与刘开涛签订《借款合同》、《保证合同》、还款说明等，系当事人本人签名(手印)，无证据证明是受欺诈或胁迫所为，是当事人真实意思表示，银泰小贷公司向借款人刘开涛指定账户履行了出借义务，双方借款关系成立，刘开涛理应按约定偿还借款本金及利息，除双方约定的逾期利息、罚息、违约金等高于《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》的利息不受法律保护外，其他约定没有违反国家法律法规的规定，没有损害国家、集体和他人的合法权益，合法有效，对双方当事人具有约束力。双方当事人均应依照合同的有效约定全面、正确的履行合同义务。因此，银泰小贷公司要求刘开涛偿还借款本金249万元及的诉讼请求，予以支持。关于保证责任，依据《中华人民共和国担保法》第六条、第十二、第十八条、第二十一条、第三十一条的规定，银泰小贷公司于2016年10月17日就本案借款与刘杰、刘小侠、刘俏锋签订了《保证合同》，合同约定担保期间为主债务履行期届满两年，担保方式为连带责任保证担保。本案中，银泰小贷公司提起诉讼的时间为2019年7月2日，主债务履行期届满的时间为2017年10月16日，银泰小贷公司向保证人主张权利的时间在保证期间内。故刘杰、刘小侠、刘俏锋理应对刘开涛的借款承担连带保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人刘开涛追偿。关于利息，银泰小贷公司要求刘开涛按合同约定(月利率2%)计算支付逾期借款利息（利息自2016年10月17日起至实际清偿之日止，按年利率24%计算）的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。关于律师代理费，依据银泰小贷公司与刘开涛、刘杰、刘小侠、刘俏锋签订的《借款合同》、《保证合同》约定，借款人逾期未偿还借款，应承担债权人实现债权的一切费用(包括但不限于诉讼费、律师代理费、评估费、拍卖费用等)，上述约定不违反法律规定，刘开涛理应按约定向银泰小贷公司支付其为实现债权发生的律师代理费25000元。关于刘开涛抗辩称借款没有依据的理由，因银泰小贷公司提交的与刘开涛签订的《借款合同》、及刘开涛出具的《还款说明》和与刘孝琦签订的《借款合同》、与刘开涛签订的《保证合同》，能客观证实刘开涛向银泰小贷公司借款249万元，用途为偿还和结清刘孝琦向银泰小贷公司两笔借款的本息(刘开涛为该两笔借款保证人)。刘开涛作为该两笔借款的保证人进行代偿后，有权利向债务人刘孝琦追偿。而其向刘孝琦行使追偿权系另一法律关系，本案中不作处理。故刘开涛、刘杰、刘小侠、刘俏锋抗辩称借款未发生和引诱刘开涛借新贷还旧贷、虚假借款以及刘孝琦为必要诉讼主体的辩解意见，因与本案查明的事实不符，于法无据，不予采纳。关于《还款说明》，因该说明为刘开涛本人所出具，系其真实意思表示，其借款用途实为偿还案外借款人刘孝琦的债务(刘开涛为刘孝琦借款中保证人)，且与本案有关联。因此，对其抗辩该《还款说明》不能作为本案定案证据的理由，不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二、第一百五十二条，遂判决：一、刘开涛于判决生效后十日内偿还应城市银泰小额贷款有限责任公司借款本金249万元及利息（利息自2016年10月17日起，按年利率24%计算至实际清偿之日止）；二、刘开涛于判决生效后十日内向应城市银泰小额贷款有限责任公司支付为追讨本案涉案债权所支出的律师代理费25000元；三、刘杰、刘小侠、刘俏锋对上述第一、二项借款本息及实现债权的费用承担连带清偿责任。刘杰、刘小侠、刘俏锋承担保证责任后，有权向刘开涛追偿。四、驳回应城市银泰小额贷款有限责任公司的其他诉讼请求。如未按判决指定期限履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26720元，由刘开涛负担。二审中，各方当事人均无新证据提交。经审理查明，除一审判决第7页第10行：2013年9月5日应为2014年9月5日外，一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，刘开涛于2016年10月17日与银泰小贷公司签订借款249万元的《借款合同》约定，借款到期时间为2017年10月16日，同日刘杰、刘小侠、刘俏锋与银泰小贷公司签订分别签订《保证合同》，刘杰、刘小侠、刘俏锋自愿对上述债务承担连带保证担保责任，约定的担保期为借款期限届满之次日起两年。2019年7月2日一审法院受理本案，故刘开涛理应偿还该笔借款，刘杰、刘小侠、刘俏锋对刘开涛的借款承担连带保证责任。刘开涛在2016年10月17日收到银泰小贷公司249万元的借款后，自愿将该笔借款汇到银泰小贷公司，用于结清刘孝琦在银泰小贷公司借款的本息，该行为系刘开涛自行处分借款的行为。刘开涛与银泰小贷公司借款与刘孝琦与银泰小贷公司借款系两个不同的借贷关系，故刘开涛、刘杰、刘小侠、刘俏锋上诉称刘开涛的借款系借新贷还旧贷、刘孝琦应为本案必要的诉讼主体的上诉理由不能成立。《中华人民共和国担保法》第二十四条规定：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。本案中刘开涛自行处置借款的行为不属与债权人协商变更主合同的行为，无需保证人刘杰、刘小侠、刘俏锋的书面同意。即或刘杰、刘小侠、刘俏锋对刘开涛将该笔借款汇到银泰小贷公司，用于结清刘孝琦在银泰小贷公司借款的本息的行为不知情，但在刘杰、刘小侠、刘俏锋与银泰小贷公司签订的《保证合同》第六条第（四）款第1项约定，刘开涛与银泰小贷公司协商变更主合同，未加重主债务人刘开涛的债务或延长债务履行期限的，无需保证人同意，保证人继续按合同的约定承担保证责任。因该约定并不违反法律规定，故刘杰、刘小侠、刘俏锋上诉称其不应承担保证责任的理由不能成立。一审庭审中刘开涛、刘杰、刘小侠、刘俏锋对银泰小贷公司出具的律师代理合同及代理费发票质证时对真实性不加质证，认为代理费不是必须发生的费用，主债权和从债权不存在，律师费由银泰小贷公司承担。依据银泰小贷公司与刘开涛、刘杰、刘小侠、刘俏锋签订的《借款合同》、《保证合同》约定，借款人逾期未偿还借款，应承担债权人实现债权的一切费用(包括但不限于诉讼费、律师代理费、评估费、拍卖费用等)，上述约定不违反法律规定。故本院对刘开涛、刘杰、刘小侠、刘俏锋上诉请求其不应承担律师费不予支持。综上所述，刘开涛、刘杰、刘小侠、刘俏锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26720元，由刘开涛、刘杰、刘小侠、刘俏锋负担。本判决为终审判决。审判长  刘汛审判员  陈伟审判员  王政二〇二〇年四月九日法官助理王会容书记员王萍