山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终590号 上诉人（原审原告）：江苏江中集团有限公司，住所地江苏省如皋市吴窑镇鲁班路18号。 法定代表人：沈良兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：柳军，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：张玉印，山东策达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：烟台润锦房地产开发有限公司，住所地山东省莱州市永安路街道前北流村。 法定代表人：钟冠鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曲相杰，莱州文昌法律服务所法律工作者。 上诉人江苏江中集团有限公司（以下简称江中集团）因与被上诉人烟台润锦房地产开发有限公司（以下简称润锦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2019）鲁06民初273号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 江中集团上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持江中集团一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费等费用由润锦公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）江中集团已将工程结算材料邮寄给润锦公司。江中集团提交了2015年6月11日邮政特快传递邮寄单，证明江中集团向润锦公司邮寄了工程结算资料。润锦公司仅是称收到的结算资料里没有竣工报告，不是没有收到结算资料，并且在2015年6月18日之前，理由是润锦公司称其2015年6月18日为此给江中集团发送了联系函，与江中集团主张的2015年6月11日邮政特快向润锦公司特快邮递了结算资料一致。一审判决认定“故江中集团提交的该份证据不足以证实已将工程结算资料送达润锦公司”没有依据，是将润锦公司认可的“确认江中集团曾发送过结算资料”擅自否认并作的错误的认定。（二）涉案工程已经竣工验收。江中集团在一审提交了四份分项工程竣工验收备案表，取自于莱州市城建档案馆，该四份竣工验收备案表均注明工程竣工验收备案文件齐全，勘验单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位均签字盖章，备案意见一栏“该工程的竣工验收备案文件已于2017年5月收讫，文件齐全。2017年5月22日莱州市住房和规划建设管理局（章）”。这是全省统一的工程竣工验收备案表，却被一审法院错误的认定为“本案仅能证明分项工程质量合格，并不能证实涉案工程已经竣工验收”。（三）双方于2011年12月1日所签订的《建设工程施工合同》应为唯一合法有效的合同及结算依据。该合同是经过合法的招投标进行签订的，为备案合同。此后的《烟台市莱州市“润锦花园”工程施工合同补充协议书》（以下简称《补充协议一》）约定此前备案合同的条款如有与该合同不一致的均以《补充协议一》为准，属无效约定，因为该约定否定了备案合同的签订目的，《补充协议一》关于涉案工程的价款、付款方式等合同的主要内容均作了否定，意味着备案合同成了摆设，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”，江中集团与润锦公司于2011年12月1日签订的《建设工程施工合同》应为唯一合法有效的合同及结算依据，所有补充协议中关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，均应以备案的《建设工程施工合同》为依据，所以《建设工程施工合同》关于涉案工程实行固定总价的约定合法有效。二、一审法院适用法律错误。因为江中集团依法向一审法院提交了合法有效的工程的竣工验收备案表，证实涉案工程已经依法备案，且江中集团还提交了莱州市不动产登记中心的证明一份，内容为自2017年8月开始涉案不动产已经开始登记。因为不进行工程竣工备案无法办理不动产登记，这是一个常识，这可证实江中集团主张的涉案工程已经竣工备案，且涉案不动产已交付使用。因此，江中集团主张工程款符合合同约定及法定条件，一审法院驳回江中集团的诉讼请求，适用法律错误。 润锦公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，江中集团的上诉请求及上诉理由与法相悖，且无证据相佐。一、江中集团从未向润锦公司提供过完整的工程结算资料。江中集团在一审民事起诉状中就主张曾向润锦公司提交了施工单位工程竣工报告和工程结算资料，但却一直未提供任何证据加以证实。本案的事实是：尽管润锦公司曾于2015年6月份收到过江中集团提交的工程结算资料，但因江中集团所施工的工程没有完成竣工验收，没有竣工验收报告，且江中集团存在提供的结算资料严重脱离事实、与实际工程量差距太大、工程量重复计算严重等问题，润锦公司已将结算资料退回，并于2015年6月18日向江中集团发送《联系函》，要求江中集团按照双方签订的《补充协议一》履行义务，但江中集团却拒不配合，江中集团应承担不利的后果。二、涉案工程至今未完成竣工验收，也未进行结算。工程项目的竣工验收是施工全过程的最后一道程序，是建设投资成果转入生产或使用的标志，也是全面考核投资效益、检验设计和施工质量的重要环节。建设工程完工后，江中集团应当按照国家竣工验收有关规定，向润锦公司提供完整的竣工资料和竣工验收报告，提请建设单位组织竣工验收，但本案中，江中集团却无任何证据证实其已履行了相应义务。况且，本案中润锦公司与江中集团先后签订了《补充协议一》《建设工程施工合同》《润锦花园工程合同补充协议二》（以下简称《补充协议二》）《润锦花园工程合同补充协议三》以下简称《补充协议三》。上述合同及协议就工程的承包方式、承包范围、工期、双方责任、工程款的支付、工程竣工验收、工程技术资料的提供、工程中发生的部分费用的处理、保修、违约责任等均进行了明确约定。时至今日，江中集团无任何证据证实双方已按协议约定办理过结算事宜。三、润锦公司与江中集团签订的三份补充协议系双方的真实意思表示，且已实际履行，其性质合法有效，应作为涉案工程的结算依据。江中集团诉求的计价依据是招投标备案的《建设工程施工合同》，而该合同中载明的价款又与江中集团曾向润锦公司主张的结算数额，以及润锦公司自行委托评估机构核算的结算书无论从实际项目工程量的核算还是工程总价款的核算都存在巨大差异，与事实不符，即江中集团诉求的计价基础本身不符合事实，因此其主张的总价款当然也是没有事实基础的。并且，通过比对可以看出，备案的《建设工程施工合同》与三份补充协议在建设工期、施工质量、工程价款的结算等方面不存在实质性变化，双方在备案的施工合同外签订的三份补充协议不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中所规定的“黑白合同”。另外，涉案工程并非润锦公司自愿进行的招投标，而是当地行政主管部门要求，双方才在涉案工程的施工建设过程中象征性的进行了一个招投标，签订《建设工程施工合同》进行备案的过程。在备案合同外，双方另行签订的三份补充协议，系双方的真实意思表示，不存在欺诈、胁迫等撤销事由，且从江中集团提供的证据和其一审民事起诉状中自述的签订合同时间（2011年7月2日）也可证实涉案工程的实际建设过程中，双方均是按三份补充协议约定履行，三份补充协议合法有效。润锦公司认为，通过招投标，签订备案合同，只是为了维护交易规则和交易顺序的一种监管手段，备案行为并不是合同生效的要件，双方应以实际履行的合同作为结算依据。综上所述，润锦公司认为，其所提交的证据真实、完整、合法、有效，达到了证明标准，完成了举证责任。一审法院根据本案的基本事实，依照相关法律所做出的判决合法、无误，请求二审法院依法驳回江中集团的上诉，维持原判。 江中集团向一审法院起诉请求：1.判令润锦公司支付偿付江中集团工程款31457918.54元及违约金等4500000元，合计35957918.54元；2.判决江中集团对涉案工程的折价或拍卖的价款优先受偿；3.诉讼费、保全费、保全担保费、代理费等由润锦公司承担。 一审法院认定事实:江中集团具有建筑工程施工总承包特级及钢结构工程专业承包壹级资质。2011年8月10日，润锦公司取得位于莱州市的涉案工程“蔚蓝卡地亚花园”项目的建设用地规划许可证。2011年10月21日，润锦公司获得商业服务业用地及住宅用地的国有土地使用权证。2011年12月16日，润锦公司获得润锦蔚蓝卡地亚花园项目的建设工程规划许可证。2012年3月28日，润锦公司取得润锦蔚蓝卡地亚花园1#-3#楼建筑工程施工许可证。2012年9月13日取得润锦蔚蓝卡地亚花园5#-6#楼、会所及地下车库建筑工程施工许可证。2011年7月2日发包方润锦公司（甲方）与承包方江中集团（乙方）签订《补充协议一》，约定：工程名称为烟台市莱州市前北流润锦花园小区工程，地点为莱州市光州西路以北、南阳河东路以东，总建筑面积约50万平方，其中一期工程约5万平方米，承包方式为全包干，承包范围为土建、安装工程（土方及桩基工程除外），并明确甲方指定分包或者直接分包的工程。合同约定一期工程开工时间暂定2011年7月20日，竣工时间为2012年11月20日，工期为450日历天，从垫层施工之日开始计算。关于工程计价及结算原则，约定本工程按工程类别二类取费，并明确定额标准、人工费标准（人工工日单价为44.00元/工日）、材料价格标准、机械费标准、技术措施费。双方约定本工程最终结算价按总工程造价税前下浮4%（甲供设备、甲方分包、甲方认价材料、材料差价、议价项目等不让利）。合同5.12条约定，在竣工验收两个月内乙方应向甲方提交完整的工程结算资料（包括设计变更、技术核定单、工程签证、结算书等），甲方收到完整结算资料后应在三个月内双方审核完毕，结算审定后十日内办理材料结算和财务结算，在扣除各项应扣款项及工程结算总价5%质保金后三个月内向乙方支付工程尾款。关于工程款支付，合同约定一期工程1#、2#、3#、5#、6#楼主体工程整体施工达到三层楼板（含基础工程、地下车库）完毕及会所主体完毕后于7个工作日内支付至已完工程量价款的75%。若春节完成不到约定的付款进度，则按实际完成工程量75%支付工程款。一期4-18层主体工程及后续工程进度款按月完成工程量的75%支付（即每月5日报已完工程量，当月20日支付上月工程进度款）。全部竣工验收完毕30日内支付至已完工程量价款的80%。工程竣工验收达到合同要求质量后，支付至已完工程量价款的85%。工程结算定案后两个月内支付至工程结算价款的95%。工程结算价款的5%作为工程质量保证金，在完全履行《房屋建筑工程质量保修书》规定的保修义务后15日内，按照年比例分别付清，如承包人不能按时、保质完成保修义务，发包人有权决定该笔款项的使用。关于违约与违约责任，10.1工程工期如延误，按下列条款执行：如因乙方原因未按期完工或者未按期交付工程，超过20日以上，乙方除一次性支付甲方10万元的违约金外，另每增加延误一天，由乙方按工程总价款的万分之三计算承担违约金。10.2发包人未按约定的时间支付工程款，发包人应每日支付已完工程款同期双倍银行贷款利息作为违约金给承包方，15天内未收到约定支付的工程款承包方有权停工，停工的一切损失由发包方承担，工期应顺延。2011年12月1日，润锦公司与江中集团签订《建设工程施工合同》，该合同系经过招投标后双方签订，其中资金来源约定为自筹，承包范围为土建、安装工程（土方及桩基工程除外、降水支护除外），合同价款约定为92151616.54元，第三部分专用条款26.工程款（进度款）支付的方式和时间为：平时按月进度付款80%，装修完成付90%，工程竣工一周内付95%。47.补充条款约定：本合同与《补充协议一》条款如有不一致的内容，均以《补充协议一》为准。2012年8月10日，润锦公司与江中集团签订《补充协议二》，约定双方同意将原合同5.8条约定的下浮4%改为下浮2%执行，会所补偿江中集团30万元，并明确江中集团完成工程综合竣工验收的时间、模板、相关违约责任等内容。2014年3月5日，润锦公司与江中集团签订《补充协议三》，内容主要涉及江中集团恢复正常施工、润锦公司指定或者直接分包的内容、工程技术资料完善、江中集团应在2014年5月30日前完成本协议约定的自身承包工程范围内的后续工程并达到竣工验收的标准，并对本协议签订前润锦公司发生有关费用的处理进行责任划分，重新明确后续工程款的支付。本协议第十二条约定，双方一致认定以《补充协议一》和《补充协议二》及本协议为有效合作协议，不一致的地方以本协议为准。双方同意增加通讯电子邮箱，电子邮件发送后视为送达，润锦公司邮箱为：ｒｊｆ×××＠163.ｃｏｍ，江中集团邮箱为：478×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。江中集团提交开工报告及竣工报告，证实涉案工程已施工完毕，并进行竣工工程质量验收。其中，1#楼于2011年12月1日开工、2013年6月30日竣工，于2013年6月30日进行竣工工程质量验收，质量等级评定为合格。2#楼、3#楼于2011年12月1日开工、2013年12月30日竣工，于2013年12月30日进行竣工工程质量验收，质量等级评定为合格。5#楼、6#楼于2012年6月1日开工、2014年6月17日竣工，于2014年6月17日进行竣工工程质量验收，质量等级评定为合格。地下车库于2011年12月1日开工，2014年6月30日竣工，于2014年6月30日进行竣工工程质量验收，质量等级评定为合格。会所于2011年8月15日开工，2012年1月1日竣工，并于2012年1月1日进行竣工工程质量验收，质量等级评定为合格。2019年10月17日莱州市不动产登记中心出具证明，城区南阳河东路666号蔚蓝卡地亚1、2、3、5、6号楼已于2017年8月办理首次登记。润锦公司及江中集团共同确认润锦公司已付工程款60693698.00元。诉讼中，润锦公司以另案诉讼需要使用为由，撤回其提交的证据五代为付款凭证、证据六施工过程中的工程罚款单、证据七逾期交房损失明细表及附件、证据八工程结算书、证据九双方往来联系函。 对当事人有争议的事实和证据，一审法院认定如下：一、关于寄送工程结算材料。江中集团提交2015年6月11日邮政特快专递邮寄单一张，证明其向润锦公司邮寄所有的工程结算资料。润锦公司质证称确认江中集团曾发送过结算资料，收件时间无法确定，但当时工程没有完成竣工验收，江中集团邮寄的结算资料中没有本案其提交的证据二中的竣工报告，故将结算资料退回给江中集团，并于2015年6月18日给江中集团发送联系函。一审法院认为，江中集团提供的中国邮政特快专递邮寄单中载明的是莱州蔚蓝卡地亚花园工程结算资料，润锦公司不认可其中包含竣工报告，江中集团不能证实邮件邮寄的具体材料，也没有提交其他证据佐证其邮寄资料具体包括的材料品名，故江中集团提交的该份证据不足以证实已将工程结算资料送达润锦公司。二、涉案工程是否经过工程竣工验收。江中集团提交润锦蔚蓝卡地亚花园1#楼（莱建备字2017第010号）、2#-3#楼（莱建备字2017第011号）、5#-6#楼及地下车库（含储藏室）（莱建备字2017第012号）、会所（莱建备字2014第003号），共计四份分项工程竣工验收备案表。来源2019年7月26日取自莱州市城建档案馆，用于证实涉案工程已经全部竣工验收并备案。润锦公司质证称，江中集团提交的并非工程竣工验收备案表，该表没有写明是工程竣工验收备案表。这些备案资料是由于江中集团长期拖延工期，无法对其备案资料予以存档，导致回迁户多次上访影响社会稳定，在此基础上经市政府牵头各部门配合进行验收，但验收的资料并未提供原件，而是由润锦公司组织相关材料提交验收，该组证据不能证实江中集团的主张，涉案工程并未经过竣工验收，未形成工程竣工验收报告。一审法院认为，江中集团与润锦公司经招投标之后签订的《建设工程施工合同》仅是双方为本案工程签订的多份合同中的一份，该合同的补充条款中明确约定：本合同与《补充协议一》条款如有不一致的内容，均以《补充协议一》为准。而其他双方签订的补充协议中也有相似约定，也就是双方签订的多份协议中，均没有约定以《建设工程施工合同》为准。双方签订的多份协议中，只有《建设工程施工合同》中约定有合同价款，润锦公司认为合同中约定的价款只是概算，双方当事人未对工程总价款进行结算。本案双方没有约定按照固定价结算工程价款，江中集团没有提交证据证实涉案工程进行工程结算，也没有提交自己单方的结算依据，其仅是将《建设工程施工合同》中写的合同价款作为本案工程的结算价款，用该数额减去自己主张的已付工程款，从而得出润锦公司的欠付工程款数额。由此可见，江中集团只是在本案中提出了一个欠付工程款计算方法，而不是润锦公司欠付工程款及欠付数额的事实依据。江中集团没有提交证据证实本案工程经过双方结算，其主张的工程总价款是双方工程的结算价款。另，江中集团认可本案工程有分包项目，但在计算润锦公司欠付工程款数额时，其只扣减自己认为应扣减的款项，其计算出的欠付款数额本身就存在问题。本案即使依据江中集团认可的《建设工程施工合同》约定的工程款（进度款）支付的方式：平时按月进度付款80%，装修完成付90%，工程竣工一周内付95%。江中集团要求润锦公司支付工程价款的条件是工程竣工支付至95%，也不是全部剩余价款。因此，本案中江中集团并没有证据证实润锦公司欠付工程款的数额是31457918.54元，其要求润锦公司支付工程款31457918.54元，没有事实依据。工程竣工验收应符合的条件和应遵循的程序法律法规有明确的规定，江中集团提交的证据首先润锦公司不认可是竣工验收备案表，其次即使是也不能证明涉案工程已经竣工验收，因为工程竣工验收备案表是建设单位办理工程竣工验收备案应当提交的文件之一。本案中江中集团提交的证据仅能证明分项工程质量合格，并不能证实涉案工程已经竣工验收，因此在本案中，江中集团要求润锦公司支付全部工程款的合同约定条件和法定条件也未成就。江中集团不能证实润锦公司欠付工程款的数额，其要求润锦公司支付4500000元违约金的请求没有事实依据，一审法院不予支持。江中集团自认双方协议中没有约定保全担保费和律师代理费由润锦公司承担，且其也未提交相应证据证实已实际支付该费用，因此其要求润锦公司承担保全担保费和律师代理费的请求，一审法院不予支持。江中集团主张的案件申请费5000元，因其要求润锦公司支付欠付工程款的请求未得到支持，因此该费用应由其自行承担。因江中集团要求润锦公司支付工程款31457918.54元和违约金4500000元的请求未得到支持，其要求对涉案工程折价或拍卖价款优先受偿的请求一审法院不予支持。综上所述，江中集团的诉讼请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第六十条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回江苏江中集团有限公司的诉讼请求。案件受理费221590元，由江苏江中集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下： （一）针对江中集团提交的证据：1.中标通知书一份，据此证明：涉案工程是经过招投标签订的合同，中标工程承包范围为土建、水、电暖，中标价格为92151616.54元，承包方式为按综合单价一次性包死。中标时间为2011年11月23日，晚于润锦公司提交的《补充协议一》的签订日期（2011年7月2日），因此不应以《补充协议一》为准，新的备案施工合同的内容取代了之前所签订的补充协议。虽然《建设工程施工合同》第47条补充协议约定：“与补充协议不一致的内容以补充协议为准”，但该手写内容是润锦公司单方添加，在《建设工程施工合同》中所有盖章的地方均有江中集团与润锦公司共同盖章确认，唯独该47条只有润锦公司的盖章，该47条手写的内容与其他条款手写内容非同一人书写，且该条约定违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条效力性强制性规定。2.烟台润锦蔚蓝卡地亚花园工程结算文字资料一份，据此证明：该文字资料由莱州安装招投标预算书及按照蔚蓝卡地亚工程1-6号楼及会所、地下车库实际施工图绘制而成，按照施工图纸计算的工程造价及蔚蓝卡地亚土建工程造价汇总组成，最终数额与中标价完全一致，该文字结算资料江中集团于2015年6月11日邮寄送达给润锦公司，润锦公司认可收到此资料，但对结算方式有不同意见，因此润锦公司退回，收到及退回的证据在一审证据交换笔录第4页第2行及第6页第5、6行有记载。3.烟台市莱州市人民法院作出的（2016）鲁0683刑初437号刑事判决书，据此证明：（1）涉案工程属于必须招投标的村民回迁安置社会保障和公共建设项目；（2）润锦公司的法定代表人钟冠鹏作为证人曾指控其以行贿的方式向莱州市住房和规划建设局村镇建设科科长赠送购物卡5000元及茅台酒一箱，骗取涉案建筑工程资料。润锦公司质证：对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，该中标通知书一栏中为综合单价一次性包死，其意思是指综合单价固定不再调整，但现场实际施工范围、工程量发生变化时要按实际工程量进行结算，并不是指涉案工程为固定总价，中标通知书也证实了涉案工程不存在固定总价，并且具体到本案中因江中集团违约严重拖延工期导致涉案工程中应由江中集团施工的部分工程分包他人，并不是江中集团直接完成的。同时，在涉案工程建设过程中双方也根据实际情况签订了补充协议，对付款方式、结算方式、费用承担、违约责任等均进行明确约定，润锦公司也是按补充协议约定履行的付款义务。证据2只是招投标资料不是工程结算资料，并且从上述资料中看出没有应由江中集团提供给润锦公司的竣工报告，江中集团与润锦公司之间的招投标资料在莱州建鑫招标咨询有限公司有存档，以存档的资料为准。即使江中集团提供的招投标资料是真实的但也证实不了其主张，因招投标是根据当地行政主管部门要求双方在施工过程中象征性的走了一个过程，并且招投标资料中确定的施工范围、工程量并不全部是由江中集团施工建设的。涉案工程在实际建设工程中因江中集团违约严重拖延工期，产生了多项分包工程另由他人施工，所以招投标资料不能作为双方结算的依据，江中集团应按实际完成工程量与润锦公司进行结算。对证据3的真实性无法确定，但是该判决书证明不了江中集团的主张，判决书中所体现的只是给予润锦公司在公共建设费用审批返还上提供帮助。该判决书证实不了润锦公司私刻江中集团的公章，也证实不了在莱州市承建档案馆存档的竣工结算备案表是虚假的。本院认证：对于证据1，江中集团提供了该证据的原件予以核对，润锦公司对该证据的真实性亦不持异议，本院对该证据的真实性依法予以确认；对于证明目的，本院在判决说理中一并分析。对于证据2，本院在判决说理中一并分析。对于证据3，经核实，本院对该证据的真实性依法予以确认；对于证明目的，该证据可以证实涉案工程系村民回迁安置项目，按照相关法律规定，作为社会保障和公共建设项目属于必须进行招投标的工程；江中集团的其他证明目的与本案缺乏关联性，本院不予采信。 （二）针对润锦公司提交的证据：1.2019年10月23日，润锦公司从莱州市城建档案馆调取“莱州市工程竣工结算备案表”一份，该备案表与江中集团在一审庭审中提供的四份备案材料一并存在莱州市城建档案馆。据此证明：在江中集团拖延工期，无法对备案资料予以存档，导致回迁户多次上访的情况下，经莱州市政府牵头，各政府部门配合的情况下，江中集团与润锦公司双方对涉案工程确定的定案总造价为7493.14万元，并不是江中集团所主张的招投标备案合同中确定的92151616.54元。从而也证实涉案工程并不存在江中集团主张的固定总价，江中集团故意隐瞒事实真相，只片面提供认为对己方有利的证据，从而进行虚假诉讼。2.2015年6月18日，润锦公司给江中集团发送的联系函一份，据此证明：润锦公司收到江中集团邮寄的工程结算资料后，因涉案工程未完成竣工验收，且江中集团一直未提供完整的工程资料，导致规划、消防、人防等单项工程验收均未完成，也未取得建设工程竣工验收备案证明，未达到双方合同约定的结算条件，润锦公司将结算资料已寄还给江中集团；且润锦公司在给江中集团邮寄联系函的同时也将函件发送到了双方签订的《补充协议三》中约定的电子邮箱中。3.莱州市人民法院给润锦公司送达的青岛同益建筑劳务有限公司（简称同益公司）起诉江中集团和润锦公司的民事诉状、应诉通知书、举证通知书、民事裁定书、开庭传票各一份。据此证明：因江中集团施工进度严重迟缓，江中集团、润锦公司以及同益公司三方于2013年6月8日签订了《建筑工程施工劳务分包合同》（已提交一审法院），将江中集团承建的蔚蓝卡地亚小区一期5号、6号楼未施工的部分交由同益公司施工，该分包工程的款项三方至今未核算、结算，同益公司已将江中集团和润锦公司起诉到莱州市人民法院。从而证实，涉案工程至今仍未进行决算，江中集团所主张的涉案工程价款是固定总价是错误的，不能作为双方的结算依据，双方应以实际履行的合同作为结算依据。江中集团质证：对证据1的真实性、合法性有异议。（1）内容不真实，“定案总造价7493.14万元”没有出处，该数字如何得来不详。2019年6月25日，一审法院组织证据交换时，润锦集团在笔录的第三页还陈述“决算要根据具体工程量进行审计确定”。（2）所有加盖公章处均无人签字。（3）该表格中江中集团的公章是伪造的，江中集团的公章在制作时有六处防伪标记，盖公章均无防伪标记。2019年6月25日一审法院组织证据交换时，润锦集团在笔录的第三页质证意见称“原告至今没有提供竣工图和完整的竣工验收资料。”（4）润锦公司法定代表人钟冠鹏在莱州市改造项目期间曾向莱州市住房和规划建设管理局村镇建设科科长、村镇建设服务中心主任张某某行贿购物卡5000元和一箱茅台酒，在莱州市人民法院（2016）鲁0683刑初437号刑事案件中，有钟冠鹏的证言予以证实。（5）江中集团已于2020年4月22日下午与莱州市建设局取得了联系，对该表及备案的合法性以政府信息公开的形式要求回复。对证据2的真实性无异议，确实发过函，润锦集团也确实将江中集团报送的结算资料退回江中集团。江中集团履行的是备案的《建设工程施工合同》不是补充协议，江中集团是按照《建设工程施工合同》及中标价款要求履行合同，补充协议无效与本案不具有关联性。润锦集团致函要求江中集团按照补充协议结算，因补充协议违反合同效力性强制规定而无效，故该要求也就不具有合法性。证据3与本案不具有关联性，同益公司的劳务费用江中集团已经超支（代支付），不具有合法性，明显属于恶意诉讼，我方也收到了传票，并会积极应对。摘录莱州市人民法院（2020）鲁0683民初553号案件：“证人钟某的证言，证实证人系烟台润锦房地产开发有限公司董事长。公司在莱州市改造项目期间，听说张某某接任村镇建设服务中心主任了，一是想拜访认识他，再就是为了感谢他，在村民回迁安置社会保障和公共建设费审批时，张某某没有为难拖很长时间，很痛快地办了审批手续，钱很快到位了。为此，证人于2015年中秋节前几天到张某某家送给他5000元百大购物卡和一箱茅台酒”。本院认证：对证据1，该证据来源于莱州市城建档案馆，本院对该证据的真实性予以确认；对于证明目的，本院在判决说理中一并分析。对于证据2，江中集团对该证据的真实性没有异议，本院依法予以确认；该证据能够证明因江中集团未提供完整的工程资料，故润锦公司将结算资料寄还江中集团的事实。对于证据3，因该案还在审理中，与本案的关联性有待进一步查清，故本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点问题是：一、一审判决驳回江中集团关于润锦公司支付其工程款31457918.54元及违约金450万元的诉讼请求是否正确；二、一审判决驳回江中集团对涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权的诉讼请求是否正确。 关于第一个焦点问题。本院认为，根据一审查明的事实，润锦公司与江中集团就涉案工程于2011年7月2日签订《补充协议一》，而润锦公司于2011年11月23日向江中集团发出中标通知书，即在涉案工程确定中标人之前，润锦公司与江中集团即进行了实质性谈判，因涉案工程存在“先定后招”的情形，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定，涉案工程中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，涉案《补充协议一》及后续所签订的《建设工程施工合同》《补充协议二》《补充协议三》均属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，应当参照实际履行的合同结算建设工程价款；实际履行的合同难以确定的，应当参照最后签订的合同结算建设工程价款。结合《建设工程施工合同》补充条款以及补充协议中关于《建设工程施工合同》与补充协议条款如有不一致的内容均以补充协议为准的约定、《建设工程施工合同》与补充协议签订的时间顺序，以及涉案项目存在工程分包等事实，江中集团主张按照《建设工程施工合同》关于固定价款结算涉案工程价款，以及主张按照《中标通知书》中载明的工程造价结算涉案工程价款，均缺乏事实与法律依据，本院不予支持。同时，根据一审查明的事实，因江中集团未向润锦公司提交完整的竣工结算资料，根据涉案《建设工程施工合同》及补充协议约定，一审判决以江中集团要求润锦公司支付全部工程价款的条件尚未成就为由，驳回江中集团关于润锦公司支付其工程款31457918.54元及违约金450万元的诉讼请求，并无不当。江中集团可待条件成就后，另行向润锦公司主张权利。 关于第二个焦点问题。承前所述，在一审判决驳回江中集团关于润锦公司支付其工程款31457918.54元诉讼请求的情况下，江中集团主张对涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权，缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。江中集团亦可待条件成就后，另行向润锦公司主张权利。 综上所述，江苏江中集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费664769.59元，由江苏江中集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 浩 审判员 陈东强 审判员 王海娜 二〇二〇年四月三十日 法官助理李明明 书记员 马抒祺