陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终42号 上诉人（一审被告）：安康市森豪房地产开发有限公司。住所地：紫阳县。 法定代表人：黄国庆，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴松林，陕西途科律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：陕西泽基生态建设有限公司。住所地：西安市经开区。 法定代表人：刘慧，系该公司董事长。 被上诉人（一审第三人）：彭祥华，男，1957年8月1日出生，汉族，住紫阳县。 被上诉人（一审第三人）：孙含贵，男，1963年4月18日出生，汉族，住紫阳县。 委托诉讼代理人：李世秉，紫阳县148法律服务所法律工作者。 上诉人安康市森豪房地产开发有限公司（以下简称森豪公司）因与被上诉人陕西泽基生态建设有限公司（以下简称泽基公司）、彭祥华、孙含贵建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省紫阳县人民法院（2019）陕0924民初1号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人森豪公司的委托诉讼代理人吴松林，被上诉人彭祥华、孙含贵及其委托诉讼代理人李世秉到庭参加诉讼，泽基公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 森豪公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回第三人孙含贵、彭祥华的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审未保障森豪公司申请鉴定的权利，程序违法；二、一审判决适用法律错误，森豪公司与泽基公司签订的《建设工程施工合同》合法有效；三、本案应查清事实后由森豪公司向泽基公司支付工程款；四、一审判决由森豪公司承担孙含贵、彭祥华的损失没有事实基础和法律依据。 孙含贵、彭祥华辩称，森豪公司申请鉴定时明确表示对孙含贵完成的工程量没有异议，故一审不准许森豪公司提出的鉴定申请程序合法。孙含贵挂靠泽基公司与森豪公司签订合同，全部的合同义务都是由个人履行的，该合同应属无效。合同无效，森豪公司应当支付工程款。因森豪公司长期拖欠工程款导致合同无法履行，损失是客观存在的，一审判决支付停工损失公平合理。请求二审驳回上诉，维持原判。 泽基公司未答辩。 泽基公司向一审法院起诉请求：1.解除与森豪公司订立的建设施工合同；2.判令森豪公司支付其拖欠工程款4,036,255.54元及延迟支付利息1,937,402.85元，合计5,973,658.39元，并赔偿经济损失562,960元；3.判令森豪公司支付资金占用费100,000元；4.诉讼费由森豪公司承担。 彭祥华向一审法院提出请求：1.判令森豪公司支付工程款1,088,706元，工程款利息610,038元（180万×33个月×2.6%×39.5%），逾期支付违约补偿247,500元（33个月×30天×500元），停工看场费49,500元（33个月×1500元）、赔偿停工机械设备材料损失290460元，合计2,286,204.69元。2.案件受理费由森豪公司承担。 孙含贵向一审法院提出请求：1.判令森豪公司支付工程款2,436,400元，工程款利息934,362元（180万×33个月×2.6%×60.5%），逾期支付违约补偿247,500（33个月×30天×500元），停工看场费49,500元（33个月×1500元）、赔偿停工机械设备材料损失272,500元，资金占用费10万元，合计4,040,262元。2.案件受理费由森豪公司承担。 一审认定，森豪公司于2014年在紫阳县进行“紫阳养生谷”房地产项目开发，2015年2月8日与孙含贵签订建设工程施工合同框架协议，拟将紫阳沟移民搬迁集中安置小区边坡治理工程发包给孙含贵承建施工，双方于2015年10月27日补充签订“承诺书”，要求孙含贵挂靠具有丙级或丙级以上地质灾害治理施工资质的施工单位并提供施工资料。后孙含贵联系泽基公司，泽基公司同意孙含贵挂靠使用其资质，森豪公司与泽基公司补充签订了建设工程施工合同（合同时间为2015年8月28日），森豪公司将紫阳沟移民搬迁集中安置小区边坡治理工程发包给泽基公司承建，合同总价为16,352,307.05元，工期205天，工程款按照工程量节点进度付款，每完成300万为一个节点，付款为工程量的50%。孙含贵向森豪公司交纳了合同履约保证金。合同签定后，孙含贵与彭祥华共同进行施工，其中彭祥华负责进行该工程中二区工程施工，孙含贵负责进行该工程一区和二区部分工程施工。由于森豪公司未按照施工进度支付工程款，致使工程于2015年12月停工，孙含贵以泽基公司负责人名义与森豪公司于2015年12月31日协商并签订《商谈纪要》，森豪公司承诺于2016年2月2日前退还孙含贵剩余保证金75万元，并一次性补偿孙含贵资金占用利息10万元；于2016年2月2日支付工程款20万元，2016年3月31日前支付工程款180万元，期间自商谈纪要签署之日起按照180万元工程款,月息2.6%支付补偿利息，逾期未付则由森豪公司另行承担每日500元补偿费；工程款支付之前的停工时间不计入工期，工期顺延；停工期间由森豪公司按照每月1,500元支付看场费，其他材料损失双方另行协商。森豪公司又于2016年1月11日出具承诺书，承诺于2016年1月25日前拨付不少于200万元农民工工资，但森豪公司均未按照承诺时间向泽基公司和孙含贵、彭祥华支付工程款等款项，该工程停工至今。2016年7月20日森豪公司与彭祥华（作为施工单位泽基公司人员签名）就二区工程进行决算，工程造价为1599855.54元。2017年1月8日森豪公司与孙含贵（项目负责人）对工程进行决算，孙含贵完成二区工程计价1,278,304.38元，土方工程计价1,158,096.02，合计2,436,400.40元。审理中，森豪公司申请对彭祥华施工的工程量进行鉴定，陕西融威工程项目管理公司于2018年5月23日作出鉴定意见，彭祥华施工的二期部分工程造价为1,088,706.69元。 一审认为，一、关于涉案施工合同效力问题。森豪公司与孙含贵为规避建设法上的禁止行为，将涉案建筑工程发包给泽基公司后，泽基公司以设立项目负责人的形式将工程交由孙含贵、彭祥华（二人与泽基公司不存在劳动关系）承建（对各自负责的工程进行出资、组织工人施工），泽基公司并没有对工程提供资金、技术、设备、管理人员等方面的支持。同时森豪公司作为发包人明知孙含贵借用泽基公司资质承建工程，且认可孙含贵、彭祥华组织施工，因此森豪公司与孙含贵、彭祥华之间形成了直接的权利义务关系，足以认定孙含贵、彭祥华与泽基公司之间属于挂靠关系，孙含贵、彭祥华是涉案工程实际施工人。泽基公司与森豪公司签订的紫阳沟移民搬迁集中安置小区边坡治理工程施工合同违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定应依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定认定涉案建筑合同为无效合同。无效合同自始无效，不存在合同的解除，故泽基公司提出其与孙含贵、彭祥华不是挂靠关系的理由不成立，对其要求解除涉案合同的诉讼请求不予支持。二、关于谁有权主张工程款的问题。 根据《合同法》第58条的规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还或折价。本案中，泽基公司未实际履行合同，森豪公司因涉案合同取得的财产来自实际施工人孙含贵、彭祥华，而非泽基公司，森豪公司取得的财产（已完成的工程）不应返还或折价给泽基公司，故泽基公司主张支付工程款的诉讼请求不予支持。其主张的预算费和招标代理费无法律依据，亦不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。该条旨在保护农民工的合法权益，突破了合同相对性，实际施工人只有在欠付农民工工资时，才可以要求发包方在欠付工程款范围内承担给付责任。本案中孙含贵、彭祥华作为实际施工人，在施工过程中孙含贵以泽基公司负责人名义与森豪公司就农民工工资、保证金退还等事宜进行了商谈，双方签订了《商谈纪要》，基于以上事实，孙含贵、彭祥华可以依据上述规定向发包人主张工程欠款。涉案工程虽未完工，但就施工情况经森豪公司和监理单位签证，且双方基于施工事实对工程进行了决算或者鉴定，工程已实际交付使用，结合决算书和鉴定意见森豪公司应当分别向实际施工人孙含贵支付工程款2,436,400.40元，向彭祥华支付工程款1,088,706.69元。三、关于森豪公司能否以工程质量问题拒付或减付工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定:“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，双方因工程款拨付问题引发纠纷，导致工程停工，经多次协商双方实际上已采用工程决算的方式对权利义务进行了清算，工程也实际使用。森豪公司在结算时未对工程质量提出异议，在原审中也只是对工程量提出异议并申请鉴定，因此对森豪公司现在主张工程质量问题拒付或减付工程款的抗辩意见不成立。对于工程质量问题森豪公司可另行主张保修责任。四、关于第三人主张的损失问题。第一，第三人依据《商谈纪要》能否主张相应损失。涉案建设施工合同虽然无效，但并不必然导致施工过程中当事人的所有民事法律行为归于无效。在施工过程中，因发包方森豪公司未拨付工程款引发农民工工资问题，发包方与实际施工人孙含贵就保证金退还、工程款拨付，工程款逾期利息计算方法，停工期间看场费签订的《商谈纪要》，是双方民事法律行为的结果。《商谈纪要》第1条涉及剩余75万元保证金占用费10万元，从保证金数额及占用的时间（自决算之日至起诉之日）上看10万元的占用费没有超过同期贷款利息，故对第三人孙含贵要求支付保证金占用费的请求予以支持。《商谈纪要》第2条约定的180万元工程款属于未结算前的工程款，本应由发包方按工程拨付，但实际没有履行，而由实际施工人垫付，因此约定的180万元工程款的性质为垫资，对约定的利息及逾期补偿费为垫资利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。经查询人民银行同期短期贷款年利率为4.35%，中长期贷款年利率为4.75%。本案中，双方约定的月利率2.6%（即年利率为31.2%）及逾期后每日500元的补偿费均远超银行同期同类贷款利率，故对超过的部分不予支持，即按照人民银行公布的中长期贷款年利率4.75%计算垫资利息。对于垫资利息计算期间，以《商谈纪要》签订之日（2015年12月31日）计算至工程决算之日（以最后决算2017年1月8日为准）止，共为87,400元（180万×4.75%×1+180万×4.75%÷360×8）。《商谈纪要》第4条约定停工期间每月1500元看场费不违反法律规定,予以确认。由于双方没有约定停工期间,也没有明确是谁的工地，根据孙含贵、彭祥华施工情况，两个工地均有看场损失。对于停工期间自双方决算后已实际结束施工,第三人应该及时撤离防止损失扩大,酌情考虑一定撤离期,认定孙含贵停工期自《商谈纪要》签订之日（2015年12月31日）计算至2017年2月28日（以决算之日2017年1月8日向后宽限）止,共计14个月计21,000元。彭祥华停工期自《商谈纪要》签订之日（2015年12月31日）计算至20172016年9月30日（以决算之日2016年7月20日向后宽限）止,共计9个月计13,500元。第二，第三人主张停工设备材料损失。本案停工主要原因是森豪公司未按工程进度拨付工程款，停工后双方也未积极妥善解决相关事宜。第三人提供的证据不能客观反映其停工设备损失，但持续停工后相关机械设备闲置损失客观事实存在，结合工程规模、现场照片等情况综合考虑，酌情支持第三人孙含贵、彭祥华各自机械设备闲置损失10,000元。第三人孙含贵、彭祥华为证实其材料损失提供了签订《商谈纪要》前（2014年至2015年）的材料票据，由于双方对施工部分进行了决算，这部分的材料已通过施工物化到工程，即包括在已决算的工程款里，故对第三人主张的这部分损失不予认定。第三，第三人孙含贵主张的预算费和招标代理费，缺乏法律依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第六条、第十三条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、森豪公司于判决生效后十五日内支付第三人孙含贵工程款2,436,400元、第三人彭祥华工程款1,088,706.69元。二、森豪公司于判决生效后十五日内支付第三人孙含贵保证金占用费100,000元、垫资利息（孙含贵与彭祥华内部份额不属于本案审查范围，自行分割）87,400元，工地看管费21,000元，共计208,400元。三、森豪公司于判决生效后十五日内支付第三人孙含贵停工设备闲置损失10,000元、第三人彭祥华停工设备闲置损失10,000元，工地看管费13,500元。四、驳回泽基公司的诉讼请求。五、驳回第三人彭祥华、孙含贵的其他诉讼请求。 案件受理费55,907元，由泽基公司负担55,907元，鉴定费20,000元（森豪公司已预交）由第三人彭祥华与森豪公司各自承担10,000元承担。第三人彭祥华有关案件受理费减半收取9,144.82元，由第三人彭祥华承担4,755.31元，由森豪公司负担4389.51元；第三人孙含贵有关案件受理费减半收取16,161.05元，由第三人孙含贵负担5,495.05元，由森豪公司负担10,666元。第三人有关案件保全费5,000元，由森豪公司负担。 二审中，当事人提交了新证据，本院组织各方当事人进行了举证质证。孙含贵向本院提交了四组证据，证明其主张。1.施工中钢材、混凝土、水泥、砂、石子等材料的质检报告，证明孙含贵施工完成的工程所使用的材料质量合格；2.混凝土强度检验报告、配合比控制资料表，证明孙含贵施工的工程，混凝土抗压强达到了设计强度，混凝土配合比符合要求。3.会议签到表，证明孙含贵完成的工程，挡土墙基础基槽按照设计要求经检验合格后，方进行下一步的工序；4.银行进账单、业务凭证，证明涉案工程招投标过程中，向交纳招标保证金是从孙含贵的个人账户向森豪公司转款的，证明孙含贵实际挂靠泽基公司的事实。森豪公司质证认为，对于孙含贵提交的第4组证据的真实性无异议，其他证据的真实性无法核实，不予认可。 经查，孙含贵提供的该四组证据是为了回应森豪公司上诉状中提出的工程质量及孙含贵挂靠泽基公司实际施工的事实，拟证明孙含贵施工质量合格以及挂靠事实。关于第1、2组证据出自紫阳县建设工程质量检测站，故对其真实性予以认定，但对施工过程中的施工材料、混凝土配比、强度等检测是施工中的常规检测，并不能以此证明工程合格，亦不能反推工程不合格。森豪公司认为工程质量不合格，应当对此承担举证责任。关于第3组证据，只能证明会议到场的情况，亦不能证明施工的验收合格。第4组证据，森豪公司认可证据的真实性，且双方对挂靠事实并无异议，故予以认定。综上，对于孙含贵提供的证据的真实性予以认定，但对其证明目的不予采信。 经二审审理查明的事实与一审认定一致。 本院认为，孙含贵无建设施工资质，挂靠泽基公司与森豪公司签订建设施工合同，违反法律的强制性规定，应属无效。孙含贵、彭祥华作为涉案工程的实际施工人，以有独立请求权第三人身份参与诉讼，向森豪公司主张工程款，有法律依据。森豪公司上诉认为，一审未予准许其申请鉴定的权利，程序违法。经查，本案在2018年原一审期间，森豪公司申请对涉案工程进行鉴定，但明确对孙含贵施工的部分结算无异议，仅对彭祥华施工的工程量及工程价款有异议，故原一审将彭祥华施工部分对外委托鉴定。本次一审期间，森豪公司又申请对孙含贵施工的部分申请鉴定，违反了诚实信用的原则，一审不予准许，并无不当。 孙含贵、彭祥华在实际施工过程中，森豪公司未按约支付工程款，双方签订《商谈纪要》，森豪公司仍未按照纪要的约定按时支付工程款，孙含贵、彭祥华在一审中提交了停工损失的相应证据，证明停工的损失是客观存在的，故一审判决根据《商谈纪要》及本案实际，判决森豪公司应当支付的工程款及资金占用费、损失数额适当。 综上所述，森豪公司的上诉理由不成立，不予采纳，对其诉讼请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费55907元，由上诉人安康市森豪房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 丹 审判员 王 佩 审判员 张代亮 二〇二〇年四月七日 书记员 杨荣荣 1