广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终3253号上诉人（原审被告）：广州市规划和自然资源局，住所地广州市越秀区******。法定代表人：彭高峰，局长。委托代理人：张太杰，该单位工作人员。委托代理人：梁东霞，广东华誉品智律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东省自然资源厅，住所地广州市天河区********。法定代表人：陈光荣，厅长。委托代理人：何隐亭，该厅工作人员。委托代理人：蔡诗敏，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤建桀，男，汉族，1970年2月23日出生，身份证住址广州市番禺区**********，公民身份号码440************936。委托代理人：郑鹏生，广东百健律师事务所律师。上诉人广州市规划和自然资源局（原广州市国土资源和规划委员会）、广东省自然资源厅（原广东省国土资源厅）因被诉行政处罚及行政复议一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初572号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明,2017年7月，原广州市国土资源和规划委员会（以下简称广州市国规委）的派出机构广州市番禺区国土资源和规划局的执法人员巡查发现原告涉嫌擅自在番禺区化龙镇明经村大岗（土名）花场平整土地、铺设石粉和搭建简易建筑物等，并于2017年7月10日作出立案决定。次日，广州市国规委的执法人员对原告就违法用地事宜对原告进行询问并制作了《询问笔录》，原告承认1996年与化龙镇明经村村民委员会租赁该土地后，在没有办理用地手续的情况下，于2010年在地块上建设建筑物，后来又拆除重建，建成一层的水泥结构，占地面积为一千平方米的建筑物。之后，广州市国规委委托广州科测测绘技术有限公司对涉案地块的范围和面积进行实地勘察。2017年7月12日，该公司作出案号为391601416的《土地勘测定界技术报告书》，认为案涉地块总占地面积23001.88平方米，“按现状地类分”均为“农用地”，其中建筑物总占地面积为458.91平方米，碎石用地面积20267.15平方米，花圃用地面积158.88平方米，地砖用地面积2116.94平方米。2017年9月27日，原告在该报告书“被调查单位（人）签名（盖章）”栏署名并按捺指印。广州市国规委还委托广东省生态环境技术研究所对涉案地块农用地土壤质量进行分析鉴定。2017年7月14日，该研究所案涉地块进行了土壤采样并进行了土壤样品分析。但在本案诉讼中，没有证据证明土地管理部门在进行土壤采样时通知了原告到场，原告否认有被通知到场，也没有证据证明采样时土地管理部门制作了现场笔录。2017年8月8日，该研究所完成《广州市番禺区*******岗（土名）花场地块农用地土壤质量状况调查分析鉴定报告》。该报告图片显示在案涉地块一共有PY1、PY3两个采样点以及案涉地块外的PY2一个对比点，但没有显示采样过程图像信息，分析鉴定结论为：广州市番禺区*******岗（土名）花场地块，总面积23001.88㎡，约34.50亩，为基本农田保护区，其土地利用现状全部为水浇地（编码011）。目前该地块绝大部分已经被建筑沙石、碎石、石粉、地砖等填埋覆盖，小部分区域有永久性建筑物，经过填埋覆盖等人为活动对原有农用地的农作物种植条件造成了严重破坏，农用地表层土壤已严重受损，综合功能无法达原有水平，农作物的正常生长受到了严重制约。2017年8月21日，广州市国规委以原告的行为涉嫌触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条等为由将案件移送公安机关。2017年10月23日，广州市国规委向原告作出穗番国土规划资罚〔2017〕141号《土地违法案件行政处罚决定书》，该决定书主要内容为：原告于2010年擅自在番禺区化龙镇明经村大岗（土名）花场平整土地、铺设石粉和搭建简易建筑物等。2017年7月，经广州科测测绘技术有限公司对该地块的实地测量（案号：391601416），该建设行为涉及土地面积23001.88平方米，现场建筑物占地面积458.91平方米、碎石用地占地面积20267.15平方米、地砖用地占地面积2116.94平方米和花圃用地占地面积158.88平方米，该地块在2009年土地利用现状中全部为水浇地（耕地）23001.88平方米。依据《广州市番禺区综合发展功能片区土地利用总体规划（2013-2020年）调整完善方案局部图》，该地块为一般农地区34.50亩。2017年8月，经广东省生态环境技术研究所鉴定，该地块经填埋覆盖等人为活动对原有农用地的农作物种植条件造成了严重破坏，农用地表层土壤已严重受损，综合功能无法达原有水平，农作物的正常生长受到了严重制约。原告在未完善用地手续的情况下实施上述行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第36条的规定，已构成破坏耕地的事实……根据《中华人民共和国土地管理法》第74条、《中华人民共和国土地管理实施条例》第40条以及《广东省国土资源行政处罚自由裁量权实施标准》的规定，对原告的上述行为作出如下行政处罚：一、自收到行政处罚决定之日起十五日内退还非法占用的23001.88平方米土地；二、自收到处罚决定书之日起十五日内对破坏的23001.88平方米耕地进行治理，恢复原种植条件；三、对破坏23001.88平方米耕地的行为处每平方米56元的罚款，罚款金额为1288105.28元。原告不服上述处罚决定，向原广东省国土资源厅申请行政复议。2018年2月9日，原广东省国土资源厅作出粤国土行复[2017]222号行政复议决定，认为：一、原告的行为已经违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条的规定，已构成破坏耕地的事实，广州市国规委认定违法事实清楚、证据确实充分，并无不妥。二、关于处罚决定书的程序。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十四条和《国土资源行政处罚办法》第二条的规定，广州市国规委有权对破坏耕地的违法行为作出行政处罚，且作出处罚决定书程序合法。三、关于处罚决定书的处罚内容。广州市国规委根据《中华人民共和国土地管理法》第七十四条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十条及《广东省非农业建设补充耕地管理办法》第十条的规定，对原告处以2倍耕地开垦费即每平方米56元的罚款，并无不妥。但《中华人民共和国土地管理法》第七十四条规定对破坏耕地的违法行为处罚内容不包括责令退还土地。广州市国规委在处罚决定书中认定原告构成破坏耕地，并依据《中华人民共和国土地管理法》第七十四条规定作出“自收到行政处罚决定书之日起十五日内退还非法占用的23001.88平方米土地……”的处罚决定，处罚内容不当，应当予以纠正。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十九条的规定撤销广州市国规委作出的穗番国土规划资罚〔2017〕141号《土地违法案件行政处罚决定书》，责令广州市国规委在收到本决定书之日起60日内依照《中华人民共和国土地管理法》的相关规定重新作出行政处罚决定。2018年3月6日，广州市国规委向原告送达穗番国土规划资罚撤[2018]2号《行政处罚撤消决定书》，撤销广州市国规委于2017年10月23日作出的穗番国土规划资罚[2017]141号土地违法案件行政处罚决定。2018年3月15日，广州市国规委向原告作出穗番国土规划资罚告〔2018〕38号《土地违法案件行政处罚告知书》和穗番国土规划资听告〔2018〕38号《土地违法案件行政处罚听证告知书》，告知原告拟作出的行政处罚内容及所依据的事实和法律依据，告知其具在指定期限内有陈述申辩和听证的权利。原告要求进行听证。2018年3月30日，广州市国规委举行了听证会并制作《听证笔录》，听取了原告的申辩意见。听证会上原告代理人表示对调查人员出示的《土地违法案件调查询问笔录》、现场照片真实性无异议；对调查人员所出示的土地勘测定界技术报告及农用地土壤质量状况调查分析鉴定报告真实性无异议，但认为该两份报告出具程序不合法，不应该作为本案证据使用，认为该分析鉴定报告没有送达给原告，进行现场勘验检测时，原告本人没有在场。原告对粤国土行复[2017]222号行政复议决定不服，诉至原审法院。原审法院于2018年8月17日作出（2018）粤7101行初1437号行政判决，驳回原告的诉讼请求。原告不服上诉，又在该案二审审理期间申请撤诉。广州铁路运输中级法院裁定：撤销原广州铁路运输第一法院（2018）粤7101行初1437号行政判决，准许原告撤回对广东省自然资源厅的起诉，准许原告撤回上诉。2018年8月7日，广州市国规委向原告作出穗番国土规划资罚〔2018〕38号《土地违法案件行政处罚决定书》，该决定书主要内容为：原告于2010年擅自在番禺区化龙镇明经村大岗（土名）花场平整土地、铺设石粉和搭建简易建筑物等。2017年7月，经广州科测测绘技术有限公司对该地块的实地测量（案号：391601416），该建设行为涉及土地面积23001.88平方米，现场建筑物占地面积458.91平方米、碎石用地占地面积20267.15平方米、地砖用地占地面积2116.94平方米和花圃用地占地面积158.88平方米，该地块在2009年土地利用现状中全部为水浇地（耕地）23001.88平方米。依据《广州市番禺区综合发展功能片区土地利用总体规划（2013-2020年）调整完善方案局部图》，该地块为一般农地区34.50亩。2017年8月，经广东省生态环境技术研究所鉴定，该地块经填埋覆盖等人为活动对原有农用地的农作物种植条件造成了严重破坏，农用地表层土壤已严重受损，综合功能无法达原有水平，农作物的正常生长受到了严重制约。原告在未完善用地手续的情况下实施上述行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第36条的规定，已构成破坏耕地的事实……根据《中华人民共和国土地管理法》第74条、《中华人民共和国土地管理实施条例》第40条以及《广东省国土资源行政处罚自由裁量权实施标准》的规定，对原告的上述行为作出如下行政处罚：一、自收到处罚决定书之日起十五日内对破坏的23001.88平方米耕地进行治理；二、对破坏23001.88平方米耕地的行为处每平方米56元的罚款，罚款金额为1288105.28元。原告不服上述处罚决定，向原广东省国土资源厅申请行政复议。原广东省国土资源厅于2018年10月11日受理。后原广东省国土资源厅的土地管理职能由广东省自然资源厅继受。经延期后，广东省自然资源厅于2018年12月25日作出粤自然行复[2018]29号行政复议决定，认为：一、原告的行为已经违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条的规定，已构成破坏耕地的事实，广州市国规委认定违法事实清楚、证据确实充分，并无不妥。二、关于处罚决定书的程序。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十四条和《国土资源行政处罚办法》第二条的规定，广州市国规委有权对破坏耕地的违法行为作出行政处罚，且作出处罚决定书程序合法。三、关于处罚决定书的处罚内容。广州市国规委根据《中华人民共和国土地管理法》第七十四条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十条及《广东省非农业建设补充耕地管理办法》第十条的规定，对原告处以2倍耕地开垦费即每平方米56元的罚款，并无不妥。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定维持广州市国规委作出的穗番国土规划资罚〔2018〕38号《土地违法案件行政处罚决定书》。原告仍不服，向原审法院提起行政诉讼。诉讼中，被告提交2004年至2016年涉案地块的卫星影像图反映，涉案地块在2004年至2010年未见明显异常，土地破坏情况出现在2011年。原告也提交了照片，称涉案地块表面土壤被破坏系1997年和2006年因政府工程建设所致，但该照片并没有拍摄时间，且其所称1997年、2006年工程建设情况亦与卫星影像图反映的情况不对应。被告提供的《番禺区化龙镇土地利用总体规划局部图（2013-2020年）》显示，案涉地块包含的基本农田保护区变更为一般农地区。原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第七十四条规定：“违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”据此，广州市规划和自然资源局具有查处破坏农用地行为的职权。本案中，土地管理部门为查处土地违法行为作出了努力，经过调查取证后，告知了原告拟作出行政处罚的内容、事实依据和法律依据，组织了听证，认真听取了原告的陈述申辩意见，并对案情进行了研究。但关于土地管理部门委托广东省生态环境技术研究所对涉案地块农用地土壤质量进行分析鉴定的过程问题。该分析鉴定结论是对土地破坏行为定性和确定破坏程度的核心技术证据，是行政处罚内容的重要依据。被告主张案涉地块有23001.88平方米，诉讼证据没有提供采样过程图像信息，没有证据证明土地管理部门在进行土壤采样时通知了原告到场，原告否认有被通知到场，并对采样过程存在质疑，采样时土地管理部门工作人员没有制作现场笔录。原审法院认为，土壤采样对正常情况下的分析鉴定的结论具有决定性影响，本案中的土壤采样过程，作为行政处罚的重要事实认定程序，缺乏直观的过程性信息，没有证据证明土地管理部门有制作采样现场笔录，又没有证据证明通知了行政相对人到场，该取样程序不严谨且缺乏程序合法性，以此得出的结论作为较为严厉的行政处罚的重要事实依据，并不妥当。被诉行政处罚决定应予撤销，对应的行政复议决定，亦应予撤销。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，判决撤销广州市国规委作出的穗番国土规划资罚[2018]38号土地违法案件行政处罚决定及被告广东省自然资源厅作出的粤自然行复[2018]29号行政复议决定。上诉人广州市规划和自然资源局不服原审判决，上诉称：一、原审法院认为没有证据证明土地管理部门有制作采样现场笔录、又没有证据证明通知了行政相对人到场，取样程序不严谨且缺乏程序合法性，但对鉴定程序是否合法并未引用相应法律法规，该认定缺乏法律依据；二、原审法院将“委托鉴定”和“自行组织实施鉴定”两个概念混淆，错误认定鉴定程序不合法，上诉人依法委托具有资质的机构对涉案土地的破坏程序进行鉴定，而土壤采样属鉴定机构的专业工作内容之一，上诉人无须参与具体采样工作，更无须通知被上诉人到场和制作采样笔录；三、被上诉人在听证程序中对于涉案《分析鉴定报告》的真实性无异议，仅对程序提出异议，而广东省生态环境技术研究所作为第三方鉴定机构，客观地在涉案土地范围内进行土壤采样工作，没有相关技术指南或行业规范要求采样时必须有委托人或者相关权利人在场，其根据《土壤环境监测技术规范》进行采样工作后出具的涉案《分析鉴定报告》具有真实性、合法性、关联性，可作为行政处罚的依据；四、分析报告中已包含采样过程图像信息，相关采样点布点、样品流转等样品采集工作均严格按照《土壤环境监测技术规范》进行，原审以上诉人没有通知被上诉人到场、没有制作采样现场笔录为由，否定涉案《分析鉴定报告》的合法性，系认定事实错误。综上，上诉请求撤销一审判决，并依法驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担本案一、二审受理费。上诉人广东省规划和自然资源厅不服原审判决，上诉称：一、广州市规划与自然资源局按照《国土资源违法行为查处工作规程》的规定，委托具有资质的广东省生态环境技术研究所对涉案地土破坏程序进行检测，并提供了该机构的资质证明作为证据，委托程序合法，法律法规规定土地行政主管部门可以委托具有相应资质的机构进行鉴定，并未规定要求制作鉴定现场笔录，亦未规定必须通知被上诉人到场，广州市规划和自然资源局不存在程序违法行为；二、涉案《分析鉴定报告》对采样现场拍摄现场图片、比对周边环境图片等严谨的调查程序，同时鉴定人员已出具了相关专业技术资格证，鉴定报告结果具有真实性、科学性、专业性、报告完整，原审未提供相关法律依据证明委托鉴定机构必须通知当事人且需要土地管理部门制作现场笔录，属于增设了行政机关的义务；三、根据《国土资源行政处罚办法》第二十二条规定，现场勘测应当制作现场勘测笔录，而非鉴定分析报告，且被上诉人已对勘测报告进行签名确认，已承认相关地块范围，认定事实清楚，证据充分。综上，请求法院撤销原审判决，维持被诉处罚决定和复议决定，本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。被上诉人汤建桀二审答辩称，广州市规划和自然资源局在对涉案土地进行采样时没有通知当事人到场违反了法定的取证程序，该鉴定意见或报告属于严重违法法定程序取得的证据，不得作为处罚依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回两上诉人的上诉，维持原判。经二审审理查明，原审判决查明的事实清楚并有相应证据证实，本院二审予以确认。另查明，2018年10月25日，根据《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》和《广东省政府机构改革方案》部署，挂牌成立广东省自然资源厅,原广东省国土资源厅职能由该厅承继。2019年1月9日，因广州市政府机构改革调整，广州市国规委的职能由新组建的广州市规划和自然资源局承继。本院认为,本案争议焦点是上诉人广州市规划和自然资源局作出被诉行政处罚决定的事实依据是否充分。《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条第（二）项规定，对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明鉴定程序严重违法的，人民法院不予采纳。本案中，上诉人广州市规划和自然资源局认定被上诉人对其承包使用的案涉地块23001.88平方米，存在碎石填埋覆盖等人为活动，造成原有农用地的表层土壤严重受损，构成破坏耕地的事实，依法作出被诉行政处罚决定，责令被上诉人对案涉地块进行治理，同时给予罚款1288105.28元。该处罚决定涉及的罚款数额较大，上诉人广州市规划和自然资源局应当严格遵循行政处罚法的相关规定，不仅应依法保障被上诉人陈述、申辩、听证等程序性权利，认定事实也必须有充分的证据予以支持。被诉行政处罚决定采用广东省生态环境技术研究所作出的《广州市番禺区*******岗（土名）花场地块农用地土壤状况调查分析鉴定报告》的结果，直接认定了被上诉人的行为破坏了案涉地块的农作物种植条件，对农用地表层土壤造成损害的违法事实，故该报告结果对被上诉人有重大影响，其能否作为认定案件事实的证据，不仅在于其分析过程、结论是否科学、正确，更在于检材来源上是否具有合法、确定性。为确保报告的客观公正准确，在对案涉地块的土壤样本提取时，上诉人广州市规划和自然资源局应依法通知被上诉人到场见证并确认取样过程，如经通知后被上诉人拒绝到场或者不配合的，也应通过制作足以客观反映提取土壤样本过程的现场笔录来证明勘测过程和检测土壤样本来源上的合法性、确定性。根据本案查明的事实，受委托的专业机构在对案涉地块进行勘查和土壤采样时，被上诉人均未到场，在报告作出时也没有听取被上诉人的意见，上诉人广州市规划和自然资源局既不能提供证据证明其已经通知被上诉人到场，也不能提供有效证据证明勘查、提取土壤样本的经过，未依法保障上诉人的参与权与知情权，违反了程序正当性原则。被上诉人亦不认可该鉴定报告，主张程序违法，不应采信。故依据上述法律规定，《广州市番禺区*******岗（土名）花场地块农用地土壤状况调查分析鉴定报告》不能作为认定案件事实的证据使用。上诉人广州市规划和自然资源局出被诉行政处罚决定，主要证据不足，上诉人广东省自然资源局作出维持被诉行政处罚决定的被诉行政复议决定错误，原审法院判决一并予以撤销，并无不当，本院予以维持。两上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人广州市规划和自然资源局、广东省规划和自然资源厅共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨立志审 判 员 杨 芳审 判 员 石晓利二〇二〇年四月二十六日法官助理 汪姝丽书 记 员 陈土飞