河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终228号上诉人（原审被告）：赵顺伟，男，汉族，1973年8月16日出生，住临颍县。委托诉讼代理人：祁培霞，女，汉族，1973年3月16日出生，住址同上，系赵顺伟妻子。委托诉讼代理人：岗俊华，河南永力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈有芳，男，汉族，1967年6月7日出生，住临颍县。委托诉讼代理人：王鹏，河南帝豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临颍县华寓建筑安装有限公司。住所地：临颍县颍河路中段南侧。法定代表人：郭建业，任董事长。委托诉讼代理人：邱玉发，男，汉族，1962年9月13日生，住河南省临颍县。上诉人赵顺伟因与被上诉人陈有芳、临颍县华寓建筑安装有限公司（以下简称华寓公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省临颍县人民法院（2019）豫1122民初2081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵顺伟及其委托诉讼代理人祁培霞、岗俊华，被上诉人陈有芳及其委托诉讼代理人王鹏，被上诉人华寓公司的委托诉讼代理人邱玉发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵顺伟上诉请求：1、撤销临颍县人民法院（2019）豫1122民初2081号民事判决书，并依法改判或者发回重审（不服金额为75468.46元）；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院遗漏当事人，程序违法。邱玉发应为本案共同被告参与诉讼。本案所涉的工程系华寓公司承包后，先分包给邱玉发，邱玉发又分包给上诉人，属于多次分包。邱玉发作为承包人之一，对本事故也应当承担民事责任，应作为本案共同被告参与诉讼，一审法院未通知邱玉发作为共同被告参与诉讼，程序上违法。2、一审法院认定陈有芳在事故发生中存在过错，酌定其承担20%的责任，但判决上诉人承担责任中并未扣除陈有芳应承担的20%责任，即扣除50619.26元，而由上诉人承担陈有芳的全部损失错误。3、一审法院计算损失的方法错误。陈有芳在前期住院期间产生的大部分医疗费都是上诉人和邱玉发两人共同垫付的，共计24万多元，对陈有芳医疗费的计算应当先将其所有的所有医疗费用计算出来后，再按照责任划分，扣除陈有芳应当承担的20%的部分，剩余的部分才是上诉人和其他责任人应当承担的部分，而一审法院仅将陈有芳后期垫付支付的5010.81元一小部分医疗费计算赔偿数额内，对前期上诉人和邱玉发垫付的24万多元费用未考虑其中，造成上诉人和邱玉发承担的医疗费部分未扣除陈有芳应当承担的20%的过错责任，一审法院计算方式上明显存在错误。4、一审法院判决陈有芳的护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费的计算期限应按按照36天计算，误工期按照180天计算，护理费应按照2019年度河南省人身损害标准各行业中居民服务业39522元/年标准计算。陈有芳在山东济南医院住院83天期间和漯河市郾城区中医院前7天是由上诉人专门安排了两个工人（赵进恒和赵军威）共同护理，上诉人对这两名工人都支付有工资，对其护理期的认定应当予以扣除90天。住院期间所产生的伙食费等一切开支都是上诉人支付的，对陈有芳在山东济南医院住院期间的护理费、住院伙食补助费、营养费的计算天数应当扣除90天，应按照36天计算。陈有芳治疗后应当及时主张权利，申请鉴定，确定损失大小，但是其自事发后至申请鉴定中间相隔长达561天，明显存在恶意拖延申请鉴定时间，以达到扩大损失的目的。根据公安部三期鉴定标准，综合陈有芳的病情、鉴定意见结果，其误工期应按180日更为合理，一审法院未考虑陈有芳事发时间和申请鉴定时间的时长，一概按照最高院关于人身损害赔偿所规定的误工期可以计算至定残前一日，明显是不合理的。陈有芳的护理费的计算标准应按照2019年度人身损害赔偿标准中居民服务业39522元/年标准计算，一审法院按照农林牧渔业标准错误。5、一审法院认定被抚养人杨翠林生活费2143.35元错误。一审庭审中陈有芳的母亲杨翠林已去世，陈有芳当庭也表示不再主张给费用，对其生活费不应再予以支持，一审法院在陈有芳已明确放弃该赔偿项目的情况下，仍判决上诉人承担杨翠林的生活费明显错误。综上所述，一审法院认定事实不清，违反法律规定，判决结果明显不公，且程序违法，请求二审法院在查明案件事实基础上，依法支持上诉人的上诉请求。陈有芳二审答辩称：上诉人称遗漏诉讼当事人一审中未提出此主张也没有提出相关证据，一审依据双方的协议作为判决符合客观事实，虽然上诉人作为雇主在被上诉人住院期间安排的护理人员，但是被上诉人家属全程参与护理，应当支付护理费。误工时间的问题，先后三次做手术，病情多处损伤多次手术，不能按照180天的时间，杨翠林2019年阴历11月21日第一次开庭后去世。华寓公司二审答辩称：陈有芳于2017年5月，到在我公司做劳务分包人赵顺伟分包项目济南市天桥区中铁十局发包的高铁工程工地打工，2017年11月18日早上7点左右，在准备做贝雷梁拆除作业时，在没有工班长分配的情况下，不遵守安全施工生产作业管理规定，在吊车没有到位，安全绳没有挂设的情况下，擅自进入作业面进行无序拆卸，造成贝雷梁倒塌事故，致使自己受伤，我公司现场负责人及时送医紧急治疗，并支付医疗费三十余万元。直至陈有芳完全康复出院。陈有芳在参加本劳务作业前，已经接受过岗前安全知识培训，班前有现场工班长做安全施工注意事项提示，现场有安全生产规则展示板，对所参与的施工作业项目的安全常识应有足够的认识，在此次作业生产时，不服从现场管理人员管理，严重违反安全施工生产作业管理规定，在没有现场管理人员指挥，吊车没有到位，安全绳没有挂设的情况下，擅自进入作业面进行无序拆卸，造成贝雷梁倒塌事故，（在现场有张颍凯，赵进恒为证）致使自己受伤，并险伤及其它更多工友，造成严重后果，并且因贝雷梁倒塌造成多片贝雷梁被砸坏弯曲变形及配件损毁报废，被甲方业主中铁十局二公司石济客专项目部扣款334406.8元，因此陈有芳对造成此次事故负有不可推卸的责任，我公司本着以人为本，人道主义精神，已经对陈有芳进行积极抢救治疗，并支付所有的医疗费、护理费和交通、伙食、住宿、营养费用三十余万元，直至完全康复，已经做到了我公司应做的责任义务，我公司不再承担任何赔偿费用。陈有芳向一审法院提出诉讼请求：赵顺伟、华寓公司赔偿陈有芳医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、被扶养人生活费共计326495.83元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年1月31日华寓公司的委托代理人邱玉发（甲方），将该公司承包的齐济特大桥改线段道岔梁现浇箱梁工程分包给赵顺伟（乙方），双方为此签订了一份建设工程劳务分包合同，其中合同第5.6条双方约定，乙方应服从甲方现场管理人员的管理，听从指挥，严格遵守现场各项管理制度，按照项目部提供的施工图纸和技术交底施工，做到安全生产，文明施工。如乙方人员违规操作或在工地以外所发的安全事故，乙方自行承担一切责任和费用。因工伤所发生的费用在1万元以内由乙方自行负担，超出1万元以上部分的费用，除保险赔付以外部分，甲乙双方各承担50﹪，保险由甲方购买办理。2017年11月18日，陈有芳在赵顺伟上述分包工程中提供劳务作业（贝雷梁拆除）时，因贝雷梁倒塌将陈有芳砸伤，陈有芳受伤后经山东省立医院、漯河市郾城区中医院治疗，于2018年2月8日出院，住院期间为83天，2018年6月4日陈有芳又因行右肩锁骨复位内固定术，在漯河市郾城区中医院住院治疗19天，2018年9月25日陈有芳再因行左侧膈疝松解修补＋胸膜粘连松解＋左侧胸腔闭式引流＋肠粘连松解术，在临颍县人民医院住院治疗24天。2019年5月21日经陈有芳申请，双方当事人协商，一审法院委托漯河祥安法医临床司法所对陈有芳的伤残程度、误工期间、护理期间、营养期间给予鉴定，2019年6月4日该所作出的鉴定意见为：“1．陈有芳右肩锁骨脱位，双侧多发肋骨骨折，膈疝修补术后的伤残等级分别评定为九、八、十级。2．陈有芳的三期评定一般性期限为：误工期为60-180日，护理期为30-60日，营养期为30日。因本案所致多发伤、继发损伤、并发症，行二、三期治疗，恢复期较长，其上限可以至伤残评定前一日”，鉴定费2160元（含临中医院检查费620元）。另查明，1．赵顺伟在分包齐济特大桥改线段道岔梁现浇箱梁工程时，无相应施工资质。2.2018年2月8日赵顺伟（甲方）就陈有芳（乙方）受伤回家疗养一事双方达成协议，协议主要内容为：⑴．乙方回家疗养期间，若因病情所引起的病情加重或复发，甲方应无条件让乙方继续入院治疗，所有费用均由甲方承担，不得以任何理由推脱责任。在家疗养期间所有误工费、车旅费、营养费等一切费用均由甲方承担。⑵．乙方疗养到可以动手术时，甲方应无条件给乙方做手术，不得以任何理由推脱责任，并立即手术，并承担所有费用。3．陈有芳伤后住院治疗期间，由其侄儿陈广胜（男，汉族，1983年4月12日出生，住临××××号，芳在山农村居民）护理。4．陈有东省立医院、漯河市郾城区中医院（二次）住院期间的医疗费用，均由赵顺伟、华寓公司支付（其中华寓公司支付陈有芳在山东省立医院医疗费248085.50元），陈有芳在临颍县人民医院的治疗费用为22330.23元，该费用扣除医保（××）报销外，陈有芳实际支付4496.21元。5.2018年3月7日、4月7日、5月29日，陈有芳分别在临巨陵镇油坊陈村卫生所（购药、输液）、漯河市郾城区中医院（检查）花费514.60元。6．杨翠林，女，汉族，1931年11月29日出生，住址同上，系陈有芳母亲，农村居民，育有8个子女。7.2019年度河南省各行业职工平均工资：农、林、牧、渔业40990元/年、农村居民人均可支配收入13830.74元/年、农村居民人均消费支出10392.01元/年、建筑业48836元/年。一审法院认为：陈有芳在为赵顺伟分包的齐济特大桥改线段道岔梁现浇箱梁工程中提供劳务，期间身体受到损害，赵顺伟作为接受劳务一方，应当对陈有芳由此产生的损害承担赔偿责任。陈有芳在提供劳务过程中，自身忽视安全，对事故的发生亦存有过错，其应承担相应的过错责任，因赵顺伟表示自愿承担陈有芳的一切费用（该表示应含陈有芳自担过错责任），一审法院为尊重双方意见予以准许。华寓公司作为事故工程的发包人，应当知道赵顺伟对所分包工程没有相关资质，其仍将事故工程发包给赵顺伟，故应对陈有芳受到的损害应与赵顺伟承担连带赔偿责任（扣除陈有芳应承担的过错责任，一审法院酌定20﹪）。华寓公司承担连带责任赔偿后，可根据与赵顺伟的合同约定，另行向赵顺伟主张权利。据上述，一审法院对陈有芳因事故造成的损失及计算标准确认如下：1．医疗费5010.81元；2．误工费，陈有芳主张误工期间为561天（事故发生日起至鉴定前一日），误工费为74723.52元。一审法院认为，事故确给陈有芳造成了较大的损害，并导致陈有芳多次住院治疗，陈有芳的损伤程度被鉴定机构评定为八、九、十级伤残，一审法院根据鉴定机构的评定意见，对陈有芳诉请误工期限561天予以采纳，但陈有芳误工费数额计算有误，应为75060.26元（48836元/年÷365天×561天）；3.护理费，陈有芳主张护理期间561天，护理费为63000元。一审法院认为，陈有芳伤后虽多次住院治疗，但各医院出具的住院病历中，并未显示陈有芳院外需专人护理，故一审法院按陈有芳的实际住院期间（下同）计算护理期间，护理费为14149.97元（40990元/年÷365天×126天/1人）；4.伙食补助费（住院期间）6300元（126天×50元/天）；5.营养费（住院期间）2520元（126天×20元/天）；6.伤残赔偿金91282.88元（13830.74元/年×20年×33﹪）；7.精神抚慰金2万元；8.交通费2520元（126天×20元/天）；9.鉴定费2160元（含检查费620元）；10.被扶养人杨翠林生活费2143.35元（10392.01元/年×5年×33﹪÷8人），陈有芳上述损失合计221147.27元。陈有芳诉请的其他损失，因无法律依据和相关证据证明，一审法院不予支持。关于华寓公司称其已支付了陈有芳护理、交通、伙食、住宿、营养等费用，请求驳回陈有芳对其的赔偿要求，因华寓公司未提供证据证明，一审法院对其请求不予支持。对华寓公司支付陈有芳（山东省立医院）的医疗费248085.50元，因华寓公司未向一审法院提出任何主张，故一审法院不予处理。综上，依照相关法律规定，判决：1、赵顺伟于一审判决生效后十日内，赔偿陈有芳损失221147.27元；2、临华寓建筑安装有限公司对上述赔偿款中的176917.82元（221147.27元×80﹪）负连带赔偿责任；3、驳回陈有芳的其他诉讼请求。一审案件受理费6197元，减半收取3098元，赵顺伟负担2098元，陈有芳负担1000元。二审查明，陈有芳母亲于2018年12月28日逝世。本院经审理查明对一审法院查明的事实予以确认。本案争议焦点为：1邱玉发是否属于本案当事人；2陈有芳应否承担20%损失；3护理费计算天数和标准应当如何计算；4陈有芳母亲的扶养费应否扣除。本院认为，本案原审案由为提供劳务者受害责任纠纷，当事人均无异议，本院二审仍予以认定。提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳动关系的前提下，提供劳务的一方因提供劳务活动自身受到伤害，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任，该法律关系中承担民事责任的主体是劳动关系双方。本案中，上诉人赵顺伟以邱玉发为案涉承包合同分包人为由上诉要求邱玉发承担本案民事责任的上诉请求没有法律依据，且原审原告陈有芳并未要求邱玉发承担责任，该项上诉理由本院不予支持。赵顺伟与陈有芳在2018年2月8日的协议中明确“甲方应无条件让乙方继续入院治疗，所有费用均由甲方承担，不得以任何理由推脱责任。在家疗养期间所有误工费、车旅费、营养费等一切费用均由甲方承担”，原审据此判令赵顺伟承担陈有芳的全部损失，并不违反法律规定，本院二审仍予以认定。上诉人赵顺伟在被上诉人陈有芳住院期间是否安排人员护理，不是免除其继续支付相应护理费的法定理由，且被上诉人陈有芳住院期间亦有家属参与护理，上诉人赵顺伟以此认为不应支付护理费理由没有法律依据，本院二审不予支持。漯河祥安法医临床司法所鉴定意见为：“2.陈有芳的三期评定一般性期限为：误工期为60-180日，护理期为30-60日，营养期为30日。因本案所致多发伤、继发损伤、并发症，行二、三期治疗，恢复期较长，其上限可以至伤残评定前一日”，故原审按照定残日前一日计算误工期不违反法律规定上诉人赵顺伟以被上诉人陈有芳故意拖延申请鉴定时间缺乏事实根据，本院二审不予采信。原审原告陈有芳母亲于2018年12月28日逝世，但原审仍计算其扶养费，属计算错误，本院予以纠正。陈有芳的损失合计为219003.66元，华寓公司应当对相应损失承担连带责任。综上，一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，但计算错误处理结果不当，本院依法予以纠正。上诉人部分上诉理由成立本院予以支持；其它上诉理由未向本院提供充分证据证明其上诉主张，本院对其它上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持河南省临颍县人民法院（2019）豫1122民初2081号民事判决第三项，即驳回陈有芳的其他诉讼请求；二、撤销河南省临颍县人民法院（2019）豫1122民初2081号民事判决第二项（赵顺伟于一审判决生效后十日内，赔偿陈有芳损失221147.27元），第三项（临颍县华寓建筑安装有限公司对上述赔偿款中的176917.82元（221147.27元×80﹪）负连带赔偿责任）；三、赵顺伟于判决生效后十日内，赔偿陈有芳损失219003.66元；四、临颍县华寓建筑安装有限公司对上述赔偿款中的17520293元（219003.66元×80﹪）负连带赔偿责任。一审案件受理费6197元，减半收取3098元，由赵顺伟负担2000元，陈有芳负担1098元。二审案件受理费1678元，由赵顺伟负担1600，陈有芳负担78元。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 左 昊审判员 王路明二〇二〇年四月二十二日书记员 佟宗霖