山东省沂源县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0323民初2717号 原告：山东军辉建设集团有限公司，统一社会信用代码9137098376666368M10-2，住所地山东省泰安市肥城市仪阳工业园内。 法定代表人：李军英，该公司董事长。 委托诉讼代理人：董昌军，山东多博仕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王新军，该公司职工。 被告：北京济元紫能环境工程有限公司，统一社会信用代码91110108676635882M，住所地北京市海淀区地锦路33号院1号楼2层W206。 法定代表人：陈小通，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王善利，该公司职工。 委托诉讼代理人：崔传涛，该公司职工。 被告：山东省药用玻璃股份有限公司，统一社会信用代码913700001686118680，住所地山东省沂源县药玻路南首。 法定代表人：扈永刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨妮娜，该公司职工。 原告山东军辉建设集团有限公司（以下简称山东军辉公司）诉被告北京济元紫能环境工程有限公司（以下简称北京济元公司）、山东省药用玻璃股份有限公司（以下简称山东药玻公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山东军辉公司的委托诉讼代理人董昌军、王新军，被告北京济元公司的委托诉讼代理人王善利，被告山东药玻公司的委托诉讼代理人杨妮娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告山东军辉建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付工程款及赔偿损失353342元；二、请求第一被告支付违约金共计195000元，第一项诉讼请求与第二项诉讼请求合计548342元；三、诉讼费用由第一被告承担。事实与理由：2019年3月，第一被告将承包的山东省药用玻璃股份有限公司总厂的玻璃窑炉烟气超低排放改造工程分包给了原告，与原告签订了钢结构承包合同，合同约定原告施工山东省药用玻璃股份有限公司总厂6#线、12#线、10#线、11#线及系统烟道项目的窑烟气超低排放改造工程，合同约定的工程总价款65万元，约定了第一被告的预付款和工程进度款的时间和支付金额，约定了双方任何一方严重违约导致本合同无法履行的支付合同金额的30%的违约金，并且赔偿全部的损失的违约责任。合同签订后，原告积极的履行了合同义务，完成了6#线、12#线、10#线工程并且全部交付使用。11#线及系统烟道部分，因第一被告的原因在原告将全部的器具制造完毕后不能进行安装，造成了原告重大的经济损失。另外原告完成合同以外的83442元的工程项目，第一被告已经确认并且交付使用，在原告积极履行义务后，第一被告只是履行了部分的付款义务，违反合同约定，侵害了原告的合法权益，应该承担相应的法律责任。第二被告应该在未支付完成工程款的部分承担责任，第一被告严重违约导致合同无法依约履行，应该承担合同约定的违约责任。为此依法提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告北京济元紫能环境工程有限公司辩称：原告要求被告给付工程款，没有合同和法律依据，根据双方合同的约定，被告需要支付原告的合同款，包括工程进度款和竣工验收合格款以及质保金等。原告向沂源县人民法院起诉的时间为2019年8月27日，在此时间段，根据合同约定，被告北京济元公司已经支付原告工程进度款38万元，根据合同约定，竣工验收合格款，付款条件为工程竣工验收合格，支付百分之三十，并且收到承包方开具的40%的增值税发票，税率为百分之十，3日内支付承包方工程竣工验收合格款30%。因此支付工程竣工验收合格款的条件有三个：1、工程竣工。2、验收合格。3、承包方开具符合合同约定的发票，以上三个付款条件缺一不可。被告北京济元公司承包的山东药玻公司工程没有整体竣工，没有完工的工程又如何能验收合格？虽然原告于2019年7月4日向被告北京济元公司发出工程联系单，声称具备竣工验收条件，要求被告北京济元公司对原告施工的6、10、12车间的工程竣工进行验收，但被告北京济元公司于2019年7月6日的回复中明确告诉原告，本项目脱硫脱硝除尘系统已通烟气，但脱硝除尘系统尚在改造中，脱硝系统尚需消缺，尚不具备整体竣工验收条件。因此原告要求支付工程款的请求没有合同依据，根据双方签订的钢结构承包合同第11条验收结算，本合同工程施工完毕，承包方提出书面验收申请，有发包方和业主对共同对本合同工程进行验收。首先工程没有施工完毕，其次，业主方没有验收的情况下，何来合格一说？所以原告承包的工程肯定不合格，也不符合付款要求。原告要求北京济元公司支付违约金没有合同依据，被告北京济元公司没有违约的事实，根据合同第七条价款支付的约定，发包方支付承包人竣工验收合格款的前提，首先是竣工验收，其次是开具发票，承包方没有按照合同约定开具发票给付发包方，因此是承包方违约在先，北京济元公司无需承担任何违约责任。本案中开具发票属合同约定内容，属于民事合同义务范畴，开具发票从文义解释看，是指在给付工程款前，需由承包方向发包方开具发票，该给付义务属于承包方应当履行的合同义务，有义务开具发票的当事人在遵守税收法律法规的前提下，可以自主作出向其他民事主体开具发票的意思表示，该行为属于民事法律行为，而不是合同法中的附随义务。本案合同总价65万元，被告北京济元公司实际支付原告合同款38万元。山东药玻公司与北京济元公司签订承包合同，北京济元公司与山东军辉公司签订钢结构承包合同，山东药玻公司以北京济元公司未按期完成合同约定的义务为由向山东省沂源县人民法院提起诉讼，要求北京济元公司赔偿损失，山东军辉公司所做的工程量，包含在北京济元公司的工程中，在北京济元公司未按期完成工程的情况下，原告山东军辉公司没有证据证明其已经完成了合同约定的全部工程，其索要剩余全部工程款没有合同和法律依据。合同第15条约定的违约责任，合同任何一方严重违约，导致本合同无法履行，违约方向守约方支付合同总额30%的违约金，并赔偿守约方全部损失。原告要求北京济元公司支付违约金，首先要证明北京济元公司有违约的事实，其次要证明违约达到了严重的程度，双方合同中并没有约定何为严重违约。其次，合同中约定的违约金数额过高，如果任何一方违约，人民法院均应当予以调整。原告的诉讼请求中，要求被告北京济元公司赔偿损失，没有合同依据，原告也不能举证，其实际受到了什么损失？损失是多少？原告在起诉状中自认11号线及其系统管道部分没有安装，原告与被告北京济元公司的合同承包方式中明确约定，本工程为包工包辅料，固定总价合同，完成上述范围（包括但不限于）内的工程量，因此对原告所说的完成合同以外的83442元的工程项目不予认可。综上所述，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告山东省药用玻璃股份有限公司辩称：原告将我公司列为第二被告，要求在未支付完工程款的部分承担责任，该请求无事实与法律依据。首先第二被告并非是涉案合同纠纷的相对方，涉案合同是由原告与第一被告双方签订，双方之间的合同履行与第二被告无关。第二，第二被告与第一被告之间签订的《山东省药用玻璃股份有限公司总厂玻璃窑炉烟气超低排放改造合同》，已经由沂源县人民法院作出的且已经生效的（2019）鲁0323民初2646号民事调解书确认解除，并且针对第二被告支付给第一被告的合同款项9191900元，调解书中明确要求第一被告全部退还第二被告，故第二被告目前不存在未支付完工程款的事实。综上，原告将我公司列为被告要求承担责任是不适格的。本案中第二被告不应承担任何责任，请求法院驳回原告的诉讼请求。 经审理本院认定以下事实：2019年2月20日，山东药玻公司和北京济元公司签订《山东省药用玻璃股份有限公司总厂玻璃窑炉烟气超低排放改造合同》，合同约定由北京济元公司承包建设山东药玻公司总厂6#线、12#线、10#线、11#线玻璃窑炉烟气进行脱硫、脱硝、除尘超低排放工程设计、供货、安装及调试（交钥匙工程）。2019年3月，北京济元公司（发包方）与山东军辉公司（承包方）签订《山东省药用玻璃股份有限公司总厂玻璃窑炉烟气超低排放改造工程钢结构施工承包合同》，双方约定：二、承包范围、方式与费用：1、承包范围：1.2钢结构制作安装部分：包含但不限于脱硫塔制作安装系统、（沉降室制作安装）、粉仓制作安装，包括所有钢支架、细道及爬梯平台、人孔门（含内保温）等制作安装以及配套的工艺管道及设备安装。1.3完成上述制作、安装任务的同时配合本工程系统调试、整套启动、试运行期间的消缺并最终交付生产运行以及质保期内的质量保证服务等。2、承包方式：2.1本工程为包工包辅科固定总价合同。完成上述承包范围（包括但不限于）内的工程量。3、承包费用：包括但不限于本工程施工范围内的钢结构制作安装部分：包含但不限于脱硫塔制作安装系统、（沉降室制作安装）、粉仓制作安装，包括所有钢支架、烟道及爬梯平台、人孔门（含内保温）等制作安装以及施工费用，配合本工程系统调试、整套启动、试运行期间的消缺并最终交付生产运行以及质保期内的质量保证服务等费用，以及劳务费、辅材料费、机械费（含大吊车租赁费）、措施费、管理费、规费、利润、税费、安全及文明施工费、工程临时设施费、安全防护措施费、材料和设备的卸车及保管等费用，合同条款规定的保险、政策性文件规定的合同包含的所有风险、责任等一切费用。三、工期：自合同签订之日起，承包方于2019年3月18日进场，2019年4月18日前具备通烟调试条件。五、质量标准：1.工程质量应符合设计图纸及验收规范的要求，杜绝质量事故，要求施工质量合格率100%，优良率达到95%。2.承包方应满足发包方及业主方关于本工程的一切质量和数量要求。六、合同价款：1.合同总价按图纸设计：￥650000元（大写：陆拾伍万元整）含10%增值税，不含税总价为￥590909.09元（大写：伍拾玖万零玖佰零玖元零玖分），履行过程中如遇国家规定的税率调整，则按调整后的最新税率执行。其中，该工程中11#线的吊装费为26500元。2.本合同执行期间分项综合费用不受市场价格变化的影响。3.施工用水、用电由发包方指定接口位置，承包方自行安表连接，规范使用，费用由承包方承担。4.因承包方自身原因导致的工程变更，其变更内容需双方确认，且承包方无权要求追加合同价款。5.因发包方和业主原因要求增加的额外工程量，由发包方签证确认。七、价款支付：1.预付款：1.1合同签订生效后人员、机具进场，发包方支付承包方6#线、12#制作安装费用的30%作为预付款，￥80400.00元整（大写：捌万零肆佰元整）。1.2钢结构10#线、11#线、烟道开始制作安装发包方支付承包方预付款30%，￥114600.00元整（大写：壹拾壹万肆仟陆佰元整）。2.工程进度款：2.1钢结构6#线、12#施工全部完成并且收到承包方开具的60%的增值税发票（税率10%）三日内，发包方支付承包方进度款30%，￥80400.00元整（大写：捌万零肆佰元整）。2.2钢结构10#线、11#线、烟道施工全部完成并且收到承包方开具的60%的增值税票（税率10%）三日内，发包方支付承包方工程进度款30%，￥114600.00元整（大写：壹拾壹万肆仟陆佰元整）。3.竣工验收合格款：3.1钢结构6#线、12#线工程竣工验收合格支付30%，并且收到承包方开具的40%的增值税发票（税率10%）三日内支付承包方验收款30%，￥80400.00元整（大写：捌万零肆佰元整）。3.2钢结构10#线、11#线、烟道工程竣工验收合格支付30%，并且收到承包方开具的40%的增值税发票（税率10%）三日内支付承包方验收款30%，￥114600.00元整（大写：壹拾壹万肆仟陆佰元整）。4.质保金：质保满一年且无施工质量问题，承包方提出书面申请十五日内，发包方支付承包方施工制作安装费用10%，￥65000.00元整（大写：陆万伍仟元整）。5.支付方式：银行承兑汇票。十一、验收结算：合同工程施工完毕，承包方提出书面验收申请，由发包方和业主方共同对本合同工程进行验收。本合同为固定总价合同，实际工程量与合同工程量±5%偏差不做增减量，超过5%部分，根据现场实际工程量做最终结算。实际工程量以竣工图的图示尺寸及现场签证为准，材料损耗量不计入工程量。超过部分工程量的结算必须经过发包方工程审计。由发包方或业主提出合同外的工程量，根据现场工程量签证最终结算，计量单价按本合同单价执行。十四、工程保修：1.本工程质保期18个月，质保时间自通过竣工验收及工程交接之日起计算。2.质保期内，承包方应负资本工程的缺陷修复工作，承担修复费用。3.若发生质量问题，承包方应在接到发包方电话或书面通知后24小时内进厂维修，并在发包方及业主方规定时间内完成维修工作。十五、违约责任：1.承包方应确保工程施工质量达到本合同要求，否则应予返工并赔偿发包方损失，真至达到验收合格。2.承包方应确保工程工期，根据合同工期和设计图纸及现场施工场地情况合理安排施工机具及施工人员，必要时需安排夜班作业，如因承包方原因造成的工期延误，承包方每天应按合同总价的0.5%的比例支付违约金（因不可抗力因素造成的工期延误除外）,并承担由此造成的一切损失后果。3.因承包方设备材料及施工质量、施工工期等原因造成的工期延误，承包方每天应按合同总价的1%的比例支付违约金，但不应超过合同总价的30%；同时承担因此造成的业主方所要求的一切责任和损失。4.因承包方资料交付不及时造成工期延误，每天按合同总价的0.5%的比例支付违约金，由此造成的损失和后果由承包方负责。5.合同任何一方严重违约导致本合同无法履行的，违约方向守约方支付合同金额30%的违约金，并赔偿守约方全部损失。 合同签订后，山东军辉公司完成了山东药玻公司总厂6#线、12#线、10#线钢结构工程并交付；对11#线及部分系统烟道，山东军辉公司将11#线的钢结构部件制造完成后存放在山东药玻公司施工现场，没有进行吊装安装。另，在具体施工过程中，因增加、变更施工项目，山东军辉公司完成合同以外价值为83442元工程项目，由北京济元公司的现场项目经理胡振山在工程联系单上签字认可。 山东军辉公司为北京济元公司开具增值税发票39万元，北京济元公司已支付工程款38万元。 关于工程款的计算。山东军辉公司对11#线及系统烟道部分的钢结构部件制造完成后存放在山东药玻公司施工现场，没有进行吊装安装，涉及的11#线吊装费26500元应该从合同固定总价65万元中扣除后，加上山东军辉公司完成合同以外增加的工程项目价值83442元，计款706942元，根据北京济元公司和山东军辉公司双方关于合同固定总价65万元和实际工程量与合同工程量±5%偏差不做增减量、超过5%部分根据现场实际工程量做最终结算的约定，可以计算出在工程款68.25万元范围内（5%范围内不做增量）以65万元计算，超过68.25万元的部分进行价值实际结算，据此计算出实际工程款为674442元（706942元-68.25万元+65万元）；根据双方关于合同总价按图纸设计65万元（含10%增值税）、不含税总价为￥590909.09元的约定,山东军辉公司为北京济元公司开具增值税发票的工程款金额为39万元，未开具增值税发票的工程款金额为284442元（674442元-39万元），根据双方关于工程价款包含10%增值税的约定，因此应从工程款中扣除未开增值税发票的价值28444.20元（284442元*10%），由此得出北京济元公司应支付给山东军辉公司的工程款为645997.80元（674442元-28444.20元），减去北京济元公司已支付工程款38万元，北京济元公司现欠山东军辉公司工程款265997.80元。 同时查明：山东药玻公司与北京济元公司双方同意于2019年11月16日解除2019年2月20日签订的《山东省药用玻璃股份有限公司总厂玻璃窑炉烟气超低排放改造合同》,山东药玻公司已支付给北京济元公司的合同款项9191900元，由北京济元公司退还山东药玻公司。 上述事实，有山东军辉公司提交的山东省药用玻璃股份有限公司总厂玻璃窑炉烟气超低排放改造工程钢结构施工合同、工程联络单、以工程联络单形式发给被告的函件、未进行安装的现场照片、胡振山、谢宝同书写的证明，北京济元公司提交的山东省药用玻璃股份有限公司总厂玻璃窑炉烟气超低排放改造钢结构施工承包合同、电子商业承兑汇票、工程联系单、山东玉泉安装工程结算协议以及双方当事人陈述在卷佐证。 本院认为：北京济元公司与山东军辉公司签订的《山东省药用玻璃股份有限公司总厂玻璃窑炉烟气超低排放改造工程钢结构施工承包合同》，是双方真实意思的表示，合法有效，双方应按照合同约定履行义务。山东军辉公司完成了山东药玻公司总厂6#线、12#线、10#线钢结构工程并交付，虽然未完成11#线及部分系统烟道钢结构工程，但是山东军辉公司将11#线的钢结构部件制造完成后存放在山东药玻公司施工现场，应根据实际工程量计算工程价款，根据双方提交的钢结构施工合同、工程联络单、函件、现场照片、胡振山和谢宝同书写的证明、电子商业承兑汇票，可以计算出北京济元公司欠山东军辉公司工程款265997.80元未付，北京济元公司应支付并赔偿山东军辉公司经济损失，期间自起诉之日（2019年8月28日）始至履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；同时对山东军辉公司要求的工程款数额高于265997.80元额度的请求，本院不予支持。双方约定工程款的支付方式为：预付款19.5万元、工程进度款19.5万元、竣工验收合格款19.5万元、质保金6.5万元，其中预付款、工程进度款合计39万元，北京济元公司已经按照约定支付38万元。双方约定竣工验收合格款的支付方式是：3.1钢结构6#线、12#线工程竣工验收合格支付30%，并且收到承包方开具的40%的增值税发票（税率10%)三日内支付承包方验收款30%，￥80400.00元整（大写：捌万零肆佰元整）。3.2钢结构10#线、11#线、烟道工程竣工验收合格支付30%，并且收到承包方开具的40%的增值税发票（税率10%)三日内支付承包方验收款30%，￥114600.00元整（大写：壹拾壹万肆仟陆佰元整）。根据上述约定，北京济元公司以山东军辉公司未开具相对应额度的增值税发票为由未支付相关工程款，符合上述约定，不能据此认定北京济元公司违约，因此山东军辉公司以合同中约定双方任何一方严重违约导致本合同无法履行的支付合同金额的30%的违约金，要求北京济元公司支付违约金19500元的诉讼请求，本院不予支持。双方约定质保金的支付方式是：质保满一年且无施工质量问题，承包方提出书面申请十五日内，发包方支付承包方施工制作安装费用10%，￥65000.00元整（大写：陆万伍仟元整）。现涉案工程已经满一年，山东军辉公司要求支付质保金，北京济元公司应当支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”山东药玻公司与北京济元公司已经解除2019年2月20日签订的《山东省药用玻璃股份有限公司总厂玻璃窑炉烟气超低排放改造合同》，山东药玻公司已支付给北京济元公司的合同款项9191900元由北京济元公司退还，因此山东药玻公司不欠北京济元公司工程价款，山东军辉公司要求其承担责任，不符合上述规定，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下： 一、被告北京济元紫能环境工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东军辉建设集团有限公司工程款265997.80元； 二、被告北京济元紫能环境工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告山东军辉建设集团有限公司经济损失（以265997.80元为基数，自2019年8月28日始至履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回原告山东军辉建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取4641.71元，由原告山东军辉建设集团有限公司负担2390.04元，被告北京济元紫能环境工程有限公司负担2251.67元；诉讼保全费3220元，由原告山东军辉建设集团有限公司负担1658元，被告北京济元紫能环境工程有限公司负担1562元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审判员  李剑 二〇二〇年四月十三日 书记员  张敏