湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘09民终531号上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州和利时自动化有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区12号大街M10-15-7地块。法定代表人：方垒，该公司董事长。委托诉讼代理人：王森杰，北京市惠诚（郑州）律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告、反诉原告）：沅江市金太阳纸业有限公司，住所地湖南省沅江市南嘴镇余柏新村。法定代表人黄跃清，该公司董事长。委托诉讼代理人陈跃先，湖南德宽律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人杭州和利时自动化有限公司（以下简称和利时公司）与上诉人沅江市金太阳纸业有限公司（以下简称金太阳公司）买卖合同纠纷一案，湖南省沅江市人民法院于2015年10月20日作出（2012）沅民二初字第421号民事判决，金太阳公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日作出（2017）湘09民终1222号民事裁定，撤销一审判决，将本案发回重审。湖南省沅江市人民法院于2019年4月12日作出（2018）湘0981民初384号民事判决，双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院2020年4月8日立案后，公开开庭进行了审理。和利时公司委托诉讼代理人王森杰、金太阳公司委托诉讼代理人陈跃先到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。和利时公司上诉请求：1、依法撤销原判决第二项，改判和利时公司不需要为金太阳公司更换“质量不合格的自备热电站工程项目DCS系统（不合格的货物更换成合格的货物，合格的货物以《沅江市金太阳有限公司自备热电站工程项目DCS控制系统及仪表成套合同书》及《技术协议》为标准）”；2、一审、二审诉讼费用由金太阳公司承担。事实与理由：1、原判决认定事实不清。原审法院认定的事实绝大部分是金太阳公司的单方陈述、司法鉴定过程和司法鉴定意见的内容和结论。关于司法鉴定意见：首先，原审法院既未经过双方当事人协商，也未组织双方当事人机选，而是自行指定湖南大学司法鉴定中心作为本案的司法鉴定人有失公允，且不符合法律规定，系程序违法。其次，原审过程中，和利时公司多次向原审法院针对鉴定意见提出异议，并且申请鉴定人出庭作证。因鉴定人拒绝出庭作证，故鉴定意见不应当成为认定案件事实的依据。最后，由于和利时公司曾对鉴定意见提出异议，2014年8月27日原审法院在第一次审理本案时向和利时公司（也向金太阳公司）各发送通知书一份，根据该通知书载明的内容可以看出，在原审法院在第一次审理本案时自认为鉴定程序存在瑕疵的情况下，其在重审判决中仍然使用鉴定意见作为认定事实的依据显然是自相矛盾，难以自圆其说的。总之，该鉴定意见程序不合法，不能作为认定案件事实的依据。2、原审判决程序违法，应当予以纠正。金太阳公司在本案第一次审理时并没有提起反诉，在本案重审期间，原审法院接受、允许金太阳公司提起反诉属于程序错误。3、原审法院判决说理部分过于武断，难以令人信服。和利时公司向法庭提供的有《项目验收单》等证据，况且金太阳公司向法庭提供的《联络函》也进一步说明“设备已运行一年多”，由此证明设备合格。在原审过程中，和利时公司对于金太阳公司的反诉进行抗辩即提供了相应的证据，也根据相关法律规定进行充分的说理和解释进行反驳。而原法院对于和利时公司提供的证据和说理仅仅用一句：“原告对被告反诉的上述抗辩，未提供相应证据予以证明，其辩解理由也不充分，本院依法不予采纳”予以否决。故，原判决说理部分很是武断，难以令人信服。4、原审判决判项不明确，根本无法履行。原审法院判决第二项，判令和利时公司为金太阳公司更换质量不合格的自备热电站工程项目DCS系统，限本判决生效后10日内更换完毕。首先，金太阳公司没有证据证明和利时公司提供的货物不合格。其次，若法院认定和利时公司提供的设备在质保期内出现问题，根据双方合同约定，法院应当判令减少或者扣除质保款的方式解决问题。本案涉案货物已接近10年或者超过10年之久，而现代科学技术日新月异，原有配件可能早已被市场淘汰，和利时公司也根本无处购买。故，该判项不具有现实可履行性。金太阳公司答辩称：1、关于司法鉴定意见：首先，一审法院受理金太阳公司鉴定申请后，该院已经电话通知了和利时公司参与鉴定机构的选定，双方当事人协商选定了湖南大学司法鉴定中心鉴定机构后，由一审法院委托该鉴定机构进行鉴定，湖南大学司法鉴定中心鉴定机构在现场勘验时，和利时公司也按时到现场参与了现场勘验鉴定，并已在鉴定机构制作的现场勘验笔录上签字确认。虽然一审法院司法技术室工作人员未以书面通知的方式通知和利时公司参与鉴定机构的选定存在一定的瑕疵，但并不影响该鉴定结论的准确性、真实性、公开性。因此，该鉴定程序依法应认定合法有效。其次，湖南大学司法鉴定中心的鉴定人员对本案鉴定事项具备合法的鉴定资格，和利时公司认为鉴定人员的鉴定资格存在缺陷没有任何事实根据。最后，鉴定机构鉴定依据的鉴定材料，并非金太阳公司单方提供，和利时公司在参与现场勘验鉴定时，和利时公司向鉴定机构提交了相关的证据材料，并组织和利时公司与金太阳公司就双方提供的鉴定材料进行了听证。故和利时公司提出鉴定依据材料系金太阳公司单方提供的理由明显与事实不符。2、金太阳公司向和利时公司发出的《联络函》等函件均是在设备系统调试后，质保期内提出的质量异议。3、在本案重审期间，金太阳公司提起反诉符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十一条规定之和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，和利时公司认为原审法院接受、允许金太阳公司提起反诉属于审理程序违法的上诉理由不能成立。金太阳公司上诉请求：1、依法撤销原判决第一项，改判金太阳公司在和利时公司先行更换质量合格的自备热电站工程项目DCS控制系统之后，向和利时公司支付货款524000元；2、由和利时公司负担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由；1、本案合同约定的付款时间尚未到期。双方当事人签订的江市金太阳有限公司《自备热电站工程项目DCS控制系统及仪表成套合同书》规定，货款总额118万元分四期付清：首期是在合同签订之日起3日内预付款30％，即35.4万元。第二期是在确认收货后3日内付款20%，即23.6万元；第三期是在验收后1个月内付款40%，即47.2万元；第四期是在工程系统交付使用之日起运行12个月后的第一周内付款10%，即11.8万元。金太阳公司依照这一规定，已经付清了首期货款，之所以没有给付后期货款，是因为约定的付款时间尚未到期，即双方在工程系统的验收过程中，发现了诸多质量问题，工程系统一直没有验收合格。2、金太阳公司依法享有先履行抗辩权。本案争议的焦点问题主要在于和利时公司提供的自备热电站工程项目DCS控制系统的质量是否合格。对于这一焦点问题，一审法院依法委托湖南大学司法鉴定中心进行了鉴定。湖南大学司法鉴定中心作出了（2013）机鉴字第7号《司法鉴定意见书》确认，该自备热电站工程项目系统的实际可靠性为不合格。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，金太阳公司享有先履行抗辩权，即在和利时公司没有履行更换合格的自备热电站工程项目系统之前，有权拒绝给付后期货款的请求。原判决判令双方当事人同时履行合同义务，没有法律依据。和利时公司答辩称：1、坚持上诉意见。2、和利时公司认为涉案合同约定的付款期限早已到期，设备已经交付使用，付款条件已经成就，金太阳公司并不享有先履行抗辩权，同时，金太阳公司也向和利时公司支付过一部分工程验收款，其支付验收款的行为能说明该项目已经通过验收，金太阳公司工作人员签字确认的验收报告应当视为金太阳公司的行为。和利时公司向一审法院起诉请求：判令金太阳公司支付合同欠款524000元；判令金太阳公司赔偿欠付的验收款406000元的利息损失，从2010年9月30日按照年利率6%至实际付款之日止；要求金太阳公司赔偿欠付的质保款118000元的利息损失，从2011年10月7日按照年利率6%至实际付款之日止。金太阳公司向一审法院反诉请求：判令和利时公司更换销售给金太阳公司的自备热电站工程项目DCS控制系统及成套仪表，以达到合同约定的产品使用性能。一审法院认定的事实：2008年10月15日，和利时公司、金太阳公司签订了《沅江市金太阳有限公司自备热电站工程项目合同书》及《技术协议》各一份。合同书约定：依据《中华人民共和国合同法》和相关法律法规的规定，原、金太阳公司双方经过友好协商，本着诚实、信用、公平的原则就和利时公司提供给金太阳公司基于“和利时集成化系统平台”自备热电站工程（75t/h锅炉+40t/H锅炉+6MW）的“MACSV”DCS控制系统及配套仪表及相应的工程技术服务一事达成一致，签定合同书与技术协议。技术协议作为合同附件，为合同不可分割的一部分，与合同具有同等法律效力。一、产品名称、规格及数量：和利时公司向金太阳公司提供用于金太阳公司基于“和利时集团集成化系统平台”自备热电站工程（75t/h锅炉+40t/H锅炉+6MW）的“MACSV”DCS控制系统及配套仪表，具体配置清单详见技术协议。二、合同价款：合同总金额为1180000元；本合同价格包括合同设备（外购设备的设计、生产，自制硬件、DCS系统软件及组态、调试）、税金、包装费、运输费、技术资料、技术服务、设计联络及金太阳公司所在地用户培训、现场指导安装、调试费用（和利时公司前往金太阳公司所在地培训的往返路费由金太阳公司自行承担）。三、付款方式：金太阳公司需按以下规程将“合同价款”项下的货款分四次支付给和利时公司，首付款金太阳公司在合同签约日起的3天内向和利时公司支付预付款，金额为“合同总金额”的30%，共计354000元，金太阳公司付款日期为合同生效启动日期；到货款金太阳公司在收到和利时公司全部合同供货货物并经双方确认后3天内向和利时公司支付到货款，金额为“合同总金额”的20%，共计236000元；工程投运验收款金太阳公司应在验收1个月内向和利时公司支付第三期货款，货款金额为“合同总金额”的40%，共计472000元；质保款当“产品名称、规格及数量”项下的货物在金太阳公司现场自交付使用之日起运行12个月后，金太阳公司需在第12个月后的第一周内付运行款（质保款），即第四期货款，货款金额为“合同总金额”的10%，共计118000元。四、质量保证：1.和利时公司应保证货物是全新的，未使用过的，并完全符合合同规定的质量规格和性能要求，和利时公司保证其货物经正确安装，正常运行和保养，在其使用的寿命内具有满意的性能；2.和利时公司在收到通知后的24小时内应免费维修或更换有缺陷的货物或部件。自合同生效之日起和利时公司完成DCS系统及配套仪表在2008年11月25日前到货。五、违约责任：设备运行异议期（三个月）内，如因设备本身问题（含造型），导致设备运行不能满足金太阳公司要求，和利时公司在三个月内解决全部问题（包括换整机或零配件）；如更换后，依然不能满足金太阳公司要求，双方确认确属设备本身的问题，金太阳公司可要求退货，同时和利时公司须退回金太阳公司已付的全部货款。合同书还约定了合同定义、包装运输、技术资料、检验、调试、验收、工作范围划分、产品的保修及服务等条款。《技术协议》约定：系统验收是配合工艺，在各测量、控制系统全部投入运行后72小时，达到工艺要求的技术指标，和利时公司提供竣工报告后并由金太阳公司的验收小组确认通过，即为系统验收合格。《沅江市金太阳有限公司自备热电站工程项目合同书》及《技术协议》签订后，和利时公司按合同约定的交货时间将涉案货物运至金太阳公司公司，金太阳公司向和利时公司支付了首付款354000元和到货款236000元。2010年8月30日，和利时公司的工作人员谢梅与金太阳公司的工作人员庞志刚签订了《DCS系统项目验收报告》，其验收结论为验收合格。该《DCS系统项目验收报告》未经金太阳公司的验收小组确认通过。经和利时公司安装调试的设备系统在运行过程中，金太阳公司发现运行不正常，经常出现停机故障。2011年9月2日，金太阳公司向和利时公司发出《联络函》。其《联络函》提出，金太阳公司公司从2011年9月1日起至2011年9月12日进行停机检修，恳请和利时公司从长远利益考虑，互赢互利的角度出发对控制系统进行优化，指派技术人员到金太阳公司进行现场指导，同时对于过去的损失双方予以协商解决。和利时公司收到《联络函》后，未派技术人员到金太阳公司公司现场指导。2012年8月20日，金太阳公司向本院提出鉴定申请（原审中提出），对自备热电站工程项目DCS系统的质量进行鉴定。湖南大学司法鉴定中心接受委托后，于2013年10月21日到金太阳公司进行了现场勘验，并制作了现场勘验笔录。参加现场勘验的人员有本院司法技术室工作人员刘锐、湖南大学司法鉴定中心司法鉴定人员熊芝耀、黄山、和利时公司的谢梅、陈建国、金太阳公司的彭亮、谢志斌，且上述人员均在现场勘验笔录上签名。2013年12月17日，湖南大学司法鉴定中心作出了（2013）机鉴字第7号《司法鉴定意见书》，对金太阳公司提供的自备热电站工程项目DCS系统作出了鉴定意见：被鉴定的自备热电站工程项目DCS系统，多次出现故障，造成生产设备不能连续稳定运行而影响生产，不符合《技术协议》中可靠性指标MTBF>100000小时的要求，即不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条之“具备产品应当具备的使用性能”的要求，被鉴定的自备热电站工程项目DCS系统的实际可靠性为不合格。一审法院认为，和利时公司、金太阳公司所签订的《沅江市金太阳有限公司自备热电站工程项目合同书》及《技术协议》是双方当事人真实意思的表示，合法有效，和利时公司、金太阳公司双方应按合同和技术协议约定履行自己的义务。金太阳公司依法应支付和利时公司货款，和利时公司提出要求金太阳公司支付货款的诉讼请求，依法予以支持。金太阳公司逾期支付和利时公司货款，按合同约定应承担逾期付款利息。故和利时公司提出要求金太阳公司偿付逾期付款利息的诉讼请求，依法予以支持。金太阳公司在辩称中提出：和利时公司、金太阳公司双方在签订合同以后，金太阳公司按合同约定支付了部分货款，但和利时公司没有按照合同约定履行供货义务，和利时公司要求金太阳公司支付合同货款及利息的诉讼请求，依法不能成立。金太阳公司的上述抗辩，未提供相应证据予以证明，其辩解理由也不充分，依法不予采纳。和利时公司向金太阳公司提供的涉案货物不符合《技术协议》的质量要求，属于质量不合格产品。在设备运行过程中，设备无法正常运转，不能投入使用，金太阳公司向和利时公司发出联络函，要求和利时公司派专业技术人员到现场进行指导、解决问题，但和利时公司未履行合同约定的义务派员现场指导，给金太阳公司造成了经济损失。金太阳公司反诉提出要求和利时公司更换销售给金太阳公司的自备热电站工程项目DCS控制系统及成套仪表，以达到合同约定的产品使用性能的诉讼请求，依法予以支持。和利时公司对金太阳公司的反诉在抗辩中提出：金太阳公司拒绝支付货款的理由及反诉诉讼请求不能成立，请求法院依法驳回其反诉请求；在庭审中，金太阳公司提供了证据联络函，拟证明和利时公司提供的设备无法正常使用，但从该份《联络函》的发出日期来看，离和利时公司给金太阳公司调试好设备，系统设备验收合格已超过一年，根据双方合同约定，该项目设备已超过质保期，和利时公司亦无义务免费维修该项目的系统设备，且金太阳公司并没有依约向和利时公司支付合同货款，和利时公司享有履行抗辩权；金太阳公司提出货物存在质量问题，并提出质量鉴定，湖南大学司法鉴定中心出具的湖大司鉴中心（2013）机鉴字第7号司法鉴定意见书，由于该份鉴定意见书的鉴定程序严重违反法律规定，且鉴定人员也不出庭接受和利时公司质询，根据法律规定，鉴定报告不能作为证据使用；另外，金太阳公司也未能提供其它证据证实和利时公司提供的设备存在质量问题；况且提供的设备已经在金太阳公司处使用多年，至今金太阳公司仍然使用的事实客观存在。和利时公司对金太阳公司反诉的上述抗辩，未提供相应证据予以证明，其辩解理由也不充分，依法不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百一十一条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、由金太阳公司支付和利时公司货款524000元及逾期付款利息（以货款406000元从2010年9月30日起至实际给付之日止、以货款118000元从2011年10月7日起至实际给付之日止、均按年利率6%计算），限本判决生效后10日内付清；二、由和利时公司为金太阳公司更换质量不合格的自备热电站工程项目DCS系统（不合格的货物更换成合格的货物、合格的货物以《沅江市金太阳有限公司自备热电站工程项目合同书》及《技术协议》为标准），限本判决生效后10日内更换完毕。案件本诉受理费9040元，反诉受理费3000元，合计12040元，由和利时公司负担3000元，由金太阳公司负担9040元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明，根据和利时公司向一审法院起诉请求的第二项，结合双方当事人在合同中对付款期限的约定，应认定设备安装调试运行时间从2010年8月31日起算，质保期12个月到期时间为2011年9月30日止。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点问题是：案涉货物是否不符合合同约定且需更换；2、如需更换，付款义务方能否主张先履行抗辩权。和利时公司、金太阳公司签订的《沅江市金太阳有限公司自备热电站工程项目合同书》及《技术协议》是双方当事人真实意思表示，合法有效，和利时公司、金太阳公司双方应按合同和技术协议约定履行自己的义务。和利时公司依约履行了相应的货物交付及调试安装义务后，项目投入了运行。按双方合同约定，付款条件即已成就，金太阳公司应支付全部到期价款及逾期付款利息。金太阳公司提出本案合同约定的付款时间尚未到期，其享有先履行抗辩权的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于和利时公司上诉提出湖南大学司法鉴定中心作出的鉴定意见程序违法，不能作为定案依据的问题。虽然一审法院未以书面通知的方式通知和利时公司参与鉴定机构的选定存在一定的瑕疵，但湖南大学司法鉴定中心接受一审法院委托后，该鉴定机构在现场勘验时，和利时公司方也按时到现场参与了现场勘验鉴定，并在鉴定机构制作的现场勘验笔录上签字确认。因此，应认定该司法鉴定程序合法。当金太阳公司依据该司法鉴定意见提出涉案货物为不合格的情况下，和利时公司就其提出涉案货物合格仍负有继续履行举证义务的责任。在一审法院释明后，和利时公司拒绝申请重新鉴定，因此，应由其承担举证不能的后果。另外，关于和利时公司对司法鉴定意见有异议，要求司法鉴定人员出庭的问题。司法鉴定机构对此出具了书面答复意见，况且，在本案重审时，该公司并未提出要求司法鉴定人员出庭。综上，和利时公司提出司法鉴定意见不应当成为认定案件事实的依据，其向金太阳公司提供的设备合格的上诉理由不能成立，本院不予采纳。和利时公司向金太阳公司提供的涉案设备不符合《技术协议》的质量要求，属于质量不合格产品。在设备运行过程中，设备无法正常运转，不能投入使用，金太阳公司于2011年9月2日（在质保期内）向和利时公司发出《联络函》，要求和利时公司派专业技术人员到现场进行指导、解决问题，但和利时公司未履行合同约定的义务派员现场指导，给金太阳公司造成了经济损失，应认定为构成违约。金太阳公司反诉提出要求和利时公司更换销售给金太阳公司的自备热电站工程项目DCS系统及成套仪表，以达到合同约定的产品使用性能的诉讼请求，依法予以支持。和利时公司上诉提出一审判决判项不具有现实可履行性，但其只是推定，未提供相应证据证实，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。在本案一审重审期间，金太阳公司提起反诉符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十一条规定之和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，和利时公司认为原审法院接受、允许金太阳公司提起反诉属于审理程序违法的上诉理由不能成立。综上所述，和利时公司、金太阳公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12040元，由杭州和利时自动化有限公司负担3000元，由沅江市金太阳纸业有限公司负担9040元。本判决为终审判决。审 判 长  黄 柯审 判 员  毛杰中审 判 员  徐高龙二〇二〇年四月二十九日法官助理  胡 啸书 记 员  贾 殷