福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民初480号 原告：南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司，住所地：江苏省南京市秦淮区太平南路168号2栋1209、1210、1211室，统一社会信用代码：91320114MA1XAWAM45 法定代表人：黄柯宁，执行董事。 委托诉讼代理人：张佩，北京恒都（泉州）律师事务所律师。 被告：柘荣县琉璃鲸奶茶店，住所地：福建省柘荣县柳城西路13-6号,统一社会信用代码：92350926MA32CAER7C。 经营者：江晖,女，1992年10月13日出生，汉族，现住福建省柘荣县东区。 委托诉讼代理人：郑延峰，福建惠尔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨小芳，福建惠尔律师事务所律师。 第三人：南京昌至康企业管理有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区凤展路30号3幢8层,统一社会信用代码：91320114MA1N184K6Y。 法定代表人：谢先国，执行董事。 第三人：广州昌康企业管理服务有限公司，住所地：广东省广州市白云区江高镇秋鹿路2号自编B栋6462,统一社会信用代码：91440101068675311F。 法定代表人：王鹏，执行董事兼总经理。 原告南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司（下称“琉璃鲸餐饮公司”）与被告柘荣县琉璃鲸奶茶店（下称“柘荣琉璃鲸”）、第三人南京昌至康企业管理有限公司（下称“昌至康公司”）、广州昌康企业管理服务有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，向本院提起诉讼。本院依法适用普通程序，于2019年12月3日公开开庭进行了审理。原告琉璃鲸餐饮公司的委托诉讼代理人张佩、被告柘荣琉璃鲸的经营者江晖及其委托诉讼代理人杨小芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 琉璃鲸餐饮公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告著作权的行为；2.判令被告立即停止其不正当竞争的行为，并销毁所有与原告店铺相同或相近似的店铺招牌、装饰装潢、宣传标语、商品名称等；3.判令被告赔偿原告的经济损失5万元（包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支）；4.判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由： 凤翔系《鯨》（登记号：国作登字-2018-F-00661515号）、《琉璃鯨》（登记号：国作登字-2018-F-00661516号）美术作品的著作权人，并依法享有前述美术作品的著作权。原告经凤翔授权，取得《鯨》、《琉璃鯨》美术作品的排他许可使用权，授权期限为2018年11月8日起至2020年12月31日止，并被授权有权以自己的名义对侵犯前述美术作品的行为进行维权。2018年6月，第一家“琉璃鲸”门店在南京开业，因其独创设计并推出的“琉璃鲸”“鯨”等名称的新式饮品、甜品，迅速成为消费者口口相传的网红产品。之后，原告通过与知名影视IP、广告媒体等合作，并经众多明星、知名博主推广，迅速引爆饮品业市场，成为饮品行业极具影响力的品牌。 2019年8月，原告经调查发现，被告在未经原告许可的情况下，擅自在其经营活动中大量使用原告享有著作权的前述作品，严重侵害了原告前述作品的著作权。同时，原告在经营活动中所使用的特有包装、装潢、服务名称、商品名称，经过大量的宣传和推广，在消费者心目中已经形成了稳定的印象及与原告一一对应的关联关系，具有广泛的市场知名度并为公众所知悉。而被告在其经营活动中擅自使用与原告前述作品相同或近似的服务、商品名称、包装、装潢的行为，易使相关公众误以为被告的服务及商品来源于原告或与原告存在特定联系。故，被告的前述行为是利用原告知名度获取超额利润的行为，构成不正当竞争。 综上，被告的前述行为已构成著作权侵权及不正当竞争，其行为不仅严重损害了原告长期积累的市场知名度和美誉度，而且严重损害了原告和消费者的财产权益。现原告为维护自己的合法权益，根据相关法律法规之规定诉至贵院，望判如所请。 柘荣琉璃鲸辩称,一、柘荣琉璃鲸之所以使用“琉璃鲸”的图案，是因为柘荣琉璃鲸与昌至康公司签订有《项目合作协议》，其中第四条“项目品牌”中昌至康公司授权柘荣琉璃鲸经营“琉璃鲸”奶茶项目，同意柘荣琉璃鲸使用其提供的“琉璃鲸产品系列”项目名称、图案等具有识别性的标识。柘荣琉璃鲸还已经参加了昌至康公司的项目培训。而昌至康公司“琉璃鲸”作品的使用权来自于广州昌康企业管理服务有限公司的授权，广州昌康企业管理服务有限公司拥有“琉璃鲸”作品登记证书，并且该证书上的创作完成时间和首次发表时间均早于原告即本案原告作品登记证书上的时间。柘荣琉璃鲸不可能抄袭原告授权方的作品，相反，原告及其授权方可能是抄袭柘荣琉璃鲸授权方的作品。 二、即使柘荣琉璃鲸被法院认定侵犯了原告授权方的著作权，柘荣琉璃鲸也不应承担经济赔偿责任。本案柘荣琉璃鲸使用“琉璃鲸”图案是来自于合法授权，并向其支付相应的对价，而且昌至康公司向柘荣琉璃鲸出具了广州昌康企业管理服务有限公司的《作品登记证书》、《版权授权书》和《授权书》，因此柘荣琉璃鲸即使被认定为侵权也完全可以认定是善意侵权。柘荣琉璃鲸即使被认定为侵犯著作权也不应承担经济赔偿责任。 三、柘荣琉璃鲸授权方及柘荣琉璃鲸拥有著作权的在先使用权，原告的注册商标应当被宣告无效，并且柘荣琉璃鲸授权方行使在先著作权不受在后注册商标的限制。 如上所述，柘荣琉璃鲸的授权方广州昌康企业管理服务有限公司在2017年10月16日便享有“琉璃鲸”的著作权，而原告的已注册“琉璃鲸”文字、图形商标分别在2018年3月9日、2018年7月23日申请注册，均晚于柘荣琉璃鲸的授权方取得著作权之日，根据《商标法》第三十二条的规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”《商标审查及审理标准》第2.2.1规定：未经著作权人的许可，将他人享有著作权的作品申请注册商标，应认定为对他人在先著作权的损害，系争商标应当不予核准注册或者予以无效宣告。”原告的注册商标应当被宣告无效。柘荣琉璃鲸的授权方在本案纠纷中享有在先著作权，授权柘荣琉璃鲸使用其作品的权利不受到原告的注册商标是否已经被宣告无效的限制。 四、原告的商品构成“知名商品”证据不足，并且原告起诉柘荣琉璃鲸存在不正当竞争行为适用法律错误。 首先，原告的证据不足以证明其商品构成“知名商品”。其次，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定：“在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。”（该司法解释制定时施行的1993年版《反不正当竞争法》第五条第（二）项的相关内容体现于现行《反不正当竞争法》第六条中），柘荣琉璃鲸的证据完全可以认定柘荣琉璃鲸为善意，并且从原告提供的证据看，原告在柘荣没有授权任何加盟商，原告与柘荣琉璃鲸不在同一地域范围内使用相同或者近似的名称、包装、装潢，根据上述规定，根本没有《反不正当竞争法》的适用余地。柘荣琉璃鲸不认为柘荣琉璃鲸的装潢、装饰跟原告的装潢、装饰相似。 当事人围绕其诉讼请求向本院提交了证据，本院组织双方进行了举证、质证。对于双方无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院查明事实如下： 1.凤翔系《鯨》    （登记号：国作登字-2018-F-00661515号）、《琉璃鯨》    （登记号：国作登字-2018-F-00661516号）美术作品的著作权人，作品登记日期均为2018年11月8日，登记创作完成时间为2018年4月16日。原告经凤翔授权，取得《鯨》、《琉璃鯨》美术作品的排他许可使用权，授权期限为2018年11月8日起至2020年12月31日止，并被授权有权以自己的名义对侵犯前述美术作品的行为进行维权。2019年8月14日，凤翔经自愿登记将上述两幅作品著作权转让原告。 2.2018年3月9日、2018年7月23日，凤翔以“琉璃鲸”文字及“琉璃鲸”美术作品申请注册商标“琉璃鲸”，且注册权利人均已变更为原告。 3.2018年6月2日，黄柯宁、凤翔与吴天宇合伙共同经营位于南京口地铁站新Ｅ31的“琉璃鲸”店铺。2018年6月28日，搜狐网发布文章介绍前述“琉璃鲸”店铺情况，该文章中有多张含有“琉璃鯨”“鯨”美术作品的图片。即2018年6月28日，前述《琉璃鯨》《鯨》美术作品已公开发表，并投入商业使用。 4.2018年11月29日，昌至康公司与江晖签订《合作协议书》约定，江晖与昌至康公司合作经营“琉璃鲸、奶茶产品系列”餐饮项目，授权江晖在福建省福鼎市柘荣县开设“琉璃鲸餐饮项目”店铺并销售相关产品。 5.2018年11月20日，广州昌康企业管理服务有限公司权登记《琉璃鲸》美术作品，登记创作完成日期为2017年10月16日。2018年12月28日，广州昌康企业管理服务有限公司将该作品版权授权昌至康公司使用。 6.柘荣琉璃鲸系个体工商户，于2018年12月18日注册登记，经营场所为福建省柘荣县柳城西路13-6号，经营者为江晖。 7.2019年8月10日，原告代理人林锋、许林锋使用福建省厦门市鹭江公证处公证云系统，以普通消费者身份对柘荣琉璃鲸的外观和内景进行了录像、拍照保全。经核对，前述保全照片及录像显示，柘荣琉璃鲸店招、店内装修及产品包装等使用了与原告《鯨》《琉璃鲸》作品高度相似的图案。 基于上述查明的事实及当事人庭审陈述，本院归纳争议焦点如下：1.柘荣琉璃鲸的行为是否侵犯了琉璃鲸餐饮公司诉争作品的著作权；2.柘荣琉璃鲸是否构成不正当竞争；3.本案的侵权责任如何承担。 （一）柘荣琉璃鲸是否侵犯琉璃鲸餐饮公司诉争作品的著作权 本院认为，琉璃鲸餐饮公司提交的《鯨》《琉璃鲸》美术作品与柘荣琉璃鲸提交的《琉璃鲸》美术作品，均包含了文字“鯨”（作品基本结构均为一个开口圆圈中含一个繁体字“鲸”）“琉璃鲸”美术创作，二者存在实质性相近似。琉璃鲸餐饮公司提供的作品登记证书，载明创作时间为2018年4月16日，并提供了该作品于2018年6月28日公开发表使用的证据。柘荣琉璃鲸提供的《琉璃鲸》作品登记证书，虽载明创作时间为2017年10月16日，但该时间系自行填报，在无其他证据印证该创作时间真实性情况下，应认定琉璃鲸餐饮公司享有著作权的《鯨》《琉璃鲸》美术作品创作在先，合法权利应受保护。柘荣琉璃鲸未经著作权人许可，使用与原告《鯨》《琉璃鲸》美术作品实质性相似的图象，构成侵权。柘荣琉璃鲸抗辩其系合法授权使用案涉作品，与查明事实不符，其应承担相应侵权责任。 （二）柘荣琉璃鲸是否构成不正当竞争 本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……”，有一定影响的商品名称、包装、装潢须满足将具有显著识别特征的名称、包装、装潢，使用于有一定知名度的商品之上的条件，并使之具有区分商品服务来源的功能。因此，在认定有一定影响的商品名称、包装、装潢时，评价商品的知名度必须建立在使用了特有装潢的商品之上，脱离名称、包装、装潢评述某种商品的知名度没有意义。现有证据无法证明琉璃鲸餐饮公司持续在其商品、服务上使用《鯨》作为商品名称、包装、装潢，或成为琉璃鲸餐饮公司所特有的商业外观，以致于消费者可联想到使用该装潢的商品与琉璃鲸餐饮公司之间存在某种联系。因此，琉璃鲸餐饮公司关于柘荣琉璃鲸的行为构成不正当竞争的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。 （三）侵权责任如何承担 依照《著作权法》第四十八条第一款第一项规定“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外”，柘荣琉璃鲸侵害了琉璃鲸餐饮公司享有的著作权，应当承担立即停止侵权并赔偿损失的责任。 关于赔偿的数额，《著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本院综合考虑案涉作品类型、侵权行为的性质和情节，以及琉璃鲸餐饮公司为制止侵权支出的合理费用，酌定柘荣琉璃鲸赔偿琉璃鲸餐饮公司经济损失和制止侵权所支出的合理费用共计10000元。柘荣琉璃鲸在支付赔偿后足以弥补琉璃鲸餐饮公司损失，琉璃鲸餐饮公司关于消除影响的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，柘荣琉璃鲸未经著作权人许可，使用与原告享有著作权实质性相似的作品，构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失责任。原告主张柘荣琉璃鲸构成不正当竞争，依据不足，不予支持。昌至康公司、广州昌康企业管理服务有限公经本院传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法予以缺席审理和判决。依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、柘荣县琉璃鲸奶茶店应于本判决生效之日起立即停止侵害南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司《鯨》《琉璃鲸》美术作品的著作权； 二、柘荣县琉璃鲸奶茶店应于本判决生效之日起十日内赔偿南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用10000元； 三、驳回南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1050元，由南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司负担840元，由柘荣县琉璃鲸奶茶店负担210元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长  陈富强 审 判 员  林 斌 人民陪审员  游祥旺 二〇二〇年四月十日 法官助理陆学宇 书记员陈秀招 附本案主要法律条文： 《中华人民共和国著作权法》 第四十八条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉等民事责任； （一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外； 第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。