湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终105号上诉人（原审被告）：湘潭市雨湖区鸿运食品店，经营地址湖南省湘潭市雨湖区长城乡联校综合楼2楼11号-12号门面。经营者：徐涛，男，1988年10月24日出生，汉族，住湖北省石首市。被上诉人（原审原告）：上海飞科电器股份有限公司，住所地上海市松江区广富林东路555号。法定代表人：李丐腾，该公司董事长。委托诉讼代理人：王哲禺，江苏玖润律师事务所律师。上诉人湘潭市雨湖区鸿运食品店（以下简称鸿运食品店）因与被上诉人上海飞科电器股份有限公司（以下简称飞科公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03知民初289号民事判决，向本院提起上诉。由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，结合本案具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，经阅卷后决定不开庭审理本案，并通知各方当事人到庭接受询问调查。上诉人鸿运食品店的经营者徐涛到庭接受询问调查，被上诉人飞科公司经本院传票传唤，未到庭接受询问调查。本案现已审理终结。鸿运食品店上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.涉案公证书不能证明其销售了被诉侵权商品；2.一审判赔不合理。飞科公司提交书面答辩状辩称，1.公证取证程序合法，涉案公证书所附照片与付款凭证并非孤证，能与涉案公证书共同证明鸿运食品店销售了被诉侵权商品；2.鸿运食品店未提交合法来源的证据。飞科公司向一审法院起诉请求：1.鸿运食品店立即停止销售侵犯其第4193798号“FLYCO飞科”商标的剃须刀；2.鸿运食品店赔偿其经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用合计30000元；3.鸿运食品店承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：飞科公司成立于2006年6月10日，注册资本435600000元,是一家集剃须刀及小家电研发、制造、销售于一体的企业。2006年6月28日，浙江飞科电器有限公司取得第4193798号“FLYCO飞科”商标专用权，2012年1月13日，该商标转让至上海飞科电器有限公司名下，2013年5月2日，核准变更商标注册人为飞科公司。经续展，该商标有效期至2026年6月27日。第4193798号“FLYCO飞科”注册商标核定使用商品为第8类，包括剃须刀、剃须盒、修指甲工具、个人用理发推子（电动和非电动）、电动或非电动刮胡刀、剪刀、刀具（刀、叉和匙）、手工操作的手工具、刮胡刀片等。2015年，“FLYCO飞科”电动剃须刀被上海市名牌推荐委员会推荐为2015年度上海名牌。2016年1月，“FLYCO飞科”注册商标在剃须刀类别被上海市工商行政管理局认定为上海市著名商标。2018年7月27日，申请人南京维邦知识产权代理有限公司（以下简称维邦公司）因飞科公司诉讼取证需要，指派**向江苏省南京市石城公证处（以下简称石城公证处）申请对购物过程进行保全证据公证。2018年8月2日，石城公证处公证员孙某和公证工作人员李某随同申请人**来到位于湖南省湘潭市雨湖区，门头名称为“芙蓉兴盛便利超市鸿运食品店”的店铺内（一侧：谢记炒货休闲食品店），该店内放有“湘潭市雨湖区鸿运食品店徐涛”等字样的营业执照。**以普通消费者的身份支付60元购买了盒身标有“ＦＬＹＣＯ飞科ＦＳ711”等字样的电动剃须刀一只（机身标注：上海飞科电器股份有限公司），并现场取得了送货单一张。离开该店后，**使用公证处提供的手机对店铺外观进行拍照，共拍得照片一张。公证员孙某和公证工作人员李某现场监督了上述购物、拍照的全过程。所购物品及上述票据交由公证人员封存、保管。2018年8月9日，公证员孙某和公证工作人员李某会同**将购买物品拆封，飞科公司工作人员杨昌吉在公证员孙某和公证工作人员李某面前对上述所购物品进行鉴别，并出具了《上海飞科电器股份有限公司产品鉴别书》，**使用公证处提供的手机对购买物品进行拍照，共拍得照片二张，拍照结束后公证人员将上述物品进行封存，**对封存后的物品进行拍照，拍得照片一张。随后，公证人员将所取得的支付宝付款手机截图进行打印，并将所拍得店铺的外观照片和所购物品的照片及物品封存后的照片进行打印。封存后的物品交由维邦公司保管。2018年8月16日，石城公证处就上述公证事项出具了（2018）宁石证经内字第6550号公证书。该公证书证明：所附的票据复印件与原件内容相符；所附的照片与实际情况相符；所附的鉴定报告影印件与原件内容相符。经当庭将公证封存的被诉侵权商品拆封比对：封存商品实物与公证书所附照片一致。包装盒正面两处、背面一处、顶部一处均使用了“ＦＬＹＣＯ飞科”商标，被诉侵权商品包装盒与正品包装盒外观基本一致。打开包装盒后，可见一只正面标有“ＦＬＹＣＯ飞科”标识的“ＦＳ711型号”的剃须刀，机身正面喷漆字迹模糊。被诉侵权实物与正品相比，机身正面多了“Ｃｈａｒｇｅ”的英文标识，背面缺少以字母ｅ为背景的环形环保电池标识。经飞科公司鉴定，该商品实物并非飞科公司自行生产或授权他人生产，系假冒飞科公司注册商标的侵权商品。鸿运食品店系个体工商户，成立于2011年7月11日，经营者徐涛，经营范围为预包装食品、日化用品、塑料制品销售；卷烟、雪茄烟零售。一审法院认为，本案争议的焦点为：涉案公证书能否作为定案证据；鸿运食品店的销售行为是否侵犯飞科公司的注册商标专用权；如何确定鸿运食品店的赔偿责任。一、涉案公证书能否作为定案证据的问题。鸿运食品店认为涉案公证书存在公证程序不合法、封存商品不是购买商品等问题，不能作为定案证据。根据《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”和第二十六条“自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证”的规定，维邦公司接受飞科公司的委托并办理公证有法律依据，通过公证机关获取的证据有效。涉案商品的购买、保管及封存全过程，都在公证机关公证人员的监督下完成，鸿运食品店没有提交相应证据证明商品被调包。综上，鸿运食品店认为涉案公证书不应采信的理由不能成立，均不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。石城公证处（2018）宁石证经内字第6550号公证书详细记载了购买被诉侵权商品的全过程，整个购买过程均在公证人员监督下完成，公证书上亦有公证员的签名和石城公证处的公章，公证所购物品由公证员保管并进行了封存，经庭审确认公证封存完好并当庭拆开比对，鸿运食品店虽不认可销售了被诉侵权商品，但未提供相反的证据推翻上述公证书证明的事实，故应当认定本案公证程序合法，（2018）宁石证经内字第6550号公证书具有证据效力，可以证明鸿运食品店销售了被诉侵权商品的事实，能够证实被诉侵权商品确系鸿运食品店销售，可以作为定案依据。二、鸿运食品店的销售行为是否侵犯飞科公司的注册商标专用权。飞科公司作为第4193798号“FLYCO飞科”商标的注册商标权利人，依法在该商标核定使用的商品范围内享有注册商标专用权。涉案第4193798号“FLYCO飞科”商标尚在注册有效期内，飞科公司对该商标依法享有的注册商标专用权受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经注册商标人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；……。第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，被诉侵权商品为剃须刀，与“FLYCO飞科”注册商标核定使用的商品属于相同商品。涉案剃须刀使用的“FLYCO飞科”字样与涉案“FLYCO飞科”注册商标相同。因此，被诉侵权商品系侵犯“FLYCO飞科”注册商标专用权的商品。飞科公司提交的证据足以证明鸿运食品店销售被诉侵权商品的事实成立，构成对飞科公司注册商标专用权的侵害。三、赔偿责任的认定。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。鸿运食品店不能提供其销售的被诉侵权商品的合法来源，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿金额，鉴于飞科公司未能提供证据证明其因鸿运食品店侵权所受到的实际损失、鸿运食品店因侵权所获得的利益或涉案注册商标许可使用费的数额，故本案依法适用法定赔偿。在确定赔偿金额时，综合考虑涉案商标的知名度、鸿运食品店侵权行为的性质、经营规模、侵权商品销售价格及其营业时间、飞科公司为制止侵权行为必然支出的合理开支等因素，酌定鸿运食品店赔偿飞科公司经济损失4500元（含维权合理开支）。综上，鸿运食品店的抗辩不能成立，对飞科公司的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条规定，判决：一、鸿运食品店（经营者徐涛）立即停止销售侵犯飞科公司第4193798号“FLYCO飞科”注册商标专用权商品的行为；二、鸿运食品店（经营者徐涛）于一审判决生效之日起十日内赔偿飞科公司经济损失4500元（含维权合理开支）；三、驳回飞科公司的其他诉讼请求。一审案件受理费550元，由飞科公司负担250元，鸿运食品店（经营者徐涛）负担300元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。对一审法院认定的事实，本院经审查依法予以确认。本院认为，鸿运食品店虽上诉主张撤销一审判决，但并未对商标侵权认定等事实和法律适用提出异议，只是就公证取证及赔偿问题陈述了理由。根据原卷材料、询问情况以及双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、涉案公证书能否作为定案依据；二、一审判赔是否合理。一、涉案公证书能否作为定案依据。鸿运食品店认为涉案公证取证存在以下瑕疵，不能证明其销售了被诉侵权商品：1.没有店内商品陈列情况以及进行交易的照片；2.购物小票不能证明所购买的是被诉侵权商品；3.未当场拍照封存实物，亦无他人见证封存，且封存未经其签字确认，不排除调包的可能性；4.实物封存后由私人保管。对此，本院认为，1.《公证程序规则》第三十一条规定，根据需要，可以采用绘图、照相、录像或者录音等方式对勘验情况或者实物证据予以记载。由此可见，公证取证并非必须采取录像方式，亦非必须对货架商品、店内场景、交易过程进行拍照或摄像。2.涉案公证书明确记载公证员及公证工作人员现场监督购买全过程，票据亦交由公证人员保管，能够证明票据所载商品就是被诉侵权商品。3.公证取证本身就是公证机构对相关活动进行现场监督，相关公证法律法规并未规定封存公证取证实物时，必须在购买场所当场封存并由经营者签字确认。4.涉案公证申请人的委托代理人购买被诉侵权商品后交由公证员全程保管，并由公证人员进行封存后交由涉案公证申请人保管，并不违法；且一审庭审中，已经确认公证封存完好并当庭拆开比对，鸿运食品店未提交证据在此过程中出现了调包。综上，涉案公证书详细记载了购买和封存被诉侵权商品的全过程，且有公证员和公证工作人员一同参与，符合公证取证相关规定；鸿运食品店未能提供相反证据推翻上述公证证明，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，可以认定涉案公证书具有证据效力，能够证明鸿运食品店销售了被诉侵权商品。二、一审判赔是否合理。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，飞科公司未能提交证据证明其受到的实际损失、鸿运食品店侵权所得利益及商标许可使用费，本案适用法定赔偿。通过综合考虑：1.涉案商标的知名度较高；2.鸿运食品店的经营时间、规模；3.在确定赔偿数额时，不仅要考虑弥补权利人的损失，制止正在发生的侵权行为，还应考虑使赔偿数额足以遏制侵权行为，降低侵权人继续侵权、重复侵权的可能性；4.飞科公司公证取证及聘请律师代理诉讼等维权支出情况，本院认为一审判决酌情确定的赔偿数额并无不当，应予维持。综上所述，鸿运食品店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人湘潭市雨湖区鸿运食品店（经营者徐涛）负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  刘雅静审判员  邓国红二〇二〇年四月十三日书记员  肖 彤