河南省高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）豫行终430号上诉人（一审原告）陈山河，男，汉族，1958年5月24日生，住河南省洛阳市瀍河回族区。上诉人（一审原告）赵会云，女，汉族，1982年3月13日生，住河南省宜阳县。被上诉人（一审被告）洛阳市老城区人民政府。法定代表人夏磊，区长。原审第三人洛阳市老城区洛浦办事处葛家岭居民委员会。法定代表人马利辉，主任。委托代理人王敬波，该居民委员会法务工作人员。原审第三人洛阳天福农林发展有限公司。法定代表人焦瑞珂。上诉人陈山河、赵会云因诉洛阳市老城区人民政府（以下简称老城区政府）要求确认行政行为违法纠纷一案，不服洛阳市中级人民法院作出的(2019）豫03行初355号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行书面审理。本案现已审理终结。陈山河、赵会云一审诉称，陈山河、赵会云在洛阳市北环路老城区葛家岭路段南侧占有并使用的341.4平方米临街商铺及1.4亩土地，因洛阳天福农林发展有限公司（以下简称天福公司）赶植树季节急于种植树木，催逼老城区政府于2019年违反法定程序强拆。后经洛阳中级人民法院(2019)豫03行初106号判决书确认：老城区政府强拆程序违法。老城区政府不服，提起上诉。紧随其后，陈山河、赵会云针对老城区政府对涉案土地及房屋征收补偿安置一系列违法行为起诉于洛阳市中级人民法院，案号为(2019)豫03行初289号。针对老城区政府强拆违法，洛阳中级人民法院作出(2019)豫03行赔初40号行政赔偿判决书，陈山河、赵会云不服提起上诉，老城区政府也不服提起上诉。针对(2019)豫03行初289号行政案件，洛阳中级人民法院对赔偿事宜立案号为（2019）豫03行赔初61号。2019年8月29日，陈山河、赵会云针对强拆强搬违法造成过渡房、过渡费侵权赔偿起诉于洛阳市中级人民法院，案号（2019）豫03行初352号。现又感觉到必须对老城区政府将陈山河、赵会云在洛阳市老城区葛家岭社区所占有并使用的土地及房屋视为违章建筑事实行为违法，从确认征收行为违法的(2019)豫03行初289号案件中分离出来，赶在前面,专诉一案，对涉法性强的问题处理清楚，为未来对老城区政府在征收环节一系列行为违法及赔偿案件审判做好基础。土地使用权证、规划许可证，是政府确权登记公示方式。无证建筑包含违章建筑，违章建筑一定在没有土地使用权证、没有规划许可证范围之内。但，没有土地使用权证、没有规划许可证，绝不是政府或者法院认定不合法、认定违章建筑的根据。违章建筑是否合法的定性，需要在严格的法定程序中，书面告知当事人听证申请复议提起诉讼的权利，并根据相关法律、历史原因、调查结果，进行认定，认定为违章建筑法律文书生效，才属于违章建筑，若认定为合法建筑，就不属于违章建筑。老城区政府、葛家岭居委会在以往的案件中，以涉案土地及房屋政府未进行确权登记，无视陈山河、赵会云持有的宅基票据和土地转让协议，辩称其不合法，属于违章建筑，有悖《物权法》。陈山河、赵会云建设土地及房屋，应和不予拆除的其他企业、住户一样，予以保留，不影响绿化工程和环境。但老城区政府为葛家岭居委会、天福公司恶意侵占充当使者，不顾以人为本，没有合理合法的征收补偿方案，不走法定程序强拆，使陈山河、赵会云经营居住环境彻底颠覆、使陈山河、赵会云由富返贫。一审请求：判决确认陈山河、赵会云于2006年10月在洛阳市北环路老城区葛家岭路段南侧建设并占有使用的341.4平方米临街商铺及1.4亩土地，建设时符合村庄规划，现老城区政府将其视为违章建筑强拆，其事实行为违法，被拆除土地及房屋，若在依法征收范围，并有合法征收补偿安置方案，老城区政府对陈山河、赵会云应作出合理补偿安置，若不在依法征收范围，违法征收应恢复原状，老城区政府对陈山河、赵会云应作出原址重置费赔偿；或者判决确认：陈山河、赵会云在洛阳市北环路老城区葛家岭路段南侧所占有并使用的土地及商铺，老城区政府将其视为违章建筑的事实行为违法。洛阳市中级人民法院一审查明，2006年10月1日，陈山河与葛家岭村委签订租地协议一份，葛家岭村委将310国道以南、刘安乐营业房、第一生产队机井房以东的土地租给陈山河使用（面积0.9亩），租金每年每亩1200元，租赁期自2006年10月1日起至2036年9月30日止。后陈山河在该租赁土地上建房并居住生活。2019年3月18日，老城区政府下设的洛阳市老城区北环路（G310）东段项目征迁指挥部通知陈山河、赵会云提交建房用地手续。同年3月21日，该指挥部向陈山河、赵会云送达《责令改正违法行为通知书》。3月30日，陈山河、赵会云的房屋被拆除。陈山河、赵会云以洛阳市人民政府、老城区政府、洛阳市公安局邙山分局为被告，以葛家岭居委会为第三人向洛阳市中级人民法院提起行政诉讼，诉求为1、判决老城区政府赔偿强拆损失（物品损失、停业损失、野外生活补助、搬家费、看护财产费、征收安置过渡费）；二、判决老城区政府在被拆迁房屋原址南移50米处重建房屋面积330p平方米、后院面积500平方米、门面宽18.5米的重置费；三、若不能在被拆迁房屋原址南移50米处重置，则以位置在原址周边、占地面积830平方米、建筑面积1660平方米、二层底商、使用年限70年的商品房市场价予以赔偿等。洛阳市中级人民法院于2019年6月24日作出（2019）豫03行初106号行政判决，判决确认老城区政府拆除陈山河、赵会云位于洛阳市老城区葛家岭房屋的行为违法。后老城区政府提起上诉，河南省高级人民法院于2019年11月15日作出（2019）豫行终2375号判决书，驳回上诉，维持原判。一审另查明，陈山河、赵会云于2019年4月9日以洛阳市人民政府、老城区政府、洛阳市公安局邙山分局为被告，以葛家岭居委会为第三人向洛阳市中级人民法院提起行政赔偿诉讼，诉求为：1、判决老城区政府赔偿强拆损失（物品损失、停业损失、野外生活补助、搬家费、看护财产费、征收安置过渡费）；2、判决老城区政府在被拆迁房屋原址南移50米处重建房屋面积330p平方米、后院面积500平方米、门面宽18.5米的重置费；3、若不能在被拆迁房屋原址南移50米处重置，则以位置在原址周边、占地面积830平方米、建筑面积1660平方米、二层底商、使用年限70年的商品房市场价予以赔偿等。洛阳市中级人民法院于2019年7月16日作出（2019）豫03行赔初40号判决书。现因当事人提起上诉，河南省高级人民法院正在二审审理中。一审认为，老城区政府针对陈山河、赵会云的涉诉房屋拆迁行为，已经被人民法院生效判决确认违法，且由此所形成的行政赔偿之诉正在进行中。故陈山河、赵会云之被拆迁房屋应予赔偿之主张，属于重复诉讼。至于老城区政府是否将陈山河、赵会云被拆迁房屋视为违章建筑，以及向陈山河、赵会云送达《责令改正违法行为通知书》等，应属于政府土地征迁中的过程行为，并非行政处罚决定，不具有可诉性。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条,《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（六）项之规定,一审裁定：驳回陈山河、赵会云的起诉。案件受理费50元，予以退还。陈山河、赵会云不服，向本院提起上诉称，若以合法建筑计算赔偿，被上诉人存在土地征收程序中一系列行为违法，若不经行政诉讼程序一一确认违法，会影响到上诉人的赔偿案件中提交合法证据及赔偿诉求。故上诉人提起本案诉讼，请求明确，应予审判。请求撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。老城区政府未提交书面答辩意见。本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实基本一致。本院认为，对于老城区政府做出的涉案拆除行为，陈山河、赵会云已经提起过诉讼，生效判决已经确认上述拆除行为违法，现行政赔偿程序正在进行之中。陈山河、赵会云所提起的本案诉讼，是要求确认老城区政府在强拆、占有并使用涉案土地房屋过程中将其视为违章建筑的事实行为违法，这种诉讼请求从形式上看是将行政机关的认识行为作为事实行为并请求确认违法，但认识行为在其表现为相应行为之前，不可能是事实行为，也不能对外产生事实或法律上的影响，该认识行为本身不可诉，不属于行政诉讼受案范围，应驳回其起诉。从案件情况看，这种认识行为也可能成为拆迁行为中的过程行为，在审查拆除行为时受到审查，也可能只是单纯的认识，没有成为拆除行为的过程性行为，是否属于违章建筑只能在行政赔偿时予以考虑，以上情况使其均不可能单独成为行政诉讼的审查对象。一审裁定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持一审裁定。本裁定为终审裁定。审判长 王 松审判员 马传贤审判员 蒋跃峰二〇二〇年四月十七日书记员 玄晟颐