福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1513号 上诉人（原审被告）：泉州市小宇宙儿童之家托儿所有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区华大街道城东社区城环路254号三楼。 法定代表人：王风新，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘赞，福建泉南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡织凡，福建泉南律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曹某1，男，2016年2月12日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 法定代理人：鲁某（系曹某1之母），汉族，住福建省泉州市丰泽区。 法定代理人：曹某2（系曹某1之父），汉族，住山东省淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：黄文龙，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张宝琳，福建天衡联合（泉州）律师事务所实习律师。 上诉人泉州市小宇宙儿童之家托儿所有限公司（下称小宇宙托儿所）因与被上诉人曹某1教育机构责任纠纷一案，不服泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初10818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 小宇宙托儿所上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回曹某1的一审诉讼请求；2.本案诉讼费由曹某1承担。 事实和理由：一、一审未能查清本案事实，判决小宇宙托儿所承担责任，适用法律错误。1.一审对曹某1在一审庭审中已经明确了保险理赔的具体数额时未予认定，也不予抵扣小宇宙托儿所相应的赔偿数额，适用法律错误。2.曹某1系在小宇宙托儿所以外的地方（华侨大学的足球场）因第三人侵权所致，且受伤时已经处于放学期间，不属于在小宇宙托儿所正常的学习、生活期间。因此，一审法院依据《侵权责任法》第三十八条规定判决小宇宙托儿所承担责任于法无据。3.小宇宙托儿所在曹某1正常的学习期间已经履行了相应的教学、看护义务，曹某1在正常的学习期间也没有出现任何伤害，至于曹某1在小宇宙托儿所正常学习以外的地方受伤，不属于小宇宙托儿所应承担的义务范围。4.一审认为曹某1法定代理人延迟接送曹某1不存在过错，不符合常理和逻辑。曹某1作为无民事行为能力，其法定代理人明知小宇宙托儿所安排的上学及放学时间，本应提前或准时到小宇宙托儿所处接送曹某1，而不是延迟数十分钟接送，其不负责任的做法额外的加大了曹某1及小宇宙托儿所的风险。因此，一审法院认定曹某1的法定代理人不存在过错是不公平且错误的。二、一审审理程序存在重大瑕疵和错误。1.一审在认定曹某1受伤因第三人侵权所致时，且第三人有可能承担责任的情况下，理应依职权追加第三人到庭，而遗漏追加第三人到庭，程序存在重大瑕疵。2.小宇宙托儿所在一审审理前便提出对曹某1的伤残等级提出合理怀疑，且在庭审中明确指出小宇宙托儿所的伤残鉴定适用法律存在错误，并申请重新鉴定，一审在曹某1举证完便决定不同意重新鉴定，程序存在错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”，及《最高人民法院关于修改的决定》第四十一条规定对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。而一审法院在庭审时不等小宇宙托儿所举证便直接决定不予同意重新鉴定，完全违反了规定的28条，人民法院应在小宇宙托儿所举证完并对小宇宙托儿所提交的相应证据认定后做出是否准予重新鉴定的决定。否则，小宇宙托儿所都没有完成举证，人民法院怎么能判断小宇宙托儿所的证据是否不足以申请重新鉴定的。且小宇宙托儿所提交的证据有充足的理由反驳鉴定意见结论。因此，一审不准予重新鉴定程序严重错误，且于法无据。 曹某1辩称，一审认定事实清楚，所作判决正确。小宇宙托儿所提起上诉没有事实和法律依据，上诉请求不能成立，依法应予以驳回。 曹某1向一审法院起诉请求：判令小宇宙托儿所赔偿曹某1经济损失112408元。 一审法院认定事实：2019年3月2日曹某1入托小宇宙托儿所。2019年6月19日下午4时45分，小宇宙托儿所的老师带着学生们在学校楼下等家长来接，曹某1与同学发生碰撞，造成曹某1左手臂受伤。小宇宙托儿所的老师通过微信通知了曹某1父母。待家长到场后将曹某1送医治疗。曹某1受伤后未再到学校上学，已办理退学手续。曹某1因伤于2019年6月19日至2019年6月25日、2019年7月22日至2019年7月25日在泉州市正骨医院治疗，共计支出医疗费11119元，已由小宇宙托儿所全部负担。2019年9月24日经福建安泰司法鉴定所鉴定曹某1造成十级伤残，支出鉴定费1000元，评定护理期90天，支出鉴定费800元。 另查明，小宇宙托儿所于2019年11月19日工商登记变更经营范围，增加不足三岁幼儿看护服务项。 一审法院对曹某1造成的损失认定如下：1.住院伙食补助费采纳450元（50元／天×9天）。2.护理费，福建安泰司法鉴定所鉴定业务范围系临床法医鉴定，鉴定范围不包括护理期的鉴定，对福建安泰司法鉴定所鉴定护理期90日不予采纳，结合曹某1住院时间及出院医嘱，2019年7月25日出院时患肢仍于夹板固定，且曹某1事故发生时年仅3岁5个月，年龄较小活泼好动，需专人看护照顾，对护理期酌定60天，对护理费采纳12537元（76266元／年÷365天×60天×1人）。对于小宇宙托儿所辩称护理属于部分护理，该护理非定残后护理，无护理依赖程度的区分，对该辩称不予支持。3.交通费，曹某1未提供交通费票据等相关证据，但小宇宙托儿所对交通费认可200至500元，对交通费酌情采纳500元。4.营养费，曹某1主张营养费1111元，小宇宙托儿所予以认可，予以采纳。5.残疾赔偿金采纳84242元（42121元／年×20年×0.1）。6.精神损害抚慰金，曹某1因伤致残，精神损害抚慰金酌情采纳5000元。7.鉴定费，曹某1伤残鉴定予以采纳，护理期评定未予采纳，支鉴定费为本事故造成的损失，对鉴定费采纳1000元，上述损失住院伙食补助费450元、护理费12537元、交通费500元、营养费1111元、残疾赔偿金84242元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1800元，共计104840元。 一审法院认为，本案为教育机构责任纠纷，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”之规定，本案中曹某1为无民事行为能力人，在小宇宙托儿所学习期间受到人身损害，现小宇宙托儿所未能举证证明其尽到教育、管理的职责，应对曹某1造成的合理损失承担赔偿责任。小宇宙托儿所辩称曹某1的法定代理人将其交给无该营业范围的机构存在过错，小宇宙托儿所于2019年11月19日变更经营范围之前不具有看护三岁以下儿童的营业范围，但曹某1事故发生时已年满3周岁，即使认定小宇宙托儿所超出经营范围经营，也不能因此认定儿童的法定代理人对事故发生具有过错。再则，小宇宙托儿所辩称曹某1的法定代理人未准时到校接送儿童存在过错，小宇宙托儿所放学时间为下午4时30分，曹某1家长在4时50分到校，曹某1家长到校时间为合理期间，不因此对事故发生存在过错。 一审法院判决：一、小宇宙托儿所应于判决生效之日起十日内支付曹某1住院伙食补助费450元、护理费12537元、交通费500元、营养费1111元、残疾赔偿金84242元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1000元，共计104840元；二、驳回曹某1的其他诉讼请求。案件受理费2548元，减半收取计1274元，由小宇宙托儿所负担1198元，由曹某1负担76元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。本案中，小宇宙托儿所未能尽到相关的安全教育、管理义务，致使曹某1在托儿所学习期间受伤，作为教育机构的小宇宙托儿所应当承担民事责任。一审据此判令小宇宙托儿所赔偿曹某1104840元并无不当。小宇宙托儿所主张其已尽到了相应的教育、管理、保护义务，对此并未提供证据证明，其要求免责的主张缺乏证据支持，不予采信。小宇宙托儿所另提出，本案应追加侵权第三人到庭参加诉讼，一审对伤残等级鉴定认定有误、要求重新进行鉴定，同样缺乏依据，亦不予采信。 综上所述，小宇宙托儿所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2397元，由泉州市小宇宙儿童之家托儿所有限公司负担（多预交的151元予以退回）。 本判决为终审判决。 审判长  贺张翡 审判员  郑程辉 审判员  陈志杰 二〇二〇年四月二十二日 书记员  苏水福 附：本案适用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。