广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤19刑终186号原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈南军，男，1984年7月18日出生，汉族，小学文化，户籍所在地为湖南省嘉禾县*********川砠村43号，公民身份号码431************637（以上身份信息系自报）。曾因犯盗窃罪于2013年5月8日被东莞市第二人民法院判处有期徒刑十个月，2013年11月15日刑满释放。因涉嫌犯抢劫罪于2019年3月29日被羁押并刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。上诉人（原审被告人）陈韶将，男，1986年11月29日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖南省嘉禾县****************，公民身份号码431************614（以上身份信息系自报）。曾因犯盗窃罪于2013年5月8日被东莞市第二人民法院判处有期徒刑一年二个月，2014年3月15日刑满释放。因涉嫌犯抢劫罪于2019年3月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人林燕华，系广东方中天律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人陈南军、陈韶将犯盗窃罪、抢劫罪一案，于2019年11月13日作出（2019）粤1972刑初2627号刑事判决。宣判后，原审被告人陈南军、陈韶将不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷并讯问陈南军、陈韶将，听取辩护人意见后，决定以不开庭的方式审理本案。经广东省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。全案现已审理终结。原判认定，一、2018年12月13日8时许，被告人陈南军、陈韶将携带偷狗工具，由陈韶将驾驶一辆面包车（悬挂车牌号：粤S*****）搭载陈南军去到东莞市**********附近，陈南军在后排持套狗铁圈将被害人杨汝辉的一条黄色土狗（约价值700元）拉上车。得手后，陈韶将、陈南军驾车逃离现场并将狗卖掉。二、2018年12月18日9时许，被告人陈南军、陈韶将携带偷狗工具，由陈韶将驾驶一辆面包车（悬挂车牌号：粤S*****）搭载陈南军去到东莞市***************口，陈南军在后排持套狗铁圈将被害人周文焕的一条黄色土狗（约价值600元）拉上车。得手后，陈韶将、陈南军驾车逃离现场并将狗卖掉。三、2018年12月30日9时许，被告人陈南军、陈韶将携带偷狗工具，由陈韶将驾驶一辆面包车（悬挂车牌号：粤S*****）搭载陈南军去到东莞市**************巷子，陈南军在后排持套狗铁圈将被害人黄招军的一条黄色土狗（约价值500元）拉上车。得手后，陈韶将、陈南军驾车逃离现场并将狗卖掉。四、2019年1月21日9时许，被告人陈南军、陈韶将携带偷狗工具，由陈韶将驾驶一辆面包车（悬挂车牌号：粤S*****）搭载陈南军去到东莞市******伟智塑料有限公司门口，陈南军在后排持套狗铁圈将被害人冯昌的一条黑色沙皮狗（约价值1000元）拉上车。得手后，陈韶将、陈南军驾车逃离现场并将狗卖掉。五、2019年3月12日8时40分许,被告人陈南军、陈韶将携带偷狗工具，由陈韶将驾驶一辆面包车（悬挂车牌号：粤S*****）搭载陈南军去到东莞市**************附近，陈南军在后排持套狗铁圈将路边的一条黑色土狗拉上车。得手后，陈韶将、陈南军驾车逃离现场。此时路过的被害人罗文兵发现二人的偷狗行为后，驾驶一辆电动车从后追上并用手敲打面包车的车窗,陈南军见状从车后排拿了一根铁棍下车殴打罗文兵的腰部,罗文兵见状跑进旁边的便利店，陈南军则继续持铁管从后追打罗文兵，陈韶将见状也从驾驶位拿了一根铁棍下车追进便利店意图殴打罗文兵，罗文兵见状逃跑。随后陈南军、陈韶将又持铁棍打砸罗文兵倒在地上的松吉牌电动车(修复价值256.5元),后陈南军又将该电动车的电池(约价值680元)搬到面包车上。得手后，陈南军、陈韶将驾车逃离现场并将狗卖掉。经法医鉴定,被害人罗文兵的损伤为轻伤一级。经侦查，2019年3月29日,公安机关抓获陈南军、陈韶将，并缴获二人作案用的面包车、铁笼、铁棍、假车牌等物品一批。破案后，被盗的财物均未能起回。以上事实，有经原审法庭举证、质证的到案经过、刑事判决书、现场勘验材料、搜查材料、现场监控录像、罗文兵等被害人的陈述、陈南军及陈韶将的供述与辩解等证据证实。原判认为，被告人陈南军、陈韶将结伙多次盗窃他人财物，陈南军、陈韶将在盗窃过程中，为抗拒抓捕，又当场使用暴力致一人轻伤一级，两人的行为均已构成盗窃罪、抢劫罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人陈南军、陈韶将犯盗窃罪、抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人陈南军犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元；犯抢劫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金2000元。总和刑期六年六个月，并处罚金5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金5000元。二、被告人陈韶将犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金3000元；犯抢劫罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金2000元。总和刑期七年六个月，并处罚金5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金5000元。三、限被告人陈南军、陈韶将在判决生效后十日内共同退赔被害人杨汝辉700元、周文焕600元、黄招军500元、冯昌1000元、罗文兵680元。四、暂扣于东莞市公安局大朗分局的五菱面包车由扣押机关查清权属后依法予以处理。上诉人陈南军提出：其不是犯意提起者、策划者，其是听从陈韶将的安排外出作案的，是从犯。原判对其量刑过重，请求从轻改判。上诉人陈韶将提出：其只有盗窃他人狗只的犯意，以暴力殴打被害人罗文兵，取走罗文兵电瓶车的电池均是陈南军另起犯意所为，其对此没有事前共谋，也不知情。其只构成盗窃罪，不构成抢劫罪。原判认定的事实、罪名及适用法律均有误，请求依法改判。辩护人林燕华提出：在案证据不足以证实陈韶将在第五宗事实中下车的目的是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证，其下车的行为是否与陈南军构成共同抢劫存在争议，不宜以抢劫罪对陈韶将定罪处罚。即便认定陈韶将与陈南军共同殴打罗文兵构成犯罪，宜认定其触犯故意伤害罪。经审理查明：一、2018年12月13日8时许，上诉人陈南军、陈韶将携带偷狗工具，由陈韶将驾驶一辆面包车（悬挂车牌号：粤S*****）搭载陈南军去到东莞市**********附近，陈南军在后排持套狗铁圈将被害人杨汝辉的一条黄色土狗（约价值700元）拉上车。得手后，陈韶将、陈南军驾车逃离现场并将狗卖掉。二、2018年12月18日9时许，上诉人陈南军、陈韶将携带偷狗工具，由陈韶将驾驶一辆面包车（悬挂车牌号：粤S*****）搭载陈南军去到东莞市***************口，陈南军在后排持套狗铁圈将被害人周文焕的一条黄色土狗（约价值600元）拉上车。得手后，陈韶将、陈南军驾车逃离现场并将狗卖掉。三、2018年12月30日9时许，上诉人陈南军、陈韶将携带偷狗工具，由陈韶将驾驶一辆面包车（悬挂车牌号：粤S*****）搭载陈南军去到东莞市**************巷子，陈南军在后排持套狗铁圈将被害人黄招军的一条黄色土狗（约价值500元）拉上车。得手后，陈韶将、陈南军驾车逃离现场并将狗卖掉。四、2019年1月21日9时许，上诉人陈南军、陈韶将携带偷狗工具，由陈韶将驾驶一辆面包车（悬挂车牌号：粤S*****）搭载陈南军去到东莞市******伟智塑料有限公司门口，陈南军在后排持套狗铁圈将被害人冯昌的一条黑色沙皮狗（约价值1000元）拉上车。得手后，陈韶将、陈南军驾车逃离现场并将狗卖掉。五、2019年3月12日8时40分许,上诉人陈南军、陈韶将携带偷狗工具，由陈韶将驾驶一辆面包车（悬挂车牌号：粤S*****）搭载陈南军去到东莞市**************附近，陈南军在后排持套狗铁圈将路边的一条黑色土狗拉上车。得手后，陈韶将、陈南军驾车逃离现场。此时路过的被害人罗文兵发现二人的偷狗行为后，驾驶一辆电动车从后追上并用手敲打面包车的车窗,要求二人将狗放回。陈南军见状从车后排拿了一根铁棍下车殴打罗文兵的腰部,罗文兵见状跑进旁边的便利店，陈南军则继续持铁管从后追打罗文兵。陈韶将见状也从驾驶位拿了一根铁棍下车追进便利店意图殴打罗文兵，罗文兵见状逃跑。随后陈南军、陈韶将又持铁棍打砸罗文兵倒在地上的松吉牌电动车(修复价值256.5元),后陈南军又将该电动车的电池(约价值680元)搬到面包车上。得手后，陈南军、陈韶将驾车逃离现场并将狗卖掉。经法医鉴定,被害人罗文兵的损伤为轻伤一级。经侦查，公安机关于2019年3月28日23时许将陈韶将抓获；于同年3月29日0时许将陈南军抓获，同时缴获二人作案用的面包车、铁笼、铁棍、假车牌等物品一批。破案后，被盗的财物均未能起回以上事实，有经原审法庭举证、质证的下列证据证实：1、到案经过：证实陈南军、陈韶将均系被公安机关抓获归案，无自首、立功情节。2、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单：证实公安机关依法对陈韶将使用的1辆五菱面包车进行搜查，从车内搜出铁笼1个、钳2个、铁棍2根、蓝底车牌4套、剪刀2把、螺丝刀2把、铁丝1批、短铁棒1根，并依法将上述物品进行扣押。据作案工具照片显示，被起获的面包车车牌为粤S*****，车上搜出的车牌还有粤S*****。3、刑事判决书：证实陈韶将、陈南军曾因共同犯盗窃罪（实施的犯罪事实也是盗狗）于2013年5月8日被东莞市第二人民法院分别判处有期徒刑一年二个月以及有期徒刑十个月。陈韶将刑期自2013年1月16日起至2014年3月15日止；陈南军刑期自2013年1月16日起至2013年11月15日止。4、杨汝辉、周文焕、黄招军、冯昌的陈述：证实上述四人的狗被盗走的情况，盗狗者均以工具将狗拉上面包车的方式盗狗。涉案面包车悬挂的号牌为粤S*****或粤S*****。5、罗文兵的陈述：2019年3月12日8时40分许，我在大朗镇大井头远大广场附近看见一辆面包车（车牌号粤S*****）在路边偷狗，就跟上去敲了下他们车玻璃，要求他们把狗放了。之后车上的人（两名男子，分别叫A男子和B男子）下车拿铁管追着我打，打完我后把我的电动车砸烂并抢走我的电动车电池，后上车跑了。他们逃跑时驾驶一辆银色面包车，车牌为粤S*****。我的电动车是松吉牌电动车（约价值600元），我被抢了一个48V的超威电动车电池（约价值680元）。当时只有A男子动手，A男子打我的时候我抓住了这个人的铁棍，后有另一名B男子下车，也是拿着铁棍过来，但没有打我。我的电动车是A、B男子一起砸烂的。他们偷的不是我的狗，我只是路过看到，看到他们偷狗。辨认笔录：罗文兵辨认出陈南军是对其实施殴打的A男子。6、鉴定书：证实被害人罗文兵所受损伤为轻伤一级（外伤致腰1-3椎体右侧横突骨折）。7、现场监控录像：证实陈南军和陈韶将实施盗窃后遭罗文兵拦截，后二人对罗实施殴打、毁坏罗的电动车的经过。具体如下：2019年3月12日8时45分，一辆面包车调头准备离开时，被害人罗文兵驾驶一辆电动车追上来用手拍打了面包车副驾驶位车窗一下，面包车向前开了几米停下。罗文兵又驾驶电动车追到面包车的驾驶位旁边，此时陈南军持铁棍下车直接打了罗文兵的腰部一下，罗文兵被打后往旁边的便利店里面跑，陈南军继续持铁棍追进便利店。此时陈韶将也拿了一根铁棍冲进便利店，陈韶将冲到便利店门口时挥动铁棍做挥打动作，此时罗文兵从侧门跑出来。8时46分：陈韶将和陈南军见罗文兵逃跑，又在便利店门口持铁管打砸罗文兵倒在地上的电动车。打砸期间，陈南军使用铁棍撬电动车的电池，陈韶将在旁边看了一下后返回驾驶位，当陈南军将电动车的两块电池拿到驾驶位后面座位时，陈韶将从驾驶位出来看了一下，而陈南军继续撬电动车的电池，随后陈南军又拿了两块电池到驾驶位后面的座位上，随后两人驾车离开。8、陈南军的供述：供认其伙同陈韶将驾驶面包车在东莞市寮步镇、常平镇、东坑镇、茶山镇等人偷狗的事实。其中涉被害人罗文兵的部分供述如下：2019年3月12日8时许，我和陈韶将在大朗镇大井头村一路边偷了在路上走着的一条黑色土狗。当时陈韶将驾驶五菱面包车，我坐在车后排，车经过狗的时候我就用铁丝做的铁圈把那只黑色土狗的脖子套住然后拉上车，然后用铁棍打晕它，再将它装进笼子里，然后开车离开。车开了不远，有一名陌生男子驾驶着电动车过来敲副驾驶的玻璃窗，他说什么我没听清，然后我就拿了铁棍下车。下车之后我向那个敲车窗的人的腰部打了一棒，他在说话但我没听清他说什么。那名男子跑进了旁边的小店，我追了进去，又向他打了一棒，但打空了；我再打一棒时，他用手接住了我的铁棍。我就用手掐他的脖子，对方又跑了。这时陈韶将也拿着铁棍赶来了，他刚抡起铁棍要打对方，但我刚好挡在中间，所以他没打下去。之后那名男子就跑了，我没追。我见那男子的电动车还在，因怕他又来追我们，我就砸他的电动车，然后还将电动车的电瓶拆下来，带上我们的五菱面包车后离开，途中我把电动车的电瓶扔掉。后我们把狗卖了300元，我分得150元。该陌生男子应该不是狗主人，因为我们偷的时候他不在现场，那条狗也是皮肤很伤的那种狗。辨认笔录：陈南军辨认出陈韶将。指认笔录：陈南军指认出东莞市***************前就是其盗窃、抢劫现场；指认出盗狗使用车辆、笼子等作案工具。指认监控截图：陈南军指认出其本人出现在现场监控截图中。9、陈韶将的供述与辩解：供认其伙同陈南军驾驶面包车偷狗的事实，且是其叫陈南军一起作案，但否认公诉机关指控的发生于东莞市寮步镇、常平镇、东坑镇、茶山镇的盗窃事实。对于涉及被害人罗文兵的部分，供述如下：2019年3月12日8时许，我和陈南军在大朗镇大井头村附近偷了一条狗。我们在离开的路上，当时我在开车，陈南军坐在后排，突然一名骑着电动车的陌生男子猛地用拳头敲打副驾驶的车窗，随后陈南军就下车拿铁棍打这名陌生男子。我停车后，也拿着一根棍子下车，下车后我看到陈南军和那个陌生男子在一商铺里抱在一起。我一过去他们就分开了，我没有殴打那名男子，我就叫陈南军走。随后我用棍子打了两下那名男子的电动车就上车了。陈南军也用棍子敲打了几下那名男子的电动车，他还把那电动车电池拿走，随后我们开车离开。我们到常平镇八达通驾校附近一铺面，把偷到的狗卖了得到98元，我分了40元给陈南军。我和陈南军回到常平的时候，我才发现车上有一个电池。我问陈南军是怎么来的，陈南军说怕那名男子继续追来，所以就将电池捡上来了。因为我们打电动车的时候电动车倒下了，电池掉出来了，所以是捡的。我和陈南军把狗卖掉后，我不知道陈南军后来怎么处理那块电池。辨认笔录：陈韶将辨认出陈南军。指认笔录：陈韶将指认出盗狗现场；指认盗狗使用车辆等作案工具。指认监控截图：陈韶将指认出其本人出现在现场监控截图中。关于上诉人陈南军、陈韶将所提的上诉意见及辩护人林燕华所提的辩护意见，经查：1、关于第五宗事实的定性问题。在案证据足以证实，陈南军、陈韶将实施完盗狗行为后准备离开现场时，被被害人罗文兵发现。罗文兵敲其车窗要求二人把狗放回，但却先后遭到陈南军持铁棍追打、陈韶将持铁棍威胁。为阻止罗文兵继续追赶，二上诉人还共同将罗的电动车砸坏。虽罗文兵所受损伤系陈南军直接所致，但陈南军、陈韶将在本宗事实中对罗文兵实施的行为明显带有暴力成分，二人皆因盗窃后被发现及被阻止离开而恼羞成怒，基于共同的目的（携偷来的狗只尽快离开现场）而对罗的人身实施暴力和威胁，对罗的交通工具实施毁坏。其行为符合《刑法》第二百六十九条“为窝藏赃物、抗拒抓捕而当场使用暴力或者以暴力相威胁”的规定，二上诉人均应构成抢劫罪。陈韶将在此过程中是否有实际打伤罗文兵、是否取走罗电动车的电池对其整个行为的定性并无影响。陈韶将所提的其只有盗窃的犯意，没有抢劫的犯意，不构成抢劫罪的意见；辩护人所提的现有证据不足以认定陈韶将构成抢劫罪，应以故意伤害罪对陈韶将定罪处罚的意见均不能成立，本院不予采纳。2、在案证据查明，陈南军在其所参与的盗窃、抢劫犯罪中，均负责以工具偷狗的环节，该环节对犯罪的成功实施不可或缺。在第五宗抢劫犯罪中，其首先持铁棍下车殴打被害人罗文兵，把罗打伤；又砸坏罗的电动车，取走电动车电池，作案极其积极、主动，亦起主要作用。故陈南军在其与陈韶将所实施的盗窃、抢劫共同犯罪中均应认定为主犯。其上诉所提应将其认定为共同犯罪中从犯的意见与事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈南军、陈韶将无视国法，结伙多次盗窃他人财物，其行为已构成盗窃罪。陈南军、陈韶将在结伙盗窃过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕，又当场使用暴力及以暴力相威胁，致一人轻伤，其二人又已构成抢劫罪。在盗窃及抢劫共同犯罪中，陈南军、陈韶将均积极参与，二人分工配合，无明显的主从之分，均系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。陈韶将此前因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。陈南军归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。陈南军、陈韶将在判决宣告前触犯不同种罪名，依法应予数罪并罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈南军、陈韶将所提的上诉意见及辩护人林燕华所提的辩护意见经查均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄运祎审判员  郑寒草审判员  黎梓材二〇二〇年四月三日书记员  陈拓奇附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。