西 安 市 碑 林 区 人 民 法 院西 安 市 碑 林 区 人 民 法 院 民 事 判 决 书                                                   （2018）陕0103民初3826号 原告（反诉被告）：常映明。委托诉讼代理人：万焦，北京德恒（西安）律师事务所律师。被告（反诉原告）：汕头市建安（集团）公司西安分公司，住所地：西安市雁塔区。法定代表人：刘启嘉，总经理。被告（反诉原告）：汕头市建安（集团）公司，住所地：汕头市XX路XX号XX大厦。法定代表人：林志鹏，总经理。共同委托诉讼代理人：首刚云，陕西岚光律师事务所律师。被告：西北工业大学，住所地：西安市碑林区。法定代表人：王劲松，校长。委托诉讼代理人：吴钊，男，该校法律顾问，住该校。委托诉讼代理人：张卫红，男，该校基建处副处长，住该校。被告（反诉被告）：南充森达建筑劳务有限公司（曾用名:南充明龙建筑劳务有限公司），住所地：四川省南充市顺庆区。   法定代表人：张斌，执行董事。原告常映明诉被告汕头市建安（集团）公司西安分公司(简称汕头建安西安分公司)、汕头市建安（集团）公司（简称汕头建安公司）、西北工业大学（简称西工大）、南充森达建筑劳务有限公司（简称森达建筑劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月15日依法作出（2017）陕0103民初9820号民事裁定书，原告不服依法提起上诉，西安市中级人民法院审理后认为二审时原告提交新证据，于2018年2月23日以（2018）陕01民终1684号民事裁定书裁定：撤销本院上述裁定、指令本院审理。本院依法组成合议庭、适用普通程序公开开庭进行了审理。原告及被告汕头西安分公司、汕头建安公司、西工大委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，被告森达建筑劳务公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求： 1、被告汕头建安西安分公司立即向原告支付拖欠工程款167471.80元，并按中国人民银行同期同类贷款利率（4.75﹪）自2015年2月14日起支付逾期付款利息至实际付清之日止；2、被告汕头市建安（集团）公司、西北工业大学对上述支付义务承担连带清偿责任；3、诉讼费由三被告负担。事实和理由：原告诉称，2013年8月23日，其以南充明龙建筑劳务有限公司（简称明龙劳务公司）第一项目部的名义与被告汕头建安西安分公司签订了《西北工业大学东门车库工程劳务分包合同》（简称涉案《分包合同》），约定，汕头建安西安分公司将承包的西工大东门车库项目的部分劳务分包给其进行施工。合同签订后，其依约完成了施工事项，双方于2015年2月13日进行了结算，经结算确认应付其工程款2177471.80元，已支付201万元，尚欠工程款167471.80元。西工大车库项目投入使用两年有余，被告汕头建安西安分公司以各种理由推诿，拒不支付。被告汕头建安西安分公司系被告汕头建安公司出资设立的分公司。被告西工大系西工大车库项目的建设单位。故诉至法院。  被告汕头建安西安分公司、汕头建安公司共同辩称：涉案《分包合同》系南充明龙建筑劳务有限公司与其汕头建安西安分公司签订，原告非适格主体。  1、原告所述与真实客观事实不符：原告所代表的明龙劳务公司并未完成约定的施工内容、最终由其另行委托他人完成了剩余多达30万元左右的工程量；且双方并没有对已完工程进行结算--因明龙劳务公司没有向其申报结算报告。2、根据其计算，其不但不欠原告的劳务费，而且原告还超领了劳务费达23万元左右。其已经提起反诉，要求原告及其被挂靠方承担返还责任。请求依法审理后驳回原告的诉请。被告西工大辩称：涉诉合同系原告以明龙劳务公司第一项目部的名义与被告汕头建安西安分公司签订、而非与其签订，根据合同相对性原则，原告向其提起合同纠纷诉讼，要求其支付工程款无事实和法律依据。要求驳回原告对其诉讼请求。   被告森达建筑劳务公司未到庭、邮寄书面答辩状辩称:其不知、也未承接涉案劳务施工，所涉其公司第一项目部印章非其印章；  原告出示的说明上加盖的印章也系虚假的。其不是本案适格诉讼主体、不参与本案诉讼活动。反诉原告汕头建安西安分公司、汕头建安公司向本院提出反诉请求：1、反诉被告常映明向反诉原告返还超领的劳务费230186元，反诉被告森达建筑劳务公司承担连带给付责任；2、诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：反诉原告诉称，2013年8月23日其组建的涉诉项目部作为发包方，将该项目劳务发包给被告森达建筑劳务公司、签订了《建设工程劳务分包合同》；约定了承包范围、承包单价、不达标扣减事宜、退场向其如数归还周转材料、承担材料浪费损失等。 合同签订后，明龙劳务公司未完工离场、离场前并未向其项目部申报结算；其项目部将剩余未施工完约30万元劳务工作量交由他人代做。 经其计算、确认结算的事实依据:超领劳务费230186元。      反诉被告常映明辩称：反诉原告反诉没有事实依据，应当予以驳回。  即本次反诉对屋面砼保护层、地面灰土层砼扣除价款高于约定价款，且扣除面积大于约定面积、也大于反诉原告向实际第三人支付的额度。  屋面保护层、负一层细石砼非合同约定的劳务事项。 现场施工材料系由反诉原告进行监管使用，不存在其丢失问题。   文明施工非其决定且现场还有其他施工主体、同时文明工地系由建设方自愿申报，该责任不应由其承担。经审理查明：被告西工大将其涉案西工大车库项目工程（简称涉诉工程）发包给具有建筑施工总承包等资质的被告汕头建安分公司施工。被告汕头建安分公司又将该工程部分劳务分包给被告森达建筑劳务公司，单价是包死价，2013年8月23日，（承包方，乙方）明龙劳务公司第一项目部（原告在合同落款负责人处签名“常某某”及手机号码）与（发包方，甲方）被告汕头建安西安分公司签订了《分包合同》，约定：汕头建安西安分公司将其承包的涉案工程的有关部分劳务分包给明龙劳务公司施工。一、结构形式：地下一层、地上一层（面积：约8700平方米）… 二、承包范围：从灰土面开始至屋面防水层以上的钢筋网及砼保护层的图纸内容所有土建工程（不包回填、涂料、粉刷、贴砖）。在承包施工阶段内生产、现场安全文明工地建设配合维护、材料进场卸车、材料退场装车。 具体范围：（1）钢筋工程：承包内所有钢筋的调直、切断、制作、焊接成型、綁扎操作、卸车（人工配合）、钢筋绑扎时抄平防线呢、成品钢筋的堆放、废钢筋的回收及工完场清等全部工程，不含电渣焊、套筒制作。（2）模板分项工程：承包范围内的模板制作、安装、内架搭拆、支模时的抄平、拆模、成品堆放、废料回收、文明施工、现场清理、卸车、预留洞、螺丝孔封堵等全部操作工程；工程完成模板拔钉子后堆放整齐。（3）砼分项工程：承包范围内的所有砼的制捣、砼养护、废料随时回收及时使用、结构及二次地面砼运输周转、文明工地现场清理等全部工作。地面施工、压光及分割应有专业班组施工。（4）砌体分项工程：承包范围的所有砖砌体、砂子过筛、砂浆搅拌、运输、浇砖、运砖、搅拌机械清理、完工清场、配合安装预留洞口以及砌筑中的架子搭设等全部工作。（5）预制构件：承包范围内所有预制构件（如：地沟盖板、门窗、构造柱、过梁等）的制作及安装等工作内容。（6）施工架子搭设：承包范围内所有施工内外架搭拆。包括材料进场卸车、场内运输、周转材料管理、出入口中人行通道、操作平台架子搭设、基坑防护栏杆及各种安全防护的搭拆、刷漆、挂网、铺架板等全部内容。（7）提升机安装、拆除。（8）工程完工后的清洁工作。  三、承包方式：人工、机械、辅材。被告汕头建安西安分公司提供机械如下：塔吊63型1台，水供应至各施工层，电供至钢筋棚设置二级箱。明龙劳务公司提供搅拌机、钢筋机械、木工机械、混凝土振动机械、斗车、小型工具、水管及劳保用品等。（如安全帽、雨鞋、雨衣、手套等覆盖及保温材料）。 四、结算与付款：1、暂定总价：222.72万元（即8700×256）。2、承包单价：按99定额计算建筑面积，256元•每平方米。安全、进度不达标，达不到市级文明工地标准扣减5元•每平方米（未约定如何认定、又由何方评定）。3、计算方式：结合图纸内容按实际量结算工程量。4、付款方式：主体部分：主体封顶后经有关部门验收合格15天内，被告汕头建安西安分公司应付主体工程量的70﹪的进度款给明龙劳务公司第一项目部，二次结构完成后15日内付至80﹪，工程全部完成结算后六个月内付至95﹪（扣留5﹪保修金，保修期满两年后无遗留问题一次性返还）。……六、工期：计划开工日期2013年8月23日  计划竣工日期2013年12月5日。……七、权利义务 …被告汕头建安西安分公司妥善安排明龙劳务公司，工人住宿、生活用水用电，该被告并承担该费用。   …明龙劳务公司提供承包劳务的有关资质证书等有效证件，并保证其合法有效。  提供施工人员花名册、职业资格证书等。 …周转材料损耗超过部分照价赔偿。承担由于自身责任造成的返工、材料浪费、工期拖延造成的损失。 注意成品保护，如发生损害由明龙劳务公司第一项目部负责修复、承担因此所有费用。... 明龙劳务公司第一项目部配合被告汕头建安西安分公司进行交工验收。  塔吊指挥、机械工、机修电工为明龙劳务公司第一项目部成员。   混凝土表面达到清水要求，板面要求平整，被告汕头建安西安分公司不再做地面找平层。由于原告达不到要求造成粉刷、找平层的所有施工费用由明龙劳务公司第一项目部承担。  二级箱后的缆线，照明器具由明龙劳务公司第一项目部自行解决（提升机、塔吊安装的大灯由被告汕头建安西安分公司设置）。 明龙劳务公司第一项目部现场组成人员要求设立主管人员、技术员、安全员各项专业工长。  阳台栏板采用定制钢模由明龙劳务公司第一项目部提供。   若因明龙劳务公司第一项目部原因中途退场按合格产品的50﹪结算。   严禁非本工种人员操作、…     九、违约责任：1、被告汕头建安西安分公司在施工中应确保生产的均衡性和连续性，若在施工中有重大设计变更或该被告其他原因，造成较大的窝工、停工的损失由该被告和明龙劳务公司第一项目部双方商量解决。  2、明龙劳务公司第一项目部施工质量达不到标准，如造成返工应付材料损失、工期责任等。  3、明龙劳务公司第一项目部若因自身的原因，达不到被告汕头建安西安分公司施工的质量和进度要求，承担由此造成的经济损失。并承担被告汕头建安西安分公司相应的责任及损失。    上述涉诉《分包合同》落款处显示：甲方 被告汕头建安西安分公司西工大地下车库工程项目部   负责人陈某某（印章） 乙方明龙劳务公司第一项目部 负责人（签字）为常某某及手机电话号码   对此签名：原告解释出于民间对吉祥用字的追求，因涉诉工程劳务费拖欠，本案原告常映明诉称其为实际施工人，依法提起诉讼。      另查明：施工中原告常映明向被告汕头建安西安分公司提交了加盖显示有南充劳务公司名称印章的领款委托书，该被告据此向原告支付了劳务费。依据涉诉《分包合同》,原告带领工人进行施工,原告承认施工中收到劳务费2023634.40元；被告汕头建安公司、汕头建安西安分公司认为已付原告款额2057780元：其中部分付款凭据有陈映林签字，对其中仅有被告公司记账凭证、被告单方签字的扣款条显示的合计34184元原告否认相应付款。据此核算：被告汕头建安公司、汕头建安西安分公司共支付原告劳务费2023596元（原告认可2023634.40元），现尚欠原告劳务费153837.40元（注：2177471.80-2023634.40）。关于本案应付款额，原告提供的工程量进度清单显示：应付款2177471.80元（注：工程总款2309632元，在扣除未施工屋面砼保护层、未施工地面灰土层砼、屋面保护层钢筋金额，又增加屋面变更反梁金额后），该工程量进度清单有2015年2月13日陈映林签名。被告汕头建安公司、汕头建安西安分公司辩称涉诉工程未结算、未交工验收； 2015年被告西工大校网显示涉诉车库预售、交付使用，被告汕头建安公司、汕头建安西安分公司承认与竣工验收2015年5月28日吻合。据此，酌定两年保修期满后之2017年5月28日被告汕头建安公司、汕头建安西安分公司应全部清结原告常映明全部劳务费。被告西工大、汕头建安公司、汕头建安西安分公司均未提供涉诉工程已结算的证据。   被告（反诉原告）汕头建安公司、汕头建安西安分公司称原告（发诉被告）应返还超领的劳务费230186元（注：扣除未施工屋面砼保护层、未施工地面灰土层砼、未施工负一层细石砼、未施工屋面保护层钢筋、未达到文明工地、丢失钢管、扣件和丝杆金额；  其中原告提供的工程量进度清单已经扣除未施工屋面砼保护层、未施工地面灰土层砼、未施工屋面保护层钢筋）。其提供有陈映林签字的工程量结算清单、就涉诉工程原告未施工部分与案外人吴邦均的承包合同。反诉状显示：原告实际合同总价为2309632元（与原告提供的工程量进度清单显示的劳务费总额一致）。上述事实有《分包合同》、工程量进度清单、西工大校网新闻、委托书、付款凭据、东门车库工程结算单及审理笔录在卷佐证。本院认为，依法实际施工人主张劳务费应得到支持。原二审中原告提交其与明龙建筑劳务公司的挂靠协议书、其与下属各班组的结算单、工资表、证人证言等证明原告系实际施工人、履行涉案《分包合同》的主体。原告依约、依实际工程量诉请被告汕头建安公司、汕头建安西安分公司、西工大支付剩余劳务费153837.40元及相关利息损失，依法有据，本院依法予以支持。原告超出该款额请求，依法不予支持。原告关于被告汕头建安公司、西工大对上述支付义务承担连带清偿责任之诉请，与法相悖，本院依法仍不予支持。被告汕头建安公司、汕头建安西安分公司、西工大否认原告主体资格之辩称，仍与法相悖，本院依法不予采信。  被告汕头建安公司、汕头建安西安分公司反诉原告退还其多付的劳务费230186元 ，其中在原告提供的工程量进度清单已经扣除未施工屋面砼保护层、未施工地面灰土层砼、未施工屋面保护层钢筋，至于未施工负一层细石砼无证据证明系合同约定的施工范围。未达到文明工地应有项目方具体申报评定，涉诉《分包合同》，而未约定如何认定、又由何方评定。丢失钢管、扣件和丝杆依据合同约定施工现场系由被告汕头分公司监管，不能证明原告对丢失物件的责任。故对被告汕头建安公司、汕头建安西安分公司反诉请求依法不予支持。 被告森达劳务公司辩称:其不知、也未承接涉案劳务施工，所涉其公司第一项目部印章非其印章；原告出示的说明上加盖的印章也系虚假的。其不是本案适格诉讼主体。本院认为因本案原告对该被告并未主张权利，该被告辩称不能否定原告实际施工人角色，本案判决支付事项并未予该被告添加义务，故对该被告辩称本院依法不予涉及。     综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告汕头市建安（集团）公司西安分公司、汕头市建安（集团）公司依次向原告常映明支付劳务费153837.40元及利息（其中2017年5月28日至2019年8月19日按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付、2019年8月20日至判决支付之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、被告西北工业大学在未支付被告汕头市建安（集团）公司西安分公司、汕头市建安（集团）公司工程款范围内对上述债务承担支付责任；三、驳回原告常映明其余诉讼请求；四、驳回反诉原告汕头市建安（集团）公司、汕头市建安（集团）公司西安分公司反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6025元，由原告常映明负担3649元、反诉原告负担2376元（其中本诉案件受理费3649元、原告已预交，反诉案件受理费2376元、反诉原告已预交）。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  刘    磊审 判 员  吴 海 玲人民陪审员    张    彤二〇一九年十二月三十日书  记  员   李    江1