河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1718号上诉人（原审被告）：梁龙，男，1983年3月12日生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。上诉人（原审被告）：梁长恩，男，1972年3月23日生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：郭凯歌，河南宛龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁彬，男，1989年12月16日生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：樊煜旌，河南智宛律师事务所律师。上诉人梁龙、梁长恩因与被上诉人梁彬为提供劳务者受害责任纠纷一案，不服卧龙区人民法院（2019）豫1303民初7015号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。梁龙、梁长恩上诉请求:1、撤销原判，依法改判。2、上诉费及鉴定费按比例分担。事实与理由：1、一审判决未考虑被上诉人应当自己负责的责任，完全判令上诉人承担全部赔偿责任，属于错误裁判。本案系提供劳务者受害责任纠纷，被上诉人在提供劳务过程中未尽到合理注意义务，有一定过错，理应自负一定责任。2、一审法院存在严重程序违法，未追加吊车司机为共同被告参加诉讼，属于程序违法，此外，被上诉人伤残等级系其单方委托司法鉴定机构做出，程序不合法，结果不应当得到法庭采纳。3、本案全部赔偿责任应当由吊车司机承担。现吊车司机尚未承担任何赔偿责任，若二审法院仍然认为上诉人应当承担一定赔偿责任，上诉人愿意在合理比例范围内承担赔偿责任，待承担赔偿责任后向吊车司机追偿。梁彬辩称：上诉人梁龙、梁长恩的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人梁龙、梁长恩上诉请求缺乏事实依据，请求二审法院依法予以驳回。梁彬向一审法院起诉，请求法院依法判令：1、梁龙、梁长恩赔偿梁彬误工费、营养费、护理费等共计121285.32元；2、本案诉讼费、鉴定费由梁龙、梁长恩承担。一审法院认定事实：2018年12月31日，梁彬受雇于梁龙、梁长恩在独山天佑康宁养老基地施工钢结构时，起升中的吊车缆绳断裂，造成梁彬摔落地面受伤的事故。事故发生后梁彬被送往南阳文和骨科医院住院治疗，经诊断为左跟骨粉碎性骨折、左胫骨平台骨折和左腓骨上段骨折，2019年1月19日出院，住院19天，梁彬住院的医疗费用，梁龙、梁长恩已支付。梁龙、梁长恩另向梁彬支付有5000元。2019年1月18日，双方达成协议，协议中写明，梁彬受雇于梁龙、梁长恩的施工队在建设独山康宁疗养基地时，因工地安全措施，导致梁彬腿部和脚后跟处粉碎性骨折，现双方协议提前出院回家康复，赔偿事宜2019年春节后再商议。经河南昊宏律师事务所委托，南阳万和法医临床司法鉴定所于2019年10月28日出具司法鉴定咨询意见书，评定梁彬误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日，梁彬左胫骨平台骨折手术后目前膝关节活动受限属十级伤残，左跟骨粉碎性骨折术后属十级伤残。梁彬户籍所在地为河南省南阳市××区××槐树××村槐树××号，为农村户口。婚后生育两个孩子，女儿梁羽彤，生于2013年9月22日，儿子梁家豪，生于2015年10月8日。2018年河南省农村居民人均可支配收入为13830.74元/年，2018年河南省农村居民人均生活消费支出为10392.01元/年，2018年度河南省居民服务业和其他服务业收入为45677元/年。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。本案中，梁彬在受梁龙、梁长恩雇佣施工过程中，由于起升中的吊车缆绳断裂，造成梁彬摔落地面受伤，梁龙、梁长恩称向梁彬讲过安全防范措施，但梁龙、梁长恩作为雇主未尽到充分安全保证义务保证雇工的人身安全，具有过错，应承担相应的赔偿责任。庭审中，梁龙、梁长恩辩称梁彬受伤是因为吊车缆绳断裂导致，要求追加吊车司机为被告，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。梁彬作为赔偿权利人有权选择请求雇主承担赔偿责任，因此对梁龙、梁长恩的该项主张不予支持。梁龙、梁长恩辩称梁彬鉴定系单方委托，但并未提交鉴定存在瑕疵的证据，对其辩称不予支持。根据查明的事实，结合梁彬的主张，确认梁彬的损失如下：1、误工费：梁彬从事建筑业，建筑业应按53163元/年计算180天共计26217.37元。2、护理费：按每天125.14元计算90天共计11262.60元。3、营养费：按每天20元的标准计算90天共计1800元。4、住院伙食补助费：按每天50元的标准计算19天计950元。5、鉴定费：1900元。6、伤残赔偿金：13830.74元/年×20年×11%=30427.63元。7、交通费：交通费按20元/天×19天=380元。8、被抚养人生活费：（12+14）年×10392.01×11%÷2=14860.57元。9、精神抚慰金：5000元。10、二次手术费：11000元。以上梁彬的损失共计为103798.17元，由梁龙、梁长恩负担。综上所述，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决，一、本判决生效后十日内，梁龙、梁长恩赔偿梁彬各项费用共计103798.17元（实际执行中，应扣除梁龙、梁长恩已支付的5000元）。二、驳回梁彬其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2725元，由被告梁龙、梁长恩负担2332元，梁彬负担393元。二审中，各方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实相一致。本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害时，应由雇主承担赔偿责任，这一责任不以雇主是否存在过错为条件，属无过错责任。根据该《解释》第二条第二款的规定，赔偿义务人承担无过错责任的，只有受害人在有重大过失的情况下才可以减轻赔偿义务人的赔偿责任，受害人只有一般过失的，不应当减轻赔偿义务人的赔偿责任。雇员只有在严重违反劳动纪律、拒不服从规章制度时才可视为具有重大过失。本案中，梁彬是为完成职权范围内的事务时受到的伤害，因执行职务而发生，其在实际操作中，虽没有充分注意到自身的安全，并无拒不服从管理、严重违反劳动纪律的行为，仅构成一般过失，不属于重大过失，不符合减轻雇主责任的条件，一审法院判令梁龙、梁长恩承担全部责任并无不当之处，本院依法予以确认。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，在案涉事故发生后，受害人可以基于因事故引发的侵权法律关系向责任方寻求赔偿，也可以基于雇佣关系向雇主寻求赔付，这是法律赋予受害人的选择权，根据被上诉人梁彬一审提交的诉状显示，其已经选择雇佣关系来维护自己的合法权益，原审法院据此将本案案由确定为提供劳务者受害责任纠纷准确地反映了当事人诉争的法律关系的性质，吊车司机并非本案必要共同诉讼参与人，一审程序正当、合法，二上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，可见法律并不排斥被上诉人自行申请鉴定，至于能否作为认定案件事实的依据，要看其是否符合证据的“三性”的要求，就本案而言，南阳万和法医临床司法鉴定所作出的鉴定报告结论客观、准确，具备证据的形式和实体要件，且上诉人梁龙、梁长恩在一审期间不申请重新鉴定，放弃了法定的救济途径，故该鉴定证明力应当予以认定。综上所述，上诉人梁龙、梁长恩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元，由梁龙、梁长恩负担。本判决为终审判决。审判长  李路明审判员  王邦跃审判员  王小军二〇二〇年四月三日法官助理尹双珊书记员叶林昊