福建省宁德市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽09行终52号 上诉人（原审原告）霞浦县东祥商贸有限公司，住所地福建省霞浦县松港街道东兴社区太康路601号好万佳综合大广场G号楼103室。 法定代表人林志勇，总经理。 委托诉讼代理人孙飞，河南盈法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）霞浦县城市管理局，住所地福建省霞浦县松港街道灵佑路20号。 法定代表人林海，局长。 委托诉讼代理人高洁，福建方厚律师事务所律师。 上诉人霞浦县东祥商贸有限公司因诉被上诉人霞浦县城市管理局行政强制决定一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902行初97号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 被诉行政行为，霞浦县住房和城乡建设局于2019年5月6日作出霞建强拆（2019）第001号行政强制拆除决定：原告霞浦县东祥商贸有限公司逾期未履行本机关霞建监罚字（2018）第30号《行政处罚决定书》要求的，一责令原告霞浦县东祥商贸有限公司收到本处罚决定书之日起15日内自行拆除好万佳市场小区内违法建设的南、北侧两栋钢结构仿古建筑物（建筑面积1335.68平方米）。二对按期拆除的，不予罚款；对逾期不拆除的，依法强制拆除，并处工程造价的10%的罚款，即处人民币三十万零二百元整罚款。2019年4月10日，经霞浦县住房和城乡建设局霞建强催[2019]第01号《履行义务催告书》后，原告霞浦县东祥商贸有限公司未提出陈述和申辩，且仍不履行行政决定，决定：限原告霞浦县东祥商贸有限公司在接到本决定书之日起15日内自行拆除位于好万佳市场小区内违法建设的南、北侧两栋钢结构仿古建筑物（建筑面积1335.68平方米）。 原审法院认定，原告建设的霞浦旅游文化特色街区位于好万佳市场小区内的绿化用地、道路用地，未取得《建设工程规划许可证》等相关审批手续，于2015年11月开始进行建设，为南北侧共建设两栋钢结构仿古建筑物，北侧（A区）占地面积为362.92平方米，建筑面积为652.83平方米；南侧（B区）占地面积为378.80平方米，建筑面积为682.85平方米，总占地面积741.72平方米；总建筑面积1335.68平方米，层数均为两层，建筑物评估造价为3002000元，已装修并投入使用。2018年6月25日，原霞浦县住房和城乡规划建设局对原告进行立案查处，2018年9月21日，原霞浦县住房和城乡规划建设局作出霞建监罚字（2018）第30号《行政处罚决定书》，并于2018年10月31日采取留置送达的方式送达给原告，原告对此没有申请行政复议或提起行政诉讼。霞浦县住房和城乡建设局于2019年4月10日作出霞建强催（2019）第01号《履行义务催告书》；于2019年5月6月作出霞建强拆（2019）第001号《行政强制拆除决定书》。2019年7月11日，被告霞浦县城市管理局强制拆除原告位于好万佳市场小区内违法建设的南、北侧两栋钢结构仿古建筑物。 原审法院另查明，根据霞委办发﹝2019﹞27号《中共霞浦县委办公室、霞浦县人民政府办公室关于印发的通知》、霞委办发﹝2019﹞30号《中共霞浦县委办公室、霞浦县人民政府办公室关于印发的通知》，霞浦县住房和城乡建设局的处罚职能由霞浦县城市管理局行使。 原审法院认为，原告的诉讼请求应该要有事实和法律依据。原告位于好万佳市场小区内违法建设的南、北侧两栋钢结构仿古建筑物未经用地和规划审批，霞浦县住房和城乡建设局根据法律法规有权对原告的违建进行整治和处理，并且在霞建监罚字（2018）第30号《行政处罚决定书》已发生法律效力之后，霞浦县住房和城乡建设局作出《履行义务催告书》和《行政强制拆除决定书》符合法律规定，依法予以支持。因职能转变，霞浦县城市管理局是适合的被告，其主张的观点理由成立，予以认可。原告诉请理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告霞浦县东祥商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告霞浦县东祥商贸有限公司负担。 霞浦县东祥商贸有限公司不服原审判决，向本院提起上诉,请求：1.撤销原审判决，并依法确认霞浦县住房和城乡建设局作出的霞建强拆(2019)第001号《行政强制拆除决定书》违法（无效），进而确认原霞浦县住房和城乡规划建设局作出霞建监罚字(2018)第30号《行政处罚决定书》的行政行为违法；2.请求对霞委办发(2019)27号、(2019)30号二文件的合法性进行审查。主要理由：1.涉案建筑虽未经用地和规划审批取得建设规划许可证，但已取得霞浦县住房和城乡建设局及中共霞浦县委、县政府等部门同意建设。原审法院认定涉案建筑为违法建筑，属认定事实不清。2.上诉人只是申请人及承建方，非涉案建筑的业主；涉案建筑系由“福建省东祥旅游文化产业有限公司”投资建设，霞浦县住房和城乡建设局对上诉人作出行政处罚，于法无据。3.原审法院认定原霞浦县住房和城乡规划建设局所作的霞建监罚字(2018)第30号《行政处罚决定书》已发生法律效力，属认定事实不清。实际上该《行政处罚决定书》并未送达上诉人，该《行政处罚决定书》并未生效。4.霞建监罚字(2018)第30号《行政处罚决定书》属于违法行政处罚。涉案建筑行为终了于2016年4月，而原霞浦县住房和城乡规划建设局对上诉人进行立案查处时间为2018年6月25日，远超过行政处罚法规定的2年追究时效。被上诉人根据无效的《行政处罚决定书》作出本案行政强制决定，显属无效。5.原审法院把举证责任倒置给上诉人，明显违背了行政诉讼举证原则。 被上诉人答辩称：1.霞浦县住房和城乡建设局作出《行政强制拆除决定书》符合法律规定。依照法律规定霞浦县住房和城乡建设局具有对违法建筑查处的职权，因上诉人违法实施建筑，霞浦县住房和城乡建设局立案后，依法作出霞建监罚字（2018）第30号《行政处罚决定书》。上诉人在法定期限内未申请行政复议或提起行政诉讼，霞浦县住房和城乡建设局经催告后，作出本案被诉行政强制决定，符合法律规定。2.上诉人所提上诉不能成立。涉案建筑未取得建设工程规划许可证，依法应当认定为违法建筑。上诉人提供的《备案通知书》、中共霞浦县委《专题会议纪要》不能作为其建筑合法的理由。3.霞建监罚字（2018）第30号《行政处罚决定书》已生效，上诉人主张其未收到该处罚决定，没有事实依据。4.上诉人主张其只是申请人，非涉案建筑的业主，没有事实依据。5.上诉人认为涉案违法建设行为在2年内未被发现，霞浦县住房和城乡建设局作出霞建监罚字（2018）第30号《行政处罚决定书》已超过行政处罚追究时效，没有事实和法律依据。6.上诉人提出原审法院错误分配举证责任，但未具体说明情况，其所提该点上诉理由不成立。7.上诉人要求审查两份规范性文件的合法性，没有法律依据。因此，请求二审法院判决驳回上诉，依法维持原判。 经审理查明，双方当事人向原审法院所提供证据均已随案移送本院，二审期间双方未提交新证据。经审查，本院确认原审法院对有关证据的分析和事实认定。 本院认为，本案上诉人向原审法院所提诉讼请求为：要求撤销霞浦县住房和城乡建设局于2019年5月29日作出的霞建强拆（2019）第001号《行政强制拆除决定书》。该行政行为系行政机关以上诉人未依法履行行政处罚决定所确定的义务为由，作出行政强制执行决定。故本案依法应当审查行政机关作出该行政强制执行决定是否合法，主要审查行政强制执行决定的条件是否具备。而上诉人就行政机关所作行政处罚决定的合法性问题并非本案所要审理的范围，故上诉人在上诉状中就此所提上诉请求，不列入本院审理范围。同时，上诉人还就两份规范性文件霞委办发(2019)27号、(2019)30号提出上诉请求，要求对该两份文件进行附带审查；但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百四十六条规定“公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。”因上诉人在二审期间提出该项请求已超过法定期限，亦不列入本案审理范围。下面就霞浦县住房和城乡建设局所作被诉行政强制拆除决定是否合法审查如下： 《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条规定“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”且根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，涉及违反城乡规划的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权。本案原霞浦县住房和城乡规划建设局作出霞建监罚字（2018）第30号《行政处罚决定书》后，于2018年10月31日留置送达上诉人，被上诉人提供的留置送达回证上注明了送达地点，两名送达工作人员签注了适用留置送达的前提“拒绝签收”，并由社区见证人进行了见证，且工作人员还就送达现场进行了拍照，依法视为送达。故上诉人主张涉案上述《行政处罚决定书》未送达的上诉意见，缺乏事实依据，对此所提上诉无理。且该《行政处罚决定书》载明上诉人履行义务的期限为“收到本处罚决定书之日起15日内”，上诉人至本案行政强制执行决定作出之日已明显超过履行期限。上诉人经霞浦县住房和城乡建设局催告后，在催告期限内仍未履行《行政处罚决定书》所确定的义务。基于此，霞浦县住房和城乡建设局作出本案被诉行政强制执行决定，符合法律规定。 综上所述，本院认为，本案被诉行政强制拆除决定虽由霞浦县住房和城乡建设局作出，但因职能转变，霞浦县城市管理局依法是本案适合被告；且被诉行政强制拆除决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；上诉人诉讼请求予以撤销，缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。原审判决驳回诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人所提上诉无理，依法应予驳回。被上诉人答辩请求有理，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人霞浦县东祥商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  缪义文 审判员  赖昌铅 审判员  杨礼崧 二〇二〇年四月八日 法官助理林玉芳 书记员钟泽平 附：相关法条 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 《中华人民共和国行政强制法》 第三十四条行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。 第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。 第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。 强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）当事人的姓名或者名称、地址； （二）强制执行的理由和依据； （三）强制执行的方式和时间； （四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限； （五）行政机关的名称、印章和日期。 在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定 第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。 《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》（法释〔2013〕5号） 根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。