广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤09民终55号上诉人（原审被告）：吴振江，男，1987年12月18日出生，汉族，住信宜市。被上诉人（原审原告）：陈念东，男，1977年7月23日出生，汉族，住阳江市。委托诉讼代理人：阮永华，广东粤宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯利刚，广东粤宏律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：信宜市润赢慧科技有限公司。住所地：信宜市。法定代表人：吴振江。上诉人吴振江因与被上诉人陈念东、信宜市润赢慧科技有限公司（以下简称润赢慧公司）委托理财合同纠纷一案，不服信宜市人民法院(2019)粤0983民初1975号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。吴振江上诉请求:撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、吴振江与陈念东签订的外汇理财合同是以公司名义签订的，是属于公司行为，并非个人行为，一审法院判决吴振江承担责任，有违公道。在润赢慧公司与陈念东签订的外汇理财合同中很明确可以看出陈念东是与润赢慧公司签订的外汇理财合同，并非是单独与吴振江签订的，由此可见，本案发生的纠纷应当是润赢慧公司与陈念东所产生的纠纷，或者属吴振江与润赢慧公司的共同责任。二、润赢慧公司与陈念东签订的合同并非借款合同，而是外汇理财合同。1.在合作期间，吴振江与陈念东都清楚知道知道陈念东所持有的资金都是在卡迪夫平台用于外汇操作的，吴振江不可能转移陈念东的资金。2.虽然陈念东将账号密码告知了给吴振江，但是陈念东的资金取现密码吴振江是不知道的，取现密码只有陈念东知道，在合作期间陈念东也曾经取现过，吴振江是无法支配陈念东的资金的。但是一审判决却错误认为陈念东的资金完全由吴振江控制，资金的完整所有权已实际转移到吴振江手里，吴振江在不再操作卡迪夫外汇账户后，已经把账户操作密码给回陈念东，而且陈念东连账户交易记录和出金记录情况都没有提供，其只提供转账记录，法院应查明相关事实才能作判决。三、润赢慧公司与陈念东签订的外汇理财合同属于无效合同，保底协议无效。根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》规定，不具备中国证券监督管理委员会许可的证券投资咨询机构资质的投资公司等机构与投资者签订的《投资理财协议》，应属无效。另外委托理财合同中出现的保底条款也有违公平的原则。根据《合同法》规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，出现损失并非吴振江造成的，而是多方面所造成的，陈念东所选择的外汇投资平台是不正规的平台，所以润赢慧公司与陈念东均有过错。综上所述，吴振江已经因为外汇黑平台蒙受了巨大的损失，因此请求二审法院查明本案全部事实，撤销一审判决，重新进行判决，以保护公民合法权益。陈念东辩称，一、《外汇资金代客理财合同协议》是吴振江、润赢慧公司共同与陈念东签订的，一审判决认定正确，吴振江意见并不成立。根据一审判决查明的事实，吴振江在《外汇资金代客理财合同协议》乙方栏处盖私章而该私章旁边没有附加任何“法定代表人”字样内容而是增加吴振江的个人身份证号码信息。根据签订合同一般规则，如果是作为法定代表人在合同上签名，都是在“法定代表人”字样后面紧跟着签名，更不会填写法定代表人的个人身份证号码信息。可见，在《外汇资金代客理财合同协议》中，吴振江与润赢慧公司同属合同的乙方，并不是吴振江所辩称属于公司行为而非个人行为。另外，陈念东在一审中选择由吴振江承担还本付息责任，是对自己合法权益的处分，而且润赢慧公司是吴振江控制的自然人独资空壳公司，没有偿债能力，陈念东的处分行为不损害集体或他人的合法权益，合法有效。二、本案协议名为委托理财，实为借贷，符合借款合同的基本特征，吴振江与陈念东之间实质上应构成民间借贷法律关系。一审判决认定事实清楚，证据充分。根据本案签订该协议的过程，陈念东将账户密码告知吴振江，吴振江很快将密码更改，即陈念东账户密码只有吴振江知道，账户中的资金已经完全被吴振江控制，该账户资金的所有权已实际转移到吴振江手中，对此事实，吴振江在一审庭审中予以承认，证人也证实了这一点。吴振江在控制陈念东账户资金后，才向陈念东发送上述协议，并在协议中向陈念东承诺保底分利。因此，吴振江实际上是借用陈念东资金进行操作盈利，保底即为偿还本金，分利为利息，由此形成的双方之间的权利义务关系符合借款合同的基本特征，故吴振江与陈念东之间形成的是债权债务关系，《外汇资金代客理财合同协议》实际上是一份借款合同。三、《外汇资金代客理财合同协议》没有违反法律法规的强制性禁止性规定，合法有效，吴振江主张无效的理由不成立。法律法规对金融机构委托理财中的受托人资质有严格的要求，但并未对民间委托理财的受托人资质作出强制性的规定，故即使受托人不具备专业理财的资质，也不能因此而认定合同无效。本案签订《外汇资金代客理财合同协议》的吴振江、润赢慧公司及陈念东均是一般主体，前两者并非法律法规所规制的金融机构，该协议在形式上属于典型的民间委托理财合同，吴振江及润赢慧公司在协议落款处签名盖章，吴振江同时还填写了个人身份证号码。可见，该协议是签订双方的真实意思表示，且没有违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。此外，虽然证券投资机构理财中保底条款的约定无效，但法律法规对于民间委托理财合同中的保底条款并无严格的要求，故本案的保底条款系当事人真实意思表示，内容形式不违反有关自然人之间民间委托理财方面的法律法规的强制性规定，对双方均有约束力。吴振江主张无效所依据的《证券、期货投资咨询管理暂行办法》[证委发(1997)96号]是国务院证券委发布的部门规章，不属于法律法规的强制性禁止性规定，不能作为认定合同无效的依据，而且该暂行办法没有将本案所涉及的外汇委托交易纳入规制范围，因此，吴振江主张协议无效的理由不能成立。退一步而言，即使合同无效，导致合同无效责任是吴振江，吴振江作为代客理财的专业人士，且为此设立公司，应该比陈念东更加了解法规政策，但吴振江却引导陈念东签订代理理财合同，应当承担合同无效的全部责任，赔偿陈念东的全部损失。综上，吴振江的上诉没有法律依据和事实依据，请二审法院依法驳回吴振江的上诉请求，维持一审判决。润赢慧公司不作答辩。陈念东向一审法院起诉请求：1.判令吴振江赔偿损失本金5000美元即人民币34948.04元给陈念东；2.判令吴振江给付延期赔偿损失的利息（从2019年1月4日起按银行同期贷款月利率0.5%计至还清损失时止，利息暂计至2019年7月4日为1048.44元）给陈念东；3.诉讼费由吴振江负担。庭审中，陈念东明确第二项的利息请求按月利率0.5%计算。一审法院认定事实：陈念东与案外人陈厚睿相识，陈厚睿将陈念东介绍给吴振江。2018年10月，陈念东与吴振江认识，此后，双方开始商谈外汇代客理财事宜。陈念东在案外人陈厚睿的帮助下注册了卡迪夫平台账号，且分别于2018年10月26日和2018年11月4日通过网上银行向中国银联股份有限公司上海分公司转账人民币702.43元和人民币34245.61元，合计人民币34948.04元。该公司将资金人民币34948.04元折合5000美元转入卡迪夫平台陈念东的账户。2018年11月5日，吴振江通过微信向陈念东发送一份已盖上吴振江私章及润赢慧公司公章的《外汇资金代客理财合同协议》，甲方处留空未填写，乙方处则有吴振江和润赢慧的各自盖章且附上吴振江本人的身份证号码。《外汇资金代客理财合同协议》主要内容为：“……二、委托理财项目：甲方委托乙方为其进行有偿代理操作在卡迪夫平台开立的账户，户名为陈念东，账号为xx起始资金为Y5000美元34500元人民币（大写）。经过双方协商约定在2018年11月5日到2018年1月4日期间按照以下条款对以上账户进行有偿代客理财。三、甲、乙双方的权利义务：1.乙方拥有独立且唯一的下单操作权，甲方不得干预乙方的操作或者擅自下单，由此造成一切损失有甲方承担；2.开户后甲方把账户和交易账户和密码告知乙方（不含资金调拔密码），由乙方进行交易，每天甲方可以查询交易情况，资金余额和权益等。……四、利润的分配：1.结算周期原则为每月结算一次；2.委托账户每月度盈利部份由甲乙双方按照的比例进行利润分配，即甲方获得盈利部份的40%，乙方获得盈利部分的60%;每月盈利=当月月末结算权益-当月月初结算权益。……五、亏损及责任：……合同期间乙方使用专业EA进行交易操作，合理分配加仓次数，严格控制风险。有能力和技术控制到账户资金基本无风险。合同期满如出现亏损乙方承担亏损部份。亏损部份需在5个工作日内转到甲方指定账户，……六、协议终止:1.本协议期满后自动终止。……。”此后，陈念东按协议约定将其在卡迪夫平台的交易账号和密码告知吴振江。进行该资金的理财操作过程中，投资资金出现亏损现象，2019年1月3日，资金交易账户爆仓为0元，理财资金全部亏损。之后，陈念东向吴振江追讨赔偿无果，诉至一审法院，提出前述诉讼请求。另查明：吴振江是润赢慧公司的法定代表人，该公司曾用名为信宜市润赢慧企业信息咨询有限公司。该公司核准经营的范围是：网络的技术开发与推广；人工智能软件开发、设计、维护;企业信息咨询（不得从事金融、证券、保险、担保、期货信息咨询及其他禁止或者限制经营项目）；农业科技信息咨询；旅游业信息咨询；市场营销策划；国内贸易（不含危险化学品及国家法律、行政性法规禁止经营及需凭许可证经营的除外）；广告传媒业务咨询、健康信息咨询服务（不含诊疗服务），房地产中介服务、房地产经纪服务、房地产居间代理服务。庭审中，陈念东称，其将账户密码告知吴振江后，吴振江就将它改成了他自己的操作密码，陈念东不清楚改后的密码；头像上有身着白色上衣的人的微信账号是吴振江，头像上有身着黄色上衣的人的微信账号是陈念东。一审法院认为，首先，关于《外汇资金代客理财合同协议》的性质问题。虽然，陈念东通过该份协议委托吴振江采用EA技术对陈念东的资金账户进行经营管理，以实现盈利的目的，但是，由于陈念东将其在卡迪夫平台的交易账户和密码一并告知了吴振江，且吴振江随后将密码进行变更，不为陈念东所知晓（该事实除陈念东陈述外还有证人彭学良、吕晓燕的证言证实，一审法院予以采信），也就是说，陈念东在卡迪夫的账户密码只有吴振江知道，由此可知，陈念东在卡迪夫的账户资金已完全由吴振江所控制，该资金的完整所有权已实际转移到吴振江手里，在这种情况下，吴振江再向陈念东作出保底承诺即保本分利承诺，由此形成的双方的权利义务关系实质上完全符合了借款合同的基本特征，陈念东与吴振江之间形成的是债权债务关系，因此，名为代客理财合同的《外汇资金代客理财合同协议》实际上是一份借款合同。所以，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”的规定，一审法院据此确认本案属民间借贷纠纷。其次，关于《外汇资金代客理财合同协议》是否合法有效的问题。吴振江抗辩称，进行EA技术操作的是案外人上海帛存信息技术有限公司而非其本人，但是，根据《外汇资金代客理财合同协议》的约定可知，进行EA技术操作的是作为合同乙方的吴振江，吴振江未能提供证据证实其抗辩内容，故一审法院对此不予采信。虽然，《外汇资金代客理财合同协议》只有吴振江、润赢慧公司盖章没有陈念东签名，但陈念东在收到该电子合同后即按合同约定将其在卡迪夫平台的账户和密码交付给了吴振东，吴振江对密码更改后对账户资金进行了投资管理，因此，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”规定，该合同成立。吴振江作为润赢慧公司的法定代表人，由其代表公司进行相关的民事法律行为。润赢慧公司作为乙方在《外汇资金代客理财合同协议》上盖章，足以证实吴振江在涉案中进行的名为代客理财、实为借款的行为属于润赢慧公司的行为；同时，吴振江亦在合同乙方栏处盖章而该印章旁没有附加任何的“法定代表人”字样的内容而是增加吴振江的个人身份证号码信息，由此可知，润赢慧公司与吴振江均属合同的乙方。该合同的签订是双方的真实意思表示，故合同合法有效。再次，关于涉案借款还本付息的责任问题。对于合同的约定期限，陈念东主张《外汇资金代客理财合同协议》对期限的约定存在笔误，“2018年1月4日”应为“2019年1月4日”；吴振江则抗辩正确时间为“2018年12月4日”。而吴振江一直控制管理卡迪夫资金账户直至2019年1月3日出现爆仓，该事实与陈念东所称的合同约定的到期时间为2019年1月4日及证人彭学良、吕晓燕所述的合同期限为两个月的证言相一致，已形成完整的证据链，故一审法院确认合同期限为2018年11月5日至2019年1月4日。约定的期限到期后，吴振江没有依约向陈念东返还本金，有违诚实信用原则，应承担相应的偿还借款本金的责任。对于利息的问题，陈念东请求从2019年1月4日开始按月利率0.5%计算至还清款之日止。双方虽在合同中约定合同期间盈利分成比例，但由于盈利与否及盈利多少的情况不可预估，该约定的盈利分成金额不固定，而且双方不存在盈利分成的实际情况，故合同期限内可视为没有利息（盈利）的约定。而双方在合同中也没有约定逾期利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款“（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，陈念东请求的月利率0.5%(即年利率6%)符合上述法律规定，一审法院予以支持。但是，由于合同约定的到期时间为2019年1月4日，且“合同期满如出现亏损乙方承担亏损部份。亏损部份需在5个工作日内转到甲方指定账户”，故该利息开始计算的时间应为2019年1月10日。对于清偿的借款本金及利息是按人民币计算还是美元计算的问题。由于陈念东是通过网上银行直接以人民币的方式转存入中国银联股份有限公司上海分公司，随后再以美元方式显示于卡迪夫账户的，因此，本案的债务宜采用人民币的方式进行还本付息。最后，由于润赢慧公司与吴振江作为《外汇资金代客理财合同协议》的共同乙方，属涉案借款的共同债务人，所以，涉案债务依法应由润赢慧公司与吴振江共同偿还。由于陈念东在诉讼请求中没有请求润赢慧公司承担债务的还本付息责任，此是其对本人合法权益的处分，没有损害集体或他人的合法权益，一审法院予以支持；故涉案债务依法应由吴振江进行清偿。综上所述，本案事实清楚，证据充分，润赢慧公司、吴振江经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加本案诉讼，本案依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》第二十九条第二款第一项的规定，判决如下：一、限被告吴振江在本判决发生法律效力之日起十五日内偿还借款本金人民币34948.04元及利息[利息以借款本金人民币34948.04元为基数从2019年1月10日起至还清款之日止按月利率0.5%计付]给原告陈念东；二、驳回陈念东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费350元，由吴振江负担（该款陈念东已预交，由吴振江迳付给陈念东）。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明：润赢慧公司属于自然人独资有限责任公司，股东为吴振江。本院认为，本案为委托理财合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十九条：“必要共同诉讼人的一人或者部分人提起上诉的，按下列情形分别处理：……（三）上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提起上诉的其他当事人均为被上诉人。”之规定，本案中，吴振江作为润赢慧公司独资自然人股东、法定代表人，吴振江、润赢慧公司作为一审共同被告，属于必要的共同诉讼人，一审法院结合本案查明的事实及陈念东的起诉主张判决吴振江承担本案的还款责任，现吴振江提起上诉，主张本案纠纷系润赢慧公司与陈念东之间的纠纷，理应由润嬴慧公司承担本案责任或共同承担本案责任。依照上述规定，二审中，润赢慧公司应列为被上诉人。在此予以叙明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审围绕吴振江的上诉请求进行审理。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审主要争议焦点为：一、涉案《外汇资金代客理财合同协议》是委托理财合同还是借款合同；二、涉案《外汇资金代客理财合同协议》及其保底条款是否合法有效；三、吴振江应否承担本案的还款付息民事责任？对此，本院评判分析如下：关于焦点一，虽然，陈念东通过该份协议委托吴振江采用EA技术对其资金账户进行经营管理，以实现盈利的目的，但是，由于陈念东将其在卡迪夫平台的交易账户和密码一并告知了吴振江，且吴振江随后将密码进行了更改，不为陈念东所知晓，陈念东在卡迪夫的账户资金已完全由吴振江所控制，该账户资金的所有权已实际转移到吴振江手中，在这种情况下，吴振江再在协议中向陈念东作出保底承诺即保本分利承诺，由此形成的双方权利义务关系实质上完全符合了借款合同的基本特征，双方之间形成的是债权债务关系，因此，名为代客理财合同的《外汇资金代客理财合同协议》实际上是一份借款合同。关于焦点二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”，本案中，吴振江主张该协议无效所依据的《证券、期货投资咨询管理暂行办法》[证委发(1997)96号]是国务院证券委发布的部门规章，不属于法律、行政法规的强制性禁止性规定，不能作为认定合同无效的依据，而且该暂行办法并没有将本案所涉及的外汇委托交易纳入规制范围，因此，吴振江主张该协议无效的理由不能成立。如前所述，涉案协议名为理财合同，实为借款合同，吴振江作为完全民事行为能力人，润赢慧公司作为独资自然人有限责任公司，均在协议落款处签名盖章，且已经实际履行，该协议应视为双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。该协议所涉的保底条款对双方当事人具有法律约束力。关于焦点三，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”经查，润赢慧公司系吴振江独资开办的一人有限责任公司，即使如吴振江所主张的本案纠纷产生于陈念东与润赢慧公司之间，吴振江签章的行为系履行职务行为，该行为所产生的法律后果由所属公司承担，但是吴振江作为股东在本案中未举证证明公司的财产独立于其自己的财产，依据上述法律规定，吴振江应当对润赢慧公司的债务承担连带责任。陈念东在一审中选择由吴振江单独承担本案民事责任，是对自己合法权益的处分。一审期间，吴振江、润赢慧公司无正当理由不到庭并不作应诉答辩及相应举证，属怠于行使诉讼权利，对此应承担相应后果。二审期间，吴振江虽对陈念东主张要求其承担本案还本付息的民事责任的事实和理由存有异议，但未对其一审不应诉答辩及举证的行为作出合理的解释，其抗辩因其明显故意或重大过失而逾期失权，对此应承担相应的后果。故一审法院判决吴振江承担还本付息责任符合法律规定，并无不当。综上所述，吴振江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费700元（上诉人吴振江已预交），由上诉人吴振江负担。本判决为终审判决。审判长  邹辉球审判员  陈琪奕审判员  陈春何二〇二〇年三月三十一日书记员  梁 哲速录员  林海金