河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终1741号上诉人（原审原告）：张逸帆，男，2016年2月22日出生，汉族，住河南省栾川县。法定代理人：张海龙，男，1989年5月8日出生，汉族，住河南省栾川县，系张逸帆父亲。法定代理人：陈雅露，女，1991年6月10日出生，汉族，住河南省栾川县，系张逸帆母亲。委托诉讼代理人：田宇东，河南鸾州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尚功成，男，1967年5月28日出生，汉族，住河南省栾川县。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司，住所地：洛阳市九都路副88号。负责人：张利军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：梁艳娜，河南大进律师事务所律师。上诉人张逸帆与被上诉人尚功成、中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司（以下简称中国人保洛阳公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省栾川县人民法院（2019）豫0324民初2033号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张逸帆上诉请求：1、依法撤销一审民事判决，并请求除医疗费外，改判被上诉人赔偿上诉人护理费、误工费、精神抚慰金、鉴定费、交通费、住宿费、律师代理费等共计45544.20元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人母亲陈雅露有固定工作，收入稳定，上诉人的护理费按照居民服务业标准计算与法律规定不符。在一审中，上诉人提供了陈雅露所在单位的证明、2018年11月到2019年1月的工资表、工资发放清单、工资转账凭证等证据，证明陈雅露从2017年10月系苏州市汾湖万和足道养生有限公司的员工，任公司的销售经理，有固定工作，且工资稳定，一审法院认定陈雅露收入不属于固定收入与事实不符。2、上诉人出院后的护理期限和营养期限，由评估意见书已经给出了明确的意见，其作为未成年人，按照评估意见的最长期限主张护理期限和营养期限，符合评估意见。一审法院酌情予以支持，没有法律依据；3、上诉人父亲张海龙的误工费用，依法予以支持。上诉人作为未成年人，在受伤后其父亲从数百里外赶回家照顾，对于其合理支出，应当予以赔偿；4、上诉人主张的5000元精神抚慰金应予支持。根据法律和司法解释的规定，精神抚慰金的赔偿，并不以是否构成伤残为条件。本案中，上诉人的年龄较小，受伤后，经常无法正常入睡，哭闹严重，夜间常有突然惊醒的情况发生，而且拒绝医生为其检查和治疗，每次必须在其熟睡后才能请医生为其进行检查和治疗，给交通事故已经给其和家人造成了严重的精神损害，应当支持相应的精神损害赔偿金；5、上诉人的父母的交通费依法应当予以赔偿。上诉人的父母在苏州打工，从苏州到上诉人的住所地单程车票的票件为260.50元，在庭审中，上诉人向法庭提供了每次往返两地的车票和往返的时间和原因，该交通费用是上诉人父母的合理性和和必要性的支出。上诉人父母的往返时间均与事故之间存在关联性,而且,根据最高人民法院的司法解释,交通费以实际支出进行赔偿。在一审判决中,却认为交通费与事故和案件的诉讼之间不存在关联性,而是“结合原告就医、鉴定情况,酌情支持800元",这样的酌情严重的脱离实际情况,缺乏日常认知,且没有任何的法律依据；6、上诉人住院期间,父母的住宿费也是实际的支出,依法应当予支持。上诉人住院期间，其父母租住医院的临时床位，每天16元，一审时也已经提交了租用床位的缴费清单。其到栾川县人民医院复查时，支出的住宿费发票100元。这些费用与上诉人治疗之间存在必然的联系，而且，最高人民法院司法解释中明确规定，合理的住宿费应当予以赔偿；7、上诉人支出的鉴定费应当全额赔偿。在没有进行依法鉴定的情况下，不能确定自己的受伤构成伤残或者构成几级伤残。根据司法解释的规定，鉴定费应当予以赔偿，但没有规定如果不构成伤残被侵权人自己应当承担鉴定费用。在本案中，让上诉人承担鉴定费用不符合法律和司法解释的规定，一审中予以酌定没有法律依据；8、律师代理费属于上诉人的合理性支持，依法应当予以赔偿。上诉人作为一个二岁的儿童，系完全无民事行为能力人，而且且父母也没有任何法律知识，委托律师代理诉讼不但是其合理的选择，也是其必然的选择。在一审中，其也提交了委托律师的代理费发票，足以证明该支出系合理性支出，该笔费用应当由被上诉人承担。尚功成辩称：认可一审法院判决。中国人保洛阳公司辩称:一审认定事实清楚，适用法律正确，判决客观公正，应予维持。张逸帆向一审法院起诉请求：1.判令二被告赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神抚慰金、鉴定费、住宿费等各项费用共计71308.71元；2.本案律师代理费5000元由被告负担；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年2月11日17时许，尚功成驾驶豫Ｃ×××××号小型轿车由南向北行驶至栾川××××路段，车辆后轮碾压到行人张逸帆，造成张逸帆受伤的道路交通事故。该事故经栾川交警队第2019043号事故认定书认定被告尚功成负事故主要责任，张林德负事故次要责任，原告不负事故责任。原告伤后入住河南科技大学第一附属医院，住院时间为2019年2月11日-2019年2月27日，共计住院16天。2019年9月6日，经本院委托，原告伤情经洛阳景华法医临床司法鉴定所鉴定：张逸帆损伤不构成伤残，出院后的护理期限为：14-44天，出院后营养期限为14-44天。另查明：事故车辆在中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司投保机动车交通事故责任强制保险和商业保险，事故发生在保险期间内；事故发生后，被告尚功成向原告垫付医疗费11000元。一审法院认为：结合原告实际伤情、住院情况及治伤的必要性、合理性和关联性，赔偿项目和数额认定如下：1.医疗费25738.11元；2.住院伙食补助费费50元/天×16天＝800元；3.营养费（出院后酌情支持30天）20元/天×（16+30）天=920元；4.护理费（出院后酌情支持30天，按1人支持）：河南省2018年居民服务业平均工资39522÷365×（16+30）天=4980.85元；5.因原告提供陈雅露和张海龙的高铁和火车票均在2019年8月之后，无法证明与本案关联性，结合原告就医、鉴定情况，酌情支持交通费800元。6.根据原告鉴定项目和不构成伤残的情况，酌情支持鉴定费2370元。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：1.先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；2.不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。被告尚功成应当赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、鉴定费等合理费用。因该肇事机动车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司投有机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险，故原告的损失应先由被告国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司在第三者责任强制保险的责任限额范围内赔偿原告医疗费10000元、护理费4980.85元、交通费800元、鉴定费2370元，四项费用共计18150.85元。对于超出交强险责任限额的损失，依法应由被告国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司按照被告尚功成的事故责任承担。结合事故原因和过错大小，被告尚功成应负此次事故80%责任。据此，被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司在第三者责任商业保险范围应赔偿原告的张逸帆的数额为（医疗费15738.11元+住院伙食补助费800元+营养费920元）×80%=13966.49元。对于原告的其他损失，因原告未起诉张林德，该院不再处理。综上所述，被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司应在在第三者责任强制保险和第三者责任商业保险责任限额范围共赔偿原告（18150.85元+13966.49元）32117.34元。对原告的其他诉讼请求，依法应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司应在机动车第三者责任强制保险的责任限额内赔偿原告张逸帆医疗费、护理费、交通费、鉴定费共计18150.85元，应在机动车第三者责任商业保险限额内赔偿原告张逸帆医疗费、住院伙食补助费、营养费共计13966.49元。以上各项合计32117.34元，限于本判决生效之日起十五日内履行完毕。二、原告张逸帆在获得赔偿之日起十日内返还被告尚功成垫付的11000元。三、驳回原告张逸帆的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费356元，由原告张逸帆负担156元，被告尚功成负担200元（被告尚功成应负担的部分已由原告垫付，待执行中一并返还）。本院经审理查明：张逸帆的母亲陈雅露在苏州市汾湖万和足道养生有限公司工作，其公司出具证明称陈雅露工资有底薪+考核奖+业绩提出组成，已代扣个人所得税、社会保险等相关税费，事故发生后，陈雅露请假照顾孩子，期间停发工资。陈雅露底薪每月3000元，考核奖2018年11月-2019年1月份分别为500元、425元、500元，平均每月为475元，业绩提升奖自2018年3月-2019年1月（除2018年5月份）分别为371元、837元、778元、1935元、1711元、2016元、2002元、6447元、5777元、6309元，平均每月为2818.3元。陈雅露月平均工资为6293.3元。对当事人争议的其他事实，本院认定与一审认定基本一致。本院认为，关于上诉人上诉所称的护理期间、营养期限的问题，洛阳景华法医临床司法鉴定所出具鉴定意见认为张逸帆出院后的护理期限为14-44天，出院后营养期限为14-44天。一审法院根据本案情况，酌定张逸帆出院后护理期限、营养期限均为30天并无明显不当，本院予以确认。关于护理费赔偿部分，根据本院查明的事实陈雅露事故发生前有固定工作，护理费应按照其实际误工损失计算，对护理费费用本院予以纠正。经核算，护理费为6293.3元÷30天×（16+30）天=9649.7元；关于交通费赔偿部分，上诉人提供的陈雅露和张海龙的高铁和火车票均在2019年8月之后，无法证明与本案关联性，但根据查明的事实陈雅露、张海龙在事故发生前在苏州工作，该起交通事故后客观上需要返乡处理相关事宜，结合本案实际情况，本院酌情支持其交通费2000元。关于住宿费部分，上诉人在提交了××物业××收据、栾川县栾川乡德元阁宾馆出具的发票，结合本案其他证据能够证明上诉方因住院治疗、复查而产生相应的住宿费,故其住宿费340元本院予以支持。关于精神损害赔偿部分，张逸帆因事故导致左侧枕骨、左侧颞顶骨骨折，急性颅脑损伤等，且事故的发生以及之后手术经历对三岁儿童在心理上势必造成一定影响，虽然洛阳景华法医临床司法鉴定所鉴定意见认为张逸帆损伤不构成伤残，但从保护儿童利益的角度出发，本院认为应当给予适当的精神损害赔偿为宜。经综合考量，本院酌定其精神损害赔偿金为5000元。关于鉴定费部分，因张逸帆因该起交通事故未构成伤残，一审根据鉴定项目和不构成伤残的情况，酌情支持鉴定费2370元并无不当。关于上诉人主张其父亲张海龙误工费用、律师代理费，因无相应法律依据，本院不予支持。根据相关法律规定，上诉人的损失应先由中国人保洛阳公司在第三者责任强制保险的责任限额范围内赔偿上诉人医疗费10000元、护理费9649.7元、交通费2000元、住宿费340元、鉴定费2370元、精神损害赔偿金为5000元，以上费用共计29359.7元。对于超出交强险责任限额的损失，依法应由中国人保洛阳公司按照一审法院确定的事故责任比例，在第三者责任商业保险范围承担（医疗费15738.11元+住院伙食补助费800元+营养费920元）×80%=13966.49元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省栾川县人民法院（2019）豫0324民初2033号民事判决第二项；二、撤销河南省栾川县人民法院（2019）豫0324民初2033号民事判决第三项；三、变更河南省栾川县人民法院（2019）豫0324民初2033号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司应在机动车第三者责任强制保险的责任限额内赔偿张逸帆共计29359.7元，应在机动车第三者责任商业保险限额内赔偿原告张逸帆医疗费、住院伙食补助费、营养费共计13966.49元。以上各项合计43326.19元，限于本判决生效之日起十五日内履行完毕。四、驳回张逸帆的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费维持原判。二审受理费300元，由上诉人张逸帆负担200元，中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司负担100元。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  王 睿审判员  衡宏波二〇二〇年四月二十一日书记员  邱云静