湖南省娄底市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘13民终95号 上诉人(原审被告)：湖南楚湘建设工程集团有限公司，住所地长沙市天心区新梅路102号。 法定代表人：彭双良，该公司董事长。 被上诉人（原审原告）：曾冬敏，男，汉族，1966年11月26日出生，居民，住冷水江市。 原审被告：尹才智，男，1978年3月21日出生，汉族，居民，住冷水江市。 上诉人湖南楚湘建设工程集团有限公司（以下简称楚湘公司）因与被上诉人曾冬敏及原审被告尹才智建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省冷水江市人民法院于2019年11月11日作出的（2019）湘1381民初2341号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人湖南楚湘建设工程集团有限公司上诉请求：一、撤销冷水江人民法院作出的（2019）湘1381民初2341号民事判决，依法判决驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审判决认定事实不清,适用法律错误,请求依法予以撤销并判决驳回被上诉人的一审诉讼请求。一、上诉人并未对尹才智与被上诉人签订的《水电安装工程合同》进行确认。1、虽然被上诉人在上诉人承包的项目中实施了部分工程,但上诉人从未与被上诉人签订过任何《水电安装工程合同》,一审被上诉人提供的《水电安装工程合同》中上诉人没有加盖印章,上诉人对合同中约定的价格不予认可。尹才智与被上诉人在《水电安装工程合同》中约定的16元/平方米的包干价格远远高于当时市场价格,故该合同严重损害了上诉人的利益。2、上诉人已支付的196000元工程款能够全部冲抵被上诉人完成的工程量,现上诉人没有拖欠被上诉人任何劳务费。二、上诉人、尹才智以及被上诉人没有对被上诉人完成的工程量进行结算。被上诉人在一审中提供一张仅有尹才智签名的数据表就认定为系尹才智或上诉人对其实施的工程项目进行的结算,显属证据不足,且该种结算不符合法律规定。故一审法院认定上诉人与被上诉人进行了工程项目的结算显然是错误的。三、被上诉人认可没有按《水电安装工程合同》的约定全面履行义务,有部分项目未施工,对于未施工的项目双方如何确定工程价款,如何抵扣,双方至今未达成一致意见。被上诉人作为一审原告,对于自己提出的诉讼请求应当具体明确且负有举证责任,现被上诉人要求上诉人、尹才智支付96255.94元劳务费显然没有证据证明。一审法院将原本应当由被上诉人承担的举证责任强加给被上诉人及尹才智,显属不公,属滥用自由裁量权。综上所述,一审判决认定事实不清,适用法律错误,请求依法予以撤销并判决驳回被上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人曾冬敏辩称，水电合同是尹才智跟其签的，这个合同是真实有效的。劳务费还下欠9万多。上诉人的上诉理由不能成立。 曾冬敏向一审法院起诉请求：判令二被告支付劳务工资96543元。 一审法院认定事实：被告楚湘公司承包了湖南省煤业集团有限公司洪山殿棚户区治理一期蛇形山小区工程的施工，被告尹才智是楚湘公司的该项目经理。2012年5月10日，尹才智和原告曾冬敏签订了《水电安装工程合同》，约定：1、工程名称为洪山殿矿业有限公司棚户区治理蛇形山小区一期，工程地点在双峰县。2、工程承包范围为：所有土建面积、施工图内所有的水电、弱电安装工程，施工临时用水、用电，各班组夜晚加班水电班须派人值班，机械设备电路维修等。（1）室内给水管网预埋及安装，从楼层一户一表后至户内用水地；（2）室内外排水管网预埋及安装，接至室外第一个检查井；（3）室内电气照明线路、电缆、桥架、盘箱柜预埋及安装；（4）室内照明灯具及开关预埋及安装；（5）从专变、发电机低压屏至用电设备的所有线路、设备安装；（6）防雷接地安装；（7）设备安装；（8）弱电预埋及设备安装。3、工程承包方式：包工、包安装（含防雷接地、消防及弱电）、包质量、包文明施工、包竣工调试验收的方式。4、采用固定劳务单价方式。16元／平方米（以建筑面积结算）属总价包干。该总价已包括人工、机械、施工安装、调试、风险及意外伤害保险等各项费用。签订合同后，曾冬敏实际进行了水电施工的为该小区1、2、3、4栋及物管房。2018年2月11日，曾冬敏与尹才智对水电安装面积进行了确认，1、2、3、4栋及物管房共17068.496平方米，尹才智签署了“包括物管房面积，属实”。2018年2月12日，曾冬敏和尹才智又对合同外的工程量进行了结算，工程款共计19160元。至曾冬敏起诉时止，由项目部支付了工程款196000元。上述事实，有经庭审质证、认证的工商登记信息、《水电安装工程合同》、工程量结算单、中标通知书以及原告曾冬敏和被告尹才智的陈述等证据予以证明。 一审法院认为，原告曾冬敏和被告尹才智签订的《水电安装工程合同》所指向的对象为蛇形山小区1、2、3、4栋及物管房的水电安装，因曾冬敏不具有相应的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，该合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，曾冬敏有权要求按合同约定支付工程价款。对楚湘公司提出的曾冬敏不能从无效合同中获利的答辩意见，一审法院不予采纳。一、合同约定每平方米包干价为16元（以建筑面积结算），曾冬敏与尹才智于2018年2月11日确认面积为17068.496平方米，工程价款为273095.94元（17068.496平方米×16元／平方米），加上合同外工程价款19160元，工程价款共计为292255.94元。核减已给付的196000元，还应给付96255.94元。尹才智提出是对水管、电管安装的面积进行的确认，不是对施工总量更不是对工程量的结算。在2018年2月11日的结算单上明确了水电安装面积为17068.496平方米，尹才智亦签名进行了确认，根据双方确认的水电安装面积及合同约定，可以计算出工程价款，尹才智提出的此答辩意见与事实不符，一审法院不予采纳。是否应该按16元／平方米计算工程价款的问题。在开庭审理时，曾冬敏、尹才智均确认有部分项目未施工，但双方对此部分的工程价款不能达成一致意见，曾冬敏认为未完成部分的工程价款为13000元，尹才智不予认可，此时尹才智、楚湘公司负有举证责任，一审法院对此部分的工程价款需要进行鉴定进行了释明，但尹才智、楚湘公司均未在一审法院指定的期限内申请进行鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，尹才智、楚湘公司应承担举证不能的后果，应按约定的16元／平方米计算工程价款。二、尹才智和楚湘公司均确认尹才智是该项目的项目经理，尹才智和曾冬敏签订《水电安装工程合同》、进行结算均是履行职务的行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，法律后果应由楚湘公司承担。判决如下：一、限被告湖南楚湘建设工程集团有限公司于本判决生效之日起三日给支付工程价款96255.94元给原告曾冬敏；二、驳回原告曾冬敏对被告尹才智的诉讼请求；三、驳回原告曾冬敏的其余诉讼请求。如被告湖南楚湘建设工程集团有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2213.58元，减半收取1106.79元，由原告曾冬敏负担3.3元，由被告湖南楚湘建设工程集团有限公司负担1103.49元。 二审期间，双方均未向本院提交新证据。 本院二审确认原审判决所查明的事实。另查明，曾冬敏在一审过程中承认其承包的工程项目有部分工程未完工，并认可未完工部分的工程价款为13000元。 本院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，企业法人对其法定代表人及其他工作人员的经营活动依法应当承担民事责任。在本案中，尹才智作为楚湘公司案涉工程的项目经理，与曾冬敏针对该项目签订了《水电安装工程合同》，尽管该合同因施工主体资质欠缺而无效，但作为实际施工人的曾东敏依法可以参照合同约定要求支付相关工程的工程价款。在曾冬敏对相关工程进行施工后，尹才智与曾冬敏于2018年2月对有关水电安装的面积进行了确认，同时还对合同外的工程量进行了结算。由于尹才智的行为均属于职务行为，故该行为的民事责任依法应由楚湘公司承担，原审法院据此认定由楚湘公司支付案涉工程款并无不当。上诉人楚湘公司提出其非案涉合同签订方、案涉工程量未结算等主张不能成立，本院不予支持。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”在本案中，双方均认可涉案工程项目中有部分工程未完成的事实，曾冬敏在本案一审庭审中亦认可其未完成部分的工程价款为13000元；虽然尹才智、楚湘公司对此价款不予认可，也没有针对该未完成部分的工程价款数额向人民法院申请司法鉴定，但对于曾冬敏在庭审中自认的未完成部分的工程价款13000元，应当从总工程价款中予以核减，原审判决以未完成的工程价款需鉴定才能认定为由未核减曾东敏认可的未完工部分的工程款13000元明显不当，本院应予纠正。综上，上诉人楚湘公司的上诉理由部分成立；原判决认定涉案工程款项数额有误，本院对原判决应依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销冷水江市人民法院（2019）湘1381民初2341号民事判决； 二、上诉人湖南楚湘建设工程集团有限公司于本判决生效后3日内支付被上诉人曾冬敏工程款83255.94元； 三、驳回被上诉人曾冬敏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2213.58元，减半收取1106.79元，二审案件受理费2206.4元，共计3313.19元，由上诉人湖南楚湘建设工程集团有限公司承担2813.19元，由被上诉人曾冬敏承担500元。 本判决为终审判决。 审 判 长  童赞辉 审 判 员  魏正宇 审 判 员  谭 芳 二〇二〇年四月十六日 法官 助理  晏 鹏 代理书记员  刘 银 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国民法通则》 第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。 自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。