内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终471号   上诉人（一审被告）：范先瑞，男，1975年2月3日出生，个体工商户,住内蒙古自治区。   委托诉讼代理人：李巧凤，内蒙古铭法律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：杨冬，男，1969年4月30日出生，个体工商户,住包头市。   上诉人范先瑞因与被上诉人杨冬合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初1159号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   范先瑞上诉请求：1、依法撤销内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初1159号民事判决，依法改判或者发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：首先，一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案以合伙协议纠纷立案审理，被上诉人应对双方的合伙关系内容包括合伙项目、合伙出资、利润分配以及合伙现状等事项进行举证。上诉人已经明确陈述双方投资的是“前口子搅拌站的围墙环保封闭项目”，合作目的是等待拆迁分配回报，但至今未产生利润，无法结算，双方不存在所谓的东河区“奥宇新城”工程合作的事实。上诉人对于书面《协议》不知情，且该《协议》体现的主要是以底店顶账，并未涉及双方合伙的任何表述，不具备合伙协议的要件，也不具备结算欠据性质，更没有约定利息和履行期限。一审法院罔顾协议体现被上诉人出资225万元获利200万元这样明显违反客观事实的投资行为和证据之间关联性的缺失，在未审查合伙是否终止、结算的情况下，全部支持了被上诉人的诉讼请求，属于事实认定不清。另一审法院在未查明双方合伙是否存续的情况下适用关于合伙终止的法律规定，以及在审理本案合伙纠纷时适用审理买卖合同纠纷的相关法律条款均属于适用法律错误。其次，一审中上诉人已经对被上诉人提供的《协议》提出了鉴定申请。但因一审法院未调取到相应的鉴定材料，导致上诉人的合法权益未得到保障。相应的责任不应当由上诉人承担。综上，在双方经济往来混乱，合伙没有终止的情况下，一审法院对于案件诸多事实并未查清且适用法律错误。请求二审人民法院予以纠正。   杨冬辩称，《协议》是范先瑞本人签字确认，真实合法，针对这一事实可以进行鉴定。对于上诉人的上诉请求不予认可，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   杨冬向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决被告给付原告455万元欠款并支付迟延履行利息（自2017年1月18日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费由被告负担。   一审法院认定事实，原、被告合作进行工程建设，原告以现金及大众CC车辆一台进行投资。工程结束后，双方进行核算并于2017年1月17日达成《协议》一份，该《协议》载明，“经双方结算如下，现有智学院底店有杨冬一套，平米187㎡。双方合作杨冬投资贰佰贰拾伍万元。车一辆（叁拾万），杨冬结算利润贰佰万元。底店合计187㎡×27000元＝5049000元（伍佰零肆万玖仟元整），杨冬投资本金225万＋200万元＋车款30万元，合计肆佰伍拾伍万元整，范先瑞给杨冬转欠董国玉欠款伍拾万元整，杨冬顶如全款付清。范先瑞负责在2017年7月底给杨冬网签”。落款有范先瑞、杨冬签名样式，时间为2017年1月17日。另查明，原告分别于2014年4月3日、2014年4月22日、2014年4月25日向被告账户转款500000元，合计1500000元。2014年3月25日，昆区北部区城市化改造指挥部向被告账户转款360340元。2014年2月21日，登记在原告名下有大众牌汽车一台。现《协议》中所述底店并未网签给原告，原告要求被告给付原告4550000元欠款并支付迟延履行利息（自2017年1月18日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。以上事实，有原告提供的《协议》原件一份、中国建设银行股份有限公司个人活期明细原件一份、兴业银行股份有限公司包头分行账户往来明细原件一份、车辆信息复印件一份及原、被告当庭陈述经庭审质证认证在案予以佐证。   一审法院认为，原、被告签订的《协议》是双方真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，双方均应依约履行。通过双方签订的《协议》，可以证实原、被告存在合作关系，原告向被告投资2250000元和价值300000元的车辆，投资收益2000000元。被告同意以智学院的187㎡的底店抵顶上述款项，并由原告代被告向董国玉偿还500000元。但被告未依约将上述房产网签到原告名下，现原告要求被告给付投资款本金及利润共计欠款4550000元及迟延履行利息的诉讼请求，予以支持。迟延付款的利息损失，应属于被告未依约履行付款义务的违约金，其计算方式为：以4550000元本金为基数，从2017年1月18日约定网签之次日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。对被告提出的抗辩理由，因其未提供充分证据予以证实，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百七十四条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第55条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告范先瑞于本判决生效之日起十日内给付原告杨冬欠款4550000元。二、被告范先瑞于本判决生效之日起十日内给付原告杨冬以4550000元本金为基数，从2017年1月18日至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43200元，由被告范先瑞负担。   本院二审期间，当事人没有提交新证据，经核实，杨冬分别于2014年4月13日、2014年4月22日、2014年4月25日，分别向范先瑞账户转款50万元，合计150万元。其余审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致，予以确认。   本院认为，范先瑞认可其与杨冬存在合作关系，但抗辩称双方合作的为“搅拌站封闭环保工程”项目，而非杨冬本案中主张的“奥宇新城”及“智学苑”项目，并且提出双方合作项目并未进行结算，针对其所主张的事实，范先瑞并未提供相应的证据加以证实。杨冬所提交的书面《协议》中写明“经双方结算如下”字样，并且对杨冬的投资数额、所得利润以及分配方式均进行了明确表述。结合双方均认可存在合作关系的事实，该书面《协议》可以视为双方对合伙事项进行结算的书面凭证。范先瑞抗辩称《协议》上签名并非其本人书写，但并未提交充足的证据来证明其主张。范先瑞在一审中虽然提出了笔迹鉴定的书面申请。但经一审法院释明，范先瑞并未在规定的时间内提供可供鉴定的相关材料，视为其放弃鉴定，相应的不利后果应由范先瑞承担，故一审法院采信该《协议》并无不当。双方在签订《协议》后均应依约履行，在范先瑞未按约定履行的情况下，杨冬请求由范先瑞给付其投资款本金、利润共计4550000元并支付迟延履行利息，符合法律规定。范先瑞的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。   综上所述，上诉人范先瑞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费43200元，由上诉人范先瑞负担。   本判决为终审判决。   审判长 王雪冰   审判员 贺 静   审判员 李雅滨     二○二○年四月十三日   书记员 韩梦婷   附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。