黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）黑02行终4号上诉人（原审被告）：齐齐哈尔市建华区城市综合管理执法局，住所地齐齐哈尔市建华区东二道街96号。法定代表人：杨跃廷，该局局长。委托代理人：姜峰，该局工作人员。被上诉人（原审原告）：齐齐哈尔市兴计房地产开发有限责任公司，住所地齐齐哈尔市建华区东市场小区。法定代表人：刘青海，该公司董事长。委托代理人：张威，该公司员工。委托代理人：尚晓光，黑龙江新天地律师事务所律师。上诉人齐齐哈尔市建华区城市管理综合执法局因行政强制一案，不服齐齐哈尔市建华区人民法院(2019)黑0203行初45号行政判决，向本院提起上诉。因受新冠××疫情影响，上诉人不同意在线调查案件，申请对本案中止审理，本院裁定中止诉讼。现恢复案件审理。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：2019年4月21日，被告作出齐建城限拆决字[2018]第017号《限期拆除决定书》，认定原告在建华区兴海花园小区建设的400平方米建筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，责令原告在收到通知书之日起7日内自行拆除。逾期不拆除的，将依法强制拆除。由于原告未在限期内自行拆除，2019年4月29日，被告又作出齐建城强拆催字[2018]第017号《强制拆除催告书》，认定原告在建华区兴海花园小区建设的400平方米砖混结构建筑物，无相关规划手续和相关的批准文书，并责令原告于2019年4月28日前自行拆除违法建设。2019年5月9日，被告作出齐建城强拆决字[2018]第017号《强制拆除决定书》，认定原告在建华区兴海花园小区建设的400平方米建筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条，根据《齐齐哈尔市城乡规划条例》第六十八条、第六十条，决定自2019年11月10日起组织强制拆除。原告不服以上行政处罚决定，于2019年10月24日提起行政诉讼。另查明，2003年原告经过土地部门批准，通过拍卖，用资金63,210,000元,获得市府南路附近的85,823.3平方米的建设用地。市规划委员会批准，市规划设计院设计，原告开始建设兴海花园小区。在施工过程中，市规划局批准原告建设的商服或车库700多平方米（规划图有标志），由于居民以遮挡视线为由，不让在原批准用地盖车库，经齐齐哈尔市规划局批准，原告在原用地的位置上往北移动32米建盖涉案建筑。此建筑共24户（车库），400平方米。原审法院认为，行政机关作出行政行为应当有事实根据。本案中，被告作出的《限期拆除决定书》、《强制拆除催告书》、《强制拆除决定书》，认定原告建盖的涉案建筑物没有规划许可证，属于违法建筑。该事实并未经城乡规划主管部门认定，被告也未能提交向规划部门进行调查核实的具有结论性的认定意见。而根据齐齐哈尔市规划局技术通知书，原告建设车库经市规划局批准建设700平方米，而涉案建筑400米，并未超过规划范围。虽因故未能及时申办规划许可证，但根据齐政办规【2019】9号文件“对违反建设工程规划许可规定、超出建设工程规划许可范围等项目，应根据情况采取局部拆除、补建配套设施、违法处罚、完善控详规划等措施消除对规划的影响，符合条件的补办相关手续”之规定，本案涉案建筑属于“符合条件的补办相关手续”的规定。且经庭审调查，原告也确在规划许可证补办申请中。因此，被告在《限期拆除决定书》、《强制拆除催告书》、《强制拆除决定书》中将涉案建筑认定为违法建设并要求其拆除属主要证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，判决：撤销建华区城市管理综合执法局作出的齐建城强拆决字[2018]第017号《强制拆除决定书》。齐齐哈尔市建华区城市管理综合执法局（下称建华城管局）上诉称：请求撤销一审判决，维持齐建成拆决字（2018）第017号《强制拆除决定书》。理由：1.上诉人作出的（2018）第017号《强制拆除决定书》认定事实清楚，证据充分。2019年初，我局接到市城管局转办的案件，兴海花园12、13、20、21号楼之间存在疑似违法建设车库情况，经我局依法调查，查明该处车库建设人为齐齐哈尔市兴计开发公司。在调查取证中，建设人齐齐哈尔市兴计开发公司承认车库建设至今未取得规划部门核发的建设工程规划许可证。城管局到规划部门调查取证，也未调查到该车库的相关规划审批文件，根据当事人的自认和调查取证情况，可以形成完整的证据链条，证明车库属于违法建设。依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条的规定，作出拆除该车库的行政决定是符合法律规定的。2.一审原告提供的齐政办规（2019）9号文件属于指导性文件，并不能作为定案依据。行政机关进行行政执法首先要依据相关法律法规的规定，本案中已经认定该车库属于违法建设，首先应当依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条的规定，作出拆除违法建设的处理。且齐政办规（2019）9号文件内容规定，符合条件的补办相关手续。其具体应为建筑物符合补办规划手续条件的，应当由申请人首先申请补办。但本案中，被上诉人从车库建设开始至提起行政诉讼期间都没有向规划部门提出补办规划许可的申请，可以认定建设人没有履行补办规划许可的义务，且庭审中也未提交补办规划许可的证据。综上，上诉人履行拆除违法建设的行政决定事实清楚，证据充分，程序合法。被上诉人提供的证据不能证明其建设的车库取得了规划部门核发的建设工程规划许可证，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条规定，应当认定为违法建设，应予以拆除。齐齐哈尔市兴计房地产开发有限责任公司（下称齐齐哈尔市兴计开发公司）辩称：1.建华城管局作出的行政强制措施主要证据不足，适用法律错误。一是，建华城管局认定被上诉人的涉案车库是违法建筑缺乏证据。一审法院认定“本案中，被告作出的《限期拆除决定书》、《强制拆除催告书》、《强制拆除决定书》，认定原告建盖的涉案建筑物没有规划许可证，属于违法建筑。该事实并未经城乡规划主管部门认定，上诉人也未能提交向规划部门进行调查核实的具有结论性的认定意见。”这一认定非常正确。按照行政处罚法的有关规定，行政处罚决定书的处罚机关必须有处罚主体和权限，本案没有行政处罚决定书中所认定的违法事实，即没有经过有关方面所认定涉案建筑物是违法建筑。所以，建华城管局的拆除决定主要证据不足。二是，属于违法建筑不一定就简单的决定拆除。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规划进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；……”的规定，建华城管局应该事先告知，给被上诉人改正的机会，如不能改正，可按规定罚款，不一定非得拆除。2.关于齐政办规（2019）9号文件的适用问题。《关于加快推进历史遗留建设项目不动产权证手续办理工作方案》第三条“对违反建设工程规划许可规定、超出建设工程规划许可范围等项目，应根据情况采取局部拆除、补建配套设施、违法处罚、完善控详规划等措施消除对规划的影响，符合条件的补办相关手续”的规定，车库符合这一补办手续的规定，这一文件对全市涉案建筑物具有普遍约束力。事实上，被上诉人已经申请补办手续。一是2006年11月3日，被上诉人向市规划局递交了《兴海花园车库验收申请报告》,要求验收并补办手续，市规划局接到报告后，提出建造车库的位置部分向北移动，不能验收，须罚款，而被上诉人当时认为没有超范围，不同意罚款。二是2019年5月4日，被上诉人又向市规划局递交了《关于兴海花园车库补办手续的申请报告》，因当时规划部门面临机构合并，没有受理。所以，根据9号文件，无论过去和现在，被上诉人都提出了补办手续申请。3.被上诉人承认车库没有建设工程规划许可证，但情节轻微。市规划局批准被上诉人建设的商服或车库700平方米（规划库有标志），由于居民提出遮挡视线，不让在原批准位置上盖车库，被上诉人只好在原批准位置向北移动32米，建此车库24座，400平方米，都是在规划范围内。这些车库有土地证，建筑面积不超标，没有社会影响，既不影响交通，也不影响消防，更不影响小区居民生活。综上，请二审法院维持一审判决。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，齐齐哈尔市兴计开发公司一审诉讼请求不明，经二审释明，明确了诉讼请求。诉讼请求为要求撤销齐建成拆决字（2018）第017号《强制拆除决定书》。经本院调查，涉案的车库建在兴海花园小区之内，现由小区的业主使用，属于小区的配套设施。二审调查时，双方当事人承认车库在小区规划图纸之内，兴建时改变了图纸规划的位置，没有完全按照图纸规划建设，属于齐政办规（2019）9号文件规定的可以补办手续的情形。由此可知，涉案的车库不属于严重违反规划的建筑，拆除不仅会造成社会财富的浪费，还会造成小区部分业主的车辆无处存放。且按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”规定，拆除不是惟一的行政处罚方式。需要指出的是，按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，建华城管局作出的齐建成拆决字（2018）第017号《强制拆除决定书》属于超越职权，但原审法院对案件事实的认定清楚，判决结果正确。为实质化解行政争议，本案应当予以维持。综上，建华城管局的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第八十六条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人齐齐哈尔市建华区城市管理综合执法局负担。本判决为终审判决。审判长  单克杰审判员  郭春丽审判员  王春华二〇二〇年四月二十七日书记员  宫心源附：本判决中适用相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。