贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终585号 上诉人（原审原告）：荔波县甲良镇人民政府，住所地贵州省荔波县甲良镇阁龙社区。 法定代表人：卢均，该镇人民政府镇长。 委托诉讼代理人：黎生彪，男，1980年11月27日生，布依族，系该单位职工，住贵州省荔波县。 被上诉人（原审被告）：覃卓廷，男，1956年10月15日生，布依族，住贵州省荔波县。 上诉人荔波县甲良镇人民政府因与被上诉人覃卓廷经济补偿金纠纷一案，不服荔波县人民法院(2019)黔2722民初1742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 荔波县甲良镇人民政府上诉请求:依法撤销或改判荔波县人民法院(2019)黔2722民初1742号民事判决。主要上诉理由:从本起诉讼来看,荔波县甲良镇人民政府不服仲裁裁决在法定期限向人民法院提起诉讼,而覃卓廷在法定期内并没有提起民事诉讼,显然覃卓廷已放弃起诉的权利,但一审法院还加大经济补偿数据(仲裁裁决经济补偿金为51600元)等。在举证阶段,荔波县甲良镇人民政府对覃卓廷举证的证据三《关于本人在甲良镇政府从事集镇垃圾清运的年限说明》有异议,不具有客观性、真实性、合法性。因为覃卓廷确实是在2009年5月11日与荔波县甲良镇人民政府签订有《垃圾车驾驶员聘用合同》,这覃卓廷是认可的,荔波县甲良镇人民政府举证中在2009年5月前发放的工人工资册里没有覃卓廷的姓名，覃卓廷提出在2006年3月开始进行垃圾清运工作不是真实的;再者尽管全修鑫、何雄纠、吴指念是镇干部,覃卓廷取证的方法和过程并不能反映证人的真实意思。而一审法院把“原告没有证据推翻该证据的真实性,因此该证据可作为认定本案事实的证据”,荔波县甲良镇人民政府认为一审法院不认真分析,听信覃卓廷的意见并予以认证,属认定错误。由于错误认定覃卓廷在甲良镇人民政府从事垃圾清运工作12年零10个月的事实,判决由荔波县甲良镇人民政府承担支付覃卓廷解除劳动关系经济补偿61920元是错误的。覃卓廷在2009年5月11日与荔波县甲良镇人民政府签订《垃圾车驾驶员聘用合同》,该合同期限为一年,合同期满后覃卓廷并没有与荔波县甲良镇人民政府续签合同,荔波县甲良镇人民政府每月支付清楚工资给覃卓廷,2016年10月15日覃卓廷已满六十周岁,属到龄。上诉人不存在违法解除合同,因此不应当承担支付经济赔偿金的问题。综上所述,一审法院对该案的判决存在事实不清、证据不足的情形,请二审法院依法作出公正判决。 覃卓廷二审未作答辩。 荔波县甲良镇人民政府向一审法院提出诉讼请求：1、判决原告无须支付被告解除劳动合同经济补偿金51,600元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实，被告覃卓廷，1956年10月15日出生。2006年3月起，被告在原告处从事垃圾清运工作，2009年5月11日原、被告签订了为期一年的《垃圾车驾驶员聘用合同》，合同到期后，被告仍在原告处从事垃圾清运工作，2018年11月原告发放了被告的工资，此后原告停发了被告的工资。原、被告双方未办理解除劳动合同手续。从原、被告双方提交的证据反映，从2015年至2018年11月被告的月工资稳定在2,580元。被告在原告处工作期间，原告未为被告交纳相关社会保险。2019年覃卓廷向荔波县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求荔波县甲良镇人民政府支付未签订书面合同的二陪工资差额19,800元；支付未缴纳社保及违法解除劳动关系的赔偿金61,920元；赔偿养老保险待遇损失114,350.4元；支付2018年12月工资2,580元。2019年9月16日该委作出荔劳人仲[2019]43-1裁决书，认为本裁决仅对二倍工资差额、经济赔偿金、未缴纳社会保险的赔偿款等进行裁决，未支付工资适用一裁终局，另行裁决。裁决如下：由荔波县甲良镇人民政府支付覃卓廷解除劳动合同经济补偿金51,600元，驳回覃卓廷二倍工资差额和要求荔波县甲良镇人民政府支付未缴纳社会保险的赔偿金的请求。 一审法院认为，一、关于被告与原告劳动关系的起止时间如何确定的问题。原告与被告于2006年3月起即存劳动关系，虽双方仅于2009年5月签订过为期一年劳动合同，但双方已形成事实上的无固定期限劳动合同关系。2016年10月，被告年满60周岁，但原告未与被告解除或终止劳动关系，被告仍然在原告单位工作，双方仍保持劳动关系。被告虽然达到法定退休年龄，但没有依法享受基本养老保险待遇，只有依法享受基本养老保险待遇的劳动者，劳动合同才能终止。原、被告之间的继续用工属于劳动关系延续，而非劳务关系。原告诉称被告达到退休年龄后，双方劳动关系自然解除的意见不予支持。2018年11月原告停止发放被告工资，2018年12月原告明确告知被告解除劳动关系时，原、被告的劳动关系才予以终止。二、关于原告是否支付被告经济赔偿金的问题。原告于2018年12月以被告年龄为由解除其与被告的劳动关系，不违反法律规定。由于被告已达退休年龄，原告可以解除与被告的劳动关系，但在解除劳动关系时，被告未按劳动合同法的规定以书面形式通知被告或额外支付一个月工资，且原告未依法为被告缴纳相关社会保险待遇，因此，原告应当按经济补偿金的二倍向被告支付赔偿金。被告在原告处工作12年零10个月（2006年3月至2018年12月），补偿金计算应按13个月计算，在解除或终止劳动合同前十二个月被告工资稳定在每月2,580元，故以此月工资标准计算赔偿金为67,080元（2,580元×13个月×2=67,080元）。但因被告申请劳动仲裁时要求赔偿的金额为61,920元，仲裁裁决后，被告未提起诉讼，本案在庭审中被告也未提出新的主张，因此，该赔偿金应按61,920元确定。三、关于原告是否支付被告未签订劳动合同二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。被告自2006年5月起至2007年3月，明知原告未与其签订劳动合同，应于2008年3月31日前申请仲裁。而被告于2019年7月22日向劳动仲裁机构申请仲裁，已超过上述法律规定仲裁时效。故原告不应支付被告未签订劳动合同二倍工资差额。四、关于原告是否赔偿因其未缴纳社会保险造成被告损失的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”之规定，人民法院受理的前提条件是社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇。在本案中，被告未提交证据证明社会保险经办机构不能为其补办参保手续，因此，根据前述规定，被告该请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十六条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第六十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回原告荔波县甲良镇人民政府的诉讼请求；二、原告荔波县甲良镇人民政府于判决生效后十日内支付被告覃卓廷解除劳动关系经济补偿61,920元；三、被告覃卓廷关于二倍工资差额和养老保险待遇损失不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告荔波县甲良镇人民政府负担。 二审中，荔波县甲良镇人民政府向本院提交全修鑫、何雄纠、吴指念书面证言，因不属于新证据，且全修鑫、何雄纠、吴指念与荔波县甲良镇人民政府有利害关系，对其真实性不予以认证，故本院不组织当事人进行证据交换与质证。 一审法院认定事实清楚，本院予以认定。 本院认为，关于荔波县甲良镇人民政府提出覃卓廷在法定期内并没有提起民事诉讼,已放弃起诉的权利,但一审法院还加大经济补偿数据的问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”之规定，荔波县劳动人事争议仲裁委员会作出荔劳人仲[2019]43-1裁决，因荔波县甲良镇人民政府不服该仲裁裁决向一审法院起诉，则荔波县劳动人事争议仲裁委员会作出荔劳人仲[2019]43-1裁决不发生法律效力，故覃卓廷虽然在法定期内没有向一审法院起诉,但一审法院对劳动争议仲裁裁决的全部内容进行了审理，一并处理，于法有据。 关于荔波县甲良镇人民政府认为覃卓廷向一审法院提交《关于本人在甲良镇政府从事集镇垃圾清运的年限说明》上，该份证据的证人所写意见不能反映他们的真实意思，不具有证据的客观性、真实性、合法性，一审法院采信是错误的问题。本院认为，覃卓廷向一审法院提交《关于本人在甲良镇政府从事集镇垃圾清运的年限说明》，该证据上签名是全修鑫、何雄纠、吴指念。其中，签意见为“属实”的是：全修鑫、何雄纠；签意见为“有此情况”的是吴指念。全修鑫、何雄纠、吴指念均为国家政府工作人员，曾在荔波县甲良镇人民政府工作，对国家相关法律、法规是熟知的，应当知道在《关于本人在甲良镇政府从事集镇垃圾清运的年限说明》上签名及签写意见的法律后果，故荔波县甲良镇人民政府提出全修鑫、何雄纠、吴指念所签写的意见不是他们的真实意思表示，缺乏事实依据，故对荔波县甲良镇人民政府的该项上诉理由，不予采纳。 关于荔波县甲良镇人民政府提出一审判决荔波县甲良镇人民政府承担支付覃卓廷解除劳动关系经济补偿61920元是错误的问题。本院认为，虽然覃卓廷达到法定退休年龄，荔波县甲良镇人民政府在与覃卓廷办理解除劳动合同关系时未依照劳动合同法的规定提前三十日以书面形式通知覃卓廷本人或者额外支付劳动者一个月工资，且在此之前也未依照社会保险法的相关规定按覃卓廷工资总额的比例缴纳基本养老保险费等，故一审法院认为荔波县甲良镇人民政府解除与覃卓廷的劳动关系违法，于法有据。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，经本院审查，一审法院处理荔波县甲良镇人民政府违法解除劳动合同的经济赔偿金上，计算覃卓廷工作年限、工作标准等事实清楚，计算方法正确，故本院予以维持。 综上所述，荔波县甲良镇人民政府的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人荔波县甲良镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆育义 审判员  王天才 审判员  袁丽娟 二〇二〇年四月二十七日 法官助理吴美岭 书记员罗文媛