浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终265号 上诉人（原审被告）：中阳建设集团有限公司，住所地：江西省抚州市临川区荆公路126号。统一社会信用代码：9136100075675307XB。 法定代表人：陈恩斌，总经理。 委托诉讼代理人：夏为卿、段非（实习），江西豫章律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：彭丽慧，男，1978年5月10日出生，汉族，住浙江省景宁畲族自治县。 委托诉讼代理人：吴玲，浙江万申佳律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：李国君，男，1973年4月7日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。 上诉人中阳建设集团有限公司因与被上诉人彭丽慧、李国君合同纠纷一案，不服景宁畲族自治县人民法院（2019）浙1127民初1647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中阳建设集团有限公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回被上诉人彭丽慧的全部诉讼请求或判令由被上诉人李国君向被上诉人彭丽慧承担本案相关责任；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判关于本案“案涉运输合同及租赁合同是否实际履行”之基本事实认定不清，证据不足。本案中，被上诉人彭丽慧诉请的运输和挖机租赁一事本就没有书面合同予以证明，且庭审中被上诉人彭丽慧提供的所谓“原始单据”更无上诉人公司任何人员签字盖章确认，原判所谓“有现场施工人员签字确认”却并未提供证据证明签字人员系“现场施工人员”之身份，不能证明被上诉人彭丽慧提供了运输和挖机租赁服务之事实。原判仅凭李国君出具的结算单（欠条）就认定被上诉人彭丽慧提供了运输和挖机租赁服务，明显证据不足。二、假设本案“案涉运输合同及租赁合同”属实，该合同的合同相对人为李国君，李国君属于本案有独立请求权的第三人，应承担案涉债务的清偿责任。1、案涉债务欠款主体为“李国君”而非“项目”。本案的结算单（欠条）载明“以上56740元为畲乡体育健身中心项目李国君欠彭丽慧的运费及挖机费”、落款处亦载明“欠款人：畲乡体育健身中心项目负责人李国君”。前述内容足以说明案涉债务的欠款人为“李国君”，而非“畲乡体育健身中心项目”。2、出具案涉结算单（欠条）不能认定李国君属于履行职务行为或代理行为性质。李国君出具结算单（欠条）虽自称是“项目负责人”身份，但并未注明欠款人为“项目”或上诉人公司，不能认定李国君属于履行职务行为或代理行为性质。因此，假设前述运输及租赁合同属实，该合同的合同相对人为李国君，相关债务的清偿责任应由其承担。三、原判关于“李国君是上诉人公司的项目负责人”的事实认定错误。1、上诉人对李国君无任何授权。本案中，并无任何上诉人授权或任命李国君为“项目负责人”的授权委托书、任命文件等授权证据，不能证明李国君获得了上诉人任何关于“项目负责人”的任命或授权。2、上诉人授权的项目负责人并非李国君。本案中的《景宁县畲乡体育健身中心工程施工合同》以及《投标文件》中均已明确了上诉人派驻该工程的相关人员名单，明确上诉人委任的项目负责人为项目经理“蔡敏儿”，而非“李国君”。3、李国君在庭审中自认其并非受上诉人公司委托。李国君在2019年12月5日的庭审中自认其系“受一腾公司”委托而非“中阳公司委托”，但李国君在2020年1月13日法院对其所做的询问笔录中又改称其“代表中阳”而非“一腾公司”。两次陈述相互矛盾，违反民事诉讼禁止反言的原则，不能认定李国君系上诉人公司的“项目负责人”。4、本案一审证据不能证明李国君系上诉人委派的“项目负责人”。原判据以认定李国君系“项目负责人”的下列证据并不能证明该事实。（1）李某的证言，先且不论该证据系一审法院违反法定程序调取，在该证据中“李某”的身份一审法院并未予以查实，李某并未提供任何任命文件。同时，李国君提供的《项目部会议签到表》中业主方的代表中亦无任何李某的签名，并不能证明李某系项目业主景宁新侨文化有限公司的“项目负责人”，李某的证言不能作为认定本案事实的证据。（2）《项目部会议签到表》，该表没有任何体育局、业主方、监理方或上诉人公司的印章，相关签字人员身份不明，不能证明该签到表系案涉项目的会议签到表；同时，该签到表中李国君签字后面仅仅备注“项目部”，不能证明系业主方设立的项目部，还是上诉人公司设立的项目部，并不能证明李国君就是上诉人公司项目部负责人；另外，该签到表中备注“项目部”的签字人员有多人，不能证明李国君就是项目部负责人；退一万步讲，即便该签到表是真实的，但该签到表中备注“中阳建设”的并非李国君而是他人（字迹潦草），更证明李国君并非上诉人公司项目部负责人。（3）环境违法行为整改通知书，该证据显示“当事人名称或姓名：中阳建设集团有限公司”，而“法定代表人（负责人）：李国君”，完全与上诉人公司工商登记相矛盾，足见该整改通知书对当事人主体都未查清甚至发生错误，说明该具体行政行为本身就明显违法，不具有合法性的证据不能作为本案事实认定的依据。（4）施工投标等文件，该证据明确约定“曾鑫”为上诉人公司进行案涉项目招投标活动的受委托人，而非李国君，不能证明李国君在本项目上获得过任何授权；该证据显示案涉项目中上诉人公司委派的所有人员中并无李国君，不能证明李国君具有“项目负责人”身份；且该证据原件完全可以从本项目业主方获得，即便李国君提供的系原件，亦不能证明李国君系“项目负责人”的身份。因此，李国君没有任何上诉人公司的授权或任命，亦无任何证据证明李国君具有上诉人公司委派的“项目负责人”身份的证据，原判直接作出“李国君是上诉人中阳公司的项目负责人”的事实认定，明显证据不足。四、原判关于“李国君构成表见代理”的事实认定错误。根据相关法律及司法解释的规定，在本案中李国君并不符合表见代理之构成要件。1、李国君在客观上并不具有代理权的表象。根据法律规定，表见代理必须“在客观上形成具有代理权的表象”，而在本案中，李国君并非上诉人公司委派的“项目负责人”，没有任何上诉人公司的授权或任命文件，也无任何公章、印鉴等有权代理的客观表象的形式要素，故不能认定李国君在客观上具有代理上诉人公司从事任何行为的代理权的表象。2、被上诉人彭丽慧作为合同相对人，与李国君订立合同时并非基于“客观表象”而陷入信任，即缺少了合同法第四十九条关于“相对人有理由相信行为人有代理权”中的“理由”。表见代理需基于合同相对人在订立合同时基于有权代理的客观表象而陷入对代理行为的信任。（1）本案中，被上诉人彭丽慧并未举证证明李国君构成表见代理，更未举证证明李国君的代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素。（2）本案中，原判认定“李国君构成表见代理”的李某的证言、项目部会议签到表（2017年8月8日）、环境违法行为整改通知（2017年8月14日）、施工投标文件等证据均为李国君所举证据，且签到表、整改通知书的形成时间为2017年8月，属于案涉运输及租赁合同订立（2016年）之后，说明彭丽慧并不知晓上述证据的存在（未申请任何调查取证），上述证据不能作为被上诉人彭丽慧“有理由相信行为人有代理权”的“理由”。因此，表见代理要求的是合同订立时，合同相对人就已经有足够的“理由”（即代理权表象）信任代理人有代理权，而不得以合同履行完毕以后得知的“代理权表象”来证明合同订立时就足以使合同相对人陷入信任。3、被上诉人彭丽慧作为合同相对人，与李国君订立合同时并非善意且无过失。（1）案涉运输及租赁合同未签订任何书面协议，彭丽慧作为案涉合同关系的商业行为主体，其在提供案涉服务时应对相对方（李国君）资质进行必要审查，但彭丽慧并未对此予以核实，亦未要求李国君提供诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象的形式要素，更未向上诉人公司进行调查核实，明显对李国君无代理权而与之建立合同关系之行为存在重大过失。（2）彭丽慧对李国君没有代理权属于明知。根据被上诉人彭丽慧的起诉，其从2016年起未收到一分钱的款项，直至2019年1月才与李国君补上结算单，而且在此过程中从未与上诉人公司联系或主张过。从案涉补上的结算单中将李国君刻意写成“项目负责人”可知，彭丽慧对李国君没有代理权、上诉人对此并不知晓、无法在结算时加盖上诉人公司印章等是明知的，彭丽慧并不符合“善意”之标准。因此，彭丽慧不符合“善意且无过失”的表见代理之构成要件，一审法院简单地以“工地上挂有标明被告公司名称的牌子”“根据交易习惯”就认定“彭丽慧相信李国君有代理权在主观上善意且无过失”，更未阐明到底是根据“何种交易习惯”，违反了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条规定之精神。五、一审法院依职权调查取证的程序违法。《民事诉讼法》第六十四条，对民事诉讼中法院依职权调取证据的范围进行了限定。而本案中，本案于2019年12月5日第一次开庭审理且在该次庭审中已辩论终结，本案被上诉人彭丽慧、李国君并未在庭审中提出或庭后提出任何书面调查取证申请，一审法院却依职权于2019年12月25日对李某做了《询问笔录》，调取了《丽水畲乡宏泰混凝土有限公司合同》和（2018）浙1127民初1107号《民事判决书》，但该证据并不属于相关法律明确规定的属于法院依职权调取的证据范畴，且该依职权调取的证据最终作为了本案一审判决认定本案事实的依据，法院依职权调取该证据明显违反法律规定，属于程序违法，一审判决依法应予撤销。综上，原判认定事实不清，证据不足，且程序违法，请求撤销原判并改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人彭丽慧辩称：一、原判认定的事实与实际相符，适用法律也属正确。案涉体育场区块项目，由上诉人公司中标承建是客观事实。二、案涉运输及租赁合同履行的内容，均发生在案涉体育场区块工程上；答辩人履行的全部合同义务，也都指向上诉人公司中标承建的项目，这也是客观事实。三、上诉人提起上诉，其主要是针对合同相对人的认定。上诉人认为答辩人不应当向其主张权利，而应向李国君或者是所谓的一藤公司主张权利。对此，答辩人认为在本案的审理过程当中，上诉人方并没主张就案涉工程，其与一藤公司或李国君之间存在着工程的分转包关系。如果上诉方承认与李国君或一腾公司之间存在案涉工程的违法分转包关系，根据合同相对性原则，答辩人有可能就不会向上诉人公司主张权利。但是到目前为止，上诉人并没有提出这方面的抗辩。而对于上诉人应当承担责任的理由，原判已从三个方面进行了非常清晰的阐述。答辩人想说的是，从现有证据来看，上诉人公司并没有提到案涉工程项目存在分转包的关系，而作为案涉工程项目承包人的上诉人，是案涉合同履行的最终受益人，如果其不应对案涉债务承担责任，显然有违基本的常理。四、关于上诉人提出的答辩人履行合同义务过程当中，没有尽到相应的注意义务，甚至存在重大过失的问题。在一审中，答辩人已向一审法院提交了上千张的原始工程单据，这些工程单据足以说明答辩人在履行合同义务，在每天的工作过程当中都是尽心尽职的。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人李国君辩称：原判正确，请求驳回上诉，维持原判。 一审原告彭丽慧向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付土石方运输款及挖机工时费共计567640元及按中国人民银行同期同档次贷款基准利率从2019年6月30日起至具体确定的还款之日止的利息损失。2、由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年，被告中阳建设集团有限公司承建了景宁县畲乡体育健身中心工程。第三人李国君系被告在该项目的实际项目负责人。因建设需要，经第三人李国君联系，与原告彭丽慧达成口头约定，由原告提供上述项目土石方外运以及挖机租赁。2019年1月30日，上述项目款经过结算，共计567640元，由李国君就上述款项签字确认后，以景宁县畲乡体育健身中心工程项目负责人的名义向原告出具了欠条一张，载明款项于2019年6月30日前支付。 一审法院认为，本案的争议焦点在于：原告与被告之间的运输合同关系和租赁合同关系是否成立，即李国君的行为是否属于表见代理。该院分析认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第一，虽李国君并非被告公司的法定代表人，亦非工程项目经理，但李国君的行为在客观上形成了具有代理权的表象。结合证人李某的证言、项目部会议签到表、环境违法行为整改通知书、施工投标等文件以及当事人的当庭陈述，可以认定李国君系被告承建的景宁县畲乡体育健身中心工程实际项目负责人。第二，在施工过程中，原告相信李国君有代理权在主观上善意且无过失。原告在工地内向被告提供土方外运和挖机租赁，工地上挂有标明被告公司名称的牌子，根据交易习惯，原告有理由相信李国君有权代理被告中阳建设集团有限公司。且单据有现场施工人员签字确认，在经工地相关人员结算后，结算单又经该项目的实际负责人李国君签字予以确认，该结算单（欠条）系李国君以景宁县畲乡体育健身中心工程项目负责人的名义出具，其内容应对被告具有约束力。第三，被告未提供足以推翻上述两点的证据，也未提供被告派驻该工程的相关人员、实际管理人员、具体负责土方外运和挖机租赁人员的名单，未能反证表见代理不成立。 该院认为，原告与被告之间的运输合同关系和租赁合同关系合法有效。被告理应依约履行支付运费和租赁费的义务，现拖欠不付，应承担相应民事责任。原告诉请正当合法，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第二百二十六条、第二百九十二条的规定，判决：被告中阳建设集团有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向原告支付土石方运输款及挖机租赁费共计567640元及利息损失（利息损失按中国人民银行同期同档次贷款基准利率自2019年6月30日起计算至判决确定的给付之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9476元，减半收取4738元，由被告中阳建设集团有限公司负担。 二审期间，各方当事人均未提供新的证据。 二审经审理，查明的事实与原判认定的事实一致。 本院认为，案涉景宁县畲乡体育健身中心工程系由上诉人中阳建设集团有限公司承建，且该工程现已完成部分桩基工程施工，事实清楚，可予确认。在本案中，被上诉人彭丽慧所主张的事实合同关系，虽缺乏书面合同等直接、充分地证据予以佐证，但上诉人中阳建设集团有限公司作为该工程的承建方及受益人，显然就前述桩基工程施工涉及的土石方开挖及运输事项的具体实施人员等案件关键事实，有能力也有条件提供相应证据反驳对方当事人的主张，而其却在本案一、二审诉讼过程中均以“拒绝回答”、“与本案无关”或“具体提供服务的人员暂不清楚”的方式拒绝、规避法庭调查，由此造成了案件争议关键事实难以认定的状态。故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”之规定，由此造成的不利后果应由当事人自行承担。在此情形下，原判综合业已被生效法律文书确认的因案涉工程购买混凝土的销售合同系由被上诉人李国君参与签署、景宁畲族自治县环境保护环境违法行为改正通知书明确载明案涉工程项目的法定代表人(负责人)为被上诉人李国君、被上诉人李国君也以项目负责人的身份就案涉土石方开挖及运输事宜出具了欠条且有相应施工现场人员签字的原始凭证为据等客观因素，而认定被上诉人彭丽慧已实际履行案涉租赁及运输合同、被上诉人李国君签署案涉结算单（欠条）的行为对上诉人中阳建设集团有限公司构成表见代理，有其依据，本院予以确认。至于上诉人中阳建设集团有限公司提出的原审法院在没有当事人书面申请的情况下，依职权调查取证程序违法的问题。在本案中，被上诉人李国君的身份认定属于案件关键事实。为查明该案件基本事实，人民法院有权依职权进行调查取证，且一审法院在依职权调取了案涉混凝土销售合同、（2018）浙1127号民事判决书等证据后，也已组织当事人进行了质证。故，上诉人中阳建设集团有限公司以此为由主张原审法院程序违法缺乏依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人中阳建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。但原判在中国人民银行贷款基准利率被取消后，仍采用该标准确定损失赔偿数额，显属适用法律有误，应予纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销景宁畲族自治县人民法院（2019）浙1127民初1647号民事判决； 二、上诉人中阳建设集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人彭丽慧支付土石方运输款及挖机租赁费共计567640元及利息损失（利息损失以567640元为基数，自2019年6月30日起计算至判决确定的给付之日止，2019年8月19日之前按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9476元，减半收取4738元，由上诉人中阳建设集团有限公司负担。二审案件受理费9476元，由上诉人中阳建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱永红 审 判 员 程允平 审 判 员 张 玲 二〇二〇年四月二十八日 代书记员 邹剑珍 -1-