四川省资阳市雁江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川2002民初4064号 原告：李林，男，1964年12月16日出生，汉族、住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：胡曙东，重庆学苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈卓，重庆学苑律师事务所律师。 被告：张忠建，男，1969年2月4日出生，汉族，住成都市高新区。 委托诉讼代理人：李尚荣，四川精略律师事务所律师。 第三人：四川民正建设有限公司，住所成都市武侯区少陵东街28号，统一社会信用代码915100002020537177。 法定代表人：黎杨，总经理。 委托诉讼代理人：徐金龙，男，该公司法务办公室主任。 第三人：四川省资阳得宇房地产开发有限责任公司，住所资阳市雁江区娇子大道北2巷333号，统一社会信用代码91512000717564110X。 法定代表人：罗德成。 委托诉讼代理人：周杰，四川雁南飞律师事务所律师。 原告李林与被告张忠建、第三人四川民正建设有限公司（以下简称民正公司）、四川省资阳得宇房地产开发有限责任公司（以下简称得宇房开司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年6月20日立案受理，2019年6月28日作出（2019）川2002民初3315号民事裁定书，驳回原告李林的起诉。李林不服该裁定，上诉于四川省资阳市中级人民法院。该院于2019年7月24日作出（2019）川20民终589号民事裁定书，撤销（2019）川2002民初3315号民事裁定并指令本院审理。本院于2019年8月5日重新立案。原告李林于2019年8月13日向本院提交《回避并另行组成合议庭的申请书》。经本院院长决定，本案另行组成合议庭， 于2019年9月5日、2020年4月3日两次公开开庭进行了审理。原告李林及其委托诉讼代理人胡曙东、陈卓、被告张忠建之委托诉讼代理人李尚荣、第三人民正公司之委托诉讼代理人徐金龙、第三人得宇房开司之委托诉讼代理人周杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李林向本院提出诉讼请求：1.判令被告张忠建向原告支付工程款1,817,645.27元及资金占用损失（以尚欠工程款为基数，自2018年9月19日起，按照人民银行同期贷款利率计算至实际支付时止）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2010年被告张忠建与第三人民正公司签订合同，约定被告张忠建挂靠民正公司，借用民正公司资质承建第三人得宇房开司开发的春天半岛XX区9号、10号、11号楼及地下车库工程。随后张忠建与原告达成约定，由原告承建其中的9号、11号楼及对应的地下车库，张忠建承建10号楼及对应的地下车库。同时，双方还约定，除原告向被告张忠建支付的60万元介绍费（居间费）外，原被告双方就各自承包的工程分别承担费用和享用收益（领取工程款）。因挂靠合同是由被告张忠建出面与第三人民正公司签订，故全部工程款均系由第三人民正公司或第三人得宇房开司直接向被告张忠建支付，被告张忠建收到工程款后，再将9号、11号楼及地下车库的工程款支付给原告。2014年11月17日，张忠建以第三人民正公司的名义与第三人得宇房开司就案涉工程进行结算，并制作《春天半岛XX区9-11楼工程结算书》，载明9、10、11号楼的总工程结算款为58,022,255.01元。2018年9月18日，得宇房开司经民正公司授权将最后一笔工程尾款及质保金93,242.49元支付给被告张忠建，张忠建已收取全部工程款。根据结算书，原告承建的9号楼、11号楼及地下车库的工程款为38,569,460.5元（9号楼12,653,580.92元、11号楼15,318,948.62元、地下车库9,511,351.09元，加上砼泵送费286,547.49元、主材价差调整费726,464.86元、分包工程配合费72,567.49元）。截止起诉之日，被告张忠建只向原告支付了工程款34,616,518元（含已扣除的60万元居间费），尚有3,952,942.5元未支付。上述未付工程款减去税费1,342,217.23元（38,569,460.5×3.48%）及其他被告张忠建代付的部分款项793,080元（其中消防工程欠款403,149元、商品混凝土费用317,232元、决算费19,827元、支付民正公司管理费52,872元）后，被告张忠建实际还应向原告支付剩余工程款1,817,645.27元。原告多次找被告张忠建协商解决工程尾款事宜未果，诉至法院，请求支持原告的上述请求。 被告张忠建辩称：1.本案属一事二诉。在（2018）川2002民初5507号案原告就同一理由起诉，现在只是对主体进行了变更，其余的诉讼请求、理由都是与5507号基本一致，请求驳回原告的起诉；2.本案原告主张的工程款须经双方结算，但原被告双方至今未结算，原告主张被告支付工程款无事实依据；3.原告诉称其承建了9、11号楼和相对应的地下车库，这不是事实，原告只是参与了承建，5507号案件中已经查清该事实，未支付工程款计算的依据即原告诉请的金额是原告单方面计算，双方并未进行结算；4.民正公司和得宇房开司已将全部工程款支付给被告张忠建属实。 第三人民正公司述称：民正公司的答辩意见与前几次诉讼中意见一致。在资阳中院二审589号裁定书第五页中认定了本案的关系是原告与张忠建之间的关系，与民正公司无关。原告与民正公司不存在法律关系，民正公司请求退出诉讼。 第三人得宇房开司述称：1.原告诉请工程款，无论其与被告是合伙还是分包关系，根据相关规定，均与得宇房开司无关；2.原告就此纠纷提起的无论是起诉还是上诉案中，都认可被告与得宇房开司是进行了结算的，原告将得宇房开司列为第三人，是要求得宇房开司以证人的方式参与诉讼。原告滥用诉权，侵害得宇房开司的利益，得宇房开司请求退出诉讼。 原告围绕诉讼请求举证如下：证据1.1-1：（2018）川2002民初5507号案件法庭笔录复印件、1-2：租赁合同复印件、加工定做合同复印件、消防安装工程合同复印件、1-3：9号、11号楼及对应地下车库相关施工班组组长的情况说明复印件、1-4：春天半岛9号、11号楼人工工资表复印件、施工组结算清单复印件、工程结价单复印件，此组证据拟共同证明原告与被告之间存在分包关系；被告在其另案5507案件庭审中承认与原告存在分包关系；春天半岛XX区9号、11号楼及对应地下车库为原告承建；证据2.春天半岛XX区9号楼-11号楼《竣工结算书》中的结算价格及部分资料复印件，拟证明被告张忠建代表第三人民正公司已与第三人得宇房开司于2014年11月17日对春天半岛XX区9-11号楼建设工程项目的工程价款进行了结算；竣工结算书记载原告所承建部分工程价款为38569460.5元；证据3.第三人得宇房开司支付被告张忠建春天半岛XX区9-11号楼的《工程款明细表》复印件、被告领取全部工程款的《记账凭证》、《工程价款结算付款凭证》、《领款单》等复印件，拟证明第三人得宇房开司已向被告支付春天半岛XX区9-11号楼建设工程项目的全部工程款；证据4.4-1：李林承建9号、11号楼及对应地下车库总工程款计算表复印件、4-2：收款明细及收款收据复印件、4-3：张忠建代李林支付的部分款项计算表复印件，此组证据拟共同证明根据竣工结算书计算，原告所承建的9、11号楼及对应地下车库的工程款为38569460.5元；截止起诉之日原告共收到被告支付的工程款34616518元，同时证明9、11号楼及对应地下车库部分的工程系由原告承建；被告代原告支付的部分款项暂计为2135297.23元；扣除上述被告已向原告支付的工程款及原告应当承担的费用后，被告尚欠原告1817645.27元工程款；证据5.证人李某、孙某、王某出庭所做证词，拟证明案涉9号、11号楼是原告李林独立承建（证据目录中的证据1-1法庭笔录提供原件核对、1-2租赁合同、加工合同提供原件核对、1-3情况说明提供原件核对、4-1原告单方面制作计算表提供原件核对、4-2收款明细及收款收据提供原件核对、4-3提供单方面制作的计算表提供原件核对）。 被告对原告所举上述证据质证称：证据1-1无异议，对证明目的有异议，从上一次审理查明，原告是参与修建；证据1-2三性均有异议；证据1-3对参与修建无异议，但是证明目的不达，对原告承包有异议，作为一个工人不知道老板是参与还是承包；1-4三性均有异议，是原告单方制作；证据2、3三性无异议；证据4-1李林承建的9、11号楼及对应地下车库的总工程款三性均有异议，这个属原告单方计算的，对其三性均有异议；证据4-2三性无异议，被告认可原告已收工程款34,616,518元无异议，证明目的无异议；证据4-3三性无异议；对证据5三位证人都是凭自己的推测证明原告承建9、11号楼，他们只做了部分活，只能证明原告参与了部分工程的工作，并不能证明原告就是9、11号楼的承建人。王心强的证词与原告提供的9、11号楼人工工资表证据来看也是矛盾的，恰恰证明原告只是参与9、11号楼工程而非独立承建。 第三人民正公司质证称：证据1-1无异议；证据5三个证人证言都是听说的；其余证据证明原告与民正公司有关系的均有异议，其他的民正公司与原告因为没有任何法律上的关系无法确认证据的三性。 第三人得宇房开司质证称：证据2、3得宇公司签字盖章的部分均予以认可；证据1、4因得宇公司与原告无任何法律上的关系，请法庭查明；证据5请法庭评判。 被告举证：（2018）川2002民初5507号民事判决书原件一份，拟证明本案系一事再理；且原告只是参与了9-11号楼的承建，并不是承包；原被告双方尚未进行结算。 对被告所举证据，第三人民正公司、得宇房开司均无异议。原告质证称：1.判决书与本案没有关联性，不构成一事再诉。5507案件中被告是民正公司，不是张忠建，主体不同，事实与理由也不同。5507案之所以起诉民正公司，是认为与张忠建共同挂靠了民正公司。审理之后才发现与民正公司不存在挂靠关系，而是与张忠建存在分包关系，因此根据新的法律关系我方提出了新的诉讼；2.在5507案中，张忠建承认了是分包关系，与原告结算后才能进行付款，但因找不到张忠建，我方只能通过诉讼；3.资阳市中级人民法院做出了生效裁定，若对该裁定有异议，应该申诉，本案不属一事再诉；4.被告违反了禁反言原则，张忠建作为5507的第三人一直在否认与原告的合伙关系，声称是转包关系，但在本案庭审中，被告又一直在主张和证明与原告是合伙关系，因为参与承建就是合伙关系，这是自相矛盾的，根据上述原则，其本案的主张不应该得到支持。 第三人民正公司、得宇房开司均未举证。 被告所举证据和原告所举证据中的1-1、2、3、4-2、4-3被告不持异议，来源真实、合法，且与本案待证事实具有关联性，本院予以采信；原告所举证据1-2中的消防安装工程合同被告虽有异议，但与本案查明事实相印证，本院予以采信；原告所举证据1-2中的租赁合同、加工定做合同三性存疑，虽提交原件核对，但原件的真实性亦存疑，本院不予采信；原告所举证据1-3不符合证据规则相关规定，本院不予采信；原告所举证据1-4、4-1均系原告单方计算制作，非证据，本院不予采信；原告证据5三位证人证词中关于原告承建9号、11号楼部分证词，因与本院查明事实一致，本院予以采信，对其证明目的亦予以采信；证据5中本院采信部分外的其他部分真实性存疑，不予采信。 根据原告陈述、被告答辩、第三人述称、经本院审查确认的上述证据和庭审查明，本院认定事实如下：2010年9月30日被告张忠建借用第三人民正公司资质与第三人得宇房开司签订施工合同，承建得宇房开司开发的春天半岛XX区9号、10号、11号楼及各自对应的地下车库工程。被告张忠建与原告口头约定，将其中的9号、11号楼及对应的地下车库分包给原告李林独立承建，李林为此需向被告张忠建给付60万元居间介绍费。10号楼及对应的地下车库由被告张忠建独立承建。双方还约定各自独立承建的工程各自承担费用和享用收益，但涉及须共同施工完成的项目：保温工程、混凝土、消防工程等均由原被告按照各自独立承建楼栋及其对应的地下车库总面积按比例进行分摊。后，原被告双方按照双方上述口头约定各自对独立承建的工程进行施工。先后给付的工程进度款均由第三人民正公司或第三人得宇房开司经民正公司授权后直接向被告张忠建支付。被告张忠建收到工程进度款后，再将原告应得的9号、11号楼及其所对应地下车库的工程进度款每次均暂按已领取进度款的2/3支付给原告。 2014年11月17日，被告张忠建以第三人民正公司的名义与第三人得宇房开司就9-11号楼案涉工程进行结算，并制作《春天半岛XX区9-11楼竣工结算书》。上载明9、10、11号楼的总工程结算款为58,022,255.01元，计算依据是2010年9月30日双方所签的施工合同总价已下浮4%并经双方协商增加及调整原合同价漏计、漏项工程量、现场签证及变更工程量等费用，主材价差调整费已按双方协商调整，商品混凝土泵送费、分包工程配合费110,782.25元已计入工程结算总价。还分项载明：9号楼12,653,580.92元、10号楼14,849,631.65元、11号楼15,318,948.62元、地下车库13,556,625.48元、分包工程配合费110,782.25元、砼泵送费433,545.90元、主材价差调整费1,099,140.19元。该竣工决算书系列附件包括但不限于以下：1.9-11号楼分包工程配合费（含门窗、电梯）的详细清单及各自金额；2.9-11号楼各自楼栋总面积及其对应的地下车库面积。其中，9-11号楼栋面积按顺序分别为11,553.4平米、13,278.54平米、13,278.54平米，9-11号楼各自对应地下车库面积按顺序分别为3403.27平米、2618.135平米、2752.555平米。原告李林独立承建的9号楼、11号楼及其对应地下车库总面积为30,987.765平米，占9-11号楼及其地下车库总面积46,884.44平米的66.09%。 2018年9月18日，第三人得宇房开司将最后一笔工程尾款及质保金93,242.49元支付给被告张忠建。至此，案涉9-11号楼竣工结算工程款已由张忠建全部领完。被告张忠建先后向原告共计支付工程款34,616,518元（含已扣除的60万元居间费）。 另查明，原告自述案涉工程尚有部分被告代付款项，原告按照2/3比例单方计算原告应承担部分为：消防工程欠款403,149元、商品混凝土费用317,232元、决算费19,827元、支付第三人民正公司管理费52,872元。被告张忠建亦承认上述项目实际存在，对消防工程欠款和商品混凝土费用两项，在第一次庭审质证时予以确认，但第二次庭审时又辩称消防工程欠款、商品混凝土费用根据原告计算比例倒推计算对外所欠总金额属实，但决算费和民正公司的管理费具体还剩多少要看证据。截止本院指定期限，被告张忠建未提交上述抗辩相关证据。 还查明：2018年10月16日本案原告李林以民正公司为被告，张忠建、得宇房开司为第三人向本院提起（2018）川2002民初5507号建设工程合同纠纷案，要求民正公司向其支付工程款240万元及利息。本院于2018年12月10日作出（2018）川2002民初5507号民事判决书，驳回原告李林的诉讼请求。原告李林2019年6月20日又以张忠建为被告，民正公司、得宇房开司为第三人向本院提起（2019）川2002民初3315号建设工程分包合同纠纷案，提出如上诉请。本院于2019年6月28日作出（2019）川2002民初3315号民事裁定书，驳回原告李林的起诉。李林不服该裁定，上诉于四川省资阳市中级人民法院。该院于2019年7月24日作出（2019）川20民终589号民事裁定书，裁定：一、撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2019）川2002民初3315号民事裁定；二、本案指令四川省资阳市雁江区人民法院审理。本院于2019年8月5日重新立案。原告李林于2019年8月13日向本院提交《回避并另行组成合议庭的申请书》，要求另行组成合议庭审理本案。经本院院长决定，本案另行组成合议庭进行审理。 本院认为，关于争议焦点一，本案与（2018）川2002民初5507号是否构成重复起诉，应否驳回原告起诉的问题。本院认为，（2019）川2002民初3315号民事裁定即以本案与（2018）川2002民初5507号案已构成重复起诉为由驳回原告李林的起诉。原告不服该裁定上诉至资阳市中级人民法院。该院作出（2019）川20民终589号裁定撤销（2019）川2002民初3315号民事裁定并指令本院审理。该裁定为终审裁定。故本案已经生效裁定不构成重复起诉。被告该辩称理由不能成立，本院不予采纳。 关于争议焦点二，原告的诉请能否得到支持。本院认为，张忠建借用民正公司资质与得宇房开司就案涉9-11号楼及地下车库等签订施工合同，张忠建系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义。原告李林在被告张忠建处违法分包并独立承建其中的9号、11号楼及对应的地下车库，李林亦系没有资质的实际施工人。但所涉工程已全部竣工验收合格并交付，张忠建也已按照竣工结算书所载悉数领取案涉工程款，原告李林有权请求张忠建按照双方约定计算并支付工程款。原告诉请被告给付尚欠工程款及资金占用损失于法有据，应予支持。至于尚欠工程款金额，被告辩称原告不进行结算故金额不能确定。本院认为，被告该辩称明显有违常理且与本案查明事实不符，对该辩称意见本院不予采纳。且经审理查明，原告独立承建的9号、11号楼决算工程款分别为12,653,580.92元、15,318,948.62元，地下车库13,556,625.48元、分包工程配合费110,782.25元、砼泵送费433,545.90元、主材价差调整费1,099,140.19元原被告双方均认可按照各自独立承建面积比例进行分摊，系原被告双方真实意思表示且不违反法律法规禁止性规定，本院尊重当事人双方的意思自治。故按原告独立承建面积所占案涉9-11号楼总工程面积的66.09%比例经计算，原告李林独立承建总工程款应为38,346,908.3361元。被告已先后共计支付原告34,616,518元（含根据双方约定，李林应向被告支付的60万元居间介绍费）。被告代付款项：消防工程欠款、混凝土费用、决算费、民正公司管理费等原告亦应按照66.09%比例承担，应从被告欠付金额中予以扣减。消防工程欠款、混凝土费用被告认可由原告诉称的金额根据2/3计算比例倒推计算对外所欠总金额属实，本院予以认可。决算费、民正公司管理费被告在质证环节对其三性不持异议，在第二次庭审时又辩称对金额不确定，但并未就此在本院规定期限内举证，本院对该辩称不予采纳。建安税经查明系由张忠建交给民正公司，再以民正公司名义缴纳。故建安税应予扣除。被告辩称建安税税率14%，明显与法律规定不符且未举证，本院对该辩称意见不予采纳。为免当事人诉累，本院按照原告诉称税率3.48%暂计并在本案中先行予以扣减。若与实际纳税金额不符，原被告双方应按实际缴纳金额为准进行补差。至于原告主张资金占用损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，没有约定的按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。但因中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故资金占用损失参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。计付时间因双方亦未约定，综合考虑本案实际情况及原被告之间结算所必需时间，本院酌定为原告向被告起诉主张权利之日起开始计算。 综上，原告李林的诉请，本院部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告张忠建于本判决生效之日起十日内给付原告李林工程款1,609,698元及资金占用损失（以1,609,698元为基数，自2019年6月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至实际付清之日止）； 二、驳回原告李林的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21,159元，由原告李林负担2499元，被告张忠建负担18,660元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。 审 判 长 罗 雪 人民陪审员 于 雁 人民陪审员 于晓红 二〇二〇年四月三日 书 记 员 肖 燠