宁夏回族自治区固原市原州区人民法院民事判决书（2019）宁0402民初8497号原告（反诉被告）：固原宁新房地产开发有限公司。住所地：固原市原州区文化街19号。法定代表人：张录，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王彦林，男，1984年8月4日出生，汉族，宁夏固原市人，大学文化，住固原市原州区下东海小区M区50-3-1301号，系该公司法务，代理权限为特别授权。原告（反诉被告）：固原宁新房地产开发有限公司金海帝豪商业广场。住所地：固原市原州区文化街19号帝豪六楼。法定代表人：张金鹏，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张宁，宁夏顺悦律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告（反诉原告）：马合明，男，1990年11月26日出生，回族，宁夏固原市人，居民，住固原市。委托诉讼代理人：苟克强，宁夏古雁律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：马佩良，男，1962年3月8日出生，回族，宁夏固原市人，住固原市。原告（反诉被告）固原宁新房地产开发有限公司（以下简称固原宁新公司）、固原宁新房地产开发有限公司金海帝豪商业广场（以下简称固原帝豪广场）与被告（反诉原告）马合明、被告马佩良房屋租赁合同纠纷一案，本院作出（2019）宁0402民初1488号民事判决书，因被告（反诉原告）马合明不服一审判决，上诉至固原市中级人民法院，固原市中级人民法院以（2019）宁04民终674号民事裁定书，撤销原判决，发回本院重审。本院2019年10月24日立案后，依法适用普通程序进行了审理。原告（反诉被告）固原宁新公司的委托诉讼代理人王彦林、原告（反诉被告）固原帝豪广场的委托诉讼代理人张宁，被告（反诉原告）马合明的委托诉讼代理人苟克强、被告马佩良到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告（反诉被告）固原宁新公司、固原帝豪广场向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令解除原、被告之间的《商铺联营租赁合同》关系并返还涉案商铺；2、请求法院依法判令被告向原告支付拖欠的空调费、广告费、水费合计66035.27元，支付违约金9000.00元、支付公证费5000.00元；3、本案诉讼费全部由被告承担。事实及理由：2014年10月1日，被告承租原告位于固原市××街面积为865.54平方米的摊位用于经营儿童娱乐项目，合同约定租赁期限为8年，自2014年10月1日至2020年10月1日止。原告对被告所承租的商铺收费标准，按被告实际营业额提成扣点的方式结算，扣点为被告所上交于原告收银系统额度的20%扣取。租赁合同及补充协议明确约定被告每日的收银必须上交原告收银系统。自2017年开始，被告几乎不按合同约定上交收银，经原告工作人员长期考察，被告经常私自收银欺骗原告，未向原告收银系统上交每日收银，偶尔上交仅仅是为应付原告，因此被告的私自收银给原告的经营带来严重损失，被告长期私自收银，按合同约定已经构成根本违约。自2017年至2018年年底，原告按照20%扣点仅上缴2.6万元，此期间，原告按照被告上交于原告收银原告仅受益0.4万元。原告于2015年将宁夏金海帝豪商场管理有限公司注销，注销后由新成立的固原帝豪广场负责管理，该公司系固原宁新公司的分公司。被告所租赁商铺实际产权人为固原宁新公司，注销公司四股东仍为张录、张金鹏、杜志莲、张晋海。被告（反诉原告）马合明、被告马佩良针对本诉辩称，第一、驳回原告的诉讼请求，由原告与答辩人按照合同约定继续履行合同。原告所诉没有事实和法律依据，首先，从事实方面来说，第一被告与原宁夏金海帝豪商场管理有限公司签订《商铺租赁联营合同》后，即按合同约定进行了场地建设儿童乐园并开始营业。直至2017年下半年原告不顾经营规则又在商场的同一楼屋招商了经营项目与第一被告所经营的儿童乐园雷同的场所，导致第一被告生意不景气，营业收入严重下降，入不敷出。2.原告所诉被告的私自收银没有任何的法律依据；3.本案的违约责任在于原告，其在2018年至今将被告上交的营业款私自扣留不予返还。综上请求驳回原告的诉请。被告（反诉原告）马合明向本院提出反诉请求：1、请求依法判令驳回原告诉讼请求，由反诉原告与反诉被告继续履行《商铺租赁合同》；2、请求依法判令由反诉被告共同返还收取反诉原告营业收入中的其中8685．56元(2018年12月1日至2019年3月31日)及多扣除的自2014年12月至2017年12月止广告费54928．00元，以上共计63613．56元；3、本案案件受理费由反诉被告承担。事实及理由：2014年3月13日反诉原告与宁夏金海帝豪商场管理有限公司签订了《商铺租赁联营合同》，按照该合同第四条营业款收取及结款第(2)项规定：乙方每月营业额以每月1日至当月15日为第一结算期16日至30日为第二结算期，财务于6天内出结算单，专柜每期的25日和10日前与财务对账，并提供收款收据，对账完后财务于7天内支付结算款，逢节目顺延。但自2018年4月至2019年3月31日反诉原告马合明的营业收入8685．56元反诉被告未向反诉原告马合明返还，只是向反诉原告马合明出具了结算单。同时双方签订的合同第六条约定，商铺营销、促销广告活动第(1)项乙方应配合举办的大型典活动，整体广告宣传、促销活动费用按实际开支向乙方摊收。第四条约定，营业款收取及结款(6)甲方必须在全年的促销活动中承担各种广告促销活动的方案、收集、制作、发布等具体事项，为乙方的商品提高知名度和扩大销售量，所产生的广告费由各联营租赁商家共同分摊，甲方可在乙方的营业款中按当月销售额的3％扣除缴纳。而实际上反诉被告自2014年开始至今已收取反诉原告马合明的广告费严重超出月销售额的3％。对此反诉被告应当予以返还多收取的广告费54928元。另外反诉原告在经营的过程中，反诉被告违背诚信原则，私自进行了招商，又引进了一家儿童游乐场，导致反诉原告的营业收入急剧下降。反诉被告又将整体的商场经营转包给他人，新的运营商在2019年10月18日强行掐断了反诉原告经营业场所的用电，导致反诉原告至今无法经营。综上，反诉原告为了维护自己的合法权益，现依据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，提起反诉，望法庭查清事实，依法判准被告马合明的反诉请求。原告（反诉被告）固原宁新公司、固原帝豪广场针对反诉辩称，第一、答辩人与被答辩人之间所签订的商铺租赁合同无法继续履行，因被答辩人长期私自收银，违反双方合同第五条第一款、答辩人对商场实行统一收银、统一管理、统一形象，及合同第九条（1）至(4)违约责任及2017年8月7日被答辩人与第二原告签订的关于统一私收银的协议约定，被答辩人私自收银达到10次答辩人有权解除合同并不承担任何损失，请求人民法院依法解除答辩人与被答辩人之间的商铺联营租赁合同，因此请求人民法院依法驳回被答辩人的第一条反诉请求；第二、针对被答辩人第二请求，首先被答辩人拖欠答辩人中央空调费、未缴纳的广告费、水费合计66035.27元（其中拖欠2017年店庆广告费18306.17元，2018年国庆节、重阳节、中秋节广告费合计5972.23元，2018年店庆12月27日广告费13588.98元，合计欠广告费37867.38元。2018年11月至2019年3月份中央空调费，865.54x5.7x5=24667.89元、水费3500元（从2018年4月至2019年3月份水费）。上述欠款被答辩人截止目前未向答辩人缴纳，答辩人为了履行同时抗辩权，拒绝向被答辩人返款8685.56元。其次答辩人不予返还被答辩人向答辩人缴纳的广告费，首先该费用系答辩人商场每年运营为了提升商场销售，答辩人商场提前预支的，其目的是让答辩人商场承租商户盈利，答辩人在年度的广告策划中均的花销几百万元的广告费。其次根据合同第四条第（6）款约定甲方在全年的促销活动中承担各种广告促销活动的方案、收集、制作发布等具体事项，为乙方的商品提升知名度和扩大销售量，所产生的广告费由联营租赁商家共同分摊，甲方可在乙方的营业款中按当月销售额3%扣除缴纳，这句话约定很明确，答辩人也可以不按照3%扣去。因为被答辩人长期私自收银，他自己也承认我们过去收取的费用，换句话说他谋取了很大的利益，因此过去交的广告费不可能退还，鉴于被答辩人长期私自收银无法按照扣点扣去广告费，答辩人按照各商户面积分摊广告费，同时在过去长时间双方每次结算均得到被答辩人的书面签字认可，因此请求人民法院依法驳回被答辩人的第二条反诉请求。本案的诉讼费用由被答辩人承担。原告（反诉被告）固原帝豪广场针对反诉辩称，同第一原告意见一致，另行补充答辩人与被答辩人之间签订的商铺租赁联营合同，合同中并没有约定被答辩人经营的项目具有独家经营权，所以被答辩人主张的答辩人不顾经营规则导致被答辩人生意不景气，营业收入严重下降的理由没有法律依据，并且被答辩人上述理由属于其在经营过程中应承担的商业风险和答辩人无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告（反诉被告）固原宁新公司、固原帝豪广场围绕其诉讼主张提供了证据：《商铺联营租赁合同》、补充协议、注销证明、房产证、公证书、解除《商铺联营租赁合同》通知、广告费结算单、光盘、光盘（视频）、聊天记录、微信付款手机截图、出庭证人李某、夏某证言各一份,上述证据形式来源合法，内容真实有效，且与本案具有关联性，本院予以采信，作为定案依据。对于其提供的固原市固政公告（2016）1号固原市人民政府关于固原市区城市居民用水实行阶梯水价的公告，固政公告（2009）117号固原市人民政府关于调整市区供热价格的公告，对真实性予以确认，对关联性不予确认；对于原告提供的公司支出广告费用的明细复印件，该证据系原告单方制作，无被告确认签字，对其证明目的不予确认。被告（反诉原告）马合明、被告马佩良围绕其反诉主张及本诉反驳意见提供了证据：帝豪商场结算单、帝豪商场收费小票、收款收据存根联。上述证据形式来源合法，内容真实有效，且与本案具有关联性，能够证明本案事实，本院予以采信，作为定案依据。对于销售合同复印件、收据复印件、装饰工程预算表，与本案不具有关联性，不予确认。根据认定的证据及当事人陈述，本院经审理认定事实如下：2014年10月1日，被告马合明与原宁夏金海帝豪商场管理有限公司签订《商铺租赁联营合同》，就租赁方式、经营范围、租赁期限、租金及其他费用的支付方法及要求、保证金、营业款收取及结款、场地管理、保安服务、商品保险、商品营销、促销广告活动、人员管理、商品采购、违约责任及其他进行了约定。该合同约定，被告马合明承租原告位于固原市××街面积为865.54平方米的摊位用于经营儿童娱乐项目，合同约定租赁期限为8年，自2014年10月1日至2020年10月1日止。原告对被告马合明所承租的商铺收费标准，按被告马合明实际营业额提成扣点的方式结算，扣点为被告马合明所上交于原告收银系统额度的20%扣取。当第三年全年营业额超过55万元后，自第四年起扣点逐年增加百分之五，最终扣点不超过40%。同时约定，在经营期间不得终止合同变换经营位置。被告马合明在实际经营过程中还应缴纳以下联营场地租赁费用：租赁商铺使用的水、电费、中央空调运行费用及管理费用均由乙方承担。水、电费的收取是根据商铺内装设独立水电计量并以固原市对商业用水、用电收费标准有关规定计收，商场公共区域所产生的水、电费、中央空调运行费用由各联营租赁商家共同分摊。商场实行统一招商、统一管理、统一收银、统一对外宣传推广的经营管理模式。正常情况下，甲方提供良好的经营场地，完整的供电照明和中央空调系统，并由甲方负责保养和维修，公共场地的维修费用由甲方支付。甲方对乙方在场内所设专柜只提供基本照明。甲方所产生的广告费用由各联营租赁商家共同分摊，甲方在乙方当月的营业款中按销售额的3%扣除缴纳。商品营销、促销广告活动，乙方配合甲方举办大型庆典活动，整体广告宣传、促销费用按照实际开支向甲方摊收。被告马合明系被告马佩良之子。2017年8月7日，被告马佩良以马合明的名义与原宁夏金海帝豪商场管理有限公司签订《补充协议》，如被告马合明私自收银10次以上，原宁夏金海帝豪商场管理有限公司有权解除合同并不承担任何责任，并由被告承担私收银金额10倍支付违约金。《补充协议》签订后，被告马合明存在不按合同约定上交收银的情形，原告将被告私自收银的情况通过视频及公证书的形式予以证实，证实被告的私自收银行为构成根本违约。被告马合明私自收银后，原告要求解除双方签订的租赁合同，并发出了解除租赁合同通知。合同履行过程中，原告在被告的营业收入中扣除了自2014年12月至2017年12月的广告费54928.00元，原告以被告马合明违约扣留其自2018年4月至2019年3月31日止营业收入8685.56元。另查明，2015年5月29日，宁夏金海帝豪商场管理有限公司注销，涉案商铺的所有权于2014年8月22日登记在固原宁新房地产开发有限公司名下。本院认为，被告马合明与原宁夏金海帝豪商场管理有限公司签订的《商铺租赁联营合同》、《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且其内容没有违反我国法律及行政法规的强制性规定，均合法有效，对签约双方具有法律约束力。根据双方的诉辩主张，本案争议的焦点为一、涉案的合同是否应当予以解除；二、原告主张的空调费、广告费、水费、公证费及反诉原告要求返还的费用是否应当得到支持；三、马佩良在本案中是否承担连带责任。关于涉案的合同是否应当予以解除。本院认为，合同解除的法律效力必须具备一定的要件，即解除合同的一方必须享有约定的或者法定的解除权。本案中，2017年8月7日，原告与被告马佩良签订《补充协议》就被告私自收银10次以上，原告有权解除合同并不承担任何责任，并由被告按照私收银金额10倍支付违约金。依据该协议，被告不按合同约定上交其营业额，并私自收银构成根本违约，应对最终导致《商铺租赁联营合同》解除承担全部责任。对于原告要求被告按照实际收银额900.00元的10倍支付违约金9000.00元的诉请,因该违约金的数额约定过高，本院结合实际情况予以调整后酌情支持270.00元。对于反诉原告马合明诉请的主张的因原告在商场内另外招租其他经营性质相同的商家导致其营业额下降故合同不应解的意见，因原、被告仅在合同中约定在经营期间不得终止合同变换经营位置并未约定被告享有独家经营权利，故对反诉原告（被告）要求继续履行合同的诉讼请不予支持，对原告主张解除双方签订的《商铺租赁联营合同》的诉请予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，商铺租赁联营合同》及补充协议解除后，依据合同第9条违约责任及其他的约定，被告应当在合理期限内到原告处办理手续，撤走商品，清理场地。故，商铺租赁合同解除后，被告应当向原告返还租赁商铺，被告在租赁商铺内的物品由其自行拆除带走。关于原告主张的广告费、中央空调运行费、水费、公证费及反诉原告要求返还的费用是否应当得到支持。原告主张的各项费用：1.广告费。根据双方在合同中的约定，原告所产生的广告费用由各联营租赁商家共同分摊，原告在被告当月的营业款中按销售额的3%扣除缴纳。商品营销、促销广告活动，被告配合原告举办大型庆典活动，整体广告宣传、促销费用按照实际开支向甲方摊收。对于原告主张的被告拖欠的广告费37867.38元（2017年店庆广告费18306.17元，2018年国庆节、重阳节、中秋节广告费合计5972.23元，2018年店庆12月27日广告费13588.98元），以上费用原告仅提供其单方制作的凭据，无被告确认签字，对原告的该项诉请本院不予支持。2.水费。对于原告要求被告支付2018年4月至2019年3月水费3500元及2018年11月至2019年3月份中央空调费的诉讼请求。本院认为，被告作为承租人应当按照合同约定向原告支付水费及空调运行费，但原告应当对其主张费用的合理性提供证据予以证实。按照合同约定，案涉商铺水费的计算分为商铺内（安装水表对用水量进行计量）及公共区域部分两部分（依据楼层总用水量按照案涉商铺面积进行平摊），但合同实际履行中，原告并未在商铺内安装水表，而是按照案涉商铺面积进行平摊，但原告对于商铺所在楼层的用水量未向本院提供相关证据予以证实，故本院对其主张的3500.00元的水费不予支持。3.中央空调运行费。原、被告虽在合同中有由各联营租赁商家共同分摊的约定，但并未就计算方式作出明确的约定。中央空调运行费用取决于空调运行的时间、功能耗、必要的运行维护人员工资、设备维护费用等因素，本案中原告依据固原市供热价格每平米5.7元乘以租赁面积865.54平米、计算5个月以此推算中央空调费用24667.89元，此种计算依据缺乏合同及事实依据。故本院对于原告主张的水费及中央空调运行费均不予支持。4.原告要求被告支付公证费5000.00元的诉请，因其未能提交证据证明，本院不予支持。对于反诉原告马合明反诉主张的返还拖欠被告营业款8685.56元的诉讼请求，原、被告对于原告拖欠被告营业款8685.56元的事实均无异议，虽然被告马合明在经营过程中存在私自收银行为，但原告不应强行扣留被告马合明的营业收入，故马合明的该反诉请求成立，本院予以支持。反诉原告马合明反诉主张的返还多扣除的自2014年12月至2017年12月止广告费54928．00元的诉请，根据合同的约定，原告举行商品营销、促销广告活动，被告配合原告举办大型庆典活动，整体广告宣传、促销费用按照实际开支向甲方摊收的约定，结合被告在原告提供的广告费结算单上签字确认的事实，视为其对广告金额的认可，故对于反诉原告要求返还原告已扣除广告费的请本院不予支持。关于马佩良在本案中是否承担连带责任。本院认为，合同具有相对性，因被告马合明系合同相对人，故《商铺租赁联营合同》的效力约束合同的签订人被告马合明。被告马佩良在《商铺租赁联营合同》上以委托代理人的身份签字，虽然后又以其子被告马合明的身份签订了《关于统一收银的协议》，但并不是合同的一方当事人，因此被告马佩良不是本案的适格主体，故本院对于原告要求被告马佩良承担责任的诉请不予支持。综上所述，原告的部分诉讼请求成立，本院予以支持。被告马合明的部分反诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原宁夏金海帝豪商场管理有限公司与被告马合明签订的《商铺租赁联营合同》，并于本判生效之日起十日内由被告（反诉原告）马合明向原告（反诉被告）固原宁新房地产开发有限公司、固原宁新房地产开发有限公司金海帝豪商业广场返还商铺，被告（反诉原告）马合明在租赁商铺内的物品由其自行拆除带走；二、由被告（反诉原告）马合明向原告（反诉被告）固原宁新房地产开发有限公司、固原宁新房地产开发有限公司金海帝豪商业广场支付违约金270.00元；三、由原告（反诉被告）固原宁新房地产开发有限公司、固原宁新房地产开发有限公司金海帝豪商业广场向被告（反诉原告）马合明返还扣留的营业收入8685.56元；四、驳回原告（反诉被告）固原宁新房地产开发有限公司、固原宁新房地产开发有限公司金海帝豪商业广场对被告马佩良的诉讼请求；五、驳回原告（反诉被告）固原宁新房地产开发有限公司、固原宁新房地产开发有限公司金海帝豪商业广场的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）马合明的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1802.00元（原告固原宁新房地产开发有限公司、固原宁新房地产开发有限公司金海帝豪商业广场已预交），由被告马合明负担110.00元，原告固原宁新房地产开发有限公司、固原宁新房地产开发有限公司金海帝豪商业广场1692.00元。反诉案件受理费695.00元（被告马合明已预交），由原告固原宁新房地产开发有限公司、固原宁新房地产开发有限公司金海帝豪商业广场负担95.00元，被告马合明负担600.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。审判长 **权审判员 张金凤人民陪审员 祁学斌 二○二〇年四月二十日书记员 张春芳附：本案适用的相关法律条文如下：一、《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百一十二条租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。三、第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。