浙江省丽水市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙11行初135号 原告魏存傅，男，汉族，1952年8月14日出生，住云和县。 委托代理人魏海林，男，汉族，1985年10月1日出生，住址同上，系原告魏存傅之子。 被告云和县人民政府，住所地云和县浮云街道城北路6号。 法定代表人上官国明，县长。 出庭负责人叶时杨，该县副县长。 委托代理人刘海波，该县司法局副局长。 委托代理人王厥三，该县司法局复议应诉和行政执法监督科科长。 第三人陈建兴，男，汉族，1963年7月27日出生，系云和县住房和城乡建设局建筑业管理科副科长，户籍所在地云和县，现住云和县。 原告魏存傅因要求撤销被告云和县人民政府作出的云政复字[2019]8号《行政复议决定书》一案，向本院提起行政诉讼。本院于2019年11月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年1月7日公开开庭进行了审理。原告魏存傅的委托代理人魏海林，被告云和县人民政府出庭负责人叶时杨及委托代理人刘海波、王厥三，第三人陈建兴到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 云和县公安局于2019年9月5日作出云公（北）行罚决字[2019]50745号《行政处罚决定书》，认定2019年7月5日9时30分许在云和县浮云街道住建局二楼，原告魏存傅到第三人陈建兴办公室用辱骂性语言质问第三人象山村自建房开工证问题，双方发生争吵在办公室内相互推搡，第三人将原告推向走廊，双方在走廊处相互抓扯、踢打，造成原告受伤，经鉴定原告损伤程度未达轻微伤。原告系残疾人及年满六十周岁，第三人已构成殴打他人，决定给予第三人陈建兴行政拘留六日并处罚款五百元的行政处罚。第三人不服向被告云和县人民政府申请行政复议，被告于2019年10月24日作出云政复字（2019）8号行政复议决定书，认定第三人的行为属于行政机关工作人员在执行职务时的侵权行为，不属于违反治安管理的行为，不应当给予治安管理处罚，属于法律适用错误。云和县公安局作出的《行政处罚审批表》无行政机关负责人的审查签字及法制审核人员的审核签字，属于程序违法，故依法撤销云和县公安局于2019年9月5日作出云公（北）行罚决字[2019]50745号《行政处罚决定书》。 原告魏存傅诉称，第三人陈建兴的具体行为不适用国务院法制办秘书司国法秘函（2005）256号《关于对国家行政机关工作人员在执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示答复》。原告去第三人办公室咨询与其工作职责无关的事情，第三人在原告被劝离后仍多次过来殴打原告。第三人在办公室还算执行职务，但被劝离在另一个办公室后又冲上去殴打原告、报案后准备下楼离开时又返回来殴打原告均不属于执行职务行为。云和县公安局对第三人作出的云公（北）行罚决字[2019]50745号行政处罚决定书程序是否违法由法院审核，请求依法撤销被告云和县人民政府作出的云政复字[2019]8号《行政复议决定书》。 原告魏存傅提交的证据有：1.原告身份证复印件及残疾证，待证原告的身份情况及原告系残疾人的事实；2.云公（北）行罚决字[2019]50746号行政处罚决定书，待证云和县公安局对原告作出行政拘留六日并处罚款200元的事实；3、云政复[2019]8号行政复议决定书，待证被告撤销了云公（北）行罚决字[2019]50745号行政处罚决定书的事实。 被告云和县人民政府辩称：一、第三人陈建兴在办公地点、办公时间接待原告魏存傅关于象山村村民建房开工许可问题的质问，给予原告有关农民自建房审批问题的解释和答复，属于国家工作人员执行工作职责的行为。原告称“去第三人办公室咨询与其工作职责无关的事情”，反而说明当时第三人对原告的解释和答复理由是成立的，原告的行为动机不纯。国家机关工作人员除了有自己科室特定的工作职责外，还有其他共性工作职责，比如根据“首问责任制”规定的工作职责，机关工作人员应接受非自己业务范围的群众来访和咨询。二、原告“去第三人办公室咨询与其工作职责无关的事情”，言行粗暴激怒第三人，导致双方发生言语冲突、肢体冲突，都不能否认是第三人陈建兴在执行职务过程中发生的行为，其行为不属于违反社会治安管理的行为。三、《国家赔偿法》第七条、第十六条规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人、其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。对于故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当给予处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。国务院《行政机关公务员处分条例》第二十五条规定：“有下列行为之一的，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降职或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分：（一）以殴打、体罚、非法拘禁等方式侵犯公民人身权的；（二）……”。国务院法制办秘书司国法秘函（2005）256号《关于对国家机关工作人员在执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示答复》规定：“行政机关工作人员在执行职务时存在故意或者重大过失侵犯公民合法权益造成损害的，一是承担民事责任，即承担部分或者全部的赔偿费用；二是承担行政责任，即由有关行政机关依法给予行政处分。同时，依照刑法规定，构成犯罪的，还应承担刑事责任。”行政机关工作人员在执行职务时的侵权行为，不属于治安管理处罚条例规定的违反治安管理的行为，不应当给予治安管理处罚。治安处罚和行政处分在法律责任上都是属于行政法律责任。云和县公安局云公（北）行罚决字[2019]50745号《行政处罚决定书》将第三人陈建新执行职务的行为认定为违反治安管理的行为并适用《治安管理处罚法》作出处罚，属于适用法律错误。另外，根据云和县公安局提交的卷宗材料显示，其《行政处罚审批表》无行政机关负责人审查签字，也无法制审核人员的审核签字，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第一款和第三款的规定，构成程序违法。综上，原告起诉理由不能成立，被告作出的云政复字[2019]8号《行政复议决定书》认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，程序合法，恳请法院驳回原告诉讼请求。 被告云和县人民政府向本院提交了以下证据：1.云和县公安局受案登记表、受案回执、传唤证，待证云和县公安局城北派出所接到第三人陈建兴报案后于同日受案并传唤原告魏存傅、第三人陈建兴到案接受询问的事实；2.原告傅存魏的询问笔录，待证原告到云和县住建局第三人的办公室询问建房开工审批事情，在第三人办公室双方发生争执、扭打的事实；3.第三人陈建兴的询问笔录，待证原告因建房地基问题到第三人办公室，用侮辱性语言和肢体动作对第三人进行谩骂，双方发生扭打，第三人被打伤及报警的事实；4.证人黄某的询问笔录，待证原告进入第三人办公室后辱骂第三人，后双方相互推搡、扭打，第三人嘴巴被打流血的事实；5.证人褚某的询问笔录，待证原告进入第三人办公室后质问原告并发生相互推搡，后双方在走廊互骂、互踢及被工作人员劝开的事实；6.证人陈某的询问笔录，待证其在办公室听到原告和第三人大声争吵，发现双方在走廊互骂推搡，其与黄某将两人劝开后仍相互推搡踢打的事实；7.证据保全清单，待证云和县公安机关提取案件现场视频并制作光盘的事实；8.残疾证，待证原告系肢体二级残疾人的事实；9.监控视频，待证2019年7月5日9时20分40秒至9时44分40秒期间，原告和第三人在云和县住建局二楼发生推搡、扭打的事实；10.体表原始伤情情况记录表、伤势照片、现场照片、伤势鉴定事项确认书、云公司鉴伤（2019）20号《鉴定书》、云公司鉴伤（2019）9024号《鉴定书》、机构人员鉴定资格证书、伤势鉴定意见通知书，待证原告、第三人体表伤情情况和受伤情况鉴定结论，其中原告魏存傅的损伤未达到轻微伤（阴囊肿大考虑为左侧腹股沟斜疝，无明显客观依据证实该肿块与本次损伤存在明确因果关系），第三人陈建兴被打致上下唇粘膜破损肿胀切牙一度松动，损伤程度为轻微伤的事实；11.行政处罚告知笔录、行政处罚决定书、暂缓执行行政拘留决定书、保证书，待证第三人陈建新被云和县公安局行政拘留六日并处罚款五百元，第三人申请暂缓执行的事实；12.云和县公安局立案决定书、拘留证、情况说明，待证原告魏存傅因涉嫌敲诈勒索被云和县公安局刑事拘留，其治安拘留暂缓执行的事实；13.行政处罚审批表，待证该审批表未经法制人员、承办单位、审核部门审批签字的事实；14.行政复议申请书、收件清单、申请人提交材料、行政复议谈话笔录、立案审批表、行政复议案件受理通知书、行政复议当事人权利义务告知书，待证2019年9月16日第三人陈建兴向云和县行政复议局申请行政复议，云和县行政复议局依法受理后予以立案审查，并依法告知当事人权利义务的事实；15.行政复议答复通知书、行政复议答复书，待证云和县公安局在法定期限内进行答复的事实；16.第三人参加行政复议通知书、云和县行政复议局调查介绍信、行政复议调查笔录，待证云和县行政复议局在受案后及时通知原告魏存傅参加复议并对其进行了询问，原告在笔录中陈述其于2019年7月5日因建房审批事情找第三人陈建兴，在走廊被第三人打，事后第三人多次找亲戚朋友拿钱要求与原告和解，原告没有同意的事实；17.行政复议决定书审批表、行政复议决定书、法律文书送达回证，待证被告依法作出云政复字［2019］8号《行政复议决定书》，依法撤销云和县公安局云公（北）行罚决字［2019］50745号《行政处罚决定书》，并送达相关当事人的事实；18.中共云和县住房和城乡建设局党组（2017）6号文件、（2019）15号文件，待证第三人陈建兴于2017年3月21日被任命为云和县住房和城乡建设局建筑业管理科副科长及因本案于2019年12月16日被党组通报批评的事实。 第三人陈建兴述称：2019年，原告魏存傅除制造建设局干部打人事件外又利用全省“创建无违建县”的机会大肆举报村民违建，敲诈勒索。原告夫妻二人现因涉嫌敲诈勒索罪已被逮捕。原告所在村土地于十年前被政府大量征用，但保留大片农民自建房宅基地，该片农民自建房直到今年陆续审批动工。因近年来云和县房地产价格飞涨，原告后悔当时选择金钱补偿而非土地置换，想通过阻止政府审批以推翻之前的宅基地分配方案。故原告数次向各部门上访，要求不审批象山村村民的宅基地。原告认为是第三人批出《开工证》致使其目的无法实现并迁怒于第三人。2019年7月5日，第三人在办公室和同事谈工作，原告突然闯进辱骂，第三人要求原告离开无果后将其推出办公室，双方互相拉扯撕扭。原告在走廊用拳击中第三人嘴角并辱骂不止，第三人对其作出回击行为，但该行为并非要殴打原告，仅为了发泄自身怒怨及让原告离开。原告仅手臂和背部两处有因拉扯推搡导致的擦伤痕迹，没有构成轻微伤。第三人对原告的攻击行为不存在主观故意。原告冲击国家机关工作人员、寻衅滋事、殴打他人，依法应受处罚。公安机关希望双方和解撤案，否则第三人因殴打六十周岁以上老人及残疾人须拘留十日以上。第三人为免于牢狱之灾及配合公安机关工作，通过妻子、同事、亲戚、朋友等人多次上门向原告赔偿要求和解，但和解未成。公安机关遂对第三人和原告均作出行政处罚决定。云和县公安局对第三人作出的行政处罚决定法律适用错误，违反法定程序。综上，原告的起诉没有事实和法律依据，云和县人民政府作出的云政复字[2019]8号《行政复议决定书》认定事实清楚，证据确认充分、适用法律准确无误，程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。 第三人陈建兴未提交证据。 经庭审质证，本院对证据作如下确认：原、被告提交的证据形式来源合法，客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信，均作为认定本案事实的依据。原告魏存傅对被告提供的证人褚某的询问笔录的真实性有异议，认为原告并未辱骂第三人也未打到第三人嘴巴，本院认为该证据能与监控视频资料及证人黄某、陈某的询问笔录相互印证，且各方当事人对原告及第三人在住建局二楼走廊相互推搡、殴打的事实均无异议，本院对该证据予以采信。 经审理查明，2019年7月5日9时27分许原告魏存傅因为农村自建房问题到住建局二楼第三人陈建兴办公室质问，双方发生冲突并在办公室及走廊等处互相推搡、踢打。9时38分许第三人报警，云和县公安局城北派出所接到报警后于9时44分许到达现场处理并于同日受案。2019年9月5日，云和县公安局对第三人陈建兴、原告魏存傅分别作出云公（北）行罚决字[2019]50745、50746号行政处罚决定书，因第三人要申请行政复议及原告涉嫌敲诈勒索罪于2019年9月3日起羁押于云和县看守所，云和县公安局遂于同日对第三人、原告的行政拘留决定均暂缓执行。2019年9月16日，第三人向云和县行政复议局申请行政复议，要求撤销云和县公安局于2019年9月5日对其作出的云公（北）行罚决字[2019]50745号行政处罚决定书。云和县行政复议局同日立案受理并于2019年9月17日向云和县公安局送达行政复议答复通知书，于2019年9月29日通知魏存傅作为第三人参加行政复议并向其制作了行政复议调查笔录。2019年10月24日被告云和县人民政府认为云公（北）行罚决字[2019]50745号行政处罚决定书法律适用错误，且《行政处罚审批表》无行政机关负责人审查签字及法制审核人员的审核签字，程序违法，对该行政处罚决定依法予以撤销。原告不服该复议决定，诉至本院。 另查明，因案涉事件，中共云和县住房和城乡建设局党组于2019年12月16日对第三人陈建兴作出通报批评决定。 本院认为，云公（北）行罚决字[2019]50745号行政处罚决定书中认定的原告魏存傅因农村自建房问题到住建局二楼第三人陈建兴办公室，双方产生冲突，在办公室及走廊等处相互推搡、踢打的事实，有监控视频资料、当事人陈述以及证人证言等证据予以证实，对该事实本院予以确认。本案的主要争议焦点在于第三人的行为能否认定为违反治安管理的行为并适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条予以处罚。国务院法制办公室对《关于对国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示》的复函（国法秘函（2005）256号）中明确规定，行政机关工作人员在执行职务时存在故意或者重大过失侵犯公民的合法权益造成损害的，一是承担民事责任，即承担部分或者全部的赔偿费用；二是承担行政责任，即由有关行政机关依法给予行政处分。同时，依照刑法规定，构成犯罪的，还应当承担刑事责任。行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不属于治安管理处罚条例规定的违反治安管理的行为，不应当给予治安管理处罚。本案中，第三人陈建兴系住建局建筑业管理科副科长，为国家机关工作人员，原告魏存傅在办公时间去第三人办公室咨询有关农村自建房问题，双方产生冲突并相互推搡、殴打，第三人对原告实施的侵权行为应认定为执行职务时的侵权行为，虽双方有被劝开后又发生相互推搡、殴打情形，但该情形仅为双方相互争吵、扭打过程中的情节，并不影响第三人实施的行为系行政机关工作人员在执行职务时的侵权行为性质的认定。根据上述《复函》规定，该行为不属于治安管理处罚条例规定的违反治安管理的行为,不应当给予第三人治安管理处罚。被告云和县人民政府以适用法律依据错误为由，撤销云和县公安局于2019年9月5日对第三人陈建兴作出的云公（北）行罚决字[2019]50745号行政处罚决定书，并无不当。另外，案涉行政处罚决定书无行政机关负责人审查签字及审核人员审核签字，违反法定程序，应确认违法，鉴于该行政处罚决定书已被撤销，无须再单独确认违法。综上，被告云和县人民政府的行政复议决定认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确。原告要求撤销被告作出的云政复字[2019]8号《行政复议决定书》的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告魏存傅的诉讼请求。 一审案件受理费50元，由原告魏存傅负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提出上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省高级人民法院。上诉人应向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费50元，在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省高级人民法院户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号：19000101040006575401001，开户银行：农业银行杭州市西湖支行）。 审 判 长  朱建民 审 判 员  李月群 人民陪审员  梁宇光 二〇二〇年四月三十日 代书 记员  饶文俊