江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终333号上诉人（原审被告）：王新乐，男，1980年3月8日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：吴浩润，江西护三农律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄福泉，男，1963年2月7日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。委托诉讼代理人：闵庆群，江西红阳光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王福泉，男，1962年8月11日出生，汉族，住江西省。被上诉人（原审被告）：江苏淮阴水利建设有限公司，住所地：江苏省淮安经济技术开发区深圳路9号。法定代表人：尚超军，公司总经理。委托诉讼代理人：刘凯，江苏泰耀律师事务所律师。上诉人王新乐与被上诉人黄福泉、王福泉、江苏淮阴水利建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省乐平市人民法院（2019）赣0281民初3788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人王新乐委托诉讼代理人吴浩润律师、黄福泉及其委托诉讼代理人闵庆群、王福泉、江苏淮阴水利建设有限公司的委托诉讼代理人刘凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王新乐上诉请求：1、撤销江西省乐平市人民法院（2019）赣0281民初3788号民事判决，驳回被上诉人黄福泉对上诉人王新乐的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人黄福泉承担。事实及理由：1、一审判决事实认定错误，所谓建设工程垫资是指投资者及建设单位在不给预付款的情况下，要求施工企业垫资施工到工程的一定阶段，或者要求施工企业在工程开工前预缴一定数额的工程抵押金（保证金）。一般来讲，实践中往往表现为施工单位分批垫资施工，建设单位在合同约定的每一施工段结束后再支付工程款项的一种结算方式。因此，所有垫资，都应当包括在总工程款内。本案诉争的施工合同明确约定垫资，故黄福泉的垫资应当包括在工程款内，而黄福泉的所有工程款均已结算，不可能还另外存在垫资问题。在应付工程款之外发生的往来，不可能构成垫资，而可能是案外人吴思忠的借条或收据，例如：王福泉于2014年6月15日出具的一万元借条中，明确写明了零星开支用，从借条上的用途就明确说明了不属于工程款，当然更不可能构成垫资，本案的判决却将双方之间明确的借款，在没有任何证据的前提下，推定为垫资，属于事实认定错误；2、一审判决适用法律错误，一审判决以江苏淮阴水利建设有限公司已经全部支付工程款，从而判决其不应承担责任，而本案的事实是江苏淮阴水利建设有限公司是诉争的工程挂靠单位。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位承揽工程施工，该“借用资质”的行为国家法律所明确禁止。挂靠人对外是以被靠挂公司的名义在施工管理的全过程中进行经济往来的民事行为，法律规定是应当承担连带责任，同时，该判决的结果也与本案作为证据使用的（2019）赣0281民初1102号民事判决书相冲突，（2019）赣0281民初1102号民事判决书判决江苏淮阴水利建设有限公司承担连带责任。综上，请求二审法院查清事实，还原真相，正确适用法律，支持上诉人的上诉请求。黄福泉辩称：2014年6月11日，王福泉将乐平市浯口镇桃园村五个村土地整治项目工程发包给黄福泉施工，双方签订协议，约定：做小沟班子按每米80元计算，大沟现浇及土地所有零星需要投资的，乙方必须投资，投资回报按投资价格资金每100元即回报25元。同时约定全部款项在农历12月23日（2015年2月11日）全部付清。协议签订后，黄福泉按照合同约定施工，施工完毕后，王福泉拒不支付工程款和垫资款及利息。2018年7月8日，王福泉出具结算欠条两份，一份内容为：“今欠到乐平市浯口镇桃园村五村土地平整黄福泉项目款335680元（4196×80元/㎡）”，另一份内容为“今欠到乐平市浯口镇桃园村五村土地平整黄福泉工程款269668元”。经黄福泉多次催要和当地政府部门协商，2018年10月22日，王福泉按照要求将28万元的工程款转账至陈天宇账户，目前尚拖欠55680元工程款以及垫资款181836元及垫付利息45459元未付。黄福泉已经按照约定履行了义务，王福泉、王新乐系合伙关系，两人违法承包了案涉工程，又将案涉工程转包给原告，拖欠的工程款系合伙债务，应由王福泉、王新乐两对合伙债务承担连带赔偿责任。江苏淮阴水利建设有限公司作为案涉工程的承包人，依法应当支付工程款连带责任。王福泉辩称，黄福泉的诉请第二项计算错误，实际上垫资款181836元，没有190000元。具体工程量是多少我不知道，只有黄福泉和王新乐知道，是他们两人去核算的。欠黄福泉的工程款我应该承担偿还责任，但利息应按合同来算。王新乐与我是合伙关系，共同承包了涉案工程，我们与江苏淮阴水利建设有限公司存在挂靠关系，其应当一同承担本案的责任。江苏淮阴水利建设有限公司辩称，王福泉不是公司员工，无权代表公司进行借款，出具欠条的行为所产生的法律后果应当由其个人承担。涉案工程有足够的工程款，无需垫资，我公司也未授权任何人借资。本案黄福泉起诉时只起诉了王福泉，而未申请追加我公司作为被告，说明黄福泉也认为该案与我公司无关，是王福泉个人的债务。我公司已足额支付了工程款，不存在拖欠情况，王福泉要求我公司承担连带责任没有事实和法律依据。黄福泉向一审法院起诉请求：1、请求判令被告王福泉、王新乐、江苏淮阴水利建设有限公司共同支付拖欠黄福泉的工程款55680元和逾期利息（以55680元为基数，自2015年2月11日按照银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；2、请求判令被告王福泉、王新乐、江苏淮阴水利建设有限公司共同支付拖欠黄福泉的工程垫资款190836元和垫付利息（按垫付本金的25%）47709元，庭审中确认计算有误，变更为请求判令三被告共同支付拖欠黄福泉的工程垫资款181836元及垫付利息45459元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年2月，乐平市推进农村土地综合整治工作领导小组办公室为发包人，江苏淮阴水利建设有限公司为承包人签订一份施工合同，接受承包人江苏淮阴水利建设有限公司对“乐平市浯口镇桃园村等五个村土地整治项目”标段施工的投标，由承包人按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复，合同总价1277万余元。工程开工后，实际施工人为王福泉及王新乐，两被告为合伙关系，共同委托吴思忠管理合伙事务。2014年6月11日，王福泉与黄福泉就“乐平市浯口镇桃园村等五个村土地整治项目”签订协议书，约定由黄福泉对该工程全款垫资、包工包料施工，工程价格为“做小沟板子按每米80元计算，大沟现浇及工地所有零星工程需要投资的，乙方必须投资，投资回报按投资价格资金每100元既回报25元”，付款方式约定“资金回笼为两次付清，第一次付款中秋节农历8月14日付部分工程款，余款在农历12月23日全部付清”，协议还约定“本工程的全权代表吴思忠签字生效”。后黄福泉按约定施工，王福泉与管理人吴思忠通过向黄福泉出具借条、领条、收条的形式向黄福泉收取垫资款共计181836元。2014年底，因王福泉患病，黄福泉未能找到王福泉结算。至2018年6月，王新乐对黄福泉施工的工程量进行核算，2018年7月8日，王福泉向黄福泉出具欠条：“今欠到乐平市浯口镇桃园村五村土地平整黄福泉项目款335680元（4196×80元/㎡）”，王新乐于2018年9月5日支付黄福泉工程款280000元。因王福泉对剩余工程款55680元未支付及未偿还黄福泉垫资款，黄福泉遂诉到本院，引发本案诉讼。诉讼中另查明，王福泉和王新乐系借用江苏淮阴水利建设有限公司的资质对外承包工程施工，王福泉又将部分工程转包给本案黄福泉，故王福泉申请追加王新乐与江苏淮阴水利建设有限公司为被告参加诉讼。2013年底，王福泉即已从江苏淮阴水利建设有限公司领取大部分工程款。2016年至2018年，王新乐陆续从江苏淮阴水利建设有限公司领取工程款近百万元。庭审中，江苏淮阴水利建设有限公司称已付清工程款，两被告王福泉和王新乐并无异议。一审法院认为，王福泉和王新乐借用江苏淮阴水利建设有限公司的资质对外承包工程施工，王福泉又将部分工程转包给本案黄福泉，双方存在施工合同关系，对欠付黄福泉的工程款，王福泉理应承担偿付义务。王新乐对在“乐平市浯口镇桃园村等五个村土地整治项目”工程施工中与王福泉存在合伙关系当庭予以认可，其对黄福泉与王福泉签订的协议书虽有异议，但其在2016年至2018年期间，从江苏淮阴水利建设有限公司领取工程款，2018年6月亲自与黄福泉核算了工程量，并支付了黄福泉的大部分工程款，系对合伙人即王福泉与黄福泉签订协议等合伙事务的追认，对黄福泉所负债务，应为王福泉与王新乐的合伙债务，应由王福泉与王新乐共同偿还。黄福泉主张要求被告支付拖欠的工程款55680元，有王福泉出具的欠条及王新乐的付款凭证等证据证实，足以认定，本院予以支持；黄福泉关于工程款逾期利息之主张，因双方并未在协议中约定，故本院不予支持。黄福泉主张要求被告支付拖欠的工程垫资款181836元及垫付利息45459元，有王福泉及合伙事务管理人吴思忠出具的收条、领条、借条及双方签订的协议书等证据证实，足以认定，本院予以支持。王新乐抗辩称，未叫吴思忠向黄福泉借钱，工程款已足额支付给王福泉，黄福泉无需垫资，黄福泉垫资其不清楚，与王新乐无关。本院认为，王新乐对委托吴思忠管理合伙事务不持异议，吴思忠虽向黄福泉出具“借条”，但综合其出具的借条、领条、收条及款项用途，证据的完整性、连贯性看，吴思忠向黄福泉出具的部分“借条”，实质仍为收条，系向黄福泉收取的垫资款，而不宜认定黄福泉与吴思忠存在借贷关系，故吴思忠作为代理人管理合伙事务的行为应由被代理人王福泉、王新乐承担责任，王新乐以吴思忠向黄福泉收取垫资款其不知情，与其无关的抗辩意见，本院不予采纳。王新乐还辩称，黄福泉承诺王新乐一次性支付黄福泉28万元后就不再向其追索剩余债务，因黄福泉当庭并未认可，王新乐亦未提供证据证实，故王新乐该抗辩意见本院亦不予采纳。江苏淮阴水利建设有限公司与业主签订了工程施工合同，系法律意义上的施工单位，该公司出借资质给王福泉和王新乐，收取管理费，本应承担相应的法律义务，但庭审中，江苏淮阴水利建设有限公司称已付清工程款，王福泉和王新乐并无异议，根据权利义务一致的原则，免除江苏淮阴水利建设有限公司在本案中的付款义务。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百六十二条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七第之规定，原审判决：1、被告王福泉、王新乐于本判决生效后十日内共同向黄福泉支付工程款人民币55680元；2、被告王福泉、王新乐于本判决生效后十日内共同向黄福泉返还工程垫资款181836元并支付垫资利息45459元；3、驳回黄福泉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5713元，减半收取2856元，保全费1935元，合计人民币4791元，由被告王新乐、王福泉共同负担。二审中，黄福泉提供一组吴思忠及其他施工人的领条，拟证明垫付的工程款用于双方约定的工程，与一审提供的工程款支出账目及吴思忠的证人证言相印证。王新乐质证提出全部是手写白条，真实性存在异议，对这份证据不予认可。其他当事人未提出异议。二审查明的其他事实与一审查明基本一致。本院认为,王新乐与王福泉双方存在合伙关系，本案施工过程中所欠黄福泉的工程款，为王福泉与王新乐的合伙债务，应由王福泉与王新乐共同偿还。黄福泉主张要求王福泉、王新乐支付拖欠的工程款55680元，有王福泉出具的欠条及王新乐的付款凭证等证据证实，王福泉、王新乐对该款项无异议，原审法院认定该款项由王福泉、王新乐共同偿还，符合法律规定，应当予以确认。王新乐提出对黄福泉垫资工程款181836元及利息不清楚，该款实为黄福泉与王福泉之间的个人借款行为，不属于合伙事务，与王新乐无关。经查，王福泉、王新乐共同委托吴思忠管理合伙事务，根据吴思忠出具的借条、领条、收条及款项用途均用于工程支出，可以形成证据链证明吴思忠向黄福泉出具的部分“借条”，实质为向黄福泉收取的垫资款，且与承包合同内容、工程支出账目相符。吴思忠为王福泉、王新乐共同委托吴思忠管理合伙事务的代管人，其代管事务形成的债务，应当由被代理人王福泉、王新乐承担责任。王新乐主张该款实为黄福泉与王福泉之间的个人借款，证据不足，其提出黄福泉工程垫资款181836元及利息不属于共同债务的上诉理由不充分，本院不予支持。江苏淮阴水利建设有限公司主张已付清王福泉和王新乐全部工程款，王福泉和王新乐不持异议，王福泉与黄福泉签订的施工协议江苏淮阴水利建设有限公司并未盖章确认，根据合同相对性及权利义务一致的原则，结合案件实际情况，一审法院判决江苏淮阴水利建设有限公司不承担本案中的付款义务，本院予以确认。综上，本院认为，原审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5545元，由上诉人王新乐负担。本判决为终审判决。审判长 方 莉审判员 陈苾铃审判员 徐 骥二〇二〇年四月二十八日法官助理叶梦芸书记员胡澍妮