云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终381号上诉人（原审原告、反诉被告）：夏先保，男，1963年1月13日出生，汉族，身份证住址四川省遂宁市船山区，现住云南省勐腊县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：王斌，男，1973年10月13日出生，汉族，身份证住址四川省阆中市，现住云南省勐腊县。委托诉讼代理人：周后华，云南厚华律师事务所律师。特别授权代理。原审原告（反诉被告）：夏绪光，男，1978年8月13日出生，汉族，身份证住址云南省西双版纳傣族自治州勐腊县，现住云南省勐腊县。上诉人夏先保因与被上诉人王斌、原审原告夏绪光承揽合同纠纷一案，不服勐腊县人民法院（2019）云2823民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月21日开庭进行了审理，上诉人夏先保、被上诉人王斌的委托诉讼代理人周后华到庭参加诉讼。原审原告夏绪光经依法传票传唤无正当理由未到庭参加。本案现已审理终结。夏先保上诉请求:1.依法判决撤销勐腊县人民法院（2019）云2823民初392号民事判决书第一项、第二项；2.依法支持上诉人一审的诉讼请求，即判决被上诉人支付上诉人工程款46663元；3.依法驳回被上诉人的全部反诉请求；4.依法判决被上诉人承担一、二审本诉、反诉受理费。事实和理由：一、一审法院遗漏附加工程（斜屋面）面积30.81㎡，少计算工程款30.81㎡×1000元／㎡＝30810元。上诉人完成的主体面积（含雨棚）为222.95㎡附体（指斜屋面）面积为30.81㎡，共计完成面积为253.76㎡，总计工程款为253.76㎡×1000元／㎡＝253760元，一审法院少计算工程款30810元。2018年4月的单据，双方只是初步计算，至今没有进行过正式结算。2019年1月24日的单据只是被上诉人单方计算，只有被上诉人的签名，没有上诉人的签名，上诉人不认可，该单据也没有全面进行结算，如该单据面积222㎡只是主体工程面积，没有结算斜屋面，没有结算对外墙粘贴墙砖费，没有结算修路费，被上诉人也在答辩和一审庭审中均承认被上诉人叫上诉人进行过修路，而此单据只字未提，另第一份单据上写有贴墙砖；而这份上没有写，这足以证实该单据不是最终结算单，只是被上诉人单方计算，并且第一页后半部份是被上诉人事后添加上去，上诉人不认可。一审法院在一方对此单据有异议，又没有其他证据佐证的情况下采信该证据是与证据采信规则相悖的，该证据不足以证实一审法院认定的事实。二、上诉人修路3160元是事实，一审不采信不当。被上诉人叫上诉人修路是事实，被上诉人也认可上诉人进行修路的事实，但被上诉人只承认450元，但被上诉人是抱着不诚实的态度，不想支付修路费给上诉人，上诉人按被上诉人要求，从高速公路修到新建房，共计300米左右，其中从河边到，上诉人雇请挖机挖路、挖平2小时，每小时180元，共计挖机费360元，拉石料4车，每车700元，共计2800元，合计3160元，该费用还没有计算人工费，被上诉人认为修路费450元，完全与客观事实不合。三、上诉人按被上诉人要求贴外墙贴墙砖事实清楚、证据充分，一审不认定该事实及不支持该费用不当。1、2018年4月，上诉人与被上诉人双方初步结算的单据中双方认可贴外围墙砖总计54.38㎡，其中白文学家28.5㎡、杨学安家25.88㎡，双方口头协议为贴外墙墙砖为70元／㎡,总计54.38㎡×70元／㎡＝3806.6元，被上诉人应支付给上诉人。2、被上诉人称该款应由房东支付给上诉人不实，上诉人所做的涉案工程只与被上诉人有施工合同关系，不与房东有任何施工合同关系，所有工程款均由被上诉人支付上诉人。上诉人修路和贴外墙砖均是被上诉人叫上诉人承做，房东没有要求上诉人单独施工，如果是房东叫上诉人施工，则房东写给上诉人的欠条中就会将该款包含进去，故上诉人与房东无任何施工合同关系，贴外墙砖是被上诉人叫上诉人贴的，理应由被上诉人支付给上诉人。四、6000元是已包含在已支付的总款169557元中。2019年1月24日，被上诉人单方出具的单据，当时只有总借款169557元以上部份的内容，后面的内容及签名都是之后被上诉人于2019年3月份添加上去的，以及反面所写的内容被被上诉人划掉，之后又添加内容，是进行过篡改后的单子，并非是2019年1月24日写的原始单据。综上所述，请二审法院明查，依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。王斌辩称，上诉人的上诉理由缺乏证据支持，上诉请求依法不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。根据上诉人提出的斜屋面的计算，计算方法一审已经查明，当时双方已经认可，其面积已经计算在总面积之内，详细见夏先保一审提交的证据，夏先保和王斌的结算清单。上诉人修路提出了3160元，一审时结算王斌对修路这个事实不认可，修路也不属于王斌应该所做的工程范围，王斌这是一个扶贫工程，按照相关规定建房要负责三通，道路跟王斌没有直接关系，但是王斌还认可了450元给夏先保，上诉人提出外墙瓷砖，在结算单里写的很清楚，外墙瓷砖是房东要求夏先保去贴的，由房东购买瓷砖，贴外墙瓷砖不是王斌所承包的工程范围内。另外，夏先保交王斌提前预支的款项，事实上王斌还付超了夏先保的工程款。综上，请法庭驳回夏先保的上诉请求，支持王斌的反诉请求。夏绪光未作陈述。夏先保、夏绪光向一审法院起诉请求：1.判令王斌向夏先保、夏绪光支付工程款46663元；2.案件受理费由王斌承担。王斌向一审法院反诉请求：判令夏先保返还王斌10107元。一审法院认定事实：2017年4月8日，赵敏（甲方）与夏绪光、夏先保（乙方）签订《施工协议书》。协议书约定，甲方将龙林村委会二组扶贫安居房2幢由乙方负责施工；工程包工包料，按1000元/㎡进行结算；雨棚面收方面积算前不算后，算左不算右。合同还约定了其他事项。在合同履行中，王斌取代了赵敏为合同当事人。施工一个月后，夏绪光退出。2018年4月，王斌与夏先保初步结算，外围墙砖确认白文学28.50㎡，杨学安25.88㎡，总计54.38㎡；并约定2018年9月29日算账。2019年1月24日，王斌与夏先保进行结算，确认白文学建筑面积100㎡，实际加雨棚后为123㎡；杨学安建筑面积80㎡，实际加雨棚后为99㎡，两项合计222㎡；按1000元/㎡单价计算，总资金为222000元。夏先保总借支169557元，建房户写欠条给夏先保34500元，合计204057元。王斌欠夏先保17943元，并约定，夏先保写给胡师傅拉石料的16000元欠条由王斌支付。定于2019年2月2日前结清。2019年2月3日，王斌通过微信向夏先保转账6000元。2019年2月4日，王斌向夏先保出具字条，写明“建房户要求粘贴外墙砖，其结算方式，按建房户支付为准（全部支付给夏先保）（前期认同）”。一审法院认为，本案系夏先保、夏绪光承揽王斌的建房施工工程，因价款的支付所引发的纠纷，属于承揽合同纠纷。在本案中，双方对主体和附体工程量存在争议。夏先保、夏绪光认为，本案主体工程量为222.95㎡，附体工程量为30.81㎡；而王斌认为222.95㎡即为本案已经包含附体工程在内的总工程量。根据双方一致认可的2019年1月24日王斌与夏先保进行的结算，222㎡包含了雨棚面积。而在赵敏与夏先保、夏绪光签订的《施工协议》中约定“斜屋面收方面积算前不算后，算左不算右”的条款中“斜屋面”已经被划去，更改为“雨棚”；这一点也与夏先保、夏绪光申请的证人作出的证言相一致。除此之外，夏先保、夏绪光未提交斜屋面存在且应当计算面积，以及其他附体工程计算面积的证据,夏先保、夏绪光主张30810元附体工程款，王斌不认可，夏先保、夏绪光未提交任何证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，故对主张的附体工程款30810元不予支持。因此，根据2019年1月24日结算后形成的书面证据认定本案总工程面积为222㎡，总工程款为222000元。根据夏先保与王斌于2019年1月24日进行的结算，至结算之日，夏先保总借资169557元，王斌尚欠夏先保主体工程的工程款17943元；根据双方约定，夏先保欠胡师傅拉石料的16000元由王斌支付，且在庭审中，其对该款项由王斌向胡师傅支付表示认可，故王斌欠的工程款为1943元。对于修路部分，其主张3160元，王斌只认可450元。虽王斌认可的450元确实不足以用来修路，但其未提交证据证明其主张3160元修路费用的依据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人应当对自己的主张提交证据予以证实，无证据或者证据不足以证明其主张的，应当承担不利后果，其主张3160元的修路费无证据支撑，不予支持；对其主张的修路费，按照自认的450元予以支持。对于其主张的外墙贴墙砖54.38㎡工程款3806元的问题。在2019年2月4日王斌向夏先保出具字条中写明“建房户要求粘贴外墙砖，其结算方式，按建房户支付为准（全部支付给夏先保）（前期认同）。”因此，无论粘贴外墙砖产生的收益是多少均应当属于夏先保，但其主张3806元粘贴外墙砖工程无证据支撑，无法从其提交的证据中计算出王斌应当向其支付3806元粘贴外墙砖工程款，应当承担举证不能的法律后果，故对于要求王斌支付外墙贴墙砖款3806元的诉讼请求不予支持。2019年2月3日，王斌通过微信向夏先保转账6000元，该款夏先保认可，应当在王斌应支付款项中扣减。对于王斌主张的潘老板借支的2500元问题。在本案中王斌申请了证人潘某出庭以证明借款的真实性，夏先保不认识潘某，认可该款项系王斌让潘某交付，且已在双方结算时算入借支。在王斌未证明该款项发生于双方结算后的情况下，同一笔款项不能在结算冲抵后再重复主张，故对王斌主张的2500元不再重复认定。对于王斌主张的咪岩香扣减的4000元问题，通过王斌申请的证人可知，该款系咪岩香因质量问题扣减王斌工程款后，王斌要求夏先保承担4000元所致。夏先保是否应当承担该款，夏先保与王斌之间存在争议，与本案并非同一关系，且不符合抵销的构成要件，不在本案中进行处理。对于王斌主张的建材市场给夏先保的3000元刮塑费，因夏先保、夏绪光不认可，王斌除其单方陈述外无其他证据证明，同样应当承担举证不能的法律后果。故，本案中王斌应支付夏先保的款项为-3607元{总工程款222000元＋修路450元-结算前总借支169557元-建房户欠条34500-胡师傅拉料款16000元-结算后（2019年2月3日）微信转款6000元}，即王斌已经向夏先保超付3607元，该款夏先保应当返还王斌。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回夏先保、夏绪光的诉讼请求；二、夏先保于判决生效之日起10日内返还王斌超付的工程款3607元；三、驳回王斌的其他反诉请求。本诉案件受理费967元，由夏先保、夏绪光负担；反诉案件受理费106元，因反诉与本诉合并审理，减半收取53元，由王斌负担28元，夏先保负担25元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：夏先保提交的修路证明欲证明其修路产生费用3160元的事实，王斌虽不认可，但认可夏先保有修路的事实，王斌认可的450元不足以用来修路也不符合客观事实，故本院对上诉人修路产生费用3160元的事实予以采信；贴外墙砖证明，被上诉人王斌不予认可，根据双方一审提交2018年4月清单中，双方已确认外围墙砖：白文学28.50㎡，杨学安25.88㎡，总计54.38㎡，结合该证明本院确认贴外墙砖按每平方70元计算的事实予以采信；雨棚、斜屋面、原图纸上滴水线欲证明附体工程斜屋面的面积被上诉人王斌应计算在总工程面积并支付，被上诉人王斌不认可，根据《施工协议》中约定“斜屋面收方面积算前不算后，算左不算右”的条款中的“斜屋面”已经被划去，更改为“雨棚”，故本院对上诉人夏先保欲证明的内容不予采信；务工损失证明及验收单据，与本案无关，本院不予采信；上诉人夏先保对一审法院认定的“2018年4月，王斌与夏先保初步结算”有异议，认为是初步记录，不是结算；“两项合计222㎡”不对，还差0.95㎡；“定于2019年2月2日前结清”是王斌于2019年3月3日添加的；“王斌通过微信向夏先保转账6000元”是包含在借支的169557元里面；“2019年2月4日，王斌向夏先保出具字条”是王斌3月8日增加的。一审法院还遗漏了总体工程222㎡少算0.95㎡，还有少算附体工程斜屋面面积、修路部分、贴外墙砖。被上诉人王斌对一审法院认定的事实无异议。对双方当事人一审法院认定的事实，本院予以确认。二审经查明，夏先保施工完成的主体面积（含雨棚）为222.95㎡，修路费3160元，贴外墙砖总面积54.38㎡按70元/㎡计算。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：上诉人夏先保的上诉请求能否得到支持。本院认为，2019年1月24日结算清单中仅有王斌签字，夏先保未签字，夏先保部分认可，部分不认可。夏先保认为主体工程（含雨棚）面积222㎡少算了0.95㎡，王斌亦认可，故本院确认主体工程（含雨棚）实际面积为222.95㎡，按1000元/㎡计算为222950元（222.95㎡×1000元/㎡）。夏先保认为，附体工程斜屋面面积王斌应当计算并支付；王斌则认为面积222.95㎡已经包含附体工程在内的总工程量里面。本院认为，根据《施工协议》约定“斜屋面收方面积算前不算后，算左不算右”的条款中“斜屋面”已经被划去，更改为“雨棚”，双方确认主体工程面积222.95㎡已含雨棚，故夏先保主张斜屋面工程款30810元的上诉请求无依据，本院不予支持。关于夏先保主张的修路费，因双方均认可有修路的事实，王斌仅认可修路450元不符合实际，夏先保二审提交的修路证明能客观的反映修路的真实情况，故本院对夏先保主张修路费3160元予以支持。关于夏先保主张的贴外墙砖工程款的问题。在2018年4月清单中，王斌已签字确认外围墙砖面积总计54.38㎡，该部分王斌虽在2019年2月4日向夏先保出具字条中写明“建房户要求粘贴外墙砖，其结算方式，按建房户支付为准（全部支付给夏先保）（前期认同）。”，但夏先保不认可，且从建房户写给夏先保的欠条中亦未将该款包含进去，因此，本院确认双方认可的贴外墙砖面积54.38㎡，并按70元/㎡计算贴外墙砖款为3806元（54.38㎡×70元/㎡）予以支持。夏先保认可总借资169557元，但其认为应包含2019年2月3日王斌通过微信转给夏先保的6000元，因为2019年1月24日结算清单中后面的内容及签名都是王斌之后于2019年3月份添加上去，夏先保未举证证实该主张，故本院不予采纳。综上，王斌应支付夏先保的款项为3859元（总工程款222950元+修路3160元+贴外墙砖款3806元-总借支169557元-建房户欠条34500元-胡师傅拉料款16000元-微信转款6000元）。综上所述，上诉人夏先保的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销勐腊县人民法院（2019）云2823民初392号民事判决；二、王斌于本判决书生效之日起十日内向夏先保支付工程款3859元；三、驳回夏先保的其他诉讼请求；四、驳回王斌的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费967元，由上诉人夏先保负担。一审案件受理费照一审收取。本判决为终审判决。审判长 李 燕审判员 玉 儿审判员 吕 勇二〇二〇年四月三十日书记员 王新超