江西省赣州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）赣07行赔终8号 上诉人（原审原告）：李康泽，男，汉族，1970年10月1日生，住赣州市龙南县。 委托代理人：郝长青，北京京坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：龙南县住房和城乡建设局，住所地：赣州市龙南县原人武部院内。 法定代表人：钟文胜，局长。 委托代理人：凌利侃，该局工作人员。 委托代理人：刘伟，江西理公律师事务所律师。 上诉人李康泽因行政赔偿一案，不服赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702行赔初28号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审判决查明，龙南县人民政府为加快高铁新区建设，改善高铁新区棚户区居民住房生活环境，2017年5月，龙南县国土资源局发布了征地告知书。2017年6月27日，龙南县国土局、龙南县土地房屋征收办公室拟定并对外发布了《龙南县高铁新区（核心区）棚户区改造项目土地和房屋征收与补偿工作实施方案（征求意见稿）》，拟对征收范围内的土地及房屋、附属物、构筑物等实施征收。2017年7月7日，相关部门组织召开了棚改项目的听证会，听取了被征收群众代表的意见及建议。龙南县人民政府于2017年7月31日印发龙府办发［2017］47号《龙南县高铁新区（核心区）棚户区改造项目土地和房屋征收与补偿工作实施方案》并予以公告。2017年9月23日，原告与龙南县土地房屋征收办公室签订了《房屋征收补偿安置协议书》。2018年1月26日，被告组织人员对原告位于龙南县的房屋进行了强制拆除。协议约定被告征收原告房屋占地面积135平方米，建筑面积295.79平方米，被告支付原告征收补偿款1115357.43元（分三次领取）。协议签订后，被告向原告全额支付了征收补偿款，并于2018年1月26日，对原告的房屋实施强制拆除。原告对被告实施的强制拆除不服，向原审法院提起行政诉讼要求确认被告拆除行为违法。原审法院作出（2018）赣0702行477号行政判决书，确认被告实施的强制拆除行政行为违法。原告2019年10月21日向被告邮寄《国家赔偿申请书》，被告至今未对原告提出的国家赔偿申请作出答复，故原告诉至法院。 原审法院认为，被告拆除原告房屋的行为已经生效判决确认为违法，根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，被告应对其违法行为给原告造成的直接损失予以赔偿，同时《国家赔偿法》第十五条规定“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”，本案原告向原审法院主张其损失金额为2637800元，但原告未能提供相应证据证实其直接损失有2637800元，故原告提出要求被告赔偿2637800元没有事实依据，原审法院不予支持。关于被告提出原告向其邮寄的《国家赔偿申请书》是2019年10月21日，至原告向法院起诉主张赔偿之日不足法定的2个月的答复期限，应当驳回原告起诉的主张，虽然原告向被告邮寄申请之日至起诉之日不足2个月，但从原告向被告邮寄申请至今已然超过2个月，而被告至今尚未对原告的申请作出答复，为避免诉累，故不再驳回原告起诉，直接对原告作出实体判决。关于原告的损失的确定，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第四十七条的规定，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害承担举证责任，当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院根据结合当事人的主张和在案证据，酌情确定赔偿数额，故原审法院依照《龙南县高铁新区（核心区）棚户区改造项目土地和房屋征收与补偿工作实施方案》对原告的房屋的直接损失进行确认，其所获得的补偿有房屋重置补偿、异地安置补偿、签订协议奖、按时弃房奖，而原告的房屋面积为135平方米，故其应得的补偿金额共计1115357.43元。因被告已经向原告足额支付1115357.43元，故原告不能获得重复补偿，对原告的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告李康泽的诉讼请求。 上诉人李康泽向本院提起上诉，要求：1.判决撤销原审行政赔偿判决书；2.判决被上诉人龙南县住房和城乡建设局向上诉人支付国家赔偿金2637800元；3.诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：一审法院依照《龙南县高铁新区(核心区）棚户区改造项目土地和房屋征收与补偿工作实施方案》对原告的房屋的直接损失进行确认错误。1.被上诉人负有举证责任而拒绝申请鉴定，应当承担不利法律后果。在没有任何法律手续和没有履行任何告知的情况下，被上诉人强制拆除了上诉人的合法房屋，该行为违法已被生效判决予以确认。因为被上诉人的违法强拆，导致上诉人的无法就房屋的损害情况进行举证，故应当由被上诉人就损害情况承担举证责任。在一审法院无法认定上诉人所主张的损失价值时候，应当由被上诉人申请鉴定。在本案中，被上诉人拒绝申请鉴定，应当由其承担举证不能的法律后果，采信上诉人所主张的合理损失。2.一审法院在酌情认定损失时，未结合上诉人的主张。在上诉人主张损害数额并履行初步证明责任后，被上诉人应当针对上诉人主张的损失提出反证。但是在本案中，被上诉人未就此提供任何反证也拒绝申请鉴定。一审法院在不考虑被上诉人拒绝申请鉴定的情形下，直接认定无法鉴定，这是错误的。是否无法鉴定涉及房屋评估的专业能力，应当由鉴定方进行充分论证并出具书面鉴定报告，但是在本案中，一审法官作为非专业人士对此直接加以认定，显然是错误的。退一步说，即便一审法官坚持酌情确定赔偿数额，也应当结合当事人的主张和在案证据进行综合判断，但在本案中，一审法院在认定赔偿数额中仅单方面参照了被上诉人提交的证据，完全未考虑上诉人的主张。人民法院在采用推定的方式认定事实时，应当说明推定启动的原因、反驳的事实和理由，但是在一审判决的论述中，上诉人未见任何法官对采纳被上诉人观点所进行逻辑推理、运用生活常识的内容。一审法院采用酌定方式认定上诉人的实际损失，远低于上诉人的实际损失。3.一审法院确定行政赔偿数额的标准错误。申请人的房屋所在地已经纳入城市规划区，依据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》，人民法院应予支持参照执行国有土地上房屋征收补偿标准。二审人民法院未考虑到被申请人的房屋被强拆拆除的时点类似房地产市场价格，已经比原征收标准确定的补偿时点的类似房地产市场价格已经有了较大上涨。造成申请人未能在征收时获取补偿的原因，在于被申请人的违法征收土地行为，如果仍按照原征收补偿标准来确定申请人的实际损失。将造成申请人的生活水平严重降低，长远生计无法得到保障。因此按照原征收补偿标准确定申请人的实际损失不符合法理，也不符合情理。4.应当以强拆时间点确定损失数额。房屋被违法强拆的原因在于被上诉人，造成上诉人未获得合理补偿的原因也在于被上诉人。人民法院在确定赔偿数额时，应当坚持违法需担责，侵权要赔偿，赔偿要全面的理念，对上诉人地主张进行审查。一审法院随意地采纳被上诉人提供的补偿标准，将导致上诉人买不起相类似的房屋，生活水平无法保障。综合考虑上诉人的实际损失和惩罚被上诉人的违法行为，上诉人在选择货币赔偿的情况下，赔偿数额应当不低于赔偿时改建地段类似房屋的市场价值。5.上诉人只领取了80%的补偿款,一审认定的上诉人领取全部补偿款与事实不符。 被上诉人龙南县住房和城乡建设局主要答辩意见，1.一审法院的判决符合最高院案例（2019）最高法行申8132号，即被违法强拆的房屋难以鉴定的，法院应按照征收补偿方案作出赔偿判决。2.根据行政诉讼法第38条第二款以及国家赔偿法的规定，原告应当就行政行为造成的损害提供证据，因此，上诉人的主张没有法律依据。退一步说，即使是被告的原因造成了原告无法举证，但在本案中，已经由双方签订的行政协议可证明案涉房屋的情况，及实际价值，如上诉人不认可该房屋的价值，其负有进一步举证的责任。3.最高院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定第12条第二款，征收农村集体土地参照国有土地上房屋征收补偿标准的前提是首先，在征收集体土地时，未对原集体土地上房屋进行补偿，时隔多年后对原集体土地上房屋进行征收，征收时被征收集体土地所在范围已成为国有土地，在此情况下才适用该条，详见最高院行政裁定书（2019）最高法行申5097号，在本案中，显然上诉人是不符合该条件的，因为我们的征收及时签订了征收补偿协议，也按照补偿协议的约定向上诉人支付了房屋补偿、补助，剩余未支付的是奖励。所以上诉人要求按国有土地进行补偿没有法律依据。4.被上诉人已与上诉人签订了征收补偿协议，也按照协议的约定支付了补偿款，而且本案也有依法发布的征收补偿方案，应当以协议约定来确定案涉房屋的价值，所以，上诉人的请求没有法律依据。 二审期间，本院依法向赣州银行龙南支行调取证据，证实上诉人领取的补偿款为892285.94元，为全部补偿款1115357.43元的80%。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 上述事实，有原审法院随卷移送的证据以及本院询问协调笔录、赣州银行龙南支行出具的说明在卷可以证实。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第四十七条的规定，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害承担举证责任，当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院根据结合当事人的主张和在案证据，酌情确定赔偿数额。本案中，上诉人没有提供初步证据证明其主张的损失，仅凭赔偿清单主张损失为2637800元，应不予支持。因案涉房屋已被强制拆除，客观上已无法进行鉴定，原审法院对强拆行为对上诉人造成的直接损失酌情确定赔偿数额，符合上述法律规定。对于因违法强制拆除引发的赔偿，为体现对违法征收和违法拆除行为的惩戒，有效维护公民合法权益，赔偿不应低于因依法征收或拆迁所得的补偿。本案中，上诉人与原龙南县土地房屋征收办公室在强拆行为发生前已经签订了《房屋征收补偿安置协议书》，协议中已经按照《龙南县高铁新区(核心区）棚户区改造项目土地和房屋征收与补偿工作实施方案》约定了补偿项目与补偿金额。原审法院在确定上诉人直接损失时，依照《龙南县高铁新区（核心区）棚户区改造项目土地和房屋征收与补偿工作实施方案》的补偿项目，确定上诉人所获得的补偿有房屋重置补偿、异地安置补偿、签订协议奖、按时弃房奖，并据此判决被上诉人进行赔偿，具有事实和法律依据，处理并无不当。但上诉人只领取了补偿款的80%，原审法院认定被上诉人已经向上诉人足额支付全部补偿款与事实不符，本院予以纠正，被上诉人仍应向上诉人支付补偿款223071.49元。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款规定，征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。上诉人据此认为应当按照强拆时间点确定损失数额。本院认为，上述法律规定适用的情形是“未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿”，而本案中，上诉人已经与原龙南县土地房屋征收办公室签订了《房屋征收补偿安置协议书》，且在签订协议后被上诉人按协议约定支付的第一期补偿款，上诉人领取了大部分征收补偿款，被上诉人已经对上诉人进行了安置补偿，故本案不存在适用上述法律规定的情形。并且，本案中的强拆行为发生于2018年1月26日，上诉人签订协议时间为2017年9月23日，《龙南县高铁新区（核心区）棚户区改造项目土地和房屋征收与补偿工作实施方案》印发于2017年7月31日，强拆行为的时间点与补偿方案公布的时间点仅相隔半年，按照补偿方案的标准对上诉人进行赔偿，不会对上诉人的合法权益造成损害，也不会对上诉人的生活水平造成实质的影响，符合全面赔偿和公平合理的原则。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以采纳。原审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702行赔初28号行政赔偿判决； 二、被上诉人龙南县住房和城乡建设局赔偿上诉人李康泽房屋损失共计223071.49元，此款限于本判决生效后十五日内付清； 三、驳回李康泽的其他诉讼请求。 本判决为终审判决。 审判长  周洋发 审判员  刘定丰 审判员  陈煜龙 二〇二〇年四月二十七日 法官助理王豪 书记员郭燕华