江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终911号 上诉人（原审原告）：周建华，男，1985年4月21日出生，汉族，住江西省九江市德安县。 上诉人（原审被告）：南昌贝弗实业有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区胜利路时代广场南段0403室（第5层），统一社会信用代码：913601007947919821。 法定代表人：吴志刚，系公司总经理。 委托诉讼代理人：杨雪元，江西江佑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕震环，江西江佑律师事务所律师。 上诉人周建华因与上诉人南昌贝弗实业有限公司（以下简称贝弗公司）劳动争议一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初10030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 周建华上诉请求：1、改判周建华与贝弗公司劳动关系终止日为劳动能力鉴定结论之日；2、改判贝弗公司支付周建华护理费10254.63元；3、改判贝弗公司的停工留薪期月工资为当年的工作地的在岗职工平均工资5258元，“三个一次性”赔偿中月工资为终止劳动关系时工作所在岗职工平均工资5835元；4、改判周建华的停工留薪期为以劳动能力鉴定结论之日止计算为22个月26天；5、本案一审、二审诉讼费由贝弗公司承担。其主要上诉理由为：1、一审法院认为周建华2017年12月14日治疗终结后，未再向贝弗公司提供劳动，故周建华与贝弗公司的劳动关系已于停工留薪期期满后事实终止。《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第十二条规定工伤职工在停工留薪期期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与之解除或者终止劳动合同。在工伤事故发生后，贝弗公司未依法通知周建华停工留薪期，同时贝弗公司也未向周建华按月发放停工留薪期工资及工伤医疗费用，一审法院以停工留薪期满作为劳动关系终止的要件显然不符合法律规定，应当以劳动能力鉴定结论之日终止劳动关系。2、一审法院认定周建华未提供收治医疗机构出具的在停工留薪期内需要护理的有效证明材料而不予支持。周建华提供的江西中医药大学附属医院的长期医嘱记录单第五行清楚记录了“开始时间2017年9月13日留陪客1人，停止时间2017年12月9日”，并有医院的医生和护士签名；在最后一行记录了“开始时间2017年12月9日留陪客1人，停止时间2017年12月14日”。该记录单充分地说明了治疗过程中需要留陪陪护人数的过程，并有医生和护士的确认。3、一审法院认为周建华主张的加班工资因周建华提供的证据不足以证明其具体的工作时间及是否存在加班的情形而不支持。在东湖区人民法院（2018）赣0102民初2872号中贝弗公司明确的说公司通过“钉钉”对公司所有工作人员实行考勤管理，而考勤才是记录上诉人的具体的工作时间及是否存在加班，这个考勤周建华掌握。其次在和徐艳阳通话记录中也佐证了水电工有加班的情形，徐艳阳是周建华在工作中的同事和搭档。之前周建华说的月薪不能等同月工资。一审法院没有考虑加班情形和具体工作时间的证据周建华掌握而判定4000元月工资不合法也不合理，应当以当年的工作地在岗职工平均工资5258元计算。在“三个一次性”赔偿中一审法院以4000元月工资为基数计算也不符合《工伤保险条例》中对“本人工资”的解释。4、一审法院认定周建华工伤伤情为腰椎骨折术后，停工留薪期为6个月。在2019年江西省劳动能力鉴定委员会再次鉴定结论的伤情为工伤认定书中的伤情，工伤认定书中的伤情为多处，除了腰椎骨折术外，还有胸椎（Ｔ11Ｔ12）骨折及骶尾Ｓ3骨折，事实为多部位骨折，《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》Ｔ02规定的多部位骨折也是10个月。一审法院认定上诉人未提供经市级劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪的证据而不能延长。周建华和贝弗公司确定劳动关系时间是2018年12月25日，其工伤认定在2019年，这时距工伤发生时已有一年半，已经超出了向市级劳动能力鉴定委员会提出申请的时效，贝弗公司没有履行合法程序也让周建华无法合法的申请延长停工留薪期，本案应以劳动能力鉴定结论之日停发原待遇之日为周建华的停工留薪期的终止日。 贝弗公司辩称，一、一审法院关于周建华停工留薪期期限的认定以及贝弗公司与周建华之间劳动关系终止时间的认定符合法律的规定。本案中，周建华所受伤的伤情为腰椎骨折术后即腰椎骨折（L1楔形骨折），根据《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》（S30—S39）腰部、腰背部、腰椎和骨盆损伤中S32腰部脊柱和骨盆骨折明确腰部椎骨骨折S32.0的停工留薪期最长为6个月，所以在本案中一审法院认定周建华停工留薪期为六个月，符合法律的规定。另外，本案中，周建华在治疗终结后，就未再回贝弗公司处上班，也未向贝弗公司提供劳动，所以一审法院认定，贝弗公司与周建华的劳动关系于周建华停工留薪期期限届满后终止合理合法。二、一审法院认定周建华月工资为4000元/月，以及认定“三个一次性”赔偿中的赔偿标准为4000元/月，符合本案客观事实，于法有据。周建华无论是在确认劳动关系纠纷一案[一审案号为（2018）赣0102民初2872号]，还是在本案的诉讼中，周建华均自认其在贝弗公司处上班的工资为4000元/月，根据民事诉讼法及相关司法解释的规定，当事人在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中对于己方不利的事实明确表示承认的，视为自认，且在本案一审中周建华也未对其月工资4000元的事实否认。所以一审法院认定周建华工资为4000元/月，并认定“三个一次性”赔偿中的赔偿标准为4000元/月，符合本案客观事实，于法有据。第三、关于周建华主张的护理费，没有事实依据。本案中，周建华没有充分证据证明其在住院期间需要护理，根据法律规定以及《江西省实施办法》第20条：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。”之规定，本案中，周建华并未提供充足的证据证实其在停工留薪期内需要护理，所以一审法院未支持其主张的护理费，符合法律的规定。 贝弗公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判贝弗公司仅需向周建华支付住院医疗费50762.54元，住院伙食补助费950元。2、本案二审诉讼费用由周建华承担。其主要上诉理由为：一审判决超出周建华的诉讼请求，违反民事诉讼法“不告不理”原则，应当依法改判。一审中，周建华诉请为：判令贝弗公司支付周建华医疗费50762.54元、住院伙食补助费9500元。其中，住院伙食补助费计算方式为每天100元，95天共计9500元。一审庭审法庭辩论终结前，周建华未提出增加诉讼请求申请。庭审后，周建华补交了《江西中医药大学附属医院出院记录》、《江西中医药大学附属医院住院费用清单》及《江西省医疗住院收费票据》等材料，证明其因本次工伤在2019年11月23日至2019年11月28日在江西省中医药大学附属医院住院5天产生的医疗费15709.6元，但周建华仍未向法院申请增加诉讼请求。并且，一审法院并未针对周建华补充的证据进行二次开庭，仅要求贝弗公司进行书面质证，贝弗公司收到法院通知后，也立即提交了书面的质证意见，对该补交证据三性均提出了异议，认为：1、该证据无法证明此次住院5天系因本案事故所致；2、周建华未在本案中主张该医疗费，若需主张该笔医疗费应当另行起诉。但一审判决并未采纳贝弗公司的质证意见，在周建华仅主张医疗费50762.54元以及95天的住院伙食补助费的情况下，仍然判决贝弗公司支付周建华住院医疗费66472.14元及住院伙食补助费1000元（100天*10元/天），严重超出了周建华的诉讼请求，严重违反了民事诉讼法的“不告不理”原则。 周建华答辩称，2019年11月23日至11月28日周建华因“胸椎骨折术后2年余要求取出内固定物”入院江西中医药大学附属医院，出院记录清楚记录内固定装置是2年前在该院植入内固定装置，而这次治疗是因治疗本次工伤，其费用依然是工伤医疗费用，在答辩人的起诉书中已经有了工伤医疗费的诉讼请求，同时也证明在2019年11月28日本次工伤伤情并没有康复。当治疗本次工伤新的医疗费用出来后，周建华立即向一审法院提出，也进行了举证，同时一审法院也通知了贝弗公司进行质证。因此，应当依法驳回贝弗公司的上诉请求。 周建华向一审法院起诉请求：1.判决停工留薪期为22个月26天，停工留薪期工资为123896.5元（5835×21+5835/30×7=123896.5元）；2.判令贝弗公司支付周建华医疗费50762.54元、护理费10254.63元、住院伙食补助费9500元；3.判令贝弗公司支付周建华一次性伤残补助金64185元（5835×11=64185元）、一次性工伤医疗补助金58350元（5835×10=58350元）、一次性伤残就业补助金122535元（5835×21=122535元）；4.判令解除双方劳动关系；5.判令本案诉讼费由贝弗公司承担。 一审法院认定事实：周建华于2017年8月15日入职贝弗公司处从事水电工作。2017年8月19日，周建华因“高处坠落致腰部疼痛2小时”至南昌市第一医院住院治疗，入院诊断：1.腰椎骨折（L1楔形骨折）；2.多处挫伤。2017年8月21日，周建华出院，在南昌市第一医院住院3天，出院诊断：1.腰椎骨折（L1楔形骨折）；2.多处挫伤。出院医嘱：1.卧床休息，避免剧烈运动，加强营养；2.若有不适，立即就诊。2017年9月13日，周建华因“摔伤致胸腰部疼痛25天”由江西中医药大学附属医院门诊拟“骨折病”收入住院，入院诊断：中医诊断：1.骨折病，气滞血瘀证，西医诊断：1.陈旧性脊柱骨折。2017年12月14日，周建华出院，住院天数为92天。出院时情况：T36.4℃P76次/分R20次/分BP116/72mmHg，腰部疼痛明显缓解，神清，精神正常，腰部活动可，睡眠及饮食正常，二便正常。脊柱生理弯曲正常，胸腰段无明显肿胀及青紫瘀斑，腰肌无紧张，胸腰段棘突无叩击痛，双下肢各关节活动正常，双下肢肌力正常，膝腱反射、跟腱反射正常。伤口I/甲愈合，已拆线，术后症状改善明显，无其他明显不适。出院医嘱：1.出院1月内禁负重行走及剧烈活动；2.适当腰背肌功能锻炼；3.定期复查摄片；4.门诊随访，不适随诊。中医调护：避风寒，慎起居，禁食辛辣。周建华至南昌市第一医院及江西中医药大学附属医院住院的天数合计为95天，在江西中医药大学附属医院共计支付医疗费50762.54元。2017年12月26日，南昌大学第一附属医院出具《人身伤害司法医学鉴定专家咨询意见书》，专家意见为：1.T11、T12、S3椎体存在骨折，T11、T12椎体压缩程度小于三分之一；2.可以与2017年8月19日外伤时间相吻合。2019年3月1日，南昌市人力资源和社会保障局出具洪人社工伤认字〔2019〕14号《工伤认定决定书》,认定周建华系工伤，备注为个人申请（未参保）。2019年7月15日，江西省劳动能力鉴定委员会出具赣劳鉴再[2019]235号《再次鉴定结论通知书》，其主要内容为：根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（中华人民共和国国家标准GB/T16180-2014）规定，经劳动能力鉴定专家组鉴定，周建华目前伤残情况符合：捌级14条。鉴定结论为：捌级伤残。后周建华向南昌市东湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：1.终止双方的劳动关系；2.贝弗公司支付周建华各项工伤补偿款共计人民币439818.06元；3.贝弗公司增加支付周建华停工留薪期工资9725元整。2019年8月23日，南昌市东湖区劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲字〔2019〕第104-2号（非终局）仲裁裁决书，裁决如下：一、双方的劳动关系已于停工留薪期满后事实终止；二、贝弗公司向周建华支付工伤医疗费人民币50762.54元；三、驳回周建华的其他仲裁请求。2019年8月27日，南昌市东湖区劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲字〔2019〕第104-1号（终局）仲裁裁决书，裁决如下：一、贝弗公司向周建华支付住院期间的伙食补助费人民币950元整；二、贝弗公司向周建华支付一次性伤残补助金人民币44000元整；三、贝弗公司向周建华支付解除劳动关系的一次性医疗补助金人民币4万元整；四、贝弗公司向周建华支付解除劳动关系的一次性就业补助金人民币84000元整；五、贝弗公司向周建华支付停工留薪期工资人民币24000元整。后周建华对仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼，贝弗公司未提起诉讼。 另查明，周建华曾向南昌市东湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：确认周建华与贝弗公司之间存在劳动关系。2018年4月16日，东湖区劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲字〔2018〕15号仲裁裁决书，裁决如下：驳回周建华的仲裁请求。后周建华对该仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼，诉讼请求为：1.判令周建华、贝弗公司之间存在劳动关系；2.本案诉讼费用由贝弗公司承担。2018年9月4日，一审法院作出（2018）赣0102民初2872号民事判决书，判决如下：确认周建华与贝弗公司之间存在劳动关系。后贝弗公司对该判决不服，向江西省南昌市中级人民法院提起上诉，2018年12月25日，江西省南昌市中级人民法院做出（2018）赣01民终3094号民事判决书，判决如下：驳回上诉，维持原判。在前述确认劳动关系的诉讼程序中，周建华自称其月工资为4000元。 再查明，贝弗公司未为周建华缴纳工伤保险。 庭审中，周建华称其在贝弗公司处上了四天班受伤，从南昌市第一医院出院后又去上了三天班，之后因身体不适就未再去上班，在贝弗公司处存在加班的事实，晚上要加班到一两点，如果不受伤，一周要上六天班，周建华主张的月工资5835元是基本工资4000元加上加班费，5835元也是社会平均工资标准，周建华就仲裁的所有事项提起诉讼。贝弗公司称周建华不存在加班的事实。 庭审后，周建华补交了《江西中医药大学附属医院出院记录》、《江西中医药大学附属医院住院费用清单》及《江西省医疗住院收费票据》，用以证明其因本次工伤在2019年11月23日至11月28日在江西中医药大学附属医院住院5天，产生医疗费用15709.6元，属于工伤医疗费。贝弗公司质证称周建华补交的证据无法证明医疗费用系因本案工伤事故而发生，可能是其自身旧伤，周建华亦未在本案中主张，对该医疗费是否已经报销存疑，周建华应另行起诉。 一审法院认为，周建华在提供劳动时受伤，后依法被确定为工伤，而贝弗公司未依法为周建华缴纳工伤保险，故周建华相关的工伤保险待遇应由贝弗公司承担。根据仲裁裁决事项及周建华的诉讼请求，一审法院做如下阐述：1.周建华请求终止双方的劳动关系，因周建华于2017年12月14日治疗终结后，未再向贝弗公司提供劳动，故周建华与贝弗公司之间的劳动关系已于停工留薪期期满后事实终止，一审法院对此予以确认。2.周建华称其月工资为5835元（基本工资4000元+加班费），其提供的证据不足以证明其具体的工作时间及是否存在加班的情形，且周建华在确认劳动关系的诉讼程序中自认月工资为4000元，而贝弗公司在本案中未予否认，故一审法院确定周建华月工资为4000元。3.关于停工留薪期，周建华主张停工留薪期应为22个月26天，而周建华工伤伤情为腰椎骨折术后，腰部椎骨骨折停工留薪期应为6个月，周建华并未提供经市级劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期的证据，故一审法院确认停工留薪期为6个月，并确认停工留薪期工资为24000元（6个月×4000元/月）。4.周建华主张的住院医疗费50762.54元及后续支出的住院医疗费15709.6元，合计66472.14元，均为治疗工伤和康复所发生，一审法院予以支持。5.周建华主张护理费10254.63元，因周建华未提供收治医疗机构出具的周建华在停工留薪期内需要护理的有效证明材料，故一审法院对此项不予支持；周建华主张住院伙食补助费9500元，根据《关于实施新有关问题的处理意见（赣人社字〔2011〕530号）》第四条规定“从2011年1月1日起，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，原则上住院伙食补助费标准为每天10元。具体标准由统筹地区人民政府规定”，故一审法院支持周建华住院伙食补助费1000元(10元/天×100天)，其余部分不予支持。6.周建华被评定为八级伤残，其一次性伤残补助金应为11个月的本人工资即44000元（11个月×4000元/月）；根据《江西省实施办法》第二十二条规定，一次性工伤医疗补助金应为10个月的本人工资即4万元（10个月×4000元/月），一次性伤残就业补助金应为21个月的本人工资即84000元（21个月×4000元/月）。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第九条之规定，判决“一、确认原告周建华与被告南昌贝弗实业有限公司之间的劳动关系已于停工留薪期期满后终止；二、被告南昌贝弗实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告周建华支付停工留薪期工资24000元；三、被告南昌贝弗实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告周建华支付住院医疗费66472.14元、住院伙食补助费1000元；四、被告南昌贝弗实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告周建华支付一次性伤残补助金44000元、一次性工伤医疗补助金4万元、一次性伤残就业补助金84000元；五、驳回原告周建华的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告南昌贝弗实业有限公司负担（于本判决生效之日起十日内向原告周建华支付）”。 二审期间，贝弗公司提交以下证据：2018年4月23日周建华关于劳动关系诉讼的起诉状，证明1、该证据材料证明周建华自认的工资为4000元每月；2、该民事诉状中并没有陈述其有加班行为；3、周建华在住院期间，贝弗公司曾经安排公司员工熊瑞护理、照顾。 周建华质证认为，对真实性认可，相应提交（2018）赣0102民初2872号民事判决书（见第六页倒数第15行）、(2018)赣01民终3094号判决书证明熊瑞只是对我询问伤情，并不是护理。 贝弗公司质证认为，该判决书中仅显示部分周建华与贝弗公司员工通话记录，并不能显示熊瑞没有到医院护理。 本院认证如下，周建华对贝弗公司提交证据的真实性无异议，本院予以确认；周建华提交的证据的真实性，本院予以确认。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、如何确定周建华的停工留薪期？2、周建华的月工资为多少？3、周建华2019年11月23日至26日在江西中医药大学附属医院发生的医疗费用和住院伙食补助费能否在本案中一并处理？4、贝弗公司是否应支付周建华住院期间的护理费？ 关于焦点一，2017年12月14日江西中医药大学附属医院出院记录显示，2017年9月4日南昌市洪都中医院腰椎磁共振示：T11、T12椎体压缩性骨折，S3椎体骨折。2017年12月26日，南昌大学第一附属医院出具《人身伤害司法医学鉴定专家咨询意见书》，专家意见为：1.T11、T12、S3椎体存在骨折，T11、T12椎体压缩程度小于三分之一；2.可以与2017年8月19日外伤时间相吻合。根据《江西省工伤停工留薪期分类目录》中T02累及身体多个部位的骨折中“胸并伴有腹、下背和骨盆的骨折T02.1”的停工留薪期为10个月，一审确定周建华的停工留薪期为6个月不妥，应予纠正。 关于焦点二，周建华在江西省南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初2872号劳动争议一案中的民事诉讼状中，自述月薪4000元，且江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民终3094号一案中已查明周建华收到11天的工资为1283元，也印证了周建华的月工资没有超过4000元，一审判决根据周建华的自认，及贝弗公司未予否认的事实确认周建华的月工资为4000元并无不当，应予维持。周建华上诉称其有加班行为，未提供证据证明，本院不予支持。 关于焦点三，贝弗公司上诉认为周建华在庭审后提交的2019年11月23日至2019年11月28日在江西省中西医大学附属医院住院5天产生的医疗费无法证明因本案事故所致也违背了民事诉讼法“不告不理”原则。经查，上述住院的出院记录中入院情况记载“因胸椎骨折术后2年余要求取出内固定物……胸腰部间4个约1.5cm的手术切口愈合线”，出院诊断“取除骨折内固定装置”，因此本次手术是本次工伤事故所致的手术，因此产生的医疗费用和住院伙食补助费均因本次工伤事故导致，周建华在一审起诉时该费用并没有发生，本着减轻当事人诉累的原则，一审法院将本次医疗费用和住院伙食补助费一并处理并无不妥，应予维持。 关于焦点四，周建华因T11、T12椎体压缩性骨折，S3椎体骨折住院进行手术治疗，按常理必须有人陪护，且在江西中医药大学附属医院的长期医嘱记录单中有“Ⅱ级护理、留陪客1人、绝对卧床休息”的记载。贝弗公司没有证据证明其派人对周建华进行护理，应当承担周建华住院期间的护理费，按照2018年江西省统计局数据，护理费按一天94元计算，因此贝弗公司应当支付护理费100天*94元=9400元。                                           综上，上诉人周建华的上诉请求部分成立，应予支持，上诉人贝弗公司的上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，但处理不当，应予改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初10030号民事判决第一、三、四项； 二、撤销江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初10030号民事判决第五项； 三、变更江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初10030号民事判决第二项为“南昌贝弗实业有限公司于本判决生效之日起十日内向周建华支付停工留薪期工资40000元”； 四、南昌贝弗实业有限公司于本判决生效之日起十日内向周建华支付护理费9400元。 五、驳回周建华的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由南昌贝弗实业有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 段 毅 审判员 刘卫平 审判员 李 恒 二〇二〇年四月三十日 法官助理裴重芳  书记员陈佳慧