辽宁省大连市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）辽02行终133号上诉人（原审原告）大连东华孚石化有限公司，住所地大连市旅顺口区三涧堡街道土城子村。法定代表人孙福东，该公司执行董事、总经理。委托诉讼代理人郝立，北京市君商律师事务所律师。委托诉讼代理人牛子牙，北京市君商律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）大连市国土资源和房屋旅顺口国土资源分局，住所地大连市旅顺口区长春街4号。法定代表人王军，该局局长。委托诉讼代理人王世忠，辽宁方槊律师事务所律师。上诉人大连东华孚石化有限公司诉被上诉人大连市国土资源和房屋旅顺口国土资源分局承担缔约过失责任并履行给付补偿金一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202行初44号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人原审诉称，大连东华孚石化有限公司旅顺华孚加油站（以下简称华孚加油站）是由原告全额投资建立，始建于1994年，原租用大连市旅顺口区三涧堡街道土城子村旁的部队土地用于经营。后因国家军委批示，对旅顺土城子机场进行扩建改造，华孚加油站原位置即被军队征用，而需要迁建新址。2009年原告收到军队要求华孚加油站迁建的通知后，遂依照大连市《关于规范新建、改扩建加油站审批程序的意见》（大经发[2004]265号）关于改建加油站之规定向旅顺口区三润堡街道办事处、旅顺口区三润堡街道土城子村委会申请将涉案加油站迁到原址以东150米处进行改建。经三涧堡街道和土城子村的同意后，原告遂与旅顺口区三涧堡街道办事处、三润堡街道土城子村委会一同向被告递交“关于旅顺华孚加油站搬迁改建的请示”，被告于2010年1月15日复函原告，被告经现场勘查、讨论，认为原告关于迁建华孚加油站的选址符合土地利用总体规划，可凭此函办理相关手续。2010年8月5日、2010年8月23日、2011年7月19日原告又分别取得旅顺口区安全生产监督管理局、旅顺口区经济和信息化局、大连市服务业委员会同意华孚加油站迁建的批复。2014年12月22日，大连市服务业委员会再次就华孚加油站迁建项目作出批复：“关于华孚加油站迁建批复延期一事，鉴于市规划委员会己经同意核发该项目用地规划条件，目前加油站建设进入土地招拍挂阶段，经研究同意延长建设时间至2016年12月18日。”2010年9月7日大连市旅顺口区规划局就华孚加油站迁建项目，作出旅规条字210212201000076号《建设项目规划设计条件》，载明：项目名称为搬迁改建加油站，用地位置旅顺三涧堡街道蒋家村，用地面积2478.70平方米，附图及附件名称：大连宇翔测绘有限公司H10-001号红线图。2014年12月11日，旅顺口区规划局因原“规划设计条件”过期，对案涉地块再次作出旅规条字210212201400052号“建设项目规划设计条件”，记载主要内容一致。（下文将该文件所规划土地简称案涉地块，即下文中大连市旅顺口区2012年度第66批次建设用地、大旅2015-7号宗地）2012年8月3日，旅顺口区三涧堡街道土城子村就华孚加油站迁建一事征收土地一事，召开村民代表大会，并形成决议。该份决议记载：拟征收土地批次：旅顺口区2012年度第66批次建设用地。规划依据：依据用地申请及规条字210212201000076号规划设计条件和大连宇翔测绘有限公司H10-001号红线图。征收我村集体土地实际补偿费用为：建设用地37.1850万元，合计37.1850万元。同意的代表超过法定人数，程序符合法律规定，同意政府征收。54名村民代表在村民代表大会决议和村民代表签字书上签字同意。在村民代表大会上同时签订的村民代表签字书上记载：孙福东系大连东华孚石化有限公司法人代表，现在土城子村第三居民组原四清塘地块上申请2479平方米（3.7亩）建加油站，请村民代表同意后签字。54名村民代表签字同意，土城子村委会在村民代表签字书上骑缝盖章。据大连市旅顺口区三涧堡街道办事处出具的，行政事业单位资金往来结算票据显示，上述37万余元征地费用，由原告向三涧堡街道办事处交付，付款日期为2012年8月13日。2013年3月2日辽宁省人民政府向大连市人民政府作出《关于大连市旅顺口区2012年度第66次建设用地的批复》：同意将旅顺口区三润堡街道土城子村集体住宅基地0.2479公顷征为国有。另外，旅顺口区三涧堡街道土城子村第三居民组出具证明，该“第66批次建设用地”是用土城子村居民宅基地使用权证办理的建设用地指标。由原告向被使用宅基地使用权证的村民共支付了17万元的补偿费。其后经原告与案涉地块上需拆迁的村民达成拆迁补偿协议，并由原告直接向村民支付了拆迁补偿金。土城子村委会证明，案涉地块上地上建筑物拆迁涉及两家，一是土城子村第三居民组9间砖混房屋。二是村民季清水的3栋库房。其中对第三居民组的拆迁补偿金为50万元，对村民季清水的拆迁补偿金为154万元。合计204万元。已由原告全部出资补偿到位。在原告对案涉地块完成征地、拆迁补偿等工作后，案涉地块形成“净地”，三涧堡街道办事处应被告要求，向被告出具了“净地承诺书”。2015年12月31日被告凭该份“净地承诺书”径行将案涉地块挂牌为“大旅（2015)-7号地块”进行公开拍卖，并由中国石油天然气股份有限公司大连销售分公司在2016年1月13日以901万元的价格将案涉地块摘牌，华孚加油站迁建计划落空。致使原告数年来为迁建华孚加油站付出的努力，为案涉地块征地和拆迁补偿，支付的数百万元费用，付诸东流。2017年9月2日，原告就其为案涉地块所作的征地、净地工作，向被告下属职权部门旅顺口土地储备交易中心（以下简称土储中心），就原告在被告的指导督办下办理了案涉地块的征地、“净地”工作的情况作出汇报，请求被告返还原告前期投入的费用。土储中心收到原告的“工作情况汇报”后，于2017年11月28日，就原告所反映相关费用返还问题向旅顺口区人民政府请示解决办法。2017年12月8日，旅顺口区人民政府王超副区长批示：“请土储就该问题协调有关部门进行研究，注意区分符合我区动迁补偿标准的项目以及不符合的部分，合理合法可以认定，没有标准的部分如无法协商或者认定，建议引导企业进入司法程序。另，该问题再次提醒，在土地储备环节，应当履行的程序以及应有区本级安排资金的项目必须以我为主，传统办法容易引起此类企业自行动迁，如未摘牌，形成遗留问题。”夏德永常务副区长批示：“同意王超区长意见，建议类似这样的小项目，以后不能采取这样的方式净地。”李军区长批示：“同意德永、王超同志意见。土储中心要规范收储行为。”2018年1月11日，旅顺口土地储备交易中心（以下简称土储中心）组织旅顺口区规划局、房屋征收与补偿办公室（动迁办）、法制办公室、国土资源分局、三涧堡街道办事处、三涧土城子村委会开展会议，商讨三涧加油站国有土地出让中出现的问题解决办法。会议主持人为土储中心副主任李祥生。会议中李祥生代表土储中心发言，先介绍了案涉地块情况：加油站位于三涧堡街道××村项目，最早牵头人是孙福东（原告之法定代表人），孙原有加油站是租用部队地方，后被部队收回土地，孙选定现在地块想再建加油站。该项目由于是街道管辖，当时申报时土储中心已告知其本人，如需招拍挂应由街道同意，形成净地后挂牌出让。孙福东为了尽快挂牌，自己运作把地上物动迁的事都给做了，投入动迁补偿费用386.5万元，后由街道出示证明该地块已形成净地，由土储组织招拍挂。竞牌过程中，该地被别人摘牌，他没有竞得，现要求政府解决前期费用。另外，李祥生同时表示，要正视这个问题，区长都说了，以前有些项目是量身定做的。土城子村在会上表示，加油站最先是孙福东牵头，地上物都是他做的，动迁后没有动静了，村里为土储中心提供的孙福东与村民达成的相关协议，情况基本属实。2018年1月1日，旅顺口区房屋征收与补偿办公室向土储中心作出“关于三涧堡街道蒋家村加油站加气站项目房屋征收有关情况的说明”：该项目前期房屋征收工作由大连东华孚石化有限公司旅顺华孚加油站孙福东个人与项目红线范围内的所有被征收人进行协商，最终与被征收人达成补偿协议，相关部门均未参与。在贵中心挂牌前，该项目己经形成净地，所有地上物己经拆除完毕。目前该项因红线范围内的房屋及附属物己经拆除完毕，因此无法对其进行征收补偿。2018年2月28日，旅顺口区三涧堡街道办事处就案涉地块征地、净地等相关事宜作出说明：后经与原街道工作人员了解，该项目为土地储备项目，在该宗土地挂牌前，土地储备工作人员联系街道工作人员一同到该项目场地查看“净地”事宜，为配合土地储备中心工作，按照土储要求，辖区街道出具“净地证明”。经原街道工作人员反馈现场确实没有房屋。2018年3月31日原告再次向被告下属的土储中心作出“关于迁建旅顺华孚加油站办理2015-7号宗地实况及2018年1月11日土储中心召开会议的情况说明”，向被告重申了原告在取得被告同意用地申请的复函后，一直在被告的指导督办下，完成案涉地块的土地征用变性、土地指标、地上建筑物拆迁的事实。原告在“情况说明”中同时表示，原告系私营企业，若非政府部门指导督办，则不可能完成政府应履行的职权行为，原告事先对案涉地块需进行挂牌拍卖出让使用权的相关规定毫不知情，也没有任何行政机关告知其相关规定。2018年9月旅顺口土储中心向旅顺区口人民政府作出“关于协调各部门解决大连东华孚石化有限公司要求返还垫付旅顺三涧堡街道蒋家村加油站加气站项目前期征地费、征收补偿费等相关问题的请示”。“请示”中被告承认案涉地块的征地费用由原告垫付，应当返还并支付相应利息。旅顺口区国土资源分局王军局长批示：“尽快解决此问题，此中心名义信，政府行文，意见明确，合理合法让华孚企业满意。局里同意中心意见。”2018年9月3号旅顺口区人民政府，主管区长王兆庆副区长批示：此事背景、过程曲折复杂，政府应依法行政，无权做出相关法律认定，建议引导当事人只能走法律途径解决。李军区长批示：请兆庆同志牵头依法依规处理。综合上文所述，原告在得到被告“凭此函办理土地相关手续”的同意复函后，又于2010年获得旅顺口区规划局为华孚加油站迁建项目制作的《建设项目规划设计条件》，2012年土城子村村民代表大会依据此份规划文件，作出同意政府征收决议。征收土地补偿费用，由原告支付，办理土地变性报批手续所需的用地指标，由原告向当地村民支付补偿费用。被告直接依据土城子村民大会决议及相应宅基地指标，办理案涉地块的报批手续。在获批辽宁省政府同意案涉地块变性为国有建设用地后，案涉地块上建筑物拆迁补偿工作，又由原告承担并向村民付清了全部补偿款。被告又直接要求三涧堡街道向其出具“净地证明”，并将案涉地块挂牌拍卖。在本案的全部过程中，从案涉地块的选址、征用到“招拍挂”，拍得价款901万元，被告既未支付过任何对价，也接受了由原告代履行行政职权的“工作成果”。则证明，被告对原告代其履行职权办理案涉地块的征地、“净地”相关手续，在当时清楚明知，而且同意原告的代履行行为。不然被告不会将其未掌握清楚情况的一块土地，就向辽宁省政府申请了报批手续，也不会在收到“净地证明”后，直接拍卖。而且，若无被告对原告授权委托，三涧堡街道不会接受原告一个私营企业代理被告向其支付征用土地费用，土城子村民代表大会不会接受原告代理被告就征地事宜达成“同意意见书”。另外，各部门协商会议记录原告下属部门土储中心的发言，也可证明被告对案涉地块由原告代办征地和“净地”情况一直是清楚掌握的。因此，虽然被告并没有向原告出具任何书面授权文件，但从实际发生的事实来看，当时原被告间应就被告授权委托原告代履行办理案涉地块的征用、“净地”工作，达成合意。原告是为能以协议出让方式获取案涉地块的土地使用权，使华孚加油站顺利迁建到案涉地块，尽快投产运营，才会代替被告承担征地和“净地”的相关工作。但是一直到案涉地块被挂牌拍卖，被告都未向原告告知“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标拍卖或者挂牌方式出让。”这一国土资源部《招标挂牌出让国有土地使用权规定》第四条的强制性规定。被告向原告违反诚实信用义务，一直向原告隐瞒了该项规定。致使原告想要迁建华孚加油站的计划落空，已经付出的费用也历经多年得不到返还。所以被告应当向原告承担缔约过失责任，赔偿原告的损失。上文己述，原告为办理案涉地块的征地和“净地”等事项时，支付了375,370.00元征地费，补偿了村民指标费用17万元，土城子村第三居民组动迁费50万元，村民季清水动迁费用154万元。另有平整案涉地块土地费用12万元，土城子村第三居民组向原告收取的自2006年到2012年的占用案涉地块的费用79,600.00元，两次对案涉地块的测绘费用12，000元，部队限高测绘费2万元，环保评估费3万元，地质灾害评估报告费4万元。以及几年间办理上述事项的人工、车马费55,000元。合计3,001,970.00元。被告除应向原告返还上述费用外，还应向原告承担上述费用自2016年1月至今的利息633,621.20元（年利率6%，暂计算至2019年7月20日）。最高人民法院关于《中华人民共和国行政诉讼法》司法解释第十四条及第十五条规定被告应向原告承担缔约过失责任，向原告返还上述3,001,970.00元费用，并向原告支付633,621.20元赔偿金。根据上述事实，原告为了保护自己的合法权益免受侵害，特向贵院提起诉讼，恳请贵院依法判决，支持原告诉讼请求。被上诉人大连市国土资源和房屋局旅顺口国土资源分局原审辩称，不同意原告的诉讼请求。被告不是适格的被告。根据《中华人民共和国土地管理法》、辽宁省实施《中华人民共和国土地管理法办法》规定，被告为大连市旅顺口区人民政府的土地管理部门，主管本行政区域内城乡土地的管理工作。被告依法履行征用案涉集体土地为国有用地的职责，征地的主体、征地程序，征地的结果均符合法律规定。原告称受被告的委托，被告没有与原告签订任何协议或合同，不存在原告主张的缔约过失的事实，被告没有委托或要求原告履行支付补偿金的义务，被告对原告不承担法律或合同义务，被告对原告没有侵害或损害行为。所以，原告要求被告承担责任，没有事实和法律依据，被告为不适格的被告。被告履行职责征用旅顺口区2012年度第66批次建设用地0.2479公顷为国有土地，法律依据充分，事实清楚，程序合法，合法有效。被告根据旅顺口区人民政府城市建设需要和土地利用总体规划，就案涉土地的征用向土地使用权人以及被征地权利人送达《征收土地告知书》、《听证告知书》、《旅顺口区三涧堡街道办事处土城子村履行了召开村民代表大会，作出《村民代表大会决议》，被征地权利人出具证明，同意征收、放弃听证的意见；大连市旅顺口区储备交易中心与旅顺口区三涧堡街道办事处土城子村签订了《征地补偿协议》；被告制定了“一书三方案”和征收土地方案，旅顺口区财政局预拨付案涉土地的整地补偿费37.1850万元；旅顺口区人民政府和被告分别向大连市人民政府和大连市国土资源和房屋局就征用案涉土地进行请示和被告；辽宁省人民政府辽政地（2013）135号《辽宁省人民政府关于大连市旅顺口区2012年度第66批次建设用地批复》、大连市人民政府大政地字（2013）Z36号《转发辽宁省人民政府关于大连市旅顺口区2013年度第66批次建设用地批复的通知》，同意旅顺口区人民政府征用案涉土地，作为实施城乡规划建设用地。根据辽宁省人民政府辽政地（2013）135号《辽宁省人民政府关于大连市旅顺口区2012年度第66批次建设用地批复》。被告于2013年6月6日制定并公告《大连市旅顺口区人民政府征收土地、安置方案公告》本次整地补偿费用金额37.1850万元，并于2013年8月5日将该款项支付给三涧堡街道办事处土城子村民委员会。根据《大连市旅顺口区人民政府征收土地、安置方案公告》第四条第二项规定，征收土地范围内的青苗补偿以辖区街道实施地调查登记为准，地上建筑物、构筑物以区征收办签订的实补偿协议为准。所以地上物的补偿，应当区征收办代表旅顺口区人民政府进行补偿，国有土地征收应当区人民政府作出决定，所以和本案的被告没有直接任何关系。综上所述，被告不是适格的被告，被告征收案涉土地职责明确，程序合法，事实清楚，征收行为合法有效，请求驳回原告的诉讼请求。原审法院经审查认为，行政协议系行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，行使行政职权，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法权利义务内容的协议。行政协议以行政机关与公民、法人或者其他组织订立协议为前提。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条关于受案范围中，第(十一)规定“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。本案中，原告未向法院提交证据证明与被告之间已订立相关协议，其认为受被告委托进行征地补偿工作并垫付补偿款，后被告未与其签订土地使用权转让合同，应承担缔约过失责任的诉求，更接近于自身基于对行政机关的信任产生的一种期许，基于该种期许下原告实施的行为，不属于与被告之间达成的行政合同或者行政协议。故原告的案涉诉讼从本质上不属于行政诉讼法意义上的行政协议范畴，不符合行政诉讼受案范围，该院依法裁定驳回起诉。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第(十一)项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第六十九条之规定，裁定如下：驳回原告大连东华孚石化有限公司的起诉。上诉人大连东华孚石化有限公司上诉称，请求撤销原审裁定，指令原审法院继续审理本案。主要事实和理由：上诉人认为原审法院以上诉人未提交有效证据证明上诉人与被上诉人之间已订立相关行政协议为由，认定上诉人提起本次行政诉讼不属于行政诉讼法上行政协议的范畴，不符合行政协议的受案范围并驳回起诉的裁定严重错误。一、判断上诉人与被上诉人之间是否订立行政协议，关键事实为上诉人是否己代被上诉人履行相关法定行政职权或为实现被上诉人的行政目标而完成了相应的“工作”，被上诉人在当时对于上诉人代其履行行政职权或为实现其行政目标而完成的相应“工作”是否明知且予以接受，明知并接受的则本案所涉的行政合同的“要约”与“承诺”即已完成，上诉人与被上诉人间实际订立行政委托合同。(一）应由被上诉人依行政职权支付的案涉土地的征收补偿费，实际由上诉人代为支付，被上诉人明知且接受，并以自己名义征收案涉土地为国有，是上诉人与被上诉人以实际行为完成了两方行政协议的此部分的“要约”和“承诺”。（二）本案案涉土地变性为国有建设用地需使用土城子村民宅基地权证办理建设用地指标，当时村民的宅基地权证使用补偿费，由上诉人代为支付，被上诉人明知并接受上诉人的“工作成果”，证明被上诉人委托上诉人办理案涉土地的征收等相关工作的委托合同已实际订立。（三）被上诉人明知上诉人直接与案涉土地上房屋的被征收人达成拆迁补偿协议，仍接受上诉人对案涉土地的房屋被拆迁权利人的“补偿成果”，将案涉土地挂牌拍卖。证明被上诉人委托上诉人办理案涉土地的地上房屋拆迁补偿等相关工作的委托合同已实际订立。二、原审法院认为上诉人未向法院提供证据证明与被上诉人间订立行政协议，应属事实认定错误；原审法院认为案涉诉讼从本质上不属于行政诉讼法意义上的行政协议范畴，应属法律适用错误。当事人间可以书面的形式订立协议，也可以口头形式订立协议；根据《合同法》第三十六条的规定，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。所以，通过当事人间实际履行协议的行为，能够证明当事人间所达成的“要约”与“承诺”，并可以反证得出未订立书面协议的当事人间就协议内容的权利义务约定的情况，订立协议的当事人应当受此协议拘束。上文已述，通过上诉人与被上诉人间实际履行协议行为，可以反证得出双方协议达成的“要约”与“承诺”。因此，原审法院认为上诉人未向法院提供证据证明与被上诉人间订立行政协议，应属事实认定错误。上诉人基于对行政机关的信任，而作为的为实现被上诉人行政目标的利益行为，按《合同法》的规定，应当视为对被上诉人的要约，被上诉人有选择接受或拒绝的权利，被上诉人选择接受的，应当视为对上诉人的“承诺”，被上诉人仍应就该“承诺”向上诉人承担协议责任。因此即使按照原审法院观点，上诉人与被上诉人间仍达成行政协议关系。所以原审法院应属适用法律错误。综上所述，上诉人已就与被上诉人的行政协议的实际履行进行了充分举证，可以证明上诉人与被上诉人间所达成的行政协议的权利义务内容。原审法院认为上诉人未向法院提供证据证明与被上诉人间订立行政协议，并认为上诉人提起的诉讼不属于行政诉讼法意义上的行政协议，在事实认定和法律适用上均有错误。因此，上诉人就本案提起上诉请求人民法院查清事实，纠正原审裁定的错误，支持上诉人的诉求，保护上诉人的合法权益。被上诉人大连市国土资源和房屋旅顺口国土资源分局未向本院提交书面答辩意见。本院经审理查明，2004年12月29日，大连市经济委员会、大连市规划局、大连市国土资源和房屋局、大连市土地储备交易中心联合发文《关于规范新建、改扩建加油站审批程序的意见》。2006年12月4日，上诉人与旅顺口区三涧堡街道土城子村第三居民组签订《合同书》，约定上诉人承包该村原四清塘地块3280平方米。(具体以测量示意图为准)，从2007年1月1日至2056年12月31日止计50年。每平方米年承包金人民币陆元计壹万玖仟陆佰元整；承包年度前一天，交付下年度承包金等事项。2010年9月7日，大连市旅顺口区规划局作出《建设项目规划设计条件》（编号：旅规条字210212201000076号），主要内容：项目名称：搬迁改建加油站用地位置：旅顺三涧堡街道蒋家村。该文有效期一年（从发出之日起），逾期需重新申请。2010年7月14日，上诉人向被上诉人递交《关于旅顺华孚加油站搬迁改建的请示》。2010年8月5日，旅顺口区安全生产监督管理局对大连市服务业委员会作出《关于对大连东华孚石油有限公司旅顺华孚加油站搬迁新址现场确认意见》。2010年8月23日，大连市旅顺口区经济和信息化局文件《关于旅顺华孚加油站搬迁改建的请示》（旅经信发[2010]31号），主要内容是：“大连市服务业委员会：根据大连市《关于规范新建、改扩建加油站审批程序的意见》要求和旅顺华孚加油站搬迁改建的请示。旅顺华孚加油站始建于1994年，根据国家军委批示，对旅顺土城子机场进行扩建改造，现旅顺华孚加油站位置被部队征用，加油站必须搬迁。经旅顺口区相关部门实地考察，研究同意旅顺华孚加油站搬迁到现在加油站位置以东150米处进行改建，加油站改建占地面积3280平方米，罩棚面积256平方米，加油机4台双枪，车道4排，储油罐总容量120立方米（30X4）,便民店、办公室面积200平方米，三星级公厕面积20平方米，总投资150万元人民币，资金来源全部自筹。当否，请批示。”2011年7月19日,大连市服务业委员会文件《关于旅顺华孚加油站迁建的批复》（大服办发[2011]226号），主要内容：同意你们将位于旅顺口区三涧堡街道土城子村加油站迁至原址以东150米位置，新征地3280平方米，建设一座二级加油站。新建罩棚256平方米、站房200平方米，建设便利店和公共厕所，建设4排车道，4台双油品双枪加油机，成品油总储量120立方米。请你们据此批复办理相关手续，待加油站建设竣工验收合格后，再从事成品油零售经营业务。此批复有效期从2011年7月19日至2012年7月18日止。”2012年6月18日，被上诉人发布《征收土地告知》（旅国土征字[2012]66号），主要内容：拟征收土地批次：旅顺口区2012年度第66批次建设用地。拟征收土地用途：商服用地。规划依据：依据用地申请及旅规条字210212201000076号规划设计条件和大连宇翔测绘有限公司H10-001号红线图。拟征收土地范围：详见大连宇翔测绘有限公司H10-001号红线图。拟征收土地面积、地类：拟征收面积0.2479公顷，期中建设用0.2479公顷。并在该村委员会予以张贴。2012年6月27日，被上诉人向旅顺口区三涧堡街道土城子村民委员及被征地权利人下发《听证告知书》。2012年8月3日，旅顺口区三涧堡街道土城子村民委员会召开村民代表大会，决议同意政府征收。2012年8月6日，大连市旅顺口土地储备交易中心与旅顺口区三涧堡街道土城子村民委员会签订《征地补偿协议》。征地面积、地类及位置：征收旅顺口区三涧堡街道土城子村集体土地0.2479公顷，期中建设用地0.2479公顷。征地位置详见大连宇翔测绘有限公司H10-001号红线图。2012年8月10日，大连市旅顺口区人民政府文件《关于旅顺口区2012年度第66批次用地的请示》（旅政土字[2012]095号）。同日，被上诉人制作《建设用地项目呈报材料“一书三方案”》向大连市旅顺口区人民政府报批，经审批同意。2013年5月，辽宁省人民政府土地批件《辽宁省人民政府关于大连市旅顺口区2012年度第66批次建设用地的批复》（辽政地[2013]135号，同意将旅顺口区三涧堡街道土城子村集体宅基地0.2479公顷征为国有，作为旅顺口区实施乡级规划建设用地。2013年5月10日，大连市人民政府向旅顺口区人民政府下发土地批件《转发辽宁省人民政府关于大连市旅顺口区2012年度第66批次建设用地批复的通知》（大政地字[2013]Z36）号）。2013年6月6日，被上诉人发布《大连市旅顺口区人民政府征收土地、安置方案公告》，主要内容：被征收集体所有土地村（组）：旅顺口区三涧堡街道土城子村。本次征收土地面积0.2479公顷（3.7185亩）,其中：建设用地0.2479公顷。规划土地用途为商服用地。本次征地补偿费数额：总计37.1850万元。该公告张贴于村委会。2014年12月11日，大连市旅顺口区规划局作出《建设项目规划设计条件》（编号：旅规条字210212201400052号）内容：项目名称：新建加油加气站用地位置：旅顺口区三涧堡街道蒋家村。该文有效期一年（从发出之日起），逾期需重新申请。上诉人称，2015年12月31日被上诉人将案涉地块挂牌为“大旅(2015)-7号地块”进行公开拍卖，并由中国石油天然气股份有限公司大连销售分公司在2016年1月13日以901万元的价格将案涉地块摘牌。被上诉人对此无异议。2017年9月2日，上诉人就其为案涉地块所作的征地、净地工作，向被上诉人下属职权部门旅顺口土地储备交易中心，就上诉人在被上诉人的指导督办下办理了案涉地块的征地、“净地”工作的情况作出汇报，请求被上诉人返还上诉人前期投入的费用。2018年9月3日，大连市旅顺口土地储备交易中心向区政府请示文件《关于协调各部门解决大连东华孚石化有限公司要求返还垫付旅顺三涧堡街道蒋家村加油加气站项目前期征地费、征收补偿费等相关问题的请示》（旅土储交发[2018]196号），最终政府领导批示通过司法程序解决。上诉人称，其为办理案涉地块的征地和“净地”等事项时，支付了375,370.00元征地费，补偿了村民指标费用17万元，土城子村第三居民组动迁费50万元，村民季清水动迁费用154万元。另有平整案涉地块土地费用12万元，土城子村第三居民组向上诉人收取的自2006年到2012年的占用案涉地块的费用79,600.00元，两次对案涉地块的测绘费用12，000元，部队限高测绘费2万元，环保评估费3万元，地质灾害评估报告费4万元，以及几年间办理上述事项的人工、车马费55,000元，合计3,001,970.00元。被上诉人除应向上诉人返还上述费用外，还应向上诉人承担上述费用自2016年1月至今的利息633,621.20元（年利率6%，暂计算至2019年7月20日）。被上诉人应向上诉人承担缔约过失责任，向上诉人返还上述3,001,970.00元费用，并向上诉人支付633,621.20元赔偿金。本院所确认的上述事实，有上诉人提供《关于规范新建、改扩建加油站审批程序的意见》、《合同书》、《建设项目规划设计条件》、《关于旅顺华孚加油站搬迁改建的请示》、《关于对大连东华孚石油有限公司旅顺华孚加油站搬迁新址现场确认意见》、《关于旅顺华孚加油站搬迁改建的请示》、《关于对大连东华孚石油有限公司旅顺华孚加油站搬迁新址现场确认意见》、《关于旅顺华孚加油站搬迁改建的请示》、《关于旅顺华孚加油站迁建的批复》、《听证告知书》、《村民代表大会决议》、汇报、《关于协调各部门解决大连东华孚石化有限公司要求返还垫付旅顺三涧堡街道蒋家村加油加气站项目前期征地费、征收补偿费等相关问题的请示》、收款收据、征来结算票据等及被上诉人提供的《征收土地告知》、《征地补偿协议》、《关于旅顺口区2012年度第66批次用地的请示》、《建设用地项目呈报材料“一书三方案”》、《大连市旅顺口区人民政府征收土地、安置方案公告》等证据及双方当事人庭审陈述笔录在案为凭，上述证据业经原审法院庭审质证及本院审查，具有证明力，本院予以采信。本院认为，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）第一条规定，“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定，“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿等协议的；……”依据上述法律、司法解释规定，在认定某一协议是否属于行政协议时，主要应从如下几个方面予以判断：一是主体要素，即协议的一方当事人应当是行政机关；二是目的要素，即行政机关订立行政协议应当是为了实现公共服务或者行政管理目标；三是内容要素，即协议的内容必须具有行政法上的权利义务内容；四是协议应当由双方协商一致。而缔约各方意思表示一致是对行政协议进行司法审查的初始前提。根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（2007修订）国土资源部令（第39号）第三条规定，“招标、拍卖或者挂牌出让国有建设用地使用权，应当遵循公开、公平、公正和诚信的原则。”第四条规定，“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”及《关于加油站用地招标拍卖挂牌政策的复函》（国土资厅函[2005]485号）内容：“宁夏回族自治区国土资源厅：《关于加油站用地招拍挂有关问题的请示》（宁国土资发[2005]146号）收悉。根据现行政策规定，加油站用地属于经营性用地，必须以招标拍卖挂牌方式公开供应，对投标申请人和竞买申请人没有条件限制。中标人和竞得人通过招标拍卖挂牌方式取得土地使用权后，应办理有关部门规定的建设和经营手续。前款规定的工业用地包括仓储用地，但不包括采矿用地。”从上述规定和复函可知，加油站用地属于经营性用地，必须以招标拍卖挂牌方式出让国有建设用地使用权，即排除了可以以协议方式取得经营性用地的情形。本案中，上诉人向被上诉人主张承担缔约过失责任，本院认为，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违反诚实信用原则产生的义务，而致另一方的信赖利益损失，所应承担的损害赔偿责任。从前述法律及规定可以得出被上诉人不可能以“协议”方式与上诉人订立合同，否则违反法律规定。依据现有证据，无法认定上诉人与被上诉人达成一致意见的“协议”存在，即不存在具有行政法上权利义务内容的“协议”。故，上诉人主张被上诉人应承担缔约过失责任并履行给付补偿金的诉请，没有事实根据，其起诉不符合行政诉讼的法定起诉条件。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的”规定，应驳回上诉人的起诉。综上所述，上诉人的上诉请求及理由不能成立，应予驳回；原审裁定结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 刘 杰审判员 胡俊杰审判员 张国华二〇二〇年四月二十七日书记员 周 丹附：本裁定适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。