福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2025号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司，住所地:福建省福州市鼓楼区五四路233号。 代表人:吴启凤，总经理。 委托诉讼代理人：陈翔，福建知信衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:陈治勇，男，汉族，1960年1月27日出生，住福建省福州市长乐区。 委托诉讼代理人：黄舜，福建三祥律师事务所律师。 原审被告:陈群英，男，1991年11月24日出生，住福建省福州市长乐区。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司因与被上诉人陈治勇、原审被告陈群英机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省福州市长乐区人民法院（2019）闽0182民初5944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或者依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由陈治勇承担。事实和理由：一、福建正中信息咨询有限公司（2019年第R047号）回复中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司，陈治勇第二次住院（即2019年3月8日至3月22日）治疗与本案交通事故没有直接因果关系，故陈治勇第二次住院治疗的医疗相关费用不应由中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司承担，且陈治勇提供的医疗发票中有343.57元乃本案交通事故发生前产生，不应由中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司承担。1.陈治勇第一次住院即在2018年12月25日进行手术，且2018年12月28日X光（DR）检查报告单显示术后复查左侧人工股骨头位置正常。故陈治勇因本案交通事故造成的伤害已由第一次住院进行了完整的治疗。陈治勇正常出院，出院后应遵医嘱保养康复，若因其本人行为不当等原因造成假体脱位应由其自担。陈治勇第一次住院治疗（即2018年12月14日至2019年1月11日）出院记录显示情况良好，切口已愈合拆线，说明陈治勇已经完好治疗。且出院医嘱：禁止坐矮凳子，禁止髋关节屈曲超过90度，避免患侧髋关节内收内旋位。髋关节置换术后康复修养很重要，若不遵医嘱很容易出现人工髋关节脱落、位移等情形。陈治勇人工髋关节脱离不能排除外力作用、意外或其人为的不小心造成等因素。且第二次住院入院记录显示，入院前10余小时活动后至左髋关节脱位，亦可证实乃陈治勇活动不当导致髋关节脱落，应由其自行承担医疗相关费用。2.福建正中信息咨询有限公司经综合审查、分析陈治勇病历资料，得出结论：陈治勇第二次住院治疗，2019年3月12日假体置换手术与本案交通事故没有直接的因果关系。二、陈治勇未提供有效证据证明其误工损失，误工费应按福州市最低工资标准1650元/月计算，误工期酌定3个月，为4950元。陈治勇提供的个体经营户负责人乃陈淑真，非陈治勇，且个体经营户并非均是家庭经营亦有个人单独经营，故陈治勇提供的证据不足以证明其存在误工损失。中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司出于人道主义，认可误工费4950元。三、护理费应以上一年度福建省居民服务和其他服务业私营单位从业人员平均劳动报酬41385元/年的标准计算，酌定73天为9070元。陈治勇的护理人员非国家工作人员，以私营单位从业人员平均劳动报酬标准计算更为合理。四、精神损害抚慰金6000元更为合理。《福建省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第二十五条规定，根据侵权人的主观过错程度、侵害手段、侵权行为所造成的后果，侵权行为分为一般侵权行为、严重侵权行为、特别严重侵权行为。一般侵权行为的精神损害赔偿在1000元—10000元之间酌情判定。结合本案，乃交通事故责任纠纷，主观方面，陈群英并无致陈治勇受伤的故意；后果方面，九级伤残乃程度较轻的伤残等级。故一审判决精神损害抚慰金10000元过高，陈治勇经过康复是可恢复的，应调减为6000元。五、根据陈治勇的伤残情况来看，营养费1500元为宜。 陈治勇辩称，一、一审中中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司已经提交重新鉴定申请，福建鼎力司法鉴定中心重新鉴定出具的《司法鉴定意见书》中明确载明“被鉴定人陈治勇2019年3月13日行‘左侧髋关节假体翻修术衬垫+骨头假体置换术’与本案交通事故之间具有直接的因果关系”。中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司主张的福建正中信息咨询有限公司并非双方重新选定的鉴定机构，所作出的结论不具有法律效力，不应被采纳。关于医疗费发票一审中中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司已经发表质证意见，对证据的三性并无异议，即中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司认可该发票与本案有关联性。二、关于误工费，陈治勇的误工天数计算至定残日前一天为207天，一审法院按照165元/天的标准计算出误工费为34155元，并无不当。三、关于护理费，根据鉴定意见书护理期限为150天，一审法院按照165元每天的标准，出院后的护理费用也已经按照50%护理依赖计算，所认定的护理费18397.5元并无不当。四、关于精神损害抚慰金，一般侵权行为的精神损害赔偿在1000-10000元之间，一审判决精神损害抚慰金为10000元，在规定范围之内，并无不当。五、关于营养费，根据鉴定意见营养期为180天，一审法院按照30元/天的标准计算，所认定的营养费为5400元，符合事实情况。 陈群英未发表意见。 陈治勇向一审法院起诉请求：一、判令中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司在交通事故责任强制保险赔偿限额范围内和第三者商业责任保险限额内先予赔偿陈治勇各项损失合计576424.24元(其中：医疗费150442.49元、后续治疗费70000元、残疾赔偿金42121元/年×20年×20%=168484元、住院护理费21900元、出院后护理费31342.5元、营养费30088.5元、住院伙食补助费7300元、精神损害抚慰金15000元、交通费3000元、误工费76266.75元、鉴定费2600元)，精神损害抚慰金在交通事故责任强制保险赔偿限额范围内优先赔偿，赔偿不足部分由陈群英承担赔偿责任；二、判令陈群英、中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司共同承担本案所有的诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年12月14日5时23分，陈群英驾驶车牌号为闽Ａ×××××的小型轿车，在福州市长乐区闽运车站附近路段倒车时，未注意观察路面交通状况，确保安全驾驶，刮碰路旁行人陈治勇，造成陈治勇受伤的交通事故。经长乐市公安局交通警察大队认定:陈群英负全部责任，陈治勇无责任。 事故发生后，陈治勇即被送往福建省立医院治疗，经手术治疗于2019年1月11日出院，共住院28天。出院诊断为:1.左侧股骨颈骨折2.慢性肾脏病5期维持性血液透析肾性贫血3.高血压病3级(高危)4.2型糖尿病5.支气管哮喘。出院医嘱:1.随诊，如有不适，及时就诊。2.扶双拐行走，2个月后改扶单拐行走1个月。注意加强补钙。禁止坐矮凳子，禁止髋关节屈曲超过90度。避免患侧髋关节内收内旋位。3.加强患侧髋关节功能锻炼(按在院间指导的方法)。4.定期复查，术后6周、3个月、6个月复查，以后每半年复查一次。5.肾内科继续治疗。后陈治勇又分别两次入院治疗，第一次于2019年3月8日入院，到2019年3月22日出院，共住院14天，出院诊断:1.左髋关节置换术后2.慢性肾脏病5期维持性血液透析肾性贫血3.高血压病3级4.2型糖尿病5.支气管哮喘。出院医嘱:1.门诊随诊。2.扶双拐行走，2个月后改扶单拐行走1个月。注意加强补钙。禁止坐矮凳子，禁止髋关节屈曲超过90度。避免患侧髋关节内收内旋位。3.加强患侧髋关节功能锻炼(按在院间指导的方法)。4.定期复查，术后6周、3个月、6个月复查，以后每半年复查一次。第二次于2019年5月12日入院，到2019年6月12日出院，共住院31天，出院诊断:1.手术后切口感染2.左髋关节置换术后3.慢性肾脏病5期维持性血液透析肾性贫血4.高血压3级(很高危)5.2型糖尿病6.支气管哮喘。出院医嘱：1.注意休息，如有不适我科门诊随诊。2.血透室继续行血透治疗。 陈群英是闽Ａ×××××小型轿车所有人，该车辆在中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司投保了交强险和限额为1000000元的商业三者险。事发后中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司垫付了10000元。 2019年7月8日，陈治勇委托福建科鉴司法鉴定所对陈治勇进行相关鉴定。福建科鉴司法鉴定所于2019年7月10日出具司法鉴定意见书:陈治勇构成九级伤残。误工期365日，护理期150日，营养期180日。 依中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司申请，一审法院依法委托福建鼎力司法鉴定中心对陈治勇于2019年3月12日行“左侧髋关节假体翻修术衬垫+骨头假体置换术”与本案交通事故是否有直接因果关系以及2019年3月8日第二次住院治疗费用中与本案交通事故无直接因果关系的费用进行鉴定。2019年12月9日，福建鼎力司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：陈治勇2019年3月12日行“左侧髋关节假体翻修术衬垫+骨头假体置换术”与本案交通事故之间具有直接的因果关系。陈治勇于2019年3月8日第二次住院治疗费用中与本案交通事故无直接因果关系的治疗费用为4465.96元。 对陈治勇诉请的损失，一审法院确认为390163.03元［其中：1.医疗费145976.53元。陈治勇主张医疗费150442.49元并提供了相应的票据，依中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司申请，一审法院委托鉴定后，鉴定意见中确认的与本案交通事故无直接因果关系的治疗费用4465.96元予以扣除。2.伤残赔偿金168484元（42121元／年×20年×20%）。陈治勇户籍所在地长乐区XX镇XX村城乡分类代码为“121”，属于镇中心区，一审法院予以按城镇标准确定伤残赔偿金，故对陈治勇的该部分损失按陈治勇的诉请予以确认。3.护理费18397.5元（住院期间护理费165元／天×73天＋出院后护理费165元／天×50%×77天）。陈治勇未提供护理人员及护理人员的具体收入情况，一审法院参照上一年度相同或相近的居民服务行业标准以165元／天予以确定护理费。陈治勇的伤情经鉴定护理期限150天，其已住院73天，一审法院确定其出院后护理天数为77天。因陈治勇未提供其出院后的护理依赖程度，一审法院依部分护理予以确定出院后的护理费。4.营养费5400元（30元／天×鉴定意见中确定的营养期180天）。5.住院伙食补助费3650元（50元／天×73天）。6.精神损害抚慰金10000元。7.交通费酌定1500元。8.误工费34155元（165元／天×207天）。误工天数予以计算至定残日前一天的2019年7月9日止，共计207天。因陈治勇并无固定收入，亦未提供其最近三年的平均收入状况，对陈治勇的误工费参照居民服务行业标准以165元／天予以计算。9.鉴定费2600元］。陈治勇主张后续治疗费，因该费用尚未实际发生，可待实际发生后另行主张。 一审法院认为，讼争交通事故业经公安机关作出事故认定，且事故各方当事人对该事故认定均未表示异议，一审法院予以确认。 《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。本案中，中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司对事故发生时陈群英所驾驶的车辆承保交强险和商业三者险，陈群英对事故负全部责任，而一审法院所确定的陈治勇的损失均在保险限额内，故一审法院判决中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司予以赔偿，中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司已向陈治勇垫付的10000元在赔偿总额中应予以扣减。 关于中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司所作医疗费应剔除非医保用药的辩解，一审法院认为，对伤者的用药系医疗机构根据伤者的病情所作评判，受害人不可能判断及决定用药的具体内容和范围，对非医保类用药的支出，受害人并无过错，中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司亦未提交证据证明其中非医保费用系不合理、非必要费用，故对中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司所作医疗费应剔除非医保用药的辩解不予采纳。鉴定费系交通事故受害人在事故发生后为确定其损失而产生的必要费用，中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司关于该费用不应由其承担的辩解，一审法院不予采纳。 综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，作出判决：一、中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司应于本判决生效之日起10日内赔偿陈治勇380163.03元（已扣减中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司向陈治勇垫付的10000元）；二、驳回陈治勇的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对于一审法院认定的事实，当事人均未提出异议，据此，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于赔偿项目、数额中各方存在争议的部分：1.医疗费，经查，①陈治勇第二次住院与本起交通事故的因果关系已由一审法院委托进行鉴定，结论为陈治勇第二次住院于2019年3月12日行“左侧髋关节假体翻修术衬垫+骨头假体置换术”与本案交通事故之间具有直接的因果关系，应以该鉴定意见为准。至于经鉴定第二次住院与交通事故无关的4465.96元医疗费，一审判决已在医疗费总额中予以剔除。中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司依据福建正中信息咨询有限公司的回复认为第二次住院与本案交通事故无关，但福建正中信息咨询有限公司是否具有相应鉴定资质不明，该回复不属于鉴定意见，且不能推翻一审法院委托的鉴定，故对该项上诉意见不予采纳。②陈治勇医疗费发票中有343.57元门诊费用的发生时间在交通事故前数月，明显与本案交通事故无关，应予剔除。故本案的医疗费应为145632.96元。2.误工费，经查，陈治勇未提交证据亦未主张其从事居民服务业工作，一审判决按照居民服务业城镇单位在岗职工平均工资标准计算误工费没有依据。陈治勇提交的烟草专卖零售许可证体现陈治勇配偶开办个体经营的食杂店，陈治勇关于其和配偶一起经营食杂店的陈述合理，故陈治勇的误工费可以按照批发、零售业私营单位从业人员平均劳动报酬48181元/年为标准计算。根据陈治勇委托的误工期鉴定意见，定残时陈治勇仍处于持续误工状态，故误工期可以计算至定残前一日，一审判决确定为207天是正确的。陈治勇的误工费应计算为48181元/年÷365×207=27325元。3.护理费，经查，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。一审判决确定护理费为165元/天较为接近本地医疗护理市场行情，而中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司提出应按照居民服务和其他服务业私营单位从业人员平均劳动报酬标准计算护理费，明显不符合本地护工在医疗机构从事护理的劳务报酬标准，不予采纳。护理期已由鉴定机构作出鉴定，陈治勇出院后仍需继续护理，一审判决以鉴定确定的出院后护理期限按照部分护理依赖程度计算出院后的护理费是正确的，中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司主张护理费仅能按照住院期间计算的上诉意见不予采纳。4.精神损害抚慰金，经查，陈治勇构成九级伤残，一审判决精神损害抚慰金10000元适当。5.营养费，经查，一审判决根据陈治勇的伤情和鉴定意见，确定营养费为5400元并无不当。对于当事人均未上诉提出异议的其他赔偿项目、数额，本院予以确认。故陈治勇因本起交通事故造成的损失为医疗费145632.96元、残疾赔偿金168484元、护理费18397.5元、营养费5400元、住院伙食补助费3650元、精神损害抚慰金10000元、交通费1500元、误工费27325元、鉴定费2600元，共计382989.46元。中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司应在承保的肇事车辆交强险和商业三者险责任限额范围内赔偿，扣除中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司已垫付的10000元，中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司还应赔偿372989.46元。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持福建省福州市长乐区人民法院（2019）闽0182民初5944号民事判决第二项； 二、变更福建省福州市长乐区人民法院（2019）闽0182民初5944号民事判决第一项为中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司应于本判决生效之日起十日内赔偿陈治勇372989.46元（已扣减中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司向陈治勇垫付的10000元）。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9564.2元，因适用简易程序审结，减半收取计4782.1元，由陈治勇负担1688.1元，由中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司负担3094元；二审案件受理费1762元，由中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司负担1601元，由陈治勇负担161元。 本判决为终审判决。 审判长  林守霖 审判员  俞贤忠 审判员  杨淑艳 二〇二〇年四月二十日 书记员  唐巧灵 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。