四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终2298号 上诉人（原审原告、被告）：陈璐，女，1972年11月21日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 委托诉讼代理人：郭伟胜（系陈璐丈夫），住湖南省安化县。 被上诉人（原审被告、原告）：成都市新津余波酒业有限公司，住所地四川省成都市新津县邓双镇余波桥头。 法定代表人：管亦与，总经理。 委托诉讼代理人：杨飞，四川律豪律师事务所律师。 上诉人陈璐因与被上诉人成都市新津余波酒业有限公司（以下简称余波公司）劳动争议一案，不服四川省新津县人民法院（2019）川0132民初1462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈璐上诉请求：1．撤销四川省新津县人民法院（2019）川0132民初1462号民事判决第一、二项。2．依法改判余波公司向陈璐支付违法解除劳动合同赔偿金119400元，失业保险金损失34176元。3．本案诉讼费由余波公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清。1．余波公司单方解除劳动合同的意思、行为已在2017年3月作出，并在2019年4月12日、4月19日送达了陈璐，文件中关于停止购买社保、解除关系的内容符合解除合同的实质和形式要件，双方劳动关系自2017年3月20日已实际解除。2．陈璐依据与余波公司达成的停薪留职协议，离开酒厂外出谋生，并非逃避劳动。3．一审判定用人单位未依法解除劳动合同，应当判决余波公司对其未依法解除劳动合同给陈璐造成的损害承担法律责任。4．基于双方劳动合同和停薪留职协议的履行，除非经双方协商一致或按法律规定的条件和程序解除劳动关系，否则任一方违约都应承担赔偿义务。根据证据及双方约定，在签订停薪留职协议时，双方接受由余波公司先缴纳社保，陈璐再一次性补缴的方案，余波公司在2017年3月7日发文通知更改停薪留职合同履行条件、上班条件、处理方式等，直到2019年4月19日才送达陈璐，侵害了陈璐的权利，应当承担过错赔偿义务。（二）一审判决适用法律有误。1．一审判决有关长期两不找的认定不符合本案事实情况和证据，也没有相应明确法律规定。2．陈璐于2019年4月收到余波公司口头除名通知和书面解除依据。按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定，单方解除劳动合同书面形式不是必要要件，不提供书面正式通知的后果是承担相应赔偿责任。3．根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条关于劳动争议举证责任的规定，陈璐认为劳动关系已解除，余波公司认为劳动关系仍存续，应按有利于劳动者及举证责任倒置的原则，要求余波公司提供证明劳动关系存续的证据，余波公司未提交充分证据，应当认定双方劳动关系解除。4．即使恢复劳动关系，陈璐断缴的社会保险已无法补缴，陈璐已经明确表示不再与余波公司维持劳动关系，法院应当从公平公正和有利于劳动者的原则出发，尊重陈璐的意见。 被上诉人余波公司辩称，陈璐自2000年起一直未向余波公司提供劳动，根据双方签订的停薪留职协议，余波公司无需向陈璐支付工资、奖金福利等一切待遇，因此，陈璐要求支付经济赔偿金并没有可供依据的工资标准，且在仲裁以及一审过程中，陈璐也自认其从2002年4月起就未再向余波公司缴纳社保费用，是陈璐未按照停薪留职协议履行合同义务，双方一直处于互相不履行劳动关系的状态。综上，请求驳回陈璐的上诉请求，维持原判。 陈璐向一审法院提出诉讼请求：1．判令余波公司向陈璐支付违法解除劳动合同赔偿金119400元。2．判令余波公司赔偿陈璐无法领取的失业保险金损失34176元。3．本案诉讼费由余波公司承担。 余波公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令余波公司与陈璐双方劳动关系于2014年4月13日解除。2．判令余波公司不向陈璐支付赔偿金及失业保险金。 一审法院经审理认定事实如下：陈璐于1993年8月27日毕业后由新津县人事局分配到新津县余波酒厂（当时为国企）工作，后新津县余波酒厂因国有企业改制被成都市泰华实业有限责任公司余波酒厂（以下简称余波酒厂）接手。1999年7月，余波酒厂与陈璐签订了书面劳动合同，合同约定劳动合同期限为1999年6月30日起至2002年6月30日止。从2000年4月起，陈璐申请并开始停薪留职。2003年4月28日，陈璐给余波酒厂出具一份内容为：“本厂职工陈璐申请停薪留职1年，期限为2003年4月28日—2004年4月28日，请准予批准！多谢为感！”的停薪留职协议，陈璐在上面签字，余波酒厂在上面捺印。2012年2月26日陈璐委托其父亲陈太明（案外人）与余波酒厂签订一份《余波酒厂职工陈璐同志自愿申请停薪留职协议书》，该协议书约定停薪留职时间从2012年2月26日起至2013年2月26日止，同时还约定陈璐在自愿申请停薪留职时需缴纳一定数额的养老、医疗、工伤、失业、生育五项保险费用。余波酒厂每人每月需交300元，一次性收取职工每人每年五种保险费3600元，其余部分由企业补上，再由企业上交劳动部门。该协议书第四条还约定，陈璐在停薪留职期间的工资、奖金、福利、劳保津贴、补贴等一律停发，享受劳动部门的五种保险，保留工龄，协议期满必须回厂报到或另行办理协议手续，超过一个月不回厂者按自动离职处理。从2000年起，余波公司开始为陈璐缴纳社会保险直至2017年3月，从2017年4月起，余波公司停止为陈璐缴纳社会保险。陈璐向余波公司缴纳停薪留职期间的社保个人缴纳部分至2014年4月13日，后未再向余波公司缴纳社保费用，也未回余波公司报到或续签停薪留职协议。 同时查明，余波公司制定了落款时间为2016年9月18日的2016余酒字第（3）号《关于停止办理“内部退休”和“停薪留职”的规定》和落款时间为2016年10月20日的2016余酒字第（5）号《关于停薪留职人员回厂上班的工作安排暨工资待遇》文件。其中，2016余酒字第（3）号内容为：“根据总公司的要求，经我公司经理会议研究，现对“内部退休”和“停薪留职”的办理作如下规定：一、自本规定发布之日起停止办理停薪留职……三、已经办理了停薪留职协议，在协议期内继续有效，至下一个年度开始，应缴纳停薪留职费用为全额社保费用。愿意回厂上班者，由办公室统一安排。四、对于长期未缴纳“停薪留职”费用的人员，由行政办公室电话通知本人，自接到电话通知10日内补交所欠费用，过期未补缴所欠费用者厂里不再为其缴纳社保费用。五、本规定自2016年9月18日实施”。2016余酒字第（5）号内容为：“一、停薪留职协议到期回厂上班人员由办公室安排其工作岗位如不服从安排又不缴纳新的留职停薪费用的。酒厂不再为其缴纳社保费用。按《劳动法》和《劳动合同法》相关规定解除劳动关系。二、在新的岗位，酒厂为其提供每月500元的基本工资，缴纳社保，其余收入按劳取筹，多劳多得。三、每月旷工5日，全年旷工10日的酒厂有权根据《劳动法》和《劳动法合同法》相关规定解除劳动合同。”余波公司还制定了落款时间为2017年3月7日的《关于暂停谢万兵等四人社会保险购买的请示报告》，其内容为：“余波酒业经理会：鉴于成都市新津余波酒业职工谢万兵、陈露、刘建东、李明长期未按酒厂停薪留职协议规定缴纳费用，已属于长期旷工，经数次通知后也不回酒厂上班或补交所欠费用，经酒厂经理会讨论作出以下决定：1、再次短信通知以上四位同志在3月18日之前回厂办理相关手续和补交所欠费用；2、在3月20日未回厂办理相关手续，补交所欠费用者，酒厂将停止为其购买社会保险，并解除劳动关系……”余波公司未及时将上述文件内容通知陈璐。2019年4月陈璐向余波公司询问社保停缴的情况后，于2019年4月19日收到上述三份文件。2019年4月24日，陈璐作为申请人向新津县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，新津县劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月18日作出新劳人仲委裁字（2019）第82号仲裁裁决书，裁决：驳回陈璐的全部仲裁请求。陈璐与余波公司均不服上述仲裁裁决，分别诉至一审法院，其诉请如前。 一审庭审中，余波公司陈述余波酒厂与本案当事人余波公司属于两个公司同一套人马，余波酒厂以余波公司的名义承接外部的经营活动和进行内部管理。此外，余波公司还陈述其未向陈璐作出并送达过解除劳动关系的书面通知，陈璐也认可未收到过余波公司向其送达的解除劳动关系书面通知。 一审法院认定上述事实采信了仲裁裁决书，送达回证，劳动合同，余波酒厂职工陈璐同志自愿申请停薪留职协议书，养老保险、医疗保险、失业保险缴费明细、收据及收据存根，干部介绍信存根，中等专业学生毕业生统一分配工作报到证，工资介绍信存根，《关于暂停谢万兵等四人社会保险购买的请示报告》《关于停薪留职人员回厂上班的工作安排暨工资待遇》《关于停止办理“内部退休”和“停薪留职”的规定》以及当事人的当庭陈述等证据。 一审法院认为，一、仲裁时效问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项的规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案系因解除劳动关系产生的争议，余波公司未向陈璐送达解除劳动关系的相关通知，故应以陈璐申请仲裁主张权利之日为劳动争议发生之日。故陈璐于2019年4月24日向新津县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，未超过仲裁时效。 二、劳动关系解除及损失赔偿问题。经审理查明，陈璐向余波公司缴纳停薪留职期间的社保个人缴纳部分至2014年4月13日，后未再向余波公司缴纳社保费用，也未回余波公司报到或续签停薪留职协议。其间，余波公司也无证据证明其已将停止办理停薪留职协议等事项通知过陈璐，且未将解除劳动关系的书面通知送达给陈璐。本案中，陈璐与余波公司属于劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系，双方属于“长期两不找”的状态。由于用人单位与劳动者“长期两不找”，违背了劳动关系合作履行的原则，阻却劳动关系继续生效，根据按劳分配等现行法律原则，应当认定为双方处于中止履行劳动关系的状态，互不享有权利，互不负担义务。双方的劳动关系没有解除，陈璐的诉讼请求没有事实依据，余波公司无需支付陈璐赔偿金和失业保险金损失。双方“长期两不找”，双方处于中止履行劳动关系的状态，陈璐不属于自动离职，故对余波公司认为陈璐自动离职，要求判令双方劳动关系于2014年4月13日解除，没有法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、驳回陈璐的全部诉讼请求；二、余波公司无需支付陈璐赔偿金和失业保险金损失；三、驳回余波公司的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由陈璐承担；（2019）川0132民初1573号案件受理费5元（已减半），由余波公司承担。 本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为余波公司是否应当向陈璐支付解除劳动合同赔偿金和失业保险金损失。陈璐于2000年起开始停薪留职，2012年2月委托其父亲与余波酒厂签订停薪留职协议书，约定停薪留职期间双方的权利和义务，双方对陈璐自2000年起至2019年4月陈璐未向余波公司提供劳动，余波公司亦未向陈璐支付劳动报酬等相关待遇的事实无异议，而劳动关系的基础法律特征为劳动者向用人单位提供劳动或服务，用人单位向劳动者支付劳动报酬，故可以认定双方协议停薪留职期间的劳动关系处于事实解除状态，在此期间双方不享有和承担劳动法上的权利义务，一审判决余波公司无需支付陈璐赔偿金和失业保险金损失并无不当。 综上所述，上诉人陈璐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陈璐负担。 本判决为终审判决。 审判长 邱 寒 审判员 陈丽华 审判员 邓凌志 二〇二〇年四月二十一日 书记员 折 月