吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终337号 上诉人（原审被告）：北京市市政四建设工程有限责任公司，统一社会信用代码：911100001013875230。 法定代表人：翟永山，系公司董事长。 委托诉讼代理人：于春，系项目负责人。 委托诉讼代理人：潘洋，系吉林省企业法律顾问协会法律工作者。 上诉人（原审被告）：白城市洮北区住房和城乡建设局，统一社会信用代码：11220802013592156T。 负责人：齐环宇，系局长。 委托诉讼代理人：郭兴文，系吉林车宏伟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王新才，系科长。 被上诉人（原审原告）：李洪双，男，汉族，1972年3月8日生，个体，住吉林省白城市。 上诉人北京市市政四建设工程有限责任公司（以下简称北京市政四公司）、白城市洮北区住房和城乡建设局（以下简称洮北住建局）因与被上诉人李洪双劳务合同纠纷一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2019）吉0802民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北京市市政四建设工程有限责任公司委托诉讼代理人于春、潘洋，白城市洮北区住房和城乡建设局委托诉讼代理人郭兴文、王新才，被上诉人李洪双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 洮北住建局上诉请求：1、请求依法撤销白城市洮北区人民法院（2019）吉0802民初446号民事判决书第二项，并依法改判上诉人不承担给付责任。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：涉案工程尚未完工、尚未竣工验收，上诉人与北京市市政四建设工程有限责任公司之间尚未进行工程决算。原审并未查明上诉人欠北京市市政四建设工程有限责任公司建设工程款的数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”综上，原判适用法律错误，特向贵院提起上诉，请求二审法院依法明断。 北京市政四公司答辩称，我方支持住建局的诉讼请求。 李洪双答辩称，我方认为，上诉人的上诉请求不符合法律依据，请求二审法院维持。原审法院的判决结果。 北京市政四公司上诉请求：请求依法撤销（2019）吉0802民初446号民事判决书，并驳回被上诉人一审诉求。事实和理由：原审法律适用错误。上诉人与被上诉人曾于2018年2月1日签定《协议书》，约定“在2018年春季复工时对被上诉人所完成电线电缆单项工程进行复测并由......”，即在本协议中，上诉人与被上诉人就工程尾款如何给付已答成书面协议，因此，本案应适用《合同法》。而依《协议书》约定，应由被上诉人就所完成工程进行复测并出具竣工图后，上诉人才能依此进行工程尾款的结算。即，依该《协议书》约定，工程尾款的结算是附条件的结算，但现被上诉人既不对已完工部分进行复测，也拒不出具竣工图！被上诉人拒不履行先期义务，上诉人有权拒绝履行结算工程款的义务！《合同法》第281条之规定“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。”，而被上诉人因施工质量不合格，白城市筑建局、洮北区筑建局、海绵工程指挥部、白城市城管局多次下达整改通知，但被上诉人却拒不整改。依《协议书》及《合同法》之规定，被上诉人均有复工义务，但现被上诉人拒不履行义务，因此，上诉人无法继续履行《协议书》这约定履行给付工程款的义务！综上，特此上诉，请求依法撤销（2019）吉0802民初446号民事判决书，并驳回被上诉人一审诉求。 李洪双辩称，原审法院针对双方所述标的已经做出司法鉴定，并且双方在司法鉴定中，双方均同意司法鉴定结果均未有异议，所以洮北区原审判决我方认为是合法有效的。 洮北住建局答辩称，北京市政四建设公司的上诉理由成立。 李洪双向一审法院起诉请求：1.要求二被告给付劳务费160万元及鉴定费47,000元；2.判决被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：一、李洪双出示下列证据：1.工程清包付款统计（概算）一份。北京市政四公司对证据真实性无异议，但该证据是向洮北住建局上报工程量的单据，不能证明李洪双实际完工量及产生的工程价款，该部分工程量是预估工程量，不是实际测量工程量。洮北住建局质证认为不清楚。本院认为，被告对该证据真实性未持异议，并且该证据加盖有北京市政四公司项目部印章，故本院对该份证据予以确认。2.2017年8月31日结算单（水电班组截止8月30日）。北京市政四公司对真实性无异议，对单价无异议，工程量是暂估的，认为只能证明李洪双所完工量，不能证实北京市政四公司尚欠140万元。洮北住建局质证认为不清楚。本院认为，被告对该证据真实性未持异议，并且该证据加盖有北京市政四公司项目部印章，故本院对该份证据予以确认。3.2017年9月结算单（距上次计量最后发生费用）。北京市政四公司对证据真实性无异议，认为只能证明原告所完工量，不能证实被告尚欠140万元。洮北住建局质证认为不清楚。本院认为，被告对该证据真实性未持异议，并且该证据加盖有北京市政四公司项目部印章，故本院对该份证据予以确认。4.2017年10月20日结算单（劳动公园市民广场丢失电缆明细）。北京市政四公司对证据真实性无异议，认为该证据只能证明因李洪双管理不善，给北京市政四公司造成损失的金额，而非李洪双主张的产生劳务费的计算依据。洮北住建局质证认为不清楚。本院认为，被告对该证据真实性未持异议，并且该证据加盖有北京市政四公司项目部印章，故本院对该份证据予以确认。5.计量单两份（计量单4、5）、劳动公园市民广场灯具安装报价单一份。北京市政四公司有异议，认为人工湖水泵不是李洪双做的，其他无异议。洮北住建局质证认为不清楚。本院认为，被告对该证据真实性未持异议，并且该证据有北京市政四公司项目部工作人员签字确认，经庭审询问，北京市政四公司确认人工湖水泵尚未给付工程款，同意算作李洪双的工程量，故本院对该份证据予以确认。6.白城市劳动公园市民广场（李洪双）水、电班组结算明细一份。北京市政四公司对工程项目无异议，对工程总造价有异议，认为工程量不清。洮北住建局质证认为不清楚。本院认为，北京市政四公司对工程项目无异议，本院予以确认，因该证据无北京市政四公司加盖印章或工作人员签字确认，故本院对完成工程量不予确认。7.经李洪双申请，本院委托吉林通瑞工程项目管理有限公司作出通瑞工鉴字（2019）第023号鉴定报告。李洪双无异议。北京市政四公司、洮北住建局有异议，认为已完成电缆铺设不合格至今无法使用，给排水管线有一部分不通，没有完成，灯底座不合格，广场排水管线、焊喷至今未达到使用标准，所有路灯至今没有亮，线路存在一定问题，广场庭院灯、焊喷、弱电的安装没有完成，对工程质量有异议。李洪双没有出具竣工图，2018年没有复工。本院认为，北京市政四公司、洮北住建局虽对鉴定报告有异议，但在本院向其送达鉴定报告初稿后指定异议期间内未提交异议材料，故本院对该份鉴定报告予以确认。二、北京市政四公司出示下列证据：1.银行对账单一份、收据三张、工资发放证明两张。李洪双对其中的5万元及32,560元和1.2万元的有异议，认为不是转给李洪双的。对付现金10万元有异议，认为李洪双出具了收据，但是没收到钱，因为当时工人去劳动监察，北京市政四公司让李洪双先打欠条，但是后来没有给李洪双钱，也没有支付给工人。对转到李洪权帐户的2笔钱有异议，李洪权也给北京市政四公司干活了，李洪权干的是围墙等工程，与李洪双的不是同一个工程。洮北住建局无异议。本院认为，李洪双对转入赵丽萍和李洪双帐户的劳务费以及2018年1月25日李洪双出具的收据、2018年3月22日李洪双出具的收据无异议本院予以确认。对转入逄勃帐户的一笔款项、李洪权帐户的两笔款项，李洪双否认与其有关，北京市政四公司未出示证据证明上述款项是支付李洪双承包工程的劳务费，无法确认与本案存在关联性，故本院不予确认。对2018年2月14日李洪双出具的收据，李洪双主张未收到款项，但其出具收据本身的意思表示即为收到款项，如其出具收据而未收到款项，应当主张返还收据，但李洪双既无证据证明其主张过返还收据，亦未能对其未收款即出具收据作出合理解释，故本院对其主张不予支持，对该份收据予以确认。2.原、被告双方签订的协议书一份。李洪双认为是其和李宁间的个人行为，双方口头约定附加条件，春节后收尾工程由李洪双干，就加盖单位公章，视为和公司签订。春节后，李宁离职，后续工程李洪双没干，所以该协议无效。洮北住建局无异议。本院认为，该协议虽无北京市政四公司加盖公章，仅有其项目经理李宁签字，但北京市政四公司对李宁的签字予以认可，应视为该协议是李宁受北京市政四公司委托签订，该协议未违反法律规定，无合同无效情形，故本院对该协议予以确认，李洪双虽主张双方有口头约定附加条件，但未出示证据，故本院不予确认。3.劳动公园、市民广场丢失电缆明细。李洪双认为该证据只能证明北京市政四公司欠李洪双劳务费141,328元，线缆丢失与李洪双无关，其无义务看护已完工程材料。洮北住建局无异议。本院认为，双方对证据的真实性均未持异议，故本院对证据的真实性予以确认，对北京市政四公司要证明的问题，本院结合本案其他证据综合评判。4.照片12张。李洪双认为该组证据无法证明北京市政四公司所述工程为李洪双所施工，李洪双所施工工程在施工期间每月都经北京市政四公司验收，合格后由北京市政四公司给李洪双出具结算单，并加盖公章，因此北京市政四公司所出示证据与李洪双无关。洮北住建局无异议。本院认为，仅凭照片不能确认李洪双施工的工程是否存在质量问题，故本院对北京市政四公司的该组证据不予确认。三、洮北住建局出示下列证据：被告住建与被告市政签订的施工合同一份。李洪双认为建设单位现已经付工程款84%，还有16%的工程款未给付，因此洮北住建局应承担连带给付责任。北京市政四公司认为洮北住建局是否承担责任，依照法律规定处理。本院认为，双方对证据的真实性均未持异议，故本院对证据的真实性予以确认，对洮北住建局要证明的问题，本院结合本案其他证据综合评判。 一审法院认为，2017年5月7日，洮北住建局与北京市政四公司签订合同协议书，洮北住建局将吉林省白城市民广场景观提升改造）工程发包给北京市政四公司。2017年5月，北京市政四公司与李洪双签订《劳务分包施工合同》，北京市政四公司将白城市海绵城市建设工程市民广场工程劳务承包给李洪双施工。工程范围：实际施工中所涵盖的图纸中水电施工工程全部人工及机械劳务（土方开挖、埋管埋线、附属设备部分连接，消防工程、排烟、排风系统除外）工程。承包单价：128万元。结算方式：按与甲方签订主合同条款执行，按乙方实际完成量进行计量，如发生洽商、变更以乙方实际工程量结算。劳务方需在每月20号之前上报工程量下月15日内付清已完工程量承包价款的70%，验收合格后付清余款。工程工期：截止至2017年9月30日。2018年2月1日，北京市政四公司项目经理李宁与李洪双签订协议，协议结算金额为3,600,000元。约定在2018年春季复工时对乙方所完成电线电缆单项工程进行复测，并由乙方按现场实际施工数据出具竣工图，按照综合单价44元/米为计量单位（包含土方开挖、埋管穿线、回填碾压、灯座基础及灯具安装），执行多退少补的原则（在3,600,000元基础上进行核增或者核减）。质量保证金协议：结算款3,600,000元中含5%质量保证金，自白城市海绵城市建设劳动公园（市民广场）景观提升改造工程验收合格之日起1年后进行支付。以上事实有合同协议书、《劳务分包施工合同》、协议予以证明，本院予以确认。双方在《劳务分包施工合同》中约定付款方式：李洪双需在每月20号之前上报工程量，下月15日内付清已完成工程量承包价款的70%，验收合格后付清余款。北京市政四公司认为工程没有竣工验收，李洪双不具备起诉条件。经庭审询问，涉诉工程未进行竣工验收，但北京市政四公司确认涉诉工程“有的没有使用”，即已部分投入使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条第三款：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”规定，因北京市政四公司已将涉诉工程部分投入使用，应视为工程已竣工，北京市政四公司应当向李洪双支付劳务费。经庭审询问，双方确认现有工程量为李洪双于2017年12月末前完成。后因双方对李洪双上报的工程结算款存在争议，于2018年2月1日签订协议，协议约定结算金额为3,600,000元，在2018年春季复工时对李洪双完成的工程进行复测，执行多退少补的原则，在3,600,000元基础核增或者核减，但双方并未进行复测。庭审中，经本院询问，双方均不同意对工程复测按核增核减量进行核算。经本院释明，李洪双提交鉴定申请书，申请对其承包的工程劳务费进行评估鉴定。经本院委托，吉林通瑞工程项目管理有限公司作出通瑞工鉴字（2019）第023号司法鉴定报告，鉴定结果为白城市劳动公园及市民广场水、电班组劳务费工程造价为4,411,413元。北京市政四公司、洮北住建局虽对鉴定报告有异议，但在初稿异议期内均未提交书面异议，并且未提交证据证明该鉴定报告存在错误申请重新鉴定，故本院确认李洪双承包的建设工程市民广场水电施工工程劳务费为4,411,413元。北京市政四公司出示银行明细、收据等证明已向李洪双支付劳务费2,900,615元。本院对赵丽萍、李洪双帐户的劳务费、2018年1月25日李洪双出具的收据、2018年2月14日李洪双出具的收据、2018年3月22日李洪双出具的收据予以确认，上述款项共计2,718,195元。因转入逄勃帐户、李洪权帐户的款项无证据证明与本案存在关联性，本院不予确认。庭审中，李洪双自认收到劳务费2,800,000元，后又自认收到劳务费2,750,000元。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”规定，本院对李洪双的自认予以确认，认定李洪双已收到劳务费2,800,000元。综上，北京市政四公司尚欠李洪双劳务费1,611,413元（4,411,413元－2,800,000元），李洪双诉求给付劳务费1,600,000元，少于北京市政四公司未付劳务费金额，是李洪双对其民事权利的自愿处分行为，故本院对此予以确认。双方在协议中对质量保证金进行了约定，约定结算款3,600,000元中含5%质量保证金，经鉴定本案工程劳务费为4,411,413元，扣除李洪双放弃主张的11,413元（1,611,413元－1,600,000元），结算款应为4,400,000元，按双方约定的5%计算质量保证金应为220,000元。双方约定质量保证金自白城市海绵城市建设劳动公园（市民广场）景观提升改造工程验收合格之日起1年后进行支付，现该工程尚未验收，故质量保证金尚未到支付期限，扣除未到支付期限的质量保证金220,000元，北京市政四公司应当给付李洪双劳务费的金额应为1,380,000元。双方均不同意对工程复测按核增核减量进行核算，李洪双为确定工程劳务费金额而申请鉴定，产生鉴定费47,000元，该鉴定费属于李洪双诉讼的合理费用支出，北京市政四公司应当承担支付责任。洮北住建局为工程发包人，北京市政四公司为承包人，李洪双为水电工程劳务分包人。经庭审询问，洮北住建局、北京市政四公司确认，洮北住建局已向北京市政四公司支付工程款47,819,000元，约为工程款的80%多，因工程尚未竣工验收，双方尚未结算，无法确认是否存在未付工程款或未付工程款金额。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，洮北住建局虽未确认存在欠付工程款，但其确认已付工程款为工程总价款的80%多，如双方结算确定工程总价款后，洮北住建局仍应在欠付工程款范围内对李洪双的劳务费1,380,000元承担给付责任。综上所述，为维护当事人的合法权益。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三款、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，判决：一、被告北京市市政四建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告李洪双劳务费1,380,000元、鉴定费47,000元；二、被告白城市洮北区住房和城乡建设局在欠付北京市市政四建设工程有限责任公司的工程款范围内对李洪双的劳务费1,380,000元承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,200元，由李洪双负担1,980元，由北京市政四公司负担17,220元。 二审期间，各方当事人均未提交证据。 二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，2018年2月1日，北京市政四公司与李洪双签订“协议书”约定，在2018年春季复工时对李洪双所完成电线电缆单项工程进行复测，并由李洪双按现场实际施工数据出具竣工图，按照综合单价44元/米为计量单位，执行多退少补的原则。但在一审中，北京市政四公司与李洪双均不同意复测，故一审以司法鉴定结论为依据认定本案事实并无不当。故北京市政四公司上诉主张李洪双对已完工程量未进行复测及出具竣工图，并以此为由拒绝履行结算劳务费义务不能成立，本院不予支持。关于北京市政四公司主张李洪双实施劳务的工程质量不符合约定问题。因李洪双承包完成的劳务工程已投入使用，所以，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，本院对北京市政四公司的上述主张不予支持。 洮北住建局上诉主张，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，一审法院并未查明其欠北京市政四公司工程款数额。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，查明发包方欠付工程款数额后，可直接判决承担责任数额；而一审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，判决洮北住建局在欠付北京市政四公司工程款范围内承担给付责任，适用法律并无不当。 综上所述，北京市市政四建设工程有限责任公司、白城市洮北区住房和城乡建设局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34440.00元，由北京市市政四建设工程有限责任公司负担17220.00元，白城市洮北区住房和城乡建设局负担17220.00元。 本判决为终审判决。 审判长  常宗仁 审判员  李 瑞 审判员  **超 二〇二〇年四月二十七日 书记员  张 琨