重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终523号上诉人（原审被告）：崔翠，女，1987年1月10日出生，汉族，住重庆市北碚区。被上诉人（原审原告）：重庆锦绣山庄网络物业服务有限公司，住所地重庆市北部新区人和镇双桥村锦绣山庄，统一社会信用代码9150000074533171XL。法定代表人：徐厚斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁亮，重庆志平律师事务所律师。委托诉讼代理人：段念，重庆志平律师事务所实习律师。上诉人崔翠因与被上诉人重庆锦绣山庄网络物业服务有限公司（以下简称锦绣山庄物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2019）渝0109民初11885号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月16日立案后，对本案进行了询问。上诉人崔翠，被上诉人锦绣山庄物业公司的委托诉讼代理人袁亮、段念到庭参加询问。本案现已审理终结。崔翠上诉请求：1、撤销（2019）渝0109民初11885号民事判决第一项、第二项；2、本案移送重庆市第一中级人民法院处理；3、本案诉讼费用由锦绣山庄物业公司承担。主要事实和理由：1、一审法院不受理崔翠的反诉侵犯了其反诉权；一审法院未经充分质证，对崔翠提供的证据全部不予采信，导致认定事实不清，适用法律错误；崔翠一审提供的证据足以证明锦绣山庄物业公司构成严重违约；崔翠未交纳物业费是基于锦绣山庄物业公司的严重违约行为而行使的同时履行抗辩权和先履行抗辩权；双方互负的债务均是基于物业服务合同而产生，崔翠欠付锦绣山庄物业公司物业费，锦绣山庄物业公司欠付崔翠赔偿金和崔翠垫付给其他业主的赔偿金，崔翠有权行使抵销权。综上，请求二审法院驳回锦绣山庄物业公司的诉讼请求，责令其赔偿崔翠的损失。锦绣山庄物业公司辩称，请求维持原判。锦绣山庄物业公司向一审法院起诉请求：1、判令崔翠支付2018年8月1日至2019年9月30日的所拖欠的物业管理费共计2423.4元；2、判令崔翠支付拖欠锦绣山庄物业公司2017年12月1日至2019年8月31日的公摊电费164.7元；3、判令崔翠以应交物业服务费2423.4元为基数按每日千分之三的标准支付违约金；4、判令崔翠承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年1月28日，锦绣山庄物业公司与重庆市北碚区水天花园业主大会签订《重庆市北碚区水天花园物业服务合同》，约定由锦绣山庄物业公司为水天花园小区提供物业服务，物业管理费标准（按建筑面积计算）：（1）、A区物业服务费为1.5元/平方米/月的幢号详见附件一《物业服务收费构成明细》；B1区电梯房、B4区物业服务费为1.5元/平方米/月的幢号详见附件一《物业服务收费构成明细》；（2）、A2区物业服务费为2.8元/平方米/月的幢号详见附件一《物业服务收费构成明细》；B1区、B2区、B3-2区物业服务费为2.8元/平方米/月的幢号详见附件一《物业服务收费构成明细》；（3）C区物业服务费为3元/平方米/月的幢号详见附件一《物业服务收费构成明细》；（4）写字楼2.4元/平方米/月；商业物业3.6元/平方米/月；共用的专项设备运行的能源消耗，应独立计量核算，采取按户据实分摊的方式向业主按月分摊计收；业主未能按时交纳物业服务费的，应按每日千分之三的标准支付违约金；合同期限自2015年1月1日起至2017年12月31日止；双方还对物业管理服务内容和标准进行了详尽明确的约定。2017年12月31日，物业服务合同到期后，因该小区尚未签订新的《物业服务合同》，故锦绣山庄物业公司仍按照原物业服务合同约定的内容为水天花园小区提供物业服务至今。另查明，崔翠是水天花园36幢6-2号的业主，该房屋建筑面积为115.4平方米。36幢属于A区，物业费标准为1.5元/平方米/月。崔翠从2018年8月1日起截止到2019年9月30日共欠物业服务费2423.4元、2017年12月1日至2019年8月31日的公摊电费164.7元。一审法院认为，锦绣山庄物业公司系取得物业服务资质的物业公司。锦绣山庄物业公司与重庆市北碚区水天花园业主大会签订《重庆市北碚区水天花园物业服务合同》，并据此为水天花园提供物业服务，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，在其提供了物业服务后理应收取物业费。针对崔翠的各项抗辩意见，一审法院评判如下：一、业委会督促业主缴纳物业服务费是否是物业公司向人民法院起诉的前置条件？《物业管理条例》与《重庆市物业管理条例》均规定，违反物业服务合同约定，业主逾期不缴纳物业服务费用的，业主委员会应当督促其限期缴纳；逾期仍不缴纳的，物业服务企业可以向人民法院起诉；同时《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：经书面催交，业主无正当理由拒绝缴纳或者在催告的合理期限内仍未缴纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。由此可见，在具体应用法律的过程中，书面催交程序是物业服务企业向人民法院起诉的前置条件，但书面催交的主体并未限定必须是业主委员会，物业服务企业书面催交后向人民法院起诉，亦符合相关法律的规定；本案中，锦绣山庄物业公司分别于2018年12月26日、2019年6月27日向崔翠邮寄了催款函，履行了书面催收程序，因此其本次向一审法院的起诉符合法律规定。二、崔翠能否在本案中适用债务抵消和合同债务的同时履行抗辩权？《合同法》第九十九条规定：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同时，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵消的除外；第六十六条规定：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。乙方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。从法律规定可以看出，行使债务抵消权和同时履行抗辩权的前提是当事人双方互负债务。本案中，崔翠欠付锦绣山庄物业公司物业服务费属实，但崔翠所述锦绣山庄物业公司应向崔翠支付的因排水管堵塞导致雨水倒灌入户造成其本人及楼下邻居的损失，首先现有证据无法证实雨水倒灌是否确实是因锦绣山庄物业公司未履行合同义务或者履行合同义务不符合约定而造成的，其次该次雨水倒灌造成的损失数额仅有崔翠单方面陈述，没有相应的证据予以证实，即锦绣山庄物业公司是否向崔翠负有债务以及债务数额处于不确定状态，在债务不确定的情况下，崔翠要求在本案中适用债务抵消权及同时履行抗辩权一审法院不予支持；三、锦绣山庄物业公司是否未按约定履行合同义务？崔翠提供了一系列的证据拟证实锦绣山庄物业公司未履行合同义务，锦绣山庄物业公司对崔翠提供的证据及陈述未认可，一审法院亦无法核实其真实性。即便该证据真实，也仅能反映水天花园小区在某一时间点或某一段时间内的状态，无法证明锦绣山庄物业公司一直未按约履行合同义务。且锦绣山庄物业公司提供了相反的证据，即重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初2557号民事判决书、重庆市北碚区人民法院（2019）渝0109民初3675号民事判决书，对崔翠的主张予以了反驳。综上，一审法院认为，崔翠未提供充分的证据证明其主张成立，一审法院对其抗辩意见不予采纳。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。据此，崔翠可提供充分证据另案主张自己的权利。本案中，锦绣山庄物业公司在履行物业服务过程中可能确实存在一定瑕疵，但物业服务公司提供的物业服务具有公共服务的性质，关系到小区全体业主的切身利益，客观来说，因物业服务企业自身能力、小区内众多业主对物业服务质量的评判标准不一致等原因，同时，物业服务合同系持续履行的合同，具有长期性、复杂性、琐碎性等特征，服务质量不易量化，本身需要物业公司与业主团结协作，共同努力，在履行过程中不断提出质疑，不断改进，才能达到更好地履行合同目的，创造和谐舒适的小区环境。这种和谐舒适的小区环境既来源于物业服务企业努力工作，不断提高服务质量和服务能力，也离不开小区业主的理解和支持，这种理解支持很重要的一项就是正常缴纳物业费，以维持小区的正常运转和发展。综上，锦绣山庄物业公司要求崔翠支付物业服务费、公摊费的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。合同约定的违约金过高，一审法院依法调整为按崔翠未缴纳的物业服务费2423.4元为基数，在同期银行贷款利率的基础上上浮50%，从起诉之日起计算至付清之日止。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《物业管理条例》第四十一条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十七条之规定，判决：“一、由崔翠于本判决生效之日起十日内支付重庆锦绣山庄网络物业服务有限公司2018年8月1日至2019年9月30日的物业管理费2423.4元、2017年12月1日至2019年8月31日的公摊电费164.7元。二、由崔翠于本判决生效之日起十日内支付重庆锦绣山庄网络物业服务有限公司违约金，该违约金以2423.4元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%，从2019年11月12日起计算至付清之日止。三、驳回重庆锦绣山庄网络物业服务有限公司其他诉讼请求。本案受理费50元，减半收取为25元，由崔翠负担。”本院二审期间，崔翠向本院举示了以下证据：1、交纳物管费的凭据证据，拟证明在发生雨水倒灌之前，崔翠一直预交物管费，不存在违约的故意；2、邻居出具的证人证言；3、关于水天花园重大消防安全隐患的紧急报告；4、关于水天花园重大消防安全隐患的紧急报告的回复；5、关于水天花园遗留垃圾清理事宜的联系函；6、（2017）渝01民终3447号民事判决书，拟证明锦绣山庄物业公司没有履行合同义务，应当承担违约责任。被上诉人发表质证意见如下，对于证据3、4的真实性无异议，但不认可其关联性。本院认为，证据1与本案不具关联性，本院不予采信；证据2系雨水倒灌事件的陈述，与本案不具关联性，且证人未出庭，本院对该证据不予采信；对证据3、4、5、6的真实性予以确认，对上述证据的关联性本院在后文评述。本院对一审法院认定的事实和证据予以确认。本院认为，关于崔翠欠付物业管理费是否应承担违约责任的问题。本案中，崔翠认可其欠付物业管理费但不认为其欠付物业管理费具有合理理由，不应承担违约责任。本院评述如下：首先，崔翠主张因发生雨水倒灌致其房屋及相邻业主房屋受损，应由锦绣山庄物业公司承担赔偿责任，双方互付债务理应抵销。对此，本院认为债务抵销的前提是互付到期债务，锦绣山庄物业公司是否应承担雨水倒灌的赔偿责任不是本案审理的范围，亦没有生效文书确认崔翠对锦绣山庄物业公司享有此债权且已界履行期限，故崔翠在本案中主张债务抵销，于法无据，本院不予支持；其次，崔翠主张锦绣山庄物业公司严重违约，崔翠不支付物业服务费系履行先履行抗辩权。本案中，崔翠举示了照片、往来函件等拟证明锦绣山庄物业公司未尽到相应的物业管理责任。本院认为，从上述证据中可以看出锦绣山庄物业公司在履行物业服务过程中确实存在一定瑕疵，但物业服务是一个涉及区域广泛、长期的过程，物业公司在物业服务方面亦可能存在不及时到位不全面的情况，崔翠所举示的证据并不能否定锦绣山庄物业公司向崔翠提供了物业管理服务，亦不能证明锦绣山庄物业公司存在根本违约，崔翠不得因此拒交物业管理费，崔翠主张其因锦绣山庄物业公司违约在先，其具有合理理由拒交物业管理费，本院对此不予支持。正是因考虑锦绣山庄物业公司的物业服务存在瑕疵等因素，针对崔翠未交纳物业管理费的违约行为，一审法院亦对于合同约定的违约金进行调低，本院对此予以确认。关于崔翠认为一审法院不受理其反诉请求，违反法定程序的问题。本院认为，原审法院在审理该案过程中已经明确告知崔翠关于其提出的财产损害赔偿一案可另行提起诉讼，并未损害崔翠的诉权，诉讼程序无不当之处，崔翠的此项上诉理由不成立，本院不予支持。综上，崔翠的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由崔翠负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈硕审 判 员 刘希审 判 员 郑泽二〇二〇年四月一日法官助理 王玲书 记 员 梁麟