云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云07民终183号上诉人(原审被告)：云南楚雄锦华建工集团有限公司。统一社会信用代码：9153230073808610。住址：云南省楚雄州楚雄市开发区医药工业园区庄甸小区。法定代表人：周德超，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：王晓林，云南云勇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周丽琴，女，1966年12月11日生，纳西族，住云南省丽江市古城区。被上诉人（原审被告）：任启委，男，汉族，1972年9月2日生，初中文化，住四川省合江县，现住云南省丽江市古城区。上诉人云南楚雄锦华建工集团有限公司（以下简称上诉人）因与被上诉人周丽琴、任启委合同纠纷一案，不服云南省丽江市古城区人民法院(2019)云0702民初1716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云南楚雄锦华建工集团有限公司上诉请求：1、撤销原审判决;2.驳回被上诉人周丽琴的诉讼请求;3.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。上诉理由:一、原判认定事实错误,证据不足,导致判决错误。1.原判认定:“被告云南楚雄锦华建工集团有限公司与被告任启委签订《内部承包合同》……,与被告任启委对外所欠债务承担连带清偿责任。”认定是错误的。首先、上诉人是以自己的名义参与该涉案工程招投标,中标后以自己的名义与建设方签订承建合同,并没有以任何人名义进行招投标并签订建设施工合同。任启委也从未以上诉人的名义进行招投标并签订建设施工合同。任启委参与涉案工程施工纯属是其与建设方互相勾结,强行将上诉人中标工程交其施工所致。其次,根据2014年住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第十条明确规定:“挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。”及第十一条“存在下列情形之一的,属于挂靠:(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位资质承揽工程的.???”因此,上诉人与任启委签订的《内部承包合同》不属挂靠关系,纯属非法转包关系。再次,原判对“挂靠关系”的事实认定,显然是逻辑错误的。判决确认的法律事实为“被告云南楚雄锦华建工集团有限公司与被告人任启委签订《内部承包合同》,将涉案工程转包给没有相应施工资质的被告任启委进行施工”。既然认定是“非法转包”就应当依据最高人民法院司法解释适用,而不应又认定为“挂靠关系”。上诉人认为,原判将“非法转包关系”认定为“挂靠关系”是毫无事实和法律依据的。2.原判认定:“被告任启委于2018年9月18日向原告周丽琴出具了《丽江市科技馆绿化园林工程结算单》……,下欠52万元”。同样是毫无事实根据的。首先,所谓的《结算单》,只有任启委一方签字,实际上只属“欠款单”并非平等主体间双方的结算协议。其次,被上诉人在法庭调查中,未能充分提供86万工程施工合同，认量单，结算书等凭证,显属举证不能,为此,认定下欠52万元显属证据不足。再次,任启委与被上诉人周丽琴涉嫌虚假诉讼,恶意串通损害上诉人(非合同相对方)的合法权益。从一审该案涉工程纠纷10余件案件中,诉状内容雷同,庭审时,有的原告没有诉状,临时向法庭索取诉状,找不到开庭地点,有的原告所持诉状与法庭收到的诉状不一致(导致当庭撤诉)等等事实可看出,系列案件均是任启委与被上诉人陈建农等人恶意串通的虚假诉讼,上诉人己当庭口头和书面代理词方式请求法庭终止审理,移送相关机关依法查处,遗憾的是,原审法庭却视而不见。二、原判认定上诉人承担连带责任,缺乏法律依据。首先,任启委与被上诉人之间,属绿化施工合同关系,并非建设工程施工合同关系,周丽琴不是“实际施工人”。其次,任启委与周丽琴之间的绿化施工合同关系并不违法,任启委虽然通过“非法转包”而成为案涉工程的“实际施工人”但其以“实际施工人”名义对外实施的施工合同关系本身是合法有效的。为此,即便认定任启委为案涉工程的实际施工人,其亦无权突破合同相对性,直接向非合同相对方的上诉人主张欠款的权利。至于上诉人与任启委之间的权利义务关系,双方仍可另寻法律途径解决。三、原判适用法律错误。原判依据《民法总则》第176条之规定及《民诉法解释》第54条之规定对本案作出裁判,显然是适用法律错误的。《民诉法解释》第54条之规定,解决的是“程序”问题,而非“实体”问题,并非“共同诉讼人”就必然应承担“连带责任”最高法司法解释二十六条规定解决的是实际施工人，而周丽琴并非本案实际施工人。周丽琴及任启委未提交答辩意见。周丽琴向一审起诉请求：1、依法判决被告立即支付所拖欠绿化工程劳务报酬人民币520000元；2、人民法院案件受理费依法判决由两被告全部承担。一审法院认定事实：丽江市科技馆建设（ＢＴ模式）项目由被告云南楚雄锦华建工集团有限公司于2013年7月12日通过招投标方式中标承建，中标价为34459718.65元。施工工期为360日历天。同年9月7日，被告云南楚雄锦华建工集团有限公司与被告任启委签订《内部承包合同》，将涉案工程转包给没有相应施工资质的被告任启委进行施工，由被告云南楚雄锦华建工集团有限公司按一定比例收取管理费。涉案工程由被告任启委实际施工完成，并已于2017年12月27日通过竣工验收，涉案的丽江市科技馆建设工程现已办理了相关产权证。经审计，涉案工程造价为31327587.93元。丽江市科学技术协会已支付工程款（回购款）21770000元。2016年8月25日，被告任启委作为甲方与作为乙方的原告周丽琴签订了《关于丽江市科技馆绿化工程施工协议》，约定甲方把科技馆的绿化工程项目分包给乙方施工，工程总造价120万元左右（纯绿化种植部分），乙方从总造价（120万元）左右中提取给甲方20%的费用（含税和管理费和增加部分）支付给甲方。合同还对其他内容进行了约定。原告周丽琴负责的绿化工程于2017年3月1日竣工。被告任启委于2017年7月20日向原告周丽琴出具了《丽江市科技绿化园林工程结算单》，该结算单载明“丽江市科技馆绿化园林工程由丽江周丽琴全权施工完成。现已交付甲方使用，绿化园林工程总款为：86.00万元正，在施工期间以支付材料款：34.00万元正，下欠工程款：52.00万元，此款在2019年7月份一次性付清，此单为证，结算人：任启委，身份证号：5105221972××××××××，2017年7月20日”。原告周丽琴与被告任启委确认根据双方《关于丽江市科技馆绿化工程施工协议》约定被告任启委需要提取20%的管理费，但由于拖欠工程款的时间过长，双方同意不再提取20%的管理费。上述结算单出具后，原告于2019年8月22日诉至法院，要求两被告承担还款责任。被告云南楚雄锦华建工集团有限公司认为其向被告任启委支付了220万元工程款，并认可丽江市科学技术协会向其支付了工程款1000万元，而被告任启委则不认可被告云南楚雄锦华建工集团有限公司向其支付了220万元工程款，但认可丽江市科学技术协会向其支付了工程款1000万元。另查明，被告云南楚雄锦华建工集团有限公司向被告任启委收取了管理费12万元。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，被告任启委于2017年7月20日向原告周丽琴出具了《丽江市科技绿化园林工程结算单》，该结算单系原告周丽琴与被告任启委之间就绿化园林工程达成的合意，系双方真实意思表示，因涉案工程已经丽江市科学技术协会竣工验收合格，故被告任启委应当按照约定向原告周丽琴支付相应工程款。按照《丽江市科技绿化园林工程结算单》之约定，被告任启委应当于2019年7月向原告周丽琴支付上述款项，现已过约定支付时间，被告未按约定支付，故一审法院对原告周丽琴要求被告支付绿化园林工程款520000元的诉讼请求予以支持。丽江市科技馆建设（BT模式）项目系由被告云南楚雄锦华建工集团有限公司中标承建，此后，被告云南楚雄锦华建工集团有限公司与被告任启委签订了《内部承包合同》，将涉案工程转包给没有施工资质的被告任启委进行施工，被告云南楚雄锦华建工集团有限公司按一定比例收取管理费，两被告之间形成了实质上的挂靠关系，故被告云南楚雄锦华建工集团有限公司应当与被告任启委对外所欠债务承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款之规定，判决：一、由被告任启委自本判决生效之日起十日内向原告周丽琴支付绿化园林工程款人民币520000元；二、由被告云南楚雄锦华建工集团有限公司对上述款项对原告周丽琴承担连带清偿责任。案件受理费9000元，由被告任启委、被告云南楚雄锦华建工集团有限公司共同承担。上诉人与被上诉人周丽琴及任启委在二审期间均未提交新证据，对原审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，云南楚雄锦华建工集团有限公司通过招投标承建丽江市科技馆建设工程，签订了《丽江市科技馆建设项目施工（BT）模式投资建设工程施工合同》后，与任启委签订了《内部承包合同》，云南楚雄锦华建工集团有限公司与任启委之间实际属于违法转包，一审判决认定两者之间形成挂靠关系是错误的，本院依法对此予以纠正。任启委承包了该建设工程后，将其绿化工程分包给周丽琴施工，双方签订了《关于丽江市科技馆绿化工程施工协议》，工程竣工后，任启委于2017年7月20日向周丽琴出具了《丽江市科技绿化园林工程结算单》，认可了绿化园林工程总款为86万元；已支付34万元；下欠52万元的事实，该绿化园林工程已经验收合格，故任启委应向周丽琴支付所欠工程款。本案争议在于：上诉人是否应对任启委所欠的绿化园林工程款承担连带清偿责任。对此，上诉人认为其与周丽琴间并不存在合同关系，周丽琴不是实际施工人故不应承担责任。本院认为，任启委与周丽琴之间实际形成了就绿化园林工程的承包关系，周丽琴是绿化园林工程的实际施工人。经审理查明，上诉人与任启委之间虽尚未结算，但双方均认可工程款尚未支付完毕，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，上诉人只应在欠付任启委建设工程价款范围内对实际施工人周丽琴承担责任，一审判决由上诉人承担连带清偿责任加重了上诉人的责任，不符合法律规定，应予纠正。原判认定事实部分错误而导致部分判决不当，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持云南省丽江市古城区人民法院（2019）云0702民初1716号民事判决第一项，即“由被告任启委自本判决生效之日起十日内向原告周丽琴支付绿化园林工程款人民币520000元”；二、撤销云南省丽江市古城区人民法院（2019）云0702民初1716号民事判决第二项并改判为：由云南楚雄锦华建工集团有限公司对上述款项在所欠任启委工程价款范围内对周丽琴承担支付责任；三、驳回周丽琴一审中的其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费9000.00元，由上诉人云南楚雄锦华建工集团有限公司负担4500元，由任启委负担4500元。本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不按本判决确定的期限内履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向原审人民法院申请强制执行。本判决为终审判决。审判长 马 昕审判员 姚中梁审判员 普丽仙二〇二〇年四月二十七日书记员 和八江