福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终68号 上诉人（原审被告）:邵武市鑫珍物资贸易有限公司，住所地邵武市金山碧水22栋9号店面。 法定代表人：支平光，执行董事。 委托诉讼代理人：庄若宵，福建闽越律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：梁国华，男，1966年3月5日出生，汉族，住邵武市。 委托诉讼代理人：胡日友，邵武市创鑫法律服务所法律工作者。 上诉人邵武市鑫珍物资贸易有限公司（以下简称鑫珍物资公司）因与被上诉人梁国华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服邵武市人民法院（2019）闽0781民初2202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫珍物资公司上诉请求：撤销邵武市人民法院作出的（2019）闽0781民初2202号民事判决，将本案发回重审或改判驳回梁国华的全部诉讼请求。事实与理由：一、梁国华系受王老二雇佣为邵武市城南平光建材经营部搬卸水泥，与鑫珍物资公司无关，摔伤的地点也不是在鑫珍物资公司的经营场地。梁国华没有证据证明其是为鑫珍物资公司提供劳务导致受到身体损害。证人杨某与梁国华系亲戚关系，其证言不能如实反映事发情况。二、关于梁国华自行委托鉴定的伤残等级鉴定意见书存在重大错误。一审未纠正也未对重新鉴定事项进行释明，显失公平。住院病历上记载的相关疾病与摔伤无关。梁国华也未提供每日用药清单予以核对。三、一审法院未查清梁国华的摔伤原因及细节，导致鑫珍物资公司多承担赔偿责任。在搬卸水泥的过程中不存在任何理由需要工人爬上车顶，在车厢内车板上即能够轻松完成操作流程，梁国华存在重大过失。杨某隐匿关键细节导致一审法院无法查明责任，另梁国华摔伤的位置也并不在合理的工作操作范围内，是自身攀爬等原因导致摔至车外。 梁国华辩称，关于主体问题，鑫珍物资公司即是本案适格的被告。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，鑫珍物资公司的上诉请求缺乏事实依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 梁国华向一审法院起诉请求：判令鑫珍物资公司赔偿梁国华各项损失共计393526.07元。 一审法院认定事实：2019年9月17日，梁国华与案外人杨某为鑫珍物资公司在邵武市水库部队果林场卸水泥包，工资8元／吨。下午16时许，梁国华站在货车上用钩子拉水泥包时，因用力过猛从货车上摔下受伤。之后，梁国华即被送至邵武市立医院住院治疗，入院诊断：1.左颞叶脑挫伤；2.创伤性蛛网膜下出血；3.右颞骨骨折；4.右侧右中颅底骨骨折；5.右肋骨骨折（多发）；6.右肺挫伤（伴血气胸）。9月20日，梁国华行“右肋骨骨折切开复位内固定术”。住院70天后，梁国华于11月26日出院，出院诊断：1.左颞叶脑挫伤（伴脑血肿）；2.创伤性蛛网膜下出血；3.右颞骨骨折；4.右侧右中颅底骨骨折；5.血气胸（右侧血气胸伴右侧胸壁皮下气肿）；6.肋骨骨折（右侧第二、三、四、五、六、七、八肋骨多发骨折伴双肺挫伤）；7.慢性鼻窦炎（？）；8.角膜炎（右眼暴露性角结膜炎）。出院医嘱：注意休息，出院后1月复查颅脑及胸部ＣＴ等检查，继续康复功能锻炼，如有不适门诊随诊；出院带药。2019年4月18日，梁国华至南平市第一医院门诊作肌电图／诱发电位检查，结论意见：1.瞬目反射：左侧眶上神经刺激：Ｒ1、Ｒ2潜伏期正常，Ｒ2’潜伏期延长；右侧眶上神经刺激：Ｒ1、Ｒ2潜伏期正常，Ｒ2’潜伏期延长；提示：沿面神经传出通路的传导异常（右侧）；2.ＮＣＶ＋Ｎｅｅｄｌｅ-ＥＭＧ:右侧面神经运动传导诱发电位波幅较左侧下降51%-83%。以上检测结果请结合临床。梁国华因此支付邵武市立医院的门诊及住院医疗费各1608.35元、52188.22元，支付南平市第一医院的门诊医疗费370.5元。2019年4月12日，梁国华至福建南方司法鉴定中心鉴定，该中心于2019年5月10日出具［2019］临鉴字第606号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：梁国华右侧大部分面瘫，右侧眼睑闭合不全、口角歪斜，达八级伤残；梁国华右侧第二、三、四、五、六、七、八肋骨骨折，达十级伤残；梁国华损伤的误工期为180日，护理期为60日，营养期为60日。梁国华因此支付鉴定费1850元。2019年10月22日，福建南方司法鉴定中心针对鑫珍物资公司对［2019］临鉴字第606号《司法鉴定意见书》的异议出具函1份，内容为：梁国华于2018年9月17日摔伤，于2019年4月12日委托福建南方司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，福建南方司法鉴定中心受理，并于当日对梁国华行法医临床检验，并要求梁国华进行面部肌电图检查，梁国华于2019年4月18日到南平市第一医院进行了面部肌电图检查。福建南方司法鉴定中心的法医临床检验时间及梁国华的面部肌电图检查时间与梁国华损伤的时间间隔均六个月以上，符合ＳＦ／ＺＪＤ0103003-2011《法医临床检验规范》3.2检验时机及3.2.2鉴定以损伤后果为依据的应在临床医疗终结后检验，原则上在损伤后3-6个月进行（行业标准）之规定。 另查明，1.梁国华至福建南方司法鉴定中心鉴定支付交通费210元，至南平市第一医院门诊治疗支付交通费110元。2.梁国华与案外人陈爱玉于2012年7月27日共同买受邵武市城郊工业园区紫金城5幢608A室房产。3.鑫珍物资公司已赔偿梁国华46600元。 一审法院认为，关于梁国华的损失是多少的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款的规定，针对梁国华的诉讼请求，对其各项损失确认如下：1.医疗费54167.07元（52188.22元+1608.35元+370.5元）。2.住院伙食补助费。梁国华主张按20元/天计算没有超过法定标准，对其主张的住院伙食补助费1400元（20元/天×70天）予以支持。3.护理费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款的规定，梁国华被鉴定为护理期60天，期间可支持护理人员一人的护理费用，护理费标准可参照2018年福建省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资60174元/年计算，故其护理费损失应为9891.62元（60174元/年÷365天×60天）。4.误工费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，梁国华自述其从事货物装卸工作3-4年，其误工费可参照2018年福建省交通运输、仓储和邮政业87582元/年计算，故其误工损失应为43191.12元（87582元/年÷365天×180天）。5.残疾赔偿金。梁国华的收入来源于城镇劳动，且其居住于城镇，残疾赔偿金应为261150.2元（城镇居民人均可支配收入42121元/年×20年×31%）。6.精神损害抚慰金。梁国华因本案事故受伤构成一处八级伤残和一处十级伤残，对其身心造成严重影响，精神上必将受到损害，根据其伤害后果及所在地的平均生活水平等因素，确定精神损害抚慰金为12800元。7.营养费。鉴于梁国华伤情较重，且参照鉴定机构对于营养期60天的鉴定意见，酌情支持营养费1800元。8.交通费。鉴于梁国华住院期间，其家属往来照顾确需支出交通费，酌情支持700元，故其交通费共计1020元（700元+210元+110元）。9.鉴定费1850元。以上各项损失共计387270.01元。关于梁国华的损失由谁承担的问题。梁国华受雇于鑫珍物资公司卸水泥包，工资8元/吨，鑫珍物资公司与梁国华之间形成雇佣关系。鑫珍物资公司作为接受劳务的一方，对提供劳务的梁国华负有安全保障和风险防控的义务，但其在梁国华工作时未能提供足够的安全工作条件，如未在货车上加挡板，防止卸货人员摔落，导致梁国华在工作中受到损害，对本案事故的发生具有重大过错，应对梁国华的损害后果承担主要赔偿责任；庭审中，梁国华自述其是在用钩子钩水泥包的过程中，因用力过猛而摔下车，故梁国华自身存在过错，应对其损害后果承担相应的责任；依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款和第二十六条的规定，结合本案实际情况，认定鑫珍物资公司对梁国华的损失承担80%的赔偿责任，即赔偿梁国华312376元[(387270.01元－12800元)×80%+12800元]，梁国华自负20%的责任，扣除鑫珍物资公司已赔偿梁国华的46600元，鑫珍物资公司还应赔偿梁国华265776元。鑫珍物资公司辩称其与梁国华之间形成劳动关系，但其与梁国华之间的关系不符合劳动关系的特征，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、邵武市鑫珍物资贸易有限公司应赔偿梁国华各项损失共计265776元，该款应于判决生效后十日内给付；二、驳回梁国华的其他诉讼请求。 本院二审中，鑫珍物资公司提交了新证据，证据一、视频光盘一份，拟证明正常水泥装卸的操作，梁国华在车顶卸货摔落属于非必要不正常的操作；证据二、营业执照一份，拟证明梁国华系为邵武市城南平光建材经营部工作，并非为鑫珍物资公司工作。鑫珍物资公司申请两位证人王某与雷金雄出庭作证，拟证明梁国华系受邵武市城南平光建材经营部雇佣搬卸水泥，梁国华在搬卸水泥过程中存在操作不当的重大过错。梁国华质证认为，视频不能证明梁国华违规操作，卸水泥都是从上往下，不可能从下面抽着卸。该营业执照已经超过有效期，不是有效证据。对两位证人证言认为两位证人均不在事发现场，并没有目睹梁国华摔落受伤的过程，不具有证据的有效性。梁国华提供录音通话记录文本一份，拟证明鑫珍物资公司的法定代表人支平光认可梁国华系受鑫珍物资公司雇佣从事工作，并不是为邵武市城南平光建材经营部工作。鑫珍物资公司质证认为，该通话录音是双方协商的过程，并不是对本案事实的确认。本院认为，鑫珍物资公司提供的证据一，视频光盘的内容与本案并不具有关联性；证据二营业执照仅能证明支平光仍有在经营邵武市城南平光建材经营部，并不能证明梁国华系受该经营部雇佣从事劳务；对于两位证人证言，证人王某与雷金雄均不在事发现场，其证言的真实性无法确认；故对鑫珍物资公司提供的证据，本院均不予采信。对梁国华提供的录音文本，该录音内容系双方对赔偿事项进行协商的过程，内容中未提及本案雇佣主体的问题，无法证明梁国华所拟证明的事实，故对该录音文本，本院不予采信。鑫珍物资公司认为梁国华有可能酒后搬运水泥而申请调取梁国华的入院检查信息，因梁国华提供的住院病历记载梁国华入院时神志清楚，鑫珍物资公司的申请没有实际意义，本院不予准许。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于梁国华的雇佣主体问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。邵武市平光建材经营部的经营者与邵武鑫珍物资公司的法定代表人系同一人支平光，二者工商登记的经营范围均包括水泥建材产品的批发、零售，鑫珍物资公司提出涉案水泥属于邵武市城南平光建材经营部，未提供证据证明经营部与鑫珍物资公司资产、经营活动分别独立，以及涉案水泥销售活动是邵武市城南平光建材经营部名义进行，鑫珍物资公司口头抗辩，依据不足；一审判决认定鑫珍物资公司为责任主体，并无不当。关于梁国华的伤残情况，梁国华已经委托鉴定机构评定，一审法院已对鑫珍物资公司提出的异议要求鉴定机构作出书面回复，鑫珍物资公司没有证据证明鉴定意见明显依据不足或者鉴定程序违法，其主张鉴定意见存在错误，依据不足。关于责任比例的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中梁国华系受鑫珍物资公司雇佣从事搬卸水泥工作，鑫珍物资公司作为接受劳务一方，在梁国华从事工作过程中并未尽到应尽的管理义务，存在主要的过错。现鑫珍物资公司上诉主张梁国华对其自身受伤存在重大过错，但并未能提供相应的证据予以证明，则其应承担举证不能的不利后果。一审法院结合梁国华与鑫珍物资公司之间的过错程度，酌定鑫珍物资公司对梁国华的损失承担80%的赔偿责任，符合法律规定，并无不当。鑫珍物资公司上诉主张损害赔偿责任比例划分不当的理由，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，鑫珍物资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5287元，由邵武市鑫珍物资贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈荣富 审判员  黄晓健 审判员  邱 翠 二〇二〇年四月二十八日 法官助理李清萍 书记员张素珍 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。