重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终168号上诉人（原审被告）：王永红，男，1963年5月4日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：邹瑜，重庆高助律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史可馨，女，1990年5月2日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：吴海连，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张燕，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人王永红因与被上诉人史可馨民间借贷纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初12460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王永红的委托诉讼代理人邹瑜，被上诉人史可馨的委托诉讼代理人吴海连到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王永红上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法改判；一审、二审费用由史可馨承担。事实及理由如下：1.2016年9月2日王永红收到史可馨案涉转款的当日，即在綦江川剧团建行支行交通路分理处门口向史可馨交付现金4.4万元，故借款本金应当认定为256000元。2.根据《借款协议》约定，每期需归还本息11334元，其中本金8334元、利息3000元，根据该约定，应当对王永红的还款进行按比例扣减。3.一审判决超出史可馨的诉讼请求。一审诉讼请求要求月利率按2分计算，一审法院将已履行部分按3分计算不当。4.史可馨是职业放贷人，其与王永红签订的借款协议违反了法律规定，应认定为无效合同。被上诉人史可馨辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。一审中，史可馨起诉请求：1.王永红偿还史可馨借款本金300000元及利息（该利息自2016月12月30日起，以300000元本金为基数，按年利率24%计算逾期利息至前述款项付清为止）;2.确认史可馨对王永红提供抵押的綦江县的房屋享有优先受偿权。一审法院认定事实：2016年9月1日，史可馨与王永红签订了《借款协议》。协议约定：王永红需要资金周转向史可馨借款300000元；借款期限36个月，从2016年9月1日起至2019年8月31日止，以实际划款时间为准；还款方式为本金及利息共分36个月归还，即每月归还本息11334元，其中借款本金8334元，利息3000元，本息在每月的2日支付，也可提前归还，若借款方超过30天未按上述方式归还本金及利息，则视为还款期限提前到期，史可馨有权立即收回全部欠款，并有权向公证处申请出具执行证书；为确认史可馨债权的实现，王永红同意将其位于重庆市綦江县房屋一套作为抵押担保，并办理抵押登记手续；双方共同协议一致对本《借款协议》办理赋予强制执行公证，王永红承诺，若到期不履行或不适当履行还款义务，自愿接受人民法院强制执行。2016年9月2日，史可馨通过其民生银行账户分两次向王永红的建设银行账户转账200000元、100000元。经史可馨与王永红共同申请，重庆市大渡口公证处于2016年9月15日出具（2016）渝渡证字第14561号《具强制执行效力的债权文书公证书》，赋予《借款协议》强制执行效力。王永红收到借款后，于2016年9月30日还款11334元，2016年11月1日还款11334元，2016年12月7日委托朋友**还款11334元，2017年1月9日还款1334元，2017年1月27日还款2000元，2018年1月30日还款30000元，2018年9月7日还款50000元，2018年9月11日在（2017）渝0110民初11748号案件的执行过程中执行到位20000元，2018年10月26日还款10000元，共计还款147336元。2019年4月10日，史可馨向重庆市大渡口公证处申请出具（2016）渝渡证字第14561号赋予强制执行效力债权文书的执行证书。因债务人对债权人申请的执行标的有异议，债权人未能对其已经履行义务的主张提供充分的证明材料，债务人对其已经履行义务的主张提出了充分的证明材料，重庆市大渡口公证处于2019年4月24日出具（2019）渝渡决字第3号《不予出具执行证书决定》，决定不予出具执行证书。审理中，王永红还举示了其建设银行流水明细，该流水明细显示2016年9月2日有连续三笔交易的金额分别是100000元、44000元、200000元，其中100000元和200000元系史可馨转入，44000元系现金支取，王永红拟通过流水的产生顺序证明王永红在收到史可馨转账的100000元后又现金支取了44000元给史可馨，史可馨再向王永红放款200000元，王永红认为该44000元是向史可馨归还的借款。史可馨对银行流水的真实性无异议，但不认可其关联性，史可馨坚称借款金额就是300000元，没有收取过王永红的现金44000元。对于借款协议约定的抵押房屋，双方均陈述办理过抵押登记，但现在已经解押了。一审法院认为，合法的借贷关系应受法律的保护。本案中，史可馨与王永红签订的借款协议系双方真实意思表示，史可馨也已向王永红交付借款，故双方之间的民间借贷关系成立且有效。对于借款的本金，借款协议约定的是300000元，史可馨通过转账方式向王永红交付的也是300000元。王永红辩称在史可馨转账当天已经以现金方式还款44000元，实际借款金额只有256000元，但是王永红举示的银行流水只能证明其在当天取现44000元，不能证明取现后的款项交付给了谁，在史可馨否认有收取44000元现金的情况下，王永红亦无其它证据可以证明有向史可馨交付过现金44000元，故对王永红的该辩称一审法院不予采纳。据此，一审法院确认史可馨向王永红出借的借款本金是300000元。对于还款方式，从借款协议的约定可以看出，采取的是每月固定日还本并支付利息。但是，因每月的还款中已经包含了本金，故在计算下个月的利息时应当以剩余的本金而非均以300000元为基数。因每月均需偿还本金，故在王永红逾期未偿还当月本金时，就应当对未偿还本金部分计算逾期利息。对于逾期利息的标准，因合同约定的5‰/天超过了法定的利率标准，同时结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，对已经支付的逾期利息部分，按年利率36%计算，对未支付的逾期利息部分，按年利率24%计算。综上，王永红应当在每月2日向史可馨偿还借款本金8334元并支付每月剩余本金的相应利息，如果王永红逾期未偿还当月借款本金，对未偿还的本金部分可以计算逾期利息。据此，对王永红已经向史可馨支付的款项，结合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，应先冲抵按照期内月利率1%和逾期年利率36%计算出的应付利息，再冲抵本金的方式计算。结合史可馨主张的计算方式并按前述标准计算后，截止2018年1月30日王永红最后一次向史可馨还款时止，对2018年1月30日（含当日）之前的利息、逾期利息，已经冲抵完毕，再进行本金冲抵后尚欠借款本金共计263847.83元。根据借款协议的约定，超过30天未按约定的还款方式归还本金及利息的，则视为还款期限提前到期，史可馨有权立即收回全部欠款。现王永红从2017年1月起即未按约定的还款方式进行还款，史可馨已经有权要求王永红偿还全部剩余本金并按逾期利息的标准支付利息。因此，王永红应当偿还史可馨借款本金263847.83元并支付逾期利息（以借款本金263847.83元为基数，从2018年1月31日起按月利率2%计算至本金付清之日止）。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，史可馨与王永红约定的抵押物已经办理了解除抵押的手续，据此抵押权已经消灭，史可馨已经无权再主张优先受偿，对史可馨要求确认对綦江县的房屋享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：“一、被告王永红于本判决发生法律效力后三日内偿还原告史可馨借款本金263847.83元并支付逾期利息（以借款本金263847.83元为基数，从2018年1月31日起按月利率2%计算至本金付清之日止）。二、驳回原告史可馨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，减半收取计2900元，由被告王永红负担。保全费2020元，由被告王永红负担。”二审中，王永红向本院举示如下新证据：1.八份判决书以及两份裁定书，拟证明2016年至2018年期间包括王永红在内，史可馨向不特定的对象出借达十次以上，款项达四五百万元，借款约定的利息和逾期违约金标准较高，借款对象涵盖不同个人主体，具有明显的不特定性，史可馨以盈利为目的多次通过出借款项收取高额利息和违约金，其从事的是未经批准经常性贷款业务，构成非法经营，与王永红签订的借款协议应认定为无效合同。2.2019渝0110民再1号民事判决书，拟证明法院查明史可馨与王永红签订了两份借款合同，属于阴阳合同。史可馨质证认为，对证据1的三性均不认可，该证据在一审之前就已产生，不属于二审新证据，且与本案无关联性。证据2真实性无异议，但一审法院已经针对本案事实进行了认定，应当以一审判决认定的事实为准。本院认为，王永红举示的证据1不能证明史可馨从事未经批准的经常性贷款业务，故不能达到上诉人关于合同无效的证明目的。证据2该案判决书认定王永红与史可馨实际履行的系《借款协议》，而非《借款合同》，与本案待证事实不具有关联性，故本院对王永红所举示的证据均不予采信。二审补充查明事实如下：2016年9月1日，史可馨与王永红签订了《借款协议》。协议约定：借款利息按月息1%计算，逾期利息按5‰/天计算。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1.王永红与史可馨之间是否成立民间借贷；2.如存在，本案借款本金金额以及王永红现尚欠史可馨的具体数额，现评判如下：针对第一项争议焦点，本院认为，案涉《借款协议》系双方当事人真实意思表示，应当认定合法有效，且史可馨已按协议约定履行相应的借款出借义务，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，应当认定本案王永红与史可馨之间民间借贷关系成立，王永红诉称史可馨是职业放贷人，案涉借款协议无效并无相应证据予以证明，本院依法不予支持。故上诉人关于此的上诉理由不能成立，本院不予支持。针对第二项争议焦点，首先，案涉协议约定借款本金金额为30万元，且史可馨如约向王永红转款30万元，王永红主张转款当日即向史可馨现金还款4.4万元，但并未举示证据予以证明，本院依法不予采信，故本院认定本案借款本金为30万元。其次，案涉借款协议约定每月固定日还本并支付利息，逾期利息标准为5‰/天。王永红并未按照合同约定按时归还本息，因约定的每月还款包含本金，在逾期未偿还当月本金时，就应当对未偿还本金部分计算逾期利息，又根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，一审法院据此对已经支付的逾期利息部分，按年利率36%计算，对未支付的逾期利息部分，按年利率24%计算，按照先冲抵期内月利率1%和逾期年利率36%计算出的应付利息，再冲抵本金的方式计算，认定截至2018年1月30日王永红尚欠史可馨借款本金共计263847.83元并无不当，该计算方式并未超出史可馨主张的自2016年12月30日起按年利率24%计算还本付息。王永红诉称应当对王永红的还款进行按比例扣减以及一审判决超出史可馨的诉讼请求于法无据。故上诉人关于此的上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。综上所述，王永红的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7200元，由王永红负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 青审 判 员  罗太平审 判 员  李 颖二〇二〇年四月十五日法官助理  周旭丹书 记 员  何 欢