贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终581号 上诉人（原审被告）：成都龙马古建筑园林装饰工程有限公司，住所地崇州市廖家镇民和村1组，统一社会信用代码91510184050063595P。 法定代表人：陈冬林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：左永发，贵州雄道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：祝家华，男，1975年5月20日生，汉族，贵州省瓮安县人，住瓮安县。 被上诉人（原审被告）：黄佑学，男，1972年3月25日生，汉族，贵州省瓮安县人，住瓮安县。 原审被告：美尚生态景观股份有限公司，住所地无锡（太湖）国际科技园大学科技园清源路兴业楼A栋，统一社会信用代码913202007333114202。 法定代表人：王迎燕，该公司董事长。 委托诉讼代理人：司莉莉，江苏法舟律师事务所律师。 上诉人成都龙马古建筑园林装饰工程有限公司（以下简称龙马古建筑公司）因与被上诉人祝家华、黄佑学及原审被告美尚生态景观股份有限公司（以下简称美尚公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服瓮安县人民法院（2019）黔2725民初3460号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月30日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 龙马古建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、本案一、二审诉讼费依法分担。事实与理由：一、上诉人在一审中申请重新鉴定应得到准许。被上诉人祝家华提交的《诊断证明书》意见为L1、L3椎体爆裂性骨折，T12椎体棘突骨折，L2椎体右侧横突骨折。该情形不符合《人体损伤致残程度分级》第5.9.6.2条九级伤残的规定，一椎体并相应附件骨折，经手术治疗后；二椎体压缩性骨折。而符合第5.10.6.2条十级伤残的规定，一椎体压缩性骨折（压缩程度达1/3）或者粉碎性骨折；一椎体经手术治疗后。被上诉人祝家华在一审提交的鉴定报告系其单方委托鉴定，上诉人认为该鉴定意见不可靠，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，上诉人认为“有证据足以反驳”是指只要有证据支持反驳的理由，法院就应准许重新鉴定。被上诉人祝家华的伤情不完全符合九级伤残的情形，存在疑惑的情形，因此，上诉人申请重新鉴定应予准许。二、上诉人对被上诉人祝家华各项赔偿中的部分计算标准有异议。残疾赔偿金，上诉人已经申请重新鉴定，应根据重新鉴定的鉴定意见计算，且仅有居委会的证明不足以证明祝家华已在城镇连续居住满一年以上，其也并没有稳定工作，居住地点会随着工作地点变动，无法确定其在花竹社区居住超一年，残疾赔偿金计算标准应按照农村标准计算；误工费，其并未举证证明常年从事建筑行业，一审按照建筑行业计算有误；营养费，根据瓮安县的实际情况及类似案件判决，营养费计算以30/天的标准计算；鉴定费，上诉人对祝家华提交的鉴定意见不认可，对鉴定费不予认可；精神抚慰金，法院酌情过高；被抚养人生活费，不予认可。三、上诉人与被上诉人黄佑学签订的是《劳务分包合同》，劳务承包不需要资质，个人可以承包，因此上诉人不存在违法分包，损失赔偿应由作为雇主的黄佑学自行承担；再者根据上诉人与黄佑学签订《劳务分包合同》已经明确发生安全事故由双方按比例承担，上诉人只应在比例范围内承担，并非与黄佑学承担连带责任。四、被上诉人祝家华应对损害结果的发生自行承担相应责任。祝家华作为完全民事行为能力人，具有一定的建筑经验，在黄佑学未提供安全保障措施的前提下依然从事高层作业，主观上存在过错，且在操作处理上有违规不当行为导致事故发生，应自行承担相应责任。综上，一审认定事实及适用法律有误，应撤销原判并改判。 祝家华二审未作答辩。 黄佑学二审未作答辩。 原审被告美尚公司二审未作答辩。 原审原告祝家华向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告连带赔偿原告残疾赔偿金126368元、住院伙食补助费5100元、误工费34500元、精神抚慰金5000元、交通费2000元、营养费6000元、鉴定费1300元、被扶养费生活费24418元等各项损失共计211026元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年，被告美尚公司作为联合体牵头人与瓮安县住房和城乡建设局签订了一份《合同协议书》，约定由美尚公司承建瓮安县清涟湖湿地水街建设项目，同时在2017年12月29日，被告美尚公司和龙马古建筑公司签订的《联合体协议书》约定，两公司自愿组成联合体，共同参加瓮安县清莲湖湿地水街建设项目施工招标段施工投标，美尚公司为牵头人，负责市政、园林等部分的施工，龙马古建筑公司负责古建筑部分的施工。嗣后，双方又于2018年6月20日签订了一份《建设工程专业分包合同》，该合同约定由甲方（美尚公司）将瓮安县清涟湖湿地水街建设项目1#-12#楼（地基及基础已施工部分除外）牌坊分包给乙方（龙马古建筑公司）进行施工，并对双方的职责、安全管理、工程质量、尽到管理、工程变更、工程价款和结算、违约责任等权利义务作了明确约定。龙马古建筑公司在与美尚公司签订合同后，又将承接工程中的钢筋工程分包给黄佑学，并与黄佑学于2018年8月份签订了一份《劳务分包合同》，该合同约定由黄佑学（乙方）负责本项目工程中的全部一、二次结构钢筋制作、安装，乙方应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按操作规范及安全标准进行施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患，由于乙方安全措施不力造成事故的责任和因此而发生的费用由乙方承担，乙方不得要求劳务工人违反安全管理的规定进行施工，因乙方原因导致的安全事故，由乙方承担相应的责任及发生的费用；所有与钢筋施工的相关的人员若发生的安全事故，经济损失每次在2万元以内含2万元的由乙方全部承担，报保险不足部分由甲乙双方共同承担，甲乙双方7:3比例分配。 被告黄佑学在接受上述钢筋工程后，雇佣原告祝家华在工地上从事绑扎钢筋、焊接钢筋工作。在2019年3月25日16时许，原告祝家华在做工过程中因塔吊突然停电，导致原告祝家华控制不住钢筋从高架上摔下受伤，原告祝家华当即便被送往瓮安县中医院住院治疗，被诊断为L1、L3爆裂性股则，T12棘突、L2椎体右侧横突骨折，原告住院治疗至2019年5月15日出院，共计住院治疗51天。2019年6月26日，原告祝家华通过瓮安县法律援助中心委托贵州警察学院司法鉴定中心并作出鉴定意见，载明：1、祝家华因钝性外力致腰1、3椎体压缩性爆裂性骨折的伤残程度为九级伤残。2、祝家华误工期为150日，护理期为60日，营养期为60日，原告为此花去鉴定费1300元。 一审另查明，原告祝家华在出院治疗期间，被告黄佑学为原告支付医疗费9378.77元。 一审再查明，原告祝家华户于2017年7月份在瓮安县花竹社区居委会租房居住至今。原告祝家华母亲李发珍（1953年10月13日生）共生育4名子女，祝家华与其妻黄芳共同生育有2子女，小女儿祝春湘于2006年4月27日生。 一审法院认为，本案争议焦点在于：1、原告的各项损失应当如何认定的问题；2、本案是否应当重新进行鉴定的问题；3、原告有无过错以及各被告应当如何承担责任的问题，一、对于原告请求的各项损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，确定如下： 1、残疾赔偿金：原告主张按照贵州省城镇居民人均可支配收入31592元/年计算，原告祝家华虽为农村户口，但提供了瓮安县花竹社区居民委员会出具的证明，能够证实祝家华从2017年7月起便居住在该社区，且被告黄佑学亦认可原告确系居住在该社区，故对原告的该主张予以支持，故残疾赔偿金应计算为31592元/年×20年×20%=126368元。 2、误工费：原告主张按照微信聊天记录载明的230元每天计算，如前所述，仅凭微信聊天记录不能证实原告祝家华的工资，原告祝家华从事建筑行业是事实，应按建筑行业平均工资计算为56266元/年÷365天×150天=23123元较为合理；对原告主张的超过部分不予支持。 3、住院伙食补助费：原告主张按住院天数51天、受诉人民法院所在地国家机关工作人员出差伙食补助标准100元/天计算为5100元，符合法律规定，予以支持。 4、护理费：原告主张参照护理行业平均工资标准38568元/年计算鉴定意见所确定的护理期60天为6340元，符合法律规定，予以支持。 5、营养费：原告主张按100元每天计算60天为6000元，本案根据当前生活水平，酌情支持50元/天，共计为3000元，超过部分不予支持。 6、鉴定费：依据鉴定费票据支持1300元。 7、交通费：原告主张2000元，本案原告居住在瓮安县城，住院治疗亦在瓮安县城，故住院期间不会产生交通费用，但原告往返鉴定机构必然会产生交通费，故本案参照一般交通工具费用酌情支持300元，超过部分不予支持。 8、精神抚慰金：原告当庭将本项费用增加为10000元，本案原告因做工受伤，伤情经鉴定为九级，必然会对原告祝家华精神上产生伤害，故一审法院根据伤残情况酌情支持6000元，超过部分不予支持。 9、被扶养人生活费：对于原告母亲李发珍的抚养费，因原告未提交证据证明李发珍生活居住在城镇，故李发珍的扶养费应按农村居民人均年生活消费支出标准8299元/年计算为：8299元/年×14年×20%÷4=5809元，超过部分不予支持；对于女儿祝春湘的扶养费，因花竹社区居委会证明明确载明了祝春湘亦跟随父母居住在该社区，故原告主张按照城镇居民消费性支付20348元/年计算为10174元，有事实及法律依据，予以支持。 以上共计187514元。 二、对于被告龙马古建筑公司以原告系单方面委托申请对原告祝家华所受之伤进行重新鉴定的问题。原告祝家华受伤治疗后，由瓮安县法律援助中心委托贵州警察学院司法鉴定中心对祝家华的伤残等级及三期进行鉴定，并不违反法律规定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”、第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”之规定，现龙马古建筑公司并未提交证据证明本案鉴定意见有前述规定的情形存在，故对被告龙马古建筑公司要求重新鉴定的申请不予准许。 三、原告祝家华有无过错以及各被告应当如何承担赔偿责任的问题。首先，本案原告祝家华作为民工在被告的工地上做工，各种设施设备均由被告提供，原告祝家华仅仅提供劳动力，只要原告祝家华在主观上没有故意，在客观上没有进行违规操作等情况，就不能认定原告方存在过错，本案原告祝家华在做工过程中在塔吊突然停电情况下因稳不住钢筋不慎从高处摔下，不是故意也不属于违规操作，故祝家华在本案中不存在过错。 其次，对于美尚公司应否承担赔偿责任的问题。本案美尚公司与龙马古建筑公司虽然是作为联合体承建了本案涉案工程，但在《联合体协议书》中就已经明确了各自的施工范围，且双方又签订了一份《建设工程专业分包合同》，将美尚公司所有的工程项目中的古建筑部分分包给有资质的龙马古建筑公司进行施工，该分包合同并未违反法律的禁止性规定，合法有效，故龙马古建筑公司作为施工方应对施工过程中的安全等事宜进行管理并负责，美尚公司并不存在任何过错，故被告美尚公司对本案中原告的损失不应承担责任。 再次，关于被告黄佑学和龙马古建筑公司应如何向原告承担责任的问题。建筑施工单位必须具有相应的资质，施工单位也应依法将工程转包或者分包给具有相应资质的具体施工单位，若将工程分包或者转包给没有资质的单位或个人，属于《中华人民共和国合同法》第二百七十二条和《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定被法律所禁止的行为，本案被告龙马古建筑公司明知黄佑学无相应的施工资质将应由自己施工的部分交由黄佑学施工，故被告黄佑学和龙马古建筑公司均有过错，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，对原告祝家华的各项损失承担连带赔偿责任。 为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条之规定，判决：一、限黄佑学、成都龙马古建筑园林装饰工程有限公司在本判决生效之日起十五日内连带赔偿祝家华各项人身损害损失共计一十八万七千五百一十四元（187514元）；二、驳回祝家华的其余诉讼请求。案件受理费1355元，由原告祝家华负担179元，被告黄佑学、成都龙马古建筑园林装饰工程有限公司负担1176元（限于在本判决生效后十五日内支付给原告）。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议的焦点为：1、龙马古建筑公司应否承担赔偿责任；2、贵州警察学院司法鉴定中心出具的鉴定意见能否作为定案依据；3、一审对于残疾赔偿金、误工费、营养费、鉴定费、精神抚慰金、被抚养人生活费的计算是否正确；4、龙马古建筑公司应否在其与黄佑学签订合同约定的比例范围内承担赔偿责任；5、祝家华在本案中是否有过错。 本院认为，美尚公司将瓮安县清莲湖湿地水街项目1#-12#楼牌坊分包给龙马古建筑公司承建，龙马古建筑公司又将该工程中的钢筋工程分包给没有资质的黄佑学施工，黄佑学承接工程后雇佣祝家华在工地上从事绑扎钢筋、焊接钢筋工作，在做工过程中因吊塔忽然停电致使祝家华从高架上摔下受伤。各方当事人对此事实均无异议，本院予以确认。 第一个争议焦点，即龙马古建筑公司应否承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《中华人民共和国合同法》二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，建筑施工单位应当具备相应的资质，禁止将工程分包或转包给没有资质的单位或个人。本案中，龙马古建筑公司明知黄佑学不具备对案涉工程施工的相应资质，仍将其承包的瓮安县清莲湖湿地水街项目1#-12#楼牌坊工程中的钢筋工程分包给黄佑学施工，主观上存在过错。作为雇员的祝家华在施工过程中遭受意外伤害，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，龙马古建筑公司作为分包人，应与黄佑学对祝家华遭受意外伤害造成的各项损失承担连带赔偿责任。龙马古建筑公司认为应由黄佑学自行承担赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。一审认定正确，本院予以确认。 第二个争议焦点，即贵州警察学院司法鉴定中心出具的鉴定意见能否作为定案依据的问题。根据《最高人民法院》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论。另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定，人民法院应予准许”的规定，当事人自行委托鉴定属于其举证的方式之一，对方当事人如若要推翻该鉴定意见应当提供足以反驳的证据。祝家华在受伤后，通过瓮安县法律援助中心委托贵州警察学院司法鉴定中心对伤残等级及误工、护理、营养期进行鉴定并出具鉴定意见，上诉人龙马古建筑公司对此鉴定意见不予认可，并申请重新鉴定，但其未能提供证据足以反驳该鉴定机构出具的鉴定意见，一审以祝家华通过瓮安县法律援助中心委托该鉴定机构出具的鉴定意见作为计算残疾赔偿金的依据符合法律规定，本院予以确认，故龙马古建筑公司申请重新鉴定，本院不予准许。 第三个争议焦点，即一审关于残疾赔偿金、误工费、营养费、鉴定费、精神抚慰金、被抚养人生活费的计算是否正确的问题。对于残疾赔偿金的问题，祝家华提交了贵州警察学院司法鉴定中心出具的对其伤残等级进行鉴定的鉴定意见认定构成九级伤残及瓮安县花竹社区居民委员会出具的证明，能够证明祝家华从2017年起居住在该社区，因此，伤残赔偿金应按照九级伤残20%比例及贵州省城镇居民可支配收入31592元/年计算为31592/年×20年×20%=126368元，一审认定正确，本院予以确认。对于误工费问题，从本案查明的事实来看，祝家华从事建筑行业，一审按照建筑行业平均工资计算为56266元/年÷365天×150天=23123元并无不当，本院予以确认。对于营养费问题，祝家华主张按100元每天计算60天为6000元，一审结合案件情况，根据当地目前生活水平，酌情支持50元/天，共计为3000元并无不当，本院予以确认。对于鉴定费问题，祝家华委托鉴定机构鉴定其伤残等级，因该鉴定意见作为鉴定依据，因此，祝家华支付的鉴定费应由龙马古建筑公司承担，一审认定正确，本院予以确认。对于精神抚慰金问题：祝家华因做工受伤，经鉴定机构出具的鉴定意见为伤残九级，对祝家华精神方面受到影响。对此一审根据伤残情况酌情支持6000元并无不当，本院予以确认。对于被扶养人生活费问题：祝家华母亲李发珍的抚养费，一审按农村居民人均年生活消费支出标准8299元/年计算为：8299元/年×14年×20%÷4=5809元并无不当，本院予以确认。对于女儿祝春湘的扶养费，因花竹社区居委会证明明确载明了祝春湘亦跟随父母居住在该社区，其生活费由祝家华夫妻提供，祝家华主张按照城镇居民消费性支付20348元/年计算为10174元符合法律规定，本院予以确认。综上，龙马古建筑公司提出一审计算的上述费用不当的理由不成立，本院不予支持。各方当事人对一审认定祝家华的住院伙食补助费、护理费、交通费数额无异议，本院予以确认。 第四个争议焦点，龙马古建筑公司应否在其与黄佑学签订合同约定的比例范围内承担赔偿责任的问题。龙马古建筑公司与黄佑学签订合同属于合同双方当事人之间的约定，该约定仅对合同当事人具有约束力，不能对抗第三人，故龙马古建筑公司提出应与黄佑学按约定比例分担的理由不成立，本院不予支持。 第五个争议焦点，即祝家华在本案中是否有过错的问题。从本案查明的事实来看，祝家华受黄佑学雇用到其工地上做工，祝家华并未提供设备，仅是提供劳务而已，祝家华在做工过程中在塔吊突然停电情况下因稳不住钢筋不慎从高处摔下，祝家华在主观上没有故意，龙马古建筑公司也没有证据证实祝家华客观上存在违规操作等情况，因此祝家华在本案中不存在故意也不属于违规操作，祝家华不存在过错，不应承担责任，一审认定正确，本院予以确认，故龙马古建筑公司提出的该项理由不成立，本院不予支持。 综上，上诉人成都龙马古建筑园林装饰工程有限公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2710元，由上诉人成都龙马古建筑园林装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 彭 浩 审判员 莫玉魁 审判员 万 青 二〇二〇年四月二十九日 法官助理韦华军 书记员周玥桐