河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1516号上诉人（原审被告）:东菀市领贤装饰设计工程有限公司，住所地东菀市南城区鸿福华凯广场B栋205室。法定代表人：张芝南，任总经理。委托诉讼代理人：张伟、吴大勇，河南赫奕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李汇鑫，男，1986年9月18日生，汉族，住湖南省隆回县。上诉人东莞市领贤装饰设计工程有限公司（以下简称东莞领贤公司）因与被上诉人李汇鑫装饰装修合同纠纷一案，不服方城县人民法院（2019）豫1322民初5086号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。东莞领贤公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李汇鑫起诉，一、二诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.在李汇鑫本次起诉前，上诉人曾起诉李汇鑫要求归还多收取的工程款和罚款等，李汇鑫提起反诉，一、二审法院驳回了双方诉讼，现判决已生效，李汇鑫本次起诉，与前诉主体相同、诉讼标的相同、请求相同，也无新事实出现，已构成重复起诉，依法应予驳回；2.一审法院认定的工程量及价款即使属实，按照双方合同约定也不到完全付款节点，保修期未到，5%的质保金应扣除，一审法院支持了上诉人全部工程款，突破了双方合同约定；3.2018年7月10日的清算单是李汇鑫撤场后上诉人单方作出的，李汇鑫未签字、不认可，不能作为认定李汇鑫工程量的证据；4.一审对李汇鑫截止2018年6月22日完成的1至7项工程量存在多计算、重复计算、未扣减等情况；5.根据2018年6月9日白建立和邹立忠所签协议，李汇鑫应对帮忙其完成后续工程的人工工资206820元承担责任。李汇鑫答辩称：1.第一次诉讼的一审中结算清单、工程进度款生成表都在上诉人手中，李汇鑫证据不足，这也是李汇鑫当时没有上诉的原因；2.5月8日前已完成的工程量，5月9日至6月22日所完成的工程量，可以从7月10日上诉人提供的材料体现出来，上诉人刻意隐瞒了很多工程量，从双方5月8日签字的工程量上体现出来。李汇鑫向一审法院起诉请求：判令东莞领贤公司支付：1.5月8日前双方确认的工程量257400元，扣除已付工程款215180元，下余工程款42220元；2.5月9日至6月22日工程量128946.04元；3.李汇鑫超出合同约定工期而产生的管理费4个月，每月12000元，东莞领贤公司应赔偿24000元；4.支付李汇鑫超合同签工8740元；5.李汇鑫因东莞领贤公司环保原因停工150天，每天300元，赔偿一半计22500元；6.东莞领贤公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年12月2日，东莞领贤公司与方城县百信置业有限公司签订《工程合同书》，东莞领贤公司承建方城县百信广场一楼门头以上南面+东面外立面+三个大门入门门套工程。2017年12月8日，东莞领贤公司与李汇鑫签订《领贤工程·工程施工承包合同》，由李汇鑫承建方城县百信广场外立面装饰工程。合同约定结算及付款方式：“1.工程结算方式：按双方确定的《承包工程项目施工清单》为基础，按现场实际完成的工程量结算，超出承包范围项目按双方约定单价和现场实际完成的工程量结算，隐蔽工程按隐蔽前现场签证的工程量结算，隐蔽工程在隐蔽前不作现场签证的工程量不作结算。2.付款方式：每月经甲方审核确定已完成的实际工程量后，按照已完成实际工程量的工程款的70%作为进度款予以支付；如乙方没按甲方项目部在规定的时间内完成工程范围的当月工程量的，甲方有权停止支付进度款，工程全部完工，甲方验收合格，按现场实际完成的工程量结算的总工程款的95%支付，总工程款在工程整体完工并经业主方验收合格及结算后30天内支付……”。合同附双方签字的《东莞市领贤装饰设计工程有限公司工程合同报价清单》：铝塑板、铝单板、亚克力灯盒等每平方米单价100元；玻璃幕墙每平方米单价130元；挂广告每平方米单价10元；防水坑瓦与镀锌铁皮每平方米单价50元；猪笼架每平方米单价45元；封水管每平方米单价10元；层间防火封堵每平方米单价20元。合同签订后，李汇鑫组织工人进行施工。截止2018年5月8日经双方确认工程量为257400元，工程进度为：铝板龙骨2531㎡×60元、广告位龙骨507㎡×30元、玻璃幕墙885㎡×78元、猪笼架86㎡×50元、埋件620块×15元、点工27.5×280天。2018年5月16日由现场监工白建立签字补工6个，2018年5月19日由现场监工白建立签字补下单卸货工钱3000元，2018年5月29日由现场监工白建立签字补工3个。合同履行中，双方发生矛盾，2018年6月19日，方城县百信置业有限公司向东莞领贤公司下发整改处罚单，为尽快完成工程东莞领贤公司指派其他施工人员到南面施工，李汇鑫的工人不再继续施工，李汇鑫要求东莞领贤公司结算工程款。双方于2018年6月22日发生冲突，李汇鑫的工人退出工地，多次到政府相关部门要求李汇鑫清结工资。自2017年12月30日至2018年6月5日，李汇鑫共领取工程款215180元。2018年7月10日，东莞领贤公司作出了《李汇鑫班组工程清算单》，李汇鑫对其中的工程量不认可，双方发生矛盾。另查明：2019年4月4日东莞领贤公司作为原告起诉李汇鑫耽误工期，致使方城县百信置业有限公司向其他罚款15万元，要求李汇鑫支付罚款、多领取工程款、违约金等，李汇鑫提起反诉要求支付下余工程款、误工费、超期管理费、工人签单款等。一审法院于2019年6月30日作出了（2019）豫1322民初1479号民事判决书，驳回了东莞领贤公司的起诉及李汇鑫的反诉。东莞领贤公司不服，提起上诉，南阳市中级人民法院作出（2019）豫13民终5002号民事判决书，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，李汇鑫与东莞领贤公司签订的《工程施工承包合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效合同，双方均应按照合同约定履行权利义务。东莞领贤公司辩称李汇鑫领款如果按照出工时间633天、每天280元计算工程款为177240元，李汇鑫已超额支取工资。因双方合同中约定按照工程进度计算价款，且双方约定的有每平方单价，同时双方每月进度均是按工程量和工时共同计算的，故东莞领贤公司辩称全部是按大小工每天280元计算，与事实不符合，不应予以支持。针对李汇鑫带领工人完成的工程量，双方已于2018年1月20日、3月27日、5月8日三次对工程进度共同审核，并制作了工程进度确认表，对以上双方认可的工程量应予确认。针对2018年5月8日至2018年6月22日之间李汇鑫带领的工人完成的工程量因双方发生矛盾未共同审核，也不具有鉴定条件，可按照东莞领贤公司盖章的2018年7月10日的工程清算单与前期双方共同签字的工程量相互推算印证，根据庭审中提供的证据分析可以计算出，李汇鑫截止2018年6月22日完成的工程量为：1.铝板龙骨为151860元（2531㎡×60元）、铝单板面积为64524元（1613.1㎡×40元）；2.玻璃幕墙龙骨共为69030元（885㎡×78元），因东莞领贤公司盖章的2018年7月10日的工程清算单显示已安装玻璃的是656.77㎡，应计算工程款为34152.04元×（130元-78元）；3.猪笼架4300元（86㎡×50元）；4.广告位龙骨15210元（507㎡×30元）；5.埋件9300元（620块×15元）；6.点工7700元（27.5×280元）；7.2018年5月16日-5月29日由东莞领贤公司监工白建立签字的点工9个计工钱2520元（9×280元），增补工钱3000元，按照双方的报价单及进度结算情况以上共计361596.04元，扣除李汇鑫已领取的215180元，下余146416.04元，应由东莞领贤公司支付给李汇鑫。李汇鑫起诉请求东莞领贤公司赔偿管理费24000元及因东莞领贤公司环保原因停工150天损失22500元没有依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、东莞市领贤装饰设计工程有限公司于本判决生效后十日内支付李汇鑫工程款146416.04元。二、驳回李汇鑫的其他诉讼请求。案件受理费4696元减半收取2348，李汇鑫负担738，东菀市领贤装饰设计工程有限公司负担1610元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中上诉人向本院提交如下证据：1.方城县凤瑞派出所出警记录，以证明双方发生矛盾，李汇鑫于2018年6月22日撤走；2.发包方对工程量进行拍照及证明，以证明李汇鑫未完工，且不合格，需要整改；3.2018年6月9日双方派工证明，以证明双方同意派工，对李汇鑫的工程进行帮助处理及派工每人工资270元；4.2019年5月10日开庭笔录，以证明李汇鑫不认可本案算账清单；5.原一、二审民事判决书各一份，以证明一审程序违法。被上诉人均未向本院提供新的证据。经质证，对上诉人二审提供的证据，被上诉人质证认为：证据1，打架与李汇鑫无关，打架后李汇鑫撤出工地；证据2，照片时间无法确定，不属实；证据3，当时只是帮工，后来反客为主；证据4，结算清单上次是部分认可，对5月8日双方签字的骨架工作量认可；证据5不能证明。本院经审查认为:证据1、2、3、4、5均不属于新证据，本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，关于本案定性问题，从双方合同看，李汇鑫承建的是方城县百信广场外立面装饰工程，故本案应为装饰装修合同纠纷，一审认定为建设工程施工合同纠纷不当，本院予以纠正。关于重复起诉问题，在上诉人起诉李汇鑫、李汇鑫提出反诉的案件中，因双方对工程量及价款未结算，李汇鑫手中未完全掌握施工资料，有关李汇鑫完成工程量的证据如工程进度确认表、上诉人单方制作的2018年7月10日工程清算单等是随着诉讼进程被逐步提供的，李汇鑫因一审举证不足，二审未上诉导致反诉请求未被支持，李汇鑫综合了该次诉讼中双方一、二审提供的证据及陈述，提起本次诉讼，在证明其完成工程量及价款的证据上互相印证，证据比较充分，一审法院受理并予以审理，符合相关法律规定，本案不属于重复诉讼，故上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于李汇鑫完成的工程量及价款问题，虽然李汇鑫未完工即因双方发生纠纷撤场，双方未结算，但双方签订的合同、前期双方共同签字的工程量以及上诉人单方计算的清单等可互相印证，一审法院据此计算出李汇鑫截止2018年6月22日完成的工程量为：1.铝板龙骨为151860元（2531㎡×60元）、铝单板面积为64524元（1613.1㎡×40元）；2.玻璃幕墙龙骨共为69030元（885㎡×78元），因东莞领贤公司盖章的2018年7月10日的工程清算单显示已安装玻璃的是656.77㎡，应计算工程款为34152.04元×（130元-78元）；3.猪笼架4300元（86㎡×50元）；4.广告位龙骨15210元（507㎡×30元）；5.埋件9300元（620块×15元）；6.点工7700元（27.5×280元）；7.2018年5月16日-5月29日由东莞领贤公司监工白建立签字的点工9个计工钱2520元（9×280元），增补工钱3000元，按照双方的报价单及进度结算情况以上共计361596.04元，扣除李汇鑫已领取的215180元，下余146416.04元，依据充分，本院予以确认。上诉人称一审法院对李汇鑫的工程量及价款存在多计算、重复计算、应扣减未扣减等问题，但未提供有效证据予以证实，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3229元，由上诉人东莞市领贤装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  刘建华审判员  王小军二〇二〇年四月二十六日书记员  马赟赟