山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终1455号上诉人（原审被告）：山东悦华置业有限公司，住所地济宁市杨柳国际新城J区5号楼东一单元东、西户11、12层。法定代表人：郭攀，执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：马相龙、张方园（实习），山东元华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于某某，男，1971年9月29日出生，汉族，居民，住梁山县。被上诉人（原审原告）：刘某某，女，1972年7月7日出生，汉族，居民，住梁山县。上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人（特别授权）：张玉保、高启华，梁山京九法律服务所法律服务工作者。上诉人山东悦华置业有限公司因房屋买卖合同纠纷一案，不服梁山县人民法院（2019）鲁0832民初4934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。山东悦华置业有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销梁山县人民法院作出的(2019)鲁0832民初4934号民事判决书中第一项判决,查清事实后依法改判或将本案发回重审；2、一、二审涉案费用由于某某、刘某某承担。事实与理由：一、一审法院依据济伟价评字[2019]第191105号价格评估结论书确定本案于某某、刘某某的损失数额,无事实和法律依据。(一)该鉴定结论中,涉案商铺同地段的租金价格为每天每平方米1.36-3.45元之间,评估价格并不精确,租金价格幅度过大,不具有参考性,依法不能作为定案依据。且鉴定结论认定的租金价格与梁山县商铺租金价格也严重不符,经山东悦华置业有限公司大量检索,于某某、刘某某所在地段的商铺租金价格平均在1.2-1.6元每天每平方米。但一审判决中对涉案同地段房屋的租金价格认定为每天每平方米2.4元,该数额过分高于当地实际租金价格。(二)该鉴定结论在确定鉴定对象的地址及取样等方面存在瑕疵,本案诉争的房屋并非在梁山县人民医院的正对面,且该房屋的南北道路正处于建设状态,尚未修通(涉案房屋共上下两层,位于该未修通路段的拐角处)。但鉴定结论却将商铺的地址表述为:对面系梁山县人民医院,人流量较大。此外,鉴定结论将梁山县人民医院对面药店的商铺作为取样依据,但该商铺正对县医院大门,又是公司性质的租赁,且是2018年新租用,相比较其他个体户以及租用时间较长的租户而言,该商铺的价位本身就是最高的。另,其他两个商铺的取样也在县医院附近,经鉴定,为每日每平方米1元多、2元多,但并无未修通路段的相应鉴定数额，无法作为定案依据。综上,一审法院仅依据评估出的特殊、高价位的商铺租金就认定本案的租金损失,显然依据不乏合理性。因此,一审判决认定涉案房屋租金每日每平方米2.4元，明显不当,应予纠正。二、一审判决计算的违约,过分高于“可能造成的损失”,适用法律不当。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定,本案涉案房屋附近道路尚未修通,并且涉案房屋属于新建小区,绝大多数商铺并不能在建成交付后马上完成对外出租,而是要待入住率达到一定程度后才能实现，加上商铺位置的差异,并非所有的商铺都能在同一时间实现对外出租。因此,本案中一审法院认定的损失数额,明显超过了订立合同时一方可能预见的损失。三、一审法院违反法定程序。一审中山东悦华置业有限公司对鉴定结论书的依据、结论等提出异议,并作出合理说明、质疑的书面质证意见,但一审法院并未依法通知鉴定人出庭接受质询,也未依职权要求鉴定机构对鉴定意见进行补充鉴定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十一条、《关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》第三点、《司法鉴定程序通则》第四十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的相关规定,本案一审法院应当要求鉴定机构对涉案房屋作出补充鉴定,进一步明确涉案房屋的租金价格,并通知鉴定人出庭接受质询。但一审法院针对以上疑点并未进行审查、核实,在未查清案件事实的情况下,违反程序结案,并将上述“评估价格并不精确,租金价格幅度过大的鉴定结论书。”作为判决的依据,实属错误。综上,请求二审法院在查清事实后依法改判,或将本案发回重审。于某某、刘某某答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。于某某、刘某某向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告违约金83373元，在诉讼过程中，原告于某某、刘某某变更诉讼请求，请求依法判令被告按每月10526.65元支付原告违约金，自2017年10月1日起至被告实际交房为止；2、诉讼费由被告承担。一审法院查明：2017年1月12日，原告于某某、刘某某与被告悦华置业公司签订《商品房买卖合同》，约定买受人（二原告）购买位于梁山县中央名郡的第0011座01单元（层）0009（1-109）号房，该商品房的用途为商业，建筑面积87.51平方米，该商品房单价为每平方米12029.08元，总金额1052665元，出卖人（被告）应于2017年5月31日前将该商品房验收合格并交付买受人使用（原告），如违约，出卖人应按日向买受人支付已交房款万分之0.3的违约金。合同签订后，原告于2017年1月13日将全部房款1052665元交付被告，被告悦华置业公司于2017年1月13日向原告出具了收据，并加盖了悦华置业公司的财务印章。该合同约定的交房日期到期后，被告未能按期交房，后原、被告双方于2017年6月29日签订《商业补充协议》，约定自2017年6月1日至2017年9月30日，被告按日向原告支付已交房款万分之一的违约金，并约定若2017年9月30日达不到装修使用标准，被告自2017年10月1日起按已交房款的1%（月度）向原告支付违约金。被告至今未交房，亦未按约定支付2017年10月1日后的违约金。庭审前，被告悦华置业公司向本院提出鉴定申请，要求对原告于某某、刘某某同等地段的房屋在2017年6月至2019年9月期间每天每平方米的租金价格进行评估。经本院技术室委托济宁伟业价格评估有限公司进行评估，济宁伟业价格评估有限公司出具济伟价评字[2019]第191105号价格评估结果报告，确定原告于某某、刘某某同等地段的房屋在2017年06月至2019年09月期间每天每平方米的租金价格为1.36元至3.45元之间。一审法院认为：原告于某某、刘某某与被告悦华置业公司签订的《商品房买卖合同》，主体适格，当事人意思表示真实，内容不违反法律规定和公序良俗，系有效合同，原、被告双方均应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告已全面履行了买受人支付价款的义务，但被告悦华置业公司未按合同约定履行按期交房义务，已构成违约，应依法承担违约责任。因此，原告于某某、刘某某要求被告悦华置业公司支付逾期交房违约金的诉讼请求，符合法律规定，本院应予支持。本案原、被告双方争议的焦点问题为：一、原、被告双方约定的违约金数额是否过高及应否予以调整；二、原、被告双方约定的违约金调整的数额及依据。关于原、被告第一个争议焦点，原告要求被告按照原、被告双方签订的《商业补充协议》中约定的已交房款的1%（月度）即每月10526.65元支付其违约金，被告抗辩双方补充协议中约定的该违约金数额过高，要求予以降低。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，原、被告双方补充协议中约定的违约金标准为“按照全部房款的1%（月度）支付违约金”，根据上述合同法及司法解释的相关规定，原告主张的违约金应以其实际损失为基础予以调整。在原告未能举证证明其实际损失的情况下，本院根据被告悦华置业公司的鉴定申请，依法委托济宁伟业价格评估有限公司进行评估，经评估，原告于某某、刘某某同等地段的房屋在2017年06月至2019年09月期间每天每平方米的租金价格为1.36元至3.45元之间。由于被告违反诚实信用原则造成逾期交付房屋的违约事实，结合当地的实际情况，根据原告所购房屋的位置、价格、面积，本院酌定被告逾期交房给原告造成的实际损失为每天每平方米2.40元，根据该损失标准计算，原告每月的损失为6300.72元（87.51㎡×2.40元/㎡/天×30天），该损失的30%为1890.22元，逾期交房违约金最高应为8190.94元（6300.72元+1890.22元），超过部分不符合法律规定。根据原、被告补充协议约定的违约金计算方式，被告应每月支付二原告违约金10526.65元，已超过二原告损失的30%。故，被告主张按已交房款1%（月度）每月支付原告违约金10526.65元过高，应予以减少的要求符合法律规定，本院予以支持。因此，二原告主张的违约金数额过高，应予以减少。关于原、被告争议的第二个焦点问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。原告于某某、刘某某依据涉案《商业补充协议》约定,主张被告自2017年10月1日起给付逾期交付房屋期间的违约金并不违反法律规定，本院予以支持。对原告主张的每月违约金数额，依据本院酌定的损失数额（6300.72元/月）的130%计算，逾期交房期间的每月违约金应为8190.94元（87.51㎡×2.40元/㎡/天×30天×130%）。故，二原告要求被告悦华置业公司自2017年10月1日起至被告山东悦华置业有限公司将涉案房屋实际交付予原告于某某、刘某某之日止，按每月8190.94元给付逾期交房期间违约金的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持，二原告的其他诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。被告主张原、被告双方签订的《商业补充协议》是包括原告在内的购房人聚众围攻售楼处、上访等情况下被迫签订的，并非被告的真实意思表示，无事实和法律依据，本院不予支持。被告主张按照本院已生效判决确定二原告损失数额，无法律依据，本院不予支持。综上所述，原告于某某、刘某某要求被告悦华置业公司自2017年10月1日起至被告山东悦华置业有限公司将涉案房屋实际交付予原告于某某、刘某某之日止，按每月8190.94元给付逾期交房期间的违约金的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持，二原告的其他诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告山东悦华置业有限公司于本判决生效之日起十日内按每月8190.94元给付原告于某某、刘某某逾期交房期间的相应违约金（自2017年10月1日起至被告山东悦华置业有限公司将涉案房屋实际交付原告于某某、刘某某之日止，按照每月8190.94元的标准计算）。二、驳回原告于某某、刘某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1886元、诉讼保全费854元，共计2740元，由原告于某某、刘某某负担603元，被告山东悦华置业有限公司负担2137元。二审中，山东悦华置业有限公司提交梁山县58同城商铺租赁连接单。证明：一审法院认定本案事实主要依据的鉴定结论书认定的租金数额与梁山县商铺租金价格严重不符，涉案地段商铺租金1.2-1.6元每平方，一审法官自由裁量认定的数额高于当地实际租金价格。于某某、刘某某质证称，对该证据的真实性有异议，链接单并没有注明是哪一年的租金，这根本不是近年涉案路段商铺的租赁价格。经二审审查，山东悦华置业有限公司提交的梁山县58同城商铺租赁连接单没有标注是哪一年的租赁价格，并且该证据并不能客观有效的证明涉案商铺的租赁价格，对该证据的证明力本院不予采信。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，济伟价评字（2019）第191105号价格评估结论书系一审法院根据山东悦华置业有限公司的申请依法委托具有评估资质的评估机构作出。对于该评估报告，山东悦华置业有限公司在一审质证中虽称价格不合理，但是在一审法院征求山东悦华置业有限公司是否申请鉴定机构补充鉴定或申请鉴定人出庭接受质询时，山东悦华置业有限公司表示是否补充或申请鉴定人出庭，由法官行使自由裁量权。一审法院在综合评价本案客观事实后，没有再通知鉴定人员出庭接受质询，采信该评估报告结论合法合规，程序并无违法之处。现山东悦华置业有限公司在二审中再申请鉴定人员出庭接受质询，经本案审查，涉案评估报告的评估程序合法，经市场调查，现场勘查，采用市场法科学计算得出数据，内容真实，并无不明确、需要鉴定人员出庭接受质询之处。经评估，于某某、刘某某同等地段的房屋在2017年6月至2019年9月期间每天每平方的租金价格为1.36元至3.45元之间。一审法院综合本案案情，酌定于某某、刘某某的实际损失为每天每平方2.4元。该酌定数额在评估价格的合理区间内，并且也综合考虑了本案当事人的过错程度、地理环境等因素，该酌定数额应予维持，相应的违约金的计算方式亦符合法律规定，应予维持。山东悦华置业有限公司上诉称于某某、刘某某的房屋租金每天每平方米的价格在1.2元至1.6元之间无事实依据，本院不予支持。综上，山东悦华置业有限公司的上诉请求本院不予支持，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1886元，由上诉人山东悦华置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年四月二十八日书记员  黄 灿