陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  裁   定  书 （2020）陕01民终1723号上诉人（原审被告）：陕西宝徕房地产经纪有限公司（曾用名西安宝徕房屋中介有限公司），住所地：西安市浐灞生态区房。法定代表人：陈华，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孟亚刚，男，1995年3月2日出生，汉族，住西安市新城区。上诉人（原审被告）：刘凯，男，1988年9月17日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区。被上诉人（原审原告）：刘亮，男，1985年7月13日出生，汉族，住陕西省商洛市商州区。委托诉讼代理人：李延俊，陕西鹏鲲律师事务所律师。上诉人陕西宝徕房地产经纪有限公司(以下简称宝徕公司)、刘凯因与被上诉人刘亮合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院(2019)陕0111民初3848号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宝徕公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或查清事实后，改判宝徕公司不承担侵权责任；二、一、二审案件受理费由刘亮负担。事实和理由：一、宝徕公司不存在侵权行为，不是本案的适格被告。1.宝徕公司与刘亮就诉争标的不存在直接的法律关系。2018年11月16日，刘亮（乙方）与王某某和西安有聚唯创置业有限公司（甲方）、李某某（见证人）签订了《购房协议》、该协议第2条约定，乙方向甲方支付15万元，用于办理相关手续，次日，刘亮以银行转账方式向王某某和西安有聚唯创置业有限公司支付了协议约定的15万元，其中刘凯为王某某和西安有聚唯创置业有限公司指定的款项代收人。2018年12月6日，刘凯、刘亮与王某某、李某某签订了《退款协议》，该协议是基于上述15万元退款达成的，协议约定总退款共计为15万元，全款共计15万元整于2018年12月31日前，分三次退至刘亮指定账户，于12月10日前支付5万元，于12月20日前支付5万元，于12月30日前支付5万元，落款当事人为刘亮、刘凯和王某某、李某某。2.本案民事法律关系应为合同关系，而非侵权关系。合同法第二条规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。据此规定，上述的《购房协议》和《退款协议》性质上均属合同关系，各方的民事法律行为受合同法调整和约束，一审判决认定本案为侵权法律关系，明显认定错误。二、一审法律适用错误，债权不受侵权责任法调整，判决宝徕公司构成共同侵权无法律依据。债权不属于侵权责任法的保护权益对象。侵权责任法第二条规定，本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益，据此规定，债权不涵涉在列举性规定的民事权益范围之内，也不具有侵权责任保护权益的同类性质。并且宝徕公司不存在侵权事实，也不存在共同侵权行为，一审判决宝徕公司与刘凯构成共同侵权，承担连带退款责任，显无事实依据和法律依据。三、一审判决认定事实不清、遗漏当事人。1.一审未审查认定《购房协议》的事实。本案争议现涉及三份协议，一份为刘亮与刘凯、王某某、西安有聚唯创置业有限公司和李某某于2018年11月16日达成的《购房协议》，另一份为刘亮与刘凯、王某某和李某某于2018年12月6日达成的《退款协议》，还有一份为刘亮与刘凯于2018年12月11日达成的《补充协议》，三份协议的内容均与争议标的有直接关系，2018年11月16日达成的协议系本案的基础事实，对本案争议处理具有直接影响，而一审法院未予审查认定《购房协议》。2.一审判决遗漏了必要共同诉讼当事人王某某和西安有聚唯创置业有限公司。本案中，2018年11月16日，刘亮与刘凯、王某某、西安有聚唯创置业有限公司和李某某达成《购房协议》，2018年12月6日刘亮与刘凯、王某某和李某某达成《退款协议》，上述两份协议的签订与履行均与王某某和西安有聚唯创置业有限公司有关，因此，王某某和西安有聚唯创置业有限公司对本案具有直接的利害关系，应当列为本案的必要共同诉讼当事人，刘凯非为《购房协议》的签订主体，不应仅有刘凯参加诉讼，一审判决遗漏必要共同诉讼当事人，违反了民事诉讼的法定程序。综上，一审判决遗漏当事人、认定事实错误和法律适用错误，请求法院判如所请。刘亮辩称，一审判决认定事实客观真实、定性准确，适用法律恰当，判决公正合理，应驳回上诉，维持原判。宝徕公司是本案的直接侵权人，应当依法承担侵权责任。1.在本案中从公开向社会发布消息到带领刘亮看房，收取中介费，提供收款账户、收款人等一系列行为，皆为宝徕公司所为，没有宝徕公司的上述行为，答辩人不可能将17万元（中介费2万元，购房款15万元）分别支付于宝徕公司及刘凯账户。2.宝徕公司是房屋中介机构，首先应当核对自己所作业务，要对中介的房屋的合法性、真实性、自愿性、关联性进行全面审查验证后方能向社会发布销售信息。宝徕公司提供的却是房屋的虚假信息，并一步步的将刘亮引入歧途，造成重大损失。其行为不排除与社会不法人员共同捏造虚假事实骗取消费者钱财的事实，其故意侵权的过错显然可见。3.宝徕公司企图用所谓的合同论证转移逃脱自己的侵权责任。事实上，在本案中从初开始就是宝徕公司与他人之间互相联络，给刘亮设置的陷阱，作为房屋中介公司难道不知道房屋买卖合同所涉内容的必备条款，而是请出了一个西安有聚唯创置业有限公司作为自己的“配角”签订所谓的《购房协议》，根据合同法第52条的规定，像这样以合法形式掩盖非法目的所谓合同是无效的，不产生法律效力。更何况合同法第122条，对责任竞合的情况亦作了明确的规定，一审法院适用法律正确。二、王某某、西安有聚唯创置业有限公司不是本案的利害关系人，无需列为被告或增加为被告诉讼。就全案而言，本案完全是宝徕公司找了几个帮手给刘亮设置的陷阱，目的就是套取刘亮的钱款。就结果而言，在套取了刘亮的钱款之后，宝徕公司拿2万元的佣金，刘凯拿15万元，至于内部如何分赃刘亮不可而知。当事情败露之后，在刘亮不停的追索下，宝徕公司的工作人员代表宝徕公司作为监督方（实际为担保人）与刘凯签订了《还款协议》，当刘凯未能实现协议约定后方起诉至法院。因此，不存在遗漏当事人或追加当事人的任何必要。三、关于诉讼费的问题，由于宝徕公司的侵权事实明确，过错显而易见，法律又有明确规定，必须由宝徕公司承担。刘凯上诉请求:一、因本案涉嫌经济犯罪，刑事案件已立案处理，不属于民事案件审理范围。撤销西安市灞桥区人民法院(2019)陕0111民初3848号民事判决；二、追回王某某(介绍人)处10万元非法所得，在刑事案件依法追赃后，刘亮退还刘凯垫付的4万元；三、刘亮必须立刻归还刘凯的购房合同；四、一、二审案件受理费全部由刘亮负担。事实和理由:1.刘亮与刘凯并非私下个人交易，之前并不认识。而是刘亮一家三口在宝徕公司工作人员以及介绍人王某某的陪同下一起来到西安有聚唯创置业有限公司办理相关业务，并开具公司收款收据，加盖公司公章。宝徕公司的工作人员刘某某等可以证明。目前刘亮矢口否认与有聚唯创置业有限公司有关，没有办理任何手续，只因该公司法人因涉嫌经济诈骗于去年底已被公安机关刑拘，目前案件已移交西安市中级人民法院，刘亮在受害者名单中。故因本案涉嫌经济犯罪，刑事案件已立案处理，不属于民事案件审理范围。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百零八条第三款之规定，请求判如所请。2.当时西安有聚唯创置业有限公司办理相关业务的价格是7万元，是刘亮的介绍人王某某加价至15万元，并以刘亮不愿转钱给他为由要求公司代收然后返还他8万元佣金，并索要有聚唯创置业有限公司法人薛磊的身份证照片，公司法人薛磊拒绝刘亮要求并让刘凯处理此事。因在公司系刘凯接待刘亮，故在收到刘亮15万元之后将8万元通过手机银行转给刘亮的介绍人王某某，剩余7万元交给公司法人薛磊。后该公司法人被刑拘之后，刘亮的介绍人王某某称要给客户退钱，自己套信用卡用微信转账退给王某某人民币2万元，又于今年上半年借钱退给刘亮2万元。本人已垫钱退出4万元，加上刘亮的介绍人王某某拿的8万元，有纠纷的部分仅3万元，而并非13万元。3.本人已于去年底给刘亮看过给王某某(介绍人)的转账记录，刘亮曾承诺配合对账，一起追回10万元非法所得。但现一审判决中刘亮并没有将王某某(介绍人)列入被告，也没有传唤王某某(介绍人)为证人出庭。其质疑刘亮已从介绍人王某某处拿回10万元，并再起诉本人，其要求当面对质，并追回王某某(介绍人)处10万元非法所得。4.本人从未拿购房合同给刘亮质押，是刘亮强行拿走的。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求法院判如所请。刘亮辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应驳回上诉，维持原判：一、刘凯第二条的请求称“追回王某某（介绍人）处10万元非法所得，在刑事案件依法追赃后，刘亮退还刘凯垫付的4万元4”的请求无事实依据。1.2018年11月15日，宝徕公司公开发布售房信息后，刘亮即与宝徕公司联系，按照公司的要求于2018年11月17日支付了中介费2万元，并按该公司的要求将15万元转入该公司提供的刘凯的账户。在此期间宝徕公司的工作人员（包括王某某在内）带领刘亮查看了所涉房屋，后因宝徕公司迟迟不能按约定办理房屋手续而引起刘亮怀疑，便在刘亮的追索下，宝徕公司退还了2万元的中介费，并于2018年12月6日在宝徕公司李某某作为监督方（实际刘亮要求的是担保人），刘亮与刘凯、王某某签订了《退款协议》，该协议的约定内容就是由刘凯退款及退款期限，退不了款由刘凯承担责任的问题。2.对于王某某是什么身份，刘亮并不清楚，刘亮只知道按宝徕公司的要求将15万元转于刘凯的事实，至于刘凯、王某某是什么身份，与宝徕公司是什么关系，刘亮当时并不清楚，王某某有没有非法所得，是否给王某某分钱是刘凯与宝徕公司的内部事情，刘亮根本不可能知道，也不可能让刘亮知道。因此王某某与刘亮无有丝毫的关联性。3.对于是否涉及刑事案件可否退赃，刘凯是否垫资4万元的问题，刘亮认为与己无有丝毫关系，因为收款是刘凯个人，退款也是刘亮与刘凯之间的约定。至于王某某、有聚唯创置业有限公司与实际收款人刘凯是什么关系，是否涉及刑事问题，刘亮并不关心此事，即使涉及经济犯罪问题与本案没有必然的联系，不是必须以另一案的审理结果为依据的情形，一审判决中已引用了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项的立法精神，同时根据刘凯的抗辩也没有拿出应当由王某某、聚唯创置业有限公司承担责任的依据，刘凯的诉称不能对抗初审法院判决。二、关于归还刘凯购房合同的问题，因刘凯未实现协议约定的条件，刘亮自然不能归还。2018年12月11日，刘亮与刘凯签订的《补充协议》就是专门对还款事宜不能实现时用该购房合同作为质押的条件，有刘凯与刘亮自愿签写的协议为证。至今刘凯除支付刘亮2万元外分文未付，刘亮自然不能归还。至于刘凯要求归还的理由根本就是胡编乱造。诉讼费的问题，因该侵权责任纠纷的过错责任完全在于刘凯，由此给刘亮造成了巨大的经济损失，应当依法依规由刘凯承担。刘亮向一审法院起诉请求：1.判令宝徕公司、刘凯返还刘亮购房款13万元，支付资金占用期间利息（按购房款13万元的6%计算），路费、住宿费1.3万元，以上共计14.3万元，并承担返还的连带责任；2.本案诉讼费由宝徕公司、刘凯负担。一审法院认定事实：2018年11月15日，宝徕公司棕榈湾分店发布消息，“浐灞新城二期，一楼2室2厅1卫，86.56平米，精装，产权70年，价格54万（包含中介费所有项目）”，后刘亮找到宝徕公司工作人员，表示愿意购买涉案房屋，宝徕公司工作人员要求刘亮交付中介费2万元，并约定刘亮向其支付15万元用于办理房屋相关手续。后刘亮向宝徕公司棕榈湾分店支付佣金2万元。2018年11月17日刘亮按照宝徕公司工作人员的要求，将15万元打入刘凯的银行账户。后宝徕公司、刘凯未通知刘亮办理涉案房屋交易的后续手续。2018年12月，宝徕公司棕榈湾分店向刘亮退还佣金2万元。2018年12月6日，刘亮与刘凯、案外人王某某签订退款协议，约定“总退款共计150000元，全款共计15万元整于2018年12月31日前分三次退至刘亮指定账户，退款期限：2018年12月10日前支付首期款5万元整；2018年12月20日前支付第二次款5万元整；2018年12月30日前支付尾款5万元，如刘凯无法按协议执行，刘凯本人承担所有后果及一切法律责任，当事人签名：刘亮、刘凯，王某某，监督方签名：李某某”。2018年12月11日，刘凯与刘亮再次签订补充协议，约定“刘凯将西安恒大江湾1幢2单元23层22301号房购房合同交给刘亮保管，直至刘凯还清刘亮150000元为止。此购房合同所述房屋刘凯交易后的首付支付15万元给刘亮”。2019年5月，刘凯向刘亮退还2万元。另查，2019年2月，刘亮至浐灞分局十里铺派出所就本次纠纷做了询问笔录。后刘亮就本次纠纷在商洛市公安局商州分局报案，该分局于2019年3月2日向其出具商州公（刑）不立字【2019】5号不予立案通知书。一审法院认为，公民的合法财产受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益的，应承担侵权责任。刘亮与宝徕公司棕榈湾分店达成协议，刘亮依约向宝徕公司交付佣金2万元，并向其指定的刘凯银行账户转入15万元用于办理涉案房屋的相关手续，后因无法继续履行合同，宝徕公司棕榈湾分店向刘亮退还2万元佣金。就剩余款项，刘凯与刘亮达成的退还协议，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，后刘凯未依约退还全部款项。本次交易无法完成，刘亮与宝徕公司的协议解除后，宝徕公司和刘凯应向刘亮退还剩余13万元，宝徕公司、刘凯未向刘亮退还13万元的行为，构成共同侵权，刘亮要求宝徕公司、刘凯连带退还13万元，于法有据，予以支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”刘亮要求支付交通费及住宿费之诉讼请求，因其提供的证据不足证明己方主张，不予支持。宝徕公司辩称本次交易系其公司员工个人行为，与其无关，因涉案房屋出售消息系宝徕公司棕榈湾分店发布，本次交易过程均由宝徕公司员工负责，佣金2万元亦由宝徕公司棕榈湾分店退还，刘亮有理由相信本次交易中宝徕公司员工行为系其职务行为，其公司员工具有代理权，故对宝徕公司的抗辩不予采信。刘凯辩称本案系刑事案件，应中止审理，因民刑交叉的案件民事案件审理需以刑事案件的审理结果为依据可以中止审理，本案并不具备上述情形，宝徕公司、刘凯未退还刘亮13万元的行为构成共同侵权，故对刘凯的抗辩不予采信。刘亮的其他诉讼请求，于法无据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第四条、第六条、第八条、第十五条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、陕西宝徕房地产经纪有限公司、刘凯于本判决生效之日起十日内连带向刘亮退还130000元；二、驳回刘亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3160元，刘亮已预交，由刘亮负担案件受理费260元，陕西宝徕房地产经纪有限公司、刘凯连带负担案件受理费2900元（于本判决生效之日起十日内给付刘亮）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，西安有聚唯创置业有限公司（甲方）、刘亮（乙方）、李佳文（见证方）于2018年11月16日签订《购房协议》，约定：1.乙方够买位于灞桥区XX路XX城XX号楼XX单元XX室XX平米住宅一套，单价4300元/平；2.乙方于2018年11月16日向甲方支付人民币壹拾伍万元整，用于办理该房屋相关手续；3.甲方承诺于2019年3月10日前将该房屋的相关手续办理到位；4.若甲方在规定的期限内未办理到位该房屋的相关手续，应将乙方支付的壹拾伍万元证在7日内退还乙方；5.甲方将相关手续办理到位后，若因乙方购买资格不够造成该房屋无法进行正常交易，甲方应在7日内将壹拾伍万元整退还乙方。本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”本案中，西安有聚唯创置业有限公司（甲方）、刘亮（乙方）、李某某（见证方）于2018年11月16日签订《购房协议》，购买涉案房屋。宝徕公司收取刘亮2万元中介费，因《购房协议》未能履行，后退还刘亮。本案系合同纠纷，一审法院将本案案由列为侵权责任纠纷不当，应予纠正。刘凯辩称其系西安有聚唯创置业有限公司员工，刘亮将购买涉案房屋的15万元汇入刘凯账户，后刘凯向刘亮退还2万元。刘凯称收到刘亮15万元之后将8万元通过手机银行转给刘亮的介绍人王某某，剩余7万元交给公司法人薛磊。从以上情况可以看出，刘亮与刘凯之间并不存在民间借贷关系，刘亮交纳款项的目的系通过西安有聚唯创置业有限公司取得涉案房屋。鉴于目前西安有聚唯创置业有限公司法定代表人薛磊已被西安市公安局经济技术开发区分局立案侦查，故本案涉嫌经济犯罪，不属于民事案件的受理范围，应裁定驳回刘亮的起诉，一审判决错误，应予改判。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111民初3848号民事判决；二、驳回刘亮的起诉。一审案件受理费3160元，退还刘亮；二审案件受理费5800元，分别退还陕西宝徕房地产经纪有限公司2900元，刘凯2900元。本裁定为终审裁定。 审 判 长  马 莉  莉                     审 判 员  马  延  环                             审  判  员  秦  燕  燕 二○二○年四月七日 书 记 员  孙  婉  侠 1