贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终132号 上诉人（原审被告）：贵州路桥集团有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华中路117号。 法定代表人：吴飞，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：高峻逸，贵州公达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵州鑫源森燚劳务有限责任公司，住所地贵州省六盘水市盘州市育才路。 法定代表人：胡廷涛，系该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：项志鑫，贵州滴水律师事务所律师。 原审被告：贵州路桥集团有限公司第三分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华中路117号龙港国际中心16层l号。 负责人：赵伟，系该公司经理。 委托诉讼代理人：郑哲元，男，1983年8月27日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，系贵州路桥集团有限公司职工。 贵州路桥集团有限公司（以下简称路桥公司）与贵州鑫源森燚劳务有限责任公司（以下简称鑫源森燚公司）及贵州路桥集团有限公司第三分公司（以下简称第三分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2018）黔2328民初2238号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 路桥公司上诉请求：1、请求二审法院查明案件事实并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求;2、本案一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实及理由:一审法院认定事实错误。首先，被上诉人提交的证据一中明确约定，合同中关于价款的约定是经被上诉人充分考虑市场环境和生产要素变化的风险后，向上诉人报送的单价，未经协商一致不得变更。上诉人与被上诉人就案涉工程石方冷开单价已进行了明确约定，上诉人向法院提交了2016年3月至2016年11月共九期的中期结算支付单和工程计价领款书证明上诉人与被上诉人确认石方冷开单价为11.9元/m3，《民事判决书》第6页第11、12行表明被上诉人对上诉人提交的证据予以认可，即双方就石方冷开单价约定的金额为11.9元/m3。其次，被上诉人提交的证据五为复印件，不具有客观真实性，不应作为证据采信。据此，《民事判决书》第9页第19行认定双方未对石方冷开单价进行约定，并根据被上诉人提交的证据五认定石方冷开单价暂按30元/m3计算，显然属于认定事实错误。并且，被上诉人认可上诉人已按照11.9元/m3支付了石方冷开价款，故上诉人不应当再向被上诉人支付任何款项。本案不应当对石方冷开单价进行鉴定，且鉴定意见缺乏客观性。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律间题的解释(二)》第十二条:“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”之规定，石方冷开单价已经过双方多次在中期结算支付单和工程计价领款书进行确认，系双方真实意思表示，具有协议性质，故法院不应当准许被上诉人的鉴定申请。其次，司法鉴定所依据的材料中，存在与本案无关的材料及被上诉人单方制作的材料，在法院组织就鉴定意见质证时，上诉人与被上诉人均表示鉴定意见依据的部分材料与本案无关;同时，该鉴定意见并未说明鉴定依据及相关政策的具体规定。因此办案不应当就石方冷开单价进行确定，且鉴定意见不具有客观性，不应作为证据采信。综上所述，一审判决认定事实错误，且未依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》相关规定进行审理，上诉人恳请二审法院查明案件事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。 鑫源森燚公司二审未答辩。 第三分公司二审未答辩。 鑫源森燚公司向一审法院提出如下诉讼请求：1、判决被告支付原告石方冷开工程款2,923,830元（48,730.5m3，市场计价为90元/m3，被告已按30元/m3支付l,461,915元，尚需按60元/m3计算支付工程款2,923,830元），并按银行发布的同期同类贷款利率支付利息423,955元；2、判决本案诉讼费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实如下：2014年12月9日，被告路桥公司经过招投标被确定为贵州省兴义公路管理局实施的Ｓ313册亨至的中标人，2014年12月26日，被告路桥公司作为承包人与作为发包人的贵州省兴义公路管理局签订了《Ｓ313册亨至施工合同》，第2标段为Ｋ23＋000至Ｋ47＋523.336，长约25.319ｋｍ，公路等级为二级，沥青混凝土路面，有土石方52.4万ｍ3，小桥2座，涵洞82道以及其他构造物工程等，签约合同价为96617814.69元，工期为540天，明确本项目不适用分包，合同中《工程量清单》载明：203-1-2挖石方单价为27.50元／ｍ3203-2-2挖石方单价为27.00元／ｍ3。双方签订合同后，被告路桥公司将该标段的公路改建工程交由其下属的被告第三分公司进行施工。后被告第三分公司经与原告鑫源森燚公司协商，将其施工的Ｓ313册亨至中Ｋ33＋600～Ｋ47＋523.336段路基工程分包给原告施工。2015年5月16日，原告经与被告第三分公司协商，共同签署了《合同谈判纪要》，纪要主要内容为：……4.乙方必须按爆破设计方案进行爆破作业，明确炮损费用由乙方承担。16.特殊爆破段落产生的实际施工费用，乙方需作好详细记录，并经甲方相关人员签字认可，按实际产生的特殊爆破费用据（具）实计价。2015年5月22日，原告作为乙方（劳务分包人）与作为甲方（工程承包人）的“贵州路桥集团有限责任公司Ｓ313册亨至安龙公路改建工程第二合同段项目经理部”签订了《Ｋ33＋600～Ｋ47＋523.336段路基工程施工劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》）和《Ｋ33＋600～Ｋ47＋523.336段路基工程施工劳务分包补充合同》（以下简称《劳务分包补充合同》），合同甲方处加盖了“贵州路桥集团有限责任公司Ｓ313册亨至安龙公路改建工程第二合同段项目经理部”印章，甲方代表以及甲方合同签署人为吴燕飞，原告在合同乙方处加盖了公司印章，原告法定代表人在乙方合同签署人处签名并按手印。《劳务分包合同》约定：工程名称为路基工程（包括土、石方开挖，石渣垫层，边沟，排水沟，挡土墙，防护网，管涵，盖板涵等），工程地点为Ｋ33＋600～Ｋ47＋523.336，工期为223天，开工日期2015年5月22日，完工日期2015年12月31日。根据劳务施工作业包干单价和暂定工程数量计算，协议责任承包费用估算总价为14214338.00元。乙方的义务第17条约定“乙方路基石方开挖的石方甲方需作石料使用时，乙方应按甲方要求将可利用的石料挑选并运到指定的地点堆放，不得变卖或转卖给任何第三人（或个人）”，工程劳务结算与支付第2条约定：“劳务结算总价＝综合单价×实际完成工程量-其他扣款。其中《工程量清单》中未指明或没有单价的新增项目，且该项目由监理工程师下达工程变更令明确可以计量并需协商单价的，甲方与乙方应重新议价，签订补充合同”。第6条甲方指定负责人吴燕飞（项目经理），乙方指定负责人胡廷涛（法定代表人）执行本合同。《工程量清单》载明挖石方单价为17.8元／ｍ3。《劳务分包补充合同》约定：第1条工程量：劳务工程量清单数量仅作为响应报价的基础。不作为结算依据，最终结算工程量以监理工程师签认并经甲方认可的工程量为准。第6条工程款拨付：应付工程款＝（双方认可的工程量乘以相应劳务合同单价-应扣款）×90%。甲方有权根据乙方的应付工程款并结合甲方财务情况酌情进行支付，乙方应该理解并予以支持，未付工程款在双方合同执行期间不产生利息。第15条合同谈判纪要：双方承诺遵守《劳务分包合同谈判纪要》中约定的内容。当合同谈判纪要与补充合同条款不一致时，以合同谈判纪要为准。上述合同签订后，原告即开始对其承包的路基工程进行施工，石方开挖过程中，位于施工路段木城、大坪、下打鸭三处的石方开挖因距离居民住房太近，不能采用爆破方式开挖，需对石方进行冷开挖。为确保Ｓ313册亨至安龙公路改建全部工程的如期完成，原告经与被告第三分公司口头协商，决定采用挖掘机等机械设备对该三处的路基石方进行冷开挖，冷开挖单价按当时市场价格确定。双方达成口头协议后，原告从2015年6月起进行了石方冷开挖，并同时进行了路基工程的施工。原告施工期间，因原、被告双方对石方冷开挖单价未做明确约定，被告第三分公司于2016年1月召开党政联席会议研究决定“册安二标石方冷开单价问题：分公司承建的册安二标路基工程已基本完工，项目部对新增细目石方冷开因集团公司未下发劳务限价无法给施工队伍计价支付，项目部上报单价分析请求对路基石方冷开明确劳务单价。为确保农民工工资足额发放，做好春节前的维稳工作，会议决定册安二标石方冷开暂按30元／方给劳务施工队伍计价，同时由项目部完善单价分析资料经合同科审核呈报集团公司审批后，最终按集团公司下发的限价执行。”后被告第三分公司根据会议决定和原告石方冷开挖的方量，暂按30元／ｍ3单价向原告支付了石方冷开挖工程款。因当地农民阻止施工等原因，原告承包的路基工程陆续施工至2016年11月结束，原告施工期间共冷开挖石方48730.5ｍ3，被告第三分公司按30元／ｍ3单价向原告支付了部分路基石方冷开挖工程款1461915.00元。原告承包的路基工程施工结束后，被告第三分公司已按双方的约定将除石方冷开挖以外的工程款全部支付给原告，双方因对石方冷开挖单价达不成协议，原告遂持前述诉请向一审法院提起诉讼。一审法院立案受理后，被告路桥公司对管辖权提出异议，一审法院于2018年9月3日作出（2018）黔2328民初2238号民事裁定书，裁定驳回被告路桥公司对本案管辖权提出的异议。 同时查明，由于原、被告对案涉路基工程石方冷开挖单价存在争议，一审法院根据原告的申请，依法委托云南公正司法鉴定中心对案涉工程石方冷开挖单价、总价进行了司法鉴定，云南公正司法鉴定中心于2019年7月24日作出云南公正[2019]司鉴字第22号司法鉴定意见书。鉴定结果为：冷开挖路基石方单价是64.82元/m3，按总方量48,730.5m3的开挖总价是3,158,711.00元。原告支付鉴定费35,000元。 在本案的诉讼过程中，S313册亨至安龙公路改建工程经发包人贵州省兴义公路管理局于2018年12月20日验收合格。 本案争议焦点为：1.被告第三分公司在本案中是否应当承担给付义务。2.案涉石方冷开挖单价、总价的确定。3.原告主张的利息应如何计算。 一审法院认为，被告路桥公司将其承包的Ｓ313册亨至（Ｋ23＋000至Ｋ47＋523.36）交给其下属的被告第三分公司施工后，被告第三分公司将其中的路基工程分包给原告鑫源森燚公司施工，原告与被告第三分公司之间形成了建设工程分包合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”、第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成……”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定，被告路桥公司与发包人贵州省兴义公路管理局签订的《Ｓ313册亨至施工合同》明确约定“本合同不适用分包”，且被告第三分公司将路基工程分包给原告时，未经发包人的同意。被告第三分公司与原告鑫源森燚公司签订的《劳务分包合同》及《劳务分包补充合同》违反了上述法律法规的效力性禁止性规定，该两份合同系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告将路基工程施工完毕后，被告第三分公司继续实施了其他的公路改造工程，Ｓ313册亨至安龙公路改建工程全部施工结束后，经发包人验收，全部工程验收合格，故原告请求支付尚欠工程款的理由成立，一审法院予以支持。 关于争议焦点一，被告第三分公司在本案中是否应当承担给付义务的问题。原告主张二被告应向其承担连带付款责任。被告路桥公司辩称第三分公司无独立承担民事责任的能力。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，被告第三分公司是被告路桥公司设立的分公司，故被告第三分公司在本案中应承担的给付义务应由被告路桥公司承担。本案中，原告诉请给付的是路基石方冷开挖工程款，且其认可案涉工程的其他工程款已与被告全部结算完毕，故应由路桥公司向原告支付路基石方冷开挖工程款。原告诉请由二被告承担连带给付责任于法无据，一审法院不予支持。 关于争议焦点二，案涉石方冷开挖单价、总价的确定问题。本案审理过程中，原、被告均认可案涉路基石方冷开挖为48,730.5m3、被告第三分公司已按30元/m3向原告支付部分路基石方冷开挖工程款1,461,915.00元的事实。原告认为应当按照双方口头约定的市场价格进行结算，被告路桥公司认为《劳务分包合同》是固定价款合同，应当按照双方约定的单价11.9元/m3进行结算。第一，原告与被告第三分公司签订《劳务分包合同》时，被告未向原告提供爆破设计方案，《工程量清单》未涉及路基石方冷开挖，根据原告与被告第三分公司签署的《合同谈判纪要》第16条“特殊爆破段落产生的实际费用，乙方需作好详细记录，并经甲方相关人员签字认可，按实际产生的特殊爆破费用据实计价。”，被告第三分公司的《贵州路桥集团有限公司第三分公司的会议精神通知》以及第三分公司已暂按30元/m3向原告支付石方冷开挖工程款的客观事实，可以认定原告在对案涉路基石方冷开挖时，原告与被告第三分公司对石方冷开挖单价未进行明确约定。第二，双方签订的《劳务分包合同》中《工程量清单》载明的挖石方单价为17.8元/m3，但在施工过程中，被告第三分公司已暂按30元/m3的单价支付给原告石方冷开挖工程款，由此可知，案涉石方冷开挖单价应当高于11.9元/m3，否则第三分公司不可能暂按30元/m3向原告支付石方冷开挖工程款，被告路桥公司提交的《工程计价领款书》中，被告第三分公司支付给原告的石方冷开挖工程款是按30元/m3单价分为两部分支付，一部分按18.1元/m3计算，另一部分按11.9元/m3计算，其所称双方约定的11.9元/m3单价，仅是被告第三分公司按单价30元/m3支付给原告石方冷开挖工程款的一部分，故被告路桥公司的辩解不能成立，一审法院不予采纳。根据财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十一条“工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：（一）国家有关法律、法规和规章制度；（二）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；（三）建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；（四）其他可依据的材料。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”的规定，由于被告第三分公司与原告对路基石方冷开挖工程价值结算约定不明，原告申请司法鉴定，经鉴定，案涉路基石方冷开挖单价为64.82元/m3，路基石方冷开挖48,730.5m3，原告施工的路基石方冷开挖工程款为3,158,711.00元(48,730.5m3×64.82元/m3)，扣除被告第三分公司已支付的1,461,915.00元，被告路桥公司还应向原告支付工程款1,696,796.00元(3,158,711.00元-1,461,915.00元)。 关于本案争议焦点三，原告主张的利息应如何计算的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，原告主张的利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。由于原告未提供何时交付路基工程的证据，也未提交竣工结算文件，同时由于原、被告未对路基石方冷开挖工程款进行结算，故原告主张的利息，一审法院确定从原告起诉之日即2018年6月4日开始计算。 综上，为保护当事人的合法权益，根据上述事实、理由及法律的规定，判决如下： 一、被告贵州路桥集团有限公司于本判决生效后十日内向原告贵州鑫源森燚劳务有限责任公司支付路基石方冷开挖工程款1,696,796.00元及利息(利息以1,696,796.00元为基数，从2018年6月4日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清时止)； 二、驳回原告贵州鑫源森燚劳务有限责任公司的其他诉讼请求。 案件受理费30,190元，减半收取15,095元，由被告贵州路桥集团有限公司负担10,095元，由原告贵州鑫源森燚劳务有限责任公司负担5,000元。鉴定费35,000元，由被告贵州路桥集团有限公司承担。 各方当事人二审中均未提交证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院另查明，《劳务分包合同》第四条约定：工程名称为路基工程（包括土、石方开挖，石渣垫层，边沟，排水沟，挡土墙，防护网，管涵，盖板涵等），……暂定工程数量和具体分包单价（含税单价）详见《劳务分包工程量清单》。其中，《劳务分包工程量清单》载明挖石方单价为17.8元/m3。 本院再查明，一审庭审中，鑫源森燚公司对路桥公司提交的第一组证据中“中期结算单”质证意见为：“三性予以认可，在整个工程施工工程中，原被告均是通过中期结算支付工程款，从2016年1月20日的会议纪要暂按30元单价计价后，中期支付的各期款项都分为11.9元/m3和18.1元/m3两部分，所以对被告的证明目的，按照11.9元计价不予认可，因为原告既然已经得到30元的定价，不可能降到按照单价11.9元进行结算。”。 本院认为，本案争议焦点为：一、案涉石方冷开单价如何认定；二、路桥公司是否支付鑫源森燚公司石方冷开挖工程款？若支付，则具体金额是多少。 关于争议焦点一，首先，虽然《劳务分包合同》第四条约定案涉路基工程暂定工程数量和具体分包单价详见《劳务分包工程量清单》，而《劳务分包工程量清单》载明挖石方单价为17.8元/m3，但《劳务分包合同》约定的单价并非是石方冷开的单价，且之后双方也未按17.8元/m3的标准支付，故石方冷开单价并非17.8元/m3。其次，路桥公司认为其提交的《工程计价领款书》中，显示石方冷开单价为11.9元/m3，该《领款书》系路桥公司制作，虽然鑫源森燚公司在一审质证中对该证据予以认可，但作出了合理的说明，即2016年1月20日的党政联席会议暂按30元单价计价后，中期支付的各期款项都分为11.9元/m3和18.1元/m3两部分组成，对按照11.9元计价是不予认可的。结合路桥公司的党政联席会议内容，中期各期款项对挖石方分为的11.9元/m3和18.1元/m3两部分，而两部分之和是30元/m3，与党政联席会议中暂按30元单价计价相吻合。因此，石方冷开单价并非11.9元/m3。第三，根据第三分公司于2016年1月召开党政联席会议“册安二标石方冷开暂按30元/方给劳务施工队伍计价，同时由项目部完善单价分析资料经合同科审核呈报集团公司审批后，最终按集团公司下发的限价执行。”的决定，暂按30元/方计价，最终按集团公司下发的限价执行，说明30元/m3仅为暂时支付的部分价款，最终价是按集团公司下发的限价执行。因此，30元/m3并非石方冷开挖工程款单价。 因双方对石方冷开挖工程款单价达成的口头协议各执一词，且在一审辩论终结前路桥公司并未举证证明集团公司最终下发的石方冷开挖工程款单价的标准，因此鑫源森燚公司申请对石方冷开挖工程款单价进行鉴定符合法律规定。经鉴定，案涉路基石方冷开挖单价为64.82元/m3，在没有其他证据予以推翻该鉴定意见的情况下，石方冷开挖单价应以64.82元/m3计算。 关于争议焦点二，如前所述，经鉴定，案涉路基石方冷开挖单价为64.82元/m3，高于路桥公司暂时支付的30元/方，故路桥公司应支付鑫源森燚公司案涉路基石方冷开挖工程款。双方对路基石方冷开挖48,730.5m3无异议，案涉路基石方冷开挖工程款为3,158,711.00元(48,730.5m3×64.82元/m3)，扣除被告第三分公司已支付的1,461,915.00元，被告路桥公司还应向鑫源森燚公司支付工程款1,696,796.00元(3,158,711.00元-1,461,915.00元)。因此，一审据此判决并无不当。 综上所述，贵州路桥集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30190元，由贵州路桥集团有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 **敏 审判员 查必林 二〇二〇年四月二十七日 书记员 穆家毅