重庆市第五中级人民法院行 政 判 决 书（2019）渝05行终536号上诉人（一审原告）卢凤德，男，1973年5月5日出生，汉族。住址：重庆市綦江区。委托代理人罗永彬、罗陈诚，重庆市綦江区东溪法律事务所法律工作者。被上诉人（一审被告）重庆市綦江区社会保险局。住所地：重庆市綦江区文龙街道通惠大道69号。法定代表人邱容，该局局长。上诉人卢凤德因诉被上诉人重庆市綦江区社会保险局（简称区社会保险局）劳动和社会保障行政补偿一案，不服重庆市綦江区人民法院作出的（2019）渝0110行初81号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。一审法院查明：卢凤德原为重庆松藻煤电有限责任公司（简称松藻煤电公司）工伤保险参保职工。2015年8月22日，卢凤德在松藻煤电公司打通一矿井下W22603W瓦斯巷工作时，因瓦斯大量涌出后中毒。同年9月2日，经重庆市职业病防治院诊断为职业性急性重度混合性气体中毒。同年9月25日，重庆市綦江区人力资源和社会保障局（简称区人力社保局）作出工伤认定决定，认定卢凤德职业性急性中度混合性气体中毒属于工伤，2015年10月19日，区人力社保局作出更正通知，将“职业性急性中度混合性气体中毒”变更为“职业性急性重度混合性气体中毒”。2016年5月，重庆市綦江区劳动鉴定委员会（简称区劳动能力鉴定委）初次鉴定卢凤德伤残情况为“伤残未达级，无生活自理障碍”。2017年9月，卢凤德提出复查鉴定，卢凤德委托松藻煤电公司打通一矿的工作人员胡凤林办理鉴定相关事宜，代为领取劳动能力鉴定结论文书。区劳动能力鉴定委于2017年12月20日下达渝綦江劳初鉴字［2017］2065号《初次鉴定结论书》，认定卢凤德伤残情况为“伤残玖级，无生活自理障碍”。2018年，区劳动能力鉴定委发现前述渝綦江劳初鉴字［2017］2065号《初次鉴定结论书》名称和字号有误，于2019年1月16日重新作出綦江劳复鉴字［2018］1113号《复查鉴定结论书》，除将结论书名称和字号予以变更，注明原渝綦江劳初鉴字［2017］2065号《初次鉴定结论书》作废外，《复查鉴定结论书》鉴定结论等其他实体内容与《初次鉴定结论书》相同。同日，松藻煤电公司的工作人员胡凤林签收了用人单位和卢凤德的前述綦江劳复鉴字［2018］1113号《复查鉴定结论书》。2019年3月19日，卢凤德等五名工伤职工共同委托东溪法律服务所的罗永彬、罗陈诚为代理人。同月下旬，罗永彬通过邮政特快专递向区人力社保局提交了卢凤德等五名职工以各自名义要求按伤残玖级支付一次性伤残补助金54954元的《申请书》、身份证、《职业病诊断证明书》、《认定工伤决定书》、《〈认定工伤决定书〉更正通知》、渝綦江劳初鉴字［2017］2065号《初次鉴定结论书》、《授权委托书》、《东溪法律服务所函》等附件。区社会保险局于2019年3月29日收件后，于2019年4月15日就卢凤德等五名职工的申请向东溪法律服务所统一作出一份《关于不予支付复查鉴定后一次性伤残补助金的答复》（简称《答复》），同日送达给罗永彬。该《答复》载明：根据《人力资源社会保障部关于实施修订后劳动能力鉴定标准有关问题处理意见的通知》（人社部发〔2014〕81号文件）第四条以及《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》（渝府发〔2012〕22号文件）第三十八条的规定，卢凤德等五人的伤残玖级、无生活自理障碍的结论属于复查鉴定结论，复查鉴定等级与原鉴定等级发生变化后不再计算一次性伤残补助金，也不补差。卢凤德等五人不能享受一次性伤残补助金待遇。该《答复》未告知卢凤德有关权利救济的途径和时间。卢凤德不服该《答复》，于2019年5月5日诉至一审法院，请求判决撤销区社会保险局于2019年4月15日作出的“不予支付复查鉴定后一次性伤残补助金”的具体行政行为，责令区社会保险局重新作出具体行政行为。一审审理中，卢凤德认为伤残玖级的鉴定结论不是复查鉴定，而是伤情有变化重新做的新鉴定，不适用渝府发〔2012〕22号《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》第三十八条的规定，应当获得一次性伤残补助金待遇。一审法院认为：根据《工伤保险条例》第五条第三款、第四十六条第（五）项的规定，区社会保险局作为用人单位生产经营地的社会保险经办机构，具有对卢凤德申请享受的一次性伤残补助金待遇进行核定的法定职责。一、对于本案所涉伤残玖级的鉴定结论是否属于复查鉴定结论的问题。根据《工伤保险条例》第二十八条的规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起一年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位、经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力“复查鉴定”。卢凤德之伤被认定为工伤后于2016年5月进行了第一次劳动能力鉴定，该次鉴定应为卢凤德劳动能力初次鉴定；卢凤德于2017年9月左右提出的鉴定申请即为复查鉴定申请。区劳动能力鉴定委于2017年作出渝綦江劳初鉴字［2017］2065号《初次鉴定结论书》，因工作失误将鉴定书的名称和字号书写错误，《初次鉴定结论书》的名称并不能改变该鉴定书为复查鉴定结论书的性质。区劳动能力鉴定委于2019年发现错误后重新作出了綦江劳复鉴字［2018］1113号《复查鉴定结论书》纠正，并注明原渝綦江劳初鉴字［2017］2065号《初次鉴定结论书》作废。卢凤德在诉状中主张根据《工伤保险条例》第二十八条等规定，应当获得一次性伤残补助金，一方面认可了伤残玖级为复查鉴定结论，另一方面又以一个作废的鉴定结论书为依据否认该鉴定结论为复查鉴定结论，自相矛盾，理由不能成立。至于卢凤德委托用人单位的工作人员代为办理复查鉴定并代为领取鉴定结论书等事宜，区劳动能力鉴定委向用人单位工作人员送达卢凤德的鉴定结论书符合法律规定。卢凤德经复查鉴定为伤残玖级的结论应属于复查鉴定结论。二、对于法律适用问题。《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，九级伤残标准为九个月的本人工资。该规定针对的是初次鉴定结论为七至十级伤残对应的一次性伤残补助金计算标准。对复查鉴定时伤残等级发生变化时如何计算一次性伤残补助金的问题，《社会保险法》和《工伤保险条例》都没有明确的规定。在法律、行政法规、地方性法规没有明确规定时，如果政策方面有不相抵触的规定，该政策可以作为法律适用的参考。重庆市人民政府制定的渝府发〔2012〕22号文件和人力资源社会保障部制定的人社部发〔2014〕81号文件均属于政策性规定。渝府发〔2012〕22号文件第三十八条对复查鉴定后伤残等级发生变化如何计算一次性伤残补助金的问题作了明确规定，该规定与《社会保险法》和《工伤保险条例》不相抵触和冲突，两份文件均可作为本案法律适用的参考依据。根据这两份文件的规定，复查鉴定后伤残等级发生变化的，一次性伤残补助金不作调整。卢凤德原够不上伤残等级，复查鉴定后达到了伤残玖级，属于伤残等级发生变化的情形；卢凤德原未能享受一次性伤残补助金，复查鉴定后也不能再享受该笔工伤保险待遇。区社会保险局答复不予支付一次性伤残补助金的行政行为，适用法律正确。三、对于区社会保险局作出的《答复》是否程序违法的问题。区社会保险局将卢凤德委托代理人所在法律服务所作为回复对象，且未在《答复》中未告知卢凤德有关权利救济的途径和时间确有不当，属于程序瑕疵，但对卢凤德的权利义务不会产生实质性影响。首先，卢凤德的委托代理人可以代为收件，在区社会保险局作出行政行为后及时收到了该局的《答复》，应视为卢凤德及时知道了区社会保险局具体行政行为的内容。其次，区社会保险局虽未告知诉权等权利救济的途径和时间，但卢凤德申请行政复议和提起行政诉讼的权利仍然享有，只是起诉期限会依法另行计算，不影响其相关权利的行使。区社会保险局作出的《答复》程序合法。综上，区社会保险局作出的不予支付一次性伤残补助金的《答复》，事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法。卢凤德要求撤销并责令重作的理由不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回卢凤德的诉讼请求。卢凤德不服，提起上诉，请求撤销一审判决，改判撤销区社会保险局于2019年4月15日作出的《答复》，并责令重新作出具体行政行为。上诉理由：卢凤德工伤为职业病，伤害程度随时间推移已发生变化，伤残等级鉴定从无到有是质的变化，复查鉴定不是简单的复查、鉴定。渝府发〔2012〕22号文件第三十八条是对已享受过一次性伤残补助金后伤残等级发生变化的情形，对该情形作出不补发一次性伤残补助金的规定。区社会保险局不予支付属文件理解错误；且该文件属于指导性文件，不能与《社会保险法》和《工伤保险条例》等法律法规相抵触。区社会保险局错误引用指导性文件剥夺卢凤德应当享受的一次性伤残补助金的权利，有违立法宗旨，损害了卢凤德应当获得的劳动社会保障权利，应予改判。区社会保险局未向本院提交书面答辩意见。各方当事人向一审法院举示的证据经一审法院当庭质证，且已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的认定正确，本院予以采信。本院认为：各方当事人对区社会保险局具有作出本案被诉《答复》的职责以及一审审判程序等事项均无争议；一审法院对伤残玖级鉴定结论属复查鉴定结论、以及区社会保险局作出《答复》的程序瑕疵问题均已进行了详细阐述，本院不再进一步论述。本案争议的问题是，区社会保险局作出的被诉《答复》法律适用是否合法，即劳动能力复查鉴定结论对伤残等级发生变化时，是否应根据变更后的伤残等级支付一次性伤残补助金。渝府发〔2012〕22号文件《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》第三十八条规定：“经复查鉴定，伤残等级及护理程度发生变化的，自作出复查鉴定结论的次月起，以复查鉴定结论为依据享受《条例》和本办法规定的除一次性伤残补助金之外的工伤保险待遇；享受伤残津贴或养老保险待遇的工伤人员，经复查鉴定伤残等级发生变化的，原享受的伤残津贴或养老保险待遇低于同期同等级伤残津贴标准的，从复查鉴定结论作出的次月起，伤残津贴或养老保险待遇调整到同期同等级伤残津贴最低标准。”人社部发〔2014〕81号《人力资源社会保障部关于实施修订后劳动能力鉴定标准有关问题处理意见的通知》第四条规定：“按本通知第三条规定提出劳动能力复查鉴定及对复查鉴定结论不服提出再次鉴定申请，且鉴定级别发生变化的，工伤职工的伤残津贴和生活护理费自作出鉴定结论的次月起作相应调整，一次性伤残补助金不作调整；一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的计发标准，按与用人单位解除、终止劳动关系前最后一次的鉴定结论确定。”上述规定系政策性文件，是针对法律法规对复查鉴定伤残等级发生变化时是否享受并调整一次性伤残补助金的情形未作明确规定所作补充性规定，上述政策文件与《社会保险法》和《工伤保险条例》并不冲突，可以作为认定被诉行政行为是否合法的依据。虽然人社部发〔2014〕81号文件第四条是针对因新旧鉴定标准发生变化导致复查鉴定结论变化情形作出的规定，与本案初次鉴定和复查鉴定情形有所不同，但关于一次性伤残补助金不因复查鉴定结论发生变化而作调整的原则并无不同。根据上述规范性文件的规定，复查鉴定结论伤残等级发生变化的，一次性伤残补助金不作调整。卢凤德初次鉴定结论为“伤残未达级，无生活自理障碍”，而复查鉴定结论为“伤残玖级，无生活自理障碍”，属于经复查鉴定伤残等级发生变化的情形，可依复查鉴定结论享受除一次性伤残补助金之外的工伤保险待遇，由此可见，一次性伤残补助金属于因复查鉴定结论伤残等级变化而调整的除外项目，卢凤德要求区社会保险局支付一次性伤残补助金，于法无据。区社会保险局答复不予支付一次性伤残补助金，适用法律正确。综上，一审判决驳回卢凤德的诉讼请求并无不当，卢凤德的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由卢凤德负担。本判决为终审判决。审判长  张小明审判员  应 禧审判员  周 琦二〇二〇年四月十七日书记员  唐 吉