天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终302号上诉人（原审原告）：刘跃，男，1983年9月13日出生，汉族，住河北省沧州市盐山县。委托诉讼代理人：李灿，天津捍正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏菲达宝开电气股份有限公司天津分公司，住所地天津市津南区北闸口镇建设六支路15号2。主要负责人：徐寿荣，经理。委托诉讼代理人：左庆发，男，该公司职员。委托诉讼代理人：黄宇新，天津蓝天律师事务所律师。上诉人刘跃因与被上诉人江苏菲达宝开电气有限公司天津分公司（以下简称菲达宝开公司）劳动合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2019）津0112民初9079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘跃上诉请求：1.请求撤销天津市津南区人民法院作出的(2019)津0112民初9079号民事判决或发回重审，改判支持刘跃的上诉请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：天津市津南区人民法院（2019）津0112民初9079号民事判决是错误的，对于加班费基数一节认定事实不清，适用法律不充分。第一、双方签订的《劳动合同》中载明上诉人的劳动报酬不低于当地最低工资标准，而非上诉人的基本工资就是天津市最低工资标准。第二、原审仅以被上诉人认可上诉人工资为最低工资标准执行，就以最低工资标准作为上诉人加班费的计算基数，是不合理也不合法的。在《天津法院劳动争议案件审理指南》加班费基数一节中明确规定“用人单位与劳动者约定了加班费计算基数，且不低于最低工资标准的，从其约定。用人单位与劳动者未约定加班费计算基数的，应根据集体劳动合同确定。没有集体劳动合同的，应按照劳动者应得工资确定。劳动者应得工资难以确定的，以劳动者主张权利或者劳动关系解除、终止前12个月的平均工资（含奖金）作为计算加班费的基数。”基于此，应当以上诉人每月4500的基本工资作为加班费的计算基数。菲达宝开公司辩称，同意一审判决，双方在合同中约定工资按天津市最低工资标准计算，公司支付的费用已经超出了应付的刘跃的加班费，不需要再支付加班费。请求驳回上诉、维持原判。刘跃向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令菲达宝开公司支付刘跃2014年9月1日至2019年5月1日休息日（周六日）加班费172136元、2014年9月1日至2019年5月1日延时加班费89998元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：刘跃于2013年7月1日入职菲达宝开公司处，从事厨师工作，双方签订过四次书面劳动合同，2017年1月1日双方签订了无固定期限劳动合同，劳动合同中约定工资不低于天津市最低工资标准，双方约定一周工作七天，每月月底以银行转账形式发放上个月工资，考勤通过指纹打卡记录。2019年4月25日刘跃提出辞职，双方劳动关系解除。2019年5月6日刘跃向天津市津南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求菲达宝开公司支付刘跃2014年9月1日至2019年5月1日休息日加班费67200元，延时加班费47250元。2019年8月15日天津市津南区劳动人事争议仲裁委员会作出津南劳人仲裁字【2019】第424号仲裁裁决书，裁决驳回刘跃的全部仲裁请求。刘跃不服仲裁裁决，故起诉至法院。另查明，天津市最低工资标准2017年4月26日至2017年6月应为1950元，2017年7月至2018年10月为2050元。一审法院认为，原、被告之间存在劳动合同关系，劳动者与用人单位均应按照法律规定履行自己的义务。双方的争议焦点为：1、菲达宝开公司与刘跃之间月工资基数如何认定；2、刘跃的休息日加班费和延时加班费是否应得到支持及具体数额。针对原告的各项诉讼请求并结合双方的争议焦点评析如下：关于菲达宝开公司与刘跃之间月工资基数如何认定问题。双方在仲裁庭审过程中均认可为以日薪制计算工资，在一审法院庭审中刘跃改称其2015年之前月工资为4200元，2015年之后每月工资调整为4500元。菲达宝开公司提交了刘跃2017年5月至2019年5月的工资发放明细以证明刘跃的工资发放情况，刘跃对该明细的真实性及计算方式均不予认可，但认可工资表中的实发工资。经一审法院核对，该工资表与菲达宝开公司主张的日薪制不能对应，菲达宝开公司对工资表的计算方式亦不能解释清楚，故一审法院对该工资表的的证明效力不予确认。日薪制是指企业根据生产需要，以日薪作为计酬标准，按照实际工作日每天进行支付的一种短期用工形式。本案中刘跃从正式入职至离职时间几近6年，双方不符合短期用工按日计酬的日薪制适用情形。双方签订书面劳动合同，建立了正式的劳动关系，劳动者的权益应按依法予以保护，对于刘跃实际存在的加班，用人单位应支付加班费。双方签订的劳动合同中约定刘跃工资不低于最低工资标准，菲达宝开公司认为公司亦在按照合同中最低工资标准执行，同时其认可双方仲裁庭审中确认的日薪多出最低工资标准的部分为加班费。经一审法院综合考虑劳动者的工作、合同约定、工资约定及实际发放等情况，一审法院确认刘跃的工资标准为执行天津市最低工资标准，且发放的日薪工资多出最低工资标准部分为加班费。综上，因刘跃主张的月工资4500元标准与仲裁庭审的意见前后矛盾，且未提交充足证据予以证明，故一审法院对刘跃的主张不予支持，菲达宝开公司抗辩的其与刘跃之间系以日薪制计算工资的意见一审法院亦不予采纳，一审法院确认按照天津市最低工资标准计算刘跃的工资基数。关于刘跃的休息日加班费和延时加班费具体计算问题。劳动者主张加班的，应对其加班事实进行初步举证，用人单位应当保存并提交至少两年的考勤记录及工资台账。菲达宝开公司提交了2017年4月26日至2019年4月25日的考勤记录，刘跃对该证据认可，一审法院对该证据的证明效力予以确认。对刘跃主张的2014年9月1日至2017年4月25日的休息日、延时加班情况，刘跃负有举证责任，但未能提交证据予以证明，故一审法院对刘跃主张的该期间的休息日和延时加班费不予支持。对于刘跃主张的2019年4月26日至2019年5月1日期间的加班费，因双方劳动关系已经于2019年4月25日解除，刘跃该期间的主张没有事实和法律依据，故一审法院不予支持。关于刘跃的延时加班一节。刘跃主张每天工作时间为上午6点至下午6点半，中午休息2个小时存在延时加班2.5小时。菲达宝开公司抗辩称刘跃工作时间为上午6点半至下午6点，上午8：00-9：30休息一个半小时，中午13：00-15：00休息两个小时。根据菲达宝开公司提交的考勤记录，刘跃上午打卡时间多数在6：00-6：30，下午打卡时间多数在18：30后，一审法院确认刘跃的工作时间为上午6：30至下午18：30。因考勤记录中不能反映出上午8：00-9：30休息一个半小时的事实，菲达宝开公司亦未提交其他证据予以证明，故一审法院对菲达宝开公司抗辩的刘跃上午休息一个半小时的意见不予采信。根据一审法院确认的刘跃上班时间，及其主张的存在2.5小时的情况，一审法院确认，刘跃每天存在2小时的延时加班时长。刘跃主张每年工作日为232天，每天加班时长为2.5小时，一审法院根据考勤打卡记录实际核算其上班时间，发现刘跃存在休假及未打卡情况，一审法院针对该两种情形，酌情对刘跃的据以计算延时加班时长的上班天数予以扣减，经计算，2017年4月26日至2017年6月30日期间刘跃上班天数为47天，2017年7月至2019年4月25日期间刘跃上班天数为405天，期间共产生延时加班费15894.7元。关于刘跃的休息日加班一节。刘跃主张其休息日加班计算方式为工资基数（4500元）÷21.75元×2倍×104天×4年，一审法院根据考勤打卡记录及其主张的计算方式，经核算，2017年4月26日至2017年6月30日期间刘跃休息日加班天数为17天，2017年7月至2019年4月25日期间刘跃上班天数为170天，期间共产生休息日加班费35094.3元。刘跃的延时加班费和休息日加班费共计50989元。根据菲达宝开公司提交的工资表中实发工资一栏计算，在2017年5月至2019年5月菲达宝开公司共发放刘跃工资报酬118877.29元。按照天津市最低工资标准，计算该期间所有工作日工资为51050元，菲达宝开公司共支付加班费数额为67827.29元，该数额已经远超应给付刘跃的延时和休息日加班费50989元，故一审法院对刘跃的诉讼请求不予支持。综上，一审法院判决：“驳回刘跃的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由刘跃负担”。本院二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为刘跃加班工资基数问题。加班工资基数，应当按照法定工作时间内劳动者提供正常劳动应得工资确定。刘跃主张以双方劳动关系解除前12个月的平均工资作为计算加班费的基数，其每月基本工资为4500元，每月实发工资中不包含加班费。对此，本院分析评判如下：首先，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于刘跃主张的劳动关系解除前12个月平均工资问题，指的是劳动者在法定工作时间内提供正常劳动后应得的月工资收入，刘跃未提交证据证明其每月实发工资仅是法定工作时间内正常劳动应得工资，亦未提交证据证明其月基本工资为4500元，因此应承担举证不能的不利后果，对刘跃的上述上诉主张，本院不予支持；其次，双方签订的劳动合同约定刘跃每月工资不低于天津市最低工资标准，一审法院在综合考虑刘跃的工作、合同约定、工资约定及实际发放等情况后，作出的刘跃每月工资不低于天津市最低工资标准，每月实发工资中包含着加班费的认定并无不当。因此，刘跃的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，刘跃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘跃负担。本判决为终审判决。审判长 孟 夏审判员 李 静审判员 房利甲二〇二〇年四月十五日书记员 郭光光