四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川07民终3610号 上诉人（原审被告）：向建军，男，1986年9月18日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。 委托诉讼代理人：张倩文，四川浩鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：绵阳汇平汽车销售服务有限公司，住所地：绵阳市经开区绵州大道北段102号2幢1层,统一社会信用代码：91510700575294130D。 法定代表人：董平，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李凯，北京德和衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾博杨，北京德和衡（成都）律师事务所律师。 上诉人向建军因与被上诉人绵阳汇平汽车销售服务有限公司（以下简称汇平公司）劳动争议一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初7641号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 向建军上诉请求:请求撤销原判，改判被上诉人向上诉人支付经济补偿金71753.31元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。上诉人搬迁后的工资显然低于正常经营期间的工资，虽有发放，但不能认定为正常发放。被上诉人一审中提交的证据也不足以证明其存在安排整理经营场所、培训等提供必要劳动条件的情形。原审法院也未审查被上诉人规章制度的效力，现无证据证明被上诉人据以解除劳动关系的规章制度条款系上诉人已经知晓的条款。二、原审适用法律错误。《劳动合同法》第37条规定的是劳动者依法提前解除的适用情形，第38条是劳动者因用人单位存在违法行为而立即解除的适用情形，两种情形完全不同。本案中，根据客观事实以及原审法院的认定，已经查明了在2019年4月4日搬迁之日至2019年4月23日期间，被上诉人确实没有按照劳动合同的约定提供劳动条件，存在违法行为。因此，原审法院不应当以《劳动合同法》第37条中的“法定期限”作为第38条的“合理期限”的参考。 汇平公司答辩称，一、被上诉人解除上诉人劳动合同合法有据，《波鸿集团员工出勤与休假管理制度》经过波鸿集团第二届四次职工代表大会的审议并通过，于上诉人拥有账号的波鸿集团内网“协同”中公示，被上诉人组织员工进行了包括2018年8月1日在内的培训。二、被上诉人在搬迁之前已就员工安置问题提供了多种方案，另外在搬迁之后也在安排工作、提供劳动条件，并非逼迫员工离职。三、上诉人从未正式通知被上诉人其解除与被上诉人的劳动合同。综上，被上诉人解除与上诉人劳动合同的行为完全合乎法律规定，无需支付任何经济补偿金。 汇平公司向一审法院起诉请求：1.请求判决原告无须支付被告经济补偿金71753.31元；2.由被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：汇平公司于2019年4月3日召开全员动员大会，向建军参加并签到。汇平公司称公司经营调整，办公地址搬迁至绵阳市经开区（原集团马自达店，与汇平公司原办公地址属同一园区，距离间隔百米左右），原办公场地出租给绵阳新川瑞逸汽车销售服务有限公司。搬迁至新的办公地址后，汇平公司仍正常经营，也安排向建军工作，并且按时按月发放工资。在召开动员大会前后，汇平公司就员工的安置方案多次充分与员工进行了沟通。考虑到汇平公司的经营困难，汇平公司向员工提供多种方案供员工选择：第一种方案，协调员工到绵阳新川瑞逸汽车销售服务有限公司处工作，绵阳新川瑞逸汽车销售服务有限公司承接员工工龄，所有待遇保持不变；第二种方案，协调员工到集团其他4Ｓ店内工作，同样承接员工工龄，所有待遇保持不变；第三种方案，员工继续在汇平公司处工作，汇平公司仍继续经营，员工与汇平公司一起共同度过困难时期。后部分员工选择去绵阳新川瑞逸汽车销售服务有限公司工作，部分员工选择前往汇平公司集团其他4Ｓ店工作。而向建军选择继续留在汇平公司处工作。汇平公司拟在新的经营场所开展汽车修理喷漆业务。因汇平公司原有的办公场所、设备、客户资料均移交给绵阳新川瑞逸汽车销售服务有限公司；新的工作场所尚未安装设备。向建军等9名员工遂于2019年4月22日向汇平公司发出《请求绵阳汇平汽车销售服务有限公司对员工书面答复的申请》，要求汇平公司在两日内就是否继续经营、向建军等人工作的安排、工资发放及社保购买等问题作出答复，逾期视为汇平公司单方解除劳动合同。汇平公司次日答复成立钣喷中心继续经营，并承诺按时发放工资、购买社保。向建军认为汇平公司没有明确回复员工疑问，没有安排其具体工作；工作待遇降低（向建军工作由基本工作和绩效工资构成，当时没有发放绩效工资）；向建军遂于2019年4月24日起离职。汇平公司在2019年4月3日发出的搬迁公告中要求各员工到新办公场所打卡考勤，期间按时发放工资并购买了社保。汇平公司于同年4月28日以向建军连续旷工4日，严重违反公司劳动纪律为由，解除与向建军的劳动合同。向建军认为自己在2019年4月24日已离职，汇平公司发出的解除劳动合同通知无效。依据前述查明事实可以认定双方不是协商解除劳动合同，而是向建军单方解除劳动合同。 一审法院认为，汇平公司在迁移经营场所前对员工的工作去向提供了三种方案，向建军自愿选择继续在汇平公司处工作。汇平公司迁移到的经营场所与原经营场所在同一园区，向建军应当服从汇平公司的工作安排，也应当知道新的经营场所暂不具备经营条件。若汇平公司不能按劳动合同的约定提供劳动条件，向建军有权解除合同；但汇平公司能否按约提供劳动条件需要一定的合理期限才能确定。 汇平公司成立钣喷中心；按约向向建军发放工资，为向建军购买社保；要求向建军到新的经营场所进行整理工作，并安排培训等，均证明汇平公司有继续经营的意愿。向建军到新的经营场所后，2019年4月22日要求汇平公司就有关问题进行回复，汇平公司次日即进行了回复。而向建军在2019年4月24日即主观认为汇平公司不具备继续经营条件，以汇平公司不能提供劳动条件、工资待遇降低为由单方解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》规定劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。因此，一审法院认为确定汇平公司能否提供劳动条件的合理期限应为30日。向建军单方解除劳动合同所称汇平公司不能提供劳动条件的理由不能成立，且向建军解除劳动合同未提前30日通知汇平公司。向建军要求汇平公司给付经济补偿金的请求，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定应由用人单位给付经济补偿的情形，故一审法院不予支持。为依法保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第四十六条之规定，一审法院判决：原告绵阳汇平汽车销售服务有限公司不向被告向建军支付解除劳动合同经济补偿金71753.31元。案件受理费5元，由被告向建军负担。 二审中，双方当事人未提交新证据。对一审查明的事实本院予以认定。 本院认为，本案争议焦点为被上诉人是否应向上诉人支付经济补偿金。 汇平公司在迁移经营场所前通过微信和召开动员大会的方式与员工进行了沟通和协商，对员工的工作去向提供了三种方案，向建军自愿选择继续在汇平公司处工作。汇平公司迁移到的经营场所与原经营场所在同一园区，向建军应当服从汇平公司的工作安排，也应当知道新的经营场所暂不具备经营条件。 2019年4月22日向建军等劳动者向汇平公司发出《请求绵阳汇平汽车销售服务有限公司对员工书面答复的申请》，要求汇平公司就继续经营、工作安排、工资发放及社保购买等问题作出答复，汇平公司于次日即答复成立钣喷中心继续经营，并承诺将按劳动合同约定继续向上诉人等劳动者发放工资（双方劳动合同约定向建军每月工资加提成不低于绵阳当年最低月工资标准）、购买社保。汇平公司要求向建军等自愿留下的员工到新办公场所打卡考勤，期间也按时为劳动者发放工资并购买了社保，汇平公司并无不当之处，对于上诉人主张汇平公司未按劳动合同约定提供劳动条件的上诉理由不予采纳。在此情况下，向建军自2019年4月24日起即离职，以其实际行动表示将不再继续履行劳动合同，本院认为不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当由用人单位向劳动者支付经济补偿金之情形。 综上所述，向建军的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人向建军承担。 本判决为终审判决。 审判长  马翰霖 审判员  李 俊 审判员  刘 颖 二○二年○四月二十三日 书记员  廖子颖