辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终2938号上诉人（原审被告）：谷立军，男，1980年7月14日出生，汉族，现住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：张景芳，女，1982年6月4日出生，汉族，住址，系谷立军之妻。委托诉讼代理人：王祁，辽宁显法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳市双盛物资有限公司，住所地沈阳市于洪区李红路（于洪机场）。法定代表人：关凤琴，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢成龙，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人谷立军与被上诉人沈阳市双盛物资有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019)辽0114民初14591号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。谷立军上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审，诉讼费由沈阳市双盛物资有限公司承担。事实和理由：1.原审法院认定事实不清、证据不足。通过原审第三次庭审笔录（见第4页）中公司明确陈述来看，谷立军上班时间为早上7、8点，下班时间晚上4、5点，每天工作时间在八个小时以上。公司与谷立军约定的月工资3000元，是保底工资。谷立军受伤后，公司在工伤申请表上盖章签字，认可双方之间为劳动关系。2.原审法院适用法律错误。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第（一）、（三）、（四）项的举证责任应由用人单位负责，而不是谷立军负责。沈阳市双盛物资有限公司辩称：同意一审法院判决。谷立军上下班时间较为宽松，谷立军曾自认日工资保底100元，谷立军所说的工伤认定已被劳动相关部门撤销。谷立军所称应由公司举证的登记表、报名表等，因不存在招工登记及考勤等，所以没有上述材料。沈阳市双盛物资有限公司向一审法院起诉请求：1.请求确认双方之间不存在劳动关系；2.诉讼费由谷立军承担。事实与理由：谷立军于2016年11月2日在我公司打零工时被他人致伤。2018年5月谷立军向于洪区劳动争议仲裁委员会申请确认与我公司存在劳动关系，于洪区劳动仲裁委员会于2018年8月16日作出沈于劳人仲字（2018）82号裁决，确认双方存在事实劳动关系，公司对此裁决不服，提起诉讼，请求确认双方不具有劳动关系，仅是临时的劳动服务关系。因为：第一、谷立军给公司提供的装卸服务不属于公司的经营范围，公司的经营业务范围内没有货物装卸项目，第二、谷立军提供一天服务，公司支付其劳务费100元人民币，并按装卸量再加报酬。按量计算的报酬不确定，以每天的销售货物的价格确定。如果谷立军不到岗，则不给付每天100元的劳动报酬，更不存在计量报酬。第三、公司的规章制度不适用于谷立军，谷立军不受公司的劳动纪律约束，其人身与公司没有隶属性，谷立军提供的劳务，完全取决于自身，不受公司左右，愿意来就来，来一天计算一天的报酬；不来，公司对其没有任何权利和手段对其进行管理。谷立军的劳动保护由其自己承担，在来到公司工作时是主动上门找的经理，目的是为孩子上学挣些零用钱，谷立军的工作是间断性的，在间断期间没有报酬。针对上述事实，双方的关系不具有（劳社部发（2005）12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》中确立存在劳动关系的三个条件，因此双方之间不存在受《中华人民共和国劳动合同法》调整的劳动关系而仅是松散的受民事法律调整的劳动服务关系。在仲裁过程中，公司曾提出谷立军的仲裁申请超过仲裁时效一年，仲裁机关没有审理，但我方认为谷立军提出的仲裁超过仲裁时效。综上所述，请求人民法院作出公正的判决，准确无误地处理小微企业的劳务纠纷，保护公司的合法权益。一审法院认定事实：沈阳市双盛物资有限公司系经营钢材批发、零售的公司，经营地点位于沈都新塔湾钢材市场内。谷立军于2014年4月开始在公司从事货物装卸工作，约定工资标准每天100元，另根据每天实际装卸量计发工资，每半个月结算一次或十天结算一次，均为现金发放，不出工则没有工资。2015年6月9日，公司为谷立军投保了意外伤害险，投保期限为一年。2016年11月2日，谷立军在装卸钢管时被来公司提货的货车司机撬动货物时将其左脚砸伤。谷立军于2016年11月21日向沈阳市于洪区人力资源和社会保障局申请工伤认定，公司在《工伤认定申请表》用人单位意见一栏内签字“同意申请工伤认定”，并由公司法定代表人的女儿马毅在法人签字栏内签署法定代表人关凤琴姓名并加盖公司印章。于洪区人力资源和社会保障局于2017年3月6日作出沈于人社认字（2017）002号《工伤认定决定》，将谷立军受伤认定为工伤，并于2017年3月14日向谷立军送达。后因双方对是否存在劳动关系存在争议，该《工伤认定决定》未向公司送达。于洪区人力资源和社会保障局于2018年2月21日出具《说明》，载明“申请人谷立军向我单位申请工伤认定案件，由于双方对是否存在劳动关系有重大争议，并申请人谷立军已经申请确认劳动关系仲裁，所以对谷立军工伤认定中止审理”。2017年3月27日，于洪区人力资源和社会保障局作出《关于撤销沈于人社认字（2017）002号工伤认定决定书的决定》。另查明，谷立军于2018年5月31日向于洪区劳动人事争议仲裁委员会申请确认与原告之间存在劳动关系。仲裁委员会于2018年8月6日作出沈于劳人仲字（2018）82号仲裁裁决书，认定双方存在事实劳动关系。沈阳市双盛物资有限公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。还查明，在本案审理过程中，沈阳市双盛物资有限公司主张《工伤认定申请表》用人单位意见栏内的签字不是马毅本人签字，也并非是单位的公章。沈阳市双盛物资有限公司申请对该签字及公章进行司法鉴定。经一审法院委托辽宁德恒物证司法鉴定所鉴定，于2018年12月13日作出《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：《工伤认定申请表》法人签字处“关凤琴”的签名字迹是马毅书写；公司印章与提供样本是同一印章印文。一审法院认为，本案双方争议焦点是谷立军申请仲裁是否已超过仲裁时效及双方之间是否存在事实劳动关系。关于谷立军申请仲裁时是否已超过仲裁时效的问题。谷立军申请确认双方之间存在劳动关系，该请求系确认之诉，不适用时效的相关规定，故谷立军的申请未超过仲裁时效。关于双方是否存在事实劳动关系的问题。劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案中，谷立军未提供上述规定所列明的几项能够证明劳动关系的证据，其向法庭提供的于洪区人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定》已被于洪区人力资源和社会保障局撤销。再结合本案查明的事实，谷立军在沈阳市双盛物资有限公司工作期间，约定工资标准每天100元，另根据每天实际装卸量计发工资，每半个月结算一次或十天结算一次，均为现金发放。谷立军上班不用打卡，不出工则没有工资。双方不具有较为紧密的从属关系，故双方不存在事实上的劳动关系。一审法院判决：驳回谷立军要求确认与沈阳市双盛物资有限公司存在劳动关系的请求。案件受理费10元，由谷立军负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人谷立军提出的其与沈阳市双盛物资有限公司之间存在劳动关系的主张。用人单位和劳动者之间是否存在劳动关系，不仅要通过劳动者上下班时间、每天工作时长、工资数额来认定，还要结合劳动者工作的内容、受单位管理的程度、工资计算和发放方式等内容综合认定。本案中，谷立军从事货物装卸工作，约定工资标准每天100元，另根据每天实际装卸量计发工资，每半个月结算一次或十天结算一次，均为现金发放，不出工则没有工资。该工资计发方式不同于一般劳动关系中工资计发方式。而且，我国劳动法律法规所定义的劳动者一般均受公司规章制度约束，享受年假、缴纳社会保险费等福利待遇，而谷立军并未提出和证明上述内容。对于上诉人谷立军认为公司在工伤申请表上盖章签字的行为证明了劳动关系的存在，因缺乏事实和法律依据，本院不予采信。故对上诉人谷立军主张其与沈阳市双盛物资有限公司之间存在劳动关系的主张，本院不予支持。关于上诉人谷立军提出的工资支付凭证、花名册、招工招聘登记表和考勤记录等证据应由沈阳市双盛物资有限公司承担举证责任的主张。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”和考勤记录应由用人单位负举证责任，但是该举证责任是建立在上述证据存在、劳动关系确立的前提下，至少劳动者应承担初步的劳动关系存在的证据，或者劳动者能够证明存在上述证据。本案中，从谷立军提交的证据不能初步认定劳动关系存在，谷立军也未提出及证明上述证据的存在，且沈阳市双盛物资有限公司亦陈述谷立军并非招工录用，也不进行考勤，因此不存在上述证据，更无法提供。故对上诉人谷立军该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人谷立军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由谷立军负担。本判决为终审判决。审判长 程 慧审判员 刘风霞审判员 谢 宏二〇二〇年四月十五日法官助理白晓辉书记员王蕊