广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终2492号上诉人（原审被告）：东莞市寮步新宜佳百货店，住所地为广东省东莞市寮步镇新旧围社区黄沙河西路七号，统一社会信用代码为92441900MA52322TXK。经营者：欧妙玲，女，1989年10月6日出生，汉族，住广东省罗定市罗镜镇新星村委早水田62号，公民身份号码为445381198910061425。被上诉人（原审原告）：东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司,住所地为广东省东莞市南城区莞太大道美佳大厦B座二楼，统一社会信用代码为9144190028188709XF。法定代表人：张国衡，该公司总经理。委托诉讼代理人：翁尧靖，广西桂中律师事务所律师。上诉人东莞市寮步新宜佳百货店（以下简称为新宜佳百货店）因与被上诉人东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司（以下简称为美宜佳公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初32424号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。新宜佳百货店上诉请求：1．撤销一审判决，改判新宜佳百货店只需向美宜佳公司赔偿包括合理开支在内的经济损失10000元。2．本案一审、二审诉讼费由美宜佳公司承担。事实和理由：新宜佳百货店是依法注册成立的个体工商户，登记注册时间为2018年8月1日，美宜佳公司是在2018年11月公证取证证明新宜佳百货店存在侵权行为，新宜佳百货店经营场地狭小，内部陈设破旧凌乱，经营区与生活区混同，一般消费者清楚双方之间不存在任何关联性，新宜佳百货店的行为不会给美宜佳公司的公司形象、品牌价值、经营收益等造成任何影响。新宜佳百货店经营的场所周边并非商业区、也无大型的生活小区，面向的消费群体是一般工人的务工工人，美宜佳公司经营的店面商品价格比一般的店面要贵，底层的普通消费者在购物选择时也不一般不会选择美宜佳公司的商店，美宜佳公司的客户群体也并非底层普通的务工人员，所以新宜佳百货店的经营行为不会给美宜佳公司的店面加盟造成任何影响。美宜佳公司答辩称:美宜佳公司是第8584867号、第1357302号、第1357301号注册商标的注册人,现新宜家百货店在未获得授权或许可的情况下,在招牌地方使用的标识,在隔离状态下观察,以相关公众的一般注意力为标准,与美宜佳公司的上述商标相比较,两者构成相同,其侵权情节严重,主观恶意性强。新宜家百货店主要从事零售业务，其服务目的、内容、方式、对象等方面与第35类中的推销、百货店推销（替他人）、超市推销（替他人）、以便利店的方式推销（替他人）相类似，故新宜家百货店提供的服务与上述注册商标核定使用的服务类别系类似服务。新宜家百货店的行为已侵犯了美宜佳公司的上述注册商标专用权。美宜佳公司向一审法院起诉请求:1．新宜佳百货店立即停止侵犯美宜佳公司第8584867号、第5585266号、第1357302号、第1357301号商标专用权的行为；2．新宜佳百货店向美宜佳公司赔偿经济损失及合理维权费用50000元；3．新宜佳百货店承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下，美宜佳公司是第8584867号、第5585266号、第1357302号、第1357301号注册商标的注册人。第8584867号“”注册商标的核定使用的商品及服务项目为第35类，包括特许经营的商业管理、为零售目的在通讯媒体上展示商品、为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）、寻找赞助、替他人推销、广告、广告版面设计、统计资料汇编（截止），注册有效期自2014年6月7日至2024年6月6日。第5585266号“”注册商标核定服务项目为第35类，包括商业管理和组织咨询、百货店推销（替他人）、超市推销（替他人）、以便利店的方式推销（替他人）、替他人作中介（为他人购买商品和服务）、网上推销（替他人）、市场研究、提供商业销售信息、与零售店、超级市场、百货店有关的商业咨询、人事管理咨询(截止)，注册有效期限自2009年10月14日至2019年10月13日。第1357302号“”注册商标核定服务项目为第35类，包括广告、商业咨询、进出口代理、推销（替他人）、拍卖（商品截止），注册有效期限自2000年1月21日至2010年1月20日，后经续展，该商标的注册有效期至2020年1月20日止。第1357301号“”注册商标的核定使用的商品为第35类，包括进出口代理，推销（替他人），注册有效期限自2000年1月21日至2020年1月20日。美宜佳公司曾获得“十佳连锁经营企业”，第1357302号“”注册商标曾获得“广东省著名商标”等荣誉。2018年11月14日，广东省广州市南粤公证处公证员与工作人员同美宜佳公司的委托代理人余毅一起来到位于东莞市寮步镇黄沙河西路上的一家挂有“”招牌的商铺，进入该商铺内悬挂《营业执照》，显示名称为东莞市寮步新宜佳百货店，公证员及公证处工作人员对该商铺的内部状况、门口及周边状况进行了拍照。广东省广州市南粤公证处为此出具（2018）粤广南粤第13496号公证书。新宜佳百货店系于2018年8月1日成立的个体工商户，经营者为欧妙玲，经营场所位于东莞市寮步镇新旧围社区黄沙河西路七号，经营范围：零售：预包装食品、乳制品、卷烟、雪茄烟、日用品。美宜佳公司提交其与案外人何庆军签订的《特许加盟合同》，载明美宜佳公司授权何庆军使用其拥有的特许经营资源，包括“美宜佳”服务品牌，收银系统软件等，授权期限为36个月，美宜佳公司收取何庆军特许权使用费25000元，之后何庆军每月向美宜佳公司支付后续使用费1000元。新宜佳百货店主张其店铺破旧、内部陈设凌乱，与美宜佳公司的加盟店能够形成强烈的对比，并提供了新宜佳百货店店面照片4张予以证明，照片右下角显示拍摄时间均为2019年12月8日，其中一张证明照片显示新宜佳百货店店铺的招牌已经拆除。另，新宜佳百货店主张其于2017年9月开始经营，侵权时间短，并提供了《收款收据》、《房屋租赁合同》予以证明。《收款收据》显示，客户为新宜佳百货，时间为2017年9月22日，内容为“今收到黄图伦转店费用共计肆万陆仟陆佰元整”。《房屋租赁合同》显示，出租方曾志浩，承租方欧妙玲，曾志浩将其自有的座落在东莞市寮步镇新旧围社区黄沙河西路七号，建筑面积为50平方米租给欧妙玲使用；租赁期限为3年，自2018年7月1日起至2021年6月30日止；每月租金为800元。美宜佳公司对上述《收款收据》、《房屋租赁合同》均不予确认。一审庭审中，新宜佳百货店主张侵权时间应从2018年11月公证取证的时间起算，而美宜佳公司则认为侵权时间应从新宜佳百货店陈述的新宜佳百货店于2017年9月份接手店铺时起算。美宜佳公司在法庭辩论结束后，在最后陈述意见时口头提出申请变更本案新宜佳百货店为欧妙玲。新宜佳百货店认为法庭辩论已结束，故不同意美宜佳公司上述变更新宜佳百货店的申请。另，美宜佳公司主张本案产生了合理的维权费用，但未向一审法院提交任何票据。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷案件。美宜佳公司在法庭辩论结束后，在最后陈述意见时口头提出申请变更本案新宜佳百货店为欧妙玲，不符合法律规定，一审法院不予准许。案涉侵权行为发生时，第8584867号、第5585266号、第1357302号、第1357301号注册商标均在注册有效期限内，注册商标专用权受法律保护，美宜佳公司作为前述注册商标的专用权人有权就侵犯注册商标专用权的行为提起诉讼。本案的争议焦点为：一、新宜佳百货店是否存在侵权行为；二、若新宜佳百货店存在侵权行为，侵权赔偿金额应如何确定。一、新宜佳百货店是否存在侵权行为新宜佳百货店系一家经营日用品的零售店，其经营范围与美宜佳公司存在相同，新宜佳百货店在其经营的店铺招牌上使用的“”标识中的“”标识与第1357302号“”、第5585266号“”注册商标十分近似，两者在隔离状态下进行比对，容易让消费者造成混淆；新宜佳百货店使用的“”与第8584867号“”虽组合结构不同，但均是图形加文字组合，图形及文字中均只是将“美宜佳”变为“新宜佳”，在隔离状态下进行比对，容易造成消费者误认或混淆，故两者构成近似。新宜佳百货店使用的“”与第1357301号“”注册商标从整体上进行比对，从整体结构、使用文字、颜色色调等方面均不相同、不近似。故新宜佳百货店在其招牌上使用“”标识的行为侵犯了美宜佳公司第1357302号“”、第5585266号“”、第8584867号“”注册商标专用权。因新宜佳百货店使用的“”与第1357301号“”注册商标并不构成相同或近似，并未侵犯美宜佳公司第1357301号“”注册商标专用权，故对于美宜佳公司要求新宜佳百货店立即停止侵犯其第1357301号注册商标专用权的行为，一审法院不予支持。虽然美宜佳公司不确认新宜佳百货店提交的新宜佳百货店店铺的照片，但该照片的右下角显示了拍摄的时间，且该照片与美宜佳公司公证书上所附的新宜佳百货店店铺的照片进行比对，确为同一店铺，且新宜佳百货店提交的照片明确显示新宜佳百货店已将店铺招牌拆除，而美宜佳公司也未提交证据证明新宜佳百货店仍在继续使用案涉侵权招牌，故，对于美宜佳公司要求新宜佳百货店立即停止侵犯其第5585266号、第1357302号、第8584867号注册商标专用权的行为，一审法院不予支持。二、侵权赔偿金额如何确定关于赔偿损失部分，由于美宜佳公司未提供证据证明其因涉案侵权行为所遭受的损失，也未举证证明新宜佳百货店的侵权获利。鉴于本案中美宜佳公司因新宜佳百货店侵权行为所造成的损失和新宜佳百货店因此所得利益难以确定，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定可由一审法院确定赔偿数额。在确定赔偿数额时一审法院考虑下列因素：1．美宜佳公司案涉注册商标知名度较高；2．美宜佳公司向一审法院提交了《特许加盟合同》作为证据，一审法院参考该商标许可使用费的标准；3．新宜佳百货店的侵权行为的性质与后果；4．新宜佳百货店店铺的核准登记成立时间、新宜佳百货店的侵权时间，新宜佳百货店店铺的规模；5．美宜佳公司的合理维权开支。综上，一审法院认定新宜佳百货店赔偿美宜佳公司包括维权合理开支在内的经济损失22000元，对美宜佳公司就赔偿损失超过前述金额的部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第（二）项、第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、东莞市寮步新宜佳百货店（经营者：欧妙玲）应于判决生效之日起五日内赔偿东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司包括维权合理开支在内的经济损失22000元；二、驳回东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由东莞市寮步新宜佳百货店（经营者：欧妙玲）负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为侵害商标权纠纷，一审认定新宜佳百货店在招牌上使用“”标识已侵犯美宜佳公司第8584867号、第5585266号、第1357302号注册商标专用权，理据充分，双方当事人也未对此提出异议，本院予以确认。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对新宜佳百货店上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。针对新宜佳百货店的上诉意见，本案的争议焦点在于赔偿数额如何确定。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案并没有证据证明美宜佳公司因新宜佳百货店的案涉侵权行为遭受的损失，也没有证据证明新宜佳百货店的侵权获利情况，但美宜佳公司已提交了其与案外人签订的《特许加盟合同》来佐证案涉商标的许可使用费情况。一审结合上述条文规定，并考虑到案涉商标的知名度、新宜佳百货店的成立时间及侵权规模等因素，认定新宜佳百货店应向美宜佳公司赔偿22000元，其处理并无明显不妥，本院予以维持。新宜家公司上诉请求减轻其赔偿责任，但没有举证予以支持，本院不予采纳。综上所述，上诉人新宜佳百货店的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由东莞市寮步新宜佳百货店负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  苗卉卉审判员  毛宇翔审判员  陈锦波二〇二〇年四月二十七日书记员  谢翠婷