山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终559号上诉人（原审被告）：汕头市澄海区加腾玩具厂，经营场所广东省汕头市澄海区隆都镇后溪村雨亭前片。经营者：黄树藩，男，1985年6月7日出生，汉族，住广东省汕头市澄海区。委托诉讼代理人：金梓乐，广东子墨律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文璇，广东子墨律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：北京创客互动科技有限公司，住所地北京市朝阳区双营路11号院3号楼3层3单元301室。法定代表人：马海彦，董事长。委托诉讼代理人：陶雨生，山东知圣律师事务所律师。原审被告：宁阳县磁窑镇蚨祥超市，住所地山东省泰安市宁阳县磁窑镇驻地负责人：刘灿海。上诉人汕头市澄海区加腾玩具厂（以下简称加腾玩具厂）因与被上诉人北京创客互动科技有限公司（以下简称创客公司）、原审被告宁阳县磁窑镇蚨祥超市（以下简称蚨祥超市）侵害作品复制权、发行权纠纷，不服山东省泰安市中级人民法院（2019）鲁09民初231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。加腾玩具厂上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四项，驳回创客公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由创客公司承担。事实和理由：1.涉案公证书违反了《中华人民共和国公证法》及《公证程序规则》关于公证机构执业区域的规定，属于跨区域公证。2.涉案“猪小屁”形象与其他卡通猪形象一致，不具有著作权法意义上的独创性。3.被诉侵权商品“海草萌萌猪”造型与加腾玩具厂的外观设计专利一致，其耳朵较小、竖立、呈三角形、左耳有蝴蝶结，有的造型身体呈圆形、腹部有多颗珠子、脚底有五角形和心形，而“猪小屁”耳朵较大、向下垂、无装饰，两者在表情、外观、嘴巴大小及形状、身体比例均不同。4.加腾玩具厂规模小，销量少，被诉侵权商品售价低，一审法院判决赔偿数额过高。创客公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回加腾玩具厂上诉，维持原判。涉案公证书公证程序合法有效。“猪小屁”形象具有独特的五官、身体比例、色彩及线条，具有独创性。被诉侵权商品与“猪小屁”美术作品构成实质性相似，侵犯了创客公司的著作权。加腾玩具厂系生产厂家，其被诉侵权商品存在多个系列，销售范围较广，一审法院确定的赔偿数额并不高。蚨祥超市未提交意见。创客公司向一审法院起诉，请求判令加腾玩具厂、蚨祥超市：1.立即停止生产、销售侵犯创客公司《猪小屁》系列美术作品著作权的产品；2.赔偿创客公司经济损失及合理开支共计人民币50万元；3.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：创客公司于2017年10月9日在国家版权局进行作品登记，登记号：国作登字-2017-F-00388865，作品名称：猪小屁，创作完成时间：2017年3月10日，首次发表时间：2017年3月17日。创客公司于2018年9月20日在国家版权局进行作品登记，登记号：国作登字-2018-F-00622209，作品名称：猪小屁，创作完成时间：2017年3月10日，首次发表时间：2017年3月17日。经查，创客公司于2017年3月17日分别在互联网微博和腾讯的微信公众号上以《为了她，我废寝忘食努力拼搏….终于学会了吸烟》为题对涉案作品“猪小屁”对外发表。在该视频的末尾字幕中，可以显示系“震惊文化”出品。截止到2019年4月13日，猪小屁在“weibo.com”上的粉丝数达到1447859人。在该微博上显示，#猪事皆顺#的阅读量为1.1亿人次，讨论量为14.4万人次；#猪年头像#阅读量为3.7亿人次，讨论量为7.2万人次；#好运猪猪#的阅读量为887.4万人次，讨论量为8685人次。2018年11月15日，中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会组委会向“震惊文化”颁发荣誉证书，其作品《猪小屁》在第十届中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会“动感金羊”优秀作品扶持计划中荣获“优秀动漫品牌”。2019年4月，中国广告影片金狮奖组委会授予震惊文化的《猪小屁跳俄舞》为2019中国广告影片金狮奖最佳短视频MCN团队铜奖。创客公司与深圳市趣乐园儿童食品有限公司签订《衍生品授权开发许可协议》，双方就“猪小屁”形象制品签订衍生品生产协议，约定保底许可使用费为60万元，期限自2019年6月1日至2022年5月31日。产品研发期为2019年3月1日至2019年6月1日。2019年3月18日，深圳市趣乐园儿童食品有限公司向创客公司银行转账63.6万元。经查，创客公司系2012年8月成立的有限责任公司（中外合资），注册资本为100万元，经营范围为技术服务、软件开发；计算机技术培训；设计、制作、代理、发布广告等。加腾玩具厂系2015年5月成立的个体工商户，经营者为黄树藩，经营范围为加工玩具、塑料制品。蚨祥超市系2003年2月成立的个人独资企业，投资人为刘灿海，经营范围为日用五金、服装、鞋帽、玩具等。另查明，郑传佳于2018年9月11日在国家版权局进行作品登记，登记号：国作登字-2018-F-00615501，作品名称：玩具公仔2，创作完成时间：2010年5月10日，首次发表时间：2010年11月10日。在该作品登记证书所附的图片中，显示有与“猪小屁”形象近似的“卡通猪”形象若干。郑传佳与加腾玩具厂签署授权书，授权加腾玩具厂在宣传资料、产品形象策划和包装上使用国作登字-2018-F-00615501作品登记证书中的玩具公仔2形象，授权期限自2017年12月1日至2019年11月30日。还查明，加腾玩具厂经营者黄树藩于2018年6月20日在国家知识产权局申请了“玩具（小猪猪）”的外观设计专利证书，并于2018年7月20日被授权公告，证书号为第4752864号。2019年4月19日，申请人济南三石知识产权服务有限公司（以下简称三石公司）的委托代理人张志新来到山东省济南市长清公证处（以下简称长清公证处），对创客公司享有但不限于“猪小屁”等美术作品的侵权行为进行保全公证。2019年4月22日，公证处的公证人员与张志新来到山东省泰安市宁阳县磁窑镇车站街磁窑蚨祥超市，张志新花费55元购买“F1卡通车”玩具一个，花费16元购得“海草萌萌猪”玩具一个，取得商户名称为“宁阳县磁窑镇蚨祥超市”的银联商务签购单一个。购买行为结束后，张志新对物品及票据进行了拍照，然后公证人员对上述物品封存。对以上公证事项，长清公证处于2019年5月20日出具（2019）鲁济南长清证经字第2846号公证书予以公证。一审法院当庭打开该公证书对应的封存实物，里面装有“海草萌萌猪健康医疗系列”儿童玩具一套，在该包装的左上角显示有“加腾玩具”以及半球状的商标标识，该套玩具内含4个猪头形状的拟人化玩偶和其他显微镜、听诊仪、天秤等儿童玩具。在该玩具上方贴有“蚨祥超市，价格16元”的标签。在该玩具包装正、背面均印有多个猪头形状拟人化的玩偶。背面下方显示生产商为汕头市澄海区加腾玩具厂，地址为广东省汕头市澄海区隆都镇后溪村雨亭前片。2019年4月9日，申请人三石公司的委托代理人成洪杰来到长清公证处，对创客公司享有但不限于“猪小屁”等美术作品的侵权行为进行保全公证。2019年4月11日，公证处的公证人员与成洪杰来到山东省济南市历下区芙蓉街南首满库，成洪杰花费10元购买“猪小屁卡通鼓”一个，花费10元购得“海草萌萌猪”一个等若干商品，使用手机付款并截图（商户全程：济南市天桥区清梁百货超市），取得满库-芙蓉街店购物小票一张；成洪杰对满库、店内营业执照（名称：济南诺千商贸有限公司）进行了拍照。购买行为结束后，在公证人员的监督下，成洪杰对物品及票据进行了拍照，然后公证人员对上述物品封存。对以上公证事项，长清公证处于2019年5月20日出具（2019）鲁济南长清证经字第1620号公证书予以公证。一审法院当庭打开该公证书对应的封存实物，内有“海草萌萌猪夏日沙滩度假系列”儿童玩具一套，在该包装的左上角显示有“加腾玩具”以及半球状的商标标识，该套玩具内含4个猪头形状的拟人化玩偶和其他冰激凌、沙滩椅、沙滩桌伞等儿童玩具。在该玩具包装正、背面均印有多个猪头形状拟人化的玩偶。背面下方显示生产商为汕头市澄海区加腾玩具厂，地址为广东省汕头市澄海区隆都镇后溪村雨亭前片。2019年4月9日，申请人三石公司的委托代理人张志新来到长清公证处，对创客公司享有但不限于“猪小屁”等美术作品的侵权行为进行保全公证。2019年4月11日，公证处的公证人员与张志新来到山东省济南市历下区东关大街满库，张志新花费10元购买“猪小屁卡通鼓”一个，花费10元购得“海草萌萌猪”一个等若干商品，使用手机付款并截图，取得满库东门店购物小票一张；张志新对满库进行了拍照。购买行为结束后，在公证人员的监督下，张志新对物品及票据进行了拍照，然后公证人员对上述物品封存。对以上公证事项，长清公证处于2019年5月20日出具（2019）鲁济南长清证经字第1622号公证书予以公证。一审法院当庭打开该公证书对应的封存实物，经查，与（2019）鲁济南长清证经字第1620号公证书的封存实物一致。2019年6月25日，申请人三石公司的委托代理人张志新来到山东省济南市钢都公证处（以下简称钢都公证处），对创客公司享有但不限于“猪小屁”等美术作品的侵权行为进行保全公证。2019年6月28日，公证处的公证人员与张志新来到山东省枣庄市滕州市学院中路599号京客隆购物超市，张志新花费10元购买“网红猪伸缩夹（压片糖+玩具）”二个，花费26.5元购得“萌萌猪电动钓鱼玩具”一个，取得滕州京客隆购物超市（新壹百）小票一张、银联商务签购单一张。张志新对京客隆购物超市进行了拍照。购买行为结束后，在公证人员的监督下，张志新对物品及票据进行了拍照，然后公证人员对上述物品封存。对以上公证事项，钢都公证处于2019年7月9日出具（2019）鲁济南钢都证民字第3466号公证书予以公证。一审法院当庭打开该公证书对应的封存实物，内有“海草萌萌猪益智钓鱼玩具系列”儿童玩具一套，在该包装的左上角显示有“金泫达”商标。该玩具内含有一大型的猪头形状的玩偶，以及钓竿、钓具。在该玩具包装正、背面均印刷有多个猪头形状拟人化的玩偶，背面下方显示生产商为汕头市澄海区加腾玩具厂，地址为广东省汕头市澄海区隆都镇后溪村雨亭前片。2019年6月25日，申请人三石公司的委托代理人张志新来到钢都公证处，对创客公司享有但不限于“猪小屁”等美术作品的侵权行为进行保全公证。2019年6月27日，公证处的公证人员与张志新来到江苏省徐州市邳州市花园路与解放路交叉口南欢乐买，张志新花费62.2元购得“鲜菓之季”一板，“海草萌萌猪”一个、“萌萌猪”一个、“购物袋”一个，取得银联商务签购单（商户名：欢乐买时代店）一张、盖有“江苏欢乐买商贸股份有限公司”章的票据一张；张志新对欢乐买、店内货架商品进行了拍照。购买行为结束后，在公证人员的监督下，张志新对物品及票据进行了拍照，然后公证人员对上述物品封存。对以上公证事项，钢都公证处于2019年7月9日出具（2019）鲁济南钢都证民字第3440号公证书予以公证。一审法院当庭打开该公证书对应的封存实物，经查，与（2019）鲁济南长清证经字第1620号公证书的封存实物一致。2019年6月25日，申请人三石公司的委托代理人张志新来到钢都公证处，对创客公司享有但不限于“猪小屁”等美术作品的侵权行为进行保全公证。2019年6月27日，公证处的公证人员与张志新来到安徽省宿州市萧县龙城镇凤山路与龙凤大道交叉口西新联华凤山生活馆，张志新花费246.8元购买“海草萌萌猪夏日海滩度假系列”、“可爱跳舞小猪965”等若干商品。取得凤山生活馆购物小票及POS签购单（商户名称：测试商品）一张；张志新对新联凤山生活馆、店内货架商品进行了拍照。购买行为结束后，在公证人员的监督下，张志新对物品及票据进行了拍照，然后公证人员对上述物品封存。对以上公证事项，钢都公证处于2019年7月9日出具（2019）鲁济南钢都证民字第3453号公证书予以公证。一审法院当庭打开该公证书对应的封存实物，经查，与（2019）鲁济南长清证经字第1620号公证书对应的封存实物一致。对于以上公证，创客公司共花费6000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一是加腾玩具厂、蚨祥超市是否侵犯了创客公司“猪小屁”美术作品的复制权和发行权；二是加腾玩具厂、蚨祥超市是否应赔偿创客公司经济损失以及合理开支共计50万元。一、关于加腾玩具厂、蚨祥超市是否侵犯了创客公司“猪小屁”美术作品的复制权和发行权的问题。一审法院认为，对于以上问题，应从以下四个方面考虑：一是创客公司主张的“猪小屁”形象是否为美术作品；二是创客公司是否应为“猪小屁”的著作权人；三是加腾玩具厂、蚨祥超市生产、销售涉案商品的行为是否是对创客公司享有的“猪小屁”美术作品的复制、发行；四是加腾玩具厂、蚨祥超市是否存在合法抗辩。对此，一审法院评判如下：（一）《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案中，创客公司主张的涉案“猪小屁”整体形象为一只可爱、萌萌的卡通猪的形象，采用了拟人化的处理，有头、有脸、有手、有脚、有身体，而且头大身小，头部占了全身的一半左右，几乎没有脖子，肚子也较大，手脚较短。头顶光秃秃的，近似圆形，一对短粗的八字眉分列头顶位置；头部两侧对称分布着两只耷拉着的扇形的大耳朵；嘴巴紧闭，略内凹，呈线状，位于脸部中央；两侧腮部呈淡淡的粉色；嘴巴正上为明显突出的鼻部，略泛红色，两只鼻孔呈椭圆形对称竖立；鼻部左右紧挨着两只黑豆形的眼睛，对称分布。“猪小屁”卡通形象系作者采用拟人创作手法，对常见的猪的形象进行智力创作，形成了一个与自然属性的猪完全不同的“猪”的卡通形象，该卡通形象是兼具平面和立体设计的绘画美术，具有较强的独创性，应属于著作权法所保护的“美术作品”的范畴，其所属权利应受到著作权法的保护。（二）《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。其中，由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，创客公司提供了国家版权局作品登记证号为国作登字-2017-F-00388865号和国作登字-2018-F-00622209号作品登记证书，以及2017年3月首次在微博和微信上发表的《为了她，我废寝忘食努力拼搏….终于学会了吸烟》作品，证明创客公司系“猪小屁”美术作品的著作权人，其权利应受法律保护。根据《中华人民共和国著作权法》第十六条第二款规定，虽然美术作品均为自然人进行创作，但法律并不禁止著作权人为法人，故对于加腾玩具厂提出“猪小屁”的著作权应属于个人的抗辩理由，一审法院不予支持。（三）通过对被诉侵权商品与“猪小屁”美术作品的比对可以看出，被诉侵权商品上使用的美术作品明显与“猪小屁”美术作品构成实质性相似。本案中的被诉侵权商品共三种，均为加腾玩具厂生产的“过家家玩具”，分别为海草萌萌猪的健康医疗系列、夏日沙滩度假系列、益智钓鱼玩具系列。经比对，三种被诉侵权商品中的立体卡通玩具“海草萌萌猪”大小形状均不相同，相互之间存在一定的差异，与“猪小屁”和“玩具公仔2”中的“卡通猪”形象大致相同。但从三种玩具的包装上却可以看出，包装上印刷的所谓“萌萌猪”形象却与“猪小屁”美术作品构成实质性相似，仅有细微的差别。通过比对，包装印制的平面“萌萌猪”形象与“猪小屁”美术作品二者相对应部分的美术元素如面部形状，眼睛位置、表情等基本相同，尽管在着装、帽子等细节方面存在少许差异，但依相关公众的视觉感知，均可辨识二者是同一卡通形象。其中，“夏日沙滩度假系列”正面彩色印制的和背面右上方黑白印制的“过家家系列”所使用的“猪”形象更是与“猪小屁”微信公众号的图像基本完全一样。“健康医疗系列”正面彩色印制的和背面右上方黑白印制的“过家家系列”所使用的“猪”形象与“猪小屁”微信公众号的镜像图像也几乎完全一样。综上，加腾玩具厂在被诉侵权商品的包装上印制的“萌萌猪”明显系复制创客公司的“猪小屁”的美术作品，两者构成实质性相似，加腾玩具厂的模仿故意明显，可以认定其生产、销售涉案侵权商品的行为系是对创客公司“猪小屁”美术作品的复制和发行。至于三种玩具中的立体形象与“猪小屁”的形象存在一定的差别，应是加腾玩具厂在未得到创客公司合法授权的情况下，模仿制造工艺水平不高所致，但却不能因此而否认其存在模仿“猪小屁”美术作品的故意。另外，加腾玩具厂还提交了外观专利证书及附属图片，但经比对，该外观设计专利所展示的形象与被诉侵权商品形状、构造均存在有较大不同，故与本案无关联性，一审法院对加腾玩具厂的该抗辩理由不予支持。（四）根据《中华人民共和国著作权法》第五十三条的规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。具体到本案中，则应审查加腾玩具厂是否获得了对涉案商品所对应的美术作品的合法授权，以及蚨祥超市销售被诉侵权商品是否有合法来源。为证实获得合法授权，加腾玩具厂向一审法院提交了郑传佳的《玩具公仔2》作品登记证书，以及双方签订的授权书。但一审法院注意到，加腾玩具厂提供的与郑传佳签订的授权书不论在内容上还是时间上均存在不合常理之处。首先，从内容上看，双方签订的授权书仅为一页，约定款项过于简单。《中华人民共和国著作权法》第二十四条规定，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同。许可使用合同包括下列主要内容：许可使用的权利种类；许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权；许可使用的地域范围、期间；付酬标准和办法；违约责任；双方认为需要约定的其他内容。但该授权书显然未包含以上法律规定的主要内容，明显不合常理；其次，从签订时间上看，郑传佳的作品登记证书系2018年9月11日在国家版权局进行作品登记，但双方签订的授权的起始时间却为2017年12月1日，该授权日期明显早于作品登记时间，也明显不合常理。综上，对加腾玩具厂提交的与郑传佳签订的授权书，因缺乏法律规定的授权合同应具备的主要条款，且加腾玩具厂也未提交该授权合同履行的证据，对该授权合同，一审法院不予采信。其次，《中华人民共和国著作权法》第二条规定，中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。故我国法律在著作权的获得上是采取自动获得原则，而无需登记。本案中，为证实各自的主张，创客公司及加腾玩具厂均提交了有利其主张的作品登记证书。但一审法院认为，作品备案登记内容仅是著作权归属的初步证据，并不具有绝对的证明效力。《作品自愿登记试行办法》第2条规定，“作品不论是否登记，作者或其他著作权人依法取得的著作权不受影响”。在《作品自愿登记试行办法》第6条还规定了在某些情形下，已经登记的作品可以由登记机关撤销，这更加说明了《作品自愿登记试行办法》规定的作品登记制度并不是从法律上最终认定某个登记的作品就当然是著作权法意义上的作品，更不代表只要在版权机构进行了作品登记内容记载的相关权利人就当然是该作品的著作权人。本案中，创客公司提供了《作品登记证书》，加腾玩具厂亦提供了《作品登记证书》。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。根据上述规定，创客公司与加腾玩具厂出具的《作品登记证书》仅为确定对各自美术作品享有著作权的初步证据，双方仍需继续举证，以利于法院对各方著作权权属的判断。本案中，创客公司为证明其为“猪小屁”美术作品形象的真正著作权人，向一审法院提交了其于2017年3月17日在微博和微信上第一次发表的涉及“猪小屁”作品的视频，以及其在微博上的超高人气的视频、图片资料，还提交了“猪小屁”美术作品近几年来获得的相关奖项。而加腾玩具厂却无法进一步举证证明授权使用人创作发表的相关材料，无法达到其为涉案商品上“卡通猪”形象的合法授权者的目的，故应承担对其不利的法律后果。综上，对加腾玩具厂取得合法授权的辩解，一审法院不予采纳。至于蚨祥超市，其在本案中因未能举证证明其销售的被诉侵权商品有合法来源，亦应承担相应的侵权责任。本案中，因加腾玩具厂和蚨祥超市在本案实施侵权的过程中并无共同侵权的合意，应各自承担与其侵权行为相应的侵权责任。二、关于创客公司主张的赔偿数额问题。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外。第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，创客公司并未提供证据证明其因加腾玩具厂以及蚨祥超市侵权所遭受的实际损失，也未提供证据证明加腾玩具厂以及蚨祥超市因侵权所实际获得的利润。但通过本案中查明的事实，加腾玩具厂生产销售的涉案侵权产品种类较多，且销售区域涉及山东、安徽、江苏多地，侵权范围较广。一审法院综合考虑涉案“猪小屁”美术作品的类型、知名度，创客公司因本案维权花费的各项费用，以及加腾玩具厂的主观过错程度、侵权行为性质、使用作品方式等实际情况，酌情确定加腾玩具厂的赔偿数额为20万元。因蚨祥超市仅为销售商，并无复制的行为，应主要承担停止侵权的法律责任，故一审法院酌定其赔偿数额为1500元。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、第十六条第二款、第二十四条、第四十八条、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第八项规定，判决：一、加腾玩具厂立即停止生产、销售侵害创客公司国作登字-2017-F-00388865、国作登字-2018-F-00622209“猪小屁”美术作品著作权商品的行为；二、加腾玩具厂于判决生效后十日内赔偿创客公司经济损失及合理开支共计20万元；三、蚨祥超市立即停止销售侵害创客公司国作登字-2017-F-00388865、国作登字-2018-F-00622209“猪小屁”美术作品著作权商品的行为；四、蚨祥超市于判决生效后十日赔偿内创客公司经济损失及合理开支共计1500元；五、驳回创客公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由加腾玩具厂负担6160元，由蚨祥超市负担15元，由创客公司负担2625元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。加腾玩具厂提交以下证据：1.广州指幻动漫有限公司天眼查网站查询打印件；2.人民网新闻网页打印件；3.“探探猫之奇幻马戏团”百度百科网页打印件。以上证据拟证明广州指幻动漫有限公司享有著作权的探探猫之奇幻马戏团美术作品（国作登字-2017-F-00346954）的创作完成时间为2016年11月1日，登记日期为2017年3年15日，均早于涉案美术作品。涉案作品涉嫌抄袭已有在先表达“豆豆猪”且不具有独创性。4.“白雪公主与三只小猪”百度百科网页打印件，拟证明“白雪公主与三只小猪”动画电影于2016年8月26日上映，早于涉案美术作品，涉案美术作品不具有独创性。5.加腾玩具厂“玩具（小猪猪）”专利证书（专利证号：ZL201830316620.5），拟证明被诉侵权商品系加腾玩具厂根据其已申请注册的外观设计专利进行生产，被诉侵权商品与该外观设计专利是相同的。6.“白雪公主与三只小猪”、“猪猪侠”、“豆豆猪”动画海报，拟证明涉案美术作品不具有独创性，创客公司“猪小屁”作品与上述卡通猪的特征都近似，因此不能认定被诉侵权商品对涉案美术作品构成侵权。7.被诉侵权商品与加腾玩具厂“玩具（小猪猪）”外观设计专利及被诉侵权商品比对图，拟证明被诉侵权商品与加腾玩具厂的外观设计专利相同，与创客公司涉案美术作品差异较大，加腾玩具厂不构成侵权。创客公司质证称，证据1并非来源于国家企业信用信息公示系统，证据2、3、4均来源于网络，故对证据1、2、3、4的真实性不予认可，广州指幻动漫有限公司与本案缺乏关联性，且证据2、3、4的卡通猪形象与“猪小屁”形象差异明显，相关公众不存在混淆的可能，与本案缺乏关联性，且探探猫之奇幻马戏团播出日期晚于“猪小屁”作品首次发表时间。对证据5，被诉侵权商品所使用的形象与该外观设计专利附图不一致，对关联性不予认可，且申请日晚于“猪小屁”作品首次发表时间。对证据6，来源于网络，对真实性不予认可，且该证据不能证实豆豆猪、三只小猪、猪猪侠的创作完成登记及首次发表日期，上述卡通猪形象与“猪小屁”形象差异明显，相关公众不存在混淆的可能。对证据7，该证据系加腾玩具厂自行比对，对真实性、关联性均不认可，被诉侵权商品是以“猪小屁”为蓝本生产，而与加腾玩具厂外观设计专利无关。本院认为，证据1、2、3、4、6均系打印件，对真实性无法确认，且上述证据所涉及的“白雪公主与三只小猪”、“猪猪侠”、“豆豆猪”卡通猪形象与“猪小屁”形象在身体比例、耳朵、眉毛、眼睛、表情等各方面均有较大差异，上述证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。证据5系外观设计专利证书，本院对其真实性予以确认，但该外观设计专利所附图片显示的玩具形象与被诉侵权商品相比，缺乏眼睛、眉毛、嘴巴等面部特征，且该外观设计专利晚于涉案“猪小屁”美术作品的首次发表时间，即使加腾玩具厂实施其外观设计专利也不能损害创客公司在先取得的著作权的合法权利，故对该证据本院不予采信。证据7系加腾玩具厂单方制作，且如前所述，被诉侵权商品与加腾玩具厂的外观设计专利并不一致，本院对该证据亦不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议的主要焦点问题为：一、被诉侵权商品是否侵害了创客公司的涉案美术作品著作权；二、如果构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否适当。一、关于被诉侵权商品是否侵害了创客公司的涉案美术作品著作权的问题。本案中，加腾玩具厂主张“猪小屁”形象不具有独创性，被诉侵权商品与“猪小屁”形象有诸多差异。本院认为，首先，关于涉案作品的独创性问题。涉案“猪小屁”形象为拟人化的卡通猪形象，其有着短粗的八字眉、向下耷拉的耳朵、圆点状的眼睛，近似三角状的头部，以及圆润矮胖的身体，这些特征让“猪小屁”形象呈现出了独特的风格，具有较强的独创性，涉案作品属于著作权法保护的美术作品。其次，关于被诉侵权商品与涉案作品是否构成实质性相似。经比对，三种被诉侵权商品外包装上所印制的卡通猪形象与“猪小屁”美术作品在眉毛、耳朵、眼睛、头型等方面基本一致，虽然在着装上有细微差异，但并不影响整体视觉效果，两者构成实质性相似。三种被诉侵权商品立体玩具中小猪的形象虽然与“猪小屁”美术作品在耳朵造型、嘴巴大小，身体比例方面有所不同，但仍然采用了短粗八字眉、圆点眼、圆润短胖身体的造型，在整体造型相似的情况下，个别玩具猪造型中耳朵是否竖起、嘴巴是否张开并不影响整体视觉效果，两者亦构成实质性相似。最后，结合涉案“猪小屁”形象在互联网及全国性展会宣传推广、获奖以及授权生产情况等，可以认定“猪小屁”美术作品形象具有较高知名度，加腾玩具厂具有接触涉案作品的可能性。综上，一审法院认定加腾玩具厂生产、销售被诉侵权商品的行为侵害了创客公司的涉案美术作品的复制、发行权，并无不当。二、关于一审判决所确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案中，加腾玩具厂未经创客公司许可，其生产、销售被诉侵权商品的行为构成对创客公司涉案美术作品复制、发行权的侵害，应承担停止侵害、赔偿损失等法律责任。关于赔偿数额，一审法院在创客公司未提供其侵权受损或加腾玩具厂侵权获利证据的情况下，根据涉案美术作品类型、知名度、创客公司为制止侵权所支出的费用及加腾玩具厂的主观过错程度、侵权行为性质、销售范围等因素，酌定加腾玩具厂赔偿创客公司经济损失及合理费用共计20万元，亦无不当。加腾玩具厂虽主张其规模小，销量少，但与一审查明的加腾玩具厂生产多种被诉侵权商品并销往山东、安徽、江苏多地的事实不符，故其主张不能成立。至于涉案公证书是否具有公证证据的证明效力的问题。本院认为，《中华人民共和国公证法》《公证程序规则》虽然对公证机构的执业区域作了相关规定，但该种规定属于管理性规定，违反管理性规定的公证行为并不能仅据此认定为无效。《中华人民共和国公证法》第三十六条的规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。本案中，涉案公证书系对公证过程及相关事实的客观描述，在加腾玩具厂未提交有效证据推翻公证书记载的相关事实的情况下，涉案公证书可以作为本案认定事实的根据予以采信。综上所述，加腾玩具厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人汕头市澄海区加腾玩具厂负担。本判决为终审判决。审判长  于军波审判员  柳维敏审判员  张金柱二〇二〇年四月二十二日法官助理马强书记员张甜