浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)浙01刑终915号 原公诉机关浙江省建德市人民检察院。 上诉人（原审被告人）田昌昌，男，1992年1月8日出生，汉族，湖北省蕲春县人，初中文化，农民，住蕲春县。2014年5月15日因吸毒被行政拘留10日；2015年5月25日因吸毒被行政拘留15日。因本案于2019年4月18日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现押于建德市看守所。 辩护人杨婷婷，安徽卞和律师事务所律师。 浙江省建德市人民法院审理浙江省建德市人民检察院指控被告人田昌昌犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月1日作出（2019）浙0182刑初284号刑事判决。田昌昌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，浙江省杭州市人民检察院指派检察员贾驭及李雨霏出庭履行职务，被告人田昌昌及其辩护人杨婷婷到庭参加诉讼。审理期间，浙江省杭州市人民检察院因补充侦查建议延期审理，本院同意延期审理。本案经浙江省高级人民法院批准延长审限二个月。现已审理终结。 原判认定，1、2018年6月24日，刘赟建(已判刑)通过吴高奎(已判刑)微信推荐与被告人田昌昌联系，被告人田昌昌根据吴高奎的指示与刘赟建谈妥以人民币700元的价格出售甲基苯丙胺（冰毒）约0.6克。吴高奎将上述甲基苯丙胺藏匿于浙江省桐庐县港丽大酒店门口附近绿化带内由刘赟建自取。 2、2018年6月30日，刘赟建与被告人田昌昌联系，被告人田昌昌根据吴高奎的指示与刘赟建谈妥以人民币700元的价格出售甲基苯丙胺约0.6克。吴高奎将上述甲基苯丙胺藏匿于桐庐县港丽大酒店门口附近绿化带内由刘赟建自取。 3、2019年2月15日前后的一天，倪某与被告人田昌昌联系购买甲基苯丙胺，后被告人田昌昌在杭州，以人民币5000元的价格出售给倪某甲基苯丙胺约3.5克。 4、2019年2月25日傍晚，倪某通过申屠相平（另案处理）介绍，与被告人田昌昌联系购买10克甲基苯丙胺，并预付毒资人民币2500元。后被告人田昌昌指使田耀佳（另案处理），从湖北蕲春出发前往杭州市钱江新城附近，将一包约4克的甲基苯丙胺交给倪某，倪某因察觉毒品数量明显不足，经商讨后微信扫码给被告人田昌昌人民币6000元。 5、2019年4月13日晚，被告人田昌昌和查某（另案处理）事先预谋合伙贩卖毒品，由查某负责出资从上家购买毒品，被告人田昌昌负责联系卖家进行贩卖，所得利润平分。14日凌晨，被告人田昌昌陪同查某从湖北蕲春到武汉，由查某出面以人民币11000元的价格购得甲基苯丙胺约30克，甲基苯丙胺片剂（麻古）约200颗（约18.75克）。2019年4月15日，被告人田昌昌指使朱某（另案处理）前往杭州将从查某处取得的约4克冰毒以人民币9000元的价格出售给倪某。倪某现场微信转账给被告人田昌昌人民币9000元。后被告人田昌昌通过微信转账的方式将本次交易利润人民币3700元支付给查某。 6、2019年4月17日中午，被告人田昌昌通过申屠相平介绍与王某1联系并约定毒品交易。后被告人田昌昌指使朱某在桐庐县加油站内与王某1谈妥以人民币2100元的价格出售6小包合计约1克的冰毒。朱某现场收到王某1现金1500元，后被告人田昌昌收到申屠相平微信转账余款人民币600元。 综上，被告人田昌昌共贩卖甲基苯丙胺约58.45克。 原审根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第二十五条第一款、第六十四条、第五十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人田昌昌有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币50000元；判令对被告人田昌昌违法所得人民币26000元，予以追缴。 被告人田昌昌上诉称：在原判认定的第5起事实中，其与查某一起到武汉时并不知道是去购毒，回来后仅从查某处购买了4克毒品，二人不是合伙购毒、贩毒关系。 辩护人提出：一、原判认定的第5起事实中，（1）田昌昌与查某不是共同犯罪，而是上下家关系。（2）原判认定的毒品数量，证据不足，不能成立。（3）麻古的数量应予以折算。二、田昌昌供述了肖某和查某藏匿地点，属立功。综上，请求本院予以改判。 出庭检察员认为：（1）在案证据能够证实查某与田昌昌合伙，以查某出资购毒、田昌昌负责找下家的形式，先购买毒品再贩卖的事实，田昌昌应对购买的所有毒品负责。（2）侦查机关出具的到案经过、情况说明证实田昌昌不构成立功。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，且定罪及适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人田昌昌贩卖毒品的事实，有证人倪某、王某1、梅某、查某、朱某、肖某、王某2的证言，辨认笔录，同案犯刘赟建、吴高奎、申屠相平的供述，手机提取笔录及照片，调取证据清单、手机通话记录附光盘，搜查笔录、扣押清单及照片、取样笔录及照片，杭公司鉴（毒检）字［2019］1039号检验报告，现场检测报告书，转账截图，案发经过，情况说明，到案经过，户籍证明等证据证实。上诉人田昌昌亦有供认在案，所供与上述证据反映的情况相符。二审庭审过程中，出庭检察员出举下列证据：（1）陈依倩（陈钢之女）、张晓霞（陈钢之妻）的证言，证实陈钢于2019年5月死亡，4月已基本不能下床。（2）情况说明、到案经过证实，田昌昌提供查某在江苏省活动的线索，公安机关是通过其他方式将查抓获。（3）出庭检察员对上诉人田昌昌及肖某、查某的讯问笔录。上述证据经庭审质证无疑，本院予以确认。 关于上诉人田昌昌的上诉理由、辩护人的辩护意见、出庭检察员的意见，本院评判如下： （一）关于查某与田昌昌共同贩毒问题。经查，田昌昌在侦查阶段多次供述其与查某商定，由查某出资联系购买冰毒，由其联系买家，所得利润平分，2019年4月14日，其陪查某去武汉购毒，后其通过朱某把其中的4克予以贩卖，并将本次交易利润人民币3700元支付给查某。田昌昌的供述内容得到证人梅某的证言、同案人员朱某供述的印证，足以认定，故田昌昌及其辩护人提出查某与田昌昌是上下家关系的诉辩意见不成立，本院不予采纳。出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。 （二）关于查某与田昌昌共同贩毒的数量问题。经查，（1）证人肖某在得知陈钢已经去世的消息后，谎称陈钢是本次贩毒的上家，企图掩盖其或者他人系真正的毒品卖家，但肖某对于此次毒品交易的金额、数量、单价等事实，有查某、田昌昌的供述及证人梅某的证言证实，原判虽然对肖某证言中的不实内容予以引用不当，但认定该起毒品交易的数量为“甲基苯丙胺约30克，麻古约200颗（约18.75克）”仍属正确。（2）刑法第三百五十七条第二款规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。在案的杭公司鉴（毒检）字［2019］1039号检验报告证实，查获的麻古中检出甲基苯丙胺成分。原判根据法律规定，将田昌昌贩卖的冰毒与麻古数量相加，从而认定其贩毒总数量并无不当。故辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。 （三）田昌昌能否认定立功。（1）根据出庭检察员出举的情况说明和抓获经过证实，田昌昌仅提供了查某在江苏省活动的线索，公安机关是通过其他方式将查某抓获，田之行为不符合立功条件。（2）根据在案的情况说明证实，公安机关通过提取田昌昌的手机信息，发现一条微信定位，再讯问田昌昌，田昌昌答复是交易地点的定位，公安机关在田昌昌未提供肖某的住处的情况下，通过其他方式将肖某在其家中抓获。综上，定位线索非田昌昌主动提供，田昌昌亦未提供肖某的具体住处，其行为也不属立功。故辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。 本院认为，上诉人田昌昌明知毒品，单独或伙同他人予贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 管 波 审判员 马 骏 审判员 郑 庚 二〇二〇年四月二十六日 书记员 陆勋潮