四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终653号 上诉人（原审原告）：牛其军，男，1971年11月28日出生，汉族，住山东省济南市历下区。 委托诉讼代理人：章伟，北京市汉坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘静，北京市汉坤律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：何洪涛，男，1972年11月28日出生，汉族，住成都市成华区。 委托诉讼代理人：张莉，四川谦信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢建阳，四川部落律师事务所律师。 上诉人牛其军因与上诉人何洪涛委托合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2018）川0108民初6286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 牛其军上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判何洪涛赔偿牛其军转让款2365718.85元；2.撤销原审判决第三项，改判何洪涛向牛其军返还前期投资成本146248元、支付其基于《合伙企业财产份额转让协议》取得的违约金651036.41元（暂计至2018年9月14日，以实际支付之日为准）；3.本案一、二审诉讼费用由何洪涛承担。事实和理由：原判认定事实错误,适用法律错误。一、何洪涛无权在牛其军不知情的情况下转让代持的合伙财产份额，牛其军对何洪涛和杨星签订《合伙企业财产份额转让协议》不知晓，何洪涛的转让行为不是为了牛其军利益而代牛其军主张权利，且事后何洪涛也未告知牛其军，何洪涛因此存在违约，应当承担违约责任，具体包括：1.向牛其军返还前期投资成本146248元；2.赔偿牛其军转让款2365718.85元；3.支付牛其军基于《合伙企业财产份额转让协议》取得的违约金651036.41元。二、镇江博昊科技有限公司（以下简称博昊公司）未达到上市并购预期并非《镇江博昊科技有限公司股权代持协议》（以下简称《股权代持协议》）的解除条件。牛其军起诉解除《股权代持协议》系因何洪涛违约，原判以不能实现合同目的为由判决解除不当。 何洪涛上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回牛其军的全部诉讼请求。事实和理由：原判认定事实错误、适用法律错误。一、根据案涉《股权代持协议》，牛其军对何洪涛的授权范围包括转让代持合伙财产份额，自何洪涛将代持的合伙财产份额全部转让完成之日，因此，协议终止条件已成就，一审判决解除合同不当。二、何洪涛不存在违约。1.根据《中华人民共和国合伙企业法》的规定以及镇江新区昊星投资管理合伙企业（以下简称昊星合伙）的投资合伙协议约定，合伙人有权在合伙人之间或对外转让财产份额。因此何洪涛有权依据《股权代持协议》关于“何洪涛行使合伙企业法与相关协议授予合伙人的其他权利”的约定转让代持财产份额，且代持协议也未约定转让代持财产份额需事前征得牛其军同意。2.在收购目的不能实现后，何洪涛与目标公司实际控制人杨星达成财产份额按初始投资和年化10%收益回购，规避了全体投资人的投资风险，已然实现了投资收益最大化。3.何洪涛无法立刻向牛其军归还投资本金及收益是由于杨星的违约，但是何洪涛已经通过诉讼取得了胜诉判决。 牛其军、何洪涛的答辩意见均与各自的上诉意见相同。 牛其军向一审法院起诉请求：1.解除牛其军与何洪涛签订的《股权代持协议》；2.何洪涛向牛其军返还前期投资成本146248元；3.何洪涛赔偿牛其军转让款2365718.85元；4.何洪涛支付牛其军基于《合伙企业财产份额转让协议》取得的违约金651036.41元。 一审法院经审理查明，2015年7月，牛其军（委托方）与何洪涛（受托方）签订《股权代持协议》，约定：牛其军自愿委托何洪涛间接持有博昊公司（目标公司）股权，代持本金2000000元，投资价格参照上市公司德尔国际家居股份有限公司（以下简称德尔公司）2015年2月12日投资博昊公司时点的价格；委托代为行使的权利包括由何洪涛以其名义出资设立或受让合伙企业的财产份额，在合伙企业合伙人登记名册上具名、代为收股息或红利，以及行使合伙企业法与相关协议授予合伙人的其他权利；如果博昊公司于2016年6月底前未能实现并购，牛其军有权要求何洪涛全额返还代持本金；牛其军在本协议约定的代持委托关系结束后将税后投资利益的30%作为成功报酬支付给何洪涛，同时承担本次投资相关的费用，前期投资成本146248元；本协议自委托方各方签字之日生效，至合伙企业解散并办理注销、或所有委托人持有的财产份额转让完成之日终止。涉该协议的付款情况为：2015年5月26日，北京赛宝通信技术有限公司代牛其军支付何洪涛投资款2000000元，同日何洪涛向昊星合伙的合伙人杨星分别转帐汇款7135500元和4757000元，银行回单附注用途分别为“股权转让款（对应3%博昊股权）”和“股权转让款（对应2%博昊股权）”；2015年9月25日，牛其兰代牛其军向何洪涛转款上述2000000元投资款的分摊费用146248元。 另查明，何洪涛与案外人杨星、昊星合伙签订《补充协议》，约定：鉴于博昊公司在2016年上半年有明确的被上市公司德尔公司未来并购预期，杨星系博昊公司及昊星合伙的实际控制人（其中昊星合伙持有博昊公司14%股权），为使博昊公司并购中获得更好估值，杨星于2015年5月和何洪涛签署昊星合伙的财产份额转让协议，何洪涛向杨星支付11892500元（其中7135500元已完成财产份额转让，4757000元尚未完成财产份额转让），何洪涛拟通过受让昊星合伙财产份额从而间接获得博昊公司股权，从而通过后续并购实现投资退出并增值；截止本协议签署日，上述投资目的尚未实现，为此本协议期内各方权责达成以下协议；协议期限自本协议签订之日起至2016年12月31日止；若协议任何一方违反本协议约定义务，守约方有权解除本协议及前期就昊星合伙财产份额转让的各类协议，并有权恢复昊星合伙财产份额转让之原始状态。2017年6月7日，昊星合伙办理工商变更登记，何洪涛不在为该企业合伙人。 还查明，2017年5月5日，何洪涛向一审法院提起合伙企业财产份额转让纠纷诉讼，何洪涛主张其向杨星支付转让款11892500元，受让35.72%昊星合伙财产份额，但相关并购并未实现，故于2017年4月12日签订《合伙企业财产份额转让协议》，约定将其持有的昊星合伙财产份额全部转让给杨星，杨星支付转让款含利息14062500元，据此诉请判令杨星支付款项及违约金。2017年8月15日，一审法院作出（2017）川0108民初2927号民事判决，判决杨星支付何洪涛受让昊星合伙35.72%合伙财产份额转让款11892500元，利息2170000元，并按24%年利率标准支付从实际逾期之日（具体分期略）起计算至付清之日止的逾期违约金，该案判决已发生法律效力。 上述事实，有双方当事人身份信息，牛其军举出的股权代持协议、银行回单、收据、补充协议、昊星合伙企业信息，何洪涛举出的民事判决书，以及双方当庭陈述在案证实。 一审法院认为，牛其军与何洪涛签订的《股权代持协议》是双方真实意思表示，该协议不违反法律规定，合法有效，双方均应当按照该协议约定履行各自权利义务；《股权代持协议》内容为牛其军委托何洪涛代其间接持有博昊公司股权，双方系建立委托合同关系，何洪涛受牛其军委托后，共向杨星支付投资款11892500元，其中包括牛其军投资的2000000元，何洪涛从案外人杨星处以7135500元价格受让了昊星合伙21.43%合伙份额，另有4757000元未完成合伙份额转让，因昊星合伙持有博昊公司14%股权，牛其军通过持有昊星合伙合伙份额达到间接持有博昊公司股权的目的，何洪涛已按牛其军指定办理了牛其军委托的事项；牛其军与何洪涛在《股权代持协议》中约定：“如果目标公司于2016年6月底前未能实现上市并购，代持委托方有权要求代持受托方全额返还代持本金”，该约定说明牛其军持有博昊公司股权的目的是基于其可能被上市公司并购，如并购不成则牛其军要退回投资款，因目标公司博昊公司未达到被上市公司并购目的，何洪涛将所取得昊星合伙合伙份额返还给杨星，其目的是要求杨星返还投资款，因杨星未履行还款义务，何洪涛提起诉讼，要求杨星返还投资款并承担违约责任，亦是为了委托人利益，代委托人主张权利；受托人在委托权限内与第三人发生的民事法律行为，其后果应由委托人承担，何洪涛受牛其军委托，与杨星之间发生交易行为，其风险本应由牛其军自行承担，但因双方特别约定了如果目标公司未被并购，则代持委托方有权要求代持受托方全额返还代持本金，何洪涛应依照该约定对杨星不能返还的投资款本金2000000元向牛其军承担责任；对牛其军主张的前期费用、损失、违约金等诉讼请求，对前期费用，系牛其军为自己投资事项支付的费用，双方约定了该项费用由牛其军自行承担，牛其军要求何洪涛支付该款没有合同依据；何洪涛向杨星提起诉讼时要求杨星支付利息损失和违约金，一审法院判决支持了何洪涛的诉讼请求，因何洪涛所支付给杨星的款项中有2000000元系牛其军出资，何洪涛是代牛其军向杨星主张权利，按牛其军投资比例所对应的利息损失和违约金应由牛其军取得，何洪涛在取得后应当支付给牛其军，杨星未履行还款义务，现执行尚未到位，何洪涛尚未取得上述款项，双方未约定何洪涛应对上述费用承担垫付责任，一审法院对牛其军该项主张不予支持，牛其军可在何洪涛从杨星处取得后利息损失和违约金后要求何洪涛返还；对牛其军要求解除合同的诉讼请求，一审法院审查认为，双方在《股权代持协议》中约定如目标公司未能实现上市并购，代持委托方有权要求代持受托方全额返还代持本金，该项约定性质系一方解除合同的条件，即在目标公司未被并购时，牛其军有权解除代持合同，收回投资款，因目标公司未被并购，解除合同条件成就，牛其军要求解除合同符合该约定，予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第三百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除牛其军与何洪涛于2015年7月签订的《镇江博昊科技有限公司股权代持协议》。二、何洪涛应在判决生效之日起十五日内向牛其军返还投资款2000000元。三、驳回牛其军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14855元，保全费5000元，由牛其军负担4148元，何洪涛负担15707元。 二审中，何洪涛为证明其上诉主张向本院提交以下证据：1.牛其军和何洪涛短信往来；2.《之补充协议》；3.《公告》。拟证明在德尔公司公告其停止回购博昊公司后，牛其军知晓并授权何洪涛处理转让代持合伙财产份额。牛其军质证称，对三份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。证据1中，牛其军自2012年起就不再使用该短信显示的手机号；证据2中，牛其军的签名和《股权代持协议》上的签名，肉眼可见不是同一人所签。并且本案已经过多次审理，何洪涛提交的证据不属于新证据。本院认为，本案经发回重审后再次审理，何洪涛在原一审、二审和本次一审中均未提交上述证据，本院不作为二审新证据认定和审查。 本院审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.何洪涛转让牛其军的代持合同财产份额是否构成违约，是否存在过错；2.牛其军诉请金额应否支持。对此本院评议如下： 一、关于第一个焦点问题。首先，案涉《股权代持协议》的主要内容有：牛其军自愿委托何洪涛间接持有博昊公司（目标公司）股权，委托代为行使的权利包括由何洪涛以其名义出资设立或受让合伙企业的财产份额，在合伙企业合伙人登记名册上具名、代为收股息或红利，以及行使合伙企业法与相关协议授予合伙人的其他权利；如果博昊公司于2016年6月底前未能实现并购，牛其军有权要求何洪涛全额返还代持本金；牛其军在代持委托关系结束后将税后投资利益的30%作为成功报酬支付给何洪涛，同时承担本次投资相关的费用，前期投资成本146248元；本协议自委托方各方签字之日生效，至合伙企业解散并办理注销、或所有委托人持有的财产份额转让完成之日终止。牛其军认为，《股权代持协议》并未约定何洪涛有权在收购不能的情况下转让代持合伙财产份额。何洪涛则认为《股权代持协议》中明确约定何洪涛有权行使合伙企业法与相关协议授予合伙人的其他权利，当然包括转让代持股权，同时从“至合伙企业解散并办理注销、或所有委托人持有的财产份额转让完成之日终止”的约定内容也能印证。本院认为，从《股权代持协议》内容看，双方没有明确约定在收购目的不能达到时，对已代持财产份额如何处理，也不能根据《股权代持协议》内容推定有或者无该授权，但《股权代持协议》也没有明确禁止何洪涛转让代持合伙财产份额的约定，何洪涛在收购不能的情况下将自己和代持的合伙财产份额按初始投资和收益转让给杨星，并依据该转让协议向杨星主张债权，是在收购合伙财产份额根本目的不能实现的情况下从自身和牛其军的利益考虑，并不存在违约。其次，依据《中华人民共和国合同法》第四百零六条关于“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”的规定，只有何洪涛存在过错才应当向牛其军赔偿损失，但牛其军不能证明何洪涛的转让行为存在过错。 二、关于牛其军的各项诉请主张能否成立。 牛其军诉请具体包括：1.返还前期投资成本146248元；2.赔偿股权转让款本息2365718.85元、基于转让代持股权所获得的违约金651034.41元。下分述之。 1.牛其军主张何洪涛返还前期投资成本146248元，因牛其军不能证明何洪涛违约和有过错，对该项请求，本院不予支持。原判驳回牛其军的该项诉讼请求并无不当。 2.牛其军主张何洪涛赔偿股权转让款2365718.85元，其中2000000元股权转让款为杨星收购代持合伙财产份额的转让价款，无论何洪涛是否有权转让代持合伙财产份额，根据《股权代持协议》约定，只要收购目的不能实现，何洪涛就应返还，故何洪涛应按约定直接向牛其军返还。虽然牛其军以违约为由主张赔偿该2000000元，但一审并未机械适法，以合同约定判决返还并无不妥。何洪涛关于驳回牛其军该项诉讼请求的上诉主张不能成立，本院不予支持。对于其余365718.85元，与牛其军主张的651034.41元一并论述。 3.何洪涛与杨星签订财产份额转让协议后，因杨星未履行，何洪涛以自己名义提起诉讼，取得（2017）川0108民初2927号民事判决确认的债权，即“杨星支付何洪涛受让昊星合伙35.72%合伙财产份额转让款11892500元，利息2170000元，并按24%年利率标准支付从实际逾期之日（具体分期略）起计算至付清之日止的逾期违约金。牛其军主张的365718.85元和651034.41元即为按该判决和代持合伙财产份额占比计算的相应利息、违约金。根据《中华人民共和国合同法》第四百零四条“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”的规定，何洪涛提起诉讼是代牛其军向杨星主张权利，按牛其军投资比例所对应的利息损失和违约金应由牛其军取得，何洪涛在取得后应当支付给牛其军。但杨星未履行还款义务，现执行尚未到位，何洪涛尚未取得上述款项，双方也未约定何洪涛应对上述费用承担垫付责任，牛其军可在何洪涛从杨星处取得后利息损失和违约金后要求何洪涛返还，而不能直接要求何洪涛向其赔偿，一审法院对牛其军该项主张不予支持并无不当。 另外，本案中何洪涛是否应当承担责任和如何承担责任与《股权代持协议》是否已终结或应否解除无直接关系，其关键在于何洪涛转让代持合伙财产份额是否存在违约和过错，在牛其军不能证明何洪涛存在违约和过错的情况下，一审法院基于不能实现合同目的而解除《股权代持协议》所作出的判决并无不当。 综上，牛其军、何洪涛的上诉请求均不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32104元，由牛其军负担11804.3元，由何洪涛负担20299.7元。 本判决为终审判决。 审判长 王 卫 红 审判员 龙 小 丽 审判员 胡张映雪 二〇二〇年四月二十三日 书记员 杨  芹