四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终551号 上诉人（原审原告）：苟小慧，女，1968年8月23日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：唐志全，南充市法源法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：南充市济政驾驶员培训学校，住所地四川省南充市高坪区都京镇（原高坪镇17村3社）。 投资人：卢济政，校长。 上诉人苟小慧因与被上诉人南充市济政驾驶员培训学校（以下简称济政驾校）劳动争议纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2019）川1303民初3019号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 苟小慧上诉请求：1.依法改判由被上诉人一次性给予上诉人经济补偿费62370元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人自2011年在被上诉人单位工作了九年时间，而且在此期间并未违反任何劳动纪律和劳动合同条款。但被上诉人在今年2-6月都不发工资，我去找了几次被上诉人总是以各种理由推脱。在仲裁和一审庭审时，被上诉人两次公开承认不发工资的理由：一是企业困难，二是称上诉人将已在被上诉人处报名的学员劝退转至鹏红驾校（被上诉人无证据证明转学是上诉人的原因所致）。根据劳动合同法第三十八条第一款第二项之规定，上诉人可以解除劳动合同，不需提前30日书面申请。虽然合同条款中有该约定，但合同也约定被上诉人应在次月1-5号按时发放前一个月的工资，被上诉人未按时足额发放工资长达近半年之久，属严重违约、违法。合同条款的效力明显小于法律条款的效力，是被上诉人违约在先。同时，劳动合同法第三十八条第一款第二项未明确规定以此条款解除劳动合同要提前30日通知被上诉人。若被上诉人在今年5月底发了工资的话，上诉人就不会离职。上诉人本不想离职，怎么会提前通知被上诉人。从立法的本意讲也是不需提前30日通知用人单位，仲裁庭及一审法院均误读、误解、误裁、误判，凡是按照劳动合同法第三十八条解除劳动合同的均应给予劳动者一次性经济补偿。根据劳动合同法第四十六条第一款和第四十七条规定，上诉人的诉讼请求于法有据，应得到大力支持，保护劳动者的合法权益。无论如何被上诉人都应给予上诉人经济补偿才是公平、公正、合法的。 济政驾校辩称，一、苟小慧2019年1至5月合计带学员毕业33人，则应发工资18150元。苟小慧2019年7月3日才把车辆交到办公室，交车前几月根本没有认真带我校学员，大多时间把驾校车辆拿来给她儿子带学员，还由我驾校加气。二、自从我校开除苟杰（苟小慧之子）后，苟小慧根本就不想再在我校上班了。苟杰买了台车挂靠在鹏红驾校，苟小慧就把咨询欲到我校学车的学员全都带给她儿子，输送到鹏红驾校。甚至把已在我校报名学车的学员劝退后带给她儿子教学。比如学员陈鹏州，这是铁的事实。三、劳动合同第九条第一小节约定：由乙方提前三十个工作日申请，经双方协商一致后可以解除本合同。苟小慧违反驾校合同，6个多月未向我校请假，也未要求解除劳动合同，其擅离职守给我校造成了严重的影响。四、苟小慧实际上是自己不愿意领取工资，苟小慧这几月未带学员，要扣工资，所以她来办公室领工资时得知要扣1800元工资就拒领。五、苟小慧6月份就申请仲裁，未到半年应该发1200元养老保险金，要求二审给予纠正。综上，苟小慧不假离岗擅自外出，不符合支付经济补偿的规定，我校坚决不同意支付经济赔偿费用。由于苟小慧的行为给我校造成了经济和声誉上的严重损失，应当赔偿经济损失费。 苟小慧向一审法院起诉请求：1.判决济政驾校返还安全押金人民币5000元正；2.判令济政驾校一次性支付经济补偿费6930×9=63370元；3.解除双方之间的劳动关系；4.支付2-6月应发未发的工资20000元正人民币；5.支付养老保险金2400元正人民币；6.诉讼费由济政驾校承担。诉讼过程中，苟小慧将第4项诉请变更为16000元。 一审法院查明的事实：苟小慧于2011年元月开始到济政驾校从事小车教练员工作。2012年1月10日、2018年1月10日、2019年1月10日双方签订了三份一年期限的书面劳动合同。合同约定：苟小慧从事教练员工作，为计件制工资，即每教一个学员毕业并取得驾驶证后驾校支付劳动报酬（最后两次合同均约定报酬为小车550元/人）。其中关于劳动合同的解除约定“由乙方（苟小慧）提出三十个工作日内申请，经甲乙双方协商一致后可以解除本合同”。苟小慧分别于2011年元月26日、2月8日、3月2日分三次向济政驾校交纳了保证金5000元。2019年1月10日，双方还签订了《机动车驾驶培训教练员安全服务承诺书》、《教练员安全目标责任书》。双方同时口头约定，苟小慧（乙方）每自带一个学员奖励200元，每月200元的社保补助，每半年支付一次或者一年支付一次。 2018年7月至2018年12月，苟小慧所带学员取得驾驶证人数分别为10人、12人、4人、5人、11人、9人。结算工资总额为28050元，苟小慧于2018年12月及1月份领取。2019年1月至2019年6月，苟小慧所带学员取得驾驶证人数人别为8人、5人、4人、7人、6人、2人，其中6月份考过科二的人员6人，每人300元。结算工资总额为17600元+1800元=19400元。苟小慧已领取2019年1月份工资4400元。2019年2月至6月的工资15000元以及自带学员每人200元的奖励1000元（1月2人，2月1人，5月2人）共计16000元，济政驾校尚未支付。对此，苟小慧称是济政驾校长期不支付劳动报酬，才去申请仲裁的。济政驾校则称是苟小慧违反了劳动纪律不到单位领取工资。 2019年6月25日，苟小慧以济政驾校连续停发其6个月工资以及未支付本年度的保险费为由，向南充市高坪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项：1、请求裁决被申请人返还申请人所交纳的安全押金5000元。2请求裁决被申请人支付经济补偿费：6930×9=62370元。3、请求裁决立即支付申请人工资20000元，本年度的保险金2400元。4、解除与被申请人单位的劳动关系。5、本案仲裁费由被申请人全部承担。该仲裁委于6月26日向济政驾校送达了该案副本。2019年8月2日该仲裁委以苟小慧违反了双方劳动合同的约定以及劳动合同法第三十七条、第三十八条的规定，苟小慧未提前三十日书面形式通知用人单位解除劳动合同，而直接向仲裁委申请解除劳动合同，对苟小慧主张的解除劳动合同经济补偿请求不予支持。 同时查明，苟小慧的社会保险从到济政驾驶上班，至今均自行购买。 一审法院认为，该案争议焦点是，苟小慧请求解除劳动合同的情形是否符合给付经济补偿金的情形。 首先，劳动合同一旦订立，对劳动者和用人单位双方均具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务，任何一方不得随意解除。具体到本案，苟小慧作为劳动者与用人单位济政驾校在劳动合同中约定，苟小慧提前三十个工作日申请，经双方协商一致后予以解除本合同。显然苟小慧并未按合同约定提前三十个工作日申请解除双方的劳动合同。 第二，劳动合同法第三十八条第一款规定了劳动者可以单方面解除劳动合同的几种情形，包括本案中的情形用人单位未及时足额支付劳动报酬的，该条款未明确规定劳动者应当提前30日通知用人单位，也未明确规定劳动者可以立即解除劳动合同，且不需要事先通知用人单位。但劳动合同法第三十八条第二款规定，“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”两相对照，则第一款规定的是劳动者应当事先通知用人单位，但可以不受提前30日通知解除的限制。本案中虽然济政驾校辩称是苟小慧违反劳动纪律，不到单位领取工资，但用人单位应当按劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。苟小慧则以此为由直接向劳动仲裁委员会申请仲裁，请求解除劳动合同，并未事先通知用人单位济政驾校解除劳动合同。 第三，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法院若干问题的解释》第十五条第一款第二项规定，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬的，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应付支付劳动报酬和经济补偿。本案中，苟小慧没有证据证明其在解除劳动合同前向济政驾校主张过劳动报酬，也未提供证据证明济政驾校故意或者恶意拖欠、克扣劳动报酬，其作为劳动者并未向用人单位济政驾校提出解除劳动合同，而是直接向仲裁委申请解除劳动合同。 故此，苟小慧因劳动报酬的争议，直接向仲裁委申请解除劳动合同未向用人单位济政驾校提出解除劳动合同或者事先通知用人单位解除劳动合同，更未根据双方劳动合同约定提前三十个工作日申请解除劳动合同，既违反了双方劳动合同的约定，也违反了劳动合同法第三十七条、第三十八条的相关规定，不符合劳动合同法第四十六条支付经济补偿金的情形。苟小慧主张解除劳动合同经济补偿金缺乏事实与法律依据，不予支持。 关于苟小慧请求解除劳动合同的诉请，因苟小慧已于2019年6月25日向高坪仲裁委申请解除劳动合同时，该仲裁委已于2019年6月26日将苟小慧请求解除合同申请书送达给济政驾校。解除权属形成权，权利人作出意思表示并到达对方即产生具有约束力的法律效力。因此，苟小慧与济政驾校之间的劳动合同自2019年6月26日解除。 关于苟小慧主张2019年的社保补助2400元的诉请，虽双方口头约定，每月补助200元，半年支付一次或者一年支付一次。苟小慧已于2019年6月26日与济政驾校解除劳动合同，但济政驾校对高坪区仲裁委裁决其向苟小慧支付2019年社保补助2400元，并未在法定期间向人民法院提起诉讼，可以认定其并无异议，对苟小慧主张济政驾校向其支付2019年社保补助2400元，予以支持。 关于苟小慧主张济政驾校返还保证金5000元，并支付2019年2月至6月的劳动报酬15000元及奖励1000元共计16000元的诉请，济政驾校并无异议，且符合法律规定，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三条第一款、第二十九条、第三十七条、第三十八条、第四十六条之规定，判决：一、苟小慧与济政驾校之间的劳动合同自2019年6月26日解除；二、济政驾校在判决生效之日起十日内日向苟小慧退还保证金5000元；三、济政驾校在判决生效之日起十日内日向苟小慧支付2019年2月-6月劳动报酬15000元及奖励1000元，共计16000元；四、济政驾校在判决生效之日起十日内日向苟小慧支付2019年社保补助2400元；五、驳回苟小慧的其他诉讼请求。案件受理费10元，由苟晓慧负担。 二审查明的案件事实与一审认定的事实一致。 本院认为，苟小慧主张经济补偿费不应得到支持。理由如下： 首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法院若干问题的解释》第十五条第三项“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的”规定，在用人单位存在无故拖欠工资的情况下，劳动者被迫提出解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿。本案中，苟小慧没有证据证明其争议发生前向济政驾校主张过劳动报酬，也未向济政驾校提出解除劳动合同，而是离职后再直接向仲裁委申请解除劳动合同。结合本案的其他相关事实，无法认定苟小慧是因为济政驾校无故拖欠工资而致使其被迫离职，而苟小慧因与济政驾校就学员流失问题产生矛盾，其主动离职具有高度可能性。因此，即使济政驾校存在拖欠工资的情形，但苟小慧系主动自愿离职，并非因工资问题被迫离职，不符合应当支付经济补偿的规定。 第二，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”以及第三十八条第一款第二项、第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，劳动者在用人单位存在未及时足额支付劳动报酬或缴纳社保费的情形下，劳动者单方解除劳动合同仍需事先告知用人单位。同时，双方劳动合同对此亦有明确的约定。故苟小慧自行提出要求与济政驾校解除劳动关系且未履行告知义务，不符合法律规定以及合同的约定，济政驾校无需支付经济补偿。 综上所述，苟小慧的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人苟小慧负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈智慧 审判员  熊 东 审判员  龙 燊 二〇二〇年四月二十日 书记员  吴俐静