广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终447号 上诉人（原审原告）：南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司，住所地：江苏省南京市秦淮区太平南路168号2栋1209、1210、1211室。统一社会信用代码：×××Ｍ45。 法定代表人：黄柯宁，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：林自威，广西天狮灵动律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：来宾市兴宾区蓝鲸饮品店，住所地：广西壮族自治区来宾市兴宾区前卫路9号百悦商业广场。统一社会信用代码：×××Ｘ0Ｂ。 经营者：韦东乐，男，1992年5月1日出生，瑶族，住广西壮族自治区来宾市兴宾区。 上诉人南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司（以下简称南京力合公司）因与被上诉人来宾市兴宾区蓝鲸饮品店（简称兴宾蓝鲸饮品店）著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，不服来宾市中级人民法院（2019）桂13民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日受理后依法组成合议庭进行审查。因双方当事人均没有提出新的事实、证据或者理由，经征求双方当事人同意，合议庭决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。 上诉人南京力合公司上诉请求：1.依法改判支持上诉人一审诉讼请求第二项，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失2万元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人的美术作品及品牌通过上诉人的宣传已经取得较高的知名度，上诉人为此付出了高昂的宣传、运营等费用。2.上诉人提供的加盟合同可以证明商标许可使用费为12万左右，一审法院判令被上诉人赔偿1500元过低。3.上诉人为维护品牌、净化市场、打击侵权，投入了大量的人力物力，为制止侵权行为的开支巨大，法院在判赔经济损失金额时应对此予以充分考虑。4.一审法院判决赔偿金额过低。过低的侵权成本将导致侵权人肆意侵犯他人知识产权。 被上诉人兴宾蓝鲸饮品店没有提交书面答辩状。 南京力合公司向一审法院起诉请求：1.判令兴宾蓝鲸饮品店立即停止侵犯南京力合公司国作登字-2018-F-00661515号作品著作权的行为；2.判令兴宾蓝鲸饮品店赔偿南京力合公司经济损失人民币2万元（包括维权支出合理费用）；3.判令兴宾蓝鲸饮品店承担本案诉讼费用。 一审法院查明事实：2018年6月2日，黄柯宁、凤翔、吴天宇订立《合伙协议》，共同经营位于南京市××街口地铁站新E31琉璃鲸奶茶店。2018年7月3日，吴天宇取得个体工商户营业执照，字号为南京市鼓楼区琉璃鲸饮品店，地址为南京市鼓楼区地铁二号线一期工程新街口地铁站新E31号商铺。2018年8月16日吴天宇退出合伙。2018年10月26日南京市鼓楼区琉璃鲸饮品店的经营者变更为黄柯宁。2018年11月8日国家版权局给予作者凤翔办理了国作登字-2018-F-00661515号《作品登记证书》，该证书载明的作品名称为“鲸”，作品类别系美术作品，创作完成时间为2018年4月16日，首次发表时间为2018年4月16日，作者凤翔，著作权人为凤翔。同日，国家版权局给予作者凤翔办理了国作登字-2018-F-00661516号《作品登记证书》，该证书载明的作品名称为“琉璃鲸”，作品类别系美术作品，创作完成时间为2018年4月16日，首次发表时间为2018年4月16日，作者凤翔，著作权人为凤翔。2019年3月至4月，黄柯宁以“琉璃鲸”奶茶创始人身份到北京、广州等地进行品牌宣传，并参加天津卫视的《创业中国人》节目，新华网、中国日报网等网络媒体进行相关报道。2019年5月1日凤翔出具《授权证明书》，许可南京力合公司在中国大陆地区排他性使用国作登字-2018-F-00661515号及国作登字-2018-F-00661516号《作品登记证书》项下美术作品“鲸”和“琉璃鲸”，并有权以南京力合公司名义进行维权。2019年5月27日凤翔又与南京力合公司分别签订两份《著作权转让合同》，将国作登字-2018-F-00661515号《作品登记证书》项下的美术作品“鲸”及国作登字-2018-F-00661516号《作品登记证书》项下美术作品“琉璃鲸”在全球所有国家和地区的著作权，包括但不限于复制权、发行权、展览权、改编权、翻译权、汇编权等，永久性地转让给南京力合公司。2018年11月24日南京力合公司作为甲方与马来西亚人WONGSHANROL签订《城市合伙人协议书》，授权其作为城市合伙人的区域为吉隆坡，合作运营“琉璃鲸”品牌。2019年3月3日南京力合公司向广州欧本餐饮管理有限公司、北京都可食品科技有限公司、南京都可餐饮管理有限公司颁发《授权书》，授权给广州欧本公司、北京都可科技公司、南京都可公司拥有“琉璃鲸”品牌在全球范围内使用权，缔造长期、全面战略合作关系。随后广州欧本餐饮管理有限公司、北京都可食品科技有限公司、南京都可餐饮管理有限公司与陈嫔嫔、钟建华；北京都可公司分别与王西岭、杨晓旭；南京都可公司与卓旺、余彩娥等签订《合作协议书》及《保密协议》。 2018年11月20日国家版权局给予广州昌康企业管理服务有限公司国作登字-2018-F-00633898号《作品登记证书》，作品名称为“琉璃鲸”，作品类别:美术作品。2018年11月28日广州昌康公司授权韦东乐使用其“琉璃鲸”版权。韦东乐2019年1月22日办理工商营业执照，并在来宾市百悦商业广场开设“琉璃鲸”品牌饮料店，其在店铺招牌、装潢及经营活动中使用“鲸”及“琉璃鲸”。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，南京力合公司提交了国作登字-2018-F-00661515号《作品登记证书》，该证书载明凤翔系图“鲸”美术作品的作者和著作权人，搜狐网等新闻媒体也对该美术作品进行相关报道，南京力合公司提交的证据可以证明凤翔、黄柯宁等创作、使用“鲸”美术作品的经过、时间等事实。故在没有相反证据情况下，可以认定凤翔系“鲸”美术作品的作者和著作权人。2019年5月27日凤翔又与南京力合公司签订《著作权转让合同》，将该美术作品的财产性著作权转让给南京力合公司。故“鲸”美术作品的财产性著作权归南京力合公司所有。兴宾蓝鲸饮品店的店面招牌、店内装潢中使用的“鲸”字样与南京力合公司享有著作权的美术作品在字体、组合方式、文字编排等方面存在明显相似。两者整体概念和感觉一致。虽然兴宾蓝鲸饮品店内在汉字“鲸”、“琉璃鲸”下方标注英文标识“TheWhaleTea”，但其所占比例明显偏小，且与中文“琉璃鲸”字样形成独立的组合元素，故应认定被诉侵权标识与南京力合公司主张的国作登字-2018-F-00661515号《作品登记证书》项下“鲸”美术作品构成实质近似。虽然兴宾蓝鲸饮品店提交了国作登字-2018-F-00633898号《作品登记证书》，其载明美术作品“琉璃鲸”的创作者和著作权人为广州昌康公司，但我国的作品登记实行自愿登记制度，在该美术作品与国作登字-2018-F-00661515号《作品登记证书》项下“鲸”美术作品构成实质近似的情况下，不能仅凭《作品登记证书》认定权利归属。由于南京力合公司除提交作品登记证书外，还提交合伙人协议书、营业执照、公证书、新闻报道和电视节目视频等证据，两者相互印证，能够证明凤翔、黄柯宁等创作、使用涉案美术作品的完整经过，以及创作时间、首次发表时间等事实。而兴宾蓝鲸饮品店提交的国作登字-2018-F-00633898号《作品登记证书》并未载明首次发表时间，亦无其他佐证能够证明广州昌康公司创作、使用“鲸”美术作品的事实，故兴宾蓝鲸饮品店以其店铺招牌、店内装潢系使用国作登字-2018-F-00633898号《作品登记证》项下美术作品“琉璃鲸”作为抗辩，不予采纳。 根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中兴宾蓝鲸饮品店未经南京力合公司许可，在其店铺招牌、店内装潢中使用南京力合公司享有著作权的“鲸”美术作品，构成对其著作权的侵害，依法应承担侵权责任。同时，根据《中华人民共和国不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系。南京力合公司已举证证明，“鲸”品牌在经营中获得了一定的市场知名度，兴宾蓝鲸饮品店在相同经营范围内使用与其名称、装潢相同或近似的标识，容易让普通消费者误以为其商品与南京力合公司存在特定联系，故构成不正当竞争。虽然兴宾蓝鲸饮品店辩称其所使用的美术作品来源于广州昌康公司，具有合法来源，但其与广州昌康公司签订的《合作协议》中并未对产品所涉著作权等知识产权进行约定，故对其抗辩理由不予采纳。 关于侵权责任的问题。兴宾区蓝鲸饮品店是依法登记的个体工商户，故根据《中华人民共和国民法总则》第五十四条规定，兴宾蓝鲸饮品店可作为民事主体承担责任。兴宾蓝鲸饮品店的登记业主和经营者均是韦东乐，韦东乐应承担连带责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。因南京力合公司未能举证证明其实际损失或者兴宾蓝鲸饮品店违法所得，故一审法院考虑侵权作品数量、侵权行为的方式、侵权行为后果，维权费用的分摊，以及兴宾蓝鲸饮品店实际经营情况等因素，综合考虑，酌情判令兴宾蓝鲸饮品店赔偿南京力合公司包括合理维权开支在内的经济损失1500元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第一百七十七条、《中华人民共和国著作权法》第十条第五项、第十一条、第二十五条、第四十八条第一项、第四十九条第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款规定，判决：一、兴宾蓝鲸饮品店应予本判决生效之日起立即停止侵犯“鲸”美术作品著作权的行为；二、兴宾蓝鲸饮品店于本判决生效之日起十日内赔偿南京力合公司经济损失1500元；三、驳回南京力合公司其他诉讼请求。案件受理费300元，由南京力合公司承担100元，兴宾蓝鲸饮品店承担200元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审判决查明的事实依法予以确认。 本院认为，根据上诉人南京力合公司的上诉请求及事实、理由，本案的争议焦点为一审判决判令被上诉人兴宾蓝鲸饮品店赔偿上诉人南京力合公司经济损失1500元是否合法有据。 一审判决认定兴宾蓝鲸饮品店未经南京力合公司许可，在其店铺招牌、店内装潢中使用南京力合公司享有著作权的“鲸”美术作品，构成对其著作权的侵害。同时，兴宾蓝鲸饮品店在相同经营范围内使用与南京力合公司名称、装潢相同或近似的标识，容易让普通消费者误以为其商品与南京力合公司存在特定联系，构成不正当竞争行为。因兴宾蓝鲸饮品店并未提起上诉，南京力合公司对该认定亦无异议，故兴宾蓝鲸饮品店应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。 关于赔偿损失数额如何确定的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一款：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第二款“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”之规定，鉴于本案南京力合公司因被侵权所遭受的实际损失及兴宾蓝鲸饮品店侵权违法所得均无法确定，本院综合考虑涉案作品的类型、侵权行为的性质、饮品行业的情况、权利人的维权支出等因素，酌情确定本案侵权赔偿数额（含合理开支）共计3000元。一审判决兴宾蓝鲸饮品店赔偿1500元过低，本院予以调整。对南京力合公司主张过高的部分，本院不予支持。 综上，南京力合公司的上诉请求部分成立，本院部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 1、维持来宾市中级人民法院（2019）桂13民初74号民事判决第一项、第三项； 2、变更来宾市中级人民法院（2019）桂13民初74号民事判决第二项为，来宾市兴宾区蓝鲸饮品店于本判决生效之日起十日内赔偿南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计3000元。 二审案件受理费262元，由上诉人南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司承担62元（南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司已预交262元），来宾市兴宾区蓝鲸饮品店承担200元。南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司多交的部分由本院依法予以退回。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决发生法律效力之日起二年内向一审法院来宾市中级人民法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地中级人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 冕 审 判 员  黄少迪 审 判 员  兰丹丹 二〇二〇年四月三十日 法官助理  陈雪娇 书 记 员  黄子珍