湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂03民终116号上诉人(原审被告)：蔡昌虎，男，1969年3月24日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。上诉人(原审被告)：柯波，男，1974年12月8日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。二上诉人委托诉讼代理人：陈乾忠，湖北延兴律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：汪尚青，男，1969年2月11日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。被上诉人(原审原告)：柯玉权，男，1973年7月19日出生,汉族，住湖北省十堰市张湾区。二被上诉人委托诉讼代理人：梁建国，湖北立丰(十堰)律师事务所律师。上诉人蔡昌虎、柯波因与被上诉人汪尚青、柯玉权建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院(2019)鄂0303民初945号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，调查和询问当事人，因没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。蔡昌虎、柯波上诉请求：1、改判原判决第一项其中的招标代理费3万元不应当退还原告；2、本案的诉讼费由被上诉人承担。其理由如下：《工程转让协议》中上诉人实际发生的费用35万元，其中包括购买广场灯具15万元、押金4万元、招标代理费3万元、办公室装修费1.5万元以及其他各项费用。上诉人应当向被上诉人提供除灯具外的票据原件由业主方签字认可，一审中原告认可收到上诉人押金票据4万元和招标代理费票据3万元，押金票据4万元业主方已经签字退还，而3万元的招标代理费票据因被上诉人保管不善，票据上的数字看不清楚，导致业主方无法签字退还，此3万元招标代理费不是没有票据不退还，也不是业主方不签字退还，而是被上诉人的责任导致票据损坏无法核销，一审判决不能把此3万元损失转嫁给上诉人。汪尚青、柯玉权向一审法院提出诉讼请求：1、判令蔡昌虎、柯波退还《工程转让协议》约定的费用160,000元；2、赔偿工程管理费10万元(以审计工程款造价的2%为准)；3、请求确认双方签订的工程转让协议无效，返还工程款转让费370,000元；4、由蔡昌虎、柯波承担本案诉讼费。一审法院认定：被告蔡昌虎、柯波以其挂靠的十堰市绿亚园林绿化服务中心名义与十堰市张湾区柏林镇人民政府签订《十堰西部文化广场工程施工协议》，承接“十堰西部文化广场工程”。2016年9月6日，被告蔡昌虎、柯波与原告汪尚青、柯玉权签订《工程转让协议》一份，将其通过招投标中标的“张湾区柏林镇十堰西部文化广场建设工程”施工项目全部转包给原告汪尚青、柯玉权施工。约定该项目中标价为403万元（如有增加，不另行计算），被告蔡昌虎、柯波协调该项目中标单位，配合汪尚青、柯玉权在施工过程中涉及项目的各种手续，资金划转到原告方账户。挂靠管理费按原定项目中标价1%计费。被告方共计支付原告方72万元：工程转让费37万元及甲方实际发生的费用35万元（甲方即蔡昌虎、柯波已购买广场灯具15万元、押金4万元、招标代理费3万元、办公室装修费1.5万元以及其他各项费用，共计35万元）。被告蔡昌虎、柯波实际发生的费用应如实提供票据原件及业主方（柏林镇人民政府）签字认可（灯具除外）。另进一步约定，除工程转让费37万元外，另35万元甲方须征得业主方认可签字后方可生效（灯具除外），如业主方不予认可，被告蔡昌虎、柯波在此款项中应退还汪尚青、柯玉权多余款项。该转让协议另约定了其他权利、义务及违约条款。协议签订后，原告汪尚青、柯玉权分三次支付给蔡昌虎、柯波款项合计72万元。2016年9月7日，作为移交人的蔡昌虎、柯波与接收人汪尚青、柯玉权签订了《移交清单》，移交的内容主要是工程设计图纸、设计方案、施工协议、招投标材料，以及施工单位企业信息等。此后，汪尚青、柯玉权即自行组织人员进行施工，2018年7月5日，该工程竣工，2018年10月24日，建设单位出具《张湾区西部文化广场竣工验收报告》及合格证明书，认为符合验收条件，同意验收。期间，被告蔡昌虎、柯波退还4万元，原告方对被告购买广场灯具15万元予以认可。原告汪尚青、柯玉权直接向原招投标的施工单位即十堰市绿亚园林绿化服务中心结算工程款，该公司按照应付工程款收取3%的管理费。其后，原告汪尚青、柯玉权以《工程转让协议》无效为由，要求退还保证金37万元，退还未实际发生的费用16万元（35万元－15万元－4万元），以及超过协议约定的挂靠费比例收取挂靠费，赔偿工程管理费损失10万元，现双方协商未果，故而成诉。一审法院认为，被告蔡昌虎、柯波以其挂靠的单位通过招投标方式取得工程施工项目，又以个人名义转包给不具备施工资质的原告汪尚青、柯玉权施工。最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。因此，被告蔡昌虎、柯波与不具备资质的原告汪尚青、柯玉权签订的承包合同为无效合同。本案中，被告蔡昌虎、柯波以其挂靠的公司通过招投标取得本案讼争的工程，期间，因拆迁等事宜迟迟不能动工，历时三年之久，后经协商转包给原告施工，尽管双方签订的施工合同无效，但被告为此投入了大量前期费用。工程转让费系双方签订合同时，通过磋商沟通后确定的数额，是原告方期待利益中可接受的范围。原告汪尚青、柯玉权取得了工程项目自行施工，竣工后验收合格交付使用，并自行向建设方结算工程款，由此，根据公平原则和诚实信用原则，原告汪尚青、柯玉权请求返还工程转让费，理由不充分，不予支持，但不影响其向有关付款单位按照其实际完成的工程量请求支付工程款。原告汪尚青、柯玉权在签订《工程转让协议》后，向被告蔡昌虎、柯波支付了“实际发生的费用”35万元，扣减购买广场灯具15万元，和已退换的押金4万元，尚有16万元。协议约定，实际发生的费用需如实提供票据原件及业主方签字认可，但被告蔡昌虎、柯波未提交票据原件及有关方明的确认手续，故被告蔡昌虎、柯波以原告汪尚青、柯玉权没有相反证据证明业主方不认可为由抗辩拒绝退还16万元的意见，理由不成立，不予支持。尽管《工程转让协议》约定了挂靠管理费的收费比例，但该费用是汪尚青、柯玉权向其直接结算的单位即十堰市绿亚园林绿化服务中心交纳的费用，故对原告汪尚青、柯玉权以施工单位提高挂靠管理费的收费比例对其造成了损失，主张赔偿损失10万元的请求，理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第二百六十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院》第四条的规定，判决：一、被告蔡昌虎、柯波自本判决生效之日起十日内，退还原告汪尚青、柯玉权各项费用合计16万元；二、驳回原告汪尚青、柯玉权的其他诉讼请求。如果被告蔡昌虎、柯波按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12050元，由被告蔡昌虎、柯波负担3100元，原告汪尚青、柯玉权负担8950元。二审中，双方均未提供新的证据，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，双方合同明确约定“除工程转让费外，另35万元甲方须征得业主方认可签字后方可生效(灯具除外)，如业主方不予认可，甲方在此款中应退还乙方多余款项”。故双方争议的招标代理费3万元是否退还，主要是看业主方是否认可。但蔡昌虎、柯波并未提供业主方认可的证据。在二审审理中，蔡昌虎、柯波称如果业主方不认可应该将其提供的条据退回，蔡昌虎、柯波再找业主方来解决，但此并不影响截止一审审理终结前业主方不认可的事实。故涉案3万元招标代理费一审法院认定蔡昌虎，柯波退还并无不当。综上，上诉人上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费550元，由蔡昌虎、柯波负担。本判决为终审判决。审判长  王宇鹏审判员  王广泉审判员  徐恩田二〇二〇年四月二十日书记员  李大旭