四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终351号 上诉人（原审原告）：泸州市兴泸水务（集团）纳溪水业有限公司，住所地四川省泸州市纳溪区安富友谊路3号楼，统一社会信用代码91510503204713686A。 法定代表人：欧阳鹏，执行董事。 委托诉讼代理人:肖篪，四川理光律师事务所律师。 委托诉讼代理人:沈刚，四川理光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泸州市信和物业管理有限公司，住所地四川省泸州市纳溪区安富古街子永宁都市10号楼7层，统一社会信用代码915105036804123155。 法定代表人:刘庆华，总经理。 委托诉讼代理人：莫继军，四川康乾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泸州市纳溪区蓝色港湾业主委员会，住所地四川省泸州市纳溪区安富街道友谊路社区蓝色港湾小区。 负责人：李朝文，女，1954年6月13日出生，汉族，住四川省泸州市纳溪区（小区业主委员会主任）。 委托诉讼代理人：朱应富，泸州市纳溪区法律援助中心法律工作者。 上诉人泸州市兴泸水务（集团）纳溪水业有限公司（以下简称纳溪水务公司）与被上诉人泸州市信和物业管理有限公司（以下简称信和物业公司）、泸州市纳溪区蓝色港湾业主委员会（以下简称蓝色港湾业委会）财产损害赔偿纠纷一案，不服泸州市纳溪区人民法院（2019）川0503民初2037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月15日在网上公开进行了听证。上诉人纳溪水务公司的委托诉讼代理人沈刚、被上诉人信和物业公司的委托诉讼代理人莫继军、被上诉人蓝色港湾业委会的委托诉讼代理人朱应富到庭参加了听证。本案现已审理终结。 纳溪水务公司上诉请求：撤销泸州市纳溪区人民法院（2019）川0503民初2037号民事判决，改判信和物业公司、蓝色港湾业委会共同赔偿其消防水损失107852元，一、二审案件受理费由信和物业公司、蓝色港湾业委会承担。事实与理由：一、被上诉人对消防设施负有管理、维护责任。根据《中华人民共和国物权法》第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国消防法》第十六条、第十八条第二款的规定，信和物业公司、蓝色港湾业委会作为管理人和所有人对该小区的消防设施负有维护管理责任。信和物业公司、蓝色港湾业委会怠于履行其维护管理义务造成上诉人的消防水损失应当承担赔偿责任。一审法院对举证责任的分配不当，将证明消防管道漏水的责任分配给上诉人明显错误。二、一审法院向其发出对小区消防设施采取措施止损的司法建议，没有法律依据，属程序违法。 信和物业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 蓝色港湾业委会辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 纳溪水务公司向一审法院起诉请求，要求判决信和物业公司和蓝色港湾业委会共同连带赔偿其消防水费损失107852元。 一审法院认定事实：纳溪水务公司系原纳溪自来水公司改制的集中供水有限责任公司，主要经营集中供水、供水管理安装、维修；信和物业公司系为泸州市蓝色港湾小区提供物业服务管理的有限责任公司；蓝色港湾业委会于2015年7月7日选举产生，并经社区、街道备案登记为泸州市蓝色港湾小区业主的执行机构。蓝色港湾小区系纳溪中云公司在原纳溪供销社、五显庙、小河边棚旧小区开发改造所建的开放型小区，小区地面设计为步行街，其小区地面与城市滨江路连接，小区共有5幢楼房，104户，商户门面33个，涉及人员400余人，该小区大约于2005年前修建竣工，所有住户大约于2006年交付入住，该小区房屋的买卖按当时政策没有交纳维修基金。该小区的消防管道横穿小区，消防水栓位于道路中1个。该小区前期物业系中云公司开办的百事特物业公司管理，信和物业公司自2008年开始入住该小区。该小区的水费和消防水费均由物管公司代收代缴，纳溪水务公司主张：信和物业公司于2015年7月17日对蓝色港湾小区户名为中云蓝色港湾消防用表编号为0597213142号，交纳2015年7月份的消防水费731元，2016年1月起欠水费1560元，依次累计欠费至2019年7月欠水费54576.27元，违约金49556.15元。截至2019年7月10日，该水表读数为21653。经各方双方确认，从2015年7月至今，该小区未发生需要消防用水的灾情。 2016年6月14日，信和物业公司曾书面联系纳溪水务公司，蓝色港湾小区消防管道是否漏水，请求纳溪水务公司派员查找漏点。2018年10月31日，纳溪水务公司以（2018）09号函告知信和物业公司和蓝色港湾业委会，对小区消防管网关闭待修。2019年1月24日，信和物业公司书面向消防部门反映：该小区7号楼因消防管破损，自2017年6月漏水，要求纳溪水务公司维修，纳溪水务公司将7号楼消防水伐进行关闭处理。2019年4月12日，纳溪水务公司书面通知中云蓝色港湾0597213142号用户：2016年2月至2019年1月，欠水费及违约金96710元，限期于2019年4月12日前交清。信和物业公司于2019年5月8日复函纳溪水务公司：2019年4月11日对小区7号楼消防管维修后从未使用过消防用水，不存在所欠水费的事实。 纳溪水务公司在本案起诉时称，自2015年8月起至2019年7月，蓝色港湾小区水表产生消防用水54576.27元，滞纳金49556.15元，合计损失104132.42元。本案在审理过程中，为查明案件事实，组织双方现场勘验：2019年10月11日下午水表数23246度，2019年11月18日下午水表数23776度，时隔37天，水表读数相差530度，2019年12月9日下午水表读数24081度，相隔21天，水表读数相差305度。3次勘验现场均不能发现管道破损漏水现象，但现有滨江路消防水栓有渗水、水渍迹象，但渗水量不大，也无鉴定证据证明渗水流量。为尽快解决漏水止损的问题，一审法院先行司法建议要求纳溪水务公司及时采取措施止损，也多次协调社区、街道办和相关消防、住建、区府等部门协调解决止损问题，但纳溪水务公司以没有书面依据记载谁出资金的问题而未对水表及消防水栓作修缮处理。 本案在庭审过程中，明确要求纳溪水务公司对主张消防管道破损漏水的事实限期举证，但纳溪水务公司明确说明，不能委托探查、勘验、鉴定，也不能明确主张该小区消防管道破损漏水点的事实。由于该小区不是封闭小区，而是开放型小区，对小区管道是否是小区自备使用，还是与城镇合并使用，也没有证据区分，一审法院调查住建、消防部门也无法收集。 认定上述事实，有各方当事人的陈述以外，还有各方提供的下列证据予以证实：1、交水费发票、欠水费查询清单、欠水费清单，2、现场勘验照片、水表计数图片，3、信和物业公司与纳溪水务公司之间的往来函件、催交水费通知，4、一审法院调查勘验、协调记录等证据在卷佐证，并经庭审举证、质证、认证，符合本案证据的客观性、关联性和合法性，可以作为本案案件事实的定案证据。对于纳溪水务公司举证的自来水价格通知、文件，以及与其他居民之间的供用水合同、安装规定等证据，与本案案件事实不存在关联性，不能作为本案案件事实的定案证据。 一审法院认为：本案纳溪水务公司作为供用消防用水的供水人，蓝色港湾业委会经小区全体业主民主选举产生，且经有关部门备案登记，故该小区业主委员会在本案中可以作为该小区所有业主的代表机构产生民事法律行为，也代表全体业主享有相应的民事权利和履行相应的民事义务，与信和物业公司可以同时作为本案供用消防用水合同中的用水人或管理人，与纳溪水务公司之间就供用消防用水形成供用消防水合同法律关系。本案纳溪水务公司与蓝色港湾业主委员会和信和物业公司之间虽然没有签订书面的供用消防用水合同，但纳溪水务公司一直按照消防用水的供水规定向蓝色港湾小区全体业主和信和物业公司供给消防用水，按照我国《合同法》第十条的规定，当事人之间订立合同，有书面形式、口头形式、和其他形式。所以，本案纳溪水务公司作为供用消防用水合同的供水人，与信和物业公司和蓝色港湾业主委员会作为本案消防用水的用水人或管理人之间形成供用水合同的法律关系，相互之间应当按照我国《合同法》第一百七十六条、第一百八十四条的规定主张权利和履行义务。同时，按照我国《合同法》第一百八十三条的规定：用电（水）人应当按照国家有关规定和当事人之间约定使用消防用水。用水人未按照国家有关规定和当事人的约定安全使用消防用水，造成供水人损失的，应当承担损害赔偿责任。根据我国《合同法》第一百二十二条的规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。这是合同法关于违约责任与侵权责任发生竞合时，赋予权利人就违约请求权和赔偿请求权的选择权利的规定。纳溪水务公司在本案中一直明确主张的是损害赔偿请求权，符合法律规定的权利选择，人民法院应当根据纳溪水务公司选择的侵权损害赔偿责任的法律关系予以审理。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。该条文所定的侵权行为构成要件，包含：行为人主观有过错、行为人客观上实施有加害行为、有损害事实存在、行为人的加害行为与损害事实之间有因果关系四个方面的内容。涉及本案中，纳溪水务公司主张信和物业公司和蓝色港湾业委会对其小区内的消防用水管道存在管理维护的过错，且对其供给的消防水有渗透的加害行为，由此给其水表上造成渗水54576.27元的损失，二者实施的加害行为与损害结果之间形成因果关系，由此而主张信和物业公司和蓝色港湾业委会承担连带赔偿责任。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案纳溪水务公司主张的损害事实主要是指小区消防管道渗水，根据前述规定，纳溪水务公司对小区消防水管道的渗漏水事实，应当承担举证责任。但在庭审过程中，纳溪水务公司并未对此予以举证证明到底是小区消防管道哪一处或哪几处在渗透漏水。法庭也不能查明该小区无火灾用水产生、现场无明显管道渗水情况，案涉消防水表读数为何一直在增长的原因。明确的侵权行为和损害事实是构成侵权行为责任的必备要件，否则就谈不上侵权，更谈不上侵权损害赔偿。故本案纳溪水务公司以信和物业公司和蓝色港湾业委会对蓝色港湾小区消防管道管理维护不当致管道渗水造成其水费损失的主张不能成立，对纳溪水务公司要求信和物业公司和蓝色港湾业委会连带赔偿其水费损失的请求，一审法院不予支持。关于纳溪水务公司在主张赔偿其水费损失54576.27元的同时，还主张逾期未交水费产生的滞纳金损失49556.15元。一审法院认为，该滞纳金的实质是纳溪水务公司按照实际供用水合同主张的违约金，但本案纳溪水务公司在本案中选择主张的是侵权损害赔偿法律关系，因此，在损害赔偿的侵权法律关系中不能同时又按照合同约定主张违约责任，所以，对纳溪水务公司在本案中主张的其他损失的赔偿请求也不能支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条和《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回纳溪水务公司的诉讼请求。本案案件受理费2300元，由纳溪水务公司承担。 本院二审期间，上诉人纳溪水务公司、被上诉人信和物业公司、被上诉人蓝色港湾业委会均未向本院提交证据。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人纳溪水务公司在一审中是以侵权法律关系主张被上诉人信和物业公司、蓝色港湾业委会作为管理人和所有人，怠于履行其对泸州市纳溪区的消防栓以及消防管道负有管理维护义务，给其造成消防水损失，并要求信和物业公司、蓝色港湾业委会承担赔偿责任。因泸州市纳溪区蓝色港湾小区系开放式小区，小区内的消防栓及消防管道与小区外步行街上的消防栓及消防管道相连，本案在案证据尚无法区分案涉消防栓及消防管道的产权及管理、使用情况。另纳溪水务公司主张消防水表显示从2015年8月起至2019年7月止发生的用水量，为其遭受的损失。对此，信和物业公司、蓝色港湾业委会认为小区至今未发生火灾事故，并不涉及大量使用消防水，更不会产生高达54576.27元的水费，并认为产生消防水表度数的原因有可能是消防管网渗漏所致。一审法院认为纳溪水务公司主张侵权损害赔偿，应当举证证明侵权行为存在，且侵权行为与损害后果之间存在因果关系，本案中纳溪水务公司不能证明是信和物业公司、蓝色港湾业委会管理和所有的消防栓及消防管道存在漏水（具体的漏水点），故以纳溪水务公司举证不能，驳回纳溪水务公司的诉讼请求并无不当。 综上所述，上诉人纳溪水务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人泸州市兴泸水务（集团）纳溪水业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李 杰 审判员  卓 波 审判员  张晓余 二〇二〇年四月十六日 法官助理  李 霞 书记员  潘 伟