云南省临沧市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云09民终95号 上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司临沧市中心支公司。住所地：临沧市。 代表人：杨彦涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王光伟，云南聚盈律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。 被上诉人（原审原告）：陈新勇，男，住临沧市耿马自治县。 委托诉讼代理人：沈秋华，云南顺前律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审第三人）：刀云祥，男，住耿马自治县。 原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司临沧中心支公司。住所地：临沧市临翔区。 代表人：姜阳，总经理。 委托诉讼代理人：杨清东，该公司工作人员。代理权限：特别授权代理。 原审被告：阳光财产保险股份有限公司临沧中心支公司。住所地：临沧市临翔区。 代表人：阙兰兰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谷经纬，该公司工作人员。代理权限：特别授权代理。 原审第三人：耿马傣族佤族自治县公安局。住所地：耿马自治县。 法定代表人：罗建东，该局局长。 上诉人中国人寿财产保险股份有限公司临沧市中心支公司（以下简称人寿财保临沧支公司）因与被上诉人陈新勇、刀云祥，原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司临沧中心支公司（以下简称太平洋财保临沧支公司）、阳光财产保险股份有限公司临沧中心支公司（以下简称阳光财保临沧支公司），原审第三人耿马傣族佤族自治县公安局（以下简称耿马自治县公安局）人身保险合同纠纷一案，不服云南省耿马自治县人民法院（2019）云0926民初1190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭于2020年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人人寿财保临沧支公司的委托诉讼代理人王光伟，被上诉人陈新勇的委托诉讼代理人沈秋华，原审被告太平洋财保临沧支公司的委托诉讼代理人杨清东，原审被告阳光财保临沧支公司的委托诉讼代理人谷经纬到庭参加诉讼。被上诉人刀云祥、原审第三人耿马自治县公安局经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人人寿财保临沧支公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判。2、由被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实和理由：1、被上诉人陈新勇受伤的时间不是雇主责任保险约定保险责任期间，也即不是在工作期间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害。耿马自治县公安局在人寿财保临沧支公司投保的雇主责任保险条款第四条、第二十九条明确，保险责任为在工作时间及工作场所内，因工作原因受到的伤害事故，才属于雇主责任险赔偿范围，也即说明非工作期间受伤的事故是不属于雇主责任保险理赔范围。本案中被上诉人陈新勇与他人掰手腕的行为，并非在工作期间、工作场所内受伤、也不是因工作原因受伤，从陈新勇提交民事起诉状可知，其系在下班后在休息的地方与本案刀云祥掰手腕导致受伤，是陈新勇也自认认可的案件事实，不属于雇主责任保险的保险责任情形，雇主责任保险没有义务赔偿，应改判上诉人不承担赔偿责任。但一审法院未对陈新勇受伤是否属于在工作期间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害作出评价，属于认定本案重要事实遗漏，按照一审法院观点，投保人耿马自治县公安局在上诉人处投保了雇主责任险，被保险人即被上诉人陈新勇无论是在在工作期间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，还是非工作期间收到伤害，保险人都没有选择都必须理赔，说明了每种保险都有自己承保范围期间限制的，上诉人认为雇主责任保险（八）条款第四条、第二十九条约定系双方的真实意思表示，并不属于无效条款，同时应当与保险免责条款予以区分。2、被上诉人陈新勇受伤的情形，属于雇主责任保险第六条、第七条关于保险人责任免除的情形，上诉人没有义务承担赔偿责任。从上诉人提交的雇主责任保险投保单内容可知，投保人耿马自治县公安局声明所填写的投保单已附投保险种所适用的保险条款，并且保险人已将保险条款的内容、尤其是免除保险人责任、投保人及被保险人义务、赔偿处理的条款的内容和法律后果，向其本人进行了明确说明，同意以此投保单作为订立保险合同的依据，且签署后的保险合同、保险单等资料投保人与保险人是各持一份的，保险人在保险合同中对责任免除条款也作了加粗加黑提示处理，说明保险人已尽了免责提示义务，该免责提示告知义务完全符合《保险法司法解释二》第十条、第十一条、第十三条、保险法第十七条规定，保险人尽了告知义务的免责情形。且从保险法第十条明确保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议，保险人的告知义务和签约主体都明确指向为投保人（即耿马自治县公安局）而非被保险人陈新勇。3、被上诉人陈新勇的所有损失，应当由实际侵权人也即被上诉人刀云祥承担。4、对一审法院认定的事实有如下异议，以及遗漏认定的事实应当予以明确。（一）被上诉人受伤不属于在工作期间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害。（二）被上诉人陈新勇残疾赔偿就应当按照农村居民标准予以计算，被上诉人陈新勇并没有提供过证据证明其在城镇居住生活满一年以上，且从雇主责任保险分析，从投保到发生事故，也不满一年，一审法院的认定，完全超出了民诉法关于谁主张谁举证的规定。（三）被上诉人陈新勇没有提供证据证明护理人员工资收入情况，一审法院关于护理费的认定，超出民诉法关于谁主张谁举证的规定。（四）一审法院未对被上诉人刀云祥是否还在履行职务行为、是否已醉酒作出认定。 被上诉人陈新勇答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 陈新勇向一审法院起诉请求：要求被告赔偿伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、医疗费、司法鉴定费、交通费等各项合计6660140元。 一审法院认定事实：陈新勇系耿马自治县公安局的辅警，刀云祥系耿马自治县公安局特警大队副大队长。2017年9月之前，因边境维稳工作需要，耿马自治县公安局指派刀云祥带队到孟定大湾江堵卡，陈新勇受单位指派于2017年3月份就已从耿马到了孟定。2017年9月11日傍晚，陈新勇与同事三旺跑步回宿舍途中接到刀云祥的电话，刀云祥安排陈新勇和三旺送领导回家休息，把领导送回家后，刀云祥提出与陈新勇及三旺进行掰手腕，在陈新勇与刀云祥掰手腕的过程中，造成陈新勇右臂受伤。陈新勇立即被送往孟定镇中心卫生院治疗，住院治疗4天后因病情需要于2017年9月15日被送往耿马县人民医院住院治疗，经诊断为闭合性右肱骨下段骨折，并于2017年9月23日在麻醉下行“右肱骨下段骨折切开复位钢板内固定术”手术，于2017年10月1日出院，住院16天。2018年11月8日入住耿马县人民医院，于同年11月11日在麻醉下行“右肱骨切开内固定装置取出术”手术，同年11月17日出院，住院9天。2018年12月4日，陈新勇委托临沧市人民医院司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，该所于2018年12月6日出具鉴定意见，鉴定意见为被鉴定人陈新勇：伤残程度评定为九级，产生鉴定费1200元。2019年6月28日，陈新勇又委托临沧市人民医院司法鉴定所对误工、护理、营养时限评定，该所于2019年6月29日出具鉴定意见，鉴定意见为被鉴定人陈新勇：误工时限评定为270日，护理时限评定为90日，营养时限评定为90日，产生鉴定费用1200元。另查明，2016年10月21日，耿马自治县公安局向人寿财保临沧支公司为本单位包含陈新勇在内的42名辅警购买了雇主责任保险，该保险每人伤亡责任限额为600000元，每人医疗费用责任限额为50000元，保险期限自2016年10月22日零时起至2017年10月21日二十四时止。陈新勇受伤后，耿马自治县公安局出具了陈新勇于2017年9月14日在孟定镇训练场日常训练中意外导致右手肱骨骨折证明材料，陈新勇连同该证明材料及相应的病历材料提供给了人寿财保临沧支公司，人寿财保临沧支公司于2017年10月18日通过银行转账向陈新勇支付了20528.16元的医疗费用。后陈新勇认为其损失未得到赔偿，于2019年7月向耿马自治县人民法院提起诉讼，要求刀云祥及耿马自治县公安局进行赔偿，该案以陈新勇与刀云祥双方调解结案。针对人寿财保临沧支公司与耿马自治县公安局签订的雇主责任保险，人寿财保临沧支公司与太平洋财保临沧支公司及阳光财保临沧支公司签订了一份“共保协议”，约定由三公司为耿马县公安局雇主责任保险的共同保险人，承保份额为甲方（主承保人）人寿财保临沧支公司占40%；乙方（各共保人）太平洋保险临沧支公司占30%；丙方（各共保人）阳光财保临沧支公司占30%。人寿财保临沧支公司、太平洋财保临沧支公司、阳光财保临沧支公司对共保责任、保费的支付、赔案的处理及赔款的分摊等进行了约定。 针对陈新勇的损失，一审法院核实如下：1、残疾赔偿金133952元=33488元/年×20年×20%，陈新勇系耿马自治县公安局的辅警，自2014年在耿马自治县公安局工作至今，在城镇居住并工作满一年以上，应按城镇标准进行计算，陈新勇经鉴定达到九级伤残，参照云南省高级人民法院、云南省公安厅《2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》2018年全年城镇常住居民人均可支配收入33488元计算，一审法院予以确认残疾赔偿金133952元。2、误工费43200元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，陈新勇在庭审中自认每月的工资收入为2400多元，根据陈新勇的工资收入看，即使按每月2500元计，每天的误工损失也未达到160元，故按陈新勇实际损失每月2500元即每天83元予以计算，陈新勇经鉴定误工期为270天，予以确认22410元。3、护理费14400元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，陈新勇述称护理是其父母亲轮流护理，父亲是个体工商户，每月收入5000元，母亲与父亲一起经营，月收入3000元，酌情取陈新勇父母亲共同收入的中间值予以认定计算，每月4000元即每天按133元计算，陈新勇的护理期经鉴定为90天，陈新勇的护理费，予以确认11970元。4、住院伙食补助费2900元，陈新勇住院29天，每天按100元计算符合法律规定，予以确认2900元。5、营养费4500元=90天×50元/天，结合陈新勇受伤并多次住院的实际情况,对营养费4500元予以确认。6、司法鉴定费1200元，有票据为证，客观真实，一审法院予以确认。7、精神损失费10000元，因陈新勇在该起事故中受伤经鉴定达到九级伤残，陈新勇要求被告赔偿精神损失费的主张符合法律规定，酌情认定3000元。上述款项共计179932元。 一审法院认为，人寿财保临沧支公司与耿马自治县公安局签订的雇主责任保险是双方真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认。表面上看本案争议的焦点是陈新勇与刀云祥在孟定堵卡期间发生掰手腕受伤是否属于合同约定的保险事故。但纵观本案实际，本案争议的焦点是人寿财保临沧支公司在与耿马自治县公安局签订雇主责任险时是否履行了相应的告知义务，若履行了告知义务，即有必要审查陈新勇受伤是否属于合同约定的保险事故，相反则无须审查。人寿财保临沧支公司认为陈新勇与刀云祥掰手腕属故意行为，并且是刀云祥醉酒导致属于保险公司责任免除的范围，无须就本次事故对陈新勇承担保险责任。依据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。针对上述规定，对于保险合同中的免除条款，仅仅在保险单上提示投保人注意是远远不够的，还应当对免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或口头形式，向投保人作出解释，以使投保人明了免责条款的真实含义和法律后果。人寿财保临沧支公司认为即使陈新勇达到九级伤残，应依照雇主责任保险条款附录2伤亡赔偿比例表对应的九级伤残按保险合同约定每人伤亡责任限额的百分比即4%来进行计算，以及认为精神损害赔偿金、诉讼费不属于赔偿范围等辩解。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”之规定，人寿财保临沧支公司的上述辩解，缩小了保险事故发生后保险人的义务范围，属于免责条款，人寿财保临沧支公司应当对投保人尽到明确说明义务。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条第一款“保险人对其履行了明确的说明义务负举证责任。”之规定，本案中人寿财保临沧支公司仅以在雇主责任保险投保单“投保人声明”处盖有耿马自治县公安局的公章来认定向投保人履行了告和义务，但耿马自治县公安局连雇主责任保险条款都认为未收到，人寿财保临沧支公司也未能提供证据证明针对该条款已向耿马自治县公安局进行了送达，且在一审法院核实人寿财保临沧支公司与耿马自治县公安局是如何签订保险合同时，人寿财保临沧支公司并不清楚，就更不用具体到责任免除条款是如何告知的，人寿财保临沧支公司未能举证证明履行了明确的说明义务，一审法院无法认定人寿财保临沧支公司已向投保人履行相应告知义务，故对人寿财保临沧支公司已履行告知义务的辩解不予采纳。根据保险条款的规定，被保险人在保险期限内发生伤害致残的，保险人应承担保险责任。陈新勇经鉴定达到九级伤残，结合双方达成的保险合同，人寿财保临沧支公司应按雇主责任保险每人伤亡责任限额项下600000元范围内赔偿陈新勇，故人寿财保临沧支公司应赔偿陈新勇的保险金为179932元。对于太平洋财保临沧支公司与阳光财保临沧支公司是否要承担保险责任的问题，一审法院认为，根据合同的相对性原则，与耿马自治县公安局签订雇主责任险的是人寿财保临沧支公司，人寿财保临沧支公司与太平洋保险临沧支公司、阳光财保临沧支公司签订的“共保协议”，是三保险公司之间的内部关系，且三保险公司共同签订的“共保协议”针对财产保险款的分摊约定载明，赔款支付后，甲方（人寿财保临沧支公司）将赔款计划书、赔款收据等资料的复印件及赔款回单通知书送交乙（太平洋财保临沧支公司）、丙（阳光财保临沧支公司）两方，乙、丙两方收到相应的单证后10个工作日内按共保比例将应分摊的赔款划付给甲方。故本案中太平洋财保临沧支公司、阳光财保临沧支公司不承担对陈新勇的赔偿责任，待人寿财保临沧支公司向陈新勇赔偿完后，三保险公司按其约定自行处理即可。依照《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条、第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：由被告中国人寿财产保险股份有限公司临沧市中心支公司在本判决生效之日起三十日内赔偿原告陈新勇保险金179932元。如逾期不履行本判决书确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4452元，由陈新勇负担641元，中国人寿财产保险股份有限公司临沧市中心支公司负担3811元。 本案二审的争议焦点为：1、上诉人人寿财保临沧支公司是否应承担本案保险赔付责任；2、一审认定陈新勇的残疾赔偿金赔偿标准、护理费是否正确。 二审中各方当事人均未提交新证据。 针对上诉人提出的异议，本院将结合争议焦点予以评判。其余一审认定的法律事实，均有相应证据证实，本院予以确认，不再重复赘述。 一、关于上诉人人寿财保临沧支公司是否应承担本案保险赔付责任的问题。 本院认为，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”，本案雇主责任保险（A）投保单“投保人声明”处虽印有耿马自治县公安局的公章，但人寿财保临沧支公司提交的证据并不能证实已向耿马自治县公安局送达雇主责任保险（A）条款，不能证实已将雇主责任保险的免责条款向耿马自治县公安局进行了明确说明。鉴于陈新勇系在备勤期间受伤，对上诉人人寿财保临沧支公司称已对免责条款尽了明确提示、说明义务，陈新勇属非因工作原因受伤，应免予赔付的上诉意见，本院不予采信。 二、关于一审认定陈新勇的残疾赔偿金赔偿标准、护理费是否正确的问题。 本院认为，陈新勇自2014年在耿马自治县公安局工作，其收入来源为城镇，一审按照城镇居民标准认定其残疾赔偿金正确，本院予以维持。护理费系依据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，陈新勇提交的司法鉴定意见鉴定护理期90天，因陈新勇由其父母轮流护理，一审依据陈新勇父母收入平均值按4000元/月，即133元/天计算护理费正确，本院予以维持。对上诉人诉称应按农村居民标准认定陈新勇残疾赔偿金、一审认定陈新勇护理费依据不足的上诉意见，因无事实及法律依据，本院不予采信。 综上所述，上诉人人寿财产保险公司的上诉不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4452元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司临沧市中心支公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿武 审判员  杨宇红 审判员  张 丽 二〇二〇年四月二日 书记员  史 超