湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终471号上诉人（原审被告）怀化同鑫房地产开发有限公司，住所地怀化市鹤城区阳塘科技物流产业区，统一社会信用代码9143120066169277XL。法定代表人王纹燕，该公司执行董事兼总经理。委托代理人戴万赢（一般代理），湖南久景律师事务所律师。被上诉人（原审原告）禹芬，女，1974年11月24日出生，苗族，住湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：丁樵，湖南五溪律师事务所律师。上诉人怀化同鑫房地产开发有限公司因与被上诉人禹芬商品房预约合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初6608号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人怀化同鑫房地产开发有限公司上诉请求：1、请求撤销鹤城区人民法院（2019）湘1202民初6608号民事判决书，依法驳回被上诉人的诉讼请求。2、上诉受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决书认定部分事实错误，请求二审法院查明事实，依法予以纠正。1、原判决书认定“本案审理过程中，同鑫公司要求继续履行上述《毕加索花园订购协议书》，但要求在原协议价格的基础上提高价格”系认定事实错误。上诉人自始至终愿意按照协议约定履行双方签订的《毕加索花园定购协议书》,而且并未要求提高价格。系被上诉人不愿签订正式的《商品房买卖合同》，原判决书认定“本案审理过程中，同鑫公司要求继续履行上述《毕加索花园订购协议书》，但要求在原协议价格基础上提高价格”系认定事实错误。二、原判决在错误事实的基础上引用《合同法》第九十四条第四项及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条解除双方签订的《毕加索花园定购协议书》并判决上诉人赔偿损失系适用法律错误。因上诉人从未拒绝签订正式《商品房买卖合同》，也未要求提高价格。原判决书在错误认定事实的基础上引用《合同法》第九十四条第四项及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条解除双方签订的《毕加索花园定购协议书》并判决上诉人赔偿损失系适用法律错误。被上诉人辩称，一审判决公正，请求二审予以维持。被上诉人向一审法院起诉请求：1．解除原、被告于2016年5月25日签订的《毕加索花园定购协议书》；2．责令被告退还原告预交的房款30万元，并赔偿原告房屋差额损失543,088元。一审法院认定事实：同鑫公司开发建设毕加索花园（后改名为顺天学府花园）房地产项目。2016年5月25日，同鑫公司（甲方）与禹芬（乙方）签订一份《毕加索花园定购协议书》约定：乙方认购毕加索花园门面1B-15号房产，建筑面积52.22平方米；该商品房销售优惠后实际成交单价为每平方米16,000元，总金额835,520元;乙方于本协议签订同时向甲方支付30万元；本协议书为网签合同的原始依据，网签合同单价及优惠参照此协议；本协议不可退、可更名。上述协议签订后，禹芬按照约定支付同鑫公司诚意金30万元。2019年4月，同鑫公司取得案涉房产的预售许可证。2019年7月，禹芬找到同鑫公司，要求按照双方约定价格签订商品房预售合同，但同鑫公司要求提高价格才能签订，双方因此发生冲突并报警处理。禹芬于2019年8月向本院起诉，请求确认双方签订的上述《毕加索花园定购协议书》有效，本院判决支持了禹芬的诉求，且该判决已发生法律效力。本案审理过程中，同鑫公司要求继续履行上述《毕加索花园定购协议书》，但要求在原协议价格的基础上提高价格。一审法院认为，本案的案由应为“商品房预约合同纠纷”。双方当事人签订的《毕加索花园定购协议书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且明确约定需要重新签订商品房买卖合同，故该订购协议书属于商品房预约合同。双方签订的《毕加索花园定购协议书》系合法有效协议，非经当事人协商一致不得更改。同鑫公司已取得案涉商品房的预售许可证，双方当事人应当按照该定购协议书约定价格签订商品房预售合同；同鑫公司要求提高价格，并拒绝按照约定价格签订商品房预售合同，其行为违反了民事活动应当遵循的诚实信用原则，构成违约，禹芬订立合同的目的不能实现，禹芬有权依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定解除合同。禹芬要求解除上述订购协议，并返还已付诚意金30万元，其理由成立，应予以支持。关于禹芬要求赔偿损失543,088元。本院认为，在违约责任中，承担责任的一方应当给对方造成的损失进行赔偿。禹芬与同鑫公司签订定购协议后，有理由相信同鑫公司会按约定履行订立商品房预售合同的义务，同鑫公司违约使禹芬丧失了按照约定价格与其他人签订购房合同的机会，造成了禹芬的可信赖利益损失。由于禹芬没有提交证据证明其所购门面或者同地段同类门面的现行市场价格，禹芬所购门面市场价格的具体变动情况不明，禹芬主张所购房屋存在价格差额损失543,088元，本院不予采信。本院综合考量禹芬已付诚意金的数额时间及近几年来门面的价格发展趋势等因素，酌定同鑫公司赔偿禹芬18万元(已付诚意金30万元×60%)。本院对禹芬要求赔偿损失18元予以支持，对超出该金额的部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决如下：一、解除原告禹芬与被告怀化同鑫房地产开发有限公司于2016年5月25日签订的《毕加索花园定购协议书》；二、被告怀化同鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告禹芬30万元，并赔偿原告禹芬损失18万元，合计48万元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,231元，减半收取6,115.50元，由禹芬负担1,115.50元，由怀化同鑫房地产开发有限公司负担5,000元。经审理查明：原审法院认定事实属实。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院认为，本案为“商品房预约合同纠纷”。因上诉人不能履行该合同或履行该合同有瑕疵，被上诉人一审请求解除合同，符合法律规定。上诉人提出一审判决上诉人赔偿损失是错误的理由，经查，上诉人违反商品房预约合同之后，责任如何承担，损失如何计算是二审审理的焦点。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”该条款明确规定，对方可得利益损失不得超过违反合同一方（违约方）订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。就本案而言，上诉人2016年签订预约合同时不可能预见到2019年签订正式合同时的房价。因此，本案被上诉人的可得利益损失，不能依据签订正式合同时的房屋差价计算。针对商品房预约合同，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对商品房买卖合同双方因违约造成的损失如何赔偿有明确的规定和计算标准。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”就本案而言，上诉人与被上诉人签订的《毕加索花园定购协议书》明确写明30万元是定金，因此，本案应当适用定金法则。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”。《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第一百二十一条“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过部分，人民法院不予支持”。本案中，上诉人与被上诉人于2016年5月25日签订一份毕加索花园定购协议书，优惠后总金额83.525万元，交纳定金30万元，依法定金总额不能超过主合同标的额20%，法定定金为16.705万元，适用定金法则应当双倍返还，其余13.295万为预付款应当退还。就该份协议，依法30万元应当予以退还，再增加返还16.705万元定金。原审判决以房屋差价60%判决赔偿损失缺乏法律依据，应予以纠正。综上所述，原判决认定事实清楚，处理不当，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初6608号民事判决第一项；二、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初6608号民事判决第二项；三、上诉人怀化同鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人禹芬30万元，并赔偿被上诉人禹芬损失16.705万元，合计46.705万元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12231元，减半收取6115.50元，由禹芬负担1115.50元，由怀化同鑫房地产开发有限公司负担5000元；二审案件受理费8500元，由怀化同鑫房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨代绪审 判 员  刘士平审 判 员  黄丽霞二〇二〇年四月二十六日代理书记员  戴蚁玲