湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终720号上诉人（原审原告）：乐桐保，男，1940年1月15日出生，汉族，湖南省宁远县人，退休职工，住北京市宣武区。委托诉讼代理人：姜华，湖南舜源泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乐成富（又名乐成付），男，1952年8月9日出生，汉族，湖南省宁远县人，农民，住宁远县。被上诉人（原审被告）：陈干荣，女，1963年9月27日出生，汉族，湖南省宁远县人，农民，住宁远县。被上诉人（原审被告）：乐文剑，男，1987年6月29日出生，汉族，湖南省宁远县人，农民，住宁远县。被上诉人（原审被告）：乐小毅，女，1991年2月18日出生，汉族，湖南省宁远县人，护士，住宁远县。上诉人乐桐保因与被上诉人乐成富、陈干荣、乐文剑、乐小毅物权保护纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院（2019）湘1126民初2968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月1日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，征询诉讼代理人意见，不开庭进行了审理。上诉人乐桐保的委托诉讼代理人姜华、被上诉人乐成富、陈干荣、乐文剑、乐小毅到庭参加询问。现已审理终结。乐桐保上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，证据采信错误。（1）本案诉争房屋系上诉人出资兴建。上诉人向法庭提供了一系列证据，包括建房师傅的证明、周围邻居的证言、被上诉人的亲笔信等，尤其是乐满富、乐满娥作为上诉人与被上诉人乐成富共同的同胞弟妹，亲历案件事实，其向法庭所作的陈述，最为真实有效。上述证据均能反映上诉人出资兴建房屋的事实。（2）被上诉人当时根本不具备建房的资金能力。被上诉人一家在上世纪九十年代连最基本的生存能力都存疑，如何还有能力建房。房屋第一层主体是上诉人让胞妹乐满娥帮忙建的，水泥板是上诉人亲自回来打的，门窗是上诉人寄钱回来安装的。（3）一审采信证据错误。首先，上诉人向法庭提供的证据虽然因年代久远等原因，存在一定瑕疵，但均系真实存在、合法搜集。其次，被上诉人向法庭提供的证据像村委会证明系先盖章后书写的内容，证人证言非当年的亲历者。再次，一审主动调查取证的方向，明显过于轻率和不负责任。并未积极寻访当年的案件亲历者，相关证人证言不具备可信度。第四，上诉人多年来一直在向东溪街道办等政府部门信访，相关信访材料一审也未调取。2、一审适用法律不当，判决结果违背天理人伦和公序良俗。（1）被上诉人乐成富不能证明诉争房屋占用范围内土地系其合法占有。上诉人虽然非石板塘集体经济组织的成员，但石板塘系其出生地。一来当时土地政策相对比较混乱，还可以占地建房。二来当时上诉人胞弟乐成良的儿子已经过继给上诉人，上诉人对集体土地的占有系有权取得。被上诉人乐成富等人仅仅是向法庭提供了几张建房费发票，而且面积是61.8m2，无法证实就是诉争房屋的建房费发票，不足以说明诉争房屋占用范围内的土地系其宅基地，反而说明是另外一块土地。（2）上诉人可以依法取得诉争房屋。首先，土地和土地上房屋的权属是可以分离的。其次，我国物权法、土地管理法等相关民事法律只是仅指宅基地向外流转，并不禁止宅基地上的房屋的出卖、出租，也就并不仅指非集体经济组织成员取得宅基地上的房屋。第三，上诉人在不影响宅基地使用权的基础上，出资兴建房屋系对房屋的原始取得，依法可以享有房屋所有权。第四，非集体经济组织成员依法或依约取得宅基地上房屋，已有司法判例。2010年第22期《人民司法案例》中曾刊载江苏省南通市中级人民法院（2009）通中民一终字第0087号民事判决书，其裁判要旨是依据民事法律“法无明文禁止即为允许”的原则，在我国目前法律并未明文禁止非本集体经济组织成员可以取得宅基地上的房屋的情况下，只要非本集体组织的成员对房屋的取得系合法取得，其权利应该得到保护。乐成富、陈干荣、乐文剑、乐小毅辩称：上诉人乐桐保上诉状所述与事实不符，是无中生有、捏造事实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人的建房经过上世纪八十年代，村里有一些闲置土地，村民可以自行开垦使用。被上诉人也在村里的闲置地上整理一块宅基地用于建房。乐成富与1991年和1993年向政府部门缴纳了相关费用，按当时的审批制度，乐成富已经取得了政府部门的建房许可。2001年乐成富建了一座一层平房，2011年又扩建了一层，房屋建成后，被上诉人一家人一直居住此房，至今已有近二十年。房屋是被上诉人的合法财产，不容任何人侵占。乐桐保是北京户口，没有资格到宁远批地建房。乐桐保在上诉状中提到的证据，都是与其有利害关系的证人证言。乐桐保向一审法院起诉请求：1.依法确认位于宁远县，现被告窃居房屋的所有权归原告所有；2.依法责令被告迁出被其侵占的房屋；3.依法判令被告返还原告自2007年以来的房屋租金200000元；4.本案诉讼费由被告负担。一审判决认定事实：原告乐桐保与被告乐成富系同胞兄弟。被告乐成富、陈干荣系夫妻。被告乐文剑、乐小毅系被告乐成富、陈干荣的子女。原告乐桐保原籍系宁远县东溪街道石板塘村。原告乐桐保于上世纪五十年代应征入伍，后转业至北京清河农场工作，其户口也因工作关系迁至北京。1998年前被告乐成富在本村宁远县的荒山上平整了一宗集体土地，并于1998年至1999年间在该宗集体土地上建造一面积约160平方米的一层砖混结构房屋，因被告乐成富当时家境贫寒，在北京清河农场工作的原告乐桐保曾在被告乐成富建房时和建房后以直接支付和通过汇款给被告乐成富的方式支付一定数额的建房费用。2011年左右，被告乐成富又在原房基础上加建了第二层房屋。原告乐桐保因为了改善弟妹的生活条件及资助被告乐文剑、乐小毅完成学业等，牺牲个人幸福，终身未娶，在年事已高之际于2013年返乡，并自2013年开始与被告乐成富、陈干荣、乐文剑、乐小毅为讼争房屋的权属发生争议，经调处未果，原告乐桐保遂提起物权保护纠纷之诉。另查明，讼争房屋至今未办理不动产权证。一审判决认为：本案争执的焦点是原告乐桐保请求确认讼争房屋的所有权归其所有、责令被告迁出被讼争房屋及判令被告返还房屋租金200000元的诉请是否成立，现分析如下：《中华人民共和国物权法》第三十条、第三十五条、第三十七条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款、第二款、第三款规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡(镇)土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准;其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。《湖南省土地管理法实施细则》第三十条第一款、第三十一条规定，农村村民建住宅，应当按照乡（镇）村建设规划的要求进行，可以使用荒山荒地和空闲地的，不得占用耕地。提倡修建楼房，节约用地。申请和批准用地手续按照《实施条例》第二十五条的规定办理。城镇非农业户口居民建住宅需要使用集体所有的土地的，其申请、批准手续按照《实施条例》第二十六条的规定办理，并参照本办法第十九条、第二十条、第二十一条的规定支付有关费用。每户用地面积应低于当地农村村民用地限额，具体标准由省人民政府规定。本案中，首先，原告乐桐保的户口因其在北京清河农场工作已迁至北京，其在1998年前就丧失了宁远县东溪街道石板塘村的集体组织成员资格，依照法律规定不能取得宁远县东溪街道石板塘村的宅基地的使用权，如其需要取得宁远县东溪街道石板塘村的宅基地的使用权则应按《湖南省土地管理法实施细则》第三十一条的规定办理用地审批手续并支付土地补偿费等，而原告乐桐保未提交其取得讼争房屋所涉集体土地的宅基地使用权；其次，原告乐桐保未提交其与被告乐成富等人共同建造讼争房屋的充分证据；再次，原告乐桐保虽曾在被告乐成富建房时和建房后以直接支付和通过汇款给被告乐成富的方式支付一定数额的建房费用，但无充分证据证明系因与被告乐成富共同建造讼争房屋而支付建房费用，何况原告乐桐保在上世纪九十年代和本世纪初为改善被告乐成富的经济条件和为完成被告乐成富子女的学业，陆续资助过被告乐成富、乐文剑、乐小毅，不排除该行为系资助行为。综上，原告乐桐保无充分的证据证明其取得了讼争房屋的所有权，其其余诉请也无事实依据和法律依据，对其诉请不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十条、第三十五条、第三十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一第一百四十四条之规定，判决如下驳回原告乐桐保的诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，由原告乐桐保负担。二审中，当事人未提交新的证据。二审经审理查明，上世纪九十年代初，上诉人乐桐保出资雇请乐德成等人在宁远县的荒山上平整了一宗集体土地，并为讼争房屋下基脚。1998年乐桐保雇请雷珍甫等人对讼争房屋第一层建设施工，乐桐保还亲自回宁远老家打水泥板，第一层砖混结构房屋的主体部分于1999年底、2000年初完成，房屋占地面积约160平方米，临永连公路建成三个门面和一部分住房。因被上诉人乐成富当时家境贫寒，建房费用全部由乐桐保支付，以后乐桐保还陆续寄钱回来完成第一层房屋的铁门安装等项。2012年以后，乐成富在房屋第一层的基础上增加一层住房，乐桐保给予较大的经济支持。根据不完全统计，仅2012年1月至2013年3月，乐桐保向乐成富一家汇款数额达35100元。另外，根据陈干荣在二审的陈述，诉争房屋第一层门面出租前五六年租金为3600元／年，这两年租金26000元／年。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，本案争执的焦点是：1、诉争房屋的建造者是上诉人乐桐保还是被上诉人乐成富；2、非集体经济组织成员乐桐保对自己在集体经济组织土地上建造的房屋享有何种权能；3、对上诉人乐桐保的诉讼请求如何处理。关于焦点一，诉争房屋建造者的确定问题。比较上诉人乐桐保与被上诉人乐成富等人提供的证据，上诉人提供乐德成、雷珍甫的证言，因乐德成和雷珍甫是诉争房屋的建设施工人，他们的证言具有极高的可信性；上诉人提供乐满富、乐满娥的证言，因乐满富和乐满娥是上诉人乐桐保与被上诉人乐成富共同的弟妹，且为诉争房屋的亲历者，其证言具有较高的可信性；上诉人提供乐茂清的证言也证明乐桐保出钱建造诉争房子的事实；上诉人提供乐成富、乐文剑写给乐桐保的信件和乐桐保的汇款凭证均是证明力强的书证，上述书证与证人证言能够相互印证，能够证明诉争房屋从地基到房屋第一层屋顶均由乐桐保全额出资建设的事实。被上诉人乐成富并未提供诉争房屋建设施工人员的证言，其他证人证言虽然较多，但并非亲历者，证明力较低，其提供的建住费收据标明的建筑面积为61.8m2，与诉争房屋的建筑面积相差甚远。相比较而言，上诉人乐桐保提供的证据具有高度盖然性，可以认定诉争房屋第一层由乐桐保建造的事实。另外，综合双方证据，还可以认定房屋第一层建成若干年后，乐成富在诉争房屋第一层的基础上增建了第二层，但在乐成富增建第二层的过程中，乐桐保给予了大量的经济资助。可见，分开来看，乐桐保建造第一层，乐成富建造第二层，但对于诉争房屋整体而言，属于乐桐保与乐成富合建。关于焦点二，乐桐保对自己建造的诉争房屋第一层享有何种权能的问题。乐桐保出生在宁远县，长大后参军转业在外地工作，自户口迁出该村组之日起，乐桐保便不属于宁远县集体经济组织成员。鉴于上世纪九十年代土地管理不很规范的客观现实，由于乐桐保终身未结婚生子，临近退休时想叶落归根，在本村荒山上辟地建房。乐桐保的建房行为并未遭到村民反对，当地政府亦未对乐桐保的建房行为进行监管。乐成富宁远县集体经济组织成员，依法享有宅基地使用权；虽然乐桐保按照现行政策不享有宅基地使用权，但与乐成富之间为兄弟关系，同属于一个大家庭成员，兄弟之间合建诉争房屋，既符合农村亲情互助的道德要求，也符合农村善良风俗，更未违反法律禁止性规定，不因乐桐保不属于集体经济组织成员而否定其建房行为的效力。根据《物权法》第142条规定“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”本案中，因有证据证明诉争房屋基础建设和第一层由乐桐保全额出资建造，虽然乐桐保不是宅基地使用权人，但从尊重历史、照顾现实出发，应当确定乐桐保对全额出资建造的第一层房屋享有占有、使用、收益的权能。第二层房屋是由乐成富建造，尽管在乐成富建造第二层房屋的过程中乐桐保有较大的经济资助，但房屋第二层所有权应归乐成富。关于焦点三，对乐桐保诉讼请求的处理问题。根据焦点一和焦点二的分析，因乐桐保不是石板塘村3组集体经济组织成员，其对诉争房屋第一层享有所有权上尚有一定障碍，但不妨碍其对诉争房屋第一层享有占有、使用、收益的权能。据此，乐桐保可以排除乐成富一家对诉争房屋第一层的占有，且可要求乐成富一家对已经收取的第一层门面租金予以返还。对于返还租金的数额问题，因乐桐保未提供证据证明租金数额，但可根据被上诉人的自认认定出租门面的租金数额。被上诉人在二审法庭自认，收取3600元/年的租金五六年（按五年计算），收取26000元/年的租金两年，合计收取一楼门面租金70000元。上述租金因被上诉人占有缺乏合法依据，应当返还对诉争房屋第一层享有占有、使用、收益权能的乐桐保。此前，被上诉人乐成富一家人居住诉争房屋第一层期间，因未约定租金，应视为被上诉人乐成富一家人借住乐桐保房屋，不宜计算租金。综上所述，乐桐保的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国物权法》第三十条、第三十五条、第三十七条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省宁远县人民法院（2019）向1126民初2968号民事判决；二、现由被上诉人乐成富、陈干荣、乐文剑、乐小毅一家人居住的宁远县东溪街道办事处石板塘村永连公路旁房屋第一层归上诉人乐桐保占有、使用和收益（上述房屋东临永连公路，南与胡解章房屋为界，西邻宁远县农副产品批发市场，北与乐运保房屋相邻）；三、被上诉人乐成富、陈干荣、乐文剑、乐小毅在本判决书送达之日起十五日内搬出被其占有的上述房屋第一层，交付给乐桐保占有、使用和收益；四、被上诉人乐成富、陈干荣、乐文剑、乐小毅在本判决书送达之日起十五日内向上诉人乐桐保返还租金70000元；五、驳回上诉人乐桐保其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，减半收取2150元，二审案件受理费4300元，合计6450元，由上诉人乐桐保负担3225元；被上诉人乐成富、陈干荣、乐文剑、乐小毅负担3225元。本判决为终审判决。审判长  唐治生审判员  李 飞审判员  杨世清二〇二〇年四月二十日书记员  陈红华附相关法律条文：《中华人民共和国物权法》第三十条因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。第三十五条妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。第三十七条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。第一百四十二条建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。