辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终581号上诉人（原审被告、反诉原告）：王跃昇，男，1978年12月13日出生，汉族，住辽阳市宏伟区。委托诉讼代理人：陈厚旺，辽宁共宸律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：于立柱，男，1975年8月11日生，汉族，住辽阳市文圣区。委托诉讼代理人：李兵，辽阳市白塔区忠兴律师事务所律师。上诉人王跃昇因与被上诉人于立柱装饰装修合同纠纷一案，不服辽阳市文圣区人民法院（2019）辽1003民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月23日公开开庭进行了审理。上诉人王跃昇及其委托诉讼代理人陈厚旺，被上诉人于立柱及其委托诉讼代理人李兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王跃昇上诉请求：1、请求辽阳市中级人民法院撤销辽阳市文圣区人民法院作出的（2019）辽1003民初68号民事判决，并依法予以改判或发回重审。2、本案的诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、鉴定程序不合法，《资产评估报告书》未经质证，且评估的内容与本案不具备关联性，一审依据《资产评估报告书》就认定应当返还30,340.55元显失公平。上诉人与于立柱口头约定对于立柱名下房屋（文圣区宝来蓝湾国际15号楼二单元四层15号）进行房屋部分基本装修及全屋家具定制，其中部分基础装修为4.2万元，全屋家具定制为5.3万元。在一审庭审过程中于立柱主张因上诉人已经装修完毕的基础装修部分存在质量问题又不能提供证据加以证明，故向法院提出对上诉人进行的基础部分的质量问题进行鉴定。也就是说在一审中提出的鉴定事项应为对房屋基础装修的质量进行鉴定，但是人民法院委托鉴定的鉴定事项却为对房屋基础装修的价值进行鉴定。本案的争议焦点应为上诉人所提供的装修服务是否符合合同约定或行业标准，而《资产评估报告书》的鉴定结论却与本案的争议焦点不具备任何关联性，已经装修部分的价值不能够反映装修质量。同时，鉴定公司进行现场勘察时应当组织双方当事人到场，在上诉人到达现场后遭到了于立柱的辱骂并且要求我方离开鉴定现场。为了避免矛盾升级上诉人出于无奈离开现场，可以说《资产评估报告书》是在于立柱单方在场的情况下做出的，上诉人不在场，没有机会对鉴定的事项及内容发表意见。因此《资产评估报告书》不符合法律规定，上诉人在此申请二审法院组织重新鉴定，对已经完成的基础装修部分的质量进行鉴定。同时在《资产评估报告书》做出后一审法院没有组织双方当事人对于该鉴定意见进行质证，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零三条的规定“未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”，本案中的《资产评估报告书》未经质证不能作为定案依据。因此一审法院依据《资产评估报告书》的结论认定上诉人返还于立柱30,340.55元，也是违反了最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零三条的规定。同时上诉人是以营利为目的为他人提供装修服务，上诉人收取于立柱的4.2万元装修款包括基础装修的材料费、工人工资和应得利润。一审法院依据施工量为19,659.45元的鉴定结论就判令上诉人返还30,340.55元显失公平，同时违背了商业规律和客观生活规律。2、上诉人不存在违约的情形。于立柱在提起诉讼之前曾找到被上诉人，提出上诉人所进行的基础装修不符合合同质量并要求上诉人减免合同价款，上诉人进行检查后确认自己所提供的房屋基础装修不存在任何质量问题，因此拒绝了于立柱的要求。之后于立柱便拒绝上诉人在进入其房屋完成剩余的基础装修部分，本案中上诉人不存在任何违约行为，未能进行剩余装修的原因是于立柱不准许我们入房屋所引起的，在一审庭审的过程中上诉人已明确表明愿意继续履行剩余的基础装修合同及全屋家具定制合同。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院判决解除双方装修合同适用法律错误，于立柱要求解除合同不具备法律依据，不能得到法律支持。于立柱要求解除合同的前提是上诉人构成根本违约，本案中上诉人所提供的装修服务完全符合双方口头约定，即便是在装修过程中存在瑕疵上诉人完全可以采取重做等方式来继续履行合同。于立柱起诉要求解除合同属于对解除权的滥用，在于立柱提起诉讼时并不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的五种情形，未能继续履行基础装修合同的原因是于立柱提起诉讼后拒绝上诉人入户所导致的，并且尚未履行完毕的仅是基础装修合同的一小部分。因此一审法院判令解除于立柱与上诉人之间的装修协议属于适用法律错误，一审法院应当以判令双方继续履行合同。若法院判决解除双方之间的合同，上诉人愿意返还5万元已收合同价款，并要求将于立柱装修的房屋恢复原状。2、一审判决驳回上诉人的反诉请求适用法律错误。在一审法院做出的（2019)辽1003民初68号民事判决书中审理查明部分已经载明“双方口头商定装修款为基础装修4.2万元，全屋定制5.3万元”，但在之后的本院认为处却认定于立柱与上诉人之间未达成全屋家具定制协议，既然已经查明存在全屋定制合同且合同价款5.3万元又为何在判决中否认已经查明的事实？另外，基础装修部分4.5万元，对于此事实双方当事人都予以认可，那么为何于立柱要向上诉人支付5万元呢，因此双方之间存在全屋家具定制合同是毋庸置疑的。并且在一审中上诉人已向法院提供《货物订单》等证据证明上诉人向第三人购买了原材料，原材料板正存放于上诉人的仓库内。上诉人提供的证据已经证明了诉讼双方存在全屋定制协议，并且于立柱在庭审过程中对此认可。上诉人已经为于立柱的全屋定制支出了设计费、工人工资和材料费，一审法院无视上诉人已经收取部分全屋家具定制价款、已经上门量尺和购进原材料的事实就判决不存在全屋定制协议并判决驳回上诉人的反诉请求属于适用法律错误。综上，请求辽阳市中级人民法院撤销辽阳市文圣区人民法院作出的（2019)辽1003民初68号民事判决，并依法予以改判或发回重审。于立柱辩称，1、一审判决正确，因为上诉人的工作量没有完成，而且存在质量问题，我们就完成的工作量进行鉴定，确定完成的数额，鉴定是一审法院正规程序处理的，经过质证，具有法律效力。2、关于全屋定制，其只进行了量尺，没有出效果图，也没有签订有效的合同，所以所谓的定制不成立，一审法院将装修合同予以撤销是正确的，因为上诉人没有完成整个装修任务。希望维持一审判决。于立柱向一审法院起诉请求:2018年5月20日，原告与被告业务员周雪商定由白塔区正达门窗经销处负责装修原告购买原保莱小区15号楼2单元4楼右侧房屋，当时约定由白塔区正达门窗经销处负责装修原告房屋，原告先行给付白塔区正达门窗经销处装修款5万元。原告于2018年5月28日打入白塔区正达门窗经销处账户4.5万元，后在2018年6月5日转入业务中周雪账户5,000元，原告在装修前已支付白塔区正达门窗经销处装修款5万元。白塔区正达门窗经销处对于原告房屋进行部分装修，后因白塔区正达门窗经销处装修质量存在问题，双方发生争执，白塔区正达门窗经销处拒绝完成剩余的装修部分并不予修复，已完成部分存在重大质量问题，经查，白塔区正达门窗经销处无装修资质，原告诉至法院请求，一、解除原告与被告的装修合同，要求被告返还装修款30,340.55元，并要求被告承担违约责任，对原告损失进行赔偿。二、诉讼费用由被告承担。为证明其主张原告提供如下证据：1、商品房买卖合同，证明原告标的房屋业主。2、五张信用卡记录、微信账单打印件，证明通过银行卡向被告支付装修款2万元。3、微信截屏打印件，证明通过微信给被告转了5,000元。4、原告账单，证明原告向被告转款2.5万元。5、照片，证明楼梯装修不合格有严重的质量问题。6、鉴定费收据，证明鉴定费数额。王跃昇一审辩称,被告已按照合同原约定向原告提供装饰装修服务。我方与原告方签订合同时，出于双方意识自治无任何欺诈以及胁迫的情形，因此双方应当按照合同约定即原告向我方足额支付合同价款。王跃昇向一审法院反诉请求：被反诉人与反诉人于2018年5月20日在反诉人业务员周雪的居间下口头商定由反诉人负责装修被反诉人购买的宝莱小区15号楼2单元4楼右侧房屋，因在反诉人进行装修前涉案房屋已有部分装修因此双方约定剩余的基本装修加上全屋定制共收取95,000元，被反诉人已向反诉人交付50,000元，约定剩余费用在基本装修结束后全屋定制开始再进行交付。出于对工期的考虑，在基本装修过程中反诉人通知被反诉人将要进行全屋定的原料定制加工，被反诉人没有提出异议。之后反诉人向大德家具定制有限公司定制符合宝莱小区15号楼2单元4楼右侧房屋尺寸的板材及配件共花费35,000元，板材均是按照被反诉人的要求上门测量并切割，板材现存放于反诉人的仓库中，该板材无法用于其他房屋。反诉人约定按时完成了基本装修，现被反诉人的起诉行为已构成了明示违约，反诉人因此会向大德家具定制有限公司承担高昂的赔偿费用。现反诉人请求法院判令：要求继续履行装饰装修合同，支付剩余价款45,000元。被告为证明其反诉主张提供证据如下：1、销货清单，证明相关材料的费用已经交给大德家具定制有限公司来证明我方的损失。2、全屋定定制的设计图纸，证明相关的装修装饰材料价额以及数额，所有板材均为专屋定制，与原告所要求的装修的房屋相吻合。于立柱一审辩称：不同意原告的反诉请求，理由是全屋定制制作的款式样式没有经过原告确认就进行定制，被告的定制行为没有经过原告确认。因此请求驳回原告的反诉请求。一审法院认定事实：王跃昇系白塔区正达门窗经销处负责人，白塔区正达门窗经销处属于个体工商户。于立柱通过周雪联系到白塔区正达门窗经销处商讨装修事宜。2018年5月20日双方口头商定装修款为基础装修4.2万元，全屋定制5.3万元。于立柱已支付白塔区正达门窗经销处5万元。白塔区正达门窗经销处于2018年6月6日对于立柱位于保莱蓝湾小区15号楼2单元顶楼西侧房屋进行装修，庭审中，王跃昇表示对于王跃昇白塔区正达门窗经销处与于立柱的纠纷产生的权利义务由其个人承担，于立柱表示同意。因此一审法院将白塔区正达门窗经销处变更为王跃昇。一审法院因案件事实无法查清，依据职权追加周雪为本案第三人，后于立柱、王跃昇之间的基本案件事实已查清，因此一审法院决定取消周雪为本案第三人。于立柱、王跃昇均认可。在本案审理期间于立柱申请对王跃昇已装修部门进行评估，辽阳利德资立评估事务所对原告所有的房屋装修资产价值进行评估鉴定，于2019年7月3日作出评估意见：本次装修项目价值19,659.45元。于立柱花费鉴定费2,000元。于立柱称王跃昇未将卧室4门没有装修，棚顶装饰条没有安装、乳胶漆没有喷，两个集成吊顶没有安装，还有两个推拉门及楼梯扶手没有安装，厨房的展台没有安装。王跃昇称门不是基础装修范围，工程属于有一些活没有完成，但是由于于立柱禁止我方继续进行装修。王跃昇提交的宏伟区大德柜体封边加工厂出具的小票及材料载明，王跃昇已定制全屋定制，定制款为3.5万元。于立柱立案时的诉讼请求为5万元，在庭审中变更为30,340.55元。上述事实，有于立柱、王跃昇陈述、商品房买卖合同、五张信用卡记录、微信账单打印件、微信截屏打印件、于立柱账单、鉴定费收据、资产评估报告书等证据在卷予以佐证。一审法院认为，于立柱、王跃昇达成的口头装修协议系双方真实意思表示，且不违反法律规定应为有效，于立柱、王跃昇因发生纠纷导致工程没有全部完成，现于立柱已就未完成部分已经进行装修，继续履行合同已无法达到合同目的，因此一审法院认为应解除于立柱、王跃昇达成的装修合同。关于王跃昇已完成工程的工程量一节，一审法院认为于立柱、王跃昇对于基础装修的范围存在异议，且于立柱、王跃昇未签订书面合同确定基础装修的范围，因此无法确定王跃昇已装修和未装修的范围及价值，于立柱已对已装修部分进行评估价值19，659.45元，因此根据鉴定结论可以认定王跃昇已完成施工的工程量为19,659.45元，于立柱已给付王跃昇5万元，因此王跃昇应返还原告30,340.55元。关于王跃昇反诉要求继续履行合同，要求于立柱给付王跃昇4.5万元全屋定制款一节，一审法院认为于立柱、王跃昇虽协商商定全屋定制款5.3万元，但是在于立柱没有缴纳全部款项的情况下，且王跃昇没有证据证明对于全屋定制的材料和是否全屋定制经过于立柱确认的情况下，自行进行全屋定制，故一审法院认为该定制行为未经于立柱确认即对于全屋定制于立柱、王跃昇未达成协议，因此对于王跃昇的反诉请求一审法院不予支持。经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除于立柱与白塔区正达门窗经销处口头达成的装修协议。二、王跃昇于一审判决生效之日起15日内给付于立柱30,340.55元。三、驳回王跃昇的反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,050元，返还给付于立柱492元，鉴定费2,000元，合计2,492元，由王跃昇承担，反诉费465元，由王跃昇承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人一方延迟履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于上诉人王跃昇上诉主张一审认定解除合同是错误的，判决其还被上诉人装修款30,340.55元显失公平一节，上诉人王跃昇与被上诉人于立柱在履行装修协议过程中产生争议，后于立柱就未完成部分自行装修完毕，现因合同不能继续履行合同目的已无法实现，故原审法院认定双方解除该装修协议并无不当，双方均主张发生争议原因系对方存在违约行为，但均未提供充分证据予以证明，故原审法院根据双方合同履行情况，就双方已完成装修的部分结算并无不当。关于装修款返还数额问题，被上诉人向上诉人交纳了50,000元装修款，其中包含42,000元全部基础装修费用，8,000元全屋定制部分费用，因上诉人承担的基础装修未全部完工，经一审法院组织鉴定，就其已完成装修部分价值进行了鉴定，鉴定其已装修项目价值为19,659.45元，虽上诉人主张其不认可该鉴定报告，但该鉴定程序合法，且其未提供相反证据予以反驳，故上诉人不认可鉴定报告的理由本院不予支持，上诉人应返还被上诉人其剩余未完成的基础装修款应为22,340.55元（42,000元-19,659.45元）。关于上诉人上诉主张的全屋定制部分的反诉请求一节，全屋定制涉及到案外第三人即制作方，且根据双方约定，上诉人就全屋定制部分仅交纳了8,000元的费用，双方就全屋定制的协议与基础装修协议应属不同的法律关系，故双方有关全屋定制部分的争议不宜与本案一并审理，故上诉人关于请求被上诉人支付其余定制款的反诉请求及被上诉人主张返还8,000元预付款的请求本院不予处理，裁定驳回其反诉，其可另行处理。综上所述，王跃昇的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽阳市文圣区人民法院作出的(2019)辽1003民初68号民事判决第一项，即“解除于立柱与白塔区正达门窗经销处口头达成的装修协议”；二、撤销辽阳市文圣区人民法院作出的(2019)辽1003民初68号民事判决第二项、第三项，即“王跃昇于一审判决生效之日起15日内给付于立柱30,340.55元；驳回王跃昇的反诉请求”；三、上诉人王跃昇于本判决生效之日起15日内给付被上诉人于立柱22,340.55元；四、驳回上诉人王跃昇原审反诉；五、驳回被上诉人于立柱原审其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费558元，鉴定费2,000元，合计2,558元，由王跃昇负担2,411，由被上诉人于立柱负担147元，反诉费465元，返还上诉人王跃昇。二审案件受理费1,050元，由上诉人王跃昇负担938.50元，由被上诉人于立柱负担111.50元。本判决为终审判决。审判长 杨 墅审判员 郁 岚审判员 张丽丽二〇二〇年四月二十九日法官助理王首智书记员胡子健