重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终1747号上诉人（原审被告）：三明众祥房地产开发有限公司，统一社会信用代码91350400678473231W，住所地福建省三明市梅列区乾龙新村361幢1层。法定代表人：曾丽水，总经理。委托诉讼代理人：邱宁江，福建邱宁江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:重庆市博海建设工程（集团）有限公司，统一社会信用代码91500225747497502Y，住所地重庆市大足区龙岗街道办事处浓荫路气象坡1至6幢。法定代表人：曾旭，总经理。委托诉讼代理人：曾宪鸿，男，汉族，1970年7月5日出生，住重庆市大渡口区，系公司员工。委托诉讼代理人：马蕾，重庆智圆律师事务所律师。上诉人三明众祥房地产开发有限公司（以下简称三明众祥公司）因与被上诉人重庆市博海建设工程（集团）有限公司（以下简称渤海建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院（以下简称一审法院）(2019)渝0111民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人三明众祥公司的委托诉讼代理人邱宁江、被上诉人渤海建司的委托诉讼代理人马蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三明众祥公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四项，改判三明众祥公司与博海建司签订的《徐碧新城项目现房折价抵付工程款协议书》有效，博海建司承担不能履行的责任，协议应在博海建司解决法律阻却事由后继续履行。主要事实和理由：一、抵款协议不应解除，不能完全履行的责任在博海建司，博海建司无权要求解除。1.本案实际上不是三明众祥公司不配合办理抵款房产的产权过户，而是博海建司因内部分配问题没有落实，没有及时指定房产过户给哪些人员，三明众祥公司无法配合，应认定是博海建司违约，责任由其自行承担。2.三明众祥公司收到多家法院的协助执行通知书，要求三明众祥公司冻结博海建司的工程款，协助冻结总金额为19738561元。三明众祥公司不能及时办理过户登记手续是因博海建司没有解决法律阻却事由，责任在博海建司。二、由于司法冻结的原因，抵款协议的内容大部分存在履行不能，这个责任应由博海建司承担。一审判决三明众祥公司承担自抵款协议履行日开始至履行完毕的违约金，与事实不符，应予纠正。三、三明众祥公司与博海建司根据合同的履行情况，自愿签订了抵款协议，应以抵款协议确认的款项来确定履行的违约责任和后续的履行责任，不涉及签订抵款协议之前的工程款数额。本案应根据抵款协议履行的情况来评判不能全部履行的责任归属。四、博海建司依法不享有对三明市梅列区工程工程折价或拍卖后的价款优先受偿权。本案纠纷发生于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》实施前，按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”双方于2018年8月签订抵款协议，依照当时的法律规定，博海建司的优先受偿权已经灭失，故双方在签订抵款协议时没有约定博海建司对建设工程的优先受偿权。博海建司答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。三明众祥公司上诉要求改判的内容已经超过博海建司一审起诉请求范围，不同意在本案中一并审理。博海建司向一审法院起诉请求：1.判决确认博海建司与三明众祥公司签订的《徐碧新城项目现房折抵工程款协议书》于2019年1月21日解除。2.三明众祥公司向博海建司支付徐碧新城C02地块1#、2#、B03地块1#、2#、3#、4#、5#楼工程以及徐碧新城B03地块二期6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#楼工程工程款32841533元。3.判令三明众祥公司自相关工程全部交付使用的次日（2015年7月11日）起，至工程款付清之日止，以欠付工程款金额32841533元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率向博海建司支付工程款利息（暂计算至2019年1月21日为6184374.33元）。4.判决三明众祥公司自2018年8月13日起至付清之日止，以欠付工程款金额32841533元为基数按每日万分之二向博海建司支付违约金，违约金暂计算至起诉之日（2019年1月21日）为1057497.36元。5.判令博海建司所主张的工程价款就以下工程折价或拍卖后的价款优先受偿：徐碧新城C02地块1#、2#楼、B03地块一期1#、2#、3#、4#、5#楼工程、徐碧新城B03地块二期6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#楼工程。6.本案诉讼费、保全费以及保全担保（保险）费由三明众祥公司承担。一审法院查明事实：博海建司与三明众祥公司于2009年10月9日签订《徐碧新城C02、B03一期地块项目建设工程施工协议书》并于2011年3月28日签订《徐碧新城C02、B03一期地块项目建设工程施工协议书补充条款》。施工协议书载明：一、工程概况：工程名称：徐碧新城C02地块、B03地块一期项目。工程地点：梅列区徐碧（原厦工三重厂区）。工程内容：徐碧新城C02地块1#、2#楼及B03地块1#、2#、3#、4#、5#楼所有土建、安装工程。二、工程承包范围：本项目工程的地基与基础、主体工程、建筑装饰装修、建筑屋面、门窗栏杆工程、防水工程、水电安装工程、配电工程（供电部门提供除外）等全部工程内容。电梯、消防、景观、夜景和附属工程由发包人另行发包，但在承包单位确定前，须先预埋预留的由承包人配合实施。三、合同工期（含法定节假日、休息日）：本工程合同工期为870日历天。其中：C02地块：开工日期：2009年10月16日（以发包人签发的开工令为准）;主体结构封顶日期：2010年9月10日;竣工日期：2011年6月15日。B03地块一期：开工日期：2009年11月16日内（以发包人签发的开工令为准）;主体结构封顶日期：2010年10月20日;竣工日期：2012年3月16日。四、质量标准：合格。五、合同价款：金额：23830万元人民币（暂估）。六、工程造价结算依据：1.工程量确定；2.定额套用及计算标准；3.建筑安装材料（除三材、特殊贵重材料外）单价、机械设备台班价格；4.工程取费；5.施工配合费；6.工程计算造价等。七、工程垫资及垫资额；八、工程进度款支付：1.当垫资额到4000万元后（垫资款的返还按条款约定），按月完成工作量（扣除已完4000万元）比例支付承包人工程进度款。……2.当全部工程完成经竣工验收合格后10天内，发包人支付至承包人完成工程价款的87%；在提交工程质量验收报告、建筑工程备案手续完成、工程竣工资料档案归档备案后，双方办理竣工结算后14天内发包人支付至结算总造价的97%，留结算总造价的3%（不计利息）作为工程质量保修金。3.屋面及其它防水部分工程的工程质量保修时间为伍年，其工程质量保修金在保修期满后，如工程质量没有问题，发包人在28日内一次性付清，保修金不计利息；4.发包人在收到承包人结算资料后6个月内审核完竣工结算。九、违约责任：……3.发包人未按期支付工程款，按逾期付款金额的日万分之二支付承包人违约金，累计违约金不超过合同总价的5%，由此引起工期延误的，则工期顺延。……十、其它约定：……9.由承包人送审的工程结算资料在审核过程中，核减数超出送审数8%的部分的审核费用由承包人承担。………15.本合同条款有与GF-1999-0201建设工程施工承包合同标准合同文本的《通用条款》冲突的以本合同为准，本合同未明确的按《通用条款》执行。十一、协议生效：1.协议订立时间：2009年10月9日。……4.本协议如有未尽事宜，双方协商解决；如协商不成时，向本协议签订地点所在地的地方人民法院起诉。5.本协议与双方签订的《建设工程施工合同》不一致的，以本协议为准。6.协议订立地点：三明市梅列区。7.本合同一式陆份，双方各执叁份，具有同等法律效力。2011年3月26日，三明众祥公司、博海建司共同出具《关于签定建设工程施工合同的说明》：为加快徐碧新城B03地块二期工程施工建设办理相关报建手续由于时间紧迫，经三明众祥公司与博海建司研究决定对2011年3月25日签定的B03地块二期6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#楼工程建设施工合同（GF-1999-0201)做如下说明：1.该合同仅供办理相关报建资料使用，不做为追究双方法律经济责任的依据（即不具法律效力）。2.正式施工合同另议。2011年3月28日，三明众祥公司与博海建司签订《徐碧新城B03二期地块项目建设工程施工协议书》，载明：一、工程名称——徐碧新城B03地块二期项目。工程地点——梅列区徐碧（原厦工三重厂区）。工程内容：徐碧新城B03地块二期项目6#-13#楼（共8栋楼）的所有土建、安装工程和附属配套工程等。二、工程承包范围：徐碧新城B03地块二期项目6#-13#楼（共8栋楼）的所有土建、安装工程（含地基与基础、主体工程、建筑装饰装修、建筑屋面、门窗栏杆工程、防水工程、人防工程、水电安装工程、配电工程（供电部门提供除外））和附属配套工程等。电梯、消防及其他发包人认为可另行发包的项目（如安保系统）由发包人另行发包，但在承包单位未确定前，须先预埋预留的由承包人配合实施。三、合同工期（含法定节假日、休息日）1.如二期项目各楼栋具备同时开工条件，合同总工期暂定为870日历天（含地下室）。2.如各楼栋陆续开工，则以甲方批准的二期首栋开工时间作为本工程的开工时间，以最后一栋楼开工时间加510日历天作为本工程的竣工时间。3.开工日期：暂定2010年7月1日（具体以甲方批准的开工报告时间为准）；单栋主体封顶时间均为180天，单栋总工期为450天。四、质量标准：合格。五、合同价款：金额：23830万元人民币（暂估）。六、工程造价结算依据，1.工程量确定；2.定额套用及计算标准；3.建筑安装材料（除三材、特殊贵重材料外）单价、机械设备台班价格；4.工程取费；5.施工配合费；6.工程计算造价等。七、工程垫资及垫资额；八、工程进度款支付：1.当垫资额达到4000万元后（垫资款的返还按条款约定），案由完成工作量（扣除已完成4000万元）比例支付承包人工程进度款。……2.当全部工程完成经竣工验收合格后10天内，发包人支付至承包人完成工程价款的87%；在提交工程质量验收报告、建筑工程备案手续完成、工程竣工资料档案归档备案后，双方办理竣工结算后14天内发包人支付至结算总造价的97%，留结算总造价的3%（不计利息）作为工程质量保修金；3.屋面及其它防水部分工程的工程质量保修时间为伍年，其工程质量保修金在保修期满后，如工程质量没有问题，发包人在28日内一次性付清，保修金不计利息；4.发包人在收到承包人结算资料后6个月内审核完竣工结算。九、违约责任：……3.发包人未按期支付工程款，按逾期付款金额的日万分之二支付承包人违约金，累计违约金不超过合同总价的5%，由此引起工期延误的，则工期顺延。……十、工期顺延：在不可抗力的条件下工期相应顺延（本合同对不可抗力的约定按国家相关规定执行）。十一、零星计价项目的签证办理:……十二、其它约定：……8.由承包人送审的工程结算资料在审核过程中，核减数超出送审数8%的部分的审核费用由承包人承担。……14.本合同条款有与GF-1999-0201建设工程施工承包合同标准合同文本的《通用条款》冲突的以本合同为准，本合同未明确的按《通用条款》执行。16.质量保修期：（1）质量保修期限在工程取得竣工验收备案证明、承包人将竣工档案、竣工工程全部移交给发包人的次日起算（以双方的交接记录为依据）；（2）若工程移交给发包人时还存在质量问题且承包人选择自行进行整改时，则该工程的质量保修期自全部质量问题整改合格的次日起算（以发包人在内的有关方签署的验收合格书面文件为依据）；若承包人书面委托承包人整改、维修并同意所需费用按市场行情进行结算、从承包人预留于发包人处的质量保修金中支付时，则以发包人同意接受承包人委托并代为整改、维修后，经发包人及监理单位共同签署验收合格书面文件次日起算。17.质量保修责任……十三、协议生效：1.协议订立时间：2011年3月28日。2.本协议如有未尽事宜，双方协商解决；如协商不成时，向本协议签订地点所在地的地方人民法院起诉。3.本协议与双方签订的《建设工程施工合同》不一致的，以本协议为准。4.协议订立地点：三明市梅列区。5.本合同一式陆份，双方各执叁份，具有同等法律效力。2011年5月5日双方签订《建设工程施工合同》，工程内容包括B03地块6-13#楼工程地基与基础、主体工程、安装工程、装饰装修等。工程竣工后，三明市建设局出具《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》，报告载明徐碧新城C02地块竣工时间为2012年8月10日。B03一期地块竣工时间：4#楼为2012年6月6日，1#、2#、3#、5#楼为2013年6月21日。B03二期地块竣工时间：6#楼为2014年7月11日，7-9#楼为2015年6月23日，10-13#楼为2014年12月23日。B03地块1、2、3、5楼及地下室和C02地块1、2#楼及地下室移交使用时间为2013年12月5日，B03地块一期工程资料移交时间为2013年5月14日。B03地块6#楼、10-12#楼及7-11#楼、13#楼的地下室移交使用时间为2014年12月30日。B03地块7-9#楼移交使用时间为2015年7月10日。博海建司提交竣工结算资料后，双方未能达成结算协议。2018年1月19日，双方形成《徐碧新城B03、C02地块工程结算审核汇总表》，确认B03地块、C02地块工程无争议部分结算金额为643531526元，经三明众祥公司负责人张水木、曾丽水签字，博海建司项目负责人曾宪鸿签字，博海建司盖章并标注“争议部分未定详见附件”，博海建司报送的未审核部分工程款金额为26275092.95元。因双方对工程款结算争议较大，博海建司于2018年4月17日向福建省三明市中级人民法院提起诉讼，福建省三明市中级人民法院于2018年6月5日公开开庭进行了审理。2018年8月13日双方签订《徐碧新城项目现房折价抵付工程款协议书》，载明：……鉴于乙方（博海建司）因追索工程款向三明市中级人民法院提起诉讼〈案件号（2018）闽04民初154号〉，法院于2018年6月5日开庭审理，在法庭的建议下，为避免讼累，减少诉讼及鉴定成本，经双方充分协商，双方对争议问题进行了充分的讨论、协商，最终共同确认争议部分造价以人民币柒佰柒拾伍万元结算。故，经双方自愿协商达成如下协议，双方共同履行：第一条乙方向法院提起的诉讼案件，双方确认甲方应再支付乙方工程款共计3958.2608万元（其中:2018年2月1日已抵付车位12个，单价14.00万元/个，现金支付60.00万元，合计：228.00万元，剩余未支付工程款为3958.2608-228=3730.2608万元）；2018年7月11日前双方财务完成已支付工程进度款的核对确认工作。第二条本工程结算尾款以未登记销售的徐碧新城项目商业店铺及车位折价支付工程款。其中，以商业店铺折价抵付工程尾款金额20202879.5元，商业店铺抵付单价为23500元/平方米；其中，以车位折价抵付工程尾款金额17099728.5元，负一层车位抵付价12万元/个，负二层车位抵付价9万元/个；具体用于抵付的商业店铺与车位坐落双方以本协议附件进行确认，因车位与商业店铺均为不可分割的独立个体，最终抵付金额与上述金额有差异的，双方以货币多还少补。为解决实际施工人权益事宜，甲方据乙方指定将商业铺面及车位登记至指定人员名下。本协议签订即视为乙方已足额支付前述商业店铺及车位相应购房款，甲方具有交付房屋办理过户登记的义务。甲方应按乙方指定时间办理售房合同备案登记及过户，乙方可指定预售合同备案登记及过户登记的对象为乙方或第三人，不动产转让过程各方依法承担各自相关税费。甲方保证相关房屋所有权没有争议，没有向他人出售，且无租赁、抵押等影响交易的问题，甲方商业店铺按不超过23500元/平方米出具不动产发票，乙方按上述抵扣的工程尾款出具足额建安发票给甲方。第三条本协议为本工程最终结算支付协议，本协议签订后即视为甲方已完成本项目施工合同约定的支付工程款的义务，今天后乙方不得再以各种理由、或有关的签证瑕疵、设计变更等提出补偿或重新确认工程造价。乙方应按施工合同（含协议书等）约定履行工程保修等责任和义务。第四条本协议签订后10个工作日内，双方办理完甲方应付工程款金额的核对以及配合办理抵付工程款的商业铺面和车位的手续，乙方应同时主动向三明市中级人民法院申请（2018）闽04民初154号案件的撤诉，并有义务按甲方财务要求，完善相关财务资料。第五条本协议书附件是本协议必要组成部分，与正文内容具有同等法律效力。第六条双方均应及时全面履行本协议。如有违约，应承担违约赔偿责任，并承担为实现债权发生的全部必要合理费用。第七条本协议经双方盖章或法定/授权代表签字即生效（授权代表签字的须向对方提交授权书）。本协议一式两份，甲乙双方各持一份，具有同等法律效力。附件：徐碧新城项目现房折价抵付工程款明细表。附件1:负一楼车位明细表；附件2：抵工程款店铺明细表；附件3:负二层车位明细。该协议签订后，三明众祥公司以20个车位（单价12万元/个）、365栋（B03地块6号楼）1、2、3号商铺（单价23500元/平方米，合计5301075元）、361栋（徐碧新城一期）负二层车位2个（单价9万元/个），共计抵付工程款5481075元。在一审法院审理中，博海建司、三明三明众祥公司均认可三明众祥公司已付工程款共计为618520897元（含支付的工程款、代付的材料费、人工费、以房抵付工程款等所有工程款）。一审法院同时查明，双方签订的《徐碧新城项目现房折价抵付工程款协议书》和《附件2：抵工程款店铺明细表》中的365栋（对应为B03号地块6#楼）中的8个商铺、367栋（对应为B03号地块8#楼）中的5个商铺、368栋（对应为B03号地块9#楼）中的3个商铺至本案最后一次开庭时间2019年8月31日时，只有365栋中的1#、2#、3#商铺抵付给博海建司，该《附件2：抵工程款店铺明细表》中的其余13个商铺至今仍被三明众祥公司出租给他人经营。一审法院于2018年8月6日裁定受理博海建司的重整申请。现博海建司提出如上诉讼请求。在一审法院审理中，博海建司将第一项诉讼请求明确为：判令确认《徐碧新城项目现房折价抵付工程款协议书》第二、四、五条已于2019年1月21日解除。博海建司在一审法院审理中举示了作废的《商品房买卖合同》，合同签订时间为2018年10月、11月，其认为三明众祥公司的房屋早已竣工验收合格，但三明众祥公司在《商品房买卖合同》约定的交房时间为2019年12月31日，约定的办证时间为商品房交付之日起365日内取得该商品房的房屋所有权证书，否则，买受人可以解除合同。博海建司认为，因交房时间和办证时间严重延后，导致博海公司无法处分该房屋，以房抵债的目的无法实现。2019年1月20日，博海建司向三明三明众祥公司寄送《解除合同通知书》，载明：三明众祥公司：2018年8月13日贵公司与我方签订《徐碧新城项目现房折价抵付工程款协议书》，共同确认原争议造价部分以7750000元结算，贵公司应当再向我方支付工程款39582608元；该协议同时约定，为解决实际施工人权益事宜，贵公司应按我方指定将商业铺面登记至指定人员名下。但贵公司未按约定在协议书签订后10个工作日内配合办理抵付工程款的商业铺面和车位的手续，经我方工作人员曾宪鸿多次催促，贵公司仍拒不办理商品房买卖合同网签及不动产产权等登记手续，已构成根本性违约。现我方通知贵方解除《徐碧新城项目现房折价抵付工程款协议书》，立即向我方支付工程款32841533元。三明众祥公司认可收到了博海建司寄送的《解除合同通知书》，但认为其愿意配合博海建司以房抵债，三明众祥公司也多次通知博海建司前来办理约定的商铺、车位的以房抵债手续，但博海建司拒绝前来办理，其要求以现金支付工程款的请求不应得到支持，应按照合同约定以房抵债。同时，三明众祥公司认为，超过送审金额8%的部分的审核费用162769.56元由承包人承担。三明众祥公司称已经支付该笔费用，但未举示付款依据和发票。三明众祥公司同时认为，博海建司尚有29797784.5元工程款未开税务发票，该部分税款应从工程尾款中扣除；二期防水质保金（3%）部分152800.8元，防水质保期五年未到期，应在支付工程尾款时扣除。一审法院认为，本案争议焦点：1.双方签订的《徐碧新城项目现房折价抵付工程款协议书》第二条、第四条、第五条是否于2019年1月21日解除；2.三明众祥公司是否违约；3.三明众祥公司是否应该向博海建司承担延期支付工程款违约金及利息，以及工程款利息、违约金的起算点。一审法院认为，博海建司与三明众祥公司签订的《徐碧新城C02、B03一期地块项目建设工程施工协议书》、《徐碧新城C02、B03一期地块项目建设工程施工协议书补充条款》、《徐碧新城B03二期地块项目建设工程施工协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，一审法院依法确认其效力。博海建司与三明众祥公司因徐碧新城C02地块、B03地块建设工程施工合同纠纷向福建省三明市中级人民法院提起诉讼，福建省三明市中级人民法院开庭审理后，在法庭的建议下，双方为避免讼累，减少诉讼及鉴定成本，经双方充分协商，达成《徐碧新城项目现房折价抵付工程款协议书》，最终共同确认争议造价部分以人民币柒佰柒拾伍万元结算。该协商意见是在充分讨论的情形下达成的协议，一审法院依法确认其效力。特别是在我国当前把非诉纠纷解决机制挺在前面的大背景下，为节约司法资源，节约诉讼、鉴定成本，协商自愿达成的协议更应该得到维护。因此，一审法院认定，徐碧新城C02地块、B03地块争议部分工程造价为7750000元。双方对徐碧新城C02地块、B03地块无争议部分造价为643531526元无异议。综上，徐碧新城C02地块、B03地块的工程总造价为651281526元。双方在审理中认可已付工程款（含直接支付的工程款、代付材料费人工费、以房抵债等）618520897元，因此，三明众祥公司尚欠博海建司工程款为32760629元。关于双方签订的《徐碧新城项目现房折价抵付工程款协议书第二条、第四条、第五条是否于2019年1月21日解除的问题。一审法院认为，双方在《徐碧新城项目现房折价抵付工程款协议书》的首部对该协议签订前的来由进行了比较完整的陈述，确认了徐碧新城争议部分工程造价为775万元。该协议第二条约定了工程结算尾款的支付方式系以物抵债，抵债的商铺为23500元/平方米，抵债的负一层车位为12万元/个，负二层车位为9万元/个。该协议签订后，博海建司抵付了3个商铺、20个负一层车位、2个负二层车位，合计5481075元，表明博海建司在协议签订后履行了以房抵债的约定。在《徐碧新城项目现房折价抵付工程款协议书》第二条中三明众祥公司保证抵债的房屋无租赁、抵押等影响交易的问题，在审理中三明众祥公司对博海建司举示的以房抵债的其余13个商铺均由三明众祥公司出租给他人无异议，在《徐碧新城项目现房折价抵付工程款协议书》第四条中约定签订协议后10个工作日内办理完甲方应付工程款金额的核对以及配合办理抵付工程款的商业铺面和车位的手续，三明众祥公司已经将抵债的16个商铺中的13个商铺出租给案外人，导致该13个商铺不能交付，且已经抵债的22个车位和3个商铺（合计抵付工程款5481075元）至今未为受让人办理产权登记手续，三明众祥公司的行为已经构成违约，双方在《徐碧新城项目现房折价抵付工程款协议书》中约定的以房抵债支付工程款的目的无法实现，博海建司于2019年1月20日向三明众祥公司寄送《解除合同通知书》，该《解除合同通知书》实质系博海建司要求解除双方对以房抵债履行方式的约定，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第（四）项的规定，一审法院确认博海建司与三明众祥公司签订的《徐碧新城项目现房折价抵付工程款协议书》第二条、第四条、第五条于2019年1月21日解除。《徐碧新城项目现房折价抵付工程款协议书》第二条、第四条、第五条解除后，双方在该协议中约定的以物抵债方式不再履行，三明众祥公司尚欠博海建司的工程尾款32760629元，三明众祥公司仍应向博海建司履行工程款支付义务，对博海建司要求三明众祥公司支付工程款的诉讼请求，依法予以支持。《徐碧新城项目现房折价抵付工程款协议书》第二条、第四条、第五条解除后，其余部分仍然对双方具有约束力，三明众祥公司辩称《徐碧新城项目现房折价抵付工程款协议书》应整体解除，解除后争议部分工程造价不能确定的辩称意见，依法不予支持。关于三明众祥公司是否应该承担违约责任的问题。三明众祥公司与博海建司签订《徐碧新城项目现房折价抵付工程款协议书》后，对协议中的部分商铺和车位实现了以房抵债，双方在《徐碧新城项目现房折价抵付工程款协议书》第四条约定在协议签订后10个工作日内（即2018年8月27日）办理抵付工程款的商业铺面和车位的手续，已抵债的商铺、三明众祥公司至今仍未为受让人办理产权登记手续，逾期应认定三明众祥公司违约，即自2018年8月28日起三明众祥公司应按照双方签订的施工协议书第九条第3款的约定按逾期付款金额的日万分之二向博海建司支付违约金。因徐碧新城C02、B03一期地块和B03二期地块没有分别进行结算，支付的工程款也无法进行区分，故一审法院对工程移交以最后一次即B03地块7#、8#、9#楼移交时间2015年7月10日作为计算质保金计算的起点时间，其屋面防水质保期至2020年7月9日结束，对三明众祥公司要求扣除二期屋面防水质保金152800.8元的请求，依法予以支持。综上，扣除二期屋面防水质保金后，三明众祥公司应向博海建司支付工程款32607828.2元。博海建司认为其已经与徐碧新城前期物业管理公司厦门友朋四方物业管理有限公司达成维修协议，将后期维修委托给物业公司修理，故不应再扣除防水质保金。一审法院认为，博海建司不能提供证据证明厦门友朋四方物业管理有限公司与其签订协议得到了三明众祥公司的授权，不能免除其维修质保义务，对其主张不应支持。关于三明众祥公司是否应该向博海建司承担延期支付工程款利息的问题。一审法院认为，博海建司与三明众祥公司签订的《徐碧新城C02、B03一期地块项目建设工程施工协议书》《徐碧新城C02、B03一期地块项目建设工程施工协议书补充条款》《徐碧新城B03二期地块项目建设工程施工协议书》《徐碧新城项目现房折价抵付工程款协议书》中均没有逾期支付工程款应承担利息的约定，双方只在违约责任中约定了三明众祥公司逾期支付工程款应向博海建司支付违约金，因此，对博海建司要求三明众祥公司自2015年7月11日起支付工程款利息的请求，依法不予支持。对三明众祥公司要求扣除超出8%部分结算审核费用的请求，因三明众祥公司未提交支付审核费用的证据，其请求一审法院不予支持。三明众祥公司辩称应扣除未开发票的税款1543344.92元，因三明众祥公司不属于收税主体，其也没有举示证据证明代博海建司缴纳了税款1543344.92元，对其该项请求依法不予支持。关于博海建司主张对徐碧新城C02地块、B03地块项目折价或拍卖后的价款优先受偿的问题。一审法院认为，双方于2018年1月9日形成《徐碧新城B03地块、C02地块工程结算审核汇总表》确认无争议部分工程价款为643531526元，博海建司向福建省三明市中级人民法院起诉后，双方于2018年8月13日签订《徐碧新城项目现房折价抵付工程款协议书》，确认争议部分工程款造价为7750000元，至此，工程款结算完成，支付金额明确，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，对博海建司要求就徐碧新城C02地块1#、2#楼、B03地块一期1#、2#、3#、4#、5#楼工程和徐碧新城B03地块二期6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#楼工程折价或拍卖后的价款优先受偿的请求，依法予以支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（三）项、第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，判决：一、确认原告重庆市博海建设工程（集团）有限公司与被告三明众祥房地产开发有限公司签订的《徐碧新城项目现房折价抵付工程款协议书》第二条、第四条、第五条于2019年1月21日解除；二、由被告三明众祥房地产开发有限公司支付原告重庆市博海建设工程（集团）有限公司工程款32607828.2元；三、由被告三明众祥房地产开发有限公司自2018年8月28日起以32607828.2元为基数，按每日万分之二向原告重庆市博海建设工程（集团）有限公司支付违约金（不超过合同总价的5%即不超过32564076.3元=651281526元×5%)；四、原告重庆市博海建设工程（集团）有限公司就徐碧新城C02地块1#、2#楼、B03地块一期1#、2#、3#、4#、5#楼工程和徐碧新城B03地块二期6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#楼工程折价或拍卖后的价款优先受偿；五、驳回原告重庆市博海建设工程（集团）有限公司的其他诉讼请求。上列款项，限本判决生效后十日内付清。如果被告三明众祥房地产开发有限公司未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费242222元，保全费5000元，合计247222元，由被告三明众祥房地产开发有限公司承担221198元，原告重庆市博海建设工程（集团）有限公司承担26024元。本院二审审理中，三明众祥公司为证明该公司履行《徐碧新城项目现房折价抵付工程款协议书》存在博海建司原因导致的法律阻却事由，向本院举示了以下证据：1.重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108执1016号之三执行裁定书、协助执行通知书；2.福建省南平市延平区人民法院（2017）闽0702执26号执行裁定书、协助执行通知书；3.福建省三明市梅列区人民法院（2016）闽0402执保771号执行裁定书、协助执行通知书；4.福建省三明市中级人民法院（2017）闽04执67、68号执行裁定书、协助执行通知书；5.福建省南平市延平区人民法院（2017）闽0702执26号协助执行通知书等。三明众祥公司陈述，以上证据涉及尚在冻结中的款项共计1900多万，均未扣划，不涉及本案有关的抵款房产；在签订抵款协议时博海建司保证能够解除冻结，但至今尚未解除才导致三明众祥公司不能继续履行。博海建司质证认为，对上述证据的真实性、合法性均无异议，但对关联性有异议；博海建司进行破产重整程序后，有关博海建司的执行程序应当中止。本院认证认为，双方当事人对证据的真实性无争议，本院对证据的真实性予以确认；博海建司虽对证据关联性有异议，但上述证据中人民法院冻结的对象正是本案诉争的三明众祥公司应向博海建司支付的工程款，本院对证据的关联性亦予确认；本院对上述证据予以采信，至于上述证据能否达到三明众祥公司的证明目的，将在本院认为部分评述。本院二审查明：2016年12月12日，福建省三明市梅列市区人民法院以（2016）闽0402执保771号执行裁定书、协助执行通知书，在10552300元范围内冻结三明众祥公司应付博海建司的工程款。2017年7月19日，福建省南平市延平区人民法院以（2017）闽0702执26号执行裁定书、协助执行通知书，在449736元范围内提取三明众祥公司尚未支付给博海建司的工程款。2019年12月16日，该院解除上述措施。2018年1月5日，福建省三明市中级人民法院以（2017）闽04执67、68号执行裁定书、协助执行通知书，冻结博海建司在三明众祥公司的工程款6436525元。2018年7月6日，重庆市南岸区人民法院以（2016）渝0108执1016号之三执行裁定书、协助执行通知书，冻结博海建司在三明众祥公司的应收款项230万元。二审询问中，双方当事人对本案的法律关系为建设工程施工合同关系无异议，对一审认定的《徐碧新城项目现房折价抵付工程款协议书》尚未履行部分的金额为32607828.2元无争议，但三明众祥公司认为双方并未进行正式结算，不应根据上述抵款协议对徐碧新城C02、B03地块争议部分工程造价确认为775万元的事实认定案涉工程总造价为651281526元。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十八条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”三明众祥公司在一审中并未提出反诉，其上诉请求改判确认《徐碧新城项目现房折价抵付工程款协议书》有效并判令博海建司继续履行，已经超出本案二审的审理范围，且博海建司明确不同意在二审中一并审理，故本院对此不予审理。根据本案二审中双方当事人的诉辩情况，本院二审的审理重点为：一、《徐碧新城项目现房折抵工程款协议书》第二、三、四条是否于2019年1月21日解除；二、三明众祥公司应否承担尚未履行部分的工程款支付责任及违约责任；三、博海建司对徐碧新城C02地块1#、2#楼、B03地块一期1#、2#、3#、4#、5#楼工程以及二期6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#楼工程折价或拍卖后的价款享有优先受偿权。一、《徐碧新城项目现房折抵工程款协议书》第二、三、四条是否于2019年1月21日解除《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”三明众祥公司与博海建司在《徐碧新城项目现房折抵工程款协议书》中约定以案涉工程的商铺、车位抵偿欠付的工程款并就具体用以抵款的商铺和车位以附表方式作出明确约定，还约定该协议签订后10个工作日内办理完甲方应付工程款金额的核对以及配合办理抵付工程款的商业铺面和车位的手续。根据已经查明的事实，三明众祥公司将已经抵款的16个商铺中的13个出租给案外人，且已经抵款的22个车位和3个商铺至今未为受让人办理产权登记手续，三明众祥公司存在违约行为。博海建司据此于2019年1月20日向三明众祥公司公司发出《解除合同通知书》，符合上述法律规定。三明众祥公司在一审中认可收到该通知书，故一审法院认定《徐碧新城项目现房折抵工程款协议书》第二、三、四条于2019年1月21日解除，并无不当。三明众祥公司上诉主张抵款协议未能履行系因博海建司不配合办理抵付工程款的商业铺面和车位的过户手续，但其并未就此事实举示充分证据，本院不予采信。三明众祥公司上诉主张其未履行抵款协议系因存在司法冻结的情况，不属于三明众祥公司违约。本院认为，首先，根据二审查明的事实，人民法院对三明众祥公司应付博海建司工程款的司法冻结的事实均发生于三明众祥公司与博海建司签订《徐碧新城项目现房折抵工程款协议书》之前，故三明众祥公司在抵款协议签订时已经知晓司法冻结的情况，关于协议履行的具体约定应当是三明众祥公司在对当前形势审慎衡量后的权利义务安排。虽然三明众祥公司称抵款协议签订时博海建司承诺解除司法冻结，但其并未举示充分证据证明双方对抵款协议的履行存在相关补充约定，故不能以司法冻结事实作为拒不履行抵款协议的理由。其次，三明众祥公司尚未履行部分工程款金额为32607828.2元，即便在福建省南平市延平区人民法院未解除强制措施之前，司法冻结金额也远小于尚欠工程款金额，故司法冻结不构成其未履行抵款协议的充分理由。最后，《中华人民共和国企业破产法》第十九条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。本案中，人民法院于2018年8月6日裁定受理博海建司的破产重整申请，因此，三明众祥公司收到的协助执行通知书、执行裁定书均应当中止。三明众祥公司不能以此作为其与博海建司之间民事法律关系的履行抗辩。综上，三明众祥公司关于其不存在违约事实的上诉理由不成立。二、三明众祥公司应否承担尚未履行部分的工程款支付责任及违约责任三明众祥公司对抵款协议尚未履行部分金额为32607828.2元无异议，但主张应继续履行抵款协议，而不应判决支付工程款及违约金。本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。如前所述，抵款协议因三明众祥公司违约，博海建司依法行使解除权而解除，故尚未履行部分终止履行，三明众祥公司主张继续履行抵款协议,缺乏法律依据。其次，本案中的抵款协议属于以物抵债协议，从协议内容上看并无明确的债务更新、旧债消灭的意思表示，且双方当事人在二审中亦对本案法律关系性质为建设工程施工合同无异议，故债务人不履行以物抵债协议时，债权人既可以请求继续履行以物抵债协议，也可以请求恢复履行旧债，即建设工程施工合同中工程款支付的金钱给付债务。故博海建司诉请三明众祥公司支付尚欠工程款，于法有据。关于违约金，双方在施工协议书第九条第3款中约定三明众祥公司逾期支付工程款应按逾期付款金额的万分之二向博海建司支付违约金，累计违约金金额不超过合同总结的5%。如前所述，因三明众祥公司存在未按抵款协议实现以物抵债的违约行为，其应按照上述约定支付违约金。三明众祥公司上诉以司法冻结事实为由，对一审判决的违约金起算时间提出异议。但根据《中华人民共和国企业破产法》第十九条的规定，在人民法院于2018年8月6日裁定受理博海建司的破产重整申请后，针对博海建司财产的司法冻结均应中止执行。故一审判决违约金自2018年8月28日起算，晚于人民法院受理博海建司破产重整申请的时间，并无不当。三、博海建司是否享有建设工程优先受偿权三明众祥公司在二审中明确其上诉主张博海建司不享有建设工程优先受偿权的理由：一是已经超过优先受偿权行使的期限，二是双方在抵款协议中未约定优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应付当给付建设工程价款之日起算。”第二十六条第二款规定：“本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。”本案的优先受偿权行使期限应适用上述规定确定。同时，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，承包人行向发包人主张优先受偿权存在两种形式：一种是协议将工程折价；另一种是申请人民法院将工程拍卖。本案中，双方当事人并未进行正式的结算，而是在2018年8月13日签订的抵款协议中对工程价款金额进行了确认，并约定了以物抵债的清偿方式，也就是协议将工程折价抵偿工程款。此时，博海建司已经形使了建设工程优先受偿权，即不存在超过期限的问题，更不存在对优先受偿权的放弃。三明众祥公司上诉主张博海建司不享有建设工程优先受偿权，理由不成立。综上，三明众祥公司的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费204839.14元，由三明众祥房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年四月七日法官助理  傅典模书 记 员  李白露