重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2267号上诉人（原审原告）：张祖萍，女，1971年1月8日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：李宗香，重庆市南岸区南城法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：卢娟，重庆市南岸区南城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆市都安工程勘察技术咨询有限公司，住所地重庆市江北区桥北苑9号16-1号，统一社会信用代码91500105750090519B。法定代表人：何平，董事兼总经理。委托诉讼代理人：邹雯，重庆海力律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭羿，重庆海力律师事务所律师。上诉人张祖萍因与被上诉人重庆市都安工程勘察技术咨询有限公司（以下简称都安公司）劳动争议一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初3953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张祖萍及其委托诉讼代理人李宗香、卢娟，被上诉人都安公司的委托诉讼代理人谭羿参加了诉讼。本案现已审理终结。张祖萍上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持张祖萍的全部诉讼请求；2.一二审诉讼费用由都安公司承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。本案中，双方约定的计酬方式并不是按小时计算，而是按月计薪。且双方在建立劳动关系的时候，约定了一个月的试用期。根据《劳动合同法》及《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》，非全日制用工是以按小时计酬为主，且不得约定试用期。二、一审法院对区分全日制劳动关系和非全日制劳动关系并未论断。1.工作时间不同。非全日制用工实行每天工作不超过四个小时，全日制用工实行每天工作不超过八个小时。张祖萍在都安公司工作期间，从8点左右到超市买菜再到中午1点30分左右离开都安公司，每天的工作时间在四五个小时。即便张祖萍的工作时间不超过4个小时，也不影响双方之间系全日制劳动关系。2.计酬方式不同。非全日制用工以小时计酬，全日制用工以月、季、年计酬。从都安公司支付张祖萍工资可见，双方实行按月计算工资报酬。3.用人单位的数量不同。非全日制用工可以与一个或一个以上用人单位订立劳动合同，全日制用工的劳动者只能与一个用人单位订立劳动合同。本案中，张祖萍只与都安公司建立了劳动关系，因为工作时间的问题，张祖萍无法再与其他用人单位建立劳动关系。4.是否约定试用期不同。非全日制用工，双方当事人不得约定试用期，全日制用工除完成一定工作任务为期限的劳动合同和三个月以下固定期限的劳动合同外均可约定试用期。本案中，双方在签订劳动合同时约定了一个月的试用期。5.劳动报酬结算周期不同。非全日制用工，劳动报酬结算周期最长不得超过十五日，全日制用工的工资应当至少每月支付一次。本案中，都安公司每个月支付一次工资给张祖萍。都安公司答辩，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，都安公司与张祖萍之间属于典型的非全日制用工关系。1.张祖萍于2010年8月到都安公司从事厨娘工作，双方签订的合同名称为临时工聘用合同，已明确双方属于非全日制用工。从工作内容看，张祖萍负责10人左右的午饭，都安公司不对其进行考勤，工作时间也由其自行安排。10人左右的午饭工作量并不大，每周一至周四负责3菜1汤，买菜大约需2小时，加上整理时间，每日工作时间不超过4小时。周五负责煮面条，其工作时间正常不会超过2小时。故张祖萍的工作性质、工作时间均符合非全日制用工的情形；2.都安公司每月向张祖萍包干发放1400元，高于重庆市非全日制员工最低工资标准。虽然非全日制劳动报酬结算周期不超过15日，但根据双方合同，都安公司根据实际工资支付习惯按月发放，张祖萍也同意工资按月发放。按月发放便于管理，且系双方自愿行为，并不影响非全日制用工的性质；3.非全日制用工的劳动者可以与其他单位订立劳动合同，双方合同也未禁止张祖萍与其他单位订立劳动合同，每日约4小时的工作时间完全有条件从事兼职。至于张祖萍是否与其他用人单位签订劳动合同，都安公司无从知晓也从未管理；4.临时工聘用合同书中约定的试用期条款不影响非全日制用工的性质。所谓的试用期系考察其工作是否胜任，工资待遇和工作内容无任何区别。即便无试用期的约定，用工单位也可以依法随时解除临时工聘用合同。根据《劳动合同法》规定，非全日制用工可以签订合同也可以不签订劳动合同，只能以实际用工性质来定性。都安公司已全面履行用人单位的义务，根据《劳动合同法》第71条的规定，都安公司可随时终止用工，无需承担任何补偿责任，更不存在支付违法解除劳动赔偿金的情形。张祖萍向一审法院提出诉讼请求：1.确认张祖萍与都安公司在2010年8月10日至2018年1月31日期间存在劳动关系；2.判令都安公司支付违法解除劳动合同的赔偿金22500元（7.5个月×1500元/月）；3.判令都安公司支付2011年1月1日至2018年1月31日期间的最低工资差额部分7540元。一审庭审中，张祖萍将第三项诉讼请求变更为：判令都安公司支付2011年1月1日至2018年1月31日期间的最低工资差额部分7240元。一审法院认定事实：2010年8月10日，都安公司与张祖萍签订《临时工聘用合同书》，约定张祖萍到都安公司从事炊事员工作，负责制作10人左右的工作用餐（仅午餐），合同期限从2010年8月10日至2011年8月9日，试用期为1个月，都安公司按月支付张祖萍包干工资800元。2018年2月4日，都安公司向张祖萍发放了2018年1月的工资1400元。2018年2月24日，张祖萍向江北区劳动仲裁委提起劳动仲裁申请，请求确认其与都安公司之间2010年8月10日至2018年1月31日期间存在劳动关系，并支付违法解除劳动关系赔偿金和最低工资差额部分。2018年11月16日，江北区劳动仲裁委裁决驳回张祖萍的全部仲裁请求。一审庭审中，张祖萍陈述：1.双方之间的劳动关系是由都安公司单方面于2018年1月30日以口头方式解除，且没有提前30天协商；2.因为双方没有约定上下班时间，所以都安公司没有对其进行考勤，工作时间由其自行安排，每日菜品在超市购买，也由其自行安排（每周五为面条），只需保证每天中午十二点员工可以就餐，但需要等所有人吃完才可以离开。具体每天的工作时间是从8：30到13:30或者到14:00，每周从周一工作至周五，周末及节假日休息；3.次月发放上一个自然月的工资，在2013年5月3日之前都是以现金的形式发放工资，之后通过银行转账的方式发放。以现金发放工资的时候需要签字，都安公司向她发放工资的时间与都安公司的其他员工一致，而非按小时计费，故属于全日制用工；4.第一次签订的合同到期后就没有再签订合同了，但一直都是按照第一次签订的合同履行，不过工资有几次调增。都安公司陈述：1.由于张祖萍的工作服务质量明显下降，故该公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条的规定单方面通知张祖萍解除合同；2.都安公司没有工会；3.因为张祖萍并非都安公司的员工，所以没有保存张祖萍的工资表。都安公司次月发放张祖萍上个月的工资是与张祖萍约定好的，如果张祖萍要求半月发放或者其他的发放方式，都安公司也会同意；4.双方只签订了一份合同，之后就没有再签订书面合同了，只是进行了口头约定，工作内容均未发生变化，只是工资有所增加；5.都安公司没有对张祖萍进行过考勤管理，只要求每天中午十二点之前可以吃饭，菜品的钱通过报账进行处理，其余佐料等统一采购。一审法院认为：关于张祖萍要求确认其与都安公司在2010年8月10日至2018年1月31日期间存在劳动关系的诉讼请求，因都安公司对该项请求予以认可，该院予以确认。对于双方争议的劳动关系用工形式的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。因张祖萍与都安公司均认可张祖萍在职期间仅负责10人左右在工作日的工作午餐，且每周五菜品仅为面条，采购菜品均在超市购买，都安公司对张祖萍的出勤时间不做考勤，都安公司也陈述周一至周四的菜品仅要求三菜一汤，由前述工作量判断，张祖萍平均每日的工作时间不超过四个小时，符合前述非全日制用工的形式。由此，该院采纳都安公司的辩解，认定张祖萍和都安公司形成的是非全日制用工的劳动关系。关于张祖萍请求判令都安公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。由此，张祖萍相关诉讼请求，该院不予支持。关于张祖萍请求判令都安公司支付其在职期间的最低工资差额7240元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条规定，非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张祖萍陈述的2011年1月1日至2018年1月31日期间的实发工资数额，折算后的小时工资超过对应期间重庆市江北区非全日制职工最低小时工资标准。张祖萍要求都安公司支付在职期间最低工资差额的诉讼请求，该院亦不予支持。一审法院判决：一、确认张祖萍与都安公司在2010年8月10日至2018年1月31日期间存在非全日制用工劳动关系；二、驳回张祖萍的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由张祖萍负担。二审中，双方当事人均未举示证据。本院查明的事实与一审法院查明的相同。本院认为，本案二审争议焦点为张祖萍与都安公司之间是否构成非全日制劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第五章第三节针对非全日制用工进行了规定，包括第六十八条至第七十二条。第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”第六十九条规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”第七十条规定：“非全日制用工双方当事人不得约定试用期。”第七十一条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”第七十二条规定：“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”从上述法律规定可以看出，非全日制用工与全日制用工的特征通常存在以下差异：1.工作时间不同。非全日制用工一般每日工作不超过四个小时，每周工作时间累计不超过二十四小时。全日制用工每日工作不超过八个小时，平均每周工作时间不超过四十四个小时；2.计酬方式不同。非全日制用工以小时计酬为主，全日制用工一般按月计酬；3.是否签订劳动合同不同。非全日制用工可以订立口头协议，全日制用工则双方应当订立书面劳动合同；4.用人单位的数量不同。非全日制用工可以与一个及以上的用人单位订立劳动合同，全日制用工的劳动者一般只能与一个用人单位订立劳动合同；5.是否约定试用期不同。非全日制用工不得约定试用期，全日制用工除完成一定工作任务为期限的劳动合同和三个月以下固定期限的劳动合同外可约定试用期；6.解除劳动关系的条件不同。非全日制用工的双方可随时通知对方解除，全日制用工需符合法律规定才能合法解除；7.劳动报酬结算周期不同。非全日制用工的劳动报酬结算周期最长不得超过十五日，全日制用工的工资至少每月支付一次。但从《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条对非全日制用工的定义来看，非全日制用工形式的本质特征在于劳动者在同一个用人单位的工作时间一般每日不超过四个小时、每周不超过二十四个小时。是否约定试用期、是否按月支付工资主要涉及当事人的约定约束效力，并不因此改变用工性质。都安公司未对张祖萍的上下班时间进行严格限制，也未对张祖萍进行打卡管理，仅要求张祖萍在工作日12点准备10人的午餐（其中一天为面食）。张祖萍主张每日工作时间超过4个小时，但并未举示充分证据。即便加上饭后的清扫时间，从工作内容看，张祖萍在都安公司的每日工作时间一般不会超过四个小时、每周不超过二十四小时。因此，双方之间构成非全日制用工关系。鉴于张祖萍主张的违法解除劳动关系赔偿金和最低工资差额是以全日制用工关系为前提，一审法院已对此充分论述，本院不再赘述。综上所述，张祖萍的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张祖萍负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年四月二十日法官助理  秦金星书 记 员  李白露