广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终111号上诉人（原审原告）:古威龙。被上诉人（原审被告）:赖基昌。委托诉讼代理人：邓汝松，广东海智律师事务所律师。委托诉讼代理人：李博，广东海智律师事务所律师。上诉人古威龙因与被上诉人赖基昌民间借贷纠纷一案，不服广东省蕉岭县人民法院（2019）粤1427民初730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。古威龙上诉请求：1、撤销广东省蕉岭县人民法院作出的(2019)粤1427民初730号民事判决，并依法改判；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实存在错误。(一)上诉人父亲的债权不涉及赌博性质。一审法院另查的(2014)梅蕉法刑初字第92号刑事判决及(2019)粤1427民初709号民间借贷纠纷一案与本案无关，不能作为依据。根据庭审中被上诉人的辩称，被上诉人是写了借条，该借款实际没有支付借款。既然被上诉人辩称没有借到借款，也没有证据证明被上诉人和上诉人父亲古春生的债权是赌博债的事实，一审法院认为“原告父亲的债权涉嫌赌博性质”是错误的。被上诉人没有说与上诉人父亲的债务是赌博债，如果被上诉人主张是赌博债需提供证据证明，否则应承担举证不利的法律后果。一审法院在没有调查也没有证据的情况下，不能认定上诉人父亲古春生的债权涉嫌赌博。公民之间的合法借贷关系受法律保护。(二)上诉人的债权是真实的，法院应该支持。被上诉人与上诉人父亲是在农民街市场做生意时认识的，并不是被上诉人辩称中所说是赌博认识的，上诉人提交的其父亲做生意时所记录的往来笔记及蕉岭县**物业管理站的证明可以佐证。上诉人曾听父亲古春生说过被上诉人以前多次借款，对方写下了借条，但都未归还过本金，最后转写过借条的事。上诉人虽然不了解借款经过，但既然被上诉人亲笔写下借条并印上手指模，说明被上诉人对于和上诉人父亲古春生的债权是认可和确认的。若依被上诉人的辩称中所说书写了借条后，没有借到钱，也与上诉人父亲没有债务纠纷，被上诉人为何没有要求收回借条，为何在上诉人的父亲多次拿借条去被上诉人家里催收，被上诉人又认识上诉人父亲古春生的情况下，不报警处理，以此可以佐证被上诉人承认跟上诉人父亲古春生的债务是存在的。并且被上诉人也未提供相关证据证实其辩称的真实性。上诉人在收到一审民事判决后，在古春生的遗物中，找到三张被上诉人赖基昌在1997年亲自书写的借条。三张借条的借款总额为人民币壹万伍仟元整，都约定赖基昌需在1997年10月份还清所借借款，然而1997年10月份到期后，赖基昌失约，没有归还借款，和古春生协商延期至2000年12月还款，并在每张借条上亲笔写下“延期至2000年12月，借款人：赖基昌”，依据被上诉人在叁张1997年的借条上写下延期还款，可以认定被上诉人当时是收到了实际借款的。2000年12月到期后，赖基昌也未归还过任何借款本金及利息。上诉人所提交的叁张1997年的借条与上诉人的父亲多次去到被上诉人家里催款，被上诉人都一直没有报警的事实可以相佐证被上诉人和上诉人父亲的债务是真实合法的，被上诉人和上诉人父亲古春生的债务是1997年到2011年期间被上诉人多次借款，部分鱼款及部分利息计算，然后2011年双方协商汇总转写过的借条。所以上诉人能提供证据证明债务真实性合法性的，法律应该保护，应判决被上诉人予以归还债务。如若被上诉人认为上诉人所提交的叁张借条已还清，与本案无关，请被上诉人提供还款证据证明，并恳请法院核实其提交证据的真实性和合法性。被上诉人的妻子在上诉人和一审法官去被上诉人家里送达起诉材料及文书的时候，曾打电话给被上诉人了解过借条情况，其认为这笔借款是被上诉人在1997年期间向上诉人父亲古春生借款一万多元，当时双方约定月利息二分，一直算利息到2011年写下的借条。综上，应依法撤销一审判决并改判，以维护上诉人的合法权利。赖基昌辩称，原审判决认定事实正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉。古威龙向一审法院起诉请求:1、判令被告偿还借款101775元及利息，利息按月利率2%自2011年01月借款之日起计算至款项还清之日止；2、判令本案包含诉讼费在内的一切相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年01月06日，被告向原告的父亲古春生出具《借条》一份，载明“借条,今借到古春生人民币壹拾万零壹仟柒佰柒拾伍元正（101775元）。借款人：赖基昌（签名并印指模）2011年01月06日”。庭审中，原告陈述：原告的父亲从1987年开始卖河鲜，被告会提供货源，他们之间是生意上的朋友。原告的父亲古春生于2019年07月26日去世，原告在整理父亲的遗物时发现借条有10多张，其中便有被告所写借条，其他亲人均声明放弃古春生的遗产及其他一切债权债务，根据《继承法》的规定，原告依法继承该笔债权。借款的基本情况只有原告的父亲本人清楚，其他人都不知情，原告的母亲曾骑摩托车载父亲到被告家里催收借款，母亲只知道借条，不知道借款的经过情况，被告多次承诺还款，但一直未履行偿还借款义务。2019年09月09日，原告向一审法院提起诉讼并主张上述诉讼请求。另查，2014年10月27日，一审法院作出（2014）梅蕉法刑初字第92号刑事判决书，判决：一、被告人刘瑞裕犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人古春生犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。古春生和刘瑞裕是原告的父母亲。一审法院受理的原告古威龙与被告古国清民间借贷纠纷一案[（2019）粤1427民初709号]，被告古国清辩称，2005年至2011年期间，其经常参与“筒子”的赌博，原告的父亲古春生在赌博场所放高利贷，每次输钱后，就向古春生借钱，每次借款1万元，借款利息按日息300元的标准计算，2011年06月02日，古国清向古春生出具了《借条》(借款26000元)。2019年09月02日，原告古威龙向一审法院起诉，请求判令被告古国清偿还借款26000元及利息。2019年11月01日，一审法院作出（2019）粤1427民初709号民事判决书，判决驳回原告古威龙的诉讼请求。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本案查明的案件事实，分析本案借款的真实性、合法性问题：原告不能提供借款时间、地点、款项支付方式等基本情况的相关证据。被告认为，先写借条未实际支付款项的抗辩理由，亦未提供相关证据予以证实。原告父亲古春生作为借款当事人，在世期间，在借款后8年多时间里都未主张权利，纵使主张了权利，根据原告的母亲提交的《情况说明书》中记载情况：2015年，其和丈夫去被告家里，当时被告不在家，赖基昌的女儿接待他们，不是不催对方还钱，而是催收困难，对方大部分时间不在蕉岭。这些情况，足以说明债权人的权利已经受到侵害，应当及时主张权利。当事人古春生却未及时主张权利，其妻子曾与其共同到被告家里催收债权，但是，妻子对丈夫的债权来历、借款过程、支付款相关情况，却一无所知，其中存在疑点，原告应充分举证证明借款的真实性证据。根据一审法院（2014）梅蕉法刑初字第92号刑事判决书可知，原告的父母亲曾因犯开设赌场罪，被判处有期徒刑，结合一审法院（2019）粤1427民初709号民间借贷纠纷一案情况，综合分析，原告父亲的债权涉嫌赌博性质债权，如果属于赌博债权，就不受法律保护。原告请求被告偿还借款101775元及利息的诉讼请求，未能完成举证证明该借款的真实性、合法性的证据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告古威龙的诉讼请求。案件受理费减半收取为1167.75元，由原告负担。二审中，古威龙提交如下新证据：1、三张借条，分别是1997年6月24日的4000元，1997年4月15日的6000元，1997年8月17日的5000元，拟证明赖基昌向古春生借款了三次，都是借到款才书写借条。2、《证明》，拟证明1997年至2013年期限，古春生一直在新东市场经营鱼类批发生意。3、徐桂招、汤锡桃、徐永红、章梅清的出具的《证明》，拟证明古春生在市场经营鱼类批发。4、新东市场经营者的音频，拟证明古春生与赖基昌在新东市场做生意认识，从来没有一起去过赌场，两人不是在赌场认识的。5、邻居的音频，拟证明在赖基昌出具2011的借条后，古威龙的父母多次去其家中催债。经出示质证，赖基昌发表如下质证意见：三张借条是1997年形成，不属于新证据。三张借条原件由法庭核对，真实性由法院审核，赖基昌对合法性、关联性不认可，与本案无关联。《证明》不属于新证据，上诉人应在一审提交，对三性不予认可。关于证人证言，上诉人应该在一审就向一审法院提交，上诉人也未申请证人出庭，所以对所有证人证言真实性不认可，也不能证明借条产生并实际发生，与本案无因果关系，证明不了上诉人的主张。对证据4、5，不属于新证据，应不予组织质证，如果硬要发表质证意见，则对该证据的三性均有异议。视频内容没有前因后果，所讲的内容与本案没有任何关联，录制视频的人、时间、地点、视频中的人物关系，所要证明的事实均无交代清楚，不客观不真实，属于上诉人违法伪造、变造的非法证据。本院二审另查明：在2020年2月8日的二审庭询中，古威龙主张其在二审阶段提交的三张金额分别是4000元、6000元、5000元的借条，后来转单至涉案的101775元借条中。但在2020年3月2日，二审对古威龙及其母亲刘瑞裕的询问中，刘瑞裕称其不清楚涉案的101775元借条是否包含了上述三张借条的转单，古威龙则认为当时其年纪小，并不清楚。古威龙在一审及二审庭审中陈述涉案的101775元借款金额的借条是多笔借款本金加上利息的累计，但对于本金数额，其并不清楚，其本人也不了解借款情况。刘瑞裕也表示不清楚具体的本金金额。一审查明的其余事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是民间借贷纠纷。根据诉辩双方的意见，本案二审争议焦点是：本案争议借款是否真实发生。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，古威龙以借条为依据提起民间借贷诉讼，赖基昌抗辩争议借款并未实际发生。古威龙提供借条，仅能证明其父亲古春生与赖基昌达成了借款合意，但就借款是否实际交付的事实，古威龙还需要予以进一步证明。首先，古威龙提起诉讼依据的借条是赖基昌出具给古威龙的父亲古春生的。据古威龙所述，其是在古春生的遗物中找到该借条而提起诉讼的。古春生在2019年7月26日去世，而涉案借条出具日期是2011年1月6日，在期间长达八年多的时间内，无充分证据证实古春生有向赖基昌主张权利。古威龙二审提交的音频，无法证明与古威龙、刘瑞裕对话人的真实身份，亦无法证实其谈话内容的真实性，不足以证实古春生生前有向赖基昌主张权利的行为。其次，古威龙的父亲古春生，母亲刘瑞裕曾因犯开设赌场罪，被判刑。第三，古威龙在一、二审庭审中认为争议借款是多笔借款累计本息而形成的，但其无法说明具体的借款本金笔数、本金金额、利息金额，及每笔借款的交付情况，且涉案借条中也并未写明该借款是多笔借款构成的总单。第四，古威龙在二审提交了三张1997年借条，其先明确主张争议借款包括了该三笔1997年的借款，但在此后又表示不清楚是否包含该三笔1997年的借款，其陈述前后不一致。并且如果汇总成总单后原借款单未收回也未注明与常理不符。故，根据本案实际情况及证据，古威龙对于其父亲古春生与赖基昌之间的借款合同生效的事实未完成举证义务，现有证据不足以证明101775元借款真实发生。因此，应由古威龙承担举证不能的法律后果。综上所述，古威龙的上诉理由不足，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实基本清楚，处理结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2335.5元，由上诉人古威龙负担。本判决为终审判决。审判长  叶自辉审判员  黄伟玲审判员  张孟棋二〇二〇年四月三日书记员  叶 绮