四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终1151号 上诉人（原审原告、案外人）：王琪，男，汉族，1982年1月18日出生，户籍地四川省仪陇县，现住四川省南充市嘉陵区。 委托诉讼代理人：张潇潇，四川惠博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖辉，四川惠博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：任开茂，男，汉族，1971年5月27日出生，户籍地四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：邓伟杰，四川辽原律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：四川能汇建筑工程有限公司，住所地四川省南充市高坪区高坪镇河东街2号9幢1、3层。 法定代表人：刘云林，执行董事。 委托诉讼代理人：杨定斌，四川辽原律师事务所律师。 上诉人王琪因与被上诉人任开茂、四川能汇建筑工程有限公司（以下简称能汇建筑公司）案外人执行异议之诉一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2019）川1304民初4100号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 王琪的上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由:一、一审认定事实错误。1.一审认定上诉人王琪提交的《举证通知书》未加盖青海省玉树市人民法院印章，属于认定事实错误。上诉人早在2019年10月就向南充市高坪区人民法院提起确认其为实际施工人的诉讼，该法院受理后发现本案属于专属管辖，又将案件移送至青海省玉树市人民法院管辖。2019年12月4日，青海省玉树市人民法院向上诉人邮寄送达了《举证通知书》，并通过电子送达方式告知了本案的合议庭组成人员及联系方式。上诉人在本案举证期限届满前，已向一审法院提交了《中止审理申请书》并附《青海省玉树市人民法院举证通知书》复印件、《起诉状副本》以及案件主审法官联系方式。《举证通知书》虽复印模糊，但可以明显看出印章痕迹。最重要的是，本案被上诉人质证时未对该证据持异议。一审法院稍加核实就能得出准确的事实，但不予核实错误。2.一审法院未认定本案执行程序错误。被上诉人对上诉人在一审中举出的第二组证据均不持异议。该组证据足以证明被上诉人在《执行和解协议》履行期未届满、执行条件未成就的情况下申请一审法院恢复原调解书的执行，执行程序明显错误，二审法院应当予以纠正。二、一审法院适用法律错误。1.本案上诉人已另案起诉确认其为实际施工人的案件事实应当得到确认，一审法院应当依据上诉人的申请，按照《民事诉讼法》第一百三十六条“有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”规定，裁定中止本案的审理。2.一审判决认定上诉人不能越过被挂靠人直接向发包人主张权利，属于适用法律错误。法律赋予实际施工人超越合同相对性向发包方主张权利，旨在保护农民工的权益。上诉人在一审中出示的青海省玉树市人民法院出具的《民事调解书》，南充市高坪区人民法院作出的《民事判决书》，足以证明还有280多万元劳务费未予支付。且一审法院对青海省玉树州中级人民法院已确认的农民工工资20多万元主动解封，交给上诉人用于解决农民工工资。根据该事实，一审法院认可了上诉人的实际施工人地位。一审判决认定的事实与适用法律明显出现矛盾。再者，一旦上诉人的实际施工人身份被另案确认，上诉人可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，向发包人主张权利。 任开茂辩称，1.本案不应中止审理。上诉人王琪在一审法院冻结能汇建筑公司账户后，若对执行标的主张权利，只需向一审法院提出即可，无需向其他法院另案主张，故上诉人无法阻却一审法院对本案执行标的的执行。且其他法院另案作出的生效裁决，不能作为一审法院审查和判断的依据。上诉人向其他法院另案提起实际施工人的确认之诉不影响本案的审理。2.上诉人需在本案中明确，其是以实际施工人享有工程款债权而提出的执行异议，还是以实际施工人享有建设工程价款优先权而提出的执行异议。若王琪主张对案涉工程款享有权利，工程款是债权，不是民事权益。根据物权法的规定，民事权益就是对物享有占有、使用、支配、处分，债权不包含其中。若上诉人以实际施工人享有优先债权主张权利，就属执行分配问题。3.本案无需审查实际施工人的主体。对于实际施工人的主体，只有在实际施工人向发包人、违法转包人、违法分包人主张权利的案件中才需审查，在执行异议案件中无需审查。上诉人若在本案中主张其享有工程款，就会突破合同相对性原则。从实体上讲，上诉人对本案所涉债权不具有优先权。根据最高人民法院（2017）第2期公报载明的（2016）最高法民再149号案例，一审法院裁判正确。4.案涉给付主体是能汇建筑公司。如果上诉人享有债权，就应是农民工工资的欠付主体；但青海省玉树州中级人民法院作出的民事判决书与青海省玉树市人民法院作出的民事调解书以及南充市高坪区人民法院作出的民事判决书，确定的给付义务主体均是能汇建筑公司。能汇建筑公司对外承担了农民工工资的给付责任，已说明案涉款项属于能汇建筑公司，不属于上诉人。5.案涉工程款有三千余万元，劳务费只占工程款中的百分之三、四十，现剩余的300多万元中再无农民工工资，均属于工程款。法律赋予的案涉工程的权利人是能汇建筑公司而不是王琪。民工工资的权利人是农民工，而不是王琪，王琪就农民工工资无权在本案中提出异议主张。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 能汇建筑公司辩称，能汇建筑公司除赞同任开茂意见外，还有以下意见：1.上诉人王琪现主张欠付农民工工资280多万元不实，农民工工资已付清。一审法院在对能汇建筑公司与中国水利水电建设集团公司的300多万元债权进行查封后，对其中所涉农民工工资266,712.57元予以解封并支付，现再无农民工向能汇建筑公司主张权利，未解封的剩余款均是工程款。2.王琪虽主张其已向其他法院提起实际施工人的确认之诉，但能汇建筑公司从未收到该案的开庭传票和举证通知书等法律文书。2020年4月9日，王琪的诉讼代理人虽向能汇建筑公司的诉讼代理人邮寄了一份该案的起诉状副本扫描件，但能汇建筑公司质疑该副本的真实性。同时，能汇建筑公司于2020年4月9日收到的《举证通知书》载明的举证期限至2020年4月2日已届满，且送达地址不是南充，而是巴中。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。 王琪向一审法院起诉请求：1.撤销一审法院作出的（2018）川1304执960号《执行裁定书》、《协助执行通知书》；2.请求立即停止对能汇建筑公司在中国水利水电建设集团公司应收工程款3,116,794.02元的执行行为，解除对该款项的冻结措施，对该款项不予强制执行；3.请求确认能汇建筑公司在中国水利水电建设集团公司应收工程款及保证金3,116,794.02元归王琪所有；4.判令任开茂、能汇建筑公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2010年7月，青海省玉树州发生地震后，中国水利水电建设集团公司参与了灾后重建工作，成立了玉树灾后重建现场指挥部第三工区。能汇建筑公司在青海省玉树州设立了玉树项目部。2012年8月30日，甲方第三工区与乙方玉树项目部签订了《康巴风情商业街A4区、A5区、A6区劳务分包合同》、《康巴风情商业街挡土墙劳务分包合同》、《康巴风情商业街室外景观打造工程劳务分包合同》及《城镇居民住房新增配套设施（小市政）工程劳务分包合同》。工程完工后，能汇建筑公司为索要工程款，于2017年10月12日向青海省玉树市人民法院提起诉讼，该法院于2018年7月2日作出（2017）青2701民初191号民事判决。中国水利水电建设集团公司不服该判决，向青海省玉树州中级人民法院提起上诉，青海省玉树州中级人民法院于2018年10月29日作出（2018）青27民终43号民事判决，确认中国水利水电建设集团公司应付能汇建筑公司履约保证金1,507,165.44元、安全保证金266,712.53元及农民工工资266,712.57元，合计2,040,590.54元。剩余工程款1,342,916.05元，按双方签订的退场协议书内容履行。 同时查明：任开茂与刘恒、重庆旅游融资担保有限公司、重庆旅游产业发展（集团）有限公司及能汇建筑公司民间借贷纠纷一案，南充市高坪区人民法院于2016年9月5日制作了（2016）川1303民初1322号民事调解书，具体内容为：“一、刘恒在2016年9月30日前偿还任开茂借款人民币6,000,000元及借款利息（利息从2014年11月20日起，按月利率2%计算，利随本清）。二、重庆旅游融资担保有限公司、重庆旅游产业发展（集团）有限公司、能汇建筑公司对刘恒前款给付义务承担连带清偿责任。”任开茂因刘恒未按调解书确定的期限履行给付义务，向南充市高坪区人民法院申请强制执行。2018年5月9日，南充市中级人民法院作出（2018）川13执监35号执行裁定书，裁定南充市高坪区人民法院（2016）川1303民初1321、1322号民事调解书由南充市嘉陵区人民法院执行。南充市嘉陵区人民法院在执行中，查明能汇建筑公司在中国水利水电建设集团公司承建的青海省玉树地震部分灾后重建项目中有应收工程款和保证金，遂作出（2018）川1304执960号执行裁定书，具体内容：“一、冻结被执行人能汇建筑公司在中国水利水电建设集团公司应收款和保证金3,383,506.95元。二、冻结期限为三年。”并向中国水利水电建设集团公司送达了执行裁定书及协助执行通知书。后因解决案涉项目农民工工资问题，南充市嘉陵区人民法院将案涉（2018）青27民终43号民事判决确认的农民工工资266,712.57元解除冻结并支付给王琪用于解决农民工工资。 另查明：王琪于2019年2月22日以案外人执行异议向南充市嘉陵区人民法院对任开茂、能汇建筑公司提起诉讼。该法院于2019年6月21日作出（2019）川1304民初752号民事裁定驳回王琪起诉。王琪不服该裁定，向南充市中级人民法院提起上诉。2019年10月22日，南充市中级人民法院作出（2019）川13民终3414号民事裁定：撤销南充市嘉陵区人民法院（2019）川1304民初752号民事裁定，指令该法院继续审理。南充市嘉陵区人民法院于2019年12月9日立案受理该案。王琪的诉讼请求如下：1.撤销南充市嘉陵区人民法院作出的（2018）川1304执960号《执行裁定书》、《协助执行通知书》；2.立即停止对能汇建筑公司在中国水利水电建设集团公司应收工程款3,116,794.02元的执行行为，解除对该款项的冻结措施，对该款项不予强制执行；3.确认能汇建筑公司在中国水利水电建设集团公司的应收款及保证金3,116,794.02元归王琪所有；4.任开茂承担本案诉讼费用。2019年12月30日，王琪向南充市嘉陵区人民法院提交中止审理申请书，其理由为本案的审理结果应当以其是否为案涉项目的实际施工人为依据。王琪已向青海省玉树市人民法院起诉确认其为案涉项目的实际施工人，现需待青海省玉树市人民法院作出审理结果后才能审理本案。为此，王琪向嘉陵区人民法院提供2019年12月4日青海省玉树市人民法院的举证通知书及王琪于2019年9月18日书写的起诉状复印件。举证通知书中未加盖青海省玉树市人民法院印章，起诉状也没有青海省玉树市人民法院加盖的立案确认印章。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条第一款：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必需品。”规定，人民法院有权依据被执行人的实际财产状况，决定采取相应的强制执行措施。嘉陵区人民法院在执行任开茂与刘恒、重庆旅游融资担保有限公司、重庆旅游产业发展（集团）有限公司及能汇建筑公司民间借贷纠纷一案中，查明被执行人能汇建筑公司在中国水利水电建设集团公司有应收的工程款及保证金。能汇建筑公司作为该执行案件的责任承担主体，应当依法按照生效法律文书确定的期限履行金钱给付义务。嘉陵区人民法院对该款采取冻结措施，符合法律规定，执行措施并无不当。根据本案王琪主张的诉讼请求及围绕其诉讼请求所依据的事实及理由来看：首先，王琪在嘉陵区人民法院针对案涉建设工程的发包人中国水利水电集团有限公司应支付承包人能汇建筑公司工程款的到期债权实施强制执行时，以其与承包人之间系挂靠关系，其为案涉工程实际施工人，应享有案涉工程款的债权为由提起执行异议之诉。因实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对于那些已实际施工诉争工程，但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。同时，建设工程款优先受偿权作为一种特殊的权利应予以特殊保护。实际施工人的优先受偿权也需在涉及建设工程施工合同纠纷案件中作出认定。王琪是否属于案涉工程实际施工人以及是否享有案涉工程款的权利，均需另案确定，不属于本案审理范围，其可以另行主张权利；其次，王琪称已另案向青海省玉树市人民法院起诉确认其实际施工人身份，为此仅提供其自书的诉状及举证通知书，上述文书均未加盖受理法院印章，证据不充分，故对王琪中止本案审理的请求不予支持；最后，即使王琪以挂靠能汇建筑公司方式承包案涉项目工程向法院起诉确认其为实际施工人，根据最高人民法院关于挂靠关系中实际施工人主张权利的裁判观点，即在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。据此，王琪的起诉也不能妨碍任开茂向能汇建筑公司申请执行案涉项目款项的相应权利。综上，王琪在南充市嘉陵区人民法院执行（2018）川1304执960号案件中提出执行异议之诉，无事实及法律依据，依法应当予以驳回。 为了结纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第二百二十七条：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”、第二百四十二条：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，有关单位必须办理。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第三百一十二条：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”之规定，判决：驳回王琪的诉讼请求。案件受理费33,868元，由王琪承担。 二审查明：王琪在一审中提供青海省玉树市人民法院作出的四份《民事调解书》和南充市高坪区人民法院作出的五份《民事判决书》复印件，欲证实案涉部分辅材款及农民工工资共计280余万元未支付。其中： 1.（2018）青2701民初字第461号《民事调解书》载明，工程总造价2,338,730元，能汇建筑公司委托玉树项目负责人王琪于2019年1月2日前支付王国平余款1,038,560.40元； 2.（2018）青2701民初字第462号《民事调解书》载明，工程总造价689,937.20元，能汇建筑公司委托玉树项目负责人王琪于2019年1月2日前支付陆兴国余款306,415.06元； 3.（2018）青2701民初字第463号《民事调解书》载明，工程总造价2,794,178.50元，能汇建筑公司委托玉树项目负责人王琪于2019年1月2日前支付王海军1,240,652.18元； 4.（2018）青2701民初字第464号《民事调解书》载明，工程总造价566,335元，能汇建筑公司委托玉树项目负责人王琪于2019年1月2日前支付陆潇251,503.80元； 5.（2018）川1303民初3824号《民事判决书》载明，能汇建筑公司向彭鑫支付工资141,800元及利息； 6.（2018）川1303民初3833号《民事判决书》载明，能汇建筑公司向陆艳支付工资70,850元及利息； 7.（2018）川1303民初3835号《民事判决书》载明，能汇建筑公司向赵成文支付工资81,300元及利息； 8.（2018）川1303民初3836号《民事判决书》载明，能汇建筑公司、王琪向王子鸣支付工资65,101元及利息； 9.（2018）川1303民初3837号《民事判决书》载明，能汇建筑公司向周芸竹支付工资48,800元及利息。 本院审理中，王琪对其主张的欠款给付情况先陈述“我作为实际施工人，我想不管以什么方式把钱拿到手就行，就没有管是工程款还是农民工工资，我先把农民工工资垫支了，剩下的钱就是我的钱，其中包括已垫支的农民工工资款”，后又陈述有几份青海省玉树市人民法院《民事调解书》所涉款项由其垫付，对南充市高坪区人民法院《民事判决书》所涉款项未予垫付。 任开茂对王琪关于欠付农民工工资的主张持有异议，认为青海省玉树州中级人民法院（2018）青27民终43号民事判决确认的农民工工资266,712.57元，就是能汇建筑公司下欠的全部农民工工资。该款已支付完毕，能汇建筑公司现不欠农民工工资。青海省玉树市人民法院作出的四份《民事调解书》所涉款项全部为工程款。 能汇建筑公司对王琪关于欠付农民工工资的主张不予认可，提出其已付清农民工工资。2018年10月18日，一审法院作出（2018）川1304执960号执行裁定，冻结了被执行人能汇建筑公司在中国水利水电建设集团公司的应收款3,383,506.59元。2018年12月，陆艳、彭鑫、赵成文、王子鸣、周芸竹向一审法院提出执行异议申请。2018年12月20日，一审法院作出（2018）川1304执异100号、101号、102号、103号、104号执行裁定书，驳回彭鑫、陆艳、王子鸣、赵成文、周芸竹的异议申请。后陆艳、彭鑫、赵成文、王子鸣、周芸竹以劳动争议为由向南充市高坪区人民法院提起诉讼，该法院作出（2018）川1303民初3824号、3833号、3835号、3836号、3837号《民事判决书》。2019年1月23日，彭鑫、陆艳、赵成文、王子鸣、周芸竹向一审法院申请解除266,712.57元农民工工资的冻结。次日，一审法院解除了对266,712.57元农民工工资款的冻结，农民工工资权利已被保障。且在事实上也无人再向能汇建筑公司主张农民工工资。即使能汇建筑公司还有农民工工资未支付，也应由农民工向能汇建筑公司主张权利，而不应由王琪在本案中主张。 另查明，2019年10月28日，王琪以建设工程施工合同纠纷对能汇建筑公司、中国水利水电建设集团公司向南充市高坪区人民法院提起诉讼，请求确认其为案涉工程的实际施工人。南充市高坪区人民法院认为该案应由案涉工程所在地人民法院管辖，遂于2019年11月4日作出（2019）川1303民初3222号民事裁定，将该案移送青海省玉树市人民法院处理。王琪提出，该案尚在青海省玉树市人民法院处理中，本案应中止审理。 还查明，能汇建筑公司在一审中主张，案涉争议工程项目由能汇建筑公司承建，王琪仅是该工程项目的负责人，案涉工程项目的全部工程款及保证金属于能汇建筑公司享有。 二审查明的其他事实与原审一致，对原审查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点：王琪就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。王琪若享有足以排除强制执行的民事权益，就必须提供证据证实案涉工程款属其所有。王琪虽上诉主张其已以建设工程施工合同纠纷对能汇建筑公司、中国水利水电建设集团公司提起诉讼，请求确认其为案涉工程的实际施工人，本案必须以该案的审理结果为依据，而该案尚未审结，应中止本案审理；但任开茂与能汇建筑公司均持有异议：第一，能汇建筑公司对王琪的实际施工人身份不予认可，提出王琪仅是该工程项目的负责人；第二，即使王琪在另案中被认定为案涉工程的实际施工人，但也还需提供证据证实案涉工程款由其享有；第三，能汇建筑公司主张案涉争议工程项目由能汇建筑公司承建，全部工程款及保证金属于能汇建筑公司。故王琪另案提起的实际施工人确认之诉是否审结不影响本案的处理。对王琪应中止本案审理的上诉主张，本院不予支持。王琪虽主张案涉执行程序错误，但执行程序不属于本案的处理范围。王琪虽在一审中提供青海省玉树市人民法院作出的四份《民事调解书》和南充市高坪区人民法院作出的五份《民事判决书》复印件，欲证实案涉部分辅材款及案涉农民工工资共计280余万元未予支付；但任开茂、能汇建筑公司均持有异议并不予认可，提出青海省玉树州中级人民法院（2018）青27民终43号民事判决确认的农民工工资266,712.57元就是能汇建筑公司下欠的全部农民工工资，该款已支付完毕，能汇建筑公司现不欠农民工工资。且从王琪在一审中提供的《民事调解书》和《民事判决书》可知，能汇建筑公司为欠款的给付主体。再则，即使能汇建筑公司欠付农民工工资的情形客观存在，主张农民工工资的权利主体也是农民工，而不是王琪。故王琪在本案中就农民工工资提出执行异议的理由不成立，本院不予支持。 综上，王琪的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33,868元，由王琪负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 伟 审判员 罗晓翠 审判员 肖 逍 二〇二〇年四月二十九日 书记员 汤 彬