浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终317号 上诉人（原审原告、反诉被告）：**昌，男，1953年11月27日出生，住浙江省开化县。 委托诉讼代理人：曾火旺，浙江南孔律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：李顺生，男，1955年7月5日出生，住浙江省开化县。 委托诉讼代理人：郑慧清，浙江中桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪子怡，浙江中桥律师事务所实习律师。 上诉人**昌、李顺生因租赁合同纠纷一案，均不服浙江省开化县人民法院(2019)浙0824民初4022号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 **昌上诉请求：1、撤销原审判决第一项；2、支持**昌在原审中的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费由李顺生承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。2014年9月1日，**昌与李顺生签订《家庭清水鱼塘农场承包合同》（下称合同〉，合同约定**昌将坐落于横岭底村上鱼塘8.5亩及6间房屋承包给李顺生养鱼，承包期限2014年9月1口至2024年8月31日，其中承包款前5年是4万元每年，后5年增加20%，即每年48000元。合同签订后，**昌依约将横岭底村上鱼塘8.5亩及6间房屋交付给李顺生养鱼。合同签订的前几年，即2014年的9月1日，2015年的9月1日支付承包费（租金）40000元，双方之间的交易习惯都是先付后用，虽然根据合同约定不明确，但根据合同法的规定，有约定适用约定，无约定适用法定，既无约定也无法定，适用交易习惯；从租赁合同的角度去看，租赁合同的交易习惯也是先付后用的，故李顺生的履行义务是在每年的9月1日支付下一年度的租金，但李顺生多次违约，后几年一直不按时支付租金，**昌为了维护自己的权益，多次向马金镇政府和马金派出所寻求救济，李顺生才支付2019年8月31日之前的租金（承包款），2019年9月1日李顺生应当支付2019年9月1日至2020年8月31日期间的承包款48000元，但李顺生还是违约，不按期支付，合同约定李顺生的主要义务就是按期支付承包款，李顺生的行为己明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，在此情况下，**昌于2019年11月18日向李顺生发出了催告函，要求其在收到催告函后7日内支付承包款48000元，但李顺生在收到催告函后7日内还是未支付承包款48000元，也未给予任何回应，视为其认可自己构成违约的行为。二、原审判决适用法律错误。李顺生的行为在迟延履行主要债务后，对**昌的权利已造成实质性的影响了，经**昌催告后在合理期限内仍未履行。依据《合同法》94条的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”据此，**昌有权解除合同，并且有权要求李顺生支付占用鱼塘及6间房屋期间的使用费，使用费按照合同约定的支付。并且在合同解除后，要求李顺生将8.5亩鱼塘及6间房屋恢复原状交还给**昌，**昌之前为其修复门的1000元钱也应当支付给**昌。故原审法院适用法律错误。 李顺生答辩称，约定承包款后五年每年增加20%的前提是经营效益好。合同签订时双方关系较好。不存在先付租金后使用的交易习惯，合同中关于款项支付的期限是明确的。**昌称向镇政府和派出所寻求救济是因为门被打破，不是因为租金。李顺生不存在违约行为，不适用合同法第94条的规定，请求驳回**昌的上诉。 李顺生上诉请求，1、撤销原判，发回重审或直接改判支持李顺生一审的反诉请求。二、本案一、二审诉讼费用由**昌承担。事实与理由：一、原审判决认定李顺生反诉依据不足属于认定事实错误。（一）李顺生要求**昌修理坐落于开化县马金镇横岭底村的五个鱼池不能蓄水，要求挡墙浇筑修理，恢复至五个鱼池不漏水状态，符合双方合同中对维修责任的约定。原审法院采纳**昌一家说法，认为河里没有水，池里就没有水，没有事实依据。河里水位高低，与五个鱼池水位，没有必然因果关系，只要五个鱼池不漏水，照样可以养鱼。李顺生就接管鱼塘养鱼时，五个鱼池根本不会漏水，由于建设鱼池时质量差，才导致五个鱼池渗漏，故**昌有维修五个鱼池的义务。（二）关于五个鱼池修理费用问题。如果**昌履行了维修义务，就可以不用赔偿，如果是李顺生委托第三方维修就需要赔偿，维修费用可以双方协商或第三方鉴定为准。（三）关于赔偿2018年1月至2019年12月期间，由于鱼塘挡墙损坏、五个鱼池漏水导致养鱼损失费6万元，符合合同约定。因为当初交付时，鱼塘里就有6万元鱼款，足以说明鱼塘养鱼至少有6万元损失。二、原审程序违法。1、原审法院未对李顺生释明：维修费用和损失是否需要鉴定？也没有依职权委托第三方鉴定，属于程序违法。2、原审法院未到现场查看，导致五个小鱼塘漏水原因不明，案件事实不清，同样属于程序违法。 **昌向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的《家庭清水鱼塘农场承包合同；2、判令被告支付承包款12000元（暂计算至2019年11月30日，此后按合同支付承包款直至被告返还鱼塘之日止）3、判令被告赔偿原告修复门的费用1000元及对其他4扇门进行修复。 李顺生向一审法院起诉请求：1.判令反诉被告继续履行《家庭清水鱼塘农场承包合同》；2.判令反诉被告修复五个小鱼塘至不漏水状态；3.判令反诉被告赔偿反诉原告已经垫付的五个小鱼塘修理费用100000元；4.判令反诉被告赔偿2018年1月至2019年12月期间，因鱼塘损坏及反诉被告未协调养鱼用水导致的养鱼损失60000元。 一审法院认定事实：2014年9月1日，原告（反诉被告）**昌与被告（反诉原告）李顺生签订《家庭清水鱼塘农场承包合同》，约定原告**昌将坐落于开化县马金镇横岭底村的鱼塘8.5亩（还包括鱼塘旁的房屋6间）承包给被告李顺生，承包期10年，自2014年9月1日至2024年8月31日止，承包费为40000元/年，承包期满五年以上的增加20%承包款。合同还约定：在承包期内，承包方每年在期限内一次性付承包款；承包期届满，承包方应及时交还发包方提供承包方使用的养护鱼房屋和工具，如有损坏或丢失，承包方应负责修理或赔偿；如遇人力不可抗拒的自然灾害（如水灾、旱灾等）造成鱼塘崩溃、干涸，经证实后，发包方应据实减少或免除承包方的承包任务等。合同签订后，原告交付了鱼塘及附属建筑等,被告进驻经营。在被告使用期间的2015年3月至2016年8月间，鱼塘挡墙多次塌方，引发双方纠纷，原告于2017年11月曾提起诉讼，经法院判决和强制执行，纠纷在2018年7月解决。被告在2019年9月16日和10月2日分二次才交清2018年9月1日至2019年8月31日的承包费。2019年11月18日，原告向被告发出催告函，认为被告应在9月1日支付2019年9月1日至2020年8月31日的承包款48000元，要求被告在七天内付清，逾期将追究违约责任，并解除合同。 一审法院认为，本案争议焦点主要有两项，一是本诉中原告（反诉被告）主张的被告（反诉原告）是否存在实质性违约问题，二是反诉中被告主张的要求原告赔偿损失问题。对于第一个争议焦点，即原告要求解除合同是否符合条件。关于本案的合同性质，虽然双方当事人在形式上约定为承包合同，但事实上合同的内容符合租赁合同的要件，双方实际形成的是租赁合同关系，这一点在已经生效的本院（2017浙0824民初3240号民事判决书中已经做出认定。租赁合同的解除，有约定解除或法定解除。本案双方没有约定解除合同。再来看法定解除，原告的法定解除权主要是作为被告的承租方，存在不履行、迟延履行主要债务经催告后在合理期限内仍未履行的情形，本案被告的主要义务为交付租金（表现为承包款），双方明确约定承包款每年在承包期限内一次性支付，现被告已经将上一年度的租金支付完毕，本年度的承包款交付期尚未届满，不能认定被告存在违约，更谈不上被告有可以解除合同的实质性违约，原告是否经过了催告也就失去了意义。因此，原告要求解除双方的合同，并不满足法定解除的条件，原告的这一请求及由此派生的支付承包款12000元的请求，该院不予支持。另外，原告要求被告赔偿修复房门的请求，原告并无证据证明房门系被告有意损坏，因此，该项请求法院也不予支持。对于第二个争议焦点，反诉原告要求对方赔偿损失，则反诉原告应当提供造成损失的依据，被告在审理中虽然提供了购销合同和死鱼的照片，但本院在证据的认证过程中，已经阐明了这些证据并不能实现被告所寻求的证明目的，因此，被告要求原告赔偿经济损失160000元，本院亦不予支持。另外反诉原告要求反诉被告修复五个小鱼塘的请求，根据被告所说，河里没水，鱼塘里就没水，可见鱼塘缺水，应该和河水的水位和鱼塘的进水及排水量有关，从外观看，鱼塘并没有受到损坏，修复即要修到原来的样子，如何修？如果原来鱼塘的水位就和河道的水位相关联，只是河道水位下降了，也就不存在修复的问题了。因此，反诉原告的该项请求，该院也不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第二百一十二条、第二百二十条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）**昌本诉的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）李顺生反诉的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费125元，减半收取62.50元，由原告（反诉被告）**昌负担，反诉受理费1750元，由被告（反诉原告）李顺生负担。 双方当事人在二审未提交新的证据。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，长期不动产租赁合同具有准物权性质，出租方和承租方在合同履行过程中均应贯彻诚实信用原则。**昌主张李顺生未按照交易习惯先付后用，已经构成根本违约，但未举证证明存在先付后用的交易习惯，也与合同中约定的“每年在期限内”支付承包款不符，故**昌的上诉主张不能成立，本院不予支持。李顺生主张五个小鱼塘漏水，大鱼塘枯水时小鱼塘也无法养鱼，**昌主张大鱼塘与小鱼塘本就互相连通，不存在修复问题。李顺生未能举证证明接收小鱼塘时的初始状态及用PVC网布覆盖鱼塘的合理性及必要性，应承担举证不能的法律后果，故对李顺生的上诉请求，本院难以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人**昌和李顺生的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，**昌上诉部分125元，李顺生上诉部分3500元，由双方各自负担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  郑慧芳 二〇二〇年四月三十日 书记员  姚月红