甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘01民终304号上诉人（原审原告、并案被告）：张军圣，男，汉族，1982年11月2日出生，住甘肃省临洮县。委托诉讼代理人：尹芳，女，汉族，1977年1月7日出生，住甘肃省临洮县，系张军圣妻子。被上诉人(原审被告、并案原告）：甘肃人力资源服务股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区东岗西路695号。法定代表人：王川梅，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李卓霖，甘肃金城律师事务所律师。委托诉讼代理人：许凯年，甘肃金城律师事务所律师。上诉人张军圣、上诉人甘肃人力资源服务股份有限公司（以下简称：人力资源公司）因劳动争议一案，均不服兰州市安宁区人民法院（2019）甘0105民初1747号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张军圣上诉请求：1、不服兰州市安宁区人民法院(2019)甘0105民初1747号民事判决第一项，请求二审依法撤销该项判决；2、请求依法判定甘肃人力资源服务有限公司赔偿上诉人2015年9月10日至2017年4月26日期间未缴纳社会保险而应当缴纳的社会保险费25740元作为对上诉人的赔偿。事实与理由：上诉人于2015年9月10日至2016年9月9日与被上诉人签订了劳动协议，后又与被上诉人于2016年9月至2017年9月签订了补充协议。协议签订后，被上诉人从未给上诉人缴纳社会保险，由于被上诉人的违法行为，剥夺了上诉人在年老、疾病、工伤、失业、生育情况下的依法从国家和社会获得物质帮助的权利，严重损害了上诉人的利益，一审判决以上诉人未能向法庭出示不能补办社保的证明为由驳回上诉人的申请是不合理的。综上，请求二审法院支持上诉人的请求事项，依法做出公正判决。人力资源公司上诉请求：1、撤销兰州市安宁区人民法院(2019)甘0105民初1747号民事判决第三项，改判驳回张军圣的全部诉讼请求；2、判令一、二审诉讼费用由张军圣承担。事实与理由：一、一审判决无视生效民事判决书确认的事实，认定事实错误。首先，用人单位向劳动者支付失业保险金的前提是劳动者非因本人意愿中断就业的，一审法院对张军圣离职原因的审查认定完全是错误的。由于本当事人之间的劳动争议已经过四次劳动仲裁、六次法院审判，对案件事实的认定已经非常清楚，尤其是兰州市中级人民法院(2018)甘01民终1382号民事判决已经对张军圣主动提出解除劳动关系的事实认定的非常明确，该判决明确显示张军圣是本人自愿且主动要求中断就业的，而一审法院不顾生效判决认定的事实，错误认定张军圣属于被动离职，认定事实显属错误。其次，张军圣主动要求离职的事实。在兰州中院(2018)甘01民终1382号案件审理庭审中，张军圣要求上诉人支付违法解除劳动合同的的经济赔偿金18000元，因双方劳动合同期限尚未届满，双方之间仍然存在劳动关系，上诉人坚持继续履行劳动合同，张军圣选择要求上诉人支付经济补偿金，因此在二审庭审中当庭要求与上诉人解除劳动关系。二审依据张军圣的请求，判决上诉人向其支付经济补偿金9000元。对此，原二审庭审笔录记录明确，张军圣主动自愿中断就业的事实非常清楚。因此，一审法院对张军圣离职的事实认定有误。二、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：(一)按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按规定履行缴费义务满1年的；(二)非因本人意愿中断就业的；(三)已办理失业登记，并有求职要求的。”张军圣系主动要求离职，属于因本人意愿中断就业的情形，不具备申领失业保险金的法定条件。因此，一审判决书适用法律不当，上诉人无须向张军圣支付失业保险金。三、本案一审判决不顾生效判决认定的事实和既判力，严重影响司法公信力，引起同案不同判决的司法混乱，必须依法纠正。张军圣与其诉讼代理人尹芳系夫妻，二人同时于2014年6月15日入职华能华家岭风力发电有限公司工作，岗位同为该公司后厨服务工作。其二人入职时间、工作岗位以及离职原因、离职时间完全相同，二人的维权过程均由尹芳办理。对于尹芳要求赔偿未缴纳社会保险费和失业金的请求，法院认为“尹芳提出与人力公司解除劳动关系，现尹芳主张的失业保险金不符合法律规定。”而对于张军圣的请求，一审法院却作出了不同的判决。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审依法改判。张军圣向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法改判兰州市安宁区劳动人事争议仲裁委员会作出安劳人仲裁字（2017）第97号裁决书中的第二项；2、请求甘肃人力资源服务股份有限公司赔偿张军圣2015年9月10日至2017年4月26日期间未缴纳社会保险费而应当缴纳的社会保险费25740元作为对张军圣的赔偿。人力资源公司向一审法院提出的诉讼请求为：1、请求甘肃人力资源服务股份有限公司无须向张军圣支付失业金8748元。2、本案诉讼费由张军圣承担。一审法院认定事实：2015年9月10日，甘肃人力资源服务股份有限公司（甲方）与张军圣（乙方）签订了劳务协议书,该协议约定：本协议于2015年9月10日生效，于2016年9月9日终止。甲方派遣乙方的用工单位名称为：华能华家岭风电公司，从事厨师岗位工作。2016年9月7日，甘肃人力资源服务股份有限公司与张军圣签订了《劳务协议》补充协议，该协议约定劳务协议期限修改为自2015年9月14日至2017年9月13日。2017年4月26日，用工单位华能华家岭风力发电有限公司向张军圣出具退工通知，该通知载明：“因单位食堂改制，无法与你继续履行劳务协议，从2017年5月起将你退回甘肃人力资源服务股份有限公司，工资从2017年5月开始停发。经济补偿金为一个月工资4500元”。张军圣向甘肃省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年7月2日，该仲裁委员会作出甘劳人仲裁字（2017）第59号裁决书。2017年7月12日，张军圣向本院提起民事诉讼，本院于2017年10月9日作出（2017）甘0105民初1106号民事裁定书，裁定驳回张军圣的起诉。2017年11月3日，张军圣向兰州市安宁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2017年12月21日，该仲裁委员会作出安劳人仲裁字（2017）第97号裁决书。张军圣不服向本院提起民事诉讼，本院于2018年3月26日作出（2018）甘0105民初40号民事判决书，判决如下：一、甘肃人力资源服务股份有限公司于本判决书生效之日起五日内向张军圣支付陪产假工资4500元；二、驳回张军圣的其他诉讼请求。张军圣不服提出上诉，甘肃省兰州市中级人民法院于2018年7月9日作出（2018）甘01民终1382号民事判决书，判决如下：一、维持兰州市安宁区人民法院（2018）甘0105民初40号民事判决第一项、第二项及案件受理费部分；二、甘肃人力资源服务股份有限公司自本判决生效之日起十日内支付张军圣经济补偿金9000元；三、驳回张军圣的其他上诉请求。2018年12月，张军圣向兰州市安宁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。张军圣的劳动仲裁请求为：一、请求确认2015年9月10日至2017年4月26日期间张军圣与甘肃人力资源服务股份有限公司存在劳动关系；二、请求甘肃人力资源服务股份有限公司赔偿张军圣2015年9月10日至2017年4月26日期间未缴纳社会保险费，而应当缴纳的社会保险费25740元。2019年2月14日，该仲裁委员会作出安劳人仲裁字（2019）第17号仲裁裁决书，裁决如下：“一、申请人与被申请人2015年9月10日至2017年4月26日期间存在劳动关系。二、被申请人自收到本裁决书之日起十五日内支付申请人失业金损失8748元。三、驳回申请人的其他申请请求。”一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张军圣诉请，甘肃人力资源服务股份有限公司赔偿张军圣2015年9月10日至2017年4月26日期间未缴纳社会保险费，而应当缴纳的社会保险费25740元作为对张军圣的赔偿。因最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保障待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。甘肃人力资源服务股份有限公司未为张军圣办理社会保险手续，但张军圣未能就社会保险经办机构不能补办的事实向法庭出示证据予以证明，且依据《中华人民共和国社会保险法》的规定：用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令期限改正。故张军圣上述诉讼请求本院不予支持。甘肃人力资源服务股份有限公司辩称，张军圣说其在社区已缴纳了养老保险，公司没有缴纳社保的原因是张军圣入职时向甘肃人力资源服务股份有限公司出具了不缴纳社保的承诺书造成的损失由张军圣自己承担；为劳动者缴纳社保系劳动者与用人单位共同的法定义务，劳动者签订放弃缴纳社保的承诺书，虽是当事人的意思表示，但因其违反了法律强制性规定而无效，故甘肃人力资源服务股份有限公司的辩解意见本院不予采信。甘肃人力资源服务股份有限公司诉请，甘肃人力资源服务股份有限公司无须向张军圣支付失业金8748元；因甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01民终1382号民事判决书认定：张军圣在职期间，甘肃人力资源服务股份有限公司未为其缴纳社会保险，张军圣提出解除劳动关系，符合用人单位应向劳动者支付经济补偿的法律规定，且用人单位为劳动者缴纳社会保险金是用人单位的法定义务，而甘肃人力资源服务股份有限公司认为，张军圣的离职行为系自己原因导致的，不符合申领失业保险基金的法定要件，张军圣在入职时曾向公司出具了不缴纳社会保险的承诺书，明确表示其已经在社区购买了社会保险，导致公司无法为其购买社会保险，由此造成的全部责任由本人承担的主张没有法律依据的辩解意见本院不予采信。依照甘肃省实施《失业保险条例》办法的有关规定：城镇企业事业单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费致使失业人员不能依法享受失业保险待遇的，应当承担赔偿责任，故甘肃人力资源服务股份有限公司的诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、参照甘肃省实施《失业保险条例》办法第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告（并案被告）张军圣的诉讼请求；二、驳回被告（并案原告）甘肃人力资源服务股份有限公司的诉讼请求；三、甘肃人力资源服务股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向张军圣支付失业金损失8748元。案件受理费20元，由原告（并案被告）张军圣负担10元，由被告（并案原告）甘肃人力资源服务股份有限公司负担10元。二审中，双方均未提交新的证据。经审理查明，原审法院认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点：1、人力资源公司是否应向张军圣赔偿未缴纳社会保险造成的损失25740元；2、人力资源公司是否应向张军圣支付失业保险金17496元。关于人力资源公司是否应向张军圣赔偿未缴纳社会保险造成的损失25740元的问题。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”根据查明的事实，张军圣在人力资源公司工作期间，人力资源公司未给其办理社会保险，张军圣主张因人力资源公司未为其缴纳社会保险费，应向其赔偿应缴纳的社会保险费25740元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。本案中,张军圣要求人力资源公司赔偿因未为其办理社会保险手续而使其遭受的损失,张军圣应就所遭受的具体损失及其数额进行举证,但张军圣未提供相应证据证明自己的主张,其认为应当以人力资源公司应缴而未缴纳的社会保险费25740元作为其损失数额,该主张无法律依据,一审不予支持,并无不当。关于人力资源公司是否应支付张军圣失业保险金的问题。在本院审理的(2018)甘01民终1382号张军圣与人力资源公司劳动争议一案中，张军圣当庭要求与人力资源公司解除劳动关系，并据此主张人力资源公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金。因其主动与企业解除劳动关系，现要求企业支付失业保险金，不符合《中华人民共和国失业保险条例》第十四条规定，对此请求，不应支付。综上，一审法院认定事实正确，但适用法律错误，张军圣的上诉理由不能成立，本院不予支持；人力资源公司的上诉理由部分成立，本院予以支持，对一审判决予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持兰州市安宁区人民法院(2019)甘0105民初1747号民事判决第一项及案件受理费部分；二、撤销兰州市安宁区人民法院(2019)甘0105民初1747号民事判决第二项、第三项；三、甘肃人力资源服务股份有限公司无需向张军圣支付失业金损失8748元。二审案件受理费20元，张军圣负担10元，甘肃人力资源服务股份公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  赵新宇审判员李志勇审判员邢定君二○二○年四月七日书记员魏凤仙