河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终1943号 上诉人（原审被告）：刘英新，男，1967年3月13日出生，汉族，住石家庄市长安区。 上诉人（原审被告）：刘蓓，女，1972年12月3日出生，汉族，住石家庄市桥西区。 二上诉人委托诉讼代理人：宋风波，河北侯凤梅律师事务所律师。 被上诉人（原审诉讼地位）：中石化工建设公司第十一分公司，住所地正定县东宁街37号墅洋居礼小区大门南侧一号商铺。 负责人：贾留柱，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴金华，该公司员工。 委托诉讼代理人：周立炳，河北三和时代律师事务所律师。 原审被告：阮清，男，1966年5月10日出生，汉族，职业，住浙江省宁波市海曙区。 上诉人刘英新、刘蓓因与中石化工建设公司第十一分公司（以下简称十一分公司）、原审被告阮清追偿权纠纷一案，不服河北省正定县人民法院（2019）冀0123民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后依法组织合议庭对本案进行了审理。上诉人刘英新、二上诉人诉讼代理人代理人宋风波、十一分公司负责人贾留柱及诉讼代理人代理人吴金华、周立炳到庭参加诉讼。原审被告阮清经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘英新、刘蓓上诉请求：1、撤销河北省正定县人民法院作出的（2019）冀0123民初235号民事判决，依法改判驳回被上诉人中石化工建设公司第十一分公司的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费、保全费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案不属于追偿权纠纷，被上诉人无追偿的权利。1、一审认定被上诉人有权向上诉人追偿是错误的，法律对追偿权的构成及行使方式均有明确规定，本案不属于任何一种法定追偿权的构成，被上诉人追偿权无法律依据，被上诉人无权向上诉人行使追偿权。2、武汉青山区法院判决并未让上诉人承担连带责任或担保责任。因此，被上诉人无权向上诉人追偿。3、一审法院所依据的《合作协议》是无效合同，上诉人与被上诉人未形成实际的挂靠关系，不产生追偿权。二、一审法院基于无效的《合作协议》判决上诉人承担全部责任是错误的，假设上诉人应当承担责任，因本案双方对于合同无效均有过错，工程款应按双方过错责任分担，更不应支持利息追偿。三、上诉人不是本案项目的实际负责人，不应承任何责任，应由阮清承担责任。四、被上诉人无证据证明支出的387万余元属于其为项目部垫付款项还是应付实际施工人工程款，一审法院却认定属于被上诉人垫付款项是错误的。被上诉人追偿权不能成立。五、一审法院案值计算错误，被上诉人十一分公司已从涉案项目中扣项目部款项至少是5285152.2元，假设上诉人应当承担责任，被上诉人十一分公司扣款数额已远远超过其主张的387万元，两者相抵，十一分公司仍多扣除约141万元。六、对于本案资金流向问题，一审法院未予以查明。中钢设备股份有限公司与中石化工建设有限公司第十一分公司、陈江波、陈世彤、陈宇以及十一分公司与武汉市西城建筑工程公司等均有账务往来，一审未查明。1、中石化建与中钢设备股份有限公司结算金额为6780万元，其中，十一分公司收到8980581元，项目部收到承兑汇票1500万元，陈江波代十一分公司收到承兑汇票4000万元。2、上述4000万元承兑汇票兑付后支付被上诉人十一分公司1216103元，支付上诉人165.83万元，支付陈世彤39045元，支付CHENYU（陈羽）31048937.8元，合计共向四人支付33997815.8元。故陈江波的收支额4000万与3399.78758相差600.21852万元，一审未查明该事实。七、2015年7月20日，陈世彤代表十一分公司与武汉市西城建筑工程公司签订《武钢热力0七电站改扩建承包工程一综合楼项目》补充协议，该施工合同金额为330万元。该合同与上诉人无关，此部分工程款应当从武汉市青山区人民法院判决中扣减。因为该合同陈世彤是代表十一分公司所签，理由是十一公司确认陈世彤为十一分公司的财务负责人。该补充协议涉及的施工及款项应该由陈世彤或十一分公司承担。 中石化工建设公司第十一分公司答辩称：一、基于上诉人在案涉工程施工过程中的违约行为，导致被上诉人代其实际垫付赔偿款3875704.5元。被上诉人根据上述事实以及双方合同约定向上诉人追讨损失，具有充足的事实和法律依据。二、《合作协议》的效力问题，与追偿权无关。即便合作协议无效，但从事实看，该工程由上诉人刘英新负责施工，被上诉人不参与具体施工，对第三人西城公司的欠款，系上诉人施工中产生的外欠工程款，与被上诉人无关，被上诉人没有任何过错。三、上诉人刘英新系案涉工程的实际施工人和合作协议的相对人。一审中，被上诉人提供了合作协议、给上诉人的授权书、刘英新的亲笔信、有刘英新签字的付款委托书、被上诉人关于涉案工程的书面记录、刘英新发给被上诉人涉案工程资料，以及与涉案工程分包方武汉西城公司的诉讼资料等，还有一审法院对陈江波的询问笔录、陈江波与刘英新的银行流水等等证据资料。尤其是在武汉青山法院案件中，在法庭审理过程中刘英新作为被上诉人的代理人亲口承认该项目的负责人是刘英新，被上诉人没有任命过其他负责人。上述大量证据毋庸置疑的证明了刘英新系案涉工程的实际施工人。四、3875704.5元系被上诉人为上诉人的实际垫款，对其组成以及来龙去脉，被上诉人在一审中已提供了充足的证据。该款的组成及来源如下：2015年5月31日前中钢付款58819148.96元，尚欠工程款8980851.04元，其中委托甲方代付了220万元，给付黄晶三张承兑共计工130万元，承兑给付给武钢后勤8万元，垫付给李勇I0万元，黄晶10万元，刘英新13万元，支付律师费12万元，委托付款给武钢实业先付了200万元，后支付100万元，甲方罚款是420851.04元。剩余款是153万元。原告代刘英新支付西城公司450万元，垫付一审反诉费26676元及二审上诉费80028元，付给李勇、夏贾正工程款46万元，审计费3万元，支付律师费38万元，出差补贴及差旅费49000.5元。以上共计付5525704.5元，减去尾款153万元，减去从工程款中支付的12万元律师费，就是3875704.5元。以上各项收入支出均有证据支持，并附有证据明细表，已提交一审法院。五、关于被上诉人收取的1216103元，系被上诉人为该工程开具劳务发票而代上诉人实际垫付的营业税（2016年后为增值税）税款。六、关于4000万元承兑汇票的问题。根据陈江波在一审期间的两次询问笔录，分别是2019年9月25日及2019年10月25日。上述相关承兑汇票均是刘英新的会计陈世彤从武汉拿回来给了陈江波，陈江波替陈世彤将上述承兑汇票贴现后，只有工216103元交给被上诉人交劳务税(营业税)，其余均打给了陈世彤指定的账户和刘英新了。上述承兑汇票贴现款，除了1216103元之外，其余资金均由上诉人刘英新控制和使用，与被上诉人无关。上述资金流向，陈江波已在一审做了详细陈述，并提供了相应的银行流水等证据。七、陈世彤是刘英新的会计，并非被上诉人的员工。 中石化工建设公司第十一分公司向一审法院起诉请求：依法判令被告立即偿付为其垫付的各项费用合计3975845元，诉讼费用被告负担。 一审法院认定事实：被告刘英新通过陈江波介绍，认识了原告负责人贾留柱。2013年2月15日，原告出具授权委托书，委托被告刘英新办理中钢设备股份有限公司武钢热力0七电站改扩建总承包工程施工的报名、投标、谈判、合同签订、施工管理、财务结算、转帐事宜。2013年3月，原告与中钢设备股份有限公司签订了《武钢热力厂0七电站改扩建总承包工程建安工程施工分包合同》，工程付款以固定总价为依据，施工合同总价款为6627万元。2013年4月6日，被告刘英新和长安区嘉明办公用品经营部与原告签订了合作协议，协议内容为：……二、具体部分：2、在项目运作、实施、质保过程中，所发生的各种与本项目有关的各种费用全部有乙方承担；……4、甲方向乙方武钢热力0七电站改扩建总承包工程项目收取管理费80万元，税金及相关规费由乙方交纳，并提供劳务发票；5、由乙方具体负责施工，按合同要求完成合同规定的内容，甲方有权对乙方施工进行安全、质量、工期、环境、措施、无拖欠工资、无市场违规等情况的检查，费用由乙方负担。……7、由乙方在项目范围内独立经营，自负盈亏，无论亏损多少，乙方必须向业主完整交工；……9、无论乙方经营的项目亏多少与“中石化建设有限公司、中石化建设有限公司第十一分公司”无任何连带责任，损失完全由乙方承担；10、乙方承揽的工程项目，自合同双方签字之日起，所有缴税由乙方承担。三、其它部分：……2、本协议如甲乙双方发生纠纷，可协商解决，协商不成，在甲方注册地法院起诉解决。而后原告与中钢设备有限公司签订建安合同变更（1）、（2），变更合同总价为6780万元。2015年6月10日陈世彤将《能源总厂0七电站锅炉改造工程付款明细一览表》和《2013年0七电站中钢打款、中石化建打款明细表》发给陈江波，陈江波转发给原告，内容显示截至2015年5月31日，中钢付款58819148.96已全部用于工程支出。2015年7月21日原告出具委托付款授权书，委托甲方付给武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司220万元。2015年12月2日黄晶收到承兑汇款三张，合计130万元。2016年2月5日付给武钢后勤承兑8万元，付给李勇10万元；付给黄晶10万元，2016年3月9日、2019年4月5日、2019年9月21日共三次付给刘英新13万元，支付律师费12万元。2016年9月6日原告出具委托付款书，委托支付给武钢实业公司建筑安装工程公司200万元，实付100万元。施工过程中甲方罚款为420851.04元。2017年7月11日付给李勇40万元。2017年武汉市西城建筑工程公司以分包欠工程款为由诉至武汉市青山区人民法院，该院作出（2016）鄂0107民初1168号民事判决书，原告上诉后，武汉市中级人民法院作出（2017）鄂01民终2530号民事判决书，经湖北省高级人民法院调解作出（2017）鄂民再344号民事调解书，原告给付武汉市西城建筑工程公司450万元，原告分三次全额给付，原告为该诉讼支付诉讼费用106704元，律师费26万元。2019年5月20日原告给付李勇剩余工程款6万元。原告为工程管理和诉讼支付的出差补助和交通费、食宿费、邮寄费用合计49000.5元。后中钢设备有限公司给付工程尾款253万元，支付武钢实业公司建筑安装工程公司余款100万元。以上扣除合同甲方即中钢设备有限公司付款，原告实际垫付费用为3875704.5元。 一审法院认为，双方争议的焦点：一是原被告双方的合作协议的履行。原告提供了双方的合作协议、授权书、被告刘英新的亲笔信、被告刘英新签字的付款委托书、原告公司的关于涉案工程的纪事记录、被告刘英新就该涉案工程发给原告的工程资料、以及与涉案工程分包方武汉市西城建筑工程公司的诉讼资料，以及本院对陈江波的询问笔录，陈江波与被告刘英新提供的银行流水证实被告新英新实际参与了工程的管理，收到了4000万承兑汇票兑换后的部分款项，被告刘英新虽辩称收到的款项系借款没有证据证实，被告人刘英新辩解不能成立。被告刘英新提供的工程资料签字人，与原被告合作协议履行无关，系被告实际施工中内部管理问题，被告刘英新系合作协议的相对人，系中钢设备有限公司发包工程的实际施工方和管理人。第二关于原告主张的代偿费用。被告刘英新亲笔信认可陈世彤系其雇佣的财务人员，陈世彤发来的《能源总厂0七电站锅炉改造工程付款明细一览表》和《2013年0七电站中钢打款、中石化建打款明细表》及原告提供的相关证据，证实中钢设备有限公司支付各剩余工程款后，原告实际垫付资金3875704.5元。被告虽然提出异议，但陈世彤系被告刘英新雇佣的财务人员，陈世彤发来的《能源总厂0七电站锅炉改造工程付款明细一览表》证明中钢有限公司支付的工程款均已用于工程项目，原告委托付款和支付的其他工程款，均与涉案工程有关联性，故原告垫付的资金3875704.5本院予以确认。第三、责任的承担。被告刘英新与长安区嘉明办公用品经营部以原告公司名义承包了涉案工程，依据双方合作协议，被告在项目范围内独立经营，自负盈亏，无论项目亏多少与“中石化建设有限公司、中石化建设有限公司第十一分公司”无任何连带责任，损失完全由被告承担，因此被告刘英新应当支付原告为该项目垫付的全部费用。被告刘英新辩称与长安区嘉明办公用品经营部无关，但无证据证实，长安区嘉明办公用品经营部已注销，其负责人刘蓓应承担连带责任。被告刘英新辩称阮清（袁青）为工程负责人，但原告并未与之签订合作协议，未授权阮清管理经营项目工程，也无证据证实阮清收到过涉案工程款项，故其辩称不能成立。被告刘英新提出的涉案工程项目部相关人员和4000万承兑的流向系被告刘英新在施工过程中的内部管理问题，与本案无关，被告刘英新、刘蓓可另案处理。四、关于原告主张的利息。原告主张为被告垫付资金的利息，提供了武钢0七电站第十一分公司垫付款利息统计表，按垫付资金时间分段计算至2019年2月8日，利息按中国人民银行同期贷款利率计算共478738.4元，原告的主张本院予以支持。 一审法院遂判决：被告刘英新、刘蓓于判决生效后十日内给付原告中石化工建设公司第十一分公司垫付的资金3875704.5元及利息（截止2019年2月28日利息为478738.4元，自2019年3月1日起以3875704.5元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）。二、被告阮清不承担偿还责任。 本院二审查明的事实与一审基本一致。 二审中，刘英新提交一份税务登记表，欲证明陈世彤是十一分公司的财务负责人。十一分公司质证称，案涉工程是以十一分公司的名义来签的合同，所以在税务登记表上自然要体现的纳税名称是十一分公司，但是案涉工程项目部的负责人是刘英新，项目部的人员也是刘英新组建的，因此陈世彤是刘英新的财务负责人，不是十一分公司的人员。 十一分公司二审提交了2015年公司工资表，欲证明陈世彤没有在十一分公司处领工资，并非十一分公司员工。刘英新认为这是十一分公司单方制作的而且该表是2015年的，对其真实性不予认可，没有涉案项目2013、2014年的相关的工资表发放，以及没有相关的公司给职工打款的银行流水凭证，因此该证据与本案不具有关联性，不能证明十一分公司所称陈世彤未在11分公司领工资。 十一分公司二审提交了武钢热力0七电站改扩建总承包工程劳务发票65页，称其已经依据合作协议代刘英新开具了涉案工程的总工程款6780万元对应的税票，并垫付税款1216103元（折合税率约为1.79%）；并主张根据双方合作协议第二.4条约定，税金由刘英新承担，按工程合同额或工程最终结算额的1.05%暂扣，即将来可适当调整，根据国务院营业税规定服务业的税率为5%，2016年之后，根据国家营改增的要求改为缴纳增值税，税率也为5%，因此十一分公司主张的税金额1216103元及符合国家相关规定，也不违反双方约定，且该代付税金刘英新已经一次性单笔付给了十一分公司。刘英新质证意见为，该证据形式上的真实性不持异议，但是不能证明与本案有关及与本案没有关联性，且十一分公司一年工程数量以及挂靠公司非常多，不是本案的劳务费票，而且涉案项目已经在武汉市青山区已经进行了税务登记，应当在武汉市青山区税务机关进行缴税，而非十一分公司提交的在石家庄市桥东区税务机关进行缴税且十一分公司提交的发票当中收款方Ｎ家劳务公司，明显不是涉案项目的劳务费发票。 十一分公司二审提交了其与中钢公司签订的《武钢热力厂0七电站改扩建总承包工程建安工程施工分包合同》全本，欲证明，根据该合同第三条的第1.1.（1）.12）项的约定，综合楼工程（工程款300万元）是刘英新实际施工的该合同内容的一部分，而刘英新主张与其无关，这300万元工程款应从武汉市青山区人民法院的相关判决中扣减，刘英新的主张不能成立。 二审中，十一分公司根据其一审提交的证据重新整理并提交了更详细的证据明细表，其中对在涉案项目中中钢公司的付款中十一分公司参与处理的工程款8980581.04元的去向作了分项说明，最终己方只得153万元，其余均用在了工程上。 本院认为，刘英新和十一分公司双方签订的合作协议实际上是挂靠协议，该协议第二.4条明确写明刘英新挂靠施工的就是武钢热力厂0七电站改扩建总承包工程，虽然该协议稍晚于十一分公司与中钢公司签订的《武钢热力厂0七电站改扩建总承包工程建安工程施工分包合同》，但刘英新在2016年8月9日武汉市青山区人民法院的庭审笔录（本案一审正卷二第198页）中明确承认自己是本案涉案工程的唯一负责人，刘英新在2017年8月19日给贾留柱的亲笔信（本案一审正卷二第185页）中明确写明2013年就负责整个项目的管理工作，陈世彤在项目上负责财务，2014年刘英新因其他项目较忙而暂时离开，2015年5月重新回来接手项目的管理工作，因此，本院认定刘英新是涉案工程的实际施工人和负责人，陈世彤是刘英新指定的涉案工程的财务负责人。双方合作协议第二.7条约定了刘英新在涉案工程项目范围内独立经营，自负盈亏，因此认定刘英新以十一分公司的名义承接涉案项目并独立经营，自负盈亏，应该偿还十一分公司为其垫付的款项；刘英新主张十一分公司从项目中截留了款项，应该提供相应的证据。 关于刘英新主张的付给十一分公司贾留柱1216103元的问题。十一分公司认可收到这笔款项，并主张这是己方为刘英新项目垫付的税款（包含涉案项目的全部税款）金额，刘英新应该偿还给十一分公司，且已经偿还。本院认为，根据双方合作协议第二.4条约定，刘英新应承担税款，十一分公司主张的1216103元税款额既未违反双方关于税金的约定，刘英新也没有证据证明这一税款额超出了国家关于税款比率的相关规定，而且刘英新也没有证据证明这一超出双方合作协议约定的管理费80万元且有零有整的付款金额是因为其他原因。因此，认定这1216103元是刘英新付给十一分公司涉案工程6780万元的全部税款，不应从十一分公司诉求的金额中扣减。 关于刘英新主张的十一分公司截留中钢公司付款58819148.96元中的5285152.2元的问题。刘英新独立经营涉案项目，应该掌握该项目的财务账目，但刘英新未能提交十一分公司截留上述款项的明细及证据（比如：十一分公司签字盖章的截留款项的证据等），因此，对刘英新的这一主张本院不予支持。 十一分公司自认在涉案项目中中钢公司的付款中参与处理的工程款8980581.04元，并对这些款项的用途和去向作了分项说明并提交了相应的证据（共分七项），其中十一分公司实际得到153万元，其余均用在了涉案工程上，本院认可十一分公司的相关证据，刘英新也没有相反的证据来否定十一分公司的证据和主张，因此本院对十一分公司的主张予以支持。 上诉人上诉理由第七项提到陈世彤签订的的综合楼项目的补充协议，根据十一分公司与中钢公司签订的《武钢热力厂0七电站改扩建总承包工程建安工程施工分包合同》第三条，综合楼项目是包含在该分包合同内的，既已认定刘英新是涉案工程的实际施工人和负责人，且陈世彤是刘英新指定的涉案工程的财务负责人，因此，该分包合同内的综合楼项目也属刘英新实际施工的项目的一部分，综合楼项目的合同金额不应从十一分公司诉求的款项中扣减。 其他方面，本院认可一审判决意见。 综上所述，刘英新、刘蓓的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41,636.0元，由上诉人刘英新、刘蓓负担。 本判决为终审判决。 审判长  易卫军 审判员  张国顺 审判员  史亚宁 二〇二〇年四月三十日 法官助理李翔野 书记员李然