浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10300号 上诉人（原审被告）：深圳市博睿思钟表有限公司，住所地：广东省深圳市福田区沙头街道福强路4001号文化创意园309栋B座5楼518室。 法定代表人：米长虹，总经理兼执行董事。 被上诉人（原审原告）：项维仁，男，1947年7月27日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 委托诉讼代理人：黄琮，上海沃弗律师事务所律师。 原审被告：米长虹，男，1966年4月25日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。 上诉人深圳市博睿思钟表有限公司（以下简称博睿思公司）因与被上诉人项维仁，原审被告米长虹著作权权属、侵权纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105民初9891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2020年4月21日组织双方进行了调查，被上诉人项维仁委托诉讼代理人黄琮、博睿思公司法定代表人米长虹、原审被告米长虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 博睿思公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费由项维仁承担。事实与理由：1.博睿思公司未侵犯他人著作权。博睿思公司在诉讼前未接触过涉案作品，也未接触过《项维仁人物线描画稿》。博睿思公司表盘上的画是与项维仁涉案作品完全不同且具有独创性的全新创作。被诉侵权图片创作参考的是网络图片，分别为娄欣云的“昭君出塞”和“貂蝉拜月”、张禄萍的“昭君出塞”和王春先的“貂蝉拜月”，与涉案作品在画种、人物发髻造型、衣裙纹饰、衣纹疏密、背景等方面均不相同。被诉侵权图片“昭君出塞”和“貂蝉拜月”中的题字所用的字体是绘画中的常用字体，仅凭题字有一些笔画相似不足以认定实质相似。2.昭君出塞和貂蝉拜月是广为流传的中国古代四大美女历史故事，画中涉及的通用标准及人物故事的必要场景，比如装束、配饰、角色、布局、场景等表现特定主题不可或缺的表达方式不受著作权法保护。例如，本案中用红袍和琵琶来表现昭君出塞时的装束是王昭君的标配，连绵的山峰和枯树、野花、野草等自然背景也是很多创作人常用的表现手法，属于通用标准和必要场景，不受著作权法保护。3.涉案两幅被诉侵权产作品系博睿思公司委托第三人制作，委托时只提出了创作主题，不涉及创作细节，故博睿思公司不存在侵犯项维仁作品著作权的故意。4.博睿思公司未就被诉侵权产品所涉的手表进行大批量生产和销售，也未销售成功，故没有获利，亦不存在损害赔偿责任。 项维仁答辩称：1.项维仁提供的合法出版物能够证明其对案涉《昭君出塞》、《貂蝉拜月》两幅美术作品享有著作权。2.博睿思公司认为涉案手表上的图案参考自他人书画作品，理由不能成立。首先，博睿思公司提交的所谓网络书画系网络图片，不能证明这些作品真实存在。其次，博睿思公司未能提供底稿、原件、合法出版物等有效证据证明在项维仁美术作品发表之前已经存在相类似美术作品。再者，假设博睿思公司提供的美术作品真实存在，其所谓的美术作品创作时间亦晚于项维仁的作品创作时间。项维仁在2007年创作涉案作品并于2008年1月出版发行，博睿思公司提交的王春先的“貂蝉拜月”只在图片上注明乙丑年，但无底稿、原件、合法出版物等有效证据证明是1985年创作。3.经比对，被诉侵权图片与涉案作品的题字“昭君出塞”“貂蝉拜月”及主要人物造型、样式、线条在细节处均基本一致，构成实质性相似。4.博睿思公司不仅在其官方网站进行售卖，也在建设银行商城进行售卖，并有搜狐、网易、太平洋时尚等大量媒体网站报道及转载，一审判赔数额合理。 项维仁向一审法院起诉请求判令：1.博睿思公司、米长虹立即停止在其生产的廊桥（LONGIO）米长虹时间艺术四大美女系列“昭君出塞”手表与“貂蝉拜月”手表上使用项维仁画作《昭君出塞》、《貂蝉拜月》；2.博睿思公司、米长虹停止销售、使用项维仁画作的廊桥（LONGIO）米长虹时间艺术四大美女系列“昭君出塞”手表与“貂蝉拜月”手表；3.博睿思公司、米长虹就侵犯项维仁著作人身权在《法制日报》中缝以外版面刊登声明、赔礼道歉；4.博睿思公司、米长虹赔偿项维仁经济损失40万元；5.本案诉讼费由博睿思公司、米长虹承担。 一审法院认定事实：2008年1月，天津杨柳青画社出版发行了《项维仁人物线描画稿/项维仁绘》第1版，2012年7月重印，国际标准书号978-7-80738-278-2。该书第19页收录有原告主张权利的美术作品《昭君出塞》，该美术作品左侧有文字表述“昭君出塞丁亥维仁画”；第18页收录有原告主张权利的美术作品《貂蝉拜月》，该美术作品右侧有文字表述“貂蝉拜月维仁画”。 博睿思公司在其官方微博上发布了含有《昭君出塞》、《貂蝉拜月》的手表图片两张。2014年1月21日，域名为51fashion.com.cn的时尚饰界网上发布《廊桥（LONGIO）——2014新春发布限量版（图）》一文，该文章附有《昭君出塞》、《貂蝉拜月》两幅手表图片。中国建设银行分期优选网页上展示有商品名称为“LONGIO廊桥表_四大美女（男装）皮带自动机械男表昭君出塞”、“LONGIO廊桥表_四大美女（男装）皮带自动机械男表貂蝉拜月”、“LONGIO廊桥表_四大美女（女装）皮带自动机械女表昭君出塞”、“LONGIO廊桥表_四大美女（女装）皮带自动机械女表貂蝉拜月”的四种手表，商城价均为16830元，月销量0件，设计师为米长虹。域名为longiowatch.com的网站上展示有商品名称为“雅颂·POETIC昭君出塞女款”、“雅颂·POETIC貂蝉拜月女款”手表各一款，价格均为19800元，全球限量均为99只。域名为longiowatch.com的网站，备案/许可证号：粤ICP备案12018001号，主办单位为博睿思公司。 另查，博睿思公司成立于2010年3月12日，于2017年7月21日核准，注册资本500万元，经营范围：钟表、钟表配件、首饰、首饰配件、工艺礼品的销售及其他国内贸易；经营进出口业务。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”根据项维仁提供的相关出版物，能够证明项维仁对案涉《昭君出塞》、《貂蝉拜月》两幅美术作品享有著作权，应受法律保护。博睿思公司和米长虹认为其手表表盘系参考他人的书画作品，但提交的网络图片不能证明该作品真实存在，未能提交底稿、原件、合法出版物等有效证据证明在项维仁主张权利的美术作品发表之前已经存在相似的美术作品，故对博睿思公司及米长虹的抗辩意见不予采纳。 将项维仁主张权利的美术作品《昭君出塞》、《貂蝉拜月》与被告在其手表表盘上使用的图案进行比对，虽然两者的图片背景、衣物花纹以及色彩等有所不同，但其题字“昭君出塞”、“貂蝉拜月”以及最主要的人物造型、衣物的样式和线条在细节处均基本一致，构成实质性相似。 博睿思公司未经项维仁许可，生产并在网络上展示、销售案涉侵权产品的行为侵犯了项维仁的复制权、改编权、发行权和信息网络传播权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 博睿思公司在使用案涉美术作品时，未注明案涉作品的作者，侵犯了项维仁的署名权，对项维仁的声誉造成了一定的影响，故对项维仁要求博睿思公司在《法制日报》中缝以外版面刊登声明、赔礼道歉的诉讼请求，一审法院予以支持。 米长虹作为博睿思公司的法定代表人，亦是案涉手表的设计师、制表人，其为公司设计手表的行为系职务行为，其民事责任应由博睿思公司承担。 关于赔偿损失的数额，项维仁未能举证证明其因侵权所受到的损失，或博睿思公司因侵权所获得的利益，项维仁亦主张法定赔偿，一审法院综合考虑被侵权作品的类型、出版时间、知名度、项维仁维权成本及博睿思公司侵权行为性质、案涉侵权产品的销售价格、销量、侵权图案对侵权产品的价值贡献程度、博睿思公司的经营时间、规模、过错程度等因素，酌情予以确认。 综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2019年10月9日判决：一、博睿思公司立即停止侵犯项维仁对美术作品《昭君出塞》、《貂蝉拜月》享有的著作权的行为；二、博睿思公司自判决生效之日起十日内赔偿项维仁经济损失（含制止侵权的合理费用）40000元；三、博睿思公司于判决生效之日起三十日内，就其对美术作品《昭君出塞》、《貂蝉拜月》的侵权行为在《法制日报》除中缝以外的版面上刊登声明，向项维仁赔礼道歉（声明内容需经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在相关媒体上刊登本判决主要内容，所需费用由博睿思公司负担）；四、驳回项维仁的其他诉讼请求。案件受理费7300元，由项维仁负担3285元，由博睿思公司负担4015元。 二审期间，本院组织当事人进行了证据交换和质证。博睿思公司提交时间戳1份，欲证明被诉侵权产品的创作参考自网页图片。项维仁对该份证据的关联性和真实性均有异议，认为不能证明有书画作品存在。其次网页中的三副图片上传时间均晚于涉案作品创作时间，另一幅王春先的“貂蝉拜月”图只在图片上注明乙丑年，无其他证据证明其真实性。另博睿思公司涉案手表上的“昭君出塞”“貂蝉拜月”题字字样与项维仁涉案作品上的字样一致，故该证据不能证明博睿思公司的创作借鉴了涉案作品以外的其他作品。本院经审查认为，该份证据为可信时间戳，本院对证据的真实性予以确认，但该证据取证时间为2020年4月10日，仅能证明取证时相关网页的展示情况，而博睿思公司主张的待证事实即被诉侵权作品创作时所参考的相关资料来源发生于2014年1月，两者之间无必然因果联系，本院对该证据不予采信。 项维仁、米长虹二审期间均未提交新的证据。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。 结合博睿思公司的上诉理由及项维仁的答辩意见，本院认为本案二审争议焦点为：1.博睿思公司使用在手表盘上的“昭君出塞”和“貂蝉拜月”图片与项维仁《昭君出塞》和《貂蝉拜月》两幅美术作品是否构成实质性相似；2.一审判赔金额是否合理。 关于争议焦点一，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”博睿思公司主张其创作的“昭君出塞”和“貂蝉拜月”两幅图片均参考于网络图片，具有独创性，且图片中采用的人物角色、场景布局、装束配饰等元素均为表现特定主题不可或缺的表达方式，不受著作权法保护。对此，本院认为，本案中，项维仁的美术作品《昭君出塞》与被诉侵权图片《昭君出塞》除主题相同场景相似外，在人物站姿、面部朝向、头巾及衣服的形状甚至细节褶皱、手中琵琶及其被包裹的具体形状均高度相似；项维仁的美术作品“貂蝉拜月”与被诉侵权图片“貂蝉拜月”除主题相同，场景相似外，在人物跪姿、面部朝向、衣服的形状甚至细部褶皱、具体场景设置（如树桩及其上香炉、芭蕉树及其具体位置、芭蕉叶及其垂姿等）均高度相似。在此基础上，两幅图片与两幅美术作品分别在整体结构、各元素的大小比例、作品题字字体等方面亦高度相似。上述细节均属于思想的具体表达，已超出“场景原则”的适用范围，故被诉图片“昭君出塞”“貂蝉拜月”与涉案两幅美术作品在整体上构成实质性相似。另就博睿思公司主张的两幅被诉侵权图片在人物面部、发髻造型、衣裙纹饰、衣纹疏密、周围背景方面与涉案作品不同，构成其独创性表达的主张，本院认为，上述细微修改独创性较低，其差异尚不足以使两幅被诉侵权图片构成新的独创作品，对相关上诉意见本院不予采信。 对于博睿思公司上诉称被诉侵权图片与涉案作品人物画种不同的主张，本院认为，画种不同属于复制手段和复制方法上的区别，但著作权保护的客体为作品内容，即具体表达，而不保护操作方法。风格和手法作为美术作品所要体现的内涵，属于抽象的主观范畴，并不属于著作权法的保护范围。本案中，不论是线绘还是整体着色，均属于绘画手法上的区别，其可能对作品的艺术风格产生一定影响，但并未改变作品内容。综上，一审法院认定博睿思公司在其手表盘上使用的“昭君出塞”、“貂蝉拜月”图片与项维仁美术作品《昭君出塞》、《貂蝉拜月》构成实质性相似并不无当，博睿思公司相关上诉意见不成立，本院不予采信。 关于争议焦点二，《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；……（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；……”本案中，博睿思公司生产并在网络上展示、销售的涉案产品中，含有未经著作权人许可的美术作品，其行为侵犯了著作权人的著作权。博睿思公司作为一家注册资本500万元，专业经营钟表、钟表配件等产品且具有进出口业务资质的销售商，对使用在售价16830元至19800元之间，每款全球限量99只的高价手表上的美术作品的来源、署名等信息理应负有较高注意义务，但博睿思公司并未举证证明其在制作涉案被诉侵权产品时已尽合理注意义务，故对侵权行为的发生具有过错，一审法院认定其承担赔偿责任并无不当。关于赔偿数额，项维仁未能举证证明其因侵权所受到的损失或博睿思公司因侵权所获得的利益，主张法定赔偿，一审法院在综合考虑本案具体侵权行为的相关情节，酌情确定赔偿金额4万元，未超过法律规定的自由裁量标准，并无不当。本院对博睿思公司的相关上诉意见不予采纳。 综上所述，博睿思公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人深圳市博睿思钟表有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓兴广 审判员  闫诗萌 审判员  梁 琨 二〇二〇年四月二十九日 法官助理虞艳雪 书记员苏建华