山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0602民初9277号原告（被告）：林国际，男，1971年2月18日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：李先利，山东誉岳诚恩律师事务所律师。被告（原告）：烟台伟盛肥业有限公司，住所地烟台市芝罘区毓西路17-7号。法定代表人：曲京兴，该公司经理。委托诉讼代理人：孙宝青，山东星河泰律师事务所律师。原告林国际诉被告烟台伟盛肥业有限公司劳动争议一案与原告烟台伟盛肥业有限公司诉被告林国际劳动争议一案，本院受理后，依法适用普通程序，以先起诉的林国际为原告，将两案合并，公开开庭进行了审理。原告林国际及其委托诉讼代理人李先利与被告的委托诉讼代理人孙宝青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：请求判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金97740元。事实与理由：2018年1月，原告接到被告法定代表人电话，告知不用来上班，也不发一月份工资。被告系单方违法辞退，应支付赔偿金。被告辩称，（一）被告并未与原告建立劳动关系，原告只是在被告乳山分公司从事一段时间工作，原告是与乳山分公司建立的劳动关系，与被告没有劳动关系。（二）原告在工作中不认真负责，公司领导曾多次要求其改正，但是原告置之不理，对公司造成极大损失，经乳山分公司大会通过，将原告原副总经理免去，工资原为5000元，降为业务经理后为底薪3000元，乳山分公司已全额给原告发放了工资，不存在工资差额。（三）不存在违法解除劳动关系，不同意支付赔偿金。赔偿金与补偿金性质不同，原告的诉请不在法院本案受理范围内。故请求不支付工资差额48000元、2017年12月工资3000元、提成工资10700元。经审理查明，2018年11月，原告申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，请求被告支付：1、2016年至2018年期间工资差额48000元；2、2017年12月工资3000元；3、提成工资10700元；4、违法解除劳动关系赔偿金50000元。该仲裁委员会审理后，于2019年4月15日作出烟芝劳人仲案字（2018）第1622号裁决书，裁决被告支付原告2016年至2018年期间工资差额48000元、2017年12月工资3000元、提成工资10700元；驳回原告的其他仲裁请求。原、被告均不服，先后诉至本院。审理中，原、被告双方存在以下争议，本院查明如下：（一）关于劳动关系主体问题原告提供证据如下：1、烟台市城镇职工社会参保缴费证明一份，载明：2005年7月至2014年6月由烟台嘉丰肥料有限公司为原告缴纳社会保险，由被告为原告缴纳了2014年7月至2018年10月期间的社会保险。被告称，该社会保险实际是由乳山分公司为原告缴纳，费用来源是原告在乳山分公司工作期间的提成款，由乳山分公司代为缴纳社保，被告公司只是经工商部门注册的一个没有实体的公司，在烟台区域没有办公场所也没有工作人员，其主要生产车间和工作人员都在乳山市。2、原告名片一张，载有被告及乳山分公司的名称，职务副总经理，地址为烟台环海路24号。原告称：2012年8月1日原告初到被告处工作时就在上班；原告告诉曲京兴在烟台注册的被告单位主要做贸易，然后被告才在乳山注册分公司；当时约定原告在被告公司任副总经理，在环海路上班，后又让原告到乳山负责烟威地区的管理和生产工作；2015年年底被告向原告借钱给工人发工资，原告没有借；被告先要求原告负责荣城、乳山、文登业务，2017年又要求原告负责烟台地区的业务，就在烟台，不用回乳山。被告对名片真实性无异议，但不认可原告系被告副总经理，认可原告是乳山分公司的副总经理，原告工作场所在乳山分公司，并且工资待遇都是由乳山分公司发放。乳山分公司是有实体的公司，地址在乳山，名下职工包括原告在内有一百余人，主要负责山东省境内有关县市的化肥销售工作，业务主要部门是山东省邮政，省邮政又将业务下达给各个市区，且原告在乳山分公司领取工资的时间到2017年9、10月份，此时原告并没有离开乳山分公司。原告所述的烟台环海路地址不属实，不存在。3、芝罘区工商局出具的关于被告工商登记情况的证明一份，证明曲京兴系被告法定代表人。被告提供证据如下：1、原告在乳山分公司工作期间工资发放明细一份，其中的一页证实原告工资是由乳山分公司发放的，工资为每月3000元，也是原告签字认可的。2、乳山分公司的有关规章制度，原告在阅读规章制度后也签字承诺对公司造成极坏影响，被开除本公司者，工资不予发放，对这一规章制度，原告方也表示赞同。3、乳山分公司营业执照一份，证明法定代表人是曲京兴。4、2015年3月、4月工资表复印件各一份，证明原告在乳山分公司工作，系乳山分公司的工作人员，和被告不存在劳动关系。原告称：1、对于证据1其中一页真实性无异议，原告系被告的工作人员，曾安排在乳山分公司工作，在工作期间由乳山分公司发放工资属于正常情况，并不代表就是乳山分公司的工作人员；工资表上所列原告基本工资为3000元，该工资由5000元降为3000元是被告单方作出的，并不代表原告认可降为3000元；被告称以原告的提成款为原告支付社保，本身就属于违法行为，但在该工资表中显示为其缴纳的社保是扣除的原告的基本工资。2、从证据2本身来看，在原告签字页与前面的规章制度有明显的新旧分隔，与前面的规章制度并非一体，故不予认可，明显是伪造的。即便真实，原告也未违反上述规章制度。3、曲京兴是被告公司也是乳山分公司的负责人。4、工资表系复印件，被告应提交原件，但是此份证据能够证明原告的月基本工资是5000元，因为原告是在乳山威海地区跑业务，所以有的时候工资是在乳山分公司发放的，但并不能证明原告系乳山分公司的员工。原告主张其与被告签订了劳动合同，但被告未给其劳动合同。被告否认与原告签订过劳动合同。（二）关于劳动关系起始时间原告主张其是2012年8月份入职到被告公司。被告认可原告于2014年7月入职。对于2014年6月之前由嘉丰肥料公司缴纳保险，原告解释称，其于2012年8月离开嘉丰肥料公司到被告公司，但仍在嘉丰公司挂档缴费。原告提供了嘉丰肥料公司出具的证明一份，证明其于2012年7月从嘉丰公司辞职，但未转移社会保险关系手续，继续在该公司挂档缴纳。被告对该证明有异议，不符合证据形式，不具有证明力。被告表示不能提供2012年8月以来的工资表等原始记账凭证。原、被告双方均认可2018年10月解除劳动关系。（三）是否系违法解除劳动关系原告主张，2018年1月份曲京兴口头告诉1月份没有工资了，让等等，后一直等到2018年10月份，电话通知要解除劳动合同，没有原因，系被告违法解除。原告提供其与被告法定代表人曲京兴的谈话录音证据一份，相关内容：曲“老林你的保险准备怎么弄”；林“我现在没工作办个失业”；曲“弄个开除不好”；林“弄个辞退就行了，反正我也不想找单位干了”曲“留档多不好”；林“辞退没什么事，到别的单位干要不要都无所谓”；曲“我觉得不好，劳动局都留档”；林“那我辞职的话，失业金办不了”；曲“必须单位辞退才能办吗”；林：“只能单位辞退才能办”；曲：“辞退到哪领失业金”；林“到人力资源去办”；曲“你看怎么好怎么弄就行”。被告称，声音像曲京兴，但通话内容与本案无关，曲京兴是乳山分公司的负责人，原告的工资都由乳山分公司发放，提成款是由乳山分公司直接代为原告缴纳社保，是乳山分公司在2018年10月份与原告解除劳动合同。理由是原告在工作中违反规章制度，且经销商多次找厂方检举原告的有关违章行为，乳山分公司在此种情况下，告知原告违反规章制度，按规章制度进行辞退处理；在乳山分公司职工大会上作出相关决定，开完大会直接告诉原告的，并且在会议中曲京兴对原告的行为及部分员工的行为，做出了几个举例说明，也属于友情提示。被告提供2018年1月的职工代表大会记录一份。原告不予认可，称并没有通知，纯属被告捏造；该会议记录，没有人签名，也未写明具体违反了什么规章制度。关于赔偿金，原告称，根据被告在仲裁时提交的乳山分公司2017年5月的工资表，原告该月实发工资为5703元，自2016年1月至2017年12月被告私自将原告每月降薪2000元，故原告每月工资为（2000+5703）+（提成款10700元÷24个月）=7703+445=8148元，原告自2012年8月入职至2018年10月离职，故赔偿金计算为8148×6个月×2倍=97776元，只主张97740元。被告称，原告的工资组成是基本工资加提成，只能说原告2017年5月有提成，但是并不代表其他月份都有提成，在其他月份没有提成的情况下，只能按照每月3000元基本工资计算较合理。原告在仲裁时主张的是赔偿金，在起诉时主张的是经济补偿金，不在本案的审理范围。原告在仲裁时主张的是违法解除劳动合同的赔偿金50000元，在起诉时主张的是“违法解除劳动合同的经济补偿金50000元”，后变更数额为97740元。（四）关于提成工资原告提供证据如下：1、提成明细表三张，证明原告在被告工作期间，2016年、2017年被告向原告发放的部分提成明细。2、原告记录的2016-2017年业务提成明细表一份，原告称打钩的部分已经付清，带五角星的未付清，证明原告在被告处工作期间，所有的提成扣除证据1中被告支付的部分，剩余的提成均未支付，合计吨数为535吨（均为2016年10月后），按和曲京兴约定提成20元一吨（证据1也有体现），未支付提成金额为10700元。被告称，该证据系原告自行制作，对真实性不予认可。被告曾辩称用提成款给原告缴纳的社会保险，但未能提供证据证明实际支付提成款的情况。被告主张原告应提供证据证明其发生了业务。(五)关于工资差额48000元原告主张，被告私自将工资由5000元降为3000元，故自2016年1月至2017年12月期间工资差额为2000×24个月=48000元。被告认为，2016年之后原告基本不上班，被告为原告每月发放3000元基本工资也算合情合理。被告提供2015、2016年烟台伟盛肥业有限公司乳山分公司制作的考勤表各一份，证明2015年期间原告陆续上班，2016年及以后原告基本不上班。被告提供2016年1月至2018年10月期间工资表一组及2018年1月至10月考勤表一组，证明原告工资发放情况及上班考勤情况。该表显示，2016年10月后无发放提成工资记录。原告称，对2015、2016年考勤表真实性有异议，从被告提交的个别考勤表和吃饭登记情况表来看，不能够相互印证，2015年11月份没有考勤记录但是有原告在乳山分公司吃饭的相关记录，是相互矛盾的。第一次庭审原告已经说明自2015年年底原告负责乳山、文登、荣成地区的业务，所以原告不可能在乳山分公司天天打卡上班，而是在其业务地区跑业务，故原告不存在2016年之后不上班的情况，且被告也是在按月发工资给原告。对2016年1月至2018年10月工资表真实性无异议，其每月工资底薪为3000元，业务提成不到3000元，每月大约五六千元；从工资发放情况来看，可以说明被告所称的2016年1月之后基本不在公司上班的事实是不符的，可证明原告一直在工作；自2018年1月后，被告在让原告上班，让在家等。被告称，因为原告就住在乳山，中午有时不上班也在单位吃饭，所以就出现了考勤表和吃饭登记表不一致的情况。原告主张其为工资问题曾找曲京兴要过好几次，都是口头要的，其答应给付，但是一直没给，其没有书面证据提供。（六）关于2017年12月工资被告提供的上述工资表中，2017年12月工资没有原告领取签名，原告称没有给付。被告称已经给付，但没有证据。本院认为，（一）原告的社会保险一直由被告缴纳，故原告主张与被告存在劳动关系于法有据，本院予以支持。因被告及其分公司的负责人均为同一人，故被告仅凭工资由分公司发放主张原告与分公司存在劳动关系依据不足，本院不予采纳。（二）被告将原告职务调整后，将工资由5000元降为3000元，且实际一直按此标准发放，原告没有证据证明其曾向被告提出过异议，应视为其认可，故原告主张工资差额48000元，本院不予支持。（三）被告主张曾于2018年1月以原告违反规章制度为由提出解除劳动关系，但原告否认收到该通知，被告未提供证据证明，且之后由被告继续为原告缴纳社会保险至2018年10月，且双方均确认劳动关系解除时间为2018年10月。原告主张被告提出解除劳动关系未说明原因，故应为违法解除，但从原告提供的录音来看，解除劳动关系应是双方协商一致的结果，故原告主张被告违法解除不成立，原告主张被告支付赔偿金，本院不予支持。（四）关于提成工资，被告辩称以提成款缴纳社会保险，但从其提供的工资表来看，实际是扣了原告的基本工资，且被告未提供证据证明已发放提成工资，故应认定被告存在欠发提成工资情形，故原告主张被告支付提成工资10700元，本院予以支持。（五）2017年12月工资。工资表中无原告领取签名，被告不能证明已发放，故原告按基本工资3000元主张，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，判决如下：一、限被告烟台伟盛肥业有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告林国际提成款10700元；二、限被告烟台伟盛肥业有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告林国际2017年12月工资3000元；三、驳回原告林国际的其他申诉请求和诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由被告烟台伟盛肥业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  李心刚人民陪审员  陈淑云人民陪审员  陈泽卿二〇二〇年四月十三日书 记 员  杨 君