山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终210号 上诉人(原审被告)：王士英，女，1965年6月14日出生，汉族，农民,住宁阳县。 委托诉讼代理人：宋辉，山东泰润律师事务所律师。 被上诉人(原审原告）：刘自敏，男，1978年10月29日出生，汉族，泰安市公路局职工,住宁阳县。 委托诉讼代理人：张卫星，宁阳磁窑法律服务所法律工作者。 原审被告：任娇娇，女，1987年7月3日出生，汉族，农民,住泰安市泰山区，系王士英之女。 原审被告：任虎，男，1986年2月27日出生，汉族，农民,住宁阳县，现在山东任城监狱服刑，系王士英之子。 原审被告：任滕滕，女，1989年3月19日出生，汉族，农民,住宁阳县，系王士英之女。 上诉人王士英因与被上诉人刘自敏、原审被告任娇娇、任虎、任滕滕合伙协议纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2018）鲁0921民初4359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人王士英及其委托诉讼代理人宋辉，被上诉人刘自敏的委托诉讼代理人张卫星到庭参加诉讼。原审被告任娇娇、任虎、任滕滕经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 王士英上诉请求：撤销原判第一项，依法发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：原审法院认定合伙关系证据不足。一、王士英的丈夫任乾良生前不认可与被上诉人存在西太平社区23号楼开的发合伙关系。双方无合伙协议，也未向工商行政部门核准登记合伙事宜，不符合合伙的形式要件。被上诉人一审中提交的书面证据无法证实双方存在合伙的合意。二、证人刘某的证言不足以证实合伙关系。刘某陈述其本人承包了和平社区23号楼的清工，但本案涉及的不是和平社区。其陈述双方存在合伙关系是臆测出来的，同时证实是刘自敏承包23号楼工程后将部分清工转包给了刘某。双方当事人是建设工程的承包关系，并非合伙关系。三、证人李某的作证称是刘福航告诉他的，并未当面得知双方当事人的合伙事宜，而刘福航与被上诉人系父子关系。四、证人曹某的证言不能作为定案依据。曹某与被上诉人是亲戚关系，一审诉状中列曹某为第三人，一审法院第一次开庭时曹某也参与了答辩与庭审，之后变为证人，违反“证人不得旁听庭审”的民诉法规定，曹某不再具备证人资格，曹某的证言程序违法。五、证人马某的证言未证实合伙关系，其陈述老板是刘自敏与任乾良不能证实两人合伙。六、原审法院适用《民法通则》错误，应适用《中华人民共和国合伙企业法》第四条。本案并不具备合伙的其他条件，也无两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议。证人证言属于传来证据，证人并未参与、见证所谓的合伙协商过程，对合伙的具体内容等均不知情，不足以证明合伙关系的存在。七、原审判决中未记录任乾良的答辩意见，违反法定程序。 刘自敏辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一、被上诉人一审提交的书证及四位证人证言互相印证，足以证明或推定案涉合伙的真实性。上诉人主张是建设工程施工合同关系，本案涉及数百万元的居民楼建设工程，没有不签订书面施工合同的道理，足以推定是合伙关系而非建设工程施工关系。二、23号楼建设所用的土地包括上诉人在内的十余户村民，包括上诉人家被征用土地的地上附着物补偿费都是被上诉人支付。如果是任乾良自己开发，何必向自家支付补偿款并由会计曹某保存相关凭证。如果不是合伙，被上诉人不会替建设方支付该项资金。任乾良及上诉人根本不具备独自作为建设方的条件，上诉人主张建设工程承包关系不成立。三、被上诉人起诉时将曹某列为第三人，庭审中经法院释明其第三人诉讼地位不适格，故被上诉人撤回曹某作为第三人的诉讼，曹某并未实际参加诉讼。曹某虽与被上诉人是表兄弟关系，同时与任乾良是同村，系任乾良与被上诉人合伙的介绍人和联系人，是双方都认可的雇佣会计，其证言符合客观事实。四、被上诉人与任乾良之间系个人合伙，不适用上诉人主张的合伙企业法。五、虽然没有书面的合伙协议，但涉案23号楼建设具备合伙的法定条件：被上诉人以负责筹措建设资金及劳动为出资，任乾良以劳动和提供自有的部分建设用地为出资；两人共同参与建设劳动，特别是管理工作；盈亏分配方面约定了四六分成；合伙事务执行方面，被上诉人是合伙事务的主要执行人。被上诉人所诉的合伙名称、经营范围、出资缴付期限、入伙退伙、解散清算不是合伙成立的必备条件，不影响合伙的成立。 任娇娇、任虎、任滕滕未作陈述。 刘自敏向一审法院起诉请求：确认原告与被告的近亲属任乾良在建设工程中系合伙关系；就合伙承建的建设工程及其附属工程账务进行清算；被告停止私自销售23号楼房屋行为，并退还私自售卖23号楼401室房产所得房款，用于优先支付原告垫付的投资。 一审法院认定事实：2011年底，磁窑镇西太平村开始社区建设，经曹某居间联络，任乾良与刘自敏口头约定合伙开发西太平村社区楼盘，双方约定由刘自敏负责前期出资及楼房建设，由任乾良负责前期土地的征收及房屋拆迁工作，曹某作为双方中间联络人，由双方聘请，担任合伙组织的会计，负责所有工程款及售房款的支配，最终利润按照刘自敏60%，任乾良40%的份额进行分配。案件诉讼过程中，任乾良于2019年3月6日去世，任乾良之子任虎、长女任娇娇、次女任滕滕均表示放弃遗产继承，被告王士英继承遗产并作为被告参加诉讼。一审法院认为，个人合伙是两个以上公民按照书面合伙协议或者口头合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件的，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，原告刘自敏与任乾良没有签订书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但根据证人曹某的证言以及其出具的会计账册，可以证实刘自敏对涉案工程有实际出资，根据刘某、李某、马某的证言以及工程施工过程中的收货单、项目支出票据等书面证据，可以证实刘自敏对涉案工程进行了施工管理。综上，原告刘自敏与任乾良虽没有签订书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件的，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，足以认定刘自敏与任乾良之间存在合伙关系。被告辩称在涉案23号楼的工程中，任乾良与刘自敏系发包方与承包方的关系，其举证了建筑工程合同对此进行证明，但该建筑工程合同中标注的工程为27号楼，被告主张系笔误，实际为23号楼，但根据各位证人的证言及曹某出具的会计账目及工程支出明细记载的项目进展时间，被告举证的建筑工程合同中载明的合同日期与23号楼的实际施工日期明显不符，被告以该建筑工程合同主张两者之间系发包方与承包方关系的主张不能成立。原告要求就合伙关系中的利润及债权债务进行清算，但其举证的账目尚不够清晰、规范，暂无法查明，依法暂不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，原审法院判决：一、原告刘自敏与任乾良之间在承建宁阳县磁窑镇西太平村和平社区23号楼的建设中系合伙关系，任乾良在合伙关系中的权利义务由被告王士英继承。二、驳回原告刘自敏的其他诉讼请求。案件受理费1850元，由被告负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。 本院认为，关于被上诉人刘自敏与任乾良之间就工程建设是否存在合伙关系的问题，被上诉人提交了涉案工程项目的记账材料及四位证人的证言。记账材料由上诉人认可的建设项目会计曹某保管，能够证实账目的真实性。记账材料中任乾良和刘自敏在多份现金支出收据上共同签名，还涉及任乾良签名的用餐单，还有部分收据由负责工地保管工作的任乾良之子任虎经办签名，证实任乾良和刘自敏在涉案工程建设中共同管理工程项目。证人证言中，证人曹某是涉案建设项目的会计，证人马某是建设项目的收料员，证人刘某系涉案工程的清工承包人，证人李某曾参与前期建设项目筹划。四位证人的证言充分证实在涉案建设工程中刘自敏与任乾良订立口头合伙协议并进行合伙建设的事实。上诉人主张任乾良与刘自敏之间是建设工程承包关系，被上诉人不予认可，上诉人亦未提交证据证实，应承担举证不能的不利法律后果，本院对上诉人的主张不予采纳。任乾良与刘自敏之间的合伙系自然人之间的个人合伙，并未登记设立合伙企业，不适用上诉人主张的《中华人民共和国合伙企业法》的规定。上诉人主张原审法院程序违法亦不能成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人王士英的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1850元，由上诉人王士英负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇二〇年四月二十四日 书记员 赵思敏