江苏省无锡市滨湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0211民初5176号原告：陶莱，男，1978年11月12日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：姚丽娜，江苏恒佳达律师事务所律师。委托诉讼代理人：季润芝，江苏恒佳达律师事务所律师。被告：无锡惠中房地产开发有限公司，住所地无锡市滨湖区湖滨路中建溪岸观邸96-97号。法定代表人：樊飞军,该公司董事长。委托诉讼代理人：徐科雷，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：王中昱，国浩律师（南京）事务所实习人员。原告陶莱与被告无锡惠中房地产开发有限公司（以下简称惠中公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月3日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陶莱及其委托诉讼代理人姚丽娜，被告惠中公司的委托诉讼代理人徐科雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陶莱向本院提出诉讼请求：1.判令惠中公司支付违法解除劳动合同赔偿金179454元（119636元/12个月×9年×2倍）；2.判令惠中公司支付2017年4月21日至2019年4月20日的加班工资22808.44元。事实和理由：陶莱于2010年8月进入惠中公司工作至2019年4月21日，任营销客服部客服专员一职。薪酬构成为基本工资+销售奖，基本工资为4265元/月，陶莱离职前12个月的平均收入为9969.67元/月。陶莱在职期间，惠中公司实行每周五天，每天八小时工作制，但惠中公司在双休日及法定节假日经常安排陶莱加班，但并未安排补休也未支付加班工资。2019年4月21日，惠中公司以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行”为由与陶莱解除劳动合同，期间从未与陶莱协商变更劳动合同事宜，且目前惠中公司仍处于正常经营状态，故惠中公司系违法解除劳动合同，特提起诉讼，望判如所请。被告惠中公司辩称，惠中公司解除劳动合同的原因表面是项目解散，实质是公司解散终止营业，一方面惠中公司也确实进行了相关善后遗留问题处理，相关工作交接特别是税务问题的清算，另一方面也与陶莱进行了协商，愿意支付经济补偿金。加班工资的追索受劳动争议一年诉讼时效的约束，且陶莱无足够证据证明加班事实的存在。陶莱根据值班排班表统计得出的加班时间，即使表格统计是真实的，值班与加班有区别。陶莱在值班期间并未提供与本职岗位相关联的劳动，也有相应的充足的休息时间，工作量比较小，工作条件和环境也与本职岗位有较大区别，不应该按照加班工资计发，加班工资的计发基数应按照基本工资确定。陶莱提供了以下证据：1.解除劳动合同通知书，通知书中明确解除劳动合同的原因是签署劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使已签订的劳动合同无法履行。2.中国建设银行个人账户工资收入明细，时间为2018年2月2日至2019年6月3日，证明解除劳动关系前12个月的工资收入总额为119636元。3.惠中公司工作平台上发布的各年度各法定节假日期间的放假值班通知和考勤记录，证明陶莱根据惠中公司的要求在法定节假日存在加班情形。4.仲裁决定书，证明本案已经过仲裁程序。惠中公司对证据1真实性认可，关联性不认可，最终解除理由经审理确定，实际是项目解散公司终止经营；证据2真实性认可，根据惠中公司提供的工资数据统计陶莱前12个月工资是110371元；证据3真实性不认可，陶莱提供的证据是电子证据，应当承担双重举证义务，即提供证据的打印件及保存证据的载体；证据4仲裁决定书，三性均认可。惠中公司提供以下证据：1.3月4日无锡项目调研会议纪要，第二页载明了项目清盘无锡项目解散，证明项目解散、终止经营。2.无锡项目后续工作交接会议安排会议纪要，第二页载明明确交接分工，第三页载明移交清单及食堂撤销，证明与陶莱进行过协商并且实质是公司终止经营公司解散。3.工作移交协议书，证明无锡项目维修遗留问题已经移交给其他单位了。4.文件事项评审会签单，证明南区土征税已经清算完毕，北区正在清算过程中。5.12个月每月工资明细，证明收入情况。6.解除劳动合同工会通知函及快递凭证，证明已履行工会通知程序。陶莱对证据1的真实性不予认可，即使惠中公司确实做出了该份会议纪要，与陶莱签订劳动合同的相对方是惠中公司，而非无锡项目，而且在该份会议纪要第三页第二条载明后续人员的招聘要求为热爱房地产行业等可以看出无论无锡项目还是惠中公司都不存在经营解散的情况。此页最后一条也更加能证明惠中公司是处在上升发展阶段，与惠中公司陈述的证明目的是相矛盾的。最后抄送部分抄送公司领导及全体员工，陶莱并未收到该份会议纪要；证据2提供的是打印件，该份会议纪要未加盖惠中公司公章，该文件的抬头是中建一局而落款是惠中房地产公司。该文件中第一页提到了三位原告名字，及阐述的是“与三原告共同协商……”，首先惠中公司并未与陶莱协商变更劳动合同的情况，未经协商就在3月21日向原告发出了解除劳动合同的通知，且该份材料的表达内容中多次提到了在职员工的工作安排工作交接等，可以看出惠中公司仍是正常经营；证据3真实性不予认可，该份协议的乙方代表人为樊飞军，协议签订日期为2019年3月8日，而惠中公司提供的会议纪要日期是2019年3月4日，主持人也是樊飞军，到底樊飞军代表惠中公司还是常州公司存有疑问，对其真实性不认可。北区玻璃更换合同中没有采购人公章，签字盖章都没有，骑缝章盖的是惠中公司和新北公司，供货方是常州迈辉门窗科技有限公司；证据4与本案无关联性，只是一份正常的采购合同，不能体现惠中公司的证明目的，会签单的真实性不予认可，会签单上载明的签字人员都不认识。而且该份会签单上所显示的也仅仅是项目清算而非公司清算；证据5惠中公司提供工资单与陶莱有出入，其中缺少了2019年4月的工资和奖金；证据6通知日期是在与陶莱解除劳动合同之后一个多月的时间，通知函上也未有总工会或其他劳动行政部门给予的意见。EMS的快递凭证，看不出邮寄地址，签收人是谁都看不出，真实性不予认可。本院经审理认定事实如下：陶莱于2010年8月进入惠中公司工作，任营销客服部客服专员。每月工资包含基本薪酬和绩效奖金。陶莱在职期间，惠中公司曾就法定节假日、周末发布值班表，值班人员中列有陶莱。2019年3月21日，惠中公司向陶莱作出解除劳动合同通知书，载明：公司因与您在签署劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使已签订的劳动合同无法履行。公司现决定采取提前三十日通知的方式与您解除劳动合同。公司与您的劳动合同自公告之日起第三十一日解除，限您于劳动合同解除前完成工作交接，公司将按照法律规定支付经济补偿金。2019年5月28日，惠中公司向无锡市滨湖区总工会邮寄了解除劳动合同工会通知函。庭审中，陶莱与惠中公司一致确认：陶莱离职前12个月平均工资为9228元。陶莱就本案讼争向仲裁委申请仲裁，要求惠中公司支付违法解除劳动合同双倍赔偿金、加班费、经济补偿金、基本工资、2018年超额完成回款目标激励、2019年1月至3月奖金合计232700.5元。仲裁委于2019年6月18日作出仲裁决定书，决定终结仲裁活动。陶莱遂诉至法院，提出上述诉请。本院认为：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。关于惠中公司与陶莱解除劳动合同是否违法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，惠中公司举证无锡项目调研会会议纪要，该会议纪要载明无锡项目清盘，项目人员安置方面：成立项目清盘工作组，其余项目员工结合绩效考核按能力留；后续人员配置：岗位配置实时优化，后续人员招聘要求，完善人员轮岗机制……房地产公司发展方面：将以镇江项目为示范点，将华东区域资源整合，做大做强，同时布局北京…无锡和上海等城市，壮大并发展房地产公司。从上述内容反映，无锡项目即使存在清盘，也是根据绩效考核情况按能力留用或清退人员，并且明确了后续人员招聘要求和公司发展规划，上述材料不足以证明惠中公司与陶莱解除劳动关系是由于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的原因。退一步讲，即使存在客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的因素，惠中公司也未能举证证明与陶莱协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的事实，惠中公司提供的3月22日的会议纪要，仅能证明就劳动合同解除事宜公司安排部署了协商。综上，惠中公司于2019年3月21日与陶莱解除劳动合同系违法解除。惠中公司应向陶莱支付违法解除劳动合同赔偿金9228元/月×9×2=166104元。陶莱根据惠中公司的值班排班表主张加班工资，本院不予支持。理由：陶莱应对存在加班事实进行举证，其虽提供了打卡记录，但对比值班表，安排值班的日期有相应打卡记录的概率非常低；值班过程中可能从事部分与其本职工作有关的临时性任务，但其他时间可以休息；陶莱知晓自己工作以及值班情况，期间经历了法定节假日、双休日，其每月按时获得基本薪酬和绩效奖金，至其向仲裁委主张，多年来从未就值班期间应支付加班工资事宜提出过主张，应视为其实际接受惠中公司的薪酬计算方式及结果。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十条、第四十三条、第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：一、无锡惠中房地产开发有限公司应于本判决生效后立即支付陶莱违法解除劳动合同经济赔偿金166104元。二、驳回陶莱的其他诉讼请求和仲裁请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由无锡惠中房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本2份，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  周小娇人民陪审员  崔晓平人民陪审员  肖锦芳二〇二〇年四月三日书 记 员  王争妍本案援引法律条款《中华人民共和国劳动法》：第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。《中华人民共和国劳动合同法》：第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。