湖南省湘潭市岳塘区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0304民初351号 原告：何敬国，男，1979年6月17日出生，汉族。 委托诉讼代理人：李炎、张晰，湖南蜜獾律师事务所律师。 被告:中交三航局第二工程有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区浦电路132号。 法定代表人：汪涛。 委托诉讼代理人：钟洁，女，1988年7月18日出生，汉族，系公司员工。 委托诉讼代理人：李文静，女，1993年2月4日出生，土家族，系公司员工。 被告：张铁军，男，1962年12月10日出生，汉族。 委托诉讼代理人：刘路兵，湘潭市岳塘区岳塘法律服务所法律工作者。 第三人：湖南省盛鹏建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区东岸街道东屯社区塘桂路156号盛隆佳园4栋404房。 法定代表人：张斌。 委托诉讼代理人：刘慧，上海市汉盛（长沙）律师事务所律师。 原告何敬国与被告中交三航局第二工程有限公司（以下简称中交公司）、张铁军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案受理后，在审理案件的过程中，被告中交公司于2020年3月2日向本院申请追加湖南省盛鹏建设工程有限公司（以下简称盛鹏公司）作为第三人参与诉讼，本院依法予以准许。2020年4月16日，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何敬国的委托诉讼代理人李炎，被告中交公司的委托诉讼代理人钟洁、李文静，被告张铁军的委托诉讼代理人刘路兵，第三人盛鹏公司的委托诉讼代理人刘慧均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告何敬国请求本院判令：1、确认何敬国与张铁军签订的《长株潭城际铁路湘潭段站场配套工程项目（荷塘站）沥青路面工程施工承包合同》（以下简称《荷塘站沥青路面工程施工承包合同》）无效；2、判决两被告支付何敬国工程款380683.89元及逾期付款违约金40000元(暂计算至起诉之日,后续逾期付款违约金以380683.89元为本金,按年利率6%自2020年1月1日计算至两被告实际清偿之日止)；3、张铁军退还何敬国履约保证金100000元；4、由两被告承担本案诉讼费用。 被告中交公司辩称，1、《荷塘站沥青路面工程施工承包合同》是何敬国与张铁军签订，答辩人不是该合同的合同主体，何敬国起诉答辩人违反合同相对性原则；2、答辩人与盛鹏公司属于合法专业分包，截至2017年1月23日，答辩人已累计向盛鹏公司付款11288057.7元，已付至合同约定的95%付款比例，答辩人不存在欠付工程款的情形；3、根据《工程施工合同》约定，张铁军系盛鹏公司指定的代理人，故应由盛鹏公司决定是否认可张铁军对外签订的合同，不应由答辩人承担责任；4、何敬国提交的证据不足以证明其支付了100000元履约保证金。 被告张铁军辩称，1、何敬国所主张的工程款380683.89元不准确，根据结算书第二页第二项所载，72500元属于案外人刘勇补方的工程款；2、何敬国与张铁军签订的《荷塘站沥青路面工程施工承包合同》为无效合同，何敬国不能依据无效合同条款计算违约金；3、何敬国未向张铁军交纳履约保证金100000元，且何敬国所揽工程竣工时间是2018年8月23日，至今不到两年时间，张铁军有权保留履约保证金；4、第三人盛鹏公司未按时足额向张铁军支付工程价款，张铁军无法向何敬国付款。 第三人盛鹏公司述称：1、何敬国与张铁军签订的《荷塘站沥青路面工程施工承包合同》与盛鹏公司无关，盛鹏公司对此不知情；2、何敬国提交的1530684.89元的结算书中，结算书第一页1138276.29元工程属于中交公司发包给盛鹏公司的施工合同范围，结算书第二页涉及的400684.89元工程不属于中交公司发包给盛鹏公司的施工合同范围，且结算书第一页1138276.29元工程，何敬国在诉状中自认已经收到了1150000元。 原告何敬国为支持其诉讼请求，向本院提交《荷塘站沥青路面工程施工承包合同》，长株潭城际铁路湘潭段站场配套工程ppp项目公开招标成交公告，结算书（2018年1月20日），工程量现场核算单，情况说明，照片（何敬国所做工程实拍图）、新湖南报道荷塘站配套工程竣工情况作为证据，因《荷塘站沥青路面工程施工承包合同》系何敬国与张铁军签订，张铁军对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认可，但合同签订双方均系没有取得相应建筑施工企业资质的自然人，该合同违反了法律额强制性规范，属于无效合同，本院对该合同的合法性不予认可，该证据无法证明系由中交公司违法发包给张铁军，也无法证明工程已经验收合格，且保修期已满2年，故本院对该证据证明目的部分予以认可；长株潭城际铁路湘潭段站场配套工程ppp项目公开招标成交公告，三被告均对其真实性无异议，且结合被告中交公司提交的证据《工程施工合同》可知，涉案工程由被告中交公司中标，故本院对该证据予以认可；结算书（2018年1月20日），被告张铁军对该证据的真实性没有异议，该证据能证明涉案工程款结算总金额为1530683.89元，本院对该证据的三性予以认可；工程量现场核算单，该证据由谭锰（谭猛）签字认可，且根据被告中交公司提交的证据《工程施工合同》可知，谭锰（谭猛）具有计量签证的权利，故本院对该证据予以认可；情况说明，系证人证言，证人未到庭接受法庭询问，本院无法核实该证人证言的真实性，故本院对该证据的三性不予认可；照片（工程实拍图）、新湖南报道荷塘站配套工程竣工情况，三被告均对该证据的真实性没有异议，该证据能否证明涉案工程已经于2016年9月竣工验收，本院将结合原、被告所举其他证据及庭审查明的事实予以综合考虑。 被告中交公司为支持其辩解意见，向本院提交《工程施工合同》，工作量统计表2份、银行转账回单2份，湘潭市住房和城乡建设局潭住建函【2020】1号文件作为证据，因何敬国及被告张铁军、第三人盛鹏公司对《工程施工合同》的真实性无异议，且结合工作量统计表2份、银行转账回单2份、湘潭市住房和城乡建设局潭住建函【2020】1号文件可知，中交公司已按合同约定履行付款义务，上述证据能够证明被告中交公司的待证事实，故本院对上述证据的三性均予以认可。 被告张铁军为支持其辩解意见，向本院提交结算资料、长株潭城际铁路湘潭段站场配套工程（荷塘站）结算审核报告，竣工验收证书、张铁军与盛鹏公司签订的内部承包经营合同书作为证据。结算资料、长株潭城际铁路湘潭段站场配套工程（荷塘站）结算审核报告，上述证据体现的是长株潭城际铁路湘潭段站场配套工程（荷塘站）的工程结算总额，无法体现本案诉争的具体工程结算金额，且本案的工程结算金额有原告何敬国提交的结算书（张铁军已签字确认）为证，故该证据与本案不具备关联性，本院对该证据的关联性不予认可；竣工验收证书，何敬国、中交公司、盛鹏公司均对该证据的真实性无异议，该证据由建设单位、设计单位、监理单位、施工单位、勘察单位以及邀请单位盖章确认，该证据载明长株潭城际铁路湘潭段站场配套工程项目（荷塘站）第一期质量验收合格，竣工验收日期为2018年8月23日，故本院对该证据三性予以认可；张铁军与盛鹏公司签订的内部承包经营合同书，因何敬国、中交公司、盛鹏公司对其真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认可，该证据的发包方系盛鹏公司，承包方是张铁军，张铁军系不具备相应建筑施工企业资质的自然人，该合同违反了法律的强制性规定，为无效合同，故本院对该证据的合法性、关联性、证明目的不予认可。 第三人盛鹏公司未向本院提交证据。 查明的事实 经审理查明，本院确认如下法律事实： 2016年4月25日，中交公司与盛鹏公司签订《工程施工合同》，中交公司将长株潭城际铁路湘潭段荷塘站场配套工程项目专业分包给盛鹏公司，承包内容为：荷塘站绿化、水稳沥青、标线标牌、给排水管道、广播监控。2016年9月29日盛鹏公司将上述工程以包工包料、包安全、包质量、包盈亏等总承包方式发包给张铁军。2016年7月18日，张铁军与何敬国签订了《荷塘站沥青路面工程施工承包合同》，该合同约定：1、将长株潭城际铁路湘潭段站场配套工程项目（荷塘站）以包工包料方式发包给何敬国；2、签订协议时，何敬国先向张铁军支付合同履约金100000元，在何敬国的机械进场后，张铁军将合同履约金退还何敬国，何敬国完成沥青砼底层（6cm）后，张铁军支付50%，何敬国完成沥青砼上面层（4cm）后，张铁军支付800000元，完成全线沥青砼、机械设备退场后付款800000元，2017年春节（验收合格）支付到工程款的95％，保修期满后付清余款（保修金）；3、缺陷修复责任期为两年；4、张铁军未按约按时支付工程款，按应付而未付金额的1％/月支付违约金。协议签订后，何敬国进场进行施工，涉案工程于2018年8月23日竣工验收合格。2018年2月11日，谭锰（系笔误，应为谭猛）作为制表人与项目部负责人，与何敬国办理了结算并签署了《结算书》，结算书载明的结算总金额为1530683.89元，其中，“刘勇补方”工程款金额为72500元，谭锰备注刘勇补方结算在刘勇工程款中扣除，或由刘勇与何敬国协商，张铁军亦于2020年1月2日在该结算书中签字确认。截至本案诉讼前，张铁军共计向何敬国支付了1150000元工程款，但张铁军未能支付余款，何敬国多次向张铁军催要工程款未果，遂起诉至人民法院，提出如诉称所述之请求。 另查明，1、本案所涉工程由中交公司分包给盛鹏公司，盛鹏公司再将本案所涉工程转包给张铁军；盛鹏公司具有相应的建设工程施工资质，中交公司按约向盛鹏公司办理了工程款结算； 2、何敬国庭审时主张其通过货款抵扣方式交纳了合同履约保证金100000元，但未提交证据证明其向张铁军交付了价值100000元的货物； 3、中交公司与盛鹏公司签订的《工程施工合同》约定，谭猛系盛鹏公司指定的现场负责人，负责计量、签证、临设水电结算。 判决的理由与结果 本院认为，本案的争议焦点为：（1）何敬国与张铁军签订的《荷塘站沥青路面工程施工承包合同》是否有效？（2）涉案工程的实际竣工日期是哪天？（3）涉案工程款以及违约金的具体金额？（4）涉案工程款的支付主体如何确定？（5）张铁军是否需退还何敬国合同履约保证金100000元？ （1）何敬国与张铁军签订的《荷塘站沥青路面工程施工承包合同》是否有效？ 何敬国与张铁军之间系建设工程施工合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，因何敬国未取得相应等级的建筑施工企业资质，何敬国与张铁军签订的《荷塘站沥青路面工程施工承包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同应认定为无效合同，故对何敬国要求确认其与张铁军签订的《荷塘站沥青路面工程施工承包合同》无效的诉讼请求，本院予以支持。张铁军辩称双方签订的合同系无效合同的辩解意见，与法相符，本院予以采纳。 （2）涉案工程的实际竣工日期是哪一天？ 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。”因此，涉案工程的实际竣工日期应以《竣工验收证书》所记载日期2018年8月23日为准。何敬国主张以《结算单》中结算日期作为涉案工程的实际竣工日期，该主张与法律规定不符，本院不予采纳。张铁军辩称应以2018年8月23日作为竣工日期的辩解意见，与法律规定相符，本院予以采纳。 （3）涉案工程款以及违约金的具体金额是多少？ 本案何敬国与张铁军签订的《荷塘站沥青路面工程施工承包合同》虽系无效合同，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，何敬国按合同约定进场施工，所涉工程已竣工验收合格，且张铁军出具的《结算书》确认工程款1530683.89元，何敬国在起诉状中自认张铁军已支付1150000元，故该部分款项亦应予以扣减。此外，根据《荷塘站沥青路面工程施工承包合同》所载，保修期2年期满后付清保修金76534.2元（1530683.89元×5％），因涉案工程竣工日期为2018年8月23日，至今未满两年，因此，保修金应由张铁军予以暂扣，在期满二年时如无质量问题，由张铁军予以支付。因此，截至起诉之日，何敬国有权要求张铁军支付的工程款数额为304149.7元（1530683.89元-已付款1150000元-保修金76534.2元），故对何敬国要求张铁军支付工程款380683.89元的诉讼请求，本院部分予以支持。张铁军辩称“刘勇补方”所涉72500元应由刘勇与何敬国协商处理，《结算书》所载，“刘勇补方”所涉72500元在刘勇工程款中扣除，因该部分工程实际由何敬国施工完成，张铁军未提交证据证明其已将该72500元工程款支付给刘勇，且何敬国与刘勇并无合同关系，故“刘勇补方”工程所涉72500元不应在工程尾款中予以抵扣，因此上述72500元张铁军要求何敬国与刘勇协商处理的辩解意见本院不予采信，张铁军有权暂扣保修金的辩解意见，与本院查明的事实相符，本院对该辩解意见予以采纳。 关于逾期付款违约金的问题，因案涉施工合同系无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力。在此情况下，《荷塘站沥青路面工程施工承包合同》约定的逾期支付工程款的违约责任的条款亦应无效。但原告何敬国可以依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”要求被告张铁军支付逾期付款损失，因此该案逾期付款违约金的计算方式为：以304149.7元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年8月24日起计算至实际清偿之日止，故对于何敬国要求张铁军支付逾期付款违约金的诉讼请求，本院部分予以支持。张铁军辩称不能依据无效条款计算违约金的辩解意见，与法相符，本院予以采纳。 （4）涉案工程的支付责任主体如何确定？ 本案中，何敬国与张铁军签订《荷塘站沥青路面工程施工承包合同》，对于何敬国而言，其合同相对方为张铁军，且张铁军在本案庭审时自认其系实际施工人，因此，张铁军应系涉案工程的支付责任主体。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，中交公司作为涉案项目的施工总承包人，其将工程分包给具有建设工程施工资质的盛鹏公司，不属于违法分包，且其与盛鹏公司之间并无工程款尚未结算，因此，中交公司并非涉案工程的支付责任主体。盛鹏公司将涉案工程违法分包给没有资质的个人张铁军，其应承担支付本案诉争工程款的责任，但原告何敬国庭审时明确表示放弃对第三人盛鹏公司提出任何诉讼请求，原告何敬国有权处分自己的权利，故第三人盛鹏公司不是本案支付责任主体，故对何敬国要求中交公司、张铁军支付工程尾款的诉讼请求，本院部分予以支持。中交公司辩称其系合法分包，并已按约支付工程款，其并非本案工程支付责任主体的辩解意见，与法相符，本院予以采纳；张铁军辩称盛鹏公司仅向其支付50％工程价款，其无力承担支付责任的辩解意见，与法不符，本院对该辩解意见不予采纳。 （5）张铁军是否需要退还何敬国合同履约保证金100000元？ 根据何敬国与张铁军签订的《荷塘站沥青路面工程施工承包合同》可知，何敬国需于签订协议时支付100000元合同履约保证金，虽然何敬国主张其通过货款抵扣方式交纳了合同履约保证金，但其未提交证据证明其向张铁军交付了价值100000元的货物，故对何敬国要求张铁军退还合同履约保证金的诉讼请求，本院不予支持。张铁军辩称何敬国并未支付履约保证金的辩解意见，与事实相符，本院予以采纳。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十四条第一款、第十七条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、确认何敬国与张铁军签订的《长株潭城际铁路湘潭段站场配套工程项目（荷塘站）沥青路面工程施工承包合同》无效； 二、张铁军于本判决生效之日起十五日内一次性向何敬国支付工程款304149.7元及逾期付款违约金（以304149.7元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年8月24日起计算至实际清偿之日止）； 三、驳回何敬国的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9000元，财产保全费3270元，合计12270元，由何敬国负担2270元，由张铁军承担10000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。 审 判 长  胡聪玲 人民陪审员  邹晓亮 人民陪审员  王 河 二〇二〇年四月二十七日 法官 助理  曹 兴 书 记 员  严紫嫣