云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终181号上诉人（原审被告、反诉原告）蒙自煜升房地产开发有限公司。住所地：云南省红河州蒙自市淡水路。法定代表人：王和明，该公司经理。委托诉讼代理人：王雄伟，云南睿信律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：龙姣，云南睿信律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告)云南锡业建设集团有限公司。住所地：云南省红河州个旧市金湖西路318号。法定代表人：李师勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：李吉坤，泰和泰（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨万，泰和泰（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人蒙自煜升房地产开发有限公司（以下简称煜升公司）因与被上诉人云南锡业建设集团有限公司（以下简称云锡建设）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院(2019)云25民初8号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭于2020年3月26日公开开庭审理了本案。上诉人煜升公司的委托诉讼代理人王雄伟、龙姣，被上诉人云锡业建设的委托诉讼代理人李吉坤、杨万到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决后，煜升公司不服，向本院提出上诉，上诉请求：1、依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持上诉人的答辩及反诉请求。2、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由为：1、一审遗漏必要当事人，云锡建设将涉案工程转包给实际施工人郑行科，为查明上诉人付款给郑行科及上诉人代郑行科支付材料款等抵扣工程款事实，应将郑行科追加为无独立请求权的第三人参与诉讼。工程施工过程中郑行科挪用资金1136.33万元导致工程停工，材料商、农民工集体闹事，购买房屋的业主申请退款，造成上诉人严重损失,云锡建设应承担责任。2、一审法院认定事实不清，采信证据片面，适用法律不当，导致判决结果错误，应予纠正。上诉人与被上诉人对工程总价款没有异议，但对已付、应付及未付工程款金额没有明确的结算依据，差额为2800余万元，未结算不代表未支付。上诉人已支付的2800余万元，均系与涉案工程必然关联的材料款、借款、房款等，是同一工程发生的，应纳入工程款一并结算。对于被上诉人不认可的已付款项，应结合付款对象、内容、关联性及双方交易习惯综合认定，不能因为被上诉人不认可、不追认而轻易否定。上诉人不存在违约情形，依据合同约定的付款节点，上诉人已按合同约定的支付比例按期甚至超额支付了工程进度款，不存在欠付情形。上诉人是在不得已的情况下在2017年1月20日的《协议书》上签字、盖章的，一审法院片面认定事实必然导致判决结果错误。2018年1月16日盖有第三方蒙自市棚户区改造工程指挥部印章的《抵押担保协议》系被上诉人利用上诉人在磋商阶段曾经盖章的文本单方制作持有，并非原判认定的“原、被告与第三方共同签订”。因此，该抵押担保协议不应被采信，不应作为定案依据。3、上诉人的反诉请求应得到支持。涉案工程逾期竣工并非上诉人未按时支付进度款所致，而是被上诉人的实际施工人郑行科挪用农民工工资1136.33万元所致。据此，被上诉人理应承担管理不善，未按合同约定期限履行义务，支付逾期竣工违约金15490000元的合同责任。被上诉人违法转包、分包，违反合同约定逾期竣工，给上诉人造成多支付过渡安置费、购房户退款、银行逾期发放按揭贷款等损失，该损失与被上诉人的违法、违约行为之间具有必然因果关系，理应赔偿由此给上诉人造成的全部损失。被上诉人云锡建设答辩认为：应驳回煜升公司的全部上诉请求，维持一审判决。其事实和理由为：1、云锡建设并无违法转包行为，一审法院并未遗漏案件当事人。上诉人关于案外人郑行科挪用工程款1136.33万元导致工程停工的主张与事实严重不符。2、除云锡建设认可的已付款项外，煜升公司并无多付工程款的情形。一审确认的已付款是根据合同及双方财务往来、抵款约定等双方无争议的材料统计的结果。煜升公司所谓的2800万元已付款的支付对象均为与本案无关的案外人，款项类型也是与建设工程施工无关的内容，更有将其他款项列入已付款的情形。3、涉案工程未按合同约定期限竣工是煜升公司长期拖欠工程款所致，对此情形双方在2017年1月20日的《协议书》、2018年1月16日《抵押担保协议》、2017年4月9日《会议纪要》、2018年8月6日《会议纪要》等文件中已反复确认。云锡建设并无违约行为。因云锡建设认为煜升地产尚欠其工程款，遂向一审法院起诉，请求：1、判令煜升地产支付其工程欠款27023134.90元（已扣除保修金）及资金占用费5879373.08元（截止2018年11月30日），并按月利率2.5%支付自2018年12月1日起至款项还清之日止的资金占用费；2、判令煜升地产赔偿其停工损失赔偿金1834.24万元，违约金550万；3、判令煜升地产返还其工程保证金600万元、支付逾期利息401.4万元，并按月利率3%支付自2018年12月1日起至款项付清之日止的逾期利息；4、判令煜升地产支付其他费用649138.4元及按同期银行贷款利率标准支付自2018年8月7日起至款项付清日止的资金占用费（暂计至2018年11月30日为9020.32元）；5、判令其对蒙自轴承厂棚户区改造建设项目一期工程第3-6幢住宅、地下室及商场享有工程款优先受偿权；6、本案诉讼费、鉴定费等费用由煜升地产承担。一审法院认定事实：2014年5月20日煜升地产、云锡建设签订了一份《建设工程施工承包合同》，约定：“第一节协议书第一条：工程名称为蒙自轴承厂棚户区改造项目一期工程。工程内容为蒙自轴承厂棚户区改造建设项目一期工程总建筑面积约为79916平方米，包含第3-6幢住宅、地下室及商场。其中第3、4、6幢为二十五层框剪结构，第5栋为二十一层框剪结构，第3-6幢均设一层地下室。第一节协议书第三条约定：计划开工日期2014年9月30日（以监理工程师下发开通通知为准》，计划竣工日期2016年3月29日，合同总工期日历天数548天，当合同工期总日历天数与前述计划开竣工曰期计算的工期天数不一致时，以合同工期总日历天为准。第一节协议书第五条:合同价值:合同造价人民币148213090.81，其中清单取费部分130543090.81元，预留金部分17670000.00元。第三节专用合同条款4.2.1条约定：承包人应在签订合同前，向发包人递交履约担保，履约担保采用保证金形式，履约担保的保证金为签约合同价的10%，即14821309.08元，承包方在签订合同后分次缴纳，该履约保证金待项目竣工验收后一个月内退还。第三节专用合同条款11.1发包人的工期延误：由于发包人原因造成工期延误的，发包人书面同意延长工期，但不增加相应费用及利润。（1）因发包人原因不能按照监理人发出的开工通知中载明的开工日期开工，除发包人原因延期开工外，发包人造成工期延误的其他原因还包括：增加合同工作内容，改变合同中任何一项工作的质量要求或其他特性，发包人延迟提供材料、工程设备或变更交货地点的，因发包人原因导致的暂停施工；提供图纸延误；未按照合同约定及时支付预付款、进度款、无法提供正常的施工用水用电；延误承包人关键线路工作的情况等。第三节专用合同条款16.3.2进度款支付方法：当工程进度达到单项5栋主体断水后同时3、4、6栋不低于15层，一个月内按累计已完成总工程的70%支付第一次进度款，待主体全部断水后，一个月内按已完成总工程进度的70%支付第二次进度款，以后每个月按完成进度的70%于次月10日前支付。工程完工并验收合格交付发包方使用后在一个月内按工程累计支付至总进度的80%（付款金额均指扣除发包方材料预付款的价款）工程竣工验收合格交由发包方使用后进入工程结算审定，承包方必须把竣工资料及竣工图等相关工程的资料及所有物品交予发包方，发包方扣除5%的质量保证金外其余尾款在结算审定三个月内付清，如工程交工验收及工程结算审定后，结算尾款到期不能支付的，发包人可用承包人施工的商品住房抵偿还所欠尾款（商品住房价格以开盘价格为基础下浮2%）执行，抵扣金额不超过实际结算总金额20%。逾期未支付的进度款金额利息的结算标准为：发包方逾期未付进度款金额利息按逾期90天以内按月利率1.5%计算；逾期90天以上按月利率2.5%计算。保修金5%分两次返还，其中第一次在交工验收满1年后1个月内退还3%，第二次在交工验收满2年后1个月内一次性付清2%。”除以以内容，合同还对其他事项进行了约定。2014年5月30日，煜升地产、云锡建设签订了一份《建设工程施工承包合同补充协议》，约定：“第2条履行保证金履约保证金在收到工程预付款（为签约合同价的10%，即：14821309.08元）后按发包方支付的工程预付款金额相应缴纳，该履约保证金待项目竣工验收后一个月内退还。第3条工程保证金承包方除提交履约保证金外再向发包方提交工程保证金共计为：陆佰万元整。不计利息，分二次提交：3.1、第一次：承包方自签订正式的《建设工程施工承包合同》时将100万元（壹佰万元整）的存入发包方指定账户，万元整〉的存入发包方指定账户，该保证金自项目开盘日起满一个月时，发包方一次性退还承包方。3.2、第二次：正式签订《建设工程施工承包合同》后，根据发包方需要由发包方提前一个月通知承包方（约2014年6-7月）存入发包方指定账户，发包方自到账之曰起6个月内一次性退还承包方，届时发包方如未能按时退还，则按每个月3%的利率计算利息并退还保证金。若承包方未按约定时间将保证金500（伍佰万元整）存入发包方指定账户，视承包方单方违约，承包方之前已存入发包方指定账户的100万元（壹佰万元整）保证金发包方不予退还。同时发包方有权单方面解除协议，并对承包方前期的工程量等不予结算。第12条发包人的工期延误：按通用条款11.3款约定，由于发包方原因造成工期延误的，承包人应提出书面申请，发包人在收到书面申请后7日内须作出延长工期的书面通知给承包人，否则，承包人视为发包人已认可工期延长；由此而造成的工期延误在100天内（含累计，下同），发包方不承担任何费用和责任，但工期延误累计超过100天时，超过100天的发包方需承担承包方每天10000元的费用后并不再承担承包方的其他任何费用及损失、利润及责任。”除以上内容，合同还对其他事项进行了约定。施工合同签订之后，2014年3月3日及6月23日原审原告交付原审被告80万和520万元，共计600万元的工程保证金；2014年8月14日原审原告交付原审被告文明措施费和农民工工资保证金7086736.88元；2014年8月18日原审原告交付原审被告预约保证金1480万元。2017年1月20日，煜升地产、云锡建设签订了一份《协议书》，对损失赔偿、进度款支付比例调整及竣工日期调整等问题进行了约定，协议约定：“由于在工程建设过程中甲方未按期支付工程款，造成乙方损失，现甲乙双方通过友好协商，在平等自愿的基础上就蒙自轴承厂棚户区改造建设项目一期工程乙方所提出的索赔事项及后续工程推进事宜达成如下协议，并共同遵守：一、索赔事项（一）索赔费用组成1.因甲方原因导致工期延期的费用赔偿由于甲方未按合同约定按时、足额支付工程进度款，自2015年10月13日至2016年9月28日期间导致乙方发生停工（半停工、窝工）损失252万元。2.逾期支付工程进度款甲方应承担的利息。甲方自2015年10月20日至2017年1月16日期间逾期支付工程进度款，根据双方合同约定，甲方应向乙方承担逾期付款利息536.72万元。3.逾期退还工程保证金甲方应承担的利息。乙方按双方合同约定向甲方交纳了600万元的工程保证金，甲方未按约定时间退还，截止本协议签订之日应向乙方承担逾期退还保证金的利息656.27万元。4.其他费用乙方依据双方签订的施工合同及补充协议的约定向甲方提出前述1-3项费用索赔，甲方给予认可：同时，甲方自愿在此基础上就停工（半停工、窝工）期间发生的施工场地大型机械费用、脚手架租赁费等另行补偿乙方费用389.25万元。截止本协议签订之日，上述1-4项费用合计1834.24万元。（二）索赔费用支付时间甲方在工程竣工验收90天日历天内支付1000万元，剩余款项在工程竣工验收180日历天内付清。（三）担保措施甲方以本项目价值约1900万元的未售商品房作为担保，并在本协议签订之日起5日内办理完抵押登记手续。若甲方未在约定期限内办理完抵押登记手续或未按期付款，则甲方需承担550万元违约金。二、本项目后续事宜的约定（一）工程进度款支付经双方协商一致，原合同约定的整个工程进度款支付比例由70%调整为80%。…（四）工程结算尾款支付时间甲方在竣工结算完成之日起90日历天内一次性付至结算总价款的95%，若逾期支付，则按月利率2.5%承担逾期付款利息。”除上述内容外，协议还对其他内容进行了约定。2018年1月16日，煜升地产、云锡建设与第三方蒙自市棚户区改造工程指挥部共同签订了一份《抵押担保协议》，协议约定：“…本项目在合同协议履行过程中，因甲方未按期支付乙方工程款，导致本项目未能正常推进并造成乙方实际损失。2、经甲乙双方共同确认，本协议签订之日，本项目甲方尚欠乙方：（1）未付工程款叁仟捌佰叁拾叁万捌仟贰佰伍拾陆元柒角伍分（￥38338256.75元）；（2）工程保证金陆佰万元（￥6000000.00元）（3）2017年1月17日前的停工损失赔偿金壹仟捌佰叁拾肆万贰仟肆佰元整（￥18342400.00元）。以上三项乙方对甲方的债权（以下简称：主债权）合计人民币陆仟贰佰陆拾捌万零陆佰伍拾陆元柒角伍分（￥62680656.75元）。第十一条：…2、经甲乙双方协商一致，本项目工程竣工日期调整为2018年6月10日，若非乙方原因导致调整后的工期延长，工程竣工日期自动顺延，乙方不再承担工期延误责任。”除上述内容外，协议还对其他内容进行了约定。2018年8月6日，原审原、被告双方就工程欠款及工程竣工日期等达成了一份《会议纪要》，纪要约定：“…初验合格之日即为建设集团的工程竣工日期，质量保修期从初验合格之日起算，初验完成后建设集团即向煜升地产整体移交工程。自双方施工合同约定的竣工日期至实际竣工验收备案之日止的工期顺延，此期间因工期延期发生的损失由煜升地产承担。煜升地产另行补偿建设集团其他费用1167204.97元（已付518066.57，尚欠649138.4元），该费用不计入轴承厂项目的结算金额。煜升地产除扣留5%质量保证金外，剩余全部款项（包括但不限于工程款、工程保证金等）在工程移交之日起半个月内支付建设集团，若逾期支付，按主合同约定支付逾期付款利息。”除上述内容外，纪要还对其他内容进行了约定。另查明，2018年1月10日，经原审原、被告双方财务对账，书面确认截止到2018年1月10日原审被告已付金额为73535659.46元。2019年4月28日，经一审法院组织原审原、被告双方对账，双方一致确认截止到开庭前原审被告支付给原审原告的工程款无争议部分为113687910.47元。庭审中双方一致确认2018年5月31日《最终工程决算定案表》确定的工程总价146304741.21元作为案涉工程的总造价。上述事实，经原审原、被告双方书面或当庭确认，一审法院予以确认。又查明，2018年10月19日，工程进行竣工验收，煜升公司相关部门提交《单位工程初验申请表》，2018年10月26日通过相关部门的验收。2018年11月5日，云锡建设将工程移交给煜升公司，双方签署了《移交清单》。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1、原审原告主张工程欠款27023134.90元及资金占用费是否应当支持？2、原审原告主张的停工损失1834.24万、违约金550万以及应当返还的工程保证金600万及相应利息、其他费用649138.4元及资金占用费等是否应当支持？3、原审被告（反诉原告）主张的逾期竣工违约金及安置费共计18176407.43元是否应当支持？4、原审被告主张的购房户退款损失1802559元和银行按揭贷款损失720759.31元是否应当支持？一审法院认为，本案本诉和反诉所涉及的诉请事项及金额与双方签订的《施工承包合同》以及在合同履行过程中形成的《协议书》、《抵押担保协议》、《会议纪要》等几份关键证据是否合法有效有着直接的关联。2014年5月20日原审原、被告双方签订的《施工承包合同》系双方在平等自愿的基础下签订的，系双方的真实意思表示，内容不违反国家法律法规的禁止性规定，该合同合法有效。原审被告认为《协议书》系受胁迫的情形下签订应属无效，《抵押担保协议》无第三方盖章不成立。原审原告认为上述二份合同均合法有效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”根据该规定，被告应当举证证明被胁迫的事实，且其所提交证据应当达到排除合理怀疑的标准，比高度盖然性标准更为严格。但原审被告只是单方面强调被胁迫，至今未提交充足有力的证据证明受胁迫的事实，应承担举证不能的法律后果。另原审原、被告双方在合同履行过程中除上述2017年1月20日签订的《协议书》外，还签订了一系列的书面材料，如2018年1月16日签订的《抵押担保协议》，2018年8月6日签订的《会议纪要》等材料均确认了是因为原审被告未按期支付工程款导致工期延误这一事实。三份合同（协议、纪要）形成时间相隔1年多的时间，前后确认了工期延误及责任承担的事实均是一致，被告称协议书受胁迫签订显然与常理相悖，三份合同（协议、纪要）能够相互印证，形成了完整的证据链，可以认定该《协议书》真实合法有效。根据禁止反言原则，原审被告主张《协议书》无效的辩解主张于法无据，一审法院不予支持。原审原告提交的原审原、被告与第三方2018年1月16日签订的《抵押担保协议》已经有三方盖章，形式合法，依法成立并生效，对原审原、被告均有法律约束力。原审被告提交的合同无第三方签章不能推翻原审原告提交合同（有第三方盖章）的真实性、合法性，且该份合同约定的主要是原审原、被告双方的权利义务，第三方在合同中的地位仅属于一个见证者。原审被告以此主张《抵押担保协议》不成立的观点缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。本诉部分原审原告主张工程欠款27023134.90元及资金占用费是否应当支持？一审法院认为，庭审中，原审原、被告双方一致工程总造价为146304741.21元。2019年4月28日，双方经对账确认原审被告已支付给原审原告的工程款无争议的部分为113687910.47元。原审被告提出未经双方核对的金额31222721.19元（2019年4月28日对账时调整为2800余万元）应作为其支付的工程款扣除。对此，原审原告认为之前其委托原审被告代为款或同意抵扣工程款的，均有原审原告出具的书面付款委托书或同意抵扣的书面材料，原审被告提出的2800余万元，原审原告只认可其中的5笔共计300余万元，该款已经计算在双方确认的已付款113687910.47元内，不应重复扣减，对其他款项均不予认可。一审法院认为，原审被告主张的2800余万元中原审原告认可部分已经计算在已付工程中，其余部分系原审被告与第三方之间或者是第三方与第三方之间的资金往来，至今原审被告未提交原审原告委托原审被告向第三方付款或者同意抵扣工程款的证据，也无证据证明所付款项与涉案工程有必然的关联。原审被告在未经原审原告事先授权、事后原审原告也不予追认，所付款项不足以证明系涉案工程款的情况下，原审被告要求将2800余万元抵扣涉案工程款的主张一审法院不予支持。综上，无争议的工程总造价减去无争议的已付工程款，剩余工程款32616830.74元，扣除5%的质量保证金7315237.06元（146304741.21元×5%），尚欠工程款为25301593.68元。关于工程欠款的资金占有费的问题。资金占用费本质就是利息。根据会议纪要的约定“煜升地产除扣留5%质量保证金外，剩余全部款项（包括但不限于工程款、工程保证金等）在工程移交之日起半个月内支付建设集团，若逾期支付，按主合同约定支付逾期付款利息。”；主合同约定“逾期未支付的进度款金额利息的结算标准为：发包方逾期未付进度款金额利息按逾期90天以内按月利率1.5%计算；逾期90天以上按月利率2.5%计算。”；2018年11月5日，原审原、被告双方签署了《移交清单》，原审原告将工程移交给原审被告。双方签订的《抵押担保协议》（2018年1月16日）中对工程欠款和其他欠款进行了确认，但并未对工程欠款的利息进行约定，视为原审原告放弃利息。现原审原告主张欠款确认之前的利息与约定不符，且按月利率2.5%计算过高，一审法院调整为月利率2%为宜。综上，工程欠款的利息自工程移交之日（2018年11月5日）起15日后计算，即2018年11月21日起算，按月利率2%计算。原审原告主张的停工损失1834.24万、违约金550万以及应当返还的工程保证金600万及相应利息、其他费用649138.4元及资金占用费等是否应当支持？关于停工损失1834.24万的问题。双方于2017年1月20日签订的《协议书》对1834.24万元的费用构成作了具体的约定。即：停工损失252万元、逾期付款利息536.72万元、600万工程保证金逾期退还利息656.27万元、另行补偿原审原告费用389.25万元。原审原告认为其中第二笔600万工程保证金逾期退还利息根据《补充协议》第3.2条约定“……发包方自到账之日起6个月内一次性退还承包方，届时发包方如未能按时退还，则按每个月3%的利率计算利息并退还保证金”计算而得。一审法院认为，保证金交付时间为2014年6月23日，按约退还时间为2014年12月24日，到双方签订协议时（2017年1月20日）逾期近25个月，协议中约定利息656.27元的计算依据不足，利率标准过高，一审法院调整为月利率2%为宜，即：600万元×25×2%=300万元，超出部分应予扣减。据此，停工损失项一审法院支持1477.97万元（252万元＋536.72万元＋300万元＋389.25万元）。关于违约金550万元的问题。原审原告依据协议书约定：“（三）担保措施甲方以本项目价值约1900万元的未售商品房作为担保，并在本协议签订之日起5日内办理完抵押登记手续。若甲方未在约定期限内办理完抵押登记手续或未按期付款，则甲方需承担550万元违约金。”主张违约金550万元。一审法院认为，用未售房屋进行抵押担保，系双方的共同责任，原审原告未能举证证明系原审被告主观过错造成抵押担保未能成就，也不能证明现已无法办理以及逾期办理所造成的损失金额以及损失偿违约金550万元是否对等。原审被告未能按期付款，原审原告已主张了利息，一审法院均按年利率24%予以支持，利息、违约金总额不应超过年利率24%。故，对该笔违约金550万元一审法院不予支持。关于返还工程保证金600万及相应利息的问题。该笔工程保证金600万元被告已收取，按《补充协议》约定退还时间为2014年12月24日，原审被告至今未返还，应承担全额退还本金和逾期退还所产生的利息。该款逾期利息在《协议书》已经计算到2017年1月20日，原审原告主张自2017年1月21日起算利息合理，一审法院予以支持，但利率调整为月利率2%为宜。关于其他费用649138.4元及利息问题。双方签订的《会议纪要》中对该笔欠款有明确约定，原审被告亦不持异议，同意给付。一审法院予以确认。因该款性质属于补偿款，并非所欠工程款和保证金，且双方对利息没有约定。庭审中原审被告同意支付该款，但对利息并未同意支付。故，该款的利息一审法院不予支持。关于原审原告对其所承建的工程是否享有优先权的问题。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定了承办人对其建设工程的价款享有优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》“第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”，根据2018年8月6日原审原、被告双方达成了一份《会议纪要》约定“煜升地产除扣留5%质量保证金外，剩余全部款项（包括但不限于工程款、工程保证金等）在工程移交之日起半个月内支付建设集团”，案涉工程于2018年11月5日移交，本案中原审原告提起优先受偿权符合上述法律规定，期限未超过法定期限，一审法院予以支持。（二）反诉部分1、原审被告（反诉原告）主张的逾期竣工违约金及安置费共计18176407.43元是否应当支持？本案实际竣工时间同合同约定不一致，但该情况属于双方共同调整工期的结果。施工过程中，原审原、被告双方就案涉工程的竣工日期、被告拖欠的工程款等事宜进行了多次协商，在《协议书》、《抵押担保协议》、《会议纪要》等几份文件中均明确载明：工程竣工日期延误是由于甲方（被告）未按时支付进度款导致，工期延误事项，乙方（原告）不承担延误责任，工期延期发生的损失由被告蒙自煜升公司承担。对此，前节已作了详述，此处不再赘述。本案中，原审被告仍以原告工期逾期为由提起违约金和安置费显然与约定不符，违反诚实信用原则。法律应保护守合同，讲信用的一方，制裁和处罚违约方，不支持违约方获利。综上，对原审被告的反诉请求一审法院不予支持。原审被告主张的购房户退款损失1802559元和银行按揭贷款损失720759.31元是否应当支持？一审法院认为，在原审原告不承担工期延误责任的前提下，原审被告主张购房户退款损失与银行按揭贷款损失也就失去了存在的基础和条件。购房户退款以及银行逾期发放按揭贷款系原审被告与第三方之间的其他法律关系，与原审原告施工中农民工维权没有必然的因果关系。且原审被告在销售房屋过程中发生购房者退房的，其原因多种多样，原审被告无证据证明退房的原因以及退房导致损失有因果关系。银行按揭贷款损失系被告单方统计，缺乏真实性、合法性。据此，原审被告主张的二项损失于法无据，一审法院同样不予支持。综上所述，原审原告的诉讼请求合理部分，一审法院予以支持。原审被告提起的反诉请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十一条、第二十二条之规定，一审判决：”一、蒙自煜升房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日给付云南锡业建设集团有限公司工程款25301593.68元及以该款为本金的资金占用费（自2018年11月21日起至付清款之日止，按月利率2%计算）。二、蒙自煜升房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日给付云南锡业建设集团有限公司误工损失费1477.97万元。三、蒙自煜升房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日返还云南锡业建设集团有限公司工程保证金600万及相应利息（自2017年1月21日起至付清款之日止，按月利率2%计算）。四、蒙自煜升房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日给付云南锡业建设集团有限公司649138.4元。五、原告云南锡业建设集团有限公司对其承建的蒙自轴承厂棚户区改造建设项目一期工程第3-6幢住宅、地下室及商场的价款就工程折价或者拍卖的价款在工程欠款25301593.68元范围内享有优先受偿权。六、驳回云南锡业建设集团有限公司的其他诉讼请求。七、驳回蒙自煜升房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费378885元，保全费5000元，共计383885元，由被告蒙自煜升房地产开发有限公司承担266155元，原告云南锡业建设集团有限公司承担117730元；反诉案件受理费133998元由被告蒙自煜升房地产开发有限公司承担。”二审庭审中经征询双方当事人对一审认定事实的意见，双方均无异议，本院对于一审认定事实予以确认。综合双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1、郑行科应否参与本案诉讼？2、涉案工程已付工程款应如何确定？3、上诉人煜升公司关于被上诉人云锡建设应向其承担违约金及赔偿损失的诉请有无事实、法律依据？关于郑行科应否参与本案诉讼的问题。上诉人煜升公司主张云锡建设将涉案工程违法转包给郑行科，因郑行科系涉案工程的实际施工人，煜升公司向郑行科支付了大量工程款，因此应将郑行科追加为本案的诉讼参与人，以便查清煜升公司实际支付的款项。被上诉人云锡建设则认为其与煜升公司具有建设工程施工合同关系，已依法履行合同义务，不存在非法转包分包的情形。郑行科并非合同当事人，并无向煜升公司收取合同款项的权利。本院认为，本案中的《施工承包合同》、《建设工程施工承包合同补充协议》以及在合同履行过程中形成的《协议书》、《抵押担保协议》、《会议纪要》等文件，均系煜升公司、云锡建设作为双方当事人所签。云锡建设作为承包人向发包人煜升公司主张工程欠款系其正当行使合同权利。诉讼中虽然煜升公司主张云锡建设将涉案工程违法转包给案外人郑行科，但煜升公司未能提交有效证据证明上述主张成立。此外，煜升公司认为其向郑行科支付工程款及郑行科挪用资金1136.33万元，上述行为的法律后果均应由云锡建设承担，但煜升公司亦未就上述行为的实施与云锡建设之间的关联性予以举证。综上，鉴于煜升公司不能举证证明郑行科与本案的处理结果有法律上的利害关系，煜升公司关于郑行科应作为第三人参加本案诉讼的主张，本院不予支持。关于涉案工程已付工程款应如何确定的问题。二审审理中，上诉人煜升公司主张在一审认定的已付款基础上，还应认定八笔款项计入已付款。本院根据煜升公司的主张逐笔评析如下：（一）涉案工程产生的水电费（电费879039.69元、水费72484.3元）。本院认为，煜升公司虽提交了该笔款项的缴费单据，但因涉案工程仅为蒙自轴承厂棚户区改造项目一期工程，煜升公司提交的相关单据记载金额还包括二期工程所产生水电费用，在煜升公司不能直接证明一期工程产生费用金额的情况下，本院采信二审庭审后补充调查阶段云锡建设自认的金额，即水电费共计469957.17元。（二）郑行科委托煜升公司支付1258645.27元材料款，煜升公司已实际支付30万元。煜升公司认为该笔款项应计入其对云锡建设已付款的理由为云锡建设与郑行科签订了《材料采购委托协议》，基于该协议煜升公司支付的该笔材料款应在已付款中予以扣除。本院认为，本案中煜升公司提交的该份协议仅为复印件。在云锡建设不认可该份协议真实性的情况下，本院对该份协议不予采信，且煜升公司亦未提交该笔款项已实际支付的凭据。据此，本院对该笔款项应计入已付款的主张不予支持。（三）郑行科于2018年3月19日、2018年4月2日共计向煜升公司借支10万元。本院认为，虽然煜升公司提交的《借款协议》及《借条》内容载明郑行科表明在不能按期返还借款的情况下，愿意在其应得涉案工程劳务费中予以抵扣，但在云锡建设不同意将该款项计入已付款且煜升公司不能举证证明云锡建设与该笔款项具有关联的情况下，对于煜升公司的该项主张不予支持。（四）代郑行科向案外人雷登伟支付的415000元的材料费。煜升公司认为该笔款项应计入其对云锡建设已付款的理由为云锡建设与郑行科签订了《材料采购委托协议》，基于该协议煜升公司支付的该笔材料款应在已付款中予以扣除。本案中，煜升公司提交的该份协议仅为复印件，在云锡建设不认可该份协议真实性的情况下，本院对该份协议不予采信，对该笔款项应计入已付款的主张不予支持。（五）代郑行科向案外人红河思达商品混凝土有限公司支付的600000元的材料费，煜升公司认为该笔款项应计入其对云锡建设已付款的理由为云锡建设与郑行科签订了《材料采购委托协议》，基于该协议煜升公司支付的该笔材料款应在已付款中予以扣除。本院认为，本案中煜升公司提交的该份协议仅为复印件。在云锡建设不认可该份协议真实性的情况下，本院对该份协议不予采信，且煜升公司亦未提交该笔款项已实际支付的凭据。据此，对该笔款项应计入已付款的主张不予支持。（六）郑行科尚欠煜升公司购房款714860元。本院认为，该笔款项与本案诉争并非同一法律关系，且云锡建设不同意将该款项计入已付工程款，故对于煜升公司的该项主张不予支持。（七）郑行科向陈光祥借款400万元应在涉案工程款中予以扣除。本院认为，在云锡建设不同意将该笔款项计入已付款情况下，煜升公司亦不能举证证明该笔款项与云锡建设的关联性，故对于煜升公司的该项主张不予支持。（八）向蒙自太峰建材批发部支付的10万元应计入已付款。本院认为，因云锡建设并不同意将该笔款项计入已付款，在煜升公司不能举证证明该款项系云锡建设委托支付的情况下，对于该项主张不予支持。煜升公司关于云锡建设应向其承担违约金及赔偿损失的诉请有无事实、法律依据的问题。本院认为，如一审法院所认定，涉案合同在履行过程中，煜升公司、云锡建设就涉案工程的竣工日期、煜升公司拖欠工程款等事宜多次协商并达成一致意见，即对于工程竣工日期延误是因煜升公司未按时支付进度款所致，云锡公司不承担延误责任，工期延期发生的损失由煜升公司承担。据此，在双方就责任确定、责任承担已明确约定的情况下，煜升公司关于云锡建设违约及赔偿损失的诉讼请求缺乏事实、法律依据，本院不予支持。综上所述，煜升公司的上诉请求缺乏事实、法律依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，因二审审理过程中云锡建设自认部分款项，故本院在一审基础上予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：维持云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院(2019)云25民初8号民事判决第二项、第三项、第四项、第七项，即“二、蒙自煜升房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日给付云南锡业建设集团有限公司误工损失费1477.97万元”、“三、蒙自煜升房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日返还云南锡业建设集团有限公司工程保证金600万及相应利息（自2017年1月21日起至付清款之日止，按月利率2%计算）”、“四、蒙自煜升房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日给付云南锡业建设集团有限公司649138.4元”、“七、驳回蒙自煜升房地产开发有限公司的反诉请求”；二、撤销云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院(2019)云25民初8号民事判决第一项、第五项、第六项，即“一、蒙自煜升房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日给付云南锡业建设集团有限公司工程款25301593.68元及以该款为本金的资金占用费（自2018年11月21日起至付清款之日止，按月利率2%计算）”、“五、原告云南锡业建设集团有限公司对其承建的蒙自轴承厂棚户区改造建设项目一期工程第3-6幢住宅、地下室及商场的价款就工程折价或者拍卖的价款在工程欠款25301593.68元范围内享有优先受偿权”、“六、驳回云南锡业建设集团有限公司的其他诉讼请求”；三、蒙自煜升房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日给付云南锡业建设集团有限公司工程款24831636.51元及以该款为本金的资金占用费（自2018年11月21日起至付清款之日止，按月利率2%计算）；四、云南锡业建设集团有限公司对其承建的蒙自轴承厂棚户区改造建设项目一期工程第3-6幢住宅、地下室及商场的价款就工程折价或者拍卖的价款在工程欠款24831636.51元范围内享有优先受偿权；五、驳回云南锡业建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费378885元，保全费5000元，共计383885元，由蒙自煜升房地产开发有限公司承担250000元，云南锡业建设集团有限公司承担133885元；反诉案件受理费133998元由被告蒙自煜升房地产开发有限公司承担。二审案件受理费378885元，由蒙自煜升房地产开发有限公司承担250000元，云南锡业建设集团有限公司承担128885元。审判长 王颖审判员周惠琼审判员 刘   亚   东二〇二〇年四月二十三日书记员 许   萍   萍