江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终513号 上诉人（原审原告）：袁小平，男，1961年3月17日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。 委托诉讼代理人：袁进，男，1987年2月23日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区，系袁小平的儿子。 被上诉人（原审被告）：江西万年青科技工业园有限责任公司，住所地：江西省南昌市高新开发区京东大道，统一社会信用代码：91360000727753222H。 法定代表人：关宏星，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王冬冬，江西华邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵永帅，江西华邦律师事务所律师。 上诉人袁小平因与被上诉人江西万年青科技工业园有限责任公司（以下简称万年青公司）劳动争议一案，不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2019）赣0191民初2026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 袁小平上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持袁小平的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费由万年青公司承担。事实与理由：袁小平对法院认定的事实，存在以下异议：一、一审法院判决认定事实错误，适用法律不当，应依法撤销一审法院以“未签订劳动合同的劳动争议”超过诉讼时效以及夜晚值班可以睡觉就认定为不是工作时间为由，驳回袁小平的诉请，是十分错误。二、一审法院认定，袁小平关于万年青公司应支付未签书面劳动合同的双倍工资的主张，已过诉讼时效，是违背立法本意的。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第二条规定：“拖欠工资争议，劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续，用人单位以劳动者申请仲裁超过六十日为由主张不再支付的，人民法院不予支持。但用人单位能够证明劳动者已经收到拒付工资的书面通知的除外。”立法者制定该规定，是从保护劳动者权利出发，在劳动者与用人单位的劳动关系存续期间的劳动纠纷不应计算诉讼时效。本案中袁小平与万年青公司还存在劳动关系，因此，袁小平主***青公司应支付未签书面劳动合同的双倍工资，并未经过诉讼时效。并且根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。结合本案的案情，本案上诉人的文化水平、法律知识薄弱，在未发生此次劳动纠纷之前，袁小平根本没意识到自己的权利受到侵犯。因此法院不应认定，袁小平从2011年起，就知道或者应当知道自己权利受到侵害。三、一审法院不予支持袁小平要求万年青公司支付延时加班工资70200元的诉请是十分错误的，与法不符。本案中，袁小平与万年青公司争论是否应支付延时加班工资，主要在于保安在每晚在门岗室睡觉的时间是否属于加班时间。根据《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。结合本案情况，袁小平是根据万年青公司的生产经营需要，上夜班，并且也是在万年青公司的允许情况下，在夜间值班时可以休息。一审法院直接认定袁小平每晚在门岗室睡觉的时间不属于加班性质，尚未考虑到袁小平在这值班期间休息时可能随时面临突发情况，需要随时起来工作。因此，可以认为袁小平在门岗室睡觉的时间属于工作时间。四、要求二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法撤销一审判决，袁小平的诉请事实清楚，证据确实充分，万年青公司也对本案的基本事实给予了认可，请二审法院在查明事实的基础上，依法改判支持袁小平的各项诉求。 万年青公司答辩称，1、袁小平主张未签订书面劳动合同的双倍工资已过诉讼时效，应不予支持；2、根据相关规定，袁小平并未提供任何证据证明其存在加班情形，事实上其也没有加班，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 袁小平向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付因未签订劳动合同11个月的双倍工资29150元（2650元/月×11个月）；2.判令被告支付原告加班工资70200元（52周×9年×1.5倍×100元/天）；3.判令被告支付原告法定节假日加班工资和带薪年假工资合计71230元，[法定节假日加班工资：2650元/月÷21.75天/月×11天×9年×3倍=36186.51元；2650元/月÷21.75天/月×18天×9年×2倍=39475.86元，减去已发部分19305元（=2650元/月÷21.75天/月×11天×9年），差额部分为56357元；带薪年假工资：2650元/月÷21.75天/月×5天×3倍×9年=14873.56元；合计71230元]；4.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：自2011年3月起，原告袁小平在被告万年青公司担任门岗保安，工作制度为三班两运作轮流，即工作一个白班和一个夜班后再休息一天，白班自早上7时起至下午18时（含中午吃饭时间20分钟），夜班自下午18时起至第二天早上7时（含晚上休息时间）。万年青公司按月将工资发放至袁小平的银行账户。自2018年8月至2019年7月期间，袁小平的每月工资组成分为固定组成和不固定组成两部分，固定组成部分为基本工资1950元、考核工资600元、中晚餐费100元，不固定组成部分为加班费、奖金、福利、补贴、降温费和年终奖金等。 万年青公司有在法定节假日安排袁小平加班，每年度的加班天数均为元旦1天、春节3天、清明节1天、五一节1天、端午节1天、中秋节1天、国庆节3天共计11天，万年青公司以袁小平的基本工资数额为基数，3倍计算袁小平法定节假日的加班工资，并如数发放。 自2017年4月起，因上级公司的管理要求，万年青公司将发放给包括袁小平在内的外聘人员工资转至江泥公司，由江泥公司代发给相关人员。袁小平与万年青公司未签订过书面劳动合同。 另查明，2019年上半年，万年青公司欲实现相关服务社会化，将外聘人员及其所从事的工作外包给其他企业，袁小平不愿接受上述安排，与万年青公司就安置问题发生分歧。为此，袁小平于2019年7月向省劳仲委提起劳动仲裁，要求万年青公司支付因未签劳动合同的二倍工资、延时加班工资和未交五险一金的补偿金。省劳仲委以袁小平提交的银行流水不足以证明其与万年青公司之间存在劳动关系为由，决定不予受理。袁小平遂诉至本院。袁小平目前仍在万年青公司继续工作。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查，并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 原告袁小平向本院提出要求万年青公司支付未签书面劳动合同的双倍工资、延时加班工资、法定节假日加班工资和带薪休假工资等项诉请。被告万年青公司则辩称其与原告不存在劳动关系，原告系其他公司派驻人员。故本案的争议焦点为：1.原、被告之间是否建立了劳动关系；2.原告的各项诉请是否应当支持。 1.原、被告之间是否建立了劳动关系。劳动关系的建立应当符合下列条件：用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动成果是用人单位业务的组成部分。如果符合上述条件，用人单位和劳动者之间就存在劳动关系。本案中，袁小平称其自2011年起至今，都在万年青公司工作，接受万年青公司的管理，由万年青公司发放工资。万年青公司则称根据上级公司的安排，保安等外聘人员的人事关系已转给住所地位于江西省上饶市万年县的江泥公司，袁小平系江泥公司聘用并派驻万年青公司工作，工资由江泥公司发放。袁小平从未被告知过其划归江泥公司管理，且从日常生活常理来看，袁小平工作生活在省会南昌市，并在万年青公司工作近10年，不可能自行与外地公司建立劳动关系或与外地公司建立劳动关系后自己不知情。万年青公司亦未能提供充分证据证明江泥公司与袁小平有劳动关系。所谓的江泥公司发放工资系由万年青公司将相关人员工资按月划拨给江泥公司，通过江泥公司账户发放给相关人员，庭审中万年青公司对此予以承认。袁小平实际接受万年青公司的日常劳动管理。故对万年青公司关于其与袁小平之间未建立劳动关系的抗辩意见，本院不予采纳。本院确认袁小平与万年青公司自2011年3月起建立了劳动关系且尚未解除劳动关系。 2.袁小平的诉请。 万年青公司向本院提交了其从省劳仲委调取的袁小平劳动仲裁申请书，提出袁小平向本院提交的证据中的劳动仲裁申请书与省劳仲委提供的劳动仲裁申请书不一致，袁小平向本院主张的法定节假日加班工资和带薪休假工资未经过劳动仲裁程序，法院不应审理该诉请。袁小平承认其向本院提交的劳动仲裁申请书系其修改过的。故本院确认袁小平的劳动仲裁请求为要求万年青公司支付未签书面劳动合同的双倍工资、延时加班工资、未缴五险一金的补偿金等。法定节假日加班工资和带薪休假工资等两项诉请未经过劳动仲裁前置程序，故本院不予审理。袁小平应向劳动仲裁机构申请劳动仲裁。 （1）关于未签书面劳动合同的双倍工资。万年青公司确实未与袁小平签订过书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，劳动者再要求支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同二倍工资的，不予支持。且劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。自2011年起，袁小平已知道双方未签书面劳动合同。故对袁小平关于万年青公司应支付未签书面劳动合同的双倍工资的诉请，本院不予支持。 （2）关于延时加班工资。保安工作制度为三班两运作，即每月10天休息、10天白班、10天夜班。原、被告对上述工作天数均无异议，但双方对工作时长和是否有加班存在分歧。袁小平主张其每月工作20天，每天12小时，每月工作时长为240小时，要求万年青公司支付加班工资70200元。万年青公司则辩称袁小平夜班时间虽然是自下午18时至第二日早上7时，但袁小平在每晚23时至次日凌晨5时在门岗睡觉，每晚6小时的睡觉时间和20分钟的中午吃饭时间不能计算为加班，原告每月的实际工作时间是176.7小时[=10个白班×（11小时×60分钟-中午吃饭时间20分钟）÷60分钟+10个夜班×7小时]，而法律规定的每周工作时间为44小时，每月平均下来有4.3周，每月的法定工作时间共为189.2小时，袁小平每月的实际工作时间低于法定工作时间，不存在加班的事实。袁小平承认每晚在门岗室睡觉，但认为睡觉是在工作时间和工作岗位上，应当视为加班。 袁小平从事保安工作的主要任务系完成日常的门禁管理,要求其必须驻守在门岗处，不能随意离开，但工作强度较低,故工作时间相对而言一般较长,这是保安工作的性质所需。根据万年青公司提供的监控视频，袁小平在晚上22时-23时已入睡。夜班保安工作往往更多的带有值班性质,无特殊突发状况下夜班则属于是“半工半休”，万年青公司亦允许保安在该段时间休息。正常情况下公司在晚上22时后无人员进出，袁小平亦不承担外出巡逻之责，合理的吃饭睡觉时间不应认定为加班时间。袁小平亦在入职时就已清楚自己从事保安工作和该工作的性质。故对万年青公司关于袁小平工作时间未超过《中华人民共和国劳动法》平均每周工作时间不超过44小时的工时规定的抗辩意见，本院予以采纳。对袁小平要求万年青公司支付延时加班公司70200元的诉请，本院不予支持。 对袁小平的其他讼请，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款之规定，判决如下： 驳回原告袁小平的全部诉讼请求。 案件受理费10元，由原告袁小平承担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、万年青公司应否支付袁小平未签订书面劳动合同的双倍工资？2、万年青公司应付支付袁小平延时加班费？针对焦点1，袁小平上诉主张，其在本次劳动争议发生前并没有意识到自身权利受到侵害，一审判决却以袁小平关于未签订书面劳动合同的双倍工资的诉请超过诉讼时效而予驳回，属事实认定错误，应予纠正。结合本案已查明的事实，自2011年3月起，袁小平在万年青公司担任门岗保安，其与万年青公司之间从未签订过书面劳动合同，袁小平作为成年人，从其进入万年青公司工作时就应知晓其与万年青公司之间未签订书面劳动合同的事实，对于要求万年青公司向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资的诉请，其仲裁时效应从其入职满一个月起计算，但袁小平至2019年7月31日才向江西省劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，一审判决以该诉请已超时效予以驳回，并无不当，本院予以维持。针对焦点2，一审法院结合保安工作的性质和袁小平在万年青公司工作的实际情况，认为袁小平值夜班时睡觉和值白班时吃饭的时间不属于加班，从而计算得出袁小平每月的工作时间低于法定工作时间，因此一审判决未支持袁小平关于延时加班工资的诉请，并无不当，本院予以维持。 综上所述，袁小平的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由袁小平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴红龙 审 判 员 张 燕 审 判 员 周朝阳 二〇二〇年四月二十三日 法官助理 胡 磊 书 记 员 李 萌