山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终268号上诉人(原审原告):汤某某,男,汉族,1962年10月30日出生,住梁山县。委托诉讼代理人：刘刚，山东鲁彦律师事务所律师。上诉人(原审被告):张某某,男,汉族,1962年6月20日出生,住梁山县。委托诉讼代理人：胡言芳，山东宏易律师事务所律师。被上诉人(原审被告):梁山中梁玻璃有限公司,住所地梁山县韩垓镇玻璃产业园。法定代表人:王士虎,总经理上诉人张某某因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服梁山县人民法院（2019）鲁0832民初333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。汤某某上诉请求：一、请求依法撤销梁山县人民法院(2019)鲁0832民初333号民事判决,并依法改判梁山中梁玻璃有限公司、张昌齐对汤某某全部损失215896.47元承担连带赔偿责任。二、上诉费用由梁山中梁玻璃有限公司、张昌齐承担。事实与理由:一审法院认定事实错误，另对影响案件责任承担的重要事实没有认定。1、一审法院认定梁山中梁玻璃有限公司承担10%的赔偿责任,事实认定错误。从梁山中梁玻璃有限公司一审中的答辩意见及提交的证据可以证实,其作为发包方明知张昌齐不具备承包资质仍将工程发包给张昌齐,违反了《中华人民共和国建筑法》第二十二条的规定，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，一审法院判决梁山中梁玻璃有限公司对汤某某仅承担10%的赔偿责任,严重损害了汤某某的合法权益。2、一审法院认定汤某某自身存在过错应承担30%的责任,事实认定错误。依据《建设工程安全生产管理条例》的规定施工人员的安全设备及施工现场的安全设施均由施工单位负责。根据《中华人民共和国安全生产法》第十七条的规定，本次事故因梁山中梁玻璃有限公司、张昌齐未尽到法定的安全保障义务,没有配备任何安全设备及安全设施导致汤某某受伤,梁山中梁玻璃有限公司、张昌齐应当承担全部赔偿责任。汤某某不存在过错行为,不应承担30%的责任。3、一审法院认定汤某某的各项损失共计208646.47元认定事实错误。汤某某在一审中提交的济宁附属医院病案及诊断证明均记载,根据汤某某的伤情,其需加强营养，一审法院认定汤某某没有提交相关证据为支持其所需营养费认定错误。根据其住院天数65天,主张每天50元共计3250元的营养费应予支持。另外汤某某受伤后身体及精神受到严重损伤,一审法院认定精神抚慰金1000元过低。结合汤某某伤情已构成二处九级伤残及恢复情况,其降低请求主张5000元,应予支持。因此其各项损失应为215896.47元。综上,请二审法院依法判决。张某某上诉请求：一、请求依法撤销(2019)鲁0832民初333号判决书第一项判决,改判张某某承担汤某某医疗费、误工费等减少52161.62元。第二项改判梁山中梁玻璃有限公司承担汤某某医疗费、误工费等增加5216⒈62元。二、依法改判梁山中梁玻璃有限公司对汤某某赔偿款承担连带赔偿责任。三、二审诉讼费由梁山中梁玻璃有限公司承担。事实与理由：一、一审法院认定张某某承担汤某某医疗费、误工费等费用60%赔偿责任,梁山中梁玻璃有限公司承担借款汤某某医疗费、误工费等费用10%赔偿责任错误。张某某为梁山中梁玻璃有限公司建设办公楼雇佣汤某某作为建筑工人。张某某只负责轻工,其他所需材料均为梁山中梁公司负责提供。梁山中梁公司作为发包方,对施工现场负有监督、管理义务。梁山中梁有限公司将该工程安排张某某组织人员施工时已知该建筑班不具有任何建筑施工资质,而且在施工过程中,梁山中梁有限公司未提供防护栏、防护网、安全帽等安全防护措施,也从未尽到提醒义务,未要求张某某必须准备安全防护措施。张某某认为对于该事故的发生,张某某和梁山中梁玻璃有限公司都有过错,应承担同等赔偿责任。二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，梁山中梁玻璃有限公司对张某某承担的赔偿款应承担连带赔偿责任。综上,请二审法院查明事实依法改判。梁山中梁玻璃有限公司没有提交书面答辩状。汤某某向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告各项赔偿费等共计229832.47元；2、诉讼费用由被告负担。一审法院查明：被告张某某雇佣原告等人作为建筑工人，为被告梁山中梁玻璃有限公司建设厂房内西南角处的办公楼。2018年8月29日，原告为被告梁山中梁玻璃有限公司办公楼二楼抹外墙时，和案外人郭恩学一起从二楼架板上摔下。原告受伤后在梁山县人民医院、济宁医学院附属医院治疗共65天。由原告申请，济宁祥诚司法鉴定所出具司法鉴定意见：原告排便障碍、多发椎体压缩骨折均构成九级伤残，今后行内固定物取出，如无意外情况约需12000元。原告支出鉴定费2600元。另查明，施工时，没有设置防护网、防护栏、安全帽等安全防护措施。原告没有提交具有相应建筑资质的证明。一审法院认为：公民的身体健康受法律保护。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案原告在受雇工作期间摔伤，被告张某某作为雇主，应对雇员原告的损害承担赔偿责任。鉴于原告也存在过错，应当适当减轻被告张某某的责任。被告梁山中梁玻璃有限公司使用没有建筑资质的原告等人，依法应当承担相应的责任。根据本案实际情况，由原告、被告张某某、梁山中梁玻璃有限公司分别承担30%、60%、10%为宜。按照《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定，原告的经济损失为：1、原告主张医疗费81409.67元，二被告均无异议，予以采纳。2、原告主张误工费180元×188天=33840元，被告认为标准过高，可按照同一工种原告同事的工资每日130元计算，计算至定残前一日2019年3月11日，为226天，为130元×226天=29380元。3、原告主张护理费9900元，未提供护理人劳务合同、劳动保险等证明，不予采纳；可按当地农民人均日收入标准计算，以1人计算为100×65=6500元。4、原告主张住院伙食补助费50×65=3250元，于法有据，予以采纳。5、原告主张营养费50×65=3250元元，无相关证据支持，不予采纳。6、原告主张交通费1500元，结合住院距离、当地交通情况，酌定为800元。7、原告主张伤残赔偿金16297×20×22%=71706.8元，于法有据，予以采纳。8、原告主张后续治疗费12000元，于法有据，予以采纳。9、原告主张精神损害抚慰金10000元，鉴于原告确实受到一定的精神和肉体损伤，酌定为1000元。10、原告主张鉴定费2600元，于法有据，予以采纳。综上，原告的各项损失共计208646.47元。综上，原告请求判令被告支付其各项赔偿费等共计229832.47元；予以支持由被告张某某、梁山中梁玻璃有限公司分别赔偿125187.88元、20864.65元，其他不予支持。被告梁山中梁玻璃有限公司辩称，原告所述事实属实，但涉案工程系公司发包给被告张某某，原告受雇于被告张某某，被告张某某应承担责任，且原告也存在过错，施工时没有搭建安全保护措施，从架子上摔伤的，于法有据，予以支持。被告张某某辩称，这个活一开始我不愿意干，经过人说和，我又干的。这个活我就是给他们操心。事情出了后，他们又推到我身上了，与事实相符，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条规定，判决如下：一、被告张某某于本判决生效之日起十日内赔偿原告汤某某医疗费、误工费等共计125187.88元；二、被告梁山中梁玻璃有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告汤某某医疗费、误工费等共计20864.65元；三、驳回原告汤某某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2374元，由被告张某某负担1424元，被告梁山中梁玻璃有限公司负担950元。二审时本案当事人均未提交新证据。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案争议的焦点为赔偿义务主体承担责任的方式及责任分成是否合法适当。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，汤某某受雇于张某某，为梁山中梁玻璃有限公司办公楼施工，在抹外墙的时候，从二楼架板上摔下致伤，发生生产安全事故，张某某作为汤某某的雇主，依法应承担赔偿责任。梁山中梁玻璃有限公司作为发包方未能严格审查张某某是否具有施工资质，未尽到安全保障义务，具有指示过错，依法应与张某某承担连带赔偿责任。汤某某作为成年人，在施工时没有做到对自身的注意安全保护，并且受雇于没有施工资质的张某某干活，其本身对损害的发生即存在过错，一审法院酌情其承担30%的赔偿责任，本院不再进行调整。但是对于剩余的70%的责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，张某某应与梁山中梁玻璃有限公司承担连带赔偿责任。对于一审法院没有支持汤某某主张的营养费及支持1000元精神抚慰金是否合法适当的问题。因《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。而汤某某提交的病历中并未有加强营养的医嘱，一审法院不予支持并无不当。1000元精神抚慰金系一审法院根据汤某某的伤情酌定，该酌定数额合法有据，本院不在调整。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销梁山县人民法院（2019）鲁0832民初333号民事判决的第一、二、三项；二、上诉人张某某赔偿上诉人汤某某各项经济损失共计146052.53元，原审被告梁山中梁玻璃有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回上诉人汤某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费维持不变，二审案件受理费5642元，由上诉人汤某某负担4538元，由上诉人张某某负担1104元本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年四月三日书记员  黄 灿