辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终2169号上诉人（原审原告）：沈阳山河商品混凝土有限公司，住所地：沈阳市辽中区茨榆坨街道大莲花村。法定代表人：张占辉，系总经理。委托诉讼代理人：韩雪冬，系辽宁和昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东方中科生命科学有限责任公司，住所地：沈阳经济技术开发区冶金六街8号。法定代表人：陈春森，系经理。被上诉人（原审被告）：李洪志，男，1955年12月14日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：张凤武，系辽宁古京律师事务所律师。上诉人沈阳山河商品混凝土有限公司（以下简称“山河公司”）因与被上诉人东方中科生命科学有限责任公司（以下简称“东方中科公司”）、李洪志买卖合同纠纷一案，不服沈阳市辽中区人民法院（2019）辽0115民初2071号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。山河公司上诉请求：1.撤销原判，判决被上诉人连带给付货款224840元，及逾期付款损失40049.6元（从2015年6月1日起至实际给付日，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计算至2019年3月1日），违约金暂按1000元（从2015年6月1日起至实际给付日，按欠款金额的日5‰计算），合计265889.6元；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序、供货事实及《沈阳市预拌混凝土买卖合同》认定均错误。本案被上诉人李洪志借用沈阳天北建筑安装工程公司（以下简称“天北公司”）资质承建被上诉人东方中科公司的五栋物流库工程，李洪志作为现场负责人、实际施工人现场收购上诉人商品混凝土。2011年10月12日至2011年11月27日，被上诉人累计购买1645m3（已提供供货单）、累计货款649840元。2012年1月18日，李洪志使用其控制的沈阳市富德门窗厂（经营者：李洪延）转账支付货款30万元；2012年7月14日，东方中科公司与上诉人补签《沈阳市预拌混凝土买卖合同》，对混凝土强度、技术要求等进行约定，《合同》7.14约定：若因甲方（或建设单位）原因，连续停工30天累计或停工180天（冬季正常停工除外），甲方应全额付清已供混凝土货款。9.2约定：如甲方现场负责人与甲方实属挂靠关系，则甲方现场负责人（李洪志）要作为本付款的担保方，承担本工程款及由货款引起的所有费用的无限连带责任。东方中科公司2012年7月19日转账支付货款5万元、9月12日转账支付货款3.5万元、9月12日转账支付货款4万元，累计已支付货款42.5万元，经与李洪志对账尚欠224840元。2015年4月17日，上诉人向东方中科公司、李洪志发出缴款通知函，“限2015年6月1日付清全部货款。”被上诉人李洪志签字、确认，并承诺：欠砼公司（上诉人）款因甲方（东方中科公司）欠工程款，所有欠砼公司款。施工单位（天北公司）已在开发区法院起诉东方中科公司，待法院审结完此案后付清商砼公司款。综上，上诉人出售混凝土，补签《买卖合同》不违反法律及司法解释规定，被上诉人已经连续停工30天、累计停工180天，但并未全额付清已供混凝土货款，对上诉人已经构成违约，基于本案已经供货，李洪志、东方中科公司已经支付货款42.5万元的事实，依法应认定合同成立且生效。天北公司违法出借资质已经违反法律禁止性规定，存在过错，上诉人向其主张并无不当，一审法院拒绝追加天北公司为被告，程序明显错误。二、一审关于《沈阳市预拌混凝土买卖合同》供货认定错误。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，本案上诉人根据被上诉人需求，先供货、补签《沈阳市预拌混凝土买卖合同》是建筑领域供货惯例，基于上述供货、还款、欠款事实，一审以上诉人未提供《沈阳市预拌混凝土买卖合同》签订后供货单的认定明显错误。三、一审认定李洪志不是东方中科公司负责人，无权代表东方中科公司承诺给付责任的权利，与本案事实不符。涉案工程李洪志是实际施工人，借用天北公司资质，天北公司应对李洪志的涉案行为承担连带责任。本案缴款通知函中，李洪志对拖欠货款数额及还款时间的确认和承诺，无论基于李洪志是实际施工人、现场负责人、30万元货款的支付人及《沈阳市预拌混凝土买卖合同》的约定，其签字及对支付货款的承诺都不违反法律及司法解释的规定。东方中科公司作为工程发包方、买卖合同相对方、货款支付方，对本案承担连带给付责任，符合法律及司法解释规定。四、一审适用法律错误。根据《合同法》第60条、第10条、第107条、第109条、第113条、第114条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条等规定及《沈阳市预拌混凝土买卖合同》约定，被上诉人应连带承担给付货款及违约责任。李洪志辩称，原审判决认定事实正确，适用法律正确，程序合法。原审认定李洪志并不是买卖合同主体，也不是合同代理人，没有作担保的意思表示，也没有承诺给付货款。上诉人系与东方中科公司签订的买卖合同，合同中李洪志没有签字，故不应由李洪志承担任何责任，原审判决正确，应予维持。东方中科公司未到庭，亦未予答辩。山河公司向一审法院起诉请求：1.判决二被告连带给付货款224840元，及逾期付款损失40049.6元（从2015年6月1日起至实际给付日，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计算至2019年3月1日），违约金暂按1000元（从2015年6月1日起至实际给付日，按前款金额的日5%计算）。合计265889.6元；2.被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年7月14日，被告东方中科公司与原告山河公司就“沈阳经济技术开发区冶金六街8号”工程签订《沈阳市预拌混凝土买卖合同》后，原告并未提供签订合同后的供货单；原告提供的供货单均系签订合同前单据；原告给被告东方中科公司“缴款通知函”系格式用纸，被告李洪志并非东方中科公司负责人，无权代表东方中科公司承诺承担给付责任的权利。原告提供进账单4张，合计支付货款数额42.5万元，按此计算也并非原告陈述缴款通知函224.840元。一审法院认为，本案原、被告于2012年7月14日签订《沈阳市预拌混凝土买卖合同》后，原告未能提供供货的依据，只是提供签订合同前的票据；也未能提供结算单，单凭没有被告公司签字认可的缴款通知函，不足以认定欠款及欠款数额；属事实不清，证据不足，故对原告请求被告公司给付货款的请求不予支持。被告李洪志并非合同主体，也未担保，也没有证据证明其承诺给付供货款的事实依据，故对原告请求被告李洪志承担给付责任不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外“。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。综上，原告不能提交与被告签订合同后的供货单据，及双方结算依据，原告提供的缴款通知函不能证明被告公司认可其欠款，也不能认定被告李洪志同意还款。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告沈阳山河商品混凝土有限公司诉讼请求。案件受理费5288元，由原告负担。本院二审查明事实如下：山河公司提供的商砼供货单显示，山河公司于2011年10月12日至2011年11月27日累计向东方中科公司物流库工程供应商砼1645m3。后东方中科公司（甲方）与山河公司（乙方）于2012年7月14日签订《沈阳市预拌混凝土买卖合同》，双方对混凝土的强度、单价、质量、结算及双方的权利、义务等作出约定。其中7.14约定，若因甲方（或建设单位）原因，连续停工30天累计或停工180天（冬季正常停工除外），甲方应全额付清已供混凝土货款。2012年1月18日沈阳市富德门窗厂作为出票人向山河公司转账支付货款30万元；东方中科公司作为出票人分别于2012年7月19日、同年9月12日向山河公司转账支付5万元、3.5万元、4万元，共计支付货款42.5万元。2015年4月17日，山河公司向东方中科公司、李洪志出具缴款通知函，内容为：贵公司尚欠商砼款224840元，请在2015年6月1日付清全部货款。”李洪志在该缴款通知函签字。该函左下方标注：欠砼公司款因甲方欠工程款，所以欠砼公司款。施工单位已在开发区法院起诉东方中科生命有限公司，待法院审结完此案后付清商砼公司款。二审另查，另案天北公司起诉东方中科公司建设工程合同纠纷，要求东方中科公司给付案涉项目工程款，已经沈阳经济技术开发区人民法院（2016）辽0191民初1270号、沈阳市中级人民法院（2016）辽01民终8458号民事判决确认，李洪志为案涉项目的项目经理。本院认为，上诉人山河公司与被上诉人东方中科公司就沈阳经济技术开发区冶金六街8号工程签订《沈阳市预拌混凝土买卖合同》，约定由山河公司向东方中科公司供应混凝土。山河公司提供了向东方中科公司项目现场供货的商砼供货单，虽然供货单显示的供货时间在买卖合同签订之前，但结合东方中科公司签订合同后给付款项的进账单、缴款通知函等证据，可以认定该供货是买卖合同中约定的混凝土供货。根据山河公司向东方中科公司出具的缴款通知函，要求东方中科公司在2015年6月1日付清货款224840元，李洪志作为项目经理在通知函上予以签字，山河公司有理由相信其有权代表东方中科公司签字确认，故山河公司要求东方中科公司承担货款给付责任，于法有据，本院予以支持。一审法院以山河公司未能提供供货依据、结算单为由，驳回山河公司的诉讼请求不当，本院二审予以更正。关于山河公司主张的逾期付款损失及违约金问题，东方中科公司逾期给付货款，给其造成的损失应为相应的利息损失。故应以货款224840元为基数，自2015年6月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。山河公司再行主张违约金部分，本院不予支持。关于山河公司主张李洪志承担货款给付责任的问题。因李洪志签字的缴款通知函上注明：“欠砼公司款，因甲方欠工程款，所以欠砼公司款。施工单位已在开发区法院起诉东方中科生命有限公司，待法院审结完此案后，付清商砼公司款”，该表述应为李洪志债务加入的意思表示。李洪志虽对该手写部分不予认可，主张非其本人书写，但其在一、二审期间均未申请鉴定，亦未提供充分的证据予以证明，故本院对其抗辩主张不予采信，李洪志亦应承担货款的共同给付责任。关于山河公司提出申请追加天北公司为本案被告，一审法院未予追加，程序违法问题。因本案系买卖合同纠纷，一审法院考虑合同相对性原则并结合案件的实际情况，未予追加天北公司，亦无不当。综上所述，山河公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销沈阳市辽中区人民法院（2019）辽0115民初2071号民事判决；二、被上诉人东方中科生命科学有限责任公司、李洪志于本判决发生法律效力之日起十五日内给付上诉人沈阳山河商品混凝土有限公司货款224840元；三、被上诉人东方中科生命科学有限责任公司、李洪志于本判决发生法律效力之日起十五日内给付上诉人沈阳山河商品混凝土有限公司货款224840元的利息（以224840元为基数，自2015年6月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回上诉人沈阳山河商品混凝土有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费5288元，二审案件受理费5288元，由被上诉人东方中科生命科学有限责任公司、李洪志负担。本判决为终审判决。审判长 曹 杰审判员 鞠安成审判员 刘春杰二〇二〇年四月十五日法官助理赵琳书记员刘思本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。