重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终878号上诉人（原审原告）：重庆新一兴建设工程有限公司，住所地重庆市涪陵区。法定代表人：刘一，该公司总经理。委托诉讼代理人：冉光辉，重庆睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴再红，重庆睿诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨云兰，女，19xx年xx月xx日出生，汉族，现住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：谭安艳，重庆圣石牛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨小刚，男，19xx年x月x日出生，汉族，住重庆市涪陵区。上诉人重庆新一兴建设工程有限公司（以下简称新一兴公司）因与被上诉人杨云兰、杨小刚建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2019）渝0115民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人新一兴公司委托诉讼代理人冉光辉，被上诉人杨云兰委托诉讼代理人谭安艳到庭参加诉讼，被上诉人杨小刚未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新一兴公司上诉请求：1、撤销重庆市长寿区人民法院（2019）渝0115民初9号民事判决，依法改判杨云兰返还新一兴公司多支付的前期业务及资金占用费413234元及资金占用损失和利息，同时改判被上诉人杨小刚就以上款项承担连带保证责任；3、改判被上诉人给付上诉人因维权产生的律师费12000元；4、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：1、一审判决认定上诉人与被上诉人进行结算的条件是“竣工结算”的观点错误；2、一审判决认定由于该工程最终未竣工验收，所以上诉人与被上诉人结算费用的条件未成就，不能确定被上诉人是否应返还上诉人费用的观点错误；3、一审判决认定2017年2月14日上诉人与发包人的结算金额未得到被上诉人杨云兰、杨小刚的事后追认，对二被上诉人没有约束力认定错误。杨云兰辩称：上诉人与被上诉人签订合同的同时，双方不能预见中途退场的后果，双方一开始是认为工程能够顺利竣工，否则上诉人也不能贸然从杨云兰处承包工程。杨小刚为姐姐杨云兰担保期限至工程竣工为止，就此可以看出双方约定的竣工结算不是中途退场的结算，对于承诺中第二条多退少补实际上就是给予了杨云兰部分可期待利益，杨云兰补款的可能性极小，反之上诉人补款给被上诉人的可能性更大。在发包人违约的情形下，上诉人应向发包人主张权利。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨小刚未提交书面答辩意见。新一兴公司向一审法院起诉请求：1.由被告杨云兰立即返还原告新一兴公司多支付的前期业务及资金占用费413234元，并支付资金占用损失（以413234元为基数，从2017年12月16日起以中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止，现暂计算至起诉之日为22934.49元）；2.判令被告杨小刚就被告杨云兰应当返还给原告新一兴公司多支付的前期业务及资金占用费413234元及资金占用损失承担连带保证责任；3.二被告连带赔偿原告新一兴公司因维权而产生的律师费用12000元；4.本案诉讼费由二被告共同承担。一审审理中，原告新一兴公司将诉讼请求第一项变更为：由被告杨云兰立即返还原告新一兴公司多支付的前期业务及资金占用费413234元，并支付资金占用损失（以413234元为基数，从2017年12月16日起以中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）。一审法院认定事实：2016年2月2日，原重庆市涪陵市政工程公司经重庆市工商行政管理局涪陵区分局批准准予工商变更登记为重庆新一兴建设工程有限公司。2015年7月31日，重庆市涪陵市政工程公司与纳旺公司签订《长寿西门加油加气站工程土建施工合同》，约定纳旺公司将长寿区西门加油加气充电站土建工程发包给重庆市涪陵市政工程公司，签约合同价款暂定为1000万元。2015年8月4日，重庆市涪陵市政工程公司（甲方）与被告杨云兰（乙方）签订《工程项目内部承包合同》，约定甲方将长寿区西门加油加气充电站土建工程承包给被告杨云兰，合同价款暂定1000万元，甲方按结算金额1%收取管理费。其后，被告杨云兰为该工程做了前期准备工作，并缴纳了履约保证金100万元。2016年6月8日，被告杨云兰、杨小刚向原告新一兴公司出具《承诺及有关说明》，载明：重庆新一兴建设工程有限公司，本人杨云兰是贵公司长寿西门加油加气站工程的内部承包人。由于本人自身的原因，自愿放弃作为贵公司的内部承包人。由贵公司自主经营全权负责，自负盈亏。特此承诺和说明如下：一、该工程项目的履约保证金壹佰万元整，由本人打入贵公司，并通过贵司打到业主账户。贵司将壹佰万元履约保证金退还给本人后，将来业主退还该履约保证金时，由贵司收取。二、贵司按该工程项目的结算金额的5%（百分之五）支付给本人前期业务及资金占用费用。本次暂按合同金额壹仟万元的百分之五支付前期业务费用伍拾万元整。结算时多退少补。三、在本承诺签订前，本人没有以该项目的名义签订任何材料、人工、借款等经济合同。如果有，由本人负责与贵司无关。四、贵司全权接手该项目之后，所有质量、安全、经济责任由贵司负责，与杨云兰无关。五、杨小刚作为贵司的内部承包人，自愿为本人杨云兰的行为担保，并承担连带责任，直至该项目全部完工、工程款付清为止。六、本承诺及有关说明经本人签字，担保人签字，并经贵司同意签字后，本人提交内部承包合同原件和保险相关凭证后，三日内公司将款项支付给杨云兰后生效。特此承诺。合同尾部承诺人处杨云兰签名并捺印，身份证号码为512301908××××××××，担保人处杨小刚签名并捺印，身份证号码为5123011978××××××××。同时原告新一兴公司在该《承诺及有关说明》尾部加盖印章，并手写有“同意，刘一，2016.6.12”，“秦刚，2016.6.12”，“杨云兰重庆农村商业银行卡62×××66，开户涪陵支行滨江分理处”。原告新一兴公司于2016年6月13日通过银行向被告杨云兰转账49万元，于2016年6月14日通过银行向被告杨云兰转账1万元、100万元。2017年2月14日，纳旺公司与原告新一兴公司签订《截止2017年2月14日长寿区西门CNG加气站工程结算确认书》，载明截至2017年1月，涉案工程累计完成金额1735320.02元，累计实际支付金额1120000元，停工索赔30000元，应退履约保证金350000元。2017年5月4日，原告新一兴公司与纳旺公司、陈永利、重庆市长寿区家顿装饰有限公司签订《协议书》，约定纳旺公司委托陈永利、重庆市长寿区家顿装饰有限公司向原告新一兴公司支付人民币叁拾伍万元以履行《截止2017年2月14日长寿区西门CNG加气站工程结算确认书》；原告新一兴公司放弃该确认书约定的停工索赔30000元及2017年2月14日至今工地停工造成的一切损失，原告新一兴公司与纳旺公司的权利、义务终止；该项目由纳旺公司转让给陈永利、重庆市长寿区家顿装饰有限公司等。2017年12月15日，原告新一兴公司与重庆市长寿区家顿装饰有限公司签订了《清算移交协议》、《解除协议书》。原告新一兴公司认为根据《承诺及有关说明》的约定，被告杨云兰应根据《截止2017年2月14日长寿区西门CNG加气站工程结算确认书》确定的结算金额结算工程款，要求被告杨云兰返还原告新一兴公司多支付的工程款，遂起诉来院。原告新一兴公司聘请了律师，签订的《法律事务委托合同》约定律师服务费为12000元。一审庭审时原告、被告均陈述长寿区西门加油加气充电站土建工程尚未竣工。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”被告杨云兰系自然人，不具有长寿西门加油加气站土建工程施工资质，其与原告新一兴公司签订的《工程项目内部承包合同》无效。虽然原告新一兴公司诉称被告杨云兰系其公司工作人员，但是未提供证据证实，且被告杨云兰否认系原告新一兴公司的工作人员，故一审法院对原告新一兴公司的陈述不予采信。本案争议的焦点是被告杨云兰是否该返还原告新一兴公司诉称的前期业务及资金占用费。一审法院认为，原告新一兴公司与被告杨云兰、杨小刚之间形成的《承诺及有关说明》系当事人之间真实意思表示，实质是被告杨云兰放弃对案涉工程的承包后，双方对前期业务进行的清算，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原、被告双方均应按《承诺及有关说明》的约定履行各自的义务。《承诺及有关说明》签订后，原告新一兴公司已退还保证金100万元，并支付了前期业务及资金占用费用50万元。现原告新一兴公司依据该公司与纳旺公司之间形成的《截止2017年2月14日长寿区西门CNG加气站工程结算确认书》所结算的金额，要求被告杨云兰返还有关款项。一审法院认为，《承诺及有关说明》第二条明确约定：“贵司按该工程项目的结算金额的5%（百分之五）支付给本人前期业务及资金占用费用。本次暂按合同金额壹仟万元的百分之五支付前期业务费用伍拾万元整。结算时多退少补”，其中“该工程项目的结算金额”，根据当事人在签订《承诺及有关说明》时的真实意思表示，应指长寿西门加油加气站土建工程竣工验收后结算金额，而不是指原告新一兴公司与纳旺公司之间于2017年2月14日就长寿西门加油加气站土建工程的结算金额，因为后者的结算金额并未得到被告杨云兰、杨小刚的事后追认，对二被告没有约束力。庭审中，双方均确认涉案工程尚未竣工，最终结算并未进行，故《承诺及有关说明》约定的“结算时多退少补”的条件尚未成就，不能确定被告杨云兰是否该返还原告新一兴公司前期业务及资金占用费。综上所述，原告新一兴公司应承担举证不能的不利后果，故对原告新一兴公司的上述诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条，《最高人民法院》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告重庆新一兴建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费8022元，由原告重庆新一兴建设工程有限公司负担。二审中，上诉人举示了重庆建设工程信息网查询的打印件，拟证明案涉工程已经竣工。被上诉人质证称该证据与本案无关，也不能证明案涉项目实际竣工情况。本院对于该证据真实性、合法性予以确认。对于该证据关联性，因重庆建设工程信息网载明长寿区西门CNG加气站项目站房、压缩机房、加气棚处于竣工状态，故可以推断长寿区西门CNG加气站土建工程已经竣工。本院二审查明长寿区西门CNG加气站土建工程已经竣工，其余事实与一审判决一致。本院认为，上诉人新一兴公司与被上诉人杨云兰、杨小刚之间形成的《承诺及有关说明》系当事人之间的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。对各方当事人具有约束力。《承诺及有关说明》第二条明确约定“结算时多退少补”，现上诉人已于2017年2月14日与重庆纳旺燃气有限责任公司进行结算，实际完成工程量结算金额1735320.02元，停工索赔30000元。2017年12月15日，新一兴公司解除了与重庆市长寿区家顿装饰有限公司之间的协议，退出了案涉项目，《解除协议书》约定的重庆市长寿区家顿装饰有限公司应当支付给新一兴公司的撤场费用183140元不属于工程价款，故项目最终结算金额并未发生变化。停工赔偿30000元系上诉人主动放弃，但就其性质来讲，应属于工程结算款范畴，故案涉项目的结算金额为1765320.02元，新一兴公司按照工程项目结算金额百分之五支付给杨云兰前期业务及资金占用费用应为88266元。新一兴公司已经支付杨云兰500000元，杨云兰按照多退少补应退还新一兴公司411734元。关于资金占用损失，因上诉人未举示证据证明在一审起诉前向杨云兰、杨小刚主张退还多支付的费用，故资金占用损失应从一审起诉时开始计算。故上诉人应以411734元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率从2019年1月2日起计算至2019年8月19日。因中国人民银行贷款基准利率这一标准已于2019年8月20日取消，此后的资金占用损失，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。对超出部分本院不予支持。关于杨小刚是否应承担保证责任的问题。根据《承诺及有关说明》第五条，杨小刚为杨云兰的行为担保“直至该项目全部完工，工程款付清为止”，新一兴公司于2017年12月15日退出案涉项目，新一兴公司未举示证据证明工程款何时付清，故本院认定2017年12月15日为案涉项目工程款付清之日，保证期间应从2017年12月16日起计算至2018年6月15日止。因上诉人未在上述期限内起诉，故上诉人主张杨小刚承担连带保证责任于法无据，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人承担律师费，无合同及法律依据，本院不予支持。综上所述，新一兴公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院根据新证据予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销重庆市长寿区人民法院（2019）渝0115民初9号民事判决；二、杨云兰于本判决生效之日起十日内返还重庆新一兴建设工程有限公司前期业务费411734元；并以此为基数计算资金占用损失,从2019年1月2日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至付清时止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回重庆新一兴建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8022元，由杨云兰负担7522元，由重庆新一兴建设工程有限公司负担500元；二审案件受理费8022.53元，由杨云兰负担7522.53元，由重庆新一兴建设工程有限公司负担500元。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 赖生友审 判 员 刘润荔二〇二〇年四月二十七日法官助理 王睿杰书 记 员 程译莹