福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终469号 原公诉机关福建省福州市仓山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林某甲，男，2000年10月10日出生于福建省闽侯县，汉族，大专文化程度，系福建船政交通职业学院机械工程系机电一体化专业2018级学生，户籍所在地福建省闽侯县，现住福建省福州市台江区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年5月9日被福州市公安局仓山分局取保候审，同年7月17日被福州市仓山区人民检察院取保候审，同年12月27日被福州市仓山区人民法院取保候审。 辩护人黄迎春，福建海山律师事务所律师。 原审被告人陈某甲，男，2000年11月11日出生于福建省福州市，汉族，中专文化程度，无固定职业，户籍所在地福建省福州市长乐区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年4月11日被福州市公安局仓山分局刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人陈某乙，男，1998年4月22日出生于福建省寿宁县，汉族，大专文化程度，案发前系福建船政交通职业学院学生，户籍所在地福建省寿宁县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年4月11日被福州市公安局仓山分局刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人叶某某，男，1998年10月4日出生于福建省福安市，汉族，大专文化程度，案发前系福建船政交通职业学院学生，户籍所在地福建省福安市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年4月11日被福州市公安局仓山分局刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人林某乙，男，2000年10月5日出生于福建省莆田市，汉族，大专文化程度，系福建船政交通职业学院航海技术系航海技术专业2018级学生，户籍所在地福建省莆田市荔城区，现住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年5月9日被福州市公安局仓山分局取保候审，同年7月17日被福州市仓山区人民检察院取保候审，同年12月27日被福州市仓山区人民法院取保候审。 原审被告人曾某某，男，1999年12月8日出生于贵州省天柱县，侗族，大专文化程度，系福建船政交通职业学院航海技术系航海技术专业2018级学生，户籍所在地贵州省黔东南苗族侗族自治州天柱县，现住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年5月9日被福州市公安局仓山分局取保候审，同年7月17日被福州市仓山区人民检察院取保候审，同年12月27日被福州市仓山区人民法院取保候审。 原审被告人陈某丙，男，1997年12月7日出生于福建省平和县，汉族，大专文化程度，系福建船政交通学院建筑工程系房地产经营与管理专业2017级二班学生，户籍所在地福建省平和县，现住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年5月9日被福州市公安局仓山分局取保候审，同年7月17日被福州市仓山区人民检察院取保候审，同年12月27日被福州市仓山区人民法院取保候审。 原审被告人尤某某，男，1999年10月28日出生于福建省泉州市，汉族，大专文化程度，系福建船政交通学院建筑工程系房地产经营与管理专业2017级二班学生，户籍所在地福建省泉州市洛江区，现住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年5月9日被福州市公安局仓山分局取保候审，同年7月17日被福州市仓山区人民检察院取保候审，同年12月27日被福州市仓山区人民法院取保候审。 原审被告人王某某，男，1998年1月1日出生于福建省诏安县，汉族，大专文化程度，系福建船政交通学院建筑工程系房地产经营与管理专业2017级二班学生，户籍所在地福建省诏安县，现住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年5月9日被福州市公安局仓山分局取保候审，同年7月17日被福州市仓山区人民检察院取保候审，同年12月27日被福州市仓山区人民法院取保候审。 福建省福州市仓山区人民法院审理福建省福州市仓山区人民检察院指控原审被告人陈某甲、陈某乙、叶某某、林某乙、林某甲、曾某某、陈某丙、尤某某、王某某犯聚众斗殴罪一案，于2020年1月22日作出（2019）闽0104刑初792号刑事判决。原审被告人林某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，认为本案不属于法律规定应当开庭审理的案件，决定不开庭审理，并依法讯问了上诉人，听取了辩护人的意见。现已审理终结。 原判认定：2019年4月1日晚，被告人陈某乙、叶某某因琐事与被告人陈某甲发生纠纷，双方约定在福建省福州市仓山区首山路大掌柜商业街门前广场斗殴。被告人陈某甲纠集陈杰、张嘉堡（均另案处理）等人，被告人陈某乙纠集被告人林某乙、林某甲、曾某某及梁融涛、高榕翔、傅作熠、吴坤琳、林通、方锦湖、陈登炜（均另案处理）等人；被告人叶某某纠集被告人陈某丙、尤某某、王某某及程潇、陈畅洋、张海涛（均另案处理）等人，双方到场后发生斗殴。其中，被告人陈某乙、叶某某、尤某某、王某某、曾某某持械殴打对方，被告人林某乙、林某甲、陈某丙三人各自纠集多人到场，且到场后动手殴打对方，高榕翔、傅作熠、吴坤琳、梁融涛、林通、方锦湖、陈登炜、程潇、陈畅洋、张海涛经他人纠集到场后使用拳脚与对方进行斗殴。经福州市公安局物证鉴定所鉴定，吴坤琳、林某乙、傅作熠的人体损伤程度为轻微伤，高榕翔的人体损伤程度为轻伤二级。 被告人陈某甲于2019年4月10日在福州市仓山区被福州市公安局仓山分局民警抓获归案，被告人陈某乙、叶某某于同日向福州市公安局仓山分局投案。被告人林某乙、林某甲、曾某某、陈某丙、尤某某、王某某于2019年5月8日向福州市公安局仓山分局投案。 上述事实，被告人陈某甲、陈某乙、叶某某、林某乙、林某甲、曾某某、陈某丙、尤某某、王某某在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关提供的被告人陈某甲等人供述与辩解、人员辨认笔录及现场辨认笔录，证人陈杰证言及辨认笔录，以及立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证、取保候审决定书、被告人户籍信息、到案经过、违法犯罪经历查询记录、案发现场附近监控录像、福州市公安局物证鉴定所《鉴定书》（榕公鉴〔2019〕1414号、榕公鉴〔2019〕1258号、榕公鉴〔2019〕1259号、榕公鉴〔2019〕1260号）等证据予以证实。 原判认为，被告人陈某甲伙同他人聚众斗殴；被告人陈某乙、叶某某、林某乙、林某甲、曾某某、陈某丙、尤某某、王某某伙同他人持械聚众斗殴，其行为均已触犯刑法，构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人陈某甲归案后如实供述自己的罪行，系坦白，且认罪认罚，依法予以从轻处罚。被告人陈某乙、叶某某犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，且认罪认罚，依法予以减轻处罚。被告人林某乙、林某甲、曾某某、陈某丙、尤某某、王某某在共同犯罪中起次要作用，犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，且认罪认罚，依法予以减轻处罚。被告人林某乙、林某甲、曾某某、陈某丙、尤某某、王某某犯罪情节较轻，系初犯、偶犯，到案后认罪态度较好，确有悔罪表现，且认罪认罚，对其判处非监禁刑，再犯罪的危险较小，对所居住社区没有重大不良影响，依法对六名被告人宣告缓刑。据此判决：一、被告人陈某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月。二、被告人陈某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年五个月。三、被告人叶某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年五个月。四、被告人林某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。五、被告人林某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。六、被告人曾某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年。七、被告人陈某丙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年。八、被告人尤某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年。九、被告人王某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年。 上诉人林某甲上诉理由：一、原判认定事实不清，适用法律错误。林某甲不否认跟随同学一起至案发现场，但并未纠集多人，亦未殴打对方，行为尚未达到“首要分子和其他积极参加者”的标准。二、现有证据尚不足以认定林某甲是本案的首要分子和积极参加者。虽然林某甲在一审中认罪认罚，但并不能降低法定的证据标准。三、一审判决书中认定“林某甲将陈某乙的事情转告同宿舍室友”，以此认定公诉机关的指控成立，即一审将“转告”错误认定为“纠集”，致认定事实错误。首先，“转告”不等同于“纠集”。其次，林某甲并没有听到陈某乙让其二次召集打架，因此客观上不可能帮助陈某乙进行二次纠集。再次，在不能排除室友梁融涛、曾嘉威从其他人处获知二次纠集要求的合理怀疑的情况下，根据有利于被告的原则，不能认定梁融涛、曾嘉威参与本案与林某甲有直接必然关系，即不应认定梁融涛、曾嘉威系林某甲纠集。1.梁融涛自述的“被林某甲统一叫醒下床”与林方宵供述矛盾，不能采信。2.黄煊证言与林方宵供述相印证，更证明了梁融涛有从其他处获知陈某乙二次纠集的信息的渠道与机会，因此不能排除梁融涛是被其他人召集的合理性怀疑。3.室友曾嘉威证实曾嘉威是被吵醒的，并非林某甲叫醒。4.室友陈登炜有关陈登炜是否被林某甲叫醒的证言前后矛盾，且并未证实林涛源纠集陈登炜出去参与打架。四、林某甲虽然在案发现场，但是现场视频并无林某甲动手殴打他人的影像内容，且同案人陈登炜的证言亦为孤证。1.监控视频未显示林某甲动手打人。2.全案指认林某甲动手打人的仅有林某甲及陈登炜二人在侦查阶段的笔录，但林某甲指认其打的对象为“穿黄色外衣的人”，陈登炜指认林某甲打的对象为“黄毛（头发）的人”，而黄头发和黄外衣的不是同一人。3.一审判决确定的定案依据中并无证人高某的笔录及辨认笔录，即对于公诉机在庭审中指出的证人高某在辨认笔录中指认林某甲在现场实施打架行为这一书证并未采纳。林某甲亦赞同高某的这份辨认笔录存在多处矛盾，不能作为定案依据。（1）林某甲当晚穿着一件白色连帽卫衣，加上当时正是凌晨3时许，光线昏暗，高某根本不具备看到林涛源脸孔的条件。（2）高某并未确认林某甲打人的对象。4.陈登炜指认的其他在场人员梁融涛、高榕翔、曾某某、林方宵在讲到打人这一情节时，均未指认林某甲有打人。陈登炜、高某的辨认笔录不仅自相矛盾而且与其他在场人的证言亦无法印证，不能排除看错、误认的合理性怀疑。综上，林某甲没有纠集他人、没有动手、没有实施致伤行为，虽然有到现场参与本案，但不能认定其为首要分子或积极参与者，且本案中如陈登炜、方锦湖等实际打人等同案人员尚且不予起诉，基于罪责刑相适应、量刑标准同一原则及公平原则，应依法撤销原判，改判林某甲无罪。其辩护人除以相同理由为林某甲辩护外，还提出，一、普通参与者不是聚众斗殴罪的适格主体。二、指认林某甲存在纠集、殴打情节的证据存在被威胁、篡改情况，不能真实反映客观事实，应作为非法证据予以排除。同时，证人高某在多页笔录和辨认笔录中逐一签署姓名与日期并捺印，但是同一天，高某在辨认笔录的签名、日期的书写笔迹与高某其他笔录中的书写笔迹明显不一致，反而与该份辨认笔录中侦查人员的笔迹高度相似，而辨认笔录恰恰是指认林某甲动手打人的唯一旁证。因此，辩护人对高某的辨认笔录提出非法证据排除申请，并提出对辨认笔录中高某签名、日期和其他笔录的签名、日期作同一性鉴定，申请证人高某及有关侦查人员、见证人出庭作证。三、二审应全案审查，不应拘泥于程序审查并应查明事实，实现实体正义。四、退一步说，即使法庭认为林某甲构成本罪，但高某辨认笔录签字、日期笔迹存疑不具有合法性、因不具备辨认条件缺乏合理性、且与高某笔录前后矛盾，不应被采信。本案有关林某甲殴打他人的情节均为孤证。林方宵存在纠集多人、殴打他人的情节，一审判决一年六个月，缓刑二年；林某甲不具有殴打情节，一审同样判决一年六个月，缓刑二年，实属偏重，从罪责刑相适应原则及全案量刑均衡考虑，也应改判、轻判。 二审期间，上诉人林某甲提交了：1.录像一段，以证明2019年4月2日当天凌晨林某甲即已被派出所抓获，但本案案卷的首份笔录却形成于2019年5月4日，案卷不全；2019年4月2日傍晚，林某甲亲属因林某甲被违规羁押而与派出所经办民警起冲突，民警发现林某甲亲属录像后马上让保安关闭派出所大门，要抢录像的手机，因林某甲亲属跑出而未得逞。因此经办民警与林某甲存在一定利害关系，应予以回避，由该民警制作的笔录不能作为定案依据；2.陈登炜于2019年11月9日出具的关于林某甲没有叫陈登炜出去的声明书、2019年11、12月期间林某甲分别与陈登炜、高榕翔、梁融涛、曾嘉威四人的通话录音，共同证明本案林某甲、陈登炜、高榕翔、梁融涛等笔录经威胁、篡改，为非法证据，林某甲未纠集多人参与本案，也未动手殴打他人，不是本案的首要分子与积极参与者，不构成本罪。经查，录像内容与本案犯罪事实、情节无关，林某甲以其亲属曾和民警发生冲突、民警制止亲属录像为由提出民警和林某甲存在利害关系不能成立，该录像也不能证明本案案卷不全；声明书、通话录音不符合证据收集的合法程序，真实性无法确定，且不能推翻陈登炜等人在公安机关作的笔录，故对上述证据材料均不予采纳。 经审理查明，原判认定的事实清楚，据以定案的证据均经过一审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，足以认定，本院予以确认。 关于上诉人林某甲及其辩护人提出的林某甲没有纠集、没有动手的上诉理由和辩护意见，经查，陈某乙、林某甲在侦查阶段的笔录均供称陈某乙通过微信联系林某甲，要林某甲叫同学帮助陈某乙打架；林某甲及陈登炜、高榕翔、梁融涛等人在侦查阶段的笔录均供称案发当日在宿舍内，林某甲称陈某乙与人发生冲突叫打架，要求其他人一起出去帮忙，陈登炜、梁融涛还称是林某甲将自己叫醒；林某甲在侦查阶段的笔录供称其在斗殴现场动手殴打对方，其供述和证人陈登炜、高某证言及辨认笔录（高某不认识斗殴对方林某甲等人，但通过照片辨认出林某甲在有灯光照明的现场实施打架，证言并不存在前后矛盾及不合理）能够相互印证，同时，林某甲在一审庭审中对公诉机关指控其纠集人员和动手殴打对方的事实表示无异议，对公诉机关举证的其本人和同案人在侦查阶段的供述、证人证言均表示无异议，综合上述证据情况，足以认定林某甲在本起聚众斗殴中存在纠集人员和在斗殴现场动手的行为，该上诉理由和辩护意见不予采纳。 关于林某甲的辩护人提出的证人高某辨认笔录中的签名和其他笔录中的签名不一致，疑似侦查人员代签问题，经查，辩护人该意见仅为个人主观判断，并无客观依据，经查阅案卷材料，证人高某在辨认笔录中的签名和在其他笔录中的签名字迹相似，未见明显差异，该辩护意见不能成立，辩护人以此为由提出的相关申请均不予采纳。 本院认为，原审被告人陈某甲因琐事纠纷，与他人相约斗殴并纠集多人参加，致一人轻伤，多人轻微伤，系聚众斗殴的首要分子，其行为构成聚众斗殴罪。原审被告人陈某乙、叶某某因琐事纠纷，与他人相约斗殴并纠集多人持械参加，致一人轻伤，多人轻微伤，系聚众斗殴的首要分子，其行为构成聚众斗殴罪。上诉人林某甲、原审被告人林某乙、曾某某、陈某丙、尤某某、王某某结伙参加持械聚众斗殴，致一人轻伤，多人轻微伤，其中，林某甲、林某乙、陈某丙纠集人员且动手与对方斗殴，曾某某、尤某某、王某某本人持械与对方斗殴，均系聚众斗殴的积极参加者，其行为均构成聚众斗殴罪，上诉人林某甲及其辩护人关于林某甲仅为普通参加者，应认定无罪的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。陈某甲归案后如实供述自己的罪行，且认罪认罚，依法予以从轻处罚。陈某乙、叶某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，且认罪认罚，依法予以减轻处罚。林某甲、林某乙、曾某某、陈某丙、尤某某、王某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，且认罪认罚，依法予以减轻处罚。一审判决根据各被告人的犯罪事实、性质、情节作出的量刑适当，林某甲和林某乙的犯罪情节相当，一审判决对二人判处相同刑罚并无不当，林某甲的辩护人关于应对林某甲改判、轻判的辩护意见不予采纳。林某乙、曾某某、陈某丙、尤某某、王某某犯罪情节较轻，到案后确有悔罪表现，判处非监禁刑对所居住社区没有重大不良影响，可以依法宣告缓刑。林某甲虽然犯罪情节较轻，到案后表示认罪认罚，但在一审宣判后又无正当理由提出上诉，二审中避重就轻，否认其在侦查阶段和一审庭审中供认的犯罪事实，表明其并没有真诚悔罪，实际上不符合缓刑条件，但根据上诉不加刑原则，本院不加重对林某甲的刑罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，量刑可予维持。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十七条第一款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  林守霖 审判员  俞贤忠 审判员  杨淑艳 二〇二〇年四月二十七日 法官助理王国委 书记员唐巧灵 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： （一）多次聚众斗殴的； （二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的； （三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的； （四）持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。 人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。