重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终758号上诉人(原审被告)：张仁兴，男，1967年12月21日出生，汉族，住重庆市巫溪县。委托诉讼代理人：傅光海，男，1940年7月10日出生，汉族，系上诉人姐夫，住重庆市忠县。上诉人(原审原告)：中铁二十三局集团第六工程有限公司，住所地重庆市渝中区嘉陵江滨江路118号圣地大厦名义层1层，统一社会信用代码91500000762683450C。法定代表人：王峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李雨璇，该公司员工。原审第三人：巴中宏伟建筑劳务有限公司，住所地四川省巴中市巴州区回风南路3幢5-1号，统一社会信用代码915119020898575444。法定代表人：张驰明，该公司经理。原审第三人：肖玉周，男，1973年4月20日，汉族，住四川省通江县。上诉人张仁兴因与被上诉人中铁二十三局集团第六工程有限公司（以下简称“中铁二十三局六公司”）、原审第三人巴中宏伟建筑劳务有限公司（以下简称“巴中宏伟公司”）、肖玉周确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2019)渝0110民初7604号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张仁兴上诉请求：1.撤销原判，并依法改判；2.由被上诉人承担本案诉讼费。主要事实和理由：1、一审未查清肖玉周从2018年4月21日至同年10月10日期间，以何种身份承包案涉工程，被上诉人将案涉工程分包给不具备用工主体资格的组织或自然人的事实；2、巴中宏伟公司与被上诉人签订合同的具体时间未查清。2019年3月6日，在审理前案时，被上诉人否认与巴中宏伟公司之间签订的合同，并主张该合同并未实际履行；3、一审未查清上诉人于2018年8月12日在案涉工地受伤住院的事实；4、一审法院未确认被上诉人与巴中宏伟公司签订的《劳务承包合同》的真伪；5、巴中宏伟公司与肖玉周均否认被上诉人与巴中宏伟公司签订的《劳务承包合同》实际履行，被上诉人自己也认可未实际履行。且（2018）渝0110民初11281号民事判决及笔录、渝綦劳人仲案字（2019）第94号、（2019）第336号裁决书、中标通知书等证据在卷为凭，均证明上诉人主张成立。被上诉人中铁二十三局六公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。第三人巴中宏伟公司提交书面答辩状称，被上诉人与巴中宏伟公司签订的《劳务承包合同》并未实际履行，且并无具体签订日期。上诉人与被上诉人之间并未建立劳动关系。第三人肖玉周提交书面答辩状称，答辩意见与一审一致。中铁二十三局六公司向一审法院起诉请求：1、判令其与张仁兴之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由张仁兴承担。事实与理由：中铁二十三局六公司与张仁兴之间不具有劳动关系，双方既无书面合同也无口头协议，中铁二十三局六公司依法制定的各项劳动规章制度从未适用于张仁兴，张仁兴也从未接受中铁二十三局六公司的劳动管理，中铁二十三局六公司也从来没有安排过张仁兴劳动。中铁二十三局六公司已将涉案工程劳务分包给第三人巴中宏伟公司，涉案工程的劳务施工具体是由第三人在负责，具体施工人员也是第三人招用的，与中铁二十三局六公司无关。张仁兴辩称，对綦江区劳动人事争议仲裁委员会作出的（2019）第366号仲裁裁决书无异议，请求法院驳回中铁二十三局六公司的诉讼请求。2018年，中铁二十三局六公司将其承建的渝黔高速公路扩能工程第三合同段四项目部抗滑桩工程分包给无用工主体资格的自然人肖玉周，双方未签合同。肖玉周于2018年4月21日进场施工，并安排其侄儿杨兴全负责现场管理，杨兴全于2018年7月5日招用张仁兴从事挖抗滑桩工作，按每立方米130元支付工资。2018年8月12日，张仁兴在工作中受伤。张仁兴先后两次向綦江劳动人事争议仲裁委提出申请，请求确认与巴中宏伟公司、巴中嘉泰公司存在劳动关系，均未得到支持。张仁兴认为，肖玉周挂靠的巴中宏伟公司、巴中嘉泰公司与中铁二十三局六公司签合同的时间均在张仁兴受伤之后，中铁二十三局六公司将工程发包给不具备资质的肖玉周，肖玉周招用张仁兴从事劳动，张仁兴在涉案工地挖抗滑桩时受伤，中铁二十三局六公司应承担用工主体责任。第三人肖玉周陈述，我是2018年4月15日按中铁二十三局六公司通知进场施工的，主要从事抗滑桩，8月份发工资时，中铁二十三局六公司说要与劳务公司签合同才能支付工资，8月7日，中铁二十三局六公司合同部工作人员将合同模板通过QQ邮箱发给我，我就联系了巴中宏伟公司，当时巴中宏伟公司说不能开发票，所以合同就没有签。8月16日最终还是与巴中宏伟公司签了合同，由于不能开发票，中铁二十三局六公司提出重新找家公司挂靠，最后10月10日中铁二十三局六公司才与巴中嘉泰公司签了劳务承包合同。张仁兴是2018年7月5日到工地做工，当时是我侄儿杨兴全喊的秦春高，张仁兴是秦春高喊来的，主要从事挖抗滑桩工作，张仁兴是8月12日受伤的。我们是以140元一立方包给秦春高，秦春高以130元一立方包给张仁兴的。第三人巴中宏伟公司陈述，肖玉周找我公司挂靠时，就告诉他不能开发票，为了应付检查确保工人发工资，合同只盖章没有签时间。一审法院经审理查明，中铁二十三局六公司是重庆巴南至綦江高速公路（渝黔高速扩能）工程第三合同段（YQTJ7标段）的施工单位。第三人肖玉周于2018年4月进场施工涉案抗滑桩工程，但未签合同。期间中铁二十三局六公司与第三人巴中宏伟公司签有《劳务承包合同》，后因巴中宏伟公司不能开具发票，将劳务公司变更为巴中市嘉泰劳务有限公司（以下简称巴中嘉泰公司），2018年10月10日，中铁二十三局六公司与巴中嘉泰公司签订《劳务承包合同》，将渝黔高速扩能工程第三合同段（YQTJ7标K80+800-K103+482.715段）四项目部抗滑桩及护面墙工程劳务发包给巴中嘉泰公司，肖玉周在巴中嘉泰公司代表人处签名。张仁兴于2018年7月5日在涉案工地从事挖抗滑桩工作，2018年10月13日，杨兴全承诺支付张仁兴工资。中铁二十三局六公司营业执照载明的经营范围有，市政公用工程施工总承包壹级，房屋建筑工程施工总承包壹级，桥梁工程专业承包壹级，隧道工程专业承包壹级，混凝土预制构件专业承包贰级，公路工程施工总承包贰级，建筑装饰工程专业承包壹级，土石方工程专业承包壹级，环境污染治理甲级等。2019年5月31日，张仁兴向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认与中铁二十三局六公司自2018年7月5日至今存在劳动关系，该委作出仲裁裁决，确认张仁兴与中铁二十三局六公司自2018年7月5日至今存在劳动关系。中铁二十三局六公司不服仲裁裁决，遂起诉来院请求判决。审理中，中铁二十三局六公司举示了与第三人巴中宏伟公司签订的《劳务承包合同》，拟证明将涉案工程转包给了巴中宏伟公司，合同落款时间是2018年8月9日。对此张仁兴认为，在前案审理中，中铁二十三局六公司不认可此合同，认为与巴中宏伟公司的合同没有履行，只认可巴中嘉泰公司的合同关系。第三人巴中宏伟公司认为该合同没有实际履行，且原合同并没有日期，并当庭举示了其保存的无日期的前述《劳务承包合同》。第三人肖玉周也认为没有实际履行。一审法院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供劳动并由用人单位支付报酬的权利义务关系，建立劳动关系，应当订立劳动合同。本案中铁二十三局六公司未与张仁兴签订劳动合同，参照2005年原劳社部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定来确定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格：(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，张仁兴并未举示证据证明其与中铁二十三局六公司有建立劳动关系的意思，亦未举示证据证明接受中铁二十三局六公司的安排、管理和考核，接受中铁二十三局六公司支付的工资报酬。故认定中铁二十三局六公司与张仁兴之间存在劳动关系明显缺乏依据。综上所述，中铁二十三局六公司陈述和所举示的证据并不能证明具备前述劳动关系成立之条件，故对中铁二十三局六公司认为中铁二十三局六公司与张仁兴之间无劳动关系的意见，该院予以支持。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决中铁二十三局六公司中铁二十三局集团第六工程有限公司与张仁兴之间不存在劳动关系。本案案件受理费10元，由中铁二十三局集团第六工程有限公司承担。二审经审理查明，被上诉人举示的其与巴中宏伟公司签订的《劳务承包合同》显示签订日期为2018年8月9日，对比被上诉人在一审中举示的该合同复印件与其向重庆市渝中区人力资源和社会保障局提交的复印件，落款日期以及巴中宏伟公司签章均存在明显区别。被上诉人未举证证明上诉人在案涉工地受伤之时，其已经将案涉工程发包给第三人巴中宏伟公司，且该合同已经实际履行。二审查明的其余事实与一审查明事实相同。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人主张其与被上诉人建立了劳动关系，应对劳动关系的内在属性及外在特征承担举证责任。但上诉人并未举证证明被上诉人制定的各项劳动规章制度适用于上诉人，上诉人接受被上诉人的劳动管理，从事被上诉人安排的有报酬的劳动。据此，上诉人应承担举证不能的法律后果，故上诉人主张其与被上诉人建立了劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人张仁兴主张其与被上诉人建立了劳动关系的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元，由张仁兴负担。本判决为终审判决。审 判 长 钱  昳  心审 判 员 吴杰审判员肖飞二〇二〇年四月十二日法官助理 岳     林书 记 员 曾     燕