福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终32号 上诉人（原审被告、反诉原告）：武平县宁洋煤炭开发有限公司，住所地福建省武平县。 法定代表人：张德彰，执行董事。 委托诉讼代理人：兰通，福建至信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：何雄英，男，1964年1月29日出生，汉族，经商，住福建省武平县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：钟联龙，男，1970年10月25日出生，汉族，经商，住福建省武平县。 共同委托诉讼代理人：黄东才，福建天梁律师事务所律师。 原审被告：武平县天盛矿业投资集团有限公司，住所福建省地武平县。 法定代表人：黄春林，董事长。 上诉人武平县宁洋煤炭开发有限公司（以下简称“宁洋公司”）因与被上诉人何雄英、钟联龙、原审被告武平县天盛矿业投资集团有限公司（以下简称“天盛公司”）企业承包合同纠纷一案，不服武平县人民法院（2019）闽0824民初453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宁洋公司的委托诉讼代理人兰通、被上诉人何雄英及其与钟联龙的共同委托诉讼代理人黄东才到庭参加诉讼，原审被告天盛公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宁洋公司上诉请求:1.撤销福建省武平县人民法院(2019)闽0824民初453号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求；2、由被上诉人承担一、二案件受理费用。事实与理由: 一、一审判决未认定“宁洋公司三采区”的原承包人林锦礼在2013年9月6日将“宁洋公司三采区”的承包经营权转移给了被上诉人何雄英、钟联龙，被上诉人何雄英、钟联龙同意承担涉及“宁洋公司三采区”所涉及的生产费用。2005年11月22日，上诉人与三采区承包人林锦礼签订《开采合同》，约定：由宁洋煤炭公司三采区煤炭开采施工由林锦礼承包；每月月底与公司财务结清电费、火工材料费用；若逾期缴交电费、火工材料等费用，宁洋公司有权收取每日万分之五的滞纳金等。林锦礼承包后，因年事已高无力经营，在2013年9月6日与钟联龙共同向上诉人提交《变更施工承包人的报告》，要求宁洋煤矿三采区的施工开采承包人由林锦礼变更为钟联龙，今后宁洋煤矿三采区的一切经营管理由钟联龙全权负责。当日，上诉人同意变更，并与三采区的施工承包人钟联龙签订了《煤炭开采施工承包合同》。但一审对上述事实却遗漏认定。 二、安全风险抵押金262650元退返的条件和时间还没有成就，不应直接扣结欠款。一审判决认定“故三采区实际结欠为199883.7元”不符合事实。《欠款情况表》②三采区（主井）总欠款为510665.7元，但表中载明：应付采区风险抵押金262650元尚未退还及已先扣除法院执行款45000元、后续保险及2017诉讼费，待关闭采区补偿款到位后一并结算退返。根据《煤炭开采施工承包合同》第十一条第5款约定：“本合同解除或终止后，在乙方（被上诉人）无违约行为、债权债务清楚、各项移交事项处理完毕后一个月内甲方（上诉人））无息退还安全风险抵押金给乙方”。也就是说，上诉人退还安全风险抵押金是有条件和时间限制的。而被上诉人存在未按约付款给上诉人的违约行为，且债权债务也没有结算清楚（根据《煤炭开采承包合同》第7条约定，与劳动用工的一切费用由被上诉人承担。上诉人在承包期间所聘用员工患职业病仲裁、诉讼案件陆续发生。处理被上诉人在承包期间所聘用员工患职业病案件的有关费用，被上诉人至今还结付）。因此，上诉人退还安全风险抵押金的条件和时间都还没成就。被上诉人无权要求上诉人现在退还抵押金。因此，该抵押金不应在本案中抵扣。 三、被上诉人先期违约，上诉人不应支付被上诉人违约金21.4万元。《协议书》第三条约定：乙方必须妥善处理与三采区有关的债权债务；甲乙双方之间的债权债务应于2016年11月30日前理清。也就是说被上诉人也应按协议约定在2016年11月30日之前将涉及“宁洋公司三采区”的生产费用结清给上诉人。但被上诉人一直未与上诉人结付清楚欠款。上诉人与被上诉人签订的《协议书》是非常明确的互负债务的双务合同。那么依据《合同法》第67条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行方未履行的，后履行的一方有权拒绝其履行要求。上诉人推迟支付第三期投资作价款是基于被上诉人尚有“宁洋公司三采区”生产费用未结付给上诉人。在上诉人未按约结清的情况下，上诉人基于法津赋予的“先履行抗权“暂停支付的行为并无不当，上诉人不应承担逾期付款违约金。一审判决认定上诉人违约并支付违约金完全与法律不符。退一步来说，即使上诉人要支付违约金，双方约定从签订之日计算逾期付款的违约金也太高，上诉人要求降低。依据《合同法》第14条的规定，违约金高于实际损失的、当事入可以请求人民法院适当减少。《合同法》司法解释(二)第二十九条的规定，当事人主张的违约金过高请求适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础、兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出载判。就本案而言，上诉人在政府的关闭采区补偿款还没有到位的情况下（后来，政府没有补偿，上诉人至今未收到采区关闭补偿款），将被上诉人投资作价款先支付给被上诉人，被上诉人得到的是更大的利益。一审判决从签订《协议书》之日起计算违约金太高，应从逾期付款之日计算逾期付款利息。 四、一审判决上诉人支付被上诉人欠款329633元同样是没有事实依据。上诉入基于被上诉人在2016年11月30日之前没有将“宁洋公司三采区”的生产费用等结清给上诉人，上诉人在扣除被上诉人应负担的57.948448万元生产费用后，于2017年12月29日支付给上诉人42.05152万元给上诉人，既没有违反《协议书》第三条、五条的约定，也是符合《合同法》第99条关于合同当事人行使“法定抵销权”的规定。此外，正如前述，风险抵押金退还的条件和时间还没有成就，风险抵押金262650元不应直接抵扣被上诉人欠上诉人款。因此，一审认定上诉人支付被上诉人欠款329633元，依据不足。 五、上诉人要求被上诉人支付上诉人电费、工伤保险费、其他生产费用等生产费用567691.92元，证据充分，应当支持。从上诉人与被上诉人认可的二份《三采区欠款情况表》可以证明，三采区（明斜采区）欠款68818.78元，三采区（主井）欠款510665.7元，三采区合计欠款579484.48元，扣除保险费等，还欠567691.92元。上诉人主张要求被上诉人支付前述欠款，有事实依据，也符合法律的规定。但一审却不顾法律、事实，未支持上诉人的该项反诉请求。 六、上诉人要求被上诉人承担自欠款之日起按日万分之五计算的逾期付款违约金，具有事实和法律依据。首先，上诉人的主张有合同依据。虽然2014年10月19日的《债权债务确认书》只记载了：截至2014年9月30日三采区钟联龙施工队欠上诉人生产费492196.80元，没有约定付款时间及逾期付款违约金。但在《煤炭开采施工承包合同》第4条第5项约定：上诉人每月代被上诉人垫付的电费、火工材料款、入井证办证费、采区职工体检费等费用，被上诉人应在次月5至10日期间结清。《煤炭开采施工承包合同》第12条第3项规定：若逾期缴交电费、火工材料等费用，宁洋公司有权收取每日万分之五的滞纳金等。此外，上诉人发给三采区的催款通知中，再次重申应于每月15日前缴纳电费及工伤保险费等生产费用。否则从拖欠之日起，按每日万分之五加收滞纳金。其次，被上诉人存在违约行为。在2014年10月19日就确认被上诉人还欠上诉人款，但被上诉人没有按《煤炭开采施工承包合同》的约定付款，存在违约事实。再次，上诉人的主张也有法律依据。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第3款规定：“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。”参照此条款规定，虽然《债权债务确认书》未涉及逾期付款责任，但《煤炭开采施工承包合同》及《通知》约定了逾期付款责任，因此，上诉人也有权要求被上诉人承担的违约金。 七、被上诉人占有上诉人因失误而导致的重复抵扣的维简费63571.40元，属不当得利，被上诉人应当将该款返还上诉人。上诉人在2018年4月委托龙岩弘业有限公司会计师事务所对三采区（含明斜）煤炭开采施工承包期间（2013年9月6日至2018年3月31日）的往来款项结算进行专项审计。根据2018年4月10日的《专项审计报告》，上诉人才得知，三采区的2012年的维简费63571.40元重复退了二次。在被上诉人承包前（2013年9月2日）退给三采区林锦礼2012年度维简费63571.40元（详见2013年9月2日《福建省行政事业单位（社团））往来结算凭证》、2013年9月30日记9《记账凭证》）。在被上诉人承包后（2014年12月17日），上诉人通过一收一付的形式支付被上诉人2012年和2013年的技改工程款（也称维简费）抵三采区明斜旧欠款69681.08元(其中2012年度维简费63571.40元，2013年度维简费6009.68元)。因此，上诉人重复退了2012年度的维简费。被上诉人取得重复退还的2012年的维简费63571.40元，没有合法的根据，属于不当得利，应当返还给上诉人。 综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。为此，请求依法支持上诉人的上诉请求，以便维护上诉人合法权利的同时，更好地维护法律的公平和正义。 两被上诉人辩称：一、关于“三采区”的前后承包合同是否承继问题。双方相应的合同已经明确，但是上诉人宁洋公司仍不分是非。针对本案“三采区”的承包相关事宜，答辩人在原审中向法庭提交：证据1-1、《协议书》；证据1-2、《武平县宁洋煤炭开发有限公司煤炭开采施工承包合同（武宁煤字【2013】开采合同第7号）》；证据4-1、2014年10月19日《债权债务确认书》；证据4-2、2014年10月27日《承诺书》；证据4-3、2013年3月31日三采区林锦礼施工队《债权债务确认书》；证据4-4、2013年3月31日三采区明斜《债权债务确认书》；证据5－1、终止合作协议及附件二份；证据5-2、变更施工承包人的报告。这些证据，上诉人对真实性均未提出疑义。据此，答辩人何雄英、钟联龙与上诉人宁洋公司于2013年9月6日签订《武平县宁洋煤炭开发有限公司煤炭开采施工承包合同》，该合同为开采三采区和三采区明斜井两个矿井。在履行过程中，答辩人何雄英、钟联龙与宁洋公司于2016年11月7日签订一份《协议书》，协议书是对《武平县宁洋煤炭开发有限公司煤炭开采施工承包合同》解除终止清算的协议。因此，答辩人与上诉人宁洋公司之间就本案企业承包经营合同纠纷，是基于以上两个合同或协议。在此之前，三采区明斜井属于林锦礼承包，三采区属于黄春明承包。在答辩人何雄英、钟联龙承包之前遗留的结欠款项，立下多份《债权债务确认书》。最后一份是钟联龙与宁洋公司于2014年10月19日签订的《债权债务确认书》及三采区承包人钟联龙于2014年10月27日立下的《承诺书》。同时，上诉人与林锦礼签订过《终止合作协议》及附件二份；前后承包人与上诉人签订了《变更施工承包人的报告》。对此，原承包人林锦礼留下的生产费用结算及承担问题，已经由《债权债务确认书》和承诺书中明确，何雄英、钟联龙没有承继原承包人林锦礼与上诉人之间签订的《开采合同》，而是另外于2013年9月6日签订《武平县宁洋煤炭开发有限公司煤炭开采施工承包合同》。因此，对于答辩人何雄英、钟联龙仅对承包之后按开采施工承包合同的约定缴交电费、火工材料款等费用，并按此合同承担逾期的滞纳金（每日0.5‰），应适用于2013年9月6日签订《武平县宁洋煤炭开发有限公司煤炭开采施工承包合同》的约定。对于原承包人林锦礼留下的生产费用结算及承担问题应适用于《债权债务确认书》和承诺书的约定，不能把原承包人林锦礼留下的生产费用结算的数额归还适用开采施工承包合同关于承担逾期的滞纳金的约定。在此，上诉人仍然在上诉中称“今后宁洋煤矿三采区的一切经营管理由钟联龙全权负责。”但是，并不是对原承包人林锦礼《开采合同》的承继。因此，关于“三采区”的前后承包合同是否承继，都有相应的合同已经明确，上诉人宁洋公司在上诉中纠缠不清，实为无法分清责任和是非，不可取。 二、安全风险抵押金262650元退还的条件和时间是否成就并进行结算抵销的问题。2013年9月6日签订的《开采施工承包合同》》第十一条第5款约定:“本合同解除或者终止后，在乙方无违约行为、债权债务清楚、各项移交事项处理完毕后的一个月内甲方无息退还安全风险抵押金给乙方。”第十二条第4款规定：“乙方在履行本合同期间发生违约行为时，甲方会同县煤炭管理局按违约行为的性质、程度直接从安全风险抵押金中扣抵。”在此，双方于2016年11月7日签订的《协议书》是对《开采施工承包合同》的解除终止清算的协议。可见，按上述约定，《开采施工承包合同》解除终止时，不管乙方是否有违约行为还是没有违约行为，安全风险抵押金均应该进行扣抵或者退还。据此，在双方于2016年11月7日签订的《协议书》之后进行理清结算时，安全风险抵押金是必须进行扣抵或者退还的。在此，上诉人宁洋公司于2017年12月13日书面通知三采区即答辩人何雄英、钟联龙，内容为：“根据关闭协议书要求，我司第四期投资作价款于2017年12月30日前需支付贵方，因我司与三采区尚有债权债务尚未结清，请您在本月25号前至我司结算债权债务事宜。”这个时间点进行安全风险抵押金的结算扣抵，上诉人应该是明确的。如此，上诉人仍然上诉称安全风险抵押金退还的条件和时间没有成就，该安全风险抵押金262650元不应在本案中抵扣，此上诉理由完全是是非不分的表现。 三、上诉人对于三采区有关债权债务的理清结算的依据和违约问题，主张“先履行抗辩权”仍然进行百般抵赖，以寻找逾期付款的借口，从而规避承担违约金，是没有事实与法律依据的。双方于2016年11月7日签订的《协议书》第五条约定：“乙方必须妥善处理与三采区有关的债权债务。甲、乙双方之间的债权债务应于2016年11月30日前理清。……”对此，原审法院认为“宁洋公司对于两被上诉人承包期间的债务结算享有主动权和决定权。”上诉人宁洋公司于2017年12月13日书面通知三采区即何雄英、钟联龙，内容为：“根据关闭协议书要求，我司第四期投资作价款于2017年12月30日前需支付贵方，因我司与三采区尚有债权债务尚未结清，请您在本月25号前至我司结算债权债务事宜。”据此，上诉人再提出对于三采区有关债权债务的理清结算的依据和违约问题，仍然进行百般抵赖，不辩是非及分清责任。从上面的通知可以知道，按《协议书》的投资作价款的支付的款项，是远远大于相应的三采区有关债务的，这完全可以理清后进行抵销结算，为同时履行，根本就不存在有“先履行”的情形和合同约定。据此，上诉人主张“先履行抗辩权”，完全缺乏事实与法律依据。当然，上诉人在2017年12月13日书面通知中明确，是为了理清债务与第四期投资作价款抵扣而支付结算款。但是，上诉人置事实已不顾，对安全风险抵押金262650元应当一并退还或者抵扣的，不给予结算，于2017年12月29日仅支付了420515.52元，其余应当支付的329633元款项不支付，构成故意的违约。 四、上诉人提出本案逾期付款承担的违约金过高及给予降低的说法，没有事实与法律依据。本案原审判决确定的违约金有二项，其一违约金为21.4万元，另一为承担欠款329633元自2016年11月7日起至款清日止按月利率15‰计算的违约金。对此，上诉人在上诉中以退一步来说，要支付违约金也太高，要求给予降低的说法。这没有事实与法律依据，理由如下：第一，从要求调整违约金的请求方式的角度来讲，应当明确，且在一审中按法律规定的方式提出。按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第27条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第114条第2款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”在此，上诉人在一审中并没有提出要求调整约定违约金的请求，在此二审中也仅以退一步来说，并没有给予明确请求。请求方式上也没有具体进行反诉或者以抗辩的方式调整违约金。按不请求不审理的原则，应不给予审理。第二、本案约定的逾期付款违约金，其付款分为多个期间，本身具有妥协性，也就是约定在妥协性的期间内放弃计算利息，若在妥协性的期间内违约，则承担在此妥协性期间内的利息，这本身就是补偿性和惩罚性并存的特别约定。也就是在此期间内本来按常规是要计算利息的，但是给予宽免，若在此期限内又违约，则给予补偿利息，约定为违约金，这本身就是合理、正当的约定，不为无效。第三、本案约定违约给予计算妥协性期间内的利息，利息的计算没有超过法律规定的限度，依法不应当给予调整。按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第29条第1款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。第2款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。在此，确定按月利率15‰计算利息当作违约金，没有超过法律规定的限度。因此，上诉人提出本案逾期付款承担的违约金过高及给予降低的说法，均没有事实与法律依据，不能成立。 五、原审法院确定上诉人结欠款项329633元，事实清楚，证据确实充分，上诉人提出此欠款没有事实依据的理由不能成立。原审判决中确认了于2017年12月21日上诉人宁洋公司结算制作的二张“欠款情况表”（详见证据3-2），由答辩人何雄英、钟联龙进行核对后写明“以上结算核对无误”并签字，上诉人宁洋公司盖上了公司财务章。这是双方签字盖章认可的二张“欠款情况表”为本案的结算依据。对此，上诉人也认可此二张“欠款情况表”的真实性，不可否认地按2016年11月7日签订的《协议书》第五条约定，三采区有关的债权债务在2017年12月21日理清结算清楚了。据此，按《协议书》第三条约定的第四期付款应当于2017年12月31日前支付100万元，上诉人宁洋公司于2017年12月29日支付了420515.52元，按《协议书》第五条约定的债权债务于2017年12月21日结算清楚可抵付的款项249850.77元，实际上诉人宁洋公司仍尚欠答辩人合同款项为1000000元－420515.52元－249850.77元=329633.71元。为此，原审法院确定上诉人结欠款项329633元，事实清楚，证据确实充分，上诉人提出此欠款没有事实依据的理由不能成立。 六、上诉人提出的原审反诉请求，都不能成立。按《协议书》第五条约定，三采区有关的债权债务在2017年12月21日理清结算清楚，双方认可了上诉人宁洋公司结算制作的二张“欠款情况表”，对于上诉人仍然提出缴交电费、火工材料款等费用逾期的滞纳金（每日0.5‰）的反诉请求，缺乏事实基础。同时，上诉人仍然以《专项审计报告》作为上诉的根本依据和证据支撑，显然是错误的。另外，安全风险抵押金262650元按《协议书》第五条约定，进行结算抵销，促使双方合同之债全面清结，是本案合同结算的要求和体现。特别是上诉人提出审计报告中认为重复退回2012年维简费63571.40元是不当得利，更是缺乏事实证据。为此，上诉人宁洋公司仍然以《专项审计报告》作为本案的定案依据来上诉，完全是错误的。双方签字盖章认可的2017年12月21日上诉人宁洋公司结算制作的二张“欠款情况表”为本案的结算依据。本案在本诉中相应的结算数据已经相抵，反诉请求不能成立，原审法院驳回反诉请求，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。 综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。 何雄英、钟联龙向一审法院提出诉讼请求：1.判令宁洋公司立即支付因迟延支付150万元合同款项的违约金计人民币21.4万元；2.判令宁洋公司立即支付合同尚欠款计329,633元，并支付该款自2016年11月7日起至款清日止按月利率15‰计算的违约金；3.判令天盛公司对上述款项承担连带担保清偿责任；4.本案诉讼费由宁洋公司、天盛公司承担。 宁洋公司向一审法院提出反诉请求：1.判令何雄英、钟联龙支付截止2019年3月10日的电费、工伤保险费、其他费用等生产费用合计567,691.92元；2.判令何雄英、钟联龙支付截止2019年3月11日的电费、工伤保险费、其他费用等生产费用的滞纳金299,417.26元；3.判令何雄英、钟联龙支付自2019年3月11日起以电费、工伤保险费、其他费用等生产费用合计567,691.92元为本金，以日利率0.5‰计算的滞纳金；4.判令何雄英、钟联龙返还宁洋公司重复抵扣的维简费63,571.40元，以及该款自2015年1月1日起按日利率0.5‰计算的滞纳金。 一审法院认定事实：2013年9月6日，宁洋公司采矿许可证范围内三采区承包人变更为钟联龙，宁洋公司为甲方与钟联龙为乙方签订《承包合同》，约定宁洋公司采矿许可证范围内三采区煤炭开采施工由钟联龙承包，期限12年，即自2013年8月15日起至2025年8月14日止。《承包合同》约定：“第一条承包方式……。第二条开采范围……。第三条开采期限……。第四条施工承包计价及价款结算：1.……。3.甲方按法律、法规及相关政策规定的标准从乙方施工承包开采的煤炭销售收入中按吨计提安全金及维简费，安全金由甲方统筹安排专项用于矿区公共部分的通风、抽水等安全性支出及采区安全生产支出，维简费在实际收取的总额额度内，由甲方根据乙方维简实际支出核拨给乙方。4.乙方施工承包开采的煤炭，由乙方负责销售并回收货款。生产期间产生的煤矸石由乙方自行处置，由甲方按1.00元/吨标准计取分成收益。乙方销售的煤炭须经甲方磅房过磅计量，并按过磅吨位预缴甲方应得的分成收益及应计的相关税费、安全金和维简费，月底前结清。5.甲方每月代乙方垫付的电费、火工材料款、入井证办证费、采区职工体检费等费用，乙方应在次月5日至10日期间内与甲方结算清楚;未在规定期间内结清而拖欠的，甲方有权对乙方暂停火工材料并在煤炭过磅时按100元/吨直接向乙方扣抵，直至扣清为止。第五条票证管理……。第六条安全生产管理：1.……。4.签订本合同时，乙方应向甲方缴交安全风险抵押金人民币30万元，该安全风险抵押金缴入甲方与县煤炭管理局共管账户。第七条劳动用工管理：施工承包劳动用工由乙方聘请，用工方案及用工人员需报甲方备案。劳动合同由甲方与劳动者签订，按法律法规规定应缴交的各种保险由甲方缴交，费用由乙方承担;其他与劳动用工相关的一切费用也由乙方承担。第八条环境保护……。第九条生产要素配置……。第十条合同的解除和终止：1.……。5.因国家煤炭政策发生重大变化导致本合同无法继续履行时，本合同终止。在甲方对乙方每年履行合同情况进行审查后，审查不合格的，责令限期改正，拒不改正的，甲方有权解除本合同。第十一条合同解除或终止后的财产处理：1.……。5.本合同解除或终止后，在乙方无违约行为、债权债务清楚、各项移交事项处理完毕后的一个月内甲方无息退还安全风险抵押金给乙方。第十二条违约责任：1.……。3.乙方逾期缴交电费、火工材料款等费用，甲方可以停止供应电源和火工材料，同时收取每日0.5%的滞纳金。4.乙方在履行本合同期间发生违约行为时，甲方会同县煤炭管理局按违约行为的性质、程度直接从安全风险抵押金中扣抵。……。第十三条……。第十四条……。第十五……。”2014年10月19日，宁洋公司为甲方与三采区钟联龙施工队为乙方签订《债权债务确认书》一份，该《债权债务确认书》载明：“为进一步明确甲乙双方之间的债权债务关系，甲乙双方特签订本确认书。至2014年9月30日止甲乙双方确认:一、甲方共收取乙方押金人民币贰拾陆万伍仟陆佰伍拾元整(￥265,650.00)，其中:1.安全风险抵押金：210,000元;2.票证押金:10,000元;3.合同押金30,000元；4.安全生产押金8,000元;5.劳动合同保证金:4,650元;6.其他押金:3,000元（其他押金为武平县长源煤炭开发有限公司收取）。二、乙方欠甲方生产费用人民币肆拾玖万贰仟壹佰玖拾陆元捌角（492,196.80元）。三、本确认书一式二份，双方各执一份，签字后生效。”2014年10月27日，三采区钟联龙向宁洋公司出具《承诺书》一份，该《承诺书》载明：“本人钟联龙，为宁洋煤矿三采区承包人，因本人与贵公司签订承包合同后，一直没有进行生产活动，历史以来拖欠贵公司部分代缴电费等，现经与贵公司对相关账务进行结算，至2014年9月30日止，三采区(明斜及主井）共欠贵公司492,196.80元(其中明斜结欠155,347.48元，主井黄春明承包以来结欠336,849.32元)，结合三采区实际情况，本人承诺:明斜井恢复正常生产后七天内付给贵公司55,347.48元，余款壹拾万元从每吨的销售款中按每吨40元抽取分期归还欠款至款项全部结清;主井部分欠款待协商解决。”钟联龙按承诺支付了55,347.48元。 另查明，2016年11月7日，因政策性原因，宁洋公司三采区（含+435明斜井）无法纳入安全生产许可范围，属于关闭对象。按上级关闭要求，三采区（含+435明斜井）井口必须砌封，并拆除相关生产、生活设施设备，为确保关闭工作如期完成，何雄英、钟联龙作为宁洋公司三采区为乙方与宁洋公司为甲方就三采区关停补偿事宜达成了《协议书》，并由天盛公司在担保方盖章。该《协议书》第三条约定“三采区（含+435明斜井）整个投资作价为350万元，此款由甲方负责向其所属的其它三采区筹集，分四期支付给乙方（不计利息，乙方收款账户户名钟联龙，开户行武平县农村信用合作联社，账号6230361109055430879）。第一期签订本协议时支付60万元；第二期2016年11月30日前支付40万元；第三期2017年7月30日前支付150万元，第四期2017年12月31日前支付100万元。若未按期支付，甲方应在协议签订日起按月息1.5分的利息支付乙方违约金，并由天盛公司提供担保”;第五条约定“乙方必须妥善处理与三采区有关的债权债务，甲、乙双方之间的债权债务应于2016年11月30日前清理。三采区内部投资及劳资等纠纷与甲方无关，由乙方自行处理解决。若上述纠纷导致甲方不能完全行使三采区处置权，甲方有权单方解除本协议，并由乙方承担相关损失”；协议签订后，宁洋公司按期支付了第一期、第二期资金。第三期资金150万元于2017年8月1日支付20万元、2017年8月21日支付130万元。第四期资金100万元于2017年12月29日支付420,515.52元，差额579,484.48元至今未付。 又查明，2017年12月13日，宁洋公司书面通知三采区即何雄英、钟联龙要求在2017年12月25日前结算债权债务事宜，并向何雄英、钟联龙出具了宁洋公司盖有公司财务章的《欠款情况表》两张，何雄英、钟联龙于2017年12月21日在两张《欠款情况表》上签字确认，并注明“以上结算核对无误”。该《欠款情况表》载明：其中①明斜井总欠款为68,818.78元，但表中载明2014年未退维简费10,175.36元，2015年-2016年未退维简费8,676.35元，故明斜井实际结欠为49,967.07元；②三采区（主井）总欠款为510,665.7元，但表中载明风险抵押金262,650元未退，应扣除法院执行费（款）45,000元，保险费3,132元，故三采区实际结欠为199,883.7元。何雄英、钟联龙应结欠宁洋公司249,850.77元（49,967.07元＋199,883.7元）。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对合同当事人具有法律约束力。合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行并赔偿损失的违约责任。何雄英、钟联龙与宁洋公司于2016年11月7日签订的《协议书》系对2013年9月6日宁洋公司与钟联龙签订《承包合同》的协议解除，据此，本案争议基础法律关系为企业承包合同纠纷。何雄英、钟联龙与宁洋公司之间签订的《承包合同》和《协议书》双方意思表示真实，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，协议双方应当按照约定全面履行自己的义务。 关于何雄英、钟联龙主张的本诉部分。宁洋公司未按《协议书》约定的期限履行付款义务，其行为构成违约，应按协议约定承担违约责任。对于违约金的计算方式问题，双方《协议书》第三条约定“……若未按期支付，甲方应在协议签订日起按月息1.5分的利息支付乙方违约金，并由天盛公司提供担保”。①关于第三期2017年7月30日前支付150万元，反宁洋公司未按期支付款项，分别于2017年8月1日付20万元、于2017年8月21日付130万元。故宁洋公司应支付其中20万元自2016年11月7日起至2017年8月1日止按日万分之五计算违约金26,800元（20万元×0.0005×268天）和130万元自2016年11月7日起至2017年8月21日止按日万分之五计算违约金187,200元（130万元×0.0005×288天），合计21.4万元。②关于第四期2017年12月31日前支付100万元。双方当事人互负债务，依法予以相互抵消。根据宁洋公司的两张《欠款情况表》，何雄英、钟联龙结欠款为579,484.48元（68,818.78元+510,665.7元），扣除未退的维简费18,851.71元（10,175.36元+8,676.35元）、法院执行费（款）45,000元、保险费3,132元、风险金262,650元等合计329,633.71元，何雄英、钟联龙应结欠宁洋公司249,850.77元。宁洋公司于2017年12月29日支付420,515.52元，故宁洋公司仍应支付何雄英、钟联龙329,633.71元（100万元-249,850.77元-420,515.52元），并应支付该款自2016年11月7日起至款清日止按月利率15‰计算的违约金。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”据此，可以认为，最后一期履行期限为主债务履行期限届满日。本案中，矿投公司与何雄英、钟联龙在《协议书》上未约定保证方式、保证范围及保证期间，故矿投公司应按照连带责任保证对欠款本金及违约金承担保证责任。协议约定分期付款,其担保期间应当从主债务履行期限届满之日即从最后一期履行期间届满之日起算，何雄英、钟联龙有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求矿投公司承担连带保证责任，故天盛公司对宁洋公司应付何雄英、钟联龙的款项承担连带保证责任。天盛公司承担连带保证责任后，有权向宁洋公司追偿。 关于宁洋公司主张的反诉部分。首先，根据《承包合同》第四条第5项约定“甲方每月代乙方垫付的电费、火工材料款、入井证办证费、采区职工体检费等费用，乙方应在次月5日至10日期间内与甲方结算清楚;未在规定期间内结清而拖欠的，甲方有权对乙方暂停火工材料并在煤炭过磅时按100元/吨直接向乙方扣抵，直至扣清为止。”《承包合同》第十一条第4项又约定“乙方在履行本合同期间发生违约行为时，甲方会同县煤炭管理局按违约行为的性质、程度直接从安全风险抵押金中扣抵。”何雄英、钟联龙承包经营期间，宁洋公司对何雄英、钟联龙（三采区及明斜）未在规定期间内结清而拖欠的电费、火工材料款、入井证办证费、采区职工体检费等费用，根据双方约定，宁洋公司有权在煤炭过磅时按100元/吨直接向何雄英、钟联龙扣抵或直接从安全风险抵押金中扣抵。据此，2014年10月19日，双方对债权债务进行了结算，对2014年9月30日以前包括何雄英、钟联龙承包前历史以来的债权债务进行了确认：宁洋公司收取何雄英、钟联龙（三采区）押金265,650元，何雄英、钟联龙（三采区）欠宁洋公司生产费用492,196.80元(其中明斜结欠155,347.48元，主井黄春明承包以来结欠336,849.32元)。并由三采区承包人钟联龙向宁洋公司对所欠生产费用492,196.80元作出书面承诺，宁洋公司接受，双方已另行作出了约定。何雄英、钟联龙按承诺支付部分款项，双方约定对其余债务另行协商解决，但宁洋公司未提供证据证明双方有另行协商解决。该约定未涉及违约金的问题，且何雄英、钟联龙承包前历史以来拖欠宁洋公司部分代缴电费等生产费的债务，双方在签订的《承包合同》未作出约定。故2014年10月19日何雄英、钟联龙（三采区）结欠宁洋公司生产费用492,196.80元,双方另有约定,不应适用《承包合同》中有关违约金的约定。其次，2016年11月7日，双方解除《承包合同》达成《协议书》，根据《协议书》第五条约定“乙方必须妥善处理与三采区有关的债权债务，甲、乙双方之间的债权债务应于2016年11月30日前清理。”虽约定双方之间的债权债务应于2016年11月30日前清理，但何雄英、钟联龙承包经营期间的生产费用等由宁洋公司管理、结算及垫付，要结清双方的债权债务，宁洋公司作为企业发包人，对其经营管理范围内的承包人有监督和管理的权利，并且掌握承包方的生产经营费用等经营情况，故宁洋公司对于何雄英、钟联龙承包期间的债务结算享有主动权和决定权。宁洋公司直至2017年12月15日通知双方之间债权债务情况，并向何雄英、钟联龙提出《欠款情况表》两张，何雄英、钟联龙于2017年12月21日予以认可，故该两张《欠款情况表》确认的事实，应作为双方之间债权债务的最终结算依据，最终确立双方之间的债权债务情况，予以确认。第三，《承包合同》第十一条第5项约定“本合同解除或终止后，在乙方无违约行为、债权债务清楚、各项移交事项处理完毕后的一个月内甲方无息退还安全风险抵押金给乙方。”据此，宁洋公司应退还何雄英、钟联龙安全风险金等款项。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”本案中，双方当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，依法应予以抵销。根据宁洋公司的两张《欠款情况表》，何雄英、钟联龙结欠款为579,484.48元（68,818.78元+510,665.7元），宁洋公司应退还何雄英、钟联龙维简费18,851.71元（10,175.36元+8,676.35元）、法院执行费（款）45,000元、保险费3,132元、风险金262,650元等合计329,633.71元，两项相抵，故何雄英、钟联龙应结欠宁洋公司生产费用等249,850.77元。因宁洋公司应于2017年12月31日支付何雄英、钟联龙100万元，宁洋公司于2017年12月29日支付420,515.52元，宁洋公司仍应支付何雄英、钟联龙579,484.48元（100万元-420,515.52元）。相互抵销后，宁洋公司仍应支付何雄英、钟联龙329,633.71元（579,484.48元-249,850.77元）。综上，何雄英、钟联龙与宁洋公司的债权债务已结清，何雄英、钟联龙尚欠宁洋公司生产费用等依法予以抵销，故宁洋公司主张何雄英、钟联龙支付截止2019年3月10日的电费、工伤保险费、其他费用等生产费用合计567,691.92元的请求，于法无据，不予支持。何雄英、钟联龙与宁洋公司于2017年12月21日最后结算清楚，确立双方的债权债务，故宁洋公司主张何雄英、钟联龙支付截止2019年3月11日的电费、工伤保险费、其他费用等生产费用的滞纳金299,417.26元及电费、工伤保险费、其他费用等生产费用合计567,691.92元自2019年3月11日起按日利率0.5‰计算的滞纳金的请求，于法无据，不予支持。根据《承包合同》第四条第3项约定“甲方按法律、法规及相关政策规定的标准从乙方施工承包开采的煤炭销售收入中按吨计提安全金及维简费，安全金由甲方统筹安排专项用于矿区公共部分的通风、抽水等安全性支出及采区安全生产支出，维简费在实际收取的总额额度内，由甲方根据乙方维简实际支出核拨给乙方。”据此，维简费在实际收取的总额额度内，由宁洋公司根据何雄英、钟联龙维简实际支出核拨给何雄英、钟联龙。且在宁洋公司与何雄英、钟联龙的两次结算中，宁洋公司均未提出存在重复退2012年度的维简费事宜，亦无证据证明存在重复退了维简费63,571.40元。故宁洋公司主张何雄英、钟联龙返还重复抵扣的维简费63,571.40元及该款自2015年1月1日起按日利率0.5‰计算滞纳金的请求，于法无据，不予支持。 综上，何雄英、钟联龙的诉讼请求，予以支持；宁洋公司的反诉请求，不予支持。天盛公司经依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第九十九条第一款，第一百零七条，第一百一十四条第一、三款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、武平县宁洋煤炭开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付何雄英、钟联龙违约金21.4万元；二、武平县宁洋煤炭开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付何雄英、钟联龙欠款329,633元，并承担该款自2016年11月7日起至款清日止按月利率15‰计算的违约金；三、武平县天盛矿业投资集团有限公司对上述款项承担连带保证责任。武平县天盛矿业投资集团有限公司承担保证责任后，有权向武平县宁洋煤炭开发有限公司追偿；四、驳回武平县宁洋煤炭开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10,522元；反诉案件受理费13,594元，减半收取计6,797元，合计17,319元，由武平县宁洋煤炭开发有限公司负担，限于本判决生效之日起十日内缴纳。 二审诉讼中，上诉人宁洋公司对一审认定的事实提出异议认为：1、一审判决未认定“宁洋公司三采区”的原承包人林锦礼在2013年9月6日将“宁洋公司三采区”的承包经营权转移给了被上诉人何雄英、钟联龙，被上诉人何雄英、钟联龙同意承担涉及“宁洋公司三采区”所涉及的生产费用。2、一审判决认定“故三采区实际结欠为199883.7元”不符合事实。安全风险抵押金262650元退返的条件和时间还没有成就，不应直接扣结欠款。 上诉人向本院提交新的证据：三采区参保名单及兰招有、钟荣邦的仲裁裁决书；证明：被上诉人何雄英、钟联龙承包三采区期间的工人患职业病，还在处理中。根据《承包合同》第七条约定，劳动用工相关费用应由被上诉人承担。上诉人与被上诉人之间的涉及劳动用工的债权债务还没有终结。 两被上诉人质证认为：真实性由法院认定。1、本案中，上诉人出示的证据不能证明其主张，证据也没有确定具体的费用。2、根据上诉人与被上诉人2017年签订的协议书已经终结了承包关系，明确了结算条款，在2017年12月21日双方对于之间的生产费用进行了结算，制作了两张欠款情况表，足以说明双方之间的费用、债权债务通过两张的情况表已经清楚，并且根据协议书的内容进行结算。3、上诉人提出两份裁决书的内容提及“宁洋公司三采区”劳动关系与本案无关，签订的承包合同是2013年9月6日，承包期限是到2013年8月15日至2025年8月14日，裁决书的时间是2013年7月8日之前的，工人与本案的被上诉人无关，不是在被上诉人的承包期间存在的劳动关系。4、即使这些未知的工人仍然还有职业病的纠纷，也不影响本案经济合同的结算，根据现有的承包合同进行结算是解除合同进行清算的一般作法，未知的还没有出现的劳动关系可以另案解决，与本案无关。5、本案为企业内部承包，应由本案主体公司承担，上诉人的主张不合法。 本院认为，上诉人宁洋公司认为一审遗漏认定事实的异议不成立，2013年9月6日双方签订的施工承包合同中并没有约定林锦礼将“宁洋公司三采区”的承包经营权转移给被上诉人何雄英、钟联龙，且林锦礼也于2013年9月9日与上诉人签订了终止合作协议，被上诉人提供的2013年4月20日三采区明斜井出具的《债权债务确认书》及林锦礼施工队出具的《债权债务认书》，已经对双方至2013年3月31日的债权债务进行了确认。对于上诉人主张的三采区欠款数额及安全风险抵押金262650元退返的条件和时间还没有成就的异议，本院将在下文分析认定。上诉人二审中提交的新证据仅能证实武平县劳动人事争议仲裁委员会认定钟荣邦与兰招与上诉人之间存在劳动合同关系，与本案不具关联性，不予以认定。 本案的争议焦点为：1、上诉人宁洋公司尚欠被上诉人何雄英、钟联龙投资作价补偿款的数额如何认定？2、上诉人宁洋公司是否需支付被上诉人何雄英、钟联龙补偿款的违约金？3、上诉人宁洋公司要求被上诉人何雄英、钟联龙支付电费、工伤保险费以及其它生产费用是否应予以支持？4、上诉人宁洋公司要求被上诉人何雄英、钟联龙承担欠款违约金是否成立？5、本案的维简费用是否重复抵扣？对此，本院予以分析认定如下： 一、关于上诉人宁洋公司尚欠被上诉人何雄英、钟联龙关闭三采区投资款的数额如何认定问题。 本院认为，根据何雄英、钟联龙与宁洋公司于2016年11月7日签订的《协议书》，该协议书第一条明确约定三采区关闭后，该块段资源由宁洋公司处置，第三条约定三采区投资作价350万元，由上诉人分四期支付被上诉人，协议中对投资作价款及支付期限已经作了明确的约定，上诉人应按协议履行。对于协议第五条所约定的两被上诉人应妥善处理的债权债务问题，由于钟联龙与宁洋公司于2014年10月19日已签订《债权债务确认书》并于2014年10月27日出具《承诺书》。因此，原承包人林锦礼留下的生产费用结算及承担问题，已经由《债权债务确认书》和承诺书明确。对于何雄英、钟联龙承包之后的生产费用，被上诉人提供了上诉人宁洋公司结算制作的二张“欠款情况表”，该欠款情况表上盖有宁洋公司财务科的印章，并由何雄英、钟联龙于2017年12月21日签字确认，该情况表载明了三采区欠款情况，应认定2016年11月7日所签订的《协议书》第五条约定的三采区有关的债权债务双方已在2017年12月21日结算清楚。况且上诉人亦没有提供证据证明三采区还存在其他纠纷或尚欠其他债务。据此，按《协议书》约定的第四期付款，上诉人宁洋公司支付了420515.52元，再抵付被上诉人应承担2017年12月21日的情况表中的款项249850.77元，实际上诉人宁洋公司仍尚欠329633.71元。为此，一审法院认定上诉人尚欠被上诉人投资作价款329633.71元，依据充分。 二、关于安全风险抵押金262650元退还的条件和时间是否成就能否结算抵销的问题。 2013年9月6日双方签订的《开采施工承包合同》》第十一条第5款约定:“本合同解除或者终止后，在乙方无违约行为、债权债务清楚、各项移交事项处理完毕后的一个月内甲方无息退还安全风险抵押金给乙方。”第十二条第4款规定：“乙方在履行本合同期间发生违约行为时，甲方会同县煤炭管理局按违约行为的性质、程度直接从安全风险抵押金中扣抵。”而根据双方于2016年11月7日签订的《协议书》及于2017年12月21日确认的欠款情况表，双方的债权债务已结算清楚，被上诉人关闭三采区后，双方所签订的《开采施工承包合同》已合意解除，上诉人应将安全风险抵押金退还。且上诉人在欠款情况表中亦载明应付采区风险抵押金262650元待关闭采区补偿款到位后一并结算退还。现双方的债权债务已经由欠款表中结算清楚，且被上诉人已将采区关闭，上诉人应将该风险抵押金退还给被上诉人。 三、关于上诉人是否需承担违约金及该违约金是否过高的问题。 本案双方2016年11月7日签订的《协议书》已明确约定将上诉人应付的款项为四期支付，若未按期支付应在签订协议之日起按月息1.5%支付违约金。上诉人由于第四期款项未按约定支付，应承担相应的违约金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第29条第2款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。而双方协议中所约定的按月利率1.5%计算的违约金，并没有超过上述司法解释的规定。因此，上诉人主张无需承担逾期付款违约金及违约金过高应给予调整的理由，本院不予支持。 四、关于上诉人宁洋公司要求被上诉人何雄英、钟联龙支付电费、工伤保险费等费用及承担相应欠款的违约金是否成立的问题。虽然双方关于关停三采区的补偿协议中约定被上诉人应当妥善处理与三采区有关的债权债务，若上述纠纷导致甲方不能完全行使三采区处置权，甲方有权解除协议。但现上诉人并没有提供证据证明其在处置三采区时受阻或无法行使处置权，被上诉人也已经对三采区有关的债权债务在2017年12月21日与上诉人进行了结算，被上诉人认可上诉人宁洋公司结算制作的二张“欠款情况表”，故对于上诉人提出被上诉人仍欠缴电费、火工材料款等费用并应承担相应违约金的请求，本院不予支持。 四、关于上诉人宁洋公司是否重复退回2012年维简费63571.40元问题。 上诉人宁洋公司提供的证据为《专项审计报告》，但根据其所作说明，该两笔退款的数额并非一致，况且被上诉人并不认可上诉人单方委托的专项审计报告的内容，被上诉人所承担的费用应以双方签字盖章认可的2017年12月21日的“欠款情况表”来认定，上诉人主张三采区旧欠款69681.08元也未提供相应证据证实，故上诉人宁洋公司主张重复退回维简费，本院不予采信。 综上所述，上诉人宁洋公司提出的上诉理由不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告天盛公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17319元，由武平县宁洋煤炭开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  郑国柱 审判员  李小东 审判员  郭胜华 二〇二〇年四月二日 书记员  郑冬明 引用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。