重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终1857号上诉人（原审原告）：谭兴兰，女，1973年10月9日出生，汉族，住四川省武胜县。委托诉讼代理人：宛雄英，重庆泽渝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆银翔房地产开发有限公司，住所地重庆市合川区土场镇三口村，统一社会信用代码91500117668909708R。法定代表人：谭文中，总经理。委托诉讼代理人：张璇，重庆承业律师事务所律师。上诉人谭兴兰因与被上诉人重庆银翔房地产开发有限公司（以下简称银翔公司）商品房预约合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2019）渝0117民初8193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。谭兴兰的委托诉讼代理人宛雄英，银翔公司的委托诉讼代理人张璇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭兴兰上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求;2、依法判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：1、签订预约合同后，双方无法对本约条款内容达成一致，导致未能签订本约的，属于不可归责于当事人双方的事由，被上诉人应当立即退还上诉人的2万元立约定金。上诉人2019年8月10日前往银翔公司准备签订购房合同，此时银翔公司才第一次出示了《重庆市商品房买卖合同》及其补充协议，补充协议对原合同中关于按揭贷款手续、面积差处理、房屋交付时间、合同登记备案时间、产权登记时间、子女就读等重要内容作出了很多修改，同时在原本就不对等的违约责任上更是大大加重了买受人各方面的违约责任，且限制了买受人的主要权利。上诉人对此提出异议，希望协商处理，遭到银翔公司的明确拒绝。由于银翔公司之前未出示买卖合同，之后双方对合同条款的内容未能磋商一致，导致未能签订正式买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”由此，上诉人有权要求银翔公司返还2万元立约定金。2、银翔公司提供的《银翔城·盛世豪庭商品房认购书》是银翔公司为了重复使用而预先拟定的格式合同，其中第五条第1项属于减轻银翔公司责任、加重上诉人责任、排除上诉人主要权利的条款，应为无效条款。认购书第五条第1项规定，“本《认购书》项下，买卖物业所未详尽设定值事项，无论销售面积、质量标准、交付时间、违约责任及其他，双方同意以将签署的《重庆市商品房买卖合同》为准…”。事实上双方在签订认购书时，银翔公司并未向上诉人出示《重庆市商品房买卖合同》及补充协议，上诉人对《重庆市商品房买卖合同》等文本内容并不知晓，也并未对合同条款的内容达成一致意见。根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定，“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国国家工商行政管理总局在制定《商品房买卖合同示范文本》时明确说明出卖人应当就合同重大事项对买受人尽到提示义务，合同中具有选择性、补充性、修改性的内容，应当由双方当事人协商确定。认购书第五条第1项排除了上诉人同银翔公司就《重庆市商品房买卖合同》平等协商的权利，签订认购书之后，上诉人对于银翔公司提供的格式合同只能无条件的全部接受，对上诉人而言是显失公平的。该条款属于减轻银翔公司责任、加重上诉人责任、排除上诉人主要权利的条款，银翔公司既未采用加粗字体提醒上诉人注意，银翔公司销售人员也未口头告知上诉人尽到提醒义务。银翔公司对于此条款未尽到充分的解释说明义务，应为无效条款。银翔公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求的理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。谭兴兰向一审法院起诉请求：1、判令解除谭兴兰与银翔公司于2019年8月4日签订的《银翔城·盛世豪庭商品房认购书》。2、判令银翔公司退还银翔城·盛世豪庭购房定金2万元。3、判令诉讼费由银翔公司承担。一审法院认定事实：谭兴兰与银翔公司于2019年8月4日签订了《银翔城·盛世豪庭商品房认购书》，在认购书上记载：“乙方现决定认购甲方开发的银翔城·盛世豪庭房号为13幢3层1号房屋。乙方在认购书签订时，一次性向甲方支付定金2万元。乙方签署本认购书后，即表示已认购该房屋，乙方同意已交定金作为履约定金，如放弃购买该房屋，或乙方不能按时履行本协议义务，甲方所收定金不再退还乙方。若乙方选择按揭付款的，乙方须在签订本认购书之日起7日内，即2019年8月11日前到银翔城营销中心签署《重庆市商品房买卖合同》、《重庆市预购商品房抵押贷款合同》及《个人购房借款合同》并付清所有首付房款及相关税费。本认购书项下，买卖物业所未详尽设定之事项，无论销售面积、质量标准、交付时间、违约责任及其他，双方同意以将签署的《重庆市商品房买卖合同》为准。”谭兴兰于当日向银翔公司交纳了上述定金2万元。一审法院认为，谭兴兰与银翔公司签订的《银翔城·盛世豪庭商品房认购书》，内容为双方的真实意思表示，且不违反法律规定，是有效的。在本案庭审过程中，谭兴兰并未举示有效证据证明银翔公司存在违约行为，谭兴兰要求解除认购书之理由，不符合合同法定解除的情形，故一审法院对谭兴兰要求解除《银翔城·盛世豪庭商品房认购书》、退还其定金2万元的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：“驳回原告谭兴兰的诉讼请求。案件受理费300元，由原告王平、陈彦辉负担。”本院二审审理查明：二审中，双方对原判查明的事实均无异议；本院对原判查明的事实予以确认。本案一、二审均与（2020）渝01民终1856号王平、陈彦辉诉银翔公司商品房预约合同纠纷案合并审理。一审中，王平、陈彦辉举示的《个人退款申请书》落款时间为2019年8月11日，EMS单上的寄出时间为2019年8月13日；谭兴兰举示的《个人退款申请书》落款时间和EMS单上的寄出时间均为2019年8月13日。两案原告共同证据为重庆泽渝律师事务所宛雄英律师寄出的《律师函》，落款时间和EMS单上的寄出时间均为2019年8月23日；以及两案原告称录制于2019年8月10日的录音资料一份和同日由银翔公司提供的重庆市商品房买卖合同及补充协议复印件。一审中，银翔公司对重庆市商品房买卖合同及补充协议复印件的真实性无异议，认为可以证明两案原告早已知悉合同内容，且原告在认购书约定的签约时间前也未向银翔公司提出异议，也未表明过协商意愿；对录音无法看出录制时间及双方人员身份，录音的真实性不予认可；对《个人退款申请书》和《律师函》原件无异议，但并未收到，且两份文件的落款时间均在约定的签订正式合同期限之后，此时原告已经因未按时履约构成违约，再申请退款无任何依据，我方也不认可。二审中，两案上诉人的代理人称，一审中我方举示了一份录音资料（录音中在场各方身份标注为：王平、陈彦辉、陈彦辉朋友、谭兴兰、置业顾问王霞），今天带来了原始手机，一审时在手机上进行了播放，但是因为是将原始手机上的录音转发到播放的手机上，播放的手机无法反映录音的形成时间，我今天把原始手机带来了，现当庭进行播放；从原始手机上可以看出录音的形成时间是2019年8月10日，录音的内容与我方一审中提交的书面资料一致，书面材料是节选的其中比较重要的一段进行的整理，刻录光盘向法院提交。银翔公司认为，这份证据并没有交代清楚里面谈话的当事人，以及地点，形成时间虽然上面显示的是8月10日，但是我们也不是专业技术人员，不清楚是否存在变动，所以真实性和关联性都不认可。银翔公司举示谭兴兰与置业顾问的微信聊天记录（手机上展示），并提交打印件，拟证明上诉人不愿意签订合同的真实原因是认为一手房购买价格与二手房购买价格是存在差距的，认为划不来，是上诉人自己不愿意购买了，所以银翔公司不退定金是符合法律规定的。两案上诉人对真实性认可，不认可证明目的。因为这个聊天记录是在2019年8月6日形成的，但是之后2019年8月10日上诉人又考虑清楚了，认为新房价格高于二手房价格是符合常理的，所以没有反悔，在8月10日到销售现场去签订合同，因为8月10日去了才看到合同条款，我方发现银翔公司的条款都很不合理，双方没有达成一致，所以才没有签订。银翔公司称，从微信聊天记录可以看出，直到2019年8月11日的时候只是对房屋价格不满意，而没有提出过合同条款方面的问题。两案上诉人称，微信中的置业顾问王霞即为我方录音中的当事人之一，如果对方不认可我方录音证据的真实性，我方要求对方通知王霞到庭来作证说明相关情况。银翔公司称，对方录音中是否有一个人为王霞，我方并没有义务来确认，也没有义务要求其人来出庭作证；刚才聊天记录也播放了，在11号前上诉人一直是在为二手房价格的问题在讨论。两案上诉人称，我方可以申请对录音资料和微信语音中是否是王霞同一个人的声音进行鉴定。对于谭兴兰和陈彦辉、王平的关系。两案上诉人称，谭兴兰和陈彦辉是姐妹，亲戚关系，王平和陈彦辉是夫妻关系，签订认购协议的时候是王平和谭兴兰一起去的，所以2019年8月10日的时候是两家人一起去的；我方举示录音资料的主要证明目的是王霞当时说了在销售过程中，置业顾问一般都不会主动把合同给购房者看，我方直到2019年8月10日这天看到合同之后才对合同条款发生了争议。银翔公司称，因为王霞的手机现在在我这里，所以我现在没有办法与她联系；我之前曾经向其了解过相关情况，从录音也可以看出，合同是在售房大厅公示了的，任何人都可以看的，而且这个合同是重庆市购房的统一模板，按照常理购房是很重要的投资行为，上诉人说在其什么情况都不清楚的情况下交了定金也是不合理的，再加上我们举示的聊天记录可以看出上诉人想退定金的真实意图是对价格不满意。两案上诉人称，我方在一审中举示的合同文本的来源是2019年8月10日王霞才拿这个模板给我们拍照的，售房大庭并没有展示这份合同，而且录音中王霞说的是这个合同是在网上可以查到；我方认为合同的附件5《合同补充协议》是对前面正式条款作了全部修改，补充条款是每个开发商单独制作的，我方对这些合同条款有异议。银翔公司称，合同包括补充协议，都是与重庆市购房版本、或者其他开发商的版本基本一致的；在上诉人提出了异议之后我们也作出了回应，但是最终协商完了之后王霞说上诉人也没有说不想签订合同，而是说的回去准备钱，但结果11号没有来签；王霞给我说的是10号之后两家上诉人带了懂法律的朋友来，看了合同之后说价格还是比较便宜可以签，但是对方提供的录音因为时间太久了，具体她本人是否说了这些话也记不清楚了。本院要求银翔公司向王霞核实录音情况后书面回复法院。银翔公司书面回复称，经与置业顾问王霞核实，录音中的置业顾问确为王霞；录音中，上诉人对合同中的交房时间、付款方式、违约责任等问题提出疑问后，王霞均已作出回复并对无法修改的条款作出合理解释；之后上诉人并未明确表示因无法对合同内容达成一致，而拒绝签订合同，反而要求王霞打印了合同草稿并带走；但在2019年8月11日即签订正式购房合同期限的最后一天，而上诉人均未出现，也未明确告知拒绝签约；王霞微信提醒后，上诉人也未作回复；综上，可以看出，在签订正式购房合同前，上诉人已完整阅读双方将签署的《重庆市商品房买卖合同》，上诉人虽对合同提出部分疑问，但置业顾问均已作出合理回复，之后上诉人未再提出异议也未再表示过协商的意愿，因此，上诉人以双方未就合同内容达成一致作为其拒绝签订商品房买卖合同的理由不能成立，根据我方举示的微信聊天记录，也可以看出上诉人拒绝签订合同的真实原因是对房屋价格不满意。银翔公司举示的微信聊天记录显示：2019年8月5日，谭兴兰问：“冰珠珠在不”，后双方微信通话4分11秒。2019年8月6日，谭兴兰发出二手房出售信息截图一张，并问：“冰珠珠这个也是我们那一样的怎么价格相差这样大？你是不是把我们的价格算得特别高”；王霞（语音转文字并对方言转换中的问题微调）答：“谭姐，你看到起那个是二手房发的信息，有些信息是虚假的。然后，二手房，有些是这种情况，比如说像我自己那个房子，我那个一楼，原来买成3000块钱一个平方。如果我缺钱的话，急用钱，我有可能5000多就可以卖了。根据别个情况不一样，别个原来买得便宜，他卖得也就便宜。毕竟是二手房，而且有些还没满两年，还有营业税的嘛。”；谭兴兰（语音转文字）：“你们原来房价那么便宜啊，这次开盘只有2000多块钱一个平方哦。”王霞（语音转文字并对方言转换中的问题微调）：“对头，谭姐，原来那种房子不好卖的时候，学校也没有修起的时候，那是最便宜的时候，2000多一个平方。”；谭兴兰：“唉我们现在买的价格和二手房相差10万哦”。2019年8月7日，谭兴兰：“冰珠珠能不能把我们房子单价算低点”；王霞（语音转文字）：“谭姐，那个价格我们的价格是定价，都是统一的折扣。”；谭兴兰（语音转文字）：“或者你可以申请哈，帮我们申请再低一点儿吗？”；王霞（语音转文字并对方言转换中的问题微调）：“谭姐，她不是针对你，我们房子的价格都是定价哈，只要你按时签约，按时到时候过来签合同，有一个点的折扣，这是针对每一个客户都是一样的。别个不可能比你买的贵些，也不可能比你买的便宜些。”谭兴兰（语音转文字并对方言转换中的问题微调）：“还有我这个房子结构是板材结构还是塔楼啊？”；王霞（语音转文字并对方言转换中的问题微调）：“谭姐，他那个房屋的结构是钢混，就是钢筋混凝土框架结构的。框架剪力墙结构”；谭兴兰（语音转文字并对方言转换中的问题微调）：“那我看你们那个二手房那个网上啊，他前面不是修了两栋房子吗？他那两栋房子写的塔楼。他那房子跟现在这个房子是不是一样的结构？还有我们那个契税，交3个点，交了接了房过后好久退哦，是退2个点还是3个点全退哦？”；王霞（语音转文字并对方言转换中的问题微调）：“谭姐，你看别个二手房那种别个发的呀，他有些是因为二手房的有些人他对新房子那些东西啊，他不是很专业，所以他们有些信息是写的错的。那个你不去管他，这是钢筋混凝土结构的。另外就是契税，如果你是首套房或者第二套房，他都是按照1个点上税，预交3个点，接房的时候退2个点下来。”。2019年8月8日，谭兴兰：“冰珠珠我们那个定金可以退不”；王霞：“谭姐，定金是不退的哦。”；谭兴兰：“你想哈办法可以不”；王霞：“谭姐，这个是没有办法的哦，你们交定金的时候，就说了是不能退的哦。你现在是什么情况嘛，怎么不想买了啊，是不是看到那些二手房的信息，才影响你的决定了？”；谭兴兰：“相差89万呀价格差距太大了”；王霞（语音转文字并对方言转换中的问题微调）：“谭姐，你不要去看别个那个卖好多，我跟你说嘛，你自己把这个房子买到都是赚的。只是你说你想早点卖出去还是晚点卖出去，就是赚多赚少的问题。你想你现在十几万，你在哪里去买房子嘛？你即便是说打个比方，比如蔡家那些地方买房子，蔡家原来买的早的那些，有些4-5000，现在蔡家一万多了。别的有些缺钱的八九千，一万零点别个也可以卖。这是二手房和新房子的区别？你不要去因为这些事情介意你该不该买这个房子？这房子真的该买，真的也买得。”；谭兴兰：“二手房我们这个价格可以买大户型了”；王霞（语音转文字并对方言转换中的问题微调）：“谭姐，你这样想嘛，二手房的话你始终还是有风险啊，二手房比如说你去买别人的房子，那个房子是写的别个的名字，而且以后涉及到娃儿读书，比如说你再转卖，又再过一道手啦。再过个好多年之后，十几年之后，如果到时候学位学区指标紧张的时候，你买那个房子再卖就是三手房了，别人不一定读得到书啊。你那个是没有保障的哦。而且还有一个情况，谭姐，我跟你说嘛。二手房的话，评估价你始终评不到那么高，你二手房十几万哪里买得到房子嘛。你就说他那个房子，打个比方，他不想赚钱，就20几万把房子卖出来，你首付还不是要付很多，你首付评估价后要付到30%，你还要给个税，契税，相关的费用，还有中介费，这些你还不是都要给，起码给出来的费用比买新房子还要多。”；谭兴兰：“中介过户费4.5%”；王霞（语音转文字并对方言转换中的问题微调）：“谭姐，你没算一下，你这些费用加起来还不是万把块钱了的嘛。你个人，谭姐，你个人买新房子自己也放心一些呀，也没得必要那么到处东跑西跑的，你买二手房的话，相当于跑手续，还存在之前那个业主要解押，你要去过户还要跑几趟。新房子的话，你所有手续都在我们这边办的完。”；谭兴兰：“那个1楼292楼29”；王霞（语音转文字并对方言转换中的问题微调）：“谭姐，我晓得你看的什么房子了，你看的是不是豪庭的一楼和二楼嘛？你晓得他们一楼当时签合同买成好多钱一个平方？一楼那套50几个平方的小两房，当时买成15万多点，16万左右的价格，他现在卖28万，别个赚了13万呢。”。2019年8月11日，王霞：“谭姐，你好。今天是约定最后的一天签约时间，如果今天没来签合同，按时签约的折扣就没有了。如果在晚几天，可能想签也签不到了，到时公司查询没来办手续的逾期客户，直接就会发律师函，房源挞定，定金作废。也没有办法签了”。2019年8月14日，王霞：“谭姐，您好。我是银翔城售房部的王霞。您定的豪庭13-3-1已逾期3天未签订合同手续。公司马上回发律师函，房源挞定，定金作废，请知悉。”两案上诉人举示的2019年8月10日的录音中主要内容：上诉人一方首先问了交房时间，王霞回答2022年。上诉人陈彦辉说付款方式的利息涨得有点多，不在预计里面。上诉人一方提出针对开发商的违约责任能不能加重；王霞说不能改，合同模板是固定的，从前期楼栋的情况看，不存在交房和办证逾期，（上诉人重点强调王霞说话的内容）“所以一般就像我们自己在外面买房子都觉得，开发商的合同都是霸王合同，你是改不了的，你要签就签，你不签也是那么签，它是一样的，因为这个东西模板是定了的。不是针对你一个人，是所有大家都是一样的，包括我自己是消费者。”。上诉人陈彦辉朋友称，现在认购协议签了，他们确实还是想买，如果能够稍稍有所变动的话，还是想在这边买，如果签认购协议之前先看了这些合同，可能就更慎重的考虑一下。王霞说，这个东西模板放在那里，一般我们买房子哪会细看，反正都晓得是统一的重庆市商品房买卖合同模板。上诉人陈彦辉朋友问，你们基本都不会主动给买房人说，先提醒一下这些。王霞说（上诉人重点强调王霞说话的内容）：“不不，比如说你来看房子，老师你先不忙看，你房子看好了，我先把合同给你看了来，你觉得这符不符合一个常规的接待流程嘛，老师你先坐着，我先把合同给你看，看好了再交定金，他不可能这样来接待客户。”上诉人陈彦辉朋友说，也就是基本上都是到签合同时才来看的。王霞回答（黑体字为上诉人重点强调王霞说话的内容）：“也只有客户主动提到了，比如看房子，我们看下你们合同模板，有什么内容，我们才会把合同模板拿过来。我不会主动说，老师你不忙先定，你把我们合同看了来。因为模板都是统一格式，他不会是那些花样，整个合川商品房买卖合同，是整个重庆市商品房买卖合同，所以一般大家都以为买房子都是固定的，都晓得这些东西，就是看姐他们自己嘛，因为你们可能也有些纠结哈，可能在纠结付款方式，也在纠结买不买。”上诉人陈彦辉朋友说：“对，就是看到价格上也有些出入嘛，其它的还是都比较中意，其实新房比二手房贵都是很正常的现象，如果说二手房都卖得比新房贵那肯定是因为这个新房会有控价那个，其实这都很正常，价格方面都很正常，主要是合同”。王霞回答：“就是主要还是看他们个人是怎么想的，他们是想要买房子嘛还是，因为说实话”。上诉人陈彦辉说：“反正就是刚才那个意思呗，就是看把改写的东西看看能不能稍作修改，合同能修改的话我们就今天定了。因为她也不是天天有时间，我明天来的话他们也没得时间，我就该个人来了。”上诉人一方和王霞就会不会办不了房产证，房子会不会烂尾说了各自的看法。上诉人陈彦辉朋友说：“这样嘛，你们先商量一下名字怎么写的问题，然后草稿合同打了你们回去先商量下，明天再给他们回复嘛，或者说今天晚上就给他们回复明天要不要来，你们先商量房子挂名这个问题嘛。”王霞说：“好，名字，方式”。上诉人陈彦辉朋友说：“付款方式能不能商量了来先，名字先确定了怎么个挂法。对先把草稿合同打一下，然后看你们商量一下付款方式还有”。王霞说：“你先确定一下你要打草稿合同的名字付款方式你要先给我。”上诉人陈彦辉朋友问：“付款方式也要确定现在？”王霞：“就是草稿合同它要这些东西，那你先商量哈嘛，没得关系的，因为明天到时候”。上诉人陈彦辉朋友说：“明天我就没有时间，今天本来才跟朋友有约的。”陈彦辉说：“占用他们时间了本来就不好意思了。”王霞说：“那你们再商量哈姐你跟哥两个，我说实话反正有的附近呢你可能了解过，但是房子十几万买房子真的没得亏的，只有赚多赚少的问题，你不用很纠结那些问题。”陈彦辉说：“其实房子勒个东西，买了亏了赚了都认了，关键是很多东西”。之后没有录音内容。本院认为，从上诉人与银翔公司有证据证明的协商过程看，在2019年8月10日之前，谭兴兰，也是另案上诉人王平、陈彦辉的亲戚，向银翔公司的置业顾问王霞提出，因新房比二手房的价格贵8、9万元，能不能退定金；后在2019年8月10日，本案上诉人谭兴兰与另案上诉人王平、陈彦辉一起与王霞协商，但两案上诉人均未提出因正式合同的内容不能与银翔公司达成一致意见，而拒绝签订正式合同。上诉人未举示证据证明在认购书确认的签订正式合同的时间2019年8月11日之前，向银翔公司提出过因认购书或正式的商品房买卖合同是格式合同或其中存在格式条款而无效。2019年8月11日，王霞还在微信中向上诉人谭兴兰提醒了是签约的最后一天，谭兴兰未在微信中回复意见。直至2019年8月13日，两案上诉人才分别向银翔公司邮寄出《个人退款申请书》。从前述协商过程可以看出，上诉人要求解除认购书的真实原因，并非是认为认购书或正式的商品房买卖合同是格式合同或其中存在格式条款，因双方未能对合同条款达成一致而要求解除；所以上诉人提出的因认购书存在格式条款而无效上诉理由也不能成立。本院对上诉人的上诉请求不予支持。综上所述，谭兴兰的上诉不能请求成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由谭兴兰负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 乔 艳审判员 吴学文二〇二〇年四月二十九日书记员 李 娜