广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终7301号上诉人（原审原告）：吴旭，男，1976年7月10日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区******************。委托诉讼代理人：蔡楠，广东邦杰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山市信豪房地产开发有限公司，住所地广东省中山市南朗镇翠亨村平顶市场侧。法定代表人：宋益腾，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡汉洲，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：卢珊珊，北京观韬中茂（深圳）律师事务所律师。上诉人吴旭与上诉人中山市信豪房地产开发有限公司（以下简称信豪公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初16092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。吴旭上诉请求：1.撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初16092号民事判决第二项；2.支持吴旭一审第一项诉讼请求，判令信豪公司向吴旭支付赔偿金84188.25元。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.根据吴旭所提交证据32、33页文件显示，信豪公司于2016年5月8日任命吴旭为工程部经理，说明吴旭的实际入职时间为2016年5月8日，且该两份文件经信豪公司盖公章确认。吴旭与证人吴霞芬非法律专业人士，吴霞芬也不负责公司的人事管理，因此对劳动关系的形成时间、同事的入职时间不一定能准确地记住及表述，在吴旭有明确的证据证明劳动关系形成时间更早的情况下，应当以2016年5月8日作为入职时间节点，且在2016年5月8日至2017年7月1日期间吴旭以工程部经理的名义为信豪公司提供劳动。2.根据吴旭提交证据9-13、吴旭所提交证据53-57页和通信记录，以及证人吴霞芬的证词显示，信豪公司未与吴旭协商就以单方面通知的形式解除了双方的劳动关系。关于吴旭所提交的证据9补偿表，该表系吴旭被单方面解除劳动关系后偶然获得，故该表不能作为双方解除劳动的依据，而且该表未经信豪公司认可，也不代表吴旭据此认可解除劳动关系一事及该表所涉及的金额。因此，一审法院认定事实错误。二、一审法院适用法律错误，应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，信豪公司应向吴旭支付经济补偿标准二倍的赔偿金84188.25元。信豪公司辩称，一、吴旭的入职时间是事实问题非专业问题。吴旭此前从未提及或主张其在2016年5月8日就开始在信豪公司上班，且根据“任免通知”和“法人授权委托书”并不能代表其在2016年5月8日入职。吴旭的证人吴霞芬证实吴旭于2017年7月1日才开始在信豪公司工作，且吴霞芬与吴旭同为信豪公司工程部员工，其提供的证言可信。其次一审证据《遣散中山市信豪房地产开发有限公司员工补偿表》是吴旭提供并经其认可，根据广东省中山市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见（2011）》第7.2条关于“劳动关系举证原则”规定，确定劳动者负有基本和表面的举证义务。对劳动者没有任何证据而又无法查清事实时应认定不存在劳动关系。对此法院可审查以下证据来确定当事人的举证责任：（一）工资支付凭证或记录，缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放证明身份的证件；（三）考勤记录；（四）劳动者与用人单位之间的招用记录；（五）其他相关证据。最后吴旭所提交的“任免通知”和“法人授权委托书”是由吴旭父亲担任信豪公司法定代表人的时候署名签发的，从文件的形成、来源、占有等因素而言，均不具备足够的证据力。在吴旭提交的工资表和工资流水中可以表明，2016年5月8日至2017年6月30日没有工资是因为双方不存劳动关系。二、信豪公司与吴旭不存在劳动关系的经济补偿金或赔偿金的事实与理由已在前述论证。退而言之，法院认定双方存在事实劳动关系，信豪公司仍无需向吴旭支付经济补偿金或赔偿金。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第16条规定，以及劳动和社会保障部办公厅《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》（劳社厅函[2001]249号）规定，规定中的“终止”是指劳动合同期限届满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。在这种事实劳动关系中允许用人单位和劳动者任何一方单独提出并终止，此处的“终止”跟“解除”是不同的，无论是用人单位提出还是劳动者提出，用人单位即信豪公司均不需要支付经济补偿金。信豪公司上诉请求：1.撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初16092号民事判决；2.判决信豪公司无需向吴旭支付2018年12月工资14050.73元；3.判决信豪公司无需向吴旭支付解除劳动关系的经济补偿金20861.24元。事实与理由：一、一审法院关于焦点二“在吴旭与信豪公司签订的劳动合同期限届满后双方是否存在事实劳动关系”的事实认定有误。二审期间，信豪公司承认吴旭2018年7月劳动合同期满后，与其存在事实劳动关系。二、一审法院关于焦点三“信豪公司是否拖欠吴旭2018年12月工资”的事实认定有误。一审证据《遣散中山市信豪房地产开发有限公司员工补偿表》是由余福信个人制作，而余福信本人也明确该表需要张汉君签字才能生效，事实上该表没有张汉君的签字，该表不是有效文件且不体现信豪公司的意志，因此一审法院事实认定有误。对于吴旭所提出的信豪公司2018年12月5日电话通知其自2018年12月6日无须上班这一主张，该事件的背景并不是基于劳动关系而发出的通知，而是基于吴旭代理其父亲办理股权转让事宜的完成，且股权转让完成与工商变更登记时间基本吻合即2018年12月7日。即使认定双方存在事实劳动关系也应当是2018年12月5日而非2018年12月31日。三、一审法院关于焦点四“信豪公司应否向吴旭支付解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金”的法律适用错误。信豪公司与吴旭不存在劳动关系的经济补偿金或赔偿金的事实与理由已在前述论证。退而言之，法院认定双方存在事实劳动关系，信豪公司仍无需向吴旭支付经济补偿金或赔偿金。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第16条规定，以及劳动和社会保障部办公厅《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》（劳社厅函[2001]249号）规定，规定中的“终止”是指劳动合同期限届满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。在这种事实劳动关系中允许用人单位和劳动者任何一方单独提出并终止，此处的“终止”跟“解除”是不同的，无论是用人单位提出还是劳动者提出，用人单位即信豪公司均不需要支付经济补偿金。吴旭辩称，一、双方解除劳动关系是因为信豪公司在没有任何法定情形的情况下单方解雇吴旭，属于违法解雇，按劳动法相关规定应向吴旭支付二倍经济赔偿金标准的赔偿金。二、信豪公司已经确认劳动合同期满后双方存在劳动关系，吴旭就其的入职时间进行补充说明，根据吴旭一审提交的证据7，关于吴旭同志职务任命的通知及法人授权委托书，2016年5月8日任命吴旭为工程部经理，该两份文件由信豪公司发出及盖公章确认，且双方在另案开庭笔录中可见，信豪公司在（2019）粤2071民初22376号确认了前述证据的真实性合法性，并确认吴旭的入职时间是2016年5月8日，因此应认定吴旭的入职时间为2016年5月8日，结合吴旭二审提交的证据2-4，吴旭已经在以信豪公司工程部经理处理相关工作，《关于举办我国及全球高层建筑现状讲座的通知》发生于2016年9月份，《报名回执表》有信豪公司盖公章确认，《设计评审表》出具于2017年6月14日，前述均可证明吴旭的入职时间是2016年5月8日。吴旭向一审法院起诉请求：1.请求确认信豪公司违法解除吴旭的劳动关系，向吴旭支付赔偿金42094.13元；2.判令信豪公司向吴旭支付拖欠的工资14050.73元。一审诉讼中，吴旭明确放弃第1项诉讼请求中“确认信豪公司违法解除与吴旭的劳动关系”的诉求，并将第1项诉讼请求中的赔偿金金额变更为84188.25元。一审法院认定事实：信豪公司为有限公司，成立于2010年4月7日，法定代表人为吴振金。2018年12月7日，该公司法定代表人变更为宋益腾。双方当事人一致确认吴旭为信豪公司原法定代表人吴振金的儿子。吴旭于2017年7月1日入职信豪公司，任工程部经理。当日，吴旭（乙方）与信豪公司（甲方）签订劳动合同，约定：合同期限为2017年7月1日至2018年6月30日；乙方的职务为工程部经理；月正常工作时间工资定为3500元，每月10日为发薪日。合同还约定了其他事项。2018年8月5日，信豪公司原法定代表人吴振金出具委托书，内容为“中山市信豪房地产开发有限公司所有股东及公司合作方，由于吴振金身体有问题，需配合治疗，关于公司股权转让事宜，委托我儿吴旭全权代表，特此告知”。吴旭与信豪公司签订的劳动合同于2018年6月30日届满之后，信豪公司有向吴旭支付2018年7月至同年11月期间的劳动报酬。2018年12月20日，信豪公司财会经理余福信制作《遣散中山市信豪房地产开发有限公司员工补偿表》，该公司行政经理陈智伟在该表“复核”处签名，该表反映吴旭的工作年限为1.5年（2017年7月1日至2018年12月31日），补偿金额为18949.61元。2019年2月13日，吴旭（申请人）以信豪公司为被申请人，向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、确认信豪公司与吴旭之间的劳动合同关系已解除；二、信豪公司支付解除合同经济补偿金的二倍赔偿53394.8元：三、信豪公司支付2018年12月1日至2019年1月25日所欠工资和各项补贴24383.15元。吴旭在仲裁申请书中确认其于2017年7月1日入职信豪公司。2019年5月30日，该会出具中劳人仲案字〔2019〕522号仲裁裁决：“一、确认吴旭已于2019年3月7日向信豪公司提出解除劳动关系；二、驳回吴旭其余的仲裁请求。”吴旭（申请人）不服仲裁裁决，于2019年6月17日向一审法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。仲裁中，信豪公司确认吴旭在该公司工作至2018年12月20日。吴旭于2019年3月7日庭审中向中山市劳动人事争议仲裁委员会提出与信豪公司解除劳动关系，解除原因为信豪公司未发放其2018年12月劳动报酬。仲裁中，吴旭主张信豪公司的前行政经理陈智伟于2018年12月5日电话通知其自2018年12月6日起无须再上班，但并未说明理由。一审诉讼中，吴旭申请证人出庭作证，一审法院予以准许。证人余福信作证称：1.证人2011年8月至2019年1月5日在信豪公司任财务经理，证人与吴旭以前为同事关系；2.2018年12月3日，信豪公司股东张汉君通知证人去计算遣散员工的遣散费以及工资，当时证人坐信豪公司人事部经理陈智伟的车去张汉君另外一个公司（在珠海），计算信豪公司遣散员工的遣散费和工资；3.一审法院出示吴旭提交的证据9《遣散中山市信豪房地产开发有限公司员工补偿表》，证人称该表系其2018年12月20日制作，之后由陈智伟审核，该表需要张汉君签字才能生效；4.证人确认吴旭提交的证据10证明系其书写的；5.“信豪天文台”微信群是信豪公司工作人员工作群，昵称“猪”就是吴霞芬，昵称“苗苗”是公司的会计，是刘红苗，昵称“pz”是吴旭，昵称“yfx富贵竹花开富贵”是证人本人，昵称“月夜”是工程师成国志，昵称“Victory”是公司人事部经理陈智伟，昵称“宋益腾”是公司的工程师，昵称“张学周”是公司的工程师，“昵称”老吴就是公司的股东吴振金。证人吴霞芬作证称：1.证人2016年7月13日至2018年12月中旬在信豪公司从事建筑设计和报建工作，与吴旭为同事；2.吴旭从2017年6月开始任信豪公司工程部经理；3.证人确认吴旭提交的证据11证明系其书写的。一审诉讼中，双方当事人一致确认吴旭2017年7月1日至2018年6月30日期间的平均工资为14050.73元/月，信豪公司确认其方酌情按该标准向吴旭支付2018年7月至同年11月期间的劳务辛苦费。吴旭提交了《关于吴旭同志职务任免的通知》{信豪[2016]01号文件}反映，信豪公司于2016年5月8日任命吴旭为该公司项目负责人（工程部经理）。中山市社会保险基金管理局出具的复函显示：1.信豪公司于2017年9月至2018年12月期间有为陈智伟参加社会保险；2.信豪公司于2017年1月至2018年11月期间有为刘红苗参加社会保险；3.信豪公司于2017年1月至2018年12月期间有为吴霞芬参加社会保险；4.信豪公司于2015年1月至2019年2月期间有为张汉君参加社会保险。一审法院询问吴旭：“吴旭是否认可证人（余福信）制作的补偿表？”吴旭回答：“认可，是证人根据被告意思制作，不确认相关金额。”2017年中山市城镇非私营单位就业人员年平均工资为67728元，2017年中山市城镇私营单位就业人员年平均工资为43532元。一审法院认为，该案系劳动合同纠纷。吴旭自愿放弃部分诉讼请求，没有违反法律法规的规定，一审法院予以准许。吴旭在仲裁时只主张53394.8元的违法解除劳动合同赔偿金，诉讼时增加违法解除劳动合同赔偿金的金额，由于增加的请求与仲裁请求具有不可分性，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，一审法院对增加的请求合并审理。该案争议的焦点为：一、吴旭入职信豪公司的时间问题；二、在吴旭与信豪公司签订的劳动合同期限届满后，双方是否存在事实劳动关系；三、信豪公司是否拖欠吴旭2018年12月工资；四、信豪公司应否向吴旭支付解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金。关于焦点一。虽然吴旭提交《关于吴旭同志职务任免的通知》来证明其于2016年5月8日入职，但任职通知并不能代表入职时间，吴旭在仲裁时主张其入职时间为2017年7月1日，该入职时间与证人吴霞芬的证言基本吻合，且吴旭认可《遣散中山市信豪房地产开发有限公司员工补偿表》（该表载明吴旭在职时间为2017年7月1日到2018年12月31日），故一审法院认定吴旭的入职时间为2017年7月1日。关于焦点二。虽然信豪公司主张双方劳动合同的期限于2018年6月30日届满后，吴旭代表其父亲办理股东的变更事宜，双方不存在劳动关系，但信豪公司在2018年7月至同年11月期间一直向吴旭支付劳动报酬，且《委托书》的落款日期为2018年8月5日，即该委托行为发生于吴旭与信豪公司的劳动合同期满之后，与信豪公司的主张相悖。又，《委托书》仅反映吴旭代理其父亲处理股权转让事宜，并未涉及对吴旭和信豪公司双方劳动关系的任何处置，故一审法院对信豪公司的主张不予采信，从而认定吴旭与信豪公司双方劳动合同期满后仍存在事实劳动关系。关于焦点三。根据证人余福信的证人证言，作为信豪公司财会经理，余福信依据该公司张汉君的指示于2018年12月20日制作《遣散中山市信豪房地产开发有限公司员工补偿表》，该表载明吴旭在职时间为2017年7月1日到2018年12月31日，应视为信豪公司认可吴旭工作至2018年12月31日，故信豪公司应向吴旭支付2018年12月工资，工资金额按照双方确认的月平均工资标准（14050.73元/月）执行。关于焦点四。信豪公司财会经理余福信依据该公司张汉君的指示制作《遣散中山市信豪房地产开发有限公司员工补偿表》，该表经过该公司行政经理陈智伟的复核，由此表明对吴旭劳动关系的解除由信豪公司提出，由于吴旭认可该补偿表，一审法院视为由信豪公司提出，双方协商一致解除劳动关系。由于吴旭离职前12个月的月平均工资已超过了中山市2017年度职工月平均工资4635.83元/月[（67728元+43532元）÷2÷12个月]的三倍13907.49元/月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条的规定，信豪公司依法应向吴旭支付解除劳动关系的经济补偿金20861.24元（13907.49元/月×1.5个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、信豪公司于判决生效之日起七日内向吴旭支付2018年12月工资14050.73元；二、信豪公司于判决生效之日起七日内向吴旭支付解除劳动关系的经济补偿金20861.24元；三、驳回吴旭的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由吴旭负担3元，由信豪公司负担2元。一审判决认定事实属实，本院予以确认。二审中，信豪公司未向本院提交新证据，吴旭向本院提交新证据。包括：1.（2019）粤2071民初22376号案《开庭笔录》。2.2016年9月2日《会议记录》。3.《关于举办我国及全球高层建筑现状讲座的通知》及附件《报名回执表》。4.《设计评审表》。5.周修志社保记录。信豪公司质证称，1.（2019）粤2071民初22376号案《开庭笔录》，不确认关联性，在（2019）粤2071民初22376号案开庭时信豪公司只对吴旭提交的两份文件真实性予以认可，即信豪公司对任命通知及法人授权委托书的真实性予以认可，并不认可信豪公司从2016年5月8日起与吴旭建立劳动关系，任命通知及法人授权委托书并不能代表吴旭的入职时间，吴旭在一审时提交了详细工资表，但工资表中没有任何一份是2016年5月8日-2017年6月的工资，劳动关系的形成不能仅依赖任命通知及法人授权委托书。2.不确认2016年9月2日《会议记录》、《关于举办我国及全球高层建筑现状讲座的通知》及附件《报名回执表》、《设计评审表》的真实性、关联性、合法性，该三份证据是在一审庭审前就已经产生了，且吴旭在一审时已经主张其是2016年5月8日入职信豪公司，其中2016年9月2日《会议记录》，只有吴旭及吴霞芬个人签名，没有信豪公司盖章，不能代表信豪公司，且吴旭及吴霞芬在各自的劳动关系中是互为证人的关系；《设计评审表》没有原件，不确认其真实性。3.对周修志社保记录因信豪公司没有该项主张，不予质证。另查明，1.根据涉案仲裁裁决书的记载，吴旭在仲裁时诉称信豪公司行政经理陈智伟2018年12月5日电话通知其无需再上班，因没有收到书面通知，故其继续上班至2018年12月11日。2.信豪公司一审接受法庭询问是否确认吴旭工作至2018年12月20日时回答：确认其曾经这样说过，是基于股权转让款是2018年12月20日打给吴振金的。3.一审法院（2019）粤2071民初22376号案《开庭笔录》记载：法庭询问信豪公司关于吴旭入职时间时，信豪公司称是2017年7月1日。本院认为，根据双方当事人上诉答辩主张，本案二审主要有下列争议焦点：一、吴旭入职信豪公司的时间问题。吴旭在仲裁时主张其入职时间为2017年7月1日，应认定其对自己不利事实的自认，现吴旭反悔又认为其是2016年5月8日入职，应提供相反证据且需达到足以推翻的证明标准。吴旭提交的《关于吴旭同志职务任免的通知》、《法人授权委托书》显示其2016年5月8日被任命为项目负责人（工程部经理），双方确实有自该日期起建立劳动关系的可能性，但吴旭系信豪公司时任法定代表人及大股东吴振金之子，客观上也存在其因其他事由取得上述任命文件的可能性。吴旭提供的一审法院（2019）粤2071民初22376号案《开庭笔录》，该笔录反映信豪公司在接受法庭询问主张吴旭是2017年7月1日入职。《会议记录》、《关于举办我国及全球高层建筑现状讲座的通知》及附件《报名回执表》虽有吴旭在2017年7月1日之前以信豪公司经理参加会议的内容，但必须同时注意到证人吴霞芬也参与了上述会议，其一审出庭作证时称吴旭系2017年6月开始是信豪公司工程部经理，与信豪公司主张的2017年7月1日入职非常接近；《遣散中山市信豪房地产开发有限公司员工补偿表》载明吴旭在职时间从2017年7月1日起算，该份补偿表虽因信豪公司负责人未签名而未发生效力，但入职时间与补偿金额有关联，按常理制作人会在补偿表制作时对吴旭入职时间应有所了解核实，因此补偿表中关于吴旭入职时间的记载具有一定证明力。综合现有证据，吴旭提供的证据存在相互矛盾的情形，不足以推翻吴旭在仲裁时自认其入职时间为2017年7月1日的事实，因此本院认定吴旭入职时间是2017年7月1日。二、信豪公司是否拖欠吴旭2018年12月工资。信豪公司未发放吴旭2018年12月工资属实，双方争议的实质系吴旭实际工作截止时间。吴旭在仲裁时诉称其只工作至2018年12月11日，应视为其自认工作截止时间。信豪公司一审中附条件的确认吴旭工作至2018年12月20日，考虑到吴旭确实帮其父亲处理股权转让事宜，因此即使吴旭2018年12月11日之后有到信豪公司工作场所，亦有很大可能是处理其父股权转让事宜，不应认定信豪公司附条件的陈述可推翻吴旭自认的工作截止时间，因此本院认定吴旭在信豪公司工作至2018年12月11日，信豪公司应支付2018年12月11日之前的工资，金额为：4985.74元（14050.73元/月÷31天×11天）。三、信豪公司应否向吴旭支付解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金。双方劳动合同到期后虽未续签劳动合同，但仍存在事实劳动关系，双方劳动关系终止原因直接关系到信豪公司应否承担相应责任。信豪公司在其上诉状称：对于吴旭所提出的信豪公司2018年12月5日电话通知其自2018年12月6日无须上班这一主张，该事件的背景并不是基于劳动关系而发出的通知，而是基于吴旭代理其父亲办理股权转让事宜的完成。通过信豪公司上诉状表述来看，其确认2018年12月5日电话通知吴旭自2018年12月6日无须上班，结合吴霞芬、余福信一审出庭证言、《遣散中山市信豪房地产开发有限公司员工补偿表》等证据，应认定系信豪公司主动提出解除与吴旭劳动关系的，现没有证据可证实信豪公司与吴旭进行过协商且取得吴旭同意，故本案不属于用人单位提出双方协商一致解除劳动关系的情形，而是信豪公司未经吴旭同意强行终止劳动关系，属于违法解除劳动关系的情形，一审认定有误，本院予以纠正。至于信豪公司称因其与吴旭属于事实劳动关系，双方劳动关系终止无须支付济补偿金或经济赔偿金没有任何法律依据。因本院认定信豪公司违法解除双方劳动关系，其应向吴旭支付违法解除劳动关系经济赔偿金，金额为41722.47元（13907.49元/月×1.5个月×2）。综上所述，信豪公司、吴旭的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初16092号民事判决；二、中山市信豪房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内向吴旭支付2018年12月工资4985.74元、违法解除劳动关系经济赔偿金41722.47元，合计46708.21元；三、驳回吴旭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由中山市信豪房地产开发有限公司负担。二审案件受理费10元，由中山市信豪房地产开发有限公司、吴旭各负担5元。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 钟平春审判员 王小红二〇二〇年四月二十三日书记员 杨绮琪