广东省梅州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤14刑终66号原公诉机关广东省兴宁市人民检察院。上诉人（原审被告人）朱奇丰，绰号“载载”、“眼镜”，男，1993年5月5日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地广东省兴宁市******塘唇，住广东省兴宁市******塘唇。2014年7月10日因犯寻衅滋事罪被广东省兴宁市人民法院判处有期徒刑1年，2014年12月18日刑满释放。2019年7月23日因涉嫌犯寻衅滋事罪被广东省兴宁市公安局羁押，同日被刑事拘留，2019年8月26日被执行逮捕，现押于广东省兴宁市看守所。辩护人蓝干，广东粤东律师事务所律师。广东省兴宁市人民法院审理广东省兴宁市人民检察院指控原审被告人朱奇丰犯故意伤害罪一案，适用简易程序和认罪认罚的规定于2019年12月16日作出（2019）粤1481刑初312号刑事判决。宣判后，原审被告人朱奇丰不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法提审原审被告人朱奇丰并听取其辩护人意见后，认为本案事实清楚，证据充分，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定，2015年4月20日凌晨3时许，戴杜、张嘉林(均已判刑)在兴宁市***温莎按摩店与店内员工冯守明、张仕妙发生争吵，张嘉林将店内茶几上的杯子打碎，冯守明、张仕妙就拿铁棍追赶戴杜和张嘉林出店外。戴杜和张嘉林被追赶后，心里不服气想报复，于是戴杜、张嘉林分别打电话给李文扬、袁宇平(均已判刑)等人，要去打温莎按摩店的员工冯守明、张仕妙。李文扬就打电话给朱宇宏(已判刑)，被告人朱奇丰与朱宇宏在一起，听到后，打电话叫来黎建明(已判刑)。张嘉林在等人的时候被冯守明、张仕妙等人抓住带回温莎按摩店，后戴杜伙同黎建明、李文扬、朱奇丰、袁宇平、朱宇宏、刘梓豪(已判刑)等人携带棒球棍等工具来到温莎按摩店，用棒球棍等工具或拳脚殴打冯守明，黎建明用小刀将冯守明刺伤。经法医鉴定，被害人冯守明伤势为重伤二级，伤残九级。2019年7月23日，被告人朱奇丰在兴宁市陈井岗路天誉花园小区*口附近被抓获归案。原判认定的上述事实有受案登记表、立案决定书、被害人冯守明的陈述、证人张仕妙、孙邦怀、颜细英等人的证言、现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场照片、现场平面方位示意图、辨认笔录、兴宁市********法医学伤情检验鉴定书、归案经过、情况说明、调取证据清单、通话记录清单、现场检测报告书、在逃人员登记表、刑事判决书、释放证明、户籍证明、查询违法犯罪记录材料、同案人朱宇宏、袁宇平、刘梓豪、戴杜、李文扬、黎建明及被告人朱奇丰的供述等证据予以证实。原判认为，被告人朱奇丰结伙故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人朱奇丰系累犯，依法应当从重处罚；被告人朱奇丰归案后能如实供述，在庭审中表示自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人朱奇丰表示认罪认罚，请求从轻处罚的辩解意见，经查，与查明的事实和法律规定相符，予以采纳；被告人朱奇丰的辩护人提出被告人朱奇丰系从犯的辩护意见，经查，被告人朱奇丰明知戴杜等人是报复他人仍积极纠集他人聚众斗殴致人重伤，对被告人朱奇丰不应认定为从犯，故对该辩护意见，不予采纳；辩护人提出被告人朱奇丰具有坦白情节，且被告人自愿认罪认罚，请求对被告人朱奇丰从轻处罚的辩护意见，经查，与查明的事实和法律规定相符，予以采纳。综上量刑情节，对被告人朱奇丰予以从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议合理，予以采纳。根据被告人朱奇丰犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第四十五条、第四十七条之规定，判决如下：被告人朱奇丰犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。原审被告人朱奇丰不服上诉及其辩护人提出：1、上诉人朱奇丰出于朋友义气参与纠纷，不知道双方会发生打斗，原审判决认定上诉人朱奇丰明知戴杜等人报复被害人仍积极纠集他人聚众斗殴不是事实。2、同案人黎建民虽然是上诉人朱奇丰联系而来的，但上诉人朱奇丰完全不知道黎建民身上带有小刀，上诉人朱奇丰是事后通过打听才知道其这方人员用小刀刺伤对方，其没有伤害被害人的主观故意。因此，上诉人朱奇丰的行为不构成故意伤害罪，符合寻衅滋事罪。3、上诉人朱奇丰虽然到现场后有参与殴打他人和砸打电视机的行为，但其是受朋友李文扬的邀请，在共同犯罪中起次要作用，是从犯。4、被害人先持械具打击同案人戴杜、张嘉林，并导致本案的发生，有一定的过错。5、上诉人朱奇丰通过原公诉机关检举他人犯罪线索。综上，请求二审法院撤销原判，依法对上诉人朱奇丰从轻处罚。经审理查明，原审判决认定2015年4月20日凌晨3时许，上诉人朱奇丰与同案人朱宇宏（已判刑）受另一同案人李文扬（已判刑）的纠集后，又纠集同案人黎建明（已判刑），然后与其他同案人戴杜、张嘉林、袁宇平（已判刑）等人在广东省兴宁市***温莎按摩店共同将与戴杜、张嘉林发生纠纷的该店内员工即被害人冯守明、张仕妙发生打架，其中同案人黎建明持刀将被害人冯守明刺至重伤二级和伤残九级的事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院认为，上诉人朱奇丰无视国家法律，结伙故意损害他人身体健康，并致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人朱奇丰曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；上诉人朱奇丰在原审庭审中自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款规定，故意伤害他人身体，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑。本案上诉人朱奇丰致被害人重伤，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，结合上诉人朱奇丰有累犯，自愿认罪认罚等，原审判决以故意伤害罪判处上诉人朱奇丰有期徒刑三年六个月已经在较轻的法定刑幅度内。根据上诉人朱奇丰及其辩护人提出的意见，综合评判如下：1、关于上诉人朱奇丰是否明知戴杜等人报复被害人仍积极纠集他人聚众斗殴的问题。经查，上诉人朱奇丰明知同案人戴杜等人报复被害人仍积极纠集他人聚众斗殴的事实，有同案人戴杜的供述，证实2015年4月20日的一天凌晨3时许，其和“阿林”与温莎按摩店男员工发生口角，打电话给“多灾”（朱奇丰）叫些人过来帮忙，其还叫“阿林”打电话叫来“阿金”，后来有十几个人有人拿着棒球棍和砍刀，其和3、4个人围着其中一个员工殴打的事实；同案人张嘉林的供述，证实2015年4月下旬的一天晚上，其和戴杜到温莎按摩店与员工发生口角，戴杜在电话中说要打温莎按摩店的员工，还让其打电话叫“小脚”过来帮忙，后戴杜和李文杨、“小脚”、“乌鬼”等人到按摩店，持匕首的男子殴打往楼梯上走的员工，戴杜离开时还推了按摩店放有电视的桌子，并致电视机摔倒在地上的事实；同案人李文扬的供述，证实2015年4月20日凌晨2时许，戴杜打电话给其说温莎按摩店的人拿着铁棍和刀追他和张嘉林，并跟其说叫多点人过去，其打电话拿给“多灾”（朱奇丰），“多灾”打电话叫黎建明过来的事实。上述事实还与同案人朱宇宏、袁宇平、刘梓豪、黎建明等人的供述等证据相一致，同时也与被害人冯守明的陈述，证人张仕妙等人的证言及兴宁市********的出具的鉴定书等证据符合，予以认定。2、关于本案应定性为寻衅滋事还是故意伤害的问题。经查，寻衅滋事罪是指在公共场所无事生非，起哄闹事，随意殴打、追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，强拿硬要，任意毁损、占用公私财物，破坏公共秩序，情节恶劣或者情节严重的行为。该罪在客观方面表现为无事生非，起哄闹事，殴打伤害无辜，横行霸道，破坏公共秩序的行为。本案上诉人朱奇丰虽然与被害人无矛盾，起初可能不知道被害人与同案人戴杜、张嘉林发生口角一事，但是其在同案人戴杜、张嘉林纠集包括其在内的多名同案人欲对被害人实施报复后，又纠集他人，导致被害人被殴打致重伤二级和九级伤残，其实施故意损害他人身体健康的主观故意明显，其行为不符合寻衅滋事罪的构成要件。上诉人朱奇丰与其他同案人共同聚众斗殴，并共同致被害人重伤，符合《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚的情形。原审判决以故意伤害罪对上诉人朱奇丰定罪符合法律规定，并无不当。3、关于本案被害人是否有过错的问题。经查，本案是因同案人戴杜、张嘉林到被害人冯守明等人所在的店内并借故损坏店内茶几桌上的东西等而遭到被害人冯守明等人追赶，即属于事出有因，可予以认定，但是同案人戴杜、张嘉林被被害人冯守明等人追赶后不是通过正当途径申请解决，而是纠集包括上诉人朱奇丰在内的多人殴打被害人，并导致一名被害人被殴打致重伤，原审判决对上诉人朱奇丰的量刑并无当。4、关于上诉人朱奇丰在故意伤害中是否为从犯及其检举线索的问题。经查，虽然被害人冯守明的重伤不是上诉人朱奇丰的直接行为所致，但是上诉人朱奇丰与同案人朱宇宏受另一同案人李文扬的纠集后，又纠集同案人黎建明，同案人黎建明持刀将被害人冯守明刺至重伤二级和伤残九级。上诉人朱奇丰纠集他人和积极实施的行为，在共同犯罪中不是起次要作用，不是从犯。上诉人朱奇丰二审辩称其有检举他人犯罪的线索，经侦查机关核实亦无相关证据予以证实。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人朱奇丰在原审审理期间，通过出具具结书的方式表示认罪认罚，并对原公诉机关出具的量刑建议予以认可，但对原审法院在量刑建议的幅度内对其作出判决后，又无正当理由和法律依据地对其本人出具的认罪认罚具结书予以反悔，属于没有悔罪态度，有明显的投机取巧心理，其上诉及其辩护人提出的理由和依据明显不足，依法予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  巫光清审判员  刘庆新审判员  范宜佳二〇二〇年四月十五日书记员  侯敏婷附一、《中华人民共和国刑法》1、第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。2、第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。3、第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。4、第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。5、第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。6、第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。7、第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：(一)随意殴打他人，情节恶劣的；(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。8、第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：(一)多次聚众斗殴的；(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；(四)持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。