山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终2127号上诉人(原审被告)：山东乾港旅游开发有限公司，住所地山东省济南市，法定代表人：郑怀利，总经理。委托诉讼代理人：潘增波，山东秉乾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省邦诚旅游服务有限公司，住所地河南省获嘉县。法定代表人：李少华，经理。委托诉讼代理人：田佳佳，河南博苑律师事务所律师。原审被告：乾港旅游项目开发（天津）有限公司，住所地天津市。法定代表人：马剑，总经理。委托诉讼代理人：潘增波，山东秉乾律师事务所律师。上诉人山东乾港旅游开发有限公司（以下简称山东乾港公司）因与被上诉人河南省邦诚旅游服务有限公司（以下简称河南邦诚公司）、原审被告乾港旅游项目开发（天津）有限公司（以下简称乾港天津公司）合伙协议纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初8342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法由审判员独任审判。本案现已审理终结。山东乾港公司上诉请求：1.请求依法撤销济南市市中区人民法院(2019)鲁0103民初8342号民事判决第二、三项,发回重审或依法改判，山东乾港公司不返还河南邦诚公司质量管控金50000元，不赔偿河南邦诚公司投资损失79.1万元；2.本案一二审诉讼费全部由河南邦诚公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院关于认定山东乾港公司同意河南邦诚公司进场施工的事实错误。依据山东乾港公司与河南邦诚公司双方在2018年5月24日签订《济南跑马岭旅居基地项目合作协议书》（以下简称合作协议）的约定，河南邦诚公司应该在取得山东乾港公司出具的投资成本认定证明以及施工进场许可证后，方可进场进行施工，河南邦诚公司未取得上述证明，严重违反合同约定，属于擅自进场施工。2.之所以在合同中约定《投资成本认定证明》及《施工进场通知》，是因为双方约定在河南邦诚公司收回投资成本之后，再进行利润分成。为了防止河南邦诚公司过分虚构投资成本，设置了投资成本认定证明制度。设立施工许可制度，是为了防止河南邦诚公司擅自施工，造成损失。河南邦诚公司在未履行相关义务和取得相关许可的情况下，违规施工，给山东乾港公司造成严重损失，故河南邦诚公司违规造成的损失不应由山东乾港公司承担，并应赔偿山东乾港公司的相关损失。3.一审判决将待证事实作为其论证依据，将举证责任分配给山东乾港公司，让山东乾港公司证明不是山东乾港公司同意进场施工，完全错误。4.一审法院对河南邦诚公司提出所谓的“投资成本”认定错误。一审庭审中，河南邦诚公司仅提交了其与第三方签订的合同以及第三方新乡市名扬景区游乐用品有限公司出具的“收据”，三张收据编号为连号，明显是一天之内一次性开具的。河南邦诚公司以收据证实其投资成本认定损失为113万元，没有法律依据。5.证人刁玉凤与山东乾港公司及河南邦诚公司之间均具有利害关系，且该份协议出具的时间是在2019年1月份，而证人陈述其在2018年10月就已经在山东乾港公司处离职了，与事实不符。二、一审法院适用法律错误。1．一审法院仅依据证人证言认定事实，属于适用法律错误。依据证据规则规定，与案件一方当事人存在利害关系的人作出的在陈述证言，不得单独作为定案依据，证明力较弱。2.一审判决认定山东乾港公司过错为70%，河南邦诚公司30%，适用法律错误。依据《合同法》的规定，合同双方均违约的，按照过错大小承担责任，而在本案中，山东乾港公司不存在违约情形，不适用过错原则。三、一审法院程序错误。本案属于双务合同，人民法院应该依法“释明”后在本院认为部分判定双返，一审法院未履行“释明”义务，属于严重违反程序。依据《合同法》第五十二条规定，一审法院未予释明，第二审人民法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决的，可以直接释明并改判。河南邦诚公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。二、山东乾港公司与河南邦诚公司签订的济南项目合作书无法实际履行，且双方均同意解除协议，所以河南邦诚公司交付的管控金应当依法予以返还。三、河南邦诚公司进行施工是在山东乾港公司同意并认可情况下进行不存在擅自进厂施工的事实。四、根据原审河南邦诚公司提供的证据，河南邦诚公司为履行合作协议进行投资的事实及数额真实存在，并实际支出的，且河南邦诚公司的每项投资也是在经过山东乾港公司认可并同意的情况下进行的，山东乾港公司为逃避责任拒绝给河南邦诚公司出具投资成本，该过错在于山东乾港公司，而不是河南邦诚公司。综上，请求法院依法维持一审判决，驳回山东乾港公司的上诉请求。河南邦诚公司向一审法院起诉请求：1.要求解除河南邦诚公司与山东乾港公司签订的济南跑马岭旅居基地项目合作协议书；2.要求山东乾港公司立即偿还河南邦诚公司投资成本1130000元整；3.要求山东乾港公司立即返还河南邦诚公司质量管控金50000元；4.要求乾港天津公司在未履行或者未全面履行出资本息范围内对上述债务承担补充赔偿责任，并互负连带责任；5.本案诉讼费用由山东乾港公司、乾港天津公司承担。一审法院认定事实：2018年5月24日，河南邦诚公司（乙方）与山东乾港公司（甲方）签订《济南跑马岭旅居基地项目合作协议书》，约定：“……甲乙双方在平等自愿、友好协商的基础上根据互惠互利、共同发展的原则，就跑马岭旅居基地项目签订以下协议内容，以资信守执行。一、合作内容（一）合作项目名称：跑马岭旅居基地项目——从林穿越、儿童拓展、亲子乐园项目。（二）项目合作地点：跑马岭景区原址范围猴谷设置为亲子乐园项目；跑马岭景区原址范围孔雀园设置为儿童拓展项目；跑马岭景区原址范围入索道道路东侧设置为丛林穿越项目；（三）项目协议书有效期：自合同签订之日起5年。（四）项目合作方式1、甲方负责：⑴项目客流导入；⑵济南跑马岭园区公共基础配套设施建设、维护；⑶甲方免租金为乙方提供项目用地。2、乙方负责：⑴乙方项目的设计装修、安装建设施工、运营管理；⑵甲方协助乙方做好项目的策划宣传推广。（五）项目利润分成在经甲方认定的乙方建设成本收回之前，甲方不参与乙方项目的利润分成；收回成本后，乙方项目经营所产生的利润，甲方分得利润总额的30%。……二、双方权利和义务（一）甲方权利和义务1、项目经营收入由甲方统一代收转付；2、所有项目命名及品牌标识处必须带有‘乾港’字样；3、甲方无偿给该项目提供土地使用权；4、甲方对乙方项目运营包含但不限于项目前期设计装修、安装施工、产品服务质量、安全卫生、价格体系等具有高度监督权和管理权；5、甲方负责园区公共基础配套设施建设及维护；6、甲方负责园区的整体运营、营销推广；7、甲方负责认定乙方的建设成本，经双方确认后，甲方给乙方出具投资成本认定证明；8、甲方负责为乙方提供稳定经营的良好环境；9、甲方负责要求每一位入园游客处必须购买人身意外险；10、甲方负责为乙方的项目经营团队安排食宿，但不负责乙方的项目经营团队因食宿所产生的一切费用；11、甲方保证景区入园客流量第一周年期内不低于8万人次，第二周年期内不低于18万人次；12、甲方工作人员不得妨碍乙方对项目的正常运营管理；13、甲方协调满足经甲方备案的乙方车辆能够正常出入项目位置地块的交通需求。同时不得对经甲方备案的出入景区的乙方车辆设置出入障碍及收取任何通行费用；14、甲方有义务协助乙方招聘该项目运营所需的工作人员；15、甲方有义务协助乙方办理经营所需要的相关证件。（二）乙方权利和义务1、乙方享有该协议书有效期内的项目运营地免租金权利；2、乙方对该项目享有独立运营权；3、乙方享有景区统一宣传推广和定时定向推广的政策；4、乙方享受景区的其他统一优惠政策；5、乙方对该项目建设运营过程中发生的安全问题负有全部责任；6、乙方缴纳服务质量管控金人民币10万元，执行方案：从合同签订之日起15日内乙方将人民币5万元打入甲方指定的服务质量管控金专门账户；剩余所欠服务质量管控金人民币5万元，从项目开始运营的第一个财务结算周期开始，每月扣除乙方经营收入总额的10%至服务质量管控金专门账户，直至管控金累计至10万元为止……7、乙方负责该项目的设计装修、场地建设施工、运营设备安装、经营管理；8、双方签订本协议后，乙方需派驻专业团队与甲方的规划设计团队建立沟通机制；9、乙方关于该项目所涉及的建筑、结构、水电等施工图、固定资产建设成本以及该项目的整体施工周期经甲方审核认定后，乙方方可开展建筑施工工作，且自行承担建筑施工团队包括食宿在内的一切费用；10、乙方在取得甲方关于该项目的施工建设许可后，以取得施工建设许可之日起的3日内开始施工，并保证如期完成项目全部建设；11、乙方应严格按照规划进行施工建设，建筑物和构筑物的布局、高度、造型、色彩、规模等应与周围景观和环境相协调，不得破坏该地区整体风貌，不得损坏该地区的自然景观、人文景观，不得污染环境，建筑垃圾堆放在甲方指定的堆放点，工程竣工后乙方应按照甲方要求及时清理现场垃圾，保证周边环境的清洁；12、项目的前期施工建设、后期的运营管理过程中，特别是该项目的施工建设过程中，乙方需高度谨慎火源，要严格按照甲方的要求做好森林的防火、防灾工作，同时服从景区运营手册中的其他相关规定；13、乙方负责在每一个季度的最后15天内向甲方提供该项目的施工建设标准，运营管理标准，服务考核标准，以作为甲方对该项目行使监督权的参考。三、退出机制1、如甲方未能如约履行义务，导致乙方项目无法正常经营，乙方有权终止合同，并要求甲方赔偿乙方经双方认定的投资成本；……4、如乙方在施工建设以及经营管理过程中存在违反相关法律法规及园区制度的行为，则立即停止双方合作，乙方退出项目，并承担相应的法律责任及甲方的损失。四、违约责任1、甲方应按协议约定向乙方结算营业款，逾期未付、且无正当理由逾期十五日的，乙方有权终止为甲方提供约定服务，同时甲方按应付营业额的5‰/天向乙方支付滞纳金。2、乙方如果违反本协议有关规定，经甲方交涉无果，甲方有权停止向其支付相关应付款项；3、任何一方由于不可抗力的因素，导致协议无法履行时，经双方协商，可以变更或解除协议，并免除承担违约责任。五、协议的解除和终止：甲、乙双方任一方违反其在本协议中所作出的声明及保证或有其他违约行为，致使不能实现本协议目的，另一方有权单方解除本协议；如因不可抗力导致乙方向甲方提供的相应服务无法实现，甲乙双方经协商确认后可以解除本协议。……甲方：山东乾港旅游开发有限公司合同专用章（盖章）授权代表：刁玉凤（签名）乙方：河南省邦诚旅游服务有限公司合同专用章（盖章）授权代表：李少华签署地点：山东省济南市签署日期：2018年5月24日”。2018年6月13日，河南邦诚公司按照合同约定通过银行转账向山东乾港公司支付服务质量管控金5万元。河南邦诚公司主张在合同签订后，即于2018年6月开始组织购买及安装相关游乐设施的施工，实际施工进行了一个多月，共计支出投资款113万元（包括购买游乐设施及安装的费用）。河南邦诚公司为此提供了河南邦诚公司（甲方）与案外人新乡市名扬景区游乐用品有限公司（乙方）签订的《丛林穿越专用安装合同》，合同记载，甲方向乙方购买丛林穿越黄线、丛林穿越黑线、丛林穿越爬网及装备等，总价为113万元（含运费及安装费等）；项目地点为济南市跑马岭野生动物园；合同签订后，甲方向乙方支付合同款的50%；设备到安装现场，甲方向乙方支付合同款的40%；设备调试完成后，甲方向乙方支付合同款的10%等。河南邦诚公司提供了加盖有“新乡市名扬景区游乐用品有限公司财务专用章”的收据三份，记载河南邦诚公司于2018年6月3日、6月13日、8月28日分别向该公司交款56.5万元、45.2万元、11.3万元共计113万元。河南邦诚公司称已经向新乡市名扬景区游乐用品有限公司支付部分款项（第一笔56.5万元系用双方业务往来中的业务货款抵扣，第二笔支付了部分现金，第三笔还没有实际支付，所以没有银行转账记录），因未全部付清合同款，该公司尚未开具正式发票。山东乾港公司、乾港天津公司质证称，对于上述合同的真实性不予认可，亦不能确定合同是否真实履行，收据不是合法票据，不足以证实实际付款情况。关于实际施工情况，河南邦诚公司提交了其施工过程中制作的《济南跑马岭丛林穿越及攀爬网项目部分工作日志》，记载了自2018年6月22日至2018年8月28日进行施工的情况并附有部分施工现场照片及预算清单。山东乾港公司、乾港天津公司质证称，至今没有收到过河南邦诚公司方提交的项目预算清单，对于施工现场照片认为仅仅反映了部分施工情况，并不能客观真实地反映涉案项目的进展及设备安装情况。另查，2017年12月12日，乾港天津公司（乙方）与案外人济南跑马岭野生动物世界股份有限公司（甲方）签订《济南跑马岭旅居基地项目合作协议（一期）》，约定，双方就济南跑马岭旅居基地项目事宜签署该合作协议，本协议签订15日后，由乙方出资在山东省辖区内注册成立项目公司，作为“跑马岭旅居基地项目”投资建设和独立运营的主体，乙方根据实现项目目标进行现金以及实物投资，保证项目开发建设所需投资资金及实物到位，并承担全部运营成本；甲方按项目要求变更建设用地以及通过相应规划后，甲乙双方以资金、实物、建设用地土地使用权等作价入股，成立有限责任公司，初步约定乙方控股，具体股份比例以实际评估为准；合作项目名称：跑马岭旅居基地；合作项目地点：济南跑马岭野生动物世界股份有限公司现有区域，甲方协调使用射击中心所在区域；项目用地（包括跑马岭生态休闲度假区），签约期暂定20年；项目合作内容依托跑马岭景区独特的旅游资源，为广大旅游休闲度假者提供露营、休闲、度假、养生等专业化和多样化的配套服务；项目设置国际休闲小镇、生态养生示范基地、非遗文化展示区、商业购物中心、精准扶贫示范基地、当地特色食品民俗文化街区、影视拍摄与体验中心、飞行培训基地、旅居产业加工园区、创业工厂孵化中心、地方非遗品牌推广中心、全球儒家文化交流中心、5到15个基于人性的体育或娱乐项目、餐饮区、宿营区、综合服务管理区、附属设施区等。以旅游为抓手，建成后将带动周边地区一二三产业的结构性调整，促进地方经济转型升级健康快速发展，从而实现国富民强；甲方全权负责办理和完善项目土地性质变更、规划、建设、环保等项目审批手续，在合法合规的基础上实现运营、合作资产的清算核准等相关手续，协调项目除运营和管理外的相关事宜。乙方负责一期项目整体建设升级方案的规划、设计、投入及项目运营管理等。河南邦诚公司主张因乾港天津公司与案外人济南跑马岭野生动物世界股份有限公司在履行上述合作协议中发生争议，案外人济南跑马岭野生动物世界股份有限公司已经不再与山东乾港公司继续履行合作协议，导致河南邦诚公司与山东乾港公司之间的合作协议亦无法继续履行，河南邦诚公司已经停止施工，故请求解除协议并由山东乾港公司赔偿经济损失等。河南邦诚公司提供QQ邮箱收发邮件的截图一份，记载于2019年1月28日收到邮件一封，邮件附件名称为“邦诚旅游合同解除协议书”。河南邦诚公司另提交《合同终止协议书》文本一份，内容为：“甲方：山东乾港旅游开发有限公司乙方：河南省邦诚旅游服务有限公司甲乙双方就‘跑马岭旅居基地项目丛林穿越、儿童拓展、亲子乐园项目’合作过程中，因第三方‘跑马岭野生动物世界有限公司’未能完成包括规划、土地性质变更等手续在内的义务，导致双方合作无法继续。根据实际情况，在平等协商、友好互谅的基础上，本着诚信，甲乙双方达成如下协议：第一，甲乙双方同意自乙方收到补偿金之日起解除2018年5月26日签订的该项目协议书及其他相关协议。自协议解除之日起，甲乙双方彼此之间的权利、义务关系自形消灭。甲乙双方相互不再以任何形式追究对方的违约责任，已经履行的部分，双方无纠纷争议。第二，甲乙双方对合同订立、执行过程中乙方的损失，经友好协商，达成补偿协议；补偿金额为人民币60万元；补偿金额为乙方已缴纳的质量保证金人民币5万元整与损失额人民币55万元的总和。赔偿金将于2019年5月30日之前一次性全部补偿到位。……第三，乙方在‘济南跑马岭野生动物世界有限公司’已经完成项目以现状的方式整体移交给甲方，甲方取得所有权，不能取得所有权的，取得使用权、收益和处分权利。第四，甲方在支付乙方补偿金时，乙方应将为履行与甲方签订‘跑马岭旅居基地项目丛林穿越、儿童拓展、亲子乐园项目’合作的原始材料移交甲方，包括费用支出明细及凭证合同等。……2019年1月8日合同签订地：山东济南市槐荫区”。河南邦诚公司称因涉案合同停滞无法继续履行，山东乾港公司工作人员于2019年1月28日通过电子邮件向河南邦诚公司发送该协议，说明合同不能履行的原因并同意补偿河南邦诚公司经济损失55万元，因河南邦诚公司不同意导致双方未能签署该协议。山东乾港公司、乾港天津公司质证称，因电子邮件截图及附件中的协议均系打印件，并没有山东乾港公司的签字确认，也不能确定发件人身份，且该协议双方未确认，不代表双方的真实意思，不能证明河南邦诚公司主张的解除合同原因。河南邦诚公司为此申请证人刁玉凤出庭作证。刁玉凤出庭作证称，其原在山东乾港公司担任运营经理职务，整个山东乾港公司就涉案项目的运营团队均由其组建，其作为山东乾港公司的代表签订了与河南邦诚公司的合作协议书；签完合同后河南邦诚公司即向山东乾港公司提交了相关建设的明细单，经山东乾港公司认可后，因山东乾港公司的工作流程问题没有盖章，但允许河南邦诚公司入场施工；河南邦诚公司大约于2018年6、7月份开始入场建设，在建设接近尾声的时候，因山东乾港公司与济南跑马岭野生动物世界股份有限公司的合作合同出现问题，涉案合同就履行不下去了，河南邦诚公司实际施工时间大约一个多月就停工了；听跑马岭公司的人说合同已经解除了，该公司向山东乾港公司发了律师函，但是山东乾港公司没有正式回复，但双方的合作已经停滞了，是否解除及后续问题处理情况其不清楚；因为项目进展不下去，其于2018年10月前后离职，听说离职之前河南邦诚公司和山东乾港公司之间已经在谈赔偿问题，其对于具体细节没有参与；河南邦诚公司提供的电子邮件确实是山东乾港公司工作人员发给河南邦诚公司的，因是同事，曾经告诉过发送邮件之事，合同解除协议书也给其看过并且说这是发给河南邦诚公司的。河南邦诚公司对证人证言无异议，认为以此可以证实因山东乾港公司与跑马岭景区方面的合作停滞，导致涉案河南邦诚公司与山东乾港公司之间的合同无法继续履行，且河南邦诚公司入园施工都是经过山东乾港公司同意。山东乾港公司、乾港天津公司质证认为，证人证言在没有其他证据佐证的情况下不能作为定案的依据，证人作为运营经理也没有权利知道山东乾港公司与跑马岭公司签订合同履行的真实情况，且不能证明河南邦诚公司取得了施工进场许可证才进行了施工的事实。另查，山东乾港公司于2018年3月20日经济南市槐荫区市场监督管理局注册登记设立，注册资金5100万元，股东分别为被告乾港天津公司和案外人山东旅游链网络科技有限公司，其中乾港天津公司认缴资金为4080万元，认缴时间为2035年12月30日，因尚未到认缴时间，乾港天津公司尚未实际出资到位。以上事实，由项目合作协议书、银行转账电子回单、施工工作日志、施工现场照片、丛林穿越专用安装合同及收据、济南跑马岭旅居基地项目合作协议（一期）、电子邮件截图及附件、证人证言等为证。一审法院认为，河南邦诚公司与山东乾港公司于2018年5月24日签订的项目合作协议书，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。因证人系山东乾港公司涉案项目的运营经理，河南邦诚公司与山东乾港公司之间的项目合作协议即由证人作为山东乾港公司方代表人签署，且证人系山东乾港公司就涉案项目实施团队的组建者，经历了河南邦诚公司与山东乾港公司履行项目协议的全过程，故其证言具有较高的证明力。根据河南邦诚公司提供的施工日志和施工现场照片，结合证人证言，可以认定河南邦诚公司实际履行了项目合作协议、对涉案项目进行了大部分施工的事实。但该协议履行的基础是乾港天津公司与案外人济南跑马岭野生动物世界股份有限公司于2017年12月12日签订的《济南跑马岭旅居基地项目合作协议（一期）》。根据河南邦诚公司提供的合同终止协议书文本的内容，结合证人证言相互印证，一审法院应予确认合同终止协议文本的真实性，即该合同终止协议系山东乾港公司因与案外人济南跑马岭野生动物世界股份有限公司签署的协议无法继续履行，进而导致河南邦诚公司与山东乾港公司之间的项目合作协议无法继续履行的情况下，就河南邦诚公司前期投资损失单方提出的处理意见，只是因为双方就河南邦诚公司的损失数额不能协商一致，导致双方未能签署该合同终止协议。根据河南邦诚公司提交的前述合同终止协议，结合证人证言及各方当事人的陈述，一审法院应予确认河南邦诚公司与山东乾港公司之间的项目合作协议无法继续履行的原因是“因第三方‘跑马岭野生动物世界有限公司’未能完成包括规划、土地性质变更等手续在内的义务”，即因乾港天津公司与案外人之间的项目合作协议不能履行，进而导致河南邦诚公司与山东乾港公司之间的项目合作协议客观上无法继续履行。根据河南邦诚公司与山东乾港公司签订的项目合作协议关于“乙方权利义务”的约定：“乙方在取得甲方关于该项目的施工建设许可后，以取得施工建设许可之日起的3日内开始施工，并保证如期完成项目全部建设”。根据相关法律法规的规定，建设工程应当在依法取得建设施工许可后才能进行施工。本案中，河南邦诚公司在未取得建设工程施工许可的前提下即进场施工，既违反了其与山东乾港公司的合同约定，也违反了相关法律规定，河南邦诚公司应当依法承担相应的过错责任。根据河南邦诚公司与山东乾港公司项目合作协议中“甲方权利义务”的约定，山东乾港公司系涉案项目的管理方，“甲方对乙方项目运营包含但不限于项目前期设计装修、安装施工、产品服务质量、安全卫生、价格体系等具有高度监督权和管理权”，即山东乾港公司对于河南邦诚公司能否进场进行施工具有决定权；且根据证人证言，河南邦诚公司系经过山东乾港公司同意后进场施工的。因此，山东乾港公司在明知其尚未取得涉案土地、规划性质的合法使用手续、且河南邦诚公司尚未取得建设工程施工许可的情况下，允许河南邦诚公司进场施工，违反了相关法律规定，应当承担相应的过错责任。对于因解除合同给河南邦诚公司造成的经济损失，综合考虑河南邦诚公司与山东乾港公司的各自过错程度，一审法院酌情确定由河南邦诚公司和被告山东乾港公司分别承担30%、70%的民事责任。因河南邦诚公司和山东乾港公司各自的过错造成合同无法继续履行，河南邦诚公司请求解除双方签订的项目合作协议，山东乾港公司亦同意解除协议，一审法院对河南邦诚公司的该项请求予以支持。河南邦诚公司请求山东乾港公司返还质量管控金5万元，理由正当，一审法院应予支持。河南邦诚公司因进行施工需要购买游乐设施及进行安装施工等支出113万元，有相关的合同及收款收据予以证实；且根据证人证言及河南邦诚公司提供的施工日志和现场照片等，足以证实河南邦诚公司实际进行了施工及安装，故一审法院依法确认河南邦诚公司因此造成的经济损失为113万元。结合前述双方过错程度的分析，应当由河南邦诚公司和山东乾港公司分别承担相应的经济损失，对于河南邦诚公司过高的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国公司法》的规定，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。本案中山东乾港公司现正常经营，乾港天津公司作为其股东，认缴资金4080万元的出资时间为2035年12月30日，尚未到认缴时间，上述认缴出资情况已经依法在企业登记机关登记备案并向全社会公示。河南邦诚公司在从事经营活动中应当尽到充分的注意义务，在与山东乾港公司签订经营合同之前对该公司的资信情况进行全面查询后再进行合作。河南邦诚公司请求乾港天津公司在本案中承担认缴资金不到位的补充赔偿责任，不符合相关法律规定，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条的规定，判决：一、原告河南省邦诚旅游服务有限公司与被告山东乾港旅游开发有限公司于2018年5月24日签订的《济南跑马岭旅居基地项目合作协议书》于判决生效之日起解除；二、被告山东乾港旅游开发有限公司于判决生效之日起十日内，返还给原告河南省邦诚旅游服务有限公司质量管控金5万元；三、被告山东乾港旅游开发有限公司于判决生效之日起十日内，赔偿原告河南省邦诚旅游服务有限公司投资损失79.1万元；四、驳回原告河南省邦诚旅游服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15420元，减半收取7710元，由原告河南省邦诚旅游服务有限公司负担2300元，被告山东乾港旅游开发有限公司负担5410元。二审中山东乾港公司提交证据一，国家企业信息公示系统中河南省邦成旅游公司及新乡市名扬景区游乐用品有限公司信息公示情况，证明：两家公司法定代表人均为李少华，且股东存在着高度重合，因此上述两家公司为关联企业，结合其出具的三份收据的编号相连，足以说明河南邦诚公司出具的与案外人签订的合同及收据不具有可信性，不能证明河南邦诚公司实际支出情况。河南邦诚公司经质证，对证据的真实性无异议，但该两公司独立存在，独立对外承担责任义务，河南邦诚公司的支出是实际存在的。本院认为，仅依据河南邦诚公司与案外人新乡市名扬景区游乐用品有限公司法定代表人为同一人，股东存在重合，不足以证明河南邦诚公司与新乡市名扬景区游乐用品有限公司之间签订的合同及收据不具有可信性，对于该证据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是河南邦诚公司是否存在不符合协议约定条件擅自进场施工情形，其损失如何确定。河南邦诚公司主张经过允许进场施工，山东乾港公司主张未允许河南邦诚公司进场施工，即使施工，其投资损失应自行承担，但双方均未提供证据证明其观点。一审中证人刁玉凤出庭作证称，其原在山东乾港公司担任运营经理职务，整个山东乾港公司就涉案项目的运营团队均由其组建，其作为山东乾港公司的代表与河南邦诚公司签订了合作协议书；签完合同后河南邦诚公司即向山东乾港公司提交了相关建设的明细单，经山东乾港公司认可后，因山东乾港公司的工作流程问题没有盖章，但允许河南邦诚公司入场施工；河南邦诚公司大约于2018年6、7月份开始入场建设。证人的证言结合其任职情况，具有较高的证明力，在没有相反证据推翻该证言的情况下，一审对证人证言予以采信，并据此认定河南邦诚公司经过山东乾港公司允许进行施工正确。关于河南邦诚公司投资损失，一审结合刁玉凤证言，及河南邦诚公司提交的收款收据进行综合判断，从而认定投资额及双方的责任分担并无不当。山东乾港公司仅以三张收据号码相连及李少华的股东任职情况主张该投资是虚假，没有相应证据佐证，对其上诉理由，本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其补救措施，并有权要求赔偿损失”。河南邦诚公司一审主张解除合同并赔偿损失，山东乾港公司基于该合同并无给付行为，一审未予以释明并不违反法定程序。综上所述，山东乾港公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12210元，由山东乾港旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 王农泽二〇二〇年四月三日法官助理 王 哲书 记 员 韩卓典