山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终113号上诉人（原审原告）：鲍喜春，男，1977年10月12日出生，汉族，户籍地黑龙江省塔河县，现住山东省乳山市。委托诉讼代理人：于航，乳山三顺法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：李荣山，男，1959年5月3日出生，汉族，户籍地山东省东营市东营区，现住山东省东营市东营区。上诉人鲍喜春、李荣山因健康权、身体权纠纷一案，不服乳山市人民法院（2018）鲁1083民初2642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鲍喜春上诉请求：撤销一审判决，改判由李荣山承担全部赔偿责任。事实和理由：一审认为鲍喜春系酒后情绪容易波动导致双方互殴，担鲍喜春、李荣山之间并非互殴，而是李荣山殴打鲍喜春，鲍喜春在纠纷中并无过错，不应承担责任。李荣山上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鲍喜春的诉讼请求。事实和理由：一、一审关于鲍喜春左膝部损伤系李荣山所致有误。1.鲍喜春离开争执现场时腿部行动自如，甚至是跑步离开，自行至银滩医院就治，该事实可以证明当时鲍喜春左膝部不可能存在损伤；2.鲍喜春当日的就诊记录，包括银滩医院和乳山市人民医院的就诊记录均没有关于左膝部损伤的记录，鲍喜春也没相关陈述。该事实也充分证明鲍喜春当日就诊时不存在左膝部损伤。3.鲍喜春在诉讼中没有提供证据证明其左膝部损伤与李荣山的行为有因果关系，一审判决中引述述鲍喜春妻子的陈述作为证据有误，其妻子与鲍喜春有利害关系，其证言不应采信。一审对举证责任分配有误。二、一审已经认定双方争议的起因系鲍喜春酒后所致，因此鲍喜春应承担主要责任，一审却判决李荣山承担主要责任，明显错误。鲍喜春向一审法院起诉请求：要求李荣山赔偿医疗费5万元、住院伙食补助费7,000元、误工费2万元、护理费6,000元、交通费3,000元、残疾赔偿金15万元、精神损害抚慰金10万元，合计336,000元。一审法院查明，2016年9月14日19时许，李荣山在乳山市海景园小区东侧一门市房内打麻将时，鲍喜春酒后进到该门市房，后双方发生争执并互相殴打。关于发生争执的原因及过程，双方陈述不一致。鲍喜春称，他只是问了一句“打的多大的”，李荣山随手就拿东西砸到他头顶把他砸蒙了，后面只记得倒在地上晕了，醒来时李荣山用拳头打他头，他左臂及左腿膝盖疼，应该都是李荣山打的，但具体过程记不清了，左腿的伤推断可能是倒地时，李荣山用脚踢的，也可能是被打过程中，扭伤了左腿膝盖。李荣山主张系正当防卫，称他打麻将时，鲍喜春进门后嫌他开始时没认出来，鲍喜春就拿桌上的麻将向他身上砸，一块砸到他左脸，一块砸到他腹部，他准备走时，鲍喜春又拿麻将砸到他上半身，他起身走时，鲍喜春一手抓住他的上衣领子，一手打了他右眼一拳，然后李荣山就还手打鲍喜春，用右手打了鲍喜春鼻子一拳，后双方厮打在一起，互相用拳头打对方面部，他也拿麻将砸鲍喜春的头，他的眼睛、鼻子都流血了，他右眼视力下降了。鲍喜春受伤当晚步行到附近的乳山市银滩医院就诊，后由乳山市银滩医院的救护车送至乳山市人民医院急诊科就诊，急诊科医生给鲍喜春头部包扎并输液观察，次日零时许，鲍喜春妻子将其接回家，早晨，鲍喜春妻子又将其送至乳山市人民医院。鲍喜春妻子证实，鲍喜春从医院回来时，走路有点瘸，次日早晨，鲍喜春称左腿疼，去医院时能走路，只是有点瘸，回家期间没有受过伤。鲍喜春自2016年9月15日起在乳山市人民医院住院治疗16天，诊断为左上肢损伤、左膝部外伤、头部外伤，诊疗过程中，检查显示其左膝外侧半月板前角高信号，医院向鲍喜春交待病情，可行膝关节镜检查，但鲍喜春暂不同意手术。出院记录记载，必要时进一步检查或行膝关节镜诊疗。鲍喜春在乳山市人民医院先后花费医疗费4,788.97元。后鲍喜春分别于2016年11月15日、11月24日到山东省文登整骨医院诊疗检查，并于同年12月5日到该院住院治疗左膝半月板损伤，住院期间行左膝关节镜诊疗术，共住院18天。鲍喜春在该医院先后花费医疗费21,890.43元。2016年12月10日购买拐杖花费80元。鲍喜春另提供一张2016年9月25日的工商服务业统一收款收据，手写内容治疗服2疗程，金额3,000元，下方单位名称写有“筋骨堂”三字，无盖章。诉讼期间，鲍喜春委托威海正一司法鉴定所对误工期限、护理期限进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人鲍喜春左膝半月板损伤，伤后行左膝关节镜诊疗术，本次外伤后误工时间为120天，护理时间为1人护理60天，包括住院期间。鲍喜春为此支出鉴定费780元。经质证，李荣山称鉴定的伤情并非其所致，李荣山并未致伤鲍喜春的膝盖。关于误工费，鲍喜春提供一份个体工商户营业执照，记载鲍喜春于2016年11月3日注册成立“乳山市我家超市”。鲍喜春主张受伤后由其妻子曾红护理，护理费按山东省城镇居民人均可支配收入标准计算。李荣山对营业执照的真实性无异议，但称超市是鲍喜春妻子开的，超市没有停业，没有造成损失，故不应支持误工费、护理费。鲍喜春另主张花费交通费800元，但未提供证据，李荣山对鲍喜春的交通费提出异议。诉讼过程中，李荣山曾提起反诉，称鲍喜春导致其右眼眼底出血，玻璃体受损，视力下降，要求鉴定伤残及与本次外伤的因果关系，一审法院按照双方选定的鉴定机构委托鉴定后，鉴定机构以缺乏眼损伤实验室相关检查设备及技术条件为由退回。后李荣山在本案中先撤回了反诉，一审法院已裁定准予撤回反诉。一审法院认为，本案争议焦点：一是李荣山是否系正当防卫，双方对损害的发生是否存在过错；二是鲍喜春的合理损失数额。关于第一个争议焦点，双方对于发生争执的原因及过程陈述不一致，又无其他证人证实，从鲍喜春陈述的经过看，其记不清打仗的过程，也不知道自己的腿是如何受伤的，此与其系饮酒后到现场有一定的关系，而且从鲍喜春陈述的起因看，其称只问了一句，李荣山就拿麻将打他，这也并不符合情理，而李荣山陈述的起因系李荣山开始时没有认出鲍喜春导致酒后的鲍喜春生气，则更符合常理。但李荣山主张系正当防卫，应当提供充分证据予以证实。正当防卫是指本人、他人的人身权利、财产权利遭受不法侵害时，行为人所采取的一种防卫措施。本案中，李荣山所主张的在准备离开时，鲍喜春抓住他的衣领并打了他右眼一拳，然后他才还手，此并无证据证实，而且从其自述的双方互相殴打的经过及双方的伤情看，即使开始时是防卫也远远超过了必要限度。故李荣山主张正当防卫，一审法院不予采纳。从事发起因分析，鲍喜春酒后到现场，情绪容易波动，对纠纷的引起具有一定过错，而李荣山未能冷静处理双方的争执，激化矛盾，双方互殴，主观上也有过错，综合双方的过错程度，以鲍喜春对自己的伤情自行承担30%的责任，李荣山承担70%的责任为宜。关于第二个争议焦点，虽然李荣山主张鲍喜春的膝盖损伤并非李荣山造成，但从鲍喜春受伤当晚即到医院，次日住院时即检查出左膝外伤，李荣山也未提供证据证实鲍喜春的损伤系他伤或自伤造成，根据民事诉讼法高度盖然性的司法原则，一审法院认定鲍喜春的左膝受伤与本次纠纷具有因果关系。鲍喜春的具体损失：1、医疗费，对于鲍喜春在乳山市人民医院、山东省文登整骨医院治疗花费的医疗费26,679.40元以及辅助器具费80元，予以认定；对于鲍喜春提供的2016年9月25日的3,000元的收款收据，无印章也无病历记载，无法证实是否实际花费，以及是否与本次外伤有关、是否为必要花费，因此，对该费用单据，不予采信。上述费用合计26,759.40元，由李荣山负担70%即18,731.58元。2、住院伙食补助费：鲍喜春前后共住院34天，按照国家机关工作人员出差补助标准每日100元计算，住院期间的伙食补助费为3,400元，由李荣山承担70%即2,380元。3、误工费，鲍喜春提供的营业执照系其受伤之后登记注册的，不能证实鲍喜春在受伤之前的收入情况，因此，对于该营业执照，不予采纳。鲍喜春系城镇居民，可以参照鉴定意见误工120天，按照山东省2018年城镇居民人均可支配收入39,549元标准计算误工费，合计13,002元。由李荣山负担70%，即9,101.40元。4、护理费，参照鉴定意见，鲍喜春受伤后确需1人护理60天，其妻子也系城镇居民，可以按照城镇居民人均可支配收入标准计算60天，即6,501元，由李荣山负担70%，即4,550.70元。5、鉴定费780元，由李荣山负担70%，即546元。对鲍喜春主张的交通费，因李荣山提出异议，鲍喜春未提供证据予以证实，对于交通费，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第四条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李荣山赔偿鲍喜春医疗费18731.58元；二、李荣山赔偿鲍喜春住院伙食补助费2380元；三、李荣山赔偿鲍喜春误工费9101.40元；四、李荣山赔偿鲍喜春护理费4550.70元；五、李荣山赔偿鲍喜春鉴定费546元；六、驳回鲍喜春要求李荣山赔偿交通费的诉讼请求。以上一至五项，合计35309.68元，限李荣山于判决生效后十日内支付给鲍喜春。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1266元，由鲍喜春负担583元，由李荣山负担683元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于涉案纠纷的起因，双方当事人均主张系对方先动手打人所致，但均未提供充分证据证实各自主张，一审认为李荣山陈述的事情起因较为符合情理，故采信了李荣山的陈述，认为鲍喜春对引发本次纠纷存在过错。同时，从审理查明的事实来看，涉案纠纷系因日常琐事引发厮打，双方的行为均不具有合法性，因各自的侵权行为致对方损害的理应承担赔偿责任。一审结合事情的起因和双方的过错，认为鲍喜春应自担30%的责任，李荣山承担70%的赔偿责任，较为公平合理，并无明显不当，本院予以维持。至于鲍喜春左膝部损失是否系本次纠纷所致的问题，鲍喜春于纠纷当晚即到医院就诊，次日到乳山市人民医院住院诊断为左膝部外伤等其他外伤伤情。李荣山并未提供证据证实鲍喜春的上述伤情另有其他原因所致，故从现有证据来看，认定鲍喜春上述伤情系因涉案纠纷所致，符合民事诉讼证据的认定规则。一审据此认定李荣山应对鲍喜春的上述损害承担相应赔偿责任，于法有据，本院予以确认。综上所述，鲍喜春、李荣山的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费861元，由鲍喜春负担178元，李荣山负担683元。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  郭庆文审判员  侯善斌二〇二〇年四月三日法官助理赵娟书记员唐亚敏