重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）渝05刑终204号原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。上诉人（原审被告人）慕中源，男，汉族，中专文化，无业，住重庆市沙坪坝区。因本案于2019年11月6日主动投案，同日被取保候审，2020年1月7日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。辩护人胡政武、吴友良，北京市京师（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵钱良，男，汉族，初中文化，无业，住重庆市九龙坡区。因本案于2019年11月6日主动投案，同日被取保候审，2020年1月7日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。辩护人傅松溪，中豪律师事务所律师。重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控原审被告人慕中源、赵钱良犯开设赌场罪，于2020年1月8日作出（2020）渝0103刑初8号刑事判决。原审被告人慕中源、赵钱良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年8月，被告人慕中源、赵钱良伙同彭某(另案处理)在闲聊软件上建立名为“叁年壹班”的赌博群，以熊猫麻将APP作为赌博平台开设赌场，慕中源、赵钱良、彭某作为股东参与赌场日常管理并分成。该赌场通过在熊猫麻将APP上建立名为“叁年壹班”的俱乐部并统一购买房卡，邀请赌博群里的赌客开房间的方式参与赌博，按照每场20元或30元的房费抽头渔利，赌场经营期间，该赌场共获利47万余元。2019年11月6日10时许，慕中源、赵钱良到公安机关自动投案，并如实供述了上述事实。公诉机关认为慕中源、赵钱良的行为已构成开设赌场罪，均具有自首情节，建议对二被告人均判处有期徒刑三年至五年，并处罚金。慕中源、赵钱良对指控的事实、罪名及量刑建议无异议且签字具结。上述事实，被告人慕中源、赵钱良在开庭审理过程中亦无异议，并有户籍资料、抓获经过、熊猫麻将后台数据、情况说明等书证，证人刘某某、黎某某等人的证言，被告人慕中源、赵钱良的供述和辩解等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人慕中源、赵钱良以牟利为目的，伙同他人开设赌场，该赌场抽头渔利数额累计达47万余元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。慕中源、赵钱良犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。慕中源、赵钱良自愿认罪认罚，可依法从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人慕中源犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元；二、被告人赵钱良犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元。上诉人慕中源及其辩护人均提出，慕中源开设赌场持续时间短，分得利润很少，社会危害小，慕中源有自首、认罪认罚等情节，家庭成员患病需要照顾，应得到更大的从宽幅度，依法对慕中源减轻处罚。其辩护人还提出：慕中源只是建立较小规模的赌博群作为沟通平台，利用自己的人际关系小范围邀请朋友赌博，并无建立赌博网站或者为赌博网站担任代理等行为，其行为应当构成赌博罪而非开设赌场罪；慕中源、赵钱良、彭某关于收取房费金额的供述相互矛盾，且不能证实收取的20元、30元红包均系参赌人员支付的房费，上述红包共计47万余元亦与三人供述获利金额共计约2万元的内容矛盾，彭某亦供述过收取20元房费后会给打牌的二人各返现5元，该部分应予扣除，故认定慕中源抽头渔利47万余元事实不清，证据不足。请求对慕中源减轻处罚改判三年以下有期徒刑、拘役并适用缓刑的上诉和辩护意见。上诉人赵钱良提出，赵钱良仅获利4000元，系自首，认罪好。其辩护人提出：赵钱良系为了组织赌博人员利用互联网平台为其提供赌博场所，从中抽头渔利，无开设赌场的主观故意，且赵钱良并非熊猫麻将APP的股东或实际控制者，未从该平台获取利润分成，亦未接受赌博人员投注，其行为不能认定为开设赌场罪；即使赵钱良的行为构成开设赌场罪，考虑其在一审认罪认罚，愿意缴纳罚金，家庭成员需要照顾等情节。请求对赵钱良从宽或减轻处罚并适用缓刑的上诉和辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与一审判决认定的一致，本院予以确认。本院认为，上诉人慕中源、赵钱良伙同他人开设赌场，抽头渔利数额累计47万余元，其行为均构成开设赌场罪，且系情节严重。慕中源、赵钱良犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可依法从轻处罚。关于慕中源的辩护人提出慕中源只是建立较小规模的赌博群作为沟通平台，利用自己的人际关系小范围邀请朋友赌博，并无建立赌博网站或者为赌博网站担任代理等行为，其行为应当构成赌博罪而非开设赌场罪及赵钱良的辩护人提出赵钱良系为了组织赌博人员利用互联网平台为其提供赌博场所，从中抽头渔利，无开设赌场的主观故意，且赵钱良并非熊猫麻将APP的股东或实际控制者，未从该平台获取利润分成，亦未接受赌博人员投注，赵钱良的行为不能认定为开设赌场罪的辩护意见。经查，慕中源、赵钱良等虽未建立赌博网站或者为赌博网站担任代理，亦非熊猫麻将APP的股东或实际控制者及从该平台获取利润分成，但慕中源、赵钱良经共谋后，利用熊猫麻将APP平台建立俱乐部开设房间组织赌博活动，建立专门的闲聊群聚集参赌人员，提供提成费给他人专门负责招揽赌客参与赌博，设立赌博输赢规则、抽头渔利规则，并安排人员轮流值班收取房费抽头渔利、解决赌客的毒资纠纷等，与在线下提供场所开设赌场的行为并无本质区别，至案发时该赌场持续开设近一个月，抽头渔利47万余元，慕中源、赵钱良等均供述闲聊群内成员达400余人，并非小范围内邀请朋友参与赌博，故慕中源、赵钱良的行为应当认定为开设赌场罪。慕中源、赵钱良的辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于慕中源的辩护人提出慕中源、赵钱良、彭某关于收取房费金额的供述相互矛盾，且不能证实收取的20元、30元红包均系参赌人员支付的房费，上述红包共计47万余元亦与三人供述获利金额共计约2万元矛盾，彭某亦供述过收取20元房费后会给打牌的二人各返现5元，该部分应予扣除，认定慕中源抽头渔利47万余元事实不清，证据不足的辩护意见。经查，慕中源、赵钱良等均供述在每场赌博结束后，根据不同的赌博规则分别收取20元、30元房费作为抽头渔利，并主要通过专门的闲聊管理号收红包的方式进行收取；公安机关调取的该专门的闲聊管理号数据显示赌场开设期间共收取20元红包4977个、30元红包12553个，该证据客观真实，且民警向慕中源、赵钱良、彭某出示后，三人亦无异议；彭某供述收取20元房费红包后向打牌的二人各返现5元的内容，系彭某涉嫌的其他赌博违法犯罪事实，与本案慕中源等开设赌场无关，且该返利行为也是被告人对抽头渔利的处分行为，不应在其开设赌场的获利额中予以扣除，故现有证据足以认定慕中源等开设赌场抽头渔利47万余元的事实。慕中源的辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于慕中源及其辩护人提出慕中源开设赌场持续时间短，分得利润很少，社会危害小，系自首，在审查起诉阶段自愿认罪认罚，家庭成员患病需要照顾，请求对慕中源减轻处罚改判三年以下有期徒刑、拘役并适用缓刑的上诉和辩护意见。经查，原判已经认定慕中源具有自首、认罪认罚的情节，根据慕中源开设赌场的事实、性质、情节对其从轻、从宽处罚的量刑并无不当，其家庭困难等因素不应作为对其从轻处罚的理由，慕中源及其辩护人的该上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人赵钱良提出赵钱良仅获利4000元，系自首，认罪好及其辩护人提出即使赵钱良的行为构成开设赌场罪，考虑其在一审认罪认罚，愿意缴纳罚金，家庭成员需要照顾等情节，请求对赵钱良从宽或减轻处罚并适用缓刑的上诉和辩护意见。经查，原判已经认定赵钱良具有自首、认罪认罚的情节，根据赵钱良开设赌场的事实、性质、情节对其从轻、从宽处罚的量刑并无不当，罚金系上诉人依法应当履行的法律义务，其家庭困难等因素亦不应作为对其从轻处罚的理由。赵钱良及其辩护人的该上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  洪 涛审 判 员  江 玲审 判 员  马成楷二〇二〇年四月二十二日法官助理  谭鸿科书 记 员  李燕伶