陕西省西安市中级人民法院   民事判决书   （2020）陕01民终4549号   上诉人（原审被告）：西安银桥乳业（集团）有限公司。住所地：西安市高新区。   法定代表人：刘华国，该公司董事长。    委托诉讼代理人：王林定，男，该公司员工。   被上诉人（原审原告）：王子磊，男，1981年8月18日出生，汉族，住河南省XX城县。   委托诉讼代理人：陈明，陕西博纳新律师事务所律师。    上诉人西安银桥乳业（集团）有限公司（以下简称“银桥乳业公司”）因与被上诉人王子磊劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人银桥乳业公司之委托诉讼代理人王林定，被上诉人王子磊之委托诉讼代理人陈明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   银桥乳业公司上诉请求：1.维持一审判决第一、三项，撤销一审判决第二项，改判银桥乳业公司不向王子磊支付违法解除劳动关系的经济赔偿金60270.69元；2.一、二审案件受理费由王子磊承担。事实与理由：银桥乳业公司在工作暗访中发现王子磊管理的安康郊县区域出现虚报陈列费、陈列不规范等问题，涉及金额超过2000元，情节严重。王子磊作为负责人，对管理区域监督管理不力，存在严重失职、失责行为。银桥乳业公司依据《劳动合同》第二十六条第三款解除双方劳动关系，并由王子磊的主管领导张涛通过微信直接向王子磊送达。对此，银桥乳业公司已提交了充足的证据予以证明。一审法院未予认定，显属认定事实不清。根据《劳动合同法》的规定，一审法院即便认定违法解除，而违法解除赔偿金的起算日期不应从2004年6月起算，而应当根据上述法律规定从2008年1月1日起算。   王子磊答辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持原判。   王子磊向一审法院起诉请求：1.银桥乳业公司出具解除劳动关系证明；2.银桥乳业公司向王子磊支付2008年至2017年带薪年休假工资16164.4元（70天×115.46元×200%）；3.银桥乳业公司向王子磊支付违法解除劳动关系赔偿60270.96元（2511.29元×12×2）；4.银桥乳业公司向王子磊支付2016年12月至2017年11月周末加班费11776.92元（52×115.46×200%）。   一审法院认定的事实：西安银桥股份有限公司（以下简称银桥股份公司）于2000年2月18日成立、2016年11月21日注销，法定代表人为刘华国；银桥乳业公司于2003年4月8日成立，法定代表人为刘华国。王子磊于2004年6月18日入职银桥股份公司。2016年1月1日，王子磊与银桥乳业公司签订《劳动合同书》，合同期限为2016年1月1日至2018年12月31日，职位为低温事业部周边销售主管；每日工作7小时，每周不超过四十小时；工资标准为基本工资加绩效工资。该合同第二十六条约定，王子磊严重失职、营私舞弊给银桥乳业公司利益造成2000元（含）以上重大损害，按银桥乳业公司《员工守则》奖励与处罚规定应予以直接解除劳动合同。王子磊认为银桥股份公司与银桥乳业公司系关联公司，主张连续计算工作年限。银桥乳业公司对此虽不予认可，但无法解释王子磊由银桥股份公司转至银桥乳业公司工作的具体原因。王子磊入职后至2007年5月担任社区部城区城2线路业务员，2007年6月至2010年5月担任渭南市区域销售主管，2010年6月至2016年5月担任汉中市区域销售主管，2016年6月至2017年5月担任陕北区域销售主管，2017年6月至2017年11月担任安康区域销售主管。2017年11月16日，银桥乳业公司出具《关于低温安康区域市场续保费用通报》，载明低温周边部安康区域销售主管王子磊从5月份起利用职务之便参与虚报陈列费用6300元，情节严重、予以停职解聘处理并追回虚报费用。2017年11月22日，银桥乳业公司对王子磊进行停岗处理，王子磊通过其上级领导得知该通报情况。庭审中，王子磊认为双方的劳动关系于2017年11月16日解除，银桥乳业公司认为双方的劳动关系于2017年11月22日解除。银桥乳业公司未安排王子磊休2017年年假。王子磊未提交其周末加班的相关证据，银桥乳业公司陈述王子磊周一至周五每天工作7小时，周六工作5小时。2016年11月至2017年10月期间王子磊的月平均工资为2522.44元。庭审中，双方对王子磊于2018年7月5日提起劳动仲裁的事实均无异议。银桥乳业公司提交调查报告、陈列协议、业务报销单、发票、录音等，主张王子磊虚报陈列费用。   一审法院认为，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中，王子磊于2004年6月18日入职银桥股份公司，双方未签订书面的劳动合同，后王子磊于2016年1月1日与银桥乳业公司签订劳动合同，且银桥股份公司于2016年11月21日注销。王子磊认为该二公司属关联公司，主张连续计算工作年限，银桥乳业公司对此虽不予认可，但无法解释王子磊由银桥股份公司转至银桥乳业公司工作的具体原因，而该两公司的法定代表人均为刘国华，变更前后王子磊在该两公司的工作岗位和地点均相同，因此一审法院依法采信王子磊的主张，连续计算其工作时间。银桥乳业公司虽于2017年11月16日出具《关于低温安康区域市场续保费用通报》，但于2017年11月22日才对王子磊进行停岗处理，王子磊也于该日得知该通报情况，因此双方的劳动关系于2017年11月22日解除，银桥乳业公司应向王子磊出具解除劳动关系证明。同时，银桥乳业公司以王子磊虚报费用为由解除劳动合同，但其提供的证据不足以证明王子磊存在该行为，因此银桥乳业公司应向王子磊支付违法解除赔偿金，王子磊主张60270.96元符合法律规定，依法予以支持。王子磊请求支付2008年至2017年带薪年休假工资，王子磊于2018年7月5日提起仲裁，银桥乳业公司以仲裁时效抗辩，因王子磊未提供时效中断或中止的相应证据，故本院对2017年7月5日之前的年休假工资不予支持。2017年7月6日至2017年11月22日期间王子磊应休年休假3天，银桥乳业公司未安排王子磊休2017年的年休假与法相悖，故应向王子磊支付该期间未休年休假工资695.85元（2522.44元/月÷21.75天×3天×200%）。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。王子磊请求支付加班费，但未提供相应证据证明其存在加班的事实，且根据银桥乳业公司的陈述，王子磊每周工作时间并未超过40小时，故王子磊该请求没有事实依据，依法不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《职工带薪年休假条例》第五条，判决如下：一、被告西安银桥乳业（集团）有限公司于本判决生效后十日内向原告王子磊出具解除劳动关系证明。二、被告西安银桥乳业（集团）有限公司于本判决生效后十日内向原告王子磊支付解除劳动关系赔偿金60270.69元。三、被告西安银桥乳业（集团）有限公司于本判决生效后十日内向原告王子磊支付2017年7月6日至2017年11月22日期间未休年休假工资695.85元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告王子磊的其余诉讼请求。本案案件受理费10元，由银桥乳业公司承担。因王子磊已预交，故银桥乳业公司应于支付上述款项时一并支付王子磊。   二审中，双方均未提供新证据，且双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。   本院认为，双方当事人对一审判决第一项、第三项均无异议，本院予以确认。归纳诉辩双方的意见，本案争议焦点为：一、银桥乳业公司与王子磊之间的劳动关系是否构成违法解除；二、银桥乳业公司是否应向王子磊支付经济赔偿金及经济赔偿金的数额应当如何认定。   关于争议焦点一、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”本案中，银桥乳业公司主张王子磊对本案中，银桥乳业公司以王子磊虚报费用给公司造成重大损失为由解除了双方的劳动关系，但根据银桥乳业公司提交的录音证据系银桥乳业公司单方证据，该录音证据中的通话人员未出庭，对该录音人员的身份无法核实，因此该录音证据的真实性无法认定，故银桥乳业公司提交的证据无法形成证据锁链，不能充分证明王子磊存在虚报费用的事实。故一审法院认定银桥乳业公司违法解除双方的劳动关系并无不当。   关于争议焦点二、根据《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。本案中，王子磊于2004年6月18日入职银桥股份公司，双方未签订书面的劳动合同，后王子磊于2016年1月1日与银桥乳业公司签订劳动合同，且银桥股份公司于2016年11月21日注销。该两公司的法定代表人均为刘国华，变更前后王子磊在该两公司的工作岗位和地点均相同，王子磊认为该二公司属关联公司，主张连续计算工作年限，银桥乳业公司对此虽不予认可，但无法解释王子磊由银桥股份公司转至银桥乳业公司工作的具体原因，因此一审法院依法采信王子磊的主张，连续计算其工作时间并判决银桥乳业公司向王子磊支付违法解除劳动合同的经济赔偿金60270.69元并无不当。   综上，银桥乳业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由西安银桥乳业（集团）有限公司负担。   本判决为终审判决。      审判长 李雪晴                          审判员 姬钊                          审判员 蒋  瑜                              二0二0年四月 日                            书记员 周 燕            1