辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终323号 上诉人（原审原告）：盘锦圣博水飞蓟提取有限公司，住所地辽宁省盘山县高升经济区现代健康产业园锦程大街2号。 法定代表人：王振奎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：花齐放，盘锦市利民法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：陈大为，男，1968年7月19日出生，汉族，无职业，住辽宁省盘锦市双台子区。 委托诉讼代理人：李辉，辽宁三公律师事务所律师。 上诉人盘锦圣博水飞蓟提取有限公司因与被上诉人陈大为合同纠纷一案，不服盘锦市双台子区人民法院（2019）辽1102民初1840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人盘锦圣博水飞蓟提取有限公司的法定代表人王振奎及委托诉讼代理人花齐放、被上诉人陈大为及委托诉讼代理人李辉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 盘锦圣博水飞蓟提取有限公司二审上诉请求及理由：上诉请求：1、依法撤销盘锦市双台子区人民法院（2019）辽1102民初第1840号民事判决书。改判被上诉人支付其变更用沈阳资质支出4万元、更換施工队名称档案资料支出3万元、整理制做施工档案资料支出2万元、先建后批罚款59411元及其遗留工程费35870元，共计185281元。2、判令被上诉人承担本案的全部涉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定案件事实不清。2012年10月至2014年5月，上诉人因企业扩建，将厂区内厂房、围墙、锅炉房、厂区地面建筑工程承包给被上诉人。但在签订合同时其称营业执照等相关手续待年检过程中，暂不能提供，承诺年检后补齐提交，在此前题下，为工期所迫上诉人与被上诉人双方签订《建筑施工包工不包料承揽合同》。但在施工过程中迟迟不予提供其建筑资质手续，经上诉人多次催促，提供了一份＜梁山华南建筑工程有限公司＞营业执照复印件，经查该营业执照因未年检被吊销，在此前题下，因案涉工程，被上诉人不具备建筑资质、未能全部完成承建工程，上诉人工程不能竣工验收，经协商被上诉人同意停工结算，并达成书面工程移交“协议书”。根据“协议书”第2条的规定，被上诉人同意由上诉人另找建筑单位达11完成，因此产生的费用由被上诉人承担。现上诉人全面代其履行了涉案工程的施工义务，这是无可置疑的事实。而原审判决窥避本案双方签订的“协议书”第2条约定的被上诉人遗留工程由上诉人另找建筑单位代理完成，因此产生的费用由被上诉人承担及被上诉人由于其不具备建筑资质，导致其承揽的建筑工程未能全部完工，其利用欺诈的手段提供过期作废的建筑资质骗取建筑工程，导致工程不能竣工验收，不能交付使用，此举给上诉人造成严重的工程损失和经营损失，为此，上诉人另聘用沈阳资质支出4万元、更換施工队名称档案资料支出3万元、整理制做施工档案资料支出2万元、遗留工程的施工费用35870元、工程维修费用4万元等不应该发生的费用支出、并且对此已向法庭提供了充分的证据的客观事实，而以本案诉请的“185281元费用均未提出任何证据支持其主张”为由，从而不予支持原告诉求是错误的。二、“退场协议”第3条中明确约定，其费用承担是单指招标工作的费用。而原审判决断章取义、曲解“退场协议”中该条款的约定，以“被告负责为原告提供档案资料，但是费用由原告承担”从而不予支持原告诉求令人费解。上诉人认为，正确认定本案事实，关键在于认真秉承客观、理性的司法精神进行分析论证，正确区分和评价本案被上诉人提交的＜梁山华南建筑工程有限公司＞营业执照复印件，证明是在上诉人强烈要求其提供建筑资质的前题下而为之的产物，经查证该资质因未年检而被吊销，进一步证明其利用过期作废的资质骗取建筑工程，从而造成上述损失。根据《建设工程质量管理办法》的规定，被上诉人不具备建筑资质、不具备建筑施工能力而给上诉人而造成的相应损失应由其承担给付责任。 陈大为二审辩称：一审上诉人主张是185281元，上诉人的诉请没有合同依据，合同没有约定，没有事实依据，没有证据支持。一审作出的驳回上诉人诉讼请求的判决是正确的，请求二审法院予以维持。 盘锦圣博水飞蓟提取有限公司一审诉称：1、依法判令被告支付变更用沈阳资质支出4万元、更换施工队名称档案资料支出3万元、整理制做施工档案资料支出2万元、先建后批罚款59411元及其遗留工程费35870元，共计185281元；2、判令被告承担本案的全部涉诉费用。事实与理由：2012年10月至2014年5月，原告因企业扩建，将厂区内厂房、围墙、厂区地面建筑工程承包给被告。但在签订施工合同时原告要求被告提供建筑资质，被告称其营业执照等相关手续待年检过程中，暂不能提供，承诺年检后补齐提交。在此前提下，为工期所迫原告与被告双方签订《建筑施工包工不包料承揽合同》。但在施工过程中被告迟迟不予提供其建筑资质手续，经原告多次催促，提供了一份《梁山华南建筑工程有限公司》营业执照复印件，经查该营业执照因未年检已被吊销。由于被告不能提供合法有效的建筑资质，将导致原告的建筑工程不能竣工验收，经协商被告同意停工结算，并达成书面工程移交“协议书”。因涉案工程，被告不具备建筑资质、未能全部完成承建工程，根据“协议书”第2条的规定，其同意由原告另找建筑单位代理完成，因此产生的遗留工程费及变更资质、更换施工队名称、等费用由被告承担。被告退出施工现场，原告另聘施工队完成被告遗留工程。被告提交《梁山华南建筑工程有限公司》营业执照复印件，经查证该资质因未年检而被吊销。证明被告利用过期作废的资质骗取建筑工程，导致原告面临工程不能竣工验收，不能交付使用风险，此举给原告造成严重的工程损失和经营损失，为此，原告变更沈阳资质支出4万元、更换施工队名称档案资料支出3万元、整理制作施工档案资料支出2万元、遗留工程的施工费用35870元、先建后批导致罚款59411元等不应该发生的费用支出，根据《建设工程质量管理办法》的规定，被告对此应依法承担给付责任，为维护原告的合法权益不受损害，特向法院提起诉讼，请贵院依法判决。 陈大为一审辩称，原告五项合计185281的给付请求全部没有合同依据，没有事实依据，没有证据支持，被告请求法院在查明事实的基础之上驳回原告的诉讼请求。 一审法院审理查明，2012年10月至2014年5月，原告因企业扩建，将厂区内厂房、围墙、厂区地面建筑工程承包给被告。2013年9月30日，原、被告签订一份《建筑施工包工不包料承揽合同》，包工按照原告的要求承揽。2015年3月14日，原被告签订一份协议：1、前期项目未结算部分在乙方（指被告）交工程档案资料时甲方应付乙方总欠款的一半，剩余部分在2015年底结清；2、未完工程由甲方代理完成，所用工时款经甲乙双方协定；3、乙方负责档案资料整理，乙方配合甲方交工工作，乙方配合甲方招标工作，费用由甲方负责。 一审法院审理认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提出证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。本案中，原告主张被告应支付变更用沈阳资质支出4万元、更换施工队名称档案资料支出3万元、整理制做施工档案资料支出2万元、先建后批罚款59411元及其遗留工程费35870元，即185281元，均未提出任何证据支持其主张，并且原、被告在签订退场协议中约定，被告负责为原告提供档案资料，但是费用由原告承担，所以对原告的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：驳回原告盘锦圣博水飞蓟提取有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币4006元，简易程序审理，减半收取2003元，由原告负担。 本案争议的焦点：被上诉人应否支付变更资质支出的费用、变更施工队名称档案资料支出的费用、整理制作施工档案材料支出的费用、先建后批被罚款及遗留工程的费用。 围绕本案争议的问题，上诉人盘锦圣博水飞蓟提取有限公司认为，1、由于被上诉人不具备建筑资质，在施工途中退出施工现场，并签订退场协议，约定“未完工程由上诉人代理完成，所用工时款由上诉人与被上诉人双方协定”。另外，上诉人与被上诉人双方签订的《建筑施工合同包工不包料承揽合同》第四条明确约定“交工资料及存档由乙方（即被上诉人）负责”。据此，可以认定所谓的代理完成，系指未完工程是被上诉人应该完成的工程，上诉人委托他人代其完成后，被上诉人应承担支付相关工程费用的责任，对此无可非议。2、“退场协议”第3条明确约定“乙方负责档案资料管理，乙方配合甲方交工工作，乙方配合甲方招标工作，费用由甲方负责”。这里的费用承担，是单指招标工作的费用，不含遗留工程费用。而原审判决断章取义、曲解“退场协议”中该条款的费用约定，以“被告负责为原告提供档案资料，但是费用由原告承担”从而不予支持原告诉求是错误的。 围绕本案争议的问题，上诉人陈大为认为，1、签订“退场协议”根本的原因不是未完工程，而是上诉人拖欠施工款导致工人索要工资停工，在此情况下才签订的退场协议。2、未完工程由甲方代理完成，所用工时款由双方协定，但是根据双方的协定，根本就不包括未完工程，所以也没有约定未完工程就是由被上诉人承担。上诉人认为这是不争的事实，被上诉人认为这是没有根据的。根据承揽合同第4条的约定，即使没有约定也是谁施工谁提供技术资料，被上诉人有提供技术资料的义务和责任，被上诉人现在不能提供的原因是因为上诉人还没有找到名义上有资质的施工人，上诉人找到以后，被上诉人再提供资料的时候，就以上诉人找好的有资质的施工人完善这些资料后再提交。被上诉人会配合上诉人的招标工作，上诉人明知被上诉人是自然人而让其承建有施工资质的工作，那么费用由被上诉人承担是错误的，费用应由上诉人承担。上诉人索要的185281元，除了没有合同依据和事实证据外，更重要的是上诉人没有付款的依据，真正的付款只有先建后批的罚款依据，施工许可证给的是上诉人，先建后批的受罚主体是上诉人，那么该部分也不应该由被上诉人承担。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人提出被上诉人应承担变更资质支出的费用、变更施工队名称档案资料支出的费用、整理制作施工档案材料支出的费用、先建后批被罚款及遗留工程费用的上诉请求。因上诉人向被上诉人据以主张上述费用的依据为双方于2012年10月4日签订的《建筑施工包工不包料承揽合同》及2015年3月14日签订的《协议书》，但上述《承揽合同》及《协议书》中并未明确约定上诉人所主张的费用应由被上诉人承担，且上诉人也无充分证据证明变更资质、变更施工队名称档案资料、整理制作施工档案材料、先建后批被有关部门罚款及遗留工程等费用应由被上诉人承担。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人要求被上诉人承担所主张的费用的依据不足，不予支持。 综上，一审判决并无不当，应予维持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4006元，由上诉人盘锦圣博水飞蓟提取有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 敏 审判员 李宝明 审判员 温 宇 二〇二〇年四月十四日 书记员 杨浩博