甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终392号上诉人（原审原告）：郭某甲，男，汉族，住甘肃省皋兰县。委托诉讼代理人：魏国宏，甘肃骊千律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃西北华夏建筑工程集团有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区黄河大道瑞岭国际10号楼1606。法定代表人：王之威，该公司执行董事。委托诉讼代理人：于超，甘肃正天合律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏亚丽，甘肃正天合律师事务所实习律师。原审第三人：郭某乙，男，汉族，住甘肃省皋兰县。原审第三人：王某，男，汉族，住甘肃省榆中县。委托诉讼代理人：郑茂全，甘肃合睿律师事务所律师。上诉人郭某甲因与被上诉人甘肃西北华夏建筑工程集团有限公司（以下简称“华夏公司”）、原审第三人郭某乙、王某劳动争议纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2019）甘0191民初2778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郭某甲及其委托诉讼代理人魏国宏，被上诉人华夏公司的委托诉讼代理人于超、魏亚丽，原审第三人郭某乙，原审第三人王某的委托诉讼代理人郑茂全均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。郭某甲上诉请求：1.撤销兰州新区人民法院（2019）甘0191民初2778号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由华夏公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、郭某甲受伤时在华夏公司上班，郭某甲受伤后华夏公司才将涉案工程分包给甘肃顺德工程管理有限公司（以下简称“顺德公司”），郭某甲与华夏公司建立了劳动关系。二、华夏公司表面上通过案外人顺德公司支付工人工资，实质上是为了转嫁用工主体责任，农民工的姓名、工资数额、身份证号、账户名称均系伪造。华夏公司在施工过程中未尽到对工人的管理和保障义务，违法转分包，其应当承担用工主体责任。一审判决认定郭某甲与华夏公司之间不存在劳动关系错误。华夏公司辩称，一、郭某甲主张其与华夏公司成立劳动关系与事实不符。华夏公司将兰州新区纬四路地表注浆工程的劳务分包给顺德公司，所有用工均由顺德公司组织，华夏公司向顺德公司支付工程款，并未向郭某甲发放过工资，郭某甲与华夏公司之间不存在劳动关系。二、通过本案双方在一审期间提交的证据判断，郭某甲与顺德公司成立劳动关系，华夏公司从未招录过郭某甲，郭某甲与华夏公司没有任何关系。三、顺德公司作为具有独立法人资格的有限责任公司，完全具备用工主体资格，且华夏公司并不存在违法转分包的情况，郭某甲主张华夏公司应当承担用工主体责任没有法律依据。四、郭某甲没有任何证据证明华夏公司与其建立了劳动关系，其应承担举证不能的法律后果。郭某乙述称，一审判决不当。2018年7月9日华夏公司要求郭某乙、王某等人组织工人去涉案工程干活，郭某甲受伤后华夏公司为了转嫁风险，将涉案工程转包给郭某乙，但郭某乙实际上不具备资格，在华夏公司的诱骗下与其签订了承包合同。由于华夏公司不及时支付工资，郭某乙和工人去华夏公司索要工资，才在华夏公司的要求下制作了一张工资表，其目的也是为了转嫁风险。王某述称，郭某甲与华夏公司系何种法律关系王某并不知情，本案的处理结果和王某无利害关系。郭某甲向一审法院提出诉讼请求：1.确认郭某甲与华夏公司之间存在劳动关系；2.本案诉讼费用由华夏公司承担。一审法院认定事实：2018年7月16日，郭某甲因角膜、结膜化学性烧伤和角膜、结膜异物在兰州市第一人民医院住院治疗。2018年7月24日，华夏公司、顺德公司签订《兰州新区纬四路路面注浆加固工程施工承包合同》，约定华夏公司将前述工程的劳务分包给顺德公司。合同履行期间，顺德公司给华夏公司提交了郭某甲在内的15名农民工工资表，华夏公司给顺德公司支付了295184元劳务款。另查明，郭某乙为顺德公司法定代表人。以上事实有当事人提交的病历、工资表、合同、收付款凭证和庭审陈述佐证，予以确认。一审法院认为，首先，兰州新区纬四路路面注浆加固工程的劳务系华夏公司分包给顺德公司施工，郭某乙为顺德公司法定代表人，郭某甲也是郭某乙联系招用到该工地务工的，郭某甲主张郭某乙是受华夏公司委托招工证据不足。其次，郭某甲提交的工资表与华夏公司提交的工资表一致，但该工资表上并无务工时间，庭审中郭某甲承认实际只做工7天，郭某乙亦主张该表不真实，因此该工资表仅能证明顺德公司给华夏公司提交的工资表中有郭某甲的签名，华夏公司按照工资表记载的金额给顺德公司转账，并不能证明郭某甲与华夏公司存在劳动关系。最后，庭审查明华夏公司给顺德公司账户转账，并由顺德公司给华夏公司开具劳务费发票，说明华夏公司支付给顺德公司的款项为合同约定的劳务费，华夏公司并未给郭某甲支付工资。综上，郭某甲既不直接给华夏公司提供劳务，也不受华夏公司的管理，双方存在劳动关系的证据不足，故郭某甲的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决：驳回郭某甲的诉讼请求。案件受理费10元，由郭某甲负担。二审期间，当事人提交了新证据。本院依法组织各方当事人对证据进行了质证。郭某乙提交微信聊天记录打印件8页，证明华夏公司让郭某乙组织农民工干活。郭某甲发表质证意见认为，对郭某乙提交的证据无异议，予以认可。华夏公司发表质证意见认为，郭某乙提交的证据不属于新证据，对该证据的三性均不予以认可，且其提交的证据与本案无直接关系。王某发表质证意见认为，该证据与王某无关，对该证据不予认可。本院对郭某乙提交的证据审核后认为，该证据仅仅显示了施工的相关信息，无法证明华夏公司委托郭某乙组织工人进行施工，故本院对该证据不予采信。一审判决查明的案件基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。关于郭某甲与华夏公司之间是否存在劳动关系的问题。郭某乙陈述其受华夏公司的委托招录郭某甲前往涉案工地干活，郭某甲对此予以认可，但其二人均未提供证据证明此事项系华夏公司之委托，相反，郭某乙作为顺德公司的法定代表人，与华夏公司就涉案工程签订了《兰州新区纬四路路面注浆加固工程施工承包合同》（以下简称“合同”），一审卷宗中的工资表也由郭某乙制作完成，其虽辩称该工资表系华夏公司授权制作，但郭某乙对此亦未提供证据予以证明，且合同中约定的工程款项已结清。认定劳动者与用人单位是否存在劳动关系的前提仍需从双方是否有缔结劳动关系的合意，是否存在人格上的从属性和经济上的从属性方面进行判断。从庭审查明的事实来看，郭某甲与华夏公司并无身份上的从属和依附关系，华夏公司未就涉案工作内容与郭某甲达成过书面或口头协议，未直接招用过郭某甲和向其支付过报酬，也未对其进行过管理，因此华夏公司和郭某甲之间不存在认定劳动关系存在的条件。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该规定中的“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”仅仅是关于责任承担的论述，并不能据此当然地推导出发包方与劳动者之间具有劳动关系的结论。本案中，郭某甲由郭某乙招用、接受郭某乙管理、由郭某乙发放报酬，因此，现有证据不足以认定郭某甲与华夏公司之间存在劳动关系。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，郭某甲应承担举证不能的法律后果，一审法院不予支持其诉讼请求符合法律规定，本院予以维持。综上所述，上诉人郭某甲的上诉请求及理由不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郭某甲负担。本判决为终审判决。审判长  陈新审判员张海东审判员杨蕾二〇二〇年四月二十日书记员杨琦