山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1142号上诉人(原审原告)：邱钰涵（曾用名邱霞），女，1989年8月12日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：莱芜市三强商业有限公司，住所地济南市。法定代表人：马会富，经理。委托诉讼代理人：李爱民，山东鲁中环宇（钢城）律师事务所律师。上诉人邱钰涵因与被上诉人莱芜市三强商业有限公司（以下简称三强商业公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市钢城区人民法院（2019）鲁0117民初1370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法由审判员独任审判。本案现已审理终结。邱钰涵上诉请求：1.请求依法撤销济南市钢城区人民法院(2019)鲁0117民初1370号民事判决；2.一、二审诉讼费由三强商业公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1.一审认为三强商业公司出售格力空调属正常商业行为，认定事实错误。三强商业公司既没有格力中央空调授权书，格力也明确指出钢城区三联家电没有格力中央空调授权，无权售卖格力中央空调，三强商业公司也无法提供正规进货渠道凭证，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条侵犯注册商标专用权的规定，三强商业公司侵犯商标专用权，格力已出鉴定证明，要求济南市钢城区市场监督管理局做出严肃处理，严厉打击，切实保护消费者合法权益。2.一审法院认为本案争议的焦点在于三台空调是否存在质量问题，三倍赔偿是否有法律依据，认定事实错误，法律适用错误。本案的争议焦点在于三强商业公司出售给邱钰涵的涉案产品是否存在欺诈行为。邱钰涵自始至终一直强调要买的是原装正品机，结果在不知情的情况下于三强商业公司处买到的产品，被品牌厂家鉴定为非原装正品机，不享受官方售后服务，至于非原装正品机的质量好坏与本案无关。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第五十五条：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。三强商业公司应进行三倍赔偿。3.一审法院认为格力公司的鉴定非官方或者是中介机构，其证明力不足，认定事实错误。首先，格力作为独立的第三方机构，与邱钰涵和三强商业公司没有任何利害关系，没必要偏袒任何一方；其次，工商执法必须依照的是法律法规和部门规章，所谓假货，在工商部门使用的法律概念里是商标法规定的“侵犯注册商标专用权的商品”，也就是冒牌商品。工商部门在查处类似案件时，必要的前提条件就是必须由商标权利人，也就是厂家出面举报、鉴定。也就是说，必须要有正品厂家出来指证，而格力厂家已明确指出：“该产品与我司生产的产品多处不符，不符合我司产品标准，非我司原装正品机，是被改造过的机器，要求济南市钢城区市场监督管理局做出严肃处理，严厉打击，切实保护消费者和我公司的合法权益。”钢城区市场监督管理局随即做出了调查取证，支持消费者诉求，经营者应当履行退货和赔偿责任。而一审法院对此不予审查作出判决，是错误的。4.一审法院认为鉴定过程中未通知三强商业公司参与，真实性、客观性存疑，认定事实错误。首先，商品品牌的“以假充真”只能通过商标法界定，国家没有任何一家品牌真伪鉴定机构，品牌真伪最有说服力的恰恰就是其品牌厂家。其次，普通消费者并没有辨别产品真伪的能力，卖家在送货入户后至安装后，一直未出示任何或指明其作为正品的依据，隐瞒其无码机的行为，没有给予邱钰涵任何收据和三包凭证，直至邱钰涵拨打了格力官方售后服务电话，要求按品牌规范整改管路，待售后上门查验后才得知买到的产品非原装正品机，并被告知：格力厂家无权提供任何售后服务，三强商业公司在一审开庭之日才出示三联商家的三包凭证。邱钰涵购买的既然是三强商业公司所谓的是格力正品机，那么应当有权利享受格力的售后服务，除非三强商业公司承认其所卖产品并非格力产品，是假冒产品，格力作为第三方，无权鉴定其真伪，三强商业公司无权享受格力售后服务，格力也无权鉴定其产品。产品是否正品的检验过程与三强商业公司是否参与没有任何关系，鉴定结果的真实性与客观性跟三强商业公司是否在场更没有任何关系。况且，三强商业公司一直承认自己售卖的就是无码机，与鉴定结果一致，肯定了其鉴定结果的真实性。5.一审法院认为没有条形码属于外观瑕疵，认定事实错误，适用法律错误。不是所有产品都有防伪条形码，需在产品官网检查布告或是官方人工承认。但是如果同一款产品，正品有条形码，但顾客买到的却没有，那产品的真实性存疑。条形码正是格力特有的品牌防伪标识之一。如若认定无条形码是外观瑕疵，那么根据《消费者权益保护法》第二十三条：经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。因此，应该由三强商业公司举证证明产品真实性，即格力中央空调授权书、正规格力空调进货渠道发票、以及无条形码原因。6.一审认为三强商业公司不存在欺诈的故意，认定事实错误。根据《消费者权益保护法》第二十条规定三强商业公司存在欺诈。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请二审法院查明事实，支持邱钰涵的上诉请求。三强商业公司辩称，一、原审判决认定三强商业公司出售格力空调属正常商业行为完全正确。格力电器是格力公司生产的家用电器产品不是国家规定的专营产品（例如石油），任何销售家电的商业机构都有权销售，法律并不禁止，格力公司也不禁止没有授权的商业机构销售格力电器。格力公司在全国组建的销售网络主要目的是控制供货渠道，每个地级市发展一家独家授权经营店，批发、零售格力电器。没有获得授权的商业机构并非不能经营格力电器，只是其进货渠道只能是格力授权经营店。为此，邱钰涵称三强商业公司无权经营格力电器是错误的，三强商业公司具有格力电器授予的格力空调售后服务资质，不仅有权销售格力空调，而且有权利和义务对售出的格力空调提供售后服务。二、三强商业公司售卖给邱钰涵的空调是正品格力空调，绝非“以假充真”。2019年7月，邱钰涵在三强商业公司店中订购了三台格力牌风管机空调。三强商业公司店中当时没有存货，经人介绍从外地进三台空调（有正规发票）。到货后，邱钰涵支付空调款9950元（微信转款），三强商业公司送货上门。邱钰涵对空调包装和空调外观及随机附带的合格证等验收无误，未提出任何异议。在邱钰涵的全程指导、监督下，安装人员完成了三台空调的安装工作，但是未接电源调试，邱钰涵提出待房间装饰工程、电源铺设完成后再通知安装人员通电试机。安装人员撤走后，邱钰涵在未与三强商业公司协商沟通的情况下，直接向钢城区消费者协会投诉，称经莱芜格力专卖店人员鉴定邱钰涵买的格力空调不是原装正品。双方在协商处理过程中，邱钰涵称三强商业公司如果不按三倍赔偿就到法院起诉，所需费用全部由莱芜格力专卖店出。三强商业公司认为，邱钰涵对空调验收无误安装完成后，在经销商完全不知道的情况下，擅自找人拆机查看，主张空调不是正品，违反了法律关于处理售出产品质量异议程序规定。根据《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）和《消费者权益保护法》相关规定以及家电市场交易习惯，消费者对购买的商品质量有异议，应当首先向销售者提出，双方对商品质量发生争议，共同请生产厂家或者第三方进行鉴定。本案中，邱钰涵未通知销售者擅自找人拆机检查，不符合上述法律规定，三强商业公司有理由怀疑莱芜格力专卖店串通邱钰涵对空调做了手脚，对三强商业公司进行讹诈、报复（三强商业公司与莱芜格力专卖店在经营过程中存在矛盾）。为此，三强商业公司对涉案空调不再承担有关质量瑕疵的举证责任和质量担保责任。三、三强商业公司与邱钰涵进行空调买卖交易，是正常商业行为，不存在故意欺诈行为。三强商业公司是济南市钢城区最大的家用电器零售企业，三联家电钢城店（三强商业公司）的名号在钢城区享有较高的商业信誉，每年仅空调一项的销售额就在一千万元以上，承担着包括格力、海尔等全国知名品牌家用电器的售后维修服务工作。邱钰涵称三强商业公司故意欺诈消费者，没有任何证据支持。三强商业公司作为钢城区最大的家电卖场，有能力也有义务按照国家关于商品“三包”的规定，履行对售出的家用电器安装、修理、退换的义务，按照交易习惯，通常消费者购买的家用电器发生质量问题，三强商业公司的售后服务部门解决不了，也只能是由三强商业公司找生产厂家予以维修、调换，或者直接退货。本案中，三强商业公司是格力电器授权的售后服务单位，完全有能力解决邱钰涵的一切格力空调售后服务问题，为此，邱钰涵称在三强商业公司卖场购买格力空调受到欺诈，没有任何事实依据。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。邱钰涵向一审法院起诉请求：1.判令三强商业公司向邱钰涵退货退款，赔偿给邱钰涵三倍赔偿金39600元，修复受损房屋，赔偿因空调电线损失费用1180元；2.诉讼费用由三强商业公司承担。一审法院认定事实：2019年7月份，邱霞去钢城三联家电（三强商业公司）负一楼专门卖大型家电的卖场意欲购买空调，询问销售员有什么大牌子的风管机空调产品，销售员叫来卖场经理马会华，介绍有格力、三菱重工、美的等品牌，邱霞决定购买格力相关产品。尔后，邱霞与马会华通过微信方式商议购买的具体事宜，2017年7月21日，双方协定邱霞购买两台格力72型号和一台格力35型号风管机空调，价格9950元，材料及安装费3250元，共计13200元。邱霞付款后，三强商业公司将空调送至邱霞家中，第二天三强商业公司委派四名员工去邱霞处安装，因空调管路走线等问题双方产生争议，于是邱霞于2019年8月5日拨打了格力客服电话，客服人员到邱霞处了解情况，认为安装存在不规范的问题，且发现涉案空调无条形编码，邱霞拨打了12315投诉电话，济南市钢城区消费者协会于2019年8月6日受理了投诉，询问了双方当事人，三强商业公司方销售经理马会华对涉案产品的价格、无条形码等事实无异议，承认可以让安装人员处理，无条形码是因为涉案空调是从莱芜区域以外进货，莱芜代理商的货有条形码，邱霞所需型号莱芜没货，三强商业公司单位是格力授权的售后服务单位，该产品有合格证、说明书。2019年8月30日，钢城区消协出具“邱女士投诉案调解意见书”认为，消费者邱女士提供了格力生产厂家（珠海格力电器股份有限公司）提供的产品鉴定说明，该证明明确指出消费者邱女士购买的“格力空调”产品不符合其公司产品标准，非其公司原装正品，是被改造过的产品，并要求区市场监管局对经营者侵害消费者合法权益的不法行为严肃处理，并建议：1.支持消费者诉求，经营者应当积极履行退货和赔偿责任；2.双方尽量协商，达成和解……。另查明，邱霞提交的珠海格力电器股份公司作出的《产品鉴定说明》记载，针对在山东省莱芜市莱钢沃商乐府小区5号楼3单元502室发现的6台带有“格力”商标标识的空调产品，经珠海格力电器股份有限公司技术人员现场拆解分析，发现该产品与我公司生产的产品存在多处不符，结论为：上述鉴定产品不符合我司产品标准，非我司原装正品，是被改造过的产品。三强商业公司与钢城区三联家电属同一单位，经营范围：家用电器、计算机、数码产品、日用百货等，属自然人投资或控股。一审法院认为，邱霞请求三强商业公司退货退款，赔偿给邱霞三倍赔偿金39600元。本案争议的焦点是涉案三台空调是否存在质量问题，三倍赔偿是否有事实和法律依据。《消费者权益保护法》第五十二条规定，经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损失的，应当按照法律规定或者当事人约定承担修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等民事责任。第五十五条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍……。该款规定的赔偿价款或者接受服务费用的三倍数额属惩罚性赔偿条款，经营者明知商品或者服务存在重大缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其它受害人重大损失或者健康严重损害的，受害人有权要求按消法规定赔偿三倍以上，采用欺诈的手段误导消费者，使消费者的权益受到损害是此类案件的关键。首先，从经营者提供的商品或者服务时采用的手段判断，1.一般情况下，经营者的下列行为构成欺诈，销售掺杂、掺假、以假充真、以次充好的商品；2.采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品数量不足；3.销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等谎称正品；4.以虚假的“清仓价”、“甩卖价”、“最低价”或者其他欺骗性价格表示销售产品；5.以虚假的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品……。其次，经营者是否误导消费者，以一般消费者的认识能力和识别能力，如果消费者的行为足以使一般消费者发生误解，即构成欺诈。第三，以经营者行为的主观方面来判断，确定经营者构成欺诈主观要件必须是故意的心态。本案中，三强商业公司在钢城区域内属售卖家电比较大型的卖场，邱霞在三强商业公司处洽谈购买空调，三强商业公司告知了邱霞所需空调的品牌、规格等情况，双方未具体谈及售后服务、如何安装等细节，亦未订立书面买卖合同。谈妥价格后，邱霞付清了货款，三强商业公司派人进户安装，安装基本完毕后因安装位置布线等问题双方产生争议，此时邱霞在外观上未发现有缺陷和质量问题，亦未发现三强商业公司有欺诈的故意或者行为。邱霞拨打了格力客服电话，格力客服到场查验后发现涉案空调无条形码，尔后将空调现场拆解并出具鉴定报告，确认涉案空调系被改造过的产品，非原装正品。钢城区消费者协会根据原三强商业公司陈述及格力公司鉴定说明制作了调解意见书，认为涉案空调无条形码、无法识别产品身份，造成无法享受厂家售后服务，影响了消费者新房正常装修，经营者的行为违反了《消费者权益保护法》第十一条、第二十一条、第二十四条、第五十二条、第五十五条的规定。一审法院认为，一、邱霞认为涉案产品质量非原装正品，其依据是格力公司的产品鉴定说明，格力公司的鉴定非官方或者中介机构所为，其证明力不足，鉴定过程中拆解了涉案的空调产品，鉴定过程未通知三强商业公司三强商业公司参与，其真实性、客观性存疑；二、涉案空调产品无条形码问题，条形码是随着计算机与信息技术的发展和应用而诞生的，集编码、识别、数据采集处理等新型技术，我国现行法律法规未规定或者强制规定某一产品必须附贴条形码才能销售；三、大型家电卖场具有对售出产品的修理、安装、退换义务和能力，三强商业公司出售格力产品属正常的商业行为，至于邱霞是否享有格力空调厂家直接售后服务问题买卖双方约定，如消费者不满意可选择拒绝购买和退货处理。综上所述，邱霞在购买涉案空调过程中，三强商业公司并不存在欺诈的故意，请求三倍赔偿，一审法院不予支持。涉案产品无条形码属外观瑕疵，邱霞退货、退款的请求一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款、第五十二条的规定，判决：一、被告莱芜市三强商业公司于判决生效后五日内退还给邱霞货款及材料、安装费共计13200元；二、邱霞于判决生效后五日内将所购格力空调三台退还给被告莱芜市三强商业公司；三、驳回邱霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费820元，减半收取计410元，由被告莱芜市三强商业公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，邱钰涵提交如下证据：证据一格力山东区域经理打给邱钰涵电话录音一份，拟证明三强商业公司马总打给山东区域经理让其做伪证，山东区域经理明确指出了所售空调为无码产品，三强商业公司没有格力中央空调的授权，而且也没有从格力总部正规的配货渠道，邱钰涵所购的产品在格力公司没有客户档案；证据二齐鲁电视台采访钢城区格力售后服务人员视频一份；证据三齐鲁电视台采访莱芜市市场管理局工作人员视频一份，证据二、三拟证明邱钰涵所购产品在格力公司没有客户档案，且无法查明所购产品的进货源头；证据四格力公司所安装的空调照片一宗，与邱钰涵拍摄自家空调安装视频一份；证据五格力正品机及邱钰涵所购机器对比照片一宗；证据四、五拟证明邱钰涵所购格力空调安装不合格、不规范，格力安装人员说此安装可能引发漏水、失火等隐患问题；证据六邱钰涵与三强商业公司销售人员聊天记录截图一宗，拟证明邱钰涵联系过三强商业公司工作人员，但对方没有任何回复，邱钰涵才打给了格力售后。经格力售后检测空调为无码机，且相关安装人员无任何资质，非无码机无法享受格力售后服务。三强商业公司经质证，对证据一真实性、关联性有异议，不能确定通话人是谁，通话背景也很乱；对证据二有异议，三强商业公司是格力空调授权的售后服务单位，在一审中以提供证据，网上也可以查到，莱芜只有一个格力专卖店；对证据三有异议，如果真的是管理人员所述也不对，三强商业公司有正规发票，可以找到售货源；对证据四、五有异议，对证明目的不予认可；对证据六有异议，与本案没有关联性，不能证明邱钰涵的观点。本院认为邱钰涵提交的录音、视频等证据与一审中珠海格力电器股份有限公司提供的产品鉴定说明以及三强商业公司经理承认所售空调为无码机的事实能够相互印证，本院予以采信。本院认为，本案的争议焦点为三强商业公司出售无码机是否构成欺诈。一审中济南市钢城区市场监督管理局对三强商业公司经理马会华的询问笔录中载明“问：你销售的风管机有条形码了吗？答：没有。”由此可知，三强商业公司经理对所售空调无条形码事实无异议。珠海格力电器股份有限公司提供的产品鉴定说明载明“上述鉴定产品不符合我司产品标准，非我司原装正品”。经对案外人山东格力中央空调工程有限公司进行调查，山东格力中央空调工程有限公司向本院出具“关于莱芜市三强商业有限公司授权情况的说明”中载明“莱芜三强商业公司销售的案涉型号为FGR5/C1Na(O)、FGR5/C1Na(I)、FGR3.5/C1Na(O)、FGR3.5/C1Na(I)、FGR3.5/C1Na(O)、FGR3.5/C1Na(I)空调，经查属于中央空调家用空调。自2019年7月份至今，莱芜三强商业公司未取得我司任何中央空调授权，如消费者从莱芜三强商业公司购买格力中央空调，在机身条形码、压缩机码、电机条码、出厂编码等核心识别信息缺失或毁损的情况下不享受6年质保期，不享受三包等售后维修服务合法权益。”三强商业公司虽主张其是格力空调授权的售后服务单位，但无法提供三包凭证、正规进货渠道予以证明，根据《消费者权益保护法》第二十三条第三款规定“经营者提供的…空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。”三强商业公司应承担举证不能的后果。《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条“经营者提供商品或者服务不得有下列行为：（七）在销售的商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格商品冒充合格商品；…（十）骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务。”第十六条第二款“经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为。”三强商业公司明知所售卖空调为无码机，隐瞒事实向邱钰涵售卖，根据珠海格力电器股份有限公司提供的产品鉴定说明以及山东格力中央空调工程有限公司向本院出具“关于莱芜市三强商业有限公司授权情况的说明”，三强商业公司售卖无码机符合《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条（七）、（十）规定不得有的行为，构成欺诈。因此，对于邱钰涵主张三强商业公司依据《消费者权益保护法》第五十五条规定的“经营者提供商品或者服务有欺诈行为，”对消费者权益造成损害，承担三倍赔偿于法有据，本院予以支持。综上所述，邱钰涵的上诉理由成立，本院予以支持；一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十二条、五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销济南市钢城区人民法院（2019）鲁0117民初1370号民事判决；二、莱芜市三强商业有限公司于本判决生效后五日内退还邱钰涵空调款9950元，材料及安装费3250元，计13200元；三、莱芜市三强商业有限公司于本判决生效后五日内赔偿邱钰涵29850元；四、邱钰涵于本判决生效后五日内退还莱芜市三强商业有限公司向其出售的空调三台（型号为FGR5/C1Na(O)、FGR5/C1Na(I)、FGR3.5/C1Na(O)、FGR3.5/C1Na(I)、FGR3.5/C1Na(O)、FGR3.5/C1Na(I)），管材一宗；五、驳回邱钰涵的其他诉讼请求。一审案件受理费820元减半收取410元，二审案件受理费820元由莱芜市三强商业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 王农泽二〇二〇年四月三日法官助理 王 哲书 记 员 韩卓典