安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖10民终81号上诉人（原审被告）：建元建设发展有限公司,住所地北京市大兴区庞各庄镇。法定代表人：汪瑞英，执行董事。委托诉讼代理人：杨义，公司员工。被上诉人（原审原告）：福建省东升石业股份有限公司,住所地福建省南安市水头镇。法定代表人：王尚云,董事长。委托诉讼代理人：李琴声，福建义全律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢桂聪，福建义全律师事务所律师。原审被告：黄山市天地旅游开发有限公司,住所地安徽省黄山市徽州区。法定代表人：卢强，董事长。委托诉讼代理人：郭立众，北京市京翰律师事务所律师。上诉人建元建设发展有限公司因与被上诉人福建省东升石业股份有限公司（以下简称福建东升公司）、原审被告黄山市天地旅游开发有限公司（以下简称天地旅游公司）买卖合同纠纷一案，安徽省黄山市徽州区人民法院于2018年5月2日作出（2017）皖1004民初592号民事判决，福建东升公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日作出（2018）皖10民终388号民事裁定，撤销原判，发回重审。安徽省黄山市徽州区人民法院于2019年11月15日作出（2018）皖1004民初795号民事判决，建元建设发展有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建元建设发展有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判建元建设发展有限公司只需给付福建东升公司货款981613.65元或发回重审。事实与理由：一审法院适用法律错误，认定事实有所偏差。福建东升公司在原一审过程中提交的结算清单中，有一部分单据签字人经过福建东升公司以及原一审法院确定为王加伟，但经查建元建设发展有限公司并无王加伟此人，一审法院却认定这部分送货单的真实性。一审中福建东升公司申请对本案的石材品种、规格、数量进行鉴定，建元建设发展有限公司认为不应当进行鉴定，本案为买卖合同纠纷，应当按照双方确认的供货单为结算依据，但一审法院却同意进行鉴定，并依据鉴定结果进行判决。鉴定意见中供货数量是以测算作为鉴定结果，而从材料已经完全混同的已完工的工程建筑中测算供货数量匪夷所思。且鉴定机构出具本案鉴定征求意见稿，建元建设发展有限公司也没有收到任何通知。福建东升公司辩称，一、一审法院对郭加伟签收的石材予以认可正确。1.郭加伟签收的结算单与曾有成签收的结算单发货的批次连续，可以证明郭加伟签收的是案涉石材。2.郭加伟签收的结算单与补充协议内容能相互印证。3.曾有成、郭加伟签收的石材在案涉工地可以找到实物，经现场勘验鉴定后，一审法院予以确认是正确的。二、建元建设发展有限公司认为不应鉴定，没有任何事实和法律依据。1.法律并无明确规定买卖合同只能依靠供货单作为结算依据。在双方对供货数量存在争议时，只要能确定供货数量，鉴定报告或其他证据均可以做为定案依据。2.建元建设发展有限公司主张鉴定结论存在问题，本案福建东升公司是案涉工程石材的唯一供货方，因此不存在石材与他人混同的情形，建元建设发展有限公司也未举证证明有他人对案涉石材进行供货。3.鉴定现场有天地旅游公司工作人员能够确认所供石材的规格数量状态。天地旅游公司述称，同意一审法院的判决。福建东升公司向一审法院提出诉讼请求:1.判令建元建设发展有限公司、天地旅游公司立即支付石材货款人民币1470967.08元，按每日以合同总价款的千分之一自2016年7月16日至实际支付之日止支付违约金；2.本案诉讼费、鉴定费由建元建设发展有限公司、天地旅游公司承担。一审法院认定事实:2015年12月，福建东升公司与建元装饰股份有限公司达成买卖石材合同一份。合同约定，原告为建元装饰股份有限公司承建的黄山德懋堂怡养山房酒店室内装修工程项目供应石材，合同第一条第三款规定了石材的品种、数量和单价，合同第二条对石材的价款及付款方式作出了约定，其中第一款规定，此价格以市场现行价格为准，如果市场价格有浮动……，浮动的价格标准甲乙双方另行协商。合同第二条第二款规定，乙方全部交付货物并经甲方对货物检验合格后7个工作日内，甲方支付货物总价款80%给乙方，剩下的20%货物尾款，全部交货30个工作日内一次性支付给乙方。合同第八条第二款对违约赔偿作出规定，除不可抗力外，如乙方发生不能按期发货，乙方逾期交货需向甲方赔偿违约金，每逾期一天，按合同总价款千分之一支付违约金；甲方不能按期付款，甲方逾期付款需向乙方赔偿违约金，每逾期一天，按合同总价款向乙方支付千分之一违约金。合同订立后，福建东升公司向建元装饰股份有限公司供应了石材产品，但建元装饰股份有限公司收货后，却不能按合同规定如期付款，福建东升公司在合同履行当中，曾停止供货。2016年5月31日，为保障工程项目继续施工，福建东升公司与建元装饰股份有限公司在天地旅游公司的协调和参与下，又达成了补充协议，其中协议规定，截止到2016年5月12日，福建东升公司共供应了价值1899665.11元的石材，协议还规定，福建东升公司继续供货，建元装饰股份有限公司应在2016年8月31日将所有石材款全额支付给原告；同时协议还规定，若建元装饰股份有限公司未按照承诺履行付款义务，乙方有权向建设方（天地旅游公司）进行申诉，要求建设方按合同及付款承诺书的约定，直接从建元装饰股份有限公司的工程进度款中扣除给乙方（福建东升公司），建元装饰股份有限公司代理人兰正品在协议上签名，并加盖了“建元装饰股份有限公司黄山德懋堂项目部项目技术资料专用章”予以确认，福建东升公司和天地旅游公司亦盖章确认。补充协议签订后，福建东升公司恢复了供货，但建元装饰股份有限公司却不能按协议约定支付货款，天地旅游公司也因与建元装饰股份有限公司尚未对工程进行结算，数额不确定，而未按补充协议规定向福建东升公司支付货款。在合同履行当中，建元装饰股份有限公司已支付福建东升公司货款918051.46元。诉讼中，经福建东升公司申请，一审法院依法委托了安徽华远工程造价事物有限公司对本案涉案工程进行造价鉴定，2019年9月2日安徽华远工程造价事物有限公司出具的鉴定报告，案涉工程鉴定造价为2306259.27元。另查明：建元装饰股份有限公司于2018年3月9日经工商部门依法登记，名称变更为建元建设股份有限公司，于2018年5月29日经工商部门依法登记，建元建设股份有限公司名称变更为建元建设发展有限公司。一审法院认为,合法的买卖活动依法受到法律保护，福建东升公司与建元建设发展有限公司为买卖石材而订立的合同，系双方当事人真实意思表示，也符合法律规定，双方的买卖行为合法有效。合同生效后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。福建东升公司要求建元建设发展有限公司支付石材货款计人民币1470967.08元的诉讼请求，经司法鉴定，案涉工程石材使用数量鉴定造价为2306259.21元，期间建元装饰股份有限公司已支付货款918051.46元，余欠石材货款1388207.75元依法应由建元装饰股份有限公司承担继续支付责任。福建东升公司要求支付按每日以合同总价款千分之一自2016年7月16日至实际支付之日止的违约金之诉讼请求，因双方在合同中约定的违约金过高，不符合法律规定，根据公平原则酌情核准，该违约金的计算标准理应以中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算，算至履行完毕之日止较为公平合理。同时，双方在补充协议上重新约定，建元装饰股份有限公司应在2016年8月31日付清所有货款，故违约金计算时间，理应从2016年9月1日计算较为合理。建元装饰股份有限公司收货后单方违反合同付款规定，依法应当承担支付货款和违约金的法律责任。因建元装饰股份有限公司依法经工商登记变更为建元建设发展有限公司，故建元装饰股份有限公司应承担的法律责任依法由变更后的建元建设发展有限公司承担。福建东升公司要求天地旅游公司承担连带清偿的诉讼请求，因福建东升公司与天地旅游公司在补充协议上并未明确规定，由天地旅游公司承担连带清偿责任，只是约定了若建元装饰股份有限公司未按期履行付款义务，福建东升公司有权向天地旅游公司进行申诉，要求天地旅游公司按合同及付款承诺书的约定，直接从建元装饰股份有限公司进度款中扣款支付给福建东升公司，由此可见，天地旅游公司只是一种协助义务，且建元装饰股份有限公司与天地旅游公司尚未对工程款进行结算，款额不明确，实行代位权的条件不成就，故天地旅游公司的抗辩理由成立，也符合法律规定，依法应当予以支持和采纳。综上，对福建东升公司合理的诉讼请求予以支持和采纳，对其不合理不合法的诉讼请求部分则不予支持和采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、建元建设发展有限公司于判决生效后七日内向福建东升公司支付石材货款1388207.75元及承担自2016年9月1日起至履行完毕之日止的违约金（按中国人民银行规定的同期贷款基准利率标准计算违约金）；二、驳回福建东升公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25707元，鉴定费35800元，共计61507元，福建东升公司承担3461元，建元建设发展有限公司承担58046元。二审中，双方未提交新的证据，所举证据同一审，相对方的质证意见与一审相同。二审审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，福建东升公司向建元建设发展有限公司主张石材货款，认为其已依据与建元建设发展有限公司的合同约定向黄山德懋堂怡养山房酒店室内装修工程项目提供了相应石材，但福建东升公司提交的结算清单复印件等证据尚不足以证明其提供的石材数量及实际供货总价。为查明案件事实，一审法院根据福建东升公司的申请，委托安徽华远工程造价事物有限公司对福建东升公司提供的黄山德懋堂怡养山房酒店室内装修工程现场不同规格的石材数量及实际供货总价进行鉴定并无不当，且鉴定程序合法，鉴定机构及人员均具有相应资质。依据该鉴定报告并结合本案现有证据，可以认定福建东升公司供货的石材数量及总价。建元建设发展有限公司对鉴定报告不予认可，但未提交相应证据予以佐证。一审判决依据鉴定造价，扣除已支付数额后认定建元建设发展有限公司还需支付的石材货款并无不当，建元建设发展有限公司的相关上诉理由不能成立。综上，建元建设发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7399元，由建元建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 征审判员 余淑媛审判员 刘 晨二〇二〇年四月二十六日书记员 武丽华附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。