浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终856号 上诉人（原审原告）：江西易事特新能源科技有限公司，住所地江西省赣州市章贡区水南镇南桥新村西二区60号401室，现经营地江西省赣州市赣州经济技术开发区纬一路181号9#厂房。 法定代表人：林华，系总经理。 委托诉讼代理人：杨勤德，江西创兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：隋海舰，江西创兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江向日葵大健康科技股份有限公司（原浙江向日葵光能科技股份有限公司），住所地浙江省绍兴袍江工业区三江路。 法定代表人：曹阳，系董事长。 委托诉讼代理人：周仙，浙江近远律师事务所律师。 上诉人江西易事特新能源科技有限公司（以下简称易事特公司）因与被上诉人浙江向日葵大健康科技股份有限公司（以下简称向日葵公司）合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初10893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人易事特公司的委托诉讼代理人杨勤德、隋海舰与被上诉人向日葵公司的委托诉讼代理人周仙参加浙江移动微法院线上询问。本案现已审理终结。 易事特公司上诉请求：撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初10893号民事判决第二项判决内容，改判支持易事特公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，向日葵公司应当认定为江西向日葵电力开发有限公司的发起人。双方签订的《战略合作协议》即使按一审法院认定为框架性协议，但协议中各方对于发起设立公司、股份认购、公司事务管理等内容的约定对双方均具有约束力，一审法院不能以战略协议是框架协议和后续未签订公司章程而不予认定向日葵公司的发起人身份。1.对于是否为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责与公司发起人之间的关系并非是必要充分条件，同时对认购出资也不等同于实际履行出资，对于向日葵公司认购出资的事实已在协议中及后续公告中都有明确。2.双方在签署《战略合作协议》之前和之后，各方都实际履行了设立公司的职责。易事特公司积极履行了对公司的日常管理活动、对外垫付费用，具体表现在公司选址、办公场所装修、制作广告标识、购买办公设备、招聘职工等；向日葵公司在签订协议前积极与易事特公司协调沟通设立公司事宜，召开董事会，委派工作人员薛坤协助办理公司设立事务，共同选定公司经营场所，进行公告公示，向易事特公司供应光伏组件等。3.公司成立之前要经过设立阶段，设立阶段的认定应当是从发起人合意设立公司之日起至公司完成工商登记领取营业执照之日止，而公司章程是在注册登记时必须向工商登记部分报备的。在本案中，因向日葵公司原因在易事特公司完成公司经营场所装修后就已经实际停止了后续注册登记事务，故各方后续也未再签订公司章程。二、易事特公司对外订立的合同都是为了设立公司需要而对外从事的，并非是为了自身利益，向日葵公司应承担公司设立行为所产生的费用和债务。1.易事特公司设立于江西省赣州市，在该市具有良好的办公条件，公司人员组成稳定，并可享受该市一定的政策红利，基于对向日葵公司的商业信誉和出于与向日葵公司的良好沟通以及向日葵公司的真诚投资意愿，才到南昌市选址与向日葵公司共同成立公司，开展业务。易事特公司与案外人李军兵签订房屋转让协议、对外签订房屋装饰装修合同、门禁工程合同，都是为了设立公司，且由于经营业务并不在南昌市故对易事特公司并无任何用处，双方实际中止合作后，投资完善的办公场所至今荒废无用。2.易事特公司的主要业务在于光伏电站的投资，从未进行过光伏组件的销售，一审法院认为易事特公司安装广告、字牌是为了销售向日葵公司光伏组件是错误的。按《战略合作协议》约定，易事特公司是买方，是产品消费者和使用者，并非是向日葵公司的经销商，易事特公司完全没有必要为自己使用的商品做广告宣传。为了设立公司和将来业务的开展，易事特公司才制作并悬挂了“易事特”和“向日葵”及股票代码字牌，并非是为了实现自身的利益。3.按《战略合作协议》约定，易事特公司是日常事务的管理者。在设立阶段，对于公司办公场所的装修、办公设备的采购、人员招聘、门禁安装、广告宣传都具有决定权，易事特公司从事上述行为，并非要一审法院认为的要与向日葵公司协商或告知。三、向日葵公司应当对易事特公司已经支付的房屋转让费、租金、水电费、物业管理费进行分担。从向日葵公司发出公告的时间看，其拟同意与易事特公司共同成立公司协商在先，故真正发起设立公司的时间应远远早于2018年1月15日。而从后续行为来看，向日葵公司也是认可了房屋转让协议及其他相关合同和付款的，否则不会在入股公告和战略协议上明确约定新设公司的经营地为南昌，也不会将其生产的光伏组件在该场地展示，同时在后续的装修也会提出异议。四、在发起阶段易事特公司支出的费用合情合理，符合市场物价水平，应由向日葵公司承担付款责任。后在二审法院询问时，提交书面补充意见如下：一、本案一审法院认定双方未共同签订公司章程，因此双方均不具备发起人条件，故本案案由定为发起人责任纠纷不当。根据双方签订的《战略合作协议》，双方约定共同成立光伏项目投资公司，并对注册资金及股权比例出资情况，拟成立新公司的运作模式予以确认，所以本案案由应为公司设立纠纷。二、在公司设立纠纷中，拟成立新公司的，发起人签订的设立公司协议，在司法实践中被归属于合伙合同，按民法的合伙关系处理。根据公司法司法解释相关规定，对于公司设立失败时的合同责任承担，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。本案中，向日葵公司单方面终止合作，并停止了新公司的注册，以致双方的合作事宜无法开展，并由于向日葵公司的过错，造成易事特公司上百万的损失。三、关于易事特公司提前购买原料、联系客户、广告宣传、承租经营场所、装修等事项及费用支出，都是为了公司发展而提前实施的经营行为，故相关费用应当认定为因筹备设立“江西向日葵电力发展有限公司”所支出的费用及债务。 向日葵公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.向日葵公司不具备发起人资格，不承担相应责任。根据法律规定，需同时具备为公司设立而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责三个法定条件，才能认定为公司的发起人，现向日葵公司仅签署了《战略合作协议》、认购了股份，未签署公司章程，未履行职责，故尚不具备发起人资格。2.对于不具备发起人资格情况下，易事特公司要求向日葵公司按公司设立纠纷来承担责任，但易事特公司无证据证明其系为设立公司而支出费用。房屋租赁合同早在双方公司协商合作事宜并签约之前就早与案外人签订，系为发展自身公司业务所需，并非为设立公司而签订。相关广告制作合同也不是为设立公司所必需的行为，宣传应当在公司设立后进行，其所称的广告宣传有悖于法律，且从未告知向日葵公司，完全可能是为其公司销售进行宣传。至于付款情况，银行流水凭证几乎全是个人名义，而非以易事特公司名义支付，对其真实性本身存疑，且也无证据证据其系为公司设立支付费用。综上，请求驳回上诉，维持原判。 易事特公司于2019年月日向一审法院起诉请求：判令向日葵公司分担易事特公司已经承担的对设立公司所产生的费用50万元及应付债务30万元，共计人民币80万元。 一审法院认定事实：2018年1月12日，向日葵公司对外发布《关于对外投资设立参股公司的公告》，载明向日葵公司于2018年1月12日召开的董事会议审议通过《关于对外投资设立参股公司的议案》，同意公司与易事特公司共同出资设立“江西向日葵电力开发有限公司”，参股公司注册资金为1000万元，向日葵公司以自有资金出资200万元，占参股公司注册资本的20%，易事特公司出资800万元，占参股公司注册资本的80%；“江西向日葵电力开发有限公司”的名称、注册资本、企业类型（有限责任公司）、经营范围等信息均以工商行政管理机关核定为准；本次对外投资设立合资公司主要是为拓展分布式光伏发电业务，向日葵公司将与其开展业务方面的合作等内容。2018年1月15日，易事特公司（甲方）与向日葵公司（乙方）共同签订《战略合作协议》1份，合同编号：SC-2018-01-15,协议载明：“甲乙双方本着平等互利，优势互补的原则，就结成长期共同发展，并为今后在其他项目上的合作建立一个坚实的基础，实现双赢的目标，建立战略合作伙伴关系，成为战略合作伙伴……二、合作内容、方式（1）甲乙双方共同成立光伏项目投资公司，注册地在江西南昌市，注册资本1000万元，甲方占股80%，乙方占股20%。除董事人员外，日常经营管理工作由甲方选派的人员负责，乙方不参与公司的日常管理性活动。（2）双方应为公司所有的业务创造最优惠的条件和待遇。由乙方提供光伏组件设备（优先供应），采购价格按照乙方同期产品的市场行情……（6）本协议为框架协议，具体合作事宜需在项目公司成立后每一个项目的具体合作中进一步明确”等内容。2018年3月22日，易事特公司、向日葵公司签订光伏组件销售合同及补充协议各1份，约定由易事特公司向向日葵公司购买光伏组件。2019年8月，向日葵公司以易事特公司未按约支付货款为由诉至法院。 另查明，易事特公司（甲方、转入方）与案外人李军兵（乙方、转出方）签订的房屋转让合同，落款时间2017年11月24日。2018年5月11日，易事特公司（甲方）与案外人江西盛本荣实业有限公司（乙方）签订江西易事特新能源广告制作合同1份，约定由乙方负责江西易事特新能源广告制作、安装，项目总造价41016元，制作清单中包含有易事特和向日葵的精工字及两家公司股票代码精工字。2018年6月11日，谢意涵名下银行账户转账给幸志高名下银行账户20716元，附言“广告费”；另，易事特公司（甲方）与案外人南昌市青云谱区新一派光电经营部（乙方）签订字牌制作合同1份，约定甲方将江西易事特新能源科技有限公司广告牌承包给乙方，制作总价58000元，其字牌制作安装费明细表中包含有易事特和向日葵的铝板冲孔字及两家公司股票代码的铝板冲孔字，合同无落款日期。 一审法院认为，本案争议焦点为向日葵公司是否应当认定为“江西向日葵电力开发有限公司”的发起人及其是否应对易事特公司主张的相关费用承担分担责任的问题。经审查，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东”。本案原、向日葵公司为共同出资设立“江西向日葵电力开发有限公司”，于2018年1月15日签订了战略合作协议，根据协议所载内容，该协议仅为框架协议，而后续易事特公司、向日葵公司双方并未实施协商签署“江西向日葵电力开发有限公司”章程、认购出资等行为，故依法不能认定向日葵公司为“江西向日葵电力开发有限公司”发起人，易事特公司主张要求向日葵公司承担发起人责任，于法不符，该院不予支持。关于易事特公司主张其因筹备设立“江西向日葵电力开发有限公司”而支出的相关费用及债务，经审查，易事特公司于2018年5月11日与案外人签订合同制作并安装的广告、字牌中虽包含有易事特和向日葵字样及两家公司股票代码字样，但结合易事特公司、向日葵公司在签订战略合作协议后又于2018年3月22日签订光伏组件销售合同的事实，易事特公司制作安装上述广告、字牌也可能系出于其销售向日葵公司的光伏组件产品进行广告宣传的需要；同时，易事特公司亦未能提供相应证据佐证其在与向日葵公司就共同出资设立“江西向日葵电力开发有限公司”仅有框架性的战略合作协议的情况下，就提前开始为“江西向日葵电力开发有限公司”设立进行广告宣传、经营场所装修等事项及费用支出与向日葵公司向日葵公司进行事先协商或告知。故该院认为易事特公司主张其所花费的1065991.33元和负债324300元，系因筹备设立“江西向日葵电力开发有限公司”而支出及负债的事实，证据不足，该院不予采纳；易事特公司据此要求向日葵公司对上述费用承担分担责任的诉请，该院不予支持。关于易事特公司要求解除其与向日葵公司签订的战略合作协议的诉请，向日葵公司亦同意解除，故该院对易事特公司该项诉请予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、易事特公司与向日葵公司2018年1月15日签订的战略合作协议解除；二、驳回易事特公司的其他诉讼请求。 易事特公司在二审中提供证据如下：1.新公司经营办公场所现场照片及视频一组，要求易事特公司在筹建新公司时，选定了经营场所并对办公场所进行了装修、悬挂了广告牌，以及向日葵公司应共同承担办公场所的装修费用和场地租金。2.《房屋转让合同》附件转让物品清单一份，要求证明易事特公司向案外人支付转让费60万元，除继受房屋租赁使用权外，还继受取得了部分物品所有权，从而证明易事特公司转租房屋并支付转让费的真实性。3.易事特公司出具的转让费说明及代付说明各一份，要求证明转让费等费用支出真实。向日葵公司质证认为，对证据1的真实性、合法性及关联性均有异议，易事特公司无法证明其在上述地点使用的向日葵公司证件和商标均是经过向日葵公司授权同意的，其有涉嫌侵犯向日葵公司商标权的嫌疑，且无法证明上述地点就是双方为了共同组建标的公司而选定的地址，另说明易事特公司租赁房屋就是用于其经营自身其他业务所需，而非专门为了双方成立标的公司；对证据2不予认可，转让合同发生的时间在双方签署《战略合作协议》之前，与本案无关；对证据3的真实性、合法性和关联性均不予认可，说明系易事特公司单方出具的声明，向外支付的费用不能因为对方无法开具发票就认可私人付款替代公司付款，该行为既不合法也无关联性。 本院认证认为，经核实，易事特公司提供的上述证据均在一审中提交于浙江移动微法院存于电子卷宗，其中转让费说明属于易事特公司的陈述，一审判决未列入证据范围，其他证据已由一审法院交由向日葵公司质证并进行认证，故上述证据及材料属于一审中提交的证据及材料，不属于二审中新的证据，本院不再重复认证。 向日葵公司在二审中未提供新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，浙江向日葵光能科技股份有限公司已更名为浙江向日葵大健康科技股份有限公司。 本院认为，本案二审争议焦点在于：1.案由如何确定；2.向日葵公司能否认定为发起人，如不能认定发起人资格，则应否作为债务人承担责任，以及易事特公司主张相关费用的请求能否成立。 关于前一争议焦点，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第一条“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东”之规定，为设立公司“签署公司章程”“向公司认购出资或者股份”“履行公司设立职责”构成了公司发起人同时具有的三个法律特征，也可视为公司发起人的三个法定条件，依照《公司法》和该司法解释追究公司发起人的法律责任时，该发起人应同时具备以上三个条件，故易事特公司和向日葵公司均不具备发起人条件，本案案由不宜定为发起人责任纠纷。同时，公司设立是指发起人依照法律规定的条件和程序，为组建公司并使其取得法人资格而依法完成的一系列法律行为的总称，在双方当事人均不具备发起人条件时所产生的纠纷，也不宜将案由确定为公司设立纠纷。鉴于双方当事人已签订《战略合作协议》，且易事特公司坚持向向日葵公司主张权利，故本案案由宜定为合同纠纷。 关于后一争议焦点，如前所述，易事特公司要求向日葵公司承担发起人责任于法无据，本院不予支持。本案中，双方当事人虽已签订《战略合作协议》，但该协议除了明确向日葵公司认购股份外，其他基本为意向性内容。此后易事特公司并未就双方选址、装修、购买办公设备、进行广告宣传举证双方已达成一致意见，故易事特公司将其于签订《战略合作协议》前所承租的房屋主张为设立新公司选址确定的上诉理由不能成立，同理，为该房屋进行装修、购买办公设备的费用同样不足以认定为设立新公司所支出。此外，结合双方于2018年3月22日签订光伏组件销售合同及补充协议的事实，易事特公司于2018年5-6月期间与案外人签订广告制作、字牌制作等合同，而上述广告宣传内容亦只涉及易事特公司和向日葵公司，客观上无双方欲设立的新公司内容，主观上也无证据证明向日葵公司同意将其公司商标、股票代码作为新公司宣传用的合意，无法排除易事特公司系为宣传购入的产品用即发展自身业务所需的现实可能性，故对于其要求向日葵公司分担设立新公司广告宣传等支出费用也缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。 综上，易事特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11800元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安洁 审判员  柳雪松 审判员  彭丽莉 二〇二〇年四月十六日 书记员  童嘉露