贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终350号 上诉人（原审原告）：杨怀能，男，1968年2月13日生，汉族，住贵州省兴仁市。 委托诉讼代理人：张龙，贵州雄胜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨清海，男，1968年5月30日生，汉族，住贵州省兴仁市。 上诉人杨怀能与被上诉人杨清海农村建房施工合同纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初4915号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨怀能上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决或依法改判；2.判令被上诉人杨清海支付上诉人杨怀能房屋瑕疵部分维修款46400元(维修一楼墙壁600元、维修二至五楼窗子2500元、维修一至五楼线路20000元、维修围水线11000元、磁粉1500元、维修下水管道和化粪池10800元)；3.判令本案案件受理费由被上诉人承担。事实及理由:被上诉人所修建的房屋存在严重瑕疵行为，被上诉人应当承担违约责任。一审法院机械的使用法条，存在认定事实错误，首先，上诉人将房屋交付被上诉人修建，是居于信赖，但被上诉人在修建过程中私自修改房屋的格局和施工不合格，导至应当留窗的地方未留、下水道堵塞、电路无法使用等，其行为违反合同约定;其二，被上诉人在修建房屋期间，在施工质量上存在严重问题，导致上诉人诉请事项不符合质量标准，不能合理使用房屋。其三，上诉人不是故意拖欠被上诉人款项，上诉人与被上诉人在2016年2月6日所出具的欠条中也载明“后续工程完工后给二万元”双方在欠条中已经载明尚有后续工程，但被上诉人在签订欠条后一直不按照欠条约定完成后续工程，导致上诉人房屋瑕疵部分一直搁置，上诉人所修建的房屋系唯一的住宅，因此，一审使用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条不符合本案实际情况。被上诉人在修建房屋后，多次到上诉人家无理取闹，在上诉人要求被上诉人修整好后期工程后上诉人全部支付其款项，但被上诉人不但不听，反而私自拆除上诉人家电线，在上诉人不支付款项时还殴打上诉人，后才有2016年2月6日的调解欠条，且欠条中也明确载明被上诉人需为上诉人完成后续工程，双方约定，在2016年农历正月十五前完成部分不合格的工程，上诉人支付两万元给被上诉人，在农历七月维修完毕后，上诉人将支付全部工程款项，但在签订欠条以后，被上诉人经上诉人多次要求，均不进行维修，因此，以上种种情况法院不应认定被上诉人所修建的房屋因上诉人进行居住就视为工程合格，因为双方在欠条中已经明确被上诉人要完成后续工程，但被上诉人一直未进行维修。在被上诉人起诉的案件以及上诉人上诉的案件中上诉人均提出过不合格的部位，但法院均未处理。二、上诉人所提供的房屋照片能清楚的反应被上诉人所修建的房屋存在严重问题，并不是证据不足。上诉人现在所居住的房屋依旧存在卧室未留窗户、一楼隔断墙未做、围水线(漏水)、下水管、化粪池、电线线路安装(部分楼层不能正常使用)等不能使用，双方在久条中约定被上诉人需完成后续工程，但被上诉人迟迟不履行约定完成后续工程。其本质上违约方系被上诉人一方。综上，从合同违约方看，被上诉人修建的房屋存在严重瑕疵，双方在约定维修后被上诉人不履行约定，其行为构成违约;一审法院在认定事实和适用法律上，存在不当，双方在2016年所签订的欠条中已经载明有后续工程，被上诉人需完成后续工程后才算工程合格，但被上诉人并未实施维修，因此，一审法院认定工程质量合格与实际情况不相符，法律所追求的是公平合理，如被上诉人完成剩余工程，不到上诉人家里闹事，上诉人早就履行付款义务。因此，请求二审法院查清案件事实，作出公正判决。 杨清海二审未答辩。 杨怀能向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告杨清海支付原告杨怀能房屋瑕疵部分维修款46400元（维修一楼墙壁600元、维修二至五楼窗子2500元、维修一至五楼线路20000元、维修围水线11000元、瓷粉1500元、维修下水管道和化粪池10800元）;2.案件受理费由被告承担。 一审法院经审理认定事实如下：被告杨清海无建筑从业资质。2014年10月8日，被告杨清海与原告杨怀能达成口头协议，原告将位于兴仁市移民安置区的房屋一栋五层的建筑工程发包给被告杨清海修建，双方约定包工不包料，每修建一层预付工程款15000元。2015年11月，被告建设完工后，经双方当事人验收结算，原告支付了被告工程款110300元，尚欠54000元。原告于2015年腊月搬家入住，2016年2月6日，经兴仁市真武山派出所调解，原告向被告出具了尚欠54000元工程款欠条一张给被告持有。 另查明，杨清海因案涉房屋工程款于2017年5月16日起诉杨怀能农村建房施工合同纠纷一案，一审法院于2017年8月18日作出（2017）黔2322民初1907号民事判决书，杨怀能不服该判决，向贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉，贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院于2018年4月13日作出（2018）黔23民终120号民事裁定书，裁定撤销（2017）黔2322民初1907号民事判决并发回重审。一审法院受理后，于2018年12月17日作出（2018）黔2322民初2231号民事判决，在该判决中已查明，后续工程系房屋一楼隔断墙尚未施工建设，对于未完成的后续工程方量，一审法院已酌情从总工程款中扣减6000元，判决杨怀能支付杨清海工程款48000元及利息。后杨怀能不服，向贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉，贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院于2019年3月29日作出（2019）黔23民终432号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 现原告以案涉房屋存在瑕疵问题需要维修，经估算需维修费用46400元为由，诉至一审法院。 一审法院认为，原告杨怀能将其五层农村自建房屋发包给被告杨清海负责施工，所建房屋超过了农民自建低层住宅（指两层及两层以下住宅）的范畴。根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，从事建筑活动的建筑施工企业必须具备相应的资质条件，本案中杨清海与杨怀能达成的口头建房协议因杨清海无建筑资质而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，原告已于农历2015年腊月搬家入住案涉房屋，应视为原告已经对房屋进行验收且对房屋质量予以认可，现原告向一审法院主张案涉房屋存在瑕疵问题，一审法院不予支持。另审理过程中，原告陈述案涉房屋的地基工程不存在问题，但认为主体结构中的楼顶和墙壁存在漏水、炸裂的问题，对原告陈述的房屋主体结构质量问题，经一审法院释明，原告未向一审法院申请鉴定，根据《最高人民法院》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告未提供证据证明房屋主体结构存在质量问题，故一审法院不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告杨怀能的诉讼请求。 案件受理费960元，减半收取计480元，由原告杨怀能负担。 双方当事人二审中均未提交证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：杨清海是否支付杨怀能房屋瑕疵部分维修款46400元。 首先，因双方没有签订书面协议，没有对修建房屋的标准、装修的风格进行具体的约定，也没有对工程质量的标准进行约定，现发生纠纷，双方各执一词，杨怀能没有举证证明杨清海修建的案涉房屋不符合约定的标准、也没有举证证明案涉房屋主体质量存在问题，应承担举证不力的法律后果；其次，双方于2015年11月验收结算时，杨怀能支付了杨清海工程款110300元，尚欠54000元，杨怀能于2016年2月6日经兴仁市真武山派出所调解后向杨清海出具了尚欠54000元工程款欠条的事实，说明双方已经结算，且在结算后杨怀能已经搬家入住案涉房屋，在结算过程中并未对工程质量存在问题提出异议，视为在结算时质量不存在问题；再次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”，因双方没有书面的结算凭证，即便未验收，杨怀能已于农历2015年腊月搬家入住案涉房屋至今，应视为已经对房屋进行验收且对房屋质量予以认可；最后，杨怀能尚未举证据证明案涉房屋存在的瑕疵与杨清海的施工行为具有因果关系，也没有举证证明案涉房屋存在的瑕疵修复费用的具体构成是46400元，缺乏依据，应承担举证不力的法律后果。 综上所述，杨怀能的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费960元，由杨怀能承担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 **敏 审判员 查必林 二〇二〇年四月十三日 书记员 穆家毅