宁夏回族自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）宁民终40号   上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司。   法定代表人：张某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：邵某、刘某，陕西泽诚律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：银某。   经营者：贺平子，男，1975年9月20日出生，汉族，住陕西省绥德县定仙墕镇枣腰村74号。   上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）因与被上诉人银某（以下简称鑫常荣超市）侵害商标权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民初1411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问各方当事人，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条的规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。   上海家化公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理开支共计10000元。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：案涉侵权物品系上诉人从被上诉人处购买，双方之间建立的关系为买卖合同关系，合同的形式为口头合同。双方合同是否成立，应以一方是否支付对价、另一方是否交付货物作为判断依据，而并非以是否交付购物小票作为合同成立、生效或履行的依据。一审判决以缺少购物小票为由认为上诉人提供的证据无法证明被上诉人侵权的事实，加重了其举证责任，系适用法律错误。本案证明被上诉人侵权的公证书，系陕西省汉唐公证处出具，明确记载公证书所附为从被上诉人处购买侵权产品照片，并且侵权产品实物封存在固定纸箱内。公证书真实，公证行为合法，亦未有任何证据证明公证事项与客观事实不符，据此，上海家化公司提供的公证书已足以证明被上诉人存在销售侵权产品的行为，已达到法律规定的证明标准。该公证书属于上海家化公司在诉讼中提出的与案件主要事实或要件事实有关联的经公证的法律行为、法律事实和文书，法院在审理过程中应当将该公证书所公证的行为或事实作为认定案件事实的依据。一审法院不依相关法律规定认定，反而提高举证标准，认为上海家化公司未提交其他证据证实委托方自被上诉人处购买案涉花露水的影像照片或记录等证据，以证据不足为由驳回其诉讼请求，系法律适用错误。   被上诉人二审中未提交书面答辩意见。   上海家化公司向一审法院提出诉讼请求：1.鑫常荣超市立即停止侵犯上海家化公司注册商标专用权的行为；2.鑫常荣超市赔偿上海家化公司经济损失20000元；3.鑫常荣超市赔偿上海家化公司因制止侵权行为而支付的合理费用3000元；4.鑫常荣超市在店铺张贴告示赔礼道歉，消除因销售侵犯上海家化公司注册商标专用权商品给上海家化公司造成的不利影响；5.本案的诉讼费用由鑫常荣超市承担。   一审法院认定事实如下：1997年10月7日，上海家化公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得“六神”文字（纵排）商标，商标注册证号为第1116603号，核定使用商品第3类：……化妆品；护肤品；雪花膏；化妆用护肤剂；花露水；爽身粉；痱子粉；去头皮水；发乳；牙膏。注册有效期自1997年10月7日至2007年10月6日，后经续展至2027年10月6日。2002年2月8日，国家商标局以商标监（2002）17号文通知上海市工商行政管理局，“六神”（花露水）为驰名商标。2002年3月22日，国家商标局以商标监（2002）131号文认定上海家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标为驰名商标并附商标图样。   西安正能量法律咨询服务有限公司接受上海家化公司委托向陕西省西安市汉唐公证处申请对购买相关“六神”花露水的行为进行证据保全公证。2017年7月8日，陕西省西安市汉唐公证处公证人员与上海家化公司委托代理人的工作人员张亚冰来到银川市××区，由张亚冰在门头显示为“鑫常荣超市”的店内购买“六神”花露水一瓶。公证人员对店面外观进行拍照。所购物品及相关票据由公证人员标记并保管。2017年7月15日，上海家化公司指派鉴定人员方利民来到陕西省西安市汉唐公证处，对张亚冰所购买物品进行鉴别，并出具《产品鉴定书》一份。公证人员对所购物品的外观、购物取得的凭证进行拍照后一并进行封存。陕西省西安市汉唐公证处于2017年10月30日出具（2017）陕证民字第016458号公证书。公证书后附“鑫常荣超市”门头照片、收据、张亚冰购买的花露水及封存包装照。《产品鉴定书》记载：来源于鑫常荣超市处购买的“六神驱蚊花露水”内材及包装不符合上海家化公司标准，属假冒上海家化公司的伪劣产品。   一审法院另查明，上海家化公司成立于1995年12月1日，公司类型为股份有限公司（上市）。经营范围包括：开发和生产化妆品，化妆用品及饰品，日用化学制品原辅材料等。鑫常荣超市注册成立于2015年3月30日，类型为个体工商户。   一审法院认为，本案的争议焦点为：鑫常荣超市是否侵害上海家化公司“六神”商标专用权，上海家化公司据以主张鑫常荣超市存在侵权事实的西安市汉唐公证处出具的公证书能否作为认定事实的依据；鑫常荣超市应否承担侵权责任。   上海家化公司为证实鑫常荣超市销售侵害其“六神”商标专用权的商品，出示（2017）陕证民字第016458号公证书予以证实，鑫常荣超市对该公证书记载内容不予认可。公证书系对购买涉案产品过程的公证。该公证书记载：“张亚冰所购物品及相关票据由公证人员标记并予以保管……鉴定人员鉴定后，公证员对所购物品的外观、购物取得的凭证进行拍照后，一并封存在编号为194的纸箱内”。但该公证书所附购物凭证只有印章没有写明商品名称、数量，不能证明上海家化公司购买的确系花露水，也无其他能够证实上海家化公司委托方自鑫常荣超市购买涉案花露水的影像照片或记录等证据。故上海家化公司据以证实鑫常荣超市销售被控侵权花露水行为所依据的证据不足，对上海家化公司要求鑫常荣超市停止侵害、赔偿损失等诉请，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回上海家化公司的诉讼请求。案件受理费375元，由上海家化公司负担。   二审中，当事人各方仍坚持一审时的举证质证意见，双方均未提交新证据。   二审对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，结合上诉人上诉理由，本案二审争议焦点为：上海家化公司据以主张鑫常荣超市存在侵权事实的公证书能否作为认定本案事实的依据，其关于一审判决加重了上海家化公司举证责任的主张是否成立。   当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上海家化公司应就其主张提供证据加以证明。上海家化公司为证实其在鑫常荣超市购买了案涉所谓侵权产品、其与鑫常荣超市系买卖合同关系，出示了（2017）陕证民字第015787号公证书。该公证书记载：“申请人代理人所购物品及相关票据由公证人员标记并予以保管……鉴定人员鉴定后，公证员对所购物品的外观、购物取得的凭证进行拍照后，一并封存在编号为325的纸箱内”。购物凭证系收据一张，该收据盖有鑫常荣超市的印章，虽没有写明商品名称、数量，但结合公证书记载的内容，可以证明系鑫常荣超市出具，能够证实上海家化公司委托方自鑫常荣超市处购买涉案花露水，本院对该事实予以确认。涉案产品包装瓶正面印有“六神”字样，该字样较为突出和醒目，“六神”字样的排列、书法形态、书写方式与上海家化公司第1116603号“六神”文字商标相同；且涉案产品与“六神”商标核定使用的商品为同一类别，足以使相关消费者对商品的来源产生误认。本院认定鑫常荣超市销售涉案产品的行为构成侵权。故，上海家化公司关于鑫常荣超市销售被控侵权花露水的行为侵犯其注册商标专用权的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定上海家化公司据以证实鑫常荣超市销售被控侵权花露水行为所依据的证据不足，对上海家化公司要求鑫常荣超市停止侵害、赔偿损失等诉请，不予支持错误。   《中华人民共和国商标法》第六十三条明确规定了侵犯商标专用权赔偿数额的确定规则。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，上海家化公司未举证证明其因鑫常荣超市侵权所受到的损失数额及案涉商标许可使用费的数额，鑫常荣超市因侵权所获利益的数额亦无法查证，鉴于此，本院综合考虑鑫常荣超市侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间及上海家化公司为制止侵权所支出的合理费用（其为维权的支出费用方面，一审中仅有1000元的公证费有证据予以证实，再无其他证据可证实其为维权支出费用）等因素，并结合上海家化公司在宁夏多地法院起诉多个被告（仅本院办案系统关联的、本案一审判决作出前，2019年度上海家化公司在一审法院立案194件），其合理费用并非仅针对本案，而是涉及包括本案在内的多个案件，已经在一定程度上得到补偿的情况，酌定判令鑫常荣超市赔偿上海家化公司各项损失1500元。   综上，上海家化公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民初1411号民事判决；   二、银某立即停止销售侵犯上海家化联合股份有限公司第1116603号注册商标专用权的花露水商品的行为；   三、银某于本判决生效之日起十日内赔偿上海家化联合股份有限公司经济损失及合理开支共计1500元；   四、驳回上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。   如果未按判决书指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息。   一审案件受理费375元，由上海家化联合股份有限公司负担300元，银某负担75元。二审案件受理费50元，由银某负担。   本判决为终审判决。   审判长 李凤英   审判员 孙泽诚   审判员 罗卫江     二〇二〇年四月十日   书记员 牟 荣