吉林省通化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉05民终382号1 上诉人（原审被告）：张晓东，男，汉族，1973年生，住吉林省梅河口市。 被上诉人（原审原告）：梅河口凯购城置业有限公司。 法定代表人：杜信萍，职务：总经理 被上诉人（原审被告）：吉林九治建筑工程有限公司。 法定代表人：程长森，职务：总经理。 委托诉讼代理人：王峰，该单位业务经理。 被上诉人（原审被告）：陈桐，男，汉族，1973年生，住梅河口市。 委托诉讼代理人：李军嫱，吉林昱诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）刘文生，男，汉族，1968年生，住梅河口市。 原审被告：康基容，男，1971年生，朝鲜族，住梅河口市。 上诉人张晓东因与被上诉人吉林九冶建筑工程有限公司、梅河口凯购城置业有限公司、刘文生、陈桐建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省梅河口市人民法院（2019）吉0581民初2068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人张晓东，被上诉人吉林九冶建筑工程有限公司的委托诉讼代理人王峰，被上诉人陈桐的委托诉讼代理人李军嫱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张晓东上诉请求：1、请求依法撤销吉林省梅河口市人民法院（2019）吉0581民初2068号《民事判决书》将本案发回重审，或依法改判驳回被上诉人梅河口凯购城置业有限公司一审全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不是被上诉人凯购城置业公司所主张解除合同之合同主体，其无权基于前述合同向上诉人主张任何权利。而一审判决却认定上诉人为本案适格被告，并判令上诉人对被上诉人负有“退出场地”的合同义务，属认定本案基本事实及适用法律错误。本案的案由为“建设工程施工合同纠纷”，同时根据被上诉人凯购城置业公司《起诉状》中明确记载，2017年10月8日凯购城置业公司与被上诉人陈桐签订《梅河口凯购城项目二期建设工程合作协议》；2018年4月20日凯购城置业公司与被上诉人吉林九冶建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》。同时，一审庭审笔录第五页第一行记载，被上诉人凯购城置业公司在庭审中表示其与上诉人没有签订建设工程施工合同。因此，上诉人并非被上诉人凯购城置业公司主张的前述两份合同主体，根据《合同法》第八条合同相对性原则，被上诉人凯购城置业公司无权向上诉人主张任何权利。而一审判决在已查明上诉人根本不是合同主体的情况下，仅以上诉人与本案有利害关系，便认定上诉人对被上诉人凯购城置业公司负有“退出场地”的合同义务，显属认定本案基本事实及适用法律错误。二、被上诉人凯购城置业公司主张解除之合同依法均属无效，而一审法院却判决“解除”合同，甚至判令根本不是合同主体的上诉人“违约”，显属适用法律错误。通过2017年10月8日被上诉人凯购城置业公司与被上诉人陈桐签订《梅河口凯购城项目二期建设工程合作协议》及2018年4月20日凯购城置业公司与被上诉人吉林九冶建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》明确体现，被上诉人凯购城置业公司就涉案工程，先行发包给不具备施工资质的被上诉人陈桐个人进行承建，此后又与吉林九治建筑工程有限公司签订合同，实为办理备案手续。对此，通过前述合同等证据可充分证实。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，被上诉人凯购城置业公司与被上诉人陈桐及其与吉林九冶建筑工程有限公司所签，显属无效。而一审判决却对此未予审查，进而判决解除合同，甚至判令根本不是合同主体的上诉人“违约”，显属适用法律错误。三、被上诉人凯购城置业公司、吉林九冶建筑工程有限公司、陈桐尚欠上诉人案涉工程款3969251元。无论本案合同解除或无效，基于同时返还原则，一审判决判令上诉人单方交付工程，却将上诉人应支付工程款的主张“另案处理”，明显有悖公平，有违法律。通过上诉人提供的《建筑工程承包合同》第五条第一项以及第六条第九项的约定，被上诉人应当在2018年8月1日前支付工程款的80％，工程竣工验收合格后，验收资料齐全交付给发包方，支付剩余工程款。现工程已经基本完工，工程总造价3878万元，现尚欠上诉人工程款3969251元。同时，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十六条规定：“人民法院经审理认定合同无效的，除了要在判决书“本院认为”部分对同时返还作出认定外，还应当在判项中作出明确表述，避免因判令单方返还而出现不公平的结果。”的规定，无论本案合同解除或无效，基于“同时返还”原则，本案中被上诉人凯购城置业公司、吉林九冶建筑工程有限公司、陈桐在未支付相应工程款的情况下，上诉人有权拒绝交付工程。综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误，损害了上诉人的合法权益，恳请二审法院支持上诉人上诉请求。 吉林九治建筑工程有限公司辩称，我们从凯购城承包了该工程，又发包给陈桐，签订合同的没有施工，在我们承包时设计有楼的楼号不一致，最后发包是根据变更后的图纸总面积发包的实际干活的面积和合同上的面积是相同的，最后均是按照测绘面积计算的。关于工程款的问题，该工程至今未结束，已支付的工程款达80%，剩余的需工程验收后才能支付，所以九冶公司不存在违约 陈桐辩称，一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，依法驳回上诉人的上诉请求。 梅河口凯购城置业有限公司向一审法院起诉请求：解除与九冶公司签订《建设工程施工合同》，解除与陈桐签订的《梅河口凯购城项目二期建设工程合作协议》，判令九冶公司、陈桐、张晓东、康基荣、刘文生立即撤出施工现场。事实和理由：2017年10月8日、2018年4月20日凯购城公司与陈桐、九冶公司签订《梅河口凯购城项目二期建设工程合作协议》、《建设工程施工合同》，约定凯购城公司的梅河口市凯购城二期商业和公寓项目承包给九冶公司、陈桐，由陈桐负责组织聘请人员施工，陈桐和凯购城公司签订上述施工承包协议后，将土建工程部分转包给张晓东、康基荣、刘文生实际施工。凯购城公司完全履行了合同约定的义务，但九冶公司、陈桐、张晓东、康基荣、刘文生没有按照合同约定日期完成建设工程竣工验收交付使用，至起诉之日工期已逾期356天，给凯购城公司造成巨大的经济损失。 一审法院认定事实：凯购城公司在开发凯购城二期工程中将该项目承包给九冶公司并分别于2017年10月8日及2018年4月20日与九冶公司的陈桐及九冶公司签订了《梅河口凯购城项目二期建设工程合作协议》、《建设工程施工合同》，合同约定：本项目总工期为135天，从2018年4月15日起到2018年9月1日止，如乙方未按照本协议约定的合同工期完成本项目，甲方在支付工程款时按每天扣除应付款5%的违约金，当乙方超出合同约定工期达到30天（人力不可抗力因素除外，但必须得到甲方代表确认），甲方将视乙方违约，有权单方面解除合同，乙方在接到甲方解除协议通知后七天内无条件撤出施工现场，乙方所施工全部工程款按60%结算,凯购城公司以项目公寓抵充乙方工程款。陈桐接手该工程后又将该工程承包给张晓东、康基荣、刘文生三人，并与张晓东、康基荣先后两次签订《建设工程施工合同》，工程实际由张晓东组织施工，在施工过程中，陈桐已先后向张晓东、康基荣、刘文生等通过房屋、车辆和现金等形式折算拨付工程款34,930,897.00元。但该工程款因在张晓东、康基容与刘文生之间分配发生争议，张晓东、康基容不承认经刘文生手的部分款项而使工程停工延续至今，并阻碍凯购城公司人员进驻工地，致使工程至今未能完工。凯购城公司于2019年8月22日同九冶公司、陈桐、康基荣、刘文生签订一份退场协议书、因张晓东拒绝退出而未果。 一审法院认为，本案凯购城公司虽只与九冶公司和陈桐签订合同，未与张晓东、康基容、刘文生签订合同，但工程实际是由张晓东组织施工，且陈桐与张晓东、康基容签有合同，刘文生参与工程款拨付，缴纳保证金，也是实际参与人，凯购城公司的诉讼请求与该三人有直接利害关系，故张晓东、康基容、刘文生应是本案合格被告；凯购城公司对九冶公司及陈桐的工程款拨付以及陈桐对张晓东、康基容、刘文生拨付的工程款已符合合同约定拨款数额，张晓东、康基容因与刘文生就工程款的分配产生分歧而延误工期致使工程至今未能完工是违约行为，张晓东、康基容不承认刘文生收受工程款以欠付工程款而拒绝退出施工现场的理由本院不予支持；凯购城公司要求解除合同，要求九冶公司、陈桐、张晓东、康基荣、刘文生退出施工现场符合法律规定，本院予以支持；对已完成工程的工程款结算可另案处理。判决：一、解除梅河口凯购城置业有限公司与吉林九冶建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》，解除梅河口凯购城置业有限公司与陈桐签订的《梅河口凯购城项目二期建设工程合作协议》，解除陈桐与张晓东、康基容签订的《建筑施工承包合同》；二、吉林九冶建筑工程有限公司、陈桐、张晓东、康基荣、刘文生于本判决生效一个月内退出施工现场。案件受理费100.00元，由吉林九冶建筑工程有限公司、陈桐负担。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据，本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实基本一致。 本院认为，本案涉案工程实际是由张晓东组织施工，虽然张晓东未与梅河口凯购城置业有限公司签订合同，但张晓东是实际施工人，梅河口凯购城置业有限公司的诉讼请求与其有直接利害关系，张晓东应是本案合格被告。故张晓东上诉主张本人不是合同主体不是本案被告本院不予支持。梅河口凯购城置业有限公司与吉林九冶建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》符合《中华人民共和国合同法》的规定，是合法有效的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包，违法分包的。”的规定，本案涉案工程至今仍未完工，且实际施工人张晓东不具备建筑施工企业资质，梅河口凯购城置业有限公司要求解除合同符合法律规定以及合同约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项：“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的；”本案中陈桐、张晓东、康基荣不具备建筑施工企业资质，梅河口凯购城置业有限公司与陈桐签订的《梅河口凯购城项目二期建设工程合作协议》、陈桐分别与张晓东、康基容签订的《建筑施工承包合同》无效。梅河口凯购城置业有限公司要求九冶公司、陈桐、张晓东、康基荣、刘文生退出施工现场符合法律规定，本院予以支持。关于工程款结算问题，上诉人张晓东在庭审时明确提出要另案处理，故本院不予审理。 综上所述，张晓东的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更吉林省梅河口市人民法院（2019）吉0581民初2068号民事判决第一项为解除梅河口凯购城置业有限公司与吉林九冶建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》； 二、维持吉林省梅河口市人民法院（2019）吉0581民初2068号民事判决第二项吉林九冶建筑工程有限公司、陈桐、张晓东、康基荣、刘文生于本判决生效一个月内退出施工现场。 一审案件受理费100.00元，由吉林九冶建筑工程有限公司、陈桐负担。二审案件受理费100.00元，由张晓东负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙海波 审判员  孙艳玲 审判员  纪 刚 二〇二〇年四月二十九日 书记员  赵慧博