重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终299号上诉人（原审原告）：徐丽，女，19xx年xx月xx出生，汉族，住四川省。委托诉讼代理人：孙秋月，国浩律师（重庆）事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆秦川工贸有限公司，住所地重庆市北部新区。法定代表人：琚克刚，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：钟祥伟，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：向缘媛，重庆百君律师事务所律师。上诉人徐丽因与被上诉人重庆秦川工贸有限公司（以下简称秦川公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初15959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐丽及其委托诉讼代理人孙秋月，被上诉人秦川公司的委托诉讼代理人钟祥伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐丽上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持徐丽的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由秦川公司承担。事实与理由：一、原审法院事实认定不清，适用法律错误。1.原审法院将未休年休假的举证责任分配给徐丽不公，属于明显的同案同法官不同判的情形。如（2018）渝0112民初21550号、（2018)渝01民终8260号，同样是以未休年休假工资提起诉讼请求，而相应的工资支付记录或是否休年假的记录都保存在公司，劳动者无法提供相关证据；且若认为劳动者未休年休假，则根据法律规定，公司应发放未休年休假工资，而劳动者未收到该项工资属于消极事实，劳动者无法举证，不应将举证责任归于劳动者。2.原审法院适用法律错误，徐丽被调整岗位和降低工资标准的举证责任应归于秦川公司。徐丽在一审中举示了《关于整合总装车间班组的通知》的照片，足以证明秦川公司调整了徐丽的岗位，2019年6月1日后徐丽不再是班长；且徐丽在一审中申请证人出庭，证明了徐丽系班长职务。徐丽作为班长，每月会有800元左右的班长岗位补贴，徐丽在庭审中出具了工资条作为凭证。但是2019年5月，秦川公司要求徐丽及该车间部分其他班长降为员工，徐丽等人不同意，故秦川公司在2019年5月仅向徐丽发放了500元班长岗位补贴，已用实际行动降低了徐丽工资。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条规定，秦川公司未提供相应工资发放的证据，应承担举证不能的责任。3.原审法院认为秦川公司未依法为徐丽缴纳社会保险的违法行为已终止属法律理解错误。原审法院已查明秦川公司自2012年6月才开始为徐丽缴纳社会保险，此前一直未为徐丽补缴社保，也未对徐丽作出补偿，因此该违法行为一直存在，并未终止，且该行为属于未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形。徐丽以未依法为劳动者缴纳社会保险费为由，以《律师函》形式提出被迫解除劳动合同有法律依据。4.原审法院认为徐丽不能主张经济补偿金属于适用法律错误。如前述，秦川公司存在未及时足额支付劳动报酬，未依法为劳动者缴纳社会保险费，变更劳动者岗位及降低劳动者薪酬的违法情形，徐丽有权根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定提出解除劳动合同，也可根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定要求秦川公司支付经济补偿。二、原审法院存在程序违法的问题。本案自2019年7月1日由原审法院受理，于2019年7月29日开庭，开庭后原审法官一直未出具判决，经多次询问，知系秦川公司提出了鉴定申请，后又要求撤回鉴定，但一直未将撤回鉴定的申请邮寄至法院，故一直拖延，后于2019年11月才作出本案判决。法院不能放任其滥用权力以达到拖延时间的目的，本案原审法院超出审限作出判决没有法律依据。秦川公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，说理充分，请求驳回上诉，维持原判。徐丽向一审法院起诉请求：1.判令秦川公司支付徐丽2019年6月的工资1000元左右；2.判令秦川公司支付徐丽解除劳动合同经济补偿金66185元（4270元/月×15.5个月；2004年2月21日-2019年6月10日）；3.判令秦川公司支付徐丽2004年2月至2014年2月加班工资391229元；（前十年的平时、周末、法定节假日的加班工资；2179元/月÷21.75÷8为徐丽前十年的平均小时工资，具体根据徐丽举示的费用清单计算得出）；4.判令秦川公司支付徐丽2014年3月至2016年的加班工资8369元，及2017年至2019年6月10日期间的加班工资5522元；（后五年多2014-2016年平均工资5069元/月÷21.75÷8为该期间平均小时工资，2017-2019年月平均工资4215元/月÷21.75÷8为该期间平均小时工资，具体根据徐丽举示的费用清单计算得出）；5.判令秦川公司支付徐丽2004年2月至2019年6月10日未休年休假工资47802元（2500÷21.75×3×50天）；（前9年为2346元/月÷21.75×5天×9×300%=14561元；后5年为4820元/月÷21.75×10天×5×300%=33241元）；6.判令秦川公司支付徐丽失业保险损失11520元（1200×8×120%，因秦川公司少买了八年的社保导致徐丽少得了8个月的失业保险）；7.判令秦川公司为徐丽补缴2004年2月至2012年5月的社会保险，并对徐丽作出补偿。一审法院认定事实：徐丽系秦川公司员工，2007年12月1日，双方签订劳动合同书，约定徐丽在秦川公司灯具车间工作，工资实行计件制。2010年11月30日，双方再次签订劳动合同。秦川公司通过银行转账方式支付工资。2012年12月起，秦川公司为徐丽参加了社会保险。2019年5月24日，秦川公司发出《关于整合总装车间班组的通知》，载明：受大环境影响，由客户订单骤减，结合公司的实际情况，经公司领导讨论决定：自2019年6月1日起撤销原总装车间所有班组。现成立装配一组、二组，焊接组，预装组，装配物流组。2019年6月10日，徐丽向秦川公司邮寄了《律师函》，主要载明：四川开山（重庆）律师事务所接受徐丽委托，就解除劳动关系支付经济补偿金、补发加班及年休假工资等一事致函：委托人于2004年2月到贵司工作，从操作工做起，后被提拔为班长，现已与贵司成立无固定期限劳动合同关系，现贵司存在以下严重违反劳动法的行为：1.未为委托人缴纳2004年2月至2012年6月的社会保险费；2.未足额支付委托人加班工资及年休假工资；3.欲撤销委托人班长职务，调整委托人工作岗位降低委托人工资。有鉴于此，通知贵司于2019年6月10日正式解除劳动关系。2019年6月10日，徐丽向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年6月19日作出超时未立案证明书。徐丽诉至该院。一审庭审中，秦川公司举示了应聘表，但未载明入职时间。徐丽申请了证人证明相关事实。徐丽在庭审中认可2017年、2018年、2019年确实已休年休假，不再主张该期间的未休年休假工资报酬，但仍主张之前的未休年休假工资。秦川公司称，之前的年休假也休过了，即使没有休假，也按照规定支付了未休年休假工资报酬。一审庭审后，因秦川公司已支付徐丽2019年5月和6月的工资，徐丽提交了撤回要求2019年5月和6月工资的诉讼请求。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位应当建立职工名册备查。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条规定，职工名册应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等，因此建立职工名册是用人单位的义务，因秦川公司未举示职工名册等证明徐丽入职时间的证据，应承担不利法律后果。秦川公司举示的应聘申请表未载明徐丽的应聘时间，不能证明徐丽的入职时间，反而结合证人证言及签订劳动合同的时间可以采信徐丽的陈述，入职时间为2004年2月。关于未休年休假工资。秦川公司未举示徐丽已休假的证据，应当支付未休年休假工资，但由于秦川公司抗辩已支付过年休假工资。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位应保存工资支付记录两年以上备查。故秦川公司仅有保存近两年工资支付记录的义务。鉴于徐丽已认可最近三年（2017年、2018年、2019年）已休年休假，不再主张未休年休假工资，而对于两年之前的工资支付记录秦川公司没有保存义务，故应由徐丽对以上期间秦川公司未支付承担举证义务，由于徐丽未举示，即使徐丽未休年休假也应当认定秦川公司已支付未休年休假工资。关于加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。徐丽未就其存在加班事实举示有效证据，证人出庭所作陈述属于证人证言，无其他证据印证，不能证明徐丽有加班事实。故对徐丽加班工资主张不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金。徐丽在本案中没有证据证明其为班长，也不能证明秦川公司已经撤销了其“班长”职务，并且秦川公司根据订单和业务量情况进行内部部门组合是其经营自主权的行使，徐丽无直接证据证明秦川公司调整了徐丽工作岗位和降低了工资标准。徐丽所称的未足额支付加班工资和未休年休假工资也不属实，秦川公司在徐丽提出解除时已为徐丽缴纳了社会保险费，违法行为早已终止，徐丽再以2012年6月之前没有缴纳社会保险费违法为由行使解除权不具有合理性。综上，徐丽要求解除劳动合同的理由不成立，其主张解除劳动关系的经济补偿，该院不予支持。关于失业保险待遇损失。根据《重庆市失业保险条例》第二十四条规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定，具体划分为：……（五）累计缴费时间满五年不足七年的为十五个月”。秦川公司自2012年12月为徐丽缴纳失业保险费至2019年5月，按上述规定可以领取15个月的失业金。而徐丽从离职至本次法庭辩论终结仅有2个月时间，即使失业现也无失业金保险损失。同时根据《重庆市失业保险条例》第十八条，非因本人意愿中断就业的，不能领取失业保险金。徐丽没有法定理由离职属于自愿离职。综上，徐丽主张失业保险金损失，该院不予支持。补缴社会保险费，不属于人民法院民事审理范围。根据《中华人民共和国社会保险法》规定，用人单位未为职工缴纳社会保险费的应由社会保险行政部门处理，故对徐丽的该项请求，该院不予处理。秦川公司已向徐丽支付了2019年6月工资，徐丽撤回起诉理由正当，该院予以准许，不再另行下发裁定书。综上，徐丽的诉讼请求均不成立。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告徐丽的全部诉讼请求。案件受理费5元，由原告徐丽负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。徐丽举示了2015年1月-3月考勤表原件及复印件，拟证明徐丽在该期间存在加班情况。秦川公司质证称，对该证据真实性、合法性及关联性均不予认可，不能达到其证明目的；其上没有秦川公司工作人员签名，也没有秦川公司印章；考勤表在徐丽手中，证据来源不合法。此外，徐丽还申请了证人田某出庭作证。证人田某陈述，其在秦川公司上班六年，后来协议离职，是生产班长，其与徐丽是车间的同事；徐丽也是生产线的班长，班长有800元奖金（500元的补贴和300绩效）；2015年、2016年经常加班，工资是以计件的方式计算，秦川公司没有支付过加班工资；考勤是班长手工做考勤表，后面再指纹考勤；徐丽举示的考勤表就是徐丽当班长时做的考勤表。徐丽质证称，证人证言可以证明考勤表的真实性，及徐丽在2015年、2016年存在加班但秦川公司未支付加班工资的事实，秦川公司撤销徐丽班长职务，间接降低了工资。秦川公司质证称，证人田某确系秦川公司职工，但对证人证言及徐丽的陈述均不予认可；证人也称考勤是徐丽自己书写，徐丽自己给自己打考勤，没有得到秦川公司认可，不能作为支付加班工资的依据；证人称离开秦川公司的时间是2019年5月，而徐丽在2019年6月10日发律师函称秦川公司欲撤销其班长职务，因此这只是徐丽单方面认为，不能作为解除劳动合同的理由，且秦川公司具有根据生产经营的需要对单位组织结构进行调整的权利。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合审理情况，双方当事人争议的上诉焦点仍然在于：徐丽一审的诉讼请求应否予以支持。现评述如下：关于加班工资。二审中，徐丽举示的考勤表系自己单方制作，既无秦川公司印章，也无公司相关管理人员签字确认，不能作为认定相关事实的依据；证人田某的证言没有书面证据予以佐证，且证人仅陈述其与徐丽“经常加班”，但未对加班事实中的加班时间、加班时长及加班内容等进行具体明确的陈述，不能据此认定徐丽加班的事实。因此，徐丽未举示充分证据证明其主张的加班事实，对其关于加班工资的诉讼请求，本院不予支持。关于解除劳动关系的经济补偿金。徐丽主张与秦川公司解除劳动关系，其理由是：1.未缴纳2004年2月至2012年6月的社会保险费；2.未足额支付加班工资及年休假工资；3.撤销其班长职务，调整工作岗位、降低工资。关于第一点及第二点解除理由，一审法院已进行详尽评述，本院予以赞同，不再赘述。关于第三点解除理由，虽然证人田某可证实“徐丽也是生产线的班长，班长有800元奖金”，但徐丽未举示其他证据证明秦川公司已经撤销了其“班长”职务，且是否任命某一员工担任班长以及班长应否享有补贴或奖金属于企业经营自主权的范畴，故徐丽举示的证据不足以证明秦川公司存在违法调整徐丽工作岗位和降低工资标准的情形，徐丽主张其与秦川公司解除劳动关系的理由均不能成立，其关于经济补偿金的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。关于本案涉及的其余问题，同一审判决，本院不再赘述。综上所述，徐丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由徐丽负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 赖生友二〇二〇年四月十六日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮