辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终604号上诉人(原审被告、反诉原告)：营口经济技术开发区恒基实业有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区三家子小区。法定代表人：刘成芳，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郭凤琴，女，汉族，1971年11月6日出生，住辽宁省营口市鲅鱼圈区。该单位业务经理。被上诉人(原审原告、反诉被告)：张福宁，男，1960年1月4日出生，汉族，住盖州市。委托诉讼代理人：曲武昌，辽宁睿智律师事务所律师。上诉人营口经济技术开发区恒基实业有限公司因民间借贷纠纷一案，不服盖州市人民法院(2019)辽0881民初918号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人营口经济技术开发区恒基实业有限公司的委托诉讼代理人郭凤琴,被上诉人张福宁的委托诉讼代理人曲武昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。营口经济技术开发区恒基实业有限公司上诉请求:一、判令撤销辽宁省盖州市(2019)辽0881民初1927号民事判决并依法改判；二、判令被上诉人承担本案的诉讼费用。上诉理由一、本案遗漏当事人张明，应列张明为第三人参加诉讼案涉借款合同系张明与上诉人之间达成，在合同履行过程中已经发生变更，张明不参加诉讼，无法查明本案的事实。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第二十七条“债权人转让合同后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人”之规定。上诉人曾在一审当中要求追加张明为第三人参加诉讼。然而，盖州市人民法院并未依法追加张明为第三人参加诉讼，而张明却以证人的身份出庭作证，有悖于法律规定。二、一审法院认定事实错误。上诉人与张明在履行合同过程当中发生变更，实际借款为1,900,000.00元，同时上诉人已偿还了张明本金725,000.00元。然而一审法院并未予以认定。三、上诉人与张明之间借款合同无效。本案涉及借款系非法吸收公众存款得来，并非自有资金，涉嫌非法吸收公众存款犯罪及非法经营犯罪，因此，本案应中止审理并将本案移送公安机关。综上所述，原审法院由于认定事实和适用法律错误，导致错误的判决是必然的。为此，上诉人根据有关法律规定，依法提出上诉，恳请二审法院排除各方干扰，公正审理此案，以维护上诉人的合法权益已审理终结。张福宁辩称:上诉人的上诉理由没有事实依据我方认为一审判决正确，请求二审予以维持。张福宁向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告偿付借款1,900,000.00元整；2.判令被告按照月息2%的标准向原告偿付逾期利息，直至全部还清借款之日止；3.案件诉讼费等全部费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年11月16日，恒基实业有限公司从案外人张明处借款人民币1,000,000.00元，双方签订《借款抵押协议书》，协议约定：借款期限2个月，按月付息，恒基实业有限公司上付张明1个月利息，从借款金额中扣除；恒基实业有限公司用所建楼盘“恒基·海韵东方”9号楼5#门市，1-2层，220.02平方米，单价12,800.00元/平方米，价值2,816,256.00元以出售商品房的形式作为恒基实业有限公司借款人民币1,000,000.00元抵押担保使用，期限2个月；等等。同日，案外人张明通过张福宁向恒基实业有限公司法人刘成芳账号汇款500,000.00元；案外人张明通过郭茂相向恒基实业有限公司法人刘成芳账号汇款450,000.00元。合计汇款金额950,000.00元，双方口头约定月息5%，扣除上付1个月利息50,000.00元，恒基实业有限公司为张明出具借据1,000,000.00元借据一张。2014年12月15日，恒基实业有限公司从案外人张明处借款人民币1,800,000.00元，双方签订《借款抵押协议书》，协议约定：借款期限3个月，月利率4%，按月付息；恒基实业有限公司用所建楼盘“恒基·海韵东方”8号楼3#门市(220.02平方米)、8号楼4#门市(220.02A平方米)、8号楼7A#门市(162.41m)，1-2层，共计3户602.45平方米，单价12,800.00元/平方米，价值7,711,360.00元以出售商品房的形式作为恒基实业有限公司借款人民币1,800,000.00元抵押担保使用，期限3个月；等等。案外人张明通过张福宁向恒基实业有限公司法人刘成芳账号汇款560,000.00元；案外人张明通过郭茂相向恒基实业有限公司法人刘成芳账号汇款390,000.00元，合计汇款金额950,000.00元。张明称因未能向恒基实业有限公司出借足额的1,800,000.00元，其向恒基实业有限公司出具600,000.00元、200,000.00元的收条两张，冲抵该合同中没有出借的800,000.00元。庭审中，恒基实业有限公司未提供该两张收条，但认可实际收到借款金额为950,000.00元。张福宁与案外人张明于2019年3月29日签订《债权转让协议》，张明将2014年11月16日和2014年12月25日的两笔借款债权全部转让给张福宁。2019年4月18日，张明将“我在2014年11月16日、12月25日分别借给你1,000,000.00元和1,800,000.00元，我现在把此两笔借款的债权全部转让给张福宁了。特此通知”上述内容以手机短信方式通知恒基实业有限公司法人刘成芳。2015年3月26日，恒基实业有限公司偿还张明利息200,000.00元，张明出具收条一份。张福宁在本案起诉时计入还款利息，但该笔200,000.00元利息，在张福宁起诉恒基实业有限公司偿还借款20,000,000.00元的诉讼中，本院于(2019)辽0881民初918号民事判决书中计入该案偿还利息部分。庭审中，张福宁对利息部分变更诉讼请求，要求恒基实业有限公司从2015年1月1日起按每月2%的利率借款的利息至付清之日止。庭审中，恒基实业有限公司称已经偿还一笔725,000.00元，一笔600,000.00元挂账，费用100,000.00元、评估费40,000.00元，并提供刘成芳、张明、张福宁于2016年5月6日共同签字的《借款明细》、于2016年5月27日共同签字的《情况说明》一份。《借款明细》、《情况说明》记载中：1.600,000.00元挂账、评估费40,000.00元是“2015年11月24日盖州市冠城飞虹物资有限公司在盖州市城关信用社贷款15,000,000.00元，抵押物是恒基实业有限公司的房产，给恒基实业有限公司转回7,400,000.00元，(600,000.00元挂账、评估费40,000.00元)余下6,960,000.00元属于还欠利息部分款”；2.费用100,000.00元是“2016年5月6日刘明东在盖州市城关信用社贷款5,000,000.00元，给恒基实业有限公司转回2,500,000.00元，其中100,000.00元是费用，2,400,000.00元属于恒基实业有限公司还欠部分利息款”。2016年4月8日，张明与刘成芳签订《买卖车辆协议》，张明将辽Ｈ×××××车辆以700,000.00元的价格卖给刘成芳。恒基实业有限公司于2016年11月11日至2018年4月29日期间分12笔给张明转账725,000.00元。庭审中，张明出庭作证称恒基实业有限公司未偿还本案借款本金和利息，偿还的725,000.00元是给付辽Ｈ×××××车辆的购车款及逾期给付购车款的利息。另查，张福宁于2019年9月30日向本院申请财产保全，同日，本院作出(2019)辽0881民初1927号民事保全裁定。一审法院认为，债权人转让权利的，应当通知债务人。本案中，张明将案涉两笔债权转让给张福宁并通知了恒基实业有限公司，该转让合法有效，应受法律保护。恒基实业有限公司应依照两份《借款抵押协议书》中的约定向张福宁偿还借款本金及利息。故对张福宁要求恒基实业有限公司偿还借款的诉讼请求理由成立，本院予以支持。对偿还的本金总额应按照张明实际出借的数额确认为1,900,000.00元。恒基实业有限公司辩称已经偿还一笔725,000.00元，一笔600,000.00元挂账，费用100,000.00元、评估费40,000.00元，但根据《借款明细》、《情况说明》、《买卖车辆协议》及张明证言，上述款项不属于偿还本案借款本金。对于利息，双方约定的利息4分和5分超出了法律规定的标准，恒基实业有限公司应按照月息2%的标准计算。因恒基实业有限公司给付张明的200,000.00已经在另案中计入已经偿还的利息，本案中不能重复计算，恒基实业有限公司应从2015年1月1日起给付利息至付清之日止。本案系民间借贷纠纷，张明作为本案证人出庭作证，故恒基实业有限公司的抗辩理由不能成立，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第二百条、第二百零六条规定，判决如下：被告营口经济技术开发区恒基实业有限公司于判决生效后十日内偿还原告张福宁借款本金1,900,000.00元，并从2015年1月1日起按照月息2%计算给付原告张福宁利息至付清之日止。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21,900.00元，保全费5,000.00元，由被告营口经济技术开发区恒基实业有限公司负担。二审期间,当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为,本案争议的焦点问题为:上诉人营口经济技术开发区恒基实业有限公司在履行案涉的两份《借款抵押协议书》中是否已偿还了借款本金725,000.00元及应否追加案外人张明为第三人。上诉人营口经济技术开发区恒基实业有限公司与案外人张明分别于2014年11月16日、2014年12月15日签订了两份《借款抵押协议书》，载明上诉人营口经济技术开发区恒基实业有限公司恒基实业有限公司从案外人张明处分别借款人民币1,800,000.00元、1,000,000.00元，并提供了相应的担保。案外人张明确认该2,800,000.00元借款实付1,900,000.00元,上诉人营口经济技术开发区恒基实业有限公司恒基实业有限公司在2015年5月15日提交的反诉状中亦予认可此数额,一审法院予以认定适当。二审期间，上诉人营口经济技术开发区恒基实业有限公司恒基实业有限公司虽称另外还偿还本金725,000.00元，经查，该725,000.00元系上诉人营口经济技术开发区恒基实业有限公司恒基实业有限公司的法定代表人刘成芳从其个人的银行卡中汇出550,000.00元,以案外人刘晓琴个人的银行卡中汇出175,000.00元,上诉人营口经济技术开发区恒基实业有限公司恒基实业有限公司称刘成芳汇款为职务行为,却未能提供证据加以证明,称刘晓琴为该公司财务人员但在庭审中明确表示提供不了什么证据加以证明,而刘成芳本人又确与案外人张明存在车辆买卖协议,上诉人营口经济技术开发区恒基实业有限公司与案外人张明在该车辆买卖协议又约定购车款为700,000.00元(未付),案涉的车辆买卖协议中亦约定了具体的付款时间，而案涉的725,000.00元是在逾期之后所汇出，所以案外人张明称多出的25,000.00元系购车款700,000.00元逾期给付的利息符合常理，被上诉人张福宁的证据优势大于上诉人营口经济技术开发区恒基实业有限公司的证据效力,故一审法院认为上述款项不属于偿还本案借款本金亦无不妥。上诉人营口经济技术开发区恒基实业有限公司于2019年9月19日表示认可案涉的债权转让事实,故一审法院认定案外人张明将案涉两笔债权转让给被上诉人张福宁并通知了上诉人营口经济技术开发区恒基实业有限公司，该转让合法有效正确。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第二十七条规定“债权人转让合同后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人”,但并非必须追加，结合本案前述事实,本案各方权利义务关系清晰,一审法院未追加张明为第三人参加诉讼并无不当。综上所述，上诉人营口经济技术开发区恒基实业有限公司恒基实业有限公司的上诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费21,900.00元,由上诉人营口经济技术开发区恒基实业有限公司恒基实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 红审判员 宋福田审判员 鲍世帅二〇二〇年四月二十日法官助理张文生书记员朗爽