广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤09刑终69号原公诉机关广东省信宜市人民检察院。上诉人（原审被告人）谢继萍，女，1961年9月6日出生，居民身份证号码440************024，汉族，高中文化，务工，户籍所在地广东省茂名市信宜市，现住信宜市*************。因本案于2013年9月11日被抓获，同年9月13日被信宜市公安局取保候审。2019年3月7日被信宜市******住，同年3月27日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所特殊监所。辩护人潘丽红，广东粤茂律师事务所律师。广东省信宜市人民法院审理广东省信宜市人民检察院指控原审被告人谢继萍犯诈骗罪一案，于2019年11月12日作出（2019）粤0983刑初406号刑事判决。原审被告人谢继萍不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷，讯问上诉人谢继萍，听取指定辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，2012年9月份，被告人谢继萍与文枝位、黄裕通过口头约定，谢继萍同意以25万元的价钱转卖位于信宜市*******************给文枝位、黄裕。之后，文枝位、黄裕先后共交了250775.03元给谢继萍（其中178775.03元是代谢继萍偿还信城信用社的借款）。交清购房款250775.03元后，黄裕要求谢继萍办理房屋过户手续，但谢继萍一直以各种理由推托。后因文枝位、黄裕催促得紧，谢继萍便于2012年11月21日立下书面合约，承诺在当月底全额退还购房款，若不退，则在同年12月2日前办好房产过户手续。另外，谢继萍与陈智霖签订了借款协议书及借据，借款协议书约定谢继萍向陈智霖借款29.7万元，并以房屋作为抵押，借据中写明的借款日期为2012年3月22日。但被告人谢继萍在与文枝位、黄裕进行房屋交易的过程中，隐瞒了其与陈智霖之间的上述借款及以房屋抵押的事实。2012年12月12日，陈智霖向法院提起诉讼，要求谢继萍偿还借款，并申请法院查封了涉案房屋。之后，谢继萍与陈智霖于2012年12月17日到法院请求庭前调解，经调解，谢继萍与陈智霖达成调解协议，由谢继萍用其位于信宜市*************的房产抵偿陈智霖借款20万元，余下借款本金及利息则从谢继萍工资收入中每月扣取2000元，直至还清。自此，被告人谢继萍既没有为黄裕办理到房产过户手续，也没有将购房款退还给黄裕。文枝位、黄裕得知受骗后，遂报警处理。另认定，被告人谢继萍因本案于2013年9月11日被公安机关抓获，同年9月13日被取保候审，在取保候审期间潜逃，后于2019年3月7日主动到信宜市公安局投案。再认定，文枝位、黄裕已另行起诉要求被告人谢继萍退还购房款，本院已于2015年7月23日作出（2013）茂信法民二初字第69号民事判决书，判决谢继萍退还250775.03元给文枝位、黄裕，现该判决已发生法律效力。原判认定上述事实，有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证实。原判认为，被告人谢继萍以非法占有为目的，在签订、履行房屋买卖合同的过程中，隐瞒事实,骗取购房款共计250775.03元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。根据被告人谢继萍的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：被告人谢继萍犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币3000元。宣判后，原审被告人谢继萍不服，向本院提出上诉，其上诉的理由及其指定辩护人的辩护意见如下：1.上诉人与文枝位交易时没有对其隐瞒事实，后因为陈智霖干预阻拦才没能顺利过户给文枝位，上诉人家人愿意筹钱退还文枝位，但文枝位反悔不要钱；2.上诉人谢继萍的行为应为民事纠纷，不应定性为刑事诈骗行为；3.即使构成诈骗罪，谢继萍仍属初犯、偶犯，主观恶性较小，犯罪情节较轻，社会危险性不大。综上，请求本院对上诉人判处无罪或从轻改判。经审理查明，2012年9月份，上诉人谢继萍与文枝位、被害人黄裕通过口头约定，谢继萍同意以25万元的价钱转卖位于信宜市*******************给文枝位、黄裕。之后，文枝位、黄裕先后共交了250775.03元给谢继萍（其中178775.03元是代谢继萍偿还信城信用社的借款）。交清购房款250775.03元后，黄裕要求谢继萍办理房屋过户手续，但谢继萍一直以各种理由推托。后在文枝位、黄裕的催促下，谢继萍于2012年11月21日签书面合约，承诺在当月底全额退还购房款，若不退，则在同年12月2日前办好房产过户手续。另外，谢继萍与陈智霖签订了借款协议书及借据，借款协议书约定谢继萍向陈智霖借款29.7万元，并以房屋作为抵押，借据中写明的借款日期为2012年3月22日。但上诉人谢继萍在与文枝位、黄裕进行房屋交易的过程中，隐瞒了其与陈智霖之间的上述借款及以房屋抵押的事实。2012年12月12日，陈智霖向法院提起诉讼，要求谢继萍偿还借款，并申请法院查封了涉案房屋。之后，谢继萍与陈智霖于2012年12月17日到法院请求庭前调解，经调解，谢继萍与陈智霖达成调解协议，由谢继萍用其位于信宜市*************的房产抵偿陈智霖借款20万元。自此，上诉人谢继萍既没有为黄裕办理到房产过户手续，也没有将购房款退还给黄裕。另查明，上诉人谢继萍因本案于2013年9月11日被公安机关抓获，同年9月13日被取保候审，在取保候审期间潜逃，后于2019年3月7日主动到信宜市公安局投案。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：一、书证1.受案登记表、立案决定书等程序性法律文书：证实案件的来源、立案情况。2.抓获经过、到案经过：证实上诉人谢继萍的到案经过。3.民事起诉状、诉讼保全申请书、财产担保函、陈智霖身份等材料：证实2012年12月12日，陈智霖到信宜市人民法院就民间借贷纠纷起诉谢继萍，并同日申请对谢继萍位于信宜市*************进行诉讼保全。4.借款协议书复印件：证实2012年3月22日，谢继萍以本人房产为抵押向陈智霖借款297000元，承诺2012年10月22日还清。谢继萍又于2012年5月5日向陈智霖借款155000元，担保人是谢增为，承诺2015年5月1日还清。5.庭前调解笔录复印件：信宜市人民法院于2012年12月17日就陈智霖、谢继萍民间借贷纠纷一案进行调解，陈智霖、谢继萍到庭，调解笔录反映：谢继萍同意将被查封的信宜市*************抵偿借款中的200000元，并协助陈智霖办理过户手续。6.接受证据材料清单、转账记录、借款借据、还贷回单、业务凭证：证实谢继萍于2012年4月28日向广东农村商业信用社信城信用社借贷18万用于建房。2012年10月26日，文枝位为谢继萍向银行还清贷款17万多，并向谢继萍的账户转账57000元。7.合约、收据复印件：证实黄裕、文枝位已经支付定金1万5千元，为谢继萍还清贷款的方式购买了谢继萍位于江堤路137号北楼306房。谢继萍因未能顺利办理过户手续，于2012年11月21日与黄裕、文枝位签下合约，承诺在11月底全额退还二人钱款，若未能还清，则谢继萍和丈夫黄伟自动放弃该房产权，并要办理房产过户手续，谢继萍还将房产证交给二人保管。8.房产房权证复印件：黄裕提供的资料，证实江堤路137号北幢306房登记在谢继萍名下。9．指认材料：谢继萍对转账记录、借款合同、房产证、借贷合同、银行流水、民事答辩状等文书进行了指认，谢继萍承认与黄裕、文枝位存在房屋买卖行为，并证实文枝位以为其还清银行贷款等方式已经支付了购房款；其与陈智霖的借款协议书，谢继萍则辩称借款日期是签提前日期的；谢继萍在2013年向法院提交的民事答辩状中，谢继萍申辩未同意将房屋出卖给文枝位，文枝位是主动帮其偿还银行贷款的，房屋买卖合约是黄裕、文枝位威逼她签下。10.银行流水：证实黄议铭名下账户的银行流水。11.小额借款及担保合同：信宜市公安局于2013年8月8日到中国邮政储蓄银行信宜支行调取到谢增为的借贷合同。证实谢增为于2013年2月7日向邮政储蓄银行贷款5万元用于养殖。谢继萍是保证人之一。12.证明：证实黄伟和谢继萍已于2013年1月24日在民政局办理了离婚登记手续。13.复函：中国邮政储蓄银行信宜支行于2013年7月8日对信宜市公安局的复函，证实谢继萍于2011年7月21日贷款的8万元于2012年4月17日还清。14．协助查询回执：工商查询回执，截止到2013年7月10日，工商系统中未有谢继萍、黄议铭的电脑资料。15.证明：证实谢继萍于2013年6月份辞职离开信宜市人民医院。16．民事诉讼材料复印件：信宜市公安局到信宜市人民法院调取的文书材料，证实陈智霖与谢继萍民间借贷纠纷一案于2012年12月17日经法院调解审理，双方自愿达成和解，谢继萍用名下房产（信宜市*************）清偿债务，并要协助房产过户，该房产已经于2012年12月12日由陈智霖申请查封。17.办案说明：证实黄议铭此前无违法犯罪记录。18.谢继萍个人信息表：证实被告人谢继萍已达刑事责任年龄。19.办案说明：2014年2月20日，信宜市公安局经侦大队一中队证实，谢继萍供述实际向陈智霖借钱的是黄议铭，但黄议铭已离开居住地无法查找。20．房屋产权档案资料查询证明：2014年房产部门的查阅资料，证实信宜市*************无抵押，于2013年5月14日被信宜市人民法院轮候查封。21．不动产登记资料查询：2019年7月的查询结果证明，信宜市*************所有权人仍然为谢继萍。二、证人证言1．黄伟的证言：谢继萍是我的前妻，我们于2013年1月24日离婚。2012年11月21日晚谢继萍打电话给我讲被人追债追得好紧，我就叫谢继萍带债主到我家里商量，才知道谢继萍将人民医院的宿舍出售给黄裕、文枝位的事。黄裕、文枝位说他们已经帮谢继萍还了农村信用社的贷款，该笔贷款18万元是用属于谢继萍的信宜市人民医院的宿舍来抵押的，我做担保人。当时黄裕要求谢继萍抄一份合约，并威胁我也要在合约上签字，内容是谢继萍卖信宜市*************给文枝位、黄裕，已经收了房款，现协商在11月底全额退还给文枝位、黄裕，明天早上还要将宿舍的房产证交给黄裕保管，到本月底不还，谢继萍就自动放弃该宿舍的产权，在12月2日谢继萍要办理过户手续。陈智霖是住在隔壁的“肥仔”，听谢继萍说过是我儿子黄议铭的同学，我不清楚陈智霖是否借钱给谢继萍和黄议铭。黄伟的指认：黄伟对谢继萍与黄裕、文枝位于2012年11月21日晚签署的合约进行指认，确认该份合约是当晚所签。2.文枝位的证言：2012年9月，谢继萍的家婆刘瑞芳讲谢继萍想出售一套房，是人民医院宿舍。我就介绍黄裕去看房，黄裕同意买。9月中旬我就替黄裕交了1.5万元定金给谢继萍，有收条，总房款是我和谢继萍商量的，要25.8万元。10月25日谢继萍说要买的话就支付余下款项，我叫黄裕划帐20万到我的存折，由我代交房款。10月26日，谢继萍那套房由于抵押给银行，我和谢继萍的儿子就去信用社还清以该套房抵押的贷款17万多，剩下的房款5.7万元就从存折转给谢继萍的农村信用社账户，一共支付给谢继萍23万多元。之后就一直催谢继萍过户，20多天后，我和谢继萍等人一起将房产证正本从房产局拿出来交由我保管，由我去帮黄裕办理相关手续，谢继萍还是一直推搪，说没有空，没有去办理过户手续。到了2012年冬至左右，我和黄裕打电话向法院查实，谢继萍的房产已被法院查封。查封的原因是谢继萍在2012年3月22日向一个叫陈智霖的人借了29.7万员，当时借据是写明以房产、实物抵押的。我对谢继萍说我是帮亲戚买房，她不知道我是帮黄裕买房。当时谢继萍也帮我儿子介绍过对象，但没成。我也没有对谢继萍承诺过任何条件。我转账给谢继萍的23万多元，是因为谢继萍叫我将购房款转入到其银行账户还清银行贷款以及利息，好将房产证取出，我转给她的钱不是帮他偿还房贷。文枝位的补充证言：通过还款给银行帮谢继萍赎回房产证之后，如果那时立即办理转户是可行的，但是谢继萍一直躲避，直到逼得紧了，才将房产证交给我们，我们再想办理过户手续的时候，才查询到法院已经查封了这套房。文枝位的指认：文枝位对谢继萍与黄裕及其于2012年11月21日晚签署的合约进行指认，确认该份合约内容属实；并对转账帮谢继萍偿还银行贷款的银行记录、谢继萍的贷款合同、转账给谢继萍私人账户的记录、订金收据进行了确认。3.陈智霖的证言：我与黄议铭是初中同学，2011年初，黄议铭找到我，说他想做木材生意，问我借钱，我就借了2万元给他，后来他又多次向我借钱周转，我都借给他了。到了2011年尾，我发现他很少还钱了，我就不相信他，他就叫他母亲谢继萍出来和我说，谢继萍说黄议铭是做生意的，之后几次借钱都以谢继萍的名义借。借款大部分都是给现金，是给黄议铭的，但由于时间间隔太久，忘记具体支付时间和方式了。谢继萍因为弟弟谢增为超生的原因，又另外向我借钱，签有借据的，谢增为是担保。金额是15.5万元。后面这一次借钱，谢继萍有还过2万元给我。29.7万元的借款协议书是2013年初签的，签的日期就是协议书上的日期当天。谢增为帮谢继萍作担保向我借钱的借款协议是2012年5月份签的，当时我借了几万元给她，加上她和黄议铭之前借的总共15.5万元的，才签了这张总借据。签这张总借据时，我母亲叶雪香也在场。2012年年底，这张借据到期，我就到法院起诉谢继萍，经法院调解，以抵押房产抵偿谢继萍欠我的债务。陈智霖的指认材料：陈智霖对其起诉谢继萍的民事文书复印件进行指认，证实陈智霖与谢继萍民间借贷纠纷一案，陈智霖于2012年12月12日向法院提起诉讼，并同日申请查封抵押房产，2012年12月17日经法院调解审理，双方自愿达成和解，谢继萍用名下房产（信宜市*************）清偿债务，并要协助房产过户；陈智霖对谢继萍向其借钱所签的借款协议书进行指认，2012年3月22日谢继萍向陈智霖借款297000元，以谢继萍房屋作抵押，2012年5月5日，谢继萍向陈智霖借款155000元，担保人为谢增为。4.谢增为的证言：2012年夏天，我姐姐谢继萍说她儿子黄议铭开车撞到人，要借钱赔给人家，让我做担保，我同意了。我与谢继萍去到信宜喜悦来酒店向一名叫陈飞霖（陈智霖）的男子借钱。当时借据上写的是因生意周转向陈智霖借三万元现金。借据有我和谢继萍的签名，陈智霖没有在上面签字。陈智霖当时说不够钱，只是给两万四千现金给谢继萍。说以后再补够三万元。至于后面有没有补，我就不清楚了。当时借钱的时候有我、谢继萍、陈智霖三人在场。（询问过程，公安向其出示一份借款协议书，经谢增为辨认，确认签名是其本人的签名，但借据上的金额谢增为称当时看到的是3万元，并不是现在借据上的155000元。）2011年，谢继萍想做洗车行生意，因其无法贷款，让我帮她贷款，我答应后她就到信宜邮政储蓄银行以我的名义贷款5万元，担保人是她。听说谢继萍借钱，是为了帮黄议铭还高利贷。谢增为的指认材料：谢增为对谢继萍向陈智霖借钱所签的借款协议书进行指认，证实该借款协议书上的担保人“谢增为”是其本人所签。5.叶雪香的证言：2012年上半年，我跟陈智霖、谢继萍一起出去吃饭。在席间，听到陈智霖与谢继萍商量还钱的事情。他们经过商量，双方同意将几张借据的借款金额写成一张单据，然后他们就在那里计数，算清楚数目后，谢继萍就写借据给陈智霖了，但具体不清楚借据上的金额，陈智霖借多少钱给谢继萍自己一直不清楚，也没有问，我外家与谢继萍是邻居，认识有十几年，见面都会打招呼。陈智霖是我儿子，所以他做生意自己一直支持，所以已经给了他大约有六七十万元，陈智霖已经购买了一台搅拌车，并与他人做生意。6.黄议铭的证言：2011年，我出过交通事故，我开小车撞到树木，车撞坏了，车维修大概有几万元，我母亲谢继萍给了我钱，我自己出了有一点，问朋友借了些。三、被害人陈述黄裕的陈述：2012年9月份，文枝位介绍我买谢继萍在江堤路的套房。我和文枝位去看房时，找到谢继萍，谢继萍说是想将这套房子出手，价钱是26万300元，但是房子已经按揭给银行，要我先拿现金出来还清贷款以及利息才能拿房产证出来过户。9月19日，我叫文枝位交定金1.5万元给谢继萍并签有收据。我为了方便办事就将20万元存入文枝位在农村信用社的账户，10月26日，文枝位就去银行还清谢继萍以该套房抵押的贷款178775.03元，剩下的余额就转入谢继萍的账户共57000元，交清房款后，他就催促谢继萍办过户，但谢继萍一直以这样那样的理由推搪，又说她的老公出差在外不肯卖房。2012年11月21日，我和文枝位去到信宜人民医院找谢继萍，要求她过户。后谢继萍打电话给她老公，并叫她老公来商量。经商量由谢继萍写一份合约给我，并答应在11月22日拿到该套房的房产证给我。到了2012年11月22日，谢继萍去银行、房产局办理相关手续后将房产证交给我，但仍然没有办理过户。我一直等到12月2日，无论通过什么方式都无法找到谢继萍和黄伟办理过户，我感觉自己被骗了。于是2012年12月20日我到法院起诉谢继萍，得知房产已被查封，有一个叫陈智霖的人来起诉他们了，后来我又在2012年12月24日向信宜市人民法院起诉谢继萍夫妇，考虑到证据不足，2013年1月21日我又向信宜市人民法院申请撤销了。黄裕的补充证言：谢继萍给房产证我的时候，已经不具备转户条件，这套房当时已经被法院查封。谢继萍一直没有还过钱给我。四、上诉人的供述与辩解谢继萍的供述：2012年9月份，我的儿子黄议铭向陈智霖等人借了很多高利贷，债主都是要我签认那些借据。在2012年4月份我就以江堤路137号306房作抵押，向信用社借了18万元替我儿子黄议铭还给陈智霖。我通过我家婆刘瑞芳认识文枝位，文枝位知道我在人民医院宿舍有一套房，现在又欠别人很多钱，他说如果我肯卖这套房给他的话就可以减轻负担。我考虑到可以还银行的欠款，我们就口头协议买卖，没有写书面的买卖协议，这套房定价为25万多元，具体数目记不清楚了。到了2012年9月，我收了文枝位的1.5万元定金并签有收据单。2012年9月下旬，我就叫我儿子黄议铭同文枝位去农村信用社还贷款，然后又将5万多元存进我农村信用社的账户。到了10月份，文枝位就交清房款，用购房款将房产证从信用社赎出来后由文枝位保管，当时没有及时办理过户手续。2012年11月下旬文枝位和黄裕要求我写了一张书面的房屋买卖合约。陈智霖知道我卖房的事后，因为我儿子还欠有陈智霖的钱，他怕我没有资产还款，陈智霖就和他的母亲约我到荷香美食城吃饭，叫我重新签了一份借款协议，金额是29.7万并以江堤路的房产作抵押。当时陈智霖要求我写的日期是2012年3月22日，比实际日期签前了几个月。陈智霖讲他认识法院的人，通过这份协议就可以得到这套房，如果我不肯签这张借款协议的话，他说我和我的儿子、丈夫黄伟在信宜就有什么事，所以我就签了这张借款协议。不久，陈智霖到法院起诉我，接着法院查封我位于江堤路137号楼306的房产，后经法院调解，我同意以房产抵债，将房产转让给陈智霖。但文枝位和黄裕已经交钱给我买这套房，我又没有退钱给他们，所以他们就说我诈骗。文枝位和黄裕就江堤路137号楼306的房产向信宜市人民法院起诉过我，我于2013年2月20日向人民法院提交过一份民事答辩状，该答辩状有几点我当时说的不是事实。因为文枝位和黄裕不断到单位找我还钱，从2013年3月起，我单位就在我的工资中扣下1000元来还给文枝位和黄裕的借款，但文枝位和黄裕还是不停到单位吵，我也不断对他们解释迟些时候还给他们，他们还是去单位吵，到2013年6月，我就辞职离开医院到深圳打工，到深圳后就停用原来的手机号码，买了一张深圳电话卡。这是我当时离开信宜的原因。我一共有两张欠陈智霖的借据，一张是29.7万元，还有一张是15.5万元，当时是借一、二万，每个月按20%的利息计算，陈智霖讲利滚利就有15万多元，就叫我和谢增为到财政局斜对面一间酒店，让我签的这张欠单，还让我弟弟谢增为签名作担保。谢增为没有借过陈智霖的钱。当时交房产证给黄裕后，陈智霖知道我要卖房后，就找到我恐吓我，不让我转户，要我写抵押的欠条，到时起诉到法院，要我不要乱说话，我迫于无奈答应他的要求。后来房子就被查封了，没法转户给黄裕。通过文枝位将房子卖给黄裕后，没有办理过户手续，是因为我没有找到地方搬东西。我曾对文枝位说过，我会筹钱给还给黄裕，但文枝位说他们要房不要钱，因为房产被法院查封，所以一直没有办法办理房产转户手续给黄裕。以上证据，均经查证属实，本院予以确认。对于上诉人谢继萍及其指定辩护人所提，经查：谢继萍在履行购房合同过程中，一直以各种理由推托办理过户事宜，既不为被害人办理过户，亦不退还购房款，又隐瞒被害人其与他人签订以房屋作抵押的借款合同及通过法院调解将房屋抵债给他人的事实，骗取被害人财物，其行为已构成合同诈骗罪，应予刑事处罚。本院认为，上诉人谢继萍以非法占有为目的，在履行房屋买卖合同过程中，隐瞒事实,骗取被害人购房款共计250775.03元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予刑罚。原审判决认定上诉人谢继萍犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑恰当，主要审判程序合法，唯（2013）茂信法民二初字第69号民事判决书未经原审庭审质证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十三条的规定，不得作为定案的根据，故本院依法予以排除，但该证据排除对本案定罪量刑没有实质性影响，为节约司法资源，应予维持原判。上诉人谢继萍上诉要求改判的理由依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 谢琼进审 判 员 李 楠审 判 员 周经辉二〇二〇年四月三日法官助理 柯雅丽书 记 员 黎颖钰附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第六十三条证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本解释另有规定的除外。