吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉民再16号 再审申请人(一审被告、二审上诉人)：吉林省森源建筑工程有限公司。住所：吉林省松原市宁江区松江大街791号。 法定代表人：赵超，该公司经理。 委托诉讼代理人：项柏林，吉林剑虹律师事务所律师。 再审被申请人(一审原告、二审被上诉人)：冷明宇，男，1976年7月21日出生，汉族，住黑龙江省宾县。 再审申请人吉林省森源建筑工程有限公司（以下简称森源公司）因与被申请人冷明宇建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省松原市中级人民法院（2017）吉07民终775号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年12月6日作出（2019）吉民申1550号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人森源公司法定代表人赵超及其委托诉讼代理人项柏林，被申请人冷明宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 森源公司申请再审称，（一）原审判决认定事实错误。1.虽然在一、二审法院审理过程中，森源公司和冷明宇对施工面积、总价款均无异议，但经计算，冷明宇承建的房屋面积实为4,604平方米，按该面积计算，总工程款应为5,432,720元，而非二审法院认定的5,479,920元。2.原审判决认定案涉工程自筹款数额为1,289,600元错误，应为1,366,800元。3.一审法院在冷明宇没有提供充足证据的情况下，认定森源公司拖欠工程款146万余元错误。（1）冷明宇出具收据总额为93.5万元，森源公司提供的票据总额为288.621万元，故森源公司已直接支付款项合计381.121万元；（2）35户农户出具证明证实刘某1等人直接收款140余万元；（3）除前述35户农户以外，冷明宇认可收取的款项计50余万元；（4）因施工质量原因，安字镇政府留存78户房屋质量保证金23.4万元；（5）瑟字村12户农户自己完成后期工程，未予支付的建房尾款12万元；（6）刘某1领取的鹿场20万元尾款。以上款项总计570余万元，已经超出整个工程的工程款，原审判决认定森源公司欠付冷明宇工程款没有充分的依据。（二）原审程序违法，遗漏共同诉讼当事人，冷明宇对案涉部分工程不具备诉讼主体资格。森源公司与周某、刘某2签订合作施工协议后，刘某2与冷明宇签订的施工转让协议，故森源公司与冷明宇没有直接合同关系。冷明宇未实际城参与施工，其将工程转给王某1和刘某1，故冷明宇不是本案全部工程的实际施工人，对部分工程不具备诉讼主体资格。（三）二审法院未将下列款项从其认定的森源公司欠付工程款146万元中扣除错误，包括：1.（2016）吉0723民初327号民事判决认定的王某2支付给刘某1的3万元主体款；2.安字镇财政所出具证明证实的13户农户尚未领取的每户1万元尾款；3.瑟字村12户农户出具证明证实的刘某1收取政府拨款54万元；4.对字村14户农户出具证明证实的王某1收取政府拨款87万元；5.安字镇西字村7户农户出具证明证实的刘某1等人收取政府拨款38.5万元；6.鹿场出具证明证实的刘某1收取的政府拨付鹿场的尾款20万元。（四）有新证据证明冷明宇未完成全部工程，故不应向冷明宇全额支付工程款。1.鹿场保证金9万元交款收据一枚，交款人为森源公司；2.乾安县安字镇政府证明一份，证明由四户房屋未通过住建部门验收，尾款政府尚未拨付；3.冷明宇承建的部分房屋工程未完成，对字村和瑟字村高某等10户农户拒绝支付政府拨付的尾款。森源公司与农户商谈后签署协议，其中9户各支付了3,000元，1户支付了5,000元，从该10户农户处森源公司只收到32,000元尾款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，请求：撤销原判，改判驳回冷明宇的诉讼请求。 冷明宇辩称，1.冷明宇负责了森源公司承揽的乾安县震后重建房工程，完成了78户房屋的重建工程，但森源公司一直拖欠工程款。2.森源公司主张直接给付冷明宇方施工队队长王某1、刘某1等人工程款357.55余万元，如果该事项属实且有明细和票据，可作为已给付工程款。3.森源公司主张有70户重建房屋存在质量问题需要维修，其垫付了部分费用，与事实不符。以上房屋已经通过质量监督部门验收合格，并有验收合格报告。4.森源公司主张因未完成后期工程，瑟字村12户农户拒绝支付12万尾款与事实不符。农户为了自己最大利益对施工方提出很多额外工程，冷明宇遵照森源公司法定代表人赵超的指示，按照农户的要求进行了额外施工，但森源公司并未按约定给付额外工程材料款。本案中不包括森源公司提及的这12户农户的尾款，冷明宇将另行告诉。5.本案未遗漏共同诉讼当事人。转包人刘某2曾到庭对案涉工程的转包过程进行详细说明，其系与森源公司法定代表人赵超商议后将工程转包给冷明宇。冷明宇与刘某2签订转包协议后，组建工程队进行施工，并支付案涉所有工程材料款，工程不存在再次转包的现象。王某1、刘某1为冷明宇组建的工程队中的两名工人。 冷明宇向一审法院起诉请求：判令森源公司给付工程款170万元。一审法院认定事实：森源公司与周某、刘某2于2014年6月16日签订《房屋建筑合作施工协议》，约定由周某、刘某2承建森源公司中标的乾安县安字镇地震房重建工程项目，以每平方米1,180元计算工程款。同日冷明宇与刘某2﹙周某撤出﹚签订《房屋建筑合作施工协议转让协议书》。刘某2以每栋收取1000元费用将森源公司中标承建的工程转包给冷明宇。协议签订后，冷明宇指派王某1、刘某1带队施工，重建了安字镇对字村、安唱村、鹿场、小西村、东下村、瑟字村、军马场、中心点78户房屋，面积共计4,644平方米，总价款为5,479,920元。工程款来源一是政府拨付，二是重建房屋户主按面积自筹。在协议履行过程中森源公司已给付冷明宇工程款93.5万元，对此双方均无异议。关于户主自筹款由谁收取，双方未做约定。冷明宇修建房屋78户，应收自筹款1,289,600元，实收820,600元，尚有469,000元未收回。其中森源公司委托代理人赵某1（系赵超叔叔）收取自筹款159,000元（有15枚收据为证﹚，赵某1到庭作证，述称收取的建房户主的自筹款已给付冷明宇的工长刘某1，但未提供证据。刘某1在施工期间自行收款892,690元。冷明宇、刘某1向森源公司借款89.5万元，虽然冷明宇对刘某1的借款不予认可，但刘某1既不到庭做证，冷明宇又不能提供刘某1的准确住址，对此应承担举证不能的后果。森源公司辩解已超额支付工程款，但未提供证据，一审未予认定。一审法院判决：森源公司于判决生效之日给付冷明宇工程款1,467,630元。 森源公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回冷明宇的诉讼请求。二审法院查明的事实与一审判决认定的事实一致。二审法院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案系建设工程施工合同纠纷案件，案件的争议焦点是：1.一审程序是否合法；2.森源公司是否欠付工程款，如果欠付，数额是多少。关于焦点1，森源公司认可冷明宇实际施工灾后重建房，冷明宇作为原告主体适格。同时冷明宇认可魏某、王某1、刘某1是其代理工长，此三人未申请参加诉讼，且不是被告身份，森源公司上诉称应追加此三人作为被告参加诉讼的意见，没有法律依据，一审程序不存在违法情形。关于焦点2，冷明宇实际施工78户灾后重建房，施工面积共计4,644平方米，总价款人民币5,479,920元，双方无异议。冷明宇自认收到森源公司93.5万元，此部分款项为政府拨款，系森源公司在政府部门拨款给重建户后收取上来给付冷明宇。对于森源公司另外提交的31枚票据，双方均认可与上述93.5万元不存在重复部分。冷明宇认可无异议的数额为1,837,800元，对其他部分有异议，森源公司未进一步提交证据予以证明。特别是刘某1收取的鹿场政府拨付尾款20万元，虽然森源公司提供了鹿场出具的证明，但是冷明宇提交了森源公司为刘某1出具的授权委托书，授权委托书上记载森源公司委托刘某1办理鹿场一切财务，且盖有森源公司公章及法定代表人赵超个人名章予以反驳。森源公司质证认为此授权委托书来源不明，未提出反驳证据支持其主张。现双方当事人均未能提供刘某1准确的联系方式及地址，导致案件事实无法准确查清，双方当事人均有责任。对于重建户自筹款部分，森源公司提供了部分重建户的证明材料，认为冷明宇收取了。冷明宇对于有其签字的认可，没有签字的不予认可。且一审对于自筹款部分未收取的已经判决由冷明宇自行收取抵顶工程款，在总的工程款中已经扣除，冷明宇未提出上诉，视为对一审判决此部分论述的认可。一审判决综合双方当事人目前的举证情况，认定森源公司欠付冷明宇的工程款数额并无不当。对于森源公司提出冷明宇实际施工的灾后重建房存在质量问题，因重建户未参加本案诉讼，且双方提交的验收表中重建户签字确认。如确实存在质量不合格或瑕疵问题，可以由预留的质量保证金解决或另行主张权利，在本案中不予评判。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。 本院再审审查期间，森源公司提交新证据三组。1.证据一：收据一张及记账凭证一张，证明鹿场保证金9万元由森源公司缴纳，时间为2014年6月6日。2.证据二：乾安县安字镇人民政府于2019年6月21日出具的证明一份，证明王连海等4户房屋尚未验收。3.证据三：森源公司与对字村、瑟字村10户农户签订的协议及收据10份，证明因冷明宇未完成后期工程，农户不予支付尾款，森源公司和农户商谈后签订协议，其中9户农户各支付尾款3,000元，1户农户支付尾款5,000元，森源公司共从10户农户处收取尾款32,000元。冷明宇质证称，1.证据一与冷明宇没有关系，收据载明的时间为2014年6月6日，冷明宇开始施工的时间为2014年6月16日。2.证据二中的四户房屋由冷明宇施工且均已施工完毕，有一户农户已外出，现找不到人签字，有一户农户要求向其支付1万元，有两户农户故意不配合签字。3.证据三系森源公司与10户农户签订的协议，与冷明宇无关。 冷明宇提交新证据五组。1.证据一：《安字镇灾后建房未领取建房补助款及质保金情况统计表》一份，证明森源公司涉及的钱款还剩16.5万元在安字镇政府没有领取，而非森源公司主张的23万元。2.证据二：收条4枚，证明冷明宇向森源公司交付保证金185,600元。3.证据三：肖某和杨某出具的情况说明，森源公司收取肖某自筹款15,000元，收取杨某自筹款12,000元。证明森源公司向农户收取了部分自筹款，故森源公司提交的村委会证明和农户调查材料都是虚假的。4.证据四：2万元收条和4万元收条各一枚，证明森源公司收取了农户钱款。5.证据五：赵某2、孔某、王某3、肖某的丈夫李某1出具的证明，证明以上农户的自筹款已经交给森源公司。森源公司质证称，1.证据一案涉工程保证金余16.5万元属实。2.证据二森源公司在2019年7月3日质证时称,对2014年12月4日出具的21,600元收条予以认可，其他三枚收条没有原件比对，不予认可。2019年11月27日再审审查过程中，森源公司承认收到四枚收条上载明的保证金。3.证据三肖某和杨某不在森源公司提交的村委会及农户调查材料中。4.证据四2万元的收条是安字村3户农户交付的房屋尾款，每户尾款应为1万元，但3户实际共收到2万元；4万元收条所收款项内容不清楚。5.证据五真实性没有异议，但森源公司收取以上农户的自筹款后已转交王某1，因本案一审判决（2016）吉0723民初2846号民事判决认定自筹款全部结清，故未向法院提供自筹款相关票据。 本院再审查明，森源公司与乾安县安字镇对字村、安唱村等村村民就灾后重建房屋签订了建设工程施工合同，约定重建房屋的单价为每平方米1,280元。2014年6月16日，森源公司与周某、刘某2签订《房屋建筑合作施工协议》，约定由周某、刘某2承建地震房重建工程，以每平方米1,180元计算工程款。同日，冷明宇与刘某2﹙周某撤出﹚签订《房屋建筑合作施工协议转让协议书》，约定将前述工程转包给冷明宇，刘某2每户收取冷明宇1000元费用。冷明宇现主张，森源公司应按1,180元/平方米向其支付工程款。其后，冷明宇雇佣王某1、刘某1等人带队施工，重建了安字镇对字村、安唱村、鹿场、西字村、东下村、瑟字村、军马场、中心点78户房屋。其中，面积42平方米的房屋20户，面积60平方米的房屋50户，面积80平方米的房屋4户，面积102平方米的房屋2户，面积120平方米的房屋2户，重建房屋面积共计4,604平方米（42平方米20户+60平方米50户+80平方米4户+102平方米2户+120平方米2户）。政府对每户重建房拨付工程补贴款5.5万元，超出部分工程款由农户自筹资金支付。政府补贴款经农户签字同意后由乡（镇、场）政府拨付给森源公司，其中，房屋基础完工后支付政府补贴款（以下简称基础款）1.5万，主体完成后支付政府补贴款（以下简称主体款）3万元，余下的1万元政府补贴款（以下简称尾款）在房屋竣工验收合格后一次性支付。 本院另查明，2户102平方米、1户120平方米的重建房屋均是将地震前的两户房屋合建为一户，政府仍按两户拨付补贴款。现有4户农户的尾款共计4万元政府尚未拨付。森源公司与重建面积为102平方米的2户农户签订合同约定自筹款数额为21,800元。 还查明，森源公司与冷明宇未就由谁负责收取农户自筹款进行约定，双方均向农户收取过自筹款。其中，森源公司法定代表人赵超的叔叔赵某1参与收取鹿场自筹款159,000元（有15枚收据为证﹚，赵某1在一审时到庭作证，述称收取自筹款已给付冷明宇的工长刘某1。森源公司和冷明宇均表示无法联系刘某1，让其到庭作证。 本案中，案涉工程款由政府补贴款和农户自筹款两部分组成，政府补贴款又分为基础款、主体款、尾款三部分。现森源公司和冷明宇对冷明宇已收到292.5万政府补贴款无异议，包括：安字村基础款12万，主体款12万；小西村基础款9万元，主体款21万元；瑟字村基础款18万元，主体款15万元；军马场基础款6万元，主体款7.5万元；中心点基础款9万元，主体款15万元；夏字村基础款10.5万元，主体款21万元；对字村基础款10.5万元，主体款37.5万元；鹿场基础款24.5万，主体款52万元；（2016）吉0723民初327号民事判决所认定的王某2支付给刘某1的主体款3万元；2014年8月8日冷明宇出具收条载明的9万元，虽然该收条未载明款项内容，但双方均认可系某个村主体款。另，双方就森源公司已支付的军马场薛某发家维修费1000元应作为冷明宇的工程款无异议。 在本院组织的对账过程中，双方对收取的自筹款数额、政府补贴款中的尾款、保证金、维修费等产生争议。本院对争议款项认定如下： 1.2014年9月10日刘某1出具的52万元收条中是否包含2014年9月9日冷明宇出具收条的20万元。森源公司主张52万元收条中的32万元是给付鹿场工程款，另20万元是刘某1没钱买施工材料时向森源公司法定代表人赵超个人的借款。冷明宇主张，其在2014年9月9日收到20万元鹿场主体款后出具一张20万元的收条。刘某1于2014年9月10日收到鹿场32万元主体款后，未与其沟通，就已收到的鹿场所有主体款即52万元向森源公司出具了收条，故刘某1出具的52万元收条包含冷明宇出具收条中的20万元。本案中，双方均认可冷明宇于2014年9月9日收到20万元鹿场工程款，2014年9月10日收到32万元鹿场工程款，且均认可以上款项系鹿场主体款，故可以认定冷明宇在2014年9月9日和9月10日共收到鹿场主体款52万元。冷明宇出具的《收条》载明：“今收到鹿场建房款贰拾万元整¥200,000元”，刘某1出具的《收条》载明：“刘某1今收到鹿场工程款人民（币）伍拾贰万元整¥520,000元”，可见，刘某1出具的收条载明的钱款数额与冷明宇方在2014年9月9日和9月10日收到的鹿场主体款数额一致。虽然森源公司在再审审查期间主张52万元的收条中有20万元系刘某1的工程借款，但在一、二审庭审过程中，森源公司从未对此20万元系何种款项进行说明，仅主张两张收条“不是一天出具的”，“没有重复计算”。在再审审查期间和再审审理过程中，森源公司也未提交能佐证该20万元为借款的证据。因前述两张收条均明确载明款项为“鹿场工程款”，加之双方资金往来过程中冷明宇方有就借款出具欠据的习惯，故2014年9月10日刘某1出具的52万元收条应包含冷明宇于2014年9月9日出具收条的20万元。 2．刘某12014年12月26日出具收据载明的20万元。刘某1于2014年12月26日出具一枚20万元收据，该收据载明：森源公司发放农民工工资（住建保障金），此款系给工人发放工资用，共计200，000元。森源公司认为，该笔款项从森源公司缴纳的保证金中支出，但案涉工程的保证金应由冷明宇缴纳，故此20万元应纳入冷明宇方收到的工程款。冷明宇主张，保证金是由其交给森源公司后，再由森源公司向政府缴纳。本案中，冷明宇认可案涉工程保证金应由其支付，森源公司也自认冷明宇向其支付了部分保证金，现森源公司和冷明宇对该20万元是从缴纳给政府的保证金账户中支出均无异议，因该笔款项来源于保证金，而双方在本案诉讼中并未就保证金主张权利，故保证金的收取情况、支出情况等事项不属于本案审理范围。因此，刘某12014年12月26日出具收据载明的20万元不能认定为冷明宇收到的工程款。 3.冷明宇方出具的共计497,500元借条。本案中，冷明宇方共出具借条七枚，包括：（1）2014年7月26日，冷明宇出具《借条》一枚，载明“人民币叁拾贰万伍仟伍佰元整¥325,500元，第一次拨款付清”。（2）2014年8月8日，冷明宇出具《欠据》一枚，载明：“叁万元整，保证金钱，下次来钱扣回”。（3）2014年8月28日，冷明宇出具《借据》一枚，载明：“今借壹万伍仟元整，15,000元”。（4）2014年9月29日，冷明宇出具《借据》一枚，载明：“今借田向阳贰仟元整”，同时载明“10月10日还”。（5）2014年6月30日，刘某1出具《欠据》一枚，载明：“刘某1今欠王海燕人民币壹拾万圆整¥100,000元”，同时载明“安唱拨款还”。（6）2014年9月23日，刘某1出具《借据》一枚，载明：“刘某1今借人民币壹万元整¥10,000元”。（7）2014年9月26日，刘某1出具《借据》一枚，载明：“刘某1今借人民币壹万贰仟元整，¥15,000元”。该枚借据载明的数额大写和小写不一致，但双方均认可金额为15,000元。以上总计497,500元（325,500元+3万元+15,000元+2000元+100,000元+10,000元+15,000元）。 森源公司主张以上借款应从冷明宇的工程款中扣除。冷明宇主张，其出具借条系个人借款，相应钱款不应纳入工程款，并表示不知晓刘某1出具借条中的相关款项。虽然冷明宇对刘某1出具的借条不予认可，但相关凭证现由森源公司持有，且在刘某1向森源公司工作人员王海燕出具的10万元借条上明确载明还款方式为“安唱拨款还”，故可以认定刘某1的借款系在案涉工程施工过程中产生。刘某1系冷明宇雇佣工人，其出具的借条中载明的钱款应视为冷明宇向森源公司的借款。冷明宇及刘某1在施工过程中出具借条、欠条，且多枚凭据载明从后期工程款中还款，说明借款、欠条是因工程施工而产生，是双方以先借出后偿付的方式支付工程款的表现形式，现森源公司要求将以上借款抵扣工程款符合双方工程款支付的惯例。故该497,500元应认定为森源公司已付工程款。 4.林树宝家1000元维修费。2016年6月16日《收据》载明：“林树宝维修费壹仟元整1000元，滴水檐、门口窗口各500元。”冷明宇对维修费应由其支付没有异议，但主张该笔款项系森源公司返给农户的退房款。因该笔款项森源公司已实际支付，收据上明确载明为房屋维修费，且有农户林树宝签名确认，冷明宇亦未提交证据证明该款项为退房款，故林树宝家1000元维修费应从应付工程款中扣除。 5.梁德发出具说明中涉及的1.019万元维修费用。因梁德发并非冷明宇方雇佣的工作人员，且森源公司并未提交其他证据佐证上述维修费用实际发生，该笔款项不应从冷明宇的工程款中扣除。 6.鹿场20万元尾款。森源公司主张刘某1收取了政府拨付给鹿场的尾款20万元，该笔款项应纳入冷明宇收到的工程款。冷明宇主张，不知晓刘某1是否收到钱款，且刘某1系受森源公司的委托收取该笔款项，并未将钱转给冷明宇。本案中，政府补贴款系由政府拨付给森源公司，冷明宇方无法自行向鹿场主张相关工程款，故森源公司为冷明宇雇佣工人刘某1开具授权委托书，授权刘某1办理鹿场地震房事项的行为，应视为森源公司为冷明宇方收取工程款提供条件。现鹿场原财务人员出具将20万元尾款通过现金支票方式支付给刘某1的证明，并加盖鹿场公章，冷明宇未提供证据否定该份证明的内容，亦未找到刘某1来院证明20万元款项的去向，因此，应当认定刘某1收到了鹿场20万元尾款。刘某1系冷明宇雇佣工人，其收取的工程款应认定为冷明宇收到的工程款。 7.房屋自筹款。 （1）冷明宇共承建房屋78户，自筹款共计1,465,400元〔（1280元/平方米60平方米-55,000元）50户+（1280元/平方米80平方米-55,000元）4户+21,800元/平方米2户+（1280元/平方米120平方米-55,000元2户）1户+（1280元/平方米120平方米-55,000元）1户〕。 （2）森源公司参与收取农户自筹款的数额认定。森源公司主张其参与收取农户自筹款20万元，其中15.9万元系赵某1、刘某1收取的鹿场自筹款，并主张已将收到的20万元自筹款全部转交给刘某1。冷明宇主张未收到上述款项。刘某1系冷明宇雇佣人员，现森源公司提供了鹿场农户出具的将自筹款交付给刘某1的证明，赵某1亦在一审时出庭作证，但刘某1未能到庭质证，故应由冷明宇承担举证不能的法律后果。赵某1参与收取的15.9万元农户自筹款应认定为已交付给刘某1，该15.9万元视为冷明宇收到的自筹款。对于森源公司参与收取的剩余4.1万元（20万元-15.9万元）农户自筹款，因森源公司未提供证据证明已将4.1万元支付给冷明宇，该4.1万元自筹款应认定为森源公司收取的自筹款。 （3）肖某出具的证明中载明其向森源公司缴纳自筹款15,000元和杨某出具的证明中载明其向森源公司缴纳的12,000元自筹款。森源公司未否认其收取了肖某15,000元自筹款、杨某12,000元自筹款，也未提交证据证明已将收取的二人共计27,000元（15,000元+12,000元）自筹款转交给冷明宇，故应认定森源公司收取了肖某和李某2自筹款共计27,000元。 （4）王某1所收王某4家共计1万元房款。王某1出具收条两枚，载明收到中心点王某4家重建房款共计1万元。森源公司主张不知晓两张收条的款项系自筹款还是政府补贴款，冷明宇自认是王某3缴纳的自筹款。因政府补贴款系由乡（镇、场）政府拨付给森源公司，森源公司再支付给冷明宇，故该1万元并非政府补贴款，而属王某1收取农户的自筹款。王某1系冷明宇所雇工人，其所收款项应认定为冷明宇收取农户的自筹款。 （5）刘某12014年10月28日出具的收条所载明的2,800元工程款。刘某1出具的收条载明：“今收到工程款人民币贰仟捌佰元整¥2800元”，该收条为森源公司持有，冷明宇不否认该收条的真实性，故虽然森源公司和冷明宇均表示不知晓该款项系政府补贴款还是自筹款，但可以确定冷明宇方已收到该笔工程款。考虑刘某1向森源公司出具收条时一般都写明款项为主体款、基础款亦或其他，且从现有证据来看，森源公司向冷明宇方支付工程款的数额均在万元以上，因此，该笔款项应认定为农户缴纳的自筹款。 （6）房屋自筹款中的其他部分。冷明宇原审中自认收到房屋自筹款820,600元，除前述认定森源公司收取68,000元房屋自筹款，冷明宇雇佣人员刘某1、王某1合计收取房屋自筹款171,800元（15.9万元+1万元+2800元）外，房屋自筹款尚有405,000元（1,465,400元-820,600元-68,000元-171,800元）双方亦存在争议。森源公司主张剩余房屋自筹款由冷明宇及其雇佣施工人员实际收取，冷明宇主张剩余房屋自筹款由森源公司实际收取。因建房合同的相对方为建房农户与森源公司，自筹款本应由森源公司直接向农户收取，但冷明宇现自认，在实际施工过程中其雇佣施工人员直接收取了农户自筹款820,600元，加上前述认定王某1收取王某3家自筹款1万元和刘某1收取2800元自筹款，以及刘某1收取鹿场自筹款15.9万元，冷明宇收取房屋自筹款共计992,400元(820,600元+1万元+2800元+15.9万元)，占房屋自筹款67.7%。佐证于森源公司提交的加盖有乾安县安字镇瑟字村等数个村民委员会公章的证明及农户签名的《调查笔录》载明已将房屋自筹款直接交付给冷明宇雇佣施工人员王某1、魏某、刘某1等人的内容，可以认定双方对于农户自筹款的收取以冷明宇及其雇佣施工人员直接收取为主，以森源公司收取为例外，故对于剩余房屋自筹款的收取，应由冷明宇对其关于“剩余房屋自筹款由森源公司收取”的主张进行举证。现冷明宇未提供剩余房屋自筹款已由森源公司收取的证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，剩余房屋自筹款405,000元应认定为冷明宇已收工程款。如冷明宇在整理房屋自筹款过程中发现，森源公司所收取房屋自筹款68,000元外还收取有其他农户房屋自筹款，冷明宇可要求森源公司返还。冷明宇如发现尚有农户欠付房屋自筹款，亦可另行主张权利。 8.王连海等4户农户的4万元尾款。因王连海等4户房屋未经验收，森源公司、冷明宇对政府尚未拨付4万元尾款亦无异议，故王连海等4户农户的4万元尾款应从冷明宇应收工程款中扣除。待案涉房屋验收合格，冷明宇可就4万元尾款另行主张权利。 9.森源公司收取的高某等10户农户的尾款。森源公司主张，因冷明宇承建的房屋未完工，高某等10户农户拒绝支付政府拨付的尾款,森源公司与农户商谈后签署协议，9户农户各向森源公司支付尾款3,000元，1户农户向森源公司支付尾款5,000元，森源公司从该10户农户共收取尾款32,000元，农户自留尾款68,000元。冷明宇主张协议系森源公司与农户签订，与其无关。经查，森源公司与10户农户签署的协议书载明“2014年安字镇地震房工程事宜因乙方（森源公司）未完成工程，尾款壹万元。收尾工程由甲方（农户）垫付全部完工（对字村及瑟字村）。现甲方已全部完成所建工程……”现冷明宇未提交证据证明高某等10户房屋的工程全部由其完成，因此，高某等10户农户自留的68,000元尾款应从冷明宇应收工程款中扣除。 10.森源公司法定代表人赵超2015年2月13日出具的2万元收条和森源公司2015年2月15日出具的4万元收条。（1）2015年2月13日森源公司法定代表人赵超出具的2万元收条载明，赵超收取冯某8000元、刘某3.7000元、王某5.5000元，共计人民币贰万元整20,000元，并载明“每户应交壹万元”。现森源公司自认该收条系收取3户农户尾款后出具，本院对森源公司收取了该3户农户政府补贴款中的尾款共计20,000元予以确认。（2）2015年2月15日森源公司出具4万元收条载明“人民币肆万元¥40,000元”。森源公司就收到该笔款项没有异议，现主张不清楚该收条的具体事项，本院将之纳入森源公司收取的政府补贴款范围。 本院再审认为，一、关于《房屋建筑合作施工协议》《房屋建筑合作施工协议转让协议书》的效力问题 本案中，森源公司与周某（后撤出）、刘某2签订《房屋建筑合作施工协议》，将部分地震房重建工程分包给周某、刘某2，刘某2又与冷明宇签订《房屋建筑合作施工协议转让协议书》，将该工程转包给冷明宇。刘某2、冷明宇均没有资质，森源公司承揽案涉工程后，将部分工程分包给无施工资质的刘某2，刘某2又将工程整体转包给冷明宇，上述分包、转包行为，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，《房屋建筑合作施工协议》和《房屋建筑合作施工协议转让协议书》均无效。 二、关于原审是否遗漏共同诉讼参与人、程序是否违法问题 本案中，森源公司与周某、刘某2签订合作施工协议后，刘某2与冷明宇签订的施工转让协议。冷明宇在森源公司支付工程款的多份收条上签字确认收到相关款项，并认可王某1、刘某1等人系其雇佣人员，森源公司也自认无其他人员向其主张过工程款，故可以认定案涉工程实际施工人为冷明宇。虽然案涉合同无效，但工程已经全部完工并交付使用，故冷明宇作为实际施工人，有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，主张工程价款。刘某2与森源公司签订《房屋建筑合作施工协议》，该合同的相对方为刘某2和森源公司；冷明宇通过与刘某2签订《房屋建筑合作施工协议转让协议书》承揽本案工程，该合同的相对方应为冷明宇和刘某2。但在实际施工过程中，刘某2从未对工程进行实际管理，也未对工程款进行收支，实际的工程结算始终在冷明宇与森源公司之间进行，说明森源公司知晓刘某2转包工程给冷明宇之事宜，且同意直接与冷明宇进行结算。故对欠付工程款，冷明宇可直接向森源公司主张。森源公司提出冷明宇并非实际施工人以及冷明宇无权向其主张权利的再审理由，本院不予支持。 三、关于森源公司欠付工程款数额问题 冷明宇共承建了乾安县安字镇对字村、瑟字村等村78户地震重建房，面积共计4,604平方米。双方对按每平方米1,180元计算工程款无异议，故冷明宇承建房屋的总工程款为5,432,720元（1,180元/平方米4,604平方米）。冷明宇施工总价款中，应扣除薛某发家房屋维修款1,000元，林树宝家房屋维修款1,000元，尚未验收的4户房屋尾款4万元，以及高某等10户农户自留尾款68,000元，故森源公司应付冷明宇工程款合计5,322,720元（5,432,720元-1000元-1000元-4万元-68,000元）。 森源公司已付工程款5,019,900元。包括：1.政府补贴款292.5万元；2.鹿场尾款20万元；3.森源公司以借款形式支付的工程款497,500元；4.冷明宇收到农户自筹款992,400元（冷明宇自认收取房屋自筹款820,600元+王某3房屋自筹款1万元+刘某1收2,800元房屋自筹款+刘某1收15.9万元鹿场房屋自筹款）；5.剩余房屋自筹款405,000元。 综上，森源公司欠付冷明宇工程款302,820元(5,322,720元-5,019,900元）。森源公司主张其已经超额支付冷明宇工程款，与事实不符，本院不予支持。 综上所述，森源公司再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林省松原市中级人民法院（2017）吉07民终775号民事判决和吉林省乾安县人民法院（2016）吉0723民初2846号民事判决。 二、吉林省森源建筑工程有限公司于本判决生效后立即给付冷明宇工程款302,820元。 三、驳回冷明宇其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费20,863元（缓交），二审案件受理费20,863元，合计41,726元，由吉林省森源建筑工程有限公司负担7,433元，冷明宇负担34,293元。 本判决为终审判决。 审 判 长  岳 航 审 判 员  黄一鸣 审 判 员  郭金专 二〇二〇年四月十日 法官助理  张智超 书 记 员  高天一