宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）宁01民再55号 原审原告：银川宝昌贸易有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。 法定代表人：闫保平，该公司经理。 委托诉讼代理人：周学腾，北京市证信律师事务所律师。 原审被告：何刚，男，汉族，住宁夏银川市。（以上信息由原审原告提供） 原审被告：宁夏土木基业房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。 法定代表人：何刚，该公司董事长。（以上信息由原审原告提供） 原审原告银川宝昌贸易有限公司（以下简称宝昌公司）与原审被告何刚、宁夏土木基业房地产开发有限公司（以下简称土木基业公司）企业借贷纠纷一案，本院于2013年5月27日作出（2012）银民商初字第245号民事调解书，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2019年4月28日作出（2019）宁01民监1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。原审原告宝昌公司的法定代表人闫保平及其委托诉讼代理人周学腾到庭参加诉讼。原审被告何刚、土木基业公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宝昌公司申请再审称，请求：1.撤销或改判银川中院（2012）银民商初字第245号民事调解书第一项；2.依法改判二被告共同返还原告宝昌公司借款本金人民币1094.9万元及利息（以1094.9万元为基数，从2012年11月1日至2019年12月11日，按照月息3%计算，利息为27591480元，共计38540480元）；3.判令二被告承担本案一审、再审的全部诉讼费用；4.依法追回因错误解封流失的财产，并要求被告土木基业公司新股东承担连带赔偿责任。事实和理由：一是本案调解书内容违反了自愿原则，严重违法。宝昌公司聘请的是宁夏综义律师事务所律师王辉，但宁夏综义律师事务所却在未经宝昌公司许可的情况下，将王辉替换为宝昌公司并不了解的桂娟，并注明桂娟的授权为特别授权，明显违背宝昌公司签订代理合同的意愿。其次，桂娟律师恶意解除对土木基业公司的财产保全，宝昌公司对此不知情，也不是出于公司的本意。二是原审法院在民事调解书中遗漏重要债务人何刚及重要事实。本案被告是何刚和土木基业公司，但调解笔录和调解书都遗漏了重要债务人何刚。当时调解王辉说900万元现金和400万元房产，但调解书中只有900万元现金，未写明房产，属于遗漏重要事实。宝昌公司对（2012）银民商初字第245号民事调解书的签订并不知情，也并非是自愿签署的，应当改判。三是原审法院在受理案件的过程中存在程序性错误。即举证通知书、受理案件通知书、起诉须知等诉讼文书的送达回证上签收人处闫保平的字迹与闫保平本人的明显不符，且裁定书的送达回证签收人王静既不是宝昌公司的工作人员，也不是律师事务所的委托人，送达不符合规定。 原审被告何刚、土木基业公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见及证据材料。 本院再审查明，自2011年1月开始，原审被告因资金周转陆续向宝昌公司借款、还款。2012年11月1日，经宝昌公司与原审被告对账，原审被告向宝昌公司出具一份《借款协议》，协议内容为：截止2012年10月31日，宁夏土木基业房地产开发有限公司（何刚）欠银川宝昌贸易有限公司（闫保平）借款人民币壹仟零玖拾肆万玖仟元整（¥10949000）。此协议盖章签字后生效。借款方单位盖章：土木基业公司印章、何刚签名，借款人签字：（空白），2012年11月1日。后因原审被告未归还上述款项，致宝昌公司于2012年11月23日以原审被告签字盖章的上述《借款协议》为据向本院提起诉讼，请求：1.依法判令二被告向原告偿还借款10949000元、利息暂计985410元，以上合计11934410元，并请求将利息计算至实际付款之日止；2.案件受理费由二被告承担。 2012年11月30日，本院受理了本案后，双方当事人分别提交了企业法人营业执照、组织机构代码证、授权委托书等诉讼文书，其中宝昌公司提交的《授权委托书》记载：宝昌公司的委托代理人宁夏综义律师事务所律师桂娟的代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，代收款物，签收法律文书。代为申请强制执行，代为承认、放弃、变更民事权利，进行执行和解，代为收取执行款物和现金，签收法律文书。 2012年12月23日，原审被告向本院原审提交《延期审理申请书》，请求本院延期审理。2013年1月23日上午，本院如期开庭，宝昌公司的委托诉讼代理人桂娟，与原审被告何刚、土木基业公司的委托诉讼代理人王东宁到庭。庭前经征求双方意见，双方请求给予30日调解期限，法庭准许。2013年5月27日14时，本院原审主持调解，原审被告何刚、土木基业公司的委托诉讼代理人王东宁、张鹏首先提出“被告土木基业公司于2013年10月31日之前支付原告宝昌公司借款900万元”的调解意见，宝昌公司的委托诉讼代理人表示同意，就案件受理费、保全费原审被告的委托诉讼代理人提出由原审被告土木基业公司负担，为此，双方达成如下调解协议：一、被告宁夏土木基业公司于2013年10月31日之前支付原告宝昌公司借款900万元。二、案件受理费93406元，减半收取46703元，财产保全费5000元由被告土木基业公司负担。双方当事人在调解笔录上签字确认。当日，经合议庭评议确认了该调解协议，并制作了（2012）银民商初字第245号民事调解书。2013年5月28日，双方的委托诉讼代理人签收了该民事调解书。 该调解书生效后，宝昌公司向本院申请执行（2012）银民商初字第245号民事调解书确定的内容，委托诉讼代理人为宁夏综义律师事务所律师桂娟、马博衍（2014年4月24日变更为宝昌公司副总经理张艳）。本院于2013年11月18日作出（2013）银执字第355号执行裁定，并向原审被告土木基业公司下发了（2013）银执字第355号执行通知书。2016年8月3日，本院依法扣划原审被告土木基业公司银行存款520987.03元，扣除执行费72659元后，向宝昌公司发放448328.03元。2017年12月27日，宝昌公司向本院提交以物抵债申请书，申请以变卖价格2153816.25元接受位于宁夏回族自治区贺兰县×××号房（产权证号：股份制×××）房产及对应的土地使用权。2018年6月1日，本院裁定以物抵债2153816.25元。但宝昌公司以没有能力交纳上述房产过户时所产生的税费为由，未能办理过户手续。本案已执行2674803.28元（含执行费），剩余6449558.72元未履行。因原审被告土木基业公司名下房产均有抵押且被其他法院多次查封，车牌号为宁A×××、宁A×××、宁A×××、宁A×××、宁A×××、宁A×××的车辆，本院于2018年8月14日予以轮候查封，无其他可供执行财产，宝昌公司亦未能向本院提供有关原审被告土木基业公司可供执行的财产线索。为此，本院于2018年9月18日作出（2013）银执字第355-5号执行裁定，终结本次执行程序。 还查明，2011年、2012年，宝昌公司聘请宁夏综义律师事务所律师王辉担任法律顾问。2012年11月15日，宝昌公司与宁夏综义律师事务所律师王辉、桂娟签订委托代理合同，合同约定委托人宝昌公司因与对方当事人何刚、土木基业公司民间借贷纠纷一案，经与受托人宁夏综义律师事务所平等协商，自愿达成如下委托代理协议，以便双方共同遵守。一、受托人指派王辉、桂娟律师担任委托人下列1-5中程序的代理人：1.第一种诉讼程序；2.第二种诉讼程序；3.申请再审（包括申请抗诉）程序；4.执行程序；5.非诉讼程序；6.仲裁程序（包括商事和劳动仲裁）。二、根据委托人授权，代理律师的代理权限为特别授权代理，具体内容以授权委托书为准。三、委托人承诺：在与受托人签订本代理合同前，委托人对所委托事项有可能产生的法律风险经咨询后已有了充分了解，愿意承担代理律师因代理行为所产生的法律后果…。 再查明，宝昌公司法定代表人闫保平在本院再审中陈述：王辉带着桂娟拿着900万的调解书让我先签字，我当时不签…后在只有两项调解内容的245号调解书上签了字。 本院再审认为，本案系对生效的民事调解书再审的案件，依照民事诉讼法及其司法解释的相关规定，应主要审查原审法院调解本案时是否违反自愿原则及本案调解书内容是否违反法律强制性规定。（一）关于本案调解是否违反自愿原则。《中华人民共和国民事诉讼法》第九条“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解，调解不成的，应当及时判决”、第九十六条“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定”均明确规定人民法院组织当事人调解不得违反自愿原则。本案中，虽然宝昌公司对其与宁夏综义律师事务所律师王辉、桂娟于2012年11月15日签订的委托代理合同、2012年11月23日签订的授权委托书不认可，但对该文书上加盖的公司印章的真实性不持异议，因此，不影响本院对该证据真实性的认定。且宝昌公司持有的内容为“2012年11月22日宝昌公司将涉案《借款协议》交由桂娟”的收条，亦证实宝昌公司对桂娟全权代理其公司参加本案诉讼是知情的，故宝昌公司关于其没有委托桂娟、桂娟不是其公司委托诉讼代理人、原审调解违反自愿原则的理由不能成立。2013年5月27日14时，在本院原审主持调解中，何刚、土木基业公司的委托诉讼代理人首先提出“被告土木基业公司于2013年10月31日之前支付原告宝昌公司借款900万元”的调解意见，宝昌公司的委托诉讼代理人表示同意；就案件受理费、保全费亦是何刚、土木基业公司的委托诉讼代理人提出由土木基业公司负担，为此，双方达成内容为“一、被告宁夏土木基业公司于2013年10月31日之前支付原告宝昌公司借款900万元；二、案件受理费93406元，减半收取46703元，财产保全费5000元由被告土木基业公司负担”的调解协议。协议达成后，原审再次征询双方“对调解协议内容是否听清”，并对调解书生效后产生的法律后果进行释明告知，在双方当事人均明确表示“听清了”，并在核对调解笔录无异议后签字确认的情况下，合议庭才对该调解协议进行评议确认，并随即制作了与当事人自愿达成的调解协议内容相一致的（2012）银民商初字第245号民事调解书。2013年5月28日，双方的委托代理人签收了该民事调解书，宝昌公司并于2013年11月向本院申请强制执行。即原审调解过程，完全符合上述法律法规规定及《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十三条“根据民事诉讼法第九十条第一款第（四）项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行”规定，亦不存在强迫或其他违法情形，故该调解书是双方当事人真实意思，原审对本案的调解不存在违反自愿原则的情形。（二）关于调解书的内容是否违反法律强制性规定。民事诉讼调解，指在民事诉讼过程中，双方当事人就其争议的实体权利、义务，在人民法院审判组织的主持下，平等、自愿达成协议，进而解决民事争议的诉讼活动。如上所述，双方当事人自愿达成（2012）银民商初字第245号民事调解书，宝昌公司在签收该调解书后，亦向本院申请强制执行（2012）银民商初字第245号民事调解书，并在本院再审中陈述“王辉带着桂娟拿着900万的调解书让我先签字，我当时不签…后在只有两项调解内容的245号调解书上签了字”，该事实再次证明该调解书是宝昌公司的真实意思表示，其对该调解书的内容是认可的，且宝昌公司与土木基业公司在调解协议中约定“由土木基业公司支付宝昌公司借款900万元”，系宝昌公司对其实体权益的处分，该处分权的行使并不违反法律法规的规定，因此，原审调解协议未涉及何刚是否承担民事责任的表述并不违法。故宝昌公司关于原审调解书中遗漏了被告何刚承担还款责任、原审调解内容违法的理由不能成立。原审解封是否违法不属于本案审理范围。原审被告何刚、土木基业公司经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。 综上，宝昌公司的再审请求不能成立，应予驳回。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十四条、第二百零七条第一款，（2014年）《最高人民法院关于适用的解释》第四百零九条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回银川宝昌贸易有限公司的再审申请。 审判长  关俊杰 审判员  徐开前 审判员  范宁萍 二〇二〇年四月二十三日 书记员  李裕慧 附:本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百五十四条裁定适用于下列范围： （一）不予受理； （二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉； （四）保全和先予执行； （五）准许或者不准许撤诉； （六）中止或者终结诉讼； （七）补正判决书中的笔误； （八）中止或者终结执行； （九）撤销或者不予执行仲裁裁决； （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书； （十一）其他需要裁定解决的事项。 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 《最高人民法院关于适用的解释》 第四百零九条人民法院对调解书裁定再审后，按照下列情形分别处理： （一）当事人提出的调解违反自愿原则的事由不成立，且调解书的内容不违反法律强制性规定的，裁定驳回再审申请； （二）人民检察院抗诉或者再审检察建议所主张的损害国家利益、社会公共利益的理由不成立的，裁定终结再审程序。 前款规定情形，人民法院裁定中止执行的调解书需要继续执行的，自动恢复执行。