贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0325民初1089号原告：任中全，男，1966年9月7日出生，汉族，住重庆市涪陵区。原告：张小明，男，1974年9月6日出生，汉族，住重庆市涪陵区。二原告委托诉讼代理人：王在荣，重庆市涪陵区江东法律服务所法律工作者。被告：重庆市北恒建筑工程有限公司，住所地：重庆市丰都县三合街道南天湖中路17号附4号、5号。法定代表人：秦焱，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨静，重庆洪宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦国，重庆天宇三星律师事务所律师。被告：张继华，男，1972年5月27日出生，汉族，住重庆市丰都县。被告：吴权，男，1963年7月14日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：梁君，重庆万忠律师事务所律师。被告：冯易贵，男，1965年3月11日出生，汉族，住重庆市涪陵区。被告：贵州大沙河旅游产业（集团）股份有限公司，住所地：贵州省道真仡佬族苗族自治县大磏镇文家坝原村委会办公室。法定代表人：周勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：龚波，该公司职员。原告任中全、张小明与被告重庆市北恒建筑工程有限公司（以下简称北恒公司）、冯易贵、贵州大沙河旅游产业（集团）股份有限公司（以下简称大沙河公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月8日立案后，北恒公司向本院申请追加张继华、吴权为本案被告参与诉讼，后本院依法追加张继华、吴权为本案被告。适用简易程序分别于2019年6月17日、2019年7月22日、2020年4月7日三次公开开庭进行了审理。第一次开庭时，二原告及其委托代理人王在荣、被告北恒公司之委托诉讼代理人杨静、被告张继华、被告冯易贵及大沙河公司委托诉讼代理人龚波到庭参加诉讼；第二次开庭时，二原告及委托诉讼代理人王在荣、被告北恒公司之委托代理人杨静、被告吴权之委托诉讼代理人梁君、被告张继华、被告冯易贵及大沙河公司委托诉讼代理人龚波到庭参加诉讼；第三次开庭时，二原告及其委托诉讼代理人王在荣、被告北恒公司之委托代理人杨静、大沙河公司委托诉讼代理人龚波到庭参加诉讼，其余被告经本院依法送达开庭传票传唤无正当理由均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告北恒公司、张继华、吴权、冯易贵连带支付原告工程款1394912.05元，被告大沙河公司在欠付北恒公司的工程款范围内承担连带责任；2、被告承担本案诉讼费。事实及理由：原告与被告北恒公司、冯易贵于2018年7月10日签订《中国傩城北部商街消防施工合同》，该合同约定了工作范围、工作内容、工期、计价方式、付款方式等内容，合同签订后原告按约购买材料、组织施工并完成了大部分工程量，然而被告未按约履行合同约定的支付工程款义务，原告为此多次催讨工程款，但被告以无法垫支为由拒付工程款。由于被告与发包方之间的原因，造成本合同所涉项目工程全部停工，后经双方于2018年12月26日对已完工的工程量进行了确认，但进行结算，被告至今未给付原告工程尾款，为维护原告的合法权益，遂诉至人民法院主张上述权利。在庭审中，原告将工程款诉讼请求变更为1294912.05元。被告北恒公司辩称，被告张继华借用我公司资质与发包方大沙河公司签订《中国傩城北部商街消防施工合同》属实，我公司并非是涉案工程的实际施工人，也未参与施工，我司仅是在张继华处收取一定管理费；我公司未与原告签订任何施工合同，也未对其施工工程量进行验收，冯易贵也不是我公司工作人员；根据合同相对性原则，应驳回原告要求我公司承担责任的诉讼请求，另，我方认为鉴定机构据以作出鉴定依据的消防电子版图纸未进行质证、鉴定项目中的夜间施工、冬雨夜施工、材料检验试验计算价款没有相应依据，要求鉴定人出庭对工程量的计算依据和相关费用的鉴定依据作出说明，且本案应以原告实际支出的工程价款计算，对间接费用不予计取，双方并未对鉴定依据进行质证，故我司要求鉴定人出庭接受质询。被告张继华辩称，涉案工程是我和发包方联系和承建后，以北恒公司的名义与发包方签订的施工合同，2018年6月2日，我和吴权签订工程合伙协议，约定我将涉案工程全部转包给吴权，由吴权负责工程管理、工程垫支、工程组织施工等事宜，并由吴权支付我工程款造价的10%作为我提取的协调等费用，其余部分由吴权自行垫支，自负盈亏，我并未参与涉案工程的具体施工；事后吴权安排其胞弟吴兴华帮忙管理涉案工程的财务工作，聘请冯易贵作为涉案工程的项目经理负责组织施工和签订合同等事宜；因为我和吴权签订施工协议时有约定，其应向我支付一定协调费用，事后吴权也按合伙协议约定安排相关人员微信转账40000元给我，综上，足以说明我将涉案工程全部转包给吴权。被告吴权辩称，涉案工程并不是我承包的，我只是受张继华的邀请来参与涉案工程现场管理，原告和被告张继华出示的证据均不能证明我是涉案工程的实际施工人。被告冯易贵辩称，吴权邀请我到涉案工地帮忙张继华管理施工现场属实，担任该项目的项目经理也属实，但涉案工程是张继华承建的，且我和张继华有口头约定，其每月支付我工资15000元。被告大沙河公司辩称，我公司与北恒公司签订《大沙河仡佬文化国际生态旅游度假区中国傩城前期遗留工程施工合同》属实，但涉案工程未完工，至今也未收到北恒公司提交申请竣工验收的相关资料，根据合同相对性原则及相关司法解释，原告并未法律意义上的实际施工人，原告无权要求我司支付工程款；根据我司与北恒公司的合同约定，涉案工程尚未达到支付工程款的条件，且我司与北恒公司至今未结算，故我司不应支付原告任何工程款。本院经审理认定事实如下：2018年7月5日，被告北恒公司与张继华签订《大沙河仡佬文化国际生态旅游度假区中国傩城前期遗留工程施工内部承包合同》，该合同主要约定张继华为涉案工程施工管理承包责任人，被告北恒公司收取张继华0.5%的管理费。2018年7月10日，被告北恒公司与大沙河公司签订《大沙河仡佬文化国际生态旅游度假区中国傩城前期遗留工程施工合同》。张继华在联系涉案工程过程中，于2018年6月2日与吴权签订工程施工协议，主要约定由被告吴权负责组织涉案工程施工和自负盈亏等事宜，张继华收取工程款的10%作为报酬。吴权在组织施工和前期签订施工合同过程中，将冯易贵确定为涉案工程的项目经理，吴兴华确定为涉案工程的财务管理人员，2018年7月26日，由冯易贵代表涉案工程项目部与原告任中全、张小明签订《中国傩城北部商街消防施工合同》，合同约定了工作范围、工作内容、计价方式、付款方式和违约责任等，2018年8月2日，冯易贵再次以涉案工程项目部的名义与二原告签订《补充协议》，后原告施工了部分工程量，因被告未按合同约定支付工程款，加之被告的施工合同被发包方贵州大沙河旅游产业（集团）股份有限公司终止，造成工程无法继续施工，事后冯易贵于2018年12月26日对原告已完工的工程量进行确认，但未进行结算。2019年2月1日，被告北恒公司向原告张小明支付工程款10万元（备注为代付民工工资）。另，庭审过程中，因工程款未结算无法查明本案事实，本院在征询各方意见后依职权启动鉴定程序，2019年7月27日，二原告与被告北恒公司均书面同意由法院指定鉴定机构对涉案工程价款进行鉴定，本院于2019年8月21日依法指定贵州三维工程建设监理咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定，2019年11月5日，鉴定机构将鉴定意见书征求意见稿（鉴定工程造价为1242221.13元）通过本院交由双方当事人，后北恒公司等被告对该征求意见稿进行回复，鉴定机构经复核后于2020年1月作出工程造价司法鉴定意见书，该鉴定意见载明中国傩城北部商街26#、32#、33#、38#消防工程的工程造价为1073037.84元，原告为此预交鉴定费32191.14元。再查明，被告大沙河公司与北恒公司签订施工合同后，二者之间并未对对其合同约定的价款进行结算。上述事实有二原告提交的《中国傩城北部商街消防施工合同》、《补充协议》、消防安装清量表及工程量统计表、《大沙河仡佬文化国际生态旅游度假区中国傩城前期遗留工程施工合同》、甲乙明细清单，被告北恒公司提交的内部承包合同、承诺书、目标管理责任书、（2019）渝0230民初2290号民事判决书、代付工程款协议、收条、鉴定费发票，被告张继华提交的工程合伙协议、微信转账记录，本院出具的（2019）黔0325民初1235号生效民事判决书、委托鉴定书、工程造价司法鉴定意见书征求意见稿、工程造价司法鉴定最终意见书及双方当事人当庭陈述在卷佐证，经庭审质证和本院审查，足以认定。本院认为:被告北恒公司以签订内部承包合同的形式将其承建的大沙河仡佬文化国际生态旅游度假区中国傩城前期遗留工程交由实际承包人张继华施工，并收取一定管理费，北恒公司与张继华之间形成挂靠关系。张继华在吴权处收取一定协调费后，将涉案工程全部转包给吴权施工，由吴权自负盈亏，张继华和吴权之间形成违法转包关系，吴权在施工过程中，其指定的项目经理冯易贵与原告任中全、张小明签订《中国傩城北部商街消防施工合同》及《补充协议》，在原告施工结束后，冯易贵对原告施工的工程量进行确认，因其工程款尚未进行结算，为查明本案事实，本院依职权指定贵州三维工程建设监理咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定，在鉴定过程中，鉴定机构现场勘查时有原告及被告北恒公司委托律师杨静到场参与，且该鉴定公司在征求意见稿发出后听取了各方的意见，最后经复核后再次确认涉案工程造价为1073037.84元，现北恒公司以鉴定意见实体和程序错误为由要求鉴定人出庭接受质询，但未提供任何证据证明其实体或程序有误，且其主张与事实不符，本院不予支持，为此本院对鉴定机构作出的鉴定意见依法予以采纳，并确认二原告施工应得价款为1073037.84元，但二原告已获取的工程款100000元应予扣除，冯易贵之行为系为吴权履行工作职务行为，其法律后果应由吴权负担，张继华将涉案工程违法转包给没有建筑资质的吴权施工，应对涉案欠款承担连带清偿责任，被告北恒公司作为涉案项目的承包人，将其建筑资质借给无施工资质的自然人对外承建工程，其有监管使用该项目所有资金的义务，在原告完工后未获得报酬时，北恒公司应对该涉案欠款承担连带清偿责任。对二原告因鉴定预交的鉴定费32191.14元，系被告未按合同约定及时付款所致，根据上述认定，应由被告吴权、张继华和北恒公司连带承担。被告吴权辩称其不是涉案工程的实际承包人和冯易贵辩称其是为张继华管理工程，与事实不符，且于法无据，本院不予采纳。庭审中，原告并未提供大沙河公司应向北恒公司支付工程款的证据，且二被告公司均确认未进行结算，故对原告要求被告大沙河公司在未付工程款范围内承担支付责任的诉请，本院依法不予支持。在第三次开庭过程中，被告吴权、张继华、冯易贵经本院依法送达开庭传票传唤无正当理由拒不当庭应诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，本案依法适用缺席判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告吴权于本判决生效之日起10日内支付原告任中全、张小明工程欠款973037.84元；被告重庆市北恒建筑工程有限公司和张继华对吴权的该笔欠款973037.84元承担连带清偿责任；二、被告吴权于本判决生效之日起10日内支付原告任中全、张小明花去的鉴定费32191.14元，被告重庆市北恒建筑工程有限公司、张继华对该笔款项承担连带清偿责任；三、驳回原告任中全、张小明要求被告冯易贵和贵州大沙河旅游产业（集团）股份有限公司给付工程款的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17354元，减半收取8677元，由被告吴权、张继华、重庆市北恒建筑工程有限公司连带负担（限本判决生效后10日内履行）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审判员  田小刚二〇二〇年四月二十八日书记员  任 飞王珂