四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终2057号 上诉人（原审原告）：施凯杰，男，1988年6月29日出生，汉族，住河南省新密市。 委托诉讼代理人：叶小兵，四川西川律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川岷山集团有限公司，住所地：成都锦江区人民南路二段55号。 法定代表人：吴永建，董事长。 委托诉讼代理人：张欢欢，四川康维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：席玲，四川康维律师事务所律师。 上诉人施凯杰与被上诉人四川岷山集团有限公司（以下简称岷山集团）产品责任纠纷一案，不服四川省成都市锦江区人民法院(2019)川0104民初9657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 施凯杰上诉请求：1.撤销一审判决，判令岷山集团向施凯杰退还消费款7411元，并赔偿74110元以及在市级以上媒体向施凯杰公开赔礼道歉；2.本案一、二审诉讼费用由岷山集团承担。事实与理由：1.施凯杰在岷山集团消费的“虫草炖鲍鱼”、“天麻乳鸽”，其中的虫草、天麻，未列入国家卫计委公布的按照传统既是食品又是药品的中药目录中，系不符合食品安全标准的食品；2.岷山集团在施凯杰消费的“极品三文鱼”中标注“极品”二字，应认定为欺诈行为；3.一审判决引用《国家卫生计生委办公厅关于餐饮服务环节使用之外中药材有关问题的复函》（国卫办食品函［2014］355号）等与本案无关的法规文件，系适用法律错误。 岷山集团辩称，1.案涉天麻、虫草属于食药两用物质，并无相关法律法规禁止将其添加至食品中。岷山集团从非药用渠道采购案涉天麻、虫草，在销售过程中并未强调功能主治、用法用量等，仅将其用于食用用途，故岷山集团对案涉天麻、虫草的使用并未违反法律规定；2.施凯杰并未提交相应证据证明案涉天麻、虫草两道菜品不符合食品安全标准；3.施凯杰并未举证证明“极品三文鱼”存在不符合食品安全标准的情形，其要求十倍赔偿缺乏事实和法律依据。 施凯杰向一审法院起诉请求：1．判令岷山集团退还施凯杰消费款7411元；2．判令岷山集团赔偿施凯杰74110元；3．判令岷山集团公开在市级以上媒体上公开赔礼道歉；4．判令岷山集团承担本案所有诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年8月4日，施凯杰在四川岷山饭店有限公司（以下简称岷山饭店）消费菜品“天麻炖乳鸽”（单价38元）6位、“虫草炖鲜鲍”（单价328元）6位、“极品三文鱼”（单价168元）1例和其他菜品及酒水服务共计7411元，其中“天麻炖乳鸽”、“虫草炖鲜鲍”、“极品三文鱼”三个菜品消费金额为2364元。其后，岷山饭店向施凯杰开具餐饮结算单和增值税普通发票，其上均加盖岷山集团发票专用章。 案涉天麻、虫草系岷山饭店于2019年8月3日从成都市高新区佳兴农产品经营部购进。 一审法院另查明，岷山集团系岷山饭店的股东，经税务机关批准，岷山饭店由岷山集团汇总申报增值税。 《国家卫生计生委办公厅关于餐饮服务环节使用之外中药材有关问题的复函》（国卫办食品函［2014］355号）中函复：我委正在组织修订《禁止食品加药卫生管理办法》和《按照传统既是食品又是中药材的物质的目录》，将进一步明确餐饮环节允许使用的物质目录。在修订完成之前，保健食品禁用物品名单所列物质不得用于食品生产经营（包括餐饮消费环节）；可用于保健食品的物品名单所列物品中符合《禁止食品加药卫生管理办法》第七条、第八条规定的物品以及符合相关法规的物品，可以在餐饮服务环节使用，餐饮服务单位应当确保其食用安全性。 《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》（食药监办稽函［2017］47号）中函复：未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》，但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。 上述事实，有施凯杰提交的发票、餐饮结算单，岷山集团提交的四川岷山饭店有限公司营业执照、卫生许可证、食品经营许可证、餐饮服务食品安全等级、岷山集团和岷山饭店的企业信息、汇总申报申请审批表、销货清单、《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》食药监办稽函［2017］47号、《国家卫生计生委办公厅关于餐饮服务环节使用之外中药材有关问题的复函》（国卫办食品函［2014］355号）及双方当事人的陈述在案为证。 一审法院认为，一、关于本案诉讼主体问题。本案中，根据本案查明的事实，施凯杰在岷山饭店处进行餐饮消费，并提供了餐饮结算单和发票，因此，其作为消费者在购买和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利，其有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。岷山饭店向施凯杰出具加盖岷山集团发票专用章的餐饮结算单和发票，而岷山集团系岷山饭店的股东，岷山饭店由岷山集团汇总申报增值税。一审法院认为，增值税汇总申报的目的是降低企业的税收成本，提高资金效率，岷山饭店由岷山集团汇总申报增值税属于集团内部对纳税义务的处理，基于岷山集团对岷山饭店的控制和管理，并履行监督管理责任，以及发票印章的对外效力，施凯杰向岷山集团主张侵权责任，于法不悖。 二、关于“天麻炖乳鸽”、“虫草炖鲜鲍”菜品中添加的天麻、虫草是否违法。经查，天麻、虫草属于中药材，也是农产品；根据《国家卫生计生委办公厅关于餐饮服务环节使用之外中药材有关问题的复函》（国卫办食品函［2014］355号）“我委正在组织修订《禁止食品加药卫生管理办法》和《按照传统既是食品又是中药材的物质的目录》，将进一步明确餐饮环节允许使用的物质目录。在修订完成之前，保健食品禁用物品名单所列物质不得用于食品生产经营（包括餐饮消费环节）；可用于保健食品的物品名单所列物品中符合《禁止食品加药卫生管理办法》第七条、第八条规定的物品以及符合相关法规的物品，可以在餐饮服务环节使用，餐饮服务单位应当确保其食用安全性”；《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》将天麻列入《可用于保健食品的物品名单》；《关于征求将党参等9种物质作为按照传统既是食品又是中药材物质管理意见的函》（国卫办食品函﹝2018﹞278号）中拟新增的物品名单中有天麻；国家卫计委公告明确不是普通食品的名单中有冬虫夏草。本案中的天麻、虫草系岷山饭店从非药用渠道采购，在食用时也未强调其功能主治、用法用量等，因此，本案中在餐饮服务环节使用天麻、虫草不违反法律规定。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质”的规定，结合我国传统饮食文化以及人们日常生活认知来看，天麻、虫草属于“药食同源”的产品，其通过炖煮等方式出现在人们的日常饮食当中亦有上千年的历史，因此，本案中施凯杰以菜品中添加天麻、虫草属于违法，并要求岷山集团承担产品责任的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。 三、关于“极品三文鱼”。根据《国家工商行政管理局关于产品包装物出现“极品”字样问题的处理意见》［工商广字﹝2000﹞第307号］强调：凡含有以上内容的产品包装，自2002年1月1日起一律停止使用。本案中，“极品三文鱼”的菜名虽然违反了国家工商行政管理局的行政管理规定，但施凯杰未举证证明该菜品不符合食品安全标准，因此，一审法院认定岷山集团无需对此承担赔偿责任。遂依照《中华人民共和国食品安全法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，作出如下判决：驳回施凯杰的全部诉讼请求。一审案件受理费1838元，由施凯杰承担。 本院二审期间，岷山集团向本院提交以下证据：成都市双流区市场监督管理局投诉举报办理结果反馈书一份、四川省旅游饭店行业协会《浅谈食材之冬虫夏草》、成都市温江区餐饮娱乐行业协会《陈述》，拟证明：虫草和天麻经过工商部门和行业协会认定认为在虫草和天麻没有用作药用用途也没有强调功能主治、用法用量的前提下，可以尊重传统，用作食材。施凯杰质证认为：上述资料不属于证据，且与本案无关，不能证明岷山集团的主张。本院认为，上述证据来源真实、合法且与本案具有关联，故本院予以采信。 本院经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质…”，根据《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》将天麻列入《可用于保健食品的物品名单》和冬虫夏草未被列入《保健食品禁用物品名单》以及《国家卫生计生委办公厅关于餐饮服务环节适用之外中药材有关问题的复函》（国卫办食品函［2014］355号）“我委正在组织修订《禁止食品加药卫生管理办法》和《按照传统既是食品又是中药材的物质的目录》，将进一步明确餐饮环节允许使用的物质目录。在修订完成之前，保健食品禁用物品名单所列物质不得用于食品生产经营（包括餐饮消费环节）；可用于保健食品的物品名单所列物品中符合《禁止食品加药卫生管理办法》第七条、第八条规定的物品以及符合相关法规的物品，可以在餐饮服务环节使用，餐饮服务单位应当确保其食用安全性”的函复等可知，天麻、虫草在我国“食药同源”传统中属于既是食品又是中药材的物质，其并未被列入《保健食品禁用物品名单》，且案涉天麻、虫草系岷山集团从非药用渠道购进，并未强调其功能主治、用法用量，故一审法院认定其使用案涉天麻、虫草的行为并不违反法律规定是正确的。另外，岷山集团销售的“极品三文鱼”名称中出现“极品”二字与《国家工商行政管理局关于产品包装物出现“极品”字样问题的处理意见》［工商广字﹝2000﹞第307号］所规定的在商品包装上使用绝对化语言的情形不同，施凯杰主张岷山集团存在欺诈行为，依据不足。 根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金，增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。”、第一百五十条“食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”的规定，岷山集团承担十倍赔偿的前提是其经营明知是不符合食品安全标准的食品，本案施凯杰并未向法院提交案涉天麻、虫草存在“食品有毒、有害，不符合应当有的营养要求，进而能对人体健康造成任何急性、亚急性或者慢性危害”的情形，即系不符合食品安全标准的食品，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，施凯杰应当承担举证不能的不利后果。因此，本院对施凯杰主张岷山集团承担十倍赔偿的请求不予支持。 综上所述，施凯杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1838元，由施凯杰负担。 本判决为终审判决。 审判长 邱 寒 审判员 邓凌志 审判员 陈丽华 二〇二〇年四月二十日 书记员 宋 杰