云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云07民终54号上诉人（原审原告）：段玉凤，女，1962年2月12日生，汉族，住云南省丽江市古城区。委托诉讼代理人（特别授权）：段玉先，男，1957年6月24日生，汉族，住云南省丽江市永胜县（系段玉凤胞兄）。上诉人（原审被告）：丽江官房大酒店股份有限公司。统一社会信用代码：915300007194002757。公司住所：云南省丽江市古城区香格里大道。法定代表人：刘继杰，公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：蒋文军、丁怡心，北京大成（昆明）律师事务所律师。上诉人段玉凤（以下简称上诉人）与被上诉人丽江官房大酒店股份有限公司（以下简称被上诉人）屋租赁合同纠纷一案，不服云南省丽江市古城区人民法院（2018）云0702民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。段玉凤上诉请求：一、请求改判云南省丽江市古城区人民法院(2018)云0702民初97号民事判决第三、四项内容：1、撤销扣减原告的更新改造资金74789.92元，判令被上诉人向上诉人全额退还更新改造金188185元;2、判令被上诉人按《免费入住权回购协议》约定的回购款标准,向上诉人支付自2017年1月1日起至2019年6月30日,共计18个月的房屋回购款25200元。(每月1400元);二审争议标的额为99989.92元(即上述金额合计221785元,减去一审已判决的121795.08元=99989.92元。3、由被上诉人自判决生效之日起,按应付未付租金、回购款及更新改造金为基数,按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算至实际付清之日止的违约金。二、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由:一、2003年9月,上诉人以41.3万元的价格,向被上诉人购买了座落于滇西明珠面积为232.5㎡的房屋一幢,后上诉人又以五星级酒店的标准,出资配套设施费17.7万元、配置费49.2万元对该幢房屋进行装修和配备相关设施。(上诉人共计出资108.2万元)。2004年1月,上诉人按照五星级标准装修并配齐相关设施设备的房屋租赁给被上诉人作酒店经营,双方签订了《物业租赁经营合同》,其中就租金的给付、税收的缴纳、更新改造资金的暂扣使用等作了明确具体的书面规定(详见合同)。二、原判已查明并确认被上诉人未按更新改造金使用的程序,未向业主提交书面报告,未得到全体业主过半数同意,未查明、鉴定更新改造基金真实使用用途、使用范围,无证据证明酒店一方是按五星级标准经营的前提下,便直接采纳被上诉人提供的所谓更新改造基金使用清单加混乱的财务资料,突破“依合同履行义务原则”,判决引用“公平原则”扣减应退款给上诉人的更新改造金74789.92元,明显错误,对此《中华人民共和国合同法》第八条已明确作了指出。首先,原判已查明的事实，被上诉人已经严重损害了作为合同一方的知情权、参与权,擅自使用更新改造金已经是一种严重的违约行为。上诉人将全额自主产权的房屋按《合同》约定交由被上诉人经营,被上诉人在未经上诉人允许的情况下,擅自动用上诉人的资金对其房屋进行改变和物品更换。被上诉人在一审中提供的更新改造金明细表之内容,实际上是为达到恶意占有上诉人更新改造资金玩弄的伎俩。最令人费解和不能接受的是,原判中又认可合同合法有效,可又不按合同规定把被上诉人擅自使用的更新改造金按各承担50%的比例进行划分,最后判决中以被上诉人所谓实际使用的74789.92元判归上诉人全部承担,这完全不符合法律、情理。其次,一审并未查明、鉴定更新改造基金真实使用用途、使用范围,比如所谓施工费用的支票与发票形成时间不匹配,用于记账的是工程预算书而非决算书,没有具体使用明细,所谓更新改造金的收款主体与合同主体不匹配等等,在开庭时被上诉人已经申请对已使用更新改造金进行鉴定,但后又撤回鉴定申请,当撤回后也就意味着没有证据证明,被上诉人使用的更新改造基金的合法性、真实性,以及是否使用在上诉人的物业中。此为事实认定错误之二。无证据证明被上诉人一方是按五星级标准经营物业,对此,上诉人特别提请注意的是,一审被上诉人提交的证据是《中国星际饭店评定标准》,而不是被上诉人经营物业的五星级标准认定书,此为事实认定错误之三。最后,《中华人民共和国合同法》第八条已规定。不仅当事人双方应当遵守,更应该受到法律的保护,人民法院在审理判决案件时也应当充分尊重合同双方当事人的约定,也是衡量双方过错最根本、最直接的证据。况且,本案双方签订的合同文本是作为强势一方的被上诉人起草的格式合同,作为弱势一方的上诉人还无权修改,在此背景下,被上诉人未履行合同义务,反而受到所谓“公平”的保障,明显属于适用法律错误。三、关于回购金,本案的基本事实是,被上诉人与其关联公司丽江官房房屋开发有限公司共同向社会发布了旅游地产的投资计划,由来自全国各地的投资人以明显高于市场价的价格购买了官房房屋公司开发的“滇西明珠”物业,再出租给官房大酒店经营,描述这种高收益、高回报的投资策略。双方签订的《物业租赁经营合同》笫4条的约定:租金分为固定租金、浮动租金;第5.3条的约定:“甲方对出租给乙方(官房大酒店)的物业每年享有28天的免费入住权;”但同时双方又另行签订了一份《免费入住权回购协议》,被上诉人再将属于业主的“免费入住权”予以回购,并向业主支付回购金;这实际上就是“租金”的另外一种表述。被上诉人未按《合同》约定,向上诉人支付2017年1月1日至2019年6月30日,共18个月的回购金。这就是当年官房房屋公司向各位业主销售时所称的“高收益、高回报”的租金表述形式。四、虽然,另案已判决双方未形成交易管理,但上诉人也并未实际享受上述18个月的免费入住权,租赁物仍由被上诉人占有、使用、收益;因为一审判决的固定租金、浮动租金并未包括每年28天的时间段。对此,可参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定。本案的租赁物全年365天均在被上诉人的控制下经营,已经实际取得了上诉人28天的占有权、收益权,根据被上诉人提交的证据《回购明细》“注明”部分的描述:“2017年12月口头,微信通知业主不予回购;”这就明确了,若酒店不回购是应当通知业主,在不通知的情况下,应当继续履行回购协议;在此,需要特别指出的是,2017年,上诉人多次到被上诉人单位协商签订《回购协议》事宜,但被上诉人业主部负责人均以“公章不在”为由进行推诿(上诉人已在一审中提交相关书证和录音证据,但未被一审法院采信支持),上诉人是在2017年12月20日左右才接到被上诉人的通知,而此时距离2017年12月31日远远不足28天,客观上,上诉人也已不可能行使免费入住权。2019年1月1日至2019年7月24日,被上诉人将房屋产权交回上诉人之前的这段时间,被上诉人以“正在走诉讼程序”为由,也未按《合同》约定向上诉人支付此间的免费入住权回购款,但房屋实际还是一直由被上诉人占用。五、原判只对被上诉人应付而未付租金37542.02元,从2018年1月1日起至实际付清之日止的违约金作出判决,而未对已判定的回购款8400元,及更新改造资金什么时侯起至实际付清的违约金作出判决,请求二审就此内容作出明确的判决。被上诉人未提交答辩意见。段玉凤向一审法院的起诉请求：1、请求人民法院依法和根据《物业租赁经营合同》第十四条十四项第四目之规定解除原告与被告签订的租赁合同并判令被告在判决生效后立即将租赁物返还给原告；2、请求人民法院依法判令被告向原告支付自2016年7月1日起至人民法院判决解除合同之日止的固定租金，现暂计算到2017年12月31日为46350元（日均租金标准为84.6575元），被告承诺拖欠款项10%的违约金（46350元×10%）4635元；3、请求人民法院依法委托鉴定机构对被告自2016年7月1日起至法院判决生效之日止的营业收入进行审理鉴定，并依据鉴定结论按合同的约定判决被告向原告支付浮动租金及10%的违约金；4、请求人民法院判令被告向原告支付自2016年7月1日起至人民法院判决解除合同之日止的回购款，现暂计算到2017年12月31日〈18个月×（600×28天／12）〉为25200元；5、请求人民法院判令被告按日均固定租金、浮动租金、回购款之和的标准向原告支付自人民法院判决合同解除之日起至房屋移交给原告之日期间的房屋占用费（应得收益）；6、请求人民法院根据《物业租赁经营合同》第十三条十三项第一目的约定将被告已从返回租金中暂扣而未使用的更新改造资金返还给原告，合计为165000元，上述各项被告应支付给原告的款项合计为243705元；7、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告段玉凤作为甲方与作为乙方的被告丽江官房大酒店股份有限公司经协商一致后，于2004年1月1日签订了《物业租赁经营合同》（下称“《租赁合同》”），约定将其所有的位于丽江市古城区滇西明珠An户型19号院（7108房号）的产权式酒店出租给被告经营使用；租赁期限为20年；甲方授权乙方以包括但不限于分时度假等乙方认为妥当的营销方式，对包括甲方物业在内的整个酒店别墅按照五星级酒店的标准进行经营、管理。租赁费分为固定租金和浮动租金；固定租金系按照物业总值的3%扣除税费及更新改造资金后计算。浮动租金为（经营收入-营业税-固定租金）×10%或12%或16%（视年平均可用房平均房租而定），租金每季度支付一次，年终进行决算支付。租金由被告直接汇入甲方银行账户；物业转让的不影响合同效力，《租赁合同》还约定甲方（业主）每年享有28天免费入住权，并可将该免费入住权赠予、转让他人。甲方在下一个日历年度中未使用免费入住权天数，将自动消灭，不得结转到下一个日历年度累计使用。租赁期间，甲方按照税法的有关规定应缴纳的税务（包括但不限于房产税、土地使用税、印花税等），由甲方自行承担，但由乙方代扣代缴；租赁期间，甲方是自然人的，甲方因获得租金收入应依法缴纳的个人所得税，由乙方代扣代缴。乙方每三个月向全体业主张榜公布一次物业及酒店别墅公共设施更新改造资金的开支情况。乙方每年委托有资质的会计师事务所对酒店别墅的年度会计报表进行独立审计，并将审计报告于每个财务年度结束后90日内，按照本合同第十五条约定的方式通知或提交给包括甲方在内的全体业主；甲方对审计报告有疑问的，可聘请其他独立的、具有相应资质的会计师事务所对审计报告进行审查；审计报告经过审查被确认的，甲方须承担审查费用。乙方在租赁期间对包括甲方物业在内的整个酒店别墅物业进行日正常的维修、养护和管理，并保障整个酒店别墅的建筑及其设施完好。为了使包括甲方物业在内的酒店别墅全部物业能够得到更新改造，甲方同意乙方每年从应支付的租金中暂扣一定的更新改造资金；租赁前6年，按每幢每月625元暂扣，6年以后按每幢每月1250元暂扣，该更新改造资金属于酒店别墅全体业主按份共有（含合同期满未使用完部分）；在使用该资金之前，乙方须向酒店别墅全体业主提交书面报告，并得到全体业主过半数同意。租赁期间，包括甲方在内的所有业主决定对酒店别墅进行大修或者部分设施的更新的，所需费用从酒店别墅更新改造资金中支出，具体方案由所有业主或其授权代表与乙方协商确定，并由乙方负责实施；租赁期间，乙方根据维持五星级酒店正常运营的通常标准，认为有必要对酒店别墅进行更新改造的，需向包括甲方在内的所有业主提交书面报告，说明理由、费用预算以及实施方案，在获得全体业主过半数同意后方可进行，所需费用从酒店别墅更新改造资金中支出；业主不同意，并因此使得酒店别墅无法按五星级的标准正常运营的，甲方不得根据合同约定，要求乙方承担违约责任。乙方就酒店别墅的更新改造及其费用预算、实施方案等向甲方提交的报告、文件、资料，自甲方收到之日起30日内未提出书面异议的，视为同意。合同还对合同的变更、补充和解除等其他内容作了约定。原、被告确认，被告根据其委托的第三方出具的《会计审阅报告》结论已向原告付清了2016年第二季度的浮动租金，被告于2017年12月26日向原告支付2016年第三季度的固定租金3704.62元，2018年6月28日，被告按其审阅报告向原告支付了2016年第四季度至2017年第三季度的固定租金及2016年第三季度至2017年第三季度的浮动租金17246.02元，2018年7月5日，被告向原告支付了2017年第四季度的固定租金及浮动租金2960.88元。2018年6月28日，被告将2016年第三季度的已扣税金270.38元退还给原告。2016年4月13日，原告段玉凤与被告丽江官房大酒店股份有限公司签订了《免费入住权回购协议书》，约定由被告以600元／幢／天的价格回购原告2016年1月1日至2016年12月31日的免费入住权，回购金总额为16800元，按4200元／季度分四次汇入原告指定账户，被告已向原告支付了2016年6月30日前的回购款，此后未再支付。2017年度双方未签订回购协议，被告未支付回购款，原告主张双方口头约定按2016年标准计算，被告则不予认可，并表示有约定2017年的免费入住权可在2018年行使。被告自2003年10月1日起至2019年7月17日止代扣了更新改造资金188185元，被告主张更新改造资金已使用74789.92元，但同时确认未按合同约定使用上述更新改造资金。原、被告确认酒店内配套设施属于业主所有。位于丽江市古城区滇西明珠An户型19号院（7108房号）的房屋共有权人为段玉珍及段玉凤，经询问，段玉珍表示其知晓原告段玉凤与被告之间签订合同的事宜，同意段玉凤在本案中的意见，不需要追加其作为本案当事人。2018年4月8日，原告以误把会计审阅报告视为审计报告，导致其依合同应获得的既得利益失去真实性为由，向本院申请对被告2016年至2017年营业收入及营业税额进行司法鉴定，2018年7月4日，原告撤回上述鉴定申请。2018年7月27日，被告丽江官房大酒店股份有限公司委托云南鼎丰司法鉴定中心对丽江官房大酒店股份有限公司在2016年度、2017年度经营期间，滇西明珠A、B区酒店客房服务收入及该收入应缴、已缴营业税费，以及按照（租赁）合同的约定应当支付给产权所有人的固定租金总额及浮动租金总额进行司法会计鉴定。云南鼎丰司法鉴定中心于2019年4月26日作出鉴定意见认为：1、2016年度官房大酒店花园别墅A客房服务含税收入为12442918.90元，酒店别墅B客房服务含税收入为15270815.00元。2017年官房大酒店花园别墅A客房服务含税收入为12437011.77元，酒店别墅B客房服务含税收入为10752574.90元。2、由于2016年5月1日以后全面“营改增”，官房大酒店2016年4月30日前经营管理的客房服务收入缴纳的是营业税及附加费，2016年5月1日至2017年12月31日经营管理的客房服务收入不再缴纳营业税及附加费，缴纳的是增值税及其附加费。由于官房大酒店与业主签订的《物业租赁经营合同》未进行补充或修改，对2016年5月1日至2017年12月31日官房大酒店经营管理的客房服务收入经缴纳的增值税及附加费，因对租金支付无关，该中心不发表意见。（1）根据官房大酒店与业主签订的《物业租赁经营合同》之规定，2016年丽江官房大酒店股份有限公司花园别墅A客房服务收入应缴纳的营业税金及附加费用为696803.46元，已缴纳的2016年1—4月的营业税金及附加费用为169257.76元；2016年丽江官房大酒店股份有限公司酒店别墅B客房服务收入应缴纳的营业税金及其附加费为855165.64元，已经缴纳的2016年1—4月份的营业税金及其附加费为183958.74元；（2）根据官房大酒店与业主签订的《物业租赁经营合同》之规定，2017年丽江官房大酒店股份公司花园别墅A客房服务收入应缴纳的营业税金及其附加费用为696472.66元，已经缴纳的营业税金及其附加费为0元；2017年丽江官房大酒店股份有限公司酒店别墅B客房服务收入应缴纳的营业税金及其附加费为602144.19元，已经缴纳的营业税金及其附加费为0元。3、（1）根据《物业租赁经营合同》和2016年的客房服务收入，官房大酒店2016年应支付花园别墅A、酒店别墅B符合《服务租赁经营合同》租金支付规定业主的税前固定租金总额为6513900.00元，其中：花园别墅A为2233800.00元，酒店别墅B为4280100.00元；税前浮动租金为1210576.13元，其中：花园别墅A为323062.75元，酒店别墅B为887513.37元；按约定应暂扣更改资金2863182.00元，其中：花园别墅A为853182.00元，酒店别墅B为2010000.00元；（2）根据《物业租赁经营合同》和2017年的客房服务收入，官房大酒店2017年应支付花园别墅A、酒店别墅B符合《服务租赁经营合同》租金支付规定业主的税前固定租金总额为6513900.00元，其中：花园别墅A为2233800.00元，酒店别墅B为4280100.00元；税前浮动租金为821552.12元，其中：花园别墅A为322803.33元，酒店别墅B为498748.78元；按约定应暂扣更改资金2863182.00元，其中：花园别墅A为853182.00元，酒店别墅B为2010000.00元。鉴定意见同时明确原告段玉凤户在2016年7月至2017年12月期间，被告的固定租金加浮动租金减去暂扣更改资金后，应实返未扣税租金情况为：2016年7月为2069.44元，8月为3166.40元，9月为1755.58元，10月为月为2337.52元、11月为1594.70元、12月为1423.32元，2017年1月为1946.13元、2月为1767.89元、3月为1703.20元、4月为1602.74元、5月为1659.76元、6月为1560.67元、7月为1533.49元、8月为1772.10元、9月为1347.79元、10月为1763.18元、11月为1538.73元、12月为1325元，以上合计31867.64元。被告陈述自2016年5月1日营改增后税费已不能由被告代缴，相关税务机构要求由业主自行缴纳。原告认可被告于2019年8月27日提供的段玉凤租金明细中2018年1月1日至2019年7月17日应分浮动租金合计为4240.52元。2019年7月24日，原告已将涉案房屋交还给被告，双方在当日办理了房屋交接手续，房屋内现有家具及家电均归原告所有。一审法院认为，原、被告于2004年1月1日签订的《物业租赁经营合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，也未损害国家、集体或者第三人的利益，该合同合法有效，双方当事人应按照合同约定行使各自的权利并履行相应义务，现原、被告双方已于2019年7月24日办理了房屋交接手续，房屋已交还给被告，故双方合同已于2019年7月24日协议解除，对原告要求解除合同及返还房屋的诉讼请求不予支持。对于原告主张的固定租金及浮动租金，根据鉴定意见书，2016年7月1日至2017年12月31日，被告应向原告支付的税前固定租金及浮动租金合计为31867.64元，被告于2017年12月26日向原告支付2016年第三季度的固定租金3704.62元，于2018年6月28日支付2016年第三季度至2017年第三季度固定租金9900元及2016年第三季度至2017年第三季度的浮动租金7075.64元，于2017年7月5日支付原告2017年第四季度固定租金2375元及浮动租金585.88元。根据《物业租赁经营合同》约定，原告税金由被告代扣代缴，现被告确认因税金政策变化，应由原告自行缴纳，故被告不应再代扣税费。被告应向原告段玉凤支付的固定租金和浮动租金为：①被告应向原告段玉凤支付2016年7月1日至2017年12月31日期间的固定租金加浮动租金（减去暂扣更改资金后），应实返未扣税租金为：应付固定租金和浮动租金31867.64元-已支付固定15979.62元-已支付浮动租金7661.52元=8226.50元；②2018年1月1日至2019年7月17日，被告应向原告支付固定租金为：〔2575元/月（按照物业总值的3%计算）×18月＋2575元/月÷31天/月×17天〕-更新改造资金〔1250元/月×18月＋1250元/月÷31天/月〕×17天=24576.61元；被告于2019年7月24日将房屋腾退给原告，故2019年7月18日至2019年7月24日的固定租金计算为：2575元/月÷31天/月×6天=498.39元。原告认可被告应当支付的浮动租金为4240.52元。综上，被告还需向原告支付自2016年7月1日至2019年7月24日固定租金和浮动租金37542.02元。原、被告在2016年4月13日签订的《免费入住权回购协议》系双方真实意思表示，合法有效，在原告已按约将2016年免费入住权交由被告使用后，被告应按约定向原告支付回购款，庭审查明，被告尚拖欠原告2016年7月1日至12月21日的回购款8400元，故被告应按约定向原告支付回购款8400元。回购协议系一年一签，2017年之后双方未再签订上述协议，原告亦无证据证实双方对此已达成口头协议，故对原告要求支付2017年度至判决合同解除之日止的回购款的诉讼请求不予支持。对原告提出的被告返还暂扣的更新改造资金的主张，截至2019年7月17日，被告暂扣的更新改造资金188185元，2019年7月18日至7月24日期间租金计算未扣除更新改造金，故对该期间的更新改造金不作重复计算。按照双方签订《物业租赁经营合同》第13.3条和约定租赁期间，乙方根据维持五星级酒店正常运营的通常标准，对酒店进行更新改造的，需征得所有业主过半数同意，费用从更新改造资金中支出。被告虽存在未按双方合同约定的方式使用更新改造金的事实，但该合同的第12条约定酒店的日常维修、养护和管理由被告负责，且自2004年起至被告将房屋交还原告之日止，被告对包括原告房产在内的整个酒店别墅一直按照星级酒店的标准进行经营、管理，按照被告提交的《中国星级饭店评定报告书》所载内容，酒店的相关配套设施应当符合相关评定标准，必然需要对相关设施进行更新和改造，被告擅自使用更新改造资金，其目的主要是维持星级酒店的标准，提升品牌形象，最终实现提高浮动租金收益之目的，受益方仍为业主方，基于上述法律事实，兼顾公平原则，故本院对原告主张的更新改造资金酌情按已扣更新改造资金50%予以退还，即188185元×50%=94092.50元，现被告主张要求按已使用74789.92元予以扣减，本院予以支持，被告还应返还原告188185元-74789.92元=113395.08元。被告未按约定向原告支付固定租金及浮动租金，已构成违约，原告要求被告承担违约金的主张符合法律规定，本院予以支持，原告对其提出的要求被告以未付的租金为基数，支付10%违约金的主张无证据予以证实，原告因被告逾期付款造成的损失主要为利息损失，故对原告主张的违约金支持为以未付的租金37542.02元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算自2018年1月1日起至实际付清之日止的违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告丽江官房大酒店股份有限公司于判决生效之日起十五日内向原告段玉凤支付自2016年7月1日起至2019年7月24日止的固定租金及浮动租金人民币37542.02元；二、被告丽江官房大酒店股份有限公司于判决生效之日起十五日内向原告段玉凤支付回购款人民币8400元；三、被告丽江官房大酒店股份有限公司于判决生效之日起十五日内向原告段玉凤退还暂扣的更新改造资金人民币113395.08元；四、被告丽江官房大酒店股份有限公司于判决生效之日起十五日内向原告段玉凤支付以未付的租金37542.02元为基数，自2018年1月1日起按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算至实际付清之日止的违约金；五、驳回原告段玉凤的其他诉讼请求。案件受理费4956元，由原告段玉凤承担1716元，由被告丽江官房大酒店股份有限公司承担3240元。上诉人与被上诉人在二审期间均未提交新证据，对原审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。根据本案事实，综合双方当事人的诉辩主张及理由，本院归纳以下二审争议焦点分别评判于后。一、关于被上诉人依约提存的案涉更新改造资金188185应否全额退还上诉人的问题。首先，上诉人与被上诉人于2004年1月1日订立的《物业租赁经营合同》对租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限、方式以及租赁物维修等内容作了明确约定，双方均应遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。其次，本案被上诉人先后提存的案涉更新改造资金共计188185元，虽有合同第十三条第一款的约定，但其使用该资金时却未按该合同第十三条第二款、第三款、第四款的约定履行相关义务，导致上诉人的不满及质疑。对此，被上诉人应承担不利后果。一审将被上诉人单方支出的更新改造资金予以全额认定，并判由上诉人全部承担，有失公平，本院予以纠正。上诉人的该项上诉请求有一定理由，对其合理的主张，本院予以支持。第三，如前所述，被上诉人虽不能提供事先征得上诉人同意对承租房屋更新改造费用支出的相关证据，但其依约承租案涉房屋十余年，上诉人收取十多年的相应租金亦是不争的事实。其间，对经营房屋进行更新改造即维修亦属必要。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十条、第二百二十一条的规定，上诉人作为出租人对被上诉人支出的更新改造资金进行合理分担实为应当，故被上诉人从先后提取上诉人更新改造资金188185元中支出的74789.92元，分别由双方各承担50%即37394.96元为宜。综上，被上诉人应返还上诉人更新改造资金150790.04元。对上诉人以被上诉人未按更新改造资金使用程序、未向业主提交书面报告、未得到全体业主过半数同意等为由，要求判令被上诉人全额退还更新改造资金的请求及被上诉人提出应扣减支出后再予以返还的抗辩意见，本院均不予采纳。二、关于上诉人主张2017年至2019年共计18个月的房屋回购款25200元能否支持的问题。经查，案涉《物业租赁经营合同》第五条第三款及第六条均对上诉人免费入住权的行使和限制有明确约定，且一审对双方签有《免费入住权回购协议书》约定归上诉人享有的权益所作出的认定及判决并无不当，本院予以支持。此外，2017年和2019年上诉人在被上诉人未与其签订回购协议的年度内，导致每年28天的免费入住权益不能实现，系其消极等待、怠于行使入住权所致。对此损失，根据案涉合同第六条第三款的约定，只能由上诉人自担。且每年28天的房屋占用费已包含在固定租金中，故其主张由被上诉人支付25200元房屋回购款的请求，理据不足，本院不予支持。三、关于被上诉人是否违约及如何承担违约责任的问题。前已述及，案涉《物业租赁经营合同》及按年所签的《免费入住权回购协议书》具有确认和评价双方既往发生的民事法律行为的作用，对双方均有约束力。首先，本案被上诉人既未按合同第四条第一款的约定，按时支付租金，亦未按2016年双方签订的协议书第二条的约定，足额支付回购金，存在违约行为，且已为人民法院的生效判决所确认。其次，案涉合同第十四条第四款及第十七条对违约责任均有明确约定，故一审法院以未付租金37542.02元为基数，判令被上诉人支付自2018年1月1日起按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率（即全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算至实际付清之日止的违约金，于法有据，于理相符，但还应把回购款8400元为基数计算其内，对此，本院予以纠正。第三，违约金支付以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非严厉惩罚违约方，故上诉人主张被上诉人支付违约金理由正当，应予支持。综上所述，上诉人段玉凤的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省丽江市古城区人民法院（2018）云0702民初97号民事判决第一项、第二项、即“一、被告丽江官房大酒店股份有限公司于判决生效之日起十五日内向原告段玉凤支付自2016年7月1日起至2019年7月24日止的固定租金及浮动租金人民币37542.02元；二、被告丽江官房大酒店股份有限公司于判决生效之日起十五日内向原告段玉凤支付回购款人民币8400元；二、撤销云南省丽江市古城区人民法院（2018）云0702民初97号民事判决第三项、第四项、第五项，即“三、被告丽江官房大酒店股份有限公司于判决生效之日起十五日内向原告段玉凤退还暂扣的更新改造资金人民币113395.08元；四、被告丽江官房大酒店股份有限公司于判决生效之日起十五日内向原告段玉凤支付以未付的租金37542.02元为基数，自2018年1月1日起按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算至实际付清之日止的违约金；五、驳回原告段玉凤的其他诉讼请求。”；三、由被上诉人丽江官房大酒店股份有限公司于判决生效之日起十五日内向上诉人段玉凤退还暂扣的更新改造资金人民币150790.04元；四、被上诉人丽江官房大酒店股份有限公司于判决生效之日起十五日内向上诉人段玉凤支付以未付的租金、回购款45942.02元为基数，自2018年1月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止的违约金；五、驳回上诉人段玉凤的其他诉讼请求。一审案件受理费4956元，由上诉人段玉凤991元，由被上诉人丽江官房大酒店股份有限公司负担3965元；二案件受理费2300元，由上诉人段玉凤负担460元，由被上诉人丽江官房大酒店股份有限公司负担1840元。本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不按本判决确定的期限内履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向原审人民法院申请强制执行。本判决为终审判决。审判长 马 昕审判员 李建华审判员 王雪飞二〇二〇年四月十日书记员 和八江