云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云07民终74号上诉人（原审原告）：刘文兴，男，汉族，1992年5月4日出生，初中文化，四川省攀枝花市仁和区人，自由职业，住四川省攀枝花市仁和区。委托诉讼代理人（特别授权代理）：王赟，四川三才律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权代理）：廖丽华，四川三才律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈建云，男，汉族，1983年11月20日出生，初中文化，云南省宜良县人，个体户，住云南省昆明市宜良县。委托诉讼代理人（特别授权代理）：廖坤，云南万成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川省广安江泓输变电有限公司。统一社会信用代码：91511622762308992W。住所地：武胜县沿口镇人民南路A幢1-23号。法定代表人：冯云，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权代理）：吴怀兵，男，汉族，1968年12月5日出生，高中文化，云南省沾益县人，四川省广安江泓输变电有限公司员工，住云南省曲靖市沾益县。被上诉人（原审被告）：中国电建集团海南电力设计研究院有限公司。统一社会信用代码：91460000284023588R。住所地：海口市琼山区国兴街道攀丹社区中丹路268号综合楼2号楼。法定代表人：文永团，该公司执行董事。委托诉讼代理人（一般授权代理）：肖邦芩，男，汉族，1995年5月20日出生，大学文化，海南省海口市秀英区人，中国电建集团海南电力设计研究院有限公司总包部职工，住海南省海口市秀英区。被上诉人（原审被告）：丽江隆基清洁能源有限公司。统一社会信用代码：91530723MA6K43GH70。住所地：云南省丽江市华坪县中心镇左岔村第八村民小组水子坪光伏电站。法定代表人：冯俊峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权代理）：韩凯，男，汉族，1987年10月22日出生，硕士研究生，陕西省西安市人，丽江隆基清洁能源有限公司法务经理，住陕西省西安市碑林区。上诉人刘文兴因与被上诉人陈建云、四川广安江泓输变电有限公司（以下简称江泓公司）、中国电建集团海南电力设计研究院有限公司（以下简称海南公司）、丽江隆基清洁能源有限公司（以下简称隆基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省华坪县人民法院（2019）云0723民初1146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘文兴上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定“原告未完成整改便失联，被告陈建云为其垫付了部分工人的工程款，并对原告不合格工程部分进行整改修复，所花费的费用应当进行扣减”系认定事实不清。在案证据证明，刘文兴2018年4月14日出具《承诺书》，承诺于2018年5月10日完成整改，且工人即刻开展整改工作。但仅在《承诺书》出具后的第三天，陈建云就向刘文兴下达《清场通知》，要求刘文兴终止施工，清理出场。在双方未约定二十四小时均必须在线的前提下，不能界定为刘文兴“失联”，且陈建云也未举证证明这两天联系不上刘文兴本人。即使联系不上，刘文兴的工人仍在工地积极整改，班组长也能处理陈建云的工作安排。两天电话联系不上即解除合同，显然不符合约定及法律规定。陈建云违法解除合同，主动拒绝、放弃刘文兴对瑕疵工程进行整改，应当自行承担相关费用。2、上诉人已完成被上诉人应当支付工程价款的举证责任。案涉工程总共分四个工序，打孔、灌桩、安支架、电气安装，前三道工序陈建云及江泓公司已确认。对于包含第四道工序的全部完工部分，刘文兴虽认可第四道工序合格率仅达20%，但已对整体工程量进行了确认。上诉人与被上诉人签订的《华坪水子坪特色农业光伏电站施工协议》对工程单价亦有明确约定。即便该合同被认定为无效，也应参照执行。因此，工程价款可以计算得出，无必要进行评估鉴定。至于第四道工序中有瑕疵的80%，非刘文兴不整改，而是陈建云不让整改，故整改费用不应由刘文兴承担。综上，一审判决事实认定不清。上诉人刘文兴已经完成部分工程，且工程量、工程单价均可确定，并已完成举证责任，诉讼请求应该得到支持。被上诉人海南公司辩称，1、隆基公司通过招投标程序将案涉工程发包给海南公司，海南公司承包该工程后分包给江泓公司，江泓公司又将部分光伏厂区工程分包给陈建云。一审查明的发包、分包事实正确，其余部分与海南公司无关。2、一审以《中华人民共和国合同法》第五十二条等法律规定判决上诉人承担不利后果适用法律正确。3、海南公司通过合法的招投标程序与江泓公司签订分包合同，并诚信履行合同义务，与刘文兴无合同关系，不能成为施工合同纠纷的主体，对其所主张的款项不存在任何支付义务。刘文兴起诉海南公司主张工程款的行为突破合同相对性，无事实和法律依据。4、刘文兴与陈建云之间签有施工协议。根据相关法律规定，只有建设工程施工合同中的实际施工人才能突破合同相对性起诉转包人和违法分包人，但本案诉争的是劳务合同。刘文兴无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定起诉海南公司，其与陈建云签订的施工协议与海南公司没有任何关系。因此，刘文兴不是适格主体，也不诚信诉讼，请求查明全案事实，驳回刘文兴的诉讼请求。被上诉人陈建云口头辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、本案是因刘文兴自身原因导致项目中止，被上诉人在迫于无奈的情况下才提出解除合同。刘文兴认可其所做工程合格率为20%并签订《承诺书》领取22.25万元的工程款之后失踪。被上诉人和相关工作人员反复联系不上刘文兴，到其老家也未找到刘文兴之后才报案解除了合同，有派出所的报案记录为证。因此，是刘文兴的违约导致合同无法实际履行，被上诉人并无任何过错。2、刘文兴只做了小部分工程，且其在《承诺书》中明确合格率只有20%。因此，在工程未完工且严重不合格的情况下，刘文兴无权要求结算工程款。3、针对刘文兴施工的工程，被上诉人已代其向工人支付了70多万工程款，加上支付刘文兴的22.25万元，已完全能够覆盖刘文兴所做的工程量。4、根据刘文兴的违约及其工人的阻工措施给被上诉人造成的损失，已提起了另一诉讼。刘文兴的上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人隆基公司口头辩称，1、隆基公司与刘文兴之间不存在任何合同关系，其不能向隆基公司主张工程款。2、刘文兴与陈建云签订的是劳务协议，双方应该按照劳务分包协议的约定履行各自的权利义务，不能按建设工程施工合同的法律规定及相关司法解释进行审理，刘文兴不能向发包人隆基公司主张权利。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，刘文兴只有全面履行了案涉工程，与发包人形成事实上的权利义务关系，才能以实际施工人的身份在发包人欠付工程款范围内主张支付工程款。4、隆基公司已全面履行发包人的工程款支付义务，且工程款支付数额已远远覆盖刘文兴主张的工程款。请驳回刘文兴的全部上诉请求。被上诉人江泓公司未提出书面答辩意见，表示对一审判决无异议。上诉人刘文兴向一审法院起诉请求：1、判令被告江泓公司、海南公司连带支付原告工程款749832元、设备闲置期租金64400元、人员窝工费62306.20元、电器辅材费23000元，合计899539.20元；2、隆基公司在未付工程款范围内承担给付责任；3、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：被告隆基公司通过招投标程序于2017年10月31日将华坪水子坪特色农业光伏80兆瓦发电项目发包给海南公司。海南公司承包工程后，于2017年12月5日将部分工程分包给江泓公司。2018年1月5日，江泓公司与被告陈建云签订《华坪水子坪特色农业光伏电站施工协议》，将部分工程分包给陈建云。陈建云于2018年1月24日与刘文兴签订《华坪水子坪特色农业光伏电站施工协议》，约定由原告负责光伏场区支架打孔及浇筑、光伏板安装及电气设备安装等。协议签订后，刘文兴组织工人和机械入场施工。原告在施工过程中因存在安全隐患和质量问题，江泓公司数次向其发布整改通知。2018年4月13日，刘文兴与陈建云对工程量进行确认，并明确工程中存在质量问题。2018年4月14日，原告刘文兴向被告陈建云出具承诺书，确认其所做工程量合格率达20%左右，并承诺对所做工程量遗留问题进行整改，材料及工时费自行承担，承诺在2018年5月10日完成整改。因原告领走工程款222500元后失联，被告陈建云于2018年4月16日向刘文兴发出清场通知。因原告的工人阻工，被告陈建云代原告支付了工人工资，对原告遗留未整改的工程，被告陈建云在原告的工人退出后另行安排进行整改修复。目前涉案工程未进行验收结算。原告与被告陈建云均无工程施工资质。庭审后，承办人再次与原告刘文兴电话释明不申请评估鉴定的法律后果，原告明确表示不作评估鉴定。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效；实际施工人应当是最终实际投入资金、材料、劳力进行工程施工的法人、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，作为自然人的陈建云并无建筑施工资质，故其与江泓公司签订的《华坪水子坪特色农业光伏电站施工协议》应为无效合同。后被告陈建云与无施工资质的原告刘文兴签订协议，约定由原告具体负责涉案工程的施工事宜，该施工协议亦无效,但原告刘文兴作为涉案工程的实际施工人在建设工程经竣工验收合格的前提下有权请求参照合同约定支付工程价款。而本案涉案工程目前尚未竣工验收，双方虽约定了工程单价，并对工程量进行了确认，但因该工程存在质量问题，原告在承诺书中确认工程合格率为20%左右，承诺进行整改并自行承担整改费用。原告未完成整改便失联，被告陈建云为其垫付了部分工人的工程款，并对原告不合格工程部分进行整改修复，所花费的费用应当进行扣减。但因双方未进行最终结算，原告也未进行评估鉴定，导致无法认定扣减之后被告还应支付的工程款。经释明后，原告明确表示不作鉴定评估，原告提供的现有证据不足以证明其诉讼主张，应承担举证不利的后果，故原告的诉讼请求，不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定判决：驳回原告刘文兴的诉讼请求。案件受理费12796元，由原告刘文兴负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。一审认定的基本事实清楚，本院予以确认,于此不赘。本院认为，建设工程施工合同纠纷，是指当事人就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，各方明确相互权利义务的合同产生的权利义务纠纷。根据本案事实，综合各方当事人的诉辩主张及理由，本案主要争议焦点在于：上诉人刘文兴主张的诉讼请求是否成立；对案涉工程价款如何认定及由谁支付。关于上诉人刘文兴主张的诉讼请求是否成立的问题。首先，上诉人刘文兴有意避开被上诉人陈建云，径自以被上诉人江泓公司、海南公司和隆基公司为其权利行使对象提起的诉讼不当。上诉人刘文兴所列举的证据，只能证明其与被上诉人陈建云及江泓公司有联系，而不能证明其与被上诉人隆基公司及海南公司之间存在合同关系。上诉人刘文兴请求支付工程款的诉讼不加区分地将江泓公司、海南公司及隆基公司作为共同被告，不但有悖合同相对性的基本原则，也与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的用意不符。故被上诉人隆基公司及海南公司关于上诉人刘文兴非所签合法承包及分包合同相对人，对案涉争议及上诉人的请求依法不应承担责任的抗辩理由正当，本院予以采信。上诉人刘文兴的该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。其次，被上诉人陈建云于2018年1月5日、1月24日分别与被上诉人江泓公司和上诉人刘文兴签订的《华坪水子坪特色农业光伏电站施工协议》及江泓公司致陈建云、刘文兴的多份《工作联系单》以及在相关工程量确认资料上的签名、盖章等证据能证明上诉人刘文兴与被上诉人陈建云均为案涉工程的实际施工人，且被上诉人江泓公司将其合法分包的案涉工程又分包给没有建设工程施工资质的个人陈建云，陈建云再将该工程分包给亦无资质的刘文兴，属于违法分包，故该三者之间订立的合同应为无效合同。对此，三者均应承担相应的责任。再次，案涉合同对三方虽不具有约束力，但鉴于建设工程的特殊性，刘文兴等人的劳动等已物化在案涉建筑工程中，诉争工程虽未办理竣工验收手续，但标的物已转移占有为发包人管理使用，工程价款的结算条件已成就，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定精神，对上诉人刘文兴就已完案涉工程所主张的工程价款，虽不能完全采信和认定，但属于合理部分的请求，理应支持。关于案涉工程价款如何认定、由谁承担的问题。通过对刘文兴于2018年4月14日出具的《承诺书》；被上诉人海南公司致被上诉人江泓公司、江泓公司致陈建云、刘文兴的多份《工作联系单》；陈建云与冯康德于2018年5月15日订立的《华坪水子坪特色农业光伏电站施工分包合同》及有关工人的《借条》以及各方当事人的陈述等证据材料进行分析判断，可以明确：1、上诉人刘文兴未按约定工期完成“13.06624兆瓦，合计金额3527884.80元（最终根据有效工程量计算）”的施工工程是不争的事实；2、上诉人刘文兴已完工程4.45兆瓦，工程价款应为1201500元的施工事实存在；3、上诉人对已完工程中存在部分不合格工程需要整改修复的问题基本认可；4、施工期间曾发生一起人亡安全事故，由被上诉人陈建云赔偿了相关费用；5、被上诉人陈建云于2018年4月16日向上诉人刘文兴发出《清场通知》后，对后续工程及不合格工程组织人员进行了施工和整改，现案涉工程已移交由发包人即被上诉人隆基公司管理使用；6、时至本案二审，上诉人刘文兴与被上诉人陈建云及江泓公司一直未对诉争工程进行最终结算，亦不愿付费进行鉴定，但三方对案涉主要工程量有书面确认资料。有鉴于此，本院为减轻各方当事人的诉累，平息旷日持久的纷争，权衡陈建云与刘文兴及江泓公司均认可的《华坪水子坪电气工程量确认函》《工程量确认单》《华坪水子坪光伏电站打孔工程量》及（殷国富挖机）《结算单》以及与刘文兴分别签有项目合同的刘启祥、付远江、鲁成相等人的相关“劳务结算汇总”、《借条》等证据的证明力大小，对刘文兴主张的工程价款参照案涉合同的约定、相似情况下定额计价的因素，并考虑合同无效的原因、施工中的具体情况以及各自对结算所表现的态度等为计价依据，认定刘文兴已完工程价款为1201500元（4.45兆瓦×270000元/兆瓦）；对刘文兴仅完成部分工序的工程价款，依照公平原则，宜以《刘文兴诉讼请求金额说明》中计算的金额及陈建云在《丽**坪水子坪80MW特色农业光伏电站刘文兴班组工人借支明细表》中注明部分打孔、浇筑等单价“待确定”的因素以及掺杂有陈建云对后续施工工程价款支付等情形，酌情以打孔3707个×68元/个、灌桩2513个×46元/个、支架安装63组×332元/组之和即388590元为基数，按照50%的比例确定为194295元，由被上诉人陈建云支付。综上，对上诉人刘文兴主张的工程价款共支持1395795元，扣减刘文兴认可并由陈建云已支付的921341元，陈建云实际应支付刘文兴的工程价款为474454元。此外，对刘文兴主张的其他请求系因其自身过错所致的损失，故不予支持。至于陈建云所提刘文兴已完工程中存在不合格工程的修复费用应予扣减的抗辩主张，因其已另案起诉，故不宜在本案中一并判决，有待另行裁判。综上所述，上诉人刘文兴的上诉请求部分成立；一审认定事实清楚，但先后两次均以相同理由判决驳回上诉人刘文兴的诉讼请求不当，应予纠正；被上诉人海南公司及隆基公司在本案中不应承担责任；被上诉人江泓公司对被上诉人陈建云欠付的工程款支付应承担连带责任。为此，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十七条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第三条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省华坪县人民法院（2019）云0723民初1146号民事判决；二、被上诉人陈建云自本判决生效之日起三十日内支付上诉人刘文兴工程价款474454元；三、被上诉人四川广安江泓输变电有限公司对上述工程款的支付承担连带责任；四、驳回上诉人刘文兴的其他诉讼请求及上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12796元，由上诉人刘文兴负担5119元，由被上诉人陈建云负担7677元。二审案件受理费12796元，由上诉人刘文兴负担5119元，由被上诉人陈建云负担7677元。本判决为终审判决。审判长  李建华审判员  王雪飞审判员  马 昕二〇二〇年四月十六日书记员  冯宁慧