贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终507号上诉人（原审被告）：吴世国，曾用名（吴仕国），男，1972年1月14日出生，侗族，住贵州省黎平县。委托诉讼代理人：徐业值，贵州洲联合（黎平）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘荣成，男，1964年8月15日出生，侗族，住贵州省黎平县。原审原告：王金姣，女，1983年3月6日出生，侗族，住贵州省黎平县。系死者吴仕玉之妻子）。原审原告：吴某1，女，2009年5月24日出生，侗族，住贵州省黎平县。系死者吴仕玉之长女）。原审原告：吴某2，男，2011年6月11日出生，侗族，住贵州省黎平县。系死者吴仕玉之长子）。原审原告：吴某3，男，2016年8月21日出生，侗族，住贵州省黎平县。系死者吴仕玉之次子）。以上原审原告委托诉讼代理人：罗鹏，贵州黔桂律师事务所律师。以上原审原告委托诉讼代理人：吴化敏，贵州黔桂律师事务所律师。上诉人吴世国因与被上诉人甘荣成，原审王金娇、吴某1、吴某2、吴某3提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省黎平县人民法院（2019）黔2631民初1842号民事判决。向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。吴世国上诉请求：撤销贵州省黎平县人民法院（2019）黔2631民初1842号民事判决，查明事实，依法改判不承担责任或者发回重审。事实和理由：一、原审认定吴世国与甘荣成达成口头建房协议，每平方240元，发包给吴世国负责施工，吴世国联系包括死者共4人参与施工，后又重新口头约定修建房屋三楼继续发包给吴世国，工程量按每砌一块砖0.25元，另外两人拌浆由甘荣成按每天110元，支付劳务费，对该事实的认定缺乏事实依据。其一、原审认定该事实除了吴世国与甘荣成达成口头建房协议，每平方240元，发包给吴世国负责施工事实外，其余均是甘荣成自己单方的陈述；其二、吴世国在为甘荣成修建一、二层时，上诉人请的是5名民工，并不包括死者吴世玉，判决认定上诉人联系死者吴世玉，并非有证据证实，参与三楼施工确实为4人，吴某4不是一、二楼的施工人员，原审将一、二楼的施工人员认定为是参与三楼施工的4人，没有事实依据；其三、甘荣成房屋的三楼修建系其自己雇请民工施工，上诉人并没有与甘荣成达成新的口头协议，甘荣成修建房屋三楼，根据吴某4的证实工价按每砌一块砖0.25元，是甘荣成之妻林荣兰与吴某4等人在其家协商的，吴某4、吴世玉、吴仕跃和吴文统4人负责施工，包吃包住；其四、原审认定甘荣成另行雇请两人拌浆小工外，全部建房款由甘荣成与上诉人结算，没有事实依据。二、原审遗漏当事人，存在程序违法。受害人吴世玉参与施工的房屋，是属甘荣成夫妇共同修建的房屋，作为案涉房屋的共有权人，甘荣成之妻林荣兰与案件处理结果具有直接利害关系，应当作为当事人参加诉讼。甘荣成辩称：一审判决认定事实清楚，本人建造住房与上诉人达成口头协议，甘荣成自己负责建筑材料，按每平方240元，发包给上诉人负责施工，达成协议后，上诉人自己联系包括死者在内共4个民工参与施工，在建设过程中，由于三楼没有现浇楼面，答辩人又与上诉人补充协议，以砌砖量计算工价，每砌一块砖0.25元，整个工程都是由上诉人请的民工在做，答辩人只与上诉人结算，双方是属承揽合同关系，答辩人与死者吴世玉没有雇佣关系。三楼的建设是上诉人负责放线，并经常到现场指挥工人做工，出事当天上午，吴世玉先是受上诉人安排在林家做工，又才被安排到答辩人家来做工的。关于答辩人夫妇包吃包住的问题，由于上诉人请来做工的吴某4、吴世玉等几个工人因没有住的地方，恰恰答辩人有一处空闲房子，吴某4、吴世玉等几个工人就借住在空闲房子里，不存在包吃包住。二、一审判决责任认定得当，吴世玉是上诉人雇请来的，上诉人应当提供施工安全措施，对工人的安全负责，死者属完全民事行为能力人，自己也有注意安全生产的义务，答辩人的过错就在于缺乏法律观念，没有过问上诉人的建筑资质，一审判决认定责任比例，答辩人没有意见。三、一审判决程序合法，不存在遗漏当事人，吴世玉死后，上诉人对善后工作一直回避，答辩人始终以夫妻二人的名义对本案负责。请求驳回吴世国的上诉请求。王金娇、吴某1、吴某2、吴某3口头辩称：原审只把甘荣成作为被告，程序上确实存在瑕疵，应当将林荣兰追加为当事人，由法院依法处理。王金娇、吴某1、吴某2、吴某3向一审法院起诉请求：1、判决吴世国、甘荣成因吴仕玉死亡连带承担赔偿王金娇、吴某1、吴某2、吴某3死亡赔偿金194320元、丧葬费31462元、被扶养人抚养费155890元、精神抚慰金10000元。共计316107.52元；2、本案诉讼费由吴世国、甘荣成承担。一审法院认定事实：被告甘荣成为建造自家住房，与被告吴世国达成口头协议：由被告甘荣成负责提供修建房屋的材料，按照每平方米240元的价格发包给被告吴世国负责施工。达成口头协议后，被告吴世国自己联系了包括死者在内的民工共计4人参与施工。一、二楼工程完工后，因被告甘荣成想将三楼的建设改成木质结构，但并未实施，被告甘荣成最终决定将房屋三楼的修建按原砖混方式完成。因三楼的工程量相对一、二层小，加上被告吴世国在承建被告甘荣成房屋的同时还承包了同村另外两家的房屋建设，致使被告吴世国叫来的泥工师傅人手紧张，于是双方重新口头约定：三楼的建设继续发包给被告吴世国，工程量按每砌一块砖0.25元的方式计算，建房的工人师傅由被告吴世国安排，另外两名负责拌浆的小工由被告甘荣成按每天110元支付劳务费的方式雇请，除此之外，全部建房款项由甘荣成与吴世国结算。2019年8月13日上午10时许，吴仕玉在修建被告甘荣成房屋三楼顶人字墙过程中，行走至二楼楼梯口时，不慎从二楼跌落至一楼昏迷。事故发生后，建房的民工第一时间拨打了正在附近另外一家建房的被告吴世国电话，吴世国赶到后见吴仕玉伤势严重随即雇车将其送至岩洞镇人民医院抢救，因该医院条件有限无法医治，遵医嘱，吴世国急忙将伤者吴仕玉转院至黎平县人民医院救治，入院后因伤势严重，吴仕玉于当天下午13时许不治身亡。吴仕玉死亡后，因未能联系到被告吴世国，2018年8月17日在岩洞镇政府的组织下，被告甘荣成与死者吴仕玉的妻子王金娇达成《人身损害赔偿协议》，由甘荣成以垫付方式赔偿原告王金娇80000元，期间为料理死者后事甘荣成还支付相关费用8146元。一审法院认为：公民享有生命健康权，其合法民事权益受法律保护。任何公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，均应承担相应的民事责任。因此本案中，原告与被告吴世国存在何种法律关系以及被告吴世国与被告甘荣成之间存在何种法律关系成为本案争议的焦点。一、关于成立何种民事法律关系及责任承担问题。认为承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，根据本案查明的事实，结合被告甘荣成与被告吴世国达成的口头协议，被告甘荣成将自建房以单包工的形式承包给被告吴世国施工，以及被告甘荣成向被告吴世国支付施工款项等事实可以认定，双方之间形成承揽合同关系。被告吴世国雇佣吴仕玉等民工施工，由被告吴世国支付吴仕玉劳务费，故被告吴世国与吴仕玉形成雇佣合同关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任。”本案中，被告吴世国作为接受劳务一方，对提供劳务一方在工作过程中负有安全注意和劳动保护的职责和义务，本案被告吴世国在吴仕玉提供劳务过程中未采取安全防范管理措施，没有尽到劳动保护义务的情况下，致使吴仕玉在建房过程中从三楼行走至二楼楼梯口时跌落不治身亡，被告吴世国作为雇主具有过错，应当对吴仕玉死亡造成的损害负40％的赔偿责任。吴仕玉本人在没有确保自身安全的情况下，在受雇于被告吴世国并提供劳务过程中，没有注意到自身的安全，致使从二楼楼梯口跌落受伤不治身亡，其行为具有一定的过错，应当对自己的损害负40％的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，被告甘荣成将其房屋建设交给没有施工资质的被告吴世国承建，被告甘荣成存在对选任承揽人被告吴世国存在一定的过错，因此，被告甘荣成作为定作人，对吴仕玉受伤致死造成的损失，应承担20％赔偿责任。二、关于赔偿项目和相应数额问题。死亡赔偿金，因吴仕玉系1972年1月13日出生，农民且在本案中确认死亡，原告请求本院按照受诉法院所在地上一年度农民人均纯收入标准，按二十年计算，即9716元×20年＝194320元，故本院支持194320元；丧葬费，应按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，按六个月计算，死者吴仕玉生前从事的是建筑业，应参照该标准，即5982.92元×6个月＝35897.52元；被抚养人生活费：吴仕玉生前与原告王金娇生育三个小孩，分别是女儿吴某12009年5月24日出生，儿子吴某22011年6月11日出生，吴某32016年8月21日出生，均未成年，死者吴仕玉作为三个子女的父亲应承担被抚养人的生活费至十八周岁，即（9170元×8年＋9170元×10＋9170元×15年）÷2人＝155890元；关于精神损害抚慰金，由于本次事故导致吴仕玉死亡，给原告的家庭和精神带来了巨大的痛苦，三个子女因父亲的离世必将在今后的人生成长中带来无法弥补的伤痛。本院综合考虑侵权行为的具体情节、所造成的后果和死者吴仕玉自身的过错程度等因素，酌情确定原告精神损害抚慰金为5000元。以上金额合计194320元＋35897.52元＋155890元＋5000元＝391107.52元。因此，被告吴世国应承担40%的赔偿责任，即391107.52元×40%＝156443元；被告甘荣成应承担20%的赔偿责任，即391107.52元×20%＝78221.50元；事故后，为料理死者吴仕玉后事，被告甘荣成以垫付的方式赔偿了原告王金娇88146元。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百五十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第三款、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、被告吴世国于本判决生效之日起十日内赔偿原告王金娇、吴某1、吴某3、吴某2死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神抚慰金共计156443元；二、被告甘荣成于本判决生效之日起十日内赔偿原告王金娇、吴某1、吴某2、吴某3死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神抚慰金共计78221.50元（已支付）；三、驳回原告王金娇、吴某1、吴某2、吴某3的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审举证期间，各方当事人未提交新的证据材料。吴世国申请证人吴某4、吴某5、吴应堂出庭证实，在三位证人证实甘荣成家修建三楼，砌砖4人是由甘荣成的妻子林荣兰请来的问题上，由于吴某4在一审庭审的陈述自己是受吴世国所请，与二审庭审的陈述不相符，对其二审的陈述，不以采信；吴某5对该事实的陈述，没有其他证据相印证，亦不予以采信；吴应堂不是修建的参与人员，其证实砌砖人员一般都是自己去找活路做，该证实不能推断出涉案修建三楼房屋砌砖人员，得出不是吴世国请来的人员，对该事实的证实亦不予以采信。因此，对吴世国申请证人吴某4、吴某5、吴应堂二审出庭的证实陈述，没有其他相关证据予以印证，均不予以采信。本院认为，本案二审的主要争议焦点是：1.吴世国对吴世玉的死亡是否应当承担赔偿责任；2.是否存在遗漏案件当事人。公民民事合法权益受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，二人以上实施危及他人人身安全的行为，数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。一审判决本案赔偿损失数额的认定，各方当事人均未提出异议，应予以确认。关于吴世国对吴仕玉的死亡是否应当承担赔偿责任的问题。根据查明的案件事实，甘荣成因修建砖木结构房屋，与吴世国经口头协商，由甘荣成自己提供修建房屋的材料，按照每平方米240元的价格发包给吴世国负责组织人员施工修建，在第三层楼的建设施工过程中，吴仕玉不幸坠楼身亡，按照吴世国与甘荣成对房屋承建方式的约定，双方之间形成的是承揽合同关系。吴世国组织吴仕玉等民工进行施工，吴世国与吴仕玉之间形成的是雇佣关系，吴仕玉在受雇期间，吴世国作为雇佣人应有为受雇人提供合理的劳动条件和安全保障义务，吴世国未有提交证据证明已经完全尽到安全保障责任义务，其对吴仕玉在修建房屋施工过程，造成坠楼身亡存在有过错，应当承担相应的赔偿责任，一审认定甘荣成第三层楼是吴世国在修建，吴仕玉等4人砌砖工为吴世国雇佣工人，不仅有两名水泥拌浆副工证明其经常到施工现场的事实，也有吴某4在一审法庭上陈述受吴世国雇佣，参与第三层楼施工的事实，相关证据能够相互印证，也符合一般房屋承建的客观实际。吴世国辩解甘荣成修建的房屋，自己只负责承建一至二楼，第三层楼的建设是甘荣成的妻子林荣兰另请吴仕玉等4人修建，自己没负责第三层楼工程的承建，吴仕玉等4人不是其请来的施工人员，其未能提交证据予以证明。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据该规定，由于吴世国辩解反驳的事实理由，未能提供证据予以证实，应由其承担举证不能的不利后果。因此，吴世国上诉提出甘荣成房屋的第三层楼不是由其负责承建，对施工人员吴仕玉坠楼身亡事故，其没有过错责任，要求改判其不承担责任，缺乏事实依据，于法无据，理由不充分，本院不予采纳。关于是否存在遗漏案件当事人的问题。涉案因房屋修建引发的侵权赔偿纠纷，甘荣成作为房屋修建的发包方，其代表的是夫妻共同对外实施的民事活动行为，甘荣成承担的民事责任，当然由甘荣成夫妻双方对外共同承担民事法律责任，甘荣成之妻林荣兰是否作为当事人参加，并不影响甘荣成夫妻双方作为共有人对外承担相应的法律责任，也未损害本案其他当事人的民事权益，林荣兰不属于必须参加诉讼的利害关系人。吴世国上诉认为一审存在遗漏案件当事人林荣兰，存在审判程序违法的问题，理由不成立，本院不予采纳。综上所述，吴世国的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6042元，由吴世国负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  郑厚祥审判员  王大梅二〇二〇年四月二十三日法官助理谢杰凤书记员龙欢