福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终1371号 上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏杨帆建筑劳务有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区施。 法定代表人：徐金明，执行董事。 委托诉讼代理人：吴得明，江苏杨帆建筑劳务有限公司监事。 委托诉讼代理人：涂添禄，福建天衡联合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：李明辉，男，1981年9月9日出生，汉族，经商，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人：童长欣，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈丽君，福建联合信实（龙岩）律师事务所实习律师。 上诉人江苏杨帆建筑劳务有限公司（以下简称江苏杨帆公司）因与被上诉人李明辉承揽合同纠纷一案，不服福建省长汀县人民法院（2019）闽0821民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人江苏杨帆公司的委托诉讼代理人吴得明、涂添禄和被上诉人李明辉及其委托诉讼代理人童长欣、陈丽君参加诉讼。本案现已审理终结。 江苏杨帆公司上诉请求：1、撤销原审判决，将本案发回重审，或依法改判支持上诉人的一审反诉请求，驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决未对当事人双方提供的证据进行认定，审判程序违法。1、依《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零五条的规定，人民法院审核证据后应公开判断理由和结果，然而，一审判决对当事人双方提供的证据，特别是上诉人一审提供的证据未进行审核并公开判断理由和结果，就迳行对案件事实进行认定后作出判决，有违该司法解释的规定。2、一审判决采用的“结合李明辉庭后提供的由长汀县住房和城乡建设局出具的《工程质量监督报告》，”该报告上诉人并未收到副本，一审法院也未组织质证，有违《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”的规定。3、一审判决对当事人双方主张的部分事实未查明就作认定。上诉人一审提供的本诉证据清单的1至11号证据证实，2018年7月20日、6月22日、7月1日、11月21日、11月23日上诉人代被上诉人垫付的模板款185785.53元；上诉人代被上诉人支付木工工资计640604.6元，其中二次结构48533.6元，动力房10000元；上诉人代被上诉人支付架子工张杰120500元，张建华21851元；上诉人代被上诉人支付临时用工工资61310元；被上诉人班组先后被处罚款26350元；被上诉人班组在施工过程中，因人员不足，项目部、上诉人代付用工费用79500元；因被上诉人严重缺乏材料导致工期严重滞后，被上诉人被处罚20万元。对上述项目应由被上诉人负担的合同依据见《木工班组作业承包协议》三、承包范围的第7条，七、工程工期，八、质量标准的第3条，十二、乙方工作及责任第2条、第7条、第12条，十五、合同终止的第3条等约定。然而，一审法院未作认定，更未明确未作认定的具体事实与理由。4、上诉人一审提供的2018年7月20日《补充协议》约定的6万元，因该《补充协议》非上诉人或上诉人授权人与被上诉人签订，所以，该约定对上诉人无拘束力，但一审法院却错误的作出认定。5、根据上诉人与被上诉人所签订的承包协议的具体内容以及协议的履行情况，本案案由应为建设工程施工合同纠纷；一审判决未予变更，违反了《最高人民法院关于印发的通知》第二款的规定，程序违法。二、一审判决依据被上诉人提出的工程量计算方式，有违上诉人与被上诉人双方协议约定和国家标准。也导致一审判决错误，一审判决上诉人承担被上诉人的保全申请费，明显不当。1、一审判决的外架计算方式缺乏依据，应按上诉人提出的依双方协议、国家标准、图纸综合计算才正确。具体为：3017.5㎡+2164.12㎡+460.63㎡=5642.252㎡。上诉人认为应当明确的是，依上述约定及国家标准，所谓的建筑面积是指施工中所服务的投影面积为工作面的面积。而一审判决采纳被上诉人所称的建设面积，是以楼面的建筑平方量定义于外墙建筑面积平方量，是一个错误的定义。2、对于工程量的举证及认定，一审判决越俎代庖。双方对被上诉人的工程量未进行确认，一审法院却依未经双方认可的《1#厂房木工工作量》和未经质证的《工程质量监督报告》作出认定，有违事实和国家标准。3、被上诉人认为上诉人向其送达了其施工的工程量清单，一审判决也作此认定，对此说法上诉人不予认同。该工程量清单为被上诉人单方计算所为，并非上诉人与被上诉人的核算认同的工作量清单。至于上诉人认可的被上诉人工作量结算清单，在本案一审中上诉人已提交，此其一；其二，按协议约定，上诉人已经超付被上诉人工程款，可是，在被上诉人未全部完成工作量的情况下，竟然以被上诉人自己单方面的结算结果保全并冻结上诉人的银行账户，导致上诉人在2019年春节期间无法正常发放农民工工资，一审法院对被上诉人恶意行为视而不见，还判决上诉人应承担其保全申请费4520元，显属无理。三、被上诉人工期延误事实，上诉人一审已提供的相关证据，但一审法院未作认定。1、根据双方签订的《木工班组作业承包协议》第七条约定，李明辉的施工是依照公司下达的周、月施工进度计划进行。依据上诉人一审提供的“工作联系单、补充协议、监理工程师通知单”、“微信记录、手写工资单”、“总包项目部施工总进度计划”、80张“总包项目部生产部施工日志”、15张“会议记录”可证实涉案工程原计划2018年7月10日封顶，因被上诉人的人员、材料严重不足，导致工期被拖延，实际为同年9月6日才封顶，延误58天。虽然本案法律关系为承揽合同纠纷，其实，为建设工程中的承揽。建设工程的工期是十分重要的考核指标，但一审法院对此未查明并认定。2、双方应当严格依据《木工班组作业承包协议》执行，上诉人在协议的履行过程中并无拖欠工程款现象，而被上诉人在协议履行中，无视协议条款的约定，导致上诉人整个工程均因为被上诉人的原因停工待料，工期延误，但一审法院未查明并作认定。3、2018年8月3日中国江苏经济技术合伙集团有限公司向上诉人开出20万元的《工作罚款单》对李明辉班组处罚，虽然该款实际尚未扣除，但依上述事实和协议的约定，每拖延一天甲方（上诉人）将给乙方（被上诉人）5000元至20000元的经济处罚。为此，上诉人按最低限的每天5000元对被上诉人延误工期处罚，有事实依据。四、一审判决上诉人向被上诉人支付七十多万元的工程款，缺乏事实和依据。依上诉人的一审举证及计算，被上诉人完成的工作量为1753743.6元，扣除上诉人举证中代垫付款项，所以，被上诉人工作量计算结果为：应付工作量1753743.5元-已付款1750786.12元=2957.37元。况且被上诉人的承揽工作并未验收，缺乏向被上诉人支付的事实和依据。五、被上诉人应当再支付90000元延误工期的经济处罚。因被上诉人造成合同终止，上诉人有权冻结工程款的支付。由于被上诉人缺材料、施工不规范、拖延工期被总承包项目部警告；项目部、上诉人代被上诉人支出用工费用、钢管租金。因被上诉人原因造成工期延误58天。依协议约定，被上诉人应向上诉人支付拖延工期经济处罚58天×5000元=290000元，该款中的200000元上诉人一审本诉中已扣下，所以，被上诉人应向上诉人支付一审反诉的90000元经济处罚有事实依据。六、一审判决上诉人按尚欠工程款以中国人民银行同期同类贷款利率，支付自2019年1月2日始至款清之日止的迟延履行违约金，缺乏事实和合同依据。七、本案上诉人与被上诉人之间就案涉工程的工程量（即工程造价）计算方式和工程量总额存在争议，而该问题属于案件的基本事实，应当聘请专门机构进行鉴定；根据谁主张、谁举证的原则，应当由被上诉人申请鉴定，被上诉人未提出鉴定申请，应承担举证不能的法律后果；一审法院也未向被上诉人释明，显属认定事实不清。八、一审判决在未查明案涉工程施工进度、工程是否完工、是否竣工验收、质量保证期的有关约定以及被上诉人是否按照协议约定提交付款手续等事实的情况下，直接判决上诉人支付全部工程款，遗漏了案件关键事实。1、协议对付款方式做了详细的约定，春节前按进度支付70%的工程款，在完工后两个月内由被上诉人提交结算内容确认、工资支付完毕承诺书等手续，直接支付相应的工资给工人。剩余款项则在暂扣5%质量保证金的情况下，在工程顺利竣工交付后付清。2、本案被上诉人是在2018年12月5日向一审法院提起诉讼，而春节时间是在2019年2月4日，根据协议约定，被上诉人此次起诉只能主张70%的进度款，被上诉人也没有一审法庭辩论终结前就超过70%进度款的部分主张进行举证，因此，被上诉人主张超过70%进度款的部分显然没有事实和法律依据，没有请求权基础；3、根据协议的约定，剩余30%的款项在扣除5%质保金之后，在工程顺利竣工交付后付清，一审判决未查明承包协议约定的承包内容是否已经完成，也未查明被上诉人是否提交了协议约定的手续，未查明整体工程的竣工时间，径行判决上诉人支付全部工程款，显然是错误的。4、根据协议书的约定，工程款应当暂扣5%作为质保金，上诉人与被上诉人承包协议钟并未约定质保期，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，5%的质量保证金，应当在工程通过竣工验收之日起满二年支付，一审判决未查明竣工验收时间和质保期未满的情况先，判决上诉人直接支付全部工程款，显然违反了承包协议的约定以及法律规定。 李明辉辩称：一、本案一审适用的是简易程序，并非普通程序。上诉人在一审答辩时也明确承认尚欠答辩人李明辉的工程款，也就是说承认了李明辉一审本诉的部分诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百七十条第（二）项之规定，一审法院在制作本案一审判决书时，对认定事实或者裁判理由部分可以适当简化。所以，上诉人的上诉理由第一大点不能成立，一审审判程序完全合法。二、案涉协议存在大量约束甚至是处罚答辩人的苛刻条款，该协议显然是上诉人单方制作的格式合同。该协议第四条明确约定外脚手架的结算方法为按建筑平方计算，一审法院据此进行判决，完全合法合理。上诉人如果认为该格式协议有关建筑面积的约定存在争议，根据合同法的规定，应当按照不利于上诉人的原则进行理解和认定。三、关于工期的问题。双方的协议仅是约定“下达周、月施工进度计划”，并没有对定作工程的工期进行具体的约定。上诉人没有提供证据证实什么时候下达周、月施工进度计划，更没有提供证据证实答辩人违反其施工进度计划。一审判决已经详细论述，被上诉人不再赘述。四、上诉人与被上诉人作为平等合作的民事主体，双方均没有所谓的对对方的“经济处罚权”。当然，作为与上诉人相对方的总承包人，同样没有对上诉人的经济处罚权。上诉人一审提供的《工程施工劳务分包合同》约定的是“违金200000元一次”，该约定存在笔误，应当是“违约金”，且该违约金约定明显过高，显然是另一个合同强势方单方制定的格式合同。且不说上诉人并未实际承担该违约金，退一步说，即便总包方提起诉讼，上诉人也可以依据合同法规定，向受理案件的人民法院申请调低违约金。而且，上诉人提供的《施工处罚单》所盖公章明显和之前的不一致，其内容的真实性完全无法确认。因此，一审法院基于合同的相对性基本原理，不予支持上诉人提出的处罚金额，合法合理。五、上诉人在上诉期满后，无权提起所谓的《补充上诉意见》，无论是民诉法还是民诉法解释，均没有赋予当事人可以补充上诉的权利。因此，被上诉人对该部分内容，不予答辩。综上，被上诉人认为，一审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律准确，请求驳回上诉、维持原判。 李明辉向一审法院起诉请求：1、判令江苏杨帆公司支付工程款982759.16元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自起诉之日始至款清之日止的利息；2、诉讼费、保全费由江苏杨帆公司承担。在一审诉讼过程中，因江苏杨帆公司代为李明辉木工班组发放了工资202625元，李明辉将诉请变更为支付工程款780134.16元及利息。江苏杨帆公司向一审法院提出反诉请求：判令李明辉支付延误工期款90000元。 一审法院认定事实：2018年5月5日，李明辉向江苏杨帆公司承包了中国电科长汀县闪烁激光晶体项目一号厂房以及一号动力房的模板工程，并签订了《木工班组作业承包协议》一份，对承包范围、合同价款、付款方式、工程工期等内容进行了约定，其中，外脚手架按建筑平方结算，单价为每平方米32元，主体工程及二次结构的单价为每平方米35元，内架租金以及人工的单价为每立方米11元，工程工期为认真执行甲方（江苏杨帆公司）下达的周、月施工进度计划。2018年7月20日，双方签订了《补充协议》一份，约定李明辉须在7月20日至26日完成三段一层内支撑架体的搭设；在7月27日至8月1日完成外脚手架至超出楼面施工层一步的外架；该部分租赁费用合计60000元由江苏杨帆公司承担，在工程结算中一次性给予补偿等事项。工程完工后，江苏杨帆公司向李明辉送达了工程量清单，其中对于外架工程量的计算方式与合同约定不符，李明辉向江苏杨帆公司提出异议，认为外架工程量应当按建筑平方每平方米32元的单价进行结算，建筑平方应当合计为11674.96平方米，与江苏杨帆公司按投影计算外架建筑面积6649.762平方米相差5025.198平方米，要求按外架建筑面积11674.96平方米进行结算。在诉前，江苏杨帆公司已向李明辉木工班组支付的费用包括李明辉个人247095.53元、二次结构工资115000元、王开泉工资98476元、赖鸿征工资195190元、邓金长工资73860元、江水木工资99545元、张杰工资279060元、张建华工资81360元、清理维护工资10230元、钢管租金32404元，以上合计1232220.53元，对此双方均无异议。2018年12月5日，一审法院作出（2018）闽0821财保45号《民事裁定书》,冻结了江苏杨帆公司的银行存款800000元，保全申请费4520元由李明辉负担。2019年1月31日，一审法院作出（2019）闽0821民初4号《民事裁定书》，解除了前述部分保全款202625元，该款由江苏杨帆公司全部用于代为李明辉木工班组发放工资。在诉讼过程中，因江苏杨帆公司代为李明辉木工班组发放了工资202625元，其诉请变更为支付工程款780134.16元及其利息。 一审法院另查明，李明辉木工班组在施工期间因操作不规范等原因先后七次被江苏杨帆公司开出《施工处罚单》，2018年8月3日，中国江苏国际经济技术合作集团有限公司向江苏杨帆公司开出《工作罚款单》一份，其主要内容为：前期施工中木工李明辉班组严重短缺材料钢管以及模板，导致工期严重滞后，项目部决定对李明辉班组进行处罚二十万元整，此款从工程款中直接扣除。此条按违约责任第二条第11小条执行。该款未从工程款中扣除。 一审法院认为，一、本案工程量依何标准进行结算，最终确定的工程量是多少。1、工程量的计算标准。根据双方签订的《木工班组作业承包协议》第四条对合同价款的约定，其对外脚手架的结算方法为按建筑平方结算，该结算方法系双方的真实意思表示，根据合同相对性原则，本案工程量的结算应当按建筑平方进行结算。2、工程量的确定。根据李明辉提供的由江苏杨帆公司出具的《1#厂房木工工作量》、江苏杨帆公司提供的《1#厂房木工工作量结算表》，结合李明辉庭后提供的由长汀县住房和城乡建设局出具的《工程质量监督报告》，可以认定该工程量的外脚手架建筑面积为11699.54平方米。内架的建筑立方数为63973.9348立方米，主体工程及二次结构的工程量为29572.36平方米。二、工期延误是否构成，李明辉是否系构成责任的主体，是否应向江苏杨帆公司支付其主张的拖延工期经济处罚58天×5000元/天=290000元。根据双方签订的《木工班组作业承包协议》第七条对工程工期的约定，双方仅约定“认真执行甲方（江苏杨帆公司）下达的周、月施工进度计划”，并未对工程工期及竣工日期作出具体的约定，江苏杨帆公司也未对李明辉木工班组是否构成工期延误提供证据加以证明，也未提供证据证明李明辉是构成工期延误责任的主体，故江苏杨帆公司要求李明辉应向其支付拖延工期经济处罚58天×5000元/天=290000元主张缺乏事实依据，不予采信。而且，中国江苏国际经济技术合作集团有限公司向江苏杨帆公司开出的《工作罚款单》所载“此条按违约责任第二条第11小条执行”，因中国江苏国际经济技术合作集团有限公司与李明辉并非合同相对方，其作出的处罚缺乏事实依据，且该款未从李明辉木工班组的工程款中扣除。三、《补充协议》约定的租赁费用60000元是否由江苏杨帆公司承担。根据双方签订的《补充协议》约定，李明辉若能确保完成任务；该部分租赁费用合计60000元由江苏杨帆公司承担等事项。在诉讼过程中，江苏杨帆公司未能提供证据证明李明辉木工班组未能确保完成任务，故该租赁费应由江苏杨帆公司承担。四、江苏杨帆公司主张的扣除工程量，因双方在签订的《木工班组作业承包协议》中并未约定其工程量的结算是按“净建筑面积”或“净立方计算”，未特别注明应当扣除工程量的情形，故对该主张不予采纳。五、江苏杨帆公司主张已向李明辉木工班组支付动力房木工工资10000元、安全帽481元、伙食费14050元、安全罚款23650元、项目用工工资79500元以及2019年2月2日的三笔支出该如何认定。动力房木工工资10000元及项目用工工资79500元，因江苏杨帆公司未能提供银行交易记录加以证明，不予采信；安全帽481元及伙食费14050元有李明辉木工班组的相关人员签字确认，也属于正常的支出范围，予以确认；安全罚款23650元，从江苏杨帆公司先后七次向李明辉木工班组开出的《施工处罚单》分析，除2018年6月30日处罚标准50元及2018年8月8日处罚标准100元外，其余处罚单均未注明处罚的具体日期，其真实性无法加以确认，不予采信，故其主张的安全罚款确认为150元；2019年2月2日的三笔支出是在本案起诉之后，应当包含在江苏杨帆公司代为李明辉木工班组发放的工资202625元之内，不应当重复计算。综上，案涉工程价款为：外脚手架建筑面积（按诉请）11674.96平方米×32元/平方米=373598.72元+内架的建筑立方数63973.9348立方米×11元/立方米=703713.28元+主体工程及二次结构29572.36平方米×35元/平方米=1035032.6元+租赁费用60000元，以上合计2172344.6元。江苏杨帆公司已向李明辉木工班组支付及应扣除的费用为：双方无争议部分1232220.53元+安全帽481元+伙食费14050元+安全罚款150元，以上合计1246901.53元。江苏杨帆公司还应向李明辉支付的工程价款为2172344.6元-1246901.53元-代付工资202625元=722818.07元。 一审法院认为，依法成立的合同，对各方当事人具有约束力，合同的各方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、江苏杨帆公司应于判决生效后三日内向李明辉支付尚欠的工程款722818.07元，并按中国人民银行同期同类贷款率率支付自2019年1月2日始至款清之日止的迟延履行违约金；二、江苏杨帆公司应于判决生效后三日内向李明辉支付已交纳的保全申请费4520元；三、驳回李明辉对江苏杨帆公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告江苏杨帆公司对李明辉的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13628元，减半收取计6814元，由李明辉负担398元，由江苏杨帆公司负担6416元，反诉案件受理费1025元，由江苏杨帆公司负担。 本院二审期间，李明辉未提交新证据。江苏杨帆公司提交新证据：17份中国建设银行企业网上银行转账凭证，证明：李明辉班组在施工过程中因人员不足，江苏杨帆公司为李明辉补足施工人员，并为李明辉代垫用工费用79500元。李明辉质证认为：1、该证据的真实性保留意见；2、若证据真实，用途备注项目部小工工资与案涉工程没有关系。3、该证据不属于新证据。4、证据显示的内容是垫付了79500元，事实上，长汀小工工人行情是每天130元，用工600多天的时间不符常理，例如其中赖水长总计29075元工资，用工223天，每月30天，需要7个多月，且注明是小工工资2018年5月份工资，这时工程刚开始，可见不是案涉工人工资。 二审中，江苏杨帆公司申请对涉案项目一号厂房的模板工程中外脚手架工程量和内部模板满堂脚手架的工程量进行鉴定。福建互华土木工程管理有限公司接受本院委托后出具鉴定意见，经双方质证，鉴定人员并出庭接受质询后，出具《关于对司法鉴定补充意见书书面异议回复函》（互华司鉴［2020］03号）认定被上诉人李明辉所施工的中国电科长汀县闪烁激光晶体项目一号厂房模板工程外墙脚手架工程量为6506.23平方米，内部模板满堂脚手架的工程量为63901.83立方米。双方当事人对该鉴定结论均无异议。 经审查，本院认为江苏杨帆公司提交的中国建设银行企业网上银行转账凭证并未注明转账款项用于涉案工程，该组证据不能证明江苏杨帆公司为李明辉代垫用工费用79500元。福建互华土木工程管理有限公司出具的《关于对司法鉴定补充意见书书面异议回复函》（互华司鉴［2020］03号）是具有合法鉴定资质的鉴定机构出具的鉴定结论，鉴定程序合法且双方当事人对该鉴定结论均无异议，本院予以采纳。 经审查，江苏杨帆公司对一审判决提出以下异议：1、对一审认定“外脚手架按建筑平方结算，单价为每平方米32元，主体工程及二次结构的单价为每平方米35元，内架租金以及人工的单价为每立方米11元，工程工期为认真执行甲方（江苏杨帆公司）下达的周、月施工进度计划”有异议，认为承包协议第四条表格中虽然约定外脚手架按建筑平方（建筑平方即为建筑面积）计算，但同样在本条文字说明部分，对于表格中的建筑面积做了解释，解释为：本承包单价建筑面积按结构面外边线计算，并执行依据本工程结构示意图、根据江苏省建筑工程预算定额规定计算面积。一审判决未对文字说明部分的内容进行认定，也没有对双方应当据以结算的建筑面积的具体计算方式作出认定（是否有合同标准、国家标准或行业标准），上诉人在一审过程中提供了GB50854-2013房屋建筑与装饰工程工程量计算规范，在其附录部分对外脚手架的计算方式做出了说明，而一审判决未予认定；对于计算内脚手架工程量的建筑面积，应当按结构面外边线进行计算，一审判决未予认定；2、对一审判决认定“2018年7月20日，双方签订了《补充协议》一份”有异议，认为该份补充协议没有加盖上诉人的公章，上诉人也没有授权钱凤绪签订该份补充协议，在一审庭审过程中，上诉人已经否认了签订该份补充协议的事实。一审判决在该份补充协议未加盖上诉人公章，上诉人未出具授权、此前也未委托钱凤绪与被上诉人签订合同的情况下，认定该份协议是上诉人所签，显然是错误的；3、对一审判决认定“工程完工后，江苏杨帆公司向李明辉送达了工程量清单”有异议，认为一审判决并没有调查案涉工程的施工进度，没有调查工程完工竣工验收情况，如何直接在判决书中认定工程已经完工，实际上，被上诉人李明辉并没有完成承包协议约定的全部内容；上诉人也从未向李明辉送达工程量清单，一审认定事实没有依据，不知道一审判决如何得出这一事实认定；4、对一审判决认定“《工程质量监督报告》”有异议，长汀县住房和城乡建设局出局的《工程质量监督报告》，到目前为止，上诉人都没有看到，一审判决根据什么样的证据作出相关认定，上诉人都不得而知。其计算外脚手架的面积、内架立方数等工程量信息都缺乏明确、详细的计算过程；5、原审判决遗漏以下事实：（1）一审判决遗漏了承包协议中双方对于付款进度的约定；上诉人和被上诉人签订的承包协议第五条第2款对付款方式做了详细的约定，春节前按进度支付70%的工程款，在完工后两个月内由被上诉人提交结算内容确认、工资支付完毕承诺书等手续，直接支付相应的工资给工人。剩余款项则在暂扣5%质量保证金的情况下，在工程顺利竣工交付后付清；（2）一审判决未查明案涉工程施工进度、是否完工、是否竣工验收等情况；（3）一审判决未认定双方承包协议中关于工期延误罚金的约定，以及被上诉人工期延误事实的认定；（4）一审判决遗漏认定上诉人代垫的用工工资79500元、安全罚款26350元、动力房的工资10000元。李明辉对原审判决查明的事实没有异议。对双方当事人无争议的事实，本院予以确认，对于江苏杨帆公司向本院提出的异议，将在以下说理部分予以论证。 二审另查明，因双方对涉案项目一号厂房的模板工程中外脚手架工程量和内部模板满堂脚手架的工程量有异议，江苏杨帆公司于2019年11月8日申请对涉案项目一号厂房的模板工程中外脚手架工程量和内部模板满堂脚手架的工程量进行鉴定。本院依法委托福建互华土木工程管理有限公司进行了鉴定。2020年3月20日，福建互华土木工程管理有限公司出具《关于对司法鉴定补充意见书书面异议回复函》（互华司鉴［2020］03号）。鉴定意见为:1、被上诉人李明辉所施工的中国电科长汀县闪烁激光晶体项目一号厂房模板工程外墙脚手架工程量为6506.23平方米，内部模板满堂脚手架的工程量为63901.83立方米，具体计算过程详见工程量计算书；2、因当事人存在不同意见的，由委托人依法裁定。江苏杨帆公司向福建互华土木工程管理有限公司预交鉴定费10000元，福建互华土木工程管理有限公司实收工程造价鉴定费4117元、专家出庭费1000元。2020年1月10日，李明辉向本院申请对一审法院于2019年1月31日作出的（2019）闽民初4号《民事裁定书》冻结的江苏杨帆公司原冻结账户续行冻结。本院于2020年1月13日委托一审法院对李明辉的申请予以审查和执行。2020年1月17日，一审法院作出（2019）闽0821民初4号之一《民事裁定书》，继续冻结江苏杨帆公司的银行存款597375元。 本案二审双方当事人争议的焦点为：一、本案工程量如何计算？二、江苏杨帆公司是否是《补充协议》的签订主体？其中约定的租赁费用是否由江苏杨帆公司承担？三、江苏杨帆公司支付工程款应扣除的费用是多少？四、李明辉是否造成工期延误？是否应支付违约金？如应支付，金额如何计算？五、原审程序是否违法？对此，予以分析认定如下： 一、关于本案工程量如何计算的问题。 本院认为，根据福建互华土木工程管理有限公司出具的《关于对司法鉴定补充意见书书面异议回复函》（互华司鉴［2020］03号）的鉴定意见，应认定被上诉人李明辉所施工的中国电科长汀县闪烁激光晶体项目一号厂房模板工程外墙脚手架工程量为6506.23平方米，内部模板满堂脚手架的工程量为63901.83立方米。双方当事人对一审认定案涉主体工程及二次结构面积为29572.36平方米均无异议，本院予以确认。故根据《木工班组作业承包协议》第四条合同价款的约定，案涉工程价款为：外墙脚手架面积6506.23平方米×32元/平方米+内架的建筑立方数63901.83立方米×11元/立方米+主体工程及二次结构29572.36平方米×35元/平方米=1946152.09元。《木工班组作业承包协议》第五条付款方式的第2款约定：“春节前按进度工程量70%结算付款，工程结束后两个月内由乙方完成项目的结算内容确认以及提供工人工资发放表由甲方委托银行按工人指定的账号汇入工人应得工资。乙方确保每个工人确定计件工资的金额，【含工资结算完毕的承诺书】。剩余款项由公司结算给乙方，【其中暂扣总价的5%作为质量保证金】工程顺利竣工交付后付清。”双方均认可李明辉于2018年10月25日退场，故根据上述约定江苏杨帆公司应于2018年12月25日支付95%工程款。李明辉退场时虽未向江苏杨帆公司交付涉案工程，但江苏杨帆公司自认其已于2019年5月18日向业主交付使用，根据上述约定，涉案工程款的质量保证金的付款条件于2019年8月5日一审作出判决时亦已成就。本案双方并未对工程款进行结算，也未约定欠付工程款利息计付标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”和第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，一审认定江苏杨帆公司应于起诉之日（2019年1月2日）起向李明辉支付迟延履行违约金并无不当，本院依法予以维持。 二、关于江苏杨帆公司是否为《补充协议》的签订主体问题。 本院认为，江苏杨帆公司虽主张其未授权钱凤绪与李明辉签订《补充协议》，但钱凤绪系江苏杨帆公司员工，与李明辉签订《补充协议》的目的是为保证案涉主体工程进度的顺利实施。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，李明辉有理由相信钱凤绪在签订合同时具有江苏杨帆公司的代理权。且李明辉依据《补充协议》将租赁材料用于涉案工程建设，且该工程已经交付使用。故江苏杨帆公司作为工程的实际受益人，根据权利义务一致的原则，理应对该工程使用的材料款承担租赁付款责任。据此，李明辉主张由江苏杨帆公司承担租赁费用60000元的给付义务，应予支持。江苏杨帆公司辩称其未与李明辉签订《补充协议》，不应承担租赁费用的意见于法无据，依法不予采纳。 三、关于江苏杨帆公司支付工程款应扣除费用的问题。 本院认为，双方当事人对一审认定江苏杨帆公司已向李明辉木工班组支付及应扣除的费用为双方无争议部分1232220.53元+安全帽481元+伙食费14050元+安全罚款150元+代付工资202625元=1449526.53元并无异议，本院予以确认。本案江苏杨帆公司主张李明辉未完成工作量，其垫付小工工资79500元应予以扣除。江苏杨帆公司应就其垫付该笔小工工资承担举证责任。但江苏杨帆公司在二审诉讼中提交的转款凭证并未注明转账款项用于涉案工程，该组证据并不能证明江苏杨帆公司为李明辉代垫用工费用79500元。且江苏杨帆公司一审提交的证据亦不足以证明该主张，故本院对其该上诉主张不予支持。江苏杨帆公司主张还应扣除安全罚款23450元，但其依据的《施工处罚单》均未注明处罚的具体日期，其真实性无法确认，本院不予采信。 四、关于李明辉是否造成工期延误的问题。 本院认为，双方签订的《木工班组作业承包协议》第七条工程工期仅约定“认真执行甲方下达的周、月施工进度计划。每拖延一天甲方将给乙方5000元至20000元的经济处罚”，双方并未对涉案模板工程封顶日期作出具体约定。江苏杨帆公司主张与李明辉约定的封顶日期为2018年7月10日并无依据，本院不予支持。双方签订的《补充协议》约定：“乙方必须在7月20日-7月26日完成三段一层内支撑架体的搭设，在7月27日-8月1日完成外脚手架至超出楼面施工层一步的外架。在此期限内不能完成，每拖延一天罚款5000元/天”。江苏杨帆公司提供的证据亦不足以证明李明辉未按上述约定完成工程量。因此，江苏杨帆公司认为李明辉拖延工期58天的上诉主张并无依据，本院不予支持。 五、关于原审程序是否违法的问题。 本院认为，江苏杨帆公司提交的《付款凭证》、《银行回单》、《工资发放表》、《领条》、《结账单》、《施工处罚单》、《用工统计表》、《工程施工劳务分包合同》、《工作罚款单》、《1#厂房木工工作量结算表》等证据均列入了一审判决查明事实部分，且一审判决在本院认为部分亦对江苏杨帆公司提供的其余证据进行了论证说理。因此，江苏杨帆公司认为原审法院未对其提供的证据进行审核并公平判断理由和结果，违反法定程序的上诉理由与事实不符，本院不予采信。原审判决认定涉案工程外脚手架工程量的证据《工程质量监督报告》未经江苏杨帆公司质证，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”的规定，但该证据在二审中并未被采纳，不影响本案实体判决，考虑诉讼效率，该程序违法之处并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项所规定的应当发回重审的严重违反法定程序的情况，但应予以纠正。 综上所述，江苏杨帆公司还应向李明辉支付的工程价款为：案涉工程价款1946152.09元+租赁费用60000元-江苏杨帆公司已向李明辉木工班组支付及应扣除的费用1449526.53元=556625.56元。江苏杨帆公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福建省长汀县人民法院（2019）闽0821民初4号民事判决第一、第三项； 二、维持福建省长汀县人民法院（2019）闽0821民初4号民事判决第二、第四项； 三、江苏杨帆建筑劳务有限公司应于本判决生效后三日内向李明辉支付尚欠的工程款556625.56元，并按中国人民银行同期同类贷款率率支付自2019年1月2日始至款清之日止的迟延履行违约金； 四、驳回李明辉对江苏杨帆建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费11928.2元，由江苏杨帆建筑劳务有限公司负担9489.3元，由李明辉负担2438.9元。一审本诉案件受理费11602元，减半收取计5801元，由江苏杨帆建筑劳务有限公司负担4139元，由李明辉负担1662元，反诉案件受理费1025元，由江苏杨帆建筑劳务有限公司负担。鉴定费（含专家出庭费）5117元，由江苏杨帆建筑劳务有限公司负担4500元，李明辉负担617元。鉴定费已由江苏杨帆建筑劳务有限公司预交，李明辉应于本判决生效后三日内向江苏杨帆建筑劳务有限公司支付鉴定费617元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  郑国柱 审判员  张文池 审判员  郭胜华 二〇二〇年四月十五日 法官助理吴金燕 书记员郑冬明 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。