河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1195号上诉人（原审被告）：鹤壁煤业（集团）有限责任公司，住所地鹤壁市淇滨区华夏南路东，统一社会信用代码91410600172631458A。法定代表人：李书民，董事长。委托诉讼代理人：瞿军，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：支薇，北京市京师（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李佩军，男，汉族，1964年12月11日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：刘用，河南迪卡沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘自豪，河南迪卡沃律师事务所律师。上诉人鹤壁煤业（集团）有限责任公司（以下简称鹤煤集团公司）因与被上诉人李佩军民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初28438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法独任审理了本案。本案现已审理终结。上诉人鹤煤集团公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销河南省郑州市金水区人民法院做出的（2019）豫0105民初28438号判决；二、本案一审、二审诉讼费用由李佩军承担。事实与理由：一、鹤煤集团公司不是本案适格主体，一审法院认定事实错误。从借款收据上的落款单位来看，借款主体系禹州鹤煤胜利矿业有限责任公司（以下简称鹤煤胜利公司），并非鹤煤集团公司。李佩军所主张的借款行为，并非鹤煤集团公司与其达成的借款合意。且根据2009年11月20日的《协议书》来看，河南永兴铝业贸易有限公司（以下简称永兴公司）对禹州浅井乡胜利煤矿是承债式并购，根据协议内容永兴公司应当对浅井乡胜利煤矿所产生的债务承担全部责任。并非是李佩军主张且一审法院认定的由鹤煤集团公司承担发起人责任。即使该债务确实存在，也不应由鹤煤集团公司公司承担责任。2009年11月，永兴公司分别与浅井乡胜利煤矿原12名投资人、李某签订了有关胜利煤矿财产转让的《协议书》，明确了永兴铝业是承债式收购，债务理应永兴铝业承担。同时根据河南省高级人民法院（2017）豫民终53号民事判决所确认的义务内容，鹤煤集团公司公司已经足额补偿永兴铝业所持有的胜利煤矿资产损失。再让鹤煤集团公司公司承担责任，则属于鹤煤集团公司公司重复承担责任。且即便是按照一审法院的判决思路，鹤煤集团公司因具有浅井乡胜利煤矿51%股权而承担其发起人责任，同样永兴公司具有浅井乡胜利煤矿49%股权，其应当承担同等股权相对应的发起人责任，但一审法院并没有对此案件事实进行审理，属于事实不清。2006年10月18日，李某使用伪造的授权委托书与私刻的“禹州市浅井乡胜利煤矿”公章，代表禹州市浅井乡胜利煤矿与鹤煤集团公司签订《资产转让合同》和《出资协议书》，李某通过违法手段与鹤煤集团公司签订了一系列合同应认定为无效，李某的对外借款也不应由鹤煤集团公司承担。二、李佩军主张的借款并不真实存在，一审法院认定事实错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》、《河南省高级人民法院关于严格依法审理民间借贷案件的通知》相关指导意见及裁判规则确定的精神，对于民间借贷出借人是否实际出借款项，进而确定当事人之间的民间借贷纠纷诉讼是否系虚假诉讼，应考察出借人是否具有履约能力。一审法院在审理案件时李佩军未出庭，对其出借资金来源、出借能力等关键性问题未进行核实。李佩军在一审中提交的现金账目及借款收据，所显示的浅井乡胜利矿财务章与其他案件中出现的印章不同，系伪造或者补盖印章。且李佩军所主张，其作为自然人在十年前向公司出借大额资金，并在持有约定利息的借款收条情形下，长时间不主张借款人归还本金，甚至利息都不主张归还，极其不符合常理。且李佩军所提供的的作为证据适用的案例来看，李佩军在出借大额资金的情形下，没有与系列民间借贷案件的当事人一同主张债权，明显是李佩军所主张的案件与系列案件不同，不排除该笔借款根本不存在的情形。三、鹤煤集团公司申请一审法院追加永兴公司为被告，且申请法院对李佩军印章进行鉴定，一审法院未予允许，属于适用法律程序不当。鹤煤集团公司与永兴公司之间存在《协议书》，约定永兴公司对浅井乡胜利矿承债式并购，其承担一切债务，鹤煤集团公司在一审程序中申请追加永兴公司作为被告，但一审法院对此未作予回应。同时，在诉讼中鹤煤集团公司认为李佩军所提交的证据收条所显示印章存在疑问，系有新近补盖的嫌疑，鹤煤集团公司对此向一审法院提出申请鉴定，一审法院对此未予同意。且在诉讼中，李佩军对于其提交的现金账目存在隐匿欺瞒的行为，鹤煤集团公司在诉讼过程中向法院提出诉讼保全，一审法院对此未予准许。一审法院的种种做法显然程序适用不当，给鹤煤集团公司的合法利益造成损失。被上诉人李佩军辩称：一、上诉人是本案适格主体，一审法院认定事实正确。借款收据显示借款主体虽为鹤煤胜利公司，但鹤煤胜利公司至今未成立，该公司发起人为鹤煤集团公司和永兴公司，根据最高院公司法司法解释（三）第四条规定，一审判决上诉人承担责任正确。关于2009年11月20日《协议书》，永兴公司购买的是禹州市浅井乡胜利煤矿在鹤煤胜利公司所占有的49%股份，并不包含鹤煤集团公司在鹤煤胜利公司所占有的51%股份；另该《协议书》约定内容不能对抗第三人，即不对李佩军具有约束力；至于（2017）豫民终53号判决书与本案无关。关于本案债权，李佩军有权请求全体或者部分发起人承担责任，不存在事实不清问题。李某既是鹤煤胜利公司总经理，又是浅井乡煤矿负责人，李某在鹤煤胜利公司设立期间经手对外融资系职务行为的事实有多份生效判决予以认定，不存在上诉人所称伪造授权和私刻公章的行为。二、本案借款客观、真实，一审判决认定事实正确。关于本案借款的真实性，应当综合本案情况予以认定。鹤煤胜利公司设立期间，财务记账显示需要大量技改资金；形成本案借款时，鹤煤胜利公司并未成立，公司无法开立银行账户，也无法进行银行转账；公司技改过程中经常处于借东补西状态，现金交易符合当时公司经营情况；公司以现金形式对外借款也被多份生效判决确认；2008年前李佩军常年做煤炭生意，颇有盈利，具有出借能力；本案借款有鹤煤胜利公司出具的借条为凭；该借款已进入鹤煤胜利公司内部财务记账，与财务记账凭证、短期借款账薄相符；证人李某证言证明出借的过程。以上足以认定本案借款事实。关于现金账目及借款收据印章问题，证人李某一审出庭时已经予以说明，不存在伪造或新近补盖问题。本案直接借款人系鹤煤胜利公司，并非本案上诉人；李佩军在2010年至2013就本案借款向当时借款经手人李某了解情况，李某称，鹤煤胜利公司有多笔借款，债权人在与鹤煤集团公司交涉，鹤煤集团公司答应解决，如果解决不了，下一步可以起诉；后来有债权人起诉，因李佩军后来生意赔了钱，而且诉讼有风险，就想看已经起诉的债权人的诉讼情况，再决定是否起诉，现在知道官司都赢了，所以现在才起诉。李佩军后来起诉并不违常理。三、一审判决程序合法。关于鹤煤集团公司申请追加永兴公司为本案被告问题，《公司法解释（三）》第四条规定，债权人有权选择部分或全部发起人为被告，一审对上诉人申请不予处理适当。关于鹤煤集团公司申请对印章进行鉴定问题，由于证人李某对于印章当庭予以说明，经法庭调查，不具备印章鉴定条件，且上诉人表示无论印章真伪均不承担责任，故一审不同意上诉人印章鉴定申请并无不妥。关于鹤煤集团申请保全证据问题，李佩军在向法庭出示证据时，有证据选择权，不存在隐匿证据问题，且李佩军已经向法庭提交鹤煤集团公司所谓的李佩军隐匿的证据，法庭经审查，与本案无关，故鹤煤集团所称无事实不符，于法无据。李佩军向一审法院起诉请求：一、鹤煤集团公司偿还借款本金500,000元，支付利息1,289,666.67元（以500,000元为基数，按照月息2%标准，自2008年12月2日起至2019年8月31日止）以及2019年9月1日起至实际还款之日的利息（标准同上），本息合计暂计算1,789,666.67元；二、本案诉讼费用由鹤煤集团公司承担。一审法院认定事实：一、河南省郑州市中级人民法院于2018年3月2日作出的（2018）豫01民终1776号民事判决书查明，2005年9月13日，河南省煤炭铝土矿资源整合领导办公室对许昌市11个小煤矿进行整合，其中包括禹州市浅井乡胜利煤矿；2005年9月30日，鹤煤集团公司与禹州市浅井乡胜利煤矿签订《煤炭资源整合协议》，整合后企业拟用名称：鹤煤胜利公司；2005年11月25日，禹州市浅井乡胜利煤矿与鹤煤胜利公司签订《采矿权转让合同》，禹州市浅井乡胜利煤矿将其采矿权无偿转让给鹤煤胜利公司。2005年12月15日，河南省国土资源厅将禹州市浅井乡胜利煤矿《采矿许可证》予以注销，同时，给鹤煤胜利公司颁发《采矿许可证》；2006年10月18日，李某代表禹州市浅井乡胜利煤矿股东与鹤煤集团公司签订《出资协议书》，约定禹州市浅井乡胜利煤矿将51%股份转让给鹤煤集团公司，禹州市浅井乡胜利煤矿占股份49%；2007年1月8日，禹州市工商行政管理局企业名称预先核准通知书中企业名称为鹤煤胜利公司。2007年3月3日，李某被鹤煤胜利公司聘任为该公司总经理。2007年6月26日，禹州市浅井乡胜利煤矿将其10,283,366元资产移交给鹤煤集团公司；2009年11月20日，永兴铝业公司与禹州市浅井乡胜利煤矿原投资人签订《协议书》，永兴公司出资8,000,000元，购买禹州市浅井乡胜利煤矿全部资产（49%股份）；2010年6月25日，禹州市工商行政管理局预先核准：鹤煤集团公司和永兴铝业公司预先核准设立鹤煤胜利公司，永兴铝业公司投资比例49%；鹤煤集团公司投资比例51%。2011年2月3日前，李某离开鹤煤集团公司。目前，鹤煤胜利公司股东为鹤煤集团公司和永兴公司。鹤煤胜利公司至今未完成工商登记。二、2015年河南省郑州市中级人民法院作出的（2014）郑民四终字第1910号民事判决书认定李某既是鹤煤胜利公司的经理，又是禹州市浅井乡胜利煤矿的负责人期间，禹州市浅井乡胜利煤矿的采矿许可证变更到鹤煤胜利公司名下，鹤煤胜利公司和禹州市浅井乡胜利煤矿已经资产混同，鹤煤集团公司作为鹤煤胜利公司的预核准设立投资人，应承担禹州市浅井乡胜利煤矿的债务。三、李佩军提交《借条》一份，载明：今借到李佩军人民币伍拾万元整（500,000元），落款处加盖有禹州鹤煤胜利矿业有限责任公司公章，李某签字，落款日期为2008年12月2日。李佩军提交《收款收据》一份，载明：今收到李佩军人民币伍拾万元整，借款月息3%，收据加盖有禹州市浅井乡胜利煤矿财务专用章、有马权威印章，收款单位为禹州鹤煤胜利矿业有限公司，日期为2009年1月20日。一审法院认为：根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第四条第一款规定，公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。当事人对自己的主张有责任提供证据证明。鹤煤胜利公司向李佩军借款500,000元，有李佩军提供的有鹤煤胜利公司出具的借条以及禹州市浅井乡胜利煤矿财务专用章的收款收据为证，一审法院予以认定。自2005年9月至2010年6月期间，禹州市浅井乡胜利煤矿与鹤煤胜利公司资产混同，鹤壁煤业（集团）有限责任公司作为鹤煤胜利公司的予核准设立投资人，应承担鹤壁煤业（集团）有限责任公司的债务，故李佩军诉请鹤煤集团公司偿还500,000元借款的请求，一审法院予以支持。关于借款利息，李佩军主张按照月息2分支付利息，并不违背双方约定及法律规定，一审法院予以支持，利息起算日应当以收款收据所载明的最后出借日期即2009年1月20日为准。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：鹤壁煤业（集团）有限责任公司自判决生效之日起十日内向李佩军偿还借款本金500,000元及利息（利息以500,000元为基数，自2009年1月20日按照月息2%的标准计算至实际清偿完毕之日止）。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10,454元，由鹤壁煤业（集团）有限责任公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。本院认为：涉案借款鹤煤胜利公司出具有借条、禹州市浅井乡胜利煤矿出具有收款收据，且时任鹤煤胜利公司总经理及禹州市浅井乡胜利煤矿负责人的李某一审出庭作证认可涉案借款的事实，故本案出借事实应予认定。鹤煤胜利公司出具借条，鹤煤集团公司系该公司的发起人；禹州市浅井乡胜利煤矿出具收款收据，而禹州市浅井乡胜利煤矿与鹤煤胜利公司资产混同；故鹤煤集团公司应承担务还款责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第四条第一款规定，公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。故一审未准许追加永兴公司为本案被告，处理并无不当。综上所述，上诉人鹤壁煤业（集团）有限责任公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20,907元，由上诉人鹤壁煤业（集团）有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判员  马常有二〇二〇年四月十四日书记员  王雪婷