广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民初223号原告：惠州市丰禾日利实业有限公司，住所地：广东省法定代表人：沙泽海。委托诉讼代理人：李学科，惠州市惠阳区中心法律服务所法律工作者。被告：惠州市佳润经贸有限公司大亚湾分公司，住所地：广东省惠州市。法定代表人：朱子军。委托诉讼代理人：黎建新，惠州市佳润经贸有限公司财务负责人。被告：惠州市佳润经贸有限公司，住所地：惠州市。法定代表人：朱子军。委托诉讼代理人：黎建新，惠州市佳润经贸有限公司财务负责人。原告惠州市丰禾日利实业有限公司(以下简称丰禾日利公司）与被告惠州市佳润经贸有限公司大亚湾分公司（以下简称佳润大亚湾分公司）、被告惠州市佳润经贸有限公司（以下简称佳润公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月21日立案后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告惠州市丰禾日利实业有限公司委托诉讼代理人李学科、被告惠州市佳润经贸有限公司大亚湾分公司、惠州市佳润经贸有限公司共同委托诉讼代理人黎建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告惠州丰禾日利实业有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告立即支付工程款5375万元、违约金2000万元及利息给原告（利息以5375万元为本金，自2015年9月20日起以月利率2%计至付清工程款之日止，暂计至起诉之日利息约为4000万元）。2、判令两被告负担本案全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费）。事实和理由：2013年11月28日，原告与被告签订《土石方工程承包合同》，约定由被告将其名下位于惠州大亚湾XX黄鱼涌XX坑地段面积为43029平方米土地范围内土石方工程以总工程款6825万元发包给原告包干施工，同时双方还对工期、工程款支付、违约责任、担保物等进行了明确约定（具体约定详见《土石方工程承包合同》）。合同签订后，原告积极履行合同并按期完成施工任务，但被告仅支付1450万元工程款后再未支付剩余工程款5375万元给原告，明显构成违约并损害了原告合法权益。几年来，原告虽多次向被告催收工程款及违约金和未付工程款利息，但被告均以各种理由推诿、搪塞，至今未予支付。为维护合法权益，特具状起诉，敬请法院判如所请。被告惠州佳润经贸有限公司大亚湾分公司、惠州佳润经贸有限公司辩称，答辩人确认尚欠被答辩人土石方工程款5375万元未付，但被答辩人每次催款都要求同时计算违约金和利息，导致双方自2017年6月以来的几次协商均未达成一致意见。答辩人认为，双方在《土石方工程承包合同》第五条中同时约定违约金和利息，不符合我国相关法律的规定，也不符合常理，希望法院不予支持被答辩人同时要求违约金和利息的主张。对违约金和利息有异议，对本金没有异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了以下证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告惠州丰禾日利实业有限公司为其陈述及诉请提交如下证据：证据1：原告公司营业执照、法定代表人身份证明书及法定代表人身份证复印件，拟证明原告主体资格。证据2：两被告公司营业执照，拟证明两被告主体资格。证据3：《土石方工程承包合同》、《确认书》、广发银行《进账单》，拟证明原告承接被告名下43029平方米土地范围内土石方工程及被告确认原告于2015年7月20日完成施工任务，且尚欠5375万元工程款未支付的事实。证据4：惠州佳润经贸有限公司大来湾分公司土方计算图，证明：案涉土石方工程的土石方工程数量。被告惠州佳润经贸有限公司大亚湾分公司、惠州佳润经贸有限公司对惠州丰禾日利实业有限公司提供的上述证据发表如下质证意见：证据1：三性没有异议。证据2：三性没有异议。证据3：《土石方工程承包合同》、《确认书》、《进账单》三性均无异议。证据4：《惠州佳润经贸有限公司大来湾分公司土方计算图》三性均无异议。结合现有证据，本院认定事实如下：惠州丰禾日利实业有限公司2010年6月28日成立，工商营业执照经营范围包括：园林绿化工程、土石方工程、室内装饰工程、房地产开发与经营。2011年4月，江西省地质工程总公司大亚湾公司出具一份《惠州佳润经贸有限公司XX湾分公司土方计算图》，测算土石方量如下：总面积43029㎡，总挖方451438.3㎡，总填方119.5㎡，净挖方451318.8㎡，石方352028.7㎡，土方99290.1㎡。2013年11月28日，佳润大亚湾分公司（甲方、发包方）与丰禾日利公司（乙方、承包方）签订一份《土石方工程承包合同》，约定：甲方将违约惠州大亚湾XX黄鱼涌XX坑地段面积为43029平方米土地范围内（具体位置、面积详见惠湾国用[200X]第13XXXX003XX号《国有土地使用证》）土石方工程发包给乙方包干施工（包括但不限于包挖、包运【运距在15公里范围内由乙方自行选定倒土位置】、包爆破、包回填、包压实）。一、甲方将上述土地范围内土石方工程以总工程款6825万元发包给乙方包干施工（其中：石方工程量为35万立方米，工程单价为185元/立方米；土方工程量为10万立方米，工程单价为35元/立方米），乙方同意按此总工程款及工程量、工程单价承包施工。二、工程总工期为20个月（从合同签订之日算起），工程涉及一切税费由甲方负责缴交并承担，乙方在施工过程中所发生一切事故均由乙方负责承担。三、双方同意并确认：由甲方在本合同签订之日起30日内支付1450万元给乙方；剩余工程款5375万元由甲方在乙方施工完成之日起60日内付清给乙方。四、乙方在收到甲方的全部款项之日起30日内，一次性开具6825万元工程税票给甲方（所需税费由甲方承担）。五、若乙方违反本合同约定不按时完成施工任务，应向甲方承担违约金2000万元；若甲方违反本合同约定不按时支付工程款，除应向乙方承担违约金2000万元外，还应以未付工程款为本金自逾期之日起按月利率2%向乙方支付利息，直至付清工程款之日止。六、甲方自愿以本合同项下43029平方米土地及地上附着物（包括但不限于地上建筑物、设施设备）为履行本合同作担保。双方在该合同上加盖公司印章并由法定代表人签名捺印。签订合同后，在约定期限内于2013年12月19日，被告佳润大亚湾分公司向原告丰禾日利公司分两笔转账“土石方工程款”，合计1450万元。2015年8月30日，被告佳润大亚湾分公司向原告丰禾日利公司出具一份《确认书》，确认：1、确认贵公司已按2013年11月28日《土石方工程承包合同》约定在2015年7月20日完成43029平方米土地范围内土石方工程；2、确认尚欠土石方工程款人民币5375万元未支付给贵公司。被告在庭审中自认涉案工程已经竣工验收，但没有备案；并自认5375万元工程款确实尚未支付，双方对违约金和利息标准有争议。再查，丰禾日利公司于2019年7月12日向本院申请诉前财产保全，并提供保函担保。本院于2019年7月12日作出（2019）粤13财保10号《民事裁定书》，裁定：一、查封登记在被申请人惠州佳润经贸有限公司大亚湾分公司名下位于惠州XX湾XX黄鱼涌XXX坑的国有土地使用权（国有土地使用权证号：惠湾国用（200XX）第13XXXXX003XX号，使用权面积为43029平方米），查封财产的价值以26330000元人民币为限；二、查封登记在被申请人惠州佳润经贸有限公司大亚湾分公司名下位于惠州XX湾XXXX黄鱼涌XX坑的国有土地使用权的地上建筑物（建筑面积为33463.23平方米），查封财产的价值以92910000元人民币为限。以上查封财产的价值以119240000元人民币为限。上述被查封不动产的期限为三年。丰禾日利公司为此预付保全费5000元。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。原告丰禾日利公司获准经营范围包括土石方工程，双方签订的《土石方工程承包合同》内容未违反法律法规禁止性规定，合同应为有效。双方当事人对于合同效力、2015年7月20日涉案土石方工程施工完成、完成工程量、尚欠工程款人民币5375万元均无异议。结合当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：因被告拖欠工程款，原告主张违约金2000万元及按月利率2%计算欠付工程款利息是否应当全部获得支持？分析如下：原告主张违约金和利息应按合同约定一并支持。被告认为违约金约定过高，主张按照同期银行贷款利率计息。对此本院认为，《土石方工程承包合同》第三条约定：剩余工程款由发包方在乙方施工完成之日起60日内付清。第五条约定：若发包方违反合同约定不按时支付工程款，除应向乙方承担违约金2000万元外，还应以未付工程款为本金自逾期之日起按月利率2%向乙方支付利息，直至付清工程款之日止。丰禾日利公司支付1450万元工程款符合合同约定期限。但双方确认丰禾日利公司在2015年7月20日完成工程施工，在约定60日支付期限届满即2015年9月18日之前，丰禾日利公司未依照约定支付剩余工程款5375万元，已经构成违约。至于如何承担违约责任，合同约定不按时支付工程款即需承担违约金2000万元，同时以未付工程款为本金自逾期之日起按月利率2%支付利息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”原告未举证证明其存在特殊的高额实际损失，对此原告应承担举证不能的不利后果，因此该合同第五条违约责任的约定，明显过分高于损失，被告主张违约金约定过高，要求法院予以调整，有法律依据，本院予以采纳。具体如何调整，综合诚实信用原则、公平原则、合同履行情况、债务数额较大、期间较长等因素，本院酌情将违约金和利息合并一并调整为按月利率1%计算。原、被告的主张本院均仅支持合理部分。被告惠州佳润经贸有限公司大亚湾分公司是被告惠州佳润经贸有限公司的分公司。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”原告要求两被告工程共同承担支付拖欠工程款及违约金、利息的责任，有法律依据，应予支持。综上所述，原告的诉讼请求有理部分本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、惠州市佳润经贸有限公司大亚湾分公司、惠州市佳润经贸有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向惠州市丰禾日利实业有限公司支付工程款人民币5375万元并支付相应违约金和利息（违约金和利息之和以5375万元为基础，按照月利率1%，自2015年9月19日日计至付清之日止）；二、驳回惠州市丰禾日利实业有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费610550元，保全费5000元，合计615550元，由惠州市佳润经贸有限公司大亚湾分公司、惠州市佳润经贸有限公司负担449351.5元，由惠州市丰禾日利实业有限公司负担166198.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长 曾 莹审判员 卫书平审判员 于海砚二〇二〇年四月二日法官助理雷彩霞书记员叶碧莲