浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终165号原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。上诉人（原审被告人）管洪蒙，男，1989年9月28日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，务工，住瑞安市。曾犯故意伤害罪于2016年5月11日被判处有期徒刑八个月，缓刑一年，2017年5月23日缓刑考验期满。现因本案于2018年5月18日被刑事拘留，同年6月13日被取保候审，2019年2月18日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。上诉人（原审被告人）吴魁敏，男，1987年9月1日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，务工，住瑞安市。因本案于2019年2月28日被取保候审。2020年1月7日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。辩护人李延锁，浙江震瓯律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈学雁，男，1982年12月13日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，无业，住瑞安市。因本案于2019年2月27日被取保候审。2020年1月7日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。原审被告人江锦龙，男，1987年8月5日出生于江西省鄱阳县，汉族，小学文化，无业，户籍地鄱阳县。曾因结伙斗殴于2006年11月30日被行政拘留十日；又因赌博于2017年1月23日、2017年8月15日分别被行政拘留三日、二日。现因本案于2019年1月25日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。原审被告人刘志强，男，1983年2月4日出生于安徽省利辛县，汉族，小学文化，无业，户籍地利辛县。曾因寻衅滋事于2006年1月10日被行政拘留十四日；因赌博于2007年11月22日被罚款500元；犯故意伤害罪于2009年5月18日被判处有期徒刑六个月；又犯故意伤害罪于2011年9月20日被判处有期徒刑三年六个月，2013年12月17日刑满释放。现因本案于2019年2月3日被刑事拘留，同年3月12日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。原审被告人王开龙，曾用名王凯凯，男，1987年5月2日出生于安徽省涡阳县，汉族，初中文化，务工，户籍地涡阳县。因本案于2019年2月7日被刑事拘留，同年3月12日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。原审被告人许治理，男，1989年4月14日出生于四川省中江县，汉族，初中文化，无业，户籍地中江县。曾犯盗窃罪于2011年4月26日被判处有期徒刑二年七个月；犯贩卖毒品罪于2016年3月1日被判处有期徒刑二年，2018年4月16日刑满释放。现因本案于2019年3月22日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于温州市看守所。原审被告人王念徐，男，1973年2月2日出生于安徽省灵璧县，汉族，小学文化，务工，户籍地灵璧县。曾因无证驾驶于2016年6月13日被行政拘留十日。现因本案于2019年3月20日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人江锦龙、管洪蒙、刘志强、王开龙、许治理、王念徐、吴魁敏、陈学雁犯开设赌场罪；原审被告人刘志强、王开龙犯故意伤害罪一案，于2020年1月7日作出（2019）浙0381刑初1701刑事判决。原审被告人管洪蒙、吴魁敏、陈学雁不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）开设赌场事实1．2017年6月11日前后，苏某1、叶茂满（均已判）等人在瑞安市仙降街道街头村陈晓微（已判）经营的小卖部及附近摆设赌场，赌场摆设至同月28日凌晨被公安机关查获。期间，被告人管洪蒙于2017年6月27日受雇在赌场当理手，参与期间共抽取头薪2万余元，个人非法获利600元。2．2018年1月21日至28日，潘某、苏某2、陈某1（均另案处理）结伙在瑞安市双岙山上、牛伏岭山上、集云山上等地摆设赌场，赌场共摆设7天左右，共抽取头薪人民币2.6万元。其中被告人管洪蒙受雇在赌场抽取头薪，个人非法获利约3000元。3．2018年8月初，叶某2（另案处理）在瑞安市温州市丽岙星光村一带山上摆设赌场。十余天后，潘某、陈某2（均另案处理）相继加入，赌场每场打皮4000余元。该赌场摆设至2018年8月28日止，期间，被告人江锦龙受雇在赌场抽取头薪10余天，获利3000元；被告人管洪蒙受雇在赌场抽取头薪3天，获利约600元；被告人吴魁敏受雇在赌场内望风约13天，获利2500元；被告人陈学雁受雇在赌场内望风约12天，获利2700元；被告人许治理受雇在赌场内望风约10天，获利1600元。4．2018年8月29日开始，陈某4、叶方德（均另案处理）等人在瑞安市高楼镇下泽村一带山上摆设赌场并从中抽取头薪，陈某2、潘某、叶某2在赌场占有股份。同月30日，因赌场内发生抢劫而停止摆设。赌场两天共计抽取头薪31500余元，每天参赌人员50余人。期间，张某1（另案处理）纠集被告人刘志强、王开龙等人为赌场看场，共计获利3000元；被告人江锦龙受雇为赌场打皮；被告人许治理、陈学雁等人受雇为赌场望风。5．2018年9月1日至10月25日间，叶某2、陈某2、潘某、陈某4、叶方德在瑞安市温州市丽岙一带的山上摆设赌场。期间，赌场每天抽取头薪1万余元，共抽取头薪30万余元。期间，被告人江锦龙受雇在赌场抽取头薪约10天，获利约1500元；被告人管洪蒙受雇在赌场抽取头薪约10天，获利约1500元；被告人许治理、陈学雁、吴魁敏、王念徐等人受雇为赌场望风，其中，被告人王念徐望风约10天，非法获利约1000元，被告人许治理望风约7天，非法获利约1000元；被告人吴魁敏望风7天，非法获利约1000元；被告人陈学雁望风约6天，非法获利约1000元。6．2018年10月26日至同年12月21日间，陈某2、陈某4在瑞安市温州市丽岙、瑞安市高楼镇沙垟一带的山上摆设赌场。期间，被告人江锦龙受雇为赌场抽取头薪，其参与期间赌场抽取头薪6万余元，其个人非法获利约3000元。（二）故意伤害事实2018年8月30日11时许，唐某、吕某在高楼镇下泽村山上赌场内持刀抢走赌场内的皮桶后，被告人刘志强、王开龙及陈某4、林某8、张某2等人乘车追赶至山下，围堵、殴打唐某、吕某。期间，刘志强、王开龙及林某8、张某2等人以千斤顶、方棍、拳脚殴打唐某致伤，其中刘志强持方棍殴打唐某眼部、王开龙追逐并用脚踢打唐某。经鉴定，唐某的主要损伤为右眉部、左上臂各一处创，创累计长20.3ｃｍ；右眼球破裂。伤后经近4个月治疗和恢复，现被鉴定人右眼球萎缩，右眼无光感，其损伤程度属重伤二级。2018年5月18日、2019年1月25日、2月3日、2月7日、3月22日，被告人管洪蒙、江锦龙、刘志强、王开龙、许治理分别被公安机关抓获归案；2019年2月27日、2月28日、3月20日，被告人陈学雁、吴魁敏、王念徐分别主动到公安机关投案。案发后，被告人管洪蒙退出部分非法获利3600元。一审审理期间，被告人王开龙退出违法所得500元，被告人王念徐退出违法所得1000元，被告人陈学雁退出违法所得4000元，被告人吴魁敏退出违法所得3500元，被告人江锦龙退出违法所得7500元，被告人管洪蒙退出违法所得2100元。在审查起诉阶段，被告人江锦龙、许治理自愿认罪认罚。认定上述事实的证据有被害人唐某的陈述，证人苏某1、余某、叶某1、林某1、邵某、姚某、王某1、苏某2、潘某、陈某1、林某2、周某、匿名一、匿名二、匿名三、林某3、林某4、林某5、叶某2、陈某2、陈某3、木某、林某6、林某7、彭某、郑某、付某、张开贵、张某1、张某2、王某2、林某8、梁某、谢某1、戴某、黄某1、朱某、黄某2、谢某2、陈某4、吕某、杜某等人的证言，辨认笔录，暂扣款票据，体表原始伤情记录表，手机通话详单等，法医学人体损伤程度鉴定书，刑事判决书，罪犯档案资料，行政处罚决定书，解除社区矫正证明书，人口信息，抓获经过，认罪认罚具结书，被告人江锦龙、管洪蒙、刘志强、王开龙、许治理、王念徐、吴魁敏、陈学雁的供述和辩解等。原判认定被告人刘志强犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月，犯开设赌场罪判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10000元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元；被告人王开龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月，犯开设赌场罪判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币10000元；以开设赌场罪分别判处被告人管洪蒙有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币20000元；被告人江锦龙、许治理各有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；被告人吴魁敏、陈学雁各有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币20000元；被告人王念徐有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元；追缴被告人江锦龙违法所得人民币7500元，被告人管洪蒙违法所得人民币5700元，被告人刘志强违法所得人民币600元，被告人王开龙违法所得人民币600元，被告人许治理违法所得人民币2600元，被告人王念徐违法所得人民币1000元，被告人吴魁敏违法所得人民币3500元，被告人陈学雁违法所得人民币4000元，上述款项均予以没收，上缴国库。原审被告人管洪蒙上诉称，自己系从犯，能坦白并自愿认罪，且已退出违法所得，原判自由刑及罚金刑均过重，请求依法改判。原审被告人吴魁敏上诉称，自己系从犯，有自首情节并自愿认罪，且已退出违法所得，请求依法改判缓刑。吴魁敏的辩护人另提出，原判未查明吴魁敏参与期间赌场抽取头薪数额，故认定吴魁敏开设赌场情节严重依据不足，且对吴魁敏量刑时未予从轻，与同案犯江锦龙及同类案件处理不平衡，请求依法从轻改判并适用缓刑。原审被告人陈学雁上诉称，自己系从犯，自愿认罪且已退赃，请求依法改判。经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。关于诉辩意见，经查：（1）管洪蒙归案后当天拒不供认犯罪事实，后在侦查、审查起诉阶段也只陆续供认了部分犯罪事实，不能认定其具有坦白情节。（2）在开设赌场第3节事实中，赌场每天有上、中、下午三场，每场抽头4000余元，吴魁敏参与赌场望风13天，在开设赌场第5节事实中，赌场每天抽头1万余元，吴魁敏参与赌场望风7天，据此，原判认定吴魁敏构成开设赌场情节严重情形，并无不当。关于量刑平衡问题，原判鉴于江锦龙、吴魁敏均系从犯、已退赃，江锦龙能坦白且认罪认罚，吴魁敏有自首情节，已对二人予以减轻处罚，分别判处有期徒刑一年六个月、一年五个月，量刑并无明显不当，因此，吴魁敏辩护人的辩护意见，不予采纳。本院认为，上诉人管洪蒙、吴魁敏、陈学雁、原审被告人江锦龙、刘志强、王开龙、许治理、王念徐以营利为目的，结伙开设赌场，其中江锦龙、管洪蒙、许治理、王念徐、吴魁敏、陈学雁系情节严重，其行为均已构成开设赌场罪；原审被告人刘志强、王开龙结伙故意伤害他人身体，致一人重伤二级，其行为均已构成故意伤害罪。刘志强、王开龙犯数罪，应予并罚。刘志强、许治理系累犯，依法从重处罚。原判定罪准确，审判程序合法。鉴于江锦龙、管洪蒙、刘志强、王开龙、许治理、王念徐、吴魁敏、陈学雁系从犯，王念徐、吴魁敏、陈学雁有自首情节，江锦龙、许治理能坦白并自愿认罪认罚，管洪蒙、刘志强、王开龙能当庭认罪，江锦龙、管洪蒙、王开龙、王念徐、吴魁敏、陈学雁能积极退赃，原判已分别予以从轻、减轻处罚，量刑适当。管洪蒙、陈学雁、吴魁敏及辩护人要求二审改判的理由不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 韦 娜审判员 冯 亮审判员 王海珍二〇二〇年四月二十三日书记员 林蒙蒙-10--9-