福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1593号 上诉人（原审原告）：林富，女，1954年3月19日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：陈豪杰，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林明德，男，1973年10月22日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：王界红，福建求泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林明发，男，1970年4月23日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。 委托诉讼代理人：黄荣敬，福建求泰律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：许泽武，男，1955年12月28日出生，汉族，住福建省南安市。 上诉人林富因与被上诉人林明德、林明发、许泽武提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初1490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 林富上诉请求：1.撤销一审判决，裁定将本案发回重审或者依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由林明德、林明发、许泽武承担。 事实和理由：一、一审判决中认定林富应自行承担30%的责任偏高，请求二审法院依法查明案件基本事实后予以调整。首先，林富所从事的仅是干杂活的小工，其所从事的工作内容并不需要施工资质，一审法院以林富“未取得相关施工作业资质”作为认定林富承担过错责任依据不足。其次，林富在工地上是按照雇主的指示进行操作的，完善安全检查不是林富单方的义务，实际操作中往往提供劳务者也没有条件进行充分的安全检查，因为整个提供劳务过程中，提供劳务者完成是接受雇主的单方指挥。一审法院认定林富“在未进行完善安全检查的情况下从事作业工作”应当自行承担30%的责任实在欠妥。再次，虽然林富年满60周岁，但是结合事发所在地农村习惯，林富从事的工作内容简单，工资较低，几乎没有青壮年从事该项工作内容。实际上因为农村缺乏收入来源而选择从事该项工作内容的年满60周岁的提供劳务者有很多，而且也都是雇主为节省雇佣成本自愿选择的。所以对于该部分弱势群体，反而以其年纪较大来增加其过错程度认定的话，有违我国民法的公平公正原则。二、一审判决中已查明林明发作为事发建筑工地的房东，未尽到安全提示义务的事实，却仅认定林明发承担10%的赔偿责任偏低，请求二审法院依法予以调整。目前关于农村建房的民事活动中，缺乏完整的法律规定和建筑行业规范体系，没有设计单位、施工单位、监理单位等相关主体，而实际上本案中房东也不存在将整体的房屋建筑发包给个人包工头的情况，所以在整个建房过程中，房东起到重要的主导地位。工人的工作环境、工作内容等方方面面都与房东个人关系密切，因此仅判决房东承担10%的赔偿责任显然不当。三、在提供劳务者受害责任纠纷中雇主系主要的责任主体，本案一审过程中所有跟涉案劳务关系有关联的主体均已到庭参加庭审，一审法院未能依法查清“谁是雇主”的案件基本事实，又错误分配举证责任，导致一审判决存在60%的过错责任凭空消失，使得案件未能得到完整地解决，恳请二审法院依法查明后作出合法判决。本案中，林富作为一名付出劳力换取劳务报酬的劳动者，不可能平白无故出现在涉案的房建工地中劳作，使用林富的劳力并为此支付劳务报酬的人应为雇主，理应对本案事故发生承担法律责任。在涉案的工地现场有关的人员全部到庭参加庭审的情况下，一审法院未能从林明发、林明德、许泽武三人之间的关系、劳务报酬支付情况等因素查清“谁是雇主”，则依法应当推定本案中劳务成果的最终受益者和劳动报酬的支付者系为雇主。本案中林明发、林明德、许泽武三人中肯定至少有一人系林富的雇主，依法应对林富受伤的事实承担法律责任。 林明德辩称，林明德无需承担责任，林富作为成年人，应尽到谨慎义务。林明德受林明发委托，将工程以2500元承包给许泽武施工。 林明发辩称，一审认定林富自行承担30％的事故责任完全正确。本案中林德发充量承担5％责任比例，一审判决其承担10％责任比例偏高，应予以调低。关于林富受雇于哪一方主体的问题，林德发认为林富受雇于许泽武完全有事实和法律依据。 许泽武辩称，林富并非其雇佣的，是林明德打电话要求许泽武再叫一人去做的，许泽武和林富的工钱都是一天200元。 林富向一审法院起诉请求：1.判令林明德、林明发立即连带赔偿林富医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等计93835.52元；2.本案的诉讼费用由林明德、林明发承担。 一审法院认定事实：林明发在其位于水帽沟的自建房屋内进行砌墙，林富在该砌墙工作中从事小工工作。2018年5月31日为林富从事小工工作第一天，林富于当日在搬砖时不慎摔伤。林富受伤后于当日被送往福建医科大学附属第二医院治疗14天，并于2018年6月13日出院，出院诊断中写明“双侧额叶脑挫裂伤双侧额颞部硬膜下血肿蛛网膜下腔出血外伤性颅内积气枕骨、右侧蝶骨骨折左侧第5-9肋骨多发骨折多处软组织挫伤电解质代谢紊乱：低钠血症左肾上极占位：平滑肌脂肪瘤可能性大”，出院医嘱：“1.神经外科、泌尿科门诊随访，定期复查头颅ＣＴ，不适时及时就诊；2.注意卧床休息，禁剧烈活动；3.1周后复查。”。后经林富自行委托福建安泰司法鉴定所对林富伤残程度、误工期限、出院后护理期限进行司法鉴定，花费鉴定费1800元，该鉴定机构于2018年11月19日作出鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人林富伤残程度评定为十级伤残。2.被鉴定人林富误工期限为180天、出院后的护理期为60天。 另查明，林富属农业人口，林富受伤时为64周岁，已年满60周岁。2018年度福建省农村居民人均可支配收入为17821元，2017年度福建省农、林、牧、渔在岗职工平均工资为58068元/年。 一审法院对林富损失赔偿项目及数额方面认定如下：1.医疗费。林富主张医疗费10941.92元。林富花费医疗费应以有医疗机构出具的正式收费票据为准，故医疗费应为9581.92元，予以认定。2.营养费。林富请求营养费3000元，根据林富的伤情及身体情况等综合认定，营养费为1000元。3.住院伙食补助费。林富住院14天，林富主张按照50元/天计算，参照《福建省省直行政机关和事业单位差旅费管理办法》标准，应按30元/天计算为妥，故住院伙食补助费为14×30元＝420元。4.误工费。林富虽已年满60周岁，达到法定退休年龄，亦未举证证明其有固定收入来源，但林富作为农民，无固定收入，其在身体健康状况允许的情况下打工补贴家用，在本案中其受伤后，收入已实实在在减少，林富要求根据2017年度农、林、牧、渔业就业人员年平均工资58068元/年作为其误工计算标准，予以照准。林富主张其误工时间按194天计算，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，鉴于林富自行委托福建安泰司法鉴定所对林富误工期限进行司法鉴定，鉴定意见为180天，林明发没有在举证期限内提交反驳证据，也未在举证期间提出重新鉴定申请，故误工时间可按180天计算，予以确认。综上，其因本案事故而造成的误工费损失为58068元/年÷365天×180天＝28636.27元。5.护理费。林富共住院治疗14天应为完全护理，林富未提供证据证实所需护理人员的人数及护理人员的实际收入，也未能提供正式的发票，故对其住院期间的护理费应参照误工费的计算方式确定为妥。根据鉴定机构出具的鉴定意见护理出院后护理期限为60日，林明发没有在举证期限内提交反驳证据，也未在举证期间提出重新鉴定申请，故出院后护理期限可按60日计算，予以认可，结合林富的受伤部位及治疗情况，林富出院后护理应按50%计算其护理费，护理费参照误工费的计算方式确定，林富的护理费损失应为：58068元/年÷365天×（60×50%＋14）天＝6999.98元。6.残疾赔偿金。林富主张其残疾赔偿金28513.6元。福建安泰司法鉴定中心所作出的林富伤情构成十级伤残的鉴定结论，其鉴定程序合法，林明发没有在举证期限内提交反驳证据，也未在举证期间提出重新鉴定申请，故可作为定案依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”，林富定残时为64周岁，故其残疾赔偿金依法确定为17821元/年×（20－4）年×10%＝28513.6元，予以确认。7.精神损害抚慰金。根据林富的伤残等级，结合其伤情，林富请求给付精神损害抚慰金5000元，予以支持。8.交通费。林富主张交通费为1000元，因林富住院期间确曾花费交通费，根据林富住院、出院、诊察及医院出院小结的建议等实际情况，交通费损失酌定为500元。9.鉴定费。林富主张鉴定费1800元。林富因评定残疾程度、误工期限、护理期限等花费了鉴定费1800元，有正式发票为证，故鉴定费应为1800元，予以认定。合计82451.77元。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”、第七十六条规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”在本案中，林富主张其系由林明德雇佣，在从事雇佣活动中受伤，但提供的证明不足以证明其主张，故不予支持。林富在未取得相关施工作业资质，自身年满60周岁，年纪较大，在未进行完善安全检查的情况下从事作业工作，未能尽到注意义务，存在一定过错，应承担相应责任，结合本案具体情况，依法认定林富应自行承担30%的责任。林富已年满60周岁，林明发作为房东，在林富作业过程中，未尽到安全提示义务，结合本案具体情况，林明发存在一定过错，故对林富的损失承担10%的赔偿责任。 林富因本次事故造成的损失确定为82451.77元。林富所主张合理赔偿数额应予支持，对其余的不合理费用，不予支持。被告林明发应当承担的赔偿数额为82451.77×10%＝8245.18元。林富主张其受林明德雇佣，但提供的证据不足以证明其主张，故不予采信。林明德、林明发主张林富系许泽武雇佣，但提供的证据不足以证明其主张，故不予采信。 一审法院判决：一、林明发应于判决生效后十日内赔偿林富因本事故造成的损失8245.18元；二、驳回林富的其他诉讼请求。案件受理费2146元，减半收取为1073元，由林明发负担25元，由林富负担1048元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，林明发与林明德系兄弟关系。许泽武从事泥水工工作，林富从事小工工作。受林明发委托，林明德将林明发位于水帽沟的自建房屋内进行砌墙装修发包给许泽武施工，许泽武自带小工林富到现场施工，林富于在搬砖时不慎摔伤。 本院认为，一、当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，许泽武在林明发自建房屋内砌墙作业中从事泥水工工作，而林富从事小工工作，并在搬砖时摔伤。林富主张其系受林明发雇佣，但对此并未提供充分、确实的证据支持其主张。故林富主张的雇佣关系并无证据支持，不予采信。而从二审查明的事实分析，林富是受雇于许泽武从事小工工作，其与许泽武形成雇主雇员关系这一事实可予认定。二、林富施工中未能尽到注意义务，存在一定过错。而林明发作为房东，在作业过程中未尽到安全提示义务，也存在一定过错。一审法院根据本案当事人的过错程度及责任大小确定本案的赔偿责任，判令林明发承担10%责任，林富自行承担30％责任，在处理上是恰当的，二审予以维持。林富上诉认为本案责任划分失当，于法无据，亦不予采信。 本案需要指出的是，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，作为雇主许泽武应承担其余的60％赔偿责任，因林富在一审中并未向许泽武提出赔偿要求，故本院对许泽武应承担的60％赔偿责任部分在本案中不作处理，当事人可另案主张。 综上所述，林富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2087元，由林富负担。 本判决为终审判决。 审判长  贺张翡 审判员  郑程辉 审判员  陈志杰 二〇二〇年四月二十二日 书记员  苏水福 附：本案适用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。