山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终120号上诉人（原审原告）：田传学，男，1966年9月29日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。上诉人（原审原告）：马云，女，1976年12月6日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘春，枣庄薛城东胜法律服务所法律工作者。二上诉人共同委托诉讼代理人：王玉国，枣庄薛城东胜法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：郑士友，男，1977年4月20日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：刘成，山东司杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荣维树，男，1966年11月5日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。被上诉人（原审被告）：平邑县房地产综合开发有限责任公司，住所地山东省平邑县石都大道中段。法定代表人：姚方营，董事长。委托诉讼代理人：刘冰，山东至平律师事务所律师。上诉人田传学、马云因与被上诉人郑士友、荣维树、平邑县房地产综合开发有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院(2019)鲁0404民初1520号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田传学、马云上诉请求：1.撤销一审民事判决，将案件发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院以2018年10月6日，郑士友施工队接到枣庄市工程建设监理公司牌坊新村工程项目监理出具的返工通知，载明峄城百亿天城小区1号2号楼工程外墙保温厚度不符合规范要求，需返工整改。2018年11月8日，郑士友施工队回复枣庄市工程建设监理公司牌坊新村工程项目监理部，载明施工队接到整改通知后组织人员进行整改，共计用料138560元，认定138560元应在上诉人工程款中扣除，明显显失公平。而且一审法院认定，上诉人对第三方完成剩余工程的费用有异议但未提供充分证据，本院未予支持。根本是一审法院认定错误，上诉人从未收到过整改通知，此工程也从未进行过整改。2.被上诉人荣维树对该工程款进行担保，保证书中约定荣维树对该工程承担保证责任，一审法院以未明确对该工程款项承担保证责任，不让被上诉人荣维树承担保证是错误的。3.利息以起诉之日起计算显失公平，应以结算(应付)之日起计算。二、一审法院程序违法。一审法院对本案进行了二次庭审，第一次庭审被上诉人提交证据完毕，被上诉人当庭承认没有其它证据。第二次庭审被上诉人拿出返工通知，是被上诉人虚假陈述。郑士友辩称，上诉人的上诉请求及事实理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。1.一审判决认定事实正确，上诉人与被上诉人的协议第二条明确约定，上诉人所施工的工程厚度不低于四公分，并负有提供施工过程中使用材料的合格证及主管部门所需的检测报告等合同义务，根据一审查明的事实和相关证据，能够证明上诉人施工的工程厚度不足四公分，上诉人未按合同约定的质量标准履行合同义务。2.2017年9月20日，上诉人与郑士友签订的已施工工程量的核对单明细，在附注中已明确确认上诉人未全部完成合同约定的全部工程量，并确认上诉人应予以继续完成，如不及时完成，郑士友安排完工，按照不超过合同单价的三倍予以结算。通过一审查明的事实，上诉人也没履行该约定的继续完工的义务。因此，本案的工程款一审认定郑士友施工完成的工程款予以扣减符合案件事实。一审法院对工程款利息的计算是符合事实及法律规定的。3.荣维树是郑士友的职工，在一审时荣维树明确对该事实予以说明，郑士友也确认荣维树的职工身份，并愿意所有的责任由郑士友依法承担，一审对荣维树的判决与事实相符，并不违反法律规定。4.一审程序合法，一审第一次庭审时，一审法院对各方当事人给予了补充提交证据的举证期限，郑士友在法院给予的举证期限内依法提交证据，郑士友提交证据的民事行为不违反法律规定，一审法院对郑士友的证据进行采信认定，对上诉人在二次庭审中提交的证据也进行了采信认定，因此，一审程序合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。平邑县房地产综合开发有限责任公司辩称，一审对其公司与本案的关系认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持对其公司的判决内容。荣维树未到庭未答辩。田传学、马云向一审法院起诉请求：1、判决被告偿付原告工程款316080元，并支付逾期还款利息；2、诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实，2014年8月20日，平邑县住宅建设有限公司与枣庄柏林置业发展有限公司签订合作施工建设协议，后平邑县住宅建设有限公司与郑士友于2014年11月26日签订合同将工程转租给郑士友施工，郑士友承包后将其中一部分工程又转包给荣维树，后荣维树将该工程转包给本案原告田传学、马云，该工程位于山东省枣庄市峄城区百亿天城小区二期1号2号楼，包括墙面粉刷和工程保温施工。二原告先与被告荣维树签订转包合同，在施工过程中，被告荣维树不及时支付工程款，二原告又与被告郑士友于2016年5月14日签订工程承包合同替换之前合同，双方约定了承包方式、承包范围、计算方法和付款方式。2017年9月20日原告田传学和被告郑士友双方确认，该工程款项合计396080，并在合同中附言：由于本工程外墙体因停工还有剩余工程量未完成，在合同乙方（田传学）拿到中秋节款项后应把剩余工程量完成，如果不及时完成，合同甲方（郑士友、应瑞龙）安排人做并在年前剩余的工程款中扣除。2018年10月6日，郑士友施工队接到枣庄市工程建设监理公司牌坊新村工程项目监理部出具的《返工通知》，载明峄城百亿天城小区1号2号楼工程外墙保温厚度不符合规范要求，需返工整改。2018年11月8日，郑士友施工队回复枣庄市工程建设监理公司牌坊新村工程项目监理部，载明施工队接到《整改通知》后组织人员进行整改，共计用料138560元，枣庄市工程建设监理公司牌坊新村工程项目监理部批复“情况属实，准予复工”。另查明，平邑县房地产综合开发有限责任公司与平邑县住宅建设有限公司分别为两家独立的公司。一审法院认为，原告田传学、马云与被告郑士友签订的工程承包协议系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，本案系建设工程合同纠纷。关于诉讼主体方面，被告平邑县房地产综合开发有限责任公司不是该工程承包协议的相对人，且原告未能提供充分证据证实被告平邑县房地产综合开发有限责任公司为该工程的发包人，因此其不承担责任。二原告与被告荣维树签订施工合同后又与被告郑士友签订施工合同来替换之前合同，应视为权利义务合法转移，且经几方同意，而被告荣维树签订的保证书中未明确对该工程款项承担保证责任，因此被告荣维树在该工程中不承担责任。关于工程款项，原告与被告郑士友签订工程承包合同后，原告按照合同要求承建工程，被告按照原告完成工程量支付工程款，双方约定在工程款中扣除未完工部分，原告对第三方完成剩余工程的费用有异议但未提供充分证据，该院未予支持。原告田传学自认在施工过程中收到工程款80000元，因此，剩余工程款项为177520元（396080元-138560元-80000元）。关于利息方面，原告与被告郑士友签订的工程承包协议中没有约定工程款的支付时间及欠付工程款利息的计付标准，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原告未提供充分证据证明工程交付时间和竣工结算时间，因此利息以起诉之日起算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零九条，第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告郑士友支付原告田传学、马云剩余工程款177520元及利息（以177520元为基数，从起诉之日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算），于判决生效之日后十日内付清；二、驳回原告田传学、马云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6041元，减半收取3020.50元由原告田传学、马云负担1324.10元，被告郑士友负担1696.40元。二审中，上诉人田传学、马云提交：1.卓志成与平邑县住宅建设有限公司签订的施工合同及公证处对现场进行的公证。证明返工整改是卓志成组织施工的，并不是郑士友整改的，郑士友提交的枣庄市工程建设监理公司牌坊新村工程项目监理部是虚假的通知，不能作为证据使用。庭前向法院提交了向枣庄市工程建设监理公司调取牌坊新村相关整改资料的申请。该公司明确回复牌坊新村项目部从未与其公司签订过任何协议，在整改通知上也未有相关有资质的人员签字认可，整改通知不具有法律效力。2.上诉人在百亿天城现场取样的样本、录像、照片，证明百亿天城工程从未进行过整改，工程是上诉人施工的。3.申请证人张某出庭作证，2019年10月18日上诉人在卓志成通知下对后续工程完善，现已施工完毕，田传学当时安排他的工人张某对后续工作进行的完善。4.卓志成出具的证明，证明郑士友向法院陈述虚假的证人证言，该工程不是郑士友整改的。被上诉人郑士友质证认为，1.施工合同签订的主体与本案当事人的主体不相符，与本案无关联性，上诉人的证明目的不能成立。公证书是单方委托行为，被上诉人并不在场，对上诉人的证明目的不予认可。这组证据不能证明上诉人未完成的工程量是卓志成整改施工的。2.对证据二的效力不予认可，这组证据是上诉人单方行为，被上诉人未在场，对上诉人证明目的不予认可，对证据合法性不予认可，不能证明上诉人施工的工程是合格的。3.证人应在一审中出庭作证，不属于二审新证据。4.卓志成的证人证言不具效力，这份证明是打印件，没有附有身份证复印件，对证据的来源有异议，且证人应出庭作证，对证据的三性均不认可。综上，上诉人未按照合同约定履行施工完毕合格的义务。被上诉人平邑县房地产综合开发有限责任公司质证认为，其公司不是合同相对人，对上诉人提交的证据不发表质证意见。根据上诉人田传学申请，本院向枣庄市工程建设监理有限公司调取相关资料，该公司出具说明一份，载明：“经核查，我公司与峄城百亿天城工程无监理合同关系，公司没设立过牌坊新村工程项目监理部”。上诉人田传学、马云对该说明予以认可。被上诉人郑士友未提出质证意见，但提交：1.枣庄柏林置业发展有限公司证明（载明：我公司在枣庄市峄城区开发的项目峄城区牌坊新村百亿天城小区工程在施工过程中，与枣庄市工程建设监理公司签订监理合同，约定由枣庄市工程建设监理公司负责该项目的监理工作）一份、法人代表身份证明书一份、营业执照一份，建设工程委托监理合同复印件一份（加盖枣庄柏林置业发展有限公司公章及枣庄市工程建设监理公司合同专用章）。被上诉人平邑县房地产综合开发有限责任公司质证认为，涉案工程系平邑县住宅建设有限公司与枣庄柏林置业发展有限公司联合开发峄城区牌坊新村百亿天城小区二期工程，作为合作方2014年12月8日枣庄柏林置业发展有限公司与枣庄市工程建设监理公司签订监理合同，双方代理人在监理合同上签字捺印，与其公司无关。并提交：1.枣庄柏林置业发展有限公司与平邑县住宅建设有限公司合作施工建设协议复印件一份，2.建设工程委托监理合同复印件一份（委托人处刘学胜、监理人处郑桂玲签字捺印）。上诉人田传学、马云对被上诉人郑士友、平邑县房地产综合开发有限责任公司提交的上述证据不予认可。被上诉人郑士友对被上诉人平邑县房地产综合开发有限责任公司提交的上述证据无异议。被上诉人平邑县房地产综合开发有限责任公司对被上诉人郑士友提交的上述证据真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议。本院查明的事实与一审基本一致，二审予以确认。本院认为，1.关于返工整改费用问题。一审中，上诉人田传学、马云对被上诉人郑士友提交的加盖“枣庄市工程建设监理公司牌坊新村工程项目监理部”公章的返工通知、回复等证据材料不予认可。二审中，本院根据上诉人田传学的申请向枣庄市工程建设监理有限公司调取相关资料，该公司明确说明没设立过牌坊新村工程项目监理部。其后，被上诉人郑士友提交的建设工程委托监理合同（加盖枣庄柏林置业发展有限公司公章及枣庄市工程建设监理公司合同专用章）系复印件，且该合同工程名称处载明为峄城区牌坊街新村（百亿天城小区）工程，履行期限处均为空白。被上诉人平邑县房地产综合开发有限责任公司提交的建设工程委托监理合同亦为复印件，该合同工程名称处载明为峄城区牌坊街新村（百亿天城小区）二期工程，合同签章处仅为刘学胜、郑桂玲二自然人签字捺印。上述证据相互矛盾，被上诉人郑士友以加盖“枣庄市工程建设监理公司牌坊新村工程项目监理部”公章的返工通知、回复主张返工整改费用为138560元，缺乏其他有效证据佐证。一审对此认定不当，二审予以纠正。2.关于被上诉人荣维树的责任及本案计息问题，一审处理适当，二审予以维持。综上，本案下欠工程款数额应为316080元（396080-80000=316080）。综上所述，上诉人田传学、马云的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市峄城区人民法院(2019)鲁0404民初1520号民事判决；二、被上诉人郑士友于本判决生效之日起十日内支付上诉人田传学、马云工程款316080元及利息（以316080元为基数，自2019年8月27日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回田传学、马云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6041元，减半收取3020.5元；二审案件受理费3071.2元，均由被上诉人郑士友负担，于本判决生效后七日内交纳。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇二〇年四月十六日书记员 吴 凡