福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终1022号 上诉人（原审原告）：莆田市城厢区兴业劳务派遣有限公司，住所地福建省莆田市城厢区龙办北磨居委会双兴路市来料加工公司集资房，统一社会信用代码91350302687505813H。 法定代表人：杨慧娴，总经理。 委托诉讼代理人：王志君、朱国森，福建锋芒律师事务所专职律师，委托权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：陈志坚，男，汉族，1969年10月24日出生，住福建省莆田市城厢区。 原审第三人：莆田市自然资源局，住所地福建省莆田市城厢区荔城中大道1998号（市政府南广场C幢），统一社会信用代码11350300MB1558065J。 法定代表人：陈景新，局长。 原审第三人：莆田市荔城区自然资源局，住所地福建省莆田市城厢区凤凰山广场北侧，统一社会信用代码11350321MB1A68540F。 法定代表人：许国强，局长。 上述第三人的共同委托诉讼代理人：李金荣，福建融成律师事务所专职律师，委托权限为一般授权。 原审第三人：莆田市不动产登记中心，住所地福建省莆田市筱塘北街52号，统一社会信用代码12350300MB00353935。 法定代表人：杨智勇。 原审第三人：莆田市土地勘测规划院，住所地福建省莆田市城厢区筱塘北街51号，统一社会信用代码123503004885874067。 法定代表人：陈子良，院长。 上诉人莆田市城厢区兴业劳务派遣有限公司（以下简称“兴业劳务派遣公司”）因与被上诉人陈志坚、原审第三人莆田市自然资源局（以下简称“莆田市资源局”）、莆田市荔城区自然资源局（以下简称“荔城区资源局”）、莆田市不动产登记中心（以下简称“莆田不动产中心”）、莆田市土地勘测规划院（以下简称“莆田规划院”）劳动争议纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2019）闽0302民初3215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴业劳务派遣公司上诉请求：撤销福建省莆田市城厢区人民法院（2019）闽0302民初3215号民事判决，改判支持兴业劳务派遣公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、原审认定事实及适用法律错误，导致判决错误。陈志坚自述其在1992年4月起先后在原莆田县矿业管理站及各原审第三人处上班，但兴业劳务派遣公司在2010年6月7日才与莆田市规划院签订《劳务派遣合作协议书》，于2010年8月1日才与陈志坚签订劳动合同，故陈志坚2010年8月1日后的用人单位是兴业劳务派遣公司，2010年8月1日前的用人单位是莆田市资源局。2010年8月1日后陈志坚被派遣至莆田市规划院工作，莆田市资源局与莆田市规划院为两个不同的法人单位，不应认定为陈志坚2010年8月1日之前与2010年8月1日之后的工作岗位为同一工作岗位，为此一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，将陈志坚2010年8月1日之前在莆田市资源局等处的工作年限合并计算为在兴业劳务派遣公司处的工作年限属认定事实和适用法律错误。陈志坚与兴业劳务派遣公司签订《劳动合同》之前的工作年限的经济补偿金应判由莆田市资源局等单位来承担，或由陈志坚另行主张，陈志坚无权要求兴业劳务派遣公司支付。二、兴业劳务派遣公司与莆田市规划院签订的《劳务派遣合作协议书》明确约定，“派遣员工在与莆田市规划院劳务派遣关系存续期间，按法律、法规有关规定应支付给派遣员工的所有费用由莆田市规划院承担；本协议终止，兴业劳务派遣公司同时终止与派遣员工的劳动关系的经济补偿金由莆田市规划院承担。”据此，即便兴业劳务派遣公司应承担相应的经济补偿金也应直接判决由莆田市规划院承担，一审法院判决兴业劳务派遣公司承担显然是错误的。三、原审认定陈志坚的工资过高，与陈志坚的实际工资不符，应一并予以纠正。陈志坚所得的安全奖、平安奖、创城奖均属于非固定收入，不能计入其平均工资中，陈志坚的月平均工资应认定为2700元。 陈志坚辩称：一、根据原审认定事实，陈志坚至2010年8月1日起在原劳动合同未到期，且未与用人单位解除劳动合同的情况下被要求与兴业劳务派遣公司订立劳动合同，再派遣到莆田市规划院，派遣费用由莆田市规划院承担。陈志坚自1992年4月起至2018年4月30日被解除劳动合同止一直在莆田市资源局系统工作，几个用人单位都是属于莆田市资源局直属事业单位及派出机构，故莆田市资源局与莆田市规划院为同一单位，而且按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，该情况下原用人单位的工作年限可以合并计算为新用人单位工作年限。何况又是同一用人单位，故兴业劳务派遣公司的要求不能成立。且兴业劳务派遣公司与莆田市资源局在原劳动合同未到期的情况下，没有解除原劳动合同，重新又与劳动者签订劳动合同，又安排到同一单位，同一岗位工作，这是为了规避法律责任，严重侵害劳动者的合法权益，是典型的逆向派遣（假派遣），违反了《劳动法》和《劳动合同法》及相关法律。因此，双方签订的劳动合同是无效的，兴业劳务派遣公司和莆田市资源局（规划院）应共同承担法律责任，补偿由此给劳动者造成的一切损失，按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，也就是每做满一年支付2个月的工资作为赔偿，26.5个月×3736.66元=99021.66元×2倍=198043.32元。兴业劳务派遣公司与莆田市规划院既然有签订《劳务派遣合作协议书》，就应由兴业劳务派遣公司向莆田市规划院去追偿，且合作协议书中有明确约定兴业劳务派遣公司应按国家规定为派遣员工及时办理缴纳各项社会保险，而兴业劳务派遣公司在2010年8月份开始给陈志坚办理社会保险，2015年10月份才开始给陈志坚交纳医疗保险费及公积金，兴业劳务派遣公司应该补交陈志坚之前的各项社会保险；兴业劳务派遣公司未及时给陈志坚支付补偿金的应支付二倍赔偿金（99021.66元+8833元=107854.66×2倍）=215709.32元及自2018年4月30日至2020年1月17日一审法院判决前的利息（按银行同期利息）366.70元/月×21个月=7700元。兴业劳务派遣公司应补发给陈志坚没有提前一个月通知解除劳动合同的一个月工资和社会保险金3298.60元。要求补缴陈志坚2010年8月份之前的社会保险费362.54元/月×232个月（自1992年4月份至2010年7月份）=84109.28元；补缴2015年10月份之前的医疗保险费161.06元/月×294个月（自1992年4月份至2015年9月份）=47351.64元；补缴2015年10月份之前的公积金75元/月×294个月（自1992年4月份至2015年9月份）=22050元。兴业劳务派遣公司合同未到期违约解除劳动合同，要求补发给陈志坚2018年5月份至2020年2月（暂按）的基本工资及社保、医保、公积金等3298.60元/月×22个月=72569.20元。兴业劳务派遣公司与第三人既然已签订合作协议书就要尽到责任和义务，承担陈志坚解除劳动合同的经济补偿金和赔偿金及陈志坚应得到的各种待遇。二、陈志坚的工资是由兴业劳务派遣公司发放的，自解除劳动合同前12个月的平均工资是：基本工资2700元×12个月=32400元，2017年5月27日发放600元安全奖，2017年6月29日发放1840元平安奖，2018年2月12日发放10000元创城奖金，全年基本工资加奖金是44840元，月平均工资是3736.66元，陈志坚应领到的经济补偿金应为26.5个月×3736.66元/月=99021.66元；而且根据劳务派遣合作协议书，兴业劳务派遣公司应按同工同酬原则补发给陈志坚2017年至2018年4月的绩效奖金4000元（按上年度计），并且补支付陈志坚被解除劳动合同的经济补偿金26.5年×333.33元/月（年平均）=8833.24元。故陈志坚应该领到的经济补偿金应该是107854.90元。而且其他几位同一时间被解除劳动合同的司勤人员的补偿金都比陈志坚的高，陈志坚的实际工资其实是太低了，应当一并纠正。请求驳回上诉，维持原判。 莆田市资源局陈述：一、2010年8月1日之前的经济补偿金的主张超过时效。陈志坚系于2010年8月1日起与兴业劳务派遣公司建立劳动关系，陈志坚对2010年8月1日之前在其他单位工作的经济补偿金的主张已经超过诉讼时效。二、兴业劳务派遣公司系劳务派遣关系中的用人单位，根据《劳动合同法实施条例》第三十一条和《劳动合同法》第四十六条规定，2010年8月1日之后陈志坚的经济补偿金应由用人单位兴业劳务派遣公司承担。三、原审认定的劳动合同解除前12个月的平均工资金额存在不合理部分，应依法予以扣减。根据莆田市创城办文件《莆田市2016、2017年度创城绩效奖金发放建议方案》（莆创城办[2018]1号），创建文明城市奖金系莆田市政府对于编制内人员发放的创建文明城市专项激励，并不属于正常工资薪酬范围。且该文件也仅是一种建议方案，并不属于法律法规，不具有强制性，在其后的政府相关文件已明确规定不得发放创建文明城市绩效奖金。故原审认定该奖金系工资薪酬范围，缺乏事实证据与法律依据。故陈志坚离职前一年的平均工资应扣除创建文明城市奖金部分，应认定陈志坚在劳动合同解除前12个月的平均工资金额为2700元。四、莆田市资源局与陈志坚之间并不存在劳动合同关系，莆田市资源局也不是劳务派遣合同中的用工单位，故本案解除劳动合同的经济补偿金与莆田市资源局无关。五、兴业劳务派遣公司与莆田市规划院之间的劳务派遣合同关系并不属于劳动保障法律法规调整的范围，兴业劳务派遣公司应通过其他途径主张权利。综上，莆田市资源局与陈志坚之间并不存在劳动合同关系，莆田市资源局也不是劳务派遣合同中的用工单位，故本案解除劳动合同的经济补偿金与莆田市资源局无关。 荔城区资源局陈述：荔城区资源局与陈志坚之间的劳动关系于2003年6月已终止，此后与陈志坚之间并不存在劳动合同关系，劳动争议早已超过诉讼时效期间。2002年9月1日起至2003年6月陈志坚在荔城区资源局镇海所开车，至今已近16年，该部分经济补偿金主张早已超过诉讼时效。其他意见与莆田市资源局相同。 莆田不动产中心、莆田规划院未作陈述。 兴业劳务派遣公司向一审法院提出诉讼请求：兴业劳务派遣公司无需支付陈志坚解除劳动合同经济补偿金84299.42元。 一审法院认定事实：陈志坚于1992年4月起受聘于原莆田县矿业管理站任司机，工资由该站支付，至2002年与原莆田县土地局合并成立荔城分局，2002年9月起受荔城区资源局（原莆田市国土资源局荔城分局）委派去镇海土地所从事司机，工资由荔城区资源局支付。2003年7月陈志坚被莆田市资源局调到其局开车，工资由案外人莆田市地产事务部支付，至2009年1月在莆田市资源局安排下陈志坚与莆田市规划院订立劳动合同，工资由莆田市规划院支付，但驾驶的车辆仍由莆田市资源局安排。至2010年8月1日起被要求与兴业劳务派遣公司订立劳动合同，再派遣到莆田市规划院，派遣费用由莆田市规划院承担，但驾驶的车辆仍由莆田市资源局安排，直至2018年4月30日公车改革而解除劳动合同。另查明，兴业劳务派遣公司于2010年6月7日与规划院订立的《劳派遣合作协议书》，约定：在兴业劳务派遣公司与派遣员工建立劳动关系后，派遣员工曾经与莆田市规划院发生的劳动关系及相关责任，由莆田市规划院按规定办理。兴业劳务派遣公司只承担与派遣员工劳动关系存续期间的法律责任等内容。陈志坚2017年5月至2018年4月的月应发工资分别为3300元（其中安全奖600元）、4540元（其中平安奖1840元）、2700元、2700元、2700元、2700元、2700元、2700元、2700元、12700元（其中2016、2017年度创城奖10000元）、2700元、2700元，共计44840元。陈志坚因劳动合同与兴业劳务派遣公司发生争议，向莆田市城厢区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、兴业劳务派遣公司支付经济补偿金26.5个月×3736.66元/月；二、补缴社会保险费及公积金。莆田市城厢区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月24日作出闽莆劳人仲案[2019]10号裁决书，裁决：一、兴业劳务派遣公司应于裁决生效之日起十五日内支付陈志坚解除劳动合同经济补偿金84299.42元；二、驳回陈志坚的其他请求。兴业劳务派遣公司不服上述裁决，向一审法院诉讼。 一审法院认为，兴业劳务派遣公司解除与陈志坚的劳动合同，其应当向陈志坚支付经济补偿。因兴业劳务派遣公司未提供证据证明陈志坚因本人原因从原用人单位变更为新用人单位，且原用人单位未支付经济补偿，故在计算支付经济补偿的工作年限时，应将在原用人单位的工作年限合并计算为兴业劳务派遣公司的工作年限。因奖金属于工资总额的组成部分，故扣除2017年度前四个月的创城奖金后，陈志坚在劳动合同解除前12个月的平均工资为3181.11元。兴业劳务派遣公司应当支付陈志坚自1992年4月至2018年4月30日期间的经济补偿：26.5个月×3181.11元/月=84299.42元。陈志坚在仲裁中主张补缴社会保险费及公积金，因仲裁裁决驳回上述请求，且原被告均未提出异议，故对上述主张不予审查。第三人莆田市不动产中心、莆田市规划院经传票传唤无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《关于工资总额组成的规定》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条的规定，判决：莆田市城厢区兴业劳务派遣有限公司应于判决生效之日起十日内支付陈志坚经济补偿金84299.42元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取计5元，由莆田市城厢区兴业劳务派遣有限公司负担。 本院二审期间，陈志坚提供以下证据：证据一、陈志坚月平均工资条1份，拟证明其2017年月平均工资是3653元；证据二、银行转账记录1份，拟证明2017年1月发放2016年度绩效奖金4000元；证据三、2016年莆田市国土资源（土地勘测规划院）合同制用工的工资明细表1份，拟证明工资包含绩效奖金、创城奖金、平安奖金等；证据四、莆田市城厢区人力资源和社会保障局信访告知单1份，拟证明其因本案纠纷信访的事实。本院认为，证据一在一审中已有其他证据证明，不需要重复提供，证据二、证据三不属于本案月平均工资统计范畴，证据四与本案没有关联性，故本院对上述证据均不予组织质证并审查认定。 兴业劳务派遣公司对“至2010年8月1日起被要求与兴业劳务派遣公司订立劳动合同”有异议，陈志坚与兴业劳务派遣公司签订劳动合同系其自愿行为，不存在“被要求”的事实。兴业劳务派遣公司对原审其他认定事实无异议。陈志坚对原审法院认定的事实没有异议。莆田市资源局、荔城区资源局、莆田不动产中心、莆田规划院对原审认定的事实均没有提出异议。陈志坚被要求与兴业劳务派遣公司订立劳动合同，原用人单位对此并无异议，结合原审质证过的证据，可以确认陈志坚当时是应原用人单位要求与兴业劳务派遣公司订立劳动合同，兴业劳务派遣公司的异议与事实不符，本院不予采纳。原审认定“工资由案外人莆田市地产事务部支付”有误，本院更正为“工资由原莆田市地产事务部（现为莆田市不动产登记中心）支付”。本院认定的其他事实与原审一致。 本院认为，用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于法律明确禁止的情形。本案劳务派遣不存在法律规定的禁止情形，原审直接适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，属于简单否认本案的劳务派遣情况，与私权利“法无禁止即可为”的法学原理不相符，本院依法予以纠正。兴业劳务派遣公司主张2010年8月1日前陈志坚的工作年限的经济补偿金不应由兴业劳务派遣公司承担有法律依据，本院予以支持。 从本案查明的事实看，陈志坚于1992年4月起一直在自然资源系统工作。2009年1月在莆田市资源局安排下，陈志坚与莆田市规划院订立劳动合同，工资由莆田市规划院支付，可见陈志坚此时与莆田市规划院建立了劳动关系。陈志坚此前在各单位之间的工作均基于行政隶属关系发生变动，符合非劳动者本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，在计算支付经济补偿金的工作年限时，可以把此前陈志坚在各用人单位的工作年限合并计算为在莆田市规划院的工作年限。 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。陈志坚与莆田市规划院签订的劳动合同期限至2011年12月31日，在劳动合同期限尚未届满时的2010年8月1日起被要求与兴业劳务派遣公司订立劳动合同。陈志坚受派遣的用工单位也是莆田市规划院，陈志坚在相同岗位持续工作，不能推定陈志坚在2018年4月30日前即已知道其权利受侵害。莆田市规划院未举证其与陈志坚已解除劳动合同且陈志坚已办理离职手续，故陈志坚知道或者应当知道其权利被侵害之日应从2018年4月30日解除劳动合同起计算。莆田市资源局、荔城区资源局主张本案已超过仲裁时效与事实不符，本院不予采纳。仲裁时效与诉讼时效一样，是权利人向相应机构请求保护其权利的法定期限，超过期限即丧失请求该机构保护的程序权利，但其实体权利并不因此而丧失，义务人同意履行的，不得以时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。《中华人民共和国民法总则》第一百九十三条规定，人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。《中华人民共和国仲裁法》第七十四条规定，法律对仲裁时效有规定的，适用该规定；法律对仲裁时效没有规定的，适用诉讼时效的规定。莆田市规划院未对时效问题提出抗辩，本院依法亦不予主动适用。 兴业劳务派遣公司主张其与莆田市规划院签订的《劳务派遣合作协议书》对经济补偿金的承担有明确约定，因双方之间的协议属于另一种法律关系，兴业劳务派遣公司可依据协议书约定另行主张权利。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。兴业劳务派遣公司主张安全奖、平安奖、创城奖不能计入月平均工资与法律规定不符，本院不予采纳。因陈志坚对一审判决没有上诉，可以视为对原审判决所依据的标准没有异议，本院依法采纳原审计算标准；对陈志坚在二审提出的诉讼请求，本院依法不予审理。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。陈志坚在兴业劳务派遣公司工作7年9个月，其经济补偿金为8个月×3181.11元/月＝25448.88元。在莆田市之前单位工作18年4个月，其经济补偿金为18.5个月×3181.11元/月＝58850.54元。 综上，兴业劳务派遣公司的上诉请求部分成立，本院对成立的部分予以支持，对不成立的部分予以驳回。原审适用法律错误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省莆田市城厢区人民法院（2019）闽0302民初3215号民事判决； 二、莆田市城厢区兴业劳务派遣有限公司应于本判决生效之日起十日内支付陈志坚经济补偿金25448.88元； 三、莆田市土地勘测规划院应于本判决生效之日起十日内支付陈志坚经济补偿金58850.54元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取计5元，由莆田市城厢区兴业劳务派遣有限公司负担1.5元，由莆田市土地勘测规划院负担3.5元；二审案件受理费10元，由莆田市城厢区兴业劳务派遣有限公司负担3元，由莆田市土地勘测规划院负担7元。 本判决为终审判决。 审判长  谢志健 审判员  陈 凡 审判员  吴伟凡 二〇二〇年四月三日 书记员  林子娟 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。