河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终2077号 上诉人（原审被告）：沈超，男，1978年3月1日出生，汉族，农民，住肃宁县。 委托诉讼代理人：刘海霞，肃宁县忠明法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：香河裕龙房地产开发有限公司。住所地：香河县迎宾路西侧裕龙综合办公楼6号办公室。 法定代表人：邱艳芳，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：魏艳杰，河北清音律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李秀树，河北东方伟业律师事务所律师。 上诉人沈超因与被上诉人香河裕龙房地产开发有限公司（以下简称裕龙地产）商品房预售合同纠纷一案，不服河北省肃宁县人民法院（2019）冀0926民初1191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人沈超及委托诉讼代理人刘海霞，被上诉人裕龙地产委托诉讼代理人魏艳杰、李秀树到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 沈超上诉请求:一、请求上级法院依法撤销肃宁县人民法院(2019)冀0926民初1191号民事判决书，并依法改判上诉人支付被上诉人13682.42元房款以及驳回被上诉人要求支付逾期付款违约金的诉讼请求。二、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用(不服数额为28468元)。事实和理由：商品房面积差异应依据双方签订的《商品房买卖合同》第五条处理。上诉人与被上诉人2014年7月29日签订了《商品房买卖合同》该合同第五条约定了面积确认及面积差异的处理,“第二条（2）项：约定了面积差比绝对值超出3%的，买受人有权退房。第二款买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定的面积时，面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人补足；超出3%部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人”。在一审庭审中,被上诉人也当庭认可双方签订的《商品房买卖合同补充协议》是被上诉人提供的格式合同。在签订该合同时,该合同中对加重上诉人责任的条款被上诉人没有对上诉人依法履行明确告知义务，应依法认定为无效条款。一审中被上诉人主张已经叫上诉人充分阅看,但没有提供任何证据。真实情况是在签订该补充协议时,甚至没有让上诉人及其他业主看就催着签了字。《商品房买卖合同补充协议》第二条，其内容不是对《商品房买卖合同》的补充,是对《商品房买卖合同》内容的更改，且与《商品房买卖合同》在同一时间签订，只将《商品房买卖合同》在房管部门备案,被上诉人明显存在合同欺诈行为。一审法院认定“上诉人与被上诉人签订补充协议的行为，对于与原合同有变更部分，实际上就是一种提示行为”，明显就是认定事实错误，显失公平公正。因此关于面积差异的处理应依照双方签订并依法在房管局备案的《商品房买卖合同》第五条的约定处理。与上诉人同一时期在被上诉人处购房的其他业主与上诉人同样也是同时签订了《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同补充协议》，且合同及协议的样本及内容均一致。其他业主所购房屋的面积差异处理在交房时均是依据《商品房买卖合同》第五条的约定所处理。上诉人不存在违约行为被上诉人对上诉人沈超的交房是通过法院强制执行所交付的，在交付时被上诉人向上诉人索要的面积差异款项计算没有依据，因此上诉人没有交付。且至今被上诉人没有向上诉人交付水卡、电卡，导致上诉人的房屋至今不能使用。上诉人一直主张向被上诉人依据双方签订的《商品房买卖合同》第五条的约定交付面积差异款。因此,上诉人根本不存在违约行为，依法不应承担违约责任。一审判决认定的按万分之三计算违约金也没有事实依据和法律依据。三、被上诉人提供的测量报告中的测量机构是被上诉人单方委托的，且在测量过程中没有通知上诉人到场，该测量报告中的边界点均是由被上诉人单方指认进行，没有任何第三人在场。我方在一审中对该测量报告的真实性、合法性、关联性均不认可。一审法院也从未征询我方对测量报告是否申请重新鉴定的意见,就以我方没有对房屋面积申请重新鉴定,就认定了该测量报告,依据该测量报告判令我方给付被上诉人房款及承担违约责任明显是错误的,根据谁主张谁举证的原则，被上诉人应就其主张的测量面积提供合理合法有效的测量依据，如不能提供，应由被上诉人承担举证不能的法律后果，一审法院将面积差额的举证责任倒置给上诉人，显失公平公正。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，望二审法院依法查明事实，依法作出公平公正的裁决。 被上诉人裕龙地产辩称，上诉人上诉主张按《商品房买卖合同》第五条计算补齐面积差房款理由不成立。1、编号201400089《商品房买卖合同补充协议》对《商品房买卖合同》登记面积与约定面积不一致时的房款结算方式的约定进行了变更,根据《合同法》77条的规定,应按变更后的合同处理,即双方以约定单价按实际面积多退少补,面积超过约定面积时,由上诉人补足房款,面积小于约定面积时由答辩人退还上诉人相应房款,双方互负相等的权利义务,丝毫没有加重上诉人义务,因此该条款并非是加重上诉人责任的条款,上诉人主张该条款是加重其责任的条款应为无效格式条款理由不成立。2、补充协议虽没备案,但不影响合同效力。根据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条第1款“当事人以商品房买卖合同未办理登记备案手续为由,主张合同无效的,不予支持”。因此,补充协议虽未备案但合法有效,且根据《补充协议》十六条规定商品房买卖合同与协议约定不一致的以补充协议为准。明确了发生冲突后,补充协议约定的效力高于商品房买卖合同,因此上诉人主张面积差异的结算仍按《商品房买卖合同》约定处理不符合双方的约定。3、上诉人作为完全民事行为能力的人,其在补充协议上签字即说明其对补充协议内容进行了充分阅看,答辩人没有义务就其是否充分阅看承担举证责任。退一步说即使其疏于阅看径行签字也应对签字的后果承担责任,上诉人主张答辩人在合同签订过程中存在欺诈行为没有任何依据。二、上诉人上诉称其不存在违约行为自相矛盾。根据上诉人的上诉请求可知,上诉人已认可其至今尚未全部支付给答辩人房款,无论根据《商品房买卖合同》还是《商品房买卖合同补充协议》上诉人不足额支付房款的均要承担违约责任,因此,上诉人称不存在违约明显自相矛盾。上诉人主张测绘应通知其到场指界,一审法院未征求其是否重新鉴定为由不认可其所购商品房的实际面积没有法律依据。一审中答辩人提交的测绘报告系房屋的首次登记,根据《不动产登记暂行条例》第十四条之规定,只有在买卖、设定抵押权等申请不动产登记的,应当当事人双方共同申请尚未登记的不动产首次登记的可以房地产开发企业单方申请。依据《商品房销售管理办法》第34条“房地产开发企业应当在商品房交付使用前按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘,测绘成果报房地产行政主管部门审核后用于房屋权属登记。”因此,答辩人作为不动产首次登记的申请人无需通知上诉人到场,更无需与上诉人共同委托测绘机构对房屋进行测绘,其也无权在民事诉讼中申请重新鉴定。答辩人一审中提交了不动产登记部门的证明,证实了涉案房屋的实际登记面积,登记程序符合法律规定,答辩人主张所售房产面积按登记面积确定符合法律规定,上诉人对测量报告所持异议没有法律依据综上所述,上诉人上诉理由不能成立,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。 原审原告裕龙地产向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告房款42150.42元及按合同约定逾期付款的违约金（自2018年4月25日开始按万分之三计算至履行清之日止）；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：1、原告提交的不动产测量报告、肃宁县不动产局出具的证明、与被告同一栋楼房相对位置不同楼层的不动产登记证明、被告自己签收的入住手续书、原告从不动产登记机关获得的10号楼不动产权证（大证）均证明，被告购买原告的房产，登记的建筑面积为116.43平方米，原告提交的不动产测量报告上明确写明测量控制点为肃宁县国土资源局提供，不动产测量报告上的数据也与原告提交的10号楼不动产权证吻合，被告抗辩测量单位不是不动产登记局委托的机构并不影响实际测量结果，也不影响登记面积。测量时间为2017年9月4日，而原被告签订合同时间为2014年7月29日，随着国家机构改革，一些机构的名称和职能有变化，原告能够提交不动产登记局认可的登记业主证实了该不动产测量的真实有效性；2、原、被告2014年7月29日签订的201400089号《商品房买卖合同》约定的建筑面积为106.58平方米，价款为每平方米4279.23元，其性质为预售，同日，原被告签订《商品房买卖合同补充协议》，该补充协议系由原告提供的打印填空式；3、原、被告签订的《商品房买卖合同》第五条与本案有关的规定：“面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款；面积误差比绝对值超过3%时，买受人有权退房。……买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房款由买受人补足；超过3%部分的房款由出卖人承担，产权归买受人。……”。《商品房买卖合同》第七条买受人逾期付款的违约责任规定：“买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）：(1)逾期在180日之内，自本合同规定的因付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之壹的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的10%向出卖人支付违约金。买受人原因继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之叁（该比率应不小于第一项中的比率）的违约金。……”；4、原、被告签订的《商品房买卖合同补充协议》第二条的规定：“《商品房买卖合同》中的面积为甲方暂测建筑面积，甲方在乙方所购楼宇办理完工程备案手续后即应聘请由沧州市肃宁县房地产管理局确定的专业测绘机构实地测量确定面积，并将该面积作为商品房产权登记面积。甲乙双方应在该测绘机构确定时间面积后30日内根据产权登记面积进行结算。当该商品房产权登记面积与合同约定面积出现差异时，单价保持不变，以产权登记建筑面积为准多退少补。当产权登记面积与约定面积(包括套内建筑面积与约定面积）差别超过约定面积的±3%（不含3%）时，在甲方向乙方发出通知之日15日内，乙方有权退房，但乙方应向甲方提出书面退房要求，如果乙方不愿意退房或者乙方未在上述期限内书面提出退房的，则房屋单价不变，双方按实际产权登记建筑面积为准进行结算，多退少补。因面积误差而增加或减少的房屋价款的结算、给付应在房屋交付前完成”。该补充协议第十六条规定：“……。本协议与双方签订的《商品房买卖合同》具有同等法律效力，如有差异，以本协议约定内容为准”。 一审法院认为，原告销售给被告的10号楼2单元1103室商品房实际登记面积为116.43平方米，被告虽有异议，但不能提交相反证据，亦没有对房屋面积申请重新鉴定，原告提供的证据已形成完整证据链条，法院确认。该面积与双方约定面积106.58有9.85平方米的差额，面积误差比绝对值已超过3%。原、被告签订的《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同补充协议》均属于合法有效的合同，《商品房买卖合同》为主合同，《商品房买卖合同补充协议》是对主合同的补充和部分变更，该主合同和补充协议对登记面积超过约定面积3%的部分计算方式不一致，根据《商品房买卖合同补充协议》第十六条规定，如果该补充协议与《商品房买卖合同》有差异，以本协议约定内容为准；且根据签订协议的时间，补充协议在后，补充协议的效力一般大于主合同；被告认为签订的补充协议为格式条款，加重了被告责任，原告没有尽到提示义务，否则无效，那么需要认定该补充协议第二条是否加重了被告责任，被告购买的是期房，签订《商品房买卖合同补充协议》时原告并不确定最终所建房屋实际面积与约定面积的差额，增加建筑面积，势必会增加成本，按实际登记面积计算房款非常公平，同时，原告赋予被告解除合同的权利，如果被告认为实际登记面积大对自己不利，可以要求解除合同（退房），原告实际承担了未来房价下跌的风险，并未加重被告责任；且原、被告签订补充协议的行为，对于与原合同有变更部分，实际上就是一种提示行为，被告在该补充协议上签字，说明对该补充协议变更部分的认可。综上，被告应对实际登记面积与约定面积差额补交房屋价款，按每平方米4279.23元计算，共计42150.42元。按照双方约定，被告在2018年4月24日前应该交纳该房款，原告起诉时间为2019年10月8日，逾期时间已超过180天，按照原、被告签订《商品房买卖合同》第七条，逾期时间，分别处理（不作累加），根据超期时间处理方式不同，逾期支付房款超过180天，按逾期应付款的万分之叁给付违约金，并非被告抗辩的按段计算累加，且被告提交的法院（2018）冀0926民初1534号民事判决书判定本案原告延期交房超过180日的违约金也是按交房款的万分之叁计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：被告沈超十日内给付原告香河裕龙房地产开发有限公司房款42150.42元及违约金（自2018年4月25日开始按万分之三计算至履行清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费426元，由被告沈超承担。 本院二审期间，上诉人沈超为证实自己的主张提交了以下新证据：1、与上诉人同一单元买房的刘某房产证，面积差通知书，商品房买卖合同补充协议一份。2、刘会平房屋面积差通知书一份，交费单一份，补充协议一份。3、赵某补充协议一份，房屋面积差通知书一份，面积差交款单一份。4、郑业超的补充协议一份，房屋面积差通知书一份，面积差交费单据一份，并申请提交证人刘某和赵某出庭作证，证实业主们包括上诉人在与被上诉人签订补充协议的情况，证实没有依照补充协议这项面积差异的处理。 被上诉人裕龙地产针对上诉人提交的新证据以及证人证言发表质证意见：1、赵某和被上诉人方存在利害关系冲突，其作出的对于被上诉人不利的证言不能作为证据使用。赵某购买的房产实际是116.43平方米，赵某所缴纳的3%以内的面积差款，只是缴纳了一部分，并不能表明赵某已经交齐全部款项。我方是否继续催要，这是我方的权利，所以赵某提交的资料和赵某出庭证言不但不能支持上诉人的观点，而恰恰说明原审认定是完全正确的。赵某一方面认可签订的补充协议，另外对自己购房的面积不能够具体说清，也表明赵某当庭并没有说真实的语言。2、刘某和赵某都认可他们不能证实和沈超一起签订的合同，也就表明了当时沈超签合同时，我方已经履行了告知义务，而不是上诉人所主张的没有履行告知义务。因此两个人提供的购房资料和出庭证人证言不能支持上诉人的主张。这些资料与本案均不具有关联性。3、证据形式不合法，出庭没有在举证期限内向法院提出申请，二审当中没有举证期限，不应再提供一审中没有提供的证据，不能作为新证据使用。 二审经审理查明的其他事实，与原审法院查明一致。 本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同补充协议》真实合法有效，本院予以确认。上诉人主张《商品房买卖合同补充协议》中第二条关于房屋价款以产权登记建筑面积多退少补的规定系格式合同中加重上诉人责任的条款，被上诉人应当履行明确告知义务否则无效，但该补充协议中约定上诉人按产权登记的建筑面积向被上诉人支付房屋价款，该约定符合等价有偿原则，并未造成双方权利义务的不平衡，亦未违反公平原则，不属于加重一方责任的条款，被上诉人对此并不负有明确告知的义务。上诉人主张该条款无效的理由理据不足，本院不支持。合法成立的合同，受法律保护。上诉人未按照《商品房买卖合同补充协议》的约定向被上诉人支付剩余房款，构成违约，依法应当承担向被上诉人给付剩余房款及合同约定违约金的民事责任。另外，关于案涉房屋的建筑面积，被上诉人原审中提交的肃宁县不动产局出具的证明，上诉人签收的入住手续、不动产测量报告等证据能够相互印证，形成完整的证据链条，足以证实被上诉人所购买的房屋产权登记面积为116.43平方米，上诉人以不动产测量报告系被上诉人单方委托否认其产权建筑面积，于法无据，本院不予支持。 综上，沈超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费511.7元，由上诉人沈超负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓莉 审判员  张兆阳 审判员  穆庆伟 二〇二〇年四月二十七日 书记员  孙 伟