宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁05民终135号 上诉人（原审原告、原审另案被告）：艾进韬，男，初中文化，个体户，住宁夏回族自治区宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：安静，宁夏宝中律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告、原审另案原告）：宁夏大正伟业冶金有限责任公司，住所地：中卫市沙坡头区宣和镇工业园区。 法定代表人：高建礼，系公司董事长。 艾进韬诉宁夏大正伟业冶金有限责任公司（简称大正公司）劳动争议纠纷一案、宁夏大正伟业冶金有限责任公司诉艾进韬劳动争议纠纷一案，已经宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院两案合并审理，作出宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初2470号民事判决。 上诉人艾进韬不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初2470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人艾进韬上诉请求：一、维持中卫市沙坡头区人民法院(2019)宁0502民初2470号判决书第一、三、五项诉讼请求；二、撤销中卫市沙坡头区人民法院(2019)宁0502民初2470号民事判决书第二项诉讼请求，改判大正公司向艾进韬支付各项工伤损失93224．48元(一次性伤残就业补助金75000元、医疗费18224．48元)；三、撤销中卫市沙坡头区人民法院(2019)宁0502民初2470号民事判决书第四项诉讼请求，加判大正公司向艾进韬支付停工留薪期工资60000元；四、一二审诉讼费由大正公司承担。 事实与理由：一审判决认定部分事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定大正公司向艾进韬支付的解除劳动合同的一次性伤残就业补助金金额有误，应当予以改判。根据《工伤保险条例》第64条规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。而结合社会保险缴费基数的相关规定和实际操作，新进本单位的人员以职工本人起薪当月的足月工资收入作为缴费基数。在本案中，艾进韬在入职6天时发生工伤事故，双方入职前约定的工资标准为5000元每月，且艾进韬提交了证据证明与艾进韬同岗位同时期的其他工人工资均为5000元左右，所以大正公司应当按照5000元每月的基数为艾进韬缴纳各项社会保险，但大正公司只按照3392元每月进行缴费，之后按照3639元为基数进行缴纳，导致艾进韬前12个月的平均月缴费工资仅为3597．83元，一次性伤残就业补助金的金额仅为53967．45元。因用人单位缴纳社会保险时的缴费基数低于实际工资的，就此产生的工伤保险待遇差额部分应当由大正公司进行承担。综上，大正公司向艾进韬支付的一次性伤残就业补助金应当按照每月5000元的标准进行计算，应向艾进韬支付一次性伤残就业补助金75000元。二、一审判决不支持艾进韬停工留薪期工资系适用法律错误。根据《笫八次全国民事审判工作会议纪要》中第10条规定“劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇”，依据该条规定，劳动者获得侵权人赔偿后，要求用人单位支付工伤保险待遇时，无需将停工留薪期间的工资排除在外。职工发生工伤后为治疗花费的医疗费等实际损失不可重复主张，而停工留薪期工资并不在该范围内，不是实际损失，且属于用人单位应承担的法定义务，所以不应当因误工费损失受偿得以免除。因此，从保护受害人利益的立法精神来考虑，即使笫三人已经支付了误工费，用人单位还是应该全额支付工留薪期待遇。一审判决以艾进韬在交通事故中已经获得第三人赔付的误工费为由，对艾进韬主张的停工留薪期工资不予支持与立法本意相悖，也违反法律的明确规定。依据《工伤保险条列》第33条规定，停工留薪期内，工伤职工的原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。经劳动能力鉴定中心鉴定，艾进韬的停工留薪期为12个月，受伤前的工资待遇为5000元每月，由大正公司出示的工资证明可以证实，但艾进韬受伤后，大正公司直接降低了工资标准，总计只向艾进韬发放了6210元的工资，之后再未发放。所以艾进韬诉请大正公司支付停工留薪期全额工资60000元的诉讼请求应当予以支持。三、一审判决认定大正公司向艾进韬发放了6210元的停工留薪期工资系认定事实错误。艾进韬在上班第6天时发生交通事故，根据月工资5000元的标准计算，大正公司应向艾进韬支付工资1000元，大正公司总计向艾进韬支付了6210元的工资，应当核减扣除艾进韬应得的工资1000元，所以大正公司只向艾进韬支付了停工留薪期工资5210元，并不是6210元。 被上诉人宁夏大正伟业冶金有限责任公司未答辩。 艾进韬一审诉讼请求：一、依法判决解除双方之间的劳动关系；二、依法判决大正公司向艾进韬赔偿各项工伤保险待遇共计349239.46元（停工留薪期工资60000元=5000元/月×12个月，护理费13836元=115.3元/天×120天，住院伙食补助费885元=15元/天×59天，一次性伤残补助金65000元=5000元/月×13个月，解除劳动关系应发的一次性工伤医疗补助金75000元=5000元/月×15个月，一次性伤残就业补助金75000元=5000元/月×15个月，交通费2000元，医疗费18224.48元，二次医疗费50000元）；三、诉讼费由大正公司负担。 一审查明：大正公司于2017年10月23日申报核定了艾进韬的工伤保险，于2017年10月26日缴纳了艾进韬的工伤保险费。 2017年10月27日，艾进韬在上班途中，驾驶宁E*****号普通二轮摩托车与案外人张某某在××镇段处相撞，该事故导致艾进韬受伤住院59天接受治疗。2017年11月29日经艾进韬申请，中卫市人力资源和社会保障局于2018年1月19日作出17649号《认定工伤决定书》，认定艾进韬受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，予以认定为工伤。中卫市劳动能力鉴定委员会于2018年2月11日作出卫劳鉴发（2018）2号文件，确定艾进韬停工留薪期为12个月。中卫市劳动能力鉴定委员会于2018年11月22日作出卫劳鉴委发（2018）9号文件，评定艾进韬伤残等级为七级。 2018年12月10日，艾进韬向中卫市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决解除艾进韬与公司之间的劳动关系；裁决公司向艾进韬支付各项工伤赔偿费用共计305045.61元（医疗费17304.61元、二次医疗费50000元、护理费13836元、住院伙食补助费885元、停工留薪期工资60000元、一次性伤残补助金65000元、一次性伤残就业补助金75000元、一次性工伤医疗补助金75000元、交通费2000元）。 中卫市劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月8日作出卫劳人仲裁字（2018)694号仲裁裁决，解除了双方的劳动关系；由公司向艾进韬支付停工留薪工资4263元、一次性伤残就业补助金53967.45元、医疗费18224.48元；以一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金不属于仲裁委裁决范围为由，不予支持；驳回了其他的仲裁申请。 艾进韬和宁夏大正伟业冶金有限责任公司分别向沙坡头区人民法院提起诉讼。 另查明，2017年11月27日，大正公司向中卫市人力资源和社会保证金递交工伤认定申请。2018年6月29日，大正公司以艾进韬每月工资3392元为基数缴纳了相关社会保险。2018年7月24日之后，大正公司以艾进韬每月工资3639元为基数缴纳了相关社会保险。中卫市劳动人事争议仲裁委员会核算艾进韬于解除劳动合同前平均缴费工资为3597.83元。大正公司向艾进韬发放停工留薪工资6210元，垫付社保费用4666元。 在艾进韬诉被告张某某、长沙崀建建筑劳务有限公司机动车交通事故责任纠纷一案中，核实如下医疗费68394.87元，住院伙食补助费5900元，营养费3150元（90天×35元/天），后续治疗费12000元；误工费45000元，护理费14091.6元，交通费1600元，租房费用130元，残疾赔偿金162918元，艾天慈生活费8224.56元，艾天姿生活费9595.32元，胡淑珍生活费54830.40元，精神损害抚慰金5000元，财产损失1600元。上述费用按照艾进韬承担30%的责任比例并依照相关法律规定由艾进韬承担相应的自身损失。 一审认为，艾进韬与大正公司对解除双方之间的劳动关系均没有异议，予以采纳。 艾进韬于2017年10月27日因公受伤，依照《工伤保险条例》第十七条“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。……”的规定，大正公司应当最迟于2017年11月25日向社保部门提出工伤认定申请，但公司是于2017年11月27日才向社保部门提出工伤认定申请，已超出了申请时限。经艾进韬申请，中卫市人力资源和社会保障局于2018年1月19日作出17649号《认定工伤决定书》，认定艾进韬受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，予以认定为工伤。故艾进韬提出的各项诉讼请求中，工伤保险基金核定并支付的项目即一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由艾进韬申请。 依照《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。……”的规定，艾进韬停工留薪期为12个月，工资合计40704元（3392元/月×12个月），艾进韬在交通事故中已获得赔偿36441元，下剩4263元应当由大正公司支付，但公司已向艾进韬已发放停工留薪期工资6210元，故艾进韬的该项诉讼请求，不予支持。 依照《工伤保险条例》第三十三条“……生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”之规定，艾进韬提出的护理费诉讼请求，已获得赔偿，故对艾进韬的该项诉讼请求不予支持。住院伙食补助费和交通费已由艾进韬向第三人张某某处获得主张，对该项诉讼请求不予支持。一次性伤残就业补助金依法由大正公司支付，艾进韬解除劳动合同前平均缴费工资为3597.83元，共计53967.45元。因大正公司未在期限内申请工伤认定，也没有提出事实主张，艾进韬提出的医疗费18224.48元由大正公司支付。艾进韬提出的二次医疗费50000元无事实和法律依据，不予支持。 大正公司提出的诉讼请求不符合查明的事实，驳回除停工留薪期工资之外的其他诉讼请求。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款，《工伤保险条例》第二条、第十条、第十七条、第二十一条、第二十二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条之规定，判决：一、解除艾进韬与宁夏大正伟业冶金有限责任公司之间的劳动关系；二、宁夏大正伟业冶金有限责任公司于本判决生效之日起十日向艾进韬支付各项工伤损失72191.93元（一次性伤残就业补助金53967.45元、医疗费18224.48元）；三、艾进韬提出的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金核定并支付；四、驳回艾进韬的其他诉讼请求；五、驳回宁夏大正伟业冶金有限责任公司的其他诉讼请求。原告艾进韬一案案件受理费10元和原告宁夏大正伟业冶金有限责任公司一案案件受理费10元，均由宁夏大正伟业冶金有限责任公司负担。 二审期间，双方均未提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是双方在劳动关系存续期间，艾进韬在大正公司的工资是每月5000元还是3597.83元的问题及艾进韬因第三人侵权赔偿后，大正公司是否应该全额支付停工留薪期待遇的问题。经核，一、2018年6月29日，大正公司以艾进韬每月工资3392元为基数缴纳了相关社会保险，2018年7月24日之后，大正公司以艾进韬每月工资3639元为基数缴纳了相关社会保险，一审判决认定艾进韬于解除劳动合同前平均缴费工资为3597.83元符合本案实际情况,本院予以确认。艾进韬主张工资为每月5000元，无证据证明，本院不予采纳。二、根据艾进韬提供的法律依据《笫八次全国民事审判工作会议纪要》中第十条，最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条规定，第三人已经支付了医疗费用的属于除外事项，艾进韬诉求不属于医疗费用，因此，艾进韬有权获得工伤后停工留薪期的工资赔偿，按照规定，其停工留薪期为12个月，工资为43173.96元（12个月*3597.83元每月）核减已支付的工资5490.43元[6210元-719.57元（3597.83元/30天*6天）]应支付37683.53元。 综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正，上诉人艾进韬的部分上诉理由成立，依法予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初2470号民事判决书第一、三、五项； 二、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初2470号民事判决书第二、四项，改判为：宁夏大正伟业冶金有限公司于本判决生效之日起向艾进韬支付各项工伤损失109875.46元（一次性伤残就业补助金53967.45元、医疗费18224.48元、停工留薪期的工资37683.53元）； 三、驳回上诉人艾进韬的其他上诉请求。 一审案件受理费20元，二审案件受理费10元，由宁夏大正伟业冶金有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭群杰 审判员  孙万红 审判员  王 军 二〇二〇年四月二十四日 书记员  李江宁 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。