福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终963号 上诉人（原审原告）：游惠云,女,1967年9月14日出生,汉族,住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：吴自然，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴翊宁，男，1962年11月30日出生，汉族，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：欧存华、欧和伟，福建中亚海天律师事务所律师。 上诉人游惠云因与被上诉人吴翊宁民间借贷纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2019）闽0128民初4438号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 游惠云上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持上诉人的一审诉讼请求；3.判令吴翊宁承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定案件事实错误，遗漏上诉人的质证意见，先入为主判定被上诉人已偿还了借款。首先，上诉人对于被上诉人提交的证据均提出异议，而非一审法院所述的仅对“调查笔录”的真实性提出异议；其次，魏香金、冯英敏从未到庭提供证明或以证人身份到庭接受询问，就算一审法院单方进行询问，其询问笔录也应当经上诉人质证、辩论后方可作为认定事实的依据；最后，一审判决第3页第三段中间部分“借款后，吴翊宁于2014年1月29日通过其妻魏香金银行账户向游惠云转账60万元”的表述，明显是先入为主判定，被上诉人借款后就还款的倾向性认定。综上所述，一审法院认定案件事实错误，遗漏上诉人质证意见，先入为主判定被上诉人已偿还了借款。二、一审法院举证责任分配错误，其认定意见亦无任何事实依据，严重侵害上诉人的合法权益。1.上诉人在一审法定举证期限内提供《借条》《历史数据查询申请表》充分证明上诉人与被上诉人之间100万元的借贷事实，其举证责任由上诉人承担，符合法律规定。而被上诉人提供2014年1月29日、2014年2月1日汇款合计100万元的银行流水凭证，旨在证明已偿还上诉人的100万元借款的举证责任应当由被上诉人承担。上诉人认为，被上诉人提供汇款100万元银行流水凭证无法直接体现该汇款行为是用于投资分红还是返还借款，其欲举证的事实真伪不明，其举证不利后果应由被上诉人承担。一审法院将该款项用途举证责任强加分配给上诉人，明显违反了民事“谁主张谁举证”原则。2.本案的《借条》原件是证明本案借贷事实及未还清借款的直接证据，上诉人从未向被上诉人表示借款已经还清，该《借条》应当返还或销毁等意思表示，被上诉人也无证据证明向上诉人索要《借条》的证据，结合该事实认定被上诉人未偿还借款更符合客观事实与民间借贷习惯。3.根据上诉人提供的证据2、3、4的银行流水凭证，可充分证明上诉人汇给被上诉人的借款与投资款合计人民币三百万元的事实，被上诉人的重审一审代理人当庭表示：“被上诉人从未接收上诉人的投资款，投资分红款都是由公司直接结算的，未经过被告账户。”该表述明显与上诉人提供证据不符，被上诉人明显属于虚假陈述。根据被上诉人提供的证据《合伙结算表》第二页“2013年-2014年公司各项收入”所示，上诉人与被上诉人、案外人李友兴的合伙项目剩余利润为2369.901813万元，无论是根据上诉人所述四分之一的分红比例，还是被上诉人代理人所述的15%左右，上诉人至少享有355万元以上的分红款。再根据《合伙结算表》第六页“小游”所示，“转公司：50万元，2013年-2014年收公司：150万元”，除去5条船总利润2904982元皆属于上诉人个人所有以外，原告应得的公司分红款150万元扣去转公司50万元后，实际获得公司分红款为100万元，该分红款由被上诉人向上诉人汇达,符合双方当时电话沟通的意思表示。三、被上诉人委托不同诉讼代理人，陈述完全不同的代理意见，混淆误导法院的认定事实，严重侵害上诉人的合法权益。根据庭审笔录所记载的，本案原一审被上诉人的代理人陈述：“其中60万元为借款，另外40万元借款利息，未约定具体借款期限。”经原一审主审法官两次询问后，原一审被上诉人的代理人仍坚持上述观点。而本案重审一审的代理人却坚持称：“100万元皆为借款，无利息约定”，两者的表述的借款方式、借款金额出现巨大矛盾，绝非一般性记忆误差或其他可容忍的误差情况。另外如上所述，被上诉人的重审一审代理人当庭表示：“被上诉人从未接收上诉人的投资款，投资分红款都是由公司直接结算的，未经过被告账户。”明显与上诉人提供证据证明上诉人将投资款人民币二百万元汇至被上诉人个人账户的事实相违背。综上所属，被上诉人委托不同诉讼代理人，陈述完全不同的代理意见，混淆误导法院的认定事实，严重侵害上诉人的合法权益。综上所述，一审法院认定案件事实错误，举证责任分配错误，其认定意见亦无任何事实依据，严重侵害上诉人的合法权益。 吴翊宁辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律准确，依法应予维持，并驳回上诉人游惠云的上诉。一、吴翊宁已全部清偿本案的借款。1.吴翊宁在借到款项后，分别于2014年1月29日通过吴翊宁的妻子魏香金银行账户向游惠云转账60万元、于2014年2月1日通过其亲戚冯英敏银行账户向游惠云的丈夫游学兴账户转账40万元，共计100万元人民币偿还本案的借款。上述事实有原审中吴翊宁提供的银行流水账单和魏香金、冯英敏的证言所证实，上诉人在原审庭审中也清楚确认已收到该100万元的款项。至此，吴翊宁已完成了全部的举证责任。2.上诉人主张，吴翊宁的上述通过妻子、亲戚汇款100万元给上诉人是投资分红款，依照民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，上诉人应当提供该100万元款项属于投资分红款的证据来佐证其该项主张。然而上诉人却未能提供任何证据予以证明，依法应承担举证不能的法律后果。相反的，吴翊宁提供了吴翊宁原代理人向合伙体财务人员邱云所做的调查笔录及其提供的《2013-2014年公司财务报表》（吴翊宁也提供了该财务报表作为证据），证明了：上诉人、吴翊宁、李友兴三人合伙投资长乐海域使用权。该合伙于2015年1月28日三个合伙人进行了合伙清算，并签认了《2013-2014年公司财务报表》，确认：上诉人游惠云应分得含投资款在内的分红款合计人民币3904982元；上诉人游惠云欠合伙体款项3904982元【详见该财务报表第6页——“小游”。该页清楚记载了上诉人游惠云应还合伙体款项为：2904982元（应还给合伙体10月份—12月份利润款）+150万元（应还合伙体款项）-50万元（已还给合伙体款项）=3904982元】。上述—项对抵等零，也就是说，根本不存在上诉人游惠云所称的所谓“投资分红”的事实。3.上诉人把上列“5条船总利润2904982元”、“2013年—2014年收公司150万元”均属于上诉人游惠云应还给合伙体的款项故意歪曲成是上诉人游惠云应得的款项，这完全是颠倒是非的做法！上诉人忘记了在该页中最后一行清楚记载“最终小游挂账”数为3904982元的内容，也就是说是上诉人尚欠合伙体3904982元。4.根据上列吴翊宁提供的证据材料，体现了合伙体聘请了财务人员专门处理合伙体财务事项，按通常的习惯和财务处理原则，有关合伙体的资金往来（包括合伙体的分红等）均由合伙体财务进行处理，根本不存在由一合伙人汇给另一合伙人的事实，因为：上诉人游惠云与吴翊宁均是单独、显名的合伙人，不存在上诉人游惠云投资于吴翊宁名下的事实。5.综上，吴翊宁通过妻子、亲戚汇款给上诉人游惠云依法应确认为吴翊宁偿还本案的借款。6.关于上诉人认为借条原件是证明借贷事实及未还清借款的直接证据的问题。上诉人的上述观点是完全错误的。借条原件只能证明借款人与出借人达成借贷的合意，在款项交付后，该借贷合意才成立。在借贷成立之后，是否还款不以借条原件是否被收回为条件，在民间交易习惯中，甚至在银行的借贷中，借款人还款均是以现金偿还或银行转账偿还，以现金偿还的，出借人出具收条或归还借条，以银行转账方式偿还借款的，借款人只要保留转款凭证或其他转账凭证即可。二、一、二审诉讼代理人的变更并非法律所禁止，原一审诉讼代理人在未征得吴翊宁同意的情况下，没有按事实或者错误陈述借款事实，在二审中和在重审中变更的诉讼代理人，并作了符合事实的陈述，是完全合法的，更不存在混淆误导法院认定事实的问题，也更不存在严重侵害上诉人的合法权益。 游惠云向一审法院起诉请求：1.吴翊宁偿还借款本金100万元；2.吴翊宁自起诉之日起至借款本金付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付逾期还款利息；3.本案诉讼费由吴翊宁承担。 一审法院认定事实：2012年2月7日，吴翊宁因资金周转向游惠云要求借款。游惠云通过其银行账户向吴翊宁转账支付60万元，现金交付40万元，吴翊宁为此作为借款人向游惠云出具借条1张，内容载明：借款金额100万元，落款日期2012年2月7日。借款后，吴翊宁于2014年1月29日通过其妻魏香金银行账户向游惠云转账60万元，于2014年2月1日通过其亲戚冯英敏银行账户向游惠云的丈夫游学兴账户转账40万元。嗣后，游惠云以吴翊宁拒不还款为由诉至法院。另查明，游惠云、吴翊宁之间存在投资关系，游惠云曾于2012年10月14日、2012年10月18日向吴翊宁支付投资款150万元，于2013年6月4日向吴翊宁支付投资款50万元。2015年1月27日，游惠云、吴翊宁与案外人李友兴三方进行结算并制作《2013年-2014年公司财务报表》，内容载明：李总投资18082595元、吴总投资7721770.60元、游总投资4708015元；总利润=总收入29919968.36元-6220950.23元=23699018.13元；分红1.李总13802530元、2.吴总4765576元、3.游总3904982元；明细小游1.10月份-12月份5条船总利润：2904982元，2.转公司50万元，3.2013年-2014年收公司150万元，最终小游挂账2904982+1500000-500000元=3904982元，游惠云的丈夫游学兴在结算表中签字予以确认。 一审法院认为：本案游惠云作为债权人对债务人吴翊宁提起民间借贷纠纷的诉讼，所依据是持有的吴翊宁出具的借条以及银行交易记录，吴翊宁对2012年2月7日向游惠云无息借款100万元的事实不持异议，应予以认定。本案双方争议的焦点在于吴翊宁2014年1月29日、2月1日转账支付的款项性质问题。游惠云对此问题主张该款项是分红款，但只有己方的陈述且没有举出相应证据佐证，重审时仅强调2012年、2013年曾向吴翊宁父子汇投资款200万元的事实，合伙账尚未结算清楚。吴翊宁对此问题主张该款项是偿还借款，并且主张若有分红款应是财务汇款。首先，本案是借贷纠纷，有关合伙之间的财务并不是本案审理的范畴，在游惠云持有吴翊宁的借条主张借款事实的情况下，吴翊宁根据银行转账凭据证明2014年1月29日、2月1日的转账100万元是还款，还款金额亦与本案借款相吻合；其次，游惠云、吴翊宁及李友兴之间合伙结算的时间在2015年1月，若2014年有存在预付分红款100万元，按常理结算时应在结算表中列明扣除已支付的分红款100万元，而本案合伙结算财务报表中并未体现。况且结算财务报表由游惠云丈夫游学兴签名，游惠云一方在庭审时认可真实性，由此可以得出在合伙结算分配之前吴翊宁通过亲戚支付款项的性质是分红款的说法与日常生活逻辑相悖；再次，游惠云一方主张合伙未结算清楚，既然合伙尚未结算清楚，那么，就算2014年1月29日、2月1日的转账支付的100万元款项抵充借款，也不至于影响游惠云在合伙结算中主张这100万元的权利。综合上述几点，吴翊宁提出已于2014年1月29日、2月1日清偿游惠云借款100万元的抗辩主张成立，应予以支持。游惠云提出要求吴翊宁偿还其借款100万元及利息的诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回游惠云的诉讼请求。本案案件受理费13800元由游惠云承担。 二审中，上诉人游惠云提交，其于2013年6月4日向被上诉人吴翊宁转账50万元，于2013年6月28日向案外人邱云转账2笔金额均为200万元款项的银行转账记录，拟证明：上诉人游惠云与被上诉人吴翊宁因投资葛洲坝项目，上诉人游惠云应被上诉人吴翊宁要求，于2013年6月4日向被上诉人吴翊宁汇款50万元，于2013年6月28日汇款400万元至被上诉人吴翊宁指定的账号，合计450万元的投资款；双方存在投资合作关系，具体投资分红由被上诉人吴翊宁支付给上诉人游惠云，被上诉人吴翊宁除案涉100万元以外，仍有投资款未偿还给上诉人游惠云；被上诉人吴翊宁的代理人在一审时主张未直接收到上诉人游惠云投资款的主张与事实不符，被上诉人吴翊宁的代理人存在虚假陈述。本院依法组织当事人对前述证明材料进行了质证，并予审查如下：关于2013年6月4日转账50万元的银行转账记录，该证据业经一审当庭举证、质证，本院不予采为新证据；关于2013年6月28日转账2笔金额均为200万元款项的银行转账记录，该两笔款项的转账备注分别为“长乐海域”、“连江海域”，与上诉人游惠云关于该两笔款项系“葛洲坝”项目投资款的主张相互矛盾。此外，一审判决已对双方存在投资款关系的事实予以认定，故本院对该2笔金额均为200万元的银行转账记录亦不予采为新证据。一审判决认定的事实，查有实据，本院予以确认。 本院认为，双方当事人于一、二审均确认：被上诉人吴翊宁于2012年2月7日向上诉人游惠云借款100万元，被上诉人吴翊宁于2014年1月29日、2014年2月1日通过案外人魏香金、冯英敏银行账户向上诉人游惠云付款60万元、40万元，双方存在合伙投资关系。双方争议集中于，2014年1月29日的转款60万元、2014年2月1日的转款40万元是否用于偿还讼争借款。上诉人游惠云主张2014年1月29日的转款60万元、2014年2月1日的转款40万元系被上诉人吴翊宁支付的投资分红款。然而，根据被上诉人吴翊宁于一审提交且真实性业经上诉人游惠云确认的“合伙结算表”，2014年1月29日的转款60万元、2014年2月1日的转款40万元未被列入“合伙结算表”的账目中。上诉人游惠云称，2014年1月29日、2014年2月1日的转款合计100万元系被上诉人吴翊宁就“合伙结算表”所载“转公司：50万元”与“2013年-2014年收公司：150万元”支付的差额。但上诉人游惠云该项主张存在违背逻辑与常理之处：1.双方当事人于二审均确认，“转公司：50万元”指上诉人游惠云已向合伙体支付50万元，“2013年-2014年收公司：150万元”指合伙体已向上诉人游惠云支付150万元，该两笔账目均为“已付”而非“应付未付”。在合伙体比上诉人游惠云多支付100万元的情形下，被上诉人吴翊宁不可能再行支付该差额；2.2014年1月29日、2014年2月1日的转款合计100万元发生在前，“转公司：50万元”与“2013年-2014年收公司：150万元”的差额结算在此后的2015年1月27日，当事人不可能提前预知结算差额。据此足以认定2014年1月29日的转款60万元、2014年2月1日的转款40万元与合伙分红无关，而被上诉人吴翊宁关于相应转款系用于偿还讼争借款的主张应予采信。另外，以下事实能够进一步印证讼争借款债务已清偿：1.双方确认，上诉人游惠云的丈夫游学兴于2016年10月16日、2017年1月2日向被上诉人吴翊宁借款15万元、10万元；2.2014年1月29日的转款60万元与附有转账凭证的部分讼争借款金额相符，2014年2月1日的转款40万元与未附转账凭证的部分讼争借款金额相符，相应转款具有较为明显的指向性。综上，被上诉人吴翊宁就其清偿借款债务的主张已尽举证义务，上诉人游惠云关于一审法院举证责任分配错误的上诉主张不予采纳。关于一审法院遗漏质证意见导致事实认定错误的上诉主张。根据一审庭审笔录，上诉人游惠云对被上诉人吴翊宁提交的除“调查笔录”之外的证据真实性均予以确认，一审法院根据相关证据作出事实认定，并无不当；案外人魏香金、冯英敏的证言虽未经质证，鉴于上诉人游惠云已于一审自认被上诉人吴翊宁通过该两名案外人的银行账户向上诉人游惠云付款的事实，一审法院对相应事实予以认定亦无不当，故关于一审法院遗漏质证意见导致事实认定错误的上诉主张不予采纳。上诉人游惠云的上诉请求缺乏依据，应予驳回，其可就所涉合伙投资事宜另行主张权利。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由游惠云负担。 本判决为终审判决。 审判长  官永琪 审判员  刘善治 审判员  张 俊 二〇二〇年四月二十七日 书记员  齐晓聪 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。