浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙11刑终320号 原公诉机关浙江省丽水市莲都区人民检察院。 上诉人（原审被告人）董国新，男，1974年1月10日出生于浙江省玉环市，汉族，高中文化，住浙江省玉环市。因本案于2018年10月9日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。 辩护人杜伟红，浙江晟耀律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曾国权，男，1966年3月16日出生于浙江省玉环市，汉族，初中文化，住浙江省玉环市。因本案于2018年10月12日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。 辩护人吕惠，浙江博翔律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王钢平，男，1969年4月25日出生于浙江省玉环市，汉族，初中文化，住浙江省玉环市。因犯强奸罪于2017年5月7日被判处有期徒刑三年，缓刑五年。因本案于2018年10月24日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。 辩护人郑思莹，浙江博翔律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马晓云，女，1972年1月30日出生于浙江省东阳市，汉族，初中文化，住浙江省东阳市。因犯帮助伪造证据罪于2015年6月16日被判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因本案于2018年11月1日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。 辩护人金亮贤，浙江丽大律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）孙军，男，1977年4月12日出生于黑龙江省佳木斯市，汉族，初中文化，住黑龙江省佳木斯市。因本案于2018年11月22日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。 辩护人叶樟龙，浙江法和律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曾林杰，男，1989年3月8日出生于浙江省玉环市，汉族，初中文化，住浙江省玉环市。因本案于2018年10月12日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。 辩护人陈胡一韬，浙江博翔律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李琳，女，1989年6月21日出生于江西省上饶市，汉族，中专文化，住江西省上饶市德兴市。因本案于2018年10月9日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。 辩护人徐一弘，浙江博翔律师事务所律师。 丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人董国新、曾国权、王钢平、马晓云、曾林杰、孙军、李琳犯集资诈骗罪一案，于2019年10月31日作出（2019）浙1102刑初332号刑事判决。原审被告人董国新、曾国权、王钢平、马晓云、曾林杰、孙军、李琳均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人并听取辩护人、检察机关意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案审理期间，经丽水市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。 原判认定，2017年7月28日，被告人曾国权、董国新和林高才（另案处理）三人以被告人曾林杰的名义注册成立了浙江千乘车业有限公司（自然人独资，以下称千乘公司），经营范围为汽车销售等，由被告人曾林杰担任法定代表人。千乘公司成立后，因缺少资金，被告人董国新提出建立一个融资平台，以众筹购买二手车名义募集资金，被告人董国新、曾林杰、李琳和林高才均同意。于是，被告人董国新负责找人制作融资平台，被告人曾林杰则到对方公司学习后台操作。期间，因千乘公司资金不足，被告人王钢平、马晓云、孙军先后加入公司。千乘公司股份分配为：被告人董国新、曾国权、孙军和林高才各占16%，被告人马晓云占19%，被告人曾林杰占10%，被告人王钢平占7%。 2018年1月，“千乘车业汽车众筹”平台（网址××）正式上线，被告人董国新负责千乘公司日常管理，被告人曾国权负责管理台州玉环分店和收购二手车，被告人曾林杰负责招聘客服人员、后台管理，被告人李琳负责管理客服人员、前期账目，被告人王钢平、马晓云负责管理东阳分店，被告人孙军和林高才先后负责管理丽水国际车城分店。被告人董国新等人在“千乘车业汽车众筹”平台发布虚假汽车众筹信息，在未经有关部门批准的情况下，雇佣客服人员通过ＱＱ等方式在网上推广该平台，联系投资人，承诺给予投资人较高的利息分红为诱饵，诱骗投资者投资。在此过程中，被告人曾林杰开设多个虚假账户对平台上发布的一些众筹车辆进行满标操作，“千乘车业汽车众筹”平台共发布153期需众筹的车辆信息，所募集的资金被被告人董国新、曾国权等人用于开设线下门店、支付员工工资、支付先期投资者本息、股东借款（679846.80元）等。至资金链断裂，无法归还投资人后，被告人董国新关闭千乘公司并逃匿，被告人孙军、马晓云还将千乘公司尚未出售的车辆开走。 2018年1月至2018年7月期间，被告人董国新、曾国权、曾林杰、李琳、王钢平、马晓云、孙军伙同林高才采用前述方式诱骗刘某1、胡某等不特定公众投资该平台发布的虚假二手车项目，共计人民币8791094.01元。截止案发时止，尚未归还蔡琳琳等41人本金共计人民币4378973.33元。 2018年10月9日被告人董国新、李琳在浙江省玉环市洲宾馆被抓获归案。2018年10月11日被告人曾国权在浙江省玉环市被抓获归案，被告人曾林杰在浙江省台州市椒江区乘车业椒江门店被抓获归案。2018年10月24日被告人王钢平在浙江省玉环市司法局被抓获归案。2018年10月31日被告人马晓云在浙江省义乌市乘车业门店被抓获归案。2018年11月22日被告人孙军在黑龙江省鹤岗市东山区小区被抓获归案。 原判据以认定上述事实的证据有：各被告人的供述与辩解，被害人刘某1、胡某、李某1、盖贤春、陈某、李某2、刘某2、蒋某、李某3、马某、刘某3、王某、张某、周某1的陈述，证人江某、杨某、刘某4、周某2、蓝某1、蓝某2、郭某的证言，报案材料，车辆评估报告，委托协议，银行交易明细，账户截屏图片，个人汇款汇出回单，投资项目表，报案登记表，报案说明，受害人信息登记表，支付宝交易电子回单，千乘车业公司登记基本情况、公司登记（备案）申请书、公司章程、股东决定、经营场所信息申报表、营业执照等书证，房屋租赁合同，扣押决定书、扣押清单，提取电子证据清单，千乘车业公司总项目汇总表及网络平台充值提现情况，投资人损失金额情况，账务开支明细表、购车款统计，搜查笔录，电子数据检查工作记录，司法鉴定意见书，丽万专审（2019）376号审计报告，视听资料、电子数据，到案经过，刑事判决书，被告人及被害人户籍证明等证据。 原判根据上述事实及相关法律，作出如下判决：一、撤销莲都区人民法院（2018）浙1102刑初216号刑事判决中关于被告人王钢平的缓刑执行部分；二、被告人董国新犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；三、被告人曾国权犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；四、被告人王钢平犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元，与前罪所判处的有期徒刑三年，数罪并罚后，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；五、被告人马晓云犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；六、被告人孙军犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元；七、被告人曾林杰犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；八、被告人李琳犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；九、各被告人的违法所得，退赔给被害人；被公安机关查扣的涉案财物经依法处置后退赔给被害人。 被告人董国新的上诉理由是：1、千乘公司集资的款项主要用于经营二手车业务活动，并未将集资款项用于非法经营及个人挥霍，是单位犯罪，原判以个人犯罪论，属定性错误；2、原判对集资数额与未归还数额的认定有误。（1）客户郑佳投资数额为35154元，郑佳实际已收回投资本金和收益；（2）客户胡某实际损失数额为50000元，而退赔清单上数额为82070.25元；（3）案发时，千乘公司将一辆马自达轿车作价给李某2，而退赔清单对该车未作表述。综上，请二审法院客观公正审理本案。其辩护人的辩护意见是：起诉书指控尚未归还的数额为2914353.67元与一审法院认定未归还的数额为4378973.33元明显不符，根据刑事审判规则即“存疑有利于被告人”，一审法院要变更起诉书指控的数额，应建议公诉机关变更起诉，而不是直接作出判决，请二审查明事实，予以改判。 被告人曾国权的上诉理由是：1、其名义上是千乘公司的董事长，但根本没有参与公司的经营管理，实际管理、运行都是董国新负责，原判认定其为主犯不妥；2、其提供给千乘公司的车辆信息都是真实的，其没有诈骗的主观故意，请二审法院公正审理本案。其辩护人的辩护意见是：1、曾国权有自首情节，一审未予认定；2、曾国权虽是千乘公司的董事长，但其不参与千乘公司的经营管理，也未与董国新等人协商管理，只负责玉环门店的工作，且玉环门店的经营情况都是真实的，所起的作用是次要、辅助的，更符合从犯的地位。综上，请二审结合曾国权的犯罪情节，认罪态度等对其减轻处罚。 被告人王钢平的上诉理由是：原判量刑过重，请求二审改判。其辩护人的辩护意见是：1、千乘公司募集资金是要经营二手车生意的，募集后用于生产经营活动的资金与集资规模不成比例等客观情形，王钢平并不知情；2、王钢平不参与千乘公司的经营管理，虽曾短期管理过东阳门店，但该门店确有车辆购入并开展代售等业务，不能因为公司部分行为人有非法占有之目的，就直接推定王钢平亦具有非法占有的共同故意，原判认定其构成集资诈骗罪属定性错误；3、王钢平有自首情节，一审未予认定。综上，请二审查明事实，依法改判。 被告人马晓云的上诉理由是：1、其有10万元钱借给千乘公司，原判以此认定其占千乘公司19%的股份没有事实依据；2、其系千乘公司东阳分公司的员工。综上，请二审法院查明事实，宣告其无罪。其辩护人的辩护意见是：1、被告人马晓云并非千乘公司股东，未参与共同诈骗，也未获得非法利益，不构成集资诈骗罪；2、马晓云只是具体实施在横店开店的行为，不是该门店的负责人，也未向任何一名受害者募集过资金，自始至终没有非法占有他人财产的动机和目的；3、马晓云有10万元钱借给千乘公司，并每月收取公司的利息，该款系借款不是投资款，也不属于股东的入股款。请二审查明事实，公正审理本案。 被告人孙军的上诉理由是：1、其对千乘公司的违规行为不知情，也未参与经营管理；2、其所持的股份，系其有钱出借给公司，公司给其的回报，且在本案并未获利；3、其有自首情节。综上，请求二审改判。其辩护人的辩护意见是：1、被告人孙军不具有非法占有他人财产的主观故意，千乘公司仅在后期资金链断了，才无法兑现投资者的款项，该行为符合非法吸收公众存款罪，原判认定孙军构成集资诈骗罪，定性错误；2、孙军不是公司股东，系公司的辅助人员，原判量刑过重，请求二审公正判决。 被告人曾林杰的上诉理由及辩护人的辩护意见：1、本案应定非法吸收公众存款罪，且为单位犯罪；2、其虽是千乘公司的法定代表人，只是挂了个名，并未直接参与公司的经营管理，所谓的股份也是曾国权帮其争取来的；3、其在本案并未获利，也无前科，主观恶性小，原判量刑畸重。综上，请求二审改判。 被告人李琳的上诉理由及辩护人的辩护意见：李琳系千乘公司雇员，不是股东。归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚。原判量刑过重，请求二审改判。 丽水市人民检察院的检察意见：1、本案被告人明知千乘公司成立后，通过网络平台发布虚假二手汽车信息的方式为主要经营活动，向社会不特定公众筹集资金，集资后仅将少部分资金用于购车，购少量车辆或者开设线下门店，也是为了公司扩大影响来吸引更多人投资。然后，通过借新还旧，拆东墙补西墙来归还投资人的本息，随意处置公司资金，资金链断裂后，董国新等被告人关闭公司，逃避返还投资人款项，对被害人投到平台的资金具有非法占有的目的事实清楚，原判以个人犯罪，且以集资诈骗犯罪对各被告人定罪处罚，符合本案事实和法律规定。2、被告人马晓云、孙军明知千乘公司以在网络上发布虚假汽车众筹信息的方式，骗取社会不特定投资者的投资款，仍受千乘公司承诺公司会支付借款人的借款利息或公司给予借款人较多股份的诱惑，主动提供款项给千乘公司。在千乘公司运营期间，马晓云、孙军多次参与公司股份分配商议，查询公司账目，互通虚假车辆信息。案发后，马晓云、孙军又分别实施了将各自管理的千乘公司车辆用于抵债或将车辆私自开走的行为，马晓云、孙军辩解其不是公司股东的理由不成立。3、被告人曾国权系本案集资诈骗的主要策划者、管理者，还拉其儿子曾林杰入股参与管理，其行为积极，主动，作用大，系本案主犯。4、被告人王钢平、曾林杰、李琳的从犯、坦白情节及李琳不是公司股东，只是协助董国新管理公司财务等从轻减轻情节，原判在量刑中均已予以考虑。综上，原判定性准确，量刑适当，建议二审根据本案的事实、证据，依法认定被害人实际损失金额，对本案作出公正的判决。 二审审理查明的事实与原判一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案犯罪事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。 二审中，检察机关提供了公安机关出具的情况说明一份、证人李某2的书面说明一份、账户明细及白色马自达轿车照片等材料，证实案发后马自达轿车被李某2开走，用于抵偿李某2的集资款，后李某2将车辆售得10万元款项。对于前述证据证实的事实，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查：1、在案各被告人的供述、被害人陈述、作案工具、千乘公司网络平台提现和充值申请表、千乘公司总项目汇总表、财务开支明细、银行交易明细等证据相互印证，证实被告人在众筹平台网站上注册众多虚拟用户，开设多个门店，各门店与千乘公司共享显印车辆信息、照片和车辆视频。在千乘公司未真实购入二手车或少量购入二手车的情况下，网络平台用虚假二手车信息开展虚拟投资，平台发布众筹车辆已满标操作，然后调整虚拟用户的充值金额数据，用虚拟账号营造有众多人投标的假象吸引投资者投资，或将朋友的车辆经拍照通过微信群共享车辆信息，骗取被害人充某；且募集资金规模与生产经营规模明显不成比例，集资款绝大部分是用于维系资金链流动，用后面的集资款偿还前面集资款的本息；在资金链断裂后，被告人关闭公司并逃匿；根据前述事实，足以认定各被告人具有非法占有的目的，其行为构成集资诈骗罪。2、视听资料、电子数据、经营场所信息申报表、购车款统计表、司法鉴定意见书、审计报告等证据相互印证，证实各被告人有组织、有分工地相互配合实施集资诈骗犯罪，各被告人均构成共同犯罪，应当对涉案的集资诈骗犯罪数额承担责任。3、各被告人供述、相关书证等证据证实，千乘公司虽通过工商登记合法设立，但集资决策、集资形式、集资用途等完全由股东个人决定，各股东可以随意取用集资款，非法获利归个人所有而非归属于单位，足以认定系个人犯罪。被告人董国新、曾国权、王钢平、马晓云、孙军、曾林杰对本案定性提出的上诉理由与查明的事实和法律规定不符，均不予支持。4、丽万专审（2019）376号审计报告证实，投资人郑佳投入金额90000元，收回金额54846元，尚欠金额35154元；胡某投入金额350742元，收回金额268671.75元，尚欠金额823070.25元。董国新对郑佳、胡某退赔数额所提的异议与查明的事实不符。5、马晓云、孙军持有该公司较多股份的事实，不仅有被告人董国新、曾国权、曾林杰、王钢平、李琳相互印证的供述证实，还有证人杨某、蓝某2、蓝某1等人的证言证实，马晓云、孙军亦有供述在卷。上述证据相互印证证实马晓云、孙军曾就股份事项与公司有过口头约定，且之后多次参与公司股份比例分配的讨论，足以认定马晓云、孙军系公司股东。期间，千乘公司有向提供资金的马晓云支付过利息，也支付人民币7万元赎回孙军抵押的轿车，但都不能否定马晓云、孙军属于公司股东及占有约定股份的事实。6、被告人曾国权系千乘公司的股东，不仅参与千乘公司的前期筹备工作，并担任该公司董事长，负责管理台州（玉环）分店，系本案集资诈骗的主要组织者、策划者之一，原判认定其为本案主犯，并无不当。7、归案经过证实被告人曾国权、孙军、王钢平系被公安机关抓获归案，被告人和辩护人提出上述被告人有自首情节与本案事实不符，本院不予采信。 本院认为，被告人董国新、曾国权、曾林杰、马晓云、孙军、王钢平、李琳以非法占有为目的，在网络上发布虚假汽车众筹信息向社会公众非法集资，造成共计人民币430余万元尚未归还，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪，应依法惩处。在共同犯罪中，被告人董国新、曾国权起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人曾林杰、马晓云、孙军、王钢平、李琳起次要作用，系从犯，可减轻处罚。被告人马晓云有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人王钢平在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，与本案实行数罪并罚。原判根据本案的事实和证据，认定本案各被告人集资诈骗犯罪未归还的数额，但对各被告人仍按原公诉机关指控的犯罪数额量刑，对各被害人损失的数额按查实的实际数额判令退赔，并无不当。原判的退赔清单中李某2的退赔金额应扣除10万元的车辆变卖款，该款可在执行程序中予以抵扣。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。被告人董国新、曾国权、曾林杰、马晓云、孙军、王钢平、李琳及其辩护人提出改判的上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 周海燕 审 判 员 吴建群 审 判 员 金建荣 二〇二〇年四月二十七日 代书记员 李 斌