山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终315号 上诉人（原审原告）：孙宝敏，男，1966年4月20日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：薛莉，山东启阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱玉琳，山东启阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东江泉实业股份有限公司，住所地临沂市罗庄区罗庄街道办事处龙潭路东。 法定代表人：杨智刚，董事长。 委托诉讼代理人：左东超，男，汉族，1991年2月8日出生，住临沂市罗庄区，系该公司员工。 上诉人孙宝敏与上诉人山东江泉实业股份有限公司（以下简称江泉公司）劳动争议一案，双方均不服临沂市罗庄区人民法院(2019)鲁1311民初3508号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙宝敏及其委托诉讼代理人朱玉琳、薛莉、上诉人江泉公司的委托诉讼代理人左东超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙宝敏上诉请求：1.撤销原判，依法改判江泉公司支付孙宝敏违法解除劳动合同经济赔偿金72000元、支付2017年2月至2019年1月期间违法轮岗导致减少的工资收入76800元、赔偿失业金损失24000元；2.判令江泉公司承担诉讼费。事实和理由：一、原审认定孙宝敏和江泉公司劳动合同没有解除，对孙宝敏的诉讼请求不予支持，认定事实不清，适用法律不当。事实上江泉公司自2019年1月31日通知孙宝敏等放长假导致了孙宝敏等职工待岗，但是待岗期间并没有依法支付相关放假期间工资。2019年4月江泉公司通知调整孙宝敏等去农场上班，就是明确表示终止了双方依法签订的劳动合同，更是以不再支付工资或生活费的事实行为进一步确定了终止双方劳动关系的真实意思，为此孙宝敏才提出仲裁及一审诉讼，不再要求继续履行劳动合同，要求江泉公司支付违法终止劳动合同赔偿金，完全合理合法。双方签订的劳动合同明确约定劳动合同期限至2019年9月1日，江泉公司单方面降薪、调整劳动工作岗位，在没协商一致的情况下，不让孙宝敏上班，不支付工资，事实上已经终止了双方的劳动合同关系，该终止劳动合同的行为不符合《劳动法》及《劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条之规定，属于违法终止劳动合同。根据《劳动合同法》第四十八条之规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”；同时，《劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”而第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。孙宝敏的诉讼请求，于法有据，原审判决不予支持，判决结果错误，应予纠正。二、原审判决按照最低工资标准判决江泉公司支付孙宝敏的工资差额，显失公平公正，应予纠正。孙宝敏和江泉公司签订了书面劳动合同，但是江泉公司却利用优势地位，在《劳动合同》第四条劳动报酬条款上没有明确约定具体的工资报酬金额。孙宝敏认为，该合同条款应当作对江泉公司不利的解释，孙宝敏的劳动报酬金额应当参照孙宝敏同事的工资同岗同酬确定；孙宝敏的同事平均工资均在4000元以上，并且临沂市上一年度的在岗职工年平均工资也达到了67679元(即月平均工资5640元)，孙宝敏原审请求时要求江泉公司补足24个月的工资差额76800元并无不当。原审判决以临沂市最低工资标准确定计算工资差额，显失公平，应予纠正。三、原审判决对孙宝敏失业赔偿金损失不予支持，认定事实不清，适用法律错误。双方签订的《劳动合同》第四条明确约定江泉公司按月为孙宝敏向社会保险机构缴纳社会保险费。劳动法律法规也规定了江泉公司作为用人单位应当为孙宝敏缴纳社保的法定义务。江泉公司没有依法为孙宝敏办理并缴纳相关社会保险费，又违法于2019年4月终止了和孙宝敏的劳动合同，并且拒不出具《解除(终止)劳动合同证明书》。由于江泉公司的违法行为，致使孙宝敏因江泉公司违法终止劳动合同失业，也不能领取相应的法定失业金，给孙宝敏造成了损失。孙宝敏根据法律规定主张失业金损失，没有任何不当。原审判决对孙宝敏的主张不予支持，认定事实不清，完全错误，应当予以纠正。 江泉公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.诉讼费由孙宝敏负担。事实和理由：2017年2月至2019年1月期间，江泉公司已按照孙宝敏的实际出勤天数支付给孙宝敏相应的工资，并不存在判决书中提到的按照最低工资标准补足“工资差额”。一审法院要求江泉公司支付孙宝敏2017年2月至2019年1月按照最低工资标准补足“工资差额”系认定事实错误，适用法律错误。江泉公司已足额支付孙宝敏工资，不存在“工资差额”情形，江泉公司不应支付孙宝敏“工资差额”，一审判决应予纠正。 孙宝敏、江泉公司对于对方当事人上诉的答辩意见与各自的上诉意见一致。 孙宝敏向一审法院起诉请求：1.判决江泉公司支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金72000元；2.判决江泉公司支付2017年2月至2019年1月违法轮岗导致减少的工资收入76800元；3.判决江泉公司因违法解除合同导致孙宝敏两年的失业待遇损失24000元；4.诉讼费用由江泉公司承担。 一审法院认定事实：孙宝敏于2010年6月23日到江泉公司热电厂灰渣运销科除渣班工作，双方签订劳动合同，最后一次劳动合同期限为2014年9月1日起至2019年9月1日止。江泉公司没有为孙宝敏缴纳社会保险。2017年1月24日，江泉公司安排孙宝敏等人轮岗上班，工资发放至2019年1月份。江泉公司于2019年4月安排孙宝敏调岗至的农场上班，双方未达成一致，孙宝敏未再到江泉公司处工作。孙宝敏未向江泉公司提出解除劳动合同关系，也未向仲裁委申请解除劳动关系，江泉公司未向孙宝敏出具解除（终止）劳动关系证明。孙宝敏于2019年4月16日向临沂市罗庄区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，临沂市罗庄区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月29日作出临罗劳人仲裁字[2019]第245号裁决书，裁决：一、由江泉公司支付孙宝敏2017年2月至2019年1月工资差额9816元；二、驳回孙宝敏的其他仲裁请求。孙宝敏不服该裁决，诉至一审法院。 一审另查明，孙宝敏2017年2月至2019年1月份工资分别为978元、1171元、1588元、1071元、1261元、1113元、1280元、1301元、1114元、1143元、1451元、4400元、1095元、1319元、1214元、1114元、1343元、1201元、1280元、1270元、1424元、1143元、1314元、1114元。一审再查明，2016年、2017年、2018年临沂市罗庄区最低工资标准分别为1550元、1640元、1730元。 一审法院认为，劳动关系应当依法建立，也应依法解除。我国相关法律法规中并没有劳动关系自行消灭的规定。孙宝敏与江泉公司之间签订的最后一次劳动合同期限至2019年9月1日止，虽然双方已于2019年4月份之后互不履行合同义务，但是双方均未向对方提出过解除劳动合同，江泉公司也未向孙宝敏出具解除（终止）劳动关系证明书，且孙宝敏申请仲裁时也未提出解除劳动合同的请求，故双方之间的劳动关系仍然存续。用人单位支付劳动者违法解除劳动合同赔偿金的前提是双方劳动合同已解除，本案中孙宝敏与江泉公司之间的劳动关系并未解除，孙宝敏请求江泉公司支付违法解除劳动合同赔偿金无事实和法律依据，不予支持。同样，根据《社会保险法》第五十条“用人单位应当及时为失业人员出具终止或解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。失业人员应当持本单位为其出具的终止或解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。失业人员凭失业登记证明和身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续”的规定，领取劳动者失业金的前提也是解除劳动关系。本案中孙宝敏与江泉公司之间的劳动关系并未解除，孙宝敏请求江泉公司支付失业待遇损失无事实和法律依据，不予支持。 2017年2月至2019年1月期间，除2017年4月、2018年1月外，其他22个月孙宝敏的月工资均低于临沂市罗庄区最低工资标准，应当予以补足差额，江泉公司应补足孙宝敏2017年2月至2019年1月工资差额分别为572元、379元、0元、479元、379元、527元、360元、339元、526元、497元、189元、0元、545元、321元、426元、526元、387元、529元、450元、460元、306元、587元、416元、616元，共计9816元。孙宝敏要求轮岗期间的月工资按照劳动合同解除时间岗位4000元计算，无法律依据，不予支持。 一审法院依照《山东省人民政府关于公布全省最低工资标准的通知》（2016）117号、《山东省人民政府关于公布全省最低工资标准的通知》（2017）86号、《山东省人民政府关于公布全省最低工资标准的通知》（2018）80号、《山东省企业公司支付规定》第三十一条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《社会保险法》第五十条规定，判决：一、江泉公司支付孙宝敏2017年2月至2019年1月工资差额9816元，于判决生效后十日内履行；二、驳回孙宝敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由江泉公司负担。 本院二审期间，孙宝敏向法庭提交社保交纳单据一份，拟证明2020年3月江泉公司以热电厂的名义为孙宝敏补交2011年4月至2019年1月的社保费用。经审查，本院认为，该证据与本案争议焦点无关联性。孙宝敏于二审庭审中述称，其轮岗期间从事打扫卫生、除渣、运送废料等工作，每月工作10天休息20天。 本院对一审查明的其他事实予以认定。 本院认为，关于孙宝敏主张的违法解除劳动关系赔偿金问题：根据《劳动合同法》第四十八条的规定，赔偿金的支付应以用人单位违法解除劳动关系为前提。虽孙宝敏自2019年4月之后未再向江泉公司提供劳动，但孙宝敏并未提出解除劳动关系，江泉公司亦未向孙宝敏出具解除劳动关系证明，应认定双方劳动关系并未解除。因此，孙宝敏主张江泉公司应支付其经济赔偿金，缺乏事实及法律依据。 关于孙宝敏主张的失业赔偿金问题：根据《社会保险法》第四十五条、第五十条、《失业保险条例》第十四条的规定，失业保险待遇以劳动关系解除或终止为前提。因孙宝敏与江泉公司的劳动关系并未解除，不具备享受失业保险待遇的法定条件，因此孙宝敏主张失业金损失，缺乏事实及法律依据。 关于孙宝敏主张的2017年2月至2019年1月期间因轮岗导致减少的工资收入76800元：因双方均未提交相关证据证明孙宝敏的基本工资数额，且根据孙宝敏轮岗期间的工作时间，一审法院以临沂市最低工资标准确定江泉公司应补足的数额正确。孙宝敏主张应按照同工同酬原则，以其同事的平均工资4000元以上为标准补足，但其既未提交相关证据证明其主张的同事的工资发放情况，又未提交相关证据证明其自身具有与该同事同工同酬的条件，因此，本院认定孙宝敏的该项主张证据不足，不予支持。 关于孙宝敏在上诉的事实与理由部分提及的放假期间生活费，因该主张未在一审期间提出，且双方调解未果，本院在此不予审理。 江泉公司主张其已按照孙宝敏的实际出勤天数支付相应工资，但并未提交相关证据证实，应承担举证不能的法律后果。 综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人孙宝敏、上诉人山东江泉实业股份有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇二〇年四月二十九日 书记员 陈 君