黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑05民再33号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：双鸭山鼎鑫房地产开发有限公司，住黑龙江省双鸭山市集贤县福利镇翠园小区。法定代表人：邓波涛，系该公司董事长。委托诉讼代理人：崔元涛，该公司法律顾问。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：崔玉发，男，1981年1月3日出生，汉族，个体，现住黑龙江省佳木斯市前进区。委托诉讼代理人：张翰墨，黑龙江百程律师事务所律师。再审申请人双鸭山鼎鑫房地产开发有限公司（以下简称鼎鑫公司）因与被申请人崔玉发建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）黑05民终468号民事判决，向黑龙江省高级人民法院申请再审。黑龙江省高级人民法院于2019年4月15日作出（2018）黑民申3168号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人鼎鑫公司的委托诉讼代理人崔元涛、被申请人崔玉发及其委托诉讼代理人张翰墨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎鑫公司申请再审称，1.本案工程施工方是中地长泰建设有限公司（以下简称中地长泰公司）,崔玉发是挂靠中地长泰公司的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人起诉发包人仅限于违法转包和违法分包，对于挂靠导致的实际施工人无权向发包人主张权利，故实际施工人不必然成为诉讼主体。2.案涉工程款是鼎鑫公司与中地长泰公司的结算，不适用于个人，崔玉发以个人名义主张工程款，工程款需要重新核算，应当在案涉工程款中扣除相关取费。3.鼎鑫公司对案涉工程进行了维修，支付维修费59万余元，且屋面等防水工程的质保期为五年，故质保金不应予以返还。综上，崔玉发不具备原告诉讼主体资格；案涉工程款中取费部分崔玉发无权主张；质保金应当抵付维修费。请求撤销黑龙江省双鸭山市中级人民法院（2018）黑05民终468号民事判决及黑龙江省集贤县人民法院（2018）黑0521民初378号民事判决;判决驳回崔玉发的诉讼请求;诉讼费用由崔玉发承担。崔玉发辩称，1.鼎鑫公司当庭承认我是实际施工人的地位，根据法律规定，实际施工人包含三种，第一种是转包合同的承包人，第二种是违法分包合同的承包人，第三种是缺乏相应资质而借用资质与他人签订建设工程施工合同的单位和个人，鼎鑫公司当庭陈述案涉工程是由宋凯军借用中地长泰公司的资质，然后转包给我，那么我作为实际施工人可以适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，以发包人为被告主张权利，发包人应在欠付工程价款范围内承担责任。2.鼎鑫公司未提供证据证明案涉工程款中包括取费，该扣除取费的请求不应予以支持，鼎鑫公司应当对双方无争议的工程款1894278.99元及利息承担给付责任。3.鼎鑫公司未提供充分证据证明实际发生维修费59万余元。综上，原一、二审判决认定的事实清楚，适用法律正确。崔玉发向一审法院起诉请求：1.鼎鑫公司给付人工费人民币2594278.99元，并给付2012年4月10日起的利息（按月息2%）。2.返还质保金552031.35元，并给付2013年10月2日起的利息（按月息2%）。3.诉讼费由鼎鑫公司承担。一审法院认定事实：鼎鑫公司系集贤县学府华庭小区的建设单位，该工程经招投标程序，中标施工单位为佳木斯宏兴建筑工程有限责任公司。2010年6月30日，宋凯军取得中地长泰公司的授权，授权书内容为：“经公司董事会决定任宋凯军同志，纪艳春同志在集贤县学府华庭小区建设中代表公司法人在本项目中进行洽谈，报建，签订协议等相关事宜”。2010年8月31日，宋凯军以中地长泰公司双鸭山项目部的名义与鼎鑫公司签订了建设工程施工合同，鼎鑫公司将学府华庭小区1-5号楼、10-13号楼的工程发包给中地长泰公司双鸭山项目部。签约后，宋凯军未通知中地长泰公司，自行组织崔玉发的工程队对学府华庭小区工程进行施工。2011年11月28日，在“关于鼎鑫房地产开发公司与中地长泰建筑公司在集贤县学府华庭小区建设相关项目进行商定”的会议纪要中，甲方鼎鑫公司的邓波涛、武志印、郭阳、董德忠在该会议纪要上签名，乙方宋凯军、纪艳春、崔玉发、姜振义、吴起东在该会议纪要上签名并加盖了“中地长泰建设有限公司学府项目部”的公章。该会议纪要约定如下内容：“一、甲、乙双方于2010年8月31日签订施工合同，宋凯军无条件转给崔玉发，在那之前所产生的工程款拨付等相关事宜，崔玉发无条件接受，从今日起在本项目所产生相关事宜由崔玉发负责；二、如有农民工工资发放和材料欠账等相关问题由崔玉发负责，与甲方无关；……五、合同价款无异议……”。签约后，宋凯军未再参与工程的建设，崔玉发以中地长泰公司学府项目部的名义继续施工至工程竣工。该工程已经竣工验收合格。2012年2月16日，崔玉发以中地长泰公司学府项目部（乙方）的名义与鼎鑫公司（甲方）签订了一份协议书，甲方鼎鑫公司的代表人武志印和乙方的代表人崔玉发在协议书上签名并加盖公章，该协议书约定：“甲乙双方友好协商，就学府华庭小区项目中乙方施工的6、7、8、9、14、15号楼工程款决算等事宜，达成协议如下：一、甲方尚欠乙方工程款人民币3294278.99元，质保金552031.35元，以上合计人民币3846310.34元；二、乙方同意甲方分三次支付工程款。自本协议书签订之日，甲方支付70万元，2012年3月中旬，甲方支付部分欠款，2012年4月10日前，除质保金外，甲方应当付清乙方全部工程款。质保金返还时间为2013年10月1日（保修期满）……”。2012年2月17日，鼎鑫公司支付工程款70万元，后又陆续支付工程款70万元，共计支付140万元，领款人均为崔玉发。一审法院判决：一、鼎鑫公司给付崔玉发工程款1894278.99元，并以该款为本金给付自2012年4月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付完毕之日止的利息；二、鼎鑫公司返还崔玉发工程质保金552031.35元，并以该款为本金给付自2013年10月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付完毕之日止的利息；以上合计2446310.34元及相应的利息，于本判决生效后十五日内给付；三、驳回崔玉发的其他诉讼请求。鼎鑫公司不服一审判决，上诉请求：崔玉发不具有原告诉讼主体资格，合同无效后不能延用无效合同中除争议解决条款之外的条款，工程价款的计算必须通过司法鉴定机构鉴定，请求依法撤销原判并改判。二审法院认定事实：经庭审质证，确认一审法院认定的主要事实。但一审判决认定2010年8月31日，宋凯军以中地长泰公司双鸭山项目部的名义与鼎鑫公司签订了建设工程施工合同，“鼎鑫公司将学府华庭小区1-5号楼和10-13号楼的工程发包给中地长泰公司双鸭山项目部”有误，应是“鼎鑫公司将学府华庭小区6、7、8、9、14、15号楼的工程发包给中地长泰公司双鸭山项目部”。另查明，鼎鑫公司将涉案学府华庭小区工程分成两个项目部同时施工建设。其中，一项目部由中地长泰公司负责施工建设，施工人是崔玉发；二项目部由案外人佳木斯宏兴建筑有限责任公司施工建设。2012年2月17日，鼎鑫公司财务人员吴铁莹为崔玉发出具了“欠一项目部工程款（人工费）人民币2594278.99元”的欠据。再查明，崔玉发所带领的工程队成员多为农民工。鼎鑫公司欠付崔玉发工程款导致崔玉发无法支付农民工工资，引发农民工多次上访。又查明，一审期间鼎鑫公司和崔玉发均未就涉案工程价款结算申请司法鉴定。二审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。争议焦点：一是崔玉发是否是案涉建设项目的实际施工人；二是鼎鑫公司与崔玉发之间是否形成了事实上的权利义务法律关系；三是鼎鑫公司与崔玉发是否就工程价款进行了结算；四是鼎鑫公司作为案涉工程的发包人是否应当向崔玉发承担给付工程款的义务。本案基本事实：鼎鑫公司作为案涉集贤县学府华庭小区建设项目的开发商，将学府华庭小区分成两个项目部同时施工，并与“代表”中地长泰公司的宋凯军以中地长泰公司双鸭山项目部的名义签订了建设工程施工合同，将学府华庭小区6、7、8、9、14、15号楼工程违法发包给中地长泰公司双鸭山项目部即一项目部。宋凯军自行组织崔玉发带领农民工工程队对学府华庭小区工程进行施工。后鼎鑫公司的主要领导邓波涛、武志印等作为甲方与代表中地长泰公司的宋凯军、纪艳春及负责施工的崔玉发、姜振义、吴起东作为乙方通过签署会议纪要的方式，将鼎鑫公司与宋凯军代表中地长泰公司签订的施工合同，无条件转给崔玉发，崔玉发无条件接受，并约定了其他条款。后宋凯军未再参与涉案工程的建设，崔玉发以中地长泰公司学府项目部的名义继续施工至案涉工程竣工并验收合格。后崔玉发又以中地长泰公司学府项目部（乙方）的名义与鼎鑫公司（甲方）签订了协议书，确认了学府华庭小区项目中乙方施工的6、7、8、9、14、15号楼工程款决算等事宜并议定甲方尚欠乙方工程款人民币3294278.99元，质保金552031.35元，合计3846310.34元。鼎鑫公司向崔玉发支付工程款70万元后为崔玉发出具了欠一项目部工程款（人工费）人民币2594278.99元的欠据，后鼎鑫公司又陆续向崔玉发支付工程款70万元，尚欠工程款1894278.99元，质保金552031.35元鼎鑫公司也逾期未返还给崔玉发。根据以上事实，可以确认鼎鑫公司是案涉学府华庭小区6、7、8、9、14、15号楼工程的发包人，宋凯军借用中地长泰公司资质并以中地长泰公司名义承包了上述工程后，将该工程转包给崔玉发进行实际施工，后宋凯军退出，鼎鑫公司多位负责人与宋凯军、崔玉发等通过签署会议纪要的形式，确认了宋凯军的退出，同时确认了鼎鑫公司与宋凯军代表中地长泰公司签订的施工合同权利义务无条件转给崔玉发，崔玉发无条件接受等条款。因此，崔玉发无论开始作为宋凯军转包工程的转承包人即实际施工人，还是后来作为无条件接受宋凯军以中地长泰公司名义与鼎鑫公司签订并实施施工合同的承继人，鼎鑫公司对崔玉发是案涉建设项目实际施工人的事实明知、认可。鼎鑫公司与崔玉发之间就案涉建设项目施工，实际上形成了事实上的建设工程施工合同权利义务关系，并且鼎鑫公司与崔玉发之间已经就案涉工程价款进行了结算，且鼎鑫公司向崔玉发所承担和负责案涉工程实际施工任务的一项目部出具了工程款（人工费）欠据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述司法解释的规定，明确赋予了实际施工人的原告主体资格，鼎鑫公司没有从本案实际发生的事实出发，仅仅以合同相对性原则即主张崔玉发在本案中不具有原告主体资格和崔玉发始终不能直接起诉鼎鑫公司的观点，属于对法律和相关司法解释的片面理解和错误适用，不予采纳。因此，发包人鼎鑫公司应依法在欠付工程价款范围内对实际施工人崔玉发承担责任。宋凯军、中地长泰公司不参加诉讼不影响其他当事人的权利义务，也不影响本案的诉讼。一审未予追加宋凯军、中地长泰公司参加诉讼并不违反法律和相关司法解释的规定。关于案涉工程价款的结算，一审中崔玉发已经提供了鼎鑫公司出具的欠据作为证据，而且在2011年11月28日鼎鑫公司的主要领导邓波涛、武志印等作为甲方与代表中地长泰公司的宋凯军、纪艳春及负责施工的崔玉发、姜振义、吴起东作为乙方签署的会议纪要中确认了“合同价款无异议”，而且鼎鑫公司在一审中并未对涉案工程价款申请司法鉴定。因此，一审法院根据现有证据认定事实并依法作出鼎鑫公司给付崔玉发工程款并支付利息的裁判并无不当。鼎鑫公司与崔玉发在2012年2月16日的协议书中约定了质保金的返还日期为2013年10月1日即保修期满，鼎鑫公司没能如期返还；鼎鑫公司一审期间也没有向法庭提供涉案工程质保期内存在质量问题的有效证据。因此，鼎鑫公司应当向崔玉发返还质保金并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定支付逾期利息。综上，鼎鑫公司的上诉理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。判决驳回上诉，维持原判。本院再审期间，鼎鑫公司为证明其主张提交了中地长泰公司双鸭山工程项目部的营业执照复印件、鼎鑫公司记账凭证4份、黑龙江省住房和城乡建设厅发布的2012年建筑安装等工程结算指导意见的通知1份，旨在证明中地长泰公司双鸭山项目部合法设立、鼎鑫公司支付崔玉发的140万元工程款在鼎鑫公司记账凭证体现是支付给中地长泰公司的工程款，崔玉发作为自然人主张权利，但其无权主张企业管理规费等。崔玉发质证认为，对鼎鑫公司举示的中地长泰公司双鸭山项目部的营业执照的真实性无异议，对鼎鑫公司举示的记账凭证和指导意见的通知真实性有异议，认为案涉2012年2月16日的协议书中加盖的并不是中地长泰公司双鸭山项目部的公章，鼎鑫公司提供的记账凭证是自行制作的，指导意见的通知无公章系从网上下载而来，以上均不能证明崔玉发无权主张工程款。本院认证认为，案涉2012年2月16日的协议书真实有效，但该协议书中加盖的是中地长泰公司学府项目部的印章，与鼎鑫公司提交中地长泰公司双鸭山项目部营业执照所要证明的问题没有具体明确的关联性；鼎鑫公司单方制作的记账凭证不能充分证明已付140万元工程款实际是支付给中地长泰公司；鼎鑫公司虽提交了黑龙江省住房和城乡建设厅发布的2012年建筑安装等工程结算指导意见的通知，但其未提交证据证明案涉工程款中包含相关取费及数额。以上证据均达不到鼎鑫公司意在证明的问题。本院再审查明的事实与原审一致。另查明，对崔玉发原审诉讼请求鼎鑫公司返还质保金的主张，鼎鑫公司在原审的抗辩意见、上诉请求、再审请求中均称该质保金应当抵付案涉工程的维修费。再审期间，崔玉发同意支付鼎鑫公司维修费28万元，明确表示此款从鼎鑫公司应当返还的质保金552031.35元中扣除。本院再审认为，本案的争议焦点是崔玉发能否向鼎鑫公司主张案涉工程款；工程款中是否包括相关取费；鼎鑫公司应否将质保金返还崔玉发。关于崔玉发的诉讼地位问题。经查，鼎鑫公司与佳木斯宏兴建筑有限责任公司就集贤学府华庭住宅小区部分楼房的建设工程，于2010年8月31日签订建设工程施工合同，同时鼎鑫公司将集贤学府华庭住宅小区另一部分楼房的建设工程承包给宋凯军挂靠的中地长泰公司。施工过程中，鼎鑫公司与宋凯军及崔玉发等经协商并形成书面会议纪要，决定由宋凯军将剩余建设工程转包给崔玉发，且崔玉发实际进行了施工，崔玉发属于违法转包型的实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定精神和双方当事人的约定，在鼎鑫公司认可尚欠工程款范围的情况下，崔玉发可以主张工程发包人鼎鑫公司在欠付工程款的范围内承担给付责任。关于案涉工程款是否包括相关取费的问题。因双方当事人均未举示证明工程款构成单价及结算依据方面的证据，且鼎鑫公司对工程款是否包含取费不申请鉴定，故鼎鑫公司关于工程款中包含取费及应扣除的主张没有事实依据，依法应承担举证不能的法律后果。关于质保金的返还问题。鼎鑫公司提交的维修费收据等不规范，且无其他证据佐证，不足以证明其实际支付案涉工程维修费59万余元，对鼎鑫公司主张质保金应抵付维修费的再审请求不予支持。综上所述，鼎鑫公司的再审请求不成立。原审判决认定崔玉发为实际施工人，并判决鼎鑫公司给付崔玉发尚欠工程款及利息、返还崔玉发工程质保金及利息正确。关于崔玉发同意支付鼎鑫公司部分维修费，表示可在其主张的质保金中予以扣除的意见，是否可以在本案再审程序中处理的问题。首先，返还质保金是原审崔玉发的诉讼请求，主张质保金抵付维修费是鼎鑫公司的一审抗辩意见、二审上诉请求、再审请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四百零五条:人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行，当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理的规定,质保金返还与否,属于再审审理范围；其次，对再审程序中当事人变更诉讼请求没有明确法律规定，一般按二审程序审理的再审案件，原则上对当事人变更诉讼请求应当进行必要的限制，以防止诉讼范围的任意扩大，破坏再审程序的有限性。而本案崔玉发同意支付鼎鑫公司部分维修费，实质是放弃部分诉讼请求，也是对鼎鑫公司再审请求的回应及作出的意思表示，虽然崔玉发不认可鼎鑫公司举示的维修费证据，但其为了解决双方的争议，放弃部分诉讼请求，属于其对于民事权利和诉讼权利的自由处分，符合民事诉讼的自愿原则，不违反法律规定；再次，崔玉发放弃部分实体权利，有利于消除当事人双方之间的部分争议和纠纷，有利于实现法律效果和社会效果的有机统一。综上，本院对崔玉发的该意见予以支持，故应依法撤销本院二审判决，对一审判决关于返还质保金的数额予以变更，判决鼎鑫公司返还崔玉发质保金人民币272031.35元(552031.35元-280000.00元)。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销本院（2018）黑05民终468号民事判决；二、维持黑龙江省集贤县人民法院（2018）黑0521民初378号民事判决第一项：即鼎鑫公司给付崔玉发工程款人民币1894278.99元，并以该款为本金给付自2012年4月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付完毕之日止的利息；第三项：即驳回崔玉发的其他诉讼请求；三、变更黑龙江省集贤县人民法院（2018）黑0521民初378号民事判决第二项为：鼎鑫公司返还崔玉发工程质保金人民币272031.35元，并以该款为本金给付自2013年10月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付完毕之日止的利息。以上判项的给付义务，于本判决生效之日起十五日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费25170.48元、二审受理费25170.48元，均由鼎鑫公司负担。本判决为终审判决。审判长  张玉波审判员  陈激扬审判员  李 婧二〇二〇年四月二十六日书记员  李 荔