湖南省怀化市鹤城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1202民初544号 原告：杨和英,女，汉族。 委托诉讼代理人：曾庆均（一般代理），怀化市鹤城区星光法律服务所法律工作者。 被告：怀化市鹤城区环境卫生工作服务中心。 法定代表人：王康。 委托诉讼代理人：郭霞（一般代理），女，该单位职工。 委托诉讼代理人：唐梅（一般代理），湖南金州（怀化）律师事务所专职律师。 原告杨和英诉被告怀化市鹤城区环境卫生工作服务中心（以下简称环卫中心）劳动争议纠纷一案，本院于2020年2月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨和英及其委托诉讼代理人曾庆均，被告环卫中心的委托诉讼代理人唐梅、郭霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨和英向本院提出诉讼请求：1、依法解除原告与被告的劳动关系；2、判令被告一次性支付原告工伤一次性伤残补助金36465元，一次性医疗补助金6630元，一次性伤残就业补助金6630元，住院期间伙食费6400元，护理费16257元，停工留薪期间工资19890元，交通费444元，伤残鉴定费200元，营养费1920元，一次性经济补偿金13260元，以上金额共计108096元；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年4月，原告在被告单位工作，从事清洁岗位，月平均工资为2,200元。2019年3月27日凌晨4时30分左右，原告在怀化市鹤城区怀南路黄花坪大桥路段的道路作业时，被一辆三轮载货摩托车撞伤，随即被送往怀化市第一人民医院住院治疗，2019年7月8日，怀化市鹤城区人力资源和社会保障局做出了工伤认定。2019年8月27日，经怀化市劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤残等级为八级，因原告与被告就工伤待遇赔偿事宜未能达成一致协议，后经劳动仲裁，但仍旧未能解决相关赔偿事宜，为维护原告的合法权益，故向人民法院提起诉讼。 被告环卫中心辩称：一、原告应当针对不服原仲裁的范围向人民法院提起诉讼，但原告诉讼请求较原仲裁请求进行了多项变更，一次性伤残补助医疗、就业、护理费、原告仲裁内的误工费变更为停薪留薪工资，该变更请求的行为没有法律依据。二、原告因第三人侵权造成人身损害，构成工伤，其已在第三人处主张住院期间伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费等实际发生的费用，不得在本案中重复主张。三、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，应当以原告的月工资为标准计算，原告起诉的事实与理由里有工资为2200元与事实不符合，实际工资1783元。四、原告主张一次性经济补偿金没有事实与法律依据。五、被告已经支付的医疗费应当在工伤保险待遇责任其他项目内予以抵扣，被告认为本案工伤保险待遇予以抵扣不得再次主张。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对原告提交的交通费用票据复印件，被告对该证据三性均有异议，本院认为该证据无原件核实，不予采信。对被告提交的工资表复印件一份，原告对该证据关联性有异议，本院对该证据结合庭审中原、被告关于工资的陈述，对原告的工资综合认定月平均工资为2200元。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年4月，杨和英到环卫中心工作，从事清洁工岗位，月平均工资为2200元。杨和英在达到退休年龄以前未办理养老保险、工伤保险。2019年3月27日04时38分许，杨和英在怀化市鹤城区怀南路黄花坪大桥路段的道路作业时，被案外人彭凤林驾驶的一辆三轮载货摩托车撞伤，随即被送往怀化市第一人民医院住院治疗，入院诊断为失血性休克、左枕部头皮血肿、多处软组织挫伤、肺挫伤并少量气胸、右侧多发肋骨骨折等，住院64天，住院发生医疗费118544.66元，环卫中心支付医疗费65876.5元。住院期间，杨和英儿子未工作为其护理。出院后，杨和英未回环卫中心上班。2019年7月8日，怀化市鹤城区人力资源和社会保障局作出鹤人社工认字[2019]77号怀化市鹤城区工伤认定决定书，认定杨和英受伤属工伤。2019年8月23日，杨和英花费劳动能力鉴定费200元。2019年8月27日，怀化市劳动能力鉴定委员会作出怀劳鉴[2019]1158号怀化市劳动能力鉴定结论书，鉴定杨和英伤残等级为八级伤残。之后杨和英申请劳动仲裁,请求：1、解除杨和英与环卫中心的劳动关系；2、支付一次性伤残补助金24200元、一次性工伤医疗补助金22000元、一次性伤残就业补助金22000元；3、支付医疗费65876.5元；4、住院伙食补助费6400元；5、支付护理费8396元；6、鉴定费200元；7、支付交通费444元；8、支付营养费1920元；9、支付误工费8396元；10、支付经济补偿金11000元。2020年1月17日,怀化市鹤城区劳动人事争议仲裁委员会作出怀鹤劳人仲字〔2019〕第73号仲裁裁决书,裁决意见是:双方劳动关系解除；环卫中心支付杨和英一次性伤残补助金24200元、一次性工伤医疗补助金2200元、一次性伤残就业补助金2200元、伙食补助费640元、护理费8396元、鉴定费200元；驳回杨和英的其他仲裁请求。杨和英不服该裁决,向法院提起诉讼,提出前述诉讼请求。 另查明,2019年6月环卫中心向杨和英支付工资2456元。杨和英诉案外人彭凤林机动车交通事故责任纠纷一案，怀化市中级人民法院于2020年3月30日作出（2020）湘12民终223号民事判决，判决案外人彭凤林支付杨和英医疗费75544.66元、住院伙食补助6400元、营养费2700元、残疾赔偿金88075.2元、误工费15743元、护理费11807元、交通费444元、精神损害抚慰金6000元、鉴定检查费、病历复印费461.5元，合计207175.36元。怀化市2018年度全市在岗职工月平均工资为5525元。 本院认为，本案属于劳动争议中工伤保险待遇纠纷。被告招用原告虽已超过退休年龄，但原告未办理退休手续或未依法享受城镇职工基本养老保险待遇。原告尚未依法为被告杨和英参加工伤保险。根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见(二)》(人社部发(2016)29号)第二条第一款规定，员工达到或超过退休年龄，但未办理退休手续或未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或职业病的,用人单位依法承担工伤保险责任。故被告应依法承担工伤保险责任。原告因工受伤，依法应享受工伤保险待遇。依据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，原告的工资本院采用2018年度怀化市在岗职工月平均工资5525元的60%计算，即3315元。 杨和英应享有的工伤保险待遇为： 1、劳动能力鉴定费200元，依据鉴定费发票确定。 2、一次性伤残补助金36465元（3315元/月×11月=36465元），为被告11个月的工资。 根据《工伤保险条例》第三十七条及《湖南省实施办法》第二十七条第一款的规定，用人单位与劳动者解除劳动关系，劳动者可以享受工伤保险待遇，申请人可按八级伤残享受一次性伤残补助金11个月的本人工资、一次性工伤医疗补助金10个月的本人工资、一次性伤残就业补助金10个月的本人工资。距法定退休年龄不足5年的，每少一年减除20%的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，但最高不超过全额的90%。杨和英享有： 3、一次性工伤医疗补助金3315元（3315元/月×10月×10%=3315元）。 4、一次性伤残就业补助金3315元（3315元/月×10月×10%=3315元）。 以上1-4项合计为43295元。 杨和英由于案外第三人的原因受伤，且杨和英已经对案外第三人主张了医药费，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条的规定，本案不存在第三人不支付或无法确定第三人的情形，故被告的医疗费损失不应再计入工伤保险待遇。至于住院期间生活费、护理费，在机动车交通事故责任纠纷中已经获得足额的赔偿判决，所以环卫中心不需要再向杨和英支付。关于交通费，因杨和英未提供医疗机构的证据证明其因病需到统筹地区以外就医，故本院对该项主张不予支持。杨和英主张营养费于法无据，故本院对该项主张不予支持。关于一次性经济补偿，杨和英以其工伤出院未能继续工作为由主张经济补偿，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，故本院对该项主张不予支持。关于杨和英提出的停工留薪期间的工资19890元的诉讼请求，并未在仲裁程序提出该项主张，因劳动争议案件，适用先裁后审原则，对该项诉讼请求不予审理。 因被告在原告受伤后，已向原告支付68332.5元（65876.5医药费＋2456工资），被告在庭审中请求被告已经支付的医疗费应当在工伤保险待遇责任其他项目内予以抵扣，故本案原告的工伤保险待遇被告实际已经履行完毕。 据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十二条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、确认原告杨和英与被告怀化市鹤城区环境卫生工作服务中心劳动关系解除； 二、驳回原告杨和英的其他诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由杨和英负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审 判 员  阳 敏 二〇二〇年四月二十八日 代理书记员  肖雅方