贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终157号上诉人（原审被告）：思南县民族中医院。住所地贵州省思南县思唐街道办事处中山街288号。法定代表人：谢全胜，系该院院长。委托诉讼代理人：杨凡，贵州黔思律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田华，男，土家族，1972年12月1日出生，住贵州省思南县。委托诉讼代理人：赵廷富，男，1972年7月30日出生，苗族，住贵州省思南县。与田华系姻亲关系。上诉人思南县民族中医院因与被上诉人田华医疗责任纠纷一案，不服贵州省思南县人民法院（2019）黔0624民初814号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月5日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人思南县民族中医院委托诉讼代理人杨凡、被上诉人田华及其委托诉讼代理人赵廷富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。思南县民族中医院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。二审案件受理费及一审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误。铜仁医鉴（2017）28号《医疗事故技术鉴定书》真实合法，应当作为本案的定案证据使用。一审中，上诉人和被上诉人都提交了铜仁医鉴（2017）28号《医疗事故技术鉴定书》，该鉴定书认定医方承担医疗事故的轻微责任，上诉人与被上诉人在当初收到鉴定书和思南卫生局调解时以及一审法院庭审质证中，都未提出异议。一审法院对该鉴定意见中责任划分不予采信，仅凭法官的个人主观推测就进行了责任判断，明显具有倾向性，也违背了《医疗事故处理条例》第二十条和《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条、第三十六条规定。2、上诉人与被上诉人于2014年12月2日签订的《医疗争议调解协议书》和2017年10月31日签订的《医疗事故赔偿协议书》时，双方当事人均具有完全民事行为能力，签订的内容系双方真实意思表示，签订协议时不存在显失公平的情形。被上诉人在交通事故赔偿诉讼中获得赔偿款152，516.34元，在2014年的调解中获得22，782元，被上诉人4次在广东省医院治疗的费用扣除农合医补后自费45，595.34元，被上诉人不存在生活困境状态。3、被上诉人在2017年9月20日医疗事故鉴定之后至今，没有提供任何有效的关于后续治疗的治疗凭证。在2017年调解时，双方对鉴定结论均是认可的，被上诉人主动申请思南卫生局进行调解，并在调解前提交了赔偿清单，被上诉人在调解时不存在缺乏判断能力。4、被上诉人行使撤销权的期间已经经过。根据《合同法》第五十五条规定，行使撤销权的期限是一年，被上诉人从2017年10月31日起一年内未行使撤销权。5、被上诉人未提交其本人和护理人员的工作和工资待遇证明，且本次医疗事故发生在2017年，所有费用都应当采用2017年度的标准进行计算，护理费应当采用服务行业标准，精神抚慰金也过高。6、一审判决内容不明确。判决书说理部分有撤销两份协议书的叙述，但判决主文中并无撤销协议书的条款。田华辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决结果正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。田华向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告误工费、护理费、残疾补助金、交通费、鉴定费、精神损失费、营养费、后续治疗费等共计596，325元；2、诉讼费由被告承担。在审理过程中，田华变更诉讼请求为：1.请求人民法院依法判决撤销原、被告于2014年12月2日签订的《医疗争议调解协议书》和2017年10月31日签订的《医疗事故赔偿协议书》；2.请求判决被告赔偿原告各项损失费用共计772，263.97元，扣除被告已经赔偿的140，782元，被告还应当赔偿631，481.97元；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年5月16日23时许，原告田华驾驶摩托车与案外人赵朝友驾驶的贵Ｄ×××××号小轿车相撞受伤，事故发生后，被送往被告思南县民族中医院抢救治疗，在思南县中医院住院治疗149天，总计支出住院治疗费63800.27元，并在贵州省骨科医院检查治疗支出费用1045.39元，在遵义医学院附属医院检查支付检查费134.80元。2013年10月13日，原告在思南县民族中医院出院诊断：1.左侧额叶脑挫伤，2.左侧额叶脑内血肿，3.颅底骨折，4.左侧胫腓骨中下断粉碎性骨折，5.左大腿皮肤裂伤，6.左侧肋骨骨折。本次事故经思南县交通警察大队认定，赵朝友负主要责任；原告田华负次要责任。2014年6月26日，原告以机动车交通事故责任为由，诉至一审法院，一审法院于2014年12月20日作出（2014）思民初字第773号民事判决，判决生效后已执行完毕。原告在被告医院首次治疗出院后，左侧胫腓骨中下断粉碎性骨折不明原因常感疼痛不适，于2014年6月7日至6月16日再次到被告医院住院治疗9天，2014年7月1日至7月5日，第三次再在被告医院住院治疗4天，诊断：左侧胫腓骨骨折术后不愈合，被告建议转上级医院治疗。2014年7月6日至2014年7月28日，前往广东省肇庆市中医院住院治疗22天，诊断为：左侧胫腓骨骨折术后骨不连合并骨髓炎。之后，原告田华三次前往广州中医药大学第一附属医院住院治疗。田华四次治疗费共计83260.47元，扣除农合医补31749.5元，田华自己支付51510.97元。原告因慢性骨髓炎未能治愈，先后在广东省高要市民间医生赖广茂处中药医疗；在思南县民间医生温尚银处中药医疗；在思南县民间医生杨昌权处中药医疗，并自行支出相关费用。2016年12月2日，原告及妻赵国霞与被告协商达成医疗争议调解协议书，约定被告一次性赔偿原告22782元。2017年9月20日，经铜仁市医学会作出铜仁医鉴（2017）28号医疗事故技术鉴定书，认定：原告在被告处治疗发生的事故属于三级丁等医疗事故，被告负轻微责任。2018年7月10日，经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心依法作出遵医司鉴［2018］临鉴字第1791号司法鉴定意见书，认定原告左胫腓骨骨折手术后感染、骨折不愈合评定为伤残八级，误工期730天，护理期730天，营养期为730天。2017年10月31日，在原告及其亲属赵国强与被告单位、被告单位法律顾问、思南县卫计局代表参与情况下，协商签署医疗事故赔偿协议书，协议书约定：1.由被告一次性赔偿原告经济损失共计118000元，协议书签订后，被告及时按协议给付原告赔偿款118000元。一审法院认为，本案争议焦点为：（一）被告对原告车祸骨折治疗引发骨髓炎的诊疗行为是否存在过错，过错行为与损害后果之间是否存在因果关系；（二）责任程度及损害范围；（三）原、被告分别签订的《医疗争议调解协议书》和《医疗事故赔偿协议书》是否符合法定撤销条件。一、关于被告对原告车祸骨折治疗引发骨髓炎的诊疗行为是否存在过错。原告因交通事故造成左侧胫腓骨中下断粉碎性骨折后，被及时送往被告医院继续住院治疗，在治疗期间，被告医院及时对原告施行了骨折复位外支架固定术，医疗事故技术鉴定书分析认为被告医院在诊疗过程中存在五方面的过失行为，最终导致原告左小腿感染，足以认定被告的过失诊疗行为与原告左小腿感染引发骨髓炎之间存在一定的因果关系，被告的诊疗行为存在医疗过错，依法应当承担相应的医疗损害赔偿责任。二、关于原告的损害范围及被告的责任程度问题。（一）原告因为骨折手术感染产生的合理损失分别为：（1）医疗费，原告在肇庆市中医院以及三次到广州中医药大学第一附属医院住院治疗，共计花费医疗费83，260.47元，对于原告在民间医生治疗的费用，因无正规凭证予以佐证，不予认定；（2）误工费，司法鉴定意见书评定误工期730天，2017年贵州省全省城镇单位从业人员年平均工资为62，924元/年，误工费为62，942元/年÷365天×730天=125，884元；（3）护理费，司法鉴定意见书评定护理期730天，2017年贵州省全省城镇单位从业人员年平均工资为62924元/年，护理费为62，942元/年÷365天×730天=125，884元；（4）营养费，司法鉴定意见书评定营养期730天，原告主张730天×50元/天=36，500元，予以支持；（5）残疾赔偿金，参照《2018年贵州省国民经济和社会发展统计公报》城镇居民人均可支配收入31，592元/年，原告骨折不愈合评定为伤残八级，原告诉请残疾赔偿金为31，592元/年×20年×30%=189，552元，予以支持；（6）住院伙食补助费，原告外出治疗实际住院84天，原告诉请住院伙食补助费50元/天×84天=4200元，予以支持；（7）交通费，原告虽未提交交通票据，结合查明原告外出治疗的事实，原告诉请交通费400元，予以支持；（8）鉴定费，原告虽未提交鉴定票据，但鉴定属实，酌情予以支持1200元；（9）精神抚慰金，予以支持20，000元。综上，原告因骨折手术感染产生的合理损失586，880.47元。（二）被告诊疗行为的责任程度的确定问题。医疗事故技术鉴定书所认定的原因力仅仅是民事审判所依据的一系列证据的组成部分，并非鉴定人负责制规则规范下的司法鉴定意见，不宜作为人民法院审理民事侵权损害赔偿案件认定案件事实和划分责任的唯一依据，医疗事故责任认定不能完全等同医疗过错司法鉴定。对于被告责任程度的确定，应当进行综合评价认定，确定由被告对原告术后感染产生的合理损失总额承担70%的赔偿责任，被告应赔偿总额为586，880.47元×70%=410，816.3元。三、本案原告在被告医院骨折术后部位发生感染，两次进入被告医院诊疗，被告医院在原告第二次进入医院治疗期间才告知原告转上级医院治疗，原告在后续治疗期限及费用尚不确定的情况下，为了维持其继续治疗的费用支出，双方所达成的两份协议书，被告在明知原告处于后续治疗经费危困、生活困境状态、缺乏判断能力的情形下而与其签订协议；签订协议时显失公平，依法应予当予撤销。双方签订的两份协议书被撤销后自始没有法律约束力，原告因该两份协议取得的财产应当予以返还，由于审理确定被告应承担的损害赔偿数额大于原告应当返还的数额，故在本案中相互予以折抵。被告对原告术后感染产生的合理损失应赔偿总额为586，880.47元×70%）-140，782元=270，034.3元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、第五十五条、第五十七条、第五十八条第（一）项，《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条、第一百五十二条规定第二款、第一百五十五条、第一百五十七条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第七十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条的规定，判决：一、由被告思南县民族中医院赔偿原告田华医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、精神损失费共计270，034.3元；二、驳回原告田华的其他诉讼请求。案件受理费9，763元（缓交），由原告田华负担4，412元，被告思南县民族中医院负担5351元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人思南县民族中医院提交了被上诉人田华在2017年8月14日向思南县卫生和计划生育局（以下简称思南卫计局）申请的《医疗事故鉴定申请书》、思南卫计局委托鉴定的《医疗事故技术鉴定委托登记表》，铜仁市医学会医疗事故技术鉴定办公室《医疗事故争议技术鉴定受理通知书》、《田华医疗责任损害纠纷赔偿申请计算表》、《息诉罢访承诺书》等证据，拟证明思南卫计局的调解系经田华申请而启动，调解不存在显失公平的情形。经二审质证，田华对该证据的来源及真实性均无异议，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年5月16日23时许，被上诉人田华驾驶摩托车与案外人赵朝友驾驶的贵Ｄ×××××号小轿车相撞受伤，经思南县交通警察大队认定，赵朝友负主要责任；田华负次要责任。事故发生后，田华被送往上诉人思南县民族中医院治疗，入院诊断为：1.左侧额叶颅内血肿，左侧上颌窦、筛窦积血，左侧上颌窦壁及左侧颧骨粉碎性骨折；2.右肺浸润，左侧肋骨骨折；3.左侧胫腓骨中断粉碎性骨折。经遵义医学院附属医院司法鉴定中心鉴定，田华左胫腓骨遗留左下肢活动障碍达十级伤残。2014年6月26日，田华起诉赵朝友、车主以及保险公司赔偿其交通事故造成的经济损失，一审法院于2014年12月20日作出（2014）思民初字第773号民事判决。认定田华应获赔偿的费用共计177941元，田华自己承担20%的责任，判决保险公司、赵朝友、车主共计赔偿田华经济损失152516.34元。该判决生效后已执行到位大部分款项。2014年7月6日至2014年7月28日，田华在广东省肇庆市中医院住院治疗22天，诊断为：左胫腓骨骨折术后骨不连合并骨髓炎。随后，田华先后三次到广州中医药大学第一附属医院住院治疗。田华四次治疗费共计83，260.47元，扣除农合医补31，749.5元，田华自己支付51，510.97元。2014年12月2日，田华及其妻赵国霞与上诉人协商签订《医疗争议调解协议书》，协议书约定：思南县民族中医院一次性赔偿田华22，782元。田华于协议当日领取了赔付款项。2017年8月14日，田华向思南卫计局申请医疗事故鉴定，思南卫计局向铜仁市医学会申请医疗事故鉴定，铜仁市医学会作出铜仁医鉴（2017）28号医疗事故技术鉴定书，认定：医方在诊疗过程中存在以下过失行为：1、清创方法存在不妥、不彻底之处；2、血糖监测重视不到位，仅有入院时测的血糖值，之后一直无复查；3、抗菌素运用欠合理，无伤口分泌物培养和药敏指导；4、患者长期在医方住院治疗效果不理想，医方未及时告知其转诊治疗；5、患者出现钉道感染，医方处理方法欠妥当。医方的过失行为与患者左小腿骨感染存在一定因果关系。认定本病例属于三级丁等医疗事故，医方负轻微责任。2017年10月31日，田华提出赔偿申请计算表，其中：医疗费101，500元（从思南县民族中医院出院后到广东医院发生的）；2、残疾赔偿金：按9级伤残计算（三级丁等医疗事故对应9级伤残），2016年标准为99，900元；3、误工费407天，为72，007元；4、护理费40，700元；5、住院伙食补助费40，700元；6、营养费40，700元；7、交通费10，000元；8、精神抚慰金计算3年为57，605元；9、鉴定费2，500元；10、被扶养人生活费：其母、其妻、其子共计97，289元；11、后续治疗费162，000元。以上共计724，901元。申请思南县民族中医院承担20%责任为：144，980元。当日，在思南卫计局主持下，田华与思南县民族中医院签订《医疗事故赔偿协议书》，协议内容：1、由思南县民族中医院一次性赔偿田华经济损失（含医疗费、后续治疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、营养费、残疾生活补助费、被抚养人生活费、交通费、住宿费、精神损害赔偿金等）共计118，000元，2.思南县民族中医院应当在双方签订本协议之日一次性付清上述赔偿款项，本医疗事故争议即告终结，3.本协议双方就此医疗纠纷的最终处理协议，思南县民族中医院不再对田华承担此事故的任何相关法律责任。4.田华不得就此纠纷再以任何理由通过诉讼和非诉讼途径，要求思南县民族中医院承担任何费用和赔偿。田华于当日签订《息诉罢访承诺书》，承诺经思南卫计局调处，愿意按照双方签订的调解协议执行。2017年11月1日，思南县民族中医院支付田华赔偿款118，000元。2018年6月13日，思南县邵家桥镇人民调解委员会委托遵义医学院附属医院作伤残等级评定，该院作出遵医司鉴[2018]临鉴字第1791号司法鉴定意见书，对田华的伤残等级评定为8级，评定误工期、护理期、营养期各为730日。但邵家桥镇人民调解委员会并未组织双方当事人调解。之后，田华以遵医司鉴[2018]临鉴字第1791号司法鉴定意见书起诉请求撤销两份调解协议书，要求思南县民族中医院赔偿除调解的数额外另外赔付631，481.97元。本院认为，本案的争议焦点为：田华与思南县民族中医院2014年、2017年签订的《医疗事故赔偿协议书》是否显失公平；田华是否还能行使撤销权。2014年，田华与思南县民族中医院自行达成的调解协议，系双方真实意思表示，思南县民族中医院在调解协议达成后及时支付了赔偿款项，田华也未提出该次调解违反自愿、合法原则。之后，被上诉人田华因伤情未愈，于2017年向思南卫计局申请调解。根据国务院《医疗事故处理条例》第三十八条“发生医疗事故争议，当事人申请卫生行政部门处理的，由医疗机构所在地的县级人民政府卫生行政部门受理。医疗机构所在地是直辖市的，由医疗机构所在地的区、县人民政府卫生行政部门受理”的规定，思南卫计局作为医疗事故纠纷的法定调解机构，有权组织双方当事人调解。思南卫计局受理田华的调解申请后，委托铜仁市医学会作医疗事故鉴定，经鉴定本病例属于三级丁等医疗事故，医方负轻微责任。田华对该鉴定意见无异议，并根据鉴定意见提交了《赔偿申请计算表》，思南卫计局根据田华提出的赔偿项目和赔偿数额组织双方当事人调解，调解达成的赔偿数额与田华申请赔偿的数额基本一致（田华申请赔偿144，980元。思南县民族中医院两次调解共赔偿140，782元）。思南县民族中医院于调解达成的次日兑现了赔偿款。思南卫计局的调解程序合法，并未违反合法、自愿原则。田华在一审起诉时也未主张两次调解存在重大误解、欺诈、胁迫或显失公平的情形，一审法院主动认定该调解协议显失公平错误。《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条规定：一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第一百五十二条规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权。田华与思南县民族中医院第一次协议系2014年12月2日签订，思南卫计局主持达成的调解协议于2017年10月31日签订，田华于2019年3月11日才向一审法院起诉，已超过撤销权的行使期间。根据《医疗事故处理条例》第四十八条“已确定为医疗事故的，卫生行政部门应医疗事故争议双方当事人请求，可以进行医疗事故赔偿调解。调解时，应当遵循当事人双方自愿原则，并应当依据本条例的规定计算赔偿数额。经调解，双方当事人就赔偿数额达成协议的，制作调解书，双方当事人应当履行；调解不成或者经调解达成协议后一方反悔的，卫生行政部门不再调解”的规定，思南卫计局组织的调解协议为有效协议，当事人应当履行。且双方在协议中明确：“3、本协议双方就此医疗纠纷的最终处理协议，思南县民族中医院不再对田华承担此事故的任何相关法律责任。4.田华不得就此纠纷再以任何理由通过诉讼和非诉讼途径，要求思南县民族中医院承担任何费用和赔偿”。在该次调解中，田华已预留后续治疗费162，000元，现田华并未提供有效证据证明其产生了新的医疗费用超过其预留的后续治疗费用需要上诉人赔偿，其起诉要求撤销原调解协议，要求思南县民族中医院赔偿其各项费用无事实及法律依据，本院不予支持。铜仁市医学会作出的医疗事故鉴定，是人民法院处理医疗事故纠纷的医学依据，一审法院对该鉴定意见不予采信，自行认定双方的责任大小，无法律依据。一审判决在说理部分认定该调解协议显失公平，予以撤销，但在判决主文又无撤销的判项，前后矛盾。思南县中医院上诉提出本案不存在显失公平、本案撤销权已经消灭的上诉理由成立，本院予以采信。综上所述，一审判决适用法律错误，导致判决结果错误，二审予以改判。思南县民族中医院的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条、第一百五十二条第一项，《医疗事故处理条例》第三十八条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省思南县人民法院（2019）黔0624民初814号民事判决。二、驳回田华的诉讼请求。一审案件受理费9763元，二审案件受理费5351元，由田华承担。本判决为终审判决。审判长  张红芳审判员  芦化莉审判员  吴爱民二〇二〇年四月九日法官助理高艳书记员李正雷