贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 行 政 赔 偿 裁 定 书 （2019）黔23行赔终2号 上诉人（原审原告）许明佑，女，1962年5月27日生，汉族，系被害人何同钦之妻，住贵州省安龙县。 上诉人（原审原告）何家霖，男，1985年7月14日生，汉族，系被害人何同钦之子，住贵州省安龙县。 被上诉人（原审被告）黔西南布依族苗族自治州公安局，住所地贵州省兴义市建设路22号。 法定代表人李淞，局长。 委托诉讼代理人杜兴开、陆光伦，贵州天生律师事务所律师。代理权限：特别授权。 上诉人许明佑、何家霖与被上诉人黔西南布依族苗族自治州公安局（以下简称黔西南州公安局）行政赔偿一案，不服贵州省安龙县人民法院（2019）黔2328行赔初1号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 2018年9月6日，许明佑、何家霖亲属何同钦与案外人郑周华、李兴明在安龙县某安置区发生纠纷，经群众报警，黔西南州公安局顶效（安龙）经济开发区分局新桥派出所接警后出警，因何同钦有侵占他人财产嫌疑，遂对何同钦使用手铐。期间，何同钦被案外人郑周华、李兴明打击致伤，经抢救无效死亡。 原审查明：死者何同钦与原告许明佑系夫妻关系，二人生育子女一人即原告何家霖。 2018年9月6日17时许，何同钦与案外人郑周华在安龙县某安置区因琐事发生纠纷继而争吵、抓扯。同日18时许，案外人颜廷林拨打110报警电话。派出所接警后组织警力出警。事发路段设有天网监控，天网摄像头名称为贵州黔西南某门口。 从天网监控视频中看出：17时45分32秒，郑周华揪住何同钦的衣领部位推攘至路中央，二人并在路中央争吵。随后，二人相互推攘中，郑周华于17时46分6秒将何同钦推倒在地，17时46分22秒何同钦自行站起后走出了监控范围，郑周华紧随其后也走出了监控范围。17时58分36秒，郑周华再次揪住何同钦的衣领部位推攘至路上。17时58分56秒，二人再次走出了监控范围。17时59分1秒，何同钦被推至监控范围。17时59分05秒，何同钦再次被郑周华揪住衣领部位推攘至路上。17时59分47秒，何同钦与郑周华二人发生扭打并跌倒在路中。18时00分15秒，何同钦自行坐起，期间，二人均在说话或争吵。 出警警车于2018年9月6日18时7分50秒到达现场。新桥派出所出警车到达现场时，何同钦躺在道路中央，随后，郑周华向出警人员作陈述，同时，郑周华与何同钦仍在相互争吵。18时13分10秒，何同钦从其裤包中摸出钱币交予出警人员。18时13分15秒，另一警车到达现场。18时13分27秒，出警人员对何同钦使用手铐，期间，何同钦与郑周华仍在争吵。18时13分50秒，出警人员欲将何同钦送至警车上时，何同钦仍扭转身体在与郑周华争吵，此时，一名警员在右后方押着何同钦，一名警员紧靠在何同钦正背面，一名警员紧靠于左前方位置。18时13分57秒，在何同钦扭转身体的同时，郑周华突然冲向何同钦，并一拳击打在何同钦左脸位置处，何同钦随即被击倒在地。18时13分58秒，两名警员立即控制郑周华，并于18时14分31秒将其扭送至警车上。随后，出警人员对何同钦进行查看，18时14分54秒两名警员将何同钦扶起走出监控范围。 原审认为，根据《公安机关办理国家赔偿案件程序规定》第六条：“赔偿请求人申请赔偿，应当向赔偿义务机关提出。公安机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人或者其他组织合法权益，造成损害的，该公安机关为赔偿义务机关。公安机关内设机构和派出机构及其工作人员有前款情形的，所属公安机关为赔偿义务机关”之规定，何同钦与郑周华发生纠纷时，系黔西南州公安局顶效经济开发区（安龙经济开发区）分局新桥派出所出警处置，同时，原告许明佑、何家霖是根据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条：“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出”之规定，提起本案诉讼，故黔西南州公安局作为被告参加诉讼，其被告主体适格。 关于被告黔西南州公安局是否应当对何同钦死亡造成的损失进行赔偿问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”之规定，原告许明佑、何家霖与黔西南州公安局确认其使用手铐的行为违法的诉讼中，本院已以（2019）黔2328行初58号行政判决认为被告的行为并未违法为由判决驳回原告的诉讼请求，即是原告主张被告行为违法并不成立。故此，原告在本案中基于上述行为违法请求行政赔偿的主张，欠缺行为违法之前提，属无事实依据，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项：“提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据”之规定。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的”之规定，裁定：驳回原告许明佑、何家霖的起诉。 上诉人许明佑、何家霖上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求;2.诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由:一、原审认定何同钦侵占他人财产事实有误，不应被视为违法犯罪行为而被使用手铐。1.根据韦某在侦查机关的陈述：“后来小双喜（何同钦）就和小保全抓扯起来，一个扯一个，旁边的人就拉开，小保全讲他伤了，喊小双喜带去医，两个争吵，这时在边边站起一个白族的男的（姓郑）就拿出钱来对着小双喜讲：‘你妈的，打伤人了你拿去医’，意思表示他有钱大套，小双喜不得，伸手就把钱抓过来揣起，接着小双喜和白族这男的抓打扭在一起”，以及余某、樊某在《询问笔录》中的第2页陈述，郑周华是主动拿钱包、摸钱给何同钦，不是何同钦主动抢夺其财物。其他在场群众，如夏某、黄某、詹某等，均在《询问笔录》中说明没有看到何同钦抢郑周华的钱；2.判决书第11页所述“颜某报警称有人在打架”与事实不符，颜某报警是称有老人被打。根据颜某在《询问笔录》的记录：“报什么警”，颜某答：“在我卖水果的摊位旁有一老人被殴打”，问：“是在什么时候发生的事情？”，颜某答：“是在2018年9月6日17时许，我是看到那个老人被拉扯在地上我才开始注意的，前面的我没有注意”。二、原审未查清被上诉人出警人员对何同钦使用手铐的合法性和合理性。1.合法性方面。被上诉人没有证明出警人员对何同钦使用手铐依据的具体法律规定，原审判决第11-12页论述因何同钦在出警人员到达现场后仍与郑周华发生争吵，出警人员对其使用手铐即符合《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》的规定，但《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》共有17个条文，且该17个条文中未见警察有权对发生争吵的纠纷当事人使用手铐的情形；2.合理性方面。在两个老人发生纠纷中，出警人员多达六人的情况下，被告没有提供是否有必要必须直接采用使用手铐的情形，即被告没有采取该行为的合理限度的证明。三、原审忽略了上诉人提出的被上诉人出警人员在限制何同钦人身自由后未能对其进行合理保护的主张，仅将被上诉人出警过程中放任何同钦被打死作为争议焦点有误。被上诉人出警人员对何同钦使用手铐后，理应承担起保护其人身自由和生命健康权的责任，在未能保护被监管人员人身安全的情况下，当然构成不作为的违法行为。四、被上诉人出警人员未对郑周华进行合理监管是导致本次事件的主要原因，其不监管行为属于行政不作为的违法行为。郑周华作为纠纷当事人一方，事发时处于醉酒状态，在出警人员到达现场后一直与何同钦争吵不休，甚至在出警人员出警之前己发生故意殴打他人的违法行为，出警人员应当对其依法进行监管、控制。但从天网监控视频可知，出警人员于18时13分27秒对何同钦使用手铐，郑周华于18时13分57秒将何同钦殴打致死，30秒的时间里，出警人员没有对郑周华采取任何举措。针对以上事实，何同钦的死亡，与被上诉人违法使用手铐，使用手铐后未能保护好当事人的合法权益具有因果关系。五、一审判决尚未生效，不能作为定案的依据。一审法院根据贵州省安龙县人民法院作出的（2019）黔2328行初58号行政判决作为定案的依据错误，该份判决尚未生效，上诉人已经提起上诉，故该判决不能作为定案的依据。 综上，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院查清事实，依法改判。 被上黔西南州公安局辩称，贵州省安龙县人民法院作出的（2019）黔2328行初58号行政判决，认定事实清楚，适用法律正确，在该判决未撤销的情况下，被答辩人的请求不应支持。行政赔偿的前提是行政行为违法。答辩人的行政行为并不存在违法，被答辩人的请求已被一审法院驳回。答辩人认为，被答辩人的上诉主张不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 经审理，二审查明的事实与一审一致。 本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”之规定，国家赔偿的前提是国家机关和国家机关工作人员违法行使职权。本案中，出警民警对何同钦使用手铐的行为经本院（2019）黔23行终121号行政判决确认并未违法，故上诉人要求被上诉人行政赔偿请求的前提不能成立，本院不予支持。原审根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的……”之规定，裁定驳回上诉人许明佑、何家霖的起诉并无不当。 综上所述，上诉人许明佑、何家霖的上诉请求和理由无事实和法律依据，本院不予支持。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张国斌 审 判 员 陈蕊丽 审 判 员 王幼封 二〇二〇年四月二十六日 法官助理 王旭东 书 记 员 王 媛