辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终3450号上诉人（原审被告）：沈阳盈好机械有限公司，住所地：沈阳市于洪区于洪乡西和平村。法定代表人：许玉娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭皓、吴梦寒，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王海军，男，1964年10月4日出生，汉族，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：张忠保，辽宁沈川律师事务所律师。上诉人沈阳盈好机械有限公司因与被上诉人王海军劳动争议一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初16662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳盈好机械有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人于2005年3月入职上诉人处，为劳务关系。2016年被上诉人与上诉人建立正式的劳动合同关系，上诉人为其缴纳社保并签订了劳动合同。被上诉人以未缴纳社保及未签订劳动合同为由提出离职并主张经济补偿金，不应得到支持，且其诉求已过诉讼时效。同时，其未休年假工资的诉求亦不应得到支持。王海军辩称，服从一审判决。王海军向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告带薪年休假工资9076.78元；2、请求判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金59226.05元；3、请求判令被告支付原告未依法缴纳失业保险费而无法领取失业保险损失34752元；4、判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实:原告于2005年3月入职被告单位工作。2005年3月至2016年8月，被告未为原告缴纳失业保险，2016年9月至2019年9月，被告为原告缴纳了失业保险。原告在职期间，已享受2018年带薪年休假10天，已享受2019年带薪年休假4天。原告离职前十二个月平均工资为4935.5元。原告2019年月平均工资为4957.83元。2019年8月16日，原告向被告邮寄送达了《解除劳动关系通知书》，以被告未签订书面劳动合同、未缴纳社会保险为由，与被告解除劳动关系。2019年8月17日，被告进行了签收。另查明，2019年8月19日，原告向沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告向其支付年休假工资、经济补偿金、失业金损失。沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月19日作出沈于劳人不字[2019]997号不予受理通知书，对原告请求不予受理。原告不服该不予受理通知书，于2019年8月21日来院诉讼。一审法院认为,劳动者的合法权益受法律保护。原告在被告处工作，被告应依法为原告足额缴纳各项社会保险。现被告未依法为原告足额缴纳各项社会保险，原告主张解除劳动合同，于法有据，该院予以支持。关于被告主张的原告解除劳动关系的理由已过诉讼时效的问题。用人单位缴纳社会保险费、与劳动者签订书面劳动合同是其法定的义务，不履行法定义务是要受到相应的处罚。原告以此作为被告违法的理由要求解除劳动合同，不宜适用诉讼时效的规定。依据《劳动保障监察条例》第二十条规定了违反劳动保障法律、法规或者规章行为的处罚期限，其中规定，违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。因此，被告的行为系未按照法律规定与原告签订书面劳动合同、未给原告缴纳社会保险，故原告可以解除劳动合同。本案中，原告自述于2005年3月入职被告单位工作，被告未予否认。原告于2019年8月16日向被告邮寄解除通知书，被告于2019年8月17日签收该通知书，故原告的离职时间为2019年8月17日。因此，该院认定原、被告的劳动合同关系起止时间为2005年3月至2019年8月17日。关于原告离职前十二个月平均工资及2019年平均工资计算标准问题。因原告提供了银行流水，被告仅提供了未加盖任何公章的制作表格，因此应以原告提供的银行流水为准，即原告离职前十二个月平均工资为4935.5元，原告2019年月平均工资为4957.83元。关于原告主张的解除劳动合同经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，原告于2005年3月入职，被告仅从2016年9月起为原告缴纳社会保险。因被告未依法足额给原告缴纳社会保险，原告以该理由向沈阳盈好机械有限公司邮寄了《解除劳动关系通知书》提出解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定,被告应向原告支付经济补偿金。原告于2005年3月入职，2019年8月17日原、被告解除劳动关系，原告在被告单位工作14年零5个月，被告应支付原告14.5个月工资的经济补偿金，共计71564.75元（4935.5元×14.5个月）。现原告主张59226.05元，未超过合理范围，该院支持原告的该项请求59226.05元。关于原告主张失业金损失问题。用人单位为劳动者缴纳失业保险是其法定责任。本案中，被告虽然未给原告缴纳自2005年3月至2016年8月的失业保险。但是截至目前，原告并没有提供证据证明原告是否能够领取失业金及失业金领取金额，亦无法证明原告实际的失业金损失。故原告的该项请求，该院不予支持，待原告实际发生失业金损失后，可另行主张。关于原告主张未休年假工资问题。由于带薪年休假属用人单位的福利待遇，该院保护原告申请仲裁当年和前一年的未休年假工资。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。已满10年不满20年的，年休假10天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。本案中，原告于2005年3月入职，2019年8月17日离职，鉴于原告未能提供此前已有工作经历的证明，故原告工作已满十年未满二十年，应享受带薪年休假天数为10天。对于原告主张2018年带薪年休假工资部分，被告已经提供证据证明原告在该年度已休假10天，原告未提供证据反驳被告主张，因此原告2018年已享受带薪年休假10天，故原告的该部分主张该院不予支持。对于2019年带薪年休假工资部分，原告系2019年8月17日与被告解除劳动合同，经核算，原告2019年应享受带薪年休假6天，被告已经提供证据证明原告在该年度已休假4天，原告未提供证据反驳被告主张，据此应认定原告在2019年度未享受2天带薪年休假，故被告应支付原告未休年假工资为911.78元（4957.83元÷21.75天×2天×200%）。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《辽宁省失业保险条例》第十七条之规定，判决：一、被告沈阳盈好机械有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告王海军解除劳动合同经济补偿金59226.05元；二、被告沈阳盈好机械有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告王海军未休年假工资911.78元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳盈好机械有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者因此提出离职的，用人单位应支付经济补偿金。上诉人欠缴被上诉人的社会保险费，被上诉人因此离职，上诉人应支付被上诉人经济补偿金。至于上诉人主张被上诉人2005年3月入职时双方是劳务关系，因并未举证证明，本院不予采信。至于上诉人主张被上诉人主张权利已经超过诉讼时效的问题。双方劳动关系于2019年8月17日解除，被上诉人于2019年8月19日申请劳动仲裁，并未超过仲裁时效期间。对上诉人的该项上诉理由本院亦不予支持。关于经济补偿金的数额。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”，因此经济补偿金的计算年限应从2008年1月1日起计算，故上诉人应支付被上诉人经济补偿金59226元（4935.5元×12个月）。关于未休年假工资。二审中，双方当事人均认可被上诉人2019年已经享受4天带薪年休假，而被上诉人2019年应享受的年休假天数为6天，故一审法院判决上诉人支付被上诉人剩余2天的带薪年休假工资并无不当。综上所述，沈阳盈好机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈阳盈好机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐文彬审判员  石瑷丹审判员  丛凤钢二〇二〇年四月十三日法官助理李元旬书记员郑晓彤