福建省厦门市同安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0212民初5506号 原告：成陆军，男，汉族，住河南省沁阳市。 被告：厦门世凯威包装工业有限公司，住所地福建省厦门市同安区工业集中区梧侣路19号。 法定代表人：吕秀英，总经理。 委托诉讼代理人：卜祥伟，福建方定律师事务所律师。 委托诉讼代理人：康淑芸，福建方定律师事务所律师。 原告成陆军与被告厦门世凯威包装工业有限公司（以下简称“世凯威公司”）劳动争议一案，本院于2019年12月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告成陆军与被告世凯威公司的委托诉讼代理人康淑芸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告成陆军向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付经济补偿金人民币（币种，下同）11915.63元；2.判令本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2017年8月9日入职被告单位，任职行政司机，月均工资4766.25元，双方有签订书面劳动合同。2019年10月21日，被告在没有和原告协商一致的情况下，以原告不服从管理为由，将原告调岗至保安员一职，并处以留厂查看六个月。原告认为，被告的行为违反我国劳动合同法相关规定，原告有权解除与被告之间的劳动关系，并要求被告支付经济补偿金。仲裁裁决认定的月均工资有误，原告并不存在加班工资，工资条上的“加班工资”实际为绩效考核奖金。故，被告应当支付原告的经济补偿金应为11915.63元（4766.25元/月×2.5个月）。 被告世凯威公司辩称，1.被告虽然没有对仲裁裁决提起撤销之诉，但被告始终认为对原告的调岗是符合法律规定的。调岗依据的《员工手册》经公司工会讨论并由原告签收，同时调岗决定也经过公司工会讨论通过。因此，被告无需支付经济补偿。2.原告2017年8月9日入职被告公司，2019年10月提起仲裁要求解除劳动关系，计算离职前12个月的工资月份为2018年10月至2019年9月，经济补偿按2.5个月计算。3.根据厦中法（2010）26号文《关于贯彻实施〈中华人民共和国劳动合同法〉〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉的指导意见》的规定，计算经济补偿金的月工资指劳动者的尚未代扣代缴社会保险费个人缴费部分、个人所得税的应得工资，包括工资与奖金、津贴和补贴等货币性收入等，但应剔除加班加点工资、非按月支付的单项或专项奖金。被告发给原告的工资条明确载明了每个月的加班工资，原告对此也未提出过异议。因此，本案计算经济补偿金应剔除加班工资。国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由下列六个部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资，并无绩效工资，被告公司《工资管理制度》中的绩效工资指的就是加班工资。原告作为行政司机，主要工作给领导开车，加班是必须的，加班工资就是根据其出车情况及领导的绩效考核评价计算出来的。综上，原告的经济补偿金应当剔除加班工资，为5429.4元。 原告围绕诉讼请求依法提交了厦同劳仲案[2019]1005-1号裁决书及送达证明、劳动合同、工作牌、工资条、绩效考核文件、通告、人事任免决定、员工手册作为证据材料。上述证据材料经庭审举证、质证，相关质证意见均已记录在案，对于相关证据认证意见，本院将在判决书的说理部分围绕对争点的分析进行阐述。对于双方当事人不持异议及与本案争点无关的证据，均已在卷佐证，本院不再一一赘述。 根据审查确认的证据和当事人庭审陈述，本院认定事实如下：2017年8月9日，成陆军入职世凯威公司，双方签订书面劳动合同，合同期限为2017年8月9日至2022年8月8日，岗位为职员（含文职以上人员）。成陆军的工作牌显示职务为司机。2019年10月18日，世凯威公司发布《通告》，载明如下内容：“关于成陆军9月30日无故大声训斥顶撞上司，不服从管理，根据该员工与公司签订的《员工手册》第三章第四节第2条（7）不服从管理终止劳动关系，公司人性化管理，特宽容成陆军调岗任保安员一职，留厂查看陆个月……”成陆军在该通告下方手写“以上了两条不符合事实，我本人拒绝调岗任保安员，成陆军2019年10.21号”。2019年10月21日，世凯威公司发布《人事任免决定》，载明：“经研究决定：成陆军免去行政司机一职。成陆军任保安一职。以上任免自2019年10月21日起执行。” 2019年10月23日，成陆军作为申请人，以世凯威公司作为被申请人，向厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：“一、解除申请人与被申请人之间的劳动关系；二、被申请人世凯威公司向申请人支付经济补偿金11915.63元。”2019年12月4日，厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会作出厦同劳仲案[2019]1005-1号终局裁决，裁决被申请人世凯威公司应于本裁决生效之日起当日一次性支付申请人成陆军经济补偿5583.25元。该裁决书送达后，成陆军对裁决结果不服，于法定期限内向本院提起诉讼，并提出如上诉讼请求。 另查，成陆军2018年10月至2019年9月工资条显示应发工资分别为4598.95元、4645.5元、4629元、5145.6元、5152.41元、4633.29元、4640.62元、4668.48元、4602.02元、5268.6元、4548元、4662.5元；工资条上“加班工资”项分别为1846元、2694.6元、2679元、2595元、2610元、2682.6元、2683.2元、2714.4元、2649.9元、2718.6元、2598元、2662.5元。 庭审中，本院责令世凯威公司限期提供前述月份的加班工资计算方式及计算依据，但世凯威公司未在指定期限内提供。另，原被告共同确认世凯威公司已将厦同劳仲案[2019]1005-1号裁决裁决的5583.25元经济补偿支付给成陆军。 本院认为，本案系劳动争议。本案的争议焦点为世凯威公司应否支付成陆军经济补偿金。世凯威公司将成陆军由行政司机调岗至保安一职，仅有《通告》和《人事任免决定》，并未举示任何证据证明其作出该决定的合法性，退言之，厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会作出厦同劳仲案[2019]1005-1号终局裁决后，世凯威公司也未对该裁决提起撤销之诉，并及时履行了付款义务。故，本院认为，世凯威公司对成陆军作出的调岗行为违反法律规定，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项规定的未按劳动合同约定提供劳动条件。成陆军据此主张解除劳动合同并要求经济补偿，于法有据，本院予以支持。关于经济补偿金的金额问题。双方争议的焦点在工资条上“加班工资”问题。成陆军主张其不存在加班，工资条上的“加班工资”事实上是绩效考核；世凯威公司则认为这是根据成陆军的出车情况及领导绩效考核评价计算出来的加班工资。本院认为，世凯威公司的辩解意见不能成立。理由在于：世凯威公司自认该部分工资系根据成陆军的出车情况及领导绩效考核评价计算的，如此计算也并非属于加班工资；同时，本院责令世凯威公司提供其认为的加班工资计算方式，但世凯威公司并未提供，依法应当承担不利后果。故，成陆军工资条的“加班工资”并非真正意义上的加班工资，在计算经济补偿金不应剔除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”成陆军在世凯威公司工作期间为2017年8月至2019年9月，应支付2.5个月经济补偿金，成陆军离职前十二个月的月均工资为4766.25元。故，世凯威公司应当支付成陆军经济补偿金为11915.63元（4766.25元/月×2.5个月），扣除世凯威公司已经支付的5583.25元，世凯威公司还应支付成陆军经济补偿金6332.38元。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第四十六条第一款第一项、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、厦门世凯威包装工业有限公司应于本判决生效之日起七日内支付成陆军经济补偿金6332.38元； 二、驳回成陆军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，减半收取计5元，由原告成陆军负担，款限于本判决生效之日起三日内缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审判员  洪佩兰 二〇二〇年四月二十二日 法官助理杨文德 书记员林艺红 附1：本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 附2：执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。