湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终479号上诉人（原审原告）石之杰，男，汉族，1947年10月6日出生，湖南沅陵县人，居民，住湖南省沅陵县。委托代理人刘子龙，湖南鹤洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）沅陵天鑫房地产开发有限责任公司，住所地沅陵县沅陵镇天宇南路39号，统一社会信用代码91431222666337566R。法定代表人舒文胜，系该公司经理。委托代理人李国展（特别授权），湖南兴沅律师事务所律师。上诉人石之杰因与被上诉人沅陵天鑫房地产开发有限责任公司（以下简称天鑫房地产公司）排除妨害纠纷一案，不服湖南省沅陵县人民法院（2019）湘1222民初1495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。石之杰上诉请求为：1、撤销一审判决；2、请求改判支持上诉人要求被上诉人排除妨害，并恢复历史通道原状，以保障上诉人通行权；3、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人主张的通行道路，是历史通道，一审判决没有尊重历史。被上诉人事后反悔，拒绝上诉人通行，要求上诉人往下走，不利于生活，且严影响消防、坠物等人身安全。一审认定被上诉人修围墙在前，上诉人在重建房屋在后，存在过错，被上诉人的小区也没有按照法律规定合法建设，有过错也是被上诉人有过错在先。一审判决事实不清，证据不足，有失公平，故特提起上诉。。天鑫房地产公司二审答辩称：上诉人上诉理由不能成立，二审法院应当予以驳回。一、本案上诉人主张的房屋本身不具有合法性，根据相关证据以及一审查明的事实，2004年10月份发证部门给上诉人发了房产证，总面积是180余平方的平房，与上诉人主张的房屋是两个完全不同的概念，后来该房屋由本案上诉人自行拆除，再没有办理任何手续的情况下，修建了一栋8层楼房，该房屋改造后没有办理相关手续，也没有经过规划部门的规划，属于违法建设；二、作为六户人的房屋通道，根据我方现场考查和现场核实，完全可以满足上诉人通行，并不构成侵权；三、我方公司开发的商品房经过了规划评审，办理了出让建设用地、建设用地规划许可、建设工程规划许可以及施工许可等法定手续，完全是合法，现小区的商品房已全部销售完毕。石之杰向一审法院所提诉讼请求为：1.请求法院依法判决被告排除妨碍，并恢复历史通道原状，以保障原告通行权；2.由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告石之杰系沅陵县原移民工程公司职工。沅陵县移民工程公司于2003年破产清算，公司资产办公楼等需进行资产变现，用以安置包括原告在内的职工，为安置住在办公楼的住户住房，沅陵县移民工程公司破产清算组在原公司宿舍的空坪里修建了六套过渡房。为便于原告等住户出行，沅陵县原移民工程公司修建了长坡巷码头，作为出行通道。沅陵县人民政府于2003年12月给沅陵县原移民工程公司颁发了沅国用（2003）第692号国有土地使用权证。2004年4月18日，沅陵县移民工程公司破产清算组作为甲方与石之杰等集资户作为乙方分别签订全额集资建房协议，该协议记载：“移民工程公司已经破产，为解决6户无处居住人员的住房问题，经协商由移民工程公司破产清算组牵头在沅陵镇长坡巷修建砖木结构住房6套。甲方负责组织施工，质量管理。一切费用由乙方6户共同承担。”2004年9月13日，沅陵县移民工程公司破产清算组向沅陵县原房产局提出申请报告，并附职工集资建房花名册一份，要求给石之来等六户住户办理房产有关手续，该花名册记载了职工集资建房人员信息、集资建房建筑面积和集资金额，六户集资职工为：向远武、向秀萍、谢树森、刘圣武、石之杰、瞿雨平，集资建房建筑面积六户均为31.45㎡，集资金额六户均为12000元。2004年10月18日沅陵县房产管理局给原告颁发了房屋所有权证（证号：沅房权证城区字第××号），该房产证记载：“房屋所有权人：石之杰，房屋坐落：沅陵镇长坡巷，丘（地）号：03050062-4，产别：私有房产，幢号：4，房号：113，结构：砖木结构，房屋总层数：1，所在层数：1，建筑面积（平方米）：31.49，设计用途：住宅。”沅陵天鑫房地产开发有限责任公司成立于2007年10月12日，注册资本：肆佰万元整，公司类型：有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），经营范围：房地产开发与销售、房屋维修、室内外装饰装修、园林绿化。怀化市住房和城乡建设局于2019年6月15日颁发了中华人民共和国房地产开发企业资质证书，资质等级：四级，本证有效期至2022年6月14日。被告天鑫房地产公司于2012年开始开发紫云名城项目，天鑫房地产公司开发紫云名城项目，取得了相关建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。2012年年底，为了施工安全，被告天鑫房地产公司修建围墙，将原告等人往上街出行的原用通道阻断。此后，原告等住户使用往下街至东环路的出行通道，当时该通道车辆可以进出。2014年左右，原告等6户未经规划部门规划许可，将原有集资平房拆除，与他人合伙在原址重新修建高楼，并将原来的空坪占用，该房屋7层38户大约于2016年修建完毕，该房屋没有办理土地使用权证和房屋所有权证。之后，原告等住户往下街至东环路的出行通道被他人占用建房，仅留一条人行通道供原告等住户出行。原告等六户因出行难，于2018年12月11日向沅陵县人民政府提交《请求解决出行道路的报告》，2019年4月18日，刘圣武等四人到沅陵县信访局上访，当日沅陵县信访局向沅陵县政府副县长王有尚提交《信访要情报告》，副县长王有尚作出批示：“请住建局速组织调查，根据情况提出处理意见。王有尚5.9”。2019年7月9日，沅陵县住房和城乡建设局出具《信访事项处理意见书》，并告知刘圣武等人如不服本处理意见，可自收到本处理意见书之日起30日内向沅陵县人民政府或怀化市住房和城乡建设局提出复查申请，如逾期不提出复查申请，各级人民政府信访工作机构和其他行政机关不再受理。在规定的期限内，刘圣武等人没有向沅陵县人民政府和怀化市住房和城乡建设局提出复查申请。在庭审中，原告当庭陈述被告天鑫公司修建围墙以后，原告等住户的通行是从紫云名城一个下坡经东环路走到正街面，原告当时重新修建房屋时有大约两空门面宽的通道供出行，原告等人修建房屋的机械设备及建筑材料都是通过该通道进行运输，该通道2017年被他人修建房屋占用，现仅留一条人行通道。一审法院认为，本案系一起排除妨害纠纷。妨害是指以非法的、不正当的行为，或者以无权施加的设施对权利人的物或物权造成侵害或妨碍，现实地阻碍了特定物的权利人行使权利。排除妨害请求权的构成要件：1.请求人为物权人；2.妨害人以无权占有以外的方式妨害物权行使；3.妨害具有不法性或者超越了正常的容忍程度；4.提出请求时，妨害仍在持续中；5.被请求人系对妨害的除去具有支配力的人。本案中，被告天鑫房地产公司开发紫云名城项目经过了规划部门规划，并取得相关建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，其在自己依法取得国有土地使用权的土地上，为了施工和小区安全修建围墙，并无不当，被告天鑫房地产公司修建围墙时原告等人出行有出行通道，即从紫云名城下坡经东环路到正街面。被告天鑫房地产公司修建围墙在先，原告石之杰等人拆除原有房屋重建在后，原告石之杰等人在拆除原有房屋后，未经相关职能部门许可，私自在城镇修建房屋，存在过错。在庭审中，原告当庭陈述被告天鑫公司修建围墙以后，原告等住户的通行是从紫云名城下坡经东环路走到正街面，原告当时重新修建房屋时有大约两空门面宽的通道供出行，原告等人修建房屋的机械设备及建筑材料都是通过该通道进行运输，该通道2017年被他人修建房屋占用，现仅留一人行通道，且原告亦未向本院提交直接证据证明被告修建围墙对原告的出行构成实质妨害，应承担举证不能的法律后果。故被告天鑫房地产公司修建围墙的行为并未对原告的正常通行构成实质妨碍，故对原告要求被告排除妨碍，确保其正常通行的诉讼请求本院不予支持。被告辩称“被告作为一家具有合法资质的房地产开发企业从事商品房开发建设，没有对本案原告实施任何侵权行为；原告本身的建房行为违法，其诉求应当予以驳回”的意见成立，本院予以采纳。原告石之杰当庭表示是基于通行权要求被告排除妨害，而非基于物权要求被告排除妨害，原告主体适格。故被告辩称“本案原告主体不适格，应驳回其起诉”的意见不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告石之杰的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由原告石之杰负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。原审对证据的采信和对事实的认定正确，本院二审予以确认。本院认为：天鑫公司开发“紫云名城”住宅小区，依法办理了该房地产开发项目的建设用地使用、规划、施工许可等一系列的法定手续，在开发建设“紫云名城”小区中执行城市规划。小区建成后，虽然修建了小区围墙将原来码头老路进行了封堵，但石之杰在一审庭审中陈述天鑫公司修建围墙以后，包括杨石之杰等在内的住户的通行是从紫云名城一个下坡经东环路走到正街面，证明还是有此条道路可以通行，至于此条道路的通行是否不畅、造成一定的妨碍，与天鑫公司无关。石之杰亦未提交直接证据证明天鑫公司所修围墙占地超出了“紫云名城”住宅小区开发规划用地红线图范围及修建围墙对其出行构成实质妨害，应承担举证不能的法律后果。原审判决据此认定天鑫房地产公司修建围墙的行为并未对石之杰的正常通行构成实质妨碍并无不当。石之杰所提其有权排除妨害、由天鑫公司恢复历史通道原状、以保障其通行权的上诉主张及理由不能成立。综上所述，石之杰的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由石之杰负担。本判决为终审判决。审判长  杨代绪审判员  刘士平审判员  黄丽霞二〇二〇年四月二十二日书记员  戴蚁玲