福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1275号 上诉人（原审原告）：王美华，女，1970年4月15日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：杨滢，福建天衡联合律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王锦枝，男，1971年5月26日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：郑国强，福建兴惠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄永聪，男，1986年8月2日出生，汉族，住福建省南安市。 上诉人王美华、上诉人王锦枝因与被上诉人黄永聪提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初1902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 王美华上诉请求：1.撤销一审判决，在查明事实真相后，直接改判支持王美华一审全部诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用由王锦枝、黄永聪承担。 事实和理由：一、一审法院关于医疗费部分的扣减主张是错误的，应予以纠正。因王美华遭受本案事故遭受头颅创伤导致失血过多，人血白蛋白是遵医嘱采购的，该花费是用于本案治疗，发生的时间、地点都是与本案相吻合的，同时王美华提供的送货单也有主治医生的签名，应当予以认定。二、一审法院关于护理工资的计算标准查证是错误的，应予以纠正。2018年度福建省农林牧渔业平均工资60510元/年，年工作日为250天，日工资应为242.04元。住院护理22天及出院后护理期限60天，共计82天，故应为20815.44元，而非是6631.23元。三、一审法院关于误工时间及工资计算标准查证是错误的，应予以纠正。首先，一审法院酌情认定的误工时间不符合客观事实。结合王美华住院22天，司法鉴定意见出院护理期限60天，法院酌情定82天，显然不合情理。按一审法院的逻辑，王美华在司法鉴定的60天护理期限满后就能恢复如初，并立马恢复原体力重活的建筑工作，这个主张很理想，也符合王美华的期待。但客观事实上，王美华因被砸中头颅，体力大不如前，且记忆力严重丧失，嗅觉缺失，已不能如之前再从事原工作，尚还需要漫长的康复期，甚至有可能康复无望。一审法院苛责王美华一过护理期限就要恢复工作，显然不近情理，不合现实。其次，王美华已在最佳的时间鉴定，计算至定残日合理。王美华在本案事故中遭受的是颅脑损伤，遗留嗅觉功能完全缺失。王美华在本案事故中遭受的伤害是没有治好的可能了，伤后6－9月鉴定最佳。在王锦枝、黄永聪对王美华伤情置之不理的情况下，王美华已在最佳的时间鉴定，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”故王美华的误工期应为248天。最后，一审法院工资计算标准错误。王美华从事的是建筑业，而2018年度福建省建筑业平均工资61394元/年，法定年工作日为250天，日工资应为245.58元。故合计应为60903.84元，而非13594.03元。四、一审法院对营养费的酌定偏低。王美华因本案事故导致颅脑受伤，发生大量的医疗费用，现身体状况大不如前，记忆严重丧失，嗅觉也完全丧失。一审法院仅酌定1000元，严重偏低。五、一审法院对交通费的酌定偏低。王美华家在惠安，本案事故地点是在南安小镇上，到医院救治就要500元的救护车费用。而后又因治疗需要发生转院的事项。王美华因本事故产生的交通费远不止于此，一审法院仅酌定500元，远远不够。六、一审法院对住院伙食补助费酌定偏低。王美华家人都在惠安，王美华受伤重度昏迷，陪护人员众多。王美华及其家属，至少两人以上，一审法院仅酌定一人的伙食补助费用，显然偏低。七、一审法院遗漏查证鉴定花费1800元。八、一审法院对于黄永聪不承担责任的认定是错误的。首先，本案并非是承揽关系，而是无效工程施工合同关系。黄永聪系四楼农村房屋的业主，未选任有施工资质的施工队伍进行施工，也未对施工现场进行必要安全防护措施。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包合同关系由于承包人无资质而应被认定为无效。根据上述司法解释第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故黄永聪应对王锦枝承担连带责任。 王锦枝上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回王美华对王锦枝的诉讼请求；3.本案一、二审的诉讼费由王美华承担。 事实和理由：一、王锦枝并非本案的实际侵权人，王美华无权要求王锦枝承担赔偿责任。一审判决王锦枝承担赔偿责任是错误的，应驳回王美华对王锦枝的诉讼请求。王美华系因另一建筑工地的爆破作业产生的飞石砸中头部致伤，赔偿责任应由实施爆破的人员及其他责任人承担，而非王锦枝，王美华应当向爆破人员等人主张赔偿，而非王锦枝。二、王美华应因其本人明显存在过错，承担相应的责任。在王锦枝的施工过程中，王锦枝已对施工人员尽到了注意安全的提醒义务。多次强调要做好安全防范，但案发当时，王美华作为一名从事的外墙装修人员，在从事工作中自身未做好安全措施，未系戴安全帽等防护措施，王美华自身存在巨大的过错，依法应当减轻赔偿人的赔偿责任。三、一审判决王锦枝部分赔偿项目和数额存在错误。1.本案王美华主张十级伤残缺乏依据。王美华的出院诊断为颅脑损伤等病情，出院查体无恶心呕吐、食纳正常，体温、脉搏、呼吸、血压等生命征平稳以及其他情况也正常，并未出现安泰鉴定所陈述嗅觉消失的情况，为此安泰鉴定所结合王美华治疗情况及相关规定，据此作出的鉴定明显缺乏依据。依法不能采纳该鉴定意见。本案王美华主张十级伤残的残疾赔偿金依法不应当支持。2.精神损害抚慰金，本案王美华经治疗已好转，且未构成伤残，其主张精神损害抚慰金缺乏依据，依法不应当支持。3.护理费，王美华的住院医疗费中已包含护理费用，所以住院期间不应当计算护理费用。4.误工费本案的误工期限应以不超过30天计算。 王美华向一审法院起诉请求：1.王锦枝、黄永聪支付王美华各项人身损害赔偿，共计157533.8元；2.本案诉讼费用由王锦枝、黄永聪承担。 一审法院认定事实：黄永聪将其址在南安市省新镇檀林村柯厝18号房屋外墙装修发包给王锦枝，王锦枝雇佣王美华从事外墙装修工作。2018年4月18日，王美华在南安市顶做外墙装修时，被邻近的一个建筑工地爆破作业产生的石头砸伤头部。王美华受伤后被送至南安市医院抢救，于2018年4月17日至2018年4月20日期间在南安市医院治疗，住院22天。南安市医院诊断为：1.右额、颞、顶硬膜下血肿；2.左颞叶脑挫裂伤；3.创伤性蛛网膜下腔出血；4.右枕顶骨骨折；5.头顶部头皮裂伤，建议转至上级医院继续治疗。王美华在南安市医院治疗支出医疗费用4190.25元。2018年4月20日王美华被转至泉州市第一医院治疗，于2018年5月8日出院，出院诊断为：1.急性颅脑损伤；2.左侧颞叶脑挫裂伤；3.右侧额颞顶枕部硬膜下血肿；4.创伤性蛛网膜下腔出血；5.颅底骨折；6.双侧颞部及及右侧顶部头皮软组织挫伤；7.中度贫血；8.电解质代谢紊乱。王美华在泉州市第一医院治疗支出医疗费用17641.42元。 2018年12月11日，王美华委托福建安泰司法鉴定所进行鉴定，福建安泰司法鉴定所于2018年12月19日作出闽安泰司鉴［2018］临鉴字第946号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.王美华伤残程度为十级伤残；2.王美华的出院后护理期限为60日。 一审法院认为，本案的争议焦点一：本案事故应否应由王锦枝、黄永聪承担赔偿责任。王锦枝向黄永聪承揽装修房屋的劳务后雇佣王美华进行施工，王锦枝与王美华形成雇佣关系。王锦枝作为劳务承包者，也是王美华的直接雇主，其作为承揽人，组织现场施工，应对安全施工负责；其又作为雇主，其对雇员在履行职务行为过程中受伤也负有赔偿责任。王锦枝明知自己无相应的承揽资质并直接组织工人进行施工，对现场安全管理存在疏忽。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。王美华在施工中受到附近建筑工地爆破产生的飞石致伤，可以请求实施爆破的人员赔偿，也可以请求雇主王锦枝赔偿。因此，王美华请求王锦枝赔偿其在本案中受到的损害予以支持。本案事故的发生并非在王美华施工的工地当中，并非黄永聪物业上的安全事故，系附近工地第三人造成的侵权，因此黄永聪在本次事故中并不承担责任。王锦枝未能举证证明王美华在本事故中存在过错，因此王锦枝主张王美华在本次事故中应承担责任，不予支持。 本案争议焦点二：王美华因本次事故产生的损失数额。一审法院根据有关法律规定及诉讼请求确定王美华因本案事故产生的损失数额为：（1）医药费21831.67元。根据王美华提供的医药费正式发票确认支出医药费21831.67元。王美华主张人血白蛋白支出计入医药费中，仅提供送货单，并未提供正式的发票，且未能举证证明相应的用药人、疾病诊断证明，因此对该费用不予支持。王锦枝主张15511303号发票姓名为“王美花”，并非本案王美华，根据发票开具时间为2018年4月17日，与本案事故发生时间相符，且王锦枝未能提供相应的证据证明其主张，因此对王锦枝这一主张不予采纳。（2）护理费6631.23元。根据南安市医院出院记录、泉州市第一医院出院小结，王美华住院22天，按1人护理计算，2018年度福建省农林牧渔业平均工资60510元/年，住院期间的护理费为60510元/年÷365天×22天＝3647.18元。经福建安泰司法鉴定所鉴定，王美华的出院后护理期限为60日，出院后不需要完全护理，出院后的护理费为60510元/年÷365天×60天×30%＝2984.05元。（3）误工费13594.03元。王美华因本案事故造成损伤，在医院住院治疗22天，必然造成其一定期间的误工损失，结合王美华伤情、疾病诊断证明书及司法鉴定意见出院后护理期限60日，一审法院酌情确认王美华因本事故造成的误工期限为82天，王美华请求按248天计算误工费，理据不足，不予采纳。2018年度福建省农林牧渔业平均工资60510元/年，王美华的误工费为60510元/年÷365天×82天＝13594.03元。（4）住院伙食补助费660元。国家机关一般工作人员出差伙食补助标准30元/天，王美华住院22天，30元/天×22天＝660元。（5）交通费500元。王美华住院治疗必然产生交通费用，综合考虑原告就医时间、地点等因素，一审法院酌定交通费500元。（6）营养费1000元。王美华因本案事故造成损伤，其伤情的恢复必然需要加强营养，王美华诉请的营养费项目理由正当，应予支持，酌情确定营养费为1000元。（7）伤残赔偿金35642元。王美华经福建安泰司法鉴定鉴定为十级伤残，2018年农村居民人均可支配收入为17821元/年，17821×20年×10%＝35642元。（8）精神抚慰金5000元。王美华因本次事故造成十级伤残，酌定精神抚慰金5000元。以上各项费用合计84858.93元。王美华要求支付鉴定费1800元的诉求，未提供鉴定费票据，且无其他相关证据予以佐证，不予支持。黄永聪经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。 一审法院判决：一、王锦枝应于判决生效后十日内赔偿王美华在提供劳务活动中受伤造成的损失84858.93元；二、驳回王美华的其他诉讼请求。本案受理费3340元,减半收取计1670元，由王美华负担737元，王锦枝负担933元。 二审中，王美华围绕上诉请求提交了1800元鉴定费发票一张，以支持其上诉主张。王锦枝质证认为发票系事后补充的，应不予认定。庭审中，王锦枝另主张已先行垫付15000元给王美华，但王美华予以否认，称并未收到该笔款项。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一、本案责任承担主体如何认定方面。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，王锦枝向黄永聪承揽装修房屋外墙装修业务，并雇佣王美华等人进行施工，王锦枝与王美华形成雇佣关系。黄永聪为发包人、业主，王锦枝为承包人、雇主，王美华为施工人、雇员。本案系第三人违法进行爆破引起王美华受伤，王美华的伤情并非因安全生产事故引起。依据上引司法解释的规定，对于第三人造成人身损害的，作为雇员的王美华可以请求作为雇主的王锦枝承担赔偿责任。故本案王美华向王锦枝主张赔偿责任，符合法律规定，应予支持。王锦枝主张其并非实际侵权人、王美华自身存在过错，其不必承担本案的赔偿责任，于法无据，不予采信。另由于本案事故非安全生产事故，作为发包人的业主黄永聪依照上引司法解释的规定是不必承担民事责任的。王美华及王锦枝均主张作为业主黄永聪应承担赔偿责任，同样于法无据，亦不予采信。 二、王美华具体赔偿项目如何认定方面。一审中，因王美未提供鉴定费票据，故一审对鉴定费部分不予认定并无不当。二审中，王美华提供了鉴定费发票原件，本院对该鉴定费部分1800元予以确认。王美华上诉涉及医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食费等部分，而王锦枝上诉涉及精神损害抚慰金、护理费、误工费部分。下就本案的具体赔偿项目作如下认定：1.医疗费：由于王美华主张人血白蛋白费用仅提供送货单，未有正式的发票，无法认定。一审按王美华提供的医药费正式发票认定医药费21831.67元并无不当。2.误工费：疾病诊断证明书及司法鉴定意见均认定出院后护理期限60日，加上住院治疗22天，一审法院酌情误工期为82天也无不当。3.住院伙食补助费按实际住院天数22天计算为660元也无不当。总之，一审法院针对王美华的实际损失数额，认真审核了相关票据及适用相应的赔偿标准，所确定王美华除鉴定费以外包括医疗费、住院伙食费、交通费、护理费、营养费、精神抚慰金等费用在内的各项经济损失数额是恰当的，二审维持该认定。王美华及王锦枝均上诉提出本案部分赔偿项目及数额认定有误，缺乏事实和法律依据，亦不予采信。二审中，王锦枝提出已向王美华支付15000元，王美华予以否认。王锦枝对此并未提供证据，故该主张缺乏事实依据，不予采信。 据此，本院对王美华因本案事故产生的损失数额认定为86658.93元（医药费21831.67元、护理费6631.23元、误工费13594.03元、住院伙食补助费660元、交通费500元、营养费1000元、伤残赔偿金35642元、精神抚慰金5000元、精神抚慰金5000元、鉴定费1800元）。 综上所述，王美华的上诉请求部分成立，应予部分支持；王锦枝的上诉请求不能成立，应予驳回。因二审出现新的证据，一审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初1902号民事判决； 二、王锦枝应于本判决生效后十日内赔偿王美华在提供劳务活动中受伤造成的损失86858.93元； 三、驳回王美华的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3340元,减半收取计1670元，由王美华负担737元，王锦枝负担933元。二审案件受理费3340元，由王美华负担1670元（多预交的1670元予以退回）、王锦枝负担1670元（多预交的1670元予以退回）。 本判决为终审判决。 审判长  贺张翡 审判员  郑程辉 审判员  陈志杰 二〇二〇年四月二十七日 书记员  苏水福 附：本案适用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。