贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1188号上诉人(一审被告):贵州嘉瑞房地产开发有限公司，住所地：贵州省凯里市宁波东路腾龙凯悦酒店6F。法定代表人：宋海平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：滚燕子，贵州维律律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖健，贵州维律律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：潘晓艳，女，苗族，贵州省黄平县人，住凯里市。上诉人贵州嘉瑞房地产开发有限公司（以下简称“嘉瑞房开公司”）因与被上诉人潘晓艳商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2019)黔2601民初6552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。嘉瑞房开公司上诉请求：1、依法撤销凯里市人民法院(2019)黔2601民初6552号民事判决并予以改判；2、对上诉人应承担的违约金予以降低；3、本案一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定不清，法律适用错误，对上诉人的答辩未予以回答。上诉人一审时详细说明了逾期办证的原因，以及应当适用不可抗力免责条款不承担违约金的理由，一审判决书只字不提。被上诉人请求的违约金过高，上诉人请求对违约金进行调整降低，一审判决也没回答，应予以撤销。二、对于被上诉人关于违约金的诉讼请求，上诉人适用不可抗力条款应当免责逾期办证的违约责任。凯里市大十字人防工程施工对上诉人影响6个月，应当免除逾期办证的违约责任。消防工程整改应属于不可抗力的法定情形。凯里市国土资源和规划管理局未在法定期限内为上诉人发放《建设工程竣工规划许可证》，且未说明理由，属于不可抗力因素，上诉人应当予以免责。三、因本案上诉人不存在重大过错，没有对被上诉人造成实际损失，请求对违约金进行调整降低。一审判决事实认定不清，请求撤销一审判决，依法改判。潘晓艳辩称：原审判决事实清楚，证据充分，适用法律得当，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院维持原审判决。潘晓艳向一审法院起诉请求：1.判决被告在判决生效五日内办理嘉瑞广场4幢2802室所有权初始登记并将办理该商品房转移登记的有关文件交付给原告（1、不动产权证；2、不动产发票或增值税发票；3、完税发票；4、不动产权属登记申请书；5、委托书等）。2、被告支付2016年4月23日至2019年9月15日期间的逾期办理商品房转移登记有关文书的违约金66960元（54万元×0.1‰×1240天），2019年9月15日之后的逾期交付转移登记有关文书违约金按照合同约定支付至交付办理商品房转移登记的有关文书之日止。3、被告支付逾期交房违约金3780元（2016年4月22日至2016年7月1日，逾期70天，54万元×0.1‰×70天）。4、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月22日，原、被告签订《商品房买卖合同》，合同主要内容为：1.原告向被告购买被告开发的“凯里嘉瑞广场”第4幢28层2号房，总价款54万元；2.出卖人应当在2014年10月31日前向买受人交付商品房；1（1）逾期在30日内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之1的违约金。1（2）逾期超过30日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一该比率应当不小于本条第1（1）项中的违约金，并于该商品房实际交付之日起当日内向买受人支付违约金。3.出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记；4.出卖人承诺于2015年2月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付买受人。出卖人不能在约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，约定日期起30日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的1‰承担违约责任；约定日期起30日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。5.双方因不可抗力不能按照约定履行本合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但因不可抗力不能按照约定履行合同的一方当事人应当及时告知另一方当事人，并自不可抗力事件结束之日起30日内向另一方当事人提供证明。合同签订之后，原告向被告付清了购房款，2016年7月1日，原告与被告办理房屋交接手续。事后，双方因逾期办证、逾期交房事宜发生纠纷，原告向本院提起诉讼。庭审中，因原、被告双方不同意调解，本院未能组织双方当事人进行调解。另查明：2019年7月30日被告嘉瑞房开公司已办理了涉案房屋不动产首次登记，被告嘉瑞房产公司截止庭审结束时未到凯里市不动产登记局领取。一审法院认为：本案原、被告之间《商品房买卖合同》系双方当事人在平等自愿协商后签订的，不仅是双方当事人的真实意思表示，而且不具有合同无效的法定情形，对其真实性、合法性及有效性予以确认。双方所签合同第二十二条约定“出卖人承诺于2015年2月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人”，但本案原告与被告签订合同的时间实为2016年4月22日，与合同格式条款约定期限明显不符，双方在签订该合同时未结合实际情况就被告取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人的时间进行明确具体的约定，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日……”，按照有约定从约定，无约定按法定的处理原则，本案应按照第（三）项“商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日”的规定，以房屋交付使用之日90日内作为本案办理房屋权属证书的期间。基于涉案房屋于2016年7月1日实际交付使用的客观事实，本院确认涉案房屋于2016年9月30日前为本案办理房屋权属证书的期间。由于办理商品房所有权初始登记是争议房屋办理不动产权证书的前提条件，故被告未能按期办理商品房所有权初始登记，必然使原告不能在预期的时间对房屋享有物权并行使处分权，对此，被告应依约承担违约责任。经庭审查明，本案涉案房屋的初始登记已经办理完毕，故原告诉请被告交付办理商品房转移登记有关文书应予以支持。对于原告列出的文书清单以不动产局办理房屋过户需要的材料为准。关于本案是否超过诉讼时效的问题，因逾期交房、逾期交付商品房转移登记有关文书（房屋所有权初始登记）每天的违约事实及数额都是独立的，房开公司一直违约不交房、不办证，违约事实一直存在，每天都产生一个新的诉权，每一个诉权都适用诉讼时效，诉讼时效的起算点每天不一样，对民法总则实施前即2017年9月30日前根据民法通则已超过两年诉讼时效的部分，因权力人即原告不行使权利，该诉讼时效期间届满后，被告已经取得了不履行义务的诉讼时效抗辩权，该抗辩权不因民法总则实行而消灭，故对2017年9月30日前，已超过两年诉讼时效部分，违约金不应得到支持。本案中，被告于2016年7月1日就已经与被告办理房屋交接手续，原告于2019年9月17日提起诉讼，已超诉讼时效，故原告主张逾期交房违约金不予支持。关于逾期交付商品房转移登记有关文书违约金，被告应在2016年9月30日前向原告交付商品房转移登记有关文书，原告于2019年9月17日提起诉讼，未满3年，故逾期交付商品房转移登记有关文书违约金本院从2016年10月1日开始计算，暂计至2019年11月15日开庭之日，逾期交付商品房转移登记有关文书的违约金为61560元（54万元×0.1‰×1140天）。关于逾期交付商品房转移登记有关文书违约金部分，被告辩称其未能按时取得商品房所有权初始登记是因消防部门要求增加消防登高面等不可抗力原因造成，被告无过错，不应支付违约金。根据法律规定，“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中，被告未按通知要求完善消防设施导致涉案工程整体验收不合格，应当自行承担相应的责任。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、被告贵州嘉瑞房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内将办理商品房转移登记有关文书（房屋初始登记）交付给原告潘晓艳；二、被告贵州嘉瑞房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告潘晓艳2016年10月1日至2019年11月15日逾期交付商品房转移登记文书违约金61560元；2019年11月16日起至实际交付办理商品房转移登记有关文书（房屋初始登记）之日止的违约金以54万元为基数，按日0.1‰计算；三、驳回原告潘晓艳的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取为784元，由原告潘晓艳负担102元，由被告贵州嘉瑞房地产开发有限公司负担682元。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案的争议焦点一是上诉人主张的不可抗力情形能否成立；二是上诉人承担的逾期转移登记文书的违约金是否过高。关于不可抗力问题。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。认定时，既要看当事人是否有能力预见该事件的发生，又要看当事人是否有足够的能力去克服困难，避免该事件的发生。而只有当事人尽最大注意义务仍不能预见、不能避免、不能克服的客观情况才属于不可抗力。嘉瑞公司提出消防工程整改、大十字人防工程施工影响属于不可抗力的上诉理由，均不符合上述判断，且上述主张事由均在合同约定的交房期限内已经完成，本案诉争点为逾期转移办理文书违约，并非逾期交房违约，因此，该上诉理由不能成立。关于违约金调减问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失。’”的规定。就本案而言，首先，诉争双方约定逾期交付文书按日万分之一支付违约金，系约定违约损失额的计算方法，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的情形。其次，原审鉴于损失数额难以确定，参照金融机构计收逾期借款利息标准认定违约金不属于过高情形并无不当，另一方面嘉瑞公司辩称其逾期交付文书违约金过高，但没有举证证明，应承担举证不能的后果。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由与本院查明的事实不符，于法无据，故其上诉请求不予支持，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1568元，由上诉人贵州嘉瑞房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  王山地审判员  陈生燕二〇二〇年四月二十九日法官助理陈礼华书记员韩林爽