广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终1495号上诉人（原审原告）：邝东敏，男，1969年9月5日出生（身份证号码：440************217），汉族，住广东省广州市从化区**************。上诉人（原审被告）：惠州依云四季酒店管理有限公司，住所地：广东省龙门县****************。法定代表人：郑明卿，总经理。委托诉讼代理人：王偕林，广东瀛尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海霞，该公司员工。上诉人邝东敏因与上诉人惠州依云四季酒店管理有限公司（下简称依云公司）劳动争议纠纷一案，均不服龙门县人民法院（2019）粤1324民初1442号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。上诉人邝东敏上诉请求：1、撤销龙门县人民法院（2019）粤1324民初1442号判决。2、判令被上诉人支付上诉人2018年5月9日至2018年12月27日合计37天不能补休的休息日工资报酬125885.1元。3、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人与上诉人于2018年5月9日建立劳动关系，6月23日签订为期两年的劳动合同，工作岗位是酒店总经理，税后月薪37000元，采用标准工作时制，即每日工作8小时，每周工作40小时。因生产工作需要，被上诉人可安排上诉人进行加班，被上诉人依据上诉人的实际加班情况依法安排补休或支付加班工资。根据（2019）粤1324民初472号判决书，被上诉人是单方面解除劳动合同，2018年11月27日被上诉人《通知书》是提前三十日通知上诉人解除劳动关系，双方解除劳动关系的时间应为2018年12月27日，因此无需额外支付一个月的工资，但必须支付上诉人2018年12月份的工资。（判决书第9页）关于上诉人在被上诉人处工作加班共30多天并请求加班费的问题，是一项独立的劳动争议，上诉人可依法向劳动争议仲裁部门申请仲裁。2018年11月28日被上诉人《声明书》是对上诉人工作岗位的调整，被上诉人《通知》中2018年11月28日至12月27日的休假视为被上诉人为了与上诉人解除劳动关系而对上诉人工作岗位调整作出的特定带薪休假安排，期间的法定节假日加班不等同于补休（判决书第10、11页）。（2019）粤1324民初472号判决书判定被上诉人为了单方面解除劳动合同，第一、发出《声明书》调整上诉人总经理工作岗位，第二、出具《通知》休假，所以判定是被上诉人为解除劳动合同而单方面作出工作岗位调整的特定带薪休假安排，明确指出赔偿的是12月份的工资36700.17元，而不是其他补休报酬（加班费），并强调关于上诉人在被上诉人处工作加班共30多天并请求加班费的问题，是一项独立的劳动争议，上诉人可依法向劳动争议仲裁部门申请仲裁，其后上诉人已依法申请了劳动仲裁。该判决书进一步指出，2018年11月28日至12月27日的休假视为被上诉人为了与上诉人解除劳动关系而对上诉人工作岗位调整作出的特定带薪休假安排，期间的法定节假日加班不等同于补休（判决书第10、11页）。上诉人认为2018年5－12月份不能补休的休息日同理，也是工作期间的法定休息日，也不等同于补休。法定节假日与法定休息日同样是劳动法赋予劳动者的权利，为何法定节假日在《通知》里的所谓休假不等同于补休（472号判决书第10页），2018年5－12月的未休息日也是法定休息日就等同补休呢？（1442号判决书第9页）2018年11月28日至12月27日的休假性质，同一法院两次不同的认定，显然自相矛盾。被上诉人出具的《通知》中所谓休假是因工作岗位调整之特定带薪休假安排，因上诉人劳动关系还在，还是在职员工（酒店的《声明书》调整工作岗位也证明了这一点），目的是不让上诉人上班，或者说工作内容就是不要坐班，俗称“炖冬菇”，这只不过是被上诉人企图钻劳动合同法空子，不用补偿提前一个月通知金的特殊手段。当时被上诉人单方面违法解除劳动合同，上诉人要求按劳动法和劳动合同进行补偿代通知金一个月工资、经济补偿金一个月工资及加班费就可以了，但被上诉人强迫上诉人什么补偿都不要就自动离职，还要挟上诉人对外宣称是开除以毁职业声誉（见微信截图）。被上诉人作为一个堂堂美国品牌授权酒店，恶意违反劳动法，迫于无奈上诉人只能连续两次依靠法律武器进行维权。被上诉人出具的《通知》中“2018年11月28日至12月27日休假”白纸黑字写得清楚，很明显未涉及2018年5月9日－12月27日不能补休的休息日的补休安排。上述事实表明，2018年5－12月的未休假是累积的法定休息日，明显是未作补偿的。根据劳动法规定，劳动者享有每周休假2天权利。从上诉人入职日2018年5月9日至2018年12月28日被解雇，每周休2天，合计66天（已剔除酒店方根据粤1324民初472号判决书已补偿端午节、中秋节、国庆节法定节假日共5天）。被上诉人考勤表及至12月27日合同终止显示上诉人已休假合计为29天，不能补休的休息日应为37天。上述不能补休的休息日在被上诉人与上诉人发生劳动争议之前，被上诉人并没有明确安排上诉人补休。劳动法第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，因此请求法院判令被上诉人补发上诉人37天不能补休的休息日工资报酬125885.1元。（按实际工资收入及（2019）粤1324民初472号判决书计算每天工资为1701.15元/天）综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。依云公司在期限内未提交答辩意见。上诉人依云公司上诉请求：1、撤销原审裁判，改判上诉人无需支付被上诉人2018年5月至11月休息日工作的工资报酬30080.98元。2、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定2018年5月至11月，共有28天休息日被上诉人工作未补休（按考勤表计算，其中五月份5天，六月份5天，七月份4天，八月份4天，九月份6天，十月份5天十一月份多休1天），该事实认定错误。根据上诉人提交的被上诉人签字确认的考勤表可以看出，被上诉人于2018年5月至2018年11月休息日应休57日，实休29.5日（因5月9日只工作半日），未休27.5日，而非一审法院认定的28日。二、一审法院认定2018年12月份补休天数为19天，该事实认定错误。根据一审法院作出的（2019）粤1324民初472号判决可知，上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》的解除时间虽是2018年12月27日，但上诉人仍应支付被上诉人12月整月（31日）工资36700.17元，12月的休假为上诉人予以被上诉人休息日工作的补休，故应当认定2018年12月整月皆为被上诉人休息日工作的补休，计31日。现一审法院作出的（2019）粤1324民初1442号判决却又认定2018年12月的补休天数为19天。此属于前后事实认定不一致，1442号判决书对此认定事实错误。三、一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项作出判决，属适用法律存在错误。根据上述事实，被上诉人2018年5月至2018年11月休息日未休工作天数为27.5日，12月整月休假应认定为上诉人予以被上诉人休息日工作的补休，计31日。故上诉人予被上诉人的补休天数已超过上诉人休息日工作天数的总和（补休31天>27.5天（休息日工作天数）），不应当适用法律“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”。综上所述，一审法院认定事实与适用法律均存在错误，请求二审法院依法撤销原裁判，改判上诉人无需支付被上诉人2018年5月至11月休息日工作的工资报酬30080.98元，支持上诉人全部上诉请求。邝东敏在期限内未提交答辩意见。邝东敏一审诉讼请求：判令依云公司（南昆山温德姆温泉酒店）补发不能补休的休息日工资报酬125885.1元。一审法院认定事实：被告依云公司（用人单位、甲方）与原告邝东敏（乙方）于2018年5月9日起建立劳动关系。同年6月23日，原告邝东敏签署《劳动合同书》。劳动合同主要约定：一、合同期限。固定期限从2018年5月9日起至2020年5月8日止；试用期从2018年5月9日起至2018年7月8日止。二、工作内容和工作地点。乙方担任总经理岗位工作，工作任务或职责是全面负责处理酒店的总体事务，与酒店全体员工共同努力，及时完成酒店所确定的各项目标。三、工作时间和休息休假。采用标准工作时制，即每日工作8小时，每周工作40小时，每周至少休息一天；因生产工作需要，甲方可依法安排乙方进行加班，甲方将依据乙方的实际加班情况依法安排补休或支付加班工资，因乙方未能按时完成工作，自行选择加班的情况除外；乙方享受法定休假日、年休假等假期，并按规定予以乙方假期工资，乙方必须按照甲方的假期管理制度进行申请，获取甲方审批后才可以享受相应的假期。四、劳动报酬。乙方工资按月执行，工资额为税后35000元/月，乙方的工资结构由正常工作时间工资、岗位工资、津贴等部分组成，具体以工资表为准；试用期工资为税后35000元/月；工资发放日为第二个月20日前发放上一个月的薪酬，如遇节假日或休息日则顺延到最近的工作日发放。五、社会保险和福利待遇。合同期内甲方应依法为乙方参加社会保险，甲方依法从乙方每月工资中代缴其个人应缴费用；乙方享受交通补贴2000元/月；甲方负责从乙方的工资总额中代扣缴个人所得税并上缴税务部门。六、劳动保护、劳动条件和职业危害保护。七、合同的变更。任何一方要求变更合同的有关内容，都应以书面形式或电子邮件的方式通知对方。八、合同的解除和终止。经甲乙双方协商一致，本合同可以解除。其中由甲方提出解除本合同的，应按规定支付经济补偿。因乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；或本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，经双方协商未能达成协议的，甲方解除本合同需提前三十日书面通知乙方（或者额外支付乙方一个月工资），并按规定向乙方支付经济补偿。其他约定为，与本合同有关的通知、文件等，甲方均可张贴在公司公告栏，张贴时间视为送达；甲方也可通过电子邮箱的方式进行发送，自邮件发出时视为送达。自送达之日起三日内，乙方未提出书面异议的，视为乙方已收到并确认按照通知、文件等执行。2018年6月25日，原告邝东敏在该劳动合同书尾部签名确认已领取上述《劳动合同》。2018年11月27日，被告决定将与原告邝东敏解除劳动关系，当日由被告人事部工作人员李翠芳通过微信要求原告交接工作，并告知原告其解聘通知将通过公司网站、内部平台予以公布。同年11月28日，被告发布声明书，决定从2018年11月28日起原告不再行使总经理职责。11月29日，被告向原告邮寄《质询问责函》与《通知》，质询问责函主要认为原告存在工作失职行为，通知内容为：原告于2018年11月28日至2018年12月27日休假，假期届满当日与酒店人力资源部联系离职手续办理及工作交接事宜。该通知落款日期为2018年11月27日。2018年12月1日原告收到上述邮件，当月起没有在被告处上班。2019年1月5日，被告与原告办理电脑资料及固定资产交接手续。同年1月23日，被告向原告邮寄《催办离职手续通知函》，通知原告办理其它交接事项和相关款项的结算手续。2019年2月1日，原告向龙门县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、惠州依云四季酒店管理有限公司交还本人所签为期两年的劳动合同正本；二、补发2018年12月份的工资（含法定假期元旦）合计55357元；三、支付申请人未提前三十日书面通知解除劳动合同需额外支付一个月工资44286元；四、请求支付经济补偿金二个月工资88572元；五、支付申请人2018年端午节、中秋节、国庆节5天的加班费22143元；六、支付2018年5月、6月未缴交本人的社保合计1194元。龙门县劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月15日作出龙劳人仲案非终字[2019]14号仲裁裁决书,裁决如下:一、由被申请人归还与申请人所签的劳动合同正本。二、由被申请人支付申请人2018年12月份的工资55357元。三、由被申请人支付申请人未提前三十日书面通知解除申请人额外支付一个月工资44286元。四、由被申请人支付申请人2018年5月9日至2018年11月27日一个月的经济补偿金44286元。五、由被申请人支付申请人2018年端午节、中秋节、国庆节5天的加班费22143元。六、驳回申请人的其他仲裁请求。被告依云公司不服上述仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。原审法院立案审理后，于2019年5月27日作出（2019）粤1324民初472号民事判决书，判决：一、惠州依云四季酒店管理有限公司支付经济补偿金17724元，2018年端午节、中秋节、国庆节工资报酬16827.60元，2018年12月工资报酬36700.17元给邝东敏，以上合计共71251.77元，限在本判决发生法律效力后5日内付清。二、驳回惠州依云四季酒店管理有限公司的其他诉讼请求。该判决已生效，本案原、被告对该判决查明认定的事实均无异议。原告在（2019）粤1324民初472号案审理过程中，提出在被告处工作加班共30多天并请求加班费，因该请求是一项独立的劳动争议，未经劳动仲裁，该案未予以合并审理。后原告于2019年8月27日向龙门县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求被告支付其补发不能补休的休息日工资125885.1元。因原告无正当理由拒不到庭参加仲裁审理，龙门县劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月11日作出龙劳人仲案非终字[2019]57号仲裁裁决书，裁决视为申请人撤回仲裁请求。2019年11月25日原告再次就相同事项提出仲裁申请，龙门县劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲不字（2019）23号不予受理通知书，决定不予受理。原告邝东敏不服上述仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。根据（2019）粤1324民初472号民事判决（已生效）已审理查明的事实：一、2018年5月至11月原告邝东敏工资标准为：5月工资33000元、交通补贴1434.78元，经计算5月日平均工资为1583.21元（34434.78元÷21.75天）；6月工资33000元、交通补贴2000元，经计算6月日平均工资为1609.20元（35000元÷21.75天）；7月、8月每月工资35000元、每月交通补贴2000元；9月至11月税后月工资为35000元、月交通补贴2000元，经计算7月至11月日平均工资为1701.15元（37000元÷21.75天），并由被告代扣缴原告应纳个人所得税每月7285.79元。被告已向原告发放以上2018年5月至11月工资及交通补贴，月平均工资为36347.83元，被告未支付原告休息日工作工资。被告为原告购买了2018年7月至12月的社会保险，其中原告个人缴纳部分每月299.83元，由被告代为扣缴。另查明，2018年5月至11月，共有28天休息日原告邝东敏工作未补休（按考勤表计算，其中5月份5天，6月份5天，7月份4天，8月份4天，9月份6天，10月份5天，11月份多休1天）；2018年12月份补休19天。一审法院认为，原、被告之间的劳动合同合法有效，双方应依合同约定相互履行义务。本案的争议焦点为：被告是否应支付原告休息日工作的工资，工资应如何计算？从查明的事实看，原、被告双方解除劳动关系的时间是2018年12月27日，被告向原告发出通知后，原告于2018年11月28日至2018年12月27日休假，应视为补休（原被告双方亦确认考勤表中11月28日至30日休假为补休）。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”的规定，原告邝东敏于2018年5月至11月，共有28天休息日工作未补休，扣减其于2018年12月休假19天（12月1日至27日共有19个工作日），仍有9天休息日工作未补休，依法应由被告支付百分之二百的工资报酬，参照2018年5月至11月日平均工资计算为30080.98元[（5月日平均工资1583.21元＋6月日平均工资1609.20元＋7至11月日平均工资1701.15元）÷7×9天×200%]。原告12月起休假没有在被告处上班，其对休息日未补休的天数及每天工资计算有误，对其计算超出部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州依云四季酒店管理有限公司支付2018年5月至11月休息日工作的工资报酬30080.98元给原告邝东敏，限在本判决发生法律效力后5日内付清。二、驳回原告邝东敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。二审另查明，上诉人邝东敏于一审庭审调查阶段自认2018年5月－11月份其周六日上班的情况：5月份5天，6月份5天，7月份4天，8月份4天，9月份6天，10月份5天，11月－1天；以上5月－11月共28天。邝东敏上述自认情况与其原审时提交的考勤表能够相互印证。本院认为，本案是劳动争议纠纷。二审的争议焦点是：上诉人依云公司是否应支付上诉人邝东敏2018年5月至11月休息日工作的工资报酬问题。本院对此作如下评判：依据上诉人邝东敏在原审庭审中的自认以及原审查明事实，可以认定，邝东敏于2018年5月至11月的休息日工作天数为28天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”的规定，上诉人依云公司通知安排上诉人邝东敏于2018年11月28日至2018年12月27日的休假，应视为补休。2018年12月1日至27日共有19个工作日应作为补休予以扣减，故应认定上诉人邝东敏仍有9天（28天－19天）休息日工作未予补休，依法应由上诉人依云公司支付百分之二百的工资报酬。原审参照上诉人邝东敏于2018年5月至11月的日平均工资，计得9天休息日工作报酬为30080.98元[（5月日平均工资1583.21元＋6月日平均工资1609.20元＋7至11月日平均工资1701.15元×5）÷7×9天×200%]正确，本院予以维持。至于上诉人邝东敏提出“2018年11月28日至2018年12月27日的休假，视为特定带薪休假安排故不应作为补休”的上诉意见，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。关于上诉人依云公司提出2018年5月9日的考勤只工作半日，邝东敏的周六日工作天数应计为27.5天的问题。因2018年5月9日并非周六日，实际并未计入休息日工作天数（28天）中，故上诉人依云公司该项意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人邝东敏、上诉人惠州依云四季酒店管理有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  严丽芳审 判 员  丁晓鹏二〇二〇年三月二十五日法官助理  钟 鸣书 记 员  赵顺东