宁夏回族自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）宁民终30号   上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司。   法定代表人：张某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：邵某、刘某，陕西泽诚律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：银川市西夏区个体经营鑫怡家便利店，经营场所宁夏回族自治区银川市西夏区北京西路465号。   经营者：董小兴，男，1985年3月22日，汉族，住山西省祁县西六支乡南社村商品街19号。   上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）因与被上诉人银川市西夏区个体经营鑫怡家便利店（以下简称鑫怡家便利店）侵害商标权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问各方当事人，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条的规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。   上海家化公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理开支共计10000元。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：案涉侵权物品系上诉人从被上诉人处购买，双方之间建立的关系为买卖合同关系，合同的形式为口头合同。双方合同是否成立，应以一方是否支付对价、另一方是否交付货物作为判断依据，而并非以是否交付购物小票作为合同成立、生效或履行的依据。一审判决以缺少购物小票为由认为上诉人提供的证据无法证明被上诉人侵权的事实，加重了其举证责任，系适用法律错误。本案证明被上诉人侵权的公证书，系陕西省汉唐公证处出具，明确记载公证书所附为从被上诉人处购买侵权产品照片，并且侵权产品实物封存在固定纸箱内。公证书真实，公证行为合法，亦未有任何证据证明公证事项与客观事实不符，据此，上海家化公司提供的公证书已足以证明被上诉人存在销售侵权产品的行为，已达到法律规定的证明标准。该公证书属于上海家化公司在诉讼中提出的与案件主要事实或要件事实有关联的经公证的法律行为、法律事实和文书，法院在审理过程中应当将该公证书所公证的行为或事实作为认定案件事实的依据。一审法院不依相关法律规定认定，反而提高举证标准，认为上海家化公司未提交其他证据证实委托方自被上诉人处购买案涉花露水的影像照片或记录等证据，以证据不足为由驳回其诉讼请求，系法律适用错误。   被上诉人二审中未提交书面答辩意见。   上海家化公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；2.被告赔偿原告经济损失1.5万元；3.被告赔偿原告因制止侵权行为而支付的合理费用3000元；4．被告在店铺张贴告示赔礼道歉，消除因销售侵犯原告注册商标专用权商品给原告造成的不利影响；5．本案的诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实如下：1997年10月7日，原告上海家化公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得“六神”文字（纵排）商标，商标注册证号为第1116603号，核定使用商品第3类：……化妆品；护肤品；雪花膏；化妆用护肤剂；花露水；爽身粉；痱子粉；去头皮水；发乳；牙膏。注册有效期自1997年10月7日至2007年10月6日，后经续展至2027年10月6日。2002年2月8日，国家商标局以商标监（2002）17号文通知上海市工商行政管理局，“六神”（花露水）为驰名商标。2002年3月22日，国家商标局以商标监（2002）131号文认定上海家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标为驰名商标并附商标图样。   西安正能量法律咨询服务有限公司接受原告委托向陕西省西安市汉唐公证处申请对购买相关“六神”花露水的行为进行证据保全公证。2017年7月10日，陕西省西安市汉唐公证处公证人员与原告委托代理人的工作人员张亚冰来到银川市西夏区，由张亚冰在一家门头显示为“鑫怡家便利店”的店内购买“六神”花露水一瓶，公证人员对店面外观进行拍照。所购物品及相关票据由公证人员标记并保管。2017年7月15日，原告指派鉴定人员方利民来到陕西省西安市汉唐公证处，对张亚冰所购买物品进行鉴别，并出具《产品鉴定书》一份。鉴定后，公证人员对所购物品的外观、购物取得的凭证进行拍照后一并进行封存。陕西省西安市汉唐公证处于2017年10月30日出具（2017）陕证民字第015809号公证书。公证书后附被告门头照片、张亚冰购买的花露水及封存包装照。《产品鉴定书》记载：来源于被告处购买的“六神驱蚊花露水”内材及包装不符合原告公司标准，属假冒原告公司的伪劣产品。   一审法院另查明，原告成立于1995年12月1日，营业期限为不约定期限，公司类型为股份有限公司（上市）。经营范围包括：开发和生产化妆品，化妆用品及饰品，日用化学制品原辅材料等。被告注册成立于2014年8月2日，类型为个体工商户。   上述事实由原告提交的上海市虹口公证处（2016）沪虹证经字第2127号公证书、广东省广州市广州公证处（2017）粤广广州第210746号公证书、浙江省杭州市西湖公证处（2016）浙杭西证民字第12644号公证书、陕西省西安市汉唐公证处（2017）陕证民字第015809号公证书、上海家化联合股份有限公司产品鉴定书予以证实。   一审法院认为，本案的争议焦点为：被告是否侵害原告“六神”商标专用权，原告据以主张被告存在侵权事实的西安市汉唐公证处出具的公证书能否作为认定事实的依据；被告应否承担侵权责任。   原告为证实被告销售侵害其“六神”商标专用权的商品，出示（2017）陕证民字第015809号公证书，被告对该公证书记载内容不予认可。公证书系对购买涉案产品过程的公证。该公证书记载：“申请人代理人所购物品及相关票据由公证人员标记并予以保管……鉴定人员鉴定后，公证员对所购物品的外观、购物取得的凭证进行拍照后，一并封存在编号为347的纸箱内”。但该公证书所附材料及原告当庭出示的被封存实物证据中，均无购物凭证，公证书记载内容与其后附证据材料不一致，且该公证书所附材料除被告门头照片及被诉侵权花露水实物照片外，无其他能够证实原告委托方自被告处购买涉案花露水的影像照片或记录等证据。故原告据以证实被告销售被控侵权花露水行为所依据的证据不足，对原告要求被告停止侵害、赔偿损失等诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回上海家化联合股份有限公司的诉讼请求。案件受理费375元，由上海家化联合股份有限公司负担。   二审中，当事人各方坚持一审时的举质证意见，均未提交新证据。   二审对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，结合上诉人上诉理由，本案二审争议焦点为：上海家化公司据以主张鑫怡家便利店存在侵权事实的公证书能否作为认定本案事实的依据，其关于一审判决加重了上海家化公司举证责任的主张是否成立。   当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上海家化公司应就其主张提供证据加以证明。上海家化公司为证实其在鑫怡家便利店购买了案涉所谓侵权产品、其与鑫怡家便利店系买卖合同关系，出示了（2017）陕证民字第015809号公证书。该公证书记载：“申请人代理人所购物品及相关票据由公证人员标记并予以保管……鉴定人员鉴定后，公证员对所购物品的外观、购物取得的凭证进行拍照后，一并封存在编号为347的纸箱内”。上海家化公司在一审庭审中出示的公证书所附材料及封存的证据中却无公证书所记载的购物凭证，该公证书所载的公证内容与案涉公证过程中所封存的实物不符，且上海家化公司本案中再无其他证据能够证实案涉产品系其自被上诉人处购买。案涉公证书虽能作为认定本案部分事实的证据予以采信，但不足以证明上海家化公司在本案中关于鑫怡家便利店存在侵权事实的主张，进而上海家化公司关于一审判决加重其举证责任的上诉理由亦不能成立。故，一审判决关于“上海家化公司据以证实鑫怡家便利店销售被控侵权花露水行为所依据的证据不足，对上海家化公司要求鑫怡家便利店停止侵害、赔偿损失等诉请，一审法院不予支持”的判断并无不当，应依法维持。   综上，上海家化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上海家化联合股份有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 李凤英   审判员 孙泽诚   审判员 罗卫江     二〇二〇年四月二日   书记员 牟 荣