江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终936号 上诉人（原审原告）：黄定珍，女，1970年3月2日出生，汉族，户籍地江西省南昌市进贤县。 委托诉讼代理人：李秋敏，江西卓天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：南昌市正川玻璃有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县小兰工业园金沙一路东，统一社会信用代码：913601005787700447。 法定代表人：熊腊香，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜人芳，江西明传律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周瞧，江西明传律师事务所实习律师。 上诉人黄定珍与上诉人南昌市正川玻璃有限公司（以下简称正川玻璃公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，均不服江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初3545号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人黄定珍及其委托诉讼代理人李秋敏、上诉人正川玻璃公司法定代表人熊腊香及其委托诉讼代理人杜人芳、周瞧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄定珍上诉请求：1、请求二审法院改判支持黄定珍一审法院少判的174533.47元。即：160304.91（一审支持的总额）十116154（伤残赔偿金）十4000（误工费）十6228（雷志涛抚养费）－112213.44＝174533.47元；2、本案一、二审诉讼费用由正川玻璃公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、根据责任比例：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第11条之规定，雇主对雇员在雇佣过程中所造成的伤害所承担的赔偿责任实行无过错责任原则。黄定珍的受伤系平板车倒下的玻璃砸伤，我方没有过错，正川玻璃公司称是因为黄定珍自己不小心造成存在过错，这说法不符合法律依据，不能得到支持，正川玻璃公司应当承担全部侵权责任。二、伤残赔偿金标准：黄定珍经常居住地在进贤县民和镇，有居委会证明、水电费发票等证据足以证明。在2017年3月到2018年6月19日期间居住在正川玻璃公司安排的租赁房屋内，在公司上班一年多，主要收入来源于城镇。因此，上诉人的伤残赔偿金应当按照城镇标准计算。三、被扶养人生活费的赔偿标准：根据《人损解释》第二十八条规定，黄定珍上有母亲，下有未成年小孩，被扶养人有人数的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，一般按照家庭实际抚养标准计算。四、根据《人损解释》第二十条规定，正川玻璃公司给付的4000元工资，不是误工费。综上，一审法院少判赔偿款174533.47元，请求二审法院予以支持。 针对黄定珍的上诉，正川玻璃公司答辩称：1、黄定珍是有固定工作岗位，属于劳动关系，应当按照工伤保险认定，因其逾期没有申请，导致不能工伤认定，应自行承担其责任；2、黄定珍应按照自身过错承担相应责任；3、黄定珍是农村户口，也无法提供相应证据证明其收入来自城镇，应当按照农村标准赔付；4、黄定珍提供不了其母亲的子女，无法认定其母亲的抚养费，故没有漏算。 正川玻璃公司上诉请求：1、请求依法撤销江西省南昌县人民法院作出的（2019）赣0121民初3545号民事判决书并发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费由黄定珍承担。事实和理由：一、原审法院事实认定不清，适用法律错误。原审法院认定黄定珍自2018年10月2日开始至2019年7月初一直在被上诉人处工作属事实认定错误。事实上，黄定珍受伤后一直未上班工作，因公司考虑到其受伤后经济压力大所以每月先向其垫付赔偿款至2019年6月共计人民币47266元。按照正常逻辑黄定珍受伤程度达八级且存在骨不连情况短时间内根本无法正常工作，在一审庭审时亦表现出走路不便的状态，试问又怎么可能在短时间内恢复体力工作？所以原审法院认定为公司支付给黄定珍的工资属事实认定错误，应当将47266元认定为先垫付的赔偿款且应在总赔偿款中予以扣减。黄定珍在我公司具有稳定的工作岗位，双方是劳动关系非雇佣关系。黄定珍声称于2018年6月19日在上班过程中受伤，但未在法定期限内申请工伤认定并且南昌市人力资源和社会保障局已作出《工伤认定申请不予受理通知书》一份，应视为黄定珍放弃法律赋予的救济权利。原审法院认定双方是雇佣关系，并依据关于审理人身损害赔偿案件司法解释及侵权责任法之规定判令我公司承担侵权责任明显属适用法律错误。二、原审法院依据江西正一司法鉴定中心作出的司鉴[2019]医鉴字第073号鉴定意见认定黄定珍评定为八级伤残明显错误。因我方对黄定珍单方作出的赣开元司法鉴定中心[2019]临鉴字第06007号鉴定意见鉴定程序不合法且该鉴定结论评定八级伤残与其伤情明显不符，故向原审法院提出重新鉴定申请。后经原审法院依法委托江西正一司法鉴定中心重新鉴定。江西正一司法鉴定中心接受委托后对被上诉人进行审查鉴定，并于2019年9月16日向原审法院技术室出具一份函件明确载明：针对骨不连继续治疗，一个月后根据治疗转归情况确定骨不连是否继续存在而评定伤残等级。但江西正一司法鉴定中心在黄定珍未再继续治疗一个月的情况下径行作出了评定为八级伤残的鉴定意见明显前后矛盾。故原审法院依据江西正一司法鉴定中心作出的鉴定意见为依据进而认定被上诉人评定为八级伤残错误。三、原审法院对误工费计算错误。一审判决对于公司已支付的误工费16000元并未要求黄定珍承担30%的过错责任。事故发生后，我方及时将黄定珍送往医院治疗并先行垫付医疗费，其中通过微信转账方式向黄定珍的儿子雷志鹏支付了9512元但该款项并未在法院认定的总赔偿款中扣减。综上所述，请求二审法院认真查明事实，依法支持我方的上诉请求。 针对正川玻璃公司的上诉，黄定珍答辩称：1、黄定珍是先工作后发薪，在2018年6月19日受伤，受伤时还有一个月工资未支付，16000元包括了工资4000元；2、黄定珍受伤后休息至2018年9月底，从2018年10月1日重新在正川玻璃公司上班，后面所发款项是工资而非垫付款；3、我方认同与正川玻璃公司是劳动关系，未走工伤赔偿的过错在公司，并未给黄定珍缴纳工伤保险及社保，也未在黄定珍受伤后30天内申请工伤认定，黄定珍受伤后一直以正在走工伤保险为由，并把发票全部收走，导致黄定珍意识到申请工伤认定时已过一年的时效；4、司法鉴定八级程序合法，应予维持；5、误工费未扣除30%，首先该16000元并非全部都是误工费，其中4000元是工资，与正川玻璃公司是劳动关系，应全额支付医疗期间的误工费；6、实际转给黄定珍儿子的6727元是公司在2019年7年10日强行辞退黄定珍及其儿子后结算欠雷志涛的工资而非垫付款。 黄定珍向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、误工费、护理费、交通费等共计323531.33元；2、本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告黄定珍受雇于被告正川玻璃公司，从事跟单发货工作。2018年6月19日上午8时30分左右，原告按照被告公司老板安排，在被告正川玻璃公司推装有玻璃的平板车时，被倒下的玻璃砸伤。受伤后原告被送至南昌县人民医院住院治疗，住院30天，于2018年7月19日出院，用去住院费39037.91元。出院诊断：1、硬膜下血肿；2、创伤性蛛网膜下腔出血；3、股骨下端骨折；4、头皮血肿。出院医嘱：1、休息3个月，每月复查拍片；2、行右膝关节功能锻炼；3、骨折断端愈合后来我院拆除内固定装置等。因黄定珍单方鉴定，2019年6月12日，江西开元司法鉴定中心出具赣开元司法鉴定中心[2019]临鉴字第06007号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人黄定珍的损伤重物压伤作用可以形成；2、被鉴定人黄定珍右股骨下端粉碎性骨折内固定术后存在骨不连，评定为八级伤残；3、被鉴定人黄定珍自损伤之日起，其误工期至定残前一日，护理期120日，营养期120日。本案审理中，被告正川玻璃公司申请对原告黄定珍的伤残等级进行重新鉴定。2019年10月24日，江西正一司法鉴定中心出具赣正一司鉴[2019]医鉴字第073号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人黄定珍的损伤钝性暴力（如重物压伤）可以形成；2、被鉴定人黄定珍的右下肢损伤评定为八级伤残。 另查明：原告黄定珍系农业家庭户口，户籍地位于江西省南昌市进贤县。其育有两个儿子，大儿子雷志鹏（3601241991××××××××）已成年。小儿子雷志涛，身份证号为：3601242003××××××××。2019年7月3日，进贤县钟陵乡茶园村民委员会及进贤县民和镇中山路社区居委会共同出具证明两份，该证明载明：黄定珍与雷志鹏系母子关系，黄定珍自2010年12月起一直居住在桂扬金三角××号楼××栋××单元××室的房子内。另查，原告黄定珍申请鉴定用去鉴定费3400元，被告正川玻璃公司申请重新鉴定用去鉴定费1800元。还查明：原告黄定珍住院期间医疗费用去39037.71元，被告正川玻璃公司已垫付。庭审中，被告正川玻璃公司辩称2018年6月-2018年9月，被告以现金方式垫付原告16000元，要求在赔偿款中予以扣减。原告黄定珍认可收到该笔款项，但称其中4000元是其受伤前一个月的工资，剩余的12000元是受伤后休息三个月被告给付的误工费。还查，黄定珍自2018年10月2日开始至2019年7月初，一直在被告正川玻璃公司上班，被告正川玻璃公司支付原告黄定珍工资至2019年6月份。又查明：2019年7月8日，南昌市人力资源和社会保障局出具《工伤认定申请不予受理通知书》一份，对黄定珍申请的工伤认定决定不予受理。同日，南昌县劳动争议仲裁委员会出具南劳人仲不字［2019］第13号不予受理通知书，对黄定珍的仲裁请求决定不予受理。 一审法院认为：公民的生命健康权依法受法律保护。原告黄定珍在被告正川玻璃公司做工中受伤，被告正川玻璃公司作为接受劳务的雇主，应根据过错责任承担相应的民事赔偿责任。被告正川玻璃公司抗辩称与原告形成劳动关系，原告受伤应按工伤保险条例处理，本院认为，原告已经向相关部门提起工伤认定，未予以受理，且被告正川玻璃公司未提供已为原告缴纳工伤保险的相关证据，故本院对被告的该抗辩意见不予采信。原告黄定珍作为完全民事行为能力人，其在从事雇佣活动过程中，未尽到足够安全注意义务，对自身损伤应承担一定的过错责任。根据本案的实际情况，本院酌情认定原告黄定珍对自身损伤承担30%的过错责任,被告正川玻璃公司对原告受伤承担70%的赔偿责任。 关于原告黄定珍损失的计算标准和赔偿数额的认定问题。原告黄定珍系农业家庭户口,其未提供事故发生时已在城镇连续居住一年以上且主要收入来源于城镇的有效证据，原告提供的进贤县钟陵乡茶园村民委员会及进贤县民和镇中山路社区居委会出具的证明及其子雷志鹏的房产证，不足以证明原告黄定珍居住在城镇一年以上且主要收入来源于城镇，故原告黄定珍的赔偿标准应按农村标准进行计算。医疗费用按原告住院期间实际医疗支出确定为人民币39037.91元，出院后发生的门诊治疗费用一并计入后续治疗费。残疾赔偿金按上一年度农村居民人均年纯收入标准计算为86760元（14460元／年×20年×0.3）；后续治疗费12000元；护理费按上一年度私营单位居民服务、修理和其他服务业年平均工资计算为3076元（37426元÷365天×30天）；住院伙食补助费3000元（100元／天×30天）；被抚养人生活费按上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算为6531元（10885元×2×0.3）；营养费600元（30天×20元／天）；精神抚慰金9000元，交通费酌定300元;上述款项合计为人民币160304.91元。原告主张误工费47733.33元,因南昌县人民医院医嘱载明全休三个月，原告于2018年10月2日即开始上班，故原告误工期应为住院30天＋出院后全休三个月共计4个月，被告在2018年6-9月已现金垫付原告16000元，应视为被告已支付原告4个月的误工费，故原告黄定珍主张的误工费不予在赔偿总额中再行计算。被告正川玻璃公司辩称另在2019年7月11日支付原告治疗费9512元，原告不予认可且被告未举出有效证据予以证实，本院不予采信。被告正川玻璃公司申请重新鉴定，且重新鉴定的鉴定结论并未改变原告单方委托的鉴定主要意见，故该鉴定费1800元由被告正川玻璃公司自行负担。综上所述，被告正川玻璃公司应承担原告黄定珍受伤损失的70%即112213.44元（160304.91元×0.7），减去被告正川玻璃公司已垫付的医疗费39037.91元,被告正川玻璃公司还应支付原告黄定珍各项损失共计73175.5元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、限被告南昌市正川玻璃有限公司在本判决生效后十日内支付原告黄定珍残疾赔偿金、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费等各项损失费用共计人民币73175.5元；二、驳回原告黄定珍的其他诉讼请求。案件受理费6153元,减半收取3076.5元，鉴定费3400元,共计6476.5元，由原告黄定珍承担2000元，由被告南昌市正川玻璃有限公司承担4476.5元。 本院二审期间，黄定珍申请证人金某出庭作证并提交了如下证据：1、技术合作合同、2018年6月至2018年12月份的考勤详情、工资表、职工花名册，证明目的：证明黄定珍和正川玻璃公司是劳动关系，黄定珍在工作时受伤，正川玻璃公司应全额赔付黄定珍的各项损失；2、治安调解协议书，证明目的：证明在2019年7月12日，正川玻璃公司因得知黄定珍起诉了，强行辞退黄定珍，并打伤了黄定珍，因伤损失300元，及水电费100元；3、证人金某劳动合同，证人证言，证明目的：金某是正川玻璃公司的员工，其和黄定珍一起于2017年3月第二次入职公司，持续工作至2019年7月12日，黄定珍于2018年6月19日受伤，于2018年10月1日再次在正川玻璃公司上班。 正川玻璃公司质证后认为：1、技术合作合同的真实性、合法性无异议，关联性有异议，其期限是2018年5月2日，上面签字的落款时间也是2018年5月2日，事故是发生在2018年6月，不能证明事故发生之后黄定珍一直在正川玻璃公司继续工作；2018年6月至2018年12月份的考勤详情工资表的关联性有异议，工资表的起止期限是2018年5月2日至2018年12月30日，2019年所支付的费用应当认定为垫付的款项，2019年之后显示未在公司上班；2、治安调解协议书关联性有异议，该调解书的内容不是黄定珍所说的辞退黄定珍，因为在黄定珍发生事故之后，一直没有上班，就不存在辞退的说法；3、金某的技术合作合同的关联性有异议，技术合作合同的期限是2018年5月2日开始，也无法证明黄定珍在2017年3月入职该公司。4、对证人金某做出的证人证言的三性均有异议，证人也承认与黄定珍存在亲戚关系，其效力是值得商榷的。 本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，结合本案当事人诉辩意见，本案的争议焦点是：1、本案侵权纠纷的责任比例应如何承担？2、一审中关于伤残赔偿金、被扶养人生活费、误工费等相关费用认定是否正确？3、2018年10月至2019年6月期间所发生的47266元的性质和用途应如何认定？支付给雷志涛的9512元性质和用途如何认定？4、一审法院采信鉴定机构的伤残鉴定意见结果是否合法？ 关于争议焦点1：本案中虽然黄定珍与正川玻璃公司都自认存在劳动关系，但因黄定珍收到2019年7月8日下达的《工伤认定申请不予受理通知书》和南昌县劳动人事争议仲裁委员会《不予受理通知书》后，于2019年7月10日依据《中华人民共和国侵权责任法》的规定向一审法院提出本案诉请，系其对个人权利的自由处分。黄定珍上诉主张应依据最高法院人身损害赔偿司法解释的规定应适用无过错原则确定由公司承担全部赔偿责任，但参照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五的规定，根据“新法优于旧法”的适用原则，结合案件查明事实，正川玻璃公司在安全生产中管理失职，造成黄定珍在工作中受伤，且未为黄定珍缴纳工伤保险，应承担相应主要的赔偿责任。同时一审法院认为黄定珍作为完全民事行为能力人，且如其所说有多年玻璃生产作业经历，对工作中的安全操作亦负有必要的安全注意义务，对自身遭受人身损害应承担一定的过错责任。一审法院结合各自的过错酌情认定黄定珍对自身损伤承担30%的过错责任，正川玻璃公司对黄定珍的损害承担70%的赔偿责任，并无明显不当，本院对一审认定的责任划分予以维持。 关于争议焦点2：受害人的经常居住地或者主要收入来源地在城镇的，按照城镇标准认定赔偿。本案中，黄定珍与正川玻璃公司均认可双方之间存在劳动关系且黄定珍工作期间租住在公司工人宿舍，但对于起始时间存在争议，黄定珍认为从2017年3月计算入职，而正川玻璃公司则认为按双方合同计算。而在经常居住地上，黄定珍系居民家庭户口,户籍地为农村，其在一审时已提供进贤县钟陵乡茶园村民委员会及进贤县民和镇中山路社区居委会出具的证明及其子雷志鹏的房产证，证明其和儿子自2010年12月起居住在桂扬金三角××号楼××栋××单元××室，黄定珍自述在该处居住也是为了打工之余帮助照顾孙子女，这也符合一般社会常理。即便按照正川玻璃公司所认为的晚一年的合同时间计算，依规定，农村户籍居民属于与子女等直系亲属稳定居住在城镇的，应当按照城镇标准确定，故黄定珍的赔偿标准应按城镇标准进行计算，即202913元（33819元／年×20年×0.3）。一审法院认定适用农村标准事实认定错误，本院予以纠正。关于被扶养人生活费，正川玻璃公司主张黄定珍没有提供其母亲生育子女人数，不能认定其母亲的扶养费，黄定珍主张一审法院漏算其儿子雷志涛的抚养费，对此本院认为，黄定珍的儿子雷志涛虽于2003年出生尚未成年，但根据其自述雷志涛已在正川玻璃公司工作具有独立的生活来源，同时黄定珍只提供其母亲户口本及与其系母女关系证明，没有提供其母亲生育子女人数状况，故一审法院认定其被扶养人生活费有误，本院予以纠正。关于误工费，一审法院已查明黄定珍于2018年10月2日即开始上班，故误工期应为住院30天＋出院后全休三个月共计4个月，正川玻璃公司在2018年6-9月已现金垫付16000元，应视为已支付黄定珍4个月的误工费，本院予以确认。正川玻璃公司主张误工费应扣除黄定珍自身承担30%的责任份额，经查一审法院没有将误工费算入赔偿总额再扣减责任份额有误，本院予以纠正。 关于争议焦点3：正川玻璃公司主张2018年10月至2019年6月期间已提前支付黄定珍赔付款共计47266元，但根据一审中双方提供的银行流水明细及二审中黄定珍提交从劳动监察部门提取的正川玻璃公司的考勤及工资表，再结合2019年7月南昌县公安局治安调解协议书内容可认定，黄定珍已于2018年10月伤后恢复上班至2019年7月，正川玻璃公司2018年10月至2019年6月按月发放给黄定珍的款项应视为其在此期间的劳动工资，并非正川玻璃公司主张的受伤赔偿垫付款。至于2019年7月转给雷志涛的9512元，正川玻璃公司认为是支付给黄定珍的治疗费，但黄定珍认为此笔费用是结算给雷志涛的工资。正川玻璃公司二审庭审中对雷志涛亦有在公司上班不持异议，其不能举证证明该款是雷志涛的工资还是黄定珍认可的委托雷志涛受取的赔偿款，应承担举证不能的法律后果，故对此费用本院不予确认。 关于争议焦点4：正川玻璃公司在一审过程中申请重新鉴定黄定珍的伤残等级，根据其申请，一审法院委托江西正一司法鉴定中心进行了司法鉴定，之后江西正一司法鉴定中心作出的司鉴[2019]医鉴字第073号鉴定意见评定黄定珍伤残等级为八级。对此，正川玻璃公司主张该鉴定结果是未在黄定珍继续治疗一个月后作出的，与客观事实不符，评定等级应不予采信。本院评析认为，人身损害鉴定中，继续治疗情形并不当然阻断司法鉴定结果的形成，且结合一审案卷材料，江西正一司法鉴定中心对此异议已作出解释：鉴定意见是距委托申请一个月后作出的客观评定。对此，本院认为，一审法院采信鉴定机构的伤残鉴定意见程序合法，并无不当。 综上所述，黄定珍各项费用分别为：1、医疗费39037.91元；2、残疾赔偿金202913元；3、后续治疗费12000元；4、护理费3076元；5、住院伙食补助费3000元；6、误工费16000元；7、营养费600元；8、精神抚慰金9000元；9、交通费300元;合计为285926.91元。正川玻璃公司应承担黄定珍受伤损失的70%即200148.84元，减去正川玻璃公司已垫付的医疗费39037.91元,正川玻璃公司还应支付黄定珍各项损失共计161110.93元。 黄定珍、南昌市正川玻璃有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初3545号民事判决； 二、南昌市正川玻璃有限公司在本判决生效后十日内支付黄定珍各项损失费用共计人民币161110.93元； 三、驳回黄定珍的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件黄定珍预交的受理费6153元减半收取3076.5元，鉴定费3400元,共计6476.5元，由黄定珍承担1943元，南昌市正川玻璃有限公司承担4533.5元。二审黄定珍预交案件受理费972元，南昌市正川玻璃有限公司预交案件受理费1629元，共计2601元，由黄定珍承担972元，由南昌市正川玻璃有限公司承担1629元。 本判决为终审判决。 审 判 长  段 毅 审 判 员  刘卫平 审 判 员  李 恒 二〇二〇年四月三十日 法官助理  樊之珏 书 记 员  万晨钰