山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终1011号上诉人（一审被告）：安徽文君自动化科技有限公司，住所地安徽省宿州市埇桥区曹村镇埇桥经济开发区中山路与淮海路交叉口北500米路东。法定代表人：张卫军，任经理。委托诉讼代理人：吕君妮，山东德扬律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：烟台海英机械有限公司，住所地山东省烟台市莱阳市共建路102号。法定代表人：赵伟，总经理。委托诉讼代理人：徐永青，山东明颖律师事务所律师。上诉人安徽文君自动化科技有限公司因与被上诉人烟台海英机械有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初5040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人安徽文君自动化科技有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费、鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。上诉人出售的涉案机床不存在质量，质量符合双方合同约定及法律规定，《要求安徽文君科技公司再次调试淬火机床的催办函》与上诉人在一审提交的烟台市产品质量监督检验所检验报告均可证明。2.一审法院委托的鉴定机构鉴定程序违法。首先，受托机构转委托的行为既无法律依据，也未经一审法院同意，其回复中所称鉴定系在院内相关实验室进行检测的与《鉴定意见书》载明的内容也不一致；其次，鉴定过程中，切割完毕后鉴定机构先行离开现场，未能全程参与样品取样，无法保证鉴定结果的客观性；再次，《鉴定意见书》存在多处错误，故不应采信。3.一审程序违法。鉴定机构针对上诉人对鉴定报告提出的异议所进行的回复，一审未组织质证即作为定案依据，每次庭审都是以法庭辩论终结结束，但每一次又重复开庭重复调查，违反了诉讼程序；本案即使扣除鉴定时间，自立案至作出判决也超过了六个月的审限，应转为普通程序。被上诉人烟台海英机械有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。一审原告烟台海英机械有限公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告于2018年5月18日签订的《WJJC2000Z回转支承滚道淬火机床合同》和技术协议；2.判令被告返还原告已经支付的设备款399660元，原告将设备返还被告并由被告负责将设备运回；3.判令被告赔偿原告损失：设备款利息损失（从2018年7月10日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），可得利润损失5万元人民币（暂定）；诉讼费用由被告承担。审理中原告主张放弃向被告主张生产利润损失的诉讼请求，要求被告支付鉴定费79000元。一审法院认定事实如下：原、被告于2018年5月18日签订《WJJC2000Z回转支承滚道淬火机床合同》一份，原告为甲方，被告为乙方，约定甲方从乙方订购WJJC2000Z回转支承滚道淬火机床一台，价格45万元，交货期为合同生效后7天内；付款方式：合同签订后甲方付款39万元机床款合同生效，7天内乙方发货并安装调试，调试完毕后，甲方再次付款4万元，乙方开具增值税发票，余2万元尾款2018年6月底付清；验收标准：回转支承材料为50MN或者42CRMO,乙方保证机床淬硬层深度可以达到3-6MM,表面硬度为55-62HRC。随机床赠送25，32球感应器各1个，40，45，50球感应器各2个。原告支付了被告货款399660元。原告收到被告设备后发现质量问题，向被告反映要求解决，其中原告服务经理通过微信向被告法定代表人张卫军发送催办函一份，载明“我公司购买贵司的淬火机床于2018年5月25日抵达我公司。贵司的设备安装调试工程师分别经过5月25日至5月28日，5月30日至6月1日，6月8日至6月13日，三次的设备调试，共制作试样8个，检测的各项指标参数均达不到产品要求，都不合格。其中，6月8日，贵司自带的材料制作的两个样块，到烟台质检中心进行检测，也不合格。并且设备在6月16日在继续制作试样过程中，机床变压器冒烟，及时与张卫军经理联系发生的情况，答复安排人到现场解决处理。6月21日至6月22日，贵司的工程师到我公司现场，拆解变压器，因为水路不通畅导致变压器高温，熔化绝缘隔板和绝缘漆。进行维修后重新装配，机床可以运行。6月28日，我们公司领导要求在淬火液40度时做个样块，验证一下能否加工出合格的样件……样块检测结果：淬硬层深度4mm处硬度为HRC53,4.5mm处HRC38，达不到淬硬层5.5mm深度HRC48以上的要求。目前该淬火设备主要存在以下问题：1、淬火设备无法加工出合格的样块，更无从谈起进行正常的生产；2、淬火设备在淬火工作中，淬火两个型号为1250的圈，淬火液温度就会升高15度以上，淬火液温度就超过40度。按照回转支承滚道淬火的工艺规程，淬火液超过30度，不能继续生产，会影响到淬硬层深度，何况超过40度……”2018年7月5日原告向被告发送了解除合同通知书，载明“……贵方提供的设备没有达到合同约定的质量标准、技术标准和生产要求，我方通知贵方整改，贵方却没有整改，设备一直没有正常运营，没有达到合同约定的标准和要求，致使我方无法实现合同目的，并给我方造成重大损失。故我方基于以上原因，根据《合同法》的相关规定，作出以下决定：解除双方签订的《WJJC2000Z回转支承滚道淬火机床合同》和技术协议。”被告向法庭提交解除函回函及EMS邮寄回单复印件、官方网站打印的邮寄签收情况，主张被告向原告发送了2018年7月11日的回函，回函载明“根据双方签订的合同，我方提供的热处理设备淬硬层深度为3-6mm，表面硬度为55-62HRC;经过烟台质监局的检测，我方设备符合合同约定的技术及质量要求。因此，我方无法同意贵司的解除合同要求。”原告主张未收到该回函。被告在庭审中主张根据原告提交的催办函中“淬硬层深度4mm处硬度为HRC53,4.5mm处HRC38，达不到淬硬层5.5mm深度HRC48以上的要求”，可以证明原告单方生产的产品试块淬硬层深度达到了合同要求3-6mm的技术指标要求，而双方约定的另外的技术指标是产品的表面硬度达到55-62HRC,原告主张其试块在4mm处硬度指标达到HRC53，表面硬度达到合同约定的技术指标没有问题，合同约定的55-62HRC仅为表面硬度指标，在表面以下硬度指标是递减的，因此即使按照原告主张的4mm处HRC53的硬度指标也不能证明表面硬度不符合双方约定的技术要求。根据催办函内容，反而证明涉案设备符合合同约定。被告提交烟台市产品质量监督检验所出具的检验报告两份，主张报告一，规格型号为50MN，该份报告与本案争议的质量争议无关；报告二，规格型号球径45mm证实涉案机床做出球径表层深度4mm处硬度达到行业标准48HRC的标准。原告质证称，该两份报告所涉样品是双方共同送检，但送检样品数均为一块，不能完整反映产品的质量属性，两份报告的检验结果，仅显示检验数据，无法判断样品是否合格；另报告一规格型号写错，应为球径50mm,该报告中第2页1.2和1.3项检验数据表明样品质量不合格，应为48以上，而实际检验结果为39、37。庭审中原、被告共同确认原告购买被告的WJJC2000Z回转支承滚道淬火机床没有国家标准和行业标准，但加工的回转支承存在行业标准JB/T2300-2011。被告另主张该行业标准非国家强制性标准，不应作为涉案质量纠纷使用的依据。审理中原告申请鉴定涉案设备生产的不同规格的回转支承有效淬硬层深度是否达到国家行业标准、能否达到双方签订的《WJJC2000Z回转支承滚道淬火机床合同》和技术协议约定的质量标准进行鉴定。法院根据原告申请委托浙江省特种设备科学研究院进行了鉴定，鉴定意见为，用户方向供货方购买的淬火机床生产的不同规格的回转支承存在有效液硬层深度达不到国家及行业标准的情形；不能完全达到双方签订的《WJJC2000Z回转支承滚道淬火机床合同》和技术协议约定的图纸和工艺要求。鉴定费为79000元。一、关于被告对法院委托的鉴定意见书不予认可，申请重新鉴定，能否准许。被告主张鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足，申请重新鉴定，理由：1、根据《鉴定意见书》第七项鉴定过程第2小项的陈述，本次鉴定并非由法院委托的鉴定机构对试件进行检测，而是由该机构委托其他第三方进行的检测，即鉴定机构对法院委托的事项进行了转委托，其鉴定程序违法；2、鉴定机构的鉴定依据不符合法律规定。本次鉴定机构鉴定的依据除双方合同、开庭笔录等材料，还包括JB/T2300-2011（回转支承）和GB/T34882-2017《钢铁件的感应淬火与回火》。根据《标准化法》及《标准化法实施条例》规定，这两项鉴定依据均属于推荐性标准，并非行业及国家强制性标准，在原、被告双方未约定适用该标准的情况下，此两项标准不应当作为鉴定的依据，也不应当作为审理本案的依据。3、鉴定机构在鉴定过程中并未全程参与样品的制作、存放、运输等，无法保证鉴定样品的真实性，不能排除人为破坏鉴定样品的可能性。2019年6月22日，申请人对零件淬火加工后，因烟台海英公司未能将淬火后的回转支承进行切割，在鉴定机构的组织下，将淬火后的回转支承留在了烟台海英公司的生产车间。之后鉴定机构人员及申请人相关人员均离开了鉴定现场。6月23日，鉴定参与各方到达鉴定现场，并对淬火后的回转支承进行切割取样。切割完毕后，鉴定机构先行离开了现场，由烟台海英公司将鉴定样品通过快递邮寄至鉴定机构。因此，由于鉴定机构未能全程参与样品的取样，无法保证鉴定结果的客观性。原告主张鉴定意见书是法院根据法定程序委托具有鉴定资质的鉴定机构做出的，鉴定程序及内容均符合法律规定。针对被告对鉴定报告提出的异议，浙江省特种设备科学研究院答复如下：1、产品质量鉴定程序明确规定：鉴定组织单位是委托产品检验或试验的主体；应当委托通过资质认定的专业检验机构进行。因此我院作为鉴定组织单位可以委托通过资质认定的第三方对试件进行检测。事实上本案试件是在我院内相关实验室进行检测的；2、关于引用JB/T2300-2011《回转支承》和GB/T34882-2017《钢铁件的感应淬火与回火》两个技术标准的问题，供货方生产淬火机床出售给用户方，应该有相关的企业标准，而且企业标准应该到相关的部门备案，且企业标准中的技术性能指标不能低于相应的国家标准和行业标准。现在既然供货方未提供相关的企业标准，那专家组就应按JB/T2300-2011《回转支承》和GB/T34882-2017《钢铁件的感应淬火与回火》两个技术标准执行。争议双方签订的合同中有关工件淬火层深度要求达到3-6mm具体指标和JB/T2300-2011《回转支承》对不同规格产品硬化层深度的要求是一致的。2019年5月24日我院发出的《鉴定方案》已明确告知：JB/T2300-2011《回转支承》技术标准作为鉴定依据之一。我院在规定期限内未收到任何书面异议。3、2019年6月22日下午，鉴定专家组与争议双方对中频淬火的2件滚道支承件打印钢号进行样品标记，并用胶带进行捆扎，样品保存于现场过夜。在勘验现场，争议双方对样品的标记情况及保管方式均未提出任何异议。2019年6月23日上午，鉴定专家组与争议双方至现场后，对前一天已标记的样品进行了开包确认，且争议双方均未对样品提出任何异议。在此情况下，专家组安排人员进行样品切割。样品切割完成时，四件样品均有钢印标识。但由于德邦快递收件员仍未到达，且到达时间不能确定，经专家组组织双方进行现场协商，由争议双方同意共同等待快递公司前来取件，并对交寄样品见证监督，双方均表示同意。来函中反映被申请方人员未参与样品交寄见证，我机构认为是其单方原因所致。2019年6月28日，我机构收到了样品包裹，经我机构确认，收到的样品钢印标记清晰，且与抽样标记相符，遂安排实验室进行检测试验工作。故我机构认为鉴定专家组对涉案样品的抽取及钢印标记程序规范，完全符合鉴定工作要求，综合样品检测结果做出的鉴定意见科学有效。二、原告要求解除原告与被告于2018年5月18日签订的《WJJC2000Z回转支承滚道淬火机床合同》和技术协议，应否支持。原告主张：1、经鉴定被告出售的机械设备生产的产品达不到国家及行业标准，根据产品质量法，该机械设备违反法律的强制性规定，不应出售，同时达不到双方签订合同约定和技术协议约定的图纸和工艺要求，根据合同法规定，被告构成根本性违约；2、被告所提的修复意见前提是产品必须符合国家及行业标准，属于合格产品在保修期内出现损失，才可以出现的补救措施，并非对不合格产品的补救措施；3、对于质量问题，原告在诉讼前向被告提出，被告一直不予理睬，被告至今也没有任何的修理方案及修理时间明细；4、从鉴定意见书中也可以看出涉案设备存在质量问题：（1）淬硬层深度不能达到要求：鉴定意见书第9页中倒数第二段（供货方认为合同第4条对技术参数有约定，约定了技术规格和机床生产的技术指标及淬硬层深度达到3-6mm，表面硬度达到55-62HRC，设备符合该条指标的约定。这样的理解是不正确的。没有根据不同规格的球径滚道按JB/T2300-2011《回转支承》要求选择淬硬层深度。）首先否定了被告方关于对淬硬层深度只要达到3-6mm的范围内设备就合格的观点，而应根据不同的球径滚道选择不同的深度，鉴定中试验的大部分样块不合格。（2）设备影响生产效率。鉴定意见书第11页第四段（在电流频率较高的情况下，选用较小比功率，或增大感应器与工件间隙，延长加热时间，能加大硬化层深度。但加热时间的延长，将降低生产效率。）延长加热时间其实不只是降低生产效率，它产生的变形量也会加大，不利于后序的加工，磨削后的淬硬层深度因为变形也会变得不均。（3）该设备的淬火液的冷却问题达不到要求：鉴定意见书第11页最后一段中载明“在11分钟时间内淬火液温度升高了1.6度。如果连续生产，17分钟后，淬火液温度将达到40度，超出淬火液规定的使用范围。因此，可以说明冷却系统对淬火液的冷却能力不足。且淬火液容量只有0.7m3,明显偏少。”被告辩称对鉴定意见书与本案的关联性有异议。即使根据该鉴定结论也不能证明涉案机床存在足以解除合同的质量缺陷。1、该鉴定意见书不能证明涉案机床存在质量缺陷。本次鉴定针对的并非涉案机床本身，而是该机床某一次在特定时间、特定地点、特定人员操作情况下生产的一个产品进行的检测。虽然鉴定机构选取了四个试块，但这四个试块分别是对两个规格的产品进行淬火的两个不同部位进行选取的，两个部位都是一次试验完成的，实际相当于取样的样品只有一个。因此，该鉴定在仅对一个样品进行检测的情况下，不能证明机床本身存在质量问题。并且，根据原告提供的《要求安徽文君科技公司再次调试淬火机床的催办函》，原告自己操作涉案机床生产的45规格产品的有效淬火深度已经超过了4mm（“淬硬层深度4mm处硬度为HRC53”），有效深度也高于本案鉴定取样。因此，由于案涉机床生产的特性，加工产品的技术指标受多种参数的影响，某一次加工产品的不合格不代表该设备存在质量问题。2、鉴定意见也不能证明涉案机床存在严重质量问题无法修复，原告要求解除合同不能成立。产品质量存在程度上的区别，存在质量缺陷、质量瑕疵及使用过程中造成的磨损和损坏等情况，可以分别采用维修、退货等方式承担相应的责任。达到退货程度的产品质量问题应当有合同约定或法律规定作为依据。一审法院认为，关于被告对法院委托的鉴定意见书不予认可，申请重新鉴定，能否准许。被告辩称鉴定机构对法院委托的事项进行了转委托，鉴定程序违法；鉴定机构的鉴定依据不符合法律规定，现鉴定机构对被告的上述辩解意见予以了回复，说明理由合法正当，且委托鉴定过程中被告收到了鉴定机构出具的质量鉴定方案，方案中亦列明了鉴定依据，与鉴定意见书中载明的鉴定依据相一致，被告在委托鉴定过程中亦未提出异议，故对被告该辩解意见，法院不予采纳。被告辩称鉴定机构在鉴定过程中并未全程参与样品的制作、存放、运输等，无法保证鉴定样品的真实性，不能排除人为破坏鉴定样品的可能性。现原告主张鉴定样品从淬火加工、切割取样到快递邮寄之前，只要三方不是共同在现场，鉴定样品便使用封条予以封存，鉴定机构回复对涉案样品的抽取及钢印标记程序规范，完全符合鉴定工作要求，而被告在参与委托鉴定过程中未向法院和鉴定机构提出任何异议，被告未提交证据证实其主张，故对被告该辩解意见，法院不予采纳。综上，被告对法院委托的鉴定意见书申请重新鉴定，法院不予准许。关于原告要求解除原告与被告于2018年5月18日签订的《WJJC2000Z回转支承滚道淬火机床合同》和技术协议，应否支持。原告提交的证据证实收到设备后向被告反映涉案设备加工的回转支承不合格，淬火设备存在问题，要求被告解决，而被告一直未能解决，法院委托的鉴定意见书中亦体现出涉案设备存在质量问题，鉴定意见为涉案设备生产的回转支承不能完全达到国家、行业标准和合同约定，现原告要求解除双方签订的《WJJC2000Z回转支承滚道淬火机床合同》和技术协议，理由正当，法院予以支持。被告辩称鉴定实际相当于取样的样品只有一个，因此该鉴定在仅对一个样品进行检测的情况下，不能证明机床本身存在质量问题。被告关于对鉴定样品个数的辩解意见，理由不当，且原告在起诉之前已向被告反映过涉案设备存在质量问题，法院委托的鉴定意见书中亦体现出涉案设备存在质量问题，故对被告该辩解意见，法院不予采纳。被告辩称原告给被告发送的催办函中涉及加工的产品合格，现鉴定机构在鉴定意见书中指出被告对合同技术参数的理解有误，应予纠正，故对被告该辩解意见，法院不予采纳。被告辩称鉴定意见也不能证明涉案机床存在严重质量问题无法修复，可以分别采用维修等方式承担相应的责任，因原告提交的证据证实起诉前发现设备存在质量问题要求被告解决，而被告至今未能解决，被告亦未提交证据证实其有能力将设备修复合格，故对被告该辩解意见，法院不予采纳。综上所述，原告与被告签订的《WJJC2000Z回转支承滚道淬火机床合同》和技术协议是双方在自愿、平等和诚实信用的基础上签订的，是当事人真实意思的表示，依法成立，合法有效。原告要求解除双方签订的《WJJC2000Z回转支承滚道淬火机床合同》和技术协议理由正当，法院予以支持。原告要求被告返还已经支付的设备款399660元，原告将设备返还被告并由被告负责将设备运回；要求被告赔偿自2018年7月10日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，理由正当，法院亦予支持。原告要求被告支付鉴定费79000元，理由正当，法院予以支持。被告辩称法院委托鉴定结论不能作为本案认定事实的依据，因此鉴定费不应由被告承担，理由不当，法院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条及其他相关民事法律之规定，一审法院于2019年9月20日判决：一、确认原告烟台海英机械有限公司与被告安徽文君自动化科技有限公司于2018年5月18日签订的《WJJC2000Z回转支承滚道淬火机床合同》和技术协议解除。二、被告安徽文君自动化科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告烟台海英机械有限公司货款399660元、支付原告鉴定费79000元，并赔偿原告自2018年7月10日起至判决生效之日止、以399660元为基数、按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。三、被告安徽文君自动化科技有限公司将涉案WJJC2000Z回转支承滚道淬火机床一台自行提回，原告应予以配合。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4240元、保全费2770元、速递费300元，均由被告负担。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《司法鉴定程序通则》第三十三条规定：鉴定过程中，涉及复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具。本案而言，一审庭审中，针对上诉人对涉案的鉴定结论所提异议及鉴定程序违法问题，鉴定机构引用的JB/T2300-2011《回转支承》和GB/T34882-2017《钢铁件的感应淬火与回火》技术标准，上诉人并未提出作为供货方的企业标准，也未在规定期限内提出书面异议，该技术标准可以作为鉴定的依据；鉴定机构系委托产品检验和试验的主体，可通过资质认定的专业检验机构进行，且涉案试件也是在鉴定机构院内实验室进行的检测。据此，涉案的司法鉴定程序和结论，不存有违反法定程序的情形，可作为认定本案事实的依据。上诉人关于涉案的鉴定程序违法，并申请重新鉴定，理由不当，证据不足，本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的。本案从查明的事实看，当事人双方所签订的WJJC2000Z回转支承滚道淬火机床合同明确约定了质保期一年，被上诉人作为买受人在质保期内对涉案标的物质量提出异议，符合法律法规的规定。涉案的设备经过鉴定存在质量问题，设备生产的回转支承不能完全达到国家行业标准和合同约定，已致被上诉人作为买受人不能实现合同之目的，被上诉人依法享有合同解除权，一审据此判决解除双方签订的涉案买卖合同，于法有据，也无不当。另，上诉人所提出的程序问题，不属于严重违反法定程序的情形。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8480元，由上诉人安徽文君自动化科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  付景波审判员  于 青审判员  刘 腾二〇二〇年四月十七日书记员  田欣琦