广东省揭阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤52刑终102号原公诉机关广东省普宁市人民检察院。上诉人（原审被告人）谢辉明，男，1955年3月29日出生，汉族，广东省普宁市人，文盲或半文盲，住普宁市***********。因本案于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现押于广东省普宁市看守所。辩护人何松波、赖丹育，广东德万律师事务所律师。普宁市人民法院审理普宁市人民检察院指控原审被告人谢辉明犯非法经营罪一案，于2019年12月31日作出（2019）粤5281刑初1086号刑事判决。原审被告人谢辉明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人谢辉明为牟取非法收入，在未取得工商营业执照及《生猪定点屠宰许可证》、《食品卫生许可证》、《动物防疫合格证》等相关合法手续的情况下，于2017年2月份开始，在普宁市******经营一没有任何牌证的生猪屠宰场，对购买的生猪屠宰后进行销售，并先后雇用谢立川、谢晓佳在该生猪屠宰场帮忙，谢立川负责屠宰生猪及分割生猪肉，谢晓佳负责生猪的搬运及运载生猪肉给买家进行销售。至2019年5月16日该生猪屠宰场被查获，现场查获尚未屠宰生猪11头；查扣购货销售单据10张，经谢辉明确认，营业额总计人民币（下同）96934.8元。原判认定上述事实，有破案经过、证人证言、扣押清单、购货单据、现场相片、屠宰刀具相片、普宁市市*监督管理局档案登记资料、普宁市市*监督管理局出具的证明、普宁市****局出具的复函、情况说明、户籍证明、被告人供述等证据予以证实。原审判决认为，被告人谢辉明违反国家规定，未经批准私设生猪屠宰场，非法从事生猪屠宰、销售经营活动，情节严重，其行为扰乱市场秩序，已构成非法经营罪。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十三条的规定，以非法经营罪判处谢辉明有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。宣判后，原审被告人谢辉明上诉提出其一直从事生猪屠宰，因政策原因而无法办理相关手续，其并无非法经营的主观故意；其年龄大，身患多种疾病，不适合长期羁押，请求二审改判缓刑或者一年以下有期徒刑。谢辉明的辩护人辩护提出：谢辉明具有自首情节，一审判决在量刑时仅考虑非法经营的数额，未充分结合犯罪动机、目的、后果等进行认定，量刑不当；谢辉明年龄大，身患多种疾病，不适合继续羁押，请求二审改判缓刑或者一年以下有期徒刑。经审理查明，上诉人谢辉明为牟取非法收入，在未取得工商营业执照及《生猪定点屠宰许可证》、《食品卫生许可证》、《动物防疫合格证》等相关合法手续的情况下，于2017年2月份开始，在普宁市******经营一没有任何牌证的生猪屠宰场，对购买的生猪屠宰后进行销售，并先后雇用谢立川、谢晓佳在该生猪屠宰场帮忙，谢立川负责屠宰生猪及分割生猪肉，谢晓佳负责生猪的搬运及运载生猪肉给买家进行销售。至2019年5月16日该生猪屠宰场被查获，现场查获尚未屠宰生猪11头；查扣购货销售单据10张，经谢辉明确认，营业额总计人民币96934.8元。上述事实，有经原审庭审质证、本院查证属实的下列证据予以证明：1.破案经过、证明材料。证实：2019年5月16日3时许，普宁市公安局治安管理大队根据普宁市纪委监察委移交的线索，在军埠镇军新村查获一私设屠宰场，现场查扣屠宰刀具15把、单据10张，查获谢辉明、谢立川、谢晓佳等人。2.现场相片、屠宰刀具相片。经上诉人谢辉明辨认，确认无误。3.扣押清单。证实：公安机关在该私设屠宰场扣押到单据10张、屠宰刀具15把。4.普宁市市*监督管理局个体户机读档案登记资料。证实谢辉明为个体户，其经营范围为零售生猪肉及肉类熟食制品。5.普宁市市*监督管理局出具的证明。证实经该局在广东省食品药品监督管理系统查询，未能查到“普宁市军埠谢明食品店”办理《食品经营许可证》的数据。6.普宁市****局出具的复函。证实:涉案的11头生猪没有检疫证明。谢辉明未有申请取得《生猪定点屠宰许可证》和《动物防疫合格证》。7.普宁市公安局治安管理大队出具的情况说明。证实：2019年5月16日由普宁市纪委牵头相关部门对谢辉明的屠宰场进行查处，现场查到的生猪已由军埠镇政府负责处理，现因无实物无法对查获的11头生猪进行价格鉴定。经讯问，谢辉明承认其中5头生猪是其以10000元购进的，其余6头是他人准备出售给他的，还没交易，不清楚具体价值。8.查扣的10张购货单。证实：谢辉明记录的屠宰场出卖生猪肉9564斤，总经营额96934.8元。上述购货单经谢辉明辨认，确认无误。9.证人谢立川的证言。谢证明：他于2017年初开始到谢辉明位于军埠镇军新村开设的屠宰场帮忙，每月工资3500元，他负责杀猪，每天约屠宰2头生猪。帮工谢晓佳负责将宰好的猪肉送给客户。颜楚文、颜汉州、陈清南经常来屠宰场购买猪肉。他不清楚谢辉明的屠宰场是否有办理相关证件，他在屠宰场没有看到《生猪定点屠宰许可证》、《动物防疫合格证》、《食品卫生许可证》、《营业执照》，他也没有办理《屠宰技术人员资格证书》、《身体健康证书》。谢从多张不同的相片中辨认出上诉人谢辉明。10.证人谢晓佳的证言。谢证明：他于2017年7月份开始到谢辉明开设的屠宰场上班，负责帮忙搬猪肉及将分割好的猪肉送货给买家陈清南与颜楚文，有时会送给石桥头村的菜市场。该屠宰场每天约屠宰2头猪，每头约300斤。他没有看到屠宰场有《生猪定点屠宰许可证》、《动物防疫合格证》、《食品卫生许可证》、《营业执照》，他也没有办理《屠宰技术人员资格证书》、《身体健康证书》。谢从多张不同的相片中辨认出上诉人谢辉明。11.证人陈清南的证言。陈证明：他向谢辉明购买猪肉共有七八年时间，具体花了多少钱记不清楚，每月差不多购买1800斤，每年约20000斤，至今向谢辉明购买猪肉约150000斤，约有1000000元。陈清南从多张不同的相片中辨认出上诉人谢辉明12.证人颜楚文的证言。颜证明：他于2018年10月份左右开始到谢辉明开设的屠宰场购买猪肉，每次都购买1500元左右，至今购买了100多次，总计购买了约150000元的猪肉。颜楚文从公安机关提供的多人相片中辨认出谢辉明。13.证人颜汉州的证言及辨认笔录，证明：他于2019年2月份左右开始到谢辉明开设的屠宰场购买猪肉，一般每次购买1200多元，买了30多次，大概有40000元左右。颜从多张不同的相片中辨认出上诉人谢辉明。14.上诉人谢辉明的供述。谢供述：2017年1月份开始，他在军埠镇军新村搭建生猪屠宰场屠宰生猪出售，他先后雇佣谢立川、谢晓佳在屠宰场务工，谢立川负责生猪屠宰，谢晓佳负责送货。他没有帮谢立川、谢晓佳办理过《屠宰技术人员资格证书》、《身体健康证书》，也不清楚他们是否有办理。屠宰场没有取得《生猪定点屠宰许可证》、《动物防疫合格证》、《食品卫生许可证》、《营业执照》，军埠镇食品办等部门曾过来检查，认为屠宰场达不到办理相关证件的条件，不能开办屠宰场，要求他关闭屠宰场，但他没有关闭，仍然屠宰生猪出卖。生猪是从潮阳那边买来的，没有经过检疫，没有检疫证，他也没有向当地的兽医部门申报检疫检验。他屠宰后将猪肉卖给陈清南、颜汉州、颜楚文等人。陈清南自2017年11月份开始向他购买生猪肉，约买了13500斤，共135000元；颜楚文自2018年10月开始向他购买生猪肉，约买了7000斤，共70000元；颜汉州自2019年2月份向他购买生猪肉，约买了1125斤，共22500元。公安机关在现场扣押的单据10张，是他记录部分屠宰生猪数及生猪宰杀前后的重量，经确认，营业额总计人民币96934.8元。15.户籍证明。证实上诉人谢辉明的身份信息情况。关于上诉人谢辉明的辩护人辩护提出谢辉明具有自首情节的意见。经查，公安机关出具的抓获经过及证明材料证实，公安机关是依据普宁市纪委监察委移交的线索，在对该屠宰场进行查获时现场查获了谢辉明等人，并将其口头传唤到公安机关，谢辉明并不存在自动投案或者视为自动投案的情形，依法不构成自首，故该辩护意见理由不成立，不予采纳。关于上诉人谢辉明上诉提出其没有非法经营的主观故意的意见。经查，谢辉明作为正常的成年人，长期经营生猪零售生意，应当知晓从事生猪屠宰应当办理相关手续并取得有关单位的许可，且其经有关部门检查，认为其屠宰场达不到办理相关证件的条件，要求其关闭，但其仍继续私设屠宰点从事生猪屠宰，其具备非法经营的主观故意，故该上诉意见理由不成立，不予采纳。关于辩护人辩护提出一审判决在量刑时仅考虑非法经营的数额，未充分结合犯罪动机、目的、后果等进行认定，一审量刑不当的意见。经查，一审根据谢辉明的犯罪事实、性质、情节等在法定量刑幅度内量刑，量刑并无不当，故该辩护意见理由不成立，不予采纳。本院认为，上诉人谢辉明违反国家规定，未经批准私设生猪屠宰场，非法从事生猪屠宰、销售经营活动，情节严重，已构成非法经营罪。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。谢辉明及辩护人请求改判缓刑或一年以下有期徒刑的意见经查理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  鲁 鸣审 判 员  林玉珍审 判 员  林旭强二〇二〇年四月二十三日法官助理  谢昭杰书 记 员  曾 纯附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。