浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终363号 上诉人(原审原告)：浙江建科减震科技有限公司，住所地绍兴市柯桥区西环路科技园4#起航楼1层。 法定代表人：赵森林，系公司总经理。 委托诉讼代理人：韩惠娣，该公司员工。 委托诉讼代理人：程磊，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地东阳市振兴路1号。 法定代表人：张浙红，系公司总经理。 委托诉讼代理人：王珏,该公司员工。 上诉人浙江建科减震科技有限公司(以下简称建科公司)因与被上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初10387号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，经阅卷与在线询问当事人，决定不开庭进行审理。上诉人建科公司的委托诉讼代理人韩惠娣、程磊，被上诉人三建公司的委托诉讼代理人王珏在线应询。本案现已审理终结。 建科公司上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或查清事实后径行改判支持建科公司的一审诉请请求。事实和理由：一、《工程回复函》系三建公司对欠付的合同尾款是否支付作出的真实意思表示，一审法院认为加盖《工程回复函》的印鉴注明“不得用于任何经济活动”，且出具人的权限存疑，从而否定其效力，属于法律适用错误。1.2018年5月9日，建科公司以邮寄方式向三建公司发送《催款函》，函件指定收件人为王珏（系案涉合同甲方授权人及案涉工程南门大世界项目三建公司任命的项目经理），要求三建公司于同年6月1日前付清32.5万元合同尾款。同年5月11日，三建公司向建科公司出具《工程回复函》，复函中三建公司承诺甲方（建设单位）向其付款后，其马上对合同尾款支付到位。2.《工程回复函》并不涉及任何经济确认内容，且王珏作为三建公司任命的项目经理，代表三建公司在项目现场行使一切管理权力，其收到《催款函》后，向建科公司出具的《工程回复函》，实质就是三建公司对建科公司作出的付款承诺。二、建科公司在一审中向法庭提交了安装不能以及安装不能的责任在于三建公司，一审法院未予认定。1.案涉工程南门大世界项目已于2017年12月3日完成主体封顶。2.三建公司于一审中确认未安装2根阻尼器的位置现已浇筑了游泳池。3.三建公司认为安装不能的责任在于建科公司，因为建科公司在游泳池浇筑之前未施工，但三建公司同时又确认所涉地点规划了游泳池，两种解释自相矛盾，且依据双方签订合同第三条第8款约定，三建公司负责协调各工种配合穿插问题，合同履行过程中，就未安装的2根阻尼器，三建公司从未向建科公司发出过任何安装命令。三、一审法院混淆了案涉合同的主义务与附随义务，并突破合同约定内容，主观臆定案涉合同目的能否实现不详，驳回建科公司的一审诉请。1.一审法院认为庭审中建科公司未能提供检测报告，故诉请缺乏合同依据。但依据案涉合同第二条、第十条约定，并无此主合同义务。2.一审法院认为仅安装14根阻尼器，或存在安全隐患，导致三建公司是否能实现合同目的这一情况不详，即便如此，举证责任也在三建公司。综上，案涉合同对付款进行了明确约定，三建公司在收到建科公司的《催款函》后，亦明确了付款意愿，一审法院却认为建科公司未完成合同约定内容，并在三建公司及现场项目经理确认《工程回复函》的真实性后，直接否定该函件效力，导致建科公司的诉请均被驳回，建科公司的合法权益未获得保障。 三建公司答辩称，一、2018年5月9日，建科公司邮寄了函件，函件上工程款还有325000元，同年5月11日，三建公司寄送了回复函，上面加盖了技术专用章，明确该章不得用于任何经济活动。王珏的权限是管理项目，无权决定款项往来。王珏收到了建科公司寄送的催款函，但是手下的资料员自行回复。二、建科公司称2015年11月30日安装完毕，但2015年11月27日，第六层开始浇筑，三天内根本无法完成。游泳池是2016年4月25日开始浇筑，中间有五个月时间，2根阻尼器没有安装好，责任在于建科公司。三、认可建科公司在2015年11月底安装完成14根阻尼器的事实，对清楚。 建科公司向一审法院起诉请求：1.判令三建公司支付所欠货款325000元；2.判令三建公司支付违约金362025元（暂算至2019年8月20日）；3.判令三建公司支付逾期付款利息52584.95元（暂算至2019年8月20日，以所欠货款325000元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）。 一审法院认定事实：一、合同事实。2015年6月27日，三建公司为发包人、建科公司为承包人，签订《消能减震阻尼器制作安装合同》，载明三建公司向建科公司购买阻尼器，并载明以下内容：1.涉案标的阻尼器类型为屈曲约束支撑，阻尼器有两种，编号BRB1、产品型号JK-SD—16500的数量6根，编号BRB2、产品型号JK-SD—3000的数量10根。2.支撑安装于南门大世界隆丰国际大厦，交货地点是青海省西宁市。3.合同价为人民币75万元，合同总价包括阻尼器的深化设计、加工制作、节点预埋件、试验检测、运输、安装及税金。4.付款条件及方式为产品发运到指定交货地点后3天内支付合同总价的50%进度款，产品安装完毕后3天内支付合同总价的45%进度款，预留5%质保金，待工程完工满1年后7天内退回。5.验收标准为按国家现行验收标准进行验收，且约定现场施工中探伤检测由建科公司负责费用。 二、履行事实。1.2015年10月，三建公司支付给建科公司37.5万元，建科公司开具给三建公司相应金额的发票四份。2017年3月建科公司开具给三建公司金额5万元的发票一份，三建公司于2017年5月向三建公司付款5万元。双方总计开票42.5万元，付款亦是42.5万元。2.建科公司自陈于2015年10月3日发货，于2015年12月前完成安装。然现建科公司、三建公司均认可16根阻尼器安装了其中14根，另有2根未安装。 三、其他情况。 1.2017年12月，三建公司发布了“西宁南门.大世界隆丰国际大厦封顶庆典活动圆满举行的新闻稿。 2.2018年5月9日，建科公司向三建公司邮寄催款函，并取得《工程回复函》打印件一份，该回复函载明“隆丰房地产开发集团有限公司均未按节点及合同约定付款，鉴于此工程为城中区标志性建筑，我公司全力支持甲方。现甲方向我方承诺8月底进行我方工程量计算，且银行贷款已到位，我方也对贵公司承诺甲方资金一到位马上对屈曲支撑的尾款支付到位”，下方盖具有“浙江省东阳第三建筑工程有限公司南门大世界一标段项目部技术专用章（仅限与建设方技术联系不得用于任何经济活动）”的条形章。该回复函虽系打印件，三建公司确认真实性。 3.建科公司指认尚有2根支撑未安装是因原设计的安装地点修建了游泳池，故其安装时安装不能。三建公司指认，建科公司安装时该游泳池尚未修建，安装时并非不能，而是建科公司现场人员赵建辉不在，委托焊工丁小勇安装，但赵建辉与丁小勇有其他经济纠纷，导致2015年12月底尚有2根未能安装。同时，建科公司作出事案说明时指出的争议泳池标高27.78m，三建公司作出事案说明时则亦举证证明标高27.78m的泳池系2016年4月25日混凝土浇筑成型，2016年5月23日试压。 4.三建公司声称对争议的屈曲支撑，双方从未验收，且建科公司有责任提供探伤检测报告以使三建公司通过其发包方、监理公司对项目工程的验收，但建科公司从未提供。建科公司则声称，双方对已安装的支撑部分已验收，并声称其已委托过第三方出具过已安装的支撑的探伤检测报告并交付给了三建公司，但经该院多番释明及催告，建科公司一直未能举出探伤检测报告原件或复印件，也无法说明为其出具检测报告的第三方具体是谁，同时未能举出验收的证据。 5.案件审理中，建科公司明确，对于游泳池是否后期浇筑的问题、该处存在游泳池是否影响屈曲支撑安装、导致屈曲支撑安装不能的问题，以及已安装14根支撑是否已满足建筑物设计时减震的国家标准问题，建科公司均不申请鉴定。 6.案件审理中，双方均明确，合同约定的付款条件中“产品安装完毕”应理解为16根全部安装完成。 一审法院认为，本案争议焦点在于：16根阻尼器未全部安装情况下，建科公司是否可向三建公司要求支付剩余货款。对此，该院持否定态度。理由如下：其一，双方一致明确，合同约定的付款条件中“产品安装完毕”应理解为16根全部安装完成，现尚有2根未能安装完毕，依照合同字义解释，付款条件尚未成就。其二，设若付款条件未成就系因三建公司责任，则建科公司确实亦可向三建公司主张责任负担，然付款条件未成就系因三建公司责任这一主张的举证义务在建科公司。现建科公司指认三建公司责任在于新添附游泳池致使安装不能，但有泳池故而无法安装的指认仅是建科公司单方陈述，建科公司又不申请对存在泳池故而屈曲支撑安装不能的情况予以鉴定，该院无法认定。再者，三建公司能举证证明建科公司指认的泳池较大可能在建科公司安装时并未存在，系后期浇筑，三建公司所举反证的证明效力强于建科公司单方陈述。其三，三建公司向建科公司采购屈曲支撑，明确总价包含了试验检测、安装，试验检测与安装是建科公司主要义务内容。现建科公司既未提供试验检测报告，也未能全部安装完毕，建科公司应负担的主要义务未完成，建科公司请求三建公司立即付清所有款项，事实依据亦不足。其四，三建公司向建科公司采购屈曲支撑，主要是为了满足建筑物减震方面的安全需求，现建科公司仅安装14根支撑，导致三建公司是否能实现合同目的这一情况不详，建科公司在此情况下主张三建公司付款，亦难合情理。综上，根据双方合同以及履行情况，该院认为，建科公司请求三建公司支付剩余款项，难以支持。该院也曾考虑，能否以《工程回复函》直接认定三建公司的付款责任。然《工程回复函》盖具的是技术专用的条形章，并且专门明示了“不得用于任何经济活动”，出具人的权限存疑，效力性不强，三建公司在本案审理中亦未认可该函的效力，故难以直接据该函做出要求三建公司付款的认定。且该函件中的付款承诺还系有条件的承诺，要求甲方完成工程量计算并放款。本案又正值三建公司对建科公司工程完成度有争议，故该函件中付款意思的前提条件亦无法认定直接成就。综此，该院也未能以《工程回复函》直接认定三建公司的付款责任。该院还曾考量双方权利义务衡平问题。为此召集双方进行了大量调解工作。然建科公司仅关注三建公司立即支付全部尾款的诉求，对剩余2根支撑的安装、协助安装以及检测、验收、安全标准的达到均无意负责，导致调解破裂。考虑到案涉标的屈曲支撑是影响建筑安全的特殊物，事关公共安全、公共利益，该院当且应当以建筑安全为首要考虑，在当前已安装支撑是否已满足建筑物设计时减震的国家标准这一事实不详的情况下，亦不宜酌定调整、分项计算，支持给付建科公司部分款项，以免后续支撑的深化设计、安装处于无人照看之地。三建公司自有实现建筑安全、通过其甲方验收的需求，本案未能支持建科公司诉讼主张的情况下，双方始有后续沟通、共同促成屈曲支撑达标的动力。故从衡平考虑，亦无支持建科公司之机。综上，建科公司请求三建公司支付尾款的诉请，因付款条件不成就，不予支持。据此,一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回建科公司的诉讼请求。 本院二审期间，三建公司未提交新的证据。 建科公司向本院提交如下证据材料： 1.形象进度表一份，以证明双方于2015年11月13日确认工程进度，剩余2根阻尼器是由于工程进度影响而未安装，要顺延到2016年安装，并听从三建公司指示的事实。三建公司认为对真实性予以认可，但这是建科公司业务员向建科公司汇报业绩才让三建公司出具的，与真实情况不一致。 2.施工承包合同、说明、身份证明各一份，以证明建科公司委托案外人高博安装阻尼器，高博向三建公司反馈2根阻尼器因浇筑游泳池导致安装不能后，三建公司未作出安装指示的事实。三建公司认为对真实性不予认可，对高博的身份不清楚，也未收到其反馈说明。 3.青海省体育局关于新办公楼迁址公告、西宁南门大世界综合体前景分析（均为网页截图）各一份，以证明案涉工程最迟于2019年11月25日投入使用的事实。三建公司认为这是网上的宣传文件，与事实情况不一致。 本院分析与认证如下：证据材料1，因三建公司认可真实性，故本院对真实性予以认定。虽然该进度表上盖的是三建公司的技术专用章，但由三建公司的项目被授权人王珏签字，应视为三建公司与建科公司确认顺延剩余2根阻尼器的安装工作，该证据材料与本案具有关联性，本院予以采纳。证据材料2，《施工承包合同》反映了建科公司与案外人高博存在案涉阻尼器施工安装合同关系，合同约定16根阻尼器的安装费用为包干价24000元，该证据材料与本案具有关联性，本院予以采纳。高博出具的《说明》属于证人证言，因高博未到庭接受询问，故该证据材料不符合证人证言的形式要件，本院不予采纳。证据材料3，网络宣传稿及体育局迁址公告尚不足以证明南门大世界项目已竣工验收并整体投入使用之事实，不能达到建科公司的证明目的，本院不予采纳。 经审理，对一审查明的事实予以确认。 另查明，二审中建科公司提交形象进度表一份，载明“我方承包贵司的南门大世界BRP减震项目已完成所有材料构配件的生产加工制作工作，所有材料构配件都已发送至工地现场，安装完成负一层、负二层及地面一到三层共五层的工作，剩余4.5.6层的安装工作根据整个工程安装区域脚手架拆除时间延至年后施工，不影响整个工程的进度。截至2015/11/13已完成工作量加工制作完成百分之百，现场安装完成百分之八十五，占总的工作量约百分之九十二。请贵司领导予以确认。”落款时间为2015年11月13日，“领导意见”处手写“安装形象进度属实”，王珏签字确认并盖有三建公司技术专用章。 再查明，2015年7月5日，建科公司与案外人高博签订施工承包合同一份，约定高博承包案涉16根阻尼器的安装施工，计费方式为包干价24000元。 此外，双方当事人在二审中一致确认以下事实： 1.案涉14根阻尼器于2015年11月底安装完毕，剩余2根未安装且存放于三建公司处； 2.2016年4月25日，三建公司在剩余2根阻尼器安装界面上浇筑了游泳池。 本院认为，本案系买卖合同纠纷，双方当事人在二审中对于建科公司已向三建公司交付16根阻尼器并于2015年11月底之前安装完成14根阻尼器，三建公司自2016年4月25日开始在剩余2根阻尼器安装界面上浇筑游泳池，三建公司共计支付建科公司42.5万元价款的基本事实并无争议，双方的争议焦点在于二方面：一是剩余2根阻尼器尚未安装的责任在哪一方；二是建科公司是否有权要求三建公司支付剩余货款及违约金、逾期付款损失。 关于争议焦点一。建科公司主张其于2015年11月底即安装完毕14根阻尼器，剩余2阻尼器是由于整个工程进度影响而顺延至次年安装，但三建公司却在尚未安装2根阻尼器的界面上浇筑游泳池，导致2根阻尼器最终无法安装。三建公司辩称其在2016年4月25日浇筑游泳池，相距2015年11月长达5个月之久，期间建科公司都未完成剩余2根阻尼器的安装，故未能安装责任在于建科公司。经审查，建科公司在二审中提供的形象进度表载明截止2015年11月13日，现场安装已经完成百分之八十五，剩余安装工作根据整个工程安装区域脚手架拆除时间延至年后施工，三建公司对该工程进度予以确认，据此双方当事人确认剩余2根阻尼器的安装工作延至2016年。而三建公司作为南门大世界工程的承建方，负有安排调度各分项目进度之义务，以确保整个工程有序配合。本案中三建公司明知2根阻尼器尚未安装，却在安装界面上浇筑了游泳池，虽三建公司辩称其在浇筑游泳池之前电话通知建科公司进行安装，但建科公司不予认可，三建公司也未提供证据证明其履行了通知及指示安装义务，本院不予采信。三建公司还辩称即便安装界面上浇筑了游泳池，建科公司也可通过深化设计完成安装，但建科公司不予认可，其在一审中提交情况说明表明意见，认为游泳池周边走道的楼板及梁侵占了安装工作面，致使剩余2根阻尼器不具备安装条件，本院认为三建公司在阻尼器安装界面上浇筑了游泳池，因此关于游泳池不影响阻尼器安装的举证责任理应分配给三建公司，而三建公司在一、二审中均未提供相应证据予以证明，理应承担举证不能的不利后果，本院认定2根阻尼器未能安装的责任在于三建公司。 关于争议焦点二。建科公司按约交付了16根阻尼器，并完成了其中14根的安装工作，且剩余2根阻尼器未能安装归责于三建公司，故三建公司应向建科公司支付的款项为合同价款扣除2根阻尼器的安装费用。根据建科公司与案外人高博签订的施工安装合同约定，案涉16根阻尼器的安装费用为24000元，故本院酌定2根阻尼器的安装费用为3000元。案涉制作安装合同第14-16条约定了付款进度：交货后3天支付50%进度款，产品安装完毕后支付45%进度款，预留5%质保金,待工程完工满1年后7天内退回。因阻尼器未能全部安装的责任在于三建公司，且14根阻尼器安装完毕已逾四年，故本院认为目前三建公司应向建科公司支付剩余合同价款322000元。关于建科公司主张的违约金及逾期付款利息，实则均是指向三建公司逾期付款之违约行为，本院仅支持违约金一项，对逾期付款利息不予支持。关于违约金的数额，虽然双方在案涉制作安装合同第17条约定以合同总价日万分之三计算违约金，但三建公司主张违约金约定过高，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，并结合建科公司于2018年5月9日向三建公司发送催款函催讨剩余价款之事实，本院酌情调整为三建公司应支付以322000元为基数自2018年5月10日起至款清日止按照日万分之三计算的违约金。 综上所述，建科公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；因建科公司在二审中提供了新的证据，导致一审判决认定部分事实不清，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初10387号民事判决； 二、浙江省东阳第三建筑工程有限公司支付浙江建科减震科技有限公司价款322000元，并支付该款自2018年5月10日起至款清之日止按日万分之三计算的违约金； 三、驳回浙江建科减震科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行的债务利息。 一审案件受理费11196元，减半收取5598元，由浙江建科减震科技有限公司负担2648元，浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担2950元。二审案件受理费11196元，由浙江建科减震科技有限公司负担5296元，浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担5900元。 本判决为终审判决。 审判长 杨 华 审判员 陆卫东 审判员 **斌 二〇二〇年四月十七日 书记员 李佳丽