重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终1987号上诉人（原审原告）：陈吉鑫，男，1995年3月19日出生，汉族，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：唐璐，重庆时济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：猪八戒股份有限公司，住所地重庆市渝北区龙兴镇两江大道618号，统一社会信用代码915000007935261598。法定代表人：朱明跃，CEO。委托诉讼代理人：刘梅英，女，猪八戒股份有限公司员工。上诉人陈吉鑫因与被上诉人猪八戒股份有限公司（以下简称猪八戒公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初26673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈吉鑫的委托诉讼代理人唐璐，被上诉人猪八戒公司的委托诉讼代理人刘梅英参加诉讼。本案现已审理终结。陈吉鑫上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判支持陈吉鑫的一审诉讼请求；3．本案诉讼费用由猪八戒公司负担。事实和理由：1．猪八戒公司调岗行为违法，从工作地点的变化可知调岗实为变更用工主体。陈吉鑫为维护合法权益坚持到原岗位上班不构成旷工，猪八戒公司以此为由解除劳动合同系违法解除。2．加班信息由猪八戒公司保管，应由公司承担举证责任。猪八戒公司规定的加班审批制度并未得到实际执行，陈吉鑫工作时间超过法定工作时间，猪八戒公司应当支付加班工资。3．《劳动合同用工主体变更协议》并非劳动合同，变更协议签订后，猪八戒公司未立即重新签订书面劳动合同，应当支付二倍工资差额。猪八戒公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈吉鑫向一审法院起诉请求：1．猪八戒公司向陈吉鑫支付违法解除劳动合同的赔偿金52003.98元（7429.14元/月×3.5个月×2倍）；2．猪八戒公司向陈吉鑫支付2016年4月3日至2019年3月3月期间的未签订书面劳动合同11个月的双倍工资差额81720.54元（7429.14元/月×11个月）；3．猪八戒公司向陈吉鑫支付2018年2月1日至2019年4月23日延时加班费62634.8元；4．本案诉讼费由猪八戒公司承担。一审法院认定事实：2006年10月9日，重庆八戒网络股份有限公司（原名称为重庆猪八戒网络有限公司）成立。2019年7月26日，重庆八戒网络股份有限公司的公司名称经重庆两江新区市场和质量监督管理局准予变更为“猪八戒股份有限公司”。重庆八戒网络股份有限公司全资设立了重庆猪八戒知识产权服务有限公司，重庆猪八戒知识产权服务有限公司又全资设立了重庆天蓬知识产权服务有限公司。2016年3月3日，陈吉鑫（乙方）与重庆猪八戒知识产权服务有限公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定合同期限自2016年3月3日起至2019年3月2日止，该合同约定：根据生产和业务情况，甲方将安排乙方从事销售顾问工作。本岗位的工作职责和要求甲方将另行明确。乙方同意，甲方可根据生产或业务需要以及乙方的专业、技术或身体状况和工作业绩自行决定暂时或永久地调整乙方的工作和相应报酬；乙方同意在中国境内公司，其关联公司或其战略伙伴的任何办事处工作，或在甲方指定的中国境内的任何其他地点工作，在甲方要求的情况下，乙方同意被派往海外培训或短期工作。乙方将严格遵守公司依法制定的规章制度，包括但不限于甲方指定的员工手册。甲方可根据其规章制度对乙方进行奖惩。后陈吉鑫（乙方）、重庆猪八戒网络有限公司（甲方）、重庆猪八戒知识产权服务有限公司（丙方），三方共同签订《劳动合同用工主体变更协议》，约定：“丙方与乙方于2016年3月3日签订/续订自2016年3月3日至2019年3月2日的劳动合同，现将该合同的用工主体变更为甲方，就此甲方、乙方、丙方三方经友好协商达成以下协议：丙方与乙方签订的劳动合同，用工主体变更为甲方，原职务_/变更为_/，其他劳动合同条款不做任何变更，三方确认，自本协议签署日起，乙丙方劳动关系解除，甲乙方正式建立劳动关系。丙方在该劳动合同的权利义务由甲方享有并承担。本协议从2018年9月1日起经三方签字或盖章后生效。”2019年3月3日，陈吉鑫（乙方）与重庆猪八戒网络有限公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定：合同期限自2019年3月3日至2024年3月3日。根据生产和业务情况，甲方将安排乙方从事电销顾问工作。具体内容和要求根据所属部门岗位职责以及目标责任书适时调整和安排。乙方确认对工作内容及岗位职责要求已经知悉，并愿意遵守执行。乙方同意，在乙方所在部门依据公司战略进行合并、撤销的情况下，甲方有权在不调整乙方薪资水平或按照拟调整后岗位的薪资水平在同工同酬原则下对乙方岗位进行单方面调整。因生产经营变化和工作需要，乙方同意甲方根据规章制度可以调整乙方的工作岗位、内容及工作地点。乙方同意因甲方需要有权将其暂调关联公司或控股公司工作，乙方因甲方需要暂调其他部门或甲方关联公司处进行工作的，乙方依旧与甲方具有唯一的劳动关系，不应被视为混同用工。同时，乙方同意甲方有权将其派往海外培训或短期工作而不视为工作地点的调整。乙方将严格遵守公司依法制定的规章制度，包括但不限于甲方指定的员工手册、各类制度。甲方有权根据国家法律、法规和公司规章制度对乙方进行奖惩。2019年4月18日，重庆八戒网络股份有限公司作出《调岗通知书》，载明：现因公司业务需求，于2019年4月16日进行组织架构调整，并结合你现岗位性质，现将您从雇主中心—雇主顾问中心—雇主顾问七取经团调整到知识产权事业部—在线营销线—在线二团—在线顾问七取经团从事销售岗工作，岗位调动生效时间从2019年4月18日起，调岗后工资及其他待遇按照新岗位标准执行。请您自收到通知后在2019年4月19日09:00以前至新岗位工作地：重庆市渝北区青枫北路凤凰C座5楼—人力资源取经团报到。如超期未报到者，视为旷工；旷工达2日及以上者，将视为严重违纪，视为自动离职，公司将按自动离职相关规定处理。2019年4月20日，重庆八戒网络股份有限公司再次作出《调岗通知书》，通知陈吉鑫于2019年4月22日09:00以前至新岗位工作地报到，如超期未报到者，视为旷工；旷工达2日及以上者为自动离职，公司将按自动离职相关规定处理。重庆八戒网络股份有限公司称其分别于2019年4月18日、2019年4月20日通过电子邮件、邮政快递的方式向陈吉鑫发送了《调岗通知书》，陈吉鑫称其收到了重庆八戒网络股份有限公司通过电子邮件发送的2份《调岗通知书》。2019年4月23日，重庆八戒网络股份有限公司人力资源共享中心制作《重庆八戒网络股份有限公司员工解聘申请表》，申请对包含陈吉鑫等在内的8名员工（所在组织均为原雇主中心）进行解聘，解聘时间为2019年4月23日，解聘原因为“因客观情况发生重大变化，组织架构调整，原部门撤销，此8名员工被调配到工作性质一致的岗位工作，经过多次沟通，此8名员工仍拒绝接受新岗位的调整，且未按照调岗通知书及时到新岗位报到，造成了脱岗旷工的事实，根据公司规章制度，此8名员工按照自动离职处理，特申请与此8名员工解除劳动关系”。重庆猪八戒网络有限公司工会委员会在该申请表“工会意见”栏盖章。2019年4月23日，重庆八戒网络股份有限公司制作并向陈吉鑫出具《自动离职告知函》，内容主要载明：陈吉鑫先生（女士），因您严重违纪，旷工3天，视为你自动离职，公司按此为您办理离职手续。现依法解除此前与您签订的劳动合同（合同期限：2019年3月3日至2024年3月2日）。现正式通知您，您最后的工作日为2019年4月23日，双方签署的劳动合同于2019年4月23日正式解除。您的薪资结算至2019年4月23日。2019年5月22日，陈吉鑫向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决重庆八戒网络股份有限公司支付陈吉鑫2019年4月1日至2019年4月23日工资5403.01元、违法解除劳动关系赔偿金52003.98元、2018年9月1日至2019年3月未签订劳动合同二倍工资81720.54元及2018年2月1日至2019年4月23日延时加班工资62634.8元。2019年9月4日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决驳回陈吉鑫的全部仲裁请求。另查明，2019年2月26日，重庆八戒网络股份有限公司通过邮件向全体员工发送了《考勤假期管理制度》，该制度第二章第2.2.4.3规定加班申请流程为:员工应在加班前至少提前一个工作日提交《加班申请》(工作流管理系统-新建流程-人事管理类-加班申请)，由直属相关负责人批准，人力资源部门备案。该制度第2.2.4.4规定，加班以工作流管理系统加班流程为准。原则上每天只能提一条加班流程，加班当天必须签到打卡，未提工作流管理系统流程和未在考勤统计周期内完成加班流程审批的，将视为本月无加班，不接受次月补申请，月底考勤结算后不再做修改。该制度第2.2.6规定，若正式员工一年累计旷工3日及以上的，公司将无条件解除劳动关系。庭审中陈吉鑫确认其确实收到过《考勤假期管理制度》，但是猪八戒公司未就前述制度对陈吉鑫进行过集中培训。又查明，陈吉鑫于2016年8月22日在《员工手册》签收凭证上签字，该签收凭证内容主要载明：本人签字确认以下事项，本人已领取和认可由公司制定并派发的《员工手册》及其附本一本，并对此手册的各项内容进行了全面的阅读和理解，同时同意该手册的有关规定，承诺如实遵守，将手册作为《劳动合同》之附本。该《员工手册》奖惩管理部分中惩罚方法第3条载明：员工连续旷工超过2(含)天，或在一个月内累计旷工超过3(含)天的，公司将对其作最后警告（警告通知书)或与其解除劳动合同，员工需承担相应的法律和经济责任，并且公司不给予任何经济补偿。《员工手册》规定的考勤管理的第二部分为考勤定义，考勤定义中关于加班部分规定：工作日、休息日和法定节假日加班，需提交加班审批流程:加班员工应在加班后第一个工作日内提交《加班申请》(0A-个人事务一个人考勤一加班登记)，由直属负责人批准，人力资源部备案。庭审中陈吉鑫陈述猪八戒公司未就《员工手册》对陈吉鑫进行集中培训。陈吉鑫还于2019年2月25日在《雇主中心管理奖惩制度》及《员工指导管理办法》签收凭证上签字，其中《员工指导管理办法》签收凭证内容主要载明：本人签字确认以下事项，本人已学习和认可由公司制定《员工指导管理办法》……本人知晓公司所有制度的查阅路径：BOSS/知识系统/知识库/公司制度库/猪八戒网络制度库（职能类）/HR,并均进行过查阅和学习，并理解和同意。又查明，与陈吉鑫同岗位的薛继超、李晓东、石江、周琳峰、袁梅服从重庆八戒网络股份有限公司安排，岗位调整至知识产权事业部。《雇主中心调整至知识产权事业部人员薪酬情况》税后实发工资表显示，2019年1月至2019年6月，李晓东工资分别为4262.22元、2573.68元、4937.12元、3631.28元、27136.84元、9215.01元，石江工资分别为3881.13元、2659.67元、6326.83元、5937.67元、6120.28元、10198.02元，周琳峰工资分别为4618.78元、3586.4元、5766.16元、4120.28元、2913.86元，袁梅工资分别为4597.39元、4064.42元、8134.54元、5010.28元、4847.55元、9381.07元。重庆八戒网络股份有限公司于仲裁中补充提交的中信银行交易明细显示，重庆八戒网络股份有限公司分别于2019年6月10日、2019年7月8日向李晓东、石江、周琳峰、袁梅转账的2019年5月至2019年6月工资与《雇主中心调整至知识产权事业部人员薪酬情况》税后实发工资表中载明的实发工资金额一致。还查明，经重庆两江新区社会保障局批复，重庆八戒网络股份有限公司电销岗在2018年6月至2020年5月期间执行以月为周期的综合计算工时工作制。还查明，重庆八戒网络股份有限公司拟将陈吉鑫工作地点由金开大道西段互联网产业园2号楼调整至重庆猪八戒知识产权服务有限公司住所地即重庆市渝北区青枫北路凤凰C座。庭审中，陈吉鑫陈述：猪八戒公司现在的公司名称是于2019年7月26日变更的；陈吉鑫当面收到了自动离职告知函，双方之间的劳动关系于2019年4月23日（即陈吉鑫收到自动离职告知函的时间）解除；调岗通知书发送给陈吉鑫的时间是2019年4月18日；陈吉鑫明确拒绝调岗要求；陈吉鑫于2019年4月19日、2019年4月22日、2019年4月23日到原岗位上班，原岗位是在重庆市渝北区。陈吉鑫去上班时都是网上做，相关的网上权限都被限制了，陈吉鑫无法操作只有待在岗位上，但陈吉鑫还从事了处理客户后期退款及安抚客户的工作；合同中约定的岗位名称为电销岗位，但在猪八戒公司自有系统中显示陈吉鑫岗位为顾问岗，陈吉鑫原在猪八戒公司做老客户的维护及联系工作，询问客户有无需求，如果有需求就将其需求转到客户部门。陈吉鑫所在的部门叫雇主中心部门，该部门被撤销了；考勤可以通过指纹和面部识别在单位考勤机上考勤，也可以通过手机微信打卡；陈吉鑫没有去新岗位，所以不知道新岗位的相关情况。庭审中，猪八戒公司陈述：猪八戒公司现在的公司名称是于2019年7月26日变更的；双方之间的劳动关系于2019年4月23日解除，猪八戒公司于2019年4月24日将自动离职告知函当面交给陈吉鑫，但陈吉鑫拒绝签收；陈吉鑫的岗位是销售性质，通过电话进行销售，根据销售业绩提成。调岗通知书发送给陈吉鑫的时间是2019年4月18日；在2019年4月19日、2019年4月22日、2019年4月23日猪八戒公司有员工看到过陈吉鑫在原岗位，因为该部门整体被撤销，陈吉鑫实际上并未提供劳动且相关网上系统权限并未被限制，是陈吉鑫离职后才完全被关闭的。虽然陈吉鑫在原岗位出现，但事实上已经造成旷工；猪八戒公司解除与陈吉鑫之间的劳动关系是依据陈吉鑫于2019年4月19日、2019年4月22日、2019年4月23日旷工三天解除；考勤可以通过指纹和面部识别在单位考勤机上考勤，也可以通过手机微信打卡；陈吉鑫调岗前后的工作内容、时间、地点、报酬等情况同猪八戒公司提交的答辩状中的陈述一致。一审法院认为，对于陈吉鑫要求猪八戒公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，陈吉鑫主张猪八戒公司以《自动离职告知函》的方式违法解除了与陈吉鑫之间的劳动合同关系，根据《自动离职告知函》载明的内容结合猪八戒公司陈述，猪八戒公司是以陈吉鑫于2019年4月19日、2019年4月22日、2019年4月23日旷工三天为由解除双方之间劳动关系，故本案争议焦点之一为猪八戒公司解除劳动合同的上述理由是否合法。经综合分析判断双方在庭审中的陈述及举示的证据，一审法院认定猪八戒公司系合法解除与陈吉鑫之间的劳动合同，理由如下：根据陈吉鑫与重庆猪八戒网络有限公司于2018年11月1日签订的《劳动合同书》，陈吉鑫同意重庆猪八戒网络有限公司可根据生产或业务需要以及陈吉鑫的专业、技术或身体状况和工作业绩自行决定暂时或永久地调整陈吉鑫的工作和相应报酬，陈吉鑫同意在中国境内公司，其关联公司或其战略伙伴的任何办事处工作，或在猪八戒公司指定的中国境内的任何其他地点工作。本案中，双方共同确认陈吉鑫所在的雇主中心部门被撤销，故对该雇主中心所有人员的岗位进行调整系猪八戒公司生产或业务需要。陈吉鑫调岗前系从事电销顾问岗位，调整后系从事销售岗位，实质上均系从事销售工作，工作内容没有发生本质变化。且陈吉鑫拟调整后的工作地点与原工作地点距离较近，没有给陈吉鑫造成工作或生活的不便，或不合理地增加陈吉鑫的通勤成本。根据《雇主中心调整至知识产权事业部人员薪酬情况》税后实发工资表，与陈吉鑫同岗位的李晓东、石江、袁梅在调岗后的工资并未降低，周琳峰2019年6月工资虽有降低但系处于销售人员工资合理浮动区间，上述四人的工资总体上并未出现下降趋势，陈吉鑫也未提供证据证明其调岗后工资报酬会调低。据此，一审法院认定猪八戒公司调整陈吉鑫的工作岗位符合双方之间《劳动合同书》的约定，属于猪八戒公司行使合理的用工自主权，具有正当性、合理性，陈吉鑫应服从合理的工作调整安排。2019年4月18日，猪八戒公司作出《调岗通知书》，对陈吉鑫的工作岗位进行调整，并要求陈吉鑫自收到通知后在2019年4月19日9点以前至新岗位工作地报到，陈吉鑫确认于2019年4月18日收到该《调岗通知书》，其拒绝调岗要求并且于2019年4月19日、2019年4月22日、2019年4月23日仍到原岗位上班，故陈吉鑫事实上并未按照《调岗通知书》的要求到新岗位工作上班，且双方共同确认陈吉鑫调岗前所在的部门整体被撤销，故陈吉鑫到原岗位上班不能视为向猪八戒公司提供了劳动，猪八戒公司由此主张陈吉鑫2019年4月19日、2019年4月22日、2019年4月23日旷工3天，一审法院予以采信。而根据猪八戒公司《考勤假期管理制度》第2.2.6规定，若正式员工一年累计旷工3日及以上的，公司将无条件解除劳动关系。猪八戒公司提供的《员工手册》奖惩管理部分中惩罚方法第3条也规定，员工连续旷工超过2(含)天，或在一个月内累计旷工超过3(含)天的，公司有权与其解除劳动合同。又根据陈吉鑫与重庆猪八戒网络有限公司2018年11月1日签订的《劳动合同书》，陈吉鑫同意将严格遵守公司依法制定的规章制度，包括但不限于该公司指定的员工手册，该公司可根据其规章制度对陈吉鑫进行奖惩。同时陈吉鑫于2016年8月22日在《员工手册》签收凭证上签字，确认其已领取和认可由公司制定并派发的《员工手册》及其附本，并对此手册的各项内容进行了全面的阅读和理解，同时同意该手册的有关规定，承诺如实遵守。此外，陈吉鑫还于2019年2月25日在《员工指导管理办法》签收凭证中签字确认其本人知晓公司所有制度的查阅路径，并均进行过查阅和学习，并理解和同意。另陈吉鑫还当庭确认其收到了猪八戒公司邮寄的《考勤假期管理制度》。据此，一审法院认定陈吉鑫知晓并同意适用猪八戒公司提供的《考勤假期管理制度》和《员工手册》，《考勤假期管理制度》和《员工手册》对陈吉鑫具有约束力，陈吉鑫应予以遵守。陈吉鑫于2019年4月19日、2019年4月22日和2019年4月23日旷工3天，根据前述《考勤假期管理制度》和《员工手册》规定，猪八戒公司有权解除与陈吉鑫之间的劳动关系。又根据《重庆八戒网络股份有限公司员工解聘申请表》，猪八戒公司解除与陈吉鑫之间的劳动关系征求了工会的意见，工会亦同意解除，故猪八戒公司解除劳动关系的程序符合法律规定。综上，一审法院认定猪八戒公司系合法解除与陈吉鑫之间的劳动关系，陈吉鑫要求猪八戒公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请于法无据，一审法院不予支持。对于陈吉鑫要求猪八戒公司向其支付自2016年4月3日至2019年3月3日期间未签订书面合同双倍工资差额的诉请，陈吉鑫于2016年3月3日入职重庆猪八戒知识产权服务有限公司，并与该公司签订合同期限自2016年3月3日起至2019年3月2日止的《劳动合同书》。在该合同到期前，陈吉鑫、重庆猪八戒网络有限公司、重庆天蓬知识产权服务有限公司三方共同签订《劳动合同用工主体变更协议》，约定重庆天蓬知识产权服务有限公司与陈吉鑫签订的劳动合同的用工主体从2018年9月1日起变更为重庆猪八戒网络有限公司，其他劳动合同条款不做任何变更，重庆天蓬知识产权服务有限公司在该劳动合同的权利义务由重庆猪八戒网络有限公司享有并承担。上述《劳动合同书》及《劳动合同用工主体变更协议》是当事人各方的真实意思表示，对当事人各方均具有约束力。根据上述协议，从2018年9月1日起至2019年3月2日止，陈吉鑫与重庆猪八戒网络有限公司之间的劳动权利义务关系应按照陈吉鑫于2016年3月3日与重庆猪八戒知识产权服务有限公司签订《劳动合同书》的内容确定，由此应视为重庆猪八戒网络有限公司与陈吉鑫之间在2018年9月1日起至2019年3月2日期间签订有书面劳动合同。而在2019年3月3日，陈吉鑫与重庆猪八戒网络股份有限公司签订了期限自2019年3月3日至2024年3月3日期间的劳动合同。据此，在陈吉鑫与重庆猪八戒网络有限公司建立劳动关系的全部工作期间内，重庆猪八戒网络有限公司均与陈吉鑫签订了劳动合同，故陈吉鑫要求猪八戒公司支付2016年4月3日至2019年3月3日期间未签订书面合同双倍工资差额的诉请缺乏事实依据，一审法院不予支持。对于陈吉鑫要猪八戒公司支付2018年2月1日至2019年4月23日期间延时加班工资的诉请，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。陈吉鑫主张其于2018年2月1日至2019年4月23日期间存在延时加班行为，对此陈吉鑫应举示充分证据予以证明。陈吉鑫为证明其存在延时加班的情况，提供了工时打卡信息表，但该工时打卡信息表系打印件，猪八戒公司并未认可，一审法院不予采信。陈吉鑫也未举示其他证据证明陈吉鑫存在延时加班的行为，应承担举证不能的不利后果。同时，猪八戒公司《考勤假期管理制度》规定，员工应在加班前至少提前一个工作日提交《加班申请》，由直属相关负责人批准，人力资源部门备案。加班以工作流管理系统加班流程为准。加班当天必须签到打卡，未提工作流管理系统流程和未在考勤统计周期内完成加班流程审批的，将视为本月无加班。猪八戒公司提供的《员工手册》规定，工作日、休息日和法定节假日加班，需提交加班审批流程，由直属负责人批准，人力资源部备案。根据上述《考勤假期管理制度》和《员工手册》规定，陈吉鑫加班应提交相应的加班申请并通过猪八戒公司审批，但陈吉鑫并未举示充分有效证据证明提交了加班申请及通过审批，应承担举证不能的不利后果。综上，陈吉鑫并未提交充分有效证据证明其在2018年2月1日至2019年4月23日期间实际存在延时加班的事实，故陈吉鑫要求猪八戒公司支付2018年2月1日至2019年4月23日期间延时加班工资的诉请缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回陈吉鑫的全部诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由陈吉鑫负担。二审中，双方均未举示新证据。本院二审审理查明的事实与一审相同。本院认为，根据双方诉辩意见，本案主要争议焦点为：1.猪八戒公司是否违法解除劳动合同。2.猪八戒公司应否支付加班工资。3.《劳动合同用工主体变更协议》签订后，猪八戒公司未与陈吉鑫重新签订书面劳动合同，猪八戒公司应否支付二倍工资差额。猪八戒公司根据经营需要，撤销陈吉鑫所在的雇主中心部门，并相应调整其工作岗位。陈吉鑫调岗前后岗位性质未变，均为销售；劳动报酬未明显变化；工作地点虽有变化，但未对陈吉鑫造成不合理影响，更不能以变更工作地点认定用工主体也相应变更。猪八戒公司的调岗行为符合《劳动合同书》中关于“猪八戒公司可根据生产或业务需要以及陈吉鑫的专业、技术或身体状况和工作业绩自行决定暂时或永久地调整陈吉鑫的工作和相应报酬”的约定，属于企业正当行使用工自主权的行为。陈吉鑫未按调岗通知要求到新岗位报到，于2019年4月19日、2019年4月22日和2019年4月23日旷工3天，根据《考勤假期管理制度》和《员工手册》规定，猪八戒公司有权解除劳动关系，陈吉鑫主张猪八戒公司违法解除劳动合同，本院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，陈吉鑫举示的证据不能证实加班事实，也不能证明猪八戒公司掌握了加班事实的证据。相反，猪八戒公司举示的证据证实，加班需要提交申请并经审批。对此，陈吉鑫辩称加班审批制度并未得到实际执行，但未举示相反证据证实，陈吉鑫应承担不利后果，对其上诉理由，本院不予采信。根据《劳动合同用工主体变更协议》的约定，陈吉鑫与重庆天蓬知识产权服务有限公司签订的劳动合同，用工主体变更为猪八戒公司，重庆天蓬知识产权服务有限公司在原劳动合同中的权利义务由猪八戒公司承受。据此可知，陈吉鑫与猪八戒公司仍系按原劳动合同履行权利义务，原劳动合同与《劳动合同用工主体变更协议》两份书面合同，一并作为双方劳动关系的依据。陈吉鑫主张猪八戒公司还应重新单独与其签订劳动合同的理由，不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈吉鑫负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 赖生友二〇二〇年四月十五日法官助理 汪 骞书 记 员 陈嬿西