浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1581号上诉人（原审被告）：温州时代天诚工程技术服务有限公司，住所地浙江省瑞安市飞云街道五洲国际商贸城14号2107室。统一社会信用代码：91330381MA2857T76Q。法定代表人：陈丽珍，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈勇、林斌，浙江安瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张茂均，男，1969年10月20日出生，汉族，住重庆市璧山县。委托诉讼代理人：吴富兵，浙江九州大众律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张良，男，1980年6月25日出生，住四川省西充县。上诉人温州时代天诚工程技术服务有限公司（以下简称天诚公司）因与被上诉人张茂均、原审第三人张良劳动争议一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初12802号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天诚公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：一、原审认定的停工留薪期过长，缺乏事实依据。停工留薪期是指暂停工作接受工伤医疗的时间段。另，涉案鉴定意见书所述的内容为误工期限，与停工留薪期不是同一法律关系，不能作为认定停工留薪期的依据。被上诉人伤残等级为9级，其住院治疗时间为25天，综合该两个因素，停工留薪期确定为4个月25天为宜。二、原判对张良支付的2.8万元认定错误。张良与上诉人存在分包关系，其是基于上诉人的要求给付被上诉人医疗费2.8万元，并在劳动仲裁时张良配合上诉人提交了支付医疗费用的凭证。因此，足以认定该笔款项是属于上诉人支付的医疗费用，应在本案中予以抵扣，即使不抵扣，上诉人在承担相应工伤保险待遇责任后，也有权向张良追偿。三、护理期限认定不符合法律规定。根据《工伤保险条例》第三十四条第一款的规定，生活护理费是否应给予及护理等级标准应由劳动能力鉴定委员会予以确定。一审依据司法鉴定意见书予以确定，不符合法律规定。张茂均辩称：第一，关于停工留薪期，张茂均是通过了司法鉴定机构鉴定确定误工期限。人身损害的司法鉴定规范是2014年11月26日起实施，并且明确该规定适用于人身损害、工伤事故、道路交通事故等案件。第二，张良支付28000元是事实，但该款是张茂均向张良所借，待案件处理完毕之后，张茂均是要还给张良的。至于上诉人主张张良要承担一部分赔偿责任，此系上诉人与张良之间的法律关系，应该另案主张，与本案无关。第三，护理期限，被上诉人的护理期是有鉴定依据的。鉴定标准也是适用工伤事故案件的。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。张良辩称：张茂均住院期间，上诉人不支付医药费，故张良垫付了医药费。本案属于工伤事故，张茂均受伤的责任应当由上诉人来承担。28000元，是张良先给张茂均垫付的款项，与上诉人没有关系。张茂均向一审法院起诉请求：1、解除张茂均与天诚公司之间的劳动关系；2、天诚公司支付张茂均工资12800元；3、天诚公司支付张茂均工伤待遇214334元（医疗费35466元、住院伙食补助费750元、交通费1000元、医疗辅助器具费130元、停工留薪期工资54000元、护理费24000元、一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金22144元、一次性伤残就业补助金22144元、鉴定费700元）。一审法院认定事实：天诚公司承建瑞安市飞云街道中国鞋都智能化工程后将该工程的桥架安装工程项目分包给张良，张良于2017年5月20日雇佣张茂均从事桥架施工工作，口头约定日工资200元。天诚公司及张良均未给张茂均缴纳工伤保险。2018年1月4日15时许，张茂均在该工程项目工地5号楼3楼施工时不慎从脚手架上摔落地面受伤，后被送到平阳县人民医院住院治疗18天，诊断为右股骨粗隆粉碎性骨折；2019年2月15日，张茂均再次入院治疗7天，行内固定取出术后治愈出院；张茂均在治疗期间先后用去医疗费用35596元（其中第三人张良垫付了28000元）。2018年11月1日，瑞安市人力资源与社会保障局作出瑞人社工认字（2018）207号认定工伤决定书，认定张茂均的受伤为工伤。2019年5月30日，温州市劳动能力鉴定委员会作出温劳鉴工瑞（2019）1037号劳动能力鉴定结论，评定张茂均因工致残等级为玖级。2019年7月2日，温州东海司法鉴定所经张茂均委托作出温东司鉴所（2019）临鉴字第1011号鉴定意见书，评定张茂均的误工期限、护理期限、营养期限分别为270日、120日、120日；张茂均为此支出鉴定费700元。2019年7月19日，张茂均就工伤保险待遇申请劳动仲裁，请求裁决：1、解除张茂均与天诚公司之间的劳动关系；2、天诚公司支付张茂均工资12800元；3、天诚公司支付张茂均工伤待遇214334元（医疗费35466元、住院伙食补助费750元、交通费1000元、医疗辅助器具费130元、停工留薪期工资54000元、护理费24000元、一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金22144元、一次性伤残就业补助金22144元、鉴定费700元）。2019年9月19日，瑞安市劳动人事争议仲裁委员会作出浙瑞安劳人仲案（2019）777号仲裁裁决书，认为：张茂均与天诚公司之间不构成劳动关系，张茂均系张良招用的工人，张茂均的劳动报酬应由张良与其结算，裁决：1、天诚公司于裁决生效之日起7日内支付张茂均工伤待遇117896元；2、驳回张茂均的其他仲裁请求。张茂均不服该仲裁裁决，在法定期限内向该院提出起诉。另查明，张良在庭审中要求其为张茂均垫付的医疗费28000元在本案中一并处理后可另行与张茂均再结算。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护；具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中，天诚公司将承建的建设工程分包给不具备用工主体资格的自然人即张良，张良雇佣张茂均在该工地工作过程中受伤，且天诚公司与张良均未给张茂均缴纳工伤保险，故张茂均有权请求天诚公司参照工伤保险的有关规定进行赔偿。张茂均主张的劳动报酬200元/天，天诚公司及张良未提出异议，根据本案的实际情况，对张茂均的月平均工资按月计薪天数21.75天计算为4350元（200元/天×21.75天）为宜。张茂均构成工伤玖级伤残，结合《工伤保险条例》及浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后《工伤保险条例》若干问题的通知等相关规定，其具体赔偿项目与计算标准如下：1、一次性伤残补助金。按张茂均本人工资计算9个月为39150元（4350元/月×9个月）。2、一次性工伤医疗补助金。按2018年度浙江省全社会单位在岗职工月平均工资5536元计付4个月为22144元（5536元/月×4个月）。3、一次性伤残就业补助金。按2018年度浙江省全社会单位在岗职工月平均工资5536元计付4个月为22144元（5536元/月×4个月）。4、停工留薪期工资。综合考虑张茂均的伤势、治疗经过、医嘱休息及误工期限的评定时间，酌定停工留薪期为9个月，结合停工留薪期内原工资福利待遇不变的相关规定，故张茂均的停工留薪期工资为39150元（4350元/月×9个月）。5、医疗费。张茂均的医疗费用应包含其所购买便盘及拐杖的费用，按票据计算为35596.44元，张茂均诉请的金额35596元（35466元+130元）低于票据金额35596.44元，以诉请的金额为准；天诚公司辩称张茂均支出的医疗费中非医保范围内的用药应由张茂均自己承担及住院伙食费已包含在医疗费中的意见，分别缺乏法律和事实依据，均不予采纳。6、住院伙食补助费。根据《浙江省工伤保险条例》第二十四条第一款规定并结合瑞安市2018年最低工资标准1800元/月、张茂均两次住院治疗25天（18天+7天）情况，核定住院伙食补助费为525元（60元/天×35%×25天）。7、护理费。根据张茂均的伤势、治疗经过及护理期限的评定情况，张茂均住院治疗期间及出院后初期需专人护理，其护理期限酌定为120天；张茂均未提供其护理等级、护理人员及收入情况的证明，根据案件的实际情况，对张茂均的住院期间及出院后护理等级分别酌定为大部分及部分不能自理、标准按2017年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资61099元/年来计算护理费为宜；故护理费为6444.52元【61099元/年÷365天/年×25天×40%+61099元/年÷365天/年×（120天－25天）×30%】。8、交通费。张茂均虽未提供相应的交通费票据，但考虑其两次住院治疗及多次门诊的具体情况，酌情予以支持300元。9、鉴定费。鉴定费不在工伤保险待遇赔付范围之内，张茂均诉请要求天诚公司予以赔付缺乏法律依据，不予支持。综上，天诚公司应赔偿张茂均工伤保险待遇赔偿金为165453.52元（一次性伤残补助金39150元+一次性工伤医疗补助金22144元+一次性伤残就业补助金22144元+停工留薪期工资39150元+医疗费用35596元+住院伙食补助费525元+护理费6444.52元+交通费300元）。本案中，张茂均系受张良雇佣在天诚公司承包的涉案工地上从事工作，张茂均与天诚公司之间不存在劳动关系，故张茂均诉请要求解除与天诚公司之间的劳动关系及天诚公司支付拖欠的工资均缺乏事实与法律依据，不予支持。至于张良要求其为张茂均垫付的医疗费28000元在本案中一并予以处理，既可避免诉累，也符合法律规定，已予以照准；张良要求该垫付款由其与张茂均另行协商处理，与法不悖，予以准许。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，参照人社部发[2013]34号《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、温州时代天诚工程技术服务有限公司在判决生效之日起十日内赔偿张茂均工伤保险待遇赔偿金165453.52元；二、驳回张茂均的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，予以免收。二审中，当事人均没有提供新的证据。本院经审查当事人一审提供的证据依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，张茂均在本次事故中受伤，应由天诚公司承担工伤保险责任，当事人均无异议，本院予以确认。关于停工留薪期的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款的规定，停工留薪期一般不超过12个月，从受伤之日起算至工伤职工评定伤残等级之日止，张茂均于2018年1月4日受伤，2019年5月30日评定伤残等级。涉案鉴定报告评定的误工期限为270天，未超过《工伤保险条例》对停工留薪期限的规定。且涉案鉴定报告是根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）作出，该规范明确规定该评定标准适用于人身伤害、道路交通事故、工伤事故、医疗损害等人身损害赔偿中受伤人员的误工费、护理费和营养期评定。因此，原判采信鉴定报告确定停工留薪期为270日并无不当。关于护理费的问题。从张茂均伤势情况来看，出院后确需护理。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪需要护理的，由所在单位负责。鉴定报告确定护理期限120日，均在停工留薪期内，依法应由天诚公司承担该期间的护理费。另，涉案鉴定报告关于护理费的评定标准适用工伤保险。因此，原判采信鉴定报告确定护理期限为120日，亦无不当。关于张良支付的28000元，张良在二审庭审中明确表示该款与天诚公司无关，由其与张茂均自行结算。天诚公司主张该款系张良替其垫付，应由其在赔付的金额中扣减，缺乏事实依据，应不予支持。综上所述，天诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人温州时代天诚工程技术服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑文平审判员  邓习军审判员  王 蕾二〇二〇年四月二十三日书记员  郑淙夫附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。