四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终2339号 上诉人（原审原告）：陈娟，女，1985年6月13日出生，汉族，住四川省崇州市。 委托诉讼代理人：倪佳靖，四川路尔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：兰娟，四川路尔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梅清秀，女，1995年5月27日出生，汉族，住四川省崇州市。 委托诉讼代理人：王军，四川颂法律师事务所律师。 上诉人陈娟因与被上诉人梅清秀合伙协议纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院（2019）川0184民初3140号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈娟上诉请求：1.撤销四川省崇州市人民法院（2019）川0184民初3140号民事判决书，发回重审或依法改判；2.梅清秀承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由：1.一审事实认定错误。一审法院关于梅清秀是否存在擅自关闭店铺超过半日以及梅清秀是否存在未按合同约定的时间足额将营业额转至指定账户的事实认定错误。一审中，陈娟提交的《账目梳理》中从未表述过应向梅清秀退还200000元保证金，但一审法院却直接表述为“该200000元应退还梅清秀”，这与《账目梳理》完全不一致；2.一审遗漏重要事实、错误分配举证责任。一审中，陈娟与梅清秀对合伙经营事务的成本确定、收益计算、散伙等均有明确约定。一审法院却忽略前述事实，在梅清秀完全认可、反复确认成本金额、收益计算的基础上，过分加重陈娟的举证责任；3.一审法律适用错误。 梅清秀辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，陈娟的上诉请求不能成立，原审判决应当维持。理由：1.梅清秀并无违约行为，一审法院对此认定符合客观事实；2.陈娟主张的赔偿损失，除梅清秀没有违约行为，不应当承担违约责任外，梅清秀并未在双方合伙期间造成损失，所有的库存商品，陈娟已经拉走，不存在经济损失，陈娟也未举证进行证明；3.陈娟要求梅清秀承担其诉讼请求第2项的亏损，不符合客观事实，梅清秀承担亏损应当以实际计算为依据，在此期间的盈亏不是本案审理范围，实际的亏损也与陈娟的主张差距甚大；4.对于梅清秀经过结算应当承担的亏损应当扣除陈娟退还的保证金（20万元），对此我方将另行提起诉讼。 陈娟向一审法院提出诉讼请求：1.解除陈娟与梅清秀于2018年9月23日签订的《路际门店合作协议》；2.梅清秀向陈娟支付陈娟替梅清秀承担的亏损125121.4元；3.梅清秀向陈娟赔偿损失246680.91元；4.梅清秀向陈娟返还共有财产10322.6元；5.本案陈娟为实现债权所产生的律师费10000元、鉴定费、评估费、公告费、差旅费、保全费、因保全产生的费用、案件受理费等费用由梅清秀承担。 一审查明以下事实：2016年8月22日，陈娟与案外人李志友签订《商品租赁合同》约定，陈娟承租李志友位于商铺。租金约定第一年租金18万元，第二年租金19万元，第三年租金19万元，第四年租金20万元，第五年租金20万元。2017年9月13日，陈娟与梅清秀签订《合作协议》，就双方合伙经营双流路际男装达成协议，约定梅清秀自愿拿20万元给陈娟作为保证金及店铺周转金，梅清秀在不违反协议的前提下，陈娟应分该店铺纯利润的40%给梅清秀。该协议有效期为一年，合同到期双方无异议，合同自动续约。该协议还约定了其他事项。2018年9月23日，陈娟与梅清秀签订《路际门店合作协议》就陈娟持有的“路际”品牌男装店合作经营进行约定。其中约定：合作期限为一年，从2018年9月23日起至2019年9月22日止。合作出资约定为陈娟以现金出资人民币72万元，以其提供的“路际”品牌资源作价人民币20万元，占双流门店财产份额为60%。梅清秀以其向门店提供管理技术作价20万元，占双流门店财产份额为40%。合作期间各方出资为双方共有财产，不得随意要求分割。双方合作经营双流门店的利润和亏损按照各自所占该门店的财产份额分配和分担。双方每月结算一次，次月分配上月经营利润。并约定每月营业额扣除当月服装成本，房租及押金、装修、水电费、员工工资及其他开支的所有费用，并弥补亏损后为经营利润。门店经营管理约定，梅清秀为门店管理负责人、操盘手，负责实施门店的具体经营管理措施，按照陈娟确定的销售价格和销售方案进行货物的销售和管理。每晚11点前将当日营业额转到陈娟指定账户，若顾客在门店支付产生手续费的，相应手续费由梅清秀承担，梅清秀在向陈娟转账时应进行填补。梅清秀应在本协议签订当日向指定账户一次性存入现金20万元作为履行本协议的保证金。若梅清秀在合作期内出现违反本协议约定行为或本协议所涉合作事项出现亏损时，梅清秀应承担的违约金赔偿责任或亏损承担数额应从该保证金中先行抵扣。违约责任约定，无论何种原因，梅清秀擅自关闭店铺连续超过半日或未按照合同约定时间足额将营业款转入指定账户的，陈娟有权立即终止合同，梅清秀投资不予退还，并有权要求梅清秀赔偿由此给陈娟造成的损失（包括直接损失和间接损失）。该协议第六条合作的加入、退出的第七款约定，合作期间，梅清秀要求退出，应提前陆个月向陈娟提出书面申请，陈娟同意的，双方应当按照退出时的门店的财产状况进行结算，如有盈余，按照梅清秀占的门店财产分额结算，梅清秀给门店造成损失的应当在应向其结算的财产分额、预提基金、保证金中先行扣减其应当赔偿的数额。 2019年3月4日，梅清秀通过微信告诉陈娟：“娟姐，我在时间了，可是从中看不到啥子希望，也感觉很力不从心，自己也做这行已经做的很疲倦了，所以提前给你说一声，我不做了。”陈娟答：“好的，秀秀，不做了到期也就把门关了哈。尽量把我们的损失降低到最小哦，目前就不再进货了。”梅清秀答：“好的。”后双方对货品处理进行了协商，协商后确定将货品七折出售，陈娟表示在打折前再盘点一次，盘好后再打折。 陈娟与梅清秀对2017年9月13日至2019年2月28日的合作经营情况进行了结算，梅清秀应分配利润209155元。按照协议约定，梅清秀应向陈娟缴纳保证金共计200000元，因双方合作前期梅清秀已向陈娟缴纳了50000元保证金，此次结算时陈娟再行扣除了150000元作为梅清秀应交的保证金，并扣除20588元租赁商铺转让费及9000元商铺内的生活用品，余款29567元（209155元-15000元-20588元-9000元）已支付给梅清秀。2019年3月19日，梅清秀在手写的结算单据上写明“本人确认此表无误”并签名予以确认。陈娟与梅清秀对2019年3月1日至2019年3月19日的合作经营情况进行了结算。此期间销售收入33245元，成本10694.5元，房租9709元，陈娟开支569元，梅清秀开支279元，梅清秀向陈娟指定账户转营业款17846元。经过计算，该期间实现利润11993.5元（33245元-10694.5元--9709元-569元-279元），根据双方约定的盈亏比例分配，陈娟应分配利润7196.1元（11993.5元×60%），梅清秀应分配利润4797.4元（11993.5元×40%）。此期间，梅清秀应补陈娟10322.6元（33245元-17846元-4797.4元-279元）。2019年3月19日陈娟与梅清秀盘点确认，货物件数2567件，卖价为772180.5元。2019年3月20日开始，双方同意均按货物吊牌销售价格打7折销售。从2019年3月20日至2019年8月18日期间，梅清秀已将所销售的收入65317元转给陈娟。2019年3月20日至2019年8月18日期间的商铺租金为80684元，已由陈娟支付。双方未对2019年3月20日至2019年8月18日期间的合作盈亏情况进行结算。 2019年8月16日，陈娟与四川路尔律师事务所签订《民事委托合同》委托四川路尔律师事务所对本案进行诉讼，代理费为10000元。 庭审中查明，案涉《路际门店合作协议》约定的合同期限已于2019年9月21日到期，陈娟与梅清秀的合作关系已解除，故陈娟撤回了要求判令解除《路际门店合作协议》的请求。一审法院认为，该撤回起诉，符合法律的规定，予以准许。 一审法院认为，陈娟与梅清秀签订的《合作协议》和《路际门店合作协议》均系双方当事人的真实意思表示，且不损害国家、集体、他人的利益，符合法律规定，依法应受法律保护，缔约各方应按合同约定及时履行各自的义务。关于梅清秀是否存在违约行为的问题。1.陈娟出具视频录像用以证明梅清秀存在擅自关闭店铺的情况。一审法院认为，该视频录像仅能证明当时的时间点店铺是关闭的，但无法证明梅清秀存在擅自关闭店铺连续超过半日的情况。2.陈娟认为梅清秀存在未按合同约定的时间足额将营业额转至指定账户，构成违约。庭审中查明，梅清秀认可2019年3月1日至2019年3月19日期间其仅向指定账户转款17846元，并认可陈娟的计算方式，确认尚需向陈娟转款10322.6元。但梅清秀亦解释在整个合伙过程中也存在过盘点后营业额短少的情况，该情况的出现可能是由于收款错误或者货物被盗等情况所致，盘点后发现营业额短少，梅清秀均进行了补齐。一审法院认为，梅清秀的解释符合双方的协议约定也符合常理。另一方面，根据陈娟的计算可以看出，该10322.6元系扣除各项成本并按照利润分配比例计算而来。因此，陈娟并未出具证据证明该10322.6元系梅清秀没按照协议约定每日向指定账户转营业额所致。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，陈娟出具的证据不足以证明梅清秀在双方合伙期间存在违约行为，应承担举证不能的后果。陈娟要求梅清秀赔偿损失的基础系梅清秀存在违约行为，现因梅清秀并不存在违约行为，不应承担向陈娟赔偿损失的责任。故，对陈娟要求梅清秀赔偿损失246680.91元的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于陈娟要求被告支付其替被告承担的亏损125121.4元的诉讼请求。根据陈娟提交的《账目梳理》可知，陈娟计算的亏损125121.4元的前提是推定2019年3月19日盘点后的所有货物全部失去价值，将双方在2019年3月19日盘点后确认的总本金为232317.5元和2019年3月19日至2019年8月18日期间的房屋租金80684元作为在此期间的亏损，并根据协议约定梅清秀应承担40%计算得来[即（232317.5元+80684元）×40%]。因购货款和房屋租金均系由陈娟先行垫付的，因此陈娟认为该125121.4元系其替梅清秀承担的亏损，应由梅清秀向其支付。一审法院认为，首先，双方均认可陈娟在2019年8月18日将未销售的货物全部拉走，虽然陈娟诉称因服装具有较强的季节性和时效性，拉走就无法进行再销售，应认定为亏损。但一审法院认为，按照常理，除非该批货物完全毁损灭失才有可能不具有任何价值外，其他情况下应具有价值，且陈娟还经营有其他路际门店，完全存在将该批货物进行再销售的可能。因此，陈娟将2019年8月18日拉走的货物的成本推定为全部损失，要求梅清秀承担40%的主张，并不合理，也未出具证据加以证明；其次，双方均认可2019年3月19日至2019年8月18日期间，梅清秀向陈娟指定银行账户转营业额65317元，那么即使按照陈娟的逻辑推定为该货物完全没有价值，在计算损失时也应将该部分已销售货物的成本和利润进行计算并予以品迭，而陈娟并未出示该部分货物对应成本的相关证据，因此，陈娟出示的证据不足以证明其所主张的125121.4元损失的存在，应承担举证不能的责任。故，对陈娟主张要求被告支付其替被告承担的亏损125121.4元的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于陈娟主张要求梅清秀返还共有财产10322.6元的诉讼请求。一审法院认为，首先，梅清秀向陈娟缴纳了200000元保证金，陈娟在向一审法院出具的《账目梳理》中表示该200000元应退还梅清秀。另一方面，梅清秀提出退伙，陈娟同意，且梅清秀认可确实应向陈娟支付10322.6元。那么，根据双方签订的《路际门店合作协议》第六条第七款的规定，该10322.6元应从梅清秀向陈娟缴纳的200000元保证金中予以扣除；其次，该10322.6元系对2019年3月1日至2019年3月19日期间扣除各项成本并按照利润分比例等计算而来，并不是陈娟主张的共有财产应返还，因此，不存在要求梅清秀返还共有财产的问题；最后，在庭审中，双方均认可《路际门店合作协议》已解除，但陈娟并未就合伙期间的清算提出诉讼请求，梅清秀亦明确表示就合伙期间的清算另行提起诉讼。因此，针对该10322.6元是否支付也应在清算中进行品迭后确定。故，对陈娟的该项诉讼请求，一审法院不予支持。 关于陈娟要求梅清秀承担委托律师诉讼而产生的律师费的诉讼请求。因梅清秀并不存在违约行为，陈娟所主张的各项请求亦未得到支持，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，对陈娟的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告陈娟的诉讼请求。案件受理费3591元，由原告陈娟负担。 本院二审中，陈娟向本院提交以下新证据：第一组：1.结算单9份；2.U盘（结算单梅清秀签字视频）；3.梅清秀与陈娟财务人员陈水容微信对话；4.梅清秀与陈娟微信对话；5.2019.8.18盘点表格。共同证明进货价格由陈娟确定，且表格是双方一起制作的，截止2019.8.18，双方就库存货物数量、本金、吊牌价均予以确认，可以办理合伙终止的结算。 第二组：1.梅清秀开具的收款收据；2.梅清秀手写的“2017年9-12月支付宝转款明细”；3.门店监控录像；4.闭店视频。拟证明梅清秀在合伙期间存在严重违约行为，应向陈娟承担违约赔偿责任。 第三组：1.梅清秀制作的开支明细及惩罚表；2.打麻将视频。拟证明梅清秀在合伙期间存在其它不诚信及疏于经营管理的行为。 经质证，梅清秀对第一组证据真实性无异议，对证明力不认可；对第二、三组证据的关联性及证明力均不认可。 本院对上述证据将结合本案事实与其它证据在后文中综合予以评述。 对一审查明的事实，除陈娟对2017年9月13日至2019年2月28日合作期间余款为29567元、2019年3月20日至8月18日期间的销售收入65317元不认可外，双方当事人对其余事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，鉴于陈娟、梅清秀均认可双方合伙期间可按是否结算分为三阶段，第一阶段为2017年9月13日至2019年2月28日，该时间段双方进行了共同结算，且款已清结；第二阶段为2019年3月1日至3月19日，该时间段双方虽未结算但均认可成本利润品迭后梅清秀应承担亏损10332.6元；第三阶段为2019年3月20日至8月18日，该时间段双方既未结算亦未对销售收入及盈亏情况达成一致意见。本案二审的争议焦点在于：第一、梅清秀应否向陈娟返还共有财产10332.6元，如前所述，该金额系双方认可的2019年3月1日至3月19日期间梅清秀应承担的亏损，而非应返还的共有财产。因双方合作协议第7.6条约定，梅清秀在合作期间出现违反本协议约定行为或本协议所涉合伙事项出现亏损时，其应承担的违约赔偿责任或亏损承担数额应从其交纳的保证金中先行抵扣，而陈娟向一审法院出具的《账目梳理》中表示应退还梅清秀交纳的20万元保证金，故该10332.6元应从保证金中予以扣除，一审未判令梅清秀另行向陈娟支付该款项正确，本院予以确认。 第二、梅清秀应否支付陈娟替其承担的亏损125121.4元，即2019年3月20日至8月18日期间梅清秀是否应承担的亏损。对此本院评析认为，首先合作协议约定双方每月结算一次，但双方自2019年3月1日起即未结算过。其次，本案欠缺完善的财务资料，陈娟以其单方财务资料及未得到梅清秀明确认可数额的微信对话等证据主张上述期间存在相应亏损，证据不足，本院不予支持。双方可在补充财务资料后通过审计方式确定该阶段盈亏。本院对陈娟所提交第一组新证据的证明力不予采信。 第三、梅清秀是否存在违约行为应赔偿陈娟损失264680.91元。首先关于闭店，陈娟提交的门店监控录像及手机视频录像仍不能证明梅清秀擅自关闭店铺连续超过半日的事实。其次关于未足额转营业款，梅清秀对存在此种情形予以认可并对此做出了相应解释。本院认为，依据合作协议约定，无论何种原因，梅清秀擅自关闭店铺连续超过半日或未按照合同约定时间足额将营业款转入指定账户的，陈娟有权立即终止合同，梅清秀投资不予退还，并有权要求其赔偿由此给陈娟造成的损失。从多份结算单来看，双方对于营业额短少均予以了载明，陈娟亦认可梅清秀事后均进行了补齐。陈娟对于双方合作中数次出现此类情况并未向梅清秀提出过异议，也未向梅清秀要求终止合同承担违约责任，可见双方此后系以实际履行行为改变了协议约定的履行方式。故陈娟提交的新证据第二、三组均不能证明梅清秀存在上述违约情形，本院不予采信，对其要求梅清秀承担赔偿责任的上诉请求不予支持。 综上所述，陈娟的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费负担方式不变，二审案件受理费7182元，由陈娟负担。 本判决为终审判决。 审判长 范 伟 审判员 毛 星 审判员 冷 雪 二〇二〇年四月二十日 书记员 罗丹丹