四川省南充市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川13行终14号 上诉人（原审被告）营山县自然资源和规划局，住所地四川省营山县北坝街67号。 法定代表人郭显华，局长。 委托代理人蒋安成，该局法规股股长。 委托代理人张俊忠，四川营欣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）四川营达高速公路有限公司，住所地四川省达州市达州区翠屏街道办事处盛达路166号。 法定代表人谢应文，执行董事。 委托代理人杨延风，四川公生明律师事务所律师。 委托代理人王艺，四川公生明律师事务所律师。 原审被告营山县人民政府，住所地四川省营山县正西街48号。 法定代表人罗明远，县长。 委托代理人李冠军，营山县司法局工作人员。 上诉人营山县自然资源和规划局（以下简称营山县自规局）因与被上诉人四川营达高速公路有限公司（以下简称营达高速公司）、原审被告营山县人民政府（以下简称营山县政府）行政处罚及行政复议一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2018）川1303行初532号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审认定，2014年5月，经南充市、达州市人民政府联合进行公开招标，原告营达高速公司中标成为项目建设实施主体单位。同年12月18日，南充市、达州市政府（甲方）与原告营达高速公司（乙方）签订了《营山至达州高速公路项目特许权协议》（下称特许权协议)。双方在该协议中约定：6.1.2.(1)甲方应协助乙方做好项目前期工作，协助乙方办理项目核准手续和土地报批手续；6.2.2乙方是建设用地主体，履行组卷报批的项目法人职责，并承担用地组卷及报批的相关费用。项目建设用地组卷报批工作由甲方履行工作主体责任，负责组织沿线地方政府、国土、林业、社保等单位在项目核准之日起90日内完成并上报省国土资源厅审查通过。 2015年11月20日，四川省国土资源厅针对原告营达高速公司《关于营山至达州高速公路项目用地预审的请示》作出川国土资规（2015）199号《关于营山至达州高速公路用地预审意见的函》，该函明确：原则同意通过用地预审。南充段不符合《营山县土地利用总体规划（2006-2020年）》，需按规定调整土地利用总规划。项目主线所需494.1540公顷新增建设用地规划指标从南大梁高速公路预留规划指标中调出185公顷，其余从省管预留的规划指标中调出。 2015年12月1日，四川省发展和改革委员会以川发改基础（2015）856号《关于营山至达州高速公路项目核准的批复》，批准营达高速公路项目立项，确定原告营达高速公司为该项目业主，负责项目工程建设、经营管理及移交工作。 2016年6月21日，四川省交通运输厅作出《关于营山至达州高速公路项目初步设计文件及概算的批复》（川交函(2016）357号），对营达高速的初步规划设计和概算予以了批复。2016年10月21日，《营山至达州高速公路项目勘察定界验收报告》通过用地勘测定界验收。 2016年11月8日，中共营山县委办、营山县政府办公室下发了《关于成立营（山）达（州）高速公路工程建设协调领导小组的通知》，营山县营达高速公路工程建设协调领导小组（下称营达高速建设协调小组）成立，负责营达高速公路建设项目的征地、拆迁、补偿、人员安置的组织实施，为建设单位提供工程用地。 2017年3月13日，原告营达高速公司（甲方）与营达高速建设协调小组（乙方）签订了《营山至达州高速公路（营山段）建设征地拆迁工作协议书》。协议约定：乙方为营达高速公路征地拆迁工作的实施主体，协助甲方及国土部门完成辖区内征地报件工作的申报手续，保证项目建设合法用地，征地拆迁费用原则上按10万元/亩包干使用。 2017年3月27日，南充市交通局、市纪委与营山县高速办、营山县县委等参加的专门研究开工建设，并形成《关于营山至达州开工建设协调会会议纪要》，纪要要求业主公司如期建成投入使用。 2017年（具体时间不详），原告营达高速公司（甲方）与营山县地价评估事务所（乙方）签订了《营山至达州高速公路项目（营山境内）规划调整和征地报件委托协议书》，协议约定：乙方在接到正式勘测定界资料45个工作日内，将所有需县政府和县国土局提交的成果资料报到省地籍地政事务中心，并确保审查合格。 2017年9月1日，原告营达高速公司及营达高速协调小组在南充市高速办的主持下，对营达高速公路营山段征地拆迁进行协调，形成了《营达高速公路营山段征地拆迁推进会会议纪要》，会议对“力争红线内土地在10月底交付；加快项目土地等前置要件报批工作。由营达高速公司牵头、营山县高速办协助，协调县国土资源局、县林业局等单位按程序和政策规定缴纳相关税费，尽快办理完善营达高速建设项目相关报建手续”等达成共识。 2017年12月，国土资源部下发了2017年度土地卫片图斑，显示营山至达州高速公路违法用地面积1244.33亩。 2017年12月30日，营达高速协调小组办公室与原告签订《土地移交确认书》，明确移交的项目用地已完成征收补偿，移交用地总面积2525.57亩并已征收。协调小组确保地块权属清楚，移交后，原告具有土地的开发和使用权。 2018年1月2日，原营山国土局向原告发出《营山县国土资源局关于完善营达高速用地手续的函》（营国土资函[2018]5号），催告原告完善用地手续。2018年1月29日，被告营山县国土局作出《责令停止违法行为通知书》（营国土资罚停[2018]1号），并于同年2月1日送达给原告营达高速公司。 2018年3月1日，南充市人民政府主持研究营达高速项目建设协调会议，市人社局、市国土局、营山县政府、蓬安县政府、营达高速公司等参会，会议形成南府阅（2018）14号《研究营山至达州高速公路项目建设有关事宜的会议纪要》，会议要求营山县政府和营达高速公司依法依规于3月15日前协商提出关于失地农民社保资金问题的解决办法。 2018年3月12日，原营山国土局对原告营达高速公司违法占地行政处罚一案进行立案调查。4月8日，原营山国土局向原告营达高速公司作出了营国土资罚听（2018）6号《行政处罚听证告知书》并进行了送达。经原告申请，原营山县国土局于2018年4月27日举行了行政处罚听证会。 2018年5月4日，原营山县国土局向原告营达高速公司作出营国土资罚(2018)6号《行政处罚决定书》，决定处罚：1、责令三十日内退还非法占用的土地，没收在非法占用的1244.33亩土地上新建的建筑物和其他设施；2、并处非法占用的土地每平方米10元的罚款，共计8295574.80元。 2018年6月28日，原告营达高速公司就案涉行政处罚向被告营山县政府申请行政复议。2018年8月27日，被告营山县政府作出营府复决字（2018）5号《行政复议决定书》，维持了原营山国土局营国土资罚(2018)6号《行政处罚决定书》。 另查明，诉讼过程中按照南充市机构改革的要求，原营山县国土资源局已变更为营山县自然资源和规划局。 原审认为，营达高速公司建设中客观存在违法征地和用地的事实，但对其处以责令退还土地和没收非法建筑物，并处罚款的行政处罚的事实不清，且明显不当。故应当撤销行政处罚决定和行政复议决定。 （一）原告营达高速积极履行了建设用地报批义务。 2015年11月20日，省国土资源厅通过营达高速公路的用地预审，2016年10月21日，营达高速项目勘测定界通过验收。2017年3月13日，原告营达高速公司与营达高速建设协调小组签订《营山至达州高速公路（营山段）建设征地拆迁工作协议书》并按每亩10万元支付了征拆费用。同时也委托了营山县地价评估事务所将所有需县政府和县国土局提交的成果资料报到省地籍地政事务中心，并确保审查合格。上述事实可以证明原告营达高速公司积极履行了报批义务。未及时通过建设用地审批的责任不在原告营达高速公司。同时，从被告营山县自规局提交的证据来看，对认定违法占地面积为1244.33亩，没有客观可信的测绘数据予以证实，同时因为征地拆迁与施工建设同步进行，临时用地和建设用地混杂在一起，也难以区分具体原告营达高速违法占地的具体面积，且案涉项目为修建高速公路，土地已经投入使用无法退回，因此被告营山县自规局责对其处以责令退回土地、没收非法建筑物并处罚款的证据并不充分也明显不当。 （二）原告营达高速公司对违法占地负有一定责任，但并不是应负全部责任。 1、营达高速建设是省重点建设项目，南充市政府、市交通局高度重视项目建设进度。2017年3月29日，市交通局召开营达高速营山段开工建设协调会，协调项目建设进度，要求营达高速公司加强管理，抢时间、抓进度、保质量。2018年2月27日，南充市政府组织市交通局、市国土资源局、市人社局、营山县政府、营达高速公司等召开协调会议，对项目建设存在的问题和困难进行协调解决。这表明，营达高速公司开工建设该项目，营山县政府和相关职能部门是知情默许的。 2、《营山至达州高速公路项目特许权协议》中约定原告营达高速公司是项目业主，也负有组卷报批的相关义务。同时也约定了南充、达州市政府负有划拨项目建设用地的义务，并且负责组织沿线政府、国土、林业、社保等单位在项目核准之日起90日内完成并上报省国土资源厅审查通过项目建设用地审批。由此可见项目建设用地的组卷报批任务，应该是由原告营达高速公司和营山县政府及相关职能部门相互配合、协同合作完成。 3、根据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条第三款的规定，案涉的建设用地转用审批和征地拆迁审批是应当同时进行的。被告营山县自规局是实施征地拆迁的法定主体，案涉土地由营达高速协调小组办公室在2017年12月30日移交给了原告营达高速公司，说明被告营山县自规局的征地拆迁也是没有经过审批的。2017年12月底国土资源部通过卫片发现违法占地的事实，营达高速协调小组随后就在2017年12月30日将土地移交给原告营达高速公司。基于对政府行政活动的合理信赖，原告有理由相信营达调整协调小组所移交的土地是符合使用条件的。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款的规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。因此，本案应由营山县自然资源和规划局作为被告参加诉讼。 综上，被告营山县自规局作出的营国土资罚(2018)6号《行政处罚决定书》及被告营山县政府作出的《行政复议决定书》证据不足、明显不当，应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（六）项之规定，判决：一、撤销被告营山县自然资源和规划局于2018年5月4日作出的营国土资罚(2018)6号《行政处罚决定书》以及被告营山县人民政府于2018年8月27日作出的营府复决字[2018]5号《行政复议决定书》；二、被告营山县自然资源和规划局在本判决生效后三十日内重新作出行政行为。 上诉人营山县自规局上诉称，一、原判认为“营达高速公司建设中客观存在违法征地和用地的事实，但对其处以责令退还土地和没收非法建筑物，并处罚款的行政处罚的事实不清，且明显不当”是自相矛盾的、错误的，更是与法律规定不符的。原判既然认定营达高速公司客观上存在非法占用土地的事实，就应当按照土地管理法第七十六条的规定处罚。二、原判认为“原告营达高速公司积极履行了建设用地报批义务”的理由与本案焦点不一致。即使营达高速公司积极履行了建设用地报批义务，但至今没有取得建设用地批准手续和营山县政府用地批复，未办理国有建设用地不动产登记，明显违反土地管理法第四十三条、第四十四条的规定。三、原判认为“从被告营山县自规局提交的证据来看，对认定违法占地面积为1244.33亩，没有客观可信的测绘数据予以证实—因此被告营山县自规局对其处以责令退还土地、没收非法建筑物并处以罚款的证据并不充分也明显不当”，这完全是错误的。首先，原营山县国土局认定被上诉人违法占地的面积是国土资源部的土地卫片执法图斑所示，同时有被占地村社相应数据及其他证据佐证。其次，根据土地管理法第七十六条的规定，结合被上诉人未经批准占用土地的事实，上诉人对被上诉人只能作出“责令退还土地和没收非法建筑物，并处罚款”的处罚，而不能不处罚或减轻处罚。四、原判认为“原告营达高速公司对违法占地负有定责任，但并不是应负全部责任”更是模糊本案焦点及实质问题。首先，本案是审理上诉人作出的行政处罚决定书及营山县政府作出的行政复议决定是否合法，是否该撤销的问题。其次，本案的焦点之一就是上诉人对被上诉人的违法占地行为该不该处罚、该怎样处罚，但原判将本案模糊成对营达高速公司的违法占地行为追责的问题。最后，即使上诉人、营山县政府及相关职能部门在被上诉人违法占地过程中有一定责任，但并不影响法律赋予上诉人的土地执法职责，且无法律依据减轻对被上诉人的处罚。综上，请求撤销南充市高坪区人民法院(2018)川1303行初532号行政判决第一、二项，改判维持原营山县国土资源局于2018年5月4日作出的营国土资罚(2018)6号行政处罚决定书及营山县政府于2018年8月27日作出的营府复决字[2018]5号行政复议决定书。 被上诉人营达高速公司辩称，一、原判认定违法征地是确实存在，但违法征地的主体是上诉人。卫片图斑是在2017年10月前照的，违法用地的主体是营山县政府和相关部门，具体是营达高速协调小组在占地，违法的事实与判决结果不矛盾，上诉人上诉的事实理由不成立。二、我公司已履行呈报义务。一审中我公司有大量证据证明已履行了义务，上诉人认为我公司未支付相应拆迁费用不是事实，我公司与政府签订的拆迁补偿协议约定的拆迁包干费用10万元＼亩是早就支付给政府的，用地报件是政府的行政职责，是因为政府和相关职能部门没有呈报所以一直违法用地，建设用地违法的原因不是我公司造成的。三、上诉人对违法占地面积的认定依据是2017年12月30日交地前国土资源部卫片图斑认定的面积，即使卫片图斑认定1244.3亩是真实违法状态，但是政府协调小组在占地，而上诉人在2017年12月30日后作出的行政处罚，依据的却是在12月30日前的卫片图斑，而且其中还包括了临时用地，是不真实的违法占地面积。故一审判决认定被诉行政处罚决定证据不足是正确的。请求驳回上诉，维持原判。 原审被告营山县政府辩称，坚持一审的答辩意见。土地移交确认书载明的是2017年12月30日，但是被上诉人建设时间是早于这个时间的，应该在之前实施非法占地行为。请求撤销一审判决。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及庭审陈述，本案的争议焦点是上诉人营山县自规局作出的行政处罚决定认定事实是否清楚以及作出行政处罚的合理性问题。 一、关于被诉行政处罚决定认定事实是否清楚的问题。 首先，案涉修建高速公路土地至今未办理合法用地手续的事实清楚，且各方当事人均无异议。其次，由于案涉土地的征地拆迁与高速公路施工建设系同步进行，其中包含了建设用地和临时用地。而被诉行政处罚决定认定营达高速公司违法用地面积1244.3亩的依据仅是卫片图斑认定的数据，既无作出行政处罚时客观真实的实地测绘数据予以佐证，也未对这部分土地是否包含在营达高速协调小组办公室移交给营达高速公司建设使用的2525.57亩土地之中的事实予以认定，故被诉行政处罚决定认定事实不清。 二、关于被诉行政处罚的合理性问题。 首先，根据2014年12月南充市政府、达州市政府和营达高速公司签订的《营山至达州高速公路项目特许权协议》约定，营达高速公司是建设用地主体，履行组卷报批的项目法人职责，并承担相关费用。项目建设用地组卷报批工作由政府履行工作主体责任,负责组织沿线地方政府、国土、林业、社保等单位在项目核准之日起90日内完成并上报省国土资源厅审查通过。故项目建设用地的组卷报批工作，应是由营达高速公司与营山县政府及相关职能部门相互配合、协同完成。 其次，2017年3月13日，营达高速公司与营达高速协调小组签订《营山至达州高速公路（营山段）建设征地拆迁工作协议书》，并按协议的约定支付了相关费用。同时，营达高速公司与营山县地价评估事务所签订《营山至达州高速公路项目（营山境内）规划调整和征地报件委托协议书》，委托其将所有需县政府和县国土局提交的资料报送省地籍地政事务中心，并确保审查合格。 第三，2017年12月30日，营达高速协调小组办公室与营达高速公司签订《土地移交确认书》，明确移交的项目用地已完成征收补偿，移交用地总面积2525.57亩并已征收。移交后，营达高速公司具有土地的开发权和使用权。 由此可见，营达高速公司是积极地履行用地手续的报批义务，且基于对行政行为合法性的信赖，也合理相信建设使用的土地符合使用条件，上诉人营山县自规局现以未办理合法用地手续为由对其进行处罚，明显不当。 综上，被诉行政处罚决定认定事实不清，且明显不当，一审判决予以撤销符合法律规定。同时，营山县政府作出的行政复议决定，维持了原营山县国土局作出的行政处罚决定，系认定事实不清，且适用法律错误，也应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；”的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人营山县自然资源和规划局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 任雅莉 审 判 员 庄 娟 审 判 员 石 炜 二〇二〇年四月二十三日 法官助理 刘 伟 书 记 员 刘 燕