河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终1005号上诉人（原审原告）：河南省安阳广厦房地产开发有限责任公司，住所地：河南省安阳市北关区人民大道120号。法定代表人：高宏明，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵保林，系公司员工。委托诉讼代理人:徐硕彦，河南奥博律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海乘星行房地产经纪有限公司，住所地：上海市金山区漕泾镇中一东路30号2层。法定代表人：李合增，该公司董事长。委托诉讼代理人:刘雪峰、巩瑞洁，河南兴亚律师事务所律师。上诉人河南省安阳广厦房地产开发有限责任公司、上诉人上海乘星行房地产经纪有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2018）豫0581民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南省安阳广厦房地产开发有限责任公司上诉请求：1、撤销林州市人民法院（2018）豫0581民初15号民事判决，改判被上诉人赔偿上诉人因诉中保全错误所造成的损失3302691.52元；2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决酌定被上诉人按照损失的30%赔偿上诉人损失，没有事实和法律依据。在基础案件中双方均有违约，以上诉人也有违约行为的理由，减轻了被上诉人的赔偿责任，一审法院在本案中再次对上诉人的违约行为进行评判，明显违反了一事不二理原则。2、本案适用一般侵权的过错责任原则，被上诉在明知自己远远完不成委托合同约定的销售目标，仍然诉请上诉人承担高达900余万元的违约责任，并申请财产保全查封了上诉人总价值约1100万元的21套商品房，对其诉讼请求及财产保全申请均未尽到合理注意义务，存在过错，应当承担错误申请保全的侵权责任，依法应当判决被上诉人对上诉人的全部损失承担赔偿责任。3、一审判决认定赔偿损失的期间为2013年5月17日至2015年4月8日，认定事实不清，证据不足。被上诉人在终审判决生效后，并未及时采取措施解除对超标的部分的查封，制止损失的进一步扩大。在向法院申请强制执行时，仍要求拍卖保全查封的21套商品房，对扩大的损失持放任的态度，一审判决对2015年4月8日以后的损失不予支持，没有事实和法律依据。4、上诉人一直在向执行本案的林州市人民法院申请解除对超标的部分的查封，并且先后在2016年初和2016年8月以书面方式向林州市人民法院申请解除超标的查封。但林州市人民法院对上诉人的申请没有做出任何答复，也没有采取任何措施。上诉人对2015年4月8日之后的损失，没有任何过错。5、上诉人已经向法院提供证据证明被迫按同期银行贷款利率的四倍向他人借款融资，支付农民工工资和工程款，一审法院以同期银行贷款利率确定赔偿上诉人的赔偿金额，远远不足以弥补上诉人的实际损失。上海乘星行房地产经纪有限公司答辩称：1，安阳公司逻辑错误，其以结果倒推明显不合理。本案当中是双方互相违约，上海公司起诉标的是严格按照双方合同约定进行计算，起诉有据。至于广厦公司也有违约，实际也是考虑双方违约情况让广厦公司赔偿我们钱，判决时是减去了广厦违约给我们造成的损失，认定数额法院又酌情下调。法院判决并不能倒推出上海公司具有过错。2，广厦公司说当时大多数人不敢去竞拍网上的房产拍卖需要提供证据。3，保全行为没有对广厦造成任何损失，2010年宏观调控以来，当时安阳房产市场一直不行，处于低迷状态。不管上海公司对广厦有没有保全，广厦也不可能把房屋进行销售。除了保全的房产外，小区其他房屋也没有销售。所以上海公司保全行为并没有给广厦造成任何损失。上海乘星行房地产经纪有限公司上诉请求：1、请求撤销林州市人民法院（2018）豫0581民初15号民事判决，改判上诉人不承担责任；2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、基础案件审理中法院依职权对上诉人主张的违约金酌情调低，虽然判决结果与诉求有一定差距，但不能就此倒推上诉人保全有误，判断申请财产保全是否错误，不仅要看申请保全人的诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失。上诉人依据双方合同约定计算起诉及保全金额不存在过错，更不存在恶意保全。2、自从2010年国家宏观调控以来，安阳房地产崩盘，被上诉人人的销售状况也一直低迷，即使目前魅力之城也仍有大量未售房源存在，上诉人财产保全并没有造成被上诉人保全财产实际损失。法院曾依法进行了拍卖，在最终降价30%的情况下，依然流拍，不存在一审判决所认定的被上诉人不能及时回笼资金、收回成本、获取利益的损失。河南省安阳广厦房地产开发有限责任公司答辩称：1，上海公司明知合同约定2013年1月31日之前应完成销售额1亿，但实际仅完成1200万元，已违约在先，但仍要求赔偿违约金900多万元，并申请保全查封了安阳公司价值1100万元的房产，属滥用诉权，恶意保全，而且上海公司在终审判决安阳公司仅承担20万元赔偿金情况下，仍然未采取补救措施，减少被查封的数额，最后强制执行时，仍申请拍卖21套房产，其放任损失扩大非常明显，所以上海公司对错误申请保全存在故意和重大过错，应当对安阳公司承担赔偿责任。2，安阳公司是靠销售来获取利润的商品房开发企业，上海公司已超过其合理诉求40倍的金额申请查封安阳公司房产，造成安阳公司无法回笼资金，给安阳公司造成极大损失，上海公司应就其侵权行为承担责任。3，上海公司申请网上拍卖时，大多数人对网上拍卖不放心，不敢参与竞拍，才导致不能成交，但是如果上海公司及时解除超标的查封，根本不需要走到强制执行，更无需拍卖，所以这些扩大的损失都是因为上海公司的错误造成，综上，上海公司上诉请求没有法律依据，应依法驳回。河南省安阳广厦房地产开发有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿因其申请财产保全错误的侵权行为给原告造成的经济损失245万元（原告在审理期间变更该项请求为1395510元）。后增加诉讼请求为：依法判决被申请人赔偿因其申请财产保全错误的侵权行为给申请人造成的损失3302691.52元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年5月6日，原被告双方因委托合同纠纷，被告上海乘星行房地产经纪有限公司向安阳市中级人民法院提起诉讼，请求判令原告向其支付策划费、销售代理佣金和溢价佣金204.122083万元及违约赔偿金905.1806万元。并按诉讼标的额申请了财产保全，安阳市中级人民法院依照其财产保全申请裁定查封了原告名下位于林州市“广厦．魅力之城”16号楼的21套房产，总查封面积为2998.59平方米，查封期间为两年，从2013年5月17日至2015年5月16日。广厦公司以乘星行公司亦有违约为由提起反诉，请求：判令乘星行公司支付违约赔偿金450万元。安阳市中级人民法院经审理作出（2013）安中民一初字第16号民事判决，广厦公司不服该判决，提起上诉，该案经河南省高级人民法院（2014）豫法民一民终字第25号作出生效判决，认定双方在委托合同履行中均有违约，支持被告诉讼请求190.06236万元，同时判决被告应向原告赔偿损失40万元，两项折抵，原告在该委托合同纠纷案中应支付被告150.06236万元。河南省高级人民法院（2014）豫法民一民终字第25号判决认定的以下与本案处理相关的事实：1、乘星行公司于2012年12月19日向广厦公司出具结款函，内容：应结成功销售到账12套总销面积1502.1平方米，总销金额515.2546万元代理佣金10.305万元。2、按照委托合同第四条、第六条的约定，乘星行公司的主要合同义务为代理销售并按期完成销售任务，2013年1月31日完成销售金额1亿元。2012年8月25日乘星行公司向广厦公司出具的营销策划书对该销售目标进一步细化，规定了每个月的销售目标，该内容对乘星行公司具有约束力，应当作为委托合同的组成部分。根据该营销策划书载明的每月销售目标，乘星行公司均未能完成该销售目标，因此，乘星行公司构成违约，其应当承担相应的违约责任。3、乘星行公司未按其承诺完成每月销售目标，且至2013年1月14日委托合同解除时，乘星行公司自行完成的销售业绩仅约1200万元，远不足委托合同约定的预期销售目标，广厦公司通过委托销售及时回笼资金的合同目的无法实现，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，其有权行使法定解除权，广厦公司行使该解除权不构成违约。但在双方委托关系存续期间，广厦公司仅支付策划费16.0573万元，其未按约及时足额支付佣金及项目策划费系事实，因此，广厦公司构成违约，应承担相应的违约责任。在委托合同履行过程中，双方均有违约，广厦公司的主要损失系房屋销售未达预期，其资金未能及时回笼的资金利用损失，由于该资金数额较大，其相应的损失亦较大。乘星行公司的主要损失系欠付的佣金、策划费的利息损失。鉴于委托合同的实际履行情况、双方的过错程度及实际等情况，酌定广厦公司向乘星行公司赔偿损失20万元，乘星行公司向广厦公司赔偿40万元为宜。4、安阳广厦房产公司主张的与林州农村信用社接洽、协商团购事宜的系安阳广厦房产公司而非上海乘星行经纪公司，上海乘星行经纪公司并未提出异议，亦未主张并举证其实际参与了团购事宜，因此，该部分房屋实际系安阳广厦房产公司销售。虽然按照委托合同的约定该部分房屋属于计取佣金的范围，但不能改变该部分房屋实际非上海乘星行经纪公司销售的事实。一审法院认为，本案系申请诉讼财产保全损害责任纠纷案，主要审查的问题是乘星行公司是否因基础案件申请财产保全存在错误而应当对广厦公司承担财产损害赔偿责任。第一，乘星行公司在制定销售目标1亿元的前提下仅自行完成销售业绩1200万元，远不足委托合同约定及其向广厦公司出具的营销策划书所承诺的销售目标。乘星行公司应当知道自己的行为已构成违约，应认定乘星行公司存在过错。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失,在基础案件中,双方均有违约，乘星行公司的违约责任为未能完成每月该销售目标，广厦公司的违约责任为未按约及时足额支付佣金及项目策划费；广厦公司的主要损失系房屋销售未达预期，其资金未能及时回笼的资金利用损失,乘星行公司的主要损失系欠付的佣金、策划费的利息损失，故酌定乘星行公司应按照损失的30%赔偿广厦公司损失。第二，关于保全商品房的价值问题，参照高院25号判决书查明乘星行公司认可的2012年12月1502.1平方米销售总价为515.2546万元，得出每平方米均价为3430.22元；参照广厦公司提交的三份商品房买卖合同，显示2013年10月最低售价为每平方米3312.73元，酌定广厦公司被查封商品房实际市场价值以每平方米3312.73元计算为宜，总价值为993.3519万元。第三，关于乘星行公司申请财产保全错误部分的数额问题，按高院第25号判决，广厦公司应向乘星行公司支付各项费用及赔偿损失190.06236万元，乘星行公司应向广厦公司赔偿损失40万元，两相折抵为150.06236万元。酌定乘星行公司申请财产保全错误的部分为保全财产价值993.3519万元与150.06236万元的差额即843.28954万元。第四，广厦公司的损失问题，由于被查封房屋不能销售，广厦公司不能及时回笼资金、收回成本、获取利润，但广厦公司也存在过错，因此，广厦公司存在实际的财产损失法院参照资金占用损失的处理方式，酌定以中国人民银行发布的同期银行基准贷款利率为标准计算，乘星行公司应赔偿申请错误部分的资金占用损失的30%。第五，关于赔偿损失计算期间的问题。本案乘星行公司提交的证据证明于2015年4月8日作出的林州市人民法院(2014)林委执字第67号执行裁定，评估拍卖广厦公司被查封的21套商品房。对此裁定广厦公司未提出异议。广厦公司在已知被裁定评估拍卖的房产价值大于判决确定的履行义务时，未及时提出异议，未能尽到防止损失扩大的义务，不得就扩大的损失要求赔偿，故对原告增加诉讼请求部分，不予支持；法院确定计算赔偿损失期间自2013年5月17日至2015年4月8日。综上，广夏公司的损失为：267178.39元（具体算法已附卷）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，判决：一、被告上海乘星行房地产经纪有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告河南省安阳广厦房地产开发有限责任公司因诉中财产保全错误所造成的损失267178.39元；二、驳回原告河南省安阳广厦房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26400元，由原告河南省安阳广厦房地产开发有限责任公司负担23460元，由被告上海乘星行房地产经纪有限公司负担2940元。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上海乘星行房地产经纪有限公司在明知自己并未能按照合同约定完成销售目标、自身存在违约事实的情况下，仍按照合同约定足额计算违约金并提起诉讼，缺乏审慎注意的事实依据，其又以同样的金额申请保全对方房产，可以推定存在故意，一审法院据此判定其存在过错合理有据，本院予以维持。因河南省安阳广厦房地产开发有限责任公司在双方发生的纠纷中存在违约行为，一审判决酌定上海乘星行房地产经纪有限公司承担30%损失并无不当，本院予以维持。上诉人河南省安阳广厦房地产开发有限责任公司已经向执行法院申请解除超标的查封部分，执行法院未解除，不属于上海乘星行房地产经纪有限公司主观过错，一审法院对损失计算的截止时间确认恰当。上诉人河南省安阳广厦房地产开发有限责任公司没有证据证明其开发资金全部是按照同期银行贷款利率的四倍向他人借款融资，故一审法院酌定以中国人民银行发布的同期银行基准贷款利率为标准计算损失合法有据。综上，二上诉人上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26400元，由上诉人河南省安阳广厦房地产开发有限责任公司负担23460元、上海乘星行房地产经纪有限公司负担2940元。本判决为终审判决。审判长  闫学海审判员  张利平审判员  彭立辉二〇二〇年四月一日书记员  张明明