安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终146号 上诉人（原审被告）：李军，男，1982年7月7日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：伍凯，安徽王良其律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付晶晶，安徽王良其律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：项慧，女，1985年7月29日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：伍凯，安徽王良其律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付晶晶，安徽王良其律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：金濠（合肥）建设发展有限公司，住所地安徽省合肥市长江西路669号。 法定代表人：柏树新，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：程亚坤，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 上诉人李军、项慧因与被上诉人金濠（合肥）建设发展有限公司（以下简称金濠公司）商品房销售合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初2241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李军、项慧上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判李军、项慧向金濠公司支付代偿款335750.31元，并驳回金濠公司其他诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由金濠公司承担。 事实和理由：一、一审判决存在事实认定错误，金濠公司未在交付期限内交房违约在先，其要求解除房屋买卖合同无事实依据。李军、项慧于2013年11月16日已支付首付款并办理贷款手续，但金濠公司并未按约履行交房义务，故此李军、项慧才没有继续偿还银行贷款。涉案房屋未进行相关的水电、物业等实际验收工作，金濠公司没有履行实质的交付手续，其举证的通知收房快递上并未书写联系电话亦无日期，无法确定具体的通知时间；且补充协议第八条约定之办证条件未成就，与金濠公司未尽合理通知也有关系，其违约在先。李军、项慧中止还贷行为是依法行使顺序履行抗辩权的表现，并非恶意拖欠银行贷款。一审判决认为由于合同并未规定在偿还银行贷款前必须办理交房及办理产权登记义务，故李军、项慧辩称其行使先履行抗辩权的理由不能成立。但根据商品房买卖合同第八条约定出卖人应当在2015年8月8日前，将商品房交付买受人使用，合同中有关于交房期限的双方合意。 二、金濠公司诉请之案由、法律关系适用错误。本案实质应为担保追偿纠纷，而非商品房销售合同纠纷，金濠公司不变更其诉求和案由的情况下人民法院应当驳回其起诉。由金濠公司提供的证据（2017）皖0111民初2524号民事判决书中可知，工商银行提起的诉讼为金融借款合同纠纷，其中并没有明确主张解除合同或者认定合同无效，且该判决结果最后两项亦是确定了金濠公司在承担连带担保责任后是享有追偿权的。同时本案诉争的部分标的系基于该判决事实。故在此情形下，金濠公司提起的理应是在自己已承担连带担保责任后的追偿权纠纷，而非就先前的商品房销售合同再诉诸法院。 三、双方之间的商品房买卖合同因银行、公积金中心已发放贷款，而李军、项慧合同主要责任已经履行完毕，金濠公司诉请的解除合同无事实和法律依据。1.金濠公司主张解除合同依据之《补充协议》第四条最后一款实质为法律所禁止的流质条款，应当为无效条款，金濠公司无权通知解除商品房买卖合同并直接处分涉案房屋。根据合同约定，金濠公司须为李军、项慧在银行申请贷款时提供阶段性连带责任保证，补充协议第四条最后一款实际上系金濠公司为李军、项慧提供的反担保，即在金濠公司代偿银行贷款时，其可通过直接处分房屋来担保自己的追偿权得以实现，双方间成立了一种非典型的反担保关系。本案金濠公司自始至终既未交付房屋，亦未协助李军、项慧办理房屋产权登记，在此种情形下，若依上述约定解除买卖合同、注销房屋的销售备案登记，则其可直接取得房屋的所有权。根据《物权法》第186条、211条，《担保法》第40条，《担保法解释》第57条的规定，合同中约定的流质流押条款无效。金濠公司的诉求实质上直接取得了案涉不动产的所有权，违反了法律关于禁止流质的规定，金濠公司要求解除合同无法律依据。金濠公司无权通知解除商品房买卖合同并直接处分案涉房屋，该条约定在具体诉讼过程中体现为解除合同返还涉案房屋，该约定是《物权法》禁止的流质条款，依据《最高院民商事审判工作会议纪要》第71条规定、即关于让与性担保的规定，其中规定了对已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，而其他的代偿款项应适用追偿纠纷。2.双方签订的《商品房买卖合同》合法有效，李军、项慧已按约履行支付购房款义务，金濠公司无权再主张解除合同。在本案中，李军、项慧按时支付了首付款，并采取按揭贷款、公积金的方式向金濠公司支付了后续全部购房款，履行了其支付购房款的合同义务。现李军、项慧虽未按期归还全部贷款，但该违约行为不能否定其已向金濠公司支付全额房款的事实，金濠公司出售房屋收取房款的合同目的已经实现，其在李军、项慧已经履行完毕合同义务的情况下要求解除合同，有违公平和诚实信用原则，金濠公司没有权利再主张解除合同。金濠公司应当继续履行合同约定的交房义务，提供办理房屋产权证书所需相关资料，并为李军、项慧办理房屋权属登记。 四、一审判决结果本身存在矛盾：既判决解除商品房买卖合同，又判决李军、项慧支付代偿款（实质为购房款），显然不合情理。一方面，本案在银行、公积金中心足额发放贷款时，双方间的商品房销售合同民事法律关系中李军、项慧的合同义务已经全部履行完毕。另一方面，依照《合同法》第97条的规定，确立了合同解除的两方面效力：一是向将来发生效力，即终止履行；二是可以产生溯及力，即引起恢复原状的法律后果。故本案在判决解除双方间的商品房买卖合同后，理应让双方间的关系恢复原状，由金濠公司自己承担追偿款，向李军、项慧主张违约责任；亦或是判决李军、项慧支付代偿款及违约金，但驳回金濠公司解除合同之诉求，将房屋过户给李军、项慧。 五、李军、项慧二审诉请的335750.31元，是一审法院查明金濠公司向合肥市住房公积金代偿还李军欠付的公积金贷款。同时该笔款项相关的支付往来，在一审、二审时，金濠公司均未提供相关的代付款证据，但李军、项慧对一审法院查明的该事实也予以确认。 金濠公司辩称，一、一审法院事实查明清楚，适用法律正确，在李军与金濠公司签订的买卖合同中，已经明确约定了房屋解除权，李军、项慧违反了合同约定，恶意拖欠银行、公积金贷款，导致金濠公司承担阶段性担保责任，已经触发了合同的解除权，金濠公司有权解除合同。二、李军、项慧认为补充协议的第4条是流质条款，实际上是对法律关系的适用混乱，正常的商品房交易过程中，当李军、项慧办理了房产证时，房产证应当是抵押给银行，本案中李军、项慧并非是抵押权，所以不需要适用抵押担保的法律关系，也更没有流质的约定。本案并非是让与担保，因为涉案房屋至今为止在金濠公司名下，从未转移至李军、项慧名下，所以让与担保并不能成立。 金濠公司向一审法院起诉请求：1.解除金濠公司与李军、项慧签订的《商品房买卖合同》以及《项目商品房买卖合同补充协议》；2.李军、项慧立即协助金濠公司办理注销标的房屋的销售备案登记；3.判令李军、项慧立即向金濠公司支付代偿款735562.3元及违约金541250元（违约金暂计算至2019年3月20日，该日后，按照合同约定计算至实际款清之日止）；4.判令李军、项慧立即向金濠公司支付律师费60000元；5.案件诉讼费由李军、项慧承担。 一审法院认定事实：2013年12月1日，金濠公司（出卖人）与李军、项慧（买受人）签订了《商品房买卖合同》一份。合同主要内容有：3、买受人购买的商品房为合肥市长江西路699号金濠广场B01幢21层2102室，建筑面积共127.72平方米；4、单价为每平方米7203.97元，总金额920091元；6、付款方式及期限，买受人采取按揭方式付款，首付房款280091元，应在2013年11月18日前支付给出卖人；剩余的640000元，办理按揭贷款；7、买受人逾期付款的违约责任，（2）逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按应累计付款的3%向出卖人支付违约金。8、交付期限，出卖人应当在2015年8月8日前将符合合同约定的商品房交付买受人使用；15、关于产权登记，出卖人应当在商品房交付使用后60日内，将办理权属登记需有出卖人提供的资料报产权登记机关备案。合同附件四《项目商品房买卖合同补充协议》的主要内容有：4、买受人在主合同及补充协议签订当日支付首付款280091元，（包括定金10000元），买受人应当在主合同及补充协议签订7日内向银行或公积金中心提供按揭贷款（或公积金贷款）所需材料并与按揭银行申请签订抵押贷款合同，所贷款项为640000元，直接由银行转账至出卖人账户，作为买受人支付的购房款余额；当买受人在采用按揭贷款抵押方式购买商品房时，如果出卖人须为其在银行申请按揭贷款提供阶段性担保，则双方约定以下权利义务（2）买受人作为债务人将无条件地全面履行与银行签订的《借款合同》、《抵押合同》中所约定各项义务；（3）出卖人在保证期内，因买受人未能按《借款合同》的约定，按时足额偿还银行到期的贷款本息，导致银行通过从出卖人账户扣款等形式直接要求出卖人承担保证责任时，出卖人除有权向买受人追偿外，还有权要求买受人承担如下违约责任，第一，自出卖人电话或寄发书面通知之日起的7日内，归还出卖人代付款项（包括但不限于应付贷款本息、罚息和罚金，具体金额以银行扣款凭证为准）；第二，从出卖人代付款项之日起，至买受人归还出卖人代付款项之日止，在7日以上，15日以内每日向出卖人支付50元违约金；第三，自出卖人电话或寄发书面通知之日起超过15日，买受人仍未归还出卖人代付款项，买受人除仍按上述约定给付出卖人违约金外，还应按出卖人代付款项总额的10%向出卖人支付违约金；第四，因买受人的违约行为导致银行终止与买受人《借款合同》，出卖人在已承担保证责任情况下，无需征得买受人同意，有权通知买受人解除商品房买卖合同，并可直接处理买受人所购商品房。所获款项用于支付相关的费用（包括但不限于出卖人代付款项和买受人应支付的违约金、评估费、税费、诉讼费用、财产和证据保全费及其他相关费用），如处分买受人所购商品房后仍不足以清偿前述费用，出卖人有权继续向买受人追偿。 合同签订同日，金濠公司与李军、项慧办理了该套房屋的商品房网上认购备案确认单，网上备案合同号为1311008373。 2014年11月17日，中国工商银行股份有限公司合肥城建支行（以下简称工行城建支行，贷款人）与李军（借款人、抵押人）、项慧（抵押人）、金濠公司（担保人）签订《个人购房借款/担保合同》。合同约定，工行城建支行出借31.6万元给李军用于购买合肥市长江西路699号金濠广场B01幢21层2102室房产，贷款期限20年，贷款年利率按照中国人民银行公布的同期同档次利率确定，逾期按罚息利率计收利息及复利，李军按月等额本息还款，如借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，或发生其他违约情形的，贷款人有权停止发放尚未发放的贷款，宣布贷款提前到期，要求借款人提前清偿全部或部分贷款，以及所产生的利息、罚息及其他费用；金濠公司对本合同项下的全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他费用承担连带保证责任。合同签订后，工行城建支行向李军发放了31.6万元贷款。因李军超过六次未按时支付贷款本息，工行城建支行于2017年3月21日诉至合肥市包河区人民法院，要求：1、李军、项慧立即支付所欠借款本金296992.19元及利息；2、李军、项慧承担律师费18000元；3、工行城建支行在第一、二项范围内对李军、项慧提供的位于合肥市长江西路699号金濠广场B01幢21层2102室房产抵押折价或拍卖、变卖后价款优先受偿；4、金濠公司对李军、项慧前述第一、二项债务承担连带责任。案号为（2017）皖0111民初2524号。2017年10月24日，合肥市包河区人民法院作出判决，1、李军、项慧于本判决生效后十日内偿还工行城建支行贷款本金296992.19元、利息2441.88元及逾期利息（利率按合同约定，以296992.19元为基数，自2017年2月5日起计算至本判决确定的给付之日止）；2、李军、项慧于本判决生效后十日内偿还工行城建支行律师费18000元；3、金濠公司对本判决第一、二项义务承担连带担保责任；4、金濠公司对上述款项承担连带担保责任后，有权向李军、项慧追偿；5、驳回工行城建支行的其他诉讼请求。判决生效后，合肥市包河区人民法院作出（2019）皖0111执170号裁定书，于2019年3月6日扣划了金濠公司执行款308708.1元。 合肥市住房公积金管理中心（甲方）与金濠公司（乙方）、工行城建（丙方）、合肥市兴泰融资担保有限公司（丁方，以下简称兴泰公司）签订了《住房公积金委托担保贷款按揭项目合作协议》，约定由甲方对因购置乙方开发的座落于合肥市长江西路699号金濠广场项目的房产而发生的公积金贷款，由丁方为借款人向甲方归还公积金贷款本息及甲方为实现债权而发生的相关费用提供全程不可撤销连带责任保证担保，并委托丙方发放，因借款人逾期还款造成丁方代为偿付借款人的贷款本息、剩余贷款本金的，由乙方承担连带担保责任。此后，兴泰公司通过中国建设银行合肥蜀山支行自2016年12月18日至2018年11月21日期间共向合肥市住房公积金管理中心代偿335750.31元，均是用于偿还李军欠付2016年2月至2018年11月的公积金逾期欠款及贷款结清本息。2019年3月12日，金濠公司向兴泰公司的中国工商银行账户共计汇入346036.1元，用于支付李军欠付的公积金贷款本息和罚息，以履行金濠公司在《住房公积金委托担保贷款按揭项目合作协议》项下的担保责任。 2015年9月21日，金濠公司向李军、项慧邮寄《入伙通知书》一份，书面通知其于2015年9月22日-25日期间办理入信手续。2019年3月21日，金濠公司向李军、项慧邮寄《催告函》一份，主要内容有：双方签订《商品房买卖合同》后，因二位不能按约向贷款银行及合肥市公积金管理中心偿还贷款的本金及利息，导致我司承担保证责任，截止2019年3月20日，我司共代为偿还本息735562.3元；敦请二位接到本函后3日内向我司支付上述款项以及违约金541250元（违约金暂计算至2019年3月20日，该日后，按照合同约定计算至实际款清之日止），否则，我司将追究二位的法律责任。 此后，李军、项慧仍未偿还金濠公司上述两项贷款本息。2019年3月15日，金濠公司与上海锦天城（合肥）律师事务所签订《聘请律师合同》，委托该所指派律师代理本案诉讼。为此，金濠公司与上海锦天城（合肥）律师事务所律师费60000元。 一审法院认为，案涉《商品房买卖合同》、《项目商品房买卖合同补充协议》、《个人购房借款/担保合同》、《住房公积金委托担保贷款按揭项目合作协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反国家法律和行政法规，依法均为有效，均应严格履行。本案中，李军、项慧未能按约偿还工行城建支行和兴泰公司的借款本息，在金濠公司为其偿还上述借款本息后，又未按约支付金濠公司代偿款项，依法应对金濠公司承担相应的违约责任。 金濠公司起诉要求解除其与李军、项慧签订的《商品房买卖合同》及《项目商品房买卖合同补充协议》，要求李军、项慧立即协助办理注销标的房屋的销售备案登记，符合法律规定和合同约定，该院依法予以支持。金濠公司起诉要求李军、项慧立即支付代偿款735562.3元、律师费60000元，符合法律规定和合同约定，该院依法予以支持。金濠公司起诉要求李军、项慧立即违约金541250元（违约金暂计算至2019年3月20日，该日后，按照合同约定计算至实际款清之日止），一审法院结合具体案情，酌情确定由李军、项慧以735562.3元为基数自2016年12月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付金濠公司违约金直至款清时止。 李军辩称金濠公司并未按照约定时间履行交房及办理产权登记义务，其是依法行使先履行抗辩权，才未继续偿还银行贷款，并非恶意拖欠银行贷款，由于合同并未规定在偿还银行贷款前必须办理交房及办理产权登记义务，故李军的该项辩称理由不能成立，该院依法不予采信。李军又称补充协议第四条（付款方式及期限）最后一款实质为法律所禁止的流质条款，由于该款内容并未约定债务人不履行到期债务时，担保物的所有权即转移为债权人所有，故李军的该项辩称理由不能成立，该院依法不予采信。李军辩称本案实质为担保追偿纠纷，而不是商品房销售合同纠纷，由于金濠公司在本案中主张解除其与李军、项慧签订的《商品房买卖合同》以及《项目商品房买卖合同补充协议》，并要求李军、项慧立即协助办理注销标的房屋的销售备案登记，故李军的该项辩称理由不能成立，该院依法亦不采信。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除金濠（合肥）建设发展有限公司与李军、项慧于2013年12月1日签订的《商品房买卖合同》以及《项目商品房买卖合同补充协议》；二、李军、项慧于判决生效之日起二十日内协助金濠（合肥）建设发展有限公司办理注销合肥市长江西路699号金濠广场B01幢21层2102室房屋的销售备案登记；三、李军、项慧于判决生效之日起十日内向金濠（合肥）建设发展有限公司支付代偿款735562.3元及违约金（以735562.3元为基数自2016年12月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计至款清时止）；四、李军、项慧于判决生效之日起十日内向金濠（合肥）建设发展有限公司支付律师费60000元；五、驳回金濠（合肥）建设发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16831元，由李军、项慧负担。 本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，关于金濠公司是否有权解除案涉合同的问题，双方签订的案涉房屋补充协议第四条约定“因买受人的违约行为导致银行终止与买受人《借款合同》，出卖人承担保证责任情况下，无需征得买受人同意，有权通知买受人解除商品房买卖合同”，从本案现已查明的事实来看，李军、项慧未能按约偿还贷款导致银行终止与李军、项慧的借款合同，金濠公司为此作为担保人代其偿还借款本息，故李军、项慧在合同的履行过程中存在违约，金濠公司在此情况下解除与李军、项慧的买卖合同，符合双方合同约定，本院予以支持。李军、项慧认为双方约定的相关解除合同条款系无效条款，依据不足，不予采信。 关于李军、项慧应支付金濠公司代偿款的数额问题。从本案现已查明的事实来看，李军、项慧就案涉房屋向商业银行及公积金管理中心贷款64万元，因李军、项慧未按约支付商业贷款及公积金贷款，金濠公司作为担保人为此在2019年3月6日偿还商业银行贷款308708.1元，于2019年3月12日向兴泰公司汇入346036.1元用于支付李军、项慧欠付的公积金贷款和罚息，同时因前期李军、项慧未按时还款，贷款银行陆续划扣金濠公司账户贷款本金及利息80818.1元，以上因李军、项慧未还贷导致金濠公司支付相关款项合计735562.3元。在双方合同已解除的情况下，金濠公司有权向李军、项慧主张除贷款64万元之外其代付的相关款项，扣除该64万元的贷款数额，李军、项慧应向金濠公司支付代偿款95562.3元（735562.3元-64万元），一审法院在合同解除的情况下，计算代偿款项时未扣除64万元贷款数额不妥，本院予以纠正。 关于违约金的问题。因金濠公司于2019年3月作为担保人偿还了商业银行贷款及公积金贷款，故本院酌定违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，以金濠公司最后支付相关款项的时间2019年3月12日起计算。 综上所述，李军、项慧的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初2241号民事判决第一项、第二项、第四项，即：“解除金濠（合肥）建设发展有限公司与李军、项慧于2013年12月1日签订的《商品房买卖合同》以及《项目商品房买卖合同补充协议》”；“李军、项慧于本决生效之日起二十日内协助金濠（合肥）建设发展有限公司办理注销合肥市长江西路699号金濠广场B01幢21层2102室房屋的销售备案登记”；“李军、项慧于本判决生效之日起十日内向金濠（合肥）建设发展有限公司支付律师费60000元”。 二、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初2241号民事判决第五项； 三、变更安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初2241号民事判决第三项为“李军、项慧于本判决生效之日起十日内向金濠（合肥）建设发展有限公司支付代偿款95562.3元及违约金（以95562.3元为基数，自2019年3月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计至款清之日止）”； 四、驳回金濠（合肥）建设发展有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费16831元，李军、项慧负担4000元，金濠（合肥）建设发展有限公司负担12831元；二审案件受理费7300元，由李军、项慧负担2300元，由金濠（合肥）建设发展有限公司负担5000元。 本判决为终审判决。 审判长 张 怡 审判员 董江宁 审判员 余海兰 二〇二〇年四月二十二日 书记员 曹丽梅 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。