重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终624号上诉人（原审原告暨并案被告）：张小容，女，1969年1月23日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：罗剑林，重庆金雷律师事务所律师。被上诉人（原审被告暨并案原告）：重庆鑫富化工有限公司，住所地重庆市长寿区化工园区北区，统一社会信用代码91500115795888620K。法定代表人：胡云翔，总经理。（未到）委托诉讼代理人：王玉芬，女，公司员工。上诉人张小容与被上诉人重庆鑫富化工有限公司（以下简称鑫富公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2019）渝0115民初3782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月30日对本案进行了审理，上诉人张小容及其委托诉讼代理人罗剑林，被上诉人鑫富公司的委托诉讼代理人王玉芬到庭参加了询问。本案现已审理终结。张小容上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法改判鑫富公司支付张小容2013年8月1日至2018年6月29日期间的工资差额93417.35元；2.请求判令二审诉讼费由鑫富公司承担。主要事实和理由：张小容主张的工资差额应以社平工资和社平工资的60%为基数来计算，一审判决金额错误。鑫富公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张小容向一审法院提出诉讼请求：1.判令鑫富公司支付工资差额111725.69元；2.案件受理费由鑫富公司负担。诉讼过程中，张小容明确诉讼请求工资差额具体包括2013年8月1日至2018年6月29日期间的停工留薪期工资、生活津贴以及未付工资差额。事实和理由：2012年7月11日，张小容入职鑫富公司从事污水处理工作。2013年8月8日，张小容因上班过程中受伤，经医院诊断为急性腰扭伤。经鑫富公司申请，张小容的受伤属于工伤。此后，经相关部门认定，腰椎间盘突出症与急性腰部扭伤有关联，且伤残为九级。张小容不服提起再次鉴定，后伤残被确定为八级。张小容因工伤一直未治愈，不能参加工作，工伤后一直在家休养。鑫富公司未足额支付张小容的工资，故要求其支付2013年8月1日至2018年6月29日期间的收入差额。鑫富公司辩称及诉称，张小容因工受伤，我方认可张小容的鉴定结论，我方也认可张小容的停工留薪期为6个月即2013年8月9日至2014年2月8日，此后张小容请假至2015年8月，应按病假工资计算，即2014年2月9日至2014年8月8日期间发放70%的工资，此后发放60%的工资。因仲裁委的裁决未扣减张小容应自行负担的保险费用，因此请求判令我公司向张小容支付收入差额应为10223.68元。张小容辩称，张小容因工受伤且经鉴定腰椎间盘突出症与工伤认定部位存在关联性，且张小容工伤后多次治疗未愈，故张小容应按重庆市社会平均工资的60%计算工资进行发放，工资差额不应为10223.68元，应驳回鑫富公司的诉讼请求。一审法院认定事实：张小容于2012年7月11日到鑫富公司从事污水处理工作。当日，双方签订了《劳动合同书》，约定合同期为2012年7月11日至2015年7月11日，其中试用期从2012年7月11日起至2012年10月11日止。同时劳动合同对工作时间、劳动报酬等内容进行了约定。前述合同签订后，鑫富公司为张小容参加社会保险至2019年1月。2013年8月8日，张小容工作时腰部扭伤。后张小容多次住院治疗，于2013年8月14日至2013年8月30日在重庆市长寿区第三人民医院住院治疗16天；于2013年11月28日至2014年2月13日在重庆市长寿区人民医院住院治疗77天；于2014年4月24日至2014年5月19日在第三军医大学西南医院住院治疗25天；于2015年7月16日至2015年8月13日在重庆长寿化工园区医院住院治疗28天；于2016年1月20日至2016年3月7日在重庆长寿化工医院住院治疗48天；于2016年5月3日至2016年6月14日在重庆长寿化工园区医院住院治疗42天；于2017年12月12日至2018年2月24日因腰椎术后综合症在重庆长寿化工园区医院住院治疗74天。张小容除第一次住院出院诊断为：腰部损伤，腰椎间盘突出，其他住院病案、门诊等记载的诊断均不涉及腰部损伤，仅含腰椎间盘突出症。2013年11月10日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局作出长寿人社伤险认决书〔2013〕852号《认定工伤决定书》，认定张小容受到的事故伤害属于工伤。2014年1月24日，重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会作出长劳关联初字〔2014〕1号《疾病与工伤关联确认结论通知书》，审定腰椎间盘突出症与急性腰部扭伤有关联。2014年8月8日，张小容向重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会申请工伤职工劳动能力鉴定。2014年9月22日，重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会作出渝长劳初鉴字〔2014〕395号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残玖级，无护理依赖。2014年11月17日，鑫富公司向张小容发送了《关于张小容通知应按规定请（休）假或返回单位上班的通知》，载明：张小容受伤后至今已一年二个多月，按照相关规定，张小容的工伤治疗期为6个月，且其工伤已于9月22日评定伤残等级；现张小容已超过了国家规定的6个月治疗期，张小容享受的工伤待遇超过了国家的规定，请于2014年11月20日到公司报到上班，如果确实需要治疗延长停工留薪期的，应向长寿区劳动能力鉴定委员会书面申请延长停工留薪期确认，如果未按相关规定完善手续继续擅自不上班或不接受公司安排的，公司将视为严重违反公司制度及劳动纪律，作旷工处理。张小容收到了该通知后，以仍需治疗应享受工伤待遇为由，一直未到公司上班。2014年12月8日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出渝劳再鉴字〔2014〕847号《再次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残捌级，无护理依赖。2018年5月28日，重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会作出渝长寿劳复鉴字〔2018〕205号《复查鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残捌级，无生活自理障碍。2018年8月10日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出渝劳再鉴字〔2018〕289号《复查鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残捌级，无生活自理障碍。张小容以存在工伤，应享受工伤待遇且多次住院、门诊均记载需休假，一直未到公司上班，同时张小容多次到鑫富公司吵闹、扬言跳楼等，要求公司负责出钱、护理、赔偿等，并有封堵公司门口，禁止人员出入公司的行为。张小容向鑫富公司富鑫公司提交了请假条至2015年8月，此后未再向公司提交请假条。2018年6月29日，张小容与鑫富公司在长寿区人民调解委员会的主持下签订了（2018）长经人调字第（15号）《人民调解协议》。协议内容为：“一、当事人张小容保留与当事人重庆鑫富化工有限公司的劳动关系，直至当事人张小容达到法定退休年龄。在此期间，当事人张小容不再返回重庆鑫富化工有限公司上班，当事人重庆鑫富化工有限公司不再发放当事人张小容正常上班期间的工资、生活补助等各项福利待遇，但须为当事人张小容缴纳各项社会保险。二、当事人重庆鑫富化工有限公司支付当事人张小容一次性伤残补助金24970元（大写贰万肆仟玖佰柒拾元整）。三、当事人张小容的医疗费、护理费、住院期间伙食费、停工留薪期工资等已由当事人重庆鑫富化工有限公司全部支付完毕。当事人张小容如需工伤治疗，其工伤部位治疗费用符合工伤保险规定报销范围的按照工伤保险规定予以全部报销，直至当事人张小容死亡。当事人重庆鑫富化工有限公司不垫付任何费用，不支付工伤保险范围以外的任何费用。当事人张小容退休后工伤报销事务应当由当事人张小容本人自行向工伤办提供相关资料申请报销。四、当事人张小容达到退休年龄时，未缴足的医保年限由当事人张小容自行补足后，当事人重庆鑫富化工有限公司为其办理退休手续，在达到购买大额医保的条件下，当事人重庆鑫富化工有限公司为其购买大额医保。五、双方当事人在劳动关系存续期间再无其他任何争议。当事人张小容不得再以任何理由妨碍当事人重庆鑫富化工有限公司正常生产经营秩序，若当事人张小容违背此约定，当事人重庆鑫富化工有限公司可按照职工显著违反规章制度依法解除与当事人张小容的劳动关系，并停止缴纳各项社会保险；若当事人张小容遵守本协议，当事人重庆鑫富化工有限公司在其达到法定退休年龄时一次性支付当事人张小容困难补助金15000元（大写壹万伍仟圆整）。六、本协议内容双方当事人均已知晓、理解，也是双方当事人的真实意思的表达，不存在任何欺诈、胁迫、重大误解之情形，本协议签字或盖章后生效，具有同等法律效力，双方均须严格遵守、履行，不得反悔……”。2018年11月5日，张小容向一审法院起诉要求认定2018年6月29日的《人民调解协议》中第一条、第五条无效。一审法院经审理后于2019年1月7日判决驳回了张小容的诉讼请求。2019年1月17日，张小容以鑫富公司作为被申请人向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：请求被申请人支付2013年8月1日至2018年12月31日期间未足额的工资132789.15元。重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月9日作出渝长劳人仲案字〔2019〕第95号《仲裁裁决书》，裁决：被申请人鑫富公司支付申请人张小容2013年8月1日至2018年6月29日的工资差额21044.19元。同时查明，2012年8月至2013年7月，张小容从鑫富公司获得的收入依次为：1784.31元、1885.77元、2177.80元、2331.80元、2517.35元、4647.02元（含奖金300元）、2410.87元、1983元、2458.60元、2377元、2610元、2222元，共计29405.52元；鑫富公司该期间扣缴了个人应付的10个月养老保险金1360元、10个月失业保险187元、医疗保险金（含大额医保）360元、工会会费60元、饭卡2元，共计1969元，故张小容本人月平均工资为2614.54元。2013年8月至2017年12月期间，张小容从鑫富公司获得的工资依次分别为：2013年8月1772.30元、9月1096元、10月1081元、11月2022.38元、12月3522.38元、2014年1月2021.56元、2月1992.38元、3月1989.38元、4月1989.38元、5月1989.38元、6月1989.38元、7月1989.38元、8月1989.38元、9月1975.38元、10月1101.83元、11月1101.83元、12月1101.83元、2015年1月1050.22元、2月1050.22元、3月1050.22元、4月1050.22元、5月1050.22元、6月857.50元、7月388.85元、8月1018.10元、9月1500元、10月1200元、11月1200元、12月0元、2016年1月1200元、2月1200元、3月1200元、4月1200元、5月1200元、6月2400元、7月1500元、8月1500元、9月1500元、10月1500元、11月1500元、12月0元、2017年1月3000元、2月1500元、3月1500元、4月1500元、5月1500元、6月1500元、7月1500元、8月1500元、9月1500元、10月1500元、11月1500元、12月0元、2017年1月1500元，共计77540.70元。2013年8月至2018年6月期间，鑫富公司为张小容缴纳应由个人支付部分的养老保险金13304元、医疗保险金3576.32元、失业保险金1226.68元，共计18107元。另查明，张小容工伤后，多次到鑫富公司协调赔偿事宜未果而发生扯闹并多次向当地派出所报警。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。张小容和鑫富公司于2018年6月29日达成的《人民调解协议》约定“张小容不再返还鑫富公司上班，鑫富公司不发放张小容的工资等各项福利待遇，但需为张小容缴纳各类社会保险”，故对于2018年6月29日前的收入差额部分，张小容有权要求鑫富公司补足。张小容于2013年8月8日因工作受伤，经鉴定属于工伤，在停工留薪期享有原工资福利待遇不变的权利。重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会作出的《疾病与工伤关联确认结论通知书》，审定张小容的腰椎间盘突出症与急性腰部扭伤有关联。《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。张小容在2013年8月8日至2018年2月24日期间，一直在治疗腰椎间盘突出症与急性腰部扭伤，但未按法律规定经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认延长，故对其停工留薪期，一审法院确认为12个月。即从2013年8月9日至2014年8月8日期间为停工留薪期，综上张小容请求的2013年8月1日至2014年8月8日期间的收入应为：2614.54元/月×12月＋2614.54元/月÷21.75天/月×6天＝32095.73元。对于停工留薪期终止后即2014年8月9日至2018年6月29日期间的发放差额，张小容依法申请了劳动能力鉴定，但其一直未能上班，故在张小容进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资，从评定伤残等级的次月起，按照规定享受伤残待遇。本案中，从2014年8月9日至2014年12月8日为劳动能力鉴定期间，故该期间的生活津贴按照病假工资计算，同时因张小容的治疗期间已经超过6个月，且在鑫富公司连续上班时间仅一年，故应按本人工资的60%发放，即生活津贴应为2614.54元/月×60%×4月=6274.90元。此后，即从2014年12月9日至2018年6月29日期间，对于该期间是否应该得到工资的问题，在张小容确定伤残等级后，张小容应享受伤残待遇即一次性伤残赔偿金，而不是继续享受停工留薪期待遇，因此该期间是否应得到工资由张小容是否参加工作，以及其未参加工作的原因进行确定：本案中，张小容以因工伤一直需要治疗休息为由拒不上班，张小容的主观过错较大，应不予发放工资或较少发放工资，但因鑫富公司认可张小容请假且认可按病假计算工资，故结合本案实际情况确定在该期间按病假工资给付较为适宜，即收入应按张小容本人月平均工资的60%计算，即2614.54元/月×60%×42月＋2614.54元/月×60%÷21.75天/月×15天＝66968.29元。对于张小容请求从2014年1月1日起按照每年对应年度重庆市在岗职工社平工资（2014年度按4738元/月、2015年度按5175元/月、2016年度按5616元/月、2017年度按6106元/月、2018年度按6106元/月）的60%进行计算给付收入，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，张小容从2013年8月1日至2018年6月29日期间鑫富公司应支付的金额为105338.92元（停工留薪期工资32095.73元＋生活津贴6274.90元＋工资66968.29元），扣除已实际支付的77540.70元以及应由个人承担的各项保险费18107元，故鑫富公司还应向张小容补足的收入差额为：9691.22元。现鑫富公司自愿给付10223.68元，一审法院予以支持。据此，一审法院判决：“一、被告重庆鑫富化工有限公司于本判决生效后十日内向原告支付2013年8月1日至2018年6月29日期间的停工留薪期工资、生活津贴以及工资差额共计10223.68元；二、驳回原告张小容的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，并案案件受理费10元，由原告张小容负担。”二审中，张小容对一审查明的事实提出异议，认为其收到鑫富公司2014年11月17日发送的《关于张小容通知应按规定请（休）假或返回单位上班的通知》后，要求去公司上班，但公司不让她上班；一审认定其去公司闹事不属实，其是去报销各项费用；2015年8月之后也交过请假条。鑫富公司对一审查明的事实无异议。另，张小容举示了2019年6月29日、2019年12月4日的2份派出所的出警回执（复印件），拟证明其去公司不是去闹事的，是去报销费用的。鑫富公司质证认为，对证据的真实性认可，但不能达到上诉人的证明目的，上面记载的内容只是陈述上诉人报警的内容。本院认为，张小容举示的两份出警回执虽系复印件，但鑫富公司认可真实性，且庭后张小容亦提交了2019年12月4日的回执原件予以核对，故本院对真实性予以确认，但记载的内容不能达到其证明目的。鑫富公司未举示新证据。本院于2020年4月3日收到张小容的代理人罗剑林邮寄的文件，内含代理词、张小容的辩护意见，以及三份案（事）接报回执原件，回执时间分别为2019年12月4日9：09：13、2018年4月10日11:05、2019年6月25日12：31：19。其在庭审时举示的是2019年12月4日的回执复印件，对2019年12月4日本院核对后予以退回。但是，对于另外两份回执，其未当庭举示过，且其在邮寄这些文件时也未就该两份回执作出说明，故对该两份回执，本院亦予以退回。二审查明的事实与一审查明的基本一致。经查阅一审卷宗，2018年6月28日、2018年6月29日的案（事）接报回执记载张小容到公司堵门、要跳楼，已多次到公司扯闹。二审经法庭询问：“审：上诉人你方主张应当按照社平工资以及社平工资的60%来计算的法律依据？上：工伤保险条例的第64条的规定。被：我方不认可，这条规定是关于社保缴纳的范围，而不是工资。审：上诉人你方认为2014年8月9日到2018年6月29日应当按照什么标准来计算?上：社平工资60%来计算。审：法律依据是什么？上：工伤保险条例第64条。”本院认为，张小容主张的是2013年8月1日至2018年6月29日期间的工资差额。该期间分为：阶段期间类别第一阶段2013年8月1日至2013年8月8日受伤前的工作日6天第二阶段2013年8月9日到2014年8月8日停工留薪期12个第三阶段2014年8月9日至2014年12月8日劳动能力鉴定期间第四阶段2014年12月9日至2018年6月29日根据张小容的主张，其认为第一阶段和第二阶段应按照社平工资为基数计算；第三阶段和第四阶段应按照社平工资的60%来计算。对此，本院分析如下：第一阶段的工资，张小容每月工资数额不固定，一审法院以受伤前12个月的平均工资计算并无不当。第二阶段的停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经社区的实际劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月……”第六十四条规定：“……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月缴费工资……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中，张小容的停工留薪期为12个月，即2013年8月9日至2014年8月8日。根据前述法律规定，停工留薪期工资福利待遇不变，故一审以张小容受伤前12个的平均工资为计算基数并无不当。此外，《工伤保险条例》第六十四条规定的是指“本条例所称本人工资”，与第三十三条所规定的“原工资福利待遇”并非同一概念，故关于张小容主张应当以该条规定按照社平工资的60%计算于法无据，本院不予支持。第三阶段的劳动能力鉴定期间的生活津贴。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发放生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残登记的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。”《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第五条规定：“职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以上的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的60%发给……”依前述规定，2014年8月9日至2014年12月8日为劳动能力鉴定期间，该期间生活津贴按病假工资计算，一审按照张小容工资的60%计算并无不当。张小容认为应当按照社平工资的60%计算于法无据，本院不予支持。第四阶段，张小容已确定伤残等级，按照前述《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，其应当享受伤残待遇，而非停工留薪期待遇。一审法院结合张小容拒不上班的理由，以及鑫富公司自愿认可张小容请假且认可按照病假计算工资的情况，按照病假工资予以主张并无不当。张小容认为应当按照社平工资的60%计算于法无据，本院亦不予支持。另，张小容提出其没有去公司闹事，与多次出警记录相矛盾；其称未去上班是公司原因，无证据支撑。故本院对其上述辩解不予采信。综上所述，张小容的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张小容负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二〇年四月十日法官助理  庞端端书 记 员  李 娜