安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖10民终49号上诉人(原审原告)：吴福明，男，1955年12月28日出生，汉族，住江西省九江市庐山区。委托诉讼代理人：方明波，安徽哲启律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏红锋，女，1966年11月4日出生，汉族，住江西省九江市柴桑区。上诉人吴福明因与被上诉人魏红锋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省黟县人民法院于2019年8月5日作出的（2019）皖1023民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年4月14日公开开庭审理了本案，上诉人吴福明的委托诉讼代理人方明波到庭参加诉讼，被上诉人魏红锋经本院依法公告送达传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。吴福明上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判支持吴福明一审全部诉讼请求或发回重审；三、本案一、二审诉讼费等由魏红锋承担。事实与理由：一、吴福明与魏红锋之间存在劳务关系，一审判决未予认定错误。根据吴福明一审时提交的九江市柴桑区公安局港口派出所情况说明和对吴福明所作询问笔录以及余海霞谈话笔录、黄山市屯溪区人民医院出院记录、证人吴某情况说明、证人证言、微信转账记录等证据，并结合一审法院调取的九江市柴桑区公安局港口派出所对魏红锋及汪和国询问笔录，足以认定双方之间存在劳务关系。二、原审判决举证责任分配错误，系适用法律错误。首先，吴福明受伤之后魏红锋给付了部分医疗费，至于是其本人支付还是代别人支付，举证责任并不在吴福明一方。原审法院违反《民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，强行将举证责任分配给吴福明错误。其次，由于魏红锋未到庭，依据前述规定，如认为双方不存在劳务关系，或者存在其他关系，亦或是吴福明与第三人存在关系，魏红锋应负有举证责任，其不到庭，视为放弃举证的权利，应承担举证不能的不利后果。综上，吴福明的举证可以形成证据优势，达到证明目的，可以认定吴福明与魏红锋之间存在劳务关系。请求二审法院依法改判支持吴福明原审全部诉讼请求或发回重审。魏红锋未到庭亦未提交书面答辩意见及相关证据材料。吴福明向一审法院提出诉讼请求：判令魏红锋赔偿吴福明各项损失共计88168.69元，并承担本案诉讼费用。案件审理过程中，吴福明变更诉讼请求为判令魏红锋赔偿吴福明各项损失共计92625.49元，并承担诉讼费用。一审法院查明：吴福明与魏红锋一起在安徽省黟县西递镇叶村利源组务工，吴福明与其他三人一起租住在黟县西递镇叶村利源组余海霞家中，魏红锋为吴福明等三人联系房东余海霞并商议好租金及伙食费等事宜，吴福明支付了余海霞两、三百元租金及伙食费。2018年6月2日上午，吴福明在打钻作业过程中受伤，后在黄山市屯溪区人民医院住院治疗。期间，魏红锋给了吴福明1000元医疗费，中铁第四勘察设计院集团有限公司江西赣州地质工程勘察院的工程师给了吴福明5000元医疗费。经安徽诚安司法鉴定所鉴定，吴福明右手损伤，评定为伤残九级，误工期90日，护理期30日，营养期30日。2018年11月13日，吴福明去魏红锋老家江西省九江市柴桑区港口街镇丁家山村与魏红锋发生纠纷。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。吴福明有责任举证证明其与魏红锋在其提供劳务受伤时存在劳务关系。吴福明证明其主张主要依据四份证据：余海霞谈话笔录、九江市柴桑区公安局港口派出所的情况说明、魏红锋微信转账记录、吴福明受伤后魏红锋支付了1000元医疗费。余海霞谈话笔录、微信转账记录，该两份证据不具备真实性或关联性，一审法院未予确认；派出所的办案说明仅是基于其处理吴福明、魏红锋打架的纠纷作出，并未具体审查双方是否存在劳务关系，从派出所治安卷的相关证据材料判断亦不能确认双方存在劳务关系，且魏红锋陈述发生纠纷是因为吴福明要求其出具证明去起诉当地的勘察院院长，其未出具证明；吴福明受伤后魏红锋给付了部分医疗费，但是系其本人支付给吴福明还是代别人支付无其他证据佐证，且大部分医疗费系他人给付，因此不能据此认定吴福明与魏红锋之间存在劳务关系。吴福明未能提供充分证据证明其主张，应承担不利后果。综上所述，吴福明要求魏红锋赔偿其损失的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回吴福明的诉讼请求。案件受理费2004元，公告费560元，由吴福明负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，一审中吴福明提交了如下证据：身份证、九江市柴桑区公安局港口派出所情况说明、吴福明询问笔录、余海霞谈话笔录、余海霞身份证、黄山市屯溪区人民医院出院记录、医疗费发票等、安徽诚安司法鉴定所《司法鉴定意见书》、鉴定费发票、交通费发票、吴某身份证、情况说明、微信转账记录、吴某证人证言。本院的认证意见为：对吴福明的公民身份证，本院予以采信；对九江市柴桑区公安局港口派出所情况说明、吴福明询问笔录系公安机关所作出，本院对其真实性予以确认；对余海霞谈话笔录、余海霞身份证，因余海霞谈话笔录内容与一审法院对余海霞核实证据所作的谈话笔录内容存在不一致的表述，本院对该证据不予采信；对医疗费发票，系医疗机构出具，本院对有原件核对的票据，经审核后予以采信；对安徽诚安司法鉴定所《司法鉴定意见书》、鉴定费发票，该鉴定所具有鉴定资质，并无证据表明存在违法情形，本院予以采信；对交通费发票虽有原件，但部分票据关联性不足，本院将综合本案具体情况酌情予以认定交通费用；对吴某身份证复印件、情况说明、微信转账记录、吴某证人证言，经审查，昵称为胖姐的微信号曾于2019年1月28日向吴某的微信转账4000元，并备注了“吴福民工资”，且通过魏红锋在九江市柴桑区公安局港口派出所所留手机号码搜索出的微信相关信息与吴某对话的微信号一致。一审法院依法调取如下证据：九江市柴桑区公安局港口派出所对魏红锋及汪和国询问笔录，余海霞谈话笔录、中铁八局集团有限公司昌景黄铁路安徽段站前二段项目经理部杜云谈话笔录，上述证据系一审法院调取，具有真实性，且与本案有关联，本院予以采信。二审查明：2018年11月15日，九江市柴桑区公安局港口派出所对魏红锋所作的询问笔录中记载：“问：2018年11月13日上午吴福明在丁家山村与你发生纠纷一事的事情经过和我们详细的讲一下？答：……因为他在安徽受伤的钱都是我出的，就对吴福明说：‘你诊的七、八千元钱不是我出的啊……’问：你与吴福明为何发生纠纷？答：因为2018年5、6月份的时候吴福明跟着我在安徽打钻，后来发生意外吴福明受伤了，手部受伤……因为他诊伤的钱都是我出的”。2018年12月10日，九江市柴桑区公安局港口派出所对汪和国的询问笔录中记载：“问：吴福明当时和魏红锋为何会发生纠纷？答：因为吴福明在魏红锋钻机队做事，后来在安徽做事的时候受了伤，吴福明今天来找魏红锋要赔偿的……问：吴福明的情况？答：我知道他是九江新港人，我听他说他是1954年出生，我和他一起做了好几个工地了”。吴福明儿子吴某手机微信上的聊天记录中显示，备注为胖姐魏红锋的微信号于2019年1月28日向吴某转账4000元，且该微信号在转账时备注“吴福民工资”，微信号与手机号有绑定关系，通过九江市柴桑区公安局港口派出所对魏红锋的询问笔录中记载的魏红锋手机号135××××0606，可以查找到对应的微信号，经比对，与向吴某转账的微信号头像、地区等信息一致，且昵称亦为“胖姐”。二审另查明：吴福明在一审中陈述，出事现场有三人，其扶在下面，机子下来碰到他的手；其认可已收到医疗费用7000元，其提出的医疗费10447.49元的诉讼请求包含该已收到的费用。二审再查：安徽诚安司法鉴定所出具的司法鉴定意见书载明：2018年6月2日，吴福明在工地干活时被铁锤砸伤致右手拇指损伤，当日住院行手术治疗，2018年6月16日出院；吴福明的右手损伤评定为伤残九级，误工期90天，护理期30天，营养期30天，住院15天。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、吴福明与魏红锋之间是否存在劳务关系；二、吴福明诉请的赔偿费用92625.49元是否有事实和法律依据。关于争议焦点一：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，综合九江市柴桑区公安局港口派出所出具的证明和其对魏红锋、汪和国所作的两份询问笔录以及魏红锋以胖姐的微信号曾向吴福明儿子吴某转账4000元工资的事实，对魏红锋与吴福明之间存在劳务关系的事实具有高度可能性，本院依法予以认定。此外，魏红锋经本院合法传唤未到庭参加诉讼依法行使诉讼权利并进行有效抗辩，其应当承担举证不能的不利后果。关于争议焦点二：吴福明主张各项损失共计92625.49元，根据已查明的事实和证据，吴福明构成伤残九级，误工期90天，护理期30天，营养期30天，住院15天，故本院对吴福明的损失认定如下：医疗费9175.39元（含吴福明已收到的7000元）；伤残赔偿金50385.6元（13996元/年×18年×20%=50385.6元）；误工费13023元（144.7元/天×90天=13023元）；护理费3986.4元（132.88元/天×30天=3986.4元）；住院伙食补助费450元（30元/天×15天=450元）；营养费900元（30元/天×30天=900元），精神抚慰金10000元，交通费酌情确定800元，鉴定费1300元。以上合计90020.39元。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，吴福明因从事劳务受伤，魏红锋应当在其过错范围内承担赔偿责任，但吴福明并未提出充足的证据证明魏红锋对其受到伤害存在全部过错，故本院综合本案事实酌情确定由魏红锋承担60%的赔偿责任。基于上述事实，魏红锋应当赔偿吴福明各项损失47012.23元（90020.39元×60%－7000元）。综上，吴福明的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、撤销安徽省黟县人民法院（2019）皖1023民初35号民事判决；二、魏红锋于本判决生效之日起十日内赔偿吴福明各项经济损失47012.23元；三、驳回吴福明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2004元，公告费560元，由吴福明负担1014元，由魏红锋负担1550元；二审案件受理费2004元，公告费300元，由吴福明负担924元，由魏红锋负担1380元。本判决为终审判决。审判长  宋浩之审判员  郑卫东审判员  黄继顺二〇二〇年四月二十九日法官助理张帅书记员陈莹附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。三、《诉讼费用交纳办法》第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。