广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤52民终57号上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司汕头中心支公司。住所地：汕头市龙湖区***************。负责人：吴东升，总经理。委托诉讼代理人：蔡旭，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘建生，男，1974年3月8日出生，汉族，住广东省潮州市湘桥区*********。委托诉讼代理人：王俊伟，广东融易律师事务所律师。原审被告：惠来县城盛小汽车出租有限公司。住所地：惠来县**********。法定代表人：张佩泽，总经理。委托诉讼代理人：邵波，该公司员工。原审被告：徐国财，男，1983年9月3日出生，汉族，住江西县乐平市*********。委托诉讼代理人：徐火木，男，1961年8月16日出生，汉族，住江西省乐平市*********。系徐国财父亲。上诉人太平财产保险有限公司汕头中心支公司（下称太平财保汕头公司）因与被上诉人刘建生及原审被告惠来县城盛小汽车出租有限公司（下称城盛出租公司）、徐国财机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省惠来县人民法院（2019）粤5224民初784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太平财保汕头公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判太平财保汕头公司在保险责任范围内赔偿刘建生176354.71元。（相较一审判决，争议金额为48088.76元）2.一审、二审诉讼费用由刘建生承担。事实与理由：一、原审法院判决太平财保汕头公司赔付刘建生护理费28170元，事实认定错误，法律依据不足。根据粤高法[2018]39号《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的通知附件1内容，住院护理费应依据住院证明或医嘱，按150元/天×住院天数×护理人数计算，刘建生住院护理没有相关护理医嘱，也没有提供其聘请护理人员或亲属护理的相关证据，住院期间护理费应按150元/天，原则上1人护理，住院24天计算；出院护理属于短期医嘱护理，未见相关出院护理医嘱，且出院护理已然实际发生，刘建生未提供相关出院护理证据。且刘建生住院期间护理由驾驶员徐国财护理，太平财保汕头公司不应赔付刘建生住院期间护理费。根据粤鉴协[2018]31号附件3中4.2.4及附表内容可见，并没有内固定物取出需住院15天的相关规定，内固定物取出需要住院的时间长短应依据其伤情的恢复情况而定，且鉴定机构对住院时间长短也没有鉴定资质，一审法院依据鉴定意见判决内固定物取出住院15天的护理费无事实、法律依据，且未实际发生，太平财保汕头公司不应赔付。出院护理属于短期医嘱护理，刘建生的病历资料未见相关的护理医嘱，且事故至今已有6个多月，出院护理已实际发生，但未见刘建生提供相关的护理凭据或护理票据，一审法院按鉴定意见判决太平财保汕头公司赔付出院护理费无法律依据及事实依据。太平财保汕头公司不应赔付刘建生出院后的护理费。二、原审法院判决太平财保汕头公司赔付刘建生后续治疗费15000元过高，且无事实依据。根据粤鉴协[2018]31号文件附表：必然发生的部分治疗项目和措施费用标准，肢体长骨钢板、螺钉固定取出费用10000-15000元，鉴定机构按最高上限评定后治疗费15000元，明显过高，与事故发生地医疗水平不符。且该费用也未实际产生，应按12000元计算或按实际发生后的医疗费票据计算。三、原审法院判决太平财保汕头公司赔付刘建生误工费45489.12元，事实认定不清、适用法律错误。根据粤高法[2018]39号《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的通知附件1内容规定，误工天数为住院时间+出院后医嘱休息时间，医嘱休息时间定残的计算至定残前一天，而刘建生的医嘱是休息十个月，其在医嘱休息时间内定残，误工天数应计算至定残前一天，即2019年11月7日，共计179天。依据粤高法[2018]39号内容规定中说明“医嘱与司法鉴定意见不一致的，以鉴定意见为准”，结合该内容中的计算方法，应理解为被鉴定人在超过医嘱休息时间定残的，医嘱休息时间与司法鉴定意见不一致的，才以鉴定意见为准。而刘建生是在医嘱休息期内定残的，其误工天数在定残后就已经确定，一审法院直接适用说明“医嘱与司法鉴定意见不一致的，以鉴定意见为准”，支持刘建生的误工费，事实认定不清、适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误。太平财保汕头公司请求二审法院详查案情，结合客观真实情况，维护太平财保汕头公司的合法权益，依法予以改判。刘建生辩称，一、原审法院认定刘建生的护理费为27720元和后续治疗费15000元依法有据，且有鉴定意见予以确定，应予以维持根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条和广东省高院《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》关于护理费标准之规定及在案的鉴定意见书，刘建生护理期为195天（含后续治疗住院15天的护理期），前24天配护理人员2名/天，余171天配护理人员1名/天，护理费标准为住院150元/人/天、出院120元/人/天，综前认定刘建生的护理费共计27720元依法有据，应予以维持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款和广东省高院《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》关于后续治疗费之规定及在案的鉴定意见书，刘建生后续治疗住院15天的护理期和后续治疗费15000元有鉴定结论予以确定，为了避免诉累、浪费司法资源，在本案中一并予以处理符合维护当事人合法权益的原则，应予以维持。二、原审法院以鉴定意见确定的误工期认定刘建生的误工费，认定事实清楚，依法有据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定，误工时间可以计算至定残日前一日，该法条是弹性规定，并非一定或应该计算至定残前一天。具体到本案，刘建生构成十级伤残，残疾赔偿金为84132元，平均每个月才350元，且刘建生的出院医嘱明确写明要休养10个月，在此期间，刘建生没有劳动收入，残疾赔偿金难以弥补刘建生的损失。故原审法院认定刘建生的误工费依法有据，应予以维持。综上所述，太平财保汕头公司上诉请求于法无据，于理不合，请法院依法驳回太平财保汕头公司的上诉请求，维持原审判决。城盛出租公司辩称，跟刘建生意见一致，请求法院维持原判。徐国财辩称，没有其他意见。刘建生向一审法院起诉请求：1.判令刘建生在此次交通事故中所有损失暂计45000元，应由粤V*****号小型轿车在太平财保汕头公司的交强险责任限额内承担赔偿责任，超出交强险部分应由城盛出租公司、徐国财承担赔偿责任（具体赔偿项目待伤残等级鉴定后再确定）。2.判令由太平财保汕头公司、城盛出租公司、徐国财承担本案的诉讼费用。案在审理期间，刘建生根据广东华民司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，变更诉讼请求为：1.判令城盛出租公司和徐国财赔偿刘建生因本次交通事故遭受的各项损失共计226843.47元；2.判令太平财保汕头公司在保险限额内（交强险和商业三者险）对上述损失优先赔偿，并在交强险责任限额内优先赔偿精神损害抚慰金；3.判令太平财保汕头公司、城盛出租公司、徐国财承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年5月12日00时37分，徐国财驾驶粤V*****号小型轿车自东往西方向沿葵和公路行驶，途经广东省揭阳市******线（葵和线）84KM+520M处城镇路段，碰撞到自南往北方向行过公路的行人刘建生，造成刘建生受伤和车辆损坏的道路交通事故。2019年5月23日，惠来县公安局交通警察大队作出惠来公交认字[2019]第B00038号《道路交通事故认定书》，认定徐国财应承担此事故的全部责任，刘建生无责任。事故发生当日，刘建生被送往汕头市**医院住院治疗24天。入院诊断：1.右股骨粗隆间骨折；2.右耻骨骨折；3.额骨、筛骨骨折；4.创伤性湿肺；5.头部软组织挫伤。出院诊断：1.右股骨粗隆间骨折；2.右耻骨骨折；3.额骨、筛骨骨折；4.右肱骨近端骨折；5.创伤性湿肺；6.头部软组织挫伤。出院医嘱：1.每三个月复查X线片，骨折愈合前不得下地负重行走；2.骨折愈合后再次手术取出内固定物；3.修养十个月；4.三个月内右肩关节避免剧烈活动；5.右髋膝关节加强屈曲功能锻炼。本次事故，刘建生共花费医疗费60217.83元，其中刘建生自行支付医疗费578.6元，太平财保汕头公司在交强险医疗费赔偿限额内为刘建生垫付医疗费10000元，徐国财为刘建生垫付医疗费49639.23元、拖车费300元，徐国财合计为刘建生垫付49939.23元。案在审理期间，刘建生请求一审法院指定鉴定机构对刘建生进行伤残鉴定，一审法院司法委托室委托广东华民司法鉴定所作为本次鉴定的鉴定机构。2019年11月8日，广东华民司法鉴定所作出华民司鉴所[2019]临鉴字第837号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见：2019年5月12日刘建生因交通事故受伤：1.构成十级伤残。2.后续治疗费15000元；康复费4000元。3.护理期195天，误工期285天（建议：护理期内，伤后前24天配护理人员2名/天；余171天配护理人员1名/天）。另查，徐国财为粤V*****号小型轿车驾驶人，城盛出租公司为粤V*****号小型轿车所有人。该车由太平财保汕头公司承保了机动车交通事故责任强制保险和商业性第三者责任保险，被保险人均为城盛出租公司，交强险的保险期间为2019年3月26日至2020年3月25日止，商业三者险的保险期间为2018年7月19日至2019年7月18日止，其中机动车交通事故责任强制保险赔偿限额包括死亡伤残赔偿限额11万元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元；商业三者险赔偿限额为100万元且不计免赔。本次交通事故发生于保险期间内。再查，刘建生为潮州市湘桥区人，其公民身份号码为440************412，城乡分类代码为111，属城镇居民。刘建生的父亲刘某创出生于1950年4月*日，母亲郑某华出生于1953年10月*日，均系刘建生与同胞兄弟刘某的被扶养人，均属城镇居民，由刘建生和同胞兄弟刘某二人共同承担赡养责任。一审法院认为，从事高速运输工具等对周围环境有高度危险作业造成他人损害的，应当承担民事责任；交通事故责任者应按照所负事故责任承担相应的损害赔偿责任。惠来县公安局交通警察大队作出惠来公交认字[2019]第B00038号《道路交通事故认定书》，认定徐国财应承担此事故的全部责任，刘建生无责任。对上述事故认定书，双方均没有异议，故一审法院对于上述事故认定书认定的事实和责任分担予以采纳。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业第三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，本案的赔偿应按上述原则处理。在刘建生要求赔偿的费用中：1.医疗费：刘建生在惠来县慈云中医院和汕头市**医院医疗结算单据凭单结算合计60217.83元，一审法院予以确认。庭审中，双方经过核实，后一审法院根据广东省医疗收费票据核算，确认刘建生自行支付医疗费578.6元，太平财保汕头公司在交强险医疗费赔偿限额内为刘建生垫付医疗费10000元，徐国财为刘建生垫付医疗费49639.23元。刘建生诉请赔偿医疗费578.6元，一审法院予以确认。对徐国财已支付的医疗费49639.23元及拖车费300元，因刘建生在本案中并未主张，故徐国财可另寻法律途径解决。2.误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。根据粤高法[2018]39号广东省高院《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的通知规定，医嘱与司法鉴定意见不一致的，以鉴定意见为准。本案广东华民司法鉴定所的鉴定结论确定刘建生的误工期为285天。按照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》第五：2017年全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年，根据《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（施行）》，则刘建生的误工费为：58258元/年÷365天×285天=45489.12元。3.护理费：广东华民司法鉴定所的鉴定结论确定刘建生护理期195天，伤后前24天配护理人员2名/天；余171天配护理人员1名/天。按照粤高法[2018]39号广东省高院《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的通知，则护理费的计算公式为：（1）住院期间为150元/天×24天×2人=7200元；（2）出院后为120元/天×171天×1人=20520元；合计27720元。刘建生诉请护理费28170元，对诉请超出部分，一审法院不予支持。4.住院伙食补助费：按照100元/天，刘建生住院时间为24天，住院伙食补助费为100元/天×24天=2400元。刘建生诉请住院伙食补助费3900元，对诉请超出部分，一审法院不予支持。5.营养费：按照粤高法[2018]39号广东省高院《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的通知，在交通事故中，被侵权人涉残的，其营养费的计算方法为：5000×伤残赔偿指数，刘建生伤残等级评定为十级伤残，则营养费为：5000×10%=500元。6.交通费：刘建生没有提供交通费发票，按照粤高法[2018]39号广东省高院《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的通知，刘建生在汕头市**医院住院治疗24天，则交通费为：30元/天×24天=720元。7.残疾赔偿金：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。刘建生属于城镇居民，按照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》第一：一般地区城镇居民人均可支配收入42066元/年,刘建生伤残等级评定均为十级伤残，则残疾赔偿金为：42066元/年×20年×10%=84132元。8.被扶养人生活费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或者农村居民人均年生活消费支出标准计算。按照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》第三：一般地区城镇居民人均消费性支出28875元/年，（1）刘建生父亲刘某创的扶养年限为11年，则该费用计算公式为：28875元/年×11年÷2×10%=15881.25元；（2）刘建生母亲郑某华的扶养年限为14年，则该费用计算公式为：28875元/年×14年÷2×10%=20212.5元；合计36093.75元。9.康复费：广东华民司法鉴定所的鉴定结论确定刘建生的康复费4000元，可予确认。10.后续治疗费：广东华民司法鉴定所的鉴定结论确定刘建生的后续治疗费15000元，可予确认。11.精神损害抚慰金：根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，赔偿数额应根据损害后果、过错责任及本地生活水平综合考虑；鉴于刘建生在事故中无责任，且已构成十级伤残，对其肉体上和精神上造成了较大的痛苦,可给予适当的精神损害抚慰金，酌定为5000元。12.鉴定费：刘建生鉴定费凭据为2810元，可予确认。上述1-12项，刘建生的经济损失合计为224443.47元。因城盛出租公司在事故发生前为肇事车辆粤V*****号小型轿车向太平财保汕头公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业性第三者责任保险，则应由太平财保汕头公司在交强险11万元（120000元-10000元）内赔偿刘建生11万元，剩余赔偿款为114443.47元（224443.47元-110000元）由太平财保汕头中心支公司在商业第三者责任保险责任限额100万元内予以赔偿。刘建生诉讼请求超出部分，一审法院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款第（一）项、第（三）项、第（五）项、第（六）项之规定，判决：一、太平财产保险有限公司汕头中心支公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内，在机动车交通事故责任强制保险责任限额11万元内赔偿刘建生经济损失11万元；在第三者责任保险限额100万元内赔偿刘建生经济损失114443.47元，合计224443.47元。上述款项汇入法院账户再行转付。二、驳回刘建生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4702.65元，由刘建生负担49.85元；太平财产保险有限公司汕头中心支公司负担4652.8元。经本院二审查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。二审围绕上诉争议的问题进行审理。一、关于太平财保汕头公司上诉提出刘建生误工天数应计算至定残前一天的主张。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款关于“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。”之规定。虽然广东华民司法鉴定所的鉴定结论确定刘建生的误工期为285天。但因刘建生在定残日过后的误工损失已通过残疾赔偿金的方式得到赔偿，故在定残后再计赔误工费将造成重复计赔，从而出现加重赔偿方责任的问题，故太平财保汕头公司该上诉主张理由成立，本院予以支持。刘建生误工天数为2019年5月12日计至2019年11月7日，共计179天。按照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》第五：2017年全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年，根据《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（施行）》，则刘建生的误工费为：58258元/年÷365天×179天=28570.36元。一审判决认定太平财保汕头公司赔付刘建生误工费45489.12元不当，本院予以纠正。二、关于太平财保汕头公司上诉提出一审判决认定的刘建生护理费、后续治疗费数额不当的问题。因一审判决认定的刘建生护理费、后续治疗费数额均是一审法院委托有鉴定资格的广东华民司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》的结论认定。一审诉讼中，太平财保汕头公司在庭审质证中表示对广东华民司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》的真实性和合法性没有异议，对关联性有异议，但对其诉讼中提出的专业性问题没有申请有专门知识的人员出庭进行说明，也没有提供其他足以反驳的相反证据支持其主张，或者申请对上述费用重新进行鉴定，故对该《司法鉴定意见书》的证明力，本院予以确认。太平财保汕头公司对一审判决认定的刘建生护理费、后续治疗费数额提出的异议理由不能成立，本院予以驳回。综上所述，刘建生的经济损失合计为207524.71元。因城盛出租公司在事故发生前为肇事车辆粤V*****号小型轿车向太平财保汕头公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业性第三者责任保险，则应由太平财保汕头公司在交强险11万元（120000元-10000元）内赔偿刘建生11万元，剩余赔偿款为97524.71元（207524.71-110000元）由太平财保汕头中心支公司在商业第三者责任保险责任限额100万元内予以赔偿。一审判决认定事实有部分不清，适用法律处理不当，应予纠正。太平财保汕头公司上诉理由不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省惠来县人民法院（2019）粤5224民初784号民事判决第二项。二、变更广东省惠来县人民法院（2019）粤5224民初784号民事判决第一项为：太平财产保险有限公司汕头中心支公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内，在机动车交通事故责任强制保险责任限额11万元内赔偿刘建生经济损失11万元；在第三者责任保险限额100万元内赔偿刘建生经济损失97524.71元，合计207524.71元。上述款项汇入法院账户再行转付。三、驳回刘建生的其他诉讼请求。四、驳回太平财产保险有限公司汕头中心支公司的其他上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4702.65元，由刘建生负担702.65元，太平财产保险有限公司汕头中心支公司负担4000元。二审案件受理费1002.21元，由太平财产保险有限公司汕头中心支公司负担400元，刘建生负担602.21元。本判决为终审判决。审 判 长 黄志成审 判 员 卢树君审 判 员 洪如玉二〇二〇年四月十四日法官助理 黄小贺书 记 员 叶 帆附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。