山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终7号上诉人(原审被告):长治市中广房地产开发有限公司，住所地山西省长治市屯留区羿神西街。法定代表人:郜海，职务董事长。委托诉讼代理人：申丽芳，山西维尼律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜希仲，男，汉族，户籍登记地址河北省邯郸市邯山区，系该公司副经理。被上诉人(原审原告):长治市建安地基处理有限公司，住所地长治高新区关村村北。法定代表人:崔建忠，职务董事长。委托诉讼代理人：王旭萍，女，汉族，户籍登记地址山西省长治市城区，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：王毓军，山西健腾律师事务所律师。上诉人长治市中广房地产开发有限公司（以下简称中广房地产公司）因与被上诉人长治市建安地基处理有限公司（以下简称建安地基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省长治市屯留区人民法院（2019）晋0405民初445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人长治市中广房地产开发有限公司的委托诉讼代理人申丽芳、杜希仲，被上诉人长治市建安地基处理有限公司的委托诉讼代理人王旭萍、王毓军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中广房地产公司上诉请求：一、撤销一审判决，在查明事实的基础上，改判上诉人向被上诉人支付434891.13元或发回重审；二、本案一、二审相关诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决上诉人支付3300975.13元工程款事实不清、证据不足、程序违法。1、被上诉人未按照合同履行义务，故无权要求支付工程款。一审查明的事实是桩基工程质量不合格，并且上诉人进行了重新补打，因此，被上诉人应当按照合同约定承担违约责任。2、上诉人提供了确实充分的证据证明因被上诉人所做的1、2、3、4号楼桩基不达标，而给上诉人造成的损失2866081元。由被上诉人施工的1、2、3、4号楼地基基桩，在建筑施工方进入工地开挖基础时，施工方和监理公司共同见证，并有图片辅佐证明桩基存在问题。之后由第三方山西裕宏岩土工程工程勘察检测有限公司进行载荷试验，单桩、复合桩均不达标，达不到设计要求，处理意见是：为达到设计要求，报告建议采用CFG桩进行地基补强，因此是被上诉人的施工造成了不合格。原告虽然坚持其是按图施工，却没有提供图纸和实际施工对比；虽然坚称是设计缺陷导致验收不合格，却没有提供设计缺陷的任何证据，因此原告的抗辩理由不成立。验收不合格后，为确保工程质量不留任何安全隐患，上诉人对该四栋楼的基础桩进行了复合补桩一遍，因此另请河南城建集团进行了施工，产生施工费用2506446（41773.6平方米）元。另，为保护原施工单位的CFG桩头，在补打基桩前必须进行覆盖，用黄土对四栋楼基桩进行保护，动用车辆、人员挖土覆盖，用土11600方，每方13元，产生费用150800元；二次锯桩头、打桩排泥浆产生人工车辆费208865元。以上费用合计2866081元。应当从工程款中扣除。3、被上诉人的义务是将工程交付后验收合格，上诉人的义务是支付工程款，所以上诉人因被上诉人工程不合格主张扣减工程款，属于本案的审理范围，一审法院不应当强制要求上诉人必须提起反诉才可以主张，这样有违公平。4、一审应当进行鉴定而没有进行鉴定，属程序违法。上诉人已经举证证明桩基达不到设计要求，被上诉人就应当就不达标的原因进行举证。此种情况根据举证责任划分，一审不应当将未鉴定的不利后果由上诉人承担，应当依法组织鉴定或由被上诉人承担不利后果。建安地基公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。1、2014年已经结算，后以质量问题作为不履行理由，但是上诉人没有提供证据证明被上诉人施工的工程未达到标准。2、在协商期间也没有提出过工程质量问题。3、上诉人主张的鉴定问题，一审时上诉人没有提供证据证明工程没有达到图纸设计标准，举证责任应由上诉人承担，且上诉人一审没有要求鉴定。原告建安地基公司向山西省长治市屯留区人民法院提出诉讼请求：1．请求判令被告向原告支付所欠工程款6844885．88元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付相应利息。2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告双方于2012年11月30日签订了《地基处理工程施工合同》一份，工程名称为屯留潞安·颐龙湾商住小区，工程地点为长治市屯留区。合同约定由原告承包屯留潞安·颐龙湾商住小区16栋楼的CFG桩基施工工程，工程承包方式为包工包料。开工日期为2012年12月15日至2013年3月1日，工程有效施工日为60天，以被告下达开工指令为准。合同价款及计算方法为每延长米63元（单价含税金），单价内容包括：CFG桩成孔、灌注、成桩。计算方法：工程竣工后按照实际延长米结算。付款方式每完成两栋楼，被告支付原告已经完成工程量的70％，工程完工，支付工程总造价的95％，余款在验桩合格后60天内一次性付清。该工程于2014年3月31日进行结算，双方对该工程总造价9844885.88元进行了确认。调解中，双方均同意把陈西芳的工程款从中扣除，扣除后的总工程款为7026912.9元，原告认可被告已支付工程款3000000元及被告补桩头费用65853.4元，被告认可应向原告支付4000元人工及机械费（不含税金，系陈西芳漏打1根，由原告补打）。双方争议的费用有如下几项：1．屯留县聚鑫源商贸有限公司出具证据证明，经开发公司老总郜海、杜总、建安地基公司崔总及该公司法人杨晓焱在屯留宾馆协商，该公司进行24小时安全管理，并用载机推泥等事宜，每延伸米得劳务费及雇机械费费用5元，该款从建安地基公司工程款中由中广房地产公司代扣。屯留县聚鑫源商贸有限公司与被告中广房地产公司的《CFG桩协议》显示双方确认的工程量是16.8万米，工程款为840000元。被告认为该工程款应从总工程款中予以扣除，原告认为总工程款按每米63元计算，该款已经扣除了该5元钱。2．被告已向段成恩支付打桩工程款300000元，被告称该款的支付经过了原告董事长的同意，原告认可段成恩施工的事实，但对工程款的计算标准及由被告代其支付有异议，认为只欠段成恩252743.2元。3．原告主张误工及看发电机费用380534.48元（含3％税金），其提供的工程结算书中有停工误工的记录及费用的明细，被告只认可213668元，经核算，原告同意从误工费中剔除因中高考产生的误工费9909.9元。4．原告认为陈西芳应向该公司支付每米3元的管理费，38689.5米×3元为116068.5元（不含税金），被告认为该费用过高，应按每米1.5元计取。5．被告提供的山西裕宏岩土工程勘察有限公司2013年5月出具的CFG桩复合地基检测报告，该报告显示桩存在质量问题，建议采用CFG桩进行地基补强。被告提供的河南光大工程质量检测有限公司2013年5月21日出具的芯样抗压强度试验报告，该报告显示桩抗压强度存在不合格情形。被告提供的山西鲁班工程管理有限公司第二十八项目监理部2013年6月17日出具的书面材料，说明桩存在不符合要求的情形，会导致质量上的严重后果。被告提供的其与河南城建建设集团有限公司的工程施工结算书，其中包含地基补强米数为41773.6米，每延伸米60元，计价2506416元。被告称为保护原桩覆盖黄土产生费用150800元，二次铲车除桩泥产生劳务费用208865元，该两项费用尚未付款无证据，上述款项应从总工程款中予以扣除。原告认为其是按图施工，验收不合格的原因是设计有缺陷，对质量问题不承担责任，对该费用持保留意见。一审法院认为，依法成立的合同合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行合同义务。关于双方争议的工程款问题，一审法院作如下认定：原、被告对扣除陈西芳工程量后的总工程款7026912.9元、被告已支付工程款3000000元及被告补桩头费用65853.4元、被告应付4000元人工及机械费无异议，一审法院予以确认。关于第1项费用，原告对屯留县聚鑫源商贸有限公司实际施工的事实无异议，虽称该费用在订立单价时已经扣除了每延伸米5元，但无证据予以证明，一审法院对该工程款840000元予以确认，该款应从总工程款中予以扣除。关于第2项费用，被告虽向段成恩实际支付了300000元，但未能举证证明该300000元的支付经过了原告崔总的同意，也未能证明段成恩的实际工程款数额，鉴于原告实际欠段成恩工程款及被告已实际支付的事实，对原告认可的252743.2元，应从总工程款中予以扣除。关于第3项费用，被告虽只认可213668元，但原告提供的双方签字确认的工程结算书中有误工停工的记录及相关费用的明细（合计380534.48元），被告无相关证据予以推翻，对该费用一审法院予以确认，原告同意从中剔除因中高考产生的误工费9909.9元，一审法院予以支持。关于第4项费用，双方对工程量38689.5米没有异议，一审法院予以确认，关于计费的标准，因原告未能证明其与陈西芳约定的计费标准为每米3元，故一审法院按被告认可的每米1.5元予以计算，被告应当向原告支付的该项管理费为58034.25元。关于第5项费用，双方对导致质量问题的原因意见不一，因未鉴定，一审法院对双方应承担的责任无法确认，且被告未提起反诉，对该费用本案不做处理。综上，被告应向原告支付的工程款确定为3300975.13元。关于逾期付款利息，因双方所签合同对支付工程款的时间约定不明确，原告主张从结算之日开始计算利息，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告长治市中广房地产开发有限公司在判决生效后30日内支付原告长治市建安地基处理有限公司工程款3300975.13元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2014年4月1日起至判决确定的履行期限内付款之日止的利息。二、驳回原告长治市建安地基处理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费29857元，由原告长治市建安地基处理有限公司与被告长治市中广房地产开发有限公司各承担14928.5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、被上诉人承建的桩基工程是否合格，上诉人所提由于1、2、3、4号楼桩基不达标而支出修复费用2866084元应否从工程款中扣除；二、上诉人所提工程不合格而扣减款项属于抗辩还是反诉的范围；三、一审是否存在程序问题和举证责任分配不当的问题。关于被上诉人承建的桩基工程是否合格，上诉人所提由于1、2、3、4号楼桩基不达标而支出修复费用2866084元应否从工程款中扣除的问题。我国建筑法规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格，不得交付使用。建筑工程竣工时，不得有质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。本案现有证据显示，2012年11月30日，双方签订《地基处理工程施工合同》后，被上诉人于当年12月至2013年7月实施了该项工程，后双方于2014年3月31日对工程进行了结算。其中，对工程总造价各项费用的数量和单价分别予以了确认，并附有相关结算依据材料。2015年8月20日上诉人的法定代表人郜海在工程结算书上签字确认，同时加盖上诉人单位公章。关于涉案工程的质量问题，上诉人在一审抗辩中提出其在建筑施工方进入工地开机槽发现部分桩基存在质量瑕疵，该公司遂对1至4号楼的基础进行试验，结果均不达标，而后进行了重做，共支付相关费用2866081元，此款应从工程款中扣除。并提供了2013年5月21日河南光大工程质量检测有限公司出具的芯样抗压强度试验检测报告、2013年5月山西裕宏岩土工程勘察检测有限公司出具的屯留潞安颐龙湾商住小区1至4号楼CFG桩复合地基检测报告，2013年6月17日山西鲁班工程管理有限公司出具的相关材料等证据。综合双方提交证据及查明案件事实，首先，从双方履约情况来看，工程完工后双方未组织相关部门对工程质量进行验收，而是上诉人单方委托相关部门对涉案工程进行了检测，未通知被上诉人到场参与，且在检测结果显示为部分不达标后，在被上诉人还尚未完成全部工程仍在施工现场的情况下，未依规告知被上诉人工程存在的质量问题，通知被上诉人限期进行修复。其次，从双方确认的完工后的补桩情况来看，2014年4月双方对1至16号楼桩基的补桩情况进行了汇总，并确认修复费用共计67419.5元。2013年6月17日山西鲁班工程管理公司出具二份证明材料和照片，内容分别为被上诉人所施工的16号楼和10号楼共有5根桩存在质量问题，处理结果为“建议罚款5000元，且不再使用该公司”。对此被上诉人在一审期间认可上诉人补桩费用65853.4元，并从工程款中扣除，表明双方对认可的补桩问题已做过处理。再次，从双方工程结算方面来看，上诉人对工程质量的检测和重做均发生在2013年，而双方对工程总造价的结算和上诉人的签字确认时间为2014年和2015年，且在结算书中，上诉人并未向被上诉人提出1至4号楼桩基因质量问题已重做和发生费用2866081元应予扣除的情况。综上，上诉人所提现有证据尚不能证明被上诉人所做工程质量不合格及因被上诉人的原因给其造成经济损失2866081元的上诉请求。关于上诉人所提工程不合格而扣减款项属于抗辩还是反诉的问题。本案中，上诉人诉称因工程质量不合格应扣减2866081元，经查，此项费用系上诉人对被上诉人的已做工程进行的返工和重做而发生的费用，其目的并非是否定被上诉人的主张，而系抵消或吞并被上诉人的诉求，且被上诉人所做工程至今已近7年之久，双方对工程款业已结算，故根据本案实际情况对上诉人所提工程质量造成的各项费用及损失，应确定为反诉范围为宜。鉴于建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量，如确有证据能够证明被上诉人存在工程质量问题，并给上诉人造成损失的，可另行主张。关于一审是否存在程序问题和举证责任分配不当的问题。上诉人称一审应当进行鉴定而没有进行鉴定，属于程序违法。而一审时，上诉人虽主张工程质量问题，却并未提出鉴定申请；一审法院按照“谁主张谁举证”的原则分配举证责任，并无不当。综上所述，长治市中广房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29729元，由上诉人长治市中广房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李艳军审 判 员 刘潞攀审 判 员 李国君 二〇二〇年四月三日法官助理 薛思洋书 记 员 范 娟