河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫04民初108号原告：福建省透堡建筑工程有限公司，住所地：福建省连江县莲荷东路6号楼。法定代表人：黄文先，董事长。委托诉讼代理人：胡正刚，江苏红杉树律师事务所律师。委托诉讼代理人：张连松，河南博识律师事务所律师。被告：平顶山大圣云创实业发展有限公司，住所地：平顶山市新城区育英路。法定代表人：赵新高，总经理。委托诉讼代理人：赵志朋，河南英泰律师事务所律师。原告福建省透堡建筑工程有限公司（以下简称福建透堡）与被告平顶山大圣云创实业发展有限公司（以下简称大圣云创）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告福建透堡的委托诉讼代理人胡正刚，被告大圣云创的法定代表人赵新高及其委托诉讼代理人赵志朋到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。福建透堡向本院提出诉讼请求：1．解除双方签订的建设工程施工合同；2．判令大圣云创支付工程款5,000万元及利息（利息以5,000万元为本金自工程停工之日起至实际付清之日止按照年利率6%支付利息）；3．大圣云创支付因工程停工产生的损失及利息（利息以元为本金自鉴定确认损失之日起至实际付清之日止按照年利率6%支付利率）；4．确认福建透堡对案涉平顶山互联网科技产业园项目二标段、1#、2#、3#楼工程享有建设工程价款优先受偿权；5．诉讼费由大圣云创负担。福建透堡书面变更其第1项诉讼请求为：1．确认双方分别于2016年12月21日签订的《平顶山互联网科技产业园合同书》（二标段多层及高层）、2017年2月8日签订的《平顶山互联网科技产业园合同书》（1#、2#、3#楼）的2份建设工程施工合同无效。本院向大圣云创依法送达了福建透堡的上述变更诉讼请求申请书。2018年8月16日庭审时，福建透堡在庭审辩论终结前，当庭变更其第4项起诉请求为：福建透堡对涉案工程享有优先受偿权。大圣云创当庭放弃答辩期。2018年10月15日，福建透堡自愿申请撤回上述第3项诉讼请求。本院予以准许。综上，福建透堡向本院提出诉讼请求确定为：1．确认双方分别于2016年12月21日签订的《平顶山互联网科技产业园合同书》（二标段多层及高层）、2017年2月8日签订的《平顶山互联网科技产业园合同书》（1#、2#、3#楼）的2份建设工程施工合同无效；2．判令大圣云创支付工程款5,000万元及利息（利息以5,000万元为本金自工程停工之日起至实际付清之日止按照年利率6%支付利息）；3．福建透堡对涉案工程享有优先受偿权；4．诉讼费由大圣云创负担。事实与理由：2016年12月21日双方签订《平顶山互联网科技产业园合同书》，约定由福建透堡施工平顶山互联网科技产业园项目二标段及1#、2#、3#楼工程发包给福建透堡，承包范围：施工图所含土建、装饰、安装全部内容（不包括通风空调、电梯、消防及室外工程），建筑面积约30万平方米（含东北角2幢高层），后应大圣云创要求福建透堡依照合同约定组织施工，现福建透堡已投入大量资金，因大圣云创摘牌时无力购买土地，导致该开发项目土地流拍。因大圣云创开发项目流拍，才导致涉案开发项目施工出现严重问题，2017年7月17日平顶山市住建局查封案涉项目工地，并联合相关执法检查部门下发停工通知，导致福建透堡承包的工程合同无法继续履行，大圣云创已构成根本违约，给福建透堡造成了严重的经济损失。为维护福建透堡的利益，特诉至法院，请支持诉请。大圣云创辩称，一、福建透堡起诉严重违背事实，其诉讼请求不能成立，请求判决驳回。2016年12月21日，双方签订了工程名称为平顶山互联网科技产业园项目二标段的《平顶山互联网科技产业园合同书》，承包范围：施工图所含土建、装饰、安装全部内容（不包括通风空调、电梯、消防及室外工程），建筑面积约30万平方米（含东北角两幢高层），高层另签补充协议。2017年2月8日，双方又签订了二标段中的1#楼、2#楼及3#楼建筑工程施工合同（详见合同书）。2017年3月份，福建透堡开始组织进场施工。施工期间，双方均正常履约。按照2016年12月21日《平顶山互联网科技产业园建设工程施工合同合同书（二标段多层及高层）》第三部分专用条款第十条、违约、索赔和争议条款中19.2条款约定“因××或××不可抗拒原因造成工期拖延，导致逾期竣工，原约定工期顺延。因××造成的工期延期，××向××承担10,000元/天的违约金，因××原因，工期相应顺延。”2017年12月30日，因当地政府环保督查及召开“两会”不可抗拒的原因，政府要求在建工程无限期停工，但该原因并非大圣云创造成，大圣云创就此不应承担违约责任。故福建透堡诉称“被告在土地摘牌时无力购买土地，导致该开发项目土地流拍…并联合相关部门执法检查下发停工通知，导致原告承包的工程合同无法继续履行…”等严重违背事实。二、在涉案项目土地第一次招拍挂中，因政府原因导致项目土地流拍。但大圣云创随即和政府相关部门进行了积极协商，涉案项目土地第二次招拍挂工作手续成功办理。近期，大圣云创即可取得土地相关手续，这根本不会影响涉案施工合同的履行，更不会导致双方合同目的不能实现。三、按照《平顶山互联网科技产业园建设工程施工合同（1#、2#、3#楼）补充合同》工程款（进度款）支付及开工时间第11条“××如果未按合同约定垫付工程款，造成工程停工并影响××的总进度计划，××有权单方终止合同，清除乙方出场，对××已完成的工程进行决算，××只支付决算款的60%给××为工程应付款，其它40%不予支付，作为对××不良影响的赔偿。如因××未按合同约定支付工程款，双方协商约定支付工程款时间，如再次约定的时间内不能支付给乙方工程款，则造成××经济损失由××承担”约定，因福建透堡资金短缺未按合同约定垫付工程款，影响大圣云创总进度计划，这种情况下，大圣云创委托河南吉多福建筑劳务有限公司支付福建透堡劳务费和材料款7,387,725元整，按照合同约定大圣云创有权单方终止《平顶山互联网科技产业园建设工程施工合同合同书（1#、2#、3#楼）》，解除合同，清除福建透堡出场，并对××已完成的工程进行决算，大圣云创只按决算价款60%支付福建透堡，其它40%不予支付。福建透堡请求对涉案平顶山互联网科技产业园项目二标段1#、2#、3#楼工程享有建设工程价款优先受偿权违反合同约定，请求法院依法驳回。按照合同约定，1#楼、2#楼、3#楼主体工程封顶后，大圣云创应付工程款为7,857,989.49元，截至目前，大圣云创己支付福建透堡1#楼、2#楼及3#楼工程款12,387,725元整，大圣云创超额支付工程款4,529,735.51元，大圣云创认真履行了合同；二标段工程福建透堡目前主体结构施工未封顶，依据合同约定，还不具备付款条件，客观地讲合同履行期间，大圣云创严格履约，从未拖欠福建透堡工程款项。四、请求追加许是焕为本案第三人，确认许是焕为实际施工人，以便工程结算。大圣云创经过调查取证，核实是许是焕借用福建透堡资质与大圣云创签订《平顶山互联网科技产业园建设工程施工合同合同书（二标段多层及高层）》及《平顶山互联网科技产业园建设工程施工合同合同书（1#、2#、3#楼）》，详见2016年12月20日许是焕与福建透堡签订的《工程项目承包合同》，涉案工程的实际施工人为许是焕而不是福建透堡，故大圣云创请求法院追加许是焕为第三人，并把许是焕确认为实际施工人，以方便工程结算。五、请求法院判令福建透堡退还大圣云创己付工程款500万元整，挽回大圣云创损失。大圣云创于2017年9月1日转账支付福建透堡1#楼、2#楼、3#楼施工工程款500万元整，至今大圣云创未收到福建透堡开具的增值税发票，福建透堡根本不履行合同，又因为福建透堡出借施工资质，根本没有投资资金到案涉施工工程，并且有截留工程款现象，故大圣云创请求法院判令福建透堡退还大圣云创已付的500万元工程款，为大圣云创挽回经济损失。综上所述，福建透堡的起诉严重违背事实，大圣云创在履约过程中根本没有违约行为，且涉案项目土地的招拍挂工作手续办理成功，福建透堡要求解除合同不符合法定解除条件，大圣云创据此请求法院查明事实，依法驳回福建透堡诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证并在卷佐证。本院认定事实如下：一、大圣云创的经营范围包括房地产开发。福建透堡的经营范围包括建筑工程施工总承包。二、在福建透堡起诉前，大圣云创没有提供案涉工程土地使用权证及建设工程规划许可证等规划审批手续。三、2016年12月21日，大圣云创（××）与福建透堡（××）签订了《平顶山互联网科技产业园合同书（二标段多层及高层）》（以下简称2016合同），内容有：（一）工程名称：平顶山互联网科技产业园项目二标段；工程地点：平顶山新城区复兴路与夏耘路交叉口；资金来源：自筹资金；（二）工程承包范围：施工图所含土建、装饰、安装全部内容（不包括通风空调、电梯、消防及室外工程），建筑面积约30万平方米（含东北角两幢高层）。高层另签补充合同；（三）开工日期：2016年4月1日（具体开工日期以甲方开工令为准），一期和二期合同工期共300个日历天。高层合同工期为540个日历天；（四）合同价款：暂订合同总金额（大写）：肆亿圆（人民币）￥4.0亿元（以实际施工的工程量为准）；（五）本合同价款计价方式：按定额及实际完成的工程量计价，执行《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及其配套文件；工程取费执行豫建设标【2014】79号文，其中地方价格调节基金不计；取费中，社会保障费、住房公积金费用不计取。危险作业意外伤害保险费按规定计取（不投保不计取）；（六）工程量确认：××向工程师提交已完工程量报告的时间：每月25日提交，并按通用条款25执行；（七）工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：详见《平顶山互联网科技产业园施工合同（二标段多层及高层）补充合同》。竣工验收后××提交完整结算资料，××自签收之日起60日内完成结算。结算后15个工作日内支付至结算价款的97%，余3%为保修金；（八）1．××违约的具体责任：本合同通用条款第26条、第26.4款、第33.3款约定××违约应按通用条款承担违约责任；2．××违约的具体责任：因××或××不可抗拒原因造成工期拖延，导致逾期竣工，原约定工期顺延。因××造成的工期延期，××向××承担10,000元/天的违约金，因××原因，工期相应顺延；3．××其他违约责任：××必须做到专款专用，如发现挪用，××将停止拨付工程款，由此产生的后果由××承担。四、2017年2月8日，大圣云创（××）与福建透堡（××）签订了《平顶山互联网科技产业园建设工程施工合同（1#、2#、3#楼）合同书》（以下简称2017合同），约定有：（一）工程名称：平顶山互联网科技产业园项目1#、2#、3#楼；工程地点：平顶山新城区复兴路与夏耘路交叉口；资金来源：自筹资金；（二）工程承包范围：施工图所含土建、外装饰、安装全部内容（不包括通风空调、电梯、消防及室外工程），建筑面积约2万平方；（三）开工日期：2017年2月12日（具体开工日期以甲方开工令为准），1#、2#、3#楼合同日期共210个日历天；（四）承包方须确保工程安全生产、文明施工，工程质量按照国家现行的《建筑工程施工验收规范》验收，达到合格标准；（五）暂订合同总金额：0.3亿元（以实际施工的工程量为准）；（六）本合同价款计价方式：按定额及实际完成的工程量计价，执行《河南省建设工程量清单综合单价（2008）》及其配套文件；工程取费执行豫建设标【2014】79号文，其中地方价格调节基金不计；取费中，社会保障费、住房公积金费用不计取。维修作业意外伤害保险费按规定计取（不投保不计取）；（七）工程量确认：××向工程师提交已完工程量报告的时间：每月25日提交，并按通用条款25执行；（八）工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：详见《平顶山互联网科技产业园施工合同（l#、2#、3#楼）补充合同》。竣工验收合格后××提交完整结算资料，××自签收之日起60日内完成结算。结算后15个工作日内支付至结算价款的97%，下余3%为维修金；（九）1．××违约的具体责任：本合同通用条款第26.4款、第33.3款约定××违约应承担的违约责任；2．××违约的具体责任：因××或××不可抗拒原因造成工期拖延，导致逾期竣工，原约定工期顺延。因××造成的工期延期，××向××承担10000/元的违约金，因××原因，工期顺应顺延；3．××其他违约责任：××必须做到专款专用，如发现挪用××将停止拨付工程款，由此产生的后果由××承担。五、2017年2月8日，大圣云创（甲方）与福建透堡（乙方）签订了《平顶山互联网科技产业园建设工程施工合同（1#、2#、3#楼）补充合同》（以下简称2017补充合同），工程款支付方式约定有：（一）1#、2#、3#楼从开工到主体全部封顶（根据设计标准多层建设到封顶）并验收合格，符合国家现行《建设工程质量统一验收标准》等相关规定，15日支付已完成工程量的80%；（二）1#、2#、3#楼全部安装及装饰施工完成并符合国家现行《建设工程质量统一验收标准》等相关规定，15日支付已完成工程量的80%；（三）1#、2#、3#楼全部建筑、安装、装饰及其他工程建设施工完成并验收合格，符合国家现行《建设工程质量统一验收标准》等相关规定，15日支付已完成工程量的80%。六、根据福建透堡的申请，本院于2018年5月9日作出（2018）豫04民初108号民事裁定：冻结被申请人平顶山大圣云创实业发展有限公司在金融机构的存款（户名：平顶山大圣云创实业发展有限公司，开户行：平顶山银行股份有限公司祥云路支行，账号：60×××25），限额3,000万元。冻结期限为一年。七、当事人均认可案涉工程为在建工程，未验收未决算，更未实际投入使用。福建透堡向本院申请对案涉平顶山互联网科技产业园项目二标段及1#、2#、3#楼工程已完成工程量及工程价款进行鉴定。河南泓昇工程造价咨询有限公司依法接受了委托，并作出了泓昇价鉴〔2019〕01号工程造价鉴定意见书，其中工程造价鉴定结论为：1．确定部分：37,420,646.81元；2．不确定部分：4,392,329.81元。经质证后，河南泓昇工程造价咨询有限公司作出了泓昇价鉴〔2019〕01号-01工程造价鉴定意见修正书，其中工程造价鉴定结论为：1．确定部分：37,420,646.81元＋105,718.44元=37,526,364.44元；2．不确定部分：4,392,329.81元＋716,749.64元=5,109,079.45元。上述鉴定意见及修正意见已送达当事人完毕。在本判决作出前，无人申请补充鉴定或重新鉴定，故案涉工程造价鉴定意见为：确定部分37,526,364.44元＋不确定部分5,109,079.45元=42,635,443.89元。上述事实，有案涉合同、鉴定意见、法院笔录等存卷备查。本院认为，大圣云创作为适格的建设工程的××，福建透堡作为适格的建设工程施工××，双方先后签订的2016合同和2017合同自签订之日成立，但案涉工程××大圣云创在本判决作出之前仍没有提供其已取得案涉工程建设工程规划许可证等规划审批手续，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定，该2份合同法定无效，故福建透堡起诉请求确认该2份合同均属无效，于法有据，本院予以支持。因双方均认可案涉工程未完工封顶更未投入使用，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定，本院予以认定，但福建透堡作为施工人确实已履行了部分施工义务，并依照上述司法解释第九十条第一款规定，申请对案涉工程已完工工程造价申请了司法鉴定。本院依法委托鉴定，最终的鉴定意见为：确定部分为37,526,364.44元、不确定部分为5,109,079.45元，合计42,635,443.89元。该鉴定意见已送达当事人质证完毕，可以作为认定福建透堡已完工工程款事实的证据使用，故福建透堡起诉请求的工程款部分有事实根据，本院依法予以支持，即应支持的工程款数额为42,635,443.89元。至于大圣云创主张已付工程款事实，因其没有提供相应证据证明且未到约定付款条件，另福建透堡也不予认可，依照上述司法解释第九十条规定，大圣云创应当承担该事实举证不能的不利后果，故大圣云创该答辩理由，本院不予采信。福建透堡作为案涉工程适格的施工主体，有义务且有能力审查案涉合同的法律效力，其签订案涉合同时应当是明知××大圣云创没有取得案涉工程土地使用权证及建设工程规划许可证等规划审批手续，可能会导致案涉合同法定无效事由，仍与××大圣云创签订案涉合同并予以相应履行，显然具有过错，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，福建透堡对自己遭受的工程款利息损失，应当承担相应责任为宜，另案涉工程均是福建透堡垫资施工，故其利息损失请求自其起诉之日开始支付为宜。因大圣云创和福建透堡均认可案涉工程未竣工，但大圣云创没有提供证据证明福建透堡已完工工程质量不合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条规定，福建透堡作为案涉未竣工工程的施工××，起诉请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但该工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定，且福建透堡应得建设工程价款的利息主张优先受偿的，本院不予支持。综上所述，福建省透堡建筑工程有限公司的部分起诉请求，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决如下：一、福建省透堡建筑工程有限公司与平顶山大圣云创实业发展有限公司于2016年12月21日签订的《平顶山互联网科技产业园合同书》（二标段多层及高层）无效；二、福建省透堡建筑工程有限公司与平顶山大圣云创实业发展有限公司于2017年2月8日签订的《平顶山互联网科技产业园合同书》（1#、2#、3#楼）无效；三、平顶山大圣云创实业发展有限公司于判决生效后十五日内支付福建省透堡建筑工程有限公司工程款42,635,443.89元及利息〔以42,635,443.89元为基数，支付自2018年4月24日起至实际支付完毕之日的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付〕；四、上述第三项判决42,635,443.89元工程款，在福建省透堡建筑工程有限公司承建完工工程的折价或者拍卖价款范围内优先受偿；五、驳回福建省透堡建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费303,550元，保全费5,000元，由福建省透堡建筑工程有限公司负担185,130元，平顶山大圣云创实业发展有限公司负担123,420元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  张小青审判员  王光辉审判员  石天旭二〇二〇年四月二十七日书记员  王 伟中华人民共和国合同法第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百八十六条××未按照约定支付价款的，××可以催告××在合理期限内支付价款。××逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，××可以与××协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二条当事人以××未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但××在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。××能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。第十七条与××订立建设工程施工合同的××，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十条未竣工的建设工程质量合格，××请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条××建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。××就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。中华人民共和国民事诉讼法第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。