广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤02民终2046号上诉人（原审被告）：湖南省湘乡市电力建设有限公司，住所地：湖南省湘乡市经济开发区********。法定代表人：陈青生，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈谷丰，湖南玉宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄晓芳，广东众同信（始兴）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：文国云，男，1962年4月5日出生，汉族，住湖南省湘乡市**************。委托诉讼代理人：邓国丰，广东金韶律师事务所律师。委托诉讼代理人：卓友陆，广东金韶律师事务所律师。上诉人湖南省湘乡市电力建设有限公司（以下简称湘乡电力公司）因与被上诉人文国云建设工程施工合同纠纷一案。文国云于2017年4月26日向乐昌市人民法院提起本案诉讼，乐昌市人民法院于2017年8月10日作出（2017）粤0281民初479号民事判决，湘乡电力公司不服该判决向本院提起上诉，本院立案审理后，于2018年4月20日作出（2017）粤02民终1739号民事裁定，撤销一审判决并将本案发回乐昌市人民法院重审。乐昌市人民法院经重审审理后，于2019年8月8日作出（2018）粤0281民初534号民事判决，湘乡电力公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因本案案情复杂，经本院院长同意延长审理期限三个月。上诉人湘乡电力公司的法定代表人陈青生及其委托诉讼代理人陈谷丰、黄晓芳、被上诉人文国云及其委托诉讼代理人邓国丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湘乡电力公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回文国云要求湘乡电力公司支付欠付工程款的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、财产保全费、鉴定费由文国云负担。事实与理由：一审法院错误地支持了文国云的诉讼请求。一、一审法院认定事实错误。一审法院认定文国云挂靠湘乡电力公司对涉案工程进行施工，系涉案工程的实际施工人错误。湘乡电力公司作为具有电力工程施工资质的工程公司，一直以来都是承接电力企业工程，而文国云仅仅是湘乡电力公司的施工班组之一。涉案工程是突发事件，属于政治任务，根本不存在中标的事实，而是广东电网公司韶关供电局直接安排给湘乡电力公司的紧急任务，由文国云召集人员进行施工，在施工过程中，文国云也仅仅是负责施工人员的工资，工程的管理、材料、机械设施设备、税费等一切费用及工程风险、安全责任、竣工验收、工程质量保证等均由湘乡电力公司承担。一审法院已认定湘乡电力公司与文国云有长期的合作，共同完成多个工程项目，且双方未签订任何书面合同，更没有所谓的挂靠合同。从文国云提交的证据来看，并未显示双方存在挂靠的意思表示，亦不符合挂靠的法律特征。不管是文国云在申请仲裁还是上访时，其追索的均是工资，其自述是在湘乡电力公司内部承包或带队施工，从未借用湘乡电力公司的资质对外施工。涉案工程款是湘乡电力公司全部支付给文国云后，再与广东电网公司韶关供电局结算所得，而挂靠或者借用资质是业主方支付工程款给被挂靠公司后，被挂靠公司在抽取管理费后支付给实际施工人或挂靠人，被挂靠公司不可能在业主方未支付款项的情况下，支付全部工程款给挂靠人，一审法院对该基本事实只字不提有误。二、一审法院对本案是否超过诉讼时效的问题认定有误。一审法院依据文国云提交的短信记录认定其从2012年起至2016年每年向湘乡电力公司追索工程款，属于偏袒文国云。该短信的内容看不出是否每年都有追索工程款，且短信收件人不详，湘乡电力公司亦从未承认未支付工程款。即使该短信确是发给湘乡电力公司，也应当从第一次发送短信开始计算，亦已过诉讼时效。三、一审法院对涉案公章的相关事实认定错误。湘乡电力公司对于公章问题作出不同的表示是可以理解与解释的，湘乡电力公司于2016年5月启用了新公章，旧公章已被废弃，故可以肯定文国云提交的核对表中加盖的公章系伪造，非湘乡电力公司经常使用的公章。湘乡电力公司在2019年6月3日的庭审中陈述核对表中的公章是文国云事后加盖的，因该公章在2008年后一直由文国云保管，湘乡电力公司平时未使用该公章，也未向文国云索回，时间久远，故湘乡电力公司疏忽了此事，其本意系文国云私藏废弃的公章并在核对表中盖印。在湘乡电力公司要求对该公章进行鉴定时，文国云极力反对，足以说明其担心私自加盖公章的事情败露。四、一审法院适用法律错误。一审法院未对文国云提供的《文国云2004-2011年未结工程款核对表》中加盖公章的时间及打印文字的形成时间进行鉴定，明显是适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，该证据对湘乡电力公司是否欠付工程款的事实认定至关重要，且文国云提交的核对表中加盖公章的位置没有任何文字内容。该核对表是文国云自行制作，没有湘乡电力公司工作人员的签名，是不符合常理的，所以，湘乡电力公司要求对该核表中公章的盖印时间与文字的形成时间进行鉴定合情合理、于法有据，不能因为鉴定机构没有相关资质就不予受理，一审法院的该处理剥夺了湘乡电力公司的诉讼权利，对其不公，导致错案的发生。综上所述，一审法院认定事实及适用法律均存在错误，导致作出错误的判决，二审法院应当查清事实，并改判驳回文国云要求湘乡电力公司支付工程款的诉请。文国云辩称，一、湘乡电力公司在上诉状及一审庭审中的陈述背离基本事实，其所述情况不符合常理。（一）文国云并非湘乡电力公司的职工，双方无劳动合同关系，湘乡电力公司也未发放过工资给文国云，未为文国云购买社保，双方不存在隶属关系，文国云并非湘乡电力公司的施工班组，而是独立于湘乡电力公司的施工人。（二）文国云以实际施工人的身份签署《韶关电网抗冰复电工程施工安全协议书》，并自行组织人员、为施工人员购置棉衣及雨衣、购置施工材料并租赁机械设备进场施工，以上事实均有充足的证据可证实。在整个施工过程中，根本看不到湘乡电力公司的影子，涉案工程的施工方人员全部由文国云组织，且以通大线抢修工程项目部的名义制作了《工程开工报告》《工程量签证》《工程进度款支付报告》《工程竣工报告》《广东电网抗冰抢修复电工程结算费用汇总》《工程档案移交书》等，并在上述所有文件上签名确认。而湘乡电力公司未提交其参与涉案工程施工及购买施工材料、提供机械设备进场施工的证据。（三）本案诉讼前，湘乡电力公司对文国云系涉案工程实际施工人的身份无异议，其提供的湘乡市劳动人事争议仲裁委员会出具的《仲裁裁决书》载明，湘乡电力公司认可文国云系涉案工程的实际施工人，且文国云聘请的施工人员与其没有劳动关系，湘乡电力公司没有向申请人支付工程款的义务，该支付义务应当由实际施工人来承担。（四）湘乡电力公司提供的《文国云2004-2007年工程施工费用明细表》可以证实，涉案工程并非其自营的工程项目，该明细记载的37个工程项目中，属于其自营的项目有9个，其余项目则为实际施工人挂靠湘乡电力公司所承包的项目。（五）湘乡电力公司提交了一份2008年2月14日至2009年1月12日的明细账，以此证明其全额垫资完成了涉案工程，但其仅提供了账本中的两页明细账，该账本属于流水账，账本其他页面未标明流水账的具体用途，唯独其向法院提交的两页明细账的第一页顶端标注了：文国荣（llOkv夹排线改造工程、llOkv通大线抗冰抢修工程），明细账第二页顶端标注：文国云。湘乡电力公司提交的两页明细账，意在证明明细账中的付款流水是其支付给文国云涉案工程及llOkv夹排线改造工程的工程款，其还特别指出其中的六笔共2200000元是用于垫资完成涉案工程的预付款。湘乡电力公司的该项主张毫无可信度可言，理由如下：1.涉案工程恰逢春节期间抗冰抢险，人工工资、物价等相关费用都较平时高出许多，仅2200000元无法完成涉案工程，更谈不上盈利。2.案涉工程的开工日期为2008年2月14日，实际竣工日期为2008年2月28日，即湘乡电力公司主张的2200000元中，在竣工后产生三笔共1100000元并未用于涉案工程的施工。3.标注为湘乡电力公司支付给文国云的涉案工程及llOkv夹排线改造工程的工程款明细账本中，付款金额达到12871200元，除涉案工程外，llOkv夹排线改造工程的总工程款为600000元左右，两个工程的工程款总额与账本中的金额相差太远。另外，湘乡电力公司主张该明细账是支付涉案工程款的明细，却只有文国云的签名，其主张涉案工程还有其他班组一起施工，该明细账中却没有他人的签名。因此，该明细账中记载的“文国荣（llOkv夹排线改造工程、llOkv通大线抗冰抢修工程）”系湘乡电力公司事后添写上去的，为了造成文国云系其施工班组的目的。4.文国云给湘乡电力公司做了45个工程，每个工程的结算都不定时，湘乡电力公司也不会主动支付工程款给文国云，导致哪笔款项支付哪个工程难以区分，只是在付款后再冲抵相应的工程款项。湘乡电力公司提交的两页明细账付款情况，正是文国云不断向湘乡电力公司催讨之前所做工程的工程款，不料竟被湘乡电力公司歪曲说成是垫付涉案工程的款项。5.湘乡电力公司手中掌握已付文国云工程款项的流水账目，而且还掌握文国云所做的45个工程的工程价款总额资料，却未向法院提交，显然是刻意隐瞒事实真相。二、关于双方是挂靠还是内部承包关系的问题。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条、第十条的规定，湘乡电力公司与文国云未签订劳动合同，亦未建立劳动工资或社会养老保险关系。文国云借用湘乡电力公司的资质承揽了涉案工程，由其垫资完成施工，组织劳动力，所有施工材料及机械设备均由其负责采购、租赁和使用。湘乡电力公司并没有在施工现场派驻技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人，也不能提供涉案工程有关的设施设备等物资的采购、租赁合同及发票等证据，可见，湘乡电力公司并未实质参与涉案工程的施工，而涉案工程经竣工验收合格，完全符合挂靠的法律特征。另，湘乡电力公司认可与文国云之间为挂靠关系，其在之前的劳动争议案件中，曾向仲裁机构明确表示，文国云是涉案工程的实际施工人，劳动仲裁申请人与湘乡电力公司没有劳动关系，相应的劳动报酬应当由文国云承担。湘乡电力公司制作的《文国云2004-2007年工程施工费用明细表》也载明，文国云组织的涉案工程并非其中标工程。三、本案未过诉讼时效。涉案工程完工后，湘乡电力公司在2010年元月前支付了2200000元给文国云，2010年之后支付920000元，从2011年1月至2016年期间，文国云每年都向湘乡电力公司追索涉案工程款。文国云曾到湘乡电力公司堵门闹事，当地警方出警介入过此纠纷，在2017年，湘乡电力公司向文国云出具了《文国云2004-2011年未结算工程款核对表》，对其拖欠文国云部分项目工程款的事实予以确认。因此，本案的诉讼时效因文国云的多次追索而中断。四、对《文国云2004-2011年未结算工程款核对表》中印章的形成时间没有再进行鉴定的必要。（一）本案即使排除该核对表这一证据，仅通过双方提供的证据，也完全可作出客观的事实认定。涉案工程款为7820906.05元，40%即为3128362元，湘乡电力公司仅仅支付3120000元给文国云，导致文国云连工人工资都无法全额支付，更谈不上盈利。湘乡电力公司主张双方按照之前的结算习惯，其按照工程总价款的40%结算给文国云，但未提交相应的证据予以证实。此外，湘乡电力公司在庭审中陈述双方口头约定工程款按40%的比例支付，系歪曲事实。涉案工程量巨大，投入的人员、采购的物品众多，工程造价经过第三方评估机构审核，若按照工程款总额40%结算，则文国云在涉案工程中不但没法盈利，反而要亏损巨额资金，且文国云从未同意按工程总价款的40%进行结算。（二）湘乡电力公司伪造公章，并在施工合同中使用伪造公章的事实己被生效判决确认，该核对表上所盖的公章己经一审法院摇珠确定鉴定机构鉴定为湘乡电力公司使用的公章，证实公章由湘乡电力公司掌控。现湘乡电力公司一再要求对公章进行鉴定，是故意拖延时间，以合法的形式延长诉讼时间，使文国云陷入困境，无资金链开展经营活动。（三）湘乡电力公司多年来一直逃避涉案债务，文国云采取多种方式要求其付款，在该种情况下，湘乡电力公司迫于压力与文国云进行了工程结算，完全符合常理。（四）关于该核对表加盖的公章去向的问题，湘乡电力公司多次违反“禁止反言原则”，存在多次陈述不一致的情形。（五）该核对表加盖的公章的真伪或形成时间，对湘乡电力公司欠付涉案工程款的事实的认定不会造成实质性影响。涉案工程结算款7820906.05元已由广东电网公司韶关供电局如数支付给湘乡电力公司，湘乡电力公司支付给文国云的工程款为3120000元，余下的工程款4700906.05元如何分配是双方争议的焦点。在双方挂靠关系成立的情况下，余下的工程款无疑应当由文国云取得，文国云自愿将其中的税费和管理费扣除，是对自己民事权利的自由处分。综上所述，湘乡电力公司上诉所称的事实和理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回湘乡电力公司的上诉请求。文国云向一审法院起诉请求：1.判令湘乡电力公司向文国云支付欠付的工程款3918815.4元及利息（利息从起诉之日起计算至工程款付清之日止，按银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费、保全费由湘乡电力公司负担。一审法院认定事实：湘乡电力公司是具有电力抢修工程施工资质的工程公司，具体经营范围为：电力工程施工总承包二级、承装电力设施二级、承修电力设施二级、承试电力设施三级，文国云是自然人，无电力抢修工程的施工资质。湘乡电力公司、文国云合作多年，共同完成多个工程项目，但双方之间未签订书面合同，每次合作内容均是口头约定。2008年韶关地区冰灾导致多处地区停电，广东电网公司韶关供电局组织抢险救灾，与湘乡电力公司签订《韶关电网抗灾复电抢修工程110KV通大线施工承包合同》，韶关电网抗灾复电抢修指挥部与湖南湘乡电力公司韶关抗灾抢修项目部（负责人为文国云）签署了《韶关电网抗冰复电工程施工安全协议书》，将涉案工程交给湘乡电力公司负责，工程的总造价为7820906.05元。2008年工程完工后，广东电网公司韶关供电局已将全部工程款项支付给湘乡电力公司。湘乡电力公司认为涉案工程由其承接后，分配了多个施工队进场具体施工，文国云也是其中一个，其与文国云之间是公司内部承包关系，约定对涉案工程的工程款四六分成，即文国云取得40％的工程款3120000元，余下的工程款归属于湘乡电力公司；文国云主张涉案工程全部的具体施工都是由其负责完成，其是挂靠湘乡电力公司的工程施工队，涉案工程减去已收取的3120000元和扣除相关税费、管理费用后湘乡电力公司还需向其支付3918815.4元。文国云多次向湘乡电力公司催讨工程款，也去过湘乡市人大常委会反映。2016年12月28日，湘乡市人大常委会出具了来访接待文国云等4人反映湘乡电力公司拖欠工资等问题的介绍信。湘乡市劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月20日作出了关于喻坚军与湘乡电力公司劳动报酬争议一案的仲裁裁决书。在该案中，文国云作为第三人，喻坚军认为其在涉案工程中做事，工程完工后未获得足额的劳动报酬，向劳动人事争议仲裁院申请仲裁。该案中，喻坚军因无证据证明其与湘乡电力公司存在劳动关系、湘乡电力公司、文国云之间没有签订工程承包合同以及申请仲裁超过仲裁时效，仲裁请求被驳回。另，文国云持有加盖湘乡电力公司公章的《文国云2004-2011年未结工程款核对表》，表中第2项记录：“110KV通大线抗冰抢修工程结算总额703.88154万元已付款312万元欠款391.88154万元施工日期2008年建设单位韶关供电局”。湘乡电力公司表示文国云所持有的核对表中的公章是伪公章，遂向一审法院提出对《文国云2004-2011年未结工程款核对表》上的公章与样本公章（样本公章为一审法院前往广东电网公司韶关供电局调取的湘乡电力公司公章历史使用记录）是否是同一枚印章盖印形成的进行鉴定，经一审法院摇珠确定鉴定机构为广东南天司法鉴定所，鉴定机构于2018年10月15日向一审法院出具鉴定报告，鉴定结论为：检材《文国云2004-2011年未结工程款核对表》上“湖南省湘乡市电力建设有限公司”公章印文与样本公章印文是同一枚印章盖印形成的，该次鉴定费用为22493元，湘乡电力公司已支付给鉴定机构。2018年11月14日，一审法院组织开庭过程中，湘乡电力公司对上述鉴定结论的真实性和合法性无异议，但是对其关联性有异议，认为文国云是先拿到加盖公章的空白纸，再将文字打印上去，并称，涉案公章从2008年开始到现在一直在文国云本人手上，故湘乡电力公司再次提起对《文国云2004-2011年未结工程款核对表》所打印文字的形成时间和所加盖公章的形成时间进行鉴定。一审法院摇珠确定鉴定机构为广东明鉴文书司法鉴定所，2019年5月9日，鉴定机构因湘乡电力公司无法提供更多的对比样本而向一审法院出具《不予受理鉴定告知书函》。2019年6月3日，一审庭审中，湘乡电力公司再次要求更换鉴定机构进行鉴定。2018年7月12日，一审庭审时，湘乡电力公司表示：“公司把旧公章销毁了，文国云表中加盖的章是伪造的”，在2019年6月3日的一审庭审中，湘乡电力公司又陈述：“核对表中的公章是文国云事后加盖的，该枚公章在2018年之后一直由文国云保管”。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点为：（一）湘乡电力公司是否应当向文国云支付尚欠的工程款3918815.4元及从起诉之日起按银行同期贷款利率计算的利息；（二）原一审中，文国云于2017年4月26日提起诉讼是否超过诉讼时效。（一）关于湘乡电力公司是否应当向文国云支付尚欠的工程款3918815.4元及从起诉之日起按银行同期贷款利率计算利息的问题。本案被韶关市中级人民法院发回重审后，一审法院根据当事人的申请，公开摇珠确定鉴定机构对《文国云2004-2011年未结工程款核对表》上所加盖公章的同一性进行了鉴定，鉴定报告对《文国云2004-2011年未结工程款核对表》公章的真实性进行了确认，湘乡电力公司对鉴定报告的真实性及合法性亦无异议，一审法院依法确认《文国云2004-2011年未结工程款核对表》上加盖的公章真实有效。对于湘乡电力公司提出对《文国云2004-2011年未结工程款核对表》所加盖公章的时间及打印文字形成时间进行鉴定，经另行摇珠选定鉴定机构进行鉴定，鉴定机构回复因鉴定材料的对比样本不足无法对此进行鉴定，故一审法院决定不再鉴定。湘乡电力公司虽然对《文国云2004-2011年未结工程款核对表》提出关联性异议，但湘乡电力公司作为公章的管理者，对公章的使用以及保管应有严格管控的义务，湘乡电力公司没有对公章的管理及加盖在《文国云2004-2011年未结工程款核对表》进行合理说明，亦没有证据证实其辩解，且对于公章管理的问题，湘乡电力公司在2018年7月12日庭审及在2019年6月3日的庭审中的陈述相互矛盾，一审法院对湘乡电力公司的陈述不予采信。另，湘乡电力公司称有多个施工队同时进场进行施工，文国云只是其中一个施工队，但是湘乡电力公司提交的证据不足以证实其辩解且在原一审中亦未提及相关情况，综合本案证据及庭审情况，一审法院对湘乡电力公司的辩解不予认可。关于文国云主张挂靠关系，湘乡电力公司辩解内部承包关系，因文国云与湘乡电力公司之间不存在劳务关系，湘乡电力公司辩解双方系内部班组的承包关系依据不足，且不论是文国云主张的挂靠关系亦或是湘乡电力公司辩解的文国云系其班组可承接湘乡电力公司的工程或对外承接工程，实质上均是文国云没有资质对外承接工程而以湘乡电力公司的名义进行施工，现文国云、湘乡电力公司之间有何约定，均无证据证实，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”之规定，文国云、湘乡电力公司之间的关于建设工程合同方面的约定是无效的。现涉案工程经过验收且已交付使用，依据《文国云2004-2011年未结工程款核对表》所载明的结算金额，应认定双方对工程价款的结算进行了约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，一审法院认定湘乡电力公司应支付工程款3918815.4元给文国云。对于利息问题，因涉案工程在2008年即已交付，发包方也在2008年将全部工程款支付给了湘乡电力公司，而湘乡电力公司一直未与文国云结算工程价款，依据《文国云2004-2011年未结工程款核对表》所载明的时间即2016年12月，文国云要求湘乡电力公司从起诉之日（原一审）即2017年4月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，一审法院予以支持。（二）关于文国云于2017年4月26日提起本案诉讼是否超过诉讼时效的问题。根据文国云提交的短信记录、湘乡市人大常委会来访接待介绍信，文国云于2011年至2016年亦每年向湘乡电力公司追索工程款。而湘乡电力公司提交的仲裁裁决书以及其庭审中的陈述，亦表明文国云不在湘乡电力公司处承接工程后，从2012年起即要求与湘乡电力公司结算，至今为止，文国云采取过上访、作为第三人参与仲裁等方式主张权利，甚至与湘乡电力公司发生过激烈冲突。上述事实表明虽然涉案工程在2008年即已验收，但文国云在工程验收之后向湘乡电力公司主张权利，在最近一次的喻坚军等人要求支付劳动报酬的仲裁请求于2017年3月27日被驳回，且《文国云2004-2011年未结工程款核对表》上的落款时间为2016年12月，故文国云于2017年4月26日以其与湘乡电力公司之间的建设工程合同法律关系提起本案诉讼、主张权利，未超过诉讼时效。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2019年8月8日作出（2018）粤0281民初534号民事判决：湖南省湘乡市电力建设有限公司于判决生效后十日内向文国云支付工程款3918815.4元及利息（利息从2017年4月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至一审法院确定的履行之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38150元、财产保全费5000元及鉴定费22493元，由湖南省湘乡市电力建设有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。湘乡电力公司向本院提交了《各股东使用账户》《湖南省湘乡市电力建设有限公司章程》，拟证明湘乡电力公司的每位股东均有施工班组，文国云所参与的工程都是湘乡电力公司股东陈青生联络的。针对湘乡电力公司提交的证据，文国云质证称：对该证据的真实性、关联性均不认可，该证据是湘乡电力公司的内部规定，可随时改动，无法核实该证据内容是否与涉案工程施工期间的公司章程内容一致。文国云向本院提交了国家企业信用信息公示系统公示的湘乡电力公司2016-2018年度社保信息，拟证明湘乡电力公司为其员工购买社保的人数不足100人，与其主张公司员工上万人不相符。针对文国云提交的证据，湘乡电力公司质证称：对该证据的真实性、合法性无异议，但该证据不能代表湘乡电力公司的员工数，湘乡电力公司确实没有向文国云发放过工资，也没有为文国云购买社保，文国云是其施工班组，有工程时才安排其负责施工。对于双方当事人提交的证据，本院认定如下：1.湘乡电力公司提交的《各股东使用账户》的落款时间为2019年12月30日，《湖南省湘乡市电力建设有限公司章程》的落款时间为2015年1月15日，而涉案工程的施工发生在2008年，上述证据无法反映与本案的争议内容存在关联性，故本院不将上述证据作为认定案件事实的依据。2.因湘乡电力公司对文国云提交的证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认，但该证据显示的内容与本案纠纷无关，故本院对其关联性不予确认。本院另查明，《韶关电网抗灾复电抢修工程110kv通大线施工承包合同》第1条工程概况约定：“……1.2工程内容：组立杆17基，组立铁塔16基，修复杆1基，修复铁塔2基，修复线路20km。1.3承包方式：以包施工、包装置性材料、包工程质量、包施工期限、包施工安全的形式总承包本工程……”该承包合同系湘乡电力公司的签约代表人陈国生签署，并加盖湘乡电力公司合同专用章。涉案工程的《工程开工报告》《工程量签证》《工程进度款支付报告》《工程竣工报告》《广东电网抗冰抢险复电工程结算费用汇总（清远、韶关地区）》《工程档案移交书》均由文国云作为施工单位负责人签署，并加盖湘乡电力公司通大线抢修工程项目部章。其中《工程量签证》显示涉案工程在施工期间，使用了跨越架、吊车、工程车，租用了民房、门面、空场地，还向施工人员发放了防寒物资。2008年3月18日，陈国生作为负责人签署了《工程结算审核书》，并加盖湘乡电力公司公章。2019年6月3日一审庭审时，湘乡电力公司主张从文国云提交的证据可知，2016年12月湘乡电力公司与文国云处于直接对抗状况，湘乡电力公司不可能出具相关文书给文国云，其还称：“而且公司公章在2016年5月份就停止使用并使用新公章，更足以说明核对表上的公章是事后原告加盖的，因为该公章2008年之后由原告保管。”之后，湘乡电力公司又称涉案公章于2016年5月被停止使用后，由公安机关保管。本案二审庭询时，湘乡电力公司称：“我们要开税票时，会开盖了公章的空白纸张给文国云。”本案审理过程中，湘乡电力公司、文国云均认可涉案工程的工人工资由文国云支付，亦认可文国云可对外承接非湘乡电力公司承包的工程。在原一审期间，文国云为证明其为涉案工程所支付的费用，向法院提交了以下证据：1.《收条》，内容为：“今收到湖南省湘乡电力建设公司110KV通大线#111至112跨京珠高速封网960平方米。每平方6.5元，共计人币陆仟贰佰肆拾元整（6240.0）。”落款处签有“陈文君”，且盖有印章“惠东县梁化镇搭棚隊”，落款时间为2008年2月29日。2.《今收到》，内容为：“湖南省湘乡市电力建设有限公司110KV通大线跨越架#112至113计5250平方米。#100至#99计5580平方米，#99至#98计4200平方米，#78至77计4100平方米，#76至77计2225平方米，#71至70计5430平方米，累计26785平方米，每平方米6.5元，共计人币壹拾柒万捌仟壹佰零贰元整（174102.0）。”落款处签有“陈文君”，且盖有印章“惠东县梁化镇搭棚隊”，落款时间为2008年2月29日。3.购物发票，显示文国云于2008年2月14日，在湘潭步步高连锁超市有限责任公司湘乡双星超市购买了雨衣290件及棉衣300件。对此，湘乡电力公司表示因“陈文君”未出庭作证，无法核实《收条》及《今收到》的真实性，亦无法核实相应款项具体是什么费用，同时认为涉案工程施工地在广东省，而购物发票出具地为湖南省，因此，其对文国云提交的上述证据均不予认可。湘乡电力公司主张其对涉案工程进行了垫资，并提交了《文国荣（110KV夹排线改造工程、110KV通大线抗冰抢修工程）明细账》予以证明，该明细账中有文国云签名。湘乡电力公司主张该明细账中记录的2008年2月14日、2月18日、2月27日、2月29日、3月10日、3月18日支付的300000元、100000元、700000元、500000元、300000元、300000元系支付给文国云涉案工程的工程款。对此，文国云认可该明细账中的签名确系其本人签署，但不予认可上述款项系涉案工程的工程款，并主张该明细账标题“文国荣（110KV夹排线改造工程、110KV通大线抗冰抢修工程）”系湘乡电力公司事后添加。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于文国云提交的三组证据应否采信的问题，文国云提交的三组证据落款时间在涉案工程施工前后，结合涉案工程的《工程量签证》可知，施工单位确为施工人员发放了防寒物资。虽湘乡电力公司对文国云提交的三组证据不予认可，但其未提交证据予以反驳，亦未提交证据证明相应款项由其支出，因此，对于文国云提交的三组证据本院予以采信。关于湘乡电力公司提交的证据应否采信的问题，因文国云对该证据的真实性未提出异议，故对其真实性予以确认，至于该证据与本案是否存在关联性的问题，将结合本案其他事实和证据，在本院认为部分予以论述。本院再查明，在湘乡市劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月20日作出驳回喻坚军的仲裁请求的仲裁裁决书【湘劳人仲[2017]32号】中，湘乡电力公司答辩称：“……5.本案应当以工程结算纠纷处理，而不是拖欠劳动报酬来处理，本案应当由实际施工人文国云负责。6.公司已经支付55876498元工程款给文国云，文国云已经在收据上签字，根据法律的规定申请人应当向文国云追讨劳动报酬。”本院还查明，2018年11月9日，湘乡电力公司向一审法院提交《鉴定申请书》，申请对《文国云2004-2011年未结工程款核对表》中打印文字及加盖公章的形成时间进行鉴定，一审法院摇珠选定广东明鉴文书司法鉴定所进行鉴定。2018年12月18日，广东明鉴文书司法鉴定所向一审法院发送《函》（2018-文0805），认为：“由于目前有关鉴定技术尚不成熟，受技术条件发展所限，上述打印文字的形成时间的委托事项不具备鉴定条件，依据《司法鉴定程序通则》第十五条之规定，本所现决定对本案的鉴定委托事项不予受理。本所受理的委托事项如下：对《文国云2004-2011年未结工程款核对表》所加盖公章的形成时间进行鉴定。委托事项是否作上述变更，请贵院来函予以确认。”2019年1月14日，一审法院就广东明鉴文书司法鉴定所发来的上述函件向湘乡电力公司释明，湘乡电力公司明确表示不再对打印文字的形成时间申请鉴定。同日，一审法院向广东明鉴文书司法鉴定所发送《函》【（2018）粤0281民初534号之一】，告知鉴定机构对《文国云2004-2011年未结工程款核对表》所加盖公章的形成时间进行鉴定。2019年3月5日，广东明鉴文书司法鉴定所向一审法院发送《函》（2018-文0805），请求一审法院协助做好《文国云2004-2011年未结工程款核对表》的历时印文样本原件的提交工作。一审法院告知湘乡电力公司按照函件要求提交历时印文样本，且组织双方进行了质证，并于2019年4月23日将湘乡电力公司提交的历时印文样本原件及质证意见送达给广东明鉴文书司法鉴定所。2019年5月9日，广东明鉴文书司法鉴定所向一审法院发送《不予受理鉴定告知书函》，认为：“本案件提供样本的数量较少，盖印的间隔时间较长，阶段性特征未能反应出一定的规律，不具备检验印章印文盖印形成时间的条件。依据《司法鉴定程序通则》第十五条之规定，本所现决定不予受理。”二审期间，本院向广东明鉴文书司法鉴定所去函，询问其对湘乡电力公司要求对《文国云2004-2011年未结工程款核对表》中打印文字及公章印文的形成时间进行鉴定的申请不予受理的具体原因。广东明鉴文书司法鉴定所向本院回函称：文件形成时间的鉴定方法一般分为基于材料特性的文件形成时间鉴定和基于痕迹特征的文件形成时间鉴定两类，基于材料特性的文件形成时间鉴定受影响因素众多，技术难度大，多数方法处于试验研究阶段，目前尚无成熟的、业内普遍认可的鉴定方法，国家也未制定相关的技术规范；而基于痕迹特征的文件形成时间鉴定由于难以判断打印文字是哪台打印机打印，且难以提取到该打印机大量的有明确打印时间的样本，因此，其不予受理打印文字的形成时间鉴定。至于印章印文盖印时间鉴定的委托事项其本可以受理，但是由于提供的样本过少，无法通过现有样本分析印文阶段性特征变化规律，由于样本不具备比对条件，故其决定不予受理印章印文盖印时间鉴定的委托事项。对于广东明鉴文书司法鉴定所的该回复函，本院依法组织双方当事人进行了质证，湘乡电力公司质证称：因《文国云2004-2011年未结工程款核对表》是本案的重要证据，对其进行鉴定具有必要性，不能单凭一家鉴定机构无法鉴定的结论而对该核对表直接作出认定。事实上有很多鉴定机构都可进行鉴定，也不存在技术难点，故湘乡电力公司坚持对该核对表的打印文字和盖章印文的形成时间申请鉴定。文国云质证称：对该《答复函》的真实性、合法性、关联性无异议，应当尊重司法鉴定机构作出的权威结论。在一审程序中，广东明鉴文书司法鉴定所已经作出不能鉴定的回复，二审期间再次出具不能鉴定的答复函。本案仅鉴定问题已耗时两年多，不应当偏听偏信不具有代表性和客观性的处理意见，从避免当事人诉累的角度考虑，加之湘乡电力公司亦未提交有力证据证实有其他鉴定机构可进行鉴定，故文国云同意广东明鉴文书司法鉴定所作出的不予受理鉴定的结论。本院二审期间，湘乡电力公司明确表示其未向文国云发放工资及购买社会保险。2019年11月20日，湘乡电力公司向本院提交《鉴定申请书》，申请对《文国云2004-2011年未结工程款核对表》中打印文字及加盖公章的形成时间进行鉴定。对于一审法院认定的事实中，除与本院审理查明的事实不相符的部分外，其余认定的事实部分本院予以确认。本院认为,本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕湘乡电力公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、在涉案工程中湘乡电力公司与文国云的关系如何认定；二、湘乡电力公司是否应向文国云支付涉案工程款；三、本案是否已过诉讼时效。一、关于在涉案工程中湘乡电力公司与文国云的关系如何认定的问题。根据查明的事实及当事人的陈述，本院分析认定如下：（一）湘乡电力公司主张文国云是其内部班组的负责人，但其未提交证据证明其对文国云及其施工人员进行了日常管理、定期培训等，其亦认可未向文国云发放工资报酬及购买社会保险，即未与文国云建立劳动或劳务关系，结合文国云、湘乡电力公司均认可涉案工程的工人工资由文国云支付及文国云也可对外承接非湘乡电力公司承包的工程的事实，湘乡电力公司提出的上述主张依据不足，本院不予采信。（二）虽然湘乡电力公司提交了《文国荣（110KV夹排线改造工程、110KV通大线抗冰抢修工程）明细账》，并主张其于2008年2月14日至3月18日向文国云支付的2200000元系其对涉案工程的垫资，但该明细账的标题载明涉及两个工程，而其内容并未注明各款项的性质，文国云对此亦不予认可，且双方确实也存在其他工程的合作及结算事宜，在湘乡电力公司未提交其他证据予以佐证的情况下，现有证据无法证实其该项主张，故对该证据的证明目的及湘乡电力公司的该项主张本院均不予采信。（三）从涉案承包合同的内容分析，涉案工程的施工内容为组建、修复供电设施及线路，施工人员主要负责组织人员施工及提供装置性材料。而涉案工程系由文国云组织人员进场施工，相应的《工程开工报告》《工程量签证》《工程竣工报告》及涉案工程的结算费用汇总表等材料亦是由其签署，其还向发包方申请了工程进度款。文国云提交的《收条》、购物发票等证据，证实其为涉案工程支出了京珠高速公路封网、跨越架的费用，为施工人员购买了雨衣、棉衣等防寒物资，涉案工程的工人工资亦由其支付。湘乡电力公司虽主张其承担了涉案工程的管理、材料、机械设施设备等一切费用，但其未提交证据予以证实，亦未提交充分证据证实其就涉案工程驻派了项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员。结合湘乡电力公司在湘劳人仲[2017]32号仲裁案中主张文国云系涉案工程实际施工人的抗辩意见，应认定湘乡电力公司并未实际参与涉案工程的施工管理，涉案工程的人、财、物均由文国云实际支配，因此，文国云履行了涉案承包合同约定的内容，应认定其为涉案工程的实际施工人。（四）挂靠是指无资质或弱资质民事主体通过协议形式依附于有资质或强资质民事主体，并以后者名义参与特定行业经营活动的行为。本案中，文国云作为没有电力抢修工程施工资质的个人，其在涉案工程施工过程中所签署的各项文件均加盖了湘乡电力公司通大线抢修工程项目部章，其实际系以湘乡电力公司的名义（即借用湘乡电力公司的资质）对涉案工程进行施工，符合挂靠关系的特征。因此，文国云提出双方在涉案工程中系挂靠关系的主张成立，本院予以支持。二、关于湘乡电力公司是否应向文国云支付涉案工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”及第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案中，因文国云未取得电力抢修工程的施工资质，湘乡电力公司与文国云之间就涉案工程的约定无效，但涉案工程已竣工验收合格，且发包人广东电网公司韶关供电局已将全部工程款支付给湘乡电力公司，故湘乡电力公司应当向文国云支付相应的工程款。至于工程款的数额的认定问题:（一）湘乡电力公司主张其与文国云约定对涉案工程的工程款按四六比例分成，由文国云取得涉案工程总价款的40%，但双方并未就该内容签订书面合同，且文国云对此不予认可，湘乡电力公司提交的证据亦不足以证实其该项主张，故其提出涉案工程款已向文国云支付完毕的主张依据不足，本院不予采信。（二）文国云主张湘乡电力公司还应向其支付工程款3918815.4元及利息，湘乡电力公司不予认可，对此合议庭分析认定如下：文国云提交了《文国云2004-2011年未结工程款核对表》，主张该核对表系双方就涉案工程的结算，湘乡电力公司对该核对表不予认可，并主张文国云持有涉案公章或持有加盖了公章的空白纸张，自行制作了该核对表。结合本案当事人的陈述及证据来看，首先，湘乡电力公司原主张该核对表中的公章印文系伪造的，经鉴定确认该公章印文与样本公章印文是同一枚印章盖印形成后，其又于一审开庭时先后陈述涉案公章于2016年5月被停用后由公安部门保管，及涉案公章从2008年一直到现在都由文国云掌握，其前后陈述不一致。二审期间，湘乡电力公司又称文国云持有加盖了公章的空白纸张，但均未提交相应证据予以证实。而文国云在涉案工程中签署的《工程开工报告》《工程量签证》《工程进度款支付报告》等相关材料加盖的均系湘乡电力公司通大线抢修工程项目部章，并非涉案公章。湘乡电力公司作为涉案公章的管理者，在未有证据证实涉案公章实际由文国云掌握的情况下，应推定该公章由其自行持有。其次，湘乡电力公司在一审期间为证明其主张，向一审法院申请对《文国云2004-2011年未结工程款核对表》中的打印文字及公章印文盖印的形成时间进行鉴定，一审法院依据其申请，摇珠选定具有文书司法鉴定、痕迹司法鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，但因受技术条件发展所限，及难以判断打印文字是哪台打印机打印，且难以提取到该打印机大量的有明确打印时间的样本，鉴定机构无法对该核对表中打印文字的形成时间进行鉴定，故对湘乡电力公司的该申请不予受理。之后，因湘乡电力公司提供的对比样本不足，不具备检验印章印文盖印形成时间的条件，鉴定机构决定不予受理湘乡电力公司的鉴定申请。从现有证据并不能证实该核对表中打印文字与公章印文盖印的形成时间存在差异。最后，即使《文国云2004-2011年未结工程款核对表》中的打印文字与公章印文盖印的形成时间存在差异，由于湘乡电力公司未举证证实文国云曾持有涉案公章或持有加盖了公章的空白纸张，故亦无法得出该核对表系文国云伪造、并非湘乡电力公司真实意思表示的结论。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，湘乡电力公司主张该核对表系文国云自行制作缺乏依据，本院不予采信，其在本院二审期间再次提出对《文国云2004-2011年未结工程款核对表》中的打印文字及公章印文盖印的形成时间进行鉴定的申请，本院不予准许。因该核对表中没有制表人和确认人的签名，在形式上存在瑕疵，但文国云主张湘乡电力公司应向其支付的工程款数额没有超过湘乡电力公司与广东电网韶关供电局的结算数额，综合考虑文国云为涉案工程支出的成本及其与湘乡电力公司之间的挂靠关系性质，其提出扣减税费及其应向湘乡电力公司支付的管理费后，其应获得大部分工程款即7038815.4元的主张较为合理，本院予以支持。一审法院支持文国云要求湘乡电力公司向其支付工程款3918815.4元（7038815.4元-已支付3120000元）及从起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息的主张并无不当，本院予以维持。至于《文国云2004-2011年未结工程款核对表》中涉及的其他工程的款项，因与本案无关，本院不予审查。三、关于本案是否已过诉讼时效的问题。如前所述，湘乡电力公司承包涉案工程后交由文国云施工，但涉案工程竣工验收后双方并未及时进行结算，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款：“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”的规定，双方的债权债务关系在竣工验收时尚未最终确认，诉讼时效尚未起算，故湘乡电力公司主张本案超过诉讼时效的抗辩不能成立，本院不予支持。综上所述，湘乡电力公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38150.52元，由湖南省湘乡市电力建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茜审 判 员  李 罡审 判 员  梁晓芳二〇二〇年四月二十四日法官助理  张 莹书 记 员  李 盈