湖南省永州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘11刑终173号 原公诉机关：湖南省双牌县人民检察院。 上诉人（原审被告人）：麦甲，男，1999年11月17日出生于湖南省双牌县，汉族，高中文化，无业，住双牌县，因涉嫌犯寻衅滋事罪，2018年6月4日，麦甲被刑事拘留，2018年6月21日被监视居住；2019年5月14日被双牌县公安局刑事拘留，经双牌县人民检察院批准，于2019年6月4日被双牌县公安局逮捕。现羁押于双牌县看守所。 上诉人（原审被告人）：杜甲，男，1999年12月13日出生于湖南省双牌县，汉族，小学文化，无业，住双牌县，因涉嫌犯寻衅滋事罪，2018年3月1日，杜甲被刑事拘留，因不批捕，2018年4月4日被监视居住，经双牌县人民检察院批准，2019年6月4日被执行逮捕。现羁押于双牌县看守所。 上诉人（原审被告人）：张甲，男，1998年4月2日出生于湖南省双牌县，汉族，高中文化，无业，住双牌县，因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年5月10日被双牌公安局刑事拘留。经双牌县人民检察院批准，于2019年6月5日被双牌县公安局逮捕。现羁押于双牌县看守所。 上诉人（原审被告人）：李某甲，男性，2000年1月1日出生于湖南省双牌县，汉族，初中文化，住湖南省双牌县，因涉嫌犯寻衅滋事罪，2018年4月18日，李某甲被刑事拘留，2018年4月26日被双牌县公安局监视居住，于2019年7月1日被双牌县人民检察院取保候审。2019年10月15日，经本院决定，由双牌县公安局执行逮捕。现羁押于双牌县看守所。 辩护人：吴荣克，湖南毛旺律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）：唐某甲，男，1999年2月27日出生，汉族，初中文化，住湖南省双牌县，因涉嫌犯寻衅滋事罪，2018年3月8日，唐某甲被刑事拘留，2018年4月4日被双牌县公安局监视居住，2019年7月1日被双牌县人民检察院院取保侯审。2019年10月16日，经本院决定，由双牌县公安局执行逮捕。现羁押于双牌县看守所。 湖南省双牌县人民法院审理双牌县人民检察院指控的原审被告人麦甲、杜甲、张甲、李某甲、唐某甲犯寻衅滋事罪一案，于二○一九年十二月三十日作出（2019）湘1123刑初98号刑事判决。原审被告人麦甲、杜甲、张甲、李某甲、唐某甲不服，向本院提出上诉。一审法院于2020年4月7日向本院移送案卷材料，本院于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2017年以来，被告人麦甲、杜甲、张甲、李某甲、唐某甲、刘某甲(已判决)、袁甲等人长期纠集在一起，活动于双牌县城KTV娱乐场所、烧烤夜宵摊等处，逞强斗狠，寻衅滋事，形成了以麦甲为首的恶势力团伙。主要犯罪事实如下： 一、2019年3月13日晚上，林某、宋某、谢某1三人驾车接蒋某甲、鲁甲去零陵玩时，因蒋某甲和鲁甲被张某甲带到天巢ＫＴＶ陪被告人麦甲等人唱歌，宋某因故与张某甲、谢某2发生争执，后宋某等人驾车离开。从ＫＴＶ唱歌出来后，张某甲等人跟被告人麦甲说零陵人很嚣张，到双牌来想打他和黄某，麦甲表示把他们喊回来教训一下。张某甲遂让蒋某甲以吃夜宵为名把宋某叫回，来到附近“老地方烧烤”吃夜宵，期间麦甲叫来袁甲（另案处理），袁甲又带来刘某甲（已判决）帮忙，麦甲指使刘某甲向宋某挑衅，刘某甲先是将宋某头部按进酒碗里，又借口宋某辱骂他，将宋某喊出夜宵店对其进行殴打，随后被告人麦甲、张甲与刘某2、黄某甲、谢某2（三人均另案处理）等人也上前对宋某进行殴打，继而又对同来的林某殴打，造成两人受伤。经法医鉴定被害人宋某、林某的伤势均为轻微伤。 2019年3月14日，双牌县公安局接到报案，4月16日，对宋某被打一案立案。5月14日，麦甲到公安局投案并被刑事拘留，6月5日被逮捕；5月10日张甲到公安局投案并被刑事拘留，6月5日被逮捕；刘某甲4月29日被刑事拘留，6月5日被逮捕；谢某2、张某甲、刘铭、黄某、黄某甲被双牌县公安局行政处以行政拘留十日，因均未满十六周岁，未执行行政拘留；刘某甲被双牌县公安局处以行政拘留十五日； 二、2018年2月16日晚，被告人李某甲与被告人麦甲、杜甲、唐某甲及袁甲等十余人在好声音ＫＴＶ999包厢内唱歌，付某与其表妹陈甲等人在好声音ＫＴＶ703包厢唱歌。在706包厢唱歌的李某乙不理付某的警告，到703包厢纠缠陈甲，后被麦甲、袁甲两人扇了两耳光并被按倒在沙发上。被打后，李某乙叫来刘某1到703包厢辱骂威胁付某、麦甲等人，随后双方发生争吵，在ＫＴＶ包厢外、ＫＴＶ外人行道上、ＫＴＶ外马路上，麦甲、杜甲、唐某甲、李某甲与袁甲、马某等人，上前围殴刘某1、李某乙，致刘某1受伤。在打架过程中，被告人李某甲等人聚集占据在过道、大厅里横行霸道，掐住途经过道的顾客盘某甲脖子，并向盘某甲、欧某一行挑衅，引发双方人员斗殴，造成欧某受伤，ＫＴＶ场所秩序混乱，经司法鉴定，被害人刘某1的伤势为轻伤、欧某的伤势为轻微伤。 2018年2月16日，双牌县公安局接到报案，称好声音ＫＴＶ有人打架，2月27日双牌县公安局对麦甲、杜甲等人立案。2018年6月4日，麦甲被刑事拘留，6月21日被监视居住；2018年4月18日，李某甲被刑事拘留，4月26日被监视居住；2018年3月8日，唐某甲被刑事拘留，因不批捕，4月4日被监视居住；2018年3月1日，杜甲被刑事拘留，因不批捕，4月4日被监视居住，2019年6月11日被执行逮捕；袁甲、马某被行政拘留5日。 另查明： 一、2017年8月28日凌晨0时许，被告人杜甲、李某甲与刘嘉威、吴某等人打架，致唐某一人轻微伤。双牌县公安局接到报警后，将邓某1、吴某、李某甲等人打伤唐某一案受理为行政案件。李某甲被行政拘留十二日，因未满十八周岁，初次违法治安管理，不予执行行政拘留。杜甲被处行政拘留十日。 二、2017年3月19日0时许，被告人麦甲、张甲与李某丙、蒋某乙、卢某甲、谢甲、袁甲（五人均另案处理）等人围殴文某，致文某轻伤二级。2017年4月12日，双牌县公安局对文某被伤害一案立案。2017年5月17日，张甲被刑事拘留，5月25日被监视居住。2017年12月16日，张甲因此案被处以行政拘留七日。2017年4月24日，麦甲被行政拘留七日，并处罚款500元。 原判认定第一起寻衅滋事事实的证据有：1.书证：1）户籍信息，2）双牌县公安局公安行政处罚决定书5份，3）刑事谅解书，4）到案经过；2.被害人林某、宋某的陈述；3.证人谢某1、邓某2的证言；4、同案人袁甲、张某甲的供述，另案处理人员黄某甲、刘某2、黄某、谢某2等人的证言；5.被告人麦甲、张甲的供述与辩解，另案起诉人刘某甲的供述；5.辨认笔录；6.永泷泊司鉴所［2019］临鉴字第20、21号司法鉴定意见书。 原判认定第二起寻衅滋事事实的证据有：1.被害人刘某1、欧某的陈述；2.证人付某、马某、谢某3、熊某、蒋某、汤某的证言；3.被告人麦甲、杜甲、唐某甲、李某甲的供述与辩解；4.永泷泊司鉴所［2018］临鉴字第21、23号结论书；5．勘验、检查、辨认等笔录；6.谅解协议书及领条。 原判认为：被告人麦甲、杜甲、张甲、李某甲、唐某甲随意殴打他人，情节恶劣，五被告人的行为均构成寻衅滋事罪。恶势力是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。本案中，被告人麦甲、杜甲、张甲、唐某甲、李某甲伙同另案处理的袁甲、刘某甲等人于二年之内多次在双牌县城，以暴力手段，多次实施违法犯罪活动，扰乱了社会生活秩序，造成了较为恶劣的社会影响，应认定为恶势力。对于公诉机关指控的其三四起犯罪事实，因公诉机关提交的讯问笔录、证人证言等证据均为复印件，且公安机关是作为行政案件立案处理的，言辞证据没有转化为刑事诉讼的证据，故对这两起指控这认定为行政处罚案件，不认定为犯罪事实。在共同犯罪中，五被告人的作用相当，均系主犯。被告人麦甲、杜甲、张甲、李某甲、唐某甲得到了被害人的谅解，予以酌情从轻处罚；五被告人自动投案，并如实供述了自己的罪行，依法从轻处罚。鉴于被告人麦甲、张甲曾因寻衅滋事被公安机关行政处罚，以及本案的犯罪情节恶劣，该院认为公诉机关的量刑建议过轻。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项之规定，判决：一、被告人麦甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；二、被告人杜甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；三、被告人张甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；四、被告人李某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；五、被告人唐某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。 宣判后，原审被告人麦甲不服，以一审量刑过重为由，向本院提起上诉。具体上诉理由为：1、不构成恶势力犯罪；2、所起作用较轻，系从犯；3、有自首情节；4、认罪态度好，并取得了被害人的谅解。请求二审法院对其从轻判处。 原审被告人杜甲不服，以一审量刑过重为由，向本院提起上诉。具体上诉理由为：1、不是恶势力团伙的成员；2、不构成寻衅滋事罪，仅构成故意伤害罪，且系从犯；3、有自首情节，取得被害人谅解。请求二审法院改判其有期徒刑一年。 原审被告人张甲不服，以一审量刑过重为由，向本院提起上诉。具体上诉理由为：1、不构成恶势力犯罪；2、所起作用较轻，系从犯；3、有自首情节；4、认罪态度好，并取得了被害人的谅解。请求二审法院对其从轻判处。 原审被告人李某甲不服，以一审量刑过重为由，向本院提起上诉。具体上诉理由为：1、不构成恶势力犯罪；2、只受过一次治安处罚，相比其他同案人，量刑过重；3、一审法院没有充分考虑上诉人具有的自首、认罪认罚等法定或酌定量刑情节。请求二审法院改判缓刑。 其辩护人辩护提出原判决未明确认定自首，量刑不当的辩护意见。 原审被告人唐某甲不服，以一审量刑过重为由，向本院提起上诉。具体上诉理由为：1、不够成恶势力犯罪；2、一审法院没有充分考虑其具有的自首、系从犯、当庭自愿认罪认罚、坦白、无犯罪前科、系初犯偶犯以及取得被害人谅解等量刑情节，量刑过重。请求二审法院改判缓刑。 二审查明的事实和证据与一审查明的事实和证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人麦甲、杜甲、张甲、李某甲、唐某甲在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。针对五上诉人提出“不构成恶势力”的上诉意见，本院评判如下：恶势力是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。经查，2017年以来，上诉人麦甲与另案处理人员袁甲多次在双牌境内实施违法犯罪活动，形成了以麦甲为首的恶势力团伙。上诉人杜甲、张甲、李某甲、唐某甲为该团伙的其他成员，虽未多次实施违法犯罪活动，但积极参与该团伙的违法犯罪活动，扰乱了公共管理秩序，应认定为恶势力。五上诉人在共同犯罪过程中，均起了积极主要的作用，均应认定为主犯。故，对五上诉人提出的“不构成恶势力”的上诉意见，不予采纳。上诉人杜甲提出“应构成故意伤害罪”的上诉意见。经查，上诉人杜甲伙同他人在公共场所随意殴打他人，严重破坏了公共管理秩序，侵害的是社会管理秩序，更符合寻衅滋事罪的构成要件，一审法院以寻衅滋事罪定罪量刑，并无不妥。故，对此上诉理由，不予采纳。上诉人李某甲辩护人辩护提出“原判决未明确认定自首，量刑不当”的辩护意见。经查，原判决明确载明“五被告人自动投案，并如实供述了自己的罪行，依法从轻处罚”，便已对自首作出了认定并在量刑时予以了充分考虑。故对该辩护意见，本院不予采纳。五上诉人均提出“系自首、认罪认罚、有悔罪表现及取得被害人谅解”的上诉理由，一审法院已予认定并在量刑时予以了充分考虑，本院不再重复评价。综合本案的犯罪事实、性质及对社会的危害程度，各上诉人均不适用缓刑。故，对五上诉人提出的上诉意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 卢 勇 审判员 蒋胜毅 审判员 黄 宁 二〇二〇年四月三十日 法官助理江永康 书记员朱杰 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。