湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终289号上诉人（原审原告、反诉被告）怀化娄怀物业服务有限公司，住湖南省怀化市鹤城区新街党校大院内家属楼1栋1单元501号，统一社会信用代码91431202MA4L3WBJ2N。法定代表人刘送长，执行董事兼总经理。委托代理人滕久余（特别授权），湖南维清律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）鹤城区博林酒店，住所地湖南省怀化市鹤城区迎丰东路五溪财富大厦17楼，统一社会信用代码92431202MA4M6BDBXA。经营者张锦林，男，侗族，1963年2月3日出生，住湖南省芷江侗族自治县。委托代理人董文建（特别授权），湖南五溪律师事所律师。委托代理人崔小龙，湖南五溪律师事所律师。被上诉人（原审被告）张锦林，男，侗族，1963年2月3日出生，住湖南省芷江侗族自治县。被上诉人（原审被告）张兆文，男，苗族，1976年5月30日出生，住所地湖南省芷江侗族自治县。被上诉人（原审被告）成利军，男，汉族，1965年7月20日出生，住所地湖南省怀化市鹤城区。上诉人怀化娄怀物业服务有限公司（以下简称娄怀物业公司）、鹤城区博林酒店（以下简称博林酒店）因与被上诉人张兆文、张锦林、成利军物业服务合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初2497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。娄怀物业公司上诉请求为：1、撤销一审判决；2、改判为支持娄怀物业公司的一审诉讼请求（其中物业费应计算到2019年9月20日一审法庭辩论终结前按月计算的物业费66825元），驳回博林酒店的全部反诉请求；3、本案一、二审所有诉讼费用有被上诉人承担。事实与理由：娄怀物业公司一审的第一项诉请为“被告一向原告支付按照每月4455元（2227.32×2＝4454.64元）计算至一审法庭辩论终结前的物业费（具体金额以一审法庭辩论终结时计算为准，截止到2019年4月20日止已欠物业费为44550元），并按照逾期金额每日千分之三计算支付违约金至付清时止（截止到2019年4月20日止违约金为22279.44元）”，本案一审经过了两次庭审，第二次庭审时间是2019年9月26日，则物业费应计算到2019年9月26日，但一审只计算到2019年4月20日止，少计算了5个月的物业费。一审认为娄怀物业公司未得到授权收取停车费且停车费收取未约定具体金额，存在事实认定错误；一审认为被上诉人张兆文、张锦林为本案被上诉人主体不适格、判决驳回对被上诉人张兆文、张锦林的诉求是错误的；一审认为娄怀物业公司提出请求收取停车费的主体不适格，存在法律适用错误；一审判决将每日千分之三计算支付违约金调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率亦存在法律适用错误。故特提起上诉。博林酒店上诉请求为：1、撤销一审判决第一、二、六项，维持一审判决第三、四、五项，改判驳回娄怀物业公司的诉讼请求，支持博林酒店的诉讼请求；2、本案诉讼费用由上诉人负担。事实与理由：一审采信证据错误：一审对博林酒店提交的“《五溪财富中心业主物业服务调查报告》、《关于怀化娄怀物业服务公司对五溪财富中心物业管理服务不符合要求情况反映》、娄怀物业公司保安不履行物业服务照片若干张等五溪财富中心物业服务费情况说明”，以“证据系博林酒店公司的单方陈述，没有相应的证据予以佐证”为由不予采信，是错误的。这些证据有五溪财富中心广大业主的联名签字，有视频监控等，足以证明物业公司未按照物业服务协议尽职尽责履行服务义务；一审对博林酒店提交的怀化娄怀物业公司出具的电费收据复印件、湖南供电公司怀化分公司开具的娄怀物业公司交水电费发票复印件、用电说明复印件、怀化娄怀物业公司出具的水费是收据复印件、怀化自来水公司出具的娄怀物业公司交水费发票复印件，以未提交原件为由不予采信，是错误的。当庭物业公司对收费事实均予以认可，且一审在说理部分对该证据又予以引用，可以确认物业公司多收取柏林酒店水费、电费的事实；一审对博林酒店提交的支付垃圾清理运费领条不予采信是错误的；一审对博林酒店提交的证据18至23，仅仅以“系博林酒店单方制作”为由不予采信，而没有综合审查本案整个证据体系，是错误的。一审错误地划分举证责任，将证明娄怀物业公司是否可以多收取博林酒店水电费、多收取水电费时是否存在用电损耗、收费时间段的实际用电量、用水是否存在二次加压情形等事实的举证责任，划分给交费人博林酒店，而不是水电设备的提供方、维护方娄怀物业公司，是错误的。一审在没有任何证据证明，且有五溪财富中心广大业主联署的证据材料的情况下，却认定“现有证据足以证明娄怀物业公司已履行物业服务合同约定的主要义务”，是完全错误的。基于上述证据采信、举证责任划分的错误，一审认定娄怀物业公司未多收取博林酒店水电费、垃圾清运费，未给博林酒店造成经营损失的认定是错误的，导致其驳回博林酒店的反诉请求也是错误的。为此，特提起上诉，请依法支持博林酒店的诉讼请求。娄怀物业公司二审针对博林酒店的上诉请求和理由答辩称：原审法院不予采纳被答辩人的相关证据以及举证责任的分配是正确的，请求二审法院驳回博林的上诉请求。博林酒店二审针对娄怀物业公司的上诉请求和理由答辩称：一、关于物业费以及利息的认定一审法院判决正确。物业公司没有严格履行物业合同，应当减少收取物业管理费的相关费用；二、关于停车费一审法院认定正确。停车费是广大业主授权的单位才能收取相关的停车费用，一审也认定了开发商与物业公司对停车费也进行了约定，同时开发商对物业中的10个停车费交给博林公司管理，对于停车费一审法院判决是正确的。三、水电费、垃圾清理以及我方的损失没有让物业公司承担，一审法院认定错误。张锦林针对娄怀物业公司、博林酒店的上诉请求进行答辩：停车费的问题请求二审法院按一审法院判决。张兆文针对娄怀物业公司、博林酒店的上诉请求进行答辩：没有什么意见。娄怀物业公司向一审法院所提诉讼请求为：1、被告一向原告支付按照每月4455元（2227.32×2＝4454.64元）计算至一审法庭辩论终结前的物业费（具体金额以一审法庭辩论终结时计算为准，截止到2019年4月20日止已欠物业费为44550元），并按照逾期金额每日千分之三计算支付违约金至付清时止（截止到2019年4月20日止违约金为22279.44元）；2、被告二、被告三、被告四对上述债务承担连带责任；3、本案所有诉讼费由被告承担。一审庭审中，娄怀物业公司增加诉讼请求，诉请判决被告博林酒店向原告支付停车费55480元，被告张兆文、张锦林、成利军承担连带支付责任。博林酒店向一审法院所提反诉请求为：1、判令娄怀物业公司退还博林酒店多收的水费5080.00元、电费11628元，装修垃圾清理费22800元、停车费2845元，共计42353元。二、判令娄怀物业公司赔偿博林酒店经营损失86000元。一审法院认定事实：2017年1月1日，原告（反诉被告）娄怀物业公司与怀化中嵘房地产开发有限公司签订了《五溪财富中心前期物业委托合同》，约定由原告为五溪财富中心商住物业小区提供物业服务。服务费用带电梯高层住宅1.2元/月/平方米；写字楼物业2.2元/月/平方米；商业物业2.4元/月/平方米；小车位物业30元/月/个，大楼前临时停车不能收停车费，小车位租金由怀化中嵘房地产开发有限公司确定，确定好后另行通知娄怀物业公司代为收取。2018年4月8日，原告（反诉被告）娄怀物业公司（甲方）与被告（反诉原告）博林酒店（乙方）签订《前期物业服务协议》，约定本合同自2018年3月20日起生效，至业委会成立与物业服务企业签订新的物业服务合同生效时止；原告按照与开发建设单位签订的《前期物业服务协议》为五溪财富中心提供前期物业服务，合同约定娄怀物业公司提供的服务项目及标准；物业服务费由业主按其拥有物业建筑面积交纳，在房屋产权证尚未办好之前，按买卖合同的建筑面积计算，房屋产权证颁发以后，以房屋产权证上实际建筑面积为准，具体标准为办公物业2元/月/平方米，代收水、电费，水费：【基础水价×（1+8%）﹢加压电费】/吨，电费：【基础电价×（1+8%）】/度；装修管理费0.03元/㎡/天，装修垃圾清运费3元/㎡（不含拆墙垃圾），拆墙垃圾另加25元/㎡，停车费用依据怀化市物价局有关规定执行……物业服务费按年交纳，乙方自2018年3月20日起履行交纳义务，交费时间为每月4455元（乙方入伙时需预交十二个月物业服务费）。乙方在使用本物业停车场是，须缴纳车位使用费，自有车位（车库）需交纳清洁服务费、设施维护费及公共照明电费……乙方违反本合同约定，不按合同约定的收费和时间交纳物业费的，甲方有权要求乙方限期补交，并从逾期之日起按每日3‰交纳违约金。合同签订后，娄怀物业公司向博林酒店所在的五溪财富中心提供物业管理服务，博林酒店向娄怀物业公司缴纳物业费，娄怀物业公司并代收水电费。自2018年6月20日起，博林酒店认为娄怀物业公司的物业管理服务存在问题拒绝缴纳物业费。至2019年4月20日，博林酒店拖欠物业费44550元未付。娄怀物业公司因而诉至法院，形成纠纷。另查明，被告张锦林、张兆文、成利军系娄怀物业公司管理的五溪财富中心商住物业小区的业主，被告张锦林、张兆文、成利军购买了17至19楼的房屋(登记面积)，交房后加建了18楼、20楼(未登记)，成为登记为两层楼，实际使用面积为四层楼的房屋。其中被告成利军有13套住房，建筑总面积为721.53平方米。2017年9月30日，被告成利军与博林酒店签订《房屋租赁合同》，将以上房屋租赁给博林酒店使用。被告张锦林、张兆文及吴刚合伙经营博林酒店，工商登记为个体工商户。五溪财富中心业主委员会尚未成立。再查明，博林酒店经营期间向娄怀物业交纳停车费1790元，娄怀物业诉请博林酒店尚欠停车费55480元未付。一审法院认为：关于本诉，本案系物业服务合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位有权选聘物业服务企业。建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力。结合本案，娄怀物业公司系经建设单位选聘，为博林酒店所在的小区提供前期物业管理服务至今，双方形成物业服务合同关系。原、被告双方所签订的《前期物业服务协议》系双方当事人意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，故合同合法有效，应受法律保护。博林酒店以娄怀物业公司提供的服务存在瑕疵，拒交物业费，鉴于物业服务存在持续性、整体性的特点，故评判物业服务是否达标，不宜仅依据短时间内单个、局部的问题认定，而应考虑小区整体的服务情况和小区的持续状态确认。纵观本案，现有证据足以证明娄怀物业公司已履行物业服务合同约定的主要义务，被告主张的服务瑕疵不能成为拒付物业服务费的理由。故原告诉请被告（反诉原告）博林酒店共应向原告（反诉被告）支付截止2019年4月20日的物业费44550元（2227.32平米×2元/平米/月×10个月）的诉讼请求，本院予以支持。关于违约金的问题。虽然双方在合同中约定逾期将按日加收应交纳费用3‰的违约金，但该违约金明显过高，本院依法予以调整为按中国人民银行同期贷款利率计收。关于娄怀物业公司是否有权向博林酒店收取停车费，需要考察停车费的性质。小区停车费的性质有两种，一种是土地使用费，一种是管理费。两种费用的收费依据与收费主体是不同的。根据《物权法》第73条的规定，小区内的道路、绿地、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。第74条规定，占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。由此可知，土地使用费收费的法律依据是物权法，收费主体是业主。业主可以因车辆占用土地而收取土地使用费。《物业管理条例》第五十四条利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。由此，利用业主公用部位、公用设施设备经营所得收益属于全体业主共有，未成立业主大会的，经营所得收益由物业服务主体代为收取、保管，待业主大会成立后交付业主大会；本案中，虽然五溪财富中心尚未成立业主大会，但娄怀物业公司向博林酒店收取停车费未提交业主、物业管理企业同意的相关证据，且双方签订的前期物业服务协议对停车费收取未约定具体金额，故娄怀物业公司作为物业管理人向本院提出诉请博林酒店向其支付停车费55480元，提出请求的主体不适格，本院不予支持。另娄怀物业公司向博林酒店收取的1790元停车费应予返还。根据民诉法解释第59条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但同时注明该字号经营者的基本信息。因博林酒店经工商部门登记为个体工商户，经营者为被告张锦林，故娄怀物业公司将张锦林、张兆文列为被告主体不适格。根据《物业管理条例》第四十一条规定，业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。本案中，娄怀物业公司与物业使用人博林酒店签订前期物业服务协议，被告成利军作为业主仅对其名下房屋建筑面积为721.53平方米产生的物业费14430.6元（721.53×2元/月/㎡×10个月=14430.6元）及逾期利息承担连带责任。故娄怀物业公司诉请被告成利军对博林酒店欠付的物业费44550元及逾期违约金承担连带清偿责任，超出部分，本院不予支持。关于反诉，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，原告主张被告违反合同约定向其多收电费11628元、水费5080元、装修垃圾清理费22800元，根据上述司法解释的规定，反诉原告博林酒店对这一事实主张依法负有举证责任。反诉原告提供的由其交纳给娄怀物业公司电费收据复印件61200元，其反映的原告用电度数及被告收费单价，但因原告在计算差价时未考虑损耗的因素，显然其得出的差额数不符合《前期物业服务合同》第六条物业服务费用“电费：【基础电价×（1＋8%）】／度”之约定，本院不予认定。本案事实还表明，电力部门向被告收取电费是根据总表显示各时间段的用电量按三档不同的价格收费的，以2018年为例，一档电量执行0.588元／度的基准电价；二档电量在基准电价的基础上，每度加价0.05元，为0.638元／度；三档电量在基准电价的基础上，每度加价0.3元，为0.888元／度。由于各物业使用人在各时间段用电数量并不一样，在此情况下，反诉原告须证明自己在各时间段的实际用电度数，然由于前期反诉原告没有单独立户，其安装的电表并不能反映上述数据，亦即反诉原告无法证明其在各时间段的实际用电量，亦就不能证明反诉被告多收反诉原告电费这一基本事实，反诉原告应承担举证不能的不利后果。现原告要求被告返还多收的电费，缺乏事实依据，本院不予支持。关于反诉被告娄怀物业公司是否多收公摊水费的问题。非居民用水正常水价格为3.09元每吨，污水处理费为1.4元每吨。依据怀化市物价局怀市价（2014）122号文件、（2014）18号文件规定，二次供水服务费收费标准为1.3元每立方米，可以增加电费分摊和不超过8%的加压水损分摊，非居民用水收费价格合计为6.2532元每吨［（3.09＋1.4＋1.3）＊（1＋8%）＝6.2532元每吨］。本案博林酒店为商业经营用水，且存在二次加压情形，因此反诉被告按照6.25元每吨价格收取水费，符合法律规定，不存在多收的情况。故对反诉原告要求反诉被告退还多收的分摊水费，本院不予支持。关于反诉原告要求反诉被告退还装修垃圾清理费22800元，未提交证据证明娄怀物业公司收取向某2等人装修队垃圾清理费36000元的证据，该反诉请求本院不予支持。关于博林酒店反诉请求娄怀物业公司赔偿博林酒店经营损失86000元。因博林酒店未举证证明娄怀物业公司存在对其造成实际经济损失的事实，应承担举证不能的不利法律后果，若存在恶化企业经营形象、诽谤等的侵权行为，该侵权行为也系另一法律关系，不符合反诉的条件，博林酒店可以另行主张权利。故对该项反诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第七十三条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《物业管理条例》第五十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）鹤城区博林酒店在本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）怀化娄怀物业服务有限公司支付自2018年6月20日至2019年4月20日的物业管理服务费44550元；并支付从2018年6月20日起以44550元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率（以不超过年利率6%为限）计算至付清欠款之日止的违约金；二、被告成利军对第一项诉请中被告（反诉原告）鹤城区博林酒店应支付原告（反诉被告）怀化娄怀物业服务有限公司自2018年6月20日至2019年4月20日的物业管理服务费14430.6元及从2018年6月20日起以14430.6元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率（以不超过年利率6%为限）计算至付清欠款之日止的违约金承担连带清偿责任；三、原告（反诉被告）怀化娄怀物业服务有限公司在本判决生效之日起十日内退还被告（反诉原告）鹤城区博林酒店停车费1790元；四、驳回原告（反诉被告）怀化娄怀物业服务有限公司的其他诉讼请求；五、驳回原告（反诉被告）怀化娄怀物业服务有限公司对被告张锦林、张兆文的诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）鹤城区博林酒店的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1582元，由原告（反诉被告）怀化娄怀物业服务有限公司负担112元，被告（反诉原告）博林酒店负担1470元。反诉案件受理费1434元，由原告（反诉被告）怀化娄怀物业服务有限公司负担50元，由被告（反诉原告）博林酒店负担1384元。二审期间，博林酒店提供证人邓某、向某1、李某、向某2到庭作证。其中，邓某证实其是五溪财富中心的投资人之一，2018年4月28日的五溪财富中心商品房购买补充合同上面“邓某”的签字，是邓某本人签字，根据协议，将五溪财富当中的10个车位交给柏林酒店张锦林自行管理等事实；向某1证实向某1及其儿子向某2一起于2017年给博林酒店做楼层加层，垃圾清运归其托运，按市场价100块一车，后来物业说不行要一起托运不让我们托运了，物业公司要160元每车，并且不听我们所提异议，2019年5月12日向某2所写的关于博林酒店装修改造项目装修垃圾费收取情况说明中向某2所讲的是事实等；向某2证实其和父亲向某1一起于2017年给博林酒店做装修、娄怀物业公司向其收取装修垃圾清运费28000元、该28000元后由博林酒店向其支付等事实；李某（系给博林酒店进行不同装修项目的装修人）证实其于2017年给博林酒店做装修、娄怀物业公司向其收取装修垃圾清运费8000元、该8000元后由博林酒店向其支付等事实。娄怀物业公司对上述四证人作证内容发表质证意见为：对证人邓某作证内容的真实性有异议，对证人向某1作证内容部分无异议，部分有异议，对证人李某的作证内容的真实性和证明目的有异议，对邓某作证内容的真实性有异议。博林酒店上述四证人作证内容均认可。本院认为，向某1、李某、向某2到庭作证的证词，和李某、向某2在一审所写收到垃圾清运费的领条内容相吻合，向某1、李某、向某2给博林酒店进行装修的事实属实，博林酒店予以认可，娄怀物业公司虽不认可或者不完全认可，但无充分有效的相反证据予以否定，故予采信。邓某到庭作证的证词，博林酒店予以认可，娄怀物业公司虽不认可或者不完全认可，但无充分有效的相反证据予以否定，故予采信。二审期间，博林酒店还提交如下证据材料：证据一：《五溪财富中心商品房购买合同补充合同》；证据二：怀化市中级人民法院（2018）湘12民终1010号《民事判决书》。共同证明内容：1.博林酒店所在的怀化市五溪财富中心系怀化市中嵘房地产开发有限公司开发建设，王楚平任项目经理，全权负责该项目开发建设工作，并组建项目部。2.张锦林等购买五溪财富中心物业后，又与开发商中嵘公司就大楼一楼使用，以及酒店使用签订补充协议，约定开发商为张锦林一方指定10个专属停车位，由张锦林一方自行负责管理，并确定了具体编号。3.娄怀物业公司无权收取博林酒店的停车费。证据三：怀化电力公司2020年3月2日收取博林公司电费的收据。证明内容：怀化电力公司收取博林公司的电费均价为0.70元/度。娄怀公司收取博林公司电费为1元/度，差价达0.3元/度，共多收取了博林公司电费18360元，应予以退回。证据四：怀化市农业委员会2019年11月20日收取博林酒店水费的收据。证明内容：五溪财富中心所在地原属于怀化市农业局（即怀化市农业委员会），整个大楼目前水费仍以农业局的户头交纳，农业局代收水费后交付水务部门。农业局直接收取博林酒店的水费为4.5元/吨；2.娄怀公司收取博林酒店水费为6.25元/吨，明显超过支付给农业局的水费，赚取了1.75元/吨的水费，多收取博林酒店水费共2822元，应退还给博林酒店。证据五、怀化中级法院（2019）湘12民辖终43号，证明内容同证据一、二的内容。说明一下：原一审博林酒店提供的水电费票据及收据，证据三、证据六是复印件，我方今天带来原件核实。娄怀物业公司针对博林酒店提交的上述证据发表质证意见为：对方一审时提交证据三、证据六原件已核对。二审当中证据一、三性均有异议。证据二、真实性、合法性、关联性由法院依法查实，不能证明实现其证明目的。证据三、2020电力公司收费票据，对真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，存在一定的损耗。证据四、农业局收费真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，不能证明娄怀物业收费是违反约定。证据五、裁定书真实性、合法性无异议，与本案争议没有关系，不能实现对方的证明目的。张锦林、张兆文对博林酒店所提交的证据均无异议。本院认为，对博林酒店提交的上述一至五号证据，原见与复印件相符，证明的事实与本案当事人主张的权利义务事实存在关联，娄怀物业公司虽不认可或者不完全认可，但无充分有效的相反证据予以否定，故予采信。一审法院认定的事实属实，本院二审予以确认。另查明，博林酒店在2017年进行装修，装修时没有拆墙，按照娄怀物业公司与博林酒店签订的《前期物业服务协议》“装修垃圾清运费”部分，合同约定3元/平方米，博林酒店物业使用面积为2227.32平方米，娄怀物业公司应收取博林酒店装修垃圾清运费6681.96元（2227.32㎡ｘ3元/㎡），而娄怀物业公司已实际收取博林酒店装修垃圾清运费36000元。本院认为：关于物业费用缴纳问题。博林酒店以娄怀物业公司提供的服务存在瑕疵，拒交物业费，但并未提交充分有效的证据足以证明娄怀物业公司的物业服务存在瑕疵，故博林酒店应按约向娄怀物业公司缴纳物业费并承担违约金。原审对此处理正确。成利军是小区房屋业主，也是将房屋出租给博林酒店的出租人，虽然在其与博林酒店所签订的《房屋出租合同》已经约定房屋租赁期间除租金外所有费用由博林酒店负责，但娄怀物业公司已在一审提出要求成利军对博林酒店所欠上述物业费及违约金承担连带责任的诉请，一审判决由成利军承担连带责任并无不当。关于水电费的交纳问题。博林酒店与娄怀物业公司签订的《前期物业服务协议》第六条约定娄怀公司收费项目中有“代收水、电费”，水费按【基础水价*(1+8%)+加压电费】/吨计，电费按【基础电价*(1+8%)】/度。其中就水费问题，当事人均未在诉讼中提供加压电费的数额证据，无法按照上述合同中确定【基础水价*(1+8%)+加压电费】/吨计公式来计算水费。但双方当事人已经约定水费是“代收”，不是“承包”收取，故应按双方当事人约定的“代收”原则处理，即娄怀物业公司实际向自来水公司缴纳的水费单价就是博林酒店应向娄怀物业公司交纳的水费单价。根据博林酒店一审提供的证据六、证据七，即娄怀物业公司开具给博林酒店的水费收据记载博林酒店用水1613吨、收费10081元，则可以计算出娄怀物业公司收取博林酒店水费的单价为6.25元/吨，而娄怀物业公司交给自来水公司的水费单价仅3.1元/吨交纳，两者相差3.15元/吨。娄怀物业公司共代收了博林酒店1613吨水的水费，多收了5080.95元（3.15元/吨ｘ1613），娄怀物业公司对此多收的5080.95元该应予退还。但因博林酒店在一审所提反诉请求中只主张退还多收的水费5080.00元，按照“不告不理”和“民事权利自由处分”原则，本院亦只确定由娄怀物业公司应退还博林酒店水费5080元。原审将污水处理费和二次供水服务费收费一并累加，并按[(3.09+1.4+1.3)*(1+8%)=6.2532元每吨]公式计算，既不符合双方当事人约定的计算公式，亦不符合当事人“代收”的约定内容，处理不当。另外就电费问题，因上“物业协议”第六条约定收费标准公式为“【基础电价*(1+8%)】/度”，而娄怀物业公司在诉讼中并未提供“基础电价”的证据，故亦不能按照上述约定的“【基础电价*(1+8%)】/度”公式计算电费，同理双方当事人已经约定电费是“代收”，不是“承包”收取，故应按双方当事人约定的“代收”原则处理，即娄怀物业公司实际缴纳出去的电费单价就是博林酒店应向娄怀物业公司交纳的电费单价。根据博林公司一审提供的证据三（娄怀物业公司开具给博林酒店的电费收据）、证据四（湖南供电公司怀化分公司开具给娄怀公司电费发票）和用电说明，娄怀物业公司代收电费61200元，共61200度电，则可以确定娄怀物业公司收取博林公司电费的单价为1元/度，而娄怀物业公司实际交给电力公司的电费单价为0.84元/度，两者相差0.16元/度。娄怀公司共代收了61200度电的电费，多收了9792元（61200度ｘ0.16元/度），娄怀物业公司对此多收取博林公司的9792元电费，应予退还。原审判决不按娄怀物业公司实际交给电力公司的电费来确定博林公司应该承担的电费单价不当，违背当事人就电费问题达成的“代收”约定。关于娄怀物业公司收取博林酒店停车费的问题。二审期间，博林酒店提供证人邓某到庭作证，又提供了《五溪财富中心商品房购买合同补充合同》和本院（2018）湘12民终1010号《民事判决书》，证明博林酒店所在的怀化市五溪财富中心系怀化市中嵘房地产开发有限公司开发建设，王楚平任项目经理，全权负责该项目开发建设工作，并组建项目部，张锦林等购买五溪财富中心物业后，又与开发商中嵘公司就大楼一楼使用以及酒店使用签订补充协议，约定开发商为张锦林一方指定10个专属停车位，在娄怀物业公司没有充分有效的反驳证据对上述证据予以否定的情况下，开发商为张锦林一方指定10个专属停车位的事实应予认定。又据开发商中嵘房地产公司与娄怀公司签订的前期物业委托合同约定，停车费租金的收取最终由开发商确定。本案没有证据证明开发商已经确定停车费租金的收取标准。因此娄怀公司收取停车费和停车费的标准没有依据。原审判决确定娄怀物业公司收取博林酒店停车费没有相关事实和法律依据、多收取的停车费应退还并无不当。关于娄怀物业公司收取博林酒店装修垃圾清运费的问题。博林酒店与娄怀物业公司签订的《前期物业服务协议》第六条表格部分中“装修垃圾清运费”一栏明确记载装修垃圾清运费收费标准为“3元/㎡，拆墙垃圾另加25元/㎡”。博林酒店在装修过程中没有拆墙，故依照上述双方合同约定，娄怀物业公司应收取博林酒店装修垃圾清运费6681.96元（2227.32㎡ｘ3元/㎡），而娄怀物业公司已实际收取博林酒店装修垃圾清运费36000元。对于超出合同约定的装修垃圾清运费差额29318.04元（36000元－6681.96元），娄怀物业公司没有收取的依据，应退还给博林酒店。但因博林酒店在一审所提反诉请求中只主张退还装修垃圾清理费22800元，按照“不告不理”和“民事权利自由处分”原则，本院亦只确定由娄怀物业公司应退还博林酒店装修垃圾清理费22800元。综上所述，娄怀物业公司和博林酒店的部分上诉请求成立，部分上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第七十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第七条，《物业管理条例》第五十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初2497号民事判决第一、二、三、五项；二、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初2497号民事判决第四、六项及案件受理费承担部分；三、由怀化娄怀物业服务有限公司在本判决生效之日起十日内退还鹤城区博林酒店水费5080元；四、由怀化娄怀物业服务有限公司在本判决生效之日起十日内退还鹤城区博林酒店电费9792元；五、由怀化娄怀物业服务有限公司在本判决生效之日起十日内退还鹤城区博林酒店装修垃圾清理费22800元；六、驳回怀化娄怀物业服务有限公司的其他诉讼请求；七、驳回鹤城区博林酒店的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1582元，由怀化娄怀物业服务有限公司负担791元，鹤城区博林酒店负担791元；一审反诉案件受理费1434元，由怀化娄怀物业服务有限公司负担634元，由鹤城区博林酒店负担800元。二审案件受理费5745元，由怀化娄怀物业服务有限公司负担2872元，由鹤城区博林酒店负担2873元。本判决为终审判决。审判长  杨代绪审判员  刘士平审判员  黄丽霞二〇二〇年四月二十六日书记员  戴蚁玲