四川省广元市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川08民特3号 申请人:周余扬，男，1971年1月5日出生，汉族，住四川省旺苍县。 申请人:赵德福，男，1968年3月17日出生，汉族，住四川省广元市昭化区。 共同委托诉讼代理人：宋琳平，四川同方正律师事务所律师。 被申请人:柯昌金，男，1960年8月7日出生，汉族，住四川省广元市旺苍县。 委托诉讼代理人：吴庆伟，广元市利州区南河法律服务所法律工作者。 申请人周余扬、赵德福与被申请人柯昌金申请撤销仲裁裁决一案，本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 周余扬、赵德福称，请求撤销广元仲裁委员会（2018）广仲裁字第31号裁决书，要求广元仲裁委重新仲裁。1.广元仲裁委发现申请人请求事项不恰当，所与举证证据应主张的权力不一致，在审理过程中，应当释明，要求申请人变更，申请人不听的，可以依法驳回起诉。2.申请人涉及案外人证据调取的问题，于2019年11月7日申请依职权调取证据，仲裁庭拒绝调取，并驳回申请人的仲裁申请。3.申请仲裁时，已向法院申请了财产保全，包括31万执行款，请求中院立即裁定中止执行仲裁裁决。 柯昌金称，1.中院受理撤销仲裁案件，无论是法律规定还是司法解释都是对仲裁程序进行审查，申请人撤销仲裁事实理由不成立。（1）申请人认为仲裁程序不合法，但仲裁员组成符合规定，虽审理期限较长，但不影响程序，且是因为申请人的原因，申请延期等原因造成；（2）证据提供上，申请人能够提供证据，但不提供；（3）仲裁裁决第五页答辩属实，申请人参加仲裁，承认委托、合伙的，并提供生效判决文书，本案从程序上、实体上都应驳回。2.（2017）川0802民初2236号民事判决，认定工程款61万债权，查证清楚。 经审查查明：2019年12月25日，广元仲裁委员会作出（2018）光仲裁字第31号裁决，认定本案事实为：2015年3月28日，被申请人与广元市青龙山公墓有限责任公司签订了《施工意向性合作协议》，对青龙山公墓的园林景观以及老墓区改造工程由被申请人承建。2015年3月30日，申请人与被申请人签订了《工程承包合作协议》并约定:双方合伙承包青龙山公墓改建工程，赵德福出资40万元，周余扬出资40万元，该保证金在进场后一月内业主退还给两申请人；盈余分配按总利润三份平分：合伙之间如发生纠纷，应共同协商，如协商不成可向广元仲裁委员会提请仲裁。该合作协议签订后，二申请人向青龙山公司交纳了保证金共计60万元。在施工过程中，因被申请人生病住院，于2016年1月19日向青龙山公司出具委托书，委托两申请人“办理所有项目以及资金的相关事宜”。2016年5月28日，青龙山公司与两申请人签订《协议》，结算工程款为1412389元，下欠工程款1176389元；双万同意用青龙山公墓墓位进行抵偿。2016年6月6日，青龙山公司作为甲方与两申请人作为乙方签订《补充协议》，主要约定：乙方愿意将甲方抵偿给乙方的67个墓位中协商收入的10%提供给甲方偿还第三方债务，甲方必须将乙方支付该10%的销售收入用墓位进行抵偿；甲方收取乙方销售收入10%后，甲方自愿将青龙山27个墓位抵偿给乙方。2017年5月2日，青龙山公司与两申请人签订了《债务清算协议》，共同确认甲方欠乙方全部款项为80万元，青龙山支付部分款项后尚欠61万元未付。 2017年5月17日，被申请人向广元市利州区人民法院起诉青龙山公司，要求向其支付工程款和保证金等，青龙山公司经法院准许追加两申请人为第三人。广元市利州区人民法院经审理后作出（2017)川0802民初2236号民事判决：青龙山公司向被申请人支付工程款61万元并支付利息（从2017年5月2日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至付清款项时止）。该判决生效后，被申请人已向人民法院申请强制执行。申请人于2018年4月17日以合伙纠纷提起仲裁申请，本案受理后，申请人提起财产保全申请，广元市利州区人民法院作出了（2018)川0802财保12号民事裁定书。 本案在庭审中，申请人变更了仲裁请求，向双方当事人就案件相关事实作出了释明，分配了举证责任和期限。现已审理终结，仲裁庭依法合议并形成一致意见。 仲裁庭意见：根据申请人主张的请求和理由，以及被申请人的抗辩和双方提供的证据，针对本案所争议的焦点，作出如下认定： （一）关于本案的仲裁管辖权 依据申请人与被申请人之间签订的《工程承包合作协议》第九条关于合伙之间如发生纠纷，可向广元仲裁委员会提请仲裁的约定，属于双方当事人真实意思的表示，约定清楚并无歧义，属于约定仲裁管辖的条款，申请人提请仲裁申请的程序合法。被申请人在庭审中口头提出了仲裁管辖异议，经合议后，当庭给予了答复，被申请人的管辖异议不能成立。 （二）关于本案涉及的法律关系及法律适用 本案所涉工程系青龙山公司公墓建设项目，被申请人与青龙山公司签订的《施工意向性合作协议》属于建设工程施工合同的性质，广元市利州区人民法院按建设工程施工合同纠纷受理并经审理后作出了生效判决。申请人与被申请人签订的《工程承包合作协议》中，明确表示就合伙承包公墓改建工程事宜达成一致，属于合伙法律关系，本案依据合伙相关的法律适用和范围进行审理。人民法院的生效判决是被申请人主张债权的请求权，申请人根据合伙协议主张的是合伙利益分配权，其法律关系属于不同的范畴。因此，对于本案合伙承包公墓改建工程项目的工程价款，不予审查,被申请人以青龙山公司要求重新审计的抗辩理由不能成立。 同时，对于被申请人向青龙山公司主张的工程款等权利，均视为合伙体向青龙山公司主张的结果。青龙山公司单方意思的表达不能成为合伙之间清算的依据。申请人与被申请人在项目中所有的收支等事项，均全部纳入合伙清算范围。 (三)关于申请人主张的仲裁请求 申请人仲裁请求被申请人与两申请人进行合伙清算，被申请人向两申请人支付广元市青龙山公墓工程项目的两申请人垫资款、利息补偿款、合伙利润合计654291.16元及利息。认为申请人的请求不当，其理由如下: 1、在庭审中已向申请人释明，请求合伙清算是否作为一个独立的请求，申请人明确表示该请求的内容是一个整体。本案中申请人可先要求进行合伙清算，再主张具体的合伙利润所得。也可作为两个独立的仲裁请求，但其将两个独立的仲裁请求合并为一个无法分割的整体请求，仲裁庭无法处理。 2、根据申请人计算的合伙利润，是将生效判决确定的60万元工程价款计入收益中，而被申请人并未实际取得60万元的工程款，还处于被申请人主张债权请求权行使之中。合伙清算是在实际已经取得的收益中进行计算，把未获取的收益纳入合伙分配，是将合伙项目的风险转嫁给被申请人一人承担，违反诚实信用和公平原则。 3、根据本案审理查明的事实，合伙人与业主青龙山公司的施工往来、款项的收支、结算以及以卖墓抵债等民事活动，申请人在合伙项目实施中起主导作用，因此，申请人应当承担合伙清算的主要责任，对合伙项目中的所有实际收支、债权债务、总收入等，包括卖墓实际所得收益，提交全面的证明材料，才能达到清算的目的和基本条件，仲裁庭也才能启动财务审计鉴定程序或作出评判。申请人在提交的相关证据材料中，除了日常零用开支有被申请人的签字以外，其他收支项目没有被申请人认可或参与。特别是卖墓位的实际收入情况，本庭认为卖墓产生的收支情况应当纳入合伙清算内，与青龙山公司约定的墓位价值与实际卖墓所得收益不能等同，且实现卖墓变现发生在与青龙山公司签订抵偿协议以后近一年的时间段内，申请人没有提交完整的证据，属于举证不力并承担其后果。 综上，合伙清算是合伙当事人全体参与的一系列民事法律行为，首先是对外通过清偿债务等方式以保护第三方利益不受损害，其次是对内合伙人之间依据约定和相关法律规定明确各自的责权利，最终实现风险共担、利益共享的法律效果。因此，本案从审理查明的事实和双方提交的证据，不能完整反映合伙项目的真实情况，证据材料无法形成证明效力，不能达到清算的条件。申请人通过法律程序救济的权利应当受到保护，故作出驳回申请人的仲裁申请。为了避免涉及影响到合伙人实体权利的事实和证据，因此不作出评判。 (四)仲裁费的承担 本案纠纷因申请人主张不当，未达到清算条件，故承担举证不力的后果。因此仲裁费、保全费以及保全保险费用应当由申请人自行承担。 五、裁决 根据《中华人民共和国仲裁法》第四十三条、第五十三条之 规定裁决:驳回申请人的仲裁申请。 本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：(一)没有仲裁协议的；(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；(四)裁决所根据的证据是伪造的；(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。” 申请人提出撤销申请的理由是仲裁委在发现申请人请求事项不恰当时没有释明要求申请人变更，也没有依法调取证据就驳回了申请人的申请，而该理由不符合《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的可以申请撤销的事由。而根据本案所涉仲裁委作出的仲裁裁决，申请人在提供新的证据后，可另行申请仲裁。 综上，申请人申请撤销本案所涉仲裁的理由不成立。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下： 驳回申请人周余扬、赵德福的申请。 案件受理费400元，由申请人周余扬、赵德福负担。 审 判 长 夏茂中 审 判 员 吕 晶 审 判 员 李 林 二〇二〇年四月二十七日 法官助理 康小莲 书 记 员 黄 琴