河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1803号上诉人（原审被告）：河南裕鸿建筑工程有限公司。住所地：河南省林州市东岗镇政府南院。法定代表人：王月华，该公司董事长。上诉人（原审被告）：李新魁，男，汉族。二上诉人共同委托诉讼代理人：阴吉峰，河南帝都律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：王卓智（实习），河南帝都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汝阳县鑫发建材混凝土有限公司。住所地：河南省汝阳县小店镇小店村南。法定代表人：张红霞。委托诉讼代理人：黄东毅，河南君信合律师事务所律师。上诉人河南裕鸿建筑工程有限公司（以下简称河南裕鸿建筑公司）、李新魁因与被上诉人汝阳县鑫发建材混凝土有限公司（汝阳鑫发建材公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2019）豫0326民初2672号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法公开开庭审理了本案。上诉人河南裕鸿建筑公司、李新魁的委托诉讼代理人阴吉峰、王卓智、被上诉人汝阳鑫发建材公司的委托诉讼代理人黄东毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南裕鸿建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判支付汝阳鑫发建材公司货款79408.5元，本案一、二审诉讼费用由汝阳鑫发建材公司负担。事实与理由：一、一审判决认定的对账事实错误，上诉人不认可郭前进在所谓对账单上的签字。1.郭前进作为项目部临时聘用的一般工作人员，其没有权利代表二上诉人进行货款核对签字，二上诉人没有事前授权其核对签字，事后没有追认，郭前进更没有权利对合同约定的货款进行改变调整，其在对账单上的签字无效。2.郭前进的签字行为只能代表他自己，其在本案中应为证人身份，其可以证明自己经手收到混凝土的数量，但不能证明别人经手收到混凝土的数量，也不能证明混凝土的价值。3.郭前进不能以代理人身份代表二上诉人作出实质性处分是建筑行业共性问题，合同一方是二上诉人，被上诉人在对账时不找李新魁签字，而找工地一般工作人员签字，显然不正常，存在其买通郭前进，双方恶意串通损害上诉人利益的可能。二、本案事实相对简单，一是双方签订有合同，合同约定有单价；二是履行合同过程涉及调价问题，按照时间节点正常调价；三是每次送货有送货单，收货人处有上诉人工作人员的签字，送货单可以证明送货数量，合同和调价单可以证明货物单价，统计出货款总价再减去已付货款，就是应支付给被上诉人的货款，但被上诉人至今未向法庭提交送货单小票，而是拿对账单混淆事实。上诉人经核对送货单后计算，确认工程使用被上诉人的混凝土价值是1478608.5元，上诉人已支付1399200元，至今拖欠的货款为79408.5元。三、一审判决酌定支付违约金错误，没有事实和法律依据。1.双方合同第四条约定了“付款约定和价格调整”，其中第2款和第3款相矛盾，应以第2款双方手写的约定为准，不应以第3款打印条款为准；第2款约定的是被上诉人垫付混凝土款到一层主体封底，以后上诉人需要混凝土采取先预付款后用混凝土的形式。2.该工程一层主体封顶时间是2017年11月15日以后，上诉人按照合同约定在7个工作日内于2017年11月24日通过银行给被上诉人转账799200元，超过被上诉人垫付的混凝土款，多出的资金就是先支付的预付款。之后的交易中，被上诉人在没有收到上诉人预付款的情况下供应混凝土，说明其以自身行为改变了双方的交易方式和习惯。在此情况下，双方应当对账确定欠款，没有对账时上诉人无法支付货款，故不存在违约。3.被上诉人一审的诉讼请求“合同定的违约金”没有具体数额，属于诉讼请求不明确，应驳回其该项诉求。4.退一步讲，合同第五条约定违约金是10%，没有约定是总货款的10%。在原告诉求不明的情况下，一审按15%判决显然错误。补充：收到的三次调价通知，指的是一共上调30元，不是每次上调30元。汝阳鑫发建材公司答辩称，一、关于郭前进在送货单和对账单上签字的效力。郭前进是上诉人的工作人员，负责收货和结算；收货、验收和结算并不一定需要签订合同的人亲自进行。二、本案事实清楚，两份对账单是根据几百份送货单合计后得出。一审中我方将几百份送货单和数十份销售单提交法庭供上诉人质证。三、一审法院对于违约金的认定缺乏法律依据，判决不当，如果认为合同约定的滞纳金和违约金过高，超出法律规定的约定利率，应在法律规定的范围内调整，不能想当然判决。四、关于所欠货款，2017年8月9日至12月22日，我方向上诉人供货32批次各种型号的混凝土4839.51方货款1535043.5元；2018年3月1日至2日，我方向上诉人供货C30商砼386.70方货款152362元；2018年3月7日、18日、23日、25日，我方向上诉人四次供货，货款76262元；三阶段共计供货1763667元。上诉人于2017年11月27日、12月7日、2018年2月14日三次共计付款1399200元，尚欠364467元。五、上诉人不尊重事实，拖延付款时间，滥用诉权，应承担二审全部诉讼费。补充：三张调价通知是三次上调价格，双方的对账单可以印证。第一次调价单是2017年11月14日，对账单显示2017年11月15日送货价上涨30元，由290元调到320元；第二次调价单是2017年11月24日，对账单显示2017年11月29日上涨到350元；第三次调价单是2017年12月18日，对账单显示2017年12月19日上涨到380元。汝阳鑫发建材公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告偿还货款560395.5元及拖欠期间的约定利息（月息2分，自2018年3月起至实际还款之日止）和合同约定的违约金；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明，2017年9月，被告河南裕鸿建筑公司为承建汝阳县第二实验小学二标段建设项目的工程，与原告汝阳鑫发建材公司签订一份混凝土购销合同，合同对商砼的规格、型号、价格、质量标准、验收方法、付款约定、价格调整及违约责任都做了明确的约定，被告河南裕鸿建筑公司作为乙方（需方）加盖公司印章，被告李新魁在丙方（乙方担保方）处签名。合同签订后原告向被告提供商砼，具体情况如下：1.2017年12月27日双方核对后，原告向被告出售价值1535043.5元的商砼（含泵费），该对账单有郭前进的签名和“合对无误”的字样；2.2018年1月21日双方核对后，原告向被告出售价值152362.00元的商砼（含泵费），该对账单有郭前进的签名；3.同年3月7日，原告向被告出售价值5112元的商砼，郭前进在销售单的收货人处签名；同年3月18日，原告分6次向被告出售价值41810元的商砼，郭前进在每张销售单的收货人处签名；同年3月23日，原告分5次向被告出售价值27450元的商砼，郭前进在每张销售单的收货人处签名；同年3月25日，原告向被告出售价值1890元的商砼，郭前进在销售单的收货人处签名。上述商砼款共计1763667元。被告河南裕鸿建筑公司于2017年11月27日、12月7日、2018年2月14日分三次通过银行转账给原告付款799200元、30万元、30万元货款，共计1399200元。另查明：原被告在签订合同时，双方就付款方式约定“乙方必须按照合同约定的付款点付款，乙方违约甲方有权单方停止供应，并按欠款总额收取日千分之三滞纳金”。双方就违约责任约定“任何一方违约，除全额赔偿给对方造成的全部经济损失外，另赔付10%违约金（按合同已产生价值总额计算）”。还查明：原告先后在2017年11月14日、11月24日、12月28日分三次向被告河南裕鸿建筑公司发送《商砼调价通知书》，每次商砼价格上调30元，被告李新魁在通知书上签字。一审法院认为，本案是买卖合同纠纷。被告河南裕鸿建筑公司为承建汝阳县第二实验小学二标段建设项目，与原告汝阳鑫发建材公司签订《鑫发公司商品混凝土购销合同》，双方应按照合同履行义务。原告向被告河南裕鸿建筑公司出售价值1763667元的商砼，被告河南裕鸿建筑公司向原告支付1399200元的货款，尚欠364467元货款未付。原告要求被告河南裕鸿建筑公司支付剩余货款的诉求，予以支持。原告要求二被告就剩余货款支付“日千分之三”的滞纳金，由于该约定超过法律规定的利率，不予支持。原告要求二被告就剩余货款按月利率2分支持利息，由于合同无约定，不予支持。原告要求二被告按合同约定赔付总货款10%的违约金的诉求，当事人之间的约定不当，酌定按未付货款的15%支付违约金54670.05元。原告先后三次向被告送达《商砼调价通知》，被告李新魁均在通知书上签字，应视为被告对原告调价行为的认可，因此二被告辩称原告单方调价的理由不成立，二被告关于郭前进的签字行为不具有效力的辩解不予采信。原告在庭审中陈述被告2017年12月7日支付的30万元含被告李新魁其他工地的20万元货款，由于被告李新魁是另一被告河南裕鸿建筑公司的担保人，原告诉称被告河南裕鸿建筑公司的30万元支付被告李新魁其他工地货款20万元的意见，不予采信，原告可另行主张。被告李新魁作为担保人，应承担连带偿还责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、《最高人民法院关于使用（中华人民共和国合同法）若干问题解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告河南裕鸿建筑工程有限公司于判决生效后三十日内支付原告汝阳县鑫发建材混凝土有限公司货款364467元及违约金54670.05元。二、被告李新魁对上述还款义务承担连带偿还责任。如未按判决指定期间履行给付金钱的义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4701元，由被告河南裕鸿建筑工程有限公司负担3384元，原告汝阳县鑫发建材混凝土有限公司负担1317。本院经审理查明的事实与一审法院一致。另查明：鑫发建材公司在2017年11月14日、11月24日、12月28日三次向裕鸿建筑公司发送《商砼调价通知书》显示，系分别自2017年11月14日、11月24日、12月28日0时起开始上调价格。此外，二审中，鑫发建材公司提交了与对账单相对应的销售小票供裕鸿建筑公司、李新魁核对，销售小票中对水泥标号、方量、送货时间等均有明确记载；裕鸿建筑公司、李新魁对其中部分工作人员的签名表示不认可。本院认为，裕鸿建筑公司与鑫发建材公司之间存在混凝土买卖合同关系；双方当事人签订的《商品混凝土购销合同》中对于水泥标号的单价、价格调整等有明确约定；鑫发建材公司供货时由裕鸿建筑公司工作人员在销售小票上签收，销售小票上对水泥标号、方量、供货时间等均有明确的记载。鑫发建材公司向裕鸿建筑公司发送的三份《商砼调价通知书》上的调价起始时间均不同，裕鸿建筑公司、李新魁主张三次调价系一共上调30元的说法，缺乏证据支持，本院不予采信。郭前进系裕鸿建筑公司的工作人员，郭前进签字的对账单上的水泥标号、方量、单价可与销售票据、购销合同、调价通知相对应，故一审判决对郭前进签署的对账单应予以采信。裕鸿建筑公司、李新魁的上诉请求，证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6396元，由河南裕鸿建筑工程有限公司、李新魁负担。本判决为终审判决。审判员  于磊二〇二〇年四月三十日书记员  高源