山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终810号 上诉人（原审被告）：山东民业置业有限公司。住所地：山东省淄博市周村区机场路1号。统一社会信用代码：9137030649033104XR。 法定代表人：赵军，总经理。 委托诉讼代理人：韩昊，山东齐嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：东方浩信（北京）投资基金管理有限公司。住所地：北京市朝阳区五里桥二街1号院4号楼2层0210。统一社会信用代码：911101050741872859。 法定代表人：陈卫，董事长。 委托诉讼代理人：徐万春，山东杰然律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高颜军，男，1963年5月26日出生，汉族，系山东民业置业有限公司股东，现住山东省淄博市周村区。 原审第三人：赵军，男，1963年2月13日出生，回族，系山东民业置业有限公司股东兼法定代表人，现住山东省淄博市周村区。 上诉人山东民业置业有限公司（以下简称民业公司）因与被上诉人东方浩信（北京）投资基金管理有限公司（以下简称东方浩信公司）、高颜军、原审第三人赵军公司决议撤销纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初1974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 民业公司上诉请求：请求二审法院依法撤销周村区人民法院（2019）鲁0306民初1974号民事判决，依法改判确认2019年5月15日作出的股东会决议合法有效，并驳回被上诉人的全部诉讼请求。一、二审的诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定因赵军不享有过半数的表决权，从而认定表决方式违反公司法及公司章程明显不当，且适用法律错误。根据公司法解释三第十七条的规定，除名股东会决议并不以出资比例行使表决权，公司认缴出资期限到期后，两被上诉人未履行出资义务，在除名股东会决议中两被上诉人不再享有股东表决权。公司章程及公司法系一般规定，公司法解释三系特别规定，应当适用公司法解释三第十七条的规定，认定赵军享有表决权，表决方式合法。 东方浩信公司辩称：一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。答辩人一审提交的银行转账明细已经举证证实履行了出资义务。赵军以答辩人未实缴出资解除答辩人股东资格目的是为了独自控制民业公司，实现非法侵占公司资产的目的。另，周村区并没有周村富阳国际大厦，地点不明确，程序违法，股东会决议违法，理应撤销。 被上诉人高颜军、原审第三人赵军未作答辩。 东方浩信公司、高颜军向一审法院起诉请求：1、判令依法撤销2019年5月15日作出的股东会决议；2、本案诉讼费用由第三人承担。 一审法院认定事实，民业公司成立于2014年3月14日，成立时公司注册资本1800万元，股东有赵军、高颜军、李明三人，认缴出资额分别为1260万元、270万元、270万元，占注册资本比例分别为70%、15%、15%，出资方式为货币，认缴出资时间于2019年3月31日前足额缴纳。2014年10月21日，民业公司修正公司章程并出具修正案，将公司章程第四条、第五条、第六条修改为，公司注册资本4000万元，股东分别为赵军、高颜军、李明、东方浩信公司，认缴出资额分别为1260万元、270万元、270万元、2200万元，约定认缴出资时间于2019年3月31日前缴齐。2015年3月23日，民业公司再次修正公司章程并出具修正案，将公司章程第五条修改为，股东分别为赵军、高颜军、东方浩信公司，认缴出资额分别为1530万元、270万元、2200万元，占注册资本比例分别为38.25%、6.75%、55%，约定认缴出资时间于2019年3月31日前缴齐。2014年9月12日，赵军向民业公司在山东周村农村商业银行股份有限公司903×××10账户内缴存出资800万元。 2019年3月21日，赵军通过特快专递方式向东方浩信公司发出认缴资本催缴函一份，催促东方浩信公司于2019年3月31日前缴清认缴注册资本2200万元，并将该款项汇至民业公司在山东周村农村商业银行股份有限公司903×××10账户内，同时通过彩信、微信、短信方式将该催缴函向陈卫、东方浩信公司法定代表人杜建华进行了告知。2019年3月20日、3月21日，赵军通过电话催缴方式向高颜军进行了告知，催促其按时缴纳出资款，2019年4月16日，赵军通过特快专递方式向高颜军发出认缴资本催缴函一份，催促高颜军于2019年4月20日前缴清认缴注册资本270万元，并将该款项汇至民业公司在山东周村农村商业银行股份有限公司903×××10账户内。 2019年4月4日，赵军通过特快专递方式向东方浩信公司、高颜军发出召开股东会通知一份，通知载明：“根据《公司法》和公司章程规定，定于2019年4月20日九时三十分在周村富阳国际大厦813室召开山东民业置业有限公司股东会，会议内容为：1、除名东方浩信（北京）投资基金管理有限公司、高颜军的股东资格。2、减少公司注册资本。3、修改公司章程。”2019年4月11日，赵军对上述股东会通知内容在人民法院报刊登了公告。因向高颜军发出认缴资本催收函的时间是2019年4月16日，故赵军对上述股东会会议的召开时间进行了调整，将其延期至2019年5月15日9时30分召开，并于2019年4月21日在人民法院报再次刊登了公告。同时，赵军通过彩信方式于2019年4月29日分别向东方浩信公司法定代表人杜建华、陈卫、高颜军告知了会议延期召开的通知。2019年5月15日，赵军召开股东会，此次股东会只有其本人参加，东方浩信公司、高颜军均未到场参加会议，该股东会于当日作出如下决议：1、根据公司法及公司章程，因东方浩信（北京）投资基金管理有限公司、高颜军未履行出资义务，经催告仍未缴纳，现决议解除东方浩信（北京）投资基金管理有限公司、高颜军的股东资格；2、依法办理减少注册资本手续；3、公司章程依法处理。股东会召开完毕后，赵军于当日通过彩信方式将上述决议内容分别向东方浩信公司法定代表人杜建华、陈卫、高颜军进行了告知，2019年5月16日又再次通过特快专递方式向东方浩信公司、高颜军邮寄送达了上述股东会决议内容，并于2019年5月17日将上述股东会决议内容在人民法院报进行了刊登。 另查明，民业公司章程第四条规定：“公司增加或减少注册资本，必须召开股东会并由全体股东通过并作出决议，公司减少注册资本，还应当自作出决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。公司变更注册资本应依法向登记机关办理变更登记手续。”第十三条规定：“代表十分之一以上表决权的股东、监事可提议召开临时股东会。”第十六条规定：“股东按照出资比例行使表决权。股东会会议作出修改公司章程、增加或减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二表决权的股东通过。”第二十二条规定：“执行董事为公司的法定代表人。” 一审法院认为，本案的焦点问题有两个，第一个焦点是2019年5月15日的股东会召集程序是否合法；第二个焦点是2019年5月15日的股东会表决方式是否合法。 关于第一个焦点，从召集程序来看，2019年5月15日的股东会决议共包括股东除名和减少公司注册资本两项内容。首先，关于召集人是否符合规定的问题，依据公司章程第十四条“股东会会议由执行董事召集和主持”的规定，赵军系民业公司执行董事、法定代表人，其有权作为召集人召集民业公司股东会会议；其次，关于召集时间是否符合规定的问题，依据公司章程第十五条“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东”的规定，赵军在确定2019年4月20日召开股东会会议时，向东方浩信公司、高颜军发出会议通知的时间分别是2019年4月4日、2019年4月16日，在确定延期至2019年5月15日召开股东会会议时，向东方浩信公司、高颜军发出会议通知的时间是2019年4月29日，系在召开股东会会议召开十五日前通知了全体股东，召开时间符合《公司法》及公司章程规定。 关于第二个焦点，从表决方式来看，根据公司章程第十六条“股东按照出资比例行使表决权”的规定，民业公司章程关于表决权行使的规定与《公司法》的规定一致，在民业公司章程未作特殊约定的情况下，股东究竟是按照实缴的出资比例还是认缴的出资比例行使表决权，原审法院认为表决权属于股东共益权，原则上不应当受到是否实缴出资的限制，在公司章程没有特殊规定的情况下，应当以股东认缴出资比例而非实缴出资比例作为表决权行使的依据。根据《公司法》的规定，股东会决议分为一般事项决议和特别事项决议，一般事项决议需经代表二分之一以上表决权的股东通过，特别事项决议需经代表三分之二以上表决权的股东通过，股东会作出股东除名决议，不属于《公司法》规定的特别事项，且民业公司章程也没有做出特别约定，故代表二分之一以上表决权的股东通过即可作出除名行为。本案中，赵军的认缴出资比例仅为38.25%，对除名两原告股东资格未达到二分之一以上的表决权，故其表决方式违反了《公司法》及公司章程的规定。 综上，赵军作为民业公司法定代表人虽有权召集股东会，也在规定时间内通知了全体股东，但因其不享有过半数的表决权，其表决方式违反了《公司法》及公司章程的规定，原告东方浩信公司、高颜军自决议作出之日起六十日内请求撤销2019年5月15日的股东会，符合法律规定，原审法院对此予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条之规定，判决如下：撤销2019年5月15日作出的股东会决议。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100.00元，由第三人赵军负担。 二审中，当事人没有新证据提交。对当事人二审争议的事实，本院认定事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是2019年5月15日民业公司股东会决议表决方式是否符合《公司法》及公司章程的规定。除一审所述外，本院认为，原审第三人民业公司的股东分别为赵军、高颜军、东方浩信公司，认缴出资额分别为1530万元、270万元、2200万元，占注册资本比例分别为38.25%、6.75%、55%。民业公司章程第十六条规定：股东按照出资比例行使表决权。股东会会议作出修改公司章程、增加或减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二表决权的股东通过。该规定与《公司法》的规定一致。民业公司股东会决议的表决应当依据上述规定行使表决权，2019年5月15日民业公司股东会决议属上述章程规定的内容，应当经代表三分之二表决权的股东通过。原审第三人赵军认缴出资比例只有38.25%，其表决方式违反《公司法》及公司章程的规定。因此，一审法院依法予以撤销符合法律规定及公司章程的规定，其上诉理由于法无据，本院不予采信。 综上，上诉人山东民业置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100.00元，由上诉人山东民业置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 禚慧聪 审 判 员 孙德啟 审 判 员 苏晓宇 二〇二〇年四月三十日 法官助理 宋 戈 书 记 员 荆惠苒