云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云25刑终96号原公诉机关云南省个旧市人民检察院。上诉人（原审被告人）张红京，女，1971年10月9日生，云南省个旧市人，汉族，专科文化，原个旧市恒源房地产开发经营公司工程技术科副科长、科长、党支部副书记、书记，户籍所在地昆明市西山区。现住个旧市。2019年4月17日因涉嫌贪污罪、受贿罪被个旧市监察委员会决定留置，同年5月28日由个旧市人民检察院决定刑事拘留，同年6月11日由个旧市人民检察院决定取保候审。2020年1月7日经个旧市人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现押于红河州看守所。辩护人龚声松，云南衡炜律师事务所律师。辩护人蒋曦，云南贞元律师事务所律师。个旧市人民法院审理个旧市人民检察院指控原审被告人张红京犯贪污罪、受贿罪一案，于2019年12月26日作出（2019）云2501刑初224号刑事判决。原审被告人张红京不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，因需开庭审理，延长检察机关阅卷时间一个月。于2020年4月20日公开开庭审理了本案，红河哈尼族彝族自治州人民检察院指派检察员王应博、代理检察员王书萌出庭履行职务，原审被告人张红京及辩护人龚声松、蒋曦到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：（一）贪污事实。1997年11月24日恒源公司获准建盖用于私房安置赔偿的“个旧市恒源商店”地址为吉安街3号，并将一层最左边系楼梯间改造成建筑面积为13.31m2的铺面房，张红京未与公司签订购房协议、未向公司财务缴纳房款的情况下，将该铺面交给他人用于开设美容厅，并收取被拆除前的租金人民币计31800元。2003年8月，因恒源公司建设恒源小区Ⅱ区工程的需要，“个旧市恒源商店”3号被拆除，恒源小区Ⅱ区工程建成后门牌号为××，张红京未依拆迁安置补偿程序向公司申请补偿，但获准用吉安街5号附12号铺面（面积46.75ｍ2）补偿，2004年11月10日，张红京以“杨洪”名义缴纳安置补偿款83600元，后张红京从公司领取了拆迁补偿费3000元，以及附12号铺面公司代收租金退还的款共计44950.37元。2009年9月，在被告人张红京的安排下，附12号铺面在公司的名称换成了徐睿，并以68万元出售给陈妙凤，被告人张红京收取售房款68万元，该款被其用于投资购房。（二）受贿事实。2006年春节至2009年上半年，被告人张红京利用担任恒源公司工程科科长兼党支部书记期间，利用职务便利，非法收受与公司有合作关系的云南CY集团建筑工程有限公司基础分公司项目经理李浩铭送的人民币共计20万元，并在工程施工、工程款结算等方面为李浩铭提供帮助。2019年4月17日，经个旧市监察委员会通知，被告人张红京从昆明被带到个旧市进行调查，被告人张红京如实供述贪污事实，并供述调查机关未掌握的受贿事实。2019年7月11日，被告人张红京家属退缴赃款计人民币317426元在个旧市监察委员会。上述事实，有立案决定书、到案经过、扣押决定书、证人证言、恒源公司租金明细帐、个旧市计划委员会“关于恒源公司建恒源商店的批复”、个旧市房屋拆迁审批表、房屋拆迁公告、查证说明、记账凭证、司法鉴定意见书、建设工程施工合同、建筑工程竣工结算书、被告人供述等证据证实。原审根据上述认定的事实和相关证据，认为原审被告人张红京利用职务之便，骗取价值为69万元国有资产铺面房后进行转卖，且将国有资产铺面出租的租金、拆迁补偿款进行侵吞，贪污数额计676150.37元，属数额巨大；且收受数额巨大的贿赂款，为他人谋取利益，其行为分别构成贪污罪、受贿罪，依法应实行数罪并罚。案发后，被告人张红京经个旧市监察委员会通知，如实供述了上述贪污事实，并自动供述调查机关未掌握的受贿事实，是自首，具有法定的从轻或减轻处罚情节。综合本案的案情，及被告人张红京认罪、悔罪态度，积极退缴部分赃款，依法对其犯贪污罪从轻处罚，犯受贿罪减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人张红京犯贪污罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币40万元；受贿罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币20万元。总和刑期四年零四个月，总和罚金60万元，决定执行刑期四年，并处罚金人民币60万元。二、扣押在个旧市监察委员会的贪污赃款人民币317426元，和继续追缴贪污赃款人民币358724.37元（676150.37-317426）发还被害单位，继续追缴受贿赃款人民币20万元，予以没收，上缴国库。宣判后，上诉人张红京上诉认为：1、其行为不构成贪污罪。其1997年取得吉安街3号商铺的行为是与公司之间的买卖行为。2003年取得吉安街5号附12号商铺是基于对其购买的3号商铺拆迁的事实对其的补偿，且当时其支付了83600元的差价，无贪污动机和行为。其在恒源公司非经理等领导职务，本案涉及资产主要为不动产，该资产的处置均在经理等领导职务，不能认定其有职务便利。2、公诉机关指控其受贿的犯罪事实已过追诉时效，且无任何客观证据印证。3、从量刑的角度，本案对其的量刑和罚金过重。恳请二审法院重视其意见，依法改判，维护其合法权益。上诉人张红京辩解，吉安街3号房是可以出售的，她当时还持有购买3号房的合同，购买吉安街5号房是公司通知她去交款。辩护人龚声松辩护认为：1、张红京自始至终无职务之便，也无证据证明张红京与恒源公司经理杨建波或其他有职务便利的公司员工有共同贪污的故意或行为。2、无证据证明张红京取得吉安街3号系其侵吞、窃取、骗取或其他非法手段取得，相反，现有主客观证据能应证张红京所述系其购买所得。3、2009年张红京将吉安街5-12号交易的行为不具有单独的评判价值，结合其支付了超面积价款和公司一直代管租赁返租金及在房屋管理本上注明“已售”，在分户表上标注房屋已于2004年11月10日将产权交杨洪等证据，不能认定张红京构成贪污罪。4、受贿罪已超过追诉时效。5、从量刑的角度，本案对上诉人的量刑和罚金过重。辩护人蒋曦辩护认为：吉安街3号房是可以交易的，张红京还交纳了房产税，张红京取得3号房是客观存在的。张红京不属恒源公司的领导，不存在利用职务便利的情况，张红京属安置户，用吉安街5号房来安置3号房，不构成贪污罪。受贿罪已超过追诉时效。经审理查明：原审被告人张红京1992年9月分配到个旧市房管二所（个旧市恒源房地产开发经营公司前身）工作，1997年2月任个旧市恒源房地产开发经营公司（以下简称恒源公司）工程技术科副科长，2008年11月任工程科科长，2009年7月任恒源公司党支部书记。（一）贪污罪。1997年11月24日恒源公司获准建盖用于私房安置赔偿的“个旧市恒源商店”（地址为吉安街3号），并将一层最左边系楼梯间改造成建筑面积为13.31m2的铺面房，被告人张红京与时任公司经理商议，由张红京以他人名义取得该铺面房，但未与公司签订购房协议、未向公司缴纳房款。之后，原审被告人张红京以他人名义将该铺面出租用于开设美容厅，收取租金31800元。2003年8月，因恒源公司建设恒源小区Ⅱ区工程的需要，个旧市恒源商店（吉安街3号）被拆除，恒源小区Ⅱ区工程建成后门牌号为××，张红京未依拆迁安置补偿程序向公司申请补偿，而与公司经理协商，经公司经理决定（未依照拆迁安置补偿方案），获准用吉安街5号附12号铺面（面积46.75ｍ2，市场价每平方米12376元，市价55.30万元）补偿。2004年11月10日，张红京以“杨洪”名义缴纳超面积安置补偿款83600元（每平方米2500元），后张红京从公司领取了拆迁补偿费3000元，以及附12号铺面公司代收租金退还的款共计44950.37元。2009年、原审被告人张红京指使公司员工伪造拆迁安置补偿协议，将吉安街5号附12号铺面办理在其表姐徐睿的名下，之后，又以其表姐徐睿的名义，以68万元出售给陈妙凤，原审被告人张红京收取售房款68万元。（二）受贿罪。2006年春节至2009年上半年，被告人张红京在担任恒源公司工程科副科长、科长期间，利用职务便利，非法收受做恒源公司工程的云南CY集团建筑工程有限公司基础分公司项目经理李浩铭送的人民币共计20万元，并在工程施工、工程款结算等方面为李浩铭提供帮助。2019年4月17日，经个旧市监察委员会通知，被告人张红京从昆明被带到个旧市进行调查，被告人张红京如实供述贪污事实，并供述调查机关未掌握的受贿事实。上述事实据予定案的证据，经原审质证、认证和本院审查，证据确实、充分，足以认定。本院认为，上诉人（原审被告人）张红京身为国有企业管理人员，利用他人和自己的职务便利，侵吞价值为69万元国有资产铺面房，后进行转卖，且将国有资产铺面房出租的租金、拆迁补偿款进行侵吞，贪污数额计686150.37元，属数额巨大；且收受数额巨大的贿赂款，为他人谋取利益，其行为分别构成贪污罪、受贿罪，依法应实行数罪并罚。关于原审被告人张红京是否构成贪污罪的问题，经查，涉案吉安街3号铺面的房屋是恒源公司为安置私房而建盖改造的铺面房，该房屋不具有房屋出售的性质，张红京不属私房的安置对象，恒源公司与张红京无安置合同和销售合同，张红京取得3号铺面系非法取得。原审被告人张红京获取过吉安街5号附12号铺面的所有权，也是利用他人和自己的职务便利，导致时价69万元的国有资产铺面房、安置补偿款3000元、租金76750.37元，被张红京非法侵吞，其行为侵犯了国有企业资产的所有权，导致国有资产的流失，其行为已构成贪污罪。原审被告人张红京对其利用他人和自己的职务便利，侵吞公司铺面房的事实作过供述且签署了认罪认罚具结书。受贿罪未超过追诉时效，原审被告人张红京的上诉理由、辩解及辩护人龚声松、蒋曦认为被告人张红京的行为不构成贪污罪，受贿罪已超过追诉时效，量刑过重的辩护意见不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李有成审判员  赵庆武审判员  郑立新二〇二〇年四月三十日书记员  陈 曦