河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1545号上诉人（原审被告）：国网河南省电力公司南召县供电公司，住所南召县城关镇。法定代表人：刘磊，任该公司总经理。委托诉讼代理人：王静，河南问鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈克，男，1976年7月15日出生，住南召县。委托诉讼代理人：张荣会、赵万松，河南浩誉律师事务所律师。上诉人国网河南省电力公司南召县供电公司（以下简称国网南召县供电公司）因与被上诉人陈克为劳动争议一案，不服南召县人民法院（2019）豫1321民初4332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人南召县供电公司的委托诉讼代理人王静，被上诉人陈克及其委托诉讼代理人张荣会、赵万松，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国网河南省电力公司南召县供电公司上诉请求：1.依法撤销南召县人民法院做出的（2019）豫1321民初4332号民事判决，改判确认上诉人解除与被上诉人的劳动合同合法。2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同，是依据法定程序在合理期间解除，解除行为合法合理。1、解除程序合法。被上诉人陈克醉酒、无证驾驶机动车，于2018年8月7日被南召县人民法院以危险驾驶罪判处拘役一个月，缓刑两个月，并处罚金两千元。2019年2月1日，陈克向南召县人民法院进行申诉。南召县人民法院于2019年3月28日驳回陈克申诉。上诉人经过组织筹备，于2019年4月3日召开国网南召县供电公司2019年员工奖惩委员会第一次会议，同日通过《国网河南省电力公司南召县供电公司2019年度第一次职工代表组长联席会议决议》，决定对陈克作出解除劳动合同的处分，该决定已通知工会并经工会同意。由此可见，上诉人作出解除决定十分慎重，在陈克申诉期间保留劳动关系，是为了最大限度保障陈克的权益，如果陈克申诉成立，被改判无罪，那么上诉人就没有理由与其解除劳动关系。所以上诉人是在陈克的申诉申请被驳回之后，才依法行使解除权，就是为了避免解除不当侵犯他人权益。一审判决认为上诉人没有“即时解除”是对即时解除的曲解，即时解除是相对“通知解除”和“协商解除”而言的概念，意思是不需要提前通知，不需要与劳动者协商的法定解除方式，而不是一审判决认定的“立即解除”。况且，如上所述，上诉人解除期间合理、解除程序合法，解除行为并无不当。2、送达程序的瑕疵，不影响合同解除的效力。送达解除通知的目的就是为了保障劳动者对解除合同内容知晓，上诉人在作出处分决定后通知被上诉人陈克，陈克到上诉人人力资源办公室领取了处分决定，但其拒绝签收，用人单位也不可能强迫让其签收，所以上诉人没有取得陈克的签收证明。但被上诉人陈克于2019年5月7日向南召县劳动人事争议仲裁委员会提交了仲裁申请，足以证明被上诉人陈克已经收到解除通知，劳动合同已然解除。二、一审判决适用法律错误。一审判决引用的《工会参与劳动争议处理试行办法》第一条、第二条、第八条、第九条、第十条，《劳动部办公厅关于处理劳动争议案件若干政策性问题的复函》第三条、《劳动部办公厅关于处现劳动争议案件几个问题的复函》第三条，且不说其文件性质能否作为定案依据，仅就内容而言，与本案关联性不大，一审判决适用法律错误。综上理由，上诉人现依法提起上诉，请求二审法院判决支持上诉人的上诉请求，依法改判，维护上诉人的合法权益。陈克辩称，原判认定事实清楚，处理适当。国网南召县供电公司没有依据《中华人民共和国劳动合同法》三十九条的规定,在依法追究陈克刑事责任的同时做出解除《劳动合同》的决定,而是事后陈克在正常履行《劳动合同》时解除,不具有即时过错解除合同的条件,系事后所为。国网南召县供电公司提供的《国网南召县供电公司关于给予陈克同志政纪处分的决定》没有按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定程序送达给陈克，该处分决定不是履行解除劳动合同的通知形式，解除劳动合同程序违法,依法对陈克不产生法律效力。陈克向一审法院起诉请求：1、依法撤销被告国网电力南召公司召电【2019】8号《国网南召县供电公司关于给予陈克同志政纪处分的决定》，恢复与陈克的劳动关系，继续履行原劳动合同。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1999年8月份，陈克入职南召县电业局工作，2012年7月1日与原南召县电业局签订了《劳动合同》，2017年4月24日，南召县电业局按上级改制政策改制成立国网河南省电力公司南召供电公司，但未与陈克重新签订《劳动合同》。2018年1月1日，陈克经国网南召县供电公司和南阳飞龙电力集团有限公司南召分公司三方达成一致，签订了《岗位聘用合同》，陈克受聘于南阳飞龙电力集团有限公司南召分公司工作，工资及社会保险福利均有实际用人单位南阳飞龙电力集团有限公司南召分公司承担。2018年3月12日22时12分许，陈克因醉酒驾驶被刑事拘留，2018年3月13日被南召县公安局取保候审并上班。2018年8月7日被南召县人民法院判处拘役一个月，缓刑两个月、并处罚金人民币二千元。2018年10月17日缓刑期满，2019年4月8日国网南召县供电公司停止了陈克工作，并作出了国网南召县供电公司召电【2019】8号文件，给予陈克解除《劳动合同》决定；未按合法程序送达陈克，经仲裁前置程序后诉至本院，形成本案纠纷。一审法院认为，国网南召县供电公司解除《劳动合同》应按文件规范使用单位全称并及时合法送达，并向陈克出具《解除劳动合同关系》证明书，办理人事档案转移手续。在送达程序不合法的情况下，停止原告工作明显处理不当；劳动者出现《劳动合同法》第三十九条所规定情形之一，用人单位应立即做出解除劳动合同决定，该条规定是即时解除，也是过错性即时辞退。只要在依法追究刑事责任的期限内，用人单位有权作出解除劳动合同的决定。但法律对于权力的保障并非是无期限的，诉讼时效，仲裁时效，除斥期间，最大权利保护期限等制度都意味着权利的行使需在一定期限之内，超过期限的，法律不再予以保护。过错性解除作为用人单位所享有的一项权力，同样必须在一定期限内行使。对于劳动者而言，也不可能因一次错误便永远陷入等待解雇的困境之中，时刻承受着被解雇的风险。被告在原告被依法追究刑事责任时，没有在合理期限内做出解除决定，陈克也没有因为被追究刑事责任而停止工作。在判处拘役缓刑期间和刑期届满后，陈克以公民正常的权利履行劳动合同，国网南召供电公司并不持异议；国网南召供电公司于2019年4月8日对陈克解除劳动合同的决定未经合法送达，同时也侵害了正常状态下陈克的劳动工作权利。综上，应认定为违法解除。故陈克的请求理由成立，一审法院予以支持。一审法院判决：撤销国网河南省电力公司南召县供电公司于2019年4月8日作出的召电【2019】8号《国网南召县供电公司关于给予陈克同志政纪处分的决定》，恢复陈克的劳动关系，继续履行原劳动合同。本案受理费10元，由国网南召供电公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。国网南召县供电公司向本院提供如下证据质证：1、《国网河南省电力公司关于成立国网河南省电力公司叶县供电公司等87家县级供电公司的通知》（豫电人资「2017」216号）文件一份，证明国网河南省电力公司南召县供电公司简称为国网南召县供电公司；2、2019年1月21日上诉人监察部门作出的《关于给予陈克政务处分的建议》一份，证明上诉人于2019年1月21日收到陈克刑事判决书，建议对陈克作出解除劳动合同的处分；3、2019年1月21日陈克继父王金山、母亲王平向上诉人提交的请示一份，证明陈克父母在《关于给予陈克政务处分的建议》作出的当日，就知悉处分建议的内容，并请示上诉人对陈克从轻处分。同时也能说明，陈克一家有多人曾就职、或现就职于南召供电公司，陈克对公司作出的处分决定能够迅速知晓；4、南召县法院立案通知书一份，证明陈克的刑事申诉于2019年2月1日被南召法院立案受理，上诉人基于陈克父母的申请以及本立案通知，暂时保留与陈克的劳动关系，直至陈克的刑事申诉被驳回才行使法定解除权，充分兼顾法理与人情。5、南召县电业局办公自动化系统公告栏截图一份，证明上诉人已经将《国家电网公司员工奖惩规定》及《员工违规违纪行为惩处细则》在单位内部进行了公示；6、证言一份，证明被上诉人所在修试站已经组织该站人员对《国家电网公司员工奖惩规定》及《员工违规违纪行为惩处细则》进行了学习，被上诉人陈克对上述规章制度内容明知；7、《停发工资薪酬通知书》一份，证明被上诉人3月份未再上班，上诉人对其工资暂停发放；8、2019年2月及3月工资表两份，证明被上诉人工资发放至2019年3月底；9、解除劳动合同通知书一份，证明上诉人已经做出解除通知，陈克未签收，见证人签字；10、2019年4月28日照片一张，证实上诉人再次向包括陈克在内的三名解除劳动合同的职工送达解除通知，虽陈克拒不到场，但不能否认上诉人进行了送达程序的事实；11、证人两名，证实规章制度的公示情况及解除劳动合同通知书的送达情况。证人于天杰证明：“我是我们电力公司人事部的，这个事情发生以后是我们部门送达的，我们2019年4月4日开的会，4月8日出的文件，28日上午通知他们，下午送达，当时因为陈克在豫鑫公司，我们去送的时候他不在，当时拍了照片。”综上，证据一能够证实上诉人在制作公司文件中使用简称符合要求；证据二、三、四能够证实上诉人在合理期间行使了法定解除权；证据五、六能够证实上诉人的规章制度向员工进行过公示；证据七、八能够证实陈克的工作时间和工资发放情况；证据九、十、十一能够证实解除劳动合同通知书的送达情况，虽然陈克拒绝签收《解除劳动合同通知书》，但能够证明陈克知晓通知书内容。陈克代理人质证认为：1、对第一份证据有异议，第一，不属于新证据，因为这个文件时间是2017年4月1日，新证据是在一审结束后形成的证据被称为新证据。第二，这个电力公司的文件没有加盖印章，真实性无法核实。2、第二份证据的真实性有异议。因为这个建议不知道是哪个科室的，只是显示了政务处分的建议，谁给谁的建议也不知道，该证据也不是新证据，这个证据是2019年1月21日形成的。本案的上诉人收到陈克的刑事判决书不是2019年收到的，而是2018年收到的。3、对第三份证据，证据来源不清楚，是不是他本人提交的不清楚，而且这个证据是复印件。4、对第四份证据真实性无异议，对证明方向有异议，该判决书不能以申诉作为不予处罚的理由，这个证据也不能作为新证据使用。5、第五份证据形成时间不明，是在2016年拍的还是一审开庭后拍的？同时显示的是公司员工规定，只是显示了内容，在哪公示的不明确。6、对2020年的证言真实性有异议，第一它不是新证据，如果新证据一审应提供。第二也不符合证据规定的要件。第三证人也没有出庭，真实性无法考察。证明的内容不真实，上诉人作为单位，进行学习和会议是不可能没有记录的。而且该证明也不能证明被上诉人参加了学习和会议。7、对证据真实性没有异议，但是不属于新证据。8、证据8也不是新证据。真实性没有异议。9、对证据9真实性没有异议，对证明方向有异议，第一它不是新证据，第二解除的内容是违法了《劳动合同法》第39条的规定。10、对证据10照片的真实性没有异议，同时也证明了陈克不在场。11、对两个证人出庭作证的情况，我们认为两证人应在一审出庭作证，不是二审，因此我们要求不再出庭作证。对于上述双方当事人的举证质证本院认证如下：1、《国网河南省电力公司关于成立国网河南省电力公司叶县供电公司等87家县级供电公司的通知》（豫电人资「2017」216号）文件一份，该通知系有关机构的正式文件，具有客观性，能够证明国网河南省电力公司南召县供电公司简称为“国网南召县供电公司”，在陈克的政纪处分决定上适用该名称合法；2、2019年1月21日上诉人监察部门作出的《关于给予陈克政务处分的建议》一份，证明上诉人于2019年1月21日收到陈克刑事判决书，建议对陈克作出解除劳动合同的处分。该处分建议系内部文件，与本案有一定关联性，说明对陈克的解除劳动合同系经过公司的规定程序慎重考虑，对该证据予以采信。3、2019年1月21日陈克继父王金山、母亲王平向上诉人提交的请示一份，证明陈克父母在《关于给予陈克政务处分的建议》作出的当日，就知悉处分建议的内容，并请示上诉人对陈克从轻处分，该证据应当在一审时出示，不属于新的证据，陈克父母没有到庭确认，故不能确认该证据的真实性；4、南召县法院立案通知书一份，证明陈克的刑事申诉于2019年2月1日被南召法院立案受理，上诉人基于陈克父母的申请以及本立案通知，暂时保留与陈克的劳动关系，直至陈克的刑事申诉被驳回才行使法定解除权，该证据来自法院，具有合法性、客观性，依法予以认定。南召县电业局办公自动化系统公告栏截图一份，证明上诉人已经将《国家电网公司员工奖惩规定》及《员工违规违纪行为惩处细则》在单位内部进行了公示，但该证据形成时间不明，是否告知和公示应以双方签订的劳动合同约定为准；6、证言一份，证明被上诉人所在修试站已经组织该站人员对《国家电网公司员工奖惩规定》及《员工违规违纪行为惩处细则》进行了学习，但证人未到庭作证，对该证据不予认证；7、《停发工资薪酬通知书》一份，双方当事人均无异议。8、2019年2月及3月工资表两份，证明被上诉人工资发放至2019年3月底。9、解除劳动合同通知书一份双方均无异议，但没有证据证明送达给了陈克，故对该证据不予认证。10、2019年4月28日照片一张，证实上诉人再次向包括陈克在内的三名解除劳动合同的职工送达解除通知，虽陈克拒不到场，但不能否认上诉人进行了送达程序的事实。该证据不能证明合法通知陈克，陈克拒不到场，对该证据不予认证。11、证人于天杰的证言仅能证明2019年4月4日开的会，4月8日出的文件，28日下午送达，当时因为陈克在豫鑫公司，我们去送的时候他不在，当时拍了照片，不能证明解除劳动合同通知送达给了陈克或者陈克故意躲避不愿接受解除劳动合同通知书。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2019年1月21日上诉人国网南召供电公司的监察部门作出的《关于给予陈克政务处分的建议》一份，因陈克的刑事申诉于2019年2月1日被南召法院立案受理，国网南召供电公司基于该立案通知，暂时保留与陈克的劳动关系。2019年4月8日国网南召供电公司做出召电【2019】8号文件，给予陈克解除劳动合同决定，并将陈克工资发放至2019年3月底，之后停发了陈克工资。但无证据证明国网南召供电公司向陈克送到了解除劳动合同通知书，也没有向陈克发出通知办理社会保险和档案转移手续。本院认为，陈克于2018年3月12日22时12分许因醉酒驾驶被刑事拘留，2018年3月13日被南召县公安局取保候审并上班。2018年8月7日被南召县人民法院判处拘役一个月，缓刑两个月、并处罚金人民币二千元。2018年10月17日缓刑期满。2019年1月21日上诉人国网南召供电公司的监察部门作出《关于给予陈克政务处分的建议》一份，因陈克的刑事申诉于2019年2月1日被南召法院立案受理，国网南召供电公司基于该立案通知，暂时保留与陈克的劳动关系。2019年4月8日国网南召县供电公司停止了陈克工作，并作出了国网南召县供电公司召电【2019】8号文件，给予陈克解除《劳动合同》决定；但未按合法程序送达陈克。国网南召县供电公司的前身南召县电业局与陈克所签订的无固定期限劳动合同第六条约定,乙方（陈克）应当遵守劳动纪律和各项规章制度，如有违反甲方（南召县电业局）有权根据规章制度进行处理，直至解除本合同。该劳动合同履行期间国网南召县供电公司作为改制后的承继单位承继了该合同的权利义务，应当可以根据该合同约定依法解除劳动合同。陈克因醉酒驾驶被南召县人民法院判处拘役一个月，缓刑两个月、并处罚金人民币二千元，国网南召县供电公司按照《国家电网公司员工奖惩规定》第十二条第五款和《国家电网公司员工违规违纪惩处细则》第六章第四十八条的规定：“被依法追究刑事责任的，解除劳动合同”，做出对陈克解除劳动合同的处分决定合法有效。陈克上诉称，用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定属于即时解除劳动合同的条款，国网南召县供电公司没有在陈克被依法判处刑罚后即时解除合同，事后解除劳动合同违反的理由不能成立，因陈克一审刑事判决提出申诉，在申诉被驳回后，国网南召县供电公司解除劳动合同符合正当程序，且一定程度上照顾了陈克的利益，陈克以此为由否认解除劳动合同的正当性违背常理。国网南召县供电公司在解除陈克劳动合同时经过了员工奖惩委员会讨论并告知了工会，因此，国网南召县供电公司的解除决定并不违法。一审法院判决撤销国网南召县供电公司召电【2019】8号《国网南召县供电公司关于给予陈克同志政纪处分的决定是错误的。但由于国网南召县供电公司没有按照《中华人民共和国劳动合同法》五十条的规定向陈克送达解除劳动合同的通知，也没有证据证明将解除劳动合同的文件即国网南召县供电公司召电【2019】8号文件送达给了陈克，因此，存在程序违法，故在国网南召县供电公司依法送达解除劳动合同的通知前应当继续保留与陈克之间的劳动关系。综上，一审判决认定部分事实不清、评理有不当之处，应于纠正。故对国网河南省电力公司南召县供电公司的部分上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六项、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销国南召县人民法院做出的（2019）豫1321民初4332号民事判决；二、国网南召县供电公司继续履行与陈克之间的劳动合同。二审案件受理费10元，由国网南召县供电公司负担。本判决为终审判决。审判长 王玉斌审判员陈德林审判员李郧钦二〇二〇年四月二十八日书记员 牛      志      烨