黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑02民初214号原告：黑龙江国涛建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市阿城区胜利街4委解放大街胡同14号。法定代表人：陈庆祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：王东伟，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：那葳，该公司员工。被告：黑龙江国涛房地产开发有限公司，住所地黑龙江省绥化市肇东市城南十街。法定代表人：赵宏立，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾俊兰，该公司员工。第三人：崔巍，男，1972年9月12日出生，汉族，无职业，住黑龙江省克东县。委托诉讼代理人：马淑红，黑龙江友致律师事务所律师。委托诉讼代理人：米强，黑龙江友致律师事务所律师。第三人：赵明江，男，1971年5月25日出生，汉族，个体，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：吕茂君，黑龙江龙信达律师事务所律师。原告黑龙江国涛建筑工程有限公司（以下简称国涛建筑公司）与被告黑龙江国涛房地产开发有限公司（以下简称国涛开发公司）、第三人崔巍、赵明江建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月12日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告黑龙江国涛建筑工程有限公司委托诉讼代理人那葳、王伟东、被告黑龙江国涛房地产开发有限公司委托诉讼代理人贾俊兰、第三人崔巍委托诉讼代理人马淑红、赵明江委托诉讼代理人吕茂君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黑龙江国涛建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即给付拖欠工程款35,094,635.95元及利息11,785,145.88元，在庭审中将诉讼请求变更为：请求被告立即给付拖欠工程款8,526,824.13元，违约金12,049,285.81元。2.判令被告按照合同约定给付原告利息及违约金。3.被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2014年2月28日，原告与被告签订《黑龙江省建设工程施工合同》，由原告施工建设位于黑龙江省克东克东镇保安街同仁茗北侧的‘克东国涛·观山国际小区’。合同约定：计价方式采用定额计价；开工日期为2014年3月1日，竣工日期为2015年12月30日。并约定了付款方式及付款期限和进度。该合同第10.1条规定了工程造价计算依据及变更工程的结算依据，并约定违约责任：本工程采用定额计价结算方式，执行2010年《黑龙江省建设工程计价依据（建筑、装饰装修、水暖、电气、市政、园林绿化工程计价定额、施工机械台班费用定额、建设费用定额》、黑建造价【2014】1号一黑龙江省执行2013清单计价计量规范相关规定。依据施工图纸按实际发生工程量结算。设计变更必须经招标人同意后，由设计单位出图及设计联系单，并由设计单位签字并加盖公章后方可作为有效的结算依据。现场签证由投标人提出，由投标人、监理人办理联签手续后方可作为有效结算依据。结算费率执行投标费率。价格依据施工期间按省市造价部门颁布的人工费政策性调整文件和施工当月造价信息。安全生产措施费、规费、税金2010年黑龙江省建设工程计价依据《假设工程费用定额》《关于调整假设工程税金的通知》（黑建造价函2017.77号）其他现行最新文件执行，税金按实际基数变化进行调整。人工、材料、机械费的调整执行施工期间省、市下发的最新相关结算文件措施费内容及费用应与施工方案相一致。因甲方资金不足引起的停工，导致乙方人员、机械停滞发生的费用（按实际发生计），发包人应当赔偿承包人损失（包括合理的利润）并承担由此引起的其他责任同第10.5条约定工程款按月进度进行支付，发包人不按期支付工程进度款的，应支付逾期违约金的比例或者数额为逾期每日每天为所拖欠工程进度款额的千分之一。合同签订后，原告按合同约定履行了施工义务，但被告没有按合同约定支付工程款。截止到庭审前，被告累计给付工程款108,502,474.00元，尚欠工程款8,526,824.13元未付。时至今日，被告已经接受了原告的建筑施工的全部成果，但是，虽经原告多次向其索要工程款，被告以种种理由推脱拒付，现我方认可了三方之间签订的以固定单价每平方米1,650元价款的合同，基于该价款并结合被告已付款项，所以拖欠工程总价款降低，进而利息和违约金也进行了降低。并且我方是按照2013年10月28日签订的合同进行施工，并不是所谓的备案合同。黑龙江国涛房地产开发有限公司辩称，第一、原告诉状中诉述事实清楚，双方之间确实存在建设施工合同关系，且依法履行的也是经备案的2014年2月28日所签订《黑龙江省建设工程施工合同》。对于‘克东国涛观山国际小区’项目虽然另有其他版本合同，但根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定再结合答辩人与赵明江、崔巍签订的三方合伙协议的内容，可以确定答辩人与原告于2014年2月28日签订的《黑龙江省建设工程施工合同》应当是该项建设工程乃至本案纠纷的合法、有效合同。第二、关于原告的第1和第2项诉请，如果原告举示证据客观充分答辩人同意此两项诉讼请求。因为经答辩人与原告以及工程监理方齐齐哈尔天兴工程监理咨询有限责任公司核对，确认了‘克东国涛观山国际小区’已经竣工的工程量，根据测绘公司的测绘面积加上设备用房，及消防水池和大门面积合计为68,567.62平方米，故答辩人对此并无异议。第三、关于原告第3项要求判令答辩人赔偿其直接经济损失的请求，需在司法鉴定后方能确定。第四、关于赵明江、崔巍是否符合以第三人诉讼的主体身份参加本案诉讼，答辩人尊重贵院的合议庭意见。赵明江辩称，1.本案涉案工程是由被告与两位第三人合伙进行开发建设的，在当时签订合伙协议的时候，被告的法定代表人也正在担任原告的法定代表人，因此各方在合伙协议中约定，本项目的总承包单位为原告，对此第三人、双方均无异议，不得另行委托其他建筑公司承建本项目，本项目执行施工时市场价格，随后三方与原告当时的法定代表人又签订了合同协议书，约定了本案工程采用固定总价的形式，按建筑面积每平米1,650元计算。因此本案所涉及的建设施工合同实际上是三方合伙之间的内容，不应单独进行结算；2.在合同签订时，通过原告与被告的工商档案可以看出，其表面符合公司法第216条中关于关联公司的规定，根据民法总则中第146条和154条的规定中，……，2014年2月28日的这份备案合同根据146条规定是为了备案使用的，结算时不应该按照这个合同进行结算，而应该按照2014年5月14日的这份合同中约定的每平米1,650元进行计算，而实际上原告与被告公司是符合公司法第21条中，两家公司是混同的，所以其之间所形成的协议是不成立的；3.本案中原告主张的利息、违约金，两项违约责任是不能同时适用的，并且诉请的第一项明确了利息的金额，而现庭审中又变更为实际给付之日，属于变更诉讼请求。而工程款的给付原告与被告两家公司基于混同状态，不存在逾期给付问题。并且我方认为本案的工程款应该根据双方已经确定的工程量为准，所得出的工程总价款应为110,944,762.50元，已支付工程款根据崔巍案件中所作出的审计报告以及原被告对账所核实的已付工程款数额存在315,482.37元的差额部分，我们认为已付的工程款应为109,147,440.37元。另外，结合第三人的答辩意见可以得出，本案不存在蓄意不支付工程款导致违约的问题，因此不应承担支付违约金的违约责任。崔巍辩称，1.我方认为原告与被告两家公司是混同的，实际出资人和控制人均为于先涛，名为原被告，实际是一家，意思表示是一致的；2.原告方要求按照备案的施工合同进行结算，不符合法律规定，因为本案中存在未经招投标先行确定施工队伍未履行招标手续存在虚假招投标、串通招投标的情形，违反了法律强制性规定，所以这份2014年2月28日的这份备案合同应该认定为无效。因为存在原被告与两位第三人签订的协议明确约定了涉案工程结算标准为固定单价每平方米1,650元，对于非强标案件涉及到黑白合同，应以实际履行和真实意愿为原则，这已经是一致的裁判观点。所以本案当中应该以双方真实意思表示以及实际履行当中约定的固定单价每平方米1,650元进行结算。原告诉请当中关于要求结算的合同以及结算标准都不能成立，也不应该得到支持；3.因本案当中涉案工程绝大部分时间是由原被告方进行控制，包括工程款的支付，因此本案中不存在逾期支付工程款、恶意违约等相应情形。2018年，崔巍因在被告方违约曾在克东县人民法院提起诉讼，但因后期被羁押，该诉讼没有进行下去，该案被告提起了管辖权异议，移到了肇东市法院审理，后因崔巍被羁押，无法应诉，因诉讼费问题，按撤诉处理，但是案件和材料都在。第三人认为本案中不存在合作一方违约情形。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告提交的证据、被告以及第三人对证据的质证意见及本院对证据审核认证如下：1.黑龙江省建设工程施工合同复印件，合同备案编号2014005。证明国涛建筑公司与国涛开发公司2014年2月28日签订的关于克东国涛·观山国际小区的施工备案合同。工程承包范围：施工图纸全部内容（不含设备、电梯等），开工日期2014年3月1日，竣工日期2015年12月30日，合同计价方式为定额计价，总金额为98,580,865.6元。并对发包人和承包人的违约责任进行了约定，发包人不按期支付工程进度款的，应支付逾期付款违约金的比例或者数额为逾期每日一天为所拖欠工程进度款额的1‰。后又提交一份2013年10月28日签订的由“三方股东联合体（使用黑龙江国涛房地产开发有限公司资质）”作为发包人的建设工程施工合同复印件，此份合同对工程承包范围、计划工期和计价方式作了改变，计价方式为固定总价合同形式，按建筑面积1,650/㎡一口价包死，规定总建筑面积为80,620平方米，如建筑面积增加执行原单价1,650/㎡（建筑面积计算依据建筑工程建筑面积计算范围GB/T50353-2005及2010年黑龙江省建设工程计价依据编制说明、补充定额及有关问题解释。约定工期内没完成的项目全部价款按年份随物价的波动依据施工期造价跟造价主管部门颁发的结算文件而调整），金额为133,023,000.00元。该合同发包人为（股东联合体签字）处有赵明江、崔巍、于先涛三人签字，但承包人处为空白。建设行政主管部门备案意见处也为空白，合同后有一标注，后附补充协议一份、《合作协议》（以2013年10月18日签订的合作协议）一份。补充协议与合作协议具有同等法律效力。把发包人的违约责任变更为“发包人不按期支付工程进度款的，应支付逾期付款违约金的比例或者数额为总造价的1‰日”。用以证明国涛建筑公司与国涛开发公司之间的工程量、违约责任的承担方式。国涛开发公司质证称，对国涛建筑公司提交的这两份合同的真实性没有异议，但双方实际履行的是第二份合同。对两份合同违约方的违约责任约定不一致，请求法院按照法律规定范围内较低标准违约金予以依法处理。第三人赵明江质证称，对第一份备案合同的真实性没有异议，但对于该份合同的合法性和证明问题有异议，首先该份合同是由原、被告的共同法定代表人于先涛所签订，而原、被告公司还存在着混同情形，因此不能够形成双方的订立合同意思表示，因此该份合同是不成立的；其次，该份合同仅是被告为了备案所使用，其目的并不是为了建设施工合同条款的约定，因此也不适用本案。我们实际履行的是2014年5月14日所签订的三方合作协议。按照建筑面积每平方米1650元一口价履行的。对于双方的违约责任没有约定。第三人崔巍质证称，涉案工程于2013年10月18日三方签订的合作协议内容已确定了施工队伍为原告，因此存在未标先定情形，事后为捋顺招投标和备案手续，所签订的合同因违法法律强制性规定，应认定为无效。实际履行的是三方签订的合作协议。关于利息、违约金都应按照合作协议内容确定。本院对国涛建筑公司提交的施工备案合同的真实性、合法性予以认定，但因为双方未实际履行，本院对此不予采信。对“三方股东联合体”签订的施工合同及三方签订的合作协议的关联性、客观性、合法性予以认定，本院予以采信。2.克东国涛观山国际1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、7号楼房产测绘报告复印件、消防水池报价汇总表以及9项签证增加费用的汇总，予以证实实际施工总面积及造价。国涛开发公司质证称，对该组证据没有异议，予以认可。赵明江质证称，1.楼房测绘报告表是复印件，不予认可。2.这份测绘报告是对房屋面积的测绘，而不是国涛建筑公司实际施工的面积，国涛建筑公司实际完成工程量有国涛建筑公司、国涛开发公司、齐齐哈尔天兴工程建设监理咨询有限责任公司三方的盖章确认，总建筑面积为80,620㎡，实际竣工面积为67,239.25㎡。消防水池确实存在，但是遗漏的消防水池具体面积不清楚，造价我方也不予认可。对于签证部分，由于本人没有在现场，没有参与，对所发生的增项我方不知情。我方不予认可也不要求鉴定。崔巍质证称，我方认可确认单中完成的竣工面积67239.25㎡。对签证部分，我方不予认可。本院对原告提供的房产测绘报告真实性、合法性予以认可，但对其关联性不予认可，其不能证明原告所完成的实际施工面积，因此对该证据不予采信。对土建、水暖、人工停滞费、机械停滞费等签证项合计5,324,232.13元，因当事人对此不申请鉴定，本院予以采信。3.观山国际1号楼蓝图电子版复印件。证明1号楼图纸施工面积合计13,981.94㎡。比已完工程量确认单中1号楼的面积多227.68㎡。被告质证称，对该组证据予以认可。赵明江质证称，该份图纸在2013年就已经形成了，图纸在先，确认单在后，应以确认单的施工面积为准。崔巍质证称，因崔巍本人正在服刑，无法核实面积的真实情况，以法院认定为准。本院对该份证据的真实性、合法性予以确认，但与克东国涛观山国际已完工程确认单工程量不符，国涛建筑公司又不能说明观山国际1号楼多出227.68㎡的合理原因，故对该份证据不予采信。3.国涛开发公司已付国涛建筑公司工程款明细。证明国涛开发公司截止到一审开庭前已经付给国涛建筑公司工程款合计108,502,474.00元，包括抵账房58套。国涛开发公司质证称，对该组证据没有异议。赵明江质证称，应该以崔巍刑事案件审计报告中涉及本案的鉴定意见支付国涛建筑公司工程款明细为准。崔巍质证称，崔巍刑事案件中已经确认了已付工程款数额，刑事判决已经发生法律效力，应以刑事判决确定数额为准，作为本案认定已付工程款数额的依据。本院对原告提供的证据具有真实性、关联性、合法性，本院予以采信。对于第三人赵明江、崔巍辩称应以刑事案件审计报告结论为准，本院不予采信。4.提交一份国涛建筑公司不认可国涛开发公司汇款明细一份，共计12份票据。总共金额642,146.37元。证实以上款项未付给国涛建筑公司。被告质证称，没有异议。赵明江质证称，有异议，这是原、被告之间的账目，对此不予认可。崔巍质证称，同赵明江质证意见。本院对该份证据的真实性、合法性、关联性予以确认。二、被告没有向本院提交证据。三、第三人崔巍没有向本院提交证据。四、第三人赵明江提交的证据、原告以及第三人对证据的质证意见及本院对证据审核认证如下：1.2014年5月14日于先涛、赵明江、崔巍三人签订的合同协议书复印件，证实国涛建筑与国涛开发施工合同应以此为准。原告质证称，此合同协议书为复印件，且多处钩划，这是三方初步协议。对合同中约定的单价1,650元/㎡的事实予以认可，但不是国涛建筑公司与国涛开发公司的施工合同。被告质证意见与原告质证意见一致。第三人崔巍质证称，对第三人赵明江提交的证据予以认可。本院认为，该份合同协议书不具备建设施工合同的组成的相关要件，故对该份证据不予采信。2.一份克东国涛观山国际已完工程量确认单一份。原告质证称，对真实性没有异议，但是认为实际施工面积不应该以此作为依据，因为有遗漏的项目。被告质证称，同原告意见一致。崔巍质证称，对真实性、合法性均没有异议，应以此作为国涛建筑公司实际施工面积的依据。本院对该组证据的真实性、合法性予以确认。3.黑龙江省齐齐哈尔市铁峰区人民法院（2018）黑0204刑初161号刑事判决书1份及齐齐哈尔市信达会计师事务所有限公司的司法鉴定意见书1份，予以证实国涛建筑公司收到工程款的情况。原告质证称，虽然该份证据与本案有关联性，但是该刑事案件认定的数额与国涛开发公司、国涛建筑公司没有任何关系，该份鉴定报告对国涛开发公司、国涛建筑公司没有约束力，并且中间存在明显的纰漏。被告质证意见同原告一致。崔巍质证称，对该组证据没有异议。本院认为，黑龙江省齐齐哈尔市铁峰区人民法院（2018）黑0204刑初161号刑事判决书是客观真实的，对该份判决书予以认定。关于齐齐哈尔市信达会计师事务所有限公司的司法鉴定意见书是在崔巍刑事犯罪案件中的证据与本案虽有关联性，但是不能全面客观的体现国涛开发公司给国涛建筑公司拨付工程款的真实情况。因此对该证据不予采信。以上经当事人举证、质证以及对证据的审核认证，本院认定如下事实：于先涛、赵明江、崔巍共同出资以黑龙江国涛房地产开发有限公司名义开发克东国涛·观山国际项目，并于2013年10月18日签订的合作协议一份。主要内容为总建筑面积约为70,000平方米，该项目一期暂定投资金额为80,000,000元，约定于先涛、赵明江各投资金额32,000,000.00元，股份持有比例各为40%，崔巍投资金额16,000,000.00元，股份持有比例为20%。2013年10月28日，与黑龙江国涛建筑工程有限公司签订了建设工程施工合同，合同内容：工程的计价方式为按照建筑面积每平方米1,650元一口价包死，总建筑面积为80,620㎡，金额为133,023,000.00元，另对工程承包范围、开工日期、竣工日期、质量标准、违约责任等均有明确的约定，并在合同后标注，“后附补充协议一份、《合作协议》（以2013年10月18日签订的合作协议）一份。补充协议与合作协议具有同等法律效力”。该合同发包人为（股东联合体签字）处有赵明江、崔巍、于先涛三人签字，但承包人处为空白，建设行政主管部门备案意见处也为空白。国涛开发公司与国涛建筑公司关于该建设工程又签订了一份建设施工备案合同，国涛开发公司、国涛建筑公司当时的法定代表人于先涛签名并加盖国涛开发公司、国涛建筑公司的公章，该合同于2014年2月28日在克东住房和城乡建设局备案。国涛建筑公司于2015年11月份完成竣工面积67,239.25㎡，另外，完成消防水池施工面积为240.9平方米，造价为397,485.00元。总面积合计为67,480.15㎡，完成竣工面积的总造价为111,342,247.50元。另查明，国涛建筑公司在施工过程中，增加土建签证948,095.61元、水暖签证555,148.82元、大门主体施工115,509.13元、大门主体拆除75,568.65元、人工停滞费1,958,804.67元、机械停滞费839,506.01元、增加施工水费449,859.17元、修路项目资金302,171.28元、外网施工金额79,568.79元，等合计金额为5,324,232.13元。现原、被告双方对此均无争议，赵明江、崔巍虽对此有异议，但不申请对以上各项进行鉴定。因此本院对以上事实予以确认。再查明，截止到一审开庭前，自2015年10月21日给付64,752,474.00元，到一审开庭前共计15次分批拨付给国涛建筑公司工程款为108,502,474.00元，尚欠8,164,005.63元。该工程于2015年11月25日竣工，自此国涛开发公司应将剩余工程款给付给国涛建筑公司。本院认为，2013年10月28日，于先涛、赵明江、崔巍以股东联合体的名义借用黑龙江国涛开发公司的资质与黑龙江国涛建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同及2013年10月18日三方签订的《合作协议》，该合同及合作协议是双方真实意思的表示，不违反法律规定，应认定合法有效。关于2014年2月28日在克东住房和城乡建设局备案的国涛开发公司与国涛建筑公司签订的建设工程施工合同，虽然合法有效，但原、被告双方均未按照此合同施工，并且原、被告均认可实际履行的合同是2013年10月28日签订建设工程施工合同以及2013年10月18日三方签订的《合作协议》，因此，应按此合同及合作协议计算工程量及造价等，因此国涛开发公司应该按照该合同项下的主要内容履行义务。国涛开发公司没有按照合同约定及时给付工程款，属于违约行为，应承担违约责任。但合同项下的违约金约定过高，应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率130%计算利息。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条、第三十九条、第五十一条、第一百三十条、第一百三十六条、第一百三十六条、第一百四十二条、第一百四十八条，《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（一）》第六条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条，《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（二）》第九条的规定，判决如下：一、国涛开发公司自本判决生效后十日内一次性给付国涛建筑公司拖欠工程款8,164,005.63元；二、国涛开发公司自本判决生效后十日内一次性给付国涛建筑公司利息，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率130%支付利息，利息计算起止时间如下：以51,914,005.63元为本金自2015年11月25日起计算至2016年1月29日；以50,714,005.63元为本金自2016年1月30日起计算至2017年3月23日；以47,564,005.63元为本金自2017年3月24日起计算至2018年10月16日；以37,594,005.63元为本金自2018年10月17日起计算至2018年10月25日；以36,794,005.63元为本金自2018年10月26日起计算至2018年10月29日；以35,894,005.63元为本金自2018年10月30日起计算至2018年11月8日；以34,944,005.63元为本金自2018年11月9日起计算至2018年11月17日；以32,914,005.63元为本金自2018年11月18日起计算至2018年11月20日；以26,914,005.63元为本金自2018年11月21日起计算至2018年11月26日；以25,094,005.63元为本金自2018年10月27日起计算至2018年11月29日；以24,094,005.63元为本金自2018年11月30日起计算至2018年12月6日；以22,264,005.63元为本金自2018年12月7日起计算至2019年4月6日；以18,964,005.63元为本金自2019年4月7日起计算至2019年5月15日；以12,664,005.63元为本金自2019年5月16日起计算至2019年9月14日；以8,164,005.63元为本金自2019年9月15日起至给付为止。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预交案件受理费276,198.90元，由黑龙江国涛房地产开发有限公司承担129,154.34元，由黑龙江国涛建筑工程有限公司15,526.21元，多收的131,518.35元，本院予以退回黑龙江国涛建筑工程有限公司。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审判长  赵广平审判员  张慧森审判员  周巍巍二〇二〇年四月十三日书记员  王 鹏