贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终394号 上诉人（原审被告）：梁龙国，男，1972年12月5日生，汉族，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审原告）：王升学，男，1976年9月8日生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：胡腾，贵州权衡律师事务所律师。 原审被告：刘明奎，男，1972年1月8日生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：刘玉泉，兴义市黄草法律服务所法律工作者。 原审被告：兴义市第二建筑安装有限公司。住所地：贵州省兴义市黄草坝办事处南环路172号。 法人代表人：邹书华，该公司总经理。 上诉人梁龙国因与被上诉人王升学及原审被告刘明奎、兴义市第二建筑安装有限公司（以下简称“兴义二建公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初9300号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 梁龙国向本院上诉请求：撤销一审判决，依法驳回王升学的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由王升学承担。 事实和理由：一、一审判决认定事实错误。王升学并非因提供劳务受伤。王升学系梁龙国雇请人员，从事兴义市桔山街道办峡谷社区复兴一组建房支木工程中的木工工种。2018年5月1日，王升学在工地做工结束后下班时跌伤，受伤原因及受伤时间段均是在雇佣活动结束后发生，与从事雇佣活动无关，故本案不能适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条所规定的“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定。二、梁龙国对王升学的受伤无任何过错责任。王升学系在下班时跨越不属于通行道路的在建两栋房屋通风采光处冒险通行跌伤。由于该处不属于通行道路，所以梁龙国无需在此设置安全标识，也没有履行提醒义务的必要。承建总体工程的刘明奎在建房工地多处张贴有“安全施工”、“谨慎施工”等警示标语。所以，梁龙国在本案中并无未尽到安全提醒义务的过错责任。 被上诉人王升学二审辩称，一、本案一审判决事实清楚，证据确实充分、适用法律正确，应当依法予以维持。二、梁龙国主张的上诉理由依法不能成立，其上诉请求应予驳回。（一）本案中，王升学系是从事雇佣活动受到的遭受人身损害，梁龙国作为雇主应当依法承担赔偿责任。梁龙国主张“王升学遭受人身损害与从事雇佣活动无关”明显违背客观事实，不符合法律规定。王升学遭受人身损害的时间是在2018年9月14日上午11时许，地点是在梁龙国安排的工地上。王升学和其他工友按照安排进入施工地点以及从施工地点前往就餐是属于雇佣活动必要的组成部分，王升学受伤时并未离开施工现场，并没有“下班”，应当属于从事雇佣活动的范围。梁龙国狭隘地将从事雇佣活动理解为“做工”明显不符合法律规定。（二）本案一审判决认定王升学是在从事雇佣活动中遭受人身损害，并依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”作出判决完全符合法律规定。三、本案中，梁龙国对王升学遭受人身损害存在重大过错，梁龙国主张其不存在任何过错不符合法律规定。为了施工及两栋楼之间运送材料通行的便利，梁龙国安排人员在两栋房屋通风采光处之间多处搭设了简易钢管架通道，如果两栋房屋之间没有搭设简易钢管架通道，王升学和其他工友也不可能从通道上经过。因当时王升学及工友所处的房屋楼梯通道被建筑材料封堵而无法通行，王升学和工友才不得不经过上述简易钢管架通道到达另一栋房屋，从另一栋房屋楼梯下到一楼。梁龙国作为雇主，应当为工地的安全及其雇佣人员的安全负责，但其在两栋房屋通风采光处之间搭设的简易钢管架通道处未采取任何安全防护措施，无禁止通行的标识，未在施工现场设置安全、警示标志、标识，也未制定相关安全操作规范、规程。甚至在发生事故的当天，其都未在现场管理，明显存在重大过错。梁龙国并未提供任何证据证明其不存在过错。四、本案中，刘明奎、兴义二建公司并未提起上诉，主张权利，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，二者主张的抗辩事实、理由及请求不属于二审人民法院审查的范围，应当不予审查。综上所述，梁龙国的上诉理由依法不能成立，其上诉请求应予驳回，请二审人民法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。 原审被告刘明奎、兴义二建公司二审均述称，一、赞同梁龙国辩称王升学并非因提供劳务受伤的上诉理由。王升学系梁龙国的雇员，受伤前从事木工工种。2018年5月1日，王升学在工地做工结束后下班时跌伤，与从事雇佣活动无关，本案不能参照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》判决。二、刘明奎对王升学的受伤无任何过错责任，依法不应该承担赔偿责任。王升学系下班时从不属于通行道路的在建两栋房屋通风采光处冒险通行致跌伤。建房施工时，刘明奎曾在工地上张贴多张“安全生产”等警示标志，并在每天上班前都提醒工地人员要安全、谨慎施工等。由于王升学是在雇佣活动结束后受伤，根据法律规定，其雇主梁龙国不应该承担雇主赔偿责任，刘明奎作为分包人员，同样不应该承担任何赔偿责任。请求二审判决撤销原判决，依法驳回王升学的一审诉请。 王升学向一审法院起诉请求：1.依法判决梁龙国、刘明奎、兴义二建公司共同赔偿王升学因受伤造成的各项损失共计人民币254351.99元(不含梁龙国、刘明奎已支付的4909.59元)；2.本案诉讼费用由梁龙国、刘明奎、兴义二建公司全部承担。 一审法院认定事实：2018年3月20日，兴义二建公司承建兴义市桔山街道办事处复兴2组3号地块房屋建筑工程后，于2018年3月22日将该工程发包给刘明奎，并且委托刘明奎办理工程保险事宜。刘明奎承接工程后，在中国平安财产保险股份有限公司和中国人寿黔西南分公司为该涉案工程分别进行了投保，于2018年4月将全部工程中的木工工程转包给梁龙国施工。2018年5月1日，梁龙国雇佣王升学从事兴义市桔山街道办事处峡谷社区复兴组3号地块安置区建房工程模板框架模相关工作，每日工资为280元，并安排中午就餐。2018年9月14日上午，王升学在下班后就餐的途中，从两栋楼间的通风道通过时，不慎摔伤。刘明奎将王升学送到兴义西南骨科医院检查，拍片检查诊断为：左股骨颈骨折。2018年9月14日，王升学被转入黔西南州人民医院住院治疗，住院诊断为：左股骨颈骨折。住院治疗14天后出院。王升学的伤情经兴义市人民医院司法鉴定所作出的兴医司法鉴定所[2019]临字第501号《法医临床鉴定意见书》，评定王升学此次损伤为九级伤残。王升学住院治疗期间产生的医疗费，刘明奎已垫付6354.83元。2019年9月18日，中国平安财产保险股份有限公司理赔4409.59元给王升学。 另查明，王升学之长女王玉蓉，2003年2月23日生。王升学之长子王玉磊，2006年2月13日生。 一审法院认为，兴义二建公司将其承建的兴义市桔山街道办事处复兴2组3号地块房屋建筑工程后转包给刘明奎承建，刘明奎又将该工程木工部分分包给梁龙国，梁龙国雇请王升学做工，梁龙国与王升学之间形成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，梁龙国作为雇主，未在施工工地设置安全标识，未尽到提醒注意义务，故应当承担赔偿责任。王升学作为成年人，应当在确保安全的情况下通行，但其安全意识较低，擅自从两栋楼之间的通风道通过，其具有一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，王升学应自行承担相应的责任。综合全案案情，由王升学承担40%的责任，梁龙国承担60%的责任为宜。 关于兴义二建公司与刘明奎是否应当承担责任的问题，由于兴义二建公司在《建设工程施工合同》承包人处盖章，并且兴义二建公司的法定代表人邹书华委托刘明奎负责办理该工程的保险事宜，故依法认定兴义二建公司系兴义市桔山街道办事处复兴2组3号地块房屋建筑工程的承包方。承包工程后，兴义二建公司将其承包的该工程发包给刘明奎，根据《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定，兴义二建公司与刘明奎之间系建设工程施工合同关系。同时，又据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应该持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定，兴义二建公司将涉案工程转包给没有任何资质的个人刘明奎，而刘明奎承包后又将其中木工部分工程分包给无资质的梁龙国，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，兴义二建公司及刘明奎作为发包人和分包人，应当与梁龙国承担连带赔偿责任。 对于王升学主张的损失，关于医疗费，王升学主张医疗费2742.18元，并提交了医疗费、检查费收据为证。经查证核算后，王升学住院治疗产生医疗费共计2734.18元，依法予以支持。关于误工费王升学主张按照196.70元/天的标准计算，并计算误工期共计365天，王升学主张的计算标准不符合我国法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，王升学于2018年9月14日住院治疗，2019年6月21日经兴义市人民医院法医司法鉴定所鉴定为九级伤残，共计218天。又由于王升学未举证证明其长期或较为稳定的工作性质及收入，因此应依法参照贵州省上年度农林牧渔业人员平均工资标准142.65元/天计算。故王升学产生误工费共计（218天×142.65元/天）31097.70元，依法予以支持。关于住院伙食补助费，经审查，王升学主张的计算天数及计算标准均符合法律规定，予以支持。关于护理费，王升学并未举证证明护理人员的工作性质及工资收入，依法参照贵州省上年度护理行业119.60元/天的平均工资标准计算。王升学共计住院治疗14天，因此依法支持王升学产生护理费用（119.60元/天×14天）1674.40元。关于营养费，黔西南州人民医院的出院医嘱中并未明确载明需加强营养，且王升学主张的9000元过高，故结合其住院天数，酌情支持900元。关于残疾赔偿金，王升学因本次事故致九级伤残，且王升学举证证明其承包的土地已被政府依法征用，故依法按照上年度贵州省城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金。因此，经审查，王升学关于残疾赔偿金的计算标准符合我国法律规定，计算金额亦未超出法律规定，依法予以支持。关于被扶养人生活费，经审查，王升学主张被扶养人生活费共计16630.40元，计算标准符合法律规定，计算金额亦不超出法律规定，因此依法予以支持。关于交通费，王升学因本次事故致残，其在住院、治疗、出院及鉴定的过程中，其本人及必要的陪护人员必然产生一定的交通损失。但是王升学主张1000元的交通费过高，结合其病情及住院天数的情况，对其主张的交通费，酌情予以支持500元。关于鉴定费，王升学主张鉴定费1300元，且有鉴定费收据为证。经审查核实后，依法予以确认。关于精神抚慰金，王升学因本次事故受伤致九级伤残，必然会对其造成严重的精神痛苦，符合精神损害赔偿金的条件，结合其伤残程度，酌情予以支持4000元。 综上所述，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，参照贵州省统计部门公布的统计数据，王升学因本次事故产生的损失范围计算如下：1.医疗费2742.18元；2.误工费31097.70元；3.住院伙食补助费1400元；4.护理费1674.40元；5.营养费900元；6.残疾赔偿金126368元；7.被扶养人生活费16630.40元；8.交通费500元；9.鉴定费1300元；10.精神抚慰金4000元。上述损失共计186612.18元，由兴义二建公司、刘明奎及梁龙国连带赔偿60%,即111967.30元。 关于中国平安财产保险股份有限公司支付给王升学的理赔款4409.59元，兴义二建公司与刘明奎认为应当从本案医疗费中扣除的主张。经对理赔通知书查证后认定该理赔款系王升学因本次事故所产生医疗费中的一部分，故依法应不予从王升学主张的费用中扣除。关于刘明奎与兴义市第二建筑安装有限公司的共同主张，刘明奎已为王升学垫付医疗费6354.83元，该笔费用应当从医疗费中予以扣除。并且，刘明奎提交了黔西南州人民医院的医疗费收据为证，王升学对于该组证据的真实性也认可，故依法认可刘明奎与兴义二建公司的抗辩主张。故将刘明奎垫付的6354.83元从王升学赔偿费用111967.30元中扣除，剩余105612.47元，由兴义二建公司、刘明奎及梁龙国连带赔偿给王升学。 关于兴义二建公司、刘明奎提出的王升学即将获得中国平安财产保险股份有限公司与中国人寿黔西南分公司理赔的保险残疾赔偿金，应当将该款项从赔偿金额中扣除的主张。为方便当事人结算，该理赔款项不予从赔偿金总额中扣除，由中国平安财产保险股份有限公司与中国人寿黔西南分公司直接将该理赔款支付给兴义二建公司与刘明奎。 据此，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限兴义市第二建筑安装有限公司、刘明奎、梁龙国于本判决生效之日起十日内共同赔偿王升学因本次事故产生的医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金及残疾赔偿金等共计105612.47元。二、驳回王升学的其余诉讼请求。本诉案件受理费1572元，减半收取786元，由王升学负担186元，由兴义市第二建筑安装有限公司、刘明奎、梁龙国共同负担600元。 二审中，各方当事人均未提交证据。本院查明的案件事实与一审基本一致。 本院补充查明：王升学自黔西南州人民医院出院时，出院医嘱载明王升学出院后需绝对卧床治疗三个月，禁止下床负重锻炼及行走。 另查明：本案二审中，王升学称之前并未通过案涉两栋在建房屋的通风道就餐，由于当天工友拆除模板堵塞楼梯，才走案涉通风道处。王升学、梁龙国均认可通风道处系因施工需要而临时搭建的外架，事发当时系雨天。 本院认为，综合当事人诉辩理由和请求，归纳本案二审争议焦点为：一、王升学是否在从事雇佣活动中受伤；二、本案中，梁龙国是否存在过错，是否应当承担责任以及责任如何确定。 关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”本案，王升学由梁龙国雇佣从事木工工作，且由梁龙国安排中午就餐，各方均无异议，本院予以确认，且王升学系中午下班后，于施工场地跨越两栋房屋之间的通风通道去就餐时不慎摔伤。根据前述规定，王升学的行为虽并非梁龙国授权或指示范围内的生产经营活动，但如前所述，王升学系在由梁龙国安排就餐过程中，在施工场地内受伤，而就餐系为提供劳务储存能量，故应当认定王升学的行为与履行职务有内在联系，系在从事雇佣活动中受到伤害。 关于争议焦点二。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，案涉两栋房屋之间的通风通道并非王升学等惯常就餐的通行通道或道路，且据双方陈述，事发当天下雨，王升学作为具有完全民事行为能力的成年人，应当预见到跨越两栋房屋之间的通风通道通行可能存在的安全隐患，而其自甘冒险，轻信可以避免损害结果的发生，主观上存在重大过错，是本案事故发生的直接原因及主要原因。同时，梁龙国作为雇主，并无证据证明在案涉施工场所设置相应的安全警示标识，未制定相应的安全制度和规范，疏于安全管理，未尽到相应的安全提醒义务，是本案是发生的次要原因。据此，对于王升学的损失，一审认定由梁龙国承担60%的赔偿责任，王升学自行承担40%的赔偿责任不当，本院结合双方各自的过错及对于本案发生的原因力大小，认定王升学对自己损失承担60%的责任，由梁龙国承担40%的赔偿责任。关于刘明奎及兴义二建公司是否与梁龙国就王升学的损失承担连带赔偿责任一节，二者并未提出上诉，且一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定作出认定，具备事实依据，且符合法律规定，本院予以确认。 关于王升学的损失，除医疗费用级护理费以外，一审法院根据在卷证据作出认定，亦具备事实和法律依据，且各方当事人并未提出明确的上诉，故对此本院亦予以确认，即误工费31097.70元、住院伙食补助费1400元、营养费900元、残疾赔偿金126368元、被扶养人生活费16630.40元、交通费500元、鉴定费1300元、精神抚慰金4000元。关于医疗费，一审中，王升学提供医疗票据予以证实的2742.18元，本院予以确认，且双方认可的刘明奎所垫付的6354.83元，亦应当计入王升学的损失。关于护理期，因王升学住院14天，且据出院医嘱，王升学需绝对卧床治疗3个月，而卧床休息期间必然需要人员进行护理，故结合出院医嘱及王升学所作三期评定关于护理期的鉴定意见，王升学护理期应当以住院14天加上卧床治疗3个月确定为宜，即确定王升学护理期为104天，一审仅以住院14天确定护理期不当，本院予以纠正。关于护理费的计算标准，一审按119.60元/天计算符合规定，且各方当事人并未提出上诉，故本院予以确认。据此，护理费应当计算为104天×119.60元/天=12438.40元。本案，虽王升学未对医疗费及护理费提出上诉，但为兼顾程序正义及实体公正，在本案对责任比例进行变更的情况下，对于一审认定的医疗费及护理费的不当之处予以更正。综上，本案王升学的损失为203731.51元，梁龙国、刘明奎、兴义二建公司应当承担203731.51元×40%=81492.60元，而扣减刘明奎垫付的医疗费用6354.83元，梁龙国等仍应承担75137.77元。 关于王升学已经获得的团体意外保险金中的医疗费用4409.59元及后续保险理赔金是否应当在本案中扣减的一节，因团体意外保险金理赔系基于保险合同的约定，与本案并非同一法律关系，且各方对于一审判决不予扣减并未提出上诉，故本院对此不予审理，双方可另行解决。 综上所述，一审认定基本事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，以致实体处理不当，本院依法予以更正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初9300号民事判决； 二、由梁龙国于本判决生效之日起十日内赔偿王升学因本次事故产生的医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金及残疾赔偿金等共计75137.77元，刘明奎、兴义市第二建筑安装有限公司承担连带清偿责任；三、驳回王升学的其余一审诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1572元，减半收取为786元，由王升学负担471元，由梁龙国、刘明奎、兴义市第二建筑安装有限公司负担315元；二审案件受理费1572元，由王升学负担943元，由梁龙国、刘明奎、兴义市第二建筑安装有限公司负担629元。 本判决为终审判决。 审判长  刘金洲 审判员  曾婷婷 审判员  陈映桃 二〇二〇年四月十日 书记员  黄礼坤