江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终92号上诉人（原审原告）：邓金水，男，1957年10月17日出生，汉族，住江西省景德镇市珠山区。被上诉人（原审被告）：昌江区古记清街渔馆，住所地景德镇市昌江区新枫街道三河新村清街边。负责人：古芳萍，系该店总经理。委托诉讼代理人：钟岸龙，系该店员工。男，汉族，1992年11月5日出生，住江西省景德镇市昌江区。上诉人邓金水与被上诉人昌江区古记清街渔馆劳动争议纠纷一案，不服景德镇市昌江区人民法院（2019）赣0202民初1438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邓金水、被上诉人委托诉讼代理人钟岸龙参加诉讼。本案现已审理终结。邓金水上诉请求：1、依法撤销景德镇市昌江区人民法院（2019）赣0202民初1438号民事判决；2、依法改判双方属于劳动关系，支持上诉人原诉状二至七项诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人邓金水进入单位工作档案1959年10月17日出生年龄出错2周岁，所以现仍未退休，一直在缴纳养老保险，上诉人与被上诉人完全符合劳动关系，原审判决认定双方为劳务关系是错误的；2、邓金水2018年10月25日进入古记清街渔馆从事传菜工作，月工资2200元。作息制度：上午9:30至13:30下午16:30至20:30月休3天，用人单位安排加班不给加班工资，就此问题其曾多次向用人单位提出加班工资无果，2019年2月15日下午未收到解聘通知书就将其解雇；3、昌江区古记清街渔馆非法用工，不签订劳动合同，应当赔偿双倍工资18775.9元；4、试用期按照2200元每月的80%，11天的工资260.37元，应当补满；5、解聘应当给经济补偿一个月3413.8元；6、用人单位应当给邓金水补缴工作期间的社会保险。昌江区古记清街渔馆辩称：1、邓金水应当归还工作服，餐馆才能返还押金；2、2月份半个月工资已通知过邓金水来领取，其一直未来领取；3、我们属于民营企业，在进行员工招聘时候已经说清，不存在加班工资，都是包月结清，而且通过邓金水自己的短信也可以查明，他没有加班；4、邓金水已经到了退休年龄，所以双方没有签订劳动合同；5、关于年龄问题，应当根据身份证上的信息确定；6、我们已经按照规定发了解聘通知，已经提供了微信截屏，邓金水说没有收到，不属实。7、没有约定试用期，当初招聘邓金水时渔馆还未开张营业，仅约定开张之前发放50%的工资，该工资已经发放给邓金水。邓金水向一审法院起诉请求：1、退还工作服押金300元，发放2月份半月工资1100元；2、补满试用期2200元/月×80％×11天工资260.37元；3、周休、元旦加班工资1820.7元；4、延时加班工资1517.25元；5、经济补偿一个月3413.8元（2.75月平均工资）；6、未订劳动合同双倍工资18775.9元（已发工资6410元减去试用期1760元=实发4650元）；7、被告为原告补缴工作期间社会保险；8、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月25日，邓金水到古记渔馆应聘从事传菜工作，双方约定每月工资2100元加提成等，古记渔馆按照约定向邓金水支付了相应工资。邓金水于1957年10月17日出生，到古记渔馆处工作时已年满61周岁。2019年2月15日，古记渔馆经理短信通知邓金水来领取工资并带上工作服押金条，邓金水自此未到古记渔馆处工作，邓金水至今未到古记渔馆处办理离职手续，未领取2019年2月份工资。2019年3月19日，邓金水向景德镇市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委于2019年3月27日作出景劳人仲字[2019]第105号《景德镇市劳动人事仲裁委员会决定书》，以邓金水已经超过法定退休年龄，不符合劳动仲裁主体资格，决定不予受理，邓金水依法诉至法院。一审法院认为，本案争议的焦点在于当事人双方之间是否存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。用人单位招用已经达到法定退休年龄的员工，客观上已经无法为其办理退休手续或购买企业职工基本养老保险待遇，双方无法建立劳动合同关系。本案中，邓金水在已达到法定退休年龄的情况下，初次到古记渔馆处工作并领取报酬，故邓金水与古记渔馆之间的法律关系应按劳务关系处理，不能适用《中华人民共和国劳动合同法》中劳动合同相关规定。邓金水提出由于档案记载与出生时间不一致，其到古记渔馆处工作时未享受养老保险待遇，其与古记渔馆应当为劳动关系，但邓金水提供的社保证明打印时间为2019年9月，古记渔馆在聘用邓金水时，根据身份信息认定邓金水属于退休人员，并与其建立劳务关系符合一般常理，邓金水档案记载错误导致其未按时享受养老保险待遇并非古记渔馆过错。邓金水亦未提供证据证明在应聘时曾向古记渔馆提出过尚未正式退休、需要缴纳社会保险等请求，故一审法院对邓金水该主张不予支持。对于邓金水提出的第一项诉讼请求即要求退还工作服押金300元，发放2019年2月份半月工资1100元的诉讼请求，于法有据，古记渔馆也同意支付，一审法院予以支持。本案中邓金水提出的第二至第七项诉讼请求（补满试用期工资260.37元、周休及元旦加班工资1820.7元、延时加班工资1517.25元、经济补偿一个月3413.8元、未订劳动合同双倍工资18775.9元、补缴社保等）均属于按照劳动关系提出的经济补偿或赔偿金请求，而本案中邓金水与古记渔馆属于劳务关系，故一审法院对邓金水的以上第二至第七项诉讼请求不予支持。综上所述，邓金水的诉讼请求中部分具有法律依据，一审法院予以支持，古记渔馆应在邓金水退还工作服时返还给邓金水300元工作服押金，并支付给邓金水合法的劳务报酬1100元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审判决如下：1、由邓金水于本判决生效之日起三日内退回工作服给昌江区古记清街渔馆，昌江区古记清街渔馆收到工作服后立即退还邓金水工作服押金300元；2、由昌江区古记清街渔馆于本判决生效之日起三日内一次性支付给邓金水劳务报酬1100元；3、驳回邓金水的其他诉讼请求。案件受理费10元，由昌江区古记清街渔馆负担。二审中，邓金水提交如下证据：珠山区社会保险事业管理局证明、保险费个人缴款专用进账单、社保银行缴费回单、入职房屋建筑开发公司档案表，证明邓金水原为房屋建筑开发公司职工，其在古记清街渔馆工作期间尚未达到退休年龄，未享受相关退休待遇。古记清街渔馆质证称，招录邓金水时他仅提供身份证，身份证显示他已经达到退休年龄，应以身份证信息为准。另查明，邓金水曾多次因劳动争议未签书面劳动合同的问题与多个用人单位发生纠纷，向法院提出劳动争议诉讼主张赔偿金。二审查明的其他事实，与原审查明的事实基本一致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。已经达到退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，适用《劳动法》调整范围。邓金水与与古记清街渔馆的用人关系，应当认定为劳动关系。双方对解除劳动合同均无异议，本院予以确认。邓金水提出古记清街渔馆退还工作服押金300元，发放2019年2月份半月工资1100元的诉讼请求，于法有据，应予以支持。邓金水请求补发试用期工资及周休、元旦、延时加班工资，因未提供证据证明双方有关试用期限的约定及实际存在加班事实的依据，不予支持。双方解除合同的情形，属于法定用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。根据《中华人民共和国劳动法》的相关规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。邓金水2018年10月25日，到古记清街渔馆应聘工作，2019年2月15日，收到解聘通知书，在单位工作的时间不满六个月的，古记渔馆应当向邓金水支付半个月工资的经济补偿1050元（2100元÷2=1050元）。邓金水提出根据《劳动法》的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，请求古记清街渔馆支付未订劳动合同双倍工资18775.9元。经审查，本院认为合同本质上是双方合意，是否签订合同，还应当考量造成未签订合同的主要原因，邓金水曾多次因劳动争议未签书面劳动合同的问题与多个用人单位发生纠纷，向法院提出劳动争议诉讼主张赔偿金，现邓金水再次因同一原因诉讼，在其未提供证据证明未签订合同系单位原因的情况下，本院对其该项诉讼请求，不予支持。邓金水提出用人单位应当为其补缴工作期间社会保险的请求。因邓金水已经达到法定退休年龄，且原系房屋建筑开发公司职工，在没有证据证明其与古记清街渔馆明确约定缴纳社会保险金的情况下，本院对其该项诉讼请求，不予支持。综上，本院认为，上诉人邓金水的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持景德镇市昌江区人民法院（2019）赣0202民初1438号民事判决第一项；二、变更景德镇市昌江区人民法院（2019）赣0202民初1438号民事判决第二项为：昌江区古记清街渔馆于本判决生效之日起三日内一次性支付给邓金水2150元（劳务报酬1100元+经济补偿1050元=2150元）；三、驳回邓金水其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费20元，由被上诉人昌江区古记清街渔馆负担。本判决为终审判决。审判长 方 莉审判员 陈苾铃审判员 徐 骥二〇二〇年四月十四日法官助理叶梦芸书记员胡澍妮