江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终4245号 上诉人（原审被告）：黄建华，男，1976年8月11日生，汉族，住宁都县。 被上诉人（原审原告）：彭方通，男，1965年3月9日生，汉族，住宁都县。 被上诉人（原审被告）：黄保卫，男，1956年10月2日生，汉族，住宁都县。 被上诉人（原审被告）：许院生，男，1969年3月2日生，汉族，住宁都县。 被上诉人（原审被告）：曹九保，男，1970年3月1日生，汉族，住宁都县。 被上诉人（原审被告）：陈明生，男，1980年5月26日生，汉族，住宁都县。 被上诉人（原审被告）：陈志平，男，1992年7月12日生，汉族，住宁都县。 被上诉人（原审被告）：江军，男，1967年10月2日生，汉族，住宁都县。 上诉人黄建华因与被上诉人彭方通、被上诉人黄保卫、许院生、曹九保、陈明生、陈志平、江军（以下简称“黄保卫等六人”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省宁都县人民法院（2019）赣0730民初2247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，以询问、调解的方式进行了审理。上诉人黄建华、被上诉人彭方通、被上诉人黄保卫、曹九保、陈明生、陈志平到庭参加诉讼，被上诉人许院生、江军未到庭，本案现已审理终结。 上诉人黄建华上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人黄保卫、许院生、曹九保、陈明生、陈志平、江军与上诉人黄建华共同赔偿被上诉人彭方通37079.8元（即一审主张的总损失185399.3元×20%=37079.8元，比一审少赔9270元，黄建华已经支付的11000元予以抵扣并返还）；2.本案诉讼费由其他当事人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，审判程序违法，判决结果错误，应予纠正，支持黄建华的上诉请求。一、一审判决认定事实不清，遗漏被上诉人黄保卫等六人应当承担的赔偿责任。1.黄建华与黄保卫等六人签订的《建房施工承包合同》中“乙方的责任”条款明确约定了“不得违章作业，一切质量和安全事故由乙方自行负责，甲方不负担任何经济责任和损失”的内容，属于显失公平、可撤销的条款，对受害人没有任何约束力。2.黄建华接受被上诉人黄保卫等六人的模板劳务后，又将装模板的具体安装工作以38元每平方米的价格转包给曾国生、黄兴宁、温东林、廖国生四人（以下简称“曾国生等四人”）合伙，后温东林雇请被上诉人彭方通做工。被上诉人黄保卫等六人对此知情且同意，被上诉人黄保卫等六人完全知晓被上诉人彭方通在帮他们六人完成劳务，故与被上诉人黄保卫等六人形成了劳务关系。3.一审法院审理的（2016）赣0730民初2126号案件中，黄建华委托的代理人已对被上诉人黄保卫、陈志平进行了调查，证明被上诉人黄保卫等六人均知晓黄建华将装模板的具体安装工程转包给了曾国生等四人。二、一审法院适用法律错误，被上诉人黄保卫等六人应当知道黄建华及被上诉人彭方通没有建筑资质但还将装模板劳务交由黄建华及其他人员完成，存在选任过错，应与黄建华共同承担赔偿责任。1.确保劳动者在劳动过程中的安全是房主即被上诉人黄保卫等六人的基本职责。2.根据建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条之规定，三层（含三层）以上的农民住房建设管理要求严格执行《建筑法》《建筑工程质量管理条例》等法律法规有关规定，被上诉人黄保卫等六人所建房是五层半高层建筑，应严格遵守《建筑法》第三十九条规定“建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险，预防火灾等措施；有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。”故被上诉人黄保卫等六人作为房主对施工人员的安全保障及提醒负有法定义务。3.被上诉人黄保卫等六人建房未经县、乡、村任何部门、单位审批许可，是违法施工，违法建房的行为。三、一审法院判决黄建华承担25%的赔偿责任，确定的责任比例过高，应当按照过错责任的大小来确定各当事人的赔偿责任。黄建华认为被上诉人彭方通应承担事故主要责任（即80%的责任），黄建华与被上诉人黄保卫等六人共同承担20%的赔偿责任。四、被上诉人彭方通的手现已完全恢复，没有功能障碍，不构成伤残。被上诉人彭方通的伤残鉴定是经其单方委托作出，评定的伤残等级过高。原来的评残标准已经废弃，本案应按《人体损伤致残程度分级》重新进行鉴定。五、一审法院审判程序违法，一审开庭时间是2019年7月30日，而一审法院送达开庭传票给黄建华的时间是2019年7月25日，仅给了五天时间准备就开庭，根本没有给黄建华答辩和举证期限。因时间短，当时黄建华在外务工没请到假，所以没能赶回去开庭，一审法院完全剥脱了黄建华应诉及抗辩的权利。六、被上诉人彭方通在2016年9月14日民事起诉状所附赔偿清单中已经认可黄建华垫付了医疗费11000元，一审判决遗漏处理，被上诉人彭方通应返还给黄建华。 被上诉人彭方通辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、黄建华认可其与黄保卫等六名房东签订了《建设施工承包合同》，该合同的一方当事人是黄建华，其是承建房屋的施工承包方。同时，该合同也明确规定责任由黄建华承担。因此，一审判决上诉人黄建华需承担民事赔偿责任正确。二、答辩人与曾国生等四人之间是工友关系，五人有事情一起做，同工同酬，按照工作时间平均分配，谁多做了，多算工资，多劳多得，不存在谁是老板（包工头）、谁联系、谁负责、谁多拿的工资分配方式。黄建华包下六个房东的建房工程后，雇请答辩人等五人负责模板安装等工作，工资按38元/平方米统一结算，之后由答辩人与曾国生等四人分配。本案中，答辩人虽发生手被切割受伤的事故，但该事故与曾国生等四人没有任何关系，曾国生等四人不是本案侵权人，依法不承担本案责任。三、本案中黄建华垫付的11000元，一审已予以扣减。四、答辩人第一次起诉是在2016年，当时案件开过一次庭，黄建华到庭参加了诉讼，已经知晓答辩人的伤残等级，但其当时未提出异议，案件因其他被告未通知到，未到庭，被中止审理，最后被裁定驳回起诉。2018年，答辩人再次起诉，应诉材料法院已经送达，因被告人数较多，开庭时间最终才确定。根据《民事诉讼法》之规定，审理民事诉讼案件，应在开庭三日前通知各方当事人。本案中，法院开庭前5天已告知开庭时间，符合法律规定。在本案开庭时，其他被告对答辩人的伤残也未提出异议。五、答辩人受伤的右手手指虽然接回去了，但尚不能正常活动。 被上诉人黄保卫等六人辩称，我们不承担本案责任，请求维持该判决内容。事实和理由：我们六人已每人支付3000元共计18000元给黄建华，用于彭方通治疗。黄建华实际付给彭方通11000元，其余7000元被其扣下。我们的房子属于老旧房改造项目，已通过县建设局、乡镇土管规划部门审核同意建设。我们与黄建华签订的合同合法有效，应予履行，故不承担本案责任。本案其他当事人之间的责任争议与我们六人没有关系。 彭方通向一审法院起诉请求：1.七被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等各项费用合计156428.16元；2.被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年5月10日上午，在被告黄保卫、许院生、曹九保、陈明生、陈志平、江军所兴建房屋的工地上从事模板裁切过程中，原告伸手抓取木板时，右手不慎触碰到运转的电锯锯齿，致原告的右手拇、食、中指离断。当日，原告被送至赣州东方手足外科医院住院治疗，入院诊断为“1.右拇指开放性骨折并神经血管肌腱损伤；2.右示指近节中段以远完全离断；3.右中指近指间关节以远完全离断”。住院35天即2016年6月14日出院，用去医疗费37319.3元，其出院记录载明的出院诊断与入院诊断一致，而出院医嘱则载明“1.定期复查，门诊随访（注意保护伤口，保持术口干洁，每隔1-2天换药一次，出院后1周拆除右拇指剩余缝线）；2.术后6周返院复查X线，视情况取出右拇指内固定，术后10-12周复查，视情况取出右中指内固定；3.适当功能锻炼，必要时康复科治疗，不适随诊；4.避免患指接触过冷过热环境及物体，禁止吸烟”。2016年8月15日，受原告的委托，江西赣州司法鉴定中心对原告的伤残程度及误工时间进行了鉴定，鉴定意见为彭方通的伤残程度构成七级伤残，评定误工时间为120日，用去鉴定费1400元。此后，原、被告就赔偿事宜未能达成一致意见，原告曾于2016年9月向一审法院提起诉讼，因被告不明确，一审法院于2017年12月13日对原告的起诉予以驳回。被告黄保卫、许院生、曹九保、陈明生、陈志平、江军将其所兴建房屋的建筑施工发包给被告黄建华，且被告黄建华为乙方，其余被告即六位房主为甲方，双方于2016年4月18日签有建房施工承包合同一份，承包合同主要载明“一、承包方式甲方提供建房所需要的一切材料，乙方负责所有房屋建筑施工（包括天沟、拦板、地板等一切所需要模板）;二、工程价格按房屋水泥、浇筑正投影的建筑面积计算每平方米73元（注：甲方不另付任何费用，包括加班费、施工伙食费、茶水费、烟酒等费用）,圈梁以下按每米30元，立柱在内；三、甲方的责任1.提供施工用水、用电；2.提供乙方在施工期间所需的材料；3.甲方负责提供房屋建筑设计图纸，并监督工程质量和建设进度；四、乙方的责任1.自带操作工具和需要的大小型机械，严格按照甲方提供的图纸进行施工……4.乙方在施工中必须确保施工安全，做到文明、规范……不得违章作业，一切质量和安全事故由乙方自行负责，甲方不负担任何经济责任和损失……”。此后，被告黄建华在被告黄保卫、许院生等六位房东不知情的情形下又将其中的模板裁切、安装、拆卸等劳务分包给案外人曾国生、温东林、廖国生、黄兴宁及原告，双方口头约定施工价格为每平米38元、木板等材料及电锯等工具由被告黄建华提供。案外人曾国生等与原告间以出勤天数来平均分配从被告黄建华结算到的劳务所得。事故发生后，被告黄建华先后支付给原告11000元。原告为农业家庭户籍，其大部分时间居住在农村，并未取得建筑施工相关资质证书。 一审法院认为，本案的争议焦点有：1.原告、被告黄建华、被告黄保卫、许院生、曹九保、陈明生、陈志平、江军间形成法律关系认定问题。2.原告的受伤，原告、被告黄建华、被告黄保卫、许院生、曹九保、陈明生、陈志平、江军各自存在的过错。3.原告主张赔偿项目及金额认定的问题。4.原告的起诉是否超过诉讼时效的问题。首先，关于原告与各被告间的法律关系问题。根据被告黄保卫、许院生、曹九保、陈明生、陈志平、江军将自己要兴建房屋的建筑施工发包给被告黄建华，被告黄建华再分包给包括原告在内的案外人曾国生等五人这一事实，可认定原告与被告黄建华间构成直接的劳务关系，被告黄建华为接受劳务一方；而被告黄保卫、许院生、曹九保、陈明生、陈志平、江军虽为原告提供劳务的受益方即房东，但根据合同相对性原则，其只与被告黄建华通过双方签订的“建房施工承包合同”发生往来，并双方依照该合同享有相应的权利和承担约定的义务。而“建房施工承包合同”中“乙方的责任”条款明确约定了“不得违章作业，一切质量和安全事故由乙方自行负责，甲方不负担任何经济责任和损失”的内容，且原告的受伤并非房东提供的板材或施工场工存有不安全因素造成，故原告与被告黄保卫、许院生、曹九保、陈明生、陈志平、江军未产生任何法律关系。其次，关于原告、被告黄建华及被告黄保卫等六位房东各自的过错问题。原告右手手指离断，是其在抓取木板来裁切时触碰到运转电锯的锯齿所致；而按正常的操作，应先关停电锯电源开关，拿到木板并在锯台上放妥后，再开电锯电源开关，以裁切相应尺寸的模板所需板材。因此，原告违规操作，且未尽谨慎义务，是其受伤的主要原因，其自身应承担主要责任；而被告黄建华作为承包方，未经发包方即房东同意分包给包括原告在内的施工队，也未对施工人员进行安全教育和提示或警醒，且原告并未取得相关建筑施工资质，故作为接受劳务一方的被告黄建华应承担次要责任。六位房东与原告未发生直接的法律关系，且无其它侵权行为，故对于原告的受伤不具有过错。为此，综合考虑原告受伤的原因、被告黄建华的过错等因素，对原告、被告黄建华的过错责任划分为75%和25%。再次，关于原告主张的赔偿项目及金额认定的问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金”及第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”之规定，参照上一年度有关的江西省统计数据，对原告的赔偿项目及金额核定如下：1.医疗费为37319.3元，该费用有票据为凭，系实际支出，予以采信；2.误工费为12000元（120天×100元／天），原告未提供其收入情况的证据，也未提供其所从事行业近三年收入的证据，鉴于原告的手指伤情，鉴定意见评定误工期为120天，故以每天100元计120天计算误工费较为合理；3.护理费为4200元（35天×120元／天），原告未提供护理人员的收入状况，根据原告的伤情所需的护理级别及当地护理行业的劳务报酬标准，酌情认定其护理费标准为120元每天，35天为住院天数；4.住院伙食补助费为1050元（35天×30元／天）；5.营养费为1050元（35天×30元／天）；6.交通费为700元，原告虽未提供正式的票据，但受伤后因就医或住院期间，原告本人和陪护人员发生一定的交通费用是必然的，考虑其就医地点、住院天数等，酌情认定为700元较为合理；7.残疾赔偿金为115680元(14460元／年×20年×40%)，原告属农村户籍，手指受伤被评定为七级伤残，未满60周岁，按照上一年度农村居民人均纯收入标准14460元每年；8.精神抚慰金酌情认定为12000元，依照原告的伤残等级、当地的平均生活水平，酌情认定其精神抚慰金为12000元；9.鉴定费为1400元，该费用有正式票据，应予采信。上述各项，累计185399.30元。最后，关于原告的起诉是否超过诉讼时效的问题。原告受到人身损害之日为2016年5月，其首次诉讼主张权益是在2016年9月，而2017年12月13日一审法院以裁定的方式驳回了原告的起诉，诉讼时效有中断，其诉讼时效应自上述裁定生效之日始重新计算3年，故原告的起诉未超过诉讼时效。综上，原告因人身损害造成的损失，根据上述责任比例，扣减被告黄建华已支付的11000元，被告黄建华应赔偿35349.83元(185399.30元×25%－11000元)。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、限被告黄建华于判决生效之日起十五日内赔付原告彭方通人民币35319.83元；二、驳回原告彭方通的其它诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元因简易程序减半收取为1650元，由被告黄建华承担412.50元，原告彭方通自行负担1237.50元。 本院二审审理期间，上诉人黄建华提交：1.劳动合同、收条、（2016）赣0730民初2126号民事裁定书，拟证明其已将案涉工程交由曾国生等四人承包，应当支持其上诉请求。2.重新鉴定申请书，要求重新鉴定。被上诉人彭方通质证认为：1.对劳动合同的真实性有异议，我们都是口头约定，没有签书面合同。2.收条的真实性没有意见，但里面的钱并不是给我的，我没有收钱，与我没有关系。3.对民事裁定书的真实性没有异议，该工程确实包给了曾国生等四人，但不能达到上诉人没有责任的证明目的。4.我不同意重新鉴定，上诉人在2016年开庭的时候都没有提出重新鉴定申请。上诉人黄建华述称，因为2016年的案子法院已经驳回了彭方通的起诉，黄建华的合同是真实的。被上诉人黄保卫等六人质证认为：劳动合同与收条我们不清楚，民事裁定书我们也没有看到过。关于是否重新鉴定，与我们没有关系，工程已经全部包给黄建华了，我们没有责任。被上诉人彭方通、被上诉人黄保卫等六人未提供新的证据。上诉人黄建华向本院申请按《人体损伤致残程度分级》对被上诉人彭方通的伤残等级进行鉴定。经本院委托，赣南医学院司法鉴定中心于2020年3月23日作出赣医司鉴中心[2020]临鉴字45号《赣南医学院司法鉴定中心法医临床鉴定意见书》，评定彭方通右手损伤为八级伤残。上诉人黄建华为此垫付鉴定费700元。上诉人黄建华对该鉴定意见无异议，要求被上诉人承担鉴定费700元，本案按八级伤残和2016年的统计数据认定本案相关合理损失。被上诉人彭方通认为，2017年12月份因房东未到场一审开庭没有开成，但是鉴定结果已经讲明，黄建华当时并未要求重新鉴定。彭方通的手是2016年5月10日损伤的，至重新鉴定时的2020年3月23日间隔太久。被上诉人黄保卫等六人未提供意见。本院经审查认为，关于劳动合同和收条，黄建华未提供原件供核对，劳动合同、收条所载明的签名人为“曾国生”，本案现有证据材料无法核实劳动合同、收条载明的内容是否属实，故不予采信。彭方通关于不采信《赣南医学院司法鉴定中心法医临床鉴定意见书》的主张没有相应确实、充分证据材料和事实、理由予以支持，缺乏事实、法律依据，本院不予采纳。本院对《赣南医学院司法鉴定中心法医临床鉴定意见书》予以采信，结合当事人陈述等本案现有其他证据材料，认定彭方通右手损伤为八级伤残，本次鉴定花费鉴定费700元，已由黄建华垫付。 二审经审理查明：经上诉人黄建华申请，本院委托，赣南医学院司法鉴定中心按《人体损伤致残程度分级》于2020年3月23日作出赣医司鉴中心[2020]临鉴字第45号《赣南医学院司法鉴定中心法医临床鉴定意见书》，评定彭方通右手损伤为八级伤残。本次鉴定的鉴定费为700元，已由上诉人黄建华垫付。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。 本院认为，案涉工程、作业具有相当的危险性，要求承包、施工、作业人员具备相当的安全生产知识和能力，黄建华未选任合格主体承包、施工，对事故的发生具一定过错。综合彭方通的请求、黄建华行为的过错程度和原因力大小，一审判决确定由黄建华承担25%的责任并无不当。黄建华对黄保卫等六人未承担本案责任有异议，但一审判决后，彭方通并未上诉，且于答辩时表示对一审判决无异议，要求维持原判。该争议并不影响黄建华前述责任份额的确定和承担。 本案应适用《人体损伤致残程度分级》认定彭方通的伤残等级。彭方通的伤情经赣南医学院司法鉴定中心按《人体损伤致残程度分级》重新鉴定，评定为八级伤残，一审判决按工伤七级伤残认定彭方通存在合理损失残疾赔偿金115680元(14460元／年×20年×40%)、精神抚慰金12000元处理不当，本院予以纠正，认定残疾赔偿金为86760元(14460元／年×20年×30%)、精神抚慰金为10000元。则本案合理损失应为155179.3元（185399.30元-115680元-12000元+86760元+10000元+700元）。 综上，上诉人黄建华的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，上诉人黄建华应向被上诉人彭方通赔付27095元（155179.3元×25%-11000元-700元；已取整）。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但认定被上诉人彭方通的合理损失不当导致判决结果错误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持江西省宁都县人民法院（2019）赣0730民初2247号民事判决第二项； 二、变更江西省宁都县人民法院（2019）赣0730民初2247号民事判决第一项为：限上诉人黄建华于本判决生效后十五日内赔付被上诉人彭方通各项损失合计27095元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1650元，二审案件受理费50元，合计1700元，由上诉人黄建华负担425元，被上诉人彭方通负担1275元。 本判决为终审判决。 审 判 长  钟华龙 审 判 员  宋玉玲 审 判 员  沈象筠 二〇二〇年四月二十三日 代理书记员  胡 君 代理书记员  甘美玉