山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1752号上诉人（一审被告）：徐振波，男，1970年7月30日出生，汉族，住烟台市莱山区。委托诉讼代理人：周鸿清，山东绍元律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：孙国超，男，1987年9月8日出生，汉族，住烟台市莱山区。上诉人徐振波因与被上诉人孙国超身体权纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初1555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人徐振波上诉请求：依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定主体有误，一审被告应为烟台市莱山区莱山街道东庄村村民委员会。上诉人不应承担赔偿责任。上诉人与被上诉人无冤无仇，上诉人只是在履行其治安主任职责时与被上诉人发生争执，上诉人的行为不属于个人行为，其为此产生的后果理应由烟台市莱山区莱山街道东庄村村民委员会承担。一审法院以上诉人系因琐事与被上诉人发生争执，于法无据。当时村委会召开两委会，所有两委成员均可证明该事实的起因，法院仅以被上诉人不认可为由，予以判决，事实不清。二、被上诉人的伤情与本次事件不存在全部的因果关系。第一，2017年被上诉人的脖子在工地上被他人开叉车致伤，住院治疗多天。上诉人在一审庭审时提过，被上诉人亦认可。脖子受重伤，痊愈的可能性基本为零，一审法院仅以烟台信恒祥司法鉴定为准，认定被上诉人的伤情与本次事件存在完全的因果关系，明显有误。第二，被上诉人不属于东村村委会的两委成员，在开会期间与治安主任发生争执，其本身的过错程度显而易见，根据侵权责任法的规定，过错责任，要根据受伤害时双方的过错和受伤害原因之间的因果关系来确定。被上诉人因其自身的行为产生的后果应承担一定的过错责任。一审法院判决被上诉人一点责任没有明显有误。三、被上诉人的误工费、护理费无法无据。被上诉人系从事挖掘机工作的，而此工作有局限性限制，被上诉人住院期间，正是该工作的停期，一审庭审时上诉人提过，一审法院仅以烟台信恒祥司法鉴定为准，判决了误工费和护理费显失公正。综上，请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人孙国超答辩：一审法院已经落实其行为属于个人行为，一审判决认定事实清楚。请求驳回上诉，维持一审判决。一审原告孙国超向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费54354.11元、误工费21600元、护理费4800元、交通费300元、住院伙食补助费2000元合计83054.11元；2、本案的诉讼费用由被告负担。一审法院经审理认定事实如下：一、2018年12月7日15时许，烟台市莱山区莱山街道工作人员在东庄村委会召开两委会，被告在上前扶倒在村委大院内的案外人孙丕军过程中，怀疑站在东庄村委会计室门口的原告举着手机对其进行录像，原、被告因此发生争执，在争执过程中，被告用手掌击打原告面部。2019年4月30日，烟台市公安局莱山分局给予被告行政拘留7天并处罚款200元的行政处罚。庭审中，被告称，其系东庄村委的治安主任，在东庄村委会开两委会期间，孙丕军不离开会议现场，其与孙国亭劝说孙丕军，后孙丕军在东庄村委会大院内自行倒地，其上前扶孙丕军时，看到原告用手机对其录像，其与原告发生争执系职务行为。被告为证明其上述主张，向法院提交证据如下：1、证人石某，石某到庭作证称，我系东庄村村委会主任，2019年7月申请辞职尚未批准，2018年12月7日下午3时，莱山区莱山街道党委副书记在东庄村委会召开两委会，原告在会议期间到达东庄村委大院，被告劝阻原告离开会场，双方因此发生争执，被告是东庄村委会治安主任，其行为是履行治安主任的职责，属于职务行为。2、证人于某，于某到庭作证称，我系东庄村委会委员，主管治安，证明被告是我村的治安主任，至今都是治安主任，原、被告产生的纠纷系职务行为，在村委会召开两委会期间，不允许任何人到村委会去闹，我没有看到原、被告发生争执的过程，具体细节我不清楚，公安机关有相关材料。经质证，原告对上述证人证言不认可，称证人石某已不再担任东庄村委会主任，不能仅凭证人证言证明被告具有治安主任的身份及其行为系职务行为。二、当日，原告到烟台市莱山区第一人民医院就诊，住院5天，主要诊断：创伤性脑损伤，其他诊断：双耳耳聋？牙齿移位？原告为此支出医疗费4001.14元。2018年12月12日，原告到烟台市烟台山医院就诊，住院35天，主要诊断：耳震荡伤（双），其他诊断：头外伤反应、颈部挫伤，原告为此支出医疗费50352.97元。被告称，原告在本次事件前，头、颈部受过伤，其伤情与本次事件无因果关系，用药不合理，申请对原告的伤情与本次事件是否存在因果关系及参与度、用药的合理性进行司法鉴定。同时，原告申请对其误工时间、护理情况进行司法鉴定。法院根据原、被告的申请，委托烟台信恒祥司法鉴定所对上述事项进行鉴定。2019年11月25日，烟台信恒祥司法鉴定所出具【2019】临鉴字第1057号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、孙国超的损伤建议误工期为40日。住院期间1人护理；2、孙国超的用药除烟台山医院的桉柠蒎肠溶软胶囊（114.95元）、猴头菌提取物颗粒（62.04元）、氨溴索注射液（179.20元）、蒲地蓝消炎口服液（137.52元）、连花清瘟颗粒（141.42元）、丙酸氟替卡松鼻喷雾剂（66.58元）属非外伤治疗用药不合理外，余项用药符合外伤治疗原则，属合理范围；3、孙国超的伤情与本次外伤具有直接因果关系，建议参与度为100%。”原告支出鉴定费780元，被告支出鉴定费2080元。三、原告住院期间由其妻子孔祥兰护理。原告及孔祥兰均系烟台市莱山区莱山街道东庄村居民。庭审中，原告称，原告及孔祥兰有挖掘机和烟台恒祥新能源有限公司，家庭收入主要来源于开挖掘机和经营公司，孔祥兰从事销售业务，其护理费应按照城镇居民标准计算，原告的误工费应按照每天360元计算。原告为证明误工费的计算标准，提供了下列证据：1、证人郑某，郑某到庭作证称：“2018年12月10日至2019年1月25日，我给原告开挖掘机、打替班，共干了37天。干完活后，原告在东庄村批发市场靠北的位置给了我13320元，其中20元我没要。”2、证人郑某于2019年1月25日出具的字据一张，载明：“今日收到孙国超付替班费13320元，2018.12.10—2019.1.25（合计37天）”。经质证，被告对原告提交上述证据均不认可，认为证人和原告关系很好，证人的陈述是虚假的，误工费应当是原告的误工费，而非打替班支付的款项。原告和孔祥兰主要从事农业生产，误工费、护理费应按照农村居民标准计算，被告对此未提供证据证明。四、被告对原告按照每天50元计算住院伙食补助费无异议，对原告主张因就诊花费交通费300元不认可，认为应当按照100元计算交通费。法院认为，被告因怀疑原告对其进行录像与原告发生争执，并用手掌击打原告面部，事实清楚，证据充分，法院予以确认。被告系因琐事与原告发生争执，其主张系履行职务行为，于法无据，法院不予支持。原告的伤情与本次事件是否存在因果关系、用药的合理性、误工时间、护理时间及人数已经法院委托烟台信恒祥司法鉴定所进行鉴定，鉴定程序合法，法院对该鉴定机构出具的鉴定意见书的证明力予以认定。被告主张原告的伤情与本次事件无因果关系，证据不足，法院不予支持。原告因本次事件所受损失，被告应依法予以赔偿。原告支出的医疗费证据充分，法院予以确认，但是应当根据鉴定意见扣除不合理部分。原告及护理人员系东庄村居民，原告提供的证据不足以证明其误工损失，被告应根据上述鉴定意见确定的误工时间、护理时间及人数，参照上一年度城镇居民人均纯收入赔偿原告误工费、护理费。被告主张按照农村居民标准赔偿原告误工费和护理费，于法无据，法院不予支持。被告对原告主张的住院伙食补助费予以认可，不违反相关法律规定，法院予以确认。根据原告的住院治疗情况，法院酌情支持原告交通费200元。鉴定费系原、被告为确定原告损失支出的必要、合理费用，原、被告应根据鉴定情况依法予以分担。综上所述，法院对原告主张的合理部分予以支持，过高部分不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年1月14日判决：一、被告徐振波于判决生效之日起十日内赔偿原告孙国超医疗费53652.4元、误工费4320元、护理费4320元、住院伙食补助费2000元、交通费200元，共计64492.4元。二、驳回原告孙国超其他诉讼请求。如果被告徐振波未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费938元，由原告孙国超负担206元，被告徐振波负担732元；鉴定费2860元，由原告孙国超负担210元，由被告徐振波负担2650元。二审中,当事人未提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人因琐事发生争执，争执过程中上诉人用手掌击打被上诉人面部，致被上诉人受伤住院诊断治疗，产生医疗费、护理费、误工费等损失。该部分事实清楚，有烟台市公安局莱山分局出具的行政处罚决定书、被上诉人的住院病案、费用清单、收费票据等证据证实。上诉人依法应赔偿被上诉人的损失。经一审法院委托，烟台信恒祥司法鉴定所对被上诉人的伤情与本次事件是否存在因果关系及参与度、用药的合理性、误工时间、护理情况等进行了司法鉴定并出具了鉴定意见，鉴定意见表明：被上诉人的建议误工期为40日。住院期间1人护理，用药除属非外伤治疗用药不合理外，余项用药属合理范围，伤情与本次外伤具有直接因果关系，建议参与度为100%。一审法院据该鉴定意见认定上诉人医疗费、误工费等损失，并无不当。上诉人对被上诉人的伤情与本次事件的因果关系参与度、被上诉人的误工费、护理费提出异议，并主张被上诉人对自身受伤亦存在过错，上诉人对此均不能提供证据证实，也不能举证推翻烟台信恒祥司法鉴定所出具的鉴定意见，上诉人的上述主张证据不足，本院不予支持。上诉人主张其与被上诉人产生冲突系在履行职务过程中，造成的后果应由其单位承担。上诉人对被上诉人的击打行为不属于因履行职务对他人造成侵权的法定情形，其该主张依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1412元，由上诉人徐振波负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  王天松审判员  尹鹏亮二〇二〇年四月二十日书记员  李茜茜