福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终211号 上诉人（原审原告）：沈庆忠，男，1977年11月14日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：王洪辉、王莹，福建邹鲁律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 被上诉人（原审被告）：福建省东风建筑工程有限公司，住所地莆田市荔城区北高镇北高村，统一社会信用代码91350304155500341F。 法定代表人：徐文雄，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈高林，福建日尧律师事务所执业律师，特别代理。 被上诉人（原审被告）：吴益平，男，1966年4月3日出生，汉族，住福建省仙游县。 上诉人沈庆忠因与被上诉人福建省东风建筑工程有限公司（以下简称东风建筑公司）、原审被告吴益平建设工程施工合同纠纷一案，上诉人沈庆忠不服福建省仙游县人民法院（2019）闽0322民初53号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。经询问双方当事人，本案现已审理终结。 沈庆忠上诉请求：1、判令撤销一审法院民事判决，发回重审或改判为东风建筑公司立即向沈庆忠偿付工程款187623.34元及利息（利息计算办法：自2013年3月1日起以工程款187623.34元为基数按年利率6%计至清偿工程款之日止）；2、本案一、二审诉讼费用由东风建筑公司承担。事实和理由：一、一审法院程序违法，没有启动工程造价鉴定程序。一审中沈庆忠诉求的工程量为95432.76平方米，而东风建筑公司仅认可其中的95000平方米，现双方对于已完成的工作量具有争议，依法应当启动鉴定程序，对确实完成的工程量进行鉴定，确认已完工的工程量，并以实际完工的工程量作为依据进行裁决。一审法院仅凭东风建筑公司自认的工程量作为裁决依据，明显不公。二、一审法院认定事实不清，证据不足。一审认定“沈庆忠在短信记录中表示先按9.5万平方米计算，东风建筑公司也自认该案涉工程为95000平方米，故本院认定该案涉工程量为95000平方米。”该认定明显系错误认定。沈庆忠已将短信告知吴益如先95000平方米大概算，还剩18、19万元，从客观逻辑上看，如东风建筑公司仅尚欠18、19万元，为何东风建筑公司还会偿付33万元。建筑行业施工者一般是先签字确认金额后领款，故实际领款时间会晚于其真正收款的时间。故即便如东风建筑公司所言已清偿全部工程款，则其应当将沈庆忠签字确认的收据全部出示以证明其已清偿全部工程款，而不是从已给付的工程款中随意抽取3笔合计33万元就证明其已清偿全部工程款约440万元，故一审认定事实不清，没有认真审查东风建筑公司的还款情况，依法应改判或发回重审。三、本案中一审无法鉴定是因为东风建筑公司拒不交出鉴定涉案工程所需的工程资料，但原审法院却把不能鉴定而产生的不利后果让沈庆忠承担，这不仅是认定事实错误，更是错误分配举证责任。四、一审法院对沈庆忠起诉的工程款的性质认定模糊、对双方是否结算的重要事实查明案件事实不清。从一审判决中“即使该短信内容表达的是还剩18-19万元的款项是工程进度款，根据《模板承包协议书》关于工程进度款的描述，按月进度实际工程量付80%的描述，按18万元或19万元，折算后的应付工程款为22.5万元或23.75万元,而其实际收到33万元的款项，故本院认定该工程款已经支付完毕。”沈庆忠的诉讼请求是基于整个模板工程，东风建筑公司尚欠187623.34元未付，而不是月工程进度款中未付的工程款，若按照一审法院认定东风建筑公司支付的33万元系支付月进度工程款，那应当得出东风建筑公司还未支付剩余20%的工程款的结论，但一审法院却认定东风建筑公司已经支付全部的模板工程款，这明显是自相矛盾。五、一审法院对本案模板工程的工程款是否全部支付完毕这一事实认定错误。沈庆忠起诉时已经扣减了吴益如自2011年12月12日至2013年7月23日转账支付的123万元以及2012年12月4日收到的现金10万元，但一审法院却把沈庆忠已经起诉时扣减的工程款作为模板工程的全部工程款已支付完毕的证据，这明显是以偏盖全。东风建筑公司也没有再提供其他的证据证明其支付了模板工程的全部工程款4417500元（即便按照东风公司的主张的95000平方米计算工程款）。 东风建筑公司辩称：一审判决事实清楚、程序合法，适用法律正确，依法应当维持。主要理由：一、沈庆忠认为一审法院未启动工程造价鉴定程序违法，缺乏依据。1、沈庆忠未在举证期限内申请工程量鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条明确规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。沈庆忠未在举证期限内，而是在第一次庭审过后（2019年6月2日）才向一审法院申请工程量鉴定，一审法院未启动鉴定，程序合法；2、沈庆忠已就案涉工程的工程量与东风建筑公司达成合意。从沈庆忠于2012年12月3日向东风建筑公司的施工队长吴益如先生发的短信内容不难看出，其自认了案涉工程的工程量为95000平方米左右。沈庆忠与东风建筑公司于第二天（即2012年12月4日）进行结算后向东风建筑公司出具的书面材料（即《模板班组》），可以确认案涉工程的工程量具体为95000平方米，显然双方已对案涉工程的工程量达成一致意见，故本案没有启动鉴定的必要；3.一审法院未启动工程造价，充分尊重双方双方意思自治原则。二、一审法院认定东风建筑公司已支付完毕案涉模板工程的工程款，事实清楚，应予以维持。首先，按照沈庆忠关于“建筑行业中施工者一般是先签字确认金额后领款”的陈述逻辑，其于2012年12月4日向东风建筑公司出具的书面材料可以确认案涉工程的工程量是95000平方米。其次，本案沈庆忠于2012年12月3日向施工队长吴益如先生发短信自认了，案涉工程按95000平方米的工程量，工程款还剩18、19万元；沈庆忠于第二天（2012年12月4日）与东风建筑公司结算后确认案涉工程的工程量为95000平方米。按照沈庆忠确认工程量及自认的工程款，东风建筑公司于2012年12月4日之日起至2013年7月26日止共向沈庆忠支付了33万元，已足额支付了案涉工程的工程款。第三，东风建筑公司于2013年7月26日向上诉人支付5万元后至2019年1月8日，长达近六年的时间内，沈庆忠从未向东风建筑公司主张还欠其工程款，显然沈庆忠通过其实际行动确认了东风建筑公司已付清本案的工程款。 吴益平未提交答辩意见。 沈庆忠一审起诉请求：1、判令吴益平、东风建筑公司立即偿付工程款187623.34元及资金占用损失（资金占用损失计算办法：自2013年3月1日起以工程款187623.34元为基数按年利率6%计至偿清工程款之日止）；2、本案的诉讼费由吴益平、东风建筑公司承担。 一审认定事实：2011年9月6日东风建筑公司聘请吴益如任莆田市粮油批发市场——中央官邸1#、2#楼及地下室工程施工队队长。2011年10月13日，吴益平为签约代表的东风建筑公司与沈庆忠签署《模板承包协议书》，协议书约定：东风建筑公司将枫亭2期粮油市场批发部工程的模板工程委托沈庆忠施工，承包形式为包工包料，工程造价为模板单位46.5元平方米，模板量按与接触面计算。付款方式：按月进步实际工程量付80%，封顶后付10%，余款待外墙落架后两个月内结清。沈庆忠承包该模板工程后，2012年12月3日沈庆忠向该工程的施工队队长吴益如发送短信表示，先按9.5万平方米计算还剩18-19万元。 一审法院认为：东风建筑公司与沈庆忠签订的《模板承包协议书》，将枫亭2期粮油市场批发部工程的模板工程违法分包给沈庆忠施工，该合同为无效合同。合同虽然无效，但沈庆忠作为实际施工人就已完工程量有权主张工程款。该模板工程施工过程中，沈庆忠表示工程量为95432.76平方米，但其未能提供证据证实。东风建筑公司认可95000平方米，故本院对该工程量为95000平方米予以采信。根据2012年12月3日沈庆忠向该工程的施工队队长吴益如发送短信表示，先按9.5万平方米计算还剩18-19万元，而沈庆忠在2012年12月3日之后共计从粮油批发市场项目部和吴益如处取得33万元的款项，故该模板工程的工程款东风建筑公司已经支付完毕。吴益平作为代表在模板承包协议书上签字，其并不是合同相对方，故其无须承担付款义务。关于诉讼时效问题，东风建筑公司主张已经过了诉讼时效依据不足，不予支持。综上所述，沈庆忠的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回沈庆忠的诉讼请求。案件受理费5128元，由沈庆忠负担。 对一审认定的事实有异议，沈庆忠认为一审遗漏认定以下事实：1、双方对沈庆忠完成的工程量有争议，但是一审法院没有认定清楚也没有进行鉴定；2、对沈庆忠的起诉工程款性质没有认定清楚。一审法院没有认定沈庆忠起诉的是结算款还是月进度款。沈庆忠起诉的是基于整个模板工程，在与当时的现场项目负责人初步核对后计算出来的。由于当时东风建筑公司、吴益平、吴益如不肯与我方确认，故起诉的并非进度款；3、一审没有查明双方对整个模板工程是否进行最终结算；4、一审法院没有查明东风建筑公司是否支付完毕模板工程的全部工程款，即便是按照东风建筑公司自认的95000平方米计算，也应当支付4417500元，对方自认截止2012年12月4日已经支付4187500元的工程款，但是实际上截止那一天并没有支付这么多。截止2012年12月4日东风建筑公司仅仅提供100万元的转账凭证，以及10万元的模板班组（收条），但是对于剩余的工程款其并未提供凭证，故东风公司在2012年12月4日后再转账的33万元以及12月4日当天支付的现金10万元实际上都是用于前期的工程进度款，并非用于支付双方结算的结欠的工程款。对一审认定的其他事实没有异议。东风建筑公司对一审认定的事实无异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。对沈庆忠有异议的部分，本院将在下文予以分析。 二审期间，双方均未提交新的证据。 第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人未提出上诉的部分，本院不予审查。 首先，关于总工程量问题。沈庆忠主张本案工程量应为95432.76平方米，但其提供的总工程量表未经东风建筑公司确认，本院不予确认。由于双方对工程量存在争议，一审法院亦已委托第三方鉴定机构启动鉴定程序，但因双方均未能提交鉴定机构所需的检材，导致鉴定机构退件，沈庆忠作为原告应承担举证不能的法律后果。根据沈庆忠提交的短信内容“和老吴以及老杨都大概初算，先按95000平方米计算还剩18、19万元”，其向东风建筑公司出具的《模板班组》中载明“按95000平方米计”的内容以及东风建筑公司自认的工程量即95000平方米，可视为双方对总工程量为95000平方米达成合意，一审认定本案总工程量为95000平方米，并无不当，应予以维持。 其次，关于尚欠工程款项问题。讼争合同第八条约定“按月进度实际工程量付80%，封顶后付10%”。沈庆忠主张短信内容“我和老吴以及老杨都大概初算，先按95000平方米计算还剩18、19万元”中“还剩18、19万元款项”系计算至工程项目封顶之日，不包括剩余10%的工程尾款。东风建筑公司对此并不认可，由于短信内容并未备注或明确该工程款计算截至封顶的内容，亦无其他证据予以补强佐证，故不足以证实沈庆忠的该项主张。按照总工程量95000平方米计算，若该“还剩18、19万元款项”为工程进度款，按照上述合同第八条“按月进度实际工程量的80%支付”的约定内容，折算后还剩下的工程款分别为22.5万元或23.75万元，而东风建筑公司支付的款项亦已超过。沈庆忠主张东风建筑公司在2012年12月3日之后向其支付的款项33万元均属于2012年12月3日发送短信之前的应收款项，但未提供2012年12月3日之前相应的工程进度款审批表或款项申请书等其他证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。沈庆忠还向本院申请责令东风建筑公司提供本案所有工程款的付款凭证，鉴于沈庆忠作为原告其未能对其短信内容进行合理解释，且未能提供证据证实2012年12月3日之后东风建筑公司支付的33万元均系短信发送之前的款项，故对于该项申请，本院不予准许。 综上所述，沈庆忠的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。一审判决根据各方提供的证据，认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费5128元，由上诉人沈庆忠负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 征 审判员 林天明 审判员 翁国山 二〇二〇年四月一日 书记员 林凯丽 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；