四川省攀枝花市仁和区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0411刑初44号 公诉机关四川省攀枝花市仁和区人民检察院。 被告人郑文锋，男，1967年1月8日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地及住址：福建省南安县。因犯销售伪劣产品罪，2009年6月9日被安徽省宁国市人民法院判处有期徒刑九个月；因犯生产、销售伪劣产品罪，2013年4月21日被福建省永春县人民法院判处有期徒刑二年八个月，2015年2月5日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，2019年7月16日被攀枝花市公安局仁和区分局拘留，同年8月22日被该局依法逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 辩护人谌洪平，四川三才律师事务所律师，执业证号：15104200510195076。 四川省攀枝花市仁和区人民检察院以攀仁检公诉刑诉[2020]42号起诉书指控被告人郑文锋犯非法经营罪，于2020年3月20日向本院提起公诉。本院受理后，适用普通程序，依法组成合议庭，于2020年4月23日公开开庭进行了审理。攀枝花市仁和区人民检察院指派检察员邓雪梅出庭支持公诉，被告人郑文锋及其辩护人谌洪平到庭参加了诉讼。现已审理终结。 经审理查明，被告人郑文锋未在攀枝花市烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证。为了利用四川、云南两省在卷烟价格上的差异，从中牟取非法利益，被告人郑文锋于2015年7月在云南省昆明市,通过他人介绍结识阿某（已判刑）,双方就购销香烟的相关事项达成协议。随后，被告人郑文锋多次通过手机短信、电话、微信的方式从深圳“老林”处组织货源，并通过物流方式发货至攀枝花，阿某通过其妻子徐某某五次向被告人郑文锋转账支付烟款。2015年10月22日，被告人郑文锋与阿某按照双方交易习惯，由被告人郑文锋向阿某提供硬壳玉溪卷烟成品400条及金玉溪卷烟成品100条，并由被告人郑文锋指定深圳“老林”以“洁具”为货物名称，通过云南兴四季物流有限公司发往四川省攀枝花市。2015年10月23日，阿某电话联系苏某，让其到云南兴四季物流有限公司攀枝花点垫付运费后，将几箱“洁具”拉回攀枝花市仁和区前进镇前进村采石场。在攀枝花市仁和区上，阿某与苏某交接时被查获。经现场清点，其中一个木箱内装有硬壳玉溪卷烟成品400条、金玉溪卷烟成品100条，其余三个标有“洁具”的纸箱内系烟草包装物等。公安民警将阿某等人带回调查询问，阿某如实供述了本案事实。经四川省烟草质量监督检测站检验，查获的卷烟均为真品。经攀枝花市仁和区价格认证中心鉴定，涉案卷烟的价值共计147500元。 2015年10月24日，公安机关决定对本案立案侦查，并对被告人郑文锋上网追逃。2019年7月16日20时许，福建省南安市公安局民警在福建省南安市沃尔玛超市二楼商场将被告人郑文锋抓获，被告人郑文锋到案后如实供述了案件事实。 上述事实，被告人郑文锋及其辩护人在庭审过程中亦无异议，且有案件移送函及受案登记表，立案决定书，户籍证明，到案经过，辨认笔录及照片，短信聊天记录截图，提货单，检查笔录，攀枝花市烟草专卖局证据先行登记保存通知书，抽样取证物品清单，检验报告，估价鉴定意见书，证明，在逃人员登记信息表及情况说明，银行卡交易记录，（2016）川0411刑初41号刑事判决书，刑事判决书及释放证明，被告人郑文锋在侦查阶段的供述笔录，证人阿某、杨某、苏某的证言证实，足以认定。 本院认为，被告人郑文锋在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，为牟取非法利益，非法经营烟草专卖制品共计500条，价值147500元，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人郑文锋的辩护人关于本案应当按照购买价格或销售价格确定非法经营数额的辩护意见，因根据本案被告人郑文峰的银行卡交易流水，被告人郑文锋的供述和阿某的证言，结合双方系滚动付款、部分采用银行转账支付货款的方式，双方未进行结算等情况，不能确定双方购进或卖出香烟的具体金额，故依法应按照被查获香烟的价值计算非法经营数额，未查获部分的非法经营数额量刑时予以考虑。因此，辩护人的该项辩护意见不予采纳。本案被告人郑文锋采用让深圳“老林”直接将香烟发往攀枝花的方式，是为了缩减货运环节，阿某将烟款支付给被告人郑文锋，不是直接支付给深圳“老林”，因此，被告人郑文锋与阿某之间本质上是买卖香烟的相对方，双方均系为谋取各自的利益而非法经营烟草专卖品，依法不应认定为均是非法经营烟草专卖品的买方，应认定为深圳“老林”将香烟销售给被告人郑文锋，被告人郑文锋再将香烟销售给阿某，系两次独立的非法经营行为，均独立构成犯罪，不符合共同犯罪的特征。辩护人关于被告人郑文锋系从犯的辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。被告人郑文锋到案后如实供述本案事实，系坦白，依法可从轻处罚。辩护人的该项辩护意见，与审理查明的事实和法律规定相符，本院予以采纳。被告人郑文锋曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚,刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。本案所涉及的卷烟，已在（2016）川0411刑初41号案件中处理，本案不再处理。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十一条之规定，判决如下： 被告人郑文锋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月（刑期从判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月16日起至2020年11月15日止），并处罚金70000元（限本判决生效后一个月内缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省攀枝花市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈红冰 审 判 员  唐天成 人民陪审员  刘光明 二〇二〇年四月二十四日 书 记 员  钟恒轶 附法律条文： 一、《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》【法释（2010）7号】 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。