甘肃省酒泉市中级人民法院刑事裁定书（2020）甘09刑终43号原公诉机关甘肃省瓜州县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某，男，汉族，山东省泗水县人，小学文化，住甘肃省瓜州县柳园镇铁路家属区，个体工商户。2019年7月25日因涉嫌非法经营罪被瓜州县公安局刑事拘留，同年8月29日被依法逮捕。现羁押于瓜州县看守所。指定辩护人赵某1，甘肃祁连律师事务所律师。原审被告人张某张某，男，汉族，山东省泗水县人，初中文化，住甘肃省瓜州县柳园镇铁路家属区，个体工商户。2018年10月12日因犯非法采矿罪在酒泉市肃州区看守所羁押7个月3日，被酒泉市肃州区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金4万元；2019年7月31日因涉嫌非法经营罪被瓜州县公安局刑事拘留，同年8月29日被依法逮捕。现羁押于瓜州县看守所。上诉人（原审被告人）冯某，男，汉族，山东省定陶县人，小学文化，住甘肃省瓜州，个体工商户。2019年9月23日因涉嫌非法经营罪被瓜州县公安局刑事拘留，同年9月27日被依法逮捕。现羁押于瓜州县看守所。指定辩护人赵某2，甘肃汉池律师事务所律师。瓜州县人民法院审理瓜州县人民检察院指控原审被告人陈某、张某张某、冯某犯非法经营罪一案，于2020年2月13日作出（2019）甘0922刑初173号刑事判决。宣判后，被告人陈某、冯某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，征求辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2019年3月被告人冯某、陈某、张某张某三人商议在柳园给过路大车司机销售“0号柴油”。同年4月，冯某通过山东德州从事危化品运输业的刘某1分别从山东天弘化学有限公司、山东广悦化工有限公司进购“0号柴油”10车，共计328.06吨，注入瓜州县柳园镇东环路西五货场院内的地埋油罐内。三被告人在未取得企业法人营业执照、危险化学品经营许可证、成品油零售经营批准证书、成品油批发经营批准证书的情况下，私自设立加油点，先后以每公升4.7元至5.1元不等的价格给过路司机非法销售“0号柴油”。至2019年7月23日，共销售“0号柴油”318.38吨，销售金额1800701元，非法获利31838元。经鉴定，该产品不符合GB19147-2016标准要求，系伪劣柴油。原判认定上述犯罪事实，依据的证据有：一、物证：公安机关依法扣押的账目3页、流动加油车2辆、地埋油罐3个、POS机1部，未销售柴油9.68吨，证实陈某、张某张某、冯某非法销售柴油时使用工具的情况；二、书证：1、瓜州县公安局受案登记表、立案决定书、案件来源、到案经过，证实案件来源，陈某、张某张某被公安机关抓获到案，冯某系自首到案的事实；2、被告人陈某、张某张某、冯某的常住人口基本信息；3、酒泉市肃州区人民法院刑事判决书，证实张某张某在缓刑考验期；4、犯罪前科查询单；5、陈某、张某张某、冯某与刘某1购买“0号柴油”银行交易明细、微信转账记录；6、从刘某1、吕某处调取的过磅单；7、微信转账截图；8、瓜州县商务局情况说明、《成品油市场管理办法》及从瓜州县应急管理局的情况说明，证实陈某、张某张某、冯某三人未取得成品油零售、批发、仓储经营批准证及危化品经营许可证的事实；9、危化品运输资质；10、山东天弘化学品有限公司公开信息，证实山东天弘化学品有限公司经营各种化学油料的事实；11、陈某、张某张某、冯某非法经营销售情况统计表；三、证人证言：1、证人刘某1、吕某、蔡某、谢某、张某2、路某、刘某2、郭某的证言；四、被告人陈某、张某张某、冯某供述与辩解；五、甘肃省产品质量监督检验研究院检验报告；六、现场勘验、辨认笔录及照片、称量笔录及照片；七、公安机关依法调取的手机电子数据勘查取证工作记录。原判认为：被告人陈某、张某张某、冯某违反国家相关规定，在未取得成品油经营许可证、危化品经营许可证的情况下，非法从事柴油零售，且出售的柴油系伪劣柴油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，三被告人相互配合，共同实施犯罪，张某张某所起作用较小，系从犯，可从轻处罚。陈某、张某张某归案后能如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚；冯某主动投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，且当庭自愿认罪，可从轻处罚。陈某辩护人所提非法销售柴油不构成非法经营罪的意见，根据《成品油管理办法》之规定，国家对成品油经营实行许可制度，对成品油的仓储、运输、零售、批发都必须取得相关经营许可证，因柴油系成品油，故此意见不予采纳；所提陈某作用较小的意见，经查，陈某与其他被告人共同商议后，分工负责，相互配合，实施非法销售柴油的行为，在共同犯罪中作用较大，此意见不予采纳。张某张某曾因犯非法采矿罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年，在缓刑考验期内又犯非法经营罪，应撤销缓刑执行部分，与非法经营罪并罚。张某张某的辩护人所提张某张某在犯罪活动中参与犯罪时间较短、犯罪数额较小，系从犯的意见予以采纳。冯某的辩护人所提认定销售柴油数量有误的意见，经查，认定的销售数额根据公安机关调取的进出柴油的过磅单，结合证人证言、被告人的供述，按照有利于被告人的原则，依法认定，故此意见不予采纳；所提出售厂家给未取得相关经营许可证的三被告人销售柴油，未尽到监管义务，应承担责任的意见，因检察机关并未起诉追究出售厂家的刑事责任，根据相关法律规定，法院不能追究其责任，此意见不予采纳。被告人及辩护人所提其他从轻处罚意见予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第七十七条之规定，判决：一、撤销甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2018）甘0902刑初459号刑事判决中被告人张某张某犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金4万元的缓刑执行部分。二、被告人张某张某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金5万元，与原判犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金4万元并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金9万元（已缴纳4万元）；被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金6万元；被告人冯某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金4万元；三、被告人陈某、张某张某、冯某违法所得31838元，依法予以追缴，上缴国库。四、公安机关扣押的流动加油车2辆、地埋油罐3个、pos机1部、伪劣柴油9.68吨、陈某的Redmi6A小米手机1部、OPPOA7x手机1部、硬盘录像机1台、张某张某的OPPOR11手机1部、OPPOR15x手机1部、银行卡2张，依法由公安机关处理。上诉人陈某提出：一审判处量刑过重，罚金过高，在犯罪中所起作用相对较小；上诉人父亲年迈患病瘫痪在床，家庭经济极其困难。请求二审从轻改判。其指定辩护人提出：上诉人陈某不是非法经营柴油犯罪的犯意提出者，仅是响应者。-审仅凭陈某在柳园主要从事销售柴油就认定其所起作用大，割裂了采购、运输、存储、销售等整个环节，认定上诉人陈某所起主要作用不当，导致量刑过重，罚金过高，请二审纠正。上诉人冯某提出：1、一审法院认定上诉人销售“0号柴油”总量318.38吨证据不够充分。2、-审量刑过重，请求对上诉人从轻、减轻处罚，并适用缓刑。一审对判处罚金数额过高。其指定辩护人提出：认定上诉人冯某销售“0号柴油”总量318.38吨证据不足，直接以出厂磅单记载数量为准不够客观。根据存疑有利于被告人原则重新进行认定。一审量刑过重，被告人主动到案系自首，到案后积极配合侦查机关侦查如实供述相关犯罪事实。签署了认罪认罚具结书，在庭审时认罪态度较好，建议对冯某从轻、减轻处罚，并适用缓刑。经二审审理查明，原判认定上诉人陈某、冯某、原审被告人张某张某犯非法经营罪的事实清楚，据以定案的证据，经原审庭审质证、认证，又经二审核查，其来源合法，内容真实有效，本院对一审判决认定的事实和采信的证据予以确认。本院认为，上诉人陈某、冯某、原审被告人张某张某在未取得成品油经营许可证、危化品经营许可证的情况下，非法从事柴油零售，违反了国家相关经营许可的管理规定，扰乱市场秩序，其行为触犯刑律，构成非法经营罪。在非法经营过程中，上诉人陈某、冯某、原审被告人张某张某相互配合，共同实施犯罪，具有非法经营的共同犯罪故意。二审中上诉人陈某、冯某所提上诉请求及理由和辩护人所提辩护意见，一审审理、辩论和判决中已充分阐明观点及理由，故二审不再赘述。原判认定上诉人陈某、冯某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 平审判员 谈继光审判员 杨 勇 二〇二〇年四月二十九日书记员 马 堃