山西省太原市中级人民法院民事裁定书（2020）晋01民终1665号上诉人（原审原告）：薛敏生，男，1970年7月10日出生，汉族，安徽省宿州市人，现住安徽省宿州市。委托诉讼代理人：宋辉（由上诉人单位推荐），1968年8月17日，汉族，住安徽省宿州市。被上诉人（原审被告）：山西西山金信建筑有限公司，住所地山西省古交市金牛街60号。法定代表人：苗培义，董事长。委托诉讼代理人：张强，山西宁丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：欧自担，男，1964年6月9日出生，汉族，浙江省临安市人，现住浙江省临安市。委托诉讼代理人：张强，山西宁丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西煤炭运销集团马家岩煤业有限公司，住所地山西省太原市娄烦静游镇辽庄村。法定代表人：刘洪涛，董事长。委托诉讼代理人：李坚，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:浙江中宇实业发展有限公司，住所地上海市闵行区沪光东路87号。法定代表人：高立存，董事长。委托诉讼代理人：赵新国，河南博识律师事务所律师。上诉人薛敏生因与被上诉人山西西山金信建筑有限公司、欧自担、山西煤炭运销集团马家岩煤业有限公司、浙江中宇实业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省古交市人民法院（2019）晋0181民初64号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。薛敏生上诉请求：1、请求二审人民法院开庭审理后依法撤销(2019)晋0181民初64号民事裁定,依法裁定一审法院受理上诉人薛敏生的起诉;2、由四被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院查明事实不清,漏查了案涉工程究竟是谁施工的这一基本事实,属于错查、漏查案件事实。一审法院没有查明案涉的工程是否是上诉人薛敏生实际施工的,如果不是上诉人薛敏生实际施工的,是案涉三被上诉人哪一位实际施工的,从而导致错误的裁决。在本案中上诉人主张自己带队实施了案涉的工程,一审庭审中也查明被上诉人山西煤炭运销集团马家岩煤业有限公司的工程中确实有案涉的工程。但是,一审法院在两次开庭审理后并没有在裁决中查明这些工程是否是上诉人薛敏生带领工程队施工的，如不是上诉人薛敏生施工的,又是哪一方当事人施工的。被上诉人山西煤炭运销集团马家岩煤业有限公司作为案涉工程的发包方答辩中称不知道案涉工程具体是哪些人实际施工的很正常。被上诉人山西西山金信建筑有限公司作为案涉工程的中标承包方,在一审庭审中辩称有三点，“第一、被告欧自担与我公司无关,不是原告起诉的项目经理关系。第二、被告公司承建了工程之后,并没有分包给原告,是分包给了浙江中宇实业发展有限公司。第三、......”。在这三点答辩中被上诉人山西西山金信建筑有限公司没有主张不是上诉人实际施工了案涉工程，也没有主张自己施工了案涉工程。被上诉人浙江中宇实业发展有限公司在庭审中辩称“我公司与原告没有签订过任何的建设工程施工合同以及劳务分包合同,也没有事实上委托原告进行任何施工活动。”但是,作为案涉工程二次转包后工程承包单位,回避了案涉工程是不是浙江中宇实业发展有限公司实际施工的事实,如果是自己公司实际施工，又具体是哪个人带队施工的、有哪些工人参与施工，没有说明,更没有举证。被上诉人欧自担也是三点答辩意见,“第一、原告起诉的欧自担是不是自己。第二、自己不是金信公司的项目经理,案涉工程与自己无关。第三、关于工程的一切陈述不清楚。”其答辩意见一是没有主张自己施工了案涉工程，二是没有否认上诉人薛敏生施工了案涉工程。从以上四被上诉人答辩内容来看,没有一家被上诉人主张是自己公司实际施工了案涉工程。只有薛敏生自己主张自己是实际施工人,如果不是薛敏生实际施工了案涉工程，那么案涉工程是谁施工的?一审法院没有查明案件事实,属于典型的漏查案件事实。二、上诉人薛敏生在一审诉讼中举证了六组证据能够证明案涉工程是自己实际施工的,符合人民法院受理起诉条件，一审裁定驳回上诉人的起诉没有法律依据和事实根据。在本案一审诉讼中,上诉人薛敏生举了以下五组证据证明案涉工程系上诉人带领施工队施工的:(1)马家岩安装工程结算明细表，证明案涉工程系上诉人薛敏生实际施工,工程价款是655.87万元。(2)2017年8月23日,被告山西西山金信建筑有限公司发给被告山西煤炭运销集团马家岩煤业有限公司《关于申请支付山西煤销马家岩煤业项目部农民工工资款的函》,证明案涉工程已经完工,被告山西西山金信公司没有支付农民工工资,同时证明被告马家岩煤矿至少拖欠被告山西西山金信公司工程款380万元。(3)2017年8月30日，被告山西西山金信建筑有限公司马家岩项目部给原告出具的承诺书,承诺2017年12月31日前付清农民工资120万元，工程款余款于2018年12月31日前付清,该证据证明山西西山金信建筑有限公司拖欠原告工程劳务款。(4)2017年8月25日,被告《山西煤炭运销集团马家岩煤业有限公司文件》向其上级主管部门上报的文件(马证字[2017]108号),证明:①被告山西西山金信建筑有限公司承揽的马家岩煤业有限公司机电安装工程(即案涉工程)，截止到2017年8月25日己经完工,但是其在2017年春节以后就未支付施工单位项目部工程款,项目部也未发放工资,至少拖欠原告薛敏生的农民工工资380万元;②被告山西西山金信建筑有限公司因山西煤炭运销集团马家岩煤业有限公司拖欠其工程款导致其无法支付原告的工程劳务款,被告山西煤炭运销集团马家岩煤业有限公司应在未付工程款限额内与其他两被告承担连带责任。(5)被告山西西山金信建筑有限公司于2017年11月15日向原告薛敏生出具的《受理告知书》和2018年1月11日向原告薛敏生出具的《关于薛敏生同志信访事项的答复意见书》;证明被告山西西山金信公司承认自己拖欠原告工程款的事实。以上五组证据在四被上诉人没有答辩主张自己实际施工了案涉工程的情况下,能够证明是上诉人薛敏生实际施工了案涉工程这一基本事实,上诉人薛敏生作为该案的原告主体适格,完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的提起民事诉讼的条件。一审裁定以“上诉人没有与三被上诉人任何一方有承包协议或者委托书等相关资料，被上诉人欧自担否认与三家公司有任何关系”为由否认是上诉人实际施工了案涉工程与事实不符，与法律无据。上诉人与被上诉人三家公司没有书面的承包协议、委托书是事实,但是三家被上诉人均未主张和证明是自己实际施工了案涉工程,试问案涉工程是谁施工的?虽然上诉人薛敏生与三家公司没有书面协议、合同,但是他实际施工的劳动成果被三家公司接受了,根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定,双方虽未签订书面合同,但上诉人方已经履行施工义务,三被上诉人也已经接受了上诉人施工完毕的工程成果,难道没有书面的施工合同就不能认定上诉人实际施工了案涉工程吗?就不应该支付工程款吗?一审裁定以上诉人薛敏生没有提交施工的工程性资料为由否认上诉人是实际施工人没有法律依据。上诉人薛敏生是案涉工程中劳务分包工程的施工人,负责安装工程设备的，他不是工程的总承包方,不可能有图纸,只有技术员才有图纸,这份图纸也不可能由上诉人保留。再说了,没有图纸能成为否定实际施工的理由吗？一审裁定以“三被告否认薛敏生提供的《马家岩安装工程结算明细表》取得途径及其与原告的诉求的关联性”、“孙亮、章宗伟身份不明”为由否认上诉人是实际施工人理由错误。上诉人向法庭提交的盖有“山西西山金信建筑有限公司马家岩煤业项目部”公章的《马家岩安装工程结算明细表》、“承诺工程余款于2018年12月31日前付清”的《承诺书》难道是伪造的吗?是偷的、抢的吗?在法庭上上诉人明确答辩《马家岩安装工程结算明细表》、《承诺书》是山西西山金信建筑有限公司马家岩项目部的负责人章宗伟在核实结算以及上诉人维权后向上诉人薛敏生出具的,而章宗伟系被上诉人浙江中宇实业有限公司马家岩项目部的项目经理的身份在法庭已经查实,并且有被上诉人山西西山金信建筑有限公司和被上诉人浙江中宇实业有限公司签订的《建设工程施工专业分包合同》第三部分通用条款第二项中明确载明。“孙亮、章宗伟身份不明”，山西西山金信建筑有限公司马家岩项目部的公章可明?对这样一个铁的事实，一审裁决竟然罔顾事实。一审裁决以《马家岩安装工程结算明细表》、《承诺书》的相对方不明为由否认上诉人薛敏生是实际施工人、继而以主体不适格为由驳回上诉人的起诉理由荒唐。这两份书证均在上诉人手中，结合本案审理中查明的涉案的当事人方均无人主张是自己实际施工案涉工程的事实,完全能认定相对方只能是上诉人。三、一审裁决背离执法为民、维护公平正义的基本理念和原则。案件的审理和法律的适用应当抑强扶弱、维护最基本的公平和正义。本案是上诉人薛敏生带领三十多位农民工施工完毕后数年得不到工程劳务款后基于对法律的信任才诉至法院的。但是,一审判决没有践行司法为民、让每一个人都获得公平正义的理念,相反却让那些毫无诚信的人借助错误的裁决逃避应付的法律义务,让付出劳动的上诉人和广大农民工无法得到应得到的报酬，何谈公平正义。据此,上诉人具状上诉,请求二审法院开庭审理后支持上诉人的全部诉讼请求。山西西山金信建筑有限公司辩称，一审裁定完全合法，上诉人的上诉状中存在歪曲事实的现象，一审中上诉人提提供的证据都没有相对方，所有证据都无法证实是向上诉人出具，而在上诉状中一直强调所提供的证据为各方向上诉人出具的，完全不符合事实。关于上诉人提供的结算明细表，四位被上诉人从来没有在答辩中认可是向上诉人出具的，案涉工程由谁实际施工不是应由被上诉人举证证实，而应该由上诉人提供充分证据证实其实际施工人身份。上诉人所提供的证据除了未指明相对人的相关证据外，没有提供任何施工中必然产生的施工资料，比如技术资料、材料单据、工人工资表、劳保用品发放等，尤其是工程款的往来依据，上诉人未提供任何直接的证据或充分的间接证据证实其实际施工人身份，一审裁定驳回起诉完全正确，应依法维持。欧自担辩称，答辩人与案涉工程没有关联性，答辩人既不是金信公司工作人员，也不是中宇公司工作人员，本案与答辩人无关。山西煤炭运销集团马家岩煤业有限公司辩称，一审裁定合理合法。根据谁主张谁举证的原则，上诉人并未提供相关证据证明其为实际施工人，一审法院认为原告主体不适格正确，请求法院驳回上诉人的上诉。浙江中宇实业发展有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当维持。到目前为止，上诉人并未提供证据证明其与案涉工程有法律关系的证据，起诉不符合法定条件。薛敏生向一审法院起诉请求：2013年9月份，被告1承建被告3的马家岩矿矿井安装工程，被告2系被告1马家岩安装工程的项目经理、现场负责人。2013年9月份，被告1、被告2将自己承建的被告3的马家岩矿矿井安装工程安装部分分包给原告的安装队施工。截止到2016年年底原告的工程安装队施工完毕了马家岩井巷工程，其他工程于2017年7月份全部完工，累计工程款总计655.87万元。但是，至今被告1、被告2除以发放部分农民工工资的名义向原告支付部分工程款405万元外，剩余的250.87万元工程劳务款仍没有向原告支付。虽经原告多次向被告1、被告2催要，但是被告1、被告2都借口被告3没有向其支付工程款而拒不向原告支付剩余工程劳务款。现年关将近，原告急需向农民工支付工资等，因多次索要无果，原告不得不具状起诉，请求人民法院判令被告1、被告2向原告支付工程劳务款2508700元，并自2017年8月30日始至工程劳务款给付完毕之日止以同期银行贷款2倍利率向原告支付逾期给付的工程劳务款的利息；请求人民法院判令被告3在未付工程款限额内与被告1、被告2对上述工程劳务款承担连带给付责任；由被告1、被告2承担本案的诉讼费、评估鉴定费等。一审法院认定事实：2014年4月5日被告山西煤炭运销集团马家岩煤业有限公司作为发包人，将“山西煤炭运销集团马家岩煤业有限公司矿井机电安装工程”承包给被告山西西山金信建筑有限公司，由其进行施工安装。2014年5月6日被告金信公司将工程转包给浙江中宇公司。截止2017年底，该工程基本完工，由于该工程至今手续没有批复，未进行竣工验收，故该工程停滞。原告薛敏生曾就“马家岩煤业公司安装工程欠资”一事，进行信访，金信公司也已受理其信访，并进行过答复。一审法院认为，本案的争议焦点是原告薛敏生是否是本案所涉工程的实际施工人，即原告是否属本案适格主体。首先，本案所涉“马家岩煤业公司矿井机电安装工程”，是由被告金信公司承包建设，后又转包给被告浙江中宇公司。原告薛敏生未能提供与上述三个公司任何一个的有关承包协议或委托书等相关资料，且三被告均不认可原告为实际施工人；其次，原告主张其进入该工程项目部实际施工是由被告欧自担联系和安排的，从庭审查明的情况看，被告欧自担与上述三个公司均没有任何关系，故不可能由其来负责进行涉案工程的分包等任何施工经营活动；再次，原告薛敏生提供的“马家岩安装工程结算明细表”，三被告对原告取得的途径及其与原告诉求的关联性不予认可，该明细表是由孙亮负责编制，章宗伟于2017年8月30日签注“以上部分工程未验收，所有工程未审计，不可作为结算依据”，并盖有“山西西山金信建筑有限公司马家岩煤业工程项目部”的章，明细表上签字的孙亮、章宗伟二人的身份不明，金信公司和浙江中宇公司均称不属于他们各自公司的人，且该明细表的相对人不明确，所谓结算应当显示谁与谁就什么进行结算，应当结算双方签字确认；第四，原告薛敏生在庭审中也未能提交其作为实际施工人组织工人对涉案工程进行施工作业的任何过程性资料；第五，原告薛敏生提交的有关信访的材料，被告主张此部分证据只能证明薛敏生进行了信访，主张涉案工程的工资，但不能证明薛敏生组织工人对涉案工程进行了施工。综上，原告薛敏生仅以“马家岩安装工程结算明细表”、“信访材料”等主张其为涉案工程的实际施工人，在三被告均不认可的情况下，尚不能提供其他实际进行施工的相关资料加以佐证，故暂不能认定其为涉案工程的实际施工人。根据合同相对性原则，原告薛敏生并非“山西煤炭运销集团马家岩煤业有限公司矿井机电安装工程”施工合同的一方当事人，其也不能证明自己组织工人对涉案工程进行实际施工，原告主体不适格，故对原告薛敏生的起诉，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释）第二百零八条第三款的规定，裁定:驳回原告薛敏生的起诉。本院二审期间，上诉人薛敏生提交了如下证据：证据一，照片一组，证明上诉人带领工人施工的情况；证据二，工人王严冬病历，证明其在施工过程中受伤，中宇公司从项目部拨款进行救治；证据三，上诉人部分施工工人名单，证明上诉人带领工人进行施工。证据四，马家岩煤矿机电安装工程的部分工程电子版图纸（光盘）和打印件，证明上诉人是涉案工程的实际施工人；证据五，《工程量验收盘点表》，证明工程施工的情况；证据六，证人薛某的证明和加盖山西西山金信建筑有限公司马家岩煤业项目部公章的《工资拖欠情况说明》，证明该项目部对涉案工程的工资拖欠情况予以认可；证据七，山西西山金信建筑有限公司马家岩煤业项目部经理张超、审核主管孙亮签字的交由薛某保存的《山西煤炭运销集团马家岩煤业有限公司（2016）年度单位工程结算书》，证明该公司认可其应该向上诉人进行结算；证据八，加盖山西西山金信建筑有限公司马家岩煤业项目部公章的2017年3月份薛敏生安装队的《山西金信公司马家岩项目部考勤表》，证明该公司认可上诉人组织工人进行施工并确认工人的考勤情况；证据九，加盖山西西山金信建筑有限公司马家岩煤业项目部公章的《工资结算表》，证明这些工资表中的工资数额也是得到山西西山金信建筑有限公司的认可。被上诉人山西西山金信建筑有限公司质证认为：证据一、二、三，均不是新证据，且均与本案无关，不能证明上诉人是案涉工程的实际施工人；证据四，真实性、合法性均无法确认，说明不了是案涉项目的图纸；证据五，真实性、合法性以及关联性均不认可，没有任何人的签字；证据六，证人未出庭作证，不符合证据规则的相关要求，对《工资拖欠情况说明》真实性、合法性及关联性均不认可，薛某的身份不明，金信公司项目部公章没有备案，且该证据来源不合法；证据七，真实性、合法性、关联性均不认可，主管单位没有盖章，张超和孙亮的身份无法确认；对证据八，真实性不认可，上诉人诉状中称施工队是2016年底井下工程施工完毕，2017年考勤表与本案无关；证据九，真实性、合法性、关联性均不认可，工程范围只涉及矿井，2016年以后的工资表、考勤表均不认可。被上诉人欧自担质证认为，本案与欧自担无关，上述证据均不予质证。被上诉人山西煤炭运销集团马家岩煤业有限公司与浙江中宇实业发展有限公司质证意见与山西西山金信建筑有限公司一致。本院经审查认为，上诉人提供的证据均为间接证据，证据一、二、三、四、五均不是新证据，且无法核实该五份证据与本案基本事实的关联性，本院不予采信；证据六，证人薛某无正当理由未出庭作证，不符合证据规则的要求，本院对该证言不予采信，《工资拖欠情况说明》盖有山西西山金信建筑有限公司马家岩煤业工程项目部公章，可以反映项目部认可该情况说明的内容；证据七，工程结算书项目经理处有张超的签字，审核主管处有孙亮的签字，但无法体现与谁进行结算，如何结算，故本院对该证据不予采信；证据八、九，考勤表与工资结算表与本案基本事实有关，反映了上诉人带领工人施工的考勤情况以及工资结算情况，山西西山金信建筑有限公司马家岩煤业工程项目部也盖章确认，本院予以采信；三被上诉人均未提交证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，《工资拖欠情况说明》、《西山金信公司马家岩项目部考勤表》以及《2017年西山金信马家岩项目部安装队工资结算表》经山西西山金信建筑有限公司马家岩煤业工程项目部盖章确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。上诉人提供的《工资拖欠情况说明》、《西山金信公司马家岩项目部考勤表》以及《2017年西山金信马家岩项目部安装队工资结算表》均有山西西山金信建筑有限公司马家岩煤业工程项目部盖章确认，能够反映案涉工程的实际施工情况，虽然被上诉人不予认可，但并未提供相反证据，故本院对被上诉人的意见不予采纳。关于“章宗伟”、“孙亮”的身份，在山西西山金信建筑有限公司与浙江中宇实业发展有限公司签订的《建设工程施工专业分包合同》第三页，其二人分别代表上述两公司在“经办人”处签名，故其二人的身份明确。另外，结合上诉人一审提交的相关证据，基本能够确认上诉人为涉案工程的实际施工人。综上，一审法院认为原告主体不适格，驳回薛敏生的起诉不当，依法予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销山西省古交市人民法院（2019）晋0181民初64号民事裁定；二、本案指令山西省古交市人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 关文静审判员 米青山审判员 牛晓斌 二〇二〇年四月二十二日书记员 郭青平