福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终476号 上诉人（原审被告、反诉原告）：东阳上乐文化传播有限公司，住所地浙江省金华市东阳市浙江横店影视产业实验区商务楼，统一社会信用代码91330783MA28QE6E03。 法定代表人：李金枝，总经理。 委托诉讼代理人：陈福生、张婷婷，福建理策律师所事务所执业律师，委托权限特别代理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：莆田市玩觅电子商务有限公司，住所地福建省莆田市荔城区拱辰街道学园北街698号4楼，统一社会信用代码913503043107178835。 法定代表人：黄正经，总经理。 委托诉讼代理人：彭忠雄、吴贞霞，福建壶兰律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 上诉人东阳上乐文化传播有限公司（以下简称东阳上乐公司）因与被上诉人莆田市玩觅电子商务有限公司（以下简称玩觅电子公司）广告合同纠纷一案，不服莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初1806号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，经阅卷并询问双方当事人，本案现已审理终结。 东阳上乐公司上诉请求：1、依法撤销莆田市荔城区人民法院作出的（2019）闽0304民初1806号民事判决第一、二项判决内容；2、请求依法改判驳回玩觅电子公司一审提出的全部诉讼请求；3、请求依法改判支持东阳上乐公司一审提出的全部反诉请求；4、请求判令玩觅电子公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、东阳上乐公司已完成《商务推广合作合同》第一条第五款第三项的内容，而一审法院认定东阳上乐公司履行不完整，属于认定事实错误。1、在东阳上乐公司已经直播2次的情况下，即使需要东阳上乐公司另行加播1次，仍应在“甲方规定的时间内加播1次”，即“玩觅电子公司规定的加播时间”是东阳上乐公司加播1次的前提条件。若玩觅电子公司未规定具体的直播或加播时间或未要求东阳上乐公司直播或加播1次，则合同期满，即视为东阳上乐公司已完成该合同内容。一审法院单方变更上述合同内容，将东阳上乐公司3次直播以玩觅电子公司的事先通知为前提条件，变为东阳上乐公司当然合同义务，属于事实认定错误；2、玩觅电子公司在一审庭审之前从未就直播2次的观看量提出任何异议，更未就加播事宜提出任何要求的情况下，一审法院却不认定玩觅电子公司负有另行事先通知义务，事实认定错误。二、东阳上乐公司已完成讼争合同第一条第五款第四项内容，一审法院仅以东阳上乐公司的抗辩理由“似有不妥”为由便不予采纳，属于认定事实错误。玩觅电子公司组织“玩觅四周年庆活动”是客观事实，东阳上乐公司于2018年4月21日、2×××日参加该“玩觅四周年庆活动”并通过微博分别发布#FUN肆走心#等宣传活动亦是客观事实，并不因东阳上乐公司是否对玩觅电子公司的《通知函》作出回复或是否及时提出抗辩而发生任何变化。根据《中华人民共和国民法总则》第140条规定“行为人可以明示或默示作出意思表示，沉默只有在法律规定，当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”。故纵使东阳上乐公司对玩觅电子公司的《通知函》未回复，玩觅电子公司即便在《通知函》中即便写明“东阳上乐公司书面答复为准”均不对东阳上乐公司产生新的义务，更不能成为一审法院不予采纳东阳上乐公司一审抗辩理由的考量因素。三、东阳上乐公司已经安排艺人张远参加玩觅电子公司组织的“2018广东跨年嘉年华”大型演唱会活动，且符合讼争合同第一条第五款第五项的约定，一审判决对此认定错误。1、玩觅电子公司2017年12月28日19时47分在其官方微博上发布“2018年广东跨年嘉年华，onemix玩觅携手群星跨年狂欢倒计时，现场豪礼嗨不停……”，玩觅电子公司此条微博配图显示参加本次跨年嘉年华的明星包括：孙楠、张远、卫兰等；玩觅电子公司于2017年12月30日在其官方微博发布文章“重磅/99%的广东人都去了这里跨年？半个娱乐圈捧场”；根据第三方新闻媒体“视讯中国”于2018年1月2日发布的标题为“2018广东跨年嘉年华圆满落幕，文化旅游与无人机上演惊艳合作”的新闻来看，本次活动共计“吸引了7万元进入现场”，虽与玩觅电子公司微博自认的人数“10万元粉色跨年”、“99%的广东人都去了这里”略有差距，但亦能充分说明参加此次活动的人数之众，足以超过2000人。然而一审法院在认定该事实的时候，仅摘录玩觅电子公司此条微博的部分内容，更不顾事实的合理性，认定无法证实此次活动观众不少于2000人；2、东阳上乐公司在2018年跨年嘉年华演唱会现场已进行了签名售卖。根据东阳上乐公司一审提交的证据二第×××4页，玩觅电子公司在2017年12月30日额官方文章中明确称“现场购鞋再跨年潮享礼200名可与至上励合张远合影……”。玩觅电子公司2018年1月12日（即跨年嘉年华结束后）其在官方微博发布文章等，还配有张远与已购买玩觅鞋的粉丝合影，亦与玩觅电子公司官方微博的内容之间能够相互印证，在案证据足以证明双方在现场合作签名售卖的事实。在玩觅电子公司现场设置展位售鞋、东阳上乐公司艺人张远在玩觅展位前与小觅合影、张远与玩觅购鞋者合影、现场穿有玩觅袜子鞋的情况下，一审法院错误认定现场购鞋的粉丝为中奖者，并认为在案证据不足以证实东阳上乐公司在现场进行其与玩觅电子公司合作款的签名售卖，属于事实认定错误；3、一审判决再次将东阳上乐公司未对玩觅电子公司的《通知函》进行书面答复作为认定东阳上乐公司抗辩理由不成立的考量因素，于法无据。四、东阳上乐公司已按玩觅电子公司的要求发布了微博，不足微博条数的部分，系因玩觅电子公司未通知东阳上乐公司发布，责任不在于东阳上乐公司，东阳上乐公司已完成讼争合同第一条第五款第七项的约定。五、玩觅电子公司未如期足额进行第二次及第三次付款，已构成在先违约，东阳上乐公司享有先履行抗辩权，一审判决认定玩觅电子公司不足额支付第二笔款项合理系认定事实错误。1、玩觅电子公司未如期足额支付第二笔款，已构成在先违约。根据讼争合同关于第二次付款的约定，东阳上乐公司已完成第×××.1至×××.6任意一项内容时，玩觅电子公司应当进行第二次付款，足额向东阳上乐公司支付90000元，现东阳上乐公司已完成×××.4项的内容，玩觅电子公司应进行第二次付款，玩觅电子公司未及时足额付款，理应承担在先违约责任以及先履行合同义务的责任；2、玩觅电子公司未如期足额支付第三笔款，已构成在先违约。东阳上乐公司已经于2017年12月30日参加了2018年广东跨年嘉年华大型演唱会活动且此次活动符合合同约定，至此已满足讼争合同关于第三次付款的条件，即东阳上乐公司艺人“出席落地活动并符合要求”，玩觅电子公司应在落地活动后的3个工作日前支付合同额（税后）30%,即90000元。故玩觅电子公司应当于2018年1月4日前向东阳上乐公司支付约定的第三笔款。由于讼争合同第×××.1至×××.6项约定的内容系东阳上乐公司需2017年12月10日12月10日至2018年12月10日整整一年内完成的内容，各笔付款并无先后顺序，只要符合讼争合同约定的任一笔付款条件，玩觅电子公司即应当支付约定的合同款。在玩觅电子公司未如期支付第二、三笔合同款的情况下，东阳上乐公司享有先履行抗辩权，且有权暂缓履行其他合同义务且不构成违约。六、在玩觅电子公司未有损失只有获益，东阳上乐公司已履行合同义务的情况，一审判决玩觅电子公司退还已收款项并支付畸高的违约金，严重违反公平公正原则。纵观整个讼争合同，已使玩觅电子公司获益，根本不存在使玩觅电子公司利益受损的可能。讼争合同总金额为300000元，玩觅电子公司仅向东阳上乐公司支付12800元（其中含有6000元的化妆费），一审法院却置玩觅电子公司使用东阳上乐公司艺人肖像、个人信息、2次网络推广传播等活动于不顾，更不考量东阳上乐公司所做的前述诸多工作对玩觅电子公司鞋产品的巨大市场推动以及给玩觅电子公司带来经济利益，请求二审予以调整并改判。七、东阳上乐公司参加“玩觅四周年”活动是在2018年4月2×××日，之后玩觅电子公司于2018年4月28日通过员工黄炜向东阳上乐公司指定的收款人熊斌汇款68000元，其实就是玩觅电子公司对东阳上乐公司完成×××.4项工作的认可和回应，第二笔汇款，未足额支付，违约在先。八、玩觅电子公司通过邮件发送《通知函》的时间为2018年9月22日距离2018年4月28日第二次付款68000元，不足9000元，之后也未补充付款，违约近五个月之久，早已超过一个月，东阳上乐公司早已按合同约定解除合同，故对《通知函》不回复，也很正常。十、玩觅电子公司除了在2018年4月28日付款，2018年9月22日通过邮件发《通知函》以外，没有通过其他方式联系东阳上乐公司。如果按玩觅电子公司所说的为了付款督促东阳上乐公司活动，那既然钱已付了，玩觅电子公司也未在长达五个月的时间内催告东阳上乐公司进行活动、宣传、明显不合理，反而证实东阳上乐公司付款不足，存在违约理亏的情况。 玩觅电子公司辩称：一、对于合同约定的义务，东阳上乐公司不是没有履行就是履行不完整。主要体现在：1、×××.1款拍摄短片，玩觅电子公司于2018.9.22已经通过指定邮件向东阳上乐公司要求履行，但东阳上乐公司并未履行；2、×××.2款平面广告，东阳上乐公司未履行且并未提供任何证据予以证实其已经完成；3、×××.3款参加直播3次，直播的要求是每次当天观看量要达到200万人次，没达到200万则加播1次。但是东阳上乐公司提供的证据证实东阳上乐公司于2017年12月12日有直播，播放量超过200万人次，但是2018年4月2×××日的直播无法证实当天的观看量达到200万人次。前前后后就2次直播，其中1次直播还无法证实满足要求。后开庭完东阳上乐公司也提供过完整的微信聊天公证书（微信聊天P322），证实对2017年12月12日的直播双方约定不计入直播次数的，故东阳上乐公司没有履行完整；4、×××.4款线下宣传活动1次，不超过3小时的非售票的宣传活动。玩觅电子公司于2018年9月22日已经通过指定邮件向东阳上乐公司要求在2018年11月×××日履行，但东阳上乐公司没有书面回复，也没有履行；×××、5.×××款线下大型活动，包括演唱会至少1次、曝光活动次数不少于10次，每次活动观众人数不少于2000人、需要穿上合作款、现场进行签名售卖、允许其他形式的品牌植入，但是东阳上乐公司无法证实没有现场签名售卖、无法证实每次活动的观众人数不少于2000人、无法证实曝光次数达10次。玩觅电子公司于2018年9月22日已经通过指定邮件向东阳上乐公司要求履行，但东阳上乐公司未书面回复；6、×××.6款微博×××条（须有玩觅电子公司品牌名露出，评论次数不少于2000条，少于2000条则继续发微博），但是东阳上乐公司提供的证据是只有2条，没有满足×××条微博。在东阳上乐公司提供的完整的微信聊天中证实这两条微博只是为了提前热身，为了庆祝周年庆活动而发的，不计入完整次数。故该项履行不完整。二、对于支付的费用问题。1、玩觅电子公司于2017年12月11日支付服务费60000元；2、玩觅电子公司于2017年12月29日支付服务费30000元；3、玩觅电子公司于2018年4月28日支付服务费68000元，以上玩觅电子公司共支付给东阳上乐公司1×××8000元。根据《合同》第九条第三款中的对第二次付款要求为：乙方艺人拍摄平面及影视广告并经甲方验收合格后三天（即第一条第×××.1-×××.6款内容之任意一项），但是根据前述分析，东阳上乐公司对于×××.1-×××.6不是没有履行就是履行不完成，没有达成第二次付款条件。但是本案中，玩觅电子公司为了尽快催促东阳上乐公司履行协议内容，已经足额向东阳上乐公司支付了第二次支付金额，总共支付了1×××8000元。合同第九条对于付款条件其实是循序渐进的。第一次支付时间是签约后3个工作日；第二次支付时间是乙方艺人拍摄完平面×××.2及影视广告×××.1并经被上诉人验收合格后三天（对于合同中×××.1-×××.6任意一项，中应该是×××.1-×××.2任意一项）；第三次是上诉人艺人出席落地活动×××.4、×××.5并符合要求的要件后3个工作日内；第四次是合同期限届满前10日，全部履行合同义务后，再支付最后一笔。合同中约定支付条件其实是按照履行内容完成来支付的，第二次付款条件就是×××.1-×××.2完成，第三次是×××.4-×××.5完成，第四次就是全部完成。综上，东阳上乐公司对于×××.1-×××.6不是没有履行就是履行不完成，没有达成第二次付款条件。但是本案中，玩觅电子公司未了尽快催促东阳上乐公司履行协议内容，已经足额向东阳上乐公司支付了第二次支付金额，总共支付了1×××8000元。三、对于违约金的问题。合同中对违约金计算方式已经明确进行约定。该违约金计算方式就是当时双方充分考虑了直接损失及可期待利益而确定下来。该合同系双方自愿签订，应当按照双方约定进行执行。根据《合同》第一条第×××款第×××.8项和第七条第4款约定，上诉人应当按照合同约定期限完成全部工作内容，未按被上诉人要求期限履行或者完成工作的，每延迟一日，按合同总服务费的千分之一支付违约金，逾期超过30日，被上诉人有权单方解除本合同，玩觅电子公司已经支付的款项在合同解除后2日内全部退还给玩觅电子公司，且东阳上乐公司应当按照合同总服务费用100%支付给玩觅电子公司违约金，前述违约金不足以赔偿玩觅电子公司损失，应继续赔偿玩觅电子公司的全部损失，包括直接损失及可期待利益。综上，一审判决有事实与法律依据，应当判决驳回东阳上乐公司的上诉请求。 玩觅电子公司一审起诉请求：1、东阳上乐公司向玩觅电子公司退还收取的所有费用1×××8000元及违约金300000元；2、东阳上乐公司承担玩觅电子公司因实现本案债权而支付的律师费1×××000元；3、本案诉讼费由东阳上乐公司承担。 东阳上乐公司一审反诉请求：1、解除双方于2017年11月29日签署的《商务推广合作合同》；2、玩觅电子公司支付逾期付款违约金共计1×××0000元，且东阳上乐公司已收取的玩觅电子公司的款项不再退回；3、玩觅电子公司承担东阳上乐的公证费×××000元、律师费30000元、交通费4000元、住宿费1000元（其中交通费及住宿费为暂时定金额，以实际发生的金额为准）；4、反诉费由玩觅电子公司承担。 一审认定事实：2017年11月1日，玩觅电子公司的策划经理陈雪梅与东阳上乐公司的联系人熊斌加为微信好友，双方开始就两公司之间的合作进行沟通、交流。 2017年11月29日，玩觅电子公司（甲方）与东阳上乐公司（乙方）签订《商务推广合作合同》一份，主要约定：鉴于甲方邀请乙方艺人张远（以下简称“乙方艺人”）为甲方“玩觅”品牌的12×××8系列及品牌中张远系列进行代言拍摄，并且使用甲方在前述产品的市场推广活动及宣传材料中，获得许可使用乙方艺人的名字、肖像、签名及乙方艺人的名字、肖像、签名、照片为基础制作的电视广告、平面媒体广告的包装、画册、海报、路牌、灯箱、网络等产品代言制品（以下简称“代言制品”）等的权利，乙方及乙方艺人同意在本合同所规定的条款和条件下，授予甲方以上权利；一、合同项目和期限、地域，1、甲方邀请乙方艺人作为玩觅系列产品代言人参与代言，品牌为“玩觅”，产品为12×××8系列产品，共7款，产品商标及品牌所有人为郭景；2、期限：代言期为1年，即自2017年12月10日起至2018年12月10日止；代言期到期以后，甲方及产品所有人、产品宣传方均应当立即停止制作或发布含乙方艺人肖像、声音、姓名之代言制品；就已投入市场的实体物品（包括但不限于包装、画册、海报等），考虑到实体物品市场消化和回收需要一定的时间，甲方使用该包含乙方形象包括但不限于肖像、签名等的实体物品延期使用90天，该期间不视为甲方违约，延期使用期间，乙方艺人不再承担任何排他性代言责任；3、使用方式：甲方或前述产品所有人（及该产品所有人之继承人、受让人和被许可人）可以将此次代言拍摄素材（指乙方艺人按照本条第×××款约定参加电视广告拍摄、平面广告拍摄、直播活动、宣传活动现场拍摄产生且经乙方认可之素材）制作成代言制品及其编辑，剪裁、更改、修改、重新安排或进行其他形式的改变版本，于本合同代言合作期限内，以任何方式在不管是现有的或以后发明的所有媒体上，包括但不限于电视、电子媒体（包括互联网及光盘）进行前述品牌产品之宣传，乙方艺人需在其个人常用微博（××/p/1004061660399881/home？from=page_100406&mod=TAB&is_hot=1#place）发出相关微博×××条，甲方有权决定该发布内容及发布时间，乙方应当根据甲方发出的通知内容和期限发布微博；惟甲方应当保证前述产品所有人及其关联公司（及该产品所有人之继承人、受让人和被许可人）在本合同约定范围内进行相应宣传，否则前述产品所有人及其关联公司违反本合同相应规定时，亦为甲方违约，乙方可以按照本合同约定追究甲方的违约责任；4、地域：甲方或前述品牌所有人可在以下范围内使用乙方艺人形象（包括宣传乙方艺人为甲方的产品代言人）并进行广告宣传：中国大陆地区（不包括香港特别行政区、澳门特别行政区及台湾地区）；×××、代言工作及活动，×××.1、拍摄短片（1）次（即合作歌曲《一半》mv），广告短片：指甲方根据本合同约定摄制、编辑成的包含有乙方艺人形象的动态立体广告下，乙方授权甲方可制作成片长×××秒、1×××秒、30秒、60秒、90秒、120秒版本，甲方承诺于该等影视广告片中使用乙方艺人之单曲，并对单曲进行大力度之宣传，乙方同意授权甲方以乙方单曲作贴片使用，使用长度以不超过120秒为准（此广告片与《一半》结合，最终两版，时长×××分钟和2分钟），广告片拍摄内容以甲方书面通知内容为准，该广告短片全部制作费用由甲方承担80000元，其他部分由乙方承担，拍摄时间以甲方发出书面通知时间为准，拍摄期限2日内；乙方承诺在本合同履行期间以甲方品牌名及其他品牌元素原创一首单曲，甲乙双方共同拍摄单曲mv，甲方需配合大力之宣传推广，承诺该合作单曲mv至少达到1000万曝光；电视广告：指根据电视广告片制作的电视广告，仅限于向公众发布的电视媒体、广播媒体、网络媒体、以及产品内置，甲方可根据具体投放计划设计不同规格使用该条立体广告片；乙方完成广告拍摄后，由甲方根据合同第×××.1条约定标准进行验收，验收不合格，乙方仍须按照合同要求进行重新拍摄，由此产生的所有费用由乙方承担，合同履行期限内乙方未完成本项工作，则乙方应按合同总标的额的30%向甲方支付违约金，并且赔偿由此给甲方造成的所有损失，包括直接损失和间接可得利益损失；×××.2、平面广告拍摄（1）次：乙方应在甲方发出平面广告拍摄通知之日起开始拍摄平面广告，拍摄要求由甲方决定，以甲方发出的书面通知为主，拍摄期限2日，拍摄地点由甲方确认；照片：A.指甲方根据本合同约定拍摄制成的包含有乙方艺人形象的静态照片至少×××00张；B.指乙方已拥有版权并授权给甲方使用的含有乙方艺人形象的上述静态照片至少×××00张（本合同有效期内，乙方不得授权给任何其他第三方作商业作用）；平面广告：指根据上述照片设计制作的平面广告，包括向公众发布的杂志、报纸、海报、画册、路牌、灯箱、网络、终端宣传物料、促销礼品等，以及产品内置和产品包装等；乙方完成拍摄任务后，由甲方根据合同第×××.2条约定进行验收，验收不合格，乙方须按合同要求继续进行拍摄，由此产生的所有费用由乙方承担，合同履行期限内乙方未完成本项工作，则乙方应按合同总标的额的30%向甲方支付违约金，并且赔偿由此给甲方造成的所有损失，包括直接损失和间接可得利益损失；×××.3、参加（3）次甲方与乙方合作款新品推广直播（淘宝直播或一直播，甲方享有决定权），直播时长不超过1小时，乙方需保证每次淘宝直播或一直播的观看量在200万人次以上，如若某次观看量没有达到200万人次，则乙方需要在甲方规定时间内加播1次；直播时间以甲方书面通知时间为准；每次直接前一周，前三天，前一天，乙方艺人需在一直播、微博等个人自媒体上进行预热宣传；×××.4、参加（1）次宣传活动，其中包括:乙方应确保乙方艺人按本合同约定出席在中国地区的为时不超过三（3）个小时非售票宣传活动（1）次（时间从出场时间算起），且每次活动甲方须提前一个月与乙方协商活动举办的具体时间及地点，最终日期应根据乙方艺人档期、以乙方最后书面同意日期为准；×××.5、合同期间内，乙方艺人在线下大型活动（包含但不限于：演唱会、粉丝见面会、专辑签售会、商业活动等）时需穿上甲方与乙方合作款，乙方需要在现场进行与甲方合作款的签名售卖，并允许甲方其他形式的品牌植入；乙方需保证上述曝光活动的次数不少于10次，其中演唱会至少1次，且乙方需保证每次大型活动的观众人数不少于2000人；如果乙方没有履行以上承诺，则乙方需按合同总服务费的30%向甲方支付违约金，并赔偿甲方因此造成的全部损失，包括直接损失及可期待利益；×××.6、合同期间内，乙方艺人需根据甲方需求在个人常用微博发布与甲方品牌相关的微博×××条（须有甲方品牌名露出），并@甲方官方微博，发布内容及发布时间由甲方向乙方发出的书面通知为准确；乙方需要保证上述每条微博的评论数不少于2000条，若未达到约定的评论数时，须继续发布微博；×××.7、上述第×××.1-×××.6项为乙方承诺在合同期限内可完成之全部具体工作事项，但相关工作的开展均以甲方作出具体安排为前提，如合同期限内甲方未对此等工作作出具体安排，导致乙方未能在合同期限内完成其中一项或多项工作事项时，至合同期届满时，仍视为乙方已经完成全部工作事项，甲方不得要求乙方继续履行，并不得以乙方未完成工作为由不支付服务费用或要求乙方返还已支付之服务费用；×××.8、乙方应按第×××.1至×××.6条约定期限完成全部工作内容，未按甲方要求期限履行或者完成工作的，每迟延一日，按合同总服务费的千分之一支付违约金，逾期超过30日，甲方有权单方解除本合同，甲方已经支付的款项在合同解除后2日内全部退还给甲方，且乙方应当按照合同总服务费用100%支付甲方违约金，前述违约金不足以赔偿甲方损失的，应继续赔偿甲方的全部损失，包括直接损失及可期待利益；二、拍摄时间、周期、地点，1、本次该产品平面广告、电视广告的具体拍摄日期由甲方选择，但甲方应在选择的具体日期的1×××个工作日前向甲方提出具体内容的确认函，乙方是否同意均应当3个工作日内书面答复甲方，否则视为乙方同意接受甲方安排；如果甲方选择的具体拍摄日期与乙方或艺人其他安排有冲突，甲乙双方另行协商日期，如无冲突，经乙方书面确认后，双方按照确认函内容执行；2、平面广告拍摄时长为1个工作日、广告短片拍摄时长为2个工作日（广告短片根据拍摄进度、尽量控制在1个工作日完成），每日工作时间为12小时（从进入摄影棚化妆开始计）并含用餐1小时之时间，并不低于10小时之睡眠时间，若需配音必须在拍摄期同时进行，且甲方应保证配音至少提前3个工作日与乙方沟通协商档期；3、如果双方任一方因特殊原因需改变双方已经确认的工作日期，须提前×××个工作日以书面形式通知对方，甲乙双方应持诚信合作、互相体谅的合作原则，尽力协商解决，直至本合同顺利结束为止；但任何一次拍摄日期均不可超出本合同规定的有效期限，否则视为甲方放弃拍摄；三、合作项目人员待遇，1、甲方承担乙方艺人及其经纪人、随行工作人员等共×××人往返居住地与宣传活动地之间交通、食宿的费用，包括往返机票、航空保险、机场建设费、燃油费、机动过路费、出租车费，具体标准……；2、其他因履行本合同而发生的合理费用按实际发生计算，由甲方实报实销；四、甲方权利及义务，……3、甲方同意本次产品代言的拍摄及宣传活动与乙方指定的造型师合作，并且甲方同意承担拍摄期及宣传活动期内之经甲方事先审核同意的全部有关梳妆、化妆及其他必需品（服装）之合理费用（平面拍摄或广告短片拍摄的造型费每次为10000元，落地活动造型费每次为6000元），鉴于每次广告创意策划的不同需求，甲方须与乙方共同协商艺人的造型设计，乙方对甲方使用的艺员造型有建议权，甲方须予以考虑并配合调整，本条所涉相关造型及服装费用由甲方在活动当天以现金方式支付给乙方；4、甲方负责办理广告拍摄及宣传活动所需全部合法手续，并承担广告拍摄及宣传活动所需要全部费用，如因甲方原因：未办理合法广告拍摄手续、未办理宣传活动有关报批手续、与他人产生纠纷、广告拍摄费用或宣传活动不到位等原因而致的后果，甲方负责承担所有损失，一切视为乙方已经配合完成本次拍摄工作，甲方须乙方继续拍摄的应当别行支付乙方费用，如因乙方无故拒绝参加广告拍摄及宣传活动，应并赔偿甲方准备当次拍摄或活动所遭受的实际损失，并按逾期拍摄及宣传活动承担违约责任；……；五、乙方的权利及义务，1、乙方保证以乙方艺人唯一合法经纪公司身份代表乙方艺人签署本合同，乙方艺人承诺履行本合同约定的代言及拍摄义务，如因其个人原因或其与经纪公司的任何纠纷导致本合同的执行受到任何影响，乙方艺人与乙方承担连带赔偿责任，乙方艺人同意且乙方承诺并保证已获乙方艺人授权允许甲方根据本合同规定的条件使用代言制品有关乙方艺人的肖像及/或声音且这种授权及使用不违反或分割任何第三方的权利，并且不需要再就使用代方制品中乙方艺人的肖像及/或声音取得任何其他第三方同意及批准，并且不需要向任何其他第三方支付任何费用，乙方违反前述表述和保证，导致甲方无法继续使用拍摄成品等，则甲方可以选择单方终止本合同，乙方应退还收取的全部款项，并向甲方支付合同金额双倍的违约金，前述违约金不足以赔偿甲方损失的，应继续赔偿甲方的所有损失；……3、乙方保证乙方艺人有能力履行本合同项下的所有义务及其履行本合同下的所有义务不存在任何法律障碍；甲方应将本合同规定的相关服务费用直接支付给乙方，乙方艺人无权就其依据本合同为甲方提供工作向甲方索取任何服务费用，若乙方艺人向甲方主张任何服务费，导致拍摄进度的停滞，甲方可暂缓向乙方支付服务费，待乙方处理完再支付；……9、本合同述及的产品品牌代言为排他性合约，乙方保证该艺人在代言期内在行业仅为甲方代言，不得再给同行业同类型（为避免争议，双方确认同类型是指：同类鞋子，即同种运动鞋、休闲鞋的鞋子）其他品牌代言，若违反上述排他性约定，则乙方必须退还甲方按照本合同支付全部服务费用，并赔偿甲方由此遭受的所有损失；10、乙方艺人有义务了解并体验所代言的产品；六、乙方世艺人形象使用权限及相关知识产权，……3、本合同一旦终止，甲方所拥有的使用艺人形象的权利也随之而终止……；七、违约行为与责任及违约金，1、如因甲方原因造成不拍摄或拍摄中断且超出合约期，甲方应承担违约责任，应向乙方支付全部服务费用；乙方艺人如因刑事犯罪行为或涉嫌犯罪而被司法机关羁押，甲方有权立即停止与乙方之合作，本合同则终止或自行解除，并退回甲方支付所有费用，甲方亦不得再使用乙方艺人之相关宣传用品；2、本合同任何一方不能履行其在本合约所作的所有承诺或不能完全履行其在本合同中所作出的承诺，或一方违反了本合约的其它条款都被视为违约，违约方须按照合同总价款的30%向守约方支付违约金，并赔偿由此给守约方造成的所有损失，包括直接损失和间接损失；3、甲方如不按照本合同第九条约定按照足额支付相关款项，应当向乙方支付迟延违约金，违约金按天计算，标准为应付而未付金额的千分之二/日，甲方延迟支付超过30天的，乙方有权单方解除本合同，甲方已经支付款项不再退回，且甲方应当按照本合同总服务费用的100%支付乙方违约金；乙方存在违约行为，甲方可暂缓支付合同价款，乙方应承担的违约金、赔偿金等费用甲方可在合同价款中直接予以抵扣，乙方对此不持任何异议；4、在双方确定平面广告、广告短片拍摄时间后，乙方未按约定时间开始拍摄，每迟延一日，按合同总服务费的千分之一支付违约金，逾期超过30日的，甲方有权单方解除本合同，甲方已经支付的款项在合同解除后2日内全部退还给甲方，且乙方应当按照合同总服务费用100%支付甲方违约金，前述违约金不足以赔偿甲方损失的，应继续赔偿甲方的全部损失，包括直接损失及可期待利益；×××、甲乙双方共同约定遇到不可抗力的因素导致任意一方不能履行本合同的情况将不视为违约，上述不可抗力包括但不限于地震、火灾、洪水、战争、罢工、交通中断、停电、艺员突发疾病、车祸等；八、合同的终止，1、如遇到不可抗力的因素导致任意一方不能履行本合同或不能实现合同目的，甲乙任何一方可以解除合同，合同一经解除即行终止，甲方双方均不视为违约，乙方应向甲方返还未履行部分之服务费用，上述不可抗力包括但不限于地震、火灾、洪水、战争、罢工、交通中断、停电、艺员突发疾病、车祸等；2、甲乙双方可以通过友好协商终止合同；九、合同服务费及支付方式，1、前期就乙方提供之本合同服务，甲方应支付乙方服务费用（税后）共计300000元，如甲方要求乙方提供本合同约定以外服务的，双方另行协商支付相关服务费用，该费用为包干价，为乙方履行本合同全部义务的所有价款，乙方不得就本合同要求甲方支付其他任何费用；2、鞋子出售后，在合同有效期内，若甲方就张远代言的“玩觅”品牌的1296系列（该处系笔误，应为12×××8系列）所得净利润超过300000元后，则甲乙按照该鞋款扣除300000元净利润之外所得净利润进行分成，分成比例为各占×××0%；3、支付方式为甲方共分4次向乙方支付上述合同款项，第一次付款：甲方在签约后3个工作日向乙方支付全部合同额（税后）20%，即60000元；第二次付款：乙方艺人拍摄平面及影视广告并经甲方验收合格后三天（即第一条第×××.1-×××.6款内容之任意一项）（或在年月日前支付，二种付款条件已先到达之条件为准）甲方向乙方支付全部合同额（税后）的30%，即90000元；第三次付款：艺人出席落地活动并符合要求的要件后3个工作日前甲方向乙方支付全部合同额（税后）30%，即90000元；第四次付款：合同期限届满前10日，乙方全部履行本合同义务的，甲方再向乙方支付全部合同额（税后）20%，即60000元；乙方指定授权账户为户名熊斌，账号62×××87，开户行北京招商银行……；4、甲方如需乙方提供发票，相关发票费用由甲方另行支付；甲乙双方确认：自甲方第一次使用乙方艺人形象进行宣传之日起，视为乙方代言义务已履行，除不可抗力及本合同约定条款外，乙方均无须向甲方返还服务费用，因不可抗力原因导致本合同提前终止或解除，乙方按实际代言天数计算服务费用后向甲方返还剩余服务费用；十、合同的保密性……；十一、条款的可分割性，本合同任何条款的失效不能影响合同其他任何条款的效力；十二、产品商誉及责任，……；十三、法律适用及仲裁条款,……甲乙双方如因本合同发生纠纷，应友好协商解决，协商不成任何一方均有权将争议提交甲方所在地人民法院管辖，违约方应向守约方支付守约方由此发生的所有费用包括但不限于诉讼费、律师费、公证费等等；双方在处理争议期间，除正在处理的争议外，应继续履行合同的其他方面的条款；十四、其它，……2、通知，有关本合同履行过程中相关履约细项的沟通、确认、通知及送达等，各方均确认各方所列以下授权人、联系方式为有效沟通、确认、通知及送达：甲方联系人陈雪梅，邮寄地址莆田市荔城区拱辰街道西庚商厦玩觅体验店，电话186××××1366，电子邮箱537×××＠ｑｑ.ｃｏｍ；乙方联系人熊斌，邮寄地址北京市朝阳区常营富力阳光美园16号楼3-80×××，电话135××××4538，电子邮箱ｘｂｉ×××＠163.ｃｏｍ;双方保证上述送达方式是准确、有效的，一方按照前述地址邮寄即视为送达；以传真上原始载有通知一方的传真号码的，该传真件视为该方的通知材料；以电子邮件通知的，通知一方留有的已发内容视为该通知等已送达对方；任何一方修改前述送达方式，应当以书面方式通知另一方，因一方提供的送达方式不准确，或送达方式变更未书面告知另一方，导致相关材料未能被该方实际签收的，指定的电子邮件发达成功之日、邮寄材料之日视为送达；如因履行本合同发生争议诉讼至法院，双方确认上述送达地址为人民法院司法文书送达文书的送达地址，并适用诉讼全过程（包括一审、二审、再审、执行等程序）；3、本合同一式贰份，双方各执一份，此合约自双方签字、盖章后生效；未尽事宜双方可续签补充条款及增加合同附件。玩觅电子公司、东阳上乐公司均在该《商务推广合作合同》上盖章。 2017年12月11日，玩觅电子公司的法定代表人黄正经通过其个人在中国银行账户向东阳上乐公司指定的收款人熊斌汇款60000元，附言“玩觅代言合作款”。 2017年12月12日，东阳上乐公司艺人张远通过“一直播”平台进行直播，期间，张远介绍了玩觅电子公司的产品。直播当天，熊斌在与陈雪梅的微信聊天中提到该次视频活动只是“预热”，且熊斌发给陈雪梅的截图显示视频播放量先后为2×××3万次播放、488万次播放，评论数先后为4288条、430×××条。 2017年12月13日，熊斌与陈雪梅微信聊天内容及截图显示东阳上乐公司艺人张远参加有“锐丰文化”参与的活动时穿有玩觅电子公司LOGO的鞋子。 2017年12月底，熊斌与陈雪梅微信聊天内容商谈玩觅电子公司参与赞助2018年广东跨年嘉年华晚会的相关事宜，商定由玩觅电子公司提供赞助费30000元（2017年12月29日微信内容，陈雪梅向熊斌提到“今天会计给你打”）并汇给熊斌，玩觅电子公司提供部分产品鞋子作为奖品，东阳上乐公司代为制作宣传玩觅电子公司产品的广告板，东阳上乐公司艺人张远与中奖粉丝共同拍照等等。 2017年12月28日，玩觅电子公司在自己的微博上宣传“2018年广东跨年嘉年华，onemix玩觅携手群星跨年狂欢倒计时，现场壕礼嗨享不停……12.30-12.31……”。 2017年12月29日，玩觅电子公司的员工黄炜坪通过其个人在中国民生银行账户向东阳上乐公司指定的收款人熊斌汇款30000元，附言“玩觅赞助费用”。 2017年12月30日，玩觅电子公司在自己的微博上就东阳上乐公司的艺人张远在广东跨年嘉年华晚会现场进行了宣传，标题为《重磅︱99%的广东人都去了这里跨年！半个娱乐圈棒场！》，并使用了艺人张远的个人肖像进行宣传。 2018年1月1日，熊斌与陈雪梅微信聊天内容及截图显示张远在广东跨年嘉年华晚会期间与“中奖者”（“中将者”双手抱着外包装有玩觅电子公司LOGO的盒子）共同拍照。 2018年4月21日、2×××日，玩觅电子公司微博上宣传东阳上乐公司艺人张远参加玩觅电子公司组织的“玩觅四周年庆活动”并使用了东阳上乐公司提供的张远照片。同时，张远在其个人微博上也发布微博宣传玩觅电子公司的“玩觅四周年庆活动”。 2018年4月2×××日，张远在其个人微博“张远Bird”发布其在“一直播”平台进行直播的微博。张远在该次直播中有介绍玩觅电子公司的产品。经本院当庭核实，该视频截止开庭时核实的播放量为400多万次，但无法核实该视频在“一直播”平台直播当天的播放量。 2018年4月28日，玩觅电子公司的员工黄炜坪通过其个人在中国民生银行账户向东阳上乐公司指定的收款人熊斌汇款68000元，附言“玩觅张远明星费用”。 2018年9月22日，玩觅电子公司通过《商务推广合作合同》约定的甲方指定电子邮箱537×××＠ｑｑ.ｃｏｍ向乙方指定的ｘｂｉ×××＠163.ｃｏｍ发送电子版《通知函》一份，《通知函》主要是通知东阳上乐公司：1、在合同履行期间按照合同第×××.1条规定以玩觅电子公司品牌名及其他品牌元素原创一首单曲；2、按照合同第×××.4条规定参与玩觅电子公司安排在11月×××日的线下宣传活动1次；3、按照合同第×××.5条规定在合同期间内安排玩觅电子公司参与不少于10次的线下大型活动，其中演唱会至少1次；乙方艺人需在活动中穿着与玩觅电子公司合作款，乙方需要在现场进行与甲方合作款的签名售卖，并允许甲方其他形式的品牌植入；此函以书面形式向贵方递交，请于收到通知函3个工作日内予与玩觅电子公司正式书面答复，玩觅电子公司仅以东阳上乐公司发出的正式书面答复为准！ 玩觅电子公司认为东阳上乐公司未完成上述《通知函》所提到的合同义务，构成违约，致诉讼。东阳上乐公司认为其已积极履约，玩觅电子公司经其催讨后拒不足额支付合同所约定的第二笔款项，构成违约，并提起反诉。双方各执己见，致调解未果。 另查明，玩觅电子公司因本案诉讼支出律师费1×××000元。东阳上乐公司因本案诉讼支出律师费30000元、公证费×××000元、住宿费4×××6元、交通费1×××09元+134.3元=1643.3元。 一审法院认为：东阳上乐公司在履行本案《商务推广合作合同》过程中存在一定的问题，构成违约；玩觅电子公司根据东阳上乐公司履行的情况支付合同所约定的第二次付款的部分金额，其主张该付款行为是为了更好地催促东阳上乐公司履行合同义务，有合理依据，本院予以采纳。本案合同系因东阳上乐公司存在违约行为，故根据《商务推广合作合同》第一条第×××款第×××.8项和第七条第4款约定，东阳上乐公司应按合同约定期限完成全部工作内容，未按玩觅电子公司要求期限履行或者完成工作的，每迟延一日，按合同总服务费的千分之一支付违约金，逾期超过30日，玩觅电子公司有权单方解除本合同，玩觅电子公司已经支付的款项在合同解除后2日内全部退还给玩觅电子公司，且东阳上乐公司应当按照合同总服务费用100%支付玩觅电子公司违约金，前述违约金不足以赔偿玩觅电子公司损失的，应继续赔偿玩觅电子公司的全部损失，包括直接损失及可期待利益。第十三条约定双方如因本合同发生纠纷，违约方应向守约方支付守约方由此发生的所有费用包括但不限于诉讼费、律师费、公证费等。据此，东阳上乐公司应向玩觅电子公司支付违约金30万元、律师费10000元，并退还玩觅电子公司已支付的代言费用60000元+68000元=128000元；玩觅电子公司支付的另外30000元系赞助费用，并非案涉合同所约定的代言费，故玩觅电子公司主张退还费用1×××8000元并支付违约金30万元、律师费损失1×××000元，其中合理部分予以支持，不合理部分不予支持；玩觅电子公司对反诉部分的抗辩理由成立，予以采纳。因玩觅电子公司未存在违约行为，且本案合同履行期限已过，双方无继续履行的可能，故东阳上乐公司反诉诉求均不能成立，不予支持。东阳上乐公司对30000元属于赞助费的抗辩理由成立，予以采纳，其他对本诉的抗辩理由均无法成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十三条之规定，判决：一、东阳上乐文化传播有限公司应在本判决生效之日起十日内向莆田市玩觅电子商务有限公司退还代言服务费128000元，并支付违约金300000元；二、东阳上乐文化传播有限公司应在本判决生效之日起十日内向莆田市玩觅电子商务有限公司支付莆田市玩觅电子商务有限公司因本案债权而支付的律师费1×××000元；三、驳回莆田市玩觅电子商务有限公司的其他诉讼请求；四、驳回东阳上乐文化传播有限公司的反诉请求。本诉案件受理费8396元，由东阳上乐文化传播有限公司负担7863元，由莆田市玩觅电子商务有限公司负担×××33元；反诉案件受理费432×××元，由东阳上乐文化传播有限公司负担。 对一审认定事实部分，东阳上乐公司对以下事实有异议：1、对“经本院当庭核实，该视频截止开庭时核实的播放量为400多万次，但无法核实该视频在‘一直播’平台直播当天的播放量。”有异议，认为当天的播放量已经超过200万次；2、对“2018年4月28日，玩觅电子公司的员工黄炜坪通过其个人在中国民生银行账户向东阳上乐公司指定的收款人熊斌汇款68000元，附言‘玩觅张远明星费用’”有异议，认为一审法院遗漏认定68000元包含6000元的化妆费；3、对“2018年9月22日，玩觅电子公司通过《商务推广合作合同》约定的甲方指定电子邮箱537×××＠ｑｑ.ｃｏｍ向乙方指定的ｘｂｉ×××＠163.ｃｏｍ发送电子版《通知函》一份，《通知函》主要是通知东阳上乐公司：1、在合同履行期间按照合同第×××.1条规定以玩觅电子公司品牌名及其他品牌元素原创一首单曲；2、按照合同第×××.4条规定参与玩觅电子公司安排在11月×××日的线下宣传活动1次；3、按照合同第×××.5条规定在合同期间内安排玩觅电子公司参与不少于10次的线下大型活动，其中演唱会至少1次；乙方艺人需在活动中穿着与玩觅电子公司合作款，乙方需要在现场进行与甲方合作款的签名售卖，并允许甲方其他形式的品牌植入；此函以书面形式向贵方递交，请于收到通知函3个工作日内予与玩觅电子公司正式书面答复，玩觅电子公司仅以东阳上乐公司发出的正式书面答复为准！”有异议，认为东阳上乐公司没有收到该通知函。对一审认定的其他事实没有异议。玩觅电子公司对一审认定的事实无异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。对东阳上乐公司有异议的部分，本院经审查认为：讼争合同约定双方联系的邮箱为537×××＠ｑｑ.ｃｏｍ（甲方）与ｘｂｉ×××＠163.ｃｏｍ（乙方），而玩觅电子公司于2018年9月22日通过其上述指定电子邮箱发送电子版《通知函》，一审法院已核实电子载体无误，故东阳上乐公司主张其并未收到该邮件，一审法院对该组证据予以采信，并无不当，应予以维持。对于东阳上乐公司在履约过程是否要需要玩觅电子公司进行书面通知以及玩觅电子公司2018年4月28日支付的款项68000元中是否含有6000元的化妆费问题，本院将在下文予以分析。 二审期间，双方均未向本院提交证据 第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人未提出上诉的部分，本院不予审查。 关于东阳上乐公司履约情况 经本院审查：1、关于×××.1款履行情况。该款约定拍摄短片需要以玩觅电子公司书面通知为准，而玩觅电子公司通过合同指定邮箱向东阳上乐公司发送《通知函》要求其履行该款约定的义务时，东阳上乐公司却未与玩觅电子公司就拍摄短片事宜进行沟通，且东阳上乐公司至今未履行，故一审认为东阳上乐公司未履行该款义务，相应的法律后果应由东阳上乐公司承担，并无不当,应予以维持；2、关于×××.2款履行情况。该款约定东阳上乐公司应拍摄平面广告、电视广告，具体日期由玩觅电子公司选择，玩觅电子公司应在选择的具体日期1×××个工作日前向东阳上乐公司提出具体内容的确认函。目前在案证据无法体现玩觅电子公司已向东阳上乐公司进行书面通知或发出确认函，故一审认为该款未履行的责任不在于东阳上乐公司，并无不当，应予以维持；3、关于×××.3款履行情况。根据上述讼争合同第一条第五款第三项约定可知东阳上乐公司需要3次直播，且每次直播观看量要在200万人次以上，若未达到200万人次以上，则东阳上乐公司需在玩觅电子公司规定时间内加播1次。虽然该款明确约定“直播时间以甲方书面通知时间为准”，即直播的前提条件需要玩觅电子公司进行书面通知，而在案证据并未显示前二次直播时，玩觅电子公司有向东阳上乐公司进行书面通知，即双方在实际履行过程中，改变了需要进行书面通知的约定内容，现东阳上乐公司主张因玩觅电子公司未书面通知，故其无法进行直播，依据不足，本院不予支持，由于东阳上乐公司无法证实第二次直播的观看量以及进行加播，且未履行剩余一次的直播义务，故一审认定其未完整履行该款约定内容，并无不当，应予以维持；4、关于×××.4款履行情况。东阳上乐公司主张根据其微博发布的#FUN肆走心#、“玩觅四周年庆”走心活动的内容，可以证实其已履行了该款约定的合同义务，但由于×××.4款约定的是东阳上乐公司参与玩觅电子公司安排的线下宣传活动，东阳上乐公司在收到《通知函》后亦没有对该款履行情况进行抗辩，上述微博内容在没有其他证据予以佐证补强证明力的情况下不足以证实该微博内容即为线下宣传活动内容。故一审认为东阳上乐公司未履行该款内容，并无不当，应予以维持；×××、关于×××.5款履行情况。虽然在案证据可以证实东阳上乐公司艺人张远有参加2018年广东跨年嘉年华晚会，在晚会期间宣传了玩觅电子公司产品，张远也参与了“锐丰文化”活动，但该款约定“需要在现场进行与玩觅公司合作款的签名售卖”、“曝光活动次数不少于10次”，而在案证据无法证实东阳上乐公司履行的内容符合上述该二项约定内容，故一审认为其不完整履行该款，并无不当，应予以维持；6、关于×××.6款履行情况，虽然该条约定“发布内容及发布时由玩觅电子公司发出的书面通知为准”，但鉴于东阳上乐公司发布的二条微博时，玩觅电子公司并无发出相应的书面通知，即双方在实际履行过程中，改变了需要玩觅电子公司进行书面通知的约定内容，故东阳上乐公司主张因玩觅电子公司未书面通知，故其无法进行发布微博，依据不足，本院不予支持。由于其未能按约发布相应数量的微博以及评论数，故一审认为其履行不完整，并无不当，应予以维持。综上，一审法院认定除了第×××.2款非因东阳上乐公司原因未完成，其余第×××.1款、第×××.3至第×××.6款，东阳上乐公司不是未能履行，就是履行不完整，未达到合同约定的第二次付款条件，并无不当，应予以维持。东阳上乐公司主张因玩觅电子公司已进行第二次付款，故应视为其已完成上述合同义务，依据不足，本院不予支持。 二、关于玩觅电子公司履约情况 讼争合同第九条第三款对付款的要求为：第一次支付时间是签约后3个工作日，金额为60000元；第二次支付时间是乙方艺人拍摄完平面×××.2及影视广告×××.1并经被上诉人验收合格后三天（对于合同中×××.1-×××.6任意一项，中应该是×××.1-×××.2任意一项），金额为90000元；第三次是上诉人艺人出席落地活动×××.4、×××.5并符合要求的要件后3个工作日内，金额为90000元；第四次是合同期限届满前10日，全部履行合同义务后，再支付最后一笔，金额为60000元。而如上分析，东阳上乐公司对于×××.1-×××.6不是没有履行就是履行不完整，并没有达到第二、三、四次付款条件。本案中，玩觅电子公司已向东阳上乐公司总共支付了128000元（转账记录显示总共支付1×××8000元，另外30000元一审已认定为赞助费用，并非本案讼争合同的代言费用，玩觅电子公司亦未进行上诉，本院予以确认）。东阳上乐公司主张玩觅电子公司2018年4月28日支付的68000元中含有化妆费6000元问题，鉴于讼争合同第四条第三款明确约定造型费、服装费用由玩觅电子公司当日通过现金的方式支付给东阳上乐公司，由于双方并未对该费用的付款方式进行变更，故一审认为第二次付款68000元并不包括化妆费6000元，并无不当，应予以维持。综上，由于东阳上乐公司自身未按约履行合同约定内容，则第二、三、四次付款条件尚未成就，故东阳上乐公司主张玩觅电子公司未足额支付第二笔款项，存在违约行为，依据不足，本院不予支持。 三、关于违约金调整问题 如上分析，东阳上乐公司未按约履行合同义务，构成违约。玩觅电子公司按约支付相关的费用，不构成违约。故东阳上乐公司反诉请求要求玩觅电子公司支付逾期付款违约金1×××0000元，且东阳上乐公司已收取的款项不再退回，并要求玩觅电子公司承担公证费、律师费、交通费、住宿费的反诉请求，一审法院予以驳回，并无不当，应予以维持。鉴于合同履行期限已届满，东阳上乐公司诉求解除本案合同，一审法院不予支持，并无不当。由于东阳上乐公司存在违约行为，根据讼争合同第一条第五款第八项和第七条第4款约定，东阳上乐公司应按合同约定期限完成全部工作内容，未按玩觅电子公司要求期限履行或者完成工作的，每迟延一日，按合同总服务费的千分之一支付违约金，逾期超过30日，玩觅电子公司有权单方解除本合同，玩觅电子公司已经支付的款项在合同解除后2日内全部退还给玩觅电子公司，且东阳上乐公司应当按照合同总服务费用100%支付玩觅电子公司违约金，前述违约金不足以赔偿玩觅电子公司损失的，应继续赔偿玩觅电子公司的全部损失，包括直接损失及可期待利益。第十三条约定双方如因本合同发生纠纷，违约方应向守约方支付守约方由此发生的所有费用包括但不限于诉讼费、律师费、公证费等。据此，玩觅电子公司主张应退回已支付费用128000元，以及要求东阳上乐公司承担律师费1×××000元，有事实和合同依据，本院予以支持。玩觅电子公司起诉要求东阳上乐公司应向其支付违约金30万元，东阳上乐公司二审期间上诉请求主张该违约金过高，并请求本院予以调整，本院经审查认为：《合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《合同法司法解释二》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，玩觅电子公司未能举证证实其因东阳上乐公司违约行而造成的直接损失及可期待利益具体金额，本院以玩觅电子公司的实际损失为基础，兼顾本案双方合同的履行情况，当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，认定东阳上乐公司应向玩觅电子公司支付违约金300000元过高，本院酌定调减至90000元。 综上所述，东阳上乐公司的上诉请求合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院予以驳回。一审判决根据各方提供的证据，认定事实清楚，适用法律正确，但由于东阳上乐公司二审期间对违约金过高提出抗辩并要求调整，故本院对一审认定的本案的违约金金额进行调整并改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初1806号民事判决第二、三、四项； 二、变更莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初1806号民事判决第一项为“上诉人东阳上乐文化传播有限公司应在本判决生效之日起十日内向被上诉人莆田市玩觅电子商务有限公司退还代言服务费128000元，并支付违约金90000元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍hi政府迟延履行期间的债务利息。 本案二审案件受理费8396元，由上诉人东阳上乐文化传播有限公司负担4668元，由被上诉人莆田市玩觅电子商务有限公司负担3728元。本案一审案件本诉受理费8396元，由上诉人东阳上乐文化传播有限公司负担4668元，由被上诉人莆田市玩觅电子商务有限公司负担3728元；反诉费用4325元，由上诉人东阳上乐文化传播有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 征 审判员 林天明 审判员 翁国山 二〇二〇年四月十日 书记员 林凯丽 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（二）项 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；