江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终295号上诉人（原审被告）：张某，女，1980年4月14日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：程晨，江西弘乐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程某1，男，1977年7月5日出生，汉族，住乐平市。委托诉讼代理人：钟霞珠，上海申浩(杭州)律师事务所律师。上诉人张某因与被上诉人程某1离婚纠纷一案，不服乐平市人民法院（2019）赣0281民初1695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张某委托诉讼代理人程晨，被上诉人程某1及其委托诉讼代理人钟霞珠参加了诉讼。本案现已审理终结。张某上诉请求：1、撤销乐平市人民法院作出（2019）赣0281民初1695号民事判决的第二项、第三项、第四项；2、依法改判婚生子程某3（现年4周岁）应当由上诉人抚养成年，婚生子程某2由被上诉人抚养至成年，乐平市房屋归上诉人所有；婚姻关系期存续期间的债务由被上诉人承担；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审法院查明事实部分事实认定不清。一、上诉人对于一审法院查明双方感情已彻底破裂，依法解除双方婚姻关系没有异议。二、对于婚生子女抚养问题，上诉人认为婚生子程某3（现年4周岁）应当由上诉人抚养成年，婚生子程某2由被上诉人抚养至成年。一审法院判决一人抚养一个孩子，上诉人也表示认可，但上诉人认为，大儿子现在是叛逆期且性格较为浮躁，由被上诉人抚养可以更好的教导其性格，小儿子性格相对文静由上诉人抚养更有利于健康成长。并由被上诉人一次性支付两个孩子差额抚养费。抚养费按照江西省城镇居民消费支出20760元／年／2人／12个月，即865元／月，被上诉人需支付17年抚养费。865元／月×11年×12个月＝114180元。三、乐平市房屋归上诉人所有。双方现有财产为乐平市房屋一幢，依据被上诉人签署的保证书内容，被上诉人继续出轨与他人保持不正当往来，按照保证书约定，房屋及夫妻共同财产应当归上诉人所有，原审法院亦认定被上诉人存在过错。依据《婚姻法》第19条规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。出轨一方净身出户的协议其实属于忠诚协议，是指在婚姻关系开始或存续期间，夫妻以对配偶恪守忠实为基础，约定财产关系及人身关系的协议。在司法实践中对于不忠方净身出户的约定，无论离婚与否，出轨方放弃共同财产的忠诚协议有效，该类协议可以认定为双方签订的附条件合同，或者说是夫妻在婚姻存续期间对将来离婚时财产分配的安排，在约定条件具备时，即发生相应的法律效果。四、婚姻存续期间的债务由被上诉人承担。关于退房得到的28万余元，上诉人也说明了其中4万多元的银行贷款（向银行信用贷4万元），还2万元银行贷款（以老房子抵押的贷款）、装修房屋花掉了差不多3万元，打胎、吃营养费花差不多1.5万元，帮两个孩子以及自己购置人寿保险费花了1.5万左右，报考一级消防师花费2万元左右，去厦门、福州找被上诉人花费了1万元左右，因被上诉人没有支付孩子抚养费生活开支2万元左右，护肤、做脸、微整容花费4万元左右，日常生活开支花了差不多3万元左右。之前两个孩子在身边的时候，期间问朋友借了3、4万元钱，现已经还给了朋友。剩余几千元，依据被上诉人向上诉人出具保证书的内容，被上诉人应当净身出户，这些钱也应归上诉人所有。夫妻共同债务应当由被上诉人偿还，因为双方约定净身出户，夫妻共同债务（拖欠银行的20万元余贷款）应由违反保证书一方进行偿还。即使一审法院不支持上诉人提到的贷款由被上诉人独自偿还，也应考虑该贷款属于夫妻共同债务，由上诉人与被上诉人共同偿还。综上请求二审法院支持上诉人的上诉请求。程某1答辩：请求支持一审法院的判决，驳回上诉人的上诉请求。程某1向一审法院提出诉讼请求：1、依法调解或判决原、被告离婚；2、双方婚生小孩由原告抚养，被告承担小孩生活费1500元／每月到小孩成年，共计人民币162000元；3、产权归两个小孩所有；4、本案诉讼费由被告承担。原审法院认定事实：2001年下半年，原告程某1与被告张某在网上聊天认识，一年后双方按照乐平当地风俗举行了婚礼，××××年××月××日在乐平市民政局办理结婚登记。××××年××月××日双方生育长子取名程某2，现年15周岁，在校读书，××××年××月××日生育次子取名程某3，现4周岁，在幼儿园读书。原告以双方由于在虚拟的网络上认识，双方缺乏实质上的了解，感情基础差，结婚后不久就经常发生争吵，被告甚至殴打原告父母等为由，第二次向一审法院起诉要求与被告离婚，并要求双方婚生小孩均由原告抚养，被告承担小孩生活费1500元／月到小孩成年，共计人民币162000元；现在居住房屋产权归两个小孩所有；本案诉讼费由被告承担。另查明，原、被告婚后于2007年在乐平市购买了一栋四层民房，后又用该房屋贷款25万元（已偿还了部分）在景德镇市购买了一套房屋首付286329元，后未按揭，该首付款已退，被告张某领取了该款。原告程某1认为周王庙40号房屋价值32万元、银行贷款、已退购房款286329元应该进行分割。双方当事人都要求抚养两个小孩成年，长子程某2在本院提供说明要求跟随被告张某共同生活。2017年1月28日，原告程某1向被告书写保证书一份，有原告父母在场签名，保证书载明了原告曾经的外遇事实。本案原告程某1起诉离婚立案后，张某也向一审法院起诉要求离婚，该案现已驳回起诉。原审法院认为：原告程某1主张夫妻感情已完全破裂要求与被告张某离婚，被告表示同意离婚，一审法院核实原告是第二次起诉离婚，被告也随后起诉要求与原告程某1离婚，双方一直处于分居状态，没有和好可能，可以认定当事人夫妻感情确已完全破裂，一审法院应准予原、被告离婚。关于小孩抚养问题，父母均有抚养和教育子女的权利，本案双方当事人均表示同意抚养两个小孩，一审法院根据子女的权益和当事人的具体情况，充分考虑子女的意愿及教育情况，婚生男孩程某2应根据其自己的意思表示由被告张某抚养成年为宜，婚生男孩程某3根据实际情况由原告程某1抚养成年为宜。双方均有探望小孩的权利。对于双方当事人的财产及债务，根据当事人的陈述与举证，乐平市房屋，双方2007年购买，出资情况无法查明，本院应根据举证规则认定相关情况，原告陈述该房屋价值计32万元，愿意赠与给两个小孩所有，被告张某表示也同意赠与两个婚生小孩所有并书面表示认可，双方的意思表示真实，不违反法律规定，一审法院予以支持；被告接收已退购房款286329元，其陈述家庭已经花费较多，没有多少剩余款；双方房屋抵押的贷款250000元债务，从贷款开始每月还款近5000元，已经偿还部分。财产及债务的分配，在当事人真实意思表示的基础上，法院应根据财产及债务的具体情况，以照顾子女和妇女权益、无过错方原则处理。综合分析导致本案当事人离婚的相关情况，原告程某1有外遇事实过错明显，有保证书及微信聊天记录为凭，被告提出精神损害赔偿要求于法有据，符合婚姻法的规定，一审法院酌定赔偿金额20000元。据此，为保护婚姻当事人的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第四条、第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十一条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、准予原告程某1与被告张某离婚。二、婚生男孩程某2由被告张某抚养成年，婚生男孩程某3由原告程某1抚养成年，原、被告均有探望小孩的权利。对于抚养费差额，被告张某应支付原告程某1人民币20000元，限本判决生效后十五日内付清。三、双方当事人名下的乐平市房屋归婚生男孩程某2、程某3共同所有，原、被告均有居住的权利；双方当事人婚姻关系存续期间的其它共同财产由被告张某所有。四、双方当事人婚姻关系存续期间的共同债务由被告张某偿还。五、原告程某1支付被告张某精神损害赔偿金额人民币20000元，限判决生效后十五日内付清。本案受理费300元，因适用简易程序审理减半收取计人民币150元，由原告程某1承担。二审中上诉人张某提交如下证据：1、建设银行流水，证明张某还了4.5万元建行贷款，以张某的名义贷款用于购买景德镇的房产；2、购买消费工程师课程的交易记录，证明报考消防工程师花费2.6万元；3、帮助两个孩子购买中国人寿的保单、工商银行流水，证明自己以及两个孩子缴纳2019年、2020年的保费26669.9元，还了2万元；4、转账给方火青的微信转账记录，证明装修周王庙的房子花了3万元；用周王庙房子贷款25万元，张某偿还了2万多元贷款；5、张某的ＣＴ检查报告单，证明打胎、吃营养花费1.5万元；6、火车旅程订单，证明张某与父亲一起去厦门、福州找程某1花费1万元左右；7、支付宝交易记录、微信交易记录，证明从2018年5月份开始，程某1就开始没有管两个孩子的日常生活开支，由张某承担1年多的时间，期间花费4万余元（包括孩子从鄱阳转校到乐平第四中学后又转到乐平市第三中学、孩子的日常开销、学杂费等，部分微信、部分现金）；8、农业银行转账流水，证明2018年至今花费差不多9万多元（包括买衣服、买杂物、交水电、美容开支等，详见支付宝开销记录支付宝消费记录8.7万元、淘宝消费记录）；也就是说张某从2018年8月至今花费超过34万元，张某都是按较低的数值来算，扣除之前退房的28.6万元，张某连自己的工资都全部用掉了，因此，可以认定之前从景德镇退回的28万余元已经用于日常生活开支，没有剩余，原审法院判决上诉人承担所有债务是错误的。程某1质证认为，1、建设银行流水账只发生了两笔（一笔是15909.33元,时间是2018年8月2日;另外一笔是41066.68元,时间是2018年8月12日），真实性无异议，关联性有异议，这两笔钱的花费时间是在婚姻存续期间，并且该笔钱被上诉人已经通过其他方式支付给上诉人，该两笔钱是发生在上诉人在景德镇购买房产退房款之前，不能计算在退款的消费金额之中；2、购买消费工程师课程的交易记录三性均有异议，这里面的订单没有任何地方可以证明有上诉人的消费记录，一级消防工程的报考有准考证和报考发票，报考该工程师的金额不需要这么多开支；3、三份保险单及工商银行流水的真实性无异议，对上诉人的证明目的有异议，该保险单的购买时间在上诉人领取购买房款之前，其开销金额不能计算在领购买房款之中，该保险单属于分红式保险（储蓄）为此该保单应当计算在双方的债权之中，还有逾期收益，三份保单的受益人均是张某，就算以后给小孩也是属于赠与，不能计算在这个消费之中，张某的工作是乐平市事业单位职工，有经济能力承担自己的个人开支，因为两个小孩一直是跟着被上诉人的父母一起生活，张某没有承担任何费用；4、转账给方火青的微信转账记录上面备注的3200元虽然钱不多，但是被上诉人已经转了2000元给这个师傅，也不再领取房款之后发生的费用；5、张某的ＣＴ检查报告单宫内早孕的事实是在2018年8月8日发生的，张某是医院的工作人员，她有医疗保险承担，且该费用很少，该早孕的时间也是发生在张某领取退房款之前；6、火车旅程订单三性均有异议，火车票是实名制的，该火车票没有张某的名字，里面有删除也有取消订单，该笔费用是否发生不能证明其目的；7、支付宝交易记录、微信交易记录，要以原始记录为准，复印件不能作为计算消费的真实依据，该三笔收入不能证明其工资收入的真实性，消费支出不具有真实性，张某有工资收入，完全可以承担其个人的生活开销；8、农业银行转账流水，打出来的流水没有欠债还有余额，这是张某个人消费与被上诉人和双方的孩子没有任何关系，2019年2月2日张某存入5000元，同日又存了3400元，后面的开销都是零星的开销，2019年2月2日又转支3100元、2019年2月14日转支4404元，2019年12月8日存入2500元，转支1678元，2020年3月5日存入8800元，转支8424元，可以看出张某的收入是客观的，她的消费自己有能力承担。以上消费全是张某自己的消费，与程某1及两个小孩无关。被上诉人程某1提交1、银行欠款单，证明欠贷款180211.25元；2、银行还款发票，证明程某1偿还银行贷款的金额及时间。虽然银行流水打出来是张某还的钱，因为银行开户是张某，还款者是程某1。张某质证认为，被上诉人提交上述材料的真实性没有意见，但是被上诉人不能由此证明其不需要交纳租金。结合上述举质证情况，上诉人张某、被上诉人程某1提交证据本院认定如下：1、张某提交证据一建设银行流水，程某1对该证据真实性无异议，对该证据真实性予以确认，张某可以通过该证据证明其在领取退房款后还了4.5万元建行贷款。2、张某提交证据二购买消费工程师课程的交易记录，该证据订单并无购买者信息，无法证实系张某购买，故无法达到证明目的。3、张某提交证据三帮助两个孩子购买中国人寿的保单、工商银行流水，程某1对该证据真实性无异议，对该证据真实性予以确认，该组证据仅可以证明张某为自己以及两个孩子缴纳2019年以及2020年两个孩子保费总计24619.87元。4、张某提交证据四转账给方火青的微信转账记录，仅凭转账记录单无法证实装修周王庙的房子花了3万元及用周王庙房子贷款25万元中张某偿还了2万多元贷款。5、张某提交证据五张某的ＣＴ检查报告单，该证据可以证实张某宫内早孕，但仅凭该证据无法证实证明张某打胎、吃营养花费1.5万元。6、张某提交证据六火车旅程订单，该订单该并无张某的名字，无法确定火车票订单系张某，该证据无法证实张某与父亲一起去厦门、福州找程某1花费1万元左右。7、张某提交证据七支付宝交易记录、微信交易记录，程某1质证认为要以原始记录为准，复印件不能作为计算消费的真实依据，张云华也并未向本院提交记录原件，故该证据真实性无法确认以致无法达到证明目的。8、张某提交证据八农业银行转账流水，对该证据的真实性予以确认，该证据可以反映张某2018年8月1日以来张某农业银行支出金额将近4万元。9、程某1提交证据一银行欠款单，张某对该证据真实性无异议，该证据可以证实程某1与张某尚欠贷款180211.25元。10、程某1提交证据二银行还款发票，该证据可以证实程某1偿还银行贷款的金额及时间。二审经审理查明，2018年8月1日中国工商银行退还张某28.6万退房款。程某1与张某目前尚欠银行贷款180211.25余元。二审通过举证、质证，本院可以认定，张某从2018年8月1日其至今有效证据可证明花费将近11万元（4.5万元建行贷款＋24619.87元保费＋农业银行支出的将近4万元）。张某与程某1二审审理中均认可一审法院判决乐平市房屋归婚生男孩程某2、程某3共同所有。程某1与张某夫妻存续期间共同财产为乐平市房屋、28.6万退房款、张某给两个小孩购买的两份保险（两孩子保险中均有“国寿润鑫两全保险（分红型）（典藏版）”，两份保险张某均为受益人），夫妻存续期间的其他财产双方并未列举。程某12017年1月28日签署的保证书，该保证书程某1承诺如果其没有做到保证书五件事，房子所有权归张某支配，程某1自愿净身出户周王庙40号。本院对原审查明的事实予以确认。根据当事人的上诉请求、答辩意见以及一审审理情况，本案所涉张某与程某1关于夫妻共同财产与债务分割及孩子抚养、抚养费问题是当事人在二审中的争议焦点。关于夫妻共同财产与债务分割问题。张某上诉主张根据程某1签署的保证书内容，程某1出轨继续与他人保持不正当往来，应净身出户。因此其与程某1夫妻间共同财产乐平市房屋应归其所有，夫妻间尚欠银行贷款应由程某1偿还，即使法院不支持程某1偿还，也应由夫妻双方共同偿还，夫妻共有财产28.6万元退房款其已花完。本院认为，首先，程某12017年1月28日签署的保证书，该保证书内容不违反法律的禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益，对该保证书内容法律效力予以认可。该保证书程某1承诺如果其没有做到保证书五件事，房子所有权归张某支配，程某1自愿净身出户周王庙40号。从该保证书分析，程某1与张某仅对夫妻共同财产乐平市房屋进行了协议，不涉及其他夫妻共同财产、债务。同时张某一审提交的程某1与李梅如的聊天记录，一则无法显示双方聊天时间为保证书签署之后，二则仅通过该聊天记录无法确切显示程某1签署保证书后继续与李梅如保持不正当往来。加之二审审理中张某与程某1均认可一审法院判决乐平市房屋归婚生男孩程某2、程某3共同所有。因此一审法院判决乐平市房屋归婚生男孩程某2、程某3共同所有，程某1、张某均有居住的权利不失公允。其次，张某与程某1夫妻间共同财产28.6万元退房款与夫妻目前尚欠银行贷款180211.25余元共同债务问题。张某收到28.6万元退房款系2018年8月1日，张某二审期间向法院提交证明其关于28.6万退房款花费情况，通过程某1质证，本院可以认定张某从2018年8月1日起至今有效证据可证明花费将近11万元，但张某作为一个在医院上班有稳定收入的人员，其有能力支付自身一定的花费，加之一审庭审时程某1陈述两孩子与其父母生活；张某陈述，其与两孩子在2018年7月28日分开。从两人陈述中可以得知两个孩子在2018年7月27日后很长时间跟随程某1父母生活。两孩子生活费等费用程某1有一定承担。同时程某1在签署保证书前出轨给张某带来的伤害，一审法院也判决程某1支付张某精神损害赔偿金额人民币20000元给与其一定补偿。因此一审法院在综合案件具体情况判决张某与程某1除乐平市房屋外其他夫妻共同财产归张某所有与夫妻共同债务由张某承担并无不妥。一审、二审查明夫妻存续期间除乐平市房屋外其他共同财产为28.6万元退房款、张某给两个小孩购买的其作为受益人的“国寿润鑫两全保险（分红型）（典藏版）两份保险”。另关于孩子抚养及抚养费问题。一审法院根据子女的权益和当事人的具体情况，充分考虑子女的意愿及教育情况，判决婚生男孩程某2由张某抚养成年，婚生男孩程某3由程某1抚养成年及由此产生的抚养费差额由张某支付程某1人民币20000元并无失当之处。综上，上诉人张某上诉请求不能成立，应予驳回，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人张某负担。本判决为终审判决。审判长  刘进华审判员  欧阳国审判员  余 佳二〇二〇年四月二十七日书记员  吴海涛