重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终551号上诉人（原审原告）：文斌，男，1975年1月19日生，汉族，住重庆市荣昌区。委托诉讼代理人：何长申，重庆荣升律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市富吉公路运输(集团)有限公司,住所地重庆市荣昌区昌元街道昌州大道中段302号,统一社会信用代码9150022612038915287。法定代表人：吕玉荣，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：粟峥嵘，重庆川伟律师事务所律师。上诉人文斌因与被上诉人重庆市富吉公路运输(集团)有限公司（以下简称富吉公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院于2019年12月2日作出（2019）渝0153民初4391号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。文斌上诉请求：撤销重庆市荣昌区人民法院（2019）渝0153民初4391号民事判决，改判支持文斌一审全部诉讼请求。事实及理由：一、一审认定事实不清、证据不足。（一）一审判决依据双方签订的第一份书面《劳动合同》载明的时间认定上诉人的入职时间为2013年11月1日系认定事实不清，通过上诉人举示的《仲裁庭审笔录》载明，上诉人的入职时间为2012年8月（甚至更早），一审法院却错误认为上诉人“并无证据证实”系认定事实不清、证据不足；（二）一审判决依据被上诉人富吉公司提交的《考勤表》便认定上诉人连续旷工15天以上也是认定事实不清，该表仅有制表人打钩的形式出现并无必备考勤人员签到表或打卡记录作证，且被上诉人仅提交了2019年3月、4月的《考勤表》，并没有提供之前几个月的《考勤表》予以佐证；（三）一审判决依据被上诉人富吉公司提交的《考勤管理制度》便认定被上诉人富吉公司有考勤管理的规定，也属认定事实不清、证据不足。该制度规定系其为应诉而事后准备，不应被采信。二、一审违反法定程序。（一）一审依法适用简易程序审理，但审理时间超过法定审理期限；（二）一审在被上诉人举示《考勤表》后，上诉人已明确表示该表系被上诉人事后增补，但一审法院既不要求被上诉人补充举证，也未向上诉人释明是否申请对该材料形成时间的鉴定，违反法定程序。故一审判决认定事实不清、证据不足且审理程序违法，请求依法予以改判。被上诉人富吉公司答辩，原审法院判决正确，应予以维持。文斌一审诉讼请求：富吉公司立即支付文斌违法解除劳动关系赔偿金49420元（3530元/月×7×2）。一审法院认定事实，富吉公司系依法成立的有限责任公司，其经营范围为汽车客运等。重庆市富吉公路运输集团驾驶培训学校有限公司（以下简称富吉驾校）系富吉公司全资子公司。2013年11月1日，文斌、富吉公司签订《劳动合同书》，合同期限为2013年11月1日至2015年10月31日，合同约定执行标准工时工作制度，根据富吉公司工作需要安排文斌工作。2015年11月1日，文斌、富吉公司签订《劳动合同书》，合同约定执行标准工时工作制度，根据富吉公司工作需要安排文斌工作。一审庭审中，文斌持有的《劳动合同书》(2015年11月1日签订)与富吉公司持有的《劳动合同书》所约定的合同期限不同，其中文斌持有的合同载明的合同期限为2015年11月1日至2020年12月31日，富吉公司持有的《劳动合同书》载明的合同期限为2015年11月1日至2025年12月31日。文斌入职后在富吉驾校从事教练工作，工资由底薪加绩效提成构成，工资由富吉驾校发放，富吉公司为文斌购买了社会保险。2019年4月19日，富吉公司作出《关于解除文斌同志劳动合同的通知》，通知载明：“文斌同志，你于2019年3月1日起已连续旷工达40天以上，根据《劳动合同法》第39条（2项）和我司考勤管理制度第六条的规定，经公司办公研究决定对你解除劳动合同”。当日，文斌收到该通知。文斌认为富吉公司违法解除其劳动关系，遂于2019年6月11日向重庆市荣昌区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求富吉公司支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金57400元。2019年7月30日,重庆市荣昌区劳动人事争议仲裁委员会作出《仲裁裁决书》，裁决：驳回文斌的仲裁请求。文斌对仲裁裁决不服，遂向一审法院提起本案诉讼。一审庭审中，文斌陈述其入职时间为2012年8月，劳动合同是之后签的，富吉公司对此不予认可，文斌也未就此提供证据。富吉公司认为文斌入职时间为2013年11月1日。一审另查明，富吉公司的考勤管理规定第六条第（3）项载明“员工无正当理由旷工，连续旷工时间超过四天（含四天），或者一个月内累计旷工时间超过七天（含七天），或者一年内累计旷工时间超过十五天（含十五天），属于严重违反规章制度，企业有权解除劳动合同”。富吉公司通过学习培训方式将该制度告知了文斌。本案中，富吉公司未举示证据证明上述规章制度是通过职工代表大会或者全体职工大会讨论，或将该制度征求过全体职工的意见。富吉公司举示的2019年3月考勤表显示文斌该月旷工29天，文斌对该考勤表不予认可，认为考勤表上并无文斌签字确认，真实性有异议，2019年3月文斌是上了几天班的，2019年4月1日、2019年4月16日、2019年4月17日、2019年4月18日也是去上了班的，并且驾校对教练是没有考勤的。文斌在富吉公司出具解除劳动合同通知书之前多次与富吉驾校办公室主任张夏思联系，表示其不想在驾校工作，但如果是自己辞职就无法领取失业保险金，为了便于领取失业保险金，希望单位为其出具解除劳动关系的手续，并承诺如果单位出具解除劳动关系的手续后，不要求单位支付经济补偿。一审法院认为，富吉公司系依法成立的有限责任公司，具有合法的用工主体资格，文斌系具备相应劳动合同履行能力的自然人，本案中，文斌、富吉公司签订有《劳动合同书》，并且富吉公司为文斌参加了社会保险，虽然文斌的工作地点在富吉驾校，其日常工作内容为富吉驾校的经营范围，工资也由富吉驾校发放，但富吉驾校系富吉公司的全资子公司，按双方合同约定根据富吉公司的工作需要安排文斌工作，故本案中文斌、富吉公司之间存在劳动关系。对于文斌入职时间，双方存在争议，一审法院根据双方签订的第一份劳动合同约定的时间予以确认即2013年11月1日，文斌认为其入职时间早于该时间，但并无证据予以证实，对此不予采信。本案中，文斌、富吉公司双方合同约定工时制度为标准工作时制，虽然富吉公司未举示证据证实其规章制度通过了合法的制定程序，但根据富吉公司提供的《考勤表》及文斌的自述可得知文斌在2019年3月及2019年4月存在无故旷工的情况,连续旷工已超过15天,严重违反劳动纪律,富吉公司以此为由解除其与文斌之间的劳动关系,符合法律规定,另外根据文斌与张夏思的聊天记录中文斌承诺只要单位出具解除劳动关系的手续,不要求单位支付经济补偿,现文斌要求富吉公司支付经济赔偿金也不符合诚实信用原则。综上,文斌要求富吉公司支付经济赔偿金,于法无据,不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回文斌的诉讼请求。案件受理费5元，由文斌负担。二审审理中，文斌举示了其与廖成荣的通话录音及从业人员信息查询表，拟证明其入职时间为2012年6月20日，被上诉人没有考勤制度及考勤。上诉人未能说明其在二审而非一审提供以上证据的理由。被上诉人对上诉人举示的以上证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。上诉人申请在二审中对被上诉人提交的2013年11月1日《劳动合同》字迹和形成时间、《会议（培训）记录》（2018年1月27日）、《富吉驾校考勤表2019年3月》、《富吉驾校考勤表2019年4月》的形成时间进行鉴定。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点在于富吉公司解除与文斌之间劳动关系是否构成违法解除。本案中，上诉人文斌与被上诉人富吉公司双方签订的《劳动合同书》约定了双方执行标准工时工作制度。对于标准工作工时制度，通常表现为劳动者在工作日均上班，且每日上班时间满足《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定的劳动时间，即不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时。根据富吉公司于一审中举示的《考勤表》及文斌的自述可以得知文斌在2019年3月及2019年4月确实存在无故旷工的情况,连续旷工已超过15天,该行为已严重违反劳动纪律,故富吉公司以此为由解除其与文斌之间的劳动关系符合法律规定，不构成违法解除。文斌请求富吉公司支付其赔偿金的诉讼请求，不符合法律规定，一审判决并无不当。关于上诉人提出的一审程序违法问题。经审查，一审审理过程中，双方当事人均申请庭外和解期间，一审于该和解期间届满后恢复审理，并未超过法定审理期限。同时，被上诉人于一审中为证明上诉人于2019年3月、4月存在旷工事实，举示了2019年3月、4月的《考勤表》，已完成其举证责任。对于2019年3月以前的《考勤表》是否需要进行补充举示，并不影响对富吉公司是否构成违法解除劳动关系的结论认定。关于《考勤表》笔迹形成时间的鉴定问题，不属于人民法院依法应当进行释明的范围。且根据文斌与张夏思的聊天记录，文斌承诺只要单位出具解除劳动关系的手续,不要求单位支付经济补偿,文斌要求富吉公司支付经济赔偿金不符合诚实信用原则。故上诉人文斌关于一审程序违法及申请二审鉴定的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人文斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人文斌负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽兵审 判 员 于 利审 判 员 刘恋砚二〇二〇年四月二十八日法官助理 陈治宇书 记 员 尹子依