甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1147号上诉人（原审原告）：杨某某，男，1974年9月27日出生，汉族，住甘肃省永登县。被上诉人(原审被告)：甘肃盛世恒瑞水利水电工程有限公司安宁分公司，住所地甘肃省兰州市安宁区安宁西路571号加莱印象第5幢第17层1715号。负责人：王正存，该公司经理。委托诉讼代理人：张会健，甘肃瀛强律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：兰州市安宁区城市管理局（原为兰州市安宁区城市管理行政执法局），住所地兰州市安宁区安宁东路900号。法定代表人：赵碧涛，该局局长。委托诉讼代理人：魏娟，甘肃西润律师事务所律师。上诉人杨某某因与被上诉人甘肃盛世恒瑞水利水电工程有限公司安宁分公司（以下简称甘肃盛世恒瑞安宁分公司）、兰州市安宁区城市管理局（以下简称安宁区城市管理局）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院（2019）甘0105民初723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨某某上诉请求：撤销一审判决,发回重审或依法改判；本案诉讼费用由甘肃盛世恒瑞安宁分公司承担。事实和理由：一审判决赔偿数额认定错误。1.误工费。应当根据误工时间和收入状况来确定。关于误工时间的规定根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定但因伤残持续误工的误工时间可以计算至定残日前一天。杨某某的伤残定残日期为15个月，合计450天，误工费应为120元×450天=54000元。2.关于后续治疗费。根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。3.关于伤残赔偿金。杨某某虽为农村户籍但其在城镇购有住房，有稳定的工作和收入，已连续居住生活一年以上，且杨某某的收入不以农业收入为主，因此杨某某的伤残赔偿金应当按照城镇标准计算。甘肃盛世恒瑞安宁分公司辩称，一审法院适用法律正确，双方就赔偿事宜已达成协议且已赔偿，杨某某利用双方之间口头协议的漏洞提起诉讼，违背双方之间的约定，属于恶意诉讼，应当予以驳回。杨某某的实际工资为120元/天，误工费应以120元为基数，按58天计算。后期治疗费未实际发生，应在实际发生后另行主张。杨某某系农村户口，甘肃盛世恒瑞安宁分公司雇佣其提供劳务系临时用工，伤残赔偿金应按照农村标准计算，故请求驳回上诉。安宁区城市管理局辩称，杨某某与其没有实际劳务关系，且甘肃盛世恒瑞安宁分公司与安宁区城市管理局签订的协议对安全防护及事故处理进行了明确约定，安宁区城市管理局不承担任何责任，杨某某上诉请求没有依据，请依法驳回。杨某某一审起诉请求：1.依法判决由两被告向原告连带赔偿人身损害所造成的损失共计179121.84元；2.本案的诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：杨某某受雇于甘肃盛世恒瑞安宁分公司，2018年5月29日，杨某某在完成该公司承包的安宁区户外广告拆除项目时因广告牌坠落被砸伤。随送往甘肃省中医院住院治疗，西医诊断为骨折病，中医诊断为胸椎压缩性骨折，其他诊断为创伤性湿肺，经胸椎压缩骨折后路复位椎弓根系统内固定植骨手术后，于2018年6月25日出院，实际住院27天。出院医嘱为：1.全休一月，定期复查；2.医生指导下行功能锻炼；3.如有不适，请随时到医院复诊。2018年11月14日，杨某某委托甘肃天盛司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费用及误工期限、护理期限、营养期限进行司法鉴定，该鉴定所于同年11月28日作出甘天盛监[2018]临监字第361号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为杨某某伤残等级构成九级；后续治疗费用约12000-14000元；误工期限180天，护理期限90天、营养期限90天。杨某某与甘肃盛世恒瑞安宁分公司协商治疗费无果后诉至本院。另查明：2019年6月12日，甘肃盛世恒瑞安宁分公司向本院提出对杨某某伤残等级重审鉴定，甘肃集天司法鉴定所于2019年8月1日作出[2019]甘集天司鉴字第A164号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为杨某某之损伤为九级伤残。再查明，甘肃盛世恒瑞安宁分公司于2018年6月25日已向杨某某支付医疗费89400元，支付营养费、复查、生活费30000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.杨某某诉请的各损失项及数额是否符合法律规定；2.甘肃盛世恒瑞安宁分公司、安宁区城市管理局是否承担赔偿责任。关于杨某某主张的各项损失，本院认定如下：1.住院伙食补助费。杨某某主张1400元，其实际住院27天，人身损害赔偿司法解释第二十三条第一款规定:“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”据此,结合本地实际情况,以50元/天的标准为宜,故杨某某的住院伙食补助费应为1350元(50元/天×27天);2.营养费。杨某某主张营养费2250元。甘肃省中医院住院病历及出院医嘱中未显示患者需要加强营养，故对该请求本院不予支持。3.交通费。杨某某主张交通费200元，虽未提交相关证据，但结合杨某某的病情和现实状况，本院予以确认200元。4.误工费。杨某某提出的误工费21600元的请求，杨某某实际住院27天，医嘱全休一个月，实际误工期应为58天，按照2019年甘肃省建筑业年平均工资为52384元，即日工资为143.51元。杨某某的误工损失应为8323.58元（58天×143.51元/天）。5.护理费。杨某某主张护理费1730元。人身损害赔偿司法解释第二十一条第一款、第二款规定:“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的,可以参照确定护理人员人数。”本案中,杨某某提供的证据不足以证实其护理人员的情况,但杨某某住院为骨折病且进行了手术治疗,确需一名陪护人员,虽然医嘱中无护理要求，但结合具体伤情，本院依照2019年甘肃省居民服务业和其他服务业平均工资57651元/年标准，按照其住院天数27天及医嘱全休31天，共计58天计算，护理费应为9160.98元（57651元/年÷365天×58天）。6.伤残赔偿金。杨某某主张伤残赔偿金111041.84元。人身损害赔偿司法解释第二十五条规定:“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。”原告受伤时为44周岁,杨某某系农村居民，且在庭审中陈述其在永登县尚有承包地，农忙时回家耕地，农闲时在兰州市打工，故应按照2019年农村居民人均纯收入8804.10元/年计算。杨某某的伤残赔偿金应为35216.4元（8804.10元/年×20年×20%）;7.后续治疗费。杨某某主张后续治疗费14000元，但其属未实际产生费用，故待后续治疗费用实际产生后杨某某可就该笔治疗费另行主张，本院对该费用不予确认。8.鉴定费。杨某某主张鉴定费6100元。本案中,杨某某已提供相关票据证实其委托甘肃天盛司法鉴定所鉴定实际支出了6100元鉴定费,该费用为本次损伤所导致杨某某的实际损失,本院予以认可。综上，因杨某某损伤造成的损失共计60350.96元，因甘肃盛世恒瑞安宁分公司已向杨某某预付营养费、复查、生活费30000元，应当将该部分扣减后剩余损失为30350.96元。关于杨某某主张的受伤之前应付工资问题。其虽属另一法律关系，但为减少当事人诉累在本案中一并处理。杨某某主张4800元，庭审中雇佣单位甘肃盛世恒瑞安宁分公司也自认对杨某某40天劳务费未予支付，故本院认定杨某某受伤之前应付工资为4800元（120天/元×40天）。对于甘肃盛世恒瑞安宁分公司、安宁区城市管理局是否承担赔偿责任的问题。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，杨某某受雇向甘肃盛世恒瑞安宁分公司提供劳务，杨某某系在从事雇佣活动中受伤。在提供劳务的过程中，雇主应提供必要的安全保障，对施工现场尽到安全管理义务，杜绝安全责任事故的发生，是雇主应尽的基本责任。杨某某因提供劳务受到损害，甘肃盛世恒瑞安宁分公司应当承担赔偿责任。杨某某与安宁区城市管理局之间没有实际劳务关系，且甘肃盛世恒瑞安宁分公司与安宁区城市管理局签订的《承包协议》中对安全措施、安全防护、事故处理等已进行约定，故安宁区城市管理局对该损害不承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第九条第二款、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、甘肃盛世恒瑞水利水电工程有限公司安宁分公司于本判决书生效之日起十五日内赔偿杨某某住院伙食补助费、交通费、误工费、护理费、伤残赔偿金、鉴定费30350.96元（60350.96-30000）及应付工资4800元，共计35150.96元；二、驳回杨某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3882元，减半收取1941元，由甘肃盛世恒瑞水利水电工程有限公司安宁分公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：杨某某提交证据一、房屋产权证复印件、职工失业保险手册，证明在城镇居住，应该按照城镇标准赔偿；证据二、住院票据一张、住院病例、费用结算明细单、住院证明，证明发生后期治疗费14528.48元。甘肃盛世恒瑞安宁分公司质证认为，对证据一房屋产权证的真实性无异议，但是2018年的，不能证明居住满一年，只能按照农村标准赔偿。职工失业保险手册发生在2013年之前，不是发生在本案伤情期间，没有证据显示继续缴纳保险；证据二真实性无异议，甘肃盛世恒瑞安宁分公司愿意承担。安宁区城市管理局质证意见与甘肃盛世恒瑞安宁分公司的意见一致。本院认为，根据证据一能够认定2018年杨某某已在城市购买房屋并居住，其在2013年便在城市进行了失业保险登记，并缴纳过保险金，以上事实可以认定在案涉事故发生前杨某某已在城市工作生活的事实，故关于其伤残赔偿的标准应当适用城镇的标准。关于证据二住院票据等，能够证明杨某某已实际发生后续治疗费14528.48元，对此甘肃盛世恒瑞安宁分公司也愿意承担，本院予以确认。除上述事实外，二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，综合当事人的诉辩主张及二审查明的事实，本案二审的争议焦点是：一审判决的误工费、后续治疗费、伤残赔偿金数额是否正确。关于误工费。误工费应当根据误工时间和收入状况来确定。关于误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，但因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，杨某某在提供劳务过程中被砸伤，诊断为胸椎压缩性骨折，经司法鉴定，鉴定单位于2019年8月1日作出《司法鉴定意见书》评定杨某某伤残等级构成九级伤残。一审中杨某某主张误工费为21600元（120元/天×180天），据此，杨某某主张的误工时间180天并未超过定残之日，该180天误工时间的主张符合法律规定，且双方均认可杨某某的工资为120元/天，故杨某某主张误工费为21600元合理。一审判决仅按照住院28天及医嘱全休一个月共58天计算误工时间，未考虑杨某某因伤致残的问题，误工时间的确定与杨某某伤残九级的实际不符，且计算标准不当，应予纠正。杨某某的该上诉理由成立，本院予以支持。关于后续治疗费。杨某某提供的住院票据、住院病例、费用结算明细单、住院证等能够证明后期已发生费用为14528.48元，对此甘肃盛世恒瑞安宁分公司表示愿意承担。故后续治疗费根据新证据应认定为14528.48元。关于伤残赔偿金。杨某某提交房屋产权证、职工失业保险手册等，可以证明案涉事故发生前杨某某已在城市工作生活的事实，故杨某某伤残赔偿的标准应当适用城镇的标准，即伤残赔偿金为111053.6元（27763.40元×20年×20%）。而一审判决按照农村居民人均纯收入标准计算不符合杨某某在城市生活工作的实际，予以纠正。杨某某的该上诉理由成立，本院予以支持。综上，根据二审确定的误工费21600元、后续治疗费14528.48元、伤残赔偿金111053.6元，结合一审判决查明的其他赔偿费用，杨某某的损失共计为163993.06元，扣减已预付的30000元，甘肃盛世恒瑞安宁分公司应向杨某某赔偿各项费用133993.06元，加上甘肃盛世恒瑞安宁分公司还需支付的劳务费4800元，共计还应支付138793.06元。综上所述，杨某某的部分上诉请求成立，予以支持；一审判决部分事实认定不清，判决数额不当，予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销兰州市安宁区人民法院（2019）甘0105民初723号民事判决；二、甘肃盛世恒瑞水利水电工程有限公司安宁分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿杨某某伙食补助费、交通费、误工费、护理费、后续治疗费、伤残赔偿金、鉴定费及应付工资等共计138793.06元;三、驳回杨某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审减半收取的案件受理费1941元，由甘肃盛世恒瑞水利水电工程有限公司安宁分公司负担1700元，由杨某某负担241元；二审案件受理费3200元，由甘肃盛世恒瑞水利水电工程有限公司安宁分公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘桂刚审判员石林审判员李淑琴二〇二〇年四月二十日法官助理张琼琰书记员闫佳