云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终429号上诉人（原审被告）：西双版纳金泰泽房地产开发有限公司，住所地云南省西双版纳傣族自治州景洪市江北告庄西双景景栋寨2幢3005号。统一社会信用代码：91532801MA6N4LBB85。法定代表人：粟永久，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：高慧明，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：景洪豫翔工程机械租赁部，住所地云南省西双版纳傣族自治州景洪市江北港口路4号8幢501号。统一社会信用代码：92532801MA6MWWT04G。经营者：姚翔，男，1973年1月27日出生，汉族，现住景洪市。委托诉讼代理人：刘金剑，云南法泽律师事务所律师。特别授权代理。上诉人西双版纳金泰泽房地产开发有限公司（以下简称版纳金泰泽公司）因与被上诉人景洪豫翔工程机械租赁部（以下简称景洪豫翔租赁部）建设工程分包合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2019）云2801民初4044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月11日开庭进行了审理，上诉人版纳金泰泽公司的委托诉讼代理人高慧明、被上诉人景洪豫翔租赁部经营者姚翔及其委托诉讼代理人刘金剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。版纳金泰泽公司上诉请求:撤销一审判决第二项，驳回被上诉人要求上诉人支付328600元工程款的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定“双方对原告景洪豫翔租赁部已完成的工作量进行了结算”不符合事实。被上诉人提交的《土石方项目结算单》和《工程类（非工程类）付款流程单》上诉人方签字的人员并非上诉人的法定代表人或者委托代理人及工程负责人，尤其是《工程类(非工程类）付款流程单》，上诉人只是“初审”，最终要经上诉人负责人签字及上诉人加盖公章后，才能作为双方结算的依据。故一审判决仅以上述两份单据就认定双方已结算，认定事实有误。对被上诉人实际完成的工程量，还有待于双方进一步审核确认。另外，一审判决中认定“被告版纳金泰泽公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼”，违反了我国《民诉法》第九十二条的规定，公告送达应当是在受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达的情况下才适用。而上诉人在景洪市内有固定的办公地点，且公司也在正常的经营。一审法院在未采取其他送达方式的情况下直接使用公告送达的方式，导致上诉人不知道该案的存在，剥夺了上诉人的应诉权，一审判决违反了法定程序。景洪豫翔租赁部辩称，上诉人的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人称一审认定事实与客观事实不符没有依据。上诉人称一审判决认定双方对被上诉人已完成的工程量进行了结算不符合事实，认为被上诉人提交的《土石方项目结算单》和《工程类（非工程类）付款流程单》上诉人方签字的人员并非法定代表人或者委托代理人及工程负责人，付款流程单上只有初审，没有负责人签字，即上诉人盖公章不能作为结算的依据，认为实际工程量没有进行确定，被上诉人对此说法不予认可。被上诉人认为《土石方项目结算单》和《工程类（非工程类）付款流程单》上现场施工人、管理人员、监督人员均对工程量进行了一个确认，公司对该行为进行了认可。上诉人与被上诉人在此基础上又签订了第二份永久国际项目。土石方工程合同第二条第三项，也对已施工的施工量及第二份合同的施工单价进行了确认，并盖有上诉人的公章，该份合同与土石方项目结算单，工程类付款流程单确认的工程量能够相互印证。因此，一审法院认定事实清楚，上诉人认为一审法院认定事实与客观事实不符的辩解不能够成立。关于上诉人提出一审判决认定上诉人经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，违反了法律规定，不予认可。被上诉人认为上诉人故意逃避诉讼，浪费司法资源，被上诉人起诉向一审法院提供了公司总经理陈青伟的身份信息及联系方式。法院通过多种方式联系公司负责人，其逃避诉讼，一直未领取开庭传票，在多次联系负责人即到公司驻地送达未果的情况下才通过公告送达，符合法律规定。在案证据可证实：1.景洪市人民法院于2019年8月26日通过电话135××××3266的方式通知陈青伟到法院领取开庭传票，而后一直未到法院领取。在承办法官再次拨打其电话时，其拒不接听。2.2019年9月5日，承办法官到公司驻地送达开庭通知书等法律文书，其公司无工作人员，公司负责人陈青伟的电话也拒不接听。3.2019年的9月29日，承办法官再次到其住地房产销售部送达，该售楼部无工作人员，拨打公司负责人电话拒不接听。4.2019年10月17日，承办法官又一次到公司驻地送达法律相关法律文书，公司没有工作人员，在场的其他人员告知，该公司员工偶尔会来看看就走，拨打电话拒不接听。5.2019年的10月15日，被上诉人向一审法院提出公告送达的申请。2019年10月21日，一审法院对开庭传票等法律文书，在上诉人驻地法院、公告网等进行了公告送达，期间为60日。在上诉人逃避诉讼人为失踪的情况下，人民法院通过公告送达符合法律规定。同时在本案中，一审法院在2020年1月9日作出判决。2020年1月13日，一审法院对判决进行公告，公司总经理陈青伟于当日即领取了该判决，送达回执所留电话，也是被上诉人向一审法院提供原审承办法官多次拨打的135××××3266号码。上诉人辩称在景洪市内有固定的办公场办公地点，且公司也在正常经营的辩解与事实不符。同时上诉人存在恶意诉讼，人为浪费司法资源的行为。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。景洪豫翔租赁部向一审法院起诉请求:1、判令解除双方签订的施工合同；2、判令版纳金泰泽公司支付景洪豫翔租赁部工程款328600元；3、本案诉讼费由版纳金泰泽公司承担。一审法院认定事实：2018年11月，景洪豫翔租赁部与版纳金泰泽公司订立《永久国际项目土石方工程合同》，合同约定：版纳金泰泽公司将位于景洪市宣慰大道11号西双版纳永久国际项目中的土石方工程承包给景洪豫翔租赁部施工，施工综合单价为每方27元。另双方对合同其他事项进行了约定。合同订立后，景洪豫翔租赁部组织施工，后因运输成本增高经双方协商重新订立《永久国际项目土石方工程合同》，合同约定将原合同约定的施工综合单价每方27元调整为每方单价35元。版纳金泰泽公司于2019年1月18日通过银行转账向景洪豫翔租赁部支付工程15万元。2019年2月，版纳金泰泽公司因施工手续未办齐而通知景洪豫翔租赁部停止施工，合同不能继续履行，双方对景洪豫翔租赁部已完成的工作量进行了结算，经决算，景洪豫翔租赁部已完成的工作量的工程款为478600元，扣除版纳金泰泽公司已付工程15万元，版纳金泰泽公司至今未支付景洪豫翔租赁部工程款328600元。一审法院认为，本案适用法律争议的焦点：一是双方先后订立的《永久国际项目土石方工程合同》是否已解除的确定问题；二是景洪豫翔租赁部要求版纳金泰泽公司支付工程款余款的诉请是否符合法律规定的确定问题。本案中，双方订立的《永久国际项目土石方工程合同》是双方真实意思表示且未违反法律效力性强制规定，系合法有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”本案中，版纳金泰泽公司因施工手续未办齐而通知景洪豫翔租赁部停止施工，并对景洪豫翔租赁部已完成的工作量的工程款进行了结算，双方实际已协商解除合同。因此，景洪豫翔租赁部要求解除双方订立的《永久国际项目土石方工程合同》的诉请，符合法律规定和本案事实，应予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案中，双方对景洪豫翔租赁部已完成的工作量的工程款进行了结算，版纳金泰泽公司有义务向景洪豫翔租赁部支付工程款。因此，景洪豫翔租赁部要求版纳金泰泽公司支付工程328600元的诉请，符合法律规定和本案事实，应予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除景洪豫翔工程机械租赁部与西双版纳金泰泽房地产开发有限公司订立的《永久国际项目土石方工程合同》；二、自判决发生法律效力之日起十日内，西双版纳金泰泽房地产开发有限公司支付景洪豫翔工程机械租赁部工程款328600元。案件受理费6229元，由西双版纳金泰泽房地产开发有限公司负担，并由西双版纳金泰泽房地产开发有限公司向景洪豫翔工程机械租赁部迳付。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：被上诉人景洪豫翔租赁部提交的施工现场照片及打款凭证，上诉人版纳金泰泽公司对真实性予以认可，故本院对真实性予以确认；土方量测量数据图及证人唐某的证言，能证实唐某对该土方量进行过测量，虽然双方对土方量测量数据图没有签字，但结合被上诉人一审提交的其他证据，能印证证实已开挖土石方量为17400m3的事实，故本院予以采信。上诉人对一审法院认定的“景洪豫翔租赁部已完成的工作量的工程款为478600元，至今未支付景洪豫翔租赁部工程款328600元”的事实有异议，没有经过双方确认。被上诉人对一审法院认定的事实均无异议。对当事人一审法院认定无异议的事实，本院予以确认。对有争议事实，本院结合本案争议焦点及实际综合阐述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：上诉人是否应向被上诉人支付工程款328600元。本院认为，上诉人主张双方对已完成的工程量未最终结算，还有待于双方进一步审核确认。根据被上诉人一审提交的双方无异议且有双方签章的《永久国际项目土方工程合同》中约定的“前期已开挖工程量按照2018年11月签订的《永久国际项目土方工程合同》执行（综合单价27元／立方，已开挖土石方量约17400m3）计算”内容，双方实际已经对前期已完成的土石方量进行了确认，结合证据《土石方项目结算单》和《工程类（非工程类）付款流程单》中有上诉人现场施工管理人员刘校成、匡洪的签字，以及二审提交的证据均能印证证实被上诉人已完成的工程量的工程款为478600元，扣除已支付15万元，上诉人尚欠被上诉人工程款328600元的事实，一审法院据此予以支持并无不当，本院予以维持。关于一审法院是否违反法定程序的问题。本院经核查，一审法院在多次通过电话联系上诉人公司相关人员以及到上诉人的住所地、办公室均无法查找到的情况下采取公告送达方式送达诉讼文书，符合法律规定。上诉人认为一审法院未采取其他送达方式直接采取公告送达违反法定程序的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人版纳金泰泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6229元、保全费1643元，由上诉人西双版纳金泰泽房地产开发有限公司负担。景洪豫翔工程机械租赁部已预交的保全费1643元，本院不另清退，由西双版纳金泰泽房地产开发有限公司直接迳付给景洪豫翔工程机械租赁部。本判决为终审判决。审判长 李 燕审判员 刘树华审判员 玉 儿二〇二〇年四月二十四日书记员 王新超