四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终3886号 上诉人（原审被告）：冉奇龙，男，1974年5月1日出生，汉族，住四川省苍溪县。 被上诉人（原审被告）：刘斌，男，1975年5月20日出生，汉族，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：李游，四川航都律师事务所律师。 原审被告：福建才溪建设集团有限公司，住所地：福建省上杭县临城镇南岗工业区新塘路188号。 法定代表人：雷长福，董事长。 委托诉讼代理人：龚华明，男，公司员工。 原审被告：陕西大洋建筑劳务有限公司，住所地：陕西省西安市新城区金花北路369号新兴骏景园12幢11312室。 法定代表人：陈太福，总经理。 委托诉讼代理人：寇松，男，公司员工。 原审被告：杜文洪，男，1968年8月26日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 上诉人冉奇龙因与被上诉人刘斌、原审被告福建才溪建设集团有限公司（以下简称才溪公司）、陕西大洋建筑劳务有限公司（以下简称大洋公司）、杜文洪建设工程分包合同纠纷一案，不服四川天府新区成都片区人民法院（2019）川0192民初2697号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冉奇龙上诉请求：1．撤销四川天府新区成都片区人民法院（2019）川0192民初2697号民事判决全部判决内容，依法改判冉奇龙向刘斌只支付工程款108417元；2．由刘斌承担本案全部诉讼费、保全费。事实和理由：一审认定的事实有误，刘斌应结款项还应扣除如下部分：1．因施工过错被工程项目部扣款46584元；2．施工过程中其他劳务人员帮工的费用3120元；3．为尽快验收交房，项目部多次敦促刘斌尽快拆除外脚手架，但刘斌迟迟不动，冉奇龙不得已紧急聘请案外人郑天奎进行拆除，费用是10元/平方米，一共支付了41万多元拆除费用给郑天奎，实际产生的费用并非一审认定的205885元，而是400000元；4．拆除外脚手架另外支付警戒人员费用9380元、帮工人员费用5100元；5．冉奇龙在2018年春节后向刘斌转账支付49999元。因此，一审认定的剩余未付工程款为361676元属于事实认定错误，冉奇龙应向刘斌支付未结工程款为622600元-46584元-3120元-400000元-9380元-5100元-49999元=108417元。 刘斌辩称，原审判决已经查明抵扣款项的事实，冉奇龙对其主张并未提交相应证据，均系口头陈述，请求驳回上诉、维持原判。 才溪公司述称，作为总包方，不清楚本案的事实。 大洋公司述称，外架是冉奇龙另外找人拆除，费用是他们自己谈的，大洋公司不清楚，大洋公司应付款项已经支付完毕。 杜文洪述称，决算时杜文洪、刘斌、冉奇龙都在场，外架拆除是冉奇龙安排，杜文洪未经手，在办理完结算后，杜文洪没有参与后面的事情。 刘斌向一审法院起诉请求：判令才溪公司、大洋公司、冉奇龙、杜文洪支付海伦春天人工费361676元。 一审法院认定事实：2016年3月31日，大洋公司与冉奇龙签订《建设工程劳务分包合同》，主要约定：（1）承包人（甲方）为大洋公司，分包人（乙方）为冉奇龙、案外人罗自力；（2）工程名称为成都海伦春天二期3#、4#、5#楼、裙楼及其周边车库，工程地址为成都市天府新区牧华路三段；（3）劳务分包包括承包范围内的机械，包辅材，工人劳保用品等；（4）承包范围包括施工图设计范围及相关标准、规范、施工措施方案范围内除桩基以外的所有土建地基与基础工程、主体结构所有的工作内容（含中间变更的工作内容），含二次结构。本工程土建施工工程包括外架工程，具体包括外落地架、内架、挑架等项目的搭建和拆除；（5）建筑面积综合单价计价209元/平方米；（6）进度款支付方式为按照月进度实际完成量支付70%，主体结构经五方责任主体单位验收合格后支付至总完成工程量的85%，竣工验收合格后支付至总结算量的95%，余款为质保金，待约定的质保期届满后一次性付清。本工程土建约定质保期为2年；（7）落款处甲方有大洋公司盖章，乙方委托代理人处有冉奇龙签字；（8）其他事项。案外人罗自力系冉奇龙姑父，为见证人。 2016年4月30日，刘斌组织人员进场施工。 2016年9月16日，杜文洪与刘斌签订《脚手架施工协议》，主要约定：（1）甲方为杜文洪，乙方为刘斌；（2）工程名称为海伦春天二期，工程地址为成都市天府新区华阳街道办事处牧华路三段；（3）分包方式为包人工费，工完场清；（4）分包范围为按文明工地标准要求施工，包含海伦春天二期工程地上、地下所有外脚手架、防护栏杆、洞口的一次性搭设、拆除与维护；（5）工程综合单价为17元/平方米；（6）付款方式为按照月进度实际完成量支付70%，主体结构封顶后支付至总完成工程量的85%，外脚手架拆除后支付至总工程量结算价款的90%，余款在合同内的工程全部完成后一次性付清；（7）落款处甲方有杜文洪签字，乙方有刘斌签字；（8）其他事项。 2018年1月24日，冉奇龙、杜文洪与刘斌签署结算单，明确应付工程款2014110元，共借支1391500元，余款622600元。该结算单上有案外人苏小刚签字见证，载明“同意项目部代为支付，一切与劳务无关。此条据为结算单据。”案外人苏小刚系海伦春天2期工程施工经理。上述结算费用包含刘斌应完成的脚手架工程费用。2018年4月5日，冉奇龙向刘斌转款49999元。 2018年5月，刘斌班组全部撤场。刘斌班组未就案涉工程的外脚手架进行拆除。冉奇龙、刘斌委托案外人郑天奎进行外脚手架拆除工作，共花费205885元。案涉工程已竣工验收。 一审另查明，杜文洪系冉奇龙聘请的施工现场管理人员。冉奇龙介绍刘斌与杜文洪认识。冉奇龙清楚杜文洪与刘斌签订案涉合同。才溪公司将成都海伦春天二期项目发包给大洋公司。 一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。刘斌并无建筑施工相关资质，刘斌与杜文洪签订的建设工程分包合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。刘斌可要求参照合同支付工程价款。杜文洪系冉奇龙雇用人员，其与刘斌签订案涉合同系职务行为，法律后果应当由冉奇龙承担。欠付工程款366716元应由冉奇龙负担。刘斌仅主张361676元，系其对民事权利的自由处分，一审法院予以照准。 刘斌主张才溪公司、大洋公司违法转包应当在未付工程款范围内承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，刘斌主张才溪公司、大洋公司承担付款责任，突破了合同相对性，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、冉奇龙于判决生效之日起十五日内向刘斌支付工程款361676元；二、驳回刘斌其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6726元，减半收取计3363元，保全费2328元，由冉奇龙负担。 对于一审查明的事实，除了冉奇龙认为委托案外人郑天奎进行外脚手架拆除工作的花费为412300元以外，当事人对其他事实均无异议，本院予以确认。 本院二审期间，冉奇龙当庭拨打137××××9580的手机号码，对方自称是郑天奎，表示就外脚手架拆除收取了40多万元。刘斌认为通话人的身份无法确认，也不符合证人出庭作证的证据规则，对此不予认可。本院认为，对于该通话，首先无法核实通话人员是否是郑天奎本人，且从证据形式上属于证人证言，证人未到庭接受当事人的质询，故本院不予采信。 二审另查明，一审中刘斌提交了“应付账款/劳务队/刘斌应付账款明细账”两张，打印日期为2018年1月8日，列举了已支付刘斌的款项账目，其中包括了因室内抹灰控架搭架、突击人工费、帮替作业、罚款等扣减刘斌的若干款项，最终累计付款金额为1306580元。在刘斌与冉奇龙签订的结算单中，关于已付款的内容为“借支一次8万没上公司账，也后借支公司转1306580元，再加2万元，一共计140.65万元，减去1.5万后，共计借支139.15万元。” 二审中，冉奇龙认可上诉状中提到的春节转账支付49999元已经在一审判决中扣除，不再继续主张。 本院认为，根据当事人的上诉意见与答辩意见，二审中的争议焦点是：1．应扣除的外脚手架拆除相关费用应如何确定？2．冉奇龙主张扣减项目部扣款、其他劳务人员帮工费用的请求是否应当支持？分析如下： 对于外脚手架拆除的相关费用。刘斌、冉奇龙一致确认刘斌未完全履行合同约定的外脚手架拆除义务，该部分劳务施工内容由冉奇龙另行找案外人郑天奎施工，刘斌认可应在结算余款中扣除该部分费用，但双方对于具体金额有分歧。刘斌主张郑天奎施工的单价为5元/平方米，总面积为42435平方米，该施工项目会产生3个人的警戒费用，其中应由刘斌负担一人的费用，同时外脚手架拆除产生了安全人员帮工费用5100元，该金额应由郑天奎支付，实际由刘斌支付，故扣除两人的警戒费用和帮工费用5100元后，刘斌应承担的金额为205885元。冉奇龙则认为与郑天奎约定的单价为10元/平方米，实际支付郑天奎412300元，另由冉奇龙支付警戒人员费用9380元和安全人员帮工费用5100元，均应由刘斌承担。本院认为，冉奇龙主张郑天奎拆除外脚手架产生的费用为412300元，但仅有单方陈述，既未提交与郑天奎之间的协议，也未能提交付款的证据，而对于警戒人员和安全人员帮工的费用，冉奇龙同样未能就该费用由其代刘斌支付提交证据，应承担举证不能的不利后果。故一审依据刘斌自认的205885元作出裁判并无不当。 对于冉奇龙主张扣减的项目部扣款。冉奇龙主张由于刘斌施工拖延，大洋公司直接请第三方施工产生了费用，该部分款项应由刘斌负担，依据是刘斌一审中提交的“应付账款/劳务队/刘斌应付账款明细账”，其中载明了应扣减的费用。刘斌对此不予认可，认为该明细账中扣减的费用已经在双方的结算中扣除。对此，本院认为，“应付账款/劳务队/刘斌应付账款明细账”产生的时间是2018年1月8日，冉奇龙与刘斌办理结算的时间是2018年1月24日，冉奇龙未能举证证明双方的结算中遗漏了前述扣款项目，且明细账中累计付款的金额与结算中载明的公司借支金额一致均为1306580元，刘斌主张项目部扣款已纳入双方结算有理有据，应予支持。 对于其他劳务人员帮工费用。冉奇龙主张在施工过程中替刘斌支付了工人费用3120元，但仅有杜文洪的证明，刘斌对此不予认可。本院认为，杜文洪系冉奇龙聘请的施工现场管理人员，其证言在没有其他证据印证的情况下无法单独采信，故冉奇龙的该项主张缺乏证据支撑，本院不予支持。 综上所述，冉奇龙的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6726元，由冉奇龙负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 笛 审 判 员  夏 伟 审 判 员  李 玲 二〇二〇年四月三十日 法官助理  袁龙飞 书 记 员  李 丹