山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终444号上诉人（原审原告）：威海市京威房地产开发有限公司，住所地山东省威海市高区古寨西路5-2号。法定代表人：陈立中，董事长。委托诉讼代理人：王立业，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海威韩商城有限责任公司，住所地山东省威海市文化西路163号。法定代表人：滕学忠，董事长。委托诉讼代理人：侯年玲，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：侯国华，山东鸿源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海高技术产业开发区毕家疃经济股份合作社，住所地山东省威海市文化西路129号。法定代表人：毕伟忠，理事长。委托诉讼代理人：侯国华，山东鸿源律师事务所律师。上诉人威海市京威房地产开发有限公司（以下简称京威房地产）因与被上诉人威海威韩商城有限责任公司（以下简称威韩商城）、威海高技术产业开发区毕家疃经济股份合作社（以下简称毕家疃合作社）财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2018）鲁10民初345号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。京威房地产上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一审、二审案件受理费由威韩商城和毕家疃合作社承担。事实和理由：2011年7月27日京威房地产虽然与威韩商城签定补充协议书,确认威韩商城于2010年10月18日已将合作土地上的房屋全部腾空，但京威房地产不了解当时该地块的四至边界，而实际上毕家疃合作社、威韩商城并没有实际腾空，仍存有建筑物砖房未拆除，该土地范围内的土地上仍有毕换娣的八间房屋，按照协议威韩商城应当承担腾空义务，而威韩商城未履行腾空义务。第二，一审判决认定事实不清，一审法院并未查清诉争土地附着物在威韩商城和毕家疃合作社原收回的土地范围内各自所占的面积，在论证毕家疃合作社、威韩商城是否构成共同侵权时缺乏基本的事实依据。土地附着物是在毕家疃合作社被回收土地范围内，还是在威韩商城被回收土地范围内，一审并未查清，属于不确定的事实。第三，毕家疃合作社和威韩商城被回收土地上的附着物的拆除义务应当由毕家疃合作社和威韩商城承担，其义务并不因国土资源局回收和出让土地使用权而消灭。首先，毕家疃合作社、威韩商城与威海市国土资源局签订的土地收回协议明确约定，地上构筑物可由毕家疃合作社、威韩商城自行拆除，也可交由威海市国土资源局组织拆除，由此可以看出，地上构筑物应当由毕家疃合作社、威韩商城先行拆除，只有在毕家疃合作社、威韩商城交由国土资源局组织拆除时，国土资源局方可组织拆除，但毕家疃合作社、威韩商城在一审结束时也未向国土资源局申请拆除，因此，应当认定毕家疃合作社、威韩商城应承担诉争土地附着物的拆除义务。其次，涉案土地拍卖须知中记载“出让土地范围内建筑物的拆除、清理和平整由竞得人自行解决”，该须知旨在告知竞得人就土地附着物国土资源局并不负担拆除义务，而并非是约定土地附着物必须由竞得人自行拆除。最后，因一审法院并未查清诉争土地上附着物在毕家疃合作社被回收土地范围内，还是在威韩商城被回收土地范围内，现毕家疃合作社、威韩商城均未履行义务，应当认定二者承担共同侵权责任。第四，一审法院将建筑红线等同于施工边线，认为用地红线内退5米至建筑红线之间的土地附着物可不予拆除，对京威房地产施工不会产生影响的认定是完全错误的。首先，建筑红线是建筑物的边线，也可能是基坑的边线，但绝对不是施工的边线，像塔吊类施工机械不可能在基坑内施工，一审法院认为诉争附着物并不在建筑红线内，不实质影响施工，是将建筑红线与施工边线混同的错误认定，忽略了建筑施工的复杂性。其次，一审判决认为“用地红线外5米范围内的附着物拆除问题与规划确定的用地红线范围不符，没有有效依据”，并不符合施工的实际情况。最后，毕家疃合作社、威韩商城未履行拆除义务不但影响到京威房地产的施工，也给京威房地产造成巨大的财产损失。威韩商城答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回京威房地产的上诉请求。威韩商城不存在京威房地产主张的“违反合同义务致其无法开工建设”的侵权行为；京威房地产主张的侵权附着物实际并不影响其开工建设，京威房地产没有实质性的侵权损害后果。毕家疃合作社答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回京威房地产的上诉请求。毕家疃合作社所有的集体土地被威海市国土资源局收回、转化并出让给京威房地产后，该土地上附着物拆除的权利义务已全部转移给京威房地产，京威房地产怠于行使其拆除权利，应承担相应后果；京威房地产主张的侵权附着物实际并不影响其开工建设，京威房地产没有实质性的侵权损害后果。京威房地产向一审法院起诉请求，请求判令：1.威韩商城赔偿因违约造成的经济损失6000万元（截至2018年11月14日），毕家疃合作社、威韩商城对京威房地产承担共同侵权责任；2.本案案件受理费、保全费、律师代理费等诉讼费用由威韩商城承担。一审法院认定事实：2005年12月6日，威韩商城与京威房地产签订合作开发协议书，约定威韩商城以其位于威海高技区亩土地（详见土地证）作为投资，京威房地产以该项目的规划、土地变更年限、项目建设施工等一切费用作为投资，合作开发威韩商贸城三期工程，威韩商城分得2.2万平方米商业面积，京威房地产分得该土地上剩余全部面积。威韩商城负责将需拆迁的房屋腾空，安置拆迁户并承担安置费用。威韩商城按期将房屋腾空后，由京威房地产负责拆除及建筑垃圾清运。威韩商城必须保证在项目规划方案批准后三个月内将该土地上所有的用户安置好并将房屋腾空，但将房屋腾空时间不早于2006年7月1日，以保证京威房地产进入施工现场进行地质勘探，达到规划部门能放线为准，每拖延一天威韩商城需向京威房地产交纳1万元的违约金（包括直接损失费、间接损失费）。京威房地产必须保证在威韩商城将土地上的房屋腾空之日起六个月内开工，每拖延一天需向威韩商城交纳1万元的违约金（包括直接损失费、间接损失费）。合同还约定了其他事项。2011年5月30日，威韩商城与京威房地产签订补充合作开发协议书，约定威韩商城以政府部门拍卖土地面积24883.87平方米土地（折合37.3258亩）返还给威韩商城的土地补偿款作为出资，双方按照2005年12月6日签订的合作开发协议约定分得约定面积、位置的房产，京威房地产开发无论盈、亏等一切风险或收益均与威韩商城无关。补充合作开发协议书与2005年12月6日签订的合作开发协议书内容不一致的，以补充合作开发协议书为准。2011年7月27日，威韩商城与京威房地产签订补充协议书，确认威韩商城于2010年10月18日已将合作土地上的房屋全部腾空，京威房地产应及早开工，以保证工程按期完工。威海市国土资源局将威韩商城的24883.87平方米土地及毕家疃合作社7746.13平方米空闲地，共计32630平方米收回。威海市国土资源局分别与威韩商城、毕家疃合作社于2011年4月25日分别签订的土地收回协议约定，地上建筑物可由威韩商城、毕家疃合作社自行拆除，但必须清除建筑垃圾并对场地进行平整，也可交由威海市国土资源局拆除，但在交付前，地上原有建筑物及附属物仍由威韩商城、毕家疃合作社负责管理。威海市人民政府批复，将收回32630平方米土地，连同国有储备用地7755平方米，共计40385平方米土地依法拍卖（挂牌）出让。其中，32432平方米为商业用途，7953平方米出让土地为公共服务设施及规划道路用地。拍卖出让须知中记载“本次拍卖出让土地为现状土地，出让土地范围内建筑物的拆除、清理和平整由竞得人自行解决”，土地收益由政府与企业二八分成，京威房地产与威韩商城共同签章的竞拍申请书中记载“完全接受并愿意遵守拍卖出让文件中的规定和要求，对所有文件均无异议”。经过拍卖（挂牌）出让，2011年6月17日，威海市国土资源局与京威房地产、威韩商城签订国有建设用地使用权出让合同，以168078840元的价格将32432平方米出让给京威房地产、威韩商城。京威房地产共支付包括上述土地出让款在内的土地款及税费173121205.2元。2011年6月20日，京威房地产、威韩商城与威海市国土资源局签订交地确认书，记载威海市国土资源局向京威房地产、威韩商城交付的宗地面积为32432平方米。京威房地产、威韩商城对该宗地的四至范围、面积和土地条件没有异议，同意按地块现状接收。2011年8月17日，上述土地办理了国有土地使用权证，其中17633平方米土地登记在京威房地产名下，14799平方米土地登记在京威房地产、威韩商城名下。威韩商城按协议约定将其取得的8714.44万元土地补偿金全部转付给了京威房地产。涉案项目办理了项目审批、土地工程规划许可证、建设工程规划许可证。初始规划方案于2011年被批准后，2013年8月22日，威海市规划局批准了威韩商城改造变更方案，2019年1月，涉案项目规划方案再次变更。截止目前，涉案项目仍未办理建设工程施工许可证，亦未正式开工，仅进行了支坑支护和打桩施工。目前，涉案项目土地上有毕换娣的房屋及树木、高压线、铁栅栏、菜园、废品池、围墙等附属物。一审法院现场调查时，毕换娣主张，其在涉案项目土地上有其8间房屋，加上前后院总面积大约400平方米，1998年建设，未办理产权手续。拆迁时约定无证房屋按500元/㎡补偿，原先在8间房屋后面还有一间瓦房，大约20平方米，开发商称要用这块地，拆除该一间瓦房并支付了1万余元补偿款，剩余下8间房屋开发商说暂时不用，需要的时候再联系其拆除，该8间房屋位于毕家疃合作社与威韩商城交界地。上述房屋及附属物的部分位于用地红线范围内（但在用地红线向内退让5米形成的建筑红线外，即已施工完成的基坑界外），部分在用地红线外5米范围内。京威房地产亦无证据证实上述房屋外的其他附属物系谁于何时建设，有无合法手续。现有涉案土地拍卖档案和出让档案中未记载或评估土地现状拍卖时的地上物情况，现有证据也无法证实其他附属物在2011年6月20日交付土地时已经存在。一审诉讼中，京威房地产认可其拆除过原威韩商城和毕家疃合作社收回土地上的部分构筑物。一审法院认为，威韩商城与京威房地产签订的2005年12月6日的合作开发协议书、2011年5月30日和2011年7月27日的补充协议书以及威海市国土资源局与威韩商城、毕家疃合作社于2011年4月25日分别签订的土地收回协议，系各方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，且均已实际履行，应认定为合法有效合同。双方均应严格信守和履行各自的合同义务。京威房地产公司于诉讼中多次变更其请求权基础，最终明确其按物权侵权法律关系主张要求威韩商城、毕家疃合作社承担侵权责任。一审法院就此评判如下：关于威韩商城是否构成侵权的问题。首先，京威房地产与威韩商城签订的合作开发协议约定，威韩商城负责将需拆迁的房屋腾空，京威房地产负责拆除。2011年7月27日，双方通过补充协议书确认威韩商城于2010年10月18日已将合作土地上的房屋全部腾空，并督促京威房地产及早开工。可见，此时双方确认威韩商城已经按合作开发协议约定履行了房屋腾空义务，现京威房地产以威韩商城应腾空项目土地附着物为由，要求威韩商城赔偿损失，与合同约定不符，亦与双方履行确认情况不符，一审法院不予采纳。上述合作开发协议明确约定，威韩商城按期将房屋腾空后，由京威房地产负责拆除及建筑垃圾清运，据此，即使2011年4月25日威海国土资源局与威韩商城签订的土地收回协议中约定由威韩商城自行拆除或至2011年6月20日土地交付时仍存在部分附着物未拆除的情况，亦属于京威房地产应履行而未履行合作开发合同中约定的拆除义务，与威韩商城无关。反之，京威房地产于2011年7月27日再次以补充协议确认威韩商城履行了合作开发合同中约定的腾空义务，是对双方继续履行合作开发协议而非土地回收协议的再次确认。其次，通过威韩商城与京威房地产提供的测绘报告比对，不能认定诉争的房屋在内的附着物位于威韩商城原收回土地四至的范围内，即使有很少部分存在，亦不能认定系威韩商城构成违约或侵权。最后，涉案土地系现状拍卖并交付，表明京威房地产对涉案土地地上物在内的现状明知并愿意承担由此导致开发不利的风险，且威韩商城亦将政府返还的80%土地补偿款全部作为出资给付京威房地产，京威房地产也认可其对威韩商城土地上的构筑物进行过拆除。综上，京威房地产以威韩商城未履行土地回收协议中的拆迁义务构成侵权为由诉请威韩商城赔偿相关损失，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于毕家疃合作社是否构成侵权的问题。首先，现有证据无法考证除房屋外的其他附着物系在毕家疃合作社原收回土地的范围内。即使如京威房地产所述，用地红线内的大部分附着物均位于毕家疃合作社收回并出让给京威房地产的原土地范围内，因该土地已由威海市国土资源局基于土地回收协议收回并转化为国有出让土地，其权属和性质已不属于毕家疃合作社所有的集体土地。而且，该土地收回后挂牌出让时系现状拍卖，即原土地上的构筑物、附着物等情况京威房地产在挂牌出让时均已充分了解并知晓，且在确认无异议的情况下参与竞拍，在土地交付确认书中再次认可土地现状交付，表明京威房地产自愿承担了该交付的相关法律风险，即由此导致诉争附着物不能拆除、无法开发或开发迟延的不利后果应由京威房地产承担。其次，威海市国土资源局与毕家疃合作社签订的土地收回协议中并未明确约定涉案土地构筑物必须由毕家疃合作社拆除，此后双方也未就诉争附着物的拆除问题达成协议。京威房地产于一审诉讼中也认可自行拆除过毕家疃合作社土地范围内的构筑物。根据毕换娣的陈述，其在涉案毕家疃合作社土地上建设的一栋瓦房因为影响开发建设，已被开发商即京威房地产拆除、补偿，剩余八间房屋不补偿的原因是京威房地产暂时不需要，后期需要时再联系。涉案拍卖须知中明确记载“出让土地范围内建筑物的拆除。清理和平整由竞得人自行解决”，上述事实和证据相互印证，毕家疃合作社土地红线范围内的诉争附着物应由京威房地产拆除，且京威房地产已事实上根据需要进行了部分拆除和补偿。最后，诉争附着物多为临建设施，无合法权属凭证，除房屋外尚无法明确其所有人或使用人，现有证据也无法证实部分附着物系毕家疃合作社在土地交付前即已存在，其拆除问题可由京威房地产与附着物的所有人或使用人协商或诉讼解决，抑或通过其他法律程序依法解决。此外，该部分附着物均在京威房地产已施工的基坑外侧，根据建筑红线应在用地红线向内退让5米施工的规定，不能证实用地红线内的该部分附着物不在内退5米的范围内且实质影响了京威房地产的项目建设。至于京威房地产主张用地红线外5米范围内的诉争附着物拆除问题，与规划确定的用地红线范围不符，也无有效依据，本案中不予认定。另外，涉案项目开发建设过程中，京威房地产多次变更工程规划，截止目前仍未办理建设工程施工许可证，且仅进行了桩基工程施工，不能排除京威房地产自身原因和过错导致项目未能完成开发的可能。综上，京威房地产主张涉案项目不能完成开发的原因系由毕家疃合作社侵权导致，于法无据，一审法院不予支持。综上，侵权责任的一般构成要件包括侵权行为、主观过错、损害后果和因果关系，涉案地上附属物并非威韩商城、毕家疃合作社所有或建设，且威韩商城、毕家疃合作社并未对涉案国有土地使用权实施任何侵权行为，更无相关过错，也不能认定发生实质性的损害后果，亦无法认定该附着物的存在与损害后果之间存在法定因果关系，故不符合侵权的构成要件，更不构成共同侵权，京威房地产公司诉请威韩商城、毕家疃合作社承担共同侵权责任，无事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条，《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，判决：驳回京威房地产的诉讼请求。案件受理费341800元，由京威房地产负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。京威房地产提交了以下证据：1.（2019）鲁威海威海卫证民字第5904号公证书一份，2.威韩商城现状测绘成果报告书一份，证据1、2拟证明京威房地产竞得的土地内仍有人居住、生活，400平方米的彩钢瓦房内仍有大批物资，未有腾空；3.威海市人民政府威政发【2015】7号文件，拟证明京威房地产竞拍的土地红线外5米内未腾空；4.京威房地产向威海市国土资源局高区分局的函，拟证明威韩商城没有履行拆除地上建筑物、构筑物的义务；5.京威房地产针对威海市国土资源局高区分局发出的“闲置土地调查通知书”的回复，拟证明未拆除的建筑物、构筑物影响施工的情形仍然存在。威韩商城质证称，对证据1-3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，证据1显示的瓦房系毕焕娣房屋，系违章建筑，其并未在威韩商城与其合作土地红线内，仅有其中面积37平方米、长度为3米部分位于毕家疃合作社出让土地红线内，完全与威韩商城无关；证据2不属于新证据，京威房地产认可毕焕娣房屋不在威韩商城合作土地上，而是位于其新拍卖的原毕家疃合作社出让土地上，彩钢瓦板房所在土地不属于京威房地产，与京威房地产无关；对证据3，根据该文件第三十九条规定，建筑红线应该在用地红线向内退让不小于5米，而不是京威房地产对建筑退让的错误理解“红线外5米”；对证据4的真实性有异议，该证据不属于新证据，该函上提到的四点情形不具有真实性；对证据5系京威房地产自行书写，时间是2014年8月12日，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。威韩商城提交了测绘单位威海鹏宇工程咨询有限公司于2019年4月1日出具的《测绘技术报告书》一份，拟证明图中标号4所示蓝色线范围为违章建筑，违章建筑及毕焕娣房屋的具体位置不在威韩商城合作土地红线内，图中标号5绿色线范围为彩钢瓦板房，位于本案土地红线外，本案的土地有一小部分是与威韩商城合作的，而房产和土地均属于案外人所有，彩钢瓦在项目外土地上，与毕家疃合作社无关，毕焕娣土地仅有30平方米在毕家疃合作社土地上，且在红线以内的5米之内，该区域是非建筑区。京威房地产质证称，对该证据的真实性不认可，该报告是威韩商城单方委托作出的，委托事项和报告反映的内容完全不一致，该报告只是受托测量了威韩商城土地范围，但报告内容远远超出了测量范围。本院认为，京威房地产提交的证据4、5系京威房地产自行制作，在无威海市国土资源局高区分局的回复及发出的“闲置土地调查通知书”佐证的情况下，真实性无法确认，本院不予采信；威韩商城提交的证据系其自行委托作出，且京威房地产对其真实性有异议，故本院对该证据的真实性不予认可。威韩商城对京威房地产提交的证据1-3的真实性无异议，本院对证据1-3的真实性予以确认，对其证明力，本院将结合本案其他证据予以综合认定评判。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院二审经释明，京威房地产明确本案为侵权之诉。本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点问题是：威韩商城和毕家疃合作社是否构成共同侵权并赔偿京威房地产经济损失6000万元。对此，京威房地产主张，根据京威房地产与威韩商城签订的相关协议及威海市国土资源局与威韩商城、毕家疃合作社签订的土地收回协议约定，威韩商城、毕家疃合作社有义务拆除合作土地上的建筑物，但该土地上尚有附着物未拆除，威韩商城、毕家疃合作社侵害了京威房地产的土地使用权，应当承担连带赔偿责任。本院认为，京威房地产主张本案为侵权之诉，则应当依据民事侵权法律关系对本案诉争事项进行分析评判。《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。据此，侵权责任的构成，一般应在确定侵权责任主体的情况下，结合具体的侵权行为、主观过错、因果关系及损害后果等要件进行认定。本案中，京威房地产认为威韩商城、毕家疃合作社的主要侵权行为是未履行拆除涉案土地上建筑物构筑物义务，侵害了其土地使用权。根据一审查明的事实，目前涉案土地上仅存在少量建筑物构筑物，但该建筑物构筑物的权利人或管理人并非威韩商城或毕家疃合作社，应系案外人搭建。此种情形下，认定威韩商城、毕家疃合作社为侵权责任的主体法律依据不足。从涉案土地收回协议及相关合作开发协议签订情况看，2011年4月25日，威海市国土资源局与威韩商城、毕家疃合作社签订的土地收回协议中约定地上建筑物可由威韩商城、毕家疃合作社自行拆除。但2005年12月6日，威韩商城与京威房地产签订的合作开发协议书明确约定，威韩商城负责将需拆迁的房屋腾空，安置拆迁户并承担安置费用。威韩商城按期将房屋腾空后，由京威房地产负责拆除及建筑垃圾清运。2011年7月27日，威韩商城与京威房地产签订的补充协议书确认，威韩商城于2010年10月18日已将合作土地上的房屋全部腾空，京威房地产应及早开工，以保证工程按期完工。后威韩商城亦按协议约定将其取得的8714.44万元土地补偿金全部转付给了京威房地产。根据上述事实，可以认定京威房地产所主张的威韩商城、毕家疃合作社负有的将涉案土地上建筑物构筑物拆除的义务实际上是基于相关土地回收协议或合作开发协议而在不同合同主体之间产生的合同义务，该义务具有相对性而不是基于法律规定产生的法定义务或绝对义务，不履行合同义务的行为仅构成违约行为而不宜认定为侵权行为。而且根据京威房地产与威韩商城之间的相关合同约定，涉案土地上建筑物构筑物的拆除义务方应为京威房地产，而非威韩商城，京威房地产亦确认威韩商城已经按照合作开发协议书的约定将涉案合作土地上需拆迁的房屋腾空。因此，京威房地产以威韩商城和毕家疃合作社未履行相关拆除义务对其存在侵权行为作为本案诉求法律依据不足。至于威韩商城和毕家疃合作社是否应当承担本案涉案土地因存在部分建筑物构筑物而未能继续开发的违约责任或继续履行合同义务，与本案并不属于同一法律关系，也与京威房地产的诉求不符，本院对此不予审理，其可另行主张。至于在涉案土地用地红线之外的土地上建筑物构筑物的拆除问题，因该范围之外的土地并不属于京威房地产主张土地使用权的范围，该土地上无论是否存在建筑物构筑物，京威房地产均无权向威韩商城和毕家疃合作社主张侵权之诉。故在本案京威房地产侵权之诉不能成立的情形下，关于本案侵权损害赔偿责任问题本院不再进行审理，请求数额不予支持。一审法院对于本案侵权责任认定与违约责任认定存在法律适用不当的问题，但裁判结果可予维持。综上所述，京威房地产的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，可予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费341800元，由威海市京威房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于军波审判员  柳维敏审判员  张金柱二〇二〇年四月三十日法官助理赵有芹书记员闫旭冉