云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终223号上诉人（原审被告）：曲靖昇慈养老服务有限公司。法定代表人：李胡笔。统一社会信用代码证：91530300MA6N1MH290委托诉讼代理人：黄巍，云南雁序律师事务所律师。特别授权代理。地址：云南省曲靖市麒麟区。被上诉人（原审原告）：云南泰淼建筑劳务有限公司。法定代表人：李仁彬。统一社会信用代码证：915301033252802231。地址：云南省昆明市盘龙区。委托代理人：陈正平，北京奥东（成都）律师事务所律师。特别授权代理。上诉人曲靖昇慈养老服务有限公司因与被上诉人云南泰淼建筑劳务有限公司合同纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2019）云0302民初5095号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、依法撤销一审判决，并依法改判上诉人不承担违约金50万元；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实错误。本案中，被上诉人提供的第四组证据开工通知和工作联系单，开工通知并不是真正意义上的开工，只是技术人员可以于2019年3月21日进场，工作联系单并不是上诉人认可被上诉人的各项损失金额，上诉人在工作联系单上签字也明确注明：收到施工队报价单。一审理解为被上诉人的实际损失为1771800元是上诉人认可的，与客观事实不符。首先被上诉人的工作联系单上损失金额并不是上诉人认可的损失的金额，上诉人只是表示收到报价单。其次开工通知只是通知2019年3月21日被上诉人的技术人员可以进场，上诉人并没有通知被上诉人其他人员和机械设备进场，而被上诉人却从2018年6月15日签订《土石方承包框架协议》后3天开始计算各种费用。计算的时间和范围都错误。综上，上诉人并没有认可被上诉人的经济损失，一审法院认定事实错误。二、一审判决错误。本案中，一审法院既支持被上诉人主张的经济损失，又支持被上诉人主张的违约金。且违约金计算并无确定的依据，仅是法院自由裁量的结果。致使上诉人承担双重责任，明显加重上诉人的责任，显失公平。被上诉人云南泰淼建筑劳务有限公司辩称：杨绍平是上诉人方办公室主任。被上诉人于2018年6月15日就与上诉人签订了框架协议，当时我方机电设备都是经过谢小元的同意设备到达了上诉人指定的工地，我们的工作人员也在上诉人的办公室办公。上诉人的实际控制人谢小元签收的损失报价单，我方的损失较为客观。违约金在合同中已经作了约定，违约金应该能够得到支持，50万元的违约金并不高。云南泰淼建筑劳务有限公司一审起诉请求：1:解除原告和被告在2019年3月8日签订的《土石方承包合同》，判令被告返还履约保证金320万元及各项损失177.18万元，并向原告支付违约金277.5万元，合计774.65万元。2、被告承担本案的案件受理费、保全费用及担保费用。一审法院认定事实：2018年6月15日，原、被告签订了一份《土石方承包框架协议》，约定被告将其承包的曲靖市健康养老服务中心的建设工程中的土石方工程承包给原告建设，土石方工程为900万方，原告需缴纳200万元履约保证金，合同第8条约定若甲乙双方任何一方违约，按该工程项目土石方总额的3%赔付给对方。双方又于2019年3月8日签订了一份《土石方承包合同》，加大了工程量，增加了100万元的履约保证金，要求原告缴纳300万元的履约保证金，被告承诺于2019年3月1日前开工。合同签订后，原告于2018年6月15日向被告公司账户支付了200万元，2018年12月2日以原告委托的土石方工程负责人张月华的名义向被告公司的办公室主任杨绍平转款26万元，2018年12月3日以张月华的名义向被告公司的办公室主任杨绍平转款10万元,2019年3月6日以张月华的名义向被告公司的黄发云转款30万元，2019年3月8日以张月华的名义向被告公司的黄发云转款32万元,2019年2月25日以张月华的名义通过微信名叫长流水转款1万元，2019年2月25日以张月华的名义通过微信名叫长流水转款1万元，原告一共向被告支付300万元，被告出具了收据，载明收到原告缴纳的曲靖市健康养老健康服务中心土石方合同履约保证金。原告支付上述款项后，原告根据被告的通知，于2018年6月18日至2019年6月18日安排人员、设备进场，后因无法开工而退场，造成经济损失1771800元。被告至今无法安排原告进场开工，原告催促未果遂诉至本院提出上述诉讼请求。一审法院认为，原、被告签订的《土石方承包合同》是双方真实意思表示，未违反强制性法律规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。被告按合同约定支付履约保证金300万元，被告未按合同约定履行合同义务，根据《合同法》第九十四条第（四）项规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：“（三）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。本案被告无法安排原告入场施工的行为已构成“迟延履行债务致使不能实现合同目的。”故原告要求解除合同的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。根据《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，应终止履行；已经履行的，当事人可以要求恢复原状，并要求赔偿损失”。故被告应当返还原告履约保证金300万元，赔偿经济损失1771800元的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。原告主张被告支付按工程总额3%计算的违约金277.5万元，因合同对工程总额未做明确约定，该院酌情确认违约金为50万元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告云南泰淼建筑劳务有限公司和被告曲靖昇慈养老服务有限公司于2019年3月8日签订的《土石方承包合同》。二、由被告曲靖昇慈养老服务有限公司于本判决生效之日起三十日内返还原告云南泰淼建筑劳务有限公司履约保证金3000000元、各项经济损失1771800元，并支付违约金500000元，合计5271800元。案件受理费66026元，由被告曲靖昇慈养老服务有限公司承担。（原告已预交，执行时由被告一并交付给原告）。本院二审期间，被上诉人提交房屋租赁合同复印件收据一份、收款收据复印件七份，用于证明其因进场施工向案外人支付的费用及产生房屋租赁的事实。上诉人经质证，对被上诉人提交的证据三性均不予认可。房屋租赁合同为案外两个个人之间签订，与本案无关。收据复印件七份也是案外人之间签订，且模糊不清。本院认为，被上诉人提交的证据模糊不清，不能认定是否系原件，本院不予采信。一审审理查明的事实与本院二审审理查明的一致，本院依法予以确认。本院另查明，一审开庭前，上诉人方系由其办公室工作人员到人民法院领取传票等材料。本案并非以公告方式送达相关诉讼文书，而是直接送达起诉状副本、传票等诉讼材料。一审判决中“经本院公告传唤”存在笔误，本院依法予以纠正。另外，一审中被上诉人向人民法院提交《土石方承包框架协议》及《土石方承包合同》各一份。并非2份“土石方承包合同”，一审证据列举中记载不妥，本院予以纠正。本院还查明，被上诉人一审中提交落款日期为2019年3月13日，标题为“通知”的证据1份。被上诉人在一审中提交收据6份及借条一份（附收据1份），共7份收据。本院认为，本案中，上诉人与被上诉人先后签订《土石方承包框架协议》和《土石方承包合同》，就涉案曲靖市健康养老、农贸、地产综合服务中心相关土石方工程达成一致承包合意。前述《土石方承包合同》系在《土石方承包框架协议》基础上的进一步完善和补充，系双方真实意思表示。双方均应依照约定履行好各自权利义务。被上诉人先后按约定支付履约保证金300万元。但因涉案工程无法开工致使被上诉人退场。虽上诉人提出并未正式通知被上诉人进场施工，但结合上诉人于2019年3月13日出具的通知及案涉工作联系单，能够认定被上诉人前期进场并因未能开工造成损失的事实。关于上诉人曲靖昇慈养老服务有限公司提出工作联系单中上诉人的签章和谢小元的签字仅仅表示上诉人收到报价单，并不表示上诉人认可该损失的主张。本院认为，在双方因案涉土石方工程迟迟未能开工后，被上诉人云南泰淼建筑劳务有限公司向上诉人提交工作联系单，工作联系单中记载被上诉人自2018年6月18日进场，但因至2019年6月18日尚未开工等事实，并且还详细注明要求上诉人支付经济补偿费用1771800元。工作联系单并附详表，列明相关项目名称及损失数额等。上诉人在工作联系单及附表中签章，项目负责人谢小元在工作联系单上签字。上诉人方并未提交证据证实其对被上诉人提交的工作联系单提出过异议的事实。因此，一审认定上诉人应依照该工作联系单确定的损失数额赔偿被上诉人云南泰淼建筑劳务有限公司并无不妥。因双方在《土石方承包合同》中约定相关违约金的计算方式，虽合同对工程总额未做明确约定，但被上诉人依照双方约定的土石方工程总量及计价方式计算其诉请主张的违约金数额，据此，一审酌情认定上诉人应承担的违约金为50万元符合本案实际。本案一审判决主文存在书写瑕疵，一审以裁定进行补正，二审中，双方均对此未提出异议，本院依法予以确认。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，对书写瑕疵，本院依法予以纠正。一审适用法律及判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66026元由上诉人曲靖昇慈养老服务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 夏 尧审判员 孙靖然审判员 廖 锐二〇二〇年四月三日书记员 张雪怡