广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终60号上诉人（原审原告）：曾繁荣，男，1968年10月17日出生，汉族，住广东省乐昌市*********。上诉人（原审被告）:乐昌市中建材水泥有限公司。住所地：广东省乐昌市长来镇。法定代表人：李双，总经理。委托诉讼代理人：黄飙，广东众同信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李婕，广东众同信律师事务所律师。上诉人曾繁荣因与上诉人乐昌市中建材水泥有限公司（以下简称中建公司）劳动合同纠纷一案，不服乐昌市人民法院（2019）粤0281民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院判决如下：一、乐昌市中建材水泥有限公司应于判决生效之日起五日内向曾繁荣支付休息日加班工资202167.14元；二、乐昌市中建材水泥有限公司应于判决生效之日起五日内向曾繁荣支付法定节假日加班工资差额16545.41元；三、乐昌市中建材水泥有限公司应于判决生效之日起五日内向曾繁荣支付未休年休假的工资15218.7元；四、乐昌市中建材水泥有限公司应于判决生效之日起五日内向曾繁荣支付未续订书面劳动合同的双倍工资差额27358.5元；五、驳回曾繁荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由乐昌市中建材水泥有限公司负担。曾繁荣的上诉请求：一、撤销一审判决，重新作出公正判决；二、案件全部诉讼费用由中建公司负担。中建公司的上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判一审判决第二项；二、案件全部诉讼费用由曾繁荣负担。本院经审理认为，本案双方争议的焦点为：一、2008年1月1日至2014年12月31日期间曾繁荣是否存在休息日加班问题的举证责任应由谁承担。二、一审法院部分支持曾繁荣休息日加班工资及法定节假日加班工资差额的诉求是否于法有据。三、中建公司应否向曾繁荣支付违法解除劳动关系的赔偿金。四、一审法院不支持曾繁荣2017年前的未休年休假工资是否妥当。对于其他双方无争议事项，本院予以确认。一、关于2008年1月1日至2014年12月31日期间曾繁荣是否存在休息日加班之事实的举证责任应由谁承担的问题。上诉人曾繁荣认为，曾繁荣有充分的原始考勤记录证据，证明自己在2008年1月1日至2019年4月30日期间存在加班的事实，而被上诉人中建公司仅提交了纸质打印件的打卡记录来证明，不论从证据形式，还是从证据本身的内容来看，曾繁荣所提交的证据的真实度都要高于中建公司。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，上诉人曾繁荣作为劳动者，己经竭尽全力举证证明自己在2008年1月1日至2019年4月30日期间存在加班的事实，并且在中建公司提交伪造证据的情况下，应当由中建公司承担不利后果，且事实上曾繁荣在该期间确实存在加班的事实，应当支持曾繁荣加班工资的诉请。上诉人中建公司认为，一审法院支持曾繁荣的休息日加班工资依据主要是其在一审阶段提交的《纸质考勤表》以及在一审庭审后提交的8页指纹面部打卡记录、23页纸质考勤记录。但无论任何一组证据，中建公司对其真实性、合法性均不予以认可，其中指纹面部打卡记录既无中建公司的确认，也无提供人的签字，也与曾繁荣真实的指纹面部打卡记录不符。无论形式到内容均不具备采纳作为证据的依据。对于纸质考勤记录，中建公司从2015年7月即使用指纹面部打卡系统，所谓的纸质考勤记录中建公司从未予以认可，中建公司的工资发放记录也没有依据过任何纸质考勤记录。况且根据中建公司在一审提供的《加班管理制度》、《乐昌市中建材水泥有限公司考勤管理实施细则》均明确规定加班应经过部门主管或分管领导的审批后方可认定加班。故曾繁荣不存在休息日加班的任何事实，但一审法院片面、主观轻信曾繁荣的证据，支持其诉讼请求，对中建公司严重不公。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条明确规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”劳动者主张加班费的，仍应先就存在加班之事实承担举证责任。结合广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会2008年6月23日下发的《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十九条第二款“……劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。”的规定，本案中2008年1月1日至2014年12月31日期间曾繁荣是否存在休息日加班之事实的举证责任还是应由曾繁荣承担，除非曾繁荣有证据证明用人单位中建公司掌握其存在加班事实的证据却无正当理由拒不提供。由于曾繁荣对此问题一直未能提交任何证据加以证明，故本院认为一审法院对此问题的认定及处理并无不当，本院予以维持。二、关于一审法院部分支持曾繁荣休息日加班工资及法定节假日加班工资差额的诉求是否于法有据的问题。上诉人中建公司认为，曾繁荣不存在休息日加班的任何事实，且根据中建公司的台账记录，曾繁荣在2017年4月-12月法定节假日共加班5天，2018年1月-l2月法定节假日共加班14天，2019年1月-5月法定节假日加班2天。根据中建公司的规定，每组节假日按约l00元的标准支付，合计己向曾繁荣支付了1800元，中建公司已经向曾繁荣支付了法定节假日的加班工资，即使存在差额也应当减除中建公司己支付的1800元，但一审法院仅抵减了400元。上诉人曾繁荣认为，曾繁荣作为劳动者己竭尽全力举证证明自己在职期间存在工作日、休息日、法定节假日加班的事实，并提交了2015年1月1月至2016年9月31日期间的纸质考勤表。一审法院在计算曾繁荣的加班工资基数时没有将年终奖计算在内，而根据《关于工资总额组成的规定》第四条、《若干具体范围的解释》第二条有关奖金范围的规定可知，工资的范围是包括年终奖在内的，因此，一审法院在计算曾繁荣的加班工资时遗漏添加曾繁荣的年终奖作为计算基数，恳请二审法院就一审法院对加班工资的计算错误问题予以纠正。对此，本院认为，根据《广东省工资支付条例》第二十条规定：“用人单位安排劳动者加班或延长劳动时间时应付工资的计算标准为……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间的百分之三百的工资报酬。”的规定，劳动者加班工资的计算标准是以其本人日或者小时正常工作时间的工资作为计算基数，而《广东省工资支付条例》第十八条规定，劳动者日工资是按照劳动者月工资额除以国家规定的月平均工作天数确定......。因此，曾繁荣认为一审法院在计算其加班工资的基数时遗漏添加其年终奖的上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳。至于中建公司称己支付1800元，但一审法院仅抵减了400元的问题，经查，一审庭审时中建公司对于仲裁机构查明的事实没有异议，而仲裁机构查明的事实中并不包含中建公司已付1800元或1600元之事实，结合中建公司在诉讼阶段一直未提交证据对已付款具体数额之事实加以佐证，故一审法院仅抵扣400元在实体处理方面并无不妥，本院不予调整。三、关于中建公司应否向曾繁荣支付违法解除劳动关系的赔偿金的问题。上诉人曾繁荣认为，其所诉请的违法解除劳动合同关系的赔偿金是因中建公司出具书面通知，将曾繁荣由制成车间副主任调到生产技术部，降职为工程师。从事担任制成车间副主任之前，曾繁荣曾在中建公司生产技术部副部长岗位工作，而降职后曾繁荣月工资待遇只按工程师5500元支付，而生产技术部副部长的月工资是6500元，曾繁荣被降职，从事与工资待遇不相符的工作，工作时制也由原标准5天制变更为轮休制，没有约定工资数额，且约定曾繁荣必须服从中建公司安排，而不是双方协商，这是霸王条款，完全不利于弱势一方的劳动者，违背了《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的公平公正原则。曾繁荣与中建公司存在事实的劳动关系，但没有签订合法的书面劳动合同，《劳动合同法》第十条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。曾繁荣从2018年6月1日至2019年5月31日共l2个月，中建公司向曾繁荣支付11个月的工资，即5500元／月×11个月=60500元。中建公司这样做实际上就是与曾繁荣变更了劳动合同关系，且事先没有进行协商就签订书面劳动合同，2018年5月31日劳动合同到期，曾繁荣与中建公司存在劳动关系，但用人单位违法没有签订书面劳动合同，曾繁荣据此事实要求中建公司支付赔偿金是存在事实依据的，中建公司应当依法支付赔偿金。上诉人中建公司对此问题没有答辩意见。对此，本院认为，因曾繁荣至今仍在中建公司工作之事实连曾繁荣自己都予以自认，根据《劳动合同法》第四十七条及第八十七条的规定，劳动者请求用人单位支付经济补偿或赔偿金的法定前提条件是双方之间的劳动合同已实际解除或终止履行，即双方在案件诉讼时已不存在劳动关系，但本案事实是曾繁荣与中建公司至今依旧存在劳动关系，故曾繁荣该上诉主张既无事实基础，亦无法律依据，本院不予支持。四、关于一审法院不支持曾繁荣2017年前的未休年休假工资是否妥当的问题。上诉人曾繁荣认为，一审法院不支持曾繁荣2008年1月1日至2016年12月31日期间的未休年休假工资明显错误。首先，2008年1月至2016年12月期间，中建公司是以现金形式发放曾繁荣的工资，所有的工资发放记录均在中建公司保存，曾繁荣在客观上无法提供，但也提供过该期间曾繁荣的工资数额，而一审法院在调查该事实时，完全可以要求中建公司提供该时间段曾繁荣的工资发放情况。其次，中建公司已经认可，且法院也己查明2008年1月1日至2016年12月31日期间，曾繁荣确实在中建公司工作，根本不需要曾繁荣提交该期间的考勤情况。故一审法院没有理由不支持曾繁荣2008年1月1日至2016年12月31日期间的未休年休假工资。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，2008年1月1日至2016年12月期间的未休年休假折算下来为l20天，完全可以依法计算该期间的未休年休假工资，并非如一审判决只支持了曾繁荣2017年至2018年未休年假，不支持2008年1月1日至2016年12月31日期间未休年休假工资。因此，恳请二审法院依法将2008年1月至2016年l2月期间的未休年休假工资计算给曾繁荣。上诉人中建公司对此问题没有答辩意见。对此，本院认为，应休未休年休假工资是法律赋予劳动者的一种福利待遇的货币补偿，不属于劳动者必然可以获得的劳动报酬中的一种，故该款项应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定。因曾繁荣与中建公司在双方签订确认的《劳动合同》中没有约定年休假不可以跨年享受，故曾繁荣主张每年的未休年休假工资应从其提出仲裁申请之日起倒推2年，即法院对曾繁荣2017年至2018年的未休年休假工资应予以支持，对曾繁荣2017年前的未休年休假工资不予支持。本院亦持相同观点，故本院对曾繁荣该上诉请求只能予以驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，实体处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由曾繁荣、乐昌市中建材水泥有限公司各负担5元。曾繁荣、乐昌市中建材水泥有限公司各向本院预交二审案件受理费50元，本院退换45元予曾繁荣。本院退换45元予乐昌市中建材水泥有限公司。本判决为终审判决。审 判 长 江晓华审 判 员 张丽珊审 判 员 何伟军二〇二〇年四月二日法官助理 刘理文书 记 员 唱胜男