吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉民再23号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨国文，男，1975年3月12日出生，汉族，住吉林省吉林市船营区。 委托诉讼代理人：唐加丽，吉林圣诺律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：吉林吉化华强建设有限责任公司。住所：吉林省吉林市吉林大街7-32。 法定代表人；刘荣川，该公司董事长。 委托诉讼代理人：景学家，男，该公司法律顾问。 被申请人（一审被告）：吉林吉化华强建设有限责任公司第六分公司。住所：吉林省吉林市龙潭区乙烯路3号。 负责人：景学家，该分公司经理。 委托诉讼代理人：王东，吉林鑫美律师事务所律师。 一审被告：通化师范学院。住所：吉林省通化市东昌区育才路950号。 法定代表人：朱俊义，该校校长。 委托诉讼代理人：刘显龙，男，该校基建处处长。 委托诉讼代理人：王怡然，男，该校基建处综合科科长。 再审申请人杨国文因与被申请人吉林吉化华强建设有限责任公司（以下简称华强公司）、吉林吉化华强建设有限责任公司第六分公司（以下简称华强六分公司）及一审被告通化师范学院（以下简称通化师院）建设工程分包合同纠纷一案，不服吉林省通化市中级人民法院（2018）吉05民终1058号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年10月31日作出（2019）吉民申1546号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人杨国文及委托诉讼代理人唐加丽，被申请人华强公司委托诉讼代理人景学家，华强六分公司负责人景学家及委托诉讼代理人王东，一审被告通化师院委托诉讼代理人刘显龙、王怡然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨国文申请再审称，1.二审判决适用法律错误。（1）吉林博信司法鉴定中心作出的吉博司鉴中心[2017]文鉴字第A42-1号鉴定意见的结论为“公章印文倾向是先字迹后印文顺序形成”，该鉴定意见明确具体，其中的笔误可以补正进行完善，二审法院认为该鉴定意见不能作为定案依据是错误的。（2）二审法院认为杨国文举证不能，未予采信《通化师范学院综合楼室内装修工程量决算单》（以下简称决算单）错误。杨国文在一审时提供了实际施工内容、工程量及工程价款等证据证明其为实际施工人。前述决算单中的施工内容系杨国文完成，工作量及应结算价款经杨国文和华强六分公司共同确认后，华强六分公司在决算单上加盖印鉴。该决算单由杨国文和华强六分公司共同签署和确认，是有效的工程量确认单，不能因华强六分公司原经理陈某被刑事立案通缉而否认双方对工程量的确认，也不能因职工涉嫌犯罪而否认公章的对外效力。虽然杨国文在该决算单上未签字或盖章，但其一直持有该决算单，且对决算单的内容表示认可，故应当认定杨国文施工的工程总造价为345.8万元。2.有新的证据，足以推翻原审判决。新证据表明白某是案涉项目的负责人、邢某是华强六分公司时任副经理，二人出具的案涉工程的相关材料与杨国文提交的决算单中内容相吻合，证明杨国文作为实际施工人，完成了案涉全部工程。3.案涉工程项目负责人白某可以出庭作证，证明除了《建筑装饰工程施工合同》中约定的新建图书馆综合教学楼天棚吊顶及窗帘盒工程外，杨国文还负责了新教学楼的室内装修工作。请求：1.撤销吉林省通化市中级人民法院（2018）吉05民终1058号民事判决，维持吉林省通化市东昌区人民法院（2018）吉0502民初1357号民事判决；2.一、二审诉讼费由华强公司、华强六分公司负担。 华强公司称，杨国文在本案审理过程中从未提交涉案工程的决算文件，其提交的结算单涉嫌盗盖公章，同意二审判决。 华强六分公司称，1.本案诉讼主体不清楚。杨国文先以吉林市船营区有祥装饰有限公司的名义提起诉讼，后撤诉。随后，杨国文又以吉林有祥装饰装璜有限公司名义起诉，后因管辖问题被移送至通化市东昌区人民法院。本案二审查明船营区有祥装饰有限公司和吉林有祥装饰装璜有限公司均不存在，但华强公司和华强六分公司已向船营区有祥装饰有限公司支付工程款。杨国文未提供证据证明其实际施工，实际施工人应完全替代承包人履行合同，杨国文即使对案涉工程进行了施工也只是部分施工，不构成实际施工人。2.杨国文提交的结算单没有华强六分公司经办人签字，不符合正常做工程决算的惯例。该结算单没有写明施工主体，与杨国文出示的吉林市有祥装饰装潢有限公司和华强六分公司所签合同的施工范围严重不符。3.案涉工程的项目经理是原华强六分公司的经理陈某，因陈某被通缉，案涉项目是谁施工不清楚。请求驳回杨国文的再审请求。 杨国文向一审法院起诉请求：1.判令华强六分公司与华强公司共同给付拖欠工程款1,174,655元；2.判令华强六分公司与华强公司共同给付欠款利息（从2014年3月18日至欠款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.判令通化师院在未结算工程款范围内对上述诉讼请求承担连带给付责任。一审法院认定事实：华强公司将其承包的通化师院图书馆综合教学楼装饰装修工程交给其设立的华强六分公司施工管理。2011年3月15日，杨国文以吉林市有祥装饰有限公司名义与华强六分公司签订《建筑装饰工程施工合同》，约定：工程名称为师范学院新建图书馆综合教学楼天棚吊顶及窗帘盒工程，工程承包范围为工程中所有矿棉吸音板天棚吊顶及窗帘盒等。后华强六分公司将综合楼室内木工装修工程、干挂理石工程、展厅装修工程等交由杨国文施工，该工程已竣工并交付使用。2014年3月17日，杨国文与华强六分公司进行决算，华强六分公司为杨国文出具了工程量决算单，载明工程款总计人民币3,458,455元。华强六分公司与华强公司已给付杨国文2,283,800元，尚欠杨国文工程款1,174,655元。通化师院陈述尚欠华强六分公司、华强公司工程款约78万元。2017年3月17日，杨国文委托吉林博信司法鉴定中心对2014年3月17日决算单中盖章与书写的字迹先后顺序及决算单公章与2015年2月11日《证明》中的公章是否是同一公章进行鉴定。2017年3月20日，吉林博信司法鉴定中心出具鉴定意见书，载明检验结果为：杨国文委托的2017年3月17日《通化师范学院综合楼室内装修工程量决算单》签字（盖章）位置盖印的“吉林吉化华强建设有限责任公司第华强六分公司2202030022491”公章与2015年2月11日《证明》中盖印的“吉林吉化华强建设有限责任公司第华强六分公司2202030022491”公章是同一枚公章所盖印遗留；杨国文委托的2017年3月17日《通化师范学院综合楼室内装修工程量决算单》签字（盖章）位置盖印的“吉林吉化华强建设有限责任公司第华强六分公司”公章印文倾向是先字迹后印文顺序形成。一审另查明，《建筑装饰工程施工合同》上加盖的吉林市有祥装饰有限公司印章为他人私刻，该公司未进行工商注册，也根本不存在，涉案工程施工合同主体及实际施工人为杨国文。一审法院判决：（一）杨国文与华强六分公司签订的《建筑装饰工程施工合同》无效；（二）华强公司自本判决生效后，立即给付杨国文工程款1,174,655元及利息（从2014年3月18日起至欠款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；（三）通化师院在欠付华强公司工程价款约78万元的范围内对杨国文承担责任；（四）驳回杨国文的其他诉讼请求。 华强公司不服一审判决，上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回杨国文的诉讼请求。二审法院认定事实：华强公司将其承包的通化师院图书馆综合教学楼装饰装修工程交给华强六分公司施工。2011年3月15日，杨国文以“吉林市有祥装饰装璜有限公司”名义与华强六土建分公司（后变更为华强六分公司）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定通化师院新建图书馆综合教学楼天棚吊顶及窗帘盒工程由吉林市有祥装饰装璜有限公司施工。矿棉吸音板天棚吊顶按平方米包干，价格为17元/平方米；窗帘盒按每延长米包干，价格为20元/延长米（以上价格均为清包工方式）。后华强六分公司将综合楼部分装修工程分包给杨国文施工，现该工程已竣工并交付使用。2014年3月17日，华强六分公司为杨国文出具了工程量决算单，总计工程款为人民币3,458,455元。该决算单由杨国文书写，只加盖了华强六分公司的公章，没有任何自然人签字。华强六分公司与华强公司已给付杨国文工程款2,283,800元。通化师院自认尚欠华强六分公司、华强公司工程款约78万元。杨国文于2017年3月20日委托吉林博信司法鉴定中心分别对2014年3月17日决算单中盖章与书写的字迹先后顺序及决算单公章与2015年2月11日《证明》中的公章是否是同一公章进行鉴定。吉林博信司法鉴定中心于2017年3月25日作出吉博司鉴中心[2017]文鉴字第A42-1号司法鉴定意见书（以下简称42-1号鉴定意见书），检验结果为：2017年3月17日决算单中的公章与2015年2月11日《证明》中的公章是同一枚公章所盖印遗留。吉林博信司法鉴定中心于2017年3月28日作出吉博司鉴中心[2017]文鉴字第A42号司法鉴定意见书（以下简称42号鉴定意见书），检验结果为，决算单中公章印文倾向是先字迹后印文顺序形成。二审另查明，2011年3月15日签订《建筑装饰工程施工合同》中加盖的吉林市有祥装饰装璜有限公司印章为他人私刻，该公司未进行工商注册。涉案工程施工合同主体及实际施工人为杨国文。二审法院认为，本案系因华强六分公司将部分工程分包给杨国文而发生的纠纷，故本案案由为建设工程分包合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意施工的，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，杨国文以不存在的“吉林市有祥装饰装璜有限公司”名义与华强六分公司签订施工合同，违反了法律强制性规定，该施工合同无效。目前杨国文施工的工程项目已全部完工，虽然该工程未经验收，但通化师院已实际投入使用，应视为验收合格，华强公司、华强六分公司应当按约定向杨国文支付工程款。杨国文持加盖华强六分公司公章的决算单向华强公司、华强六分公司、通化师院主张拖欠工程款，因决算单中的工程均非杨国文与华强六分公司签订的施工合同中的工程项目，并且华强公司对决算单中所列明的工程量存在异议。虽然该决算单经吉林博信司法鉴定中心作出的42-1号鉴定意见书的鉴定意见为“2017年3月17日（实际为2014年3月17日）决算单公章印文倾向是先字迹后印文顺序形成”，但该鉴定意见属于倾向性意见，不具体、明确。同时，42-1号鉴定意见书出具时间为2017年3月25日，而42号鉴定意见书出具时间为2017年3月28日，且鉴定中存在有笔误。故鉴定意见不能作为本案定案依据。决算单只有单方盖章，不符合工程决算的形式要件。决算单应有双方签单、法定代表人或委托人签字、技术人员签字等，并附相关决算材料。杨国文未能提供工程签证等充分证据证明其施工的工程量，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”杨国文应承担举证不能后果。另外，关于华强公司主张杨国文涉嫌合同诈骗问题。杨国文已经实际施工，并没有非法骗取、占有华强公司财产。故华强公司的该项请求，理由不充分，不予支持。二审法院判决：（一）撤销吉林省通化市东昌区人民法院（2018）吉0502民初1357号民事判决；（二）驳回杨国文的诉讼请求。 本院再审审查期间，杨国文提交新证据四组。证据一为案涉工程引发的（2015）东民二初字第00527号案件部分卷宗材料，证明华强六分公司的工程师是白某，预算员是邢某。证据二为通化师院综合教学楼装修结算汇总表，证明汇总表中的工程内容与杨国文提交的决算单内容相符，邢某对工程内容予以认可。证据三为分包单位安全管理备忘录一份，证明白某作为华强六分公司案涉项目的负责人，与杨国文签订了案涉工程《工程承（分）包安全与文明施工管理协议》。证据四为吉林省吉林市龙潭区人民法院诉讼当事人地址确认表三份，证明杨国文就本案在吉林省通化市东昌区人民法院提起诉讼之前，曾在吉林省吉林市龙潭区人民法院起诉，邢某作为华强六分公司的副经理出庭参与此次诉讼。 华强六分公司质证称，1.证据一踏查记录中的白某、黄某才不是华强公司或华强六分公司的工作人员，踏查记录也没有白某本人签字。（2015）东民二初字第00527号案件的承办法官未经法定程序向华强公司或华强六分公司送达勘查申请以及勘查通知，该踏查记录的形成违反法律程序，不具有效力。对建设工程一次性材料测定表的真实性有异议，该证据不能证明邢某的身份。2.证据二汇总表截止日期为2018年11月18日，表中数量、单价等项目均为空白，不能认定杨国文进行了施工，更不能认定工程量和价款。且邢某的身份无法确认，其没有权利做决算。证据三真实性和关联性均有异议。华强公司和华强六分公司未刻制过此份协议上加盖的吉化华强土建六分公司通化项目部公章，该项目部也从未成立。白某不是华强六分公司的负责人，也未被授权实施与通化师院工程有关的任何行为。证据四真实性有异议，因为地址确认书应填写日期。邢某确实在华强六分公司担任过副经理职务，但已于2017年辞职。邢某出具的证据二形成时间为2018年，此时其无权代表华强公司或华强六分公司实施任何民事行为。且邢某与华强六分公司和华强公司有矛盾，曾提起诉讼，故其签署的结算书不具有真实性。另，邢某涉嫌盗盖华强六分公司公章已被公安机关立案侦查。 华强公司质证意见与华强六分公司质证意见一致，并称，杨国文提交的四组证据均不能证明其想要证明的事项。 通化师院质证称，证据与通化师院无关。 本院再审查明的事实除与二审判决认定的事实一致外，另查明，1.（2015）东民二初字第00527号一案系通化市豪杰监控工程有限公司起诉要求华强六分公司给付欠付工程款案件，该案工程为通化师院新建图书馆综合教学楼消防工程。在一审审理过程中，法院组织双方现场踏查，白某以华强六分公司工程师身份参加，可以认定白某系华强六分公司案涉项目的负责人。2.用于鉴定的样本2015年2月11日《证明》载明经手人为高某，高某系华强六分公司的会计。3.华强公司、华强六分公司对决算单上的公章有异议，并主张向一审法院提交了就印章、书写内容与印章形成时间的先后顺序进行鉴定的书面申请，但一审卷宗内没有其申请鉴定的书面材料。本院对决算单上加盖的华强六分公司公章的真实性予以确认。4.通化师范自认欠付华强公司质保金788,597.18元，现质量保修期已过。 本院再审认为，一、关于2011年3月15日《建筑装饰工程施工合同》的签订主体及其效力问题 2011年3月15日，杨国文以“吉林有祥装饰装璜有限公司”名义与华强六土建分公司（后变更为华强六分公司）签订《建筑装饰工程施工合同》，杨国文在“法人或代表”处签字。因吉林有祥装饰装璜有限公司未进行工商注册，故应认定该施工合同系由杨国文签订，杨国文为华强六分公司的合同相对方。华强公司将其承包的通化师院图书馆综合教学楼装饰装修工程交由华强六分公司施工，华强六分公司又与杨国文签订分包合同，杨国文对争议所涉工程进行了实际施工，系该工程的实际施工人。杨国文没有资质，且华强六分公司将非专业工程违法分包，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”和第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，故2011年3月15日《建筑装饰工程施工合同》无效。 二、关于华强公司是否欠付杨国文工程款及数额和利息的计算问题 虽然案涉施工合同无效，但案涉工程已经全部完工且通化师院已实际投入使用，故杨国文作为实际施工人，有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，向华强公司、华强六分公司主张欠付工程款。 杨国文主张与华强六分公司已就案涉工程进行了决算，工程价款总计3,458,455元，并提交加盖华强六分公司公章的决算单。华强六分公司对杨国文提交的决算单中载明的工程量不予认可，表示因无法找到华强六分公司前经理陈某，无法确定杨国文实际施工量。华强公司和华强六分公司认为，该决算单载明的工程量与《建筑装饰工程施工合同》中的工程内容不一致，只是确认工程量，且决算单没有结算双方签字，不具有结算性质，对决算单上加盖的印章的真实性、书写内容与印章形成时间的先后顺序有异议，即使印章是真实的也可能是盗盖。因案涉工程而引发的通化市豪杰监控工程有限公司诉华强六分公司合同纠纷案件中，主审法官现场勘验笔录载明，白某系华强六分公司工程师，同案卷宗材料载明邢某为华强六分公司工作人员，且在邢某签字处，加盖有华强六分公司公章。在本案前，杨国文以吉林市船营区有祥装饰有限公司名义起诉华强公司、华强六分公司而形成的（2016）吉0203民初381号案件中，华强六分公司委托邢某作为委托诉讼代理人参加诉讼，说明邢某、白某为华强六分公司工作人员。杨国文提交的《通化师范学院综合教学楼装饰结算汇总表》由邢某签字确认，《工程量详细单》由白某签字确认，汇总表和工程量清单载明的工程量与2014年3月17日结算单载明的工程量一致。佐证于白某关于杨国文施工了案涉工程的证言，应认定杨国文施工了决算单上的工程后，经华强六分公司现场管理人员确认并形成决算单，该决算单应当作为双方结算依据。华强公司、华强六分公司虽否认白某、邢某的身份，也否认决算单的真实性，但其未能证明案涉工程系他人施工完成，未能对在决算单上加盖公章却作否认表示给予合理解释，在其认可杨国文施工部分工程情况下，未能举证证明应付工程款的数额。在杨国文施工完成后，华强公司、华强六分公司却以该公司管理人员陈某涉嫌刑事犯罪为由拒付剩余工程款，有违诚信原则。既已形成决算单，决算单是否有华强六分公司经办人员签名不是否定其真实性的合理理由，吉林博信司法鉴定中心的鉴定结论明确载明：“倾向于先字迹后印文顺序形成”，更强化了结算单的真实性。二审判决未将工程量确认单、白某和邢某的身份、华强公司和华强六分公司的抗辩理由合理性与鉴定结论综合考虑，单以决算单表现形式不合惯例以及鉴定报告的形式瑕疵而否定结算单的效力，适用法律确有错误，本院予以纠正。 决算单载明案涉工程总价款为3,458,455元，华强六分公司已给付杨国文工程款2,283,800元，欠付杨国文1,174,655元（3,458,455元-2,283,800元）。因华强六分公司系华强公司的分支机构，不具有独立的法人资格，其民事责任应由华强公司承担，故华强公司应向杨国文给付工程款1,174,655元。华强六分公司与杨国文于2014年3月17日进行了工程决算，华强公司即应支付杨国文工程款。杨国文主张以中国人民银行同期贷款利率，自2014年3月18日开始计算工程款利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算”及第十八条关于“利息从应付工程价款之日给付”的规定。但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故案涉工程款利息计算方式为：以1,174,655元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年3月18日起计算至2019年8月19日止；按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际付清之日止。 三、关于通化师院的责任问题 通化师院自认截止2020年3月30日尚欠华强公司质保金788,597.18元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，通化师院作为案涉工程的发包方，应在欠付华强公司质保金范围内承担给付责任。通化师院承担责任后，就相应款项在其与华强公司的结算和款项支付中可予以抵销。 综上所述，杨国文再审请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林省通化市中级人民法院（2018）吉05民终1058号民事判决和通化市东昌区人民法院（2018）吉0502民初1357号民事判决； 二、吉林吉化华强建设有限责任公司于本判决生效后立即给付杨国文工程款1,174,655元及利息（利息计算方式为：以1,174,655元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年3月18日起计算至2019年8月19日止；按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际付清之日止）； 三、通化师范学院在欠付吉林吉化华强建设有限责任公司工程款788,597.18元范围内对杨国文承担责任； 四、驳回杨国文其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费7,685元，二审案件受理费15,372元，合计23,057元，由吉林吉化华强建设有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  岳 航 审 判 员  黄一鸣 审 判 员  郭金专 二〇二〇年四月三日 法官助理  张智超 书 记 员  高天一