河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5331号上诉人（原审被告）：盛兴田，男，1970年3月7日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。上诉人（原审被告）：刘美玲，女，1978年11月10日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区，系盛兴田妻子。共同委托诉讼代理人：张明业，河南楚天阁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李良全，男，1961年7月11日生，汉族，住河南省光山县商务中心区。被上诉人（原审原告）：胡承炎，男，1968年4月8日生，汉族，住河南省光山县。共同委托诉讼代理人：陈鹏，河南斗南律师事务所律师。原审被告：吕刚，男，1979年9月22日生，汉族，住河南省光山县。上诉人盛兴田、刘美玲因与被上诉人李良全、胡承炎，原审被告吕刚民间借贷纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2019）豫1522民初2184号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人盛兴田、刘美玲上诉请求：1、原判程序存在重大瑕疵，应予以纠正，并将该案发回重审，2、原判部分事实认定错误，应予以改判；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、胡承炎不具备本案原告主体资格，其无权向上诉人主张债权。第一，上诉人是和李良全之间发生的债权债务关系，上诉人并不认识胡承炎，胡承炎与李良全之间是不是合伙出资发放借款，这些仅仅是二人的说词，上诉人从没借过胡承炎分文。第二，两上诉人是夫妻关系，李良全将款项转到刘美玲银行卡上，这一行为法无禁止，本身两上诉人所经营的生意就是以家庭的形式出现，所以李良全将款项转到两上诉人的银行卡上均可。这一行为与合同的相对性不牵扯。第三，上诉人与胡承炎之间不存在法律上的任何利害关系，根据我国《民事诉讼法》和《民事诉讼法》司法解释的相关规定，胡承炎当然的不具备本案原告主体资格。由胡承炎作为申请人所提出的财产保全，光山县法院因此而作出的保全裁定均属违法之举。以上两方面的程序重大瑕疵，应当纠正。程序不公，则实体更不公。二、原判部分事实认定错误。第一，《保证担保借款合同》非上诉人所为，上诉人也从来既没有口头也没有书面委托过吕刚代为签订，事后更没有对该《保证担保借款合同》予以追认。因此，该合同对于上诉人而言没有任何约束力。第二，发生在2014年7月10日和2014年7月25日的两笔借款194万元和97万元，双方确无利息约定，无论原审在判决中就此如何分析加推理，均苍白无力。第三，上诉人欠李良全的借款，先后已经偿还了440万元，现尚欠977424元的本息未还（详细计算见原审答辩状）。因此，原审认定上诉人尚欠借款本金1408471.6元实属错误，并认定从2015年9月10日开始计息也属错误。第四，前已叙述，由案外人胡承炎和吕刚之间签订的《保证担保借款合同》，对上诉人不具有任何约束力，所以，原审判决由上诉人承担律师代理费65000元以及保全保险费4000元均系错判，因无任何事实依据。4000元的财产保全保险费不属于法律规定的诉讼费，也不是诉讼必要支出，尤其是由本案案外人胡承炎所交纳，原审判令由上诉人承担更是“离谱”。为此，特提出如前上诉，请依法判令上诉所请。被上诉人李良全、胡承炎辩称：第一、一审审理程序正当，认定胡承炎作为本案诉讼主体并无不当，依法应当维持一审判决。本案胡承炎作为《保证担保借款合同》的一方当事人，依法具有诉讼主体资格，且李良全亦认可胡承炎的原告主体资格。同时作为双方共同指定的借款保证人、见证人以及履行具体手续的吕刚，亦在答辩时对此予以认可。胡承炎作为原告申请财产保全，程序并无不当，且一审法院在做出保全裁定并送达被答辩人后，被答辩人并未提出异议，故一审法院程序正当，判决正确，应予维持。第二、一审认定事实清楚，判决适用法律正确，判决结果正确，应当予以维持原判。本案双方之间的借款均约定是月利率3%，有双方共同签订的《协议》明确约定。因双方在该协议中明确约定：双方借款手续的办理，一方向另一方借用资金，汇款方以银行汇款回单、转账回单、网银汇款以网银打印清单并结合银行往来账为借款借据，双方相互认可。正是因为在2014年7月26日前双方已经发生两笔借款，考虑双方距离较远，办理借款手续不便的实际情况，双方才签订了上述《协议》，故该协议既是对此前两笔借款的补充约定，更是对之后借款的约定，即对双方所有借款均产生法律约束力。同时，根据汇款数额194万、97万、194万亦能反映出借款存在预先按照月利率3％扣除一个月利息的问题，充分说明双方之间所有借款均是按照月利率3%履行的。因此在利息的认定与计算上，一审法院判决是正确的。再者，律师代理费以及诉讼保全费、保险费、诉讼费均是诉讼必要开支，双方在合同中亦对此予以约定，且答辩人也对上述费用实际支出，故一审法院对上述费用的判决完全正确，应予以维持。综上，请求二审法院依据事实和法律，维持一审判决。原审被告吕刚未发表陈述意见。被上诉人李良全、胡承炎向一审法院起诉请求：1、判令被告连带偿还原告借款本金1408471.6元及利息（自2015年9月9日起按照月利率2%计算至借款还清之日止）；2、判令被告承担原告律师代理费65000元以及本案保全费5000元、诉讼保全费4000元及案件受理费用。一审法院认定：被告盛兴田与被告刘美玲系夫妻关系，被告吕刚称其与被告盛兴田系老戚关系。被告盛兴田、刘美玲因生意需要资金周转，拟向原告李良全借款。因被告盛兴田夫妻居住在大连市，原告李良全在河南省，双方往来不便，经协商后共同委托被告吕刚作为双方借款的见证人和保证人。因需要出借的资金较多，原告李良全与原告胡承炎作为资金共同出借人。2014年7月10日，因被告盛兴田路途较远，往来不便，在其未到场的情况下，由原告胡承炎作为甲方，与被告吕刚作为担保人，签订了一份《保证担保借款合同》，双方在合同上将被告盛兴田列为了乙方，合同约定的主要内容为：因乙方经营需要，向甲方借款，甲方自愿将自己的闲散资金出借给乙方，丙方愿意为乙方的借款承担无限连带担保责任。……1、借款金额。本合同项下借款金额为人民币（大写）贰佰万元整（小写）2000000.00元整。2、借款期限为自2014年7月10日至2014年8月10日止。3、本合同项下：月利息为3%，按月支付。4、保证担保。本合同项下对乙方借款承担连带担保责任。丙方完全了解乙方的借款用途，为其提供连带责任的保证担保完全出于自愿，其在本合同项下的全部意思表示真实；保证担保的范围包括本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用（含律师费）和所有其他应付的费用；保证期间为本合同确定的到期之次日起两年；……。合同落款甲方由原告胡承炎签名，乙方（借款人）一栏由被告吕刚签名认可，同时被告吕刚将被告盛兴田的名字一同填写在乙方一栏，填写时将盛兴田的名字笔误写成盛新田。合同签订当日，原告方将194万元通过银行转账方式汇入被告刘美玲的银行账户。庭审时，原告解释为何仅转账194万元而非合同约定的200万元时，称因提前扣除了一个月的借款利息（按月息三分计），故实际发放借款194万元，被告盛兴田、刘美玲对收到该笔借款事实予以认可。2014年7月25日，原告方再次向被告盛兴田和刘美玲出借资金97万元，该款通过银行转账方式汇入被告刘美玲的银行账户。此次双方未签订书面借款合同及借据。2014年7月26日，原告李良全作为甲方，被告盛兴田作为乙方，被告吕刚作为见证人，签订了一份《协议》，协议书内容为：“鉴于甲乙双方经营地点相距较远，办理借款手续不方便等实际情况，在平等、自愿、相互信任的基础上，达成协议如下：第一、借款手续的办理：甲乙双方一方向另一方借用资金，汇款方以银行汇款回单、转账回单、网银汇款以网银打印清单并结合银行往来账为借款借据，双方相互认可。第二、借款利息的确定：经协商暂定为月利息为千分之三十，按月支付。不足一个月以一个月计算，超过一个月根据实用天数计算。第三、双方共同认定吕刚（身份证号：）为借款双方见证人和保证人，并办理保证手续。其他情况双方协商解决，本协议一式两份，双方各持一份。甲方：李良全乙方：盛兴田见证人：吕刚2014年7月26日”。2014年8月10日，被告盛兴田与刘美玲向原告方偿还借款本息100万元。2014年8月14日，原告方再次向被告盛兴田和刘美玲出借资金2万元，该款通过银行转账方式汇入被告刘美玲的银行账户。此次双方未签订书面借款合同及借据。2014年8月25日，被告盛兴田与刘美玲再次向原告方偿还借款本息100万元。2014年11月27日，原告方最后一次向被告盛兴田和刘美玲出借资金194万元，该款通过银行转账方式汇入被告刘美玲的银行账户。此次双方未签订书面借款合同及借据。2015年5月14日，被告盛兴田与刘美玲第三次向原告方偿还了借款本息140万元。2015年9月9日，被告盛兴田与刘美玲最后一次向原告方偿还了借款本息100万元。上述借款及还款行为交替发生后，因原告方向被告盛兴田、刘美玲催讨借款本息，2016年7月17日，被告刘美玲向原告方派出的追讨欠款的人员李坤出具了100万元的借条，借条内容为：“借款条今借到李坤的款人民币壹佰万元（￥1000000.00），借款期限为3月（日），月利率为3%，逾期不付，按欠款金额的日千分之一支付违约金，直到借款本息还清之日止。借款人：刘美玲盛兴田2016年7月17日”。庭审时，原、被告双方均认可该借条并非实际借款，原告称该款系被告应向原告支付的利息款，由被告误写为借条。被告称该借条是“因李坤催要借款才出具的，100万元借款没有实际发生。2015年9月9日后，盛兴田算了账不足100万元，就给其出具了100万元的条子，凑个整数，借款帮忙了，就多给点”。2019年7月5日，原告胡承炎、李良全与河南斗南律师事务所签订了书面《委托代理合同》，由该所黄萌、陈鹏律师为二原告提供一审诉讼代理服务，约定代理费为65000元。2019年7月29日，原告李良全通过银行转账汇款方式将代理费65000元汇入河南斗南律师事务所的银行账户，河南斗南律师事务所向二原告出具了65000元的律师费发票。案件立案受理后，原告胡承炎向本院提起财产保全申请，2019年6月11日，由中国人寿财产保险股份有限公司信阳市中心支公司为原告方提供担保，原告向该公司交纳了4000元的诉讼财产保全责任保险费。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。通过庭审调查，本案争议的主要焦点问题如下：一、胡承炎是否具备本案原告主体资格。二、原告胡承炎与被告吕刚之间于2014年7月10日所签订的《保证担保借款合同》的法律效力。三、原告李良全与被告盛兴田、被告吕刚于2014年7月26日所签订的书面《协议》效力是否及于发生在2014年7月10日和2014年7月25日的借款194万元和97万元，即该两笔借款是否约定有3%的月利率。首先，第一个焦点关于胡承炎的主体资格问题，被告庭审中认为胡承炎不具备主体资格，理由是依据合同的相对性，原告胡承炎并非《协议》的签订方。在本案中，合同的相对性不能仅局限于由原告李良全与被告盛兴田、被告吕刚三人在2014年7月26日所签订《协议》，该协议约定的内容较为简单，并未对借款发生次数、借款时间、借款具体金额进行详细约定，且在该协议签订之前，双方已经实际发生了两笔借贷行为，前后发生的四次借贷行为中，原告李良全与被告盛兴田均未遵守合同相对性，因二原告系合伙出资发放借款关系，原告胡承炎系实际出借人之一，被告盛兴田与刘美玲系夫妻关系，所以才有由非合同相对方的原告胡承炎出面与作为《协议》指定见证人的被告吕刚签订了《保证担保借款合同》，四次出借的资金均转入非合同相对方的被告刘美玲的银行账户。这些签订合同与打款、接受款项的行为，事后各方当事人均未提出异议，应视为对胡承炎作为原告主体资格的认可，且原告李良全亦认可胡承炎的原告主体资格，故胡承炎作为本案原告并无不当。第二，关于《保证担保借款合同》是否有效，本院认为，该《保证担保借款合同》因无被告盛兴田本人签名，应视为一份保证担保合同，即被告吕刚对于二原告出借给被告盛兴田、刘美玲的资金提供担保。在签订该合同当日，原告方向被告盛兴田、刘美玲履行了出借资金的义务，即二原告与被告盛兴田、刘美玲之间已经形成了符合《协议》约定的事实上的借贷合同关系。即使无被告吕刚代替被告盛兴田在《保证担保借款合同》上签“盛新田”名字的行为，也不影响二原告与被告盛兴田、刘美玲之间借贷关系的成立。第三、关于发生在2014年7月10日和2014年7月25日的两笔借款194万元和97万元是否约定有3%的月利率的问题。本院认为，该两笔借款双方是约定有3%的月息，理由如下：1、根据《协议》约定的三条内容来看：对双方借款手续的办理，汇款方以银行汇款回单、转账回单、网银汇款以网银打印清单并结合银行往来账为借款借据，双方相互认可。而早在该协议签订的2014年7月26日之前的7月10日和7月25日，双方已经按照该协议约定的方式履行了借款合同，故该协议可视为是对之前交易行为的认可，也是对之后交易行为的约束。该协议约定：“经协商暂定为月利息为千分之三十，按月支付。不足一个月以一个月计算，超过一个月根据实用天数计算”，该协议的法律效力及于双方之前所发生的两笔交易行为，故之前发生的两笔借款是有3%的约定利息的。2、本案被告吕刚作为《协议》约定的见证人和担保人，并非二原告出借资金的受益方，其是双方协议指定的证明人（见证人），故在其答辩意见中陈述事实经过的真实性较高，其在提交的书面答辩意见中明确陈述发生在2014年7月10日的借款，其代为签订合同的原因及利息的约定，应当予以采信。3、二原告与被告盛兴田夫妻之间发生的借款为194万元、97万元、194万元，与原告解释的预先扣除了一个月（按月息3%计算）利息的“砍头息”相吻合，虽然“砍头息”不受法律保护，应按实际出借的金额计算本金，但该情况能与双方约定的月息3%的说法吻合。4、依据被告盛兴田的答辩意见，其欠原告方不包含利息的借款本金为91万元，包含利息的借款本息仅剩67424元，其解释为何又于2016年7月17日向二原告派出的李坤出具100万元借条的原因不符合情理。无说服力，该借条系被告应向原告方支付的借款利息而出具。5、从借款合同目的来看，原告出借的款项部分约定有利息，部分没有约定利息，不符合常理，原告出借资金的目的是获取借款本息，部分借款没有利息不符合原告出借目的。综上，可以充分认定发生于2014年7月10日和2014年7月25日的两笔借款194万元和97万元，约定有3%的月利率。庭审时，原告称其于2014年8月14日向被告盛兴田和刘美玲出借资金2万元，被告盛兴田、刘美玲未明确否认，称记不清了，但依据《协议》约定：“对双方借款手续的办理，汇款方以银行汇款回单、转账回单、网银汇款以网银打印清单并结合银行往来账为借款借据，双方相互认可”，故该笔借款的真实性，本院予以采信。关于担保人被告吕刚的保证责任问题，因被告吕刚在与原告胡承炎签订《保证担保借款合同》时，约定借款期限自2014年7月10日至2014年8月10日止。保证期间为本合同确定的到期之次日起两年。故对于第一笔194万元，被告吕刚的担保期间截止至2016年8月10日，目前已经超过担保期。对于二原告与被告盛兴田、刘美玲发生的其余三笔借款，被告吕刚未与原告方签订担保合同，连带保证责任的期限为六个月，二原告有证据证实其最后一次向被告盛兴田、刘美玲索要欠款是2016年7月17日(该日由被告刘美玲向原告方出具了借条)，至二原告起诉之日也早已过了六个月的连带保证期间，故被告吕刚的保证责任依法应当予以免除。因二原告在四次出借资金过程中穿插有被告的还款行为，对于被告的还款，按照先还利息再还本金的原则，每笔还款应先扣除利息，多余部分视为偿还借款本金，以此类推。因双方约定了3%的借款利息，被告已经偿还的款项，按照3%月息已支付的部分，符合法律规定，不再返还，对于余下未付的借款本金，应当按照月息2%计算。被告盛兴田、刘美玲未偿还二原告的余下借款本金详细计算为：2014年7月10日和7月25日，原告出借194万元和97万元，按月息3%（年息36%），2014年8月10日，被告盛兴田、刘美玲偿还了100万元，截止此日，被告应付给原告利息款计算为77493.7元［（194万元×年息36%÷365天/年）×32天（2014年7月10日至8月10日）+（97万元×年息36%÷365天/年）×17天（2014年7月25日至8月10日）］之后，偿还本金922506.3元（100万元-扣除应付利息77493.7元），截止到2014年8月11日，被告盛兴田、刘美玲下欠二原告余下借款本金1987493.7元（总借款291万元-已付本金922506.3元）未付。2014年8月14日，二原告出借被告盛兴田、刘美玲2万元，2014年8月25日，被告盛兴田、刘美玲偿还100万元，截止此日（2014年8月25日），被告应付原告利息计算为29640.73元［（1987493.7元×年息36%÷365天/年）×15天（2014年8月11日至8月25日）+（2万元×年息36%÷365天/年）×12天（2014年8月14日至8月25日）］之后，偿还本金970359.27元（100万元-应付利息29640.73元），截止到2014年8月26日，被告盛兴田、刘美玲下欠二原告余下借款本金1037134.43元［（上期借款剩余未付本金1987493.7元+第二次出借本金20000元-此次已付本金970359.27元）］未付。2014年11月27日，二原告最后一次出借被告盛兴田、刘美玲194万元，2015年5月14日，被告盛兴田、刘美玲偿还140万元，截止此日，被告应付原告利息款计算为591375.67元［（1037134.43元×年息36%÷365天/年）×262天（2014年8月26日至2015年5月14日）+（194万元×年息36%÷365天/年）×169天（2014年11月27日至2015年5月14日）］之后，偿还本金808624.33元（140万元-591375.67元），截止到2015年5月15日，被告盛兴田、刘美玲下欠二原告余下借款本金2168510.1元［（上期借款剩余未付本金1037134.43元+最后一次出借本金1940000元）-此次已付本金808624.33元）］未付。2015年9月9日，被告盛兴田、刘美玲最后一次偿还二原告100万元，截止此日，被告应付原告利息计算为252378.93元［（2168510.1元×年息36%÷365天/年）×118天（2015年5月15日至2015年9月9日）］之后，偿还本金747621.07元（100万元-252378.93元），截止到2015年9月10日，被告盛兴田、刘美玲下欠二原告余下借款本金1420889元（上期借款剩余未付本金2168510.1元-此次已付本金747621.07元）未付，对于该借款本金，被告盛兴田、刘美玲应当按照月息2%，自2015年9月10日开始计算借款利息。依据二原告计算方式（详见原告提交的《借款及还款明细》），原告计算出被告欠其余下借款本金1408471.6元未付，略少于本院计算得出的1420889元，系计算方式的差异，中间的差额部分视为原告对其自身权利的放弃，故本院支持原告计算得出的余下借款本金为1408471.6元，按照月息2%，自2015年9月10日开始计算借款利息。二原告诉讼请求第二项是请求被告承担原告律师代理费65000元以及本案保全费5000元、诉讼保全费4000元，即使原告与被告吕刚所签订的《保证担保借款合同》过了担保期，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”之规定，因合同一方存在违约，合同另一方为此聘请律师提供专业法律服务而支出的合理费用，属于违约方违约给守约方造成的损失，应当由违约方承担。二原告为聘请律师支出的律师代理费已经实际发生，属于二原告的合理损失，依法应当由被告盛兴田、刘美玲承担。对于二原告向本院提起财产保全时，向中国人寿财产保险股份有限公司信阳市中心支公司申请保函所交纳的4000元的费用，是二原告为防范将来被告方履行不能的风险所支出的合理费用，也属于违约方违约给守约方造成的损失，依法应当由被告盛兴田、刘美玲承担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十五条第二款、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，判决：一、被告盛兴田、刘美玲偿还原告胡承炎、李良全余下借款本金1408471.6元及利息（利息按本金1408471.6元，月息2%计算，自2015年9月10日开始计算，直至该笔借款本金付齐之日止），上述借款本息于本判决生效之日起30日内付齐；二、被告盛兴田、刘美玲向原告胡承炎、李良全支付律师代理费65000元以及诉讼财产保全责任保险费（申请保函费）4000元，合计69000元，该款于本判决生效之日起30日内付齐；三、驳回原告胡承炎、李良全的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22880元，财产保全申请费5000元，由被告盛兴田、刘美玲承担。本院二审中，当事人未提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，案涉《保证担保借款合同》虽然仅有胡承炎、吕刚签字，没有盛兴田、刘美玲签字，但出借人与借款人均按该合同实际履行，借款人盛兴田、刘美玲收到借款并支付部分借款本金和利息，且李良全与盛兴田在2014年7月26日签订《协议》中明确认可吕刚的见证人与保证人地位，故《保证担保借款合同》应为盛兴田、刘美玲真实意思表示，对盛兴田、刘美玲具有拘束力。因胡承炎在《保证担保借款合同》中以出借人的名义签字，李良全又明确认可胡承炎为部分出借款项的实际出资人，其有权向盛兴田、刘美玲主张债权，一审认定其具有原告主体资格并无不当。本案涉及巨额资金出借，上诉人与被上诉人之间《保证担保借款合同》及《协议》均载明利息为年息36%，故盛兴田、刘美玲关于发生在2014年7月10日一笔194万元借款、2014年7月25日一笔97万元借款未约定利息的上诉理由不足，一审对出借资金的利息的认定有充分的事实依据。关于一审计算剩余借款本金及利息是否适当问题。因上诉人与被上诉人在借款中未约定借款本金及利息的偿还顺利，一审依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，对于已经偿还的款项先还利息再还本金并无不当。一审对已经支付的利息按照年息36%计算亦符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定。《保证担保借款合同》对上诉人具有拘束力已与前述，因该合同对律师费等有明确的约定，且本案律师费、保全保险费是在诉讼过程中产生的实现债权合理且实际发生的费用，一审予以认定并不违反相关法律规定。综上所述，上诉人盛兴田、刘美玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13880元，由上诉人盛兴田、刘美玲承担。本判决为终审判决。审判长  朱永超审判员  胡晓峰审判员  付 巍二〇二〇年四月二十七日书记员  李亚楠