河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1686号上诉人（原审原告）：浙江宏成建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市巍山镇美沙南路-1号。法定代表人：楼仲世，该公司董事长。委托诉讼代理人：华科，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张健波，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：河南豪嘉置业有限公司。住所地：河南省周口市太昊路中段（开发区院内）。法定代表人：王兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：马社论，上海段（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛宣惠，上海段（郑州）律师事务所律师。上诉人浙江宏成建设集团有限公司（以下简称宏成公司）因与被上诉人河南豪嘉置业有限公司（以下简称豪嘉公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院（2019）豫16民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。宏成公司的委托诉讼代理人华科、张健波以及豪嘉公司的委托诉讼代理人马社论、牛宣惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏成公司上诉请求：一、依法改判支持宏成公司对“香檀山”住宅小区A、B座工程价款享有优先受偿权；二、判令豪嘉公司承担二审全部诉讼费用。事实和理由：一、宏成公司于2013年7月11日、2015年5月18日向周口市农村信用合作联社出具了承诺书，豪嘉公司并不是上述承诺书的享有人。二、从宏成公司2013年7月11日、2015年5月18日两次向周口市农村信用合作联社出具了承诺书足以证明宏成公司放弃部分A、B座工程价款的优先受偿权仅是针对当季度、当批次银行贷款的放弃，现上述两笔贷款早已到期，豪嘉公司针对上述两份承诺书中放弃部分A、B座工程价款的优先受偿权行为已履行完毕，之后宏成公司并未同意继续放弃部分A、B座工程价款的优先受偿权。且2017年豪嘉公司找到宏成公司，要求宏成公司继续向周口市农村信用合作联社出具承诺，放弃部分A、B座工程价款的优先受偿权，宏成公司并未同意。即豪嘉公司也认可、并明知宏成公司之前的两次放弃行为是针对当季度、当批次银行贷款有时间期限的放弃。退一步说，根据2015年5月18日宏成公司与豪嘉公司签订的协议书及2013年8月20日豪嘉公司向宏成公司出具的承诺书可以明确反映，宏成公司放弃部分A、B座工程价款优先受偿权行为系为配合豪嘉公司向周口市农村信用合作联社当季度、当批次银行贷款，且放弃的也仅只是A、B座14-26层房屋的工程款优先受偿权，而并不是一审法院所认定的A、B座全部工程的工程款优先受偿权。豪嘉公司辩称，一、宏成公司出具的《承诺书》中向信用社放弃的“香檀山AB座”优先受偿权并未附有放弃的具体期限和范围。因此承诺并不限于当季度、当批次贷款，而是承诺生效后豪嘉公司与信用社之间的全部贷款。对于2013年8月20日豪嘉公司出具的《承诺书》仅为豪嘉公司的请求承诺，并非宏成公司处分权利的真实意思表示的依据。二、宏成公司作出承诺后并未向信用社出具撤回承诺的文件，承诺至今依然有效，直至信用社债权或抵押权实现之日止。《承诺书》中涉及的利益直接关系到信用社债权和抵押权的实现。宏成公司作出承诺后，并未与信用社达成新的合意，即两份《承诺书》的内容并未发生变更也未被撤销。在第一份《承诺书》作出之日起，宏成公司放弃“香檀山AB座”的优先受偿权的承诺已成立并生效，在之后文件未对该承诺内容发生实质性改变的情况下，不能仅依宏成公司的主张而否定承诺的效力，否则无法保障信用社的债权，使得借款中设立抵押权的目的及担保效力丧失，从而损害了第三人利益。综上所述，上诉人主张其放弃的是部分A、B座工程价款优先受偿权且放弃的期限仅针对当季度当批次的贷款，无事实依据。在信用社债权未清偿前，宏成公司不享有“香檀山AB座”的优先受偿权，宏成公司的上诉请求不应予以支持。宏成公司向一审法院起诉请求：1.请求依法确认宏成公司对豪嘉公司“香檀山住宅小区(原帝景首府)A、B、C、D、E、F座”工程的工程款享有优先受偿权；2.请求判令豪嘉公司支付宏成公司工程款21,315,480.64元及违约金(从2019年2月16日起按月利率2％计算至工程款全部付清之日止。)暂计至2019年4月2日为639,464.42元；3.本案诉讼费、保全费等全部诉讼费用由豪嘉公司承担。一审法院认定事实：2009年12月1日，宏成公司与豪嘉公司双方签订《建筑工程施工总承包协议书》，约定由宏成公司承建被告位于周口市××路和工农路交叉口南约100米路东侧的“香檀山”住宅小区(原帝景首府)A、B、C、D、E、F座工程，协议书中约定施工范围为：土建、安装工程全套施工图纸内容。双方约定工程款（进度款）支付方式和时间为：承包方工程资料整理齐全、审计完毕付至工程决算总价款的97%；余款作为工程保修金，上述工程款支付比例均按优惠原则，下浮5%。保修期及保修金的返还按国家相关规定执行。总承包协议书签订后，宏成公司依照协议书约定进场施工。2013年7月11日，宏成公司向周口市农村信用合作联社出具承诺书，内容为“承诺书周口市农村信用合作联社：我公司所承包建设豪嘉公司位于周口市××路东侧、交通路南侧“香檀山”AB座，建设工程款现未结清。现豪嘉公司用位于周口市××路东侧、交通路南侧“香檀山”AB座在建工程在周口市农村信用合作联社申请借款金额3,500万元（人民币：叁仟伍佰万元整）作抵押。我单位已知晓并自愿放弃所承包建设豪嘉公司位于周口市××路东侧、交通路南侧“香檀山”AB座建设工程款的优先受偿权。特此承诺”；2015年5月18日，宏成公司向周口市农村信用合作联社出具承诺书，内容为“承诺书周口市农村信用合作联社：我公司所承包建设的豪嘉公司位于周口市××路东侧、交通路南侧“香檀山”AB座，建设工程款现未结清。现豪嘉公司用位于周口市××路东侧、交通路南侧“香檀山”AB座在建工程在周口市农村信用合作联社申请借款金额2,900万元（人民币：贰仟玖佰万元整）作抵押。我单位已知晓并自愿放弃所承包豪嘉公司位于周口市××路东侧、交通路南侧“香檀山”AB座抵押部分（详见抵押清单）建设工程款的优先受偿权”。2015年5月18日，宏成公司与豪嘉公司签订了《协议书》，该协议书对工程款审计结算问题约定如下：如豪嘉公司不能确定结算资料，由双方共同选定具有造价咨询的单位，总价以咨询单位出具的结算报告为准，同时，该协议书对违约责任约定如下：在工程结算审核完成日后30天内支付至工程结算总价的97%，如甲方未能在约定时间前足额支付该工程结算款的，在三个月内豪嘉公司每月支付1.5%的违约金，在6个月内豪嘉公司每月支付2%的违约金；超过6个月每月支付3%的违约金。保修金还退办法按2009年12月1日签订建设工程施工总承包协议书执行。2017年2月22日，宏成公司、豪嘉公司与河南海天工程造价咨询事务所有限公司签订《周口市香檀山住宅小区工程项目审计结算协议书》，双方共同委托河南海天工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程项目审计结算。河南海天工程造价咨询事务所有限公司后将名称变更为海天工程咨询有限公司，并于2019年1月17日出具了《周口市香檀山小区项目结算报告书》，审定案涉工程总造价为108,372,110.64元。双方当事人及海天工程咨询有限公司三方代表于2019年1月17日签订协议书，共同确认案涉工程项目的工程总造价为108,372,110.64元。2019年1月24日，豪嘉公司向宏成公司出具《代付委托书》，要求由豪嘉公司代为支付8万元审计费用。宏成公司承建的部分案涉工程已于2015年投入使用。截至2019年2月15日，豪嘉公司仅支付宏成公司工程款88,902,626元，尚欠工程款19,469,484.64元未支付，其中已支付工程款中包含部分维修费用。周口市农村信用合作联社后变更名称为周口农村商业银行股份有限公司。2019年7月31日，周口农村商业银行股份有限公司出具证明，内容为“现豪嘉公司用位于周口市××路东侧、交通路南侧“香檀山”AB座在建工程在我处申请借款金额：贰仟伍佰壹拾万元整并进行抵押，至今未偿还。在申请借款时，宏成公司所承包建设的该AB座部分其自愿明确放弃建设工程款的优先受偿权”。一审法院认为，宏成公司与豪嘉公司签订了建设工程施工总承包协议书，并就相关补充事宜另行签订了三份协议书，上述协议书系双方的真实意思表示，合法有效。宏成公司按照协议约定进行了施工，案涉工程A、B座已经验收，C、D、E、F座已部分交付业主使用，故豪嘉公司应按照协议约定向宏成公司支付工程款。截至目前案涉工程已投入使用，超过法定二年的保修期，豪嘉公司应支付宏成公司工程保修金（暨总工程价款的3%）。双方约定工程总价以咨询单位出具的结算报告为准，双方选定的咨询单位海天工程咨询有限公司审定案涉工程总价款为108,372,110.64元，减去豪嘉公司已支付宏成公司工程款88,902,626元，加上宏成公司为豪嘉公司代付咨询费80,000元，故豪嘉公司尚欠宏成公司工程款19,549,484.64元。因双方约定如豪嘉公司未能在约定时间内支付总工程价款的97%的，应承担违约责任，在总工程价款的97%中，豪嘉公司已支付88,902,626元，剩余16,218,321.32元未支付，违约金应以该16,218,321.32元为基数，每月支付3%的违约金，至清偿完毕之日止。虽然豪嘉公司主张案涉工程存在质量问题，但其未提出反诉，亦未举证证明因质量问题造成其维修费用及损失的详细数额，对该主张该院不予支持，其可另行主张权利。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。依据上述约定，宏成公司作为承包人对其承包的案涉工程享有在工程折价或者拍卖价款中优先受偿的权利。但宏成公司就案涉工程A、B座先后两次向周口农村商业银行股份有限公司出具承诺，自愿放弃优先受偿权，结合周口农村商业银行股份有限公司出具的证明，在豪嘉公司未完全清偿其所欠周口农村商业银行股份有限公司就案涉工程A、B座抵押借款之前，宏成公司请求依法确认其对“香檀山”住宅小区A、B座工程价款享有优先受偿权的请求，该院不予支持，对宏成公司请求确认对“香檀山”住宅小区C、D、E、F座的工程价款享有优先受偿权的请求予以支持。因宏成公司就本案未支出保全费用，故其请求豪嘉公司承担保全费用的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、宏成公司对“香檀山”住宅小区C、D、E、F座工程的工程价款享有优先受偿权；二、豪嘉公司于本判决生效之日起十五日内支付宏成公司工程款19,549,484.64元（含代付80,000元审计费用）及违约金（以16,218,321.32元为基数，每月支付2%，至清偿完毕之日止）；三、驳回宏成公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费151,575元，宏成公司负担12,575元，豪嘉公司负担139,000元。本院二审期间，宏成公司请求证人陈某出庭作证，并申请法院调取了豪嘉公司在周口市农村信用合作联社办理抵押贷款的手续等资料，拟证明宏成公司放弃的部分A、B座工程的工程价款的优先受偿权并不是无期限的放弃，而是仅仅针对当季度、当批次豪嘉公司贷款的放弃。豪嘉公司质证称，陈某的证人证言已经超过举证期限，且其证言的内容并不能证明承诺书的有效期和法律效力。豪嘉公司在周口市农村信用合作联社办理抵押贷款的手续等资料不能证明宏成公司的上诉主张。本院认为，根据豪嘉公司在周口市农村信用合作社办理抵押贷款过程中的相关材料，结合陈某的证言及双方当事人的陈述与抗辩情况，宏成公司能够证明其每次放弃优先受偿权的承诺均系为配合豪嘉公司当季度、当批次的银行贷款。本院对一审查明的其他事实予以确认。根据各方当事人上诉和答辩情况,并经征询当事人意见,本院归纳确定二审审理的焦点问题为宏成公司是否对涉案的住宅小区的A、B座工程的工程价款享有优先受偿权。本院认为，优先受偿权是建设工程承包人的一项重大的法定权利，对该权利的放弃应探究承包人的真实意思并做严格解释，不能仅从字面意思推定当事人的真实意思表示。本案中，宏成公司放弃优先受偿权的承诺对象是周口市农村信用合作联社，因此并非绝对放弃优先受偿权，而仅是放弃了优先受偿权的第一顺位，属于相对放弃优先受偿权，目的是通过让渡部分工程的优先受偿权使豪嘉公司增强债务的清偿能力，而非无条件地放弃优先受偿权。从宏成公司先后于2013年、2015年出具的两份承诺书的内容看，虽不显示该承诺附条件，但从两次贷款需要出具两次承诺这一事实本身看，豪嘉公司每次贷款前均有请求宏成公司出具放弃优先受偿权承诺的意思表示；且从宏成公司二审证人陈某出庭作证的内容看，也能证明2017年豪嘉公司再次贷款前曾向宏成公司提出过再次承诺的请求。综合以上事实，能够证明宏成公司每次放弃优先受偿权的承诺均系为配合豪嘉公司当季度、当批次的银行贷款。豪嘉公司在对二审新证据质证时主张2017年、2019年的两次贷款均是对2015年贷款的展期，但对照2013年周口市农村信用合作联社为豪嘉公司办理贷款的农信借字2013第17号借款合同，办理展期手续附有书面的展期协议，豪嘉公司主张2015年贷款一直展期至2019年并无相应证据支持，故豪嘉公司2017年、2019年在周口市农村信用合作联社的贷款应视为未征得宏成公司放弃优先受偿权的同意。且在一审过程中，周口农村商业银行曾为豪嘉公司出具宏成公司放弃优先受偿权的证明，应视为其已知晓宏成公司正在通过诉讼主张优先受偿权，但周口农村商业银行并未通过申请参加诉讼的方式主张优先受偿权，故本案不再追加周口农村商业银行参加诉讼。综上所述，宏成公司的上诉请求成立，宏成公司对“香檀山”住宅小区A、B座工程价款享有优先受偿权。综上所述，宏成公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省周口市中级人民法院（2019）豫16民初101号民事判决第一项、第二项；二、撤销河南省周口市中级人民法院（2019）豫16民初101号民事判决第三项；三、浙江宏成建设集团有限公司对“香檀山”住宅小区A、B座工程的工程价款享有优先受偿权；四、驳回浙江宏成建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费151575元，由浙江宏成建设集团有限公司负担10000元，由河南豪嘉置业有限公司负担141575元。二审案件受理费12575元，由河南豪嘉置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周志刚审判员  邓青林审判员  辛季涛二〇二〇年四月一日法官助理**芳书记员赵红娟