山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终832号 上诉人（原审被告，反诉原告）：陈乃宾，男，1969年2月13日出生，汉族，住江苏省射阳县。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：周正凯，男，1969年2月19日出生，汉族，住江苏省射阳县。 委托诉讼代理人：沈剑，山东矩剑律师事务所律师。 上诉人陈乃宾因与被上诉人周正凯劳务合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初22244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈乃宾；被上诉人周正凯及委托诉讼代理人沈剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈乃宾上诉请求：依法撤销第一项判决，并改判由被上诉人周正凯返还上诉人陈乃宾4万元。事实和理由：一审法院错误分配举证责任，本案工程量的举证责任应当在周正凯而非陈乃宾，应由周正凯承担举证不能的后果。本案属于建设工程领域的劳务合同纠纷，对于本案争议的陈乃宾所支付的工程款是否欠付、是否超付，实际归结为一个争议焦点，便是周正凯实际完成的工作量情况。周正凯作为施工方，理应对自己施工的工作量进行举证，更何况双方对施工的具体楼幢无争议，仅需核实施工到几层即可确定（从底层或-1层开始施工），最为一个总包施工人，对自己的施工楼层具有完全的举证能力和举证优势。原审中，法庭已经查明周正凯终止劳务时间为2017年5月12日，但其故意回避工程量这一事实，仅以其雇佣的工人工资作为向陈乃宾主张工程款的证据，未提交任何其施工工程量的证据。在此基础上，陈乃宾为帮助法庭查明事实，举证了案涉工程的施工图纸（证实每层的面积）、混凝土浇筑单据（建设单位材料员提供，显示楼层和时间，证实周正凯完成的楼层）、楼层施工现状照片和视频（证实周正凯仅完成一次结构）、支付工人生活费收据（证实周正凯终止施工的时间）、支付工程款记录（证实支付了25.2元款项）等证据，这些证据来源均合法，证据之间互相印证。同时陈乃宾提交了详细的工作量计算清单，完全可以证实周正凯施工的工程量。陈乃宾认为，无论是工程款的欠付还是超付，工程款计算基础的工作量（单价是根据合同定的）的举证责任应当在周正凯而非陈乃宾，更何况陈乃宾所举证据已经完全可以证实实际工作量情况，一审法院应当依法作出判决，而不应以“现有证据不足”为由，让陈乃宾另行诉讼。 周正凯辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 周正凯向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告工程劳务承包合同；2.被告支付原告剩余工程劳务承包款3万元及利息；3.被告返还原告工程保证金10万元及利息；4.被告承担工程劳务承包违约金10万元。 陈乃宾向一审法院反诉请求：1、返还超付工程款4万元（超付工程款总计10万元—应退还周正凯保证金6万元）；2、诉讼费用由周正凯负担。 一审法院认定事实：2017年3月10日，甲方陈乃宾与乙方周正凯就位于兰山区西北处“屠苏岛商业街工程，楼层型号为：7+1，17+1，11+1，建筑面积约为12.7万平方米，及沿街一8一三层别墅”共同签订《工程劳务承包合同》一份，约定：一、工程名称：屠苏商业街小区框剪工程；二、承包范围：钢筋工种从基层主体到二次结构，乙方需带制作机械用具包括辅材；三、合同价格及工程结算：1、合同单价：从基础主体结构及二次结构，建筑价格每平方米47元；2、工程结算：基础及屋顶不结算面积，其他按图纸实际建筑面积结算；3、以上价格为一口价，中途不得加价。双方还约定，框剪封顶后按工程量付款70%，乙方押金和工程款必须在此工程发包方资金付给甲方后，甲方再付给乙方，乙方支付甲方10万元的保证金，沿街封顶甲方返还乙方保证金10万元，双方不得违约，如单方违约，违约方付对方违约金10万元，并承担相应法律责任等其他相关内容。合同签订当日，周正凯向陈乃宾交纳保证金10万元，陈乃宾为其出具收条一张。其后，周正凯组织人手按约进场施工，直至2017年5月12日屠苏岛商业街工程因计划调整整体停工时止。工程暂时复工后，案涉框剪工程由他人接手继续施工。自2017年5月5日至2018年2月12日期间，陈乃宾向周正凯付款共计25.2万元。2018年11月29日，陈乃宾通过手机银行转账退还周正凯保证金4万元。后双方就工程款及保证金等问题产生争议，周正凯提起本诉案，陈乃宾提起反诉案，一审法院对此进行了合并审理。 一审法院认为，建筑工程劳务分包人应当具备相应资质，相对方则按照其承包项目决定是否应具备资质。本案中，陈乃宾将案涉框剪工程钢筋工种发包给周正凯，并签订了案涉工程劳务承包合同。作为合同当事双方，均应具备资质而均未具备，违反了法律规定，故其所签合同应属无效合同。据此，对周正凯要求的解除合同，因合同无效无需另行解除，一审法院对此请求不予支持。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。周正凯要求返还保证金10万元，陈乃宾已于2018年11月29日退还4万元，故需返还的保证金应为6万元。周正凯要求还保证金利息及违约金10万元，无事实及法律依据，一审法院均不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的诉讼主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。对周正凯要求的支付剩余劳务费3万元及利息，以及陈乃宾要求的返还超付款4万元的请求，二人提交的主要证据均无法证实形式、来源的合法性，亦不能形成有效证据链，不足以证实劳务费欠付或超付的情况，一审法院对此均不予支持，待当事人有充足证据后，可另行起诉。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有关规定，判决：一、被告陈乃宾自本判决生效之日起十日内返还原告周正凯保证金6万元；二、驳回原告周正凯的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告陈乃宾的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4750元，由被告陈乃宾负担1300元，原告周正凯负担3450元；反诉案件受理费800元，由反诉原告陈乃宾负担。 二审查明事实同一审查明事实相一致。 本院认为，本案争议焦点：被上诉人周正凯是否应返还上诉人陈乃宾超付的劳务费4万元。 双方当事人签订的合同中的保证金条款约定：乙方（被上诉人）押金和工程款必须在此工程发包方资金付给甲方（上诉人）后，甲方再付给乙方，乙方支付甲方10万元的保证金，沿街封顶甲方返还乙方保证金10万元。上诉人诉请4万元的计算依据是：超付工程款10万元减去应退还的保证金6万元。本案中，双方对合同履行的终止时间2017年5月12日；上诉人向被上诉人截止至2018的2月12日已支付工程款项25.2万元；2018年11月29日上诉人转帐退还保证金4万元等事实均无异议，结合本案合同的性质、保证金条款的约定内容、上诉人已实际履行退还部分保证金的行为以及上诉人反请请求支付4万元数额来源的计算方式综合分析，一审判决上诉人应当退还给被上诉人剩余6万元保证金正确。鉴于双方当事人签订的承包合同中对已进场完成的施工工程量，均未能提交有效证据予以证实，且在双方当事人均未申请审计的前提下，在现有证据的基础上裁判本诉诉请的欠付工程款或者反诉诉请的超付工程款，均系证据不足，一审对此均不予支持并无不当。 综上所述，陈乃宾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人陈乃宾负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇二〇年四月十六日 书记员 杨 悦