江西省赣州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）赣07刑终845号 抗诉机关江西省会昌县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴吉从，男，1965年9月14日生于江西省会昌县，汉族，小学文化，务工，住会昌县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年10月9日被刑事拘留，2018年11月16日被逮捕。现羁押于会昌县看守所。 辩护人兰福江，福建杭川律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李剑峰（曾用名李栋），男，1985年10月8日生于江西省会昌县，汉族，高中文化，务工，住会昌县。曾因犯盗窃罪，被江西省会昌县人民法院判处有期徒刑七个月；又因犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪，被江西省会昌县人民法院判处有期徒刑二年；再因犯寻衅滋事罪，被江西省会昌县人民法院判处拘役六个月，缓刑一年。现因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年10月10日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于会昌县看守所。 指定辩护人郑梦芝，江西客家人律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴水春，男，1982年1月10日生于江西省会昌县，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地会昌县，现住会昌县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年10月9日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于会昌县看守所。 指定辩护人彭代平，江西客家人律师事务所律师。 原审被告人罗城发，男，1990年2月20日生于江西省会昌县，汉族，初中文化，务工，住会昌县。曾因犯抢劫罪，被汕头市金平区法院判处有期徒刑十个月，2016年11月14日刑满释放。现因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年1月12日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于会昌县看守所。 指定辩护人邹艳燕，江西客家人律师事务所律师。 原审被告人吴永春，男，1986年10月21日生于江西省会昌县，汉族，初中文化，电商，住会昌县。因涉嫌犯开赌场罪，于2018年12月17日被取保候审，2019年4月3日被逮捕。2020年4月2日被取保候审。 原审被告人吴新卫，男，1956年9月27日生于江西省会昌县，汉族，小学文化，务工，住会昌县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月26日被取保候审，2019年4月3日被逮捕。2019年7月13日被取保候审。 原审被告人吴水金，男，1977年4月14日生于江西省会昌县，汉族，初中文化，务农，住会昌县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年12月27日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。2019年6月26日被取保候审。 原审被告人吴春文，男，1972年12月1日生于江西省会昌县，汉族，小学文化，务工，住会昌县。因涉犯寻衅滋事罪，于2019年3月28日被取保候审，同年4月3日被逮捕。2019年10月2日被取保候审。 江西省会昌县人民法院审理江西省会昌县人民检察院指控原审被告人吴吉从犯寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪、非法采矿罪、敲诈勒索罪、赌博罪，被告人吴水春犯寻衅滋事罪、非法采矿罪、赌博罪，被告人李剑峰犯寻衅滋事罪、非法采矿罪，被告人吴永春犯寻衅滋事罪、赌博罪，被告人罗城发、吴水金、吴春文犯寻衅滋事罪，被告人吴新卫犯赌博罪一案，于2019年6月12日作出（2019）赣0733刑初70号刑事判决。原审被告人吴吉从、李剑峰、吴水春不服，提出上诉。江西省会昌县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月19日公开开庭进行了审理。江西省赣州市人民检察院指派检察员刘武出庭履行职务，原审被告人吴吉从、吴水春、李剑峰、罗城发及辩护人兰福江、郑梦芝、彭代平、邹艳燕到庭参加诉讼。期间，经江西省高级人民法院批准延长审限二个月，江西省赣州市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。 原审判决认定，2010年以来，被告人吴吉从伙同哥哥被告人吴新卫、侄子被告人吴水春、吴永春等人在会昌县中村乡圩镇、半溪村等地大肆进行赌博活动，吸引本村及周边村民参赌。自2012年开始，被告人吴吉从伙同被告人吴水春、李剑峰在会昌县中村乡红山铜矿1号矿渣堆放点（以下简称“1号点”），利用该矿区上游渗水、尾水，非法提炼海绵铜，获取巨额非法利益。为达到长期独占1号点的目的，被告人吴吉从组织、指挥被告人李剑峰、吴水春、吴永春、罗城发、吴水金、吴春文对中村乡非法提炼海绵铜的其他村民实施寻衅滋事、故意毁坏财物等犯罪活动，形成了以被告人吴吉从为首要分子的恶势力犯罪集团。该集团犯罪事实如下： 一、寻衅滋事罪 1、2014年，被告人吴吉从发现被害人吴某1在1号点取水提炼海绵铜便多次打电话给被害人吴某1并叫其不要生产但被害人吴某1不理会。后被告人吴吉从、李剑峰等人手持空心钢管来到被害人吴某1位于会昌县中村乡洋光村20号家中欲威逼被害人吴某1退出1号点，被告人吴吉从、李剑峰等人闯入被害人吴某1家后，被害人吴某1之妻蔡某1告知被告人吴吉从、李剑峰等人吴某1不在家，被告人吴吉从、李剑峰等遂作罢。事后被害人吴某1及其家人深感恐惧，特意购买三条狼狗看家护院。 原审判决认定上述事实的证据有：勘验检查笔录、现场图,蔡某1辨认笔录,被害人吴某1、蔡某1陈述,证人吴某5证言,被告人吴吉从、李剑峰供述等。 关于被告人李剑峰的辩护人提出的被告人李剑峰到吴某1家后未四处查找的辩护意见，原审法院认为，被害人蔡某1陈述“吴吉从问水跃在不在，我说不在，吴吉从听后就掉头走了”，被告人李剑峰供述“对方说不在家后我就离开了”，被害人蔡某1陈述与被告人李剑峰供述一致，可以证明被告人李剑峰闯入被害人吴某1家后未四处查找。故关于辩护人的此点意见，与事实相符，予以采纳。 2、2014年，被告人吴吉从得知被害人吴某2与合伙人也在1号点取水提炼海绵铜，经多次警告被害人吴某2不能取水提炼海绵铜无果后，2014年8月21日上午，被告人吴吉从纠集被告人罗城发、吴永春、吴水金、吴春文等人到家中集合并要求上述人员去吓唬吓唬被害人吴某2，后被告人吴吉从、罗城发、吴永春、吴水金、吴春文等人开车到1号点一处变压器附近找到被害人吴某2及吴某3、吴某4，被告人罗城发下车后将上衣脱掉露出后背纹身，同时手持“关公刀”并将“关公刀”架在被害人吴某2脖子上威胁被害人吴某2等人不能再来取水。被害人吴某2等人因人身安全受威胁被迫停止在1号点取水。 原审判决认定上述事实的证据有：接处警详情，情况说明，吴某6辨认笔录，吴永春指认笔录，勘验、检查笔录。 被告人吴吉从、罗城发、吴水金、吴永春、吴春文、吴某2供述，证人吴某3、吴某4、吴某6证言等。 关于被告人吴永春辩解其2014年到红山铜矿找吴某2时没有和吴某2他们起冲突、被告人吴春文辩解其是搭吴吉从顺风车回老家中村，不是特地去找吴某2的，找吴某2时其躲在一边没有说过一句话的问题。原审法院认为，被告人吴永春、吴春文明知被告人吴吉从纠集他人至1号点恐吓吴某2退出1号点仍参与该起犯罪，无论是否与吴某2产生直接冲突，客观上对被告人吴吉从等人寻衅滋事行为起到帮助作用，构成共同犯罪，应当承担刑事责任。 关于吴水春的辩护人提出的寻衅滋事被害人亦有过错且未严重威胁到被害人以及被告人吴吉从辩护人提出的“关公刀”无砍伤人可能的辩护意见。经查，庭审中，被告人罗城发明确供述该刀系金属材质，被告人罗城发将金属材质的“关公刀”架在被害人吴某2脖子上，具有杀伤他人的可能，其行为严重威胁被害人人身安全，被害人吴某2亦因人身安全受到威胁被迫退出1号取水点，被告人吴水春作为共同犯罪的参与者，应当对该犯罪后果共同承担责任。至于被害人吴某2是否有过错不影响被告人吴水春对该起犯罪承担刑事责任。故辩护人此点辩护意见，因与事实不符，不予以采纳。 关于被告人吴春文及其辩护提出的被告人吴春文不确定是否参与该起犯罪的意见。经查，被告人吴春文庭审中供述其在1号点变压器附近是参与了一次但不确定是否是指控的本起犯罪事实。而证人吴某3证言证实被告人吴春文案发时在现场，故可以认定被告人吴春文参与了本起犯罪事实。 3、2018年3月，被害人蔡某2等人在1号点取水生产海绵铜，被告人吴吉从、李剑峰、吴水春进山处理该事时在山上遇见被害人蔡某2及其儿子蔡某6等人，被告人吴吉从、李剑峰、吴水春与被害人蔡某2等人发生争吵。争吵过程中，被告人吴水春捡起地上石头威胁被害人蔡某2，被害人蔡某2等人因惧怕遭到被告人吴吉从等人殴打便离开，第二天被害人蔡某2等人退出1号点。 原审判决认定上述事实的证据有：勘验、检查笔录、现场勘验笔录及现场图，被害人蔡某2陈述，证人蔡某5、蔡某6证言，被告人吴吉从、李剑峰、吴水春的供述等。 关于被告人吴吉从辩解其是后面到场的，事发时其不在场的辩解。经查，被害人蔡某2陈述、证人蔡某5、蔡某6证言、被告人李剑峰、吴水春供述均能证实被告人吴吉从在现场参与了辱骂恐吓被害人蔡某2的行为，故被告人吴吉从的此点辩解，不予以采信。 关于被告人吴水春辩解其捡石头是为了制止对方砸其水某的辩解。经查，被害人蔡某2陈述、证人蔡某5、蔡某6证言、被告人吴水春供述均能证明被告人吴水春为独占取水点与被害人蔡某2等人发生争吵，争吵过程中从地上捡起石头威胁被害人蔡某2等人的行为能够认定被告人吴水春持凶器威胁他人。 关于被告人吴吉从的辩护人提出石头不是凶器的辩护意见。原审法院认为，凶器是指从使用方法来看可能杀伤他人的物品，这些物品结合行为人主观目的可以反映出凶器的本性。被告人吴水春临时从地上捡起具有致伤性的石头，威胁恐吓被害人蔡某2等人退出1号取水点，符合持凶器恐吓他人的行为特征，故关于辩护人的此点辩护意见，不予采纳。 二、故意毁坏财物罪 1、2014年，被告人吴吉从发现被害人吴某1、吴某2兄弟接引1号点水源生产海绵铜后多次与被害人吴某1、吴某2兄弟发生纠纷，后为逼被害人吴某1、吴某2退出1号点，被告人吴吉从先后两次纠集他们打砸被害人吴某1水某，被害人吴某1等人不服亦将被告人吴吉从水某砸毁。 原审判决认定上述事实的证据有：被害人吴某2、吴某1陈述，被告人吴吉从供述等。 2、2017年8、9月，为了独占水源，被告人吴吉从在发现被害人蔡某3、蔡某4在1号点取水后纠集吴水春等人先后两次打砸被害人蔡某3、蔡某4水某，被害人蔡某3、蔡某4不服亦砸掉被告人吴吉从水某。 原审判决认定上述事实的证据有：被害人蔡某3、蔡某4陈述，证人邱某2证言，被告人吴吉从供述等。 关于被告人吴吉从的辩护人提出的公诉机关指控的两起故意毁坏财物罪与寻衅滋事罪应择一重罪，即应以寻衅滋事罪处罚的意见。经查，被告人吴吉从为非法提炼海绵铜欲独占1号取水点而禁止他人同在1号点取水，进而在该主观目的支配下将在1号点取水的被害人的水某砸毁，双方发生多次互砸水某的行为。又因多次互砸水某，被告人吴吉从纠集他们持械恐吓被害人吴某1、吴某2。被告人吴吉从基于不同的主观意图，分别实施了故意打砸被害人水某及持械恐吓被害人的两次不同的犯罪行为，同时符合故意毁坏财物罪、寻衅滋事罪构成要件，故关于辩护人的此点辩护意见，不予采纳。 三、非法采矿罪 被告人吴吉从在未办理采矿许可证的情况下，于2014年开始与他人合伙在会昌县中村乡红山铜矿1号点修建水池、水槽等设备，私设非法采矿点并雇佣工人生产海绵铜，后该非法采矿点股东几经变更为被告人吴吉从、吴水春、李剑峰。2014年2月至2016年2月，被告人李剑峰因强制戒毒两年便叫其母曾某1代为管理矿点事宜。仅2017年7月至2018年8月期间，被告人吴吉从、吴水春、李剑峰先后六次将生产出来的海绵铜销售给江西炬诚科技有限公司，销售额共计532151元。 原审判决认定上述事实的证据有：生态执法大队行政处罚卷复印件，调取证据通知书、矿产品结算单及电子银行回款，提取笔录、聊天记录，冻结财产通知书及银行业务凭证，郭某、曾某1、曾某3辨认笔录，现场勘验笔录及现场图，证人曾某1、刘某2、邱某2、李某1、郭某、曾某2、曾某3、吴某7证言，被告人吴吉从、李剑峰、吴水春的供述等。 关于被告人吴吉从辩护人提出的1号取水点不在红山铜矿矿区范围内不应认定为非法采矿的辩护意见。根据《刑法》第三百四十三条第一款规定，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，以非法采矿罪定罪处罚。而被告人吴吉从等人未取得采矿许可证擅自采矿，开采的矿产品价值达532151元，情节特别严重，故无论该取水点位置为何均构成非法采矿罪。 关于被告人吴吉从的辩护人提出的采矿许可仅颁发给企业，个人无法获得授权的辩护意见。经查，本罪主体包括自然人及单位，被告人吴吉从在无采矿许可证的情况下擅自采矿符合本罪构成要件。另，即使矿产资源相关法律法规规定采矿许可证仅颁发给企业，但并不意味着个人便可在未取得采矿许可证的情况下擅自采矿。故辩护人此点辩护意见，不予采纳。 关于被告人吴吉从的辩护人提出的指控非法采矿获利53万余元无依据的辩护意见。根据两高《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定。在案矿产品结算单及电子银行回款单、提取笔录、聊天记录、证人曾某1、曾某2证言等证据可以证实被告人吴吉从等人将非法提炼的海绵铜销售给江西炬诚科技有限公司，仅自2017年7月至2018年8月共6次的销售额合计532151元。故关于辩护人的此点辩护意见，因与事实及法律规定不符，不予采纳。 关于被告人李剑峰的辩护人提出的2017年5月25日至2017年12月底被告人李剑峰的股份转让给吴水春，被告人李剑峰不应承担获利总额532151元的法律责任的辩护意见。经查，该协议于2017年5月25日签订，庭审中，被告人吴水春供述签订协议后出售的海绵铜均为协议前遗留货物，签订协议后未出售过海绵铜，故对被告人李剑峰辩护人提出的此点辩护意见，因与事实不符，不予采纳。 四、敲诈勒索罪 2012年年底，被害人邱某1向吴启财借款15000元，约定每月利息为本金的3%，由被告人吴吉从作担保人。借款到期后，被害人邱某1未按约定还款，被告人吴吉从代为归还借款本金15000元及三个月利息1350元，合计代为归还16350元。后被告人吴吉从多次向被害人邱某1催讨本金及高某。2016年2月，被害人邱某1外出务工后回家过年，被告人吴吉从得知后电话威逼被害人邱某1还钱，被害人邱某1害怕便与妻子刘某1到中村派出所寻求帮助。被告人吴吉从得知被害人邱某1欲报警寻求帮助后纠集吴永春、吴水春、吴水金赶到中村派出所隔壁中村林场门口马路边拦住被害人邱某1，被告人吴吉从责问被害人邱某1为何不还钱，双方发生拉扯，后被告人吴吉从及吴永春、吴水春对被害人邱某1实施殴打。事后，被害人邱某1怕再次遭到被告人吴吉从报复，便找到胡某、金某1作为中间人与吴吉从协调，得到最少归还三万元的答复，被害人邱某1于2016年2月6日被迫给了被告人吴吉从三万元了结此事。至此，被告人吴吉从敲诈勒索获利13650元。 原审判决认定上述事实的证据有：勘验、检查、辨认笔录，被害人邱某1、刘某1陈述，证人李某2、吴某8、吴某9、邱某3、金某1、胡某、吴永春、吴水金的证言，被告人吴吉从的供述等。 关于被告人吴吉从的辩护人提出的被告人吴吉从索要的本金以外的款项是利息的辩护意见。经查，被告人吴吉从作为借款担保人代为归还借款本金及利息后双方形成合法债权债务关系，但代为归还借款后与被害人邱某1无关于利息的约定，被告人吴吉从索要超过本金之外的款项无双方约定，亦无法律依据，具有非法占有的目的；被告人吴吉从采用暴力手段，索取明显超出债权范围的钱款，被害人陷入恐惧状态被迫交出超过借款本金的钱款，被告人吴吉从的行为符合敲诈勒索罪构成要件，故关于辩护人的此点辩护意见，不予采纳。 五、赌博罪 1、2011年1月中旬至1月20日，被告人吴永春在会昌县中村乡半溪村其自家老屋内，与被告人吴吉从、吴新卫及吴吉伟（已死亡）等人共同或部分人合股做庄，采取轮流摇骰子、收发赌资的方式进行“钓虾公”赌博，吸引本地及周边村民参赌，参赌人员少则十几人，多则二三十人。 原审判决认定上述事实的证据有：立案决定书、取保候审决定书、收取保证金通知书、没收保证金通知书、解除取保候审通知书、撤案决定书等文书复印件，受案登记表、行政处罚决定书等复印件、补充说明，扣押物品清单，证人吴某10、吴某11、吴某12、吴某13、吴某14、吴某15、吴某16、刘某3、钟某、吴某17、吴某18、吴某19、廖某、吴某20的证言，被告人吴吉从、吴永春、吴新卫、同案人吴吉伟的供述等。 关于被告人吴吉从、吴永春辩解其未参与赌博的意见，经查，在案证人吴某10、吴某11、吴某12等证言均证实被告人吴永春在坐庄、摇骰子，证人吴某13、吴某20证言证实被告人吴吉从坐了庄，故关于被告人吴吉从、吴永春的此点意见，不予采纳。 关于被告人吴吉从、吴永春、吴新卫的辩护人提出的本起犯罪已过追诉期限的辩护意见。经查，本起犯罪于2011年1月20日立案侦查，次日被告人吴永春被取保候审，2013年8月6日被解除取保候审，同日该案件被撤销。被告人吴永春于2011年1月21日被取保候审，而取保候审期限最长不能超过十二个月，故自2011年1月20日至2012年1月19日期间，该案处于合法的刑事侦查程序中。而本起犯罪追诉期限为五年，追诉期限至2017年1月18日止，被告人吴吉从于2014年再次犯赌博罪、被告人吴永春于2016年再次犯赌博罪，故被告人吴吉从、吴永春在追诉期内又犯罪，则本起犯罪诉讼时效中断，追诉时效自后罪成立之日起重新计算，故辩护人的此点辩护意见，不予采纳。对于本起犯罪曾于2013年8月6日因情节显著轻微、危害不大不认为是犯罪而被撤销案件，原审法院认为，公诉机关当庭出示的本起犯罪的相关证据足以证明被告人吴吉从、吴永春、吴新卫的行为符合赌博罪的构成要件，对公安机关立案后又撤销案件，检察机关经审查认为撤销案件不当的，应当发出纠正违法通知书通知公安机关予以纠正，故公诉机关将本起犯罪提起公诉，符合法律规定，对有罪的人亦应当予以刑事追诉，辩护人的此点辩护意见，与法律规定不符，不予采纳。 2、2014年10月初至10月23日，被告人吴吉从、吴新卫及吴吉伟在会昌县中村乡圩镇吴清海房子内，采取吴吉伟坐庄、被告人吴新卫收钱、被告人吴吉从有时接庄的方式进行钓虾公赌博，吸引本地及周边村民参赌，每人参赌人员少则十余人，多则二三十人。 原审判决认定上述事实的证据有：提讯证、拘留证、拘留通知书、取保候审决定书、收取保证金通知书、释放通知书、释放证明等文书复印件、没收保证金通知书、缴款凭证复印件，扣押清单，归案说明，办案说明，行政处罚相关材料复印件，证人黄某、金某2、吴水金、吴某21、罗某1、罗某2、罗某3、曾某4、梁某、曾某5、吴某22、吴某23、卢某、蓝某、罗某4、朱某、吴某24、吴永春、郑某、吴某25的证言，被告人吴吉从、吴新卫、同案人吴吉伟的供述等。 关于被告人吴吉从辩解其未坐庄的意见，经查，证人曾某4、吴某23、吴某24证言、被告人吴新卫供述、同案人吴吉伟供述均能证实被告人吴吉从坐了庄，故被告人吴吉从的此点辩解，不予采纳。 关于被告人吴吉从、吴新卫辩护人提出的本案已由公安机关撤销案件作行政处罚不应再追究被告人刑事责任。原审法院认为，公诉机关当庭出示的本起犯罪的相关证据足以证明被告人吴吉从、吴新卫犯赌博罪，对公安机关立案后又撤销案件，检察机关经审查认为撤销案件不当的，应当发出纠正违法通知书通知公安机关予以纠正，故辩护人的此点辩护意见，不予采纳。 3、2016年10月29日至10月30日，被告人吴水春在会昌县中村乡半溪村吴洪生租住房子内坐庄钓虾公赌博；2016年10月31日，被告人吴吉从、吴水春、吴永春采取轮流坐庄、摇骰子的方式进行钓虾公赌博，吸引本地及周边村民参赌，每天参赌人员在二三十人左右。 原审判决认定上述事实的证据有：拘留证、取保候审决定书、释放通知书、收取保证金通知书等文书，归案情况说明，证明、往来结算票据、一般缴款书，检查笔录，证人吴某26、饶某1、汪某、王某、杨某、俞某、饶某2、饶某3、蓝某证言，被告人吴吉从、吴水春、吴永春供述等。 关于被告人吴吉从及其辩护人、被告人吴永春提出的未坐庄的意见，经查，证人王某、杨某、饶某2、饶某3、蓝某证言均证实被告人吴吉从、吴永春坐了庄，故被告人吴吉从及其辩护人、被告人吴永春的此点辩护意见，不予采纳。 另查明，被告人李剑峰因盗窃罪于2003年8月6日被会昌县人民法院判处有期徒刑七个月；2005年1月31日因敲诈勒索罪、寻衅滋事罪判处有期徒刑二年；2010年9月17日因寻衅滋事罪被判处拘役六个月，缓刑一年。被告人罗城发于2016年10月20日因抢劫罪被汕头市金平区法院判处有期徒刑十个月，2016年11月14日刑满释放。 还查明，被告人吴水金于2018年12月27日自行至会昌县公安局治安大队投案。被告人李剑峰、吴水春于2018年10月9日自行至会昌县公安局治安大队投案。被告人吴永春于2018年12月17日接会昌县公安局治安大队电话通知后主动到案。被告人吴春文于2019年3月27日主动至会昌县公安局治安大队投案。 原审判决认定上述事实的证据有：被告人基本情况，前科材料、补充说明，归案情况说明，火化证明，冻结资金情况说明等。 原审法院认为，被告人吴吉从逞强耍横，组织、指挥他人持凶器恐吓他人三次；被告人李剑峰逞强耍横，参与持凶器恐吓他人二次；被告人吴水春、吴永春、罗城发、吴水金、吴春文逞强耍横，参与持凶器恐吓他人一次；以上被告人的行为均已构成寻衅滋事罪。被告人吴吉从、吴水春、李剑峰违反矿产资源法规定，非法采矿获利532151元，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪；被告人吴吉从多次故意毁坏他人财物，情节严重，其行为已构成故意毁坏他人财物罪；被告人吴吉从以非法占有为目的，敲诈勒索他人钱财13650元，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪；被告人吴吉从、吴水春、吴永春、吴新卫以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。 被告人吴吉从系犯罪集团首要分子，被告人吴水春、李剑峰、吴永春、罗城发在犯罪集团的犯罪活动中起主要作用，系主犯；被告人吴水金、吴春文、吴新卫起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。 被告人李剑峰因盗窃罪于2003年8月6日被判处有期徒刑七个月，2005年1月31日因敲诈勒索罪、寻衅滋事罪判处有期徒刑二年，2010年9月17日因寻衅滋事罪被判处拘役六个月，缓刑一年。被告人李剑峰具有前科，酌情从重处罚。被告人罗城发于2016年10月20日因抢劫罪被汕头市金平区法院判处有期徒刑十个月，2016年11月14日刑满释放。被告人罗城发于前罪刑满释放五年内再次故意犯罪，系累犯，应当从重处罚。 被告人吴水金、李剑峰、吴水春、吴永春、吴春文经侦查机关电话通知后主动到案，可视为自动投案，五被告人在归案后如实供述了基本犯罪事实，系自首，可从轻处罚。被告人吴吉从、罗城发、吴新卫归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。 被告人吴吉从、吴新卫因2014年10月23日晚赌博被处于行政拘留15日，罚款3000元，该次行政拘留及罚款可折抵刑期及罚金；被告人吴水春于2017年4月14日因拒不执行会昌县环保局责令其停止生产海绵铜决定被行政拘留十日，该次行政拘留可折抵刑期。 原公诉机关关于各被告人的量刑建议符合法律规定，予以采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第二款、第二百七十五条、第三百四十三条、第二百七十四条、第三百零三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十五条、第六十四条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，作出如下判决：一、被告人吴吉从犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人币一万元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；总和刑期十二年，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币十四万元。二、被告人李剑峰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；总和刑期六年六个月，决定执行有期徒刑六年，并处罚金十万元。三、被告人吴水春犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；总和刑期五年八个月，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十一万元。四、被告人罗城发犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。五、被告人吴永春犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；总和刑期十六个月，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。六、被告人吴新卫犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。七、被告人吴水金犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。八、被告人吴春文犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。九、继续追缴被告人吴吉从、吴水春、李剑峰非法采矿违法所得合计532151元；追缴被告人吴吉从敲诈勒索违法所得13650元发还被害人邱某1。 上诉人吴吉从提出，其不构成赌博罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪。其有坦白情节。 其辩护人提出，吴吉从不构成非法采矿罪、敲诈勒索罪。参与的第三起寻衅滋事不构成犯罪。本案不是恶势力犯罪集团犯罪。 上诉人李剑峰提出，其不是恶势力犯罪集团成员。认定其非法采矿的金额和时间与事实不符，其只参加了2018年1月至6月，涉案金额为229423元。其有自首情节。 其指定辩护人提出，李剑峰不构成非法采矿罪、寻衅滋事罪，李剑峰不是恶势力犯罪集团成员。 上诉人吴水春提出，其仅构成赌博罪，对寻衅滋事罪、非法采矿罪有异议。其不是恶势力犯罪集团主犯。 其指定辩护人提出，吴水春不构成寻衅滋事罪、非法采矿罪。吴水春不是恶势力犯罪集团主犯。 原审被告人罗城发及其指定辩护人提出，罗城发不是累犯，希望二审法院从轻处罚。 江西省会昌县人民检察院的抗诉意见是会昌县人民法院认定被告人罗城发累犯错误，但是量刑适当。 江西省赣州市人民检察院出庭意见是认定被告人罗城发累犯错误，但是量刑适当。原审法院认定各原审被告人定罪准确，量刑适当。 江西省赣州市人民检察院庭后提交了赣州市自然资源局出具《关于收集水源提炼海绵铜是否属采矿行为的意见》一份，证明矿山排放的水源主要包括采矿废水和选矿废水，不论是采矿废水和选矿废水都必须达标排放。如果在选矿废水排放之前收集的水源提炼海绵钢，仍属选矿生产的一部分，应界定为采矿行为；废水排放之后收集的水源提炼海绵铜的行为，不属于采矿行为。提交了会昌县自然资源局出具《红山铜矿周边提炼海绵铜现场勘测情况》一份，证明红山铜矿有V1和V2两个采场，分别有1号排土场和2号排土场。经查询，红山铜矿V2采场和2号排土场下面的海绵铜提炼点（原吴吉从海绵铜提炼点）在红山铜矿采矿权范围内。红山铜矿两个排土场堆放的土、石未经红山铜矿选矿加工提炼。红山铜矿V2采场和2号排土场下面的海绵铜提炼点(原吴吉从海绵铜提炼点)的水源是经雨水冲刷或山泉冲刷从红山铜矿V2采场和2号排土场流出来的水源。 上诉人吴吉从、李剑峰、吴水春及其辩护人对赣州市自然资源局、会昌县自然资源局出具的材料进行了质证。上诉人吴吉从、李剑峰、吴水春对以上两份证据均有异议，认为其行为不构成非法采矿罪。上诉人李剑峰、吴水春的指定辩护人对上述材料客观性、真实性存疑，认为不具有合法性。上诉人吴吉从的辩护人认为赣州市自然资源局出具《关于收集水源提炼海绵铜是否属采矿行为的意见》既不是书证、证人证言也不是鉴定意见。会昌县自然资源局出具《红山铜矿周边提炼海绵铜现场勘测情况》不具有证明力，不能作为定案根据。 本院经审理查明：自2012年开始，上诉人吴吉从伙同上诉人吴水春、李剑峰在会昌县中村乡红山铜矿1号矿渣堆放点，利用该矿区上游渗水、尾水，非法提炼海绵铜，获取巨额非法利益。为达到长期独占水源，上诉人吴吉从纠集李剑峰、吴水春、吴永春、罗城发、吴水金、吴春文对中村乡非法提炼海绵铜的其他村民实施寻衅滋事、故意毁坏财物等违法犯罪活动，为非作恶，形成了恶势力。2010年以来，上诉人吴吉从伙同上诉人吴新卫、上诉人吴水春、吴永春等人在会昌县中村乡圩镇、半溪村等地进行赌博活动，吸引本村及周边村民参赌。2017年4月14日，上诉人吴水春因拒不执行会昌县环保局的决定，继续无证排放污染物被会昌县公安机关决定行政拘留十日。2018年8月，上诉人吴吉从因非法收集海绵铜被会昌县生态环境执法大队查处。其他查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经质证，具有合法性、客观性、关联性，本院予以确认。 针对控辩双方的争议焦点，根据本院审理查明的事实、证据及法律规定，本院综合评判如下： 一、关于上诉人吴吉从、李剑峰、吴水春是否构成非法采矿罪的问题。 经查，赣州市自然资源局出具的《关于收集水源提炼海 绵铜是否属采矿行为的意见》、会昌县自然资源局出具的《红山铜矿周边提炼海绵铜现场勘测情况》具有客观性、合法性，但与本案其他在案证据不能形成完整证据链证明上诉人吴吉从、李剑峰、吴水春的行为构成非法采矿罪。根据现有在案证据，上诉人吴吉从、李剑峰、吴水春收集废水提炼海绵铜的行为不构成非法采矿罪。但上诉人吴水春曾因非法提炼海绵铜被行政拘留，上诉人吴吉从因非法提炼海绵铜被查处，因此，上诉人吴吉从、李剑峰、吴水春提炼海绵铜的行为可以认定为违法行为，对其违法所得532151元应予追缴。 二、关于本案是否构成恶势力犯罪集团的问题。 经查，恶势力犯罪集团是符合犯罪集团法定条件的恶势力犯罪组织，其特征表现为：有三名以上的组织成员，有明显的首要分子，重要成员较为固定，组织成员经常纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。本案不符合恶势力犯罪集团的条件。但本案符合包括纠集者在内，至少应有2名相同的成员2年之内在一定区域或者行业内多次参与实施违法犯罪活动，可以认定为恶势力。 三、关于原审被告人罗城发是否系累犯的问题。 经查，原审被告人罗城发因2015年12月实施了抢劫行为，于2016年10月20日被汕头市金平区人民法院以抢劫罪被判处有期徒刑十个月，而本案中原审被告人罗城发犯寻衅滋事罪时间是在2014年8月，寻衅滋事的犯罪时间在抢劫罪之前，不符合累犯的构成条件，因此原审被告人罗城发不构成累犯。 四、关于上诉人吴吉从及其辩护人提出，吴吉从不构成赌博罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪；上诉人李剑峰指定辩护人提出，李剑峰不构成寻衅滋事罪；上诉人吴水春及其指定辩护人提出，吴水春不构成寻衅滋事罪的上诉理由、辩护意见。经查，上述上诉理由、辩护意见均与查明的事实、证据及法律规定不符，不予支持。 本院认为，上诉人吴吉从、李剑峰、吴水春及原审被告人吴永春、罗城发、吴水金、吴春文逞强耍横，持凶器恐吓他人，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。上诉人吴吉从多次故意毁坏他人财物，情节严重，其行为已构成故意毁坏他人财物罪。上诉人吴吉从以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物，数额较大，其行为构成敲诈勒索罪。上诉人吴吉从及原审被告人吴水春、吴永春、吴新卫以营利为目的，聚众赌博，其行为均构成赌博罪。上诉人李剑峰具有前科，酌情从重处罚。上诉人李剑峰、吴水春及原审被告人吴水金、吴永春、吴春文自动投案，在归案后如实供述了主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人吴吉从、原审被告人罗城发、吴新卫归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人吴吉从、吴水春、原审被告人吴永春犯数罪，依法应当并罚。上诉人吴吉从、原审被告人吴新卫因2014年10月23日晚赌博被拘留29日，罚款3000元，该次拘留及罚款可折抵赌博罪刑期及罚金。原审判决对原审被告人吴新卫刑期计算错误，应予纠正，刑期起止时间自原审被告人吴新卫被逮捕之后起计算。上诉人吴水春因2016年10月赌博被拘留31天，该次拘留可折抵赌博罪刑期。原审判决认定原审被告人罗城发累犯错误，对其量刑可以在一审判决基础上从轻处罚。原审被告人吴永春、吴新卫、吴水金、吴春文定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二百七十五条、第二百七十四条、第三百零三条、第二十五条、第六十七条、第六十四条、第六十九条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、维持江西省会昌县人民法院（2019）赣0733刑初70号刑事判决第一项被告人吴吉从犯寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、赌博罪的定罪量刑部分，第二项被告人李剑峰犯寻衅滋事罪定罪量刑部分，第三项被告人吴水春犯寻衅滋事罪、赌博罪定罪量刑部分，第四项被告人罗城发犯寻衅滋事罪定罪部分，第五项、第六项、第七项、第八项、第九项，即一、被告人吴吉从犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人币一万元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人李剑峰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。三、被告人吴水春犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人罗城发犯寻衅滋事罪。五、被告人吴永春犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；总和刑期十六个月，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。六、被告人吴新卫犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。七、被告人吴水金犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。八、被告人吴春文犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。九、继续追缴被告人吴吉从、吴水春、李剑峰非法采矿违法所得合计532151元；追缴被告人吴吉从敲诈勒索违法所得13650元发还被害人邱某1。 二、撤销江西省会昌县人民法院（2019）赣0733刑初70号刑事判决第一项被告人吴吉从非法采矿罪定罪量刑部分及合并执行部分、第二项被告人李剑峰非法采矿罪定罪量刑部分及合并执行部分、第三项被告人吴水春非法采矿罪定罪量刑部分及合并执行部分，第四项被告人罗城发所处寻衅滋事罪的量刑部分，即一、被告人吴吉从犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；总和刑期十二年，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币十四万元。二、被告人李剑峰犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；总和刑期六年六个月，决定执行有期徒刑六年，并处罚金十万元。三、被告人吴水春犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；总和刑期五年八个月，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十一万元。四、被告人罗城发判处有期徒刑一年六个月。 三、上诉人（原审被告人）吴吉从犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人币一万元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。总和刑期八年六个月，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月9日起至2026年9月9日止，已抵减先行羁押的29天。罚金自本判决生效后三十日内缴纳，罚款3000元可予抵减罚金。） 四、上诉人（原审被告人）李剑峰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月10日起至2021年10月8日，已抵减先行羁押的1天。） 五、上诉人（原审被告人）吴水春犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。总和刑期二年二个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月9日起至2020年9月7日止，已抵减先行羁押的31天。罚金自本判决生效后三十日内缴纳。） 六、上诉人（原审被告人）罗城发犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月12日起至2020年6月10日止，已抵减先行羁押的1天。） 本判决为终审判决。 审 判 长  曾小育 审 判 员  李 平 审 判 员  徐 操 二〇二〇年四月三日 代理书记员  曹菁秦 代理书记员  赖玉平