四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终21146号 上诉人（原审原告）：何天明，男，1966年1月11日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 被上诉人（原审被告）：成都金房物业集团有限责任公司，住所地四川省成都市金牛区金房苑北路1号4-4-101号。 法定代表人林：林瑶。 委托诉讼代理人：宋曦，男，1984年5月29日出生，汉族，住成都市高新区,系公司员工。 上诉人何天明因与被上诉人成都金房物业集团有限责任公司（以下简称金房公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初9679号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何天明上诉请求：1.确认何天明与金房公司2017年３月13日至2018年10月23日存在事实劳动关系；2.金房公司向何天明支付代通知金2600元；3.金房公司向何天明支付违法解除劳动关系赔偿金5200元；4.金房公司向何天明支付未书面订立劳动合同的双倍工资差额28600元（11个月×2600元/月）；5.金房公司向何天明支付节日加班工资6455元（2600元/月÷21.75天）×18天×300％）；6.金房公司向何天明支付延时工资45186元（2600元/月÷21.75天÷８）×4小时×26天×19个月×150％＋（2600／月÷21.75天÷８）×4小时×10天×150％；7.金房公司向何天明支付未休年假的工资3586元（2600元／每月÷21×5天×300％）；8.金房公司向何天明支付竞业保密补偿金8400元（3个月工资）。事实和理由：何天明从2017年3月13日入职金房公司下属项目星立方物业中心工作至今。2019年2月15日下午获知，金房公司于2018年10月23日已撤除星立方物业中心项目，成立了新公司，经协商未果，星立方物业中心主管廖登云（项目经理）于2019年2月15日晚班通知何天明停止工作。金房公司作为国家物业管理一级资质企业，欺压劳动者，逃避法律责任，制定霸王条款，损害劳动者权益，未订立书面合同，违规未购买社保，应当承担相应责任。 金房公司辩称，何天明提到新的分公司和总公司关系问题，对何天明工作没有影响；关于书面劳动合同，何天明开始说是本人签的，后来说是主管强迫签的；何天明主张一直在公司工作不认可，我们曾短信通知过他，但他并未来上班，更不可能2020年还在公司上班；何天明的相关主张没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。 何天明向一审法院起诉请求：1.确认何天明与金房公司2017年３月13日至2018年10月23日存在事实劳动关系；2.金房公司向何天明支付代通知金2600元；3.金房公司向何天明支付违法解除劳动关系赔偿金5200元；4.金房公司向何天明支付未书面订立劳动合同的双倍工资差额22800元（11个月×2600元/月）；5.金房公司向何天明支付节日加班工资6455元（2600元/月÷21.75天）×18天×300％）；6.金房公司向何天明支付延时工资45186元（2600元/月÷21.75天÷８）×4小时×26天×19个月×150％＋（2600／月÷21.75天÷８）×4小时×10天×150％；7.金房公司向何天明支付未休年假的工资1857元（2600元／每月÷21×5天×300％）；8.追究金房公司隐瞒事实真相、虚假陈述的刑事责任。 一审法院认定事实：2017年3月13日，何天明与金房公司建立劳动关系，为金房公司星立方物业服务项目的保安员。2017年3月13日，何天明向金房公司出具了《员工入职承诺书》，其上载明：“经服务中心的培训和实习后，现基本能胜任夜班保安员的工作。承诺做到以下事项：一、……；八、本人要求自己解决社保关系，公司应缴纳的社保费本人领取。”2017年3月14日，金房公司（甲方）与何天明（乙方）签订了《劳动合同》，约定：“合同期限自2017年3月14日起至2020年3月13日止，乙方同意从事秩序维护岗位工作。工作地点：成都市青羊区光华南三路89号（星立方），实行综合计算工时工作制。乙方在合同期内实行集中工作、集中休息、以劳动行政部门批准的周期（周、月、季或年）综合计算工作时间，综合计算后超出法定标准工作时间的，甲方应按延长工作时间的规定支付乙方延长工作时间工资。实行月工资为1500元。若因不可抗拒撤场或不服从甲方工作安排此合同自行终止。”2019年2月18日，2019年5月27日，何天明向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，何天明提出的仲裁申请事项与本案诉讼请求第1至7项一致。2019年6月13日，成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会作出成金劳人仲委裁字（2019）第125号《仲裁裁决书》，裁决如下：“一、2017年3月13日至2018年10月23日期间何天明与金房公司之间存在劳动关系；二、金房公司在本裁决书生效之日起十日内向何天明支付2018年2月19日至2018年10月23日期间法定休假日加班工资1189元、2018年1月1日至2018年10月23日期间未休年休假工资601元，共计1790元；三、驳回何天明其他仲裁请求。”何天明对《仲裁裁决书》不服，遂在法定期限内诉至一审法院。 另查明，2018年7月1日前，成都市最低工资标准为1500元/月。2018年7月1日开始，成都市最低工资标准为1780元。金房公司持有的何天明的工资表上均有何天明的签字，工资表显示的工资构成为基本工资1500元(2018年7月开始为1780元)、社保补贴及每月500元至1100元的加班工资。 庭审中，何天明述称：“因为2018年10月23日后金房公司已经撤场，所以2018年10月23日后金房公司与何天明没有劳动关系。因为金房公司撤场，终止劳动关系没有遣散费，所以要求金房公司支付代通知金。因为金房公司先撤场，后来何天明在金房公司青羊分公司工作，试用期3个月，通知何天明不签合同就滚蛋，所以金房公司违法解除劳动关系。廖登云（音）在2019年2月15日对何天明说：不签劳动合同就滚蛋。何天明上班到2019年2月24日。何天明主张的法定节假日加班18天是指：2017年4月4日清明节；2017年5月1日劳动节；2017年5月30日端午节；2017年10月1日、2日、3日国庆节、2017年10月4日中秋节；2018年1月1日元旦节；2018年2月15日、16日、17日春节；2018年4月5日清明节；2018年5月1日劳动节；2018年6月18日端午节；2018年9月24日中秋节；2018年10月1日、2日、3日国庆节。何天明要求支付的未休年休假工资是从2018年3月14日折算到2018年10月23日。”金房公司述称：“金房公司的工资表上载明的加班工资均为延时加班工资。金房公司没有与何天明解除劳动关系，也没有向何天明发出过解除劳动关系通知。何天明没有向金房公司发出过解除劳动关系通知。何天明上班到2019年2月14日，2019年2月15日至2019年2月20日休假，2019年2月21日开始没有上班。”金房公司向一审法院出示的考勤表显示何天明在以下法定节假日上班：“2017年4月4日清明节；2017年5月1日劳动节；2017年10月1日、2日、3日国庆节、2017年10月4日中秋节；2018年2月15日、16日、17日春节；2018年5月1日劳动节；2018年9月24日中秋节；2018年10月1日、2日、3日国庆节。” 一审法院认为，何天明请求判令确认2017年3月13日至2018年10月23日何天明与金房公司存在劳动关系，因金房公司对2017年3月13日至2018年10月23日期间双方存在劳动关系的事实不持异议，劳动仲裁裁决确认2017年3月13日至2018年10月23日何天明与金房公司存在劳动关系后，金房公司也未向法院起诉，故本院确认2017年3月13日至2018年10月23日何天明与金房公司存在劳动关系。何天明主张2018年10月23日后金房公司已经撤场，所以2018年10月23日后金房公司与何天明没有劳动关系。就何天明的该主张，因劳动关系的解除应以解除劳动关系的通知到达对方时为准，而何天明未向一审法院举证证明金房公司通知了何天明解除、终止劳动关系，且何天明自认自己上班到2019年2月24日，何天明应承担举证不能的后果，一审法院对何天明的该主张不予认定。何天明请求判令金房公司支付何天明代通知金2600元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定，因金房公司向何天明支付代通知金的前提是金房公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条中的理由合法解除与何天明的劳动合同，而金房公司并未以《中华人民共和国劳动合同法》第四十条中的理由向何天明提出解除劳动合同，且何天明也认为金房公司为违法解除劳动合同，而非依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条合法解除的劳动合同，故何天明的该请求没有事实依据，一审法院不予支持。何天明请求判令金房公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金5200元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，因何天明未向一审法院举证证明金房公司通知了何天明解除劳动关系，何天明应承担举证不能的后果，何天明的该项请求没有事实依据，一审法院不予支持。何天明请求判令金房公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额22800元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，因金房公司与何天明签订了书面劳动合同，何天明的该请求没有事实依据，故一审法院不予支持何天明的该项诉讼请求。何天明请求判令金房公司支付法定节假日加班工资6455元，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，因何天明于2019年2月18日才申请劳动仲裁，何天明在2018年2月19日之前的法定节假日加班工资已经超过了仲裁时效，即使何天明在法定节假日加班，且金房公司未安排调休，金房公司也仅需向何天明支付劳动仲裁时效期限内即2018年2月19日后的法定节假日工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，因何天明向一审法院出示的《值班及交接班记录表》《秩序维护队巡逻记录表》上没有金房公司的印章或金房公司认可的管理人员的签字，且也未显示何天明在金房公司出示的考勤表载明的工作时间外加班，故一审法院按金房公司出示的考勤表认定何天明的加班情况，在劳动仲裁时效期间内，何天明在2018年5月1日劳动节、2018年9月24日中秋节、2018年10月1日、2日、3日国庆节加班。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，因劳动仲裁委裁决金房公司支付前述法定假日共计5天的加班费后，金房公司未向一审法院起诉，应视为金房公司同意向何天明支付前述5天的加班工资，何天明的加班工资基数应按双方劳动合同约定的工资标准计算，但不应低于成都市最低工资标准，2018年7月1日前，成都市最低工资标准为1500元/月，2018年7月1日开始，成都市最低工资标准为1780元，故金房公司应支付何天明的法定节假日加班工资为1189元（1500元÷月计薪日21.75天×1天×300%+1780元÷月计薪日21.75天×4天×300%）。何天明请求判令金房公司向何天明支付延时加班工资45186元。就何天明的该诉讼请求，其中何天明关于2018年2月19日之前的延时加班工资的请求已经超过了仲裁时效，而2018年2月19日开始的延时加班工资问题，根据《工资支付暂行规定》第十三条第三款“经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资”的规定，因何天明的岗位实行综合计算工时制，何天明出示的证据不能证明其每天上班的时间，不能证明其是在不休息的情形下连续上班12小时，也不能证明综合计算何天明的工作时间后，究竟超过了多少法定标准工作时间，何天明应承担举证不能的后果，同时，何天明每月的工资表均有加班工资一项，何天明在工资表上签名应视为何天明与金房公司就延时加班工资金额达成了一致意见，故何天明的该项请求没有事实依据，一审法院不予支持。何天明请求判令金房公司支付未休年休假工资1857元（何天明自认为应从2018年3月14日折算到2018年10月23日），根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”、第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”的规定，因何天明在2018年3月13日工作满1年，2018年3月13日开始的工作时间可以折算未休年休假工资，虽金房公司支付了何天明工作当天的工资，但金房公司未举证证明安排了何天明休2018年的年休假，也未举证证明支付了何天明2018年的未休年休假工资，金房公司应承担举证不能的后果，故金房公司应支付何天明2018年3月13日开始折算至2018年12月31，共计将293天（18天+30天+31天+30天+31天+31天+30天+31天+30天+31天）折算后的未休年休假工资，金额为605.28元（293天÷365天×5天×1640元/月÷21.75天×200%）。虽何天明自认为未休年休假工资只需从2018年3月14日折算到2018年10月23日，但因在折算未休年休假工资时当年时间不能分割折算，且何天明也是要求按5天计算未休年休假工资，故金房公司应向何天明全部支付该605.28元。关于何天明2019年的未休年休假工资，因何天明未起诉，故一审法院不作处理。关于何天明要求追究金房公司隐瞒事实真相、虚假陈述的刑事责任的诉讼请求，该请求不属于民事案件审理范围。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、《工资支付暂行规定》第十三条第三款之规定，判决：一、2017年3月13日至2018年10月23日期间，金房公司与何天明存在劳动关系；二、金房公司于判决书生效之日起十日内向何天明支付法定节假日加班工资1189元、未休年休假工资605.28元，共计1794.58元；三、驳回何天明的其他诉讼请求。案件受理费10元，简易程序减半收取5元，由何天明负担。 二审中，当事人没有提交新的证据，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：何天明相关诉讼请求应否予以支持。对此，本院综合评述如下： 首先，何天明在二审中增加部分诉讼请求和变更部分诉讼请求，金房公司并不认可，经调解也未达成一致，按法律规定不属二审审理范围，故对何天明二审中新增和变更的诉讼请求，本院不予审查。 其次，何天明主张的相关事实，在二审中并未提交新的证据，经本院审理也未查明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由何天明承担不利的后果。 再次，何天明在二审中主张的事实和法律依据基本上与一审一致，一审法院已逐项详细进行评述，本院均予以认可，故在此不再赘述。 综上所述，何天明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由何天明负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈良谷 审判员  付冬琦 审判员  孙 睿 二〇二〇年四月十五日 书记员  张兴巧