浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1718号上诉人（原审原告）：上海凯顺市政建设工程有限公司温州分公司，住所地浙江省温州市瓯海区新桥街道卧云南苑7幢301室，统一社会信用代码91330304MA2850P63A。责任人：张玉国。委托诉讼代理人：黄茜茜、苏彩权，北京盈科（温州）律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：张景，男，1980年1月1日出生，汉族，住山东省定陶县。法定代理人：冉金娥，系被上诉人妻子，1983年6月19日出生，汉族，住山东省定陶县。上诉人上海凯顺市政建设工程有限公司温州分公司（以下简称上海凯顺公司）与被上诉人张景劳动争议一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院作出的（2019）浙0304民初5839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。本案经评议，现已审理终结。上诉人上海凯顺公司上诉请求：请求撤销原判，改判支持上海凯顺公司的一审诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。1.原判认定双方建立事实劳动关系错误。张景当时为了赚钱贴补家用，找到同为老乡的张玉国寻求帮助，主动要求来温州提供劳务。后张景受雇提供劳务，为张玉国开车。后上海凯顺公司于2015年10月13日成立，张玉国为公司负责人。张玉国身份变化，并不会导致张景提供劳务性质的变化，张景仍仅从事司机劳务工作。无论是劳动关系还是劳务关系，都存在雇主对工作上的合理安排，张景的工作方式和时间是由提供劳务内容的性质决定的，并不能单纯认为由负责人张玉国决定，进而直接推导为张景受上海凯顺公司的劳动管理和安排。一审认定双方之间存在劳动管理缺乏事实依据。且张景提供的劳务内容本身，也不是上海凯顺公司业务必要组成部分。双方不具备劳动关系成立的要素，不能认定为事实劳动关系。2.原判以录音认定张景从事班组长工作不符合客观实际。录音是片段截取并非完整录音，且张景未能当庭提供、播放录音原件，其真实性、合法性存疑，不应予以采纳。张景提供的劳务仅是为张玉国开车，而张景法定代理人主张张景所有活都干，显然有违常理。3.张景是定陶区交通局的事业编制人员，依法不具备再与其他用人单位建立劳动关系的主体资格，双方依法不存在劳动关系。根据法院依法调取的两份证据显示，张景自1997年至今是菏泽市定陶区交通局在职事业编制员工，同时享受事业机关保险待遇。其法定代理人冉金娥亦认可交通局按月支付工资报酬，张景生病期间也多次使用交通局缴纳的医保进行报销。虽然冉金娥辩称该局每月仅发放数百元生活补助，但其陈述显然不属实。根据《公务员法》第五十三条、第一百零六条之规定，张景作为事业编制在职人员，依法不能再与其他企业建立劳动关系。定陶区交通局系属行政机关或具有公共事务管理职能的事业单位，其自身的公共属性决定在职人员依法不存在退养或双重劳动关系的情形。事业单位编制人员与事业单位系属人事关系，不同于普通企业劳动者，其工作性质本身具有公共属性。张景作为事业编制人员，如果在任职期间与其他单位建立劳动关系，显然严重侵害公共利益。无论从司法层面，还是国家政策层面，均明确禁止此种以不劳而获方式获取国家纳税人钱款的行为。据此，在张景与定陶区交通局保持人事关系的同时，本案双方依法不存在劳动关系。4.原判认定张景于2015年8月至2016年12月在定陶区交通局处于离岗期间，缺乏证据证明。根据上海凯顺公司提供的两份证明可知，张景至今仍是定陶区交通局在职职工，并不存在离（下）岗的情况。而张景提供的证明在后，明显与依法调取的证据矛盾，不应予以采信。假设张景存在离（下）岗的情况，定陶区交通局必然会有关于张景要求离（下）岗的申请或审批的相关手续，并依法有与该局签订离（下）岗协议，而张景均无法向法院提供有效证据予以证明，显然不足以证明其主张。被上诉人张景辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。上海凯顺公司一审诉讼请求：判决上海凯顺公司与张景于2015年8月28日至2016年12月1日期间不存在劳动关系。一审法院认定事实如下：上海凯顺公司成立于2015年10月13日，经营范围为为总公司承接业务，张玉国系负责人。张景于2015年8月28日受聘于张玉国，后在上海凯顺公司处从事司机、班组组长工作，工作由张玉国安排，工资由张玉国发放。2016年12月，张景从上海凯顺公司离职，双方解除劳动关系。2019年4月，张景向仲裁委申请仲裁，请求裁令：确认双方于2015年4月至2016年12月期间存在劳动关系。2019年6月25日，仲裁委作出浙温瓯海劳人仲案[2019]151号仲裁裁决书，裁决：确认双方于2015年8月28日至2016年12月1日期间存在劳动关系。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》的规定，配偶为无民事行为能力或者限制民事行为能力成年人的第一顺序监护人，是其法定代理人。张景患有认知功能障碍疾病，系智力贰级残疾、多重壹级残疾人，民事行为能力受限，依法由其法定代理人代理实施民事法律行为。冉金娥系张景的配偶，以法定代理人的名义参与仲裁和本案诉讼，于法有据；上海凯顺公司的相应主张原判不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据审理查明的事实，上海凯顺公司的负责人张玉国在与冉金娥的电话通话中认可张景受其安排从事班组组长工作，上海凯顺公司在法庭审理中认可张景从事司机工作，亦认可张景的工资由负责人张玉国发放，可见自2015年10月13日上海凯顺公司成立后，张景受上海凯顺公司的劳动管理，从事上海凯顺公司安排的有报酬的劳动，该劳动系上海凯顺公司业务的组成部分，双方的关系符合上述规定，应认定为事实劳动关系；至于上海凯顺公司成立前，因张玉国个人不符合法律、法规规定的用人单位主体资格，也无证据证实张玉国系代表用人单位聘用张景，故无法认定双方之间系劳动关系。关于解除劳动关系的具体日期，上海凯顺公司主张张景自2016年11月9日左右离职，但作为用人单位却未能提供离职证明，应承担举证力后果；结合本案的具体情况，张景主张双方于2016年12月1日解除劳动关系，原判予以认定。对上海凯顺公司主张张景系事业单位人员，不能与其他用人单位建立劳动关系，原判认为，张景虽系山东省菏泽市定陶区交通运输局事业编制人员，但上海凯顺公司提供的该局证明证实该局为张景缴纳社保存在部分欠缴情况；张景陈述该局每月仅发数百元的生活补助，张景提供的该局证明更证实张景于2015年8月至2016年12月处于离岗期间，张景在此情况下至上海凯顺公司就职以维持生计，系行使基本权利，并不违反法律的强制性规定，故上海凯顺公司的相应主张原判不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决如下：确认上海凯顺公司与张景于2015年10月13日至2016年12月1日期间存在劳动关系。本案受理费10元，由上海凯顺公司负担。本院二审审理期间，双方均没有提供证据。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于张景与上海凯顺公司之间是否存在劳动关系。首先，上海凯顺公司认可自公司成立以后张景服务于公司负责人，而非服务于张立国个人，即与张景建立法律关系主体系上海凯顺公司而非张立国；其次，仅就上海凯顺公司认可的张景从事的驾驶员岗位来说，因驾驶员对于一般公司而言，属于辅助性岗位，不能以公司经营范围直接排除驾驶员与公司之间的劳动关系，而应以公司与驾驶员之间的人身隶属、经济隶属等方面综合判断双方之间系劳务关系抑或劳动关系，但对于接受劳动服务一方的上海凯顺公司未能就其主张的劳务关系提供任何的证据，应由其承担举证不能的不利后果；再者，关于张景法定代理人提供的录音证据，虽然该证据存在一定瑕疵，但鉴于张景现无法表达意志的实际，对于张景在上海凯顺公司从事工作的内容，只有上海凯顺公司知晓并能够证实，上海凯顺公司仅就录音证据的形式真实性提出质疑，而未就录音内容的真实性发表任何意见，亦未提供报酬支付等证据，显然对案件事实的查明构成妨碍，故从举证能力和劳动关系倾斜保护之原则考量，一审判决采纳该证据并无明显不当；最后，张景虽为定陶区交通运输局事业编制人员，该局已出具证明证实张景在本案诉争期间为离（下）岗期间，并不影响张景与上海凯顺公司劳动关系的建立。综合上述分析，原判认定张景与上海凯顺公司存在劳动关系正确，本院予以维持。关于劳动关系的解除（终止）时间，一审判决以上海凯顺公司作为用人单位未提供离职证明采纳张景一方的主张符合法律规定，本院亦予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人上海凯顺市政建设工程有限公司温州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄百隆审判员  刘伟达审判员  柯丽梦二〇二〇年四月二十八日书记员  江佳颖附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。