湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终296号上诉人（原审原告）：侯志勇，男，1966年3月7日出生，汉族，农民，住新化县。委托诉讼代理人：袁坤，湖南迪坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冷水江市鼎盛置业有限公司，住所地冷水江市冷新居委会。法定代表人：蔡绍光，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：冷水江市兴安房地产置业有限公司，住所地冷水江市政法路7号。法定代表人：刘兴安，该公司董事长。委托诉讼代理人：伍向红，湖南波月律师事务所律师。上诉人侯志勇因与被上诉人冷水江市鼎盛置业有限公司、冷水江市兴安房地产置业有限公司合同纠纷一案，不服湖南省新化县人民法院（2019）湘1322民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。侯志勇上诉请求：一、撤销湖南省新化县人民法院（2019）湘1322民初99号民事判决、发回重审或者依法改判。二、本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院事实认定错误、适用法律错误。原审法院认定兴安置业公司只对工程价款承担共同支付责任错误。鼎盛置业公司跟兴安置业公司签订的《项目开发和承建合同》是属于合伙法律关系,双方并非单纯的承包施工,同时具有合作开发建房的性质,鼎盛置业公司所有资产登记在兴安置业公司名下,且由其实际控制,到目前为止,兴安置业公司也未按协议与鼎盛置业公司结算,移交剩余资产，鼎盛置业公司跟兴安置业公司签订《项目开发和承建合同》后,兴安置业公司应当对对鼎盛置业公司跟上诉人签订的《解除协议》中约定的债务及利息承担连带责任,如果兴安置业公司超出了其承担范围,其可以向鼎盛置业公司追偿。2、2017年5月6日上诉人与鼎晟置业有限公司签订的《解除协议》,是双方的真实意思的表示。上诉人主张对60万元违约金、材料费按《解除协议》的约定要求支付利息不违反法律的规定。冷水江市鼎盛置业有限公司辩称，一、一审法院认定两被上诉人支付侯志勇工程款250068.25元错误。该工程量未经三方现场认可，系侯志勇单方指定工程结算单位做出。二、冷水江市鼎盛置业有限公司与冷水江市兴安房地产置业有限公司签订《项目开发与承建合同》时，请侯志勇与其商谈项目水电安装施工一事，系单价事宜没有达成一致意见。在与侯志勇签订的《解除协议》中已经明确说明，冷水江市鼎盛置业有限公司在项目收回资金时第一时间支付。但两被上诉人现在尚未进行结算，项目目前亦未竣工验收，故其无力承担、也不能承担损失费60万元。冷水江市兴安房地产置业有限公司辩称：一、《解除协议》、《还款协议》无《水电消防工程安装承包合同》原件予以作证，系侯志勇与冷水江市鼎盛置业有限公司私自串通所为，夸大了工程量，并虚假约定60万元违约金。二、《项目开发与承建合同》并非合伙协议，冷水江市兴安房地产置业有限公司属于垫资承建，垫资款在金日花园项目商品房销售款中收回，无须对冷水江市鼎盛置业有限公司的债务承担连带责任。三、金日花园系烂尾楼工程，政府同意边建边办理手续，上诉人侯志勇主张的工程款及60万元违约金与违约金的利息显失公平。侯志勇向一审法院起诉请求：湖南省新化县人民法院判令：一、由两被告连带清偿原告违约金、材料费600000元及利息564000元（利息暂从2015年1月6日计算至2018年12月16日，后续利息计算至本金清偿之日止）；二、两被告连带清偿原告工程结算款250000元及利息190000元（从2015年10月30日计算至2018年12月30日，后续利息计算至本金清偿之日止）；三、本案诉讼费用及财产保全费、律师费由两被告承担。一审法院认定以下事实：一、双方当事人无争议的事实1、鼎盛置业公司成立于2010年5月12日，经营范围为：在本企业资质许可范围内从事房地产开发、物业管理。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2011年，鼎盛置业公司在冷水江市红日路与政法路交叉口开发鼎盛置业.金日花园楼盘项目。2、2015年1月6日，鼎盛置业公司（甲方）委托原告侯志勇之妻彭春华与湖南民心消防工程有限公司（乙方）签订《鼎盛金日花园消防工程施工合同》，约定由乙方负责甲方开发的鼎盛金日花园项目的消防工程施工，工程造价为：合同总造价，地下室、商业部分为105元/平方米，住宅部分30元/平方米（含税）。（原告与鼎盛置业公司自述，同一天，原告与鼎盛置业公司签订了《水电消防工程安装承包合同》。此后，原告组织资金、人员入场，完成了部分水电预埋施工。施工一段时间后，鼎盛置业公司因资金出现问题，将楼盘开发权整体转让给湖南欣安房地产开发有限公司，自开发权转让后，水电预埋工程原告未再施工。3、2016年7月10日，鼎盛置业公司（甲方）与湖南欣安房地产开发有限公司（乙方）签订《项目开发和承建合同》，约定由甲方将鼎盛置业.金日花园项目开发权转交给乙方，即乙方具有开发权、建设权、营销权、土地使用权，具体由乙方以其名义自主办理土地摘牌、建设手续、施工、营销等事务。基建承包方式：（1）乙方以总包干的形式结算工程款，由乙方垫资建设，按建筑面积1800元/㎡进行结算。工程结算范围以设计蓝图为准，结算款从销售款项中收回。（2）水电增容、电梯、消防、公共部分硬化亮化工程由乙方负责垫资，按照2014《湖南省建筑工程预算基价》等规定、市场造价信息和实际产生费用为依据另行结算，从销售款中收回。《项目开发和承建合同》未对此前原告已施工的水电预埋工程如何处理进行约定。4、2016年9月26日，湖南欣安房地产开发有限公司更名为兴安置业公司。经营范围为：房地产开发经营、房屋出租、自有场地出租。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2018年8月15日，兴安置业公司取得冷水江市政法路与红日路交叉口开发建设的鼎盛置业.金日花园项目商品房预售许可证。2018年9月27日，兴安置业公司取得冷水江市红日路与政法路交叉口（2846.41㎡）（鼎盛置业.金日花园项目）的国有建设用地使用权。5、2018年11月20日，吴克彬出具授权委托书，全权委托原告处理其与鼎盛置业公司、兴安置业公司的债权债务纠纷。2019年5月22日，吴克彬向法院证实，其与原告合伙承包金日花园水电消防工程，工程所有事宜由原告处理。6、一审法院于2019年6月3日下午3时许到鼎盛置业.金日花园项目负一层、负二层、一层、二层（即原、被告所称负一层至三层）现场勘察并制作笔录（视频）附卷。对原告对这几层进行了水电预埋施工的事实，两被告均予认可。对施工面积，原告主张大约为7000㎡，鼎盛置业公司未提出异议，兴安置业公司提出异议，提出负二层为1599.75㎡，负一层为1666.77㎡，一层1292.36㎡，二层1836.4㎡，合计5994.78㎡。对施工的工程款数额，原告及两被告未达成一致意见。现场勘察时组织双方进行调解未果。2019年7月19日，一审法院再次组织双方进行调解，因分歧大亦未达成一致意见。二、双方当事人有争议的事实1、原告与鼎盛置业公司签订的《解除协议》及《还款协议》的效力问题。2017年5月6日、7日，鼎盛置业公司与吴克彬、侯志勇先后签订《解除协议书》（以下简称《解除协议》），协议内容为：2015年1月6日，鼎盛置业公司（甲方）与吴克彬（乙方）签订了《水电消防工程安装承包合同》，签订合同后，乙方按合同要求积极组织资金，按时施工，施工期间，乙方未要求甲方支付任何费用，但甲方因资金链断裂另找新合作伙伴，在乙方不知情的情况下，甲方单独撕毁合同，与新合伙人签订水电消防工程安装承包合同，给乙方及乙方合伙人侯志勇造成巨大的经济损失。乙方多次向甲方提出抗议，要求解决违约一事，均遭到甲方拒绝。现甲方工程早已完成主体，甲乙双方就甲方单独毁约一事达成一致协议，履行此协议后，乙方承诺不会以任何理由向甲方滋事。一、合同签订直接业务费用600000元（利息自合同签订之日起按月息2%进行支付）；二、鼎盛置业.金日花园项目负一层至三层水电管道预埋工程结算款：250068.25元，已结算款利息按月息2%计算，从2015年10月30日起开始计算。以上款项鼎盛置业公司自愿补偿承包人（吴克彬、侯志勇）违约损失费用，所有补偿费用在鼎盛公司收入资金时第一支付将所有违约损失费及利息全部支付给承包人（吴克彬、侯志勇），项目股东签字生效。协议上有鼎盛置业公司股东蔡绍光、杨福田（姜斌华代）签字并加盖鼎盛置业公司公章，原告在鼎盛置业公司持有的《解除协议》上签名。2018年8月13日，鼎盛置业公司与原告签订《解除还款协议》（以下简称《还款协议》），鼎盛置业公司承诺在开盘后，把所有违约损失及利息支付给承包人（吴克彬、侯志勇）。经双方协商，由鼎盛置业公司拿出两套商品房（位置在住宅楼一至六层），一个门面（位置在政法路房屋一楼1#号门面）作为抵押，该抵押物在销售过程中可以由鼎盛公司销售，所得房款用于支付以上工程款，多余部分归鼎盛公司所有，该协议在开盘前及销售过程中绝对保密，吴克彬、侯志勇要予配合，保证该项目顺利开盘销售。蔡绍光、杨福田、姜斌华、原告在协议上签名，并加盖鼎盛置业公司公章。原告认为，双方签订的《解除协议》和《还款协议》系双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，是双方经过结算后认可工程量得出的工程款，违约损失和利息的约定，鼎盛置业公司同意和认可，都是有效合同。被告鼎盛置业公司认为，原告与鼎盛置业公司确实签订过《水电消防工程安装承包合同》，因履约过程中鼎盛置业公司出现资金链断裂，导致工程停工，后将项目转让给兴安置业公司，之后原告与两被告曾就水电消防工程安装事宜进行过协商，但最终未能达成一致，致使合同无法继续履行，后鼎盛置业公司与原告签订了《解除协议》和《还款协议》，两份协议都是事实，不存在相互串通的情形。被告兴安置业公司认为，原告与鼎盛置业公司签订的《解除协议》和《还款协议》没有原始的合同作为基础，鼎盛置业公司将楼盘开发整体转让给兴安置业公司后，无权再对外与他人签订与楼盘相关的协议，这两份协议系双方相互串通，意图侵占兴安置业公司的财产。即便原告与鼎盛置业公司签订了《水电消防工程安装承包合同》,也是无效合同，因为原告不具有水电消防安装施工资质。一审法院认为，兴安置业公司提出原告与鼎盛置业公司应提交《水电消防工程安装承包合同》原件，经法庭释明，原告与鼎盛置业公司均以签订《解除协议》时将《水电消防工程安装承包合同》撕毁了为由未在指定期间内提交。虽然没有合同原件，但原告与鼎盛置业公司均认可签订了此合同，原告实际进行了水电预埋施工，兴安置业公司认可施工的事实，并实际接受了原告完成的工程，故认定原告与鼎盛置业公司之间存在合同关系。同时，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条，《建筑业企业资质管理规定》第三条、第五条之规定，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书。从事线路管道设备安装工程的新建等施工活动的企业需要取得建筑业企业资质证书，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。兴安置业公司提出原告不具有水电消防安装施工资质，原告并未反驳，原告以自然人身份与鼎盛置业公司签订合同，违反行政法规的强制性规定，故兴安置业公司关于《水电消防工程安装承包合同》无效的异议成立，法院予以采信。《水电消防工程安装承包合同》系主合同，《解除协议》、《还款协议》系从合同，主合同无效，从合同亦无效。2、被告兴安置业公司的主体是否适格？被告兴安置业公司认为，原告虽与鼎盛置业公司签订《水电消防工程安装承包合同》，但鼎盛置业公司将楼盘整体转让给兴安置业公司之后，无权再就楼盘对外签订协议，所签订的协议无效，且兴安置业公司与原告没有签订任何合同，故兴安置业公司不是本案的适格主体。原告认为，根据鼎盛置业公司与原告签订的《水电消防工程安装承包合同》及《解除协议》，鼎盛置业公司应当向原告支付工程款，兴安置业公司与鼎盛置业公司共同开发鼎盛置业.金日花园项目，鼎盛置业公司已将项目整体转让给兴安置业公司，兴安置业公司应当对鼎盛置业公司的债务承担连带清偿责任，故两被告均是本案的适格主体。被告鼎盛置业公司认为，兴安置业公司不应当参与到本案，请原告撤回对其起诉。一审法院认为，兴安置业公司受让鼎盛置业公司的鼎盛置业.金日花园项目后，接受了原告完成的水电预埋工程，在签订《项目开发和承建合同》时，对原告已完成的施工如何处理却未进行约定，根据合同法第二百八十六条之规定，工程价款可在工程折价或拍卖的价款中优先受偿，本案的处理与兴安置业公司有直接的利害关系，故兴安置业公司为本案适格被告。3、原告的损失如何确定？原告认为，根据原告前期所做的鼎盛置业.金日花园项目负一层至三层水电消防管道预埋工程量，经与鼎盛置业公司结算，工程款为250，068.25元，因鼎盛置业公司单方毁约给原告造成损失，经双方协商并签订《解除协议》，鼎盛置业公司应当支付原告直接业务费用600，000元，利息自合同签订之日按月息2%支付，计算至2018年12月6日为564，000元，工程款250，068.25元按月息2%从2015年10月30日开始计算利息，计算至2018年12月30日为190，000元。损失还有本案的诉讼费用、财产保全费和律师费。鼎盛置业公司应当对原告的上述损失承担责任，兴安置业公司全盘接手鼎盛置业.金日花园项目，原告的损失系承包该楼盘水电消防工程引起，兴安置业公司应对原告的上述损失承担连带清偿责任。被告鼎盛置业公司认为，原告所完成的工程量现在还不确定，双方并没有进行结算，原告索要利息违反法律规定，不能得到支持，原告所提出的损失亦明显过高。被告兴安置业公司认为，原告的工程款数额过高，原告的工程量仅为负一层至三层的水电管道预埋，工程款不过6万余元，双方在《解除协议》中没有提出材料费，材料费也应包含在工程款中，不能重复计算。原告主张的违约金、利息以及律师费都是没有法律依据，原告与鼎盛置业公司根本没有约定违约金，原告无权提出违约金请求。双方约定的利息没有法律依据，利息的起算时间违反法律规定，利息计算过高，且与被告兴安置业公司无关。一审法院认为，关于工程价款，原告向本院提交了娄底楚天工程咨询事务所的《竣工结算总价》予以证实，两被告均对结算总价提出异议，鼎盛置业公司没有提交证据反驳，兴安置业公司提交一份其自行制作的竣工结算书予以反驳。《竣工结算总价》系第三方作出，两被告均未申请鉴定，证明力较大，兴安置业公司的竣工结算书应视为当事人的陈述，证明力相对较弱，根据本院现场勘察的情况及原、被告各自认可完成工程量的事实，原告主张工程价款250，068.25元与实际工程量更接近，法院予以认定。两被告均没有对原告的工程质量提出异议，视为双方完成了验收。关于工程款利息，原告与鼎盛置业公司签订的《解除协议》虽然无效，但根据“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”的规定，《解除协议》中关于工程价款按月利率2%计算利息的约定仍然有效。鼎盛置业公司辩称双方并没有进行结算，与《解除协议》确认的事实不符，法院不予采信。同理，关于业务费用，原告与鼎盛置业公司的约定亦仍然有效。业务费用数额系原告与鼎盛置业公司真实意思的表示，本院不再进行调整。业务费用的性质实际系违约损失，本身具有惩罚性质，双方对违约损失再约定利息，法院不予支持。4、原告的损失如何赔偿？原告认为，根据原告与鼎盛置业公司签订的《解除协议》和《还款协议》，原告的各项损失都在协议中明确约定，鼎盛置业公司承诺以鼎盛置业.金日花园项目中的两套商品房和一个门面作为抵押，房款用于支付原告的损失，故被告鼎盛置业公司应当承担责任。兴安置业公司对于鼎盛置业.金日花园项目的债务应承担连带清偿责任。被告鼎盛置业公司认为，鼎盛置业.金日花园项目转让给兴安置业公司后，原告与两被告就水电消防工程安装未能达成一致意见，原告在工地闹事，鼎盛置业公司与原告签订协议是确保项目顺利开盘，虽承诺收入资金时优先支付，但鼎盛置业公司目前确实没有履行能力。被告兴安置业公司认为，原告的损失与兴安置业公司无关，原告与鼎盛置业公司签订的《解除协议》《还款协议》损害被告兴安置业公司的利益，兴安置业公司不承担责任，现在鼎盛置业公司还欠兴安置业公司一千多万元，也不存在将鼎盛置业.金日花园楼盘处理来支付给原告的情形。一审法院认为，对于原告的损失，鼎盛置业公司应当履行支付工程价款、利息及赔偿违约损失的责任。原告与鼎盛置业公司签订的《解除协议》、《还款协议》为他人设置义务，对兴安置业公司没有约束力。兴安置业公司只对工程价款承担共同支付责任。一审法院认为，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告与鼎盛置业公司签订的《水电消防工程安装承包合同》虽然无效，但鼎盛置业公司应承担支付原告已完成的工程价款250，068.25元的责任，兴安置业公司接受了原告完成的工程，应对工程款承担共同支付责任。主合同无效，并不影响鼎盛公司与原告关于利息、违约损失的约定，故鼎盛置业公司还应支付原告工程价款利息，并赔偿原告损失，原告主张对违约金、材料费再支付利息的请求，不予支持。原告主张的律师费因未提交证据佐证实际发生律师费的数额，不予支持。基此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第一百一十三条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条，《建筑业企业资质管理规定》第三条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告冷水江市鼎盛置业有限公司、冷水江市兴安房地产置业有限公司共同支付原告侯志勇工程价款250，068.25元，由被告冷水江市鼎盛置业有限公司支付原告侯志勇工程价款利息225，061.43元（利息已计算至2019年7月29日，并应按月利率2%自2019年7月30日起计算至工程价款付清之日止）；二、由被告冷水江市鼎盛置业有限公司赔偿原告侯志勇损失600，000元；三、驳回原告侯志勇的其他诉讼请求。上述款项，限本判决生效后10日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费19240元，财产保全费5000元，合计24240元，由原告侯志勇负担5240元，由被告冷水江市鼎盛置业有限公司负担16000元，由被告冷水江市兴安房地产置业有限公司负担3000元。二审审理中，侯志勇向本院提交以下证据：冷水江房产局电脑查询页面照片，证明目的：1、证明鼎盛置业金日花园项目是由冷水江市鼎盛置业有限公司与冷水江市兴安房地产置业有限公司合伙开发；2、同时该项目的所有资产登记在冷水江市兴安房地产置业有限公司名下；3、证明案涉工程正在正常出售。冷水江市兴安房地产置业有限公司质证称：1、对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，证据的来源、途径有异议；2、对其证明目的有异议，不能达到上诉人的证明目的，该照片显示所谓的资产在冷水江市兴安房地产置业有限公司名下，并不能证明冷水江市兴安房地产置业有限公司与冷水江市鼎盛置业有限公司之间是合伙关系。冷水江市鼎盛置业有限公司质证称，与冷水江市兴安房地产置业有限公司质证意见一致。冷水江市鼎盛置业有限公司、冷水江市兴安房地产置业有限公司未向本院提交新的证据。经审查，上诉人侯志勇提交的证据无法达到其证明目的，本院不予认定。二审审理查明，本院确认一审判决认定的案件事实。本院认为，当事人对于自己的主张有责任提供证据。既然上诉人侯志勇上诉认为被上诉人冷水江市鼎盛置业有限公司与冷水江市兴安房地产置业有限公司之间系合伙法律关系，被上诉人冷水江市兴安房地产置业有限公司应当对于其损失，60万元及其利息承担连带清偿责任，那么侯志勇依法应对此主张提供证据予以证实。由于《解除协议》系上诉人侯志勇与被上诉人冷水江市鼎盛置业有限公司签订，上诉人侯志勇并未提交证据证实被上诉人冷水江市鼎盛置业有限公司与冷水江市兴安房地产置业有限公司之间存在合伙法律关系，且《解除协议》约定的60万元本身即属于上诉人侯志勇因被上诉人冷水江市鼎盛置业有限公司终止《水电消防工程安装承包合同》而得到的补偿，一审对此款未予计算利息并无明显不当。综上所述，上诉人侯志勇的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16464.0元，由上诉人侯志勇负担。本判决为终审判决。审 判 长  童赞辉审 判 员  魏正宇审 判 员  谭 芳二〇二〇年四月二十七日代理书记员  肖 婷附相关法律法规：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。