福建省宁德市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽09行终53号 上诉人（原审原告）霞浦县东祥商贸有限公司，住所地福建省霞浦县松港街道东兴社区太康路601号好万佳综合大广场G号楼103室。 法定代表人林志勇，总经理。 委托诉讼代理人孙飞，河南盈法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）霞浦县城市管理局，住所地福建省霞浦县松港街道灵佑路20号。 法定代表人林海，局长。 委托诉讼代理人高洁，福建方厚律师事务所律师。 上诉人霞浦县东祥商贸有限公司因诉被上诉人霞浦县城市管理局行政强制行为违法一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902行初124号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 原审法院认定，原告建设的霞浦旅游文化特色街区位于好万佳市场小区内的绿化用地、道路用地，未取得《建设工程规划许可证》等相关审批手续，于2015年11月开始进行建设，为南北侧共建设两栋钢结构仿古建筑物。2018年6月25日，霞浦县住房和城乡规划建设局对原告进行立案查处，2018年9月21日，霞浦县住房和城乡规划建设局作出霞建监罚字（2018）第30号《行政处罚决定书》（以下简称30号处罚决定），并于2018年10月31日采取留置送达的方式送达给原告。霞浦县住房和城乡建设局2019年4月10日作出霞建强催（2019）第01号《履行义务催告书》，2019年5月6月作出霞建强拆（2019）第001号《行政强制拆除决定书》（以下简称1号拆除决定）。2019年5月29日起被告张贴《行政强制拆除公告》，送达《限期搬迁通知书》等。2019年7月11日，被告霞浦县城市管理局强制拆除原告位于好万佳市场小区内违法建设的南、北侧两栋钢结构仿古建筑物。原告不服提起本案诉讼。 原审另查明，根据霞委办发﹝2019﹞27号《中共霞浦县委办公室、霞浦县人民政府办公室关于印发的通知》、霞委办发﹝2019﹞30号《中共霞浦县委办公室、霞浦县人民政府办公室关于印发的通知》，原霞浦县住房和城乡规划建设局的处罚职能由霞浦县城市管理局行使。 原审法院认为，原告的诉讼请求应该要有事实和法律依据。原告位于好万佳市场小区内违法建设的南、北侧两栋钢结构仿古建筑物未取得建设工程规划许可证，霞浦县住房和城乡规划建设局作出《行政处罚决定书》和《行政强制拆除决定书》，但原告未履行《行政处罚决定书》等法律文书所确定的义务，被告拆除行为符合法律规定，原告诉请理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告霞浦县东祥商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告霞浦县东祥商贸有限公司负担。 霞浦县东祥商贸有限公司不服，提起上诉，请求：1.撤销原审判决，并依法确认被上诉人实施强制拆除霞浦县住房和城乡建设局作出1号拆除决定和30号处罚决定确定的建筑物的行政行为违法；2.对霞委办发(2019)27号、(2019)30号二文件的合法性进行审查；3.依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.原审法院认定事实错误，应依法判决确认被上诉人强制拆除的行政行为违法。被上诉人强制拆除本案所涉建筑物，其应对该拆除具体行政行为的合法性提供充分的证据，而本案原审法院却把该合法性举证责任让上诉人承担，正如原审法院认定，上诉人的诉讼请求应该有事实和法律依据，这样认定事实是错误的。2.被上诉人实施强制拆除行政行为不仅要有合法依据，更应有合法程序，而本案原审法院仅对双方所诉称、辩称加以罗列，根本没有对本案确认之诉标的进行查明和认定，因此认定事实错误。3.被上诉人的强拆行为是违法的行政行为，不仅实体违法而且程序违法。被上诉人不应是强制拆迁主体，其拆迁行为没有合法的拆迁依据。4.本案系政府不合理规划，出尔反尔。被上诉人以没有建设工程规划许可证为名，实施非法强制拆除，致上诉人苦心经营建造的特色文化建筑变得一文不值。综上，请求支持上诉人上诉请求。 被上诉人霞浦县城市管理局答辩称，1.被上诉人于2019年7月11日实施的强制拆除行为合法。首先，被上诉人享有住房城乡建设领域、城市规划管理方面、城市绿化管理方面、城市市容和环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。机构改革之前由霞浦县住房和城乡建设局依法行使前述职权。其次，上诉人所建建筑并未依法取得建设工程规划许可证。被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《福建省实施办法》第三十六条、《中华人民共和国行政强制法》第三十七条等规定，依法实施强制拆除。2.上诉人的上诉请求、事实和理由均不能成立。首先，上诉人所述原审法院将合法性的举证责任让上诉人承担是错误的理由不能成立。案涉建筑未取得建设工程规划许可证系事实，而上诉人认为其所建建筑系合法的，举证责任当然由上诉人承担。其次，上诉人要求确认1号拆除决定和30号处罚决定确定的建筑物的行政行为违法不能成立。上诉人均未在规定时间内就前述材料提出行政复议或行政诉讼，前述决定书已然生效，上诉人的该项请求没有依据。且上诉人在一审时并未提出该项诉求，二审的审理不能超出一审的起诉范围。第三，公民、法人或者其他组织对行政机关作出行政行为依据的规范性文件进行审查应当在一审开庭前提出，或有正当理由时在法庭调查中提出。故上诉人关于审查霞委办发(2019)27号、(2019)30号二文件的合法性进行审查的请求于法无据，不应得到支持。 经审理查明，各方当事人向原审法院所提供的证据均已随案移送本院，二审期间，各方均未提供新证据。经审查，本院确认原审法院对证据的认证意见和事实认定。 二审另查明，2019年7月3日，上诉人向原审法院提起行政诉讼，请求撤销霞浦县住房和城乡建设局作出的1号拆除决定，原审法院作出判决驳回霞浦县东祥商贸有限公司的诉讼请求，霞浦县东祥商贸有限公司不服提起上诉，本院作出（2020）闽09行终52号行政判决书，驳回上诉，维持原判。2019年7月11日，被上诉人在强制拆除上诉人建设的位于好万佳市场小区内南、北侧两栋钢结构仿古建筑物时，未书面告知当事人到场。 本案的焦点问题是：被上诉人拆除涉案建筑物的行政行为是否合法？ 本院认为，1.职权依据方面。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《福建省违法建设处置若干规定》第六条第二款：“市、县人民政府城乡规划主管部门、城市管理综合行政执法部门负责城镇违法建设处置工作。”同时，根据霞委办发（2019）30号《中共霞浦县委办公室霞浦县人民政府办公室关于印发的通知》，被上诉人霞浦县城市管理局具有依据上述规定进行查处的职权。 2.拆除程序方面。根据《中华人民共和国强制法》第三十五条、第三十七条、第四十四条规定，《福建省违法建设处置若干规定》第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，行政机关对违法建设实施强制拆除前，应当依法履行违法建设调查、制作限期拆除决定、催告、听取陈述申辩及制作强制拆除决定等法定程序，实施强制拆除时，亦应当依法履行书面告知当事人到场、制作现场笔录并拍照、录音、录像。本案中，行政机关对违法建设实施强制拆除前，依法履行了违法建设调查、制作限期拆除决定、催告、听取陈述申辩及制作强制拆除决定、张贴《行政强制拆除公告》、送达《限期搬迁通知书》等法定程序，但被上诉人未提供证据证明其已按照《福建省违法建设处置若干规定》第二十三条之规定，履行书面告知当事人到场、制作现场笔录并录音、录像等程序，属于程序违法。 综上所述，本院认为，被上诉人霞浦县城市管理局于2019年7月11日强制拆除上诉人建设的位于好万佳市场小区内南、北侧两栋钢结构仿古建筑物程序违法，依法应当确认违法。原审法院驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误，本院予以改判。上诉人关于被上诉人程序违法的上诉意见有理，本院予以采纳。被上诉人认为拆除行为合法的答辩意见无理，本院不予采纳。另，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十六条之规定，上诉人在二审期间提出“对霞委办发(2019)27号、(2019)30号二文件的合法性进行审查”的上诉请求，已超过法定期限，不列入本案审理范围。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902行初124号行政判决。 二、确认被上诉人霞浦县城市管理局于2019年7月11日强制拆除上诉人霞浦县东祥商贸有限公司建设的位于好万佳市场小区内南、北侧两栋钢结构仿古建筑物的行政行为违法。 二审案件受理费50元，由被上诉人霞浦县城市管理局负担，一审案件受理费比照二审收取。 本判决为终审判决。 审判长  缪义文 审判员  赖昌铅 审判员  杨礼崧 二〇二〇年四月十三日 法官助理林玉芳 书记员钟泽平 1.《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 2.《中华人民共和国强制法》 第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）履行义务的期限； （二）履行义务的方式； （三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式； （四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。 第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。 强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）当事人的姓名或者名称、地址； （二）强制执行的理由和依据； （三）强制执行的方式和时间； （四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限； （五）行政机关的名称、印章和日期。 在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。 第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。 3.《福建省违法建设处置若干规定》 第二十一条违法建筑应当予以强制拆除的，违法建设处置部门或者乡（镇）人民政府应当作出强制拆除决定，并予以公告。公告应当载明实施强制拆除的时间、相关依据、财物搬离期限等内容。强制拆除公告应当在违法建筑及其周围张贴，并可以通过新闻媒体发布。 第二十二条违法建设当事人未在强制拆除公告载明的期限内搬离违法建筑内财物的，违法建设处置部门或乡（镇）人民政府应当在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，将财物登记造册，运送他处存放，并通知当事人领取。当事人拒绝领取的，依法办理提存。 第二十三条违法建设处置部门或乡镇人民政府实施强制拆除，应当书面告知当事人到场；当事人不到场的，应当在公证机构或者无利害关系的第三方见证下，实施强制拆除。 实施强制拆除应当制作现场笔录，并拍照和录音、录像。 4.《最高人民法院关于适用的解释》 第一百四十六条公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。