四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终790号 上诉人（原审被告）：四川顺业机械制造有限公司。住所地：四川省南部县南隆镇工业集中区。 法定代表人：李福学,董事长。 委托诉讼代理人：李洪颖，该公司会计。 委托诉讼代理人：左毅，重庆立万律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵启军，男，1970年3月18日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：李其桄，四川贵博律师事务所律师。 上诉人四川顺业机械制造有限公司（以下简称顺业公司）与被上诉人赵启军劳动争议纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2019）川1321民初4510号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵启军向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判上诉人承担被上诉人解除劳动合同的经济补偿金8,302元（4,151元×2个月），并不承担拖欠工资的加付赔偿3,449元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人并未提交书面《劳动合同书》，上诉人向原审法院出具被上诉人工作期间的工资证明，证明被上诉人工作时间是2016年8月。一审法院在无证据情形下单方听取被上诉人陈述，认定双方建立劳动关系的时间是2010年3月系事实认定错误。被上诉人于2016年8月入职，并于2017年9月30日离职，又于2017年11月下旬重新入职。所以计算被上诉人的工作年限应当以2017年11月下旬开始计算。即使一审法院认定2017年9月30日至2017年11月下旬不属于离职，被上诉人的工作年限也应当是以2017年9月开始计算。2、被上诉人的5、6、7月的工资已经支付，不应加付拖欠工资的赔偿金，且2019年6、7月份的工资超过处罚决定书的期限系被上诉人未回上诉人处签字确认，上诉人发放工资需要被上诉人签字确认，因被上诉人拒不回上诉人处确认导致其工资发放晚于南部县劳动监察大队确定时间，系被上诉人自己过错，不应由上诉人承担。拖欠工资的加付赔偿金不应得到支持。3、根据《关于工资总额组成的规定》第四条、第八条以及第十一条的规定，其平均工资金额应当减去每月200元的社保补贴。 赵启军答辩称：1、一审上诉人代理人认可我方主张的上班时间，我方提交了证据证明我方当事人工作的连续性。若上诉人认为中途有间断，应该提供辞职、工资表等相关书面证据；2、对于拖欠工资加付赔偿金，根据劳动法，要求用人单位按时支付劳动金，逾期不支付按照应付工资的上浮50%以上支付，上诉人从2015年后一直都逾期支付每个月工资，还有3个月没有支付工资，应当支付加付赔偿金；3、劳动监察大队要求上诉人在限期内足额支付工资，上诉人逾期未支付，平时均是向劳动者银行卡账户转入工资再由劳动者签字，现在上诉人称要先签字再转账支付工资，即使要先签字，上诉人也可以将应付工资交付职能部门提存；3、对于上诉人认为平均工资金额扣减社保补贴200元的主张，我方不予认可。被上诉人实际领取的工资是由转账领取和现金领取两种方式组成，上诉人一审未提供领取现金账本，我方已经吃亏了。 赵启军向原审法院提出诉讼请求：1、解除劳动关系。2、判决顺业公司向赵启军支付10个月的经济补偿65,370元。3、判决顺业公司支付拖欠赵启军2019年6月、7月工资15,516元及加付赔偿金17,181元。4、判决顺业公司为赵启军补交2010年3月至2019年9月社会保险并办理相关手续或给予赔偿（庭审中明确为赔偿损失）。 原审法院认定事实如下：顺业公司于2009年10月成立并投产，赵启军从2010年3月起在顺业公司精加工车间从事精镗（车工）工作，后双方于2011年4月1日签订了一份为期一年（2011年4月1日至2012年3月31日）的固定期限书面《劳动合同书》（顺业公司为合同甲方、赵启军为合同乙方），该合同书第五条第二项约定：“五、劳动报酬……（二）甲方支付乙方劳动报酬标准和办法：最少不低不超过当地最低工资保障数，每月支付一次工资。”第八条第一项约定：“八、劳动合同终止（一）本合同期限届满应即终止。期满后继续在该单位上班，又未续签劳动合同的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”上述劳动合同期满后，双方未再签订书面劳动合同，但赵启军在顺业公司一直上班至2019年7月31日。赵启军在顺业公司上班期间，顺业公司一直没有为其办理社会保险参保手续并缴纳社会保险费，后因赵启军提出相应的权利主张，赵启军、顺业公司经协商后由顺业公司按200元／月的标准向赵启军发放了“社保补贴”。顺业公司实际向员工发放工资的惯例是：每月工资于次月5日前发放，发放前需事先制作工资表由员工核对工资金额并签字确认。 2019年8月1日，赵启军与罗小春等工友共41人以顺业公司拖欠职工工资且未为职工缴纳社会养老保险费为由，共同向南部县人力资源和社会保障局劳动保障监察大队(以下简称劳动监察大队)进行投诉，并自该日起未再去顺业公司上班。南部县人力资源和社会保障局（以下简称南部人社局）立案后，查明顺业公司拖欠员工工资属实，遂于2019年8月7日向顺业公司发出南人社监令字【2019】第33号《劳动保障监察限期整改指令书》，责令顺业公司在收到指令书之日起5日内将拖欠工资全员全额发放给员工，同时将工资发放清册、整改情况书面报送劳动保障监察大队；同年8月9日，劳动监察大队向南部县社保局发出南劳监函【2019】2号《关于妥善解决顺业公司未给员工购买社会保险的函》，请该局妥善依法处理顺业公司未给员工缴纳社会保险费事宜。因顺业公司未按整改指令书的要求进行整改，南部人社局于2019年8月16日向顺业公司发出南人社监处告字【2019】第8号《劳动保障监察行政处理事先告知书》及南人社监罚告字【2019】第10号《劳动保障监察行政处罚事先告知书》。2019年8月21日，顺业公司向赵启军足额补发了2019年5月的工资。2019年8月26日，南部人社局以南人社监处决字【2019】第7号《劳动保障监察行政处理决定书》（以下简称【2019】第7号行政处理决定书），作出要求顺业公司在收到处理决定书5日内将拖欠工资全员全额发放给员工并将发放清册报送劳动监察大队的处理决定；作出南人社监罚决字【2019】第10号《劳动保障监察行政处罚决定书》，决定给予顺业公司罚款12，000元的行政处罚。顺业公司于2019年8月27日收到【2019】第7号行政处理决定书后，于同年9月7日向赵启军足额补发了2019年6月的工资。 2019年9月9日，赵启军就本案诉讼请求事项向南部县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委收到赵启军的仲裁申请后，未在法律规定的期限内作出是否受理的决定,赵启军遂诉至一审法院。2019年11月4日，顺业公司向赵启军补发了7月的工资3，809元。 另查明，赵启军在顺业公司上班的工资包括“计件工资”及“社保补贴”、“刀子”（员工每月上班所使用的刀子由顺业公司定量配发，实际使用超过配发定量时按相应标准扣工资、实际使用少于配发定量时按相应标准发给奖励工资）等。2017年7月17日至2017年8月2日，赵启军因病曾在南部县人民医院住院治疗17天。赵启军2018年8月至2019年7月各月在顺业公司单位通过银行打卡领取的工资分别为：3,614元、4,378元、3,931元、4,808元、4,558元、4,817元、3,100元、4,784元、4,968元、3,960元、3,088元、3,809元，前述12个月的平均工资为4,151元。 原审法院认为，赵启军、顺业公司自2010年3月起建立劳动关系并于2011年4月1日签订有一年期固定期限书面《劳动合同书》，期满后双方虽未再签订书面劳动合同，但根据原书面《劳动合同书》第八条的约定，赵启军继续在顺业公司上班，系赵启军与顺业公司以原书面《劳动合同书》约定的条件继续履行劳动合同。 一、关于解除劳动合同及其经济补偿问题。 赵启军与顺业公司在劳动关系存续期间，顺业公司未依法为赵启军缴纳社会保险费且存在未及时足额支付工资的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二、三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”的规定，赵启军有权解除与顺业公司之间的劳动合同，并由顺业公司依法向其支付解除劳动合同的经济补偿金。赵启军虽主张在顺业公司上班期间每月工资是由顺业公司以银行打卡发放一部分、以现金方式发放一部分，所提交的2019年4月的工资表复印件亦显示其有两张工资表，但顺业公司否认每月工资系按“银行打卡”加“现金支付”两种方式发放并主张2019年4月除打卡工资以外的部分系补发春节期间的额外补贴，故赵启军所举证据尚不足以证明其主张成立;且赵启军工资构成包括“计件工资”、“铁屑”、“社保补贴”等，即使赵启军每月工资存在另行签字领取现金的部分，计算经济补偿的平均工资标准也不应当包括非常规性项目。因此，原审法院确定以赵启军2018年8月至2019年7月银行打卡工资计算所得平均工资4,151元计算解除劳动合同的经济补偿金。 赵启军与顺业公司一致认可每月工资发放前均要由顺业公司制作工资表并由员工签字确认，因工资表由顺业公司掌握，顺业公司主张赵启军首次入职后于2017年9月30日离职、2017年11月下旬重新入职，但并未提交该期间员工签字的工资表等证据证明其主张成立；即使赵启军存在离职情形，赵启军因病于2017年7月17日至2017年8月2日在南部县人民医院住院治疗，根据赵启军在顺业公司工作的年限（当时已满7年），依法应当享受相应的医疗期（6个月），在医疗期内顺业公司也不得解除劳动合同并要发给病假工资，事实上顺业公司当时并未对赵启军作出解除劳动合同等相应处理。因此，对顺业公司提出的不应当向赵启军支付2017年9月30日以前工作年限经济补偿金的主张，不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，顺业公司应当向赵启军支付的经济补偿，原审法院认定39,435元（4,151元×9.5个月）。 二、关于未及时足额支付劳动报酬的加付赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”的规定以及赵启军、顺业公司原劳动合同的约定和双方均予接受的惯例，顺业公司应当在次月5日前发放上个月的工资。顺业公司拖欠赵启军2019年5月、6月、7月的工资，违反了法律规定及双方的约定，经劳动行政部门责令限期支付后，顺业公司虽在【2019】第7号行政处理决定书作出前补发了5月的工资，但2019年9月7日补发6月工资及2019年11月4日补发7月工资时均已超过该处理决定书限定的期限。顺业公司虽主张2019年7月的工资是因为赵启军未签字确认导致未在劳动行政部门限定的期限内补发，但并无证据证明未签字确认系劳动者的原因造成。因此，顺业公司仍应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一项“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；”的规定，向赵启军支付6月和7月工资的加付赔偿金。鉴于顺业公司在赵启军申请仲裁前已补发6月的工资，赵启军未对7月的工资进行签字确认属实并在2019年8月5日前即已向劳动行政部门投诉，且赵启军并无证据证明7月的工资仍未足额发放，一审法院酌定由顺业公司按已发6、7月工资的50%向其支付加付赔偿金，金额为3,449元（3,088元×50%+3,809元×50%）。 三、关于社会保险费的补缴或损失赔偿问题。 根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第六十一条、六十三条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险、缴纳社会保险费，但征缴社会保险费是社会保险行政部门的法定职责，不属于人民法院民事案件的范围，且赵启军向劳动监察大队投诉后，劳动监察大队已函告南部县社保局要求妥善处理顺业公司未为员工缴纳社会保险费的相关事宜。赵启军主张顺业公司赔偿未参加社会保险及缴纳社会保险费的导致其无法享受社会保险待遇的损失，因赵启军尚未达到法定退休年龄、其养老待遇损失无法确定，赵启军亦未举证证明其医疗保险等其他社会保险待遇损失已经实际发生。因此，对赵启军提出的补缴社会保险费或赔偿损失的主张，原审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，第三十八条第一款第二、三项，第四十六条第一项，第四十七条第一款、第三款，第八十五条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、解除赵启军与顺业公司的劳动合同；二、顺业公司在判决生效后五日内向赵启军支付解除劳动合同的经济补偿金39,435元（4,151元×9.5个月）、拖欠工资的加付赔偿金3，449元（3,088元×50%+3,809元×50%），两项合计42,884元；三、驳回赵启军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由赵启军、顺业公司各负担5元。 二审查明，顺业公司提交了2014年5月至2016年3月期间职工工资表欲证明赵启军系2014年5月入职，并陈述2016年6月前系以现金方式向劳动者支付工资，自2016年6月开始以银行转账方式支付工资。 二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”之规定，本案二审围绕顺业公司的上诉请求进行审理。 关于双方劳动关系建立时间的问题。顺业公司于2009年10月成立并投产，仅与赵启军2011年4月签订了一年期书面劳动合同，顺业公司提交的其保存最早的工资表表明赵启军并非顺业公司上诉状陈述的双方于2017年11月建立劳动关系。顺业公司于2016年4月前向劳动者以现金方式支付工资，与劳动者签订的书面劳动合同书未覆盖双方事实上的劳动关系存续期间。同时，劳动者不能提交诸如书面劳动合同、顺业公司在2016年4月前以现金方式发放的工资表留存记录、银行流水等书证，结合顺业公司二审中提交的其保存最早的工资发放表中有赵启军2014年5月起领取工资记录、双方签订书面劳动合同的时间为2011年4月的事实以及顺业公司其他工友的证言，赵启军主张其与顺业公司于2010年3月起建立劳动关系具有高度盖然性。一审据此计算顺业公司应当支付解除劳动关系经济补偿金的年限并无不当。 关于拖欠工资的加倍赔偿金问题。上诉人拖欠被上诉人2019年5月、6月、7月的工资，经劳动行政主管部门责令上诉人限期补发后，上诉人仍未在该期限内补发2019年6月、7月的工资，仅在该期限内向被上诉人补发了2019年5月的工资。上诉人认为因被上诉人拒不到上诉人处签字确认2019年6、7月份的工资，导致其不能确定具体工资金额而未能在该期限内发放。根据查明的事实，上诉人在劳动行政主管部门责令其限期向被上诉人发放2019年5、6、7月三个月拖欠工资时，上诉人本应在限期内同时制作2019年5、6、7月工资表后要求被上诉人签字确认并发放，却只通知被上诉人签字确认2019年5月的工资表并发放，故上诉人未在限期内发放拖欠2019年6、7月份工资的原因在于自身而非被上诉人拒不签字确认工资金额所致。 关于社保补贴200元应否计入工资总额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》中规定的经济补偿金工资计算基数，应当按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，非常规性奖金、津补贴、福利及加班工资不应当计入。案涉社保补贴系被上诉人正常工作状态下获得的应得工资的组成部分，原审法院将其计入经济补偿金工资计算基数并无不当。 综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人四川顺业机械制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 龚 莉 审判员 熊 东 审判员 张梓欣 二〇二〇年四月二十三日 书记员 杜丝亚