山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终218号 上诉人（原审原告）：淮南市绿城市政工程有限责任公司，住所地安徽省淮南市潘集区长江西路。 法定代表人：侯慧玲，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈慧，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苗登彪，北京市君致（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：殷允夷，男，1967年2月26日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。 被上诉人（原审被告）：殷允宜，男，1965年6月13日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。 被上诉人（原审被告）：殷凤玲，女，1977年4月2日出生，住山东省枣庄市薛城区。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：韩建东，山东薛国律师事务所律师。 上诉人淮南市绿城市政工程有限责任公司（以下简称绿城公司）因与被上诉人殷宪振、殷允夷清算责任纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2019）鲁04民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因被上诉人殷宪振在本案二审期间死亡，本院依法变更其继承人殷允夷、殷允宜、殷凤玲为本案被上诉人。本案现已审理终结。 绿城公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持绿城公司全部诉讼请求；2.殷宪振、殷允夷承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、殷允夷系今日乾通公司注销前的实际控制人，一审法院对殷允夷的实际控制人身份未予认定，系认定事实错误，殷允夷应当对债权本息承担连带清偿责任。殷宪振与殷允夷系父子关系，且殷宪振年事已高，实际从事公司经营管理的可能性极小。绿城公司在本案庭审中提交了足以证明殷允夷系今日乾通公司的实际控制人的相关证据。根据《最高人民法院关于适用 殷允夷、殷允宜、殷凤玲辩称，一、关于“实际控制人”,根据《公司法》第二百一十六条第三款的规定，殷允夷、殷允宜、殷凤玲未通过投资、协议或其他安排能实际支配公司，不是今日乾通公司的实际控制人，与今日乾通公司没有任何的关系。二、本案中侯瑞媛与其母亲侯慧玲存在虚假诉讼、恶意诉讼的嫌疑。侯瑞媛系今日乾通公司的总经理、实际控制人，其母亲侯慧玲系绿城公司的法定代表人、控股股东。在按债权转让协议履行完毕后，侯瑞媛让母亲控股的公司起诉侯瑞媛作为总经理的公司，存在虚假诉讼、恶意诉讼的嫌疑。三、殷允夷向绿城公司支付400万元是受债权转让人今日乾通公司的安排，根据债权转让协议进行的转让，不能说明殷允夷是今日乾通公司的实际控制人。四、一审判决殷宪振承担还款责任是错误的。侯瑞媛与绿城公司有关于绿城公司只收取800万元的协议。 绿城公司一审起诉请求：1.判令殷宪振、殷允夷共同偿还本金25738509元、利息4573698元（利息按照年利率6%的标准，自2014年1月1日起暂计算至2019年1月16日，此后的利息计算至本金清偿之日止），以上本息合计30312207元；2.本案诉讼费由殷宪振、殷允夷承担。 一审法院认定的事实：今日乾通公司成立于2013年5月27日，法定代表人为张世焜，股东为枣庄今日乾通电子通讯科技有限公司、上海万荟置业投资有限公司。2015年10月22日，法定代表人变更为殷宪振，股东变更为殷宪振。2018年10月22日，今日乾通公司注销。 今日乾通公司诉杰辉置业企业借贷纠纷案，经一审法院主持调解，于2014年4月24日作出（2014）枣民二商初字第36号民事调解书，调解协议如下：一、杰辉置业偿还今日乾通公司借款本金6523.069万元，利息自2014年1月1日至实际给付之日按年息20%计算；二、以上款项，杰辉置业于2014年5月10日前一次性支付给今日乾通公司。 2014年4月26日，今日乾通公司向绿城公司出具承诺书一份，载明：今日乾通公司法人代表张世焜，为杰辉置业高峰经手借款绿城公司人民币叁仟万元的担保，经枣庄市中级人民法院调解由今日乾通公司偿还绿城公司人民币叁仟万元。我公司承诺偿还绿城公司人民币叁仟万元。绿城公司于2014年1月28日给我今日乾通公司打的收条贰仟万元，今日乾通公司实际未付款给绿城公司，特此证明。我今日乾通公司欠款绿城公司人民币叁仟万元。（该欠款为给高峰担保而依据枣庄市中级人民法院调解书及执行到位的情况及比例而产生的欠款）（以今日乾通公司收到执行款之日给绿城公司结算）。 2015年5月18日，今日乾通公司与殷允夷签订债权转让协议书一份，约定杰辉置业拖欠今日乾通公司款项共计陆仟伍佰贰拾叁万零陆佰玖拾元整（￥65230690）及利息，殷允夷同意以人民币叁仟捌佰万元受让今日乾通公司上述债权。价款支付的期限和方式：1.截止2015年5月10日，今日乾通公司共欠殷允夷本金人民币贰仟壹佰玖拾伍元（￥21950000），利息捌佰零伍万元（￥8050000），本息合计叁仟万元整（￥30000000）。以此作为殷允夷支付今日乾通公司债权转让价款的首付款。2.殷允夷于2019年6月30日前将剩余债权转让款捌佰万元（￥800000）一次性支付给今日乾通公司等内容。 2015年6月19日，一审法院作出（2014）枣执字第80-3号执行裁定书，载明：（2014）枣民二商初字第36号民事调解书已经发生法律效力，并于2014年6月11日立案执行。执行中，被执行人杰辉置业未履行生效法律文书确定的义务。申请执行人今日乾通公司申请变更殷允夷为本案的申请执行人，并提供了债权转让合同、转让通知等证据。经审查，今日乾通公司与殷允夷于2015年5月18日签订债权转让合同，将其享有杰辉置业债权转让给殷允夷，并将债权转让事实通知了被执行人，对该债权转让的事实予以确认，并裁定变更第三人殷允夷为该案的申请执行人。殷允夷分别于2015年7月10日、2016年10月26日收到该案执行款69673423.27元、235万元。 自2015年10月12日，绿城公司先后共收到今日乾通公司偿还涉案款项800万元。 2018年8月10日，今日乾通公司形成股东决定：一、同意公司注销，决定公司停止营业，进行清算；二、同意公司成立清算组，清算组由全体股东组成，其成员由殷宪振和梁化荣组成，其中由殷宪振担任清算组负责人；三、清算组在清算期间依照《中华人民共和国公司法》规定行使职权，开展工作；四、公司自作出注销决定之日停止营业（或生产、经营活动）。2018年8月15日，今日乾通公司在枣庄日报上发布注销公告。2018年10月22日，今日乾通公司注销。今日乾通公司在办理注销登记时关于债权债务的申报情况为“无债权债务”，《注销清算报告》第五条记载“公司债权债务状况：0”。 另查明，2013年8月28日，今日乾通公司向殷允夷出具借条一份，载明：本单位今日乾通公司今向殷允夷先生借款贰仟万元人民币（20000000）用于枣庄数据中心项目的土地款，拆借此费用置业公司股东同意。2014年3月6日，今日乾通公司向殷允夷出具借款证明一份，载明：今日乾通公司于2013年8月28日向殷允夷先生借款人民币贰仟万元（￥20000000）。2013年9月30日殷允夷先生以转账支票的形式将该款项支付给今日乾通公司。（该支票付款人：枣庄德鑫事业有限公司，收款人：今日乾通公司，金额：贰仟万元（￥20000000））。该借款系今日乾通公司代杰辉置业支付枣庄数据交换中心的土地款使用。2014年1月17日，今日乾通公司又向殷允夷先生借款人民币壹佰玖拾伍万元（￥1950000），该款项按照今日乾通公司的要求分两次分别汇入了简基明（￥1400000）和郑朝明（￥550000）的账户，用于支付今日乾通公司拖欠的部分款项。以上借款共计人民币贰仟壹佰玖拾伍万元（￥21950000），今日乾通公司自借款之日起至实际偿付之日止，按同期银行贷款利率的四倍向殷允夷先生支付利息。 一审法院认为，今日乾通公司向绿城公司出具的承诺书是其真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为合法有效。该承诺书载明今日乾通公司承诺偿还绿城公司3000万元，殷允夷辩称今日乾通公司实际欠绿城公司1000万元，且今日乾通公司已与绿城公司达成协议约定只付给绿城公司800万元，并已通过殷允夷支付完毕。殷允夷为证明其辩解成立，提交了今日乾通公司、绿城公司与水庆乐签订协议书复印件和其与侯瑞媛之间的微信截屏。因该协议书系复印件，绿城公司不予认可，因此不能作为有效证据使用；与侯瑞媛之间的微信截屏也无法证明与本案的关联性；殷允夷亦未能提供其他证据证明今日乾通公司已与绿城公司达成协议约定只付给绿城公司800万元，因此其辩解意见不能成立，不予采信。今日乾通公司应按照承诺书的约定偿还绿城公司3000万元，后已偿还800万元，尚欠2200万元未偿还。今日乾通公司于2018年8月10日形成股东决定，同意公司注销，公司停止营业，进行清算；同意公司成立清算组，清算组由全体股东组成，其成员由殷宪振和梁化荣组成，其中由殷宪振担任清算组负责人。2018年8月15日，今日乾通公司在枣庄日报上发布注销公告。2018年10月22日，今日乾通公司注销。公司法第一百八十五条第一款规定：清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十一条规定，公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。殷宪振作为今日乾通公司清算组的成员，其在庭审时自认未向绿城公司进行通知，而系在枣庄日报上进行的公告。枣庄日报并不属于在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸，因此，因清算组未履行通知义务，导致绿城公司未及时申报债权而未获清偿，根据上述法律规定，殷宪振作为清算组成员，应对上述2200万元债务承担赔偿责任。绿城公司主张应偿还其本金25738509元、利息4573698元（利息按照年利率6%的标准，自2014年1月1日起暂计算至2019年1月16日，此后的利息计算至本金清偿之日止），以上本息合计30312207元。一审法院认为，因承诺书中并未约定利息，亦未约定还款期限，参照《最高人民法院关于审理民事借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，利息损失应自绿城公司主张权利之日即起诉之日2019年1月18日至实际支付之日，以2200万元为基数，按照年利率6%计算。绿城公司主张殷允夷系今日乾通公司的实际控制人，应对本案债务承担连带赔偿责任，但未提供充分有效的证据予以证明，该主张不能成立。绿城公司申请对殷宪振提交的股东会决议中侯瑞媛的笔迹进行司法鉴定的请求，因无鉴定必要，不予准许。绿城公司主张殷允夷应从受让今日乾通公司债权的执行款中偿还本案所涉债务没有法律依据，不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、殷宪振于本判决生效之日起十日内赔偿淮南市绿城市政工程有限责任公司损失2200万元及利息（以2200万元为基数，自2019年1月18日至实际支付之日，按照年利率6%计算）；二、驳回淮南市绿城市政工程有限责任公司对殷允夷的诉讼请求；三、驳回淮南市绿城市政工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费193361.04元，由绿城公司负担53023.42元，由殷宪振负担140337.62元；财产保全费5000元，由殷宪振负担。 二审期间，被上诉人殷允夷、殷允宜、殷凤玲提交如下证据：2019年11月12日《山东法制报》和2019年12月23日《中国城市报》刊登的声明，拟证明殷允夷、殷允宜、殷凤玲因放弃对殷宪振遗产的继承，殷宪振的债权债务与其无关。 绿城公司质证称，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。放弃继承是在遗产处理前放弃继承的行为，不能产生法律上的约束力，是虚假声明，该声明因违反了继承人用所得遗产清偿对外债务的法定义务而无效。 对上述证据的真实性本院予以确认，本院将结合本案事实和其他证据综合予以认定。 另查明，殷宪振于2019年10月15日去世，其继承人有殷允夷、殷允宜、殷凤玲。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，今日乾通公司向绿城公司出具承诺书，认可其欠绿城公司3000万元，其后也依约偿还了800万元，尚欠2200万元未偿还。后因今日乾通公司在清算过程中未履行通知义务，导致绿城公司未及时申报债权而未获清偿，殷宪振作为清算组成员，对上述债务承担赔偿责任。但绿城公司与今日乾通公司并未就欠款利息及还款期限作出明确约定，一审法院以绿城公司主张权利之日即起诉之日起算利息，并无不当。 绿城公司主张殷允夷系今日乾通公司注销前的实际控制人，应对上述债务承担连带责任，但根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第三项规定，实际控制人是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。绿城公司并未就殷允夷实际支配今日乾通公司行为提交充分证据证实，故，绿城公司关于殷允夷承担连带责任的主张，依据不足，不能成立。 绿城公司主张今日乾通公司与殷允夷签订的债权转让协议无效，但未就该协议符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形提交证据予以证明，依法应当承担举证不能的不利后果，一审法院未予支持，亦无不当。 综上所述，上诉人绿城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费193361.04元，由淮南市绿城市政工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李守军 审判员  栾建德 审判员  张 豪 二〇二〇年四月十日 法官助理付文文 书记员郭玉淼