重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终425号上诉人（原审被告）：重庆市南岸区乐和人家农业专业合作社联合社，住所地重庆市南岸区峡口镇西流村焦园村民小组，统一社会信用代码93500108MA5UR30J4M。法定代表人：刘建，职务社长。委托诉讼代理人：黄敏，重庆渝都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李源，女，汉族，1990年4月2日出生，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：赵崇伦，重庆市南岸区迎龙法律服务所法律工作者。上诉人重庆市南岸区乐和人家农业专业合作社联合社（以下简称“乐和人家联合社”）因与被上诉人李源建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初17723号民事判决，向本院提起上诉。本院受理立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。乐和人家联合社上诉请求：1.撤销南岸区人民法院(2019)渝0108民初17723号民事判决；2.改判：a本案发回重审，或b双方返还财产，被上诉人移除苗木，返还已付款，或c扣除养护期内已死樱花苗木66株价格15180元，据实折价核算;3.诉讼费用由被告上诉人承担。事实与理由：1.一审判决剥夺上诉人对合同无效的抗辩权，被上诉人一审是按施工合同有效要求支付苗木工程款，双方未对施工项目进行结算，按合同只能请求80%款项，被上诉人在未要求解除合同情况下，主张苗木款全额支付不符合合同约定及法律规定；2.一审法院无视上诉人提出的苗木种植施工有存活率要求及被上诉人有养护责仼，对死亡苗木价款未予表述和扣除，在合同有效情况下尚有20%尾款或质保金对苗木死亡作扣款担保，被法院认定合同无效后判决全款支付反而降低了被上诉人的责任，且经上诉人现场勘查，死亡樱花苗木66株价格15180元，无论合同有效还是无效，该款均应予扣除；3.本案所涉苗木种植、已支付款项在合同无效之下，均属于能返还的财产，一审法院不能在未征寻双方意见情况下径行臆断，且双方就苗木价格本有争议且上诉人特别注明在项目合作协议及整体施工合同改变情况下苗木价格再议。李源辩称，我方认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。针对合同效力问题，原审法院在庭审中对双方进行了合同效力释明，双方均认可合同无效。李源向一审法院起诉，请求：1、判令乐和人家联合社支付合同款203358元，并以203358元为基数，从2019年7月23日起按人民银行同期同类贷款利率支付资金占用损失至付清之日止；2、判令乐和人家联合社支付李源履行合同产生的其他费用42865元。一审法院审理查明，2019年1月22日，乐和人家联合社（甲方）与李源（乙方）签订《乐和樱花谷整体施工合同》，乐和人家联合社将“乐和樱花谷景区”建设项目发包给李源。合同主要内容为：项目建设地址位于南岸区峡口镇西流村；项目施工内容、要求、工期详见附件1《乐和樱花谷项目建设内容》；承包方式为乙方整包；乙方不能自开发票的类别，可以选择由乙方现金支付给第三方，由第三方向甲方开发票，或由乙方负责组织第三方和甲方签订《采购合同》，由甲方直接支付给第三方，由第三方公司开具发票，甲方支出给第三方公司的资金，视为已支付给乙方；工程总价款470万元，每月初（1号至5号）甲方支付乙方已完成工程量的80%；当附件1《乐和樱花谷项目建设内容》全部通过政府验收后甲方于2个工作日内支付乙方工程总价款的10%；当附件1《乐和樱花谷项目建设内容》按要求通过审计后，甲方于2个工作日内支付乙方工程总价款的7%；工程总价款的3%作为质保金，甲方于工程结束之日起算，质保一年到期，支付给乙方。合同附件1《乐和樱花谷项目建设内容》主要内容为：项目施工内容包括人行观光步道、人行道护栏、接待中心、户外民宿客栈、园区内部广场、休息区、小木屋、户外垃圾桶、厕所、公示栏、园区标识牌、土地整治（规格：不超过120亩，除去杂树、移栽可利用职务，地形按要求改造）、苗木购买（单价详见附件2）、自然体验教育基地、半自动灌溉网、蓄水池、新建景观水体、园区内外围网（高度2.4米、长度约4000米、荷兰网围网）、网红景点、监控系统、电网广播音响系统、保险（建设期整个园区的公众责任险一年，30位苗圃临聘员工和全职员工意外保险一年）、安全配套；各具体项目的规格、预计工程量、单价以及完工时间；每项单价为甲乙双方共同确认的单价；以上所列建设内容，乙方建设不足量部分，结算价以实际工程量为准。合同附件2《苗木概算（含运费+种植）》约定了苗木的品种、规格、数量以及单价。上述合同签订后，李源向河北撒哈韦丝网制品有限公司订购荷兰网100卷，支付货款21500元，该围网卖方尚未发货。李源进行土地整治项目的施工，支付砍伐杂树人工费5660元、挖机租赁费4200元。2019年2月，李源完成桃花381株、樱花1192株的苗木种植，苗木款按合同约定的单价计算共计338930元。2019年2月13日，李源申请乐和人家联合社对苗木进场工作进行验收，乐和人家联合社在《苗木进场报验申请》上确认苗木数据属实，并注明：如乐和人家联合社与李源之母郭先丽签订的《乐和樱花谷项目合作协议》改变，以上苗木价格再议。2019年2月14日，乐和人家联合社向李源指定账户支付苗木款135572元。2019年3月23日，李源以乐和人家联合社未按约足额支付80%的苗木款即271144元为由，向乐和人家联合社发出《催款与停工通知书》，要求乐和人家联合社在2019年3月31日前支付剩余苗木款135572元。乐和人家联合社未按约支付该款项，李源遂向一审法院起诉，提出上述诉讼请求。另查明，重庆市乐和花谷旅游开发有限责任公司成立于2019年1月11日，公司股东为李源、乐和人家联合社以及郭先丽。2019年1月28日，李源以“重庆市乐和花谷旅游开发有限责任公司”名义为该公司投保一年期的公众责任险，支付保险费10000元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案乐和人家联合社与李源签订《乐和樱花谷整体施工合同》，将“乐和樱花谷景区”建设项目发包给不具有相应资质的李源，违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案李源在合同签订后，按照合同约定的施工内容，已完成桃花381株、樱花1192株的苗木种植，且经乐和人家联合社验收，所种植苗木无法返还，乐和人家联合社应向李源折价补偿。针对乐和人家联合社抗辩不应按照《乐和樱花谷整体施工合同》约定的苗木单价计算苗木价款。一审法院认为，虽然《乐和樱花谷整体施工合同》因李源无相应资质而无效，但是双方对苗木单价的约定是双方协商一致的结果，是双方真实的意思表示，可参照合同约定的苗木单价，计算苗木折价款。故一审法院对李源要求乐和人家联合社按照合同约定的苗木单价支付剩余苗木款203358元予以支持。虽然乐和人家联合社在《苗木进场报验申请》上注明“如乐和人家联合社与李源之母郭先丽签订的《乐和樱花谷项目合作协议》改变，以上苗木价格再议”，但是该项注明仅系乐和人家联合社的单方意思表示，对李源不具有约束力，且乐和人家联合社亦未举证证明《乐和樱花谷项目合作协议》改变，故一审法院对其抗辩意见不予支持。李源请求乐和人家联合社以苗木款203358元为基数按照银行同期同类贷款利率支付资金占用损失，符合法律规定，一审法院予以支持，一审法院酌定从乐和人家联合社收到起诉状次日即2019年8月8日开始计算利息。针对李源主张乐和人家联合社支付李源为履行合同所产生的其他费用。土地整治项目是合同约定的施工项目，并且约定了对应总价款为10万元，现李源确实进行了土地整治项目的部分施工，并支出人工费以及挖机租赁费共计9860元，该部分施工所产生的价值由乐和人家联合社享有且无法返还，故一审法院参照李源的实际支出判令乐和人家联合社向李源支付9860元予以补偿。关于李源主张的保险费10000元，因投保人及被保险人均是重庆市乐和花谷旅游开发有限责任公司，且李源是该公司的股东，李源未充分举证证明该投保行为与履行本案合同所约定的保险项目的关联性，故一审法院对李源主张的该笔费用不予支持。关于李源主张的购买围网费21500元，因该围网卖家尚未发货，围网并未实际用于案涉工程，故不存在由乐和人家联合社返还或折价补偿的问题，只存在赔偿李源损失的问题。但围网尚未交付，李源与围网卖方的买卖合同的履行情况具有不确定性，即李源可能因此遭受的损失尚未实际发生，故一审法院对李源主张的购买围网费21500元不予支持，李源可待损失实际发生之后再另行主张权利。关于李源主张的其他费用，李源未举示证据原件予以证明，一审法院不予认定。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、重庆市南岸区乐和人家农业专业合作社联合社于本判决生效之日起十日内向李源支付213218元，并以203358元为基数，从2019年8月8日起按照人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清为止；二、驳回李源的其他诉讼请求。本案案件受理费5000元，减半收取2500元，由重庆市南岸区乐和人家农业专业合作社联合社负担2200元，由李源负担300元。本院二审审理中，上诉人乐和人家联合社向本院提交了如下证据：1.另案诉状及对方答辩状，拟证实上诉人与被上诉人之母郭先丽就整个樱花谷合作项目已解除合作协议，因此双方的具体苗木价格应当据实核算；2.66株苗木已死亡的照片66张，拍摄时间是2019年11月29日，拟证实种植苗木在一年保质期内是已存活株数来支付款项，而非种植株数来支付，因此该部分款项应予以扣除。经法庭质证，被上诉人对上述证据发表如下质证意见：1.对另案诉状及答辩状真实性无异议，但与本案无关，且该案尚在审理中未下判决；2.对66株苗木已死亡的照片66张的三性均不认可，真实性不认可的理由是对方单方拍摄且拍摄地点不确定，即使真实，合同有约定苗木死亡率在8%以内是符合合同约定的，拍摄时间为2019年11月29日已超过合同约定的苗木存活率计算的时间节点。本院二审审理查明的其余事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案上诉人乐和人家联合社与被上诉人李源签订《乐和樱花谷整体施工合同》，将“乐和樱花谷景区”建设项目发包给不具有相应资质的被上诉人，违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定该合同无效正确，且双方在一审中在一审法院的释明下均明知案涉合同无效的情形，故上诉人辩称一审判决剥夺其对合同无效的抗辩权与事实不符，本院不予采信。同时依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定,“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，上诉人主张“参照”应当包括合同对支付条件的约定，即只应支付80%款项、另外20%的付款条件未成就，该辩称于法无据，本院不予支持。在二审中上诉人举示了另案诉状及对方答辩状，拟证实上诉人与被上诉人之母郭先丽就整个樱花谷合作项目已解除合作协议，因此双方的具体苗木价格应当据实核算，首先虽然上诉人在《苗木进场报验申请》上注明“如上诉人与被上诉人之母郭先丽签订的《乐和樱花谷项目合作协议》改变，以上苗木价格再议”，但该项注明仅系上诉人的单方意思表示，被上诉人并未签字认可，因此对被上诉人不具有约束力，其次上诉人与被上诉人之母郭先丽签订的《乐和樱花谷项目合作协议》与本案的建设工程施工合同关系系不同的法律关系，该合作协议是否改变与本案的建设工程施工合同没有关联性，本院不予采信。上诉人另举示了2019年11月29日拍摄的66株苗木已死亡的照片，拟证实该部分款项15180元应予以扣除，首先上诉人不能充分证实上述照片系拍摄于案涉工程，且即使拍摄于案涉工程，但双方合同附件2《苗木概算（含运费+种植）》备注栏明确约定“1.2019年5月前，苗木成活率92%及以上；2.2019年12月30日前，由上诉人承担养护费”，双方签字确认的苗木共计1000多株，即使按上诉人陈述有66株死亡，被上诉人栽种的苗木成活率也符合合同约定的成活率92%及以上，故上诉人的该辩称理由不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人重庆市南岸区乐和人家农业专业合作社联合社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5000元，由上诉人重庆市南岸区乐和人家农业专业合作社联合社负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴审 判 员  蒋 科审 判 员  黎 明二〇二〇年四月二十七日法官助理  史大贤书 记 员  李彦莹