重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终1838号上诉人（原审被告）：重庆市合川区但堂兵石材加工厂（以下简称但堂兵石材厂），住所地重庆市合川区云门街道吉福村六社，统一社会信用代码915001175979588438。投资人：但堂兵，但堂兵石材厂厂长。委托诉讼代理人：黎宗品，重庆市合川区将军法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：何云端，男，汉族，1967年5月11日出生，住重庆市合川区。委托诉讼代理人杨智，重庆智权律师事务所律师。委托诉讼代理人王珊，重庆智权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高启武，男，汉族，1957年5月15日出生，住重庆市合川区。被上诉人（原审被告）：黄德贵，男，汉族，1974年7月18日出生，住重庆市合川区。委托诉讼代理人刘亮，重庆百君（合川）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄隆明，男，汉族，1958年7月27日出生，住重庆市合川区。上诉人重庆市合川区但堂兵石材加工厂（以下简称但堂兵石材厂）因与被上诉人何云端、高启武、黄德贵、黄隆明侵权责任纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2019）渝0117民初7916号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人但堂兵石材厂向本院提出上诉请求：撤销一审判决，改判驳回原审原告何云端对上诉人的诉讼请求。事实与理由：本案事故发生时高启武已不是上诉人员工，其当时是受黄德贵、黄隆明所雇操作吊机，致何云端受伤，故本案应由黄德贵、黄隆明承担赔偿责任。被上诉人何云端答辩称：致何云端受伤的吊机系上诉人所有，操作吊机的高启武也是上诉人的工人，因此本案应由上诉人承担赔偿。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人高启武未发表答辩意见。被上诉人黄德贵、黄隆明的答辩意见与被上诉人何云端相同。原审原告何云端向一审法院提出诉讼请求：判令但堂兵石材厂向何云端赔偿医疗费71452.81元、住院伙食补助费1980元、交通费1000元、住宿费1000元、误工费39498元、护理费10800元、营养费5400元、残疾赔偿金139556无、后续治疗费18000元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费3230元，以上合计297916.81元；诉讼费由但堂兵石材厂承担。一审法院审理查明：何云端系从事营运的个体工商户。黄德贵与黄隆明系亲戚关系。高启武和案外人文朝友系但堂兵石材厂工人。黄德贵为了方便出行修路，知晓但堂兵石材厂有废石料，与但堂兵石材厂投资人但堂兵协商好处理废石料相关事宜后，黄德贵遂与何云端协商运输石料事宜，并联系文朝友，让文朝友喊人帮忙吊石头。文朝友遂找到开吊机（吊机属但堂兵石材厂所有）的高启武帮忙吊石头。何云端与黄德贵确定运费后，驾车前往指定地点拉石料。2018年5月30日，高启武在吊石料过程中，吊机断裂，导致站在吊机旁边的何云端受伤，高启武也在事故中受伤。何云端受伤后，在重庆市合川区人民医院住院治疗33天，经该院诊断为:右胫腓骨开放性骨折。住院期间产生医疗费共计71,452.81元（门诊费用1,532.49元，住院医疗费69,920.32元）。但堂兵垫付了医疗费70,000元。2018年10月18日，何云端委托重庆市合川区司法鉴定所对其伤残程度、误工期、护理期、营养期、取内固定续医费进行鉴定，该鉴定所于2018年10月22日作出渝合鉴定所[2018]临鉴字第214、215号司法鉴定意见书，鉴定意见为：何云端右小腿足踝部损伤的伤残程度属于九级（玖级）；被鉴定人何云端损伤后的误工期为180日（损伤日起算）；被鉴定人何云端损伤后的护理期为90日（损伤日起算）；被鉴定人何云端损伤后的营养期为90日（损伤日起算）；被鉴定人何云端取内固定物需续医手术费16,000-18,000元，并产生鉴定费用3,230元。另查明，何云端户籍地为重庆市合川区。2001年9月6日，何云端购买了位于重庆市合川区（福寿）福龙街76号住房和门面一套，并实际居住至今。2003年，何云端成立个体工商户，从事农产品初加工服务。2017年10月12日，何云端成立个体工商户，从事普通货运业务至今。一审法院认定上述事实，有各方当事人陈述、司法鉴定意见书、住院病历、医疗发票、售房协议、证明、对私客户账户明细、现场照片等证据在案为据。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，公民、法人因过错侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。对本案双方当事人争议的焦点问题一审法院评判如下：一、各方当事人的责任问题。1.黄启武、但堂兵石材厂的责任问题。本案中，高启武在吊装石头过程中，未尽到合理注意义务和安全提示义务，致使吊机断裂，导致站在吊机傍边的何云端受伤，高启武操作吊机不慎致使吊机断裂与何云端受伤之间具有直接因果关系，因此，高启武应承担侵权责任。根据《侵权责任法》规定，用人单位的工作人员在执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担责任。本案中，涉案吊机系但堂兵石材厂所有，高启武是但堂兵石材厂的工人，操作吊机吊石头是其工作职责，故高启武的行为应认定为职务行为，其造成他人的损害应当由但堂兵石材厂承担赔偿责任。但堂兵石材厂抗辩在事发当日高启武已放假，不是本厂工人，是受黄德贵、黄隆明雇佣，但但堂兵石材厂举示的证据不足以证明其主张，因此，对被告但堂兵石材厂的抗辩意见不予采纳。但堂兵石材厂作为石材加工厂区，应对自己的工作人员和机器设备负有监督管理、维护保养责任和安全注意义务，但其未尽到上述义务，因此应对原告何云端的受伤承担侵权责任。2.黄德贵、黄隆明的责任问题。本案在审理中，何云端选择高启武、但堂兵石材厂为本案的侵权责任主体，且本案现有证据不足以证明黄德贵、黄隆明与高启武存在雇佣关系，故黄德贵、黄隆明与何云端协商拉石头事宜与何云端受伤没有直接联系，因此，黄德贵、黄隆明在本案中不承担责任。3.何云端的责任问题。何云端作为完全民事行为能力人，应当预料到在吊石料过程中可能会发生的危险，但其未尽到合理的注意义务，导致自己在事故中受伤，存在过错，应当减轻被告的赔偿责任。综上，何云端、但堂兵石材厂对本案损害结果的发生均存在过错，结合本案的起因、经过和损害结果及各当事人的过错程度，一审法院酌情确定何云端承担20%的责任，但堂兵石材厂承担80%的责任，黄德贵、黄隆明不承担责任。二、何云端产生各种费用的问题。1.医疗费共计71452.81元，但堂兵石材厂垫付了医疗费70000元，何云端予以认可，一审法院予以确认。2.护理费。经重庆市合川区司法鉴定所鉴定，何云端伤后护理期90日。住院治疗期间为33天，住院期间产生护理费为3960元（33天×120元/天）。何云端未举示出院后护理依赖程度的相关证据，但结合其病情，应为部分护理，因此出院后产生护理费为3420元（57天×120元/天×50%）。护理费共计7380元。3.住院期间伙食补助费。何云端受伤后住院治疗33天，产生的住院伙食补助费为1980元（33天×60元/天）。4.营养费。经鉴定何云端损伤后的营养期为90日（损伤日起算），故酌情主张营养费900元。5.残疾赔偿金。何云端于1967年5月11日出生，事故发生时，年满51周岁，因此计算残疾赔偿金的年限为20年。根据现有证据其残疾赔偿金以城镇居民标准计算。经鉴定，其伤残等级属九级伤残，故残疾赔偿金为139556元（34,889元/年×20年×20%）。6.鉴定费3230元。7.精神损害抚慰金。酌情确定精神损害抚慰金5000元。8.交通费酌情主张200元。9.住宿费。何云端受伤后即被送至本地区人民医院进行治疗，亦未举示因治疗产生的住宿费用发票，因此，对于其要求支付住宿费1000元的诉讼请求不予支持。10.误工费。何云端的误工时间为（2018年5月30日——2018年10月21日）144天。其并未举示相关收入状况的证明，因此，可以参照运输行业上一年度职工的平均工资计算。确认误工费为22044.23元（55867元/年÷365天/年×144天）。11.后续医疗费。经鉴定何云端取内固定物需续医手术费16000-18000元，酌定后续医疗费17000元。以上共计268743.04元。根据过错责任，何云端应承担53748.6元，但堂兵石材厂应承担214994.44元，因但堂兵石材厂在何云端住院期间已垫付医疗费70000元，因此，但堂兵石材厂还应赔偿何云端144994.44元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、原告何云端的医疗费71,452.81元、护理费7,380元、住院期间伙食补助费1,980元、营养费900元、残疾赔偿金139,556元、精神损害抚慰金5,000元、交通费200元，误工费22044.23元、后续医疗费17,000元、鉴定费3,230元，共计268743.04元。由被告但堂兵石材厂赔偿214,994.44元，扣除其垫付的医疗费70,000元，被告但堂兵石材厂还应赔偿原告何云端144,994.44元，款限被告但堂兵石材厂在本判决生效后一个月内付清；二、驳回原告何云端要求被告高启武、黄德贵、黄隆明赔偿的诉讼请求；三、驳回原告何云端的其他诉讼请求。案件受理费1890元，减半收取945元，由原告何云端负担383元，被告重庆市合川区但堂兵石材厂负担562元。二审审理中，上诉人但堂兵石材厂举示合川区人力资源和社会保障局于2018年10月29日作出的合川人社伤险不认字〔2018〕20号《不予认定工伤决定书》一份作为新证据。其上载明：“高启武同志2018年5月30日受到的伤害，不符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项之规定，不属于工伤认定的情形，现决定不予认定为工伤。”被上诉人何云端、黄德贵、黄隆明质证认为该证据不属于新的证据，且与本案无关联性，不应采信。本院认为，该《不予认定工伤决定书》形成于本案一审庭审之前，上诉人在一审中未予举示而在二审中举示，且未说明合理理由，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定；另一方面，上诉人拟以此证据证明高启武在事故发生时操作吊机的行为不属于履行工作职务的行为，但仅凭该证据无法与本案查明的其他事实相印证，对上诉人的该拟证目的本院不予采信。经二审审理查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，本案中，何云端系以侵权责任纠纷行使请求权，其是因身旁高启武操作的吊机在吊装石头时发生断裂而导致受伤。该吊机的所有者、维护管理者为上诉人但堂兵石材厂，操作者高启武及让高启武开吊机的文朝友均系上诉人的员工，因此，上诉人应对何云端受伤后产生的损害后果承担侵权赔偿责任。何云端自身存在忽视安全的过错，可适当减轻上诉人的赔偿责任。一审法院考量双方各自的过错程度，作出的责任比例划分符合本案事实及法律规定，本院予以确认。上诉人但堂兵石材厂称高启武、文朝友在事发的前一天已不再是厂里的工人，事故发生时系受黄德贵、黄隆明雇佣，但对此并未举示充分证据予以证实，且高启武仍持有操作该吊机所需的钥匙，亦与上述陈述矛盾。故上诉人的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。各方当事人对一审法院认定的何云端因伤产生的损害后果金额均无异议，本院予以确认。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1890元，由上诉人重庆市合川区但堂兵石材加工厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 力审 判 员  李立新审 判 员  吴长渝二〇二〇年四月十日法官助理  王美阳书 记 员  张 琳