广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终51号 上诉人[原审被告（原告）]：柳州市城中区保安服务有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环路143号体育中心东区一楼。统一社会信用代码：914502007322266468。 法定代表人：黄守敬，总经理。 委托诉讼代理人：黄柳军，广西君行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：项光艺，广西君行律师事务所律师。 被上诉人[原审原告（被告）]：李金，男，汉族，1961年4月20日出生，住广西壮族自治区柳州市城中区。 委托诉讼代理人：廖琪芳，广西通华律师事务所律师，受柳州市法律援助中心指派。 原审第三人：柳州市景行小学，住所地广西壮族自治区柳州市景行路6号。统一社会信用代码：12450202498598301H。 法定代表人：韦莉，校长。 委托诉讼代理人：周伟荣，女，总务主任。 原审第三人：柳州市第十二中学，住所地广西壮族自治区柳州市高新四路6号。统一社会信用代码：124502024985963303。 法定代表人：李跃阳，校长。 委托诉讼代理人：罗强，男，该校政教处主任。 原审第三人：柳州市第十六中学，住所地广西壮族自治区柳州市文昌路。统一社会信用代码：12450202498596293W。 法定代表人：石文铭，校长。 委托诉讼代理人：韦欣宏，男，该校政教处主任。 上诉人柳州市城中区保安服务有限责任公司（以下简称城中保安公司）因与被上诉人李金，原审第三人柳州市景行小学、柳州市第十二中学、柳州市第十六中学劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 城中保安公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项；2.判令城中保安公司与李金在2016年3月1日至2018年10月25日期间不存在劳动关系；3.判令城中保安公司不支付李金解除劳动合同经济补偿金12000元；4.判令城中保安公司不支付李金法定节假日和广西三月三加班工资17655.2元、星期日加班工资49655.2元；5.判令城中保安公司不支付李金失业保险待遇损失14112元。事实和理由：一、一审程序违反法定程序，遗漏应当参与诉讼的当事人,依法应当发回重审。在一审过程中，城中保安公司提出书面申请要求追加柳州市鸿飞人力资源咨询服务有限公司（以下简称鸿飞公司）、柳州旭荣人力资源有限责任公司（以下简称旭荣公司）作为诉讼参与人参加诉讼，但一审法院并未依法追加。二、李金与城中保安公司并未签订书面的《劳动合同》，且李金提供的证据也不能证明李金与城中保安公司之间存在事实劳动关系。李金与城中保安公司之间没有任何人身、经济、组织上的依附或隶属关系，李金未接受城中保安公司的管理，不需要遵守城中保安公司规章制度的管理。三、在一审的庭审过程中，城中保安公司提交大量的证据证实李金系鸿飞公司、旭荣公司派遣至城中保安公司处的工作人员，之后再由城中保安公司遣至第三人柳州市景行小学、柳州市第十二中学、柳州市第十六中学工作，城中保安公司并不是用人单位。四、关于法定节假日、广西三月三加班工资、星期日加班工资的问题，李金并未接受城中保安公司的管理，李金是否有休息日及工作安排如何、是否已经享受加班工资等等问题，应当由鸿飞公司、旭荣公司当庭陈述。综上所述，一审判决认定城中保安公司与李金之间存在劳动关系，没有事实及法律依据，应依法予以撤销。 李金辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，李金的上诉理由不成立，请求驳回。 柳州市景行小学述称，认可一审判决。 柳州市第十二中学述称，认可一审判决。 柳州市第十六中学述称，认可一审判决。 李金向一审法院起诉请求：1.确认李金与城中保安公司2016年3月1日至2018年10月25日存在劳动关系；2.城中保安公司支付李金解除劳动合同经济补偿金12000元（2016年3月1日至2018年10月25日，月均工资4000元）；3.城中保安公司支付李金法定节假日加班工资17103.44元及休息日加班工资76689.65元（2016年3月1日至2018年10月25日）；4.城中保安公司支付李金失业保险待遇损失14112元。上述金额合计127321.86元。 城中保安公司向一审法院起诉请求：1.城中保安公司与李金2016年3月1日至2018年10月25日期间不存在劳动关系；2.城中保安公司不需向李金支付2016年3月1日至2018年9月30日期间星期日加班工资49655.2元；3.城中保安公司不需向李金支付2016年3月1日至2018年9月30日期间法定节假日和广西三月三加班工资17655.2元。 一审法院认定事实：城中保安公司系有限责任公司，成立日期为2001年12月7日，经营范围为：保安服务、物业服务、劳务派遣服务、机动车租赁业务、停车场服务。第三人柳州市景行小学、柳州市第十二中学、柳州市第十六中学均系全额拨款事业单位法人。李金主张其与城中保安公司存在劳动关系，城中保安公司则否认双方存在劳动关系。城中保安公司、柳州市景行小学、柳州市第十二中学、柳州市第十六中学均未与李金签订劳动合同，亦未给李金交纳社会保险费。柳州市第十六中学于2018年10月29日出具证明载明：李金由城中保安公司派到该校担任保安工作。于2016年7月1日-2016年8月30日期间，上班时间为12：30-18：30；2016年9月1日-2018年9月30日，上班时间为12：30-00：30，上班期间按保安管理制度值班，无休息，无旷工。柳州市第十二中学于2018年10月31日出具证明载明：李金于2016年3月份至5月份期间，由城中保安公司派到柳州市第十二中学总部担任保安工作。每天上班时间为6：30-12：30，无休息，无旷工，无违反学校规章制度。柳州市景行小学于2018年10月31日出具证明载明：李金于2016年3月至2016年6月期间，由城中保安公司派到柳州市景行小学总部担任保安工作。每天上班时间为12：20-18：30，无休息，无旷工，无违反学校规章制度。城中保安公司分别于2016年3月15日支付李金工资291.73元，于2016年7月16日支付李金工资1124元、373.33元、140元，于2016年8月16日支付李金工资1510元。 2018年10月23日，李金以城中保安公司未与其签订劳动合同及缴纳社会保险等为由向城中保安公司法定代表人黄守敬邮寄《被迫解除劳动关系通知书》，该邮件于2018年10月25日妥投显示为门卫收。后李金以城中保安公司存在欠发工资、没有为其缴纳社会保险、失业保险费等违法行为为由，向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认李金与城中保安公司2016年3月1日-2018年10月25日存在劳动关系；2.城中保安公司支付李金2016年3月1日-2018年10月25日解除劳动合同经济补偿金12000元；3.城中保安公司支付李金2017年12月1日-2018年10月25日期间未签订劳动合同一倍工资43367.81元；4.城中保安公司支付李金2017年3月2日-2018年10月25日期间带薪年休假工资2942.52元；5.城中保安公司补足李金2017年11月1日-2018年10月25日期间工资差额8073.51元；6.城中保安公司支付李金2016年3月1日至2018年10月25日法定节假日加班工资17103.44元及休息日加班工资76689.65元；7.城中保安公司支付李金失业保险待遇损失14112元。该仲裁委员会于2019年2月28日作出柳劳人仲字（2018）第1816-1号仲裁裁决书，裁决：1.确认李金与城中保安公司2016年3月1日-2018年10月25日期间存在劳动关系；2.城中保安公司在该裁决生效之日起五日内支付李金2016年3月1日至2018年9月30日期间星期日加班工资49655.2元、法定节假日和广西三月三加班工资17655.2元；3.李金主张城中保安公司支付其2016年3月1日-2018年10月25日解除劳动合同经济补偿金缺乏依据，不予支持；4.李金主张城中保安公司支付其2017年12月1日-2018年10月25日期间未签订劳动合同一倍工资缺乏依据，不予支持；5.李金主张城中保安公司支付其失业保险待遇缺乏依据，不予支持。该仲裁委同时作出柳劳人仲字（2018）第1816-2号终局裁决书，裁决：1.城中保安公司在该裁决生效之日起五日内补足李金2017年11月1日-2018年9月期间工资共计3705.7元；2.城中保安公司在该裁决生效之日起五日内支付李金2017年3月2日-2018年10月25日期间带薪年休假工资共计2942.52元。李金、城中保安公司对柳劳人仲字（2018）第1816-1号仲裁裁决不服，分别向该院起诉并提出上述诉讼请求。庭审中，城中保安公司认可其与第三人柳州市景行小学、柳州市第十二中学、柳州市第十六中学均存在劳务派遣关系。 另查明，城中保安公司对柳劳人仲字（2018）第1816-2号终局裁决书不服，已向柳州市中级人民法院申请撤销（2018）第1816-2号仲裁裁决。该院于2019年6月10日作出（2019）桂02民特114号民事裁定书驳回城中保安公司的申请。 再查明，2018年2月起柳州市最低工资标准为1680元。 一审法院认为，一、关于李金与城中保安公司是否存在劳动关系及劳动关系存续期间的问题。根据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，李金主张与城中保安公司存在劳动关系，并提供活期账户交易明细，第三人柳州市景行小学、柳州市第十二中学、柳州市第十六中学出具的证明，结合城中保安公司自认其分别与第三人柳州市景行小学、柳州市第十二中学、柳州市第十六中学存在劳务派遣关系的事实，可以相互佐证李金系由城中保安公司派遣到第三人柳州市景行小学、柳州市第十二中学、柳州市第十六中学从事保安工作，故李金与城中保安公司之间存在劳动关系。根据李金提供的活期账户交易明细单显示，城中保安公司最早于2016年3月15日发放李金工资，故李金主张双方于2016年3月1日起建立劳动关系，该院予以支持。关于双方劳动关系解除的问题。本案中，在城中保安公司未依法为李金缴纳社会保险费的情况下，李金于2018年10月23日以EMS快递向城中保安公司法定代表人黄守敬邮寄《被迫解除劳动关系通知书》，该邮件于2018年10月25日妥投显示为门卫收。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项的规定，双方劳动关系依法解除。李金主张双方劳动关系于2018年10月25日解除，该院予以确认。城中保安公司抗辩称未收到该邮件，但未提供相反证据予以反驳，故该院对该抗辩不予采信。综上，该院确认李金与城中保安公司在2016年3月1日至2018年10月25日期间存在劳动关系。关于城中保安公司抗辩称李金系由鸿飞公司和旭荣公司派遣至城中保安公司，再由城中保安公司派遣至第三人处的抗辩，因该抗辩不能免除城中保安公司作为劳务派遣单位应承担的用人单位责任，故城中保安公司诉请要求确认其与李金2016年3月1日至2018年10月25日期间不存在劳动关系的主张缺乏依据，该院不予支持。 %1、关于解除劳动关系经济补偿的问题。因城中保安公司未为李金交纳社会保险费，李金通过邮寄解除劳动关系通知书方式，依法解除了双方的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，城中保安公司应以2016年3月15日至2018年10月25日为李金的工作年限向李金支付经济补偿金。由于劳动者的工资情况应由用人单位负举证责任，由于城中保安公司未提供李金的原始工资发放凭证证实李金月工资标准，该院采信李金关于其月工资为4000元的主张。关于城中保安公司抗辩称应以旭荣公司发放李金的月工资作为标准，根据合同相对性原则，该院对该抗辩不予采信。综上，城中保安公司应向李金支付经济补偿12000元（4000元∕月×3个月）。 三、关于法定节假日加班及休息日加班工资的问题。根据第三人柳州市景行小学、柳州市第十二中学、柳州市第十六中学出具的证明可以证实李金被派遣到上述单位工作期间无休息，故该院采信李金在2016年3月1日至2018年9月30日期间法定节假日、广西三月三和星期日加班的观点。因在上述期间中，星期日共计135天，法定节假日和广西三月三共计放假32天。城中保安公司应向李金支付2016年3月1日至2018年9月30日期间星期日加班工资49655.2元（4000元∕月÷21.75天×135天×200％），同时支付李金上述期间的法定节假日和广西三月三加班工资17655.2元（4000元∕月÷21.75天×32天×300％）。李金该项诉请超过部分，缺乏依据，该院不予支持。由于李金未能提供证据证明其2018年10月起继续为城中保安公司提供劳动，故2018年10月1日至25日期间李金不应享受加班工资。同时，城中保安公司诉请要求判令其不需向李金支付2016年3月1日至2018年9月30日期间星期日加班工资49655.2元和2016年3月1日至2018年9月30日期间法定节假日和广西三月三加班工资17655.2元的主张缺乏依据，该院不予支持。 四、关于失业保险待遇损失问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条第一款第（二）项，《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第一款第五项，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第三十六条，《关于提高我区失业保险金标准的通知》（桂人社发〔2017〕80号）第一条的规定，城中保安公司未依法为李金缴纳失业保险，致使李金失业后不能享受失业保险待遇，应向李金赔偿失业保险待遇损失16128元（1680元∕月×80％×2年×3个月×2倍），李金诉请要求城中保安公司赔偿其失业保险待遇损失14112元，该院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条第一款第一项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条第一款第（二）项，《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条，《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》（自治区人民政府令第18号）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、李金与城中保安公司在2016年3月1日至2018年10月25日期间存在劳动关系。二、城中保安公司支付李金解除劳动合同经济补偿金12000元。三、城中保安公司支付李金法定节假日和广西三月三加班工资17655.2元、星期日加班工资49655.2元。四、城中保安公司支付李金失业保险待遇损失14112元。五、驳回李金的其他诉讼请求。六、驳回城中保安公司的诉讼请求。案件受理费10元（李金、城中保安公司已各预交10元），由李金负担5元、城中保安公司负担5元。 本院二审期间，城中保安公司围绕上诉请求依法提交了以下新证据：1.《非全日制用工劳动合同书》、李金的相片及身份证复印件，拟证明李金与鸿飞公司签订了书面劳动合同，2016年3月1日至2016年7月31日期间李金与鸿飞公司成立劳动关系。2.证人胡某的证言，证人胡某为鸿飞公司员工，其证言拟证明，李金是接受鸿飞公司的派遣至城中保安公司工作，城中保安公司再将李金派遣至柳州市景行小学、柳州市第十二中学、柳州市第十六中学工作，李金接受的是鸿飞公司的管理，城中保安公司只是李金的用工单位。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：因城中保安公司提交上述证据的原件予以质证，本院对其证据的真实性、关联性予以认定。对上述证据的合法性及证明目的，将结合全案证据在下文综合予以认定。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.城中保安公司对一审查明的城中保安公司于2016年3月15日、7月16日、8月16日向李金支付工资有误，城中保安公司主张其所支付的上述款项不属于工资，而是代鸿飞公司、旭荣公司垫付的劳务费。但根据李金一审提交的《活期账户交易明细单》显示，上述时间城中保安公司向李金转账支付的款项摘要均为“工资”，因此一审法院认定城中保安公司于上述时间向李金支付工资并无不当，本院予以确认。2.城中保安公司主张其并未收到李金所邮寄的《被迫解除劳动关系通知书》，一审对此查明有误。但根据李金一审提交的快递查询单显示，该邮件已于2018年10月25日妥投、且收件人地址亦为城中保安公司营业执照登记的公司住所地。故一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。3.城中保安公司主张一审遗漏查明城中保安公司与鸿飞公司、旭荣公司存在劳务派遣关系。根据城中保安公司一审提交了其与鸿飞公司、旭荣公司签订的《劳务派遣协议书》，一审法院并未对此予以查明，本院予以更正。4.各方当事人对一审查明的其他事实无异议，本院对各方当事人均无异议的其他事实予以确认。 本院另查明：城中保安公司分别与鸿飞公司、旭荣公司签订《劳务派遣协议书》，约定由鸿飞公司、旭荣公司向城中保安公司派遣保安人员。李金与鸿飞公司签订了合同期限为2016年3月1日至2016年7月31日的《非全日制用工劳动合同书》；与旭荣公司签订了合同期限为2016年8月1日至2018年12月31日的《非全日制用工劳动合同书》。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、城中保安公司与李金2016年3月1日至2018年10月25日是否存在劳动关系。二、城中保安公司关于不支付李金解除劳动合同经济补偿、法定节假日、广西三月三加班工资以及星期日加班工资、失业保险待遇损失的主张是否有事实和法律依据。 关于争议焦点一，城中保安公司主张2016年3月1日至2018年10月25日期间李金与鸿飞公司、旭荣公司存在劳动关系，李金系由鸿飞公司、旭荣公司派遣至城中保安公司，再由城中保安公司派遣至柳州市景行小学、柳州市第十二中学、柳州市第十六中学从事保安工作，因此李金与城中保安公司在上述期间不存在劳动关系。为此，城中保安公司在一、二审提交其与鸿飞公司、旭荣公司签订的《劳务派遣协议书》及李金与鸿飞公司、旭荣公司签订的《非全日制用工劳动合同书》予以证实。首先，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十条规定：“劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。”鸿飞公司、旭荣公司与李金签订《非全日制用工劳动合同书》，以非全日制用工形式招用李金，又将李金派遣至城中保安公司。鸿飞公司、旭荣公司的上述用工形式违反了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十条的规定。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”《劳务派遣暂行规定》第三条第一款、第二款规定：“用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”根据城中保安公司的营业执照，其主营业务范围为保安服务、物业服务、劳务派遣服务等。李金从事的保安工作系城中保安公司的主营业务，李金的工作岗位不属于临时性、辅助性和替代性岗位。城中保安公司以劳务派遣形式招用保安人员的用工形式不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条的规定。最后，《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第二款规定：“用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。”根据城中保安公司的陈述，鸿飞公司、旭荣公司将李金派遣至其公司后，城中保安公司又将李金再次派遣至柳州市景行小学、柳州市第十二中学、柳州市第十六中学从事保安工作。城中保安公司的上述再派遣行为亦违反了《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第二款的规定。因此，城中保安公司所主张的上述用工形式不符合法律的规定，属于不规范的用工形式，故本院对于城中保安公司关于李金与鸿飞公司、旭荣公司存在劳动关系，并由鸿飞公司、旭荣公司派遣至城中保安公司的主张不予支持。李金主张其与城中保安公司在2016年3月1日至2018年10月25日期间存在劳动关系，为此提供柳州市景行小学、柳州市第十二中学、柳州市第十六中学分别出具的《证明》及《活期账户交易明细单》等证据予以证实。根据柳州市景行小学、柳州市第十二中学、柳州市第十六中学分别为李金出具的《证明》内容显示，李金在2016年3月1日至2018年10月25日期间由城中保安公司派遣至上述学校担任保安工作。而根据一、二审查明的事实，柳州市景行小学、柳州市第十二中学、柳州市第十六中学与城中保安公司存在劳务派遣关系，由城中保安公司分别向上述学校派遣保安，提供安保服务。李金的工作内容为城中保安公司的业务组成部分，其工作地点亦为城中保安公司的服务单位，因此李金实际上应为城中保安公司提供劳动。且城中保安公司分别于2016年3月15日、7月16日、8月16日向李金支付过工资。故本院采信李金的主张，认定李金与城中保安公司2016年3月1日至2018年10月25日期间存在劳动关系。一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。 关于争议焦点二，关于解除劳动关系经济补偿的问题。根据一审查明的事实，双方劳动关系因李金以城中保安公司未为其缴纳社会保险费为由提出解除，且双方劳动关系存续期间，城中保安公司并未为李金缴纳社会保险。因此一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，综合认定城中保安公司应当向李金支付经济补偿12000元并无不当，本院予以维持。关于法定节假日、广西三月三加班工资以及星期日加班工资的问题。一审法院根据城中保安公司的服务单位柳州市景行小学、柳州市第十二中学、柳州市第十六中学分别出具的《证明》的内容认定李金在工作期间无休息，并以此认定城中保安公司应当向李金支付法定节假日、广西三月三加班工资17655.2元以及星期日加班工资49655.2元并无不当，本院予以维持。关于失业保险待遇损失的问题。如前所述，李金以城中保安公司未为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动关系，且城中保安公司并未为李金缴纳社会保险。一审法院据此结合李金的诉讼请求，认定城中保安公司应当向李金支付失业保险待遇损失14112元并无不当，本院予以维持。城中保安公司关于其与李金不存在劳动关系，故其无需向李金支付解除劳动合同经济补偿、法定节假日、广西三月三加班工资以及星期日加班工资、失业保险待遇损失的主张，无事实及法律依据，本院不予采信。 综上所述，城中保安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（柳州市城中区保安服务有限责任公司已预交），由柳州市城中区保安服务有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 维 审 判 员  王智勤 审 判 员  徐宝华 二〇二〇年四月二十八日 法官助理  黄姣姣 代书记员  余华秀