河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终989号上诉人（原审被告）：河南安信建设集团有限公司，住所地郑州市惠济区常青路6号。法定代表人：张贵亮，总经理。委托诉讼代理人：张书惠、**，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖国勤，男，1970年7月23日出生，汉族，住四川省苍溪县。被上诉人（原审被告）：安阳东部置业有限公司，住所地安阳市平原路与邺城大道交叉口西北角（安阳市中原高新技术创业服务中心302号）。法定代表人：杨学军，董事长。委托诉讼代理人：杨永明，男，1967年6月12日出生，汉族，该单位员工，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：王军彦，河南上合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨新义，男，1972年3月6日出生，汉族，住河南省中牟县。被上诉人（原审被告）：刘志鹏，男，1976年6月23日出生，汉族，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：张书惠、**，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。上诉人河南安信建设集团有限公司（以下简称安信建设公司）因与被上诉人廖国勤、安阳东部置业有限公司（以下简称东部置业公司）、杨新义、刘志鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服安阳市文峰区人民法院（2019）豫0502民初849号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。安信建设公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项并依法改判。事实与理由：原审法院判令上诉人支付被上诉人廖国勤工程款和材料款共计人民币1129815元系认定事实、适用法律错误。1、原审法院认定被上诉人杨新义为上诉人安信公司代理人,并因此认定其签字确认收取被上诉人廖国勤的13万元材料款属于安信公司授权范围内事项系认定事实错误,该13万借款与上诉人安信公司无关。根据安信公司对上诉人杨新义出具的授权委托书载明的内容,安信公司对被上诉人杨新义的授权范围仅为负责现场施工工作,杨新义的身份仅是涉案工程的现场负责人,负责施工现场的安全和秩序等,根据常理,其有权签署的文件也仅限于与施工现场工作有关的资料,杨新义无权对外签署与工程款结算有关的涉及债权债务的有关文件,更无权对外收取任何款项。被上诉人诉请的材料款和保证金均为被上诉人杨新义个人收取和使用。被上诉人杨新义并没有安信公司代理人的权利外观,被上诉人廖国勤向被上诉人杨新义交付的材料款实际为双方之间的借款行为,属于二人个人之间的交易,并未用于安信公司承包的涉案工程,与安信公司无关,应当由杨新义个人偿还给原告。根据廖国勤在原审中提交的杨新义出具的《证明》和银行凭证,都证明了该款项始终是杨新义与廖国勤双方个人之间的财务往来。廖国勤提交的汇款收据显示收款人为杨新义妻子王新平,现金也是杨新义收取的,廖国勤在庭审中申请的证人杜某出庭作证也对该事实予以证实。上述款项是被告杨新义个人收取和使用的。杨新义个人收取廖国勤的上述73万元款项(其中保证金60万元,材料款13万元)明显是杨新义采用同一手段(其利用其曾经为安信公司现场负责人的身份企图将债务恶意转移给安信公司),属于同一性质。但原审法院将上述两笔款项分别认定,判令60万元保证金由被上诉人杨新义偿还,但13万元材料款由上诉人廖国勤偿还。上诉人认为原审法院对其中13万元材料款的偿还主体认定错误,属于同案不同判,该笔款项与安信公司无关,也应当由杨新义个人偿还。2、被上诉人廖国勤主张的工程款不符合清算支付的条件,原审法院以被上诉人杨新义、廖国勤向被上诉人出具的结算单为依据判令上诉人安信公司向被上诉人廖国勤支付999815元工程款,系认定事实不清、适用法律错误。被上诉人廖国勤以该《工程款结算单》主张涉案工程总工程款为10598170元,除去安信公司已支付的款项9598355元,尚欠工程款数额为999815元,该数额廖国勤在起诉状和庭审中均已认可。但该结算单附件二(廖国勤身份证复印件)上有廖国勤承诺:“如1#楼工程出现质量问题,甲方扣款我愿从工程款中扣除”。说明被上诉人廖国勤对安信公司扣款表示认可。因涉案工程尚未经甲方(被上诉人东部置业有限公司)验收合格,且甲方(东部置业公司)未与安信公司进行最终结算,尚欠安信公司3000余万工程款,安信公司与廖国勤清算工程款的条件尚未成就,廖国勤诉请的工程欠款包含甲方(东部置业)的质量扣款,因双方未进行结算,甲方(东部置业)正在对安信公司进行扣款,该部分费用在持续产生中,扣款金额尚不能确定,甲方质量扣款的金额可能远超被上诉人廖国勤主张的欠款。另外,根据上诉人安信公司与被上诉人东部置业签订的《建设工程施工合同》,双方约定预留工程款的4%作为质量保证金,廖国勤作为分包人,其与安信公司之间的结算应参照安信公司与东部置业之间的结算条款,扣除相应质保金。故根据双方约定和建筑行业规则,安信公司应暂扣廖国勤结算总价的4%即423926.8元作为质保金。被上诉人杨新义向被上诉人廖国勤出具的结算单仅是对双方债权数额的确认,但该笔费用的支付条件尚未成就,即使认定安信公司向廖国勤支付工程款的条件成就,也应当暂扣423926.8元作为质保金。原审法院判令安信公司向廖国勤支付全部工程款并承担相应利息属于认定事实不清、适用法律错误。廖国勤辩称：杨新义是涉案工程代理人，在安信建设公司和东部置业公司签订的建设施工合同中已经显示，杨新义的行为系职务行为。安信建设公司提供的2016年6月21日的工程结算单及附件1、2中甲方为杨新义，乙方为廖国勤，甲乙双方摁手印，刘志鹏签字证明，其中写明了抹灰保修金已扣除，2018年5月8日，安信建设公司指挥杨新义出具的结算协议如实反映了事实，且涉案工程早已入住。东部置业公司辩称：本案与我方无关。刘志鹏辩称：我是安信建设公司员工，系职务行为，杨新义的借款系个人行为，不应由安信建设公司承担，2016年4月安信建设公司给东部置业公司发函解除杨新义的授权并重新委派我作为负责人办理后续事宜，杨新义给廖国勤出具的证明不是安信建设公司合法授权，之后系杨新义个人行为不应由安信建设公司承担责任。杨新义未到庭未答辩。原告廖国勤向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告安信建设公司支付欠款1729815元及利息，利息自2016年6月22日至实际支付欠款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算，由被告东部置业公司和被告杨新义对前述欠款及利息承担连带清偿责任，由被告刘志鹏对前述欠款及利息在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实如下：2014年6月14日，被告安信建设公司与被告东部置业公司签订建设工程施工合同一份，约定由被告安信建设公司承建被告东部置业公司发包的安阳市东方明珠DB7-2-6-1地块1号楼1、2单元、2号楼工程。后被告安信建设公司将其中的1号楼1、2单元工程，分包给洛阳正利建筑劳务有限公司，建筑面积为29854平方米，大清包价为每平方米395元，并由原告廖国勤进行现场施工。2014年4月24日原告廖国勤通过银行向被告杨新义转账100000元，2014年5月31日原告廖国勤向案外人王新平的银行账户转账500000元。在施工过程中，被告安信建设公司与被告东部置业公司发生分歧，被告安信建设公司中途退出施工。2016年6月21日，被告安信建设公司的代理人杨新义、刘志鹏与原告廖国勤共同出具工程结算单，确认东方明珠DB7-2-6-1地块1号楼1、2单元工程的工程款为10598170元。2016年6月22日，被告杨新义向原告出具证明，证明原告廖国勤在东方明珠1号楼1、2单元工程支付费用为合同履约保证金600000元和购买材料款130000元，并同意纳入工程款支付。2018年5月8日，原告廖国勤与被告安信建设公司的代理人杨新义签订关于东方明珠1号楼清算协议，协议确认被告安信建设公司应支付原告工程尾款共计1729815元。2018年11月26日，洛阳正利建筑劳务有限公司出具证明函，证明安阳市东方明珠1号楼1、2单元工程的实际施工人为原告廖国勤，实际施工的全部垫资和劳务组织系原告所为，有关施工的权利义务由原告个人承担。一审法院认为，被告安信建设公司将其承建的东方明珠DB7-2-6-1地块1号楼1、2单元工程分包给洛阳正利建筑劳务有限公司，并由原告廖国勤实际施工，原告廖国勤为实际施工人，在原告完成所承包的项目后，被告安信建设公司应支付原告工程款，根据原告与被告安信建设公司签订工程款结算单和清算协议，确定被告安信建设公司应支付的工程尾款为999815元，因此被告安信建设公司应支付原告工程款为999815元。原告要求被告支付工地购买材料款130000元，有被告杨新义的签字认可，且在被告杨新义的授权范围内，因此购买材料款130000元被告安信建设公司应支付原告。原告要求被告支付履约保证金600000元，该笔款项确已由原告通过银行转账支付被告杨新义账户及指定的案外人王新平账户，被告杨新义予以确认，但被告杨新义的授权仅限于负责工程的现场施工工作，未授权收取保证金的事宜，且原告与被告安信建设公司未约定需要交纳履约保证金，原告交纳的款项未交纳给被告安信建设公司，因此被告杨新义收取原告保证金的行为不能视为代表被告安信建设公司，该保证金600000元应由被告杨新义予以返还。原告要求被告支付自2016年6月22日起至实际支付欠款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，但双方结算后确定工程款数额的时间为2016年6月21日，因此被告应从2016年6月22日起至实际支付完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（2019年8月20日之前按照中国人民银行同期贷款利率）向原告支付利息。原告要求被告东部置业公司承担连带清偿责任，但未提交被告东部置业公司作为发包方欠付工程款的相关证据，本院不予支持。原告要求被告刘志鹏承担连带清偿责任，但被告刘志鹏系被告安信建设公司的代理人，其行为系职务行为，应由被告安信建设公司承担相应的法律责任，原告的该项请求不予支持。被告安信建设公司辩称原告的诉讼主体不适格，但洛阳正利建筑劳务有限公司出具证明函，证明涉案工程为原告廖国勤实际施工，有关施工的权利义务由原告个人承担，而且被告安信建设公司的代理人与原告廖国勤签订清算协议，确定欠付工程款金额，因此原告有权向被告安信建设公司主张偿还工程款。被告杨新义经本院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为对自己诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、限被告河南安信建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付原告廖国勤工程款和材料款共计人民币1129815元，并自2016年6月22日起至实际支付完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（2019年8月20日之前按照中国人民银行同期贷款利率）向原告支付利息；二、限被告杨新义在本判决生效后十日内返还原告廖国勤履约保证金人民币600000元，并自2016年6月22日起至实际支付完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（2019年8月20日之前按照中国人民银行同期贷款利率）向原告支付利息；三、驳回原告廖国勤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20368元，由被告河南安信建设集团有限公司负担13303元，被告杨新义负担7065元。二审期间，各方均未提交新证据。本院经审理查明，廖国勤称2015年向杨新义支付13万元现金用于购买建筑材料，杨新义没有向廖国勤出具手续。东部置业公司与安信建设公司签订的建设工程施工合同中约定：缺陷责任期为24个月，涉案工程主体于2016年4月7日经验收合格，2017年8月交付使用，至今未发现工程质量问题。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案争议焦点为：杨新义向廖国勤收取的13万元是否应由安信建设公司支付；安信建设公司以未与东部置业公司结算为由暂扣廖国勤423926.8元作为质保金是否有事实及法律依据。关于第一个争议焦点，廖国勤承包工程方式是包工不包料，购买材料应由安信建设公司负责，廖国勤称向杨新义支付13万元材料款，安信建设公司向杨新义出具的授权委托书中注明杨新义以公司名义负责涉案工程的现场施工工作，并未包括向实际施工人收取材料款等事项，杨新义系个人行为，该款项应由其个人偿还，一审认定应由安信建设公司支付不当，安信建设公司的该项上诉请求成立，本院予以支持。关于第二个争议焦点，涉案主体工程已于2016年4月7日验收合格，早已经过最长缺陷责任期24个月，且工程交付后未发现质量问题，安信建设公司要求暂扣质保金的上诉请求不能成立，不予支持。关于利息表述部分，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，本院对利息表述方式作出相应调整。综上，安信建设公司关于其不应承担支付13万元材料款的上诉请求成立，本院予以支持，其他上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安阳市文峰区人民法院（2019）豫0502民初849号民事判决；二、限河南安信建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付廖国勤工程款共计人民币999815元，并自2016年6月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向廖国勤支付利息；三、限杨新义在本判决生效后十日内返还廖国勤履约保证金及材料款共计730000元，并自2016年6月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向廖国勤支付利息；四、驳回廖国勤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20368元，由河南安信建设集团有限公司负担13798元，被告杨新义负担6570元；二审案件受理费14968.5元，由河南安信建设集团有限公司负担12068.5元，被告杨新义负担2900元本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  赵锐平二〇二〇年四月二十八日书记员  贾晓楠