广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终7号上诉人（原审原告）：唐江国，男，1966年5月29日出生，汉族，住湖南省祁东县******江边组。被上诉人（原审被告）：邓华迁，男，1972年12月29日出生，汉族，住广东省始兴县*************。上诉人唐江国因与被上诉人邓华迁建设工程施工合同纠纷一案，不服始兴县人民法院（2017）粤0222民初836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。唐江国上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持唐江国的全部诉讼请求；2.诉讼费由邓华迁负担。事实和理由：一、本案应属劳务合同纠纷。邓华迁将仁新高速TJl7段唐建二工区综合楼和办公楼瓦工劳务承包给唐江国，双方口头合同标的是劳务，而不是建设工程。一审法院对本案定性为建设工程施工合同纠纷显属错误认定。二、因本案系劳务合同纠纷，故无需对涉案建设工程进行鉴定。唐江国的诉讼请求是结算劳务报酬，而一审法院以未对工程量进行鉴定为由不予支持唐江国的诉讼请求，裁判理由明显不能成立。三、一审法院认定唐江国提交的工时表是单方制作的，因邓华迁未予认可而不予采信，一审法院该证据认定标准是错误的。按照证据规则，认定证据应从其合法性、真实性、关联性三方面进行审查，而不是以被告是否认可为标准。工时表有工人领款的签名，具备合法性、真实性、关联性，可以作为认定事实的依据，应当据此支持唐江国的诉讼请求。邓华迁经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。唐江国向一审法院起诉请求：1.判令邓华迁支付工程款50750元给唐江国，并自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至工程款付清之日止；2.诉讼费用由邓华迁负担。一审诉讼期间，唐江国以邓华迁已经支付的62000元中的20000元已经作为医药费在另案中予以认定并扣除为由，变更其第一项诉讼请求为：判令邓华迁支付工程款70750元给唐江国，并自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至工程款付清之日止。一审法院认定事实：2017年3月期间，邓华迁将自己承建的仁新高速公路第七段综合楼建设工程（地点：始兴县******王屋组）转包给唐江国，但双方仅就相关事项进行口头约定，未签订书面转包合同。该综合楼建设工程于同年4月完工后，双方因工程款结算发生争执，唐江国向邓华迁追要工程款无果，遂向一审法院提起本案诉讼。另查明，邓华迁提交的落款时间为2017年5月28日《预支》，名为工程款，实际系支付给唐江国及案外人唐增科、唐小英的医药费，已在（2017）粤0222民初1065号案中予以认定并扣减，该判决已于2018年1月6日生效。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。唐江国、邓华迁口头约定，邓华迁将仁新高速公路第七段综合楼建设工程部分承包给唐江国，双方理应按照约定全面履行工程施工、结算及工程款支付等内容，但结合双方的诉辩及该院查明的事实，本案的争议焦点系唐江国完成的案涉工程量是多少，唐江国诉请邓华迁支付工程款及利息应否支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认……”的规定，本案中，唐江国、邓华迁未签订书面的合同对工程结算方式等进行约定，一审庭审中亦无法达成一致意见，故只能根据双方提供的证据材料进行综合认定。唐江国提供施工人员的14张工时记录表作为工程量及邓华迁应支付工程款的证明，但该工时表是唐江国单方制作，邓华迁对此并不认可，对该工时记录表该院不予采信。案件审理过程中，唐江国向一审法院申请对其已完成工程量进行鉴定，一审法院经摇珠确定并委托了韶关市方川工程咨询有限公司评估鉴定，该公司于2018年1月5日发函要求唐江国提供相关工程资料，但唐江国至今未提供也未作出合理说明，致使鉴定工作终止，唐江国应自行承担由此产生的不利后果。关于唐江国诉请邓华迁支付工程款70750元及利息应否支持问题。唐江国已完成案涉工程是事实，邓华迁对此亦予以认可，理应向唐江国支付相应的工程款。唐江国诉称邓华迁在始兴县城南派出所调解期间，曾承诺支付工程款110000元，但未提交证据予以证实。一审庭审中，唐江国自认邓华迁已支付62000元，但其中20000元系医疗费，且已在（2017）粤0222民初1065号案中予以扣减。该院认为，邓华迁在第一次开庭（2017年8月11日）即辩称已支付工程款62000元给唐江国，在上述判决于2018年1月6日生效后，邓华迁于2019年8月7日向一审法院提供含《预支》条在内的三张收条用于再次证明其已支付工程款62000元，由此可证实，邓华迁自认应支付唐江国工程款62000元，但邓华迁已于2017年11月29日向法院提交过书面《说明》一份，证明其在（2017）粤0222民初1065号案中提交的《预支》条（与本案中提交的《预支》条系同一张）名为工程款，实际用于医药费，该说明已被采信并在（2017）粤0222民初1065号案的赔偿款项中予以扣减。综上，邓华迁理应将已抵扣医药费的工程款差额20000元支付给唐江国，对唐江国诉请超出部分，理据不足，该院不予支持。关于利息的支付问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条：“利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程款也未结算的，为当事人起诉之日。”唐江国诉请从起诉之日即2017年7月6日按中国人民银行同期贷款利率支付利息至工程款付清之日止，有事实和法律依据，该院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款、第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2019年9月25日作出（2017）粤0222民初836号民事判决：一、邓华迁应于判决发生法律效力之日起十日内支付唐江国20000元，并从2017年7月6日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至判决确定的履行之日止；二、驳回唐江国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1068元，由唐江国负担647元，邓华迁负担421元，此款唐江国已预交，由邓华迁在履行判决确定的义务时一并迳付唐江国。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院应围绕唐江国上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、一审法院对本案的定性是否不当。二、唐江国的诉讼请求是否应予支持。一、关于一审法院对本案的定性是否不当的问题。唐江国上诉称，本案属劳务合同纠纷，一审法院确定本案案由为建设工程施工合同纠纷属法律关系定性错误。本院对此认为，一切与提供劳动服务（即劳务）有关的协议，都属于广义的劳务合同；但广义的劳务合同大部分都已成为有名合同，双方的具体权利义务在合同中都有明确的规定，受《中华人民共和国合同法》的调整；而作为民事案件案由的一种，劳务合同纠纷仅针对于狭义的劳务合同，即一般的雇佣合同，由民法来调整，是指劳务提供人与劳务接收人依照法律规定签订协议，由劳务提供人向接收人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。本案中，唐江国在起诉时即诉称“2017年2月，被告电话告知可将仁新高速TJ7段唐建二工区综合楼和办公楼泥瓦工劳务承包给原告，并称楼层每层高三米，双方在此基础上口头约定了劳务单价大砖20墙不除空洞每平方米28元，小砖……”，邓华迁亦对其将其承建的仁新高速公路第七段综合楼建设工程转包给唐江国的事实不持异议，可见双方虽未签订书面转包或劳务分包合同，但实际建立并履行的口头合同关系是建设工程施工合同之下的劳务分包合同关系。劳务分包合同从性质上说属于建设工程施工合同，其既不是劳动合同，也不是在发包人与承包人之间的劳务关系合同，更不是企业或者单位内部的劳务合同，而是是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系。本案中，由于发包方和承包方均属不具备工程建设资质的个人，故双方的劳务分包合同属无效合同，但这并不影响对本案性质的认定，故，一审法院将本案定性为建设工程施工合同纠纷并无不当，本院予以确认。二、关于唐江国的诉讼请求是否应予支持的问题。如前所述，虽然邓华迁与唐江国之间的劳务分包合同无效，但邓华迁并不否认唐江国组织施工并完成了相应的案涉工程，亦未对工程质量提出异议，且自认已支付62000元工程款给唐江国，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，邓华迁仍应向唐江国支付相应的工程价款。现双方当事人就唐江国实际完成的工程量及相应的工程价款存在争议，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”及根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，唐江国有义务就其主张的工程价款提供足以证实其实际完成施工的工程量的证据予以佐证。唐江国于本案仅提供了其单方制作的14张工时记录表，在邓华迁对此并不认可的情况下，不足以证实唐江国实际完成的工程量，且按施工人员人数及工时结算，亦不符合唐江国起诉时陈述的双方口头约定的结算方式。而在一审法院已向唐江国释明，且唐江国曾申请对其已完成工程量进行鉴定，一审法院亦已经摇珠选定鉴定机构的情况下，鉴定机构因唐江国的原因终止鉴定，一审法院认定应由唐江国自行承担由此产生的举证不能的不利后果，并无不当，本院予以确认。据此，一审法院除结合邓华迁的自认及生效裁判所认定的事实，认定邓华迁仍欠付唐江国20000元工程款，并对该部分工程欠款及利息依法予以支持以外，对唐江国的其他诉讼请求予以驳回，并无不当，本院予以认可。综上所述，唐江国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1568.75元，由唐江国负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茜审 判 员  李 罡审 判 员  梁晓芳二〇二〇年三月二十五日法官助理  何海祥书 记 员  陈 灿