甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终258号上诉人（原审被告）：兰州奥美健身有限责任公司，住所地：兰州市城关区。法定代表人：卢某。该公司经理。上诉人（原审被告）：卢某，女，汉族，住兰州市七里河区。被上诉人（原审原告）：柯某某，男，汉族，住兰州市七里河区。原审被告：兰州云海胜杰文体管理有限公司，住所地：兰州市七里河区。法定代表人：卢某，该公司经理。上诉人兰州奥美健身有限责任公司（以下简称奥美公司）、卢某因与被上诉人柯某某装饰装修合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初2629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。奥美公司、卢某上诉请求：1.撤销(2019)甘0103民初2629号判决;2.原审判决错误将导致上诉人向被上诉人多支付297723元,请求对本案依法改判或发回重审；3.按照上诉人不服一审判决部分的上诉请求数额297723元计算诉讼费用；4.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、原审认定事实不清导致案件错判。原审认定“2019年3月1日原告柯某某与卢某云海公司签订工程款还款协议”系认定事实不清。实际上该份协议的主体为柯某某与云海公司，卢某仅是作为云海公司法定代表人签字，不是协议主体。因此卢某本人不应承担还款责任，原审判决错误;二、原审存在漏审，忽略重要事实。原审中，云海公司以“被上诉人施工量不足且工程质量严重不合格”为由提出抗辩，对此上诉人要求对工程进行司法鉴定，但遭到主审法官拒绝剥夺了上诉人的诉讼权利。而且，针对工程质量问题，原审存在漏审忽略重要事实。主审法官并未进行调查，原审判决通篇未对柯某某关于工程质量问题的抗辩予以回应;三、本案存在新证据新情况、原审判决应当改判。原审法院对上诉人关于工程质量的抗辩未做调查，于2019年9月12日仓促作出一审判决。2019月9月17日上午工程质量问题爆发，约70平方米单侧顶面装饰大面积掉落，幸好无人员伤亡，但给上诉人的经营造成巨大负面影响，被上诉人至今未给出合理解决方案。被上诉人作为施工方，施工工艺存在严重瑕疵，工程质量明显不合格。因此，在双方妥善解决工程质量问题之前被上诉人无权向上诉人要求支付全额工程款及质保金。鉴于上述理由，原审判决第一项存在明显错判，原审判决错误将导致上诉人向被上诉人多支付297723元;四、《诉讼费用交纳办法》第十七条规定“对财产案件提起上诉的按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。”上诉人对原审多判的297723元不服，因此，本案二审诉讼费应按297723元计算。柯某某辩称，一、原审认定事实清楚，上诉人卢某本人应当承担还款义务。2019年3月1日，上诉人卢某、兰州云海胜杰文体管理有限公司（以下简称云海公司）作为甲方与被上诉人柯某某签订《工程款还款协议》明确约定了甲方的还款义务。云海公司成立于2018年11月21日，公司法定代表人名王海乾。2019年4月19日，云海公司法定代表人变更为上诉人卢某。由此可见，《工程款还款协议》确定的债权债务关系于2019年3月1日确定时，上诉人卢某并不是云海公司的法定代表人。同时，柯某某所施工项目合同由上诉人卢某与其丈夫魏某和柯某某磋商签订，并由此二人给付了大部分工程款。因此，上诉人卢某本人与柯某某签订《工程款还款协议》并自行履行该协议，不论是债务加入还是合同义务人，都充分证明上诉人卢某是柯某某的债务人，应当承担还款义务。二、原审不存在漏审，没有忽略重要事实。首先，上诉人提出工程量鉴定不符合法律的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条明确规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。建设工程相关规定也适用于装饰装修工程。上诉人与柯某某就工程价款已经达成了还款协议，因此，上诉人提出工程量的鉴定不能成立。上诉人提出工程质量问题也不符合法律的规定，3F工程于2018年12月30日经验收投入使用，2F于2019年6月30日经验收投入使用，竣工验收并投入使用后，工程就进入保修期，上诉人应当依据双方签订的《工程款还款协议》履行付款义务。如果存在上诉人所主张的质量事实，那也是保修解决的问题。上诉人所提的工程量及质量问题都是为了拖延时间，故意逃避付款责任。三、本案不存在上诉人向柯某某多支付297723元的情形。上诉人别的房间监控一切正常，唯独吊顶脱落的房间没有监控，因此，不排除上诉人故意关闭监控，对该房屋内吊顶进行破坏造成掉落。柯某某已经购买材料、组织工人到现场对吊顶进行维修时，上诉人却提出不再维修并要求拆除，此事实有证据予以充分证明。上诉人不能依据该事实不履行付款义务。上诉人所主张的297723元数额没有事实依据。柯某某向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款1099001元。2.判令被告支付以1099001元为基数，按月利率2%的标准，从2019年3月6日计算至2019年8月5日的利息109900.1元。3.判令被告承担以1099001元为基数，按月利率2%的标准，从2019年8月6日计算至欠款实际付清之日的利息。4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1.2018年10月21日，原告柯某某与被告奥美公司签订《装修施工合同》一份，双方约定由原告承包被告奥美公司位于兰州市七里河区的奥美健身店2Ｆ-3Ｆ的装修工程。付款方式为第一阶段进场施工30天，支付20万元，第二阶段进场施工50天，支付50万元，2019年2月1日前付至总工程款的95%，剩余总工程款5%作为质保金。质保期为自验收合格之日起一年。甲方（奥美公司）未按合同约定支付工程款，造成乙方（柯某某）工期不能保证的，所产生的不利后果由甲方自行承担。甲方现场负责人为魏某。同日，原告柯某某与被告卢某签订《兰州奥美健身房室内装修项目报价清单》一份，对于奥美健身店2Ｆ-3Ｆ装修项目单价进行约定。2.2019年3月1日，原告柯某某（乙方）与被告卢某、云海公司（甲方）签订《工程款还款协议》一份，双方约定，乙方承包甲方兰州西站奥美健身装修工程，根据实测工程量和原合同的单价计算确定装修工程总造价为180万元，对于总造价甲乙双方均予以认可。双方确认甲方欠乙方工程款130万元。装修工程原定于2018年12月21日完工，延期完工是由于甲方资金短缺造成的，不属于乙方违约行为，对此甲方予以认可。双方协商分期支付欠款，2019年3月5日前支付20万元，2019年4月30日前支付40万元，2019年5月31日前支付15万元，2019年6月30日前支付15万元，2019年7月31日前支付15万元，2019年8月31日前支付15万元，2019年9月30日前付清全部剩余工程款。另约定甲方任意一期未能及时足额支付，乙方有权要求甲方一次性支付剩余全部工程款，并以剩余工程款总额为基数，按月利率2%计算支付自逾期之日起至实际清偿完毕之日止的利息损失。云海公司在甲方处签章。3.2018年11月1日，被告奥美公司以银行转账方式支付原告柯某某10万元；2018年11月27日，被告卢某以银行转账方式支付原告柯某某40万元；2019年1月2日，2019年2月3日，2019年2月4日，魏某通过微信转账支付原告柯某某31500元；2019年2月26日，卢某通过微信转账支付原告柯某某7499元；2019年3月11日，卢某通过微信转账支付原告柯某某14500元；2019年4月11日，卢某通过微信转账支付原告柯某某3000元；2019年5月1日，卢某通过银行转账支付原告柯某某10万元；2019年5月7日，魏某通过微信转账支付原告柯某某2万元；2019年5月11日，卢某通过微信转账支付原告柯某某2万元；2019年5月19日，魏某通过微信转账支付原告柯某某4500元。截止2019年5月19日，被告尚欠原告工程款1099001元未支付。4.兰州奥美健身有限责任公司，住所地兰州市城关区，2016年4月19日成立，2016年12月13日在兰州市工商行政管理局核准登记注册，法定代表人卢某。兰州云海胜杰文体管理有限公司，住所地兰州市七里河区，2018年11月21日成立，2018年11月21日在兰州市七里河区工商行政管理局登记注册，核准日期2019年4月19日，法定代表人卢某。一审法院认为，关于原告柯某某与被告奥美公司之间形成的装修施工合同，原告柯某某与被告云海公司、卢某之间形成的工程款还款协议的效力问题，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。”本案中，原告柯某某与被告奥美公司签订的装修施工合同、原告柯某某与被告云海公司、卢某签订的工程款还款协议均为双方真实意思表示，不违反法律规定，依法成立且有效。关于原告要求被告奥美公司、云海公司、卢某给付包括质保金在内的工程款1099001元的诉讼请求，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，经原告与被告云海公司、卢某在签订的工程款还款协议上对于工程总价予以确认为180万元，本院认为，工程款还款协议经双方签字确认，系双方真实意思表示，故本院对协议确认的工程总价予以采信。按照《装修施工合同》的约定，质量保修期从验收合格之日起开始计算一年，奥美健身店2F-3F竣工时间，3F为2018年12月30日，2F为2019年6月30日，截至2020年6月30日质保期满一年，被告于2019年6月30日已经全部使用奥美健身店2F-3F。庭审查明，被告通过多种方式已付款700999元，尚欠工程款及质保金1099001元未支付。按照双方约定质保期一年，质保期尚未结束，故本院对原告柯某某要求给付工程款及质保金1099001元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持，5%的质保金9万元延后支付。关于原告要求被告给付利息的诉讼请求，本院认为，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。本案中，双方已约定欠付工程款利息的计付标准，故按照上述法律规定，应按双方的约定计算利息。2019年3月1日，原告与被告签订的《工程款还款协议》中约定：甲方任意一期未能及时足额支付的，乙方有权要求甲方一次性支付剩余全部工程款，并以剩余工程款总额为基数，按月利率2%计算支付自逾期之日起至实际清偿完毕之日止的利息损失。双方约定2019年3月5日前，被告支付原告20万元工程款，但被告未按约定足额支付，被告应当给付原告2019年3月5日起至工程款履行完毕之日止的利息，按月利率2%计算，原告现主张被告支付利息109900.1元，本院对原告的此项诉讼请求部分予以支持，从2019年3月5日至2019年8月8日利息计算为104317.25元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”。关于被告奥美公司辩称其公司代云海公司与原告签订施工合同，其公司不承担给付工程款的责任，庭审中奥美公司对于装饰施工合同加盖的其公司公章真实性予以认可，并以其公司账户向原告支付了部分工程款，且合同约定的甲方负责人魏某也向原告支付了部分工程款，故其辩称本院不予采信。关于被告卢某辩称其只是作为法定代表人签字，付款责任其不承担，庭审中卢某对于工程款还款协议中的签名予以确认，并对其账户向原告转账支付工程款无异议，其个人作为还款协议的甲方签约应视为本案施工合同中工程发包人的担保方，理应承担付款责任，故其辩称本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《最高人民法院》第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告兰州奥美健身有限责任公司、兰州云海胜杰文体管理有限公司、卢某于本判决生效之日起十日内给付原告柯某某工程款1009001元，于2020年6月30日（质保期满一年）前支付质保金9万元；二、被告兰州奥美健身有限责任公司、兰州云海胜杰文体管理有限公司、卢某于本判决生效之日起十日内给付原告柯某某利息104317.25元，并以欠付工程款1009001元为基数，按月利率2%的标准，承担自2019年8月9日起至本判决工程款履行完毕之日止的利息；三、驳回原告柯某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15680元，减半收取7840元，保全费5000元，由被告兰州奥美健身有限责任公司、兰州云海胜杰文体管理有限公司、卢某负担12409元，原告柯某某负担431元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。柯某某提交两份证据，证据一,柯某某与上诉人工程负责人魏某的微信聊天记录截图复印件，证明在发生质保期内吊顶脱落时，柯某某履行合同义务及时赶到现场，组织人工拉运材料进行维修，但上诉人方说不再需要维修，确定将其拆除。因此，该事件双方已经约定进行处理，不存在柯某某违约行为，更不能否定一审判决的正确性。证据二，云海公司内资企业基本信息和云海公司注销的信息档案，证明该公司于2019年10月29日注销。柯某某收到上诉人出具的上诉状的署名日期是2019年11月6日。从工商档案中反映，2019年10月25日云海公司的公章已经废除，因此可证明在上诉状中云海公司的印章是假印章，其不能作为上诉的主体，也就证明其没有上诉。奥美公司、卢某质证认为：对证据一真实性无异议，证明目的有异议。当时魏某问柯某某派来干活的冷工，要继续以原来工艺维修，上诉人希望对方再出一个方案，对方说只能按之前的工艺来做，上诉人考虑到安全性没有同意，以安全为主拆除了。对证据二真实性无异议，对证明目的有异议。上诉状是提前写好盖好章，才去工商部门做的注销。本院对柯某某所提交证据予以认可。另查明，《工程款还款协议》中协议正文前甲方为卢某，乙方为柯某某，协议正文后云海公司在甲方处盖章，卢某在法定代表人或授权代表处签字，柯某某在乙方处签字，签署时间：2019年3月1日，签订地：兰州市任家庄街奥美健身。2019年4月19日云海公司进行变更登记，变更前投资人为卢某、王海乾、魏清利；卢某为监事，王海乾为执行董事兼经理；法定代表人为王海乾。变更后投资人为卢某、魏某；魏某为监事，卢某为执行董事兼经理，法定代表人为卢某。卢某和魏某于2019年9月2日作为出资人在简易注销全体投资人承诺书签字。云海公司注销时间为2019年10月29日。一审法院查明其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。2019年3月1日签订的《工程款还款协议》中卢某在协议正文前甲方处及协议正文后甲方法定代表人或授权代表处签字。2019年4月19日云海公司进行变更登记时卢某变更为云海公司法定代表人。卢某在《工程款还款协议》上签字时并不具有云海公司法定代表人身份。因此，一审判决认定柯某某与卢某、云海公司签订《工程款还款协议》并无不当，卢某作为协议主体应当向柯某某还款，卢某本人不应当承担还款责任的上诉请求本院不予支持。2018年10月21日奥美公司与柯某某签订《装修施工合同》，施工过程中，卢某、云海公司与柯某某依据“兰州奥美健身房室内装修项目明细共二十页”于2019年3月1日签订《工程款还款协议》对工程总造价、欠付剩余工程总金额、工期、还款计划、争议解决、其他等六项内容进行约定。可见，《工程款还款协议》是在兰州奥美健身房室内装修项目明细基础上确定的工程价款。二审中卢某称其在签订《工程款还款协议》时受到柯某某的逼迫，但并未提交有效的证据予以证明。卢某所述一审判决后一顶面掉落，柯某某提交证据证明其购买材料、组织人工到现场对吊顶进行维修，经与魏某协商后不再维修，予以拆除。因此，对于上诉人工程质量问题而少付工程款的上诉理由本院不予支持。鉴于云海公司在二审上诉前已注销，不具有上诉人身份，注销前投资人为卢某、魏某。卢某为本案上诉人，对云海公司另一投资人魏某，柯某某可依据《中华人民共和国公司法》的相关规定向原投资人魏某另行主张权利。综上，奥美公司、卢某的上诉请求不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。但结合二审过程中发生的新情况，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销兰州市七里河区人民法院(2019)甘0103民初2629号民事判决；二、兰州奥美健身有限责任公司、卢某于本判决生效之日起十日内给付柯某某工程款1009001元，于2020年6月30日（质保期满一年）前支付质保金90000元；三、兰州奥美健身有限责任公司、卢某于本判决生效之日起十日内给付柯某某利息104317.25元，并以欠付工程款1009001元为基数，按月利率2%的标准，承担自2019年8月9日起至本判决工程款履行完毕之日止的利息；四、驳回柯某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审减半收取的案件受理费7840元，保全费5000元，由兰州奥美健身有限责任公司、卢某负担12409元，柯某某负担431元；二审案件受理费15680元，由兰州奥美健身有限责任公司、卢某负担。本判决为终审判决。审判长  李淑琴审判员石林审判员刘桂刚二〇二〇年四月二十八日法官助理张琼琰书记员徐倩