黑龙江省林口县人民法院民 事 判 决 书（2019）黑1025民初1273号原告：杨守兴，男，1966年9月12日出生，汉族，无固定职业，住山东省梁山县。委托诉讼代理人：高岩，黑龙江天扬律师事务所律师。被告：曲波，男，1965年5月17日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省林口县。委托诉讼代理人：全文军，黑龙江易律网典律师事务所律师。原告杨守兴与被告曲波居间合同纠纷一案，本院于2019年8月7日立案后，依法适用简易程序，因需公告送达，本案于2019年10月29日裁定转为普通程序，于2020年4月16日公开开庭审理了本案。原告杨守兴的委托诉讼代理人高岩，被告曲波的委托诉讼代理人全文军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨守兴向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付借款90000元；2.诉讼费由被告负担。事实和理由：2016年3月18日，被告以介绍工程收取居间费为由，向原告借款6万元，给原告出具借条一份，并约定：“工程开工此条作废，工程不能如期开工，曲波负责将此款返还给甲方”。后被告再次借款30000元。时至今日被告介绍的工程也没有开工，原告多次催款，被告均以种种理由加以拒绝，因此特向贵院提起诉讼，望依法维护原告的合法权益。被告曲波辩称，一、被告与原告之间为居间合同，案涉款项60000元是原告给付被告的居间费，不是借款。被告没有返还义务。2016年3月18日被告与原告和王尊兰（案外人）签订居间协议书，双方约定：“委托事项为林口镇福禄小区4栋楼及地下工程合同签订，居间方根据委托方的意愿向委托人报告订立同上工程与业主接洽，并最终促成甲方签订工程专业承包合同，工程以实际工程量为准（每平方米的居间费人民币贰拾元正）”，居间费用约400000元。合同签订后的当天原告向被告支付居间费60000元，双方约定：“暂借居间费工程开工此条作废，工程不能如期开工曲波负责将此款返还给甲方”。2016年3月18日原告及王尊兰与牡丹江龙腾房地产开发有限公司（以下简称龙腾公司,潘永斌为该公司股东）签订大清包劳务承包合同，2016年7月18日牡丹江龙腾公司向原告下发了入场通知，原告带工人入场开工，在施工的二十多天内将三十多吨各种钢筋等备料加工成工地所需成品。2019年7月2日，牡丹江市阳明区人民法院以（2019）黑1003民初97号民事判决书确认：“2016年7月，杨守兴按照龙腾公司通知，与其雇佣工人进入该小区施工了前期工程”。从以上事实可以看出被告按照双方的约定完成了居间义务，即原告及王尊兰与牡丹江龙腾公司签订大清包劳务承包合同。原告所称的60000元款项是其向被告支付的居间费用，根据双方约定，居间合同上约定的工程项目已经开工，被告已经履行了居间义务，因此被告没有向原告返还此款的义务。本案争议的第二笔款30000元款项是原告委托被告向龙腾公司交纳的活动板房租赁费，不是借款。2016年4月13日，原告与龙腾公司签订大清包劳务承包合同后，原告与该公司协商使用其公司的活动板房，双方约定价格为30000元，因被告是双方的居间人，因此原告委托被告将此款代付给龙腾公司，被告向龙腾公司给付此款后，该公司为被告出具了收据。以此可以看出，本案争议的第二笔30000元款项不是借款，被告不承担给付义务。综上所述，本案争议的款项不是借款，而是原告给付被告的居间费用，被告已完成居间义务，因此原告的主张没有事实和法律依据，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提供的证据，本院认定如下：原告杨守兴为证明诉讼主张，提供了以下证据：证据一，第一份是借据一份，载明：“暂借居间费工程开工此条作废，工程不能如期开工曲波负责将此款返还给甲方。”意在证明借款金额陆万元整。第二份是借记卡账户历史明细清单。第三份是原告在银行支取的流水。意在证明：第二笔借款是在2016年4月13日原告通过银行汇款交付给被告。原告已经履行款项交付的义务。此款是被告口头借款30000元，原告在吉林将此款汇入被告卡内。被告对该组证据形式要件没有异议，对证明的问题有异议。原告举证的借据实为居间费用，根据双方在此条上的约定，居间工程已经实际开工，此条作废。被告没有返还此款的义务。原告方所举的银行记录载明的不能证明30000元的款项是借款。本院认为，原告所提供的第一组证据，证据来源合法、客观真实，与本案具有关联性，对该组证据的形式要件本院予以采信。第一份证据可以证明被告曲波于2016年3月18日向杨守兴出具过一张“借据”，该借据载明：“陆万元正暂借居间费工程开工此条作废工程不能如期开工曲波将此款返还给甲方”。此借据可以证明原、被告之间有60000元的经济往来，对该笔款项系借款还是居间费用本院在本院认为部分予以阐述。对原告提供的第二份、第三份证据结合被告提供的证据及陈述，可以证实原告杨守兴在2016年4月13日向曲波账户内汇款30000元。证据二，牡丹江市阳明区法院的（2019）黑1003民初97号民事判决书、牡丹江中级人民法院的（2019）黑10民终1201号的民事判决书，案外人牡丹江龙腾公司的上诉状以及牡丹江市阳明区人民法院的庭审笔录。（2019）黑1003民初97号整个笔录的6页纸之中，并没有说明原告已经开工的这一事实。在笔录第四页倒数第四行第五行，审判长问双方签订工程协议后，你们是否入场施工了，原告庭审中称，工人和设备都入场了，工人在场地干零杂活，一直没有开工，工人就走了，原告认为，阳明法院（2019）黑1003民初97号判决书所述的原告入场施工的依据不知道出自哪里。该组证据意在证明被告居间介绍的林口福禄小区工程并未实际开工。被告对形式要件没有异议，对证明的问题有异议。被告认为该组证据不能证实该工程未开工，反而能够证实该工程开工了。具体体现在，（2019）黑1003民初97号民事判决书第三页第一行第二行，具体内容为：2016年7月原告按照龙腾公司通知，与其雇佣工人进入该小区，施工了前期工程，第五行的机械设备使用费。（2019）黑1003民初97号判决书确认的事实文字阐述很明确，该工程已经开工，该判决为生效判决。原告方认为与事实不符可以提起再审，在该判决未撤销之前判决书所确认的事实，应当作为人民法院认定事实的依据，并且被告稍后将举出其他证据，共同证实原告开工的事实。本院认为，原告所提供的第二组证据，证据来源合法、客观真实，与本案具有关联性，对该组证据的形式要件本院予以采信。对生效判决所确认的事实本院予以采信。本案所争议的焦点在于对“开工”的理解，对原告所主张的证明问题，本院在本院认为部分予以阐述。被告曲波为证明诉讼主张，提供了以下证据：证据一，工程居间协议书一份，借据复印件一张。该组证据证实被告与原告是居间合同关系，委托事项为：林口镇福禄小区4栋楼及地下工程合同签订，居间方根据委托方的意愿向委托人报告订立同上工程与业主接洽，并最终促成甲方签订工程专业承包合同，工程以实际工程量为准，每平方米居间费20元，根据该居间合同，原告方已经与第三方龙腾公司订立了相关的承包合同，被告已经完成居间义务。第二份证据借条中所称的费用，为居间费用，双方明确约定，暂借居间费工程开工此条作废。原告方与龙腾公司签订承包合同后，该工程已经实际开工，此条作废。原告方支付的居间费用应属于被告所有。双方是先签订了工程居间协议书，是原告和王尊兰共同将60000元款项给付的被告。因此从借条的内容可以看出，双方对居间费的给付在所谓的借条中进行了进一步的约定，“工程开工此条作废”。从证据载明的内容来看，没有体现原告向谁借款。原告对形式要件没有异议，对证明的问题有异议。该居间合同是被告与原告及案外人王尊兰签订，王尊兰和原告共同承包福禄小区四栋楼，每人承包两栋。在借据上双方明确约定，“暂借居间费工程开工此条作废”，而原告承包的两栋楼的工程至今未开工。且在居间合同第七条居间报酬的结算方法，支付时间和支付方式也约定甲方第一次拨款当天内，付给乙方也就是被告的居间费，时至今日原告也未领取工程的一分钱，就证明该工程并未实际施工。该居间合同的签订是以开工为条件，并不是原告与龙腾房地产开发公司签订合同为依据。居间合同是王尊兰和原告共同与被告签订的，借款是向杨守兴借的，不是向王尊兰借的。本院认为，被告所提供的两份证据来源合法，证据客观真实，与本案具有关联性，可以形成证据链条，证实原、被告之间存在居间合同法律关系，原、被告之间有60000元的经济往来。对被告意在证明的问题，本院在本院认为部分予以阐述。证据二，大清包劳务合同一份，补充协议一份，证明一份，营业执照影印件一份，（2018）黑1002民初351号民事案件卷宗四页，（2019）黑1003民初97号卷宗25页，（2019）黑10民终1201号民事卷宗52页，该组证据意在证实被告方已经完成了居间义务，原告与龙腾公司签订了承包合同，从（2019）黑1003民初97号判决的开工通知书以及判决书第四页1-5行载明的内容，还有证明中龙腾公司已下发入场通知，开工工人将30吨钢筋加工完成后，所有半成品抵人工费被杨守兴、王尊兰运出均可以证实工程已经开工，借条作废，原告方无权要求被告方返还居间费60000元。龙腾公司证明与97号判决书认定的事实可以相互印证，可以证实被告已经完成了居间义务。原告对形式要件没有异议，对证明问题有异议。大清包劳务承包合同，即使签订了大清包合同但在签订的借条中明确约定，是以开工为准不是以签订合同为准。案外人王尊兰的起诉状要求案外人龙腾公司给付损失44万元。但在牡丹江阳明区人民法院第97号判决书确定给付原告的款项，从而证明被告介绍的工程总共有四个楼，原告和案外人王尊兰各承建两栋，因为龙腾公司没有取得开发权，就该四栋楼分别与原告及王尊兰分别签订了赔偿协议足以说明被告介绍的工程四个楼里原告和王尊兰是分开履行合同的，只是两人共同签订了一份居间协议。龙腾房地产开发公司出具的证明，证实其出具了入场通知。原告对入场通知没有异议，但是因为龙腾公司没有承建到该工程，入场是入场，但是没有实际施工，开工工人将30吨钢筋折抵人工费是王尊兰的行为与原告无关，当时也证实产生纠纷报南山派出所出警，从出警记录中可以看出，是否是原告将半成品折抵的事实。营业执照是复印件无异议，对被告提供的杨守兴在阳明法院诉讼的案件事实是龙腾公司没有承建到该工程因此给原告造成的损失，龙腾公司应承担过失责任，被告提出的在阳明法院的判决书中记载的法院认定的事实是原告已经入场开工，没有事实依据，因为法院作出的事实应当以庭审笔录记载的事实加以佐证。在庭审笔录上被告并没有进场施工的叙述。对于龙腾房公司的上诉状，原告诉称2016年4月8日，原告是和被告签订的合同，交150000元押金，原告当时没有进行现场施工，也没有施工人员，只买了几个电闸箱。从这份证据可以看出，作为房地产开发公司最清楚当时是否开工。原告认为对龙腾公司认定的并没有实际开工。在被告向法庭举证的公证书，该公证书调取于牡丹江市中级人民法院（2019）黑10民终1201号卷宗内，该公证书是与原告共同承建的福禄小区四栋楼房，原告承建两栋，案外人王尊兰承建两栋。如果被告有证据证明是王尊兰进行了施工，也不能证明本案原告进入现场施工的记载。并且在被告也没有提交原告进行现场施工，施工了哪部分工程。97号判决书依据的庭审笔录上并没有证明施工，龙腾公司出具的证明是对原告不利的。本院认为，被告所提供的证据来源合法，证据客观真实，与本案具有关联性，对形式要件本院予以采信。对被告意在证明的问题，本院在本院认为部分予以阐述。证据三，收据一份，证明原告所说的30000元款项，是原告使用龙腾公司的活动板房，让被告向其转交了活动板房使用费，而非借款。汇款时间和收据时间可以相互印证。原告对形式要件没有异议，对证明的问题有异议。原告不清楚是否是其他用途,但是被告当时向原告借款30000元是用于借款，这一借款不能证明被告不是借款的事实。这30000元不能证明与被告向原告借款的30000元是同一笔钱。这份收据是约束龙腾公司与本案被告的经济往来，与原告无关。也不能证明被告向原告借款是同一笔款项。本院认为，该证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年3月18日被告与原告和王尊兰（案外人）签订居间协议书，双方协议第三项对委托事项的约定为：“委托事项为林口镇福禄小区4栋楼及地下工程合同签订，居间方根据委托方的意愿向委托人报告订立同上工程与业主接洽，并最终促成甲方签订工程专业承包合同，工程以实际工程量为准（每平方米居间费人民币贰拾元）”。第七项约定居间报酬的结算方法、支付时间和支付方式：“双方协商给付金额”。2016年3月18日，原告向被告支付人民60000元，被告给原告出具借据一张，借据上载明：“陆万元正暂借居间费工程开工此条作废，工程不能如期开工曲波负责将此款返还给甲方。”通过被告曲波进行的居间活动，2016年3月17日原告及王尊兰与牡丹江龙腾房地产开发有限公司的股东潘永斌签订大清包劳务承包合同，2016年7月，杨守兴按照龙腾公司通知，与其雇佣工人进入该小区工地施工了前期工程。因龙腾公司未实际承建到该小区开发项目，杨守兴与其雇佣的工人于2016年9月撤离该工地。原告与龙腾公司在牡丹江市阳明区人民法院进行了缔约过失责任纠纷案件民事诉讼，牡丹江市阳明区法院以（2019）黑1003民初97号民事判决书判决龙腾公司给付杨守兴损失费及利息487813元。龙腾公司不服一审判决，上诉至牡丹江市中级人民法院，牡丹江中级人民法院以（2019）黑10民终1201号民事判决书维持了一审判决。本院认为，《中华人民共和国合同法》规定，居间合同是居间人向委托人报告订约机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当支付报酬。本案的争议焦点是被告曲波是否促成了合同的成立，是否完成了居间义务。缔约过失责任是一种法定的损害赔偿责任，其目的是解决没有合同关系的情况下因一方的过错而造成另一方信赖利益损失的问题。龙腾公司在未取得福禄小区的开发权的情况下，其与杨守兴及王尊兰签订的关于福禄小区的劳务承包合同，因合同主体不适格原因不能成为有效合同，原告杨守兴与龙腾公司之间的纠纷为缔约过失责任纠纷，由此可见龙腾公司与杨守兴之间不存在有效合同。原告与被告之间签订的居间协议书，本意是由被告进行居间活动，促使原告能够取得林口镇福禄小区4栋楼（其中两栋）的施工建设的权利（包含清包劳务）。原告在被告的居间活动下，确与龙腾公司签订了关于福禄小区的劳务清包合同，但该合同不是有效合同。本案中，原、被告双方争议的焦点问题之一是对借据中“开工”的理解，开工的前提是有效的工程存在，才可能有工程开工的意义，本案被告对杨守兴进行的前期工程理解成为开工，本院对该主张不予采信，该工程不存在，无“开工”的可能。本院认为，居间合同存在的前提是促成的合同生效，本案中被告促成的原告与龙腾公司的合同目的无法实现，居间人要求给付报酬没有依据。故原告主张的被告偿还借款60000元的主张，本院予以支持。根据法律规定，被告可以要求原告支付从事居间活动支出的必要费用，被告可以另案诉讼。原告主张被告向原告口头借款30000元，其提供的证据是向被告的账户汇款30000元的往来记录。对此30000元的用途原告未提供其他有利证据证实其为借款。被告提供的龙腾公司盖章及潘永斌签字的收条以此证明这30000元系被告代原告及王尊兰交给案外人龙腾公司的活动板房使用费。此收条载明的日期为2016年4月14日，结合原告提供的汇款日期2016年4月13日，综合原、被告双方证据，被告提供的证据证明力优于原告的证据，对原告该主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、四百二十七之规定，判决如下：一、被告曲波偿还原告杨守兴借款60000元；二、驳回原告杨守兴的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2050元，由被告曲波负担1300元，由原告杨守兴负担750元；财产保全费920元由被告曲波负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。审 判 长  刘 芳审 判 员  陈贵发人民陪审员  于殿文二〇二〇年四月二十三日书 记 员  闫佳欣