福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽08刑终112号 原公诉机关长汀县人民检察院。 上诉人（原审被告人）苏正如，男，1986年8月21日出生于福建省永定县，汉族，初中文化程度，务工，户籍所在地及住址为福建省龙岩市永定区。因本案于2019年5月20日被长汀县公安局刑事拘留，同年6月17日被取保候审，同年12月11日经长汀县人民法院决定并由长汀县公安局执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。 原审被告人黄兴，男，1991年10月7日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化程度，务工，住福建省龙岩市新罗区（户籍所在地为福建省长汀县）。因本案于2019年5月11日被长汀县公安局刑事拘留（同年5月10日被抓获），同年6月17日经长汀县人民检察院批准逮捕，次日由长汀县公安局执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。 原审被告人王业文，男，1993年2月20日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化程度，务工，户籍所在地及住址为福建省长汀县。2011年11月17日因吸毒被长汀县公安局行政罚款500元，2013年4月17日因吸毒被长汀县公安局强制隔离戒毒二年。因本案于2019年5月14日被长汀县公安局刑事拘留，同年6月17日经长汀县人民检察院批准逮捕，次日由长汀县公安局执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。 原审被告人黄礼强，男，1993年5月28日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化程度，务工，户籍所在地及住址为福建省长汀县。因本案于2019年5月20日被长汀县公安局刑事拘留，同年6月17日被长汀县公安局取保候审，同年12月11日经长汀县人民法院决定并由长汀县公安局执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。 长汀县人民法院审理长汀县人民检察院指控原审被告人黄兴、王业文、黄礼强、苏正如犯诈骗罪一案，于2019年12月11日作出(2019)闽0821刑初405号刑事判决。宣判后，原审被告人苏正如不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年4月底，被告人黄兴邀集被告人王业文、黄礼强、苏正如共同实施电信诈骗，并让王业文购买他人电话号码。同年5月初，被告人王业文通过互联网以1400元的价格购买了700条电话号码、以280元购买了10张电话卡，并通过电话告诉被告人黄兴。于是四被告人开始实施电信诈骗，被告人黄兴准备了3部手机、2台笔记本电脑（与黄礼强共同购买）和1个微信账号，四人约定若诈骗获利，黄兴与王业文各分30%，黄礼强与苏正如各分20%。 2019年5月6日起，被告人黄兴伙同王业文、苏正如在黄兴位于福建省长汀县的家中，虚构“滴滴速贷”网贷平台，假称自己为该平台的工作人员，由王业文、苏正如负责用购买来的电话卡拨打购买来的电话号码，假意推销贷款，进而发送短信诱使他人添加微信，再由黄兴负责在微信上诈骗他人贷款手续费。自2019年5月7日中午起，被告人黄礼强也加入拨打电话、发送短信，至当日晚上，由于700条电话号码全部打完皆未诈骗成功，四名被告人未继续作案。黄礼强向王业文微信支付900元作为合伙费用。 长汀县公安局民警在侦查过程中发现本案线索后，于2019年5月10日在龙岩市新罗区将被告人黄兴抓获；同年5月14日，被告人王业文经书面传唤到案；同年5月20日，被告人黄礼强、苏正如主动到长汀县公安局投案。到案后，四名被告人均如实供述了主要犯罪事实。 本案在审理过程中，被告人黄兴、王业文、黄礼强、苏正如分别预缴了罚金5000元、5000元、5000元、4000元。 原审判决认定上述事实的证据有： 1.书证 （1）长汀县公安局出具的受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书，证实：长汀县公安局民警于2019年5月9日在侦查后发现黄兴等人侵犯公民个人信息的线索，次日受理并立案侦查的情况。 （2）长汀县公安局出具的传唤证、拘留证、变更羁押期限通知书、逮捕证、取保候审决定书等，证实：长汀县公安局于2019年5月11日对黄兴刑事拘留，同年6月17日经长汀县人民检察院批准逮捕，次日由长汀县公安局执行；长汀县公安局于2019年5月14日书面传唤王业文，同日对其刑事拘留，同年6月17日经长汀县人民检察院批准逮捕，次日由长汀县公安局执行；长汀县公安局于2019年5月21日对黄礼强、苏正如刑事拘留，同年6月17日，经长汀县人民检察院决定不批准逮捕，同日对二人取保候审。 （3）长汀县公安局从龙岩市反电诈联席办调取的手机通话记录清单，证实：黄兴、王业文、黄礼强、苏正如在2019年5月6日至2019年5月7日期间在龙岩长汀四都羊古岭使用17170521353、17170526175、17170526192、17170526199、155××××1578、17170521327、17170526537的手机号码拨打诈骗电话的情况。 （4）长汀县公安局从公安部电诈办调取的王业文微信交易记录流水，证实：经王业文辨认，2019年5月3日其使用微信支付的280元就是其购买10张电话卡的交易记录；2019年5月5日起使用微信支付的1400元就是其购买700个电话号码的交易记录；2019年5月14日起微信收到的900元就是黄礼强转给其作为诈骗合伙费用的交易记录。 （5）接受证据清单、黄礼强提供的张星火微信转账记录，证实：黄礼强让张星火于2019年5月12日通过微信转账付给王业文900元。作为电话诈骗合伙资金。 （6）情况说明，证实：黄兴等人从网上购买用于拨打的被诈骗人的电话号码已经被黄兴扔掉，且用于打印的笔记本电脑中未发现该电话号码；用于诈骗所用的手机已经被黄兴变卖无法找回，诈骗短信内容暂无法查证核实。 （7）中国建设银行现金交款单，证实四被告人预缴罚金的情况。 2.被告人供述与辩解 （1）被告人黄兴的供述和辩解，证实：王业文电话联系其称做贷款诈骗可以赚钱，于是其联系了黄礼强和苏正如一起做，并分工好黄礼强和苏正如负责打电话和发短信，其和王业文负责微信聊天诈骗，如果诈骗成功其和王业文分各分30%，黄礼强和苏正如各分20%。2019年5月6日至5月7日期间，其伙同王业文、黄礼强、苏正如在其位于长汀县羊古岭门前岭8号的家中，虚构“滴滴速贷”公司可以提供贷款，利用手机拨打电话、发微信等方式引诱他人向该虚构的公司贷款，诈骗他人贷款手续费。期间，其提供了作案场地、作案使用的三部手机（一部系其原来使用的，另二部系其在龙岩新罗区手机店购买的二手手机）和作案使用的微信号（网上购得），并为作案使用的电话卡缴费充值；王业文提供了作案用的电话卡和被诈骗人员的电话号码。王业文买来的电话号码一共打印了3张的Ａ4纸，每张200个左右的号码。王业文、苏正如和黄礼强负责打电话和发短信，其负责发短信和微信聊天，王业文有时候也会帮忙微信聊天。四人在二天内一共拨打了500多个电话，发了50多条短信，但是没有诈骗成功。 （2）被告人王业文的供述与辩解，证实：2019年5月6日到5月7日期间，其伙同黄兴、黄礼强、苏正如在黄兴位于长汀县门前岭的家中，虚构“滴滴贷”平台，通过拨打电话、发短信和微信的方式诱使他人向“滴滴贷”，骗取贷款手续费。其中，其负责在网上以280元的价格购买了10张用于诈骗的电话卡、以1400元左右的价格约700条被诈骗人员的电话号码；黄兴提供了作案场地、3部用于诈骗的手机和微信号；黄礼强向其微信转900元用于前期投入。期间，其负责打电话和发短信，共拨打了200多个电话和10多条短信。黄兴、黄礼强、苏正如也参与了诈骗，电话号码一共打印了3、4张的Ａ4纸，每张200个左右的号码。700个电话号码都打完了。 （3）被告人黄礼强的供述与辩解，证实：2019年5月6日，黄兴打电话邀其一起作电话诈骗，并称骗到钱后给其20%，其答应了。5月7日中午，其到黄兴位于长汀县羊古岭的家中，看到黄兴、王业文、苏正如已经在黄兴家里作电话诈骗的事情了，其也打了十多个诈骗电话；当天晚上其又有到黄兴家中，但没有打诈骗电话。此前，其与黄兴约定由其与王业文、苏正如负责挂电话和发送短信，由黄兴负责通过微信和客户聊天的，诈骗得手后其可以分得20%，但没有诈骗成功。其还根据黄兴的要求，在5月十几号时通过二维码支付了900元给王业文，用于支付购买诈骗使用的手机、电话卡和电话号码的钱。其看到黄兴、王业文、苏正如他们手上还有剪开来了的Ａ4纸，纸上面有打印很多电话号码，我们就是依据纸上的电话号码去打诈骗电话的。我看到这些电话号码都是打印在Ａ4纸上的，一共有3、4张Ａ4，其中王业文和苏正如一人一张，另外房间里还有一张，每张Ａ4纸上有200个左右电话号码，具体数量不清楚。 （4）被告人苏正如的供述与辩解，证实：2019年5月3日或4日，黄兴打电话给其，邀其一起作电话诈骗，并承诺赚钱了分给其二成。其同意后，于5月6日到达黄兴位于长汀县羊古岭的家中，到达时看到黄兴与王业文已经在了，当天午饭后，黄兴将其和王业文带到三楼，教其和王业文打电话给他人，虚构“滴滴速贷”公司职工的身份，诱使他人添加微信，诈骗他人钱款，并提供了3部手机和一张打印有电话号码的Ａ4纸，然后三人就在黄兴家一直打电话诈骗，一直到5月7日晚上其才离开黄兴家回龙岩，期间其一共拨打了300多个左右诈骗电话，发了30多条短信。我看到有3、4张Ａ4纸打印出来的电话号码，每张Ａ4纸上有200个左右电话号码，我到的时候黄兴、王业文已各自拿了一张去，我也拿了一张，按照上面的电话号码去打。和苏正如一人一张，另外房间里还有一张，具体数量不清楚。5月7日中午、晚上，黄礼强也有到黄兴家中来，但其不清楚他有没有打诈骗电话和发短信。5月7日下午的时候Ａ4纸上的电话号码都打完了。 3.勘验、检查、辨认、侦查实验笔录 （1）搜查证、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单三份、扣押笔录，证实：长汀县公安局民警于2019年5月10日17时30分许，依法对黄兴位于龙岩市新罗区的住宅进行搜查，在其房间内搜查处手机8部、银行卡11张、笔记本电脑2台、台式电脑主机1个、移动硬盘2个、Ｕ盘1个，后民警依法对以上物品进行扣押。 （2）搜查证、搜查笔录、扣押决定书，证实：长汀县公安局民警于2019年5月14日17时40分许，依法对王业文位于长汀县同仁村山坑6号的住宅进行搜查，在其房间内搜查出ｉｐｈｏｎｅ手机1部，后民警依法对该手机进行扣押。 （3）扣押决定书、扣押清单，证实：长汀县公安局依法对苏正如持有的小米手机一部进行扣押的情况。 （4）黄兴辨认笔录，证实：黄兴辨认出苏正如、王业文、黄礼强的情况。 （5）王业文辨认笔录，证实：王业文辨认出黄兴、黄礼强、黄兴的朋友（苏正如）的情况。 （6）黄礼强辨认笔录，证实：黄礼强辨认出苏正如、王业文、黄兴的情况。 （7）苏正如辨认笔录，证实：苏正如辨认出黄礼强、王业文、黄兴的情况。 （8）黄礼强、苏正如辨认笔录各一组，证实：黄礼强、苏正如皆辨认出民警依法扣押的黄兴的两台笔记本电脑（皆标有NEC字母，其中一台电池编号为3Z06148ZB，另一台电池编号为4107577ZB），在其到黄兴家中时均在黄兴家中，且客户电话号码已经打印出来，无法辨认出是哪一台笔记本打印的电话号码。 （9）黄兴、王业文辨认笔录各一组，证实：黄兴、王业文皆辨认出民警依法扣押的黄兴的两台笔记本电脑（皆标有NEC字母，其中一台电池编号为3Z06148ZB，另一台电池编号为4107577ZB）均是在黄兴家中使用的，其中一台是用于打印网上购买的客户电话，具体是哪一台笔记本电脑打印的无法辨认。 公诉机关还提供了： （1）户籍证明、人员基本信息、有无违法犯罪经历证明表，证明：被告人王业文出生于1993年，黄兴出生于1991年，苏正如出生于1986年，黄礼强出生于1993年，犯罪时皆已达刑事责任年龄；王业文于2011年11月17日因吸毒被长汀县公安局行政罚款500元，2013年4月17日因吸毒被长汀县公安局强制隔离戒毒二年；黄礼强、苏正如无违法犯罪前科经历。 （2）到案经过、破案经过，证实：2019年5月10日黄兴于龙岩市新罗区被长汀公安局民警查获，2019年5月11日因涉嫌诈骗罪被该局依法刑事拘留。2019年5月14日王业文经长汀县公安局书面传唤到案，同日被依法刑事拘留。2019年5月20日黄礼强、苏正如到长汀县公安局投案自首。 原判认为，被告人黄兴、王业文、黄礼强、苏正如以非法占有为目的，虚构事实，向不特定人员拨打诈骗电话达700人次，属“有其他严重情节”，其行为均已构成诈骗罪。被告人黄兴、王业文、黄礼强、苏正如犯诈骗罪属“有其他严重情节”，应处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金。被告人黄兴、王业文、黄礼强、苏正如利用电信网络工具及平台，针对不特定人实施诈骗，应酌情从重处罚。被告人黄兴、王业文、黄礼强、苏正如由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯罪从轻或者减轻处罚。被告人黄礼强、苏正如主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人黄兴、王业文到案后，如实供述犯罪事实，系坦白，可酌情从轻处罚。被告人黄兴、王业文、黄礼强、苏正如自愿如实供述其罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，并均已预缴了罚金，依法可以从宽处理。被告人黄礼强、苏正如在共同犯罪中，相对作用较小，可酌情从轻处罚。公诉机关在起诉书中认为，被告人苏正如在共同犯罪中起次要作用，属从犯，但公诉人在当庭发表公诉意见时，根据当庭查明的事实认为被告人苏正如不属从犯的意见，与事实相符，予以采纳。公诉机关建议对各被告人的处刑的意见，符合法律规定，予以采纳。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一、三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（四）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，作出判决：一、被告人黄兴犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月；并处罚金人民币5000元（已缴纳）。二、被告人王业文犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月；并处罚金人民币5000元（已缴纳）。三、被告人黄礼强犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月；并处罚金人民币5000元（已缴纳）。四、被告人苏正如犯诈骗罪，判处有期徒刑一年；并处罚金人民币4000元（已缴纳）。五、扣押在案的笔记本电脑等作案工具，予以没收，判决生效后由暂扣机关长汀县公安局依法处理。 上诉人苏正如上诉称：1、其与同案是诈骗未遂，依法可以从轻或减轻处罚。2、其有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚，其中犯罪较轻可免除处罚。3、其在共同犯罪中属从犯，相对作用较小，可酌情从轻处罚。4.其在检察院签了认罪认罚，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从宽处理。5、其系初犯，且在公安机关、检察及法院都办理了取保候审，依法可适用缓刑。综上，请求二审法院对其量刑适当从宽减免或缓期执行。 经审理查明，原判认定上诉人苏正如及原审被告人黄兴、王业文、黄礼强犯诈骗罪的事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，且在一审开庭审理过程中均经举证、质证，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人苏正如伙同原审被告人黄兴、王业文、黄礼强以非法占有为目的，虚构事实，向不特定人员拨打诈骗电话达700人次，其行为均已构成诈骗罪，属“有其他严重情节”。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法。现有证据足以证实苏正如积极参与电信网络诈骗活动，并事先与其他原审被告人约定一定的获利比例，原判认定上诉人苏正如为主犯并无不当。原判根据各原审被告人的犯罪事实、性质、情节、在共同犯罪中的作用及对社会的危害后果，在法律规定的幅度内作出的量刑适当。上诉人苏正如提出的上诉理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  童大标 审判员  袁 鸣 审判员  苏素芬 二〇二〇年四月十六日 法官助理詹文富 书记员洪奕