云浮市中级人民法院发文稿纸签发人：会签：核稿人：拟稿单位和拟稿人：文件标题：广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书发：上诉人、被上诉人及其委托代理人送：文件等级：印发份数：份发文:（2020）粤53民终71号拟稿时间：2020年4月日上诉人（原审被告)：新兴金益利陶瓷有限公司，所在地：新兴县******委S113线东侧工业区。法定代表人：潘润锡，总经理。委托诉讼代理人：李新林，广东来邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾艳艳，广东来邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：赵志英，女，1966年8月13日出生，汉族，住新兴县**********。委托诉讼代理人：张国星，广东修善律师事务所律师。上诉人新兴金益利陶瓷有限公司（以下简称“金益利公司”）因与被上诉人赵志英经济补偿金纠纷一案，不服广东省新兴县人民法院（2019）粤5321民初2108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金益利公司向本院提起上诉，请求：原审判决认定事实错误，适用法律错误，应发回重审或者撤销原判，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：（一）被上诉人赵志英已经达到法定退休年龄，与上诉人之间不存在劳动关系。1.赵志英的身份证显示其为1966年8月13日出生，于2017年4月10日到上诉人公司应聘时51岁，已经超过女职工50周岁的法定退休年龄。新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会作出新劳人仲案字[2017]129号《不予受理通知书》，认定不予受理的主要理由为赵志英达到退休年龄。2.新兴县人民法院作出的（2018）粤5321民初289号《民事裁定书》，证明赵志英因不服新劳人仲案字[2017]129号《不予受理通知书》起诉请求确认双方存在劳动关系纠纷，后来主动撤诉而令该《不予受理通知书》发生效力，证明双方之间不存在劳动关系。《工伤认定申请表》的内容中，“用人单位意见”一栏空白，证明上诉人不确认与赵志英存在劳动关系，也不同意赵志英申请工伤认定，即赵志英应当先向仲裁委申请仲裁确认双方的劳动关系，再受理工伤认定申请，故本案程序违法。（二）赵志英到上诉人处应聘时，已经超过法定退休年龄，依法不能成为劳动合同的适格主体，故本案不应适用《广东省工伤保险条例》进行处理。《广东省工伤保险条例》第六十五条第一款规定：“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。”《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发12号）第五条规定：“劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条规定：“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一款第（一）项规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人赵志英辩称：云浮市云城区人民法院作出的（2018）粤5302行初75号行政判决和云浮市中级人民法院作出的（2019）粤53行终29号行政判决已经认定双方当事人之间属于劳动关系，赵志英的工伤适用《工伤保险条例》来进行赔偿。（2018）粤5302行初75号行政判决中认定“虽然赵志英在新兴金益利陶瓷有限公司处工作仅有两日，但从其在公司处用工之日起便与赵志英已建立相应的劳动关系”、“赵志英虽然在公司处用工时已届退休年龄，但在一定条件下，仍然适用《工伤保险条例》的有关规定”。（2019）粤53行终29号行政判决中认定“赵志英在新兴金益利陶瓷有限公司处工作，受新兴金益利陶瓷有限公司的日常管理，与公司形成身份依附或从属关系。因此，赵志英与金益利陶瓷有限公司之间属于劳动关系”。最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》以及最高人民法院（2012）行他字第13号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡的，能否认定工伤的答复》均规定：“用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用的有关规定进行工伤认定。”依照第二条第二款规定，赵志英依法可以享受相关工伤保险待遇，依照相关规定，赵志英享受相关工伤保险待遇应全部由金益利公司负担。综上所述，原审判决认定事实清楚、证据确凿，判决准确，公平、公正，应予以维持。上诉人的上诉请求没有任何事实证据和法律支持，应驳回其上诉请求，维持原审判决。被上诉人赵志英向原审法院提起诉讼，请求：1.解除金益利公司、赵志英双方的劳动关系；2.金益利公司支付工伤赔偿款共121670元（住院伙食费4700元、护理费4700元、停工留薪期工资70000元、一次性伤残补助金24500元、一次性工伤医疗补助金3500元、一次性伤残就业补助金14000元、劳动能力鉴定费270元）给赵志英；3.本案诉讼费用由金益利公司承担。案经原审法院审理认定：金益利公司类型为有限责任公司，成立于2007年12月3日，经营范围为陶瓷制品生产、销售。2017年4月10日，赵志英进入金益利公司处从事捡砖工作。同年4月12日2时30分，案外人李泽明驾驶粤W*****号中型厢式货车由新兴县*****经S113线往新兴县**圩镇方向行驶，行驶至新兴县S113线112KM+600M路段处，与赵志英驾驶粤W*****号普通二轮摩托车发生碰撞，造成赵志英受伤及双方车辆损坏的道路交通事故。同年5月17日，新兴县公安局交通警察大队作出新公交认字[2017]第00059号《道路交通事故认定书》认定案外人李泽明与赵志英共同承担该宗交通事故的同等责任。赵志英受伤后被送往县医院诊治，经诊断为：1.右肩峰骨折右肩锁关节脱位；2.右侧第1-4肋骨骨折并双肺挫伤；3.右手背、左足跟部软组织挫裂伤；4.全身多处皮肤软组织挫伤。处理意见：1.住院日期：2017年4月12日至同年5月29日；2.住院期间行手术治疗；3.术后约6个月后回院取出内固定物，费用约需6000元；4.住院期间留陪人1人；5.出院后全休3个月；6.适当加强营养。2018年1月5日，赵志英向新兴县人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于同年2月26日作出新人社工字[2018]0169号《工伤认定决定书》，认定赵志英为工伤。金益利公司对该工伤认定不服，于同年8月17日向云城区法院提起行政诉讼，2019年1月11日，云城区法院作出（2018）粤5302行初75号《行政判决书》，判决驳回金益利公司的诉讼请求。金益利公司对75号判决不服，向云浮中院提起上诉，2019年4月28日，云浮中院作出（2019）粤53行终29号《行政判决书》，判决驳回上诉，维持原判。经赵志英申请，云浮市劳动能力鉴定委员会于2019年7月8日作出云劳鉴初字2019年243号《初次鉴定（确认）结论书》，鉴定赵志英劳动功能障碍等级为十级，停工留薪期为2017年4月12日至2018年12月12日，共计20个月。2019年8月12日，赵志英向新兴县人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，同年9月30日，新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会作出新劳人仲案字[2019]第94号《仲裁裁决书》，仲裁裁决：一、赵志英的劳动能力鉴定费270元，由金益利公司支付；二、赵志英的一次性伤残补助金17476.2元，由金益利公司支付；三、驳回赵志英其他的仲裁请求。赵志英对该仲裁裁决不服，于2019年10月22日向原审法院提起诉讼，引起讼争。一审庭审中，金益利公司对赵志英在2017年4月12日下班时发生交通事故，后被送往县医院住院治疗，住院时间为2017年4月12日至同年5月29日，共47天的事实予以确认；同时，认为赵志英申请劳动仲裁已超过1年的法定仲裁时效。原审法院认为，本案是经济补偿金纠纷。争议焦点：1.赵志英申请劳动仲裁是否已超过仲裁时效？2.赵志英、金益利公司是否构成劳动关系？3.赵志英的工伤保险待遇请求是否合理？4.本案赵志英的主张是否重复请求?第1个焦点，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。”本案中，首先，云浮市劳动能力鉴定委员会于2019年7月8日作出云劳鉴初字2019年243号《初次鉴定（确认）结论书》，故赵志英知道或者应当知道其权利被侵害之日为2019年7月8日。依上述规定，劳动争议申请仲裁的时效期间截止至2020年7月8日，赵志英于2019年8月12日向新兴县人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，没有超过申请仲裁的时效期间。其次，最高人民法院《第八次全国民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第42条规定：“当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出了实体裁决后，当事人在诉讼阶段以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，不予支持。”本案中，金益利公司在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，新兴县人事争议调解仲裁委员会作出了实体裁决后，金益利公司在诉讼中才提出超过仲裁申请期间。因此，依上述规定，金益利公司抗辩认为赵志英申请劳动仲裁超过了仲裁时效的主张，原审法院不予支持。第2个焦点：《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（五）项规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”及第二款规定：“前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”。本案中，云城区法院于2019年1月11日作出的（2018）粤5302行初75号行政判决及云浮中院于2019年4月28日作出的（2019）粤53行终29号行政判决均认定赵志英与金益利公司之间系劳动关系的事实。金益利公司提出赵志英超过法定退休年龄，其与金益利公司是劳务关系的抗辩主张，但没有提供足以推翻上述判决的证据。因此，金益利公司提出赵志英与金益利公司是劳务关系的抗辩意见，缺乏证据，原审法院不予支持。第3个焦点：赵志英工资收入问题，参照《广东省工伤保险基金省级统筹实施方案》第二条第（四）项：统一工伤保险待遇支付标准中2.明确待遇计发基数。……职工月平均工资按照城镇非私营单位在岗职工月平均工资执行。2018年广东省城镇非私营单位就业人员年平均工资为88636元即7386元/月。本案中，赵志英认为其与金益利公司约定月工资3500元/月，故请求按3500元/月标准计算；金益利公司认为赵志英在试用期内，每月工资为2000元/月，但没有提供证据证明。依照上述规定，由于2018年广东省城镇非私营单位就业人员年平均工资为88636元即7386元/月，所以，赵志英请求3500元/月标准计算的主张，符合规定，原审法院予以支持；金益利公司提出赵志英在试用期的工资为2000元/月的抗辩意见，缺乏证据，原审法院不予支持。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费问题，《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款规定：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。”又参照《广东省工伤保险基金省级统筹实施方案》第二条第（四）项第1点：“统一工伤保险待遇支付标准……全省工伤保险住院伙食补助费：……为确保待遇平稳过渡，从2019年7月1日起按照50元/天的标准执行；原住院伙食补助费标准高于50元/天的地区，工伤职工于2019年7月1日前已入院治疗工伤、康复，延续住院至2019年7月1日仍未办理出院的，该次住院期间的住院伙食补助费按原标准执行”的规定，本案中，赵志英住院期间为2017年4月12日至同年5月29日，共47天，按原标准100元/天的70%计算为3290元（47天×100元/天×70%）。赵志英请求住院伙食补助费4700元过高，超出3290元部分，原审法院不予支持。护理费问题，《广东省工伤保险条例》第二十五条第四款规定：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”本案中，根据县医院出具的疾病诊断证明书的处理意见第4点“住院期间留陪人1人”以及参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，原审法院酌情支持护理费100元/天，护理费为4700元（100元/天×47天）。停工留薪期待遇问题，《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”本案中，云浮市劳动能力鉴定委员会确定赵志英停工留薪期为2017年4月12日至2018年12月12日即20个月。因此，停工留薪期待遇为70000元（3500元/月×20个月)。一次性伤残补助金问题，《广东省工伤保险条例》第三十二条第一款规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为七个月的本人工资。”故赵志英的一次性伤残补助金为24500元（3500元/月×7个月）。一次性工伤医疗补助金问题，《广东省工伤保险条例》第三十二条第二款第（一）项规定：“一次性工伤医疗补助金：……十级伤残为一个月的本人工资。”故赵志英的一次性工伤医疗补助金为3500元（3500元/月×1个月）。一次性伤残就业补助金问题，《广东省工伤保险条例》第三十二条第二款第（二）项规定：“一次性伤残就业补助金：……十级伤残为四个月的本人工资。”因此，一次性伤残就业补助金为14000元（3500元/月×4个月)。鉴定费问题，赵志英向云浮市劳动能力鉴定委员会申请鉴定劳动功能障碍等级，为此，赵志英支出鉴定费270元，有赵志英提供鉴定费发票予以证实，故赵志英主张金益利公司支付鉴定费270元的意见，理据充分，原审法院予以支持。原审法院依照《广东省工伤保险条例》核定赵志英的工伤保险待遇：职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费3290元、护理费4700元、停工留薪期待遇70000元、一次性伤残补助金24500元、一次性工伤医疗补助金3500元、一次性伤残就业补助金14000元、鉴定费270元，共计120260元。第4个焦点：金益利公司认为赵志英因交通事故造成的经济损失根据原审法院（2018）粤5321民初662号民事判决已经获得了赔偿，得到了救济，其本案的主张属于重复请求。参照《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第9条：“被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。根据社会保险法第三十条和四十二条的规定，被侵权人有权请求工伤保险基金或者其他社会保险支付工伤保险待遇或者其他保险待遇”的规定，赵志英有权获得工伤保险待遇。因此，金益利公司提出赵志英在本案的主张属于重复请求的抗辩意见，原审法院不予支持。综上所述，赵志英、金益利公司之间存在劳动关系，赵志英在下班途中遭遇交通事故受伤，依照《工伤保险条例》第二条第二款规定，赵志英依法可以享受相关工伤保险待遇，但金益利公司没有为赵志英参加社会保险，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，赵志英享受相关工伤保险待遇应全部由金益利公司负担。依照《工伤保险条例》第二条第二款、第六十二条第二款，《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款、第二十五条第一款、第四款、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，原审法院作出判决如下：一、赵志英与新兴金益利陶瓷有限公司的劳动关系于判决发生法律效力之日起解除。二、新兴金益利陶瓷有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付工伤保险待遇120260元给赵志英。三、驳回赵志英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由赵志英负担0.1元，新兴金益利陶瓷有限公司负担4.9元。本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是经济补偿金纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”综合双方当事人的诉辩意见，本案二审主要争议焦点为：赵志英与金益利公司是否构成劳动关系？金益利公司应否赔偿工伤保险待遇？赵志英于2017年4月10日到金益利公司工作时，已年满50周岁，但没有证据反映其已享受养老保险待遇或退休金。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第十七条第一款“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理”的规定，赵志英与金益利公司构成劳动关系。2017年4月12日，赵志英在合理时间、合理路线的下班途中发生交通事故而受伤。参照最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请求的答复》、最高人民法院（2012）行他字第13号《关于超过法定退休年龄的进城务工在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》“用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”的规定，赵志英构成工伤，且已经新兴县人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》予以认定，以及本院（2019）粤53行终29号生效行政判决书予以确认。因此，金益利公司作为赵志英的用人单位，没有为赵志英购买工伤保险，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应当依法向赵志英支付相关工伤保险待遇。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，实体处理恰当，应予以维持。上诉人金益利公司的上诉理由缺乏理据，本院不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由新兴金益利陶瓷有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈伟扬审判员  陈灿良审判员  黎洪靖二〇二〇年四月××日书记员  叶国萍附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《工作保险条例》第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。