湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终495号上诉人（原审被告）怀化同鑫房地产开发有限公司，住所地怀化市鹤城区阳塘科技物流产业区，统一社会信用代码9143120066169277XL。法定代表人王纹燕，该公司执行董事兼总经理。委托代理人戴万赢（一般代理），湖南久景律师事务所律师。被上诉人（原审原告）吴健铭，男，1993年5月29日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：丁樵，湖南五溪律师事务所律师。上诉人怀化同鑫房地产开发有限公司因与被上诉人吴健铭商品房预约合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初6610号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人怀化同鑫房地产开发有限公司上诉请求：1、请求撤销鹤城区人民法院（2019）湘1202民初6610号民事判决书，发回重审或依法分别予以改判。驳回被上诉人关于双方于2016年5月14日签订的《毕加索花园定购协议书》的相关诉讼请求；对双方于2016年7月21日签订的《毕加索花园定购协议书》的相关诉讼请求依法改判按照被上诉人已交房款一倍以内认定被上诉人的损失。2、上诉受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决书认定事实错误，适用法律错误。本案中双方签署了两份《毕加索花园定购协议书》，两份合同的履行情况完全不同，系两个不同的合同，原判决书不加以区分，认定事实错误。1、2016年5月25日，双方没有签订过《毕加索花园定购协议书》。根据原判决书的认定（原判决书第3页）：“2016年5月25日同鑫公司（甲方）与吴健铭（乙方）签订一份《毕加索花园定购协议书》约定：乙方认购毕加索花园门面1B-18号房产，建筑面积93.64平方米”以上认定事实错误。本案双方于2016年5月14日签订过《毕加索花园定购协议书》，约定被上诉人认购毕加索花园门面1B-18号门面。于2016年7月21日签订过《毕加索花园定购协议书》，约定被上诉人认购毕加索花园7栋1单元102住房。双方并未在2016年5月25日签订过《毕加索花园定购协议书》。2、双方本案中双方签署了两份《毕加索花园定购协议书》，两份合同的履行情况完全不同，系两个不同的合同法律关系，原判决书不加以区分，直接认定“同鑫公司拒绝按照约定价格签订商品预售合同”系认定事实错误。上诉人自始至终愿意按照协议约定履行双方于2016年5月14日签订的《毕加索花园定购协议书》,而且并未要求提高价格。双方于2016年7月21日签订的《毕加索花园定购协议书》因已经出卖并网签给案外人，已经根本无法履行，上诉人同意解除合同。两份合同的履行情况完全不同，原判决书不加以区分，直接认定“同鑫公司拒绝按照约定价格签订商品预售合同”系认定事实错误。二、原判决在错误事实的基础上引用《合同法》第九十四条第四项及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条解除双方于2016年5月14日签订的《毕加索花园定购协议书》并判决上诉人赔偿损失系适用法律错误。原判决在错误认定事实的基础上，不加以区分，引用《合同法》第九十四条第四项及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条解除双方于2016年5月14日签订的《毕加索花园定购协议书》并判决上诉人赔偿损失系适用法律错误。三、原判决书认定双方于2016年5月14日签订的《毕加索花园定购协议书》的损失时未充分考虑资金占用情况及诚意金可以退还等因素，认定被上诉人的损失过高，请求二审法院依法予以调整。1、被上诉人自身存在一定过错，且本案诚意金并非定金，并不会完全限制购房人购买其他房屋的机会，原判决书未充分考虑上述因素，认定的损失过高。即使合同解除，在签订认购协议时，争议的房屋尚处于不确定的状态，被上诉人在签订合同时明知上诉人没有取得商品房预售许可证，仍然签订，自身存在一定过错。认购人没有实现购房目的只是预约合同的间接后果，应充分结合资金占用情况、被上诉人交纳的可以退还的诚意金是否影响被上诉人购买其他房屋的机会，可以退还的诚意金是否足以限制其经济能力等综合认定被上诉人的损失。双方签订的《毕加索花园认购协议书》约定，购房者可以自动放弃选房，放弃选房后购房诚意金予以返还，故本案中的购房诚意金并非定金，并不会限制购房人购买其他房屋的机会。即使是参照《湖南省高级人民法院关于房屋买卖、租赁纠纷案件适用法律问题的指导意见（试行）》第十二条认定损失，应充分考虑资金占用情况。原判决书未充分考虑资金占用情况及诚意金可以退还等因素，认定被上诉人的损失过高，请求二审法院依法予以调整。《湖南省高级人民法院关于房屋买卖、租赁纠纷案件适用法律问题的指导意见（试行）》：“十二、由于一方原因造成买卖合同无效或无法继续履行的，人民法院在判令过错方赔偿损失时，应综合考虑资金占用、房价变动等因素，尽可能保护诚信方利益。”2、即使参照《商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，即使是“一房二卖”，赔偿责任也不超过已付购房款的一倍，原判决认定的损失过高。《商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二项：“具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”综上所述，鉴于原判决书存在以上错误，请求二审法院查明事实，撤销原判决书，依法驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人辩称，一审判决公正，请求二审予以维持。被上诉人向一审法院起诉请求：1.解除原、被告于2016年5月14日、2016年7月21日签订的《毕加索花园定购协议书》；2.责令被告退还原告预交的房款65万元，并赔偿原告房屋差额损失1,325,500元。一审法院认定事实：同鑫公司开发建设毕加索花园（后改名为顺天学府花园）房地产项目。2016年5月25日，同鑫公司（甲方）与吴健铭（乙方）签订一份《毕加索花园定购协议书》约定：乙方认购毕加索花园门面1B-18号房产，建筑面积93.64平方米；该商品房优惠后实际成交单价为15,000元/㎡，总金额140,4600元;乙方于本协议签订同时向甲方支付50万元；本协议书为网签合同的原始依据，网签合同单价及优惠参照此协议；本协议不可退、可更名,等等。协议签订后，吴健铭按照约定支付同鑫公司50万元。2016年7月21日,双方再次签订一份《毕加索花园定购协议书》约定：吴健铭认购毕加索花园7栋1单元102号住房，建筑面积为130.20平方米；成交单价为3,500元/㎡，总金额为455,700元；本协议签订时吴健铭向同鑫公司支付15万元；本协议书为网签合同的原始依据，网签合同单价及优惠参照此协议,等等。协议签订后，吴健铭按照约定支付同鑫公司15万元。2019年4月，同鑫公司取得案涉房产的预售许可证。2019年7月，吴健铭找到同鑫公司，要求按双方约定价格签订商品房预售合同，但同鑫公司要求提高价格才能签订，双方因此发生冲突并报警处理。吴健铭于2019年8月向本院起诉，请求确认双方签订的上述《毕加索花园定购协议书》有效，本院判决支持了吴健铭的诉求，且该判决已发生法律效力。另查明，吴健铭所购上述住房已被同鑫公司于2019年10月以总金额896,532元出售给案外人姜某,较吴健铭订购该住房时价格上涨440,832元(896,532元-455,700元)一审法院认为，本案的案由应为“商品房预约合同纠纷”。双方当事人签订的《毕加索花园定购协议书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且明确约定需要重新签订商品房买卖合同，故该订购协议书属于商品房预约合同。双方签订的《毕加索花园定购协议书》系合法有效协议，非经当事人协商一致不得更改。同鑫公司已取得案涉商品房的预售许可证，双方当事人应当按照该定购协议书约定价格签订商品房预售合同。同鑫公司拒绝按照约定价格签订商品房预售合同，并将吴健铭订购的住房出售给他人，其行为违反了民事活动应当遵循的诚实信用原则，构成违约，吴健铭订立合同的目的不能实现，吴健铭有权依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定解除合同。吴健铭要求解除上述订购协议及退还已付房款，其理由成立，应予以支持。关于吴健铭要求赔偿损失1,325,500元。本院认为，在违约责任中，承担责任的一方应当给对方造成的损失进行赔偿。吴健铭与同鑫公司签订定购协议后，有理由相信同鑫公司会按约定履行订立商品房预售合同的义务，同鑫公司违约使吴健铭丧失了按照约定价格与其他人签订购房合同的机会，造成了吴健铭的可信赖利益损失。吴健铭的损失分两项，一是因不能签订所订购住房的预售合同而造成的损失，二是因不能签订所订购门面的预售合同而造成的损失。对于前一项损失，本院综合考量吴健铭所订购住房的市场价格变动数额及吴健铭履约支出资金的数额等因素，酌定同鑫公司赔偿吴健铭损失264,499元（吴健铭所购住房价格上涨数额440,832元×60%）。对于后一项损失，由于吴健铭没有提交证据证明其所购门面或者同地段同类门面的现行市场价格，吴健铭所购门面市场价格的具体变动情况不明，本院综合考虑吴健铭已付资金数额时间及近几年来门面的市场价格发展趋势等因素，酌定同鑫公司赔偿吴健铭30万元(吴健铭已付资金50万元×60%)。上述两项合计赔偿损失564,499元。本院对吴健铭要求赔偿损失564,499元予以支持，对超出该金额的部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，判决如下：一、解除原告吴健铭与被告怀化同鑫房地产开发有限公司签订的《毕加索花园定购协议书》；二、被告怀化同鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告吴健铭65万元，并赔偿原告吴健铭损失564,499元，合计1,214,499元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,580元，减半收取11,290元，由吴健铭负担3,290元，由怀化同鑫房地产开发有限公司负担8,000元。经审理查明：原审法院认定事实属实。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院认为，本案为“商品房预约合同纠纷”。因上诉人不能履行该合同或履行该合同有瑕疵，被上诉人一审请求解除合同，符合法律规定。上诉人提出按照被上诉人已交房款一倍以内认定被上诉人的损失的理由，经查，上诉人违反商品房预约合同之后，责任如何承担，损失如何计算是二审审理的焦点。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”该条款明确规定，对方可得利益损失不得超过违反合同一方（违约方）订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。就本案而言，上诉人2016年签订预约合同时不可能预见到2019年签订正式合同时的房价。因此，本案被上诉人的可得利益损失，不能依据签订正式合同时的房屋差价计算。针对商品房预约合同，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对商品房买卖合同双方因违约造成的损失如何赔偿有明确的规定和计算标准。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”就本案而言，上诉人给被上诉人开具的收据明确写明是收到定金，因此，本案应当适用定金法则。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第一百二十一条“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过部分，人民法院不予支持。”。本案中，上诉人与被上诉人于2016年5月14日签订一份毕加索花园定购协议书，优惠后总金额140.46万元，交纳定金50万元，依法定金总额不能超过主合同标的额20%，法定定金为28.092万元，适用定金法则应当双倍返还，其余21.908万为预付款应当退还。就该份协议，依法50万元应当予以退还，再增加返还28.092万元定金。2016年7月21日，双方签订一份毕加索花园订购协议书，优惠后总金额45.57万元，交纳定金15万元，依法定金总额不能超过主合同标的额20%，法定定金为9.114万元，适用定金法则应当双倍返还，其余5.886万为预付款应当退还。就该份协议，依法15万元应当予以退还，再增加返还9.114万元定金。以上两份协议上诉人共应返还被上诉人65万元，赔偿37.206万元，原审判决以房屋差价60%判决赔偿损失缺乏法律依据，应予以纠正。两份合同双方均系同一主体签订的商品房预售合同，可以在同一案件中审理，上诉人的该上诉理由不能成立。综上所述，原判决认定事实清楚，处理不当，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初6610号民事判决第一项；二、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初6610号民事判决第二项；三、上诉人怀化同鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人吴健铭65万元，并赔偿被上诉人吴健铭损失37.206万元，合计102.206万元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22580元，减半收取11290元，由吴健铭负担3290元，由怀化同鑫房地产开发有限公司负担8000元；二审案件受理费14380元，由怀化同鑫房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨代绪审 判 员  刘士平审 判 员  黄丽霞二〇二〇年四月二十六日代理书记员  戴蚁玲