广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终122号 上诉人（原审原告）：防城港市港口区咪朵海景酒店。住所：广西防城港市港口区西湾广场北侧阳光海岸碧海新天8号楼9层901-923号。统一社会信用代码：92450602MA5NBFFT08。 经营者：王志燕，女，1990年10月20日出生，汉族，户籍所作地山西省运城市盐湖区，现住广西防城港市港口区。 被上诉人（原审被告）：彭慧，女，1983年7月7日出生，汉族，住山西省运城市盐湖区。 被上诉人（原审被告）：冯斌，男，1983年4月13日出生，汉族，住山西省运城市盐湖区。 上诉人防城港市港口区咪朵海景酒店（以下简称咪朵酒店）因与被上诉人彭慧、冯斌财产损害赔偿纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初1916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 咪朵酒店上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持咪朵酒店的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由彭慧、冯斌承担。事实和理由：一、2018年6月15日，彭慧与案外人向新平签订《转让合同》的行为应认定为职务行为。2018年8月6日之前，彭慧为咪朵酒店的负责人，其在作为负责人期间，与案外人向新平（转让方）签订了《转让合同》，合同约定：1.甲方将自己位于防城港阳光海岸二期810楼（1002、1003、1005、1006、1007、1009、1010)店铺转让给乙方使用，并保证乙方同等享有甲方在原有房屋租赁合同中所享有的权利义务。2.转让店铺现有装修、装饰及其他所有设备全部、手续（含卫生许可证、特殊行业经营许可证、消防许可证)归乙方所有，租赁期满后房屋装修等不动产归房主。3.乙方在2018年6月15日前一次性向甲方支付转让费共计人民币6万元（大写陆万元），上述费用已包括第二条所述的装修、装饰、设备、及其他相关费用，甲方结清至2018年6月1日商铺的相关费用等。合同签订后，咪朵酒店依约向转让方的指定账户支付了合同约定的转让费，上述房屋咪朵酒店从2018年6月15日起至今仍在使用，故咪朵酒店对从向新平处转让而来的卫生许可证、防港公特2015字第019号《特殊行业许可证》、公消安检字【2014】第0016号《消防安全检查合格证》存在媒介占有关系，为有权占有。二、2019年2月彭慧指使冯斌多次到咪朵酒店处闹事，将酒店前台电脑及监控设备搬走，霸占酒店前台、扰乱客人入住酒店，致使咪朵酒店长达半个月无法正常营业，酒店服务员农丽珍可以证明这一事实，故彭慧及冯斌应当返还电脑主机及赔偿由此给咪朵酒店造成的损失。 彭慧、冯斌辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。2018年5月初,彭慧与光头海景酒店的经营者向新平就光头酒店的经营权转让相关事宜签订《转让协议》,取得了光头海景酒店服务总台、客房的经营权及向新平添置的电脑、沙发、茶台等相关物品的所有权。该协议项下对应的是“阳光海岸二期一组团光头海景酒店”的前台及客房的经营权、前台物品的所有权,与咪朵酒店的前台及客房无任何联系和重合部分，光头海景酒店为另一个独立的经营实体，二者从法律及业务层面无半点关联。2018年8月起,咪朵酒店为了便于自己经营,趁彭慧不在防城港之际,在未得到彭慧许可的情况下,将光头海景酒店的前台强占并将光头酒店的字号拆除换成咪朵酒店(此前咪朵酒店前台位于防城港市港口区阳光海岸碧海新天7号楼1-6号门面房)。彭慧返回防城港后多次与咪朵酒店负责人进行沟通,但其一直推诿,既不返还前台的经营权也不支付彭慧任何使用费用,导致在酒店前台使用的问题上双方无法达成一致,光头海景酒店也无法正常开展经营活动。2019年2月15日,彭慧再次来到咪朵酒店与负责人王志燕协商,在得到王志燕同意下,将彭慧所有的前台物品搬离。以上事实彭慧已在一审向法庭递交了相关的视频资料,该视频可看出,冯斌将物品搬离之前已经当面告知王志燕并且得到她本人同意,并不存在其诉称的强行将前台物品搬走的情况，故咪朵酒店据此要求彭慧赔偿其经营损失无理。2018年6月15日,彭慧与向新平就十楼的七间客房转让的相关事宜签订了店铺《转让协议》,向新平转让的房屋、物品包括光头海景酒店七间客房的使用权以及经营所需的消防安全检查合格证、特种行业许可证及卫生许可证，以上证件并非咪朵酒店所有，该事实已经一审法院查明并予以确认。 咪朵酒店向一审法院起诉请求：1.彭慧、冯斌返还咪朵酒店消防安全检查合格证、特种行业许可证、电脑主机一台；2.彭慧、冯斌赔偿咪朵酒店损失132216元；3.本案诉讼费用由彭慧、冯斌承担。 一审法院查明事实：案外人余建来在防城港市港口区经营防城港市港口区九郡宾馆，并于2014年3月30日取得港口公消安检字[2014]第0016号《消防安全检查合格证》，该合格证载明的场所名称为防城港市港口区九郡宾馆，消防安全责任人为余建来，同时载明“场所名称、地址、消防安全责任人、使用性质等事项发生变化的，应当重新申请”。案外人余建来于2015年11月9日取得防港公特2015字第019号《特种行业许可证》，该许可证载明企业名称为防城港市港口区九郡宾馆，法人代表为余建来，经营地址为港口区西湾广场北侧阳光海岸碧海新天8号楼3楼301-323号。2014年12月2日，案外人余建来与案外人向新平签订《转让合同》，约定余建来将其经营的防城港市港口区九郡宾馆转让给向新平。2018年6月15日，彭慧与案外人向新平签订《转让合同》，约定向新平将其经营的位于防城港市阳光海岸二期8号楼10楼（1002、1003、1005、1006、1007、1009、1010）店铺转让给彭慧。现彭慧占有港口公消安检字[2014]第0016号《消防安全检查合格证》及防港公特2015字第019号《特种行业许可证》。 另查明，王志燕经营的防城港市港口区咪朵海景酒店的经营场所为港口区西湾广场北侧阳光海岸碧海新天8号楼9层901-923号。 一审法院认为，本案的立案案由为财产损害赔偿纠纷，经审理，咪朵酒店的第一项诉讼请求为返还原物请求权或占有保护请求权，第二项诉讼请求为损害赔偿请求权。对于第一项诉讼请求，咪朵酒店应举证证明其对诉争标的物享有物权。虽然彭慧、冯斌提交的证据不能够证明其对诉争的消防安全检查合格证、特种行业许可证享有所有权，但能够证明其对消防安全检查合格证、特种行业许可证存在占有媒介关系，为有权占有。从民法的角度看，咪朵酒店未提交证据证明其对彭慧占有的港口公消安检字[2014]第0016号《消防安全检查合格证》及防港公特2015字第019号《特种行业许可证》享有物权，应承担举证不能的不利后果。从行政法的角度看，消防安全检查合格证、特种行业许可证属于行政许可事项，原则上不得转让，王志燕不是被许可人，其所经营的防城港市港口区咪朵海景酒店也不是被许可的经营场所。咪朵酒店对上述消防安全检查合格证、特种行业许可证不具备权利上的外观，其要求彭慧返还消防安全检查合格证、特种行业许可证于法无据。关于咪朵酒店请求彭慧、冯斌归还电脑主机一台，但在本案中未提交证据证明彭慧、冯斌占有其电脑主机的事实。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，对于咪朵酒店请求彭慧、冯斌返还消防安全检查合格证、特种行业许可证、电脑主机一台的诉讼请求，不予支持。 关于咪朵酒店请求彭慧、冯斌赔偿损失132216元的诉讼请求。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”的规定，物权人请求损害赔偿以存在侵权行为及损害后果为前提。由于咪朵酒店提交的证据不能证明彭慧、冯斌实施侵害其物权的行为，也不能证明其遭受侵权行为而产生损失，更不能证明侵权行为与损失之间存在因果关系，故对于咪朵酒店的该项诉讼请求，不予支持。 依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回咪朵酒店的诉讼请求。案件受理费2944.32元，减半收取1472.16元，由咪朵酒店负担。 本院二审期间，双方当事人均无新证据提交且对一审判决查明事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，咪朵酒店主张彭慧与案外人向新平签订《转让合同》的行为是职务行为，涉案消防安全检查合格证、特种行业许可证于咪朵酒店而言为有权占有，彭慧应予以返还。本院认为，个体工商户经营者的职务行为是指与该个体工商户日常经营管理活动相关的行为，判断经营者的某一行为是否为职务行为一般应考虑以下因素：该行为是否是以个体工商户的名义实施、该行为在外观上是否能足以认定为属于经营者职务行为的范畴。本案中，彭慧与向新平签订的《转让合同》约定向新平将其经营的位于防城港市阳光海岸二期8号楼10楼（1002、1003、1005、1006、1007、1009、1010）店铺转让给彭慧，该合同以彭慧个人名义签订而非咪朵酒店，所转让的店铺其后未用于上诉人的经营场所，咪朵酒店未举证证明该合同具体由其履行及转让款由其支付，彭慧签订该合同的行为在外观上亦不足以认定为属于经营者职务行为的范畴，故咪朵酒店关于彭慧签订合同系履行职务行为的主张，本院不予采纳。从彭慧提交的合同等证据可证明其对诉争消防安全检查合格证、特种行业许可证为有权占有，咪朵酒店并非以上证件的被许可人亦未举证证明其为以上证件占有被侵夺的占有人，故其无权基于《中华人民共和国物权法》第三十四条及第二百四十五条规定要求彭慧返还以上证件，一审法院不予支持其该项诉请，并无不当，本院予以确认。同理，咪朵酒店要求彭慧、冯斌返还电脑主机及赔偿损失，亦缺乏证据支持，本院不予支持。 综上所述，咪朵酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第二百四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2944.32元，由上诉人防城港市港口区咪朵海景酒店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 李元东 审 判 员 刘帅武 二〇二〇年四月九日 法官助理 邹采伶 书 记 员 谢馨仪