湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终714号上诉人（原审被告）：骆金志，男，汉族，1960年2月28日出生，湖南省新田县人，住新田县。委托诉讼代理人：蒋小英，湖南济人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：骆某1，女，汉族，2016年8月11日出生，湖南省新田县人，住新田县。法定代理人：骆某2，男，汉族，1983年2月19日出生，湖南省新田县人，住新田县，系被上诉人骆某1之父委托诉讼代理人柏云菊，湖南舜源泽律师事务所律师。原审被告：骆谊，男，汉族，1984年4月18日出生，湖南省新田县人，住新田县。委托诉讼代理人：骆新宇，男，1993年5月11日出生，汉族，住湖南省新田县，系骆谊同胞弟（特别授权）。上诉人骆金志因与被上诉人骆某1、原审被告骆谊健康权纠纷一案，不服湖南省新田县人民法院（2019）湘1128民初1542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月1日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，征询诉讼代理人意见，不开庭进行了审理。上诉人骆金志及其委托诉讼代理人蒋小英，被上诉人骆某1的法定代理人骆某2及其委托诉讼代理人柏云菊，原审被告骆谊的委托诉讼代理人骆新宇到庭参加询问。现已审理终结。骆金志上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1一审判决适用法律错误。上诉人骆金志在2015年4月20日依照《乡村医生从业管理条例》取得了乡村医生执业证书，2018年12月31日取得了中华人民共和国医疗机构执业许可证，具备法定的诊疗资质。上诉人的医疗服务行为应依照《乡村医生从业管理条例》的管理和规定。上诉人骆金志1977年开始从事诊疗工作，从未出现过任何医疗事故。由于村子人口多、面积宽，偶尔去村民家里看病是乡村医生的特殊需要。一审判决认为上诉人违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条的规定，属于适用法律错误。2、一审判决认定事实不清，证据不足。本案审理过程中，上诉人提供了新田县人民政府于2019年7月12日作出的新政复决字（2019）第2号行政复议决定书，该决定书撤销新田县卫生健康局2019年4月15日作出的新卫计医罚字（2019）001号行政处罚书。说明被上诉人的损害结果与上诉人的诊疗行为之间因果关系尚未查明，被上诉人亦未提供任何证据证明其损失与上诉人的诊疗行为之间存在因果关系。一审判决仅根据当事人陈述作出上诉人“具有过错应承担赔偿责任”之认定，属于事实不清，证据不足。3、被上诉人骆某1的监护人存在重大过错，应承担全部责任。被上诉人骆某1在上诉人骆金志处因为发热咳嗽等症状进行治疗，上诉人初步诊断没有错误，用药也没有错误。被上诉人骆某1的病情能够达到如此严重的程度，不是作为乡村医生的上诉人能够预见到的，完全是被上诉人骆某1的本身体质及其法定代理人疏于照顾及拖延治疗造成的，系诊疗竞选错误导致病情恶化。被上诉人骆某1在2019年1月22日去上诉人骆金志处治疗之前，1月2日发病肺部炎症一直没好，是引发感染性休克的主要病因，在郴州市第一人民医院的化验结果诊断确诊患有“重症××”。说明被上诉人的监护人对被上诉人的病情及损害结果存在重大过失，应承担全部责任。骆某1辩称：1、一审认定事实清楚。（1）上诉人骆金志持有乡村医师执业证书上记载的执业地点为新田县金盆圩镇骆铭孙村。而上诉人于2019年1月22日-23日在金盆圩药店从事被上诉人骆某1看病、输液的诊疗行为，违反了《执业医师法》第十四条未在注册的执业地点从事医疗业务的规定，存在过错。（2）被上诉人去金盆圩药店就诊时只是一般的咳嗽，并无严重疾病，上诉人也无证据证明被上诉人曾到大医院就诊的行为。2、一审适用法律正确。（1）上诉人在执业注册地之外从事诊疗行为，违反了医师执业的法律法规，根据侵权责任法第五十八条第一项规定，推定上诉任骆金志有过错是完全正确的。（2）被上诉人的监护人并无过错。2019年1月23日之前，被上诉人只是咳嗽，并未患严重疾病，且1月22日在上诉人处打针后病情有所好转，第二天被上诉人被其爷爷和堂姐带着继续在金盆圩药店找上诉人骆金志看病，监护人不存在过错。（3）上诉人没有证据证明自己没有过错，应当承担赔偿责任。骆谊同意上诉人骆金志的上诉请求。骆某1向一审法院起诉请求：1、请求判令两被告连带赔偿原告医疗费、残疾赔偿金等共计722440.14元（被告骆金志已付的4000元已核减）；2、本案诉讼费由被告承担。一审判决认定事实：2019年1月22日、23日，被告骆金志在被告骆谊开的金盆圩药店为原告骆某1看病、输液等诊疗行为，在诊疗的过程中，因原告骆某1病情恶化，2019年1月23日转入新田县中医院、郴州市第一人民医院住院治疗169天，支出住院医疗费66025.83元①2019年1月23日至2019年3月20日费用31957.99元（已扣减医保统筹支付27737元），②2019年4月10日至2019年7月2日费用24033.93元（已扣减医保统筹支付28895.34元），③2019年7月16日至2019年8月15日费用10033.91元（已扣减医保统筹支付9181.19元），支出门诊费用1268.1元，共计67293.1元，出院诊断为：1、呼吸心跳骤停复苏术后；2、重症××；3、呼吸衰竭；4、缺氧缺血性脑病。原告骆某1经湘南学院司法鉴定中心鉴定：骆某1三肢瘫肌力3级评定为贰级伤残，后续治疗费评估为贰拾陆万肆仟元人民币（264000元），原告支出鉴定费1500元。被告骆金志已为原告垫付4000元医疗费。另查明，被告骆金志持有新田县卫生局2015年4月20日颁发的乡村医师执业证书，执业地点：新田县金盆圩乡骆铭孙村；骆金志持有新田县卫生和计划生育委员会2018年12月31日颁发的医疗机构执业许可证，机构名称：新田县金盆镇骆铭孙村骆贞志卫生室，地址：新田县金盆镇骆铭孙村，诊疗科目：预防保健科、全科医疗科。一审判决认为：公民享有生命健康权,侵害公民身体造成损害的，应当承担赔偿责任。本案中，原告患病，到被告骆金志在新田县金盆镇陈晚村所在的金盆圩药店非诊疗机构接受治疗，出现病情恶化，经鉴定评定为贰级伤残，被告骆金志的行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条的规定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第（一）项的规定，原告骆某1的损害，被告骆金志有过错应承担赔偿责任。故对原告要求被告骆金志赔偿损失的诉讼请求，予以支持，原告要求被告骆谊承担连带赔偿的诉讼请求，证据不足，不予支持；对原告的损失根据法律规定及原告的诉讼请求计算为：1、医疗费67293.1元（含住院、门诊费用），2、后期治疗费凭鉴定意见确定为264000元，3、护理费28148.64元，（60798元／年÷365天×169天），4、住院伙食补助费8450元（50元／人／天×1人×169天）、5、营养费酌情考虑3000元，6、交通费酌情考虑2000元，7、残疾赔偿金计算为253674元（14093元／年×20年×90%），8、鉴定费凭票确定为1500元，9、精神抚慰金考虑到原告构成贰级残疾，酌情考虑30000元，以上损失共计658065.74元，扣减被告骆金志已垫付的4000元医疗费，还应赔偿原告654065.74元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第五十八条、《最高人民法院》第十七条、《中华人民共和国执业医师法》第十四条、第三十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、限被告骆金志在本判决书生效之日起十日内赔偿原告骆某1各项损失654065.74元（款交新田县人民法院转付）；二、驳回原告骆某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给发金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4110元，减半收取2055元，由原告骆某1负担55元，被告骆金志负担2000元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人骆金志提交证据一：注射用穿琥宁药用说明，拟证明该药为抗病毒药，用于病毒性××，病毒性上呼吸道感染等；证据二：克林霉素证明书，拟证明该药为抗生素类药，用于链球菌属、葡萄球菌属及厌氧菌等敏感菌株所致的感染。证据一和证据二共同证明骆金志是对症用药的。被上诉人质证意见：1、证据一、二不属于新证据；2、证据来源有异议；3、与本案无关联性，上诉人无证据证实所使用的药就是这两种药。事发之后，骆某1的父亲要求上诉人提供处方，但上诉人一直都没有提交，在一审的时候，提交了一个克林霉素，我们咨询了医生，医生称有很多克林霉素，有的克林霉素不适用于4岁以下。故该证据不能达到上诉人的证明目的。被上诉人骆某1的法定代理人骆某2提交克林霉素磷酸酯注射液说明书，拟证明克林霉素磷酸酯注射液不适用于4岁以下儿童。上诉人骆金志质证意见：与本案无关联，上诉人用的是克林霉素盐酸注射液，该说明书所述小于4岁的小孩慎用，而不是禁用。本院认证认为，上诉人提交的两份药物说明书和被上诉人提交的药物说明书均为药用知识，本院对证据本身的真实性均予以采信。本院除确认一审查明的事实外，根据被上诉人提供的《郴州市第一人民医院第1次入院记录》，补充认定事实如下：被上诉人骆某1在2019年1月23日的半月前无明显诱因下出现咳嗽，呈阵发性连声咳，咳嗽不剧，有痰不易咳出，伴喘息。骆某1的家属带骆某1至当地卫生院输液治疗4天，骆某1咳嗽、喘息稍好转，但易反复。2019年1月22日，其家属带骆某1至骆金志所在的金盆圩药店输液治疗。本院认为，本案争执的焦点是：1、上诉人骆金志是否存在医疗过错；2、骆某1的监护人是否未尽到监护职责。关于焦点一，骆金志的医疗过错问题。被上诉人骆某1患病，上诉人骆金志在新田县金盆镇金盆圩药店非诊疗机构为患者骆某1进行治疗，在治疗过程中出现病情恶化，骆金志的行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条的规定。骆金志虽然属于乡村医生，但仍应适用上述规定，不得在非诊疗机构从事诊疗工作。一审判决根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第（一）项的规定，推定骆金志有过错，并无不当。关于焦点二，骆某1的监护人是否未尽到监护职责的问题。根据骆某1的法定代理人自己提供的证据，可以认定骆某1在到骆金志处就诊前已经咳嗽半个月，而且还去卫生院输液4天，之后又反复发作。常识告诉我们，在此情况下应当去正规的大医院进行治疗，不应当继续在村卫生室诊治。但因骆某1父母在外打工，交与爷爷教管，爷爷对骆某1的病情缺乏认识，骆某1病后长达半个月的时间内一直在乡村卫生院、卫生室进行诊治，特别在骆某1病情反复发作的情况下仍然不送大医院治疗，延误了骆某1的最佳治疗时间。对于骆某1的损害后果，与其监护人未尽监护职责存在一定关联。综合上述情况，骆某1的损害后果因骆金志医疗过错的因素，应负80%的主要过错责任，骆某1的监护人疏于监护耽误治疗的因素，应负20%的过错责任。即骆某1的总损失658065.74元，由骆金志赔偿526452.59元，因骆金志已经支付4000元，还应赔偿522452.59元，其余部分由骆某1的监护人负担。综上所述，上诉人骆金志的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第五十八条、《中华人民共和国执业医师法》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省新田县人民法院（2019）湘1128民初1542号民事判决第二项；二、变更湖南省新田县人民法院（2019）湘1128民初1542号民事判决第一项为：限上诉人骆金志在本判决书送达之日起十日内赔偿被上诉人骆某1各项损失522452.59元（款交湖南省新田县人民法院转付）。如果未按本判决指定的期间履行给发金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4110元，减半收取2055元，二审案件受理费4110元，合计6165元，由上诉人骆金志负担4900元，被上诉人骆某1负担1233元。本判决为终审判决。审判长  唐治生审判员  李 飞审判员  杨世清二〇二〇年四月二十四日书记员  陈红华附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。《中华人民共和国执业医师法》第十四条医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。