甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘01民终4359号上诉人（原审被告）：甘肃鸿翔盛建筑劳务有限公司，住所地甘肃省兰州市安宁区九州通西路70号（科技孵化大厦19层1901室）。法定代表人：袁伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：李志强，甘肃奇盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩军孝，男，1971年7月2日出生，汉族，住甘肃省永登县。委托诉讼代理人：邵清照，甘肃邓有军律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘徽龙，男，1986年7月2日出生，汉族，住甘肃省永登县。委托诉讼代理人：王新成，甘肃兴登律师事务所律师。上诉人甘肃鸿翔盛建筑劳务有限公司（以下简称鸿翔盛公司）与被上诉人刘徽龙、韩军孝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2019）甘0191民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿翔盛公司上诉请求：1、撤销一审判决并驳回诉讼请求或将本案发问重审；2、本案一审、二审诉讼费由刘徽龙、韩军孝承担。事实及理出:一、一审法院认定事实不清。1、本案一审时，已经强调本案的工程约定工期为2017年11月10日至2017年12月20日，但是韩军孝受伤时间在2018年4月28日，这己经在工程承包期限外。2、韩军孝诉状及一审向法庭提交了“电焊工资质证”都用以证明他的聘用工种是电焊工，同时一审法院审理查明韩军孝是“在工地卸载彩钢板时从货车上摔下受伤”，又查明“事故发生时案涉项目工地出现了刮风之天气现象，而韩军孝在配备了安全带的情况下，却未寻找恰当位置系紧安全带......。但是韩军孝的诉状清楚记载:“韩军孝在卸载彩钢板过程中被市车从货车上撞下来摔伤.”对次一审法院查明事实不清。3、本案还有一个涉案重点就是韩军孝的伤残赔偿金计算时，应依据何种身份是依据城镇居民可支配收入还是农村居民人均可支配收入，对此，韩军孝仅提交了在城镇的房屋租赁合同，而法院也仅以此认定韩军孝的损害赔偿按照城镇居民可支配收入计算，明显不符合事实和法律规定。我国法律规定:对虽然为农村户口但在城市经商、居住其经常居住地和主要收入来源地均为城市才能认定损告赔偿适用城镇居民标准，但是本案韩军孝仅仅凭一份真实性都存在问题的租赁合同，证明其损害赔偿适用城镇居民标准明显不符合实际事实和法律规定。二、本案其他各项费用计算也存在错误。1、韩军孝2018年5月7日就己经治疗结束出院，但其司法鉴定是在一年多以后做的，并且没有法律规定的相关医疗机构出具的误工时间证明;其次对于误工工资计算标准法律明文规定:“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”但是一审法院却采纳一个偶然打工收入作为计算依据严重违反法律规定。2、护理费计算错误。本案是否需要护理并没有任何医院医嘱，退一步说，即使需要护理，对于费用的计算判决也没有按照法律规定计算。是参照“农林牧渔业”人均收入计算;对于护理费的标准鉴定机构明确给出为“一级护理每天25元”因此本案的护理费的计算违反法律规定。三、本案一审判决关于民事责任承担认定不符合法律规定。1、韩军孝当时在工地干活，那么装卸也不是韩军孝工作范畴。韩军孝未经许可，且未采取任何安全措施，私自爬上货车，也未尽到安全注意义务，导致受伤。其自身应对其受伤承担主要责任。2、本案所涉及施工项目，刘徽龙承包依据双方签订的《工程施工合同》第六条3款规定：刘徽龙要确保安全生产，并对安全生产负全部责任。同时依据双方签订的《协议书>第六条约定刘徽龙应对工人违规施工受伤承担责任。不应由鸿翔盛公司承担责任。四、本案一中程序违反法律规定。韩军孝一审诉讼请求系签订劳动合同的职工受伤享受的工伤保险待遇内容，但本案韩军孝没有提交劳动合同及劳动仲裁裁决书，因此，韩军孝诉求一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金、停工留薪期间工资等内容于法无据依法应予以驳回起诉。但是，一审判决却将被上诉人韩军孝诉求项目进行了主动变更，而也未向鸿翔盛公司明示和给予举证期限，因此一审程序明显违反法律规定。综上所述一审判决认定事实不清，费用计算错误，审理程序违反法律规定，望二审法院依据事实和法律公正裁决。韩军孝辩称：1、一审法院认定事实清楚；2、一审法院关于韩军孝的伤残赔偿金、护理费、误工费计算标准符合法律规定；3、韩军孝提出变更诉讼请求，不违反法律规定。刘徽龙辩称：一审判决部分认定事实不清；2、我认可鸿翔盛公司对赔偿费用计算标准的上诉请求；3、我认为韩军孝应该承担主要责任，一审程序违法。韩军孝向一审法院起诉请求：1.请求依法判令鸿翔盛公司、刘徽龙赔偿韩军孝一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、停工留薪期间工资、护理费、住院伙食补助费、营养费、康复治疗费、鉴定费共计169104元。2.本案诉讼费由鸿翔盛公司、刘徽龙承担。诉讼中，韩军孝选择以提供劳务者受害责任纠纷起诉，并变更其第一项诉讼请求为，请求依法判令鸿翔盛公司、刘徽龙赔偿韩军孝残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、后续治疗费、精神损害赔偿金共计162122元。一审法院认定的事实：2018年4月28日，韩军孝受刘徽龙雇佣，在刘徽龙从鸿翔盛公司承包来的兰州新区秦川镇国家区域性公路交通应急装备物资储备中心项目墙面板和屋面板安装工程工地卸装彩钢板时，从货车上摔下受伤。后韩军孝被送至永登县人民医院救治，被诊断为右侧跟骨粉碎性骨折，共住院治疗8天。住院期间，医疗费9000元刘徽龙全部进行了垫付。出院后，韩军孝委托甘肃政法学院司法鉴定中心对其伤残等级和后续医疗费进行了鉴定，被评定为十级伤残，后续医疗费评定为6000元至8000元，对此，鸿翔盛公司和刘徽龙予以认可。事后，双方因费用赔偿问题未能达成一致意见，遂形成本诉。另查明，鸿翔盛公司将案涉工程劳务分包给刘徽龙，而刘徽龙作为个人，并不具备劳务工程承包施工资质。又查明，刘徽龙雇佣韩军孝从事案涉工程劳务后，鸿翔盛公司和刘徽龙均未对韩军孝进行过安全生产培训。再查明，事故发生时，案涉项目工地出现了刮风之天气现象，而韩军孝在配备了安全带的情况下，却并未寻找恰当位置系紧安全带，对事故的发生其自身亦存在一定过错。另，庭审中，刘徽龙认可韩军孝工作期间每天的工资为200元。以上事实，有当事人陈述，书证工程施工合同、病历、鉴定意见书等证据予以证实，予以确认。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，韩军孝与刘徽龙存在着一定的隶属关系和人身依附关系，形成事实上的雇佣关系，刘徽龙雇佣韩军孝从事彩钢板装卸工作时致使韩军孝受伤，刘徽龙没有相应的劳务承包施工资质，欠缺安全生产条件，故其应对韩军孝的受伤承担主要赔偿责任。另，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，鸿翔盛公司作为案涉项目的承包方，将该工程部分劳务分包给不具有劳务承包施工资质的刘徽龙个人，没有尽到合理的审查注意义务，缺乏安全生产意识，违反了建设工程承包的相关法律法规规定，自身存在过错，亦应当对在其工地上受伤的韩军孝与刘徽龙一起承担连带赔偿责任。另，韩军孝作为长期从事建筑工程劳务施工的专业人员，应当具备一定的安全生产意识，对其在施工过程中的安全风险应当有足够的预见，本次事故发生时，在恶劣天气条件下，其未寻找恰当位置系紧安全带，本身亦具有疏忽大意的过失，故其对自身受伤也有一定的责任。综上，对于韩军孝的受伤，酌定由刘徽龙承担主要赔偿责任，赔偿比例应以80%为宜，鸿翔盛公司对此承担连带赔偿责任；韩军孝自担20%的责任。关于韩军孝主张的各项经济损失如何确定之问题。法律规定侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。根据以上法律规定并参照司法鉴定意见书，对韩军孝的各项经济损失核定如下：1.已实际发生的住院治疗医疗费9000元，因双方无异议，予以确认；2.残疾赔偿金，韩军孝参照其最终伤残等级和2018年甘肃省城镇居民人均可支配收入29957元/年计算为59914元（29957元/年×20年×0.1），符合法律规定，予以支持；3.误工费，韩军孝主张每天工资按200元计算，刘徽龙对此予以认可，确认其计算标准；误工费计算期间韩军孝主张从受伤之日计算至定残前一日计418天，其计算期间亦符合相关法律规定，亦予以认可，故确定韩军孝的误工费为83600元（200元/天×418天）；4.护理费，韩军孝住院期间系其妻子进行护理，其妻子无固定工作，其参照2018年农林牧渔业人均工资53130元/年之标准计算38天（住院8天，持续右下肢石膏外固定1月），计算标准及计算期间合理，予以支持护理费5531元（53130元/年÷365天×38天）；5.营养费,韩军孝按每天20元标准主张住院期间计160元，但医嘱无加强营养之意见，故不予支持；6.交通费,韩军孝主张500元，其未提交相关票据予以证明，但住院受伤后必然会产生交通费用，系韩军孝因受伤而支出的实际损失，酌定支持300元；7.韩军孝主张鉴定费1600元，该费用系其直接损失，予以支持；8.后续医疗费，韩军孝主张7000元合理，予以支持；9.精神损害抚慰金，韩军孝主张3000元，考虑到其伤残事实、职业特点和年龄等因素，酌定予以支持1000元。综上，韩军孝的各项经济损失共计167945元，按照赔偿比例，刘徽龙应当承担134356元（167945元×80%），扣除其已向韩军孝支付的医药费9000元，其还需向韩军孝支付的数额为125356元，鸿翔盛公司对此应承担连带责任,韩军孝自己承担33589元（167945元×20%）。对于鸿翔盛公司辩称其不应承担责任，应由刘徽龙对韩军孝受伤承担应尽责任之意见，一审法院认为，其与刘徽龙之间的约定不符合法律规定，且不得对抗善意第三人，故不予采纳；对于鸿翔盛公司辩称韩军孝受伤不在约定工期内及受伤时非从事约定工种之意见，一审法院认为，其抗辩意见与事实不符，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条规定，判决：一、刘徽龙于本判决生效之日起三十日内赔偿韩军孝残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、鉴定费、后续医疗费、精神损害抚慰金等各项经济损失共计125356元,甘肃鸿翔盛建筑劳务有限公司对此承担连带赔偿责任；二、驳回韩军孝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。已减半收取的案件受理费1841元，由韩军孝负担476元，刘徽龙和甘肃鸿翔盛建筑劳务有限公司共同负担1365元。本院经审理查明，原审判决查明的本案基本事实清楚，予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，本案中，鸿翔盛公司明知刘徽龙个人没有涉案项目承包建设施工的资质，违反法律规定，将工程分包给刘徽龙，鸿翔盛公司既未对刘徽龙、韩军孝等人进行过施工安全作业培训，也未在施工现场派驻安全监督员，致使刘徽龙雇佣的韩军孝在涉案项目工地受伤，因此，鸿翔盛公司应与刘徽龙对韩军孝受伤承担连带赔偿责任。鸿翔盛公司辩称，其与刘徽龙签订了鸿翔盛公司称其与刘徽龙之间签订的《工程施工合同》以及《协议书》约定施工安全责任以及对工人违规施工受伤一事承担责任。鸿盛翔公司与刘徽龙之间签订的协议不能违反法律的规定，因此，该抗辩本院不予支持。关于韩军孝伤残赔偿金计算标准的问题。韩军孝虽然为农村居民户口，其家庭主要收入来源于长期在城市打工，并向人民法院提供在城镇居住的房屋租赁合同，鸿翔盛公司对房屋租赁合同的真实性存疑，但其并未提供任何相反的证据予以证明，因此，原审法院关于韩军孝伤残赔偿金的计算标准的适用并无不当。关于韩军孝误工时间和误工费计算标准问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”韩军孝于2018年4月28日受伤，2018年4月29日住院，鉴定意见出具的时间为2019年6月20日，因此其误工期限可以计算至2019年6月19日，总共418天。刘徽龙也认可韩军孝的日工资为200元，据此，一审法院对误工时间和工资计算标准的认定正确。关于韩军孝护理费的问题。韩军孝的妻子无固定收入，其妻子又从事农业生产活动，一审法院按照农牧渔业人均工资标准判付护理费并无不当，鸿翔盛公司主张按照“一级护理每天25元”，于法无据，不予支持。综上所述，上诉人鸿翔盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2730元，由上诉人甘肃鸿翔盛建筑劳务有限公司负担。判决为终审判决。审判长  冯诚审判员邵云翮审判员周瑞芹二〇二〇年四月九日书记员夏菁菁