重庆市渝北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0112民初28663号 原告：重庆苍岚文化传媒有限公司，住所地重庆市渝北区双龙湖街道福畅路28号融创·渝北中央公园二期7幢18-10，统一社会信用代码91500112MA60FEDM0P。 法定代表人：聂思雨，该公司总经理。 委托诉讼代理人：路海军，重庆青原律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张盛，重庆青原律师事务所律师。 被告：马文音，女，1994年2月19日出生，汉族，住重庆市巴南区。 委托诉讼代理人：孙权，重庆豪泰律师事务所律师。 原告重庆苍岚文化传媒有限公司与被告马文音合同纠纷一案，本院于2019年11月12日立案，依法由审判员郑伟独任审判、适用简易程序于2019年12月26日公开开庭进行了审理，原告的法定代表人聂思雨及委托诉讼代理人路海军、张盛，被告马文音及其委托诉讼代理人孙权到庭参加诉讼。因本案疑难复杂，本院依法将本案转为普通程序并组成合议庭于2020年3月23日再次公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人张盛、被告的委托诉讼代理人孙权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告于2019年10月18日签订的《重庆苍岚文化传媒签约达人合同》；2、被告支付原告违约金68000元；3、被告赔偿原告损失35908.65元。事实和理由：2019年10月18日，原、被告签订《重庆苍岚文化传媒签约达人合同》，约定原告自2019年10月18日起至2020年10月17日止独家享有被告XX抖音账号等网络平台中账号的商业活动代理权，并拥有被告各网络平台账号的内容策划、宣传、制作、出版、发行等相关事项的代理权，还有权安排被告所有演艺工作、活动通告。同时，被告作为网络直播艺人，应当全力配合原告安排的商业活动，若被告未经原告同意单方解除或者终止本合同或者在网络上以任何形式对原告造成损失的，应当向原告支付违约金68000元。合同签订后，原告为被告提供了专业团队，配备了经纪人、文案策划人员、摄影师、剪辑师、动画设计师等人员，积极为被告提供各网络平台账号的内容策划、宣传、制作等商业活动。被告在合同履行中不遵守合同约定，不仅任意修改原告为其制定的拍摄日常内容、私自变更抖音账号，也不按照原告要求进行各种网络活动和开展网络直播。被告还向其经纪人明确表示不愿再继续履行合同。被告的行为已构成根本性违约，原告有权解除合同，被告应支付原告违约金68000元。被告的行为还给原告造成人员工资损失27500元，原告还为被告购药花费84元、在抖音刷礼物花费2000元、经纪人支出车费289.03元、到被告家里调试设备、吃饭等花费1416.86元、购买服装造型花费1122.76元，以上共计35908.65元，被告应予赔偿。故起诉。 被告辩称：1、根据《营业性演出条例》的规定，原告应取得营业性演出许可证才能从事演艺活动，但原告并未取得；双方的合同内容属经营性互联网文化活动，根据《互联网文化管理暂行规定》的规定，此项业务属国家特许经营，原告应取得《网络文化经营许可证》，但其未取得；原告提供的经纪人也不具有经纪人资格，因此双方签订的合同是无效的；2、如果法院认定该合同有效，则合同已于2019年10月25日解除，原告应退还被告交纳的6800元；3、原告所称的损失并无证据证明，且合同约定的违约金过高，应予调整。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 双方当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院组织了质证，对双方无争议的证据本院予以确认。对有争议的证据，本院评判如下：1、原告提交的抖音首页页面截图4份，因原告不能提交其截图的原始载体，本院对其真实性不予确认；2、原告提交的《抖音号音音怪配备团队费用》，因系原告单方制作，本院对其真实性不予确认。 根据原、被告的陈述及本院确认的证据，本院认定如下事实： 2019年10月18日，以原告为甲方、被告为乙方签订《重庆苍岚文化传媒签约达人合同》，主要内容为：一、乙方将抖音账号、快手账号及各网络平台账号委托甲方运营、策划、经纪服务，在合同期间由甲方全权代理乙方各网络平台账号相关的商业活动，为乙方利用甲方资源进行包装、策划、运营、经纪服务等，合同期限为2019年10月28日至2020年10月28日；二、甲方在合同期间独家拥有乙方各网络平台账号商业活动等代理权，并拥有乙方各网络平台账号的内容策划、宣传、出版、发行等相关事项代理权；乙方各网络平台账号成果均为甲方享有，甲方有权安排乙方所有演艺工作、活动通告，以保障乙方获得相应的收益，甲方在安排乙方参加活动以制作视频内容和获取收益时，甲方有义务派出人员陪同以保障效果输出；甲方应为乙方账号内容的日常制作、输出与宣传上提供资源协作，即摄影、后期、棚拍等，包括但不限于摄影师、剪辑师、设计师、编剧等人力资源，以及未来成立MCN机构之后的平台流量资源扶持等；三、双方就乙方的工作日程安排应提前协商，乙方应全力配合甲方安排的商业活动以获取收益，乙方应向甲方提供有效的联系方式，确保签约的一年期间甲方能随时联系乙方；四、乙方在合同签订日一次性向甲方缴纳经纪服务费6800元，乙方各平台账号从事商业或非商业演出活动及有关工作之酬劳全部由甲方代为收取，在合同约定期限内乙方所有收益待甲方按照相关法律规定缴纳有关税费后按各50%分配；五、乙方未经甲方同意单方面解除或者终止本合约的，或者在网络上以任何形式对甲方造成损失的，应向甲方支付68000元违约金。其后，被告向原告支付了6800元经纪服务费。 2019年10月18日、19日，原告分别与王某、陶某某、任某某、吴某某、李某某、田某某签订《劳动合同》，约定原告聘用前述人员从事摄影师、剪辑师、设计师、编剧、经纪人工作，专职服务于被告的一切工作事宜。2019年10月25日，被告向原告为其安排的经纪人吴某某发送微信提出想解约，吴某某告知其解约要支付68000元的违约金并告知“你把之前思总刷给你的抖音礼物那个转给她，你的号交回公司”。被告又回复“是不是我把违约金赔了就可以了”、“我直接赔就好了”，后又回复“那就等一年后自动解约吧”、“这样就可以不用说什么告了”、“意思我转2千元给她对吗”、“首页我没有叫她刷”、“我反而说了不刷”。当日，被告在与原告法定代表人的微信聊天中亦提出“姐姐我可以解除这个合约啊”。次日，被告向其经纪人吴某某发送微信“我家里人在问6800的服务费我还没开始使用，可以退吗”、“可以的话我就相互换一下”。2019年10月30日上午10:49，吴某某通知被告于中午1点到公司拍摄，被告未去并于当日下午14:47回复吴某某“在上班”。在此期间，被告未将其抖音账号的密码告知原告。 原告向王某、陶某某、任某某、吴某某、李某某、田某某支付了2019年10月、11月工资17656元、33024元，共计50680元。 2019年10月31日，原告向本院起诉被告，要求解除双方的合同。原告员工吴某某当天将本院制作的《受理案件通知书》通过微信发送给了被告。因原告未缴纳受理费，本院裁定该案按撤诉处理。 双方一致确认：必须具备账号和密码才能使用抖音账号。“粉丝”在观看抖音时可在平台购买礼物，“粉丝”购买礼物的款项由网络平台与抖音账号所有人结算，然后由网络平台将款项打入与抖音账号相关联的账户上，通过抖音账号就可以提取款项。 审理中，原告认为：案涉《重庆苍岚文化传媒签约达人合同》已于2019年10月31日解除，被告认为：如合同有效则已于2019年10月25日解除。 本院认为：原、被告于2019年10月18日签订的《重庆苍岚文化传媒签约达人合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。对于被告关于该合同违反《营业性演出条例》、《互联网文化管理暂行规定》及国家特许经营的规定而无效的抗辩意见，首先，根据《营业性演出管理条例》第二条“本条例所称营业性演出，是指以营利为目的为公众举办的现场文艺表演活动”，而案涉《重庆苍岚文化传媒签约达人合同》所约定的表演活动并不属现场表演活动，故本案不适用该条例；其次，《互联网文化管理暂行规定》属行政规章，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条的规定，该行政规章不能作为判断合同效力的依据；最后，《互联网文化管理暂行规定》虽规定了从事经营性互联网文化活动需取得《网络文化经营许可证》，但此仅系行政机关的行政管理行为，并不能因此得出从事经营性互联网文化活动属特许经营的结论。综上，被告的该项抗辩意见不成立，本院不予采信。 被告虽在2019年10月25日的微信中表达了“是不是我把违约金赔了就可以了”、“我直接赔就好了”，该内容仅是对解除合同的事宜进行协商、沟通而并非解除合同本身，且其后表示的“那就等一年后自动解约吧”、“这样就可以不用说什么告了”的内容明显不具有解除合同的意思表示，故被告在2019年10月25日并未明确表明要解除合同。原告于2019年10月31日向本院起诉要求解除合同并于当日向被告发送了《受理案件通知书》，被告收到后未提出异议，且之后双方未再就履行合同事宜进行任何联系，此应视为被告对原告提出的解除合同无异议，故案涉《重庆苍岚文化传媒签约达人合同》于2019年10月31日解除，本院对原告解除合同的诉讼请求不予支持。 《重庆苍岚文化传媒签约达人合同》明确约定“乙方将抖音账号、快手账号及各网络平台账号委托甲方运营、策划、经纪服务”、“乙方各平台账号从事商业或非商业演出活动及有关工作之酬劳全部由甲方代为收取，在合同约定期限内乙方所有收益待甲方按照相关法律规定缴纳有关税费后按各50%分配”，根据抖音账号的运作规则，只有在原告掌握被告的抖音账号和密码的情况下才可能知晓、提取抖音账号下的款项，既然约定了由原告代收被告的款项并由原告分配给被告，则当然原告应掌握抖音账号和密码，被告未将其抖音账号的密码告知原告构成违约。但是，《重庆苍岚文化传媒签约达人合同》约定“乙方未经甲方同意单方面解除或者终止本合约的，或者在网络上以任何形式对甲方造成损失的，应向甲方支付68000元违约金”，被告虽具有违约行为，但系因原告行使合同解除权而致合同解除，故该违约金条款在本案中并不适用，本院对原告关于违约金的诉讼请求不予支持。 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”，被告在合同履行中存在违约行为致原告解除合同，被告应承担赔偿责任。原告为履行《重庆苍岚文化传媒签约达人合同》而与王某、陶某某、任某某、吴某某、李某某、田某某签订劳动合同由上述几人专职为被告服务并为此支付了2019年10月、11月工资共计50680元。但是，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，案涉合同中并未约定原告为被告配备专职人员，被告也不可能预见或应当预见原告为其配备了数名专职人员，故前述50680元工资损失显然超过了被告订立合同时预见或者应当预见的损失。原告所主张的其他损失并未提供充分证据予以证明，本院不予确认。根据本案的实际情况，本院酌情按20000元确定赔偿额。被告支付的6800元系2019年10月28日至2020年10月28日的服务费，现合同已于2019年10月31日解除，原告应退还尚未履行期间的服务费6726元（6800元×362日/366日）。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第九十七条、第一百一十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告马文音于本判决生效之日起五日内赔偿原告重庆苍岚文化传媒有限公司损失20000元； 二、原告重庆苍岚文化传媒有限公司于本判决生效之日起五日内返还被告马文音服务费6726元； 三、驳回原告重庆苍岚文化传媒有限公司的其他诉讼请求。 前述一、二项品迭后，被告马文音还应支付原告重庆苍岚文化传媒有限公司13274元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2378元，财产保全费700元，共计3078元，由原告重庆苍岚文化传媒有限公司负担1778元，被告马文音负担1300元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审 判 长  郑 伟 人民陪审员  彭钦洪 人民陪审员  何兴专 二〇二〇年四月二十八日 法官 助理  谢 茜 书 记 员  罗园园