江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终113号 原公诉机关南昌市青云谱区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘静，男，1988年1月9日出生，汉族，陕西省洛南县人，专科文化，原黄山华商山庄酒店管理有限公司南昌分公司部门经理，户籍所在地陕西省商洛市洛南县，现住江西省南昌市西湖区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年8月28日被南昌市公安局青云谱分局取保候审，2019年1月23日被南昌市青云谱区人民检察院取保候审，2019年8月11日被南昌市青云谱区法院决定逮捕，同月13日被执行逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。 辩护人李昌林，江西昌林律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）宁水平，男，1989年1月27日出生，汉族，江西省南丰县人，本科文化，原黄山华商山庄酒店管理有限公司南昌分公司部门经理，户籍所在地江西省抚州市南丰县，现住江西省南昌市西湖区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年7月22日被南昌市公安局青云谱分局刑事拘留，同年8月23日被南昌市青云谱区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。 指定辩护人程雪梅，江西赣联律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）黄金秀，女，1993年3月16日出生，汉族，江西省高安市人，专科文化，原黄山华商山庄酒店管理有限公司南昌分公司业务员，户籍所在地江西省宜春市高安市，案发前住天津市河东区。因本案于2018年9月26日被临时羁押，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于同年10月12日被南昌市公安局青云谱公安分局刑事拘留，同年10月29日经南昌市青云谱区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人朱刚，上海市建玮（南昌）律师事务所律师。 辩护人卢三英，上海市建玮（南昌）律师事务所律师。 原审被告人饶小艳，女，1990年2月25日出生，汉族，江西省南昌市人，专科文化，原黄山华商山庄酒店管理有限公司南昌分公司业务员，住江西省南昌市新建区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年12月6日被南昌市公安局青云谱分局取保候审，2019年1月23日经南昌市青云谱区人民检察院决定取保候审。 南昌市青云谱区人民法院审理南昌市青云谱区人民检察院指控原审被告人刘静、宁水平、饶小艳、黄金秀非法吸收公众存款罪一案，依法公开开庭审理，于2019年12月3日作出（2019）赣0104刑初193号刑事判决。原审被告人刘静、宁水平、黄金秀不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院经审理查明，2013年4月16日，黄山华商山庄酒店管理有限公司成立了南昌分公司，负责人为龚桂兰。南昌分公司成立后，通过发放传单、组织开会、组织实地考察旅游等形式取得被害人信任，以帮助黄山华商山庄酒店管理有限公司销售旗下旅游、养老、酒店等项目预付储值会员卡的名义向不特定对象吸收存款，并许以年回报率12-14%。经鉴定，黄山华商山庄酒店管理有限公司南昌分公司在未取得批准情况下共向不特定对象2，903人吸收存款281，514，245元，未兑付金额为115，314，171元。 被告人刘静在南昌分公司担任部门经理，在个人及担任部门经理期间共向不特定对象吸收存款24,424,000元，提成合计659,980元；被告人宁水平个人及担任部门经理期间共向不特定对象吸收存款9,136,000元，提成合计336，720元；被告人饶小艳个人共向不特定对象吸收存款2,285,000元；被告人黄金秀个人共向不特定对象吸收存款2,195,200元。 另查明，鉴定意见未对被告人饶小艳、黄金秀的违法所得进行鉴定。黄山华商山庄酒店管理有限公司南昌分公司业务员的收入为每月底薪1，300元另加每月全勤奖300元，业绩提成比例为3%。被告人饶小艳于2015年4月至2016年4月期间任业务员，违法所得共计86，150元。被告人黄金秀于2015年3月至2016年12月28日期间任业务员，但被告人黄金秀供述2016年4月起公司未给其发放过工资。被告人黄金秀任职期间的违法所得共计83，456元。 2018年7月21日，被告人宁水平被公安机关抓获归案；2018年8月28日，被告人刘静主动到公安机关投案；2018年9月26日，被告人黄金秀被公安机关抓获归案；2018年12月6日，被告人饶小艳主动到公安机关投案。 再查明，公安机关扣押刘静违法所得21万元，查封刘静赣Ａ×××××白色揽胜运动小汽车一辆、赣Ａ×××××黄色别克小汽车一辆；查封宁水平名下赣Ｍ×××××黑色大众小车一辆，查封宁水平南昌市高新技术开发区紫阳大道988号华鹏东岸小区三期15＃16＃楼933室住房一套（共有产权，查封时间为自2018年9月29日起至2020年9月28日止）；扣押饶小艳违法所得85650元。 上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.黄山华商山庄酒店管理有限公司南昌分公司的名片、劳动合同证明:被告人刘静、宁水平为经理，被告人黄金秀为商务顾问。 2.鉴定意见告知确认书证明：公安机关已将江西神州司法鉴定中心的鉴定意见告知被害人代表。 3.扣押决定书、扣押清单、暂扣款进账单、查封决定书、查封清单证明:公安机关扣押刘静违法所得21万元，查封刘静揽胜小汽车、别克小汽车各一辆；查封宁水平名下大众小车一辆，查封宁水平高新技术开发区华鹏东岸小区住房一套；扣押饶小艳违法所得85，650元。 4.黄山徽州文化旅游集团有限公司简介及相关宣传材料、土地使用材料、税务登记证、营业执照、南昌分公司营业执照证明：黄山华商山庄酒店管理有限公司南昌分公司成立并向社会不特定对象进行宣传。 5.南昌分公司现场照片、企业信息、扣押决定书及相关材料证明：南昌分公司的登记信息、人员情况、宣传资料。 6.宁水平身份证、承诺书证明：被告人宁水平承诺期满返还娄霞雯购买储值卡金额。 7.情况说明证明：刘静个人投资1.5万元，黄金秀个人投资2万元（分别为田珍珠、王楼、高琳珊介绍），饶小艳个人投资1万元，宁水平个人投资8万元。 8.黄山市人民检察院起诉书证明:黄山市人民检察院对黄山华商山庄酒店管理有限公司的负责人曾永军、卓悦、梁军等人提起公诉，黄山市人民检察院未指控单位犯罪。 9.同案犯邬珊珊的供述证明：邬珊珊参与了非法吸收公众存款的事实，其部门经理是刘龙（刘静在公司期间自称为刘龙）。 10.同案犯龚桂兰的供述证明：龚桂兰为黄山华商山庄酒店管理有限公司南昌分公司负责人，其名下有业务经理李颖等人；融资团队负责人是戴红名（不知道是否是真名），薛梦龙、田珍珠、刘龙是业务经理，陈金虎是业务员。徽州文化园旅游公司南昌分公司通过发传单、开大会、实地考察等形式进行宣传，吸收投资客户的资金。 11.同案犯王楼的供述证明：黄山华商山庄酒店管理有限公司南昌分公司部门经理有薛梦龙、宁水平等人，王楼自2016年6月接替薛梦龙担任部门经理。 12.同案犯陈金虎的供述证明：黄山华商山庄酒店管理有限公司南昌分公司负责人为龚桂兰，部门经理有薛梦龙、刘龙（即刘静）、朱考远、陈金虎、曹海斌等人，业务员中有一个叫黄金秀。 13.同案犯陈东辉的供述证明：黄金秀是黄山华商山庄酒店管理有限公司南昌分公司的业务员，宁水平是部门经理。 14.同案犯田珍珠的供述证明：刘龙（即刘静）是黄山华商山庄酒店管理有限公司南昌分公司融资团队四部经理，宁水平是融资团队七部经理，部门经理下面有“饶晓艳”等主管或见习主管。 15.投资参与人的陈述证明：李国红、舒润妹、胡华水等人以购买预付储值卡的形式向黄山华商山庄酒店管理有限公司南昌分公司进行了投资，刘龙（即刘静）、宁水平是业务经理，黄金秀是业务员。 16.被告人刘静的供述与辩解证明：被告人刘静作为黄山华商南昌分公司部门经理带领业务员实施了非法吸收公众存款的犯罪事实，其对公安机关出示的安徽东方司法鉴定所和江西神州司法鉴定中心出具的鉴定意见均没有异议。 17.被告人宁水平的供述与辩解证明：被告人宁水平作为黄山华商南昌分公司部门经理带领业务员实施了非法吸收公众存款的犯罪事实，其对公安机关出示的安徽东方司法鉴定所作出的业绩提成有异议，对江西神州司法鉴定中心出具的鉴定意见没有异议。 18.被告人饶小艳的供述与辩解证明：被告人饶小艳作为黄山华商南昌分公司业务员实施了非法吸收公众存款的犯罪事实，其对公安机关出示的安徽东方司法鉴定所和江西神州司法鉴定中心出具的鉴定意见均没有异议。 19.被告人黄金秀的供述与辩解证明：被告人黄金秀作为黄山华商南昌分公司业务员实施了非法吸收公众存款的犯罪事实，其对公安机关出示的安徽东方司法鉴定所和江西神州司法鉴定中心出具的鉴定意见均没有异议。 20.安徽东方司法鉴定所司法鉴定意见书皖东司鉴字【2018】029号及补充说明证明：根据黄山华商山庄酒店管理有限公司后台数据和相关银行流水等资料，南昌分公司涉案投资人2，903人，涉案投资总额281,514,245元，未兑付金额115,314,171元。 被告人刘静个人业务和团队业务总计24，439，000元，个人提成和团队提成总计659，980元；被告人宁水平个人业务和团队业务总计9，216，000元，个人提成和团队提成总计336，720元；被告人饶小艳的业务金额为2，295，000元；被告人黄金秀的业务金额为2，195，200元。 21.江西神州司法鉴定中心司法鉴定意见书赣神州【2018】司会鉴字第20180924号证明：根据报案人员报案记录资料及提供的相关银行流水、合同、收据等数据，经鉴定，截止2018年4月，以“黄山华商山庄酒店管理有限公司南昌分公司”名义向社会不特定人员吸收的存款，涉及人员1，086人，吸收存款本金共计96,594,500元，已支付对应利息6,769,679.50元，收回本金632,892元，扣除支付的本息及其他款项余额即未兑付本金为89,191,928.50元。 22.辨认笔录证明：黄金秀、王楼、陈金虎、田珍珠辨认出饶小艳是业务员；龚桂兰、陈金虎、邬珊珊、舒润妹、王三妹辨认出刘静是部门经理；陈东辉、李国红、舒润妹辨认出黄金秀是业务员；田珍珠、舒润妹、王三妹、易少梅辨认出宁水平是部门经理。 23.讯问同步录音录像证明：公安机关对被告人刘静、宁水平、饶小艳、黄金秀的讯问合法。 24.人口户籍信息证明：被告人刘静、宁水平、饶小艳、黄金秀均达到法定刑事责任年龄，无前科劣迹。 25.归案情况说明证明：被告人刘静、饶小艳系主动投案，被告人宁水平、黄金秀系被抓获归案。 原审法院认为，被告人刘静伙同他人非法吸收公众存款24424000元，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。鉴于被告人刘静在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。被告人刘静主动投案，且归案后能够如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。同时，被告人刘静退缴了部分违法所得，可酌情从轻处罚。被告人宁水平伙同他人非法吸收公众存款9136000元，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。鉴于被告人宁水平在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。被告人宁水平归案后如实供述了自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。同时，被告人宁水平退缴了全部违法所得，可酌情从轻处罚。被告人饶小艳伙同他人非法吸收公众存款2285000元，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。鉴于被告人饶小艳在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。被告人饶小艳主动投案，且归案后能够如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。同时，被告人饶小艳退缴了全部违法所得，可酌情从轻处罚。结合被告人饶小艳所在社区矫正机构对其同意社区矫正的意见，依法可适用缓刑。被告人黄金秀伙同他人非法吸收公众存款2195200元，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。鉴于被告人黄金秀在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。被告人黄金秀归案后如实供述了自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。据此，依法判决：一、被告人刘静犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人宁水平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。三、被告人饶小艳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币七万元。四、被告人黄金秀犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。五、公安机关扣押的被告人刘静违法所得21万元依法予以追缴，发还集资参与人；公安机关查封的被告人刘静赣Ａ×××××白色揽胜运动小汽车一辆、赣Ａ×××××黄色别克小汽车一辆，依法追缴其中449980元（如有不足部分，继续追缴被告人刘静的其他财产），发还集资参与人。六、追缴被告人宁水平违法所得336720元，发还集资参与人（已追缴）；七、公安机关扣押的被告人饶小艳违法所得85650元依法予以追缴，继续追缴被告人饶小艳违法所得500元，发还集资参与人（已追缴）；八、依法追缴被告人黄金秀违法所得83456元，发还集资参与人。 上诉人刘静上诉提出：1.上诉人刘静对原判决认定伙同他人非法吸收公众存款24，424，000元有异议。2.原审判决对上诉人的量刑太重，违背了罪刑相适应的刑法原则，（1）上诉人刘静只是黄山华商山庄酒店管理有限公司南昌分公司部门经理，在南昌分公司中的层级非常低。（2）原审判决将上诉人按吸收公众存款数额巨大，在三年以上量刑，完全是把上诉人作为吸收公众存款罪的主犯来量刑的，原判决的认定的上诉人为从犯，依法可以从轻处罚。（3）上诉人是从犯，而且投案自首，原判决量刑为四年六个月没有体现对于投案自首犯罪宽大处理的量刑政策精神。（4）原审判决对上诉人的量刑，完全脱离了中国刑事审判指导案例所指引的裁判范围，违背了刑法规定的罪行相适应原则。3.请求二审法院撤销原判,对上诉人改判为三年以下有期徒刑并适用缓刑。 上诉人刘静辩护人辩护意见提出：1.原判决直接采纳安徽东方司法鉴定书中记载的上诉人团队吸收存款2，400多万元与本案事实、其他证据不符，以该鉴定结论来指控上诉人伙同他人吸收公众存款2，400多万元，没有排除其他可能，就得出了错误的指控。2.原审判决认定上诉人的非法所得数额是错误的。3.原审判决对上诉人量刑过重，违背了罪刑相适应的刑法原则。4.上诉人悔罪态度好，多次请求退赔退缴非法所得，依法应从轻处罚。 上诉人宁水平上诉提出：1.本案应认定为单位犯罪。2.上诉人对邓云香团队业绩获得提成提出异议。上诉人只获得邓云香团队200多万业绩的0.4%的奖励，而不是2%的管理提成。3.上诉人具有坦白情节，退赔全部违法所得并取得谅解的情形。4.请求二审法院依法减轻处罚，改判缓刑。 上诉人宁水平辩护人辩护意见提出：1.本案应认定为单位犯罪。2.上诉人宁水平犯罪情节较轻，可以从轻或减轻处罚。（1）上诉人宁水平系从犯。（2）上诉人参与犯罪所涉数额较小。（3）上诉人具有坦白情节。（4）上诉人系初犯、偶犯。 上诉人黄金秀上诉提出：1.本案是单位犯罪。2.一审判决对黄金秀吸收存款的数额认定错误。3.一审判决追缴上诉人非法所得83，456元证据不足。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，量刑不当，要求二审法院依法改判，在一年有期徒刑以下量刑。 上诉人黄金秀辩护人辩护意见提出：1.本案是单位犯罪，而不是自然人犯罪。2.上诉人黄金秀在本案中为从犯，地位低，发挥作用小。3.一审判决认定黄金秀吸收存款的数额不准确。4.上诉人黄金秀主观恶性小，社会危害小，希望二审法院从轻处罚。 本院二审查明的事实与原审判决认定的一致。原审判决据以定案的证据均经过一审庭审举证、质证，来源合法，客观真实，与本案有关联，并经二审查证属实，本院予以确认。二审期间，上诉人刘静、宁水平、黄金秀及其辩护人未提供新证据。 关于各上诉人提出的上诉理由和辩解意见，各辩护人发表的辩护意见，根据本案中查证属实并确认的证据和审理查明的事实及有关法律的规定，综合评判如下： 1．关于非法吸收公众存款犯罪数额认定问题。 根据《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定，非法吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可作为量刑情节酌情考虑。 安徽东方司法鉴定所司法鉴定意见书及补充说明根据黄山华商山庄酒店管理有限公司后台数据和相关银行流水等资料做出，各业务员与部门的代码唯一且对应，数据详实、全面、准确，因此原审法院对各被告人犯罪金额的认定依法采信安徽东方司法鉴定所的司法鉴定意见书。上诉人刘静、宁水平、黄金秀及辩护人虽对涉案金额有异议，但未提供新的证据。故上诉人及辩护人提出犯罪数额有误的意见，本院不予采纳。 2．关于单位犯罪的问题。 根据最高人民法院《关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案中，黄山华商山庄酒店管理有限公司南昌分公司以非法吸收公众存款为目的，主要从事非法吸收资金犯罪活动，不能以单位犯罪论处。故上诉人宁水平、黄金秀及辩护人关于本案为单位犯罪的辩护意见，本院不予采纳。 3．关于从犯、自首、坦白等法定从轻情节的问题。 上诉人刘静、宁水平、黄金秀在共同犯罪中系从犯，刘静具有自首情节，宁水平、黄金秀具有坦白情节，经查属实，原审判决已予认定，并综合评判予以量刑。 4、关于量刑过重的问题。 根据《刑法》第一百七十六条之规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 经安徽东方司法鉴定所审计，上诉人刘静、宁水平、黄金秀在黄山华商山庄酒店管理有限公司南昌分公司任职期间，伙同他人非法吸收公众存款金额均超过100万元，数额巨大。原审法院根据各上诉人的犯罪事实、犯罪性质、共同犯罪中地位和作用，以及上诉人刘静具有自首、退缴部分违法所得情节，上诉人宁水平具有坦白、退缴全部违法所得情节，上诉人黄金秀具有坦白情节，依法判处刘静有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；宁水平有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；黄金秀有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，量刑并无不当。故上诉人刘静、宁水平、黄金秀及辩护人认为量刑过重的意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人刘静、宁水平、黄金秀及原审被告人饶小艳伙同他人违反国家金融管理法律规定，伙同他人向社会公众吸收资金，其中刘静伙同他人非法吸收公众存款24,424,000元，宁水平伙同他人非法吸收公众存款9,136,000元，黄金秀伙同他人非法吸收公众存款2,195,200元，饶小艳伙同他人非法吸收公众存款2,285,000元，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。上诉人刘静系从犯，具有自首、退缴部分违法所得情节；上诉人宁水平系从犯，具有坦白、退缴全部违法所得情节；上诉人黄金秀系从犯，具有坦白情节；原审被告人饶小艳系从犯，具有自首、退缴全部违法所得情节。原审判决根据各上诉人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节，已作出综合评判，上诉人刘静、宁水平、黄金秀的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  万 剑 审 判 员  周 彤 审 判 员  殷国富 二〇二〇年四月二日 法官助理  赵 悦 书 记 员  严 昕