浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1195号 上诉人（原审原告）：温州银行股份有限公司杭州余杭支行，住所地杭州市余杭区东湖街道东湖北路171号经纬大厦。统一社会信用代码；913301100678928320。 负责人：周觉，该支行行长。 委托诉讼代理人；楼国华、梁勇恒，浙江楷立律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州汇药通医药有限公司，住所地杭州市临安区锦城街道新溪桥村上坞里69号2幢1层2层。统一社会信用代码；91330185788281177U。 法定代表人：吴新祥，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：金言，浙江天目源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕世来，浙江商瑞律师事务所律师。 原审被告：陈治鹏，男，1979年9月25日出生，汉族，住杭州市西湖区。 上诉人温州银行股份有限公司杭州余杭支行（以下简称温州银行余杭支行）因与被上诉人杭州汇药通医药有限公司（以下简称杭州汇药通公司）、原审被告陈治鹏保证合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院(2019)浙0110民初3614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 温州银行余杭支行上诉请求：依法撤销原审判决，改判：1、杭州汇药通公司、陈治鹏于判决生效后十日内返还温州银行余杭支行借款本金2695888.63元；2、杭州汇药通公司、陈治鹏于判决生效后十日内支付温州银行余杭支行利息（含罚息、复利）303820.51元（暂计算至2018年2月13日，此后至借款清偿之日止的罚息以所欠借款本金为基数按月利率9.24375‰另计）；3、杭州汇药通公司、陈治鹏于判决生效后十日内支付温州银行余杭支行因本次诉讼而支出的律师代理费4万元；4、本案一、二审诉讼费用由杭州汇药通公司、陈治鹏承担。事实和理由：一、有充分证据表明杭州汇药通公司知悉并认可保证担保的事实。本案贷款合同及保证合同系属旧贷之延伸。杭州汇药通公司为浙江亦民医药有限公司向温州银行余杭支行的借款提供保证担保，并与温州银行余杭支行签订《温州银行最高额保证合同》（温银903032015年高保字00155号），该合同由杭州汇药通公司法定代表人陈治鹏签字盖章完成。在2016年4月20日旧贷借款日期到期后，温州银行余杭支行依据保证合同载明的联络方式就贷款偿还情况及保证责任的承担通知了杭州汇药通公司，以企业的实际经营而言，保证债务履行与否应当是企业经营过程中的重大事项，理应予以跟进。案涉温银903032016年高保字00108号《温州银行最高额保证合同》系经双方协商后，由陈治鹏持杭州汇药通公司公章及授权委托书、杭州汇药通公司法定代表人王丽红私章完成签字盖章行为的，无论从逻辑抑或是实践上，杭州汇药通公司对该保证行为都已知情且无异议。二、陈治鹏所持有并加盖于两份保证合同的公章并非伪造，该公章签订的合同对杭州汇药通公司具有约束力。1、一审未查明临安区公安局《鉴定意见通知书》的比对样本。2、两份保证合同加盖的杭州汇药通公司公章、其股东上海汇药通投资咨询有限公司（以下简称上海汇药通公司）公章经鉴定前后均为一致。本案中杭州汇药通公司于2015、2016年两次在温州银行余杭支行办理担保业务时，留存于温州银行杭州支行处的《业务印鉴、有权人签字样本及法人代表身份证明书》上的杭州汇药通公司公章、上海汇药通公司公章均为一致，据此，在本案各方对于2015年担保业务无异议后，温州银行余杭支行基于该公章在2016年再次使用，显然具有信赖利益，杭州汇药通公司、上海汇药通公司再次使用该公章办理担保业务应受保护。三、即使保证合同上杭州汇药通公司的公章系非备案公章，其行为亦构成表见代理，杭州汇药通公司应当承担保证责任。陈治鹏表现出了其具有代理权的外观，且温州银行余杭支行善意无过失的相信其具有代理权。案涉贷款实际发生于陈治鹏担任杭州汇药通公司法定代表人、执行董事兼总经理期间，由其负责对债务履行的后续协商过程符合一般交易逻辑，且在签订案涉保证合同时陈治鹏持有时任杭州汇药通公司法定代表人王丽红出具的授权委托书、王丽红私章、法定代表人身份证明、公司公章，即使上述印章均为伪造，但结合陈治鹏之前在杭州汇药通公司所任的特殊职务等权利外观，已经足以使温州银行余杭支行产生合理信赖。且温州银行余杭支行在交易过程中已经尽到审慎义务，要求陈治鹏提交委托书文件并对其所携公章与2015年的合同所盖公章进行比对，比对结果一致。如让温州银行余杭支行负有对公章真实性进行实质鉴定的义务，对于交易相对方而言过于严苛，不利于保护交易安全。四、关于本案重新鉴定的问题。原审诉讼过程中浙江千麦司法鉴定中心温州（律政）所的鉴定结论与浙江汉博司法鉴定中心的鉴定结论相矛盾，且原审法院委托的鉴定结论具有不确定性，故请求对两份保证合同上杭州汇药通公司公章、上海汇药通公司公章的一致性进行重新鉴定。 被上诉人杭州汇药通公司在二审期间辩称认为：一、杭州汇药通公司并不知悉也不认可保证担保。杭州汇药通公司从未签署过案涉温银903032016年高保字00108号《温州银行最高额保证合同》，该合同上杭州汇药通公司公章、王丽红私章以及股东会决议上的上海汇药通公司公章均系陈治鹏伪造，为此杭州汇药通公司已经向杭州市临安区公安局提出控告，临安区公安局也已经立案调查。二、陈治鹏所持杭州汇药通公司公章、王丽红私章均系伪造。该事实经临安区公安局和原审法院委托的鉴定结论可以得到证实，案涉保证合同并非杭州汇药通公司的真实意思表示。三、温州银行余杭支行未尽到审查义务。在2015第一次签署保证合同时，温州银行余杭支行就未尽到形式审查义务，股东大会的决议没有股东签名盖章，在陈治鹏签署保证合同后也未将相关材料按照合同约定邮寄到杭州汇药通公司。在签署案涉保证合同时，温州银行余杭支行已经明知杭州汇药通公司变更法定代表人为王丽红，温州银行余杭支行既未要求陈治鹏出具委托书，也未向杭州汇药通公司核实，同时也无王丽红的签名，即通过杭州汇药通公司担保资格审查，明显具有过错。四、陈治鹏的行为不构成表见代理。在签署案涉保证合同时，陈治鹏并非杭州汇药通公司员工，也不是法定代表人，更未向温州银行余杭支行出具委托书，不具备表见代理的外观。五、本案诉讼费用应由温州银行余杭支行承担。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回温州银行余杭支行的上诉请求，维持原判。 原审被告陈治鹏答辩认为其未伪造杭州汇药通公司的公章，两次保证合同签署过程中其所提交的杭州汇药通公司公章是一致的。 温州银行余杭支行向一审法院起诉请求：一、杭州汇药通公司、陈治鹏立即清偿贷款本金2695888.63元、利息302058.18元、复利1762.33元【暂计算至2018年2月13日，此后罚息以未偿还本金为基数、按逾期利率月利率9.24375‰另计至实际履行之日止】；二、杭州汇药通公司、陈治鹏承担本案诉讼费及温州银行余杭支行实现债权支出的律师费4万元。 一审法院认定事实：2016年6月1日，温州银行余杭支行为贷款人、亦民公司为借款人签订编号为903032016企贷字00034号《非自然人借款合同》，约定借款金额2695888.63元，期限自2016年6月1日至2017年6月1日，利率为固定利率，月利率为6.1625‰，遇中国人民银行贷款基准利率发生变坏时仍执行本合同约定的利率标准；借款人须在贷款到期日一次性归还贷款本金，贷款按日计息，利息按月结息；借款人未按时足额偿还贷款本金，逾期贷款的罚息利率为在本合同载明的贷款利率水平上加收50%，借款人未按期支付利息，按逾期贷款的罚息利率计收复利；借款人违约致使贷款人采取诉讼、仲裁等方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的诉讼费、律师费等实现债权的费用。 同日，温州银行余杭支行为债权人、陈治鹏为保证人签订编号为温银903032016年高保字00104号《最高额保证合同》，约定：保证人为债权人与亦民公司在2016年5月31日至2017年5月31日内签署的所有主合同项下各笔债权提供最高额连带保证；保证担保的最高债权余额为300万元，保证担保范围包括主合同项下债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利及债权人实现债权和担保权益过程中发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）；保证期间自合同生效之日起至决算日后两年为止；保证人所担保的主合同不仅包括正常容易业务，还包括风险转移业务，并知晓所担保的融资款项用于偿还编号903032015企贷字00051贷款《非自然人借款合同》项下债务或政府转贷资金。 同日，陈治鹏使用“杭州汇药通公司”公章，以“杭州汇药通公司”为保证人，与温州银行余杭支行签订编号为温银903032016年高保字00108号《最高额保证合同》，该合同载明的被担保的债权、担保限额、担保范围、保证期间等内容与上述编号为温银903032016年高保字00104号《最高额保证合同》内容一致。陈治鹏在签订该《最高额保证合同》时，在首部王丽红电话处书写“135××××0899”。 2016年6月30日，温州银行余杭支行向亦民公司发放贷款2695888.63元。因借款到期后亦民公司未按约还本付息，截至2018年2月13日，亦民公司欠温州银行余杭支行借款本金2695888.63元、利息（含罚息）302058.18元、复利1762.33元，陈治鹏未履行保证责任，故温州银行余杭支行起诉至原审法院，请求上判。 原审诉讼中，温州银行余杭支行申请鉴定编号为温银903032015年高保字00155号《温州银行最高额保证合同》、温银903032016年高保字00108号《温州银行最高额保证合同》落款保证人处“杭州汇药通公司”公章的一致性及两份股东（大）会决议中股东“上海汇药通投资咨询有限公司”公章的一致性，原审法院予以准许，并依法委托浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所进行鉴定，浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所于2019年8月21日作出《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、温银903032015年高保字00155号《温州银行最高额保证合同》、温银903032016年高保字00108号《温州银行最高额保证合同》两份合同中保证人‘杭州汇药通公司’公章倾向不是同一枚印章盖印形成；2、两份股东（大）会决议中股东‘上海汇药通公司’公章不是同一枚印章盖印形成。” 原审另认定：1、2017年7月4日，案外人楼蕤以杭州汇药通公司公章被伪造为由向杭州市公安局临安区分局报案，杭州市公安局临安区分局受案后对温银903032016年高保字00108号《最高额保证合同》中的杭州汇药通公司公章经鉴定认为“不是由样本印章直接盖印形成”，杭州市公安局临安区分局于2017年8月16日出具立案告知书，告知已对杭州汇药通公司被伪造印章案立案侦查。 2、2015年4月16日《最高额保证合同》签订时杭州汇药通公司注册资本为300万元，股东为上海汇药通公司、楼蕤、王丽红、楼静岚，其中上海汇药通公司出资270万元、楼蕤出资15万元、王丽红出资6万元、楼静岚出资9万元。2015年8月25日，杭州汇药通公司法定代表人由陈治鹏变更为王丽红。2016年11月30日，杭州汇药通公司法定代表人由王丽红变更为楼蕤，注册资本仍为300万元，股东变更为王丽红、楼蕤、楼静岚，其中王丽红出资6万元、楼蕤出资285万元、楼静岚出资9万元。 3、2015年4月16日《最高额保证合同》签订时上海汇药通公司法定代表人为陈治鹏，股东为陈治鹏、史明玉；2015年5月19日，上海汇药通公司法定代表人变更为王丽红，股东变更为王丽红、俞秋冬。 4、温州银行余杭支行因本次诉讼支出律师代理费4万元。 一审法院认为，温州银行余杭支行与亦民公司签订的《非自然人借款合同》及与陈治鹏签订的《最高额保证合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，原审法院确认合法有效。温州银行余杭支行依约发放了贷款，亦民公司未按约还本付息，对此温州银行余杭支行有权要求保证人陈治鹏对亦民公司的债务承担连带清偿责任，陈治鹏应承担向温州银行余杭支行返还所欠借款本金及利息（含罚息、复利）的民事责任。因案涉《非自然人借款合同》约定了借款人应承担因诉讼支出的律师费，《最高额保证合同》约定了保证担保范围包括律师费，故陈治鹏对温州银行余杭支行因本次诉讼而支出的律师代理费亦应承担清偿责任。 温州银行余杭支行以编号为温银903032016年高保字00108号《最高额保证合同》为依据要求杭州汇药通公司作为保证人对亦民公司的债务承担保证责任，对此，原审法院认为，一、案涉《最高额保证合同》及相应的股东会决议系陈治鹏经办，其在该合同落款处加盖的杭州汇药通公司、上海汇药通公司公章经鉴定与2015年4月16日《最高额保证合同》、2015年4月8日股东会决议落款处杭州汇药通公司、上海汇药通公司公章不一致，且杭州市公安局临安区分局经鉴定认为案涉《最高额保证合同》落款杭州汇药通公司和样本公章亦不相符，故现有证据不足以认定案涉《最高额保证合同》落款处加盖的杭州汇药通公司公章系真实有效的公章。二、案涉《最高额保证合同》签订时杭州汇药通公司及持有杭州汇药通公司90%股权的股东上海汇药通公司的法定代表人均已由陈治鹏变更为王丽红，王丽红同时为杭州汇药通公司、上海汇药通公司的股东，在案涉争议《最高额保证合同》签订时陈治鹏已在合同首部书写王丽红手机号码，温州银行余杭支行作为债权人，在陈治鹏代理杭州汇药通公司办理保证担保手续时理应尽到审慎注意义务，但其未提供证据证明已与杭州汇药通公司的法定代表人王丽红联系确认或通过其他方式核实杭州汇药通公司提供担保是否为真实的意思表示。诉讼中，原审法院依职权对王丽红作了询问笔录，其亦否认先前知晓2015年4月16日、2016年6月1日《最高额保证合同》的签订，否认授权陈治鹏代理杭州汇药通公司签订《最高额保证合同》。基于上述理由，原审法院对温州银行余杭支行要求杭州汇药通公司承担保证责任的诉讼请求不予支持。 诉讼中，温州银行余杭支行申请对原审法院委托鉴定事项重新鉴定，并申请对2015年4月16日《最高额保证合同》、案涉争议《最高额保证合同》落款杭州汇药通公司公章与2015年4月8日、2016年6月1日《业务印鉴、有权人签字样本及法定代表人身份证明书》中杭州汇药通公司公章是否同一枚公章，以及对2015年4月8日、2016年6月1日股东会决议落款上海汇药通公司公章与2015年4月8日、2016年6月1日《业务印鉴、有权人签字样本及法定代表人身份证明书》中上海汇药通公司公章是否同一枚公章进行鉴定，因其提供的浙江汉博司法鉴定中心《文书检验意见书》仅系对2015年4月8日、2016年6月1日《业务印鉴、有权人签字样本及法定代表人身份证明书》中的杭州汇药通公司、上海汇药通公司公章是否一致进行鉴定，该鉴定并非审理过程中法院委托鉴定，且该鉴定意见不足以推翻本案审理过程中委托鉴定的鉴定意见，温州银行余杭支行亦未提供其他证据推翻浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所的鉴定意见，故原审法院对该重新鉴定申请不予准许。 本案第二次庭审后，温州银行余杭支行、杭州汇药通公司、陈治鹏申请庭外和解两个月，但温州银行余杭支行、杭州汇药通公司对杭州汇药通公司是否承担保证责任分歧较大，无法达成一致意见，故本案不再进行庭外和解。综上，温州银行余杭支行诉讼请求的合理部分，原审法院予以支持；其他部分于法无据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陈治鹏于判决生效后十日内返还温州银行股份有限公司杭州余杭支行借款本金2695888.63元；二、陈治鹏于判决生效后十日内支付温州银行股份有限公司杭州余杭支行利息（含罚息、复利）303820.51元（暂计算至2018年2月13日，此后至借款清偿之日止的罚息以所欠借款本金为基数按月利率9.24375‰另计）；三、陈治鹏于判决生效后十日内支付温州银行股份有限公司杭州余杭支行因本次诉讼而支出的律师代理费4万元；四、驳回温州银行股份有限公司杭州余杭支行其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费31118元、财产保全申请费5000元，合计36118元，由陈治鹏负担。温州银行股份有限公司杭州余杭支行于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；陈治鹏于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 二审期间，上诉人温州银行余杭支行向本院提交法定代表人授权委托书一份，欲证明陈治鹏在签署案涉温银903032016年高保字00108号《温州银行最高额保证合同》时向温州银行余杭支行出具了杭州汇药通公司以及法定代表人王丽红的授权委托书。陈治鹏对该委托书无异议。杭州汇药通公司经质证后对该委托书的三性均有异议，认为王丽红从未出具过该委托书，且法定代表人作为自然人也未在该委托书上亲笔签字确认，同时该委托书上杭州汇药通公司公章经临安区公安局鉴定与备案公章并非一致。本院经审查后认为，该证据与本案具有关联性，对该证据的分析认定在本院认为部分加以阐述。 二审期间，被上诉人杭州汇药通公司与原审被告陈治鹏均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实和原审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案的争议焦点系杭州汇药通公司是否应当依据温银903032016年高保字00108号《温州银行最高额保证合同》的约定承担保证责任。本案系温州银行余杭支行作为债权人，依据温银903032016年高保字00108号《温州银行最高额保证合同》向杭州汇药通公司主张保证责任，应重点审查温州银行余杭支行在签署案涉合同过程中是否尽到注意义务。现经审理查明，温银903032015年高保字00155号《温州银行最高额保证合同》系由时任杭州汇药通公司法定代表人陈治鹏经手办理，而案涉温银903032016年高保字00108号《温州银行最高额保证合同》系前保证合同的延续，在签署过程中，虽然陈治鹏已并非杭州汇药通公司的法定代表人，但其向温州银行余杭支行出示了杭州汇药通公司的公章、法定代表人王丽红的私章、法定代表人授权委托书以及杭州汇药通公司的股东会决议，形式手续材料完备。在杭州汇药通公司无证据证明温州银行余杭支行存在非善意情形的情况下，温州银行余杭支行对于上述手续材料的审查一般限于形式审查，尽到必要的注意义务即可。现陈治鹏所出示的上述手续材料有理由让温州银行余杭支行相信陈治鹏有权代表杭州汇药通公司签署案涉保证合同，故即使陈治鹏所持相关材料中存在公章伪造等情形的，也不足以对抗温州银行余杭支行作为善意债权人对杭州汇药通公司提出的本案权利主张，杭州汇药通公司应当依据案涉温银903032016年高保字00108号《温州银行最高额保证合同》的约定，承担保证责任。本案依据二审新证据予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市余杭区人民法院(2019)浙0110民初3614号民事判决； 二、杭州汇药通医药有限公司、陈治鹏于本判决生效后十日内返还温州银行股份有限公司杭州余杭支行借款本金2695888.63元； 三、杭州汇药通医药有限公司、陈治鹏于本判决生效后十日内支付温州银行股份有限公司杭州余杭支行利息（含罚息、复利）303820.51元（暂计算至2018年2月13日，此后至借款清偿之日止的罚息以所欠借款本金为基数按月利率9.24375‰另计）； 四、杭州汇药通医药有限公司、陈治鹏于本判决生效后十日内支付温州银行股份有限公司杭州余杭支行因本次诉讼而支出的律师代理费40000元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费31118元、财产保全申请费5000元，合计36118元，由杭州汇药通医药有限公司、陈治鹏负担。温州银行股份有限公司杭州余杭支行于本判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；杭州汇药通医药有限公司、陈治鹏于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 二审案件受理费31118元，由被上诉人杭州汇药通医药有限公司负担（温州银行股份有限公司杭州余杭支行于本判决生效之日起七日内至本院退回多缴纳的诉讼费，杭州汇药通医药有限公司于本判决生效之日起七日内至本院缴纳应负担的诉讼费）。 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 祖 辉 审判员 朱晓阳 二〇二〇年四月二十四日 书记员 林叶红