浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终457号 上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司杭州中心支公司，营业场所浙江省杭州市拱墅区湖墅南路505号迪尚商务大厦C座1层、8-9层。 负责人蒋伶俐，总经理。 委托代理人张宇啸，浙江思伟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）童欢娜，女，1974年7月28日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托代理人黄胜刚、吕景尧，杭州市余杭区华达法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）杜琪，男，1989年7月25日出生，汉族，住浙江省安吉县。 上诉人中华联合财产保险股份有限公司杭州中心支公司（以下简称中华保险）因与被上诉人童欢娜、杜琪机动车交通事故责任纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初8129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2016年12月16日，杜琪驾驶自有的浙Ｅ×××××车辆，在杭州市江干区笕新社区花卉市场内倒车时右前轮碰撞在该处的行人童欢娜，造成童欢娜受伤、车辆损坏的交通事故。杭州市公安局交通警察支队江干大队作出责任认定，确认杜琪负事故全部责任。事故发生后，童欢娜于2016年12月16日至2017年1月3日期间、2018年7月24日至2018年7月27日期间在浙江大学医学院附属邵逸夫医院住院治疗，诊断为右侧胫腓骨中段骨折，并行右胫骨骨折内固定术及内固定拆除术等治疗，共花费医疗费人民币52356.1元，其中非医保费用为8179.8元。经童欢娜委托，杭州求正司法鉴定所于2019年4月22日出具法医临床鉴定意见书，认为被鉴定人童欢娜本次外伤致右侧胫腓骨中段骨折位置欠佳，断端移位明显，其右侧胫骨断端经手术治疗后已复位，但腓骨断端仍分离，近期影像片复查见右侧腓骨断端骨折不愈，断端分离，边缘骨质硬化，经评定为十级伤残，建议伤后误工期为240日、护理期为90日，营养期为90日。杜琪驾驶的涉案车辆系其自有，在中华保险投保有交强险及商业三者险（赔偿金额100万元）、不计免赔险等，保险期限自2016年11月22日起至2017年11月22日止。童欢娜一审的诉讼请求为：1、判令杜琪赔偿童欢娜各项损失360465.88元（其中医疗费52667.1元、护理费15066元、误工费124878.28元、营养费4500元、住院伙食补助费1150元、交通费1000元、残疾赔偿金111148元、被抚养人生活费43247.5元、精神抚慰金5000元、鉴定费1900元）；2、判令中华保险在保险责任限额内承担赔偿责任、非医保费用及精神抚慰金在交强险内优先支付；3、判令诉讼费由杜琪、中华保险承担。另查明：童欢娜提交的由单位盖章出具的收入证明，其担任空调渠道销售经理，月收入为15598.41元。关于该收入证明杜琪予以认可，亦有银行工资明细、纳税证明相印证，原审法院予以确认。中华保险提出异议，但未举反证推翻，原审法院对其异议不予采信。 原审法院认为：一、童欢娜各项损失的确定：1、医疗费：52356.1元，其中非医保费用为8179.8元。伙食费311元不属于医疗费，原审法院已予扣除，中华保险提出购买拐杖的188元应予扣除，原审法院认为该费用确系病人治疗所需，故予支持，不予扣除。2、误工费：误工期根据鉴定确定为240天，误工费按童欢娜收入损失计算为15598.41／30×240＝124787.28元；3、护理费：护理期根据鉴定确定为90天，护理费标准童欢娜诉请计算为167.4×90＝15066元，未超出法定赔偿数额，原审法院予以支持；4、营养费：根据鉴定的营养期为90天，计算为50×90＝4500元；5、住院期间伙食补助费：50×21天＝1050元，中华保险提出住院天数为21天，经查属实，原审法院予以确认；6、伤残赔偿金（包含被扶养人生活费）：伤残赔偿金：按照2018年度浙江省城镇居民人均可支配收入×20×伤残赔偿指数，计算为55574元×20×10%＝111148元；被抚养人生活费：童欢娜父母童火根（1952年10月22日出生）、陈水娣（1951年8月6日出生）均已达扶养年龄，童欢娜尚有兄长童欢庆，（故童火根、陈水娣的被扶养人生活费按照2018年度城镇居民人均生活消费支出×（20-（实际年龄-60））÷抚养人数×伤残赔偿指数，分别计算为34598×17／2×10%＝29408.3元，34598×16／2×10%＝27678.4元，两者合计为57086.7元），童欢娜诉请的童火根、陈水娣的被扶养人为22488.7元、20758.8元，未超出法定的赔偿数额，原审法院予以支持；被抚养人生活费不再作为单独的人身损害赔偿项目进行计取，有关费用金额应合并计入残疾赔偿金，故上述两项相加共计154395.5元。7、精神损害抚慰金：根据伤残等级酌情确定为5000元；8、鉴定费：1900元；上述费用合计为357154.88元（不含鉴定费）。二、关于交通事故，杜琪负全部责任，故本案损失应由杜琪全部承担。杜琪驾驶的浙Ｅ×××××车辆在中华保险处投保有强制三者险、100万元的商业第三者责任险及不计免赔险，中华保险应按事故责任在交强险及商业三者险限额内予以理赔。童欢娜的损失金额合计357154.88元，由中华保险在交强险限额范围内赔付120000元（精神抚慰金优先支付），在商业三责险内赔付（357154.88-120000-8179.8）＝228975.08元。关于非医保费用8179.8元，童欢娜诉请在强制险内优先承担，原审法院予以支持。关于鉴定费，因该鉴定结果已被原审法院采信，故应由杜琪负担。关于诉讼费用，因保险公司仅为涉案车辆的保险人，并非涉案交通事故的侵权责任人，故其不承担诉讼费用，该费用由童欢娜、杜琪按比例负担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条；《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条之规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司杭州中心支公司应在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔付童欢娜款项人民币120000元，于判决生效之日起十日内付清；二、中华联合财产保险股份有限公司杭州中心支公司应在商业三者险范围内赔付童欢娜款项人民币239054.88元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回童欢娜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费人民币3353.5元，童欢娜负担人民币30.5元，杜琪负担人民币3323元。 宣判后，中华保险不服，向本院提起上诉称：一审法院认定被上诉人童欢娜因本次事故造成误工费124787.28元，在事实认定及法律适用上均存在错误，具体理由如下：一、被上诉人童欢娜在一审期间提交的银行流水并不能够证明系其工资收入，一审法院据此认定童欢娜的误工损失在事实认定上存在错误。根据被上诉人童欢娜提供的银行流水可以看出，并无任何一笔收入记载为工资收入，且该银行卡并无相应的户名，无法证实该银行卡为被上诉人童欢娜本人账户。同时被上诉人主张其中代发代扣款项即为工资收入，并无相应的单位与银行之间的工资代发代扣业务协议进行印证，故一审法院直接以其中代发代扣款项作为被上诉人童欢娜的工资收入，事实认定错误。二、即使被上诉人童欢娜提供的银行流水中代付代扣款项为其工资收入，其在伤后仍然存在正常的工资发放，故被上诉人童欢娜实际上并不存在误工损失。但一审法院仍认定其存在误工损失，在事实认定及法律适用上存在错误。本次事故发生于2016年12月16日，根据被上诉人童欢娜提供的银行流水可以看出，其在受伤后仍然存在正常的工资发放，具体明细如下：2016年12月16日代发代扣4349.45元，2016年12月27日代发代扣5672.05元，2017年1月9日代发代扣4500元，2017年1月17日代发代扣3659.8元及2017年1月23日代发代扣25110.66元。并且在一审庭审过程中，上诉人明确要求童欢娜提供2016年2月份之后的银行流水明细，以便法庭对其是否存在误工损失的事实进行核实，但童欢娜一直未予以提供。因此，上诉人认为从被上诉人童欢娜提供的银行流水可以看出，其在伤后仍存在正常工资收入，并不存在误工损失的事实。而一审法院却认定其存在误工损失明显与事实不符，在事实认定及法律适用上存在错误。三、退一步讲，即使被上诉人童欢娜确实存在误工损失，一审法院所认定的误工损失计算标准也存在错误。根据被上诉人童欢娜提供的工作收入证明可以看出，其所主张的工资标准中含有商务费用4000元，该部分费用明显不属于工资的构成部分，而一审法院仍以工作证明中的月收入15598.41元作为计算误工费的依据，明显存在错误。四、一审法院在判决赔偿金额上存在错误。根据一审判决中认定被上诉人童欢娜因本次事故所造成的损失合计为357154.88元（不含鉴定费），并且一审法院在判决书中明确载明鉴定费由杜琪负担，但在判决书中并未出现杜琪向被上诉人童欢娜赔偿鉴定费1900元的判决事项，而是把该费用判入上诉人处，故上诉人认为一审法院在判决赔偿金额上存在错误。综上所述，请求二审法院：1、撤销浙江省杭州市江干区人民法院作出的（2019）浙0104民初8129号民事判决书第二项判决，并改判上诉人在保险范围内向被上诉人童欢娜赔付232367.6元；2、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人童欢娜在二审中答辩称：一、一审认定事实清楚，根据银行流水完全能印证童欢娜的工资收入。童欢娜提交的由单位盖章出具的收入证明，证明月收入为15598.41元，是根据童欢娜工资实际发放的情形予以出具，一审认定该收入证明杜琪也予以认可，亦有银行工资明细纳税证明相印证。上诉人认为一审认定事实存在错误且违背民事举证规则，这充分说明并非一审法院认定事实错误，而是上诉人歪曲事实。二、上诉人认为本案争议焦点实为“停工留薪期间工资”与第三人侵权时所产生的“误工费”竞合时，是否均能主张。上诉人在上诉状中载明，该事故发生于2016年12月16日，即便童欢娜存在实际工资收入，上诉人也有义务对于该期间因第三人侵权所产生的误工费与工伤中竞合部分不予赔付的相关法律依据予以释明。上诉人所述童欢娜工资中含有“四千元的商务费用”，该费用是童欢娜实实在在的工资收入，上诉人又有何依据说该笔费用“明显不属于工资的构成部分”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》的规定，其应当对该笔四千元不属于童欢娜的收入做出反证。三、一审适用法律正确，根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题解释》相关规定，被上诉人童欢娜因被上诉人杜琪之间因交通事故所产生的侵权法律关系，主张各类赔付项目并无不可。而上诉人提出的在伤后仍然存在正常的工资发放，这是被上诉人童欢娜与其签署劳动合同的杭州百策堂商务咨询有限公司在其受伤申报工伤之后，依据《工伤保险条例》所产生的赔付内容。根据浙政发（2009）50号第3条：在遭遇交通事故或其他事故伤害的情形下，职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费、残疾辅助器具费、工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。童欢娜依法享受工伤保险待遇符合规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合理。请求二审法院维持原判。 被上诉人杜琪二审没有向本院提供书面答辩状。 二审中，童欢娜向本院提供下列证据：（1）认定工伤决定书，（2）杭州市职工工伤与职业病劳动能力鉴定表，欲证明即便被上诉人童欢娜存在实际收入，但也是依据工伤保险条例所产生的赔付内容，与第三人侵权属于两个法律关系。（3）童欢娜的银行流水，欲证明童欢娜治疗期间的实际收入情况。（4）杭州百策堂商务咨询有限公司出具的证明，欲证实该公司向童欢娜发放了十个月的停工留薪期间的工资。经质证，上诉人中华保险对证据（1）和（2）的三性没有异议，但认为根据2018年1月1日实施的《浙江省工伤保险条例》规定，就工伤赔偿部分及交通事故的赔偿部分是进行差额赔付，从被上诉人提交的银行明细当中能够看出，被上诉人童欢娜在伤后并不存在误工和收入减少的事实。对证据（3）银行流水的三性没有异议，从该份银行流水当中能够证实童欢娜在受伤之后的收入并没有减少。对证据（4）的三性均有异议，认为没有该公司负责人的签字，且与银行流水的发放金额不符。杜琪对证据（1）-（3）没有发表质证意见，对证据（4）的三性没有异议。本院对上述证据的真实性予以确认。上诉人中华保险及被上诉人杜琪没有向本院提供新的证据。 经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审中争议的焦点为：原审法院对童欢娜的误工费认定是否正确及对鉴定费的判处是否得当。（一）根据一审中童欢娜提供的单位证明及银行流水，能够证实童欢娜在本案所涉的事故发生前每月的工资收入为15598.41元，原审法院按照该固定收入及鉴定结论中的误工期限，计算童欢娜的误工费为124787.28元并无不当。关于上诉人提出的童欢娜伤后仍然存在正常的工资发放，其并不存在误工损失一节，因童欢娜二审中提供单位证明，证实该款项系该公司基于工伤保险条例的规定，向童欢娜发放的停工留薪期工资，该款项并非其提供劳动所获得的收入，而是属于工伤保险待遇，并不影响童欢娜依法要求侵权人赔偿误工费损失的权利，故对中华保险的该部分上诉理由，本院不予支持。（二）关于鉴定费一节，本案所涉的事故发生后，童欢娜未确定损失的具体数额，委托杭州求正司法鉴定所进行了司法鉴定，该费用属于其取证的开支，应由其自己承担。原审法院将该1900元的鉴定费判归上诉人承担不当，本院予以纠正。综上所述，原审法院对本案的事实认定基本清楚，但实体判处略有不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初8129号民事判决第一项。 二、撤销杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初8129号民事判决第二、三项。 三、中华联合财产保险股份有限公司杭州中心支公司应在商业三者险范围内赔付童欢娜款项人民币237154.88元，于本判决生效之日起十日内付清。 四、驳回童欢娜的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审按规定减半收取的案件受理费人民币3353.5元，童欢娜负担人民币30.5元，杜琪负担人民币3323元。童欢娜于本判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；杜琪于本判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。二审案件受理费2834元，由童欢娜负担50元，由中华联合财产保险股份有限公司杭州中心支公司负担2784元。童安娜于本判决生效之日起十日内向本院缴纳应负担部分，中华联合财产保险股份有限公司杭州中心支公司于本判决生效之日起十日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长  俞建明 审判员  石清荣 审判员  孔文超 二〇二〇年四月三十日 书记员  刘小敏