文书内容重庆市合川区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0117民初9482号原告：亚翔建设集团有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝北区回兴街道双湖路398号心海湾20幢2-2-2，统一社会信用代码915001123050962771。负责人：李爱春，公司总经理。委托诉讼代理人：陈本柱，男，1966年3月20日出生，住重庆市长寿区，该公司职工。委托诉讼代理人：王权，重庆智权律师事务所律师。被告：重庆金缘鑫房地产开发有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道松石北路117号1幢25-6，注册号500112007639857。法定代表人：赵丽，公司执行董事兼总经理。被告：罗平，男，1958年12月29日出生，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：陈道平，重庆朋昇律师事务所律师。被告：赵丽，女，1976年8月7日出生，住重庆市綦江区。被告：重庆市合川中华职业培训学校，住所地重庆市合川区南津街街道办事处南环路北侧，统一社会信用代码52500117554070625M。法定代表人：罗平，该校理事长。委托诉讼代理人：陈道平，重庆朋昇律师事务所律师。被告：熊菜章，男，1972年10月9日出生，住重庆市九龙坡区。原告亚翔建设集团有限公司重庆分公司（以下简称“亚翔重庆分公司”）与被告重庆金缘鑫房地产开发有限公司（以下简称“金缘鑫公司”）、罗平、赵丽、重庆市合川中华职业培训学校（以下简称“中华职业学校”）、熊菜章建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月21日立案受理后，因被告重庆金缘鑫房地产开发有限公司、赵丽、熊菜章下落不明，依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告亚翔重庆分公司的委托诉讼代理人王权，被告金缘鑫公司的法定代表人赵丽及被告赵丽，被告罗平及中华职业学校的委托诉讼代理人陈道平到庭参加了诉讼，被告熊菜章未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告亚翔重庆分公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告金缘鑫公司、赵丽、熊菜章返还原告保证金255万元及资金占用损失（以255万元为基数，从2016年4月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算至2017年3月31日止；以83万元为基数，从2017年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算至返还完毕时止）；2、被告金缘鑫公司、赵丽、熊菜章向原告支付工程款60万元及资金占用损失（以60万元为基数，从2016年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算至支付完毕时止）；3、被告金缘鑫公司、赵丽、熊菜章向原告赔偿损失80万元及资金占用损失（以80万元为基数，从2016年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算至支付完毕时止）；4、被告罗平对第一项诉讼请求涉及的返还保证金255万元中的172万元承担清偿责任并判决被告罗平向原告支付违约金（以172万元为基数，从2017年4月1日起按年利率24%计算至清偿时止）和向原告支付律师费5万元；5、被告中华职业学校在提供抵押的位于合川区地块的价值范围内对上述第一至四项诉讼请求的债务承担连带赔偿责任；6、本案诉讼费和保全费由被告承担。庭审中，原告明确将中国人民银行同期同类贷款利率变更为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，诉讼请求第2项中涉及的支付工程款及资金占用损失的计算基数变更为550386.18元，第3项中涉及的赔偿损失80万元及资金占用损失的计算基数变更为687500元。事实与理由：原告亚翔重庆分公司与被告金缘鑫公司于2016年3月30日签订合同，约定原告承建被告金缘鑫公司开发的位于重庆市合川区地块的茂淑雅居工程项目。合同签订后，鉴于被告金缘鑫公司与被告中华职业学校系联合开发关系，被告中华职业学校以其位于重庆市合川区地块作为原告缴纳保证金320万元的担保物并将不动产权证交原告保管，但未办理抵押登记。胡建刚挂靠亚翔重庆分公司承接该工程项目。胡建刚如约向被告缴纳保证金320万元。被告金缘鑫公司于2016年3月30日向胡建刚发出入场通知书，胡建刚立即组织施工工人及设备等入场进行了围墙、平场等施工内容。之后，由于不具备施工条件，胡建刚无法进行下一步施工，导致胡建刚组织的施工队伍及设备滞留工地，给胡建刚造成了损失。经查，被告罗平、赵丽、熊菜章分别承诺向原告返还已缴纳的保证金并承诺各种责任。工程项目至今未成就施工条件，各被告也未按照约定及承诺承担责任。为此，依照法律规定，特向贵院提起诉讼，诉请如前。被告金缘鑫公司、赵丽答辩称，保证金255万元该由被告金缘鑫公司退还，但是资金占用损失不应该支付，因为原告已经进场施工。原告已经施工的工程款应该支付，但是金额不是原告请求的那么多，需要重新计算。损失不应该赔偿，我们双方都有损失。被告罗平、中华职业学校答辩称，被告罗平、中华职业学校在本案中不是适格的被告，因为原告与被告罗平、中华职业学校并未发生法律上的权利义务关系，根据合同的相对性原则，被告罗平、中华职业学校并没有与原告签订涉案工程的相关条款，所以原告诉请的请求被告罗平、中华职业学校不予认可，请求依法驳回。况且原告在诉状中所陈述的事实及理由部分均没有提及到被告罗平、中华职业学校，在原告与被告金缘鑫公司订立履行合同中有任何过错，所以原告的诉请不能成立。被告熊菜章未作答辩。经审理查明，原告亚翔重庆分公司系2014年8月4日依法成立的分公司，经营范围为所隶属的企业法人承接资质范围内的业务。被告金缘鑫公司系2014年12月31日依法成立的有限责任公司，法定代表人为赵丽，被告熊菜章和赵丽系该公司监事。被告中华职业学校系经重庆市合川区民政局于2013年4月依法登记的民办非企业单位，法定代表人为罗平。2016年2月26日，被告中华职业学校（甲方）与被告金缘鑫公司（乙方）签订《联合开发协议》，约定联合开发建设重庆市合川区南环路北侧的合川中华职业培训学校项目。甲方出土地占股51%，乙方出3000万资金占股49%，共同开发中华职业学校所属的A地块。同日，被告中华职业学校出具《授权委托书》，授权金缘鑫公司的赵丽全权处理涉案工程地块的房地产项目开发建设。涉案地块使用权人为中华职业学校，土地性质为科教用地，但项目工程尚未通过立项、土地性质变更等审批手续，也未取得建设工程规划许可和用地许可。同年2月29日，被告金缘鑫公司（乙方）和被告中华职业学校（甲方）签署了《股份转让协议》，协议中华职业学校罗平将其全部股份以3000万元的价格转让给被告金缘鑫公司。原告亚翔重庆分公司为建筑工程施工总承包壹级企业，被告金缘鑫公司不具有有效的房地产开发企业资质。2016年3月30日，金缘鑫公司（甲方）与亚翔重庆分公司（乙方）签订《重庆市合川区“茂淑雅居”建设工程施工合同》，合同约定金缘鑫公司将重庆市合川区地块的三通一平工程、场内建筑物拆除、土石方、给排水安装工程、电气工程、消防工程、通风工程、室外管网工程、道路工程、门窗工程、园林绿化工程、公共部分装饰装修工程等发包给亚翔重庆分公司施工。合同第六条25.3约定：发包方未按进度支付工程《进度款》给乙方，应赔偿乙方的损失。其损失由发包方所有的出让地全部抵押给乙方。由乙方亚翔重庆分公司自行开发。……第十条第27.1（1）发包人向承包人提供履约担保，为了保证本工程款的及时支付，甲方承诺乙方有权参与售房，售房款用于支付乙方工程款，具体售房事宜详见补充协议。注：发包人用在建项目和土地作担保。（2）承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：承包人向发包人交纳合同履约保证金，签订本合同时领进场通知书，1日内进场交履约保证金320万元人民币（以本项目地块）作为本项目保证金担保，具体担保方式详见补充协议，基础工程完工后将一次性退还保证金320万元人民币）。2016年3月30日，被告金缘鑫公司向亚翔重庆分公司发出《入场通知书》，通知其2016年3月30日入场，做好前期未完的环境、道路、管网、周边的围墙、食堂、厕所、住宿清洁等工作。2016年3月31日，被告金缘鑫公司向被告中华职业学校出具《借据》，借其房地产权证用于做建设方案。同日，被告金缘鑫公司向亚翔重庆分公司出具《承诺》，将其位于合川区地块，土地使用权面积3027㎡，重庆市房地产权证作为合川区“茂淑雅居”项目320万元人民币保证金的担保证物，并将该证交予严川会（项目承包方负责人之一）保管。2016年4月20日，被告罗平以要办理变更土地用途为由，将土地证从严川会处要回，并向严川会出具《借条》。2016年3月31日至2016年4月6日，原告通过陈本柱、胡志文等个人账户转账和现金等方式向被告赵丽支付涉案工程保证金共计320万元。2016年4月6日，被告金缘鑫公司出具收到亚翔重庆分公司、胡建刚交来的合川区茂淑雅居项目工程保护金320万元收据一张。之后，被告熊菜章将上述保证金中的65万元返还给了原告。2017年3月9日，胡建刚（甲方、债权人）与罗平（乙方、债务人）、中华职业学校（丙方、抵押人）签订《债务清偿及担保协议》，约定乙方欠甲方172万元，承诺于2017年3月31日前清偿，逾期清偿，按年利率24%计算违约金，并承担诉讼费、律师费等。丙方中华职业学校自愿以位于重庆市合川区地块为乙方罗平的债务提供抵押担保。甲方胡建刚和乙方罗平签字确认，丙方罗平作为法定代表人签字确认。审理中，胡建刚原作为原告参加了诉讼，庭审后撤回起诉，其在庭审中认为其与罗平签订协议的行为系代表亚翔重庆分公司签订，原告亚翔重庆分公司亦认可胡建刚与罗平签订协议的行为系亚翔重庆分公司行为。2019年10月10日，胡建刚与智权律师事务所签订《法律事务委托合同》，并向其支付律师委托费用5万元。原告与被告金缘鑫公司签订施工合同后，原告亚翔重庆分公司于2016年4月1日进场施工，后因施工期间一直找不到被告金缘鑫公司工地负责人，涉案地块的土地性质未能变更，相关保证金也未退还，故于2016年6月退场。关于原告亚翔重庆分公司已施工工程价款，原告亚翔重庆分公司与被告金缘鑫公司未作结算。2016年7月14日，胡建刚以熊菜章涉嫌合同诈骗向重庆市公安局南岸区分局报案。经重庆市公安局南岸区分局侦查后以涉嫌合同诈骗罪移送重庆市南岸区人民检察院审查起诉。2017年，重庆市南岸区人民检察院作出不起诉决定书，该决定书以重庆市公安局南岸区分局认定的事实不清、证据不足，现有证据不符合起诉条件为由决定对熊菜章不起诉。以上事实，有原告举示的不起诉决定书、建设工程施工合同、入场通知书、联合开发协议、债务清偿及担保协议、房产信息档案查询资料、法律事物委托合同、收条，被告罗平和中华职业培训学校举示了股份转让协议、借据、借条等证据在卷佐证，经庭审质证，本院予以确认。本院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案被告金缘鑫公司作为建设单位，无房地产开发企业资质，亦至今未取得涉案工程的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证等审批手续，故其与原告签订的《建设工程施工合同》违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的违反法律、法规效力性强制规定的行为，该合同应属无效合同。关于被告金缘鑫公司、赵丽、熊菜章是否应退还保证金255万元及资金占用损失，被告罗平是否应承担共同退还172万元责任、违约金和律师费的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告已向被告金缘鑫公司缴纳合同履约保证金320万元，现因涉案施工合同无效，该履约保证金应予退还，被告金缘鑫公司已向原告退还保证金65万元，还应退还255万元。债务的加入是由债权人与第三人之间特别约定，由第三人承担债务人的部分债务，或者由债务人将部分债务转移给第三人承担；或者由第三人向债权人单方承诺，债务人与第三人，债权人、债务人与第三人之间共同约定，由第三人加入原合同关系之中，共同作为债务人，对债权人负责。2017年3月9日，被告罗平及其代表中华职业学校与原告签订了《债务清偿及担保协议》，该协议是三方真实意思的表示，被告罗平虽不系本案退还保证金的债务人，但其签订该清偿协议的行为应视为债的加入，理应与被告金缘鑫公司共同承担未清偿债务后的支付责任，故原告要求被告罗平对被告金缘鑫公司涉及返还的255元保证金中的172万元承担清偿责任的请求，本院依法予以支持。关于违约金，因被告罗平自愿承诺如未在2017年3月31日前清偿该债务，按年利率24%计算违约金，并承担债权人实现债权的全部费用，故原告要求被告罗平支付违约金（以172万元为基数，从2017年4月1日起按年利率24%计算至清偿时止）的请求，本院依法予以支持。关于律师费5万元的问题，该律师费虽系胡建刚与律师事务所所签，并非本案原告亚翔公司重庆分公司为实现债权所产生，但仅属于原告债权的一部分，其代理人也系该收费律师事务所律师，故应承担相应部分的律师代理费用。因罗平应承担的172万元在255万元中占比为67.45%，故被告罗平应承担支付原告律师费33725元。关于被告金缘鑫公司应退还保证金的资金占用损失，2016年4月6日被告金缘鑫公司收到亚翔重庆分公司交来的保证金320万元，现因合同无效导致保证金255万元未退还，被告罗平承诺于2017年3月31日前对255万元中的172万元承担返还责任，且承诺了未付款的违约金，故本院依法主张被告金缘鑫公司从2016年4月7日起以255万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率为准计算至2017年3月31日为止；以83万元（255万元-172万元）为基数，从2017年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率为准计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准计算至付清为止。企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。因本案被告赵丽系被告金缘鑫公司的法定代表人，其履行的案涉工程行为系代表被告金缘鑫公司的职务行为，故应退还保证金255万元的责任应由被告金缘鑫公司承担。原告未举示证据证明本案被告赵丽和被告熊菜章有上述债务加入的协议或承诺，故原告要求被告赵丽、熊菜章承担共同返还保证金和承担资金占用损失的请求，本院依法不予支持。关于被告金缘鑫公司、赵丽、熊菜章是否承担支付工程款、赔偿损失的责任问题。被告金缘鑫公司与原告亚翔重庆分公司未对其已施工工程价款进行结算，也未在本院规定期限内向本院提交鉴定工程价款的申请，故原告亚翔重庆分公司要求被告金缘鑫公司、赵丽、熊菜章承担支付工程款550386.18万元及资金占用损失的请求，本院依法不予支持。关于停工后损失的问题，原告2016年4月进场，同年6月退场，原告主张在2016年4月至8月期间滞留工地等待施工的管理人员工资687500元，因该段时间尚未进行主体施工，工地管理人员并未实际工作，原告举示的工资表支付的管理人员工资标准明显不符合常理，且无相应支付记录等予以佐证，故原告无有效证据证实其存在损失，其主张要求被告金缘鑫公司、被告赵丽、被告熊菜章赔偿停工后损失的请求，本院依法不予支持。关于被告中华职业学校是否承担抵押赔偿责任问题。虽然被告罗平以中华职业学校法定代表人名义为其债务提供了抵押担保，但被告罗平提供抵押的位于合川区地块系被告中华职业学校的科教用地，在转移用地用途之前属于教育设施，根据《中华人民共和国担保法》第三十七条的规定，该财产不得抵押，故其抵押条款无效，原告要求被告中华职业学校在位于合川区地块价值范围内对被告罗平应承担的172万元承担连带赔偿责任的请求，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条之规定，判决如下：一、被告重庆金缘鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告亚翔建设集团有限公司重庆分公司保证金2550000元及资金占用损失（从2016年4月7日起以2550000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率为准计算至2017年3月31日为止；以830000元为基数，从2017年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准计算至付清为止）；二、被告罗平对被告重庆金缘鑫房地产开发有限公司应向原告亚翔建设集团有限公司重庆分公司返还的2550000元保证金中的1720000元承担共同返还责任，并承担违约金（以1720000元为基数，从2017年4月1日起按年利率24%计算至清偿时止）；三、被告罗平在本判决生效后十日内向原告亚翔建设集团有限公司重庆分公司支付律师费33725元；四、驳回原告亚翔建设集团有限公司重庆分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，由被告重庆金缘鑫房地产开发有限公司承担27200元，原告重庆亚翔集团重庆分公司承担11600元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  曹 娜人民陪审员  彭道华人民陪审员  谭兴龙二〇二〇年四月二日书 记 员  唐蜜蜜