江西省景德镇市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣02民终39号 上诉人（原审被告）：昌江区河西辣子鸡餐厅，住所地景德镇市昌江区茶山路1号（月丘里小区）。 经营者：蔡莉琴，女，1981年4月2日出生，汉族，住景德镇市昌江区。 委托诉讼代理人：李俊鹏，江西京天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑媛，江西京天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘俊，男，1976年1月21日出生，汉族，住景德镇市珠山区。 委托诉讼代理人：江晓辉，江西三人行律师事务所律师。 上诉人昌江区河西辣子鸡餐厅（以下简称“辣子鸡餐厅”）因与被上诉人刘俊劳动争议一案，不服景德镇市昌江区人民法院（2019）赣0202民初1704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人辣子鸡餐厅委托诉讼代理人李俊鹏、郑媛，被上诉人刘俊及其委托诉讼代理人江晓辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 辣子鸡餐厅上诉请求：1.撤销景德镇市昌江区人民法院作出的（2019）赣0202民初1704号民事判决，依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系或发回重审；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人辣子鸡餐厅与被上诉人刘俊之间不存在事实上的劳动关系。首先，双方并未签订书面劳动合同，辣子鸡餐厅也未支付劳动报酬，无法证明双方存在劳动关系。其次，刘俊于2019年1月1日在辣子鸡餐厅应聘厨师岗位，因该岗位工作的特殊性需进行“试菜”，包括中午与晚上两餐，由餐厅负责人综合考量刘俊是否符合餐厅聘用条件再予以聘任，建立劳动关系。刘俊于2019年1月1日当天晚上发生交通事故时与辣子鸡餐厅之间未存在劳动关系。“试菜”为应聘的面试过程，并且辣子鸡餐厅当晚已经告知刘俊不符合餐厅的聘任条件，不会予以聘任，双方不可能约定劳动报酬与劳动时间，辣子鸡餐厅也并未聘请刘俊在餐厅工作，双方未建立事实上的劳动关系，辣子鸡餐厅自然不需要支付劳动报酬。“试菜”材料均由餐厅提供，若仅为餐厅内部人员试尝菜品则无法体现该菜品是否符合大众顾客口味，并且会存在浪费。辣子鸡餐厅将“试菜”菜品免费给当天就餐顾客食用，取得顾客反馈信息。综上，一审认定事实错误，请二审查明查清事实，支持上诉请求。 刘俊辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本案经劳动仲裁与一审法院审理，事实基本已经查清，李振华介绍刘俊去上诉人处做厨师，前一天已经谈好了6500元/月，也有通话记录。2019年1月1日早上10点刘俊去餐厅做厨师，做到中午1点30分，下午是5点到8点30分，且中午和晚上都是和餐厅的厨师吴有喜一起做事、一起炒菜，和餐厅的员工一起吃饭。主要是因为吴有喜马上要离职，所以才请刘俊做厨师。刘俊付出的劳动成果都被顾客消费掉了，也是餐厅的业务组成部分，有经济效益，顾客也支付了价款。劳动仲裁是因为劳动报酬没有办法确定才驳回了刘俊确认劳动关系的请求。劳动者提供劳务，理应获得报酬，且举证责任在上诉人一方。 刘俊向一审法院提出的诉讼请求:依法认定刘俊与辣子鸡餐厅自2019年1月1日起具有事实劳动关系。 一审法院经审理查明，2019年1月1日，原告刘俊在被告辣子鸡餐厅从事厨师工作。当晚21时16分左右离开辣子鸡餐厅，在回家途中发生交通事故，之后再未在辣子鸡餐厅从事厨师工作。刘俊与辣子鸡餐厅未签订书面劳动合同。 一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。原告刘俊、被告辣子鸡餐厅均符合法律规定的用人单位和劳动者，刘俊在辣子鸡餐厅所从事的厨师工作系辣子鸡餐厅的业务组成部分，且服从被告辣子鸡餐厅的安排及管理。《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。即使原、被告未约定了报酬，辣子鸡餐厅仍需向刘俊支付报酬。因此，刘俊与辣子鸡餐厅之间的劳动关系成立。辣子鸡餐厅认为，刘俊于2019年1月1日在餐厅从事的厨师工作系面试过程，并非聘用其从事厨师工作。该院认为，刘俊的劳动成果均在辣子鸡餐厅营业期间被消费，且辣子鸡餐厅未提供证据证明刘俊的劳动成果未被用于盈利，故对辣子鸡餐厅的主张不予支持。据此，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决原告刘俊与被告昌江区河西辣子鸡餐厅自2019年1月1日起具有劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告昌江区河西辣子鸡餐厅负担。 二审期间，辣子鸡餐厅申请了证人汪某、徐某出庭作证，拟证明“试菜”之后就决定不聘用刘俊，且当天明确告诉了刘俊“试菜”不合格，决定不聘用。其中汪某称：其是辣子鸡餐厅的厨师，主要炒辣子鸡。刘俊2019年1月1日来“试菜”。老板说1月1日做活动，所以刘俊炒的菜送给顾客吃，顾客吃得不太满意，刘俊炒的菜也不多，老板就让其和刘俊说让刘俊明天不要来，其觉得不好说，让老板自己去和刘俊说。吃晚饭的时候，其听见老板和刘俊说让他明天不用过来了。其与辣子鸡餐厅经营者蔡莉琴系亲属关系。徐某称：其在辣子鸡餐厅负责配菜。元旦的时候找了一个“试菜”的厨师，晚上吃饭的时候其听见老板蔡莉琴说让刘俊第二天不要来上班。听老板说刘俊炒的菜送给了顾客品尝。辣子鸡餐厅有两个厨师，一个是“试菜”的姓刘，还有一个厨师姓汪。吴有喜也是厨师，当天不在厨房。刘俊质证意见：证人汪某的女儿蔡莉红与老板蔡莉琴有亲戚关系，且汪某也在餐厅里做事，故该证人证言不真实。汪某避重就轻，闪烁其辞，其证言不应采信。证人徐某作证的内容与交警调查笔录和劳动争议裁决书的内容有冲突，实际上当时餐厅是吴有喜、刘俊、汪某三个厨师在厨房。且徐某不认识刘俊，当天有几个人做事也不清楚，刘俊称当天徐某不在厨房，故徐某的证言不具有真实性，不应采信。本院认为，二位证人均提到了“试菜”的事实，结合双方当事人的陈述，该证明内容予以认定。 二审审理查明：被上诉人刘俊从事厨师职业，经人介绍于2019年1月1日到上诉人辣子鸡餐厅“试菜”。当晚21时16分左右离开辣子鸡餐厅，在回家途中发生交通事故，之后再未在辣子鸡餐厅从事厨师工作。刘俊与辣子鸡餐厅未签订书面劳动合同。 另查明，刘俊已就本案向景德镇市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认刘俊与辣子鸡餐厅之间存在劳动关系。该仲裁委于2019年8月26日作出景劳人仲案字〔2019〕第312号仲裁裁决书，裁定驳回刘俊的仲裁请求。 本院认为，本案的争议焦点为刘俊与辣子鸡餐厅之间是否形成了劳动关系。辣子鸡餐厅上诉主张刘俊2019年1月1日是在其店里“试菜”，而刘俊抗辩认为其已正式到辣子鸡餐厅做厨师，并非“试菜”。经审查，刘俊在一审庭审时陈述称：“我们电话里谈好了6500元/月，所以2019年1月1日才去‘试菜’”。虽然刘俊二审时否认“试菜”的说法，但其没有证据推翻一审时的陈述，结合出庭证人证言及餐饮业惯例，本院认定刘俊2019年1月1日是在辣子鸡餐厅“试菜”。本院认为，审理本案的关键是对“试菜”性质的认定。若认定“试菜”为用工关系的开始，则刘俊自2019年1月1日起与辣子鸡餐厅形成劳动关系，反之则不存在劳动关系。本院认为，餐饮行业对新进厨师设置“试菜”作为考察厨艺的前置程序较为普遍，“试菜”程序与劳动法规定的试用期有本质区别。“试菜”的重点是考察厨师的厨艺即专业技能，不具备试用期对劳动者工作态度、岗位适应能力、身体健康状况等全面考察的特点。“试菜”程序仅仅是结合工作性质设置的一个面试环节，是了解厨师手艺的便捷手段。就本案而言，因工作性质原因，为完成“试菜”（面试）过程，刘俊避免不了进入用工环境、接受餐厅管理、服从餐厅安排，甚至获取劳动报酬。但并不能据此认定刘俊与辣子鸡餐厅之间已经形成具有人身依附性质的劳动关系，亦不能仅以劳动成果用于了顾客消费品尝，甚至收取了对价，而认定辣子鸡餐厅有用工的事实劳动关系，故本院认定刘俊与辣子鸡餐厅未形成劳动关系。 综上，昌江区河西辣子鸡餐厅的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销景德镇市昌江区人民法院（2019）赣0202民初1704号民事判决； 二、驳回刘俊的诉讼请求。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由刘俊负担。 本判决为终审判决。 审判长  周寿林 审判员  舒振亚 审判员  徐文生 二〇二〇年四月十七日 法官助理王玲娟 书记员涂娜娜