重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终290号上诉人（原审被告）：陈达平，男，1953年3月9日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：郭琼（系陈达平之妻），1966年7月5日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：皮大才，重庆市垫江县高安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：黄付江，女，1988年3月6日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。被上诉人（原审原告）：黄付琼，女，1987年1月15日出生，汉族，居民，住址同上。被上诉人（原审原告）：唐兴叔，女，1966年8月2日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。被上诉人（原审原告）：黄付波，男，1989年12月20日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。上列被上诉人共同的委托诉讼代理人：方涛，重庆丹乡律师事务所律师。上列被上诉人共同的委托诉讼代理人：潘艳玲，重庆丹乡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭明昌，男，1965年11月29日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：瞿正宪，重庆君知奇律师事务所律师。上诉人陈达平因与被上诉人黄付江、黄付琼、唐兴叔、黄付波、郭明昌建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院(2019)渝0231民初1661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈达平上诉请求：撤销垫江县人民法院(2019)渝0231民初1661号民事判决，依法改判驳回对陈达平的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。被上诉人之近亲属黄代文在接受劳动监察大队调查时，明确表示至2015年12月31日止，与郭明昌结算总产值为290万元左右，目前郭明昌已经支付进度款180万元，欠工程款110万元。之后于2016年2月6日，郭明昌转账支付给黄代文40万元，现金支付l万元；2017年1月20日，郭明昌转账支付给黄付波30万元，现金2万元，2017年1月6日郭明昌现金支付给黄付波3万元；2017年1月8日郭明昌现金支付黄付波2万元，1月9日郭明昌现金支付黄付波2万元，1月13日郭明昌现金支付黄付波3万元，1月17日郭明昌现金支付黄付波l万元，1月19日郭明昌现金支付黄付波4万元，1月21日郭明昌现金支付黄付波2万元，1月28日郭明昌现金支付黄付波1.78万元，5月16日郭明昌现金支付黄付波4万元，2018年2月14日郭明昌现金支付黄付波30万元。综上，从2016年2月6日至2018年2月14日止，郭明昌一共支付了黄代文、黄付波共计125.78万元。加上黄代文已领取的180万元，郭明昌总计支付黄代文、黄付波305.78万元，总产值为290万元，超支15.78万元。原判决认定26#楼、24#楼的建筑面积错误，应该是26#楼面积5904.18㎡（已包含负一楼面积），24#楼建筑面积11154㎡（也包含负一楼面积），因负一楼是罗健康班组做的抹灰工程，应该从24#楼、26#号楼总面积减罗健康所做666㎡，而不应该外加负一楼666㎡；24#楼、26#楼（系一期工程）合同单价应为27元/㎡，不应为35元/㎡。二、一审法院适用法律错误，上诉人认为本案应当属合同法调整。本案郭明昌与黄付波在结算过程中经协商一致达成结算单，对合同的相对人具有法律约束力，而上诉人不是合同的相对人，依法不应当承担连带清偿责任。虽然上诉人与郭明昌系合伙人，应当由郭明昌对外承担责任之后，再与合伙人陈达平进行清算。加之陈达平与郭明昌因合伙纠纷引发诉讼而产生矛盾，存在利害关系，上诉人认为被上诉人与郭明昌涉嫌恶意串通，虚假诉讼，损害上诉人陈达平的利益，应当驳回对陈达平的起诉或者诉讼请求。被上诉人黄付江、黄付琼、唐兴叔、黄付波辩称，根据黄付波与郭明昌签订的结算单可看出，截止目前为止，上诉人、郭明昌只给付了工程款2780500元，尚未足额支付，劳务承包合同有郭明昌、陈达平共同签字确认，该合同依法合法有效，上诉人、郭明昌系合伙人，二人应依法对所欠劳务款承担连带责任，上诉人的诉求无事实、法律依据，依法应予以驳回。被上诉人郭明昌辩称：一审认定事实清楚，适用法律准确，判决正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。第一，上诉人认定本案适用合同法，应当以合同案件进行审理正确，但上诉人陈述称黄代文在接受劳动监察大队调查时自认总产值为290万元，已经支付了180万元，现尚欠110万元，就认为本案合同纠纷的总产值是290万元，尚欠工程款110万元，最终应当根据该数额进行结算，逻辑错误。本案是合同纠纷，合同的结算，应当以合同约定结算方式计算总价款，也要根据实际的支付情况、转账依据或现金作为支付款项，不能仅凭黄代文在劳动监察大队的笔录，就认定本案合同结算价款，也不能证明郭明昌在2015年12月31日止郭明昌支付了进度款180万，尚欠工程款110万，应当以具体的算账方式来证明本案合同全部价格及具体支付的进度款及支付的工程款来最终结算所差的工程款。第二，上诉人以郭明昌自认支付了180万进度款之后，又以罗列方式载明其支付了1257800元，就认为付了3057800元，而总产值290万，超支了15万多，这同样是偷换概念，上诉人所列每一笔金额支付金额属实，但该金额中有一部分即327800元是根据调解协议处理黄代文死亡的赔偿的款项，不属工程款。一审法院认定事实：黄代文（于2017年1月20日去世）系黄付江、黄付琼、黄付波之父，唐兴叔之夫。2013年1月，重庆市环发建设工程有限责任公司与重庆市胤文建筑劳务有限公司签订《建设工程劳务分包合同》，将其承建的垫江县碧桂园项目一、二期（19、20、21、24、25、26、27号楼）的基础、主体、二次结构以及其他甲方安排的工作内容分包给重庆市胤文建筑劳务有限公司。在该合同签订后，重庆市胤文建筑劳务有限公司又将该项目的一期24、26栋，二期19栋工程转包给郭明昌。2013年6月18日，陈达平与郭明昌签订《工程承包合作协议》，约定：一、共同承包内容：承包“碧桂园”地产、环发建设有限公司在垫江项目部的房建劳务工程（24#、26#、19#楼）。二、管理方式：互相协作、共同参与、协商出资。……在与班组之间的协议签订双方共同参与、互相告。……2014年5月30日，陈达平、郭明昌与黄代文签订《砌体、内外装修劳务承包合同》约定，由黄代文承包垫江县碧桂园二期高层19号楼砖体、内外装修、屋面等劳务，合同单价81元/㎡。因案外人承包的24、26号楼的劳务因故未完工，黄代文又承接了该24、26号楼的抹灰劳务，但是双方未签订书面合同。2015年10月，涉案项目工程验收合格。2015年10月14日，郭明昌向重庆市胤文建筑劳务有限公司提交了结算书。2017年3月15日，陈达平、郭明昌因合伙纠纷诉至原审法院，该院于2017年11月6日作出(2017)渝0231民初1220号民事判决。2018年3月12日，重庆市第三中级人民法院对该案作出(2017)渝03民终2131号民事判决。2017年6月23日，郭明昌与黄付波签订《19#楼泥工班组（黄付波）工程量结算单》载明：1.19#楼建筑面积23529.65㎡×81元/㎡=1905901.65元。2.19#楼负楼建筑面积5772.04㎡×81元/㎡=467535.24元。3.19#楼空中院馆补建面积1997.59㎡×81元/㎡=161804.79元。4.19#楼管理补贴50000元（因建委安管站停工整改，耽误工期2个月补贴该班组管理费，一次性补贴），合计2585241.68元。2017年6月23日，郭明昌又与黄付波签订《一期抹灰班组（黄付波）工程量结算单》载明：1.26#楼建筑面积：5904.18㎡×35元/㎡=206646.3元。2.24#楼建筑面积：11154㎡×35元/㎡=390390元。3.负一楼建筑面积：666㎡×39元/㎡=25974元。合计623010.3元。截止2018年2月14日，郭明昌已支付劳务款2780500元。在诉讼中，陈达平对《19#楼泥工班组（黄付波）工程量结算单》中：19#楼建筑面积为23529.65㎡、19#楼负楼建筑面积为5772.04㎡、单价为81元/㎡无异议，对19#楼空中院馆补建面积1997.59㎡以已包含在前述面积中、19#楼管理补贴50000元无合同约定及与上家结算也未涉及该费用为由提出异议，不予认可。陈达平对《一期抹灰班组（黄付波）工程量结算单》中：26#楼建筑面积为5904.18㎡、24#楼建筑面积为11154㎡无异议，对单价为35元/㎡以过高为由、负一楼666㎡系其他人承建为由提出异议，不予认可。一审法院认为，因陈达平、郭明昌与黄代文作为个人均不具有建筑劳务承包资质，因此双方签订的《砖体、内外装修劳务承包合同》及口头劳务合同违反了法律、行政法规的强制性规定而无效，但是由于该合同已经履行完毕且已交付业主并通过了竣工验收，因而黄代文的直系亲属有权请求参照合同约定要求陈达平、郭明昌支付劳务款。重庆市胤文建筑劳务有限公司将涉案项目转包给郭明昌，并且发生农民工工资问题时，也是郭明昌在出面解决，故郭明昌有权处理合伙事务，但是在本案中，陈达平既是本案劳务合同的签订人，又是本案工程的合伙人，郭明昌与黄付波进行的结算涉及其利益，因此，陈达平有权对郭明昌与黄付波进行的结算提出抗辩，对其抗辩意见合理的部分予以采纳。因郭明昌两次提交给重庆市胤文建筑劳务有限公司的结算书中，均无19#楼空中院馆补建面积和19#楼管理补贴50000元，且该补贴也无合同约定，故对19#楼空中院馆补建面积1997.59㎡和19#楼管理补贴50000元，不予确认。虽然陈达平、郭明昌与黄代文签订的《砖体、内外装修劳务承包合同》中载明的抹灰单价为27元/㎡，但是考虑到该单价是整体合同价中的分项单价，黄代文接手的又是未完工序，必然增加工作量，黄付波与郭明昌在庭审中也对该单价作出了合理说明，并且陈达平也未提交确实充分的证据证实该单价不合理或者不属实，因此，24#、26#楼的抹灰单价35元/㎡在合理范围中，予以确认。陈达平未提交负一楼666㎡系他人承建的相关证据，因此，对其该抗辩，不予采纳。因此，黄代文的劳务款应为：19#楼建筑面积23529.65㎡×81元/㎡=1905901.65元。19#楼负楼建筑面积5772.04㎡×81元/㎡=467535.24元。26#楼建筑面积：5904.18㎡×35元/㎡=206646.3元。24#楼建筑面积：11154㎡×35元/㎡=390390元。负一楼建筑面积：666㎡×35元/㎡=23310元。合计2993783.19元。截止2018年2月14日，郭明昌已支付给黄代文劳务款2780500元，还下欠劳务款2993783.19元-2780500元=213283.19元，因该下欠的劳务款系陈达平、郭明昌在合伙事务中产生的债务，系合伙债务，陈达平、郭明昌对此应承担连带清偿责任。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、由郭明昌、陈达平在判决生效后十日内连带支付给黄付江、黄付琼、唐兴叔、黄付波劳务款213283.19元；二、驳回黄付江、黄付琼、唐兴叔、黄付波的其他诉讼请求。一审案件受理费7716元，诉讼保全费2620元，共计10336元，由黄付江、黄付琼、唐兴叔、黄付波负担3870元，郭明昌、陈达平负担6466元。本院二审期间，上诉人提交了如下证据：1.（2019）渝0231民初1001号民事判决书，即郭明昌诉重庆市环发建设工程有限责任公司、重庆市胤文建筑劳务有限公司、袁强建设工程施工合同纠纷，陈达平申请参加诉讼，原审法院没有准许陈达平作为诉讼当事人参与诉讼，而同一法院判决，一个事由作了两个不同认定，一个判决认定陈达平没有诉权，本案又判决陈达平承担连带支付责任，而权利义务应该对等，故陈达平就不应当承担连带支付责任。2.黄某的证明，拟证明黄代文与郭明昌所谓的死亡调解协议虚假，该村上根本没有调解，也没有盖公章，并且工程是2015年竣工，黄代文是2017年死亡，显然与这个工程无任何关系。3.郭明昌就24、26号楼与蒋朝全结算依据。拟证明，这面积中已经包含了负一楼的面积，不应再另行计算负一层的面积。被上诉人黄付江等质证认为：上诉人举示的1001号民事判决书第10页载明的内容，不能达到其证明目的，陈达平、郭明昌合伙，共同向本案中黄代文发包劳务，故上诉人应对该劳务款项承担连带责任。对上诉人提交的黄某的证明，无法确认其真实性，对其三性不予认可，且协议中载明的是黄某没有参与调解，没有盖章，并不代表不存在调解这一事实，不能达到上诉人证明目的。砌体与抹灰在同一工程中工程量存在差异，从结算单可看出，26号楼建筑面积，一个是5904平方米，另一个5904.18平方米，出入不大，24号楼建筑面积，一个是11166平方米，另一个11154平方米，出入也不大，至于负一楼的面积，对方举示的证据无法体现。对上诉人举示的证据，真实性无法核实，即便是真实的，也因砌体与抹灰存在一定差异，不能达到上诉人证明目的。并不代表对方提供的证据中没有显示的我们就没有做。被上诉人郭明昌质证认为，对民事判决书真实性无异议，对其证明目的不认可。关于说明，其内容应属证人证言，但该证人未到庭，不能作为证据使用。一审中我方举示了调解书，是村委会加盖公章，上诉人称没有加盖公章，认为是虚假，上诉人或利害关系人，提起撤销的诉讼，不能以该证人证言否认人民调解协议。对于证据3同意黄付波等人的代理人的质证意见，该证据不属于新证据，上诉人应在一审中举示。工程量的结算有根据图纸结算或据实结算，二者有区别，据实结算中测量有误差。本案中，上诉人与郭明昌合伙与上家环发、胤文公司，工程量的结算数量，及与下面班组结算数量也是存在差异的。据实核算本身存在误差，不是按照图纸标识结算，因此，达不到上诉人的证明目的。本院经审查，对判决书的真实性、合法性予以确认，但无法达到上诉人的证明目的。因黄某的证明性质属证人证言，而其并未出庭接受质询，故不予采信。对郭明昌就24、26号楼与蒋朝全结算依据，因郭明昌对其真实性予以承认，本院予以采信。本院二审查明，郭明昌与袁强签订《建筑劳务承包合同》中对于内墙抺灰约定的单价为30元/㎡。郭明昌、陈达平与黄代文签订的砌体、内外装修劳务承包合同（19号楼）约定的抺灰单价为27元/㎡。就涉案24、26号楼在被上诉人郭明昌提交给袁强的结算书中载明：26号楼基础（承台上口）以上建面包干部分班组申报工程量为6425.7㎡，审核工程量为6066.4㎡；24号楼基础（承台上口）以上建面包干部分班组申报工程量为11154㎡，审核工程量为11154㎡；均未将负一层面积单独计算计价标明。郭明昌与砌体班组（蒋朝全）工程结算单载明：26号楼建筑面积为5904㎡。24号楼建筑面积为11166㎡，未将负一层单独计算计价标明。本院查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：涉案工程劳务费数额及欠付工程劳务费的数额；陈达平是否应当承担连带支付责任。关于涉案工程劳务费数额及欠付工程劳务费的数额问题。本案中，上诉人陈达平、郭明昌与黄代文签订的关于19号楼的《砌体、内外装修劳务承包合同》及24号楼、26号楼抺灰劳务承包的口头协议，因双方均不具备工程劳务承包资质，而应当认定无效，但因涉案工程项目已交付使用，工程质量合格，按照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，黄代文有参照合同约定取得工程劳务费的权利。因其已死亡，其享有的权利依法由其继承人享有。本案中，陈达平与郭明昌作为共同分包方，黄付波在结算时应与陈达平、郭明昌共同进行。而本案中黄付波只与郭明昌就黄代文完成的工程劳务费进行结算，经一审法院审查，郭明昌与黄代文进行结算前，郭明昌与陈达平之间就合伙事务发生纠纷正在诉讼过程中，因此，对于本案郭明昌与黄付波达成的《19#楼泥工班组（黄付波）工程量结算单》及《一期抹灰班组（黄付波）工程量结算单》应当根据双方签订的书面协议，结合郭明昌与袁强《建筑劳务承包合同》及结算单、郭明昌就24、26号楼与蒋朝全结算面积进行综合审查。本院认为，关于黄代文完成19号楼的面积，因陈达平对《19#楼泥工班组（黄付波）工程量结算单》中：19#楼建筑面积为23529.65㎡、19#楼负楼建筑面积为5772.04㎡、单价为81元/㎡无异议，本院予以确认。故，黄代文的该项工程劳务费用为19#楼建筑面积23529.65㎡×81元/㎡=1905901.65元。19#楼负楼建筑面积5772.04㎡×81元/㎡=467535.24元。而26号楼、24号楼的面积应按5904.18㎡、11154㎡计算。理由如下：1.郭明昌与其发包人结算时对26号楼、24号楼并未有负一楼单独计算计价，结算面积分别为5904.18㎡、11154㎡；2.郭明昌就26号楼、24号楼面积与另一单项承包人蒋明全的结算面积仍为5904.18㎡、11154㎡。前述结算中，均未将负一楼单独计量计价，而郭明昌与黄付波在结算时单独计价不符合常理，故结算单中负一楼建筑面积666㎡不应再单独结算计入工程劳务费。关于26号楼、24号楼抺灰单价如何计算的问题。黄付波、郭明昌主张按35元/㎡计算，而上诉人陈达平主张参照19号楼的抺灰单价27元/㎡计价。本院认为，因双方未签订书面协议，结合郭明昌与袁强签订的该单项分包的价格为30元/㎡，郭明昌、陈达平与黄代文签订的19号楼的抺灰单项价格为27元/㎡,而24号楼及26号楼为一期工程，19号楼为二期工程，从常理分析，通常在后签订的承包单价基于人工及材料价格上涨因素，会高于在前签订的单项工程单价。且通常情况下，郭明昌分包工程劳务价格不应高于其承包价格，本院确定26号楼、24号楼抺灰单价为27元/㎡更为公平合理。故26#楼抺灰工程劳务费为：5904.18㎡×27元/㎡=159412.86元；24#楼抺灰工程劳务费为：11154㎡×27元/㎡=301158元。故黄代文的工程劳务费合计应为2834007.75元（1905901.65元+467535.24元+159412.86元+301158元）。扣除截止2018年2月14日，郭明昌已支付给黄代文工程劳务费2780500元，尚欠工程劳务费为53507.75元（2834007.75元-2780500元=53507.75元）。陈达平辩称，郭明昌支付给黄付波的327800元应作为郭明昌支付给黄代文的工程劳务费用。经查，该笔费用黄付波、郭明昌称是赔偿给黄代文死亡的费用及垫支的医疗费用，因该笔款项的用途双方发生争议，该笔款项的支出是否合理，是否应作为陈达平与郭明昌的合伙债务，应另案解决，一审法院不予扣除并无不当。本院对其该项请求不予支持。关于陈达平是否应当承担连带支付责任的问题。因本案郭明昌与陈达平系合伙承包涉案工程项目，且共同将劳务工程分包给黄代文，对合伙期间的合伙债务应当连带清偿，一审判决陈达平承担连带支付责任并无不当。综上所述，上诉人陈达平对于工程劳务费的计算面积及单价的上诉请求部分成立，本院予以支持。其余请求不能成立，应予驳回。因本案出现新证据，导致本院认定事实发生变化，故应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市垫江县人民法院(2019)渝0231民初1661号民事判决；二、由郭明昌、陈达平在本判决生效后十日内连带支付给黄付江、黄付琼、唐兴叔、黄付波工程劳务费53507.75元；二、驳回黄付江、黄付琼、唐兴叔、黄付波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7716元，诉讼保全费2620元，共计10336元，由黄付江、黄付琼、唐兴叔、黄付波负担4716元，郭明昌、陈达平负担5620元。二审案件受理费4499元，由黄付江、黄付琼、唐兴叔、黄付波负担3000元；陈达平、郭明昌负担1499元。本判决为终审判决。审 判 长 余云中审 判 员 陈胜泉审 判 员 李 勇二〇二〇年四月二十二日（院印）法官助理 沈道萍书 记 员 文 杰