山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终320号上诉人（原审被告）：山东优佳置业有限公司，住所地山东省沂水县。法定代表人：徐厚民，该公司董事长。委托诉讼代理人：周家魁，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵冰，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：临沂市闽彬钢材有限公司，住所地山东省临沂经济开发区。法定代表人：谢泉锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨春龙，河北联想律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹文堂，山东衡正源律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：福建天虹建设工程有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区。法定代表人：汤隆河，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨春龙，河北联想律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹文堂，山东衡正源律师事务所律师。上诉人山东优佳置业有限公司（以下简称山东优佳置业公司）与被上诉人临沂市闽彬钢材有限公司（以下简称临沂闽彬钢材公司）、福建天虹建设工程有限公司（以下简称福建天虹建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。山东优佳置业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，或发回重审。2.上诉费用由临沂闽彬钢材公司承担。事实与理由：一、本案不存在“黑白”合同的问题，一审法院对此认定错误，并错误的用已经变更的计价标准来计算本案工程量，从而导致在第三方《鉴定报告》基础上又错误的增加了1597359.43元。本案中，山东优佳置业公司与福建天虹建设公司签订的《建设工程施工合同》、《工程施工承包协议》、《补充协议》、《会议纪要》及违约条款均合法有效，不存在黑白合同问题，二、一审法院违背了民事诉讼法程序，任意变更及提高临沂闽彬钢材公司的诉讼请求，临沂闽彬钢材公司主张逾期付款利息，一审却判决山东优佳置业公司支付逾期付款“违约金”，同时判决违约金的标准，远远高出临沂闽彬钢材公司以6%的利率计算利息的诉求，导致山东优佳置业公司多支出了近二百万元。三、一审判决自“2013年12月23日起”计算逾期付款违约金，没有事实依据及法律依据。四、一审认定山东优佳置业公司对福建天虹建设公司享有的违约金债权在本案中不予冲减或抵消，没有法律依据和事实依据。五、一审法院明知道本案工程存在着实际施工人邵升高，明知是邵升高挂靠福建天虹建设公司，却并未依职权追加邵升高为本案当事人，程序违法，应当撤销一审判决。临沂闽彬钢材公司辩称，一、调整计价增加工程价款是合法的、正确的。2011年1月21日的《建设工程施工合同》是经过备案的合同，所采用的是中标价为单价的中标合同，项目摘除而变更降低单价的理由不成立。2011年1月21日《建设工程施工合同》、《工程施工承包协议》同时签订，降低了中标单价，山东优佳置业公司所说的工程量摘除没有证据证实。本案应当在一审基础上增加70元或50元/㎡，而不是降低。临沂闽彬钢材公司从没有“以此合同及此合同约定的价格作为鉴定依据”，临沂闽彬钢材公司从来都是主张按照2011年1月21日《建设工程施工合同》及中标通知书确定价格，并且在诉讼中明确要求一审法院更正评估价格。二、一审判决金额没有超出诉讼请求。1.临沂闽彬钢材公司一审对诉讼请求13714056元的构成有详细的说明：包括（1）剩余工程总价款11198662元；（2）剩余工程款违约金：9321943.51元*日万分之五*1692天=7886364.21元。质保金1876763.51元违约金1876763.51元*万分之五*962天=902723.25元。违约金合计：7886364.21元+902723.25元=8789087.46元。（3）窝工误工违约金为：8000万元*243天*日千分之三=5832万元。也就是说，诉讼请求13714056元中就是包含日万分之五的违约金的（通用条款33.3；合年息18.25%），在此基础上又增加年息6%的违约金利息。诉请利息率远超一审判决的贷款利率1.95倍。2.临沂闽彬钢材公司的诉讼请求是：支付13714056元，并自2013年9月28日按照年息6%支付违约金。一审判决是：8500000元，2013年12月23日按照贷款利率1.95倍付违约金（山东优佳置业公司认为是年息10%），计算到2019年12月23日本息合计1360万元，远小于诉讼请求的金额。三、“2013年12月23日起”计算逾期付款违约金合理、合法。2012年10月28日山东优佳置业公司即通知福建天虹建设公司解除合同、撤出场地。根据法律规定应当即时结算支付工程款。此时福建天虹建设公司已经完成施工部分并交工，山东优佳置业公司实际占有完成的工程并使用，是客观事实，理应在合理期间付款，一审法院自2013年12月23日计算违约金已经给了山东优佳置业公司充分的时间。不论双方是否就工程款达成一致，拖欠工程款都是客观事实，计算此期间的利息合理合法。四、本案剩余工程款及违约金等，不能与优佳置业公司主张的违约金抵销。五、山东优佳置业公司要求法院追加邵升高参加诉讼没有法律依据。邵升高的实际身份并没有充分的证据证明，山东优佳置业公司将其定性为实际施工人，证据不足。福建天虹建设公司述称，同意临沂闽彬钢材公司的答辩意见。临沂闽彬钢材公司向一审法院提出诉讼请求：判令山东优佳置业公司支付13714056元，承担诉讼费用。后变更诉讼请求为：判令山东优佳置业公司支付13714056元，自2013年9月28日按照年息6%支付利息直至还清，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：一、涉案绿城花园小区工程招投标情况。1，招标情况。2010年12月6日，山东青援房地产公司（现山东优佳置业公司）作为招标单位，山东中恒招标咨询有限公司作为招标代理单位，两单位共同发布SDZHYS-2010-12-061《绿城花园小区住宅楼、商铺工程施工招标文件》，绿城花园小区通过公开招投标程序确定承包人，其中，涉本案相关内容有：1-1，第一章，投标邀请函：1.小区项目分三个标段，一标段：多层住宅（5+2层）共21栋，框架结构，建筑面积约60000㎡；二标段：高层住宅（11+1）共4栋，框架结构，建筑面积约25000㎡；三标段：商铺（2-3层、地下车库），框架结构，建筑面积约5000㎡。2.本工程资金来源为单位自筹。3.承包方式包工包料。4.招标范围为土建、安装，5、工期360天，6、质量要求达到合格标准。投标人资质：必须具备建设行政主管部门核发的二级以上（含二级）房屋建筑工程施工总承包企业资质，并具有独立法人资格，严禁挂靠资质施工，严禁非法转包、分包工程，本项目不接受联合体投标。1-2，第二章：投标须知，7、投标报价说明：7.1，本工程的计价按照国家、省、市工程造价管理部分的有关法规，依据是：2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、2006年《山东省建筑工程价目录》、2003年《山东省安装工程消耗量定额》、2006年《山东省安装工程价目录》及相关取费程序。7.2，投标单位分别对一标段多层住宅楼、二标段小高层住宅楼、三标段商铺进行平方米报价。投标单位依据人工、材料、机械的市场行情、发展变化趋势和企业自身的经营管理水平、计价依据、风险因素等自行确定投标报价。投标单位投标报价即为合同价，除工程设计变更外，一次包定，其他任何情况下不予调整。7.3，工期延长申请不被批准，7.4，投标包价拟建工程的全部费用，以及本招标文件明示或暗示的所有风险、责任、义务等全部内容。7.5，设计变更，必须由承发包双方、监理单位、设计单位共同签字认定，否则，变更部分结算时不予认可。投标须知8.1，施工工期360天，迟延完工的，承包方每拖延一天竣工交付使用本工程，承包方按工程结算价的日万分之三付给发包方违约金；8.3工程进度款的拨付：标准层三层完成经验收合格后10日内拨工程合同价款的20％，工程全部竣工经验收合格、结算后一个月付至工程总价的75%，其余工程款除扣留5%的保修金外两年内无息付清。9.1发包方监理方对所采购材料确认符合要求后，再行采购。中标后施工期内所有材料价格一律不作调整。22.4中标单位在签订施工合同时需向招标单位缴纳金额为中标价3%的履约保证金，否则视为自动放弃中标资格，履约保证金待工程竣工验收合格后10天内返还，或抵扣违约金。24.1，合同报沂水县建设工程招标投标管理办公室备案。25.1本工程的开标评标活动委托公证机构予以公证。（根据上面的建筑面积标准层是地下室完工后再建三层，工程量约定于全部工程量的40%，此时付20%已经是垫资了）。2，投标情况。2010年12月3日，福建天虹建设公司作出《绿城花园小区住宅楼、商铺工程投标文件》，内含：绿城花园小区工程材料报价单，绿城花园小区土建、安装工程投标书。2011年1月5日，福建天虹建设公司向山东青援房地产公司发出《投标函》，其称：我方愿以一标段多层住宅楼（5+2）整体工程所含项目全部在造价内970元/㎡（只计标准层含阳台面积），二标段小高层住宅楼（11+1）整体工程所含项目全部在造价内1170元/㎡（只计标准层含阳台面积），三标段商铺中标价为770元/㎡，三标段商铺（2-3层、地下车库）整体工程所含项目全部在造价内770元/㎡（地下车库不计面积）。总工期为360日历天，工程质量要求符合合格标准。3，中标情况。2011年1月6日，福建天虹建设公司经公开开标后，成为绿城花园项目的中标人。沂水县公证处进行了现场公证，出具了（2011）沂水证经字第11号公证书。2011年1月10日，福建天虹建设公司收到招标人山东青援房地产公司、代理机构山东中恒招标咨询有限公司、招标投标监管机构沂水县建设工程招标投标办公室签发的三份《中标通知书》，其中：一标段多层住宅中标价为970元/㎡，二标段小高层住宅中标价为1170元/㎡，三标段商铺中标价为770元/㎡。总工期为360日历天，工程质量要求符合合格标准。二、绿城花园小区建设工程施工合同签订情况。4，《建设工程施工合同》。2011年1月21日，山东青援房地产公司（现山东优佳置业公司）与福建天虹建设公司签订《建设工程施工合同》（GF—99—0201）。4-1，第一部分：协议书。一、工程概况，工程名称：绿城花园小区土建水电暖安装工程；资金来源：自筹。二、工程承包范围：土建、安装，三、合同工期，开工日期：2011年1月15日（以实际开工日期为准），竣工日期：2011年12月30日（以标准工期为准），合同工期总日历天数350天。五、合同价款：暂定8000万元。六、组成合同的文件（与以下的通用条款2.1约定相同）；八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。本合同双方约定签字盖章后生效。4-2，第二部分：通用条款。2.1合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下；1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单；9、工程报价单或预算书。双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。12.暂停施工。因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。13、工期延误，13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延；（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。14.工程竣工，14.1承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。26.4发包人不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工报告的日期为实际竣工日期。35.1发包人违约应当承担违约责任并顺延工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。35.2承包人违约应当承担违约责任。双方在专用条款内约定承包人赔偿承包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。44.合同解除。44.1发包人承包人协商一致，可以解除合同。44.6合同解除后，发包人应按合同约定支付已完工程价款。有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。44.7合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。4-3，第三部分：专用条款。23.2本合同价款采用（2）固定及可调方式确定，（2）内容是按实际发生的工程量据实结算。26工程进度款支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：标准层三层完成经验收合格后付已完成工程量的20％，以后按形象进度拨款。竣工验收合格付至工程总价75％，余款除扣5%保证金外二年内付清。35违约。发包人违约：35.1本合同通用条款第26.4条［发包人不按合同约定支付工程款（进度款）］约定发包人违约应承担的违约责任：发包人按违约金额的日万分之五支付给承包人，工期相应顺延，如超过5个工作日，发包人承担相应机械设备及架管的租赁费。本合同通用条款第33.3款（不支付工程竣工结算价款）约定发包人按违约金额的日万分之五支付给承包人，并承担相应的经济损失。承包人违约：35.2本合同通用条款第14.2款（因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的）约定承包人违约应承担的违约责任：承包人按工程合同价的日万分之五支付违约金给发包人；本合同通用条款15.1（因承包人的原因工程质量达不到约定）承包人按工程价款的3%支付违约金给发包人，并承担相应的经济损失。47补充条款：1.该工程的拨、结款均由福建天虹建设公司财务部办理。严禁私拨私结，所造成的违约由责任方承担。2.该工程的计价按2003年《山东省安装工程消耗量定额》、2006年《山东省安装工程价目录》、人工费30元/日结算及有关取费程序。3.工程（量）结算：该工程结算的审计部门审定价乘以中标系数0.90为结算价。5.本工程施工质量标准、安全施工、开竣工日期、竣工结算及付款以签订的工程施工承包协议为准。附件3：《工程质量保修书》，保修期，土建一年，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程二年，供热及供冷为二个采暖期及供冷期。四、质保金为施工合同价款的3%。本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为240万元（大写）。质保金银行利率不计。5，《工程施工承包协议》。2011年1月21日，即：同一日，山东青援房地产公司为甲方，福建天虹建设公司为乙方，双方签订《工程施工承包协议》。《工程施工承包协议》与招投标文件、《建设工程施工合同》不同点如下：且，双方争议较大：详见如下5-1至5-7。5-1，工程范围：（一）招投标文件、《建设工程施工合同》承包范围：绿城花园小区的土建、水电暖安装；（二）《工程施工承包协议》承包范围：土建主体、装饰抹灰、水、电、暖安装。（铝合金门窗、空调格栅、不锈钢楼梯扶手、不锈钢栏杆、楼群宇对讲门、单元防护门、车库门、储藏室门、外墙保温刷乳胶漆、内墙刮腻子刷乳胶漆、铝合金卷帘门、不锈钢框全玻璃门、电梯等不在乙方承包范围内）。5-2，工程造价：（一）招投标文件：一标段多层住宅中标价为970元/㎡，二标段小高层住宅中标价为1170元/㎡，三标段商铺中标价为770元/㎡。（二）《建设工程施工合同》：合同价款：暂定8000万元。（三）《工程施工承包协议》工程造价（投标价）：扣除甲方摘除项目外，包括：材料费、人工费、机械设备费、安全设施费、劳动保险费、生活设施费等一切费用，多层住宅楼850元/㎡，小高层住宅楼1065元/㎡，商铺730元/㎡。如主要原材料市场价格在施工期内上下浮动超过5%，经双方确认可协调上下浮动工程造价。与招投标文件相比：21栋5+2多层，由970元/㎡减少至850元/㎡，少了120元/㎡，小高层11+1，由1170元/㎡减少至1065元/㎡，少了105元/㎡，商铺由770元/㎡减少至730元/㎡，少了40元/㎡。5-3，结算方式：（一）招投标文件：标准层三层完成经验收合格后10日内拨工程合同价款的20％，工程全部竣工经验收合格、结算后一个月付至工程总价的75%，其余工程款除扣留5%的保修金外两年内无息付清。（二）《建设工程施工合同》：标准层三层完成经验收合格后付已完成工程量的20％，以后按形象进度拨款。竣工验收合格付至工程总价75％，余款除扣5%保证金外二年内付清。（三）《工程施工承包协议》结算方式：1、多层框架只计标准层（5层）、阳台面积；小高层只计标准层（11层）、阳台面积；商铺计全面积，地下室内砖隔墙不计。小高层地下车库按图示施工按实计算工程造价，材料价格按现行材料价格执行（山东省建筑工程消耗定额2003），人工费35元/日，经审计部门审定后让利10%结算。2、其他零星工程按实收方，材料价格按现行价执行（山东省建筑工程消耗量定额2003），人工费35元/日，只计税款不计取任何费用，经审计部门审定后结算。3、工程开工至多层的五栋、小高层的二栋，标准层三层完成经验收合格后付已开工幢号工程总价的进度款20%，以后按工程形象进度付款，竣工验收合格后结算付至工程总造价的75%，自竣工验收合格之日起二年内分期分批结付工程总造价的20%，剩余工程总造价的5%作为保证金竣工验收合格后按合同规定保修期限结付，甲方将款汇入乙方指定帐户。结算时乙方必须根据甲方需要开具正式普通建筑发票，税款由乙方负责。5-4，分析。以上按照招投标文件、《建设工程施工合同》、《工程施工承包协议》的结算方式，均需要建筑商--福建天虹建设公司为山东优佳置业公司垫资进行建设。5-5，违约责任：5-5-1，招投标文件：没有约定。5-5-2，《建设工程施工合同》：5-5-2-1，专用条款：35.1发包人违约：本合同通用条款第24条（工程预付款），本工程无预付款。本合同通用条款第26.4条［发包人不按合同约定支付工程款（进度款）］约定发包人违约应承担的违约责任：发包人按违约金额的日万分之五支付给承包人，工期相应顺延，如超过5个工作日，发包人承担相应机械设备及架管的租赁费。本合同通用条款第33.3款（不支付工程竣工结算价款）约定发包人按违约金额的日万分之五支付给承包人，并承担相应的经济损失。35.2承包人违约：本合同通用条款第14.2款（因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的）约定承包人违约应承担的违约责任：承包人按工程合同价的日万分之五支付违约金给发包人；本合同通用条款15.1（因承包人的原因工程质量达不到约定）承包人按工程价款的3%支付违约金给发包人，并承担相应的经济损失。5-5-2-2，通用条款：发包人违约：（1）违反通用条款24条（预付款）（2）违反通用条款第26.4条［发包人不按合同约定支付工程款（进度款）］（3）违反通用条款第33.3款（不支付工程竣工结算价款）（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款中约定损失计算方法或违约金数额或计算方法。承包人违约：（1）违反通用条款第14.2款（因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的）（2）违反通用条款15.1（因承包人的原因工程质量达不到约定）（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的经济损失。双方在专用条款中约定损失计算方法或违约金数额或计算方法。5-5-3，《工程施工承包协议》1、甲方按约定的工程进度，向乙方支付工程款。2、因乙方原因造成工程质量低劣返工造成工程拖延，由乙方承担所发生的经济损失，另，每逾期一天需向甲方支付工程总造价日万分之五的违约金，逾期30日未完工，甲方有权解除本协议。3、因故终止协议，需经双方协商同意，未经双方同意，协议仍然继续生效。若一方自行终止协议，按合同总造价的10%向对方支付违约金。甲乙双方按各自责任承担违约责任。5-6，解除合同、及解除合同后承担的违约责任的约定5-6-1，招投标文件：没有约定。5-6-2，《建设工程施工合同》：专用条款：无此约定。通用条款：44．合同解除44.1发包人承包人协商一致，可以解除合同。44.2发生本通用条款第26.4款［发包人不按合同约定支付工程款（进度款）］情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。44.3发生本通用条款第38.2款（承包人分包工程）禁止的情况，承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同。44.4有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；5-6-2-1，44.4（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。44.5一方依据44.2、44.3、44.4款（如下情形）约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。对解除合同有争议的，按本通用条款第37条（沂水县人民法院起诉）关于争议的约定处理。5-6-2-2，44.6合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的贷款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。5-6-2-3，44.7合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。5-6-3，《工程施工承包协议》5-6-3-1，因乙方原因造成工程质量低劣返工造成工程拖延，由乙方承担所发生的经济损失，另每逾期一天需向甲方支付工程总造价日万分之五的违约金，逾期30日未完工，甲方有权解除本协议。5-6-3-2，若一方自行终止协议，按合同总造价的10%向对方支付违约金。5-6-3-3，甲乙双方按各自责任承担违约责任。5-7，工期。5-7-1，招标文件：360天。5-7-2，投标文件：350天。5-7-3，《建设工程施工合同》：开工日期：2011年1月15日（以实际开工日期为准）竣工日期：2011年12月30日（以标准工期为准，350天）5-7-4，《工程施工承包协议》：开工日期：2011年1月21日（以实际开工日期为准）竣工日期：2011年12月30日（以该标段实订开工日期一年）。三、绿城花园小区施工合同的履行情况。6，2011年3月31日，沂水县建设局为本工程颁发了《建筑工程施工许可证》。从约定的2011年1月21日开工，至2011年3月31日该施工许可证颁发，福建天虹建设公司主张逾期共计65天。7，双方当事人没有提供证据证实，该工程何时开工，每栋楼的具体开工时间。8，部分工程外包，工期迟延，及外包工程款案诉讼情况。2011年3月15日，山东青援房地产公司作为建设单位（甲方），福建天虹建设公司作为总包单位（乙方），山东永固勘察公司作为施工单位（丙方）签订《工程施工协议书》，主要约定“一、工程概况1、工程名称：沂水绿城花园止水桩、支护降水井工程。3、包工方式：丙方包工包料，垫资施工。6、工程造价：约300万元，按实际收方量结算。7、开工日期：2011年3月16日。8、竣工日期：2011年4月30日。该协议书签订后，原告按约定进行了施工并于2011年10月25日竣工，具体施工项目为：1、降水井，2、钢管桩，3、旋喷桩，4、绿城花园1号、4号、5号、22号楼基坑支护，5、碎石桩，6、勘察。2012010年11月16日，山东永固勘察公司与山东青援房地产公司签订《绿城花园基础工程施工合同》，约定由山东永固勘察公司对山东青援房地产公司的沂水绿城花园小区粉喷桩基础工程进行施工。共施工了22栋楼的粉喷桩施工（404万元工程款），该合同履行过程中，因原勘察不准确、不良好，施工时的地质条件与原勘察载明的地质条件不符，发生变化，需重新勘察、重新设计，无法继续粉喷桩施工，根据勘察资料，对原设计粉喷桩的四栋楼采用碎石桩施工（实为22号、23号、24号、25号楼四栋楼为碎石桩、133万元工程款）。已付490万元（含其他工程款）。后山东青援房地产公司对该五栋楼的碎石桩与本案“工程施工协议书”项下的工程一并进行了收方记录。2013年1月31日，山东永固勘察公司以福建天虹建设公司、山东优佳置业公司为被告诉至法院，要求偿付以上粉喷桩、碎石桩工程款。法院于2015年12月16日作出（2013）临民一初字第24号民事判决。山东优佳置业公司不服该判决，上诉至山东省高级人民法院，二审期间，山东永固勘察公司、山东优佳置业公司认可至2012年3月2日山东永固勘察公司提报勘察费预结算书时，绿城花园基础工程的勘察或者重新勘察工作早己结束，整个桩基工程也已完成。8-2，粉喷桩工程与碎石桩工程于2011年10月25日竣工，一起收方，比约定完工时间2011年4月30日推迟了六个月完工，计178天。福建天虹建设公司对上述山东永固勘察公司所最后施工的楼基，1号楼工程根本没有进行施工，4#、5#、22#、23#、24#、25#、1#车库、2#车库工程只完成了部分工程量（与其他楼相比完成三分之一的工程量），审计时，均是据实结算的。8-3，2016年7月18日，山东省高级人民法院作出（2016）鲁民终809号民事判决：一、撤销山东省临沂市中级人民法院（2013）临民一初字第24号民事判决；二、福建天虹建设工程有限公司于本判决生效后十日内偿付山东永固勘察施工工程有限公司降水井、钢管桩、旋喷桩、基坑支护工程款1874995.68元、勘察费50000元，合计1924995.68及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率，自2012年12月25日起计算至本判决确定的履行之日止）；三、山东优佳置业有限公司在欠付福建天虹建设工程有限公司工程款范围内承担还款责任；四、驳回山东永固勘察施工工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回山东优佳置业公司的其他上诉请求。一审案件受理费44238元，诉讼保全费5000元，鉴定费102000元，合计151238元，由山东永固勘察施工工程有限公司负担23150元，福建天虹建设工程有限公司负担63088元，山东优佳置业有限公司负担65000元。二审案件受理费44238元，由山东优佳置业有限公司负担24577元，山东永固勘察施工工程有限公司负担19661元。8-4，因上述地质条件变化，上述桩基工程系基础工程施工的前提条件，桩基工程迟迟不能竣工，导致福建天虹建设公司对所有工程不能全部开工，一方面影响了工期，另一方面加大了建筑成本。福建天虹建设公司先开工建设的工程为：2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#号共十一栋楼。后又开工了15#、18#、20#三栋楼，最后开工了4#、5#、22#、23#、24#、25#、1#车库、2#车库六栋楼及两个车库，另外1#、6#、17#、19#、21#号始终没有开工。8-5，最先开工的2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#号十一栋楼于2013年1月10日通过竣工工程质量验收报告，质量等级评定为合格，5+2层住宅，该报告载明每栋楼的建筑面积分别为3472.95㎡、3529.74㎡、3472.95㎡、3577.55㎡、3529.74㎡、4757.30㎡、3529.74㎡、4757.30㎡、3529.74㎡、3500.53㎡、3577.55㎡，合计41235.09㎡。审计结算时，上述十一栋楼总计计价的建筑面积为32226.94㎡，相差9008.15㎡。这十一栋楼未完成土建共计78144.59元，未完成安装179226.70元，合计未完成工程量为257371.29元，十一栋楼最终造价为29391413.52元。未完成工程量占已完成工程量的千分之八点七六。即，十一栋楼基本竣工。因上述原因，原定一年施工期的工程未能在原预定的2011年12月30日之前竣工，且部分工程尚未开工。9，《补充协议》。2011年12月31日，山东优佳置业公司与福建天虹建设公司签订《补充协议》，内容为：双方于2011年1月21日签订了《建设工程工合同》及《工程工承包协议》，在履行过程中由于主要原材料市场价格在工期内上下浮动和施工图纸部分内容变更等各种因素，经双方自愿充分协商，对合同及协议部分内容进行变更和补充，自愿签订本协议：一、（工程造价）：原《工程施工承包协议》中“工程造价（投标价）：扣除甲方摘除项目外，包括：材料费、人工费、机械设备费、安全设施费、劳动保险费、生活设施费等一切费用多层住宅楼850元／㎡、小高层住宅楼1065元／㎡、商铺730元/㎡；如主要原材料市场价格在施工期内上下浮动超过5%，经甲乙双方确认可协商上下浮动工程造价。”变更补充为：工程造价：扣除甲方摘除项目外，包括：材料费、人工费、机械设备费、安全设施费、劳动保险费、生活设施费等一切费用。已施工的2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#多层住宅楼在固定价850元/㎡基础上加价70元／㎡（此加价包括但不限于主要原材料上下浮动价格和2011年12月31日前的施工图纸变更导致的价款的增减等），未施工的1#、4#、5#、6#、15#、17#、18#、19#、20#、21#多层住宅楼在固定价850元/㎡基础上加价50元/㎡（此加价包括但不限于主要原材料上下浮动价格和2011年12月31日前的施工图纸变更导致的价款的增减等）；22#、23#、24#、25#小高层住宅楼在固定价1065元/㎡基础上加价50元/㎡（此加价包括但不限于主要原材料上下浮动价格和2011年12月31日前的施工图纸变更导致的价款的增减等）；商铺在固定价730元／㎡基础上加价50元／㎡（此加价包括但不限于主要原材料上下浮动价格和2011年12月31日前的施工图纸变更导致的价款的增减等）；小高层地下车库工程造价按原《工程施工承包协议》中的规定办理，执行三类取费标准。以上变更补充工程造价今后不再受主要原材料价格上下浮动等因素影响而进行变动。二、结算方式：工程开工至多层的五栋、小高层的二栋后，其中标准层三层完成经验收合格的已开工的幢号工程总价的进度款20%付款（按本协议中的价格）；商铺及地下车库完成基础地板后按此工程总价的20%付款（按本协议中的价格）；以后按工程形象进度（包括商铺、小高层地下车库）75%付款（按本协议中的价格）；竣工验收合格交付后（包括商铺、小高层地下车库）付款至工程总造价的80%（按本协议中的价格）；并竣工验收合格交付后（包括商铺、小高层地下车库）按工程总造价的5%（按本协议中的价格）留作质量保修金，待全部工程竣工验收合格交付后（包括商铺、小高层地下车库）按原《工程施工承包协议》规定的保修期限满后支付；另所有工程余款15%（按本协议中的价格）自全部工程竣工验收合格交付之日起二年内分期分批支付。三、竣工日期：已施工的多层住宅楼2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#于2012年4月30日前竣工验收交付（扣除甲方摘除项目）；其他多层住宅楼、小高层住宅楼、商铺、小高层地下车库全部于2012年12月31日前竣工验收交付（扣除甲方摘除项目）。四、违约责任：1、本协议规定的竣工验收交付时间如每迟延一天，承包人必须向发包人按应竣工验收交付工程总造价的1‰支付违约金。2、在履行本协议期间如承包人未经发包人书面同意单方自行停工、停建（停工停建指主体工程连续5天无形象进度，以沂水县公证处公证为准），视为承包人单方自行终止协议，承包人应自动撤出工程场地，并按原《工程施工承包协议》中有关支付违约金的规定标准支付给发包人。因向业主迟交房屋所产生的违约金由承包人承担。3、在本协议约定的时间应竣工验收交付的工程（扣除甲方摘除项目）未能通过有关部门的验收时，承包人应继续修复直到验收合格，但因此造成按本协议约定的应竣工验收交付的工程每迟延一天除按本条第1项执行外，对此所产生的一切费用由承包人承担。因向业主迟交房屋所产生的违约金由承包人承担。五、原《建设工程施工合同》和《工程施工承包协议》与本协议不一致的内容以本协议为准，其他内容继续有效，以上协议是双方的真实意思表示，双方不得有任何异议。六、本协议一式五份，发包人三份，承包人二份，自双方字并盖章后生效。10，《会议纪要》。2012年7月13日16：30-18：00在青援食品有限公司三楼会议室：参加人员：孔祥来、耿玉华、张德利、武传生汤隆河、邵升高、朱加良、付卫红双方形成《会议纪要》，内容为：会议事项：由于福建天虹建设公司在绿城花园工程中突然自行停工，虽经沂水县有关部门和山东优佳置业公司与福建天虹建设公司多次协商的情况下，山东优佳置业公司向福建天虹建设公司发出了解除合同的通知，在福建天虹建设公司接到通知后，福建天虹建设公司董事长汤隆河一行到山东优佳置业公司提出复工要求，对此，双方在青援食品有限公司三楼会议室进行协商。一、福建天虹建设公司郑重承诺：1、福建天虹建设公司项目部于2012年7月18日前全面进行施工，首先集中对已施工的多层住宅楼2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#实施收尾工程施工。如果福建天虹建设公司在2012年7月18日前未进入工地全面进行施工，双方于2011年1月21日签订的《建设工程施工合同》及《工程施工承包协议》和2011年12月31日签订的《补充协议》解除。2、已施工的多层住宅楼2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#福建天虹建设公司保证于2012年8月31日前全面完成并竣工验收交付（扣除山东优佳置业公司摘除项目）。逾期，则按《补充协议》约定于2012年4月30日前竣工验收交付的时间承担违约责任，违约责任按已施工11栋楼的工程总造价的日3‰支付违约金；未施工的1#、4#、5#、6#、15#、17#、18#、19#、20#、21#、22#、23#、24#、25#（包括商铺、小高层地下车库）等所有项目于2013年4月30日前全面完成并竣工验收交付（扣除山东优佳置业公司摘除项目）。如每迟延1天福建天虹建设公司保证向山东优佳置业公司按未施工14栋楼等所有项目（包括商铺、小高层地下车库等）的工程总造价的3‰支付违约金。二、福建天虹建设公司开工7日后的3个工作日内，山东优佳置业公司将本时间段内的多层住宅楼2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#楼新进入工地施工的材料款、人工费由福建天虹建设公司项目部办理工程价款拨付申请手续并出具收款收据后，经山东优佳置业公司审核确认无虚假、无虚高、无误，无异议后同意按福建天虹建设公司的申请手续直接支付给材料供应商及施工班组，之后拨款仍按每7日后的3个工作日内支付7日内上述工程价款。待以上工程全部竣工验收合格交付后支付至以上11栋楼工程总造价的80%，由福建天虹建设公司向山东优佳置业公司开具发票（含绿城花园开工以来所有已支付的所有款额在内，超出部分同其它楼盘等总工程按合同协议约定统算）。未施工的1#、4#、5#、6#、15#、17#、18#、19#、20#、21#、22#、23#、24#、25#（包括商铺、小高层地下车库）等项目仍按原2011年1月21日签订的《建设工程施工合同》及《工程施工承包协议》和2011年12月31日签订的《补充协议》执行。10-1，三、如福建天虹建设公司不能按本会议纪要承诺意见落实影响施工进度，双方所签订的《建设工程施工合同》及《工程施工承包协议》、《补充协议》随时解除，福建天虹建设公司保证配合对未完工程的交接工作，并不再提出任何异议，山东优佳置业公司直接接管未完成部分建设项目，同时追究《建设工程施工合同》及《工程施工承包协议》、《补充协议》中所约定的违约责任，福建天虹建设公司还应承担因此的业主所索赔的违约金。四、本会议纪要不影响双方于2011年1月21日签订的《建设工程施工合同》及《工程施工承包协议》和2011年12月31日签订的《补充协议》执行。五、山东优佳置业公司郑重承诺：1、福建天虹建设公司如按以上承诺内容履行，山东优佳置业公司可不追究迟交的违约责任。2、保证按《建设工程施工合同》及《工程施工承包协议》、《补充协议》的约定支付工程款。以上会议纪要双方参会人员签字，可作为《建设工程施工合同》及《工程施工承包协议》、《补充协议》的补充内容。会议双方人员签字生效。孔祥来、耿玉华、张德利、武传生、汤隆河、邵升高、朱加良、付卫红分别签字。11，五栋楼由其他公司施工。2012年10月12日，山东优佳置业公司与福建天虹建设公司签订《协议》，约定：由乙方（福建天虹建设公司）总承包施工的绿城花园小区1#、6#、17#、19#、21#五幢楼尚未动工，为了加快绿城花园小区工程建设的施工进度，尽快交付使用，经甲乙双方友好协议，自愿达成以下协议：一、乙方同意将以上1#、6#、17#、19#、21#五幢楼工程交由甲方另行发包施工，由甲方与其他施工单位另行签订建设工程施工承包合同，乙方不予任何干涉。二、由甲方另行发包的1#、6#、17#、19#、21#五幢楼工程的施工进度、工程质量、现场安全文明、环境保护及工程竣工验收和资料备案等责任均由甲方所另行发包的承包方负责。三、其他乙方完成和尚未完成的工程成品保护，甲方及由甲方所另行发包的承包方均有权利和有义务做好成品保护工作。四、乙方城建的绿城花园小区其他工程仍按照双方于2011年1月21日签订的《建设工程施工合同》和《工程施工承包协议》及2011年12月31日签订的《补充协议》及2012年7月15日形成的《会议纪要》执行，其工程总造价相应扣减（以上1#、6#、17#、19#、21#五幢楼的造价按2011年12月31日签订的《补充协议》的约定单价从乙方原承包价中扣除）。五、乙方必须配合甲方对后期发包进场的施工单位进行协调，不得出现任何干扰和妨碍工程正常施工的现象。六、未尽事宜甲乙双方协商解决。七、本协议一式四份甲乙双方各双份。12，解除合同通知书。2012年10月28日，山东优佳置业公司向福建天虹建设公司发出《通知函》解除合同。双方均认可于2012年10月28日解除合同。13，工程量确认问题。2013年4月14日，在山东优佳置业公司会议室举行会议，参会人员有：武传生、张华、刘毓宝、罗延荣、尹佩、武玉菊、刘伟、宋懂丽、荆禄。会议内容为：山东优佳置业公司于2012年3月21日收到福建天虹建设公司关于山东优佳置业公司绿城花园小区项目结算书后，积极对结算书进行了审核。经双方协议于2013年4月14日开始对福建天虹建设公司出具的结算书进行核对、协商。本着公平、公正、合理、实事求是的原则，进行工程量核对工作。并以会议纪要的形式将对工程量内容进行记录，并三方签字确认。建设单位：武传生、张华、刘毓宝，施工单位：罗延荣、尹佩，审计单位：武玉菊、刘伟、宋懂丽、荆禄分别签字。2013年4月14日—4月25日，双方集中对部分工程量进行核对、签字确认。2013年7月6日—7月21日，双方集中对部分工程量进行核对、签字确认。14，双方提供工程量审计情况。2013年11月12日，山东优佳置业公司向福建天虹建设公司出具一份签收单，内容为：收到福建天虹建设公司上报绿城花园结算书壹份。我公司于2013年11月5日收到福建天虹建设公司2013年7月19日出具的绿城花园小区工程造价为83320004.17元的结算书。2013年11月12日，福建天虹建设公司向山东优佳置业公司出具一份签收单：我公司于2013年11月12日收到贵公司绿城花园小区结算书壹本，结算书由临沂帝佰利工程咨询有限公司出具，结算书工程总造价为50773172.67元。2013年11月23日，福建天虹建设公司向山东优佳置业公司出具一份告知函，内容为：我司于2013年11月12日收到贵司送达的山东沂水“绿城花园小区”一期、二期项目工程结算书，我司不同意贵司针对该“绿城花园小区”一期、二期工程所作的50773172.67元（该价款中扣除了违约金7530725.91元）的最后结算意见，也不同意对我司计收7530725.91元违约金的结论。四、临沂闽彬钢材公司与福建天虹建设公司之间的钢材买卖合同及借款合同关系。15，福建天虹建设公司欠临沂闽彬钢材公司的剩余钢材款及钢材款的违约金。15-1，合同。2011年2月29日，甲方为福建天虹建设公司山东沂水绿城花园工程项目部，乙方为临沂闽彬钢材公司，双方签订《福建天虹建设山东沂水绿城花园项目部钢材采购协议》，就甲方向乙方采购钢材达成如下协议：第一条供货情况。1.1甲方因工程需要，自2011年3月1日至2011年11月30日不定时、多批向乙方采购钢材，总量约5000吨。第二条结算数量和价格2.3钢材的价格：以甲方提供数量当日双方确认价格为准，价格以确定当日临沂市钢材市场当日网上发布的信息价（山东钢材网）每吨加价80元为结算单价（上述钢材结算单价包含运费，不包含卸车费）。如果甲方要求乙方提供发票，则甲方应每吨向乙方支付150元。第五条付款与结算5.1（1）甲方要求乙方铺垫钢材1500吨，期限为3个月，自乙方第一批货物到达工地之日起，以3个月（90日）为垫资时间结算点。若3个月（90日）内甲方钢材用量达不到1500吨，则按垫资时间点到期之日所送钢材用量结清所有钢材货款。乙方连续供货数量达到1500吨而时间不足3个月，乙方不再向甲方垫支材料货款，此后乙方所送钢材款甲方必须一次性结清乙方货款，所垫钢材数量达到并铺垫期限到期，甲方须在10日内一次性结清乙方垫资时间段内所有钢材货款。如在10天内未还清垫资时间段内所有钢材货款，超出天数每天每吨加价4元。（2）根据甲方双方协商，在甲乙双方履行条款（1）后，乙方将按月为甲方进行垫支，单月甲方钢材用量不得超过五百吨，单月的所有垫支货款将在次月前5日内一次性结清，如甲方未能按合同规定结清单月货款，超出天数每天每吨加价4元。（3）根据甲乙双方协商。如甲方当期还款金额不足，则所还金额必须先用于支付给乙方当期加价款并支付违约金，所剩金额再清还货款，以此类推。第七条违约责任7.1甲方的违约责任7.1.2未按合同约定支付货款，赔偿因此给乙方造成的损失。本合同自双方签订之日起生效。甲方加盖了福建天虹建设工程有限公司山东沂水绿城花园工程项目部章，法人或委托人朱加良签字，乙方临沂闽彬钢材公司加盖了公章，孙则彬签字。15-2，货款。2011年3月12日，临沂闽彬钢材公司开始向福建天虹建设公司供应钢材，至2011年5月28日，供钢材吨数达到1520.522吨，金额为7566761元，平均价为4977元，2011年6月8日到2011年6月12日供货69.41吨，货款为367008元，根据合同，福建天虹建设公司应先支付临沂闽彬钢材公司该笔货款367008元，垫资时间截止于2011年6月12日。2011年6月14日至7月12日供钢材175.572吨，货款887899元，2011年7月14日至8月12日供钢材60.741吨，货款303055元，2011年9月14日至10月12日供钢材71.824吨，货款358342元，2011年12月8日供钢材23.157吨，货款113469元。15-3，付款。福建天虹建设公司向临沂闽彬钢材公司支付钢材款情况：2011年5月28日支付100万元承兑汇票，2011年6月22日支付现金40万元，2011年6月25日支付40万元承兑汇票，2011年7月4日支付30万元，2011年7月8日支付50万元，2011年7月21日支付30万元，2011年7月29日支付80万元，2011年9月9日支付47万元承兑汇票，2012年3月8日支付10万元，2012年3月12日支付15万元，2012年4月3日支付2万元，2012年4月5日支付18万元。15-4，结算，欠款。经双方根据以上《福建天虹建设山东沂水绿城花园项目部钢材采购协议》的约定进行结算，每次付款先支付之前加价款，剩余金额再冲减货款本金。经结算至2012年7月31日尚欠货款本金5862508元，欠违约金2675560元。合计8538068元。福建天虹建设公司方的朱加良、邵升高立下清算帐目及最后清算结果的确认欠款单，福建天虹建设公司的法定代表人汤隆河以个人名义作为担保方签字确认。形成四张明细单。16，福建天虹建设公司欠临沂闽彬钢材公司的100万元借款本金及利息。16-1，借据。2012年7月19日，福建天虹建设公司向孙则春出具收据一张，内容为：孙则春向福建天虹建设公司银行转账30万元，事由绿城花园工程复工启动资金暂借款；加盖了福建天虹建设公司山东公司公章。邵升高签字。2012年7月30日，福建天虹建设公司向孙则春出具收据一张，内容为：孙则春向福建天虹建设公司银行转账20万元，事由绿城花园工程复工启动资金暂借款。加盖了福建天虹建设公司山东公司公章。邵升高签字。2012年8月10日，福建天虹建设公司向孙则春出具收据一张，内容为：孙则春向福建天虹建设公司银行转账30万元，事由绿城花园工程复工启动资金暂借款；加盖了福建天虹建设公司财务专用章。邵升高签字。2012年8月15日，福建天虹建设公司向孙则春出具收据一张，内容为：孙则春向福建天虹建设公司银行转账20万元，事由绿城花园工程复工启动资金暂借款。加盖了福建天虹建设公司财务专用章。邵升高签字。以上共计借款100万元。16-2，借款合同。2012年8月5日，甲方临沂闽彬钢材公司与乙方福建天虹建设公司山东沂水绿城花园工程项目部签订《补充协议》，第一条约定：甲方将分别在2012年7月20日，7月30日，8月5号，分别筹集30万元，30万元，40万元，（合计100万元）资金借于乙方启动绿城花园工程项目部工程，……。本协议一式两份，双方签字或盖章后及时生效，甲方临沂闽彬钢材公司负责人吴金生签字，乙方负责人邵升高签字，加盖了福建天虹建设公司山东公司的章。另查明，孙则彬、孙则春系兄弟关系，系临沂闽彬钢材公司的实际控制人，孙则春与吴金生系夫妻关系。五、临沂闽彬钢材公司与福建天虹建设公司的债权转让及通知、回复。17-1，《债权转让协议书》。2013年8月1日，福建天虹建设公司为甲方，临沂闽彬钢材公司为乙方，双方签订《债权转让协议书》，内容为：1、截止本协议签订之日，乙方对甲方享有13714056元的货款债权（相关债权凭证附后），同时甲方对山东优佳置业公司享有工程款债权。2、乙方同意甲方将其对山东优佳置业公司享有的13714056元份额工程款债权转让给乙方，用于冲抵所欠乙方债务，债权转让生效后由山东优佳置业公司直接向乙方清偿。如经结算，甲方对山东优佳置业公司工程款债权少于13714056元，则该工程款债权全部转让给乙方，不足部分，甲方应继续对乙方承担还款责任。3、甲方应在本协议签订后将债权转让的事宜书面通知山东优佳置业公司。4、甲方承诺并保证其责任的债权系合法，有效的债权，其有权实施本协议项下的债权转让并能够独立承担民事责任，如甲方对山东优佳置业公司所享有的债权不真实，本协议自动失效，甲方仍应向乙方承担还款责任。6、本协议一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力。自双方签字盖章后生效。甲乙双方的法定代表人分别签字并盖章。17-2，通知。2013年9月28日，福建天虹建设公司向山东优佳置业公司发出《关于向临沂闽彬钢材公司转让债权的通知函》，内容为：我司于2013年8月1日已和临沂闽彬钢材公司签订了《债权转让协议书》，协议约定：我司将对贵司享有的13714056元份额工程款债权转让给临沂闽彬钢材公司，用于冲抵所欠临沂闽彬钢材公司债务；如经结算，我司对贵司工程款债权少于13714056元，则该工程款债权全部转让给乙方。现该协议已生效，请贵司在接到本通知后，直接向临沂闽彬钢材公司清偿，特此通知。17-3，回复。2013年10月16日，山东优佳置业公司向福建天虹建设公司出具《债权转让异议书》，内容为：我公司已收到贵公司与临沂闽彬钢材公司之间的债权转让协议书和向我公司发出的转让债权的通知函。我公司对该债权转让提出以下异议：一、贵公司与临沂闽彬钢材公司之间的债权转让协议书中所载的工程款债权是不存在的。二、基于债权转让协议书中所载的工程款债权是不存在的，所以贵公司向我公司发出的转让债权的通知函对我公司不产生任何效力。六、本案、另案的诉讼情况及对部分案情的认定。18，本案诉讼18-1，2013年12月23日，临沂闽彬钢材公司以山东优佳置业公司为被告，以福建天虹建设公司为第三人诉至法院，立案案由为债权转让纠纷，案号（2014）临商初第字第11号。2015年11月13日，法院以2014临商初字第11号民事裁定书指令法院受理的案号2014临商初字第11号案件与沂水法院受理的案号（2013）沂民初字第1865号案件合并审理。18-2，沂水县人民法院没有将该案合并审理，沂水县人民法院在审理（2013）沂民初字第1865号案件过程中，对工程量及违约金分别作出了鉴定，期间，因优佳置业公司增加诉讼请求至2725万余元，沂水县人民法院主张无管辖权，并将案件上呈一审法院，法院对本案立案案号为（2016）鲁13民初字605号。18-3，因一审法院指令到沂水县人民法院的2014临商初字第11号案件仍在沂水县人民法院，为了解决双方当事人的争议，一审法院经审委会研究将指定到沂水县人民法院审理的2014临商初字第11号案件调取至一审法院审理，重新立案号为（2017）鲁13民初字235号，即本案。征询当事人的意见，若两个案件合并审理，原告、被告诉讼地位无法列明，临沂闽彬钢材公司、山东优佳置业公司各自的诉讼请求之间不构成反诉，三方当事人同意仍作为两个案件审理，不再合并审理，两个案件采用一个工程价款决算审计结论即可，仍保留原来的（2016）鲁13民初字605号。19，另案诉讼：19-1，2013年6月4日，原告山东优佳置业公司诉至山东省沂水县人民法院。案号为（2013）沂民初字第1865号。19-2，2014年1月3日，山东省沂水县人民法院作出（2013）沂民初字第1865号民事裁定书，以本案必须以另一案的审理结果为依据、而另一案尚未审结的为理由，将本案中止诉讼；19-3，2016年3月23日，山东省沂水县人民法院作出（2013）沂民初字第1865号民事裁定书，驳回被告福建天虹建设公司对本案管辖权提出的异议。19-4，2013年12月13日，福建天虹建设公司以山东优佳置业公司所提交的临沂帝佰利工程咨询有限公司和莒县兴达工程造价事务所有限公司提作出的本案工程造价的审计材料，与其作出的《绿城花园小区结算书》严重不符，未经其认可，申请重新委托第三方作出鉴定。19-5，2016年4月26日，山东省沂水县人民法院对外委托鉴定，委托要求：1、对福建天虹建设公司实际完成的工程量进行鉴定、评估，2、对福建天虹建设公司实际完成的工程量价款进行结算审计，3、根据山东优佳置业公司和福建天虹建设公司合同约定计算出违约期间的违约金。19-6，2016年9月14日，山东红旗工程项目管理有限公司作出《沂水县绿城花园小区土建水电暖安装工程结算造价司法鉴定书》，最终绿城花园工程造价60507952.74元。其中：①根据山东省高人民法院（2016）鲁民终809号民事判决书认定基坑支护、降水井、钢管桩、旋喷桩造价1874995.68元，勘察费50000元。②该鉴定未扣除水电费，该鉴定值未包括碎石桩工程。③已基本完工的2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#工程单价按920元／㎡结算；未全部完工的15#、18#、20#是按照固定单价扣除未完成的计算的，4#、5#、1#车库、2#车库、22#楼、23#楼、24#、25#楼、会议纪要、签证工程按实结算。山东省沂水县人民法院于2016年9月28日公开开庭时鉴定人员李静接受当事人质询，李静明确认可是按《补充协议》确定的单价，其认可15#、18#、20#，应按900元／㎡结算，审计时是按920元／㎡结算，笔误多计价17.58万元；会议纪要中的第二条、第八条等问题在鉴定时已扣除。19-7，2017年4月27日，山东红旗工程项目管理有限公司作出鲁红工管鉴字［2017］第5-01号《沂水县绿城花园小区土建水电暖安装工程违约金工程造价鉴定意见书》，根据沂水县绿城花园小区土建水电暖安装工程优佳置业与天虹公司合同约定（包括补充协议及《会议纪要》等文件），计算出违约期间的违约金，结果如下：一、违约金的计算时间：自2012年4月30日至2012年12月19日，共233天，依据《补充协议》违约金按日1‰计算。2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#号楼逾期交工违约金：29391413.52元×0.001×233天=6488499.35元（应为6848199.35元）。二、违约金的计算时间：自2012年4月30日至2012年12月19日，共233天，依据《会议纪要》违约金按日3‰计算。2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#号楼逾期交工违约金：29391413.52元×0.003×233天=20544597.69元（应为20544598.05元）。承发包双方是否均有过错，应该分担损失，违约金约定是否过高，这些请法院根据法律规定、举证情况、庭审情况，在我公司算得的数字基础上，酌情确定违约金数额。19-8，2016年9月28日，山东优佳置业公司递交变更诉讼请求申请书（当庭提交），增加诉讼标的额为27258622.56元，山东省沂水县人民法院于2016年10月9日将本案移送至一审法院进行审理。19-9，2016年10月28日，一审法院予以立案，案号为（2016）鲁13民初605号。2018年7月17日，山东优佳置业公司提交变更诉讼请求申请书，请求依法判令认定本案逾期交工违约金为20544597.69元。2．本案案件受理费等费用由福建天虹建设公司承担。一审法院向当事人送达了该变更诉讼请求申请书及举证期限告知书，明确告知了举证期限、提起反诉的期限、及提起司法评估、鉴定的期限，并告知了逾期举证承担对己不利的法律后果等事项。一审法院于2018年8月31日公开开庭进行了审理。20，工程造价的司法审计情况。20-1，经沂水县人民法院委托，山东红旗工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定作出司法鉴定书，经鉴定涉案工程总造价为60507952.74元。20-2，福建天虹建设公司、临沂闽彬钢材公司要求将已竣工验收的2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#号按投标文件规定的970元／㎡，不能按2011年12月31日《补充协议》920元／㎡进行结算。21，已付工程款的认定。福建天虹建设公司认可山东优佳置业公司付款51360076元。其中：21-1，该工程自2011年3月份开工，至2011年5月11日第一次拨款300万元，5月25日第二次拨款300万元，6月3日第三次拨款100万元，6月20日、6月23日第四次、第五次拨款200万元、100万元，至2011年10月21日即2011年12月31日第一年度，共计拨款2090万元。在60507952.74元占比34.54%。21-2，自2012年1月1日至2012年5月19日（2012年7月13日《会议纪要》），期间，共计拨款806.5万元。21-3，自2012年7月13日《会议纪要》后至2012年10月30日（2012年10月28日）解除合同，期间共计拨款9025479.13元。21-3-1，以上从开工至解除合同，该施工期间，合计拨工程进度款37990479.13元。占完工工程价款的58582957.06的64.85%，不足75%。21-4，解除合同后至2013年2月1日、5日及2013年4月代付农民工工资7124989元、76200元，期间支付工程款小计13369596.87元。以上21-1、21-2、21-3、21-4，共计支付工程款51360076元。七、其他案情。22、2011年5月24日，山东青援房地产公司变更名称为山东优佳置业公司。23、本案工程实为浙江省东阳市南市街道紫溪村人邵升高挂靠福建天虹建设公司承建，2013年1月19日后，邵升高离开山东省沂水县绿城花园小区工地。2013年4月14—4月25日、7月6日—7月21日，双方两次集中对部分工程量进行核对、签字确认，2013年11月12日，福建天虹建设公司向山东优佳置业公司上报绿城花园结算书，这些资料中，均没有邵升高签字。法院的（2016）鲁13民初字605号、（2017）鲁13民初字235号案件，两个案件均涉及2011年1月21日山东优佳置业公司与福建天虹建设公司所签订的QYFDC-2011-1《工程施工承包协议》，且诉讼请求存在矛盾之处。邵升高是挂靠福建天虹建设公司具体承建了上述工程（22栋楼）的实际施工人，现山东优佳置业公司、福建天虹建设公司、临沂闽彬钢材公司均不申请邵升高参加诉讼；邵升高明知存在工程，但其也不主张权利。邵升高已多年不在浙江省东阳市南市街道紫溪村居住生活，现下落不明，两个案件处理结果可能最终涉及到邵升高的利益，且工程结算审计结果也需要邵升高核实，已付工程款也需邵升高确认。一审法院已至浙江省东阳市南市街道紫溪村张贴公告、通过村委转交邵升高哥、姐告知函、并预留一个月的时间，希望邵升高参与诉讼，逾期，邵升高未申请参加诉讼。对此，一审法院予以说明。一审法院认为，本案存在如下争议焦点问题：一、关于债权转让是否成立问题。福建天虹建设公司依法可将讼争所涉债权转让给临沂闽彬钢材公司。首先，判断建设工程施工过程中产生的债权能否转让取决于债权的性质、转让是否合法、是否损害发包人利益。本案中，福建天虹建设公司作为工程施工方，其承建的部分工程已经竣工、并经发包人山东优佳置业公司及其他单位验收合格，部分未竣工的工程，在合同解除后，后续建筑公司进行了施工并已竣工验收合格，故，福建天虹建设公司有权取得相应的工程款，而该部分工程款属于劳务报酬的性质，故依据《中华人民共和国合同法》第七十九条之规定，福建天虹建设公司可以转让其享有的讼争所涉债权。同时，《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案中，福建天虹建设公司对山东优佳置业公司享有工程款债权，福建天虹建设公司已将债权转让事宜通知了债务人山东优佳置业公司，山东优佳置业公司亦明确其亦知悉，故债权转让已经生效。临沂闽彬钢材公司依法取得上述债权，山东优佳置业公司应向临沂闽彬钢材公司履行给付义务。二、本案2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#已竣工工程是否按招投标文件约定的970元／㎡计价标准，结算工程价款的问题。以上5中的，招投标文件与《工程施工承包协议》相比较，工程范围、工程造价存在差异。工程范围，《工程施工承包协议》与招投标文件比对，工程范围摘除了如下项目：铝合金门窗、空调格栅、不锈钢楼梯扶手、不锈钢栏杆、楼群宇对讲门、单元防护门、车库门、储藏室门、外墙保温刷乳胶漆、内墙刮腻子刷乳胶漆、铝合金卷帘门、不锈钢框全玻璃门、电梯等。《工程施工承包协议》与招投标文件比对，工程造价发生如下变化：《工程施工承包协议》将21栋5+2多层，由970元/㎡减少至850元/㎡，少了120元/㎡，小高层11+1，由1170元/㎡减少至1065元/㎡，少了105元/㎡，商铺由770元/㎡减少为商铺730元/㎡，少了40元/㎡。而在《补充协议》中，双方协议将《工程施工承包协议》约定的工程造价上调，审计最后采信了《补充协议》单价，审计工程造价单价相比招投标文件而言下降了50元/㎡。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十六条【附则】规定：“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用”。故，该司法解释适用于本案，该司法解释第一条规定：“第一条【背离中标合同实质性内容的判断标准】招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”本条第一款是关于建设工程施工合同实质性内容的规定。该款明确，有关工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等条款即属于2004年颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的“合同实质性内容”。工程范围、建设工期、工程质量和工程价款共同构成建设工程施工合同的核心条款，任一要素的变化都会对当事人的权利义务产生较大影响。如果当事人另行签订的合同背离了中标合同的实质性内容，而其中一方当事人要求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。本条第二款是关于另行签订合同变相降低工程价款如何处理的规定。实践中，当事人为了规避招标投标法第四十六条，另行签订合同时并不直接变更中标合同工程价款条款，而是约定高价购买承建房屋、无偿建设住房配套设施、直接让利、向发包人捐赠财物等内容，这相当于通过另一方式变相降低了工程价款，仍应认定属于背离中标合同实质性内容的情形，此时双方应按中标合同约定的工程价款进行结算。上述规定的目的：其一，就是为了保证竞标人之间存在一个公开、公正、公平的竞争环境，维护《中华人民共和国招标投标法》实施及权威，其二，就是为了维护招标人与中标人之间权利义务，不致于因另行签订其他协议较大地改变了双方的权利义务而背离合同的“实质性内容”。上述司法解释将工程范围、工程价款作为实质性内容。根据上述司法解释的规定，对于本案、及对于另一案件［（2016）鲁13民初605号］，福建天虹建设公司、临沂闽彬钢材公司请求将2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#楼工程价款的单价由审计时的920元/㎡恢复至中标文件的970元/㎡的理由，符合上述司法解释的规定。福建天虹建设公司请求将15#、18#、20#楼的工程价款单价一并调整，三座楼已完工造价8085677.6元，土建未完成造价为1336768.95元、安装未完成造价1115651.57元（合计2452420.52元），未完成工程造价占总造价（10538098.12元）的23.27%，因未完工且未竣工验收，无法用面积乘以单价直接调整。其他未完成的工程4#、5#、1#车库、2#车库、22#楼、23#楼、24#、25#楼、会议纪要变更事项、签证变更事项工程，审计时均按实结算，因未完工，无法用面积乘以单价直接调整。双方当事人对此结算未提出异议，一审法院予以准许。2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#楼工程审计时按单价920元/㎡核算最终造价29391413.52元，若按单价970元/㎡核算计款为29391413.52元/920元/㎡×970元/㎡=30988772.95元，与29391413.52元差额为1597359.43元。山东红旗工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定作出司法鉴定书，经鉴定涉案工程总造价为60507952.74元。（详见附表一：绿城花园工程造价表）。其中：①2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#楼工程造价为29391413.52元。②15#、18#、20#楼的工程造价为5633257.08元。③4#、5#、1#车库、2#车库、22#楼、23#楼、24#、25#楼、会议纪要变更事项、签证变更事项工程造价为23558286.47元。④基坑支护、降水井、钢管桩、旋喷桩、勘察费［依据山东省高级人民法院民事判决书（2016）鲁民终809号］工程造价为1924995.68元。以上①+②+③+④=60507952.74元。以上④基坑支护、降水井、钢管桩、旋喷桩、勘察费工程造价为1924995.68元，系山东永固勘察公司的工程造价，在上述8-2、8-3案件事实中省高院均有认定。应从福建天虹建设公司的审计工程价款中扣除。①-1，将①的工程造价由920元/㎡恢复至中标文件的970元/㎡调整后，将2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#楼工程价款的单价由审计时的920元/㎡恢复至中标文件的970元/㎡计算后，2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#楼工程造价为30988772.95元。以上（①-1）+②+③=30988772.95元+5633257.08元+23558286.46元=60180316.49元，为福建天虹建设公司所承建工程的总造价。三、临沂闽彬钢材公司从福建天虹建设公司处受让的工程款金额应为8820240.5元及逾期付款违约金的债权。山东优佳置业公司在上述21案件事实中已支付工程款51360076元。山东优佳置业公司下欠福建天虹建设公司工程款60180316.49元-51360076元=8820240.5元。合同约定的合同正常履行拖欠工程款的违约责任为：本合同通用条款第33.3款（不支付工程竣工结算价款）约定发包人按违约金额的日万分之五支付给承包人，并承担相应的经济损失。合同约定：合同解除时承担的违约责任为：44.6合同解除后……并按合同约定支付已完工程价款。……除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。44.7合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。5-6-3-2，若一方自行终止协议，按合同总造价的10%向对方支付违约金。5-6-3-3，甲乙双方按各自责任承担违约责任。根据14中的案情，双方于2013年11月12日提供工程量审计情况。2013年11月23日，福建天虹建设公司不同意山东优佳置业公司提供的审计报告，说明双方认可工程款应在2013年11月结算、支付。2013年6月4日，山东优佳置业公司率先提起超付工程款及超期违约金之诉。2013年12月23日，临沂闽彬钢材公司提起本案之诉，山东优佳置业公司以超付工程款及超期违约金之诉为由拒绝偿付，应承担逾期付款的违约责任，一审法院不再采纳通用条款第33.3款日万分之五的违约责任，可按同期贷款利率的1.95倍予以调整。福建天虹建设公司对山东优佳置业公司享有工程款债权8820240.5元及该款自2013年12月23日之日开始至付清之日止的1.95倍的银行贷款利率的逾期付款违约金的债权。福建天虹建设公司对山东优佳置业公司享有工程款债权及工程款债权的逾期付款违约金的债权不足以福建天虹建设公司向临沂闽彬钢材公司转让的债权13714056元，临沂闽彬钢材公司在本案中又主张该债权的年利率6%的利息。根据17-1福建天虹建设公司与临沂闽彬钢材公司签订的《债权转让协议书》第一条、第二条的约定：临沂闽彬钢材公司对福建天虹建设公司享有13714056元的货款债权；若经结算，福建天虹建设公司对山东优佳置业公司工程款债权少于13714056元，则该工程款债权全部转让给临沂闽彬钢材公司，不足部分，福建天虹建设公司应继续对临沂闽彬钢材公司承担还款责任。福建天虹建设公司将债权转让给之前与自己无债权债务关系的企业，从法律上也是允许的，即存在债权的有偿转让、无偿转让。故，福建天虹建设公司对山东优佳置业公司享有工程款债权8820240.5元及该款自2013年12月23日之日起至付清之日止的1.95倍的银行贷款利率的逾期付款违约金的债权应全部归临沂闽彬钢材公司所有。考虑福建天虹建设公司对涉及本工程也存在其他债权人，可预留部分债权320240.5元给其他债权人，本案中，一审法院给临沂闽彬钢材公司保护850万元的工程款债权及自2013年12月23日之日至一审法院确定的付清之日止的1.95倍的银行贷款利率计付逾期付款违约金债权。不足临沂闽彬钢材公司对福建天虹建设公司享有13714056元的货款债权的部分，临沂闽彬钢材公司可按《债权转让协议书》另案处理，该部分诉讼请求，在本案中予以驳回。该850万元工程款债权相对应着临沂闽彬钢材公司对福建天虹建设公司钢材欠款本金及借款本金100万元及相应的部分利息。山东优佳置业公司在（2016）鲁13民初字605号案件中只要求确认其对福建天虹建设公司享有违约金债权，其未要求给付。山东优佳置业公司在本案中也未要求将（2016）鲁13民初字605号案件中的违约金与本案中的其对福建天虹建设公司工程款债务进行抵销。故，对山东优佳置业公司在（2016）鲁13民初字605号案件所主张的违约金，在本案中不予冲减或抵销。综上所述，临沂闽彬钢材公司的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第一条、第二十六条之规定，判决：一、山东优佳置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付临沂市闽彬钢材有限公司8500000元；二、山东优佳置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付临沂市闽彬钢材有限公司逾期付款违约金（以8500000元为基数，自2013年12月23日之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率的1.95倍的利率计算）。三、驳回临沂市闽彬钢材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费134694元（104084元+30610元），由临沂市闽彬钢材有限公司负担33543.77元，由山东优佳置业有限公司负担101150.23元，诉讼保全费5000元，由临沂市闽彬钢材有限公司负担1500元，由山东优佳置业有限公司负担3500元。工程款审计费20万元，注册造价工程师出庭交通费、误工费2000元，共计202000元，由临沂市闽彬钢材有限公司负担52000元，由山东优佳置业有限公司负担150000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。山东优佳置业公司提交证据如下：证据1：山东优佳置业公司铝合金门窗、涂料等造价统计表（结合一审中举证的《技术标》资料61页、63页、64页）证明事项：福建天虹建设公司实际施工范围，是从《建设工程施工合同》的“土建、安装”工程项目中摘除了“铝合金门窗、空调格栅、不锈钢楼梯扶手、不锈钢栏杆、楼群宇对讲门、单元防护门、车库门、储藏室门、外墙保温刷乳胶漆、内墙刮腻子刷乳胶漆、铝合金卷帘门等”等工程，其中铝合金门窗、外墙保温刷乳胶漆、内墙刮腻子刷乳胶漆这三项是包含在原单价970/㎡中的，详见《技术标》资料61页第1条（内墙粉刷）、第63页第2条（外墙涂料）、第64页第3条（门窗工程中铝合金门窗），被摘除的这三项的市场平均单价为95.82元/㎡，既然福建天虹建设公司对铝合金门窗、外墙保温刷乳胶漆、内墙刮腻子刷乳胶漆这三项并没有实际施工，就应当将对应的单价从970元中减出，原因是正当的、合理的，双方合同中也是约定“据实结算”，毕竟这些摘除项目山东优佳置业公司还需要向对上述摘除项目进行施工的案外人公司进行额外付款。所以，一审判决在原单价所含施工范围缩小的情况下，仍然按照原单价计算工程款是错误的。证据2：山东优佳置业公司与沂水县寰宇装饰工程有限责任公司签订的《建筑安装工程承包协议》证明事项：对于上述摘除的项目工程，2012年8月9日，山东优佳置业公司针对铝合金门窗等安装工程额外与沂水当地装饰工程公司签订了承包合同，工程总造价为440万元。证据3：山东优佳置业公司前身与临沂庆和装饰有限公司签订的《工程施工协议书》证明事项：对于上述摘除的项目工程，2011年4月24日，山东优佳置业公司针对刮腻子刷乳胶漆等工程额外与临沂庆和装饰公司签订承包协议，工程造价为650万元。证据4：保温层涂料工程结算书、银行承兑汇票、收据及情况说明证明事项：2011年4月24日签订的《绿城花园小区住宅楼内墙及楼梯间刮腻子刷乳胶漆，墙体保温刮防裂砂浆，外墙刮柔性腻子刷乳胶漆工程》承包协议已经实际履行并竣工结算，山东优佳置业公司已经对结算的工程公司向临沂庆合装饰有限公司支付工程款。证据5：铝合金门窗工程结算书、银行承兑汇票、收据及情况说明证明事项：2012年8月29日签订的《绿城花园小区多层住宅楼铝合金推拉窗、平开窗、不锈钢扶手及栏杆、轻钢龙骨纸面石膏板吊顶、管道井铝合金检查门安装工程》，承包协议已经实际履行并竣工结算，山东优佳置业公司已经对结算的工程向沂水县寰宇装饰工程有限责任公司支付工程款。对于上述证据，临沂闽彬钢材公司、福建天虹建设公司质证称，一、对上述证据的真实性不发表意见，山东优佳置业公司利用其在招标过程中的优势地位，将工程整体的部分工程强行对外分包，即双方在投标、招标中就已经明确了摘除范围，不论技术标中是否考虑了门窗等情况，福建天虹建设公司不会将不属于自己的施工范围计入报价，970元/㎡就是施工方的土建成本，不包含摘除工程，审计机构也是按照山东优佳置业公司确定的工程量进行的审计。二、山东优佳置业公司与案外人的工程范围和工程造价，与本案福建天虹建设公司的施工范围不能对应，摘除工程不包含在福建天虹建设公司的施工范围是客观事实，但山东优佳置业公司主张的减低单价与摘除工程之间没有因果关系，其提交的上述证据均不应采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据现有的证据，福建天虹建设公司中标涉案工程的多层住宅单价为970元/㎡，其《技术标》中包含内墙粉刷、外墙涂料、门窗工程中铝合金门窗工程，而福建天虹建设公司认可其实际是按照《工程施工承包协议》的约定，即铝合金门窗工程等13项工程不在其承包范围而进行施工。现针对上述三项工程，山东优佳置业公司提交其与由沂水县寰宇装饰工程有限责任公司、临沂庆和装饰有限公司签订的铝合金门窗安装工程承包协议、内、外墙刮腻子刷乳胶漆施工协议、工程结算书、银行承兑汇票、收据、情况说明等系列证据，证明山东优佳置业公司已向上述两公司结算了相应的工程款，故福建天虹建设公司的工程量缩减，不应按原中标价多层住宅970元/㎡结算，应据实结算。而临沂闽彬钢材公司、福建天虹建设公司虽然对上述证据不予认可，但并未提交有效的反驳证据，也未提交证据证明中标价中多层住宅970元/㎡不包含上述工程，或者对《工程施工承包协议》中多层住宅调整为850元/㎡作出合理解释。结合双方当事人后来又通过《补充协议》将多层住宅单价再次调整为920元/㎡，以及一审诉讼前福建天虹建设公司于2013年7月19日向山东优佳置业公司报送其自行制作的《绿城花园小区结算书》，也系按照多层住宅920元/㎡为标准计算的事实，对于山东优佳置业公司提交的上述证据，本院予以采信。本院对于一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点的问题：一、一审判决山东优佳置业公司给付临沂闽彬钢材公司8500000元是否正确；二、一审判决山东优佳置业公司给付临沂闽彬钢材公司逾期付款违约金的起算时间和计算标准是否正确；三、山东优佳置业公司主张对福建天虹建设公司享有的违约金债权应否在本案中抵销。一、关于一审判决山东优佳置业公司给付临沂闽彬钢材公司8500000元是否正确的问题。（一）从山东优佳置业公司与福建天虹建设公司签订一系列合同的背景和合同约定内容来看，第一，2010年12月6日，山东青援房地产公司（现山东优佳置业公司）投标邀请函记载：涉案绿城花园小区项目分三个标段，一标段：多层住宅（5+2层）共21栋，建筑面积约60000m2；二标段：高层住宅（11+1）共4栋，建筑面积约25000m2；三标段：商铺（2-3层、地下车库），建筑面积约5000m2。招标范围为土建、安装，工期360天，质量要求达到合格标准。第二，2011年1月5日，福建天虹建设公司发出《投标函》称，愿以一标段多层住宅楼（5+2）整体工程所含项目全部在造价内970元/㎡（只计标准层含阳台面积），二标段小高层住宅楼（11+1）整体工程所含项目全部在造价内1170元/㎡（只计标准层含阳台面积），三标段商铺（2-3层、地下车库）整体工程所含项目全部在造价内770元/㎡（地下车库不计面积）。总工期为360日历天，工程质量要求符合合格标准。第三，2011年1月6日，福建天虹建设公司以上述报价中标，成为绿城花园项目中标人。第四，2011年1月21日，山东青援房地产公司（现山东优佳置业公司）与福建天虹建设公司签订《建设工程施工合同》约定，工程承包范围：土建、安装，开工日期：2011年1月15日（以实际开工日期为准），竣工日期：2011年12月30日（以标准工期为准），合同工期总日历天数350天，合同价款：暂定8000万元。其中第三部分专用条款23.2约定，本合同价款采用（2）固定及可调方式确定，（2）按实际发生的工程量据实结算。第五，同一天，双方签订《工程施工承包协议》约定，承包范围：土建主体、装饰抹灰、水、电、暖安装。（铝合金门窗、空调格栅、不锈钢楼梯扶手、不锈钢栏杆、楼群宇对讲门、单元防护门、车库门、储藏室门、外墙保温刷乳胶漆、内墙刮腻子刷乳胶漆、铝合金卷帘门、不锈钢框全玻璃门、电梯等不在乙方承包范围内）。工程造价（投标价）：扣除甲方摘除项目外，多层住宅楼850元/㎡，小高层住宅楼1065元/㎡，商铺730元/㎡。如主要原材料市场价格在施工期内上下浮动超过5%，经双方确认可协调上下浮动工程造价。第六，2011年12月31日，双方签订《补充协议》约定，在合同履行过程中由于主要原材料市场价格在工期内上下浮动和施工图纸部分内容变更等各种因素，对合同及协议部分内容进行变更和补充：一、（工程造价）：原《工程施工承包协议》中“工程造价（投标价）：扣除甲方摘除项目外，多层住宅楼850元／㎡、小高层住宅楼1065元／㎡、商铺730元/㎡；……”变更补充为：工程造价：扣除甲方摘除项目外，已施工的2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#多层住宅楼在固定价850元/㎡基础上加价70元／㎡；未施工的1#、4#、5#、6#、15#、17#、18#、19#、20#、21#多层住宅楼在固定价850元/㎡基础上加价50元/㎡；22#、23#、24#、25#小高层住宅楼在固定价1065元/㎡基础上加价50元/㎡。还约定，原《建设工程施工合同》和《工程施工承包协议》与本协议不一致的内容以本协议为准，其他内容继续有效，以上协议是双方的真实意思表示，双方不得有任何异议。（二）从当事人实际履行合同和本案诉讼的情况来看，第一，在山东优佳置业公司招标之前，2010年11月16日，山东优佳置业公司即与山东永固勘察公司就涉案绿城花园小区项目签订《绿城花园基础工程施工合同》，约定由由山东永固勘察公司对沂水绿城花园小区粉喷桩基础工程进行施工。2011年3月15日，山东优佳置业公司、福建天虹建设公司、山东永固勘察公司三方又签订《工程施工协议书》，约定由山东永固勘察公司对沂水绿城花园止水桩、支护降水井工程进行施工。后者，三方还因工程欠款问题产生纠纷，形成了诉讼。第二，合同解除后，2013年7月19日，福建天虹建设公司向山东优佳置业公司报送其自行制作的《绿城花园小区结算书》，系按照多层住宅920元/㎡为标准计算，证明其认可该结算单价。第三，一审中，山东省沂水县人民法院委托鉴定机构对福建天虹建设公司实际完成的工程量、工程价款进行结算审计，鉴定机构出具的《沂水县绿城花园小区土建水电暖安装工程结算造价司法鉴定书》，最终绿城花园工程造价60507952.74元。其中：③已基本完工的2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#工程单价按920元／m2结算。第四，二审中，山东优佳置业公司为证明多层住宅楼固定价由970元/㎡调整为850元/㎡的原因是双方约定减少了福建天虹建设公司的施工范围，摘除了铝合金门窗等13项工程，提交了其与由沂水县寰宇装饰工程有限责任公司、临沂庆和装饰有限公司签订的铝合金门窗安装工程承包协议、内、外墙刮腻子刷乳胶漆施工协议、工程结算书、银行承兑汇票、收据、情况说明等系列证据，证明山东优佳置业公司已向上述两公司结算了相应的工程款。而临沂闽彬钢材公司、福建天虹建设公司虽然对上述证据不予认可，但并未提交有效的反驳证据，也未提交证据证明中标价中多层住宅970元/㎡不包含上述工程，或者对《工程施工承包协议》中多层住宅调整为850元/㎡作出合理解释。第五，二审庭审中，天虹公司认可其是依据《工程施工承包协议》约定的范围进行施工，铝合金门窗等不属于其实际施工范围。综上，在涉案合同的实际履行过程中，双方当事人根据《建设工程施工合同》中“本合同价款采用（2）固定及可调方式确定，（2）按实际发生的工程量据实结算。”的约定，在出现施工范围缩减、主要原材料市场价格在工期内上下浮动和施工图纸部分内容变更等各种因素的情况下，对工程结算价格进行调整，不属于对中标合同实质性内容的变更。结合《工程施工承包协议》、《补充协议》的约定，本院确定应按照福建天虹建设公司实际施工的工程范围，以双方约定调整的多层住宅的最终价格，即多层住宅920元/㎡为标准，据实结算。因此，山东优佳置业公司欠付福建天虹建设公司工程款数额应为7222881.06元（鉴定涉案工程总造价60507952.74元-山东永固勘察公司施工的基坑支护、降水井、钢管桩、旋喷桩、勘察费工程造价1924995.68元-山东优佳置业公司已付工程款51360076元）。一审判决对于福建天虹建设公司实际施工的工程范围的缩减、价款的调整以及调整的原因等未予审查，直接按照中标价多层住宅970元/㎡进行结算，属于部分事实认定不清，适用法律错误，本院予以纠正。（三）关于债权转让的问题。临沂闽彬钢材公司以债权受让人的身份提起本案诉讼，要求山东优佳置业公司向其支付13714056元，主要理由是因福建天虹建设公司欠付临沂闽彬钢材公司钢材货款，故福建天虹建设公司将其对山东优佳置业公司享有的“13714056元工程款债权”转让给临沂闽彬钢材公司。但根据本案现已审理查明的事实，福建天虹建设公司与临沂闽彬钢材公司于2013年8月1日签订《债权转让协议》时，福建天虹建设公司对山东优佳置业公司所享有的工程款债权数额并不确定。现本院确定山东优佳置业公司欠付福建天虹建设公司工程款数额为7222881.06元，因此，临沂闽彬钢材公司受让的工程款债权为7222881.06元。对于临沂闽彬钢材公司所主张的超出《债权转让协议》约定的部分，其可依约另行主张。另外，临沂闽彬钢材公司在一审中诉称，其诉讼请求的金额包括三部分：剩余工程总价款11198662元，剩余工程款违约金8789087.46元，误工、窝工违约金为5832万元。但针对其主张，临沂闽彬钢材公司并未提交相应的证据予以证实，也与涉案《债权转让协议》约定的转让内容不符。二、关于一审判决山东优佳置业公司给付临沂闽彬钢材公司逾期付款违约金的起算时间和标准是否正确的问题。山东优佳置业公司于2012年10月28日向福建天虹建设公司发出解除合同的通知，双方均认可该时间节点解除合同。2013年8月1日，福建天虹建设公司将工程款债权转让给临沂闽彬钢材公司，并于2013年9月28日通知山东优佳置业公司，山东优佳置业公司不予认可。2013年12月23日，临沂闽彬钢材公司提起本案诉讼，向山东优佳置业公司主张返还13714056元，并要求自2013年9月28日按照年息6%支付利息直至还清。故一审判决确定以临沂闽彬钢材公司起诉之日2013年12月23日作为逾期付款违约金起算时间，并无不当。鉴于临沂闽彬钢材公司主张逾期付款违约金按照年息6%支付，基本上与法律规定的工程款利息计算标准相当，本院酌定山东优佳置业公司给付临沂闽彬钢材公司逾期付款违约金以7222881.06元为基数，自2013年12月23日之日起至实际给付之日止，按年息6%计算。山东优佳置业公司上诉称，一审判决按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率的1.95倍的利率计算逾期付款违约金，超出了临沂闽彬钢材公司的诉讼请求，理由成立，对此，本院予以纠正。三、关于山东优佳置业公司主张对福建天虹建设公司享有的违约金债权应否在本案中抵销的问题。本案中，山东优佳置业公司并未提出反诉要求将另案中的违约金债权与其对福建天虹建设公司工程款债务在本案中进行抵销。正在审理中的山东优佳置业公司诉福建天虹建设公司建设工程施工合同纠纷一案，山东优佳置业公司的诉讼请求为确认其对福建天虹建设公司享有逾期交工的违约金20544597.69元。但无论山东优佳置业公司另案的主张是否成立，其诉请只是要求确认其对福建天虹建设公司享有违约金债权，系确认之诉，其未要求给付。故一审判决对山东优佳置业公司在另案所主张的违约金，未在本案中冲减或抵销，是正确的。另外，山东优佳置业公司上诉称，本案未追加实际施工人邵升高为当事人，程序违法。经查，现有证据显示，邵升高参与过涉案工程施工，但其具体的身份如何，缺乏直接证据证实。一审法院曾向邵升高发出通知，要求其参与本案调查，但邵升高未在一审法院规定的期限内到庭，山东优佳置业公司也没有举证证明邵升高向其主张过工程款，或者邵升高不到庭会对本案的实体处理结果产生影响，其上诉理由不能成立。综上所述，山东优佳置业公司的上诉请求部分成立，应予支持。不成立部分应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民初235号民事判决第三项，即驳回临沂市闽彬钢材有限公司的其他诉讼请求；二、变更山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民初235号民事判决第一项为山东优佳置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付临沂市闽彬钢材有限公司7222881.06元；三、变更山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民初235号民事判决第二项为山东优佳置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付临沂市闽彬钢材有限公司逾期付款违约金（以7222881.06元为基数，自2013年12月23日之日起至实际给付之日止，按年息6%计算）；四、驳回临沂市闽彬钢材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费134694元，诉讼保全费5000元，合计139694元，由临沂市闽彬钢材有限公司负担65656元，山东优佳置业有限公司负担74038元；工程款审计费20万元，注册造价工程师出庭交通费、误工费2000元，合计202000元，由临沂市闽彬钢材有限公司负担94940元，山东优佳置业有限公司负担107060元。二审案件受理费134694元，由临沂市闽彬钢材有限公司负担63306元，山东优佳置业有限公司负担71388元。本判决为终审判决。审判长  丁国红审判员  李永生审判员  邱建坡二〇二〇年四月三日法官助理孔祥昆书记员李倩