山西省大同市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋02刑终45号原公诉机关山西省大同市云州区人民检察院。上诉人（原审被告人）杜某，男，1982年4月12日出生，身份证号码×××，汉族，中专文化，无业，籍贯山西省朔州市，户籍所在地山西省朔州市。现暂住太原市。2017年6月8日因犯盗窃罪被朔州市朔城区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。2018年10月12日刑满释放。2019年9月25日因涉嫌犯诈骗罪被大同市公安局云州区分局刑事拘留，同年10月14日经大同市云州区人民检察院批准，由大同市公安局云州区分局执行逮捕。现羁押于阳高县看守所。指定辩护人郑伟龙，山西雁北律师事务所律师。山西省大同市云州区人民法院审理山西省大同市云州区人民检察院指控原审被告人杜某犯诈骗罪一案，于2020年1月20日作出（2020）晋0215刑初5号刑事判决。原审被告人杜某不服提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人杜某，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人杜某于2019年6月12日至6月30日在大同市云州区华晟物流有限公司工作期间，挪用货款48371元，经公司多次催促后，于同年7月12日写下承诺书，并提供位于朔州市朔城区居然嘉园11栋2单元101号房（已出售）凭证作为抵押，取得公司信任后，于同年7月20日骗取公司货款6488元逃匿。另查明，被告人杜某因犯盗窃罪被朔城区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；2018年10月12日在忻州监狱刑满释放。原判认定上述事实的证据有：到案经过；朔州市朔城区人民法院（2018）晋0602民初51号民事判决书；收据；房屋买卖契约、商品房买卖合同；朔州市朔城区人民法院（2016）晋0602执异14-1号民事裁定书；挪用货款人承诺；网签票据证明；货款应缴日期明细；被告人杜某的4、5、6月份工资；华晟物流的营业执照及应收清单；现场检测报告书；证人孟某、崔某、姚某、李某1的证言；朔州市朔城区人民法院（2017）晋0602刑初89号刑事判决书、忻州监狱释放证明；被告人杜某的供述及户籍证明等证据证实。原判认为，被告人杜某以非法占有为目的，骗取华晟物流有限公司货款6488元，其行为构成诈骗罪。被告人杜某到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，有坦白情节，对其可以从轻处罚。被告人杜某在刑罚执行完毕后五年内再犯有期徒刑以上刑罚，系累犯，应从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十五条之规定，判决：一、被告人杜某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金三千元。二、责令被告人杜某退赔大同市云州区华晟物流有限公司人民币6488元。上诉人杜某的上诉理由是：1、其到案后有坦白情节，签署了认罪认罚具结书，在判决中被忽略，原判量刑重，请求二审从轻判决。2、华晟物流公司实际控制人为丁新华，其丈夫为云州区人民法院副院长，其中关系影响到法院的正常判决。指定辩护人的辩护意见是：1、一审在上诉人未委托律师的情况下，未通知援助机构指派律师为其提供辩护，损害了上诉人的权益，根据最高人民法院、司法部《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作办法》第十一条之规定，应当撤销原判，发回重审。2、一审法院审理本案存在特殊原因，一审法院副院长与被害人有直接利害关系，由一审法院审理本案将影响案件结果的公正性，应指定其他法院重新审理本案。3、上诉人的行为符合职务侵占罪，但未达到数额较大的程度，不构成职务侵占罪，亦不构成犯罪。经审理查明，上诉人（原审被告人）杜某于2019年4月份受雇于大同县华晟物流有限公司，负责配送货物及代收货款。2019年6月12日至2019年6月30日期间上诉人（原审被告人）杜某将代收的货款48371元挪用。经公司多次催要，上诉人（原审被告人）杜某于2019年7月12日承诺在2019年9月30日还清，并提供已出售给他人的朔州市朔城区居然嘉园11栋2单元101号房凭证作抵押，取得公司的信任后，于2019年7月20日骗取货款6488元后逃匿。认定上述事实的证据有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：1、李某2的报案材料及证言，证明其是大同县华晟物流有限公司经理。杜某是公司2019年4月份雇的，负责配送货物和代收货款。从六月份开始杜某九次未将收上来的货款54859元归还公司。2019年7月12日杜某给公司打了一个挪用货款人承诺，承诺上写挪用公款48371元，保证2019年9月30日前还清，以房本抵押。签完承诺后杜某又在2019年7月20日拿走6680元。2、挪用货款人承诺，证明杜某2019年7月12日承诺，因在大同县华晟物流有限公司上班挪用公款48371元，保证2019年9月30日前还清，以房本抵押。3、大同县华晟物流有限责任公司李某2提供货款应缴日期明细，证明2019年6月12日至6月27日杜某实欠48371元。2019年7月20日实欠6488元。4、网签票据，证明居然嘉园11栋2单元101号房，姓名石召弟。5、杜某4-6月份工资表，证明杜某4、5、6月份工资收入情况。6、大同县华晟物流有限责任公司营业执照，证明大同县华晟物流有限责任公司的法定代表人是丁永。7、孟某提供的商品房买卖合同、房屋买卖契约、杜某、石召弟所写收据及山西省朔州市朔城区人民法院（2018）晋0602民初51号民事判决书、朔城区人民法院（2016）晋0602执异14-1号民事裁定书，证明2015年7月9日孟某向杜某、石召弟夫妻二人以387000元价格购买了居然家园11号楼2单元101室的房屋，并签订《房屋买卖契约》，石召弟收到孟某购房款387000元的事实。8、证人孟某的证言，证明朔州市朔城区居然嘉园11栋2单元101室是2015年7月9日杜某、石召弟夫妻二人卖与他的，当时花38.7万元。居住期间，2016年，物业通知说这所房子被朔城区法院冻结了。他去朔城区法院询问后，才知道杜某欠别人20万元，朔城区法院冻结了这套房子。他去朔城区法院提出异议，朔城区法院又把这所房子判给他。9、证人崔某的证言，证明大同县华晟物流有限公司给市里配送康师傅饮料。公司的员工把货送到客户店里，客户把货款给送货的员工，员工再把钱交到她这里。杜某是2019年4月份来公司，到6月10日左右的时候杜某送完货就不往回交货款，6月底彻底不来了。杜某从2019年6月12日至28日送货款的钱没有交给公司，其让杜某交货款，杜某说钱给他母亲看病花了，住院费没有报销下来，暂时没钱，并说他朔州有房，给其压房本，其说不行。后杜某又送货去了。到了2019年7月12日，杜某拿了一个分房子的条子给其，还给写了一份挪用货款承诺。2019年7月20日杜某开公司货车去平城区送货，收了货款6488元，2019年7月21日没来公司，车也没有开回来，打电话不接，之后给杜某妻子石召弟发微信说再不回来就报警。2019年7月23或24日下午杜某妻子微信说车开到大同市开发区樊庄家园北门门口，让去取车。公司就去樊庄家园门口把车取回来。再之后联系杜某，接电话见不到人，不还货款。扣除杜某的工资，杜某一共拿走公司54859元。10、证人姚某的证言，证明他是朔州市朔城区居然嘉园物业经理。11栋2单元101号登记的购房人是石召弟。2016年法院给过他一份民事裁定书，说这套房被冻结了。现在这套房子是姓孟的住着。11、山西省朔州市朔城区人民法院（2017）晋0602刑初89号刑事判决书及释放证明书，证明杜某2017年6月8日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年。2018年10月12日释放。12、到案经过，证明2019年9月24日晚23时许，大同市公安局云州区分局工作人员在太原市清徐县一物流公司院内将涉嫌诈骗罪的在逃嫌疑人杜某抓获归案。13、户籍证明，证明杜某，男，1982年4月12日出生，身份证号码×××，汉族，户口所属派出所北城派出所。14、上诉人（原审被告人）杜某的供述，称其2019年4月至7月份在大同县华晟物流有限公司打工，负责送饮料和收账。收到的货款有5万余元没有交回公司。给母亲看病花了3万多元，剩下的自己消费了。签挪用货款承诺时其已经不在朔城区居然嘉园11栋2单元101室居住，妻子石召弟的名字是其签的。因为其挪用了大同县华晟物流有限公司的货款，公司的人让其提供有房的证明，其名下没有房屋，房屋在其妻子名下，提供朔城区居然嘉园11栋2单元101室的小票给公司就是为了证明其有房屋。签完承诺以后其又挪用了5000多元。其和负责人丁新华联系过三次，让等等，给找钱归还。其没有归还公司货款。挪用货款自己消费了，和朋友玩还有吃饭、买衣服。没有为母亲看病。因为这份工作挺好，其还想继续在这里上班，就说钱给母亲看病了。签完承诺书后，过了大约十多天，因为没钱花又把到手的货款挪用了。挪用完后没有回单位去了朔州。因为手机没电了，公司的通知没看到。过了两天手机开机后，见公司的人给其发了好多短信，其把公司的车开到樊庄家园的一个饭店告诉了公司的人，公司的人和其要货款，当时已经花掉了一部分，也没有回去，只告诉对方过一两天就回去。因为没筹够钱就没有回去。上述证据已经一审庭审举证质证，证据来源合法，内容客观，互相印证，本院予以确认。本院认为，上诉人杜某以非法占有为目的，采取隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。关于辩护人提出上诉人杜某的行为不构成诈骗罪的意见，经查，上诉人杜某将代收的货款挪用后，在公司向其催要时，其以已经出售给他人的房屋作抵押，取得公司的信任，将代收的货款占为己有后逃匿，其主观上有非法占有的故意，客观上采取虚构事实隐瞒真相的手段，其行为符合诈骗罪的构成要件，关于辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杜某的辩护人提出一审未给上诉人指定辩护人，程序违法的辩护意见，经审查，根据最高人民法院、司法部《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作办法》的规定，适用普通程序审理的案件，被告人没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。而本案一审适用的是简易程序，且在签署认罪认罚具结书时上诉人杜某已获得值班律师的法律帮助，故一审未给上诉人杜某指派辩护人不违反诉讼程序，对辩护人提出的该辩护意见不予采纳。关于上诉人杜某及辩护人提出的一审法院副院长与本案有厉害关系，影响对案件的公正处理，应予回避的理由，因其无证据证实该案的审理违反《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的回避情形，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人杜某所提一审量刑重的上诉理由，经查，上诉人杜某在一审时自愿签署认罪认罚具结书，同意公诉机关对其的量刑建议，原判考虑上诉人杜某自愿认罪认罚的从轻情节及其系累犯的从重情节对其所判处的刑罚亦在法定的量刑幅度内，对其该上诉理由不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 臧海霞审判员 董雁翔审判员 张 剑 二〇二〇年四月八日书记员 李 政