青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青28民终255号 上诉人（原审原告、反诉被告）：格尔木垚鑫矿业有限责任公司，住所地：青海省格尔木市盐桥南路57号，统一社会信用代码：916328016619468566。 法定代表人：南天社，该公司总经理。 委托诉讼代理人，郭鹏、郭磊金，青海盐湖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：云南公泰工程建设集团有限公司青海分公司，住所地：青海省西宁市城中区饮马街37号东街星座1262室，统一社会信用代码：91630103679185151M。 负责人：张有霞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：祁辉成、何阳，青海智凡律师事务所律师。 上诉人格尔木垚鑫矿业有限责任公司因与被上诉人云南公泰工程建设集团有限公司青海分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2019）青2801民初1897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人格尔木垚鑫矿业有限责任公司委托诉讼代理人郭鹏、被上诉人云南公泰工程建设集团有限公司青海分公司委托诉讼代理人祁辉成、何阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 格尔木垚鑫矿业有限责任公司上诉请求：1.依法撤销青海省格尔木市人民法院（2019）青2801民初1897号民事判决书；2.依法发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求；3.依法驳回被上诉人的一审诉讼请求；4.依法判决被上诉人承担一、二审诉讼费用及反诉费用；事实和理由：一、一审程序违法。本案当中核心问题是案涉工程是否存在质量问题、质量问题存在的原因。对此，上诉人已提供证据证明存在明显工程质量问题的事实是客观存在的，除工程实物外，上诉人提供有现场照片等大量证据材料可以印证。一审法院对上诉人的多次司法鉴定申请予以拒绝，不委托第三方司法鉴定机构对此存在的质量问题进行司法鉴定，明显属于程序违法。最终能不能确实存在质量问题、是不是被上诉人应当承担责任，则是另外一回事。虽然工程完工进行的验收是合格的，但在质保期内已经出现了质量问题并进行了多次维修，但并没有达到合同要求的质量标准，一审审理过程中的程序违法显而易见、应予纠正。二、认定事实明显错误。一审判决虽然认定了双方签订的《建设工程施工合同》的真实合法性，然而却对合同中多个条款明确约定的工程质量问题视而不见。合同约定，工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。合同同时约定，在国家规定的工程合理使用期限内，承包人确保地基基础工程和主体结构的质量。因承包人原因导致工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应承担损害赔偿责任。本案尾矿库工程更有特殊的要求，不漏水是根本，土工膜作为主要的材料更应合格，其他质量问题也是如此。同时，根据《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》第二十六条第一款：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”以及本条例第四十一条：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”均有明确规定，施工单位对其所施工的质量应当承担责任。然而一审判决面对如此明确的法律规定和已提交的存在重大质量问题的证据而全盘否定，又拒绝委托第三方鉴定，明显属于认定事实错误，适用法律错误。另外，由于被上诉人拒绝履行维修义务，上诉人亦对被上诉人的诚信和能力产生严重质疑，没有继续合作的基础，上诉人要求被上诉人承担因其施工的工程存在质量问题需维修的费用360.29万元，有充分的事实根据，亦有先例判决，应得到支持。三、被上诉人反诉要求支付拖欠工程款4,385,004元及利息亦不能成立，因为质量问题存在重大质量缺陷而且拒绝维修，故其反诉请求不能成立，一审判决结论，应予纠正。综上所述，青海省格尔木市人民法院（2019）青2801民初1897号民事判决程序违法、事实认定明显错误。故建议发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求。驳回被上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人云南公泰工程建设集团有限公司青海分公司辩称，一、一审程序合法。第一，案涉的尾矿坝工程于2017年8月27日竣工后，建设单位垚鑫矿业公司、施工单位云南公泰青海分公司、设计单位、监理单位，根据施工图纸及国家规定的验收范围和质量检验标准，联合组织验收，验收结果为质量合格，云南公泰青海分公司按照合同约定将尾矿坝交付给垚鑫矿业公司投入使用。第二，2017年11月24日，案涉工程经青海省非煤矿山专家库5名专家、海西州安监局、格尔木安监局、勘察单位、设计单位、建设单位、监理单位进行验收，出具了《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》《地基验槽记录》均表明案涉工程具备安全生产运行条件，验收通过，并取得了尾矿库安全生产许可证。且在编号为GF-200-0201号《建设工程施工合同》附件3“工程质量保修书”中约定的工程质量保修期为一年，质量保修期已过。第三，垚鑫矿业公司对于其在一审中所称工程质量存在问题并非云南公泰青海分公司施工工程质量不合格造成的。格尔木垚鑫矿业有限责任公司擅自在云南公泰青海分公司施工完成的初期坝基础上又加筑了两三米高的堆积坝。垚鑫矿业公司未能将初期坝坝体上2米多高的砂砾层清除掉再施工，直接施工、未与初期坝的土工膜衔接的做法属于对于云南公泰青海分公司施工的案涉工程使用不当。二、一审认定事实正确。第一，案涉尾矿库使用的高密度聚乙烯膜（土工膜）有出厂合格检测证明，在施工过程和施工完毕验收时，均做了抽样检测，检测合格，已经通过验收，不存在质量问题。第二，案涉工程的质量保修期为一年。在此期间云南公泰青海分公司均履行了保修义务，该部分事实有高平出具的《收条》予以证明。不存在垚鑫矿业公司所称云南公泰青海分公司拒绝履行维修义务的情况。三、云南公泰青海分公司要求垚鑫矿业公司支付拖欠工程款4,385,004元及利息的诉求依法应当成立。综上所述，垚鑫矿业公司上诉请求不能成立，请求驳回上诉并支持云南公泰公司青海分公司的反诉请求。 格尔木垚鑫矿业有限责任公司（以下简称垚鑫公司）向一审法院起诉请求：1.依法判令被告承担尾矿坝工程严重质量问题产生的修复费用及直接损失共计3,602,900元；2.判令被告承担本案鉴定费、诉讼费用。 云南公泰工程建设集团有限公司青海分公司（以下简称云南公泰青海分公司）向一审法院提出反诉请求：1.原告支付被告工程款4,385,004元，并承担拖延工程款期间的利息400,375元（利息以4,385,004元为基数，自2017年9月24日起计算至2019年7月16日，合计692天，按每年4.75%（当时人民银行利率）计算，共400,375元），以上合计：4,785,379元；2.本案的诉讼费用由原告承担。 一审法院认定事实：2016年6月23日原告垚鑫公司（甲方）、云南公泰工程建设集团有限公司青海分公司（乙方）签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定：由被告承包原告的尾矿库工程，施工地点在青海省格尔木市××区，工程内容为施工图纸上的所有内容，承包范围为总承包。开工日期2016年6月30日（以甲方批准的开工报告为准），竣工日期2017年8月30日（以乙方递交的验收报告获得通过为准），合同工期总日历天数为429天。合同价款采用包干方式确定，包干价为人民币800万元，不含税金。合同价款在协议书中约定后，任何一方不得擅自改变。合同价款与支付方式为甲方每月按乙方完成工程量总价款的65%支付进度款，剩余30%工程款待工程验收合格后28天内一次性付清，其余5%工程款在保修期满后一次性付清。乙方向甲方承诺按照合同约定进行施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任。甲方向乙方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。甲方收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按乙方同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同还约定，工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因乙方原因工程质量达不到约定的质量标准，乙方承担违约责任。代表原告在合同上签名的是委托代理人是陈高平，代表被告在合同上签名的是被告的负责人陈强。同日，双方还签订了《工程质量保修书》，双方约定：质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热供冷系统工程等项目；工程保修期为一年。被告向原告支付工程质量保修金金额为40万元，原告在质量保修期满后14天内将剩余保修金返还被告。合同签订后，被告于2016年9月30日组织人员和设备进场施工，并于2017年8月27日完成了施工任务。工程竣工后，勘察单位、设计单位、建设单位、监理单位以及施工单位对工程质量进行了竣工验收，并出具了《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》《地基验槽记录》，上述验收记录显示：分部工程验收合格，质量控制资料检查验收合格，安全和主要使用功能核查及抽查结果验收合格，观感质量验收合格，综合验收结论合格，地基验槽验收合格。被告给原告移交了全部竣工资料，工程也已交付原告投入使用。2017年11月24日原告组织青海省非煤矿山专家库五名相关专业专家、施工单位被告项目负责人、监理单位新疆有色冶金设计研究院有限公司监理分公司监理工程师等组成工作组，负责原告年产30万t铁精粉项目尾矿库安全设施验收工作。同时，邀请青海省海西州安全生产监督管理局、格尔木市安全生产监督管理局领导，对验收工作进行监督。经专家组讨论评议认为，该建设工程安全设施具备安全生产运行基本条件和要求，验收通过。庭审中，被告认可原告已陆续向其支付工程款共计290万元，并认可原告提交的为被告垫付的油料款711,280元和电费3,416.07元的证据。原、被告均认可涉案工程经竣工验收后的交付时间为2017年8月27日，质保期的计算期间自2017年8月27日起至2018年8月27日止。2018年6月29日被告支付高平治理尾矿库人工费7,200元,2018年8月15日被告支付高平维修尾矿库人工费用10,000元,2019年1月16日被告支付张照关拉石渣费和维修尾矿库挖机费用共计6,020元。以上事实有《建设工程施工合同》《工程质量保修书》《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》《地基验槽记录》《格尔木查鑫矿业有限责任公司年产30万t铁精粉项目尾矿库安全设施验收意见》《格尔木查鑫矿业尾矿库工程资料交接清单》原告支付尾矿库（潘宏伟）《工程款明细》、原告给被告的付款记录、高平收条、张照关收条、工程现场图及视频资料以及双方当事人的陈述予以证实。 一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案原、被告均认可双方签订了《建设工程施工合同》以及该工程已竣工验收合格，并交付原告使用的事实。对该事实，一审法院予以确认。关于本诉部分，原告要求被告承担尾矿库工程严重质量问题产生的修复费用及直接损失共计360.29万元的诉讼请求。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。原告称被告承建的尾矿库工程存在严重质量问题，并提交了《尾矿库工程可行性研究报告》《尾矿库工程图纸》以及复合土工膜《检测报告》复合土工膜（1号样）的《检测报告》以及原告出具的《尾矿坝出现严重质量问题、渗漏问题的说明》、尾矿坝渗漏图照片、尾矿坝停工15天证明、工程概（预）算书、2019年尾矿坝漏水事故维修整改说明、渗漏图片电子版和视频u盘等证据证明，但涉案工程已于2017年8月27日竣工，并经勘察单位、设计单位、建设单位、监理单位以及施工单位对工程质量进行了竣工验收，且出具了《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》《地基验槽记录》，该验收记录显示：分部工程验收合格，质量控制资料检查验收合格，安全和主要使用功能核查及抽查结果验收合格，观感质量验收合格，综合验收结论合格，地基验槽验收合格。工程验收合格后，被告向原告移交了全部竣工资料，原告也已接收了工程并投入使用。双方在合同附件3“工程质量保修书”中约定的工程保修期为一年，现质保期已过，原告所称的造成工程质量存在问题的原因并不明确，即原告提交的证据不足以证实因被告施工的原因造成尾矿库工程存在质量问题。另外，原告提交的复合土工膜《检测报告》的检验结论为产品合格。而复合土工膜（1号样）的《检测报告》，系原告单方委托并送样检测所做，鉴定材料未经被告进行质证，且被告对原告所送检测样品与本案尾矿库的关联性亦不予认可，故对原告主张的尾矿库存在质量问题的事实，一审法院不予认定。关于原告在庭审中提出对工程质量和修复费用申请委托第三方鉴定的问题。因涉案工程已经竣工验收合格，并交付使用，目前也已过质保期，且原告提交的证据也不足以证实尾矿库工程存在质量问题，被告亦不同意启动鉴定程序。故对原告提出的鉴定申请，一审法院不予支持。原告要求被告承担修复费用及直接损失共计360.29万元，但其未提交相关证据予以证实。综上，因原告所交证据不足以证实其事实主张，故对原告要求被告承担尾矿库工程严重质量问题产生的修复费用及直接损失共计360.29万元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于反诉部分，被告要求原告支付工程款4,385,004元的反诉请求。因被告按合同约定的期限完成了施工任务，并经竣工验收合格，也已交付原告投入使用，被告完全履行了合同义务，原告就应按照合同约定的期限支付工程款。原告未按约定全额支付工程款的行为，属于违约行为，应承担继续履行的违约责任。因为合同约定的工程价款是包干价800万元，扣除庭审中被告认可的原告已付的工程款以及原告为被告垫付的油料费及电费，被告要求原告支付工程款4,385,004元的理由成立，一审法院予以支持。对于被告要求原告按照中国人民银行同期贷款利率4.75%承担自2017年9月24日至2019年7月16日的欠款利息400,375元的反诉请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。原、被告签订的《建设工程施工合同》通用条款第33.3条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。涉案工程的竣工日期为2017年8月27日，并经过工程质量验收合格，且已交付原告投入使用，被告根据双方约定的利息计付标准计算欠款利息400,375元，符合法律规定和合同约定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）格尔木垚鑫矿业有限责任公司的全部诉讼请求；二、原告（反诉被告）格尔木垚鑫矿业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付被告（反诉原告）云南公泰工程建设集团有限公司青海分公司欠付的工程款4,385,004元，并按照中国人民银行同期贷款利率4.75%承担自2017年9月24日至2019年7月16日的欠款利息400,375元。本诉案件受理费35,623元，由原告（反诉被告）格尔木垚鑫矿业有限责任公司负担（已交纳）；反诉案件受理费22,542元，由原告（反诉被告）格尔木垚鑫矿业有限责任公司负担，于判决生效之日起七日内向一审法院交纳。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.案涉尾矿坝由山东黄金集团烟台设计研究工程烟草公司出具可行性研究报告。其中，初级坝设计高度为20米，后期堆积坝设计高度为9米，分三次加筑。2.2017年8月27日，案涉工程进行了竣工验收，同日移交竣工资料两套十六册、竣工图两套、施工影像光盘两套。2017年11月24日，实际施工人潘宏伟代表被上诉人云南公泰青海分公司参加了上诉人垚鑫公司组织的专家组验收，并形成会议纪要。2017年12月30日，专家组进行评议，形成《格尔木垚鑫矿业有限责任公司年产30万t铁精粉项目尾矿库安全设施验收意见》，验收组一致认为，该建设项目安全设施具备安全生产运行基本条件和要求，验收通过。同时对项目中存在的安全问题和隐患，提出五点意见和建议，要求及时整改。整改完毕后，向上诉人垚鑫公司颁发了《安全生产许可证》。尾矿坝使用至2019年，因尾矿堆积高度即将与初级坝持平，上诉人垚鑫公司与被上诉人云南公泰青海分公司联系修建堆积坝，因报价太高，上诉人垚鑫公司将堆积坝工程交由第三人完成，堆积坝实际加高3米。3.案涉尾矿坝工程使用的复合土工膜2017年4月15日经出厂检测为单位面积质量901克，产品合格，同意出厂。 本院认为，当事人争议的焦点是：1.一审程序是否合法，是否剥夺了上诉人垚鑫公司对案涉工程申请质量鉴定的权利。2.案涉工程是否存在质量问题，是否造成了上诉人3,602,900元损失，上诉人是否有权据此拒绝支付被上诉人工程款及利息。 一、关于一审程序是否合法，是否剥夺了上诉人垚鑫公司对案涉工程进行质量鉴定之权利的问题 上诉人垚鑫公司认为，上诉人已提供证据证明案涉工程存在明显工程质量问题的事实是客观存在的，除工程实物外，上诉人提供有现场照片等大量证据材料可以印证。一审法院对上诉人的多次司法鉴定申请拒绝委托第三方司法鉴定机构进行司法鉴定，明显属于程序违法。被上诉人云南公泰青海分公司认为，案涉的尾矿坝工程于2017年8月27日竣工验收并交付垚鑫矿业公司投入使用。2017年11月24日，案涉工程经青海省非煤矿山专家库5名专家、海西州安监局、格尔木安监局、勘察单位、设计单位、建设单位、监理单位进行验收，出具了《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》《地基验槽记录》，均表明案涉工程具备安全生产运行条件，验收通过，并取得了尾矿库安全生产许可证。因此，一审法院未予准许对案涉工程质量进行鉴定，程序合法。本院认为，对工程质量鉴定程序的启动，应当同时满足以下三个前提条件：1.建设工程未经竣工验收；2.发包人未擅自提前使用；3.发包人对工程质量异议提供了初步的证据。经查，案涉工程于2017年8月27日竣工验收，2017年11月30日经过专家组验收，同时颁发了《安全生产许可证》。因此，上诉人一审期间申请对工程质量进行鉴定，一审法院未予准许，程序合法，并未剥夺上诉人垚鑫公司的权利。 二、关于案涉工程是否存在质量问题，是否造成了上诉人3,602,900元损失，上诉人是否有权据此拒绝支付被上诉人工程款及利息的问题 2017年8月27日，案涉工程经过验收，相关施工资料亦交付上诉人垚鑫公司。2017年11月24日，案涉工程经过专家组验收，同时进行整改后，颁发了《安全生产许可证》。工程使用的复合土工膜2017年4月15日经出厂检测为单位面积质量901克，产品合格，同意出厂。案涉工程竣工验收后交由上诉人垚鑫公司投入使用，且于2019年在原有初级坝基础上加筑了3米高的堆积坝。质保期间，上诉人云南公泰青海分公司支付了相关维修费用，履行了质量保修义务。现上诉人垚鑫公司以案涉工程存在质量问题拒绝支付工程款并要求赔偿损失无法律依据。 综上所述，垚鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但原审被告提起反诉，一审合并审理的，应当分别减半交纳案件受理费，一审法院全额收取不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第十八条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审本诉案件受理费35,623元，减半收取17,811.5元，一审反诉案件受理费22,542元，减半收取11,271元，合计29,082.5元，由上诉人格尔木垚鑫矿业有限责任公司负担；二审案件受理费58,165元，减半收取29,082.5元，由上诉人格尔木垚鑫矿业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马 建 平 审 判 员 樊 旭 华 审 判 员 张 永 涛 二〇二〇年四月三十日 法官助理 罗 丽 娟 书 记 员 刘 霞 青