四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终1145号 上诉人（原审被告）：成都文旅熊猫小镇投资有限公司，住所地：四川省成都市新都区三河街道三河大道23号。 法定代表人：王玉林，董事长。 委托诉讼代理人：张毅，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹丹明，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈波，男，1982年8月8日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 被上诉人（原审原告）：李阿蔓，女，1989年11月19日出生，汉族，住重庆市潼南县。 上诉人成都文旅熊猫小镇投资有限公司（以下简称文旅熊猫公司）因与被上诉人陈波、李阿蔓商品房预售合同纠纷一案，不服四川省成都市新都区人民法院（2019）川0114民初6991号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 文旅熊猫公司上诉请求：一、撤销原判，由二审法院查明事实后改判驳回陈波、李阿蔓全部诉讼请求；二、由陈波、李阿蔓承担本案一审、二审全部诉讼费。 事实和理由：一、一审法院对于本案重要事实认定不清。1.文旅熊猫公司在一审中并未依据《商品房买卖合同》补充协议第十二条第3款的约定主张文旅熊猫公司在别墅销售后保留别墅架空层的所有权，一审法院认定《商品房买卖合同》补充协议第十二条第3款无效缺乏事实基础。《物权法》第142条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人……"文旅熊猫公司与陈波、李阿蔓双方签订的《商品房买卖合同》补充协议第十二条第3款中明确约定：“买受人明确知悉，本项目的其他配套设施及其他商业用房（不论其位于项目规划区域以内或以外，也无论其位于地上或地下）、架空层等均属于出卖人所有，出卖人享有完全的占有、使用、收益、处分权利，有权转让或出租，有权自行经营或委托他人经营，经营收益均归出卖人所有，买受人对此无异议”。该条款是依据《物权法》142条设定的文旅熊猫公司原始取得的约定。在一审中，文旅熊猫公司并未主张在销售后保留别墅架空层所有权，而是依据《物权法》142条和《商品房买卖合同》补充协议第十四条第5款的约定，主张由每栋别墅建筑物区分所有权人（即别墅业主）共有别墅架空层所有权，别墅架空层所有权由本栋别墅业主共有，并非由文旅熊猫公司保留所有权，也并非为本项目全体业主共有。一审法院认定文旅熊猫公司在销售后保留别墅架空层所有权，并据此“事实”认定《商品房买卖合同》补充协议第十二条第三款的约定无效，属于对文旅熊猫公司主张和事实认定错误，一审法院的该认定缺乏事实基础。2.一审法院认为别墅架空层不分摊土地使用权面积的结论，属于对事实认定的错误，别墅架空层占地面积属于别墅基地面积的一部分，并根据分摊规则计入了别墅架空层的不动产权证的国土面积当中。一审法院在一审判决中认定别墅架空层不分摊土地使用权面积，属于对事实认定的错误。从别墅所在楼栋办理分户不动产权登记时分摊土地的实践操作来看，该栋别墅所占基底面积包括了架空层占用土地的面积，而该基底面积为该栋别墅业主可分摊的土地使用权面积的基础，包括架空层在内的别墅占地面积，仅分摊给该栋别墅业主所有，并载入该栋别墅每一户业主的不动产权利证书中。根据《物权法》146条（房随地走）、147条（地随房走）的规定，1-52栋别墅在销售给相应的买受人后，该别墅楼栋专有建筑面积以外部分（含架空层）由该别墅楼栋业主共有。3.别墅架空层属于别墅业主共有，不属于全体业主共有，别墅业主有权对架空层的处分和改造，不应当由陈波、李阿蔓承担违约的后果。《物权法》第70条规定的建筑物区分所有行为所引申出的共有类型，在理论和实务中可分为建筑物区分所有权人共有（小共有）、全体业主共有两类（大共有）。《物权法》第70条规定的建筑物区分所有权人共有，与《物权法》第73条规定的全体业主共有，两者属不同的共有概念。从《物权法》的70条建筑物区分所有权的概念可以看出，建筑物区分所有权的客体为建筑物，对于建筑物区分所有的结果为建筑物区分所有人对专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有权。从本条规定的建筑物区分所有权的主体和客体来看，此处的“共有部分”应当指建筑物内专有部分以外的其他部分，即建筑物区分所有权人共有的部分。而《物权法》第73条所指的“建筑区划内”的其他共有部分，与《物权法》第70条所指的“建筑物内”的共有部分有明显区别，此处的“建筑区划内”的共有是除建筑物区分所有权人共有部分以外的其他共有，即全体业主共有。从建设部（现住建部）部门规章、成都市地方性法规和成都市政府规章来看，均在从下位法层面印证确认了建筑物区分所有权人共有（小共有）、全体业主共有两类（大共有）两类共有，其共有的客体、权利和义务的边界均存在显著区别。本案诉争的1-52栋别墅架空层，根据上述法律、地方性法规、规章，结合1-52栋别墅的土地分摊和建筑面积分摊规则和结果来看，应属于建筑物区分所有权人共有（小共有），而非全体业主共有。根据《商品房买卖合同补充协议》第十四条第12款的约定，别墅业主对架空层的处分和改造，无论最终实施改造的主体是谁，均不应当由陈波、李阿蔓承担违约的后果。 二、一审法院适用法律错误。如前陈述，文旅熊猫公司在一审中依据《物权法》142条和《商品房买卖合同》补充协议第十二条第三款的约定，主张别墅架空层所有权由本栋别墅业主共有，并非由文旅熊猫公司保留所有权，也并非为本项目全体业主共有。文旅熊猫公司并未主张在销售后保留别墅架空层所有权，而是主张由别墅建筑物区分所有权人（即别墅业主）共有别墅架空层所有权。结合文旅熊猫公司的主张，文旅熊猫公司认为《商品房买卖合同》补充协议第十二条第三款并未违反《物权法》或《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的强制性规定；关于“大共有”和“小共有”无论从理论上还是实践中均存在相关法律渊源予以辅证，不存在“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”而导致合同条款无效的情形。一审法院认定《商品房买卖合同》补充协议第十二条第三款无效，缺乏法律依据和事实依据，系适用法律错误。据此，文旅熊猫公司请求二审法院撤销原判，并直接予以改判，支持文旅熊猫公司的上诉请求。 陈波、李阿蔓答辩称：一、一审法院认定《商品房买卖合同》补充协议第十二条第3款无效并无不当。文旅熊猫公司认为其在一审中并未依据《商品房买卖合同》补充协议第十二条3款的约定主张陈波、李阿蔓在别墅销售后保留别墅架空层的所有权，故认为一审法院认定《商品房买卖合同》补充协议第十二条3款无效缺乏事实基础。对此，陈波、李阿蔓认为：一审法院认定该条款无效并非以文旅熊猫公司主张为前提。该条款系旨在排除买受人根据主合同及附件等相关文件继受取得别墅架空层共有的权利。从该条款内容来看，该条款并不是物权法142条原始取得的明确、强调，而是通过本条款的订立有意排除买受人基于合同对架空层继受取得的权利私相授受别墅业主。出卖人所谓补充协议12.3的原始取得不能作为出卖人排除买受人及收取的架空层共有权并进行不受规划、合同的约束对架空层进行任意处置的前提。因此，一审法院对该条款认定无效正确。二、一审法院认为别墅架空层不分摊土地使用权面积的结论并无不当。根据上下文可知一审法院是认为别墅的业主不单独分摊架空层土地使用权面积。对此，陈波、李阿蔓认为：别墅的购买人并没有独立分摊架空层的使用权面积。涉诉小区别墅为双屏结构，即一梯两户并列，除共同使用楼梯外，别墅结构、功能各自独立互不以来，楼层互不交错重叠。两户别墅各自在其房屋下方架空层上修建。如果两户别墅业主的不动产权证未实际将架空层纳入分摊面积，而主张两方相互交叉共有与事实不符，常理不同。另外，可以作这样一个假设，退一万步将，假使认为两户别墅业主相互双方交叉共有，那么任何一方的不动产权证及合同记载的分摊建筑面积应当包含架空层面积，也就是说架空层的建筑面积应当无遗漏的计入别墅业主的不动产权证的分摊建筑面积中，再进一步说，任何一户别墅业主的分摊建筑面积应当比架空层建筑面积更大，不动产权证上的分摊建筑面积除分摊架空层建筑面积之外还应当分摊整个小区共有部分。因此，一审认定正确。三、关于文旅熊猫公司在上诉状中提出：“别墅的架空层属于别墅业主共有，不属于全体业主共有，别墅业主有权对架空层的处分和改造”的观点。陈波、李阿蔓不同意熊猫文旅熊猫公司的观点，认为《物权法》并未将建筑物区分所有权的共有系全体业主共有。四、法律适用方面，陈波、李阿蔓认为：一审法院认定《商品房买卖合同》补充协议违反物权法和《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题》的强制性规定并无不当，文旅熊猫公司存在“提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利”而导致合同无效的情形。一审法院对该部分法律适用正确，应当予以维持。综上，对文旅熊猫小镇在上诉状中叙述的一审法院认定的并请求二审法院查明的事实，陈波、李阿蔓认为，一审法院事实认定清楚，就本部分事实确认文旅熊猫小镇违约适用法律充分。请求驳回文旅熊猫小镇的上诉请求，诉讼费用均由文旅熊猫小镇承担。 陈波、李阿蔓向一审法院起诉请求：1.确认文旅熊猫公司对中洲中央公园“白鹭郡三期”（蓝湖郡）别墅1-52栋架空层进行封闭的行为违反了双方签订的《四川省商品房买卖合同》（预售）及其补充协议的约定，构成违约；2.文旅熊猫公司立即拆除对架空层进行的违法建设并按照规划图纸进行修建；3.本案诉讼费由文旅熊猫公司承担。 一审法院认定事实：2016年9月22日，陈波、李阿蔓与文旅熊猫公司签订了《四川省商品房买卖合同（预售）》及《商品房买卖合同（补充协议）》，约定陈波、李阿蔓购买文旅熊猫公司开发的房屋，总价款890529元。合同备案号3XXX8。在案涉合同第十二条规划、设计变更约定“（一）出卖人按照批准的规划、设计建设商品房。该商品房销售后，出卖人不擅自变更规划、设计。”；第十六条该商品房基础设施设备和相关公共设施的交付使用条件约定“（二）公共服务及其他配套设施（以建设工程规划许可为准）……”;第三十条建筑物区分所有权约定“（二）以下部位归业主共有:……”；第三十三条销售承诺约定“（三）出卖人承诺不擅自占用、处分和经营与该商品房有关的共用部位和相关配套设施设备。不改变其使用功能。”；附件二关于该商品房共用部位、共用设施设备的具体说明（可附图说明）约定“（二）未纳入该商品房分摊的共用部位的名称、所在位置；详见面积测绘报告……”。 《商品房买卖合同（补充协议）》第十二条合同第三十条的补充约定“3、买受人明确知悉，本项目的其他配套设施及其他商业用房（不论其位于项目规划区域以内或以外，也无论其位于地上或者地下）、架空层等均属于出卖人所有，出卖人享有完全的占有、使用、收益、处分权利，有权转让或出租，有权自行经营或委托他人经营，经营收益均归出卖人所有，买受人对此无异议。”；第十四条合同附件二“关于该商品房共用部位、共用设施设备的具体说明”的补充约定“5、买受人对其他购买附带……架空层等的商品房的业主拥有相应上述部位专有使用权没有任何异议并不主张任何权利，买受人不可撤销地放弃对其他购买人附带的上述部位的所有权利。对于合同所称附带享有单独使用权的部位。买受人明知该等部位可能属于共有共用范围，但在此同意做出相关约定包括：其附带单独使用的部位可以是依据建筑形态自然区分而形成，也可以是经区隔后或约定后形成，具体以出卖人对该买受人的指定对应区域为准，其他买受人不得占用，买受人不可撤销的放弃对此的使用、占用、收益的权利。……7、买受人所购买商品房附带的……架空层等自房屋交付使用后所产生的维修、维护及其费用由使用的业主自行承担，……购买……架空层等商品房的买受人在使用时不得改变其形状、大小及用途，不得损害任何第三方的利益，不得私搭乱建……不得封闭……架空层等，……”。 2018年3月13日《成都市新都区规划管理局建设工程规划核实意见书》载明文旅熊猫公司提交的房屋建筑面积测绘成果报告等文件收到，经核实建设符合规划要求。《房产面积测绘成果报告书》中面积测绘成果载明建筑总面积其中首层架空层（绿化、停车，公共活动空间）套内面积6105㎡；房屋套型统计表中载明架空层与住宅分列，架空层分摊有公摊面积。 2018年8月21日成都市新都区城市管理局作出《限期自行拆除违法建设决定书》，对于文旅熊猫公司未经规划部门许可，擅自封闭别墅架空层，属于违法建设，责令于2018年9月3日之前自行予以拆除，逾期未拆除，该局将依法采取强制拆除措施。若不服上述决定，可在收到该决定书之日起六十日内申请行政复议，也可以在六个月内直接向成都市双流区人民法院提起行政诉讼。 一审法院认定上述事实有《四川省商品房买卖合同（预售）》及补充协议、《成都市新都区规划管理局建设工程规划核实意见书》、《房产面积测绘成果报告书》、《成都市新都区城市管理局关于何军胜信访事项行政程序处理决定书》等证据以及当事人的陈述在卷予以佐证。 一审法院认为，陈波、李阿蔓与文旅熊猫公司签订的《四川省商品房买卖合同（预售）》及《商品房买卖合同（补充协议）》系双方当事人真实意思表示，应属合法有效成立的合同。 就双方争议的架空层封闭责任问题，一审法院评析如下：首先就封闭的主体，新都区执法局向文旅熊猫公司作出的《限期自行拆除违法建设决定书》及《责令限期自行拆除违法建设公告》，已明确系文旅熊猫公司未经规划部门许可，擅自封闭案涉楼盘别墅的架空层。文旅熊猫公司提交《房屋改造委托书》，以证明系别墅业主委托案外人成都市飞盛装饰工程有限责任公司（以下简称飞盛公司）进行的封闭，经向新都区城市管理局核实，该局已向飞盛公司和部分别墅业主进行调查，飞盛公司陈述开发商主动联系约定由开发商支付装修费用进行房屋改造，且开发商要求飞盛公司在改造协议上盖章，当时没有业主在场，盖章后未返回该委托书给飞盛公司，后因未谈妥改造费用，飞盛公司并未履行该委托书约定。文旅熊猫公司并无证据证明系飞盛公司进行的封闭，且《房屋改造委托书》约定改造费用为1元，明显不合乎常理。新都区城市管理局经过两次向物管公司、文旅熊猫公司调查询问，文旅熊猫公司在第二次询问时已自认了架空层由其封闭，该局在作出《限期自行拆除违法建设决定书》时告知了行政复议及行政诉讼救济权利，但文旅熊猫公司并未提出复议、行政诉讼，以上行政处理决定仍具有法律效力，故一审法院对文旅熊猫公司在规划验收通过后，未经规划许可，擅自封闭别墅架空层的事实予以确认。 其次，关于文旅熊猫公司封闭架空层是否违约的问题。案涉《四川省商品房买卖合同（预售）》第十二条规划、设计变更中明确约定出卖人按照批准的规划、设计建设商品房；第十六条该商品房基础设施设备和相关公共设施的交付使用条件约定了公共服务及其他配套设施以建设工程规划许可为准；合同附件二中明确该商品房共用设施设备详见面积测绘报告，而面积测绘报告中表明架空层为绿化、停车，公共活动空间，该测绘报告作为规划验收材料提交。根据合同中关于架空层专有使用权的约定，也明确要求专有使用人不得封闭架空层，表明出卖人文旅熊猫公司亦不得封闭架空层。根据以上合同约定，文旅熊猫公司擅自封闭架空层，违反了其与陈波、李阿蔓签订的《四川省商品房买卖合同（预售）》及《商品房买卖合同（补充协议）》约定，构成违约。文旅熊猫公司根据面积测绘报告，主张架空层有单独的建筑面积和楼栋公摊分摊，应为该栋业主共有。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。”，别墅的架空层虽有单独的建筑面积，但没有产权，不分摊土地使用权面积，未纳入容积率计算，没有作为该栋别墅的公摊对象，故案涉架空层基于其特殊性，为该楼栋别墅提供了结构功能外，还规划有公共绿地、停车、公共活动等用途，开发商在补充协议中第十二条对区分共用中表示架空层属于出卖人所有因违反物权法的规定无效。各购房人在合同中认可相应买受人的专有使用权，但亦不得擅自封闭，文旅熊猫公司的封闭行为违反了规划，违反了合同约定。 关于陈波、李阿蔓请求判令文旅熊猫公司立即拆除对架空层进行的违法建设并按照规划图纸进行修建的问题。封闭的架空层非陈波、李阿蔓所购房屋的专有部分，各买受人在购房合同中约定由购买附带架空层的业主专有使用，别墅架空层分摊了建筑物的公用面积，表明文旅熊猫公司因该架空层建造支出了相应的费用，各买受人在合同中认可了部分业主的专有使用权，系文旅熊猫公司与购房人基于建设投入及购房价款综合考量进行的约定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告、限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”，对在该专有使用部分上进行的违法建设处理应由县级以上人民政府行政管理管理部门根据实际情况予以决定，不应由一审法院进行处理。陈波、李阿蔓另主张判令文旅熊猫公司拆除架空层违法建设后按照规划图纸进行修建，因其要求拆除的建筑尚未处理，可待之后另行解决。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认成都文旅熊猫小镇投资有限公司对“白鹭郡三期”（蓝湖郡）别墅1-52栋架空层进行封闭的行为违反了成都文旅熊猫小镇投资有限公司与陈波、李阿蔓签订的《四川省商品房买卖合同（预售）》及其补充协议的约定，构成违约；二、驳回陈波、李阿蔓的其他诉讼请求。一审案件受理费（已因适用简易程序而减半收取）100元，由成都文旅熊猫小镇投资有限公司负担50元，由陈波、李阿蔓负担50元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 文旅熊猫公司向本院提交了以下证据：一、1-52栋初始产权登记后台数据表；二、1-52栋初始产权登记证明。拟以此证明：1-52栋架空层的土地分摊给了别墅各栋楼的业主。由于共有人属于业主，业主委托他人进行了改造，处分的主体不是文旅熊猫公司，关于违约行为，文旅熊猫公司不是适格的被告主体。 陈波、李阿蔓发表质证意见称：对不动产权证、后台数据表的真实性、合法性无异议，但关联性有异议。从明细表中并不能看出别墅业主分摊了架空层，从分摊面积中可以看出只有5.5个平方，陈波、李阿蔓的分摊面积是17.28平方。别墅是完全修建在架空层之上，所以架空层的占地面积应该说很大，不可能才5个多平方。 陈波、李阿蔓向本院提交了：物业服务费POS单、收据。拟以此证明全体业主缴纳的物业费包含他们的公摊面积，是按照公摊和房子的面积总面积加起来的，按照合同约定，一审法院的认定架空层是分摊了建筑面积。 文旅熊猫公司发表质证意见称：对真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。物业费缴纳面积上面的分摊面积实际上也只是陈波、李阿蔓这个楼栋高层对于楼梯间、电梯间、电梯井、大堂的公摊，而不是对于小区其他建筑物的分摊，从侧面证明了建筑物区分所有权的小共有的概念。 本院经审查认为：陈波、李阿蔓在本案中的诉讼请求是要求确认文旅熊猫公司存在违约行为。关于文旅熊猫公司提交的证据，与本案争议的是否存在违章搭建以及搭建主体无关，本院不予采纳；关于陈波、李阿蔓提交的证据，亦与本案无关联性，本院不予采纳。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据文旅熊猫公司的上诉请求和陈波、李阿蔓的答辩意见，本案二审争议焦点为：文旅熊猫公司对涉案楼盘1-52栋架空层封闭的行为是否违约。现就上述争议焦点论述如下。 文旅熊猫公司与陈波、李阿蔓之间建立的商品房买卖合同关系系双方当事人真实意思表示，合法有效。陈波、李阿蔓在本案中主张文旅熊猫公司违反合同约定，并在二审中具体明确系文旅熊猫公司违反案涉合同第十二条规划、设计变更约定“（一）出卖人按照批准的规划、设计建设商品房。该商品房销售后，出卖人不擅自变更规划、设计”之规定。根据本案查明的事实，2018年8月21日成都市新都区城市管理局作出《限期自行拆除违法建设决定书》，对于文旅熊猫公司未经规划部门许可，擅自封闭别墅架空层，属于违法建设，责令于2018年9月3日之前自行予以拆除，逾期未拆除，该局将依法采取强制拆除措施。故本院认为，文旅熊猫公司未经规划部门许可，擅自封闭别墅架空层、属于违法建设，并有相关行政主管部门做出上述《决定书》，故文旅熊猫公司的该行为与《四川省商品房买卖合同（预售）》约定不符，其公司的行为确属违约。虽在二审中文旅熊猫公司抗辩其并未实施封闭行为，但其提交的证据不能证明行政机关对文旅熊猫公司未经规划部门许可，擅自封闭别墅架空层，属于违法建设行为的认定予以撤销，故本院认为，基于现有证据，足以证明封闭别墅架空层的行为系由文旅熊猫公司做出，且未经过规划部门许可，违反合同合同约定，确属违约行为。一审法院对此认定正确，本院予以确认。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担，按原审判决确定的方式执行；陈波、李阿蔓上诉的二审案件受理费100元，由陈波、李阿蔓负担；成都文旅熊猫小镇投资有限公司上诉的二审案件受理费100元，由成都文旅熊猫小镇投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 锋 审判员 龚 耘 审判员 白福群 二〇二〇年四月二十七日 书记员 龙春光