贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终769号上诉人（一审原告、反诉被告）：岑巩县恒丰建筑有限责任公司，住所地贵州省岑巩县思阳镇新兴万福路县档案局对面，统一社会信用代码：91522626216030532M。法定代表人：刘绍良，系该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：姜才林，贵州财团律师事务所执业律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：贵州重交建设工程有限公司，住所地贵州省安顺市西秀区中华西路翠麓大厦4楼，统一社会信用代码：91520400094494266E。法定代表人：吴茂洲，系该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：向明，重庆德赤律师事务所执业律师。被上诉人（一审被告）：重庆路上行建设工程有限公司（原重庆重交建设工程有限公司），住所地重庆市九龙坡区奥体五支路1号12-1号，统一社会信用代码：91500107681495175T。法定代表人：李显玉，系该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：向明，重庆德赤律师事务所执业律师。上诉人岑巩县恒丰建筑有限责任公司（以下简称：恒丰建筑公司）因与上诉人贵州重交建设工程有限公司（以下简称：贵州重交公司）及被上诉人重庆路上行建设工程有限公司（以下简称：重庆路上行公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初4053号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。恒丰建筑公司上诉请求：撤销一审判决第三项即“驳回原告岑巩县恒丰建筑有限责任公司其余诉讼请求”，改判支持恒丰建筑公司的全部诉讼请求。事实及理由如下：一、一审法院认定事实存在错误：1、案涉工程款应为2246435.76元。上诉人与被上诉人贵州重交建设工程有限公司就工程进行了结算，其中州群众服务中心一级主干道工程一标段工程竣工结算价款为2203698.26元，凯里沥青摊铺项目工程结算价款为42737.50元，两项合计2246435.76元。一审法院认为上诉人提交的证据不足以证实凯里沥青摊铺项目工程结算价款为42737.50元系认定事实错误，应将其纳入总结算中。2.、被上诉人仅支付了132万元的工程款，尚欠付工程款926435.76元。2017年1月25日、26日被上诉人通过岳亮账户向本诉原告支付工程款35万元、工程款15万元。2018年2月14日，被上诉人经上诉人同意直接将65万元工程款打入上诉人在案涉工程的负责人廖国昌处，并备注“路沿石民工工资”。2018年7月20日，被上诉人经原告同意将5万元工程款打入上诉人在案涉工程的负责人廖国昌处，并备注“百米大道路岩石款”。2018年8月3日，被上诉人经上诉人同意将12万元工程款打入上诉人在案涉工程的负责人廖国昌处，并备注“百米大道路岩石款”。上述款项合计132万元。因此，上诉人恒丰建筑公司共收到被上诉人支付的工程款132万元。结合工程结算款为2246435.76元，被上诉人仍然欠付工程款926435.76元。而一审法院认定的2017年1月26日吴茂洲打给廖国昌的15万元及10万元款项（备注为路缘石）、2016年8月22日被上诉人贵州重交建设工程有限公司支付给廖国昌的5万元（备注为安装费）为案涉工程的工程款系认定错误。根据被上诉人提交的打款凭证记载，被上诉人支付的工程款均备注为“路岩石民工工资”、“百米大道路岩石款”，而上述三笔款项的备注为“路缘石”、“安装费”，其性质明显不同。并且，廖国昌本人与被上诉人确实存在其他项目上的合作，廖国昌本人当庭陈述，上述三笔款项为被上诉人支付廖国昌其他工程的款项。结合备注情况，可知上述三笔款项确实并非被上诉人支付给上诉人的案涉工程的工程款。另外，上诉人并未授权廖国昌收取三笔共计30万元的款项。因此上述三笔款项不应计入被上诉人支付给上诉人的工程款中。3、本案中，上诉人因财产保全发生的担保费为3600元、保全费为10000元。2019年6月11日，上诉人在诉前进行了一次财产保全，案号为（2019）黔2601财保164号，上诉人为此交纳了5000元保全费，花费了1800元担保费。2019年9月11日，上诉人在申请诉讼财产保全，案号为（2019）黔2601执保590号，并交纳了5000元保全费，花费1800元担保费。上述保全均已作出裁定，上诉人已经将全部材料送交一审法庭，一审法庭遗漏该项事实。二、关于逾期支付工程款的逾期付款利息应自2017年5月27日开始起算。案涉合同的支付条款将被上诉人与第三人结算因素强加给上诉人，并在合同中设定不得请求支付工程款等，明显系免除被上诉人责任，有违公平原则。另外，自案涉工程竣工验收（2017年5月26日）至今已两年多，被上诉人承认其收到了1.1亿的工程款，远超涉案工程结算工程款，却迟迟未支付欠付上诉人的926435.76元工程款。因此，关于逾期支付工程款的逾期付款利息应自2017年5月27日开始起算。针对恒丰建筑公司的上诉请求及理由，贵州重交公司答辩称一审判决本诉部分的认定案件事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。具体意见如下：一、恒丰建筑公司上诉称“案涉工程款应当为2246435.76元”，与案件事实不符。凯里沥青摊铺项目与本案无关。一是本案所涉项目是《工程施工合同》中的工程名称“州群众服务中心一级主干道项目”。《关于百米大道的备忘录》和《中间结算汇总表》将其简称为“百米大道项目”。答辩人在《工程施工合同》中委托代理人是项目经理“向明龙”。二是恒丰建筑上诉提到的“凯里沥青摊铺项目”，与“州群众服务中心一级主干道项目”即“百米大道项目”无关联性，分别是不同的项目，其施工单位亦不是上诉人恒丰建筑公司。恒丰建筑所称“凯里沥青摊铺项目”，并出示单独的一份《凯里沥青摊铺项目施工班组价款中期结算》，上记载“第一期”，结算班组为“廖国昌”，系个人。同时该单备注说明“下司农贸市场49个、公交站38个、开元大道起点9个、开山爆破5个、收费站16个、17路公交站10个”，这些施工项目与案涉“州群众服务中心一级主干道项目”明显无关。同时，该单上亦无答辩人在《工程施工合同》中明确委托的代理人“向明龙”项目经理签字认可。三是本案所涉“州群众服务中心一级主干道项目”即“百米大道项目”，一二三期的结算资料完备。案涉项目州群众服务中心一级主干道项目，一审查明双方办理了第一期中期结算712920元，第二期中期结算793310元，第三期中期结算697468.26元，且第三期中期结算上特别注明以上三期合计开工累计结算2203698.26元。此三期中期结算均由答辩人在《工程施工合同》中的委托代理人“向明龙”项目经理签字。一审庭审中上诉人恒丰建筑对此一二三期中期结算也是确认无误。综上，同一项目不可能出现两个“第一期”结算，且案涉项目的第三期中期结算上特别注明“开工累计结算”的金额为2203698.26元。恒丰建筑公司所谓“案涉工程款应当为2246435.76元”的想法，因“凯里沥青摊铺项目”与本案无法律上的关联性，一审法院处理适当，事实清楚。二、恒丰建筑公司上诉称“贵州重交公司仅仅支付132万元的工程款”，与案件事实不符。贵州重交公司已经支付恒丰建筑公司162万元。一是贵州重交公司一审证据，支付恒丰建筑162万元的事实清楚。一审时恒丰建筑公司对此支付证据的真实性无异议。二是恒丰建筑上诉称有争议的三笔款计30万元，其备注用途“路缘石”、“安装费”，符合合同约定和结算记载。《工程施工合同》第1条“范围及内容”明确：“人行道彩砖铺砌、花岗石道牙、支管铺设、检查井砌筑、雨水口砌筑及安装等”。同时，州群众服务中心一级主干道项目一二三期的《中期结算》第二页右上角均注明“所属范围：路缘石”。恒丰建筑上诉称有争议的三笔款计30万元其备注用途“路缘石”、“安装费”，完全符合合同和结算记载的上述工作内容。三是恒丰建筑公司提出异议的三笔款30万元的备注用途和收款人，与其他几笔答辩人付款的备注用途和收款人相一致。恒丰建筑公司无异议的其他几笔款132万元的备注用途和收款人，均涉及有用途备注为“路沿石民工工资”、“沿石款”之类，收款人除两笔50万元是其公司账号之外，其余全部由其项目负责人“廖国昌”收取。恒丰建筑公司所谓“未授权廖国昌收取这30万元”的说法，自相矛盾，不能成立。四是恒丰建筑公司举示的所谓“其他项目上的合作”证据不能成立。恒丰建筑所谓“其他项目上的合作”的两份合同，一是只有复印件不能认可，二是主体是其他案外人，其在一审中举证不能。综上，恒丰建筑公司提出异议的三笔款30万元，备注用途和收款人与其余无异议的其他几笔款项132万元的备注用途和收款人完全吻合。因此，恒丰建筑公司上诉称“答辩人仅仅支付132万元的工程款”、其对三笔款30万元提出异议的辩解不能成立。一审法院认定事实清楚。三、关于保险担保费的意见。恒丰建筑公司上诉所述的保险担保费不属于诉讼费用。其上诉提出保险担保费的相应主张，无法律依据。四、关于恒丰建筑公司上诉称的逾期付款利息。因双方合同明确约定，价款支付方式为“在发包方取得工程进度款后”按比例支付进度款。《工程施工合同》第14.2.1条价款支付：“甲方在发包方取得工程进度款后按照发包方对甲方的支付比例支付给乙方，甲方没有取得发包方的工程款时乙方不得以任何理由要求甲方支付工程款。”该合同条款加了下划线，系特别提示条款。因业主方迟迟未能支付计量款，乙方不得强制要求支付进度款。答辩人在一审中已经对恒丰建筑公司起诉的利息提出异议，其上诉主张从2017年5月27日计算利息，不符合合同约定，不能成立。被上诉人重庆路上行公司对恒丰建筑公司的上诉请求及理由未提交书面的答辩意见。贵州重交公司上诉请求：撤销一审判决第四项，依法改判支持上诉人贵州重交公司的一审反诉请求，即判令恒丰建筑公司向贵州重交公司赔偿未开具发票的损失242406.81元。事实及理由如下：一、关于开具发票和违约责任，双方《工程施工合同》第13条明确，合同单价及总价中包括了税金等所有费用，具体单价列表中备注写明该单价为已含税综合单价。14.2.1条约定，每期支付乙方必须向甲方提交支付款等额的税率为11%增值税专用发票。同时违约责任第15.3条明确，乙方不履行或不按约定履行合同的其他义务时，应赔偿因其违约给甲方造成的经济损失。二、被上诉人拒绝开票，违约行为事实清楚。合同履行过程中，恒丰建筑公司一直未按约定向上诉人提供任何发票，导致上诉人不能抵扣进项税款，给反诉人造成了经济损失，侵害了反诉人的合法权益是不争的事实。关于损失的金额，因双方签订的合同价款包括税费即工程款包含11%的税款，上诉人在一审中要求参照双方税率为11%的约定主张违约损失，符合当事人双方签约时相应的开票预期和税费开支预期，也完全符合税务法律规定和合同签订当时国家规定的税率，也是因被上诉人拒绝开票的违约行为之合理合法的救济应对措施。纳税发票对发包人利益影响很大，上诉人可以用此赔偿损失款去另行开票或抵扣税款。另按最高人民法院发布的第八次全国法院民商事审判工作会议（民事部分）纪要第34条规定，承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。针对贵州重交公司的上诉请求及理由，恒丰建筑公司答辩称：1、答辩人恒丰建筑公司并非不愿意开票，而是因为被答辩人并非百米大道的中标人，经咨询税务机关不能开具发票。2、被答辩人并未将案涉工程的工程款全部支付，至今仍拖欠答辩人的工程款926435.76元，不符合开具增值税专用发票的规定。3、被答辩人未举证证明实际损失，应承担举证不利的法律后果。4、只被答辩人将手续完善符合开票条件并支付工程款，答辩人完全可以给被答辩人开票。重庆路上行公司对贵州重交公司的上诉请求及理由未提交书面的答辩意见。恒丰建筑公司向一审法院提起诉讼请求：⒈判决二被告连带偿还工程款926435.76元；⒉二被告连带支付逾期付款利息，其中2017年5月27日至2019年6月3日期间的利息为88011.40元，2019年6月4日至二被告全额付清926435.76元工程款本金及利息期间以926435.76元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；⒊本案案件受理费、保全费5000元、保险担保费1800元等诉讼费用由被告连带承担。贵州重交公司向一审法院提起反诉请求：⒈判令恒丰建筑公司向贵州重交公司赔偿未开具发票损失242406.81元；⒉判令本案诉讼费用由恒丰建筑公司承担。一审法院认定的事实：恒丰建筑公司系自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为房屋建筑工程施工总承包叁级；水、电线路管道安装；建筑材料销售；水泥制品销售。贵州重交公司系有限责任公司，经营范围为沥青砼的生产、销售；道路、桥梁等工程施工；公路养护；技术服务；材料试验；动产租赁。重庆路上行公司系有限责任公司，经营范围为从事建筑相关业务；园林绿化工程设计等。2017年4月7日，重庆重交建设工程有限公司名称变更为重庆路上行建设工程有限公司。2016年7月15日，重庆重交建设工程有限公司作为甲方发包人与恒丰建筑公司作为乙方承包人签订一份《工程施工合同》，约定：1、工程名称为凯里凯麻新城区州群众服务中心一级主干道项目，工程地点为凯里经济开发区，工程范围及内容为人行道彩砖铺砌、花岗岩道牙、支（耳）管铺设、检查井砌筑、雨水口砌筑及雨箅子安装等。2、工期从2016年7月1日至2016年10月30日，共123天。3、本合同各项工程单价费用中包括了为实施和完成本施工项目所需的与乙方施工范围相关的直接费、间接费、利润、税金、保险、规费等所有费用。具体单价合计3593900元。工程数量最终结算以甲乙双方现场验收签字认可工程量为准。4、甲方对乙方工程款的支付与发包方对甲方工程进度款的支付同期进行，甲方在发包方取得工程进度款后按照发包方对甲方的支付比例支付给乙方，甲方没有取得发包方的工程款时乙方不得以任何理由要求甲方支付工程；每期支付，乙方必须向甲方提交支付款项等额的税率为11%的增值税专用发票；甲方不按约定支付合同价款时，应按乙方同期向银行贷款利率向其支付拖欠价款的利息……。甲方代表为向明龙、乙方代表为廖国昌。2018年6月11日，贵州重交公司作为甲方、重庆路上行公司作为乙方、恒丰建筑公司作为丙方，三方签订一份《关于百米大道的备忘录》，约定“1、甲方以乙方（原名重庆重交建设工程有限公司）的名义总承包凯里凯麻新城区州群众服务中心一级主干道三、四标段工程建设项目。2、甲方以乙方的名义分包本项目的部分工程给予丙方。3、在本项目上以乙方的名义与丙方签署的合同文件、结算及其他往来函件，均是甲方行为，乙方对此并不承担任何后果。4、若因上述合同、结算或其他函件导致的相关债权债务或纠纷，均系甲方与丙方的关系，乙方不承担任何责任；若因本项目上述合同、结算或其他函件导致乙方损失，乙方有权要求甲方赔偿，若因丙方的原因造成的，丙方自愿对此承担连带责任。”事后，三方因工程款结算发生纠纷。一审另查明以下事实：1、恒丰建筑公司提供了一份2016年9月20日~2017年1月14日《凯里沥青摊铺项目施工班组价款中期结算》（第一期），结算金额为42737.50元，有廖国昌、张龙、崔茂斌签字；一份2016年10月25日至2017年1月14日《州群众服务中心一级主干道工程一标段施工班组中期结算》（第二期），结算金额1506230元（含上期末累计712920元+本期核定793310元），有廖国昌、张龙、崔茂斌、向明龙签字；一份2017年4月10日至2017年5月26日《州群众服务中心一级主干道工程一标段施工班组中期结算》（第三期），结算金额2203698.26元（含上期末累计1506230元+本期核定697468.26元），有廖国昌、张龙、向明龙签字。2、贵州重交公司提交了三份《州群众服务中心一级主干道工程一标段项目中间（竣工）结算费用汇总表》（结算时段2016.10.25/2017.1.14/2017.6.5），分别为结算金额712920元、1506230元、2203698.26元。该组证据均有廖国昌、张龙、向明龙签字，其中2016.10.25及2017.1.14两份证据有崔茂斌签字。贵州重交公司分别于2016年8月22日转账50000元、2017年1月25日转账500000元、2017年1月26日转账250000元、2018年2月14日转账650000元、2018年7月20日转账50000元、2018年8月3日转账120000元，共计1620000元至恒丰建筑公司或廖国昌账户。3、恒丰建筑公司于2019年6月11日向该院申请诉前财产保全，并交纳保全费5000元。同时恒丰建筑公司向安邦财产保险股份有限公司贵州分公司交纳1800元购买了诉讼财产保全责任保险。一审法院认为：合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务，应当承担相应的违约责任。恒丰建筑公司与重庆路上行公司签订的《工程施工合同》，与重庆路上行公司、贵州重交公司签订的《关于百米大道的备忘录》是双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。恒丰建筑公司已经履行了施工义务，根据合同相对性原则，贵州重交公司就应履行付款的义务，恒丰建筑公司要求重庆路上行公司承担连带责任的诉请，于法于约无据，不予支持。虽然在《工程施工合同》中已经约定“甲方在发包方取得工程进度款后按照发包方对甲方的支付比例支付给乙方，甲方没有取得发包方的工程款时乙方不得以任何理由要求甲方支付工程”。若发包方一直未付款，而贵州重交公司又怠于行使结算工程款的权利，从而会导致恒丰建筑公司未能获取工程款，该条款显失公平。在发包方与贵州重交公司、恒丰建筑公司与贵州重交公司工程量均已确定的情况下，贵州重交公司应当及时支付工程款。从庭审查明的事实来看，工程款总价为2203698.26元，贵州重交公司已经支付的工程款为1620000元，还需支付的工程款为583698.26元。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”恒丰建筑公司所提交的《凯里沥青摊铺项目施工班组价款中期结算》（第一期）不足以证明其系凯里凯麻新城区州群众服务中心一级主干道三、四标段工程建设项目。同时恒丰建筑公司认为贵州重交公司支付的2016年8月22日的50000元、2017年1月26日250000元并非案涉工程款的辩解理由，不予采纳。综上，贵州重交公司还需支付的工程款应为583698.26元。关于逾期付款利息的问题，因双方对付款方式约定不明，酌情调整为起诉之日，即2019年6月13日以尚欠款项583698.26元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止。关于保险担保费1800元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，恒丰建筑公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产提供担保。因贵州重交公司未支付工程款引起本案诉讼，恒丰建筑公司为此向保险公司交纳的诉讼保全保险担保费系其支出的合理必要费用，属恒丰建筑公司的损失部分。该部分费用应由贵州重交公司负担。贵州重交公司反诉恒丰建筑公司赔偿未开票损失242406.81元。关于是否应开具发票及如何开具发票，负有履行义务的主体应严格遵守税收法律法规的相关规定，并接受税务机关的管理和监督。贵州重交公司反诉的税务损失并不是实际发生的，其并未受到税务部门的处罚，也没有在补税环节实际支出，故对该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九条、第三十六条、第四十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、贵州重交建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付岑巩县恒丰建筑有限责任公司工程款583698.26元及利息（以583698.26元为基数自2019年6月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）。二、贵州重交建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付岑巩县恒丰建筑有限责任公司保险担保费1800元。三、驳回本诉原告岑巩县恒丰建筑有限责任公司的其余诉讼请求。四、驳回反诉原告贵州重交建设工程有限公司的全部诉讼请求。若义务人未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费已减半收取为7391元、保全费5000元，共计12391元，由岑巩县恒丰建筑有限责任公司承担5869元，贵州重交建设工程有限公司承担6522元。反诉案件受理费已减半收取为2468元，由贵州重交建设工程有限公司承担。二审期间，恒丰建筑公司向本院提交下列证据材料：1、承诺书，拟证明贵州重交公司项目经理向明龙于2017年12月26日出具承诺书，承诺书认可至2017年12月26日贵州重交公司已支付工程款50万元，尚欠工程款170万元的事实。贵州重交公司和重庆路上行公司的诉讼代理人质证后认为该承诺书没有加盖贵州重交公司公章，不能确认该承诺书的真实性。并称款项的支付情况应以财务的单据为准，该证明目的不能成立。本院审查认为，该承诺书有贵州重交公司的法定代表人吴茂洲和项目经理向明龙的签字确认，可认定贵州重交公司承认在2017年初支付廖国昌班组50万元后，至2017年12月26日止还欠170万元未付的事实。2、廖国昌班组劳务总结算表、往来对账单，拟证明廖国昌与贵州重交公司在另外的项目上有合作，2017年1月26日吴茂洲打给廖国昌的15万元以及10万元款项（备注为路缘石）、2016年8月22日贵州重交公司支付给廖国昌的5万元（备注为安装费）并非是案涉工程（凯里凯麻新城区州群众服务中心一级主干道项目工程）的工程款。贵州重交公司的诉讼代理人质证后认为该证据只是复印件，对其“三性”有异议，不能证明恒丰建筑公司及廖国昌与贵州重交公司有另外项目上的合作事实。重庆路上行公司诉讼代理人认为其公司与恒丰建筑公司及廖国昌只涉及“百米大道”的合同，该组证据涉及的相关事实与其没有关系。另凯里沥青摊铺项目（“白改黑”项目）也与重庆路上行公司没有关系。本院审查认为，该组证据可证明廖国昌另在镇宁至乐纪公司路施工项目和S209线安顺蔡官至两所屯公路改造工程项目中分包有工程来施工。本院二审另查明：2017年12月26日，贵州重交公司的法定代表人吴茂洲和项目经理向明龙向恒丰建筑公司的廖国昌出具《承诺书》，承认“百米大道工程”总工程款为220万元，2017年已支付50万元，至2017年12月26日止尚欠170万元。其余查明的事实与一审相同。本院认为，综合双方当事人的上诉请求及答辩内容，本案二审的争议焦点为：1、凯里沥青摊铺项目工程结算价款42737.50元是否属于案涉的“州群众服务中心一级主干道工程一标段工程”（即“百米大道工程”）的工程款范围？2、2017年1月26日吴茂洲转给廖国昌的15万元及10万元款项（备注为路缘石）、2016年8月22日贵州重交公司支付给廖国昌的5万元（备注为安装费）是否属于支付案涉“百米大道工程”的工程款？3、恒丰建筑公司主张的利息及起算时间是否成立？4、贵州重交公司要求恒丰建筑公司赔偿因未开具增值税专用发票而造成的损失242406.81元的请求及理由是否成立？5、恒丰建筑公司称其财产保全担保费为3600元、保全费为10000元，一审漏算其中的财产保全担保费1800元、保全费5000元的理由是否成立？一、关于凯里沥青摊铺项目工程结算价款42737.50元是否属于案涉的“州群众服务中心一级主干道工程一标段工程”（即“百米大道工程”）的工程款范围的问题。根据双方当事人的陈述及恒丰建筑公司一审所提供的“凯里沥青摊铺项目”《施工班组中期（竣工）结算费用计算单》内容看，结算班组为“廖国昌”系个人。同时该单备注说明“下司农贸市场49个、公交站38个、开元大道起点9个、开山爆破5个、收费站16个、17路公交站10个”，说明这些施工项目与案涉“州群众服务中心一级主干道项目”无关联，系不同的工程。而从本案原告恒丰建筑公司的诉讼理由看，是基于在“州群众服务中心一级主干道工程一标段工程”中施工而请求支付尚欠的劳务等费用。故即使案涉的“凯里沥青摊铺项目”也是恒丰建筑公司施工，因系不同的工程，恒丰建筑公司应另案诉讼解决。二、关于2017年1月26日吴茂洲转给廖国昌的15万元及10万元、2016年8月22日贵州重交公司支付给廖国昌的5万元是否属于支付案涉“百米大道工程”工程款的问题。根据双方均认可的“百米大道工程”共三期的结算金额，贵州重交公司总计应支付给恒丰建筑公司的工程款总额为2203698.26元，贵州重交公司所提供的付款清单记载共计付了8笔，其中分别于2016年8月22日转账50000元、2017年1月25日转账50万元（分2笔）、2017年1月26日转账25万元（分2笔）、2018年2月14日转账65万元、2018年7月20日转账5万元、2018年8月3日转账12万元，共计162万元至恒丰建筑公司或廖国昌账户。按上述付款时间分析，在2017年12月26日之前，贵州重交公司或吴茂洲总共付款80万元（其中2017年度付款75万元），但从恒丰建筑公司二审提交的贵州重交公司的法定代表人吴茂洲和项目经理向明龙出具给廖国昌的《承诺书》内容看，贵州重交公司认可2017年仅支付给廖国昌的“百米大道工程”工程款为50万元，说明2017年度所支付的总款75万元中，其中有25万元并不是支付“百米大道工程”的工程款。而且从该《承诺书》内容看，吴茂洲和向明龙认可“百米大道工程”总工程款为220万元，2017年仅支付50万元，至2017年12月26日之前还欠170万元，说明2016年时贵州重交公司没有支付过“百米大道工程”的工程款，再结合恒丰建筑公司举证的两份合同即廖国昌另在镇宁至乐纪公司路施工项目和S209线安顺蔡官至两所屯公路改造工程项目中分包有工程的情况看，可以认定2016年8月22日贵州重交公司支付给廖国昌的5万元和2017年1月26日吴茂洲转给廖国昌的15万元及10万元并不是支付案涉“百米大道工程”的工程款。因此，贵州重交公司实际支付给恒丰建筑公司案涉“百米大道工程”的工程款应为132万元，尚欠工程款883698.26元（即2203698.26元－132万元）。三、关于恒丰建筑公司主张的利息及起算时间是否成立的问题。虽然双方的《工程施工合同》第14.2.1条约定“甲方在发包方取得工程进度款后按照发包方对甲方的支付比例支付给乙方，甲方没有取得发包方的工程款时乙方不得以任何理由要求甲方支付工程款。”但如果发包方一直未付款或贵州重交公司又怠于行使催收工程款的权利，从而会导致恒丰建筑公司无法获取工程款，该条款明显系免除被上诉人责任，限制合同相对方行使权利，显失公平。在发包方与贵州重交公司、恒丰建筑公司与贵州重交公司工程量均已确定的情况下，贵州重交公司应当及时支付工程款。虽然双方约定的上述内容是限制施工方主张工程款权利，但从另一方面也说明了施工方放弃了要求从结算之日起计算工程款利息的权利。故一审从起诉之日即2019年6月13日起开始计算逾期付款利息并无不当。但鉴于从2019年8月20日之后，人民银行不再公布同期贷款基准利率，因此，2019年8月19日之前按中国人民银行公布的贷款基准利率4.75%计付利息；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付利息。四、关于贵州重交公司要求恒丰建筑公司赔偿因未开具增值税专用发票而造成的损失242406.81元的请求是否成立的问题。双方在《工程施工合同》第13条约定，合同单价及总价中包括了税金等所有费用。第14.2.1条约定“每期支付，乙方必须向甲方提交支付款等额的税率为11%增值税专用发票”。第15.3条约定“乙方不履行或不按约定履行合同的其他义务时，应赔偿因其违约给甲方造成的经济损失”。根据上述约定，恒丰建筑公司收到每期支付的工程款后，应开具相应等额的税率为11%增值税专用发票。从查明的情况看，恒丰建筑公司已收到工程款132万元，但未按合同约定开具等额的增值税专用发票，造成贵州重交公司需要另行开具等额增值税专用发票与前手结算，故恒丰建筑公司应按照双方约定的11%税率计算赔偿贵州重交公司抵扣税款损失145200元（132万元×11%）。对于尚欠的工程款883698.26元，恒丰建筑公司在贵州重交公司支付时也应按双方约定的11%税率开具等额的增值税专用发票。若未能开具增值税专用发票，则贵州重交公司在支付时可以按11%税率计算抵扣税款损失额并从应付的工程款中扣除。五、关于恒丰建筑公司称一审漏算其交纳并要求赔偿的财产保全担保费1800元、保全费5000元的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”的规定，当事人申请财产保全时须提供担保是其法定义务，且通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保并非唯一的选择，故恒丰建筑公司为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费并不属于必须支出的费用。同时，双方也未事先约定申请财产保全的担保费用由债务人承担。所以，对恒丰建筑公司要求对方承担因申请财产保全而支出的担保保险费的请求不予支持。另外，根据恒丰建筑公司提供的财产保全申请费票据，恒丰建筑公司分别于2019年6月10日和9月11日分别预交了财产保全申请费各5000元，两次共计10000元。根据《诉讼费用交纳办法》第十条的规定，财产保全申请费属于诉讼费的范畴，由人民法院根据法律规定和案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。故本院对一审在判决分摊诉讼费用时遗漏的另一笔财产保全申请费5000元在二审裁判时一并处理。综上所述，上诉人恒丰建筑公司、贵州重交公司的上诉理由部分成立，本院对双方的上诉请求及理由均予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百六十九条、第四十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《诉讼费用交纳办法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初4053号民事判决。二、贵州重交建设工程有限公司在本判决生效之日起三十日内支付尚欠岑巩县恒丰建筑有限责任公司工程款883698.26元及利息。利息以本金883698.26元为基数自2019年6月13日起至2019年8月19日期间按中国人民银行公布的贷款基准利率4.75%计付利息；2019年8月20日之后至工程款付清之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付利息。三、岑巩县恒丰建筑有限责任公司应于本判决生效之日起三十日内向贵州重交建设工程有限公司赔偿未开具已收工程款132万元的增值税专用发票而给贵州重交建设工程有限公司造成的抵扣税款损失145200元。四、对于尚欠的工程款883698.26元，岑巩县恒丰建筑有限责任公司在贵州重交建设工程有限公司支付时应按双方约定的11%税率开具相应的增值税专用发票。如果未能开具增值税专用发票，则贵州重交公司在支付时可以按11%税率计算抵扣税款损失额并从应付的工程款中扣除。五、驳回本诉原告岑巩县恒丰建筑有限责任公司的其余诉讼请求。六、驳回反诉原告贵州重交建设工程有限公司的其余诉讼请求。若义务人未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审已减半收取的案件受理费7391元、保全费10000元，共计17391元，由岑巩县恒丰建筑有限责任公司承担1222元，贵州重交建设工程有限公司承担16169元。反诉案件受理费减半收取2468元，由岑巩县恒丰建筑有限责任公司承担1478元，由贵州重交建设工程有限公司承担990元。二审案件受理费11376元，由贵州重交建设工程有限公司承担7616元，由岑巩县恒丰建筑有限责任公司承担3760元。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 吴竹春二〇二〇年四月三十日书记员 杨绍鑫吴光耀