陕西省宝鸡市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）陕03刑终128号 原公诉机关扶风县人民检察院。 上诉人（原审被告人）武永军，绰号“烧鸡”，男，1983年1月4日出生于陕西省商洛市，汉族，初中文化，农民，住商洛市商州区，2019年11月2日因涉嫌犯开设赌场罪被扶风县公安局刑事拘留，同年12月3日被逮捕，现羁押于扶风县看守所 上诉人（原审被告人）陈发成，男，1963年6月4日出生于陕西省扶风县，汉族，初中文化，农民，住扶风县，2008年9月4日因犯交通肇事罪被眉县人民法院判处有期徒刑三年六个月，2019年8月28日因涉嫌犯开设赌场罪被扶风县公安局取保候审。 原审被告人赵保强，男，1970年7月19日出生于陕西省周至县，汉族，初中文化，农民，住周至县，2019年8月5日因涉嫌犯开设赌场罪被扶风县公安局刑事拘留，2019年9月10日被逮捕，现羁押于扶风县看守所。 原审被告人司凯强，男，1992年5月18日出生于陕西省周至县，汉族，初中文化，农民，住周至县，2018年12月9日因涉嫌犯开设赌场罪被扶风县公安局取保候审，2019年8月16日被刑事拘留，2019年9月10日被逮捕，现羁押于扶风县看守所。 扶风县人民法院审理扶风县人民检察院以扶检公诉刑诉〔2019〕80号起诉书指控赵保强、司凯强、武永军、陈发成犯开设赌场罪，于二0二0年三月五日作出（2020）陕0324刑初3号刑事判决。宣判后，原审被告人武永军、陈发成不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对案件进行审理。经过阅卷、讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2018年7月初，被告人赵保强意图开设赌场营利。随后，赵保强联系被告人陈发成让其帮忙寻找适合开设赌场的场所。陈发成遂带领赵保强先后在扶风县XX镇渭河南岸树林、XX镇陈某某酒店二楼大厅、XX镇XX村北塬坟地三处地方查看了场地。赵保强送给陈发成价值1100元的软中华牌香烟两条。当月中旬至月底，赵保强在上述三处场地分别开设赌场共6次，每场次参赌人数均在10人以上。赵保强作为“把子”（赌场组织者）在现场组织设赌，从中牟利2700元左右，并给相关人员发放好处费。期间，被告人司凯强用其陕AXXXXX小轿车运送李某某（曾用名李索民）、邓某某、李建平等三名参赌人员到上述赌场进行赌博。司凯强在赌场先后向该三人发放赌债19000元（收回赌债4000元），收取利息700元；从赵保强处赚取好处费800元。被告人武永军经赵补创（已死亡）介绍，在赌场为“把子”赵保强和庄家打下手（在赌场赌钱的人猜单双的时候，押单的人赢了，武永军就把押双的钱收来送给押单的人，相反就是把押单的钱收来送给押双的人）。期间，武永军亦参与赌博，给参赌人拿东西、提供便利。散场后，武永军每次可从赵保强处得到100元到200元的报酬。2018年12月8日，司凯强因向李某某索要赌债未果报警。周至县公安局遂将此案移交至扶风县公安局。次日，扶风县公安局以涉嫌开设赌场罪对司凯强等人立案侦查，并对司凯强采取强制措施。2019年8月5日，赵保强投案自首。同年8月28日，陈发成被采取强制措施。同年11月2日，武永军在西安市未央区XX村被抓获归案。 据此，原审法院认为，被告人赵保强以营利为目的，设立用于赌博的场所、组织他人聚众赌博，被告人司凯强为赌场运送参赌人、发放赌债并从中获利，被告人武永军在赌场为赵保强和“庄家”打下手并从中获取报酬，被告人陈发成为开设赌场寻找、提供场地并收受好处，四被告人的行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控四被告人的罪名成立，依法应分别予以惩处。在共同犯罪中，被告人赵保强是犯意提起者、组织者，属主犯；被告人司凯强、武永军、陈发成是帮助犯，属从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人赵保强有自首情节，依法可从轻处罚；被告人陈发成有犯罪前科，酌情从重处罚；四被告人认罪认罚，依法均可从轻处罚。公诉机关的量刑建议予以采纳。被告人及其辩护人相关辩解和辩护意见依法予以采纳。辩护人韩宽强提出被告人陈发成有自首情节，该辩护意见与原审法院查明的事实不符，依法不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部＜关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见＞》第一条的规定，判决：一、被告人赵保强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元；二、被告人司凯强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；三、被告人武永军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；四、被告人陈发成犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金3000元；五、对被告人赵保强的违法所得2700元、被告人司凯强的违法所得1500元和收回的赌资4000元、被告人武永军违法所得300元、陈发成违法所得1100元依法均予以追缴。 原审被告人武永军上诉称，一审对其量刑过重，其系从犯，在共同犯罪中作用极小，只参与其中3次且获得300元报酬，同时一审对其罚金过重，其系初犯，认罪态度较好，请求二审改判。 原审被告人陈发成上诉称，其没有主动开设赌场的主观故意，没有实施开设赌场犯罪的行为，其在公安机关未采取强制措施前，经传唤主动归案，如实供述，系自首，同时其犯罪情节轻微，主观恶性较小，请求二审法院依法改判缓刑。 经审理查明，原审判决认定原审被告人赵保强、司凯强、武永军、陈发成开设赌场的犯罪事实清楚，有以下证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书、羁押证明、归案情况说明、强制措施文书、提取司凯强手机中照片一张、赵补创死亡注销证明、周至县公安局案件移交清单、扶风县人民法院（2008）扶刑初字第44号刑事判决书、被告人户籍信息等书证；2.辨认笔录及照片；3.证人李某某、邓某某、贾某某、张某某、陈某某、赵某甲、赵某乙的证言；4.被告人赵保强、司凯强、武永军、陈发成供述等。 以上证据，经原审法院公开开庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。 二审期间，陈发成向本院提交悔罪书。扶风县司法局向本院出具社区评估意见书，评估意见为陈发成适用社区矫正。本院予以确认。 本院认为，原审被告人赵保强以营利为目的，设立用于赌博的场所、组织他人聚众赌博，原审被告人司凯强为赌场运送参赌人、发放赌债并从中获利，上诉人（原审被告人）武永军在赌场为赵保强和“庄家”打下手并从中获取报酬，上诉人（原审被告人）陈发成为开设赌场寻找、提供场地并收受好处，四人行为均已构成开设赌场罪。原公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，赵保强系犯意提起者、组织者，属主犯；司凯强、武永军、陈发成系帮助犯，属从犯，依法应从轻处罚。赵保强有自首情节，依法可从轻处罚；陈发成在公安机关对其调查询问时如实供述犯罪事实，在公安机关电话传唤后主动投案，属自首，依法可从轻处罚。赵保强、司凯强、武永军、陈发成认罪态度较好，依法均可从轻处罚。 关于上诉人武永军所提其系从犯，在共同犯罪中作用极小，只参与其中3次且获得300元报酬，同时一审对其罚金过重，其系初犯，认罪态度较好，一审对其量刑过重的上诉理由，经查，武永军在赌场为赵保强和“庄家”打下手并从中获取报酬，一审综合其犯罪行为、在共同犯罪中的地位及认罪态度等情节，对其所处刑罚符合法律规定，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人陈发成所提其没有开设赌场的主观故意及行为的上诉理由，经查，其明知他人开设赌场而为他人提供帮助，属于开设赌场的帮助犯，该上诉理由不能成立，本院不予采纳；所提其有自首情节的上诉理由，经查，在案证据证实，公安机关于2019年1月17日、2019年7月16日两次对陈发成进行一般性询问时，陈发成即如实供述其所犯罪行，2019年8月28日公安机关电话传唤陈发成，陈发成主动到派出所，当日被取保候审。陈发成主动到案，且在未被公安机关采取强制措施时如实供述，系自首。该上诉理由成立，本院予以采纳；所提犯罪情节轻微，主观恶性较小的上诉理由，经查成立。另查，二审期间陈发成向本院提交悔罪书，扶风县司法局调查评估意见认为陈发成适用社区矫正，故对其判处缓刑的请求，本院予以采纳。 综上，原审判决认定事实基本清楚，证据确实充分，定罪准确，程序合法。唯未认定上诉人陈发成自首不当，本院二审予以纠正。上诉人陈发成认罪悔罪，二审予以认定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条之规定，判决如下： 一、维持扶风县人民法院（2020）陕0324刑初3号刑事判决第一项、第二项、第三项、第五项，即：“一、被告人赵保强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元；二、被告人司凯强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；三、被告人武永军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；四、被告人陈发成犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金3000元；五、对被告人赵保强的违法所得2700元、被告人司凯强的违法所得1500元和收回的赌资4000元、被告人武永军违法所得300元、陈发成违法所得1100元依法均予以追缴。” 二、维持扶风县人民法院（2020）陕0324刑初3号刑事判决第四项对被告人陈发成的定罪部分。 三、撤销扶风县人民法院（2020）陕0324刑初3号刑事判决第四项对被告人陈发成的量刑部分。 四、上诉人（原审被告人）陈发成犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。（所处罚金于判决生效后三十日内一次缴清） （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 审 判 长 曹维丽 审 判 员 吕 梁 审 判 员 王乖明 二〇二〇年四月二十八日 法官助理 李云英 书 记 员 童锦宇