广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤20刑终181号原公诉机关广东省中山市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）况乐辉，男，1990年4月19日出生于江西省宜丰县，汉族，大专文化，惠州市金字塔文化传播有限公司法定代表人，户籍所在地广东省惠州市惠城区*************。因本案于2018年10月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现押于中山市看守所。指定辩护人黄浩坤，广东德元律师事务所律师。原审被告人吕航，男，1988年9月24日出生于湖北省枝江县，汉族，本科文化，个体户，户籍所在地广东省惠州市惠城区************。因本案于2018年10月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕，2020年4月25日被取保候审。原审被告人陆维，男，1993年7月6日出生于湖北省咸宁市，汉族，本科文化，自由职业，户籍所在地咸宁市咸安区*********。因本案于2018年10月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现押于中山市看守所。原审被告人叶彬文，男，1985年7月28日出生于广东省龙川县，汉族，中专文化，电工，户籍所在地龙川县**************。因本案于2018年10月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕，2020年4月25日被取保候审。广东省中山市第二人民法院审理广东省中山市第二市区人民检察院指控原审被告人况乐辉、吕航、陆维、叶彬文犯诈骗罪一案，于2020年3月4日作出（2019）粤2072刑初1840号刑事判决。原审被告人况乐辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问上诉人况乐辉，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年9月至10月间，被告人况乐辉、吕航在惠州市惠城区*************内冒充深圳市泰元信汽车贸易有限公司、珠海市横琴柏林盈晋汽车贸易有限公司和惠州中升之宝星汽车销售服务有限公司员工身份，虚构销售车辆事实，利用微信、电话骗取被害人信任后，以收取购车定金的方式实施诈骗。其中被告人况乐辉对被害人何星等41人实施诈骗，金额共计人民币26.35万元；被告人吕航于2018年10月16日入职，参与诈骗被害人黄国伟等10人，金额共计111000元。期间，被告人陆维于2018年8月开始在深圳市、广州市、惠州市等地办理、收购他人名下的银行卡、电话卡和工商登记执照后交由被告人况乐辉、吕航等人实施上述诈骗活动，并从况乐辉处收取报酬1万余元。被告人叶彬文于2018年9月开始利用POSS机以刷卡提现方式为况乐辉、吕航转移诈骗所得赃款，并按刷卡金额的1%至2%收取手续费，另从况乐辉处领取5000元报酬。2018年10月26日，公安人员在惠州市惠城区*************抓获被告人况乐辉，并在该房及其住处、车辆内查获含有账号为623*************285平安银行储蓄卡在内的银行卡43张、含有珠海市横琴柏林盈晋汽车贸易有限公司、深圳市泰元信汽车贸易有限公司、惠州中升之宝星汽车销售服务有限公司等法人印章10枚；陈立成私章1枚；惠州中升之宝星汽车销售服务有限公司银行结算清单1张及该公司营业执照正（副）本各1张、银行对公账户开户许可证1张；笔记本电脑2台、汽车销售合同3份、收款宝3台、移动电话4部以及现金人民币70400元等物品一批。同日，公安人员在惠州市惠城区**********抓获被告人吕航；在惠州市***********出租屋内抓获被告人叶彬文，并从其住处缴获银行卡28张、POSS机5台、手机5部、U盘1个等物品一批。同年10月30日，公安人员在惠州市惠城区****佳兆业广场必胜客餐厅抓获被告人陆维，并从其身上缴获手机3部。原判认定上述事实的证据有：被害人吴颖康、何星、谭善松、钟爱表、黄国伟、侯春生、路喜梅、彭勇威、李文杰、温永泉、干建均、黄小海、胡小龙的陈述、抓获经过、现场勘验检查笔录、现场方位图及现场照片、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书、汽车销售合同、银行卡交易明细、微信聊天记录及转账记录、工商登记资料、证人卓某兴、陈立成、朱某章的证言、被告人况乐辉、吕航、陆维、叶彬文的供述及辩解等。原判据此认为，被告人况乐辉、吕航、陆维、叶彬文无视国家法律，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。在诈骗共同犯罪中况乐辉起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；吕航、陆维、叶彬文起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人况乐辉犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元；二、被告人吕航犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；三、被告人陆维犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；四、被告人叶彬文犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；五、从被告人况乐辉、吕航、陆维、叶彬文处扣押的作案工具均予以没收（详见扣押清单），由扣押的公安机关依法处理；六、从被告人况乐辉处扣押的现金退赔给被害人吴颖康5000元、何星3000元、谭善松7000元、侯春生6000元、路喜梅3000元、彭勇威2000元、李文杰3000元、干建均5000元、黄小海3000元、钟爱表5000元、黄国伟5000元、温永泉3000元、胡小龙5000元。上诉人况乐辉上诉提出：1.其只是汽车销售中介，因客户自身原因导致交易未能完成，不能仅凭被害人提供的证据认定其为诈骗，且不能以银行流水认定其诈骗数额；2.其驾驶的宝马车不是作案工具，被扣押的70400元现金人民币是其女朋友所有。综上，请求二审依法改判。上诉人况乐辉的辩护人提出：1.况乐辉二审期间表示认罪认罚，愿意缴纳罚金；2.况乐辉提供了同案被告人的身份和联系信息，并协助公安机关抓获同案人陆维，具有立功表现。综上，请求二审对况乐辉减轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人况乐辉及原审被告人吕航、陆维、叶彬文犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人况乐辉及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查：1.在案被害人均一致陈述向陈立成平安银行账户或惠州市中升之宝星汽车销售有限公司账户转账后，于约定提车时间联系对方时失联；并向公安机关提供了相关微信聊天记录及对方提供的虚假身份、虚假合同及汇款账户等证据。原审被告人陆维供述其按照况乐辉要求用陈立成身份办理了多张银行卡交给况乐辉使用，以及成立惠州市中升之宝星汽车销售有限公司，与陈立成的证言相印证。况乐辉供认其冒充多家汽车销售公司销售人员身份及制作假名片、假销售合同和更改相关公司收款账号。公安机关亦从况乐辉处缴获了冒用的汽车销售公司假公章、收取诈骗款项的银行卡等物。综合本案证据可见，况乐辉使用虚假身份，虚构汽车销售事实，且收取被害人财物后失联，显然具有诈骗他人钱财的故意，构成诈骗罪。况乐辉利用电信网络实施诈骗，原判结合被告人供述、被害人陈述、证人证言及微信聊天记录、银行交易明细等证据，以用于收取诈骗所得款项的陈立成平安银行账户及惠州市中升之宝星汽车销售有限公司账户中的数额认定为况乐辉等人的犯罪数额，合法有据，并无不当。2.公安机关出具的扣押清单显示未扣押况乐辉的宝马汽车，况乐辉诈骗多人钱财，其辩称从其处缴获的现金人民币是其女朋友所有无证据支持，原判将该缴获的现金判决退赔给被害人亦无不当。3.况乐辉虽供述同案犯姓名及联系方式，但根据公安机关出具的抓获经过及向经办民警了解，其未直接协助公安机关将陆维抓获，依法不构成立功，辩护人所提况乐辉具有立功表现理据不足，本院不予采纳。况乐辉归案后供述避重就轻，认罪态度一般，原判综合况乐辉的犯罪情节，依法判处其有期徒刑五年，量刑并无不当，对辩护人以此为由请求对况乐辉从轻处罚的意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人况乐辉及原审被告人吕航、陆维、叶彬文无视国家法律，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。在诈骗共同犯罪中况乐辉起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；吕航、陆维、叶彬文起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陆渊亮审判员  徐昶洁审判员  吴楚凡二〇二〇年四月二十八日书记员  江文静