辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1050号上诉人（原审被告）：赵洪飞，男，1955年11月28日出生，汉族，大石桥市美术家协会主席，住大石桥市。委托诉讼代理人：张福明，男，1957年6月4日出生，汉族，大石桥市美术家协议秘书长，住营口市鲅鱼圈区。被上诉人（原审原告）：刘德刚，男，1972年2月7日出生，汉族，工人，住大石桥市。委托诉讼代理人：孙继成，辽宁卓臻律师事务所律师。委托诉讼代理人：张小琴，辽宁卓臻律师事务所律师。原审被告：许永媛，女，1952年10月20日出生，汉族，退休公务员，住大石桥市。上诉人赵洪飞因案外人执行异议之诉一案，不服大石桥市人民法院（2019）辽0882民初463号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵洪飞及委托诉讼代理人张福明，被上诉人刘德刚的委托诉讼代理人孙继成、张小琴到庭参加诉讼，原审被告许永媛经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵洪飞上诉请求：1、请求依法撤销大石桥市人民法院（2019）辽0882民初463号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求，并改判由被上诉人给付上诉人股权转让款400,000.00元。2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、重审法院判决“不得执行原告刘德刚银行存款400,000.00元”且缺乏法律依据。原审法院在执行许永媛申请执行上诉人买卖合同纠纷一案中，因上诉人无履行能力，便将被上诉人刘德刚2014年6月9日亲笔签订未给付的购买其公司全部投资股权400,000.00元的《股权转让协议》交付法院予以执行直接偿还债务，符合《民事诉讼法》解释关于直接代位清偿被执行人债务的法律规定。且原审法院在直接送达履行通知有困难的情况下，则采取以专递方式邮寄送达亦符合最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第1、2条规定。故本案邮寄送达严格履行法律手续，且在送达回执上亦有同屋居住的合法夫妻陈红霞签名盖章，根据《邮寄送达规定》则应视为有效送达。至此，原审法院又依照法律程序向被上诉人作出履行到期债务通知书，要求其履行负有到期债务。但被上诉人收到履行到期债务通知已表示默认并未提出异议，且故意到期不予履行。因此，原审法院按照程序将其列为被执行人，并下达民事裁定书，裁定冻结其账户予以执行标的额范围内的存款，此行为完全符合法律程序和执行规定。然而，重审法院对被上诉人超期限提出的没有充分证据的执行异议，却认定其提出的异议无论是否超过期限，无论送达方式是否符合法律规定，都不得执行被上诉人刘德刚银行存款400,000.00元。因此上诉人认为：此判决缺乏法律依据并存在不妥。原审债权人向法院请求代位行使债务人的债权是法律赋予的权利，而原审法院依法裁定冻结被上诉人银行账户存款只是对债权人的一种法定保护，并未向债权申请人履行，亦未随意处分被代位人的权利或损害其利益，此行为完全符合法律规定的代位权与到期债权执行相配合制度。对此，重审法院本应当参照最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）之规定，亦先审核确认被执行人与第三人之间是否存在欠款事实，如果核对确认双方不存在欠款，则应撤销对第三人的执行程序，如果确认双方存在欠款，则可以在执行标的范围内予以执行，但重审法院并未这么做。且在实质问题尚未查明时，而只是片面提出不能进行对被上诉人刘德刚的强制执行程序，并未释明申请执行人可以通过提起代位权诉讼寻求救济的具体相应的完善建议，显然存在瑕疵与不安。二、重审法院遗漏上诉人请求且存在错误。本案是上级法院发回重新审理原审的案子，应当慎重对原审诉求进行认真审理，则应以事实为依据。而原审上诉人请求判决被上诉人购买其公司40%的注册资本股权400,000.00元合法有效并请求给付义务，且庭审时己提交了该公司同意上诉人转让股权的2份《股东会议决议》和被上诉人亲笔订立负有偿还债务400,000.00元的《股权转让协议》以及相关证据，由此完全可以确认被上诉人欠款事实成立。据此，上诉人要求被上诉人偿还股权转让款400,000.00元的诉讼请求应受到法律保护。然而重审法院对上诉人的请求却未予审理，且在判决中亦未作出处理决定，致使上诉人的合法利益未有得到保护，显然存在不公平。综上，上诉人为维护自身合法权益，特上诉贵院，请求以事实为依据，以法律为准绳，依法改判支持上诉人的合理诉求。刘德刚辩称：一、大石桥市人民法院执行局于2017年3月31日，以邮寄送达方式（顺丰速运单号930802740397）寄出《履行到期债务通知书》，邮件上所留电话号码186××××2462为陈红霞（刘德刚妻子）手机号，并后又在快递单上手写“2017.4.1.10：39已签收”；2017年4月17日，大石桥市人民法院以邮寄送达方式（顺丰速运单号930842116520）寄出《执行裁定书》，邮件所留电话号码留联系方式仍为陈红霞的上述手机号，后在快递单上手写“2017年4月17日15：26签收”。而被上诉人刘德刚于2017年一直在北京工作，刘德刚妻子陈红霞收到上述两个邮件，并未立即将邮件转交给刘德刚。刘德刚是在休假回到大石桥市后，才见到上述两个邮件。上述两邮件早已经超过3个月期限，现无法网上查询核实。刘德刚在获知上述情况后找到执行法官（袁子华法官），先是口头提出异议无果后，又书面提出执行异议。大石桥市法院受理审查后，裁定不予支持刘德刚的异议，故刘德刚提出本案执行异议之诉。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条的规定，“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人”。上述规定明确要求法院必须采取直接送达的方式，而不能采取其它送达方式或者替代方式，是为了使第三人直接拿到履行通知，能够在有异议的情况下按履行通知告知的期限，及时向执行法院提出异议。大石桥市人民法院执行部门违反上述规定，以邮寄方式向刘德刚送达履行通知、执行裁定等文书，且提供的联系方式并非是刘德刚本人的电话号码，邮件也不是刘德刚本人接收，不符合上述规定的“履行通知必须直接送达第三人”这一送达要求，其送达应为无效送达，不产生相应的法律效力。二、刘德刚与甲方（翁牛公司、乔宇公司、赵洪飞、汪丽敏）于2014年6月9日签订的《矿权转让协议书》第二条、第四条约定，明确了刘德刚受让矿权转让的定金交付后，甲方办理股权转让的内容。按照《矿权转让协议书》的约定，刘德刚与赵洪飞才于2014年6月9日签订了形式化的《股权转让协议》，协助办理了股权转让手续，且赵洪飞与汪丽敏于2014年6月10日签订的《原合作矿股权退出付款协议》，以及大石桥市人民法院作出的（2016）辽0882民初4028号民事判决，再次明确赵洪飞从翁牛公司、乔宇公司两个合作矿中退出股份，由汪丽敏支付赵洪飞2,000,000.00元股权转让款的事实，都足以反证刘德刚与赵洪飞于2014年6月9日的《股权转让协议》，不过是双方为办理《矿权转让协议书》约定的股权变更工商登记，所签订的形式化协议，双方之间事实上并无400,000.00元股权转让价款的真实债权债务。如果上诉人同时受让股权和采矿权岂不自相矛盾，况且上诉人所主张的所谓400,000.00元，假设真实，也早已超出法定的诉讼时效期间。三、正如原审所认为的那样，无论被上诉人是否在法定时间内提出执行异议，都不发生承认债务存在的实体法效力。现行法律也未规定案外人异议之诉制度以外以资案外人寻求救济的制度。而只要被上诉人提出异议，执行法院就不得继续执行，且对异议不进行审查，即应当由申请执行人通过代位权诉讼救济权利，则显然原判决结果正确，上诉人的上诉请求和理由不能成立。四、本案是执行异议之诉，原审原告是被上诉人而非上诉人，按照不告不理诉讼原则，原审应当且只能就被上诉人的原审诉讼请求依法进行审理。上诉人没有提出反诉（当然也不允许在执行异议之诉中提出反诉），何来的诉讼请求？原审当然不会对其所谓的诉讼请求即“请求判决被上诉人购买其公司40%的注册资本股权40万元合法有效并请求给付义务”进行审理。况且，既然上诉人认为其提供给法院执行的案涉所谓400,000.00元债权“真实”，且执行付法院驳回了被上诉人的执行异议申请，上诉人没有理由载要求对所谓的400,000.00元转让价款债权进行确认。上诉人的该项上述主张明显不能成立。综上所述：答辩人认为，原一审判决事实清楚，证据充分，上诉人的上诉主张完全不能成立，应当依法予以驳回。请终审依法判决驳回上诉，维持原判，并由上诉人负担全部上诉费用。许永媛未到庭亦未答辩。刘德刚向一审法院提出诉讼请求：1、判决确认原告与被告之间无债权债务关系；2、判决解除冻结原告账户存款400,000.00元的裁定；3、判决不得执行原告的财产，返还原告被扣划的账户存款110,000.00元。一审法院认定事实：被告与被告因买卖合同形成债权债务关系，经本院（2015）大南民初字第00600号民事判决书判决：赵洪飞给付原告许永媛货款346,570.00元，并从2015年4月16日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息。判决生效后，被告没有在法定期限内按判决向被告支付货款，被告向本院申请执行。在执行过程中，由于被告无能力给付，于2017年3月31日向本院执行局提出申请要求执行被告的债权人刘德刚。本院执行局通过顺丰速运向刘德刚邮寄送达履行债务通知书，邮单为第四联复写件显示托寄物详细资料为“文件”，后用签字笔标注“履行到期债务通知书”，圆珠笔标注“2017.4.1，10：39，已签收”；2017年4月17日，本院执行局通过顺丰速运向刘德刚邮寄送达执行通知书，邮单为第四联复写件显示托寄物详细资料为“文件”，后用签字笔标注“执行通知书”，圆珠笔标注“2017年4月17日，15：26，已签收”；2017年9月15日，冻结刘德刚在中国建设银行股份有限公司大石桥支行，账号为62×××82银行存款300,000.00元，并扣划110,000.00元。原告对本院将其列为被执行人向本院提出异议，本院于2017年10月28日作出（2017）辽0882执异98号执行裁定书，裁定驳回刘德刚的异议请求。原告向本院提起案外人异议之诉。一审法院认为，即使原告刘德刚在收到履行到期债务通知书未在法定期限内提出异议，也不发生承认债务存在的实体法效力。原告刘德刚在法院开始强制执行后仍有异议的，也应得到司法救济。而现行法律并没有规定案外人异议之诉制度以资案外人寻求救济，只是规定了代位权制度以与到期债权执行制度相配合，共同保障债权的保全和从而实现，而且还要求对执行裁量权加以限缩，也就是说，直接在执行程序中对异议进行审查并不符合现行法律限缩执行裁量权的制度要求。因此，只要原告刘德刚提出异议，无论是否超过法定期限，执行法院就都不得继续执行，且对异议不进行审查，而都应由申请执行人（本案原告）通过代位权诉讼救济权利。本案在执行过程中的送达方式无论是否符合最高院规定的送达方式均不能进行对原告刘德刚的强制执行程序，而应向双方释明可以通过提起代位权诉讼寻求救济。故本案应当中止（2015）大执字02016号民事裁定书。经民事专业委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百零七条、第三百一十二条之规定，判决：不得执行原告刘德刚银行存款400,000.00元。案件受理费100.00元，由被告赵洪飞负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，现行法律规定的案外人异议之诉制度只是规定了代位权制度以与到期债权执行制度相配合，共同保障债权的保全从而实现，而且还要求对执行裁量权加以限缩，即直接在执行程序中对异议进行审查并不符合现行法律限缩执行裁量权的制度要求。故本案中，被上诉人刘德刚提出异议后，无论是否超过法定期限，执行法院就都不得继续执行，且对异议不得进行审查，而都应由申请执行人通过代位权诉讼救济权利。本案在执行过程中的送达方式无论是否符合最高院规定的送达方式均不能进行对被上诉人刘德刚的强制执行程序，而应向双方释明可以通过提起代位权诉讼寻求救济。即使被上诉人刘德刚在收到履行到期债务通知书未在法定期限内提出异议，也不发生承认债务存在的实体法效力。且被上诉人刘德刚以就案涉的《股权转让协议》提起了相关的民事诉讼，故一审法院判决不得执行被上诉人刘德刚银行存款400,000.00元并无不当。综上所述，上诉人赵洪飞的上诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100.00元，由上诉人赵洪飞负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪稷审判员  宋福田审判员  徐 丹二〇二〇年四月十四日法官助理张文生书记员翟健晗