云南省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）云行终41号上诉人（一审原告）张云，男，汉族，1958年9月4日生，身份证住址：云南省昆明市五华区。上诉人（一审原告）李兰珍，女，汉族，1962年7月29日生，身份证住址：云南省昆明市五华区。上诉人（一审原告）张丽君，女，汉族，1983年8月30日生，身份证住址：云南省昆明市五华区。上述三上诉人的共同委托代理人翟根才，北京市盛廷律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（一审被告）昆明市五华区人民政府。住所地：昆明市五华区华山西路1号。法定代表人王秀江，区长。委托代理人胡永勇，昆明市五华区司法局工作人员。代理权限：特别授权代理。委托代理人陈宏元，云南十上律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（一审被告）昆明市五华区人民政府黑林铺街道办事处。住所地：昆明市五华区西城时代商业广场5楼。负责人曾洪波，主任。委托代理人张潇，昆明市五华区人民政府黑林铺街道办事处工作人员。代理权限：一般授权代理。委托代理人陶红兵，五华区黑林铺街道办事处法律服务所法律服务工作者。代理权限：特别授权代理。张云、李兰珍、张丽君（以下简称张云等人）因诉昆明市五华区人民政府（以下简称区政府）、昆明市五华区人民政府黑林铺街道办事处（以下简称黑林铺街道办）土地行政强制及行政赔偿一案，不服云南省昆明市中级人民法院（以下简称昆明中院）于2019年8月2日作出的（2018）云01行初162号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日受理其上诉后，依法组成合议庭于2020年3月31日公开开庭审理了本案，上诉人张云、李兰珍、张丽君及委托代理人翟根才，被上诉人区政府的委托代理人胡永勇、陈宏元，黑林铺街道办的委托代理人张潇、陶红兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定：张云与李兰珍系夫妻，张丽君系张云与李兰珍的女儿。张云经批准［五地准宅（2005）第（837）号五华区农村宅基地用地批准通知书］建盖了座落于五华区居民小组的97号房屋（以下简称97号房屋）一幢（Ａ8地块）。2010年1月14日，昆明市五华区发展改革和投资促进局发出五发改投资（2010）9号《关于对五华18号道路新建工程可行性研究报告的批复》，确定项目范围为“道路建设起点五华2号道路北延线、止点海源北路”。其中，要求向相关部门申请办理手续并取得行政许可后，方可开工等。2010年4月14日，昆明市住房和城乡建设局作出昆建发（2010）255号《关于对五华18号路（五华2号路至海源北路）建设工程初步设计的批复》，同意通过评审。2010年，昆明市规划局针对五华18号路（海源北路-五华2号路）（道路建设工程发出选字第53010120100027号）《建设项目选址意见书》、地字第530101201000090号《建设用地规划许可证》；2011年发出（交通工程）建字第30101201100183号《建设工程用地规划许可证》。2011年9月5日，云南省发展和改革委员会作出云发改地区（2011）1897号《关于昆明主城西片排水管网完善工程二环路外五华区子项可行性报告的批复》，对昆明市发展和改革委员会的《关于昆明主城西片排水管网完善工程（二环路外五华区子项）可行性研究报告的请示》涉及的必要性、工程范围、主要建设内容及规模、节能、投资估算及资金来源、环境效益等进行批复。2012年11月20日，云南省住房和城乡建设厅、云南省发展和改革委员会作出云建城（2012）875号《关于昆明主城西片排水管网完善工程二环路外五华区子项初步设计的批复》，对昆明市住房和城乡建设局、发展和改革委员会的《关于报请审批昆明主城西片排水管网完善工程（二环路外五华区子项）初步设计的请示》涉及的服务范围、工程规模及建设内容、工程方案、工程标准、管材、概算、其他及施工图阶段应注意的问题进行批复。2017年11月17日，昆明市城市更新改造工作办公室作出《关于龙院上峰村城中村改造项目四期有关事项的复函》，对区政府报送的《关于商请将筇王路至海屯路段云冶铁路防洪边沟西侧至五华18号路东侧地块纳入龙苑、上峰村城中村改造项目并同意开展前期工作的函》回复：……请按照《昆明市人民政府办公厅关于印发昆明市城市更新改造管理办法实施细则的通知》[昆政办（2015）37号]的相关规定对接规划部门，申报改造范围和编制项目修建性详细规划方案。2018年2月28日，昆明市五华区发展和改革局作出五发改投资（2018）20号《关于五华区龙院、上峰村城中村改造项目（四期）土地一级开发整理可行性报告的批复》，对五华区城市更新改造局报送的《关于申报五华区龙院、上峰村城中村改造项目（四期）土地一级开发整理可行性报告申请立项备案的函》批复明确：该批复文件仅用于五华区龙院、上峰村城中村改造项目（四期）土地一级开发整理和拆迁，具体建设内容及投资规模按规定实现土地出让确定项目开发主体后，严格按项目开发规定程序申报等。2017年11月20日，五华区政府办公室作出五政办通（2017）106号《关于印发五华18号路、云冶铁路防洪边沟建设暨龙院、上峰村（四期）城中村改造项目集体土地征收和房屋拆迁补偿安置实施方案》，内容包括征地拆迁补偿安置原则、征迁范围征迁实施单位被征迁人、限制行为、搬迁期限、实施步骤和奖励优惠时段、房屋拆迁补偿安置原则、宅基地上住宅安置补偿标准、非住宅补偿标准、附属设施补偿标准、集体土地征收补偿标准。2017年11月28日，区政府作出《昆明市五华区人民政府关于五华18号路、云冶铁路防洪边沟建设暨龙院、上峰村四期城中村改造项目集体土地上房屋拆迁补偿安置公告》（以下简称《公告》），内容包括拆迁改造范围、房屋拆迁实施单位、搬迁期限、限制行为、房屋拆迁补偿安置标准。2018年4月25日，黑林铺街道办城中村改造工作指挥部向张云户发出《催告通知》，针对搬迁期限、补偿问题进行催告并通知，并告知陈述和申辩权利。2018年5月15日，张云等人的97号房屋被拆除，期间发生纠纷，张云等人报警。2018年5月17日，张云等人签订《人民调解协议》，涉及97号房屋的回迁权利均由张丽君领取、享受、所有。张丽君与黑林铺街道办签订了357号《五华18号路、云冶铁路防洪边沟建设暨龙院、上峰村（四期）城中村改造项目集体土地征收和房屋拆迁安置协议》（以下简称《拆迁安置协议》），在该协议中：第一条、状况及面积：97号房屋占地面积110.74平方米、层数7层、一至四层建设面积497.17平方米、房屋总面积870平方米、楼层达到四层（300平方米以内）的建筑面积300平方米、楼层达到四层（300平方米以外）的建筑面积197.17平方米、四层以上的372.83平方米、张丽君对四层300平方米内的建筑实体部分选择回迁面积300平方米；第二条、97号房屋补偿安置明细：四层300平方米以内面积0（选择回迁）；四层300平方米以外面积（197.17平方米）第1时段394,340.00元；四层以上建筑面积521,962.00元；补差面积货币补偿0；搬迁奖励费30,000.00元；面积奖励（四层300平方米以内）90,000.00元；装修补偿费（按四层300平方米以内）90,000.00元；搬家费3,000.00元；回迁安置过渡安置费（半年发放一次）28,800.00元；残疾人（过渡费每户上浮20%）5,760.00元；特困补助5,000.00元；附属设施（水泥地坪等24项内容）100,791.50元；签约联动奖20,000.00元；以上补偿金额总计1,289,653.50元。张丽君在四方签证表上亦签字认可。2018年5月29日，张丽君领取1,264,653.50元;另车位置换金额20,000.00元、供电销户保证金5,000.00元。2019年3月22日，昆明中院作出（2018）云01行初79号行政判决，因判决时A8地块未启动征地工作、征地公告未发布等原因，判决：“一、撤销昆明市五华区人民政府于2017年11月28日作出的《关于五华18号路、云冶铁路防洪边沟建设暨龙院、上峰村（四期）城中村改造项目集体土地上房屋拆迁补偿安置公告》中涉及原告张云、李兰珍、张丽君[五地准宅（2005）第（837）号]《五华区农村宅基地用地批准通知书》土地上房屋项下的部分。二、驳回原告张云、李兰珍、张丽君的其他诉讼请求”。宣判后，双方当事人未上诉，该判决已发生法律效力。2018年9月19日，张云等人在起诉区政府的昆明中院（2018）云01行初206号行政诉讼中，所提请求为：一、确认《拆迁安置协议》无效；二、本案的诉讼费由区政府承担。该案正在审理中。张云等人提起本案诉讼，诉讼请求为：一、确认被告方拆除原告方房屋的行政行为违法；二、判决被告方赔偿因违法拆除原告方房屋，所造成原告方的实际经济损失9,052,500.00元：〔1、房屋总建筑面积870平方米X9000元=7,830,000.00元，2.房屋总建筑870平方米X1000元(装修造价)=870,000.00元，3.房屋附属设施损失100,000.00元，4.房屋内外财产损失252,500.00元；四项合计9,052,500.00元。）三、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第四条“土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼”，本案中，97号房屋在征收范围内，张丽君经过《人民调解协议》的约定，可代表张云等人一户签订《拆迁安置协议》，故张云等人均是本案的合格原告，有权提起本案诉讼。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定：“征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施。”县级以上地方人民政府组织实施征收土地工作，结合张云等人所提诉求针对的“拆除”行为、区政府发布的《公告》明确其作为本案集体土地的征收主体、黑林铺街道办作为区政府的下设职能部门及本案征收工作的实施单位且与作为权利人的张丽君签订《拆迁安置协议》等，区政府是本案适格被告；作为实施单位的黑林铺街道办与本案具有关联性，亦是本案适格当事人。针对区政府、黑林铺街道办对97号房屋是否存在强拆行为？根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应以书面形式作出。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当记录、复核。当事人提出的事实、理由或证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以做出强制执行决定。第三十八条规定，催告书、行政强制决定书应依法送达。本案中，黑林铺街道办虽然于2018年4月25日对于97号房屋向张云等人发出《催告通知》，针对搬迁期限、补偿问题进行催告并通知，并告知陈述和申辩权利等，但涉及拆除的程序并未履行完毕，故应认定区政府、黑林铺街道办对于97号房屋的拆除行为程序违法，但涉及事实行为，已不具有可撤销内容。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”的规定，本案中，在97号房屋被拆除后，黑林铺街道办与权利人张丽君签订《拆迁安置协议》，围绕应补偿的范围、项目达成一致协议，对回迁、补偿安置明细、各种款项进行约定，且除约定的回迁房屋外，张丽君已按上述协议实际领取全部款项；上述行为应视为区政府、办事处对张云等人履行了补偿安置职责的补救措施，范围、项目已包括张云等人在本案中所涉及诉求；再结合张云等人针对《拆迁安置协议》已另案提起行政诉讼并请求“一、确认《拆迁安置协议》无效；二、本案的诉讼费由区政府承担”，故在本案中对《拆迁安置协议》的合法性不作评判，对张云等人在本案中所主张损失不予支持。综上，区政府、黑林铺街道办针对97号房屋的拆除行为程序违法，但张云等人的97号房屋涉及的实体权利在现状下已得到解决，故对于张云等人在本案中所提“因违法拆除造成原告损失”的诉求不予支持。（2018）云01行初79号行政判决、另案针对《拆迁安置协议》的诉讼，不影响本案中对拆除行为性质的认定。综上，昆明中院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（一）项、第一百零二条，判决：一、确认区政府、黑林铺街道办针对张云等人的97号房屋的拆除行为违法。二、驳回张云等人所提“判决被告昆明市五华区人民政府、昆明市五华区人民政府黑林铺街道办事处赔偿因违法拆除原告张云、李兰珍、张丽君‘97号房屋’所造成的实际经济损失9,052,500.00元”的诉讼请求。案件受理费50元，由区政府负担。张云等人上诉称：一、区政府、黑林铺街道办拆除张云等人房屋无职权、无法律依据、程序违法，应予确认违法。区政府、黑林铺街道办未取得省级以上人民政府征地批复、未经县级以上人民政府土地管理部门下达责令交出土地决定书及申请法院强制执行，违反了土地管理法、行政强制法相关规定。《公告》中涉及张云等人的内容，已被昆明中院（2018）云01行初79号行政判决撤销，因此强制拆除没有事实和法律依据。一审法院仅认定强制拆除程序违法显属事实不清，避重就轻。二、区政府、黑林铺街道办在未事先通知情况下强拆房屋，李兰珍被逼上屋顶对峙数小时，张丽君为救母亲在征拆人员威逼利诱下签订《拆迁安置协议》，确认《拆迁安置协议》无效的诉讼仍在进行中，一审法院认为签订了《拆迁安置协议》就视为区政府、黑林铺街道办对张云等人履行了补偿安置职责的补救措施，变相超范围驳回张云等人对《拆迁安置协议》的起诉，违背“后案必须等前案”的基本司法原则，使张云等人丧失了行政赔偿请求权，也变相认定无须省级人民政府批复即可进行集体土地征收。张云等人要求赔偿具有事实和法律依据，区政府、黑林铺街道办未进行财产清点保全即强拆，导致张云等人无法举证，张云等人提供了照片和财产清单就完成了举证责任，区政府、黑林铺街道办无相反证据就应以张云等人的主张进行认定。三、昆明中院一审判决对张云等人诉讼请求的第二项第三小项房屋附属设施损失10万元、第四小项房屋内外财产损失252500元未进行说理，属漏判。因此，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求撤销一审判决；确认区政府、黑林铺街道办强拆张云等人房屋的行政行为违法，责令区政府、黑林铺街道办赔偿强拆张云等人房屋所造成的损失。区政府答辩称：其对一审判决没有提出上诉，认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序违法。张云等人将本应一并提出的协议无效和请求赔偿割裂开来提起两个诉讼，造成审理的客观困难。《拆迁安置协议》所有内容均是按照补偿标准上限进行补偿，先签订协议才进行拆除，协议已经实际履行，张云等人对协议反悔不符合实际情况和法律规定，屋内物品无法查实。因为该房屋没有土地和房产证，在《拆迁安置协议》签订后，张云等人又签订《人民调解协议》，由张丽君代表该户签订协议。请求驳回上诉，维持原判。黑林铺街道办答辩称，同意区政府答辩意见。同时《人民调解协议》是在人民调解委员会主持下自愿达成，不存在政府强制行为。请求驳回上诉，维持原判。一审法院随案移送了一审原、被告提供的证据材料。本院认为，一审法院对证据的审核认定正确，本院予以确认。二审中，张云等人提交了照片、清单作为新证据，以证明其屋内外财产损失情况，区政府、黑林铺街道办认为不能确定这些证据材料与本案的关联性，不能证明损失金额。本院认为，张云等人在一审中未提交而在二审中提交上述证据材料没有正当事由，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中第七条、第五十二条关于提交新证据的规定，张云等人提出其一审已将清单交给一审法院的主张没有相应证据证明且与一审庭审笔录中关于张云等人提交证据的记录不符，本院对上述证据材料不作为新证据接纳。但张云等人提交的清单表明了其主张，本院将在后续说理中进行评判。经二审审理查明，一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。二审另查明，各方当事人认可，签订《拆迁安置协议》的时间是2018年5月15日。二审庭审中，各方当事人围绕本案的争议焦点进行了辩论。即张云等人的赔偿请求是否具有相应事实根据，是否应予支持。本院认为，昆明中院于2019年3月22日作出的（2018）云01行初79号行政判决已认定，至该案一审判决时，区政府尚未取得有权机关的征地批准文件。因此，区政府、黑林铺街道办拆除97号房屋时，除一审法院认定的程序违法外，还存在未取得有权机关征地批准文件的问题，上诉人对此提出的上诉主张成立。故一审法院关于行政行为违法的说理不完全，但因拆除为事实行为,没有可撤销内容,一审法院判决确认拆除行为违法,适用法律和判决结果正确。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第一款、第三款规定，“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任”、“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”。张云等人提出要求赔偿房屋总建筑面积损失7830000元、装修造价870000元、附属设施损失100000元。张云、李兰珍与张丽君签订了《人民调解协议》，将97号房屋拆迁所有补偿归并由张丽君所有。张丽君与黑林铺街道办签订了《拆迁安置协议》，对房屋、装修、附属设施等费用进行了约定，协议约定的补偿金额已实际履行。因此，97号房屋的房屋、装修、附属设施等费用已在《拆迁安置协议》中进行约定，当事人如不服，应在对该协议提出的救济途径中予以解决，对张云主张的房屋、装修、附属设施损失不应在赔偿诉讼中予以解决，因此，对张云等人要求赔偿房屋总建筑面积、装修造价、附属设施损失的请求，本院不予支持。张云等人提出要求赔偿房屋内外财产损失252500元。二审中，张云等人提交了《室内外财产损失清单》，提出损失合计252500元，具体包括其用于自己居住的六楼、七楼家具（床、写字桌、餐桌、衣柜、碗柜、凳子、茶几、麻将桌等）、家电（电饭煲、电磁炉、电脑）、服装鞋子、生活用品（床上用品、厨房用品等）、食品、药品、保健品（石斛、蛋白粉、藏红花素、维他素、虫草等）、监控设施，以及一至五楼用于出租的屋内家具。对此，区政府、黑林铺街道办未提出相应证据证明强制拆除时屋内外物品状况，因区政府、黑林铺街道办实施强制拆除未履行法律规定程序，使张云等人难以对屋内物品损失进行举证。结合张云等人居住状况和房屋用途，本院认为，张云等人提出的家具、家电、服装、生活用品、食品等损失符合生活常理，但其中有部分损失项目的数量较多、价格较高，超出拆迁时日常生活需要常理，因此，本院对张云等人提出的家具、家电、服装、生活用品、食品中等损失中合理部分予以支持；张云等人提出的药品、保健品（虫草72000元、石斛8000元、蛋白粉和蛋白口服液6750元、藏红花素7500元、生命维他素3000元）等价值较高、易于搬离的物品，在拆迁时仍大量放置于屋内的可能性较小，本院对药品、保健品损失中的部分数额酌情予以扣除。本院结合当事人主张、案件事实和生活常理，确定张云等人的损失为人民币150000元。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律存在部分错误。本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2018）云01行初162号行政判决第一项，即维持“确认昆明市五华区人民政府、昆明市五华区人民政府黑林铺街道办事处针对本案原告张云、李兰珍、张丽君的‘97号房屋’的拆除行为违法”。二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01行初162号行政判决第二项，即撤销“驳回原告张云、李兰珍、张丽君所提‘判决被告昆明市五华区人民政府、昆明市五华区人民政府黑林铺街道办事处赔偿因违法拆除原告张云、李兰珍、张丽君97号房屋所造成的实际经济损失9,052,500.00元’的诉讼请求”。三、判令昆明市五华区人民政府、昆明市五华区人民政府黑林铺街道办事处赔偿张云、李兰珍、张丽君屋内外物品损失人民币壹拾伍万元（150000元）。四、驳回张云、李兰珍、张丽君的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各人民币50元，由昆明市五华区人民政府、昆明市五华区人民政府黑林铺街道办事处负担。本判决为终审判决。审判长 桂 蕾审判员 苏雪峰审判员 惠 琼二〇二〇年四月十五日书记员 林珊珊