浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙09民终42号上诉人（原审被告）：舟山市都市阳光装饰有限公司，住所地浙江省舟山市定海区临城街道定沈路619号舟山港航国际大厦B幢3601室。法定代表人：马小霞，执行董事。委托诉讼代理人：钱冬民，北京大成（舟山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚宇，北京大成（舟山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林海平，男，1971年10月1日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。上诉人舟山市都市阳光装饰有限公司（以下简称阳光装饰公司）因与被上诉人林海平劳动合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2019）浙0902民初1775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。阳光装饰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回林海平的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审认定其与林海平之间存在劳动关系错误，根据双方签订的《装饰装修项目内部承包协议书》第2、4条约定及实际履行情况，双方属承包合同关系，不具备劳动合同成立的要件即隶属性、管理性；2.因其与林海平之间不具有劳动关系，一审判决其支付赔偿金错误，即使其与林海平存在劳动关系，劳动关系的解除也是因林海平的过错所致，具体为林海平施工的装修项目存在工程质量、工期延误等问题且严重影响公司的经营，解除劳动关系公司无需支付赔偿金；3.一审采用的赔偿金计算方式无法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，经济补偿金的计算基数为劳动者的月工资，一审以舟山市在岗职工平均工资计算缺乏依据。林海平辩称，1.因其为阳光装饰公司的工程部项目经理，工作岗位在装修项目现场，其所从事的工作性质无法正常考勤，所以，不能以考勤来判断劳动关系。事实上其已列入阳光装饰公司的员工花名册，曾多次获该公司的“优秀员工”等荣誉称号，还与该公司签订了劳动合同，况且《装饰装修项目内部承包协议书》亦是在双方已建立劳动关系的基础上签订的，实际上是阳光装饰公司的派工单，该协议书所约定的是以完成一个项目作为确定劳动报酬，因此其与阳光装饰公司存在着劳动关系；2.阳光装饰公司在其完全不知情的情况下，单方解除劳动合同关系，属于违法解除。请求驳回阳光装饰公司的上诉请求。林海平向一审法院起诉请求：1.阳光装饰公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金351360元（舟山市在岗职工月平均工资的三倍14640元/月×12个月×2）；2.阳光装饰公司向其支付失业保险金损失34560元（舟山市最低工资标准1440元/月×80%×24个月）。一审法院认定事实：阳光装饰公司成立于2006年3月22日，登记经营范围为室内外装修及设计、建筑装饰装修工程设计与施工、装饰材料及家居用品销售。2007年8月23日，林海平、阳光装饰公司签订《劳动合同》一份，双方约定，劳动合同期限为2007年8月20日至2008年8月20日，林海平任工程部副经理，双方并约定了其他权利义务。劳动合同期限届满后，双方未再次签订书面的劳动合同，但双方多次签订《装饰装修项目内部承包协议》，协议内容基本相同，包括林海平以包工包料方式承包阳光装饰公司的装修项目，其自负盈亏，承担并享有该项目所产生的债务和利润，林海平须严格遵守阳光装饰公司与业主签订的合同内容……，确保及时支付工资、材料商欠款，林海平应向阳光装饰公司缴纳质量保证金，如林海平离职，于最后一个项目完工后满两年后方可领取等。期间，阳光装饰公司按林海平入职时间长短在2016年、2017年向林海平发放过补贴，亦向林海平发放过2017年中秋节福利。2018年6月30日，阳光装饰公司出具解除（终止）劳动合同证明书，决定解除与林海平的劳动合同，解除的原因为“协商一致解除（由劳动者提出）”，其中并无林海平的签名。期间，阳光装饰公司一直为林海平缴纳社会保险。林海平认为阳光装饰公司违法解除劳动合同，故于2019年3月15日向舟山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决阳光装饰公司向其支付违法解除劳动合同的补偿金351360元，并支付失业保险金损失34560元。舟山市劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月22日作出浙舟劳人仲案（2019）0073号仲裁裁决，裁定驳回林海平的仲裁请求。一审法院认为，林海平、阳光装饰公司对双方是否存在劳动关系有争议，林海平主张其与阳光装饰公司的劳动关系存在，阳光装饰公司主张其与林海平不存在劳动关系，而是承包合同关系。林海平为证明其主张，提交解除（终止）劳动合同证明书、工作牌及工作服照片、名片、阳光装饰公司2017年中秋节福利名单及明细、优秀员工荣誉证书、优秀项目经理荣誉证书、项目经理补贴明细、第二阶段目标分解及考核冠军证书和旅游奖证书、2017年第四季度部门积分、蓝云管道工程公司的销售证明、2017年6月至2018年6月银行流水明细、林海平与舟山市周末阳光装饰有限公司（以下简称周末阳光装饰公司）2004年签订的劳动合同、林海平与阳光装饰公司2007年签订的劳动合同与等作为证据。阳光装饰公司对解除（终止）劳动合同证明、工作服照片、名片、阳光装饰公司2017年中秋节福利名单及明细、优秀员工荣誉证书、优秀项目经理荣誉证书、项目经理补贴明细、2017年第四季度部门积分、第二阶段目标分解及考核冠军证书和旅游奖证书、2017年6月至2018年6月银行流水明细、林海平与阳光装饰公司2007年签订的劳动合同的真实性、合法性无异议，但其认为上述证据不能证实林海平与阳光装饰公司的劳动关系存在的事实。阳光装饰公司对工作牌、蓝云管道工程公司的销售证明、林海平与周末阳光装饰公司2004年签订的劳动合同的证据三性均有异议。阳光装饰公司为反驳林海平主张，向一审法院提交《装饰装修项目内部承包协议书》2份、领（付）款凭证及结算单、阳光装饰公司工资发放明细表及考勤记录等作为证据。林海平对《装饰装修项目内部承包协议书》、领（付）款凭证及结算单的真实性、合法性无异议，但其认为不能以林海平、阳光装饰公司的内部承包合同即否认双方存在劳动关系。林海平对阳光装饰公司工资发放明细表及考勤记录的证据三性均有异议。就林海平、阳光装饰公司提供的上述证据，结合双方举证、质证意见，一审综合认证如下：林海平提交的解除（终止）劳动合同证明书、工作服照片、名片、阳光装饰公司2017年中秋节福利名单及明细、优秀员工荣誉证书、优秀项目经理荣誉证书、项目经理补贴明细、第二阶段目标分解及考核冠军证书和旅游奖证书、2017年第四季度部门积分、2017年6月至2018年6月银行流水明细、林海平与阳光装饰公司2007年签订的劳动合同能够相互印证，结合阳光装饰公司按林海平入职时间长短向林海平发放2016年、2017年补贴及2017年中秋节福利的事实，足以证实林海平、阳光装饰公司劳动关系存在的事实。但是，林海平提供的工作牌、林海平与周末阳光装饰公司2004年签订的劳动合同均与周末阳光装饰公司有关，不足以认定与阳光装饰公司有关。林海平提交的蓝云管道工程公司的销售证明与案件无关。因此，上述三份证据不作为定案依据。阳光装饰公司提交的《装饰装修项目内部承包协议书》、领（付）款凭证及结算单虽能证实林海平、阳光装饰公司就具体装修项目签订内部承包合同，但不能以此即否定林海平、阳光装饰公司劳动关系存在的事实。阳光装饰公司提交的阳光装饰公司工资发放明细表及考勤记录亦不足以否定林海平、阳光装饰公司劳动关系存在的事实。一审认定林海平、阳光装饰公司存在劳动关系。一审认为，林海平、阳光装饰公司劳动关系存续期间，阳光装饰公司在林海平未提出解除劳动合同，且未与林海平协商一致的情况下，以林海平、阳光装饰公司“协商一致解除（由劳动者提出）”为由，解除与林海平的劳动合同，构成违法解除劳动合同，故阳光装饰公司应向林海平支付违法解除劳动合同赔偿金。林海平主张其劳动报酬超出舟山市在岗职工平均工资的三倍，故劳动报酬应按照舟山市在岗职工平均工资的三倍计算。林海平就此举证2017年6月至2018年6月银行流水明细作为证据，阳光装饰公司虽对该证据的真实性无异议，该证据表明劳动合同解除前12个月阳光装饰公司向林海平支付的款项亦确实超出舟山市在岗职工平均工资的三倍，但根据林海平、阳光装饰公司间的《装饰装修项目内部承包协议书》中林海平“及时支付工人工资、材料商欠款”等的记载，阳光装饰公司向林海平支付的上述款项并非林海平的最终实际收入，故不宜以此作为认定林海平工资标准的依据。在无证据证实解除劳动合同前十二个月阳光装饰公司实际平均收入的情况下，确定林海平十二个月的平均工资参照2017年、2018年舟山市在岗职工的年平均工资的平均数确定为4650元/月[（53040元+58560元）÷2÷12个月]。因此，阳光装饰公司应向林海平支付违法解除劳动合同的经济赔偿金111600元。林海平要求阳光装饰公司支付失业保险金损失，但根据阳光装饰公司提供的林海平微信截图，林海平在2018年7月，即劳动合同解除的次月已在从事装修工作，其不符合领取失业保险金的条件，故其无权要求阳光装饰公司支付失业保险金损失。综上，一审对林海平要求阳光装饰公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求中合理部分予以支持，不合理部分不予支持，对林海平要求阳光装饰公司支付失业保险金的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十一条之规定，判决：一、阳光装饰公司于判决生效之日起十日内支付林海平违法解除劳动合同的经济赔偿金111600元；二、驳回林海平的其他诉讼请求。二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1.林海平与阳光装饰公司之间是劳动合同关系还是承包合同关系；2.如双方之间系劳动合同关系，阳光装饰公司解除与林海平的劳动合同关系是否存在违法情形，是否应支付赔偿金；3.如阳光装饰公司需支付赔偿金，一审确定的赔偿金计算标准是否正确。争议焦点一，阳光装饰公司与林海平在2007年签订一年期的劳动合同，岗位为工程部副经理。虽阳光装饰公司主张在该劳动合同到期后，双方未成立事实劳动关系，双方之间履行的是承包合同，但其除提供《装修装饰项目内部承包协议书》之外，未提交相应证据证明在该劳动合同到期后，阳光装饰公司与林海平之间的法律关系发生实质性变化，再结合阳光装饰公司一直为林海平缴纳养老保险等社会保险费用、优秀员工荣誉证书等相关证据，根据本案的实际情况及优势证据规则，一审认定阳光装饰公司与林海平之间系劳动合同关系，法律适用正确，故上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。争议焦点二，阳光装饰公司以协商一致（由劳动者提出）为由解除与林海平的劳动合同，但在诉讼阶段该公司又提出解除劳动合同的事由为林海平存在工程质量、工期延误等问题且严重影响公司的经营。本院认为，对用人单位是否构成违法解除劳动合同的审查，应当围绕用人单位在解除劳动合同当时所提出的事由或情形，用人单位事后补充的劳动者存在用人单位可单方解除劳动合同的其他事由或情形，均不纳入审查范围，因此根据现有的证据，一审认定阳光装饰公司违法解除劳动合同，并支付违法解除劳动合同的赔偿金并无不当。争议焦点三，赔偿金的计算标准之一为月工资，即劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，但本案因存在内部承包事项，林海平所提供的证据不能真实反映其实际取得的劳动报酬，而阳光装饰公司对此也未提供相应的证据，故一审以2017年、2018年舟山市在岗职工年平均工资的平均数作为计算依据，并无明显失当，本院对此予以支持。综上所述，阳光装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人舟山市都市阳光装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈吉审 判 员 褚炅审 判 员 方燕二〇二〇年四月十三日法官助理牟聪代书记员 毛赟