甘肃省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）甘执复4号 复议申请人（申请执行人）：苏胜，男，1984年7月3日出生，汉族，住兰州市城关区。 复议申请人（被执行人）：甘肃天鹏工程建设有限公司，住所地甘肃省白银市靖远县南大街。 法定代表人:张义忠，系该公司董事长。 被执行人：兰州兰石建设工程有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津西路194号。 法定代表人：亓军正，系该公司董事长。 复议申请人苏胜、甘肃天鹏工程建设有限公司（以下简称天鹏公司）不服兰州市中级人民法院（以下简称兰州中院）（2019）甘01执异407号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 兰州中院在执行申请执行人苏胜与被执行人天鹏公司、兰州兰石建设工程有限公司（以下简称兰石公司）建设工程施工合同纠纷一案中，兰州中院作出（2019）甘01执12号执行裁定书裁定：“一、冻结、划拨被执行人天鹏公司银行存款24226139.13元及利息（其中含工程款23624344.13元，一审案件受理费317038元、保全费5000元，二审案件受理费184364元、案件执行费95393元），自2016年5月1日起按照年利率6％计算至工程款履行完毕之日止的利息尚未计算。二、被执行人兰石公司在欠付工程款范围内承担清偿责任。”通过网络查控系统冻结兰石公司银行存款2700余万元。兰石公司对该冻结措施提出异议称查封错误。理由为：天鹏公司建设工程总价款为112129860.92元，该总价款是经发包方兰石公司和承包方天鹏公司结算确认的工程总价款。截止2019年6月6日兰石公司拖欠天鹏公司工程款1004352.53元，剩余到期质保金1071898.74元，共计2076251.27元。正在建设施工的豪布斯卡项目是甘肃省2016年重大建设项目，由于苏胜错误申请保全、执行，导致该项目建设资金无法正常支付和运转，造成了无法挽回的经济损失和社会负面影响。故请求依法停止对账户内24226139.13元存款的执行。 兰州中院查明，甘肃省高级人民法院(2018)甘民终282号民事判决书判令：天鹏公司于本判决生效之日起三十日向苏胜支付工程款23624344.13元及利息(利息自2016年5月1日起按照年利率6％计算至工程款履行完毕之日止)，兰石公司在欠付工程款范围内承担清偿责任。兰州中院执行中冻结了兰石公司账户存款27381510.13元。兰州中院另查明，天鹏公司承包兰石公司睿智名居商住楼项目9＃、12＃、17＃、17s＃工程总价款为11212860.92元，已向天鹏公司支付工程款105519015.34元，预留5％质保金5606493.05元，欠付工程款1004352.53元;天鹏公司承包兰石公司兰州新区工业园区项目工程总造价为3746万元，已支付工程款为3780万元。2019年2月20日因工程发生质量问题，质保金中扣除维修费2983059元。截止2019年6月6日，兰石公司拖欠天鹏公司工程款1004352.53元，剩余到期质保金1071898.74元，共计2076251.27元。 兰州中院认为，本案争议的焦点为兰石公司实际拖欠天鹏公司多少工程款。兰石公司提交的其与天鹏公司工程结算凭证、工程维修结算凭证证明截止2019年6月6日实际拖欠天鹏公司工程款及到期质保金共2076251.27元，苏胜对结算凭证提出异议，但未提供足以推翻的证据，故对苏胜的异议不予采纳。天鹏公司对该数额表示认可，对兰石公司提供的工程结算凭证、付款凭证予以采信，异议理由成立。兰州中院遂作出（2019）甘01执异407号执行裁定书，裁定冻结兰石公司账户内资金2076251.27元，其余账户资金予以解除冻结。 复议申请人苏胜向本院申请复议称，（一）(2019)甘01执异407号执行裁定书认定事实存在重大错误。1.认定兰石公司已付款105519015.34元与事实完全不符。本案在近三年的审理中，申请复议人始终要求兰石公司提供付款依据，但其以各种理由拒不提供直接付款凭证，仅以301项目部出具的付款情况说明和工程款发票证明。经了解，该项目部已于2016年注销，其后再对外发生的行为显然不能代表天鹏公司，故认定由301项目部确认的结算书、维修结算及已付款均无效。同时经向该项目其他施工单位核实，其他施工单位付款进度均未达到合同约定比例，实际支付比例为70％。在涉案工程有诉讼时兰石公司不可能加快付款进度。因此，该裁定书认定的应付款、已付款总额均与事实不符且无合法证据支持。2.认定在质保金中应扣除维修费298059元没有合法依据且与事实不符。第一，以执行裁定对生效判决进行实质改判是错误的。生效判决对应付的保修金数额进行了明确认定，应付保修金应当按照判决确认的金额执行，如对该数额有异议，应通过其他程序撤销。第二，执行中提出维修显然是逃避执行。保修金数额、保修金是否支付是审理重点，但其在两年多的审判期间从未主张过发生了维修并已实际支出;第三，涉案工程已超过法定缺陷责任期，质保期届满后即使发生维修也不应扣除质保金。《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定:缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。本案对于涉案工程的质保期并未明确约定，应当按照上述法律规定确定质保期为一年（从2016年1月29日涉案项目实际交付至2017年1月29日质保期届满），认定2019年2月20日后发生的质量问题显然超过质保期。第四，认定的维修费未经查实，唯一依据是非法炮制的维修工程结算书。经核实，该301项目部已于2016年注销并将印章作废，但该裁定仍以天鹏公司都不认可的维修书作为依据非常荒诞。（二）(2019)甘01执异407号执行裁定适用法律错误。该裁定以《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条为依据作出认定，但上述法律均是明确针对案外人执行异议的规定，根据本案生效判决，兰石公司是本案被执行人而非案外人，故该裁定书适用法律错误。综上，请求依法撤销(2019)甘01执异407号执行裁定书。 复议申请人天鹏公司向本院申请复议称，(一)（2019）甘01执异407号执行裁定书适用法律错误及认定事实错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条均是对案外人执行异议的规定。本案中，兰石公司作为被执行人无权就执行查封措施提出异议申请。该裁定书据以认定的所谓证据，无论是工程结算书、还是维修工程结算书都是无效的。因为工程结算书和维修工程结算书加盖的都是301项目部的公章，但申请人于2016年9月28日就将301项目部予以注销并登报声明作废项目部印章，要求项目部将公章交回公司，未交回的后果自行承担(见附件2016年9月28日《甘肃日报》第一版)。因此，兰州中院以加盖301项目部印鉴的所谓结算书和维修工程结算书认定“截止2019年6月6日兰石公司拖欠天鹏公司工程款1004352.53元，剩余到期质保金1071898.74元，共计2076251.27元”显然是错误的。(二)（2019）甘01执异407号执行裁定推翻三级法院的判决，实属对法理的践踏和对审判权威的亵渎。兰石公司欠不欠工程款，兰州中院、省高院、最高人民法院三审均认定兰石公司欠申请人工程款并判决在欠付范围内承担连带清偿责任。而该裁定据以认定的所谓证据，除増加了所谓的维修工程结算书之外其余都是兰石公司在三级法院提交过的所谓证据，因此该裁定基于同样证据认定仅欠申请人保修款2076251.27元，实质是推翻了三级法院判决认定的事实与结果，有悖法律基本常识。(三)兰石公司至少尚欠申请人三千万元工程款。301项目部因损害申请人利益由申请人予以撤销并登报将公章作废，但该项目部原负责人史廷文拒不上交公章，并用作废的公章与兰石公司恶意串通根本与事实不符。由于兰石公司系上市公司兰州重装的全资子公司，故工程结算价款必须由第三方审计(其与申请人所签订的施工合同也约定必须由第三方审计)，因此，兰石公司提交的作废的301项目部印鉴的结算书就不是涉案工程的真正的结算书，提交的付款金额确认单也是作废的301项目部公章，且提交的是所谓付款明细而没有对应的付款凭证，与事实完全不符;301项目部早被申请人撤销，公章也早已作废，所谓的维修早已过保修期，即便维修也与申请人毫无关系，故认定的所谓301项目部的维修工程结算书更是无效的，认定的所谓付款金额纯粹是盲人摸象。经申请人多方查证，兰石公司对于苏胜承包的工程项目实际付款截止诉讼时才达到70％，301项目部自行承包施工的工业厂房钢结构项目的付款比例也是70％。由于兰石公司资金十分匮乏，至今尚有三千万元的工程款没有付清。2019年8月26日，301项目部负责人史廷文在执行笔录中承认：兰石公司工业厂区和生活区4个大项目累计1.48亿元。以天鹏公司公章签合同仅厂区一个工程，其余项目均为301项目部没有取得授权委托与兰石公司违反招投标流程私下签订，其中项目4为涉案项目，兰石公司提供的付款凭证系4个项目加起来的付款凭证。兰石公司以移花接木达到已付款完成的假象，有不可告人的目的。此项目资金流向严重失控，兰石公司至今未向天鹏公司公对公账户打入一分一厘工程款。不知道兰石公司所谓的已支付工程款支付到了哪里？支付程序是否合法？事实上兰石公司使用非法付款渠道付款后仍欠付申请人工程款达三千多万元。如若被逼无奈，我们还将向相关调查取证部门及纪检部门进一步反映，以维护我们的合法权益。在本案执行阶段申请人没有授权史廷文作为执行委托代理人，史廷文无权代表申请人作出任何确认及承诺。(四)（2019）甘01执异407号执行裁定书程序违法。该裁定据以认定的所谓证据没有经过质证，都是被申请人一手炮制和提供，与事实完全不符，但该裁定不加甄别和审查予以认定，显属程序违法。综上，(2019）甘01执异407号执行裁定书认定事实及适用法律错误、程序违法、裁定结果错误。故请求依法予以撒销！ 本院查明，苏胜与天鹏公司、兰石公司建设工程施工合同纠纷执行一案，本院(2018)甘民终282号民事判决书发生法律效力后，兰州中院执行中作出（2019）甘01执12号执行裁定书裁定，通过网络查控系统冻结兰石公司银行存款2700余万元。兰石公司对该冻结措施不服提出异议，兰州中院以(2019)甘01执异48号执行裁定驳回异议。兰石公司不服申请复议，本院作出(2019)甘执复56号执行裁定撤销了(2019)甘01执异48号执行裁定，发回重新审查。 还查明，因苏胜与天鹏公司达成执行和解协议，2019年9月18日，兰州中院作出（2019）甘01执12号之二执行裁定书，对（2019）甘01执12号案终结执行。 本院认为，执行程序的目的在于实现生效法律文书确定的权利义务关系，对于发生法律效力的民事判决，当事人必需履行，未按照法定期限履行的，人民法院可以对被执行人名下的银行存款采取冻结措施。本案中，截止2019年9月17日，天鹏公司已履行债务2751669元，尚有欠付工程款本金20872675.13元未履行，依据（2018）甘民终282号民事判决书的判令“兰石公司在欠付工程款范围内承担清偿责任。”，被执行人天鹏公司未履行其法定义务，执行法院依法裁定并冻结、划拨被执行人兰石公司名下银行存款符合法律规定，且该银行账户不属于最高人民法院规定的不得查封、冻结的情形，该执行措施并无不当，被执行人兰石公司称查封错误无法律依据。兰州中院以天鹏公司不予认可及未经过质证的兰石公司与天鹏公司工程结算凭证、工程维修结算凭证从而证明截止2019年6月6日拖欠工程款及到期质保金共2076251.27元，并据此作出(2019)甘01执异407号执行裁定书裁定“冻结兰石公司账户内资金2076251.27元，其余账户资金予以解除冻结。”属于认定基本事实不清、证据不足，应予撤销。苏胜与甘肃天鹏工程建设有限公司复议理由成立，其复议请求本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项规定，裁定如下： 撤销兰州市中级人民法院(2019)甘01执异407号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  郭维奇 审判员  刘珈懿 审判员  田 荣 二〇二〇年四月二十二日 书记员  赵天宇