河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终747号上诉人（原审原告）：张庆军，男，1977年3月15日生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：白文兴、杨亚文，河南豫龙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：彭继党（曾用名彭勇），男，1975年2月18日生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：黄军华，河南金太阳律师事务所律师。上诉人张庆军、彭继党因合伙协议纠纷一案，均不服滑县人民法院（2019）豫0526民初7767号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张庆军上诉请求：撤销一审判决第二项，改判彭继党于判决生效后十日内支付张庆军合伙报酬368050.96元。事实与理由：一审认定事实错误，判决错误。1、一审认定的彭继党支出的工人工资每月4500元过高，工人工资应当按照河南省统计局发布的城镇私营单位就业人员平均工资计算，共计为51964元，此部分差额为29036元。2、一审认定彭继党车辆支出43200元，张庆军不予认可，双方在一审中均认可对方在合伙期间由各自的车辆用于合伙经营，该项费用支出应当相互折抵，此项费用不应当在合伙收益中扣除。3、张庆军垫付的一万元确为实际支出，双方应当平均分担。4、一审认定双方对合伙收益按照30%、70%分配无事实及法律依据，双方分配合伙收益时对彭继党妻子分配2万元并非履行合同约定义务，应当平均分配。彭继党辩称意见同上诉意见。彭继党上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、一审认定事实错误，双方合伙范围仅限于G3模式，光纤入户模式是我方单独经营的，与张庆军无关，我方经营光纤模式的同时，G3模式至今仍在运行，在共同经营G3模式中，张庆军疏于管理和维护，双方发生纠纷，张庆军向我方借款6万元并开走了一辆福田双排汽车，我方认为对方以该种方式退伙。2015年至2017年8月双方分配合伙盈利是G3模式的收益，并非光纤模式的收益，根据移动公司每年向我方支付的酬金数额，张庆军在2015年至2017年8月期间的收益会超过5万元，可推定双方合伙经营的仅是G3模式，张庆军提供的证据也无法证明光纤模式是共同经营的。移动公司向我方支付的酬金并非纯利润，施工费等费用均有我方承担，一审认定我方收益为773865.92元不客观、不真实，一审认定一个工人干活，不符合实际情况。一审中张庆军认可的共同购买车辆是在其名下的双排福田汽车，该车在张庆军处，双排五菱是我方所有的。田冲代理办理宽带业务办理酬金应为157021元。2、光纤模式并非G3模式的升级，而是与G3模式相互独立，且G3模式仍在运行。张庆军辩称：双方合作范围包含G3模式和光纤模式，从彭继党提交的结算条可中标明的“老模式”可以说明，一审以移动公司向彭继党支付的1028865.92元为基数计算双方的合伙收益正确，一审认定彭继党车辆支出43200元，张庆军不予认可，彭继党的上诉理由不能成立。张庆军向一审法院起诉请求：1、要求与被告彭继党解除合伙关系：2、确认原告享有被告彭继党名下苏庄、辛塞、樵邱，忠厚、马成精、玉驾庄、穆营、双庄、今古营、王家庄、九老营、棘马林、双井、张营、徐王营、苏李赛、张庄、袁庄、寺台、东乔庄、西乔庄等村移动有线宽带线路、设备1/2的财产权益；3、要求被告支付截止2019年3月18日原、被告在中国移动通信集团河南有限公司安阳分公司取得的收益401125.96元，并比照中国人民银行同期贷款月利率5厘计算至实际支付之日止：4、由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2010年6月,原、被告以口头形式确立合伙关系，以滑县××古镇兽医门诊部名义与中国移动通信集团河南有限公司安阳分公司（下称移动公司）签订移动信息化综合服务合作协议，承接移动公司在滑县××古镇的移动宽带业务（G3模式）。原、被告共同出资，共同受益，份额各占50%。原、被告的分工是：原告负责购买器材，被告负责内勤。2014年6月，移动公司宽带业务服务范围发生变化，由G3宽带模式升级为移动光纤模式，加上原来签订的协议不具体，2015年9月25日，又以滑县××古镇万通通讯门市部的名义与移动公司又签订《中国移动通信集团河南有限公司安阳分公司与滑县万占镇万通通讯门市部关于有线宽带的业务合作协议》，原、被告经营范围随移动公司宽带模式的升级而变更，但G3模式仍运营。期间，原、被告对合伙盈利每月一分账。2017年8月，原、被告对2015年至2017年8月份的合伙账目进行了结算及分账，原被告合伙共盈利12万元，原、被告各分得5万元，分给月琴（被告之妻）2万元。2018年6月-7月，被告分三次支付原告60000元。审理中，原告提交出库单、销售单证实自2014年至2017年11月，原告一直参与移动宽带业务的经营（负责购买器材）。被告主张自2017年8月，原告自动退出合伙，移动光纤模式是自己独自经营，未提交原告退出合伙的相关证据。被告提交了2019年元月31日录音材料。审理中，被告述称原告在经营中，对合伙经营的业务不管不问，未参与合伙经营。原告虽然对此持有异议，但认可其参与经营仅是“客户打电话我负责给他们解释”。根据原、被告在双方合伙经营中的分工，原告负责的只是购买器材，但原告提交的购买的器材票据中，只有2016年、2017年的票据，没有2018年与2019年的。原告提交的移动公司出具的自2017年9月18日-2019年3月18日向彭继党（彭勇）支付代理宽带业务办理酬金的清单计支付1028865.92元。扣除案外人田冲负责的滑县××古镇郭庄村、后营村、梁村、前营村的代理宽带业务办理酬金共130800元，张庆军、彭继党共计应得酬金为898065.92元。审理中，被告述称2017年以来的帐可以提供，但一直未提交。被告提交自2017年8月以来18个月的出资情况主张经营中的支出，原告对出资情况提出异议:但认可一个工人及双排五菱车辆的相关支出费用。因双方未提交合伙账册，被告对原告提交的出资情况持有异议，双方合伙账目无法审计。一审法院认为：2010年6月,原、被告以口头形式确立合伙关系。合伙经营中，所经营的移动宽带业务G3模式在2014年6月随移动公司宽带业务的变化，由G3宽带模式升级为移动光纤模式。原、被告均认可2017年8月，原、被告对2015年-2017年8月份的合伙账目进行了结算及分账，原、被告各分得合伙盈利5万元外，另分给月琴2万元。被告述称自2017年8月份，认为原告对G3模式自动退伙，未提交相关证据。对2018年6月-7月被告分三次支付原告60000元，被告主张是该60000元是原告借款，原告对此称是预支合伙款，但被告同时称“当时被告理由是××需要用钱．因原、被告就G3模式，原告就不再参与C3模式的经营与管理，后被告就认为被告以这种关系退出合伙”。对被告提交的录音材料被告称，“录音中原被告双方对話针对的是G3模式的合伙及收益分配，而不是本案中原告所述的光纤模式，针对录音的第三页内容中，是我打的比方。另外。在第二页原告所述的内容中，明显有向移动光纤方面诱导的倾向”。对原告提交的购买相关材料的票据，被告的质证意见为：“对票据，有C3老模式的材料，其中为：2016年5月9日所购买的材料，因为在老模式中，也用光纤材料，现在也在用，他所买的东西，都是我委托原告买的，并且结了账，他买的并不是都用在这上面”。综合本案以上证据，被告抗辩的2017年8月份，原告对G3模式自动退伙及光纤模式是被告独自经营的，不能成立；本案被告彭继党名下苏庄、辛塞、樵邱，忠厚、马成精、玉驾庄、穆营、双庄、今古营、王家庄、九老营、棘马林、双井、张营、徐王营、苏李赛、张庄、袁庄、寺台、东乔庄、西乔庄等村移动有线宽带线路、设备，系原、被告在合伙共同经营的共同财产，原告主张享有1/2的财产权益，本院予以支持；原告关于被告彭继党应支付其在移动公司安阳分公司取得的合伙收益401125.96元的问题，因被告述称有合伙账册而未提交，根据移动公司出具的自2017年9月18日-2019年3月18日代理宽带业务办理酬金的清单，款额为1028865.92元，扣除案外人田冲代理宽带业务办理酬金130800元，张庆军、彭继党合伙酬金为898065.92元。该酬金是包括合伙支出在内的，并非合伙纯利润。因原、被告均未提交合伙账册，对合伙利润无法进行审计。审理中，原告认可合伙经营中一个工人及一辆双排五菱LZW1020SBQY相关费用，根据被告出资情况表，本院酌定工人工资费用为81000元（4500元/月×18月，审理中，原告对工人工资按照18个月结算不持异议）；双排五菱车辆支出（车辆用油、维修、保养、保险）本院酌定为43200元（80元×30天×18月），被告主张的其他合伙支出，因被告未提交相关证据，原告又不予认可，本院不予采信。原、被告合伙收入计算为（898065.92元﹣81000元﹣43200元）为773865.92元。虽然原、被告开始在合伙经营中约定的份额各占50%，但参照2015年-2017年8月份原、被告对合伙账目分配时，双方为被告之妻留有分配相应数额及原、被告合伙经营中原告未正常参与合伙经营而被告在合伙经营者居于主导地位的实际情况，依据民法公平原则及权利义务相一致原则，本院酌定原、被告对合伙利润分配比例以30%、70%为宜。故被告彭继党应支付原告2017年9月18日-2019年3月18日期间合伙费用为232159.78元(773865.92元×30%），扣除原告已支取的60000元，被告实际应支付原告合伙收益数额为172153.78元；被告述称其在合伙经营中垫付一万元，被告不予认可，原告未提交相关证据。原、被告其他主张，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认被告彭继党名下苏庄、辛塞、樵邱，忠厚、马成精、玉驾庄、穆营、双庄、今古营、王家庄、九老营、棘马林、双井、张营、徐王营、苏李赛、张庄、袁庄、寺台、东乔庄、西乔庄村移动有线宽带线路、设备为原告张庆军与被告彭继党共同共有；二、被告彭继党于本判决生效后十日内日内支付原告张庆军合伙报酬款172153.78元；三、驳回原告张庆军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7317元，原告张庆军4303元，被告彭继党负担3014元。二审期间，张庆军提供2018年10月13日微信聊天记录，证明合伙经营光纤模式，提供移动公司向张庆军手机发送客户安装、拆机等信息，证明张庆军参与光纤模式的经营与维护。彭继党质证意见为：该组证据不能证明其证明目的。彭继党提供部分交税凭证，证明1028865.92元是未交税数额，提供机动车购车发票，证明五菱汽车是彭继党购买的，提供G3模式照片及视频，证明G3模式仍在运行，提供现场改造照片及移动公司微信通知，证明需要人员及资金投入，提供都家伟和范书平证人证言，证明工人工资收入、奖金福利的发放数额、车辆费用。张庆军质证意见为：交税凭证不能证明与本案有关，张庆军使用福田汽车，彭继党使用五菱汽车，对于汽车的维护费用应各自分担，照片及视频不能证明G3模式还有客户在使用，万古集不属于双方经营范围内，改造与本案无关，证人没有出庭，证言不予认可。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案系合伙纠纷。张庆军、彭继党并未签订书面合伙协议，双方的权利义务关系可依据其二人合伙期间合伙事务的实际履行情况、当事人陈述、证人证言等情况综合认定。一审法院关于双方合伙关系存续期间的认定以及合伙利润分配比例的划分、相关费用的扣除等均符合本案实际情况，裁判理由已作了详细阐述，本院不再赘述，双方于二审期间提交的证据均不足以影响本案裁判结果。综上，张庆军、彭继党的上诉请求均不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7961元，由张庆军负担4218元，彭继党负担3743元。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  赵锐平二〇二〇年四月八日书记员  贾晓楠