浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终680号 上诉人（原审被告）：项一鸣，男，1967年8月10日出生，汉族，住浙江省温岭市。 委托诉讼代理人：王建宏，浙江法锤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈凌格，浙江法锤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：诸暨市卓沁贸易有限公司，住所地浙江省诸暨市陶朱街道众泰路5-26（000104）。 法定代表人：俞伟中，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：方卫义，诸暨市浣江法律服务所法律工作者。 原审被告：赵鑫海，男，1967年7月3日出生，汉族，住江苏省。 上诉人项一鸣因与被上诉人诸暨市卓沁贸易有限公司（以下简称卓沁公司）、原审被告赵鑫海买卖合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初2010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、在线询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人项一鸣及其委托诉讼代理人王建宏、陈凌格，被上诉人卓沁公司的委托诉讼代理人方卫义在线应询。本案现已审理终结。 项一鸣上诉请求：撤销原判，改判驳回卓沁公司对其的诉讼请求或者发回重审。事实与理由：一、一审法院审理程序违法，应予纠正。本案关键证据系卓沁公司提交的三份录音证据，但项一鸣未收到该三份证据，而系卓沁公司在一审开庭时当庭提交，一审法院也未将证据副本送达给项一鸣，听取项一鸣的意见，剥夺项一鸣的质证权利，径自认定该组证据的效力。从该组证据内容反映，卓沁公司在本案一审立案与开庭前已取得该组证据，却未在立案时提交，属故意逾期提供证据，对此法院应不予采纳。一审法院却予以审查并确认，程序违法。二、一审判决认定证据和事实错误。首先，销售单中仅有赵鑫海签名确认，客户名称虽记载为项一鸣、赵鑫海，但这是卓沁公司自己制作，与项一鸣无关。其次，卓沁公司在与赵鑫海的通话中，赵鑫海从未提及案涉货款是与项一鸣合作产生；卓沁公司与项一鸣的第一次通话中，项一鸣只是表示帮卓沁公司向赵鑫海了解情况，无共同欠款的意思表示，第二次通话中则表示对赵鑫海与卓沁公司之间的债务不清楚。故三份录音资料无法证明案涉货款须由项一鸣与赵鑫海共同担责。三、一审判决适用法律错误。1.根据我国民法总则第一百四十条的规定，沉默只有在法律有明确规定、当事人之间约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才构成意思表示。本案中，项一鸣面对卓沁公司的多次发问，均表示不清楚，即使这不是对欠款人身份的否认，也是项一鸣对该事实表示沉默，该沉默显然不足以让项一鸣与赵鑫海承担共同还款责任。2.连带债务的承担需要有法律明确规定或者当事人约定，本案中项一鸣没有在销售单中签字，也未在录音中承认该笔债务，无须承担连带责任。3.本案录音证据存在疑点，不能直接反映项一鸣需就案涉债务担责，一审判决在证据效力的判定上有误。 卓沁公司辩称，一审判决认定事实清楚，判决合理合法，请求维持。一、项一鸣在一审答辩时否认曾在诸暨市新农都市场经商的事实，缺乏诚信。二、卓沁公司一审中提供的电话录音中，项一鸣针对卓沁公司的催讨，始终未作否认表示，足以证明其为共同债务人的事实。三、销售清单虽系卓沁公司单方制作，但客户名称是电脑的原始记载，卓沁公司不可能事先预谋，赵鑫海签名既是证明销售的价值，又证明其与项一鸣的共同关系。 原审被告赵鑫海二审中未作陈述。 卓沁公司于2019年2月1日向一审法院起诉请求：判令赵鑫海、项一鸣共同支付货款258317.50元及自起诉之日起相应的利息损失。 一审法院认定事实：卓沁公司系经营方便菜、快洁菜等批发销售的经销商。2017年8月9日，赵鑫海、项一鸣在诸暨市新农都设摊经营时向卓沁公司赊购258317.50元的快洁菜等，并口头承诺一星期内付款。购货后，赵鑫海、项一鸣拖欠不付。 一审法院认为，本案主要争议焦点为与卓沁公司存在买卖合同关系的相对方是谁。在卓沁公司提供的销售单中虽仅有赵鑫海签名，但在该销售单“客户名称”一栏明确记载为“项一鸣、赵鑫海”，且在提供的公司法定代表人俞伟中与赵鑫海、项一鸣的通话录音中，此两人均未否认其为欠款人，故可以认定赵鑫海、项一鸣为共同买受人。赵鑫海、项一鸣未到庭应诉，应视为放弃质证和抗辩的权利，由此产生的法律后果由其自行承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：赵鑫海、项一鸣应共同支付卓沁公司货款258317.50元及该款自2019年2月1日起至款付清日止按年利率6%计算的利息损失，款限判决生效之日起十日内付清。 二审中，卓沁公司与项一鸣各提供了一组新的证据材料。卓沁公司提供了证据1：入场销售者档案表、商户缴款流转表以及浙江新农都诸暨物流中心商铺落位协议书、商铺/摊位租赁合同、市场经营管理合同、市场经营责任书等，以证明项一鸣在与本案交易相应的时间段在新农都市场经营的事实。项一鸣质证认为，项一鸣在新农都设立摊位属实，但与赵鑫海设立的摊位不同，项一鸣是以公司法人的名义进行经营的，证据1与本案无关。项一鸣提供了证据2：日期分别为2017年8月9日、8月23日的销售清单各一份，以证明2017年8月9日卓沁公司与赵鑫海另有其他交易以及销售清单中没有“客户名称”栏的事实。卓沁公司质证认为，该证据真实，其中反映的内容已经包含在卓沁公司提交的三份销售清单之中，并非双方另有其他交易；卓沁公司一审提交的三份销售清单虽日期均系2017年8月9日，但交易不是都在当日发生，当时因为双方交易有退货、调换产品等情况，在最终结算时重新开具了送货单，并将原送货单交还于赵鑫海；同时，证据2中的“客户”名称即为项一鸣经营的门店名称，恰恰可以证明赵鑫海与项一鸣共同经营的事实。 本院认证认为，双方对各自二审中提交的证据是否为新证据均不持异议，形式上具有可采性。项一鸣对证据1的真实性无异议，内容上可以证明项一鸣曾在浙江新农都诸暨物流中心开设有相关摊位的事实，这一事实与本案基本事实有关，本院予以采纳。卓沁公司对证据2的真实性无异议，因无其他如赵鑫海付款给卓沁公司等证据予以佐证，故难以证明赵鑫海与卓沁公司另有其他交易的事实，且赵鑫海与卓沁公司是否另有交易亦与本案基本事实无关，至多也只能证明卓沁公司在本案诉讼过程中有关交易次数的陈述存疑，单凭此亦不足以否定卓沁公司的主张；但是，这组证据的内容却可以反映赵鑫海曾以“尚鲜鸣品”的名义签收卓沁公司的货物，对本案争议事实具有证明作用，本院亦予以认定。综合本案情况，双方当事人提供上述证据均非故意或重大过失，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第二款的规定，对双方未在一审审理中提供上述证据的行为，均予以书面训诫。 就本案争议的事实，本院认定如下：卓沁公司向项一鸣、赵鑫海供应方便菜等食品，由赵鑫海在卓沁公司制作的标称时间为2017年8月9日的三份销售单上签名确认，食品合计金额为258317.50元。三份销售单中载明的客户名称为项一鸣、赵鑫海。 另查明：项一鸣于2017年3、4月间，在浙江新农都诸暨物流中心开设有相关摊位，在《入场销售者档案表》中载明的门店名称为“诸暨市尚鲜鸣品农产品有限公司”，并与市场管理方面签订了一系列的租赁、经营管理等合同。 还查明：赵鑫海曾在卓沁公司开具的“客户”名称为“尚鲜鸣品”的销售单上签名，该销售单上载明的商品与卓沁公司提供的前述三份销售单上的商品为同类商品。 本院认为，二审审理程序中，当事人没有提出请求的，一般不予审理。一审判决后，赵鑫海未提出上诉，其与卓沁公司的欠款关系可予确定，本案二审中的争议在于项一鸣是否承担案涉货款的支付责任。对此，本院评判如下。 赵鑫海以“项一鸣赵鑫海”的共同名义向卓沁公司购买货物，现项一鸣否认，应由卓沁公司就赵鑫海有权同时代表项一鸣的事实承担举证责任。为此，卓沁公司除销售单之外，还提供了其在诉讼前与赵鑫海、项一鸣的通话录音，通话中，赵鑫海明确承认欠款事实，对卓沁公司法定代表人多次提到的其和项一鸣共同欠款事实，未作否认；项一鸣就卓沁公司法定代表人明确提出的其与赵鑫海共同欠款未还的质疑，也未作否认。故通话录音可在一定程度上印证赵鑫海有权代表的事实。二审中，卓沁公司提供的项一鸣经营材料显示，项一鸣曾在浙江新农都诸暨物流中心开设摊位，对此项一鸣无异议，而卓沁公司在起诉状上陈述的事实中，即有项一鸣与赵鑫海在浙江新农都设摊的陈述，项一鸣无正当理由拒不到庭参加一审诉讼活动，又在其书面答辩中提及从未在新农贸市场设摊，故项一鸣未作如实陈述。特别是项一鸣二审中自己提供的卓沁公司销售单上，明确写明客户名称为“尚鲜鸣品”，与项一鸣开设的摊位字号相同，赵鑫海也曾以该名义签收，更进一步印证了赵鑫海有权代表的事实。至于项一鸣提及的赵鑫海与卓沁公司另有其他交易的意见，本院已在前述认证中予以评判。因此，综合上述证据情况，赵鑫海有权以二人的名义签收货物的事实具有高度可能性，足以认定。 项一鸣上诉中还提出，一审庭审中卓沁公司提交新证据，一审应将庭审中提交的新证据副本送达，再由其提出书面意见，否则违反法定程序。本院认为，我国民事诉讼法第一百三十九条第一款规定，当事人可以在法庭上提出新的证据。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十一条规定，当事人在法庭上提出新的证据的，人民法院应当依照民事诉讼法第六十五条第二款规定和本解释相关规定处理。根据上述规定，开庭审理的案件，当事人在法庭上提出新的证据是当事人的一项诉讼权利，项一鸣理应知晓或预见，其以现有证据不足以证明卓沁公司主张即不参与法庭审理的主张，并非正当理由。至于当事人提交的新的证据如何处理或认定，与当事人的诉讼权利无关。因此，一审缺席审理，不违反法定程序。当然，本院亦注意到，一审庭审中，对于卓沁公司庭审中新提交的证据，一审法院对其当庭提交证据的合理理由未作询问，对证据作出采纳后也未依照有关规定作出训诫、罚款等处理，有所不当，本院予以指正。 综上所述，项一鸣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5175元，由项一鸣负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁小梁 审判员  柳雪松 审判员  杨 华 二〇二〇年四月七日 书记员  童嘉露