广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终531号 上诉人（原审被告）：杨有明，男，1992年2月27日出生，汉族，住广西合浦县。 委托诉讼代理人：杨强，贺州市八步区华誉法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：杨桦，贺州市八步区华誉法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：邓仕湖，男，1973年11月21日出生，汉族，住广西贺州市八步区。 上诉人杨有明因与被上诉人邓仕湖建设工程施工合同纠纷一案，不服钟山县人民法院（2019）桂1122民初1676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨有明上诉请求：请求贺州市中级人民法院判决撤销（2019)桂1122民初1676号民事判决并改判上诉人向被上诉人给付工程款本金为221223元。 事实和理由：一、上诉人已于2018年2月13日向被上诉人支付了3万元工程款，实际欠付工程款为221223元，上诉人己付工程款应当在本案中一并处理有利于解决纠纷。二、基于上述事实，一审法院认定事实不清，错误判决上诉人向被上诉人给付251223元及违约金46727元，共计297950元，并且一审法院将违约金计入工程款（本金）后再判决给付违约金，属于重复计算违约金，有失公平公正，上诉人认为违约金计算应分段计算为宜。三、本案双方之间系建设工程发包承包所形成的建设工程施工合同关系，并非民间借贷关系，被上诉人主张要求上诉人按照月利率2%给付违约金过高，不符合法律规定。综上所述，一审判决有违客观事实，违约金计算过高且属于重复计算，二审法院应当予以纠正，因此，上诉人请求法院公正判决，维护上诉人的合法权益。 邓仕湖辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 邓仕湖向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付拖欠的建房工程款、工料款以及押金共计309,632元，并支付违约金178,250元，违约金按该欠款每月7,750元计算，从2017年11月6日起暂时计算至2019年10月6日止，两项共计487,882元。2、本案的诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2014年2月，被告杨有明将钟山县公安镇生活垃圾转运站房、钟山县石龙镇生活垃圾转运站房、钟山县回龙镇生活垃圾转运站房共三个乡镇生活垃圾转运站房建造工程发包给原告邓仕湖施工。工程完工并投入使用后，双方于2017年11月6日进行了二次结算，后由被告向原告出具一张欠条，欠条载明：“今欠邓仕湖（1）钟山县公安镇生活垃圾转运站房房建工程工料款119,476元（合同约定内工料款）；（2）钟山县回龙镇、石龙镇生活垃圾转运房收尾工程款71,070元；（3）公安垃圾转运站房增加工程工料款55,677元；（4)原公安镇垃圾转运站房工人退场押金5,000元。以上（1）-(4)项共欠款251,223元。欠款人杨有明原承诺以上款项于2017年元月26日前结清，但直到2017年11月05日前仍未支付以上款项，按照原来双方协商，欠款人杨有明应支付邓仕湖从2017年元月26日至2017年11月05日这一时间段的违约金58,409元以及原欠款251,223元。以上款项共计309,632元（叁拾万玖仟陆佰叁拾贰元整）。此款必须于2017年11月30日前支付清。杨有明如违约未能支付以上款项，杨有明要支付邓仕湖从2017年11月06日至付清以上款项止这一时间段每月7,750元（柒仟柒佰伍拾元）的违约金以及本金309,632元（叁拾万零玖仟陆佰叁拾威元）整。以上欠款及违约金支付清，此债务凭据终止”。后经原告多次催讨，被告未履行上述义务，原告遂向法院提起上述诉讼请求。 一审法院认为，2017年2月被告杨有明将对涉案三个乡镇生活垃圾转运站房发包建造工程发包给原告邓仕湖施工，双方虽为口头约定而未签订书面协议，但其性质上系建设工程施工合同。因原、被告均系个人身份，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。合同被确认无效后，依照我国《合同法》第五十八条第一款的规定，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，原、被告自口头约定工程建设合同后，在工程施工竣工并交付使用后，被告杨有明最终并未按约定支付原告的工程价款，为此双方经协商结算，由被告于2017年11月6日向原告出具一份含有工程价款结算确认和还款安排及违约金等内容的欠条，欠条中载明的结欠款数额是双方的最终确认。对欠条中载明的还款期限及逾期还款而约定违约金及计算标准等事项，是被告向原告独立作出的还款计划及受此约束的意思表示，其性质系属还款承诺。该还款承诺依照我国《合同法》第二十六条第一款的规定，自欠条交付原告后，即行生效并对被告有法律上的约束力。因此，原告诉请被告按欠条约定内容履行还付款义务，于法有据，应予支持。现被告自欠条出具后，未依约履行还付结欠款义务，已构成违约，应承担违约责任。在庭审中原告变更要求违约金以251223为基数，按照月利息2%，从2017年1月26日计至2017年11月05日，产生的违约金46,727元，并以297,950元（251,223元+46,727元）为基数，按照月利息2%，从2017年11月6日开始计至清偿之日止，上述计算符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告杨有明于本判决生效之日起十五日内支付原告邓仕湖297,950元及违约金（违约金以297,950元为基数，按月利率2%，从2017年11月6日起至实际清偿之日止）。一审案件受理费4,310元（已减半收取，原告已预交），由被告杨有明负担3,950元，原告邓仕湖负担360元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。上诉人提交的证据“掌上银行转账明细”，被上诉人无异议，本院予以认定。一审认定的主要事实清楚，本院予以确认。 本院认为，上诉人于2017年11月6日向被上诉人出具的欠条载明其尚欠工程款的数额为251223元，并约定从2017年1月26日起计算违约金，双方对此无异议，本院予以确认。被上诉人在一审庭审中变更要求违约金以251223为基数，按照月利息2%计付，符合法律规定，一审予以确认并未不当，本院予以支持。上诉人提出违约金计算过高的主张，依据不足，理由不能成立，本院不予采纳。上诉人在二审中提交证据“掌上银行转账明细”，证明上诉人于2018年2月13日向被上诉人转账还款30000元，提出该30000元应从所欠工程款中予以扣除，被上诉人对收到此款无异议，但认为该30000元归还的是部分利息。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，前述上诉人支付的30000元，应先抵扣所欠利息。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十八条“第二审人民法院根据当事人提出的新证据对审件改判或者发回重审的，应当在判决书或者裁定书中写明对新证据的确认，不应当认为是第一审裁判错误。”的规定，本案是因当事人在二审期间提供新的证据导致案件改判，不属一审裁判错误。 综上所述，杨有明的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销钟山县人民法院（2019）桂1122民初1676号民事判决； 二、上诉人杨有明于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人邓仕湖251223元及违约金（违约金以251223元为基数，按月利率2%，从2017年1月26日起至实际清偿之日止，上诉人2018年2月13日已支付的30000元在所欠违约金中予以抵扣）。 一审案件受理费4,310元，由上诉人杨有明负担3,950元，被上诉人邓仕湖负担360元。二审案件受理费1718元，由上诉人负担218元，被上诉人负担1500元。 上述应付款项，债务人应在本案判决生效后十日内履行完毕，如逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。债权人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈立峰 审 判 员 黄义奎 审 判 员 陈小坤 二〇二〇年四月十四日 法官助理 贺昌盛 书 记 员 刘晓玲