山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终502号 上诉人（原审原告）：朱桂霞，女，汉族，1971年11月20日出生，住济南市历城区。 委托诉讼代理人：宁召磊，山东舜泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐根深，山东舜泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：济南卓丰商贸有限公司，住所地山东省济南市历城区经十东路31588号院内西侧胶定车间二楼东。 法定代表人：王峰，董事长。 委托诉讼代理人：王德云，山东天乙律师事务所律师。 上诉人朱桂霞因与被上诉人济南卓丰商贸有限公司（以下简称卓丰公司）合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱桂霞上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持朱桂霞的诉讼请求或将本案发回重审；3.一二审案件受理费由卓丰公司承担。事实与理由：一、一审法院以当事人未认可的证据作为认定事实依据，属于基本事实认定错误、法律适用错误。朱桂霞对证据九不予认可，一审法院也不予确认，但却以该证据作为认定事实的主要依据。二、朱桂霞有新证据证明其已将账户变更情况告知卓丰公司，但卓丰公司自朱桂霞成为申请执行人后仍未向其履行债务构成严重违约，协议已经自动失效终止。一审法院基本事实认定不清，一审法院以卓丰公司未收到履行账户，故其向执行法院支付款项是积极履行《协议书》不构成违约，是不成立的。1.朱桂霞已刊登债权转让公告，一审法院也裁定变更申请执行人，且己送达，一审法院以卓丰公司辩称未收到裁定书即认定卓丰公司不知变更，属事实认定不清。2.若卓丰公司确实要积极履行《协议书》，其可以向债权受让人要取账户即可，并非通过向执行法院要账户，且朱桂霞等也从未收到执行法院要求提供收款账户的通知。3.退一万步讲，朱桂霞在2019年5月13日通过EMS向卓丰公司邮寄了《关于（1996）济中经初字第170号民事调解案还款催告函及方案》，其中载明了接收款项的银行账户信息，同时督促积极履行债务，但截至目前四五个月期限内，仍然没有履行债务构成严重违约。4.（2017）鲁01执异234号执行裁定书对《协议书》的效力认定不能作为本案认定的依据。 卓丰公司辩称，一、一审法院认定卓丰公司积极履行还款义务证据充分。证据9真实性毋容置疑，即使不考虑证据9，证据12也足以证明卓丰公司积极向一审法院反映情况、履行还款义务的事实。（2017）鲁执复254号执行裁定书记载的卓丰公司复议申请书反映了卓丰公司索要收款账户未果的艰辛和履行还款行为的努力。二、卓丰公司积极履行还款义务事实清楚。1.2019年5月前，信达公司、马美玲、朱桂霞均未向卓丰公司提供收款账户，卓丰公司以向中信银行原指定账户和一审法院账户还款的方式履行义务，一审法院对卓丰公司的还款行为已经予以认定。2.2019年5月，朱桂霞向卓丰公司提供收款账户，卓丰公司已按月向其提供的银行账户还款。三、卓丰公司不构成违约的事实已被结案报告和生效法律文书所认定，朱桂霞所谓《协议书》自动失效既无事实根据也无法律根据。1.（2012）济中法执恢字第14号结案报告认定《协议书》应继续履行。2.（2017）鲁01执异234号执行裁定书认定《协议书》系双方协商后真实意思表示，应视为合法有效的和解协议，双方当事人应按协议履行。3.（2017）鲁执复254号执行裁定维持（2017）鲁01执异234号执行裁定，同时确认卓丰公司一直向中信银行履行还款义务。综上所述，一审法院认定卓丰公司不存在违约行为事实清楚、证据充分，朱桂霞的上诉既无事实根据也无法律根据，所谓《协议书》自动失效不能成立，恳请依法驳回朱桂霞的上诉，以维护卓丰公司的合法权益。 朱桂霞向一审法院起诉请求：1.确认卓丰公司与本案原债权人中信实业银行济南分行于2003年8月达成的《协议书》自2016年5月20日起自动失效；2.依法判令由卓丰公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定的事实： 2003年8月，中信实业银行济南分行（以下简称中信银行）（甲方）与济南保鲜食品进出口公司（乙方）签订《协议书》，双方约定：截止2003年8月21日尚欠甲方贷款本金：人民币200万元、利息3194622.5元，诉讼费20780元、执行费15200元。为妥善解决乙方的负担，在整体还款方案未确定之前，甲乙双方达成如下合作协议：一、鉴于企业的实际情况，自2003年9月份起，乙方于每月20日之前偿还甲方不少于1000元。二、甲方收到乙方所还款项用于偿还乙方所欠本金。三、为减轻企业负担，甲方在收回乙方所还本金的同时，按月减免乙方等额欠息，并采取多还多免的办法；四、若乙方提出处理资产偿还债务的整体方案，甲方同意与乙方进行协商，并视具体方案，在政策允许的范围内给予乙方最大限度的减免。五、本协议签订后，甲方鼓励乙方在甲方开户开展业务，如乙方按本协议积极履行还款义务，甲方不对乙方采取强制扣划措施。六、本协议一式两份，自双方加盖公章后生效。如乙方违约，本协议自动失效。 2003年9月至2008年10月，卓丰公司根据《协议书》约定、按照《协议书》甲方通知的还款账户91×××64，向中信银行履行还款义务。2008年11月12日，中信银行《通知》卓丰公司还款账户变更为73×××01，自此月起至2012年2月29日，卓丰公司按照《协议书》甲方通知的新账户，向中信银行履行还款义务。 2012年2月29日，中信银行将案涉债权转让给信达资产公司，自2012年2月29日至2012年7月6日，信达资产公司没有通知卓丰公司变更账户，卓丰公司按照《协议书》中信银行指定的新账户73×××01向信达资产公司履行还款义务。 2012年7月6日，信达资产公司提交《恢复执行及变更申请执行人申请书》，申请恢复对（1996）济中经初字第170号《民事调解书》，并变更其为执行主体；2012年8月28日，一审法院根据信达资产公司的申请查封卓丰公司的涉案划拨土地；2012年11月，卓丰公司提交《执行异议书》，请求驳回信达资产公司恢复执行申请并解除土地查封；2012年12月4日，卓丰公司向中信银行还款遭拒，改为银行转账还款遭退票，理由为“非我行暂收款项”；2012年12月6日，卓丰公司以书面形式向一审法院反映还款遭拒问题，请求通知《协议书》债权人提供账号。2012年12月10日，一审法院就卓丰公司提出的驳回信达资产公司恢复执行申请并解除土地查封举行听证会，信达资产公司增加恢复（1996）济中经初字第170号《民事调解书》执行的理由为：卓丰公司有几笔还款延期构成违约，《协议书》失效；2012年12月17日，卓丰公司向一审法院提交《申请书》，请求提存还款。2012年12月4日至2013年7月16日，卓丰公司8次银行转账还款均遭退票，听证时卓丰公司提交该8张退票；经听证，2013年7月16日，一审法院认为，被执行人（卓丰公司）在履行原执行和解协议过程中，虽有一次未履行，但经与申请执行人协商，后续继续按原协议履行义务。属于履行义务过程中存在瑕疵，没有造成执行和解协议根本未履行，且申请执行人也未向法院提出异议，故本案应按原执行和解协议执行结案。 2015年12月28日，马美玲与朱桂霞签订债权转让协议，将涉案债权转让给朱桂霞。2016年2月23日，朱桂霞向一审法院递交变更申请执行人申请书，2016年4月21日，一审法院作出（2012）济中法执恢字第14-1号民事裁定书，变更朱桂霞为申请执行人。2017年6月5日，一审法院根据朱桂霞的申请作出（2012）济中法执恢字第14号民事裁定书，冻结被执行人济南市保鲜食品进出口公司位于历城区，证号为历城国用（2011）第0500095号土地的拆迁补偿款625万元。 自2013年7月16日至2017年10月4日，卓丰公司向原债权人中信银行还款，中信银行均以“我行无此暂收款项”为由，出具退票理由书。 2017年3月，济南市保鲜食品进出口公司以马美玲为申请执行人提起执行异议，要求驳回恢复执行申请，解除对异议人土地使用权的查封。2017年5月，一审法院作出（2017）鲁01执异第234号执行裁定书，该裁定认为，双方焦点问题为中信银行与济南市保鲜食品进出口公司在执行过程中签订的书面《协议书》的效力及查封行为的合法性。一、关于《协议书》的效力。裁定书认为“执行过程中签订的书面《协议书》，其内容系对原生效调解书确定的履行方式及期限进行变更，系双方协商后真实意思的表示，应视为合法有效的和解协议，双方当事人应按协议履行。此后，中信银行转让涉案债权时，其债权转让协议中书面约定，将该债权资产所对应的借款合同、还款协议、担保合同及其他相关法律文件项下的全部权利和权益一并转让给受让方，根据债权转让协中的以上约定及相关法律规定，原债权人中信银行在其与济南市保鲜食品进出口公司签订的书面《协议书》中，对生效法律文书确定的债权履行方式所做的变更内容，应视为随涉案债权一并转让给受让人，该《协议书》内容对涉案债权的受让人有效。信达资产公司申请恢复执行的案件，已于2013年作结案处理，此后并未对该案再次恢复执行，因此，济南市保鲜食品进出口公司要求驳回恢复执行申请的异议请求，不予支持。二、执行案件过程中，查封被执行人济南市保鲜食品进出口公司名下的土地，属于对被执行人财产依法采取的控制性措施，目的为保障生效法律文书得到执行。上述财产控制性措施，与当事人达成和解协议并在履行过程中，并不冲突。济南市保鲜食品进出口公司要求解除查封的异议请求，没有事实和法律依据，不予支持。” 自2017年10月25日，卓丰公司将2012年12月至2017年10月退票59张计款59000元付至一审法院，自2017年11月卓丰公司每月向一审法院付款1000元至今。 卓丰公司认可收到（2012）济中法执恢第14号有关冻结款项的民事裁定书，但未收到过所有的主体变更裁定书。 济南市保鲜食品进出口公司于2018年10月更名为济南卓丰商贸有限公司。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是卓丰公司在《协议书》的履行过程中是否存在违约行为。中信银行与济南市保鲜食品进出口公司《协议书》第六条约定“本协议一式两份，自双方加盖公章后生效。如乙方违约，本协议自动失效。”朱桂霞主张一审法院已于2016年4月21日作出了变更申请执行人的裁定书，至少自2016年5月20日，卓丰公司应当向其还款，卓丰公司未还款构成违约。根据已查明的事实，2012年10月举行听证后，应按原执行和解协议履行。2017年5月，（2017）鲁01执异第234号执行裁定亦认为执行和解协议有效，故生效的民事裁定书已确认涉案《协议书》有效，应继续履行。信达资产公司、马美玲受让债权后，均未向卓丰公司告知履行账号变更情况，朱桂霞也未提交证据证明法院将申请执行人变更为朱桂霞后，朱桂霞向卓丰公司告知了履行账号的变更情况。卓丰公司在中信银行将债权转让给信达资产公司，信达资产公司又将债权转让给马美玲后，因未收到履行账号的通知，一直向中信银行提供的款项汇款，并且向执行法院说明情况，可证实卓丰公司一直在积极履行《协议书》，且该协议书经生效裁定确认有效，故朱桂霞主张卓丰公司至少自2016年5月20日起存在违约情形，《协议书》应自动失效，没有事实依据，不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二规定，判决：驳回朱桂霞的诉讼请求。案件受理费100元，由朱桂霞负担。 本院二审期间，朱桂霞提交了《还款催告函及方案》以及EMS快递邮寄、签收材料，拟证明：2019年5月13日，朱桂霞向卓丰公司的法人王峰用EMS邮寄《还款催告函及方案》，要求卓丰公司从2019年6月至2019年10月期间偿还完毕全部债务，或者由卓丰公司提出还款方案。卓丰公司收到还款方案后未提出新的还款方案，视为同意朱桂霞的还款方案，截至目前未偿还全部债务，构成违约，执行和解《协议书》自动失效终止。 卓丰公司质证称，对真实性无异议，《还款催告函及方案》不是新证据；朱桂霞已要求确认《协议书》自动失效，又向卓丰公司催告还款，自相矛盾；朱桂霞作为新的债权人第一次告知卓丰公司还款账户，证明其上诉理由不成立。 卓丰公司提交如下证据：证据1.中国农业银行账户交易明细回单，拟证明审理过程中，卓丰公司履行还款义务。证据2.《还款催告函及方案》，拟证明：卓丰公司2019年5月得到还款账户，并非卓丰公司不向债权人履行还款义务。证据3.《情况汇报》及邮寄凭单、回执，拟证明：卓丰公司将得知还款账号的情况向法院进行汇报，并向法院请求将代收款转给朱桂霞。证据4.中国农业银行账户交易明细回单、网上银行电子回单共8张，拟证明：卓丰公司已向朱桂霞履行还款义务。证据5.（2017）鲁执复字254号执行裁定书，该裁定书维持了（2017）鲁01执异第234号执行裁定书，确认执行和解《协议书》系双方协商后真实意思表示、视为合法有效的执行和解协议、双方当事人应按协议履行，且确认根据债权转让协议约定和法律规定，对生效法律文书确定的债权履行方式所做的变更内容，应视为随涉案债权一并转让给受让人，该协议书内容对受让人继续有效。朱桂霞没有申请复议，证明其对一审法院裁定没有异议。 朱桂霞质证称，对证据1真实性认可，合法性、关联性均不认可。卓丰公司已收到朱桂霞的还款方案及账户信息，应按照还款方案的要求履行付款义务。对证据2真实性、合法性、关联性认可，该证据也能反证卓丰公司存在违约行为。对证据3真实性、合法性认可，对关联性不认可。对证据4真实性、合法性予以认可，确已收到该款项。对关联性不认可，卓丰公司有还款能力，在收到《还款方案》后从未提出新的还款方案，也从未按朱桂霞确定的履行时间、还款数额还款，构成违约。对证据5真实性、合法性认可，与本案无关联性。 本院将结合案件事实和其他证据对上述证据综合予以认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点问题是朱桂霞主张涉案协议书自2016年5月20日起自动失效是否成立。 中信银行与卓丰公司就还款方案达成《协议书》，约定卓丰公司于每月20日之前偿还不少于1000元。后中信银行将案涉债权转让给信达资产公司、马美玲、朱桂霞，一审法院亦依当事人申请作出裁定变更朱桂霞为申请执行人。但直至2019年5月，朱桂霞才向卓丰公司通过邮寄《还款催告函及方案》的方式，向卓丰公司提供了账号变更情况，并要求其偿还全部债务。 根据已查明的事实，上述期间，卓丰公司先后向中信银行提供的账户汇款、向一审法院付款，在收到《还款催告函及方案》后，亦向朱桂霞提供的账号付款，卓丰公司一直在积极履行《协议书》。且《协议书》经生效裁定确认有效，对双方当事人均具有约束力，双方当事人应依据《协议书》的约定享有权利、履行义务。朱桂霞主张卓丰公司存在违约情形、《协议书》失效，依据不足，一审法院未予支持并无不当。朱桂霞主张按照新的还款方案偿还全部债务，其可依据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第五条相关规定处理。 综上所述，上诉人朱桂霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由朱桂霞负担。 本判决为终审判决。 审判长  李守军 审判员  栾建德 审判员  张 豪 二〇二〇年四月三日 法官助理付文文 书记员郭玉淼