四川省南充市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川13刑终72号 原公诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）**（绰号洋洋），男，1991年7月17日出生，汉族，四川省南充市嘉陵区人，初中文化，无业，户籍所在地南充市嘉陵区。2019年4月3日被抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月30日被监视居住，同年12月9日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人罗雪峰，四川京蜀律师事务所律师。 四川省南充市顺庆区人民法院审理四川省南充市顺庆区人民检察院指控原审被告人**犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月9日作出(2019)川1302刑初672号刑事判决。原审被告人**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，合议庭通过审阅卷宗材料，审查上诉人（原审被告人）**及其辩护人的上诉、辩护意见，讯问**，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年3月31日18时许，吸毒人员郑某找被告人**购买300元的甲基苯丙胺（俗称冰毒），**随即与微信名叫“旭日东升”的人联系，希望从中赚取差价，后谈成从中获利10元的买卖协议。郑某通过微信转给**购买甲基苯丙胺的320元，**随即用微信支付310元给“旭日东升”。购买一小袋甲基苯丙胺后，**让郑某到顺庆区铁门上取走了该甲基苯丙胺。 2019年4月3日下午，被告人**在嘉陵区，接到吸毒人员郑某购买300元甲基苯丙胺的电话，**要求给其30元交通费，后又提出这次毒品质量好，还可以给一颗甲基苯丙胺片剂（俗称麻古），要求郑某再给30元。双方约定在顺庆区进行毒品交接。郑某按**要求，通过微信转给**360元。**将300元毒资通过微信转给“旭日东升”。**为郑某购买毒品所需交通费与郑某支付的30元交通费相当。双方在顺庆区易家超市门口进行了毒品交易。后被民警当场挡获。民警从郑某身上查获疑似甲基苯丙胺1小袋（净重0.5克）、疑似甲基苯丙胺片剂半颗（净重0.05克）。经鉴定，查获的疑似甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂中分别检出甲基苯丙胺成分、咖啡因成分。 原判认为，被告人**接受吸毒人员郑某向其购买甲基苯丙胺要求后，未将郑某支付的毒资全额支付给其上家“旭日东升”，而是从中赚取差价获利，其行为构成贩卖毒品罪。**归案后如实供述自己的主要犯罪事实，据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：被告人**犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1万元。 上诉人（原审被告人）**及其辩护人上诉、辩护提出原判认定事实和适用法律错误，请求撤销原判，依法改判，其理由是：1.**是帮吸毒人员郑某代购毒品，其中的差价是用于交通、购买食物，不是牟利，**主观上没有贩卖毒品的故意，客观上没有贩卖毒品的行为，不构成贩卖毒品罪。**另提出原判认定其于2019年3月31日贩卖的毒品，既不能确定毒品的种类，也不能确定毒品的数量，不能仅凭其供述和郑某的证言认定其贩卖毒品。 经审理查明： （一）2019年3月31日18时许，吸毒人员郑某联系上诉人（原审被告人）**购买300元的甲基苯丙胺，并通过微信向**支付320元。随后**向微信名为“旭日东升”的人微信支付310元购买了1小袋甲基苯丙胺，**让郑某到顺庆区铁门上取走了该甲基苯丙胺。 认定上述事实，有经庭审举证、质证，并经合议庭确认的证人郑某向原审被告人**转账的微信记录、**与“旭日东升”的微信聊天及转账记录、郑某的证言、**供述等证据予以证实。 （二）2019年4月3日下午，吸毒人员郑某联系上诉人（原审被告人）**购买300元的甲基苯丙胺，**要求郑某支付30元交通费，后又提出这次毒品质量好，还可以送一颗甲基苯丙胺片剂，要求郑某再支付30元，双方约定在顺庆区交接毒品。随后郑某通过微信向**支付360元，**又向“旭日东升”微信支付300元购得甲基苯丙胺送往顺庆区。当**与郑某在饮泉路易家超市门口进行毒品交易时，当场被民警抓获。民警从郑某身上查获净重0.5克的疑似甲基苯丙胺1小袋、净重0.05克的疑似甲基苯丙胺片剂半颗。经鉴定，从查获的疑似甲基苯丙胺中检出甲基苯丙胺成分，从查获的疑似甲基苯丙胺片剂中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。 认定上述事实，有经庭审举证、质证，并经合议庭确认的受案登记表、立案决定书、侦查机关出具的本案系控制下交易的情况说明、抓获经过、搜查证及搜查笔录、扣押决定书及扣押物品清单、称重报告、理化检验报告、被告人**及证人郑某的尿液提取笔录及吸毒现场检测报告书、**及郑某指认毒品交易现场照片、郑某向**及**向“旭日东升”转账的微信记录、**与郑某的微信聊天记录、证人郑某及任某的证言、**的供述等证据予以证实。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）**违反国家毒品管理法规，明知是毒品而故意向他人贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。**到案后如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚。对扣押在案的违禁品毒品和**用于作案的工具手机1部予以没收，由公安机关依法处理，对**的违法所得予以追缴。对于**所提“原判认定其于2019年3月31日贩卖的毒品，既不能确定毒品的种类，也不能确定毒品的数量，不能仅凭其供述和郑某的证言认定其贩卖毒品”的上诉意见，经查，**的供述与郑某的证言能相互印证地证实此次贩卖毒品时间、毒品种类、毒资金额、交付毒品的方式等，而且还有郑某向**微信转账的记录及**与旭日东升的微信聊天和转账记录印证**向郑某贩卖毒品的事实，原判认定**此次贩卖毒品的证据确实、充分，没有查获到所贩卖的毒品不影响对贩卖事实的认定，故对**的此项上诉意见不予采纳。对于**及其辩护人所提“**是帮吸毒人员郑某代购毒品，其中的差价是用于交通、购买食物，不是牟利，其主观上没有贩卖毒品的故意，客观上没有贩卖毒品的行为”的上诉、辩护意见，经查，根据**的供述、郑某的证言、郑某向**微信转账的记录、**与“旭日东升”的微信聊天和转账记录证实，郑某提出向**购买毒品甲基苯丙胺，并向**支付了毒资，**又以低于郑某支付的毒资从“旭日东升”处购买甲基苯丙胺再向郑某交付，**的行为属于将毒品买入后转手出卖，从中牟利的贩卖毒品的行为，而非代购，对**及其辩护人的此项上诉、辩护意见不予采纳。原判认定事实正确，量刑适当，对**及其辩护人所提“原判认定事实错误，**的行为不构成贩卖毒品罪”的上诉、辩护意见不予采纳。原判未没收违禁品和作案工具，未追缴违法所得，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十四条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302刑初672号刑事判决； 二、对扣押在案的毒品和手机1部予以没收，由公安机关依法处理；对上诉人（原审被告人）**的违法所得予以追缴。 （违法所得限本判决送达后三十日内缴清。） 本判决为终审判决。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇二〇年四月二十三日 书记员 吴 惟 附：相关法律条文 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。