吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终183号 上诉人（原审被告）：高继春，男，汉族，1971年1月5日生，个体，现住白城市。 委托诉讼代理人：冯亮，系吉林厚合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张宝富，男，汉族，1965年9月26日生，个体，现住白城市。 委托诉讼代理人：杨润东，系吉林杨润东律师事务所律师。 原审被告：白城市弘兴建筑工程有限责任公司。 法定代表人：王鹏，系公司董事长。 委托诉讼代理人：刘文佳，系吉林君朔律师事务所律师。 原审第三人：洮南市教育局。 法定代表人：王晔，系局长。 上诉人高继春因与被上诉人张宝富，原审被告白城市弘兴建筑工程有限责任公司，原审第三人洮南市教育局建设工程合同纠纷一案，不服吉林省洮南市人民法院（2018）吉0881民初3596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高继春及其委托诉讼代理人冯亮，被上诉人张宝富及其委托诉讼代理人杨润东，原审被告白城市弘兴建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人刘文佳到庭参加诉讼。原审第三人洮南市教育局经传票依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。 高继春上诉请求：1、撤销洮南市人民法院（2018）吉0881民初3596号民事判决书；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；3、本案受理费、鉴定费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决事实认定不清，主要理由如下:1、原审判决给付金额中未扣除上诉人自行施工部分。被上诉人清包施工范围中有部分工程为上诉人自行完成，自行完成部分的工程款由上诉人额外支付，不应重复支付给被上诉人。2、被上诉人在起诉状中自认双方约定的施工费为每平方米560元，原审法院以造价鉴定结论认定的638元每平方米作为双方结算依据系超出原告诉讼请求裁判。综上所述，一审判决对上诉人自行施工部分的事实认定不清,超出被上诉人自认的每平方米560元施工费进行裁判,请求二审法院查明事实后依法改判或发回重审。 张宝富辩称：一、上诉人所谓的原审判决给付金额中未扣除其自行施工部分的上诉理由不能成立。1、原审诉讼过程中，上诉人作为被告辩称原告主张的案涉工程款中有自行施工完成的价值约42万元的工程（19项），被上诉人作为原告逐一质证（详见原审第一次庭审笔录第8-9页），对此被上诉人坚持一审意见。2、原审诉讼过程中，上诉人作为被告只是以言词的方式提出抗辩意见，没有提供证据支持自己的主张，依法只能承担抗辩不能的法律后果。二、上诉人所谓原审判决以造价鉴定结论638元每平方米作为双方结算依据超出被上诉人原审诉请的上诉理由不能成立。1、就案涉工程双方已形成合同意向，由于上诉人的原因双方没有签订书面合同。在具体施工过程中，在原有工程范围的基础上，客观上还存在增项、变项的实际问题。原审诉讼过程中，被上诉人作为原告已明确自己的施工范围，上诉人作为被告已经认可。2、双方在工程范围、工程量及工程价款纠纷不能协商解决的情况下，只能以鉴定方式加以明确。原审判决将鉴定造价作为认定事实的依据，完全符合《中华人民共和国合同法》第六十一条、六十二条的规定。三、就上诉人原审答辩意见而言，结合原审判决上诉人与原审被告白城市弘兴建筑工程有限责任公司共同向被上诉人给付案涉工程款的事实，上诉人提出的上诉没有法律意义。1、原审诉讼过程中，上诉人与白城市弘兴建筑工程有限责任公司均不承认双方是挂靠关系，上诉人只是项目经理，公司是案涉工程的承建人。2、就原审判决而言，白城市弘兴建筑工程有限责任公司作为给付义务人未上诉，上诉人单方上诉没有法律意义。综上所述，原审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立，请依法驳回上诉，维持原判。 白城市弘兴建筑工程有限责任公司辩称：没有意见。 洮南市教育局未到庭，亦未发表答辩意见。 张宝富向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告施工蓝图范围内下欠工程款38264.00元；2、判令被告给付原告施工蓝图以外变更、增项工程（含机械二次倒运）款343365.00元；3、判令被告给付原告施工期间因被告原因致原告误工费56522.00元；4、增加诉讼请求：即增加工程款298702.00元；5、案件受理费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年8月15日，被告弘兴公司收到了招标人建设单位第三人的洮南市第四中学教学楼项目工程中标通知书，原告以承包大清工的方式在被告高继春手中承揽了该工程，2017年9月1日该工程经验收合格使用。被告高继春按工程进度先后付给原告工程款2380000.00元。被告高继春与原告在尾欠工程款存在争议，经双方申请，吉林全为工程造价咨询有限公司于2019年12月3日分别作出了吉全为造价字［2019］第484号关于申请人为张宝富的洮南市第四中学教学楼大清包费用工程造价鉴定报告，结论为：大清包工程总费用为2715277.00元（包括设计变更费用，不包括申请人提出的误工费用），本工程建筑面积为4250.09平方米，花鉴定费为27153.00元；吉全为造价字［2019］第483号关于申请人为高继春的洮南市第四中学教学楼大清包实际施工量异议工程造价鉴定报告，结论为：本项目经鉴定，需从《吉全为造价字［2019］第484号工程造价鉴定报告》的鉴定结果中扣除的总费用为6195.00元，花鉴定费为1000.00元。庭审中，原告根据工程造价鉴定报告，明确了诉讼请求即要求二被告应向原告支付工程款333878.00元，放弃误工费56522.00元的诉求。 一审法院认为，原告为二被告施工建筑工程，该工程已实际交付使用，且双方已经结算大部分工程款，虽然双方未签订建筑施工合同，对该工程大清包费用及大清包实际施工量有争议，但双方所提供证据的证明力均小于吉林全为工程造价咨询有限公司的吉全为造价字［2019］第484号和第483号工程造价鉴定报告所确定的鉴定结论，所以二被告应按鉴定结论给付尚欠原告工程款328902.00元。而原告主张，在被告高继春申请的工程造价鉴定报告中，对外墙真石漆4976.00元不应从被告给付原告的工程款中扣除，因无依据，一审法院不予支持。第三人与原告不存在劳动合同关系，故不承担合同义务。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条的规定，判决：被告高继春、白城市弘兴建筑工程有限责任公司于本判决生效后五日内给付尚欠原告张宝富工程款328902.00元，并给付鉴定费27153.00元。案件受理费7800.00元，由原告负担1564.00元，二被告负担6236.00元。 二审中，各方均未向法庭提交新证据。 本院二审查明事实与一审查明事实一致，对于一审查明事实予以确认。 本院认为，高继春在上诉中主张有部分案涉工程为其自行施工部分，该部分工程款应当扣除。但其在原审中所出示的19项工程明细为自行书写，且张宝富不予认可。故高继春的该项主张不能成立。在原审中，高继春及张宝富针对工程单价没有达成一致意见。在二审中，高继春表示现在说不清是每平方米540元还是560元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条之规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”。因没有对工程单价达成一致意见，故应以鉴定结论所确定的工程总费用为准。 综上所述，高继春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7800.00元，由高继春负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆江 审判员  **超 审判员  李 瑞 二〇二〇年四月三十日 书记员  付昱嘉