河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终379号上诉人（原审被告）：山西方州建设工程有限公司，住所地：山西综改示范区太原阳曲园区府东街东段68号园区总部基地20层2011室。法定代表人：任晋文，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王颖超，山西鼎信泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：桑俊丽，女，汉族，1975年7月31日出生，住洛阳市西工区。委托诉讼代理人：贺宪锋，河南明洛律师事务所律师。委托诉讼代理人：付海翔，河南明洛律师事务所律师。上诉人山西方州建设工程有限公司因与被上诉人桑俊丽民间借贷纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初2113号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山西方州建设工程有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，并改判驳回被上诉人诉讼请求。一审法院认定上诉人和被上诉人的分公司发生了真实民间借贷是错误。一审法院认定被上诉人向李德平账户汇入的700000元即系向上诉人分公司支付了借款是错误的。李德平虽然系上诉人成都分公司负责人，但其个人账户的经济往来完全系其个人行为。从本案来看，被上诉人早在2013年即向李德平个人账户汇款，而上诉人分公司和被上诉人签订的借款合同是2015年，且合同中并未表明此借款合同对应的借款标的就是之前汇入李德平个人账户的金钱，况且被上诉人所提供录音也显示汇入李德平账户的不是70万元，而是100万元，反证了两者不是一回事。从法律规定讲，李德平仅属于分公司负责人，并非企业法定代表人，其行为不能当然视为职务行为。将汇入分公司负责人个人账户款项视为企业借款没有任何法律依据。二、一审法院适用法律错误。一审法院以违约金和利息不超过年息24%为由支持被上诉人违约金和年6%的利息是错误的。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。这说明只有既约定逾期利息又约定违约金情况下才适用不超过24%年利息的规定。而没有约定借期和逾期利息，仅约定违约金，应当按照合同法关于过高进行调整的规定，调整的原则应当适用《合同法》第114条第2款的规定，高额违约金调整的标准是守约方的损失，借款合同是一种特殊的合同，其标的物是货币，对于贷款人来说，如果借款人不按期归还借款，其所遭受的损失只能是借款利息。鉴于双方未约定利息，只能按照年息6%或同期人民银行发布的贷款利率为准。本案借款合同属于既没有约定借期内利息，也没有约定逾期利息，应当只支持6%的年利息。三、律师费不应支持。本案律师费存在超过司法部规定标准、没有发票、没有转账记录等，不应支持。四、本案被上诉人当庭提供的录音不应作为中断诉讼时效的证据。本案被上诉人当庭提交录音，且是关键证据，应在举证期限内提出，故不应进行认定。就其本身内容看，一则真实性无法确认，二则不是被上诉人本人录音，而是其所谓老板陈刚录音。一审判决根据桑俊丽单方陈述认定该借款来自于其老板陈刚。如果该借款系陈刚所有，则桑俊丽就没有原告主体资格，不具有借款的所有权人。如果借款不是陈刚所有，则陈刚给李德平打电话催款又与桑俊丽有何关系？且电话内容中所涉及款项是100万元，而非本案的70万元，两者不是一回事。更重要是录音中并没有李德平表示这是公司借款、表示公司愿意偿还的表述，该录音电话拨打时已经超过诉讼时效。借款合同约定的还款期限为2015年4月7日和2015年5月17日。其诉讼时效应从2015年5月17日起算，至2017年5月16日届满。被上诉人陈述录音录制于2019年。一审法院一方面把借款合同之前汇入李德平个人账户的钱算作企业借款，一方面又把案外人与李德平的通话录音算作是被上诉人主张权利，无法令人信服。综上，请求二审法院依法撤销原判，并改判驳回被上诉人诉讼请求。桑俊丽辩称，一、从事实上来说，本案借款事实发生时没有签相应合同是因为借款时李德平说是为了给公司项目融资，周转项目资金所用，待项目资金回笼后就归还，所以当时并未签订书面的材料，仅仅是口头进行了约定。但李德平及成都公司迟迟不能还款，所以在答辩人多次要求下，李德平及其公司才在2015年与答辩人签订了两份借款合同。并且正是因为李德平在借款时就保证是以公司名义借款且用于公司的项目上，答辩人才敢将70万出借给李德平，也因此在签订借款合同时合同的当事人为李德平及上诉人成都分公司，并且李德平及公司也都盖章签字确认，所以本案借款事实发生的主体一审法院认定的并没有任何问题。二、从法律上来说，本案借款合同的合同借款人是上诉人的成都分公司，虽然转账没有直接转到其公司账户，但转到了代表公司行为的负责人李德平的账户。结合民间借贷司法解释第23条的规定可知，法人以企业名义签订民间借贷合同时，优先推定是公司债务，并且只有出借人、企业或者股东能够证明所借款项用于法人个人使用时，才能将个人列为共同被告，与法人一起承担连带偿还责任，也就是说在这种情况下法人是应当承担偿还责任的。且李德平作为上诉人成都分公司的负责人，本案借款合同中题头为公司名称，题尾盖有公司印章，所以李德平在上述合同签字的行为当然属于履行职务的行为。在答辩人提交的录音材料中第2分13秒的部分明确提到了“当时如果不是李德平以分公司名义进行借款，不会借给李德平如此多数额的钱，李德平拿如此多数额的借款也没有用处，并且当时李德平也承诺用项目回款来偿还。”对此，李德平在录音中均进行了承认，足以证明本案所涉借款确实是李德平代表公司进行的借款，用于了公司的项目。综上，答辩人是基于李德平是上诉人成都分公司负责人的身份以及借款合同题头为公司名称以及题尾盖有公司印章以及负责人签字的情况下才签订的，所以应认为李德平的行为代表了公司的行为，这不仅符合其负责人的身份，也符合借款合同的内容约定。一审法院对借款主体认定所适用的法律也符合法律的规定。三、借款合同约定违约金并不违反法律规定，法律规定的仅仅是违约金的数额问题，本案借款合同约定50%的违约责任在答辩人起诉时已经根据合同法相关法律规定调整为30%，符合法律规定。当时借款合同并未约定逾期利息就是因为李德平保证其和公司不会逾期，所以才仅仅约定了具体的违约金而未约定逾期利息，如果约定了2分利息，则该逾期利息计算下来远远高于本案的违约金，足以证明本案答辩人的损失程度，并且通过录音也可以看出，因为上诉人成都分公司及李德平不履行偿还义务导致答辩人老板陈刚欠着高额的利息，所以答辩人的实际损失远远高于违约金的约定。答辩人认为根据民间借贷司法解释第29条第二款及第三十条的规定，答辩人一审诉求完全符合法律规定，但一审法院为正确适用法律将答辩人的诉求进一步细化完全符合立法本意，虽然诉求并未全额得到支持但答辩人予以尊重，请求二审法院予以维持。四、关于诉讼时效，答辩人提交的录音证据清楚的反映了答辩人自2013年就开始催要，15、16、17年催的比较频繁，证明答辩人自始至终都没有放弃过自己的权利，只是一直未通过诉讼进行处理，对于陈刚与桑俊丽的关系通话录音中也有显示，桑俊丽是陈刚的会计，是通过桑俊丽向李德平及其公司履行的出借行为，该证据与本案借款合同、转账凭证相互印证，足以证明本案合同出借人及实际出借转款人均为答辩人。至于答辩人所转款项是从何而来，则不是本案民间借贷纠纷所涉及的，属于另一法律关系的问题。所以一审法院对此的认定也是符合事实及法律的规定的。五、对于律师费的问题，借款合同中对此项费用的承担进行了明确的约定，答辩人也提供了律师费的收据，只不过因为案件并未结束，所以才并未开具发票，但这不影响该笔费用的产生，答辩人确实聘请了相应的律师，所以该项费用是实际且必然会产生的费用，一审法院对此事实的认定及法律的适用也是准确的。综上，答辩人认为上诉人的上诉请求均不应得到支持，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。桑俊丽向一审法院起诉请求：1.请求判令山西方州建设工程有限公司偿还桑俊丽借款本金70万元及逾期利息，暂计至2019年2月26日为160224.65元（本金20万元的逾期利息按年利率6%计算自2015年4月7日至实际清偿之日，本金50万元的逾期利息按年利率6%计算自2015年5月17日至实际清偿之日）；2.请求判令山西方州建设工程有限公司支付借款合同约定的违约金21万元；3.请求判令山西方州建设工程有限公司按照合同约定支付因其违约产生的桑俊丽律师费70000元；4.本案诉讼费、保全费等诉讼费用由山西方州建设工程有限公司承担。一审法院认定事实：李德平系山西方州路桥有限公司成都分公司负责人，该分公司于2017年6月2日注销。山西方州路桥有限公司于2017年7月24日更名为山西方州建设工程有限公司。桑俊丽分别于2013年8月23日通过中国建设银行向李德平账户转账500000元，于2014年9月12日通过中国建设银行向李德平账户转账200000元。桑俊丽表示：山西方州路桥有限公司成都分公司为周转资金需要，其负责人李德平先后两次向桑俊丽借款共700000元，并表示短期就能归还，双方未签订任何书面材料，后因该公司一直未归还借款，桑俊丽就先后两次与该公司签订了《借款合同》。2015年2月8日，桑俊丽（甲方）与山西方州路桥有限公司成都分公司签订《借款合同》一份，载明：“一、甲方出借人民币贰拾万元整（￥200000.00）给乙方，借款期限3个月，从2015年2月8日到2015年4月7日止，乙方应于到期日次日一次性偿还本金；二、还款之日乙方一次性付清全部本金，逾期付款即视为乙方违约，乙方自愿承担借款金额50%的违约责任；三、如发生争议，双方约定由甲方所在地人民法院管辖；四、如果乙方违约导致诉讼时，除承担前述责任外，自愿承担甲方的律师费……”2015年3月18日，桑俊丽（甲方）与山西方州路桥有限公司成都分公司签订《借款合同》一份，载明：“一、甲方出借人民币伍拾万元整（￥500000.00）给乙方，借款期限3个月，从2015年3月18日到2015年5月17日止，乙方应于到期日次日一次性偿还本金；二、还款之日乙方一次性付清全部本金，逾期付款即视为乙方违约，乙方自愿承担借款金额50%的违约责任；三、如发生争议，双方约定由甲方所在地人民法院管辖；四、如果乙方违约导致诉讼时，除承担前述责任外，自愿承担甲方的律师费……”庭审中，桑俊丽自述其出借的涉案700000元款项来自于其老板陈刚，并提供了陈刚与李德平的通话录音光盘，以证明其多次向李德平催要借项，未超过诉讼时效。另查明，桑俊丽因本案诉讼支付律师费70000元。一审法院认为，山西方州路桥有限公司成都分公司于2017年6月2日注销，山西方州路桥有限公司于2017年7月24日更名为山西方州建设工程有限公司，山西方州路桥有限公司成都分公司相应的权利义务应由山西方州建设工程有限公司承担。本案所涉两份《借款合同》系所涉当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。桑俊丽向李德平账户转款共700000元，因李德平系系山西方州路桥有限公司成都分公司负责人，结合上述两份《借款合同》，可以认定山西方州路桥有限公司成都分公司系该700000元的实际借款人，其未按照约定履行还款义务，构成违约，应承担相应的违约责任，故对桑俊丽要求山西方州建设工程有限公司偿还借款本金700000元的诉讼请求，一审法院予以支持。桑俊丽提供的通话录音能够证明其向山西方州建设工程有限公司主张过权利，故对山西方州建设工程有限公司关于诉讼时效的抗辩，一审法院不予采纳。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。桑俊丽与山西方州建设工程有限公司在两份《借款合同》中均约定“还款之日乙方一次性付清全部本金，逾期付款即视为乙方违约，乙方自愿承担借款金额50%的违约责任”，桑俊丽诉求按照借款金额的30%主张违约金，已主动对违约金进行了调整，但为准确适用上述“但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的法律规定，一审法院酌定山西方州建设工程有限公司以借款本金为基数，按照年利率24%，自逾期还款之日起向桑俊丽支付违约金，至违约金计算为借款本金的30%之日止。之后的利息应以借款本金为基数，按照年利率6%，自违约金计算为借款本金的30%之日的次日起至实际履行之日止计算。具体计算为：关于桑俊丽主张的签订于2015年2月8日《借款合同》中所涉200000元借款的利息及违约金，该笔借款的借款期限为2015年2月8日至2015年4月7日，应以200000元为基数，按照年利率24%，自2015年4月8日起计算至违约金达到60000元之日即2016年7月8日止，之后的利息以200000元为基数，按照年利率6%，自2016年7月9日起计算至实际履行之日止。关于桑俊丽主张的签订于2015年3月18日《借款合同》中所涉500000元借款的利息及违约金，该笔借款的借款期限为2015年3月18日至2015年5月17日，应以500000元为基数，按照年利率24%，自2015年5月18日起计算至违约金达到150000元之日即2016年8月17日止，之后的利息以500000元为基数，按照年利率6%，自2016年8月18日起计算至实际履行之日止。关于桑俊丽诉求的律师费70000元，其与山西方州建设工程有限公司在《借款合同》中明确约定“如果乙方违约导致诉讼时，除承担前述责任外，自愿承担甲方的律师费……”，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，故对桑俊丽的该项诉讼请求，一审法院予以支持。综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，经合议庭评议，判决：一、山西方州建设工程有限公司于判决生效后十日内支付桑俊丽借款700000元；二、山西方州建设工程有限公司于判决生效后十日内支付桑俊丽违约金60000元（以200000元为基数，按照年利率24%，自2015年4月8日起计算至2016年7月8日止）；三、山西方州建设工程有限公司以200000元为基数，按照年利率6%,支付桑俊丽自2016年7月9日起至实际履行之日止的利息；四、山西方州建设工程有限公司于判决生效后十日内支付桑俊丽违约金150000元（以500000元为基数，按照年利率24%，自2015年5月18日起计算至2016年8月17日止）；五、山西方州建设工程有限公司以500000元为基数，按照年利率6%,支付桑俊丽自2016年8月18日起至实际履行之日止的利息；六、山西方州建设工程有限公司于判决生效后十日内支付桑俊丽因诉讼支出的律师费70000元。如山西方州建设工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15062元，保全费5000元，由山西方州建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审认定事实基本一致。本院认为，桑俊丽与山西方州路桥有限公司成都分公司签订的《借款合同》是双方真实意思的表示，合法有效。在签订《借款合同》之前，桑俊丽向该分公司负责人李德平以转账方式支付出借的款项共计700000元。2017年6月2日山西方州路桥有限公司成都分公司被依法注销，则相应的分公司的权利、义务应由开办、设立的总公司行使或承担。因此，原山西方州路桥有限公司成都分公司的债务应由山西方州建设工程有限公司承担。山西方州建设工程有限公司关于本案民间借贷关系不能成立的上诉理由，本院不予支持。关于案涉借款的利息、违约金的计算问题，因借款约定的违约金过高，一审法院根据桑俊丽的诉求，对本案的违约金按照借款金额的30%进行了调整。因山西方州建设工程有限公司成都分公司未按约定的期限还款，桑俊丽主张相应的逾期利息，该逾期利息具有损失补偿的性质，与双方约定违约金的性质不同。一审法院按照年利率6%认定逾期利息，以借款金额的30%认定违约金，其总额未超过年利率24%，本院予以认可。山西方州建设工程有限公司关于仅应按年利率6%支付利息的上诉主张不能成立。因双方在《借款合同》中约定了实现债权的费用由违约方承担，桑俊丽就此提交相应证据，证明实际支出律师费用70000元，该实现债权的费用应由山西方州建设工程有限公司负担。此外，山西方州建设工程有限公司也未提交证据证明在借款到期后，桑俊丽不积极主张权利，山西方州建设工程有限公司关于桑俊丽的请求权已过诉讼时效期间的上诉理由不能成立。综上，山西方州建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13600元，由山西方州建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  王茂兵审判员  李依芳二〇二〇年四月二十一日书记员  炎辰龙