和林格尔县人民法院   行政判决书   （2019）内0123行初23号   原告：郑国俊，男，无业，现住呼和浩特市。   委托诉讼代理人：于梦阳，内蒙古百宁律师事务所律师。   委托诉讼代理人：庞磊，内蒙古百宁律师事务所律师。   被告：和林格尔县盛乐镇人民政府，住所地和林格尔县盛乐镇公喇嘛村。   负责人：白皓，任镇长。   委托诉讼代理人：邬美清，内蒙古文盛律师事务所律师。   委托诉讼代理人：戴建芳，内蒙古文盛律师事务所律师。   原告郑国俊因要求确认被告和林格尔县盛乐镇人民政府于2019年4月28日作出的《强制拆除违法建筑决定书》违法，于2018年10月21向本院提交诉讼材料收据提起行政诉讼。本院于2019年11月6日立案后，于2019年11月8日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书。本院依法组成合议庭，于2019年12月4日公开开庭审理了本案。原告郑国俊及其委托诉讼代理人于梦阳、庞磊、被告和林格尔县盛乐镇人民政府委托诉讼代理人邬美清、戴建芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   和林格尔县盛乐镇人民政府于2019年4月28日作出《强制拆除违法建筑决定书》，决定于2019年4月29日依法对郑国俊在和林格尔县盛乐镇古力半行政村西北处未取得《乡村规划许可证》建设的房屋院落及其构筑物的违法建筑实施强制拆除。   郑国俊诉称，2014年7月17日原告与张志英签订《土地转包协议书》，从张志英手中承包位于和林县公喇嘛古力半村西的30亩荒地，用于农业开发，原告按照《土地转包协议书》中约定的内容给付了全部承包费。原告承包了30亩荒地后，用于种树、种苗、养殖，同时兴建了部分配套农用设施用房。2019年4月23日被告认为原告建设的的位××县西北处的房屋院落及其构筑物违反了《中华人民共和国城乡规划法》第41的规定，向原告作出了《责令限期改正通知书》，后被告又在2019年4月28日作出了《强制拆除违法建筑决定书》，强行拆除了原告的院落及院落内的建筑物、构筑物及一切设施。被告在2019年4月23日向原告作出的《责令限期改正通知书》以及2019年4月28日作出的《强制拆除违法建筑决定书》严重侵犯了原告的合法权益，且该行为对原告作为合法荒地承包经营权人利益的忽视，违反了《中华人民共和国土地管理法》中规定的土地利用总体规划。此外,被告在作出的具体行政行为过程中，程序上也存在问题。现原告依据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，特向贵院提起行政诉讼，请求依法确认和林格尔县盛乐镇人民政府在2019年4月28日向原告作出的《强制拆除违法建筑决定书》的具体行政行为违法。   郑国俊向本院提交了证据《土地转包协议书》，拟证明2014年7月7日原告与古力半村民张志英签订《土地转包协议书》，原告通过合法方式承包了位于和林县公喇嘛古力半村西的30亩荒地，原告对荒地进行了开发，用于种树、种苗、养殖，同时兴建了部分附属配套农用设施用房。鉴于原告承包的土地性质为荒地且原告建设的是附属配套农用设施用房及构建物，因此原告建设的房屋院落及构建物是合法建筑，被告将此认定为违法建筑并强行拆除，实属错误。   和林格尔县盛乐镇人民政府辩称，一、原告的诉请无法律依据。二、原告与张志英签订的土地转包协议所承包并非荒地，而是耕地，因为镇政府提供的原承包人张根先和村集体签订的土地承包合同，可以看出承包的50亩土地是耕地，而非荒地，且不能改变承包土地性质，如改变土地性质和用途必须办理土地变更手续，而本案中的原告在耕地上建起建筑物并未办理变更手续，也未取得乡村规划许可证，没有经过任何审批手续，属违法建筑。三、被告根据《城乡规划法》第41条规定，在乡、村规划区域不得占用农用地，如占用的按照《土地管理法》的规定，应办理整改手续，由县人民政府城乡规划部门核发规划许可证，建筑单位或个人未取得规划证的情况下，不得新建。根据规定，在未取得乡村规划许可证或未按照乡村规划许可证进行建筑的，由乡镇人民政府责令停止建设，限期改正，逾期不改正的，可以拆除。四、被告核实原告在未取得乡村规划许可证的情况下，违法占用耕地建房，于2019年4月23日向原告下达《责令限期改正通知书》，限原告2019年4月26日前自行将违法建筑物、构筑物拆除，但原告在26日前并未将上述建筑物拆除，被告于2019年4月28日作出《强制拆除违法建筑决定书》并进行公告，依据《城乡规划法》和《行政强制法》的规定，将原告上述违法建筑物强行拆除，程序符合法律规定。五、被告将原告违法建筑物拆除后，已经对原告在该土地上经济投入进行了合理的补偿，补偿总金额为85.2037万元，并没有实际损害原告的合法权益。综上，原告的诉请不能成立，依法驳回。   和林格尔县盛乐镇人民政府在举证期限内向本院提交了以下证据：一、《盛乐镇人民政府关于查询古力半村许俊国、郑国俊、闫慧东等三人办理乡村建设规划许可证情况的函》和对郑国俊的询问笔录，拟证明2019年4月20日，盛乐镇人民政府向和林县住房和城乡建设局调查，查询古力半村内许俊福、郑国俊、闫慧东等人建设的房屋是否办理了《乡村建设规划许可证》，和林县住房和城乡建设局出具复函中，明确告知古力半村内许俊福、郑国俊、闫慧东等人建设的院落未办理《乡村建设规划许可证》，因此，原告建设的房屋属于违法建筑物、构筑物。询问笔录中明确问：“该房屋是否有乡村建筑规划证”，郑国俊说“没有”。二、《责令期限改正通知书》、送达回证，拟证明经过盛乐镇人民政府的调查核实，原告建设的房屋属于违法建筑物，盛乐镇人民政府根据《城乡规划法》第41条、65条规定，通知原告限期自行拆除违法建筑物、构筑物。三、《拆除违法建筑催告书》、送达回证、视频资料，拟证明盛乐镇人民政府向原告发出《责令限期改正通知书》后，原告未按通知书内的时间进行自行拆除违法建筑物。盛乐镇人民政府根据《行政强制法》第35条规定，向原告发出催告书，再次告知原告在收到催告书之日起2日内自行拆除违法建筑物、构建物，逾期仍未自行拆除违法建筑物，盛乐镇人民政府将强制拆除。四、《强制拆除违法建筑决定书》、送达回证，拟证明经盛乐镇人民政府多次告知原告自行拆除违法建筑物、构筑物，但原告不履行义务，盛乐镇人民政府根据《城乡规划法》第65条规定，向原告下达《强制拆除违法建筑决定书》，决定强制拆除原告建设的违法建筑物、构筑物，并向原告告知了其救济的法律途径，盛乐镇人民政府出具《强制拆除违法建筑决定书》的具体行政行为不存在违法的情形。五、《和林格尔县盛乐镇人民政府关于强制拆除古力半行政村郑国俊违法建筑的公告》，拟证明盛乐镇人民政府出具的《强制拆除违法建筑决定书》不仅向原告进行了书面送达，而且在其建筑物上进行张贴公告。六、执法证，拟证明盛乐镇人民政府按《强制拆除违法建筑决定书》进行强制拆除时，强制拆除人员具有执法权。盛乐镇人民政府强制拆除违法建筑的程序合法。七、《征收地上附着物补偿协议》，拟证明被告已对原告地上附着物拆除进行了补偿，双方不存在任何争议。八、调查笔录。九、《中华人民共和国城乡规划法》。和林格尔县盛乐镇人民政府当庭提交了如下证据：十、《农村土地承包合同书》，拟证明位于和林县公喇嘛古力半村西的50亩土地属于耕地，合理利用土地和切实保护土地是我国的基本国策，农村集体所有的耕地不能改变土地使用性质，改变土地用途的，应当办理土地变更手续，涉案耕地原告未办理变更手续。十一、《和林格尔县住房和城乡建设局关于盛乐镇人民政府查询徐俊福等三人办理乡村建设规划许可证情况的复函》。   经庭审质证，对郑国俊出示的证据，和林格尔县盛乐镇人民政府的质证意见为不认可，因为张志英是否享有土地发包权未向法庭提供相应证据，转让合同属无效转让协议。对和林格尔县盛乐镇人民政府出示的证据，郑国俊质证意见为：一、《农村土地承包合同书》，在举证期限届满后提出，根据证据规定，不能作为定案的依据。二、《复函》没有在法定期限内举出。只证明被告调查原告是否办理了乡村规划证。三、《责令限期改正通知书》的送达回证中“郑国俊”并非本人郑国俊签字。原件中是拒签，如拒签应由见证人见证。下达通知书当中未显示执法人员执法，也未有执法证件。从视频录像中也只有一个穿执法服，也未出示执法证件。送达回证中的执法人员与视频录像中的执法人员不一致。具体执法人员不具有执法资格，人员分别为吴平、李志盛、云建军。四、《拆除违法建筑催告书》质证意见同第三组证据质证意见一致。《违法催告书》是2019年4月26日进行送达，2019年4月26日（星期五），4月27日（星期六），催告书期限两日为2019年4月28日（星期日），依法应当顺延陈述期至第一个工作日4月29日。被告于2019年4月28日作出《强制拆途违法建筑决定书》，侵犯了原告的陈述申辩权，程序严重违法，且送达本催告书时未出示执法证件、执法人员身份不明的情况。五、《强制拆除违法建筑决定书》在陈述申辩期内作出，剥夺了原告的陈述申辩权，程序严重违法，且存在未出示执法证件、执法人员身份不明的情况。六、《关于强制拆除古力半行政村郑国俊违法建筑的公告》程序不合法，张贴公告未向原告告知，不符合公告送达程序，公告张贴人员不具有执法资格。执法证当天未出示原件，真实性存疑，送达回证当中载明送达人员均非持有执法证的人员，具有执法证的两名人员“张嘉、金朝明”，而现场执法人员为“吴平、李志盛、云建军”，现场人员不具有执法资格，同时视频当中并未显示有张嘉在现场。七、《征收土地附着物补偿协议》与本案无关性，补偿内容并不是拆除的部分。该组证据说明如果是违建不需要补偿，如做了补偿恰能说明是合法建筑。综上发表质证意见，被告作出具体行政行为，未出示执法证件，执法人员身份不明，未听取原告陈述申辩，送达程序违法以及未查明是否是在规划范围内等问题，应当依法确认具体行政行为是否违法。   本院对上述证据认证如下：对和林格尔县盛乐镇人民政府出示的证据一到八，本院予以采纳，证据九为和林格尔县盛乐镇人民政府提交的法律法规，是其作出被诉强制拆除决定的法律依据，证据十、十一，和林格尔县盛乐镇人民政府未在法定举证期限内向本院提交，在庭审时出示。   经审理查明，2014年7月17日，郑国俊与张志英签订《土地转包协议书》，由郑国俊转包位于和林县公喇嘛古力半村西30亩荒地，约定承包期限为2014年7月17日至2067年7月17日，郑国俊在未办理乡村建设规划许可证的情况下在该宗土地上建设库房、圈舍等。   2019年4月20日，和林格尔县盛乐镇人民政府向和林格尔县住房和城乡建设局就盛乐镇古力半村西北处郑国俊的房屋院落是否取得《乡村建设规划许可证》进行函询，和林格尔县住房和城乡建设局复函未办理《乡村建设规划许可证》。和林格尔县盛乐镇人民政府于2019年4月23日向郑国俊送达《责令限期改正通知书》，责令郑国俊于2019年4月26日前自行拆除院落内所有地上建筑物、构筑物及一切设施。2019年4月26日，和林格尔县盛乐镇人民政府向郑国俊送达《拆除违法建筑催告书》，催告郑国俊自收到本催告书之日起2日内（2019年4月27日前）自行拆除2014年以来在和林格尔县盛乐镇古力半行政村西北处未取得《乡村建设规划许可证》建设的房屋院落及其构筑物的违法建筑，逾期未自行拆除的，和林格尔县盛乐镇人民政府将依法强制拆除。若郑国俊对上述催告有异议，可在接到本催告书之日起2日内到和林格尔县盛乐镇人民政府进行陈述（申辩），逾期视为放弃陈述（申辩）权利。2019年4月28日，和林格尔县盛乐镇人民政府向郑国俊送达《强制拆除违法建筑决定书》及《公告》，决定于2019年4月29日依法对郑国俊在和林格尔县盛乐镇古力半行政村西北处未取得《乡村建设规划许可证》建设的房屋院落及其构筑物的违法建筑实施强制拆除，并告知若不服本决定，可在收到本决定书之日起六十日内向和林格尔县人民政府申请复议，也可以在六个月内向和林格尔县人民法院提起行政诉讼。郑国俊拒绝签收。   另查明，和林格尔县盛乐镇人民政府于2019年5月23日将涉案建筑予以拆除。   本院认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，和林格尔县盛乐镇人民政府对本行政区域内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证建设的建筑物、构筑物、设施等具有责令停止建设、限期改正，逾期不改正可以拆除的法定职责。依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条的规定，行政机关作出强制决定前，应事先催告当事人履行义务。催告程序是法律规定的作出强制执行决定前必须履行的法定程序。本案中，和林格尔县盛乐镇人民政府于2019年4月26日向郑国俊送达了催告书，催告书中载明的陈述、申辩期为2日，故陈述、申辩期应自2019年4月26日送达之日起，至2019年4月28日止（虽2019年4月28日是星期日，但按照《国务院办公厅关于2019年部分节假日安排的通知》，2019年劳动节调休，2019年4月28日为工作日），但和林格尔县盛乐镇人民政府在陈述、申辩期未届满的情况下，于2019年4月28日作出《强制拆除违法建筑决定书》，剥夺了郑国俊的陈述、申辩期。   同时，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”，行政机关应当在当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的法定期限届满后进行强制拆除。本案中，和林格尔县盛乐镇人民政府限郑国俊于2019年4月27日前自行拆除涉案建筑，于2019年4月28日作出《强制拆除违法建筑决定书》，告知郑国俊诉权和起诉期限，在期限未届满的情况下，和林格尔县盛乐镇人民政府于2019年5月23日强制拆除涉案建筑，违反上述法律规定。   综上，行政机关在作出具体行政行为时应当遵循法定程序。和林格尔县盛乐镇人民政府于2019年4月28日作出的《强制拆除违法建筑决定书》剥夺了郑国俊的陈述、申辩期，在行政复议、行政诉讼期限未届满的情况下强制拆除涉案建筑，程序违法。和林格尔县盛乐镇人民政府强制拆除行为实施完毕，已不具有可撤销内容，故对郑国俊诉讼请求，本院予以支持。   经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项规定，判决如下：   确认和林格尔县盛乐镇人民政府于2019年4月28日作出的《强制拆除违法建筑决定书》的行政行为程序违法。   案件受理费50元，由被告和林格尔县盛乐镇人民政府负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。   审 判 长 任彩文   人民陪审员 亢 廷   人民陪审员 刘连英     二〇二〇年四月十三日   书 记 员 郑淑清