福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终633号 上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门靓万家科技有限公司，住所厦门市集美区同集南路218号喜盈门建材家具广场5楼5050号。 法定代表人：罗文波，董事长。 委托诉讼代理人：张露，厦门靓万家科技有限公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门思维云网络科技有限公司，住所厦门市翔安区新店镇陈塘村66号之一。 法定代表人：郑肃楠，总经理。 上诉人厦门靓万家科技有限公司（以下简称靓万家公司）因与被上诉人厦门思维云网络科技有限公司（以下简称思维公司）合同纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2019）闽0213民初2395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人靓万家公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，查明事实。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、思维公司至今示提供任何APP程序或程序代码，只提供微信小程序页面视频文件，与委托合同约定标的不符。2、截至约定交付期限，还有功能未实现，存在大量问题和严重错误。3、代码存在严重缺陷，系统无法正常运行。思维公司提供的小程序未按需求开发，部分关键功能没有实现，包括楼盘展示。合同约定的交付期限已经届满，思维公司未依约执行协议，从提供项目源代码及相关文档，合同约定的目的无法实现。4、思维公司擅自中断开发，没有继续处理遗留的问题和开发未完成的需求，包括APP和楼盘展示页面。 被上诉人思维公司答辩称服从一审判决，请求驳回上诉，维持原判。 思维公司向一审法院起诉，请求判令：1、靓万家公司支付软件开发费33000元；2、靓万家公司支付合同违约金8250元；3、靓万家公司承担本案诉讼费用。靓万家公司向一审法院提起反诉，请求判令：一、终止靓万家公司与思维公司于2019年3月5日签订的《靓万家楼盘APP及微信小程序软件委托开发合同》（合同编号：2019021301）；二、思维公司退还靓万家公司已支付款项22000元；三、思维公司支付靓万家公司违约金8250元；四、本案一切费用由思维公司承担。 一审法院认定事实：2019年3月5日，双方签订了《靓万家楼盘app及微信小程序软件委托开发合同》(合同编号为:2019021301)。合同约定靓万家公司委托思维公司进行靓万家楼盘app及微信小程序的前端开发。开发的软件产品为：靓万家楼盘app及微信小程序前端程序（项目后台程序由靓万家公司团队自行开发并准备对接前端程序所需的规范接口文档）。开发期限为60日，具体时间节点为：1、2019年3月4日-3月10日，靓万家公司提供给思维公司后台程序规范接口文档初版，2019年4月5日前靓万家公司须提供给思维公司后台程序接口文档终版，终版接口文档不得与初版差异更大；2、2019年4月10日-4月20日，思维公司完成全部前端程序代码编写，开始根据靓万家公司提供的接口文档调试对接后台程序，对接完成后靓万家公司协助测试；3、2019年4月20日-4月30日，思维公司根据测试文档最终完善对接以及前端界面，靓万家公司配合测试并完成项目验收。合同约定项目总金额为55000元，付款节点及方式为：1、合同签字生效并收到靓万家公司开具的增值税普通发票后7天内，靓万家公司向思维公司支付22000元；2、思维公司收到定金后开始编写程序，40-50天完成软件全部前端代码编写，并根据靓万家公司提供的规范接口文档开始调试对接后台系统，初版程序开发完成（部分视觉比例有待调整）并上线运行，靓万家公司收到思维公司开具的增值税普通发票后7天内，靓万家公司向思维公司支付合同总价款的40%即22000元人民币；3、思维公司根据靓万家公司的验收要求最后调整，双方配合调试对接所有功能，思维公司向靓万家公司移交源代码及文档等所有约定的东西，项目完成验收后，靓万家公司收到思维公司开具的增值税普通发票后7天内，靓万家公司向思维公司支付合同总借款的20%即11000元人民币。合同签定后，靓万家公司于2019年3月19日向思维公司支付了22000元预付款，思维公司开始履行合同约定进行前端软件设计和开发。在靓万家公司向思维公司提供了后台程序接口文档初版后，思维公司于4月18日及4月26日两次向靓万家公司提交前端程序代码的初版，交由靓万家公司测试。后由于靓万家公司提供的后台程序规范接口文档与思维公司提交前端程序未能进行较好的接口对接成功，双方产生争议。思维公司认为靓万家公司对提供的后台程序规范接口文档一直修改致未能按约定提供的后台程序规范接口文档的终版，导致双方未完成合同的履行。靓万家公司则认为，思维公司提交前端程序代码的初版存在很多BUG问题没有解决，且思维公司没有能力解决而导致合同未能履行完成。双方由此产生争议，致合同未完成履行。 庭审中，一审法院予以告知双方，靓万家公司如认为思维公司于2019年4月26日向思维公司交付的前端程序初版不合格，应由靓万家公司承担举证责任，并由靓万家公司决定是否申请提交相关机构进行鉴定。同时告知靓万家公司如需鉴定，鉴定申请应在三个工作日内提交法庭。后靓万家公司于2019年8月26日向一审法院申请司法鉴定。一审法院依法委托上海华碧检测技术有限公司进行鉴定。因靓万家公司逾期未缴纳鉴定费用，2019年10月30日，上海华碧检测技术有限公司向一审法院退鉴。靓万家公司认为鉴定费用过高，故而退鉴。 一审法院认为，厦门靓万家科技有限公司请求终止《靓万家楼盘APP及微信小程序软件委托开发合同》，厦门思维云网络科技有限公司对解除《靓万家楼盘APP及微信小程序软件委托开发合同》表示没有异议，庭审中，双方均表示同意解除合同，一审法院予以确认。双方在履行《靓万家楼盘APP及微信小程序软件委托开发合同》过程中，在厦门靓万家科技有限公司提供了后台程序接口文档初版后，厦门思维云网络科技有限公司已进行了前端软件设计和开发，并于4月18日及4月26日两次向厦门靓万家科技有限公司提交前端程序代码的初版交由厦门靓万家科技有限公司测试，应认为厦门思维云网络科技有限公司已经按照合同约定的工作进度的要求履行了初步义务。由于厦门靓万家科技有限公司提供的后端程序与厦门思维云网络科技有限公司开发的前端程序未能最终完善对接而导致该合同未能最终履行完毕。对未能完成合同履行的原因及过错双方各执一词，厦门靓万家科技有限公司认为厦门思维云网络科技有限公司提供的前端程序存在问题而导致微信小程序无法运行，厦门思维云网络科技有限公司则认为其已提供了前端程序，而厦门靓万家科技有限公司的后端程序不断修改而最终导致微信小程序无法运行，且由于厦门靓万家科技有限公司现已将后端程序关闭，导致目前无法查看小程序运行情况，对此，厦门思维云网络科技有限公司向一审法院提交了相关视频为证。一审法院认为，双方均确认厦门思维云网络科技有限公司在2019年4月18日及4月26日提交了前端程序代码的初版进行测试，且厦门思维云网络科技有限公司向一审法院提交了相关视频可看出相关小程序的运行情况，故一审法院认为厦门思维云网络科技有限公司已经完成了初步的举证责任。厦门靓万家科技有限公司应对本案讼争的小程序的开发未能完成系由于前端的问题还是后端程序的问题承担进一步的举证责任。庭审中，经一审法院释明后，厦门靓万家科技有限公司向一审法院申请鉴定，但后又以鉴定费用过高为由拒绝缴纳鉴定费以致案件退鉴。一审法院认为，因厦门靓万家科技有限公司未能进一步举证证明讼争的小程序的开发未能完成系由于厦门思维云网络科技有限公司提供的前端存在问题，应承担举证不能的后果，故厦门靓万家科技有限公司应对未能完成《靓万家楼盘APP及微信小程序软件委托开发合同》约定的微信小程序的开发承担责任。厦门思维云网络科技有限公司已按照《靓万家楼盘APP及微信小程序软件委托开发合同》约定，完成了初版程序开发，厦门靓万家科技有限公司应按照合同约定向厦门思维云网络科技有限公司支付讼争合同的总价款的40%即22000元。但厦门思维云网络科技有限公司未完成合同约定的全部的小程序功能，其主张厦门靓万家科技有限公司支付软件开发费33000元一审法院予以部分支持，未完成合同的部分不予支持。因双方在合同履行过程中主要对小程序的前端程序以及后端程序的匹配问题产生争执，并非厦门靓万家科技有限公司故意未按合同履行付款责任，导致厦门靓万家科技有限公司逾期付款，不应按合同的约定按每日逾期支付违约金，在合同履行过程中，双方均向一审法院要求终止合同，应认为双方一致同意解除合同。因此，对于厦门思维云网络科技有限公司及厦门靓万家科技有限公司主张违约责任，一审法院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、厦门思维云网络科技有限公司与厦门靓万家科技有限公司签订的《靓万家楼盘APP及微信小程序软件委托开发合同》于判决生效之日起解除；二、厦门靓万家科技有限公司应于判决生效之日起十日内向厦门思维云网络科技有限公司支付软件开发费22000元；三、驳回厦门思维云网络科技有限公司的其它诉讼请求；四、驳回厦门靓万家科技有限公司的其它反诉请求。 二审中，靓万家公司提交截图及表格一份，拟证明思维公司未完成合同约定义务，代码存在缺陷导致项目失败。思维公司质证认靓万家公司列明的表格不能证明思维公司存在错误，思维公司已经举证完成了工作任务，包含源代码、使用录像。本院认定如下：靓万家公司提交的证据并不属于新证据，证据内容真实性无法确认，故不予采信。 本院认为，当事人对自己主张的事实有责任提交证据予以佐证。双方当事人均确认思维公司在2019年4月18日及4月26日提交了前端程序代码的初版进行测试，结合思维公司一审提交的证据可以初步证明思维公司已经依约完成了初版程序开发。靓万家公司主张思维公司交付的前端程序不合格，导致开发未能完成，但未能提交充分证据予以佐证，其为此申请鉴定，后又拒绝缴纳鉴定费以致案件退鉴，靓万家公司应承担举证不能的法律后果。靓万家公司上诉主张思维公司构成违约，请求承担违约责任的理由不能成立，不予支持。一审法院认为思维公司有权请求靓万家公司支付相应价款，即讼争合同的总价款的40%即22000元，并无不当。此外，一审中双方当事人均表示同意解除合同，一审法院判令合同解除亦不无当。 综上所述，靓万家公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1106元，由上诉人厦门靓万家科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （孙仲） 审 判 员 （师光） 审 判 员 （苏鑫） 二〇二〇年四月二十二日 书记员（ 郑国辉） 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；