辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1197号上诉人（原审原告）：刘淑香，女，1950年11月2日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：梁鲁宁（系上诉人儿子），男，1975年10月28日生，汉族，住大连市西岗区。被上诉人(原审被告)：甘井子区大连湾街道昌辉包子铺，住所地大连市甘井子区博艺西园1-5号。经营者：于学斌，男，1972年7月15日生，汉族，住大连市甘井子区。上诉人刘淑香因与被上诉人甘井子区大连湾街道昌辉包子铺劳务合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初1909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘淑香上诉请求：1.撤销一审判决，依法支持上诉人的一审诉讼请求。2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对以下案件事实认定错误。(一）一审法院在合同双方当事人对工资标准约定不明的情况下，认定上诉人的工资标准每小时6.94元错误。根据《中华人民共和国合同法》应当按照2018年大连市小时工每小时16元的最低工资标准或者年平均工资标准44305元计算。被上诉人不能提供考勤记录、工单明细等证据来证明上诉人的实际工作时间，应当承担举证不能的后果。根据上诉人所提供的证据可以证明被上诉人违反了双方的约定，延长了上诉人的工作时间。纵观本案，上诉人在被上诉人处工作时间的总计是799小时（248小时+249小时+294小时+8小时），被上诉人应向上诉人支付工资12784元（799小时x16元/小时），被上诉人实际支付给上诉人的工资合计4810元。故被上诉人欠付上诉人工资7974元（12784元-4810元）。二、一审法院审判程序违法。被上诉人在第一次庭审中没提供任何工作记录和工资计算标准，而一审法院以到点下班为由中止庭审，在二次庭审时上诉人对于相关证据的真实性提出了异议，但是，一审法院仍然采信了证据，一审法院违反了证据质证规则，并且程序严重违法。三、一审法院诉讼费收取标准违法。上诉人在一审举证期限内变更了诉讼请求，变更后实际的诉讼标的额不足1万元，应当缴纳50元的诉讼费，所以应当返还150元。二审上诉费也应按照50元标准收取，也应当返还150元。甘井子区大连湾街道昌辉包子铺辩称，对于上诉人请求，被上诉人不同意，要求维持原判。被上诉人小店4点上班，上诉人早来晚走与被上诉人无关。当时跟上诉人已经说好了是临时小时工，被上诉人那个地方竞争很激烈，不可能像上诉人所说工作17个小时，上诉人属于退休人员不应该按照最高工资计算，上诉人说的不是事实。刘淑香向一审法院起诉请求：1.判令被告补发2018年5月1日至8月1日期间未足额支付的工资7974元；2.判令被告自2018年11月20日起按照未足额支付工资金额的利率24%向原告支付赔偿金至法院判决给付之日止；3.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告2018年5月1日起到被告处从事勤杂工作，双方口头约定原告工作时间及工资标准：半天的工作时间为早4:00-10:00；整天的工作时间为早4:00-13:00、晚上18:00-21:00。整天工的工资标准为每月2500元、半天工的工资标准为每月1250元。根据被告提供的工作记录显示，2018年5月原告在被告处工作2个半天（早4:00-10:00，6小时）、7个整天（早4:00-13:00、晚上18:00-21:00，12小时）、19个大半天（早4:00-13:00，9小时），共计267小时。原告认可于2018年6月16日收到被告支付的5月工资现金1900元。原告自述2018年6月其在被告处工作29个半天，1个整天，共计186小时。原告自认2018年7月15日被告给原告支付工资现金1350元。根据被告提供的工作记录显示，2018年7月原告在被告处工作24个半天，6个整天，共计216小时。2018年8月1日原告在被告处工作半天，计6小时。2018年11月20日被告通过微信转账支付原告工资1560元。一审法院认为，本案原、被告之间系劳务雇佣法律关系，本案为劳务合同纠纷，故本案应适用民法相关法律规范调整，而不适用劳动法相关法律规范调整。依据民事法律规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，现原告为被告提供了劳务，被告理应按照双方约定给付报酬。关于工资标准和工作时间。原、被告曾口头约定原告工作时间及工资标准：半天的工作时间为早4:00-10:00；整天的工作时间为早4:00-13:00、晚上18:00-21:00。整天工的工资标准为每月2500元、半天工的工资标准为每月1250元。结合原告的工作性质及双方提供的工作记录，可以认定，原、被告实际上是按照小时工资进行结算。根据双方议定的工资标准计算，小时工资应为6.94元/小时（2500元/月÷30天÷12小时），对此予以照准。依据原告自行记录的工作时间、原告自行整理的7月份工资明细及被告的证人证言，一审法院认定，原告半天的工作时间为早4:00-10:00，计6小时；大半天的工作时间为早4:00-13:00，计9小时；整天的工作时间为早4:00-13:00、晚上18:00-21:00，计12小时。原告庭审中抗辩称原告实际的工作时间为早3:00-11:00、早3:00-21:00，其依据是自己的推算，通过被告的营业时间、早餐的品类等反推上班时间。原告的推断没有事实依据。首先，众所周知，像被告这种主要经营早餐的包子铺，都是一边制作一边销售的，并不是在营业时间开始前全部品类及数量准备齐全等待客人上门。另外，原告推算每天早3:00-21:00的17个小时的工作时间，也是超出正常人体的承受范围，不符合逻辑的。据此，对原告关于工作时间的抗辩不予采纳。关于2018年6月原告是否在被告处工作的问题。原告自述其2018年6月在被告处工作，并提供了自行记录的工作时间。被告予以否认。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告应当举证证明原告2018年6月并未在被告处工作。因被告提供的原告工作记录系被告证人张艳玲所作，在第一次庭审中曾询问证人“审判员：（向证人出示记账本）是否由你记录的？证人：是，都是我记录的。审判员：证人，记录刘姨只有5月、7月，没有6月，是什么情况？证人：6月没有变化，正常上班。”据此认定，原告2018年6月在被告处工作，对原告自行记录的2018年6月工作记录予以采信。综上，原告在被告处工作时间总计675小时（267小时+186小时+216小时+6小时），被告应向原告支付工资4685元（675小时×6.94元/小时），现原告自认实际收到被告给付的工资4810元（1900元+1350元+1560元）。故被告不欠付原告工资。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告刘淑香的诉讼请求。案件受理费人民币200元(原告已预付)，由原告刘淑香负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案二审主要争议的焦点是双方口头约定的小时工工资标准及被上诉人是否足额支付上诉人的工资。关于双方口头约定的小时工工资标准。当事人对自己提出的主张或者反驳对方的主张，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，根据已查明的事实，结合上诉人从事勤杂工的工作性质，上诉人与被上诉人之间实际是按照小时工工资进行结算。依据双方的微信记录、证人证言、工作记录及当事人的陈述等证据，一审法院认定小时工的工资标准为6.94元/小时，符合双方口头约定的工作时间及工资标准，本院予以确认。上诉人主张应按照2018年大连市小时工16元/小时的最低工资标准或者年平均工资44305元计算小时工工资标准，无事实和法律依据，本院不予支持。关于被上诉人是否足额支付上诉人的工资。如前所述，根据双方口头约定的工作时间及工资标准：半天的工作时间为早4:00-10:00，半天工的工资标准为每月1250元；整天的工作时间为早4:00-13:00、晚上18:00-21:00，整天工的工资标准为每月2500元。据此计算，一审法院认定上诉人在被上诉人处工作时间共计675小时，应支付上诉人工资4685元。上诉人自认已收到被上诉人支付的工资4810元。故被上诉人已足额支付了上诉人的工资。关于一审法院诉讼费收取标准是否违法。上诉人向一审法院起诉请求：1.判令被告补发2018年5月1日至8月1日期间未足额支付的工资7974元；2.判令被告按照未支付工资金额100%的比例支付赔偿金7974元。后又变更起诉请求第二项为：判令被告自2018年11月20日起按照未足额支付工资金额的利率24%向原告支付赔偿金至法院判决给付之日止。据此，上诉人的起诉标的额并非不足万元，且一审法院让上诉人庭后明确其诉讼请求第二项的赔偿金额，上诉人并未予以明确。故上诉人主张一审法院诉讼费收取标准违法，本院不予支持。综上所述，刘淑香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人刘淑香负担。本判决为终审判决。审判长  隋广洲审判员  于长江审判员  刘丽媛二〇二〇年四月三十日书记员  邵 将