江苏省宿迁市宿城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏1302民初3948号 原告：朱威名，男，1969年12月3日出生，住江苏省睢宁县。 委托诉讼代理人：李豪飞，江苏东恒律师事务所律师。 被告：江苏南国建筑劳务有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区长江西路2号。 法定代表人：高双华，系该公司总经理。 被告：江苏南国建设集团有限公司，住所地江苏省淮安市淮安经济开发区膳魔师路16号。 法定代表人：周兴道，系该公司董事长。 二被告共同委托诉讼代理人：庄志刚，江苏开淮律师事务所律师。 原告朱威名诉被告江苏南国建筑劳务有限公司（以下简称“南国劳务”）、江苏南国建设集团有限公司（以下简称“南国建设”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月23日立案受理后，因案情复杂，本案依法裁定转为普通程序，于2019年12月18日依法组成合议庭适用普通诉讼程序公开开庭进行审理。原告朱威名及其委托诉讼代理人李豪飞，被告南国劳务、南国建设共同委托的诉讼代理人庄志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告朱威名向本院提出诉讼请求：1.判令被告南国劳务向原告朱威名支付工程款54.3万元，返还农民工工资保证金66.7万元及履约保证金521290元，合计1731290元；2.判令被告南国建设对被告南国劳务的上述欠款承担连带责任；3.本案的保全费及案件受理费由二被告承担。事实与理由：2016年4月6日，被告南国建设作为总承包人与发包人宿迁市城区开发投资有限公司签订的《建设工程施工合同》中约定，由被告南国建设负责施工案涉西城大厦幕墙工程。后经第三人介绍，被告南国建设将该项目转包给原告朱威名施工，为使非法转包在形式上具备“合法”外衣，被告南国建设又将此项目形式上劳务分包，实质上转包给被告南国劳务，并由被告南国劳务与原告朱威名于2016年8月31日签订《工程劳务承包协议书》，该协议书虽约定原告朱威名只负责全部劳务及施工机械设备、辅材，实质上由原告朱威名包工包料全部负责，二被告仅按合同约定收取相应管理费并未实施任何管理。原告朱威名作为本项目幕墙工程实际施工人，投入人力、物力并负责管理施工。幕墙工程于2017年5月完工，整体工程于2018年5月投入使用，原告朱威名已将结算报告送二被告审核，但至今未出审计结果。截至目前，发包人支付工程款1966万元，二被告不但截留工程款54.3万元未付，已到返还期限由原告朱威名缴纳的履约保证金和农民工工资保证金也一直拖欠未予返还。同时，根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第23条规定：“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。”原告朱威名多次向二被告索要欠款无果，因而成诉。 二被告共同辩称，1.被告南国劳务与原告朱威名之间的合同不违反法律规定，合法有效，被告南国劳务按合同约定支付了工程款，不欠付原告朱威名工程款；2.被告南国劳务并非将全部工程转包给原告朱威名，仅分包一部分，且已经支付工程款，不存在欠付；3.被告南国建设是委派项目经理负责施工，管理工程，并非原告朱威名所称没有委派；4.农民工工资保证金是由建设部门直接从工程款中缴纳，尚未返还，即使返还也应返还给被告南国建设，并非原告朱威名缴纳；5.履约保证金是由被告南国建设缴纳不是原告朱威名缴纳，虽已经返还，经与白某2结算，有委托书，仅让二被告支付部分给原告朱威名，其中60万元是白某2所有，剩余款项不是原告朱威名，属于被告南国建设；6.被告南国建设与原告朱威名之间不存在合同关系，根据合同相对性，被告南国建设不是合同主体。综上请求驳回原告朱威名的诉讼请求。 本院经审理查明：2016年4月6日，案外人宿迁市城区开发投资有限公司与被告南国建设签订的《施工合同书》中载明：“第一部分合同协议书……一、工程概况 1.工程名称：西城大厦幕墙工程。 2.工程地点：宿城经济开发区（西区）总部经济区内东南部，徐淮路北侧。 3.工程立项批准文号：宿发改投资发［2012］68号。 4.资金来源：自筹。 …… 四、签约价格与合同价格形式 1.签约合同价为：人民币（大写）贰仟贰佰贰拾肆万贰仟伍佰玖拾陆元壹角壹分（¥22242596.11元）……2.合同价格形式：固定单价合同。 …… 第三部分专用合同条款……专用合同条款12.4.1-关于付款周期的约定：按工程进度分期支付工程款，龙骨拖完成、面材进场开始施工后支付至工程合同价款的20%；工程竣工验收合格后付至合同价款的60%；工程竣工验收合格满一年支付至工程合同价款的70%；余款在工程竣工验收合格满两年并经发包人委托有资质的造价咨询机构审计结束后，无质量缺陷时付清……专用合同条款15.3.2-关于质量保证金的补充约定：四、质量保修金的支付：本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。保修费用的返还：本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%……保修费用的返还：1.保修期自竣工验收合格之日起计算；2.工程竣工满两年，发包人在扣除该保修期间的应由承包人承担的有关费用支出后一次性退还剩余保修金……”。 2016年4月28日，被告南国建设（甲方、发包方）与被告南国劳务（乙方、承包方）签订的《工程劳务承包协议书》中载明：“……第一条工程基本情况 工程名称：宿迁市西城大厦幕墙工程 业主：宿迁市城区开发投资有限公司 总承包单位：江苏南国建设集团有限公司 工程内容：全部劳务及施工机械设备、辅材 合同价：业主委托相关部门最终出具的审计报告中的相关价格（其中应扣除1.5%的管理费） 第二条承包形式 1.甲方将宿迁市西城恒大厦幕墙工程（项目名称）承包给乙方施工，乙方组织人员包工包料及辅材施工，工作范围为业主甲方与业主签订的施工合同中一切内容，乙方上缴甲方工程管理费。乙方无条件执行甲方与业主及总承包单位所签订的合同中所有责任、义务条款。 第三条相关条款 1.乙方上缴甲方工程管理费，结算方式为：按照工程决算总造价的1.5%计取，税金另计（按国家现行税政据实收取）…… 第四条甲方责任 ……2.每次工程款进到甲方账户后，在经甲方审核，此款未超过已完工程量的70%的情况下，甲方按照1.5扣除管理费及规定相关税金后（如果乙方已经缴纳税金后，甲方不得再行扣除），在乙方无违纪，无欠账的情况下，甲方在改款进账后五个工作日内（遇假日顺延）向乙方支付扣完相关费用后的工程款余额（工程预付款除外，预付款按公司规定执行）……”。 2016年8月31日，被告南国劳务（甲方、发包方）、原告朱威名（乙方、承包方）与案外人白某2（丙方、担保方）签订的《工程劳务承包协议书》中载明：“……第一条工程基本情况 工程名称：宿迁市西城大厦幕墙工程 业主：宿迁市城区开发投资有限公司 总承包单位：江苏南国建设集团有限公司 工程内容：全部劳务及施工机械设备、辅材 合同价：业主委托相关部门最终出具的审计报告中的相关价格（其中应扣除1.5%的管理费） 第二条承包形式 1.甲方将宿迁市西城大厦幕墙工程（项目名称）施工劳务及辅材、机械设备承包给乙方，乙方组织人员包工包辅材包机械设备施工，工作范围为施工图中一切内容，乙方上缴甲方工程管理费（按工程审计总价的3%收取）。乙方无条件执行甲方与业主所签订的合同中所有责任、义务条款。 第三条相关条款 1.乙方上缴甲方工程管理费，按照工程审计总造价的4%计取，税金按国家现行税政执行。 2.工程的监理、检测、主管部门等部门产生的费用由乙方承担。 3.甲方派出到场施工管理人员，一切费用由乙方承担。（相关费用按甲方公司规定执行） 第四条甲方责任 ……2.每次业主付给工程款到账后，在经甲方审核，此款未超过已完工程量的70%的情况下，甲方按照4%扣除管理费及规定相关税金后，在乙方无违纪，无欠账且按甲方规定提供齐相关资料的情况下，甲方在该款进账后后五个工作日内（遇假日顺延）向乙方支付扣完相关费用后的应得工程款……”。 另查明：2015年3月17日，被告南国建设通过中国工商银行账户向案外人宿迁市公共资源交易中心汇款300000元；2016年3月30日，被告南国建设通过中国工商银行账户向案外人宿迁市公共资源交易中心汇款812129元。上述款项合计1112129元。2016年3月30日，宿迁市公共资源交易中心出具的《江苏省行政事业单位资金往来结算票据》中载明：付款单位为江苏南国建设集团有限公司；收款项目为西城大厦建设工程西城大厦幕墙工程履约保证金；缴纳金额为1112129元。 2015年12月11日，原告朱威名通过中国工商银行账户向案外人白某2汇款三次，合计汇款500000元；2016年3月29日，原告朱威名通过中国工商银行账户向案外人白某2汇款两次，合计汇款400000元；2016年3月30日，原告朱威名通过中国工商银行账户向案外人白某2汇款200000元。上述款项合计1100000元。 2018年2月14日，案外人白某2出具的《授权委托书》中载明：“宿迁市西城大厦幕墙工程履约保证金60万元由朱威名于2016年3月29日转给白某2银行卡，现委托江苏南国建设集团有限公司将该60万元直接转给朱威名（身份证号）。授权人：白某22018.2.14”。同日，原告朱威名出具的收据中载明：“今收到江苏南国建设集团有限公司人民币（大写）陆拾万元¥600000.00。事由西城大厦幕墙工程履约保证金。领导批示：具条人（盖章）朱威名2018年2月14日”。 2018年4月26日，案外人白某2出具的《证明》中载明：“西城大厦幕墙工程是由我和武某使用江苏南国建设集团有限公司中标，于2016年3月转让给朱威名承包施工……西城大厦幕墙工程的所有债权债务均由朱威名所有（包括由朱威名出资的1121290.0.00元履约保证金）履约保证金归朱威名，也是由朱威名到服务中心退回南国公司……”。 被告南国建设向案外人宿迁市宿城区人力资源和社会保障局缴纳农民工工资保证金667000元。 2016年8月25日，西城大厦幕墙工程竣工。该工程于2018年5月7日投入使用。 2018年12月3日，被告南国建设法定代表人周兴道妻子在宿城区住建局执法谈话视频影像中称：“一开始没查到是他（白某2）打给我的钱，现在查到了，他说了个大概日期往前查的，现在查到了，日期发过来了，现在要注明白某2某年某日打到哪个账号，某年某月打了多少钱，现委托付给谁谁谁，对不对，很清楚，开始让他查，查不到，现在我按照他这个日期往前查，现在查到了……”。 还查明：宿迁市住房和城乡建设局文件宿建发﹝2019﹞61号文中载明：“……19024：江苏南国建设集团有限公司，将其中标的宿迁市西城大厦幕墙工程转包给朱威名个人施工。根据《宿迁市建设市场信用管理办法》第十一条，决定对其记不良记录一次，记录期12个月……”。 2014年12月3日，宿迁市人民政府办公室发布的《市政府办公室关于印发宿迁市工程建设领域工资支付管理办法的通知》第十三条第一款规定：“工资支付担保期限从施工单位提交工资保证金之日起至该工程办理竣工验收后60日止。” 庭审中，原告朱威名申请证人出庭作证。证人白某2出庭作证，证明其作为保证人将原告朱威名转交的履约保证金支付到被告南国建设指定账户，并出具了书面说明说明履约保证金系由原告朱威名缴纳。上述履约保证金被告南国建设已经退还部分，尚余部分未退还。 原被告双方均认可发包单位已付工程数额为1810万元。 以上事实有施工合同书、工程劳务承包协议书、银行转款凭证、授权委托书、证明、费用缴纳凭证、视频资料、完工证明、证人证言及当事人陈述在卷佐证，足以证实。 本案的争议焦点为：一、原告朱威名要求被告南国劳务支付的54.3万元是工程款还是管理费，被告南国劳务是否欠付工程款或管理费，如果是管理费是否需要支付给原告朱威名；二、关于农民工工资保证金及履约保证金是否是原告朱威名本人缴纳，如系原告朱威名缴纳，被告南国劳务是否具有返还义务以及相应的金额；三、被告南国建设是否对上述欠款承担连带责任以及承担连带责任的法律依据。 本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同无效。本案中，被告南国劳务将本案案涉工程以劳务分包的形式分包给原告朱威名实际施工，虽然合同名义上是劳务分包，但原告朱威名施工的工程内容不仅包括组织人力进行施工，还包括购买材料、组织设备、垫付资金等，所以，原告朱威名与被告南国劳务之间签署的《工程劳务承包协议书》性质属于建设工程施工合同，即原告朱威名为案涉工程的实际施工人。又原告朱威名不具备相应的资质，因此，原告朱威名与被告南国劳务之间签订的《工程劳务承包协议书》无效。因案涉工程于2016年8月25日竣工，并且于2018年5月7日投入使用，所以，原告朱威名可以请求参照合同约定支付工程价款。 关于争议焦点一，虽然原告朱威名在诉状中称该笔款项属于工程款，但庭审中，原告朱威名主张该笔款项系发包单位支付被告南国建设工程款1810万元，被告南国建设按合同约定扣除3%管理费后将剩余工程款支付给原告朱威名，该笔款项属于管理费。因此，原告朱威名要求被告南国劳务支付的54.3万元系管理费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”因原告朱威名与被告南国劳务之间签订的《工程劳务承包协议书》无效，另外，被告南国劳务虽然辩称其派遣相关人员进行现场管理，但并未提交证据予以证明，且原告朱威名对此不予认可，因此，对被告南国劳务的辩称，本院依法不予采纳。所以，被告南国劳务收取的管理费属非法所得，应予以收缴。因此，原告朱威名请求被告南国劳务支付该笔管理费，于法无据，本院不予支持。 关于争议焦点二，首先是农民工工资保证金。庭审中，原告朱威名主张农民工工资保证金66.7万元系从其案涉工程款中直接扣缴，并提交了缴纳农民工工资保证金的原始凭证。本院认为，虽然，原告朱威名提交的农民工工资保证金的缴费凭证中载明缴款单位为被告南国建设，但是，被告南国建设承包案涉工程以后，并未组织施工，而是将案涉工程转包给被告南国劳务，由被告南国劳务最终将案涉工程转包给原告朱威名实际施工。二被告在案涉工程施工过程中仅是收取管理费用并未实际投入，而且二被告对农民工工资缴费原始凭证为何在原告朱威名处亦未作出合理解释。因此，本院依法采纳原告朱威名的主张，即农民工工资保证金66.7万元系由其缴纳。因该笔款项的缴费凭证中载明的缴款单位为被告南国建设，故该笔款项的缴纳义务及退还的权利均应由被告南国建设履行及享有。而该笔款项直接从应支付原告朱威名工程款中扣除，现原告朱威名请求被告南国劳务返还农民工工资保证金66.7万元，于法有据，本院予以支持。 其次是履约保证金。本案中履约保证金的缴纳凭证中虽然载明付款单位系被告南国建设，但原告朱威名主张履约保证金系由其通过银行转账的方式向案外人白某2转款，然后由案外人白某2向被告南国建设转款，最后由被告南国建设代为缴纳。原告朱威名为支持其主张，向本院提交了其向案外人白某2的的转款记录与被告南国建设向其支付60万元的履约保证金凭证，另外，庭审中申请案外人白某2出庭作证，庭后还申请调取存储于宿城区住建局行政执法谈话视频影像资料。虽然，二被告对存储于宿城区住建局行政执法谈话视频影像资料的质证意见中称，该证据是在被告南国建设不知情的情况下录制，不具有合法性。但该证据系由宿城区住建局录制并保管，属于执法录像，故该证据具有合法性。庭审中，证人白某2认可收到原告朱威名的转款并按原告朱威名的指示向被告南国建设转款1112129元，而且在宿城区住建局行政执法谈话视频影像资料中，被告南国建设也认可该笔款项系由证人白某2转交。结合被告南国建设曾按案外人白某2的指示向原告朱威名支付60万元履约保证金以及案涉工程的实际施工人为朱威名，被告南国建设仅是收取管理费并未实际投入等因素，因此，本院依法采纳原告朱威名的该主张，即案涉工程履约保证金1112129元系由原告朱威名缴纳。又庭审中，二被告均认可履约保证金已经退还，因此，被告南国劳务还应退还原告朱威名履约保证金512129元。 关于争议焦点三，本院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告南国建设将案涉工程转包给被告南国劳务，被告南国劳务又将案涉工程违法转包给原告朱威名，而被告南国劳务欠付原告朱威名的农民工工资保证金以及履约保证金在性质上属于工程价款，因此，被告南国建设对被告南国劳务欠付原告朱威名的农民工工资保证金与履约保证金承担连带责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告江苏南国建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告朱威名农民工工资保证金667000元与履约保证金512129元，合计1179129元； 二、被告江苏南国建设集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任； 三、驳回原告朱威名的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20382元，保全费5000元，合计25382元，由原告朱威名负担9230元，被告江苏南国建筑劳务有限公司、江苏南国建设集团有限公司负担16152元。 如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉至宿迁市中级人民法院，并根据《诉讼费缴纳办法》的规定，向该院预交上述案件受理费。 （本页以下无正文） 审 判 长  郑小苗 人民陪审员  范桂华 人民陪审员  麻彩芳 二〇二〇年四月十日 法官 助理      胡瑞 书记员