苏州市姑苏区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0508民初8716号原告：张跃征，男，1958年2月27日出生，汉族，住苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：钟翔，江苏九典律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁春雨，江苏九典律师事务所律师。被告：吴迪，男，1985年12月13日出生，汉族，住苏州市姑苏区。被告：苏州平高电力工程管理有限公司，住所地苏州市姑苏区三香路159号嘉登大厦18B座。法定代表人：吴思浩，执行董事。委托诉讼代理人：俞铮观，公司法务。原告张跃征与被告吴迪、苏州平高电力工程管理有限公司（以下简称苏州平高公司）委托理财合同纠纷一案，本院于2019年10月18日立案后，依法适用简易程序，于2019年11月15日、2020年1月6日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，转为适用普通程序，于2020年3月31日公开开庭进行了审理。原告张跃征及其委托诉讼代理人钟翔、被告吴迪、苏州平高公司的委托诉讼代理人俞铮观到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张跃征向本院提出诉讼请求：1、判令两被告立即归还原告借款本金50万元并支付利息（以50万元为基数，自2019年1月1日起按月息2%利率暂计至2019年9月31日止为9万元，合计为59万元）；2、判令本案诉讼费用由两被告共同承担。庭审中，原告张跃征变更第一项诉请中利息计算的起始点为2018年12月16日。事实和理由：2017年原告经朋友介绍与被告吴迪结识，并得知被告吴迪所设立的苏州耀亿投资咨询有限公司为亚汇市场有限公司的代理商，可以代理客户投资理财。原告被告知，被告方的投资理财经验极为丰富，在理财市场中获利颇丰，甚至承诺原告可以在确保投资本金的基础上以固定利率予以回报客户，以使客户在无风险情形下享有稳定的投资收益。经多次沟通后，原告同意按其方案操作，原告出资后与二被告签订了《委托代理投资协议》，向其出借50万元，并明确约定2%的月息回报。2018年下半年开始，被告方出现多次拖延支付利息行为，至今仍结欠2019年1月起的所有利息。经原告多次催促后，虽然被告方同意返还本金及利息，但至今仍未支付。原告为维护自身的合法权益，特诉至法院。被告吴迪辩称，我和原告系委托代理投资关系，并非民间借贷。被告苏州平高公司辩称，首先，案涉的委托代理投资协议中记载的甲方主体是吴迪并非我公司。其次，原告依据委托代理投资协议支付款项的收款账号及款项用途均与我公司无关。最后，苏州耀亿投资咨询有限公司已于2016年6月7日对公司名称及股东进行变更，且履行了变更登记与公示。因此，案涉的协议所盖苏州耀亿投资咨询有限公司印章因其作废而无任何意义。同时，吴迪已非我公司法定代表人，也未获得我公司的授权，故其签署的协议对我公司不构成法律约束。综上，我司不具有案涉的协议相应的主体要件和行为要件的特征，不是借款人也不是担保人，请求驳回原告对我公司的诉请。本案当事人围绕诉讼请求依法提交委托代理投资协议、中国建设银行交易明细、企业登记资料查询表、国家企业信息公示、微信聊天记录、兴业投资及亚汇宣传册、亚汇代理商协议、中国银行交易明细、保函申请书、开户资料等证据。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年8月11日，原告张跃征以其名义向兴亚投资（英国）HY平台提交开户申请表。获得账户后，张跃征委托吴迪更改账户密码。2017年8月28日，原告张跃征通过其中国建设银行账户转账50万元至被告吴迪的银行账户。2017年8月30日，吴迪通过微信向张跃征发送“张总您好！帐户密码已经帮您改好了。帐户号为83×××62帐户密码为：zyz272×××您可以通过www.hycm.com登录。点击登录，在登录下方外汇平台里点击电脑版HYTrader,页面跳转至电脑版HYTrader点击下载，下载完毕后，双击进入软件窗口，点击文件在下方会有登录到交易帐户，登录您的帐号和密码即可。注意：登录帐户时请将服务器改成Henyep-Live”、“张总，那个密码后台，我那个叫我自己帮您改好了，那个密码儿这个意思就是说您名字的首字母，然后加零身份证号码的后六位，只是做一个初始密码，这样我们都比较好记一点儿。这第一个第二个那个叫上面会那个，刚才文字里面会教您说怎么去下载这么一个软件。下载完软件以后呢，你用这个账号密码登录以后，你就可以看到这个实时账户里的交易。呃你有兴趣吗？可以看一下那个微信的话不？那个不看也没关系，这是第二个。第三个的话那个叫。账户里的钱我再慢慢的帮你混进去啊，到今天现在为止一共汇进去了36000美金。每天有限额的，他那个教程慢慢的会饿，会完我再跟你说一下。然后合同的话，您看明天或者后天下午。您什么时候在那个石路这个国际时尚店这边我拿过来给您”。2017年9月1日，原告张跃征（乙方）与被告吴迪(甲方)签订《委托代理投资协议》一份，约定：本协议合作对象，仅针对亲友或者单位内部特定对象，不对外向社会公开宣传或集资，并且所有资金主要用于正常的生产经营活动。由于甲方对于外汇投资活动比较了解，故乙方出资伍拾万圆整委托甲方进行外汇投资活动，乙方在本协议签订后2日之内将资金以合理方式提供给甲方。经过双方协商约定，甲方担保乙方本金不亏损，直至完全出金日，亏损部分由甲方承担。乙方委托甲方操作的账户（账户名称83×××62）协议期内乙方不参与投资活动的具体经营管理。账目完全向乙方公开，方便随时查询明细。甲方每月承诺2%的基本收益，即壹万圆整元，成功开户操作后，次月起1日为结算期，收益不足壹万圆部分由甲方补足，超壹万圆部分(即2%以上的收益)归甲方所有。如乙方有正当理由需要取出本金的50%以上(包括50%)，应提前30日书面通知甲方，并书面告知甲方取出本金的原因，在与甲方协商一致的情况下可由甲方返还该部分本金。本协议有效期自2017年9月1日起至2018年3月1日，协议到期前一个月双方若均无异议，则协议自动顺延。该份合同甲方签章处盖有苏州耀亿投资咨询有限公司公章。被告吴迪分别于2017年10月1日、11月1日、12月1日、2018年1月3日、2月5日各转账支付给原告张跃征1万元；分别于2018年5月3日、8月10日、11月30日各转账支付给原告张跃征3万元；于2019年3月17日转账支付给原告张跃征15000元，上述款项共计155000元。原告张跃征在审理中陈述，原告通过朋友张可欣介绍认识被告吴迪。吴迪谈起外汇投资项目称需以原告名义开账户后由其操作，账户盈亏与原告无关，原告只需要收取固定收益。原告知道吴迪将款项打入HY平台，但并不清楚打入的金额。委托代理投资协议上的公章是被告吴迪带过来的盖的，原告当时没有核实该公司的信息。被告吴迪在审理中陈述，其原系苏州耀亿投资咨询有限公司股东及实际负责人，公司停止经营后，其以个人工作室（未注册）的形式做外汇保证金交易以及股票。原告通过朋友介绍前往其工作场所，协议文本由其起草，明确保证本金、每月2%基本收益的前提下，双方签署案涉协议。协议期内账户由其操作控制，原告可以随时查询，且密码必须通过原告注册时的开户邮箱进行改动。因为原告对于网络汇款不太熟悉，故将50万元转账至其账户委托其操作汇入HY平台原告的账户。目前资金账户余额为0，本金全部亏损。亚汇市场有限公司在亚太区代理了包括HY平台在内的多个品牌平台，交易佣金由HY平台给付亚汇市场有限公司，该公司再给付其，苏州耀亿投资咨询有限公司与亚汇市场有限公司之间存在授权代理协议，每笔交易亚汇市场有限公司给予其一定比例的返佣，与账户盈亏无关。另查明，苏州耀亿投资咨询有限公司于2011年6月9日开业，于2016年6月7日变更企业名称为苏州耀亿电力工程管理有限公司，于2018年7月27日变更企业名称为苏州平高公司。同时，公司于2016年6月7日将股东由吴迪、吴思浩、孙霞芳、李建凤变更为吴思浩、李建凤。股东李建凤为被告吴迪之母。本院认为，原告张跃征与被告吴迪签订《委托代理投资协议书》，约定原告委托被告吴迪对其账户资金进行受托管理，被告吴迪向原告返还本金并支付固定回报的情形属于委托理财合同关系。案涉的协议约定被告承诺原告保证原告本金不受损失,该条款是被告作为受托方作出的保证本金安全的承诺，与向委托方保证盈利而不亏损的约定无异，实质上具有保底条款的性质。保底条款虽系双方以意思自治的合法形式对受托行为设定的一种激励和制约机制，但其将投资风险完全分配给受托人，严重违背委托代理的基本原理，违背了市场经济基本规律和资本市场规则，损害社会公共利益。一则，保底条款会诱导投资非理性地将资金投入金融市场，扭曲证券市场正常的资源配置功能，放大二级市场的波动风险，严重破坏市场直接融资和间接融资之间形成的合理格局。二则，保底条款还会助长非理性或非法行为的产生，加大市场泡沫并引发金融风险。三则，证券法第一百十四条规定证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺。上述规定限制的主体虽是证券公司，但被告吴迪等非金融机构作出上述保底承诺，亦具有一定社会危害性，且监管难度更大。综上，根据合同法第五十二条第四项的规定，案涉保底条款损害社会公共利益，应认定为无效。保底条款与协议中盈利分配、报酬给付等条款共同架构受托方与委托方权利义务关系，若无保底条款，委托方通常不会缔约，保底条款确认无效后，若合同其他部分继续履行将违背委托方的缔约目的，导致双方权利义务失衡。保底条款作为协议核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，保底条款无效应导致合同整体无效。根据合同法第五十八条的规定，合同无效，双方当事人都有过错的，应根据过错大小，对损失分别承担责任。本案中，根据当事人提供的证据材料，可以认定原告委托期间账户亏损金额为50万元，原告已收到被告付款155000元，本金实际亏损345000元。案涉保底条款系原、被告自愿商定，但原告未认真审查被告吴迪外汇操作经验及经济状况等,应对其盲目投资而发生资金亏损自行承担一定的过错责任。同时，被告吴迪无法举证证实其作为受托人在受托管理资产中对投资尽到相应的谨慎义务,对原告的资金损失显然存在重大过错。因此，对于合同无效，被告吴迪应承担主要责任。综上，根据原、被告的过错大小，结合双方有关盈利分配约定考量，本院依法酌定原告上述损失345000元，由原告自行承担20%，被告吴迪承担80%即276000元。关于苏州平高公司是否应对案涉款项承担还款责任的问题。首先，涉案协议虽加盖苏州耀亿投资咨询有限公司（后名称变更为苏州平高公司）公章，但吴迪加盖该公章时并非苏州平高公司股东或法定代表人，故被告吴迪不构成职务行为。原告张跃征亦未能举证证明吴迪加盖公章时，实际控制经营苏州平高公司或苏州平高公司认可协议内容并委托吴迪加盖公章。苏州平高公司事后亦未对加盖的公章予以追认。其次，加盖苏州耀亿投资咨询有限公司公章时，该公司已变更公司名称为苏州耀亿电力工程管理有限公司。原告张跃征签订合同时，未对公司情况进行审查，亦不属于善意第三人。最后，从协议约定的款项流转情况来看，款项汇入被告吴迪个人账户，并由吴迪个人转账支付给原告。原告张跃征亦未能举证证明汇入吴迪账户的款项是用于苏州耀亿电力工程管理有限公司生产经营等方面。综上，本院认为被告吴迪加盖公章的行为对苏州平高公司不发生法律效力，苏州平高公司不承担共同还款责任。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第五十八条规定，判决如下：一、被告吴迪于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告张跃征276000元。二、驳回原告张跃征其他诉讼请求。（以上款项如采用转账方式支付，请汇入原告张跃征指定账号；或汇入苏州市姑苏区人民法院，开户行：中国银行苏州大观名园支行，账号：49×××84，汇款时请注明案号。）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9700元，由原告张跃征负担5162元，被告吴迪负4538元担，被告负担部分并于本判决发生法律效力之日起十日内履行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：江苏省苏州市中级人民法院；开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；帐号：10×××76。审 判 长 樊 蓉人民陪审员 郁 明人民陪审员 刘之慧二〇二〇年四月十五日书 记 员 吴家玉