四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终199号 上诉人（原审被告）：四川松鹤建筑安装工程有限公司。住所地：泸州市。统一社会信用代码：X。 法定代表人：江永伟，总经理。 委托诉讼代理人：毛瑞，四川明炬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张司华，男，1949年3月2日出生，汉族，住泸州市泸县。 委托诉讼代理人：张红霞，四川万盛行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘君，四川诚沐律师事务所律师。 原审被告：李学文，男，汉族，1965年6月19日出生，住四川省泸州市江阳区。 原审被告：四川省同汇房地产开发有限公司。住所地：泸州市江阳区。统一社会信用代码：X。 法定代表人：吴伯棠，总经理。 委托诉讼代理人：王益，公司员工。 上诉人四川松鹤建筑安装工程有限公司（以下简称松鹤建司）因与被上诉人张司华、原审被告李学文、原审被告四川省同汇房地产开发有限公司（以下简称同汇公司）建筑工程分包合同纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2018）川0502民初2352号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人松鹤建司的委托诉讼代理人毛瑞，被上诉人张司华的委托诉讼代理人张红霞、刘君，原审被告同汇公司委托诉讼代理人王益到庭参加诉讼。原审被告李学文经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人松鹤建司上诉请求：1.撤销原判；2.将本案发回重审，或查清事实改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；3.一二审诉讼费用、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一审程序严重违法，应当发回重审。原审被告李学文身患重病，无法到庭，属于延期审理的情形，法院应当作出延期审理的决定。本案案情复杂、被上诉人出示的证据真实性存疑，应当适用普通程序。一审认定事实不清，项目部公章、鲁长清的身份、《结算单》、结款《委托书》、被上诉人是否是实际施工人等问题均未查清。法律并未规定允许他人挂靠的建筑施工企业承担连带责任。李学文与张司华之间所签的协议（包括所为类似结算方面的协议），对松鹤公司不具有约束力。李学文项目部和被上诉人之间签署的承包合同系无效合同，依据承包合同作出的类结算协议（结算单、委托书）也当然无效，张司华不应当获得非法利润，更不应当获得年24%的高利息。被上诉人张司华应当获得的工程款在公安机关委托的审计报告中已经明确，并非上诉人内部审计，具有一定公信力。鲁长清涉嫌渎职类犯罪，故其相关证据的合法性存疑，证明力也将大打折扣。被上诉人张司华主张的债权已经过诉讼时效。 被上诉人张司华答辩称，一审判决事实清楚、证据充分，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。答辩人提交了相关的证据足以证明松鹤公司与李学文、鲁长清之间的关系以及本案事实，被答辩人允许李学文挂靠即表明了自愿承担李学文承建该工程所带来的风险，故被答辩人应对李学文涉及的该工程债务承担连带清偿责任。案涉拖欠工程款，除了鲁长清签字认可，李学文也签字核实要求尽快支付。一审中李学文不出庭等于放弃了自己举证的权利，需要承担相应的诉讼风险。被答辩人在一审诉讼中提出鲁长清涉嫌渎职类犯罪而提出异议，一审法院按照程序终止诉讼。但法院根据案件情况后恢复诉讼，程序合法。根据最高人民法院民事诉讼法司法解释第五十四条之规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。被答辩人许可不具有相应资质的李学文挂靠，就是表明了自愿承担李学文承建该工程所带来的风险。答辩人从工程竣工验收、结算至今，被答辩人也在陆续通过各种方式支付答辩人的工程款，故不存在诉讼时效已过这一说法。 原审被告李学文书面述称，本人因病无法出庭，本人系公司拿工资的管理人员，公司有人员参与诉讼，所以本人不便参加，请法院依法判决。 原审被告同汇公司述称，二审中的意见与一审发表的意见一致。 被上诉人向一审法院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款200000元及资金占用利息152000元（从2015年2月10日起按月利率2%计算）。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告松鹤公司承建被告同汇公司开发的张坝渔子溪国际社区，并将该工程中条石挡土墙以单项分包的方式分包给原告。工程完工后，二被告拖欠原告工程尾款20000元未支付，并约定了利息。因此，原告诉至法院提出上述诉讼请求。 一审法院经审理认定事实如下：2012年，被告李学文以松鹤公司的名义承建了被告同汇公司开发的泸州市张坝渔子溪国际社区Ｖ1Ｖ2项目，并以松鹤公司渔子溪项目部的名义将该项目条石挡土墙发包给原告。 2014年11月18日，原告与李学文的项目经理鲁长清结算，结算价格为2948207元。2015年5月19日，被告松鹤公司项目部向原告出具《委托书》，该《委托书》载明：“我项目部承建的渔子溪国际社区V1.V2区欠张司华条石挡土墙款200000元，（经项目部和同汇开发公司的财务核对），现委托贵公司代为支付，其利息春节前2015年2月10号的会议精神。我项目部按公司董事长的意见，按欠款的月息3分利息支付（计息时间从开会之日起算），请贵公司代为办理。此后，被告未向原告支付此款。 另查明：被告同汇公司已付清涉案工程款。 上述事实有当事人陈述、结算单等予以证明。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。” 本案中，被告李学文借用被告松鹤公司的资质对外与原告签订的承包施工合同无效。但项目经竣工验收，原告可按约请求支付工程款。关于责任主体问题。松鹤公司对外出借资质，借用人李学文系以松鹤公司名义对外签订合同，松鹤公司应承担责任。借用人李学文作为实际施工人，其相关法律关系本案一并处理，认定由李学文承担支付工程款责任，松鹤公司作为被挂靠单位承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告同汇公司已向被告松鹤公司、李学文付清工程款，依法不再承担责任。综上，原告请求按约支付工程款200000元及利息，符合法律规定，予以支持。被告虽辩称原告主张的工程款不实，但其出具的审计报告性质属内部财务检查，不属于交易双方意思自治的法律行为。不能作为对外结算的依据，也不能作为对抗结算的依据。被告辩称李学文的管理人员鲁长清涉嫌坝渔子溪国际社区Ｖ1Ｖ2项目的经济犯罪等问题，但未能提供充分证据表明本案所涉分部项目双方结算的工程款存在以上问题，应承担举证不能的责任。综上所述，为保护当事人合法权益，根据双方合同约定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下:一、被告李学文于本判决生效之日起十日内支付原告张司华工程款200000元及利息，利息从2015年2月10日起按月利率2%计算，息随本清。二、被告四川松鹤建筑安装工程有限公司对第一项判决承担连带清偿责任。三、驳回原告张司华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费适用简易程序减半收取3290元，由被告李学文、四川松鹤建筑安装工程有限公司负担。 本案二审中，上诉人松鹤公司向本院提交下列证据材料：1.李学文的住院病案首页复印件，2.李学文医疗证明复印件；拟证明李学文因病未能参与诉讼，本案程序违法。被上诉人张司华质证认为，该份证据是复印件，即使该份证据是真实的，但和本案没有关联性，李学文具有一定的民事能力。原审被告的质证意见与松鹤公司一致。本院经审查认为，上诉人松鹤公司提交的证据不能达到证明一审程序违法的证明目的，本院不予采信。 原审被告李学文在庭前向本院提交了中国银行流水明细复印件，拟证明李学文系公司员工。上诉人松鹤公司质证认为，银行流水明细系复印件，且付款账户不是松鹤公司账户。被上诉人张司华质证认为，对证据的三性无异议，可以证明一审李学文虽然身体不方便，但是意识是清楚的，银行流水和多个案涉工程吻合。同汇公司质证认为，银行流水是复印件，无法辨别其真实性。本院审查认为，李学文提供的银行流水是复印件，且李学文是否与松鹤公司是挂靠关系并不仅依据公司员工这一身份进行判断，需要根据项目人员派驻情况、承揽工程经营方式、工程款支付方式等予以综合判断，故该证据达不到李学文的证明目的，本院不予采信。 二审另查明，原审被告同汇公司在一审庭审中自认工程整体没有结算，但是小项目已经结算，工程款已经支付给了松鹤建司。松鹤建司在一审庭审中自认同汇已经付款，实际是支付给了李学文。同汇公司在一二审中并未提供证据证明工程款付款情况。其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合双方诉辩意见，本院对争议焦点作如下评析： 一、本案一审程序是否合法？ 经查，本案原审被告李学文在一审法院送达传票后，未向一审法院申请延期审理，也未委托诉讼代理人参与诉讼，且在一审法院判决书送达以后，并未提起上诉，故松鹤公司认为一审法院缺席审理违法的理由不能成立。本案一审中，一审法院已经告知双方当事人适用简易程序审理本案，各方当事人均未提出异议，且本案也非司法解释规定不适用简易程序的案件，松鹤公司也并未提供证据证明鲁长清涉嫌犯罪的事实与本案系同一事实，故松鹤公司主张本案适用简易程序违法的理由不能成立。 二、本案一审认定事实是否清楚？ 经查，松鹤建司在一审中追加被告申请书、《内部经营管理合同》、当事人的陈述等能够证实李学文借用松鹤公司承揽工程的事实。松鹤建司违反建筑法的禁止性规定向没有资质的个人出借资质，实际施工人李学文对外以松鹤公司张坝·渔子溪项目部的名义签订劳务分包合同，依照民事诉讼法司法解释第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”之规定，松鹤公司与李学文为共同诉讼人，松鹤公司作为承包人，且李学文对外以松鹤公司名义违法分包工程，故松鹤建司应当承担连带清偿责任。 在案的单项工程施工承包合同、现场收方单、委托书、2014年11月18日渔子溪V1、V2工资明细、张司华石工班组工程专项审计等证据证实张司华完成了案涉工程，张司华为石工班的实际施工人。2014年11月18日渔子溪V1、V2工资明细中李学文签字“大写：贰拾万元正，此款在一个月内给他结清。公司领导：李学文”。该工资明细实质为工程款结算单。2015年5月19日的委托书中载明欠款为20万元，并加盖项目部印章，项目经理鲁长清签字。结合松鹤公司在一审中举示的张司华石工班组工程专项审计中，在应松鹤公司要求扣减张司华税费161197.25元及水电费之后，该审计结果为仍欠张司华石工班32476.57元。案涉工资明细、委托书中所载明的欠款20万元与审计中未扣减税费等项目的应付款接近，故一审法院认定欠付工程款为20万元并无不当。 三、本案中上诉人是否应当按照年利率24%支付被上诉人利息？ 经查，2014年11月18日，张司华、鲁长清已经对案涉石工班的工程款进行了结算。2015年5月19日的委托书系在各方当事人对工程款已经结算以后，张司华在未获得全部工程款的情况下，由松鹤公司张坝·渔子溪项目部出具的欠款凭证，该委托书系双方为终结建设工程分包合同关系而对债权债务进行清理、处分的行为，双方依据该委托书形成新的权利义务关系，各方当事人应当依照诚实信用原则履行各自义务。根据该委托书，“按欠款的月息3分利息支付（计息时间从开会之日起起算）”，故一审法院判决按照月息2%支付利息，并未超出双方合同约定。 四、关于本案是否超过诉讼时效？ 根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”之规定，本案中，松鹤公司在本案一审中并未提出诉讼时效的抗辩，也未有新的证据证明被上诉人的请求权已过诉讼时效，故本院对该上诉理由不予支持。 综上，上诉人松鹤公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决事实基本清楚、程序合法、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6580元，由上诉人四川松鹤建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 何 锋 审判员 李 霞 审判员 黄 霞 二〇二〇年四月八日 书记员 刘梦玲