广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终560号原公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某，男，1986年11月12日出生，汉族，出生地广东省南雄市，文化程度初中，户籍住址广东省南雄市。因本案于2018年9月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。原审被告人杜某，男，1989年10月4日出生，汉族，出生地四川省西充县，文化程度初中，户籍住址四川省西充县）。因本案于2018年9月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。原审被告人谭某坚，男，1991年1月15日出生，汉族，出生地广东省南雄市，文化程度中专，户籍住址广东省南雄市）。因本案于2018年9月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人杜某、刘某、谭某坚犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年12月27日作出（2019）粤0106刑初280号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问和听取上诉人的上诉及辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年8月28日，被告人杜某受不法分子指使从广东省汕头市运送假烟到广州市，借此非法获利。当日，被告人刘某介绍的陈姓司机（另案处理）驾驶由被告人杜某提供的其名下的粤Ａ×××××号货车到汕头市将假烟运回广州市，陈姓司机驾驶粤Ａ×××××号货车到广东省内时发生故障，后被拖车拖到雷岭加油站。陈姓司机准备将该货车上的假烟搬运到另外一辆粤Ａ×××××号小货车上时被高速路交警查获，陈姓司机弃车逃跑。执法人员在粤Ａ×××××号货车上查获中华、南京等品牌的香烟11种共计81万支，在粤Ａ×××××号小货车上查获中华、芙蓉王等品牌的香烟8种共计55万支（经鉴定，以上查获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计人民币726500元）。2018年9月3日，被告人杜某雇请被告人谭某坚负责跟车，由被告人刘某介绍的司机潘某1（另案处理）驾驶粤Ａ×××××号大货车去到广东省汕头市将假烟运回广州市。次日15时许，潘某1驾驶粤Ａ×××××号大货车与谭某坚一起回到广州市白云区罗岗狮子岭二横路，刘某到场参与搬卸假烟，杜某安排黄某兴（另案处理）驾驶粤Ａ×××××号小货车转运香烟，后被执法人员当场查获。执法人员在粤Ａ×××××号大货车上查获黄鹤楼、南京等品牌的香烟15种共计14750条、烟支共121.5万支（经鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计人民币2700204元）以及一张联系电话单；在粤Ａ×××××号小货车上查获云烟品牌的香烟共1100条（经鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计人民币253000元）。经广州市烟草局查询，被告人杜某、刘某、谭某坚在2004年1月1日至2018年9月4日期间，没有在广州市烟草专卖局办理《烟草专卖零售许可证》的记录；被告人杜某、刘某、谭某坚以及车牌号码为粤Ａ×××××、粤Ａ×××××的汽车在2006年7月1日至2018年9月4日期间，没有在广州市烟草专卖局办理《烟草专卖品准运证》的记录。原判认定上述事实，有经原公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：证人黄某兴、潘某1、沈某、杨某等人的证言及辨认笔录，公安机关出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过、查获经过，搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，现场照片、车辆照片、香烟照片、微信聊天记录截图、微信转账记录截图、监控录像截图，广州市烟草专卖局出具的案件移送函、移送财物清单、证据先行登记保存通知书、案件调查情况、物品清单、价目参考表、证明，卷烟、雪茄烟鉴别检验委托单，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，广州市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，汕头市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明，鉴定意见通知书，手机机主资料及通话记录清单，现场勘验检查工作记录、现场勘验检查笔录，光盘，现场检测报告书及尿检结果照片，户籍材料，被告人杜某、刘某、谭某坚的供述及辨认笔录等。原判认为，被告人杜某、刘某、谭某坚结伙生产、销售伪劣卷烟，货值金额在二百万元以上，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，依法应予惩处。本案中伪劣卷烟尚未销售即被查获，属于犯罪未遂，对各被告人可以比照既遂犯减轻处罚。被告人杜某、刘某受他人纠集参与犯罪，被告人谭某坚受雇参与犯罪，在共同犯罪中均起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人刘某、谭某坚归案后均能如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。被告人杜某归案后如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。缴获的伪劣卷烟等物品予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条的规定，判决如下：一、被告人杜某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；二、被告人刘某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；三、被告人谭某坚犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；四、缴获的伪劣卷烟等物品一批，均予以没收。上诉人刘某提出的上诉和辩护意见是：1.第一宗其只是应某飞要求为其介绍车辆，其提供车辆挣3500元运输费，被查获后才知道运输的是假烟。第二宗杜某又让其介绍车辆，并让其去搬货给其300-800元。2.其系初犯、偶犯，家庭困难，原审法院量刑过重。请求对其从轻处罚。经审理查明，原审认定上诉人刘某、原审被告人杜某、谭某坚犯生产、销售伪劣产品罪的事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。本院提审时，已告知上诉人相关权利义务，上诉人明确提出不需要法律援助律师为其辩护，依法由其自行辩护。关于上诉人刘某提出的上诉和辩护意见，经查，第一、原审被告人杜某的供述证实，运输假烟前均与上诉人刘某商议，上诉人刘某在原审期间对指控的犯罪事实均无异议，自愿认罪，其上诉辩称对运输假烟不知情，无合理和客观依据翻供，本院不予采信。第二、本案运输的假烟均为现场查获，犯罪数额360余万元。依据法律规定，销售伪劣产品罪，销售金额二百万元以上的，依法处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。原审法院已认定上诉人刘某、原审被告人杜某、谭某坚系从犯、犯罪未遂，以及如实供述犯罪事实、自愿认罪等法定和酌定从轻、减轻处罚情节，依法对上诉人刘某、原审被告人杜某、谭某坚均在法定量刑幅度以下二档予以减轻处罚，所作量刑并无不当。综上，上诉人刘某提出的上诉和辩护意见与查明的事实、证据不符，据理不足，本院均不予采纳。本院认为，上诉人刘某、原审被告人杜某、谭某坚结伙运输伪劣卷烟，货值金额在二百万元以上，其行为均应以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任。本案中伪劣卷烟尚未销售即被查获，属于犯罪未遂，对上诉人刘某及原审被告人杜某、谭某坚可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人刘某、原审被告人杜某受他人纠集参与犯罪，原审被告人谭某坚受雇请参与犯罪，在共同犯罪中均起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人刘某、原审被告人谭某坚归案后均能如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。原审被告人杜某归案后如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。缴获的伪劣卷烟等物品予以没收。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  钟海燕审判员  平文林审判员  蔡丽君二〇二〇年四月二十九日书记员  李崇基张诗渊