湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终847号上诉人（原审原告）：陈楠燕，女，1976年5月4日出生，湖南省长沙市人，住长沙市天心区。委托诉讼代理人：张健，湖南苍松律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘萍，女，1979年5月14日出生，湖南省道县人，住道县（道县财政局）。委托诉讼代理人：奉翔，湖南众睿律师事务所律师。上诉人陈楠燕与上诉人刘萍民间借贷纠纷一案，湖南省道县人民法院于2017年12月29日作出（2017）湘1124民初3086号民事判决，刘萍不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日作出（2018）湘11民终1834号民事裁定：撤销湖南省道县人民法院（2017）湘1124民初3086号民事判决，发回湖南省道县人民法院重审。湖南省道县人民法院于2019年12月26日作出（2019）湘1124民初54号民事判决。陈楠燕、刘萍均不服，分别向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案受理后，依法组成合议庭经过阅卷，询问当事人，征询诉讼代理人意见，不开庭进行了审理。上诉人陈楠燕及其委托诉讼代理人张健，上诉人刘萍及其委托诉讼代理人奉翔到庭参加询问。本案现已审理终结。陈楠燕上诉请求：l、请求撤销道县人民法院（20l9）湘1124民初字第54号民事判决书，改判上诉人刘萍偿还上诉人陈楠燕借款28万元及利息。2、一、二审诉讼费用由上诉人刘萍负担。事实和理由：1、原审认定事实不清，本案的借款金额应当认定为28万元。首先，上诉人陈楠燕提供了上诉人刘萍于2016年1月6日向上诉人出具的借条，借条内容中载明的借款金额为28万元，证明双方形成了28万元的借贷合意。其次，上诉人提供了相应的取款记录，证明借款金额已经交付；被上诉人向上诉人借款后未履行还款义务，上诉人多次向被上诉人催讨债务，并提供了2016年8月份在上诉人刘萍家里催讨债务的录音证据，被上诉人对借款28万元始终未提出异议，并承诺尽快想办法先还几万给上诉人。从该录音证据双方谈话的内容中可以确认上诉人刘萍未受外界干扰，双方心平气和的就借款的偿还进行协商，并且可以确认28万元款项已交付的事实。最后，本案在第一次审理期间[（2017）湘1124民初3086号案件中]上诉人刘萍为了达到不偿还借款的目的，提出借款本金是28元，而非28万元，并提出借款已经全部偿还完毕，但始终未提及未收到借款。一审法院不采信上诉人对本案事实的陈述及证据，仅以被上诉人的单方陈述，在上诉人明确否认且没有任何证据的情况下，错误认定本案借款金额为16万元，明显属于事实认定不清、证据不足。2、一审法院判决适用法律错误。在民间借贷法律关系中，借贷关系的成立必须要同时具备两个条件，一是双方形成借贷的合意，二是款项已实际支付。被上诉人向上诉人出具的借条可以确认双方借贷金额为28万元。关于款项是否实际交付的问题。上诉人向一审法院提交了与借款金额相互印证的取款凭证并对款项给付的时间、地点及借款金额进行了陈述，被上诉人在案件审理期间违反诚实信用原则对出借金额进行多次相互矛盾虚假的陈述。一审法院对上诉人的关于借款资金的来源及时间、地点的合理陈述置若罔闻，对上诉人提供的银行流水选择性的采纳其中的两笔取款记录，而对其他的银行取款记录不予采纳，作出有利于被上诉人的认定，对上诉人提供的借条及录音等证明借款金额为28万元的直接证据视而不见，明显违反法律规定。因此，请求二审法院从借条、取款记录、当地的交易习惯以及被上诉人在出具借条后对借款28万元自认等客观事实进行综合判断，判决被上诉人偿还上诉人借款本金28万元及利息。刘萍辩称：1、事实方面。陈楠燕提供的银行流水均是“现金支取”，且支取的金额与其自己陈述的出借金额不符。该银行流水不能说明就是支取出来后借给了刘萍。在陈楠燕提供的录音中刘萍并未认可向陈楠燕借款金额就是28万元。该两组证据并不能直接证明实际出借28万元。2、法律方面。（1）根据《合同法》第二百一十条的规定，借款合同自然贷款人提供借款时生效。现陈楠燕虽然提供了28万元借条，但其证据无法证明提供了借款，所以，该借条并未生效，陈楠燕不能以此借条要求刘萍偿还借款。（2）根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，刘萍一直以合理理由抗辩称未实际收到陈楠燕28万元借款，人民法院就应当结合陈楠燕的出借金额、款项交付、经济能力、当地或者借款双方之间的交易方式、交易习惯等综合判断借贷事实是否发生。28万元非小额借款，而按陈楠燕所称全部都是现金支付不切实际：而且据陈楠燕提供的说明来看，最低一次是3万元，最多一次是7万元，但每次出借均未要求刘萍出具收条，而且都是现金支付，该交付方式有违常理，不符合通常的交易习惯。所以，从法律层面而言，也无法认定陈楠燕实际出借了刘萍自认以外的20万借元借款。3、从常理分析，“欠债还钱，天经地义”，如果刘萍真向陈楠燕实际借款28万元，不会历经四次诉讼，更不会自认实际借款8万元，现已偿还5.5万元，尚欠2.5万元的事实。原审判决在陈楠燕以28万元借条提起诉讼的情况下，以“原告（陈楠燕）未提出充分证据证明已经交付给被告（刘萍）”的理由不支持其中的12万借款的认定并无过错，但另外16万元借款如上述12万元未认定的借款一样，陈楠燕同样也没有提供证据证明实际出借给刘萍，原审判决却仅以刘萍原来出具过16万元借条的陈述及结合陈楠燕的支取凭证认可实际借款16万元，该认定事实难以让人信服。4、刘萍借款8万元后已陆续偿还陈楠燕5.5万元，请求二审法院综合本案事实予以认定。刘萍上诉请求：1、撤销原审判决，改判核减借款本金12.5万元及利息；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，至上诉时止，上诉人仅欠被上诉人借款2.5万元，并无15万元之多。1、被上诉人于2014年11月2日和11月21日从银行分两次支取的共计95000元并非出借给上诉人的借款，被上诉人也未于2015年临近过年时出借现金4万元给上诉人。上诉人均是在打牌时每次以一万元为单位借款。原审判决仅凭被上诉人在众多银行取款流水中指认的两笔“现金取款”记录，就认定是出借给上诉人的借款，其理由太过牵强。2、被上诉人所谓的“出借方式”等不符常理。被上诉人提供的“说明”显示，在不同时间点分六次共出借借款28万元，且多次为现金。原审判决认定其中三次共计出借借款16万元。按交易习惯，即便每次出借没有“借条”，被上诉人也应当要求上诉人书写“收条”。从被上诉人的银行流水可知，被上诉人并非十分富裕，按常理不可能对每笔几万元的借款不要求上诉人书写“收条”。唯一的可能性就是28万元的借条与此六笔数据无关。3、被上诉人起诉存在多处谎言，原审判决应当更加严格审查被上诉人的出借情况。被上诉人起诉28万元，已被原审判决排除部分，据此说明28万元借款中确有不实部分。另外，被上诉人起诉称上诉人系2016年1月6日向其借款，并于当日出具借条。但经庭审查明诉争债务却发生在一年之前。据此说明，被上诉人提供的证据和陈述存在重大不实，原审判决应当着重审查并确定真实性。然而，原审判决仅凭28万元借条及被上诉人的银行“现金支取”记录等间接证据，就草率认定上诉人借款16万元的事实，其判决结果侵害了上诉人的利益。4、被上诉人的证据不能证明实际出借28万元给上诉人的事实，但上诉人在庭审中对存在8万元借款作出了自认。原审判决应当根据上诉人的自认作出裁判。另结合双方提供的证据和自认，对上诉人尚欠借款作出认定。综上，上诉人实借借款8万元，时至今日已陆续偿还5.5万元，还尚欠借款2.5万元。陈楠燕辩称：1、刘萍向陈楠燕分六次累计借款28万元并出具借条，上述借款有借条、银行取款记录、陈楠燕对借款时间、地点的合理陈述以及催讨债务的录音证据，足以证明借款的发生和款项的交付。2、因刘萍与陈楠燕系小学同学，双方关系较好，且陈楠燕家境富裕，本人在长沙经营一家教育投资有限公司，其老公在道县与他人合作房地产开发及其他投资，家中随时都有很多流动资金存放在家，所有对分多次借出给刘萍的几万元可以随时拿出来。由于刘萍有良好的经济实力，再加上出于对刘萍的信任而没有要求刘萍出具借条，因款项已交付，现金交付后是否书写“收条”并不影响民间借贷关系的形成。另外，刘萍仅从陈楠燕众多银行卡中的一张卡的银行流水金额无大额存款和支出就推定陈楠燕家庭不富裕是不符合逻辑的。3、陈楠燕起诉时根据借条诉称刘萍于2016年1月26日向其借款28万元，但并非是一次借款的表述，在最初的一审审理过程中，陈楠燕就借款是多次累计计算后书写的总借条作出了明确陈述，陈楠燕从来没当庭或者在书面材料中明确28万元借款是一次性借款。相反的是，刘萍在原一审审理过程中从来没有否认借款金额的给付，一直都称钱已经还完了。4、刘萍在一审审理期间自认向陈楠燕借款8万元，每月月息两分，有一审的开庭笔录为证。退一万步而言，按照刘萍自认8万借款每月月息两分，借款发生6、7年，本案的借贷本息远远超过一审判决的15万。5、刘萍提出已偿还借款5.5万元并未提供证据证明。陈楠燕向一审法院起诉请求：1、判令被告刘萍偿还原告借款本金28万元及利息；该利息从原告起诉之日起按资金占用利息年利率6%计算至本案执行终结止；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告陈楠燕与被告刘萍系小学同学，2014年11月2日原告取款49900元，2014年11月21日原告取款95000元。原告陈楠燕诉称2014年11月2日给付被告现金5万元，2014年11月21日给付被告现金7万元，2015年临近过年给付被告现金4万元。2015年年初被告向原告出具一份16万元的借条。2016年1月6日被告刘萍向原告陈楠燕重新出具借条一份，借条载明：“今借到陈楠燕现金人民币280000元整（大写）贰拾捌元整（小写），用于周转，属实。借款人：刘萍，2016年1月6日”。借款后被告归还1万元。因被告拒绝归还借款，故起诉至法院。一审法院认为，本案属民间借贷纠纷。本案争议焦点有：1、本案是否是赌债；2、被告应向原告归还借款的数额。一、被告主张借款是因在原告陈楠燕的麻将馆赌博所借并提供证人证言予以佐证，湖南省道县人民法院根据被告提供的线索将本案移交道县公安局调查，道县公安局以一般违法行为，超过追诉时效退回湖南省道县人民法院，道县公安局的调查与被告陈述的打麻将动辄几万输赢的事实不相符，另外，被告未就赌债事实提供充分的证据，对被告的辩解理由不予认定。二、本案中，被告向原告出具借条一份，借条载明被告有向原告借款的意思表示，表明双方有借贷合意，虽然原告未提供转账凭证，但原告对借款资金的来源及交付时间、地点进行了陈述，且原告提交了144900元的取款凭证与原告称述的2014年11月2日借款5万元，2014年11月21日借款7万元，2015年临近过年借款4万元基本相符，被告在庭审中也认可了曾经向原告出具16万元借条的事实，综合原告经济能力及原告提交的证据基本能证明原告向被告交付借款16万元的事实。下剩12万元原告未提出充分证据证明已经交付给被告，故不予认定。被告主张已经归还借款5.5万元，被告应承担已经归还借款的举证责任，因被告未提供还款证据，原告只认可收到1万元利息，因借条未约定利息，故认定被告还款1万元借款本金。合法的借贷关系受法律保护，被告应依法偿还原告借款15万元。原、被告未约定借款利息，原告要求被告自起诉时起按年利率6%支付资金占用利息，该请求符合法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、被告刘萍在本判决生效之日起二十日内偿还原告陈楠燕借款150000元及利息（利息自2017年11月24日起按年利率6%计算至被告履行完毕止）；二、驳回原告陈楠燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5500元，由原告陈楠燕负担2300元，被告刘萍负担3200元（本案诉讼费原告已经预交，被告应负担的部分由被告在履行判决时一并支付给原告）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人陈楠燕提交证据农村信用社存折，拟证明陈楠燕有良好的经济基础；证据二：中国农业银行明细单，拟证明陈楠燕所持有的其他银行流水都有几十万的进账，并无刘萍诉说的没有经济基础。刘萍质证提出：证据一、二只能证明对方有经济能力，但是不能证明实际出具了借款给刘萍，同时进一步说明了对方在一审提供支出凭证的虚假性。本院认证认为，因刘萍未对陈楠燕提交证据的真实性、合法性提出异议，对陈楠燕提交的证据一、证据二的真实性，本院予以采信。二审经审理查明，2016年1月6日上诉人刘萍向上诉人陈楠燕出具借条载明：“今借到陈楠燕现金人民币280000元整（大写）贰拾捌元整（小写），用于周转，属实。借款人：刘萍，2016年1月6日”。该借条为打印稿，借款人信息、出借人、借款金额、用途、日期为手写。出借人陈楠燕第一次法庭陈述，280000元是一次性借现金给刘萍的。在道县人民法院重新审理时，陈楠燕陈述，280000元是分六次借的，这六次借款分别是：2014年11月2日50000元，2014年11月21日70000元，2015年临近过年40000元，2015年过年后不久50000元，2015年夏天30000元，2015年9月（大概）40000元。根据陈楠燕提交的银行交易记录，2014年11月2日取款49000元，2014年11月21日取款95000元，陈楠燕陈述的其他借款无相应的取款记录。刘萍已归还陈楠燕本金5000元，利息10000元。一审查明的其余事实本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第十六条规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，上诉人陈楠燕仅依据借据提起民间借贷诉讼，上诉人刘萍抗辩借贷行为尚未实际发生并说明理由，陈楠燕应当提交其他证据补强借贷行为发生的事实。陈楠燕第一次开庭时陈述，其借给刘萍的280000元是一次性现金给付的，但该陈述没有相关证据佐证，其真实性不予认可。本案发回重审后，陈楠燕提交的《关于陈楠燕借给刘萍人民币28万元的详情说明》中表述，280000元是分六次借给刘萍的，这六次借款分别是：2014年11月2日50000元，2014年11月21日70000元，2015年临近过年40000元，2015年过年后不久50000元，2015年夏天30000元，2015年9月（大概）40000元。但其提出的六次借款只有两次（2014年11月2日和2014年11月21日）有银行交易记录予以印证，这两次有银行交易记录印证的借款事实予以认定，其他四次借款，没有银行交易记录印证，不予认定。如此，能够认定刘萍实际收到的借款次数为两次，总计借款金额为120000元。根据《民间借贷规定》第九条第一项规定，借条上载明的280000元借款，其中120000元借款因借款人刘萍收到而生效，其他借款因借款人刘萍未收到而未生效，对于已经生效的120000元借款，刘萍应当承担还款责任。关于已还款数额的认定问题。刘萍陈述其已还款为5.5万元，但未提供相关证据予以证明。陈楠燕于2019年1月21日在法庭问及刘萍的还款数额时陈述：“给了我5000元，最开始给了一点利息，给了我10000元左右利息。”陈楠燕上述陈述的意思是刘萍先还了陈楠燕5000元，后又陆续归还了10000元利息。因民间借贷未约定利息的不计算利息，刘萍给归还陈楠燕的15000元应全部认定为本金，本院应根据陈楠燕的陈述认定还款数额。综上所述，陈楠燕的上诉请求不能成立，应予驳回；刘萍的上诉请求部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省道县人民法院（2019）湘1124民初54号民事判决第二项；二、变更湖南省道县人民法院（2019）湘1124民初54号民事判决第一项为：上诉人刘萍在本判决书送达之日起二十日内偿还上诉人陈楠燕借款105000元及利息（利息自2017年11月24日起按年利率6%计算至上诉人刘萍履行完毕止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费的负担不变，二审案件受理费8300元，由上诉人陈楠燕负担6300元，上诉人刘萍负担2000元。本判决为终审判决。审判长  唐治生审判员  夏宁春审判员  杨世清二〇二〇年四月二十三日书记员  陈红华附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。第十六条原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。