贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔05民终918号 上诉人（原审被告）：织金山水汽车城商贸有限责任公司，住所贵州省织金县三甲街道办事处木戛村（车管所内），统一社会信用代码915205245907591122。 法定代表人：高康，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：张厚军，贵州印鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般授权代理）：李玉春，贵州印鼎律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：织金县山水机动车技术检测有限公司，住所织金县三甲街道办事处木戛村，统一社会信用代码915205246754122578。 法定代表人：高康，该公司经理。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：陈胜义，贵州省织金县中心法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：杨进，男，1994年10月15日出生，苗族，务农，住贵州省织金县。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：李承尧，贵州驰宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨文贵，男，1964年9月23日出生，汉族，住贵州省福泉市。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：周祥国，贵州丰宸律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：织金县文贵建材厂，住所地贵州省织金县三甲街道办事处木戛村，统一社会信用代码92520524MA6GXCWRX8。 经营人：杨文贵，男，1964年9月23日出生，汉族，住贵州省福泉市，该厂厂长。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：周祥国，贵州丰宸律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1990年10月8日出生，汉族，务农，住贵州省纳雍县。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：宋润平，纳雍县王家寨法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：杨文书，男，1968年2月24日出生，汉族，住贵州省福泉市。 被上诉人（原审被告）：高康，男，1977年10月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。 被上诉人（原审被告）：杨成，男，1994年8月9日出生，苗族，住贵州省纳雍县。 上诉人织金山水汽车城商贸有限责任公司（以下至判决书主文前简称“山水商贸公司”）、织金县山水机动车技术检测有限公司（以下至判决书主文前简称“山水检测公司”）因与被上诉人杨进、杨文贵、织金县文贵建材厂（以下至判决书主文前简称“文贵建材厂”）、**、杨文书、高康、杨成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初1869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人山水商贸公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人杨进的诉讼请求；2、本案诉讼费用由各被上诉人承担。事实和理由： （一）原审认定涉案砖厂是山水商贸公司与山水检测公司开办，与客观事实不符。山水商贸公司、山水检测公司与文贵建材厂之间没有隶属关系。案涉砖厂系文贵建材厂开办的经济实体，山水商贸公司、山水检测站并未参与经营管理。虽然案涉砖厂的营业执照是在案发后办理，但安监检查笔录（明确载明砖厂为“在建砖厂”）、场地租赁合同、租金收据、铲车租赁协议等均表明，杨文贵筹办砖厂是从2017年4月5月份就开始了独立筹办并生产经营。再则，砖厂的经营者杨文贵什么时候办理相关手续（营业执照等），山水检测公司、山水商贸公司无权干涉和过问。因此。文贵建材厂的经营者杨文贵早在2017年5月初就开始筹建，这是不争的事实。根据《中华人民共和国民法总则》第七十五条：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务”之规定，文贵建材厂经营行为的起始时间应为从实际经营时起算。文贵建材厂在筹建至成立之初，高康作为杨文贵的妹夫，帮助杨文贵协调处理一些事务，是人之常情的事。不能据此认定涉案砖厂就是高康的，更不能认定是上诉人与山水检测公司的。 （二）原审采信杨某1、罗某的虚假证言，违背中立审判原则。1、该两证人未出庭接受各方当事人的质询，其证言依法不能作为本案的定案依据。2、杨某1、罗某的证言，并非人民法院依职权调查的范围，也非**、杨进及其代理人不能收集的证据，原审主动调查收集于法无据，法院依职权调查证据，按规定应当全面地收集案件相关证据，不仅调查被告**一方，也需调查其他所有了解案情的相关人员，但原审法院并未向杨文书、杨文贵一方的其他人员进行调查了解，违背了审判中立的诉讼原则。3、该两证人与**有利害关系，其证言证明力较低，该两位证人均由**提供线索，且是**招用的工人，其与**有直接的利益关系，且两证人的证言出奇的雷同，可以看出系**或其代理人与两证人串通一致，以捏造及虚构事实以达到**推卸责任的目的。4、两证人的陈述内容与客观事实不符，两证人均称“**、罗某、杨某1均为砖厂的机修工，三人负责四台机器的修理”，这不符合常理，涉案砖厂仅有四台机器生产，规模不大，机修工只需1人即可，不需4个机修工。5、两证人均称：“铲车司机都由高康招聘，工资由高康发放”，事实上，文贵建材厂将制砖工作包给**后，制砖、搬砖、装卸砖的事务均由**负责，所需工人均由**负责。关于该事实，证人杨某2、杨成、杨成勇等人在（2018）黔0524民初3763号案件中当庭陈述他们都是**招聘进砖厂的，工资是**与他们谈的，也是**发给他们，该证言与杨文贵、杨文书的陈述一致，充分证实砖厂的投资者、经营者系杨文贵。6、**、杨某1、罗某关于“机修工的报酬是每生产销售1万块标砖，按40元计酬（三个机修工平分）；堆砖工的报酬是每搬运堆放1万块标砖，按150元计酬：制砖工的报酬是每生产1万块标砖，按150元计酬；上砖工的报酬是将砖搬运装载到铲车斗内，1万块标砖按130元计酬：叉车工的报酬是每又运1万块标砖，按50元计酬；机房杂工的报酬是每生产销售1万块标砖，按60元计酬。每天生产、堆放、装车的数量是由**统计经杨文书签字确认后，由**在高康公司指定财务处统一领取发放给工人。铲车驾驶员由高康招用，其报酬由高康支付。”的陈述全是虚假的，首先，杨文书将标砖的生产、装卸发包给**，按每块砖0.58元计算。至于**需要多少员工，支付每个岗位员工多少报酬，砖厂并不干涉；其次，如果**不是承包人，他只负责机修且一方面他与其他机修工平分40元，另一方面又要参与标砖生产的其他事务，却拿很少的报酬，这不符合常理，正好说明**在作虚假陈述；第三，结合三个月不到的时间**以借支的方式从砖厂领款30多万元的事实，足以认定**是承包砖厂标砖生产的承包人，原审法院对此不加审查，便武断地认定**只是代带班，与客观事实严重不符。 （三）原审认定“**是山水商贸公司、山水检测公司员工，**带班招聘的杨进是上诉人与山水检测公司员工”无事实根据。1、**不是山水商贸公司与山水检测公司的管理人员，他向文贵建材厂承包标砖制作、搬运，承包费按每生产1块标准5.8分钱计算报酬。2、杨进、杨某2、杨成等工人系**招聘，这些人的工资是**与他们谈价，且由**发放，文贵建材厂的经营者及管理人员并不认识他们，**开多少元一天，或按什么方式与他们结算，文贵建材厂并不知情，也没有必要过问。3、**在建材厂领取工资报酬三十万元，如果**仅是机修工，他没有资格和权利为其他工人代领工资，如果**仅是带班，砖厂会自己向工人发放工资，不会将数十万元的巨额款项交由**发放。可见一审为**开脱责任，有失公允。 （四）原审轻信**的陈述，认定出事故的铲车是山水商贸公司与山水检测公司的，铲车司机是高康招用，铲车司机工资由高康发放，从而判决认定山水商贸公司与山水检测公司系直接侵权人，违背客观事实。首先，承前述事实，砖厂是杨文贵开办的，与高康、山水检测公司及上诉人无关；其次，据山水商贸公司了解，砖厂给**的承包费每块砖0.58元，不仅包含了生产、搬运装卸费用，还包括铲车司机的工资；第三，本次事故发生的直接原因是**安排两位铲车司机下车帮忙搬砖而车上无人驾驶，铲车遛滑而引发，足以证明铲车司机是**招用，两位铲车司机不但负责驾驶铲车，**还安排他们搬砖到铲车里，如果铲车司机由砖厂自行招用，工资由砖厂发放，那么铲车司机就不可能听从**的安排，说明**与两位铲车司机才是本案的直接侵权人。 （五）山水商贸公司与山水检测公司不是本案的责任主体，文贵建材厂、**、杨成、另一铲车司机才是本案的直接侵权人，他们应对杨进的受伤损失承担赔偿责任。原审法院适用《侵权责任法》第三十五条规定审理此案，就应当按照各责任主体的过错划分责任，需划分**、杨成、另一铲车司机和文贵建材厂各责任主体的赔偿责任。本案中，杨进系为**招聘，工资由其计发，且杨进在从事搬砖过程中受**的指挥、管理和约束。因此，**与杨进形成劳务关系，杨进的受伤损失，雇主**应当承担赔偿责任，**违反安全生产相关规定，强行指令两铲车司机离岗，是此次事故发生的直接原因，**应当承担侵权责任。同时，杨成等铲车司机违反安全操作规程，离开驾驶室，对铲车遛滑事故负有直接责任，应与**一起对事故损失承担连带责任，文贵建材厂未尽到安全管理义务，应承担补充责任。一审法院判决由上诉人与山水检测公司承担侵权责任，而本案的真正责任人却不承担责任，明显错误。 （六）原审适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条判决上诉人与山水检测公司承担雇主赔偿责任，属适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条调整的是个人之间形成劳务关系的情形，而山水商贸公司与山水检测公司是依法成立的企业法人，并不属于个人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，杨进系在文贵建材厂上班时受伤，应根据《工伤保险条例》的相关规定认定为工伤，由文贵建材厂承担工伤责任。原审法院直接适用侵权责任法作出判决，违反劳动仲裁前置及越权审理等法律程序，不但适用法律错误，而且因无直接管辖权而出现审判程序严重违法。 上诉人山水检测公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人杨进的诉讼请求，或者将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人杨进承担。事实和理由： （一）一审判决对本案案由定性错误，认定事实错误，适用法律错误。1、如果一审判决认定的事实正确，二审法院必须撤销一审判决，将案件发回重审或依法改判。（1）一审判决认定“高康指派杨文书负责砖厂材料采购和销售工作、指派杨文贵负责水电工作，同年11月中旬，高康电话聘用**到山水汽车城在建砖厂负责机修和协助杨文书管理生产”（一审判决书第30页倒数第1-4行）。“2018年3月11日，杨发勇、杨进、杨某2、杨成等到山水汽车城在建砖厂找活干，由**介绍并经杨文书同意后接受，杨进等人遂在该砖厂从事装砖工作”（一审判决书第32页第3-5行），充分说明了杨进系山水汽车城在建砖厂的工人。（2）一审判决认定：“山水商贸公司、山水检测公司在本次事故发生时是山水汽车城在建砖厂的投资经营人”（一审判决书第34页倒数第3-5行）。因山水商贸公司与山水检测公司已进行工商注册登记，领取了营业执照，杨进在事故发生时为24周岁，系完全民事行为能力人，符合法定用工条件。一审判决认定的这一事实充分说明了案涉砖厂是山水商贸公司、山水检测公司共同投资创办的，山水商贸公司、山水检测公司为用人单位，杨进为劳动者，他们均符合劳动法律、法规规定的主体资格。（3）一审判决认定：“**在参与杨文书管理中，各工种的报酬是由**统一在山水检测公司、山水商贸公司共同的财务处或在高康妻子处领取，然后分发给工人，对在建砖厂各工种实行计件取酬”（一审判决书第31页第4-6行）。充分说明了杨进受山水检测公司、山水商贸公司的劳动管理，受其规章制度的约束，从事山水检测公司、山水商贸公司聘请的管理人员**与杨文书安排的有报酬的劳动。杨进的劳动工资报酬由山水检测公司、山水商贸公司支付，由**代领代发，杨进的工作实行计件取酬。（4）一审判决认定：“公司实际经营范围在不违反国家禁止性规定的前提下可以超出营业执照登记的营业范围，单从山水商贸公司、山水检测公司的营业执照登记的营业范围，不能排除其业务不包含案涉水泥标砖的生产销售”（一审判决书第23页第16-20行）。充分说明了案涉水泥标砖的生产、装砖与销售实际上属于山水商贸公司、山水检测公司的业务范围，因此，杨进提供的劳动是山水商贸公司、山水检测公司制砖与装砖业务的组成部分。根据一审判决认定的事实，结合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条的之规定，杨进与山水商贸公司或山水检测公司之间符合劳动关系成立的特征，虽未签订书面劳动合同，但杨进与山水商贸公司或山水检测公司之间已形成了事实劳动关系。杨进于2018年3月17日下午14时许在工作时间和工作场所内，因工作原因即杨进在搬砖装到铲车斗内的过程中被铲车的铲斗压伤双腿，受到事故伤害。根据《工伤保险条例》第十四第一款第（一）项之规定，杨进的损伤依法应认定为工伤，因此，本案属于劳动争议纠纷（或工伤保险待遇纠纷），属于《工伤保险条例》调整的范畴，不属于提供劳务者受害责任纠纷，因此，如果一审判决认定的事实是正确的，那一审判决则系适用法律错误，将案由定性为提供劳务者受害责任纠纷错误。2、如果一审判决认定的事实是错误的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，二审法院必须对一审判决予以撤销、改判或者变更。 （二）一审判决违反法定程序。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第47条至第50条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条之规定，劳动争议案件必须经过劳动仲裁前置程序，人民法院才能受理、审理，而本案未经过劳动仲裁前置程序，一审法院就直接受理、审理、判决，严重违反法定程序，影响了本案的公正判决，导致判决结果错误。根据《工伤认定办法》第四条、第五条之规定，用人单位未在事故伤害发生之日起30日内提出工伤认定申请的，受伤害职工或者其近亲属应在事故伤害发生之日起1年内提出工伤认定申请。就本案而言，杨进受事故伤害的时间是2018年3月17日，杨进应当在2018年4月17日至2019年3月16日期间提出工伤认定申请，杨进及近亲属有能力、有时间、有条件提出工伤认定申请而未提出，杨进却在工伤认定时限内于2019年1月4日以**、杨文书、杨文贵、织金县文贵建材厂、织金山水汽车城商贸有限责任公司、织金县山水机动车技术检测有限公司为被告，按提供劳务者受害责任纠纷向贵州省福泉市人民法院起诉，要求六被告共同连带赔偿各项损失共计1,874,228元，后杨文书、杨文贵、织金县文贵建材厂、织金山水汽车城商贸有限责任公司、织金县山水机动车技术检测有限公司提出管辖权异议，贵州省福泉市人民法院于2019年1月30日作出（2019）黔2702民初211号民事裁定书，裁定将案件移送贵州省织金县人民法院处理，织金县人民法院于2019年4月11日立案受理此案。所以，杨进受到事故伤害后杨进及其近亲属在法定期限内未提出工伤认定申请的原因在于杨进及近亲属本身，而非用人单位。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”，一审法院审理后未向杨进释明或告知先进行工伤认定与履行劳动仲裁前置程序，未要求杨进提供劳动仲裁裁决书或者《工伤认定申请不予受理决定书》或者《不予认定工伤决定书》等，就直接作出判决，严重违反法定程序。 （三）一审判决适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，所指的是个人之间形成劳务关系，按照一审判决认定的事实，本案系个人（杨进）与单位（山水商贸公司、山水检测公司）之间形成的劳动关系，不属于个人与个人之间形成的劳务关系，一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第35条之规定错误。按照一审判决认定的事实，本案属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款之规定，一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十六条的规定错误。 （四）一审判决适用城镇居民标准计算杨进的残疾赔偿金与被抚养人生活费错误，精神损害抚慰金判决金额过高，假肢更换与维修费年限的计算错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款和第三十三条之规定，本案残疾赔偿金与被抚养人生活费应以一审法庭辩论终结时的标准为计算依据。本案于2019年10月26日进行证据交换，2019年11月5日第一次开庭审理，2019年12月5日第二次开庭审理，所以，一审法庭辩论终结的时间应当以第一次法庭辩论的时间2019年11月5日作为判决依据，因为第一次的法庭辩论离案发时间最近，也最为固定，赔偿数额最符合客观实际。虽然本案进行了第二次开庭，但第二次开庭只是对一审法院调取的杨某1与罗某的笔录内容进行质证，并未进行法庭辩论，各方均未发表新的辩论意见，而杨进也未提供其在城镇居住生活满一年以上的证据，也未提供其生活与收入来源于城镇的证据，且毕节市中级人民法院正式启动人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的时间是2019年11月15日，所以，不管从证据上还是从法律法规上讲，本案杨进的残疾赔偿金与被抚养人生活费都应以2019年11月5日前即“2018年度贵州省农村居民人均年纯收入9716元与农村居民人均年生活消费支出9170元”计算。故一审判决适用“2018年度贵州省城镇居民人均年纯收入31592元与城镇居民人均年生活消费性支出20788元”计算本案残疾赔偿金与被抚养人生活费错误。一审法院判决本案精神损害抚慰金35000元过高，应酌情认定为20000元。根据鉴定结果，假肢更换与维修为每四年更换一次，每年修理维护一次。更换的当年是不需要修理的，以20年为限，实际上是安装1次，更换4次，安装和更换的当年是不需要修理维护的，其中，有5年不需要修理维护，修理维护的时间应为15年，而不是20年。所以，一审判决对假肢更换与维修费年限的计算错误。 （五）一审判决认定山水商贸公司、山水检测公司承担赔偿责任，系证据明显不足，认定事实错误。1、一审判决认定山水检测公司系案涉砖厂的投资人无法律依据。织金县文贵建材厂在筹建初期，未办理相关证照，因该厂需要购买制砖设备，该厂经营者杨文贵便请高康用山水检测公司的名义与设备销售方签订设备订购合同，不能因此而认定是上诉人购买的设备，不能因此而认定案涉砖厂属于山水检测公司投资创办的。因此，一审判决认定在本次事故发生时山水检测公司、山水商贸公司系案涉砖厂的投资经营人无法律依据。一审判决认定案涉砖厂对外销售系以山水检测公司的名义进行，该认定无事实理由和法律依据。2、一审判决认定山水检测公司与山水商贸公司系本案侵权责任的主体无法律依据，山水检测公司不应承担连带赔偿责任。 （六）织金县文贵建材厂、杨进、**与杨成的行为存在过错，应承担本案事故赔偿责任。1、织金县文贵建材厂属于杨文贵投资创办的，该厂与**之间属于承揽关系，织金县文贵建材厂将其制砖、装砖工作承揽给**，**属于承揽人，织金县文贵建材厂属于定作人，**雇佣的工人受到事故伤害，应由雇主**承担赔偿责任。杨进的损伤与山水商贸公司、山水检测公司之间无直接的因果关系，山水商贸公司、山水检测公司不应承担赔偿责任。2、**雇请杨进，未对其进行安全教育培训，未告知其工作过程中的安全注意事项。**明知杨成无铲车驾驶操作证而叫其驾驶铲车，且未叫铲车司机将铲车停放固定好，未在现场指挥装砖，未进行必要的安全提醒；杨成明知自己无铲车操作证而操作铲车，且在有坡度的地面上停车未将铲车固定，违章停放铲车，明知铲车可能溜车伤人而未采取必要的安全固定停放措施；杨进在工作过程中未尽到安全注意义务，未采取必要的安全防护措施，未注意观察周围工作环境中的不安全因素，相距十多米远的另一铲车溜车时未及时发现，未及时采取安全避让措施。所以，杨进、**及铲产驾驶员杨成应承担本次事故的赔偿责任。 被上诉人杨进辩称，针对山水商贸公司的上诉，文贵建材厂是在杨进受伤后才成立的，杨文贵在一审法院(2018)黔0524民初3763号案件庭审中的陈述前后矛盾，山水商贸公司多次伪造证据称杨文贵租赁山水商贸公司场地使用，且根据**提交的录音，高康多次怂恿**来承担本案责任，山水商贸公司不尊重本案客观事实，根据查明的事实，山水商贸公司将工人工资支付给**，由**向工人代付工资，该砖厂的销售票据由山水检测公司开具，一审法院（2018）黔0524民初1434案卷宗材料，证明案涉砖厂的制砖设备是由山水商贸公司购买，且山水商贸公司在该案中自认杨文贵系其管理人员，一审法院调取的证人证言均证明高康是砖厂的实际负责人，杨文贵仅仅是做电工。山水商贸公司于2018年4月4日向一审法院递交的起诉状中也自认该砖厂属于山水商贸公司。针对山水检测公司的上诉，杨进和山水检测公司是劳务关系，一审认定事实清楚，依法应予维持。 被上诉人杨文贵和文贵建材厂辩称，请求维持一审判决第一项，依法改判**承担本次事故的主要责任，改判杨成、张真友与**承担连带赔偿责任，杨进承担本次事故的次要责任，本案一、二审由杨进、**、杨成承担。事实和理由：1、一审遗漏诉讼主体，应依法追加铲车驾驶员张真友作为本案被告参加诉讼。2、山水商贸公司和山水检测公司的上诉理由，所依据的事实和法律正确。3、杨文贵的行为系代表文贵建材厂或山水汽车城在建砖厂，不应承担任何责任。4、文贵建材厂或山水汽车城在建砖厂与**之间系承揽关系。5、两位铲车驾驶员杨成、张真友均是**雇佣的人员，其二人在做工过程中致杨进受到损害，**应当承担赔偿责任，杨成、张真友存在重大过失，应当与雇主**承担连带责任。6、杨进的损失与文贵建材产和杨文贵无关，文贵建材产和杨文贵没有义务为杨进支付医疗费等费用，请求杨进退还文贵建材厂及杨文贵支付的医疗费和生活费。7、一审法院适用城镇居民标准计算杨进的残疾赔偿金和被扶养人生活费错误，精神损害抚慰金过高，杨进的假肢费计算错误。一审认定事实错误，适用法律错误，请求二审支持文贵建材厂和杨文贵的答辩请求。 被上诉人**辩称，1、经一审法院释明，杨进不选择工伤程序而选择侵权纠纷主张权利，系其对自己权利的处分。2、一审判决认定事实清楚，山水商贸公司和山水检测公司的上诉理由均不能成立，山水商贸公司和山水检测公司的法定代表人都是高康，高康一直以案涉砖厂老板的身份出现，安监部门检查砖厂时，高康也是以该砖厂负责人的身份签字确认，杨进受伤前该砖厂的销售票据上盖有山水检测公司食堂专用章，制砖设备的购销合同是高康代表山水商贸公司与销售方签订，并以山水商贸公司名义购买制砖设备运输皮带并承担因安装运输皮带受伤人员的赔偿责任，杨进受伤时案涉砖厂是山水商贸公司和山水检测公司的砖厂。3、一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。请求二审维持原判，驳回山水商贸公司和山水检测公司的上诉。 被上诉人高康、杨文书、杨成二审均未作答辩。 杨进向一审法院起诉请求：1、判令八被告连带赔偿原告的残疾赔偿金442,288元、精神抚慰金35,000元、营养费9,000元、住院伙食补助费5,900元、误工费35,405元、护理费9,051元、被抚养人生活费327,602元、残疾器具费（含维修费）1,037,400元、交通费3,000元、鉴定费4,300元，共计1,916,480元；2、案件受理费由八被告负担。 一审法院认定事实：高康系山水检测公司、山水商贸公司的法定代表人。2017年高康开办山水商贸公司砂石厂，同年4月21日、11月11日和2018年1月6日、1月13日，砂石厂、山水汽车城在建砖厂所更换的输送带等系以山水汽车城为（购货）付款单位、客户向书红五金部采购。2017年11月9日，山水检测公司为购买人与宁波诺亚智能设备有限公司签订标砖生产设备订购合同，并在合同中注明“调试标准以调试好出砖为标准”。就此，由高康代表前述两公司在属山水商贸公司的场地上安装五套标准水泥砖的生产线，高康指派杨文书负责砖厂材料采购和销售工作、指派杨文贵负责水电工作。同年11月中旬，高康电话聘用**到山水汽车城在建砖厂负责机修和协助杨文书管理生产，**被接收在砖厂工作后，又邀约杨某1、罗某与**共同负责其中4套生产线的机械维修，另1套生产线的机械维修则由高康另行聘用他人负责。但**与高康、杨文书、山水检测公司、山水商贸公司均未签订书面协议。**在参与杨文书管理中，各工种的报酬是由**统一在山水检测公司、山水商贸公司共同的财务处或在高康妻子处领取，然后分发给工人，对在建砖厂各工种实行计件取酬。其中：机修工的报酬是每生产销售1万块标砖，按40元计酬；堆砖工的报酬是每搬运堆放1万块标砖，按150元计酬；制砖工的报酬是每生产1万块标砖，按150元计酬；上砖工的报酬是将砖搬运装载到铲车斗内，1万块标砖按130元计酬；叉车工的报酬是每叉运1万块标砖，按50元计酬；机房杂工的报酬是每生产销售1万块标砖，按60元计酬。综合折算每块标砖需要支出的劳务费为0.058元。2018年1月13日，因案外人余江在为山水汽车城在建砖厂安装砖机输送带的过程中发生事故受伤，同年1月19日，安全生产部门对该砖厂进行现场检查，并作出责令现限整改指令书，高康以“山水汽车城在建砖厂”负责人身份在现场查检记录和责令限期整改指令书上签名。2018年1月17日、2月5日、2月11日**分别向山水汽车城在建砖厂预借做砖工资共计11万元，**分别于2018年2月26日、3月1日、3月2日、3月4日、3月9日将贵Ａ×××××、贵Ｆ×××××号车所运标砖的单据交杨文书审核，杨文书出具收据交**收执，收据中记载运出标砖的数量，并加盖“山水机动车技术检测有限公司食堂专用章”。2018年3月11日，杨发勇、杨进、杨某2、杨成等到山水汽车城在建砖厂找活干，由**介绍并经杨文书同意后接受，杨进等人遂在该砖厂从事装砖工作。同年3月17日14时许，杨进、杨某2在水山汽车城在建砖厂场地内斜坡下方的堆砖处搬砖装到铲车铲斗内（该铲车驾驶员为杨成）的过程中，斜坡上方另一辆铲车驾驶员（姓名不详，系由砖厂雇佣）因下车同其他装砖工装砖，上方的铲车遂向下滑行，撞击杨进、杨某2装砖的铲车，杨进、杨某2由于避让不及，被下方铲车的铲斗挤压二人的双腿，从而致原告和杨某2受伤。杨进伤后被送至县医院治疗，产生门诊费用1821.42元。同日，杨进转院至骨科医院住院治疗，经诊断，杨进的伤情为双小腿离断伤：1.左侧离断肢体缺失；2.右侧离断肢体毁损。住院中杨进被行双下肢截肢术。至同年5月15日出院，住院治疗59天，产生门诊费1604.78元、住院费45728.37元。前述医疗费共计49154.57元，系由山水汽车城在建砖厂支付，同时支付杨进生活费7000元。2018年7月19日，贵州警察学院司法鉴定中心以（2018）法临鉴字第1146号法医临床司法鉴定意见书评定：杨进因钝性外力致双小腿离断伤，经行双小腿截肢术治疗后，现遗留双小腿中上段以远缺失属四级伤残，杨进的误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。2018年11月2日，贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定所以（2018）假司鉴字第021号司法鉴定意见书对杨进需安装的双下肢假肢鉴定为：1.假肢配置：左侧骨骼式小腿假肢，档次为适合该患者的普通适用型，现行价格为28500元／具；右侧骨骼式小腿假肢，档次为适合该患者的普通适用型，现行价格为28500元／具。2.更换及维修：骨骼式小腿假肢每4年更换1具，每年的修理维护费用大约是现行假肢价格的10%；更换年限：建议假肢更换年限至我国男性人口平均寿命年限期间。原告因两次鉴定支付鉴定费4300元。 一审法院另查明，杨进受伤时，杨进应承担抚养义务的被抚养人为：长子杨逍遥（生于2013年9月22日），应获抚养年限13年6个月；长女李梦雪（生于2015年6月2日），应获抚养年限15年3个月；次子陈永相（生于2017年8月27日），应获抚养年限17年5个月。 本次事故发生后，文贵建材厂于2018年4月16日经核准登记成立，该厂系个体工商户，经营者为杨文贵。 本案一审争议焦点是：1、本案侵权责任主体如何确定；2、原告是否存在一定过错；3、原告主张的残疾赔偿金、被抚养人生活费适用何种标准计算及其残疾器具费的赔偿年限如何确定。 一审法院认为，原告杨进与案外人杨某2所受伤害，系二人在山水汽车城在建砖厂为铲车装砖的过程中，被该厂使用的另一辆无人驾驶铲车从斜坡往下遛滑撞击杨进、杨某2正在装砖的这辆铲车后，杨进、杨某2遭装砖铲车挤压导致。因此，侵权人应承担侵权赔偿责任。 关于本案侵权责任主体如何确定的问题。本案有效证据充分证明，案涉砖厂在本次事故发生时未办理合法手续，但已经进行实际生产经营。该厂的设备进购、对外销售系以山水检测公司的名义进行，更换制砖设备配件和砖厂在被安全生产部门检查、责令整改以及因与书红五金部不当得利一案的诉讼是以山水商贸公司的名义进行，山水商贸公司已自认系自己与书红五金部之间形成买卖关系，2018年12月10日的庭审中，山水检测公司认可砖厂属山水商贸公司，结合高康系山水检测公司、山水商贸公司的法定代表人，分别代表前述两家公司在设备订购合同、现场检查记录、责令限期整改指令书上签名等事实，足以证明山水商贸公司、山水检测公司在本次事故发生时是山水汽车城在建砖厂的投资经营人。被告**以借条方式向山水商贸公司、山水检测公司共同财务处领取的预付制砖工资，实质是为砖厂工人代领代发的行为，除铲车驾驶员、水电工的报酬外，其余各工种的工资总和与其他被告主张的每块标砖0.058元的劳务费用相等，被告**并未从中获利，加之其余被告对自己主张的与**之间系承包关系或承揽关系的辩解不能举证证明，**的答辩具有合理性，因此，受害人杨进等不是**的雇员，山水检测公司、山水商贸公司既是杨进的雇主、又是侵权事故铲车的使用人、管理人，故本案的侵权责任主体应为山水检测公司、山水商贸公司，被告高康系代表前述两家公司履行职务，不应承赔偿责任。因文贵建材厂登记成立于本次事故发生之后，而杨文贵与山水商贸公司签订的场地租赁合同系形成于本次事故发生之后，杨文贵是否真正向山水商贸公司交纳租赁费，山水汽车城在建砖厂的制砖设备是否为杨文贵购置，并未提供山水商贸公司的财务账簿、购置设备发票等证据证实，且被告杨文贵、文贵建材厂在本案中的辩解与本案有效证据证明的事实不符，因此，造成原告杨进和案外人杨某2受伤的本次事故发生时，山水汽车城在建砖厂的投资经营人、管理人不是杨文贵，文贵建材厂不是原告的雇主。 关于原告是否存在一定过错的问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，原告杨进系在山水汽车城在建砖厂堆砖场地内斜坡下方的铲车装砖过程中，被该厂使用的另一辆无人驾驶铲车从斜坡往下遛滑撞击杨进等人正在装砖的这辆铲车后，杨进等人遭装砖铲车挤压受伤，杨进本身不具有任何过错，依法不能减轻侵权人的赔偿责任。由于被告山水检测公司、山水商贸公司系共同侵权人，依法应对原告遭受的损失承担连带赔偿责任。被告杨文书、**、杨成与杨进等人同为受雇于山水检测公司、山水商贸公司，故对杨进的损失不承担赔偿责任。 关于原告主张的残疾赔偿金、被抚养人生活费适用何种标准计算及其残疾器具费赔偿年限如何确定的问题。依法平等保护各类民事主体的合法权益，是我国民事法律的基本原则。对公民健康权的平等保护，就受害人的残疾赔偿金、被抚养人生活费不作农村、城镇区分，统一适用城镇居民标准，是新时代我国司法裁判的价值理念，符合平等保护人身权利的立法精神。与此，按照国务院《关于进一步推进户籍制度改革的意见》（国发[2014]25号）和贵州省人民政府《关于进一步推进户籍制度改革的实施意见》（黔府发[2015]16号）的精神，我国已取消农村户口和城镇户口的区别，对原告的残疾赔偿金应按照贵州省城镇居民人均可支配收入计算，被抚养人生活费应按照贵州省城镇居民人均消费性支出计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配置机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配置机构的意见确定。”的规定，原告杨进的残疾辅助器具费用以鉴定意见评定的价格计算，为此，被告高康所称原告的假肢费、维修费过高的答辩意见于法无据，依法不予采纳。结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”规定的精神，被告高康、山水商贸公司、山水检测公司主张假肢更换、维修以20年计算符合该司法解释的本意，依法予以采纳。对超过20年给付年限后原告需更换假肢和维修费以及残疾赔偿金损失，原告可在前述期限届满后可依法另行主张。 为此，杨进在本案中依法应获赔偿的损失是：1.误工费为43,654元/年÷365天×180天=21,528元；2.护理费为38,568元/年÷365天×90天=9,509元（原告主张按2017年38,568元/年的标准计算，取整数，下同），且原告仅主张9,501元，予以支持原告主张的数额；3.住院伙食补助费59天×100元/天=5,900元;4.营养费为90日×100元/日=9,000元；5.原告虽对交通费未举证证明，但原告对伤残、假肢配置鉴定等事实作出合理说明，确需支付交通费，故交通费酌情认定1,000元；6.因原告的残疾程度为4级，其主张的精神抚慰金35,000元属合理范围，依法予以支持；7.残疾赔偿金为31,592元/年×20年×70%=442,288元（若20年后原告生存，则可就该项费用依法主张5至10年的赔偿）；8.被抚养人生活费为237,674元（即第一阶段：20,788元/年×13年×70%＋20,788元/年÷12个月×6个月×70%＝196,446元；第二阶段：李梦雪余1年9个月，即为[20,788元/年×1年×70%＋20,788元/年÷12个月×9个月×70%]÷2＝12,732元，陈永相余3年11个月，即为[20,788元/年×3年×70%＋20,788元/年÷12个月×11个月×70%]÷2＝28,496元），该项损失依法计入残疾赔偿金；9.残疾辅助器具费、维修费(计算期限自2018年11月3日起到2038年11月2日止，今后需要产生的，原告可另案主张）为(28,500元＋28,500元)×5＋(28,500元＋28,500元)×10%×20＝399,000元；10.鉴定费为4,300元。前述费用共计1,165,191元，扣减杨进住院中获得的7,000元生活费后，实际由被告山水商贸公司、山水检测公司连带赔偿杨进损失为1,158,191元。 据此，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、限被告织金山水汽车城商贸有限责任公司、织金县山水机动车技术检测有限公司于本判决发生法律效力后10日内连带赔偿原告杨进的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神抚慰金、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、残疾器具费、鉴定费共计人民币1,158,191元；二、驳回原告杨进的其他诉讼请求。案件受理费15,223元，由被告织金山水汽车城商贸有限责任公司、织金县山水机动车技术检测有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。二审经审理查明：国家企业信用信息公示系统的登记信息显示，山水商贸公司和山水商贸公司的法定代表人均为高康，股东均为高康和杨文菊，住所地均为贵州省织金县（车管所内），高康兼任两个公司的执行董事，杨文菊兼任两个公司的监事。案涉在建砖厂场地的土地使用权登记在山水商贸公司名下，山水商贸公司和山水检测公司在二审中自认两个公司的办公场所和财务人员相同。山水商贸公司和山水检测公司的股东高康、杨文菊系杨文贵妹夫和妹妹。杨文贵在（2018）黔0524民初3763号案中自认其提交的场地租赁合同是补签的。其余事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点是：1、杨进的残疾赔偿金、被扶养人生活费和残疾辅助器具费和精神损害抚慰金如何确定；2、本案责任主体如何确定，本案应否按照《工伤保险条例》的规定处理。 关于杨进的残疾赔偿金、被扶养人生活费和残疾辅助器具费和精神损害抚慰金如何确定的问题。关于残疾赔偿金和被扶养人生活费，2019年4月15日公布的《中共中央、国务院关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体制的意见》，明确提出“统筹城乡社会救助体系”和“改革人身损害制度，统一城乡居民赔偿标准”的要求，本案一审诉讼期间，最高人民法院已授权贵州省高级人民法院在辖区内开展人身损害赔偿纠纷案件统一城乡居民赔偿标准试点工作，贵州省高级人民法院现已启动该项试点工作，一审法院按照贵州省城镇居民赔偿标准计算杨进的残疾赔偿金和被扶养人生活费并无不当。关于残疾辅助器具费，根据贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定所出具的司法鉴定意见，杨进的左腿假肢和右腿假肢均为28,500元每具，且需要每四年更换一次，每年的维修维护费大约是现行假肢价格的百分之十，鉴定意见建议杨进的假肢更换至我国男性人口平均寿命年限期间，一审法院按照20年年限支持杨进主张的假肢费，也即杨进的左腿假肢和右腿假肢各需要5具，需要维修维护20年，一审认定杨进的残疾辅助器具费为399,000元｛(28,500元＋28,500元)×5＋(28,500元＋28,500元)×10%×20｝，计算方法和计算结果均正确。关于精神损害抚慰金，杨进因本案双小腿被截肢后已构成四级伤残，亦必然遭受精神和心理的创伤，一审支持杨进主张的35,000元精神损害抚慰金并无不当。 关于本案责任主体如何确定，本案应否按照《工伤保险条例》的规定处理的问题。案涉在建砖厂使用的场地产权属于山水商贸公司，制砖机械设备系山水检测公司向宁波诺亚智能设备有限公司购买，输送带及输送带材料系由山水商贸公司购买，山水商贸公司和山水检测公司法定代表人高康以山水汽车城在建砖厂负责人的身份签字确认织金县三甲街道安全生产监督管理站的现场检查记录和责令限期整改指令书，结合该砖厂的部分销售收据加盖了山水检测公司食堂专用章的事实，以及山水商贸公司、山水检测公司的法定代表人、股东、高管、经营场所及财务人员混同的事实，一审法院认定案涉在建砖厂系由山水商贸公司和山水检测公司共同投资正确。文贵建材厂是在杨进受伤之后才由杨文贵登记成立的个体工商户，本案既没有证据证明案涉在建砖厂的相关资产系杨文贵投资形成，也没有证据证明事故发生时山水商贸公司和山水检测公司已将其投资形成的案涉在建砖厂的相关资产转让给杨文贵，结合山水商贸公司、山水检测公司的股东高康和杨文菊系杨文贵妹夫和妹妹的事实，以及杨文贵自认其提交的场地租赁合同是补签的事实，案涉在建砖厂显然不属于杨文贵所有，更不属于文贵建材厂所有，山水商贸公司主张杨进的损失应由文贵建材厂承担，没有事实和法律依据，本院不予支持。另，案涉在建砖厂的场地、机器设备均属于山水商贸公司和山水检测公司，根据当事人的陈述及本案证据，**以及在该砖厂提供劳务的人员均是按照其所从事制砖工序对应的单价结算工资，杨进至今未领取过工资，**为其他工人代领工资后是据实向工人发放的，并没有从中获利，山水商贸公司、山水检测公司没有提交证据证明**承包了案涉在建砖厂的制砖工作，**并非杨进的雇主，一审法院未判决**对杨进的损失承担赔偿责任并无不当。本案中，杨进既没有与山水商贸公司或者山水检测公司签订书面劳动合同，也没有主张自己与山水商贸公司或者山水检测公司存在劳动关系，且山水商贸公司和山水检测公司并不认可与杨进之间存在劳动关系或雇佣关系，杨进是以自己在山水商贸公司和山水检测公司共同投资开办的案涉在建砖厂提供劳务的过程中受伤，以一般侵权纠纷提起本案诉讼，本案不符合劳动工伤仲裁前置的规定，不应按照《工伤保险条例》的规定处理。因杨进受伤时，案涉在建砖厂尚不具备民事主体资格，且本案证据并不足以证明本案其他当事人应当对杨进的损失承担赔偿责任，一审法院仅判决案涉在建砖厂的投资人山水商贸公司和山水检测公司对杨进的损失承担赔偿责任并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条调整的是个人之间的劳务关系，一审法院适用该条判决山水商贸公司和山水检测公司承担赔偿责任不当，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”的规定，一审判决适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。另根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，杨文贵和文贵建材厂未就一审判决提起上诉，对其答辩请求本院不予审查。一审法院为查明本案事实依职权调查证人证言等证据，已经在一审庭审中当庭出示并经各方当事人质证，一审法院结合当事人的陈述及本案其他证据后综合认定本案事实并无不当。 综上所述，织金山水汽车城商贸有限责任公司、织金县山水机动车技术检测有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30,446元，由上诉人织金山水汽车城商贸有限责任公司负担15,223元，上诉人织金县山水机动车技术检测有限公司负担15,223元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄世军 审 判 员 徐 洪 审 判 员 刘光全 二〇二〇年四月十三日 法官助理 代 珊 书 记 员 蔡 旭