新疆生产建设兵团第六师中级人民法院     民 事 判 决 书     （2020）兵06民终26号   上诉人（原审原告）：呼图壁县芳草湖正繁绿化有限公司，住所地：新疆昌吉州呼图壁县芳草湖南公园路。   法定代表人：石磊，该公司经理。   委托诉讼代理人：苏会斌，新疆芳洲律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：刘明辉，男，1960年11月26日出生，汉族，住湖北省大冶市东岳路。   委托诉讼代理人：黄晓英，新疆渠成律师事务所律师。   上诉人呼图壁县芳草湖正繁绿化有限公司（以下简称正繁公司）因与被上诉人刘明辉建设工程施工合同纠纷一案，正繁公司于2018年9月13日向新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院（以下称一审法院）提起诉讼，一审法院于2018年10月14日作出（2018）兵0603民初848号民事判决。刘明辉不服向本院提起上诉，本院于2019年4月15日作出（2019）兵06民终91号民事裁定，裁定发回一审法院重审。一审法院重审后于2019年9月23日作出（2019）兵0603民初425号民事判决。宣判后，正繁公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人正繁公司的法定代表人石磊及其委托诉讼代理人苏会斌，被上诉人刘明辉的委托诉讼代理人黄晓英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人正繁公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，判决错误。被上诉人刘明辉在一审时认可其施工完成的公园门楼存在质量问题，导致门楼被拆除，刘明辉理应承担责任。一审法院却以双方当事人对工程出现质量问题无异议，对出现质量问题的部位亦无异议，且门楼已被拆除无法鉴定开裂原因为由，排除了被上诉人的施工质量责任，从而驳回了上诉人一审诉讼请求，违背了基本的逻辑原则；刘明辉施工完成的公园门楼存在质量问题，司法鉴定并非是认定工程质量存在质量问题的唯一方式，涉案公园大门投入使用不到5年时间，却因刘明辉的施工质量原因被拆除；在实际损害客观真实存在又无法精确划分责任的情况下，应根据公平原则，判令被上诉人刘明辉分担相应的赔偿责任。   刘明辉辩称，上诉人的上诉理由没有事实及法律依据应当驳回。刘明辉在一审中从未认可其装饰的门楼存在质量问题，只是认可门楼存在大理石横梁不稳的问题；刘明辉的工作是在上诉人已经完成的大理石基础门楼上装饰装修成复古门楼，且门楼的大理石部分并不是刘明辉施工的，上诉人称因刘明辉施工的原因致使大理石部位断裂，导致门楼被拆除，无任何证据证实。   正繁公司向一审法院起诉请求：1、判令刘明辉支付正繁公司拆除芳草湖公园大门的损失费380000元；2、本案诉讼费用由刘明辉承担。   一审法院查明：2013年4月10日，正繁公司的法定代表人石磊以甲方名义与乙方（刘明辉）签订关于芳草湖公园门楼上部分原大理石现改成古式牌楼的改建《合同》一份，约定：“一、甲方必须提供三通到施工现场，水、电、路，还有钢管架子。二、乙方施工期为60天，按双方指定好的图案进行安全施工，保证质量。三、付款方式：进入施工现场一个星期甲方付乙方30%工程款，工程完成80%付乙方60%工程款，工程完工后验收合格一次性付清所有工程款。四、合同总价为230000元。五、甲乙双方望能遵守以上条款，否则将承担一切法律责任。六、本合同一式三份，甲、乙双方各执一份，签字后即日生效”。合同签订后，刘明辉对公园门在原四柱三间式大理石结构门楼基础上按照古式牌楼的风格加装了混凝土材质的斗拱和屋顶式建筑，并对门楼进行了彩绘施工。   2015年7月30日，一审法院（2015）芳垦民一初字第496号民事案件中，正繁公司的法定代表人石磊与刘明辉对包含案涉复古门楼合同款在内的施工工程款达成了调解协议，内容为：石磊给付刘明辉工程款320000元，于2015年10月1日前给付120000元，余款200000元于2016年5月1日前付清；若石磊违约未按期履行上述还款义务，需另行给付刘明辉利息25600元。   2017年3月8日，因案涉复古门楼大理石横梁部位出现裂缝，正繁公司遂对该门楼下方以设置树枝等障碍物的方式阻止行人在下方通行。2017年7月1日，新疆生产建设兵团第六师芳草湖农场城市建设管理处向正繁公司的法定代表人石磊发出《通知》：“你承包的芳草湖人民公园大门现已出现裂纹，存在严重的安全隐患，对人民群众生命安全已经造成危害，根据《安全生产法》等有关法律、法规，现正式通知你，限你在接到通知十日内把公园大门拆除，如到期不拆除，造成的一切后果自负”。正繁公司接通知后将公园大门整体进行了拆除。   一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案基础法律关系及双方责任承担；二、正繁公司诉请款项的法律依据。   关于争议焦点一，本案基础法律关系及双方责任承担问题。首先，双方当事人于2013年4月签订合同，刘明辉施工完成后，双方在（2015）芳垦民一初字第496号民事案件中对案涉工程款的给付达成了调解协议，正繁公司提交的2017年3月8日图片也显示，当日大门横梁出现裂缝后，在大门下设置树枝等障碍物阻止行人穿越但周围未设围挡，结合已生效民事调解书中正繁公司法定代表人石磊同意给付刘明辉支付案涉工程款的事实、案涉公园大门图片及观赏性特征，对正繁公司述称的案涉改建工程未经竣工验收的意见不予采信；其次，双方当事人对出现问题的部位即案涉芳草湖公园大门横梁均无异议，而该部位并非刘明辉进行施工改建的部分内容。在刘明辉改建工程已竣工并使用后，对非刘明辉施工部位出现问题引起的纠纷，依法应属财产损害赔偿纠纷处理范畴；第三，正繁公司主张因刘明辉在横梁上的施工行为导致横梁结构及受力分布发生改变造成损害事实发生，并提交该石梁拆除后的图片予以证实，该构筑物现被拆除，鉴于当前已无法通过司法鉴定等方式确定开裂的原因，故正繁公司的意见不予采纳。   关于争议焦点二，正繁公司诉请款项的法律依据。本案中，正繁公司诉请刘明辉按照合同约定的价款230000元及前期建造大理石大门花费的150000元赔偿损失。一审法院考虑到案涉公园大门已实际投入使用数年，正繁公司亦未提供证实其损失的证据，对正繁公司的诉请不予支持。综上，正繁公司主张刘明辉支付正繁公司拆除损失的证据不足，依法不予支持。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回正繁公司的诉讼请求。案件受理费3500元，由正繁公司负担。   本院二审中，双方当事人均未提交新证据。   除一审法院查明事实外，本院另查明，2011年10月19日，芳草湖农场与正繁公司签订了《芳草湖公园建设运营合作协议》。2018年10月11日，正繁公司的法定代表人石磊在一审法院开庭时陈述：“被告（刘明辉）在建盖帽的时候现有的东西是横梁和四根柱子，横梁就是断裂的那个……钢筋混凝土在施工的时候是在横梁上打孔再建造，不是简单的盖帽，盖帽是在横梁上钻眼打孔浇筑混凝土再盖的帽，基础生根没有弄好，所以横梁才会断裂。”   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人正繁公司上诉称，刘明辉在施工复古门楼时存在质量问题，造成门楼横梁断裂，导致门楼被拆除，对此上诉人应当提交证据予以证实。根据双方当事人合同约定，刘明辉是将芳草湖公园门楼上原大理石门楼改建成古式牌楼，涉案工程系刘明辉在石磊施工完成的公园门楼的原有主体框架上的改建工程，2013年改建工程完工后双方并无验收的书面材料；2015年7月，在刘明辉起诉石磊索要包括涉案门楼改建工程的工程款时，双方事人达成调解协议约定，石磊同意向刘明辉支付涉案门楼改建工程款；2017年7月，芳草湖农场通知芳草湖公园的承包人正繁公司法定代表人石磊，公园大门出现裂纹，责令石磊限期拆除，石磊遂将门楼拆除。本案中，上诉人正繁公司没有提交证据证实门楼横梁断裂系因刘明辉施工造成，故本院对上诉人正繁公司主张刘明辉承担赔偿责任的上诉请求，不予支持。   综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。上诉人正繁公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7000元，由上诉人呼图壁县芳草湖正繁绿化有限公司负担。   本判决为终审判决。         审判长  赵群   审判员  渠源   审判员  刘新建     二〇二〇年四月十三日     书记员  雷玲   1