贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)黔27刑终23号 原公诉机关贵州省平塘县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈礼树，别名陈三，男，1975年10月1日生，贵州省平塘县人，布依族，小学文化，农民，家住贵州省平塘县。因涉嫌诈骗犯罪于2019年5月7日被抓获，2019年5月8日被刑事拘留，同年5月25日以赌博罪被依法执行逮捕。经平塘县公安局决定，于2019年5月25日取保候审。 委托辩护人林安顺，贵州黔匀律师事务所律师。 原审被告人王成虎，男，1965年7月5日生，贵州省贵阳市人，布依族，初中文化，农民，户籍所在地贵州省贵阳市花溪区，现居住贵州省惠水县。1994年4月5日因犯盗窃罪被贵州省黔南州中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。2014年3月11日因犯盗窃罪被贵州省贵阳市花溪区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，2014年9月29日刑满释放。因涉嫌诈骗罪于2019年5月7日被抓获，同年5月8日被刑事拘留，同年6月12日以赌博罪被依法执行逮捕。现羁押于平塘县看守所。 原审被告人梁顺琴，别名幺妹，女，1980年9月12日生，贵州省惠水县人，汉族，初识字，农民，家住贵州省惠水县。因涉嫌诈骗罪于2019年5月7日被抓获，同年5月8日被刑事拘留，同年6月12日以赌博罪被依法执行逮捕。现羁押于贵州省黔南州女子看守所。 贵州省平塘县人民法院审理贵州省平塘县人民检察院指控原审被告人陈礼树、王成虎、梁顺琴犯赌博罪一案，于2019年12月16日作出(2019)黔2727刑初95号刑事判决。原审被告人陈礼树不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取检察员、辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定，2019年4月中旬，被告人陈礼树向被告人王成虎提出寻找合适对象通过赌博获取钱财，被告人王成虎将王某比较喜欢打麻将赌博的情况及联系电话告诉了被告人陈礼树，被告人陈礼树遂叫被告人梁顺琴电话引诱王某前来参赌，用“出老千”赌博的方式获取王某的钱财。被告人梁顺琴通过电话和微信联系认识王某后，2019年5月2日，王某和被告人梁顺琴相约到平塘县克度镇“天眼”景区游玩，被告人梁顺琴将该情况告知被告人陈礼树、王成虎。被告人陈礼树将其前妻罗冬英（在逃、另案处理）的联系电话告诉被告人王成虎，并安排被告人王成虎带上罗冬英以被告人梁顺琴朋友的关系一同前往平塘县克度镇，被告人王成虎与罗冬英乘车到平塘县克度镇汽车站找到被告人梁顺琴，三人一同到平塘县克度镇航龙村星辰酒店旁边停车场找到自己驾驶车辆到“天眼”景区游玩的王某。四人准备到景区游玩时，被告人梁顺琴称自己未带身份证，不能进入“天眼”景区游玩。同日14时许，王某驾驶车辆载罗冬英、被告人王成虎、梁顺琴一起来到由被告人陈礼树安排好的平塘县大塘镇大塘宾馆饭店内饮酒吃饭。饭后，王某和罗冬英及被告人王成虎、梁顺琴到该宾馆8404房间内一起用扑克牌玩“十点半”赌博。被告人陈礼树为避免王某警觉，以偶遇的方式进入8404房间参加赌博，在赌博期间，被告人陈礼树、王成虎通过用在钱中夹牌换牌等手段“出老千”的方式，当晚共赢取王某赌资人民币八万余元。事后，罗冬英与被告人陈礼树、王成虎、梁顺琴共同分赃，其中罗冬英分得赃款人民币三千九百元，被告人陈礼树分得赃款人民币二万七千九百五十元，被告人王成虎分得赃款人民币三万八千元，被告人梁顺琴分得赃款一万二千八百元。 另查明，被告人陈礼树、王成虎、梁顺琴于2019年5月7日被平塘县公安局抓获后，被告人陈礼树不认可自己参与分赃，被告人王成虎、梁顺琴如实供述自己的犯罪事实。案发后，被告人王成虎有立功表现，庭审中，被告人王成虎、梁顺琴当庭指证被告人陈礼树安排诈赌并参与分赃的犯罪事实。 原审法院根据上事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人陈礼树犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；二、被告人王成虎犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；三、被告人梁顺琴犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；四、继续追缴被告人陈礼树违法所得人民币二万七千九百五十元、被告人王成虎违法所得人民币三万八千元、被告人梁顺琴违法所得人民币一万二千八百元，上缴国库；五、随案移送的被告人陈礼树现金人民币八千五百五十四元、被告人王成虎现金人民币二千六百元、被告人梁顺琴现金人民币一万八千四百元，予以折抵各被告人违法所得款，被告人梁顺琴现金人民币超出五千六百元折抵罚金。 上诉人陈礼树提出的上诉理由是：1、原判对从犯的认定不当，陈礼树未组织、指使、策划赌局，也没有提起“出老千”的犯意；2、原判认定的分赃情况与各被告人的供述不相符，且由王成虎组织分赃，其赃款也分得最多，认定陈礼树为主犯不当；3、王某是到平塘来看矿，陈树礼只是尽地主之谊，赌博是王某提出，应由王某自行承担赌博风险；4、上诉人家中经济困难，请求对上诉人适用缓刑或减轻处罚，减轻对其罚金的处罚。 辩护人提出的辩护意见是，1、陈礼树系从犯，没有提出犯意，也没有组织、安排其他人员如何操作，从分赃情况看王成虎进行分赃且所得的赃款最多，本案的POS机也是王成虎提供的；2、本案如不区分主从，按犯罪行为和作用判刑，陈礼树和王成虎是共同主犯，陈礼树的量刑也应与王成虎的一致或低于王成虎；3、陈礼树上诉后真心认罪悔罪，愿意认罪认罚，根据其本人身体及家庭情况，建议对其从宽处罚适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人陈礼树、原审被告人王成虎、梁顺琴等人设置圈套诱骗被害人王某参赌，以打假牌方式获取被害人王某钱财84100元的事实，有经一审举证、质证查证属实的受案登记表、立案决定书、户籍证明、调取证据通知书、入所体检表和健康档案、财产冻结凭证、冻结财产通知书、解除冻结财产通知书、银行账户查询结果单和明细表、王成虎、梁顺琴认罪认罚具结书、刑事判决书、刑满释放证明、证明材料、抓获经过、辨认、指认笔录及照片、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、现场勘验检查笔录及照片、被害人王某的陈述、证人罗某的证言、被告人陈树礼、王成虎、梁顺琴供述等证据证实，本院对一审法院认定的事实和列举的证据予以确认。 二审期间，上诉人陈礼树的辩护人向本院提交了平塘县大塘镇胜安村村民委员会证明、平塘农村商业银行股份有限公司大塘支行情况说明、疾病证明、照片、认罪悔罪书等证据，拟证实陈礼树家中有母亲小孩需照顾，在村内表现良好，在银行借款10万元，建议对其适用缓刑，对该村不会造成危害和社会影响，同意接受监管。本院认为，银行出具的情况说明以及被告人的家庭状态与本案无关联，上诉人陈礼树到案后至一审庭审期间，除认可构成赌博罪外，对其犯罪事实均予以否认，村委会出具的缓刑建议本院将结合本案的实际情况确定。 另二审期间，陈礼树于2020年4月14日向本院交纳罚金10000元。 二审期间，就本案的定性问题分别听取了控辩双方的意见，上诉人及辩护人的意见是：应构成赌博罪，本案赌博完全靠运气，具有偶然性，无法达到控制赌局输赢诈骗要件，是根据赌博过程中的技巧和运气来赢钱，赌博“出老千”的行为目的就是通过赌博活动谋取利益，更符合赌博罪的特征。根据1995年11月6日法复[1995]8号《最高人民法院关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的受骗都要施以暴力或以暴力威胁的行为如何定罪问题的批复》，行为人设置圈套，诈骗他人参赌的行为属赌博行为，构成犯罪的应当以赌博罪定罪处罚。故本案应以赌博罪定罪量刑。 检察员的意见是：被告人陈礼树、王成虎、梁顺琴等人设赌局圈套以打假牌方式获取被害人王某钱财的行为，应当以诈骗罪处罚，法复［1995］8号批复，对设置圈套的目的只是为了引诱他人参赌，虽有欺诈行为，而欺骗的最终目的是引诱他人参赌，其本质特征在于其输赢结果具有偶然性，即是输赢结果对于双方当事而言是不确定、不可控制的，而本案被告人通过合谋采用欺骗手段引诱他人参赌，并在赌博过程中采用偷牌“出老千”的方式，以打假牌的欺诈伎俩控制牌局，使被害人王某输钱，符合诈骗罪的犯罪构成，应以诈骗罪定罪处罚。原判定性错误导致量刑畸轻。鉴于本案系二审上诉案件，依照上诉不加刑的原则，建议按照审判监督程序给予纠正。 本院认为，本案应认定为诈骗罪，原判定性错误。首先，陈礼树等人主观上具有诈骗犯罪故意。根据王成虎、梁顺琴的供述，陈礼树与王成虎、黄顺琴共谋，设计赌局圈套引诱他人参与赌博，并商定以打假牌的方式控制牌局，从而骗取他人钱财。有明确分工，确定由黄顺琴引诱被骗对象参赌，由陈礼树、王成虎以换牌的方式打假牌，以打假牌的欺诈伎俩控制牌局，从而骗取他人钱财的行为。主观上具有以欺诈手段非法骗取他人财产的诈骗犯罪故意。其次、在客观方面，被告人陈树礼等人实施了虚构事实、隐瞒真相，以欺诈方法骗取他人财物的诈骗犯罪行为。梁顺琴隐瞒了其与陈礼树男女朋友关系的真实情况，引诱王某到平塘，通过陈礼树、王成虎、梁顺琴、罗冬英之间相互配合，隐瞒涉案人员均相互熟悉的真实情况，形成偶遇的假象引诱王某参赌，骗取王某的信任，降低王某的戒心，并通过轮流坐庄的方式让王某感觉参赌人员有输有赢从而放心参与下注，在赌博过程中陈礼树与王成虎相互配合，以打假牌的欺诈伎俩控制牌局；其三，真正意义上的赌博，输赢结果无法预料，赌博具有不确定性，本案陈礼树等人以非法占有为目的，以王某为作案对象并进行偷牌的欺诈手段控制整个赌博的输赢结果，造成王某必然输钱的结果，从而使赌博的结局不再具有不确定性，因此陈礼树等人诱使王某参赌不是真正意义上的赌博，而是各被告人实施诈骗犯罪的具体方式，事后陈礼树等人又共同分赃。故应当认定为诈骗罪。 对于上诉人陈礼树所提“王某是到平塘来看矿，陈树礼只是尽地主之谊，赌博是王某提出，应由王某承担赌博风险的法律行为”的上诉理由，经查，在案证据证实，王成虎根据陈礼树的安排，物色作案对象，陈礼树又安排梁顺琴以恋爱为名引诱被害人王某到平塘，王成虎与陈礼树设置圈套诱骗他人参赌，事后共同分赃，以打假牌的方式在赌博过程中使用欺诈伎俩控制牌局，骗取被害人财物，故该上诉理由不予采纳。 对于上诉人陈礼树及其辩护人所提“其不应认定为主犯，或与王成虎不区分主从，量刑应相适应”的理由及意见，经查，在案证据证实，陈礼树提出犯意，安排王成虎物色作案对象，安排梁顺琴引诱被害人王某，设置圈套诱骗他人参赌，在赌博过程中与王成虎相互配合打假牌，虽分赃是由王成虎在分配，但并不影响其在共同犯罪中的主导地位，原判认定其为主犯并无不当。该理由及意见不予采纳。 对于上诉人陈礼树及其辩护人所提“请求对上诉人适用缓刑或减轻处罚，减轻对其罚金的处罚”的理由及意见，经查，虽二审期间陈礼树积极交纳罚金，村委会出具接受陈礼树监管，建议适用缓刑，但陈礼树到案后未如实供述犯罪事实，根据其在本案中的犯罪事实、作用、地位，危害后果，适用刑罚，归案后的认罪态度及悔罪表现等，对其不宜适用缓刑。该理由及意见不予采纳。 综上，上诉人陈礼树、原审被告人王成虎、梁顺琴以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，设置圈套诱骗被害人王某参赌，以打假牌的方式在赌博过程中使用欺诈伎俩控制牌局，骗取王某人民币84100元，数额巨大，其行为应构成诈骗罪，原判定性错误导致量刑畸轻，根据法律规定上诉案件不得加重被告人的刑罚。上诉人陈礼树及其辩护人的理由及意见本院不予采纳，检察员的意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释第三百二十五条第（二）项之规定，判决如下： 一、维持(2019)黔2727刑初95号刑事判决书的四、五项。 二、撤销（2019)黔2727刑初95号刑事判决书的定性部分，维持(2019)黔2727刑初95号刑事判决书的量刑部分； 三、上诉人（原审被告人）陈礼树、原审被告人王成虎、梁顺琴构成诈骗罪。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗 莎 审 判 员  邹明刚 审 判 员  王亚宏 二〇二〇年四月十七日 法官助理  刘元国 书 记 员  吴 娜