四川省南充市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川13刑终103号 原公诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖胜伟，男，1986年9月1日出生，汉族，大专文化，户籍所在地四川省南充市顺庆区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年3月1日被刑事拘留，同年3月23日被取保候审，2020年3月19日被决定监视居住。 辩护人李晓帆，四川绸都律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）易坤，男，1983年9月22日出生，汉族，硕士研究生，户籍所在地四川省成都市。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年3月6日被刑事拘留，同年3月23日被取保候审，2020年3月19日被决定监视居住。 上诉人（原审被告人）易秋，男，1986年11月9日出生，汉族，大学文化，户籍所在地四川省南充市顺庆区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年3月1日被刑事拘留，同年3月23日被取保候审，2020年3月19日被决定监视居住。 辩护人王子石，四川首力律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）廖明胜，男，1978年3月9日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省南充市仪陇县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年3月14日自动投案，同日被刑事拘留，同年3月22日被取保候审，2020年3月19日被决定监视居住。 辩护人廖辉，四川惠博律师事务所律师。 辩护人张潇潇，四川惠博律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）肖小琴，女，1983年10月19日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省南充市顺庆区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年3月7日被取保候审，2020年3月19日被决定监视居住。 上诉人（原审被告人）尹燕，女，1987年2月14日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省德阳市绵竹市。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年3月9日被取保候审，2020年3月19日被决定监视居住。 南充市顺庆区人民法院审理南充市顺庆区人民检察院指控原审被告人肖胜伟、易坤、易秋、廖明胜、肖小琴、尹燕犯非法经营罪一案，于2019年12月25日作出（2019）川1302刑初181号刑事判决，肖胜伟、易坤、易秋、廖明胜、肖小琴、尹燕不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人（原审被告人）、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定。现已审理终结。 顺庆区人民法院认定：2015年9月，四川川商商品交易中心有限公司(以下简称川商公司)，通过设立公司官方网站，租用阿里云计算机服务有限公司服务器，聘请软件公司开发交易软件，根据汤森路透公司提供的数据，换算成川商油、川商铜、川商银的实时价格，采用保证金制度，进行不必交割实物的标准化合约交易，允许投资者以对冲平仓的方式完成交易。川商交易系统不接入真实交易市场，仅设立一个银行总账户管理会员单位、代理商以及客户转入的资金。交易系统通过软件向客户提供虚假的现货交易，将客户在软件中买卖操作经过计算与真实市场行情的差值，确定客户在交易系统内的盈利或亏损。川商公司要求会员单位向交易系统转入保证金，如客户出现盈利则划拨会员单位保证金进入客户账户，如客户出现亏损则划拨客户转入的投资资金进入会员单位账户。会员单位与代理商约定分配客户的亏损资金。交易系统仅允许高杠杆交易，以便造成客户在交易时被强行平仓。交易系统设置手续费、延期费等费用，均由客户负担。 被告人肖小琴在互联网上浏览到川商公司在招收会员单位，遂与被告人易坤、尹燕商量，于2016年3月在四川省都江堰市成立四川赢坤伟业网络科技有限公司(以下简称赢坤公司)，经营范围为：数据处理和存储服务、网络咨询服务，批发零售兼网上销售，有色金属（不含黄金）、矿产品、农产品、化工产品（不含危险品）、邮票、珠宝翡翠首饰、工艺美术品，2017年9月申请解散、注销公司。赢坤公司法人代表为易坤，占股40%，股东肖小琴、尹燕各占股30%。被告人易坤负责联系川商公司的业务，并办理赢坤公司成为川商公司的会员单位，尹燕负责公司的财务、转账。 金马公司成立于2013年4月，法人代表廖明胜，经营范围贵金属咨询，商务信息咨询，房地产市场咨询，企业营销策划咨询，市场营销策划咨询（以上经营范围不含期货、不含投资理财及咨询），2014年10月转股给易秋、肖胜伟，被告人廖明胜任法人，负责工商、税务占股30%，被告人肖胜伟负责公司市场营销占股35%，被告人易秋负责金马公司财务、人事占股35%。 川商公司招聘赢坤公司为会员单位，因赢坤公司无员工，肖小琴提议让其弟弟被告人肖胜伟的金马公司为赢坤代理公司，负责招揽客户。赢坤公司、金马公司未获得中国证监会批准的期货经营业务资格。 金马公司通过QQ、微信、电话等方式在南充市招揽客户，向客户推广川商公司的川商油、川商银、川商铜等产品的交易，让客户在川商公司提供的网络平台、APP等媒介上注册、下单交易。客户可以在川商交易平台上买卖川商油、川商银、川商铜的价格涨跌，客户每交易一次，平台就自动扣除万分之十的手续费和五个点的点差，对于不懂操作的客户，金马公司还专门指派指导老师提供咨询，指导客户在平台内注册并进行交易。川商公司按67%的费用返利到赢坤公司，赢坤公司再按85%返利到金马公司。 2017年3月14日，廖明胜主动退赔10万元到顺庆公安分局扣押款账户。经成都合立达会计事务所对金马公司客户在川商公司平台资金交易情况的鉴定，贾斌等21名会员入金3,407，014.19元，会员出金1,592,295.53元，亏损1,814,718.66元。2017年9月8日，经中国证券监督管理委员会四川监管局川证监函（2017）288号复函对川商公司相关行为认定：一是川商公司非中国证监会批准设立的期货交易场所，也非中国证监会批准设立的期货经营机构。二是根据《期货交易管理条例》、《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》等文件的有关规定，川商公司组织的交易活动，采用保证金制度，以集中交易的方式，进行不必要交割实物的标准化合约交易，允许投资者以对冲平仓的方式完成交易，具备期货交易的特征，构成非法期货交易活动。 另认定，南充市公安局顺庆区分局于2018年1月11日对南充金马贵金属咨询有限公司非法经营案立案侦查；于2018年3月5日对四川赢坤伟业网络科技有限公司非法经营案立案侦查。南充市公安局顺庆区分局于2017年12月25日对被告人肖胜伟进行了询问，2018年2月26日对被告人易秋进行了询问，2018年2月27日对被告人易坤进行了询问，2018年2月28日对被告人肖小琴进行了询问，2018年3月1日对被告人尹燕进行了询问，五名被告人如实交代了犯罪事实。被告人肖胜伟、易秋于2018年3月1日、被告人肖小琴、易坤于2018年3月6日、被告人尹燕于2018年3月9日被南充市公安局顺庆区分局传唤到案，五被告人到案后如实供述了其犯罪事实；被告人廖明胜于2018年3月14日主动到公安机关投案，如实供述了其犯罪事实，并退出赃款10万元。 同时认定，被告人肖胜伟与尹燕系夫妻关系，与肖小琴系姐弟关系，与易秋系同学关系；易秋、易坤系堂兄弟关系；廖明胜、肖胜伟系朋友关系；肖小琴、易坤系同学关系。 上述事实，有经举证、质证并予以采信的书证、证人证言、被告人的供述等证据证实。 顺庆区人民法院认为，被告人肖胜伟、易坤、易秋、廖明胜、肖小琴、尹燕违反国家规定，未经证监部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控被告人肖胜伟、易坤、易秋、廖明胜、肖小琴、尹燕犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。六名被告人非法经营金额为3,407，014.19元，对于非法经营期货犯罪“情节特别严重”的标准，由于刑法及司法解释并未作出明确规定，结合本案非法经营期货犯罪的经营方式、违法所得等具体情节，将本案不认定为“情节特别严重”。 川商公司、金马公司、赢坤公司所从事的交易规则完全符合法律所规定的期货交易的特征，因上述公司未经国务院批准或者国务院期货监管机构批准，其完全不具备经营期货业务资格，也从未进行过现货交易，对其行为应认定为变相从事期货交易行为。肖胜伟等人成立金马公司、赢坤公司之后，以实施非法经营犯罪为主要活动，故本案不以单位犯罪论处，根据各被告人的行为认定为自然人犯罪。赢坤公司、金马公司没有期货交易的批准文件，但其实质上进行的是未经批准的期货交易，并以此收取手续费非法获利，其主观上具有非法经营的直接故意。在案证据显示，21名客户的资金均流入了川商公司账户，川商公司按67%的费用返利到赢坤公司，赢坤公司再按85%返利到金马公司，审计报告依据川商公司、赢坤公司、21名客户的银行交易明细，作出了“贾斌等21名会员入金3,407，014.19元，会员出金1,592,295.53元，亏损1,814,718.66元”的审计结论，与本案21名客户的证言、川商公司工作人员的证言、被告人的供述相互印证，对本案非法经营金额认定为3,407，014.19元。本案系共同犯罪，六名被告人在与川商公司非法经营期货的犯罪活动中起次要作用，系从犯，对从犯可以从轻或者减轻处罚；被告人肖胜伟、易坤、易秋、肖小琴、尹燕经公安机关电话通知后均主动投案，被告人廖明胜主动投案，且到案后均如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，六名被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立，依法可以从轻或减轻处罚；被告人廖明胜在案发后，向公安机关退缴了部分违法所得，在量刑时予以考虑；对六名被告人宣告缓刑对其居住的社区无重大不良影响，决定对六名被告人从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第二、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决：一、被告人肖胜伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月,并处罚金人民币30000元。二、被告人易坤犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月,并处罚金人民币30000元。三、被告人易秋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。四、被告人廖明胜犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。五、被告人肖小琴犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。六、被告人尹燕犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。七、对被告人廖明胜退缴至南充市公安局顺庆区分局的违法所得100000元予以没收，由扣押机关上缴国库。对被告人肖胜伟、易坤、易秋、廖明胜、肖小琴、尹燕的违法所得1115861.50元予以追缴，上缴国库。 肖胜伟上诉提出：其没有非法经营的主观故意，也没有实施期货交易的客观行为，原判认定其构成非法经营罪的证据不确实、不充分，请求二审法院依法改判其无罪。 肖胜伟的辩护人除提出上述相同的辩护意见外，还提出涉案情形只是违规，并非犯罪，若要定罪，不符合罪刑法定原则；如果肖胜伟构成犯罪，也应当是单位犯罪，且犯罪金额应当依法认定。 易坤上诉提出：1.川商公司系依法成立，易坤于2016年3月成立赢坤公司，随后响应川商公司公开招募成为其会员从事居间代理业务，后发展金马公司成为代理商，赢坤公司与川商公司系共同犯罪完全不能成立。2.国发（2011）38号文、国办（2012）37号文都明确赋予了省级人民政府对设立交易所的一定的批准权。在前述文件下发后，四川省政府依文对省内的交易所进行了清理整顿，而直到整顿结束，川商公司都不在清理范围内。2017年1月，四川省公安厅在其官方网站就民众针对川商的投诉明确答复“川商是依法成立的交易平台，经营范围符合相关规定，不能认定其违法犯罪”。因此，无法怀疑川商公司的合法性。3.赢坤公司是川商公司的231号会员单位，据了解，截至目前川商公司的其他会员单位无一例因非法经营罪被公诉。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审查明事实依法改判。 易秋上诉提出：1.金马公司与川商公司系非期货交易的的“代理”行为，也非独自或者帮助其经营期货的行为，实为居间介绍，该行为并非国家规定的特许行为，非犯罪行为。2.上诉人不具有非法经营的主观故意，也无帮助川商公司实施犯罪的主观故意。3.一审法院认定违法所得金额不当。 易秋的辩护人除提出上述相同的辩护意见外，还提出即使本案构成犯罪，也应当以单位犯罪追究刑事责任，易秋不构成犯罪，同时一审认定共同犯罪不当。 廖明胜上诉提出：1.川商公司和经营行为与其无关，金马公司从事的仅为居间服务，无犯罪故意，无犯罪事实。2.廖明胜并未参与公司经营管理，未参与案涉指控的交易过程，也未获利。3.原判量刑过重。综上，原判认定事实不清，量刑过重，请二审法院撤销原判，改判其无罪。 廖明胜的辩护人除提出：本案中廖明胜主动投案，其主观恶性较小、作用相对较小且主动退赃，不宜再判处罚金。 肖小琴、尹燕上诉均提出：1.她们没有非法经营的主观故意，也没有实施期货交易的客观行为，原判认定其构成非法经营罪的证据不确实、不充分。2.她们的行为危害不大，情节显著轻微，不应认定为犯罪，即使构成犯罪，一审也量刑过重。请求二审法院依法改判其无罪。 二审查明，成都合立达会计师事务所《关于南充金马贵金属咨询有限公司客户在川商平台资金交易情况的鉴定意见书》载明：在2016年4月26日至2017年9月21日期间川商公司向赢坤公司转入资金2656，952.12元。 经二审查明的其他事实和确认的证据与原判相同，本院予以确认。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）肖胜伟、易坤、易秋、廖明胜、肖小琴、尹燕帮助他人违反国家规定，在未经证监部门批准的情况下非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，均已构成非法经营罪。川商公司、赢坤公司、金马公司虽均依法成立，但因均未获得中国证监会批准的期货经营资格，因此期货交易均不属于其经营范围，然而作为川商公司及其会员单位的赢坤公司，以及赢坤公司的代理商金马公司案涉的经营行为均已被相关有权部门认定为非法经营期货的行为。在前述三家公司均不具备期货交易资格的情况下，易坤、肖小琴、尹燕、肖胜伟、易秋、廖明胜借助公司平台分工协作、相互配合实施了帮助川商公司非法经营期货的行为，主观上均具有非法经营的直接故意，各上诉人及相关辩护人关于案涉行为合法不构成犯罪的诉辩意见没有事实和法律依据，不能成立。 关于本案是否系单位犯罪的问题。依照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”之规定，在案证据证实易坤、肖小琴、尹燕成立赢坤公司系为了与川商公司合作，系进行违法犯罪活动而设立；肖胜伟、易秋、廖明胜虽成立金马公司在前，但案涉相关经营业务账务收支并未通过金马公司账户，实质系以金马公司名义作为实施非法经营的平台，一审将本案不以单位犯罪论处，而根据各上诉人（原审被告人）的行为认定为自然人犯罪并无不当。对相关上诉人、辩护人的相关上诉理由及辩护意见不予采纳。 关于违法所得的数额认定问题。现有证据能证实本案各上诉人（原审被告人）均获得一定数额的违法所得，但无法确定各自准确数额，因此违法所得总额无法累加计算。结合审理查明在2016年4月26日至2017年9月21日期间川商公司向赢坤公司转入资金2656，952.12元的情况，一审在确定受害人亏损金额的基础上依照川商公司、赢坤公司、金马公司之间约定的返利比例确定违法所得数额为1，215，861.50，已经作出了有利于各上诉人（原审被告人）的处理。对易秋及其辩护人关于本案违法所得金额认定不当的诉辩理由不予采纳。 关于本案量刑是否适当的问题。综合考虑全案的犯罪事实和情节，在共同犯罪过程中，肖胜伟、易秋、易坤均实施了具体经营行为，一审结合上诉人(原审被告人)肖胜伟、易坤、易秋具备的从犯、自首等情节并根据案件事实、性质及社会危害程度，决定对肖胜伟、易坤、易秋从轻处罚，判处较短时间的有期徒刑并适用缓刑，量刑适当；上诉人(原审被告人)廖明胜、肖小琴、尹燕除具有前述从轻或者减轻的量刑情节外，廖明胜还有积极退赃情节，三人在共同犯罪中参与较少，作用相对较小，犯罪情节轻微，均可以免予刑事处罚，一审对该三人量刑不当，二审予以纠正。对廖明胜、肖小琴、尹燕关于量刑不当的上诉意见予以采纳，对廖明胜的辩护人的相关辩护意见予以采纳。 综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，但对上诉人（原审被告人）廖明胜、肖小琴、尹燕量刑不当，应予纠正，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第二、三款、第七十三条第二、三款、第三十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国的解释》第三百六十五条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”之规定，判决如下： 一、维持四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302刑初181号刑事判决书第一、二、三、七项，即：“一、被告人肖胜伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月,并处罚金人民币30000元。二、被告人易坤犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月,并处罚金人民币30000元。三、被告人易秋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。七、对被告人廖明胜退缴至南充市公安局顺庆区分局的违法所得100000元予以没收，由扣押机关上缴国库。对被告人肖胜伟、易坤、易秋、廖明胜、肖小琴、尹燕的违法所得1115861.50元予以追缴，上缴国库。”； 二、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302刑初181号刑事判决书第四、五、六项，即：“四、被告人廖明胜犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。五、被告人肖小琴犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。六、被告人尹燕犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。”； 三、上诉人（原审被告人）廖明胜犯非法经营罪，免予刑事处罚。 四、上诉人（原审被告人）肖小琴犯非法经营罪，免予刑事处罚。 五、上诉人（原审被告人）尹燕犯非法经营罪，免予刑事处罚。 本判决为终审判决。 审判长  吴彪 审判员  王锐 审判员  陈忱 二〇二〇年四月十五日 书记员  蒲爽