福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终194号 上诉人（原审被告）：陈先美，男，1982年8月3日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 被上诉人（原审被告）：陈建清，男，1990年1月8日出生，汉族，住所地福建省莆田市秀屿区。 以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：范培水，福建联合信实（莆田）律师事务所律师，委托权限特别代理。 以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：林嘉宾，福建联合信实（莆田）律师事务所实习律师，委托权限特别代理。 被上诉人（原审原告）：肖绪定，男，1982年3月24日出生，汉族，住所地湖北省大冶市。 委托诉讼代理人：李萍，福建福莆律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 原审被告：**，男，1977年10月18日出生，汉族，住所地福建省莆田市荔城区。 上诉人陈先美、陈建清与被上诉人肖绪定、原审被告**加工合同纠纷一案，上诉人陈先美、陈建清不服莆田市秀屿区人民法院（2019）闽0305民初1766号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年3月19日公开开庭进行了审理，上诉人陈先美、陈建清共同的委托诉讼代理人范培水、林嘉宾，被上诉人肖绪定的委托诉讼代理人李萍，原审被告**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈先美、陈建清上诉请求：一、判令依法撤销一审民事判决，并依法改判：驳回肖绪定对陈先美、陈建清的全部诉讼请求，或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由肖绪定承担。事实和理由：一审法院认定“素描鞋业（速描鞋业）在开展包括案涉加工合同履行的经营活动中，其定价、结算欠款、支付价款等的主要合同义务均由行为人即陈先美、陈建清、**行使；故对其前述辩解不予采信，陈先美、陈建清、**应依法承担还款责任。”等等系对本案事实认定错误，证据采信错误。主要理由如下：一、上诉人陈先美、陈建清确非本案的适格原审被告，请求法院驳回肖绪定的全部诉讼请求。1、根据陈先美、陈建清提供的国家企业信用信息公示报告和案外人万亨机械有限公司（以下简称万亨公司）的《机械设备采购合同》以及陈建清付款给万亨公司法定代表人王福盛的银行流水可以证实，厦门市速描体育用品有限公司（以下简称厦门速描公司）客观真实存在，具有独立的法人地位。一审法院认为厦门速描公司已注销，经查询以“速描”为登记字号的市场主体众多，不具有排他性属于主观臆断。即使现在厦门速描公已注销，不代表陈先美、陈建清与肖绪定等发生交易关系当时厦门速描公司不存在实际经营行为。而且陈先美、陈建清提供的银行流水能够相互印证，具有唯一性，能够证实陈建清汇款给与肖绪定性质一样的万亨公司时，系履行该公司的职务行为；2、在肖绪定提供的报价单、送货单、结算单上在客户或收货单位一栏中均可以体现肖绪定的交易对象为速描公司，而非上诉人陈先美、陈建清，该交易行为与万亨公司无异，为何被上诉人的相关交易责任由陈先美、陈建清承担。故陈先美在报价单上签字、陈建清在结算单上签字以及付款行为等，均系履行职务行为，不应由其个人对外承担责任。二、一审法院在证据采信上明显偏听偏信，有失公允。1、一审法院对厦门速描公司与万亨公司所签订的合同以及合同履行财务汇款采信上有失公允，未对该组证据进行分析，否定厦门速描公司的客观存在；2、一审对陈碧容、石某的证人证言采信择取部分证人证言，对陈先美、陈建清显失公允。实际上，陈碧容、石某均在一审庭审时明确不知道具体谁是老板。一审另一作为速描现场管理人员的证人也明确，并不知道谁是老板；2、一审法院对陈先美、陈建清提交的陈建清全部款项来源于案外人陈先锋置之不理，不做分析，也是偏听偏信，导致陈先美、陈建清权益严重受损。肖绪定的该组证据客观反映本案的实际经营老板是案外人陈先锋等，但一审法院同样视而不见，不予追加实际经营者，未查明案件事实，直接下判，严重损害陈先美、陈建清合法权益。三、一审法院审理本案程序严重违法，且该严重违法程度已严重影响到实体的正确认定等。1、肖绪定提供的最后一组证据证实陈建清不论对外付款或是对内支付工资，款项均来源自案外人陈先锋。上诉人在一审中明确表示陈先锋系厦门速描公司的股东兼财务主管，上诉人还有与陈先锋的微信聊天记录可以进一步证实。本案应追加陈先锋作为本案共同被告，但一审法院置之不理，并在不追加陈先锋作为本案共同被告的情况下，直接下判，系严重程序违法；2、厦门速描公司的法定代表人王元春，系挂名的法人，实际经营者为王元春之子王金标，故即使厦门速描公司注销了，相关责任应由王金标及陈先锋承担；3、在一审中肖绪定起诉的被告有六名，但一审判决书中却只列入三名，存在程序违法。 肖绪定辩称：一、新度速描厂并未办理工商登记，陈先美、陈建清、**作为新度速描厂的实际经营者，应当承担付款责任。1、新度速描厂没有办理工商登记。从本案报价单、送货单、结算单等单据来看，上面只有“速描”二字，并非厦门速描公司。新度速描厂实际经营地址位于新度镇天妃路蒲板村路口，工厂门口有挂力生的牌子，并无厂名，也无挂着厦门速描公司的厂牌。从整个交易过程来看，肖绪定的交易对象就是在新度经营的，字号为速描的，股东即实际经营者为陈先美、**、陈建清的新度速描厂。在一审中宋某、张某、吴某、石某这些新度速描厂的员工只知道所在单位为新度速描厂，不知道有厦门速描公司的存在。陈先美也陈述厦门速描公司员工是不知道的。在交易过程中，陈先美、**、陈建清及其员工从未向肖绪定提到“速描”是厦门速描公司。经肖绪定通过企业公示系统查询，在莆田新度没有注册字号为“速描”的公司，更无法查询到注册字号为“速描”、企业股东或高管为陈先美、**、陈建清的企业。2、新度速描厂开展包括涉案加工合同履行的经营活动中，其定价、结算欠款、支付价款等的主要合同义务均由陈先美、**、陈建清，行使，故一审法院认定陈先美、**、陈建清等人为新度速描厂的实际经营者完全正确。二、厦门速描公司并非本案的新度速描厂。1、全国字号为“速描”企业很多，速描二字不具有排他性；2、厦门速描公司已通过简易注销程序自行申报无债权债务后注销，故厦门速描公司也不认可其对外有债务；3、名称不同，新度速描厂是鞋厂，厦门速描公司是一个体育用品公司；4、经营地址不同。新度速描厂在莆田新度，速描厂并无厂名，也没有厦门速描公司的牌子，厦门速描公司注册地在厦门市湖里区；5、经营者不同。新度速描厂的实际经营者是陈先美、**、陈建清，而厦门速描公司为王元春自然人独资企业，高管仅有陈国九一个；6、规模不同。新度速描厂规模大，有三层，员工100多人，厦门速描公司为小微企业。三、陈先美、陈建清提供的企业公示报告、合同、银行流水与本案无关。1、合同具有相对性，该证据为厦门速描公司与案外人之间的合同往来，与本案无关；2、陈先美、陈建清凭借厦门速描公司与案外人万亨公司的合同以及陈建清给王福盛的汇款凭证企图印证本案的新度速描厂是厦门速描公司不能成立，因为银行流水可以证明资金往来，且付款存在多种原因，即便同一个人也可以在不同的地方办厂。四、陈先美、陈建清主张其在本案单据中签字系履行职务行为，不能成立，且与本案无关。因其主张系履行厦门速描公司的职务行为，其从未向肖绪定披露过其系代表厦门速描公司在本案中履行职务。（1）陈先美没有提供劳动合同，且没有工资发放流水，其履职工作也讲不出受谁领导、管控，其在案件中陈述先后矛盾。证人陈某、石某以及员工宋某、张某、吴某都认可陈先美、**、陈建清，是实际经营的老板。二审中上诉人提供的陈先锋与陈建清的聊天记录第21页中提到“楼上编织厂的，今天要打五万，先美批的”相互印证，可以证实陈先美是新度速描厂的实际经营者。（2）陈建清辩称其系履行职务行为不能成立。陈建清在（2019）闽0305民初3005号案件中自述职务为实习采购，却在结算清单上签字，陈建清对账签字，系实际经营者行使管理权的体现。其次，肖绪定与速描财务郑冬群的微信聊天记录、宋某、张某、吴某的答辩意见都能证实陈建清是老板；再者，陈建清工商银行尾号为92423的银行卡中款项大多数用于新度速描厂的开销，可以证明陈建清直接控制新度速描厂经营。从常理上来说，工厂专用账户绑定的手机号码只会绑定股东或者实际经营者的手机号码；最后，陈建清提供的2018年5月10日、6月10日、7月10日各6000元的流水以及2018年8月10日两笔6000元的流水只能证明陈建清在公司有一定的职务，但不能否认其不是公司的实际经营者，陈建清还另有账户用于接收陈先锋的转账，而其他普通员工均无。陈建清也未能提供其与厦门速描公司的劳动合同，没有任职证明文件。五、一审法院不存恶意进行证据采信的情况，也不存在证人不知道谁是老板的情况。证人陈某、苏某、石某的证言可以相互印证，证明陈先美、**、陈建清是新度速描厂的实际经营者，且一审中宋某、吴某对苏某、石某证人证言也是予以认可。六、不存在一审法院对被上诉人提交的陈建清全部款项来源于案外人陈先锋，不做分析、偏听偏信，不予追加实际经营者的情况。1、一审被上诉人有起诉宋某、吴某，但二人系新度速描厂的员工，肖绪定申请对该二人的撤诉，一审法院已裁定同意撤诉，程序合法；2、虽然本案证据显示陈建清尾号为92423的工商银行卡大部分款项来源于陈建清尾号7048的建行卡，而该建行卡的资金大部分由陈先锋汇入，结合陈建清与陈先锋的微信聊天记录，可以证明陈先锋、王金标与陈建清、陈先美、**合伙经营新度速描厂，肖绪定已在一审陈述保留另案对陈先锋、王金标主张权利。由于合伙人对合伙债务应当承担连带责任，故一审法院先判决部分合伙人承担还款责任也符合法律规定；3、肖绪定根据掌握的证据，也可以另行起诉要求陈先锋、王金标根据其合伙的约定对本案债务承担共同偿还责任或者在承担本案债务之后根据合伙约定向陈先锋、王金标追偿。综上，一审认定事实正确，适用法律正确，故请求驳回上诉，维持原判。 **辩称：其没有收到上诉状，其于2017年11月份至2018年2月份负责公司，之后全部没有负责。本案主体合伙人是王金标、陈先锋、陈先美，是陈先美叫我进来打工的，负责业务这一块，至今工资一分钱没有给我发，合伙人全部跑路了。我不是股东，我只是一个聘用人员。 肖绪定一审起诉请求：判令陈先美、陈建清、**立即偿还41800元及该款自起诉之日起至还清之日止按中国人民银行同期贷款利率150%计算的利息。 一审认定事实：2017年底至2018年间，陈先美、陈建清、**等人以“素描鞋业”（“速描鞋业”）为字号（未登记）在位于莆田市荔城区的场所内从事鞋业生产经营活动。 肖绪定以“万兴喷漆厂”名义经营鞋材喷漆业务，2018年3、4月期间，“万兴喷漆厂”按“素描鞋业”（“速描鞋业”）的要求为鞋材喷漆。经结算，陈建清先后向“万兴喷漆厂”签具结算清单二份，确认“速描”鞋厂结欠“万兴喷漆厂”2018年3、4月份货款各29800元、22000元，计51800元。2018年8月15日，陈建清通过其银行账户转账向肖绪定付款10000元，余欠款41800元至今未偿清。因陈先美、陈建清、**未还款，致讼。案经审理，因**缺席，肖绪定与陈先美、陈建清各执己见，致无法调解。 一审法院认为：“万兴喷漆厂”与“素描鞋业”（“速描鞋业”）之间的加工合同关系，有肖绪定提供的前述有效证据及庭审陈述为据，事实清楚，证据充分，足以认定。因“万兴喷漆厂”未登记,以其名义发生交易往来产生的权利义务依法应当由实际经营者来享有和履行,现其实际经营者为肖绪定,故肖绪定是本案适格原告。陈先美、陈建清辩称其二人并非本案适格被告，肖绪定的交易对象及本案欠款主体系厦门市速描体育用品有限公司，其相关行为是在履行作为该公司的厂长、财务主管的管理人员的工作职责，属于职务行为；但在案证据仅有其个人签名，并未加盖公司印章，其未能提供诸如劳动合同等证据加以证实，亦未能提供证据证实其当时已向肖绪定出示过相关身份证明等文件或者已向肖绪定披露过其系履行职务行为，且现肖绪定也不认可，在案证据显示“素描鞋业”（“速描鞋业”）在开展包括案涉加工合同履行的经营活动中，其定价、结算欠款、支付价款等的主要合同义务均由行为人即陈先美、陈建清、**行使；故对其前述辩解不予采信，陈先美、陈建清、**应依法承担还款责任。因双方未就还款期限和欠款利息作约定，依照相关司法解释的规定，可予以支持自起诉之日起至偿清欠款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失。**经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃相应的诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款规定，判决：陈先美、陈建清、**应在本判决生效之日起五日内支付给肖绪定欠款41800元，并自2019年4月16日起至还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。案件受理费845元，由陈先美、陈建清、**负担。 对一审认定事实部分，陈先美、陈建清对一审认定的以下事实有异议：1、对合伙人的认定有异议，陈先锋、王金标是控股；2、对字号的认定也有异议，“速描鞋业”其实就是厦门速描公司。对一审认定的其他事实没有异议。肖绪定对一审认定的事实没有异议。**对一审认定陈建清结算的金额不知情，对合伙人的认定有异议，其不是合伙人。对一审认定的其他事实没有异议。对各方均无异议的事实，本院予以确认。对于陈建清结算对账情况，陈建清一审无异议，本院予以确认，**该项异议不能成立。对于新度速描厂是否是厦门速描公司以及合伙人的认定，本院将在下文予以分析。 二审期间，陈先美、陈建清围绕其上诉请求，向本院提交以下证据： 证据一：微信聊天记录、银行流水各一份，欲证明案外人陈先锋是速描公司的实际经营者，应承担本案的付款义务； 证据二：《厂房租赁合同》、《新特鞋业报价表》、《销售清单》、《聚信达高频厂报价明细表》各一份，欲证明案外人**是速描公司的实际经营者，应承担本案的付款义务； 证据三：（当庭提供一份）：陈建清工资表，打款记录情况一份（来自微信聊天记录速描鞋业的出纳发的），欲证明陈建清也是领工资的，陈建清不是合伙人的事实。 肖绪定质证认为：对证据一的真实性无异议，银行流水可以证明新度速描厂的供应商排款、工资发放等大部分资金来源于陈先锋，其新度速描厂需要用钱都会去找陈先锋、王金标，可以证明陈先锋、王金标与陈建清、陈先美、**合伙经营新度速描厂。肖绪定保留另案向陈先锋、王金标主张的权利。该组证据可以证实陈先锋先将款项汇入陈建清建行尾号7048的银行卡后，陈建清再主动操作将款项汇入陈建清工商银行尾号为92423的银行卡，证明陈建清直接控制速描厂的经营资金，系新度速描厂的实际经营者。微信聊天记录中（第21页）“先美批的”，可以证明陈先美是实际经营者；对证据二的真实性由法院依法认定，可以证实**参与合伙经营新度速描鞋厂，同时该厂房租赁合同中承租方为速描鞋厂可以证实新度速描厂并非厦门速描公司。新特鞋业报价表汇总并无速描两字，与本案无关；证据三的2018年人员工资表，证据来源是陈建清、陈先美还有财务的个人小群，里面不仅有陈建清的还有其他人的发放记录，有需要在群里向他们报告，说明陈建清是新度速描厂的实际经营者，工资流水与其他人发的也不一样，其他人发的工资比较早，次数更多，因此陈建清之前陈述他是实习采购，只能证明他有在新度速描厂有一定的职务，不能否认在新度速描厂有股份，是实际经营者。对其真实性由法院依法认定。 **质证质证认为：对证据一不知情，微信聊天记录中的“阿麦”根本不是他；对证据二没有异议；对证据三银行流水不清楚。 本院经审查认为：肖绪定对陈先美、陈建清提供证据一微信聊天记录、银行流水无异议，本院予以确认。证据三的银行流水本院亦予以确认。但上述微信聊天记录、银行流水仅体现陈建清与陈先锋就货款排款进行协商安排，大部分货款资金的来源于陈先锋，在陈先锋向陈建清转账后，由陈建清向供应商进行排款，或向其他员工发放工资，即陈建清负责公司的排款和工资支付，不足以排除其是实际经营者的可能；证据二**无异议，本院予以确认，可以证实**以“素描鞋厂”、“速描鞋厂”、“速描”名义对外签订《厂房租赁合同》、《新特鞋业报价表》、《销售清单》、《聚信达高频厂报价明细表》。 第二审人民法院应当对当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人未提出上诉的部分，本院不予审查。 首先，关于速描厂的主体问题。陈先美、陈建清上诉主张“素描鞋业”（速描鞋业）系厦门速描公司，并在一审期间提交国家企业信息公示报告、《委托生产加工合同》欲予以证实。经本院审查：虽然该组证据可以证实**代表厦门速描公司向案外人万亨公司签订合同购买机器设备，陈建清代表厦门速描公司向万亨公司支付货款，但同时陈先美、**、陈建清也分别代表“速描鞋业”（“素描鞋业”）对外签订租赁合同、报价单、结算单等。经查询，市场上具有“速描”二字字号的市场主体众多，“速描”不具有排他性。陈先美、陈建清以及**在本案对外履行合同主要义务时，并未明确备注“速描鞋业”即为厦门速描公司，且其也未向被上诉人肖绪定披露其代表厦门速描公司，即不足以证实涉案加工合同签订、履行过程中，厦门速描公司与新度速描厂（未登记）存在主体资格混同情形，故陈先美、陈建清主张本案买卖合同的对象应为厦门速描公司依据不足，一审法院不予支持，并无不当，应予以维持 其次，关于实际经营者主体问题。在案证据显示“素描鞋业”（“速描鞋业”）在开展包括涉案加工合同履行的经营活动中，其定价、结算欠款、支付价款等的主要合同义务均由陈先美、陈建清、**行使，若陈先美、陈建清、**主张其系履行职务行为，则应由其承担举证责任。经本院审查：陈先美、陈建清、**未能举证证实其与厦门速描公司之间或“素描鞋业”（“速描鞋业”）存在劳动合同，其在与肖绪定之间履行合同义务过程中，也仅有其个人签名，并未加盖公司印章，亦没有证据证实其已向交易对象肖绪定披露其系代表厦门速描公司或其接受案外人陈先锋、王金标的委托履行职务行为，故对于肖绪定而言，其交易对象“素描鞋业”（“速描鞋业”）的实际经营者应为陈先美、陈建清、**，至于陈先美、陈建清、**与案外人陈先锋、王金标之间是否存在合伙关系还是其他合同关系，则属于“素描鞋业”（“速描鞋业”）内部纠纷，本院不予审查。故一审法院认为陈先美、**、陈建清作为实际经营者依法应承担还款责任，并无不当，应予以维持。陈先美、陈建清二审提供的证据一、三显示陈建清有领取工资，但该二组证据亦证明陈建清同时负责和支配“素描鞋业”（“速描鞋业”）货款排款和其他员工的工资支付，不足以排除其是“素描鞋业”（“速描鞋业”）实际经营者的可能。 再者，关于审理程序问题。首先，陈先美、陈建清、**主张本案实际经营者是案外人陈先锋、王金标，应追加其二者作为本案的共同被告，但如上分析对于肖绪定而言，其交易对象“素描鞋业”（“速描鞋业”）的实际经营者应为陈先美、陈建清、**，至于陈先美、陈建清、**与案外人陈先锋、王金标之间是否存在合伙关系还是其他合同关系，则属于“素描鞋业”（“速描鞋业”）内部纠纷，本院不予审查。故一审法院未追加陈先锋、王金标作为本案共同被告，不影响本案实体处理。其次，肖绪定一审起诉被告有陈建清、**、陈先美、张某、宋某、吴某，后肖绪定申请撤回对张某、宋某、吴某的起诉，系对自身权利的处分，一审法院亦根据其申请裁定撤回张某、宋某、吴某的起诉，故不存在程序违法； 综上所述，陈先美、陈建清的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。一审判决根据各方提供的证据，认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费845元，由上诉人陈先美、陈建清负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 征 审判员 林天明 审判员 翁国山 二〇二〇年四月一日 书记员 林凯丽 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；