江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终134号 上诉人（原审原告、反诉被告）：熊仁福，男，1972年8月31日出生，汉族，江西锐致机械设备有限公司法定代表人，住江西省南昌市新建县。 委托诉讼代理人：琚家芳、芦祎萍，江西朗秋律师事务所律师。 被上诉人(原审被告、反诉原告)：广州火箭液压机械制造有限公司，住所地广州市黄埔区沙涌长荣大街40号220房，统一社会信用代码91440101347475718E。 法定代表人：刘谅俊，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：刘谅俊，男，1978年12月17日生，汉族，广州火箭液压机械制造有限公司总经理，住江西省南昌市西湖区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：熊本详，江西东昉律师事务所律师。 上诉人熊仁福因与被上诉人广州火箭液压机械制造有限公司（以下简称火箭公司）、刘谅俊承揽合同纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初3321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 熊仁福上诉请求：1、请求二审法院依法撤销南昌县人民法院作出的（2019）赣0121民初3321号民事判决，依法改判解除上诉人与被上诉人火箭公司签订的《非标设备定制采购合同》，判令被上诉人火箭公司退还上诉人货款260000元并支付上诉人违约金78000元，判令被上诉人刘谅俊对上述债务承担连带清偿责任。2、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。认定被上诉人不构成根本违约错误，上诉人的预验收不代表对案涉设备质量的认可。被上诉人交付的设备违反国家强制性规定，已构成根本违约，上诉人有权拒收。被上诉人交付的设备违反双方合同约定，亦构成根本违约，上诉人有权拒收。上诉人的合同目的已无法实现。2、认定合同并未解除的事实错误。认定上诉人向被上诉人下达的解除合同通知书、被上诉人签收该通知书的行为为上诉人单方行为的事实错误。上诉人于2017年5月10日向火箭公司送达书面通知退货退款时，被上诉人签收了该通知，该行为系双方合意并非单方行为。退一步说，即使是单方行为，上诉人亦可在签收后提出异议，而本案的客观事实是被上诉人直至上诉人起诉前一直未对该通知书提出异议，亦未就此对解除通知书的效力提出任何主张。本案已两年有余，如合同没有解除的法院判决生效，将导致合同目的无法实现。3、一审法院适用法律错误。一审法院仅依据《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定将过多的证明责任加诸上诉人，进而认定上诉人未提供足够证据证明被上诉人存在根本违约情况，属于适用法律错误。产品质量是否合格的举证责任应在被上诉人，一审法院将该举证责任分配给上诉人，并以上诉人未就茶农质量申请司法鉴定，从而认定上诉人承担举证不能的不利后果，明显适用法律错误。 火箭公司、刘谅俊答辩称，不同意上诉方的意见，在设备调试成功之前是讨论不了质量问题的，对方阻挠了合同的继续进行。案涉设备是一种特殊设备，标准也是双方进行协商确定的，不能作为市场上的通用产品。 熊仁福向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除熊仁福与火箭公司签订的《非标设备定制采购合同》；2、判令火箭公司退还熊仁福货款260000元并支付熊仁福违约金78000元；判令刘谅俊对上述债务承担连带清偿责任；本案诉讼费由火箭公司、刘谅俊承担。 一审法院认定事实：熊仁福和火箭公司于2016年12月14日签订《非标设备定制采购合同》，合同约定甲方（本案熊仁福）向乙方（火箭公司）定制大型液压泵测试台一台，设备价款为人民币260000元（含材料价款和所有生产调试人工费用、包装售后服务以及物流费用，不含税），乙方负责包工包料，严格按照合同规定选用原材料，并接受甲方检验；设备主要配置要求为电动机（西门子贝得旧件）、变频器（富士旧件）、电磁比例加载阀（北京华德）、PLC（三菱）、工业电脑（朗歌斯21寸）、电器元件（欧姆龙/施耐德）；付款时间为甲方在合同签订后向乙方支付合同总价50%的定金（定金可冲抵货款，即人民币130000元），该定制设备制造完成后，通知甲方预验收，在预验收合格五个工作日内，甲方向乙方支付剩余所有货款。合同还约定乙方应在收到甲方定金后60个工作日内完成设备的制造生产，并通知甲方到乙方公司进行出厂预验收；甲方出厂预验收通过且付清所有款项后，乙方将设备分解包装以物流发送至甲方公司所在地，由乙方负责将设备运回甲方需要安置的地点；设备到达甲方安置点后，乙方应在收到甲方通知后6个工作日内派人至甲方安置点进行设备安装调试，安装调试好后，甲方应在3个工作日内派人进行设备最终验收，验收标准按照出厂验收标准执行；因设计变更或不可抗力因素导致乙方无法正常施工时，工期应予顺延；产品验收完毕时间以甲乙双方共同签字确认的日期为准。合同还约定双方应积极采取措施确保合同顺利履行，如有违约，除赔偿实际损失外，由违约方支付给对方合同额30%的违约金。合同签订后，熊仁福于2016年12月15日向刘谅俊转账支付了设备定金130000元，火箭公司在收到定金后，开始制造熊仁福定制的设备，并于2017年3月9日通知熊仁福前往火箭公司进行设备预验收；熊仁福在收到预验收通知后于2017年3月12日达到火箭公司，熊仁福预验收设备后于2017年4月6日向刘谅俊转账剩余货款120000元，剩余货款10000元经火箭公司同意在设备安装调试完成后支付。火箭公司收到货款后于2017年4月6日将设备通过物流发出，但设备在物流装车过程中发生损坏；经沟通协商后，火箭公司于2017年5月1日再次通过物流发货至熊仁福处。2017年5月10日，火箭公司相关人员到达熊仁福处调试设备，因在调试设备过程中发生故障，双方产生纠纷，设备调试最终未能完成，熊仁福于当日以交付的设备不是其定制的全新设备且严重逾期交货为由，向火箭公司发出了退货退款的书面通知，火箭公司签收了该通知。另查明，火箭公司原营业期限为2015年7月21日至2017年5月9日，后于2017年11月26日变更为2015年7月21日至长期。因双方就退货退款事宜未协商一致，熊仁福遂诉至法院。 一审法院认为，本案属于涉及非标准设备的定作承揽合同纠纷，熊仁福与火箭公司签订的《非标设备定制采购合同》属于双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，双方存在合法有效的承揽合同法律关系。本案争议的焦点在于火箭公司是否存在根本违约，即熊仁福所主张的法定解除权是否成立？根据双方签订的《非标设备定制采购合同》约定，火箭公司应在收到熊仁福支付的定金后60个工作日内完成设备的制造生产并通知熊仁福预验收，在预验收合格五个工作日内，熊仁福应向火箭公司支付剩余所有货款。本案中，熊仁福支付定金的时间为2016年12月15日，火箭公司在2017年3月9日通知熊仁福预验收，并未超过合同约定的60个工作日；熊仁福也支付了剩余货款120000元，说明熊仁福在预验收设备时并未对设备相关技术参数及设计等持有异议。火箭公司在熊仁福预验收通过后，在合理期间内通过物流向熊仁福发出了设备，虽然设备在运输过程中发生损坏，但火箭公司也及时通知了熊仁福并协商重新发货；此外，双方签订的合同也没有约定设备应达到熊仁福处的具体时间；故熊仁福主张火箭公司严重逾期交货缺乏足够的事实依据，一审法院不予采纳。一审法院也认为，熊仁福定制的设备属于非标准设备且设备价款较大，火箭公司交付的设备是否符合合同约定的相关技术参数以及设计图纸要求，应以相关的专业技术检测鉴定机构意见为准，而不宜仅仅依据普通人的肉眼直观感觉就主观臆断设备质量不符合要求。本案在原（2017）赣0121民初3373号案件审理过程中，熊仁福向一审法院申请了对火箭公司交付的设备质量是否符合合同约定和国家强制性标准进行司法鉴定，火箭公司在接一审法院通知后也向本院提交了相关产品质量技术文件和设备出厂检验书，但熊仁福经一审法院多次通知缴纳鉴定费后，最终仍未缴费，导致司法鉴定程序无法完成。在案件重审过程中，熊仁福并未申请对涉案设备质量进行司法鉴定，亦未提供其他相关证据证明涉案设备存在严重质量问题以至于无法使用，且不同意火箭公司对涉案设备进行调试，而仅仅依据熊仁福提供的现有证据，不足以认定火箭公司交付的设备存在不符合合同约定或违反有关国家强制性标准的严重质量问题，即不能认定火箭公司存在根本违约行为，故熊仁福诉请解除与火箭公司签订的《非标设备定制采购合同》的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。至于熊仁福诉称的已于2017年5月10日向火箭公司下达解除合同通知书，合同业已解除，一审法院认为，该解约行为仅是熊仁福的单方行为，并未得到火箭公司的认可，故一审法院不予确认。熊仁福诉请火箭公司退还货款260000元并支付熊仁福违约金78000元，因熊仁福要求解除与火箭公司的承揽合同缺乏事实和法律依据，涉案设备定制合同并未解除，熊仁福要求火箭公司退还货款并承担违约责任的请求，亦缺乏法律依据，一审法院不予支持。熊仁福主张火箭公司法定代表人刘谅俊对火箭公司的债务承担连带清偿责任，未提供足够的证据予以支持，一审法院不予支持。关于火箭公司反诉熊仁福支付剩余设备制作款一万元，因双方约定该款在设备最终调试完成后支付，但该设备并未完成调试，故一审法院对火箭公司的反诉请求，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回熊仁福的全部诉讼请求；二、驳回广州火箭液压机械制造有限公司的全部反诉请求。本诉案件受理费6370元，由熊仁福承担；反诉案件受理费25元，由广州火箭液压机械制造有限公司承担。 本院二审期间，上诉人提交了两份判决书,该两份判决都是因为产品未达到合同要求而解除合同的相关判例。被上诉人对上述证据均有异议，上述两份判决和本案的情况并不一样。本院认为，该两份判决的案由均非承揽合同纠纷，我国也非判例法国家。上述判决只能作为参考，不能作为证据使用。 本院认为，本案的争议焦点在于：1、双方所签《非标设备订制采购合同》是否应当解除？2、火箭公司是否应该退还上诉人货款并支付违约金？现分别阐述如下：首先，熊仁福与火箭公司签订的《非标设备订制采购合同》是双方真实的意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效，双方均应遵照履行。其次，上诉人认为设备存在严重质量问题，导致其合同目的无法实现，故应当解除合同。根据《非标设备订制采购合同》的约定，火箭公司应在收到熊仁福支付的定金后60个工作日内完成设备的制造生产并通知熊仁福预验收，在预验收合格五个工作日内，熊仁福应向火箭公司支付剩余所有款项。事实上，火箭公司也在合同约定的期间内通知了熊仁福预验收并且熊仁福也支付了剩余款项中的12万元，仅有1万元经协商暂未支付，可以说明熊仁福在预验收设备时对质量没有异议。由于本案涉案设备属于非标准设备，并且调试并未完成，因此无法直接判断存在质量问题。在原一审时，熊仁福曾提出司法鉴定，但却并未交纳鉴定费。重审过程中，熊仁福并未申请对案涉设备质量进行司法鉴定，亦未提供其它有关证据证明案涉设备存在严重质量问题导致无法使用。在合同履行过程中又不同意火箭公司继续进行调试。根据现有证据，本院无法认定是否存在严重质量问题。故对于上诉人认为火箭公司存在根本违约的主张，本院不予支持。对于上诉人所称其曾向被上诉人下达解除合同通知书，视为合同已经解除。经查，2017年5月10日熊仁福向火箭公司送达了一份《通知书》，通知火箭公司方停止现场整修、安装，要求退货并退款。刘谅俊在受送达人处签字，但刘谅俊认为其系受到胁迫所致，并提供了报案材料佐证。本院认为，依据现有证据，不能表明双方已达成解除《非标设备订制采购合同》的合意。最后，既然案涉《非标设备订制采购合同》并未解除，上诉人要求火箭公司退还货款并支付违约金的主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，熊仁福的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费6370元，由上诉人熊仁福负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 胡  朋 审 判 员 欧阳晓明 审 判 员 王 晶 晶 二〇二〇年四月三日 法官助理 时 君 晔 书 记 员 陈 佳 胜