安徽省界首市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖1282民初416号 原告：江苏江中集团有限公司。住所地：江苏省如皋市吴窑镇鲁班路18号。统一社会信用代码：91320682138413887X。 法定代表人:沈良兵，公司董事长。 委托诉讼代理人：谢智，上海东霆律师事务所律师。 被告：界首市正兴混凝土有限公司。住所地：安徽省界首市西城工业园。统一社会信用代码：913412825888828405。 法定代表人：杨正富，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘军，河南恪信律师事务所律师。 原告江苏江中集团有限公司与被告界首市正兴混凝土有限公司买卖合同纠纷一案,本院于2020年1月15日立案后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告江苏江中集团有限公司的委托诉讼代理人谢智、被告界首市正兴混凝土有限公司的委托诉讼代理人刘军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告江苏江中集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告赔偿损失1984093元;2.被告承担本案财产保全费、案件受理费。事实和理由：原告是一家建设工程施工企业，2017年4月6日为界首市站前路安置区施工与被告签订了《商品砼销售合同》，被告向原告供应商品混凝土。按照每次被告供货的小票合计，计算得出的被告向原告供应了混凝土40146.70立方米，但实际被告在供货过程中，原告多次抽查，每次均发现被告送货时少量（小票与实际送货量不一致，实际送货量明显小于小票上的数量），根据《商品砼销售合同》第6.8条的约定，混凝土计算的最终数量不得高于现场浇灌的实际体积。现界首市站前路安置区已竣工，经安徽金瑞安工程咨询有限公司出具报告，被告实际浇灌混凝土部位的工程量仅为35905.28立方米，实际少供应混凝土体积4241.42立方米。按照每立方米467.79元的平均价格计算，被告实际向原告少供应1984093.86元的混凝土，被告应给予原告赔偿。据此，原告提起诉讼。 原告江苏江中集团有限公司为支持自己的诉讼请求所依据的事实，向本院提供如下证据： 1、营业执照、法定代表身份证明、身份证一份，证明原告诉讼主体资格。 2、被告企业信息登记信息，证明被告的诉讼主体资格。 3、原被告签订的商品砼销售合同，证明原、被告之间的货物买卖合同关系。 4、被告每次向原告工地交付混凝土时的供货单，原告收货抽查时混凝土方量短少数量明细表，安徽金瑞安工程咨询有限公司出具的报告、支付账款明细，证明被告实际供货量合计数量，二者相差4241.42立方米。原告已经向被告支付了19454757元。 被告界首市正兴混凝土有限公司辩称，原告起诉没有事实依据；双方从2017年4月开始供货，到2018年12月结束，双方定期对账，总共15次对账确认，原告对混凝土的方量、价格都作出确认，根据合同第四条第三项规定原告有异议应三天之内书面提出，否则视为认可，原告在供货期间和结束之后一年时间均没有提出异议；2019年3月14日被告对原告使用货款再次进行确认；2019年2月25日被告向法院起诉原告，被告的诉状诉称原告使用的方量和价格，原告收到诉状之后没有提出异议，还与被告达成调解协议，说明原告起诉没有事实依据；本案的起诉违反法定程序，原告混凝土使用方量和价款经过法院调解书确认了，本次起诉否定原来的调解书，原告因对调解书申请再审才能起诉；根据合同法第一百五十八条规定，原告起诉要求赔偿数额没有科学性和合理性，双方供货过了一年多，供货的混凝土的型号不同，价格也不一样，原告说数量不够到底是哪个型号不够，价格怎么计算，因为我们认为原告起诉没有科学性；所有的水泥都是原告提供的，被告的混凝土送到原告工地后由原告自主安排交付和处理，现在原告认为混凝土方量有问题，不排除与原告工地管理漏洞有关系。 被告界首市正兴混凝土有限公司为支持自己反驳的理由向本院提交了如下证据： 1、被告营业执照、法定代表人身份证明，证明被告基本信息。 2、商品砼销售合同和结算单一组，证明：被告从2017年4月供货至2018年12月，双方共进行15次结算、对账，原告对被告供应混凝土方量、金额均已审核确认；双方合同第四条第三项规定：如有异议甲方应在三日内提出，否则视为认可。供货期间，原告15次对供货方量、金额进行确认，原告从未对供货方量提出异议；《合同法》第一百五十八条规定：当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物数量或质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或质量符合约定。原告从供货开始到供货结束，再到被告第一次起诉、调解均未对混凝土数量提出异议；原告的诉称无事实依据和法律依据；结算可以看出水泥是原告提供的，对账单看出2018年下半年之后原告购买的混凝土系用于附属工程。 3、还款计划一份。证明：2019年3月14日，原告出具还款计划，确认欠原告混凝土款数额360万，对原告混凝土方量、数额均未提出异议。 4、民事诉状和界首市人民法院（2019）皖1282民初1096号民事调解书各一份。证明：1、2019年2月25日，被告向法院起诉，诉状中明确陈述2017年4月至2018年12月，原告共使用混凝土40428.812方，总货款为18695757元。原告收到起诉材料后，不仅未对方量、价款提出异议，还与被告达成民事调解书。2、本次起诉，程序上存在瑕疵。原被告双方已经供货、结算等相关事实，已经生效法律文书确认。原告应先对界首市人民法院（2019）皖1282民初1096号民事调解书申请再审。 5、界首市人民法院(2019)皖1282民初3840号民事判决书。证明：2019年3月27日至5月4日，原告再次要求被告供货，再次供货期间，原告仍未对供货数量提出异议；从2017年4月至2019年5月，长达3年之久，若被告混凝土数量不足，原告可向更换供货商。原告不提出异议、不更换供货商、定期确认供货方量、金额，因此，原告起诉的事实不存在。 6、界首市人民法院（2019）皖1282执异24号裁定书一份。证明：原告起诉的事实不存在，双方在执行（2019）皖1282民初1096号民事调解书时发生争议，原告找借口起诉被告。 经审理查明，2017年4月6日，原告在承建界首市站前路安置区工程时，以其界首市站前路安置区项目部的名义（甲方）与被告界首市正兴混凝土有限公司（乙方）签订了《商品砼销售合同》，合同约定原告向被告购买商品砼，合同约定：“……第三条砼结算价格3.1商品砼单价：按照阜阳市界首信息价格下浮7.5%计算，此价格包含：砼价款、运输费、过路费、泵送费（含满足工程施工所需要的汽车泵、泵管、泵管连接件、支架、布料机）、管理费、利润、风险费、规费、增值税、运输全过程的安全及车辆在道路上达到环保要求的费用。若不用泵送则减10元/m³。3.2抗渗砼费：P6,10元/m³，早强剂10元/m³；P8,15、m³，若早强、防冻同时使用时，合计共加10元/m³。第四条：计量与结算方式4.1商品砼数量以甲方电子衡计量，甲方现场抽查相结合，每车砼运至施工现场时，由施工方指定专人签收。4.2砼以容量2350-2400Kg/m³计算，单价按相应标号砼单价计算。4.3按照甲方生产计划供应后，由甲方现场代表在对账单签字，盖章进行确认，如有异议甲方应在三日内提出，否则视为认可。……5.3本合同约定的工程施工期间，在乙方满足甲方工程施工需求的前提条件下，甲方应在本合同约定的范围内全部使用乙方提供的砼，不经乙方同意，甲方不能随意更换砼供应商。……6.8若甲方认为数量不够，可派专人到乙方单位逐车监磅，甲方也可以抽查，标准为商品砼含车重，到达工地允许误差±2%，如有抽查超过三车均负差低于2%，本批次供应砼均按最低数量计算，最终数量不得高于现场浇灌的实际体积。……第七条：产品交付7.1商品砼的交货地点为甲方工程所在地的施工现场。7.2乙方负责送货，自运至甲方的施工现场或甲方指定的其他地点时起，商品砼的所有权转移给甲方……”。 双方在交易过程中，原告对被告所送商品砼进行了抽查，遇到方量短少的情况便在供货单上予以注明，在双方结算时予以扣除。自2017年4月供货开始至2018年12月份，双方共进行了15次对账，对双方交易的混凝土方量及价款进行了审核确认。 2019年3月5日，被告向本院提起诉讼，要求原告支付2017年4月至2018年12月拖欠的混凝土款3645757元及违约金300000元。2019年3月14日，原告江苏江中集团有限公司向被告出具了《正兴商品砼公司欠款还款计划》。2019年3月27日，双方就欠款达成了调解协议，原告认可被告起诉的欠款数额并作出了还款承诺，本院为双方制作了调解书。 2019年3月至5月，原告再次向被告购买商品砼，双方就价款产生争议，被告向本院提起诉讼，原告在本案中提出被告供货存在缺方现象，本院于2019年10月31日作出了（2019）皖1282民初3840号民事判决书，对原告提出的被告供货缺方的意见未予采纳。 以上法律文书确定的义务现已履行完毕。 2019年11月份，原告委托安徽金瑞安工程咨询有限公司对“界首市正兴混凝土有限公司供应界首市站前路安置区项目商品砼实际浇灌部位工程量”进行计算汇总。2019年12月9日，安徽金瑞安工程咨询有限公司依据施工图纸，按照原告单方提供的浇灌部位出具了皖金瑞安基审字[2019]349号《界首市正兴混凝土有限公司供应界首市站前路安置区项目商品砼实际浇灌部位工程量编制报告》，编制结果为“依据图纸计算：界首市正兴混凝土有限公司供应界首市站前路安置区项目商品砼实际浇灌部位工程量总计为35905.28m³。” 上述事实，有原、被告提供的证据以及当事人的当庭陈述在卷佐证，可以认定。 本院认为，原告江苏江中集团有限公司与被告界首市正兴混凝土有限公司所签订的《商品砼销售合同》系合同当事人之间的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护，合同当事人均应遵循诚实信用的原则全面履行合同义务。 本案中，原告主张被告向原告赔偿损失1984093元，其围绕该诉讼请求提供的主要证据为双方签订的《商品砼销售合同》中约定的“最终数量不得高于现场浇灌的实际体积。”条款、安徽金瑞安工程咨询有限公司出具《界首市正兴混凝土有限公司供应界首市站前路安置区项目商品砼实际浇灌部位工程量编制报告》以及双方之间交易供货单，用以证明被告少供应混凝土4241.42m³，按照原告自己核算的混凝土平均价格467.79元/m³计算，被告实际少供应1984093.86元混凝土。本院认为，首先，原告自行委托安徽金瑞安工程咨询有限公司出具的编制报告，系依据原告提供的施工图纸以及原告自行提供的施工实际混凝土浇灌部位所得出的结论，该报告结论被告并不认可，按照常识，工程混凝土的实际浇灌方量与按照图纸计算出的混凝土使用方量不可能完全一致。其次，原、被告对自2017年4月供货开始至2018年12月份的供货方量及价款，共进行了15次对账审核，其中已将原告抽查缺方的价款予以扣除，在被告2019年3月5日提起诉讼时，原告也未对混凝土方量提出异议，而是与被告就原告起诉的数额达成了调解协议并进行了实际支付。而按照双方签订的《商品砼销售合同》约定的“按照甲方生产计划供应后，由甲方现场代表在对账单签字，盖章进行确认，如有异议甲方应在三日内提出，否则视为认可。”内容，原告未在合同约定的期限内提出异议，也应视为对被告供货的方量及价款的认可。再者，导致原告认为的方量短缺的原因也排除不了原告方工地管理缺陷与漏洞等的合理怀疑。另外，据本院了解，原告在涉案工程中除购买了被告的混凝土，也同时向其他混凝土公司购买有混凝土，据此，也无法认定本案被告实际向原告少供应了混凝土。 综上，原告所举证据达不到证明被告向自己少供应混凝土的证明目的，因此对原告要求被告赔偿少供应混凝土给自己造成的损失的诉讼请求，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告江苏江中集团有限公司对被告界首市正兴混凝土有限公司的诉讼请求。 案件受理费22657元，减半收取11328.50元，由原告江苏江中集团有限公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审判员  王永 二〇二〇年四月十五日 书记员  金晶 附：相关法律条文 1、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。