贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终673号 上诉人（原审原告）：陈子平，男，1955年10月5日生，汉族，贵州省都匀市人，住贵州省都匀市。 委托诉讼代理人：田晓明，贵州宏匀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州百年天成旅游发展有限公司，住所地贵州省独山县。 法定代表人：程虎，该公司执行董事兼总经理。 上诉人陈子平因与被上诉人贵州百年天成旅游发展有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服独山县人民法院于2019年11月22日作出（2019）黔2726民初2244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈子平向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决;2、对该案返还的购房款数额、赔偿金额及逾期利息数额进行改判;3、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。 事实和理由:一、一审判决上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》无效错误。上诉人起诉的请求是解除上诉人与被上诉人的《商品房买卖合同》,而没有要求确认该涉案《商品房买卖合同》无效。要求解除《商品房买卖合同》是基于被上诉人隐瞒和欺骗行为，导致涉案《商品房买卖合同》不能实际履行。上诉人并没有要求一审法院确认涉案合同无效。被上诉人未出庭，也并没有提出涉案合同的效力问题。二、一审判决认定上诉人在明知没有商品房预售许可证的情况下签订《商品房买卖合同》没有依据。从涉案的《商品房买卖合同》上看,没有载明该商品房没有预售许可证，仅仅是在涉案《商品房买卖合同》的项目建设依据处的土地使用证、规划证、施工许可证等栏均为空白(未填写)。关于是否有商品房预售许可证,上诉人陈子平主张是被欺骗,一直认为被上诉人是在有预售许可证的情况下销售房屋。对此,被上诉人一审未出庭,也未作书面答辩。然而,一审法院则毫无依据的代替被上诉人主张上诉人在明知没有商品房预售许可证的情况下，而与之签订《商品房买卖合同》，这对上诉人是极不公平的。三、购房款为489577元,一审认定为469577元错误。上诉人分三次共向被上诉人交付购房款共计489577元,其中的20000元是按被上诉人的要求给经销商贵州值引未来传媒有限公司。该20000元属于预交房款,被上诉人是认可的。对此,有上诉人写给被上诉人的《关于要求退房的书面通知》和被上诉人出具的《退款承诺书》，均能证明上诉人支付给被上诉人的购房款为489577元。四、一审判决适用法律不当。本案是一起典型的《商品房买卖合同》纠纷，除适用相关的合同法规定外,应参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定处理。然而,一审却参照《最高人民法院关于审理民借贷案件适用法律若干问题的规定》来处理本案,属于适用法律不当。 被上诉人贵州百年天成旅游发展有限公司二审未作答辩。 原审原告陈子平向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告2018年9月11日签订的《商品房买卖合同》；2、判令被告返还购房款489577元；3、判令被告向原告支付违约金、逾期利息及经济损失共计489577元；4、本案诉讼费等由被告承担。 一审法院认定事实：2018年9月11日，原告陈子平与贵州值引未来传媒有限公司签订《经纪服务合同》，主要约定：贵州值引未来传媒有限公司为原告购买被告贵州百年天成旅游发展有限公司在贵州省独山县影山镇净心谷景区1号门《百年胭脂小镇》项目的房屋提供团购服务，服务费为20000元（该费用不构成房价款的一部分）；同日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，合同主要内容：1、出卖人为贵州百年天成旅游发展有限公司，买受人为陈子平。2、合同说明部分的第5点记载签订本合同前，出卖人应当向买受人出示《商品房预售许可证》、《商品房现售备案证明》及其他有关证照和证明文件。3、商品房基本状况：（1）项目建设依据，出卖人以出让方式取得位于贵州省独山县影山镇净心谷景区1号门《百年胭脂小镇》项目，总建筑面积为0平方米、土地证编号为0的地块的建设用地使用权；（2）建设工程规划许可证为0，建筑工程施工许可证为0；建筑工程设计审查批准文号为0；（3）商品房位于独山县影山镇净心谷景区1号门“百年胭脂小镇”夏竹楼2-3-4号建筑面积60.64平方米的在建商品房。4、总房款为469577元。5、商品房交付时间应为2019年3月1日。6、逾期交房责任，逾期超过60日，买受人有权退房，买受人退房的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的5%向买受人支付违约金。《经纪服务合同》、《商品房买卖合同》签订的当日，原告向贵州值引未来传媒有限公司交付服务费20000元，向被告支付购房款234789元，2018年12月27日又向被告支付购房款234788元，共计购房款469577元。又查明，被告未在约定的期限向原告交付所购买的商品房，且被告至今未取得该项目的《商品房预售许可证》。 一审法院认为：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，且商品房预售许可证办理的条件应以取得土地使用权证书、建设工程规划和施工许可证为前提。本案中，作为商品房出卖人的被告至原告起诉前仍未取得商品房预售许可证，故被告与原告签订的《商品房买卖合同》应为无效合同，合同被确认无效后，被告应返还原告的购房款469577元及赔偿损失；因原、被告在签订《商品房买卖合同》时，被告已在该合同的项目建设依据栏目中载明该项目未取得土地使用权证书、建设工程规划和施工许可证，原告在知晓被告未取得商品房预售许可证明的情况下，仍自愿与被告签订《商品房买卖合同》，可见，被告不存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，故原告主张被告按已付购房款一倍赔偿损失489577元，于法无据，不予支持；但被告明知自己不具备售房条件，仍占有原告的资金，应承担资金占用费，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，资金占用费应按年利率6%从收款次日起计算至返还购房款完毕之日止。原告向贵州值引未来传媒有限公司支付的服务费20000元，不属于购房款，且收款人与被告不属同一主体，故本案不予一并审理，原告可另行主张权利。被告经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃。 综上，原、被告签订的《商品房买卖合同》无效，被告应向原告返还购房款469577元及资金占用费，资金占用费按年利率6%计算至返还购房款完毕之日止（其中234789元从2018年9月12日起算，234788元从2018年12月28日起算）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条的规定，判决：一、原告陈子平与被告贵州百年天成旅游发展有限公司签订的《商品房买卖合同》无效；二、被告贵州百年天成旅游发展有限公司应在本判决生效之日起十日内向原告陈子平返还购房款469577元及资金占用费（资金占用费按年利率6%计算至返还购房款完毕之日止，其中，234789元从2018年9月12日起算，234788元从2018年12月28日起算）；三、驳回原告陈子平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13592元，减半收取计6796元，财产保全申请费5000元，共计11796元，由原告陈子平负担4796元，被告贵州百年天成旅游发展有限公司负担7000元。 二审中，当事人没有提供新证据。经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。 综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：1、一审主动认定双方签订的合同无效是否正确；2、被上诉人是否存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证；3、一审认定购房款为469577元是否正确；4、一审适用法律是否适当。 本院认为：第一，对于一审主动认定双方签订的合同效力问题。人民法院在审理合同纠纷案件中，即使双方当事人对合同的效力未提出异议，也必须以依法认定合同的效力为前提，在认定合同效力后才能对案件作下一步的处理。虽然本案中上诉人主张的是解除合同，但是解除合同的前提条件是合同有效，且具备法定或者约定的解除情形。而本案中，双方在签订商品房买卖合同时，被上诉人未取得商品房预售许可证，且直到上诉人起诉被上诉人仍未取得，违反了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，故一审主动认定双方签订的商品房买卖合同无效正确，应予确认。 第二，对于被上诉人是否存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证问题。因在双方签订商品房买卖合同时，被上诉人已在该合同的项目建设依据栏目中，载明该项目未取得土地使用权证书、建设工程规划和施工许可证，上诉人应当有审查的义务，而上诉人在知晓被上诉人未取得商品房预售许可证，仍然与被上诉人签订商品房买卖合同，故一审认定被上诉人不存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实正确，应予确认。 第三，对于一审认定购房款为469577元问题。根据双方签订的商品房买卖合同约定购房总价款为469577元，上诉人两次向被上诉人所交的购房款合计也为469577元，而对于上诉人向经销商贵州值引未来传媒有限公司支付的20000元，因上诉人与贵州值引未来传媒有限公司签订有经纪服务合同关系，收款主体也是贵州值引未来传媒有限公司，与本案系两个不同的合同关系，一审认定该20000元不属于购房款正确，应予确认。且一审已告知上诉人对该20000元可以另案主张。 第四，对于一审适用法律问题。本案为商品房买卖合同关系，一审主要适用的是《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定，虽然一审参照了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，但仅是为了解决被上诉人承担上诉人资金占用费的标准问题，故一审适用法律基本适当。 综上所述，上诉人陈子平的上诉理由不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13592元，由上诉人陈子平负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  唐新春 审判员  陈福江 二〇二〇年四月二十八日 书记员  刘 皓