朝阳市双塔区人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽1302刑初157号公诉机关朝阳市双塔区人民检察院。被告人陈荣伟（小名陈长江），男，1972年3月7日出生于辽宁省葫芦岛市，汉族，初中文化，个体，住葫芦岛市南票区。2019年2月18日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现押于朝阳市看守所。辩护人王晓宁，辽宁明睿律师事务所律师。朝阳市双塔区人民检察院以朝双检公刑诉（2019）111号起诉书指控被告人陈某2犯诈骗罪，于2019年4月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。朝阳市双塔区人民检察院指派检察员赵文军出庭支持公诉，被告人陈某2及其辩护人王晓宁到庭参加诉讼。现已审理终结。朝阳市双塔区人民检察院指控，2015年4月16日，被告人陈某2隐瞒其在朝阳市双塔区房屋有多套购房合同的事实真相，持上述两套房屋购房合同、收款收据、发票作抵押，以向韩某、林某借款为由骗取二人人民币40万元。借款后，陈某2将盛世龙城10号楼1单元302室房屋过户到自己名下，后出售给其儿子陈某1，陈某1又出售他人。案发后，陈某2以还利息的名义偿还人民币5万元。公诉机关认为，被告人陈某2以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人陈某2辩解，我和韩某、林某之间是借款关系，我一直在还他们钱，我没有诈骗。辩护人认为，公诉机关指控陈某2犯诈骗罪不成立。具体意见如下：一、辩护人认为陈某2的行为属于民事欺诈行为。被告人借款的目的不是非法占有，而是用于生产经营；二、1、关于阳光新村第八幢二单元五层2501号的抵押借款协议，只有被告人一人签字，没有报案人签字，是一份无效协议。2、被告人将自己名下的龙城区盛世龙城10号楼1单元302室的房子抵押给报案人，但没有办理抵押登记，被告人将房子卖给陈某1，是民事欺诈行为。3、报案人林某在补侦后承认借款有账，丢失了，但被告人的借条没有丢失，有违常理，且报案人在报案时谎称借款利息为年息3.6％，而被告人借款利息为月息4％，即年息为48％，报案人的行为是典型的套路贷。三、起诉书认为“案发后，陈某2以还利息的名义偿还人民币5万元”与事实不符，报案人举报虚假，笔录前后矛盾，事实不清。四、侦查机关调取的被告人公司会计还款记账（利息），拉碎石顶账54974.6元及案发后报案人收到的10万元，共计还款332974.6元。补侦卷宗中被告人的会计候国立证明，被告人还报案人22.5万元，且在2017年9月3日与被告人、报案人一起对过帐的结果，与报案人笔录还款数额大相径庭。而被告人个人记账还报案人借款17.5万元，与公司会计记账不重复，两项相加共计还款507974.6元。综上，辩护人认为，本案被告人虽有欺骗手段，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，不应按诈骗罪追究刑事责任。公诉机关指控被告人犯诈骗罪事实不清，证据严重不足，建议对陈某2做出无罪判决。辩护人补充辩护，报案人林某在补侦后承认借被告人款有账，但丢失了，并没有他和韩某共同记账的事实，而2019年11月22日，在侦查机关询问韩某笔录中，提到后来找到的所谓记账单是他和林某记的，陈某2供述是三方记的，明显与事实不符，该《审计报告》是韩某单方的，缺乏公正性、真实性，不能作为刑事诉讼证据采信。理由如下：一、侦查机关通过审计报告认定陈某2向韩某偿还利息26.36万元，本金48万元没有偿还。其中审计报告中的借款9万元和44万元中的4万元与本案无关。二、侦查机关只将韩某的记账单提交审计部门进行审计，而未提交陈某2还款的记账单，并且在没有林某本人的记账单的情况下进行审计有失公允。三、韩某提交的记账单没有名头，不能证明是谁还款的事实，且不是全部账单。四、会计侯某的明细账，只是还款记录的一部分，有不少账目被告没有入账，与公司会计记账不重复。韩某在被告人碎石厂拉碎石顶账的事实，也没有审计，所以审计报告不是全面审计，不能证明全部还款事实。经审理查明，被害人韩某、林某系生意上的合伙关系。被告人陈某2与二被害人曾有债务往来。2015年4月16日，陈某2因生产需要以朝阳市双塔区阳关新村小区8号楼2单元501号和盛世龙城10号楼1单元302号的房屋做抵押向韩某、林某借款40万元，同时出具了位于阳光新村小区房子的商品房买卖合同、购房发票和盛世龙城房子的商品房买卖合同、购房收据。当日，双方签订了二份抵押借款协议，并约定利息，陈某2出具一份借款44万元的借条（含有其他借款4万元）。借款后，陈某2陆续还款。在此期间，二被害人在陈某2的碎石厂拉走价值人民币54974.6元碎石抵账。截至案发前，陈某2尚有38000余元未偿还。2019年1月20日，被害人发现陈某2抵押的房产已出售他人，遂于同年2月17日报案。2月18日，陈某2被抓获。2019年3月4日，二被害人因陈某2家属退还10万元，二被害人出具谅解书。另查，陈某2位于阳光新村8号楼的房产，经查，2015年2月4日，陈某2与任某1签订房地产买卖契约，并经公证，陈某2将该房产出售给任某1，并于2015年3月15日交付。关于陈某2位于盛世龙城的房产，经查，2016年4月8日，陈某2与陈某1签订房地产买卖契约，陈某2将该房产出售给陈某1，房证由陈某1领取。同年4月11日二人进行了公证。该房产已被陈某1出售。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明：1、被害人韩某陈述（2019年2月18日、7月29日、11月22日），我和我朋友林某被陈某2骗了。我和林某在一起合伙开公司做生意有10多年，钱都是放到一起做生意，赚钱一起分。2012年，我通过我姐夫张某1认识的陈某2，他是开采石场的。2013年，他第一次向我借钱12万，陆续还款，等到2015年初，还差我4万元。2015年4月左右，他说厂子进设备需要用钱，跟我借40万元。他说有两套房子抵押给我，一套房子有一本购房合同和购房收据，另一套有购房合同和发票，每套房都只有一本购房合同，没网签备案。我把他的两套房子手续收下，和他签订了借条和两份抵押借款协议（欠条签的是44万元），把40万现金借给他。借钱的事是我和林某同陈某2谈的，但欠条和借款协议是林某签的字。从借款到2016年春节当天，他陆续还给我利息，一共几万元，具体数记不清了。之后再没还过钱。2019年1月20日，我和林某拿着抵押协议和合同去法院诉讼保全，发现两套房产被陈某2卖了。陈某2抵押的不动产，一户是位于阳光新村第八栋二单元五层2501号房；另一户是位于盛世龙城10号楼1单元302号房，两户房产各抵押借款20万元。当时陈某2出具了阳光新村那户房子的买卖合同和购房发票，还有盛世龙城那户房子的买房合同和朝阳市丰源房地产开公司的购房收据。借条签订的日期是2015年4月16日。当时口头约定年息3.6％，借款期限一年。陈某2向我和林某借款44万，还了4、5万元，我们还在陈某2台子乡的碎石厂拉了1千4、5百立方的碎石抵账，但拉碎石的帐没和陈某2具体计算。碎石的价格我和陈某2约定就是按照市场价格计算，25块钱一立方，这些碎石4万元左右。陈某2还给我的这些钱都是利息，本金从没还过。陈某2归还欠款没出过相关手续。两年前，我们在我办公室对过账，当时林某、陈某2、陈某2带的会计我们四个在场。基本上就是陈某2说还款的数目和欠款的数目，林某我俩听完没啥问题就认可了。陈某2的还款记录中第9笔陈某2给林某卡上打了1万元，第10笔陈某2给我母亲张某2的银行卡上打了4万元属实。我们平时管陈某2叫“长江”。我和林某在圣达电脑城12楼，销售银行金融机具、电脑耗材，现在叫创美商贸。我来提供一份陈某2还给我钱的账单，我之前没找到。这份账单是我和林某记的，是陈某2用房子抵押跟我借钱的时候，我开始记的，后来陈某2每次还钱，我都记在这张纸上。陈某2在4月6日还给我3万元，6月18日还2万，7月还4.36万元，8月13日还5万元，9月8日还2万元，9月24日还1万元，9月28日还0.5万元。2016年1月还2万，3月还2万，5月10日还2.5万元，8月1日还1万，9月14日还3万，2017年1月还1万，一共还给我29.36万元，但这里面包括陈某2还给我他之前用车跟我借的钱12万。截至2017年7月17日，陈某2欠我31.12万元利息，这个利息是按照27个月，每月1.76万元计算的。每个月的利息是按照本金44万每个月4分利计算的。总利息应该是47.52万元。他实际还给我16.4万元的利息。陈某2用房子跟我借的是40万，加上他之前因为别的事欠我的4万，所以当时写在一起，一共是44万。陈某2用车跟我借的钱，后来还清了。是分三次还的，最开始就是4月6日那笔3万，还有8月13日那笔5万，后来他还给我转过一笔4万，但是这份账单上没记。之前我没有找到这份账单，可能有些细节记不清楚了。2、被害人林某陈述（2019年2月17日、7月29日），我被骗了。2012年，我通过朋友认识陈某2，他开一家碎石场。2013年因为需要经营，他和我借了12万元，陆续还款，到2015年初，还差我4万元。2015年4月份左右，他又找到我，说厂子需要进设备差钱和我借40万元，把他的两套房产做抵押，一套房产抵押20万元。把两套合同和房屋发票、收据拿来了。我就把40万元现金借给陈某2，当时口头约定年息3.6％，借款期限一年。在2019年1月20日，我到朝阳市房产局查询陈某2抵押给我的两套房产，发现房子分别在2015年2月和2016年被陈某2卖了。陈某2借款时签订了两份抵押借款协议，还写了一张借条（44万元）。我被骗43万元，在2016年的时候就给我1万元钱。林某提供的借条、抵押借款协议、商品房买卖合同、买房收据及发票、身份证复印件佐证上述事实。陈某2一共归还了6、7万元，这些钱都是利息。去年，我们在陈某2的碎石厂拉碎石抵帐了，但还没和陈某2具体算。碎石价格30块钱左右。这些碎石一共1千多立，值3万多元。陈某2还款有现金，有银行转账，具体时间记不清了，没出过相关手续。我向陈某2借款有账，但找不到了，账目是我记的，韩某看过，他都知情。两年前，对过账，对过一两回。陈某2还款记录第9笔、第10笔属实，其他的没印象了。3、证人侯某证言证实，2012年9月至2017年年末，我在陈某2名下的公司担任会计，2018年5月到8月，我又临时干了4个月的会计。陈某2有两个公司，一个叫“舒安汽车租赁有限公司”，另一个叫“朝阳胜凡采石场”，这两个公司的财会工作都是我一个人负责。2015年4月16日，陈某2从韩某处借款44万元，月利息为4％，每个月利息为17600元。陈某2从2015年6月份开始还款，到2018年2月份的还款情况都是我记的帐。这期间，陈某2陆续向韩某还款11笔，共计还款22.5万元，欠款金额73.96万元，还的都是利息。陈某2有时用现金还，有时是银行汇款，每次陈某2还韩某钱之后都跟我说，让我记账。陈某2还款我不在场。2017年9月3日之前的账目，陈某2、韩某我们一起对过，当时就对了还款数额和欠款数额，当时统计还款金额为22.5万元，欠款金额为74.96万元。我记的账目和韩某的是一致的，韩某当时也说对上了。我以前不知道张某1小舅子叫韩某，我账本上记的都是张某1小舅子。我们对过三次帐，时间是2016年4月16日、2016年6月16日、2017年1月16日。每次都是陈某2、韩某、林某我们四个在韩某的办公室，对账的过程是我拿着我账本上所记的还款数额和欠款数额跟韩某进行核对，核对完我把总账计算出来，标注在账本上，不签订书面材料。2015年4月16日之前，陈某2跟韩某借过钱，到2015年4月16日还差4万元没归还，2015年4月16日陈某2又向韩某借了40万元，账本上就记载了陈某2欠韩某44万元。……2015年8月4日账目上记载的内容“计算利息4月16日--7月16日应付63600-20000=43600已付清”。这笔账的意思就是付了韩某他们2万元钱。记载的其他内容都是我自己算账看的，没什么实际含义。……。我记得本金、利息也没啥实际意义。每笔账记的就是陈某2还多少钱。因为陈某2还的钱没超过利息，所以每次陈某2我俩找韩某和林某对账，都是44万元的本金不变，再按照44万元的本金计算利息求和，然后减去还款的钱数就是截止对账时欠款的总数。我每次记账的时候都是陈某2口头告诉我说，还张某1张小舅子他们多少钱我就记上了。每次陈某2也没具体说还的是本金还是利息，账目上记载的实际还款22.5万元都是按照还利息计算的，本金始终没变。陈某2在2015年4月16日之后所还的欠款是44万元的，没有分开还款。4、证人张某1证言证实，陈某2是通过我介绍认识的韩某。有一次陈某2需要钱把他的两台轿车抵押在韩某那里借了钱。陈某2用房产抵押和韩某借款的事，我是后来知道的。5、证人陈某1证言证实，陈某2是我父亲。朝阳市双塔区盛世龙城小区10号楼210C号1单元1302号房子是2016年4月份，我父亲想办贷款，过到我名下的，当时我给他钱了。当时在农行贷了17万元。这户房子后来让我们卖给一个房屋中介了，我记得好像是前两年卖的，卖了25.5万。房子是我卖的，钱让我花了。我来送一份谅解书，我已经退还了林某和韩某10万元，他俩出了一份谅解书。我来提供我父亲记录的账本明细。一份是出售碎石登记表，共四页，记录了张某1和韩某自2018年7月至10月从我们碎石厂拉了不少碎石。一共46车，总计1616.9立方米，总价值54974.6元。这是由我家碎石厂老刘头记录的。我提供的明细账记录了我父亲陈某2给韩某还款数。2017年7月16日还给韩某4万元，在2018年2月19日还给韩某1万元，2017年1月27日还1万元。还有就是计算欠款利息数的内容，这都是侯会计写的。6、证人任某1证言证实，2015年3月15日我从陈某2手里买了双塔区阳光新村8号楼2单元501室。我在买房子之前不认识陈某2。我和陈某2没有经济纠纷，也没有其他关系。7、银行存款日记账、明细账证实，候国立所记账目记载支付张某1小舅子（韩某）本金、利息及所欠利息、本金等内容。8、陈某1提供的出售碎石登记表证实，标有韩风字样的登记表中，记载日期、车号、规格、立方、司机、收料人，以及计46车，16196.9立方米，54974.6元等内容。9、公安机关调取的公证书证实，陈某2将阳光新村8号68C2501的房产出售给任某1后于2015年2月4日在朝阳市世元公证处办理公证。2016年4月8日，陈某2将盛世龙城10号210C号1-1302房产出售给陈某1，同年4月11日二人在朝阳市公证处就此户房产进行了公证。10、谅解书证实，林某、韩某因陈某2家属退赃款10万元，对陈某2表示谅解。11、朝阳正通会计师事务所有限责任公司出具的审计报告，证实陈某2向韩某借本金48万元，偿还韩某利息26.36万元。12、案件来源及抓捕经过，证实被害人报案及陈某2被抓获到案的事实。13、户籍证明证实，陈某2的主体身份情况。14、被告人陈某2在侦查机关的供述，我是通过张某1认识的韩某，然后通过韩某介绍认识的林某，我跟林某之间没有经济往来，但我从韩某手里借过钱。我跟韩某就借了这一次钱，当时用我名下的盛世龙城小区的房子10号楼1单元302号和阳光新村小区的房子8号楼2单元501室进行抵押借的，签订了两份抵押借款协议，一张借条，借了应该是40万。现场有侯会计和张某1。这两户房子都没有房产证，借款时间没约定，按月还利息，啥时有钱就还本金，利息是4分利。我每月都还利息，我的账本上有。韩某没给我写过收条。盛世龙城的那户房子在2018年卖的。阳光新村的那户在房产证下来后卖给任某1。我俩在一起过日子，没登记。将房屋抵押给韩某我记得在政府公园那的公证处公证了。公证完，韩某说就留一份买卖合同得了。我手上现在没有公证书。这两户房子过到我女朋友和我儿子名下进行贷款了。大约七八个月前，韩某让张某1到我厂子拉了不少碎石，我都记账了，他们没给钱。大约从2018年5月的时候，陆续让大车从我这拉碎石，大约有半年，一直到2018年年底。张某1派来有两种车型，一种42立的货车，一种32立的，我们当时谈的是35元一立，张某1前后拉走有5万元的碎石。这些碎石都算是给韩某顶账了。我公司的帐都是侯会计记的2014到2018年各一本。拉走的碎石有记录，每次都是我厂子的张伟或老刘头打电话，然后他们让拉碎石的司机写单子，记下拉走的日期、车牌号、数量、账目。上述证据，本院予以确认。被告人的辩护人提供如下证据：1、银行存款日记账、明细账、照片证实，被告人借款用于生产经营。该证据予以采纳。2、被告人公司会计还款记账及被告人还款记账证实，被告人共计还款507974.6元。上述两份证据因记载内容存在不一致，且有重合部分，故所证事实无法认定。本院认为，被告人陈某2以非法占有为目的，以出售的房产做抵押骗取被害人人民币38000余元，数额较大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控罪名及部分犯罪事实成立，本院予以确认，因指控诈骗数额有误，本院予以纠正。被告人的辩解及辩护人提出的辩护意见与查明事实不符，不予采纳。被告人陈某2犯诈骗罪具有全部退赃、取得被害人谅解的量刑情节。被告人犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三十七条之规定，判决如下：被告人陈某2犯诈骗罪，免予刑事处罚。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省朝阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  张晓华人民陪审员  **才人民陪审员  范淑辉二〇二〇年四月十六日书 记 员  张晓凡