福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终1123号 上诉人（原审被告）:蔡志雄，男，1983年11月28日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：陈福生、张婷婷，福建理策律师事务所专职律师，委托权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：福建省安特华盛房地产开发有限公司，住所地福建省莆田市荔城区西天尾镇南少林路北段安特紫荆城会所，统一社会信用代码91350304550961797C。 法定代表人：黄鸿华，总经理。 委托诉讼代理人：陈超己，福建众益律师事务所专职律师，委托权限为一般授权。 上诉人蔡志雄因与被上诉人福建省安特华盛房地产开发有限公司（以下简称“安特房地产公司”）民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初4965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蔡志雄及其委托诉讼代理人陈福生、张婷婷与被上诉人安特房地产公司的委托诉讼代理人陈超己到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蔡志雄上诉请求：撤销（2019）闽0304民初4965号民事判决，依法改判驳回安特房地产公司的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、原审未将一审的诉讼材料依法送达给蔡志雄，蔡志雄至今为止除自己去法院领取的一审判决书外，没有收到任何诉讼材料。蔡志雄与前妻已经于2014年8月28日办理离婚登记，之后户籍迁出霞林街道木兰村，不在该地方居住，没有收到安特房地产公司发出的律师函及一审法院的诉讼材料。通过一审卷宗看出，一审法院将一审诉讼材料发送给138××××4947，该号码不是蔡志雄使用的电话，也不清楚是谁使用的电话。导致蔡志雄无法参加庭审活动，剥夺了蔡志雄抗辩的权利，程序上存在违法，依法应发回重审。二、本案不属于民间借贷纠纷，应界定为商品房买卖合同纠纷，原审未依法查明案件真实的基础法律关系，并错误认定“安特房地产公司向蔡志雄支付借款110160元用于支付购房首付款，已尽合同义务”，导致判决错误。1.安特房地产公司是安特.紫荆城楼房的开发商，其经营范围并不包括民间借贷业务，不是适格的贷款人主体。2.安特房地产公司并未向蔡志雄支付借款，双方不存在真实的民间借贷关系。蔡志雄实际上是受安特房地产公司“首付贷”的吸引、诱导，才购买讼争商品房，并按照安特房地产公司的要求签订所谓的《借款协议书》，并不是向安特房地产公司借款，且安特房地产公司迄今为止未提供任何证据来证明其履行借款合同的出借义务，故双方的民间借贷关系依法不成立。实际上，本案仅仅是拖欠购房首付款产生的纠纷，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条之规定“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”，故本案应以商品房买卖合同纠纷审理。三、本案《借款协议书》及逾期利息的约定是无效的。1.《借款协议书》所载的款项110160元，其实就是蔡志雄拖欠的20%的购房首付款，本案涉及“首付贷”或“首付欠”，是违法无效的。根据住建部、发改委、人民银行、工信部、国税总局、工商局、银监会等七部门发布的《关于加强房地产中介管理促进行业健康发展的意见》其中第五条就已明确规定：房地产中介机构不得提供首付贷等违法违规的金融产品，“首付贷”已被界定为违法违规行为，所以本案《借款协议书》是无效的，附属借贷的利息约定，自然而然也是无效的。2.本案《借款协议书》也是安特房地产公司为了违法规避银行监管，骗取银行贷款所制作，属于“以合法形式掩盖非法目的”的一种合同，按照我国《合同法》第52条的规定，应认定为无效合同。3.该《借款协议书》系安特房地产公司单方制作提供的，其中对于逾期利息的约定在事前均没有明确告知、提示，并不是蔡志雄的真实意思表示，且从双方签订的《商品房买卖合同（预售）》可以看出，双方是不平等的签约主体，安特房地产公司利用自身优势和蔡志雄没有经验，在合同条款的设定上，任意减轻自己的违约责任，明显加重蔡志雄一方的责任，合同权利义务明显违反等价和公平原则，应当认定为显失公平，也应认定为无效。四、蔡志雄不构成违约，原审认定错误。1.本案审理应结合安特房地产公司存在逾期办证的违约情况综合考虑、评判，而安特房地产公司未按照商品房买卖合同约定的期限内为蔡志雄办结房产证，违约在先，蔡志雄也是基于先予履行抗辩权，主张先由安特房地产公司支付违约金，双方有个“争议期”，在安特房地产公司支付逾期办证违约金之前，蔡志雄不构成违约。2.退一步讲，即便按照《借款协议书》第四条“第二部分：乙方应在取得《房屋所有权证》前全部清偿本合同所有借款”，蔡志雄至今未领取到房产证，也未违反该条规定，也不构成违约。蔡志雄在2019年12月25日才知晓自己被起诉的情况，之后到法院签收判决书，蔡志雄也有到安特房地产公司处缴纳剩余的房款，但安特房地产公司拒绝接收，要求支付违约金导致无法还款。五、退一万步讲，即便蔡志雄构成违约，本案《借款协议书》所载的逾期利息从2015年8月31日按月利率2%计算，也明显过分高于安特房地产公司的经济损失，依法应当调整降低违约金。安特房地产公司遭受的损失其实也就是未还款数额的银行利息而已，而安特房地产公司却主张从2015年8月31日按月利率计息，该利息折算下来比拖欠的数额还高，明显过分高于其实际损失，且安特房地产公司也未举证证明其实际损失达到了其主张的数额，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件适用法律若干问题的解释》第16条规定，应当以违约金超过造成的损失30%适当减少，故本案违约责任明显过高，应予调整，且违约责任应从蔡志雄收到房产证已办结的通知的合理宽限期限内计算。 安特房地产公司辩称：一、本案一审诉讼材料送达合法，一审法院通过快递、短信电子通知，以及现场张贴方式多次向蔡志雄送达诉讼材料，并且邮寄材料所使用的电话也为蔡志雄本人在使用，一审法院不存在程序违法行为。二、本案为民间借贷纠纷，双方就借款事项签订借款协议书，借款协议书明确约定了借款数额、还款方式以及相应的利息等，不存在蔡志雄主张的商品房买卖合同纠纷情况。三、本案借款协议书明确载明逾期日期，安特房地产公司在房产证出证前以及出证后均有通过邮寄函件、诉讼方式要求蔡志雄归还所借款项，蔡志雄至今未归还讼争本息，已构成违约，应当承担违约责任及逾期利息。一审判决的逾期利息未超过双方借款协议书的约定，也未超过最高院关于审理民间借贷相关规定，因此一审判决所支持的逾期利息并未过高，不存在上诉人主张的过高情形。四、蔡志雄一审无正当理由拒不出庭参加庭审，应视为其放弃抗辩权利，二审请求调整违约金与法无据，不应当支持。五、不存在安特房地产公司拒不提供银行账户，导致其至今未还款的情况。双方签订的《商品房买卖合同（预售）》明确载明安特房地产公司的银行账户，若有还款意向，蔡志雄完全可以还款。请求驳回上诉，维持原判。 安特房地产公司向一审法院提出诉讼请求：1.蔡志雄归还安特房地产公司借款本金55080元以及利息，利息以55080元为基数，按照月利率2%自2015年8月31日起计算至实际还清之日止；2.蔡志雄支付安特房地产公司因本案所支出的律师费2400元；3.本案诉讼费用（包括诉讼费、保全费、公告费等）由蔡志雄承担。 一审法院认定事实：2015年8月31日，安特房地产公司与蔡志雄双方签订《借款协议书（即为借条）》一份，主要约定：1.借款用途仅限于购买安特紫荆城36号楼405单元，所借款项全部直接用于支付该房屋首付款，蔡志雄无权要求安特房地产公司提供现金用于他途；2.借款总额为110160元，且所借款项用以支付购房款；3.借款期限自2015年8月31日起至蔡志雄取得《房屋所有权证》之日止，蔡志雄应在取得《房屋所有权证》前全部清偿本合同所有借款；4.蔡志雄逾期不超过7天的，蔡志雄同意从初始借款之日起按照借款总额千分之八向安特房地产公司支付违约金。除上述利息外，逾期超过7天的，蔡志雄愿意向安特房地产公司支付全部借款的30%违约金，因蔡志雄违约，安特房地产公司为主张权益所支出的律师费和诉讼费、差旅费由蔡志雄全额承担；5.诉讼管辖地为安特房地产公司所在地人民法院。《借款协议书》签订后，安特房地产公司依约支付借款用于蔡志雄支付购房款。2016年8月13日，蔡志雄如期归还第一期借款55080元。2019年6月5日，安特房地产公司委托福建众益律师事务所发出《律师函》，告知蔡志雄房屋己经符合办证条件，要求蔡志雄向安特房地产公司清偿尚欠的借款55080元。蔡志雄在收到律师函后未及时归还尚欠的借款，致诉讼。另查明，1.蔡志雄购买的上述房产于2019年7月5日办理完成《不动产权证》，同日，安特房地产公司发函通知蔡志雄领取产权证书；2.安特房地产公司与福建众益律师事务所签订委托代理合同代理本案诉讼，并花费律师费2400元。 一审法院认为，涉案的《借款协议书》系当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，安特房地产公司与蔡志雄之间的借贷关系依法成立，应当予以保护。安特房地产公司向蔡志雄支付借款110160元用于支付购房首付款，已尽合同义务，蔡志雄应按双方约定的期限履行归还借款的义务，根据双方在《借款协议书》中的约定，蔡志雄应在取得《房屋所有权证》前全部清偿所有借款，安特房地产公司亦通过福建众益律师事务所向蔡志雄发函通知领取已办出的产权证书，但蔡志雄怠于领取产权证，亦不归还尚欠的借款已经构成违约，故安特房地产公司诉求蔡志雄归还尚欠的借款本金55080元，有事实与法律依据，予以支持。《借款协议书》第六条第二款约定，蔡志雄逾期不超过7天，蔡志雄同意从初始借款之日起按照借款总额千分之八向安特房地产公司支付违约金。除上述利息外，逾期超过7天的，蔡志雄愿意向安特房地产公司支付全部借款的30%违约金，因蔡志雄逾期超过7天，故安特房地产公司主张要求以55080元为基数自2015年8月31日起按月利率2%计算至还清之日止的利息有事实和法律依据，予以支持。因《借款协议书》约定若蔡志雄违约，安特房地产公司为主张权益所支出的律师费和诉讼费、差旅费由蔡志雄全额承担，故安特房地产公司主张蔡志雄支付因本案诉讼支出的律师代理费用2400元，有事实和法律依据，予以支持。蔡志雄经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、蔡志雄应在判决生效之日起十日内向福建省安特华盛房地产开发有限公司偿还借款本金55080元及该款自2015年8月31日起至还清之日止按月利率2%计算的利息；二、蔡志雄应在判决生效之日起十日内向福建省安特华盛房地产开发有限公司偿还因本案诉讼支出的律师代理费用2400元。如果蔡志雄未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2560元，减半收取1280元，由蔡志雄负担。 二审期间，蔡志雄向本院提供以下证据：证据一、居民户口本、离婚证、结婚证各一份，拟证明蔡志雄已迁出福建省莆田市城厢区霞林街道木兰村庸仔自然村3号，现居住在福建省仙游县内顶坑8号，故未收到安特房地产公司委托福建众益律师事务所发出的《律师函》，蔡志雄也并不知道其已经符合办证的条件。证据二、《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：L201507363）1份，拟证明1.本案属于商品房买卖合同纠纷，《借款协议书》上所载的借款金额实际为拖欠的首付款，《借款协议书》实际上纯属一个欠款凭证；2.商品房买卖合同约定交房时间为2016年12月31日，办证时间为交房后720日，而安特房地产公司未按时交房、未按时办证，已构成违约，且违约在先；3.安特房地产公司制作的《商品房买卖合同》和《借款协议》格式条款中，对于出卖人的违约责任有明显不合理的减轻或免除，而对买受人的责任明显有不合理的加重，权利义务明显不对等，应认定格式条款无效。证据三、交房资料领取及物品签收表，拟证明交房时间为2016年4月18日。 安特房地产公司认为蔡志雄提供的三组证据均不属于新证据且与本案无关。对证据一的表面真实性、合法性没有异议，对其关联性安特房地产公司认为其仅能证明蔡志雄离婚以及户口迁出的事实，但安特房地产公司一审提供的律师函、公司函邮寄所留的电话经过蔡志雄庭审过程中确认与其本人所使用的电话一致。根据快递回单显示其已经收到快递通知，但因为个人原因拒收，所以无法证实其未知道涉案房屋放证情况，根据双方借款协议书约定，蔡志雄应当及时还款。对证据二的真实性、合法性没有异议，对关联性认为讼争款项为借款，蔡志雄主张的逾期办证、逾期交房的行为属于双方商品房买卖合同范畴，二者属于不同的法律关系，不应当混淆。另外根据借款协议书约定，如若蔡志雄及时归还借款，自然所借款项为无息借款。该款项显然有利于蔡志雄。因为蔡志雄违约导致蔡志雄支付法律允许的借款利息，并未加重蔡志雄的任何责任，也未免除安特房地产公司任何责任，因为借款协议书中的条款并非格式条款，应当有效。对证据三的三性均无异议。 本院经审查认为，安特房地产公司对上述证据的真实性、合法性均无异议，本院予以确认。证据一仅能证明蔡志雄离婚、再婚及户口迁出的事实，证据二仅能证明双方签订了商品房买卖合同及合同内容。安特房地产公司对证据三的关联性没有异议，本院亦予以确认。 蔡志雄对一审认定事实有异议，认为安特房地产公司并未支付该笔借款，55080元不是借款，是购房款；蔡志雄并未收到律师函，也不知道律师函的相应内容，不存在不及时归还的情况；蔡志雄也未收到产权证书。蔡志雄对原审其他查明事实没有异议。安特房地产公司对原审认定的事实没有异议。对双方均无异议的原审认定事实，本院予以确认。蔡志雄的异议涉及案件争议焦点，本院将结合判决理由予以综合分析认定。 另查明，138××××4947是蔡志雄实名登记的电话号码。2020年4月16日，蔡志雄转账偿还安特房地产公司借款55080元。 本院认为，原审法院通过电话、短信向蔡志雄实名登记的电话发送诉讼材料，在已交付给蔡志雄的讼争房屋门口张贴诉讼材料，蔡志雄主张没有收到任何诉讼材料没有依据，本院不予采信。 民间借贷有两个构成要素，即借贷合意与实际支付。讼争双方签订了《借款协议书》即达成借贷合意。本案约定借款用途是支付房屋首付款，在蔡志雄收到借款后依约即应将款项交付给安特房地产公司，而讼争《借款协议书》明确约定“为省却借款中间环节，乙方明确要求甲方无需将借款先支付到乙方账户，再由乙方支付给甲方，而是直接将借款用以支付购房款”，故安特房地产公司直接将该款项抵扣蔡志雄应交纳的房屋首付款，符合双方约定的指定交付方式，可以视为已经实际支付借款。蔡志雄主张双方借贷关系不成立与事实不符，本院不予采纳。 合同无效的法定情形有：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。在蔡志雄诚信守约的情况下，讼争《借款协议书》为其提供免息资金，并不会损害蔡志雄的实际利益。《关于加强房地产中介管理促进行业健康发展的意见》系规范性文件，并非法律、行政法规；所约束的对象是房地产中介机构，而安特房地产公司是开发商；且该文件是2016年7月29日公布的，根据“法不溯及既往”的原则，亦不能拘束双方于2015年8月31日签署的借款协议。蔡志雄未举证证明双方协议符合合同无效的法定情形，本院对该主张不予采信。安特房地产公司的营销行为是否属于逃避金融监管，不属于人民法院受案范围，依法应当由相应行政机关处理。 当事人可以把完成特定行为约定为合同履行的期限，当事人为自己的利益不正当地阻止期限届满的，视为期限已届满；不正当地促成期限届满的，视为期限未届满。2019年7月5日，安特房地产公司按照《借款协议书》约定的有效住宅地址和联系电话向蔡志雄寄送《安特紫荆城不动产权证领取及还款通知函》，但投递结果显示为收件人拒收退回，该邮件于2019年7月6日被退回妥投。蔡志雄无正当理由拒收《安特紫荆城不动产权证领取及还款通知函》，系不正当地阻止合同履行期限届满，邮件退回之日可以视为送达之日，双方约定的借款期限届满。蔡志雄未在借款期限届满前全部清偿本案借款，应当承担违约责任。蔡志雄主张其未存在违约行为与事实不符，本院不予支持。 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。讼争借款系无息借款，双方仅约定借款逾期后的违约责任，故借款违约给出借方造成的实际损失起算点是借款期限届满之日。讼争《借款协议》约定借款逾期不超过7天的，蔡志雄同意从初始借款之日起按照借款总额日千分之八支付违约金；逾期超过7天的，除前述利息外，蔡志雄愿意支付全部借款的30%违约金，并承担安特房地产公司为主张权益所支出的律师费和诉讼费。蔡志雄于2020年4月16日还清借款本金，根据讼争协议约定，蔡志雄应支付的违约金数额是：讼争借款总额110160元自借款之日起即2015年8月31日起至2020年4月15日止按日千分之八计算的违约金约146733元，加上借款总额110160元的30%即33048元，总和179781元。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。讼争借款协议约定的违约金明显超过安特房地产公司逾期未收回资金损失的30%，根据上述法律规定应当予以调整。蔡志雄请求予以减少约定违约金数额有事实和法律依据，本院予以支持。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。讼争借款协议虽未约定逾期利率，但其约定的违约金数额仍然必须符合该法律规定。安特房地产公司请求以逾期偿还的借款本金55080元自2015年8月31日起至还清之日止按照月利率2%计算利息，与实际逾期之日即2019年7月6日起算的利息相比，远远超过年利率24%。本院依法调整为以逾期偿还的借款本金55080元自2019年7月6日起至2020年4月15日止按照月利率2%计算的利息即10244.88元。蔡志雄逾期还款致讼，应当按照双方的约定承担对方支出的律师费。蔡志雄判决前已主动偿还讼争借款本金，本院依法对原判予以变更。 综上，蔡志雄的上诉请求部分成立，本院对成立的部分予以支持，对不成立的部分予以驳回。原审适用法律错误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初4965号民事判决第二项； 二、变更福建省莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初4965号民事判决第一项为：蔡志雄应在本判决生效之日起十日内向福建省安特华盛房地产开发有限公司支付违约金10244.88元； 三、驳回福建省安特华盛房地产开发有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回蔡志雄的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2560元，减半收取计1280元，由福建省安特华盛房地产开发有限公司负担563.5元，由蔡志雄负担716.5元；二审案件受理费2560元，由福建省安特华盛房地产开发有限公司负担1127元，由蔡志雄负担1433元。 本判决为终审判决。 审判长  谢志健 审判员  陈 凡 审判员  吴伟凡 二〇二〇年四月二十一日 书记员  林子娟 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。