山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终415号 上诉人（原审被告）：山东味纯食品有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区德润街12号3305。 法定代表人：宋凤霞，董事长。 上诉人（原审被告）：宋凤霞，女，1969年10月10日出生，农民，住山东省郓城县。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：孟凡昌，山东君诚仁和律师事务所律师。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：王宁，山东君诚仁和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东帝马仕酒业有限公司，住所地山东省青州市东夏工业园迎宾大道东段。 法定代表人：高彦玲，经理。 委托诉讼代理人：陈林，山东潍青律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上海巴克斯酒业有限公司，住所地上海市浦东新区新场镇新沃路88号。 法定代表人：林丽莺，执行董事。 委托诉讼代理人：陈晓辉，山东知圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭雨涛，山东知圣律师事务所律师。 原审被告：山东东明华联商厦有限公司，住所地山东省东明县五四路东段。 法定代表人：李百顺，总经理。 上诉人山东帝马仕酒业有限公司（以下简称帝马仕公司）、山东味纯食品有限公司（以下简称味纯公司）、宋凤霞因与被上诉人上海巴克斯酒业有限公司（以下简称巴克斯公司）、原审被告山东东明华联商厦有限公司（以下简称华联公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2018）鲁17民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 帝马仕公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或驳回巴克斯公司的诉讼请求；本案诉讼费用由巴克斯公司负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、一审巴克斯公司提供的证据无法证实涉案侵权产品系帝马仕公司生产、销售，仅能证实系华联公司销售。而通过华联公司在一审中的举证和陈述可以证实，涉案侵权产品并非来自帝马仕公司，也即一审无证据证实涉案侵权产品与帝马仕公司有关。二、一审帝马仕公司提供的财务账目证实帝马仕公司未生产销售过涉案侵权产品，判决帝马仕公司承担赔偿责任错误。一审帝马仕公司根据巴克斯公司的请求提供了公司的财务账目，该账目清楚地体现帝马仕公司未生产、销售过涉案侵权产品，且帝马仕公司涉及其他产品的销售利润也就几万块钱。一审判决帝马仕公司承担的赔偿数额缺少事实依据。 味纯公司、宋凤霞上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判味纯公司不需要承担40万元赔偿责任；二、依法改判宋凤霞无需承担连带责任；三、本案一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、巴克斯公司所诉与事实不符，味纯公司不存在侵犯巴克斯公司商标权以及不正当竞争行为。味纯公司于2014年12月12日申请注册“RIV”、“锐威”商标，并于2016年2月28日、3月28日取得商标注册证。味纯公司使用上述商标出品产品属于合法行为。该商标与巴克斯公司的商标明显不同，且味纯公司申请注册商标的程序合法有效。二、味纯公司曾经生产的锐威产品外包装及装潢均与巴克斯公司的不同，不构成对其产品的侵权。首先，商品包装、装潢是指包装的表面设计，由外形、构图、材料三要素构成，用于宣传产品，目的在于刺激消费者的购买欲望。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。”由此说明经营者构成不正当竞争不但要有包装、装潢相同或者相似的行为，还要具备使他人误认为是被侵权产品或者与其具有一定的联系。但是截至目前味纯公司没有收到任何消费者的投诉或者针对该公司侵权的行政处罚。其次，味纯公司针对自己的锐威产品，有自己的外包装标识，庭审中已经举证证明，无论是前贴还是后贴标识均与巴克斯公司的产品不同。巴克斯公司提供的标有味纯公司商标名称的产品外观上也是与巴克斯公司的产品不同。涉案侵权产品瓶颈贴与巴克斯公司产品的形状、标志、颜色明显不同，瓶子的高度、制作工艺、瓶底标志均有明显的区别。此外，依据巴克斯公司所做的广告宣传等行为，足以使大众群体对巴克斯公司产品有较高的认识，能够与其它商品区别开来。巴克斯公司提供的酒瓶专利权证书显示，其专利权已经超过有效期限，且没有对酒瓶进行重新申请专利。最后，巴克斯公司的工作人员在华联公司购买的标有锐威商标的鸡尾酒价格为7.9元，该价格明显低于巴克斯公司的产品。巴克斯公司的RIO鸡尾酒既然是驰名商标且具有较高的知名度及广告宣传度，那么该产品价格也应具有较高的透明性。因此，其他产品的商标标识、价格足以使购买者能够分清，不会产生混同。三、涉案侵权产品以及华联公司销售的锐威产品均不是味纯公司的产品。味纯公司没有与华联公司有过经济往来。首先，味纯公司经营规模、影响力较小，生产产品数量有限，销售范围有限。在营业期间本分经营，从未与华联公司有过经济往来。华联公司销售的标有味纯公司商标的产品不是味纯公司生产的产品，巴克斯公司在别处购买的锐威产品也不是味纯公司的产品。味纯公司在申请注册商标后委托帝马仕公司进行生产标识锐威商标的产品，仅在2015年生产过一批，由于销售不畅便停止生产。而巴克斯公司公证人员是在2016年6月份购买的标有味纯公司商标的产品。如果涉案侵权产品系味纯公司产品且与锐澳产品相似，那么其销售情况应该畅销，不至于直至2016年6月份还未销售完。这与事实常理明显相互矛盾。庭审中华联公司也举证证明了其未从味纯公司处购买过涉案的标有锐威标识的产品。四、巴克斯公司主张的侵权损失没有证据，且公证程序违法。首先，巴克斯公司的工作人员虽在东明华联公司处购买到了标有锐威商标的产品，但至今没有收到有关消费者对味纯公司的投诉。巴克斯公司虽然提供了证明其销售量及知名度影响的证据，但显示的数据均是2011年至2014年期间左右的，而巴克斯公司是在2016年6月份左右购买的标有味纯公司商标标识的产品。巴克斯公司的证据不能证明其2014年至今的销售业绩及在行业中的发展情况，也没有证据证明巴克斯公司的商品在购买地（东明地域）的销售、推广情况，更没有证据证明本案中标有味纯公司锐威商标的产品对巴克斯公司在东明地域的销售量及发展造成了损失。其次，巴克斯公司提供的公证书公证程序违法。依据《中华人民共和国公证法》第25条的相关规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。但是巴克斯公司提供的侵权公证文书是由济南市长清公证处出具的，其公证程序明显违法，且没有公证视频录像，不能证明其购买行为的真实性、时效性、现场性。五、一审法院判决数额过高。一审法院判决味纯公司承担40万元赔偿款，依据不足。巴克斯公司认为味纯公司具有侵权的行为，但其提供的证据不足以证明涉案标有味纯公司商标的产品即为味纯公司生产的产品。巴克斯公司委托律师不具有必然性，且提供的律师费用发票没有标明案件案号，不能证明是因本案而开具的发票，不应作为本案支出的合理费用。此外，巴克斯公司的公证文书中还存在其他产品的公证内容，应当予以扣除，其公证发票的开头也不是巴克斯公司的名称，而是公证处为其他公司出具的发票。因此，巴克斯公司主张的上述费用不应支持，不属于合理费用。六、宋凤霞不应承担连带责任。宋凤霞和味纯公司没有任何经济往来及经济关系，其个人财产独立于味纯公司。因此，宋凤霞不应承担连带责任。 巴克斯公司共同辩称，第一，涉案侵权产品背标上显示以下内容：1.生产商青州市劲品酒业有限公司（该公司于2017年更名为帝马仕公司）及其生产许可证号、地址等信息。2.出品商味纯公司及其地址、客服热线、厂商识别代码等信息。上述信息指向帝马仕公司、味纯公司，且与帝马仕公司、味纯公司在一审中提交的其合作生产的鸡尾酒背标上标注的信息相同。因此帝马仕公司、味纯公司为涉案侵权产品的生产商。第二，帝马仕公司、味纯公司实施了不正当竞争行为。经过当庭比对，涉案侵权产品与我方产品的包装、装潢不仅在整体外观上一致，更在多处设计细节上极为相似。帝马仕公司、味纯公司在涉案侵权产品上使用与我方产品近似的包装、装潢，其目的在于借助我方产品特有的影响力，使消费者对商品的来源产生混淆。消费者会误认为涉案侵权产品来源于我方，或者与我方存在某种特定关系，因此其行为构成不正当竞争。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，味纯公司为一人有限责任公司，宋凤霞作为其股东，提交的证据不能证明公司财产独立于其个人财产，因此宋凤霞应当与味纯公司承担连带责任。第三，一审中巴克斯公司已经撤回第一项诉讼请求，本案中只涉及不正当竞争，与是否使用其商标没有关联。涉案侵权公证书是由国家公证机关根据公证法等制定的具有法律效力的文书，帝马仕公司、味纯公司没有相反证据，该公证书应当予以认定。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》及相关的法律规定，侵权赔偿数额还应当包括权利人的调查取证费、律师费等合理开支。巴克斯公司的律师费用及公证费用符合法律法规的规定，应当予以支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、判决数额合理。请求驳回上诉，维持原判。 味纯公司、宋凤霞述称，对帝马仕公司的上诉无意见。 帝马仕公司述称，对味纯公司、宋凤霞的上诉，意见同帝马仕公司的上诉状。 巴克斯公司向一审法院起诉请求：1.判令帝马仕公司、味纯公司立即停止侵犯巴克斯公司第10903956号“RIO”注册商标专用权的行为，即立即停止生产、销售带有与巴克斯公司注册商标近似商标的侵权产品及外包装；立即销毁库存的涉案侵权产品及带有与涉案商标近似的空瓶和外包装；立即停止使用并移除或销毁所有载有涉案侵权产品的广告宣传。2.判令帝马仕公司、味纯公司立即停止对巴克斯公司的不正当竞争行为，即立即停止生产、销售带有与涉案知名商品即RIO锐澳鸡尾酒包装、装潢相似的涉案侵权产品；立即销毁库存的涉案侵权产品及带有与涉案知名商品即RIO锐澳鸡尾酒包装、装潢相似的空瓶；立即停止使用并移除或销毁所有载有涉案侵权产品的广告宣传。3.判令华联公司立即停止销售涉案侵权产品。4.判令帝马仕公司、味纯公司在经济日报上连续六个月发表声明，澄清事实，消除影响。5.判令四被告赔偿巴克斯公司经济损失及合理开支共计100万元。其中，华联公司在10万元范围内与其他三被告承担连带赔偿责任。帝马仕公司、味纯公司、宋凤霞在100万元范围内承担连带赔偿责任。6.判令四被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定的事实： 巴克斯公司成立于2003年12月22日，经营范围包括：食品流通，从事货物及技术进出口业务，食品生产。RIO锐澳预调鸡尾酒系由巴克斯公司开发、生产并进行市场开拓。庭审中，巴克斯公司展示、明确其主张权利的包装、装潢为以下三个要素的组合：1.瓶盖为黑色；2.酒瓶瓶体为磨砂半透明材料；3.瓶身正面的瓶贴（正贴）、瓶颈正面的标贴（颈贴）、瓶贴形状及其在酒瓶上的位置、瓶贴上的文字、色彩、图案及其排列组合。其中，上述第三个要素具体描述为：正贴位于瓶身中部，为倒等腰梯形胶贴。正贴上缘有一道金色直线，金色直线下为商标区。商标区底色为白色，其上为横向排列的黑色独创字体字母RIO。商标区下缘为波浪形，下有一道金色波浪线。正贴中下部有横向排列的金色字母Bacchus，s右上角为六颗小星围成的大半圆形。正贴左下角横向标注了“Alc.3.8%VOL”，正贴右下角横向标注了“275mle”，“Alc.3.8%VOL”及“275mle”均为金色。颈贴与正贴在瓶体的同一侧，位于正贴的正上方，颈贴纵向长方形，下缘为燕尾形，颈贴上部底色为金色，上有根据鸡尾酒的不同口味设计的图形；中部底色根据鸡尾酒的不同口味分别采用粉色、蓝色、灰色、紫色、黄色、绿色，上有横向排列的黑色独创字体字母RIO；下部底色为白色。RIO鸡尾酒从2012年5月起使用涉案包装、装潢。 2004年4月5日，王朝晖向国家知识产权局申请名称为“酒瓶”的外观设计专利，于2004年10月27日获得授权，专利号为ＺＬ20043002××××.Ｘ。2006年11月1日，王朝晖与巴克斯公司签订《专利权转让合同》，约定王朝晖将上述专利权转让给巴克斯公司。 2012年1月1日，上海锐澳酒业有限公司（甲方，以下简称锐澳公司））与北京电通广告有限公司上海分公司（乙方，以下简称电通公司）签订《年度广告代理合同》，约定乙方代理甲方所经营的RIO产品品牌，目标市场为中国大陆地区，合同期限为2012年1月1日至2012年12月31日。乙方根据甲方的需求，为甲方提供相关的创作项目，包括改善现有瓶装产品包装；乙方创作的创意、文案、标语、音乐和文稿以及商标、产品名，一经客户确认使用并付清相关款项后，其版权归甲方所有。 2013年，国家工商行政管理总局商标局为巴克斯公司颁发第10903956号商标注册证，注册商标为“RIO”，有效期限为2013年10月14日至2023年10月13日。 2015年11月16日，巴克斯公司和锐澳公司共同出具《确认函》，确认锐澳公司为巴克斯公司全资子公司，锐澳公司与电通公司的《年度广告代理合同》所取得的涉及RIO瓶装产品的包装、装潢等权利，均自取得之日起归巴克斯公司所有。 2015年11月26日，鼓蓝都美术设计（上海）有限公司（以下简称鼓蓝都公司）出具《确认函》，确认电通公司为履行改善RIO瓶装产品包装的义务，委托鼓蓝都公司设计该产品包装。鼓蓝都公司接受委托后，指派其员工（福岛一生）设计该产品包装。福岛一生于2012年4月18日完成RIO瓶装产品包装设计，当日经鼓蓝都公司和电通公司将该设计交付锐澳公司并被锐澳公司采用。福岛一生、鼓蓝都公司、电通公司均认可福岛一生设计的RIO瓶装产品包装的著作权自始归锐澳公司所有。 2015年11月27日，电通公司出具《确认函》，确认电通公司为履行改善RIO瓶装产品包装的义务，委托鼓蓝都公司设计该产品包装。鼓蓝都公司接受委托后，指派其员工（福岛一生）设计该产品包装。福岛一生于2012年4月18日完成RIO瓶装产品包装设计，当日经鼓蓝都公司和电通公司将该设计交付锐澳公司并被锐澳公司采用。福岛一生、鼓蓝都公司、电通公司均认可福岛一生设计的RIO瓶装产品包装的著作权自始归锐澳公司所有。 2016年2月1日，福岛一生出具《确认函》，确认电通公司为履行改善RIO瓶装产品包装的义务，委托福岛一生所在的鼓蓝都公司设计该产品包装。鼓蓝都公司接受委托后，指派福岛一生设计该产品包装。该设计的创作过程如下：（1）把RIO进行了重新整理，设计进行了精炼，让其更加简单，更有识别性；（2）标签的形状重新探讨，因为瓶型评价很好，所以把标签的形状设计得和瓶型更搭配；（3）去掉原有包装设计多余的设计元素，通过极简的设计来表现年轻人尤其是女性喜欢的简洁的时尚感；（4）在关键色彩的金色部分，调整成了烫金的设计，比起原先的包装更有高级感；（5）在口味表现的部分，在颈标上部设计了6种水果图案，用来简单明了地表示口味。福岛一生于2012年4月18日完成RIO瓶装产品包装设计，当日经鼓蓝都公司和电通公司将该设计交付锐澳公司并被锐澳公司采用。福岛一生确认其设计的RIO瓶装产品包装的著作权自始归锐澳公司所有。 2016年2月1日，巴克斯公司与锐澳公司、上海锐澳酒业营销有限公司（以下简称锐澳营销公司）、上海巴克斯酒业营销有限公司（以下简称巴克斯营销公司）联合出具《确认函》，确认锐澳公司、锐澳营销公司、巴克斯营销公司均为巴克斯公司的全资子公司，锐澳公司、锐澳营销公司、巴克斯营销公司销售、推广RIO鸡尾酒的行为，均为巴克斯公司授权及许可，在此过程中取得的与RIO鸡尾酒相关的荣誉、奖项、市场资源、知名度、产品包装、装潢方面的权益，均自取得之日起归巴克斯公司所有。 2011年至2014年，RIO鸡尾酒的市场占有率在全国同行业的排名分别为第2名、第2名、第2名和第1名。2015年10月13日，中国酒业协会向国家工商行政管理总局推荐“RIO”商标申报中国驰名商标。 以RIO鸡尾酒为命题开展的第11、12、13届中国大学生广告艺术节学院奖系列活动分别向全国878所、1208所、1208所高校院系进行发题，学院奖官网“RIO”浏览量分别为1157万人次、1500万人次、1800万人次。RIO鸡尾酒获得第十一届（2012-2013）中国大学生广告艺术节学院奖“大学生最喜爱的品牌”、“2014年度上海名牌”、“2015年度上海名优食品”等荣誉称号。2013年7月至2013年10月期间RIO鸡尾酒上市活动案例，获“2013年度中国广告长城奖·广告主奖·营销传播金奖”。2016年1月，上海市工商行政管理局认定“锐澳”“RIO”为上海市著名商标。 巴克斯公司提交的上海新汇会计师事务所有限公司出具的审计报告显示，巴克斯公司自2011年至2014年通过商标印刷、产品印刷装、影视、报刊、会展等形式宣传锐澳商标，广告费用投入共计20524.07万元，宣传的地理范围覆盖全国，重点覆盖东南、华东、东北、西北、西南及中部的三十多个省份，广告宣传载体包括网络、电视、户外、影视等。 2015年度RIO鸡尾酒的营业收入为2213294185.09元，毛利率为76.55%，营业收入同期递增125.35%。 RIO鸡尾酒的广告片由女演员周迅主演。巴克斯公司提交的《电视广告跟踪检测报告》显示，2013年至2015年，中央6套、东方卫视、湖南电视台卫星频道、江苏卫视、浙江卫视、福建东南电视台、广东广播电视台珠江频道、山东齐鲁电视台、安徽卫视、辽宁电视台卫星频道等国内十余家电视台多次播放RIO鸡尾酒的宣传广告。 2016年6月27日，济南鲁盟知识产权代理有限公司向山东省济南市长清公证处申请保全证据公证，并进行了如下保全证据公证： 2016年6月29日，公证处人员及申请人的代理人张公稳来到东明华联商厦华联超市。张公稳花费7.6元购得RIV鸡尾酒2瓶等，取得盖有“华联公司收银专用章”的购物小票一张、银联商务签购单一张，并对所购物品、票据及华联商厦华联超市进行了拍照。鸡尾酒产品背标显示生产商为帝马仕公司、味纯公司。山东省济南市长清公证处对上述过程进行了现场公证，做出（2016）济长清证民字第1318号公证书。 2016年6月29日，公证人员及张公稳在山东省菏泽市牡丹区曹州路五环购物中心花费39.5元购得背标显示生产商为帝马仕公司、味纯公司的RIV鸡尾酒5瓶，取得盖有“菏泽市牡丹区启晨超市发票专用章”的山东省国家税务局通用定额发票一张、POS签购单一张、购物小票一张，并对所购物品、票据及五环购物中心进行了拍照。济南市长清公证处就上述购买行为进行了公证，并制作了（2016）济长清证民字第1315号公证书。 2016年6月29日，公证人员及张公稳在山东省菏泽市牡丹区吕陵镇五环购物中心吕陵店花费39.5元购得背标显示生产商为帝马仕公司、味纯公司的RIV鸡尾酒5瓶，取得盖有“菏泽市牡丹区吕陵镇楚成福超市发票专用章”的山东省国家税务局通用定额发票一张、POS签购单一张、购物小票一张，并对所购物品、票据及五环购物中心吕陵店进行了拍照。济南市长清公证处就上述购买行为进行了公证，并制作了（2016）济长清证民字第1316号公证书。 2018年5月7日，济南鲁盟知识产权代理有限公司向山东省济南市长清公证处申请保全网络证据公证。并于同日在该公证处办证大厅登录相关网页，对有关帝马仕公司、味纯公司宣传信息页面进行截图，保存于所建文档中。证明帝马仕公司生产及主推的鸡尾酒中有与巴克斯公司包装、装潢相似的鸡尾酒，同时证明帝马仕公司、味纯公司的经济实力、销售范围以及侵权的主观恶意。济南市长清公证处就上述保全网络证据行为进行了公证，并制作了（2016）济长清证民字第777号公证书。 涉案的RIV鸡尾酒与巴克斯公司的RIO鸡尾酒二者的包装、装潢在以下部分存在相同特征：1.瓶盖均为黑色。2.瓶身均为磨砂半透明玻璃材质，且瓶高、瓶体粗细基本一致。透过二者的磨砂玻璃瓶身，均可见瓶内液体颜色。3.瓶身正面中部均有纵向长方形正贴，正贴均由中部的金色波浪线装饰分为上下两部分；正贴上部均为白色，均突出使用三个大小相似、字形近似、横向排列的黑色英文字母；在英文字母的右下方均有“COCKTAIL”的黑色英文单词，白色部分上缘均为金色直线；正贴下部均为透明色，底部均有相同的“Ablendofspiritandjuice”金色英文字母一行，在短句的上方均有长度相似的金色英文字样；在短句的左下方均标有“ALC3.8%VOL”字样，右下方均标有“275mle”字样。二者正贴各部位所显示的字样、颜色、字体、大小方面基本一致。 另外，透过二者的磨砂玻璃瓶身，均可见瓶内液体颜色。其中，RIO鸡尾酒根据口味不同分为六种颜色，分别为蓝色、粉色、绿色、紫色、黄色、白色；RIV鸡尾酒根据口味不同至少有六种颜色，分别为蓝色、粉色、绿色、红色、黄色、白色。经比对，RIV朗姆预调酒水蜜桃味与RIO水蜜桃味白兰地鸡尾酒内含液体均为粉色；RIV朗姆预调酒柠檬味与RIO青柠味朗姆鸡尾酒内含液体均为绿色；RIV朗姆预调酒香橙味与RIO香橙味伏特加鸡尾酒内含液体均为黄色；RIV朗姆预调酒蓝莓味与RIO蓝玫瑰味威士忌鸡尾酒内含液体均为蓝色；RIV朗姆预调酒青柠味与RIO混合水果（宾治）伏特加味鸡尾酒内含液体均为白色。两者颜色均无明显差异。 涉案RIV鸡尾酒背标显示，生产企业：青州市劲品酒业有限公司，出品商：味纯公司，并注有各自的地址、电话、产地、条形码等信息。 另查明：一、2013年12月5日，华联公司与聊城市万龙糖酒有限公司（供应商）签订商品采购合同，采购合同涉及万龙公司经营的人参酒、鸡尾酒、洋河。二、帝马仕公司原名称为青州市劲品酒业有限公司，于2017年变更名称为帝马仕公司。青州市劲品酒业有限公司曾与味纯公司签订包销合同，约定由味纯公司为其包销梦之语牌预调酒。三、味纯公司为一人有限责任公司，于2014年11月5日在山东省烟台市芝罘区市场监督管理局登记成立，股东为宋凤霞。2016年2月28日、3月28日，国家工商行政管理总局商标局分别为味纯公司颁发了第15917854号、15917855号商标注册证，注册商标分别为“锐威”、“RIV”，其有效期分别至2026年2月27日和2026年3月27日。味纯公司曾生产、销售过鸡尾酒，并于2015年4月27日、5月8日、5月10日，曾先后向高密任意翔、东营张双雷、烟台李长明各销售100箱鸡尾酒，有水蜜桃味、青柠味、蓝莓味、橘子味，所涉货款分别为8000元、8000元及15000元。四、宋凤霞提供了个人银行交易明细，用于证明其个人财产独立于公司财产。 在审理过程中，巴克斯公司向一审法院申请撤回其第一项诉讼请求，即判令帝马仕公司、味纯公司立即停止侵犯巴克斯公司第10903956号“RIO”注册商标专用权的行为，即立即停止生产、销售带有与巴克斯公司注册商标近似商标的侵权产品及外包装；立即销毁库存的涉案侵权产品及带有与涉案商标近似的空瓶和外包装；立即停止使用并移除或销毁所有载有涉案侵权产品的广告宣传。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、巴克斯公司RIO鸡尾酒的包装、装潢是否构成知名商品的特有包装、装潢；二、被告是否构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争；三、被告应承担的民事责任。 一、关于巴克斯公司RIO鸡尾酒的包装、装潢是否构成知名商品的特有包装、装潢的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商品”，是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。对知名商品的认定，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。根据本案查明的事实，一审法院认定涉案RIO鸡尾酒为“知名商品”，主要考虑了以下因素：1.RIO鸡尾酒在2011年至2014年的市场占有率在全国同行业的排名均处于前两名的位置，且其排名呈现上升趋势；2.2012年至2014年，RIO鸡尾酒在上海及全国范围内获得各类奖项；3.RIO鸡尾酒的广告片在全国多家卫视频道播出，且持续时间较长；4.巴克斯公司还通过影视、报刊、赞助大学生艺术节等形式进行宣传，宣传的地理范围覆盖全国；5.2011年至2014年度，巴克斯公司为宣传“RIO”商标投入的广告费用超过2亿元；6.2015年，中国酒业协会向国家工商行政管理总局推荐“RIO”为中国驰名商标。基于上述事实，RIO鸡尾酒已在中国境内具有一定的市场知名度，并为相关公众所知悉。知名商品的特有包装、装潢，是指知名商品上具有区别商品来源的显著特征的包装、装潢。本案中，RIO鸡尾酒的涉案包装、装潢在图案、文字、色彩及其组合方面具有显著特征，经过巴克斯公司的持续使用和宣传推广，该包装、装潢已经与RIO鸡尾酒这一知名商品形成密切联系，能够向消费者传达该商品的商品来源信息。故RIO鸡尾酒的包装、装潢已经具有了区分和识别商品来源的功能，应认定为知名商品的特有包装、装潢。 二、关于帝马仕公司、味纯公司生产和销售及华联公司销售涉案侵权产品的行为是否构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为。首先，被告对公证程序提出了异议，但并无证据证明公证内容存在虚假，因此对本案中公证内容的真实性应予认定。其次，涉案侵权产品生产者的信息均指向帝马仕公司、味纯公司。帝马仕公司、味纯公司否认是其生产、销售，并没有提供足以支持其主张的证据，应认定涉案侵权产品为帝马仕公司、味纯公司生产、销售。将涉案侵权产品与RIO鸡尾酒的包装、装潢进行比对，二者瓶身的材质、形状和大小基本一致；二者的正贴在形状、大小、图案、颜色、文字的位置、字体和颜色等方面均基本相同；透过玻璃瓶身，可见二者内容物均为颜色较为鲜艳的液体。综合考虑上述因素，在隔离的状态下，公众施以一般的注意力，无论是从整体还是从局部观察，两者在视觉上均相近似，一审法院认定涉案侵权产品与RIO鸡尾酒的包装、装潢相似。帝马仕公司、味纯公司在涉案侵权产品上使用与巴克斯公司产品近似包装、装潢，其目的在于借助巴克斯公司产品特有的知名度和影响力，使消费者对商品的来源产生混淆，消费者会误认为涉案侵权产品源于巴克斯公司，或其与巴克斯公司存在某种特定联系。因此，帝马仕公司、味纯公司生产、销售及华联公司销售涉案侵权产品的行为系擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为，应承担停止不正当竞争行为、赔偿损失的民事责任。 三、关于侵权责任的承担问题。本案中帝马仕公司、味纯公司共同实施了不正当竞争行为，给巴克斯公司合法权益造成了损害，应当承担共同赔偿责任。鉴于巴克斯公司未提交证据证明其因被侵权所受的经济损失或被告因侵权所获得的利润，被告提交其财务账册以供法庭调查核实，也无法予以证明。故一审法院适用法定赔偿予以酌定。在确定赔偿数额时，一审法院主要考虑了以下因素：1.生产、销售涉案侵权产品的地域涉及到山东省烟台市、菏泽市牡丹区、东明等地；2.涉案侵权产品与RIO鸡尾酒的包装、装潢较为相似，帝马仕公司、味纯公司具有明显的攀附和利用他人商品知名度的故意；3.涉案侵权产品的销售价格、巴克斯公司的维权支出等。 《中华人民共和国公司法》第六十四条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。由于味纯公司为一人有限责任公司，作为股东的宋凤霞所提交的证据并不能充分证明公司财产独立于其个人财产，其应对味纯公司所应承担的赔偿责任承担连带责任。同时，华联公司的销售经营行为亦构成不正当竞争行为，且其所举证据并不能确切证明其所销售侵权产品的合法来源，亦应酌定其应承担的赔偿数额。 由于帝马仕公司、味纯公司是共同侵权，关于巴克斯公司请求销毁库存侵权产品、移除或销毁载有侵权产品的广告宣传的诉请，因其未提交证据予以证实，且该请求属于判决执行的内容，一审法院对该诉请不再另行判决。关于巴克斯公司请求在《经济日报》发表声明、消除影响的诉请，考虑到裁判文书的社会公开亦足以消除侵权行为所造成的影响，故对该诉请不再另行判决。 综上，依照《中华人民共和国公司法》第六十四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993）第二条、第五条第二项、第二十条，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第四条、第十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，判决：一、华联公司、帝马仕公司、味纯公司立即停止对巴克斯公司的不正当竞争行为，即华联公司立即停止销售与涉案知名商品即RIO鸡尾酒包装、装潢相似的鸡尾酒产品，帝马仕公司、味纯公司立即停止生产、销售与涉案知名商品即RIO鸡尾酒包装、装潢相似的鸡尾酒产品；二、帝马仕公司、味纯公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿巴克斯公司经济损失及合理费用共计40万元，宋凤霞对味纯公司所承担的赔偿责任承担连带责任；三、华联公司于本判决生效之日起十日内赔偿巴克斯公司经济损失及合理费用共计2万元；四、驳回巴克斯公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。 味纯公司、宋凤霞提交以下证据： 证据一，宋凤霞名下所有的银行流水（5个银行）。证明：通过宋凤霞2014年至今的银行流水显示，宋凤霞和味纯公司之间没有经济往来。证据二，烟台市芝罘区税务局出具的味纯公司2015年至2017年的财务报表。证明：味纯公司自成立之后，基本上没有开展任何业务，其财务报表里的财务往来也显示和宋凤霞没有任何关系。宋凤霞和味纯公司之间的财产相互独立。证据三，味纯公司出具的证明。以上证据共同证明：宋凤霞和味纯公司之间的财产相互独立，应当免除宋凤霞的连带责任。 巴克斯公司质证称，对于证据一。1.该证据系照片复印件，真实性不予认可，银行流水没有盖银行公章。即便是真实的，银行流水上也没有体现交易相对方信息，无法确定交易相对方及存取款人的真实身份及具体的交易细节。2.宋凤霞与味纯公司不一定有直接资金往来。宋凤霞也可以直接收取客户的货款，从而造成资产混同。3.从宋凤霞提供的卡号为62×××90的银行流水记录来看，2016年、2017年多次收到郓城县大福源购物广场有限公司、郓城县华联润发超市有限公司等大型商超的转账款项，销售商将应该给味纯公司的款项直接转账给宋凤霞，这说明二者的资产是混同的。4.无法确定是否是宋凤霞的所有银行账户信息，再者宋凤霞也不一定会通过自己的账户与味纯公司进行资金往来。对于证据二。1.该证据系照片复印件，真实性不予认可。证据中的申报表等均无法定代表人、经办人、接收人、代理人、办税人员、财务负责人等等相关人员的签章，其中很多报表也没有加盖税务机关的公章。2.一审中味纯公司与帝马仕公司2014年签订了《委托包销合同》，味纯公司也提交了2015年生产销售鸡尾酒的一系列销货清单等证据，这与味纯公司所述的2015-2017年三年内没有开展业务不符。上述生产销售的事实未在财务报表中有所体现。证据一显示的股东宋凤霞接收的大型商超的货款也未在财务报表中体现，生产销售涉案侵权产品的事实更未在财务报表中体现。因此该财务报表内容涉嫌伪造，不具有真实性，更不能达到其证明目的。对于证据三真实性不予认可。味纯公司与股东宋凤霞同是该案的当事人，有利害关系。因此味纯公司出具该份《证明》无法证明味纯公司财产独立于股东宋凤霞个人财产。 本院认为，味纯公司、宋凤霞提交的上述证据不足以证明其上诉主张，本院不予采信。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，二审争议焦点为：一、帝马仕公司、味纯公司是否构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争；二、一审法院认定的赔偿数额是否适当；三、宋凤霞应否承担连带责任。 关于焦点一。根据查明的事实，涉案RIO鸡尾酒为知名商品，2011年至2014年的市场占有率在全国同行业的排名均处于前二名，在全国范围内获得过各类奖项，在全国多家卫视频道多次播放宣传广告。该商品在中国境内具有一定的市场知名度，并为相关公众所知悉。一审法院认定其属于知名商品，是正确的。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”本案中，经对涉案侵权的RIV鸡尾酒与巴克斯公司的RIO鸡尾酒的包装、装潢等进行比对，从普通消费者一般的注意力角度来看，二者无论是从整体还是局部观察在视觉上均相近似。另外，透过二者的磨砂玻璃瓶身，均可见瓶内液体颜色，其中，RIO鸡尾酒根据口味不同分为六种颜色，分别为蓝色、粉色、绿色、紫色、黄色、白色，RIV鸡尾酒根据口味不同至少有六种颜色，分别为蓝色、粉色、绿色、红色、黄色、白色。经比对，二者在相同口味的产品外观上均无较大差异。RIO鸡尾酒的涉案包装、装潢在图案、文字、色彩及其组合方面具有显著特征，经过巴克斯公司的持续使用和宣传推广，其特有的包装、装潢已经具有了区分和识别商品来源的功能。帝马仕公司、味纯公司在涉案侵权产品上使用与巴克斯公司产品近似的包装、装潢，客观上很容易使消费者对商品的来源产生混淆，使消费者误认为涉案侵权产品来源于巴克斯公司或与巴克斯公司存在某种特定联系。因此，一审法院认定帝马仕公司、味纯公司构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争，本院认为是正确的。帝马仕公司、味纯公司均上诉主张其未生产销售过涉案侵权产品，但由于涉案侵权产品背标上显示以下内容：1.生产商青州市劲品酒业有限公司（该公司于2017年更名为帝马仕公司）及其生产许可证号、地址等信息。2.出品商味纯公司及其地址、客服热线、厂商识别代码等信息。上述信息均指向帝马仕公司、味纯公司，且与帝马仕公司、味纯公司在一审中提交的其合作生产的鸡尾酒背标上标注的信息相同。因此，一审法院认定帝马仕公司、味纯公司为涉案侵权产品的生产商，应承担赔偿责任，本院认为并无不当。至于味纯公司、宋凤霞上诉所主张的味纯公司申请注册的“RIV”、“锐威”商标与巴克斯公司的商标明显不同，味纯公司申请注册商标的程序合法有效以及巴克斯公司提供的酒瓶专利权证书显示专利权已经超过有效期限，且没有对酒瓶进行重新申请专利等问题，本院认为并不影响对不正当竞争行为的认定。 关于焦点二。由于巴克斯公司未提交证据证明其因侵权行为所受到的经济损失或帝马仕公司、味纯公司因侵权所获得的利润，一审法院综合考虑帝马仕公司、味纯公司生产、销售涉案侵权产品的地域涉及到山东省烟台市、菏泽市牡丹区、东明等地以及涉案侵权产品的销售价格、巴克斯公司的维权支出等因素，酌定帝马仕公司、味纯公司赔偿巴克斯公司经济损失及合理费用40万元，属于一审法院的自由裁量，本院认为并无不当。味纯公司、宋凤霞上诉所主张的律师费用不能作为本案支出的合理费用问题，理由不能成立，本院不予支持。味纯公司、宋凤霞上诉主张公证程序违法问题，缺乏事实依据，本院不予采信。 关于焦点三。由于味纯公司为一人有限责任公司，宋凤霞主张其和味纯公司没有任何经济往来及经济关系，其个人财产独立于味纯公司，因此不应承担连带责任，但由于其所提交的证据不能充分证明其主张，本院不予支持。 综上所述，帝马仕公司和味纯公司、宋凤霞的上诉请求皆不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16560元，由山东帝马仕酒业有限公司负担13800元，山东味纯食品有限公司、宋凤霞负担2760元。 本判决为终审判决。 审判长  李守军 审判员  栾建德 审判员  张 豪 二〇二〇年四月二十八日 书记员  郭玉淼