安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖13民终971号 上诉人（原审原告）：安徽众大农业有限公司，住所地安徽省宿州市泗县荣辉国际花园33栋2单元904室，统一社会信用代码913413241X42。 法定代表人：崔修怀，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈永，安徽玉金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王茂峰，安徽玉金律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘鑫，男，1983年1月1日出生，汉族，住安徽省宿州市泗县。 委托诉讼代理人：郭明杰，安徽邦建律师事务所律师。 上诉人安徽众大农业有限公司因与被上诉人刘鑫财产损害赔偿责任纠纷（二审案由纠正为服务合同纠纷）一案，不服安徽省泗县人民法院（2019）皖1324民初2656号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 安徽众大农业有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持安徽众大农业有限公司的一审诉求；2、上诉费由刘鑫负担。事实与理由：1、安徽众大农业有限公司与刘鑫建立了服务合同关系，刘鑫未举证证明其全面、恰当的履行了己方的合同义务，根据法律规定，举证不能的法律后果应当由刘鑫承担，一审判决让安徽众大农业有限公司承担举证不能的法律后果错误。2、安徽众大农业有限公司水稻绝收的原因明显系喷洒不到位导致。安徽众大农业有限公司使用的农药系一次性购置，质量鉴定完全合格，配比时将农药浓度提高了，且安徽众大农业有限公司自己操作喷洒的部分除草效果很好，水稻长势良好。刘鑫喷洒部分杂草疯长导致水稻无法生长，该事实经过“证据保全公证书”证实。排除农药质量问题后，可以确定系刘鑫喷洒不到位导致。3、刘鑫具有明显过错。证人祁某自认其在给案涉土地作业时尚未取得“小飞机操作资格”，并承认此前没有水稻喷洒农药除草的作业经验，不知晓稻田除草的特点，同时祁某承认，小飞机作业对于有电线的部分，无法予以喷洒农药，且部分系晚上操作。4、安徽众大农业有限公司已经完成了自己的举证责任。一审中安徽众大农业有限公司提供了多份证据充分证明了自己的主张，一审要求安徽众大农业有限公司提供鉴定农药配比浓度是否恰当的检材不切实际，发现损失时，配比过的稀释材料就已经被喷洒完毕不复存在。且由于民事诉讼举证能力的局限性，民事诉讼的证明要求系“盖然性”程度，而不是刑事诉讼所要求的“绝对性”程度。故，安徽众大农业有限公司已经完成举证责任；5、一审判决违反公平原则。安徽众大农业有限公司的损失近百万，即使根据公平原则也不能完全让安徽众大农业有限公司承担所有损失；6、本案案由应该是服务合同纠纷，是安徽众大农业有限公司将劳务承揽给刘鑫，刘鑫实施合同义务时没有尽到注意义务，导致杂草没有清除引发的本案纠纷；7、案涉除草药物是刘鑫介绍到陶秀凯处购买，陶秀凯出售给安徽众大农业有限公司法人农药，双方之间的买卖合同成立，案涉药物合格。 刘鑫辩称，1、根据谁主张谁举证原则，安徽众大农业有限公司无证据证明双方存在服务合同关系，亦无证据证明其损失与刘鑫存在因果关系，本案的举证责任应该在安徽众大农业有限公司。刘鑫仅仅起到联系作用，由祁某操作飞机喷洒农药，安徽众大农业有限公司与祁某结算，与刘鑫无关，与刘鑫不存在合同关系；2、安徽众大农业有限公司称水稻受损是因喷洒不到位无事实依据。安徽众大农业有限公司没有证据证明喷洒的农药合格，没有购买票据，且没有证据证明喷洒农药系刘鑫介绍购买，农药配比浓度也无证据证明。小飞机的仪表显示农药喷洒在地块里，整个田地不可能都是杂草丛生，喷洒农药时间是在2018年7月中旬，祁某证明当时杂草已经枯萎，而安徽众大农业有限公司提供证据反应的是2018年10月份的稻田状况，是安徽众大农业有限公司没有尽到管理义务，加上天气因素才导致杂草疯长，不是因为喷洒不当所致；3、刘鑫无过错，刘鑫只是介绍人身份，介绍祁某喷洒农药，祁某证明在田地中有电线杆，电线杆不能靠近才未喷洒到那一小片区域，不是大面积不能喷洒，安徽众大农业有限公司对此也知晓，且祁某证明自己已经结业也有资格证书。安徽众大农业有限公司称整个地块绝收，但是又认为有药物喷洒在田地里，如果安徽众大农业有限公司提供的药物合格、配比合格，不可能造成杂草疯长，因此损失与喷洒农药无关；4、安徽众大农业有限公司无证据证明损失与刘鑫有关，同时对证据的高度盖然性理解错误；5、一审判决未违反公平原则；6本案不是服务劳动合同纠纷，双方并未签订服务劳动合同，是祁某进行的农药喷洒，不是刘鑫所为，安徽众大农业有限公司认为是服务合同纠纷没有法律依据；7、安徽众大农业有限公司涉案稻田用药是从泗洪购买，与刘鑫介绍的从陶秀凯处购买的药物无关。综上安徽众大农业有限公司的上诉不能成立，请求驳回其上诉。 安徽众大农业有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决刘鑫赔偿安徽众大农业有限公司经济损失700000元；2、本案诉讼费由刘鑫承担。 一审法院认定事实：安徽众大农业有限公司系从事牛、猪、鸡养殖及农作物种植的有限责任公司，刘鑫系农资经销商，安徽众大农业有限公司与刘鑫之间有长期的业务往来。2018年安徽众大农业有限公司在泗县山头镇骆庙村租赁大面积农田种植水稻等农作物，开始自己组织人员给水稻打药，后由于打药的机器坏了无法使用，遂联系刘鑫，让刘鑫安排联系小飞机给安徽众大农业有限公司喷洒农药，药物及浓度配比均由安徽众大农业有限公司人员提供。刘鑫让祁某与安徽众大农业有限公司联系喷洒农药事宜，佣金按照五元钱一亩由祁某收取。该小飞机为刘鑫购买，因其经销农资，为方便客户需要，将小飞机无偿提供给祁某使用，刘鑫起到联系作用，具体使用情况等由祁某与客户协商。2018年7月，应安徽众大农业有限公司的要求与安排，祁某为安徽众大农业有限公司800亩左右的水稻喷洒农药。后安徽众大农业有限公司称十天左右发现杂草没有除死，后又采用人工打药的方式进行补救，但由于阴雨天气没有除死杂草，导致大面积水稻基本绝收。后安徽众大农业有限公司单方委托对除草剂的质量进行检验，检验结果为合格；2018年11月6日申请泗县公证处对绝收的水稻进行证据保全；起诉后又申请法院委托安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司对水稻的成本价格进行评估，评估结论为成本为978.32元／亩，但是没有对水稻绝收的原因进行鉴定。 一审法院认为,当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明。本案安徽众大农业有限公司对其水稻绝收的原因没有提供有效证据加以证明，小飞机喷洒农药，其农药的配比及提供方均为安徽众大农业有限公司，刘鑫仅为农药喷洒的操作方，安徽众大农业有限公司单方检验合格的农药不能确定为安徽众大农业有限公司提供给刘鑫使用的是同一批次农药，安徽众大农业有限公司配比的农药浓度是否符合除草的要求不能确定，同时也没有对小飞机操作不当的情形提供证据证明，因此，安徽众大农业有限公司所举证据不足以证明证据的主张，应当承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决：驳回安徽众大农业有限公司的诉讼请求。 二审中，安徽众大农业有限公司围绕其上诉请求依法提交如下证据：1、安徽省泗县人民法院（2019）皖1324民初3191号民事判决书一份，证明案涉农药是刘鑫的朋友陶秀凯出售给安徽众大农业有限公司，本案所涉农药款已经由生效判决确认安徽众大农业有限公司支付，与本案事实吻合；2、安徽众大农业有限公司申请证人李某出庭作证，证明开始是飞机打药，后来草长起来了又使用人工打药，但未将杂草打死，杂草长得比水稻还高。李某的证言如下：“安徽众大农业有限公司让我去打药，开始是飞机打药，后来草长起来了又人工打的，但是就打不死了，草比水稻还高；飞机打的比我早，早多久不清楚了，我是7月份去打的，具体什么时间我不知道；是谁用飞机打药我不知道，我不在场；水稻收成很少，一共几百斤。”本院组织当事人进行证据交换与质证。刘鑫发表质证意见为：1、安徽省泗县人民法院（2019）皖1324民初3191号民事判决书真实性无异议，但是与本案无关，一审庭审记录中载明在该地块喷洒的农药是在泗洪购买，安徽众大农业有限公司找陶秀凯购买农药是在本案所涉地块喷洒农药之后，安徽众大农业有限公司耕种地块较多，有一万多亩地，所需农药与购买的农药量不符，不知道其从陶秀凯处购买的农药喷洒在哪一地块；2、证人李某的证言不真实，证人与安徽众大农业有限公司有利害关系，其是否参与喷洒不清楚，证人不清楚飞机喷洒与人工喷洒之间的时间间隔，也不清楚是否是该地块，证人证言证明了该地块不是绝收。针对证人李某的证言安徽众大农业有限公司发表质证意见为：安徽众大农业有限公司发现飞机喷洒无效及时采取了措施，李某证明她去喷洒时杂草已经长起来了，李某的证言可以证实水稻因为杂草疯长影响了产量。对当事人争议的事实，本院认定如下：对安徽众大农业有限公司提交的判决书的真实性无异议，但与本案无关，本院不予认定；证人李某的证言不能证明安徽众大农业有限公司的水稻绝收与小飞机操作不当所致及安徽众大农业有限公司的损失与刘鑫有关，本院不予认定。一审查明的事实除“刘鑫让祁某与安徽众大农业有限公司联系喷洒农药事宜，佣金按照五元钱一亩由祁某收取。该小飞机为刘鑫购买，因其经销农资，为方便客户需要，将小飞机无偿提供给祁某使用，刘鑫起到联系作用，具体使用情况等由祁某与客户协商。2018年7月，应安徽众大农业有限公司的要求与安排，祁某为安徽众大农业有限公司800亩左右的水稻喷洒农药。后安徽众大农业有限公司称十天左右发现杂草没有除死，后又采用人工打药的方式进行补救，但由于阴雨天气没有除死杂草，导致大面积水稻基本绝收。”部分本院确认为“刘鑫将自有的小飞机无偿提供给他人使用，联系他人为安徽众大农业有限公司的涉案水稻田喷洒农药，由他人与安徽众大农业有限公司就佣金的支付及喷洒事务自行协商。后，安徽众大农业有限公司向法院提起诉讼称杂草没有除死，导致大面积水稻基本绝收。”外，其余属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、本案案由如何确定；2、一审举证责任分配是否适当；3、刘鑫在本案中是否存在过错，安徽众大农业有限公司要求其承担本案赔偿责任能否成立。 一、关于本案案由应如何认定的问题。 安徽众大农业有限公司提起本案诉讼主张因刘鑫未完全履行与其之间的关于水稻田农药喷洒的合同义务导致其水稻田的杂草没有除死，大面积水稻基本绝收，刘鑫存在违约行为，应对安徽众大农业有限公司的损失承担违约赔偿责任。双方系因农药喷洒产生纠纷，本案案由应为服务合同纠纷，一审认定为财产损害赔偿纠纷不当，本院予以纠正。 二、关于一审举证责任分配是否适当的问题 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案安徽众大农业有限公司起诉认为涉案农药合格，但涉案农药系其自行购买和配比，其单方委托作出的对己有利的鉴定结论，并不能必然得出小飞机操作存在不当的结论，安徽众大农业有限公司对其涉案损失系因小飞机操作不当造成的主张仍应承担举证责任。在安徽众大农业有限公司不能举证证明小飞机存在操作不当的情形的情况下，其就应承担举证不能的不利后果，一审将本案损失后果造成的原因的举证责任分配给安徽众大农业有限公司并无不当，本院予以确认。安徽众大农业有限公司关于一审法院举证责任分配不当的上诉意见及理由不能成立，本院不予采纳。 三、关于刘鑫在本案中是否存在过错，安徽众大农业有限公司要求其承担本案赔偿责任能否成立的问题 安徽众大农业有限公司提供的现有证据并不能证明安徽众大农业有限公司与刘鑫之间就涉案小飞机喷洒农药成立服务合同关系，刘鑫亦非涉案小飞机的操作人，安徽众大农业有限公司主张刘鑫存在违约行为并要求其承担水稻损失的赔偿责任没有事实及法律依据，本院不予支持。且，刘鑫仅是介绍他人到安徽众大农业有限公司给水稻田喷洒农药，小飞机的操作人是否具有资质的审查义务仍属安徽众大农业有限公司，安徽众大农业有限公司以小飞机的操作人不具有资质为由认为刘鑫存在过错显然不能成立。综上，安徽众大农业有限公司本案所举证据不能证明其涉案损失与刘鑫有关，其要求刘鑫承担本案的赔偿责任没有事实及法律依据，一审判决驳回其诉讼请求正确，本院予以维持。 综上所述，安徽众大农业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10800元，由上诉人安徽众大农业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  魏鸿超 审判员  路深淇 审判员  朱珊珊 二〇二〇年四月二十八日 法官助理刘敏 书记员张可心 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。