山东省莘县人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）鲁1522执异6号 异议人（申请执行人）：李培国，男，1961年2月25日出生，汉族，住莘县。 委托诉讼代理人：郭延宽，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 被执行人：云南省南湖橡胶厂，住所地：云南省蒙自市新安所镇。 法定代表人：刘发亮，副厂长（主持经营工作）。 委托诉讼代理人：董琦，云南凌云律师事务所律师。 异议人李培国在本院执行李培国与云南省南湖橡胶厂买卖合同纠纷一案过程中，对本院不予恢复执行裁定，提出书面执行行为异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。 异议人李培国称，请求依法撤销莘县人民法院（2019）鲁1522执恢303号执行裁定书。异议人与被执行人买卖合同纠纷一案，贵院于2018年1月26日作出（2018）鲁1522民初701号财产保全民事裁定书后，于2018年1月29日对被执行人农行账户24×××03和24×××15予以冻结。贵院于2018年4月20日作出（2018）鲁1522民初701号民事判决书，判决被执行人给付异议人货款422949.36元及利息（利息自2007年7月1日起按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算至实际给付之日止）并给付违约损失1268.85元，被执行人承担案件受理费3822元、财产保全费3020元。该判决生效后，异议人于2018年9月3日向贵院申请首执（2018）鲁1522执1729号执行案立案。2019年3月1日双方签订执行和解协议：1、被执行人在2019年4月1日前向异议人支付货款422949.36元及违约损失1268.85元，异议人预交的案件受理费3822元、财产保全费3020元，共计431060.21元；异议人放弃全部利息。2、被执行人如不按照协议约定的数额和期限履行，异议人有权申请按原判决执行。到期后，被执行人没有按照执行和解协议约定的内容履行，异议人于2019年5月27日申请恢复执行。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十一条规定：“申请执行人以被执行人一方不履行执行和解协议为由申请恢复执行，人民法院经审查，理由成立的，裁定恢复执行。”异议人认为，恢复执行有充分的事实根据和法律依据，依法应予支持。贵院作出的（2019）鲁1522执恢303号执行裁定书认定事实不清，依法应予撤销。2019年1月8日被执行人向贵院提出执行异议，认为贵院查封的其农行上述两个账户属于“三供一业”分离移交省级财政补助资金的专项账户，不能用于偿还债务。贵院审理后于2019年5月20日作出（2019）鲁1522执异2号执行裁定书，依法驳回被执行人异议。该裁定书生效后，贵院依法将冻结的被执行人上述两个账户款项予以扣划，并于2019年7月8日支付给异议人共计463841.09元。异议人认为，贵院的不予恢复执行裁定认定事实不清，异议人从法院领取执行款的行为，不能视为异议人接受并履行了执行和解协议的约定，更不能认定被执行人被执行人对该协议的履行没有过错。首先，被执行人没有主动履行执行和解协议；其次，双方在签订执行和解协议前，被执行人已向贵院提出执行异议，要求法院依法不能扣划上述两个账户已被冻结的资金。法院作出驳回异议裁定生效后，才予扣划，这时已超过自动履行执行和解协议时间。另外，该不予恢复执行裁定书中记载“2019年5月8日（长期和解）终结执行”，既无事实依据，又违反法律规定，还未送达裁定，依法对异议人不产生法律效力。综上，请求依法恢复执行。 被执行人云南省南湖橡胶厂称，一、云南省南湖橡胶厂已经履行完毕执行和解协议，不存在任何逃避执行的行为，申请人李培国申请撤销（2019）鲁1522执恢303号不予恢复执行裁定书没有事实级法律依据。1、云南省南湖橡胶厂已经按时全额支付了执行和解协议约定的款项，没有违约行为。云南省南湖橡胶厂与申请人李培国于2019年3月1日达成了执行和解协议，约定云南省南湖橡胶厂于2019年4月1日前将应付给申请人货款422949.36元及违约损失1368.85元，案件受理费3822元，财产保全费3020元、共计431060.21元，于2019年4月1日前付清。协议签订后，云南省南湖橡胶厂严格按照执行和解协议要求，在2019年4月1日前主动履行执行和解协议，将应付金额全额汇入执行局查封的银行账户中。以供履行执行和解协议，不存在任何拒绝不执行、逃避履行的行为。2、申请人收到款项的日期迟于2019年4月1日，并非由于云南省南湖橡胶厂的原因导致；且申请人李培国接受法院划转款项时并未提出异议，其行为应视为认可并同意履行执行和解协议。云南省南湖橡胶厂已按时将应付款项全额汇入被贵院执行局查封的银行账户中。并于转款后多次以电话机短信方式联系承办人马强法官，希望法院能按时划转款项。但由于承办法院无法及时联系上，导致执行款项一直扣押在执行局查封账户中，无法划转。但该情况并非由于云南省南湖橡胶厂过错导致，不应将后果归结于云南省南湖橡胶厂。且申请人已经实际收到执行和解协议中约定的款项，未在收取款项时提出任何异议。依据合同法第三十六条规定：“当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”以及合同法第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”这种变更合同并非一定要以书面形式变更，还有基于当事人一定的履行行为的变更，即当事人通过实际的履行行为，变更了之前合同约定的内容。一方当事人实际履行的内容与合同约定的内容不一致，对方明知此事实并认可和接受的，表明双方已以事实行为变更了合同的该项约定。案件审理中，当事人主张另一方履行行为违反合同约定，应承担违约责任的，人民法院对此不应予以支持。这种情况下应尊重合同当事人意思自治原则，虽与合同约定并不相符，但在不违反法律、法规强制性规定的情况下，应认定合同双方实际变更了合同义务。李培国接受划转款项且当时未提出异议的行为，应当视为以实际行为接受并履行执行和解协议。3、云南省南湖橡胶厂提出执行异议的时间早于执行和解协议的签订时间，且协议签订后，云南省南湖橡胶厂主动划拨款项，积极履行协议，该异议并未对执行产生认可影响。云南省南湖橡胶厂提出异议是在2019年1月8日，早于执行和解协议签订时间2019年3月1日。当时双方并没有就执行条件达成一致。协议签订后，双方已就执行金额及期限达成合意，云南省南湖橡胶厂未再提出异议，而是积极主动将狂想存入法院查封账户，并多次请求法院实际划转，账户中扣押的资金数额已经超过执行和解协议约定应向申请人支付的数额，最终还存在超额支付的情况。云南省南湖橡胶厂没有以执行异议阻碍执行的行为，该异议在执行和解协议后并未对执行产生影响，申请人的申请理由并不成立。二、申请人李培国提出执行异议程序错误，没有法律及事实依据，应当依法予以驳回。1、本案执行程序已于2019年7月8日终止，申请人已经错过你可以提出异议的法定期限。本案已于2019年7月8日如数向申请人拨付款项，依据执行和解协议的约定，执行程序终止；依据《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第十五条第一款规定：“生效法律文书确定的执行内容，经被执行人自动履行、人民法院强制执行，已全部执行完毕，或者是当事人达成执行和解协议，且执行和解协议履行完毕，可以以执行完毕方式结案。”应认定在执行和解协议履行完毕之时，该执行案件已经执行终结。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条：“当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施提出异议的除外。”申请人李培国应在执行终结前提出执行异议，先执行程序已经终结，申请人已经存过可以提出异议的法定期限。2、且（2019）鲁1522执恢303号执行裁定书不属于终结执行措施，也不存在执行异议受理范围之内。（2019）鲁1522执恢303号执行裁定书仅是对申请人在执行和解期间提出恢复执行的申请予以驳回的文书，与终结执行措施属于不同的程序，本案终结执行措施应当是指人民法院作出的中止执行裁定、结案证明、以及拨付执行款项的行为。且依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条：“当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当一种民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：（一）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施；（二）执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序；（三）人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为。”从上述法条可知，能够提出执行异议的行为中并不包括不予恢复执行裁定。李培国提出的执行异议没有法律及实施依据。综上所述，贵院依法作出的（2019）鲁1522执恢303号执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确，没有不当之处。请求人民法院驳回申请人异议。 经审查查明，异议人与被执行人买卖合同纠纷一案，我院于2018年1月26日作出（2018）鲁1522民初701号财产保全民事裁定书后，于2018年1月29日对被执行人农行账户24×××03和24×××15予以冻结。我院于2018年4月20日作出（2018）鲁1522民初701号民事判决书，判决被执行人给付异议人货款422949.36元及利息（利息自2007年7月1日起按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算至实际给付之日止）并给付违约损失1268.85元，被执行人承担案件受理费3822元、财产保全费3020元。该判决生效后，异议人于2018年9月3日向贵院申请首执（2018）鲁1522执1729号执行案立案。2019年3月1日双方签订执行和解协议：1、被执行人在2019年4月1日前向异议人支付货款422949.36元及违约损失1268.85元，异议人预交的案件受理费3822元、财产保全费3020元，共计431060.21元；异议人放弃全部利息。2、被执行人如不按照协议约定的数额和期限履行，异议人有权申请按原判决执行。到期后，被执行人没有按照执行和解协议约定的内容履行，异议人于2019年5月27日申请恢复执行。我院于2019年10月25日作出（2019）鲁1522执恢303号执行裁定书，裁定不予恢复执行。2019年1月8日被执行人向我院提出执行异议，认为贵院查封的其农行上述两个账户属于“三供一业”分离移交省级财政补助资金的专项账户，不能用于偿还债务。我院于2019年5月20日作出（2019）鲁1522执异2号执行裁定书，裁定驳回被执行人异议。该裁定书生效后，我院依法将冻结的被执行人上述两个账户款项予以扣划，并支付给异议人。 另查明，我院（2018）鲁1522执1729号执行案于2019年4月30日终结执行，但未制作执行裁定书，未向双方当事人送达。被执行人方人员曾于2019年3月多次电话联系执行局办案人员未接，2019年3月30日短信：李培国尾款已经在被冻结农行账户上，请执行局从冻结账户结算后划转相应资金。 本院认为，本案的争议焦点在于在法院冻结被执行人账户期间被执行人提出执行异议，在被执行人未主动撤回异议申请，法院裁定驳回异议裁定书生效之前，所冻结账户内的款项能否认定为被执行人自动履行执行和解协议。经合议庭审查评议认为，被执行人提出的执行异议申请，属于启动法律程序的正式法律文书，其意在要求解除冻结不能执行冻结款项；达成执行和解协议后，被执行人方电话、短信意在要求用冻结款项履行执行和解协议；二者相互矛盾对立。两个意思表示应以正式的执行异议申请书的意思表示为准。即便后者同样是书面正式的，也不能取消或代替前者。除非书面正式提交撤回异议申请，并经法院准许。因此，在执行异议审查程序结束之前（先是双方请求和解，和解后被执行人也明确表示不撤回异议申请，必须对异议申请是否应当支持作出法院认定的执行裁定书），除了在冻结账户以外交款，才能构成自动履行执行和解协议。 因此，被执行人被法院冻结的账号上的款项，不属于提存及自动履行款项，被执行人未履行执行和解协议，异议人申请继续执行生效判决，符合法律规定。 本院终结执行的行为，属于认定事实错误，适用法律不当，且未制作执行裁定书并向双方当事人送达，不具有法律效力。不予恢复执行行为，未对执行异议程序对自动履行执行和解协议造成的影响进行审查，属于遗漏重要事实，适用法律不当，也应予以纠正。 综上，异议人李培国执行行为异议成立，应依法裁定撤销相关执行行为。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条规定，裁定如下： 撤销本院终结执行、不予恢复执行的执行行为。 如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向本院递交申请复议书，并按对方当事人的人数提出副本，向山东省聊城市中级人民法院申请复议。 审判长  刘子周 审判员  岳相录 审判员  李贵春 二〇二〇年四月二十七日 书记员  许丽艳