四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川13刑终28号 原公诉机关四川省西充县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吉祥生，男，1967年9月3日出生，汉族，四川省西充县人，大专文化，系西充县林业局原副局长，户籍所在地西充县。2019年3月6日因涉嫌犯贪污罪被立案调查，同年5月27日被取保候审。 辩护人严宜东，四川果城律师事务所律师。 四川省西充县人民法院审理四川省西充县人民检察院指控原审被告人吉祥生犯贪污罪一案，于2019年11月18日作出（2019）川1325刑初82号刑事判决。原审被告人吉祥生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，合议庭通过审阅卷宗材料，审查上诉人（原审被告人）吉祥生及其辩护人的上诉、辩护意见，讯问吉祥生，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人吉祥生任西充县林业局党组成员、副局长期间，利用职务之便，伙同班子成员、部分工作人员非法占有林业项目补助资金合计16.1万元，吉祥生个人实得3.35万元。具体事实如下： 1.2013年底，被告人吉祥生与副局长**、副局长赵文生（二人均另案处理）等五人共同商定，以2013年度工作辛苦为由，从截留林业项目补助资金设立的“账外资金”中拿出2.5万元五人私分，每人分5000元。吉祥生分得5000元，用于个人日常开支。 2.2014年12月，被告人吉祥生与副局长**、副局长赵文生等五人共同商定，以年终补助为名给五人各发1万元，给时任派驻纪检组长范某发7000元，共计5.7万元，资金由**和赵文生负责从项目中截留。2015年初，**从林业局产业项目实施业主梁某处预先提取项目截留资金5万元，按照事前商议私分，吉祥生分得1万元，用于个人日常开支。 3.2015年底，被告人吉祥生与副局长**、副局长赵文生、工会主席杜兵（另案处理）四人共同商定，以工作辛苦为由，从截留林业项目补助资金设立的“账外资金”中拿出4.5万元共同私分。其中，参与商量的四人每人各分1万元，给时任派驻纪检组长范某发5000元。随后，几人按照事前商议私分，吉祥生分得1万元，用于个人日常开支。 4.2015年底，被告人吉祥生与副局长**、造林股长陈杰（另案处理）、计财股长曹某四人商定，以工作辛苦为由从乡镇截留林业补助资金私分。2015年11月23日，陈杰从华光乡2014年度森林抚育项目业主处提回截留的补助资金3.4万元，几天后按照当初商定，吉祥生等四人在“尚城咖啡”茶坊将3.4万元私分，吉祥生分得8500元。 2018年11月6日，被告人吉祥生主动向县纪委监委交待了其参与私分12.7万元且个人实得2.5万元的事实，并上交了个人违法所得2.5万元。12月27日，吉祥生在监委调查时交待了县监委已掌握的其伙同他人共同私分3.4万元且个人实得8500元的事实。 同时查明，被告人吉祥生提供他人犯罪重要线索，使公安机关得以侦破其他案件。 原判认为，被告人吉祥生身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人非法占有公共财物合计16.1万元，个人实得3.35万元，数额较大，其行为构成贪污罪。吉祥生除在担任西充县林业局代局长期间参与共同贪污外，在其参与的其他共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。吉祥生犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。吉祥生提供他人犯罪重要线索，得以侦破其他案件，系立功，可以从轻或者减轻处罚。吉祥生在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，可以从轻、减轻或者免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条之规定，判决：一、被告人吉祥生犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元；二、被告人吉祥生已上缴的违法所得，予以没收、上缴国库；继续追缴被告人违法所得人民币8500元。 上诉人（原审被告人）吉祥生及其辩护人上诉、辩护提出原判认定事实不清，证据不足，适用法律不当，量刑畸重，请求撤销原判，依法对吉祥生免予刑事处罚。理由是：1.在案有大量的证人证言和多个被告人的供述足以证实领导班子私分款项的目的是解决因工作原因超支的加班费、差旅费、通讯费等，吉祥生分得的款项中的确存在为了工作应该报销的合理垫支部分，对该部分无非法占有的主观故意，不应认定为贪污数额，原判以“辩护人辩称被告人等经集体研究分得的补助是为解决因工作而垫支的加班费、差旅费、通讯费等，没有事实依据”而未予扣减，是转移举证责任，不符合法律的规定；2.吉祥生已将分得的8500元及时退还单位，原判采信未经庭审质证的由法官调查收集的曹某的证言认定吉祥生据为己有未交公，属于程序违法；3.吉祥生参与总额为12.7万元，个人只分得2.5万元，吉祥生主观恶性比其他同案犯小，是从犯，有自首和立功情节，又积极退赃，真诚悔罪，原判量刑畸重，请求撤销原判，依法对吉祥生免予刑事处罚。吉祥生还提出其行为性质为私分国有资产而非贪污。 二审审理查明上诉人（原审被告人）吉祥生贪污和立功的事实与原判认定的事实一致。 认定上述事实，有经原审庭审举证、质证，并经合议庭确认的立案决定书、森林（林业）项目拨款依据及凭据、提取截留资金凭据、原审被告人吉祥生等人签字确认的截留资金来源及开支情况说明、西充县林业局出具的查账说明、吉祥生缴纳违法所得凭证及扣押通知书和扣押清单，证人严某、曹某、范某、胥某、庞某、梁某、任某、蒋某的证言，另案被告人**、赵文生、杜兵、陈杰的供述，原审被告人吉祥生的供述及其自书材料、到案经过，重庆市公安局出具的关于吉祥生提供重要线索得以侦破其他案件的情况说明及被检举人到案经过说明、受案登记表、立案决定书、监视居住决定书等证据予以证实。 本案事实清楚，证据确实、充分。 根据审理查明的事实和确认的证据，针对上诉人（原审被告人）吉祥生及其辩护人提出的上诉、辩护意见，本院评判如下： 一、对于上诉人（原审被告人）吉祥生及其辩护人所提“领导班子私分款项是解决因工作原因超支的加班费、差旅费、通讯费等，吉祥生所私分的款项中的确存在为了工作应该报销的合理垫支部分，对该部分无非法占有的主观故意，不应认定为贪污数额，原判以‘辩护人辩称被告人等经集体研究分得的补助是为了解决因工作而垫支的加班费、差旅费、通讯费等，没有事实依据’而未予扣减，是转移举证责任，不符合法律的规定”的上诉、辩护意见 经查，虽然吉祥生和另案处理的被告人赵文生、冯星明、杜兵、范某及证人严某曾经作过“年终给班子成员及相关人员发放适当补助是解决因工作原因超支的加班费、差旅费、通讯费等”的供述，证人曹某、胥某曾经亦作过“年终给领导发补助是解决相关费用”的证实，但参与研究发放补助的吉祥生、严某、**、赵文生、杜兵均证实年终以解决超支的工作经费之名发放补助只是一个掩人耳目的说法，其实质是私分单位公款，而且吉祥生还供述其调离林业局前已经将工作补助及差旅费全部报销，垫支的费用也已结清，不存在没有报销的费用。原公诉机关当庭出示的证据足以证实吉祥生等人私分单位公款的事实，原判认为“辩护人辩称被告人等经集体研究分得的补助是为了解决因工作而垫支的加班费、差旅费、通讯费等，没有事实依据”并非转移举证责任，吉祥生及其辩护人的此项上诉、辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。 二、对于上诉人（原审被告人）吉祥生及其辩护人所提“吉祥生分得的8500元已及时退还单位，原判采信未经庭审质证的由法官调查收集的曹某的证言认定吉祥生据为己有未交公，属程序违法”的上诉意见 经查，原审将未经庭审查证的证据作为定案的依据，属于对证据确认不当，不属于审判程序违法。虽然吉祥生辩解自己所得8500元已及时退还单位，并提交了曹某收到该款向其出具的收条，曹某亦曾证实收条是在收到吉祥生退款后，给吉祥生出具的，收条上的时间“2015.11.20”是其出具收条的时间，但吉祥生及**、陈杰、曹某均证实，向业主拨付补助资金在前，提回截留款私分在后，而拨付该笔补助资金的税务发票显示林业局拨款审批时间是2015年11月23日，吉祥生、曹某对为何出具收条的时间早于私分截留款的时间不能作出合理解释，况且吉祥生对向曹某退款的时间、地点的供述亦前后矛盾，相反，吉祥生在第一天接受西充县监委的调查时供述自己分得的这8500元用于了个人开支，没有上交单位、组织或纪检机关，曹某在接受西充县监委调查时也证实他从“小金库”中拿给包括吉祥生在内的等人的钱，都没有人退给他。以上经庭审查证属实的证据足以证实曹某出具的收条不具有真实性，认定吉祥生没有上交私分的该款项证据确实、充分，对吉祥生及其辩护人的此项上诉、辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。 三、对于上诉人（原审被告人）吉祥生所提“其是私分国有资产，而非贪污”的上诉意见 经查，吉祥生、**、陈杰、曹某私分16.1万元公款的范围仅限于领导班子成员或部分经办人员，不是代表单位职工大多数人的利益，纯粹是吉祥生等班子成员利用职务上的便利为了自己利益的个人行为，受益者具有局限性；吉祥生等人以发补助的名义私分单位公款，只有参与研究的班子成员知道，而且事后销毁账目，其目的是不让其他人知晓此事，具有隐蔽性，原判认定吉祥生的行为构成贪污罪正确，故对吉祥生的此项上诉意见不予采纳。 综上，本院认为，上诉人（原审被告人）吉祥生身为国家机关工作人员，在担任西充县林业局副局长期间，利用其职务上的便利，伙同他人非法侵吞单位公款16.1万元与班子成员及部分经办人伙分，其行为构成贪污罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分。吉祥生除在2015年担任副局长主持工作期间参与的共同贪污外，其在2013年、2014年参与的共同犯罪中起次要作用，系从犯，对该部分犯罪事实应当从轻处罚；吉祥生犯罪后自动投案，到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，可以从轻处罚；吉祥生提供他人犯罪线索，得以侦破其他案件，系立功，可以从轻处罚；吉祥生在提起公诉前如实供述自己主要罪行、真诚悔罪、积极退赃，可以从轻处罚。吉祥生及其辩护人所提“吉祥生是从犯，有自首和立功情节，积极退赃，真诚悔罪”与查明的事实相符，原判已认定，并在量刑时已予以充分考虑，原判根据吉祥生犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其量刑适当，适用法律正确，对吉祥生及其辩护人所提“原判认定事实不清，证据不足，适用法律不当，量刑畸重，请求撤销原判，依法对吉祥生免予刑事处罚”的上诉、辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇二〇年四月十五日 书记员 吴 惟