四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终206号 上诉人（原审原告）:张成斌，男，1956年6月7日出生，汉族，住四川省射洪市。 委托诉讼代理人：陈春生，四川泽曦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘伟，男，1974年2月28日出生，汉族，住四川省射洪市。 上诉人张成斌因与上诉人刘伟建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省射洪市人民法院（2019）川0922民初1981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人张成斌及其委托诉讼代理人陈春生，上诉人刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张成斌上诉请求：1.撤销四川省射洪市人民法院（2019）川0922民初1981号民事判决第一项，改判刘伟除承担返还超收工程款、偿还代缴建安税外，还应赔偿因工程不合格给张成斌造成的损失48,589元，改判利息自2017年12月22日起计算；2.本案一、二审诉讼费用由刘伟承担。事实和理由：1.一审法院认定幕墙损失主张的诉讼时效已过是错误的。因双方未完成结算，二楼幕墙不合格的损失也应当属于工程结算范围，不应单独剥离，双方之间的诉讼一致持续到2018年。2.一审法院认定利息从起诉之日计算错误。因刘伟超领工程款，又存在工程质量问题，其一直不配合结算，故于2017年12月22人在报纸上公告通知其进行结算，利息应当自公告之日起计算。 刘伟辩称，1.工程于2007年竣工验收，不存在不合规、不合格情况，已经超出诉讼时效。2.未结算的主要原因在于张成斌一屋二卖，其上诉理由不成立。3.本案不存在利息，债权债务均不成立。 刘伟上诉请求：1.撤销四川省射洪市人民法院（2019）川0922民初1981号民事判决第一项；2.撤销四川省射洪市人民法院（2019）川0922民初1981号民事判决第10页“案件受理费3,470元由原告张成斌负担1,500元，被告刘伟负担1,970元；鉴定费5,800元，由原、被告各承担2,900元”，改判案件受理费3,470元、鉴定费5,800元及本案上诉费3,470元均由张成斌承担；3.依法判决张成斌赔偿刘伟资金利息损失、为维护合法财产不受侵占成本付出损失费、拖欠工程款长达13年之久以及刘伟精神损失共计704,603.79元，并退还魏长洪购房款12,900元；4.依法作出正确全面的工程结算。事实和理由：一、一审对本案涉及工程总量数据事实认定错误，导致工程总造价错误。（一）收方面积采用920.797㎡错误。经实地测量，刘伟所做真实工程量为1319.882㎡，铝合金门窗总造价为209,374.22元。（二）一审判决对已收款项事实认定错误。一审认定刘伟已收工程款175,440元，但刘伟至今未收到全款。张成斌在工程完工后一直拒绝进行工程结算，其中5单元3层1号房屋卖给魏长洪后，张成斌在魏长洪出骗取12,900元，并未给付给刘伟。一审认定张成斌提供的2007年3月20日借款单20,000元属于已收款错误，该借款单系张成斌伪造。（三）一审关于“张成斌于2017年12月以报纸公告方式邀约刘伟进行结算。因此应当认定双方之间的铝合金制安工程尚未结算”的事实认定不正确。张成斌登报的目的不是真实邀约刘伟进行结算，根据刘伟提供的证据，未结算的原因是张成斌违约。二、张成斌严重违约，人为制造“一房多卖”。张成斌隐瞒事实、伪造借款单、篡改收据，企图歪曲事实，刘伟未交鉴定费的主要原因在于张成斌违约带来了巨大的精神损失和经济损失，目前背负巨额债务，因此，本案案件受理费3,470元、鉴定费5,800元及本案上诉费3,470元均应由张成斌承担。三、请求依法判决张成斌赔偿刘伟资金利息损失、为维护合法财产不受侵占成本付出损失费、拖欠工程款长达13年之久以及刘伟精神损失共计704,603.79元，张成斌的违约给刘伟带来极大的精神和经济损失。 张成斌向一审法院起诉请求：1.判决刘伟返还多领取的工程款、赔偿因工程不合格造成的损失、承担工程款税费共计138,498.22元，并从2017年12月22日起至付清之日止，以138,498.22元为本金，按照月息1%的标准支付利息；2.本案诉讼费及其他相关费用由刘伟负担。 一审法院认定事实：2006年，张成斌作为四川省射洪虹桥建筑有限责任公司的项目经理开发射洪沱牌大道“富康园小区”。2006年6月16日，张成斌以射洪县（即现射洪市）虹桥建筑有限责任公司富康园项目部名义（甲方）与刘伟（乙方）签订《铝合金门窗制安工程双包协议》。该协议载明：承包方式为双包（包括材料购买、制安、人工费、工用具、安全费等），承包内容为完成1-2层后部推拉窗、3-6层前后及凸窗制安；工程价款以竣工实际尺寸按110元/平方米结算（含各种税费）；甲方以4单元6层壹号和5单元3层贰号房及屋面全权使用作为工程款，乙方制安完成窗框时初步结算，现议定支付两套房屋即175,440元，下余款项竣工验收交清（扣除3%在保修期满后支付）。协议签订后，刘伟进行施工，并按照协议占有了“富康园小区”4单元6楼1号、5单元3楼2号住房（后更改为“富康园小区”4单元602号、5单元301号）。铝合金制安工程完工后，双方口头约定由刘伟对二楼玻璃幕墙进行安装，刘伟又完成了该二楼的玻璃幕墙制安。2007年3月20日，刘伟在张成斌处借支2万元。2007年8月10日，刘伟在张成斌处以借款的名义收取工程款35,000元。2010年，刘伟组织人员对“富康园小区”铝合金门窗和二楼窗子（幕墙）进行收方，铝合金窗收方单载明：铝合金门窗898.616㎡、顶楼装饰窗12.126㎡、铝合金百叶窗10.055㎡；“富康园二楼窗子”收方单载明：二楼窗子341.452㎡×145，屋面顶楼厚玻12.96㎡×145，百叶窗（11.2+2.4）㎡×145，铝合金345.2m×115=，门卫2.1㎡未加，售楼部14.5㎡+1.2㎡=16.7㎡，厚玻10.8㎡×145元。2007年11月9日，“富康园小区一、二、三期”工程经竣工验收合格，相关部门同意备案后交付使用。2006年7月4日，经案外人唐光明介绍，刘伟将“富康园小区”5单元3楼2号（即5单元301号）房屋卖与魏长洪，由张成斌与魏长洪签订《商品房买卖合同》，刘伟在该《商品房买卖合同》尾部签字予以确认，该《商品房买卖合同》的首付款51,600元由刘伟以领取铝合金安装工程款的名义收取。2017年11月14日，刘伟另案提起诉讼，要求确认富康园4单元602号房屋归其所有，法院于同年12月14日判决富康园小区4单元602号房屋归刘伟所有。2009年7月1日，案外人谢厚勇以四川省射洪虹桥建筑有限责任公司和张成斌为被告提起建设工程施工合同纠纷[即（2009）射洪民初字第928号]民事诉讼，法院在审理中委托四川旭日司法鉴定所对“富康园小区”工程有关质量等问题进行鉴定，川旭鉴（2011）造鉴字第3号《司法鉴定报告》载明：二楼营业房玻璃幕墙厚度设计要求为10mm蓝色钢化玻璃，实际安装为8.3mm浮法玻璃（耳窗为3.6mm浮法玻璃），整改为10mm蓝色钢化玻璃的价格为48,589.79元。该院于2012年4月26日作出（2009）射洪民初字第928号民事判决，判决由张成斌向谢厚勇赔偿“富康园小区”二楼营业房玻璃幕墙的损失48,589.79元。2012年9月，张成斌向税务部门缴纳了“富康园小区”项目工程税款，当时建筑工程类的建安税率为5.83%。2017年12月22日，张成斌在《遂宁日报》（射洪专刊）上刊登公告，公告列明刘伟在“富康园小区”完成的铝合金为1322㎡和单价90元、二楼营业房玻璃347㎡和单价140元、未做推拉门扣减53,946元、二楼营业房玻璃不合格扣减48,589元、已领工程款126,600元、超领61,566元，要求刘伟于公告日起五日内结算。刘伟未与张成斌结算。张成斌自行对刘伟的铝合金制安工程进行收方，结果为：住宅房铝合金面积973.49㎡，营业房铝合金416.508㎡（其中一楼64.69㎡、二楼351.818㎡），合计1389.998㎡。一审审理中，张成斌承认二楼幕墙单价为154元/㎡，认可刘伟的收方结果和玻璃幕墙的结算价格145元。刘伟对张成斌的收方结果不予认可，申请对2007年3月20日借款2万元的借款单和同年4月1日领到现金20,000元的收条上署名“刘伟”的真实性进行鉴定，四川福森特司法鉴定所于2019年12月3日出具《司法鉴定意见书》载明：1.倾向认为借款单的“刘伟”源自刘伟本人所写；2.收条的“刘伟”不是刘伟本人所写。刘伟支付鉴定费5,800元。刘伟同时申请对富康园小区铝合金和二楼幕墙施工面积进行鉴定，后拒绝向鉴定机构交纳鉴定费用，被视为放弃鉴定申请。 一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当严格按照合同约定履行各自义务。张成斌与刘伟签订的《铝合金门窗制安工程双包协议》及二楼幕墙制安的口头约定均属合法有效协议，双方按照约定履行工程制安、支付工程款义务后，应当按照协议约定对工程款进行最终结算并多退少补。本案主要争议是，刘伟是否超领了工程款？张成斌的诉讼主张是否超过诉讼时效？一、刘伟的应收工程款。根据双包协议约定，案涉小区的铝合金制安价格为110元/㎡，刘伟自行对所完成的铝合金安装（住宅部分）面积收方为920.797㎡，顶楼和百叶窗铝合金制安的面积收方为12.96+11.2+2.4=26.56㎡，张成斌认可，予以确认，据此计算工程款分别为101,287.67元和2,921.60元。双包协议之外，刘伟所完成的二楼幕墙面积收方341.452㎡，张成斌认可；所主张的价格为145元/㎡，低于张成斌认可价格，予以确认，据此计算工程款为49,510.54元。刘伟在抗辩中提出的售楼部铝合金制安亦由其完成，因双方均未提供依据证明售楼部铝合金工程的制安的事实，一审法院不予处理。所以，刘伟应收工程款为101,287.67+2,921.60+49,510.54=153,719.81元。二、实收工程款。承包协议约定铝合金制安工程价款以两套房屋抵付175,440元，完工后多退少补，而刘伟实际获得了承包协议所约定的两套房屋，则已领工程价款为175,440元。承包协议签订后，刘伟又以借款方式在张成斌处领取工程款两次计55,000元。据此，刘伟实收工程款为175,440+55,000=230,440元。三、税款。铝合金制安工程承包协议明确约定工程款含各种税费，刘伟亦表示如有约定愿意承担相应的建安税，则张成斌代缴的铝合金装饰工程建安税应由刘伟偿还。张成斌已经缴纳了“富康园小区”项目工程的全部税款，税款中包括装饰工程的建安税，刘伟应予偿还，并按照其应收工程款和当时的建安税率计算，则应偿还税款为153,719.81×5.83%=8,961.86元。四、其他。1.关于诉讼时效问题,民法总则规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。就张成斌主张的诉讼请求看，其一，请求刘伟赔偿二楼幕墙损失的诉讼时效，根据张成斌应对刘伟的施工用材和施工成果进行监督、检验和工程已经交付的道理和事实看，如果二楼幕墙用材不合格，张成斌至迟应当在工程交付之日知道其民事权利受到损害。根据2012年4月26日（2009）射洪民初字第928号民事判决书，张成斌在该案诉讼期间已经知道其民事权利受到损害，从那时起至张成斌提起本案诉讼，已经超过三年。据此，张成斌的该项诉讼请求已经超过诉讼时效期间，刘伟的抗辩主张成立，应予采纳。其二，请求返还超领工程款和税费的诉讼时效，因张成斌和刘伟对铝合金制安工程的工程量和价款在工程结束后未及时结算，双方至2017年底仍在通过诉讼方式确认铝合金制安工程承包协议项下所涉房屋的归属问题，房屋的归属不确定，铝合金工程款难以结算。另外，张成斌亦于2017年12月以报纸公告方式邀约刘伟进行结算，因此应当认定，双方之间的铝合金制安工程款尚未结算，相应的民事权利未确定，则张成斌要求刘伟返还超领工程款和偿还代缴税费的诉讼请求没有超过诉讼时效。2.关于张成斌主张的多付工程款的利息的问题，因承包协议对工程款利息无约定，则欠付或者超收工程款的利息应从当事人主张相应民事权利时起算，计息利率标准应当符合中国人民银行规定。张成斌要求刘伟返还超收工程款、偿还代缴的建安税的诉讼请求成立，予以支持，其超收工程款为230,440-153,719.81=76,720.19元，建安税为8,961.86元；其余诉讼请求不成立，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：一、由刘伟向张成斌返还超收工程款76,720.19元、偿还代缴建安税8,961.86元，合计85,682.05元，并从2019年8月7日起至付清之日止计付利息，计息利率按照同月20日全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准执行。限判决生效后十日内履行；二、驳回张成斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,470元，由张成斌负担1,500元，刘伟负担1,970元；鉴定费5,800元，由张成斌、刘伟各承担2,900元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。刘伟向本院提交《证明》一份，拟证明张成斌掩盖事实真相以达到非法目的。张成斌质证认为，本案主张的是对铝合金、幕墙等工程进行结算，多退少补，刘伟在一审中并未提起反诉主张售楼部事项，其可另行主张。本院经审查认为，刘伟提交的《证明》为复印件，无法核实其真实性，且刘伟未提交其他证据予以佐证，本院不予采信。 本院认为，根据上诉人张成斌和上诉人刘伟的上诉理由及答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.刘伟是否超收张成斌工程款；2.张成斌主张的二楼玻璃幕墙损失是否超过诉讼时效；3.利息应从何时开始计算。 一、关于刘伟是否超收张成斌工程款的问题。要认定刘伟是否超收张成斌工程款，就需要确认本案工程总量及总造价。一审审理过程中，刘伟申请就其施工面积进行司法鉴定，后刘伟未及时向鉴定机构缴纳鉴定费用而撤回鉴定程序，应当视为其放弃了鉴定的权利，一审法院依据刘伟自行收方的面积、合同约定的价格及其认可的单价计算出案涉工程总价款并无不当。现刘伟于二审中再次就其施工面积申请司法鉴定，本院认为无此必要，不予准许。理由如下：第一，刘伟在二审庭审结束后才向本院提交司法鉴定书申请，已过举证期限；第二，一审法院计算工程总量依据的是刘伟提交的其自行收方的面积，该面积小于张成斌收方的面积，但因张成斌认可刘伟自行收方的面积，一审法院以刘伟自认的面积作为确认本案工程总量及总造价的依据符合本案的客观实际，没有损害当事人的利益，应当予以确认；第三，刘伟在二审中主张其自行收方面积与实际面积差距过大，但未提交其他证据予以佐证，也违反了民事诉讼“禁反言”的原则，故刘伟申请就实际完工面积申请司法鉴定缺乏实际意义。因此，一审法院根据刘伟认可的收方面积计算出本案工程价款，品迭张成斌已支付款项，刘伟确超收工程款76,720.19元，刘伟要求对工程造价进行重新结算无事实和法律依据，亦违反诚实信用原则，本院不予支持。 二、关于张成斌主张的二楼玻璃幕墙损失是否超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定……”的规定，诉讼时效应当自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，在刘伟对铝合金制安工程完工后，张成斌与刘伟就二楼玻璃幕墙安装达成口头约定，约定由刘伟对案涉工程玻璃幕墙进行施工，故刘伟应当保证其施工完成的玻璃幕墙质量符合法律规定及合同约定。一审法院于2012年4月26日作出的（2009）射洪民初字第928号民事判决已经发生法律效力，该判决确认刘伟施工的营业房玻璃幕墙整改费用为48,589.79元，该款项已由张成斌向案外人谢厚勇支付，故张成斌有权向实际施工人刘伟主张权利。现刘伟主张张成斌请求其支付损失已过诉讼时效，本院经审查认为，虽然玻璃幕墙损失金额在2012年已由生效判决所确认，但张成斌与刘伟至今未办理结算，工程价款尚未固定，张成斌无法知晓是否应当向刘伟追索该项损失，故诉讼时效不应自生效判决作出后开始计算，而应纳入结算款中一并处理。因此，张成斌在本案中主张的二楼玻璃幕墙损失48,589.79元未过诉讼时效，应当由刘伟向张成斌支付该笔损失赔偿款。 三、关于利息应从何时开始计算的问题。本案系发包方向承包方追索超付工程款的纠纷，不同于承包方向发包方索要欠付工程款的纠纷，由于双方当事人没有对超付工程款的利息进行约定，法律也没有相应规定，但考虑到刘伟超收工程款确会产生一定的资金占用损失，故一审法院从当事人主张民事权利时起计算利息并无不当，张成斌上诉主张应从公告之日起算缺乏事实和法律依据，不予支持。 综上所述，张成斌的上诉请求部分成立，予以支持；刘伟的上诉请求不成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定，判决如下： 一、撤销四川省射洪市人民法院（2019）川0922民初1981号民事判决； 二、刘伟于本判决生效后十日内向张成斌支付超收工程款76,720.19元、偿还代缴建安税8,961.86元、赔偿损失48,589元（合计134,271.05元）并支付利息，利息计算标准为：以本金134,271.05元为基数，从2019年8月7日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算； 三、驳回张成斌的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3,470元，由刘伟负担；鉴定费5,800元，由张成斌负担2,900元，刘伟负担2,900元。二审案件受理费3,470元，由刘伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  姚梓佳 审判员  杨怡伶 审判员  刘尧志 二〇二〇年四月二十八日 书记员  徐迎春