广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终148号 上诉人（原审被告）：东兴金满园房地产开发有限公司。住所：广西东兴市江平镇京岛风景名胜区D-09-14#地块。统一社会信用代码：91450681672473441F。 法定代表人：杨峰。 委托诉讼代理人：梁永余，广西北仑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：欧阳娟，女，1980年8月30日出生，布依族，住云南省昆明市东川区。 被上诉人（原审原告）：张懿，男，1981年1月12日出生，汉族，住云南省昆明市东川区。 上诉人东兴金满园房地产开发有限公司（以下简称金满园公司）因与被上诉人欧阳娟、张懿商品房预售合同纠纷一案，不服东兴市人民法院（2019）桂0681民初1276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金满园公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、第三项；2.改判确定退还的购房款应为299985元；3.改判驳回被上诉人关于违约金的诉讼请求；4.本案诉讼费用由被上诉人承担；事实和理由：一、《商品房买卖合同》第六条第2款明确约定涉案房屋总价款为299985元，而一审法院认定购房款为451745.84元属认定事实错误。上诉人出具收据收取的购房款仅为299985元，而2211.3元的收据是维修基金，不应当认定为购房款。其它的款项（包括装修款140400元、契税和印花税9149.54元等）收款账户和收据的出具主体并非上诉人，该部分款项亦不是上诉人收取，从款项的收取主体和用途上理解，更不能认定为购房款。二、一审法院适用法律不当，计算违约金缺乏依据。《商品房买卖合同》第十二条第2款明确约定，上诉人逾期交房，应当按“已付房款”为基数计算违约金。房屋总价款为299985元，上诉人也只是收取了299985元购房款，而其它的装修款、契税、印花税等依法不受《商品房买卖合同》的调整和约束，不应当作为购房款的基数来计算违约金。《商品房买卖合同》第十二条第2款约定被上诉人解除合同的，按已付房款的15%支付违约金。依据《合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”，本案约定的违约金过分高于被上诉人的损失，应调低按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算违约金。 欧阳娟、张懿辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。一、被上诉人支付给上诉人的款项共计451745.84元。被上诉人于2018年11月24日在售楼处刷卡交付3万定金,现场签定商品房认购书,欲购买上诉人开发的金沙海景商贸广场13-26号房,该房为五五分层酒店式托管公寓,上诉方承诺交房时一并交付装修和家具家电,并将房款单价、总价、装修款单价、装修款总价、契税、维修基金等款项根据13-26的面积全部算清,告知房屋总价是每471745.84元。(上诉人的工作人员在认购书中空白处写到:“装修单价2600元,装修面积54㎡,装修总价140400元”盖章处为上诉人)。2018年12月10日上诉人的工作人员秦嘉豪通过微信联系被上诉人,告知装修合同与房屋买卖合同是两个合同,但装修合同约定的合同价款依然由上诉人收取,于是被上诉人当天便通过微信转账支付了19019⒉5元,其中包括了119992.5元房款，70200元装修款。被上诉人完成支付后，上诉人又让被上诉人联系另一个工作人员苏世梅,12月17日收到苏世梅从广西寄过来的合同。2019年2月25日苏世梅通微信告知还需要支付149992.5元房款,70200元房款,9149.54元房契税,2211.30元维修基金合计231553.34元,并把三个不同账户发送给了被上诉人。被上诉人按照上诉人提供的账户于2019年2月28日完成所有款项的支付。至此,被上诉人支付给上诉人的款项共计451745.84元。二、从打入账户资金去向、转账记录可以看出除了3万元定金是当场刷卡，打给上诉人账户以外，另外两次转账共421745.84元，包括299985元购房款，均打入了东兴金沙海景商贸广场管理有限公司(以下简称金沙海景公司)及柴彦华的私人账户。且这两笔款都包含了房款及装修款，上诉人开具的收据也认可打入了金沙海景公司的款项，且收款人全是黄朝婷，可见上诉人与金沙海景公司存在密不可分的联系。金沙海景公司法人柴彦华于2018年11月前曾为上诉人的股东，打款账号均由上诉人指定，现上诉人只承认房款，不承认装修款及，装修是房屋的附加产品，如同房产与土地，如果没有了房，装修款自然也要退回。三、本案违约金并非过高。根据《合同法》第l13条,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿应相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益。(一)上诉人的广告明确投资回报为75600元/年。本案逾期交房至2020年3月1日，被上诉人的损失为75600÷12×8=50400元。（二）为处理本案事宜，被上诉人三次请假从昆明至防城港，损失合计19188元，以上还不包括为二审开庭所支付的费用。(三)本案一审案件受理费4076元,保全费2778元,因保全此房保险公司出具担保费1500元。合计77942元，仅包括金钱损失，而未计时间、精力成本，故被上诉人诉请上诉人按合同赔偿房款的15%，即67761.8元，有事实及法律依据。本案，上诉还需向被上诉人支付利息，按中国人民银行同期贷款利息5.15%，以67761.8元为基数，从2019年10月1日计至2020年3月1日，为11632.45元。 欧阳娟、张懿向一审法院起诉请求：1.解除购买合同，金满园公司向欧阳娟、张懿退还全部款项451745.84元的双倍，也就是903491元；2.金满园公司向欧阳娟、张懿支付违约金67761.80元；3.金满园公司支付欧阳娟、张懿诉讼产生的往返车旅费用，384元×2人×2（往返）=1536元。因为欧阳娟、张懿工作地太远且孩子太小，以上费用在判决下达之日起3日内支付给欧阳娟、张懿，所有款项请法院监督并强制执行；4.金满园公司承担因该诉讼产生的诉讼费4076元及保全费2778元，共计6854元；5.欧阳娟、张懿对金满园公司开发的“东兴市金沙海景商贸广场建设项目”享有评估、拍卖、变卖等所得价款优先受偿的权利。 一审法院查明事实：2018年11月24日，欧阳娟、张懿与金满园公司签订《商品房认购书》，先后依约向金满园公司支付了购房款共451745.84元，用于购买金满园公司开发的东兴市江平镇京岛风景名胜区D-09-14#地块金沙海景商贸广场1单元13层12-26号商品房一套；后双方签订了关于买卖该商品房一套的《商品房买卖合同（预售）》，合同中约定：金满园公司应于2019年6月30日前向欧阳娟交付房屋，逾期交房超过90天后，买受人有权解除合同，合同解除后出卖人按照已付房款的15%向买受人支付违约金。至今，金满园公司仍未能向欧阳娟、张懿交付该商品房。 一审法院认为，欧阳娟、张懿与金满园公司签订的《商品房买卖合同（预售）》合法有效，应受法律保护。双方所签订的商品房买卖合同中明确约定：逾期交房超过90天后，买受人有权解除合同。现金满园公司逾期交房早已超过了90天，且短期内亦无法将商品房交付给欧阳娟、张懿，欧阳娟、张懿现请求解除商品房买卖合同，理据充分，予以支持。解除合同后，金满园公司应将全部购房款返还给欧阳娟、张懿，并依据合同约定支付欧阳娟、张懿违约金67761.8元（即已付购房款451745.84元的15%）。欧阳娟、张懿请求金满园公司双倍返还购房款、支付欧阳娟、张懿因诉讼产生的往返车旅费用及对金满园公司开发的“东兴市金沙海景商贸广场建设项目”享有评估、拍卖、变卖等所得价款优先受偿的权利等诉讼请求，于法无据，不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条的规定，判决：一、解除欧阳娟、张懿与金满园公司签订的《商品房买卖合同（预售）》；二、金满园公司退还欧阳娟、张懿购房款451745.84元；三、金满园公司支付欧阳娟、张懿违约金67761.8元；四、驳回欧阳娟、张懿的其他诉讼请求。案件受理费8152元，减半收取4076元，保全费2778元，合计6854元（欧阳娟、张懿已预交），由金满园公司负担。 本院二审期间，被上诉人提交以下新证据：1.上诉人的工作人员名片，证明工作人员秦嘉豪与上诉人的关系；2.微信聊天记录，证明上诉人所收取的费用项目及被上诉人按上诉人提供的收款账号支付涉案房款；3.售房广告，证明上诉人承诺的交房期限和交房后被上诉人可获得的收益；4.往返车票，证明被上诉人为处理本案退房事宜所支付的往返车程费用。经质证，上诉人认为，以上证据被上诉人早已保存和掌握，但未在举证期限内向法庭提交，应承担举证不能的法律后果，证据1的真实性不能确认，复印的工作流程表反映房款总价为299985元，与购房合同约定的房款一致，其他款项由金沙海景公司收取而非上诉人；证据2微信内容无法确认，微信双方身份不明，上诉人不予认可，该通知缺乏原件予以核实，不予认可；对证据3外观户型无异议，但不能证明上诉人向被上诉人作出其可获得相应收益的承诺，因为销售房屋的策划与营销并不是上诉人直接所为而是房地产销售公司代为销售；证据4无法证实与本案有直接关联且本案未约定相关车费损失赔偿责任。本院认为，证据1、3与本案有关，可作为定案的参考依据；证据2提交了手机储存的微信聊天原始信息核对，真实性予以确认；证据4的2019年10月13日、2019年10月17日的车票与无直接关联，本院不予采纳，其余车票可作为被上诉人主张损失数额的参考。本院对一审判决查明事实予以确认。 另查明，上诉人通过其员工使用微信于2019年2月25日向被上诉人发送加盖上诉人公司公章的《通知》照片，该通知载明：经股东会议决定，现决定把房款存入以下指定账户： 一、房款 账号：80×××83 开户名：东兴金沙海景商贸广场管理有限公司 开户银行：广西北部湾银行东兴支行 （行号：313633190020） 装修款 账号：62×××24 开户名：柴彦华 开户银行：广西北部湾银行东兴支行 三、公共维修资金、契税、印花税 账户：62×××58 开户名：柴彦华 开户银行：建设银行南宁朝阳支行 再查明，上诉人于2018年11月24日开具收据，表明收到欧阳娟交来涉案房屋购房定金30000元。被上诉人于2018年12月10日向金沙海景公司的银行账户（卡号：80×××83）转入190192.5元，上诉人于当日开具收据，表明收到欧阳娟交来涉案房屋首付款尾款119992.5元，金沙海景公司于当日开具收据，表明收到欧阳娟交来装修款70200元。被上诉人于2019年2月28日向金沙海景公司的银行账户（卡号：80×××83）转入149992.5元，上诉人于当日开具收据，表明收到欧阳娟交来涉案房屋购房尾款149992.5元，被上诉人向柴彦华的银行卡（卡号：62×××24）转入70200元，金沙海景公司于当日开具收据，表明收到欧阳娟交来装修款尾款70200元，被上诉人向柴彦华的银行卡（卡号：62×××58）转入11360.84元，上诉人于当日开具收据，表明收到欧阳娟交来涉案房屋公共维修资金2211.3元。以上上诉人或金沙海景公司所开具收据的收款人均为黄朝婷。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同（预售）》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行各自义务。 关于被上诉人于本案二审中提出上诉人应向其支付利息11632.45元的问题，因被上诉人在本案一审时并未对此提出诉讼请求，属于二审中增加的独立诉讼请求，且上诉人不愿意调解亦不同意由本院进行一并审理，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，对被上诉人的该诉请，本院在本案中不予审理。 关于被上诉人已付款项数额为多少的问题，上诉人主张合同第六条第2款约定房款总价为299985元，其出具收据所收取的房款亦是299985元，其他款项（包括装修款140400元、契税和印花税9149.54元）的收款账户及收据出具主体均非上诉人，不能认定为购房款，被上诉人实际已付购房款与维修基金仅为302196.3元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。涉案商品房买卖合同虽约定房款总价为299985元，但双方在实际履行中已对合同的内容进行变更，增加了房屋装修款的部分，就涉案房屋应支付装修款140400元达成合意，故双方应按变更后的内容履行合同。上诉人通过其员工使用微信于2019年2月25日向被上诉人发送加盖上诉人公司公章的《通知》照片，要求被上诉人将涉案房款、装修款及契税转入指定三个账户，被上诉人亦按照上诉人的指示分别于2018年12月10日、2019年2月28日向以上三个账户转入购房款269985元、装修款140400元、房契税印花税9149.54元及维修基金2211.3元，虽以上部分款项的收据非由上诉人直接出具，但系被上诉人经由上诉人的指示转入金沙海景公司与柴彦华的账户，金沙海景公司与柴彦华收取款项的法律后果应归于上诉人，因此，上诉人关于被上诉人被上诉人实际已付款项仅为302196.3元的主张，本院不予以采纳。依据《通知》及被上诉人提供的转账记录，被上诉人已付款项数额共为451745.84元。 关于上诉人应退款项数额为多少及本案违约金应如何确认的问题。合同约定上诉人逾期交房超过90天后，买受人有权解除合同。现上诉人逾期交房已超过90天且短期内亦无法交付涉案商品房，故被上诉人请求解除合同，符合合同约定，应予支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”规定，涉案合同解除后，被上诉人依据合同收取的房款、房契税印花税及维修基金，应返还给被上诉人，因装修款为购房款的一部分，亦应予以返还，故一审判决上诉人退还被上诉人购房款451745.84元，并无不当，本院予以维持。 上诉人逾期交房超过90天，买受人主张解除合同的，根据合同约定，出卖人应按已付房款的15%向买受人支付违约金。上诉人主张约定的违约金过高，要求调整。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”主张违约金过高的违约方应对违约金是否过高承担举证责任，本案上诉人并未提交证据证明约定的违约金已过分高于被上诉人的损失，应承担举证不能的不利后果，故本院对其关于违约金过高的主张，不予采纳，一审法院依据合同约定判决上诉人支付被上诉人违约金67761.8元，即已付购房款451745.84元的15%，并无不当，本院予以维持。 综上所述，金满园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8995.08元，由上诉人东兴金满园房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 李元东 审 判 员 刘帅武 二〇二〇年四月十日 法官助理 邹采伶 书 记 员 谢馨仪