宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终4757号 上诉人（原审被告，反诉原告）：何锐，男，1974年8月8日出生，汉族，中卫供电公司职工，住宁夏回族自治区中宁县。 委托诉讼代理人：蒋海山，宁夏言成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：银川鸿曦房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区正源北街和信创展中心11楼1-5号营业房。 法定代表人：刘加纯，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王新平，北京市泽元（银川）律师事务所律师。 上诉人何锐因与被上诉人银川鸿曦房地产开发有限公司（以下简称鸿曦公司）商品房预售合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初10199号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 何锐上诉请求：1、依法撤销一审判决书第一项“被告何锐于判决生效后十五日内支付原告鸿曦房地产开发有限公司逾期接收房屋违约金96946.26元”；2、改判被上诉人向上诉人赔偿各类损失共计188230元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定被上诉人取得《新建商品房配套设施交付许可证》就符合双方约定交付条件属于认定事实错误。一审支持被上诉人诉请属于违背公平正义原则。上诉人未按时收房，是对权利的放弃，并不是违约。上诉人一审提交的证据可以证明交付的房屋多处质量不达标，配套设施与合同约定不符。一审未对房屋质量进行鉴定程序违法。一审未支持上诉人反诉错误。 鸿曦公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 鸿曦公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付逾期接房违约金182595元；2．本案诉讼费由被告承担。 何锐向一审法院提出反诉请求：1．判令反诉被告向反诉原告赔偿各类损失共计188230元（租房、物业费、车位费、电梯使用费、取暖费损失暂计算一年，损失费连续计算至完成赔付之日）。其中：租房损失25000元、物业费损失3646元、车位费损失1440元、电梯使用费损失1344元、取暖费损失3800元、维修费损失4万元、指纹电梯费损失3万元、彩色可视对讲装置费损失8000元、防火材料费损失4万元、外墙面砖楼梯间石砖费损失25000元、配套设施损失费1万元；2．反诉费由原告承担。 一审法院认定事实：原、被告双方于2017年1月16日因商品房预售合同纠纷两次涉诉一审法院，一审法院经审理依法分别作出了（2017）宁0106民初279号民事判决书、（2017）宁0106民初2128号民事判决书，该两份判决均已生效。何锐已向一审法院申请强制执行，逾期交房违约金，暂申请执行至2018年8月2日。鸿曦公司（甲方）与何锐（乙方）签订的《银川市商品房买卖合同》约定，由于买受人的原因，未能按期办理交付手续的，双方同意按以下方式处理：乙方应于甲方公告之日起30天内，到指定地点办理房屋交接手续；如乙方逾期30天内未办理，以后每天赔偿甲方0．05％的违约金，逾期90天内未办理，甲方有权收取违约金外，并有权解除合同；出卖人与昆明明亨物业服务有限责任公司银川分公司签订《前期物业服务合同》，物业服务费由乙方承担，标准为1．55元／月／平方米，地下停车泊位费120元／月，电梯使用费按市场物业办、市场物价局审核计收。合同约定涉案房屋建筑面积为198．21平方米，实际面积为196．99平方米。合同附加条款约定，乙方须于甲方在媒体公告的交房之日起30天内，到甲方指定地点办理房屋交接手续，物业公司于交接之日起计收物业管理费，若逾期办理交接手续的，物业管理费于媒体公告的交房之日起计收；如乙方提出房屋、设备不符合约定，要求修复的，经双方确认，甲方应进行修复，修复期间不视为甲方逾期交房，乙方并不得以此为由拒绝接收房屋；鉴于本房屋为期房销售，小区环境布局情况园林景观、公共配套设备、设施的位置、形式及规格，在房屋销售时不能确定，最终以小区交工时的实际环境布局情况为准；乙方在签订本合同时已对公共配套设施可能对房屋产生的影响进行了充分的考虑，并承诺不对小区内任何配套设备、设施的位置、形式及规格提出任何异议；或者上述园林景观公共配套设施的位置虽在销售时已经确定，但是根据规划部门或相关主管部门设计安装调整对其位置或规格进行重新安装的，甲方无需通知乙方、无需征得乙方同意。且乙方不得将此作为解除合同的理由，亦不能就此向甲方提出任何形式的赔偿责任。因鸿曦公司未按约定交付涉案房屋，双方于2015年3月20日签订《鸿曦·悦海湾B区房屋交付补充协议》，约定鸿曦公司同意免除何锐一年物业管理费用，减免日期自实际交房次日起一年。 鸿曦公司于2018年1月19日取得涉案工程竣工验收备案，于2018年10月29日取得涉案房屋《银川市新建商品房配套设施交付使用证》。2018年10月30日，鸿曦公司在银川晚报上刊登涉案房屋的交房公告，并于2018年11月3日向何锐邮寄了《入住通知书》，办理交房手续的时间为2018年10月31日至2018年11月30日。何锐在办理交房手续过程中，认为涉案房屋存在质量问题，且配套设施与《银川市商品房买卖合同》约定不一致、与宣传资料、《商品房使用说明书》所载部分内容不一致，拒绝接收房屋，并要求鸿曦公司予以赔偿。2019年8月5日，鸿曦公司与何锐办理了涉案房屋交付手续，同时用前述案件的逾期交房违约金分别抵顶了面积差款11978元、物业储备金9849．5元。何锐交纳2018年10月28日至2019年10月31日期间的电梯使用费1347．2元，免除何锐2018年10月28日至2019年10月27日的车位管理费、物业费。鸿曦公司认为何锐以各种理由拒绝接收房屋给其造成了损失，要求何锐承担逾期接房违约金，双方协商未果，故涉诉一审法院。 一审法院认为，房地产开发项目竣工，依照《建设工程质量管理条例》的规定验收合格后，方可交付使用。本案中，鸿曦公司已经按照《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第四条规定，于2018年1月19日经银川市住房和城乡建设局同意取得了涉案工程竣工验收备案，于2018年10月29日取得涉案房屋《银川市新建商品房配套设施交付使用证》，涉案房屋符合法律规定的交付条件。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。鸿曦公司向何锐发送的入住通知书中载明，办理交房手续的时间为2018年10月31日至2018年11月30日，何锐以涉案房屋存在质量问题，且配套设施与《银川市商品房买卖合同》约定不一致、与宣传资料、《商品房使用说明书》所载部分内容不一致，拒绝接收房屋，后在一审法院执行中于2019年8月5日与鸿曦公司办理交房手续。根据商品房买卖合同约定，如何锐提出房屋、设备不符合约定，要求修复的，经双方确认，鸿曦公司应进行修复，修复期间不视为逾期交房，何锐并不得以此为由拒绝接收房屋，因此何锐构成逾期接收房屋，鸿曦公司的该项诉讼请求成立，一审法院予以支持，但一审法院生效的（2017）宁0106民初2128号民事判决书，确定原告逾期交房的违约金为每日万分之三。本案中，被告何锐虽未明确提出降低违约金的主张，但其以提起反诉的方式提出了相应的请求，至少能够认定被告何锐对违约金过高提出了抗辩，鉴于本案系商品房预售合同而引起的纠纷，原告逾期交房的违约金与被告迟延接房的违约金应相当，故均按每日万分之三认定。据此，被告何锐应按照商品房买卖合同及入住通知书，自2018年12月1日起至2019年8月4日止以总房款1313635元为基数按每日0．03％向鸿曦公司支付违约金96946．26元（1313635元×0．03％×246天）；关于何锐要求鸿曦公司赔偿其各项损失的反诉请求，根据商品房买卖合同约定，因何锐逾期办理房屋交接手续，物业管理费于媒体公告的交房之日起计收，何锐要求鸿曦公司赔偿物业费、车位费、电梯使用费、采暖费损失的反诉请求不能成立，一审法院不予支持；何锐对需要鉴定的事项负有举证责任，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果；关于何锐要求鸿曦公司赔偿其租房、维修费、指纹电梯费、防火材料费、外墙面砖楼梯间石砖费、配套设施损失费的反诉请求，因其提交的证据不足以证明其产生了上述损失及损失的具体金额，且未在法定期限内申请司法鉴定，应承担举证不能的法律后果，其反诉请求，一审法院不予支持；关于彩色可视对讲装置费损失8000元的反诉请求，鸿曦公司代理人在法庭发问时称可视对讲门铃是在业主装修过程中才安装、开通的，现何锐并未对涉案房屋进行装修，其诉求损失费8000元无事实及法律依据，一审法院不予支持。判决：一、被告何锐于本判决生效后十五日内支付原告银川鸿曦房地产开发有限公司逾期接收房屋违约金96946．26元；二、驳回被告何锐的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案已减半收取的受理费1976元，由被告何锐负担1111元，原告负担865元；反诉费2032元，由被告何锐负担。 本院二审期间，上诉人提交商品房买卖合同一份，证明：被上诉人和上诉人签订的买卖合同中约定的第12条交接的约定和其他买受人约定的完全一致，是事先拟定的格式条款，该条款把收房的权利当成义务来加以约定，致使权利人行使权利的时候没有及时行使权利或者行使权利的方式不当，被履行义务方苛责承担责任。 被上诉人对该份证据的真实性无异议，对合法性、关联性及证明目的有异议。商品房买卖合同系买卖双方民事主体遵循的诚实信用原则，双方已经签订应当按照合同约定履行。 被上诉人未提交证据。 经审查，上诉人提交的证据与本案无关，本院不予采信。 二审查明的事实与一审法院查明一致，本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，违约金系合同约定或者法律规定的一方当事人违约，应当向另一方支付的金钱，其具有补偿守约方损失及惩罚违约的作用。本案中，作为买房人的上诉人何锐，未按约定的时间接受房屋，系对其权利的放弃，并非对义务的违反，受损失的为上诉人何锐自己，被上诉人鸿曦公司主张上诉人承担违约责任，也并未举证其有损失存在，故一审法院认定上诉人逾期收房构成违约系适用法律不当，其主张违约金182595元无法律依据，应予驳回，一审处理欠妥，本院予以纠正。对上诉人何锐一审提起的反诉请求，逾期收房后，涉案房屋的物业费、车位费、电梯费、采暖费应由上诉人承担，无权向被上诉人主张赔偿，其主张赔偿的维修费、防火材料费、石砖费、租房等费用证据不足，一审对该部分处理并无不当。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初10199号民事判决第二项，即：“驳回被告何锐的反诉请求”； 二、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初10199号民事判决第一项，即：“被告何锐于本判决生效后十五日内支付原告银川鸿曦房地产开发有限公司逾期接收房屋违约金96946．26元”； 三、驳回被上诉人银川鸿曦房地产开发有限公司一审的诉讼请求。 一审案件受理费1976元，由被上诉人银川鸿曦房地产开发有限公司负担，反诉费2032元，由上诉人何锐负担；二审案件受理费5984元，由上诉人何锐负担3950元，被上诉人银川鸿曦房地产开发有限公司负担2034元。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  张旭霞 审判员  张建国 二〇二〇年四月八日 书记员  哈 越 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。