湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终4478号上诉人（原审原告）：郴州市中康医药有限公司,住所地湖南省郴州市北湖区建设里路126号。法定代表人：陈焱春，该公司总经理。委托诉讼代理人：李良同，湖南大问律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋晓晞，男，1968年10月20日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。原审第三人：李德文，男，1963年4月18日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。原审第三人：郴州市中德房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市五岭大道89号招商大楼。法定代表人：李德文，该公司执行董事。原审第三人：龚英娥，女，1975年9月1日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。原审第三人：黄永忠，男，1969年4月18日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。上诉人郴州市中康医药有限公司（以下简称中康公司）因与被上诉人蒋晓晞及原审第三人李德文、黄永忠、龚英娥、郴州市中德房地产开发有限公司（以下简称中德公司）执行异议之诉一案,不服湖南省桂阳县人民法院（2019）湘1021民初753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月26日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中康公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持中康公司的一审诉讼请求；本案一、二审全部诉讼费由蒋晓晞负担。事实和理由：一、一审在证据采信上严重违反法律规定。1.一审判决对中康公司提交的《资产债务检查情况汇报》及《（2014）郴北刑初字第347号刑事判决书》等证据，均以“时隔多年，不能排除公司资产存在其他情况”为由不予采信。但本案蒋晓晞并未提交中康公司没有负债的证据，一审法院也没有调取相关证据证明中康公司《资产债务检查情况汇报》所涉及债务已清偿，在没有任何反证的情况下，对中康公司负债进行否定式评价，严重违反证据规则。2.一审判决对蒋晓晞提交的关于王继红、陈焱春、李德文的询问笔录，以及《大额付款审批单》、《郴州市人民政府办公室2016年收文处理单》、《郴州市国库管理局入账通知单》均予以采信，继而认定李德文系中康公司实际控制人，中康公司职工遗留问题已处理完毕，于法无据，于理不通。首先，询问笔录是（2014）郴北刑初字第347号刑事案件证据卷中的笔录，未经刑事判决书认定的证词不能作为本案定案依据。一审判决不采信刑事生效判决中所认定的事实，竟然采信未经刑事判决认定的询问笔录。其次，《大额付款审批单》、《郴州市人民政府办公室2016年收文处理单》、《郴州市国库管理局入账通知单》证实郴州市医药集团有限公司遗留问题工作组拨付了117.4万元解决职工安置问题是事实，但显然不是100多万元可以解决。3.一审判决认定中康公司对其全部资产组成、全貌及现状用于处理职工安置问题未提交证据证明故应当承担举证不能的不利后果，是不正确的。中康公司提交的证据清楚显示了公司目前的资产和负债情况，已完成了举证责任。蒋晓晞认为中康公司的债务已清偿，本案诉争的40万元应作为李德文股息用于偿还其个人债务，就应当负有对中康公司债务清偿完毕的事实的举证责任，但本案并无相应证据。一审置举证责任的法律规定于不顾，加重了中康公司的举证责任，减轻了蒋晓晞的举证责任。二、一审判决认定李德文为中康公司的实际控制人，将诉争的40万元认定为应享有的股息、红利为由，驳回中康公司的异议请求，严重违背了客观事实和法律规定。1.刑事生效判决书对李德文在中康公司的身份有着明确的界定。根据湖南省郴州市北湖区人民法院（2014）郴北刑初字第347号刑事判决书对李德文私自挪用中康公司100万元的行为，以挪用公款罪定罪量刑，将中康公司的资产定性为公款，即国有资产，把李德文的身份定性为国有公司委派到非国有公司从事公务的人员。2.中康公司系国有企业医药集团改制公司，现有公司资产是原郴州市医药集团有限公司（国有独资公司）资产，移交给中康公司用于解决郴州市医药集团有限公司遗留问题和未置换身份职工的安置问题。严格意义上来说中康公司现有资产属于国有资产，是专门用于解决郴州市医药集团有限公司遗留问题、职工安置问题的专项款。公司经营至今从未出现盈利，是众所周知的事实，退一万步来说，假使认定李德文系公司实际控制人，在企业债务还未清偿完毕之前，李德文如何可以获得公司股息与红利，本案诉争40万元作为国有资产又如何可以用于清偿李德文的个人债务。可见一审判决法律逻辑混乱，将会造成国有资产流失。三、一审判决适用法律错误。一审法院根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第五十一条规定，以案涉拍卖结余款属于第三人李德文从中康公司企业中应得的已到期的股息或红利等收益为由进行扣划。该条规定的适用有几个前提，第一，被执行人必须是企业的股东或投资人；第二、企业有盈利；第三、企业有盈利的前提下根据企业的章程或股东会决议已经到了分配股息或红利的日期。而中康公司现有大量职工医保费用、职工工资均无资金发放。公司债务都无法清偿，企业属于亏损状态，不存在盈利，分配股息或红利更无从谈起。因此，不符合规定并无适用情形。四、一审法院程序违法。蒋晓晞因向湖南桂阳农村商业银行贷款，由中康公司提供资产进行担保。后因蒋晓晞未还款，湖南省桂阳县人民法院拍卖了登记在中康公司名下的房产用于偿还蒋晓晞所欠该债务。房产拍卖后，桂阳法院随即于2016年8月2日作出裁定，扣留了案涉的拍卖结余款，但并未告知中康公司。后因另案执行中蒋晓晞申请追加中康公司为被执行人（被桂阳法院及郴州中院驳回）未果，中康公司向桂阳法院追问拍卖结余款时，桂阳法院执行局才于2019年1月25日向公司出具了扣留裁定。桂阳法院这种长期扣留中康公司款项的行为明显属于程序违法。蒋晓晞辩称：一、中康公司提交的工商注册登记资料体现该公司是有限责任公司，由自然人投资和控股而非国有企业。公安部门询问时李德文、王继红、陈焱春都确认中康公司是李德文个人投资，王继红、陈焱春是代李德文持股，公司实际由李德文支配和控制，受益人当然也是李德文。中康公司法定代表人陈焱春在2020年2月30日与蒋晓晞通话中也再次确认其是应李德文要求而担任法定代表人的，其因中康公司其他债务纠纷被列为限制高消费人员，并多次找李德文要求解除其法定代表人身份。二、如果中康公司如李德文述称为国有资产，就应该纳入郴州市国资委国有企业名单中，工商登记信息中也应体现国有资产所占股份比例。中康公司提交的其与郴州市财政局、企业办公室、医药总公司、医药集团有限公司之间的合同，只能证明双方具有合同关系而不存在投资关系。中康公司是李德文投资的有限责任公司。从2014年至今没有相关政府部门对（2014）桂阳法执行字第414号案中人民法院拍卖中康公司所有的位于建设李璐126号10栋201／3××号房产主张权利和对强制执行提出异议。中康公司故意混淆国有改制企业郴医集团与自然人李德文投资的中康公司的法律关系。另，李德文所涉的刑事判决书中已经认定中康公司是属于私营企业而非国有企业。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人李德文、黄永忠、龚英娥、郴州市中德房地产开发有限公司未到庭陈述意见，也未提供书面意见。中康公司向一审法院起诉请求：1.依法撤销（2015）桂阳法指执字第6-1号执行裁定书及（2019）湘1021执异10号执行裁定书；2.依法判决确认中康公司房产拍卖结余款40万元归属于中康公司所有，并判令解除对中康公司财产的执行措施，立即退还属于中康公司的该拍卖结余款项；3.本案诉讼费用由蒋晓晞负担。一审法院认定事实：中康公司于2004年2月26日成立，注册资本50万元（实际由第三人李德文全额出资），时任法定代表人为第三人李德文，股东为李德文、路波。受国家政策制约，李德文因当时具有公务员身份不能担任私营企业法定代表人，该公司法定代表人变更为邓拥军，股东变更为陈军、路波。2011年8月17日，中康公司股东变更为王继红（持股比例98%）与陈焱春（持股比例2%），其后法定代表人变更为陈焱春。但王继红与陈焱春均系代李德文持股，出资人及实际控制人一直为第三人李德文。为处理医药集团职工安置等问题，中康公司承接了医药集团的部分资产。2016年8月2日，蒋晓晞与被执行人龚英娥、黄永忠、李德文、中德公司股权转让纠纷一案，由上级人民法院指定执行后，湖南省桂阳县人民法院作出（2015）桂阳法执字第6-1号执行裁定书，查明李德文在中康公司持有股权，且系该公司实际出资人和控制人，中康公司所有的位于郴州市建设里路126号10栋201、3××号房产（房产证号：郴房权证市测区第00034129号、第00042661号，土地使用权证号：国用（2016）第51581号）被拍卖后，尚有余款40万元。故作出裁定如下：扣留、提取被执行人李德文在中康公司的财产收入40万元。中康公司在收到上述执行裁定书后，向湖南省桂阳县人民法院提出了书面异议。湖南省桂阳县人民法院受理后，于2019年3月15日作出（2019）湘1021执异10号执行裁定书，认为中康公司对执行标的不享有足以排除强制执行的权益，裁定驳回中康公司的异议申请。中康公司遂向湖南省桂阳县人民法院提起本次诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点：中康公司的异议是否成立的问题。中康公司主张其公司资产系由医药集团改制移交而来，均用于职工安置等问题的处理。但是中康公司注册时，系由第三人李德文个人出资，且李德文至今实际持有中康公司全部股权，对中康公司直接具有支配、控制权。现中康公司并未提供证据证实中康公司的全部资产组成，亦未举证证明其处理职工安置等问题的阶段及成果，不足以证实其公司的资产全貌及现状，故不能认定中康公司的全部资产均用于处理职工安置等问题，亦不能认定李德文在中康公司已不具有应得的到期股息、红利等收益或者预期股息、红利等收益，故对中康公司的该项主张应不予支持。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第五十一条规定，对被执行人从有关企业中应得的已到期的股息或红利等收益，人民法院有权裁定禁止被执行人提取和有关企业向被执行人支付，并要求有关企业直接向申请执行人支付。对被执行人预期从有关企业中应得的股息或红利等收益，人民法院可以采取冻结措施，禁止到期后被执行人提取和有关企业向被执行人支付。到期后人民法院可从有关企业中提取，并出具提取收据。湖南省桂阳县人民法院依据上述法律规定裁定扣留、提取被执行人李德文在中康公司的财产收入40万元并无不当。中康公司现有证据不能证明其对执行标的享有足以排除强制执行的权益，应承担举证不利的后果，故中康公司的异议不能成立。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决：“驳回原告郴州市中康医药有限公司的诉讼请求。案件受理费7380元，由原告郴州市中康医药有限公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的举证和质证，并结合当事人的陈述，本院认证如下：中康公司提供的情况说明可以证实中康公司尚欠原市医药集团退休人员医疗保险费，本院予以采信；会议记录与本案无关；申请书虽有申请人的签名，但其中载明的中康公司拖欠职工工资数额巨大，人数众多，而并无相关证据予以佐证。蒋晓晞提交的证据郴州市医药集团有限公司改制职工身份退出补偿金发放表、房产证与本案无关，本院不予采信；通话录音记录拟证明的方向与李德文、王继红、陈焱春在公安机关接受询问时的陈述一致，故本院予以采信。本院二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明：中康公司仍在存续期间，尚未清算。经二审举证、质证及查询数字法院业务系统，查明中康公司所欠河北天成药业有限公司等的债务尚未执行到位、对外尚有负债未清偿。本院认为，本案申请执行人系蒋晓晞，被执行人系李德文，案外人系中康公司，中康公司以蒋晓晞申请强制执行的案涉40万元系公司所有、并非李德文个人所有为由，向一审法院提出执行异议，要求不得执行案涉40万元，一审法院驳回了中康公司的执行异议后，中康公司不服，向一审法院提出诉讼，要求不得执行案涉40万元并确认该40万元系中康公司所有，故本案系案外人执行异议之诉。本案二审的争议焦点是：中康公司对案涉财产拍卖结余款40万元是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据查明的事实可知，在申请执行人蒋晓晞与被执行人龚英娥、黄永忠、李德文、中德公司股权转让纠纷案中，拍卖的郴州市建设里路126号10栋201、3××号房产属于中康公司所有，故该房产拍卖所得款在偿还中康公司在该案中的债务后结余的40万元，应当属于中康公司的财产，归中康公司所有。中康公司登记为有限责任公司，虽登记股东王继红、陈焱春以及被执行人李德文均认可王继红与陈焱春系代李德文持股，但中康公司设立过程中承接了原郴州市医药集团有限公司的资产，公司和股东是两个独立的民事主体，有自己独立的财产，对外独立承担民事责任，股东享有的是公司的股权及投资收益权，而不是对公司的财产享有所有权，故判断是否可以执行案涉40万元的关键是作为中康公司财产的40万元是否已经转变为李德文的个人财产。关于公司分配红利，《中华人民共和国公司法》第三十七条规定：“股东会行使下列职权：……（六）审议批准公司的利润分配案件和弥补亏损方案……”第一百六十六条规定：“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润。”第三十四条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”根据上述法律规定，利润分配方案应当符合上述法律规定的条件，本案争议的40万元是因中康公司对外负债导致其房产被拍卖后剩余的款项，且中康公司已出现无法清偿对外债务的情况，无证据显示中康公司有利润并制定了利润分配方案，中康公司也明确表示公司没有利润，不可能给股东分配红利。在没有证据证实中康公司有利润、中康公司制定了利润分配方案的前提下，一审法院将案涉40万元认定为李德文的股息、红利等收益，依据不足，本院依法应予以纠正。综上，蒋晓晞申请执行的案涉40万元并未从中康公司的财产转变为李德文的个人财产，故中康公司对案涉40万元享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，中康公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十四条、第三十七条、第一百六十六条、第一百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省桂阳县人民法院（2019）湘1021民初753号民事判决；二、确认郴州市建设里路126号10栋201、3××号房产（房产证号：郴房权证市测区第00034129号、第00042661号，土地使用权证号：国用（2016）第51581号）被拍卖的余款40万元属郴州市中康医药有限公司所有；三、不得执行本判决第二项的40万元款项。一审案件受理费7380元，二审案件受理费7380元，合计14760元，由被上诉人蒋晓晞负担。本判决为终审判决。审判长  黄**审判员  廖 军审判员  雷金梅二〇二〇年四月二十四日法官助理陈祠平书记员谷琼附相关法律条文：《中华人民共和国公司法》第三十四条股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。第三十七条股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。第一百八十六条清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。