广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终249号上诉人（原审原告）：马之刚，男，1969年8月5日出生，汉族，身份证住址四川省仪陇县************。委托诉讼代理人：许迎春，广东德锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：端州区原野装饰设计工作室，经营场所肇庆市太和北路12号B1区**502-1办公楼。经营者：黄文辉。委托诉讼代理人：刘治铭，广东七星律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏聪怡，广东七星律师事务所律师。原审第三人：官利，男，1974年3月29日出生，汉族，身份证住址四川省阆中市************，现住址肇庆市端州区********巷17号。上诉人马之刚因与被上诉人端州区原野装饰设计工作室（以下简称原野工作室）及原审第三人官利提供劳务者受害责任纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初4966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人马之刚及其委托诉讼代理人许迎春、被上诉人原野工作室的委托诉讼代理人刘治铭到庭参加诉讼。原审第三人官利经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马之刚上诉请求：1.撤销一审判决，改判由原野工作室赔偿马之刚提供劳务期间身体受到伤害的损失147455.47元；2.原野工作室承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：第一，一审判决认定原野工作室与官利之间属于承揽合同关系错误。原野工作室主张其就万业大厦的装修工程与官利之间存在承揽合同关系，没有提供任何书面合同进行证实。其仅提供部分与官利之间手写的《结算单》，但这些《结算单》均是在工作完成之后与官利结算报酬时记录形成，且根据记载内容也可以证实原野工作室与官利是按照提供劳务的时间或者完工面积计算报酬，足见官利和马之刚都只是根据完成的工作量获得原野工作室的劳务报酬，在此过程中，所有的材料、工具均由原野工作室提供，以上情形，明显属于雇佣关系，而非承揽合同关系。第二，即便法院认定官利与原野工作室存在承揽合同关系，但因原野工作室作为发包人，并未通过书面合同约定在工作期间发生的意外事故由何方承担责任，根据法律规定和行业通行做法，仍应当由原野工作室对马之刚工作期间受到意外伤害的损失承担赔偿责任。第三，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。如果法院认定原野工作室是将装修工程发包给官利，那么同样应当与官利对马之刚的损失承担连带赔偿责任。本案中，原野工作室作为发包方，明知官利是一个没有任何装修资质和安全生产条件的个人，仍将工程交付给官利施工，且未对现场安全生产条件及相应的生产工具进行必要的管理，导致马之刚在工作中意外受伤，依法应当承担赔偿责任。第四,原野工作室在本次意外中存在重大过错，而马之刚只是存在一般的过失，根据法律规定，雇员只是存在一般过失的，不承担责任。原野工作室有派驻两名工作人员（一名施工员、一名监理）在施工现场，但并未提供符合安全生产要求的工具给马之刚使用，原野工作室也确认现场的工具（包括导致马之刚发生意外的脚手架）是由其提供的。马之刚当日工作时最初有使用两副脚手架进行刷墙，从早上七点左右开始工作均能正常使用，但工作途中，原野工作室的施工员将其中一幅脚手架转移到其他工作场所，导致马之刚只能在单一的脚手架上进行刷墙的工作，而仅剩下的一幅脚手架从外观上根本看不出有任何明显的安全隐患，更没有像原野工作室所谎称的那样缺少关键的斜拉杆。因此原野工作室提供合格安全的工具是其最基本的义务，而马之刚使用脚手架刷墙并非像一审判决所描述的“私自使用权属不清的脚手架”。马之刚不是第一天在该场所工作，此前多日均有使用该现场的脚手架，原野工作室的施工员与监理对此均未提出任何异议，也未告知马之刚应当从何处获取更优质的工具，从常理就可以判断该脚手架是原野工作室提供并授权马之刚工作期间所使用的工具。因此，马之刚在此过程中不存在重大过失和故意，即使严格要求马之刚对自身安全尽到审慎义务，也只是存在一般的过失。第五，一审判决计算马之刚的损失存在错误。其一，马之刚脚部粉碎性骨折，施行了内置固定物的手术，住院期间无法行走，需要护理是必然且客观存在的事实，住院期间的护理费应当予以支持。为此，马之刚已经在一审后要求肇庆市仁爱手外科医院补充了住院期间一人护理的证明。其二，马之刚因手术内置固定物需要拆除，且至今仍需要复查和治疗，必然会产生后续治疗费，相关的司法鉴定机构已经对马之刚的后续治疗费进行鉴定，马之刚一并主张要求赔偿于法有据。一审判决认为后续治疗费待发生后再行主张明显不合理，马之刚家在四川，并不一定长期留在肇庆，如一定要等到一年多后再次因为10000元的后续治疗费起诉乃至申请执行，无疑给马之刚带来极大的不便，也是对司法资源毫无必要的浪费。综上所述，马之刚总的损失应当为147455.47元（一审认定的134005.47元＋后续治疗费10000元＋护理费3450元），应当由原野工作室承担赔偿责任，一审判决计算有误，恳请二审法院秉公执法，依法改判。被上诉人原野工作室辩称，马之刚诉称的受伤事实与事实不符，且陈述自相矛盾，一审判决对此也并没有查清事实。请求二审法院查明事实，依法驳回马之刚的诉讼请求。1.马之刚所述的受伤时间与就医时间明显不符，且违反常理。马之刚诉称其在2019年5月12日下午6时左右从手脚架掉下来，导致严重受伤。但根据医院的门诊病历显示，马之刚于2019年5月13日10时13分40秒才入院就医，可见，如马之刚所述为事实，则马之刚在受严重骨折伤情的情况下，不可能自行回家并在次日再到医院就医。且此过程显然会造成二次伤害，该扩大损失应由马之刚自行承担。2.马之刚所述的受伤地点模糊不清，证据不足。3.马之刚所述的原野工作室施工人员“彭斌”“亚龙”与事实不符，原野工作室根本不认识、也没有雇请该人员。综上所述，马之刚没有提供任何证据证实其主张以及其受伤与原野工作室存在法律上的因果关系。请求法院查清事实，依照法律，驳回马之刚的诉讼请求。且原野工作室并没有提供任何脚手架给马之刚，马之刚所说的并不是事实也没有任何证据佐证或证明。原审第三人官利经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩。马之刚向一审法院起诉请求：1.判令原野工作室赔偿马之刚因受原野工作室雇佣提供劳务期间身体受到伤害的损失153145.4元；2.判令原野工作室承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：原野工作室承接肇庆市端州区*****装修刷墙的工程后将该工程的砌砖、刷墙工作发包给官利，然后官利再组织马之刚、何明碧等人一起施工，双方没有签订合同。2019年5月12日下午6时许，马之刚与官利、何明碧等人前往肇庆市端州区*****做装修刷墙的工作时，马之刚因其工作时使用的脚手架拉杆断裂，导致马之刚从脚手架上掉下而受伤。马之刚受伤后，于2019年5月13日到肇庆仁爱手外科医院治疗，共产生治疗费23563.73元。另，马之刚在该院住院23天（2019年5月13日至2019年6月5日）。出院诊断：右跟骨闭合性粉碎性骨折；出院医嘱：保持伤口干洁，2-3天换药，三个月后无负重下地行走；禁烟酒酸辣，休息半年，适当患足踝关节功能锻炼；每月定期复查，不适随诊。另2019年5月13日，马之刚到肇庆市第三人民医院拍X片产生医疗费135.7元，2019年5月14日，马之刚到肇庆市第三人民医院治疗，产生放射费513.22元、诊查费8元。另，马之刚提供一份广东明镜司法鉴定中心司法鉴定意见书，对马之刚的伤残程度进行鉴定、后期医疗费进行评定以及文证审查，鉴定结论是1.马之刚右跟骨粉碎性骨折畸形愈合，评定为十级伤残；2.马之刚的后续医疗费需人民币10000元。为此产生鉴定费2690元。诉讼中，原野工作室在其向法院提交的追加共同被告申请书中的事实与理由载明“申请人（原野工作室）与马之刚因提供劳务者受害责任纠纷一案，发生于肇庆市端州区*********装修刷墙的工程，虽是申请人承接，但由被申请人官利组织人员进行包工施工……”。一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。结合马之刚、原野工作室双方的诉辩意见，本案争议的焦点主要为：一、马之刚与原野工作室以及官利之间存在何种法律关系；二、关于本案民事赔偿责任的划分及确定问题。一、马之刚与原野工作室以及官利之间存在何种法律关系:（一）原野工作室是否将万业大厦装修刷墙的工作发包给官利，双方虽然没有签订合同，但有相应的结算单以及转账记录予以佐证，且原野工作室在提交法院的《追加共同被告申请书》中自认了是其将万业大厦装修刷墙工作发包给官利，因此，原野工作室认为没有将刷墙工作发包给官利的抗辩理由不充分，一审法院不予采信，一审法院确认原野工作室将万业大厦装修刷墙工作发包给官利，原野工作室与官利之间为承揽合同关系；（二）马之刚与官利之间，根据法律规定，雇佣关系是当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分。马之刚在原野工作室发包给官利的刷墙工程中受官利雇请，构成雇佣关系；（三）马之刚与原野工作室之间，马之刚受伤时是受雇于官利，并未受雇于原野工作室，原野工作室在工程结算中也只与官利结算款项，钱也直接支付给了官利，马之刚的工资亦为官利支付，因此马之刚与原野工作室不存在雇佣关系。二、关于本案中马之刚、原野工作室及官利的责任问题，作如下评述：本案中原野工作室作为承接该工程的定做人，将装修中的刷墙工作发包给官利的工程中未尽到相应的审查义务，将刷墙所需人工事宜交由官利后未能充分注意安全作业的个人，存在选任过失，应承担相应的责任；而马之刚私自使用放在施工现场权属不清的脚手架时，既没有征得权属人同意，也没有对脚手架是否能安全使用并未认真检查而造成受伤，且该事件发生原因是该脚手架存在安全隐患，因此马之刚对自己受伤存在过错；至于官利雇请马之刚刷墙，未尽到保障雇佣者在劳动中的安全义务，对马之刚在受雇期间的受伤存在过错，但本案中马之刚表示不将官利追加为被告承担责任，因此对于官利承责部分，一审法院不作处理。结合本案的事实及当事人各自的过错情况，一审法院认定对马之刚受伤的赔偿责任由马之刚自行承担40%，由官利承担40%，由原野工作室承担20%。根据马之刚的举证情况和法定的赔偿标准对双方讼争的费用作如下认定：一、医疗费，根据马之刚提供的医院出具的发票、出院记录、费用清单，扣除马之刚出院后，与事故无关的治疗费用，一审法院确认马之刚因本次事故产生的医疗费为24220.43元。至于原野工作室提出清单中乙肝的治疗与本次受伤无关，但是根据医院的费用清单，该项费用支出属于检验项目，但没有提供依据证明该项检验不是属于该次手术的必须检查项目，因此，在没有依据证明该检验费用不属于治疗本次伤害的情况下，该检验费应确认为本次治疗产生的医疗费损失，故原野工作室该抗辩，理据不充分，一审法院不予采纳。二、后续医疗费10000元，该笔费用虽有马之刚提供的鉴定书予以证明，但由于该笔费用并未实际发生，待发生后马之刚可另行主张权利，因此马之刚该项请求，一审法院不予支持。三、住院伙食补助费2300元，马之刚住院23天，主张伙食费每天100元，符合规定，一审法院予以确认。四、残疾赔偿金。马之刚《司法鉴定意见书》所评定的伤残等级予以采信；虽然原野工作室抗辩认为鉴定结论不准确，但其并未能提供证据予以推翻该结论，因此原野工作室抗辩理由不充分，一审法院不予支持，马之刚主张残疾赔偿金为84132元，符合法律规定，予以确认。五、营养费，马之刚主张营养费500元，马之刚因此次受伤造成实际伤残，因此对于该请求，符合规定，一审法院予以支持。六、护理费3450元，马之刚未能提供相应住院证明以及医嘱予以证明，一审法院不予支持。七、误工费，马之刚虽属于农村居民，但从本案反映，马之刚在万业大厦从事刷墙工作，因此，其虽无提供其在端州城区工作的依据，但一审法院认为其在城镇工作的概然性较高，因此一审法院参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》所列的广东省城镇私营单位就业人员平均工资58258元/年计算的标准，计算马之刚的误工费损失为15163.04元（58258元/年÷365天×95天）。八、交通费，马之刚主张交通费690元，符合规定，一审法院予以支持。九、精神损害抚慰金酌定为5000元。十、伤残鉴定费2000元，有鉴定发票证实，应予确认。上述费用共计134005.47元，由马之刚自行承担40%即53602.19元（134005.47元×40%）；由原野工作室承担20%，即26801.09元（134005.47元×20%）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十三条、第二十四条、第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原野工作室应从该判决发生法律效力之日起十日内赔偿26801.09元给马之刚。二、驳回马之刚的其他诉讼请求。本院二审期间，马之刚提交了一份落款时间为2019年12月7日、加盖有肇庆仁爱手外科医院诊断证明章的《诊断证明书》，拟证明其在住院期间（2019年5月13日至2019年6月5日）留有陪护一名。原野工作室认为:该证据的事实一审判决前已存在故不是新证据，不确认其真实性合法性关联性。该证据并没有写明医生是谁，不存在出具证明的规范,且没有其它证据证明实际支出的陪护费用。一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，一审判决作出日期为2019年11月18日，一审判决书于2019年12月2日向马之刚送达。本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。结合马之刚的上诉意见、原野工作室的答辩意见，二审争议的焦点为：一、马之刚、官利与原野工作室是否存在雇佣关系；二、马之刚的护理费、后续治疗费应否支持；三、涉案的责任承担问题。关于马之刚、官利与原野工作室是否存在雇佣关系的问题。原野工作室在一审期间提交的《追加共同被告申请书》中已自认是其将万业大厦装修刷墙工作发包给官利，双方虽然没有签订书面合同，但有相应的结算单以及转账记录予以佐证，且一审庭审中官利、原野工作室均承认刷墙工程是按平方计算工程款的，符合承揽关系中承揽人完成成果交付的特征，故官利与原野工作室之间属于承揽合同关系。官利承接刷墙工程后，组织了马之刚、何明碧等人进行施工，马之刚、何明碧等人的工资亦由官利发放，马之刚在原野工作室发包给官利的刷墙工程中受官利雇请，故马之刚与官利之间构成雇佣关系，马之刚与原野工作室不存在雇佣关系。马之刚认为官利与原野工作室不存在承揽合同关系，马之刚、官利与原野工作室之间属于雇佣关系，但没有提供相关的证据予以证实。其上诉主张与本案查明事实不符，本院不予采纳。关于马之刚的护理费、后续治疗费用应否支持的问题。护理费，根据肇庆仁爱手外科医院治的出院诊断，本次事故造成马之刚右跟骨闭合性粉碎性骨折，结合马之刚二审期间提交的肇庆仁爱手外科医院的《诊断证明书》证明其住院期间留有陪护一名，综合考虑案件事实，可证实马之刚住院期间需要陪护一名，存在护理费用支出，故本院对马之刚的护理费予以支持。按同级别护工标准150元/天，马之刚住院期间的护理费用应为3450元（150元/天×23天×1人）。至于后续治疗费用，该笔费用尚未实际发生，马之刚可待发生后另行主张权利。马之刚因本次事故产生的损失为：医疗费为24220.43元、住院伙食补助费2300元、残疾赔偿金84132元、营养费500元、护理费3450元、15163.04元、交通费690元、精神损害抚慰金酌定为5000元、伤残鉴定费2000元，共计137455.47元。关于涉案的责任承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”。本案中，官利作为雇主在施工过程中，没有尽到为雇员提供适于服务的劳动条件和安全保护的义务；马之刚在施工过程中私自使用放在施工现场权属不清的脚手架，且未对脚手架是否能安全使用进行检查，上述二人均对本次事故发生存在过错。而原野工作室在工程施工过程中未尽到相应的审查义务，将刷墙所需人工事宜交由官利后未能充分注意安全作业的个人，存在选任过失。因此，一审法院根据本案的事实及当事人各自的过错，认定由马之刚自行承担40%、官利承担40%、原野工作室承担20%的赔偿比例并无不当，本院予以支持。即原野工作室需向马之刚赔偿27491.1元（137455.47元×20%）。马之刚认为其不应承担责任，原野工作室应对其损失承担全部赔偿责任的主张理据不足，本院不支持。至于当事人未提出上诉和请求的其他事项，本院不予审查。综上所述，马之刚的上诉请求部分合理，对其合理部分予以支持，不合理部分，予以驳回。一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。鉴于马之刚二审期间才提交存在护理费的相关证明，属于二审期间出现的新证据，本院依法予以改判。故二审改判责任不在一审法院，相应的案件受理费由马之刚负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初4966号民事判决第二项。二、变更肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初4966号民事判决第一项为：端州区原野装饰设计工作室应从本判决发生法律效力之日起十日内赔偿27491.1元给马之刚。三、驳回马之刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1681元，由马之刚负担1344元、端州区原野装饰设计工作室负担337元；二审案件受理费2713元，由上诉人马之刚负担。上述案件受理费应由给付义务人在履行给付义务时一并核算支付，法院不作收退。本判决为终审判决。审 判 长 李小冬审 判 员 李升文审 判 员 黄春歌二〇二〇年四月二十四日法官助理 江雪莲书 记 员 何桂好