浙江省永嘉县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0324民初6944号 原告：李永可，男，1966年1月29日出生，汉族，户籍所在地永嘉县，现居住温州市鹿城区。 委托诉讼代理人：施正祥，浙江人民联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡海程，浙江人民联合律师事务所律师。 被告：陈国达，男，1955年2月23日出生，汉族，住永嘉县。 原告李永可与陈国达合伙协议纠纷一案，本院于2019年10月11日立案后，依法适用简易程序，分别于2019年11月5日、2019年12月12日公开开庭进行了审理。后发现案情复杂，遂转换为普通程序，组成合议庭，于2020年4月15日对本案公开开庭进行了第三次审理。原告李永可的委托诉讼代理人施正祥，被告陈国达均到庭参加诉讼；原告李永可第二、三次开庭到庭。本案现已审理终结。 原告李永可向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告为其垫付的工程施工履约保证金50万元并支付利息（从自起诉之日起至实际履行完毕之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计）；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年11月，原、被告共同以工程内部责任承包制方式，承包了广厦建设集团有限责任公司水电分公司承建的环商泄洪河道一期工程，双方订立《广厦建设工程内部责任承包合同》。原告按照合同的约定，向广厦建设集团有限责任公司水电分公司支付了履约保证金。进入施工期间，原、被告协商，该承包的施工作业由被告单独负贵实施，施工一切费用及施工营利均由资告单独承担与享受。2016年1月，原告将己垫付50万元施工履约保证金收据移交给被告，按被告的一切费用由其承担的承诺，被告应立即返还原告为该工程施工而垫付的履约保证金，但被告却未退还，经原告多次催讨无果，故原、被告发生纠纷。 被告陈国达辩称，原告将环商泄洪河道一期工程卖给被告陈国达，款项已通过杨方海支付；被告陈国达出具的承诺书并没有包括这50万元保证金，被告陈国达只是将50万元的收据带到广厦建设集团有限责任公司，被告陈国达已经带到了，请求法院驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.被告陈国达提供的股份合作协议书复印件，原告质证称原与被共同承包工程，不涉及其他人股份，在承包过程中由被告单独实施，因此该证据与本案无关联。本院认为，该证据涉及到案外人的利益，因没有其他证据佐证，本院对该证据的真实性无法确认，故对该证据不予认定。2.被告提供的记账凭证，原告质证称该记账凭证不能证明有款项汇给原告。本院认为，该记账凭证是记账单位单方制作，没有具体的款项往来凭证佐证，故本院对该份证据不予认定。 为查清案件事实，本院依职权向案外人杨方海进行调查取证，并制作了一份谈话笔录。杨方海陈述：环商泄洪河道一期工程转给杨方海（刚开始称工程系李永可、陈国达共同转包的，后又称是李永可一个人转包的，是陈国达介绍的），价款300万元，汇款给李永可100万元，本票支付给陈赛燕50万元，支付给唐美乐50万元，其妻子蒋笑云支付给潘太阳70万元，公司汇款30万元，另外还有现金交付30万元，但李永可不承认；杨方海跟陈赛燕、唐美乐及潘太阳均没有经济往来。款项汇完后，李永可要求工程款先汇到李永可账户，再转给杨方海，但杨方海不同意，经杨方海再三要求，李永可才签了委托书，工程款直接汇给杨方海。原告李永可质证称对谈话内容有部分内容不属实的：1.涉案工程由李永可与陈国达共同转让给杨方海是不属实的，2015年11月2日李永可与陈国达协商由陈国达个人单独施工，至于陈国达与谁合作，李永可是不清楚的；2.杨方海列举的170万元汇款给原告是不属实的。潘太阳、陈赛燕的120万元，李永可没有收到，唐美乐的50万元是收到的；至于现金交付的内容不属实；后来工程有李永可出具的委托书，由杨方海去结算，是属实的。被告陈国达质证对杨方海的陈述无异议。本院认为，杨方海有关工程转让问题前后陈述不一致，本院不予采信；有关本票和银行汇款支付，除蒋笑云支付给潘太阳的70万元外，其余200万元李永可在庭审中予以认可，本院予以认定。 根据认定的证据，结合原、被告在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2014年12月26日，原告李永可为投标温州环商泄洪河道一期工程向广厦建设集团有限责任公司水电分公司支付保证金50万元，广厦建设集团有限责任公司水电分公司于当日向李永可出具一份抬头为“浙江广厦水电建设有限公司”的收据。2015年11月2日，广厦建设集团有限责任公司水电分公司（甲方）与李永可（乙方）签订一份《广厦建设工程内部责任承包合同》。合同载明：乙方承包的工程为环商泄洪河道一期工程，合同造价23657322元；乙方缴纳人民币70万元整给甲方作为对该工程的风险保证金；工程合同履约保证金、民工工资保证金（以保函形式缴纳），乙方先将保函金额60万元给甲方（现金形式），由甲方办理手续，项目部配合；本工程经济责任人为李永可，施工现场负责人为陈国达。双方还约定了其他内容。李永可、陈国达分别在合同乙方落款处签名。2015年11月2日，陈国达向李永可出具一份承诺书（该承诺书承诺人栏陈国达姓名、公民身份证号码及落款时间为手写，其他内容为打印）。该承诺书载明：承诺人陈国达（公民身份证号3303241955××××××××），因温州市环商泄洪河道一期工程的招投标及施工，承诺人与李永可进行合伙，现李永可自愿退出合伙体，为明确双方的权利义务，承诺人特向李永可作如下承诺：一、李永可退出合伙体后，上列工程项目全部由承诺人组织实施，承诺人承担该项工程招投标、施工、结算、竣工验收、维护维修等所发生的劳务费用、材料费用、机械费用、试验费用、缺陷修补费用、税金、管理费等一切费用以及李永可与广厦建设集团有限责任公司签订的有关上列工程合同及往来文件中明示或暗示的所有合同义务、风险责任和法律义务，李永可退出合伙体后，有关施工安全、工程质量等一切责任与李永可无关；二、在上列工程施工过程中，由承诺人协调与广厦建设集团有限责任公司、业主单位及监理单位的关系，若业主单位不能按时拨付工程款或广厦建设集团有限责任公司未及时支付承诺人工程款时，均由承诺人负责协调或主张，造成的后果由承诺人承担，施工管理费用和人员工资、现成费用、差旅、通讯等费用由承诺人负担；三、在上列工程施工过程中对于主合同（总合同）工程量的增减以及该工程承包的盈利或亏损，均由承诺人承担，与李永可无涉。2016年1月22日，李永可将保证金50万元的收据交给陈国达，陈国达向李永可出具一份收条。收条载明：今收李永可同志温州环商泄洪河道一期工程押金收据壹张，金额50万元。李永可将温州环商泄洪河道一期工程给陈国达或案外人杨方海（陈国达与杨方海对此有争议，但具体施工人与本案无关），实际施工人需给付李永可300多万元（包括李永可交纳的保证金50万元），陈国达与案外人杨方海均承认款项由杨方海支付。 案外人杨方海向李永可汇款100万元，向唐美乐汇款50万元，向陈赛燕开具50万元的银行本票；杨方海的妻子蒋笑云向潘太阳开具70万元的银行本票，杨方海称该270万元系支付给李永可的工程转让款。李永可曾向广厦建设集团有限责任公司水电分公司出具一份委托书，李永可委托案外人杨方海负责温州环商泄洪河道一期工程项目财务，工程款由广厦建设集团有限责任公司水电分公司直接支付给杨方海。2016年1月5日，广厦建设集团有限责任公司水电分公司向杨方海出具一份收据。收据载明：缴款人杨方海，款项内容为温州环商泄洪河道一期工程履约保函保证金，金额60万元，收款方式中50万元由李永可保证金转给杨方海。 另查明，陈国达为与李永可、浙江汇力建设有限公司、温州广汇水利建设有限公司建设工程分包合同纠纷一案，于2018年向瑞安市人民法院起诉，瑞安市人民法院经审理后作出（2018）浙0381民初12628号民事判决：限温州广汇水利建设有限公司于判决生效后十日内支付陈国达47186元，浙江汇力建设有限公司承担连带责任。陈国达不服，向温州市中级人民法院提出上诉。温州市中级人民法院经审理查明，李永可系温州广汇水利建设有限公司法定代表人，拥有该公司75%股份。2015年12月，浙江汇力建设有限公司与发包人浙江珊溪经济发展有限责任公司就赵山渡引水枢纽下游河道加固整治工程签订施工合同协议书。2016年1月12日，浙江汇力建设有限公司向浙江珊溪经济发展有限责任公司支付履约保证金228000元。2016年1月23日，陈国达与案外人张世林向李永可的账户存入现金338000元。2016年3月10日，浙江汇力建设有限公司与温州广汇水利建设有限公司就上述工程签订一份项目管理合作协议书，合同总价2282588元。2016年上半年，温州广汇水利建设有限公司的法定代表人李永可将赵山渡引水枢纽下游河道加固整治工程转包给陈国达施工。工程完工后，经结算，工程价款为2310186元，温州广汇水利建设有限公司通过李永可的账户向陈国达及案外人张世林汇款2263000元。温州市中级人民法院认为，该案争议之一为2016年1月23日陈国达与张世林向李永可的账户存入现金338000元的性质问题。陈国达称该338000元为履约保证金，李永可认为该款为偿还其借款，但对于借款人及借款金额，李永可在一、二审庭审中多次陈述不一，且未提供任何证据加以证明，温州市中级人民法院结合其他事实认定该338000元为履约保证金，尚欠工程款为385186元（2310186－2263000+338000），遂于2019年7月30日作出（2019）浙03民终3366号民事判决：一、撤销瑞安市人民法院（2018）浙0381民初第12628号民事判决；二、限温州广汇水利建设有限公司于判决生效后十日内支付陈国达385186元；三、浙江汇力建设有限公司承担连带责任。后温州广汇水利建设有限公司向浙江省高级人民法院申请再审。温州广汇水利建设有限公司申请再审称，该338000元用于偿还本案50万元，当时陈国达答应该50万元作为其向李永可的借款，浙江省高级人民法院尚在审查中。 本院认为，本案争议的焦点是陈国达是否需要向李永可支付收据上50万元问题。首先，李永可认可投标保证金50万元在成功中标后转为履约保证金，那么该50万元最终与实际施工人结算，确定工程转包费或退伙时（双方对涉案工程转包或退伙有争议，但不影响案件审理）不可能单独将这50万元分出来支付。李永可称陈国达于2016年1月22日向其出具50万元保证金收据的收条，说明陈国达未支付该50万元，陈国达应当举证证明此后已经支付了50万元。该收条只是收到收据的凭证，并非50万元的债权凭证，本院对李永可的上述主张不予采纳。若李永可认为尚有工程转包费或退伙费50万元没付，应当陈述总额多少，已支付多少，尚欠多少。李永可在第一次庭审中称除了这50万元，没有其他费用；在第二次庭审中称总额330万元，保证金130万元，已经支付80万元，尚欠50万元，现共已拿到280万元不到（包括杨方海汇款给唐美乐50万元）；在第三次庭审中，李永可刚开始不认可杨方海支付给陈赛燕的50万元，在当事人发问环节，李永可又认可杨方海支付给陈赛燕的50万元，同时称共收到近200万元，那是股权的钱，保证金50万元尚欠着。对于应付总额、收到款项、保证金数额等李永可前后陈述不一。其次，李永可在本案中以退伙时陈国达未支付其交纳的保证金50万元而向本院起诉主张权利，而在另案温州广汇水利建设有限公司申请再审时，称本案涉案的50万元已转为借款，李永可对自己所主张的要求陈国达支付的50万元的性质前后不一。再次，一般常理，当李永可将金额50万元的收据交给陈国达时，若这50万元未支付，李永可应该让陈国达出具欠条（如果转为借款，应是借条），而不应该是收到收据的收条。最后，李永可在庭审中称“我将收条给被告，被告出具了收据，被告说欠我50万元”，陈国达出具收条的时间为2016年1月22日，而另案陈国达和张世林将现金338000元存入李永可账户的时间为2016年1月23日。若这50万元未支付，李永可又允许陈国达先欠着，后又在次日让陈国达和张世林存入338000元来偿还该笔款项（温州广汇水利建设有限公司在申请再审时陈述），不足部分162000元又没有在另案的工程款支付中予以扣减，显然不符合常理，故对李永可的陈述不予采信。 综上所述，李永可称陈国达未支付其垫付的工程施工履约保证金50万元，事实不清，证据不足，现李永可起诉要求陈国达返还该50万元及利息，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 驳回原告李永可的诉讼请求。 本案受理费8800元，由原告李永可负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。 审 判 长  潘谷明 人民陪审员  徐同珍 人民陪审员  王金梁 二〇二〇年四月二十五日 书 记 员  章 衡 永嘉县人民法院门户网站网址:××