福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终1484号 上诉人（原审原告）：唐英华，男，1968年10月17日出生，汉族，住福建省福清市。 被上诉人（原审被告）：北京金辉锦江物业服务有限公司福清分公司，住所地福建省福清市音西街道西环路1号融侨城职工活动中心二层。 负责人：董晟，总经理。 委托诉讼代理人：陈林，福建海山律师事务所执业律师。 上诉人唐英华因与被上诉人北京金辉锦江物业服务有限公司福清分公司（以下简称金辉锦江物业福清分公司）劳动争议一案，不服福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初4747号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 唐英华上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判支持唐英华全部诉讼请求。事实和理由：一、唐英华于2015年5月28日进入金辉锦江物业福清分公司任职水电工，期间月工资为3100元，于2018年12月1日起月工资调整为3300元。唐英华在工作期间每月平均上十天晚班，冬天从17时30分上至第二天8时0分，夏天从18时0分上至第二天8时0分，故唐英华每天要多上班6个小时的时间。唐英华于2015年5月28日入职至2019年2月28日离职共计工作45个月，共计多上班了2700个小时，故金辉锦江物业福清分公司应当向唐英华支付拖欠的加班工资共计72090元；二、金辉锦江物业福清分公司未按照约定向唐英华发放十三薪工资，应当补足尚欠的34个月十三薪工资共计8772元；三、上述事实唐英华业已提交了《排班表》、《工资条》证实。 金辉锦江物业福清分公司辩称：应驳回唐英华上诉请求，维持原判。一、唐英华上晚班属于其正常上班时间内的工作，不能因系上晚班而认定为加班。且在其上晚班期间，金辉锦江物业福清分公司所支付的岗位工资内也包括了相应的加班费用。2019年2月份春节期间，因其他员工回老家过年，故公司临时安排唐英华上晚班，但其上晚班时间并未超过正常工作的上班时间，且公司也在工作场所提供了休息设施，其工作强度实质较低。另，唐英华也未提供证据证明存在加班事实；二、唐英华要求金辉锦江物业福清分公司支付其在职期间的十三薪（即年终奖励）工资不符合客观事实，也没有法律依据。 唐英华向一审法院起诉请求：1.判决金辉锦江物业福清分公司支付唐英华拖欠的加班工资72090元；2.判决金辉锦江物业福清分公司支付唐英华拖欠的工资8772元。 一审法院认定事实：唐英华于2015年5月应聘至金辉锦江物业福清分公司从事水电工工作，双方签订劳动合同，合同期限从2015年5月25日至2018年5月24日。2018年5月双方续签一份劳动合同，合同期限从2018年5月25日至2021年5月24日。唐英华每月工资为3100元，自2018年12月1日开始每月工资为3300元。因不满晚班时间制度及在职待遇，唐英华于2019年1月28日申请离职，于2019年2月28日离职后未继续在金辉锦江物业福清分公司工作。2019年3月29日，唐英华向福清市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁要求金辉锦江物业福清分公司支付加班工资及十三薪工资，福清市劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月31日作出融劳仲决（2019）047号裁决书，裁决：一、金辉锦江物业福清分公司应在裁决书生效之日起一次性支付给唐英华2019年2月1日至2019年2月28日工作日超时加班工资56.89元；二、驳回唐英华的其他申诉请求事项。 关于双方争议的上晚班时间，唐英华主张其上晚班时间为夏令时下午6点至次日早上8点、冬令时下午5点半至次日8点；金辉锦江物业福清分公司对于唐英华上晚班起始时间无异议，但主张其下班时间为次日凌晨2点，其余时间为休息时间。一审法院审查认为，庭审中一审法院要求金辉锦江物业福清分公司提供唐英华的考勤记录，但金辉锦江物业福清分公司逾期未提供，故由其承担举证不能的不利后果。金辉锦江物业福清分公司主张唐英华上晚班时间至凌晨2点明显不合常理，也与唐英华提交的排班表上记载的晚班时间无法相对应，一审法院不予采信。根据一般生活经验结合唐英华提交的排班表，唐英华主张其上晚班时间为夏令时下午6点至次日早上8点、冬令时下午5点半至次日8点具有高度可能性，一审法院予以采信。 一审法院认为，本案争议焦点是，唐英华晚班时间超过国家规定的工作时间能否认定为加班问题。对此，首先要厘清加班和值班的区别。加班一般是指用人单位由于生产经营需要，安排劳动者在法定工作时间以外继续从事本职工作，体现为劳动者在原来的工作岗位，为直接完成具体的生产经营任务，在正常的工作时间外从事原来的工作。加班受劳动法调整，国家规定加班应当支付劳动者加班费。值班是指在当值的班次里担任工作，是正常工作时间的任务和职责，体现为临时性、兼管性或本质性几种类型。值班不是为了直接完成生产经营任务而安排的加班，值班期间可以休息，其劳动强度明显低于正常工作劳动强度。值班和加班虽然都是在工作时间之外负担一定的责任，但二者工作特点和工作任务不同。因此，认定加班还是值班，主要看劳动者是否继续在原来的岗位上工作，或者是否有具体的生产或者经营任务，是否有一定的休息时间。 唐英华主张自2015年5月份起就服从金辉锦江物业福清分公司工作安排从事水电工工作，其中每月平均上10天晚班、每次晚班时间14小时。从日常社会生活的一般经验法则判断，住宅小区物业工作人员晚班期间除履行巡查、应急处理突发事件等主要职责外，大部分时间处于待命或睡班状态，可以休息无需时刻处于工作状态，故其时间虽然较长，但相较于白天上班的工作人员而言工作量较少，工作强度较低，该晚班工作性质应为值班而非加班。唐英华入职工作近四年时间，其对于每月值晚班事宜也从未提出异议，表明其认可该工作方式，双方就该工作时间、方式达成一致意见，唐英华也认可金辉锦江物业福清分公司就该工作时间、方式支付了相应的劳动报酬。金辉锦江物业福清分公司支付的月平均工资中已包含了岗位工资或职务补贴，应视为该工资已包含了唐英华所主张的平均每月10天晚班的值班补贴工资，且该月工资折算后的小时工资不低于福清市同期的最低小时工资标准，故该约定不违反法律规定，合法有效。此外，唐英华的工资收入标准与福清市劳动力市场上同等类型、同等岗位工资水平也是基本相符的，即唐英华的工资收入水平也是合理的。现金辉锦江物业福清分公司已按时向唐英华发放了工作期间的工资，唐英华主张金辉锦江物业福清分公司拖欠其加班工资缺乏依据，一审法院不予支持。关于十三薪工资问题。企业发放十三薪工资属于对员工的一种福利，法律并无规定企业必须发放该十三薪工资给员工。唐英华主张金辉锦江物业福清分公司仅发放11个月后不再发放十三薪工资258元，但未提供证据证实金辉锦江物业福清分公司每月需发放该十三薪工资的事实，应承担举证不能的不利后果，对其主张一审法院不予支持。判决：驳回唐英华的诉讼请求。本案案件受理费10元，由唐英华负担。 本院二审期间，唐英华提交《排班表》三份（日期分别为2019年8月、2019年9月、2020年3月），证明唐英华按该表所载时间上下班。唐英华另提交传单一份，证明金辉锦江物业福清分公司招聘时载有发放十三薪的福利待遇。金辉锦江物业福清分公司质证认为《排班表》是复印件，且存涂改痕迹，也没有公司其他员工或领导签字确认，故对真实性不予认可，且该排班表的日期是唐英华离职之后的，与本案没有关联。对传单真实性无异议，但认为传单与本案亦没有关联。 本院认为，唐英华提供的两份证据均系逾期提供，逾期理由不成立。《排班表》上没有公司或其他员工的签字、确认，且系唐英华离职后产生，真实性无法确认且与本案没有关联性，本院不予采信。唐英华提供的传单形成时间无法确认，本院亦不予采纳。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的事实属实。 本院认为，关于是否存在加班问题。本案中，唐英华虽存上晚班时间超过国家规定工作时间的情况，但结合其工种来看，其晚班期间应属基于较低强度、较少工作量且可适度休息状态下的在岗值班性质。况唐英华入职工作四年间，均未对该上班制度及薪酬薪资情况存有异议，故一审法院根据在案证据，结合唐英华的工作性质，不予支持其关于加班工资的诉请并无不当，予以维持。 关于十三薪工资的发放问题，双方之间的《劳动合同书》并未就十三薪进行约定，唐英华提供的证据不足以证明双方就十三薪的发放达成一致意见，故本院对其该项主张不予采纳。 综上所述，唐英华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由唐英华负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴筱洲 审判员  陈雁兰 审判员  符海燕 二〇二〇年四月九日 法官助理高瀚钧 书记员程婷