山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终1003号上诉人（一审原告）：包云美，女，汉族，1965年10月12日出生，现住山东省海阳市。委托诉讼代理人：王军太，山东海平律师事务所律师。上诉人（一审被告）：包自霞，男，汉族，1969年5月8日出生，现住海阳市。上诉人包云美因与上诉人包自霞身体权纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院(2019)鲁0687民初3346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人包云美上诉请求：1、撤销一审判决一、二项，改判被上诉人赔偿上诉人的全部损失116019.59元;2、被上诉人包自霞承担本案的诉讼费用。事实与理由：上诉人对一审法院认定的案件事实没有异议，对一审法院认为上诉人应承担本次事件40%的责任不服。2018年10月22日12时左右，上诉人在海阳市的海滩上休息时，包自霞驾驶大型拖拉机从上诉人身边经过时(此时有多人在此吃饭和休息)，没有尽到合理的注意义务，在没有确保安全通过的情况下，将上诉人的右脚后跟轧伤，造成上诉人右脚后跟粉碎性骨折。该事件的责任应当由包自霞承担全部责任，上诉人没有躲避包自霞所驾驶的拖拉机，没有任何过错。一审法院认定上诉人有过错并承担40%的责任，显失公正、公平。请二审法院依法予以纠正。包自霞对包云美的上诉答辩称：一审法院判决错误，一审判决事实不清，上诉人包云美上诉理由不成立。上诉人包自霞上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担民事责任；2、包云美承担上诉费用。事实与理由：1、包云美对于自己伤情缺乏事实证据。理由是:包云美没有证据证实自己的伤情系被告所致。且双方均提供了证人证言，证人方某出庭作证。对于证人证言有冲突，法院均不予采信。另外，海阳市龙山边防派出所出证也没有对包云美的伤情所造成的损害予以查证认定。换言之，包云美的伤情是怎么造成的证据不足，不应当根据举证责任予以推定。法院对涉案事实的审查属于事实不清。2、包云美的伤情所造成的伤残属于单方委托，不符合法定程序。且庭审中，被告对包云美的伤情构成十级份残提出异议，不予认可。申请重新鉴定，一审法院对该情况未予以释明且笔录当中也没有载明，对重新鉴定事项，属于程序严重错误。3、责任比例有异议。因包云美之伤情缺乏证据予以证实。故责任比例按照60%予以确认悖离事实。有鉴于此，上诉人依法诉至贵院，恳请贵院依法判如所请。包云美对包自霞的上诉答辩称：包自霞的上诉理由不能成立，其应当承担全部责任。一审原告包云美向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告赔偿医疗费等116016.59元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年10月22日15时许，包自霞驾驶的拖拉机在庄上村南海沙滩上将正在劳动的包云美轧伤，造成其脚右后跟粉碎性骨折，住院治疗10天，出院后休息50天，经伤残评定为10级。包自霞辩称：事故发生时我不在海边，当时包云美是工头带人干活，不是正在劳动，我也没有轧到她的脚后跟。一审法院认定事实如下：2018年10月22日12时左右，包云美带着人在庄上村海边沙滩上加工海蛎子（事故发生地靠近包自霞经营的饭店），中午吃饭休息时，包自霞开着拖拉机（天津大铁牛，前轱辘1米高，后轱辘2米高）从包云美干活附近经过，包云美称，当时没有听到拖拉机经过的声音，没有及时躲避拖拉机，被压到了脚后感觉不适，于2018年10月22日入海阳市中医院治疗，入院诊断为：骨折病，气滞血瘀，右跟骨粉碎性骨折。包自霞称，拖拉机时速很慢，声音也很大，从包云美一群人休息的地方经过后停车听包永胜（包云美的哥哥）说压到包云美的脚了，但是其开车已有年头了，当时包云美一行有四五十人，不可能开车过去压他们，包云美的脚不是自己压的。另查，包云美对其伤情申请烟台富运司法鉴定中心鉴定，烟台富运司法鉴定中心于2019年6月5日出具司法鉴定意见书：1、包云美右足跟骨粉碎性骨折畸形愈合构成十级伤残。2、包云美伤后误工时间为6个月。3、包云美伤后需1人护理2个月。4、包云美伤后营养期为3个月。一审法院认为，双方当事人争议的焦点为：一、包云美的伤是否系包自霞所致，包自霞是否应该赔偿；二、包云美的合理损失数额。一、包云美的伤是否系包自霞所致，包自霞是否应该赔偿。包云美对其主张提交了龙山边防派出所出具的接警证明一张：2018年10月22日15时许，龙山边防派出所接海阳交警电话称：当天14时许，庄上包云美被拖拉机压了，现已住院，交警到现场后经了解是在海边压的，不是在道路上，不是交通事故，故转给派出所处理，报警人电话为1836459913.民警电话联系报警人包云美，包云美称自己在中医院住院治疗，已经没有现场。经了解，报警人叫包云美，其自己在庄上村南干活时被本村包自霞开的拖拉机压伤后脚跟，接处警经过就是此情况，特此证明。同时申请修文清、李兰英、包玉英、荆雅玲、孙起连出庭作证。修文清称：我没看见怎么刮的，原告在站着，我转身走的时候，听见哇的一声，转过头看见原告开始揉脚，拖拉机还在身边。李兰英称：我在她身边，拉船的车拖盘的后轱辘压的…。包玉英称：听见哎呦一声，我们过去看，看见压到脚了，包云美坐在地上，拖拉机走了后又停下了，压的时候我看见了，拉船的拖拉机，是车的后轱辘压到包云美的脚…。荆雅玲称：我吃完饭聊天听见包云美哭，我过去看别人说叫大车压了…。孙起连称：包云美被拖拉机拐倒了，可能托盘轱辘压得，当时包云美嗷了一声，拖拉机跑过去了停下，包自霞下来了，原被告都找车拉着往医院送…包自霞申请田玲、宋菊英、包敬忠出庭作证。田玲称：10月22日在海边育海蛎子苗，我在西面小墙，被告当天开车跑的不快，大约十一点半左右一呼隆的漂子倒了，我就过去看看，包云美身上还有漂子，被人扶起来，拖拉机和漂子在两个方向…宋菊英称：看见西南角有堆漂子还挺多的，跟包云美说过话，包云美说话的时候在漂子顶上坐的，我起来后听见哗啦一下，包云美不知道怎么倒了，开拖拉机的还没过来，包云美说从漂子上倒下来了，包云美滚下来的时候拖拉机还没过来…。包敬忠称：我看见当时被告开车正好上来了，经过4、50人那直接开车就走了，我看见漂子倒了，拖拉机在周围，隔着一两米远有人受伤了…。法院认为，原被告双方均申请了证人出庭质证，且双方的证人证言之间具有对抗性，在无其他书面证据或者物证相佐证的情况下，单凭证人证言不能证实包云美伤是否是包自霞开拖拉机压到的。但包云美在沙滩后脚跟受伤是事实，有医院的诊断证明可以证实，而在其受伤的现场，能对包云美造成伤害的只有拖拉机或者漂子，根据龙山边防派出所出具的接处警证明，也可以佐证包云美被包自霞开的拖拉机压上后脚跟这一事实，在各方当事人均不能举证证明致包云美受伤的具体情况下，同时，包自霞亦不能证明包云美的伤系自伤或他伤，根据公安机关的出警证明，应当认定包云美的伤系包自霞开拖拉机压到所致。因此，包自霞应当对包云美的伤承担赔偿责任。二、包云美的合理损失数额。包云美称其合理损失为116016.59元。其中，医药费8739元（提交海阳市中医院住院收费单据、病历、费用明细一份）、法院对包云美的医药费依法予以认定。护理费2678.98元，（60天*1629/363）一审法院认为，包云美由包育娟护理，护理费用计算方式标准符合法律规定，法院予以认可；误工费19503.61元（180天*39549元（2018年山东城镇居民人均可支配收入）/365天），法院对其误工费予以认定。住院伙食补助费600元（住院10天每天按60元计算），法院对其伙食补助费予以认定。营养费5400元（90元*60天），一审法院认为，包云美伤后鉴定机构认定其营养期为3个月，其营养费计算标准及时间符合法律规定，法院予以支持。伤残赔偿金79098元（39549元*20年*10%），对包云美的伤残赔偿金，予以确定。综上所述，包云美的合理损失为116019.59元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。包自霞在沙滩上驾驶拖拉机导致包云美脚后跟受伤，包自霞应当赔偿包云美的合理损失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。在本案中，包云美在沙滩上休息时应当对自身的安全负有注意的义务，拖拉机行驶过程中声音足够大，包云美看见大型车辆驶入时应当及时躲避，但是包云美并未及时对车辆进行躲避，造成了事故的发生，其本身亦存在过错。结合本案案情及双方过错程度，以包自霞承担包云美合理损失的60%为宜，包云美也有过错，应承担损失的40%，法院认定包云美的合理损失为116019.59元,所以包自霞应当赔偿给包云美69611.75元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条之规定一审法院于2019年8月6日判决：一、包自霞于判决生效后十日内赔偿包云美各项损失共计69611.75元；二、驳回包云美的其它诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1310元，由包自霞负担342元，由包云美负担968，鉴定申请费2080元，由包自霞负担。二审中,包自霞称我听说包云美以前骑摩托车脚部、腿部受过伤，没有证据证实。从住院的病历上来看一点外伤都没有，不可能是拖拉机轧的，拖拉机轱辘一米多高，如果包云美伸的腿，能把她的腿或脚轧断了也不能轧在脚后跟，她的伤不是我造成的。提交2020年3月24日龙山街道派出所出具的证明一份，证实包云美的脚不是我轧的。经质证，包云美称之前没有因骑摩托车受过伤。本案一审中承办法官至少两次给出了举证时间，但上诉人包自霞历时半年一直未能举证，对此证据我方不予发表质证意见。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人包云美在海边沙滩加工海蛎子中午休息时，上诉人包自霞开着拖拉机从包云美干活附近经过，后包云美因伤入院治疗，随即向海阳交警部门报警称其被拖拉机压伤住院，经了解包云美是在海边被压的，故交警将该报案转由派出所处理，经民警了解，包云美报警称在庄上村南干活时被本村包自霞开的拖拉机压伤脚后跟。二审中包自霞提供的龙山街道派出所出具的证明系对一审中包云美提供的龙山街道派出所出具的证明作进一步的说明，不能作为龙山街道派出所对该案进行调查后所作出的定案结论，本院对龙山街道派出所出具的证明的效力不予认定。本案包云美提交的医院诊断证明证实了其脚后跟受伤的事实，一审中包自霞与包云美虽各自提交了证人证言，因双方所提供的证人证言不一，包自霞主张包云美受伤与其无关，所提供的证人证言证明包云美系漂子砸伤证据不充分，包自霞不能举证证实包云美受伤系自伤、他伤或伪诈伤，一审法院认定包云美的伤系包自霞所致，并无不妥，包自霞应对包云美因伤产生的合理损失承担赔偿责任。包云美的伤情经委托鉴定机构进行鉴定，鉴定结果为十级伤残，上诉人包自霞对包云美的伤残等级提出异议，申请重新鉴定，但不能提交充分的证据证明鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、上述鉴定意见有严重违反程序的情况存在或推翻上述鉴定结论，故对包自霞要求重新鉴定的申请，本院不予准许。本案事故中，包自霞驾驶拖拉机时未尽到安全驾驶义务致包云美受伤，存在过错，包云美作为完全民事行为能力人，在拖拉机这种体积较为庞大、行驶速度较慢、行驶声音较明显的车辆经过时未尽到注意义务导致未能及时闪避，包云美对自身受伤亦存在过错，一审法院考虑本案具体案情，结合双方在本次事故中存在的过错，酌定包云霞、包云美对包云美在本案事故中因伤产生的损失分别承担60%、40%的责任，较为合理。上诉人包云霞、包云美对本案责任承担比例提出异议，但不能提供证据或事实与法律依据，对二上诉人的该主张本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2261元，由上诉人包云美负担961元，上诉人包自霞负担1300元。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  王天松审判员  尹鹏亮二〇二〇年四月二十日书记员  李茜茜