宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院行政裁定书（2020）宁02行终8号上诉人（原审被告）平罗县发展和改革局。住所地：平罗县行政中心办公大楼三楼西侧。负责人张万青，平罗县发展和改革局局长。行政机关出庭负责人许天涛，平罗县发展和改革局分管领导。委托诉讼代理人魏汉金，平罗县发展和改革局职工。委托诉讼代理人孙立文，宁夏大潮人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）宁夏德勤工程咨询有限公司。住所地：石嘴山市大武口区。法定代表人段云霞，宁夏德勤工程咨询有限公司董事长。委托诉讼代理人高宗超，宁夏言成律师事务所律师。委托诉讼代理人蒋伏军，宁夏言成律师事务所律师。上诉人平罗县发展和改革局（以下简称平罗县发改局）因与被上诉人宁夏德勤工程咨询有限公司（以下简称德勤公司）行政处罚与赔偿一案，不服石嘴山市大武口区人民法院作出的（2019）宁0202行初93号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人出庭负责人许天涛、委托诉讼代理人魏汉金、孙立文，被上诉人委托诉讼代理人高宗超、蒋伏军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平罗县发改局上诉称，一、一审法院适用法律错误。平罗县政府投资项目招标领导小组（以下简称招标领导小组）办公室在平罗县人民政府信息公开目录的投资招商模块以平政招标办发〔2019〕1号《关于招标代理宁夏德勤工程咨询有限公司招标过程中违规行为的通报》（以下简称《通报》）通报被上诉人的违规行为。是在投资招商模块这一行业特定栏目通报，其目的是在未对被上诉人违规行为处罚前，对其违规行为在内部栏目予以提醒，告知相关招投标单位，招标领导小组将对被上诉人的行为予以处罚，对被上诉人违规行为各单位应予以重视、警醒。该通报行为不是行政处罚行为，是行政处罚未作出前的阶段性、过程性行为。故该通报并未按行政处罚程序向被上诉人送达，亦未听取被上诉人的陈述、申辩。该通报是责令被上诉人三年内不得在平罗县境内承揽招投标代理业务，不是限制、确认被上诉人三年内不得在平罗县境内承揽招投标代理业务。该通报同时明确，将根据《宁夏建筑市场企业信用评定管理细则》对被上诉人信用给予扣分，扣多少分尚未确定。一审法院认定通报行为是行政处罚行为是错误的；二、上诉人非本案的适格主体。《通报》是招标领导小组办公室下发的，该招标领导小组是平罗县政府设立的机构，虽该小组办公室设在上诉人处，但办公室的行为代表的是该招标领导小组，非上诉人。一审法院在上诉人提交了该招标领导小组的设立文件后，错误的以办公室设在上诉人处，上诉人就应承担责任予以判决是错误的。综上，一审法院适用法律错误、认定事实错误、诉讼主体错误。请求：1.依法判决撤销石嘴山市大武口区人民法院（2019）宁0202行初93号行政判决，发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。德勤公司辩称，一、上诉人作出的《通报》是违法行为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.上诉人责令被上诉人三年内在平罗县境内不得承揽招投标代理业务权利，严重侵犯了被上诉人未来三年在平罗县境内的合法经营权。平罗县自然资源局执行上诉人该行政行为，终止与被上诉人签订的“组织开展平罗县2019年退化草原人工种草生态修复项目采购招标活动”，对被上诉人权益产生实际影响，是可诉行政行为。上诉人将《通报》发布在平罗县政府官网上，与被上诉人业务往来单位及潜在目标客户认为被上诉人因违规违法被处罚，给被上诉人造成财产损失和名义损害，是违法的行政行为；2.上诉人称该《通报》不是行政处罚行为，是行政处罚未作出前的阶段性、过程性行为，该行为不可诉，是对法律的错误理解；3.上诉人行政行为程序违法，该《通报》未向被上诉人送达亦未听取被上诉人的陈述、申辩；4.上诉人作出的行政行为没有法律依据。上诉人辩称其行为属于内部通报，不是行政法规定的可诉行政行为，正说明上诉人所谓的阶段性、过程性行为没有法律依据，是上诉人自创的行政行为。二、上诉人是作出该行政行为的具体行政机关，是本案适格主体。1.《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条规定，县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作；2.平罗县人民政府网站2018年5月公布《平罗县发展改革和科学技术局行政许可行政确认其他类行政权力清单》中显示，上诉人权力事项包括“依法必须招标的工程建设项目招标事项的核准”“事后监督责任：对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为”，因此对招投标实施监督，依法查处招投标中的违法行为是法律赋予上诉人的权力。2011年12月8日平罗县政府成立招标领导小组，下设办公室在上诉人处，该《通报》虽加盖招标领导小组公章，实际上是上诉人的具体行政行为。3.《通报》文件版记“平罗县发展和改革局2019年10月15日印发”，这份文件明确了是上诉人下发的文件。上诉人是作出该行政行为的行政机关，是本案适格主体。综上，请求依法驳回上诉人的请求，维持一审判决。经审理查明，2011年12月8日，平罗县人民政府办公室作出平政办发〔2011〕251号《关于成立平罗县政府投资项目招投标领导小组的通知》，决定成立平罗县政府投资项目招投标领导小组，领导小组下设办公室（设在县发展和改革局）。2019年10月15日，招标领导小组办公室作出平政招标办发〔2019〕1号《关于招标代理宁夏德勤工程咨询有限公司招标过程中违规行为的通报》，向各乡镇、各部门通报德勤公司招标过程中出现的违规行为，并责令德勤公司三年内不许在平罗县境内承揽招标代理业务。德勤公司不服向石嘴山市大武口区人民法院提起诉讼，诉讼请求为“1.请求依法确定被告作出的《关于招标代理宁夏德勤工程咨询有限公司招标过程中违规行为的通报》（平政招标办发﹝2019﹞1号）行为违法；2.请求依法判令被告撤销其作出的《关于招标代理宁夏德勤工程咨询有限公司招标过程中违规行为的通报》（平政招标办发﹝2019﹞1号）文件；3.请求依法判令被告赔偿原告经济损失60000元；4.本案诉讼费用由被告负担。”本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十条的规定，“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。”案涉《通知》为招标领导小组作出，招标领导小组为平罗县人民政府设置组建的机构，平罗县人民政府应当为本案的适格主体。将平罗县发改局作为本案原审被告，属于没有明确的被告。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十八条的规定，“请求判决撤销或者变更行政行为”与“请求判决行政行为无效”并列，在同一诉讼中，不得同时出现上述两种诉讼请求，原审原告的诉讼请求既包含确认之诉，又包含撤销之诉，应当视为诉讼请求不明确。即原审原告德勤公司的诉讼请求不明确。综上，原审原告错列被告且诉讼请求不明确，应予驳回起诉。原审法院对案件作出了实体判决，应当撤销，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（二）项、第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项，第一百二十三条第（一）项之规定，裁定如下：一、撤销石嘴山市大武口区人民法院作出的（2019）宁0202行初93号行政判决；二、驳回宁夏德勤工程咨询有限公司的起诉。一审案件受理费50元，退还宁夏德勤工程咨询有限公司；上诉人平罗县发展和改革局预交的二审案件受理费50元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 卜东方审判员 金玉华审判员 姚 丽 二〇二〇年四月二十二日（法官助理 叶 倩书记员 何梦洋附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。第四十九条提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；（二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的；（三）错列被告且拒绝变更的；（四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；（五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；（六）重复起诉的；（七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的；（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；（九）诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的；（十）其他不符合法定起诉条件的情形。前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指令期间责令补正或者变更；在指定期间已经补正或者变更的，应当依法审理。人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。第一百二十三条人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院立案、不予立案或者驳回起诉错误的，应当分贝情况作如下处理：（一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当立案的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以迳行驳回起诉；（二）第二审人民法院维持第一审人民法院不予立案裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院受理；（三）第二审人民法院维持第一审人民法院驳回起诉裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院审理。