四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终218号 上诉人（原审被告、反诉原告）：江油市三一农业有限公司，住所地：四川省江油市九岭镇双石村4组，统一社会信用代码91510781MA62402A6C。 法定代表人：林玉华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：伍伟，中豪律师集团（四川）事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都中旭门窗有限公司，住所地：四川省成都市成华区东风路北一巷11号1栋1层15号，统一社会信用代码915101080669605068。 法定代表人：景世敏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨燕飞，四川琴台律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李颖祥，四川乐伯乐律师事务所律师。 上诉人江油市三一农业有限公司（以下简称三一公司）因与被上诉人成都中旭门窗有限公司（以下简称中旭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省江油市人民法院(2019)川0781民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人三一公司的委托诉讼代理人伍伟、被上诉人中旭公司的委托诉讼代理人杨燕飞、李颖祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人三一公司上诉请求：一、撤销原判第一、二、三项，依法改判驳回中旭公司的全部诉讼请求；二、一审诉讼费、鉴定费、二审诉讼费由中旭公司承担。事实和理由：一、一审法院判令三一公司向中旭公司支付230985.6元及136496.4元，不符合双方约定。（一）一审法院判令三一公司支付中旭公司230985.6元，不符合双方口头约定。《三一公司旭格门窗生产及安装合同》第3.3条约定“乙方加工完成后甲方向乙方支付总金额30%作为第一笔进度款”，但在合同履行过程中，双方通过口头约定对原约定进行了变更，即变更为：在中旭公司安装完成并验收合格无质量问题后一次性支付剩余的50%款项。本案中，根据旭格公司作出的现场检查报告，共查处问题109樘次，包括：1.设计问题8樘；2.加工问题40樘；3.安装问题61樘，以及其他细节问题等。此外，中旭公司也未向三一公司提供证据证明产品符合合同约定的德国进口和旭格品牌的标准要求。据此，中旭公司提供的产品及安装工程存在严重质量问题，不具备双方口头约定的付款条件。（二）一审法院判令三一公司支付中旭公司136496.4元，不符合双方合同约定。《三一公司旭格门窗生产及安装合同》第3.4条约定“剩余总金额的20%，计人民币壹拾贰万陆仟元整（126000）待门窗安装完毕，验收合格无质量问题后一次性支付（验收合格次日起5日历天）”，本案中，中旭公司提供的产品及安装工程存在严重质量问题，不具备合同约定的付款条件。二、一审法院判令三一公司向中旭公司支付230985.6元及136496.4元，不符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”本案中，首先，双方在签订合同前后，中旭公司承诺产品是旭格品牌产品，但实际安装中，中旭公司并未完全使用旭格品牌产品，一审审理过程中，中旭公司也未提供充足证据证明其提供的产品符合德国进口和旭格品牌等约定标准。其次，根据旭格公司作出的现场检查报告，共查处问题109樘次，中旭公司提供的产品及安装工程存在严重质量问题。根据三一公司市场询价，中旭公司提供的材料市场价格仅仅约为18万元，即使加上已经产生的加工安装费用，也仅仅约为21万元。再则，如中旭公司对提供的产品及安装工程进行实际整改或者返工，需要拆除安装工程和门窗，并返厂重新设计加工，必然对三一公司房屋所有装修装饰等产生破坏，特别是会导致地暖地下管网损坏等，预计仅仅因整改或返工导致三一公司除门窗工程外的损失将超过47万余元。由于本案返工将造成巨大损失，三一公司认为应当减少中旭公司工程价款47万元，三一公司有权不向中旭公司支付剩余工程价款，相反，中旭公司应当退还三一公司多支付的工程款项。三、一审法院判令三一公司向中旭公司支付逾期付款违约金，不符合本案基本事实及双方合同约定。如前所述，本案不具备双方约定的付款条件，三一公司没有违反约定。 被上诉人中旭公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人所称事实与客观事实不符，请求驳回上诉，维持原判。工程施工完毕后，上诉人已经使用了一年多，按照合同约定，最后20%的进度款才适用质量问题的条款，30%的进度款并不适用该条款，对于存在的质量瑕疵中旭公司后期会按照一审判决进行整改。 中旭公司向一审法院起诉请求：一、判令三一公司支付剩余货款435120元及违约金；二、本案全部诉讼费用由三一公司承担。 三一公司向一审法院反诉请求：一、确认三一公司对中旭公司付款条件不成立，315000元安装款不予支付；二、中旭公司赔偿三一公司因逾期安装的损失312950元；三、由中旭公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：三一公司欲订制其农场部分建筑物的门窗供应及安装，代理旭格品牌（知名品牌）的中旭公司具有签约意向。2017年10月13日，中旭公司副总经理吴克均与三一公司现场管理人员李永保互加微信，后通过微信沟通：2017年10月17日，李永保催门窗方案进展情况，强调工期紧张；吴克均回复与设计在碰方案，请放心，加紧在弄，应该周四可以出来，另，在收集图片供选择，且等图纸出来后跟设计一起过去当面给你们做方案介绍，这样你们也能很快消化图纸。10月19日，李永保问是否过来；吴克均回复今天图纸还没有弄完，景总那边也要周五回成都，安排周六去。10月20日，李永保催何时到农场；吴克均回复和景总9点出发，应该11点到。10月26日，李永保问门窗方案进展情况；吴克均回复图纸已经好了，和景总下午审核后发。10月29日，吴克均联系明天去，问是否有空；李永保回复可以。11月10日，吴克均发给李永保合同模板、中旭公司对公收款账号（开发票）、江油市三一农场会所旭格门窗报价文档。 三一公司（甲方）与中旭公司（乙方）签订《三一公司旭格门窗生产及安装合同》，落款时间为2017年11月5日。合同约定乙方承担江油市九岭镇双石村4组三一农场工程中门窗系统的供应及安装工作。其中，第二条约定：①工程造价：本合同全部工程费用为人民币63万元，详见附件《中旭公司报价表》。②工程期限：自收到预付款（以银行到账时间为准）且确定加工尺寸次日起40个工作日内完成。第三条约定：①3.1，项目最终经双方确认为人民币63万元，以货币方式付款；②3.2，本合同签订之日起3日内，甲方将支付乙方货款的50%作为预付款，计人民币31.5万元，预付款以现金、电汇或者转账等方式划入乙方指定账户，乙方在收到预付款后5个工作日后开始安装门窗、阳光房等附框（如无附框，直接进行3.3项）；③3.3，待附框安装完毕，验收合格以后，经双方将门、窗框架、玻璃等主辅材料的品牌、材质、颜色等进行确认后（如甲方提供色板则甲方需接受实际完成喷颜色与色板有些微色差），乙方开始生产加工对应项目所需的门窗框架、玻璃等材料。乙方完成加工后甲方向乙方支付总金额的30%作为第一笔进度款，计人民币18.9万元，收到货款后乙方安排车间发货；④3.4，剩余总金额的20%，计人民币12.6万元待门窗安装完毕，验收合格无质量问题后一次性支付（验收合格次日起5日历天）；⑤3.5，如果按照签订合同时设计的《门窗示意图》进行施工，则合同总金额固定不变，具体包含项目按照签订的《门窗报价表》为准；如果合同签订后因甲方原因需要更改设计的《门窗示意图》所引起门窗面积或材料数量增减导致的费用变化。甲乙双方根据实际面积及数量据实结算，且平米单价不变。门窗开启方式及数量、门窗型号、玻璃配置、门窗颜色及喷涂方式等一系列可能引起价格变化所产生的费用以实际发生为准。第四条约定：①4.1，在项目安装过程中，如遇以下情况，需顺延工期。如发生其他特殊情况双方应及时进行协商，并通过书面形式确定顺延期限。需要顺延工期情况如下：工期内遇法定节假日；因天灾或人力不能抗拒的原因被迫停工者；因甲方提出变更计划或变更施工图而不能继续施工者；因施工条件不具备，如因相关联土建结构、水电未达到门窗的安装要求；因第三方原因阻挠造成不能施工（如总包安排交叉施工不合理、物业不同意安装等）；②4.2，施工准备：乙方在开工前应组织有关人员研究和熟悉图纸，编制施工进度计划并勘察现场，此工作乙方应在本合同签字生效日完成，以供甲方作出必要的安排。甲方提供所有电源，配电箱及施工用电线，施工插座由乙方自行解决，此外甲方需协调总包、物业等第三方关系，保证乙方能够顺利进场安装。第六条约定：①6.1，乙方在项目安装完成或者交付后，甲方在5日内未提出异议即视为验收合格；②6.2，验收标准：根据乙方提供的由甲方相关人员确认的样品，结合国家及地方门窗安装规范和铝合金标准验收；③6.3，在进行竣工工程验收中，如发现不合格须返工或修理的部分，双方在验收时应议定修补措施和期限，由乙方在规定期限内完成，完成后经验收合格再行移交，因此而发生的各项费用由乙方承担；④6.4，合同中的质量保证期为自动安装完毕验收合格次日起开始计算5年，在规定的质量保证期内，本工程出现质量问题，乙方应在收到甲方通知后的24小时内，免费负责维修有缺陷的货品，对不能维修的货品实行免费更换（人为损害不在保修范围内），注意质保期内不包含玻璃损坏问题。第七条约定：①7.1，乙方未按照合同规定的时间内竣工并交付甲方使用，除人力不可抗拒事故或者甲方原因外，每延迟一周向甲方支付合同总价款的千分之一作为违约金；②7.2，甲方未按合同规定付款，乙方有权中止合同的履行，待甲方在付清相应款项后，方可继续履行合同。同时甲方应按每延迟一周向乙方缴付合同总价款的千分之一作为违约金。甲方超时一周未付款或未履行其他合同义务的，乙方有权终止此合同，并有权拆除已安装材料，并不退回任何费用，甲方未支付的费用，乙方仍有权追回。一旦合同签订后甲方未按约定及时支付预付款并单方面解约的，甲方需支付乙方为签订本合同所支付的一切费用。另，合同封面1页主文4页共计5页，合同附件为：1.《江油市三一国际农场旭格门窗方案，设计单位：中旭公司》（下称门窗方案1），共计20页。门窗方案1包括示意图、门窗编号系列颜色、玻璃配置、五金配置颜色等内容，示意图标示有尺寸。三一公司法定代表人林玉华在每一页方案右下角“客户对所有门窗设计、数量及说明无异议”处签名确认。2.报价总表、窗户报价单、平开门报价单、提升推拉门报价单（下称分项报价单1），共计4页，其中报价总表显示核算总价为632415.49元，最终优惠价为63万元。分项报价单1也有林玉华的签名确认。3.中旭公司对公收款账号复印件。此外，落款时间为“2017年11月5日”。 2017年11月13日，三一公司向中旭公司转账付款315000元，注明用途为“门窗生产及安装首付款”。 中旭公司在施工期间制作了《江油市三一国际农场旭格门窗方案，设计单位：中旭公司》（下称门窗方案2），共计15页（含封面），由李永保签字确认。同时中旭公司还制作了《江油市三一国际农场旭格门窗安装节点图，设计单位：中旭公司》（下称安装节点图）和相关报价总表、窗户报价单、平开门报价单、提升推拉门报价单等（下称分项报价单2），共计5页，该部分内容没有三一公司工作人员签名。施工期间，还产生新增工程量，中旭公司制作了封面仍为《江油市三一国际农场旭格门窗方案，设计单位：中旭公司》的门窗方案（下称门窗方案3），共计4页（含封面），由李永保签字确认。同时中旭公司还制作了相关报价总表、平开门报价单（下称分项报价单3），共计2页，该部分内容也没有三一公司工作人员签名。 另，吴克均与李永保的微信沟通记录显示：1.2017年11月13日，李永保给吴克均发消息“吴总，我们选定这款颜色，首付款中午给你转过来”，吴克均回复“好的”。随即李永保要求吴克均发颜色编号，吴克均发了图片。2.2017年11月17日，吴克均发消息“钢幅框的材料都准备好了，需要打孔，明天上午估计能够完成，我让工人抓紧，尽量还是明天拉过去，如果来不急就周日”。3.2017年11月23日，吴克均发消息“对的！收到了！今天涉及匹配图纸！完了我们审核下，应该明天我们安排工人过去安装”。4.2017年12月6日，吴克均发消息“李总，我这几天在出差，应该周四过去你们那边！”、“设计图纸和方案尺寸都出来了，这次过去再复核一下”，李永保回复“好的，请复核了抓紧时间做吧”。5.2017年12月9日，吴克均发送《江油市三一农场旭格门窗方案2017.12.9pdf》，并告知“李总，图纸你看看哈！”李永保回复语音。6.2017年12月11日，李永保发消息“吴总，窗框在做了吧”，吴克均回复“李总，今天安排送去喷涂了！我可能明天再去现场，顺便把图纸给你签字我带回去！”李永保回复“好的”。7.2017年12月13日，吴克均发消息“李总，本来计划周二过去！但是这几天在旭格总部培训！图纸签字我看周日过去找你”，李永保回复了一段语音，吴克均答“嗯，我在（再）让厂里问玻璃厂！”李永保又是一段语音，吴克均回复“好的！一定抓紧时间”。8.2017年12月28日，李永保发消息“吴总，你好，请问你们什么时候能过来安装？”吴克均回复“李总，喷涂型材周六回来第一批，我们开始加工，预计1月6日左右第一批到现场开始安装！”李永保说“那么久啊，抓紧时间加工哦”吴克均回复“好”。9.2018年1月5日，李永保发了一段语音，吴克均回复“李总，型材喷涂第一批明天到厂里，周末开始加工！下周肯定可以安装！”李永保又回复了一段语音。吴克均回复“李总，型材回来每天加工我拍照给你报告进度哈！”。10.2018年1月8日，李永保发消息“吴总，进展怎么样了？什么时候能过来安装？”吴克均回复“李总，已经开始加工了，本周内肯定开始安装！”李永保问“本周内大概是哪一天？能有准确时间吗？”吴克均答“周五、周六，劲（尽）量加快。”李永保说“太晚了，抓紧时间吧。”吴克均说“对了，李总，我们安装之前我提前通知你，还得麻烦你那边帮忙安排吊车倒运玻璃哦！谢谢”、“嗯，抓紧抓紧。”李永保发了一段语音，吴克均说“框和玻璃应该都一起到，准备一起装好你们看效果。”李永保又是一段语音。吴克均“玻璃厂我们也在催，尽量让他们本周把所有玻璃都做出来！”、“要的哈!”11.2018年1月9日，李永保发消息“吴总，进展怎么样了？有照片吗？”吴克均回复语音。12.2018年1月11日，李永保发语音消息，吴克均回复“李总，麻烦给林总说下，明天材料进场！顺便安排下进度款，我这边好让财务开单发货！谢谢”李永保回复语音。吴克均说“李总，这个是公司规定，我也要给公司交代，材料我们明天肯定会送过去第一批，进度款你那边也要给林总说下安排时间，但是后续安装我们会把时间抢回来！但是材料付款也麻烦你们帮忙安排！”李永保发语音。吴克均又说“明天送的是第一批，这几天全部加工的农场产品，后续全部到位，我们材料也就是下周全部到位，所以下周你们付进度款是没有问题的，我只是给您提前说下，免得您们那边付款也要准备的嘛！”后双方发语音消息，吴克均还发了两张窗框图片。13.2018年1月12日，吴克均发了一张窗框靠着房屋墙体的照片，李永保回复“好的”。语音交流后，吴克均说“保哥哥，李总，你详细问问都谁？我们这边没有安排谁去！”李永保回复语音。14.2018年1月13日，吴克均问“李总，开门的人还没没来呢！”李永保答“等一下”。15.2018年1月15日，双方语音交流后，吴克均说“李总，要室外不能看到室内就只有做磨砂玻璃！高大尚（上）有通电玻璃，单价高，周期长，使用寿命也不敢保证！”李永保回复语音，吴克均答“好！”。16.2018年1月26日，吴克均发了两张照片，双方语音沟通后，吴克均说“已经安排了！第二批2月10日玻璃发货！我们是这样要求南玻的，也和他们领导特别沟通过。”。17.2018年1月30日，吴克均发消息“李总，打你电话也打不通，麻烦你帮我再确认下6米货车是否可以拉玻璃进去”，李永保回复“6米没问题”，吴克均答“好”、“6.8米李总”、“加上车头应该有7米左右！”、“李总，车是6.8米，加车头7米左右，你看看能行不？不行我们要自己安排去南玻厂里拉货装货，而且他们不保证过程中出现损坏的情况，最主要是时间耽误了！”李永保回复“可以”。18.2018年1月31日，吴克均发消息“保哥哥，李总，玻璃货车到绵阳了，麻烦李总帮忙准备吊车和人员了哈！我们的人员也在路上了。”李永保回复“好的”。19.2018年2月1日，吴克均发消息“保哥哥，李总，昨天说的还剩一个固定框和两趟（樘）门的外框今天晚上就可以送到农场，但是时间比较晚估计要晚上11点左右才能到，麻烦你安排下，我会通知我公司人去卸货，只是麻烦你到时候开下门！”李永保回复“好的，没问题。”。20.2018年2月1日，吴克均发消息“李总，进度款的事还麻烦你们明天安排打下款哈！”李永保回复“好的，我跟林总说说”。21、2018年2月2日，吴克均发消息“保哥哥，李总，进度款今天能付吧！”李永保回复“我们争取。”吴克均答“好的！”李永保发语音。吴克均说“李总，麻烦你帮我落实下付款的具体时间哈！都是具体做事的人，还希望李总多体谅！不然我也没有办法给景总交代！”李永保再发语音。吴克均答“李总，我们的框子昨天晚上都到了的嘛！”。22.2018年2月8日，吴克均发消息“李总，明天安排车辆把三一农场剩余的所有门窗材料运到现场，安装人员明天上午到农场安装，顶面玻璃目前南玻确认10号或则（者）11号到现场，预计12号农场所有门窗安装完成，请悉知。”李永保回复“吴总，你们后天过来吧，明天农场有活动，不方便施工。”吴克均说“哦！那你看我们明天晚点先拉材料过去，（明天）后天早上施工！”、“后天一早开始安装！”李永保回复“明天晚点可以拉材料过来。”吴克均答“好的！”23.2018年2月9日，吴克均发消息“李总，我和景总明天或则（者）后天跟玻璃一起到农场，你和林总还在农场吗”、“李总，我们的货车大概晚上9点多到农场，麻烦安排4-5个人帮忙卸货，感谢”、“保哥哥，李总，车明天早上9点之前到农场”。李永保回复“好的，我联系吊车”。24.2018年2月10日，吴克均问李永保“林总那边回复了吗？”。25.2018年2月11日，吴克均发消息“保哥哥，李总，那就是年前不付款是这个意思了吧？”李永保回复“安装好再说付款的事。”吴克均“坏的玻璃你也知道现在玻璃厂都放假了，我上哪里给你定新玻璃。”“李总，我不想过年大家为这事闹的不愉快！都想好好回去过个年！”“李总，你帮忙问问林总到底怎么弄，大家痛快一句话，我好给老板回复！”“我还在江油，需要老板下来谈这个事也行，你给句话！”。李永保回复“没有说不付款，等装好了该怎么算怎么付再说”。吴克均发语音以及“李总，这样！麻烦你帮忙问下林总今天能不能和景总见一面，当面把事情处理了，这个事迟早要处理，还得两个老大当面谈，所以我们安排下他们直截了当谈吧！我们再中间传话也没意思。”李永保回复语音。吴克均“保哥哥，李总，景总来路上了，一会能不能约林总见下当面谈，景总给林总打电话也没有接！”李永保回复“没接总是忙吧，待会接着打。”后双方用语音交流。26.2018年3月4日，李永保发消息“吴总你好，新年好！请问你们什么时候过来安装呢？”吴克均回复“李总，南玻回复周一玻璃应该可以发货！”、“玻璃好了我马上就安排人下去安装！”。27.2018年3月15日，吴克均发消息“保哥哥，李总，农场的玻璃、胶条、打胶工作都全部完成，我们的款项还请李总本周安排下，谢谢”。28.2018年3月16日，吴克均发消息“保哥哥，李总，问题总要处理！我们现在就差执手没有安装，所有执手安装也就半天时间能全部装完！我的意思是我们约现场碰个面把款项问题说清楚，到底你们是什么想法，大家协商把问题落实，我们心里也有底！至于你说的打胶问题，可以马上安排人去处理！关键是要坐下来处理问题的安排，这样我也没有必要催你付尾款嘛！”、“大家都是做事的人，没必要龙岛大家都下不来台嘛！有什么问题坐下来说清楚，不外乎就是扣钱嘛！但是你们要提出来，怎么扣，我们心里才有底，才好安排我们其他款项、其他材料进货！还请理解”。29.2018年3月21日，李永保发语音消息。吴克均回复“好的，马上安排这两天下来安装执手哈”。30.2018年3月23日，李永保发消息“吴总，请问你们什么时候过来把门打开？我们装修不能等啊！不来开门也请说一声，我们好安排自己的工作。”吴克均回复“周日工人下去开。”李永保说“请你记住，你们又耽误我们一周的时间了。”吴克均说“你也要明白进度款托（拖）我们又一周时间！”李永保答“笑话”。31.2018年3月25日，吴克均发消息说门已打开，李永保回复一楼厨房门没有打开，要装灯、安橱柜，进不去。32.2018年3月31日和4月1日，吴克均发消息“保哥哥，我们的人今晚可以去现场安装执手不？”。33.2018年4月1日，吴克均发消息“保哥哥，李总，我们的人已经在农场门口了！让开门的阿姨给你打电话，你说的不开门是吧？那你的意思是不安装执手了是吧？我们人还在门口等着，请回话！”李永保回复“我们这里是自由市场吗？你们想不来就不来，想来就来？”吴克均说“景总是前几天就给林总说了今天过去安装的！”李永保答“你还说上周来安装的呢，那让景总给林总说吧”、“我根本不知道这个事情”。李永保问“吴总，请问平开门你们不安闭门器吗？”吴克均回复“李总，平开门闭门器是另外添加的，如果你们需要我们才装！”、“另外闭门器品牌不是旭格的哈！盖泽闭门器”、“需要的话，我马上回厂里拿，下午送过去安装！等你回复”。李永保答“当初设计方案里有啊，要安装。”吴克均说“好，那就我马上回厂里拿，下午送去农场安装！”。34.2018年4月9日，吴克均发消息“李总，明天我们安排工人到现场换门扇哈！”李永保语音回复。吴克均说“1楼有樘门扇有点问题，我们重新做了一个新的，另外屋顶的电机也会调好，门执手也一起带过去换”。35.2018年4月11日，吴克均发消息“保哥哥，李总，我们昨天已经把农场该收的工作全部完成，你看看明天是否可以把验收工作完成？”李永保回复“吴总，你好！有几个问题：1.旭格门窗出厂是否具有质量合格检测报告？2.一楼大厅一钢附框安装不正，导致窗框遮盖不了附框；3.三楼阳光房一推拉门框有一处没喷绘到；4.合同上要求所有材料及五金配件为旭格品牌，但是所有推拉门锁为GU，部分螺丝没有旭格标识；5.锁件安装时，部分螺丝安装是斜的，还有的丝口已经扭花；6.部分外墙胶（窗框底与地面接触部位）没有打。吴总，上面这几个问题你们怎么解决？我们希望你们拿出具体的方案。”吴克均回复“李总：1.检查报告可以让华中区质量检查人员到现场后检验，然后他们会给出报告；2.一楼大厅刚（钢）幅（附）框是否装歪可以现场验收用红外线确认；3.二楼未喷绘到的地方我们可以用油漆补色；4.材料是否为旭格可以让旭格检验师出具报告；5.锁件安装时，部分螺丝安装是斜的，还有的丝口已经扭花；6.外墙胶可以按照你们要求补打你看这样处理行不行？”李永保：“好的，我知道你们的处理方案了。”吴克均：“那李总我就申请华中地区质量员到现场一起做验收了，时间确定后提前通知你”、“保哥哥，李总，刚和旭格总部联系好了，周五到现场验收，你那边方便吗？”李永保回复语音。吴克均说“那李总你那边安排谁和我们一起验收呢？”李永保答“你们来了自然有人陪你们一起。”吴克均说“好的！因为到时候需要你们那边代表签字确认下！”。36.2018年4月12日，吴克均发消息“保哥哥，李总，明天我们10点半左右到农场，麻烦你安排下！”李永保回复“吴总，不好意思，刚才接通知明天农场有其他安排，我又不在，验收只有改时间了，给你带来不便，请谅解！”37.2018年4月16日，吴克均发消息“保哥哥，李总，本周什么时候你那边可以安排验收，我好提前申请华中区质检师到现场？”李永保回复“我问一下农场的安排”。38.2018年4月17日，吴克均发消息“保哥哥，李总，你那边安排好了吗？”李永保回复“这几天都有安排”。吴克均说“那你还是要给我个验收时间吧！不然我也没有办法给公司交代！”李永保答“我们尽快落实”。39.2018年4月19日，吴克均发消息“李总，验收时间能确定下来吗？”李永保回复“吴总你好，可能等下周了，这两天安排不过来。”吴克均说“保哥哥，李总，那我们的进度款又什么时候可以安排呢？”。40.2018年4月23日，吴克均发消息“保哥哥，李总，本周安排那（哪）天现场验收呢？另外验收完，增加面积和新增部分也请签字确认，最后就是好久能帮忙安排款项？”、“李总？麻烦你还是回复下！”41.2018年4月24日，吴克均发消息“李总，之前林总不是信誓旦旦说我们不要脸，又白读书之类的话，不知道现在你们觉不觉得脸红呢？你们现在的做法又有多高尚呢？是不是觉得做人做事别把话说得太到头好些呢？如果李总你们那边还是这样不回复，也不验收，那我们只有走其他途径了！”李永保回复“吴总，你好！本来我们这段时间尽量在想办法怎么验收，怎么解决问题。既然你已说出走其他途径，那我也不用解释了，就走程序吧！”。吴克均又说“李总，你上周说本周可以安排，本周我周一到现在一直微信向你确认验收时间，你也不回。我不知道你们到底什么意思，我也没办法！如果你们觉得非要走程序来解决问题，那我也只能给公司反映了！”。 2018年5月30日，中旭公司向成华区人民法院起诉，先进入先调程序，后于2018年7月2日立案受理。成华区人民法院审理中，中旭公司申请财产保全，成华区人民法院作出相关裁定书。后，因成华区人民法院认为本案案由应为建设工程施工合同纠纷，属于专属管辖，虽然三一公司提出的管辖异议已逾期，但应由不动产所在地法院专属管辖，遂裁定移送江油市人民法院审理。一审审理中，（一）中旭公司主张上述门窗方案2和分项报价单2系《三一公司旭格门窗生产及安装合同》的“变更方案”及“变更报价”，三一公司否认进行了变更。中旭公司主张上述门窗方案3和分项报价单3系增加的工作量及报价，三一公司对增加的工程量予以认可，但认为报价单3没有己方签字，不予认可，要重新计算。后，中旭公司申请对其在案涉工程中按照合同约定完成的工程和三一公司要求完成的新增工程的工程总量及相应的工程造价（按双方签订的合同价格据实结算）进行司法鉴定。经一审法院委托，鉴定机构四川诚建工程咨询有限责任公司出具《江油市三一国际农场旭格门窗工程工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：中旭公司与三一公司建设工程施工合同纠纷一案中合同约定工程量的造价为63万元。并附对鉴定意见的说明：1.根据《三一公司旭格门窗生产及安装合同》第三条的约定，本工程施工合同属规定价格合同。2.2019年5月27日，我公司工作人员到案涉工程所在地进行了现场勘察、收方、复核资料的准确性、真实性工作。该工程实际完成工程量与鉴定资料中注明为“变更后的方案”图纸工程量一致，但由于原告方不能提供实质性证据证明示意图的变更系甲方（三一公司）原因造成，根据合同约定及相关法律规定、司法解释、造价鉴定规范等资料，我公司推断《三一公司旭格门窗生产及安装合同》内约定的工程量的造价为63万元。另，鉴定费用27004.32元由中旭公司预付。此外，鉴定意见书中提及的“鉴定资料中注明为‘变更后的方案’图纸”就是上述门窗方案2。中旭公司对鉴定意见书提出以下异议：一是仅对合同约定的工程造价进行了鉴定，并未对工程总量进行确认，也没有核算出总工程价款；二是鉴定意见是推断性的，不符合法律规定，请求法院不予采信。三一公司提出，在下达正式鉴定意见前，送达了初稿，要求5日内提出意见，不提出视为认可，应当被法院采信。关于新增部分，在鉴定前，中旭公司主张新增工程量以门窗方案3为准，新增报价为52482元；三一公司多次对新增工程量没有异议，认为没有鉴定的必要，但对报价单3有异议，认为应该重新计算。后中旭公司申请了“变更工程量”和“新增工程量”两项鉴定。鉴定意见书作出后，中旭公司确认所有工程量为351.79平米，合同约定318.57平米，变更和新增共计33.22平米，其中变更后报价（证据编号48）中有344.51平方米，比合同约定增加25.94平米；新增报价（证据编号57）中有7.28平米。经核对，中旭公司所述“变更后报价（证据编号48）”就是上述分项报价单2中的报价总表，中旭公司所述“新增报价（证据编号57）”就是上述分项报价单3中的报价总表。（二）三一公司对是否按照合同约定安装旭格品牌以及是否是旭格品牌产品的安装工艺提出质疑，申请对中旭公司安装的旭格品牌门窗安装工艺及所安装的产品是否符合双方约定的旭格品牌产品进行鉴定，并表示待鉴定后提起反诉索赔（后提出反诉）。鉴定过程中，按照鉴定机构要求多次补充了材料，仍达不到鉴定机构的要求，无法鉴定，例如，海关报关单中是否包含案涉工程材料不能确定等等。后经做工作，双方同意采取由旭格公司人员勘查鉴定的方式来处理分歧，旭格品牌方也同意派员在法院的支持下到场参加现场勘查和鉴定。2019年4月30日，一审法院组织三方到现场勘查，旭格国际建材（北京）有限公司华中区销售部高级区域销售经理梁建明参与，确定以下内容：1.旭格品牌问题：①三一公司：提出有不是旭格Logo的配件，例如推拉门锁体出现GU标志，怀疑中旭公司使用非旭格配件。②中旭公司：我们所有的材料都是从旭格进货，保证所有材料都是旭格品牌。③梁建明：旭格品牌是全球采购模式，部分五金配件没有旭格Logo，或者有其他品牌Logo。现场查看的ASS50推拉门锁体有GU（格屋）品牌标志是正常现象，比如奔驰车使用普利司通轮胎。我代表旭格公司确认，现场勘查的ASS50型号推拉门是旭格品牌。2.安装工艺问题：①三一公司：胶条突出、推拉门从外无法锁，钢附框不垂直，螺丝没有拧好，有排水盖未安装的情况。②梁建明：确实现场有这些问题，是否垂直需要红外线测一下；门从外面没法锁属于设计方案问题，不在质量报告中；旭格将在5月5-11号期间派遣现场检验工程师实地进行质量检查，包括但不限于这些问题，将质量报告提交给甲方、中旭和旭格公司。③中旭公司：我们同意按照出的质量报告整改，但是前提是甲方要按照合同约定履行完相应的付款义务。④三一公司：我们要求解决了质量问题再谈付款问题。勘查后，旭格公司于7月底作出《InspectionPepoft现场检查报告》邮寄给一审法院。该报告分为项目概况等六项内容，载明：“1.项目概况/工厂概况：绵阳三一农场现场旭格产品检查，旭格相关产品材料均源自旭格，现场存在不同程度的设计、加工、安装等问题。此次检查共计检查门窗32樘、AWS15樘、ADS系统8樘、ASS系统9樘，详细检查情况如下：2.设计问题：ASS50，问题数量8樘，（照片和图表略），提升装置超过2326mm应增加延长装置如右图所示，现场门扇均超过此尺寸，均应增加延长装置。3.加工问题：①ASS50、AWS65、ADS65HD，问题数量9樘，（照片和图表略），ASS50提升推拉门推拉门扇、AWS65C窗、ADS65DH门组角处有印记，加工时应用旭格专用清洗剂清洁组角处。②ASS50，问题数量9樘，（照片和图表略），提升推拉门的勾企型材固定螺丝间距要求的250mm。③AWS65，问题数量8樘，（照片略），AWS65固定窗压线加工尺寸过短，压线缝隙超过0.2mm。④AWS65外上悬窗，问题数量2樘，（照片略），AWS65外上悬窗转换框加工不平齐且与主框存在缝隙，缝隙超过0.3mm，平整度超过0.5mm。⑤AWS65外上悬浮窗，问题数量2樘，（照片和图表略），AWS65外上悬浮窗框底部与左右两侧未安装耦合块（编号248859）。⑥ADS65HD，问题数量2樘，（照片和图表略），平开门ADS65DH玻外胶条尺寸过短，压边胶条接口应设在上口（现场在下口），天地插销固定孔位加工错误。⑦ADS65HD，问题数量8樘，（照片和图表略），ADS65DH平开门扇底部排水孔未加工，（排水孔加工数据略）。4.安装问题：①AWS65，问题数量3樘，（照片和图表略），AWS65固定窗排水扣盖未安装。②ASS50，问题数量3樘，（照片略），ASS50提升推拉门锁座位松动，固定螺丝应为沉头螺丝。③ASS50，问题数量9樘，（图表略），ASS50提升推拉门止提块（228640）均未安装。③ASS50、AWS65、ADS65HD，问题数量22樘，（照片略），玻内胶条转角处安装不平顺且脱框，上口接口位置存在缝隙。④ASS50、AWS65、ADS65HD，问题数量13樘，（照片略），玻璃压线平整度超过0.3mm要求。⑤AWS65，问题数量1樘，（照片略），现场一樘AWS65固定窗外框垂直度偏差4mm。⑥AWS65、ADS65HD，问题数量2樘，（照片略），AWS65固定窗与ADS65DH平开门连接处漏缝。⑦ADS65HD，问题数量8樘，（照片略），ADS65DH平开门合页调节不到位，导致门扇开启擦框，双扇中间搭接位置上下缝隙不一致，门扇关闭时表面不平整。5.其他细节：ADS65HD，（照片略），外框固定孔位无工艺扣盖，五金件固定螺丝不平整。6.检查表（略）。”该报告由旭格国际建材（北京）有限公司华中区现场检验工程师陈华签名出具，没有盖章，但原被告双方均没有异议，确认该报告。（三）原告中旭公司举证了其门窗材料出库单复印件、门窗出厂告知单复印件2份、拟证明已经履行发货义务，三一公司认为这是原告单方的，没有现场签收确认，不清楚到现场时间。另，门窗材料出库单记载“发货人签字:王某某，日期：2018.1.30”、门窗出厂告知单记载“出厂日期2018.1.12……办公室曹某某，2018.2.2”以及“出厂日期2018.1.29……办公室曹某某，2018.2.1”。中旭公司举证了现场照片打印件9张照片（A4纸张），拟证明双方组织了工程验收，且三一公司已正常使用一年，应视为验收合格。三一公司认为照片是现场安装的照片，不是验收的照片，工程至今未验收，没有使用只是装修完毕了。另，中旭公司主张照片拍摄于2018年4月1日，三一公司回应当时是安装门把手，安装没有完成如何验收？中旭公司还举证了顺丰邮单、工程结算通知、支付申请以及验收单的复印件共4份，拟证明原告要求付款，催告办理结算。三一公司认为这是中旭公司邮寄时填写的凭证，而非三一公司收到的证据，工程没有验收。中旭公司还举证了颜色确认卡复印件、现场施工照片9张，拟证明已完成施工安装。三一公司认为施工属实，但是照片没有显示时间，无法证明施工完成时间。另，颜色变更的问题，因实际控制人“林强”在一颜色确认卡上签名，且不属于本诉和反诉的内容，双方未再争议。（四）反诉三一公司主张中旭公司违约给其造成了损失，举证了《三一农场专家公寓投资费用明细表》打印件、《江油星乙农业投资有限公司融资借款合同》彩印件、转账凭证复印件数份，拟证明三一公司通过融资打造工程，因中旭公司没有按时交工，至2018年7月28日省上在农场召开座谈会，经政府要求才被迫使用房屋。中旭公司有7个月违约，反诉请求的利息损失是按照年利率10.3%，从2018年1月计算到7月底。反诉中旭公司认为这些证据与本案无关，也没有造成任何损失。（五）中旭公司在庭审中明确违约金从2018年1月12日工程加工完毕至2019年8月19日（庭审之日）为62250元，后续违约金计算至实际支付之日。计算方式为总金额750120元乘以实际违约周数51周，按照每一周1‰计算。 上述事实，有（2018）川0108民初5063号民事裁定书及民事案件管辖移送函，（2018）川0108民初5063号卷宗，中旭公司所举以下证据复印件：《三一公司旭格门窗生产及安装合同》及附件、门窗方案、分项报价单、安装节点图、门窗材料出库单、门窗出厂告知单、颜色确认卡、建设银行单位客户专用回单、顺丰邮单、工程结算通知、支付申请、验收单、现场照片，三一公司所举的微信沟通记录若干、《三一农场专家公寓投资费用明细表》、《江油星乙农业投资有限公司融资借款合同》、转账凭证数份、《江油市三一国际农场旭格门窗工程造价鉴定意见书》、鉴定费发票，法院现场勘查笔录，《InspectionPepoft现场检查报告》等证据以及当事人陈述在卷佐证。 一审法院认为，根据当事人诉辩观点，本案争议焦点为：一、门窗方案2的工程量是否为“合同变更的工程量”，应否按照分项报价单2的标准据实计价；二、门窗方案3的新增工程量如何计价，是否应当按照分项报价单3计价；三、工程价款应该如何给付；四、质量问题；五、违约责任问题。 关于争议焦点一，首先，根据中旭公司副总经理吴克均与三一公司现场管理人员李永保的微信沟通记录，双方是先进行沟通并在微信上发出合同模板及报价文档，后才签订的合同（合同落款时间应与实际签字时间不一致）。《三一公司旭格门窗生产及安装合同》的附件包括门窗方案1和分项报价单1，其中门窗方案1中的示意图标示有具体尺寸，分项报价单1中的报价总表显示核算总价为632415.49元，是比较精确的数据，而合同及附件是一整本完整的，且由中旭公司制作（有中旭公司标识），因此能够认定中旭公司测量尺寸做好方案后与三一公司签订合同并确定合同总包干价。其次，根据《三一公司旭格门窗生产及安装合同》第3.5条的约定，按照门窗方案1进行施工，则合同总金额固定不变；如果合同签订后“因甲方原因需要更改设计”的，据实结算。因中旭公司不能提供证据证明门窗方案2系甲方三一公司原因造成，且测量尺寸确定方案的责任由中旭公司承担，故按照合同约定（约定大于法定）对中旭公司主张门窗方案2据实结算的诉求不予支持。 关于争议焦点二，因门窗方案3系应三一公司要求新增工程量，位置在木屋，与合同附件门窗方案2不属于同一范围，故需要计算。双方对门窗方案3的新增工程量是确认的，即新增7.28平米。关于新增7.28平米的工程价款如何确定，中旭公司根据分项报价单3确定新增报价为52482元，三一公司多次提出需要计算，但未能达成一致，鉴定意见书也没有涉及。因分项报价单3是以实际发生为准，与分项报价单1（经三一公司林玉华签名确认）中的单项报价相符，也符合《三一公司旭格门窗生产及安装合同》第3.5条的约定，应予支持，故对新增工程价款52482元予以确认。 关于争议焦点三，如前所述，应付工程总价款为652482元（63万元+52482元）。按照《三一公司旭格门窗生产及安装合同》第3.3条的约定，三一公司应该在中旭公司完成加工后支付合同总金额30%作为第一笔进度款，中旭公司收到货款后安排车间发货，因此第一笔进度款189000元应在本判决生效后及时支付。又因合同第3.4条对剩余合同总金额的20%作出约定，涉及验收质量问题的处理，故三一公司以质量问题抗辩未达到支付第一次进度款的条件不能成立。按照合同第3.4条的约定，合同总金额剩余20%即126000元待门窗安装完毕，验收合格无质量问题后一次性支付(验收合格次日起5日历天)，故工程款126000元应验收合格后按此约定支付。合同第3.5条没有对新增工程款的支付时间作出约定，可以比照合同第3.4条约定的付款比例来支付新增木屋工程款52482元，即保留20%金额10496.40元的工程款待验收合格后支付，80%金额41985.60元在本判决生效后及时支付。 关于争议焦点四，案涉工程出现质量问题，具体见上述《InsPectionPepoft现场检查报告》，中旭公司应当按照该检查报告逐一整改达到合格，并在无质量问题后及时与三一公司办理验收。 关于争议焦点五，支付违约金和赔偿损失都是承担违约责任的一种方式。(一)中旭公司主张从2018年1月12日加工完毕起以750120元基数，按照每一周1‰计算违约金，该请求应否支持，涉及以下问题：1.三一公司是否违约。三一公司至今没有支付第一次进度款（货款）的行为，违反了合同第3.3条的约定，构成违约。2.违约金如何计算。按照合同第7.2条约定，三一公司未按合同约定付款，应按每延迟一周向中旭公司缴付合同总价款的千分之一作为违约金，故首先要确定第一笔进度款（货款）应付款时间。中旭公司主张加工完成的时间是“2018年1月12日”，因其依据自己的门窗材料出库单复、出厂告知单，且记载时间最后时间为“2018年2月2日”，故“2018年1月12日”不应作为第一笔进度款（货款）的应付款时间。又因“乙方加工完成的时间”是依据中旭公司相关凭证，再结合双方工作人员的微信沟通记录，一审法院确定第一笔进度款（货款）的应付款时间为2018年2月2日。其次，按照每逾期一周计算合同总价款的千分之一为违约金来算，逾期一周产生682.482元[（63万元+52482元）×1‰]；如果按照一周7天，一个月30天计算，每一周682.482元相当于是应付款项230985.60元（189000元+41985.60元）按照月利率12.67‰计算的，即年利率15.204%。该违约金约定不算畸高，一审法院予以支持。综上，三一公司应支付以682482元为基数，从2018年2月2日起按照每一周1‰计算至款项支付完毕之日止的逾期付款违约金。（二）三一公司主张中旭公司赔偿逾期安装损失312950元，该请求能否得到支持，同前道理，涉及以下问题：1.中旭公司是否违约。根据合同第1条、第3.2条以及第4.1条约定，中旭公司应在收到预付款（货款的50%）且确定加工尺寸次日起40个工作日内完成案涉工程，但需要扣除“工期内遇法定节假日”以及“因三一公司提出变更计划或变更施工图而不能继续施工者”。虽然案涉工程有新增工程量，无法确定该项扣除时间，但是从三一公司在2017年11月13日转账预付款315000元至今，双方仍因质量问题发生分歧对簿公堂而没有完成验收工作，微信沟通记录也显示三一公司现场人员多次进行催告，故中旭公司存在逾期交付已竣工工程的行为，构成违约。2.三一公司主张逾期交工的损失以其融资利息计算是否得当。首先，合同第7.2条约定了逾期交付的违约金计算方式。其次，三一公司没有举证案涉工程与“2018年7月底四川省某乡村振兴工作会议”的关联性，且融资资金与本案没有关联性。因此，逾期交付的损失以违约金确定，而违约金按照合同约定来计算。第三，合同第7.1条约定“中旭公司未按照合同规定的时间内竣工并交付三一公司使用，除不可抗拒事故或者三一公司原因以外，每延迟一周向三一公司支付合同总价款的千分之一作为违约金”。虽然前述没有将分项报价单2计入合同固定价款63万元中，但是门窗方案2确实实施了，而工程期限的起始期限计算还有一个条件即“确定加工尺寸”，那么门窗方案2的确定时间因当事人没有签署时间的原因就不能确定，同理，门窗方案3的确定时间也不可以确定，因此无法核定工程期限的起始时间，也无法确定工期。一审法院考虑到当事人在微信沟通中的情况，酌情从2018年4月11日中旭公司提出安装完毕要求验收开始计算逾期交工的损失，故，中旭公司应支付以682482元为基数，从2018年4月11日起按照每一周1‰计算至工程交付之日止的逾期交付违约金。 此外，因中旭公司关于门窗方案2计价的主张没有得到支持，故相关鉴定费用由中旭公司自行承担。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十四条、第一百二十条之规定，遂判决：“一、被告江油市三一农业有限公司于本判决生效后十日内向原告成都中旭门窗有限公司支付工程款230985.60元；二、原告成都中旭门窗有限公司按照《InsPectionPepoft现场检查报告》及时整改，并与被告江油市三一农业有限公司办理验收事宜；验收合格无质量问题后，被告江油市三一农业有限公司于验收合格次日起5个日历天一次性向原告成都中旭门窗有限公司支付剩余20%工程款136496.40元；三、被告江油市三一农业有限公司向原告成都中旭门窗有限公司支付以682482元为基数，从2018年2月2日起按照每一周1‰计算至款项支付完毕之日止的逾期付款违约金；四、反诉被告成都中旭门窗有限公司向反诉原告江油市三一农业有限公司应支付以682482元为基数，从2018年4月11日起按照每一周1‰计算至工程交付之日止的逾期交工违约金。本诉案件受理费减半收取计3913.50元，由原告成都中旭门窗有限公司负担507元，被告江油市三一农业有限公司负担3406.50元；鉴定费用27004.32元由原告成都中旭门窗有限公司负担；反诉案件受理费减半收取计5039.75元，由反诉原告江油市三一农业有限公司负担4327元，由反诉被告成都中旭门窗有限公司负担712.75元。” 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为：根据上诉人的上诉请求和诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为：三一公司应否向中旭公司支付剩余工程款及承担违约责任。 首先，关于30%的进度款问题。《三一公司旭格门窗生产及安装合同》中约定“乙方完成加工后甲方向乙方支付总金额的30%作为第一笔进度款”，三一公司称合同履行过程中，双方已通过口头约定变更为“在中旭公司安装完成并验收合格无质量问题后一次性支付剩余的50%款项”，中旭公司对此不予认可，三一公司提供的证据亦不能证明双方以口头约定变更了原合同约定的付款条件，故一审法院对工程进度款部分予以支持，符合合同约定。 其次，关于剩余20%的尾款问题。《三一公司旭格门窗生产及安装合同》中约定“剩余总金额的20%，计人民币12.6万元待门窗安装完毕，验收合格无质量问题后一次性支付（验收合格次日起5日历天）”，一审中，经一审法院组织现场勘查，旭格公司作出了现场检查报告，载明“旭格相关产品材料均源自旭格，现场存在不同程度的设计、加工、安装等问题”，并在报告中列明了具体存在的问题；三一公司和中旭公司双方对该检查报告均予以认可，一审法院据此判决待中旭公司对存在的问题进行整改并经验收合格后，三一公司再支付剩余20%的工程款136496.40元，符合事实和法律规定。 另外，关于违约责任，根据查明的事实，三一公司未按约定支付进度款，而中旭公司亦未按期完成工程，双方均存在违反合同约定的情形，一审法院根据双方合同约定，结合本案事实，确定双方均应向对方承担相应的违约责任，亦无不当。 至于三一公司称中旭公司后期整改将会给三一公司造成损失的问题，因是否造成损失以及损失数额，均尚不确定，三一公司在本案中主张扣减损失，缺乏依据，应不予支持，双方如在后期就此产生争议，可另行解决。 综上，上诉人三一公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6812元，由上诉人江油市三一农业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  廖小军 审判员  兰大波 审判员  陈兴旺 二〇二〇年四月九日 书记员  毛玉红