云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终283号上诉人（原审原告）：魏美香，女，汉族，1963年9月26日生，住云南省宣威市。委托诉讼代理人：冯娅莉，云南权仲律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南省曲靖市麒麟区文华街道桂花社区居民委员会。统一社会信用代码55530302K38232363G，地址位于曲靖市麒麟区文华街道桂花社区6组。法定代表人：陆雄，居委会主任。委托诉讼代理人：丁凯寅，云南慧滇律师事务所律师。上诉人魏美香因与被上诉人云南省曲靖市麒麟区文华街道桂花社区居民委员会合同纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初7293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行审理，上诉人魏美香的委托诉讼代理人冯娅莉，被上诉人云南省曲靖市麒麟区文华街道桂花社区居民委员会的委托诉讼代理人丁凯寅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人魏美香上诉请求：1.依法撤销麒麟区人民法院（2019）云0302民初7293号判决，改判支持一审原告诉求；2.由被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一、本案属刑民交叉案件，刑事判决虽认定李长文犯诈骗罪，并不影响上诉人对被上诉人提起民事诉讼。同一行为在法律上同时涉及民事责任和刑事责任的追究并不相互排斥，单位的民事责任与自然人的刑事责任并存，在民法和刑法中没有实质冲突。本案的买卖关系从形式上看，发生在上诉人与被上诉人之间，被上诉人并没有被追究为单位犯罪，也即本案的民事买卖行为与刑事案件的犯罪行为主体并不是完全“同一”。二、刑事判决中责令退赔并不排斥当事人的民事请求权。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十九条规定的“被害人提起附带民事诉讼”的对象是“被告人”，民事诉讼针对的是“被告人非法占有、处置”的财产，并未禁止“被害人”针对“被告人”之外的其他民事责任主体另行提起民事诉讼（包括刑事附带民事诉讼），也未禁止“被害人”针对刑事裁判中确定的“被告人非法占有、处置被害人财产”之外还存在的其他财产另行提起民事诉讼。因此，刑事裁判责令退赔并不能排斥当事人依法享有的对刑事案件被告人和对案件确定的非法占有、处置的财产之外的财产损失另行主张赔偿的民事权利。本案中，根据现有的证据和查明的事实，上诉人在李长文刑事案件中并未得到退赔。根据法律规定，就生效刑事裁判确定的责令退赔部分，上诉人作为刑事案件的“被害人”不得向李长文提起民事诉讼，但仍有权利在经过退赔未能弥补损失时，向其他负有民事责任的主体即被上诉人提起民事诉讼。三、上诉人与被上诉人之间成立买卖合同关系。上诉人买受地基时，合同对象即为被上诉人，且地基购买协议和收款收据上都加盖了被上诉人的印章，虽然收据上的印章是行政管辖变更前被上诉人使用的印章，但庭审过程中被上诉人并未否认该印章的真实性，且行政管辖的变更并不影响该印章的法律效力。李长文时任被上诉人所辖的桂花社区第二居民小组组长，足以使上诉人相信李长文的行为非属个人行为而是被上诉人的行为，庭审中被上诉人也承认居民小组长有直接收款的权限，只是需要收款后一天之内将款项交到居委会财务处。从形式要件上，可以认定买卖行为发生在上诉人与被上诉人之间，李长文虽然已被生效刑事判决认定为诈骗罪，但李长文的行为构成表见代理，后果应由被上诉人承担。四、被上诉人在地基买卖过程中存在重大过错，应对自己的过错导致上诉人造成的损失承担责任。被上诉人在行政管辖发生变更后没有及时收回之前的印章，具有重大过失，地基买卖协议上的印章是行政管辖变更后的印章，被上诉人同样具有管理过失。李长文在2014年4月至2017年担任麒麟区文华街道桂花社区第二居民小组组长，但在这之前，他于1996年1月31日被原县级曲靖市人民法院判处有期徒刑七年，于2015年12月28日因犯非法拘禁罪被麒麟区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。李长文有犯罪前科，且被选任为小组长时尚在缓刑考验期，故被上诉人在选任、监督李长文作为村民小组长时具有重大过错。被上诉人对李长文擅自使用公章行为未尽到基本的防范、监督义务。因此，被上诉人的过错行为与上诉人的损失之间具有直接的因果关系，应对上诉人的损失承担责任。一审法院直接以该买卖行为已被生效刑事判决认定为李长文的个人诈骗行为，从而否定了上诉人对其他负有责任的民事主体即被上诉人的赔偿权，明显违背了刑民交叉案件中民事案件与刑事案件分别审理的规定。认为买卖协议是李长文与上诉人签订，与被上诉人无关，明显违背了表见代理的法律规定。恳请撤销一审判决，并判决支持一审原告所有诉求。被上诉人云南省曲靖市麒麟区文华街道桂花社区居民委员会辩称：李长文多次出售同一块地基，擅自收取款项，故意出具个人签名的收据，其诈骗行为是个人行为，不是被上诉人云南省曲靖市麒麟区文华街道桂花社区居民委员会的行为。上诉人魏美香向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告之间的地基出售协议；2.被告返还原告支付的地基购买款280000元，并自2015年12月14日起按年利率6%支付原告资金占用费至本息付清之日止（暂计算至2019年10月15日共64400元，上述两项费用共计344400元）；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年1月2日，曲靖市麒麟区人民政府以麒区政复〔2014〕1号文件将“原来由珠街街道办事处管辖的桂花社区调入由文华街道办事处管辖”，及桂花社区居民委员会的印章由“麒麟区珠街乡桂花社区居委会”变更为“麒麟区文华街道桂花社区居民委员会”。2015年12月14日，原告魏美香与云南省曲靖市麒麟区文华街道桂花社区居民委员会第二居民小组李长文签订了《桂花社区二组新村基础出让协议》约定“1.出让基础占地面积120㎡，设计层数3层半，乙方必须按照规划设计图纸施工建设。2.出让基础价格为￥281080元（大写：贰拾捌万壹仟零捌拾元）。3.付款方式：在出让方规定时间一次性付清到出让方账户。4.出让年限：按国家相关规定执行。5.出让方保证该宗基础无第三方权属纠纷及其他任何争议。6.该宗基础房屋产权证、土地使用权证的办理，出让方（文华街道桂花社区第二居民小组）负责出具相关证明资料，由受让方（魏美香）自行到相关职能部门办理，产生的费用由受让方承担。……”并且加盖了“麒麟区文华街道桂花社区居民委员会印章”。2015年12月14日，李长文向魏美香出具的加盖了其私人印章和“麒麟区珠街乡桂花社区居委会财务专用章”的编号为№0702772的《收据》一份，载明“今收到魏美香交来购桂花二组地基款壹拾贰万元，￥120000.00元”，且只有经办人李长文的签名和私人印章，并没有出纳、会计的署名。2016年4月13日，李长文向魏美香出具的加盖了其私人印章和“麒麟区珠街乡桂花社区居委会财务专用章”的编号为№0702778的《收据》一份，载明“今收到魏美香购买桂花二组地基款壹拾万元，￥100000.00元”，且只有经办人李长文的签名和私人印章，并没有出纳、会计的署名。2018年8月20日，经云南省曲靖市麒麟区刑事判决书查明的事实：2014年5月至2017年8月期间，被告人李长文在麒麟区文华街道桂花社区居民委员会第二居民小组对外出售地基中，用一套地基向多人出售的方法，骗取被害人代白芬、骆德良、周忠位、李宗元（魏美香之夫）、李惠芬、高发序、赵富权、代木见、邓白聪、刘廷帅的现金3934520元。2014年6月至2016年期间，被告人李长文利用担任麒麟区文华街道桂花社区居民委员会第二居民小组组长的职务便利，在“增减挂钩、折旧建新”、“美丽宜居乡村”建设项目对外出售地基中，用收入不入账的方法，将卢道明、卢传贵、王怀高、冯树军、冯树荣、陈彪、陈宝顺、仁光明、陆继康、尹朝稳交纳的现金1289200元占为已有。2017年8月25日，被告人李长文到麒麟区人民检察院投案。云南省曲靖市麒麟区刑事判决书判决：一、撤销本院（2015）麒刑初字第590号刑事判决中对被告人李长文宣告缓刑二年的执行部分；二、被告人李长文犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币十万元，加上前罪被判处的有期徒刑一年，三罪并罚决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币四十万元和没收个人财产人民币十万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日抵刑期一日，即自2017年8月27日起至2035年8月26日止，罚金限判决生效第二日起三个月内缴纳；没收财产在判决生效后执行）；三、责令被告人李长文退赔违法所得款三百九十三万四千五百二十元，予以返还被害人；继续追缴被告人李长文违法所得款一百二十八万九千二百元，予以返还被害单位。另查明，云南省曲靖市麒麟区刑事判决书中载明“……1.被告人李长文在2014年4月至2017年担任麒麟区文华街道桂花社区居民委员会第二居民小组组长期间，在对外出售桂花社区二组“增减挂钩、拆旧建新”、“美丽乡村”项目地基建设过程中，以非法占用为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取多名购买地基人的钱财共计3934520元。具体情况如下：……（2）2015年7月5日至2016年4月13日，被告人李长文以将桂花二组新村2套地基卖给魏美香、魏美芬为由，骗取人民币560000元……。”另外，作为原告魏美香向李长文个人交纳的购买地基款280000元是包含在云南省曲靖市麒麟区刑事判决书中所确定的由被告人李长文退赔违法所得款三百九十三万四千五百二十元之内。原告以被告既不将该地基交付给原告，也未返还地基款为由，起诉提出前述诉求。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第一百三十二条“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，本案被告云南省曲靖市麒麟区文华街道桂花社区居民委员会是依法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具有法人资格的其他组织，具备了诉讼主体资格的条件，其诉讼主体适格。原告虽然与文华街道桂花社区第二居民小组李长文签订《桂花社区二组新村基础出让协议》，并加盖“麒麟区文华街道桂花社区居民委员会的印章”，但是，作为云南省曲靖市麒麟区刑事判决书中确定了该笔款项系被告人李长文在2014年4月至2017年担任麒麟区文华街道桂花社区居民委员会第二居民小组组长期间，在对外出售桂花社区二组“增减挂钩、折旧建新”、“美丽乡村”项目地基建设过程中，以非法占用为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取多名购买地基人的钱财，依法属于责令被告人李长文退赔违法所得款的范畴，原告与云南省曲靖市麒麟区文华街道桂花社区居民委员会第二居民小组李长文所签订的《桂花社区二组新村基础出让协议》是无效的，自签订开始时就不具有法律约束力，并且，原告也未能提交其他相关的证据来证明被告云南省曲靖市麒麟区文华街道桂花社区居民委员会与李长文之间存在有共同犯罪的事实，故对于原告诉求“要求解除原告与被告之间的地基出售协议；被告返还原告支付的地基购买款280000元，并自2015年12月14日起按年利率6%支付原告资金占用费至本息付清之日止”的主张，于法无据，理由不能成立，依法不予支持。对于被告辩解“原告与被告之间没有签订任何协议，被告没有收到原告的款项，不存在返还款项和解除合同，收款是李长文个人行为，与被告无关，请求法院驳回原告的诉请”的主张，于法有据，理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款、第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款之规定，判决：驳回原告魏美香的诉讼请求。案件受理费6466元，由原告魏美芬负担。二审期间，上诉人魏美香围绕其上诉请求，提交了相关证据：证1.告知书，2.协议书两份，3.退款明细表。拟证明向本村以外售卖地基且大部分人取得了地基，收了的款项被上诉人同意返还。经被上诉人云南省曲靖市麒麟区文华街道桂花社区居民委员会的委托诉讼代理人质证，对上诉人魏美芬所举证据的“三性”不予认可，证据均是复印件，不是原件，协议是冯树军、王怀高的，与上诉人不存在任何关系，与本案不具有关联性。冯树军、王怀高涉及的购买地基款项，均属于职务侵占罪侵害对象，被上诉人收到过款项的，按照规定进行退还。本院审核认为，上诉人魏美香在二审中提交的证据不属于民事诉讼法规定的新证据，与魏美香提出的上诉主张不具有逻辑关联，本院不予采信。二审查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，设立、变更、终止民事法律关系是民事主体对实施民事法律行为产生法律效果的主观期许，并非所有的民事法律行为都能引起法律关系的设立、变更和终止，是否可以产生民事主体所期望的法律效果，需要经过法律的承认，如法律予以确认，则在民事主体之间发生法律上的拘束力。案外人李长文利用云南省曲靖市麒麟区文华街道桂花社区第二居民小组对外出售地基之机，以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，经云南省曲靖市麒麟区人民法院依法审理并作出（2018）云0302刑初408号刑事判决，对李长文犯诈骗罪、职务侵占罪等依法判处了刑罚。本案诉争的《桂花社区二组新村基础出让协议》，系案外人李长文为实施犯罪进行准备和制造条件，隐瞒真相并虚构交易事实所签订，以骗取上诉人魏美香等人的财物，最终达到将财物占为己有的非法目的，已经触犯了刑法，不能实现民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的法律效果，案涉《桂花社区二组新村基础出让协议》自始无效。关于李长文的犯罪行为给被害人魏美香造成的财产损失。《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”云南省曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302刑初408号刑事判决中，判决“责令被告人李长文退赔违法所得款三百九十三万四千五百二十元，予以返还被害人；继续追缴被告人李长文违法所得款一百二十八万九千二百元，予以返还被害单位。”上诉人魏美香向一审法院起诉请求由云南省曲靖市麒麟区文华街道桂花社区居民委员会返还的280000元，已包含在“责令被告人李长文退赔违法所得款三百九十三万四千五百二十元，予以返还被害人”的数额中，魏美香应通过生效刑事判决确定的方式获得救济。一审法院依据审理查明的案件事实，判决驳回魏美香的诉讼请求，并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人魏美香的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6466元，由上诉人魏美香负担。本判决为终审判决。审判长  敖显外审判员  时劲松审判员  高体所二〇二〇年四月七日书记员  陈 蔚