河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1552号上诉人（原审被告）：耿文山，男，1946年8月23日出生，汉族，住洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：张增军，河南惠人律师事务所律师。委托诉讼代理人：马留芳，河南惠人律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈光辉，男，1954年6月5日出生，汉族，住洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：崔建锋，河南卉林律师事务所律师。原审被告：洛阳市奥博房地产有限公司，住所地：洛阳市高新技术开发区创业路31号1幢5-402。法定代表人：张广伟，该公司执行董事。原审被告：张广伟，男，1970年12月9日出生，汉族，住洛阳市洛龙区。原审被告：史长兴，男，1955年10月18日出生，汉族，住洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：张增军，河南惠人律师事务所律师。委托诉讼代理人：马留芳，河南惠人律师事务所实习律师。上诉人耿文山因与被上诉人陈光辉、原审被告洛阳市奥博房地产有限公司（以下简称奥博公司）、张广伟、史长兴借款合同纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初3859号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。耿文山上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：根据《公司法解释二》第22条第2款：公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。由此可见，股东对公司债务承担连带清偿责任，必须同时满足三个前提条件：一公司有合法债务存在、二公司财产不足以清偿债务、三股东在未缴出资范围内。但是本案并不具备上述三个条件。一、一审认定借贷关系存在、合法有效，事实不清、证据不足。无法认定公司对陈光辉有合法债务存在。1、陈光辉提交的《房屋抵押借款合同》与其银行消费支出发生日期、数额均不符。涉嫌虚假诉讼。陈光辉提供《房屋抵押借款合同》的签订于2015年5月6日，记载价款数额为410000元。但是，陈光辉所提交的银行明细记载，建行明细所载2014年9月3日支出250000元、10月9日支出80000元；工商银行所载2014年9月13日支出36800元、10月9日17000元，以上款项均发生于2014年，总款项为383800元。由以上可知，借款合同签订日期与陈光辉资金支出日期不符；陈光辉主张借款发生410000元其实际支出的383800元不符。2、根据陈光辉证据：建设银行银行交易明细记载，“摘要”一栏，显示陈光辉的两笔，共计33万元支出均系2014年9月、10月“消费”，是陈光辉个人消费支出。银行交易明细记载，“渠道”一栏，都是POS机刷卡支出，系个人购物支出，不是借款。也没有证据证明用于公司。陈光辉答辩人系被告洛阳市奥博房地产有限公司办公室负责人，也是公司董事长张广伟叫过来的朋友，因为反对张广伟独断专行，上诉人根本无法参与公司管理，与张广伟发生纠纷导致警察出警处理，之后公司被张广伟一人控制。考虑到张广伟积极配合陈光辉起诉、提供各种证据，陈光辉答辩人又是公司办公室负责人，具有控制公司公章的便利条件，结合借款合同签订日期与资金支出日期矛盾、数额不符、资金用途为个人消费，并没有进入公司账户等等不正常现象，足以认定涉嫌虚假诉讼。退一步讲，即使陈光辉确实有资金付出，由于其特殊身份（公司办公室负责人）、资金系POS机刷卡消费支出，明显不属于善意行为。起诉让公司、以及公司股东承担还款责任，没有法律依据。二、陈光辉没有任何证据证明公司财产不足以清偿陈光辉债务。三、耿文山已经履行了出资义务，全额缴纳了出资款，不存在抽逃出资的行为，依法不应对公司的债权负清偿责任。（1）根据陈光辉提交的公司设立期间，由洛阳德商联合会计师事务所出具的《验资报告书》可知，被告耿文山如实全额缴纳了其认缴的出资款，总计300万元，依法履行了出资义务。(2）在公司成立之后，耿文山并未参与公司经营，对公司的资产使用、流向并不知情。根据本案中的证据材料，可知，在公司成立之后，张广伟任法定代表人，执行董事兼总经理，具体负责公司的管理运营。公司的资金走向和业务开展等情况，耿文山均不知道，张广伟也未告知，更没有征得被告耿文山的同意。因此，对于张广伟在公司成立之后大笔使用公司资产的行为，耿文山毫不知情。耿文山答辩人既没有抽逃出资的行为、也没有抽逃出资的权利和能力。综上所述，一审判决，适用法律错误；一审认定借贷关系存在并且合法有效，事实不清、证据不足。无法认定公司对陈光辉有合法债务存在。一审判决股东对公司债务承担连带责任违反法律规定，严重损害了上诉人的合法权利，应当依法纠正，特此上诉，请求二审法院公正判决。陈光辉辩称，一、答辩人向奥博公司出借39.38万元的事实客观存在，本案不存在任何的虚假诉讼。1、答辩人自2014年6月从一拖公司退休，后经朋友介绍，到奥博公司从事办公室工作仅有数月时间，此前答辩人与张广伟并不认识；2、答辩人出借的款项均有相关的银行流水予以佐证，虽POS机的资金流向答辩人并不清楚，但奥博公司出具的多份《借据》足以证明借款的事实是成立的；3、借款的时间大部分发生在2014年9月和10月期间（另有一万现金是2015年春节前后），2015年5月，由于答辩人不放心，奥博公司与答辩人另外签订《房屋抵押借款合同》，对借款事实再次予以明确，并同时收回了2014年出借的《借据》等手续，因此，转款的时间虽与《房屋抵押借款合同》的时间不一致，但改变不了双方的借款法律关系。二、作为奥博公司的股东，上诉人耿文山与张广伟、史长兴一起虽通过工商代办的方式完成了奥博公司表面上的出资义务，但仅仅两天后，该验资款即通过多种方式被全部转移完毕，该行为依法构成法律上的抽逃出资，故依照《公司法》及《公司法司法解释三》的明确规定，三股东理应承担连带责任。综上，答辩人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，上诉人耿文山的上诉理由完全不能成立，答辩人恳请二审法院能驳回上诉人的无理上诉请求，并维持原判。史长兴辩称，认可上诉人的上诉意见，被上诉人所谓借款根本没有用于公司经营，也没有进入公司账户，是进入张广伟的账户，是张广伟个人债务，与公司没有任何关系，股东也就不应当承担责任。洛阳市奥博房地产有限公司、张广伟未到庭，也未提交书面答辩状。陈光辉向一审法院起诉请求：1、依法判决被告洛阳市奥博房地产有限公司偿还陈光辉借款41万元及利息（按月息2%，自2014年10月1日起暂计算至本次诉讼日，此后亦按该标准计算至全部借款还清之日止）；2、依法判令被告耿文山、张广伟、史长兴对被告洛阳市奥博房地产有限公司的上述债务承担连带清偿责任；3、本案全部诉讼费用由四被告承担。一审法院认定事实：2015年6月16日，原告陈光辉作为出借方与被告奥博公司作为承借方签订《房产抵押借款合同》一份，载明：“…甲方一次性借款肆拾壹万元整给乙方，借款期限为一年（2015年6月1日至2016年5月31日）。借款期内按月息1%支付。一年期满，乙方应一次性将借款归还甲方…就乙方向甲方借款一事特签订本房屋抵押合同以作担保。乙方将位于伊川吕店阳光新城房产2号楼一单元2F01号…抵押给甲方，由乙方办理抵押登记手续…。”该合同下方有手写内容如下：“此借款合同自2015年6月16日至今（2017年3月16日）一直未还款，此合同顺延至还清此款前一直有效。2017年3月26日，张广伟。”同日，被告奥博公司向原告陈光辉出具《借据》一份，载明：“今借到陈光辉肆拾壹万元整，期限壹年。本借据连同房产抵押借款合同一起生效。”2018年11月，被告奥博公司向原告陈光辉再次出具《借据》一份，载明：“截止目前，本公司拖欠陈光辉借款本金肆拾壹万元（410000元）及利息未还，利息标准为月息二分，自2014年10月1日开始起算。对上述借款本息，本公司承诺将尽快向陈光辉偿还，逾期未还，本公司同意由陈光辉所在地法院诉讼解决。”由《中国建设银行个人活期账户交易明细》、《中国工商银行股份有限公司洛阳华山支行借记卡账户历史明细清单》为证，陈光辉分别于2014年9月13日、2014年10月9日通过POS机刷卡的方式向被告张广伟出借了383800元，于2015年向被告奥博公司出借了1万元现金，共计393800元。被告耿文山、张广伟、史长兴系被告奥博公司的出资股东，该公司设立期间，被告耿文山存在抽逃资金的行为。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。由《房产抵押借款合同》、《借据》、《中国建设银行个人活期账户交易明细》、《中国工商银行股份有限公司洛阳华山支行借记卡账户历史明细清单》以及当事人陈述意见等为证，一审法院据以确认原告陈光辉与被告奥博公司之间存在真实、合法的民间借贷法律关系，当事人均应遵照执行。现被告奥博公司违约，对于原告主张其偿还借款本金的诉求，一审法院予以支持并确认数额为393800元。关于利息，原告主张按照双方约定的月利率2%计付自2014年10月1日起的利息，符合双方约定，且不违反法律强制性规定，一审法院依法予以支持。关于原告主张被告耿文山、张广伟、史长兴应对被告奥博公司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，根据公司法的相关规定，公司的股东一旦履行出资义务，没有合法理由，未经法定程序，不得将出资取回，被告耿文山作为被告奥博公司的股东，在履行出资义务后，未经法定程序即将其出资全部取回，应属于抽逃出资的行为，因此，被告耿文山、张广伟、史长兴应对被告奥博公司的债务承担连带责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告洛阳市奥博房地产有限公司于判决生效后十日内向原告陈光辉偿还借款本金393800元及利息（利息从2014年10月1日起按照月利率2%的标准计算至全部借款实际偿还完毕之日止）。二、被告耿文山、张广伟、史长兴对判决第一项确定的义务承担连带责任。三、驳回陈光辉的其他诉讼请求。逾期，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，即加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费7450元、保全费5000元，由被告洛阳市奥博房地产有限公司、耿文山、张广伟、史长兴共同承担。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审认定事实基本一致。本院认为，案涉的借款系通过POS机刷卡消费方式转入奥博公司指定的账户，在借款合同中奥博公司法定代表人张广伟注明还清款项前一直有效的字样。在借据中张广伟在借款人处签字，该行为构成并存的债务承担。张广伟应与奥博公司对案涉借款承担共同还款责任。关于陈光辉以抽逃出资为由主张其他股东对公司债务承担连带清偿责任的问题，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款之规定，公司股东耿文山、史长兴应对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。虽史长兴未提起上诉请求，但一审判决适用法律不当，本院依法予以纠正。耿文山上诉称案涉借款数额认定不当的问题，从陈光辉提交的借款合同、借据中载明的数额来看，陈光辉除了转账外，还以其他方式进行了交付，因此，耿文山关于一审法院认定借款数额不当的上诉理由不能成立。综上，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初3859号民事判决第二项、第三项；二、变更洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初3859号民事判决第一项为：洛阳市奥博房地产有限公司、张广伟于本判决生效后十日内向陈光辉偿还借款本金393800元及利息（利息从2014年10月1日起按照月利率2%的标准计算至实际履行之日止）；三、耿文山、史长兴对本判决第二项洛阳市奥博房地产有限公司、张广伟不能清偿的债务承担补充赔偿责任；四、驳回陈光辉其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费7450元、保全费5000元，由洛阳市奥博房地产有限公司、张广伟负担；二审受理费7207元，由洛阳市奥博房地产有限公司、张广伟负担。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  王茂兵审判员  李依芳二〇二〇年四月二十三日书记员  炎辰龙