河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫民申8072号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：王亚丽，男，1974年1月24日出生，汉族，住河南省西平县。委托诉讼代理人：李伦山，河南金苑律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：常保国，男，1961年1月29日出生，汉族，住河南省西平县。委托诉讼代理人：常新国，男，1953年7月23日出生，汉族，住河南省西平县。系常保国之兄。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：西平县宏业建设工程有限公司。住所地：河南省西平县南大街中段路西257号。法定代表人：张国祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵红杰，该公司员工。二审上诉人（一审被告）：西平县华龙地产开发有限公司。住所地：河南省西平县柏城大道西段。法定代表人：赵君杰，该公司经理。二审被上诉人（一审被告）：朱在军，男，1974年12月18日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。再审申请人王亚丽因与被申请人常保国、西平县宏业建设工程有限公司（以下简称宏业公司），一审被告、二审上诉人西平县华龙地产开发有限公司（以下简称华龙公司），二审被上诉人朱在军建设工程合同纠纷一案，不服河南省驻马店市中级人民法院（2019）豫17民终293号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。王亚丽申请再审称，一、本案纠纷应定性为劳务合同纠纷，常保国借用宏业公司资质承包了案涉工程，宏业公司向常保国出具了项目经理委托书并收取了5万元管理费，宏业公司对常保国欠付的工程款应承担连带还款责任。二、原审判决认定事实错误。1.常保国提交的其与王亚丽签订的合同系伪造，原审判决采信该合同的部分内容错误，依据该伪造的合同作出的驻正泰［2017］工程鉴字第09号鉴定意见书（以下简称《鉴定意见》）必然也是错误的。2.原审判决错误采信了《鉴定意见》，未采信驻马店市正泰工程管理有限公司作出的驻正泰［2017］工程鉴字第09号鉴定补充意见书（以下简称《补充鉴定意见》），对会审图纸第6条明确载明的“屋面变更为阁楼、标高52.58m”的变更内容漏算，导致对王亚丽已完工的工程量认定错误。《补充鉴定意见》除一份施工电梯租赁合同外，其余鉴定材料与《鉴定意见》是相同的检材，一、二审判决以二次检材未经质证为由不采信《补充鉴定意见》是错误的，《鉴定意见》少计算合同内工程价款215287.06元。此外，《鉴定意见》只计算了施工电梯的安装拆卸和场外运输费，漏算了电梯使用费用118353.35元。《补充鉴定意见》新增加的合同外的施工内容103037.79元亦应计入工程款总额。3.原审判决从常保国应付给王亚丽的款项中扣减63540元无事实依据。三、欠付工程款利息的起算日期认定错误。案涉工程已于2014年底交付使用，原审判决从2016年10月9日起计算利息系适用法律错误。四、原审判决对鉴定费、评估费未予处理错误。五、一审法院不允许王亚丽辩论发言，不记录王亚丽辩论意见，程序违法。故王亚丽依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，请求依法再审。常保国提交意见称，一、原审将本案定性为建设施工合同纠纷正确，其和王亚丽之间存在合同关系，宏业公司和王亚丽不存在任何关系，不应承担连带付款责任。二、关于施工面积，原判认定的24296.05平方米是鉴定机构、王亚丽、常保国共同确认、共同签字认可的，不存在漏算的问题。《补充鉴定意见》是依据王亚丽伪造的合同进行的鉴定，王亚丽承包的是2#楼全部下余工程，不存在所谓的合同内合同外工程。三、《补充鉴定意见》依据的检材各方当事人未进行质证，依法不能作为认定案件事实的证据。四、原审判决扣除的63540元有王亚丽出具的借条可以印证，且原审开庭时均经法庭质证。五、施工电梯费用本身就应该由王亚丽自己承担。故王亚丽的申请理由不能成立，请求驳回王亚丽的再审申请。宏业公司提交意见称，其公司不应承担连带付款责任。关于案件事实部分，同意常保国的意见。本院经审查认为，2011年11月8日，华龙公司与宏业公司签订建设工程施工合同一份，约定华龙公司将其位于西平县柏城镇西平大道中段洪河桥东南侧的西平县明苑小区2#楼（施工建筑面积暂定为25800平方米）交由宏业公司承建。该工程实际系常保国借用宏业公司承包。主体工程完工后，实际施工人常保国与王亚丽口头约定，常保国将该2号楼的二次结构砌墙及内外粉刷、二次结构柱子、飘窗板上梁，一层二层门面柱子等工程违法分包给王亚丽施工。双方因工程款支付问题引发本案诉讼，在一审审理过程中，经王亚丽申请，一审法院委托驻马店市正泰工程管理有限公司对双方争议工程量进行评估。评估前，一审法院于2017年3月16日组织王亚丽与常保国对西平县金水湾小区项目2#楼王亚丽已完成工程进行现场勘验，该现场勘验记录载明双方对王亚丽已完工工程确认的范围是，所有二次结构砌墙及内外粉刷、二次结构柱子、飘窗板上梁，一层二层门面柱子、圈梁、过梁、构造柱、一层散水等。根据该双方签字认可的工程范围，驻马店市正泰工程管理有限公司于2017年4月5日作《鉴定意见》，鉴定意见为，王亚丽所干的西平县东城名苑金水湾小区2#楼工程费用为2207857.42元。后王亚丽提出对合同外工程量补充鉴定的申请，驻马店市正泰工程管理有限公司作出《补充鉴定意见》，认定王亚丽所施工的西平县东城明苑金水湾小区2#楼工程费用为3204032.27元。原审判决以《补充鉴定意见》所依据的检材未经本案当事人质证为由未予采信。一、关于本案案由及宏业公司应否承担连带付款责任的问题。本案系实际施工人常保国在工程施工过程中因违法分包而引发的工程款纠纷，原审法院将案由定性为建设工程合同正确。王亚丽与常保国经口头协商，分包了2#楼的部分工程，宏业公司没有参与该工程的施工、管理，王亚丽与宏业公司之间不存在合同关系，王亚丽要求宏业公司承担连带付款责任没有法律依据。二、关于原审判决认定事实是否存在错误的问题。关于工程单价，《鉴定意见》依据王亚丽起诉时主张的每平方米83元计算的工程价款，并未采信常保国提交的合同；王亚丽依据《工程会审图纸》，认为原《鉴定意见》未计入设计变更的工程量，但该《工程会审图纸》其未提交原件，常保国又不认可，故其提交的证据不足以证明《鉴定意见》漏算工程量。因双方没有签订书面合同，双方未就电梯使用费如何承担作出约定，故《鉴定意见》未计入电梯使用费并无不当。《补充鉴定意见》系王亚丽单方申请，所依据的检材未经双方当事人质证，常保国对该《补充鉴定意见》所鉴定的施工范围也不认可，原审判决未采信该《补充鉴定意见》正确。如王亚丽有充分证据证明其实际施工的工程量超过了鉴定机构现场勘验时双方签字确认的工程量，可另行主张权利。另外，王亚丽以购买建筑材料为由从常保国处借支的71460元，只有7920元用于购买原材料，故下余的63540元应折抵为已付工程款。三、关于工程款利息起算时间的认定问题。根据法律规定，利息从应付工程价款之日计付。双方对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已经交付的，从交付之日计息；没有交付的，为提交竣工结算文件之日，建设工程既没有交付，工程价款也没有结算的，从当事人起诉之日计算利息。因王亚丽未提供工程已向常保国交付的证据，且双方未结算工程价款，故原审判决从王亚丽起诉之日计取利息正确。四、一审判决未对鉴定费、评估费进行分担，二审时王亚丽未就该费用分担问题提起上诉，二审判决未予评判并不违反法律规定。五、王亚丽称一审法院在庭审中不允许其辩论、发言，不记录其辩论意见，但该申请理由与卷宗中记载的情况不一致，故其该申请理由亦不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回王亚丽的再审申请。审判长  李慧娟审判员  张 琳审判员  于保林二〇二〇年四月二十日法官助理程保华书记员郭家玮帖海青