陕西省西安市中级人民法院   民事判决书   （2020）陕01民终2669号   上诉人（原审原告）：李娜，女，1990年2月12日出生，汉族，住陕西省宝鸡市千阳县。   委托诉讼代理人：葛晓库，男，系李娜之夫。   被上诉人（原审被告）：西安麦克斯农用化学有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。   法定代表人：张斌，该公司总经理。   委托诉讼代理人：张晨，女，该公司员工，（特别授权）   上诉人李娜因与被上诉人西安麦克斯农用化学有限公司（以下简称“麦克斯公司”）劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初16725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人李娜之委托诉讼代理人葛晓库，被上诉人麦克斯公司之委托诉讼代理人张晨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   李娜上诉请求：1、维持一审判决第二项关于绩效工资的认定，撤销一审判决其余判项，改判麦克斯公司向李娜支付违法解除劳动合同赔偿金30332元， 2019年销售提成13789.87元，未休年休假工资3791.50元， 2019年6月份拖欠工资2116元，；2、一、二审案件诉讼费由麦克斯公司承担。事实与理由：1.根据其提交的诊断证明可以证明其因身体原因需卧床休息一周，麦克斯公司拒绝其的病假申请并将其本人负责的客户直接交给公司其他员工负责，因此其并不存在旷工的事实，其从未违反公司管理规定，更从未主动离职。双方劳动关系洗麦克斯公司非法解除，并非其自动离职，麦克斯公司应当承担违法解除劳动关系的赔偿金。2.从其本人提交并经公司认可的2019年1月至5月的提成工资计算表中可以看出，提成工资系每月结算，与业绩目标完成情况无任何关系，故其2019年4月至6月的提成工资应为13789.87元。3.其2017年8月进入麦克斯公司，早已累计工作满一年以上，其应休未休年假为5天，应当按照5天计算未休年休假工资。4.关于6月份工资：麦克斯公司自2018年6月到2019年5月月平均工资为7583元，在2019年6月，李娜总共工作时间为6天，根据工资支付办法，麦克斯应向李娜支付2019年6月份的工资2116元（7583元÷21.75×6天），一审法院认定数额明显有误。   麦克斯公司答辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。1、一审判决对对方解除劳动关系的事实认定正确，麦克斯公司不应向李娜支付违法解除劳动合同的赔偿金。2、一审判决李娜提成奖金数额正确，李娜要求麦克斯支付销售提成13789.87元无计算依据。3、李娜已依法享受年休假，其要求未休年休假工资无事实和法律依据。4、一审判决对麦克斯2019年6月应付工资计算正确。5、虽李娜一审阶段未主张绩效工资1440元，但麦克斯愿意支付其应得的工资报酬。   李娜向一审法院起诉请求：1、麦克斯公司向李娜支付违法解除劳动合同赔偿金30332元；2、麦克斯公司向李娜支付2019年1月至6月的销售提成12000元；3、麦克斯公司支付李娜未休年休假工资3791.50元；4、麦克斯公司支付李娜2019年6月拖欠工资2116元；5、本案诉讼费用由麦克斯公司承担。   一审法院认定的事实：李娜于2017年8月1日入职麦克斯公司从事销售工作并签订《劳动合同书》，月工资为3700元，麦克斯公司为李娜缴纳了自2017年12月至2019年6月期间的社会保险。李娜自2019年6月11日起离岗。李娜2019年6月实际出勤3天，病假3天，麦克斯公司未支付李娜2019年6月实际出勤日的工资、绩效工资1440元，麦克斯公司已经安排李娜在职期间休年休假4天。庭审中麦克斯公司认可欠付李娜的销售提成为8273.92元。   一审法院认为，劳动者的合法权益依法受法律保护。关于李娜诉请第一项，经查，李娜自2019年6月11日离岗，且未提交足以证明麦克斯公司存在违法解除劳动合同的情形，故对该项请求不予支持。关于李娜诉请第二项，经查，李娜提交的微信聊天记录不足以证明该项主张，但因麦克斯公司认可欠付李娜的销售提成为8273.92元，故麦克斯公司应支付李娜销售提成8273.92元。关于李娜诉请第三项，经查，李娜应享受的年休假未4天，根据麦克斯公司的举证可以确认麦克斯公司已经安排李娜享受了4天的年休假，故对该项主张不予支持。关于李娜诉请第四项，经查，根据麦克斯公司提交的证据并结合李娜的月工资，应确认麦克斯公司拖欠李娜2019年6月工资867.58元及绩效工资1440元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第四十七条、国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《陕西省企业工资支付条例》第二十条之规定，判决如下：一、被告西安麦克斯农用化学有限公司于本判决生效后十日内支付原告李娜2019年6月工资867.58元。二、被告西安麦克斯农用化学有限公司于本判决生效后十日内支付原告李娜绩效工资1440元及销售提成8273.92元。三、驳回原告李娜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由西安麦克斯农用化学有限公司承担。    二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，李娜离职前的月平均工资为6898.62元。   本院认为， 归纳诉辩双方的意见，本院总结本案的争议焦点为：一、李娜与麦克斯之间就解除劳动关系是否系违法解除，麦克斯是否应向李娜支付经济赔偿金；二、李娜2019年6月的拖欠工资数额应如何认定；三、李娜2019年4月到6月的提成数额应如何认定；四、李娜是否存在未休年休假5天的事实，麦克斯是否应就此向李娜支付未休年休假工资。   关于争议焦点一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定：用人单位违反本办法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，麦克斯公司主张因李娜存在旷工情形，严重违反公司规章制度，故视为李娜自动与其公司解除劳动关系。对此，李娜不予认可并提交了其的诊断证明书、微信截图予以证明其因病需卧床休息，而麦克斯公司并未同意其病假申请的事实。本院认为，旷工属于劳动者无故不上班或没有正当事由未履行请假手续即离开工作岗位的情形，旷工通常应以劳动者存在主观过错为要件，现根据李娜提交的诊断证明、微信截图、请假审批单均可证明其有正当理由离开工作岗位休息，且麦克斯公司未证明在劳动者未履行请假手续时尽到告知义务，即麦克斯公司不能证明其将旷工的认定及不利后果告知了劳动者，故麦克斯公司解除与李娜的劳动合同显属违法。因李娜于2017年8月入职麦克斯公司，离职前的月平均工资为6898.62元，故根据上述法律规定，麦克斯公司应当向李娜支付违法解除劳动合同的经济赔偿金27594.48元（6898.62元×2×2）。   关于争议焦点二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第30条的规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《陕西省企业工资支付条例》第二十条 劳动者患病或者非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内，用人单位应当按照不低于劳动合同约定的工资标准的70%支付病假工资，但病假工资不得低于当地最低工资标准的80%。本案中，麦克斯公司未支付李娜2019年6月份工资，因李娜2019年6月实际工作3天，病假3天。根据上述法律规定，麦克斯公司应向李娜支付2019年6月工资1308.77元（3天全勤工资6898.62元÷21.75×3＋病假工资3700元÷21.75×3×70%）。   关于争议焦点三、根据《人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，李娜主张麦克斯公司应向其支付2019年销售提成13789.87元，对此李娜应对提成工资的基础事实提交证据，但李娜提交的证据无法证明其提成工资组成及数额的认定，现一审法院以麦克斯公司认可欠付李娜提成工资8273.92元予以认定，并无不当。   关于争议焦点四、根据《中华人民共和国劳动争议劳动争议仲裁调解仲裁法》第六条规定:发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，李娜主张麦克斯公司应向其支付2019年未休年休假5天工资3791.50元。因李娜系2017年8月入职麦克斯公司，2019年6月离职，根据《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天。因此，李娜从2018年8月起至2019年6月至年休假天数应为4天，根据麦克斯公司提交的李娜休假审批表可以认定李娜已休年休假4天，故李娜此节上诉请求因无事实依据，本院不予支持。   综上，李娜的上诉请求部分成立，一审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初16725号民事判决第二项；   二、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初16725号民事判决第三项；   三、西安麦克斯农用化学有限公司于本判决生效后十日内支付李娜违法解除劳动合同赔偿金27594.48元；   四、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初16725号民事判决第一项为：西安麦克斯农用化学有限公司于本判决生效后十日内支付李娜2019年6月工资1308.77元；   如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   五、驳回李娜其余诉讼请求。   一审案件受理费10元（李娜已预交），二审案件受理费10元（李娜已预交），均由西安麦克斯农用化学有限公司负担。一、二审案件受理费于执行时一并清结。   本判决为终审判决。        审判长 李雪晴                          审判员 姬钊                          审判员 蒋  瑜                              二0二0年三月 日                            书记员 周 燕                1