杭州铁路运输法院民 事 判 决 书（2019）浙8601民初1661号原告：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道麻岭社区科技中一路腾讯大厦35层。法定代表人：马化腾，董事兼总经理。委托诉讼代理人：王琼飞、张延来，浙江垦丁律师事务所律师。被告：杭州硕文软件有限公司，住所地浙江省杭州市上城区望江国际中心3号楼802室。法定代表人：RossBott，董事长。委托诉讼代理人：叶俭、胡奕宜，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。原告深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）诉被告杭州硕文软件有限公司（以下简称硕文公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2019年8月1日受理后，依法组成合议庭,并于同年11月25日公开开庭进行审理。腾讯公司的委托诉讼代理人王琼飞、张延来，硕文公司的委托诉讼代理人叶俭、胡奕宜到庭参加诉讼。本案在审理过程中，因本案疑难复杂，经本院院长批准延长审理期限六个月。本案现已审理终结。腾讯公司向本院提起诉讼，请求判令硕文公司：1.立即停止在安卓端对腾讯公司的腾讯视频ＡＰＰ广告屏蔽的不正当竞争行为；2.立即停止在ＩＯＳ端对腾讯公司的腾讯视频广告屏蔽的不正当竞争行为；3.赔偿经济损失及合理支出500万元；4.承担本案全部的诉讼费用。事实与理由：腾讯公司是“腾讯视频（网址为××／）”的运营者。腾讯视频自2011年4月上线以来，已经发展成为中国网络视频中排名领先的视频门户网站，其拥有流行内容和专业的媒体运营能力，是聚合热播影视、娱乐综艺、体育赛事、新闻资讯等为一体的综合视频内容平台，并通过ＰＣ端、移动端及客厅产品等多种形态为用户提供高清流畅的视频娱乐体验。腾讯公司致力于向用户提供大量免费的正版视频节目，为维持网站的正常运营以及支付高昂的正版视频节目版权费用，其经营收入来源模式主要有两种：一是在网站、ＡＰＰ中以及播放视频节目之间向用户播放展现少量、短时间的广告，腾讯公司据此来收取广告费用；二是用户付费观看无视频广告的视频节目，即用户支付费用开通会员，观看无视频广告的视频节目，这是作为无法基于获取广告费用而作的一种补充。这两种收入来源模式，也是目前国内正版视频网站的惯常经营模式。经查证，硕文公司是“乐网”（网址为××／）的运营者。乐网是一款“广告拦截、视频广告过滤”ＡＰＰ（以下简称乐网软件），并以“拦截视频广告、ＡＰＰ内置广告！”、“去除烦人广告，让你安心上网，能拦截恶意烦人的视频广告和弹窗广告”等作为宣传口号来引诱用户安装的软件。用户安装软件后，可以在安卓端和ＩＯＳ端完全跳过腾讯视频播放前向用户播放的广告。基于腾讯公司的两种主要收入来源模式，乐网的屏蔽广告的行为，公证的数据，公开及第三方独立机构报告中的用户量、用户渗透率等，腾讯公司已经得出乐网在安卓端和ＩＯＳ端屏蔽腾讯视频的损失计算公式，并通过有资质的第三方评估公司评估出相应的损失数额。这些数据均说明乐网的广告屏蔽行为使得腾讯公司遭受了长期的、巨大的经济损失。腾讯公司认为，硕文公司研发以及通过信息网络（包括硕文公司自己经营的乐网Ａｄｃｌｅａｒ网站、其他第三方网站和ＡＰＰ应用市场）传播乐网软件，使得用户可以使用该软件在安卓端和ＩＯＳ端跳过腾讯视频广告，导致腾讯视频会员收费和广告收费受损，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，硕文公司的行为已构成不正当竞争，故腾讯公司提起诉讼。硕文公司答辩称，首先，硕文公司已经在2019年8月份关闭了乐网官网、服务器和网络维护设施以及硕文中国公司，相关行为已经停止，并无停止侵权的必要性；其次，腾讯公司主张的判赔数额畸高，完全脱离事实和法律，依法不应予以支持。一、腾讯公司主张的经济损失并无事实和法律依据。（一）根据硕文公司提供的第三方平台友盟的数据，其按照用户的真实下载量（安装并使用）进行统计，乐网软件自发布以来至2019年10月29日，累计下载用户是587070，日留存率只有16.64%，即高达83.36%的用户第二天即会删除或停止使用该款软件，因此乐网软件用户留存数非常低。而在下载乐网的用户中，还有大部分是为了软件的其它功能如阻止恶意广告、过滤骚扰信息、保护用户隐私等而下载的，真正使用乐网软件去屏蔽视频广告仅占小部分，使用乐网软件屏蔽“腾讯视频”的用户更是少之又少。即便硕文公司构成侵权，其给腾讯公司造成的损失亦是微乎其微。（二）腾讯公司提交的损失评估方式完全违背事实和基本常识：1.计算损失的公式明显不成立。，腾讯公司称乐网用户中应当有22.5%的人会成为腾讯会员，以该比例计算出每月的会员损失，明显有误：第一，使用乐网软件并不会阻碍其中部分用户成为腾讯视频会员，乐网用户与腾讯视频会员并非互斥的关系。腾讯视频网站能够吸引用户付费成为会员的核心系热播剧、NBA联赛等独家播放权，而不是因为会员能跳过广告，对视频网站优质内容有需求的乐网用户，依然会成为腾讯视频的会员。第二，对于纯粹想屏蔽广告的用户，因为其本身就厌恶广告但又不愿意付费买会员。若没有乐网软件，用户并不一定会转化为腾讯视频的会员。但腾讯公司系将使用了乐网软件同时观看了腾讯视频的用户默认为必然会转化为腾讯视频会员，将以非乐网用户的普通大众作为基数算出的22.5%的腾讯视频付费会员比例等同于乐网用户成为腾讯视频会员的比例，这明显不符合事实。因此乐网用户与腾讯视频会员损失并无对应关系。2.用以计算损失的基数错误，计算公式不成立。第一，根据腾讯公司提交的评估报告中虽列明对损失价值计算公式，在实际计算中，腾讯公司使用的计算基数实际上是乐网App的累计用户，故意偷换了月用户数和累积用户数的数值。第二，会员付费比例均违背事实，根据硕文公司提交的补充证据第9页，乐网月活跃总用户量仅为11490人（一个月内只要使用过一次乐网的用户都被计算在内），次日留存率仅为16.64%。由于友盟的数据仅显示次日留存率，但从极低的次日留存率，可以推算出3日、7日以及之后的留存用户数据将更低。即使以月活跃用户中次日留存的用户计算月度损失，腾讯公司的计算公式中乐网App每月的用户量，亦应当减去次日便不再使用乐网的这83.36%的用户。3.作出评估报告的鉴定机构不具有相应的资质，且系腾讯公司自行委托。二、在认定判赔数额时应综合考虑在先判决、硕文公司目前的经营状况以及乐网软件的性质。鉴于此前优酷、搜狐等视频网站公司已经向硕文公司发起诉讼，该两案中法院在基于乐网软件IOS端的累计用户为702385、Android端累计用户为184784等数据，以及硕文公司对其“有效拦截广告”功能进行了突出宣传等情节，在未考虑用户存活率的情况下，判决硕文公司赔偿腾讯公司三十万元左右。本案除了无突出宣传对腾讯广告的拦截功能，案情与前两案基本相同，根据统一法律适用和裁判尺度的原则，且考虑到用户存活率的问题，不应当对本案作出与此前判决大相径庭的巨额赔偿。早在2017年年底，因为VPN技术在中国的禁止，乐网IOS端便已经下架。腾讯公司主张的AdClearplus广告屏蔽软件并非是硕文公司的乐网软件。硕文公司办公场所已经关闭，员工全部解散。且经过第一次开庭的勘验，乐网软件的运营后台、管理服务器都在美国，需要使用VPN才能访问后台服务器。硕文公司无法运营管理AdClearplus软件。无论是协议签订的主体、约定的投诉建议及维护，AdClearplus都是由美国公司SevenNetworks完成，与硕文公司没有关系。最后，乐网软件是一款技术中立的免费软件，硕文公司无侵权的主观恶意，没有获益。乐网软件除了有广告屏蔽功能，更多的是为用户提供净化垃圾信息、提高网速、节省流量、保护隐私等免费功能。综上，恳请法院依法公正裁决、支持硕文公司的主张，驳回腾讯公司的全部诉讼请求。腾讯公司为支持自己的上述主张向本院提供如下证据材料：第一组，证明乐网软件分别在安卓端和IOS端屏蔽腾讯视频广告案涉侵权行为的证据：1.（2017）浙杭钱证内字第14718号公证书；2.（2019）深前证字第009381号公证书；3.（2019）深前证字第009367号公证书；4.（2017）深前证字第035286号公证书；5.（2017）浙杭钱证内字第14719号公证书；6.（2017）深前证字第033359号公证书；7.（2017）浙杭钱证内字第3869号公证书；8.（2017）浙杭钱证内字第14717号公证书；9.（2017）深前证字第033373号公证书；10.（2018）深前证字第001367号公证书；11.（2019）深前证字第009363号公证书；12.（2017）浙8601民初666号之一民事裁定书。第二组，证明乐网软件运营主体、下载量和用户量的证据：13.（2019）浙杭网证内字第2512号公证书；14.（2017）深前证字第035867号公证书；15.（2019）深前证字第017914号；16.（2018）浙01民终231、232号判决书；17.网址××的ＩＣＰ备案信息；18.硕文公司的工商内档信息；19.“ＳＥＶＥＮ中国官方微博”的保全网电子证据；20.乐网软件用户协议截图。第三组，证明腾讯视频的权属及腾讯公司因案涉侵权行为所受损失、合理费用支出的证据：21.网址××的ＩＣＰ备案信息及腾讯公司的视听许可证、网络文化经营许可证；22.（2019）深前证字第017924号；23.（2019）深前证字第018913号；24.《腾讯视频被乐网ＡＰＰ屏蔽广告所造成损失项目价值评估报告》；25.《中国网络视频行业中广告拦截行为的经济学分析》；26.腾讯视频的信息网络传播权授权协议（遮挡版）；27.腾讯公司2017年、2018年公开的年报；28.律师费、公证费、评估费发票。硕文公司为支持自己的上述主张提交了如下证据材料：1.《中华人民共和国广告法释义》，其中立法机构对广告法第44条第2款的解释，以证明互联网广告应具备“一键关闭”功能；2.网络文章《用户体验之思：视频网站广告越长用户越反感》和《影响网络视频广告有效传播的主要因素分析》，以证明互联网用户对视频强制贴片广告的普遍反感和厌恶；3.学术论文《消费者广告屏蔽行为对媒体广告策略的影响》，以证明广告屏蔽行为促进了媒体、广告主、消费者和社会公益多方共赢；4.专家论证意见《浏览器拦截或快进广告侵权吗》，以证明广告屏蔽不构成不正当竞争；5.关于乐网技术中立的网页信息，以证明乐网软件并不专门针对屏蔽视频广告，而是一款能阻止恶意弹窗广告、过滤骚扰信息的软件；6.行政处罚信息，以证明腾讯公司多次从事违反广告法的活动，发布违法广告的事实，腾讯公司对其强制贴片广告不具有合法的法益；7.硕文公司2018年9月至2019年8月委托第三方公司为员工缴纳社保的证明；以证明硕文公司规模小，相关行为影响力有限。自2018年优酷、搜狐两案判决生效后已经停止公司的运作，原有办公场所已经退租，公司官网已经关闭，至2019年9月公司已裁减完所有员工；8.第三方平台友盟对乐网用户及使用情况的统计数据、乐网后台对用户使用情况的统计数据、乐网用户中访问腾讯视频的后台数据、对第三方统计数据、乐网内部数据的说明，以证明第三方平台数据与硕文公司后台数据相互印证，证明乐网用户存活率低，存活用户中通过乐网软件访问腾讯视频的比例更低；9.（2019）粤广南第28093号公证书，以证明乐网软件的月活跃用户数量少，说明活跃用户及用户留存率的概念；10.关于APP用户留存率问题的说明，以证明APP用户留存率及活跃用户是APP运营的重要指标，应当以此来判断APP的实际使用情况。以上证据经质证，本院作如下认证：（一）关于腾讯公司提交的证据硕文公司发表质证意见如下：对腾讯公司提交的证据25的三性不予认可，对证据13-15、28的形式真实性、合法性予以认可，对证据17-18、21的三性予以认可；对证据1-12、16、19-20、22-27的真实性、合法性予以认可。本院经审查后认为，硕文公司对证据17-18、21的三性无异议，本院上述证据予以认定；对证据1-12、16、19-20、22-27的真实性、合法性予以认定；证据13-15涉及到硕文公司案涉侵权行为是否发生及其性质认定、规模量化等事实，对其内容真实性予以确认；证据28为票据原件，来源合法，且与在案公证书、评估报告能相互印证，予以确认；证据25系近期关于网络视频行业中广告拦截行为的分析报告，通过分析报告的数据演变可以作为对案涉侵权行为的性质界定，其真实性可查，对其证据效力予以确认；证据26的原件，亦经硕文公司查看，内容真实，可以反映腾讯公司播出视频需支付的成本，对其证据效力予以认定，关于上述证据对待证事实的证明力本院将结合其他证据予以综合认定。（二）关于硕文公司提交的证据腾讯公司发表质证意见如下：对证据1-6的真实性、合法性认可，关联性不认可，认为证据1《广告法》的规定针对的是弹窗广告，不适用于本案中的视频贴片广告;对证据2认为不喜欢广告不代表就要屏蔽，必须考虑视频采购成本，离开成本谈用户体验是无视经济规律的错误认知；证据3是非知名学者2012年发表的文章，且其中开篇即明确支持原告观点；证据4并非专家意见，是讨论沙龙没有定论，且2015年距今已形势不同，浏览器主打功能与乐网不同，后者专用于过滤广告，侵权用途明显；证据5的内容与本案无关联性；证据6系针对广告中有违法内容的个案处罚，不是针对广告行为本身，且个案处罚不能否定整体商业模式。对证据7三性不予认可。对于证据8三性不予认可，认为一是后台数据系硕文公司自行提供，真实性无法验证，累积用户量与此前判例中硕文公司提供的数据严重不符；二是将SDK内植入侵权应用，是友盟平台统计有关数据的前提，而内置与否以及内置的数量、期限完全由硕文公司自行掌握，数据不客观全面；三是硕文公司数据只强调流失率，没有考虑增长率，而且用户侵权应用在首次安装后已然造成主要损失。对证据9形式真实性、合法性予以认可，内容真实性、关联性不予认可，认为：1.证据内容中友盟SDK所采集数据的对象不明，且与硕文公司的后台数据不一致；2.证据内容中显示的“SEVENAdClear”软件未显示“杭州硕文软件公司”的主体信息，与腾讯公司在取证过程中所指向的“AdClear”软件并不一致；3.证据内容为2019年10月的数据，硕文公司未提交2016年8月至2019年4月友盟的数据；与本案所主张的赔偿计算的区间不同且时间在后，不能证明月活跃用户少；4.硕文公司用于登录友盟的账号仍为“seven.com”，因此硕文公司就是“SEVENNETWORKS”。对证据10三性均不予认可，认为网页截图，所涉及到的月活、留存率（之前证据中提及的流失率），不能用以损失赔偿的计算，乐网软件可以后台运行，一经开启屏蔽行为是持续性的，不能说明用户数量及流失情况。本院经审查后认为，证据1系法律条文解读，不属于证据范畴，本院不予认定；证据2、4内容均为网络上有关广告屏蔽的观点、文章，不能作为案涉侵权行为定性的依据，本院不予认定。证据3的论文真实性可查，但该文章发表时间较早且论述方向系站在媒体广告立场而言，与本案不具有关联性，本院不予认定；证据5的乐网软件截图与腾讯公司提交的取证材料形成印证，本院对真实性予以认定，但就其对待证事实的证明力本院将结合其他证据予以综合认定；证据6可以证明腾讯公司因所发布广告内容存在违法被行政处罚的事实，但该事实与硕文公司案涉侵权行为定性无关，本院不予认定；证据7-8系硕文公司自行提交、证据10系网页截图，上述证据真实性无法核实，本院对证据效力不予认定；证据9的真实性、合法性可以确认，但对第三方友盟平台的数据能否实现证明目的及效力大小，本院将结合本案其他事实综合予以评判。根据上述有效证据和当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：一、腾讯公司的经营状况、经营模式及腾讯视频基本情况腾讯公司成立于1998年11月11日，注册资本6500万元。一般经营项目为计算机软、硬件的设计、技术开发、销售（不含专营、专控、专卖商品及限制项目）；数据库及计算机网络服务；国内商业、物资供销业（不含专营、专控、专卖商品）；从事广告业务（法律、行政法规规定应进行广告经营审批等级的，另行办理审批登记后方可经营）；货物及技术进出口；票务代理。许可经营项目为第一类增值电信业务中的国内互联网虚拟专用网业务；利用信息网络经营音乐娱乐产品、游戏产品（含网络游戏虚拟货币发行）、艺术品、演出剧（节）目、动漫产品、表演；互联网视听节目服务；制作、复制、发行电视剧、动画片（制作须另申报），专题，专栏（不含时政新闻类），综艺等。腾讯网（网站首页网址：××）由腾讯公司经营，网站备案号为粤Ｂ2-20090059。腾讯公司于2017年8月1日取得“粤网文（2017）6138-1456号”《网络文化经营许可证》。腾讯公司于2019年1月23日取得国家广播电视总局颁发的《信息网络传播视听节目许可证》，许可证号为1904073，有效期至2022年1月23日，该证载明腾讯公司的业务名称为互联网视听节目服务与移动互联网视听节目服务，网站名称为腾讯网，播出名称为腾讯视频，网站域名为××，接收终端为计算机及手机等手持终端设备。据腾讯公司庭审陈述，腾讯公司的经营模式主要有两种，一是在腾讯视频前向用户播放短时间的广告，并据此收取广告费用；二是用户付费成为会员观看无广告的视频节目，这种商业模式也是目前国内大型视频网站通常所使用的商业模式。在腾讯视频正片开始前广告播放页面，右上角显示“VIP可关闭广告”，点击该按钮进入“开通VIP会员”页面，显示腾讯会员费单月收费20元/月，连续包月15元/月。二、硕文公司及其开发的乐网软件基本信息硕文公司成立于2007年3月7日，注册资本300万美元，美国ＳＥＶＥＮ网络公司系其股东，经营范围：技术开发、技术服务：计算机软件；销售；本公司开发的自产产品；服务：移动通讯设备测试，移动通讯设备软硬件维护。硕文公司研发了乐网软件，在其经营的门户网站（网站首页网址：××）宣传并向用户提供免费下载该软件的服务，网站备案号为浙ＩＣＰ备16043853号-1，网站负责人为胡某。2019年11月4日，腾讯公司的委托代理人黎桥通过保全网对SEVEN公司关联证据的电子数据进行取证固证：在微博首页搜索“SEVEN中国官方微博”，跳转后页面左边显示为“综合-乐网Adclear”,页面右边栏为“相关用户-SEVEN中国官方微博”。其中，点击“SEVEN中国官方微博”后，其主页显示认证主体为硕文公司，审核时间为2011年8月5日；点击“乐网Adclear”的微博主页，显示认证主体为硕文公司，审核时间为2017年1月12日。（2019）深前证字第009381号公证中显示，百度搜索“乐网”关键词，搜索结果呈现“广告拦截，视频广告过滤，乐网AdClear官方网站”、“广告拦截，清理视频广告、小说、资讯、游戏、浏览器内的广告，广告过滤神器，AdblockingforAndroidandIOS···”、“乐网安卓免费下载_百度手机助手安全下载普通下载”等字样；点击搜索结果，浏览显示的页面，有“乐网AdClear拦截视频广告、App内置广告！无需root（越狱），一键开启！数据网络和wifi网络都能用！支持多种设备：手机、平板！本地代理，无远程服务器，安全！了解AdClearPlus,并支持AppStore下载、Android下载”的介绍；安装该软件时，“关于乐网”显示版本信息包名：com.seven.adclear.china,版本：8.4.0.508599。（2017）深前证字第035286号公证中显示，在“华为应用市场”乐网软件的应用详情中介绍版本为7.0.0.505186，开发者为硕文公司。（2017）浙杭钱证内字第14719号、（2017）深前证字第035286号公证书中显示，乐网软件存在在百度贴吧、百度经验、腾讯QQ及微博网络平台中介绍其产品、设置评论、版本更新信息等情形，其中腾讯QQ中有“乐网AdClear-安卓版讨论”、“乐网AdClear-IOS版讨论”群组，并提及“乐网AdClear是美资高科技企业SEVENNetworks公司开发的最新产品···”。（2019）浙杭网证内字第2512号公证书显示乐网软件截至2019年4月25日在各大应用市场下载量巨大，最高显示1000万+。2019年5月8日，腾讯公司的委托代理人肖曦红在深圳市前海公证处公证人员的监督下，进入“七麦数据”官网查询“Android-AdClear”的下载量，再查看2016年8月至2019年4月期间的下载量趋势，显示呈上升趋势。三、被控侵权事实(2017)浙杭钱证内字第14718号公证书显示，2017年9月1日，腾讯公司的委托代理人杨阳在浙江省杭州市钱塘公证处公证人员的现场监督下，使用公证处的安卓手机和网络进行如下操作：下载腾讯视频，在硕文公司门户网站点击“Android下载”并完成乐网软件的安装、查看“关于AdClear”-“常见问题”；开启乐网软件中“拦截状态”显示“AdClear已开启过滤”。在腾讯视频中播放“电视剧”项下的“那年花开”、“黄皮子坟”、“无心法师2”、“权力的游戏”，在上述视频播放页面均显示跳过正片开始前广告直接进入播放页面，“VIP可关闭广告”按钮也随之消失，随机拖动播放进度条进行播放。在（2019）深前证字第009381号公证过程中，下载乐网软件后点击播放其他视频，与上述情形一致，返回查看乐网软件显示“今日拦截-腾讯视频719个广告”。2019年3月20日，腾讯公司的委托代理人王冰香在操作（2019）深前证字第009367号公证书的保全行为中，开启拦截功能，提示“拦截您手机上所有应用程序出现的广告”，点击腾讯视频页面中“电视剧”、“电影”、“综艺”等页面中标识为广告的图片，显示页面广告无法打开。（2017）浙杭钱证内字第3869号、14717号公证书显示操作人员使用公证处的IPAD通过AppStore下载乐网软件，（2017）深前证内字第033373号公证书显示操作人员于2017年12月5日使用公证处的苹果手机在AppStore上搜索“adclear”显示“AdClearPlus”排序第一，下载并安装后该App图标名为“乐网”。（2019）深前证内字第009363号公证书显示在AppStore中搜索到“乐网Plus”，开发者为SEVENNetworks,并下载安装。上述公证过程系下载IOS端相应软件，开启状态后在腾讯视频点击播放视频，与安卓端的情形一致，屏蔽腾讯视频正片开始前广告、页面广告及“VIP可关闭广告”按钮。四、腾讯公司主张的损失计算依据浙江省杭州市中级人民法院作出的（2018）浙01民终231号民事判决书中事实部分认定硕文公司在该案一审庭后提交截至2017年8月31日乐网软件在IOS端的累计用户为702385，Android端累计用户为184784。（2019）深前证字第017924号公证书显示，进入“APPAnnie”官网，输入账号密码登录后，点击页面中的腾讯图标，跳转页面后再点击左侧“使用量”并将设置时间随后依次点击“活跃用户”、“安装渗透率”、“装机量”、“打开率”等页面浏览；进行两次使用量查询后，以XLSL格式导出，分别将文件命名为“腾讯视频APPIOS端使用量”和“腾讯视频APPAndroid端使用量”，查询时间分别为2016年8月1日-2019年5月8日和2016年4月1日-2019年5月8日。（2019）深前证字第018913号公证书显示，进入“艾瑞网”官网，该网站首页显示“艾瑞网是为用户提供互联网数据咨询聚合平台”，依次点击页面的“艾瑞咨询-研究报告”，搜索“网络视频”，点击下载“2018年中国网络视频行业经营状况研究报告”。报告载明：中国网络视频主要商业模式为商业广告和用户付费模式，其他商业模式包括版权运作和分销、硬件研发和销售等；商业广告在形式上包括各渠道通用的视频播放贴片广告（流媒体视频广告）、信息流广告、暂停广告等。网络视频的收入贡献中，商业广告：从2013年至今，中国网站视频广告市场保持平稳较快的增长，平均增长率基本保持在40%以上，从2013年的100亿元不到，到2017年的接近500亿元···2012年-2016年视频贴片广告为整体网络视频广告贡献了四分之三及以上的收入；用户付费：会员付费率2016年为13.2%、2017年为22.5%，去广告或跳广告是70.6%的VIP会员用户看重的VIP会员权益，可见用户付费模式的存在和发展较强的依赖于商业广告模式尤其是视频贴片广告形式；细分收入占比：2015年后网络视频用户付费占比开始提升···但从收入贡献层面看，商业广告依然是行业最为重要的收入来源，我国网站视频用户付费率仍然较低，同时用户付费模式对商业广告模式存在较强的依赖性····。随后，在该网站查询腾讯视频APP在2016年4月-2019年4月期间的“艾瑞第三方竞品广告投放监测数据分析”及2016年3月-2019年3月期间的“第三方网民网络行为监测-腾讯视频移动端独立设备数”。北京名牌资产评估有限公司受腾讯公司委托，对腾讯视频被乐网AdClear软件屏蔽广告所造成损失项目价值进行评估作出京名评报字（2019）第1006号《资产评估报告》。该评估报告载明：评估基准日为2019年4月30日；采用的价值类型为市场价值；取价依据为乐网软件的下载量、腾讯视频使用行为渗透率、会员费、付费会员比例、广告收入数据、独立设备数；测算公式为会员损失费=乐网软件每月用户量*腾讯视频每月的使用行为渗透率*腾讯视频的付费会员比例*腾讯视频每月的会员费；广告收入损失价值=[乐网软件每月用户量*腾讯视频每月的使用行为渗透率*（1-腾讯视频的付费会员比例）]*非会员单用户广告价值（即腾讯视频每月的广告收入/腾讯视频每月的独立设备数中的非会员用户数）；损失总价值=会员费损失价值+广告收入损失价值。评估报告对Android端、IOS端的损失分别进行判断，在安卓端会员损失的时间区间为2016年8月-2019年4月、广告损失的时间区间为2016年8月-2019年3月，损失价值总计为8802134.4元，四舍五入为880.2万元；在IOS端会员损失的时间区间为2017年9月-2019年4月、广告损失的时间区间为2017年9月-2019年3月，损失价值总计为16393760.8元，四舍五入为1639.4万元；评估结论为截止评估基准日，在满足特定假设前提条件下，腾讯公司的腾讯视频被乐网软件屏蔽广告所造成综合损失为2519.6万元。腾讯公司为此支出评估费50000元。腾讯公司为本案支出公证费共计21400元，律师费50000元。五、其他事实2019年10月29日，硕文公司的申请人胡奕宜向广州市南粤公证处申请证据保全公证，在公证人员的监督下，进入“【友盟＋】全球领先的第三方全域数据服务商官方”,在账号栏里输入账号“ａｃｃ×××＠ｓｅｖｅｎ.ｃｏｍ”和密码,点击登录，依次点击菜单栏“产品”-“移动统计Ｕ-ＡＰＰＡＩ／Ｕ-ＡＰＰＰｒｏ”,跳转页面显示应用名“ＳＥＶＥＮＡｄＣｌｅａｒ”、页面显示“今日新增用户45”、“昨日新增用户93”、“今日活跃用户545”、“昨日活跃用户1009”、“今日启动次数1024”、“昨日启动次数2094”、“今日累计用户587070”；后点击应用名进入相关页面，再点击左侧菜单栏中查看“整体趋势”、“用户分析”、“留存分析”的概念及数据走势，“整体趋势”的时间段为2019年9月29日-10月29日；“用户分析”项下的“活跃用户”时间段为2019年10月22日-28日；“留存分析”项下的“留存用户”时间段为2019年10月22日-27日，“留存用户”是指某段时间内新增用户（活跃用户），经过一段时间后又继续使用应用的被认作是留存用户，这部分用户占当时新增用户（活跃用户）的比例就是留存率，图表显示6天后的留存率比新用户下载1天后要低，并非随着时间逐步降低。胡奕宜对相关网页进行截屏并录像，取得网页截屏图片11张并打印，录像刻录光盘封存。广州市南粤公证处对上述过程出具（2019）粤广南粤第28093号公证书。本案于2019年10月24日召开庭前会议，硕文公司申请证人胡某出庭作证，胡某开启ＶＰＮ后以上述公证书相同的账号登入友盟官网，显示“今日累计用户586480”。硕文公司在庭审中确认乐网软件系其开发，可以实现屏蔽腾讯视频前播放的广告的功能。本院认为，根据双方当事人的陈述及答辩，本案主要争议焦点表现为：一、腾讯公司与硕文公司之间是否有竞争关系，腾讯公司的商业模式是否具有反不正当竞争法的权益;二、硕文公司开发并提供乐网软件的行为是否构成不正当竞争三、民事责任的确定;三、民事责任的确定。一、腾讯公司与硕文公司之间是否有竞争关系，腾讯公司的商业模式是否具有反不正当竞争法的权益伴随互联网经济的蓬勃发展，创新型涉网产品和服务日渐呈现出分工细化、业务重合的现象，将提供同类商品或服务的经营者视为具有竞争关系已经不能满足当下维护互联网经济正当竞争秩序的需要，不具有直接可替代性的经营者之间也会发生直接的竞争关系，因此，反不正当竞争法调整的竞争关系的判断应当重点考量竞争行为的性质及后果，即应当根据具体行为属性、商业利益上是否存在此消彼长等方面，而非经营者的主营业务或所处行业出发来界定经营性和竞争性。如果经营者的行为对其他经营者的利益造成损害，且同时基于这一行为获得现实或潜在的客户群体、商业交易机会等经济利益，形成此消彼长的市场份额，则可以认定二者具有竞争关系。本案中，腾讯公司系国内知名视频分享网站腾讯视频的经营者，采取“免费视频+贴片广告”与“付费会员＋去广告”相结合的商业模式。硕文公司研发与运营的乐网软件主要功能是屏蔽腾讯视频等大型视频网站视频播放开始前广告、页面广告及“VIP可关闭广告”按钮，可见乐网软件与腾讯视频的服务对象、用户群体具有高度一致性。两者经营市场的核心要素都在于网络用户的数量、用户的深度与广度以及市场占有率等。当其中一方利用相对竞争优势或使用影响他人经营模式等不正当手段增加自身网络用户时，必然会使他人网络用户减少，从而直接影响双方企业利益。硕文公司的经营活动，事实上已经扩张了乐网软件的市场，影响了腾讯公司的正常经营活动，故腾讯公司与硕文公司构成具有反不正当竞争法规制的竞争关系。目前，腾讯公司的商业模式已成为当前视频网站常见的商业模式之一，其既不违反法律法规，又得到了市场的普遍接受，腾讯公司获得的商业利益应当受到反不正当竞争法所保护。乐网软件在某程度上减少腾讯公司的广告费及会员费收益，降低腾讯公司为更新视频购买版权或者获得独家播放权的成本支出，从根本上影响广大网络用户的视频分享体验感。因此，腾讯公司的合法商业利益与本案具有直接的利害关系，是本案适格的原告。二、硕文公司开发并提供乐网软件的行为是否构成不正当竞争根据《反不正当竞争法》第二条的规定，经营者在生产经营活动中应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，反映在市场交易和竞争中，经营者应当遵循公平和诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。而依据《反不正当竞争法》第十二条的规定，在互联网环境下，网络经营者应当通过诚信经营、公平竞争来获得竞争优势，尊重他人的经营模式和正当利益，不得利用技术手段妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行。本案中，腾讯公司的“免费视频+广告”商业模式及由此形成的商业利益受到反不正当竞争法保护。硕文公司作为互联网经营竞争者，理应尊重他人合法权益，在商业活动中避免利用技术手段妨碍他人正常经营活动。但其研发并提供具有屏蔽(拦截)视频及贴片广告的涉案乐网软件，其主观上知道或应当知道其用户安装乐网软件后势必会屏蔽（拦截）腾讯视频的视频及贴片广告，最终导致腾讯公司广告投放的预期效果以及广告收益受到了实际损害，从而降低腾讯公司对潜在广告投放商的吸引力，具有主观上的故意，而客观上也损害了本应属于腾讯公司基于其商业模式所应享有的市场关注和商业利益，该行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，属于反不正当竞争法第二条及第十二条规定的不正当竞争行为。关于硕文公司主张乐网软件是一款技术中立的免费软件，其并未获得利益，除了有广告屏蔽功能，更多的是为用户提供净化垃圾信息、提高网速、节省流量、保护隐私等免费功能的抗辩。本院认为，知识产权中的技术中立，一般是指如果技术具有实质性的合法用途，那么该技术的提供者不因用户将其用作侵权用途而承担侵权责任，除非提供者知情而未采取任何措施。硕文公司在其官网、百度贴吧、用户协议和APP安装过程等渠道宣传案涉软件功能、提供下载通道，明确乐网软件系“广告拦截软件”，而实现屏蔽(拦截)腾讯视频等视频网站播放页面中的片头广告及贴片广告等是乐网软件的主要功能之一，这充分表明硕文公司不仅明知腾讯公司的正当利益受到损害而放任损害后果的发生，而且客观上存在促成他人使用乐网软件屏蔽（拦截）腾讯视频广告之事实。同时，硕文公司亦未能证明乐网软件具有非实质性侵权用途。且硕文公司未提供证据证明乐网软件除广告屏蔽功能以外的其他实质性功能界面，而硕文公司所称的净化垃圾信息、提高网速、节省流量功能本质上可以认定为是广告屏蔽带来的效果，故本院对硕文公司该抗辩意见不予采纳。关于硕文公司主张其并非IOS端AdClearPlus软件的提供者的抗辩，本院认为，乐网软件在安卓端安装过程中，页面显示“了解AdClearPlus”，可以认为，“AdClearPlus”软件与乐网软件存在联系，乐网软件为硕文公司开发并提供，而硕文公司并未提供证据证明其与“AdClearPlus”开发和运营无关联，故本院对其抗辩意见不予采纳。三、民事责任的确定本院认为，硕文公司研发并提供具有屏蔽（拦截）视频及贴片广告的涉案乐网软件损害了属于腾讯公司基于其商业模式所应享有的合法权益，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，该行为已构成不正当竞争。腾讯公司据此要求硕文公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求于法有据，本院予以支持。关于腾讯公司主张的赔偿责任，《反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，腾讯公司主张根据其委托的北京名牌资产评估有限公司出具的京名评报字（2019）第1006号《资产评估报告》中,采用“七麦数据”和“艾瑞数据”等第三方数据，按照公式计算出的广告收入损失和会员费损失作为赔偿依据。硕文公司认为，用户使用乐网软件，与其是否成为腾讯视频付费会员并不冲突，对腾讯公司的计算依据、数据真实性均存在异议。本院认为，首先，互联网时代，用户对视频网站的选择将会受到各种市场和客观因素的影响，例如，行业竞争、内容是否精彩、视频APP（网站）的用户体验感等。根据双方提交的证据显示，乐网软件屏蔽视频广告功能适用范围并不具有针对性，亦未仅适用于腾讯视频。从综合考量的视角，即便用户使用乐网软件对腾讯视频广告进行拦截，但该使用行为并不能构成腾讯公司收益损失的唯一因素。其次，腾讯公司的会员费及广告收入损失计算公式认为，乐网软件用户中，有一定比例的用户会使用腾讯视频，而该比例中有一部分比例的用户会成为腾讯视频付费会员，继而认为乐网软件的使用，导致这一部分腾讯付费会员的损失一定发生。但实际上，用户使用乐网软件的同时，若腾讯视频中的剧集、节目、独播视频等是其愿意看到的内容或者有很好的观看体验等，则不影响该部分用户成为腾讯视频付费会员的可能。故在腾讯公司的损失计算公式中，腾讯视频付费会员比率无法具体明确的情况下，仅凭此尚无法确认腾讯公司的具体经济损失，腾讯公司主张按照会员费和广告收入损失为依据确认赔偿数额的诉讼请求，本院不予支持。虽然腾讯公司以《资产评估报告》中记载的实际损失作为赔偿依据的主张未能获得支持，但该《资产评估报告》所反映的损失情况应是客观存在的。固然本案硕文公司实施的侵权行为并非该损失发生的唯一原因，但应当是造成腾讯公司损失的重要原因之一，其理应作为法定赔偿重要因素予以考量，本院对腾讯公司这种在赔偿依据方面积极举证的做法予以尊重和肯定。由于腾讯公司因被侵权遭受的实际损失及硕文公司因侵权行为所获得的利益均无法确定。本院将综合考虑各种因素，酌情予以确定。损害赔偿数额的确定，应综合考量并结合本案侵权行为发生的范围较广、侵权所造成的影响、持续时间较长、市场范围及侵权人具有主观过错明显等因素。同时，本院注意到如下事实：1、腾讯视频的知名度高、网络用户数量广、视频内容丰富，视频广告收益是腾讯公司收入主要来源之一。2.乐网软件IOS端版于2016年7月3日上线，安卓端版于2016年3月2日上线。截止2019年腾讯公司取证，乐网软件仍然可以被下载并实现屏蔽（拦截）腾讯视频前广告的功能。3.杭州铁路运输法院于2017年就硕文公司乐网APP侵权事实已有在先判决，硕文公司理应知晓，但仍进行了长期的侵权行为，主观恶意明显；4.（2018）浙01民终231、232号判决书显示硕文公司截至2017年8月31日乐网软件在IOS端的累计用户为702385，安卓端累计用户为184784；5.腾讯公司2017年腾讯视频内容成本为28177000000元，2018年为39061000000元；6、原告为维权支付的律师费50000元，因本案案情复杂，涉及证据材料众多，并以公证保全形式进行侵权取证，发生公证费21400元，公证书在案件中均作为证据使用，且原告支付评估费50000元。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十一、被告杭州硕文软件有限公司于本判决生效后立即停止针对原告深圳市腾讯计算机系统有限公司的涉案不正当竞争行为，即停止通过乐网软件屏蔽(拦截)腾讯视频播放页面中出现的广告的行为；二、被告杭州硕文软件有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失及合理费用共计1000000元。三、驳回原告深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由原告深圳市腾讯计算机系统有限公司负担18720元，被告杭州硕文软件有限公司负担28080元。财产保全费5000元，由被告杭州硕文软件有限公司负担。原告深圳市腾讯计算机系统有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州硕文软件有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费、保全费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。审 判 长  向 宇人民陪审员  戚华飞人民陪审员  金广栋二〇二〇年四月一日法官助理周晨书记员施亮