广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终236号 上诉人（原审被告）：广西方典置业投资有限公司。住所：广西南宁市良庆区歌海路9号广西体育中心配套工程综合体新闻中心塔楼西B座二十一层。统一社会信用代码：91450100791305838M。 法定代表人：陆飞驯，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张奕华，广西诚瑞（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙桂云，女，1957年10月20日出生，汉族，住黑龙江省伊春市伊春区。 委托诉讼代理人：郭焕元，北海市海城区驿海法律服务所法律工作者。 上诉人广西方典置业投资有限公司（以下简称方典公司）因与被上诉人孙桂云商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 方典公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人在判决生效之日起十日内向被上诉人支付逾期交付违约金7299.93元；2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：双方签订的《商品房买卖合同补充协议》第七条的第4点约定，“出卖人发送变更地址、交房等通知时可采取在报纸上发布公告的方式，出卖人在媒体上发布公告、通知的，视为已向买受人送达通知”，上诉人已于2018年5月1日在报纸上发布了交房公告的情况，证明上诉人已于2018年5月1日交付了案涉房屋给被上诉人，故本案逾期交房的计算时间为2017年4月21日至2018年5月1日，共计375天，上诉人应支付的违约金为7299.93元（194665元×0.0001×375天=7299.93元），一审判决交付案涉房屋的时间为2019年9月30日，与其认定的上诉人于2018年5月1日交付案涉房屋的事实不一致。 孙桂云辩称，请求驳回上诉人的上诉请求或者发回重审。一、一审判决在确定规划设计变更部分认定事实有错误，被上诉人于2013年11月15日购买涉案房屋，规划设计变更申请是2013年2月26日已经向防城港城乡建设委员会提交，上诉人没有尽到告知义务，隐瞒事实。设计变更批准时间远远超过交付期限2014年10月31日,2016年5月11日才批准，所以上诉人隐瞒事实属于欺诈，该项规划设计变更不应该予以认定。关于雨季，上诉人提供的天气预报情况，中雨以上的时间到2014年10月31日只有45天，一审法院错误计算到2016年5月11日。一审法院认定的时间是2019月9月30日，期限正确。上诉人于二审提交的证据不是新证据，其在一审没有提交，理应承担举证不能的责任。二、合同明确约定了交付条件成熟后应当书面或者电话告知。合同20条也规定未尽事宜可以双方约定签订补充协议。可是上诉人提交的补充协议中，公告送达显失公平，已经明确约定，就不应该带有补充协议。按照合同法第41条，格式条款发生争议，两种解释的，应当作出不利于提供格式一方的解释。补充协议字迹很小，说是在防城港市做公告，被上诉人在外地无法收到，等于没有告知，补充协议明显违法，不公平。 孙桂云向一审法院起诉请求：1.方典公司支付孙桂云从2014年10月31日起暂计算至2019年9月30日逾期交房的违约金34930元（以194665元为基数，按日万分之一计算，1795天×19.46元/天）；2.本案诉讼费由方典公司承担。 一审判决查明事实：2013年11月15日,孙桂云（买受人）与方典公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》，约定方典公司以单价3425.99元每平方米的价格将位于防城港市港口区商品房卖给孙桂云，建筑面积为56.82平方米，房屋总价款为194665元。合同第八条约定，出卖人应当在2014年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格并符合合同约定的商品房交付给买受人使用，但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力因素；2.在施工过程中，如出现规划部门批准的规划设计变更，导致工期延长；政府行为停工、气象部门记录日降雨量达到中雨以上时，或为执行当时政府的法律法规或配合政府执法而引起的延误；其他非出卖人所能控制的因素，包括但不限于政府有关活动、节日、庆典、禁令等；不可抗力包括不限于自然灾害、公共突发事件或政府修路、封路、管线迁移、非正常停电、停水等，出卖人可据实延期交房。3.出卖人将竣工资料提交政府部门受理后（以政府部门接到资料的日期为准），等待验收或丈量所需的时间；4.双方约定：如买受人未按约定期限付清房款（含银行按揭贷款尚未发放及贷款额不足应付房款），则交房日期顺延，顺延至买受人付清全部房款之日起10日内，同时出卖人有权按本合同及协议其他条款行使权力。合同第九条约定出卖人逾期交房的责任，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1、2种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过180日，自本合同第八条规定的最后交付期限第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付移交付房价款万分之一（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。2.逾期超过180日交房的，买受人应从第180日算起30日内，作出是否退房的决定，并以书面形式通知出卖人；如30天内买受人不以书面形式通知出卖人解除合同，则视为买受人要求继续履行合同，出卖人按前款约定支付违约金。合同签订后，孙桂云依约支付了房款。 另查明，2013年11月15日至2016年7月31日，防城港市港口区降雨量达到中雨以上天数为155天。2013年2月26日，方典公司向防城港市住房和城乡建设委员会提交《建设工程规划方案调整申请》，根据市场需求，申请在总建筑面积、容积率等主要指标不变的前提下对5#、8#楼的部分户型进行调整，具体为：1、将5#、8#楼的楼中楼户型调整为普通户型；2、将5#、8#楼部分大户型调整为小户型；户型调整后增加户数81套，根据原批复方案中的车位配比比例，增设车位46个。2016年4月28日，方典公司就变更事项进行批前公示。2016年5月11日，方典公司取得东湾桃花苑5号、8号楼及一期地下室项目变更后的《建设工程规划许可证》（编号：建字第450601201610049号）。方典公司于2018年5月1日向孙桂云交付了案涉商品房。 一审法院认为，孙桂云、方典公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思的表示，是行使自己民事权利的表现，未违反国家法律、法规的强制性规定，该合同合法有效。孙桂云、方典公司应当按照合同的约定行使权利，履行义务。方典公司至2018年5月1日才向孙桂云交付房屋，其行为已构成违约，应按已付房款的日万分之一向孙桂云支付逾期交房违约金。方典公司辩称其存在合同约定的据实可延期交房的情形，主要为天气以及规划部门批准的规划设计变更，经审查，方典公司于2013年2月26日向防城港市住房和城乡建设委员会申请规划变更，防城港市住房和城乡建设委员会予以批准并在2016年5月11日颁发项目变更后的《建设工程规划许可证》，该情形符合合同第八条第二款第2项据实可延期交房的情形，但方典公司未提交相关证据证明案涉商品房的开工时间以及该规划变更导致工期延长的具体时间等，考虑到房屋建设工程项目属于整体规划，而孙桂云、方典公司签订《商品房买卖合同》是在2013年11月15日，晚于方典公司申请项目变更的时间，一审法院对2013年11月15日至2016年5月11日这段时间予以扣除，由于降雨量达到中雨以上天气的天数129天作为方典公司逾期交房的免责事由与方典公司申请项目变更的逾期交房的免责事由有重合不累加计算，则方典公司逾期交房违约责任的起算时间应为2017年4月21日，故方典公司逾期交房违约责任的起算时间应从2017年4月21日计算至2019年9月30日，共计892天，方典公司应支付的违约金为17364.12元（194665元×0.0001×892天）。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：一、方典公司在判决生效之日起十日内向孙桂云支付违约金17364.12元；二、驳回孙桂云的其他诉讼请求。案件受理费673.25元，减半收取336.63元，由方典公司负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了商品房买卖合同（完整版），证明双方在补充协议第七条第4点约定“出卖人发送变更地址、交房等通知时可采取在报纸上发布公告的方式，出卖人在媒体上发布公告、通知的，视为已向买受人送达通知”。经质证，被上诉人认为，该证据一审未提交，不属于新证据，应承担举证不能的后果，不应采纳。本院认为，被上诉人对该证据的真实性未提出异议，本院予以采纳。 双方当事人对一审判决已查明的事实均无异议，本院予以确认。 另查明，2013年11月15日至2016年5月11日，防城港市港口区降雨量达到中雨以上天数为129天。 本院认为，上诉人与被上诉人于2013年11月15日签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照约定履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，合同第八条约定：“……2.在施工过程中，如出现规划部门批准的规划设计变更，导致工期延长；政府行为停工、气象部门记录日降雨量达到中雨以上时，或为执行当时政府的法律法规或配合政府执法而引起的延误”。上诉人于2013年2月26日向防城港市住房和城乡建设委员会申请规划变更，早于双方签订合同时间2013年11月15日，防城港市住房和城乡建设委员会于2016年5月11日颁发项目变更后的《建设工程规划许可证》，该规划变更符合双方当事人约定的上诉人可据实延期交房的情形，一审法院对2013年11月15日至2016年5月11日这段时间予以扣除，并无不当。虽双方约定施工过程中日降雨量达到中雨以上天气亦为上诉人可据实延期的事由，但2013年11月15日至2016年5月11日降雨量达到中雨以上天数与其申请项目规划设计变更的免责事由天数重合，不应再重复计算，因此，上诉人逾期交房违约责任的起算时间应为2016年5月12日。双方当事人一致认可上诉人于2018年5月1日交付涉案房屋，故上诉人逾期交房违约责任的起止时间应为2016年5月12日至2018年5月1日，共720天，其应向被上诉人支付的违约金为14015.88元（194665元×0.0001×720天）。一审判决计算违约金有误，本院予以纠正。 综上所述，方典公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2760号民事判决第二项； 二、变更防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2760号民事判决第一项为：上诉人广西方典置业投资有限公司在本判决生效之日起十日内向被上诉人孙桂云支付违约金14015.88元； 三、驳回被上诉人孙桂云的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应按本判决确定的履行期限履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费336.63元，由被上诉人孙桂云负担；二审案件受理费673.25元，由上诉人广西方典置业投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 刘帅武 审 判 员 栾彩云 二〇二〇年四月二十八日 法官助理 邹采伶 书 记 员 谢馨仪