广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0607民初938号原告：开平住宅建筑工程集团有限公司，住所地广东省开平市*************************，统一社会信用代码914**********766XQ。法定代表人：辛磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈慧婷，广东安国（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：古少栋，广东安国律师事务所律师。被告：孙辉，男，1987年10月5日出生，汉族，住湖北省云梦县********，公民身份号码420************456。原告开平住宅建筑工程集团有限公司（以下简称开平住宅公司）与被告孙辉建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年2月21日立案后，依法适用简易程序，于2020年3月25日公开开庭进行了审理。本案开庭时，原告开平住宅公司的委托诉讼代理人古少栋、被告孙辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。开平住宅公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告退还超额支付的工程款297440.09元；2、判令被告向原告支付违约金60309.50元；3、被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由:2018年10月11日，原告与被告签订《装修施工承包协议》，原告同意被告为装修工程的施工班组之一，将位于佛山市三水区**********的装修劳务分包工程交由被告负责施工，并约定具体承包施工由原告项目部安排，被告不得有异议。工程承包方式为“包工不包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包小型机械、包交工验收。”双方约定最终结算量以工程完工后办理的完工结算为准；全部施工完成合同内容验收后付至结算款90%，竣工验收合格后办理完工结算付至95%，留5%作为保修金，保修期一年，保修期满后15天付清。余款5%在原告与业主方办理完工程竣工验收一年后付清。同时，上述协议约定了原告与被告的权利义务内容，并列明扣罚情形。工程施工后，原告依约向被告支付工程进度款，但被告无故拖欠工人工资，导致数十名工人到当地政府上访维权，原告无奈之下，承担了巨额的垫付责任。涉案工程总造价为3015475.25元，应付款为2864701.49元，扣款82118.40元，原告已向被告支付了2485500元，另有待垫付工人工资574667元、原告为被告垫付的工人医疗费4096.18元、被告向原告借款2500元、原告代被告支付的购买施工工具费用8260元、罚款5000元等，原告已构成超额支付工程款。根据协议第十三条12款约定：“不得提出超出合同条款的付款要求……或超付工程款；甲方为应付乙方及维护社会安定被迫签署书面补偿或口头承诺的，在结算时一律不予支付此部分费用；并从乙方结算款中扣除总产值的2%作为违约金”的规定，被告已构成违约，应当向原告支付违约金。原告认为，被告没有按照合同的约定履行义务，导致原告垫付工人工资，已造成了原告的经济损失，被告应当退还超额支付的工程款并向原告支付违约金。为此，原告依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》及其他法律法规，向法院提起诉讼，请求依法判处支持原告的诉讼请求。原告在诉讼中提供了以下证据：1、装修施工承包协议一份，证明原告与被告之间存在建筑工程分包关系，协议中约定了双方的权利义务。2、乐平碧桂园项目工程分包结算付款书一份、乐平碧桂园工程进度申报表一份、孙辉班组乐平项目付款明细一份，证明原、被告双方结算确认的工程款，原告已支付的工程款及代被告支付的费用情况。3、三劳人仲案非终字（2019）803号仲裁裁决书一份、（2019）粤0607民初5451号民事判决书一份，证明原、被告双方需要连带支付工人工资574667元，原告不服判决已向佛山市中级人民法院提起上诉。4、申请二份、事故处理意见一份、工伤事故费用处理意见一份，证明原告代被告支付工人医疗费4096.18元、被告向原告借款2500元、原告代被告支付购买施工工具的费用8260元、罚款5000元，合共19856.18元。被告孙辉辩称，被告不清楚原告主张的费用是怎样得来的，原告与被告结算后，原告拖欠的工程款还没有支付完毕，而且没有发生代垫工人工资的行为，不存在超额支付工程款的事实，所以原告的诉讼请求没有事实依据。被告孙辉在诉讼中没有提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，被告对原告提交的证据1至3及证据4中的申请、工伤事故费用处理意见的真实性不持异议，本院对上述证据的真实性予以确认。被告对证据4中2019年1月14日的事故处理意见持有异议，认为原告从来没有将该处理意见向其告知，是否发生工人打架事件被告并不知情，故被告并不认同需要扣罚5000元。经审查，证据4中的事故处理意见为原告单方制作，并没有向被告出示并得到被告的确认，原告也没有相关的证据进行佐证，故本院对该证据不予采信。结合双方的陈述，本院确认如下事实：开平住宅公司是乐平碧桂园施工项目的建设单位。2018年6月初，孙辉聘请胡友文等21名工人到乐平碧桂园项目的6至8号楼从事施工工作。2018年10月11日，开平住宅公司与孙辉补签《装修施工承包协议》一份，约定开平住宅公司将孙辉已实际施工的乐平碧桂园项目的6至8号楼（含商铺）及地下室的砌体工程、室内抹灰、楼地面找平、卫生间找平及盖板、楼梯踏步等工程分包给孙辉。协议中对结算与付款方式约定为：开平住宅公司根据考勤从第二个月开始给付孙辉人员生活费2000元/月/人，开平住宅公司每月初对孙辉上月所完成经验收合格工程量办理进度结算，孙辉应积极与开平住宅公司核对工程量，于次月下旬支付结算金额的80%作为进度款（扣除已付生活费等费用），月结工程量仅作为支付进度款依据，最终结算量以工程完工后办理的完工结算为准。全部施工完成合同内容经验收后付至结算款90%，竣工验收合格后办理完工结算付至95%，留5%作为保修金，保修期一年，保修期满后15天内付清。其他约定为：在施工过程中，除工程量变更外，孙辉不得另外要求增加费用，同时不得提出超出合同条款的付款要求，例如停工、指使工人堵路、围堵办公室和售楼部等行为，要求开平住宅公司口头或书面承诺增加费用或超付工程款；开平住宅公司为应付孙辉及维护社会安定被迫签署书面补偿或口头承诺的，在结算时一律不予支付此部分费用，并从孙辉结算款中扣除总产值的2%作为违约金。分包工程于2018年年底完工。2019年6月17日，孙辉与项目部经理签署《乐平碧桂园项目工程分包结算付款书》，双方确定工程总造价为3015475.25元，保修金为150773.76元，扣款为82118.40元，累计应付工程款为2782583.09元，已支付工程款为2464596.18元，可支付工程款为317986.91元。2019年7月16日，孙辉签署《孙辉班组乐平项目付款明细》，确认已收到工程款2485500元。因孙辉未能向工人支付拖欠的工资，胡友文等21名工人向劳动部门申请劳动仲裁。2019年9月12日，佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会作出三劳人仲案非终字[2019]803号仲裁裁决书，裁决：一、开平住宅公司向胡友文等21名工人垫付拖欠的工资合共574667元，孙辉承担连带支付责任；二、驳回胡友文等21人的其他仲裁请求。开平住宅公司不服仲裁裁决向本院提起诉讼，本院依法作出（2019）粤0607民初5451号等21份民事判决，判决：一、开平住宅公司向胡友文等21人垫付工资合共574667元；二、孙辉对上述第一项确定的给付义务承担连带支付责任；三、驳回开平住宅公司的诉讼请求。开平住宅公司不服判决向佛山市中级人民法院提起上诉。至本案一审辩论终结前，上诉案件尚未审结。开平住宅公司认为其需垫付工人工资，而该部分款项最终应由孙辉承担，开平住宅公司已支付的工程款连同代付款项已超出其应支付的工程款数额，因而提起本案诉讼。另查明，庭审中，孙辉确认开平住宅公司为孙辉代付款项包括工人医疗费4096.18元、孙辉向开平住宅公司借款2500元、购买施工工具费8260元，合共14856.18元；开平住宅公司确认劳资纠纷中的工人工资574667元尚未支付。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。开平住宅公司主张其向孙辉超额支付工程款，那么开平住宅公司要对应支付工程款数额及已支付工程款数额承担举证责任。经双方结算确认，工程总造价为3015475.25元，扣减保修金150773.76元、扣款82118.40元、已支付工程款2485500元、及孙辉确认的工人医疗费4096.18元、借款2500元、购买施工工具费8260元，开平住宅公司尚欠孙辉工程款282226.91元未予支付。开平住宅公司认为其超额支付工程款的理由是将工人工资574667元作为已垫付项目而向孙辉追偿（574667元-282226.91元=292440.09元）。本案中，开平住宅公司将工程发包给不具备用人单位资格的孙辉承包，孙辉在承包中拖欠劳动者工资，根据《广东省工资支付条例》第三十六条的规定，开平住宅公司应当先支付工资，再依法向孙辉追偿，故此开平住宅公司向孙辉行使追偿权的前提条件是先行支付工资。但经本院查明事实，开平住宅公司与胡友文等21名工人的劳资纠纷尚在二审审理阶段，开平住宅公司至今尚未向劳动者垫付工资，其并不具备向孙辉追偿的权利，未付的工资不能抵扣开平住宅公司应向孙辉支付的工程款。因此，开平住宅公司于本案中尚欠孙辉工程款未予支付完毕，其不存在超额支付工程款的事实。开平住宅公司以未发生的法律事实主张权利，有违诚实信用原则，其主张孙辉返还超额支付的工程款及承担违约责任的诉请没有事实和法律依据，本院不予支持。开平住宅公司可在垫付工人工资后再另行向孙辉追偿。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告开平住宅建筑工程集团有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计3184元，由原告开平住宅建筑工程集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  何永添二〇二〇年三月二十六日书记员  李秋云