贵州省赤水市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0381民初404号原告：单正雄（又名单小洪），男，1968年9月27日生，汉族，住贵州省赤水市。委托诉讼代理人：蒋俊端，贵州良方律师事务所律师。原告：陈波，男，1976年9月5日生，汉族，住贵州省习水县。委托诉讼代理人：蒋俊端，贵州良方律师事务所律师。被告：赤水市广水房地产开发有限责任公司，住所地贵州省遵义市赤水市人民南路消防大队旁，统一社会信用代码：91520381745742949G。法定代表人：简平元，总经理。委托诉讼代理人：李茂秋，赤水市中心法律服务所法律工作者。第三人：简平元，男，1967年3月29日生，汉族，住贵州省赤水市。原告单正雄、陈波与被告赤水市广水房地产开发有限责任公司（简称广水房开公司），第三人简平元合伙协议纠纷一案，本院于2019年1月24日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告单正雄，原告单正雄、陈波的共同委托诉讼代理人蒋俊端，被告广水房开公司的法定代表人简平元及委托诉讼代理人李茂秋，第三人简平元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告单正雄、陈波向本院提出诉讼请求：1、判决解除二原告与被告的合伙合同；2、判决被告返还原告单正雄2540000元，赔偿损失2609849元（按每月1%从2009年8月7日计算至2018年2月28日）；3、判决被告返还原告陈波500000元，赔偿损失506785元（按每月1%从2009年9月18日计算至2018年2月28日）。事实和理由：2009年4月，遵义市珂海房地产开发有限公司（简称珂海房开公司）将河滨西路约10亩的土地使用权转让给被告开发。2009年5月6日，被告与单正雄签订合作开发商品房合同书，对在珂海房开公司取得土地使用权的土地上合作开发商品房项目相关事宜进行了约定。合同签订后，原告单正雄共计向被告支付254万元。2009年9月12日，被告与原告陈波签订转让协议，将与单正雄合伙项目50%的份额转让40%给原告陈波（即总份额的20%），价格50万元。同年9月18日原告陈波支付被告50万元。2010年1月4日，二原告与被告商议决定“凡是与项目相关的收、借款项，未进入项目部设立专用账户的，其余合伙人未签字认可的，均由当事人自行负责”，三方签字确认。但被告未按合伙协议以及会议决议执行合伙事务，擅自于2011年10月26日与重庆市川源置业有限公司（简称重庆川源置业公司）联合开发项目，导致三方的合伙关系名存实亡。二原告多次要求被告返还投资款未果。被告严重违约致使合同目的不能实现，二原告有权解除合同，要求被告返还财产和赔偿损失。审理中，原告单正雄以其实际出资为2640000元为由，变更第二项诉讼请求中要求被告返还的2540000元为2640000元。被告广水房开公司辩称：1、二原告未将应出资的资金投入，双方的合伙协议已经自行解除，终止了权利义务，但对前期双方投入资金、债权、债务，双方应进行结算，也可依法定程序委托第三方进行清算，清算结果按照原、被告双方协议承担相应债权、债务；2、原告诉请要求被告返还投资款和赔偿损失，要求原告提供出资转款凭证后双方进行结算，每月按1%赔偿损失即无约定又无法律依据；3、被告与原告合伙期间的债务共计10988710元，要求按照双方合伙协议各自承担其债务比例。第三人简平元述称：我与原告合伙期间是因珂海房开公司法定代表人违法，合同无法履行，自动就解除了；经营期间造成的损失是我公司经后续来处理的，是按审计报告审计的结果，广水房开公司就珂海三期工程项目总的投资667.64万元，其中广水房开公司是103.7万元，陈波是46万元，单正雄是264万元，外债务（房款等）是267.8万元；因合伙期间后续产生的损失是我公司自行承担处理，总的借款赔偿损失是1119.59万元，按合伙协议50%的股份约定，单正雄应该承担的是559.79万元，陈波按20%的股份应承担223.91万元，广水房开公司按30%股份比例应承担335.81万元；关于债务分割，单正雄承担的559.79万元减去实际投资264万元，应承担295.79万元。陈波应承担223.91万元减去实投46万元，实际应承担117.91万元，二人合计应支付给广水房开公司是473.7万元。本院经审理认定事实如下：2009年4月4日，珂海房开公司与被告广水房开公司签订《土地转让开发权的协议》，将其取得开发使用权的赤水市河滨西路一中到头桥段地块的拆迁、安置补偿工程（土地号为：04-41-43，约10亩）转让给被告开发。2009年5月6日，被告广水房开公司（甲方）与原告单正雄（乙方）签订《合作开发商品房合同书》，约定在涉案地块上共同开发商品房工程项目。合同主要内容：甲、乙双方等额出资，用于支付土地转让费和开发商品房所需费用；双方在合作期间共同经营、共负盈亏、共担风险、利益共享，双方的权利、义务各占百分之五十；合作经营期间，设立该项目的统一账户，实行统一核算；在合作期间，如因一方的过错导致本合同不能履行，应向对方支付违约金陆拾万元，并赔偿给守约方带来的一切损失。2009年9月12日，被告广水房开公司与原告陈波签订《赤水市河滨西路一中至头桥段拆迁安置补偿工程股份权转让协议》，以50万元将其在涉案项目40%的股份（总项目20%）转让给原告陈波。2010年1月4日，原告单正雄、陈波与被告广水房开公司通过召开涉案项目股东会议形成《赤水市广水房地产开发公司河滨西路肉联厂至头桥第一项目工程部股东，会议记录》，载明：凡是与本项目相关的收、借款项，未进入项目部设立专用账户的，股东没有认可签字的，均由当事人自行负责。如因此造成该项目其他股东受损失的，全部责任由该当事人承担。原告单正雄、陈波及被告广水房开公司的法定代表人第三人简平元均在会议记录上签字确认。2011年10月26日，被告广水房开公司（甲方）与重庆川源置业公司（乙方）签订《贵州赤水市河滨西路“珂海三期”项目联合开发协议》，双方协调就赤水市河滨西路“珂海三期”项目的开发建设以及楼盘销售达成一致意见。合同主要内容：项目地址为贵州省赤水市河滨西路一中至头桥段（土地证号：赤水国用（2005）第010100号，宗地块号为04-41-43）；甲方以在项目前期的投入折合10000000元，占项目总股份的20%；乙方以在项目后续投入40000000元），占项目总股份的80%；甲方前期经认定的开支费用924万元，双方同意按1000万元列入项目前期支出费用，并作为甲方的原始股本金，占项目总股份20%的股权。后续开发资金在4000万元以内由乙方出资，乙方占项目总股份80%的股权。2012年7月24日，简平元、单正雄、陈武伟、李泽富等开会，商量开发出资相关事宜;8月3日以广水房开公司名义分别向单正雄、陈波下发通知，要求股东按比例出资。同年10月28日，被告广水房开公司又与案外人李伟签订《贵州赤水市河滨西路“珂海三期”项目联合开发协议》，将项目前期投入折合人民币10000000元，占项目总股份20%的股权。审理过程中，根据被告广水房开公司的申请，本院委托四川亿永正勤会计师事务所有限责任公司对原、被告双方在合伙期间（2009年5月6日至2011年10月26日）的债权债务进行清算、审计，并于2019年12月24日作出川亿会专[2019]767号报告书。鉴定结论为：截止2011年10月26日，经鉴定，项目开发前期投资6676459.76元、其他资产38577.8元，资产合计6715037.56元；应付对外债务2578008元，应付合伙人投资债务4137029.56元（其中：单正雄投资2640000元、广水房开公司投资1037029.56元、陈波投资460000元），负债合计6715037.56元。同时，该报告书确认：在其他应收款中，陈波余额为40000元（2009年12月10日借款5000元，注明用于习水法院办事费用；2010年3月14日借款35000元，注明用于项目拆迁费用）。因陈波一直未报账冲减借款，仍将其列入其他应收款列报；在涉案项目预收的购房定金中，项目财务部收款1837600元、简平元个人收款690000元。该次鉴定产生鉴定费60000元，由广水房开公司、简平元垫付。本院认为：原、被告均是具有民事行为能力的自然人和法人，可以通过自己单独实施或者与他人一起共同实施民事法律行为。原、被告共同协商，自愿签订《合作开发商品房合同书》、《赤水市河滨西路一中至头桥段拆迁安置补偿工程股份权转让协议》，是其真实意思表示，符合《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条第一款“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立”的规定，是有效的民事法律行为。合同和协议的内容和形式没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的，受法律保护”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，原、被告均应按合同和协议的约定履行自己的义务。合同签订后，原、被告投入资金开发合伙项目，被告又于2011年10月26日与重庆川源置业公司、于2012年10月28日与案外人李伟签订《贵州赤水市河滨西路“珂海三期”项目联合开发协议》，约定合伙开发涉案项目，并将项目前期投入折合人民币10000000元，占项目总股份20%的股权，但未经原告认可，根据合同法第九十一条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的”，被告自行与重庆川源置业公司、李伟签订协议，重新约定合伙开发事项的行为，致使其与原告之间合伙的合同目的不能实现，原、被告之间的合伙关系实质已终止，故对原告要求解除其与被告签订的合伙合同、协议的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。关于原告要求被告退还合伙投资款的诉讼请求：根据合同法第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，被告是否应返还原告合伙投资款应根据双方合伙清算期间的债权债务清算予以确认（详见附表1）。一、合伙期间出资额的确定。根据报告书确认：应付合伙人投资债务4137029.56元（其中：单正雄投资2640000元、广水房开公司投资1037029.56元、陈波投资460000元）。而在其他应收款中，陈波余额为40000元，注明为借款并用于合伙项目开支。该应收款40000元系原告陈波未报账冲减借款产生，实质为原告陈波投入资金后再用于项涉案项目开支，故该40000元应计入原告陈波投资款，即原告陈波的投资款实为500000元（460000元+40000元），本院予以调整。同时，合伙资产6715037.56元也应调增为6755037.56元。而对于被告广水房开公司的出资确认：因第三人简平元个人收房款定金690000元，且未交项目部财务部，账务记录直接增加应收简平元欠款690000元、增加预收房款债务690000元。根据原、被告2010年1月4日签字确认的会议记录，载明凡是与本项目相关的收、借款项，未进入项目部设立专用账户的，股东没有认可签字的，均由当事人自行负责。如因此造成该项目其他股东受损失的，全部责任由该当事人承担。因此，第三人简平元个人收的房款定金690000元应从预收房款债务中调减，并调减应收简平元个人欠款690000元，同时将调减的690000元调增至被告广水房开公司投资款和合伙债务，合伙债权债务总额不变，即被告广水房开公司、第三人简平元的投资款应为1727029.56元（1037029.56元+690000元）。综上，本院确认原告单正雄的投资额为2640000元、被告广水房开公司、第三人简平元的投资额为1727029.56元，原告陈波投资额为500000元。二、项目财务部预收购房定金付息债务分摊。因项目部所收购房定金直接用于涉案项目投资，实质是以购房定金的方式借用他人资金，应当合理计算资金利息损失，即预收房款1837600元应从借款之日起至2011年10月26日止，按照民间借贷月息2%考虑资金利息。经计算，预收房款1837600元产生的利息损失共计为895139.2元（详见附表2）。根据原、被告签订的合伙合同和协议，约定原、被告出资比例为单正雄50%、广水房开公司30%、陈波20%，各方应按该比例出资。由于被告广水房开公司、第三人简平元的出资1727029.56元，在合伙三方中出资占比最高，以此出资额及约定投资比例计算合伙人总投资额为5756765.2元（1727029.56元÷30%），按此总投资额计算，原、被告各自应缴出资额为：单正雄2878382.60元、广水房开公司1727029.56元、陈波1151353.04元。因此，原告单正雄、陈波出资不足的金额分别为238382.6元（2878382.6元-2640000元）、651353.04元（1151353.04元-500000元），二原告应各自承担出资不足对应预收房款部分的利息。扣除出资不足部分后，剩余预收房款947864.36元(1837600元-238382.6-651353.04元)部分应由原、被告按出资比例分摊损失，即单正雄分摊473932.18元、广水房开公司分摊284359.31元、陈波分摊189572.87元。综上，原、被告应承担全部预收房款利息损失的金额分别为：单正雄712314.78元（238382.6元+473932.18元）、广水房开公司284359.31元、陈波840925.91元（651353.04元+189572.87元），即比例分别为38.76%、15.48%、45.76%。原、被告各自应分摊的利息损失金额为346955.95元（895139.2×38.76%）、138567.55元（895139.2×15.48%）、409615.7元（895139.2×45.76%）。三、入股收益及收益分摊。因被告广水房开公司将前期认定的合伙开支费用作价1000万元转让给重庆川源置业公司、李伟，作为重庆川源置业公司、李伟和被告广水房开公司合伙的原始股金，该1000万元应属于原、被告合伙的入股收益。而被作价的合伙开支费用中包含200万元裕康公司所交的修建保证金，应予以退还，故不应计入原、被告合伙的开支费用和入股收益。故本院确认原、被告合伙项目获得的总收益为1244962.44元（合伙项目转让作价10000000元-裕康公司保证金2000000元-调整后的成本总额6755037.56元）。因原告已按约定出资比例及对应的出资差额分摊债务损失，其入股收益也应按投资比例分享，本院确认原、被告各自应分摊的入股收益分别为单正雄622481.22元（1244962.44元×50%）、广水房开公司373488.73元（1244962.44元×30%）、陈波248992.49元（1244962.44元×20%）。四、合伙退款分配综上所述，对原、被告合伙期间的债权债务进行清算后，原、被告各自所属合伙资产分别为：单正雄2915525.27元（投资本金2640000元+分享入股收益622481.22元-分摊借款利息346955.95元）、广水房开公司1961950.74元（投资本金1727029.56元+分享入股收益373488.73元-分摊借款利息138567.55元）、陈波339376.79元（投资本金500000元+分享入股收益248992.49元-分摊借款利息409615.7元）。由于原、被告间因合伙关系的权利义务已终止，故被告广水房开公司应退还原告清算债务后的投资款，对原告要求被告退还投资款的诉讼请求，本院予以支持。对于原告要求被告按月利率1%计算赔偿损失的诉讼请求：原、被告之间没有关于合伙投资款应计算资金占用利息的相关约定，虽然被告未经原告认可与第三方签订合作协议，但原告也存在出资不足的情形，导致原、被告的合同目的不能实现，原、被告均有过错。且原告已按出资比例获得了相应的入股收益，故对原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。对于被告及第三人辩称，合伙期间产生购房定金借款、还款损失1000万余元，应由原、被告按出资比例分摊债务：因被告广水房开公司所提交的与借款还房损失有关的依据、协议等材料原告均未认可或予以确认，被告也未提供还房屋销售网签合同及对应房屋销售发票，且相关依据、协议等材料所产生的时间均在被告与重庆川源置业公司、李伟签订合作协议之后，无法确认为原、被告合伙期间债务，故对被告、第三人的上述辩称理由，本院不予采信。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十一条、第九十七条之规定，判决如下：一、解除原告单正雄与被告赤水市广水房地产开发有限责任公司于2009年5月6日签订的《合作开发商品房合同书》、原告陈波与被告赤水市广水房地产开发有限责任公司于2009年9月12日签订的《赤水市河滨西路一中至头桥段拆迁安置补偿工程股份权转让协议》；二、被告赤水市广水房地产开发有限责任公司在本判决生效后十五日内支付原告单正雄合伙投资款2915525.27元；三、被告赤水市广水房地产开发有限责任公司在本判决生效后十五日内支付原告陈波合伙投资款339376.79元；四、驳回原告单正雄、陈波的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。已减半收取的案件受理费27448元、鉴定费60000元，共计87448元，由原告单正雄、陈波承担25448元，被告赤水市广水房地产开发有限责任公司承担62000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。审判员  何政江二〇二〇年四月三十日书记员  胡 涛