安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终625号上诉人（原审被告）：安徽得高金属制品有限公司，住所地安徽省芜湖市繁昌县经济开发区。法定代表人：章泽鹰，该公司总经理。委托代理人：夏厚本，安徽纬纶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王祚财，男，汉族，住安徽省芜湖市繁昌县。上诉人安徽得高金属制品有限公司（以下简称得高公司）因与被上诉人王祚财劳动争议纠纷一案，不服安徽省繁昌县人民法院（2019）皖0222民初3242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。得高公司上诉请求:一、请求撤销一审判决,依法改判由上诉人向被上诉人支付停工留薪期工资1582.51元、一次性伤残补助金23059.19元、一次性工伤医疗补助金22640元、一次性伤残就业补助金28300元、护理费1811元、交通费40元、医疗费152元、鉴定费280元,以上各项费用合计77864.7元;二、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决认定“…本院认定王祚财受伤前12个月的月平均工资为4936元”,与事实不符,理由如下:被上诉人提交的工资表及银行转账凭证中显示,被上诉人受伤前12个月的月平均工资为3294.17元。被上诉人辩称其工资发放形式为转账(3500元以下部分)+现金(3500元以上部分)不能成立,同时根据证人艾某、王某及被上诉人自身陈述,工资在3500元以下部分通过转账支付,高于3500元的部分才发放现金。而通过被上诉人提交的工资支付银行交易记录中可以认定,被上诉人受伤前12个月的每月工资均低于3500元,即便按被上诉人自身的陈述及证人证言,银行交易记录中的工资金额也与被上诉人实际工资相符。综上,被上诉人受伤前12个月的平均工资为3294.17元,据此计算被上诉人一次性伤残补助金应当为3294.17x7-23059.19元;停工留薪期工资为3294.17x3-9882.51元,被上诉人受伤后,上诉人已发放工资共计6300元,扣除被上诉人向上诉人借款2000元,尚有1582.51元停工留薪期工资未发放。二、一审判决认定“……得高公司应支付给王祚财解除劳动合同经济补偿金4936元/月x7个月=34552元”,无法律依据,理由如下:被上诉人要求上诉人支付经济补偿金,根据《劳动合同法》的相关规定,用人单位承担经济补偿金的前提是其存在违反劳动法律法规的行为。劳动者主动要求解除合同时用人单位承担经济补偿金的条件是满足《劳动合同法》第三十八条的规定。被上诉人以上诉人未办理社会保险为由,提出解除劳动合同。但从被上诉人当庭陈述中可以认定,被上诉人在停工留薪期届满后,未到上诉人处工作,此行为已违反劳动合同法的规定。被上诉人在自身违反劳动法、并于2019年7月2日单方向上诉人提出解除劳动合同的前提下,向上诉人主张支付经济补偿金无法律依据。王祚财答辩称，一审判决正确，请求予以维持。王祚财向一审法院起诉请求:1、解除其与得高公司之间的劳动关系；2、得高公司支付其停工留薪期间工资8680元（5660元/月×3个月-900元/月×7个月-2000元）、一次性伤残补助金39620元（5660元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金22640元（5660元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金28300元（5660元/月×5个月）、护理费1811元（5660元/月×80%÷30天×12天）、交通费40元、医疗费152元、鉴定费280元，合计101523元;3、得高公司支付其未缴纳社会保险经济补偿金39620元（5660元/月×7个月）;4、得高公司承担本案的案件受理费，第2、3项合计141143元。一审法院查明：王祚财于2012年12月入职得高公司从事冲压工作。双方签订了书面劳动合同，但得高公司没有为王祚财缴纳社会保险。2018年6月7日上午，王祚财在工作时右脚不幸被掉落的垫铁砸伤，受伤后即被送往繁昌县中医院门诊治疗，2018年7月18日被送往芜湖市广济医院，共住院治疗12天。2019年2月20日繁昌县人力资源和社会保障局认定王祚财的受伤属于工伤。2019年6月10日芜湖市劳动能力鉴定委员会对王祚财的劳动功能障碍程度鉴定为10级。2019年7月2日王祚财向得高公司递交了《解除劳动关系通知书》，由于双方当事人就工伤赔偿事宜未能达成一致意见，王祚财于2019年7月8日向繁昌县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决1、确认双方劳动关系已解除；2、得高公司补偿王祚财治疗期间的补助、停工留薪期工资、没有为王祚财办理社会保险的补偿、工伤赔偿、鉴定费、交通费共计143503.16元。2019年8月26日，繁昌县劳动人事争议仲裁委员会作出[2019]繁劳人仲裁第107号仲裁裁决书，裁决1、确认双方劳动关系解除；2、得高公司支付王祚财停工留薪期工资1582元、一次性伤残补助金23058元、一次性工伤医疗补助金22640元、一次性伤残就业补助金28300元、护理费1811元、交通费40元、医疗费152元、鉴定费280元；3、驳回王祚财的其他仲裁请求。同时告知双方当事人对该裁决不服的，可自收到裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼，王祚财据此向该院提起诉讼。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护，王祚财与得高公司间已形成劳动关系，双方之间的劳动权利和义务受劳动法律、法规的调整，王祚财在工作中受伤，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条之规定，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。因双方对于王祚财离职前12个月的月平均工资争议较大，该院作如下认定：王祚财诉称得高公司每月通过银行转帐和现金支付两种方式向其发放工资，故其主张离职前12个月的月平均工资为5660元，并申请了证人艾某、王某出庭作证，两人均陈述得高公司每月通过银行转帐和现金支付两种方式向员工发放工资，3500元以内的部分通过银行转帐方式发放，超过3500元的部分以现金方式发放，且每次发放均会在现金发放工资表上签名。而得高公司辩称王祚财离职前12个月的平均工资应当以王祚财银行卡上的工资发放记录进行计算，即为3294.17元。该院对王祚财银行转帐的工资情况进行了核对，每月工资数额均不超过3500元，这一事实与两证人的证人证言及王祚财关于工资发放分银行转帐和现金发放的陈述可以相互印证，并根据本地企业一般采取多劳多得的计算方式支付工资及本地企业员工工资发放的水平，该院对王祚财的陈述及两名证人出庭作证的内容予以采信。该院根据采信的前述证据，认定得高公司保存有王祚财领取现金部分工资的工资表，于2019年11月25日向得高公司发出通知书，限期要求其提供王祚财自2017年6月起至2018年5月止现金发放工资的工资表或提供现金发放工资的具体数额。2019年11月27日得高公司向该院提交了《关于提供王祚财现金部分工资表（2017年6月起至2018年5月止）的情况说明》，仍坚持其公司不存在以现金发放工资的情况。根据《安徽省工资支付规定》第三十六条规定，因工资支付发生劳动争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁机构可以按劳动者提供的工资数额及有关证据作出认定。故在得高公司拒不提供证据的情况下，根据王祚财提供的银行转帐记录和其手写的现金发放部分的工资记录，该院认定王祚财受伤前12个月的月平均工资为4936元。本案中，王祚财所受的伤害，被依法认定为工伤，且经工伤等级鉴定，劳动功能障碍程度为十级，应当享受相关工伤待遇，对于其诉请，该院认定如下：一、关于王祚财要求解除双方劳动合同的诉讼请求。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案王祚财于2012年12月进入得高公司工作直至2018年6月7日因工受伤，得高公司一直没有为其缴纳社会保险，且双方当事人均确认王祚财自受伤后就没有到公司工作，因此双方之间的劳动关系在事实上已经停止履行，故对于王祚财要求解除双方之间劳动关系的诉讼请求，该院予以支持。二、关于王祚财要求得高公司支付停工留薪期工资的诉讼请求。王祚财于2018年6月7日受伤，2019年2月20日被繁昌县人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年6月10日被芜湖市劳动能力鉴定委员会认定为劳动功能障碍10级。依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。依照《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》的规定，王祚财的月平均工资为4936元，停工留薪期3个月。故王祚财的停工留薪期工资为4936元/月×3个月=14808元。三、关于王祚财要求得高公司支付一次性伤残补助金39620元的诉讼请求。王祚财在工作中受伤后被认定为工伤，经工伤等级鉴定劳动功能障碍程度为十级。依据《工伤保险条例》第三十七条,职工因工致残被鉴定为十级伤残的,享受7个月一次性伤残补助金,故得高公司应当支付给王祚财一次性伤残补助金4936元/月×7个月=34552元。四、关于王祚财要求得高公司支付一次性工伤医疗补助金22640元、一次性伤残就业补助金28300元的诉讼请求。依据《安徽省实施工伤保险条例办法》第二十五条,职工因工致残被鉴定为十级伤残的,职工与用人单位解除劳动关系后,享受4个月一次性工伤医疗补助金,5个月一次性伤残就业补助金，并以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，故得高公司应当支付给王祚财一次性工伤医疗补助金5660元/月×4个月=22640元、一次性伤残就业补助金5660元/月×5个月=28300元。五、关于王祚财要求得高公司支付护理费1811元的诉讼请求。依据《安徽省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十九条的规定，工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%。因得高公司未派人进行护理，故得高公司应当支付给王祚财护理费5660元/月÷30天×80%×12天=1811元。六、关于王祚财要求得高公司支付交通费40元、医疗费152元、鉴定费280元的诉讼请求。1、交通费该院酌定40元。2、依据《工伤保险条例》第三十条之规定，劳动者因治疗工伤产生的医疗费由用人单位支付，故得高公司应支付给王祚财医疗费152元。3、根据《社会保险法》第三十八条规定,劳动者因工伤劳动能力鉴定产生的费用由用人单位承担。故得高公司应支付给王祚财鉴定费280元。七、关于王祚财要求得高公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。劳动者的合法权利受法律保护，根据《中华人民共和国劳动法合同法》的相关规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，王祚财于2012年12月进入得高公司工作，但得高公司一直未依法为王祚财缴纳社会保险费且经得高公司确认，王祚财有权以此为由解除与得高公司间的劳动关系并要求支付经济补偿金，得高公司应按照王祚财在其单位工作年限每满一年给予一个月工资的规定支付王祚财解除劳动合同经济补偿金，故王祚财请求支付经济补偿金的诉讼请求该院予以支持。根据王祚财在得高公司处的工作年限及工资标准，得高公司应支付给王祚财解除劳动合同经济补偿金4936元／月×7个月＝34552元。故得高公司应向王祚财支付停工留薪期工资14808元、一次性伤残补助金34552元、一次性工伤医疗补助金22640元、一次性伤残就业补助金28300元、护理费1811元、交通费40元、医疗费152元、鉴定费280元、解除劳动合同经济补偿金34552元，合计137135元，扣除得高公司已支付的停工留薪期工资6300元和王祚财在得高公司的借款2000元，得高公司还应支付给王祚财128835元。综上，该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条之规定，判决：一、确认王祚财与安徽得高金属制品有限公司劳动关系解除。二、安徽得高金属制品有限公司于判决生效之日起十日内向原告王祚财支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、交通费、医疗费、鉴定费、解除劳动合同经济补偿金共计128835元（已扣减安徽得高金属制品有限公司先行支付的停工留薪期工资6300元和王祚财在安徽得高金属制品有限公司的借款2000元）。三、驳回王祚财的其他诉讼请求。案件受理费10元，由安徽得高金属制品有限公司负担。当事人在二审均未提交新证据。本院二审查明的事实同一审认定的事实。本院认为：关于王祚财受伤前12个月的月平均工资的问题，王祚财诉称得高公司每月通过银行转帐和现金支付两种方式向其发放工资，3500元以内的部分通过银行转帐方式发放，超过3500元的部分以现金方式发放，一审法院根据王祚财的陈述，证人艾某、王某的证言及王祚财工资转账记录并结合本地企业一般采取多劳多得的计算方式支付工资及本地企业员工工资发放的水平的实际情况，认定得高公司保存有王祚财领取现金部分工资的工资表，于2019年11月25日向得高公司发出通知书，限期要求其提供王祚财自2017年6月起至2018年5月止现金发放工资的工资表或提供现金发放工资的具体数额。2019年11月27日得高公司向该院提交了《关于提供王祚财现金部分工资表（2017年6月起至2018年5月止）的情况说明》，仍坚持其公司不存在以现金发放工资的情况。得高公司在二审上诉称王祚财受伤前12个月的月平均工资低于3500元，王祚财工资不存在现金发放的情况，但其在询问笔录中称该公司有现金发放工资的工资表，又未能在限定期限内提交王祚财所在部门现金工资发放的工资表。根据《安徽省工资支付规定》第三十六条规定，因工资支付发生劳动争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁机构可以按劳动者提供的工资数额及有关证据作出认定。故在得高公司拒不提供证据的情况下，王祚财受伤前12个月的月平均工资应根据王祚财提供的工资数额及有关证据认定为4936元。二、关于王祚财要求得高公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法合同法》的相关规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，王祚财于2012年12月进入得高公司工作，但得高公司一直未依法为王祚财缴纳社会保险费且经得高公司确认，王祚财有权以此为由解除与得高公司间的劳动关系并要求支付经济补偿金，得高公司应按照王祚财在其单位工作年限每满一年给予一个月工资的规定支付王祚财解除劳动合同经济补偿金，根据王祚财在得高公司处的工作年限及工资标准，得高公司应支付给王祚财解除劳动合同经济补偿金4936元／月×7个月＝34552元。故得高公司主张其不应支付给王祚财解除劳动合同经济补偿金34552元的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决并无不当，得高公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人安徽得高金属制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇二〇年四月二十日书记员  李 璇书记员  曹 慧附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。