福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)闽08民再13号 上诉人（原审原告）：林统金，男，1967年3月19日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：林惠平，福建吉弘律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：范启嵩，男，1973年1月9日出生，汉族，中国电信龙岩分公司职工，住龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：黄家焱，福建金磊律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：郑贵天，福建金磊律师事务所执业律师。 原审被告：王伟锦，女，1972年5月2日出生，汉族，龙岩市邮政局职工，住龙岩市新罗区。 上诉人林统金因与被上诉人范启嵩、原审被告王伟锦民间借贷纠纷一案，范启嵩不服福建省龙岩市新罗区人民法院作出的（2012）龙新民初字第5410号民事判决，向福建省龙岩市新罗区人民法院申请再审。福建省龙岩市新罗区人民法院于2019年10月11日作出（2019）闽0802民监3号民事裁定，再审本案。福建省龙岩市新罗区人民法院于2019年12月23日作出（2019）闽0802民再7号民事判决，上诉人林统金不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林统金的委托诉讼代理人林惠平，被上诉人范启嵩及其委托诉讼代理人郑贵天到庭参加诉讼。原审被告王伟锦经本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 上诉人林统金上诉请求，请求依法撤销龙岩市新罗区人民法院作出的(2019)闽0802民再7号民事判决，维持龙岩市新罗区人民法院作出的(2012)龙新民初字第5410号民事判决。 事实和理由如下： (2019)闽0802民再7号民事判决存在认定事实错误，适用法律错误，体现在: 一、2011年6月8日范启嵩签订的《借据》的行为足以证实范启嵩向林统金借款150万元的事实。 1.该《借据》的内容包含转账借款和现金支付，其中转账借款是139.5万元、支付现金10.5万元。范启嵩亲自在《借据》上签字确认，借据上也清楚体现"现金己收讫"，该借据足以证实范启嵩向林统金借款150万元的事实。 2.范启嵩是完全的民事行为能力人，如其没有收到现金10.5万元，不可能在借据上签字确认。 3.对于龙岩市新罗区人民法院作出(2012)龙新民初字第5410号民事判决后，范启嵩没有在法定时间内提出上诉并己经履行偿还林统金借款本金45.275万元及相应的逾期还款违约金，该行为足以证实范启嵩向林统金借款150万元的事实存在。 二、(2019)闽0802民再7号民事判决认为本案未约定利息，范启嵩已支付给林统金104.725万元，该款应视为归还借款本金予以扣除，属于认定事实错误。 1.林统金与范启嵩非亲非故，对于借款本金150万元不可能是无息借贷，再审一审庭审过程，范启嵩陈述范某承认本案借款的月利率为3.5%。 2.对于林统金支付给范启嵩现金10.5万元后，范启嵩认为没有转账凭证，否认己收付的现金，并认为10.5万元是砍头息，说明本案的借款双方有约定利息。 3.因双方约定利息，所以范启嵩应支付以本金150万元，从2011年6月8日起至2011年8月22日止，按月利率2%计算的利息和其他未还借款本金相应的利息(按月利率2%计算)。 三、范启嵩为了自己的利益，多处不讲诚信。2012年9月20日龙岩市新罗区人民法院作出(2012)龙新民初字第5410号民事审判过程，范启嵩为了少还款，只承认借款89.5万元。 四、林统金现金支付给范启嵩现金10.5万元，范启嵩认为没有银行转账流水凭证，所以其在龙岩市中级人民法院(2016)闽08民再6号民事案件中否认收到现金10.5万元，该判决认可的139.5万元，是范启嵩和范某之间隐瞒事实的陈述，该行为明显给上诉人造成重大的经济损失，请二审法院查明事实。 五、对于范启嵩和王伟锦应加倍支付林统金迟延履行期间的债务利息，时间起算点再审一审判决认定错误，应从龙岩市新罗区人民法院作出的(2012)龙新民初字第5410号民事判决生效之日起的第16天就开始计算到款清止。 六、(2012)龙新民初字第5410号民事案件诉讼过程，林统金向龙岩市新罗区人民法院申请财产保全过程己支付财产保全费5000元，且(2012)龙新民初字第5410号民事判决该财产保全费由被上诉人承担，但再审一审判决未涉及财产保全费的负担问题。该财产保全费应由被上诉人承担。 综上，再审一审判决属认定事实错误，适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，特向贵院提出上诉，请贵院依法支持上诉人的上诉请求! 被上诉人范启嵩答辩称，新罗区人民法院再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。事实和理由如下： 一、上诉人林统金出借给被上诉人范启嵩的款项实际仅为139.5万元，其主张实际借款为150万元没有事实依据。 1.林统金称借款150万元包含“转账139.5万元，支付现金10.5万元”，并认为《借据》中的“现今已收讫”证实林统金实际已支付借款150万元的事实。但是《借据》上的“现金已收讫”是林统金事先早已机打在《借据》上的，在2011年6月8日签订《借据》当日，范启嵩仅收到50万元，并未收到150万元。 2.上诉人认为“范启嵩是完全的民事行为能力人，如果没有收到现金10.5万元，不可能在借据上签字确认，如果没有收齐150万元，定会要求更换借据，修改借款金额，并将原来的借据收回，但范启嵩从未提出异议”。这个观点本身就与案件事实相互矛盾： （1）收条是2011年6月8日签字的，在范启嵩签字当天，范某仅通过指定账户童建华收到林统金50万元，虽然有100万元没有收到，但范启嵩照样在“现金已收讫”的格式化借据上签了字。 （2）被上诉人范启嵩从未提出异议的原因是：实际用款人范某急于解决钱荒问题，屈服于砍头息的潜规则了。但是，即便范某默认高利贷行业的潜规则，并不代表被上诉人范启嵩认可，更不能认为法律允许。 二、再审一审判决认定借款未约定借款利息正确，且被上诉人已经按原判决支付按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的违约金。（2012）龙新民初字第5410号民事判决认定原被告双方未约定利息，上诉人林统金也未提出上诉，说明上诉人林统金是接受没有“约定利息”的事实。 三、关于本案的诉讼费、保全费问题。 首先，对于上诉人主张的保全费5000元，被上诉人早在第一次诉讼过程中就已经向新罗区人民法院缴交；其次，对于本案的诉讼费，被上诉人认为再审一审判决对诉讼费的确定草率，因为诉争标的仅为34.775万元，即使算上违约金，诉讼费也达不到14410元，更关键的是被上诉人申请再审，涉及争议标的仅仅是10.5万元及违约金，再审一审时再次又按14410收取诉讼费显然不符合《诉讼费用交纳办法》第十九条的规定，恳请二审法院依法予以纠正。 综上，被上诉人认为，龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民再7号民事判决，认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，但对于诉讼费、保全费错误认定的问题，恳请二审法院依法予以纠正。 原审被告王伟锦未作答辩。 范启嵩再审一审的请求：撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2012）龙新民初字第5410号民事判决，并依法改判。 再审一审法院认定事实：2011年6月8日，林统金（甲方、出借人）与范启嵩（乙方、借款人）、范某（丙方、担保人）签订《借款担保协议书》，约定：乙方向甲方借款150万元，借款期限为两个月，即自2011年6月8日起至2011年8月7日止；丙方自愿承担不可撤销连带担保责任；乙方未按约归还借款及利息，视为乙方、丙方违约，届时甲方有权要求乙方、丙方支付违约金，违约金每天按借款本金的1%计算，乙方、丙方同意按此违约金支付给甲方。若违约，乙方、丙方除承担支付甲方借款本金、应付利息及违约金外，还应承担诉讼费、律师费、评估费、保全费、差旅费及其他未追回借款所花的一切费用。同日，范启嵩出具一份《借据》，该借据主要载明：兹向林统金借款150万元，现金已收讫。借款期限为两个月，即自2011年6月8日起至2011年8月7日止。林统金共向范启嵩支付借款139.5万元，其中于2011年6月4日向案外人童建华的建设银行账户转账50万元；于2011年6月8日、9日分两笔向范某的建设银行账户转账40万元、49.5万元。借款期限届满后，范启嵩未按约归还林统金借款。2011年8月23日至2012年1月20日期间，范启嵩共支付林统金104.725万，其中于2011年8月23日支付30万元，于2011年9月8日支付24.725万元；于2011年12月12日支付20万元，于2012年1月20日支付30万元。林统金催要余款未果，诉至本院。 另查明，范启嵩、王伟锦于1996年12月18日登记结婚，于2012年2月10日在龙岩市新罗区民政局协议离婚。2012年7月20日，林统金委托律师担任本案一审阶段的诉讼代理人。为此，林统金支出律师代理费5000元。 再审一审法院认为，林统金与范启嵩之间的民间借贷关系事实清楚，证据充分，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律规定，应认定为合法有效。借款期限届满后，范启嵩未及时偿付借款本息，显属违约，应限期清偿。对于借款本金数额的认定。虽然案涉《借款担保协议书》约定借款本金为150万元，但林统金实际支付给范启嵩139.5万元，故应以林统金实际支付的139.5万元为借款本金。借款后，范启嵩共支付林统金104.725万元，因双方未约定利息，该款应视为归还借款本金，故范启嵩尚欠林统金借款本金34.775万元（139.5万元-104.725万元）。林统金提出其以现金方式支付范启嵩借款本金10.5万元，但其提供的证据不足以证明该主张，故该院对林统金的该项抗辩不予采信。对于借款利息。林统金与范启嵩未约定借款利息，现林统金要求范启嵩支付借款利息，于法无据，该院不予支持。林统金提出双方口头约定借款月利率为2%，但其提供的证据不足以证明该主张，故该院对林统金的该项抗辩不予采信。对于违约金。案涉《借款担保协议书》约定若范启嵩未按约归还借款，范启嵩应支付每日按借款本金的1%计算的违约金，但双方约定的违约金过高,违约金按月利率2%计算较妥，对于超过月利率2%部分，不予支持。故范启嵩应支付林统金按月利率2%计算的违约金，但自2011年8月8日起至2011年8月22日止、以本金139.5万元计算；自2011年8月23日起至2011年9月7日止、以本金109.5万元计算；自2011年9月8日起至2011年12月11日止、以本金84.775万元计算；自2011年12月12日起至2012年1月19日止、以本金64.775万元计算；自2012年1月20日起至款清之日止、以本金34.775万元计算。林统金要求范启嵩支付其因主张本案债权而支出的律师代理费5000元，有事实和法律依据，予以支持。范启嵩在与王伟锦夫妻关系存续期间所欠林统金债务，该债务应认定为范启嵩、王伟锦共同债务，林统金依法有权就该共同债务向范启嵩、王伟锦主张权利。王伟锦未能举证证明本案存在最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第二十四条规定的除外情形，故对其主张讼争借款为范启嵩的个人债务，该院不予采信。依照规定，判决：一、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2012）龙新民初字第5410号民事判决；二、范启嵩、王伟锦应于本判决生效之日起十五日内偿还林统金借款34.775万元，并支付相应的逾期还款违约金（计算办法：以本金139.5万元，从2011年8月8日起至2011年8月22日止，按月利率2%计算；以本金109.5万元，从2011年8月23日起至2011年9月7日止，按月利率2%计算；以本金84.775万元，从2011年9月8日起至2011年12月11日止，按月利率2%计算；以本金64.775万元，从2011年12月12日起至2012年1月19日止，按月利率2%计算；以本金34.775万元，从2012年1月20日起至款清之日止，按月利率2%计算）；三、范启嵩、王伟锦应于本判决生效之日起十五日内支付林统金律师代理费5,000元；四、驳回林统金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费14410元，由林统金负担7493元，范启嵩、王伟锦负担6917元；再审案件受理费14410元，由范启嵩负担。 本院二审期间，上诉人林统金认为再审一审判决遗漏了以下事实：1、林统金已支付（2012）龙新民初字第5410号的诉讼保全费5000元；2、未体现现金支付给范启嵩10.5万元；3、双方有约定利息。被上诉人范启嵩认为诉讼保全费5000元已由其向新罗区人民法院缴交。被上诉人范启嵩对再审一审判决认定的事实无异议。本院认为诉讼保全费5000元已由范启嵩向新罗区人民法院缴交，上诉人也认可，对上诉人的该项主张，本院不予支持。至于有否支付现金10.5万元和有无约定支付利息问题，上诉人林统金未提供充分的证据予以证明，本院对上诉人主张遗漏的事实不予以认定。 二审法院查明的案件事实与一审法院查明的一致。 本案争议的焦点为：1.林统金有否支付现金10.5万元；2.双方有否约定利息。 本院认为，虽然案涉《借款担保协议书》约定借款本金为150万元，但林统金实际支付给范启嵩139.5万元，故应以林统金实际支付的139.5万元为借款本金。林统金主张有支付现金10.5万元，但未提供充分证据予以证明。故对林统金的该项主张不予采信。关于双方是否约定借款利息问题，因林统金提供的《借款担保协议书》只约定了违约金，应认定林统金与范启嵩未约定借款利息。现林统金要求范启嵩支付借款利息，于法无据，本院不予支持。林统金提出双方口头约定借款月利率为2%，但其提供的证据不足以证明该主张，故本院对林统金的该项主张不予采信。借款后，范启嵩共支付林统金104.725万元，因双方未约定利息，该款应视为归还借款本金，故范启嵩尚欠林统金借款本金34.775万元（139.5万元-104.725万元）。至于违约金应如何计算问题，案涉《借款担保协议书》约定若范启嵩未按约归还借款，范启嵩应支付每日按借款本金的1%计算的违约金，但双方约定的违约金过高,违约金按月利率2%计算较妥，故范启嵩应支付林统金按月利率2%计算的违约金。至于林统金提出再审一审判决遗漏诉讼保全费5000元的负担未作出判决，因该诉讼保全费人民币5000元已由范启嵩向龙岩市新罗区人民法院缴交，故，林统金的该项主张，本院不予支持。至于林统金提出迟延履行期间的债务利息的起算时间，再审一审判决认定错误，应从龙岩市新罗区人民法院作出的(2012)龙新民初字第5410号民事判决生效之日起的第16天开始计算到款清时止，因林统金于2012年11月14日向新罗区人民法院出具的《解除财产保全申请书》明确载明本案本息一次性付清，故，林统金的该项主张不予支持。 综上所述，林统金的上诉理由无事实和法律依据，依法应予以驳回。再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。另，被上诉人范启嵩提出其申请再审只对10.5万元有争议，但再审一审法院按原全案标的来计算案件受理费，存在不当，请求二审法院纠正。因再审一审时对双方争议的10.5万元进行审理并作出判决，故，再审一审时应按争议标的10.5万元来确定案件受理费，再审一审法院按原全案标的计算案件受理费不当，本院予以纠正。原审被告王伟锦经本院合法传唤拒不到庭，视为放弃诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第二百零七条、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 再审一审的案件受理费变更为人民币2400元，由范启嵩承担；二审案件受理费人民币2400元由林统金承担。 本判决为终审判决。 审判长  张长生 审判员  李秋英 审判员  陈 斌 二〇二〇年四月二十四日 书记员  张毅平 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。