山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终10462号上诉人（原审被告）：山东鲁建工程集团有限公司直属分公司，住所地山东省济阳县。负责人：张文翠，总经理。委托诉讼代理人：李朝晖，男，公司员工。委托诉讼代理人：潘正茂，山东舜达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东锦天厚土建设工程有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：肖亮，执行董事。委托诉讼代理人：刘国祥，山东新润律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘涛，山东苏润律师事务所律师。原审被告：江苏民生建设有限公司，住所地江苏省泰兴市。法定代表人：封同生，总经理。委托诉讼代理人：刘吉祥，男，公司员工。原审被告：济南全邦置业有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：刘毅，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：苑强，山东京鲁律师事务所律师。上诉人山东鲁建工程集团有限公司直属分公司（以下简称鲁建直属分公司）因与被上诉人山东锦天厚土建设工程有限公司（以下简称锦天公司）及原审被告江苏民生建设有限公司（以下简称民生公司）、济南全邦置业有限公司（以下简称全邦公司）建设工程合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初4146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。鲁建直属分公司委托诉讼代理人李朝晖、潘正茂，锦天公司法定代表人肖亮及委托诉讼代理人刘国祥，全邦公司委托诉讼代理人苑强到庭参加诉讼。民生公司经传票传唤无正常理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鲁建直属分公司上诉请求：1.撤销济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初4146号判决；2.依法驳回被上诉人诉讼请求；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对涉案工程（新材料产业园区道路提升改造工程梓东大道工程，以下同）工程款的认定是错误的，完全没有法律和合同依据，上诉人与被上诉人之间的工程款应当依据双方约定的方式计算。(一）一审判决对工程款计算方式是错误的。本案被上诉人的诉求是要求上诉人支付工程款，工程款如何计算是本案最重要的焦点问题，一审判决首先推定涉案工程是由被上诉人完成，实际上是将山东忠诚信工程咨询有限公司作出的忠诚信审字[2017]第274号建设工程项目结算审核报告（以下简称274号报告）涉案工程款46700730.14元推定为被上诉人完成的工程价款，再由上诉人举证证明有多少工程款、规费及其他费用需要扣减，从而得出上诉人应付工程款数额。这种计算方式没有任何法律依据和合同依据，违反了基本的举证规则，是完全错误的。将涉案工程全部推定为被上诉人完成是错误的，被上诉人只参与了涉案工程的部分施工。首先，一审判决推定方法违反了法律规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”上诉人与被上诉人对工程款如何计算有明确约定，一审判决弃合同约定不顾，自创了推定的方法，没有法律依据。其次，被上诉人的工程量和274报告书涉案工程量确定方法和结果完全不相同的，不能以274报告确定的审计出的工程量作为被上诉人完成的工程量。上诉人与被上诉人之间工程量的确定主要依据是任务分配书，（在合同中第一部分二明确约定：承包人要求施工的工程量（详见承包人任务分配书）），实际履行过程中，也是由被上诉人工作人员荣先贵接受工作任务后签字确认，工程结束时，根据任务分配单及其他完成单据确定工作量。而274号报告是发包人全邦公司与总承包人民生公司的约定，由发包人全邦公司委托审计机构所作，其目的是审核全邦公司与民生公司之间的工程量及价款。审核对象的范围是对济南新材料产业园区道路提升改造工程的道路、雨水、照明、河道、交警、综合管线、桥涵部分进行审核，不仅含工程款，包含了各种规费等，两者完全不同。再次，一审判决推定没有事实依据，一审判决推定的依据有三，一是民生公司在（2016）京03民终10444号民事案件中的陈述，二是锦天公司与民生公司的施工合同，三是锦天公司提交的签证单、施工图纸、变更设计通知及变更图纸的复印件(一审判决书第10页）。该三份证据均不应采信，理由如下：第一，当事人在本案中的陈述可以作为证据的一种，民生公司在另案中的陈述没有证明力，何况民生公司并没有说梓东工程是由被上诉人完成。第二，民生公司与锦天公司签订的合同早已解除，既然解除就不存在合同关系，一审判决将已解除的合同作为证据来确定工程量违背了证据的认定规则。第三，被上诉人提交的签证单等材料均系发包方全邦公司与承包方民生公司之间的，并不是被上诉人的，不能证实上诉人与被上诉人之间的工程量。最后，一审查明的事实也证实一审法院的推定是错误的，一审查明，涉案工程有大量的建设是由上诉人承担的，并不是被上诉人全部所承建，也说明一审法院将涉案工程推定为被上诉人全部完成是完全错误的。（二）一审判决违反了举证规则。被上诉人锦天公司主张上诉人欠其工程款，应由锦天公司举证证实其完成工程量，进而根据合同约定计算出工程款，而一审法院首先推定涉案工程是由被上诉人完成，要求上诉人证明鲁建直属分公司完成多少工程量和应该扣减的数额，完全违背了“谁主张谁举证”的基本原则，从而导致对涉案工程款的认定错误。被上诉人承包这么大的工程，不提供一点点施工方面的证据，完全不符合常理，最起码购买建材的证据，与工人的施工协议等，而被上诉人拒不提供，应当承担举证不能的责任。涉案工程款的计算应当依据上诉人与被上诉的合同约定的方式计算。依当事人约定计算工程款有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。故即使上诉人与被上诉人的合同无效，依照法律规定，也应依据约定计算工程款。依据双方约定，可以计算出被上诉人的工程量。上诉人与被上诉人在2014年2月签订的施工合同第一部分第六条约定合同价款金额为：实际完成工程量乘综合单价加签证，在第三部分六.25条明确约定的工程量的确认方式，即：根据承包人指令专项分包人施工的工程量,经承包人与专项分包人对账后,专项分包人工程量结算单需经承包人公司分管人员审核签字并加盖公司公章或者结算专用章确认后,方作为双方的工程量结算依据,乘本协议综合单价,作为承包人与专项分包人双方的结算价款。根据以上约定,只需双方对工程量对账后,即可计算出被上诉人的工程量,被上诉人拒不对账,直接起诉要求支付工程款,根本没有依据。一审法院对上诉人提交的任务分配单不予采信是错误的。为了配合法院查明事实，一审中，上诉人主动提交了任务分配单，一审法院却不予以采信，一审判决不采信的理由有三，一是认定任务分配单指的是民生公司的任务分配单，二是签名人荣先贵出具的说明进行了否认，三是被上诉人锦天公司出具的考勤表证明荣先贵没有上班。该三点理由均不成立，首先，上诉人与被上诉人在合同第一部分第二条约定，承包人的工程量详见承包人任务分配书，在该合同中，明确写明承包人是指鲁建直属分公司（合同抬头部分已将上鲁建直属分公司简称为承包人），这么明确的约定，一审法院视而不见，认为约定不明，毫无依据地认定是指民生公司任务分配单，完全违背了合同的明确约定。其次，荣先贵出具的说明不符合证据形式，荣先贵须出庭作证，接受各方当事人质询，其次，考勤表是锦天公司单方制作，不具有证明力，再次，荣先贵当时是被上诉人工作人员，代表被上诉人签字，荣先贵有没有上班，都不能否认其签字的事实。综上，上诉人与被上诉人之间的工作量可以依合同约定，依据任务分配单等证据是完全可以计算出来的，被上诉人拒不对账，又未提供有效证据证实其主张，其诉讼请求不应得到支持。二、一审判决对材料款的计算方式错误，应当是从274报告中直接扣除审核的材料款，而不是扣除上诉人实际支付的材料费用。被上诉人承包的项目中，其中有一部分工程是由上诉人提供材料，由被上诉人施工，那么相应的材料款就应当扣除，不能算是被上诉人的工程款。因为一审判决计算的方式是以274报告为基数，而274报告审核中的材料款与实际购买的材料款是有差价的，因此，在扣除材料款时应当以274报告中的材料款为准，而不是购买人实际付款的材料款，否则，材料款的差额无缘无故地归了被上诉人所有，这是不合理的。在这种计算模式下，上诉人只需证明那些工程是由上诉人提供的材料，在计算工程款时减去274报告中相应的材料款即可，而一审判决却要求上诉人证明购买的材料款具体数额，甚至支付凭证，扣除的是上诉人实际付出的材料款，这种计算方式是错误的。三、一审判决对鲁建直属分公司采购和施工的工程量及工程款认定是错误的。在一审期间，上诉人为了配合法院全面查清事实，主动提供了上诉人承建的涉案工程的证据，一审对其中的部分事实未予以认定是错误的。1、证据一，景观灯材料采购及施工部分。上诉人提交了路灯采购及施工合同，付款凭证、施工结算单及施工付款凭据，法院认定上诉人未提交施工证据，系属错误。该部分扣减的金额应为259064.34元。2、证据四，拉管材料采购及施工部分。上诉人已提交了施工协议、施工收款收据，一审法院认为协议书中没有鲁建直属分公司公章且无支付凭证，对该部分不认可，系属错误。该部分扣减的金额应当为8932.95元。3、证据五，花砖部分。上诉人已提交采购合同、付款凭证、收款收据及供货明细表。如被上诉人认为梓东大道的具体使用数量并非采购合同所显示的数量，应当由被上诉人承担举出反证的责任。法院直接按照审计报告中载明的数量进行计算，属于举证责任分配有误。花砖部分扣减的金额应当为477314.24元。4、证据六，路缘石部分。上诉人已提交采购合同、付款凭证、收款收据。如被上诉人认为梓东大道的具体使用数量并非采购合同所显示的数量，应当由被上诉人承担举出反证的责任。法院直接按照审计报告中载明的数量进行计算，属于举证责任分配有误。路缘石部分扣减的金额应当为2323429.5元。5、证据七，沥青砼部材料及施工部分。上诉人已提交采购合同、付款凭证、收款收据，法院却只按照上诉人认可的部分扣除材料费，系属错误。该部分扣减金额应当为9733709.42元。6、证据八，HDPE波纹管部分。上诉人已提交产品购销合同、付款凭证、出库单。如被上诉人认为梓东大道的具体使用数量并非采购合同所显示的数量，应当由被上诉人承担举出反证的责任。法院在被上诉人未举出反证的情况下，对没有标明梓东大道部分的付款凭证及付款单不予认定，属于举证责任分配有误、事实认定错误。HDPE波纹管部分扣减的金额应当为1072412.93元。7、证据九，70号工程量签证单、78号工程量签证单（热力施工）、92号工程量签证单部分。上诉人提交了签证单、结算书、收款收据，一审法院认为上诉人提交的结算书上的签证人未到庭接受质证，且被上诉人也提交了民生公司与全邦公司的签证单，对上诉人证明目的不予认可，系属错误。被上诉人所提交的图纸、签证、工作联系单是民生公司的资料，和被上诉人没有关联。该部分扣减金额应当为44483.68元。8、证据十，28号工程量签证单、31号工程量签证单、32号工程量签证单部分。上诉人提交了签证单、协议书、结算书和对账单，一审法院认为上诉人提交的结算书上的签证人未到庭接受质证，且被上诉人也提交了江民生公司与全邦公司的签证单，对上诉人证明目的不予认可，系属错误。被上诉人所提交的图纸、签证、工作联系单是民生公司的资料，和被上诉人没有关联。该部分扣减金额应当为91637.83元。9、证据十一，47号工程量签证单部分。上诉人提交了签证单、结算书和现场原始记录，一审法院认为上诉人提交的结算书上的签证人未到庭接受质证，且被上诉人也提交了民生公司与全邦公司的签证单，对上诉人证明目的不予认可，系属错误。被上诉人所提交的图纸、签证、工作联系单是民生公司的资料，和被上诉人没有关联。该部分扣减金额应当为23065.72元。10、证据十二，电缆供材部分。上诉人提交了梓东大道收条、路灯及电缆采购合同、付款收据，一审法院不予认可，仅依照被上诉人认可的数额进行扣除，系属错误。该部分扣减金额应当为198958.67元。11、证据十三，灯杆的供材及施工部分。上诉人提交了路灯采购合同及付款凭证，应当按照投标文件所列材料价格下浮25%乘以实际供货量，一审法院结合审计报告所列数量乘以合同材料采购价格进行计算，系数错误。该部分应扣减金额为881625.9元。12、证据十五，95号工程量签证单照明材料采购及施工部分。上诉人提交了合同及付款凭证，一审法院以上诉人未提交施工相关证据及相应付款凭证不予认可，系属错误。该部分应当扣除2772.45元。13、证据十六，78号工程量签证单（河道土方施工）部分。上诉人提交了签证单、付款凭证、协议书、结算清单、对账单，一审法院却因为该78号签证单和热力施工的78号签证单编号相同而错把两个不同的签证单作为同一个签证单，对此不予认可，系属错误。该部分应当扣减的数额为1146982.12元。14、证据十七，拉管维修的施工部分。上诉人提交了结算书、付款凭据、法院判决书、收款证明、工程量证明，一审法院以审计报告中未载明该工程为由不予认可，系属错误。该部分扣除的金额约为184万元。15、证据十八，过路横穿、电子监控等维修部分。上诉人提交了结算单、维修单以及用工记录等，一审法院以上诉人无相应付款凭据，审计报告中未载明该工程为由不予认可，系数错误。该部分应扣减金额为3920元。16、证据二十一，审计费部分。上诉人提交了付款凭据、银行承兑复印件，一审法院以上诉人未提交审计合同及审计费用明细，未载明梓东大道应摊付金额为由，不予认可，系属错误。该部分应当扣减的金额为193199.26元。17、证据二十二，招标费部分。上诉人提交了付款凭证，一审法院以合同中未约定，无相应发票收据为佐证为由不予认可，系属错误。该部分费用应扣减的金额为250000元。18、证据二十三，管理协调费部分。一审法院未进行审理，程序错误。该部分应扣减的金额为934223.13元。以上数额合计为19194672.72元。四、合同内签证和合同外签证的工程款应当下调25%。退一步分析，一审判决没有对合同内签证和合同外签证的工程款下调25%，是不符合合同约定的。上诉人与被上诉人在合同专项分包人清单综合单价第2条约定：以下清单综合单价未包含项目，承包人按照招投标文件与业主、审计单位生成新的清单综合单价，下浮比例按现有承包人投标清单综合单价与承包人给专项侵蚀人清单综合单价的下浮比例同比例下浮。也就是说，签证项目也应按约定下调25%，（所谓的工程签证，在中国建设工程造价管理协会于2002年发布的《工程造价咨询业务操作指导规程》中，被解释和定义为：“按承发包合同约定，一般由承发包双方代表就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所作的签认证明。”）而一审判决认定274报告中的合同内签证与合同外签证当事人没有约定与事实不符，该部分的工程款也应依据合同约定下调25%，下调后应为（13864091.9+6700950.12）*75%＝15423781.5元。五、一审判决对规费的认定是错误的，规费应当予以扣除。根据山东省住房和城乡建设厅颁布的《山东省建设项目费用组成及计算规则》规定，工程规费包括1安全文明施工费、2社会保险费、3住房公积金，4工程排污费、5建设项目工伤保险等，1至4项规费是由建设单位和总承包向国家有关部分缴纳，一审判决所作的由实际施工人享有并使用的认定不符合法律规定，况且被上诉人锦天公司没有提供证据证实是其缴纳了上述规费，因此，一审判决不予扣减是错误的。关于安全文明施工费，上诉人与被上诉人在合同第三部分第五条约定;专项分包人应做到安全文明施工，相应费用已计入综合单价中。因此，不应再付给被上诉人安全文明施工费。以上各类规费约195万，应当予以扣除。六、一审判决对上诉人已支付的342059.35元工程款未认定是错误的。上诉人已支付给被上诉人工程款18911937.9元，一审判决只认定了18569878.55元，有342059.35元未认定是错误的。七、因被上诉人拒绝对账，双方只有通过诉讼才能确认工程款，如果上诉人欠付工程款，工程款的利息应自判决生效之日开始起算。另补充：一审判决第16页第5行至18行法院认定：“诉讼中，原告今天公司提交了施工图纸、签证单等施工相关证据………，该部分工程款应参照审计报告确定的金额，综上计算总额为39355091.13元。”仅依据锦天公司提交的施工图纸以及发包方全邦公司作出的的梓东大道审计报告中的签证单等证据来认定锦天公司为梓东大道实际施工人的身份以及工程量，进而依据审计报告确定的工程款总额来认定锦天公司应获得工程款总额为39355091.13元。”是错误的。具体理由如下：该审计报告是发包方全邦公司与承包方民生公司之间的就涉案工程审核的工程量及工程款金额。因民生公司将涉案工程整体转包给了鲁建直属分公司，等同于审核的鲁建直属分公司就涉案工程的工程量及工程款金额。该证据仅能证明鲁建直属分公司施工的工程量及工程款金额，不能证明锦天公司的工程量及相应的工程款金额。因为根据鲁建直属分公司在一审中提交的供材及施工的多宗证据以及锦天公司在一审中认可的情形可以证明，涉案工程中部分是由鲁建直属分公司自行供材及施工的，部分是由鲁建直属分公司供材、锦天公司施工的，部分是由锦天公司自行供材及施工的，部分是由当地政府推荐的第三方施工队伍施工的。可以得出涉案工程的实际施工人有鲁建直属分公司、锦天公司、第三方施工队伍。该证据进一步证明了一审判决依据审计报告作为认定锦天公司的工程量及工程款金额是错误的。在鲁建直属分公司、锦天公司、第三方施工队伍均为涉案工程的实际施工人的情况下，本案中确定涉案工程具体有谁施工，施工的工程量的问题，应当依据民事诉讼法第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，即应当适用“谁主张，谁举证”的原则，由锦天公司提交证据来证明其施工的具体工程及工程量，但锦天公司至今未提交相关证据。因此一审判决对鲁建直属分公司已经举证自认由其施工，但锦天公司予以否认的部分，应当由锦天公司举证证明该部分是由锦天公司自己施工并提供鲁建直属分公司确认的工程量结算单、签证单。在锦天公司不提供相关证据的情况下，一审判决推定为锦天公司施工并且确认其工程量违反了上述法律规定。根据鲁建直属分公司与锦天公司签订的《施工合同》第二条的约定：“工程承包范围：承包人要求施工的工程量（详见承包人任务分配书）”以及第25条工程量确认的约定可知，锦天公司工程量的确认应当由锦天公司提供鲁建直属分公司出具的任务分配单以及鲁建直属分公司确认的工程量结算单和签证单。锦天公司辩称，一、锦天公司是涉案工程的实际施工人，这是不争的事实。济南市新材料产业园区道路提升改造工程发包人全邦公司，总承包人民生公司，该工程涉及四条道路，其中梓东大道由锦天公司施工，并签署了《施工合同》。锦天公司在一审中提交了施工合同、施工图纸、竣工图纸、签证单、工作日志、工人考勤表、处罚通知及另案生效判决书等一系列证据，以上证据均是与涉案工程有关的直接证据，形成的证据链条完全可以证明锦天公司是涉案工程的实际施工人。一审法院对实际施工人的认定是合理合法，有凭有据的。二、工程价款应当按照合同约定计算。涉案《施工合同》第六条约定工程款是工程量乘综合单价加签证。首先要确定工程量，经锦天公司多次申请调取、法院开具调查令、责任全邦公司出示等各种曲折，终于由全邦公司提交了关于涉案工程梓东大道的审计报告，审计报告中对梓东大道的每一项工程量都是有明确记载的，而且区分了合同工程量和签证发生的工程量。其次，应按合同约定计算工程价款，其中锦天公司的《施工合同》中约定了综合单价，该综合单价比总包合同和审计报告的综合单价均统一下调了25%。这25%的工程价款就是总包人高额的转包利益，实际上是不合理的。既然是统一下调了25%，那么就不用一项一项的工程量去乘综合单价，直接以审计报告工程款直接乘75%就是锦天公司的合同约定的工程款。第三，关于签证，《施工合同》约定的是工程量乘综合单价加签证，签证本来就是变更或增项，增加了工程量，因此签证部分应当按照审计报告的价款如实计算，不应再下调25%。三、上诉人伪造的虚假证据，不应获得法院支持。关于任务分配单，上诉人第一次提交是在双方交换证据时，共17份，其内容均是打印，由荣先贵一人签字，落款日期不同。这是上诉人在本案起诉后伪造的证据，理由如下：第一，合同中约定的项目经理是肖亮，荣先贵仅是一名施工工人，任务单不可能让荣先贵签字；第二，荣先贵是在2014年5月份才到涉案工程工地上班（原告庭审中提交的工人考勤表可以证实），并且在2015年8月份，荣先贵就已经回老家了。2014年4月10日、4月13日、4月15日、4月25日、2015年10月10日五份任务单更不可能有荣先贵的签字。第三，荣先贵曾是锦天公司工地施工人员，2016年到上诉人单位工作，2017年3、4月份，民生公司技术负责人谢润永将荣先贵带到李朝晖办公室，胁迫其一次性签了十几页任务单，这是为了诉讼伪造的证据，荣先贵根本不知道任务单的内容。第四，在锦天公司提出上述质证意见后，庭审时上诉人提交的任务单发生了变化，17份任务单的内容一样，落款日期却不同，上诉人将荣先贵不可能签署任务单的几个日期进行了更改，又重新签了几份。事后，锦天公司找到荣先贵，荣先贵将一次性签署任务单的情况作出书面说明并进行了录音录像，锦天公司在一审中已提交。除上述任务单外，上诉人在证据交换、庭审后，又提交了多份与案外人的结算书等证据，落款日期大多为2017年、2018年，以此证明部分工程是由上诉人委托案外人施工。并且，上诉人将第一次开庭时提交的支付工程款明细进行了减少，意图将锦天公司的工程量扣减。因为上诉人一方面称某项工程量不是锦天公司施工，另一方面又提交向锦天公司支付该项工程的工程款前后矛盾。为此，上诉人为了自己的利益在不停的变造证据，不能反应客观事实。综上，上诉人上诉理由与事实不符，亦无客观证据证明，恳请法院依法驳回。民生公司未提交书面意见。全邦公司述称，涉案工程交与民生公司施工，对本案诉争不发表任何意见。全邦公司同意在与民生公司结算的前提下，尊重法院的判决。锦天公司向一审法院起诉请求：1.判令民生公司支付锦天公司工程欠款1970万元及相应利息（该利息以1970万元为基数，自2015年1月1日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），暂计至起诉之日为20万元；2.判令全邦公司在欠付工程款范围内对锦天公司承担付款责任；3.判令本案诉讼费用由民生公司、全邦公司承担。诉讼中，锦天公司变更第一项诉讼请求为：判令民生公司、鲁建直属分公司支付原告工程欠款13,680,293.07元及利息（该利息以13,680,293.07元为基数，自2015年1月1日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：对当事人有争议的证据，一审法院作如下认定：对原告提交的《济南市新材料产业园区道路提升改造工程梓东大道施工段施工合同》，被告虽对其真实性不予认可，但未提交相应反驳证据，被告民生公司虽主张系李朝晖私自刻章加盖，但未提交相应证据，一审法院对该证据真实性予以确认。对锦天公司提交的施工图纸、竣工图纸、设计图、变更通知、人工考勤表等与涉案工程相关的证据，因该证据有相关设计单位、监理单位的公章及相关责任人员签字，被告虽不予认可，但未提交相应反驳证据，一审法院对上述证据真实性予以确认。综合原、被告举证、质证及一审法院经审查确认的证据，认定事实如下：2014年2月7日，江苏民生建设有限公司济南市高新材料产业园区道路提升工程项目部作为承包人，锦天公司、梓东大道施工队作为专项分包人签订《济南市新材料产业园区道路提升改造工程梓东大道施工段施工合同》，约定：“…一、工程概况工程名称：济南市新材料产业园区内道路提升改造工程梓东大道施工段工程地点：济南市新材料产业园区工程规模：根据承包人任务分配书。二、工程承包范围承包人要求施工的工程量（详见承包人任务分配书）三、承包方式：根据各节点工程分别经承包人要求采用下述不同承包方式，梓东大道施工段采用以（2）为主承包方式。1.…2.根据本节点工程施工特点部分单项分部分项工程采用包工包料承包方式（详见任务分配书）四、合同工期1、开工日期：2014年2月7日2、竣工日期：根据业主及承包人要求3、合同工期日历天数：根据业主及承包人要求。五、质量标准：工程质量标准：优良六、合同价款金额：实际完成工程量乘综合单价（详见附件一）加签证七、组成合同的文件1、本合同协议书；2、本合同专用条款；3、附件；4、本合同通用条款；5、图纸、标准、规范及有关技术文件；6、承包人要求专项分包人完成的工程量及专项分包综合单价；7、双方签证确认并加盖承包人公司公章的有关工程的洽商、变更等明确双方权利义务的纪要、协议及信函、传真、电子邮件等文件视同本合同的组成部分。…八、…九、…十、…十一、…”该合同对专项分包人清单综合单价进行了约定，承包人处加盖“江苏民生建设有限公司济南市高新材料产业园区道路提升工程项目部”章并由李朝晖签字确认。2014年4月2日，被告全邦公司作为发包人，被告民生公司作为承包人签订《合同协议书》，约定发包人全邦公司为建设济南新材料产业园区道路改造提升工程，接受承包人提出的承担本工程的施工、竣工、交付及维修期任何瑕疵的投标，依照相关法律规定，双方达成以下协议：“一、工程概况工程名称：济南新材料产业园区道路改造提升工程工程地点：济南新材料产业园区内。工程内容：施工图范围内的河道、道路、管线、绿化、照明等全部工程施工。…二、工程承包范围承包范围：施工设计图纸范围内的所有工程内容、变更和其他发包人要求承包人施工的其他工程内容。三、合同工期开工日期：2014年4月3日竣工日期：2014年7月1日…四、质量标准工程质量标准：合格五、合同价款（根据实际完成工程量据实结算）金额（大写）…（人民币）254934260.26元；其中暂列金额（大写）…（人民币17440426.86元）；其中专业工程暂估价（大写）…（人民币）35450000元。六、…”该合同落款处发包人处由全邦公司盖章并由委托代理人签字，承包人处由民生公司盖章并由委托代理人李朝晖签字。同日，被告民生公司作为甲方，鲁建直属分公司作为乙方签订《济南新材料产业园区道路提升改造工程工程协作合同（协议）书》，约定双方达成合作协议，作业范围为济南新材料产业园区道路提升改造工程道路、管网、河道、路灯以及交警设施等工程，项目实施过程中，结合工程进程需要，民生公司有权对工程范围作出调整；民生公司向鲁建直属分公司收取本合同实际实施项目总价2%的款额作为民生公司的管理费；工程竣工后质保费由鲁建直属分公司承担。合同还约定了其他权利义务，该合同落款处甲方有民生公司盖章及委托代理人签字，乙方处由鲁建直属分公司盖章并有李朝晖在乙方法定代表人处签字。合同签订当日即2014年4月2日，鲁建直属分公司向民生公司出具《承诺书》一份，载明：济南市新材料产业园区道路提升工程项目所有材料及配属队伍，招标费用及试验费等项目均由鲁建直属分公司安排或采购，该工程项目所有分包合同及采购合同与民生公司无关，一切法律责任由李朝晖及鲁建直属分公司承担；工程所有税金产生的费用由李朝晖及鲁建直属分公司在2016年3月份全部缴纳。该承诺书落款处有鲁建直属分公司盖章并有李朝晖签字。2014年4月17日，锦天公司作为专项分包人，江苏民生建设有限公司新材料产业园区道路提升改造工程项目部作为承包人签订《证明》一份，载明：“证明兹证明：原2014年2月济南市新材料产业园区道路提升改造工程梓东大道施工段，承包人江苏民生建设有限公司济南新材料产业园区道路提升改造项目部与专项分包人山东锦天厚土建设工程有限公司签订的《施工合同》双方自愿作废。自此，上述合同解除，双方互不追究任何责任。”2016年3月30日，鲁建直属分公司出具《声明书》一份，载明：民生公司已按照其与鲁建直属分公司签订的《济南新材料产业园区道路提升改造工程工程协作合同（协议）书》的约定按期履行了相关义务。该声明书上有李朝晖签字及鲁建直属分公司的公章。被告民生公司提交了载明签订日期为2014年2月7日的《济南市新材料产业园区道路提升改造工程梓东大道施工段施工合同》一份，该合同载明实际承包人为鲁建直属分公司，专项分包人为锦天公司，该合同约定工程名称为：济南市新材料产业园区道路提升改造工程梓东大道施工段；工程范围为承包人要求施工的工程量（详见承包人任务分配书）；梓东大道施工段采用根据节点工程施工特点部分单项分部分项工程采用包工包料承包方式（详见任务分配书）；合同价款按实际完成工程量乘综合单价加签证；第三部分专用条款中约定鲁建直属分公司于签订合同后3天内向锦天公司提供图纸1套；李朝晖为鲁建直属分公司驻工地工程师，职务为项目经理，职权为：负责本工程现场管理，代表人承包人管理本工程，管理权限为对现场管理协调、节点计划向业主报量报审、工作联系单、工程签证单等与承包人及业主有关的工作、协调，代表承包人对其配属队伍全面管理等。专项分包人驻工地工程师处为空白；工程量确认一条约定：根据承包人指令专项分包人施工的工程量（不得大于各节点工程业主与承包人审计审结完毕后的审定值），经承包人与专项分包人双方对账后，承包人与专项分包人的工程量结算单需经承包人公司分管人员审核签字并加盖公司公章或者结算专用章确认后，方作为双方工程量结算依据，乘本合同综合单价作为承包人与专项分包人双方的结算价款；工程款支付：鲁建直属分公司不向锦天公司预付工程款，工程款在竣工验收后分期付款，第一年底支付50%，第二年底支付45%，质保期满、工程无质量问题后支付5%质保金。原、被告争议所涉工程为济南市新材料产业园区梓东大道路段的施工工程。本案的争议焦点为锦天公司与谁存在合同关系，以及锦天公司的施工工程量及工程款支付的问题。关于锦天公司与谁存在分包或转包合同关系的问题。锦天公司虽主张2014年4月17日与民生公司新材料产业园区道路提升改造工程项目部签订的《证明》系受到胁迫所签《证明》，但并未提交相应的证据，一审法院对其受胁迫所签的意见不予采纳，认定该证明系出自原告真实意思表示，根据该证明，锦天公司已经解除与民生公司新材料产业园区道路提升改造工程项目部的施工合同，双方之间不再负有权利义务关系。关于锦天公司2014年2月7日与鲁建直属分公司签订的《济南市新材料产业园区道路提升改造工程梓东大道施工段施工合同》，锦天公司虽主张该合同系倒签，但并未提交相应证据，亦未就该合同形成时间向一审法院提出司法鉴定申请，一审法院对其关于该合同系倒签的主张不予采信。根据双方签订的合同，锦天公司与鲁建直属分公司形成建设施工合同关系。关于锦天公司的施工工程量、施工范围以及工程款支付的问题。首先，关于施工工程量、施工范围的问题。依照鲁建直属分公司与锦天公司签订的施工合同，该合同虽然约定工程量详见承包人任务分配单，但该处并未明确该承包人任务分配单系被告民生公司任务分配单还是鲁建直属分公司的任务分配单，锦天公司与鲁建直属分公司签订的施工合同中约定的是鲁建直属分公司的身份为“实际施工人”，且涉案梓东大道道路提升改造工程的发包人为全邦公司，与发包人签订合同作为承包人身份的是民生公司，因此任务分配单应为民生公司出具的任务分配单。诉讼中，针对鲁建直属分公司提供的任务单（分配书）,锦天公司对于该任务单（分配书）并不认可，且锦天公司在诉讼过程中提交了上述任务分配书中签字的案外人“荣先贵”出具的说明，该说明证明任务分配书系案外人荣先贵应鲁建直属分公司要求一次性出具的，且日期均为倒签。结合锦天公司在原审时提交的员工考勤表，案外人荣先贵在2014年5月之前并未上班，而却在2014年4月份的任务分配书上签字，锦天公司对于任务单（分配书）的真实性不予认可，一审法院对上述任务单（分配书）的证明效力亦不予采信。被告民生公司主张梓东大道工程亦有民生公司参与施工部分，但却未提交相关的施工结算单或任务分配书，应承担举证不能的法律后果。综合民生公司与鲁建直属分公司签订的一系列合同及声明、承诺等内容，民生公司应未参与涉案梓东大道工程的实际施工。关于涉案工程梓东大道是由谁实际施工的问题，因被告民生公司作为承包人，其与案外人之间关于涉案工程产生的诉讼，即2016年10月28日北京市第三中级人民法院作出的（2016）京03民终10444号民事判决书，被告民生公司在该案中明确表示民生公司自全邦公司承接的工程包括新材料产业园区的全部道路，包括舜兴路、裕兴路、梓东大道、鑫源大道，其中，梓东大道由锦天公司的法定代表人肖亮负责，由肖亮自行采购。结合本案中最开始锦天公司与被告民生公司签订了施工合同，虽后续双方签订协议解除双方之间的合同，但可以印证上述北京市第三中级人民法院作出的判决中被告民生公司在该案中的陈述，其对于锦天公司的法定代表人自行负责梓东大道即涉案工程的施工工程予以认可。尽管锦天公司与民生公司之间的合同已经声明作废，锦天公司与鲁建直属分公司重新订立了施工合同，但二者约定的工程量均是以承包人确定的工程量为准，在鲁建直属分公司与锦天公司签订的施工合同约定的任务分配单未能实际履行的情况下，锦天公司施工工程量的确定仍应以双方订立合同的其他相关条款约定为准。根据鲁建直属分公司与锦天公司签订的施工合同的综合单价清单中载有交警设施、土方等工程、措施费、河道工程费用、桥涵工程、雨水工程、路灯工程、综合管线工程及相应的措施费等工程项目内容，结合锦天公司提交的签证单、施工图纸、变更设计通知及变更设计图纸，该证据虽为复印件，但却与全邦公司提交的梓东大道审计报告中所载明的签证单等相互印证，亦应推定，涉案新材料产业园区道路提升改造工程的梓东大道工程实际施工人系锦天公司，被告民生公司、鲁建直属分公司抗辩有部分材料采购及施工由其实际进行，必须提供严格证据予以证明。鉴于鲁建直属分公司提交证据存在前后不一致情形，鲁建直属分公司提供的由其采购或施工并主张从应付给锦天公司的工程款中予以扣除的证据，一审法院作如下认定：关于证据1、2015年6月27日景观灯采购合同所涉及的路灯总价款29970元，原告认可其真实性并同意予以计算工程款时予以扣减，但不认可景观灯由鲁建直属分公司实际施工，本院对锦天公司关于扣减采购合同所涉的总款29970元的事实予以确认，因鲁建直属分公司直属分公司未提交由其施工的相应证据，故对其关于该景观灯由其施工并扣减工程款的抗辩意见不予采纳；关于证据2、2015年6月26日护栏采购合同所涉及护栏费用92804.85元，原告予以认可，应在应付工程款中予以扣减；关于证据3、河道草皮采购及施工所涉审计报告确定的工程款47473元，原告予以认可，应予以扣减；关于证据4、拉管施工资料，因鲁建直属分公司提交的合同并无鲁建直属分公司的印章，且仅附有收据，没有相应的付款凭证，在原告不予认可的情况下，一审法院对该证据的证明效力不予认定，对鲁建直属分公司关于该部分由其施工扣减工程费的抗辩意见不予采纳；关于证据5、花砖采购合同的真实性予以确认，该合同仅能证明花砖采购，且未载明梓东大道使用的具体数量，采购款原告同意参照审计报告中载明的数量乘以合同价格予以扣除217230元，一审法院予以准许，但鲁建直属分公司未提交证据证明花砖工程由其实际施工；对证据6、A-B-C型路缘石及树池卡边石采购的相关证据的真实性予以确认，但鲁建直属分公司未提交证据证明其施工情况，因该证据未载明梓东大道使用的具体数量，锦天公司同意按照审计报告载明的数量乘以合同单价最终扣除材料费451680元；对证据7、《油面工程施工协议书》，因鲁建直属分公司前后提交的证据存在不一致之处，但且附着的协议上无案外公司印章，一审法院对其真实性不予认定，但被告同意结合审计报告确认的工程量将该部分材料费6173987.6元予以扣除，一审法院予以准许；对证据8波纹管采购合同及相应的付款凭证，锦天公司虽不予认可，但其未提交相应的采购合同及付款凭证，故一审法院对该证据真实性予以确认，但该证据中部分付款凭证并未载明涉案梓东大道施工段具体支出，对于付款凭证已载明梓东大道数额为23068.8元予以确认并予以扣减；对证据9中70、78、92号签证单复印件及结算单、收据，因签证单原告亦提交，该结算书上签字人并未到庭接受质证，且后附的收据并非该结算书中载明的款项项目，结算书也未载明已支付，故对鲁建直属分公司主张该部分工程由其施工且予以扣减的抗辩理由不予采纳；对证据10中28、31、32号签证单真实性予以确认，锦天公司亦提交了该证据，对于鲁建直属分公司与案外人签订的协议及结算单，鲁建直属分公司未再提交相应的会计记账凭证或付款凭证，出具结算的案外人亦未到庭接受质询，故对鲁建直属分公司要求扣除该部分款项的抗辩理由不予采纳；对证据11中的47号签证单、现场原始施工记录真实性予以确认，与锦天公司提交的内容一致，但鲁建直属分公司与案外人签订的协议，案外人未到庭接受质询，且鲁建直属分公司未提交相应的付款凭证，故对鲁建直属分公司要求扣减该项目费用23065元的抗辩意见不予采纳；对证据12电缆采购合同的真实性予以确认，但所附付款凭证并未载明系梓东大道段材料费用，故一审法院对鲁建直属分公司关于该项采购费用扣除金额不予采信，对锦天公司结合审计报告确定的款项予以扣除159434.5元的主张予以采纳；对证据13的灯杆采购合同真实性予以确认，结合审计报告确定的关于灯杆采购费用予以扣减574198.2元；对证据14信号灯采购及安装合同，因审计报告中并未体现该工程量，一审法院对该证据不予认定，对交通标线部分按审计报告金额206151.75元予以扣除；对证据15中的95号签证单真实性予以确认，但所附路灯采购合同，并未提交施工相关证据及相应付款凭证，对于鲁建直属分公司要求扣减该费用的抗辩理由不予采纳；对证据16中78号签证单真实性予以确认，因在证据9中已予以认定；对证据17因该证据在审计报告中亦未载有该工程，因案外人起诉李朝晖的案件判决李朝晖向案外人支付该工程款，可以证明鲁建直属分公司对拉管进行了维修，但系新材料产业园区，并未明确梓东大道施工段产生的维修工程所产生的费用，故对鲁建直属分公司要求扣减该部分费用的抗辩理由不予采纳；对证据18中的维修施工表格，无相应付款凭证，且锦天公司与鲁建直属分公司签订的施工合同中对于维修有约定，鲁建直属分公司应及时通知专项分包人锦天公司所施工工程存在的问题由锦天公司维修，且该维修费用在审计报告中未确定该费用，鲁建直属分公司未提交其他证据予以佐证的情况下，一审法院对该证据不予认定；对证据19缴纳备案服务费的资料，具有相应付款凭证，在锦天公司未提交相应反驳证据的情况下，一审法院对证据真实性予以确认，虽相关发票载明缴纳主体为全邦公司，但锦天公司与鲁建直属分公司之间的合同中对该类费用有约定，故应按照总金额的四分之一37500元予以扣除；对证据20试验费付款凭证，因鲁建直属分公司提交了对账单及相应的银行转账凭证，锦天公司虽对此不予认可，但未提交相应反驳证据，故一审法院对该证据予以认定，根据双方签订的合同，试验费按照每条道路四分之一分摊，具有合同依据，根据鲁建直属分公司提交的总额1212500元，应予扣减；对证据21缴纳审计费的资料，鲁建直属分公司未提交审计合同及审计费用明细，未载明涉案梓东大道施工段应摊付费用金额，且鲁建直属分公司提交的证据中有部分属于案外人向王雪荣的付款以及案外人向全邦公司的付款，与本案无关，一审法院对该证据不予认定；对证据22中的招标费用，根据锦天公司与鲁建直属分公司签订的施工合同未对此进行约定，且证据中付款时间系在中标时间之前，与常理不符，且未提交相应发票、收据等证据予以佐证，一审法院对该证据不予认定。综上，鲁建直属分公司应付锦天公司的工程款中应予扣除款项总计9225998.7元。关于已支付工程款的问题。鲁建直属分公司提交的证据中有部分缺乏相应的付款原始凭证，对于该缺乏付款原始凭证部分且在锦天公司不予认可的情况下，一审法院对鲁建直属分公司主张该部分已经支付的款项不予认定。结合鲁建直属分公司有付款凭证及原始凭证部分，结合诉讼中锦天公司的自认，一审法院认定锦天公司已收到工程款18120528.55元。另，鲁建直属分公司提交的已支付工程款部分，除了原告认可的18120528.55元应予扣除之外，对于原告有异议的鲁建直属分公司提供的是否已经向原告支付的791409.3元中，在原告提交的对付款明细质证意见中的序号为1、2、7、11、12、26至29、34、35、37、41、42、44、47、49、50、51对应的原告有异议的部分，因有的缺乏付款凭证，有的未实际支付，该部分的付款事实不予认定；其中还有鲁建直属分公司已经代锦天公司法定代表人肖亮向案外人支付的人工费，有相应付款凭证的部分应予扣除，该部分费用为449350元，该部分费用本应由锦天公司支付的款项，代付应视为向原告支付工程款，以上工程款分别由李朝晖、赵雪莲、王雪荣等人银行转账。关于该工程款的支付主体原、被告存在争议，李朝晖在诉讼中到庭接受询问，并认可其在涉案工程在建期间系作为鲁建直属分公司负责人身份，其向锦天公司支付工程款亦系代表鲁建直属分公司。诉讼中，鲁建直属分公司亦认可李朝晖等人系代表鲁建直属分公司向原告支付工程款，鲁建直属分公司的工商登记信息上亦载明王雪荣为鲁建直属分公司人员，且以上付款均记载于鲁建直属分公司的会计记账凭证中。李朝晖虽曾作为民生公司委托代理人身份与全邦公司签订过承包合同，但委托代理人身份并非等同于李朝晖的其他行为系代表民生公司，不能认定李朝晖向原告付款的行为系代表民生公司。再加之鲁建直属分公司提交的会计凭证部分能够与李朝晖等人付款的事实相互印证，在锦天公司未能提交相应反驳证据的情况下，一审法院认定，李朝晖等人向锦天公司支付工程款的行为系代表鲁建直属分公司。综上，鲁建直属分公司共计向锦天公司支付工程款18569878.55元。另查明，关于涉案工程的竣工时间，应以全邦公司作为发包方提交的工程造价咨询核定总表，该表有发包单位、施工单位、咨询单位确认，竣工时间应以该表载明的时间为准，即涉案梓东大道工程于2015年5月30日竣工。涉案工程已由山东忠诚信工程咨询有限公司作出《济南新材料产业园区道路提升改造工程结算审核报告》。诉讼中，原、被告对该审核报告内容均无异议。被告全邦公司已经向被告民生公司拨付工程款231000000元，尚余19850335.82元未向民生公司支付。一审法院认为，民生公司将全邦公司处承包的济南新材料产业园区道路提升改造工程交由鲁建直属分公司负责施工，二者之间约定，由鲁建直属分公司负担相关费用。民生公司虽与鲁建直属分公司之间签订有合作协议，该合作协议中约定民生公司向鲁建直属分公司收取工程款2%的管理费，属于施工总承包单位通过采取合作形式将其承包的工程转给其他单位施工的情形，双方之间签订的协议实际为转包合同，因该转包合同并未经过发包人同意，应属无效。鲁建直属分公司与锦天公司签订施工合同，将新材料产业园区道路提升改造工程中的梓东大道段工程分包给没有资质的锦天公司，由锦天公司实际进行施工，该分包合同亦属无效。现涉案梓东大道施工段已于2014年底竣工使用，且发包方全邦公司已经就涉案工程作出审计报告，锦天公司作为梓东大道实际施工人的身份已经确定。虽然其与鲁建直属分公司之间签订的施工合同为无效，但锦天公司作为实际施工人，在涉案工程梓东大道已经竣工使用的情况下，有权利向分包方即鲁建直属分公司主张工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认；承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。诉讼中，锦天公司提交了施工图纸、签证单等施工相关证据，结合民生公司在其他案件中的自认情况，足以认定梓东大道施工段由锦天公司负责实际施工。关于锦天公司总计应获得工程款总额，根据鲁建直属分公司与锦天公司签订的施工合同，工程款为实际完成工程量乘综合单价加签证，根据审计报告确定的工程款的总额为46,700,730.14元，其中，合同内约定工程价款为25,825,898.43元，合同内签证所确定的工程量对应的工程价款为13,864,091.9元，合同外签证所确定的工程量对应的工程价款为6,700,950.12元，绿化总包服务费309,789.69元。综合全邦公司与民生公司签订的合同以及鲁建直属分公司与锦天公司签订的合同中约定的单价，后者在前者基础上下调了25%，但合同内签证及合同外签证，均属于工程变更及合同之外的工程量，鲁建直属分公司与锦天公司未约定的情况下，该部分工程款应参照审计报告确定的金额，综上计算总额为39,355,091.13元。本案最终鲁建直属分公司应支付给原告的工程款中应再扣除鲁建直属分公司已经支付的工程款18,569,878.55元，以及由鲁建直属分公司采购或施工及合同约定应由原告承担的费用共计9,225,998.7元。因规费的性质，应由实际施工人享有并作规定用途使用，对于鲁建直属分公司关于规费不计算在原告的应付工程款内的抗辩意见不予采纳。最终，鲁建直属分公司应支付锦天公司工程款11,559,213.88元。关于锦天公司要求鲁建直属分公司支付未付工程款利息的诉讼请求，因双方之间签订的施工合同中对支付工程款期限进行了约定，工程款在竣工验收后分期付款，第一年底支付50%，第二年底支付45%，质保期满、工程无质量问题后支付5%质保金。至诉讼时止，参照国家有关规定，涉案工程质保期已满，质保金应予支付。涉案工程竣工日期为2015年5月30日，则鲁建直属分公司应于2016年5月30支付工程款50%，2017年5月30日支付工程款45%，因鲁建直属分公司已经支付超过工程款的一半，因质保期已满，质保金亦应予支付，故该工程款欠付利息计算应自2017年5月31日起算，故鲁建直属分公司应支付锦天公司工程款利息，该利息以11,559,213.88元为基数，自2017年5月31日起至被告实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。锦天公司与民生公司虽签订过合同，但已经声明废止，视为双方之间无合同关系，现锦天公司向民生公司主张工程款的诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。全邦公司自认已支付工程款231,000,000元，未支付工程款19,850,335.82元，锦天公司作为实际施工人，要求全邦公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于原告的诉讼请求是否超过诉讼时效，因锦天公司与鲁建直属分公司签订的施工合同约定的付款期限至锦天公司原审向一审法院提起诉讼时，未超过诉讼时效，故对被告关于时效的抗辩理由不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、山东鲁建工程集团有限公司直属分公司于判决生效之日起10日内向山东锦天厚土建设工程有限公司支付工程款11,559,213.88元；二、山东鲁建工程集团有限公司直属分公司于判决生效之日起10日内向山东锦天厚土建设工程有限公司支付利息，该利息以11,559,213.88元为基数，自2017年5月31日起至被告实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；三、济南全邦置业有限公司在其未支付工程款19,850,335.82元范围内对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回山东锦天厚土建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141,200元，财产保全费5000元，共计146,200元，由山东锦天厚土建设工程有限公司负担46,000元，山东鲁建工程集团有限公司直属分公司负担100,200元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鲁建直属分公司提交以下证据：一、聂高之的证人证言、张继增出具的证明和案涉工程监理公司出具的证明，证明：案涉工程中景观广场灯和景观灯电缆均由上诉人采购供材，其中景观灯电缆是从张继增处购买，同时景观广场灯和景观灯电缆施工也均由上诉人委托聂高之的队伍施工完成。景观广场灯和景观灯电缆的采购和施工均不是被上诉人完成的。二、山东鑫福源市政工程有限公司出具的证明和案涉工程监理公司出具的证明。证明：案涉工程中的沥青工程均是由上诉人委托山东鑫福源市政工程有限公司包工包料施工完成，且是唯一的施工单位。沥青工程不是被上诉人完成的。三、案涉工程过程资料中涉及HDPE波纹管部分的资料、上诉人的付款凭证和案涉工程监理公司出具的证明、证明：案涉工程中HDPE波纹管均由上诉人采购供材，不是被上诉人供材的。四、罗宝海的证人证言和案涉工程监理公司出具的证明。证明：PE自来水管、箱变基础东侧增加挡墙、电线杆护墩、热力横穿、K1+520处道路两侧新增公交站台施工均有上诉人委托罗宝海的队伍施工完成的，不是被上诉人施工的。五、案涉工程监理公司出具的证明。证明：箱式变电站和箱变内增加经纬仪及电线的供材和施工均由电力公司指定的山东圣西朗照明工程有限公司完成，相应的价款由上诉人支付，这是行业潜规则，不是被上诉人供材和施工的。六、案涉工程监理公司出具的证明、小张村村民委员会出具的证明、周闫村村民委员会出具的证明和李增山证人证言。证明：案涉工程中的污水系统管道安装剩余土方和新建河道土方的开挖和外运是由小张村和周闫村负责施工，具体施工的是李增山的施工队伍。该部分工程不是被上诉人施工的。七、案涉工程监理公司出具的证明、齐河县瑞恒非开挖工程有限公司出具的证明、齐河县顺通管道铺设工程有限公司出具的证明和邵玉才证人证言，邵玉才可以出庭作证。证明：涉案工程拉管和新增交警设施拉管出现质量问题，监理公司通知维修。该拉管维修是由上诉人委托齐河县瑞恒非开挖工程有限公司、齐河县顺通管道铺设工程有限公司维修并支付相应费用。故审计报告中的该部分金额应归于上诉人。八、居间协议书和付款凭证。证明：上诉人为承揽案涉工程所支出了大额的费用，上诉人实际就案涉工程所获的利益只有5.735%。上诉人鲁建直属分公司从总承包方民生公司整体转包过程中实际支出了审计结算值19.265%的相关费用，具体情况是：支付民生公司管理费2%；代民生公司交纳企业外进费用2.765%；为承揽此工程支付给中间介绍人的居间费共计14.5%，其中张国荣10%、徐诚伯2%、侯忠河2.5%。九、李朝晖与鲁建直属分公司的现场技术人员王小明的电话录音，用以证明王小明承认涉案工程中由鲁建直属分公司供材及施工的具体子项。锦天公司的质证意见为：对证据一，对聂高之的证人证言、张继增的证明及监理公司的证明真实性、合法性、关联性均有异议。1、我方有证据证明聂高之是我方委托的施工人员，上诉人主张属于虚构事实，提供虚假证据。（1）我方有肖亮与聂高之的微信聊天记录，可以证实聂高之属于我方人员，因我方未及时向其支付人工费，受李朝晖诱惑其出具假证据。我方还有聂高之2014年6月应聘人员登记表、2015年7月至12月考勤统计表、2015年12月30日及2016年2月6日等向聂高之发放工资的银行流水单，能够证实双方之间的关系，证实聂高之是我方员工，为我方完成相关工作。（2）上诉人一审提交代肖亮付聂乃安景观灯款项的付款统计表及银行电子回单，相关施工人员均为我方人员。该上述证据均可证实上诉人所提供的证据属于虚假证据，其主张严重背离客观事实。对此，法院依法应当予以处罚。2、张继增证明与本案没有关联性，其真实性我方不予认可，其所谓款项与我方施工范围无关。作为电缆的出售方本身没有资格和能力证明所售电缆具体用在何处。3、监理公司作为甲方委托的监理单位，其承担对总包单位施工过程的监管，我方作为梓东大道一个标段整体转包的实际施工人属于总包范围的一部分。监理公司所谓的证明只能证明景观灯项目由民生项目部安排完成了施工，而实际施工人就是我方。前述证据及一审查明的事实均能反映我方实际施工的情况，一审中上诉人亦向法院提供证据证明其代我方向聂高之、聂乃安等人支付该项目工程款的情况。该事实充分证明，其现在的主张不能成立。对证据二，对鑫福源市政公司证明及监理公司证明内容真实性、合法性、关联性均有异议。1、鑫福源市政公司确实提供了沥青，该公司作为材料的提供方有义务完成沥青的交货程序。我方有证据证明该部分项目由我方实际完成施工。我方有多份原始施工书面记录，证实我方王小明及王令刚作为我方工作人员进行施工，有鑫福源市政公司人员路云签字。上诉人一方人员徐家广作为证明人对相关原始书面材料进行了签字确认。该相关事实充分说明我方为实际施工人完成了该项目的施工。2、我方还有证据，有鑫福源市政公司人员路云与我方人员荣先贵、王小明签字确认的梓东大道沥青结算表，同时有上诉人一方人员张健、谢润永签字确认的梓东大道沥青结算表，显示沥青实际发生价款为5470451.45元。该相关事实充分说明我方为实际施工人完成了该项目的施工，并进行过结算确认。3、监理公司作为甲方委托的监理单位，其承担对总包单位施工过程的监管，我方作为梓东大道一个标段整体转包的实际施工人属于总包范围的一部分。监理公司所谓的证明只能证明沥青项目由民生项目部进行了考查，沥青是鑫福源市政公司提供的，该公司只是按实际交货流程完成了交货义务。实际施工属于我方施工范围，由我方完成。对证据三，不予认可，并提交反证。对证据四，对监理公司证明及罗宝海的证人证言内容真实性、合法性、关联性均有异议。1、监理公司作为甲方委托的监理单位，其承担对总包单位施工过程的监管，我方作为梓东大道一个标段整体转包的实际施工人属于总包范围的一部分。监理公司所谓的证明只能证明相关项目属于民生公司项目部安排的，监理公司无权也没有能力证据具体由谁实际实施的。该项目属于我方施工范围，由我方完成。2、罗宝海的证人证言属于虚假证据，上诉人没有其他证据证明其实施了相关项目。3、上诉人在一审中提交付款明细表中记载2017年曾代表我方向赵吉泉支付人工费，所列明支票为我方出具，可以证实赵吉泉实际为我方劳务人员，为我方完成了相关工作。对证据五，对监理公司证明内容真实性、合法性、关联性均有异议。1、监理公司作为甲方委托的监理单位，其承担对总包单位施工过程的监管，我方作为梓东大道一个标段整体转包的实际施工人属于总包范围的一部分。监理公司所谓的证明只能证明相关项目属于民生公司项目部安排的，监理公司无权证明由上诉人实施。2、上诉人没有其他证据证明其实施了相关项目。对证据六：对监理公司、小张村及周闫村证明和李增山证人证言内容真实性、合法性、关联性均有异议。1、监理公司作为甲方委托的监理单位，其承担对总包单位施工过程的监管，我方作为梓东大道一个标段整体转包的实际施工人属于总包范围的一部分。监理公司所谓的证明只能证明相关土石方项目属于民生公司项目部安排的，监理公司无权证明由上诉人实施。2、小张村及周闫村证明内容不真实，上诉人没有其他证据证明其实施了相关项目。相反，我方有向小张村及相关施工人员支付土石方工程款项及结算手续等相关证据，能够证实上诉人所提交的证据属于虚假证据。3、李增山（李跃进）实际为我方完成了土石方项目，我方有证据证明李增山（李跃进）实际为我方完成相关项目并与我方进行了结算的证据，上诉人一审中亦向法院提供证据证明其代我方向李增山等人支付该项目款项的情况。该事实充分证明上诉人主张其完成土石方工程事项属虚假陈述。4、我方曾欠李增山相关款项，其与我方和本案有利害关系，其证人证言不能作为有效证据使用。其与上诉人合谋作虚假证据，不应采纳。对证据七，对监理公司、瑞恒非工程公司及顺通管道公司证明和邵玉才证人证言内容真实性、合法性、关联性均有异议。1、监理公司作为甲方委托的监理单位，其承担对总包单位施工过程的监管，我方作为梓东大道一个标段整体转包的实际施工人属于总包范围的一部分。监理公司所谓的证明只能证明相关项目属于民生公司项目部安排的，监理公司无权证明由上诉人实施。2、瑞恒非工程公司及顺通管道公司证明内容不真实，上诉人没有其他证据证明其实施了相关项目以及支付相关费用。对证据八，对居间协议书、付款凭证真实性、合法性、关联性均有异议。上诉人所谓的居间协议不真实、不合法，所谓的介绍费、提成、中介费、中间费、居间费、投资款抽成等各种巧立名目的内容，既不真实也不合法，本身不应受法律保护，与我方无关。其欲通过各种手段和非法形式意图洗白向我方非法收取的巨额费用，其主张不能成立。我方有权请求法庭依法对上诉人非法的巨额管理费标准进行调整，从25%调整至6%。对证据九，锦天公司提交书面质证意见，认为王小明无权代表锦天公司陈述意见，王小明的回答内容仅是应付李朝晖，不能反映真实意见。锦天公司提交以下证据：一、证据一聂高之与肖亮的微信通话记录截图6张。证明聂高之系肖亮的劳务人员，因肖亮未及时向其支付人工费，受李朝晖诱惑其出具假证据和虚假陈述。二、证据二赵雪莲代肖亮付给聂乃安景观灯款的电子银行回单一份。证明相关工程为肖亮一方施工，施工人员均为肖亮一方人员。该事实可证实上诉人所提供的证据属于虚假证据，其主张严重背离客观事实。三、证据三聂高之应聘人员登记表一份、考勤表六份、工资发放记录一宗3张。证明聂高之到肖亮处应聘情况，其实际为肖亮一方施工人员情况，肖亮向其发放劳务费的情况。四、证据四2108年9月26日鲁建直属分公司向一审法庭提交的拨付款汇总表一宗6页。证明其中有大量代肖亮支付给聂高之、聂乃安、赵吉泉、李增山等相关施工人员工程款的相关内容，充分证明相关人员为肖亮的施工人员，其施工范围为肖亮的施工内容。五、证据五2014年3月13日山东锦天厚公司与济南服装进出口公司签订的《产品购销合同》1份、材料单汇总表2份、银行电子回单7份、收条1份、收发货单9份，证明锦天厚土公司采购波纹管材、收货及付款等相关情况。六、证据六李增山、李跃进2016年2月6日、2017年1月26日收到梓东大道人工费、外运费等相关收据。证明相关款项均与肖亮结清，同时包含土方外运等相关费用。七、证据七北京市第三中级人民法院（2016）京03民终10444号民事判决书1份、送货单2份、2020年3月16日北京盛达鲁东石材经营部出具证明等材料。证明肖亮实际采购石材的相关客观事实。八、证据八谢润永与肖亮的微信聊天记录截图3页、谢润永实名微信号信息截图1份、鑫福源市政公司人员路云与我方人员荣先贵、王小明签字确认的梓东大道沥青结算表1份及上诉人一方人员张健、谢润永签字确认的梓东大道沥青结算表1份；沥青原始施工书面记录7页。九、山东省高级人民法院（2018）鲁民终1505号民事判决书、（2018）最高法民申6046号民事裁定书各一份。证明相关生效法律文书认定在建筑行业管理费应当按照市场行情进行收取，该案件认定了6%的标准，从双方当事人约定的19.2%调整至6%。鲁建直属分公司的质证意见为：一、对证据一，真实性不予认可。同时对该证据的证明目的不予认可。该证据无法证明被上诉人的证明目的，即该证据无法证明聂高之是肖亮的工作人员，也无法证明聂高之收到李朝晖的诱惑出具虚假证明。二、对证据二，真实性没有异议，但对证明目的有异议。该标注是财务记账错误的，因为当时聂乃安是肖亮的电工，景观灯刚开始想让肖亮干，肖亮无专业管理人员（景观灯需设计外观及内部配置）所以干不了，因此我方自行采购并施工。在施工过程中，聂乃安找我，让他干一部分。我方同意，但和聂乃安协定，景观灯与肖亮无关，我单独和你结算。我方现场管理人员和财务对接不清楚，以为聂乃安干的景观灯还是跟着肖亮干，所以在打款的时候那么标注的，但聂乃安给我有签字的双方结算单。我方在一审中提交的聂乃安的书面证明材料也可以证明聂乃安是受我方委托施工的景观灯工程。在一审中，我方已经将该笔款项扣除，即一审法院认定的我方支付给肖亮的款项中没有这笔。这个证据是李朝晖在济南市监察委留置期间无法取得联系的情况下，公司的工作人员不了解情况下提交给一审法院的，我方后期在李朝晖回来后重新提交的汇款明细中已经扣除，给肖亮已付款中不包含该笔款项。三、对证据三，真实性不予认可，为被上诉人自行制作。同时该证据亦无法证明被上诉人的证明目的，因为被上诉人所提交的银行转账凭证的时间是在2015年12月份及以后的日期，而涉案工程早于2014年底已经完工。四、对该证据四，真实性无异议，但对证明的目的有异议。该证据无法证明聂高之、李増山等人为肖亮的涉案工程施工人员。五、证据五为复印件，对证据的真实性不予认可，同时该证据与本案没有关联性，与本案的工地无关，该证据上发货单显示的收货单位是齐河海洋世界，而且付款的注明是付陈瑞PE管材料费，与本案所用的材料不一致，也可以看出被上诉人提供了其他工地的材料采购，如用在本案中则是虚假证据。六，对证据六，对22000元的转账支票真实性无异议，该笔款项确实为我方支付给李跃进的，该证据与本案中我方所主张的土石方四个签证不一样。这是被上诉人与李増山关于另外的土石方的相关结算，这个也与李増山作证的情况一致。七、对证据七，真实性没有异议，但对证明的目的有异议。根据该判决书的内容可知，本案中承担支付货款的责任方是江苏民生，与被上诉人无关，同时江苏民生因此除货款以外还承担了违约金、利息等50万元左右。从而可以看出涉案的路沿石的采购是江苏民生，与被上诉人无关。八、对证据八，真实性无法认可，根据证据规则的相关规定微信截图证据应当进行公证，同时该证据内容也可以证明涉案的沥青采购及施工是由我方委托第三方完成，与被上诉人无关，无法证明被上诉人的证明目的。九、对证据九，山东省高院（2018）鲁01民终1505号民事判决书是转包法律关系，而本案是分包法律关系，两个案子的法律关系是不同的。本案中就合同内和合同内签证部分工程已经明确约定了清单综合单价，没有约定下浮，故对该部分不能调整。上诉人鲁建直属分公司在扣除实际支出后所获得的利益不是25%，仅为5.735%。同时锦天公司已经认可并同意按照总包合同约定的综合单价下调25%结算工程款。故总包合同的综合单价下调25%无需调整，法院应予支持。对以上证据，全邦公司、民生公司未发表质证意见。经本院审查，对鲁建直属分公司二审中提交的证据二、三、四、五予以采信，其他证据不予采信。对锦天公司二审中提交的证据一、二、三、六、九予以采信，其他证据不予采信。本院认为，民生公司承包全邦公司的济南新材料产业园区道路提升改造工程后，与鲁建直属分公司签订了《济南新材料产业园区道路提升改造工程工程协作合同（协议）书》，以收取管理费的方式将工程整体转包给鲁建直属分公司负责施工，该合同违反法律强制性规定而无效。鲁建直属分公司的负责人李朝晖以“江苏民生建设有限公司济南市高新材料产业园区道路提升工程项目部”的名义与锦天公司签订施工合同后，双方声明该合同作废。李朝晖又以鲁建直属分公司的名义与锦天公司另行签订（补签）日期为2014年2月7日的《济南市新材料产业园区道路提升改造工程梓东大道施工段施工合同》，李朝晖作为负责人与锦天公司签订的两份合同内容完全相同，实质上，李朝晖以鲁建直属分公司的名义与锦天公司签订的后合同替代了前合同，鲁建直属分公司与锦天公司之间形成实质上的合同关系，该合同亦因违法而无效。本案二审争议的焦点为锦天公司与鲁建直属分公司之间如何结算工程款。一、合同约定的工程款的结算依据。根据锦天公司与鲁建直属分公司签订的《济南市新材料产业园区道路提升改造工程梓东大道施工段施工合同》的内容，结合双方当事人的庭审意见，可以确定双方之间的工程款结算依据：1.合同价款金额：实际完成工程量×综合单价＋签证；2.合同约定了清单综合单价，对比全邦公司的发包合同综合单价，大约总体下浮比例25%；3.对于合同中未包含的施工项目的结合单价的确定，承包人（鲁建直属分公司）按照招投标文件与业主、审计单位生成新的清单综合单价，下浮比例按现有承包人（民生公司）投标清单综合单价与承包人（鲁建直属分公司）给专项分包人（锦天公司）清单综合单价的下浮比例同比例下浮计算，组成专项分包人新的清单综合单价。此处的“下浮比例同比例”，应指25%。此处约定内容，进一步印证了鲁建直属分公司与锦天公司约定的清单综合单价系在全邦公司的总包合同综合单价的基础上，整体下浮约25%。4.关于锦天公司的施工范围，合同第二条约定为“承包人要求施工的工程量（详见承包人任务分配书）”。锦天公司在合同中的地位为“专项分包人”，综合分析，锦天公司仅为涉争工程的分包人而非整体转包合同的施工人。5.关于锦天公司的施工工程量，合同约定：以下清单综合单价在施工中发生的所有工程量，不得大于承包人与业主、审计最终结算值，否则无效。6.关于清单综合单价的组成部分，民生公司与鲁建直属分公司签订的协作合同书中约定，清单单价包括直接费、间接费、利润、税金、保险、规费等所有费用。因此，锦天公司与鲁建直属分公司结算的综合单价的组成内容应当与此一致，规费应当包括在综合单价之内，无须扣除。二、本院确定工程款的计算原则。（一）锦天公司施工工程量的确定。2014年2月7日，“江苏民生建设有限公司济南市高新材料产业园区道路提升工程项目部”作为承包人与锦天公司签订了《济南市新材料产业园区道路提升改造工程梓东大道施工段施工合同》，锦天公司的合同相对方为“江苏民生建设有限公司济南市高新材料产业园区道路提升工程项目部”，体现在锦天公司系直接的转包人，即涉案工程的施工义务人。“江苏民生建设有限公司济南市高新材料产业园区道路提升工程项目部”在合同中列明的地位为“承包人”，工程承包范围约定为详见“承包人”任务分配书。2014年4月17日，锦天公司与江苏民生建设有限公司新材料产业园区道路提升改造工程项目部签署《证明》，解除合同。此时，鲁建直属分公司又与锦天公司重新签订内容基本一致的《济南市新材料产业园区道路提升改造工程梓东大道施工段施工合同》。前后两份合同改变的实质内容系合同主体的变更，锦天公司的权利义务未作变更。后合同中鲁建直属分公司的地位变成了“实际承包人”，但工程承包范围约定内容仍然为详见“承包人”任务分配书。结合前后两份合同内容分析，此处的“承包人”任务分配书应当指向“江苏民生建设有限公司济南市高新材料产业园区道路提升工程项目部”。《济南市新材料产业园区道路提升改造工程梓东大道施工段施工合同》第二条约定为“承包人要求施工的工程量（详见承包人任务分配书）”，锦天公司的施工内容应当以任务分配书为准，但鲁建直属分公司于一审中提交的任务分配书，均系在工程完成后形成，分配书出具的主体亦非“江苏民生建设有限公司济南市高新材料产业园区道路提升工程项目部”，无法反映施工范围的客观事实，一审法院未予采信，并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第五条第二款规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，在任务分配书不能采信的情况下，锦天公司主张其系整体工程的实际施工人，本院予以支持。鲁建直属分公司主张其自行施工的内容，负举证义务，否则均应当承担举证不能的法律后果。双方当事人对于各自施工内容存在极大争议，不具备按合同进行工程审计的条件，无法通过司法鉴定方式确定工程款。因此，锦天公司的施工工程量应当结合双方当事人举证情况综合判定。对于整体工程的工程量，一审法院使用民生公司与全邦公司结算时由山东忠诚信工程咨询有限公司制作的结算审计报告，作为涉争工程量的认定依据，不违反法律规定和合同约定，本院予以确认。根据山东忠诚信工程咨询有限公司作出的审计报告记载内容，全邦公司与民生公司结算梓东大道工程款，合同内审定值26135688.1元（含绿化总包服务费309789.69元），合同内签证13864091.90元，合同外签证6700950.12元，本院予以确认。（二）关于鲁建直属分公司自行施工及供材价款的计算。第一，关于鲁建直属分公司自行施工部分的工程价款扣除原则。1.关于涉案工程路面沥青施工的款项（一审证据7）。经二审双方当事人共同确认，路面沥青的施工由案外人山东鑫福源市政工程有限公司供材并施工，相应款项的结算由民生公司结算。锦天公司未与山东鑫福源市政工程有限公司结算施工费用，与该公司之间亦不存在合同关系，关于沥青部分的施工内容不能作为锦天公司的施工内容予以处理，故该部分费用应当从发包人审计报告中扣除。至于鲁建直属分公司与民生公司之间如何结算，不属于本案的审查范围。鲁建直属分公司根据审计报告记载，主张沥青施工（含供材）部分的价款为9733709.42元，本院予以采信。2.关于河道草皮采购及施工（一审证据3），一审依据审计报告确定的工程款47473元，予以扣减，本院予以确认。3.关于拉管施工资料（一审证据4），鲁建直属分公司于一审中提交了相关施工协议、收据，齐河县顺通管道铺设工程有限公司出具维修施工的证明，该公司负责人邵玉才于二审中出庭作证，证明鲁建直属分公司李朝晖安排其拉管施工的内容。在锦天公司无相应反证的情况下，对鲁建直属分公司主张该部分由其施工并扣减相应费用8932.95元，本院予以支持。4.关于70、78、92号签证（证据9），二审中证人罗保海的证言，能够印证三份签证单内容由鲁建直属分公司自行施工，鲁建直属分公司主张扣除签证单相应金额44483.68元，本院予以支持。5.对28、31、32号签证单（证据10中），鲁建直属分公司与案外人签订的协议、结算单、证明等证据，但锦天公司亦提交其与施工方小张村委会、周闫村委会结算的相关材料，且证人李增山同时为锦天公司、鲁建直属分公司施工，不能以此确定签证内容的施工主体，故对鲁建直属分公司要求扣除该部分款项的抗辩理由，一审法院未予采纳，并无不当。6.对47号签证单（一审证据11），鲁建直属分公司提交的证据不足以证明其自行施工的事实，其要求扣减该项目费用23065元的抗辩意见，一审法院未予采纳，并无不当。7.对证据14信号灯采购及安装合同，一审法院对该证据未予认定，对交通标线部分按审计报告金额206151.75元予以扣除，当事人均未提出上诉，本院予以确认；8.对一审证据17的拉管维修费用、证据18中的维修施工，不属于正常施工的工程量范围，维修费用未计入工程审计值，一审法院对该证据未予认定，并无不当。以上应扣除鲁建直属分公司自行施工的费用总计10040750.8元，其中签证部分44483.68元，合同部分9996267.12元。第二，关于鲁建直属分公司供材价款的扣除原则。《济南市新材料产业园区道路提升改造工程梓东大道施工段施工合同》合同约定：梓东大道施工段采用根据节点工程施工特点部分单项分部分项工程采用包工包料承包方式。根据合同约定，工程所用材料由施工方自行采购，材料价款包括在工程款的综合单价之内。但涉案工程实际施工过程中，双方协商由转包方鲁建直属分公司购买部分材料向锦天公司供料。因此，在双方结算工程款时，鲁建直属分公司供材价款应当从工程造价中减除。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。鲁建直属分公司供材价款如何结算的问题，双方未签订补充合同，对于应当按实际采购价还是按审计报告载明的单价结算，双方存在较大争议。从鲁建直属分公司提交的购买材料的相关证据来看，实际购买单价均远远低于总包合同记载的综合单价约50%左右。试分析，第一，如果合同正常履行，由锦天公司自行购买材料，双方在结算工程款时，综合单价下浮25%当然包括材料部分同比下浮25%，即鲁建直属分公司实际赚取总包合同材料款部分的25%，而锦天公司则赚取部包合同材料款75%单价与实际购买单价之间的差价部分。第二，合同实际履行过程中，改为鲁建直属分公司提供部分材料，如果从工程审计价款中直接减除该部分的对应全部材料费，则锦天公司对于该部分材料费无任何利润；如果从工程审计价款中直接减除该部分的实际购买价，则鲁建直属分公司对于该部分材料款无任何收益。故以上两种计算方式对于双方当事人均不公平。综合考虑，本院认为，对于鲁建直属分公司供材部分，实际购买单价与总包合同记载的综合单价的差额部分，按实际材料用量计算，双方当事人平均分配，各得50%部分。双方在合同“专项分包人清单综合单价”部分约定：以下清单综合单价在施工中发生的所有工程量不得大于承包人与业主、审计最终结算值，否则无效。因此，如鲁建直属分公司的供材数量存在争议，以业主的审计报告记载的对应材料数量为依据。关于鲁建直属分公司供材的审计值与利润计算，具体如下：1.关于证据1，2015年6月27日景观灯采购合同，按总包合同审计价款75780.38元，实际采购价款29970元，利润差价45810.38元。因鲁建直属分公司未提交由其施工的相应证据，故对其关于该景观灯由其施工并扣减工程款的抗辩意见，一审判决不予采纳并无不当；2.关于证据2、2015年6月26日护栏采购合同所涉及护栏费用审计价92804.85元，实际购买价款50258.04元，利润差价42546.81元；3.关于证据5、花砖采购合同仅能证明花砖采购，未载明梓东大道使用的具体数量，审计报告中载明的数量为准。该部分审计价款560887.98元＋3250.31＝564138.29元，实际购买价款220301.64＋1276.63＝221578.27元，利润差价342560.02元。鲁建直属分公司未提交证据证明花砖工程由其实际施工，施工费用不予采信；4.对证据6、A-B-C型路缘石及树池卡边石采购，审计价466661.76元＋381889.84元＋674448.75元＋667.59元＋24682.26元＝1548350.2元，实际购买价款169538元＋87285.67元＋207650.48元＋242.53元＋21046.03元＝485762.71元，利润差价1062587.49元；5.对证据8波纹管采购合同，锦天公司虽不予认可，但其未提交相应的采购合同及付款凭证，一审法院认定鲁建直属分公司实际供材并无不当。因实际供材数量存在争议，应当以审计报告记载的材料数量为准。审计价11419.85元＋8722.22元＋321526.43元＋574458.83元＋566562.38元＝1482689.71元，实际购买价款4902元＋3380元＋138016元＋222612元＋255144.8元＝624054.8元，利润差价858634.91元；6.对证据12电缆采购合同的真实性予以确认，因实际供材数量存在争议，应当以审计报告记载的材料数量为准。审计价186457.01元，实际购买价款160006.22元，利润差价26450.79元；7.对灯杆采购费用（一审证据13），审计报告确定的价款900457.45元，实际采购费用752262.66元，利润差价148194.79元；8.95号签证单（一审证据15），一审已对该签证单的真实性予以确认，应予扣减。该签证单的审计值1684.28元，鲁建直属分公司主张的采购价1533.18元，利润差价151.10元。以上应扣除材料费审计值总计4852362.17元，对应利润差价总计2526936.29元，锦天公司应当享有利润差价一半1263468.15元。第三，其他费用。1.缴纳备案服务费（一审证据19）、证据20试验费，一审法院分别按37500元、1212500元予以扣除(合计1250000元)，双方均未提出上诉，本院予以确认。2.对一审证据21、22、23的相关费用，鲁建直属分公司主张该费用的证据不足，一审法院未予认定，并无不当。三、工程款的计算结果。双方结算工程价款，应当以合同约定为依据。合同约定的合同价款金额：实际完成工程量×综合单价＋签证。关于综合单价的确定。锦天公司于2008年12月27日向一审法院提交了《根据审计报告计算工程款的说明》，其计算工程款时确认的综合单价即为审计综合单价下浮25%，按75%计算。鲁建直属分公司亦抗辩按25%比例下浮计算综合单价，双方当事人的意见一致，本院不予干涉。双方争议的争议在于“签证”包括合同内签证和合同外签证部分，是否按25%下浮比例计算签证部分的工程价款，双方存在较大争议。《济南市新材料产业园区道路提升改造工程梓东大道施工段施工合同》中关于专项分包人清单综合单价第2条约定：以下清单综合单价未包含项目，承包人按照招投标文件与业主、审计单位生成新的清单综合单价，下浮比例按现有承包人投标清单综合单价与承包人给专项承包人清单综合单价的下浮比例同比例下浮。根据该项约定，新增项目的综合单价亦应当同比例下浮。另外，按“实际完成工程量”计算，“实际完成工程量”也可能包括新增工程量签证中工程量，且此处的“签证”应当理解为鲁建直属分公司与锦天公司之间的签证，而不是民生公司与全邦公司之间的签证。因此，不能将实际签证金额直接作为锦天公司的工程价款进行结算，而应按工程量据实结算，签证部分不能排除在“实际完成工程量”之外，即签证部分的综合单价应当按同比例下浮计算。但鲁建直属分公司主张按全部审计价款下浮25%，显然违背建设工程通常的利润空间，对锦天公司显失公平。鲁建直属分公司主张向其他人支付居间费，不属于工程款结算的法定费用，不应当予以考虑。本院结合鲁建直属分公司向民生公司承担的管理费等费用及其他实际支出费用成本，酌定鲁建直属分公司按工程审计价值（扣除自行施工部分及供材部分）的12%扣除实际施工人锦天公司应当支付的管理配合费用，扣除鲁建直属分公司向民生公司支付的费用后，鲁建直属分公司实际获得管理配合费用的比例约7%。绿化总承包服务费属于总承包人享有的费用，未包含在综合单价之内，锦天公司无权获得该费用。根据以上计算方法：工程审计总造价46700730.14元，减除绿化总承包服务费309789.69元，减除鲁建直属分公司自行施工费用10040750.8元，减除鲁建直属分公司供材部分4852362.17元，减除其他费用1250000元，剩余金额为30247827.48元，扣除12%按88%计算为26618088.1824元，加上锦天公司应得供材利润1263468.145元，锦天公司的工程价款结算金额为27881556.3274元，减去已付款18569878.55元，鲁建直属分公司尚欠锦天公司工程款9311677.78元。如果按照锦天公司主张的计算方法，签证部分不下浮25%，合同内价款下浮25%，计算过程如下：工程审计总造价46700730.14元，其中合同内审定值26135688.1元，签证审定值合计20565042.02元，合同内扣除合计9996267.12元，70、78、92号签证扣除44483.68元。合同内审定值扣除绿化总包服务费、合同内自行施工合计金额后按75%计算结果为11872223.47元，签证部分扣除44483.68元后剩余20520558.34元，扣除其他费用1250000元，扣除供材款审计值4852362.17元，加上供材利润分配1263468.145元，锦天公司的工程价款结算金额为27553887.78元，减除已付款18569878.55元，鲁建直属分公司尚欠锦天公司工程款8984009.23元。对比以上计算方法，按照本院酌定的下浮比例计算，鲁建直属分公司尚欠锦天公司工程款9311677.78元；按照锦天公司主张的计算方法计算，鲁建直属分公司尚欠锦天公司工程款8984009.23元，少于本院酌定的工程款金额。故本院以锦天公司主张的计算方法为准，确定鲁建直属分公司尚欠锦天公司工程款8984009.23元。关于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因此，双方之间是否结算，不影响利息的起算点。鲁建直属分公司以锦天公司怠于结算为由，主张从本案起诉之日计算利息于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人鲁建直属分公司的上诉请求部分成立，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初4146号民事判决；二、山东鲁建工程集团有限公司直属分公司于本判决生效之日起10日内向山东锦天厚土建设工程有限公司支付工程款8984009.23元；三、山东鲁建工程集团有限公司直属分公司于本判决生效之日起10日内向山东锦天厚土建设工程有限公司支付利息（以8984009.23元为基数，自2017年5月31日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、济南全邦置业有限公司在其未支付工程款19850335.82元范围内对上述第二、三项债务承担责任；五、驳回山东锦天厚土建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费141200元，财产保全费5000元，共计146200元，由山东锦天厚土建设工程有限公司负担79527元，山东鲁建工程集团有限公司直属分公司负担66673元。二审案件受理费141200元，由山东锦天厚土建设工程有限公司负担76807元，山东鲁建工程集团有限公司直属分公司负担64393元。本判决为终审判决。审 判 长  褚 飞审 判 员  尹 腾审 判 员  李莎莎二〇二〇年四月三日法官助理  梁 栋书 记 员  李春月