四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15401号 上诉人（原审原告）：徐洁洪，男，1977年9月8日出生，汉族，住四川省自贡市贡井区。 委托诉讼代理人：陈振华，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李娜，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周肖舜，男，1977年1月6日出生，汉族，住浙江省江山市。 委托诉讼代理人：彭媛媛，四川杰中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑强，男，1968年12月28日出生，汉族，住四川省自贡市贡井区。 被上诉人（原审被告）：梁志大，男，1969年6月18日出生，汉族，住四川省威远县。 被上诉人（原审第三人）：周小华，男，1974年7月18日出生，汉族，住浙江省安吉县。 委托诉讼代理人：幸鑫，四川杰中律师事务所律师。 上诉人徐洁洪因与被上诉人周肖舜、郑强、梁志大、周小华合伙纠纷一案，不服四川天府新区成都片区人民法院（2019）川0192民初524号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 徐洁洪上诉请求：撤销四川天府新区成都片区人民法院（2019）川0192民初524号民事判决，改判支持徐洁洪的全部诉讼请求。主要事实和理由：1.一审法院认定徐洁洪与周肖舜、郑强、梁志大之间没有合伙法律关系，系认定事实错误。徐洁洪与周肖舜、郑强、梁志大口头约定承接案涉商铺合伙开办茶馆，合伙事务的启动资金各方约定由周肖舜出资35万元，徐洁洪、郑强、梁志大各自出资5万元，共计50万元用于合伙经营。随后周肖舜与李燕签订《澜岸上臣茶艺馆转让协议书》并支付转让费50万元，开始合伙经营。因经营不善和盈余不多，只在2015年5月和2016年进行过分红。对于各方合伙经营的事实，梁志大和茶馆的员工何婷均能证明，且周肖舜一审中拟提起反诉，在反诉状中陈述了与徐洁洪合伙经营茶馆的事实。2.全体合伙人，应当对合伙经营的亏损对外承担连带责任。开始经营后，徐洁洪陆续采买大量物资用于经营日常使用，并对茶馆厨房进行装修。因茶馆长期经营不善，导致欠付租金，应按照合伙比例承担对外债务。3.周肖舜介绍周小华帮忙管理茶馆，各合伙人将茶馆日常经营交由其负责。周小华擅自处分变卖茶楼财产后，徐洁洪才报警。从流水账记录中反应茶馆还有剩余营业款13万余元，都被周小华侵占，对于介绍其管理合伙事实的周肖舜，应当承担连带责任。 周肖舜辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。徐洁洪在上诉状中陈述周肖舜的出资为35万元，而在一审起诉状中却陈述“周肖舜以转让款50万元出资占份额70%”，徐洁洪自身对其主张的合伙事实、合伙出资和相应份额陈述前后矛盾，不应采信其主张。周肖舜与徐洁洪之间并不存在合伙关系。 周小华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应当驳回徐洁洪的上诉请求。 郑强、梁志大未参加诉讼，未发表答辩意见。 徐洁洪向一审法院起诉请求：1.解除徐洁洪与周肖舜、郑强、梁志大之间的合伙关系；2.确认周肖舜、郑强、梁志大对合伙组织所负债务（经营场地租赁费用692180.37元及相应的违约金）按出资比例承担偿还责任；3.判令周肖舜就周小华的侵权行为所造成的损失按照10%赔偿徐洁洪财产损失65818元，计算方式为（500000元+37110元+117668元）×10%，以及按照10%对周小华所侵占营业款13669.2元（136692元×10%）向徐洁洪进行赔偿，梁志大、郑强对此承担连带责任。 一审法院认定事实：2013年5月14日，成都戛纳湾商业经营管理有限公司（以下简称戛纳湾公司）与案外人李燕签订《租赁合同》，约定李燕承租华阳龙桥北侧商铺，面积178.71m2，租期自2013年7月1日起至2018年6月30日止。2015年3月18日，周肖舜与李燕签订《澜岸上臣茶艺馆转让协议书》，约定李燕将位于前述商铺转让给周肖舜，转让费共计490000元，包括该商铺2013年7月1日至2015年3月18日之间的房租、水电、物管费用。当日，李燕出具两张收条：一张上载明周肖舜支付了转让费490000元，此款包括转让费及茶馆内所有茶具、茶叶、家俱等物品；另一张载明周肖舜支付了10000元，此款为涉诉茶馆剩余房租及员工宿舍押金和租金。2015年4月22日，徐洁洪与戛纳湾公司签订《租赁合同》和《治安、消防责任书》，另行约定由徐洁洪承租前述商铺，租期自2015年4月1日起至2018年6月30日止。 2016年，徐洁洪让周小华开始管理涉诉茶馆，从同年起，涉诉茶馆便未再缴纳房租、物管费、水电费等。2018年7月15日，徐洁洪向成都市公安局天府新区分局华阳派出所报警，并在华阳派出所接受民警询问，在询问中徐洁洪称：1.其于2015年4月开始经营涉诉茶馆，在2016年将茶馆交给周小华管理，之后徐洁洪就偶尔才去一下茶馆；2.在2018年6月底去过茶馆后，7月1日就出差了，直到7月15日回到茶馆发现茶馆内所有物品均不见了，于是打电话报警；3.其茶馆里有茶叶、茶具、机麻、空调、冰柜、电脑等，共价值200余万元的物品；4.其经营的涉诉茶馆没有其他人的股份，股份都是徐洁洪的；5.其并未与他人有纠纷，除了欠戛纳湾公司60余万元房租外，并无其他欠款。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.徐洁洪与周肖舜、郑强、梁志大之间是否存在合伙关系；2.若存在合伙关系，是否应解除合伙，且各个合伙人的出资比例为多少；3.若存在合伙关系，周肖舜、梁志大、郑强是否擅自委托了周小华来管理诉涉茶楼，及在执行合伙事实中是否存在过错，是否应当就此对徐洁洪的损失按照出资比例进行赔偿；4.周小华是否对徐洁洪存在侵权行为；5.若周小华对徐洁洪存在侵权行为，徐洁洪是否因此受到损失，损失的具体金额是多少。 就合伙关系，一审法院认为，徐洁洪有证明合伙关系存在的证明责任。徐洁洪提供的报警记录与周肖舜提供的询问笔录均载明，徐洁洪在民警询问涉诉茶楼是否有其他人的股份时称“没有其他人的股份，股份都是我一个人的”，并称涉诉茶楼欠茶楼出租方60余万元的房租。徐洁洪在公安机关就茶楼没有其他人的股份作出了陈述，在本案中未能就该陈述与其诉请矛盾之处做出合理说明。同时，因本案中双方未签订书面合伙协议，且周肖舜否认与徐洁洪存在合伙关系，故根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条的规定，徐洁洪应当提供两个以上无利害关系的人证明其与三被告之间存在口头合伙协议，但徐洁洪并未提供证人、未能提供证据证实其与周肖舜等人间约定了参与合伙盈余分配等，也未提供其他证明合伙关系存在的证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应当由徐洁洪承担举证不利的法律后果。综上所述，一审法院不能认定徐洁洪与周肖舜等人之间存在合伙关系。在无合伙关系存在的情况下，对合伙关系是否解除、合伙期间债务数额及出资比例，以及在执行合伙事务中是否存在过错等问题不再评述。针对周小华是否对徐洁洪存在侵权行为与本案不属于同一法律关系，无法在本案中一并解决，徐洁洪可以另行主张权利。 据此，一审法院依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十六条、第五十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回徐洁洪的诉讼请求。案件受理费减半收取2296元，由徐洁洪负担。 本院二审期间，徐洁洪提出根据新证据周小华也是本案合伙人之一，因此将周小华一并列为被上诉人，要求其承担合伙责任。徐洁洪向本院提交以下证据：1.2018年7月15日，周小华在成都市天府新区公安分局华阳派出所作的询问笔录，以及2018年7月18日，彭芳在相同派出所的询问笔录。周小华本人在回答询问时陈述其为案涉茶馆的“股东之一”，茶楼股东中有徐洁洪。彭芳亦陈述其在案涉茶馆当服务员期间，徐洁洪是茶馆老板，周小华系股东之一，茶馆由周小华管理经营。2.周小华与茶楼服务员何婷的微信聊天记录、何婷出具的情况说明、李燕出具的情况说明。拟证明合伙关系；3.戛纳湾公司出具的租金、物业费收据，拟证明案涉茶馆的日常经营由周小华管理。4.周肖舜在本案一审中提交的民事反诉状，虽本案并未受理其反诉，但是在反诉状中周肖舜自认与徐洁洪合伙经营茶馆的事实。 周肖舜质证认为：1.询问笔录合法性无异议，真实性和关联性因不是笔录当事人，不予确认。2.微信聊天记录、证人情况说明，因不是证据当事人，不予确认。3.财务票据，与本案不具关联性。4.反诉状真实性确认，但是反诉状载明的内容修改后周肖舜一直强调的是没有参与合伙事务经营，没有自认与徐洁洪之间的合伙关系。 周小华质证认为：1.询问笔录真实性无异议，但是笔录中陈述其为股东，是因为徐洁洪邀请其管理茶馆，承诺向周小华分配股份。2.微信聊天记录真实性确认，但是只能证明是周小华管理茶楼，不能证明合伙关系。3.财务票据与是否合伙不具关联。4.反诉状与周小华无关，周小华不予确认。 本院审查后认为：1.询问笔录真实性、合法性本院予以确认，但是徐洁洪在一审中主张与周肖舜、郑强、梁志大建立合伙关系，而现又主张周小华同为合伙人，徐洁洪的陈述存在矛盾，不能证明案涉合伙关系存在，本院不予采信。2.微信聊天记录经周小华确认后，本院对其真实性认可，微信聊天记录的内容与何婷、李燕出具的情况说明，核心待证事实一致，仅能证明周小华经营管理案涉茶馆，并不能直接证明徐洁洪主张的合伙事实，故本院不予采信。3.财务票据，与本案争议不具关联性，不予采信。4.反诉状真实性本院予以确认，但该反诉状经过修改，修改后的内容并不能认定周肖舜自认与徐洁洪合伙的事实，故本院对关联性不予认可，该证据亦不予采信。 本院查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实，本院予以确认。 本院认为，根据徐洁洪的上诉理由和周肖舜、周小华的答辩意见，本案二审中的争议焦点为徐洁洪与周肖舜、郑强、梁志大之间是否建立合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。认定合伙关系首先应当依据当事人订立的书面协议，在无书面协议的情况下，再另行判断是否具备合伙其他条件以及证人证言的证明情况。本案中，徐洁洪主张双方存在合伙关系，应由其对此承担举证责任。徐洁洪在公安机关的询问笔录中，曾明确表示案涉茶馆“没有其他人的股份，股份都是我一个人的”，徐洁洪在起诉时主张与周肖舜、郑强、梁志大口头约定合伙经营，二审中根据周小华的询问笔录，又提出周小华亦是合伙人。从徐洁洪的陈述以及一审、二审中的主张看，对于案涉茶馆是否合伙经营以及与谁建立合伙关系，徐洁洪的陈述均不一致，前后矛盾。且一审庭审中，徐洁洪陈述“为了维护权利不被侵害，所以才向警方陈述茶楼事实是由自己经营”，该陈述并不能对徐洁洪在公安机关的陈述进行合理解释。同时，徐洁洪举示的证据亦不能证明其与周肖舜、郑强、梁志大之间建立合伙关系。因此，本院对徐洁洪主张与周肖舜等人建立合伙关系的事实不予认定。徐洁洪基于合伙关系提出的对外债务按合伙比例承担的诉请，本院亦不予支持。徐洁洪以周小华侵权处分茶馆财产的相关诉请，不属于本案合伙纠纷的审理范围，徐洁洪应另案起诉处理。 综上所述，徐洁洪的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4592元，由徐洁洪负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  苏 展 审 判 员  聂彪峰 审 判 员  罗晓都 二〇二〇年四月二十八日 法官助理  敖旭涛 书 记 员  姚素青