山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终637号上诉人（原审被告）：时长征，男，1980年10月2日出生，汉族，住山东省单县。委托诉讼代理人：朱雨冰，山东琴岛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛前程环球海空通运有限公司，住所地青岛市市南区。负责人：曹晖，总经理。委托诉讼代理人：陈晓军，山东文康律师事务所律师。委托诉讼代理人：马捷飞，山东文康律师事务所律师。上诉人时长征因与被上诉人青岛前程环球海空通运有限公司（以下简称前程通运公司）海上、通海水域货运代理合同纠纷一案，不服青岛海事法院(2019)鲁72民初1653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。诉请求：1.撤销青岛海事法院做出的（2019）鲁72民初1653号民事判决书，改判驳回前程通运公司的诉讼请求；2.本案一审和二审的诉讼费用由前程通运公司承担。事实和理由：一、前程通运公司提交的证据不完整、不充分，不能证明其主张。1、前程通运公司未提交业务单证，不能证明其真实操作了涉案业务。2019年5月24日《承诺函》及《客户对账单》中提及6票货物，但前程通运公司未提交相应的托书、入货通知、海运提单、派车单、报关单等海运单证，不能证明前程通运公司操作涉案货物出口代理的业务过程，也不能证明其提供了真实的货运代理服务。2、前程通运公司未提交相应的发票和汇款凭证，不能证明其实际垫付货运代理费用。即便前程通运公司办理了涉案6票货物的出口货运代理业务，也不等于前程通运公司就实际了垫付货运代理费用。前程通运公司应当提交相应证据对此加以证明，前程通运公司没有提交任何发票和汇款凭证，因此不能证明其存在实际经济损失，前程通运公司也就无权要求时长征予以偿还。时长征不认可双方就案涉货物存在委托关系，前程通运公司要求支付律师费没有合同依据，要求支付保险费无法律依据。前程通前程通运公司辩称，一、当事人双方之间就涉案货物已签订了海上货物代理合同，且时长征就涉案业务向前程通运公司出具了对账单、承诺函，并承诺足额按时支付相应的运杂费，相应的事实清楚证据确凿。前程通运公司主张没有任何证据支持，应予驳回。二、关于本案诉称的律师费，在双方签署的运输合同中已明确约定，关于涉案诉讼所产生的保险费，系前程通运公司为主张权利而支付的合理费用，依法应当由时长征承担。前程通运公司向一审法院起诉请求：判令时长征支付：1、运杂费183,470元及利息；2、律师费15,000元；3、保全保险费500元。一审法院认定事实：前程通运公司、时长征于2019年2月1日签订《海空运输合作协议》，约定前程通运公司接受时长征委托办理国际货物进出口运输或代理运输业务并具体约定了双方的权利义务，其中违约责任部分除有时长征不能按期付款应按照应付款项的每日千分之五向前程通运公司支付迟延付款违约金直至付清欠款之日止的约定外，还有关于如前程通运公司提起诉讼，应由时长征承担律师费、差旅费以及诉讼费等费用的约定。协议起订后，前程通运公司根据时长征委托对时长征出口货物进行了货运操作。2019年5月24日，时长征向前程通运公司出具《确认函》，确认拖欠前程通运公司运杂费183,470元，并承诺于2019年6月30日前付清。前程通运公司当庭明确主张不依照协议约定向时长征主张违约金，而是向时长征主张自2019年7月1日起算、以年利率24％计算至时长征实际支付之日止的利息损失。前程通运公司在本案中申请诉讼保全，保单保函记载保险费为660元。前程通运公司当庭表示只主张500元。另，前程通运公司为发起本案诉讼支付律师费用15,000元，一审法院认为，前程通运公司、时长征签订的《海空运输合作协议》系双方真实意思表示，该协议依法成立并合法有效。前程通运公司依照约定接受时长征委托办理了时长征出口货物的运输代理事宜，时长征亦对拖欠前程通运公司因办理货运事宜产生的费用183,470元确认无误并承诺于2019年6月30日前付清。现时长征未能按照承诺向前程通运公司付款，已经构成对前程通运公司的违约，前程通运公司有权向其主张欠款以及自2019年7月1日起至欠款付清之日止的债务利息。但前程通运公司主张的利率计算方式理由不充分，法院认定以全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算利息。根据双方协议约定，前程通运公司主张的律师费损失15,000元以及担保保险费500元，时长征应当负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告时长征于本判决生效之日起十日内向原告青岛前程环球海空通运有限公司支付183,470元以及该款自2019年7月1日起算的按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止的债务利息；二、被告时长征于本判决生效之日起十日内向原告青岛前程环球海空通运有限公司支付律师费15,000元；三、被告时长征于本判决生效之日起十日内向原告青岛前程环球海空通运有限公司支付保险费500元。案件受理费2，139.5元、诉讼保全费1,620元由被告时长征负担。因时长征在一审审理中经法院依法传唤，未到庭参加诉讼，对前程通运公司提交证据未发表质证意见，在本案二审审理期间，时长征针对前程通运公司在一审中提交的证据一和证据二，发表质证意见如下：对证据一《海通运输合作协议》的质证意见为：真实性认可，证据下方显示协议一共有六页但是只提供了五页，证据不完整，缺失一页。对证据关联性有异议，协议第九条记载2019.2.1签订并生效，但前程通运公司主张的六票货物是2018年-2019年1月的货物，显然案涉货物出运在先，协议签订在后。因此证据一与本案不存在关联性。时长征对证据一的两项证明事项均有异议。时长征就案涉货物未作出承担律师费、差旅费的承诺，因此前程通运公司关于律师费的诉讼请求没有合同依据，关于保险费的诉讼请求没有法律依据。对证据二《承诺函》及附件的质证意见为，对签名认可，对承诺函内容不认可。承诺函第一行提到2018年12月签订协议，与证据一的时间不一致，第二行提到2018年12月至2019年2月，与证据二第二页的预计开船日不一致。开船日最晚的一票是2019年1月。前程通运公司的证据之间相互矛盾无法印证。对证据二的证明事项有异议，时长征不认可案涉六票存在委托关系，前程通运公司也没有提交托书、回复的入货通知等。不能证明双方就每一笔货物存在委托关系。前程通运公司没有提交案涉货物的报关单和提单，不能证明真实存在这六票货物出口运输的事实。证据二也不能体现出前程通运公司提供了案涉货物的出口运输代理服务。本院对上述证据的认定意见将在本院认为中结合其他事实一并认定。本院查明其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，时长征向前程通运公司出具《确认函》、对账单及费用确认单，确认拖欠前程通运公司运杂费183,470元，并承诺于2019年6月30日前付清，如双方不存在委托代理合同关系，未发生委托代理业务，不产生垫付费用，则双方无需对账，因此，其出具上述书面书证的行为表明时长征对前程通运公司履行合同行为的认可，也是对前程通运公司垫付行为的认可。《确认函》附件中对于欠付的每笔垫付费用明细均有明确记载，时长征在对账单中手写了“账单无误”，前程通运公司对其主张已完成举证义务，其所举证证据能够证明垫付费用的主张。前程通运公司依据《确认函》要求时长征按照约定内容和双方书面确认的内容给付垫付费用及其利息既符合法律规定，也符合合同的约定，时长征应当向前程通运公司支付上述费用及利息。时长征在出具《确认函》后，不认可该函承诺内容，是对确认内容的反悔，作为否定《确认函》的主张方，时长征负有证明其主张成立的义务，在时长征不能证明确认内容存在瑕疵的情况下，前程通运公司无须再就双方已确认内容举证证明。《确认函》及其附件中载明前程通运公司已完成的代理事项发生在2018年12月11日至2019年1月25日期间，而前程通运公司与时长征达成的《海空运输合作协议》签订于2019年2月1日，《海空运输合作协议》第九条第1项约定“本协议的有效期为2019年2月1日至2020年1月31日。”故《确认函》中记载的欠付数额所对应的委托代理合同关系并非是《海空运输合作协议》，《海空运输合作协议》中约定的违约责任不适用于前程通运公司主张的《确认函》下的违约责任，因前程通运公司在本案审理中未能证明其索要律师费的其他合同依据，其该项请求不成立，应当予以驳回。但造成一审法院未能查明该项事实是时长征经合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼所致，故一审诉讼费部分不再变动。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许。”的规定，前程通运公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保，因时长征违约引起本案诉讼，前程通运公司缴纳的诉讼保全担保费系支出的合理必要费用，属前程通运公司的损失部分，时长征作为违约方应当承担。综上所述，时长征的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持青岛海事法院(2019)鲁72民初1653号民事判决第一项、第三项；二、撤销青岛海事法院(2019)鲁72民初1653号民事判决第二项；三、驳回青岛前程环球海空通运有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2，139.5元、诉讼保全费1,620元由时长征负担。二审案件受理费2，139.5元，由时长征负担1，925.5元,由青岛前程环球海空通运有限公司负担214元。本判决为终审判决。审判长 赵 童审判员 董 兵审判员 冯玉菡二〇二〇年四月二十一日法官助理李建伟书记员郭君