广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤20刑终73号原公诉机关中山市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）李祥，男，1986年6月25日出生，安徽省五河县人，汉族，初中文化，农民，户籍所在地五河县**********。因犯信用卡诈骗罪于2007年10月25日被上海市长宁区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。因犯故意伤害罪于2016年12月22日被安徽省五河县人民法院判处有期徒刑八个月，2017年3月8日刑满释放。因本案于2019年1月19日被羁押，同年1月20日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人王李朋，广东广中律师事务所律师。中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人李祥犯盗窃罪一案，于2019年12月12日作出（2019）粤2072刑初2292号刑事判决。宣判后，原审被告人李祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷和上诉理由，讯问上诉人李祥，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年6月5日18时许，被告人李祥在中山市横栏镇永兴工业区******，以冒充香港人的方式，骗取被害人罗萍的手机，并通过微信、支付宝套现的方式窃取罗萍共计人民币12241元。2019年1月19日21时许，公安人员在横栏镇顺兴北路排灌站附近路段将被告人李祥抓获归案。破案后，赃款未缴回。原判认定上述事实的证据有被害人罗萍的陈述及辨认笔录、被害人的微信转账及支付宝消费记录、抓获经过、现场勘验笔录、现场方位图及现场照片证、监控视频及截图、检查笔录、扣押笔录、证据保全清单、扣押清单及照片、广东华医大司法鉴定中心的司法鉴定意见书、鉴定意见通知书、证人覃秋东、郑世伟、丁功有的证言及辨认笔录、前科材料及户籍证明证等。原判认为，被告人李祥无视国家法律，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应依法惩处。被告人李祥在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。公诉机关指控被告人李祥犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李祥犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一万元。二、责令被告人李祥退赔被害人罗萍人民币12241元。上诉人李祥上诉提出,其未实施盗窃犯罪，案发当日其在南昌，从未到过中山，并提出案件存在以下疑点：1.公安机关未在被害人报案后调取监控视频及询问通过支付宝套现的证人；2.案卷中只有一段模糊不清的监控视频，而侦察机关并不调取支付宝套现场所及银行的清晰视频；3.影像截图鉴定结论有背客观事实，不具有准确性，其对鉴定结论一直有异议，并提出重新鉴定，并申请对另一被害人张加丽的录音做声纹鉴定；4.两名被害人前后口供无法印证，办案人员存在诱供行为；5.以上两起案件作案时间冲突。上诉人李祥的辩护人提出,原判事实不清，证据不足，李祥无罪，理由如下：1.本案属于偷梁换柱，辩护人对2018年6月5日发生的盗窃案无异议，但李祥根本无犯罪时间和空间,公安机关抓错了对象。案发当日，李祥早上在江苏省，晚上在南昌；李祥妻子拍摄了李祥的照片，显示时间和地点证明李祥于案发当日不在现场；李祥在南昌有消费记录和住宿记录，证人朱耐证实其于案发当日在南昌与李祥会面。2.办案机关剥夺了李祥的重新鉴定权，一审法院在未查明案件事实的情况下不予鉴定显然不妥。经审理查明，原审判决认定上诉人李祥犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经一审庭审质证，本院予以确认。对于上诉人李祥及其辩护人所提意见，评判如下：一.关于李祥的供述应如何采信的问题。李祥被抓获后首次供述其于2018年6月5日在安徽省五河县老家做工，后两次供述其子于2018年4月出生，其在老家照顾孩子，6月份其母病重，一直在老家照顾其母和老婆孩子。但在其妻子张梓熙向侦查机关提供李祥不在场的证据后，李祥又供称其于2018年6月5日是去东莞途径南昌，当晚住在南昌。在证人朱耐向侦查机关出具其于2018年6月5日和李祥同在南昌的证言后，李祥又供述从苏州出发去南昌与朱耐见面，综合可见，李祥的供述前后矛盾，逐步靠近证人证言。此外，李祥在一审庭审中称其于2018年6月5日中午12点、1点多开车出发去南昌，开了9个小时，途中只加过一次油，十分钟左右，而其微信聊天记录显示其在2018年6月5日下午2时余与旅店经营者蔡丽华微信商谈（非语音）住宿价格及联系方式，存在不符常理的矛盾之处。二.关于辩方提出的不在场证据，经查：1.证人朱耐称其于2018年6月5日驾驶车牌为皖C*****的汽车去到南昌，但南昌市公安局出具的皖C*****汽车于2018年6月的通行记录，该车辆于2018年6月6日晚开始在南昌出现通行记录，证人朱耐的证言明显不符合上述车辆通行事实。2.证人朱耐称其在南昌与李祥会面时，李祥驾驶的车牌为苏J,李祥亦供述其于2018年6月5日驾驶车牌为苏J*****的宝马车去的南昌，但南昌市公安局出具的苏J*****于2018年6月的通行记录，该车辆未到过南昌。3.李祥的支付宝和微信在南昌发生的实体消费记录并非发生在2018年6月5日，而是6月6日下午及之后。微信转账记录显示李祥于2018年6月5日15时23分、20时38分向旅店经营者证人蔡丽华转账，微信转账不能体现转账地为江西南昌，随时随地均可微信转账，况且此处的两次转账时间点，均发生在李祥自己供述的在高速公路驾车去往南昌的路途期间，不符常理。4.证人蔡丽华证实的旅店住宿情况，住宿人选择的旅店无需当面核实证件也无需交付钥匙即可入住，其未见实际住宿人。其父亲蔡云证实其去查看退房时在楼下遇见一青年男子，双方未打招呼，其只是猜测并自认为该男子即为入住其女儿宾馆的人，且未能辨认出李祥。综合住宿情况，即使该旅店确为李祥所订，亦不能确定实际住宿人身份。并且李祥的微信聊天记录中首次提供手机号码，不直接简单明了输入阿拉伯数字，而是分三次输入更麻烦的同音汉字，明显不符合正常的行为方式。5.李祥妻子张梓熙自称自己苹果手机照片为李祥于2018年6月5日抱孩子的图片显示地点为苏州市相城区，在无法核实真实性的前提下，也仅能证实该手机于当天的地理位置处于苏州市，被拍摄客体的来源及真实性均无法确定。辩方在本案中欲证明李祥于该案发当天不在中山的证据均不具有确定性。关于李祥反复提及的张加丽，本案查明李祥的犯罪事实并包含张加丽，故无需声纹鉴定；两处超市的视频因时间原因无法调取亦属正常客观。综上，本案的被害人罗萍已经辨认出骗取其手机并窃取其微信、支付宝钱款的人即为李祥；广东华医大司法鉴定中心的人像同一性鉴定意见书证实和被害人罗萍同行的犯罪行为人即为李祥，且检材相符特征足够、质量可靠，为本质符合，未发现本质差异特征存在，客观真实可信，李祥在一审庭审中确定其无同胞兄弟，户籍证明对此亦予以印证，一审认定李祥对罗萍实施盗窃的事实清楚，证据确实、充分，李祥在二审中未提出对广东华医大司法鉴定中心的鉴定意见重新鉴定申请。李祥及其辩护人的意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人李祥无视国家法律，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。上诉人李祥在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  萧志锋审判员  陆渊亮审判员  史国荣二〇二〇年三月三十一日书记员  杨海伦