广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终239号上诉人（原审原告）：颜士杰，男，汉族，1962年5月5日出生，住广东省肇庆市高新开发区城区***************。委托诉讼代理人：冯松斌，广东承芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭景麒，广东承芳律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中国电子系统工程第四建设有限公司，住所：河北省石家庄市新华区*******。法定代表人：万铜良，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁官通，北京大成（石家庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：万德松，北京大成（石家庄）律师事务所律师。上诉人颜士杰因与被上诉人中国电子系统工程第四建设有限公司（以下简称中电四公司）劳动争议一案，不服四会市人民法院（2019）粤1284民初1691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。因受新型冠状病毒肺炎疫情的影响，中电四公司向本院申请延期审理。本案现已审理终结。颜士杰上诉请求：1、依法改判支持颜士杰一审的诉讼请求；2、由中电四公司承担一、二审案件的诉讼费用。事实和理由：颜士杰于2017年7月20日经中电四公司“肇庆大旺不二制油”项目部公开招聘考核，录用为一名正式员工（厨师），每月工资4,500元，每月休四天，工期二年，一个人采购加工食材，制作30多人或3个人的饭菜，特别强调只做项目部管理人员餐，不做早餐和员工餐，工资每月25日前打卡发放上月（压一个月）工资。2017年8月5日因采购途中摔伤腿，采购找人代送，项目部领导又让颜士杰增做六个人的早餐和午晚餐，颜士杰瘸一条腿四个多月每天早上5：30分起床工作，直到2018年9月。从2017年7月20日至2018年11月20日，颜士杰被中电四公司终止劳动关系为止，长达16个月没休过一天，颜士杰三次辞工不行，中电四公司称自行辞工，工资无法结算。为了能使中电四公司一期工程按时交工不被罚款，颜士杰连续16个月工作没休一天。2018年11月8日，项目部经理张新刚口头告诉颜士杰称接中电四公司领导通知决定，现以吃饭人员减少，要求颜士杰于11月10日，后又改为11月15日、11月20日终止与颜士杰的劳动关系。中电四公司违反了当初招聘时工期两年的约定，也违反了劳动合同法相关规定。双方已经形成劳动关系，事实清楚，证据确凿，铁证如山，不管中电四公司怎样狡辩，双方已经形成的劳动关系不会改变。颜士杰对中电四公司“河北常山泰人力资源服务有限公司”为什么从2018年3月开始给颜士杰发放工资的理由不清楚，颜士杰是中电四公司在广东省肇庆市大旺高新区公开招聘考核录用的，颜士杰是为中电四公司“肇庆大旺不二制油”项目部工作，而不是给“河北常山泰人力资源服务有限公司”工作，也不是该公司的员工，与该公司无任何关系，更不知道有该公司存在。若不是颜士杰去银行打印中电四公司工资发放清单，颜士杰真不知道有这样“河北常山泰人力资源服务有限公司”为颜士杰发放工资，中电四公司在什么时候、什么情况下，是书面通知还是口头传达给颜士杰从中电四公司职工变成“河北常山泰人力资源有限公司”职工。中电四公司与“河北常山泰人力资源服务有限公司”是什么关系？该公司为什么会给颜士杰发放工资？在颜士杰摔伤后，背着颜士杰找“河北常山泰人力资源服务有限公司”给颜士杰代发工资。事实上，中电四公司是怕承担违反劳动法的各种后果，给颜士杰以后维权增加麻烦，转移责任，搅混法官办案对象，这才是中电四公司的真实目的。从2017年7月到2018年11月，颜士杰与中电四公司的劳动关系一直存在，没有发生过任何变更，更不存在已过诉讼时效期间之说。另外，颜士杰每天上班由中电四公司进行考勤，中电四公司保存颜士杰加班考勤记录，如中电四公司不能如实提供颜士杰加班考勤记录，应承担支付加班费的后果。颜士杰还补充如下：一、一审法院未查清本案事实，适用法律错误。颜士杰与中电四公司的劳动关系存续时间应当为2017年7月20日到2018年11月20日。1、本案颜士杰的银行工资收入明细显示，2017年8月1日-2018年2月由中电四公司账户转账至颜士杰账户，2018年3月至同年12月由“河北常山泰人力资源服务有限公司”账户转账至颜士杰账户。在发放工资主体变更过程中，颜士杰没有收到中电四公司任何正式的书面通知或者解除劳动合同通知。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予以支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。颜士杰从入职到2018年11月20日止，一直在中电四公司“不二制油项目部”从事厨师工作，随意变更新用人单位与颜士杰无关，也无任何正式书面文件通知颜士杰，故认定双方劳动关系存续期从2017年7月20日到2018年11月20日。2、一审法院认为“原告未能举证证明河北常山泰人力资源服务有限公司与被告之间存在何种关联”，无法律依据，是举证责任分配错误，导致错误地认定颜士杰的劳动关系时间。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此，对于颜士杰与中电四公司的劳动关系存续时间，不应由颜士杰负举证责任，从而导致一审法院基于此种理由作出错误认定。二、颜士杰要求支付二倍工资差额未过仲裁时效期间。如上所述，双方劳动关系存续时间为2017年7月20日到2018年11月20日。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。中电四公司不签订劳动合同的行为系违法行为，具有连续性，违法行为结束之日方属于劳动者知道或者应当知道其权利被侵害之日，故申请仲裁时效期间应在违法行为结束之次日即2018年11月21日开始计算一年至2019年11月20日。颜士杰在2019年2月18日向肇庆高新区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，显然未超过一年时效期间。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，故颜士杰要求支付二倍工资差额应当得到法院支持。三、中电四公司应当支付违法解除劳动关系赔偿金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。中电四公司至今未能提供证据证明其通过合法方式终止双方的劳动关系，仅以口头通知终结与颜士杰的劳动关系，属于违法解除劳动关系，应当支付经济补偿金标准的两倍赔偿金即13,500元。四、中电四公司应当支付入职至解除劳动关系中协议但未休息以及法定节假日的加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，双方未签订劳动合同，招聘后由中电四公司口头协定每月工资4,500元，每月休4天，工期两年。上述内容有银行工资收入明细证明。在本案劳动关系中，中电四公司从与未颜士杰签订书面劳动合同、多次口头终结劳动关系等角度来说，双方地位明显不平等地，一审法院要求颜士杰单方面全部承担加班事实的举证责任且不予认定其微信“中电张新刚”的聊天记录明显是对颜士杰不公，在此不对等的劳动关系下对劳动者提供的证据形式要求不应过于严苛。因此，颜士杰在一审提交的“聊天记录”和“早餐吃饭人员”等证据足以证明中电四公司掌握加班事实的存在，中电四公司不提供，应由其承担不利后果，而不是一审法院认定由颜士杰承担全部不利后果。据此，中电四公司应支付加班工资22,154.24元，法定节假日加班工资6,230.88元，以及早餐及中晚餐加班工资23,371.2元。中电四公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应维持原判，驳回颜士杰的上诉请求。对于颜士杰补充的上诉意见，第一点，颜士杰述称与中电四公司的劳动关系，存续时间应当为2017年7月20日至2018年11月20日，其所引用的法条中指出劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情况，不符合本案颜士杰人与中电四公司的实际情况，颜士杰与河北常山泰人力资源服务有限公司的关系，中电四公司不知情。第二点，颜士杰应当承担证明河北常山泰人力资源服务有限公司与中电四公司关系的举证责任。第三点，根据一审法院认定双方劳动关系实际至2018年1月，仲裁时效期间已过。第四点，对于颜士杰主张的经济赔偿金及加班工资均无证据证明，请求法院依法驳回颜士杰的上诉请求。颜士杰向一审法院起诉请求：1、判令中电四公司向颜士杰支付未签订劳动合同及未签订无固定期限合同的双倍工资67,500元（15个月×4,500元/月=67,500元）；2、判令中电四公司向颜士杰支付违法解除劳动关系双倍赔偿金13,500元（1.5个月×2倍×4,500元/月=13,500元）；3、中电四公司没有提前书面通知颜士杰，解除劳动关系，中电四公司向颜士杰多支付一个月工资4,500元/月作为代通知金；4、判令中电四公司向颜士杰支付入职时协议的每月休4天，未休的加班工资22,154元（16个月×4天=64天，64天×173.08元×200%=22,154元）；5、判令中电四公司向颜士杰支付从入职到解职期间的国家法定节假日的加班工资6,230.88元（2018年春节工作的加班工资中电四公司已随工资发放，2017年中秋、国庆共四天，2018年元旦、清明、五一、端午、中秋、国庆节共计12天×173.08元×300%=6,230.88元）；6、判令中电四公司向颜士杰支付早餐及中晚餐加班工资23,371.2元（2017年9月-2018年8月，每天按2小时计，每月60小时×12个月=720小时，720小时×21.64元×150%=23,371.2元）。以上共计137,256.32元。7、本案全部诉讼费用由中电四公司承担。双方的劳动争议经肇庆高新区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该委查明：颜士杰从2017年7月20日开始在中电四公司处从事厨师工作，中电四公司通过银行转账方式按4,500元/月的标准向颜士杰支付报酬，工作报酬每月为4,500元，每月休息4天。另查明，颜士杰提交一份2017年8月1日起至2019年1月6日止的中国建设银行个人账户工资/收入明细，其中记载从2017年9月至2018年2月，每月均有一笔款项从户名为“中国电子系统工程第四建设有限公司”的账户转账至颜士杰账户，且金额均为4,470元，其中2017年10月、11月的商户/网点号及其名称标注为“代发工资”；从2018年3月至12月，每月均有一笔款项从户名为“河北常山泰人力资源服务有限公司”的账户转账至颜士杰账户，金额分别为7,544元、4,470元、4,470元、4,470元、4,470元、4,470元、4,470元、4,500元、4,500元、4,050元；该中国建设银行个人账户工资/收入明细的打印时间为2019年1月7日。再查明，颜士杰提交中国电子系统工程第四建设有限公司不二制油（肇庆）项目部的挂牌照片以及颜士杰工作现场的图片，同时提交了微信名称为“Renez”的微信聊天记录，聊天记录显示“Renez”自称是“中电四张新刚”，双方就颜士杰的工资及加班费发放问题进行了协商讨论，从聊天记录的信息反映，“张新刚”认可项目部将会支付颜士杰加班费，但直至2018年12月26日，颜士杰的工资已结清，加班费尚未发放，“张新刚”回复称让颜士杰稍微等一下。颜士杰对上述仲裁委查明的事实无异议。中电四公司对上述仲裁委查明的事实无异议，对其中“中电四公司按每月4500元的方式向颜士杰支付报酬”不予确认，认为是4470元/月，且有颜士杰的收入明细可以证明。对“每月休息4天”不予确认。对“仲裁庭认定的微信聊天内容”不予确认，认为无法确认微信中人员的身份，其无权代表中电四公司作出相关决定。中电四公司对其余部分无异议。一审法院对肇庆高新区劳动人事争议仲裁委员会查明的事实颜士杰、中电四公司无异议的部分予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点为颜士杰、中电四公司之间是否存在劳动关系，其诉求的支付加班费、未签劳动合同二倍工资、违法解除劳动关系的赔偿金等是否有事实和法律依据。一审法院认为，颜士杰、中电四公司均认可颜士杰从2017年7月20日开始在中电四公司不二制油（肇庆）项目部从事厨师工作，中电四公司通过银行转账方式向颜士杰支付报酬。根据颜士杰提交的中国建设银行个人账户工资/收入明细，中电四公司从2017年9月至2018年2月，每月均向颜士杰转账4470元，其中2017年10月、11月的商户/网点号及其名称标注为“代发工资”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”中电四公司辩称双方为劳务关系，但中电四公司未能提交其他足以反驳颜士杰主张的相反证据，应承担举证不能的后果。因此，一审法院确认颜士杰、中电四公司之间存在劳动关系。关于颜士杰、中电四公司劳动关系存续的时间。颜士杰诉称中电四公司以用餐人员减少，不再需要其做餐为由，先后于2018年11月8日、11月15日、11月20日通知其解除劳动合同。中电四公司则主张双方已经于2018年1月终止了关系，并否认曾发布文件通知用餐人员减少。一审法院认为，根据颜士杰提交的中国建设银行个人账户工资/收入明细，中电四公司转给颜士杰劳动报酬的最后时间是2018年2月，即发放的是2018年1月的工资，且报酬为4,470元，与2017年8月至12月的数额一致，表明应为工作整月的报酬。颜士杰从2018年3月起收到的款项均通过“河北常山泰人力资源服务有限公司”的账户转账，但颜士杰未能举证证明河北常山泰人力资源服务有限公司与中电四公司之间存在何种关联，证明与中电四公司之间的劳动关系未间断存续至2018年11月。综上，一审法院确认颜士杰与中电四公司从2017年7月20日至2018年1月31日存在劳动关系。关于未签订劳动合同双倍工资67,500元的诉讼请求。一审法院认为，颜士杰、中电四公司双方自2017年7月20日至2018年1月31日存在劳动关系，但未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”颜士杰可主张2017年8月20日至2018年1月31日期间的未签订劳动合同二倍工资差额，其诉求2018年2月至11月期间的二倍工资差额缺乏事实与法律依据。根据司法实践，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。故2017年8月20日至2018年1月31日期间的未签劳动合同二倍工资差额已经超过仲裁时效期间，且颜士杰在审理中未能提交确实充分的证据证明其仲裁申请超过法定期限存在不可抗力或具有其他正当理由。因此，一审法院对颜士杰的该项诉求不予支持。关于违法解除劳动关系赔偿金13,500元的诉讼请求。根据颜士杰、中电四公司提供的证据，一审法院仅能确认双方从2017年7月20日至2018年1月31日存在劳动关系，无法查清双方解除劳动关系的原因。根据司法实践，本案可视为中电四公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，中电四公司应向颜士杰支付经济补偿金。颜士杰2017年8月至2018年1月的平均工资为4470元/月，双方存在劳动关系的时间为6个月11天。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，中电四公司应支付颜士杰解除劳动关系的经济补偿,4470元（4,470元/月×1个月=4,470元）。关于代通知金4,500元的诉讼请求。一审法院认为，本案应视为中电四公司提出双方协商一致解除劳动合同，不属于需额外支付一个月代通知金的情形。对颜士杰的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于每月应休四天未休的加班工资22,154.24元、法定节假日加班工资6,230.88元、早餐及中晚餐加班费23,371.2元的诉讼请求。颜士杰提交的微信聊天记录显示“中电四张新刚”曾与颜士杰就加班费进行协商，并表示会发放加班费给颜士杰，但该微信聊天记录不能确定与颜士杰的聊天对象，中电四公司亦不认可该证据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，颜士杰未能提交其他证据予以佐证，也未举证证明中电四公司掌握其存在加班事实的证据，应承担举证不能的不利后果，一审法院对该诉讼请求不予支持。综上，一审法院判决如下：驳回颜士杰的全部诉讼请求。本案一审受理费减半收取计5元（颜士杰已预交），由颜士杰负担。本院二审期间，颜士杰提交证人钟国新和刘夏娥的证人证言，并申请证人钟国新出庭作证，拟证实颜士杰从入职时起至2018年11月20日一直在中电四公司工作，工作场所和岗位均无发生变化。证人钟国新出庭作证称：钟国新负责给中电四公司不二制油项目部送菜送肉送米，以及送厨房所用材料，双方合作时间从2017年8月至2018年10月28日，在这一段时间均看到颜士杰在中电四公司不二制油项目部厨房工作，送菜肉米等材料给中电四公司之前不认识颜士杰，所送菜肉米等材料由颜士杰验收，所送菜肉米等材料款由项目部经理通过微信结算付款，钟国新不在中电四公司处工作等。中电四公司在二审期间没有新证据提交。根据案情需要，本院依法向中国建设银行股份有限公司肇庆大旺支行发出调查函，该支行复函称：颜士杰名下621700********55615银行账户流水反映，资金由中电四公司和河北常山泰人力资源服务有限公司均通过网络系统发放，非通过本支行开立的单位结算账户柜面代发；至于其劳务关系及变化情况，非我行业务范围，请向发放单位了解。另查明，颜士杰于2019年2月18日向肇庆高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求如下：1、请求中电四公公司向颜士杰支付未签订劳动合同的双倍工资67,500元；2、请求中电四公公司向颜士杰支付违法解除劳动关系赔偿金13,500元；3、请求中电四公公司向颜士杰支付代通知金4,500元；4、请求中电四公公司向颜士杰支付加班工资22,154.24元；5、请求支付法定节假日的加班工资7,788.60元；6、请求中电四公公司向颜士杰支付早餐加班工资11,685.60元；以上共计127,128.44元。颜士杰一、二诉称其于2017年8月6日在采购厨房用料途中摔伤腿（骨裂），在打印工资账户流水之前根本不知道是否有河北常山泰人力资源服务有限公司存在，更不知道在2018年1月份后的工资是由该公司发放。中电四公司在二审时确认其与河北常山泰人力资源服务有限公司存在合作关系，河北常山泰人力资源服务有限公司会按照中电四公司的要求派遣劳务人员。本院认为，本案系劳动争议，一审案由定性正确，予以维持。根据上诉和答辩，本案二审争议的焦点如下：颜士杰的上诉请求应否支持。关于双方劳动关系存续时间的问题。在本案中，双方均认可颜士杰从2017年7月20日开始在中电四公司不二制油（肇庆）项目部从事厨师工作，中电四公司通过银行转账方式向颜士杰按每月4,500元的标准向颜士杰支付报酬，且中电四公司在银行个人账户工资/收入明细明确从2017年9月至2018年2月每月转账4470元标注为“代发工资”，一审判决据此认定双方存在劳动关系，中电四公司对此没有上诉，而颜士杰也一直认为双方存在劳动关系，故本院确认双方存在劳动关系。虽然中电四公司辩称从2018年1月后与颜士杰口头协商解除劳动关系，但证人钟国新作证证实其向中电四公司不二制油项目部厨房送材料至2018年10月28日均看到颜士杰，所送材料也均由颜士杰验收。这表明，颜士杰至少在中电四公司工作至2018年10月28日。同时，银行转账记录显示，由河北常山泰人力资源服务有限公司向颜士杰支付报酬至2018年11月份（实际收到时间为2018年12月份），且中电四公司在二审时确认其与河北常山泰人力资源服务有限公司存在合作关系，而颜士杰是在广东省肇庆市大旺高新区被中电四公司不二制油项目部招聘进入厨房工作，颜士杰的工作场所、工作岗位、工作内容、工资数额均无发生变化，颜士杰居住和工作均在广东省肇庆市大旺高新区，按颜士杰所述又根本不知道河北常山泰人力资源服务有限公司这间公司的存在，更没有与河北常山泰人力资源服务有限公司发生任何关系，却发生支付劳动报酬的主体变更，故可认定为河北常山泰人力资源服务有限公司代中电四公司向颜士杰发放工资至2018年11月份。又根据颜士杰关于中电四公司于2018年11月20日要求终止与其劳动关系的自述。因此，认定颜士杰与中电四公司的劳动关系从2017年7月20日开始存续至2018年11月20日止。关于因未签订书面劳动合同是否支付二倍工资差额的问题。由于作为用人单位中电四公司自用工之日起超过一个月不满一年未与颜士杰签订书面的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，以及根据司法实践，计算二倍工资差额应从颜士杰主张权利即申请仲裁之日2019年2月18日往前倒推一年即从2018年2月18日开始计算至2018年11月20日为9个月，中电四公司应向颜士杰支付二倍工资的差额40,500元（4,500元/月×9个月×2倍-4,500元/月×9个月）。颜士杰请求支付15个月二倍工资差额，没有依据，不予支持。关于解除劳动关系应否支付经济赔偿金的总量。在本案中，颜士杰在向一审法院和本院提交起诉状和上诉状均称：中电四公司项目部经理接公司领导通知以吃饭人员减少为由并分别在2018年11月8日、11月10日、11月15日、11月20日向颜士杰提出要求终止双方的劳动关系，最终在2018年11月20日终止双方的劳动关系。同时，颜士杰上诉述称其曾三次辞职而中电四公司不同意而无法辞职。这表明，双方曾多次协商终止双方的劳动关系，且最终是协商一致终止双方的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”的规定，应由中电四公司支付经济补偿金给颜士杰，而不是支付经济赔偿金给颜士杰。因颜士杰在中电四公司的工作时间为2017年7月20日至2018年11月20日即一年又四个月，故中电四公司应向颜士杰支付经济补偿金为6,750元（4,500元/月×1.5个月）。关于应否多支付一个工资代通知金的问题。如上所述，由于双方是协商一致终止劳动关系，不存在需要提前30天通知终止双方劳动关系，故颜士杰主张多支付一个月工资代通知金的请求，没有事实和法律依据，不予支持。关于加班费的问题。由于颜士杰主张的加班费是按时间推算出来，仅提供微信聊天记录作为证据，并没有提供其他证据证实加班事实的存在，也没有提供证据证实其加班的事实存在由中电四公司掌握的证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，颜士杰应承担举证不足的不利后果，对颜士杰主张的加班费，不予支持。另外，由于颜士杰在仲裁请求支付早餐加班工资11,685.60元，而一审该请求则变更为支付早餐及中晚餐加班工资23,371.2元，部分加班费超出了仲裁请求。对该超出部分，因未经劳动仲裁，本案不予审理，可另行通过合法途径解决。综上所述，颜士杰的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四会市人民法院（2019）粤1284民初1691号民事判决；二、中国电子系统工程第四建设有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付给颜士杰未签订书面劳动合同的二倍工资差额40,500元、解除劳动关系经济补偿金6,750元，合计47,250元；三、驳回颜士杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由颜士杰负担2元，中国电子系统工程第四建设有限公司负担3元。二审案件受理费10元，由颜士杰负担4元，中国电子系统工程第四建设有限公司负担6元。本判决为终审判决。审 判 长 李升文审 判 员 苏振伟审 判 员 李小冬二〇二〇年四月二十八日法官助理 彭 赟书 记 员 何桂好