甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘01刑终121号原公诉机关甘肃省皋兰县人民检察院。上诉人（原审被告人）何某某，男，1972年11月4日出生于甘肃省兰州市，汉族，大学本科，兰州市公安局安宁分局银滩路派出所原所长，住兰州市安宁区。2019年7月12日因涉嫌犯徇私舞弊不移交刑事案件罪被取保候审，经甘肃省皋兰县人民法院决定，2019年12月31日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。辩护人任淑梅，甘肃培信律师事务所律师。甘肃省皋兰县人民法院审理的甘肃省皋兰县人民检察院指控被告人何某某犯徇私枉法罪，于2020年1月7日作出（2019）甘0122刑初105号刑事判决。宣判后，被告人何某某不服提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，经过查阅全部案卷、审查上诉理由，讯问上诉人何某某，听取了辩护人的意见，认为本案不属于应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。甘肃省皋兰县人民法院判决认定，被告人何某某于2007年11月18日至2016年2月5日任兰州市公安局安宁分局银滩路派出所副所长，主抓各类案件的查处和侦破工作。2016年2月6日起至案发时任兰州市派出所所长，主持该所全面工作。2015年2月26日2时许，银滩路派出所在美千祥水疗中心依法查处卖淫嫖娼违法行为人3对6人（三男三女）。经向违法行为人查证，其卖淫嫖娼行为均系店内介绍、安排，且嫖资统一由吧台结算，卖淫人员工资及提成亦由该中心统一发放，该场所经营者及相关业务人员涉嫌组织或容留、介绍卖淫犯罪。后经被告人何某某指示并审批，仅对查获的卖淫嫖娼行为人给予行政处罚，未对该场所相关人员犯罪行为进行立案侦查。银滩路派出所并将该案中扣押的记录美千祥水疗中心自营业以来账目流水的电脑主机一台随意发还。被告人何某某作为银滩路派出所分管治安、刑事案件侦破的副所长、所长，在其任职的2014年10月1日至2017年4月5日期间，银滩路派出所接到涉美千祥水疗中心警情17次，其中14次系有人举报该中心存在卖淫嫖娼行为。除2015年2月26日查获卖淫嫖娼人员3对6人、2015年3月查获卖淫嫖娼人员1对2人以外，其余12次出警因有人通风报信等原因未能查获卖淫嫖娼人员。2016年期间，银滩路派出所从该中心查获卖淫嫖娼人员二三对后，未做任何处理即释放了相关卖淫嫖娼人员。在美千祥水疗中心不断被查获卖淫嫖娼人员，该场所相关人员已涉嫌犯罪的情况下，对该场所相关人员涉嫌犯罪的证据不予固定、保全，随意发还，对该场所相关人员涉嫌犯罪不进行刑事立案侦查。直至2017年7月，该场所因组织卖淫犯罪被依法查处，该场所负责人及相关人员被依法追究刑事责任。另查明，被告人何某某在其任职期间，曾多次接受美千祥水疗中心有关人员安排的吃请和异性服务。原判认定上述事实的证据有立案决定书、干部基本情况表、相关会议记录、任免文件、接处警登记表、治安处罚卷宗、刑事判决书、司法会计鉴定报告及美千祥水疗中心账目流水，李某甲、钟某、夏某某、雷某、刘某某、李某乙、郭某某、米某某等人的证言，被告人何某某的供述、交代材料等证据证实，足以认定。甘肃省皋兰县人民法院认为，被告人何某某身为具有刑事侦查职责的司法工作人员，徇私枉法、徇情枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉，其行为已构成徇私枉法罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条的规定，以被告人何某某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑三年。上诉人何某某及其辩护人提出原判决认定何某某构成徇私枉法罪定性准确，但是量刑过重，没有综合考虑其的自首、自愿认罪、悔罪情节，请求二审法院依法改判或者发回重审。经审理查明，2015年2月26日2时许，兰州市公安局安宁分局银滩路派出所民警接举报后，在美千祥水疗中心依法检查时抓获卖淫嫖娼违法行为人6人（三男三女）。经向违法行为人查证，该卖淫嫖娼行为均系店内介绍、安排，且嫖资由吧台结算，卖淫人员工资及提成亦由该中心统一发放。后主办民警李某甲（另案处理）在处理时，向带班所长、时任银滩路派出所副所长的何某某请示，何要求仅对查获的卖淫嫖娼行为人给予治安处罚，未对该场所经营者及相关人员涉嫌组织或容留、介绍卖淫行为进行立案侦查。上诉人何某某作为银滩路派出所分管治安、刑事案件侦破的副所长、所长，在其任职的2014年10月1日至2017年4月5日期间，银滩路派出所接到举报美千祥水疗中心存在卖淫嫖娼警情14次，查处两次，12次处警因有人通风报信等原因未能查获，2016年查获卖淫嫖娼人员二三对后，未做任何处理。对该场所相关人员涉嫌犯罪案件中的电脑主机等关键证据不予固定保全，随意发还。明知该场所涉嫌犯罪，多次接受美千祥水疗中心有关人员安排的吃请和异性服务，不进行刑事立案侦查，故意包庇使其不受法律追究。2017年7月，美千祥水疗中心因组织卖淫犯罪被依法查处，该场所负责人及相关人员被依法追究刑事责任。上述事实，有下列证据予以证实：1、立案决定书、破案及抓获经过证实，本案侦破及何某某到案的相关情况。2、兰州市公安局兰公任[2007]6号文件、中共兰州市公安局委员会兰公任[2016]11号文件、干部基本情况表、银滩路派出所相关会议记录、民警个人查询单等证实，何某某于2007年11月18日任兰州市公安局安宁分局银滩路派出所副所长，于2012年11月5日主抓各类案件的查处和侦破工作。2016年2月6日任该所所长，主持全面工作。案发时其具有基本级执法资格。3、兰州市安宁区人民法院（2018）甘0105刑初字69号刑事判决书、兰州市中级人民法院（2019）甘01刑终42号刑事判决书证实，2017年7月21日23时许，公安机关在美千祥水疗中心进行检查时，当场抓获卖淫人员5人，嫖娼人员7人。经二审终审，美千祥水疗中心李某丙、魏某某、徐某、刘某等人分别以组织卖淫罪和协助组织卖淫罪判处刑罚。另证实，郭某某和王某某（外号丁玉）合伙于2014年创立“美千祥水疗中心”，原名“听涛阁洗浴中心”，二人各占50%股份，场地由郭某某和王某某合租。水疗中心分两层，三楼是盐奶浴（洗澡搓背，由女的给男的洗澡）、四楼是包厢按摩间（技师为客人全身按摩），由李某丙负责管理。4、兰州市公安局安宁分局情况说明二份证实，根据公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十五条的规定，公安机关接受案件后，经审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任，且属于自己管辖的，经县级以上公安机关负责人批准，予以立案。2016年2月份以前，刑事案件的立案由办案单位提出意见报主管副局长审批，无需报法制审核。另安宁区拘留所自2005年建所以来，没有设置女拘室，一直不收拘女性被拘留人员。经安宁分局与市局监管支队协调，安宁区女性被拘留人员，统一送兰州市城关区拘留所执行拘留。2015年6月8日，甘肃省公安厅监管总队责令兰州市城关区拘留所暂停收拘。2015年7月，经兰州市公安局监管支队协调，安排安宁区女性被拘留人员在七里河区拘留所执行拘留。5、接处警登记表证实，2014年10月1日至2017年4月5日，银滩路派出所接到涉美千祥水疗中心警情17次，其中14次系有人举报该中心存在卖淫嫖娼行为。除2015年2月26日查获卖淫嫖娼人员3对6人、2015年3月查获卖淫嫖娼人员1对2人以外，其余12次处警后均未查获卖淫嫖娼人员。6、宋某某、董某等人卖淫嫖娼治安管理处罚卷案卷材料证实，2015年2月26日2时许，银滩路派出所在兰州市安宁区王府饭店三楼美千祥水疗中心依法查处卖淫嫖娼违法行为人3对6人（三男三女）。根据违法行为人陈述，其卖淫嫖娼行为均系店内介绍、安排，且嫖资统一由吧台结算，卖淫人员工资及提成亦由该中心统一发放；银滩路派出所对发生性行为的米某甲和董某均给予拘留十日，并处罚款5000元的行政处罚，对未发生性行为的其余2对4人，宋某某被给予拘留五日的行政处罚，其余3人均被给予罚款500元的行政处罚。米某甲、董某、宋某某的行政处罚经何某某签署意见后，报请兰州市公安局安宁分局法制科审核、分局领导审批，其余3人的行政处罚由何某某审核批准；案件考评表内填写的存在问题显示，以上案件办理过程中扣押了电脑主机箱；郭某某于2015年2月27日12时42分至13时12分主动银滩路派出所接受询问。7、陈某、刘某甲卖淫嫖娼案案卷材料证实，2015年3月18日，银滩路派出所在美千祥水疗中心查获1对卖淫嫖娼人员。经被告人何某某签署意见并报分局法制审核、分局领导审批，对卖淫嫖娼人员陈某、刘某甲均给予行政拘留十五日的行政处罚。8、美千祥水疗中心司法会计鉴定报告、美千祥水疗中心账目流水光盘证实，美千祥水疗中心自2014年8月8日至2017年7月21日消费结账单合计金额21255020元。2015年2月26日11时至2月27日13时39分，美千祥水疗中心营业流水中断。9、证人夏某某（系兰州市公安局安宁分局法制科原审核员）的证言证明，2015年2月26日，银滩路派出所（具体上报人记不清了）上报了2对4人的卖淫嫖娼材料及其中3人的行政处罚审批表。就该案银滩路派出所民警只去过法制科一次。2015年评查该案件时发现了关于电脑主机箱的扣押材料，但扣押电脑主机箱的手续不全，遂将评查出的问题在案件评查表中进行登记后交分管副所长何某某，由何某某通知办案人整改。10、证人雷某的证言证明，其被任命为网安大队副大队长当日即被借调至沙井驿派出所。银滩路派出所民警没有找过其破解扣押的电脑主机。11、证人张某（兰州市公安局安宁分局网安大队工作人员）的证言证明，其记得2017年以前银滩路派出所曾送来一台电脑主机让其破解。与被告人何某某关于2015年2月26日查获美千祥水疗中心卖淫嫖娼人员过程中扣押电脑并送网安大队破解的供述内容相印证。12、证人王某某（美千祥水疗中心股东）的证言证明，美千祥水疗中心每个月都有几千到一万的招待支出，过年的时候会更多，都用于打点公职人员。每年逢年过节，郭某某会包红包或准备礼品给银滩路派出所的相关人员，大一些的红包有五千元或一万元，小一些的红包有一两千元。被告人何某某有时在美千祥水疗中心对面的本色KTV唱歌，郭某某会让汪志杰或经理李某丙过去买单。美千祥水疗中心有正常的洗澡，也有卖淫行为。主要是郭某某出面协调派出所。2015年美千祥水疗中心被银滩路派出所查获了几对卖淫嫖娼人员，当时郭某某就去找派出所的领导，后来就把美千祥水疗中心的小姐放了。其听郭某某说这次查获美千祥水疗中心卖淫嫖娼人员时扣了美千祥水疗中心的电脑。电脑应该是又返还了。2016年，美千祥水疗中心被银滩路派出所查获了几对卖淫嫖娼人员，其中有水疗中心四五个小姐，最后派出所没有处理把人都放了，后来听郭某某、汪志杰说，是郭某某通过自己的关系把事情摆平了。13、证人于某某（银滩路派出所司机）的证言证明，李某甲从美千祥水疗中心抓获3对卖淫嫖娼人员时，其参与处理该起案件，负责看人。查获过程中李某甲拿出手机现场拍照。当日值班领导是副所长何某某，被抓人员全部给予治安处罚。14、证人李某丁（银滩路派出所文职）的证言证明，2015年年初的一天凌晨，接警后其和李某甲乘坐于某某所驾警车赶往美千祥水疗中心，查获卖淫嫖娼人员约四五对，在查获过程中，李某甲进行了拍照、扣押、固定证据,但当时未扣押电脑主机。15、证人景某某（银滩路派出所辅警）的证言证明，其负责银滩路派出所的案卷归档、装订、管理。办案民警把需要装订的案卷交给其进行排序、编写目录、装订、保管、归档等。宋某某、董娇案卷归档时是其编页码、制作目录并进行装订的，之后再没有修改过，其没有发现扣押电脑主机的相关材料。该案卷李某甲2019年4月借阅一星期。2019年5月中旬李富海要求看卷，朱红军让其把案卷交给袁宏蕾，6月初袁宏蕾归还该案卷。2019年6月，钟某借卷几分钟后便归还。每次借阅归还，卷内页码及页数有无变化，景某某没有查看。16、证人宋某甲（银滩路派出所文职）的证言证明，2016年5、6月的一天晚上（具体时间记不清了），民警陈玉堂带领其去美千祥水疗中心例行检查。在四楼，听到有男女发生性关系的声音，其便和陈玉堂分头行动。其在一个包厢内发现电视机后面躲着一男一女，男子是同事盖某（音），其便让盖某走了，也没有管在场的女子。后其和陈玉堂在四楼的包厢里抓获二三对正在进行卖淫嫖娼的人员。在抓获卖淫嫖娼人员时进行了检查、拍照和提取物证，查获了用过的避孕套，两对违法行为人均拿着用过的避孕套进行了指认。宋某甲和陈玉堂将抓获的二三对卖淫嫖娼人员带回所里准备询问，因又发生警情，其和陈玉堂去处理其他警情，将上述卖淫嫖娼人员交给同事处理。当天值班领导是所长何某某。另证实，美千祥水疗中心郭老板经常来银滩路派出所。2016年冬季的一天晚上，银滩路派出所人员在安宁区聚餐，郭老板特意赶来，到何某某所在的餐桌待了一会儿离开。本次聚餐费用大家没有均摊。17、证人盖某（银滩路派出所文职）的证言证明，有一次其和朋友一起去美千祥水疗中心嫖娼，遇银滩路派出所同事陈玉堂、宋某甲去检查，其被宋某甲当场堵在四楼包厢内，宋某甲让其先走，其便乘机溜了。两天后，其听宋某甲说当天被抓的其他卖淫嫖娼人员未做任何处理，于当晚即被释放。之后陈玉堂被调整为治安警。18、证人于某甲（银滩路派出所司机）的证言证明，其与美千祥水疗中心相关人员存在不正当往来。2016年年初的一天傍晚，汪志杰给其打电话说银滩路派出所的陈玉堂从洗浴中心抓了二三对卖淫嫖娼人员，希望其帮忙把人捞出来，其告诉汪志杰让直接去找领导。之后银滩路派出所就把人放了。听陈玉堂说，当天下午陈玉堂去美千祥水疗中心检查，查获了二三对正在实施卖淫嫖娼的人员，后经领导指示放人。陈玉堂因此事从管段民警调整为治安民警。19、证人刘某某（美千祥水疗中心收银员）的证言证明，美千祥水疗中心2016年被公安查获过卖淫嫖娼人员，其上班时听说前一天晚上公安将店里的几个小姐带走了。但应该是老板走通了关系，小姐当晚就被放了出来。美千祥水疗中心有公职人员消费并免单的情况，做账时，都是在消费单据上标注免单，并且李某丙会在单据上标注消费人员的姓。这些单据都交给唐某做账。20、证人唐某的证言证明，其于2016年1月至2017年7月在美千祥水疗中心兼职会计，负责核对账目，给技师计算分成，每个项目技师的提成都是50%。美千祥水疗中心存在一些支出没有写明具体用途的单据，听说是招待费和免单的。其亦见到过买烟、买酒等招待费的做账单据，李某丙或刘某某称用于招待管理水疗中心的公安人员。21、证人李某乙的证言证明，其于2017年6月左右在美千祥水疗中心负责管理小姐。美千祥水疗中心有三个老板，分别是郭某某、汪志杰、王某某。李某乙听李某丙说，公安局等其他部门的关系，都是郭某某负责打点。22、证人郭某某（美千祥水疗中心股东）的证言证明，2015年2月26日银滩路派出所查获美千祥水疗中心卖淫嫖娼人员的事情其知道，当时汪志杰称事情已经解决。23、证人米某某的证言证明，2017年7月初的一天，郭某某从水疗中心拿了几千元去“本色”夜总会招待公安人员，之后，李某丙拿走米某某的身份证，到楼上的坤逸酒店开了房间。当晚12时许，公安人员和郭某某一起从本色夜总会出来，坐电梯去坤逸酒店。李某丙便带着两个小姐从后面电梯去坤逸酒店开好的房间。经出示银滩路派出所民警照片，米某某确认照片里的何某某就是被招待的公安人员之一，何在坤逸酒店接受了异性服务。24、证人徐某（美千祥水疗中心主管）的证言证明，在美千祥水疗中心，汪志杰是小老板，李某丙是大堂经理，李某乙负责管小姐。小姐住四楼，约有七八个。美千祥水疗中心有公安人员消费并免单的情况，主要由李某丙负责接待。2017年在其班上有一次开房记录，拿了吧台现金三四百去楼上的坤逸酒店结账。25、证人李某丙的证言证明，其于2016年6月至2017年7月21日任美千祥水疗中心经理期间，该中心至少三四次宴请何某某去水疗中心对面的本色国际KTV唱歌、喝酒，并且有一次其还给何某某送过烟。有几次从本色国际KTV喝完酒后，其用自己的身份证在楼上的坤逸酒店开了大床房，安排水疗中心的小姐（其中安排过61、66号小姐）免费向何某某提供异性服务。26、证人刘某的证言证明，其自2016年7月至2017年7月在美千祥水疗中心做服务员，负责介绍服务、带小姐。2016年下半年，李某丙通过对讲机让其安排66号小姐去楼上的坤逸酒店李某丙开好的房间。第二天经询问，李某丙告诉其昨天接受异性服务的对象是何某某。2017年李某丙还是安排小姐到坤逸酒店向何某某提供异性服务。27、证人李某甲的证言及其书写的情况说明证明，2015年2月26日，接110指令后，其带领两名辅警查获美千祥水疗中心卖淫嫖娼人员3对6人，经查卖淫嫖娼行为系服务员居间介绍、安排，且嫖资统一由吧台结算，卖淫人员工资及提成亦由该中心统一结算发放。经协办民警钟某提醒，其向值班所长何某某明确提出美千祥水疗中心涉嫌组织、容留卖淫犯罪的立案问题，被告人何某某要求作为治安案件对卖淫嫖娼人员进行行政处罚即可，立案问题以后再说。后银滩路派出所作为治安案件对该3对6人给予行政处罚。另证实，2015年3月份银滩路派出所又在美千祥水疗中心查获了1对卖淫嫖娼人员。2016年5、6月的一天，其见派出所办案区候问室内有很多人，有男有女，听值班文职宋某甲说是昨晚从美千祥水疗中心带回来的人。28、证人钟某的证言及其书写的情况说明证明，2015年2月的一天晚上，银滩路派出所民警李某甲抓获3对卖淫嫖娼人员，主管案件的值班副所长何某某电话通知其回所加班。其审讯的2个嫖娼人员供述，卖淫嫖娼行为都是美千祥水疗中心工作人员介绍安排，嫖资由服务员与嫖娼人员协商，商定后，由服务员带到四楼客房，卖淫女进入客房为嫖娼人员提供异性服务。审讯后，其认为该案可能构成组织或容留卖淫犯罪，提醒李某甲小心，然后前往美千祥查看现场，未搜集到其他证据。29、上诉人何某某的供述及其书写的情况说明证明，2015年2月26日银滩路派出所查获美千祥水疗中心卖淫嫖娼人员3对6人，根据上述人员陈述，其卖淫嫖娼行为系服务员居间介绍、安排，且嫖资统一由吧台结算，卖淫人员工资及提成亦由该中心统一结算发放，银滩路派出所作为治安案件对该3对6人给予行政处罚。其知道当时介绍、容留、组织卖淫罪的立案标准，上述案件中美千祥水疗中心相关人员涉嫌介绍、容留、组织卖淫犯罪。当时李某甲扣押了一个比较破旧的电脑主机。2015年3月，银滩路派出所还查获美千祥水疗中心卖淫嫖娼人员1对。以上证据，均已经一审公开开庭时宣读、出示并质证、认证。经审查，上述证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。二审期间上诉人何某某及其辩护人未提出新的证据。对于上诉人何某某及其辩护人所提原判决量刑过重，没有综合考虑其的自首、自愿认罪、悔罪情节，请求改判或者发回重审的上诉理由及辩护意见。经查，卷内破案及抓获经过、情况说明、立案决定书等证据证实，本案系兰州市监察委员会掌握了上诉人何某某的违法犯罪线索后，通知何某某到案说明情况，并非其主动投案，依照法律规定，何某某不具备自首情节。原审判决在量刑时已经综合考虑了上诉人何某某的犯罪事实、情节及社会危害程度，在法定刑幅度内予以判处，量刑并无不当。故上诉人及其辩护人所提相关上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。本院认为，原判认定上诉人何某某犯徇私枉法罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款一项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郭绪烛审判员李中审判员常文静二O二O年四月十七日法官助理张育祯书记员张红飞