河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终1872号 上诉人（原审被告）：德州中傲空调设备有限公司，住所地：德州市经济开发区中傲大道。 法定代表人：王红霞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高德来、郭冬善，山东思昂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北宇威生物科技有限公司，住所地：肃宁县韩村。 法定代表人：陈学锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陆艳群，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：马春荣，肃宁忠明法律服务所法律工作者。 上诉人德州中傲空调设备有限公司（以下简称中傲公司）因与被上诉人河北宇威生物科技有限公司（以下简称宇威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省肃宁县人民法院（2018）冀0926民初943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中傲公司上诉请求：1、依法撤销肃宁县人民法院（2018）冀0926民初943号民事判决书，判决驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院依据河北众泰资产评估有限公司的鉴定报告认定被上诉人停工损失为243405.59元是错误的。原审法院认为：“原告提交的与税务局核对一致的利润表等能够证实河北众泰资产评估有限公司的资产评估报告中的利润表等是原告的原始记账凭证，河北众泰评估有限公司的评估依据是合法的；”在庭审过程中，上诉人申请鉴定人出庭接受质证，上诉人询问其鉴定依据，鉴定人称除评估报告中附的利润表、增值税纳税申报表、资产负债表外，还有设备清单等材料。根据评估机构描述评估方法，是销售额一设备折旧-人工费一…，从而估算出被上诉人的净利润。而评估机构减去设备折旧的金额，未经开庭质证，是被上诉人单方提供，鉴于其提交的虚假证据的情况，其单方提供的证据不具客观性，不应当作为评估的依据。因此，河北众泰评估有限公司的评估依据不具有合法性、客观性，其出具的评估报告不能作为该案的定案依据。二、原审法院将全部停工损失判令上诉人承担，属于认定事实错误，适用法律错误。原审判决依据沧州科技事务司法鉴定中心司法鉴定意见书认定上诉人施工的厂房GMP肌醇车间地面不符合相关规范中的有关规定及双方签订的施工合同中有关约定，为工程质量问题。该认定属于认定事实错误。对于厂房地面出现的问题，是被上诉人使用不当造成的。首先，本案工程于2017年1月8日交工，但被上诉人在地面漆面没有完全固化的情况下第二天就进行使用生产，是造成地面破坏的直接原因。地面的漆面应当进行充分的固化才能使用，被上诉人明知地面没有充分固化擅自使用，直接造成的地面破坏。其次，司法鉴定意见书第四页“四、分析说明”也明确被上诉人在“4、地面使用了地牛、叉车等货运设备，会使地面受到磨损、冲击，使脱皮加重”。因此，对于厂房地面出现的问题，被上诉人存在着直接的责任，原审法院抛开被上诉人的责任，全部认定为上诉人的责任，要求上诉人承担全部的停工损失是错误的。同时，本案合同额为112万元，原审判决上诉人承担合同额的30%的违约金，如此判决不符合我国合同法中的公平原则，本案中对于地面存在的问题，即使上诉人有责任，该部分工程的修复费用也仅仅为几万元左右，如果仅仅以如此质量瑕疵就让施工方承担高达30%的违约金，有违公平原则。三、原审法院要求上诉人按照6%承担65日的利息，属于认定事实错误，适用法律错误。原审法院认为：“原告支付了工程款556000元，因被告原因延期交工65日，被告应当按6%支付利息，利息共计5941元。”涉案工程的总价款为112万元，原告按照合同约定支付了556000元，尚有556000元未支付。原审法院认为上诉人应当按照6%支付利息，无非是因为上诉人尚未交付工程而被上诉人已经支付工程款，从而产生的利息损失。而本案中，被上诉人尚未将剩余的556000元支付给上诉人，因此不应当有556000元的利息损失。原审法院要求被上诉人承担65日的利息损失于法无据。四、原审判决上诉人承担22160元的代理费没有法律依据，在建设工程施工合同纠纷中，律师代理费的承担我国法律并没有规定，原审判决律师代理费由上诉人承担于法无据。综上所述，原审判决依据河北众泰资产评估有限公司的报告认定停工损失为243405.59元，并要求上诉人承担全部的停工损失，属于认定事实错误和适用法律错误。同时其判令上诉人承担利息损失于法无据，请二审法院依据事实和法律，公正裁判。 被上诉人宇威公司辩称，一、上诉人要求调整违约金对违约金过分高于损失承担举证责任。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条【违约金过高标准及举证责任】认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。本案中上诉人主张违约金过高，没有举出任何证据证实，应当认定上诉人举证不能，应当以双方约定的违约金认定答辩人的损失。由于上诉人的违约行为造成了答辩人直接的停产损失、修复费用、利息损失、可得利益损失等多项损失，损失非常严重。为了查明事实，我方对于停产损失、修复费用我方有签定机构的鉴定意见可以证实。河北众泰公司的停产损失鉴定依据的证据客观真实，与庭审质证的税务部门的报表一致，鉴定意见可以作为认定本案事实的依据。答辩人的注册资金为2000万元，生产规模在全国同行业排第二名，上诉人的违约行为造成答辩人的可得利益损失也非常严重，但这方面的证据很难直观体现。二、答辩人停产损失应当由上诉人全部承担。1、停产损失包含在30%违约金中，上诉人不能举证证实违约金过分高于损失，应当全部承担违约金，自然停产损失也应该全部承担。2、根据双方合同第八条第5款约定：工程竣工，甲方试运行90天后达到验收条件，由甲乙双方共同经验收合格，双方签具验收证书，工程移交甲方管理。根据该约定工程竣工后即可以试运行，并没有约定地面漆面固化期，应当推定工程竣工之日即已经过了固化期，能够正常使用。另外，从合同还可以推定，试运行期间由上诉人进行管理，验收合格后管理权才移交答辩人。本案工程1月8日竣工，在90天试运行期间就出现质量问题，属于上诉人管理期间，此期间出现质量问题其要承担全部责任。退一步讲即使地面漆面没有固化就投入使用，也是上诉人未尽到管理责任。3、使用地牛、叉车是工程设计时上诉人就知晓的，如果工程合格，即使用该设备地面也不会损害。如果该工程不能用地牛、叉车，试运行期间，上诉人作为工程的管理方应当提出并制止，但其始终允许使用该设备，责任应当由其承担。4、根据签定意见地牛、叉车仅是加重了损坏程度，不使用也已经造成损害，答辩人产品出口美国，用于食品制造，地面有任何损坏均要重做，否则会造成污染。因此，是否使用地牛、叉车与本案无关。三、原审判决仅判令上诉人支付利息是对上诉人特殊照顾。答辩人已经向上诉人支付工程款556000元，上诉人逾期交工65天，根据双方合同第十四条第4款约定：因乙方因素导致工程期交工的，每日向甲方付工程总造价千分之三违约金，即每日应该支付3360元的违约金。由于上诉人的逾期违约造成答辩人直接的利息损失及可得利益损失，原审判决未考虑答辩人的可得利益损失，就将违约金调整为利息损失，是对上诉人一方的偏听偏信。四、判决支持代理费合理合法。双方合同第十四条第5款约定，违约方承担守约方代理费，该约定不违反法律强制性规定，是双方真实的意思表示，属于有效条款，原审判决根据双方的约定判令上诉人支付代理费并无不当。综上所述，上诉人主张违约金过分高于损失没有提供任何证据，应当承担举证不能的法律后果，其要求降低违约金的请求不应支持，故请二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人宇威公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付违约金564480元；2.被告赔偿原告代理费22160元。 一审法院认定事实：被告为原告施工的车间地面存在质量问题，修复需要77704元。因修复车间地面导致原告停工，原告停工期间的损失为243405.59元。原告为证明车间地面存在质量问题、如何修复、修复费用、停工损失的费用进行了鉴定，鉴定费用分别为2万元、6000元、5000元、5000元。原告为被告垫付鉴定人员出庭费用4000元。原告为诉讼支付代理费22160元。 一审法院认为，《合同法》第一百一十七四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。原告支付了工程款556000元，因被告原因延期交工65天，被告应当按6%支付利息，利息共计5941元。被告因工程质量不合格给原告造成的损失还有为修复地面77704元、停工期间的损失243405.59元。上述损失共计327050.59元。当事人约定的违约金为33.6万元并不过分高于实际损失。被告应当按约定给付原告违约金33.6万元。《合同法》第六十一条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原被告在合同中约定了违约方赔偿守约方代理费等损失，被告应当给付原告代理费22160元、鉴定费46000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，遂判决：被告中傲公司自本判决生效之日起十日内给付原告宇威公司404160元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9444元由被告中傲公司承担7362元，由原告宇威公司承担2082元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原审一致。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。《合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。沧州科技事物司法鉴定中心《司法鉴定意见书》鉴定意见表明案涉的车间地面为工程质量问题。上诉人施工的车间地面经鉴定工程质量不合格，其行为已构成违约，应当承担违约责任。被上诉人支付了工程款556000元，因上诉人原因延期交工65天，给被上诉人造成了利息损失，按6%支付利息共计5941元。上诉人施工的车间地面经鉴定修复地面的损失为77704元、停工期间的损失为243405.59元。上述损失共计327050.59元。上诉人虽对河北众泰资产评估有限公司评估报告认定的被上诉人停工损失不予认可，但其并未提供足以推翻该评估报告的证据，且评估师亦出庭接受了质询，故该评估报告能够作为定案依据。双方合同约定的违约金并不过分高于实际损失，故上诉人应当按照合同约定给付被上诉人违约金。上诉人主张违约金过高，其并未提供充分的证据证实，故其上诉主张理据不足，本院不予支持。双方合同第十四条第5款约定，违约方承担守约方代理费，该约定属于有效条款，原审判令上诉人支付代理费符合合同约定，并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人山东朗冠建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  位海珍 审判员  高 娜 审判员  葛淑红 二〇二〇年四月二十七日 书记员  苏志越