甘肃省兰州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）甘01行终20号上诉人（原审原告）皋兰天泽养殖场，住所地：甘肃省兰州市皋兰县黑石镇和平村321号。投资人许世斌。委托代理人胡乐乐，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）皋兰县黑石镇人民政府，住所地：甘肃省兰州市皋兰县黑石镇黑石村80号。法定代表人陈大会，该镇镇长。出庭负责人陈明，该镇副镇长。委托代理人杨成锐，甘肃解开律师事务所律师。上诉人皋兰天泽养殖场诉因土地行政命令一案，不服甘肃省兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103行初205号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2020年4月2日公开开庭审理了本案。上诉人皋兰天泽养殖场的投资人许世斌及委托代理人胡乐乐、被上诉人皋兰县黑石镇人民政府（以下简称黑石镇政府）的出庭负责人陈明及委托代理人杨成锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2013年9月3日，皋兰县黑石川乡和平村委会与本村村民许世斌签订承包合同，约定将该村红砂湾偏沟承包给许世斌，作为养殖、加工用地。同年9月25日，原皋兰县黑石川乡人民政府（现黑石镇政府，以下简称：原黑石川乡政府）向皋兰县人民政府上报《关于皋兰天泽养殖厂申请占用集体闲散地作为设施农用地的报告》（黑石政发〔2013〕247号），经招商引资，引进皋兰天泽养殖厂投资200万建成标准化养殖厂，初步选用该乡和平村西庄7.5亩集体闲散地作为天泽养殖厂建设用地，四至为：东至便道、西至荒山、南至荒山、北至荒山。经乡政府审查，符合土地利用总体规划及设施农用地相关用地条件，呈报县人民政府批准。同年10月18日，原黑石川乡政府与徐世斌签订了《农业养殖设施用地协议》，约定经县政府同意后，乙方徐世斌使用位于皋兰黑石川乡和平村六社红砂湾国有未利用地10亩（以实测为准），作为养殖项目用地。乙方对该宗地享有使用权，可以在场地内进行生产车间、宿舍、仓库等设施的建设和生产工作，但必须遵守国家有关政策、法律法规，不得违反国家法律法规的有关规定。2013年11月18日，原皋兰县国土资源局（现更名为皋兰县自然资源局）向皋兰县人民政府上报《关于设施农业项目用地的请示》（皋国土资发〔2013〕874号），对原黑石川乡政府报来的皋兰天泽养殖场项目用地，依据国土资源部、农业部《关于完善设施农田用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号）的有关规定与县农牧局共同审查后，已经县土地领导小组会议研究通过，同意项目用地由皋兰天泽养殖场使用，用途为设施农用地，使用年限为10年。2013年11月21日，皋兰县人民政府作出《关于同意设施农用项目用地的批复》（皋政发〔2013〕366号），同意原黑石川乡政府和平村10亩耕地及未利用地由皋兰天泽养殖场使用，用途为设施农用地，使用年限10年。养殖场使用情况，每半年由所在地乡人民政府进行回访，若用地单位擅自改变土地用途和位置，责令该局依法收回，并按照相关法律法规规定，对其违法行为进行处罚。原皋兰县国土资源局接到该批复后，于2013年向原黑石川乡政府下发《关于皋兰天泽养殖场项目用地的通知》，同意皋兰天泽养殖场使用位于亩（耕地和未利用地）作为设施农用地，使用年限10年，以签订协议日期为准（2013年10月18日至2023年10月17日）。2019年7月，皋兰自然资源局通过调查，发现皋兰天泽养殖场未经依法批准，擅自改变设施农用地批准用途修建永久性建筑物及硬化地面。经现场勘测，该养殖场占地5009.9㎡（7.515亩），建筑面积3129.72㎡，其中改变用途面积1874.47㎡（混二和硬化地面）。对其修建的永久性建筑，长期出租给中铁七局集团第三工程有限公司中兰客专项目经理部班组作为工人宿舍，该硬化地面长期用于停放工程施工车辆，皋兰天泽养殖场从中收取租金。2019年7月26日，兰州市皋兰自然资源局作出《自然资源违法后果预先告知书》（预告字〔2019〕63号）和《责令改正违法行为通知书》（皋自然资源改字〔2019〕182号），责令皋兰天泽养殖场自收到通知书之日起七日内改正，拆除非法占用土地上新建的建筑物及其他设施，恢复土地原状。同日，黑石镇政府依据《责令改正违法行为通知书》（皋自然资源改字〔2019〕182号），认为皋兰天泽养殖场的行为违反《中华人民共和国土地管理法》第二十六条、第七十三条相关规定和《国土资源部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发［2014］127号）相关要求，作出《限期整改通知》，责令皋兰天泽养殖场自收到通知书之日起七日内，将违法建筑物予以拆除，恢复土地原貌，逾期不整改，将依法强制执行。一审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四条规定：“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”第十二条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理变更登记手续。”《国土资源部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发［2014］127号）规定：“设施农用地不得改变土地用途，禁止擅自或变相将设施农用地用于其他非农建设；不得改变直接从事或服务于农业生产的设施性质，禁止擅自将设施用于其他经营。”同时规定：“规模化畜禽养殖的附属设施用地规模原则上控制在项目用地规模7％以内（其中：规模化养牛、养羊的附属设施农用地规模比例控制在10％以内），但最多不超过15亩。”本案中，皋兰天泽养殖场未经依法批准，擅自改变设施农用地批准用途修建永久性建筑物及硬化地面，并用于出租经营，且改变用途面积1874.47㎡，超出相关规定。皋兰县自然资源局按照《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国土地管理法实施条例》的相关规定，作出《责令改正违法行为通知书》。黑石镇政府依据该《责令改正违法行为通知书》所作出的《限期整改通知》事实清楚，程序合法，适用法律正确。皋兰天泽养殖场诉请撤销《限期整改通知》的诉讼请求，没有事实和法律依据，其理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回皋兰天泽养殖场的诉讼请求。案件受理费50元，由皋兰天泽养殖场负担。上诉人皋兰天泽养殖场上诉称，第一，一审法院认为“上诉人未经依法批准擅自改变设施农用地批准用途修建永久性建筑物及硬化地面并用于出租经营改变用途面积1874.47㎡”系事实认定不清。首先，上诉人并未擅自占用涉案土地改变批准用途。上诉人对涉案土地具有合法使用权，在该地修建并经营养殖场系经过相关部门批准同意，其申报与审核过程完全符合《关于完善设施农用地管理有关问题通知》(国土资发[2010]155号)规定，上诉人在具有合法使用权的设施农用地上修建附属设施用地符合法律法规规定。其次，一审法院对于改变土地用途修建建筑物面积为1874.47㎡，并用于出租经营的事实认定不清。该处建筑物系上诉人经营养殖场的办公场所及养殖场工作人员生活场所，是其经营过程中必不可少的，该建筑符合《关于完善设施农用地管理有关问题通知》(国土资发(2010)155号)规定的附属设施用地。被上诉人认为该建筑面积为1874.47㎡并没有充分的证据加以证明，其仅仅依据皋兰县自然资源局作出的现场勘测笔录上记载的1874.47㎡，且该份证据并没有上诉人的签名，也未有相关证人出庭作证，该证据的真实合法性存疑，而一审法院直接采信被上诉人提供的证据，对该建筑面积的认定，上诉人不予认可。再者，被上诉人依据中铁七局出具的情况说明及相关照片认为上诉人将该建筑物长期出租经营是其故意曲解真实情况达到处罚上诉人的目的。该建筑物是辅助农产品生产经营的必要附属设施，其建造目的并不是为了出租经营，也不是上诉人为了从事出租经营而新修建的；且被上诉人提供的中铁七局的情况说明并没有证人出庭作证，其真实性与合法性存疑。即使上诉人将养殖场内的建筑物临时借用给他人使用，被上诉人并未提供证据证明上诉人确实是为了出租经营收取了相应的租金，不能证明上诉人从中获利。被上诉人作出的《限期整改通知》仅仅说明上诉人擅自占用土地改变用途修建永久性建筑物，但所涉建筑物的面积、范围均未明确载明，属认定事实不清。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”及《中华人民共和国行政强制法》第五条“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”和第六条“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合”的规定，即使上诉人真的超出批准用途修建永久性建筑，被上诉人也只能就超出面积作出处罚或要求整改，《限期整改通知》并未明确整改的范围，明显违反行政法之比例原则。且在一审法院开庭审理之前，《限期整改通知》效力尚未确定的情况下，上诉人养殖场内所有的房屋及设施就被强制拆除，严重侵害了上诉人的合法权益。《限期整改通知》是在当地政府违法征收的背景下作出的，因中兰客专甘肃段工程项目需征收上诉人养殖场所占用的土地，而该项目正在办理农用地转用和土地征收手续，尚未取得用地批复。而上诉人作为需征收土地的合法使用权人及利益相对人，尚未与皋兰县人民政府对征收补偿事宜达成一致意见，上诉人有理由认为被上诉人作出《限期整改通知》以及违法强制拆除上诉人养殖场的行为是为了达到违法征收的自的。第二，被上诉人作出的《限期整改通知》违反法定程序，一审法院认定被上诉人作出《限期整改通知》的程序合法系适用法律错误。被上诉人作出《限期整改通知》违反法定程序，并未赋予上诉人寻求司法救济的权利。依照《中华人民共和国行政强制法》第八条“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿”及第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以强制拆除”的规定，上诉人认为，行政机关应当严格按照法定的程序实施行政行为，遵循程序正当的基本原则。在作出不利于行政相对人的决定前，应当告知当事人依法享有的权利，听取当事人的陈述和申辩。作出行政行为时，还应当告知当事人作出行政行为的事实理由和法律依据以及应当告知当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的权利及期限。本案中，《限期整改通知》为上诉人设定了违法建筑物予以拆除、恢复土地原貌的义务，但被上诉人未提供证据证明在作出该通知前已经告知上诉人享有陈述和申辩的权利，程序违法，应予撤销。综上，上诉人认为，一审判决事实认定不清，适用法律错误，严重侵害了上诉人的合法权益，请求撤销甘肃省兰州市七里河区人民法院作出的(2019)甘0103行初205号行政判决书，并查清事实依法改判或发回重审。本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人黑石镇政府答辩称，第一，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。第二，答辩人具有对上诉人违法行为作出《限期整改通知》的主体资格及法定职权。上诉人使用的涉案土地用途为设施农用地，其在未取得乡村建设规划许可证的情况下，擅自改变设施农用地批准的用途，硬化地面并修建了永久性建筑物。答辩人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建筑、限期改正;逾期不改正的，可以拆除”之规定，对上诉人作出《限期整改通知》符合法律规定。第三，答辩人作出《限期整改通知》有法律依据和事实依据。法律依据为：《中华人民共和国土地管理法》第四条、第十二条，《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》(国土资发[2014]127号)、《中华人民共和国行政强制法》第四十四条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条。事实依据为：首先，上诉人使用的涉案土地用途为设施农用地，其在未取得乡村建设规划许可证的情况下，擅自改变设施农用地批准的用途，硬化地面并修建了永久性建筑物。其次，上诉人擅自改变设施农用地批准用途，将永久性建筑物出租给中铁七局第三工程有限公司中兰客专项目经理部班组作为工人宿舍，将硬化地面长期用于停放工程施工车辆，上诉人在出租经营中收取租金。再次，上诉人所修建永久性建筑的面积超过了“规模化畜禽养殖的附属设施用地规模原则上控制在项目用地规模7%以内（其中规模化养牛、养羊的附属设施用地规模比例控制在10%以内）”的范围，违反了法律强制性规定，其建筑物应当为违法建筑。以上事实有皋兰县自然资源局制作的《现场勘测笔录》和《询问笔录》等予以证实。《现场勘测笔录》和《询问笔录》系皋兰县自然资源局依法行政形成的书证，不属于证人证言。第四，《限期整改通知》并非行政处罚。《限期整改通知》并不属于《中华人民共和国行政处罚法》第八条所列的行政处罚范围。限期改正与行政处罚概念有别，两者性质、内容不同，规制角度不同，形式不同。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提供了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人皋兰天泽养殖场提供了下列证据：1.荣誉证书，证明许世斌办理皋兰天泽养殖场受到兰州市人民政府相关部门的大力支持；2.原黑石川乡政府的规划人员魏鹏绘制的皋兰天泽养殖场图，证明皋兰天泽养殖场得到多部门认可，属于合法建筑；3.《房地产估价结果报告》，证明涉案建筑为合法建筑。经庭审质证，被上诉人黑石镇政府对上诉人皋兰天泽养殖场所举的1号证据的真实性、关联性有异议，对证明目的有异议；对2号证据的真实性有异议，对证明目的有异议；对3号证据的关联性有异议。本院对上述证据认证如下：经审查，上诉人皋兰天泽养殖场所举的1-3号证据均形成于一审程序前。《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第二款规定：“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”因此，对上诉人皋兰天泽养殖场在第一审程序中无正当事由未提供而在二审中提供的1-3号证据，本院不予采纳。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。但一审认定的“经现场勘测，该养殖场占地5009.9㎡（7.515亩），建筑面积3129.72㎡，其中改变用途面积1874.47㎡（混二和硬化地面）”事实不当，根据《现场勘测笔录》应认定为“经现场勘测，该养殖场占地5009.9㎡（7.515亩），建筑面积3129.72㎡，其中混二和硬化地面面积1847.47㎡”。本院认为，2020年1月1日前施行的《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款规定：“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。”本案中，被上诉人黑石镇政府认定皋兰天泽养殖场未经依法批准、在皋兰县天泽养殖场区域内修建永久性建筑物，该行为违反《中华人民共和国土地管理法》第二十六条、第七十三条相关规定和《国土资源部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发［2014］127号）相关要求，遂作出《限期整改通知》，责令皋兰天泽养殖场自收到通知书之日起七日内，将违法建筑物予以拆除，恢复土地原貌。依据职权法定原则，被上诉人黑石镇政府并不具有对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查、作出行政命令的职权，其作出《限期整改通知》属于超越职权，应当予以撤销。一审法院判决驳回诉讼请求属适用法律错误，应予纠正。况且，《国土资源部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发［2014］127号）规定：“县级国土资源部门和农业部门要依据职能加强日常执法巡查，对不符合规定要求开展设施建设和使用土地的，做到早发现、早制止、早报告、早查处。对于擅自或变相将设施农用地用于其他非农建设的，应依法依规严肃查处；擅自扩大附属设施用地规模或通过分次申报用地变相扩大设施用地规模，擅自改变农业生产设施性质用于其他经营的，应及时制止、责令限期纠正，并依法依规追究有关人员责任。”兰州市皋兰自然资源局已对上诉人皋兰天泽养殖场未经依法批准、擅自在皋兰县改变批准用途建永久性建筑物的行为作出《自然资源违法后果预先告知书》（预告字〔2019〕63号）和《责令改正违法行为通知书》（皋自然资源改字〔2019〕182号）。关于被上诉人黑石镇政府提出的其具有对上诉人皋兰天泽养殖场违法行为作出《限期整改通知》的主体资格和法定职权，其依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定作出《限期整改通知》符合法律规定的主张。被上诉人黑石镇政府作出的《限期整改通知》中并未适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，其在一审答辩意见中也未主张依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定作出《限期整改通知》。被上诉人黑石镇政府在二审程序中主张其依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定具有作出《限期整改通知》的主体资格和法定职权的主张，不予采信。即使《限期整改通知》系被上诉人黑石镇政府依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定作出的，被上诉人黑石镇政府在《限期整改通知》中没有说明也没有援引《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，属于适用法律、法规错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项的规定，也应予撤销。再者，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”被上诉人在《限期整改通知》中仅认定皋兰天泽养殖场未经依法批准、在皋兰县天泽养殖场区域内修建永久性建筑物的行为违反《中华人民共和国土地管理法》第二十六条、第七十三条相关规定和《国土资源部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发［2014］127号）相关要求，并未对皋兰天泽养殖场是否存在未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的行为作出认定。因此，对被上诉人黑石镇政府的这一主张，不予采信。关于上诉人皋兰天泽养殖场提出的一审法院认定“皋兰天泽养殖场未经依法批准擅自改变设施农用地批准用途修建永久性建筑物及硬化地面并用于出租经营改变用途面积1874.47㎡”事实不清的主张。首先，本院对一审认定的“经现场勘测，该养殖场占地5009.9㎡（7.515亩），建筑面积3129.72㎡，其中改变用途面积1874.47㎡（混二和硬化地面）”这一事实进行了纠正。其次，《国土资源部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发［2014］127号）规定：“附属设施用地是指直接用于设施农业项目的辅助生产的设施用地。包括：1.设施农业生产中必需配套的检验检疫监测、动植物疫病虫害防控等技术设施以及必要管理用房用地；2.设施农业生产中必需配套的畜禽养殖粪便、污水等废弃物收集、存储、处理等环保设施用地，生物质（有机）肥料生产设施用地；3.设施农业生产中所必需的设备、原料、农产品临时存储、分拣包装场所用地，符合‘农村道路’规定的场内道路等用地。……规模化畜禽养殖的附属设施用地规模原则上控制在项目用地规模7%以内（其中，规模化养牛、养羊的附属设施用地规模比例控制在10%以内），但最多不超过15亩；……”皋兰天泽养殖场项目用地5009.9㎡（7.515亩），其附属设施用地规模超出了上述规定。再者，上诉人皋兰天泽养殖场在其诉皋兰县自然资源局土地行政命令一案（（2019）甘0103行初204号）一审开庭审理过程中，已自认2019年向别人出租用于施工车辆停放。因此，对上诉人皋兰天泽养殖场的这一主张，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款和第七十条第（四）项的规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103行初205号行政判决；二、撤销被上诉人皋兰县黑石镇人民政府2019年7月26日对上诉人皋兰天泽养殖场作出的《限期整改通知》。一、二审案件受理费各50元，由被上诉人皋兰县黑石镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  王卫审判员王海燕审判员王洋二〇二〇年四月二十三日法官助理殷铭徽书记员杜蕊