重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终1602号上诉人（原审被告）:上海小吉鸭文具有限公司台州分公司，住所地浙江省台州市路桥区横街镇环镇南路159号，统一社会信用代码91331004754907522B。负责人：潘晓钢。委托诉讼代理人：冯小昕，浙江攀远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东智高文化创意股份有限公司，住所地广东省东莞市石碣镇桔洲第三工业区，统一社会信用代码91441900707514443A。法定代表人：梁佛江，董事长。委托诉讼代理人：李健，重庆鼎林律师事务所律师。原审被告：上海小吉鸭文具有限公司，住所地上海市嘉定区安亭镇曹安公路4228号，统一社会信用代码91310114703299571Y。法定代表人：潘晓钢，执行董事。原审被告：重庆集鸿文化用品有限公司，住所地重庆市江北区北滨太阳城1号10幢13-1，统一社会信用代码91500105MA5U47DG8Y。法定代表人：徐武冰，职务不详。上诉人上海小吉鸭文具有限公司台州分公司（以下简称“小吉鸭台州分公司”）因与被上诉人广东智高文化创意股份有限公司（以下简称“智高公司”）、原审被告重庆集鸿文化用品有限公司（以下简称“集鸿公司”）、原审被告上海小吉鸭文具有限公司（以下简称“小吉鸭公司”）著作权侵权纠纷一案，不服重庆自由贸易试验区人民法院(2019)渝0192民初10269号民事判决，向本院提起上诉。由于二审双方均未提供新证据，且均申请本院书面审理，本院依法组成合议庭对本案进行了书面审理。现已审查终结。上诉人小吉鸭台州分公司向本院提出上诉请求：撤销原判，并依法改判。事实和理由：1.原审判决认定《魔法可可》中的美术作品“kk神奇魔法屋”自创作完成之日起著作权归属智高公司系事实认定和法律适用错误。涉案美术作品“kk神奇魔法屋”是《魔法可可》动画片中的一个美术形象，现有证据表明该动画片的美术设计人员包括有刘其聪在内的十人，即涉案美术作品作为合作作品，在作品不可分割的前提下，其著作权应属于该十人，原判决仅以刘其聪个人声明认定“kk神奇魔法屋”著作权归属智高公司系事实认定错误。2.原审判决认为在上诉人无反证的情况下，智高公司提供的证据足以证明涉案美术作品的著作权归属智高公司，此系法律适用错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，本案的举证责任属于智高公司，由其承担举证不能的不利后果，不存在举证责任倒置的情形，原审法院将提供反证的责任加诸于上诉人系法律适用错误。3.被上诉人提供的公证书中记载的涉案美术作品原始设计图稿（属性显示时间为2016年11月11日），无法认定该数据信息是原始信息，仍存在后期修改的可能性，且不能以电脑贴纸为由认定该电脑为刘其聪的个人工作电脑。4.原审法院认定涉案产品侵权属于事实认定错误。被上诉人的产品是按照“kk神奇魔法屋”这一形象设计的，其核心部分为兔子耳朵的装饰，而被控侵权产品并无这一显著特征，且在门把手样式、房屋周边绿植、二楼窗户方面都体现出了不同之处，与被上诉人的产品存在较大差异，被控侵权产品仅依据儿童房屋的普通卡通形象设计制作并不存在侵权行为。5.原审判决认定上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理支出50000元无事实依据。被上诉人智高公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。智高公司向一审法院起诉请求：1.被告立即停止侵权行为，停止侵犯“KK神奇魔法屋”美术作品著作权中的修改权、复制权、发行权的侵权行为，即小吉鸭台州分公司立即停止生产、销售，被告集鸿公司立即停止销售侵犯涉案作品著作权的玩具产品，同时销毁库存的侵权玩具及生产侵权玩具的专用模具；2.三被告共同连带赔偿智高公司经济损失100000元，合理费用10000元；3.三被告在《中国知识产权报》或其他国家级的媒体上赔礼道歉，发布赔礼道歉的内容由法院审定；4.三被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：智高公司发表发行了《魔法可可（1-26集）》动画片，拥有其制作的该动画片及动画片中所有卡通形象美术作品的著作权，包括涉案美术作品“KK神奇魔法屋”，该作品具有相应的独创性，属于著作权法保护的美术作品，随着该动画片的广泛播放，涉案美术作品具有较高的知名度，被告具有接触智高公司作品的高度可能性。小吉鸭台州分公司生产销售、集鸿公司销售的“DUCKEY小吉鸭”牌彩泥产品，与智高公司的美术作品整体造型完全一致，属于未经许可，擅自使用智高公司享有著作权的涉案作品，其行为侵犯了智高公司对涉案美术作品享有的著作权。该二被告侵权范围广、侵权时间长、具有侵权故意，因侵权造成的违法所得较大，理应承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。小吉鸭台州分公司为小吉鸭公司的分公司，故小吉鸭公司应连带承担小吉鸭台州分公司所应承担的民事责任，故起诉至法院，望判如所请。一审法院认定事实如下：智高公司成立于1998年，经营范围包括产销玩具、制作复制发行广播电视节目、动漫形象设计与制作等。2016年4月25日，该公司作为唯一股东投资成立法人独资的东莞市智高动漫文化有限公司（以下简称“东莞智高公司”），东莞智高公司的监事为刘其聪。2016年12月，智高公司被东莞市版权局授予“东莞市版权示范单位”称号。2017年7月10日，经广东省新闻出版广电局审查，同意由智高公司制作的《魔法可可》（1-26集）动画片在全国发行。2017年至今，智高公司分别与江苏省广播电视集团有限公司等电视公司以及北京奇艺世纪科技有限公司等网络平台公司签订关于该动画片的许可使用协议。依照相关协议，该动画片在相关电视台以及腾讯视频、爱奇艺、优酷视频等网络平台进行播放。在网络平台上，该动画片具有较高的热度和上千万次的点击量。就《魔法可可》中的“KK神奇魔法屋”卡通形象，智高公司还进行了彩泥产品的相应开发与生产销售。经当庭勘验，《魔法可可》（1-26集）动画片片头片尾显示该动画片出品方为智高公司、美术设计包括刘其聪在内10人。本案中，智高公司主张著作权的美术作品为该动画片中出现的“KK神奇魔法屋”卡通形象作品。并以《魔法可可》动画片第三集11分33秒出现的“KK神奇魔法屋”作为比对对象。“KK神奇魔法屋”为具有兔型耳朵、红色屋顶和房门、天蓝色门框与楼窗、白色底色，整体圆润造型的卡通房屋形象（具体见附图1）。为证明《魔法可可》动画片中的“KK神奇魔法屋”卡通形象系东莞智高公司工作人员刘其聪在智高公司的主持下创作设计，该作品著作权归属智高公司，智高公司举示了（2019）粤广南方第042964号公证书。该公证书显示，2019年8月20日，东莞智高公司的工作人员刘其聪（其社保证明载明在2016年9月由智高公司缴纳社保，2016年10月至今由东莞智高公司缴纳社保）在东莞智高公司办公场所的工作电脑中存贮有“KK神奇魔法屋”原始设计图稿（属性显示时间为2016年11月11日），刘其聪于2019年8月20日做出声明，声明主要载明：“创作人刘其聪声明，动画片《魔法可可》中的美术作品‘魔法KK屋’由该动画片的出品人智高公司主持创作，代表智高公司意志，该美术作品自创作完成之日起所有著作权均归属于智高公司所有”。2019年8月3日，东莞智高公司亦做出证明，主要载明：“东莞智高公司为智高公司全资子公司，其公司员工刘其聪创作完成的动画片《魔法可可》中的美术作品‘魔法KK屋’由该动画片的出品人智高公司主持创作，该作品自创作完成之日起著作权均归属智高公司”。2019年5月7日，重庆市公证处出具（2019）渝证字第17981号公证书。该公证书主要载明，在2019年4月24日，以公证购买的形式，智高公司委托代理人及公证处工作人员在重庆市南岸区标有“鸿兴文化”字样的门店（外墙门牌显示：重庆市南岸区（茶园）圃莉路11号）处购买了智高ＫＫ-517424色魔法可可屋3Ｄ彩泥ＨＨ1筒（实物标注生产厂家为智高公司）、小吉鸭Ｘ.ＪＹ-53518色彩泥2个（实物标注制造商为小吉鸭公司、生产商为小吉鸭台州分公司，生产日期为2019年1月5日），并取得名片一张（载明徐武冰总经理，重庆集鸿文化用品有限公司，地址：圃莉路11号）、重庆鸿兴文化销售单一张（产品金额分别为12元、17.52元）、收据一张。公证书附现场照片、相应票据及封存的购买实物。智高公司明确此次公证购买的小吉鸭Ｘ.ＪＹ-53518色彩泥房屋包装为涉案被控侵权产品（具体见附图2）。庭审中，小吉鸭台州分公司确认其生产销售该涉案被控侵权产品，同时确认集鸿公司系从其处购进涉案被控侵权产品。经当庭拆封封存实物并进行比对，智高公司主张权利的“KK神奇魔法屋”卡通形象与被控侵权产品存在以下相同之处：房屋屋檐造型均为半椭圆形造型，颜色均为红色；房屋二层窗户均为蓝色椭圆；房门均为加厚门檐椭圆蓝色造型；房屋两边均有蓝色波浪造型。两者不同之处主要在于：后者较前者缺少兔耳造型、二楼阳台造型；前者房屋整体为白色，后者整体透明；房门前者为红色，门上有兔头造型及门把手，后者缺失。智高公司认为两者构成实质性相似，具体理由为：两者均为白色房屋、玫红色屋檐、蓝色窗户、窗户下有蓝色植物、蓝色门框、玫红色门；两者屋檐粗细线条变化、上层窗户形状、一层门框造型、门框两侧植物形状装饰、两个房屋整体造型均高度相似。小吉鸭台州分公司、小吉鸭公司则认为两者不构成实质性相似，理由在于：房屋整体形象存在较大差别，被控侵权产品缺少兔子耳朵这一显著形象；产品门上缺少原告作品中的兔子形象、门把手、房屋周边缺少绿色植被；二层窗户造型不同，被控侵权产品缺少阳台。另查明，为证明智高公司主张权利的“KK神奇魔法屋”卡通形象系一般卡通房屋的基本形象，不具有独创性，小吉鸭公司及小吉鸭台州分公司共同举示了卡通房屋的网络截图。智高公司认为上述截图与其权利卡通形象作品并不一致，不能达到相应证明目的。智高公司为证明其为本案所支出的合理费用，举示了相应的公证费发票（两张，分别为2736元及800元，共计3536元）、打印费发票（金额72元）、油票（金额192元）、法律事务委托合同及律师费发票（金额3000元）。一审法院认为，首先，我国著作权法保护的客体是作品。著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以有形形式复制的智力创作成果。而著作权法作品分类中的美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体造型艺术作品。根据在案证据可以认定智高公司系动画片《魔法可可》（1-26集）的著作权人，且该动画片在网络上具有较高的播放热度。智高公司主张权利的“KK神奇魔法屋”卡通形象系该动画片中的主要构成元素之一，其通过颜色搭配、房屋造型、房门、兔耳朵、阳台、波浪形绿化造型等要素综合组成具有审美意义的艺术作品，单独构成我国著作权法所保护的美术作品，对此，一审法院依法予以确认。对于该涉案美术作品的著作权权属问题，一审法院认为，结合以下事实：1.智高公司举示的动画片《魔法可可》视频信息中显示刘其聪仅为美术设计人员之一，出品方为智高公司；2.刘其聪身份材料及东莞智高公司工商登记信息证明刘其聪为东莞智高公司工作人员，该公司为智高公司全资子公司；3.（2019）粤广南方第042964号公证书及东莞智高公司出具的证明可证明涉案美术作品为刘其聪创作，刘其聪及东莞智高公司均做出说明该作品著作权为智高公司所有。故，在无反证的情况下，上述事实足以证明涉案“KK神奇魔法屋”卡通形象系在智高公司主持下，由刘其聪代表智高公司意志设计创作，并由智高公司承担责任，著作权归属智高公司的作品。该美术作品性质为法人作品，其作品著作权全部归属于智高公司。其次，涉案产品上标明的制造商为小吉鸭公司，生产商为小吉鸭公司台州分公司，在无反证的情况下，能够证明小吉鸭台州分公司、小吉鸭公司为涉案产品的生产商，存在生产销售涉案产品的行为；结合公证购买产品所附名片标明的地址、公司名称、徐武冰信息以及小吉鸭台州分公司陈述涉案产品系其销售给集鸿公司，能够证明集鸿公司存在销售涉案产品的行为。经当庭比对智高公司“KK神奇魔法屋”卡通形象美术作品与涉案产品存在的异同之处，可以看出，两者在房屋门框、窗户、房檐、绿化等主要部分及整体卡通造型、线条运用、房屋主要色彩搭配均基本一致，虽然有不同之处，但考虑到涉案产品为包装彩泥的工业产品，其不同之处均为简化，两者的不同之处并不影响其整体的相似性，故两者构成实质性相似，且小吉鸭台州分公司生产、销售涉案产品时间晚于智高公司作品发表时间，具有接触可能，故一审法院结合现有证据认定集鸿公司、小吉鸭台州分公司及小吉鸭公司未经智高公司许可，销售及生产销售与智高公司美术作品整体造型基本一致的涉案产品，构成对智高公司享有的涉案美术作品著作权的侵害。关于被告法律责任承担问题。集鸿公司、小吉鸭台州分公司、小吉鸭公司之行为侵犯智高公司的著作权，理应承担相应停止侵权、赔偿损失等法律责任。至于具体责任承担方式，结合智高公司诉请，首先，现并无证据证明小吉鸭台州分公司已停止生产销售，集鸿公司已停止销售涉案产品，故智高公司要求该二被告停止侵权的诉求一审法院依法予以支持，即集鸿公司应停止销售涉案产品，销毁库存涉案产品，小吉鸭台州分公司应停止生产、销售涉案产品，销毁库存涉案产品及生产涉案小吉鸭X.JY-53518色彩泥房屋包装的模具。其次，由于涉案产品对智高公司美术作品进行了修改，理应承担赔礼道歉的法律责任，至于赔礼道歉的具体方式，一审法院考虑本案具体侵权形式，确定三被告以书面形式向智高公司赔礼道歉为宜，具体书面内容需经一审法院审核。再次，关于赔偿金额问题。因无充分证据证明智高公司实际损失或被告违法所得，一审法院综合考虑智高公司作品本身艺术价值及知名度、被告侵权的具体形式、智高公司为本次维权聘请了律师出庭，且支付相关费用，同时支出了公证费等合理费用。综合确定集鸿公司赔偿智高公司经济损失及合理支出3000元，小吉鸭台州分公司及小吉鸭公司共同赔偿智高公司经济损失及合理支出50000元。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第九条、第十条、第十一条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、集鸿公司、小吉鸭台州分公司于本判决生效之日起立即停止侵权，即集鸿公司停止销售涉案小吉鸭X.JY-53518色彩泥产品并销毁库存产品；小吉鸭台州分公司停止生产、销售涉案小吉鸭X.JY-53518色彩泥产品，销毁库存产品及相应模具；二、集鸿公司、小吉鸭台州分公司以及小吉鸭公司于本判决生效之日起十日内向智高公司书面赔礼道歉，书面内容需经一审法院审核；三、集鸿公司于本判决生效之日起十日内赔偿智高公司经济损失及合理支出3000元，小吉鸭分公司及小吉鸭公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿智高公司经济损失及合理支出50000元；四、驳回智高公司的其他诉讼请求。本院二审期间查明的事实与一审法院一致。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点在于：1.智高公司是否对涉案美术作品享有著作权。2.小吉鸭台州分公司是否侵犯智高公司的著作权。3.一审法院判赔的金额是否适当。一、智高公司是否对涉案美术作品享有著作权。小吉鸭台州分公司主张：根据动画片《魔法可可》视频信息显示可知，美术设计人员共十位，刘其聪仅为美术设计人员之一，故涉案美术作品是合作作品。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第九条关于合作作品的规定可知，在作品不可分割的前提下，其著作权应由各合作作者共同享有，在未取得合作作者协商一致的情况下，任何一方不得行使著作权转让的权利，智高公司不能基于刘其聪个人的声明取得涉案美术作品的著作权。本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。即当事人提供的合法出版物及作品上的署名可以作为认定著作权权属的证据，本案中，智高公司提交了动画片《魔法可可》（1-26集）的发行许可证和合法出版物，而且根据动画片片头片尾的信息显示可知，该动画片出品方亦为智高公司。从目前提供的证据来看，在无相反证明的情况下，应当认定智高公司是动画片《魔法可可》（1-26集）的著作权人。涉案美术作品“KK神奇魔法屋”是动画片《魔法可可》中出现的卡通形象，是具有兔型耳朵、红色屋顶和房门、天蓝色门框与楼窗、白色底色，整体圆润造型的卡通房屋形象。根据（2019）粤广南方第042964号公证书可知，东莞智高公司的工作人员刘其聪在东莞智高公司办公场所的工作电脑中存贮有“KK神奇魔法屋”原始设计图稿（属性显示时间为2016年11月11日）。本院认为，根据东莞智高公司办公场所的电脑出现的涉案美术作品原始设计图稿及显示时间，可以认定刘其聪是该涉案美术作品的原始作者，而根据刘其聪个人声明可知，涉案美术作品“KK神奇魔法屋”是由该动画片的出品人智高公司主持创作，代表智高公司的意志，并由智高公司承担责任的作品，符合《中华人民共和国著作权法》第十一条关于法人作品的规定，故智高公司对该涉案美术作品享有著作权。最后，需明确动画片《魔法可可》与涉案美术作品“KK神奇魔法屋”之间的关系。根据动画片《魔法可可》视频信息显示可知，美术设计人员共十位，刘其聪仅为美术设计人员之一，从性质上可以认定该动画片为合作作品。但涉案美术作品“KK神奇魔法屋”作为动画片《魔法可可》中的一个卡通形象，可以与动画片《魔法可可》进行分割而单独使用，根据《中华人民共和国著作权法》第十三条规定，合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权。本案中，刘其聪对于其独自创作的涉案美术作品“KK神奇魔法屋”出具的声明应当有效，无须其他美术设计人员的一致同意。故上诉人主张涉案美术作品的著作权应归属上述十位美术设计人员共同享有，智高公司不能取得涉案美术作品著作权的上诉理由，本院不予支持。二、小吉鸭台州分公司是否侵犯智高公司的著作权。本案中，认定小吉鸭台州分公司是否侵犯了智高公司对“KK神奇魔法屋”美术作品的著作权，需要通过著作权侵权认定的“接触+实质性相似”规则进行分析。第一关于“接触”要件的分析。首先，从被控侵权产品生产、销售的时间来看，均晚于涉案美术作品创作和发表的时间；其次，从接触的途径来看，动画片《魔法可可》（1-26集）在嘉佳卡通、金鹰卡通、北京卡酷少儿等电视频道进行播放，收视率较高，同时还在腾讯、爱奇艺、优酷视频网站平台上进行播放，具有较高的热度和上千万次的点击量，在儿童中享有一定的知名度，而小吉鸭台州分公司作为制造彩泥产品的企业，其相关的消费者亦主要为儿童，故其在产品市场营销时完全有可能接触到涉案美术作品“KK神奇魔法屋”。第二关于“实质相似”要件的分析。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本院认为，对美术作品相似性的对比可以借鉴注册商标相似的对比方法，即以一般公众的注意力为标准，坚持整体对比与要件对比相结合的原则进行。就本案而言，首先，从整体对比而言，涉案美术作品与被控侵权产品都是卡通房屋形象，两者的整体卡通造型、线条运用、房屋主要色彩搭配均基本一致；其次，就部分对比而言，两者在房屋顶部、门把手样式、房屋周边绿植、二楼窗户方面都体现出了不同之处，小吉鸭台州分公司主张，“kk神奇魔法屋”涉案美术作品的核心部分是房屋顶部两侧兔子耳朵的装饰，与可可兔子的形象相呼应，这也是涉案美术作品的独创性特点所在，而被控侵权彩泥产品的房顶两侧并没有兔子耳朵的装饰，是根据一般卡通中儿童房屋的形象进行制造的，与涉案美术作品并不相似。对此，本院认为，虽然房屋顶部两侧的兔子耳朵体现了涉案美术作品的独创性，但是其色彩搭配、线条运用、图案比例等表达方式亦体现了作品的独创性，而被控侵权彩泥产品在颜色搭配、房屋造型、房门、窗户、波浪形绿化造型等构成要素上与涉案美术作品构成实质相似，房屋顶部两侧兔子耳朵的有无并不影响整体的相似性，一般公众仍会认为两者是相似的。故，被控侵权产品与涉案美术作品“kk神奇魔法屋”卡通形象构成实质相似。综上，上诉人不仅有接触涉案美术作品的较大可能性，且被控侵权产品与智高公司享有著作权的“kk神奇魔法屋”美术作品构成实质相似，因此，小吉鸭台州分公司生产、销售被控侵权产品的行为侵犯了智高公司涉案美术作品的著作权。上诉人辩称一审法院认定侵犯著作权中的复制权、发行权无事实和法律依据。本院认为，首先，根据《著作权法》第十条规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。本案中，虽然小吉鸭台州分公司并没有通过法条规定的七种方式进行复制涉案美术作品，但著作权法第十条以“等方式”的字样表明此处并没有穷尽复制的方式。判断某种行为是否构成对作品的复制，关键在于判断新的载体是否再现作品的基本表达，而小吉鸭台州分公司以彩泥为载体再现“kk神奇魔法屋”美术作品的独创性特征，属于由平面到立体的复制，对他人享有著作权的美术作品进行了简单的调整和简化，并未投入创造性劳动，侵犯了智高公司对“kk神奇魔法屋”美术作品的复制权。其次，根据《著作权法》第十条规定，发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。本案中，小吉鸭台州分公司未经过著作权人智高公司的许可对涉案美术作品进行复制而形成被控侵权产品，侵犯了智高公司的发行权。综上，小吉鸭台州分公司生产、销售被控侵权产品的行为侵犯了智高公司的复制权、发行权，对于小吉鸭台州分公司主张并未侵犯智高公司复制权、发行权的上诉理由，本院不予支持。三、一审法院判赔的金额是否适当。小吉鸭台州分公司上诉称，被控侵权产品销量低、现已停止生产，其并未从中获利，且并未给著作权人造成经济损失，一审法院判定赔偿智高公司经济损失及合理支出50000元无事实依据。本院认为，根据《著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，因无充分证据证明智高公司实际损失或小吉鸭台州分公司违法所得，一审法院综合考虑涉案美术作品本身艺术价值及知名度、侵权的具体形式、合理费用等因素，酌情确定小吉鸭台州分公司和小吉鸭公司赔偿智高公司经济损失及为制止侵权支出的合理开支共计50000元，并无不当，应予维持。综上，小吉鸭台州分公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人上海小吉鸭文具有限公司台州分公司和上海小吉鸭文具有限公司共同承担。本判决为终审判决。审判长 谭颖审判员姜蓓审判员 周     映二〇二〇年四月十三日书记员 胡     艳