福建省福州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)闽01行终130号 上诉人（原审原告）福建耀华房地产开发有限公司，住所地福建省闽侯县青口镇青长路建设大厦第四层，统一社会信用代码91350121674005879Y。 法定代表人吴珠英，执行董事。 诉讼代理人余炜、周奕，福建名仕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）闽侯县自然资源和规划局，住所地福建省闽侯县甘蔗街道交通路一号，统一社会信用代码11350121MB15104402。 法定代表人余敏，局长。 诉讼代理人李景春，该单位工作人员。 诉讼代理人洪国富，福建闽榕建律师事务所律师。 上诉人福建耀华房地产开发有限公司（下称耀华公司）因诉被上诉人闽侯县自然资源和规划局（下称闽侯自规局）土地行政处理一案，不服福州市仓山区人民法院（2019）闽0104行初187号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审查明，2012年2月23日，被告向原告出让位于青口镇××与××路交汇处宗地（宗地编号为2012挂2号），双方签订《出让合同》，合同第十条约定规划指标：“1、容积率3.4以下（含3.4）；2、建筑密度：49%以下（含49%）；3、绿地率：8%以上（含8%）；4、建筑限高：30米以下；5、人防建筑面积：1875㎡（等于建筑占地面积）；6、该用地东侧应留出10米绿化带。其他规划要求详见闽侯县建设局《侯建村［2012］7号》文件”。原告将该宗土地的开发项目命名为“华韵大厦”项目。2013年6月26日，原、被告对上述合同又补充签订《补充合同》，该补充合同第一条约定：“根据侯政办项〔2012〕280号《闽侯县人民政府办公室关于福建耀华房地产开发有限公司华韵大厦项目总平面规划方案会审纪要》和闽侯县住建局侯建村〔2013〕144号《关于福建耀华房地产开发有限公司华韵大厦项目提高建筑高度的函》，同意将宗地2012挂2号《国有建设用地使用权出让合同》第十条约定的‘建筑限高：30米以下’调整为‘建筑限高：79米以下’，其他技术经济指标不变。” 另查，2016年2月17日，原闽侯县城乡规划局作出侯规函〔2016〕11号《关于青口镇“华韵大厦”项目超容积率问题的函》（下称侯规函（2016）11号《函》），函告原闽侯县国土资源局，应办理完超容土地出让金相关手续后再办理后续规划审批手续。原闽侯县城乡规划局于2016年4月6日作出侯规罚字〔2016〕5号《行政处罚决定书》，认定原告在未按建设工程规划许可证规定建设华韵大厦项目，属违法建设。违法建设内容包括：“……实际建筑高度与原审批建筑高度不符，原审批建筑高度79m，实际建筑高度83.17m（不含女儿墙建筑高度2.2m），超原审批建筑高度4.17m。……实际计容建筑面积与原审批计容建筑面积不符，原审批计容建筑面积14588.51㎡，实际计容建筑面积23608.66㎡，超原审批计容建筑面积9020.15㎡”。责令原告改正违法部分，处华韵大厦项目建设工程违法部分的工程造价百分之七的罚款，即人民币1183801元。该行政处罚决定书已生效，原告庭审中确认已接受处罚。2018年11月1日，原闽侯县国土资源局对原告作出侯国土资函〔2018〕537号《关于尽快缴纳“华韵大厦”项目超容积率补缴地价款的函》（下称《补缴地价款函》），主要内容前文已述。原告收到该函后不服，诉至原审法院。 又查，《县十八届政府2017年第31次常务会议纪要》(〔2017〕31号)，内容包括：“……经县规划局核实，该项目原审批总计容建筑面积14588.51平方米，容积率为3.40，实测总计容面积计算值为23608.66平方米，容积率为5.49。根据闽政办〔2007〕190号《福建省人民政府办公厅转发省建设厅省国土厅关于加强房地产开发项目容积率管理意见的通知》（下称闽政办〔2007〕190号《通知》）第四条第二款规定：‘建设单位未经合法批准在建设过程中擅自提高容积率、增加建筑面积的，超容积率部分的建筑面积的土地出让金按该宗土地原楼面地价的3倍收取’。经县国土局测算,华韵大厦项目因容积率超原审批容积率，需补缴土地出让金4016.5014万元，即1484.27元／平方米（原土地成交价折成楼面地价）×9020.15平方米（提高容积率后增加的计容建筑面积）×3=4016.5014万元。” 原审认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《国有土地使用权出让收支管理办法》、《建设用地容积率管理办法》、《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》、闽政办〔2007〕190号《通知》的规定，被告有权要求原告补缴土地差价款，原告作为行政行为相对人，有权提起本案诉讼。 本案争议问题为：一是本案涉及的规范性文件的适用问题；二是被诉行政行为合法性问题；原审法院分析认为： （一）本案涉及的规范性文件的适用问题。本案被告根据县政府常务会议纪要作出被诉行政行为，该会议纪要是依据《闽政办〔2007〕190号《通知》第四条第二款之规定批准被告的处理意见。而原告主张应适用国土资厅发〔2018〕4号《国土资源部办公厅关于印发的通知》（下称国土资厅发〔2018〕4号《通知》）中关于调整容积率补缴地价的规定进行缴纳，原告认为闽政办〔2007〕190号文与国土资厅发[2018]4号文冲突，由此申请对上述被告适用的规范性文件进行合法性审查。原审认为，闽政办〔2007〕190号文第四条第二款是针对“未经许可、擅自提高容积率”的情形，而国土资厅发〔2018〕4号文第6.4.（2）条规定：“调整容积率补缴地价。调整容积率的，需补缴地价款等于楼面地价乘以新增建筑面积，楼面地价按新容积率规划条件下估价期日的楼面地价确定”，其系针对经批准调整容积率后的补缴地价款情形,上述两个规范性文件相关条款的适用前提不同，因此闽政办〔2007〕190号文与国土资厅发〔2018〕4号文并不存在冲突。 （二）关于被诉行政行为合法性问题。所谓擅自提高容积率，应指未经许可而自主改变规划参数、提高容积率的行为。本案案涉《出让合同》第十条对容积率（容积率3.4以下，含3.4）、建筑密度、绿地率、建筑限高、人防建筑面积等规划技术指标进行约定。2013年6月26日的签订的《补充合同》第一条约定对前述出让合同第十条进行变更：“‘建筑限高：30米以下’调整为‘建筑限高：79米以下’，其他技术经济指标不变”。该补充合同还载明上述变更系根据〔2012〕280号《闽侯县人民政府办公室关于福建耀华房地产开发有限公司华韵大厦项目总平面规划方案会审纪要》、闽侯县住房和城乡建设局侯建村[2013]144号《关于福建耀华房地产开发有限公司华韵大厦项目提高建筑高度的函》作出。 根据《建设用地容积率管理办法》（建规〔2012〕22号）第三条规定：“容积率是指一定地块内，总建筑面积与建筑用地面积的比值。容积率计算规则由省（自治区）、市、县人民政府城乡规划主管部门依据国家有关标准规范确定。”被告未提交本案案涉建筑容积率具体的计算规则依据。但据上述条款规定可知，影响容积率的参数包括：建筑的每层建筑面积、建筑层数、建筑用地面积，虽然上述三个参数中任何一个参数的改变并不必然导致容积率的变化（比如层数增加但每层建筑面积减少，或改变建筑密度，或总建筑面积增减的同时建筑用地面积相应增减，等等），但本案中，补充合同第一条明确在建筑限高增加的情况下“其他技术经济指标不变”。常理可判，“限高30米以下”调整为“限高79米以下”，该建筑的层数可以增加。因此在“其他技术经济指标不变”的情况下（即意味着影响容积率的其他规划参数不变），根据容积率计算公式，“建筑层数”这一参数如增加必然导致容积率的增大。由此可见，原告明知增加建筑的层数将导致容积率增加，却未依法申请规划变更，最终建筑高度（83.17米）又超过批准限高（79米），容积率超过最初出让合同约定的“3.4以下”，应当认定其构成“擅自提高容积率”。且侯规罚字〔2016〕5号《行政处罚决定书》业已生效，其事实认定也印证原告上述违法行为。被告依据该事实认定，经县政府常务会议批准，作出被诉《补缴地价款函》，主要证据充分，程序合法，法律适用正确。原告诉请缺乏事实与法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，经原审审判委员会研究，判决如下：驳回原告福建耀华房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告福建耀华房地产开发有限公司负担。 上诉人耀华公司向本院提起上诉称，一、闽侯县人民政府〔2017〕31号会议纪要是根据闽政办〔2007〕190号《通知》作出的，该通知第四条第二款的性质是行政处罚。所以诉争《补缴地价款函》实质是一份行政处罚决定书。二、闽政办〔2007〕190号《通知》第四条第二款规定不合法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十一条至十四条的规定，1.地方规章制定主体是省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府。因此福建省人民政府办公厅无权制定地方规章。2.福建省人民政府办公厅不得或者无权设定行政处罚，其制定的闽政办〔2007〕190号《通知》不是地方规章，而是“其他规范性文件”，因此该《通知》规定的“超容积率部分的建筑面积的土地出让金按该宗土地原楼面地价的3倍”，因涉嫌越权设定行政处罚而应当被认定为不合法。3.即便是福建省人民政府也不得设定类似的行政处罚。上诉人在原审时诉请对该《通知》的合法性附带审查，但原审法院没有对上诉人的该项诉请作出明确回应。三、原闽侯县国土局《补缴地价款函》的执法程序违法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、四十二条规定，被上诉人在实施诉争行政行为时，并没有告知上诉人依法享有的权利，剥夺了上诉人的陈述权、申辩权和要求听证权，被上诉人执法程序违法。四、原审认定的部分事实错误。原审认定闽政办〔2007〕190号《通知》与国土资厅发〔2018〕4号《通知》适用前提不同，本案事实符合闽政办〔2007〕190号《通知》的适用条件，该认定是错误的。理由如下：（一）上诉人未同时擅自提高容积率和增加建筑面积，不适用闽政办〔2007〕190号《通知》。该《通知》第四条第二款适用前提是建设单位未经合法批准在建设过程中擅自提高容积率、增加建筑面积，即必须同时满足提高容积率、增加建筑面积两个条件。但本案不具备这两个条件：1.上诉人并非擅自提高容积率。本案容积率增加的原因是楼层层高增加，即层高增加空间变大致使容积率增加。从2013年6月26日《闽侯县国有建设用地使用权出让合同补充合同》可以看出，华韵大厦调整限高是经过县政府召集多部门会审同意的，虽然客观上因限高调整及技术人员放样错误导致容积率提高，但绝非上诉人擅自所为。2.上诉人没有增加建筑面积。根据2016年2月17日原闽侯县城乡规划局作出侯规函（2016）11号《函》）认定，总建筑面积不仅没有增加，反而减少了。（二）本案已经规划行政主管部门行政处罚，上诉人已经接受处罚缴交全部罚款，应视为已“经原出让方批准改变用途或容积率等土地使用条件”。根据原国土资源部国土资发（2010）204号《关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》（下称国土资发（2010）204号《通知》）规定，调整容积率应当依法批准，以批准调整时的土地市场楼面地价核定应补缴的土地出让价款。调整容积率的批准权在规划行政主管部门，不在土地行政主管部门，规划行政主管部门批准调整容积率并告知土地行政主管部门后，受让人才应当依据有关规定补交土地出让金。因此，本案在经规划部门行政处罚，上诉人接受处罚缴交全部罚款的情况下，应视为已“经原出让方批准改变用途或容积率等土地使用条件”，从而适用国土资厅发〔2018〕4号《通知》中关于改变容积率收取土地出让金的规定执行。另外，原闽侯县城乡规划局在侯规函（2016）11号《函》中表示已经对调整容积率问题在事实上予以认定，并不需要责令改正。据此应当适用原国土部文件。五、原审适用法律错误。根据国土资发（2010）204号《通知》规定，补缴土地出让金必须以批准调整容积率为前提，未批准容积率调整不得要求补缴土地出让金。本案中，规划部门应当先批准容积率调整，再由国土部门追缴土地出让金。一旦容积率的调整得以批准，则应适用国土资厅发〔2018〕4号《通知》规定。但是，原闽侯县城乡规划局在程序上没有先批准调整容积率，被上诉人也没有等待规划部门批准调整容积率再追缴土地出让金，两行政机关均在程序上违法了法律规定。原审法院未对上述违反程序行为予以纠正。综上所述，请求：撤销福州市仓山区人民法院（2019）闽0104行初187号行政判决，依法改判或发回重审；本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人闽侯自规局辩称，2012年2月23日，被上诉人与上诉人签订一份编号35012120120223002Ｇ号《闽侯县国有建设用地使用权出让合同》。2013年6月26日，双方又签订一份编号35012120120223002Ｇ补01号《闽侯县国有建设用地使用权出让合同补充合同》。被上诉人将位于闽侯县青口镇××与××路交汇处宗地2012挂2号国有建设用地使用权出让给被答辩人，宗地面积4300平方米，土地用途商服用地（商场、写字楼）。原闽侯县城乡规划局侯规罚字〔2016〕5号行政处罚决定认定上诉人未按建设工程规划许可证规定建设华韵大厦项目，属违法建设。根据闽侯〔2017〕31号《县十八届政府2017年第31此常务会议纪要》，上诉人开发建设的华韵大厦项目原审批计容建筑面积14588.51㎡，容积率为3.40，实际计容建筑面积23608.66㎡，容积率为5.49，超原审批计容建筑面积9020.15㎡。闽侯县人民政府根据闽政办〔2017〕190号文第四条第二款之规定，要求被答辩人需补缴土地出让金为1484.27元／㎡（原土地成交价折成楼面地价）×9020.15㎡（提高容积率后增加的计容建筑面积）×3＝4016.5014万元。被上诉人根据上述闽侯县人民政府会议纪要向上诉人送达案涉《补缴地价款函》，认定事实清楚，适用法律正确，程序正当。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求正确，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 原审中各方当事人提交的证据均随案移送本院。经审查，相关证据均经原审开庭质证，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案上诉人未按建设工程规划许可证的规定进行建设。原审批建筑高度79米，实际建筑高度超出原审批建筑高度，超原审批计容建筑面积为9020.15平方米。上诉人擅自提高容积率的事实已为原闽侯县城乡规划局作出的生效侯规罚字〔2016〕5号《闽侯县城乡规划局行政处罚决定书》所认定，上诉人亦已按该行政处罚决定缴纳了罚款。上诉人主张其未擅自提高容积率，不能成立。 对于被诉《补缴地价款函》是否合法的问题。首先，程序正当原则是行政法的基本原则之一，行政程序的正当性是行政行为合法性的前提。被上诉人以上诉人擅自提高容积率为由，作出本案被诉《补缴地价款函》，告知上诉人应按提高容积率后增加的计容建筑面积的3倍补缴土地出让金4016.5014万元，已对上诉人的权益产生重大的影响。被上诉人在作出被诉《补缴地价款函》之前，未告知上诉人作出被诉《补缴地价款函》的事实、理由、依据，未告知上诉人享有的陈述和申辩权并听取上诉人的意见，有违行政程序的正当性原则，行政程序不合法。其次，原国土资厅发〔2013〕20号《国土资源部办公厅关于发布的通知》、国土资厅发〔2018〕4号《通知》中对调整容积率需补缴地价款的计算标准作出了相应明确的规定。在上诉人擅自提高容积率已被规划部门处以行政处罚的情况下，被上诉人适用闽政办〔2007〕190号文函告上诉人按提高容积率后增加的计容建筑面积的3倍补缴土地出让金，事实不清、依据不足。综上，被上诉人作出的《补缴地价款函》程序违法、事实不清，应予以撤销。原审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人的上诉请求能够成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(二)项的规定，判决如下： 一、撤销福州市仓山区人民法院（2019）闽0104行初187号行政判决； 二、撤销被上诉人闽侯县自然资源和规划局作出的侯国土资函〔2018〕537号《关于尽快缴纳“华韵大厦”项目超容积率补缴地价款的函》。 二审案件受理费50元由被上诉人闽侯县自然资源和规划局负担 本判决为终审判决。 审判长  俞淑娟 审判员  王小倩 审判员  郑 鋆 二〇二〇年四月十五日 法官助理李升 书记员陈佳怡 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。