重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终289号上诉人（原审原告）：李成煜，男，1972年8月29日出生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。被上诉人（原审被告）：重庆享弘影视股份有限公司，住所地重庆市北部新区高新园星光大道62号海王星科技大厦三区7层，统一社会信用代码91500000202871728W。法定代表人：张炼红，董事长。委托诉讼代理人：潘智，重庆翰墨律师事务所律师。上诉人李成煜因与被上诉人重庆享弘影视股份有限公司（以下简称享弘公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019)渝0112民初20399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李成煜，被上诉人享弘公司的委托诉讼代理人潘智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李成煜上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持李成煜一审诉讼请求；3.本案诉讼费用由享弘公司负担。事实和理由：1.享弘公司长期拖欠工资，也未足额缴纳社保，李成煜多次讨要无果。享弘公司因李成煜所谓的工作失误，深夜强行搬走李成煜的办公用品，并在未经李成煜同意，也无法律依据的情况下，对李成煜调岗降薪，有蓄意报复之嫌。2.李成煜按照享弘公司的通知要求到公司报到，享弘公司还是解除了与李成煜的劳动关系，属于违法解除，应当支付赔偿金。享弘公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李成煜向一审法院起诉请求：享弘公司向李成煜支付2016.7.18至2019.3.18期间赔偿金42000元（7000元/月×3个月×2）。一审法院认定事实：2016年7月18日，李成煜进入享弘公司担任项目经理，双方当日以李成煜为乙方、享弘公司为甲方签订劳动合同，主要约定：劳动合同期限为2016年7月18日至2019年12月31日；乙方根据甲方工作需要担任项目经理，具体岗位职责包括：…10.及时掌握公司项目申报的讯息，准确无误地准备项目申报的资料并提交给相关政府合作机关．..甲方根据乙方的工作能力或工作表现或工作需要可以调整乙方工作岗位，乙方应服从甲方安排，乙方不服从安排的。乙方基本工资为2000元，奖金随甲方的经济效益上下浮动。乙方有下列情形之一的，视为违反劳动合同法第三十九条规定，甲方可以随时解除劳动合同，并不给任何经济补偿：一个月内迟到5次，一年内累计旷工3次（含）以上；无正当理由不接受工作任务或不服从工作安排和管理的；不服从甲方工作地点和工作岗位调动安排的…。以下规章制度甲方已告知乙方并学习，乙方已作了充分了解：1、员工劳动规范；2.员工考勤制度。2019年1月19日，文化和旅游部办公厅发布了《文化和旅游部办公厅关于开展2019年度国家文化和旅游科技创新工程项目工作的通知》（以下简称国家级项目申报通知），其中第三条载明各省（市、区）文化和旅游厅（局）负责受理本行政区域内项目推荐，第五条载明网上申报受理时间为2019年2月11日至2019年2月28日。2019年1月28日，李成煜收到享弘公司董事长张炼红通过短信发送的该通知内容。2019年2月3日，重庆市文化和旅游发展委员会发布了《重庆市文化和旅游发展委员会关于开展2019年度国家文化和旅游科技创新工程项目申报工作的通知》（以下简称重庆市项目申报通知），其中载明按照《文化和旅游部办公厅关于开展2019年度国家文化和旅游科技创新工程项目申报工作的通知》要求，现将重庆市申报2019年度国家文化和旅游科技创新工程项目有关事项进行通知，申报流程为重庆市文化和旅游发展委员会作为推荐部门，负责受理本市行政区域内的项目申请，并向文化和旅游部文化科技教育司推荐；各项目申报请于2019年2月21日前进行在线提交，纸质件请于2019年3月1日前寄至重庆市文化和旅游发展委员会，逾期不予受理。2019年2月27日，李成煜通过网上申报平台提交了2019年国家文化和旅游科技创新工程项目。2019年3月7日，享弘公司召开关于李成煜工作失职的沟通会，李成煜、享弘公司董事长张炼红及各部门负责人对该次项目申报李成煜是否存在失职进行了说明，全体员工参加并签字确认。同日享弘公司再次召开全体员工讨论李成煜的到岗处理，全体员工一致同意对李成煜的调岗决定，并签字确认。2019年3月8日，李成煜收到享弘公司出具的调岗通知书。载明享弘公司认为李成煜不能胜任项目经理的职责，决定对李成煜调岗至市场专员的岗位，同时告知李成煜若其表现优秀，半年后可申请调回原岗位。李成煜收到通知后于2019年3月11日前到新岗位报到，若超期未报到视为旷工，旷工达3日（含）将视为自动离职，李成煜不同意该调岗决定。2019年3月11日，李成煜提出休假申请，享弘公司同意后，要求李成煜于2019年3月12日到岗上班。2019年3月12日至14日，李成煜未去享弘公司上班，李成煜主张该期间其系与享弘公司进行岗位调整沟通，因享弘公司没收其办公设备，当时没有工作岗位。2019年3月13日，李成煜收到享弘公司出具的返岗通知书，要求李成煜于2019年3月15日返回工作岗位履行工作职责。2019年3月15日，李成煜到享弘公司打卡，与享弘公司行政主管冯丽沟通调岗事宜，冯丽告知李成煜即便李成煜到公司打卡，不到新岗位也算旷工。2019年3月18日，李成煜收到享弘公司出具的解除劳动合同通知书，载明因李成煜于2019年3月12日至18日连续3天以上未到公司安排新的岗位报到且履行本岗位职责，严重违反公司规章制度，根据《劳动合同法》第三十九条及双方签订的《劳动合同书》第九条第二款第10项及《考勤管理制度》第六条规定，决定于2019年3月18日解除与李成煜的劳动关系。2019年3月27日，李成煜向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决享弘公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，在仲裁庭审中，李成煜陈述解除劳动合同依据的《考勤管理制度》第六条是笔误，应为第五条。该委经审理认为享弘公司不构成违法解除不应支付赔偿金，于2019年7月3日作出渝两江劳仲案字【2019】第658号仲裁裁决书，驳回李成煜的仲裁请求。李成煜诉至一审法院。另查明，2015年3月26日享弘公司制作了《考勤管理制度》，2015年4月3日，享弘公司组织全体员工对《考勤管理制度》进行讨论，充分听取员工意见，最终通过了《考勤管理制度》。与会员工均在会议纪要上签名。《考勤管理制度》规定：事前未办理请假手续或请休假未获批准休假期满未续假而无故不上班、迟到或早退超过30分钟以上者或当月累计迟到、早退超过5次者，视为旷工。每旷工半天者扣发全天日新，旷工1天扣罚2天日薪，一个月连续旷工三日或当年累计旷工五日（含）以上者，将与其解除劳动合同。一审法院认为，本案的争议焦点为调岗是否具有合理性。1.李成煜是否有失职行为。李成煜主张其根据董事长张炼红的短信通知进行的项目申报，没有失职行为；享弘公司主张因李成煜未及时掌握重庆市申报细则而错过申报时间节点，导致项目流产，存在失职行为。本案中李成煜担任项目经理，双方在劳动合同中约定了李成煜的具体岗位职责包含了及时掌握公司项目申报的信息且准确无误准备项目申报的资料并提交给相关政府合作机关。李成煜在接到董事长张炼红的短信发送的国家级项目申报通知后，应及时掌握该项目申报的信息。国家级项目申报通知中规定了各省（市、区）文化和旅游厅（局）负责受理本行政区域内项目推荐，重庆市项目申报通知载明了该通知系根据文化和旅游部办公厅发布的国家级项目申报通知作出，申报流程为重庆市文化和旅游发展委员会作为推荐部门，负责受理本市行政区域内的项目申请，各项目申报于2019年2月21日前进行在线提交。而李成煜作为项目经理，没有仔细了解或阅读国家级项目申报通知中的具体规定，也未及时掌握重庆市项目申报通知中的具体时间节点，于2019年2月27日提交2019年国家文化和旅游科技创新工程项目，错过了市级项目申报的时间点，存在失职行为。2.调岗的合理性。劳动合同法第四十条规定，劳动者不能胜任工作，用人单位可以调整工作岗位。劳动合同约定享弘公司根据李成煜的工作能力和表现调整李成煜的工作岗位，李成煜应当服从安排。该约定是双方协商一致的结果，是对工作岗位调整的安排。享弘公司将李成煜调往市场专员岗位只是一个暂时的处罚措施，新岗位不具有歧视性。调岗通知书明确“给予本人在新岗位半年的一个考察期，如果新岗位工作各方面表现优秀，经领导审核通过后可调回原岗位继续任职”，因此享弘公司只是在新岗位给予李成煜一个考察期，具有合理性。是否构成违法解除。李成煜没有正视失误，接受安排，而是带着抵触情绪消极应对拒不到新岗位已经违反了《考勤管理制度》，构成旷工，自2019年3月12日起旷工已达3日以上，根据《考勤管理制度》和劳动合同约定，享弘公司有权解除劳动合同。根据《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。故享弘公司解除与李成煜订立的劳动合同既有事实依据亦有法律依据，不具有违法性。李成煜主张违法解除劳动合同的赔偿金，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第一条之规定，判决：驳回李成煜的诉讼请求。案件受理费5元，由李成煜负担。二审中，李成煜举示录音，拟证明享弘公司之所以解除劳动合同，是因为李成煜向享弘公司追讨欠薪，享弘公司蓄意报复。享弘公司质证认为，对录音真实性、合法性无异议。但录音内容仅反映双方2019年1月22日协商工资发放问题，与此后李成煜逾期申报项目、旷工等无关。本院认为，录音反映了李成煜等人向享弘公司讨薪的过程，与此后李成煜逾期申报项目而被调岗、因旷工而被解除劳动关系等事实不具有关联性，也不能证明系享弘公司的蓄意报复。该证据不能达到证明目的，本院不予采信。庭审中，李成煜承认存在工作失误，未仔细调研项目申报流程及时间，导致申报过期。其未同意公司调岗，因为对新岗位不了解，月薪从7000元降低至2000元，无法养家糊口，调岗具有侮辱性和惩罚性。本院二审审理查明的事实与一审相同。本院认为，根据双方诉辩意见，本案主要争议焦点为：1.享弘公司对李成煜调岗是否具有合理性。2.享弘公司解除与李成煜的劳动关系是否构成违法解除。李成煜作为享弘公司项目经理，在申报2019年国家文化和旅游科技创新工程项目过程中，错过了市级项目申报的时间点，存在失职行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，用人单位可以调整工作岗位。双方签订的《劳动合同书》约定：“甲方根据乙方的工作能力或工作表现或工作需要可以调整乙方工作岗位，乙方应服从甲方安排。”因为李成煜的工作失误，享弘公司将李成煜调往市场专员岗位符合双方约定及法律规定，且调岗只是对李成煜工作失误作出的暂时性处罚措施，经过半年考察期，表现优秀仍可调回原岗位，故享弘公司调岗具有合理性。李成煜认为工资难以糊口、调岗系蓄意报复、调岗具有侮辱性等上诉理由均不能成立，本院不予采纳。李成煜未正视工作过失及调岗决定，拒不到新岗位报告，已经违反了《考勤管理制度》，构成旷工。自2019年3月12日起旷工已达3日以上，根据劳动合同约定，以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，享弘公司有权解除与李成煜订立的劳动合同，李成煜主张违法解除劳动合同的赔偿金，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李成煜负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 赖生友二〇二〇年四月七日法官助理 汪 骞书 记 员 陈嬿西