内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终474号   上诉人（原审被告）：包头市曙光房地产开发有限责任公司   法定代表人：赵翠凤，系公司执行董事。   委托代理人：焦振华，系内蒙古诺行律师事务所律师。   委托代理人：田仲琴，系内蒙古诺行律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：内蒙古星元建设监理有限公司   法定代表人：杨玉澄   委托代理人：张晓龙，系内蒙古鹿城联众律师事务所律师。   上诉人包头市曙光房地产开发有限责任公司因与被上诉人内蒙古星元建设监理有限公司建设工程监理合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2019）内0202民初2490号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人包头市曙光房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人焦振华、田仲琴，被上诉人内蒙古星元建设监理有限公司的法定代表人杨玉澄及其委托诉讼代理人张晓龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   包头市曙光房地产开发有限责任公司的上诉请求：一、撤销（2019）内0202民初2490号民事判决书，并改判或发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：   一、被上诉人没有按《建设工程监理合同》（以下简称监理合同）约定履行监理职责，一审判决支持其全部监理费用请求，明显不当。1、监理合同约定被上诉人的监理义务与工作职责。上诉人与被上诉人签订的合同通用条件2.1.2监理工作内容包括：编制监理规划、监理实施细则、审查施工承包人提交的施工进度计划，核查承包人对施工进度计划的调整；2.5提交报告，监理人应按专用条件约定的种类、时间和份数向委托人提交监理与相关服务的报告。专用条件2.5提交报告，监理人应提交报告的种类包括监理规划、监理月报及约定的专项报告，时间和份数：开工前提交监理规划报告、监理实施细则，每月30日提交监理月报、进度控制报告。2、案涉工程项目实际施工时间。2013年7月开工至2014年11月18日停工，2016年7月7日－2017年11月10日，2017年9月14日一2017年11月10日，2018年5月01日－2018年11月10日。3、被上诉人履行工程监理职责情况。被上诉人提供的监理月报共19份，2013年监理月报2份(11月、12月）,2014年监理月报6份（6月、7月、8月、9月、10月（2份）、11月）,2017年监理月报6份（3月、4月、5月、7月、8月、9月）,2018年监理月报5份（5月、6月、7月、8月）。其中2014年10月重复提供，2014年10月、11月份上诉人没有收到，剩余的16份监理月报中（2013年11月、12月上总监理工程师贾建明的签字真伪不明）、2018年的5份监理月报总监理工程师赵淳的签名是虚假的。双方没有争议的监理月报只有10份，即使这样，还存在暖通、电气工程师没有到岗的情形，履行监理职责也有瑕疵。从2013年7月开工一直到被上诉人起诉之日，被上诉人没有提供监理人应提交的监理规划、监理实施细则，没有提交每月30日应提交的进度控制报告，实际提交的监理月报也有瑕疵。被上诉人的暖通、电气监理工程师均没有到岗履行过监理职责，使其监理范围缩小并减少了工作量，被上诉人违反了双方签订的《监理合同》专用条件6.2.6因工程规模、监理范围的变化导致监理人的正常工作量减少时，按减少工作量的比例从协议书约定的正常工作酬金中扣减相同比例的酬金，一审法院支持被上诉人全部监理费用，明显不当。二、《补充协议》约定停、歇工期间支付监理费用，有违民法公平的原则。被上诉人明知案涉项目手续不齐全，手续不齐全的项目建设工期有许多不确定性（有无限延期可能性）。被上诉人在工程项目开工16个月后，在上诉人没有支付其监理费用、工程项目有可能会无限延期的情况下，于2014年11月13日与上诉人签订了按月支付延期监理费用的《补充协议》，工程项目在2016年、2015年都处于停工状态，2017年实际施工2个月、2018年实际施工6个多月。被上诉人在一审时认可其在2019年没有实施过监理工作，被上诉人没有履行监理职责，仍要求支付其监理费用是非常不合理的，法律对这种不劳而获的行为不应该支持。在工程项目停、歇工期间，被上诉人没有履行而且也不可能履行正常的监理工作职责，其监理工作范围或是工作量必定有减少，根据《监理合同》专用条件6.2.6，因工程规模、监理范围的变化导致监理人的正常工作量减少时，按减少工作量的比例从协议书约定的正常工作酬金中扣减相同比例的酬金，因此应该根据被上诉人提供的双方没有争议的10份监理月报支付被上诉人的监理费用。综上，请二审人民法院依法裁判。   内蒙古星元建设监理有限公司答辩意见，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、答辩人已经充分履行了本案合同规定的自身义务，被答辩人未能履约，且被答辩人的抗辩理由没有事实及法律依据。1、首先，本案工程的监理规划以及监理实施细则在工程开工之前就已经向被答辩人提交，并且安监站等监管部门要在开工条件检查时查验监理规划以及监理实施细则的编制情况，所以在开工条件检查前必须准备好上述材料，否则根本不允许开工，因此被答辩人存在虚假陈述。2、答辩人在一审中提交了220份监理材料，包括：工程开工／复工报审表、开工报告、停工报告、开工前现场安全质量检查验收单、停工报告报验申请表、进场通知、工程暂停令、恢复施工安全监督申请书、工程项目复工联合验收表、复工报告、监理工作联系单、监理工程师通知单、监理工程师通知回复单、旁站监理记录表、会议纪要、监理月报等等。上述材料全部是答辩人的工作痕迹，时间范围涵盖了本案工程施工的所有时间段，而监理月报只占上述资料不到十分之一。被答辩人对其他大量的监理资料视而不见反而仅凭监理月报来认定答辩人的实际工作是极其片面的。况且，尽管有5份监理月报上总监理工程师赵淳的签字属于他人代签，但并不能证明答辩人未履职。首先，监理月报并不是必须总监本人签字的文件，而是监理公司向发包方报送的每月工作总结，并不是总监个人向发包方报送的文件，且答辩人公司已经盖章认可，因此即便没有总监签字也没有任何问题。其次，没有任何法律法规规定监理月报必须由总监理工程师本人签字，双方当事人也没有任何协议约定，所以本案中监理月报不存在任何问题，包括监理月报在内的220份监理资料恰恰证明了答辩人完全履行了监理义务，被答辩人的主张没有事实及法律依据。在答辩人已经充分完成自身举证责任的前提下，如果被答辩人认为依然存在答辩人没有履职的情形，那么应当进行举证，但被答辩人在否认答辩人证据的情况下没有举出任何反证，始终都是口头主张答辩人没有完全履职，不足以证明其主张。3、本案工程规模以及监理范围始终没有变化，不存在《监理合同》第6.2.6条的适用条件。在《监理合同》第1页中载明，本案工程规模为3万平方米，第21页第2.1.1条载明：监理范围包括监理服务期内施工阶段的整体工程监理。本案中工程规模始终没有发生变化，针对整体工程进行监理的监理范围也始终没有变化，同时双方也从来没有过相反的约定。被答辩人偷换了概念，将约定内容与实际履行相混淆。而且，本案双方监理费用约定的标准已经明显低于市场价，仅够答辩人维持成本。5、虽然2015年工程停工，但完全是被答辩人的原因所导致。而根据答辩人在二审中提供的证据，本案工程在2016年下半年始终在开工建设。2019年，因被答辩人根本不具备开工条件，因此答辩人不同意被答辩人开工，本案工程在程序上依然处于停工状态。这恰恰证明了答辩人在尽职的履行了自身的监理义务。二、本案受有不公平境遇的是答辩人。首先，要构成《民法总则》所规定的因乘人之危等导致显失公平的民事法律行为，须具备以下要件：一是须一方有利用对方危困或弱势之行为；二是须一方有利用对方危困或弱势，牟取不正当利益之故意；三是民事法律行为之作出是利用危困或弱势之行为的结果；四是该民事法律行为于成立之时显失公平。而在本案中，被答辩人的法定代表人赵翠凤作为完全民事行为能力人，其在签署《监理合同》以及《补充协议》时对于双方约定的内容及其法律后果是明知的、完全自愿的，是其真实意思表示，被答辩人就应当按照约定履行义务。特别是在《监理合同》约定的监理期限内的正常监理酬金已经明显低于市场价格且分文未付的情况下，工程完工却遥遥无期，因此在签订《补充协议》时，双方约定工程停工、歇工期间正常支付监理费用，本身就包含了被答辩人对答辩人的补偿，所以本案中真正受有不公平境遇的是答辩人而非被答辩人。   包头市曙光房地产开发有限责任公司一审的起诉请求：1、请求依法判令被告向原告支付监理酬金24万元及逾期利息；2、请求依法判令被告向原告支付延期监理费用775000元及逾期利息；3、请求依法判令被告按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，向原告支付自起诉之日起自全部监理费用付清之日止的利息。庭审中，原告增加诉讼请求，请求依法判令解除原被告双方于2013年7月1日签订的《建设工程监理合同》及2014年11月13日签订的《补充协议》。   一审法院审理查明的事实,2013年7月1日，原、被告双方就包头市向阳大厦工程监理项目签订了《建设工程监理合同》。依据双方约定，原告为被告承担监理业务，监理期限为2013年7月1日至2014年10月31日，监理期限内的监理酬金为240000元。因涉案工程延期，原、被告双方于2014年11月13日签订《补充协议》，约定延期监理费用按月支付，每月15000元。后原告向被告催要监理费未果，故诉至法院，提出如下诉讼请求：1、请求依法判令被告向原告支付监理酬金24万元及逾期利息；2、请求依法判令被告向原告支付延期监理费用775000元及逾期利息；3、请求依法判令被告按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，向原告支付自起诉之日起自全部监理费用付清之日止的利息。庭审中，原告增加诉讼请求，请求依法判令解除原被告双方于2013年7月1日签订的《建设工程监理合同》及2014年11月13日签订的《补充协议》。另查明，原、被告双方均认可被告于2017年向原告支付监理费用5万元。上述事实相关书证及当事人陈述在案佐证。   一审法院认为,依法成立的合同，受法律保护。本案中，原、被告于2013年7月1日签订的《建设工程监理合同》系当事人真实意思表示，并已开始履行，被告称该合同属无效合同，但庭审中未提供相关证据证明存在合同无效的法定情形，故本院认定该合同真实有效。2014年11月13日原、被告签订的《补充协议》内容在之前《建设工程监理合同》中已有表述，《补充协议》将该表述予以明确，且经双方当事人均盖章认可，故《补充协议》已发生法律效力，其内容对原被告双方当事人具有约束力。庭审中，被告提供的证据不能确实充分地证明原告在合同履行过程中存在严重瑕疵，以及该瑕疵给被告造成损害。故本院对被告该抗辩意见不予确认。如被告有证据证明原告因履约瑕疵造成其损失，可另案起诉。综上，被告应当依约定支付原告监理酬金24万元及延期监理费每月15000元，延期监理费应计算至原告起诉之月。原被告双方均认可被告曾支付原告监理费5万元，未明确该款项性质，本院认定所支付的5万元属监理酬金，应予以核减。对于原告请求解除2013年7月1日签订的《建设工程监理合同》及2014年11月13日签订的《补充协议》，不违反法律规定及合同约定，本院予以支持。对于原告利息主张，本院认为，根据原、被告双方签订的《建设工程监理合同》约定，原告在未收到被告应付款项时，有权发出催付通知，并作出暂停工作、解除合同的决定。庭审中，原告未能提供证据证明采取相关减少损失的措施，并且在被告出现违约的情况下仍与其签订《补充协议》。故对于合同履行风险，原告应当自行承担责任，对于原告的利息主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下：一、解除原、被告双方于2013年7月1日签订的《建设工程监理合同》及2014年11月13日签订的《补充协议》；二、被告包头市曙光房地产开发有限责任公司于本判决书生效后三十日内向原告内蒙古星元建设监理有限公司支付监理期内的监理酬金190000元；三、被告包头市曙光房地产开发有限责任公司于本判决书生效后三十日内向原告内蒙古星元建设监理有限公司支付延期监理费775000元；四、驳回原告内蒙古星元建设监理有限公司其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15294.02元，由原告内蒙古星元建设监理有限公司负担3059元，被告包头市曙光房地产开发有限责任公司负担12235.02元；保全费5000元，由原告内蒙古星元建设监理有限公司负担1000元，被告包头市曙光房地产开发有限责任公司负担4000元。   经二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审法院查明的事实本院予以确认。二审中双方当事人均未提交新的证据。   本院认为，内蒙古星元建设监理有限公司与包头市曙光房地产开发有限责任公司签订的《建设工程监理合同》及《补充协议》均系双方真实意思表示，合法有效。双方均应按照合同约定行使权利，履行义务。内蒙古星元建设监理有限公司提交的开、停工报告、进场通知、工程暂停令、恢复施工安全监督申请书、工程项目复工联合验收表、复工报告、监理工作联系单、监理工程师通知单、旁站监理记录表、会议纪要、监理月报等监理材料能证明其按照约定履行了监理职责，包头市曙光房地产开发有限责任公司主张内蒙古星元建设监理有限公司未按约定履行监理义务，但未提供足够的证据，本院不予支持。包头市曙光房地产开发有限责任公司未按约定完全支付监理费用，构成违约。一审判决解除双方签订的《建设工程监理合同》即《补充协议》，并判决包头市曙光房地产开发有限责任公司向内蒙古星元建设监理有限公司支付监理费190000元正确。   关于包头市曙光房地产开发有限责任公司应否支付延期监理费的问题，《补充协议》是双方对《建设工程监理合同》到期后监理费用支付的新约定。根据《补充协议》约定“监理费用按月支付，每月15000元”，原判依据《补充协议》约定对内蒙古星元建设监理有限公司延长监理期间的相应报酬予以支持符合双方合同约定，一审判决并无不当，本院予以维持。综上，包头市曙光房地产开发有限责任公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   本案二审受理费15294.02元，由上诉人包头市曙光房地产开发有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 张志强   审判员 包杏花   审判员 王 伟     二○二○年四月二十七日   书记员 张景文   附：本判决引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况，分别处理：   原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。