湖南省湘潭市岳塘区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0304民初4585号 原告:刘海涛，男，汉族，1976年8月27日出生。 委托诉讼代理人：马智，湖南绥之律师事务所执业律师。 被告：唐文源，男，汉族，1985年2月22日出生。 委托诉讼代理人：宾亮，湖南麓邻律师事务所执业律师。 原告刘海涛与被告唐文源民间借贷纠纷一案，本院于2019年11月11日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘海涛及其委托诉讼代理人马智与被告唐文源委托诉讼代理人宾亮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘海涛向本院提出诉讼请求：唐文源偿还刘海涛借款本金400000元及利息、违约金72000元（暂计算至2019年11月1日，之后的利息、违约金以400000元为基数，按每月2%计算至实际清偿之日止）。 被告唐文源辩称,一、刘海涛与唐文源之间并非真实的借贷关系，唐文源亦没有收到刘海涛提供的借款，且双方在2019年7月5日之前没有约定过任何利息和还款期限；二、《还款承诺书》约定的是“违约金”而非“利息”，且违约金约定过高，刘海涛也没有提供证据证明其实际损失，应当按照中国人民银行同期贷款基准利率计算违约金；三、唐文源分四次向刘海涛支付的100000元，为支付借款本金。 原告刘海涛为支持其诉讼请求，向本院提交原、被告身份证，《借条》、《还款承诺》、银行取款凭证，唐文美还款96000元银行流水、证人证言作为证据，对于上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的本院均予以认可。 被告唐文源为支持其诉讼请求，向本院提交唐文源通过姐姐唐文美转账给刘海涛的记录共计96000元（2019年8月9日支付20000元、2019年9月8日支付30000元、2019年10月26日支付46000元），通过唐文美微信转账4000元至陈强（2019年9月8日）的转账记录作为证据，对于上述证据中转账给刘海涛微信转账记录共计96000元的真实性、合法性、关联性及证明目的本院予以认可，对于唐文美微信转账4000元至陈强的转账记录的真实性、合法性、关联性及证明目的本院不予以认可。 查明的事实 经审理查明，本院确认如下法律事实： 唐文源通过其亲戚陈强认识了刘海涛。唐文源为了鼎衡大厦项目消防工程的操作资金欲向刘海涛借款400000元，2017年12月13日刘海涛通过其姐姐刘娟红在长沙广发银行取款400000元（现金）后，将其交付给唐文源。当日唐文源写下一份《借条》，《借条》载明今借到刘海涛现金肆拾万元整（400000元），用于鼎衡大厦项目费用（用于消防工程的操作资金）。之后经刘海涛多次催促，唐文源未还款。2019年7月5日唐文源写下《还款承诺书》，内容为：唐文源于2017年12月13日向出借人刘海涛借款人民币400000元，约定归还日期为2019年7月30日。另在承诺书中唐文源还承诺：于2019年8月30日之前将所有欠款全部返还给出借人，在这期间，分两次归还：1、200000元于2019年7月30日归还，如未按时归还，每天按逾期金额的5‰支付违约金。2、另外200000元于2019年8月30日前归还，如未按时归还，每天按逾期金额的5‰支付违约金。后唐文源通过姐姐唐文美还款给刘海涛共计96000元（2019年8月9日支付20000元、2019年9月8日支付30000元、2019年10月26日支付46000元），之后再未还款。因唐文源未按期归还刘海涛借款，刘海涛诉至法院，请求法院判如诉请。 判决的理由与结果 本院认为：本案争议的焦点有：1、本案的民间借贷是否真实存在。本案中，唐文源辩称刘海涛与唐文源之间没有真实的借贷关系，唐文源也未收到刘海涛所提供的400000元借款，而刘海涛所提供的400000元是刘海涛和唐文源一起共同合伙做工程而提供的操作资金。本院认为民间借贷是否成立，首先要看当事人之间是否有借款的合意，再有就是出借人是否向借款人交付了款项。在本案中唐文源为了承揽鼎衡大厦项目的消防工程需要一定数量的操作资金，并提出向刘海涛借款。唐文源通过其亲戚陈强介绍与刘海涛相识，刘海涛与陈强是要好的朋友关系，基于对陈强的信任，刘海涛同意借钱给唐文源，刘海涛与唐文涛之间达成了借款的合意，后刘海涛通过其姐姐刘娟红在长沙广发银行取款400000元（现金）交付给唐文源，唐文源为此出具了《借条》和《还款承诺书》，刘海涛也实际向唐文源交付了款项，并且在庭审中，证人陈强、罗志龙出庭作证证明唐文源向刘海涛借款400000元及刘海涛将400000元现金交付给唐文源的事实，刘海涛与唐文源之间的借贷关系存在，且是双方真实意思的表示，同时亦未违反法律的强制性规定，依法应予以保护。唐文源提出的刘海涛与唐文源之间没有真实的借贷关系，唐文源也没有收到刘海涛所提供的400000元借款，而刘海涛所提供的400000元是刘海涛和唐文源一起共同合伙去承揽工程而提供的操作资金，唐文源对此未提供证据予以证明，故唐文源的抗辩理由不能成立，本院不与支持。2、关于刘海涛的出借款应否计算利息还是违约金，如果计算利息，利息又应如何计算的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：出借人与借款人既约定了利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中在2017年12月13日唐文源出具的借条中，没有约定借款的利率，但在2019年7月5日唐文源出具的还款承诺书中对未按承诺的时间归还借款的，按逾期金额的5‰/日支付违约金，这5‰/日违约金是唐文源与刘海涛对逾期还款支付违约金的一种约定，所以本案唐文源在未按承诺期限归还借款的情况下，应向刘海涛支付违约金，但违约金约定的5‰/日的比例超过了年利率24%的规定，诉讼中刘海涛主张唐文源在未按期归还借款时支付违约金，同时并将违约金的比例从2019年11月1日起按2%/月进行计算，符合法律规定，本院予以支持，对唐文源提出的《还款承诺书》约定的是“违约金”而非“利息”，且违约金约定过高，刘海涛没有提供证据证明其实际损失，应当按照中国人民银行同期贷款基准利率计算违约金的抗辩理由就违约金过高的部分不能成立，本院部分支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款又规定：借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付超过年利率36%的部分，人民法院应予支持。据此唐文源提交的通过其姐姐唐文美转账给刘海涛96000元即分别是2019年8月9日支付20000元、2019年9月8日支付30000元、2019年10月26日支付46000元应认定为用于唐文源的400000元借款本金及违约金的清偿。对于唐文源还款的性质，应按照借款期限内抵充本金，借款到期后先违约金后本的顺序予以抵充，故2019年8月9日支付20000元，此时已经到期应还借款本金为200000元，扣除2019年7月31日至2019年8月9日的违约金2000元（以200000元为基数，以月3%比例计算），剩余18000元则用于归还借款本金，此时还有应履行到期借款本金182000元；2019年9月8日归还30000元，此时已经到期应还借款本金为382000元，扣除2019年8月10日至2019年8月30日的违约金3822元（以182000元为基数，以月3%比例计算）及2019年8月31日至2019年9月8日的违约金3438元（以382000元为基数，以月3%比例计算），剩余22740元则用于归还借款本金，此时还有借款本金359260元；2019年10月26日归还46000元，扣除2019年9月9日至2019年10月26日的违约金17244.48元（以359260元为基数，以月3%比例计算），剩余28755.52元则用于归还借款本金，此时还有借款本金330504.48元。另2019年10月27日至2019年11月1日产生违约金1322.02元（以330504.48元为基数，以月2%比例计算）。唐文源应偿还刘海涛借款本金330504.48元及暂计算至2019年11月1日的违约金1322.02元（之后的违约金以330504.48元为基数，按每月2%比例计算至实际清偿之日止），故对刘海涛提出的要求唐文源偿还借款本金400000元及利息、违约金7.2万元（暂计算至2019年11月1日，之后的利息、违约金以400000元为基数，按每月2%计算至实际清偿之日止）的诉讼请求本院部分支持。3、关于唐文源已支付的100000元是否为归还刘海涛借款本金的问题。唐文源辩称其已还借款分四笔合计100000元，但经过庭审查明，唐文源通过其姐姐唐文美于2019年9月10日转账至陈强微信账户4000元，因无相关证据证明此款已偿还给刘海涛，且刘海涛亦不予认可，在法庭上陈强承认此4000元系陈强向唐文美所借，并承诺由陈强偿还。故本院只认定唐文源已向刘海涛归还借款金额为96000元（其中还本金69495.52元，违约金26504.48元），另唐文美所转给陈强账户的4000元，唐文源或唐文美可另行向陈强主张权利。4、关于本案的案由是借款合同纠纷还是民间借贷纠纷的问题。民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金通融的行为。民间借贷也是借款合同的一种，其主要目的是为了区别于金融机构的放贷行为，民间借贷的约定相对比较简单如借条、借据，而借款合同则比较复杂。就本案而言，当事人之间仅就借款金额、违约金比例及还款时间进行了约定，表现形式仅为唐文源向刘海涛出具的借条和还款承诺书，所以本案的案由定为民间借贷纠纷较为适宜。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零七条、第二百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条、第三十一条规定判决如下： 一、唐文源于本判决生效之日起十五日内一次性归还刘海涛借款本金330504.48元及违约金1322.02元（暂计算至2019年11月1日，后续违约金以借款本金330504.48元为基数，按月2%比例从2019年11月1日起计算至实际清偿之日止）； 二、驳回刘海涛的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8380元，减半收取计4190元，财产保险费3020元，共计7210元，由刘海涛负担1892元，由唐文源负担5318元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。 审 判 员 杨    林 二〇二〇年四月十三日 法官 助理 徐  雅  玲 代理书记员 徐雅玲（兼）