河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫10民终259号上诉人（一审原告、反诉被告）：陈景连，女，1957年12月26日生，汉族，住河南省许昌市鄢陵县。委托诉讼代理人：邵晗，女，1985年10月1日出生，住河南省许昌市鄢陵县，系陈景连女儿。委托诉讼代理人：李暴动，男，汉族，1969年7月7日生，河南省许昌市鄢陵县安陵镇东大街。被上诉人（一审被告、反诉原告）：河南金石地产有限公司，住所地河南省许昌市劳动路中段。法定代表人：郑伟杰，任董事长。委托诉讼代理人：摆嫚嫚，河南君志合律师事务所律师。上诉人陈景连与被上诉人河南金石地产有限公司房屋买卖合同纠纷一案，原由河南省许昌市魏都区人民法院于2017年3月23日作出（2016）豫1002民初5151号民事判决，陈景连不服，向本院提起上诉，本院于2017年6月13日作出（2017）豫10民终1565号民事裁定，撤销原判，发回重审；河南省许昌市魏都区人民法院于2018年6月20日作出（2017）豫1002民初4219号民事判决，河南金石地产有限公司不服，向本院提起上诉，本院于2018年12月6日作出（2018）豫10民终2628号民事裁定，撤销原判，发回重审；河南省许昌市魏都区人民法院于2019年12月30日作出（2019）豫1002民初4号民事判决，陈景连因不服该判决向本院提起上诉。本院于2020年1月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈景连的委托诉讼代理人邵晗、李暴动，被上诉人河南金石地产有限公司的委托诉讼代理人摆嫚嫚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈景连的上诉请求：1、撤销河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初4号判决第一项，改判被上诉人赔偿上诉人房屋差价损失455850元（比一审增加90000元）；2、撤销河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初4号判决第三项，改判被上诉人支付上诉人逾期开工期间已交房款的利息40000元；3、一、二审诉讼费及反诉费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院应按估价报告中的评估价每平米8525元为依据计算本案房屋差价损失，其酌定涉案房屋市场平均价为每平米7525元明显缺乏事实依据，应予纠正。1、一、二审开庭及调解时，被上诉人多次自认涉案北组团（一期）房子已售完，已丧失继续履行合同之基础，况且二审法院（2017）豫10民终1565号裁定书亦认为“原审应进一步查明被上诉人是否存在第二、三期工程”，若执意对北组团房价作评估，得出的结论只能为二手房价格，并不能适用本案。2、从估价报告中（第7页）不难看出，南北组团实为一个有机的整体，试想，若南组团（二期）房子也售完的话，是不是要从与该小区各方面最接近的小区中选取评估对象来进行目前市场均价的评估。答案显然是肯定的。3、诉讼中实为被上诉人要求评估，然后由法院向上诉人释明，上诉人提出了以正在销售中的南组团为评估对象进行价格评估，鉴定申请书中阐述的很清楚，且在双方共同选择鉴定机构时被上诉人也末提任何异议，只是估价结果出来后才又认为不应该以南组团为评估对象，但于2019年8月17日开庭质证时又明确表示不申请重新鉴定。4、退一步讲，即便被上诉人认为南北组团房子价格每平米相差1000元，法院以最下限的每平米7525元酌定，亦对上诉人显失公平，明显有偏袒被上诉人之嫌。二、被上诉人违约逾期开工，应依照协议约定支付上诉人利息，一审法院驳回上诉人该诉讼请求错误。涉案住宅代建协议第五1条规定乙方承诺2013年9月30日前开工建设，逾期超过6个月，以逾期天数按同期银行贷款利率向甲方支付利息。经上诉人申请，法院调取的被上诉人施工许可证载明的开工日期为2016年5月20日，也就是说被上诉人预期开工已超过6个月，按照该约定被上诉人应按实际逾期的32个月以220000元为基数，按同期银行贷款利率，向上诉人支付利息40000元，且被上诉人在2019年7月30日开庭质证时亦认可该事实，一审法院驳回上诉人该请求显然缺乏事实与法律依据，应依法予以纠正。综上，被上诉人在履行住宅代建协议过程中，违约逾期开工，应依约支付利息；被上诉人又违约未通知上诉人参加选房，且涉案房产已售完，丧失履行协议之基础，应依法退回上诉人购房款，并赔偿上诉人房屋差价损失；因被上诉人的违约行为致本案纠纷发生，一、二审诉讼费及反诉费均应由被上诉人承担。河南金石地产有限公司辩称，一、上诉人称因为北组团房屋销售完毕，申请对南组团房屋为鉴定对象的理由根本不能成立。对南组团房屋均价的鉴定意见也不能作为上诉人房屋差价损失的理由。1、上诉人与答辩人签订的《住宅房屋代建合同》，合同标的物是答辩人开发的星海湾北组团，并不是星海湾南组团，因本案合同不能履行，因此上诉人请求差价损失应是现行北组团房屋均价为依据计算数额。2、上诉人以北组团房屋已经销售完毕为由，要求以有在售房屋的小区均价为标准计算差价，是将自己以后增加的购房成本施加于答辩人。合同标的物的北组团是各单位委托答辩人代建的房屋，南组团是按照商业标准开发的商品房，两个组团虽然是冠名星海湾，但实际是两个独立组团，南组团开发成本、小区建设的各项标准均高于北组团，因此南组团的房屋均价高于北组团1000元。正因为上诉人也明知这一点，所以才要求以南组团房价为鉴定对象。此外，2020年我市房价下跌，现在涉案北组团房价比鉴定时的房屋均价有所下降，实际一审判决的数额是高于上诉人的实际损失的。3、至于本案应由谁鉴定，答辩人认为，根据谁主张、谁举证原则，既然是上诉人主张房屋差价损失，那么自然是应当由上诉人负责举证证明差价损失。二、上诉人既诉求差价损失，又要求答辩人支付利息，一审判决的上诉人差价损失远远高于违约利息，上诉人再要求支付为违约利息没有法律依据。综上所述，请求依法驳回上诉人的上诉请求。陈景连向一审法院变更起诉请求为：1、判令被告退回购房款220000元，并赔偿房款差价损失455850元及利息损失170000元，共计845850元；2、诉讼费、鉴定费等由被告承担。河南金石地产有限公司向一审法院提出反诉请求：1、判令解除双方签订的《住房代建协议》，退回被反诉人支付的代建款22万元；2、本案诉讼费、反诉费由被反诉人承担。一审法院认定事实：2013年8月2日，陈景连（甲方）与河南金石地产有限公司（乙方）签订《住宅代建协议》，其中约定“项目区位位于许昌市东城区××、南海街××、××以南、××路××（××号）。乙方接受甲方委托在上述项目内代建住宅。乙方根据报名交款情况进行楼栋户型组合，组织设计、报建、施工，房屋具体楼栋、楼层、位置在乙方确定范围内抽签（或摇号）决定。代建住宅价格为平均价3460元／平方米，甲方所选户型为90平方米。”陈景连交付第一笔代建款120000元，并预留联系方式、原告（反诉被告）本人的身份证复印件。2014年12月6日，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）交纳第二笔代建款100000元，形成二次付款确认书（编号90095），并向被告（反诉原告）的工作人员告知变更新的联系方式。2016年3月16日，被告（反诉原告）以原告（反诉被告）第一次交款时预留的联系方式采用短信形式通知原告（反诉被告），原告（反诉被告）未接收到被告（反诉原告）的通知，未能按时参与2016年3月26日代建客户的抽房活动。2016年3月29日，许昌市天平公证处作出（2016）许天证民字第499号公证书，于2016年3月26日、3月27日现场公证许昌市“金石·星海湾”项目代建客户现场抽房活动。2016年4月25日，被告（反诉原告）在市级媒体发布公告，主要载明“请与七日内速与公司联系，逾期产生的所有后果由本人承担”。2016年11月9日，原告（反诉被告）陈景连以被告（反诉原告）违约、未通知其选房、侵犯其权利为由诉至一审法院。经原告（反诉被告）申请，该院委托，对位于许昌市科技广场东北处金石星海湾小区（南组团）商品房住宅房地产市场均价进行了市场价值咨询估价。河南远大房地产土地资产评估有限公司于2019年7月10日作出豫远房咨字（2019）07005F号房地产咨询估价报告，确定估价对象在价值时点的商品房住宅房地产市场均价为8525元／平方米。被告（反诉原告）认可位于许昌市科技广场东北处金石星海湾小区（南组团）商品房住宅房地产市场均价每平方米高于位于许昌市科技广场东北处金石星海湾小区（北组团）商品房住宅房地产市场均价1000元。原告（反诉被告）支付鉴定费5000元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，不得擅自变更或解除合同。本案中陈景连与河南金石地产有限公司签订的《住宅代建协议》，系双方真实意思表示，合法有效。自签字起双方已形成委托代建合同关系，而非商品房买卖合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。原告（反诉被告）已按照约定交纳代建款，被告（反诉原告）不仅应履行交付代建住宅的主合同义务，同时亦承担及时保存客户信息、有效通知客户参与选房等从合同义务。本案中原告（反诉被告）向被告（反诉原告）提供有个人身份信息、有效通讯信息，被告（反诉原告）未能准确记录原告预留的有效联系信息，亦未用尽合理的方式履行通知义务。被告（反诉原告）采用已无法联系的通讯方式通知，且公告发出时间晚于选房时间，其辩称系因原告（反诉被告）个人更换手机号码，导致无法有效通知原告（反诉被告），但提交相应的证据不足以证实，对其辩称意见，无事实依据，该院不予采信。因被告（反诉原告）未尽到合理通知义务，致使原告（反诉被告）无法行使选房权利，原告（反诉被告）要求被告承担赔偿损失的违约责任，该院予以支持。该院酌定位于许昌市科技广场东北处金石星海湾小区（北组团）商品房住宅房地产市场均价为7525元／平方米，房屋面积为90平方米，该房产市场价应为677250元，扣除按代建协议约定的房屋平均价311400元（3460元／平方米×90平方米），原告（反诉被告）的损失数额应为365850元（677250元-311400元）。原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付利息损失170000元的理由不足，该院不予支持。被告（反诉原告）请求判令解除双方签订的《住宅代建协议》的诉讼请求，因该协议的目的已不能实现，且原告（反诉被告）亦要求退还购房款，该院予以支持。原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）退回购房款220000元以及被告（反诉原告）要求退还原告（反诉被告）已支付的代建款220000元的请求，该院均予以支持，因该两项请求内容一致，在判决主文中不再重复表述。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，经该院审判委员会研究决定，判决如下：一、本判决生效之日起10日内，被告河南金石地产有限公司赔偿原告陈景连365850元；二、本判决生效之日起10日内，被告河南金石地产有限公司退还原告陈景连购房款220000元；三、驳回原告陈景连的其他诉讼请求；四、解除原告陈景连与被告河南金石地产有限公司于2013年8月2日签订的《住宅代建协议》；五、驳回被告河南金石地产有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12259元，由原告陈景连负担3769元，被告河南金石地产有限公司负担8490元；鉴定费5000元，由被告河南金石地产有限公司负担；案件反诉费2300元，由原告陈景连负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定事实与一审查明一致。本院认为，根据双方诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一审判决认定被上诉人的赔偿数额365850元是否适当，上诉人主张的赔偿房屋差价损失455850元及40000元违约利息损失的上诉请求应否予以支持。本案双方所签《住宅代建协议》因被上诉人河南金石地产有限公司未尽到合理通知义务，致使上诉人陈景连无法行使选房权利，合同目的无法实现，不存在继续履行的基础，上诉人陈景连要求被上诉人承担赔偿损失的违约责任于法有据，一审判决对实际损失的确定是在市场价值咨询估价的基础上并结合本案实际代建情况综合确定的，并无明显不当，且目前本地房价整体下降，故对上诉人主张应按估价报告每平米8525元为依据计算本案房屋差价损失的上诉理由不予支持。上诉人陈景连上诉称除赔偿损失外被上诉人还应按照合同约定支付违约金即逾期开工32个月的已付款利息，本院认为，双方合同中关于建设期限逾期需支付利息的约定系合同履行过程中的违约条款，该违约条款中同时约定逾期超过12个月，甲方有权要求退款退息，但在合同无法履行的情况下上诉人只能在违约金和赔偿损失之间选择一种救济方式，相比违约金利息显然按房屋差价赔偿损失更有利于上诉人，故一审判决对上诉人同时主张的违约利息损失170000元不予支持并无不当，同样，在合同无法履行依法解除并已支持上诉人主张赔偿损失的情况下亦不能同时支持上诉人上诉所主张的合同履行过程中的违约金，故对上诉人关于被上诉人还应支付40000元违约利息损失的上诉理由不予支持。综上所述，陈景连的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人陈景连负担。本判决为终审判决。审判长  李延波审判员  付向红审判员  李 兵二〇二〇年四月二十一日书记员  于涵笑