辽宁省抚顺市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽04刑终15号原公诉机关抚顺市望花区人民检察院。上诉人（原审被告人）谭某某，男，1988年8月29日出生，汉族，大学本科，中共党员，系广州花都稠州村镇银行股份有限公司狮岭营业部客户经理，住广东省广州市花都区，户籍所在地广东省广州市花都区。因本案于2018年5月5日被刑事拘留，2018年6月11日被执行逮捕，2018年10月31日被取保候审，2019年11月15日被执行逮捕。现羁押于抚顺市第一看守所。辩护人赵东宁，辽宁冠维律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴某某，男，1987年10月26日出生，汉族，大学本科，中共党员，系中国建设银行广州南沙珠江街支行客户经理，住广东省广州市南沙区。因本案于2018年5月14日被刑事拘留，2018年6月11日被执行逮捕，2018年10月31日被取保候审，2019年11月15日被执行逮捕。现羁押于抚顺市第一看守所。辩护人辩护人崔平生、范琳琳，北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）饶某某，男，1992年9月18日出生，汉族，大学本科，系中国平安银行广州分行信贷一部客户经理，原系中国建设银行广州南沙珠江街支行住房与消费信贷部业务员，住广东省广州市天河区，户籍所在地广东省广州市番禺区。因本案于2018年5月14日被刑事拘留，2018年6月11日被执行逮捕，2018年10月10日被取保候审，2019年11月15日被执行逮捕。现羁押于抚顺市第一看守所。辩护人孟芳芹，辽宁天威律师事务所律师。抚顺市望花区人民法院审理抚顺市望花区人民检察院指控原审被告人谭某某、吴某某、饶某某犯侵犯公民个人信息罪一案，于2019年11月13日作出（2019）辽0404刑初113号刑事判决。宣判后，原审被告人谭某某、吴某某、饶某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人（原审被告人）谭某某、吴某某、饶某某，并听取上述三上诉人辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间，抚顺市人民检察院阅卷一个月。现已审理终结。原审判决认定，被告人谭某某、吴某某、饶某某均系银行工作人员，2017年3月份，谭某某的微信好友付爱军（另案处理）欲向其购买征信信息，谭某某便找到其大学校友吴某某，吴某某找到其负责个贷业务的同事饶某某，三人建立一个微信群，谭某某将付爱军提供的签字授权书等文件照片发至群里，由饶某某查询后发送给谭某某，吴某某、饶某某按条数收取报酬。2017年8月份饶某某退出，后由吴某某亲自查询后发送给谭某某，谭某某将从吴某某、饶某某处购买的征信信息出售给付爱军，从中获利，直至2017年11月份吴某某退出。2017年4月份，被告人谭某某与北京融泰安达信息咨询有限公司员工刘某（不起诉）成为微信好友，谭某某从付爱军等人手中购买征信信息出售给刘某，从中获利。经查证，被告人谭某某侵犯公民征信信息325条，被告人吴某某侵犯公民征信信息234条，被告人饶某某侵犯公民征信信息193条。被告人谭某某于2018年5月4日被公安人员抓获；被告人吴某某于2018年5月9日被公安人员抓获，被临时羁押于广州市公安局南沙区看守所至5月12日；被告人饶某某于2018年5月10日被公安人员抓获，被临时羁押于广州市天河区看守所至5月12日。原审法院认定上述事实，有原公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、受案登记表、立案决定书、案件来源、到案经过；2、辨认笔录及照片；3、扣押决定书、扣押清单；4、指认笔录及照片、远程勘查工作记录、关于涉案公民个人信息条数的光盘及关于公民信息条数的说明；5、个人征信业务管理实施细则、工作岗位职务职能情况的说明；6、同案付爱军、刘某的供述；7、被告人谭某某、吴某某、饶某某的供述及辩解。原审法院认为，被告人谭某某、吴某某、饶某某违反国家有关规定，非法获取、出售公民个人信息，情节严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪，且系共同犯罪。被告人谭某某、吴某某、饶某某到案后能如实供述自己的主要罪行，可从轻处罚。关于被告人吴某某及其辩护人对于涉案信息条数的辩解及意见，经查，公安人员依据法定程序，对涉案电子物证予以提取，后经去掉无效及重复信息，最终认定吴某某侵犯公民个人征信信息条数为234条。被告人吴某某及其辩护人的辩解及意见，无事实依据，本院不予采纳。关于被告人饶某某的辩护人称被告人主动停止了犯罪行为，应参照犯罪中止的规定，对被告人从轻处罚的意见，经查，被告人饶某某虽于2017年8月份停止了犯罪行为，但其在2017年3月份至8月份期间，已经侵犯公民个人征信信息193条，其犯罪行为已经既遂。本院对此意见，不予采纳。关于被告人饶某某的辩护人称被告人在2017年6月1日之前提供的信息条数不应计入犯罪数量的意见，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。被告人饶某某辩护人的意见，无法律依据，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款第（三）项、第十二条之规定，作出如下判决：一、被告人谭某某犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元。二、被告人吴某某犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币4万元。三、被告人饶某某犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3万元。上诉人（原审被告人）谭某某提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：1、上诉人谭某某系初犯，到案后能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，悔罪，退缴违法所得并缴纳罚金，原审判决量刑过重，请求二审法院适用上诉人认罪认罚程序，对上诉人从轻处罚。2、上诉人谭某某实际违法所得7000元左右，《最高人民检察院、最高人民法院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。原审判决确定罚金数额5万元，数额过高。3、上诉人谭某某于2018年5月4日至2018年10月31日被羁押的期限应予折抵刑期。上诉人谭某某于2019年10月30日至2019年11月15日期间，属于取保候审期限届满，应算作监视居住，予以折抵刑期。上诉人（原审被告人）吴某某提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：1、上诉人吴某某系初犯，到案后能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，悔罪，全部退赃并缴纳罚金，原审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。2、原审判决认定事实不清，上诉人吴某某提供的部分征信信息有被查询人的授权委托书，根据征信业管理条例规定，当事人有权查询自己的征信信息，故应将上诉人吴某某提供的，有授权委托书的征信信息予以扣除。3、上诉人谭某某于2018年5月9日至2018年10月31日被羁押的期限应予折抵刑期。上诉人（原审被告人）饶某某提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：1、上诉人饶某某在得知同案谭某某向他人贩卖征信信息后，主动停止向谭某某提供征信信息，应参照犯罪中止相关规定对上诉人饶某某从轻处罚。2、上诉人饶某某系初犯，退缴违法所得并缴纳罚金，原审判决量刑过重，且判处罚金数额过高，请求二审法院从轻处罚。3、上诉人饶某某先期被羁押的期限应予折抵刑期。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，在一审法院审理期间，上诉人（原审被告人）谭某某、吴某某、饶某某均表示自愿认罪认罚，但一审公诉机关及一审审判机关均未予理会，既未就此节开展任何工作，亦未启动认罪认罚从宽程序，而《中华人民共和国刑事诉讼法》于2018年10月26日第三次修正，将认罪认罚从宽制度予以确认。本案公诉机关抚顺市望花区人民检察院于2018年12月17日提起公诉，抚顺市望花区人民法院于2019年7月29日开庭审理，无论是起诉时间还是审理时间均在刑事诉讼法修正之后，故原公诉机关及审判机关对三名原审被告人要求适用认罪认罚从宽制度的要求置之不理的做法既不符合法律规定，亦属于变相剥夺了原审被告人自愿选择认罪认罚而应享有的实体及程序权利。依三名上诉人及辩护人的申请，二审法院基于一审法院应启动而未启动认罪认罚从宽程序的角度依法启动该程序。抚顺市人民检察院经阅卷、提审上诉人、听取辩护人意见，提出意见如下：1、原审被告人谭某某、吴某某、饶某某违反国家有关规定，非法获取、出售公民个人信息，情节严重，其行为构成侵犯公民个人信息罪，一审法院审判程序合法，认定三原审被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分。2、原审被告人吴某某辩护人提出的应将原审被告人吴某某向他人提供的有被查询人授权的征信信息予以扣除的辩护意见不能成立。原审被告人饶某某辩护人提出的原审被告人饶某某属于犯罪中止的辩护意见不能成立。3、三原审被告人在二审期间均表示认罪认罚，退缴违法所得并缴纳罚金，建议本院在量刑时考虑上述量刑情节。三名上诉人均在辩护人在场的情况下签署了认罪认罚具结书，且按照检察机关所提附加刑意见，同意将赃款及罚金上缴至二审法院。经依法复核，三名上诉人签署的认罪认罚具结书系真实、自愿的意思表示，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）谭某某、吴某某、饶某某违反国家有关规定，非法获取、出售公民个人信息，情节严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪，且系共同犯罪。上诉人谭某某、吴某某、饶某某到案后能如实供述自己的主要罪行，可从轻处罚。关于上诉人谭某某及其辩护人、上诉人吴某某及其辩护人、上诉人饶某某及其辩护人提出的原审判决对三上诉人量刑过重，罚金数额过高，三上诉人系初犯，且认罪、悔罪，退缴全部违法所得并缴纳罚金，请求二审法院对三上诉人从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人谭某某、吴某某、饶某某到案后认罪悔罪，在本院审理期间退缴全部违法所得并缴纳罚金。抚顺市人民检察院对上述量刑情节予以认定，并向本院提出对三上诉人从轻处罚的量刑建议,且所提量刑建议适当，本院予以采纳。关于上诉人谭某某及其辩护人、上诉人吴某某及其辩护人、上诉人饶某某及其辩护人提出的三上诉人先行羁押的期限应予折抵刑期的上诉理由和辩护意见，经查，原审法院因判决在先，对三上诉人采取强制措施在后，故未在判决中列明刑期的起止时间，本院在判决时将对此节依法予以确认，对三上诉人先行羁押的期限予以折抵刑期。但上诉人谭某某及其辩护人所提取保候审期限届满期间应视为监视居住并予以折抵的意见，于法无据，本院不予采纳。关于上诉人吴某某及其辩护人提出的原审判决认定事实不清，上诉人吴某某提供的部分征信信息有被查询人的授权委托书，根据征信业管理条例规定，当事人有权查询自己的征信信息，故应将上诉人吴某某提供的，有授权委托书的征信信息予以扣除的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人吴某某为牟取非法利益，违反征信业管理条例及单位规章制度规定，非法查询并向他人提供公民征信信息，情节严重，其行为构成侵犯公民个人信息罪，故对上述上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人饶某某及其辩护人提出的上诉人饶某某在得知同案谭某某向他人贩卖征信信息后，主动停止向谭某某提供征信信息，应参照犯罪中止相关规定对上诉人饶某某从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，我国刑法规定，犯罪中止是指行为人在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。本案中，上诉人饶某某在前期非法查询并向他人提供公民征信信息的行为已构成侵犯公民个人信息罪，且属于犯罪既遂，其在后期虽主动停止实施犯罪行为，但不属于犯罪中止，故对上述上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，但在量刑情节上考虑不全面，导致量量刑不当，依法予以调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款第（三）项、第十二条之规定，判决如下：一、撤销抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404刑初113号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）谭某某犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日，即自2019年11月15日起至2020年9月16日止。已折抵5个月28日。）三、上诉人（原审被告人）吴某某犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日，即自2019年11月15日起至2020年5月23日止。已折抵5个月23日。）四、上诉人（原审被告人）饶某某犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日，即自2019年11月15日起至2020年5月13日止。已折抵5个月零1日。）五、扣押在案的涉案物品，由扣押机关抚顺市公安局望花公安分局依法处理。六、上诉人谭某某退缴的违法所得人民币八千元；上诉人吴某某退缴的违法所得人民币一万元；上诉人饶某某退缴的违法所得人民币七千元，依法上缴国库。本判决为终审判决。审判长 王 芙审判员 赵 湃审判员 于红滨二〇二〇年四月二十二日书记员 田 甜