安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终258号 上诉人（原审被告）：浙江建工集团有限责任公司，住所地浙江省杭州市西湖区文三西路52号5-8层。 法定代表人：廉俊，董事长。 委托诉讼代理人：宣南春，浙江宣博律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宋俊岭，男，1972年6月15日出生，汉族，住安徽省合肥市肥东县八斗镇八斗居委会蔡张组。 委托诉讼代理人：卜文革，安徽美林律师事务所律师。 原审第三人：刘德伦，男，1969年9月4日，汉族，住安徽省肥东县店埠镇公园路9号。 上诉人浙江建工集团有限责任公司（以下简称浙江建工）因与被上诉人宋俊岭建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初1022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浙江建工上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回宋俊岭的一审诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费用由浙江建工承担。事实和理由：原判决事实不清,证据不足,适用法律错误，证据的认定上不符合法律规定。原判决用宋俊岭提供的授权委托书等复印件,来认定刘德伦系浙江建工涉案工程项目负责人是错误的。根据法律规定,证据应当提交原件,复印件是不能直接作为定案依据。原判决用以中国工商银行借记卡号账户历史明细清单、转账凭证、认定宋俊岭交付保证金200万元也是错误的。特别是2017年3月2日的70万元的转账凭证,非常明确注明是货款。这是宋俊岭在汇款时明确注明的用途(银行汇款的要求),所以该70万元根本就不是保证金,原判决以浙江建工未能举证证明双方之间具有货物买卖关系为由认定该证据。实际上根据该注明货款,显然是宋俊岭与第三人刘德伦存在买卖关系,也就是说,宋俊岭汇给刘德伦的70万元是买卖关系。其它二笔是买卖关系或其他关系(宋俊岭与刘德伦存在巨额的民间借贷关系),根本不可能是交付保证金。2017年5月22日《建筑安装工程分包合同》,该合同上加盖的项目印章属于伪造的印章,显然是为了之前的汇款200万元变成保证金而串通编造出来的。该合同第四条是质量保证金。假定真是质量保证金,根据交易习惯肯定是要在工程竣工验收合格后的保修期满后才会退还,目前该工程安装至今都未完工,何谈竣工、保修期满?何谈退还质量保证金?因第三人刘德伦在案涉工程中涉嫌刑事犯罪,公安部门已立案侦查,浙江建工也向一审法院申请中止审理,但一审法院根本未予理睬。浙江建工有理由怀疑,因刘德伦已无力履行巨额债务,便与债权人恶意串通,利用其特殊身份,将本身系刘德伦的个人债务,以建设工程分包合同名义,转嫁到浙江建工,再由宋俊岭通过民事诉讼向浙江建工追偿。本案宋俊岭提供的证据存在明显瑕疵,而一审法院却认为是相互印证,从而作出错误的判决。宋俊岭与刘德伦、刘德云存在民间借贷案件，合肥中院（2019）皖01民终3624号、10002号案件中，两份裁定与本案涉及到宋俊岭在2017年3月2日的70万，2017年3月14日的30万元打给刘德伦的两笔钱。综上宋俊岭主张保证金，是因为刘德伦已无力归还其个人债务而捏造出来的，请求二审法院撤销一审判决并依法改判。 宋俊岭辩称，浙江建工认为委托宋俊岭书是复印件，原审时宋俊岭已经将拍摄的委托书的原件提供给法庭，并经过庭审质证，因此并不是复印件。宋俊岭在原审时提供了委托书以及浙江建工对刘德伦任职通知等证据，以证明刘德伦是浙江建工巢湖项目部的负责人。且刘德伦的任职通知是肥东县人民法院依职权从浙江建工处调取的，所以浙江建工该条理由不能成立。根据宋俊岭与浙江建工巢湖项目部工程分包合同第4条约定，宋俊岭应将200万元的保证金转至刘德伦的个人账户，这是双方合同的约定，宋俊岭将200万元转至刘德伦个人账户是履行合同的行为，刘德伦接受该200万元保证金是职务行为，宋俊岭在支付该保证金时，因为笔误将贷款写成了货款，致使原审庭审时，对该事实已经进行了查明和认定，所以浙江建工的上诉理由不能成立。浙江建工认为其巢湖项目部的公章是伪造的，但是至今没有提供伪造项目公章的事实的证据，且分包合同已经实际履行，截止到本次庭审时，宋俊岭仍然在施工涉案工程，原审对工程施工的履行的情况已经进行了查明。关于浙江建工认为刘德伦涉嫌犯罪行为，宋俊岭至今不知道刘德伦涉嫌何种犯罪，以及和本案的关联性，如果刘德伦涉嫌犯罪并被公安机关调查立案，在2020年3月27日刘德伦仍然在肥东县人民法院出庭参与审理了相关案件，显然浙江建工所说的刘德伦涉嫌犯罪的情况与本案没有关联性，这也不是浙江建工免除其民事责任的理由和依据。至于浙江建工所说两份裁定书，完全是道听途说，3424号裁定书是刘德云与宋俊岭之间的借贷关系，刘德伦是担保人，涉案的借款时间与金额等事项均与本案保证金支付的时间、金额无关。10002号裁定书，宋俊岭并不知道具体的内容，显然与本案也没有任何关联。 刘德伦未陈述意见。 宋俊岭向一审法院起诉请求：1、浙江建工向宋俊岭退还工程质量保证金200万元，并自2018年2月15日起每日按应付款项的1%支付违约金69.4万元(暂计算至起诉之日，嗣后支付至被告退还保证金之日)；2、本案诉讼费用由浙江建工承担。 一审法院认定事实：2016年12月28日，浙江建工中标巢湖经济开发区建设发展有限公司开发的合肥合巢经开区岠嶂山安置小区(二期)工程。后宋俊岭得知合巢岠嶂山安置小区（二期）工程项目将由刘德伦负责，便与刘德伦口头达成协议，由宋俊岭施工该项目部分安装工程，宋俊岭于2017年4月1日前交付200万元保证金。由于项目部的公章还未下发，建筑施工合同待项目部公章下发后补签。宋俊岭于2017年1月25日、3月2日、3月14日分别向刘德伦账户转款100万元、70万元、30万元，共计200万元作为工程质量保证金。2017年4月12日，浙江建工下发了《关于刘德伦同志任职的通知》，聘任刘德伦任浙江建工集团合巢岠嶂山安置小区(二期)工程项目常务经理。2017年5月22日，第三人刘德伦以浙江建工工程项目经理部的名义与宋俊岭签订《建筑安装工程分包合同》，并加盖项目部公章。合同约定浙江建工应于2018年2月14日前一次性返还保证金，逾期不返还视为违约，浙江建工须按应付工程款的1%，向宋俊岭支付违约金。另查明宋俊岭、浙江建工均已按照双方合同约定对合同进行了实际履行。合同约定发归还保证金期限到期后，浙江建工未能按合同约定向宋俊岭返还质量保证金，故宋俊岭诉至法院。 一审法院认为，本案的焦点一、宋俊岭举证的任职通知、授权委托书认定及其待证的刘德伦的身份。该院审查认为任职通知系宋俊岭向有关部门调取的原件，浙江建工无证据予以否定，故该任职通知真实性，该院予以认定。该任职通知载明刘德伦于2017年4月12日被浙江建工任命为常务经理，结合授权委托书可以认定刘德伦系浙江建工工作人员，对涉案工程具有全权处理施工、管理的授权。二、《建筑安装工程分包合同》的认定。该份证据签有浙江建工项目部印章、刘德伦签名，浙江建工怀疑该印章系刘德伦或宋俊岭松伪造，对浙江建工无法律效力。该院认为该《建筑安装工程分包合同》签订于刘德伦被任命为涉案项目常务经理并获得全权处理项目施工、管理权之后，只要刘德伦签名，该院认为该份证据的签署均属刘德伦的职务行为，对浙江建工发生效力，另该合同浙江建工已经实际履行，并对工程成果予以接受，且支付了部分工程款，也可对上述证据的真实性予以佐证，综上，该院认为无论该份证据上是否签有浙江建工印章或者签有的印章是否伪造，均不影响该两份证据对浙江建工的拘束力。三、保证金的实际支付。宋俊岭提供银行流水，并对该银行流水的支付情况作出合理解释，结合《建筑安装工程分包合同》的约定，该院对宋俊岭实际支付了保证金200万元的事实予以认定。双方签订《建筑安装工程分包合同》，将其承建的涉案工程违法转包无施工资质的宋俊岭施工，故该案系无效合同，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因无效合同取得的财产，应当予以返还，故宋俊岭诉请浙江建工归还其保证金200万元，该院予以支持。浙江建工辩称宋俊岭与其工作人员刘德伦串通，宋俊岭并未支付该保证金，该院审查认为，宋俊岭支付保证金有《建筑安装工程分包合同》、银行流水等证据支持，且相互印证，故该院予以确认，浙江建工的辩称意见不能成立，不予采信。宋俊岭诉请浙江建工依照《建筑安装工程分包合同》承担逾期付款违约金，该院认为《建筑安装工程分包合同》为无效合同，该合同约定的逾期归还保证金的违约金约定应当归于无效，但鉴于浙江建工实际占用保证金给宋俊岭造成资金占用损失，故该院酌情支持按照中国人民银行同期贷款利率支持宋俊岭诉请的利息，该利息起算时间应当宋俊岭实际转款之日起计算至款清之日。 综上，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条之规定，判决：一、浙江省建工集团有限责任公司于判决生效后十日内归还宋俊岭保证金200万元并利息（按照中国人民银行同期贷款利率其中100万元从2017年1月25日、70万元从2017年3月2日、30万元从2017年3月14日起分别计算至款清之日止）。二、驳回宋俊岭的其他诉讼请求。案件受理费28350元，由浙江省建工集团有限责任公司承担。 本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，关于浙江建工是否应当返还宋俊岭200万元保证金的问题。从本案现有查明的事实来看，案涉工程系浙江建工中标承建，2017年4月12日浙江建工发文任命刘德伦为案涉工程常务经理，2017年5月22日刘德伦与宋俊岭签订案涉工程《建筑安装工程分包合同》，并加盖了施工项目经理部印章，故宋俊岭有理由相信刘德伦的相关行为系代表浙江建工履行职务的行为，相关法律后果应由浙江建工承担。双方在分包合同中约定宋俊岭应交付200万元保证金，保证金的返还时间为2018年2月14日，而从本案现有证据来看，宋俊岭提供了相关的200万元转款凭证，但浙江建工并未按约返还宋俊岭支付的保证金，故浙江建工应当返还宋俊岭已支付的保证金，并自2018年2月15日承担逾期返还宋俊岭保证金的资金占有损失。一审法院酌定以中国人民银行同期贷款利率计算宋俊岭的资金占有损失符合法律规定，但宋俊岭一审诉请时主张相关逾期返还保证金的违约金起算时间是2018年2月15日，而一审法院以宋俊岭支付相关保证金的时间作为计算资金占有损失的起始时间欠妥，本院予以纠正。另浙江建工认为刘德伦与宋俊岭存在恶意串通将相关个人债务以建设工程分包合同的名义转嫁给浙江建工，其并未提供切实有效的证据予以证明，其该项主张，依据不足，不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初1022号民事判决第二项； 二、变更安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初1022号民事判决第一项为“浙江省建工集团有限责任公司于本判决生效后十日内归还宋俊岭保证金200万元并支付利息（以200万元为基数，自2018年2月15日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至款清之日止）”； 三、驳回宋俊岭的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费28350元，由浙江省建工集团有限责任公司负担；二审案件受理费22800元，由浙江省建工集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 怡 审判员 董江宁 审判员 余海兰 二〇二〇年四月二十七日 书记员 曹丽梅 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。