山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终752号 上诉人（原审原告）：唐荣基，男，1972年12月4日出生，汉族，住四川省营山县。 委托诉讼代理人：李喜梅，山东邦治律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：菏泽中南世纪城房地产开发有限公司，住所地山东省菏泽市开发区长城东路1973号（中南世纪锦城会所）。 法定代表人：韩杰，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：孟靖韬，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：宋俊超，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号中太大厦。 法定代表人：邓池良，总经理。 委托诉讼代理人：石明德，男，该公司华东工程局局长。 上诉人唐荣基与上诉人菏泽中南世纪城房地产开发有限公司（以下简称中南公司）、被上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2018）鲁17民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 唐荣基上诉请求：1.改判菏泽市中级人民法院（2018）鲁17民初390号民事判决第一项判决，在原判决的基础上判决中太公司增加支付唐荣基工程款3915408.67元；欠付工程款利息3123793.73元（利息暂计算至2019年6月10日），并以10901158.32为基数，自2019年6月11日按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算利息至实际给付之日止；逾期付款损失及商票贴息损失4111660.65元。2、判令对方支付唐荣基律师代理费30万元；担保保险费3万元。3、判令中南公司在欠付工程款9134758.32元、欠款利息3123793.73元及逾期付款损失、商票贴息损失金额4111660.65元等范围内与中太公司承担连带支付责任。4、本案一审、二审诉讼费用由对方承担。事实和理由：一、中太公司应支付唐荣基工程款10901158.32元（在原判决的基础上加判中太公司支付唐荣基工程款3915408.67元）；中南公司应在9134758.32元欠付工程款、支付欠款利息、赔偿损失等范围内承担责任。具体理由如下：1、中太公司、中南公司自认《菏泽中南世纪锦城1.2期（9、10、11、12号住宅楼及周边车库工程）总包工程施工合同》结算补充协议有效，对案涉工程款最终结算金额为99676217.35元无异议。中太公司、中南公司在对账的基础上经过充分协商，签署了会议纪要，在会议纪要的基础上签订了案涉工程款项结算补充协议；该结算补充协议是中太公司、中南公司对工程欠款的最终确认，不应再扣除甲供材1848507.67元。中太公司、中南公司分别于2018年10月19日、2018年10月25日在该补充协议上签署盖章。该补充协议是原合同的结算事宜的补充和修正，双方确认原合同的审定结算金额为98349301.48元；最终结算金额为99676217.35元，中南公司累计向中太公司支付工程款总额为74674858.77元；证明中南公司在2018年10月25日前仍欠工程款25001358.68元。该结算补充协议第5条约定了剩余结算款的支付方式和期限，第7条约定了中南公司未按本协议第5条约定期限付款，应按原合同约定承担逾期付款违约责任。结算审定单在前，结算补充协议在后，该结算补充协议已经确认了最终结算金额为99676217.35元，应当视为是中南公司对中太公司的赔偿，能证明中太公司、中南公司最终结算的金额不包含甲供材费用，按照最终结算补充协议，工程款不应扣除甲供材费用1848507.67元。一审法院判决不当。2、一审判决书中的2018年6月5日后中南公司支付：15891422.90元+126000元存在认定错误，实际15891422.90元中已包含了支付唐丽娟的126000元，也包含了中南公司支付开发区法院黄文超236000元，但黄文超实际仅执行61499元，多计算支付金额174501元，合计多计算支付金额300501元（126000+174501），中南公司2018年6月5日后仅支付中太公司15716921.90元，并且2018年11月16日中南公司支付中太公司100万元商票，已被中太公司挪用，中南公司支付中太公司的100万元商票，中太公司并未支付给唐荣基，一审法院按照中南公司欠付工程款的数额判决中太公司的付款责任不当。唐荣基与中太公司在合同中已约定返还的工程款中的社会保障费应返还唐荣基，唐荣基也已经举证社会保障费应返还766400元（1532800×50%），一审法院不予认定应属不当。二、唐荣基要求中太公司、中南公司支付拖欠的工程款及利息具有事实根据和法律依据。《菏泽中南世纪锦城1.2期（9、10、11、12号住宅楼及周边车库工程）总包工程施工合同》及其结算补充协议均为无效合同，案涉建设工程施工合同是无效的，但不影响双方参照合同约定结算工程价款。在补充协议结算后中太公司、中南公司仍不在约定期限内支付工程款，严重损害了唐荣基的合法权益，应赔偿唐荣基实际损失。建设工程施工合同纠纷中，利息作为法定孳息而存在，不因合同无效而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定了利息计算标准，第十八条规定了利息的起算时间，即实际交付日期标准、提交竣工结算文件日期标准及起诉日期标准。在本案中，唐荣基认为，应当以竣工验收合格时间作为利息的起算时间，理由如下：一是案涉工程均已交付使用，但双方均未提供交付使用的时间；二是我国建筑法等建设工程法律、行政法规未明确区分竣工验收和交付工程，一般理解，建设工程经竣工验收后，承包人即可将建设工程交付给发包人，即建设工程的竣工验收和交付使用是同步进行的，竣工验收合格的时间即建设工程交付使用的时间；三是在实践中，以建设单位组织施工单位、勘察单位、设计单位及监理单位共同组织的竣工验收时间作为建设工程交付的实际时间，以此确定发包人应付工程款的起算时间是通常做法；四是建设工程竣工验收合格是施工单位请求建设单位支付工程尾款的成就条件。因此，以建设工程竣工验收合格的时间作为应付工程价款的时间，并以此计付工程款利息更符合我国建设工程领域的现实情况。利息金额合计3123793.73元（具体计算情况详见上诉状）。三、根据合同法规定，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方损失，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。故应该支持中太公司、中南公司延期付款和付款方式违约而给唐荣基造成的损失。在本案中，唐荣基仅要求中太公司、中南公司赔偿利息损失和商票贴息损失（其他损失唐荣基另行主张），具体金额为4111660.65元（计算情况详见上诉状）。四、关于判令支付唐荣基律师代理费30万元、担保保险费3万元。本案是因中太公司、中南公司欠付工程款导致的诉讼，唐荣基因诉讼支付的律师代理费是合理的支出，也是对方给唐荣基造成的损失，中太公司、中南公司应当承担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定，以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，唐荣基可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因中太公司、中南公司违约引起本案诉讼，唐荣基为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系支出的合理必要费用，属唐荣基的损失，理应由中太公司、中南公司承担。 中南公司答辩意见同上诉意见。 中太公司述称，一、唐荣基是中太公司聘用的工作人员，不是实际施工人，一审判决对该事实的认定错误。二、一审法院未将已经生效的判决确定的与系争工程项目有关的未付材料款和人工费计入本案成本进行结算，明显错误。三、一审法院将正在处理的系争工程相关案件费用搁置一边，不中止本案审理，存在明显程序错误和认定事实错误。四、一审法院未认定律师费、保全费由唐荣基承担错误。本案应当改判或发回重审。 中南公司上诉请求：1、依法撤销菏泽市中级人民法院作出的（2018）鲁17民初390号民事判决，发回重审或改判驳回唐荣基的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用均由唐荣基承担。事实与理由：一、在菏泽市中级人民法院等法院其他生效判决确认唐荣基不是案涉工程实际施工人且不承担实际施工人责任的情况下，本案一审判决认定唐荣基为实际施工人并赋予唐荣基实际施工人的权利，造成唐荣基只享有权利不承担责任的局面，打破了权利义务的平衡，实质损害了农民工班组的合法权益，违背了建筑工程合同司法解释第二十六条的立法精神。1、在劳务班组、材料供应商起诉唐荣基、中太公司的案件中，唐荣基均辩称不是实际施工人，菏泽市中级人民法院等法院已作出生效判决，免除了唐荣基实际施工人的责任。而唐荣基在本案中又自称实际施工人，明显违反了“禁反言”原则，一审判决未考虑唐荣基在菏泽市中级人民法院等法院以往案件庭审中的陈述，不顾以往生效判决确认的事实，单独在本案中将唐荣基认定为实际施工人，造成了唐荣基只享有权利，不承担责任的局面，破坏了整体权利义务平衡。一审法院的该种处理方式，也是对被上诉人通过向法庭撒谎来牟取不法利益行为的一种肯定、鼓励，且一审法院就同一事实做出与生效判决截然相反的认定，损害了司法权威和公正。2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条是为保护农民工的合法权益作出的规定。本案菏泽市中级人民法院错误适用上述解释第二十六条规定，就同一事实做出截然相反的认定，赋予唐荣基实际施工人的权利，造成唐荣基只享有权利不承担责任的局面，实质损害了农民工班组的合法权益，已严重违背了上述解释第二十六条规定的立法精神。二、一审判决书“案涉工程质保期为2年，个别防漏项目保修期为5年，但无法区分该部分项目价款，且该部分占比较小，保修期统一按2年计算”的认定，未考虑当事人之间的约定，属于认定事实错误。中南公司与中太公司对质保金返还有明确的约定。《菏泽中南世纪锦城1.2期（9#、10#、11#、12#住宅及周边车库）总包工程施工合同》（第58页第四条）明确约定：“。保修期满一年后无息返还保修金2%；期满两年后无息返还2%；期满五年后无息返还1%”。中南公司与中太公司在《结算补充协议》第三条第3.2款进一步明确，“。乙方须在甲方支付最后1%的质保金前配合甲方提供符合政府要求的资料，办理甲方劳务工资保证金的返还手续，返还后的劳务工资保证金归甲方所有，否则，甲方有权从乙方质保金中扣除前述58.95万元款项”。防渗漏项目工程金额多少与1%保修金返还并无必然联系。一审法院不考虑当事人之间的约定，直接以“无法区别防渗漏项目且该部分占比较小”为由，将质保期统一酌定为2年，没有事实依据，属干涉当事人意思自治行为，依法应予纠正。三、一审法院判决中南公司在“欠付工程价款及利息范围内”承担责任，没有事实及法律依据。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条为本案主要裁判依据，该条原文为“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，根据该规定，即使唐荣基应当被认定为实际施工人，发包人承担责任也应以欠付工程价款范围为限。2.一审判决在事实认定部分，确认了《结算补充协议》对逾期付款利息、商票贴息损失等问题的处理对各方当事人具有约束力。同时明确因法院对中太公司剩余工程款的查封导致无法付款，产生的逾期付款，中南公司不承担责任（详见一审判决第13页，“唐荣基要求的利息和损失没有依据，不予支持”）。一审判决认定了中南公司对中太公司欠付工程款的金额为6985749.65元，认定了中南公司对利息不承担责任，却判决中南公司在6985749.65元及利息范围内对唐荣基承担责任，明显超出了法律的规定，且存在逻辑矛盾。四、本案中南公司欠付中太公司的工程款，将随着案涉工程劳务班组及材料商案件判决的不断生效和执行而减少，待中太公司最终剩余工程款被执行完毕，中南公司在本案中无需承担责任。一审判决未充分考虑上述情况，虽然在判决理由部分作出了“如中南公司实际支付后可在本案应支付工程款中折扣”的论述，但在判决主文中直接要求中南公司在6985749.65元范围内对被上诉人承担支付责任，一审判决文书的处理方式不够完善，将导致农民工班组的合法权益无法得到保障。因一审判决中的论述仅属于判决文书中的判决理由，不属于判决主文，根据最高人民法院对辽宁省高级人民法院的答复（[2004]执他字第19号），裁判理由不能作为执行依据。中南公司无法依据一审判决的该论述，对抗法院对本案的执行，农民工班组的合法权益无法得到保障。补充意见：1、一审判决对唐荣基实际施工人身份的认定有误。在案涉工程18个劳务班组起诉的生效判决中均认定唐荣基不是涉案工程实际施工人，不承担实际施工人责任，一审法院未查明案涉工程是否存在层层转包的情况，导致对唐荣基实际施工人身份的认定存在错误。唐荣基至少不是案涉工程9-12号楼及周边车库安装工程（电气、给排水、地暖）的实际施工人，无权向中南公司主张安装工程的工程款。唐荣基在安装工程中没有投入资金、人工和材料，故不是安装工程的实际施工人。2、唐荣基不符合实际施工人起诉的条件。（1）唐荣基不存在权利难以保障的情况。（2）唐荣基在其他案件中均以中太公司代理人身份自居，拒绝承担付款义务。唐荣基提起本案诉讼就是为了恶意逃避劳务班组的工程款，就是意图独吞工程款。3、一审法院对总包合同效力的认定有误，中南公司和中太公司签订的总包合同合法有效，中太公司和唐荣基之间的内部承包协议，中南公司并不知情。中南公司一直以中太公司作为总包合同的履约主体，从双方的付款对账单可以看出，中南公司的付款除极少数根据中太公司的委托付款外，其他都是全部支付给中太公司或者给中太公司出具商业承兑汇票。中太公司与唐荣基签订内部承包协议，不影响中南公司与中太公司签订的总包合同的效力。4、一审法院程序有误，遗漏了有独立请求权的第三人，案涉安装工程实际施工人并非唐荣基，而是实际投入了资金、人力和材料的第三方劳务班组。该劳务班组是有独立请求权的第三人。根据民事诉讼法的有关规定，一审程序中遗漏了有独立请求权的第三人，二审法院可以调解，调解不成的发回重审。 唐荣基辩称，中南公司的上诉没有事实和法律依据，其上诉请求依法应予驳回。1、中南公司称不知唐荣基与中太公司签订内部承包合同不符合客观事实，一审原告提供的证据充分证明，唐荣基在总包合同签订之前已经交付中南公司50万元保证金，案涉工程在总包合同签署之前唐荣基已组织施工。实施案涉工程安装部分的劳务班组，仅提供了劳务行为，具体施工都由唐荣基组织和投资。中南公司所提交的证据也已显示大多数劳务班组在诉讼中也是以中太公司和唐荣基为被告的。一审对该事实的认定正确。2、在唐荣基起诉中南公司及中太公司后，中南公司串通我方劳务班组又对我个人及中太公司提起诉讼，实际是为了逃避政府部门对其进行处罚、拖延支付工程款。3、中南公司自称不应承担逾期付款利息没有法律依据。中南公司作为发包人也是工程款的债务人，逾期付款依据法律规定应承担支付利息的责任。自工程竣工验收合格至今已近4年，中南公司始终拒绝支付工程款及劳务工资，导致实际施工人权利不能得到实现，其应当承担利息。中南公司的其他上诉请求亦无事实和法律依据。 中太公司述称，对中南公司的上诉没有其他意见。 唐荣基向一审法院起诉请求：1.判令被告中太公司向原告支付拖欠工程款12824243.5元，相应欠款利息3134348.72元（10#、11#从2016年5月4日起至2019年6月10日按照中国银行同期贷款基准利率计算，并计算至实际履行完毕之日止），律师代理费30万元，担保保险费3万元，逾期付款损失及商票贴息损失4111407.78元；以上共计2040万元（保留其他损失诉讼权利）；2.判令被告中南公司在欠付工程款11427617.28元和利息3134348.72元及逾期损失、商票贴息损失4111407.78元范围内与被告中太公司承担连带支付责任；3.原告在被告应支付原告建设工程价款范围内就案涉工程享有优先受偿权。4.涉案受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年9月29日（落款日期，手写“实际签订日期为2013年12月30日”），中太公司与中南公司签订《菏泽中南世纪锦城1.2期（9-12号住宅楼及周边车库）总包工程施工合同》。合同约定中太公司承包中南公司案涉工程9-12号楼住宅及周边车库总包工程，承包范围为中南公司提供施工图纸（包括设计变更部分）范围内的全部土建、安装工程。开工日期暂定2013年9月30日（单体工程具体开工时间以发包人签发的开工通知为准），竣工日期为2015年4月30日（竣工日期以综合验收合格并备案之日为准）。暂定合同金额为9420万元，每次节点支付进度款，计算应付进度款扣除甲供材料款后支付，结算最终审计完成后14日支付工程款至结算总价的95%，剩余结算总价的5%作为保修金，在工程质量保修期满后14日内付清。 2013年12月30日，中太公司（甲方）与唐荣基（乙方）签订《建设工程施工内部承包合同》，工程名称为菏泽中南世纪锦城1、2期（9#、10#、11#、12#住宅及周边车库）总包工程；承包范围为施工图纸（包括设计变更部分）范围内的全部土建、安装工程；承包方式为乙方以包工包料、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工和包竣工验收；甲方责任为由甲方各职能部门积极协助乙方办理备案、投标、合同签订等相关手续，并在施工技术等方面为乙方提供服务，负责该项目的财务工作，监督检查乙方的工程质量、进度、安全生产、文明施工及农民工工资发放事宜等。唐荣基为现场管理代表，负责工程全面工作，全面履行甲方与发包方签订的工程合同条款并承担全部责任。涉及项目工程款一律汇入中太公司银行账户；本工程乙方按工程总造价（包括甲方提供的材料）的4.83%上交甲方企业管理费，……工程款汇入甲方指定银行账户后，工程款先由甲方财务科扣除国家税金及地方有关部门规定的一切费用和上交公司项目管理费后，根据工程施工进度，在收到工程进度款、工程结算款、工程保修金的一周内将属于乙方的部分按乙方委托意见支付给各相关单位。本工程总价款暂定9420万元。合同订立后，中太公司未给唐荣基交纳企业养老保险金等保障费用，双方就案涉工程除该内部承包合同外无其他法律关系。 2016年5月3日、9月19日、9月26日，案涉10、11号楼、9号楼、12号楼竣工验收合格。 2018年1月30日，中太公司（唐荣基签字）与中南公司签署案涉工程9-12号楼土建、安装工程结算审定表，送审118617906.81元，集团审定98349301.48元。同日，另一份记载土建结算审定表载明集团审定88798766.74元、结算审定值不含甲供材；安装工程结算审定表载明9-12号楼安装工程送审价审定价9550534.74元，含甲供材，实际领用甲供材1848507.68元。 2018年5月23日，中太公司与中南公司签订《关于菏泽公司中太总包结算及违约金争议问题洽谈会议纪要》，中太公司由石明德、唐荣基参加，中南公司由冯涛参加。主要内容为：一、经过最终谈判，双方就第三方抢工费用、结算审计费、双方索赔等争议问题协商达成一致意见：1.中太公司同意承担第三方抢工分摊金额（包括自交付之日起至2017年5月30日的维修费用）为365823.21元，并同意由中南公司从结算值金额中扣除；中南公司审计中心于2018年1月30日审计的结算金额98349301.48元中已扣除未施工部分为692739.08元，故现补差金额326915.87元。2.中南公司同意审计费用给予免除。3.中南公司同意因结算逾期付款、工程停工、窝工等产生的利息及全部损失（包括但不限于逾期支付工程款、停工、窝工等所有利息及损失）、违约责任、赔偿责任等共计100万元。4.双方确认原合同最终结算金额为99676217.35元（最终结算金额=98349301.48+326915.87+1000000）。5.2017年6月1日前中南公司委托第三方施工的维修费用34.90万元已经在工程结算审定单中扣除，不再另行扣减；自2017年6月1日至2018年4月30日，关于菏泽锦城9-12#楼交房后因房屋质量问题，中南公司委托第三方单位产生的149678.35元的维修事宜，中太公司同意该149678.35元在中太公司总包的菏泽锦城9-12#总包合同的质保金中直接扣除，若后期再发生质量维修扣款依据责任另行扣除，扣款时提供由中南公司制作的扣款维修明细单即可。6.中太公司应按双方签订的《菏泽中南世纪锦城1.2期（9-12#住宅及周边车库）总包工程施工合同》（本协议中称“原合同”）约定继续履行工程质量保修责任。7.关于劳务工资保证金、墙改基金、散装水泥基金等中南公司已扣除费用，双方经协商一致处理如下：（1）中南公司向菏泽市墙改办缴纳的墙改基金29.47万元、向散装水泥办缴纳的散装水泥基金5.8953万元，鉴于双方均已分别咨询菏泽市节能办和散装水泥管理办公室，前述费用不再返还，中南公司不再扣除。（2）中南公司向菏泽市建设局缴纳的劳务工资保证金58.95万元，双方同意中南公司不再扣除，鉴于劳务工资保证金可申请返还，中太公司须在中南公司支付最后1%的质保金前配合中南公司提供符合政府要求的资料，办理劳务工资保证金返还手续，返还后的劳务工资保证金归中南公司所有，否则，中南公司有权从中太公司质保金中扣除该58.98万元。（3）中南公司扣款金额5.5625万元，经协商，3万元作为中南公司扣款，2.5625万元不再扣除。（4）除前述约定外，双方就中南公司扣款再无争议。8.在中太公司与中南公司共同完成财务对账、实测实量、提供合法税务发票等所有资料材料并经双方盖章确认后，并在中南公司支付完毕全部协助执行通知书和法院执行调解协议中规定的款项起，中南公司同意在7日内支付至最终结算金额的95%，如中南公司未按前述期限付款，应按原合同约定承担逾期付款违约责任。二、中太公司与中南公司一致认可同意，双方已就结算事宜达成一致意见，就原合同及工程结算再无纠纷，双方互不追究任何违约或赔偿责任（包括但不限于中南公司逾期付款及商票贴息、工程竣工结算超3个月及进度款延期支付索赔损失、工程款延误支付的利息及损失、停工窝工的利息及损失、结算逾期以及机械、钢管租赁索赔损失、中太公司工期违约等）。 2018年10月25日，中南公司与中太公司签订《菏泽中南世纪锦城1.2期（9#、10#、11#、12#住宅及周边车库）总包工程施工合同》对账情况汇总，主要内容为：一、从项目开始截止到2017年1月11日对账情况。1.2015年9月28日前共支付工程款4440.3095万元，其中支付商票1080万元、银行承兑汇票670万元、电汇金额1938.3729万元、以房折抵款金额650.7728万元、代扣电费金额38.4264万元、罚款金额7.7374万元、安全文明措施费返还金额55万元（双方对此无任何异议）。2.2015年9月29日后至2017年1月11日双方对账日共支付工程款金额2295.3756万元，其中支付商票880万元、电汇金额438万元、代支付金额856.4871万元、代支付水电费17.9185万元、以房抵款金额66万元、安全文明措施费返还36.97万元（双方对此无任何异议）。3.2015年9月29日至2017年1月11日，中太公司对中南公司账目付款数据异议金额为4.7625万元（其中2015-12-349#凭证3万元，经办人原工程部经理郭荣涛；2016-1-236#凭证0.3万元，经办人工程部人员贾方占；2016-12-189#凭证1.4625万元，经办人工程部经理于公辉）。截至到2017年1月11日，中南公司账目付款金额为6740.4476万元；其中上述1-2项金额6735.685177万元，中太公司对此数据完全认可，对第3项异议金额的处理见下文。二、2017年1月11日至2018年2月3日支付情况：2017年1月11日至2018年2月3日又发生往来金额595.4603万元，其中，中太公司认可金额500.3450万元（建设局代支付劳务工资500万元、代付垃圾清运费3450元），异议金额95.1153万元（其中扣劳务工资保证金58.95万元、墙改基金29.47万元、散装水泥基金5.8953万元，因10号楼01003及02003房屋质量问题扣赔偿款8000元）。三、2018年2月份网银支付中太公司200万元、2018年5月法院强制执行28.4557万元（双方对此无任何异议）。四、异议金额的处理，综上一至三项所述，截止到2018年6月5日，中南公司账目数据共支付中太公司工程款7564.363677万元，其中，中太公司无异议金额为7464.485877万元，有异议金额为998778元。其中扣劳务工资保证金58.95万元、墙改基金29.47万元、散装水泥基金5.8953万元，双方同意不再作为扣款处理；剩余异议金额5.5625万元经双方协商，中太公司承担3万元、中南公司承担2.5625万元。五、综合第一、二、三、四条，双方确认中南公司累计向中太公司支付工程款金额为7467.485877万元。 2018年10月25日，中太公司与中南公司签订《菏泽中南实际锦城1.2期（9#、10#、11#、12#住宅楼及周边车库）总承包施工合同结算补充协议》，主要内容为：双方确认原合同最终结算金额为99676217.35元，中南公司累计向中太公司支付工程款总额为74674858.77元（截至2018年6月5日）；中南公司委托第三方施工单位产生149678.35元的维修费用，双方同意中南公司在质保金中直接扣除，若后期再发生的质量维修扣款依据原合同执行；如中南公司未按照结算款支付约定期限付款，应按原合同约定承担逾期付款违约责任。其余约定同同日的对账情况汇总。2018年6月5日后，中南公司协助法院支付工人工资、材料款15891422.9元，其中包含了诉讼费、利息、违约金、执行费、保全费等，唐荣基主张应由中太公司、中南公司承担，中太公司、中南公司认为已实际支付唐荣基欠付工人工资、材料款，应由唐荣基负担。另，中南公司已支付工程款中有2060万元系商业汇票，唐荣基主张贴息185.4万元应由被告负担。另，各方当事人对中南公司根据菏泽市人力资源和社会保障局通知代支付工资12.6万元无异议。 另查明，唐荣基提起本案诉讼支付委托诉讼代理人代理费30万元，为财产保全支付担保费3万元。中南公司就案涉工程向当地住建局交纳社会保障费，中太公司同意相关部门退还后支付唐荣基，本案审理过程中该部分费用尚未退还。中南公司称仍有部分劳务班组要求支付工资的案件仍在审理过程中，尚无生效判决，其亦未实际支付。 一审法院认为，本案争议焦点有四，一是唐荣基是否是案涉工程实际施工人；二是唐荣基要求中太公司支付工程款12824243.5元，相应欠款利息3134348.72元（10#、11#从2016年5月4日起至2019年6月10日按照中国银行同期贷款基准利率计算，并计算至实际履行完毕之日至），律师代理费30万元，担保保险费3万元，逾期付款损失及商票贴息损失4111407.78元，共计2040万元有无事实根据和法律依据；三是唐荣基要求中南公司在工程款11427617.28元和利息3134348.72元及逾期损失、商票贴息损失4111407.78元范围内与中太公司承担连带支付责任有无依据，应否予以支持；四是唐荣基能否就案涉工程在被告欠付工程款范围内享有优先受偿权。 关于焦点一，唐荣基虽在其他案件中辩称其系中太公司委托授权人员，其也与中太公司签订内部承包协议，但从其与中太公司签订的协议内容看，工程范围、价款、施工时间等均与中太公司和中南公司就案涉工程签订的建设工程施工合同内容相同，签订时间亦相同。通过审理查明案涉工程实际由唐荣基组织施工，中太公司收取管理费等费用，中太公司与唐荣基之间无劳动合同关系，中太公司没有为唐荣基交纳企业养老保险金等保障费用，亦未提供证据证实其施工案涉工程，故中太公司实际将案涉工程整体转包给唐荣基，唐荣基系案涉工程实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，各方就案涉工程签订的合同为无效合同。 关于焦点二，案涉工程已于2016年验收并交付使用，双方于2018年1月、5月和10月就案涉工程价款及相关事宜进行结算、协商，确认最终结算价款为99676217.35元。2018年1月，中南公司与中太公司签署的安装工程审定表载明审定价款包含了甲供材1848507.68元，双方在2018年5月和9月的对账情况、结算补充协议等结算中确定最终结算价款99676217.35元，也是以2018年1月的审定价98349301.48元（包含甲供材）为基础协商确定。唐荣基以中太公司名义参与结算，后期的结算协议、对账情况汇总未再提及甲供材款的问题，即双方并未明确约定甲供材款已经扣除，故最终结算价包含了甲供材料款1848507.68元。 关于已支付工程款，各方在2018年10月25日的对账情况汇总和结算补充协议中均认可截至2018年6月5日已支付工程款74674858.77元；另根据结算补充协议，各方同意中南公司委托第三方施工的维修费用149678.35元予以扣除。案涉工程已于2016年5月、9月验收合格，故截至2018年6月5日，中南公司已支付中太公司工程款应为74824537.12元（74674858.77元+149678.35元）。2018年6月5日后至今，被告中南公司大部分以协助执行的方式代支付工人工资、材料款共计15891422.9元（包含案件受理费、保全费、利息等），唐荣基虽要求对方负担其中的诉讼费用、保全费用、利息等，但其以中太公司名义施工，且均由唐荣基和中太公司石明德出面处理案涉工程事宜，中太公司也认可对会议纪要、结算补充协议、对账情况汇总等均经过唐荣基同意加盖印章。故上述协议对唐荣基具有约束力，双方已约定互不追究违约或赔偿责任，中南公司因逾期付款、工程停工、窝工、商票贴息等造成所有利息和损失等均已计入双方最终结算金额；且中南公司自2016年开始被菏泽经济开发区人民法院查封账户，按照法院要求交纳保证金，协助支付工人工资等款项，唐荣基要求对方支付相关利息和损失没有依据，不予支持。另，唐荣基认可中南公司根据当地人力资源和社会保障局通知代支付工资12.6万元。综上，被告中南公司已支付工程款共计90841960.02元（74824537.12元+15891422.9元+126000元）。则被告尚有6985749.65元（99676217.35元-90841960.02元-1848507.68元）未支付。根据双方约定，总价款的5%作为质保金应在保修期满后支付，案涉工程中单体竣工时间不同，但唐荣基未提供证据证实每栋楼欠付款项数额，故可以工程最终竣工验收备案的2016年9月26日起确定保修金返还期限。案涉工程保修期为2年，个别防漏项目保修期为5年，但无法区分该部分项目价款，且该部分占比较小，保修期统一按照2年计算。故上述欠付款项中的2001938.78元（6985749.65元-99676217.35元*5%）自2016年9月27日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付利息至2018年9月26日，自2018年9月27日起以6985749.65元为基数、按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付利息至2019年8月19日止，2019年8月20日起至实际付清之日止以6985749.65元为基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。中太公司虽与唐荣基签订内部承包协议约定中南公司支付工程款后方支付唐荣基，但该协议无效，且除部分款项经由中太公司账户支付唐荣基外，大部分款项及商票均由唐荣基直接领取或由中南公司代为支付，故中太公司欠付唐荣基款项同上。中南公司称尚有部分劳务班组要求支付工资的案件仍在审理过程中，但尚无生效判决，中南公司亦未实际支付，如中南公司实际支付后可在本案应支付工程款中折扣。 各方均未就案涉工程产生纠纷后律师代理费、财产保全担保费等作出约定，故唐荣基要求对方负担律师代理费30万元和财产保全担保费3万元没有依据，依法不予支持。关于庭审中唐荣基主张中太公司应支付其社会保障费的问题，中太公司同意在相关部门退还后支付唐荣基，因本案审理过程中该部分费用尚未退还，双方既已同意在相关部门退还后支付原告，故本案不予处理。 关于焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述焦点二分析，中南公司欠付中太公司工程款6985749.65元，故中南公司在上述欠付工程款6985749.65元及利息范围内对唐荣基承担责任。 关于焦点四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”依据上述规定，依法享有工程价款优先受偿权的人必须与发包人存在直接的施工合同关系，建设工程的勘察人、设计人、实际施工人、监理人以及与发包人无合同关系的装饰装修工程的施工人均不享有此项权利。唐荣基作为案涉工程实际施工人与发包人中南公司并无直接的施工合同关系，故唐荣基要求就案涉工程折价或拍卖价款优先受偿的请求没有依据，依法不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，判决：一、中太建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付唐荣基工程款6985749.65元及利息（以2001938.78元为基数，自2016年9月27日起至2018年9月26日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算利息；以6985749.65元为基数，自2018年9月27日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算利息；以6985749.65元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；二、菏泽中南世纪城房地产开发有限公司在上述第一项范围内对唐荣基承担支付责任；三、驳回唐荣基其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费143800元，由唐荣基负担77400元，由中太建设集团股份有限公司、菏泽中南世纪城房地产开发有限公司负担66400元；诉讼保全费5000元，由中太建设集团股份有限公司、菏泽中南世纪城房地产开发有限公司负担。 二审中，中南公司提交8组新证据，包括《劳务分包协议》、政府表彰函、另案一、二审判决书等证据，主张唐荣基不是实际施工人、其在另案中已支付的款项应在本案中扣减等。唐荣基质证称，该9组证据已过举证期限，不应认定为新证据。第一组证据还在法院审理过程中，没有结案，不能作为有效证据，也不能证明中南公司的主张。第二组证据表彰函与本案没有关联性。第三至七组证据民事判决书是在本案一审判决后才出具的，无法认定是否实际支付工程款，且该组案件判决的是劳务工资，不应由中南公司承担连带责任。第八组证据是中南公司单方制作的材料，与本案无关，也不应作为证据。中太公司质证称，不管唐荣基是实际施工人还是内部承包人，对法院的生效判决和所欠屠仕朗、张根柱的工程材料款都应支付。唐荣基在以前所有欠付材料款及民工工资的诉讼中均已向法庭出示唐荣基与中太公司签订的聘用协议，唐荣基是中太公司聘用的经营负责人，不是实际施工人。本院经审查认为，中南公司提交的《劳务分包协议》等证据证实的法律关系与本案不是同一法律关系，对该组证据，本案不予采信。政府表彰函与本案没有关联性，本院不予采信。 关于中南公司支付中太公司100万元商票问题，经查，唐荣基、石明德、刘建中一致认可，该商票经石明德承兑后由石明德转付给刘建中44万元。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据唐荣基的上诉，争议焦点问题有五个：一、一审判决扣除安装工程甲供材1848507.67元是否正确；二、一审判决对代付工资等相关费用的认定是否正确；三、一审判决对欠款利息起算时间的认定是否正确，对唐荣基主张的利息损失未予支持是否正确；四、一审判决对唐荣基主张的延期付款损失和付款方式（商票贴现）违约损失未予支持是否正确；五、一审判决对唐荣基主张的律师代理费、担保保险费不予支持是否正确。根据中南公司的上诉，争议焦点问题有四个：六、一审判决认定唐荣基系案涉工程实际施工人是否正确；七、一审判决对保修期限的认定是否合理；八、一审法院判决中南公司在“欠付工程款及利息范围内”承担责任是否正确；九、关于另案判决的人工费及材料款是否应当在本案工程欠款中抵扣的问题。 一、关于一审判决扣除安装工程甲供材1848507.67元是否正确的问题。中太公司（唐荣基签字）与中南公司于2018年1月30日签署案涉工程9-12号楼土建、安装工程结算审定表，该表载明：送审值118617906.81元，集团审定值98349301.48元。其中，土建结算审定表载明集团审定值88798766.74元、结算审定值不含甲供材；安装工程结算审定表载明9-12号楼安装工程送审价审定值9550534.74元，含甲供材，实际领用甲供材1848507.68元。因此，在双方的结算值中含安装工程甲供材1848507.68元。该安装工程甲供材应当扣除。唐荣基上诉主张案涉工程欠款不应扣除甲供材1848507.68元，与事实不符，本院不予支持。 二、关于一审判决对代付工资等相关费用的认定是否正确的问题。唐荣基上诉主张2018年6月5日后中南公司支付15891422.90元已经包含支付唐丽娟的126000元、黄文超的174501元。经查，上述15891422.90元系通过法院过付的，而126000元系向人社部门代付的，两者之间不属于同一款项，唐荣基上诉主张两者之间存在包含与被包含关系，没有提供详细账目明细证实，本院不予支持。关于黄文超的174501元，唐荣基亦未提交有效证据证实自己的主张，本院亦不予支持。关于社会保障费，因该费用应由相关部门退还，现该部分费用尚未退还，双方已同意在相关部门退还后支付给唐荣基，故一审对该费用不予处理是正确的。关于唐荣基主张的100万元商票问题，因双方一致认可实际支付刘建中44万元，故在中太公司支付唐荣基的已付款中应扣减44万元，即应增加欠款44万元。 三、关于一审判决对欠款利息起算时间的认定是否正确、对唐荣基主张的利息损失未予支持是否正确的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。由于涉案工程已实际交付，双方均未提供直接证据证明工程的具体交付时间，故一审法院以工程最终竣工验收备案的时间为应付款时间并自此开始计算欠款利息是合理的。唐荣基的该上诉理由不充分，对其上诉请求本院不予支持。 四、关于延期付款利息损失和商标贴息损失问题。经查，中太公司与中南公司于2018年5月23日签订《关于菏泽公司中太总包结算及违约金争议问题洽谈会议纪要》，唐荣基参加会议并在会议纪要上签字，唐荣基理应受该会议纪要约束。该会议纪要第三条约定：中南公司同意（赔偿）因结算逾期付款、工程停工、窝工等产生的利息及全部损失（包括但不限于逾期支付工程款、停工、窝工等所有利息及损失）、违约责任、赔偿责任等共计100万元。据此，一审法院认定中南公司因逾期付款、工程停工、窝工、商票贴息等造成的所有利息和损失等均已计入双方最终结算金额，并无不当。唐荣基的该上诉主张不成立，本院不予支持。 五、关于一审判决对唐荣基主张的律师代理费、担保保险费不予支持是否正确的问题。由于各方对律师代理费和财产保全担保费如何负担没有作出约定，故唐荣基要求对方负担律师代理费和财产保全担保费没有依据，一审法院不予支持是正确的。 六、关于唐荣基是否是案涉工程实际施工人的问题。唐荣基虽在其他案件中辩称其系中太公司委托授权人员，其与中太公司签订的协议名称亦为内部承包协议，但从该协议内容看，工程范围、价款、施工时间等均与中太公司和中南公司就案涉工程签订的建设工程施工合同内容相同，签订时间亦相同；通过审理查明，案涉工程实际由唐荣基组织施工，中太公司收取管理费，中太公司与唐荣基之间无劳动合同关系，中太公司没有为唐荣基交纳企业养老保险金，即中太公司实际将案涉工程整体转包给了唐荣基。因此，一审法院认定唐荣基系案涉工程实际施工人并无不当。 七、关于一审判决对工程质量保修期限的认定是否合理的问题。一审判决对工程质量保修期限的认定虽与双方在合同中的约定不完全一致，但从总体上讲，一审判决对工程期限的认定并未侵害中南公司的实体权利，本院予以确认。对于劳务工资保证金，鉴于中南公司尚欠中太公司工程款，中南公司可依约向中太公司主张权利。 八、关于一审法院判决中南公司在“欠付工程款及利息范围内”承担责任是否正确的问题。欠付工程款利息的性质是法定孳息，工程欠款最终是因中南公司逾期支付工程款造成的，因此，一审法院判决中南公司在工程欠款及利息范围内对唐荣基承担责任，既未违反合同约定，也未超出法律规定，是正确的。 九、关于另案判决的人工费及材料款是否应当在本案工程欠款中抵扣的问题。因另案审判决的权利义务主体和范围与本案不同，因此，另案判决的欠款数额不能在本案中扣除。对中南公司的该主张，本案不能处理。对中南公司的中止审理申请，本院不予采信。 综上所述，唐荣基的上诉请求部分成立，应予部分支持；中南公司的上诉请求不能成立，应予驳回。因当事人二审提交了新证据，该二审改判不属于一审错判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省菏泽市中级人民法院（2018）鲁17民初390号民事判决第二项、第三项，即菏泽中南世纪城房地产开发有限公司在上述第一项（一审判决第一项）范围内对唐荣基承担支付责任、驳回唐荣基其他诉讼请求； 二、变更山东省菏泽市中级人民法院（2018）鲁17民初390号民事判决第一项为：中太建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付唐荣基工程款7425749.65元及利息（以2441938.78元为基数，自2016年9月27日起至2018年9月26日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算利息；以7425749.65元为基数，自2018年9月27日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算利息；以7425749.65元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）； 三、驳回唐荣基其他上诉请求； 四、驳回菏泽中南世纪城房地产开发有限公司的上诉请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费143800元，由唐荣基负担77400元，由中太建设集团股份有限公司、菏泽中南世纪城房地产开发有限公司负担66400元；诉讼保全费5000元，由中太建设集团股份有限公司、菏泽中南世纪城房地产开发有限公司负担。二审案件受理费151385.18元，由唐荣基负担90685.18元，由菏泽中南世纪城房地产开发有限公司负担60700元。 本判决为终审判决。 审判长  邱建坡 审判员  李守军 审判员  马 丽 二〇二〇年四月二十七日 书记员  李亚宁