云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终70号上诉人（原审原告）：王某某，男，汉族，1979年3月7日出生，现住云南省普洱市思茅区。委托诉讼代理人：杨宏伟，云南乾广律师事务所执业律师，代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告）：普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司。住所地：普洱市思茅区机场路小区，统一社会信用代码：915308006812807643。法定代表人：黄俊勇，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：王树荣，云南标点律师事务所执业律师，代理权限为特别授权代理。上诉人王某某、普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服普洱市思茅区人民法院（2018）云0802民初2782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司（以下简称天成公司）上诉请求：1、请求撤销（2019）云0802民初2782号民事判决并依法改判；2、上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一、王某某近一年的平均工资不应包含待班费及团队佣金，王某某在天成公司的报酬是以行驶公里数结算产生的报酬，该报酬中不含有待班费及团队佣金。待班费不是天成公司固定发放的工资报酬。同样团队佣金也不是天成公司发放的工资报酬，是其带团后旅游公司给予驾驶员的报酬，天成公司只是代旅游公司发放，王某某近一年的平均工资数不应包含待班费及团队佣金。二、王某某实际近一年月平均工资数应为1860.78元．根据公司一审提供的王某某以公里数结算领取报酬的清单，王某某近一年的月平均工资数额应为1860.78元。一审判决王某某月平均工资数额为2072.86元与其在天成公司领取的实际报酬数额不符。判决支付经济补偿金5182.15元计算错误，其中包含了待班补助费、五险补助金及团队佣金等费用。综上所述，上诉人请求二审法院依法撤销（2019）云0802民初2782号民事判决书并依法改判，以维护上诉人的合法权益。王某某上诉请求：1、请求撤销思茅区人民法院（2019）云0802民初2782号民事判决，依法改判支持上诉人在一审所有诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。理由:一、上诉人2016年3月入职，2018年8月离职，岗位是驾驶员，入职时公司违法收取了安全质量保证金。2年多来上诉人打卡上班、接受考勤培训，公司则按月支付工资。但一直未签订劳动合同，也未购买社会保险。2018年2月无故拖欠上诉人的工资，经多次催要无果。二、上诉人的请求没有超过诉讼时效。请求符合法律的规定应该支持。综上所述，请求二审依法支持一审的全部请求，王某某向原审法院提出诉讼请求：1、判令天成公司返还违法收取的资金5000元；2、判令天成公司承担未与王某某签订劳动合同的二倍工资赔偿共计86878元（3949元/月×2×11个月=86878元）;3、判令天成公司支付王某某2018年2月-8月拖欠的工资报酬共计27643元（3949元/月×7个月=27643元）；4、判令天成公司支付无故拖欠工资的赔偿金27643元；5、判令天成公司支付王某某全日制劳动关系存续期间的社会保险费用，共计35605.20元（1186.84元/月×30个月=35605.2元）；6、判令解除合同关系，并由天成公司一次性支付王某某经济补偿共计11847元（3949元/月×3个月=11847元）。以上费用共计194616.20元；7、由天成公司承担本案全部诉讼费用。原审法院确认如下法律事实：2018年9月，王某某向普洱市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、确认王某某与天成公司之间存在事实劳动关系；2、天成公司返还押金5000元；3、天成公司赔偿用工期间未签订劳动合同的二倍工资共计43439元（3949元/月×11个月）；4、天成公司支付拖欠自2018年2月-8月工资27643元（3949元/月×6个月）；5、天成公司支付无故拖欠工资赔偿金27643元；6、天成公司赔偿事实劳动关系存续期间的社会保险费及公积金共计37705.20元（1256.86元/月×30个月）；7、解除劳动关系，由天成公司支付一次性经济补偿金共计11847元（3949元/月×3个月）。普洱市劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月28日公开开庭进行了审理，于2018年10月26日作出普劳人仲裁字[2018]88号仲裁（非终局）裁决书，认定王某某与天成公司之间自2016年3月起非全日制用工劳动关系成立，并明确了王某某提出返还押金、支付拖欠工资、拖欠工资赔偿金、一次性经济补偿金及赔偿未签订劳动合同的二倍工资、赔偿社会保险费及公积金的请求事项，待双方之间的非全日制用工劳动关系依法确认后，另行提出仲裁申请。王某某不服普洱市劳动人事争议仲裁委员会作出的该份裁决书，于2018年11月9日向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年12月28日作出（2018）云0802民初2990号民事判决书，认定自2016年3月起王某某与天成公司之间存在全日制用工劳动关系。天成公司不服该判决提起上诉，普洱市中级人民法院于2019年4月22日作出（2019）云08民终196号民事判决书，认定天成公司的上诉请求不能成立，应予以驳回，认定一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但对存在劳动关系的起止时间认定不当，二审判决予以变更为王某某与天成公司自2016年3月起至2018年5月期间存在全日制劳动关系。王某某于2019年5月向普洱市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、天成公司返还违法收取的资金5000元；2、天成公司赔偿用工期间未签订劳动合同的二倍工资43439元；3、天成公司支付拖欠自2018年2月-8月工资27643元；4、天成公司支付无故拖欠工资赔偿金27643元；5、天成公司赔偿事实劳动关系存续期间的社会保险费及公积金37705.20元；6、解除劳动关系，由天成公司支付一次性经济补偿金11847元。普洱市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月5日作出普劳人仲裁字[2019]40号仲裁（终局）裁决书，裁决：一、天成公司支付王某某5000元；二、由天成公司支付王某某2018年3月至8月工资10644.65元；三、由天成公司支付王某某2016年3月1日至2018年8月11日的经济补偿金5182.15元；四、天成公司为王某某缴纳2016年3月1日至2018年8月11日的养老保险、医疗保险，用人单位和劳动者各自承担比例及具体金额，以养老保险、医疗保险经办机构计算为准；王某某享受2016年3月1日至2018年8月11日失业保险待遇，待遇具体标准以失业保险经办机构计算为准。五、驳回王某某的其他仲裁请求。以上一、二、三项扣除王某某未交回公司车费5000.00元后合计人民币15826.80元。该裁决书于2019年7月9日向王某某送达，王某某不服该裁决，于2019年7月23日向原审法院提起诉讼。另查明，王某某入职期间的工资由其驾驶车辆所行驶的公里数、待班费、团队佣金、差旅费构成，天成公司向其发放的月工资均为不同，在天成公司提交的十六份《工资单》中载明：2017年2月工资为3012.75元、3月工资为5261.10元、4月工资为1134.00元、5月工资为2665.20元、6月工资为1461.00元、7月工资为2827.40元、8月工资为3251.75元、9月工资为1841.00元、10月工资为1601.70元、11月工资为3387.90元、12月工资为3364.20元，2018年1月工资为1923.20元、2月工资为2111.70元、3月工资为3696.50元、4月工资为3455.55元、5月工资为2135.10元。庭审中，天成公司提交的《近一年工资统计表》中载明王某某在2018年6月工资为400.00元、7月工资为697.50元、8月工资为260.00元。原审法院认为，普洱市中级人民法院于2019年4月22日作出（2019）云08民终196号民事判决书已发生法律效力，判决书认定了2016年3月起至2018年5月期间原、天成公司之间存在全日制劳动关系。对天成公司提出王某某在仲裁申请中所主张的请求超过了一年的仲裁时效的答辩主张。原审法院认为，首先，根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条：“提出仲裁要求的一方应自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请，……”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一项：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’：（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”第二条：“拖欠工资争议，劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续，用人单位以劳动者申请仲裁超过六十日为由主张不再支付的，人民法院不予支持。但用人单位能够证明劳动者已经收到拒付工资的书面通知的除外”的规定，本案纠纷系王某某以天成公司拖欠2018年2月-8月的工资及未缴纳社会保险费、要求解除事实劳动关系为由，于2018年9月向劳动仲裁委员会主张权利，天成公司未举证证明王某某已经收到拒付工资的书面通知的事实，故此王某某向仲裁委员会主张权利之日为劳动争议发生之日，王某某提出天成公司支付拖欠工资、拖欠工资赔偿金、一次性经济补偿金并要求解除事实劳动关系的仲裁申请未超过仲裁时效。其次，对于王某某主张天成公司支付未签订劳动合同的二倍工资的主张是否超过仲裁时效问题。原审法院认为，工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。工资的本质是劳动者提供的劳动这种商品价值的货币表现形式。用人单位已经发放的工资就是这种价值的体现，而另外一倍工资，并不是劳动者提供劳动的价值体现，因此不属于工资，属于因用人单位违反法律规定而承担的惩罚性赔偿。关于仲裁时效起算应根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，用人单位未签订劳动合同的二倍工资主张时效从用人单位应当支付二倍工资的最后一个月届满之日起计算，王某某于2016年3月入职至2017年3月满一年，故王某某应在2017年3月前提出仲裁申请。但王某某就支付天成公司未签订劳动合同的二倍工资主张未于2017年3月前向仲裁委员会提出仲裁申请，显然王某某的该项主张超过了仲裁时效，故对王某某提出天成公司支付未签订劳动合同的二倍工资86878元的主张，原审法院不予支持。对王某某提出返还违法收取的资金5000元的主张。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”的规定，天成公司按月向王某某收取“安全服务质量保证金”的行为违反了法律规定，王某某向原审法院提交的、天成公司质证无异议的《收据》足以证明了天成公司收取了王某某交纳的“安全服务质量保证金”5000元，故对王某某的该项主张，原审法院予以支持。对王某某提出的支付拖欠的2018年2月-8月工资27643元的主张。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”第三十条第一款：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，天成公司提交的《2018年2月工资单》经王某某签字认可，原审法院确认天成公司已向王某某支付2018年2月的工资，故天成公司天成旅游公司应向王某某王某某支付拖欠的2018年3月-8月的工资，因王某某对天成公司天成旅游公司提交2018年3月-2018年5月期间工资单原件无异议，2018年3月-5月期间载明的工资为9287.15元，原审法院予以支持，庭审中天成公司提交的《近一年工资统计表》中载明王某某在2018年6月工资为400.00元、7月工资为697.50元、8月工资为260.00元，系属于天成公司的自认，在王某某未提交相反证据证明2018年6月-8月工资为每月3949.00元的情况下，原审法院确认天成公司向王某某支付2018年3月-8月的工资为10644.65元。王某某所诉超过部分，原审法院不予支持。对王某某提出支付无故拖欠工资的赔偿金27643元的主张。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……”的规定，因该条款的实施主体是劳动行政部门，故该条款所涉及的内容，不属于劳动争议处理范围，不能作为劳动争议裁决的依据。虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条：“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理”的规定，但本案天成公司未足额支付劳动报酬的行为并未经劳动行政部门责令和限期，故王某某的该项主张不符合法律规定，原审法院不予支持。对王某某提出解除王某某、天成公司之间的事实劳动关系并由天成公司一次性支付经济补偿款11847元的主张。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：………（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”的规定，天成公司未及时足额向王某某支付劳动报酬也未依法为王某某缴纳社会保险费，王某某依法取得解除劳动合同的权利，故对王某某提出解除王某某、天成公司之间的事实劳动关系的主张，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，王某某、天成公司之间的事实劳动关系因王某某依照劳动合同法第三十八条规定解除，天成公司应支付王某某一次性经济补偿款。王某某申请解除劳动合同解除前十二个月的平均工资为2017年9月至2018年8月的平均工资，根据天成公司提交的2017年9月至2018年5月的工资单载明：2017年9月工资为1841.00元、10月工资为1601.70元、11月工资为3387.90元、12月工资为3364.20元，2018年1月工资为1923.20元、2月工资为2111.70元、3月工资为3696.50元、4月工资为3455.55元、5月工资为2135.10元。天成公司自认王某某2018年6月工资为400.00元、2018年7月工资为697.50元、2018年8月工资为260.00元。故王某某2017年9月至2018年8月的平均工资为2072.86元。原审法院确认由天成公司支付王某某2016年3月1日至2018年8月11日的经济补偿金为5182.15元（月工资2072.86元×2.5个月），王某某主张超过部分，原审法院不予支持。对王某某提出由天成公司向王某某支付劳动关系存续期间的社会保险费用35605.20元的主张。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴”的规定，社会保险费的收缴机关系劳动行政部门，征缴社会保险费属于劳动行政部门的行政法定职责，不属于法院受理民事案件的范围。再者，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予以受理。”从该法条文义看，显然不包括劳动者要求用人单位补缴社会保险费的情形，依据此司法解释的条文内容，劳动者在符合上述规定的情形下，向用人单位主张损害赔偿责任而非要求用人单位补缴社会保险费，且本案王某某也未向原审法院举证代为天成公司缴纳用人单位应缴纳的社会保险费造成的损失，也未向原审法院举证证明社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇给王某某造成损失的事实，故对王某某的该项主张，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，王某某、天成公司双方对自己提出的主张负有举证责任，王某某、天成公司双方未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担对其不利的法律后果。综上所述，原审法院确认由天成公司返还收取的资金5000.00元、支付王某某拖欠的工资10644.65元、解除原、天成公司之间的事实劳动关系并由天成公司一次性支付经济补偿金5182.15元，以上三项共计20826.80元。依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第二十九条、第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第三项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司于本判决生效之日起十日内向王某某返还5000.00元；二、普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司于本判决生效之日起十日内向王某某支付工资10644.65元；三、解除王某某与普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司之间的事实劳动关系，并由普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司于本判决生效之日起十日内向王某某支付经济补偿金5182.15元；四、驳回王某某的其他诉讼请求。二审期间双方均未提供新证据，二审查明的事实与一审一致，二审予以确认，双方主要对天成公司应否支付未签订劳动合同二倍工资、拖欠工资的赔偿金、劳动关系存续期间的社保及工资计算标准有争议。本院认为，《中华人民共和国劳动法》38条、第82条，85条、100条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》对争议的拖欠工资申请仲裁的时效、拖欠工资赔偿金、解除劳动合同补偿金、社保的缴纳等争议的问题均作了明确规定。本案王某某2016年3月入职至2018年9月向劳动仲裁委员会申请仲裁，依据法律规定其申请已超过了法定仲裁时效，对天成公司是否应承担拖欠工资的支付赔偿金主张。应由劳动行政部门，就未足额支付劳动报酬的行为作出责令和限期处理，对要求支付劳动关系存续期间的社会保险费用的主张。社会保险费的征缴机关系劳动行政部门，征缴社会保险费属于劳动行政部门的行政法定职责，不属于法院受理民事案件的范围。向用人单位主张损害赔偿责任而非要求用人单位补缴社会保险费，且本案王某某也未向原审法院举证代为天成公司缴纳用人单位应缴纳的社会保险费造成的损失，也未举证证明社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇给王某某造成损失的事实，为此一审经审理对王某某主张的请求部分予以支持符合国家法律规定。上诉人王某某上诉认为其一审诉讼请求应全额得到支持主张未提供证据证明，上诉理由不能成立。依据天成公司提供的王某某签字认可工资单，2018年3月之前明确记载包括待班费、团队佣金。确认拖欠王某某工资为10644.65元正确。上诉人天成公司的上诉理由亦不能成立。一审判决确认天成公司向王某某返还保证金；支付王某某拖欠工资，解除的事实劳动关系，支付经济补偿金正确，双方的上诉理由均并予以采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天成旅游汽车客运有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 勇审判员 张相云审判员 曾 山二〇二〇年四月二日书记员 章为快