四川省达州市达川区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1703民撤1号 原告：颜静宁，男，汉族，1974年7月20日生，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：谢瑞明，重庆益安律师事务所律师。 被告：黄兴，男，汉族，1964年2月2日生，住四川省达州市通川区。 委托诉讼代理人：韩德全，达州市通川区通达法律服务所法律工作者。 被告:廖运海，男，汉族，1966年8月28日生，住四川省达州市通川区。 原告颜静宁诉被告黄兴、廖运海第三人撤销之诉一案，本院于2019年10月14日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月26日公开开庭进行了审理,原告委托代理人谢瑞明，被告黄兴及其委托代理人韩德全，被告廖运海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告颜静宁向本院提出诉讼请求：1.撤销达州市达川区人民法院（2019）川1703民初2574号民事调解书;2.诉讼费用由被告承担。事实及理由:原告根据生效民事判决书，申请重庆市万州区人民法院强制执行被告廖运海财产偿还借款本息，2019年8月28日，重庆市万州区人民法院对被告廖运海在成都市青羊区房屋依法进行了拍卖，2019年8月29日，达州市达川区人民法院至函给重庆市万州区人民法院，被告黄兴依据达州市达川区人民法院（2019）川1703民初2574号民事调解书要求参加执行分配，致使原告不能全额领取执行案款。（2019）川1703民初2574号民事调解书，是根据被告黄兴与被告廖运海之间自认有170万元借款，巨额借款没有银行交易流水凭证，被告双方对借款形成事实陈述有悖常理，致人难以相信，借款事实不具有真实性，根据审理民间借款纠纷案件法律适用有关规定，被告之间明显存在虚假诉讼，这种情形下需要被告向人民法院继续举证，可是，二被告通过自认达成民事调解协议躲避举证责任，原告有充分理由认为二被告是虚假诉讼，二被告诉讼目的是为了参加原告执行案款分配，损害原告的合法权利。原告依据民事诉讼法有关规定依法提起民事诉讼，请求撤销达州市达川区人民法院（2019）川1703民初2574号民事调解书。 被告黄兴辩称：1.仅凭借黄兴与廖运海之间无银行流水就断定为虚假诉讼是不成立的，黄兴向廖运海履行了实际交付义务，是合法的，原告的主张缺乏事实和法律依据。2.原告认为被告黄兴未完成举证责任不成立，黄兴向廖运海主张债权完成了举证责任。3.(2019)川1703民初2574号民事调解书是双方自愿达成的，是合法的。依据民事诉讼法关于虚假诉讼之规定，需要原告举证证明二被告属于虚假诉讼，如果举证不能，法院应予驳回原告诉讼请求。 被告廖运海辩称：1.朋友之间借钱没有借条、没有银行流水很正常，就我个人而言，我不想通过银行流水转账。2.原告认为我们是虚假诉讼是不成立的，如果我赖账的话，早就转移资产了。3.私人不能随意撤销人民法院生效的民事调解书。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实,本院认定如下。 原告围绕诉讼请求向本院提交了如下证据：第一组证据，重庆市万州区人民法院（2015）万法民初字第04828号民事判决书。证明:判决廖运海应当偿还颜静宁借款本金25万元及利息等，颜静宁的合法权益得到法律的保护。第二组证据，重庆市万州区人民法院（2015）万法民初字第04829号民事判决书。证明:判决廖运海应当偿还颜静宁借款本金200万元及利息等，颜静宁的合法权益得到法律的保护。第三组证据，重庆市万州区人民法院（2015）万法民初字第07625号民事判决书。证明:判决廖运海应当偿还颜静宁借款本金180万元及利息等，颜静宁的合法权益得到法律的保护。第四组证据，重庆市万州区人民法院（2015）万法民初字第04829号民事裁定书。证明:颜静宁为了实现自己的合法权益，申请将廖运海的房屋进行财产保全。第五组证据，报告书。证明:颜静宁申请万州区人民法院强制执行，万州区人民法院拍卖廖运海四川省成都市青羊区房屋之前的评估报告，该房屋已经被重庆市万州区人民法院依法进行了拍卖。第六组证据，达州市达川区人民法院（2019）川1703民初2574号民事调解书。证明:黄兴与廖运海没有发生真实借款，进行虚假诉讼，通过自认方式达成的民事调解书，依据民事调解书申请人民法院强制执行，目的是参加颜静宁拍卖廖运海四川省成都市青羊区房屋执行案款的分配。第七组证据，达州市达川区人民法院函。证明:黄兴与廖运海通过虚假诉讼达成民事调解书，依据（2019）川1703民初2574号民事调解书，申请参加重庆市万州区人民法院执行拍卖廖运海四川省成都市青羊区房屋执行案款，损害了颜静宁的合法权益。第八组证据，借条。证明:2015年1月12日，廖运海给黄兴出具的170万元的借条，没有银行转账凭证，是虚假借款，借款170万元不具有真实性。第九组证据，法庭笔录。证明:黄兴、廖运海在庭审进行虚假陈述，借款真实性没有证据。第一，170万元巨额借款，在没有银行转账凭证情况下，廖运海直接“自认”借款事实，不符合常理；第二，借款170万元没有银行交易记录，全部是现金，借了多少次记不清，后来看见总借条才后悔，廖运海借了从来没有偿还，还继续借款，只借不还，不担心廖运海的偿还能力，就因为廖运海是文化人，这种解释不符合常理，第三，170万元借款全部是现金支付的理由，因为当时在上班不好转得卡，170万元每次2万、3万、10万那是多少次，这种解释没有说服力，不符合常理；第四，每次借数万元乃至10万元，这样记不清次数的借款黄兴不担心，一次性借款多了就担心，这种解释没有说服力和可信度。黄兴没有完成借款170万元真实发生的举证责任，应当继续承担举证责任，仅凭“借条”人民法院依法确认借款事实不成立。第十组证据，天眼查（打印件）。证明:黄兴没有经营矿产业务，也没有从事工商经营，黄兴没有170万元借款资金来源，黄兴在法庭作虚假陈述。 针对原告提供的证据，被告黄兴的质证意见为：1.法律文书是真实的，但证据缺乏关联性,与本案无关联性，不能证明第三人撤销之诉，不能证明二被告之间属于虚假诉讼。2.第八组证据，证明二被告之间的借款凭据是真实的。3.原庭审记录反映出二被告之间是借贷关系，不能反映出是虚假诉讼。4.天眼查与本案无关联性。总之，原告不能举证证明两被告属于虚假诉讼。 被告廖运海质证意见为：1.原告需要拿出证据证明两被告属于虚假诉讼。2.原庭审笔录、录音录像，可以证明两被告属于借贷关系。3.天眼查不是完美的，也有瑕疵。 被告黄兴为支持其抗辩理由成立，向本院提交如下证据：第一组证据，1.场地租用协议，证明黄兴从2007年5月6日开始从事铁矿石加工的事实。2.工矿产品购销合同，证明黄兴与达州市创基物资有限责任公司于2010年发生工矿产品购销合同的事实。3.复兴镇人民政府的证明，证明黄兴经营的矿石加工厂房及设施因政府征地于2018年开始拆迁。第一组的3份证据证明黄兴从事铁矿石加工经营。第二组证据，1.借条，证明黄兴与袁晓波因承建达县碑庙中心医院，于2008年5月15日以出借形式支付给袁晓波115万元的事实。2.收据，证明黄兴于2008年8月28日代表袁晓波向挂靠单位达州市二建司收取1.3万元工程款的事实。3.领款单，证明袁晓波于2009年1月4日支付给黄兴工程款3万元的事实。第二组的3份证据证明黄兴与他人合伙承建医院。第三组证据，1.收条，证明黄兴于2009年12月1日承建白岩滩水库土石方向袁晓波支付活动经费4万元。2.收条，证明黄兴于2009年12月1日承建白岩滩水库土石方工程向袁晓波支付50万元保证金的事实。第三组的2份证据证明黄兴与他人承建白岩滩水库的土石方工程。第四组证据，1.证明，证明黄兴于2005年至2006年承揽魏复公路的养护工程。2.魏复公路养护工程结算报表，证明黄兴承揽魏复公路的养护的事实。第四组证据证明黄兴承揽魏复公路的养护。第五组证据，1.借款借据，证明黄兴于2015年3月6日因生产经营贷款400万元，以此证明黄兴如没有实力是贷不到借款的。2.取款单，证明黄兴于2015年3月6日收取贷款400万元的事实。第五组证据证明黄兴只在一天银行就给其支付400万元贷款。 原告代理人对被告黄兴提交的证据的质证意见为：1.黄兴提供的通川区复兴镇人民政府、通川区复兴镇罗家坝社区开具的证据，属于原件，属于联合证明，不符合一人一证要求。2.袁晓波的收条，收到的是黄斌的钱，与本案黄兴无关。3.袁晓波的委托书，委托黄兴代为办事，不能证明是黄兴从事工程业务。4.400万借据发生在黄兴与廖运海借款之后，不能证明170万元实际支付给廖运海。5.两张完税证是黄兴于，不是黄兴，不能证明黄兴从事工程业务。6.通川区魏复公路建设开发有限责任公司开具的证明，不能证明黄兴在承包该工程，作为承包人、发包人应有合同，应出示合同证明，对证据真实性不认可。7.内部承包经营协议，不能证明履行了借款支付义务。8.结算报告，既没有当事人，也没有公章和合同的双方签字，不具有证明力。9.场地租用协议，文本真实性无异议，黄兴没有矿产经营的证件，不能证明黄兴从事矿产经营。黄兴有义务证明黄兴与廖运海之间170万元借款有经济实力，要求人民法院调取黄兴2010年至2015年的银行流水，调查黄兴的经济情况。 根据当事人陈述及其所提交的证据及本院认定的上述证据，本院认定事实如下： 本院于2019年7月11日作出（2019）川1703民初2574号民事调解书，民事调解书载明：“一、被告廖运海偿还原告黄兴借款1700000元（限2019年8月10日前还清）;二、若被告廖运海在上述期限内还清借款，原告黄兴自愿放弃其他所有诉讼请求;三、若被告廖运海未在上述期限内按约定偿还借款，则视为全部违约，由被告廖运海偿还原告借款1700000元，并从2015年1月12日起，至还清借款之日止，按月利率2%承担资金利息。案件受理费10050元，由被告廖运海承担。上述协议，不违反法律规定，本院予以确认。本调解书经各方当事人签收后即具有法律效力。”本院于2019年8月28日向重庆市万州区人民法院致函，载明：“本院于2019年8月13日受理黄兴申请执行廖运海民间借贷纠纷（2019）川1703民初2574号民事调解书一案。在执行中查明，重庆市万州区人民法院查封了被执行人廖运海在成都市青羊区（香槟花园）10幢3单元5楼10号住宅一套并在拍卖中。2019年8月28日，黄兴向本院书面申请在贵院的执行案款参与分配（黄兴申请执行标的170万元）。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条、第91条、第92条、第93条、第94条的规定，请贵院在处置财产后，所得案款按规定进行依法分配，并请将分配给黄兴所得案款直接汇入达州市达川区人民法院账户上。”原告于2019年10月14日向我院起诉，要求撤销达州市达川区人民法院（2019）川1703民初2574号民事调解书。庭审中，经本院询问，黄兴表示，从2000年左右从事工程挂靠方面的工作，无工商执照，170万元来自于开矿，廖运海从2010年至2015年从黄兴那里借款，都是现金支付，有10多万元的利息。原告要求对黄兴与廖运海之间170万元借条进行鉴定，对借款的形成进行调查。原告于2019年11月25日向本院书面申请调查取证，要求调查被告黄兴2010年至2015年银行流水，原告于2019年11月27日向本院申请调查取证，要求调查达州市创基物资有限公司2010年1月11日至2010年12月31日期间支付黄兴货款财务凭证。本院于2019年11月27日、2019年12月12日向原告发放了律师调查令。原告于2019年11月27日向本院申请对黄兴与廖运海之间170万元借条的形成时间进行鉴定，本院依法启动司法鉴定程序，组织双方当事人随机抽选了三家鉴定机构，分别是：四川福森特司法鉴定所、四川科博司法鉴定所、四川求实司法鉴定所，四川福森特司法鉴定所向本院发出的回复函中载明“我所决定不予受理此案鉴定委托”，四川科博司法鉴定所、四川求实司法鉴定所分别向我院发出退案函，作退案处理。 本院认为：本案争议的焦点为，一、原告提起的第三人撤销之诉是否满足法律规定的条件；二、本院依法向三家鉴定机构发出的司法鉴定委托书均被鉴定机构退回，原告口头要求再次鉴定，能否支持。 一、原告提起的第三人撤销之诉是否满足法律规定的条件 本案属第三人撤销之诉。第三人撤销之诉，是指未参加诉讼的第三人，有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼，请求改判或者撤销原判决、裁定、调解书的制度。根据相关法律规定，提起第三人撤销之诉应满足以下条件：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书损害其民事权益；（三）自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼；（四）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误。 （一）关于原告颜静宁未参加（2019）川1703民初2574号案件诉讼的原因 廖运海应知晓其与黄兴就（2019）川1703民初2574号案件170万元借款会涉及颜静宁的民事财产权益，但未通知颜静宁参加诉讼，也未将上述情况告知原承办法官。故颜静宁系因不能归责于本人的事由未参加（2019）川1703民初2574号案件的诉讼。 （二）关于（2019）川1703民初2574号民事调解书是否损害原告颜静宁民事权益的问题 原告颜静宁将廖运海资产拍卖后准备领取执行案款时，黄兴依据（2019）川1703民初2574号民事调解书参加执行案款的分配，（2019）川1703民初2574号民事调解书减少了原告颜静宁的财产分配，影响原告颜静宁债权的实现，黄兴与廖运海之间民间借贷纠纷案件的处理结果与原告颜静宁具有法律上的利害关系，故（2019）川1703民初2574号民事调解书损害了原告颜静宁的民事权益。 （三）关于原告提起第三人撤销之诉是否符合法律规定的时限条件的问题 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三项之规定，第三人提起撤销权之诉，需要在知道或者应当知道已发生法律效力的判决、裁定、调解书对其民事权益造成损害起六个月内，向作出该生效法律文书的人民法院提起诉讼。本院于2019年7月11日作出（2019）川1703民初2574号民事调解书，原告获悉后，认为该民事调解书损害了其民事权益，于2019年10月14日向本院提起第三人撤销之诉并未超过法律规定的6个月期间。 （四）关于已生效的（2019）川1703民初2574号民事调解书内容是否有错误的问题 根据我国《民事诉讼法》关于第三人撤销之诉的规定，提起撤销之诉的第三人应当提供证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书存在部分或全部内容错误，否则，提起的第三人撤销之诉不具备第三人撤销之诉的实体要件，其诉讼请求不能成立，不应予以支持。本案原告颜静宁主张黄兴与廖运海虚构借款事实进行虚假诉讼，本院向随机抽选的三家鉴定机构发出的司法鉴定委托书均被鉴定机构退回,原告提供的证据尚不足以证明黄兴与廖运海进行虚假诉讼，在此前提下，其基于主观猜疑而认为(2019)川1703民初2574号民事调解书的内容错误并请求予以撤销，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 二、原告口头要求再次鉴定，能否支持 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本院依法组织双方当事人采取随机选择的方式，从具有鉴定资质的鉴定机构数据库中随机抽选了三家鉴定机构，本院依法向三家鉴定机构发出的司法鉴定委托书均被鉴定机构退回，后原告虽口头要求再次鉴定，但无证据证实本院委托的鉴定机构和鉴定结论存在上述情形，亦无新的证据证实需要再次进行重新鉴定，原告应承担由此产生的举证不能的法律后果，故对于原告口头要求再次鉴定的请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百九十二条、第三百条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决如下： 驳回原告颜静宁的诉讼请求。 案件受理费20100元，由原告颜静宁负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。 审 判 长  黎亚非 人民陪审员  杨 霞 人民陪审员  杨 素 二〇二〇年四月二十九日 书 记 员  王 丹