浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）浙行终266号上诉人（原审原告）陈开礼，男，1949年2月17日出生，汉族，住宁波市海曙区。委托代理人刘德凤，北京圣运律师事务所律师。被上诉人（原审被告）宁波市海曙区人民政府，住所地宁波市海曙区县前街61号。法定代表人褚孟形，区长。委托代理人张豪仁，北京大成（宁波）律师事务所律师。委托代理人谢家东，宁波市海曙区人民政府房屋征收办公室工作人员。原审第三人宁波市海曙区人民政府房屋征收办公室，住所地宁波市海曙区布政巷16号科创大厦6楼。法定代表人郭文光，主任。陈开礼诉宁波市海曙区人民政府（以下简称海曙区政府）房屋拆迁行政补偿一案，宁波市中级人民法院2020年1月6日作出（2019）浙02行初275号行政裁定。陈开礼不服，向本院提出上诉。本院于2020年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审裁定载明：陈开礼诉称，其在宁波市××区芝兰××路××室原有国有土地上房屋一处。因鄞奉路二期改造项目拆迁，原告于2010年9月29日交付了该房屋，按时进行了搬迁。但在2016年对原告实际进行房屋产权调换时，原告发现实际所建安置楼的层高、户型分布、结构等与签订涉案安置协议时第三人在现场公示的均不相同，原告在交付房屋之前选定的房型实际并未建造，导致原告的安置问题至今未实际落实。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。但原告搬迁后，至今未得到房屋产权调换，且过渡费用只支付至2016年，现原告的正常生活无法得到保障。原告于2019年7月22日向被告及第三人提出安置补偿申请，但至今仍未得到合理合法的安置补偿，被告并未依法履行职责。被告的行政不作为违法，侵害了原告的合法权益，故原告向法院起诉，请求确认被告未履行安置补偿职责违法，并判令被告履行安置补偿法定职责。一审法院认为，涉案安置协议系原告与宁波市海城投资开发有限公司（以下简称海城公司）签订，作为拆迁人的海城公司不属于行政机关或法律、法规、规章授权的其他行政主体。同时，海城公司作为拆迁人，其实施的拆迁行为的法律责任由其自行独立承担，不应由被告负责。涉案安置协议由海城公司与原告于2010年9月29日签订，原告主张的安置房不符合约定、涉案房屋拆迁安置问题至今未实际落实等事项，均系其与海城公司的争议，与被告无涉。根据涉案房屋拆迁当时的法律、法规的相关规定，被告不具有给予被拆迁人安置补偿的职责义务，原告要求被告履行安置补偿义务的主张，显然缺乏法律依据。故本案原告所请求履行的法定职责明显不属于行政机关权限范围，依法可以裁定驳回起诉。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第三款、第九十三条第二款的规定，裁定驳回原告陈开礼的起诉。上诉人陈开礼上诉称，一、被上诉人具有安置补偿职责义务。第一，虽然上诉人与宁波市海曙区南站区域开发建设指挥部签订了安置协议，但本案纠纷系因未建设约定房型的安置房产生，而约定的房型系由被上诉人的内设机构，即第三人提供的，故上诉人诉请被上诉人履行安置补偿职责具有事实和法律依据。根据《城市房屋拆迁管理条例》第十三条，拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定，就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立拆迁补偿安置协议。在该指挥部与上诉人签订的协议中，仅约定了安置房面积和地点，而安置房的户型是由政府机关承诺的。根据上诉人提交的证据《房屋征收办在拆迁现场公开的后孙望春桥拆迁安置房示意图》和海曙区人民政府房屋征收办公室信息公开告知书可以得知，在2010年上诉人等签协议之时，所依据的公示图为第三人提供，上诉人是以行政机关提供的房屋套型来选择房屋户型并最终签订协议的。安置房户型差异问题也是目前上诉人无法得到安置补偿的关键所在，被上诉人及其下属机构房屋征收办公室作为提供安置房型、在签约现场组织签约的单位，被上诉人以其行为表明其在拆迁过程中参与了拆迁工作，上诉人正是基于政府信赖才顺利完成签约。现安置房无法交付，被上诉人及第三人有相应责任和义务。第二，上诉人等的安置费用实际一直由被上诉人发放。根据上诉人签订的安置协议，安置房应当在2013年3月2日之前提供，逾期提供的，按照原标准的二倍支付临时安置补助费。本案中，安置房实际建成时间为2016年，在2013至2016年期间，上诉人临时安置补助费一直由政府发放，被上诉人实际上已经在履行安置义务。二、一审裁定适用法律错误。上诉人诉请被上诉人履行法定职责属于行政机关权限范围，一审裁定驳回起诉适用法律错误。还称，一审未告知上诉人变更被告，未依法将宁波市海城投资开发有限公司追加为第三人，程序违法。请求二审法院撤销原审裁定，并指令一审法院对本案进行实体审理。被上诉人海曙区政府答辩称，一、上诉人诉请并非行政诉讼受案范围。上诉人涉案房屋依法批准列入拆迁范围，已经与2010年9月29日与案外人签订《私有住宅拆迁直接安置协议》，上诉人已选择直接安置产权调换，且后续安置房符合交房条件，并非上诉人所诉安置问题未实际落实。上诉人诉请本质上是认为宁波市海曙区南站区域开发建设指挥部所提供安置房不符合安置协议约定，拒绝接收。该指挥部系独立主体资格的企业法人，不属于行政机关，安置协议属于民事性质协议，由此产生纠纷属于民事纠纷而非行政诉讼受案范围。二、海曙区政府非本案适格被告。涉案房屋拆迁适用《城市房屋拆迁管理条例》有关规定，其非拆许字（2010）第8号《房屋拆迁许可证》发布主体，也非《私有住宅拆迁直接安置协议》签订主体，上诉人向其提出要求安置补偿不符合法律规定。三、《中华人民共和国行政诉讼法》第26条第1款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第69条规定，“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：……（三）错列被告且拒绝变更的；……（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；……”本案应驳回上诉人的起诉。请求驳回上诉，维持原裁定。本院认为，本案上诉人原审诉讼请求系请求确认被上诉人未履行安置补偿职责违法，并判令被上诉人履行安置补偿法定职责。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条规定，本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。一般认为，对于2011年1月21日《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施前签订的房屋拆迁补偿协议为民事协议，由此发生的纠纷作为民事案件受理。本案中，上诉人于2010年9月29日与拆迁人上海铁路局宁波铁路枢纽工程建设指挥部（宁波市海曙区南站区域开发建设指挥部）签订的《私有住宅拆迁直接安置协议》，主要系依据《城市房屋拆迁管理条例》规定签订，上诉人起诉名为请求判令被上诉人履行安置补偿法定职责，实质系请求被上诉人及原审第三人履行该《私有住宅拆迁直接安置协议》，故原审裁定认定根据涉案房屋拆迁当时的法律、法规的相关规定，被上诉人不具有给予被拆迁人安置补偿的职责义务，上诉人要求被上诉人履行安置补偿义务提起本案行政诉讼，缺乏法律依据，裁定驳回起诉，并无不当。原审裁定事实清楚，结论正确，依法应予维持。因本案系不属于行政诉讼受案范围，上诉人提出一审诉讼程序存在违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  吕柏超审判员  马良骥审判员  张 榆二〇二〇年四月三十日书记员  韦若莎·6·