湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终302号 上诉人(原审原告)：阳光财产保险股份有限公司衡阳中心支公司。 负责人：刘毅。 上诉人(原审原告)：阳光财产保险股份有限公司湖南省分公司。 负责人：胡湘泽。 两上诉人共同委托诉讼代理人：杨砚钦，湖南衡州律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：陈寅虎，男，1962年10月20日出生，汉族。 委托诉讼代理人：刘思思，女，1989年11月25日出生，汉族，系陈寅虎儿媳。 上诉人阳光财产保险股份有限公司衡阳中心支公司（以下简称阳光财保衡阳支公司）、阳光财产保险股份有限公司湖南省分公司（以下简称阳光财保湖南分公司）因与被上诉人陈寅虎劳动争议一案，不服湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2019）湘0405民初3395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 阳光财保衡阳支公司、阳光财保公司湖南分公司上诉请求：原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院对陈寅虎工龄的认定是错误的，根据上诉人提供的证据可以证明，陈寅虎在2014年10月至2015年5月已转为营销员，而营销员与公司仅存在代理关系而非劳动关系，且营销员的收入只有代理的保险业务提成，没有基本工资，公司也未为当时的营销员陈寅虎购买养老保险，这明显区别于与上诉人存在劳动关系的其他员工的工资构成以及养老保险待遇。陈寅虎向法院提交的2014年10月至2015年5月的工资收入明细中载明的基本工资为零元，可以证明其当时与公司不存在劳动关系，故陈寅虎与上诉人的劳动续存期间在2014年10月已经中断，其工龄不能认定为2008年1月至2017年12月。2、上诉人不存在违法解除劳动合同的情形，上诉人依据双方签订的劳动合同以及陈寅虎的个人绩效承诺书等制作了一份解除双方劳动关系的协议书，与陈寅虎协商解除劳动关系，后陈寅虎以需要考虑与修改为由要求将协议书带走，但陈寅虎未在协议书上签字，也未与公司就经济补偿等问题进行协商，而是以此协议书为由主张上诉人违规解约，上诉人的协议书并非强加给陈寅虎，而是可以协商与修改。陈寅虎未与上诉人协商解除劳动合同也未到岗履行职务，因此，陈寅虎作为过错方在擅自离职的情况下，无权要求上诉人支付双倍经济赔偿金，原审法院判决支持陈寅虎双倍赔偿金错误。3、原审法院要求上诉人对陈寅虎已休年休假的事实承担举证责任错误，陈寅虎应当自己举证证明自己从未休过年休假，但陈寅虎提供的证据不能证明其在公司工作期间未休过年休假，故请求法院不予支持陈寅虎的带薪年休假工资报酬。4、2015年1月至5月，陈寅虎与上诉人不存在劳动关系，公司没有为其交纳养老保险的义务，故陈寅虎无权要求上诉人补缴2015年1月至5月的养老金。5、根据相关法律规定，领取失业保险金需要失业的劳动者到当地的劳动局进行失业登记，上诉人为陈寅虎等人办理了异动的备案，足以证明公司已经履行了相关义务，陈寅虎因其个人原因不能领取失业保险金，故原审判决上诉人协助陈寅虎领取失业保险金有失公平。综上，请求二审法院将本案发回重审或者依法改判。 陈寅虎辩称，陈寅虎与上诉人并不存在劳动关系中断的情形，但上诉人没有合法合理提出解除劳动关系，且从上诉人为陈寅虎缴纳的社会保险可以证明陈寅虎的工作时间。上诉人没有书面或口头通知陈寅虎中断劳动合同，公司也一直发放与缴纳社会保险。陈寅虎一直愿意与公司进行调解，但公司一直拒绝了陈寅虎提出的要求。上诉人公司将陈寅虎挖角过来时承诺陈寅虎不需要纳入考勤记录，故上诉人以陈寅虎缺乏考勤记录为由不予支付带薪年休假工资是没有事实依据的，请求驳回上诉人的上诉请求。 陈寅虎向一审法院诉讼请求：1、判决阳光财保衡阳支公司、阳光财保公司湖南分公司支付陈寅虎解除劳动关系的赔偿金101720元；2、判决阳光财保衡阳支公司、阳光财保公司湖南分公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资311037.1元；3、判决阳光财保衡阳支公司、阳光财保公司湖南分公司向陈寅虎支付带薪年休假工资7291元；4、判决阳光财保衡阳支公司、阳光财保公司湖南分公司支付陈寅虎社会养老保险损失2695元及职工医疗保险损失1378元；5、判决阳光财保衡阳支公司、阳光财保公司湖南分公司协助陈寅虎领取失业保险金；6、本案诉讼费由阳光财保衡阳支公司、阳光财保公司湖南分公司承担。 一审法院认定事实，陈寅虎于2008年1月应聘到阳光财保衡阳支公司上班，双方未签订书面的劳动合同。从2010年开始，阳光财保湖南分公司将湖南省地区的人事全收归省公司统一管理，故从2010年1月开始，陈寅虎与阳光财保湖南分公司共签订了三份劳动合同，第一份劳动合同的期限为2010年1月1日至2012年12月31日，第二份劳动合同的期限为2013年1月1日至2017年12月31日，第三份劳动合同的期限为2015年6月1日至2018年5月31日。陈寅虎2017年1月至12月的收入分别为:1022.26元、313.6元、3120.74元、6707.44元、1962.61元、26501.9元、739.94元、1414.15元、13641.34元、1084.69元、355.9元、354.05元。另查明，阳光财保衡阳支公司为陈寅虎缴纳了2008年1月至2014年12月及2015年6月至2018年2月的社会养老保险，并为陈寅虎缴纳了2010年1月至2018年2月的社会医疗保险。2018年10月，陈寅虎自行补交了2015年1月至2015年5月的社会养老保险费2695元。2010年8月，陈寅虎自行补交了2008年4月至2009年12月的医疗保险费用共计1378.64元。2014年10月，阳光财保湖南分公司通过内部文件下达2014年三季度考核结果的通报，其中通报了陈寅虎因业绩不达标转为营销员，考核后转为营销员的人员必须在10月28日前解除原有效的劳动合同，同时签署个人代理合同，提交合同用印流程，在业绩达标转正后可统算补发工资。2018年1月30日，阳光财保湖南分公司通过内部文件下达2017年年度销售序列人员考核结果的通报，其中通报陈寅虎因业绩不达标转为营销员，考核后转为营销员的人员必须在10日内解除原有效的劳动合同，同时签署个人代理合同，提交合同用印流程。2018年3月，阳光财保湖南分公司以陈寅虎业绩不达标为由，向陈寅虎出具了盖有阳光财保湖南分公司公章的解除劳动合同协议书，协议书的内容为，由于陈寅虎个人原因提出辞职，阳光财保湖南分公司同意陈寅虎离职，双方的劳动关系自2018年1月1日起解除；经双方友好协商达成如下一致意见，陈寅虎的薪资计算截止2018年1月1日，各项社会保险缴纳至2018年2月，陈寅虎确认阳光财保湖南分公司已全额付清陈寅虎的工资、奖金、及其他福利；双方确认在劳动关系存续期间，不存在未安排或未支付相应报酬的休假、加班、年休假等事项；陈寅虎承诺离职后不以任何形式向阳光财保湖南分公司提出任何补偿、赔偿要求。陈寅虎对该协议有异议，拒绝签订该协议。阳光财保公司从2018年1月起停发了陈寅虎的工资。陈寅虎于2018年1月开始与公司协商解除合同的事宜，亦开始未再到公司上班。2018年2月，公司停止为陈寅虎缴纳失业保险等各项社会保险。 2018年11月，陈寅虎向衡阳市劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，2019年7月9日，衡阳市劳动争议仲裁委员会出具衡市劳仲委【2019】第123号仲裁裁决书，裁决：一、阳光财保湖南分公司支付陈寅虎解除劳动关系的赔偿金101720元；二、阳光财保湖南分公司支付陈寅虎带薪年休假工资4677元；三、阳光财保湖南分公司支付陈寅虎社会养老保险费损失2695元，社会医疗保险费损失1378元；四、阳光财保湖南分公司协助陈寅虎领取失业保险金；五、驳回陈寅虎的其他仲裁请求。陈寅虎与阳光财保湖南分公司、阳光财保衡阳支公司均不服仲裁裁决，分别向本院提起诉讼，本院依法合并审理。 一审法院认为，依法成立的劳动关系受法律保护。陈寅虎于2008年应聘到阳光财保衡阳支公司上班，双方未签订劳动合同，陈寅虎与阳光财保衡阳支公司形成事实劳动关系。2010年1月以后因阳光财保湖南分公司统一管理阳光财保公司湖南省内的公司员工的人事，从2010年开始，陈寅虎与阳光财保湖南分公司共签订了三份劳动合同，根据合同的相对性以及阳光财保公司的内部管理制度，故本案的用人单位为阳光财保湖南分公司。 关于双方争议的焦点，一、陈寅虎在阳光财保公司的连续工龄及月平均工资究竟为多少。阳光财保湖南分公司与衡阳支公司辩称，其于2015年签订第三份合同的原因是因为其于2014年与陈寅虎解除了劳动关系，并提交了2014年的绩效考核通报佐证，该院认为，阳光财保公司并未通知陈寅虎解除劳动关系就主观认为解除了劳动关系，切按照2014年的绩效通报，解除劳动关系后应与劳动者另行签订个人代理合同，但阳光财保公司并未提交陈寅虎与其签订了个人代理合同的证据。作为劳动者的陈寅虎也从不知道自己曾经被解除过劳动关系，并正常工作，阳光财保公司提交的证据不足以证明其曾经解除过劳动关系，故对阳光财保公司的此抗辩主张，该院不予采纳。故陈寅虎在阳光财保湖南分公司的工龄为2008年1月至2017年12月。 关于陈寅虎的月平均工资。阳光财保公司认为陈寅虎2017年的收入中包含2017年以前应支付的报酬或奖励，本院认为，阳光财保公司的抗辩主张无证据证明，本院不予采纳。关于陈寅虎2017年有6个月工资低于最低工资标准，是否补齐后再计算月均工资的问题，该院认为，用人单位依法应当保证劳动者最低工资报酬，陈寅虎要求按照劳动仲裁委的仲裁，补齐最低工资标准后计算陈寅虎的工资，该院予以支持，故陈寅虎的月均工资为5086元。 二、阳光财保湖南分公司是否应当支付陈寅虎的经济赔偿金101720元。阳光财保湖南分公司在起诉状及书面的陈诉意见中均陈述，其于2018年3月向陈寅虎出具的并非为解除劳动合同通知书，但其在2019年9月4日的开庭陈述和证人尹培武的证言均陈述，2018年3月给陈寅虎的就是解除合同的通知书，且阳光财保公司在2018年1月就停发了工资，并随后停止缴纳了社会保险。由此可见，阳光财保湖南分公司已于2018年1月实际上解除了与陈寅虎的劳动关系，并于2018年3月向陈寅虎下达书面的解除劳动关系的书面通知。阳光财保湖南分公司因陈寅虎的业绩不达标，依据其内部管理文件的规定解除与陈寅虎的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条和第四十六条之规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位应提前三十日通知，并支付经济补偿金。阳光财保湖南分公司未提前三十日通知陈寅虎，反而停发了陈寅虎2018年1月的工资，至今未给陈寅虎任何经济补偿，且在2018年3月出具的解除劳动关系的协议书中，要求陈寅虎放弃解除劳动应享有的一切权益和补偿，明显违背法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故陈寅虎要求阳光财保湖南分公司双倍支付经济补偿金，该院予以支持。陈寅虎在阳光财保湖南分公司的劳动期限为10年，故经济赔偿金计算为5086元/月×10月×2=101720元。 三、阳光财保湖南分公司是否应当支付陈寅虎的带薪年休假工资。阳光财保湖南分公司认为其并未对陈寅虎进行考勤，且陈寅虎应当对休假的事实进行举证，本院认为，阳光财保湖南分公司应对陈寅虎已休年休假的事实承担举证责任，阳光财保湖南分公司无证据证明陈寅虎已休年年休假的事实，阳光财保湖南分公司应支付陈寅虎年休假工资。陈寅虎主张2016年和2017年年休假工资，该院认为，年休假一般以年度为时间节点，2016年的年休假待遇，陈寅虎于2018年才提出劳动仲裁申请，明显超过了一年的仲裁时效，故对陈寅虎要求2016年的年休假工资，本院不予支持。关于2017年的年休假工资差额为5086元/月÷21.75天×10天×2=4677元，该院依法予以支持。 四、阳光财保湖南分公司是否应当支付陈寅虎社会保险费损失2695元和医疗保险费损失1378元。作为用人单位有义务为劳动者缴纳社会保险的义务，阳光财保湖南分公司未为陈寅虎足额缴纳社会保险，导致陈寅虎自己缴纳社会保险费2695元，故阳光财保湖南分公司应支付陈寅虎的社会保险费损失2695元。关于医疗保险费损失1378元，阳光财保公司认为原告此项诉请已超过诉讼时效，该院认为，陈寅虎于2010年即缴纳了医疗保险费1378元，其于2018年才主张权利，显然超过了仲裁时效，故对陈寅虎的该项诉讼请求，该院不予支持。 五、阳光财保湖南分公司是否应当支付未签订无固定期限劳动合同的赔偿金。该院认为，用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同的，第二份劳动合同期限届满后，用人单位一般应与劳动者订立无固定期限劳动合同，但法律并不禁止双方当事人协商一致订立固定期限劳动合同。具体到本案，在双方之间的第二份劳动合同约定的期限并未履行完毕的情况下，双方又合意重新签订了第三份固定期限的劳动合同并不违反法律规定，故陈寅虎要求阳光财保湖南分公司支付未签订无固定期限劳动合同的赔偿金没有事实和法律依据，该院不予支持。 六、阳光财保湖南分公司和衡阳支公司是否应当协助陈寅虎办理领取失业保险金的手续。阳光财保公司辩称，已经为陈寅虎办理了失业保险停止缴费的异动手续即表示已经协助完成，然而停止缴纳失业保险并不是领取失业保险金的手续。陈寅虎本次是非因本人意愿而失业，用人单位应当协助陈寅虎办理领取失业保险金的手续，本案的用人单位虽然是阳光财保湖南分公司，但是社会保险等费用是阳光财保衡阳支公司办理和支付，故阳光财保湖南分公司和衡阳支公司均有义务协助陈寅虎办理领取失业保险金的手续。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条、第二十六条、第二十八条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国保险法》第十二条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、阳光财产保险股份有限公司湖南省分公司于本判决生效之日起十日内支付陈寅虎赔偿金101720元；二、阳光财产保险股份有限公司湖南省分公司于本判决生效之日起十日内支付陈寅虎带薪年休假工资差额4677元；三、阳光财产保险股份有限公司湖南省分公司于本判决生效之日起十日内支付陈寅虎保险费损失2695元；四、阳光财产保险股份有限公司湖南省分公司和阳光财产保险股份有限公司衡阳中心支公司于本判决生效之日起十日内协助陈寅虎办理领取失业保险金的手续；五、驳回陈寅虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，免予收取。 本院二审期间，当事人未提交新证据，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，双方当事人二审争议的焦点为：1、陈寅虎的工龄应如何计算以及陈寅虎转为营销员后，双方是否存在劳动关系；2、上诉人是否应向被上诉人支付双倍经济赔偿金；3、上诉人是否应支付陈寅虎带薪年休假工资；4、上诉人应否向陈寅虎补缴2015年1月至5月的社会保险费用2695元；5、上诉人是否有义务协助陈寅虎领取失业保险金。 关于争议焦点一、陈寅虎的工龄应如何计算以及陈寅虎转为营销员后，双方是否存在劳动关系的问题。上诉人主张其与陈寅虎2014年10月至2015年5月期间不存在劳动关系，陈寅虎的工龄不应当连续计算，但是上诉人公司与陈寅虎签订的第二份劳动合同的期限为2013年1月1日至2017年12月31日，该劳动合同系双方当事人的真实意思表示，对双方均有法律拘束力。上诉人主张因陈寅虎业绩不达标已经转为营销员，但根据上诉人制定的绩效通报办法可知，转为营销员的人员必须在通报10日内解除原有效劳动合同，同时签署个人代理合同，且营销员与保险公司保险员的身份是有本质区别的，陈寅虎是营销员也系公司的管理人员，双方之间仍存在劳动关系。此外，上诉人也并未提供证据证明其与陈寅虎存在解除原劳动合同以及另行签署了个人代理合同的事实，应当承担举证不能的法律后果，故上诉人主张其与陈寅虎的劳动关系曾中断的诉讼请求于法无据，本院不予支持，一审法院认定陈寅虎的工龄正确。 关于争议焦点二，上诉人阳光财保湖南分公司是否存在违法解除劳动合同以及是否应当支付陈寅虎双倍经济赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：“……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”的规定，本案中，上诉人阳光财保湖南分公司于2018年1月停发了陈寅虎的工资，并停止为陈寅虎缴纳社会保险，其在原审庭审时陈述其于2018年3月向陈寅虎下发的协议书实际为解除劳动合同的通知书。根据上述法律规定，上诉人如因陈寅虎不能胜任工作而解除劳动合同的，应提前三十日书面通知陈寅虎，但上诉人并未提前书面通知陈寅虎且其在协议书即书面解除劳动合同中约定的内容侵害了劳动者的合法权益，违反了法律规定，故上诉人违法解除了与陈寅虎的劳动合同，原审法院判决上诉人阳光财保湖南分公司支付陈寅虎双倍经济赔偿金并无不妥，本院予以维持。 关于争议焦点三，上诉人阳光财保湖南分公司应否支付陈寅虎带薪年休假工资。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定:“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字,并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”上诉人作为用人单位应当保存包括发放带薪年休假工资在内的书面记录，上诉人若认为其已支付陈寅虎2017年带薪年休假工资,应当由作为保存证据的一方即上诉人公司负举证责任。另阳光财保湖南分公司如认为陈寅虎已休年休假,作为用人单位,负有管理义务,其也应提供考勤记录等证据证明其主张。上诉人阳光财保湖南分公司举证不能,应承担不利后果,故应依照规定支付陈寅虎带薪年休假工资。 关于争议焦点四，上诉人应否向陈寅虎补缴2015年1月至5月的社会保险费用2695元的问题。上诉人阳光财保湖南分公司与陈寅虎2015年1月至5月期间存在劳动关系，应当依法为陈寅虎缴纳社会保险费用，因上诉人欠缴造成陈寅虎不能享受此期间的社会保险费用,陈寅虎已自行缴纳了社会保险费用2695元，故上诉人阳光财保湖南分公司应当支付陈寅虎的社会保险损失2695元。 关于争议焦点五，上诉人是否有义务协助陈寅虎领取失业保险金。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的,从失业保险基金中领取失业保险金:(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的;(二)非因本人意愿中断就业的;(三)已经进行失业登记,并有求职要求的。”上诉人以陈寅虎工作不能胜任为由解除了劳动合同，陈寅虎应属于被迫解除劳动合同,符合“非因本人意愿中断就业”的情形,其符合领取失业保险金的条件。上诉人阳光财保湖南分公司为其缴纳了失业保险,故应协助陈寅虎办理失业保险的申领手续,对陈寅虎的该项诉讼请求，本院予以支持。原审法院认定上诉人阳光财保湖南分公司与阳光财保衡阳支公司应当协助陈寅虎领取失业保险金正确。 综上所述，阳光财产保险股份有限公司衡阳中心支公司、阳光财产保险股份有限公司湖南省分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘文斌 审 判 员 姚贤辅 审 判 员 廖鸣平 二〇二〇年四月二十六日 法官助理 陈彩蝶 书 记 员 陈 琼