福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终472号 上诉人（原审原告）：中铁二十二局集团第三工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路166号22层,统一社会信用代码91350200155000419Y。 法定代表人：邹德松，董事长。 委托诉讼代理人：颜云清、黄杰，远大联盟律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 上诉人（原审被告）：福建省三信集团有限公司，住所地福建省莆田市荔城区文献东路三信金鼎广场5楼,统一社会信用代码91350300705393895K。 法定代表人：林清棋，董事长。 委托诉讼代理人：王金财、陈志霞，福建理顺律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 上诉人中铁二十二局集团第三工程有限公司（以下简称中铁二十二局第三公司）与被告福建省三信集团有限公司（以下简称福建三信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初2990号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，中铁二十二局第三公司的委托诉讼代理人颜云清、黄杰，福建三信公司的委托诉讼代理人王金财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中铁二十二局第三公司上诉请求：一、撤销（2019）闽0304民初2990号民事判决；二、依法改判福建三信公司向中铁二十二局第三公司支付工程款12513514元及利息（按银行同期贷款利率自2010年2月10日起至实际支付之日止）或依法发回重审；三、本案一、二审诉讼费用由福建三信公司承担。事实和理由：一、原审判决在福建三信公司未提起反诉请求的情况下，在是否存在违约事实及违约金金额存在争议的情况下，径直判决以所谓2000万违约金抵扣福建三信公司所欠工程款，严重违反程序法。二、一审法院认定中铁二十二局第三公司迟延完成竣工55天，与事实相违反，与证据不符合，原审判决将竣工时间等同于竣工验收时间，属于适用法律错误。三、福建三信公司已经盖章确认中铁二十二局第三公司按期完成工程项目，并在实际履行合同中以其行为表明放弃追究中铁二十二局第三公司所谓逾期施工的违约责任。现其再主张违约金超过诉讼时效，亦无证据证实其损失，其主张明显过高。 福建三信公司答辩称：中铁二十二局第三公司提出的上诉理由依法不能成立，望二审法院依法驳回其上诉请求。一、工期逾期是客观事实。中铁二十二局第三公司一审庭审时确认其未申请过工程顺延、双方未办理过工程延期手续。二、根据施工合同及补充协议的约定，中铁二十二局第三公司每个节点工期逾期超过15天、将安装工程违法转包给案外人旭升公司施工，福建三信公司有权没收履约保证金或在工程款中直接抵扣该保证金。三、中铁二十二局第三公司主张扣除违约金必须通过提出反诉或另行起诉，于法不符，福建三信公司可以通过提出抗辩的方式行使抵销权。中铁二十二局第三公司主张福建三信公司抵扣违约金已超过诉讼时效的理由不能成立。 福建三信公司上诉请求：1、撤销原审判决关于“回灌水施工费用不包括在《施工合同》所约定的合同总价中”，并认定回灌水属于施工措施项目，回灌水费用包含在《施工合同》约定的固定总价之内。2、撤销原审判决关于“中铁二十二局第三公司承包工程范围并不包括房屋建筑的消防、水电、暖通等安装工程”的认定，并认定中铁二十二局第三公司自治证书的承包范围包括房屋建筑的水电、暖通等安装工程，中铁二十二局第三公司将该安装工程转包给案外人施工存在违约行为。事实和理由：一、原审认定回灌水施工费用不包括在合同总价内，违背了招标施工合同约定的固定总价所包含的措施项目费用及其风险范围，该认定缺乏事实依据，本案工程发包方式是通过招投标方式进行，双方不得签订背离合同实质性内容的其他协议，中铁二十二局第三公司要求增加工程价款于法不符。二、中铁二十二局第三公司的资质范围包含房屋建筑的水电、暖通等安装工程，故原审法院判决认定中铁二十二局第三公司的资质不包含安装工程并认定为合法分包，不是非法转包，与事实和法律不符合，是错误的。 中铁二十二局第三公司答辩称，一、回灌水费用不应包含在《施工合同》约定的固定总价之内，双方2008年3月5日形成的会议纪要已经明确将降水补水工程（即回灌水工程）的费用作为额外费用排除在合同总价之外。施工排水、降水与回灌水是完全不同的两个概念，回灌水工程无论是在招投标过程或者正式签订施工合同当中，都没有纳入施工项目范围之内。二、中铁二十二局第三公司将安装工程交由旭升公司施工不属于非法转包问题，中铁二十二局第三公司只是将其中的水电、暖通、晓风等安装工程分包给旭升公司施工，其余工程均由自行施工完成，不属于非法转包的范畴。中铁二十二局第三公司并不具备水电、暖通、消防等安装工程资质，双方对专项工程的分包问题已经有进行过协商，另行分包也符合2008年建筑行业的惯常做法，三信公司对该分包行为是明知、认可的。生效判决已经认定为合法分包，不存在非法转包。 中铁二十二局第三公司向一审法院提出诉讼请求：福建三信公司向中铁二十二局第三公司支付工程款（三信金鼎广场土建工程）12513514元，并按中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2010年2月10日起至判决确定付款之日止。 一审法院认定事实：2008年2月28日，原“厦门中铁建设有限公司”与中铁二十二局第三公司签订《施工合同》主要约定：福建三信公司将位于莆田市荔城区信金鼎广场施工工程发包给中铁二十二局第三公司，承包范围为本工程招标文件、施工图纸、会审纪要、设计变更及工程量清单的全部内容，开工日期为2008年2月29日，竣工日期为2009年9月20日，合同工期总日历天数656日历天；合同价款202860000元；专用条款第2条约定，双方有关工程的洽商、变更等书面协议以及监理会议纪要、专题会议纪要等文件视为本合同的组成部分；第23.1条约定，本合同价款采用固定总价合同，合同价款中包括但不限于以下风险范围：（1）措施项目清单中的环境保护费用、混凝土、钢筋混凝土模板及支架、脚手架、垂直运输机械、大型机械设备进出场及安拆、支撑结构拆除费用、施工排水、降水、二次搬运、商品混凝土泵送费、缩短工期措施费、地下室非夜间施工照明费，按投标书报价一次性包干……只要发包人对承包人的合同义务、责任条件没有改变，则承包人措施项目的价格固定包干、不得调整；特别强调，无论发包人可能发布的洽商变更对工作内容或工程量造成任何形式或程度的改变，都不得构成承包人修改其措施项目价格或提出任何索赔的理由……；第26.1条约定，本工程按以下约定支付工程进度款：（1）除双方另有约定外，本工程按月支付进度款，即承包人在完成月进度计划后于每月5日向监理方申报上月已完成工程进度款，但承包人每次申报已完成的工程进度款不得少于1000万元，发包人对申报的工程量按合同约定的审核完毕后5个工作日内支付经核实后的工程进度款的80%，桩基工程不按月支付工程进度款，待桩基工程全部完工并验收合格后按桩基工程量的80%支付工程进度款，工程竣工验收合格后10天内，发包人累计向承包人支付的工程款为合同总价的90%，工程结算后累计支付至结算价款的97%，工程质量保修金按结算价款的3%计算；（2）工程质量保修金的返还，在工程竣工验收合格后1年，发包人向承包人返还工程质量保修金的70%，竣工验收合格后2年返还工程质量保修金的20%，竣工验收合格后5年，防水保修期满后结清工程保修金尾款；第33.1.（3）条约定，工程竣工结算审查期限，工程竣工验收后，承包人应在提交竣工验收报告后60天内向监理方递交竣工结算报告及完整的结算资料，监理方在收到竣工结算报告后30天内审核完毕报发包人审查，发包人应在收到监理方审核报告后90天内审核完毕；（4）工程竣工价款结算，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按本合同33.1.（3）的规定进行核实，给予确认或提出修改意见，发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款（不含工程质量保修金）……；第35.2条约定，承包人充分了解发包人已将或将就本工程竣工交付与有关第三方达成的相关协议，因此本工程的误期竣工将会给发包方带来较严重的违约责任和经济损失，如果承包人延误工期，则每延误一天应向发包人支付违约金3万元……；（1）承包人在约定的“施工阶段各个节点工期”内未按时完工的，每逾期一天，应向发包人支付违约金3万元，各节点的工期逾期累计超过50天（含50天）的，发包人有权没收全部履约保证金（履约保证金不予退还），并有权单方解除施工合同，造成发包人损失的还应赔偿损失；（2）承包人不得以任何名义进行转包、合作施工、由他人挂靠施工或违反第38.1条规定进行分包的，如有违反，发包人有权没收全部履约保证金，并有权单方解除施工合同，造成承包人损失的还应赔偿损失……；第38.1条约定，本工程发包人同意承包人分包的工程：该工程为施工总承包工程，凡承包人具备资质条件的项目均由承包人自行施工，不得分包，承包人不具备施工资质的项目需要分包时，发包人有权另行指定分包（竣工决算时，发包人将扣除该单项工程在合同总价中相关费用）或直接指定总承包单位对其进行分包（该单项工程价款则按合同中的价款执行），总包管理配合费按照指定分包单位的决算总价最高1.5%计算；第41.3.（1）条约定，承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：承包人应合同签订后五日内，向发包人提交发包人可接受的金融机构出具的无条件、不可撤销的银行履约保函或货币资金，担保金额为2000万元，作为承包人的履约保证金，该履约保证金的有限期持续至工程竣工验收合格后60日；承包人违反本合同约定应向发包人支付违约金或赔偿金时，发包人有权直接在履约保证金中抵扣相应的金额，当履约保证金被抵扣后不足2000万元时，承包人应立即以现金方式向发包人补足履约保证金不足的部分，发包人也可直接在当期应付的工程进度款中直接扣回不足的履约保证金，并应视为发包人已按约定支付工程进度款……；第48条约定，本工程原承包人中铁建设集团有限公司已施工了部分桩基工程，该工程按现状移交给承包人，桩基工程仍按双方核对的工程量清单计价，但承包人应对桩基工程承担安全及工程质量责任……。 上述合同签订后，原“厦门中铁建设有限公司”（乙方）与福建三信公司（甲方）于2008年3月15日进行协商达成一致意见并形成《金鼎广场项目专题会议纪要》，主要约定：1、金鼎广场项目开工日期从2008年4月2日起算，总工期按合同为565天；2、降水补水工程的设计和施工委托工作由总包单位负责，并报监理单位及业主审批后实施，相关费用另行协商；3、现有的空孔护壁质量由甲方工程部召集设计、监理、总包单位等有关部门进行确定加固修补的措施，在确保安全的前提下，尽量利用原有的空孔护壁；4、从目前基坑开挖面到设计开挖面土层的开挖以及基坑周边的维护安全及施工费用由原基坑支护施工单位承担，基坑周边的安全已经造成影响的由业主承担，后期施工的安全问题及责任由总包单位承担；5、临时用电增容部分，由业主无偿提供壹台315KVA变压器供总包单位使用，其他相关费用由总包单位负责；6、工程量的核对在总包单位收到全套图纸日期计算，一个月为限；7、仓后路高压线路的迁移工作由业主协调政府有关部门予以解决；8、专项工程的施工及分包单位的选定按有关规定进行办理；9、沉降观测点、工程坐标及高程控制点在2008年3月20日前提供给总包单位。 2008年3月22日，原“厦门中铁建设有限公司与案外人福建省建研勘察设计院签订《建设工程设计合同》，约定由该设计院对莆田三信金鼎广场降水、回灌水井进行设计。 2008年3月28日，原“厦门中铁建设有限公司与案外人福建省地质工程勘察院签订《莆田三信金鼎广场项目基坑降水及回灌施工合同》，并于2008年9月5日签订《莆田三信金鼎广场项目基坑降水及回灌施工工程工期延期补充合同》。 2008年7月28日，经厦门市工商行政管理局审批，原“厦门中铁建设有限公司”变更为中铁二十二局第三公司。该公司资质证书显示承包工程范围中房屋建筑工程施工总承包壹级，可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：1、40层及以下、各类跨度的房屋建筑工程；2、高度240米及以下的构筑物；3、建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。 2008年9月1日，中铁二十二局第三公司与案外人旭升公司签订《莆田三信金鼎广场安装工程项目施工承包合同》，主要约定中铁二十二局第三公司将莆田三信金鼎广场的水电、消防、暖通（含涉及人防的部分）等安装工程发包给旭升公司。 2008年12月18日，中铁二十二局第三公司（乙方）与福建三信公司（甲方）签订《三信金鼎广场项目建设工程施工合同补充协议》，主要约定：根据2008年2月28日三信金鼎广场项目《建设工程施工合同》“专用条款”第35.2条的约定，甲方于2008年12月4日向中国民生银行股份有限公司厦门分行发出《索偿通知》，要求该行支付《履约保函》项下的款项2000万元。《索偿通知》发出后，乙方高度重视，立即与甲方进行充分的沟通，并对下一步的施工进度、施工组织管理等问题作出详细安排。考虑到乙方对三信金鼎广场工程建设的诚意和信心，双方本着真诚合作、互谅互让、照顾彼此关切的原则，就施工合同涉及的相关事宜，经充分协商一致，签订本补充协议。一、双方充分注意到，三信金鼎广场的工期要求是施工合同的重要内容之一，对甲方根据施工合同“专用条款”第35.2条向银行发出《索偿通知》一事，乙方表示理解。为体现双方合作的诚意，对乙方提出撤回《索偿通知》的要求，甲方表示理解，同意暂不没收乙方的履约保证金，并通知银行。同时，双方同意甲方保留根据施工合同及本补充协议的约定依法通知银行支付索偿款2000万元的权利。二、为确保施工进度，乙方对三信金鼎广场项目的施工组织设计、组织管理、施工进度等重新进行调整，并保证按调整后的进度计划完成各节点施工任务。各主要施工节点的完成时间如下：1、地下室后浇带砼（完成时间2009年1月25日），2、地下室基坑回填（完成时间2009年1月25日）……13、单体工程竣工验收（完成时间2009年10月31日），14、总体施工竣工验收（完成时间2009年10月31日）。三、如乙方未按调整后的进度计划按时完成各个节点的施工任务，各节点工期每逾期一天，乙方应向甲方支付逾期违约金5万元/天（该违约金在应付进度款中直接抵扣）；如上述每一个节点工期逾期超过15天或者各节点工期逾期累计超过30天的，甲方还有权没收全部履约保证金（届时，甲方可通知民生银行支付履约保证金2000万元或在工程预留款中直接抵扣履约保证金2000万元），并有权单方解除施工合同，造成甲方损失的，乙方还应承担赔偿损失。在工程竣工验收时，如乙方最终按时竣工，则甲方依本补充协议所处罚的逾期违约金、罚款应如数返还给乙方。四、乙方应在2009年1月25日前完成地下室结构验收，逾期通过验收的，按本协议第三条的约定承担违约责任。地下室剪力墙裂缝的修复、补强施工该案应经设计、监理及甲方认可后实施。五、原施工合同与本补充协议不一致之处，以本补充协议为准。六、本补充协议自双方签订之日起生效，一式四份，双方各执二份为凭，均具同等法律效力。 2009年12月25日，包括水电、暖通安装工程在内的三信金鼎广场房屋建筑工程通过竣工验收。2010年2月3日，三信金鼎广场公共区域室内装修及百货商场室内装修消防工程均经验收合格，2010年2月9日，三信金鼎广场主体消防工程经验收合格。2009年12月29日“沃尔玛”进驻金鼎广场开业。2010年2月9日上午，福建三信公司举行了金鼎广场竣工剪彩仪式暨开业典礼。自2010年2月3日起金鼎广场住宅陆续交付购房业主使用。 2009年12月30日，福建三信公司在其官网上发布《金鼎广场（住宅）暂缓交房的通知》，载明：尊敬的业主，由于步行街道路施工，引起金鼎广场住宅无法如期供水供电。为了给广大业主提供一个更好的入住环境，公司决定暂缓交房，具体交房时间另行通知。由此给广大业主带来不便之处，敬请原谅！ 2010年3月6日至2010年4月30日，中铁二十二局第三公司向福建三信公司及物业单位陆续进行了水电、消防、暖通等相关工程的移交工作。2010年12月25日，又办理了相关设备安装所对应的设备说明书和技术手册的移交和接收手续。 自2011年2月26日起，中铁二十二局第三公司与旭升公司互相就整改及付款、结算问题进行发函，双方各执己见。旭升公司向中铁二十二局第三公司主张工程余款未果，于2014年将中铁二十二局第三公司为被告（有提出反诉）、福建三信公司为第三人，诉至莆田市中级人民法院，莆田市中级人民法院作出（2014）莆民初字第187号民事判决，驳回旭升公司的诉讼请求和中铁二十二局第三公司的反诉请求。中铁二十二局第三公司与旭升公司均提出上诉，福建省高级人民法院于2015年12月3日作出（2015）闽民终字第1580号民事判决，驳回上诉，维持原判。 2012年4月27日，福建三信公司向中铁二十二局第三公司发出《关于限期办理竣工结算的通知》，主要通知：限中铁二十二局第三公司在2012年5月15日前递交竣工结算报告及完整的结算资料，以便监理及发包方审核。如仍未递交的，因此造成的一切后果概由中铁二十二局第三公司自负，福建三信公司将按合同约定的固定总价20286万元办理结算。 2012年5月3日，中铁二十二局第三公司向福建三信公司复函：三信金鼎广场竣工验收后，中铁二十二局第三公司已经多次就结算事宜与福建三信公司进行协商并报了相关结算资料，一直在努力配合进行工程量和单价的核对。工程竣工至今两年多，福建三信公司却未能出具结算结果，导致中铁二十二局第三公司仍拖欠部分班组工程款，且屡次有农民工冲击中铁二十二局第三公司办公场所进行讨薪，严重影响到中铁二十二局第三公司的经营，也严重损害了中铁二十二局第三公司的商誉。为此，中铁二十二局第三公司、福建三信公司指派专人专职对该工程项目进行结算，并尽快办理结算手续，中铁二十二局第三公司不能接受福建三信公司函告的内容及按合同约定固定总价202860000元办理结算的结果。 2013年，案外人福建顺恒工程造价咨询有限公司根据福建三信公司委托对三信金鼎广场工程进行结算审核，并作出福顺恒【2013】审001号《审核意见书》，审核三信金鼎广场土建工程核定造价172818882元，安装工程核定造价46510132元，合计219329014元。上述审核金额核减了中铁二十二局第三公司提出的回灌水设计费用10000元、回灌水施工费用1992000元，共计2092000元。 同年，福建三信公司向中铁二十二局第三公司送达上述《审核意见书》。 2013年1月22日，中铁二十二局第三公司向福建三信公司发出《关于的意见书》，载明：福建三信公司出具的《三信金鼎广场工程造价咨询成果文件》，中铁二十二局第三公司已于2013年1月16日收到。经中铁二十二局第三公司认真核对，现对如下两方面的造价提出异议：1、土建工程之单项工程3的回灌水设计和施工费用共2092000元在中漏计，应当计入核实造价中；2、安装工程的核定数与中铁二十二局第三公司送审金额差距较大，中铁二十二局第三公司无法认可，诚请对安装工程造价重新核对。除上述两项外，中铁二十二局第三公司对本审核书的其他工程造价审核数予以确认。 2013年1月28日，福建三信公司向中铁二十二局第三公司回函，主要载明：1、根据施工合同及招标文件，回灌水设计和施工费用已经包含在措施费中；2、造价咨询机构的审核是根据相关规范及施工合同的约定进行审核，不能仅凭“送审金额”即认定“差距较大”，如中铁二十二局第三公司对安装工程的核定数有异议，应提出具体的项目异议依据及异议金额；3、中铁二十二局第三公司无视施工合同约定，擅自将安装工程转包给他人施工，且转承包方与中铁二十二局第三公司就工程款问题也正在法院诉讼中，对此，福建三信公司保留追究中铁二十二局第三公司违约责任的权利；4、根据双方签订的《三信金鼎广场项目建设工程施工合同补充协议》，该工程的总体施工竣工验收时间为2009年10月31日，并同时约定了违约责任，但该项目主体消防验收合格的日期为2010年2月9日，工期逾期长达101天，应计逾期违约金505万元，且福建三信公司还有权“在工程款预留款中直接抵押履约保证金2000万元”，对该违约金及履约保证金，尚未在工程结算款中抵扣，抵扣不足部分，福建三信公司尚保留追索的权利。 在施工及竣工后，福建三信公司共向中铁二十二局第三公司支付工程款208907500元。施工期间，中铁二十二局第三公司因违反施工的相关管理规定，被福建三信公司罚款三次共计22000元。 2016年8月16日，中铁二十二局第三公司向福建三信公司发出《关于结算并支付三信金鼎广场工程款的函》，主要内容体现中铁二十二局第三公司要求福建三信公司支付福建三信公司已确认的地建工程所欠工程款8837876元，剩余欠款（含安装工程款）待安装工程结算完成后，由福建三信公司根据结算数额减去已付数额再行支付，等等。 中铁二十二局第三公司认为福建三信公司拖欠土建工程余款12513514元，福建三信公司认为其不存在拖欠工程款，致诉讼。 一审法院认为，涉案的《建设工程施工合同》、《三信金鼎广场项目建设工程施工合同补充协议》系中铁二十二局第三公司与福建三信公司的真实意思表示，内容符合法律规定，双方均应按合同约定的内容履行各自义务。经查，中铁二十二局第三公司所施工的涉案工程竣工验收时间超过双方约定的竣工验收时间达55天，福建三信公司有权根据《三信金鼎广场项目建设工程施工合同补充协议》的约定没收中铁二十二局第三公司的履约保证金，因中铁二十二局第三公司以向银行提交履约保函的方式提供履约保证金，并未实际向福建三信公司交纳现金，且履约保证金保函已过期限，故福建三信公司主张将履约保证金2000万元及违约金用于抵扣工程余款，有事实与法律依据，一审法院予以采纳。中铁二十二局第三公司主张施工过程中存在设计变更、工程变更或第三方原因引起的，工期应当顺延，经查，中铁二十二局第三公司未能提供证据证实工程工期顺延有得到发包方的同意，也没有提供监理单位的相应审批材料，应承担不利后果，故其主张不存在违约的理由不能成立，故中铁二十二局第三公司主张福建三信公司支付工程余款的诉求，依据不足，一审法院不予支持。福建三信公司、中铁二十二局第三公司的其他诉、辩意见，一审法院已在上述争议焦点分析中逐一说理，在此不赘。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回中铁二十二局集团第三工程有限公司的诉讼请求。案件受理费132545元，由中铁二十二局集团第三工程有限公司负担。 二审中，各方当事人均提供新的证据，说明了逾期提供的原因，均发表了质证意见（具体见附2双方当事人举证质证情况），对一审法院认定的事实，各方当事人均坚持上诉状中记载的异议。对各方当事人无异议的事实部分，本院予以确认，各方有异议部分，本院结合双方举证质证情况，在本院争议焦点中予以分析认定。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据对上诉事由、答辩意见及庭审情况的归纳整理，并经征求各方当事人的意见，本院确定本案争议焦点为：一、是否存在非法转包分包的问题；二、合同总价范围如何确定问题；三、是否存在延迟完成竣工的问题；四、履约保证金及违约金能否折抵的问题。对此，本院分析认定如下： 一、是否存在非法转包分包的问题 本院认为，双方当事人关于本争议焦点的实质，在于对2008年9月1日中铁二十二局第三公司与案外人旭升公司签订《莆田三信金鼎广场安装工程项目施工承包合同》效力的判断。但根据无争议事实，中铁二十二局第三公司与旭升公司因工程整改及付款、结算问题产生争议，旭升公司作为原告提起了民事诉讼，中铁二十二局第三公司为被告（有提出反诉）、福建三信公司为第三人参与诉讼，本院及（2014）莆民初字第187号民事判决及福建省高级人民法院（2015）闽民终字第1580号民事判决对诉争事项作出生效判决。中铁二十二局第三公司与旭升公司之间的施工承包合同的效力，已经被上述生效判决确认为合法有效。福建三信公司现主张存在非法转包分包，系对已决事项的异议，超出了本案受理范围，应通过申请再审等途径进行救济。一审法院认定不存在非法转包分包，系对生效判决所确认事实的援引与重申，并无不当。 二、合同总价范围如何确定问题 本院认为，双方当事人就本争议焦点的实质，在于回灌水施工费用是否另计。二审期间，福建三信公司虽对中铁提供的2008年3月5日金鼎广场项目专题会议纪要》提出了异议，并提供了部分证据，以期证实回灌水施工费用包括在合同固定总价内。但本院注意到其在一审审理期间，对该证据的真实性并无异议。根据禁止反言原则，因其未提供充分的理由说明其反言事由正当，本院认为其异议不能成立。根据该会议纪要的记载，双方明确约定降水补水相关费用另行协商，一审法院结合讼争工程的沿革，认定回灌水施工产生额外费用，而与福建三信公司约定另行协商相关费用的理由成立。该认定不但符合会议纪要约定，亦得到福建三信公司二审提供的荔城区人民法院（2012）荔民初字第3081号民事判决书、（2015）荔民初字第420号民事判决书的印证。故本案双方另行约定的回灌水工程的施工，属于对特殊意外情况采取的特别施工工艺，而非排水、降水等所有工程对地理环境的正常施工方式，其施工难度、产生费用存在显著区别，应不包括在《施工合同》所约定的合同总价中。 三、是否存在延迟完成竣工的问题 本院认为，从合同约定考察，双方当事人一致认可，双方关于合同工期最后一次达成合意，为施工合同补充协议之约定。根据该协议记载及考察双方合同履行情况，中铁二十二局第三公司施工后确实未在上述补充协议约定的期限内实现总体施工竣工验收，且逾期符合每一个节点工期逾期超过15天或各节点工期逾期累计超过30天的，福建三信公司有权没收全部履约保证金的情形。从另案情况考察，中铁二十二局第三公司在与旭升公司诉讼过程中，对其分包工程的工期问题，其于2012年5月3日提交的《反诉状》中确认：“依承包合同第5.2条约定，旭升公司应在规定时间内完成任务，否则，每延误一天罚款人民币10000元，不足一天按一天计算。因此，旭升公司延误工程96天应承担逾期违约金960000元”。即其在关联案件诉讼过程中，不但主张分包工程的竣工日期，不但已经超过了其与旭升公司分包工程约定的工期，亦超过了本案讼争合同其与福建三信公司约定的工程工期。从举证情况考察，中铁二十二局第三公司二审时虽提供部分证据，以期证实设计变更、工程变更或第三方原因造成竣工验收时间推后。但形成时间为双方补充协议之前的证据，已经为双方补充协议的约定所覆盖，形成时间为双方补充协议之后的证据，并中铁二十二局第三公司申请工程顺延、双方办理过工程延期手续的证明内容，优质工程申报表所载明的内容，形式存在瑕疵，且形成目的特定，福建三信公司关于应中铁二十二局第三公司申报优质工程需要，进行配合行为的解释合理，上述证据不具备相应证明力。一审法院认定中铁二十二局第三公司延迟完成竣工，构成违约，并无不当。 四、履约保证金及违约金能否折抵的问题 本院认为。关于是否需要反诉的问题，因双方当事人约定，若中铁二十二局第三公司延迟完成竣工达到约定天数，福建三信公司有权没收全部履约保证金（届时，中铁二十二局第三公司可通知民生银行支付履约保证金2000万元或在工程预留款中直接抵扣履约保证金2000万元），该约定属于债务抵销，而抵销权属于形成权，其行使方式可以为通知、抗辩、反诉方式进行。福建三信公司以抗辩方式行使，并未违反法律规定。一审法院结合诉请与抗辩的数额，认定福建三信公司并非是要求中铁二十二局第三公司另外支付，认为其无需另行起诉或提出反诉，并无不当。关于是否超过诉讼时效的问题，因抵消权的行使不同于抵消权的形成，作为形成权，其行使不受诉讼时效的限制，且双方关于工程款的争议一直在持续，工程预留款的具体数额处于未定状态，在中铁二十二局第三公司请求支付工程款后，福建三信公司已经及时提出了抗辩，不存在不合理迟延之情形，故中铁二十二局第三公司主张已经超过诉讼时效不能成立。关于能否免除或减少的问题，本院认为，双方补充协议中关于“甲方同意暂不没收乙方的履约保证金”的约定，只是福建三信公司承诺不即时行使抵消权，不能视为中铁二十二局第三公司可以免责，该条款中，双方还约定福建三信公司保留根据双方同意甲方保留根据施工合同及本补充协议的约定依法通知银行支付索偿款2000万元的权利，福建三信公司根据该约定主张权利并无不当。中铁二十二局第三公司主张福建三信公司并无举证证实损失，且约定过高。但其作为违约方，主张违约金过高，应承担相应的举证责任，但其并未提供证据予以证实。福建三信公司为了说明请求金额的合理性，二审期间提供了福建省高级人民法院（2017）闽民终892号民事判决书，证实了仅涉案工程的部分建筑面积，因逾期完工所造成的损失，即达5502450.69元，该证据足以进一步加强本院的内心确信，即上述约定并无调整必要。 综上所述，中铁二十二局第三公司与福建三信公司的上诉请求均缺乏依据，应予驳回。一审认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费156165元，由中铁二十二局集团第三工程有限公司负担132545元，由福建省三信集团有限公司负担23620元。 本判决为终审判决。 审判长 黄 征 审判员 林天明 审判员 翁国山 二〇二〇年四月十日 书记员 余凰丹 附一：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 附二：当事人二审举证、质证情况 中铁二十二局第三公司提供以下证据： 证据1:2008年3月27日会议签到表和会议纪要。欲证明，涉案工程的发包方、总承包方和分包方曾就回灌水、降水的费用及相关问题进行过协商，并达成共识。进一步证据回灌水及降水费用并不包含在2008年2月28日的施工合同价款中。 证据2:20090414号工程联系单。欲证明，因福建三信公司更改裙楼屋面做法导致工期延误并增加工程量，应延长工期45天，福建三信公司于2009年4月25日同意延长15天。 证据3：工程联系单10份。欲证明，除上述屋面保温层工期延长且得到福建三信公司同意外，其余节点中铁二十二局第三公司均按工期要求完工并有福建三信公司确认。 证据4：20090918号施工联系单。欲证明，因福建三信公司在施工过程中持续多次对结构及装修方面进行变更，严重影响外架拆除及单体工程完成时间，中铁二十二局第三公司与2009年9月18日即向福建三信公司提出书面申请要求变更、延长工期。同时该联系单确认了《补充协议》中2009年10月31日系工程竣工时间而非竣工验收完成的时间。 证据5：造价咨询成果文件工程项目结算造价汇总表。欲证明，涉案工程土建部分变更项目金额10764379元；安装工程部分合同外项目14926744元。合计增补变更的工程量约2570万，约占了原工程量的12.5%。 证据6：工程联系单7份。欲证明，施工过程中福建三信公司持续要求变更涉及结构的各种设计及施工工艺，2009年9月30日还要求修改电梯厅装修，甚至到了2009年10月29日还发函要求增设烟道，因此工期延长实际是福建三信公司造成的。 中铁二十二局第三公司说明二审提供的理由为：中铁二十二局第三公司认为福建三信公司一审主张应该以反诉的方式提出，不能以抗辩方式提出，一审判决后，中铁二十二局第三公司为证明工程不存在逾期的问题，补充提供。 三信公司发表质证意见如下： 证据1、会议纪要的真实性、合法性及证明对象不予认可，一是该纪要没有福建三信公司的签章或签字；二是纪要内容并不能体现回灌水及降水费用不包含在施工合同价款内，该纪要内容只是体现中铁公司与回灌水、降水施工单位之间的合同价款及合同签订等问题，并针对中铁二十二局第三公司与福建三信公司的合同问题，也没有体现回灌水、降水费用由福建三信公司另行承担。 证据2、工程联系单：原件的真实性认可，对证据对象不予认可，该联系单并不是工期顺延的联系函，只能对裙楼屋面保温层的完成时间给予确认可以延期到2009年5月15日，并没有涉及其他施工内容的延期，整个工程施工并没有中断施工。 证据3、工程联系单原件的真实性认可，但证明对象不予认可，联系单体现的节点工期只是施工中间环节特点时点的形象进度，并不是工期顺延的确认，而且这些联系单体现的节点均是土建部分的节点，没有任何关于安装工程的完成节点，而本案施工合同的工程范围除了土建工程之外，还有一大部分是消防、水电、暖通等安装工程。 证据4、施工联系单：真实性无法确认，证据对象不予认可，联系单的内容也只是中铁二十二局第三公司单方的意思表示，且内容与其提供的证据三也自相矛盾，如证据三工程联系单（20091015）体现“截止2009年10月14日，我部已经根据更新后的节点工期完成住宅部分外墙落架”，而该联系单也声称“严重影响外架拆除时间”。 证据5、造价汇总表，三性没有异议，证明对象不予认可，一是在建设工程施工领域，工程变更属于正常现象，而且合同通用条款、专用条款都对工程变更计价方式等内容作出明确的约定，双方当事人在签订合同对可能发生的工程变更都属于可预见的范围，并在此基础上约定施工合同的工期。二是本案工程合同约定的总造价为20286万元，而最终结算的工程总造价为21932.9014万元，属于正常的变动范围。 证据6、工程联系单7份，福建三信公司有盖章签字的真实性予以认可，对其证据对象不予认可，因为中铁二十二局第三公司未按补充协议约定的期限按时竣工验收，故部分工程本身就是在约定竣工期限之后施工的，不能因此证明工期延长是福建三信公司造成的。 中铁二十二局第三公司对福建三信公司的质证意见说明如下： 1、证据二是非常明确延期了15天，福建三信公司更改了裙楼屋面设计，裙楼是基础工程，其延误必然延误整体工期。 2、根据最高法院司法解释，只要有关联证据确实发生延期的情况，人民法院可以依法准许。证据6中施工工艺的多次变更，都是甲方提出的，工程造价亦存在增加，工程延长客观合理。 3、即使存在违约，抵扣两千万的履约保证金的约定明显过高，应进行调整。 福建三信公司提供以下证据： 证据1：荔城区人民法院（2012）荔民初字第3081号民事判决书一份，（2015）荔民初字第420号民事判决书一份。证明对象：案涉工程原先由中铁建设集团有限公司承包施工，因中铁建设集团有限公司在地下室及桩基施工期间采取的施工措施不当，没有采取地下水回灌措施，导致周边的基督教堂、人民银行莆田县支行等建筑地质下沉及产生裂缝等安全隐患，并经法院判决由北京中铁公司赔偿相应的损失。 证据2、莆田市12345便民服务平台诉求件《向市住建局咨询关于施工措施项目费等问题》的答复件一份。证明对象：1、根据莆田市住房和城乡建设局对咨询问题的答复意见，地下水回灌（补水）措施，属于排水降水措施。因此，本案涉及的地下水回灌属于施工措施项目的组成部分，原审认定不属于措施项目及回灌水费用不包括在固定总价之内是错误的。2、根据市住建局的咨询答复意见，房建一级资质的承接工程范围及工程内容包括给水排水及供暖、通风与空调、电气、消防、智能化、防雷等配套工程在，故原审认定一级资质承担的工程范围不包括消防、水电、暖通等安装工程也是对资质管理规定的错误理解。 证据3、福建省高级人民法院（2017）闽民终892号民事判决书一份，证明对象：由于本案主体消防工程逾期到2010年2月9日才通过消防验收合格，导致福建三信公司出租给东百公司的18526.77平方米的房屋直接租金损失5502450.69元，该租金为租赁合同约定的2009年11月1日至2010年7月31日的租金，莆田市中级人民法院一审判决东百公司应支付该租金，但省法院二审认为消防工程逾期至2010年2月9日才验收故不予支持该租金。 福建三信公司说明二审提供的理由为：上述证据系对中铁二十二局第三公司的上诉理由回应。 中铁二十二局第三公司发表质证意见如下： 证据1的真实性没有异议，也证明了普通的施工不存在回灌水的问题，是因为前面施工单位破坏了，所以才会存在回灌水。 证据2真实性有异议，质证意见详见答辩意见。 证据3真实性有异议，福建三信公司一审时并未提出消防竣工验收的问题，福建三信公司并未对此提出上诉，说明福建三信公司是认可的。就福建三信公司提供的该证据3可以看出福建三信公司的实际损失才5502450.69元，也证明两千万元约定过高。 福建三信公司对质证意见说明如下： 1、提供证据1说明采取回灌水措施是施工单位应该采取的措施，按照中铁二十二局第三公司的观点如果合同不包括回灌水措施，那么法院判决的损失应当是由福建三信公司承担，该判决也体现回灌水措施是属于施工措施的组成部分。 2、市住建局对回灌水的性质，认为是属于施工措施项目是符合法律规定。合同明确约定总价包括的风险包干范围及措施项目包干范围。 3、工期延期多少天属于事实认定的问题，福建三信公司主张总体验收时间应该以消防验收为准，福建三信公司提供判决书的损失是五百多万，但是整个建筑特别是商场面积七万多平方米的租金损失远远不止五百多万元。