四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终382号 上诉人（原审被告）：李学林，男，1964年7月7日出生，汉族，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：张敬钏，四川泰典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜正东，男，1970年5月23日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：李太君，阆中市沙溪法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：湖南中格建设集团有限公司。住所地湖南省长沙市高新开发区欣鑫南路19号。 法定代表人：刘包干，董事长。 委托诉讼代理人：张仁曼，该公司员工。 上诉人李学林因与被上诉人杜正东、湖南中格建设集团有限公司（以下简称中格公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2019）川1381民初5934号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李学林上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定上诉人支付杜正东工程欠款系诉讼主体认识错误。2013年2月18日，中格公司向上诉人及案外人张小翠出具委托书，明确载明委托事项及上诉人、张小翠的法律地位。2013年11月3日，杜正东与中格公司、张小翠签订《水电工程施工协议》。2019年1月11日，中格公司与实际施工人冯君进行工程结算，同时上诉人作为中格公司的代理人在结算单上签字确认。（2017）川13民初19号（生效判决）认定上诉人与中格公司签订的《内部承包管理协议》无效。综上，上诉人、案外人张小翠与中格公司系授权代理法律关系，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条的规定，案涉《水电工程施工协议》产生的法律后果应由中格公司承担。上诉人未与杜正东建立有效的民事法律关系，合同相对方为中格公司。中格公司作为案涉项目实际的权利受益者，其对外应当作为义务履行者，中格公司应当独立支付杜正东工程欠款。二、一审判决上诉人承担违约金33125元系事实认定错误。工程结算单是二被上诉人在真实意思表示下结算形成，上诉人作为中格公司授权代理人进行确认，结算形成的金额真实、合法、有效。然而杜正东主张违约责任，违背自愿原则，违背双方形成结算单据的事实基础。结算单据第七条的约定表明，杜正东已放弃违约金的主张。然而一审违背民事自治的原则，依据不具有法律效力的《水电工程施工协议》第九条判决上诉人承担违约金。 杜正东辩称，一、杜正东主张的工程款8万多元是真实存在的，一审已经确认，阆中万富·世家项目是中格公司中标承建，但是具体实施是李学林。表面上李学林与中格公司是授权代理关系，但实质是挂靠关系。二、结算时中格公司参与结算，对债务予以确认，杜正东与李学林存在合同关系。因此，李学林与中格公司对本案债务应当承担连带清偿责任。三、关于本案违约金，李学林与杜正东签订施工协议时明确工程范围和工程款的支付方式，就违约金有明确的约定，在合同的实际履行过程中，李学林在收取两幢楼的保证金后只将其中一幢楼的施工任务交给杜正东，且拖欠工程款至2019年才结算，在事实上构成根本违约。虽然在2019年李学林与中格公司、杜正东结算时提到原合同作废，但这只是针对下欠工程款的依据作废，不影响杜正东对李学林违约责任的追究。违约金是当事人事先约定，违反约定就应当支付违约金，李学林与中格公司的挂靠关系不受保护，但是李学林与杜正东之间签订的协议对于双方有约束力，应当有效。上诉人违约事实存在，应当承担违约责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。 中格公司辩称，一、一审法院认定李学林、张小翠支付给杜正东工程欠款8万多元有问题，杜正东一直没有提供授权委托书，冯君是否是杜正东的代理人不清楚，主体资格无法确定。二、2019年1月4日我公司和冯君已经作出结算，我公司作为担保。我公司认为李学林、张小翠应支付冯君8万多元是真实的，但向杜正东支付有异议。三、一审判决李学林承担违约金3万多元，中格公司在给冯君办理结算的时候有约定原施工合同作废，可以视为我公司与冯君所有的工程已经结算清楚，我公司同意李学林上诉意见的第二个观点。 杜正东向一审法院起诉请求：1.判令李学林支付工程款87552元，并从2019年1月1日起按年利率计算利息至付清之日止；2.判令李学林支付违约金49687元；3.判令中格公司承担连带责任；4.案件受理费由李学林、中格公司负担。 一审法院查明的事实：李学林挂靠中格公司建设位于阆中市项目工程。2013年11月3日，李学林委托张小翠与杜正东签订《水电工程施工协议》（以下简称“施工协议”），约定由杜正东承包安装该项目的2-1号楼和2-2号楼水电工程，合同签订后杜正东需向李学林支付保证金20万元，竣工验收合格后拨付已竣工工程量的90%工程款，余款在一个月内发包人扣除承包人3%的保修金外，李学林将其余应付金额支付给杜正东。同时约定，一方违约，违约方向守约方支付工程总造价15%的违约金。合同签订后，杜正东支付给李学林保证金20万元，李学林又将施工协议中发包给杜正东的2-2号楼工程发包给他人。杜正东只好按照合同约定完成了2-1号楼的水电安装义务，经验收合格后，李学林一直不与杜正东结算。在杜正东多次催促下，2019年1月1日，李学林、中格公司与杜正东进行了结算，经结算2-1号楼竣工结算总价为331247.76元，扣减已付工程款，李学林下欠杜正东87552元，后经杜正东多次催收无果。 一审认为,依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。李学林拖欠杜正东工程款87552元，经杜正东多次催收拒不给付是错误的。因此，杜正东请求李学林支付，予以支持。杜正东、李学林、中格公司结算后对下欠杜正东工程款的支付时间没有约定，因此，杜正东主张从2019年1月1日起计算利息，不予支持，一审法院确定从杜正东起诉之日起，即从2019年11月11日起按年利率6%计算利息，至付清之日止；李学林作为没有资质的实际施工人借用有资质的中格公司承揽工程施工，该借用资质的行为违反法律禁止性规定。当事人在施工管理的全过程中民事行为均是以中格公司的名义进行的，中格公司借用资质的行为系帮助当事人逃避法律，致使当事人可以以合法形式进行民事活动，主观上是有过错的。因此，中格公司应对李学林欠杜正东工程款承担连带责任。 李学林将案涉工程发包给杜正东后，违反施工协议约定，又将施工协议约定由杜正东承包的工程发包给他人，在杜正东完成2-1号楼的水电安装义务，经验收合格后，李学林、中格公司直到2019年1月才与杜正东进行结算，并拖欠部分工程款至今，严重违反合同约定，构成根本违约。因此，杜正东请求李学林支付违约金，予以支持。但按照竣工总价款331247.76元的15%支付违约金过高，故一审法院确定李学林按照10%支付杜正东违约金33125元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、李学林于判决生效后十日内支付杜正东工程款87552元，并从2019年11月11日起按年利率6%计算利息，至付清之日止；二、李学林于判决生效后十日内支付杜正东违约金33125元；三、中格公司对上述第一项、第二项承担连带清偿责任。如果未按照判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1522元，杜正东负担166元，李学林负担1356元（杜正东已经垫付，由李学林直接给付杜正东）。 二审查明，2013年2月18日，中格公司向案外人四川鑫万福投资有限公司出具《委托书》，授权李学林、张小翠处理万富·世家项目承建相关事宜，包括签订建设工程施工合同等文书，设立项目部，启用项目部印章，代为处理相关其他事务。2013年11月3日，张小翠与杜正东签订案涉《水电工程施工协议》，协议甲方为张小翠，乙方为杜正东，协议尾部甲方由张小翠签名，同时加盖湖南中格建设集团有限公司万富·世家项目部印章。2019年1月4日，案外人冯君受杜正东委托与李学林对案涉水电工程进行了结算，中格公司于2019年1月11日在结算单上签章确认。该结算单第七条约定：此结算三方确认后，原施工合同及收款收据一律作废。 同时查明，本院（2017）川13民初19号民事判决（一审生效）查明，2013年4月15日，中格公司发出湖中建司（2013）字第99号文件，决定成立湖南中格建设集团有限公司万富·世家项目部，总负责人为李学林。2013年4月16日，中格公司与四川鑫万福投资有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由中格公司承建四川鑫万福投资有限公司开发的万富·世家项目约85000平米工程土建工程施工。同日，中格公司与李学林又签订《内部承包管理协议书》，由李学林对万富·世家项目独立核算、自负盈亏，项目总负责人为李学林，财务负责人为张小翠。该判决认定案涉万富·世家项目工程为实际施工人李学林挂靠中格公司进行施工，该合同无效，并判决四川鑫万福投资有限公司向中格公司支付欠付工程款项等。李学林作为第三人参加该案诉讼，同意中格公司的诉请。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为:一、案涉工程欠款的给付主体如何确定；二、杜正东关于违约金的主张应否支持。 关于第一个争议焦点，案涉工程欠款的给付主体应为中格公司。理由：根据现已查明的事实，虽然案涉万富·世家项目系李学林挂靠中格公司开发，但李学林对外均是以中格公司委托代理人（项目负责人）身份实施相关活动。且本案《水电工程施工协议》系当时作为项目部财务负责人张小翠以万富·世家项目部名义与杜正东签订，没有证据证明张小翠是受李学林委托以李学林个人名义签订该合同。根据合同相对性，《水电工程施工协议》合同的双方当事人应为杜正东与中格公司，而非杜正东与李学林，李学林的案涉行为构成职务行为，杜正东不能突破合同相对性直接向李学林主张权利。故本案应由中格公司直接承担给付义务，而非承担连带责任。中格公司在承担给付义务后，可依据其与李学林之间的挂靠关系另行主张权利。 关于第二个争议焦点，杜正东关于违约金的主张不应得到支持。理由：虽然中格公司未按《水电工程施工协议》的约定，将由2-2号楼的水电安装工程发包给他人，构成违约，但杜正东对此长期未提出异议。且在杜正东完成2-1号楼的水电安装工程后，与中格公司进行了结算，结算单明确约定原施工合同作废，其真实意思表示应为双方对《水电工程施工协议》约定的工程范围进行了变更，双方均同意按结算单确定的金额支付工程款，杜正东不再追究此前中格公司的相关违约责任。该变更行为符合《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，故杜正东不得再依据《水电工程施工协议》的约定主张违约金。 综上所述，李学林的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、变更四川省阆中市人民法院（2019）川1381民初5934号民事判决第一项为“湖南中格建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付杜正东工程款87552元，并从2019年11月11日起按年利率6%计算利息，至付清之日止”； 二、撤销四川省阆中市人民法院（2019）川1381民初5934号民事判决第二项、第三项。 三、驳回杜正东的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3044元，减半收取1522元，由杜正东负担522元，湖南中格建设集团有限公司负担1000元；二审案件受理费2712元，由湖南中格建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 龚 莉 审判员 熊 东 审判员 张梓欣 二〇二〇年四月十三日 书记员 吴俐静