湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘12民再87号再审申请人（一审原告反诉被告、二审上诉人）：遵义金厦建筑安装工程有限公司，住所地贵州省遵义市汇川区香港路罗庄市场Ａ6-8。法定代表人：杜清忠，执行董事。委托诉讼代理人：夏韬，男，汉族，1986年12月27日出生，住重庆市大足区，系该公司员工。委托诉讼代理人：曹阳，重庆晶晶律师事务所律师。被申请人（一审被告反诉原告、二审被上诉人）：怀化东海房地产开发有限责任公司，住所地怀化市鹤城区熙园住宅小区。法定代表人：俞瑞尧，董事长。委托诉讼代理人：彭泽锋，重庆东方联合律师事务所律师。再审申请人遵义金厦建筑安装工程有限公司（以下简称金厦公司）因与被申请人怀化东海房地产开发有限责任公司（以下简称东海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）湘12民终453号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2019年4月24日作出（2019）湘民申89号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人金夏公司的委托诉讼代理人夏韬、曹阳、被申请人东海公司的委托诉讼代理人彭泽锋到庭参加诉讼。审理期间，金夏公司与东海公司先后两次向本院申请庭外和解，要求给予和解时间，本院两次准予延期。本案现已审理终结。金厦公司申请再审称，请求依法撤销怀化市中级人民法院（2018）湘12民终453号民事判决及怀化市鹤城区人民法院（2017）湘1202民初316号民事判决;改判被申请人东海公司立即支付申请人金厦公司工程款人民币1803.3万元，以及从2016年4月1日起至前述款项付清时止，按每月2%计算的延期付款利息；改判本案一、二审诉讼费和鉴定费由被申请人东海公司承担。事实和理由：1.原审认定事实错误。被申请人东海公司未对其已付工程款举证，原审仅凭被申请人自制的往来明细表即全额认定被申请人实际已支付工程款56316362元（含代垫费用2676257元）错误。其中被申请人直接支付工程款项中2015年2月4日支付1577000元和2016年3月30日支付2932175元的事实并不存在，也无相应证据支持。对代垫费用中外墙砖款729509元，我公司卢军出具的收货收条为667035元，被申请人举示的该部分凭证仅为497275元，对2014年12月23日代垫费用预埋线管工资75300元也无证据支持。2、本案工程款支付补充协议（简称420协议）是对涉案工程的结算协议，原审对该证据未予采信是错误的。3、本案所涉工程约定的是固定单价，双方已办理结算，形成420结算协议，在无证据证明该420结算协议无效应撤销的情形下，原审法院违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第二十二条的规定，同意被申请人申请司法鉴定并采纳鉴定结论确认本案基本事实错误。4、二审法院审理本案程序违法。二审人民法院在本案庭审时仅有审判长一人出庭审理。5、原审适用法律错误。420结算协议是双方充分协商，公平自愿的基础上形成的结算协议，应当根据《合同法》“约定优先于法定”的原则，以及《民法总则》“诚实信用”的基本原则，对420结算协议优先认定，而不能进行司法鉴定。针对被申请人擅自占有、使用、销售本案所涉工程房屋的行为，应依《解释》第十三条第一款、第十四条第三款规定直接认定工程质量合格、并认定2016年4月1日前该工程已竣工，并应依《解释》第十七条规定对拖欠工程款支付利息。东海公司辩称：我方认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，申请人要求支付工程款1803.3万元，没有事实根据和法律依据，应当依法驳回申请人的再审申请。金厦公司向一审法院起诉请求:1、判令被告立即支付原告工程款1803.3万元，以及从2016年4月1日起至前述款项付清时止，按每月2%计算的延期付款利息；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年7月29日，东海公司（发包人、甲方）与金厦公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工承包合同》（以下简称729合同），金厦公司承建东海公司开发的怀化市鹤城区熙园小区2＃、5＃、6＃楼（以下称涉案工程）。约定：一、工程概况1、工程名称怀化市熙园小区2＃、5＃、6＃楼及地下停车场，2、工程地点怀化市铁北茅谷冲，3、建筑面积约38888平方米（以实测为准）。二、工程期限1、总工期为468天，2、开工日期2013年8月1日（开工时双方形成文字依据），3、基础工程工期日历100天（从开工日开始计算），4、主体完工工期日历188天（从基础完工日的第二天开始计算），5、主体完工至初验工期日历418天（从主体完工起至初步竣工验收合格日止）。三、工程价款为包干价（包含人工费、材料费、养老保险金、安全防护、文明施工措施费等、各种检测费及由乙方缴纳的各种税费，不含消防费和电梯的材料安装费），每平方米1300元，其中钢筋每吨上下浮动300元调差价，商砼每立方上下浮动50元调差价，增（减）钢筋商砼价差双方以当年怀化市信息均价为依据，双方签字认可，工程竣工验收后结算。四、工程范围和内容1、承包范围施工图纸所示（包括：1、基础工程，2、门窗工程，3、水电工程，4、装饰装修工程），未承包范围（或按市场价另计算包括：1、地下车库二次装饰装修及照明、通风，2、土石方工程土石方开挖土石方回填夯实，3、门窗工程每单元进户门、室内门、推拉门，4、人防工程，5、玻璃雨篷，6、水电气网络户头费，7、二次高压供水及发电设施，8、电梯、消防所用电线电料）及材料要求等约定。五、担保，为保证本合同正常履行，乙方向甲方交纳保证金300万元整，合同生效三日内到甲方指定账户上，基础地下室出地面时退还50%，六层主体完成时退还50%。六、工程质量1、按照本合同约定和《建筑工程质量验收统一标准》《建筑工程专业工程施工验收规范》及有关规定执行，一次性交付验收达到合格标准；2、乙方按照本合同约定及工程涉及到的国家及怀化市政府要求的包括但不限于以下规范及标准，一次性交付验收达到合格标准。七、付款办法，工程款分批次支付，通过银行支付到乙方指定账户（每次付款都必须提供正规发票）及具体付款期限和数额。八、工程管理，本合同约定的工程在施工过程中的一切管理由乙方自行负责，若发生所有安全事故等责任由乙方自行承担。九、权利与义务。十、违约责任，乙方不能按时保质保量完成本合同约定的工程量，每逾期一天按1000元计算向甲方赔偿损失，逾期15天甲方有权终止合同另定施工队伍进场施工，乙方自动退场否则按每天1000元计算损失赔偿甲方。乙方提前完工一天甲方按1000元支付，依此类推。等等并附有《怀化熙园小区2＃、5＃、6＃楼及地下停车场质量、进度、安全文明施工考核办法》。合同有甲方东海公司加盖公章及法定代表人俞瑞尧签名，还有现场负责人桂礼明签字；乙方金厦公司加盖公章及法定代表人杜清忠签名并加盖私人姓名章，还有委托代理人夏福现签名。该合同签订后，经东海公司、金厦公司及监理公司三方协商一致决定涉案工程于2013年10月11日正式开工；施工过程中，金厦公司存在未按729合同约定进度施工等问题，东海公司存在未按729合同约定支付工程进度款等问题。2014年8月8日，东海公司（发包方）与金厦公司（承包方）就上述熙园小区（2＃、5＃、6＃楼）工程又签订“湖南省建设厅ＨＮＪＳ-2008”《湖南省建设工程施工合同》（以下简称88合同）。2014年8月21日，怀化市住房和城乡建设局对涉案工程以88合同进行了备案（合同备案表编号：20140821038）。但未有证据证明双方是依照88合同约定履行。该合同签订后，涉案工程继续施工，至2015年9月底，除一些扫尾工程外，涉案工程基本完工。2015年10月10日，金厦公司编制《怀化熙园小区工程结算书》一份提交给东海公司请求竣工验收结算，主要内容包括：1、2＃、5＃、6＃楼及车库工程（造价65144898元），2、人防工程（2688870.53元）,3、化粪池工程（造价92640.75元），4、公共部位涂料工程（造价？），5、公共部位墙砖、地砖、5＃楼负一层外墙砖工程（造价256424.36元），6、现场签证工程（造价238582.23元），7、人工挖孔桩超深工程（造价260250元），8、钢筋工程（造价82824元），9、砼工程（造价1808200.89元），10、车库工程13、14轴共用挖孔桩工程（造价46865.9元），11、未按时拨款资金利息（由于建设单位未按合同约定按时支付工程进度款，至2015年10月30日止，造成金厦公司项目部资金占用费3241735元），12、结算总造价（73861291.66元）。因涉案工程的工程款支付及工程验收、移交等问题，金厦公司及东海公司未能达成一致意见，涉案工程未能组织实施竣工验收，亦未进行最终结算。2016年4月20日，经长时间协调、磋商，东海公司（甲方）与金厦公司（乙方）就涉案工程签订《湖南省怀化市熙园小区（2＃、5＃、6＃楼及地下停车场）工程款支付补充协议》一份（以下简称420协议），载明由于甲方原因，在本工程项目施工过程中，甲方基本未能按照双方2013年7月29日签订的《建设工程施工合同》第七条“付款办法”执行，为了尽快将本工程尽快顺利完工，验收合格交付给甲方，经甲乙双方2016年3月30日下午在甲方办公室协调会议共同协商达成如下协议:第一条、工程进度欠款和工程款支付总额及时间限制如下：1、双方协商约定本工程已完工程按合同价+签证修改增减结算总价为7180万元（其中2＃、5＃、6＃楼及地下停车场建筑面积为50111平方米，以房管局实测为准，甲乙双方相互增减，人防总价约为260万元，如有出入甲乙双方相互增减）；已付工程款5170万元（含2016年3月21日—2016年3月22日房屋网签价款293.3万元在内），在交工验收前，甲方应支付拖欠乙方的工程进度款至6180万元，余下的工程款续付时间6个月以内全额支付给乙方，时间从验收合格之日起计算。2、工程验收前，甲方按照所欠乙方工程价款总金额，将怀化熙园小区未销售的房屋在房管局全部网签给乙方指定人员名下，甲方自愿以本小区2＃、5＃、6＃楼未销售的商品房作为抵押，网签抵押给乙方的价格是：2＃、5＃、6＃楼按照每平方米2300元，折合所欠乙方总款数额的实物质押给乙方，作为拖欠乙方工程欠款的信誉标的物。3、在双方约定时间内乙方不得擅自销售本协议内已经网签给乙方的标的物，甲方必须陆续支付所欠乙方工程款，如超出双方约定付款时间内（1、验收前付至6180万元工程款；2、验收之日次日至满6个月止付完余下全部工程款），甲方仍然未续付给乙方工程款或未支付完全部欠款，乙方就可直接销售甲方抵押给乙方的商品房，甲方无权干涉，但销售其账务、收款票据、购房合同等一切售房手续均由甲方无条件完善，但收入的房款归乙方所有，用于抵扣所欠乙方工程欠款，凡是网签抵押给乙方的商品房屋、无论销售价格增减全部归乙方所有，甲方只按2300元／平方米（2＃、5＃、6＃楼）计算价格抵扣所欠乙方工程款。4、销售方案及售房款的控制：（1）对甲方质押给乙方的标的物甲乙双方均可进行销售，但乙方按照自己确定的价格面向购房户销售甲方质押给乙方的房屋，其相关的购房资料及合同、手续由甲方无条件完成，甲方销售的房屋价格超出质押给乙方的价格部分由乙方享受。（2）售房款的控制办法：凡是甲方网签给乙方的抵押房款，甲方无权占用、拖欠。在未支付完乙方工程款以前，所有网签销售款由房管部门监管账户直接支付到我遵义金厦建筑安装工程有限公司怀化熙园小区项目部账户名下。第二条、收尾工作及质保金支付办法。（1）自本付款协议签订后，乙方应继续按照双方签订的施工合同内容，组织施工力量进行收尾工作的完善，在30天内完成余下的全部工作。在乙方完成收尾工程时段内乙方同意甲方对本小区的绿化、业主装修等工作进行施工（但必须在不影响房屋结构安全的前提下）。（2）甲方分别在2016年03月21日至2016年03月22日抵押网签给乙方指定人员名下的房屋价格为2500元／平方米，双方均可销售，但无论销售价格涨跌全部归乙方所有，甲方只能按2500元／平方米计算给乙方，并甲方无条件完成相关手续。（3）200万元的质保金以后甲方支付给乙方夏福现私人卡里（但手续及税金乙方结算时一并办理完成）。第三条、违约责任的处理办法：甲乙双方如有下列违约按照以下办法解决；1、甲方违约责任：（1）如甲方不及时配合乙方给购房业主办理一切手续、备案、发证等，视为甲方违约，按每销售一套商品房赔偿五万元给乙方，但还需继续完善甲方应负的责任义务。（2）如甲方不能按照约定按时将售房款支付到我公司项目部账户，按每销售一套商品房赔偿五万元给乙方。（3）余下的1000万元工程款（除200万元质保金，余800万元）如甲方未能在六个月内足额支付给乙方，甲方自愿按未支付部分工程款数额3%的月息支付给乙方六个月内的利息，利息支付办法以两种方式；一是在当月利息结算日同时以现金或者转账支付给乙方，二是按照欠款数额以每平方米2300元将未售商品房抵押给乙方，直至所有工程款付清为止。第一次利息结清后，每月按时结算一次利息，以上两种利息支付办法任选一种。（4）抵押网签房屋的时间双方在2016年04月22日至2016年04月30日前完成有关手续，如甲方无故拖延，超出三天内按五万元赔偿给乙方。2、乙方违约责任：（1）如乙方不能按照第二条中约定的时间按时完成收尾工作，每超出一天按五万元赔偿给甲方。（2）如乙方无故阻止甲方进行绿化及业主装修等施工，每阻止一次按五万元一次赔偿给甲方。（3）乙方派专人负责解除网签商品房的有关配合工作，如因乙方原因耽误了甲方解除网签时间，每影响甲方一套销售向甲方赔偿五万元的损失。第四条、验收与结算有关问题的解决办法：1.6号楼验收及安全问题；由于甲方原因导致本工程6号楼无法与2、5号楼同时验收移交，但乙方施工的6号楼与2、5号楼均已具备同时验收移交的条件，处理办法如下：在验收2、5号楼同时对6号楼进行验收，保修时间、付款6个月时间均同2、5号楼的交工时间相同，不论甲方什么时间对6号楼组织验收，均以2、5号楼验收移交时间开始计算，不再以6号楼实际验收时间为计算保修、付款等全部时间节点。2.因甲方6号楼未安装电梯，存在严重的安全隐患，如发生的一切安全事故由甲方自行承担。第五条、本协议经甲乙双方协商后，双方在自愿平等的条件上达成，协议中约定的结算总价为固定价，不受其他争议影响，按照双方签订的《建筑施工合同》约定履行外，不影响本协议约定条款的执行。第六条、本协议未尽事宜双方协商解决，本协议在执行过程中如发生争议双方协商解决，协商不成时，可以申请当地人民法院依法裁决。第七条、本协议一式五份，甲方双方各持二份，房管局监督备案一份，均具有同等法律效力，本协议双方签字盖章生效。2016年5月18日，金厦公司向东海公司提交“竣工验收报告”一份，内容为：我司承建（怀化熙园小区）2＃、5＃、6＃楼及地下停车场商品房屋工程，该工程为框剪结构，最高17层，总建筑面积约5000平方米，总造价约7200万元，于2013年10月开工，在贵司的精心配合下，2016年5月18日全部竣工，经我司自检符合现行施工规范及图纸要求，请贵司组织配合竣工验收。同样，因就涉案工程的建筑面积、工程质量、扫尾工程等问题，金厦公司未能与东海公司达成一致意见，导致未能完成涉案工程的竣工验收工作；按照420协议约定的工程款支付条款，东海公司亦未能完全履行。2016年9月26日，东海公司单方委托怀化昱隆工程造价咨询有限公司依据729合同等文件作出《怀化熙园小区2＃、5＃、6＃楼及地下、车库工程结算审核报告》一份（以下称926结算审核报告），审核结论为：送审工程总造价73861291.66元；审核后工程总造价59794209元；审减金额14067082.66元。2016年12月7日，因认为金厦公司要求的工程款与实际情况严重不符，东海公司向一审法院提出诉讼（案号【2016】湘1202民初3695号），诉请撤销420协议。2017年2月17日，金厦公司向一审法院提起本案诉讼，要求东海公司按420协议约定履行支付工程款1803.3万元并从2016年4月1日起按月息2%支付利息至前述款项付清之日止；2017年3月28日，东海公司就本案提出反诉，要求金厦公司退还多支付的工程款172万元并退还全部工程图纸及交付已完工工程的施工资料。2017年4月11日，东海公司因认为需要在本案诉讼中一并解决420协议效力及适用问题等，就一审法院之前受理的（2016）湘1202民初3695号案件撤回起诉。2017年4月16日，东海公司又委托怀化昱隆工程造价咨询有限公司依据88合同（即备案合同）等文件作出《怀化熙园小区2＃、5＃、6＃楼及地下车库工程结算审核报告》一份（以下称416结算审核报告），审核结论为：送审工程总造价73861291.66元；审核后工程总造价55103470.6元；审减金额18757821.06元。2017年5月15日，东海公司申请就涉案工程已施工部分和未施工部分以及签证增减部分工程价款进行鉴定。经一审法院对外委托，2017年11月21日，怀化市宏图工程造价咨询有限公司作出“怀宏鉴字第2017-09”《怀化熙园小区2＃、5＃、6＃楼及地下车库工程司法技术鉴定意见书》一份（以下称司法鉴定书），鉴定意见（一）、根据2013年7月29日签订的怀化熙园小区2＃、5＃、6＃楼及地下停车场施工合同（即729合同）计算，已施工工程（包含签证增减工程造价及已扣除未施工部分）工程造价合计：63148005.44元；其中1、合同内面积包干工程造价64126894元，2、未施工工程造价合计-2914181.2元，3、签证增减及超施工合同约定外增加工程造价为1935292.64元。鉴定意见（二）、根据2014年8月8日签订的熙园小区（2＃、5＃、6＃楼）施工备案合同（即88合同）计算，怀化熙园小区2＃、5＃、6＃楼及地下停车场已施工工程（包含签证增减工程造价及已扣除未施工部分）工程造价合计60634995.37元；其中1、合同内面积包干工程造价43491917.7元；2、未施工工程造价合计-3339228.18元，3、签证增减及超施工合同约定外增加工程合计20482305.85元。对于本案司法鉴定意见，金厦公司认为：1、金厦公司诉东海公司建设工程合同纠纷一案系双方结算后东海公司未按结算协议支付工程款而形成的纠纷，不是双方因结算分歧而产生的纠纷。本案中，双方已经形成结算协议（即420协议）；2、本案在东海公司申请造价鉴定时，金厦公司提出反对意见，明确说明729合同约定的是“工程价款按1300元/平方米包干价”即固定单价；3、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第22条“当事人约定按照固定单价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持”，本案合同约定的是固定单价，所以东海公司在已有固定价结算协议的前提下申请工程造价鉴定是不合法的。金厦公司坚决反对涉案工程进行工程造价鉴定，反对法院采信该司法鉴定意见。东海公司认为：1、当事双方系根据88合同履行双方的合同权利和义务，鉴定机构应该以该合同为基础进行鉴定，729合同已被备案88合同取代，不能作为鉴定依据；2、涉案工程发包给金厦公司总承包，是一体的，均应当按照1218元/平方米计价；3、水电工程部分应当按照怀化当地水电公司的价格计价，否则违反计价的客观和公平原则，由于承包人在总承包范围内未完成该工程，又不分包给专业水电工程施工，导致发包人被迫另行发包，其实际产生的费用也应当由总承包人承担，并在鉴定总价中予以扣除；4、合同价款调整的条件应当是土建主材涨跌超过5%以外时调整，施工方提交的有关主材的签证如果达不到该条件，不能进行擅自调整；5、司法鉴定认为不属于施工方承包范围，如地下室照明等，东海公司认为是金厦公司总承包范围，因为金厦公司承诺的交钥匙工程，其一但交工验收，即可入住使用，无需我方另行分包。另查明，就涉案工程签订的729合同（包干价1300元/平方米）包含地下停车场，但备案的88合同（包干价1218元/平方米）不包含地下停车场；经怀化市宏图工程造价咨询有限公司鉴定地下停车场（包含负一层和负二层，建筑面积13751.73平方米）总造价为18304659.17元（不包含未施工部分），造价约合1331元/平方米，鉴定计价高于合同包干价。涉案工程至今尚未进行竣工验收结算，但涉案工程包含的商品房已经取得预售许可，部分已销售商品房有业主入住，物业管理等实际履行。还查明，本案审理过程中，金厦公司向一审法院提出财产保全的申请，请求对东海公司名下的位于怀化市价值1400万元的房屋予以保全。一审法院于2017年2月27日作出（2017）湘1202民初316号民事裁定书，裁定：查封被申请人名下位于怀化市（预售许可证号2014-0141）房号为507、1106、1405、1409及6＃楼（预售许可证号2016-121）房号为203、301、302、806、904、1001、1003、1004、1005、1006、1101、1102、1105、1106、1202、1205、1206、1301、1302、1305、1306、1401、1402、1405、1406、1501、1502、1505、1506、1601、1602、1603、1604、1605、1606、1701、1703、1704、1705、1706的商品房。2017年3月22日，应东海公司申请，并经组织双方当事人听证，一审法院作出（2017）湘1202民初316号民事裁定书之一裁定书，裁定：一、解除对申请人怀化东海房地产开发有限责任公司名下位于怀化市（房号同原裁定）共计44套商品房的查封。二、查封申请人怀化东海房地产开发有限责任公司所有（网签登记于卢军名下）位于怀化市（预售许可证号2014-014）房号为201、601、701、1601，5＃楼（预售许可证号2014-0141）房号为101、102、408、508、608、1208、1308、509、910、1306、1203、1010及6＃楼（预售许可证号2016-0119）房号为104、105、106、201、202、204、205、206、401、402、403、404、405、406、502、504、505、506、601、603、605、701、702、704、705、706、901、902、905、906、1002、1101的共计48套商品房。该48套商品房系依据420协议约定，为担保金厦公司工程款支付而作的技术处理，并无真实交易。2017年4月20日，应金厦公司申请，一审法院作出（2017）湘1202民初316号民事裁定书之二裁定书，裁定：冻结被申请人怀化东海房地产开发有限责任公司在建设银行怀化宝家山支行开设的账号为43×××47及43001502372052502×××两个账户内的存款人民币800万元。2017年6月19日、8月8日及11月28日，东海公司三次申请以其所有的位于怀化市（预售许可证号：怀房售许字2017第0023号，评估市价为2408.12万元）为置换（担保）财产，解除一审法院对东海公司48套商品房及银行存款的查封。东海公司申请的理由：1、按规定提供足额担保可以申请解除保全措施，2、部分被查封商品房在一审法院作出保全裁定之前已经出售，严重损害善意第三人利益，3、不利于小区稳定等。因申请涉案工程造价司法鉴定及金厦公司多次书面强烈反对置换保全财产等原因，一审法院虽然组织双方当事人就置换保全财产事项进行了听证，但至今尚未处理。至本案开庭审理之日，金厦公司主张收到东海公司支付涉案工程款5176.7万元，但未提供支付票据或对账单据予以证明。东海公司主张就涉案工程支付给金厦公司款项56316362元（包括各项代垫费用，不包括质量保证金167万元），并提供支付清单及票据予以证明。由于意见分歧较大，东海公司并未按420协议履行对金厦公司的付款义务；金厦公司也未按约定向东海交付已完工工程的施工资料、退还工程图纸及履行质量保证义务等，形成本案纠纷。一审法院判决：一、被告（反诉原告）怀化东海房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）遵义金厦建筑安装工程有限公司支付工程款6831643.44元。二、原告（反诉被告）遵义金厦建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）怀化东海房地产开发有限公司交付已完工程的施工资料，退还全部工程图纸。三、驳回原告（反诉被告）遵义金厦建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）怀化东海房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费129998元、反诉案件受理费10140元、诉讼保全申请费5000元，工程决算造价鉴定费280000元，合计425138元，由原告（反诉被告）遵义金厦建筑安装工程有限公司负担210138元，由被告（反诉原告）怀化东海房地产开发有限公司负担215000元。金厦公司不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销（2017）湘1202民初316号民事判决书。2、依法改判被上诉人立即支付上诉人工程款1803.3万元，以及从2016年4月1日起至前述款项付清时止，按每月2%计算的延期付款利息。3、依法改判本案第一、二审诉讼费由被上诉人承担。二审法院认定事实：与一审判决认定的事实一致。二审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，729合同系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，对其合法有效性予以确认，双方应按729合同约定履行各自的权利义务。上诉人金厦公司提出：1、应按420协议结算工程款，同意被上诉人对涉案工程造价进行鉴定属程序违法；2、一审法院对被上诉人就本案所涉工程款及代垫费用为56316362元认定错误；3、一审法院认定工程质保金为167万元错误。本案争议焦点为：本案的工程款结算是按420协议还是按司法鉴定意见（根据729合同作出）。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”固定价包括固定总价格或固定单价。本司法解释的背景是要求当事人双方在签订建设工程施工合同时对工程款一次包定，约定的是“固定价”俗称为“包死价”“一口价”。根据诚实信用原则，双方当事人约定的是“固定价”就应当承担相应的商业风险，如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应该按照合同约定的包干总价格结算工程款。本案420协议是一份具有结算性质的协议，但并不符合上述司法解释在签订建设工程施工合同时对工程款一次包定的规定，当一方当事人对该协议的结算工程款有异议且能提供出相关证据证明结算有误时，可以申请司法鉴定。对于本案的结算，应当以729合同的固定单包价为依据，根据实测的工程量进行结算。司法鉴定正是据此作出，且程序合法，应当予以认定。上诉人的该上诉请求不能成立。上诉人提出一审法院对被上诉人就本案所涉工程款及代垫费用为56316362元认定错误，经查，所涉工程款及代垫费用被上诉人在一审期间均提供了相关的票据，二审期间，上诉人并未提供新的证据，故对上诉人的该项请求不予支持。上诉人还提出一审法院认定工程质保金为167万元错误，根据729合同约定，质保金为工程价款总额的3%，一审认定并无不妥。故上诉人的该项上诉请求也不予支持。综上，金厦公司的上诉请求不能成立。原判事实清楚，处理正确。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费129998元，由上诉人金厦公司负担。再审过程中，金厦公司向本院申请冻结东海公司在中国建设银行怀化宝家山支行开设的43×××47及43001502372052502×××两个账户内的存款人民币1100万元或查封东海公司名下证号为怀国用［2015］第出1492-2、怀国用［2015］第出1492-3号相应价值的出让地。并提供了由太平洋保险公司大足支公司出具的“诉讼财产保全责任保险保函”。金厦公司的保全申请符合法律规定，本院于2019年7月8日作出（2019）湘12民再87号民事裁定：冻结怀化东海房地产开发有限责任公司在中国建设银行怀化宝家山支行开设的43×××47及43001502372052502×××两个账户内的存款人民币1100万元或查封怀化东海房地产开发有限责任公司名下证号为怀国用［2015］第出1492-2、怀国用［2015］第出1492-3号相应价值的出让地。再审开庭，金厦公司提交了相关证据，但均不属新的证据。针对金厦公司再审申请对东海公司已付工程款有异议的三笔工程款分别为：1、2015年2月4日支付1577000元；2、2016年3月30日支付2932175元；3、2016年7月7日支付10930元。对东海公司垫付款项抵工程款有异议的五笔款项分别为：1、2014年12月23日垫付5#楼预埋线管工程工资75300元；2、2014年12月23日垫付外墙砖款、工程款122715元；3、2015年6月15日垫付外墙砖款145800元；4、2015年7月21日垫付外墙砖款60264元；5、2015年12月31日垫付外墙砖款8910元。经组织双方对账，第一笔1577000元工程款，东海公司提供了金厦公司工地现场负责人夏福现出具并盖有工程项目部印章的收据，应予认定支付，金厦公司异议不能成立；第二笔2932175元工程款，东海公司未能提交支付凭证，金厦公司的异议成立，不应认定支付；第三笔10930元工程款，东海公司提交了二份交纳水费发票及一份电费发票，称系代金厦公司支付工地水电费，但无金厦公司工地现场负责人或员工签字，也未加盖工程项目部印章，金厦公司的异议成立，不应认定支付。对于垫付款的对账，第一笔垫付5#楼预埋线管工程工资75300元，东海公司提交了给施工队负责人赵儒飞支付工资的银行进账单、预埋穿线管工程量、民工工资表，金厦公司不认可该工程是合同约定工程，也不认可赵儒飞是工程项目部工作人员，因东海公司提交的依据无金厦公司工地负责人或员工签证，也无工程项目部印章，该笔垫付款不应认定抵扣工程款，金厦公司的异议成立；第二笔垫付外墙砖款、工程款122715元，东海公司提交了金厦公司工程项目部卢军出具并加盖有项目部印章的收据，应认定垫付抵扣工程款，金厦公司的异议不能成立；第三笔垫付外墙砖款145800元，东海公司仅提交了金厦公司工程项目部卢军出具并加盖有工程项目部印章133326元的收条，尚有差额12474元无依据，对133326元垫付款应予认定，对差额部分不予认定，金厦公司对差额部分的异议成立；第四笔垫付外墙砖款60264元，东海公司提交了金厦公司工程项目部加盖印章的收条及银行支付凭证，该垫付款应予认定，金厦公司的异议不能成立；第五笔垫付外墙砖款8910元，东海公司提交了金厦公司工程项目部加盖印章的二份收条，金厦公司无异议，该垫付款应予认定。综上，工程款2943105元（2932175元+10930元）及垫付款87774元（75300元+12474元），共计3030879元应从东海公司已付工程款中核减。另查明，金厦公司在施工过程中多次向东海公司出具工程联系函及报告，要求东海公司支付工程进度款，2015年7月10日，双方在监理单位的参与下，形成“怀化熙园小区工程座谈协调会”纪要，纪要明确东海公司未按合同约定付款，导致工程延期、增加了工程租赁及管理等费用。同时，东海公司于2016年4月1日起向外销售房屋，且业主已经陆续入住，现涉案商品房基本已销售一空。双方于2016年4月20日协商达成“湖南省怀化市熙园小区（2#、5#、6#楼及地下停车场）工程款支付补充协议”（即420协议）后，东海公司两次承诺，用6#楼房屋首先网签给金厦公司指定人员名下，保证上述420协议的履行。金厦公司对补充协议中未完工程进行了部分施工，双方于2016年7月21日、22日进行了现场签证，总工程款477292元（金厦公司称该工程工程款未另行计费）。双方签订420协议后，东海公司支付了金厦公司300万元。2016年5月18日，东海公司向市质监站出具“竣工验收报告”报告中明确涉案工程“总建筑面积50000平方米，工程长度136米，总造价7200万元…”。原判工程款6831643.44元，东海公司已经支付。关于质保金计算，根据420协议，结合双方729合同按工程款总额3%计算的约定，本案质保金应确定为200万元。关于一审对涉案工程的司法鉴定，法庭在鉴定前未组织双方对鉴定使用的相关资料进行质证。再审确认原审判决认定的其他事实。本院再审认为，本案双方签订的729合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应严格按合同约定履行。作为建设工程施工合同纠纷，本案的主要争议焦点在于双方签订的420协议是否属结算性质的协议，以及涉案工程款是按420协议履行支付还是按729合同作出的司法鉴定意见结论支付。根据已经查明的基本事实，本案420协议系涉案工程结算性质的协议，双方应按该协议履行，东海公司应依此协议约定支付工程款。本院认为，双方签订的729合同系固定单价的合同，在履行合同过程中，金厦公司未见明显违约行为，相反多份证据显示东海公司违约，未按合同约定支付工程进度款，导致工程进度延期，东海公司应承担违约责任。双方经充分协商达成的420协议，是双方真实意思的表示，系对729合同涉案工程总结性的处理意见，具有明显的最终结算协议的性质，且协议已实际部分履行。涉案工程虽未经竣工验收，但是由于东海公司未依约足额支付工程进度款的重要因素造成，且涉案商品房已经取得预售许可并经东海公司销售后业主实际入住，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；…”的规定，应当视为涉案工程已经验收合格，且依该《解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，本案工程东海公司已于2016年4月1日对外销售，构成发包人擅自使用的及转移占有，应视2016年4月1日为竣工日期。鉴于420协议具有最终结算性质，且729合同为固定单价合同，依据《解释》第二十条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，一审接受东海公司对涉案全部工程进行司法鉴定不当，且一审对东海公司提交的鉴定资料未组织双方质证，程序存在瑕疵，故，本案司法鉴定意见不能作为定案依据。依据420协议，本案工程款总额应确定为7180万元。金厦公司已经实际收取东海公司支付的工程款为5858.853844万元（5170万元-293.2175万元-1.0930万元+300万元+683.164344万元），东海公司垫付材料款抵工程款258.8483万元（267.6257万元-8.7774万元），以上金厦公司共计已收取东海公司支付工程款数额为6117.702144万元（5858.853844万元+258.8483万元），东海公司还欠金厦公司工程款1062.297856万元。基于东海公司有违约行为，且420协议亦有违约利息约定，金厦公司主张东海公司支付尚欠工程款应按每月2%利率计算利息，符合法律规定，应予支持。关于质保金计算，原判确定为167万元缺乏依据，本案根据420协议，结合双方729合同按工程款总额3%计算的约定，质保金应确定为200万元，双方应按《建设工程质量保证金管理办法》规定及729合同、420协议约定履行。综上所述，东海公司的反诉无事实、法律依据，一审依法驳回东海公司反诉请求正确，应予维持，但一审依据未经质证的鉴定材料所作司法鉴定意见确认本案工程款总额并作出判决不当，原一、二审认定部分事实不清，处理不当，应予纠正。金厦公司的申请再审理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销本院（2018）湘12民终453号民事判决及怀化市鹤城区人民法院（2017）湘1202民初316号民事判决第一项和案件受理费、反诉费、保全费、鉴定费的负担；二、维持怀化市鹤城区人民法院（2017）湘1202民初316号民事判决第二、三、四项；三、怀化东海房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向遵义金厦建筑安装工程有限公司支付工程款10622978.56元及相应利息（自2016年4月20日至工程款付清之日止按月利率2%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费129998元、反诉案件受理费10140元、诉讼保全申请费5000元，工程决算造价鉴定费280000元，二审案件受理费129998元，合计555136元，由遵义金厦建筑安装工程有限公司负担105999元，由怀化东海房地产开发有限公司负担449137元。再审案件诉讼保全费5000元，由遵义金厦建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴荣华审判员  向松柏审判员  向淑莉二〇二〇年四月二日法官助理张喜华书记员段锦雯附：相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。