浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终840号 上诉人（原审被告）：浙江金晨建设有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道锦茂大厦701室。 法定代表人：梁金根，董事长。 委托诉讼代理人：马兰英，女，系公司员工。 委托诉讼代理人：徐荐土，浙江德凡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘锦根，男，1964年11月4日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：范小东，浙江泽端律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁丽丽，浙江泽端律师事务所律师。 原审被告：丁东海，男，1966年2月10日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 上诉人浙江金晨建设有限公司（以下简称金晨公司）因与被上诉人刘锦根、原审被告丁东海承揽合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初5407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案受理后，依法组成合议庭,经阅卷和询问当事人，不开庭审理了本案。上诉人金晨公司的委托诉讼代理人马兰英、徐荐土，被上诉人刘锦根的委托诉讼代理人袁丽丽，原审被告丁东海到庭参加询问。本案现已审理终结。 金晨公司上诉请求：撤销原判，改判驳回刘锦根的一审诉讼请求。事实与理由：1.原审判决认定丁东海构成表见代理，系认定错误。刘锦根明知丁东海系案涉工程的实际施工人，且所有交易行为和业务联系均在刘锦根与丁东海之间直接进行。金晨公司从未以明示或者暗示的方法授权丁东海与刘锦根进行交易，丁东海出具的印章系资料专用章，不具有证明有代理或者授权关系的效力。2.原审判决以所谓“报告一”认定金晨公司对丁东海的行为进行追认，系认定错误。从刘锦根提供的所谓“报告一”的形式及内容看，均系金晨公司为特定事项和目的向破产管理人出具，没有追认的意思，报告的接受对象也为管理人，因此不能视为金晨公司对丁东海的行为进行追认。即便该“报告一”确实存在，但此后金晨公司已向管理人作出变更，因此更加没有追认的意思。3.原审判决认定的工程款金额错误。本案中，刘锦根应当根据合同约定，按实际工程量和单价进行结算，不应以工程时间进行结算，因此原审判决计算得到的工程款错误。 刘锦根辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。1.关于案涉合同的实际相对人的认定。首先，丁东海构成表见代理。刘锦根在签订合同时是善意无过错的相对人，刘锦根深信丁东海代表金晨公司签订案涉《脚手架工程承包合同》，案涉合同签订地点亦在金晨公司承建的百安商贸城办公区域二工程项目部，合同的落款处加盖有项目部公章，刘锦根作为善意相对人，不会留意所盖的印章为技术资料专用章还是公章，只是善意相信自己与金晨公司签订了案涉合同。其次，2019年4月26日，金晨公司向刘锦根出具《报告》一份，致函浙江百联安置业有限公司（以下简称百联安公司）破产管理人，明确金晨公司将案涉工程架子搭设和钢管扣件等以包工包料形式分包给刘锦根，刘锦根按破产管理人的意思将该报告寄送给破产管理人，后刘锦根经查证知悉金晨公司竟然向管理人更换了报告内容，变更为《报告二》，该报告落款单位为百联安公司，而加盖的公章却是金晨公司的公章，明显系弄虚作假。刘锦根认同原审判决作出的认定，即认定金晨公司向刘锦根作出意思表示，对案涉合同已作追认。故案涉合同对金晨公司产生约束力，金晨公司应当按照约定履行支付义务。2.关于案涉工程款金额的认定。案涉合同已对工程款计算金额进行明确的约定，因此金晨公司主张的仅根据工程量和单价进行结算没有事实和合同的依据。 丁东海辩称：1.原审判决认定刘锦根的脚手架工程款应由金晨公司负担，符合事实。首先，根据《脚手架工程承包合同》约定，合同相对方就是金晨公司和刘锦根，丁东海虽然在合同上签字，但系代表金晨公司，根据合同相对性原则，应由金晨公司承担案涉工程款。其次，金晨公司于2019年4月26日向破产管理人寄送报告一载明其将案涉工程分包给刘锦根，可以认定金晨公司已向刘锦根作出意思表示，对《脚手架工程承包合同》进行追认。2.关于原审法院认定脚手架工程款金额为4196003.92元，丁东海持有异议。2015年3月30日丁东海与刘锦根已对脚手架承包款金额进行协商，并达成一致，最终结算金额为3712482元。当时因百联安公司资金链断裂导致百安商贸城大部分项目停工，既然案涉脚手架工程已经结算，则刘锦根可以随时拆除脚手架，其未及时拆除放任搭设的行为造成损失进一步扩大，该损失应由刘锦根自行承担，原审法院将脚手架工程款计算到2015年7月，缺乏事实和法律依据。原审判决认定还需支付资金占用费，亦缺乏事实和法律依据。综上，丁东海请求维持由金晨公司支付脚手架工程款的判决，但对工程款金额予以纠正。 刘锦根于2019年7月16日向一审法院起诉请求（变更后）：要求金晨公司、丁东海共同支付脚手架工程款7585773元及该款自2017年12月1日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算的资金占用费。 一审法院认定事实：2013年4月23日，刘锦根与丁东海签署形成脚手架工程合同，合同载明当事人为刘锦根和金晨公司，约定由刘锦根包工包料负责百安商贸城三期办公区域二工程的脚手架搭拆，并约定有关工程款计算依据、违约责任等内容。丁东海作为金晨公司代表人签字，并加盖金晨公司百安商贸城三期办公区域二项目技术资料专用章。 刘锦根对脚手架实施搭设后于2015年1月制表计算，确认算至2015年1月份，应支付脚手架工程款3712482元（含按建筑面积计算的工程款、钢管费及工期逾期产生的费用），丁东海于2015年3月30日签字确认。2016年春节，经劳动局协调，金晨公司向刘锦根支付涉案脚手架工程项下民工工资20万元。 另查明，百联安公司开发的百安商贸城办公区域二工程由金晨公司承包，金晨公司认可与丁东海签订内部承包合同，丁东海负责实际施工。因百联安公司资金问题，2015年6、7月份，百安商贸城项目全面停工。2016年12月20日，经金晨公司申请，该院裁定受理百联安破产清算。2017年6月，管理人就项目工程所涉塔吊、脚手架拆除工作召开会议形成拆除方案。2017年10月，刘锦根开始实际拆除脚手架，百联安破产程序专项支付涉案脚手架工程拆除资金45万元。2019年，因百安商贸城拍卖后工程移交，金晨公司向管理人报告，其承包的百安商贸城办公区域二，架子搭设和钢管扣件其以包工包料形式分包给刘锦根，分包给刘锦根部分的钢管扣件不在拍卖内容中，希望管理人确认为属刘锦根所有，金晨公司并将报告交刘锦根邮寄管理人。刘锦根邮寄后，金晨公司向管理人置换该报告，新的报告删除了分包给刘锦根的有关内容。 一审法院认为，该案争议有三，争议一、关于刘锦根与金晨公司之间的承揽合同关系是否成立，双方主要争议的是金晨公司是否授权丁东海与刘锦根签订涉案脚手架工程承包合同，脚手架承揽合同对金晨公司是否发生效力。经庭审查明，丁东海系签订脚手架工程承包合同的行为人，从合同表面看，合同载明相对人系金晨公司，但未加盖金晨公司公章或合同章，丁东海也未获得金晨建设授权，不构成有权代理，但结合金晨公司承包百安商贸城办公区域二工程，合同加盖金晨公司百安商贸城项目三期办公区域二工程项目部印章，虽系技术资料专用章，但合同在项目部完成签订盖章，该院认定丁东海的行为构成表见代理。即使丁东海的合同行为不构成表见代理，金晨公司于2019年4月26日出具报告一，载明其将案涉工程分包给刘锦根并将该报告交刘锦根邮寄管理人，可认定一金晨公司向刘锦根作出意思表示，对脚手架分包给刘锦根的合同关系予以追认，二金晨公司向管理人披露脚手架分包给刘锦根的事实，虽然金晨公司联系管理人取回报告一置换成报告二，但就其向刘锦根作出的追认意思表示已达到刘锦根，不可撤回，因金晨公司对丁东海以金晨公司名义签订的脚手架合同予以追认，该合同对金晨公司发生效力。 争议二、脚手架工程款金额认定。丁东海对刘锦根计算至2015年1月的脚手架搭设款3712482元无异议，该院予以认定，双方争议的是此后发生的超期使用费，刘锦根主张超期使用费自2015年2月1日起计算至实际拆除2017年11月底，金晨公司、丁东海主张算至工程全面停工时间2015年6、7月份，最迟7月份。就该争议，该院认为，合同约定脚手架施工工期15个月（进钢管起到全部拆除），并约定工期超期按每月3元/平方米计算，同时约定工程中途停工超过15天以上，钢管、扣件租费由甲方（金晨公司）承担，即合同约定了脚手架施工工期的工程款及工程停工期间租费，且两者计算方式和适用情形不同。因脚手架搭拆是根据工程施工进程进行，该案中各方当事人一致确认涉案工程全面停工时间约为2015年6、7月份，该院确认脚手架施工工程款计算至2015年7月。对于停工之后刘锦根继续按工期主张工程款，该院不予支持，原因有二，其一在主体结构封顶且涉案工程全面停工情况下，刘锦根可进行脚手架拆除以及时止损，刘锦根未及时拆除放任搭设的脚手架存续近三年造成损失扩大，其主张金晨公司、丁东海承担扩大部分损失缺乏善意的依据；其二即使计算，涉案工程因百联安破产再未复工，依照合同约定产生的系停工期间的租费损失，刘锦根依照工期标准计算工程款明显缺乏依据，该院不予采纳。至于租费，刘锦根未在该案中提出主张，经庭后询问刘锦根不提出主张，该院对该租费金额不作审查认定。金晨公司、丁东海主张全面停工之前就有陆续停工，但未举证证明具体停工情况，对其之前的停工主张不予采纳。至于脚手架拆除工期，因刘锦根在百联安破产程序中拆除脚手架，且拆除费用由破产程序专项费用支出，对其拆除工期不再计入工程款，同时，对破产程序专项费用支出的45万元拆除费用，该院亦不在工程款中扣除。综上，经计算，金晨公司应支付刘锦根脚手架工程款【算至2015年1月已计工程款3712482元+2015年2月至2015年7月超期工程款6个月*3元/平方米*37973.44平方米（该面积已经前期计算确认）683521.92元】，扣减金晨公司已付工资20万元，金晨公司尚应支付刘锦根脚手架工程款4196003.92元。关于资金占用费，合同约定付款期限为（工程主体结构封顶支付到总工程款70%，脚手架拆除支付至总工程款90%，余款工程竣工后半年内一次性付清）及违约金计算方式（如有违约按每日千分之一计算违约金），未约定资金占用费，刘锦根以资金占用费提出主张并确认若法院认定应拆除时间早于实际拆除时间，则自法院认定拆除时间次日起算资金占用费，对此金晨公司予以认可，结合双方意见，该院将资金占用费调整为自2015年8月1日起开始计算。刘锦根主张按中国人民银行同期同档次贷款利率计算，考虑到该概念已被取消，该院依据当时的贷款基准利率确定资金占用费计算标准为年利率4.85%。 争议三、丁东海是否承担责任。丁东海以金晨公司名义与刘锦根签订脚手架合同，该行为已获金晨公司追认，对金晨公司发生法律效力，刘锦根再主张行为人承担责任缺乏依据，该院不予采纳。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条之规定，判决：1.金晨公司于该判决生效之日起十日内支付刘锦根脚手架工程款4196003.92元，并支付资金占用费（自2015年8月1日起按年利率4.85%计算至该判决确定履行之日止）；2.驳回刘锦根其他诉讼请求。 二审中双方当事人均未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为以下两项：一是刘锦根与金晨公司之间的承揽合同关系是否成立；二是脚手架工程款金额的认定。 关于案涉承揽合同相对人的认定。金晨公司上诉认为其从未授权丁东海与刘锦根签订案涉脚手架工程承包合同，脚手架承包合同对金晨公司不发生效力。根据前述查明，刘锦根与丁东海签署形成脚手架工程承包合同，合同载明当事人为刘锦根和金晨公司，丁东海作为金晨公司代表人签字，虽合同仅加盖金晨公司百安商贸城三期办公区域二项目技术资料专用章，未加盖金晨公司公章或合同章，但结合金晨公司于2019年4月26日向百联安公司破产管理人出具的报告一（金晨公司将该报告交刘锦根邮寄给管理人）的相关内容，可以认定金晨公司认可其将脚手架工程分包给刘锦根的事实，故在金晨公司未提供充分有效的相反证据对此予以推翻的情形下，原审判决关于刘锦根与金晨公司之间存在承揽合同关系、案涉承揽合同对金晨公司发生效力的认定，并无不当，本院予以维持。 关于脚手架工程款金额的认定。各方当事人对计算至2015年1月的脚手架搭设款3712482元并无异议，争议点在于应否在此基础上增加此后发生的超期使用费以及扣除破产程序专项费用支出的45万元拆除费用。金晨公司虽上诉认为工程款应当按实际工程量和单价进行结算，但案涉承揽合同对于工程工期及超期费用明确约定“脚手架施工工期15个月（进钢管起到全部拆除），工期超期按每月3元/平方米计算，工程中途停工超过15天以上，钢管、扣件租费由甲方（金晨公司）承担”，而经丁东海签字确认的截至2015年1月份的应付脚手架工程款中亦对超期工程款进行详细计算，故原审判决在计算金晨公司应支付刘锦根脚手架工程款时，在2015年1月的脚手架搭设款3712482元基础上，增加2015年2月至2015年7月（各方当事人均一致确认案涉工程全面停工时间约为2015年6、7月份）按每月3元/平方米计算的超期工程款，符合合同约定。至于45万元拆除费用，系为推进百联安破产清算案的相关程序，就项目工程所涉塔吊、脚手架拆除工作制订的拆除方案下专项拨付的相关费用，相关会议纪要亦未明确该款项可冲抵案涉承揽合同项下工程款，故原审判决未在工程款计算中予以扣除，并无不当。 综上，金晨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费64900元，由浙江金晨建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安洁 审判员  柳雪松 审判员  彭丽莉 二〇二〇年四月十四日 法官助理黄虹 书记员童嘉露