贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)黔27刑终15号 原公诉机关贵州省瓮安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖兴念，男，1981年11月26日出生，汉族，小学文化，户籍所在地贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县，住瓮安县。因犯参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、开设赌场罪，于2009年12月31日被瓮安县人民法院判处有期徒刑二年、罚金三万元。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2018年11月18日，被瓮安县公安局刑事拘留，因不批准逮捕于2018年12月26日，被瓮安县公安局取保候审。 辩护人孙蕾，贵州慧纳税律师事务所律师。 原审被告人张举清，男，1988年7月18日出生，汉族，中专文化，户籍所在地贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县，住瓮安县。2012年3月因吸毒被瓮安县公安局行政拘留15日，2013年7月因吸毒被瓮安县公安局强制隔离戒毒2年，2017年2月22日因犯寻衅滋事罪被瓮安县人民法院判处有期徒刑八个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年12月31日被瓮安县公安局刑事拘留，因不批准逮捕于2019年1月30日被瓮安县公安局取保候审，经瓮安县人民检察院批准，于2019年5月31日，被瓮安县公安局依法执行逮捕。现羁押于瓮安县看守所。 原审被告人谢玉坤，男，1996年11月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县，住瓮安县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年12月29日被瓮安县公安局刑事拘留，同日，被取保候审。 原审被告人商正侠，男，1990年10月27日出生，汉族，初中文化，户籍所在地贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县，住瓮安县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年12月25日被瓮安县公安局刑事拘留，因不批准逮捕于2019年1月31日，被瓮安县公安局决定取保候审。 贵州省瓮安县人民法院审理瓮安县人民检察院指控原审被告人肖兴念、张举清、谢玉坤、商正侠犯寻衅滋事罪一案，于2019年12月25日作出(2019)黔2725刑初220号刑事判决。宣判后，原审被告人肖兴念不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，经审阅案卷并讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年11月17日21时20分许，被告人肖兴念和王某1、王某2、杨某等十余人在瓮安县雍阳办事处万和酒店三楼ＫＴＶ巴黎厅包房玩耍，王某1邀请在三楼ＫＴＶ大厅沙发上与廖某聊天的谢某去巴黎厅包房喝酒，廖某因不满王某1对谢某的邀请与王某1发生争吵。豪门厅包房的聂某1、聂某2看见后劝说廖某和王某1，巴黎厅包房的王某2、赵某等十余人从包房出来，纷纷围上去对廖某拳打脚踢，并将廖某打倒在地。豪门厅包房的樊某1、樊某2、李某1等人得知聂某2被打后便与王某2、王开华、杨某发生打架，双方因此发生纠纷并被劝开。 肖兴念因被樊某1打了两耳光后在豪门包房外过道上分别打电话给张举清、王顺、谭某，告知与人扯皮了叫他们来万和酒店。谭某到了万和酒店后打电话给谢玉坤，告诉他肖兴念被人打了。张举清到了万和酒店后打电话给商正侠、朱某和杨某，叫他们来帮忙。谢玉坤接到谭某的电话后打张举清电话，两人约定在万和酒店楼下等待。张举清和谢玉坤及其随同的谢某、兰某、李某等人到万和酒店楼脚会合后一起上三楼ＫＴＶ。商正侠和王顺分别接到张举清和肖兴念的电话后来到万和酒店。张举清等人到达万和酒店前后，肖兴念三次进入豪门包房找樊某1讨要说法被劝离。 2018年11月17日23时许，肖兴念与杨某、谭某进豪门包房后，肖兴念听到有人喊他滚出去，就与樊某1发生争吵，两人在争吵过程中肖兴念抓了个啤酒瓶站到茶几上与樊某1对骂。谢玉坤在豪门厅包房门口听到肖兴念和樊某1吵架，冲进包房将手中的矿泉水瓶砸向樊某1，商正侠跟随谢玉坤冲进包房殴打对方，随后樊某2、聂某1、刘兴龙便持啤酒瓶与谢玉坤、商正侠等人打起来。樊某1被打后就把肖兴念从茶几上拉下来，肖兴念被拉倒地时把手里的啤酒瓶往樊某1身上砸过去，同时用手搂樊某1的脖子两人一起摔倒在地上。此次打架造成樊某1、樊某2、肖兴念、谢玉坤、商正侠等人受伤，经法医鉴定，肖兴念、樊某1、樊某2、商正侠的伤均为轻微伤。 上述事实，原判列举了接处警登记表、受理案件登记表、立案决定书、到案经过、拘留证、不批准逮捕决定书、取保候审决定书、逮捕证、行政处罚告知笔录、不予行政处罚决定书、处罚决定书、罚款回单、户籍资料、前科材料、说明、谅解协议、证人廖某等61人陈述、被害人樊某1、樊某2陈述、被告人肖兴念、张举清、谢玉坤、商正侠的供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视频截图照片、现场勘验笔录及照片、视听资料、电子数据等证据证实。 原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款之规定，作出判决如下：一、被告人肖兴念犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月。二、被告人张举清犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。三、被告人谢玉坤犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。四、被告人商正侠寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月。 宣判后，原审被告人肖兴念不服，提出上诉，主要理由如下：本案一审判决部分事实认定不清，适用法律不当，量刑明显过重，请二审法院依法予以改判，并依法适用缓刑。1、其不具有随意殴打他人、寻衅滋事的主观故意性。2、本案不应区分主从犯进行处罚，本案现有证据无法证明被告人肖心念存在主动邀约他人帮其打架的情节，且四被告人不存在事先的共同策划及事先预谋，被害人在案发过程中也存在一定过错。3、被告人肖心念不存在重新羁押的法定情形，依法可以适用缓刑。 辩护人提出的二审辩护意见：1、本案一审判决部分事实认定不清，且量刑明显过重，请二审法院依法予以改判，减轻对被告人肖心念的处罚。本案的现有证据无法证明被告人肖心念存在主动邀约他人帮其打架的情节，不应区分主从犯进行处罚。被告人肖心念存在认罪认罚、与对方达成刑事和解等法定量刑情节，一审法院仍以检察机关量刑建议中的最高刑期进行判处明显不当。2、被告人肖心念没有再次羁押的必要性，望二审法院依法改判，并对被告人适用缓刑。 经审理查明，原审认定上诉人肖兴念多次进入他人休息娱乐场所（KTV包房）起哄闹事，且邀约原审被告人张举清、谢玉坤、商正侠随意殴打他人，并造成二人以上轻微伤的后果，其行为构成寻衅滋事罪的事实清楚，据以定案的证据确实充分，且经一审庭审举证、质证、查证属实。二审中，上诉人未提供新证据，本院对一审判决认定的事实和列举的证据予以确认。 本院认为，上诉人肖兴念与原审被告人张举清、谢玉坤、商正侠在公共场所起哄闹事，随意殴打他人，并造成二人以上轻微伤的后果，其行为构成寻衅滋事罪。 关于上诉人及其辩护人所提“原判部分事实不清，现有证据无法证明被告人肖心念存在主动邀约他人帮其打架的情节，不具有寻衅滋事的主观故意，不应区分主从犯，认罪认罚、与对方达成和解，原判量刑过重，可以其适用缓刑”的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证实，上诉人肖心念在矛盾纠纷发生后，分别电话告知张举清等人，其与人发生纠纷并叫他们到酒店来，且在这前后，上诉人肖心念先后三次进入樊某1所在的包房讨要说法被劝离后，仍再次回到樊某1所在的包房导致打架的发生。综上上诉人肖心念主观上存在寻衅滋事的故意，客观上其电话邀约张举清等人并告知其与人发生纠纷并叫他们到酒店来，才导致该次事件的发生，故原判认定上诉人肖心念系主犯的事实清楚、证据充分。本案虽然被害人在案件引发中有一定过错，但考虑上诉人在本案中的作用、地位及社会危害后果等因素，原判量刑适当。故上诉人所提的上诉理由、辩护人所提辩护意见均不成立，本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  罗 莎 审 判 员  欧忠耀 审 判 员  王亚宏 二〇二〇年四月二日 法官助理  石 雯 书 记 员  段 昊