重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终1565号上诉人（原审被告）：渝中区鸿德泰餐饮店，地址重庆市渝中区桂花园团结新村9-10号，统一社会信用代码92500103MA5YW09RXH。经营者：潘启友,男，1980年2月15日出生，汉族，住重庆市南岸区。被上诉人（原审原告）：苏玲，女，1985年10月5日出生，汉族，住重庆市璧山区。上诉人渝中区鸿德泰餐饮店因与被上诉人苏玲合伙协议纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2019)渝0103民初27567号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。渝中区鸿德泰餐饮店上诉请求：1.请求撤销原审判决，发回重审或依法改判不支持退还苏玲保证金30000元和支付分红3500元；2.支持渝中区鸿德泰餐饮店向苏玲发出的《关于终止联合经营以及处理后续事宜的通知书》，由苏玲承担并支付赔偿款87338元；3.一、二审诉讼费由苏玲承担。事实及理由：本案纠纷是苏玲违约行为造成，渝中区鸿德泰餐饮店举示证据足以认定苏玲存在侵占合伙财产的行为，一审法院事实认定不清，判决错误。苏玲二审辩称，渝中区鸿德泰餐饮店的上诉理由不成立，请求维持原审判决。苏玲向一审法院起诉请求：1.解除苏玲和渝中区鸿德泰餐饮店签订的合伙协议；2.渝中区鸿德泰餐饮店对合伙经营期间的盈亏进行清算并给付苏玲盈利分配款5000元；3.渝中区鸿德泰餐饮店退还苏玲保证金30000元。一审法院认定事实：2019年4月13日，渝中区鸿德泰餐饮店（甲方）和苏玲（乙方）签订《轨火锅·糖水铺联合经营协议》一份，其中约定：一、甲方现将承租的一间商铺位于重庆市渝中区李子坝正街35号附8号房屋其中一部分即门口左手边单独规划出来的糖水铺外卖区域，与乙方进行合作经营。合作期限暂定一年，从2019年4月15日至2020年4月14日止；甲方负责提供商铺、各种设备、收银系统、供基础经营的水、电的开通、使用费用；二、甲方负责采购商品原材料、乙方负责经营管理，甲方每月按期进行经营利润分红；商铺经营过程中所产生的一切管理费用均由甲方负责交纳。经营中损益情况均由乙方负责；乙方必须向甲方交纳合作经营保证金即人民币叁万元整，签订合同后3日内交付到甲方财务负责人账户。经营分红期限：自开始经营之日起的每个自然月为当月，次月底20日前甲方向乙方支付上一个自然月经营分红一次，月经营收益起算日：2019年4月15日；……四、合作经营期内，乙方不得变更经营者，否则合作经营保证金不予退还；……八、合作期内因乙方责任终止合作协议的约定：1.中途单方面无故退出合作；2.利用房屋进行违法行为；3.故意损坏房屋结构和设施设备；4.恶意中伤商铺经营名誉；5.经营收款必须严格遵守双方约定不收现金，由收银系统扫码收银；6.经营销售模式为外卖，不可堂食，不能与甲方经营销售商品种类起冲突；7.遵守约定经营区域及营业时间；8.违约；九、乙方违反第八条任何一种情形，在接到甲方终止协议通知书三日内，自行清理房屋内物品，将房屋退还甲方。逾期占用，未搬出的物品则视为乙方放弃，甲方有权进行清理，收回房屋，清理费由乙方负责等内容。此后，苏玲向渝中区鸿德泰餐饮店缴纳了保证金30000元，渝中区鸿德泰餐饮店也向苏玲出具收据一份。此后，苏玲和渝中区鸿德泰餐饮店开始了合伙经营。2019年8月5日，渝中区鸿德泰餐饮店向苏玲发出了《关于终止联合经营以及处理后续事宜的通知书》，其中载明：鉴于以下原因，渝中区鸿德泰餐饮店决定与苏玲终止关于轨火锅·糖水铺联合经营协议：1.合作经营至今苏玲利用职务之便采用收取顾客现金后不交款收银系统入账，私自让顾客扫描你方个人收款码付款后不交款收银系统入账等手段侵占渝中区鸿德泰餐饮店财产，给渝中区鸿德泰餐饮店造成巨大经济损失，严重违反了《轨火锅糖水铺联合经营协议》第八条第5条；2.合作经营至今在约定工作时间（早上7:30-晚上19:30）内长期迟到早退，严重违反了《轨火锅糖水铺联合经营协议》第八条第7条；为此，渝中区鸿德泰餐饮店通知如下并请苏玲按下列要求处理后续事宜：1.渝中区鸿德泰餐饮店与苏玲的合作经营关系于苏玲收到本通知时终止，苏玲立即停止对渝中区鸿德泰餐饮店的侵权行为；如造成渝中区鸿德泰餐饮店再次损失及影响渝中区鸿德泰餐饮店正常经营，渝中区鸿德泰餐饮店将向苏玲追偿经济损失及法律责任，由苏玲全权承担；2.由于苏玲私自占有联合经营营业款对渝中区鸿德泰餐饮店造成不可估量的严重经济损失，渝中区鸿德泰餐饮店要求苏玲承担并支付自开业经营之日起到本通知传达到苏玲之日止的收银系统统计的全部营业额收入款的两倍赔偿金，即87338元，同时渝中区鸿德泰餐饮店保留向苏玲追究非法侵占渝中区鸿德泰餐饮店财产的法律责任及权利等内容。2019年8月12日，苏玲提起本次诉讼。一审庭审中，渝中区鸿德泰餐饮店举示优盘一个，其中包含视频资料和图片，拟证明苏玲在经营期间侵占了共有财产。苏玲对其中视频的真实性无异议，但视频中顾客扫个人手机是因为苏玲将多收的钱用个人手机退还，店里面没有现金，视频中收现金是因为顾客不扫微信，或者扫不了微信，苏玲收取的现金有部分因为产品自身问题，顾客要求退款，要么现金退还，要么用自己手机扫码退还，若没有产生以上问题，苏玲就将钱扫入系统，若有以上问题，就不扫入系统。对于其中图片的真实性无异议，但实际操作中如果当时忙就会之后再把钱扫入系统。一审庭审中，苏玲和渝中区鸿德泰餐饮店合伙期间的分工是苏玲主要负责采购原材料、制作销售产品，渝中区鸿德泰餐饮店主要负责提供场地、管理财务和账目。同时，双方确认是在2019年8月5日解除《轨火锅·糖水铺联合经营协议》，而2019年7月15日以前双方的合伙收益已作结算，如正常经营，2019年7月15日至2019年8月5日期间苏玲应当分得3500元。一审法院认为，苏玲和渝中区鸿德泰餐饮店签订《轨火锅·糖水铺联合经营协议》后双方共同经营案涉糖水铺，双方各自分工，共负盈亏，具备法律对于合伙协议的构成要件。现双方认可在2019年8月5日解除《轨火锅·糖水铺联合经营协议》，双方应当对于合伙经营期间的盈亏进行结算，现庭审中双方确认2019年7月15日至2019年8月5日期间苏玲应分得3500元，故该部分费用渝中区鸿德泰餐饮店理应向苏玲支付。同时，鉴于双方已解除了《轨火锅·糖水铺联合经营协议》，渝中区鸿德泰餐饮店理应向苏玲退还交纳的保证金30000元。对于渝中区鸿德泰餐饮店辩称苏玲具有侵占合伙财产行为，不应退还保证金以及分红的辩解意见。一审法院认为，渝中区鸿德泰餐饮店所举示了视频和图片并不足以证明苏玲在合伙经营期间具有侵占合伙财产的行为且侵占合伙财产的数额。即使出现渝中区鸿德泰餐饮店所称情形，《轨火锅·糖水铺联合经营协议》并未约定渝中区鸿德泰餐饮店可不向苏玲退还保证金以及不分红，渝中区鸿德泰餐饮店的该辩解意见不符合双方约定和法律规定，一审法院对此不予采纳。如渝中区鸿德泰餐饮店认为苏玲具有其他违反《轨火锅·糖水铺联合经营协议》约定或者法律规定情形，要求苏玲进行赔偿，渝中区鸿德泰餐饮店可另行主张权利，一审法院在本案中不予处理。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、苏玲和渝中区鸿德泰餐饮店签订的《轨火锅·糖水铺联合经营协议》于2019年8月5日解除；二、渝中区鸿德泰餐饮店在判决生效之日起十日内向苏玲退还保证金30000元和支付分红3500元；三、驳回苏玲的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取338元，由渝中区鸿德泰餐饮店负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：渝中区鸿德泰餐饮店是否应向苏玲退还保证金30000元并支付分红3500元。本院评述如下：渝中区鸿德泰餐饮店上诉认为通过其举示的视频和图片资料证据中，可以看出苏玲侵占合伙财产，明显违约，且应承担和支付赔偿款87338元，对此，本院认为，渝中区鸿德泰餐饮店举示的视频证据仅仅记录了苏玲等人的行为动作，并未反映当事人的意思表示，其行为原因及目的不清，不足以证明苏玲在合伙经营期间具有侵占合伙财产的行为及侵占合伙财产的数额。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”渝中区鸿德泰餐饮店未尽到举证责任，应承担举证不能的法律后果。对于渝中区鸿德泰餐饮店要求苏玲承担和支付赔偿款87338元的上诉请求，不属于本案审理范围，渝中区鸿德泰餐饮店可另行主张权利。一审法院判决渝中区鸿德泰餐饮店向苏玲退还保证金30000元并支付分红3500元，并无不当。渝中区鸿德泰餐饮店提出的上诉主张，本院不予支持。综上，渝中区鸿德泰餐饮店的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费676元，由上诉人渝中区鸿德泰餐饮店负担。本判决为终审判决。审 判 长 夏东鹏审 判 员 沈 娟审 判 员 郝绍彬二〇二〇年四月二十日法官助理 罗 宇书 记 员 刘 瑶