山东省济宁市中级人民法院执 行 裁 定 书(2020)鲁08执复57号复议申请人（申请执行人）:山东金塔王股份有限公司(以下简称金塔王公司)，住所地曲阜市书院乡。统一社会信用代码:91370000706265932D。法定代表人:关飞龙，经理。被执行人：汶上县金鑫泉油脂有限公司，住所地汶上县经济技术开发区光明路东侧。法定代表人:何庆霞，董事长。利害关系人:山东汶上农村商业银行股份有限公司，住所地汶上县中都大街88号，统一信用代码为91370800MA3C838N4N。法定代表人:苏强，董事长复议申请人山东金塔王股份有限公司(以下简称金塔王公司)不服汶上法院(2019)鲁0830执异47号执行裁定书，向本院申请复议，本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。汶上法院在(2016)鲁0830执1114号金融借款合同纠纷一案执行过程中，金塔王公司向汶上法院提出书面异议称，请求依法中止对汶上县如意花园第0046座01单元0001(1-101)的房产的执行；解除对汶上县如意花园第0046座01单元000(1-101)的房产的查封。事实和理由：汶上县人民法院拍卖的被执行人的房产和土地使用权中有部分没有进行抵押，汶上农商银行对未进行抵押的财产不享有优先受偿权。1、被执行人于山东汶上农村商业银行股份有限公司（以下简称汶上农商银行）签订最高额抵押合同前，先后委托汶上中都房产评估测绘有限公司、济宁成达土地评估咨询有限公司对被执行人所属工业用房及土地使用权进行了评估，评估结果分别为449.1万元和487.15万元，其中工业用房包括办公用房710.55平方米、厂房4161.91平方米、仓库346.9平方米，上述工业用房均属于有证产房。被执行人对上述房地产分别进行了抵押，从汶上农商银行贷款650万元。2、2016年1月15日，在本案执行程序中，曲阜市人民法院委托山东贵恒信房地产土地评估经济有限公司对被执行人的房地产进行了评估，结果为有证房屋包括办公用房710.55平方米、厂房4161.91平方米、仓库346.9平方米共计5219.36平方米，总价为654.73万元，无证房屋包括车间棚子、办公楼棚子等共计2641.20平方米，总价为153.51万元，土地总价为420.9467万元，合计1229.19万元。3、汶上县人民法院依据该评估结果委托济宁天正拍卖有限责任公司进行了拍卖，经过三次拍卖流拍后，汶上县人民法院根据抵押权人汶上农商银行的申请裁定将被执行人财产以847万元的价格裁定抵偿给上农商银行。抵债财产包括抵押财产和未抵押财产，数额分别为1075.68万元和153.51万元，分别占抵债财产总数1229.19万元的87.51％和12.49％。因此，抵债给汶上农商银行的财产中有105.78万元(847x12.49％)未设定抵押权，汶上农商银行不享有优先受偿权。4.根据《最高人民法院关于人民法院民事执行程序中拍卖、变卖财产的规定》第19条规定，承受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的，人民法院应当责令其在指定的期间内补交差额。因申请执行人系该财产的首先查封债权的所有权人，法院应当依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第88条的规定，将上述款项过付给申请执行人。二、汶上农商银行作为抵押权人债权确定的时间为2014年7月11日，在此之后发生的债权不享有优先受偿权。1、最高额抵押的确定，又称最高额抵押的决算，是指对最高额抵押的担保范围进行定额化的原因出现后，对最高额抵押所担保的债权额进行确定和计算。最高额抵押的确定意味着被担保债权的确定和最高额抵押关系的结束。确定最高额抵押权所担保的债权额，不仅决定抵押权人优先受偿的权利范围，而且直接影响其他利害关系人的权益。2、《物权法》第206条规定，有下列情形之一的，抵押权人的债权确定:(四)抵押财产被查封、扣押;《最高人民法院关于适用く中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第81条规定，最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或者债务人、抵押人破产后发生的债权。以上是关于债权确定的法律规定以及债权确定的法律意义。3、被执行人与汶上农商银行签订的两份《最高额抵押合同》第73条均规定，最高额抵押所担保的债权确定的时间为“抵押财产被查封、扣押的”。4、2014年7月10日，因被执行人拖欠申请执行人借款，申请执行人向济宁仲裁委员会申请仲裁，同时提出财产保全申请。按照法律规定的程序，汶上县人民法院于2014年7月10日裁定查封被执行人所属的土地使用权、房产及生产设备一宗。5、汶上县人民法院(2015)汶商初第553号《民事判决书》第一条为何树帅需要偿还的借款本金为6429920.66元、利息22316.70元(载止到2015年6月4日)，可以推算出在2014年7月11日时债权数额只有借款本金6429920.66元，汶上农商银行对于借款本金6429920.66元以外的债权不享有优先受偿权。因此，在扣除未抵押财产折款105.78万元和借款本金642.992066万元后，尚有98.227934万元因债权确定的时间问题汶上农商银行不享有抵押权，该部分财产折款也应当属于申请执行人。三、被执行人与汶上农商银行签订的《最高额抵押合同》第102条规定，依法处分抵押财产的所得在偿还抵押担保范围内的额全部债务后有剩余的，将剩余部分及时退还给抵押人。根据该项规定，汶上农商银行应当将不属于抵押担保范围内的财产及时退还。因汶上农商银行未按照上述约定办理，给被执行人造成的损失应当由其承担。该部分损失应当为被执行人对申请执行人承担的支付利息、迟延付款违约金。四、本案评估费15万元由申请执行人垫付，根据《最高人民法院关于适用く中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第74条规定，抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款，应当首先对实现抵押权的费用进行清偿；《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第49条规定，委托拍卖、组织变卖被执行人财产所发生的实际费用，从所得价款中优先扣除。因此，汶上农商银行应当将申请执行人垫付的上述费用支付给申请执行人。汶上农商行辩称，一、异议答辩人与抵押人签订的《最高额抵押合同》约定的抵押财产为土地使用权和房产，虽然抵押土地上存在部分无证房屋。但根据《物权法》第一百八十条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范国内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”之规定，异议答辩人对抵押土地上的所有房产当然享有抵押权，汶上县人民法院拍卖的财产中不存在未抵押的财产。二、答辩人与抵押人在《最高额抵押合同》中约定的最高额是指主债权最高余额，即最高本金限额，而且也约定抵押担保的范围包括主债权本金、利息、罚息等，在最终的借款本金余额未超过最高本金限额的情况下，异议答辩人在包括本金在内的最终债权总额范围内对抵押财产享有优先受偿权。三、异议答辩人对债务人享有的债权总额超过847万元，抵押物经三次流拍后，汶上县人民法院根据异议答辩人的申请将抵押财产以847万元的价格抵偿给汶上农商银行完全正确。汶上法院查明，2013年1月23日，原汶上县农村信用合作联社与何树帅签订《个人借款合同》，双方约定:汶上信用联社为被告何树帅提供金额为650万元的短期贷款用于进油，借款期限自2013年1月23日至2015年1月10日，借款人可以在合同约定的金额和期限内随借随还、循环使用。2013年1月23日，原汶上县农村信用合作联社与何庆霞、蔚爱娟签订《最高额保证合同》，双方约定，何庆霞、蔚爱娟自愿为原汶上县农村信用合作联社与何树帅自2013年1月23日至2015年1月10日办理约定的各类业务所形成的债权最高余额为人民币柒佰捌拾万元整提供连带责任保证，保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等)，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期届满之日起二年。2013年1月11日，蔚爱娟作为何树帅的财产共有人向原汶上县农村信用合作联社出具财产共有人共同承诺书，并作出如下承诺:1、保证按时偿还贷款利息，到期归还本金，如到期不能偿还，愿以共同财产偿还贷款；2、按用途使用贷款资金，保证不挪用贷款资金或不对外借贷款证；3、如参加联保小组，联保小组成员不能按期偿还贷款，愿承担连带清偿责任；4、授权受理信用社通过中国人民银行个人信用信息基础数据库查询、报送各类信用活动中交易信息。汶上县金鑫泉油脂有限公司的股东何庆霞、蔚爱娟形成股东决议，同意将金鑫泉公司的房产和土地抵押贷款，并于2013年1月11日向原告汶上县农村信用合作联社出具同意抵押意见书。2013年1月23日，原汶上县农村信用合作联社与汶上县金鑫泉油脂有限公司签订合同编号为汶上县农村信用合作联社城区信用社高抵字(2013年)第029-1号的《最高额抵押合同》，双方约定，被担保的主债权为自2013年1月23日至2015年1月10日在人民币参佰肆拾万元整的最高余额内，抵押权人汶上县农村信用合作联社依据与借款人何树帅签订的借款合同银行承兑协议、以及其他融资文件而享有的对债务人何树帅的债权，抵押担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等)，但实现债权的费用应首先从抵押变现所得中扣除，抵押财产为被告金鑫泉公司所有的位于汶上县经济开发区××、××路以南的土地使用权，证号为汶国用2010第083008000720号的土地使用权，该宗土地使用作价418.15万元。2013年1月23日，原告汶上县农村信用合作联社与被告汶上县金鑫泉油脂有限公司签订合同编号为汶上县农村信用合作联社城区信用社高抵字(2013年)第029-2号的《最高额抵押合同》，双方约定，被担保的主债权为自2013年1月23日至2015年1月10日在人民币参佰壹拾万元整的最高余额内，抵押权人汶上县农村信用合作联社依据与借款人何树帅签订的借款合同银行承兑协议、以及其他融资文件而享有的对债务人何树帅的债权，抵押担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等)，但实现债权的费用应首先从抵押变现所得中扣除，抵押财产为被告金鑫泉公司所有的位于汶上县经济开发区××、××路以南的房产证号为汶房改证字第××号的房地产一宗，该宗土地使用权作价449.10万元。双方分别于2013年1月23日、2013年1月24日在汶上县房地产管理局、汶上县国土资源局办理了抵押登记，房屋他项权证号为汶上县房他证汶字第××号，土地他项权利证明书证号为汶他项(2013)第083006号。2013年1月23日，济宁信赢担保有限公司向原汶上县农村信用合作联社出具担保函，自愿为借款人何树帅在汶上县农村信用合作联社申请的编号为个借字(2013)年第029号借款合同项目下的数额为650万元的期限为24个月的借款提供连带责任担保，当债权人未按主合同约定履行债务时，不论原告对主合同项下的债务是否拥有其他担保，原告均有权直接要求济宁信赢担保有限公司在担保范围内承担连带担保责任。信赢公司自愿承担债权人为实现债权而发生的全部费用(包括诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、公证费、送达费、公告费、律师费等)，担保期间为自担保函生效之日起至合同项下最后一笔(期)务期满之日后两年止。2013年1月23日，汶上县农村信用合作联社与何庆霞、蔚爱娟签订《最高额保证合同》，双方约定，何庆霞、蔚爱娟自愿为汶上县农村信用合作联社与何树帅自2013年1月23日至2015年1月10日办理约定的各类业务所形成的债权最高余额为人民币柒佰捌拾万元整提供连带责任保证，保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等)，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期届满之日起二年。2014年7月10日，在山东金塔王股份有限公司与汶上县金鑫泉油脂有限公司企业借贷纠纷一案仲裁过程中，济宁仲裁委员会委托本院对汶上县金鑫泉油脂有限公司名下的土地、厂房及生产设备进行了查封。本院依法作出了(2014)汶民保字第5号民事裁定书，并于2014年7月11日对汶上县金鑫泉油脂有限公司名下的土地、厂房及生产设备进行了查封。因何树帅未能按时偿还在汶上县农村信用合作联社的贷款，2015年6月4日，汶上县农村信用合作联社以何树帅、何庆霞、蔚爱娟、汶上县金鑫泉油脂有限公司、济宁信赢非融资性担保有限公司为被告向本院提起了诉讼。本院于2015年9月23日作出了(2015)汶商初字第553号民事判决书，判决:一、被告何树帅于本判决生效后十日内偿还原告汶上县农村信用合作联社借款本金6429920.66元、利息223116.70元(截止到2015年6月4日)及新产生的利息、罚息等(利息、罚息等以6429920.66元为基数按合同约定自2015年6月5日起计算至本判决确定的履行金钱给付义务届满之日止)。二、确认原告汶上县农村信用合作联社与被告汶上县金鑫泉油脂有限公司签订的《最高额抵押合同》有效，原告汶上县农村信用合作联社就其与被告何树帅签订《个人借款合同》所形成的数额为6429920.66元的借款本金、利息、罚息等对被告汶上县金鑫泉油脂有限公司所有的位于汶上县经济开发区××、××路以南的房产证号为汶房改证字第××号的房地产一宗和土地使用权证号为汶国用2010第083008000720号的土地使用权享有抵押权，并对上述财产拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权。三、被告何庆霞、蔚爱娟、济宁信赢非融资性担保有限公司对被告何树帅的上述借款本息承担连带清偿责任，被告何庆霞、蔚爱娟、济宁信赢非融资性担保有限公司承担连带清偿责任后，有权向被告何树帅追偿。四、驳回原告汶上县农村信用合作联社提出的由被告何树帅、何庆霞、蔚爱娟、汶上县金鑫泉油脂有限公司、济宁信赢非融资性担保有限公司支付律师费194500元的诉讼请求。2016年7月5日，山东金塔王股份有限公司对汶上县金鑫泉油脂有限公司向本院申请强制执行。在执行过程中，本院依法对汶上县金鑫泉油脂有限公司被查封的房产、土地进行了公开拍卖，但经三次拍卖，均流拍，第三次拍卖流拍价为847万元。本院于2017年6月2日作出了(2016)鲁0830执1114号之三执行裁定书，裁定:将被执行人汶上县金鑫泉油脂有限公司所有的房产、土地使用权以第三次拍卖流拍价847万元抵偿其尚欠优先受偿权人山东省汶上县农村商业银行股份有限公司(原汶上县农村信用合作联社)的借款。另查明，何树帅于2014年1月8日向农商行借款650万元，借款到期日为2015年1月7日，借款到期时结欠本金6429920.66元。自2015年1月8日至2017年6月2日，何树帅共欠农商行货款利息、罚息2310834.46元。汶上法院认为，根据最高人民法院【2004】执他字第19号复函的规定，人民法院执行依据的是生效裁判文书的主文内容。因本院(2015)汶商初字第553号生效民事判决书第二项，对山东汶上农村商业银行股份有限公司享有抵押权的范围及优先受偿权的范围已作出相应确认，即“确认原告汶上县农村信用合作联社与被告汶上县金鑫泉油脂有限公司签订的《最高额抵押合同》有效，原告汶上县农村信用合作联社就其与被告何树帅签订《个人借款合同》所形成的数额为6429920.66元的借款本金、利息、罚息等对被告汶上县金鑫泉油脂有限公司所有的位于汶上县经济开发区××、××路以南的房产证号为汶房改证字第××号的房地产一宗和土地使用权证号为汶国用2010第083008000720号的土地使用权享有抵押权，并对上述财产拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权”。因此，山东汶上农村商业银行股份有限公司对6429920.66元的借款本金及相应的利息、罚息享有优先受偿权。因截止到2017年6月2日，何树帅除拖欠农商行借款本金6429920.66元外，还拖欠农商行货款利息共计2310834.46元。故，本院作出(2016)鲁0830执1114号之三执行载定书，将涉案土地使用权、房产以第三次拍卖流拍价847万元抵偿给山东省汶上县农村商业银行段份有限公司，并未超出山东省汶上县农村商业银行股份有限司享有优先受偿权的范围，亦是在生效判决文书所确定的范围之内。因此，山东金塔王股份有限公司所提异议，无事实及法律依据，本院不予支持。裁定驳回了异议人山东金塔王股份有限公司的执行异议请求。异议人不服汶上县法院的（2019）鲁0830执异47号执行裁定书，向本院申请复议。1、依法撤销汶上县人民法院作出的(2019)鲁0830执异47号执行裁定书;2、请求汶上农商银行补缴差额204万元，并支付占用期间的利息及迟延履行金。计算标准为以204万元为基数，按照申请执行人与被执行人约定的年利率24％，自2017年6月2日至上述款项实际返还之日;迟延履行金计算方式为以204万元为基数，按照法定日万分之一点七五的标准,自2017年6月2日至上述款项实际返还之日。事实和理由:一、汶上农商银行对涉案无证临时性车间棚、办公棚不享有优先受偿权，汶上县农商银行依据汶上县人民法院作出的(2016)鲁0830执1114号之三执行裁定书接收的金鑫泉油脂有限公司的财产超出其抵押权范围，应当返还超出其优先受偿权的部分。2013年1月11日，汶上县农商银行与汶上县金鑫泉油脂有限公司签订编号为汶上县农村信用社合作联社城区信用社高抵字(2013年)第029-1号的《最高额抵押合同》，抵押财产为证书编号汶国用2010第083008000729号的土地使用权。其后，汶上农商银行再次与汶上县金鑫泉油脂有限公司签订合同编号为汶上县农村信用社合作联社高抵字(2013年)第029-2号的《最高额抵押合同》，抵押财产为证书编号汶房权证字第××号的房地产一宗。汶上农商银行在设定抵押时由汶上中都房地产评估测绘有限公司作出的编号为汶房评字××号《房地产抵押评估报告》表明:抵押评估对象房权证号汶房权证字第××号的一宗房产，为三幢砖混结构工业用房，幢号一为建筑面积710.55平方米的三层砖混办公用房，幢号二为建筑面积4161.91平方米砖混结构的厂房，幢号三为建筑面积346.90平方米的仓库用房。针对汶国用(2010)第083008000729号国有土地，济宁成达土地评估咨询有限公司作出的编号为(济宁)成达(2013)(估)汶字第03号《土地估价报告》表明，抵押评估对象为12491平方米的土地及总建筑面积为5219.36平方米的三幢钢混结构建筑物。由此可见，评估作价、设定抵押的土地使用权及房产中均不包括涉案临时性车间棚、办公棚。汶上农商银行在评估作价、办理抵押时，不仅将房产与土地分别作价、办理抵押，对土地使用权设定抵押时也并未包含涉案无证临时性车间棚、办公棚，与汶上农商银行提出的“房随地走”的事实相悖。且涉案无证车间棚、办公棚实为金鑫泉油脂有限公司为办公搭建的临时性设施，签订抵押合同、评估作价、办理抵押时并未将其计算进去，也未办理抵押登记，该临时性设施并不在汶上农商银行享有的的抵押权范围内，因此汶上农商银行就涉案无证房屋不享有优先受偿权。汶上农商银行应严格按照设定抵押的财产范围进行清偿，对不属于抵押财产的部分不享有优先受偿权。2016年1月15日，曲阜市人民法院委托山东贵恒信房地产土地评估经济有限公司对金鑫泉油脂有限公司的房产进行评估，有证房屋、无证房屋与土地合计1229.19万元。其中涉案无证车间、办公棚2641.20平方米，共计153.51万元。该无证车间棚、办公占抵债财产总数的12.49％。因此，根据抵债总额847万元，按照比例计算，汶上农商银行的抵债财产中有105.78万元未设定抵押权，就该笔款项汶上县农商银行不享有优先受偿权。根据汶上金鑫泉油脂有限公司与汶上农商银行签订的《最高额抵押合同》)第102条规定，依法处分抵押财产的所得在偿还抵押担保范围内的全部债务后有剩余的，将利余部分及时退还给抵押人。根据该项规定，汶上农商银行应当将不属于抵押担保范围内的财产及时退还。因汶上农商银行未按照上述约定办理，给金鑫泉油脂有限公司造成的损失应当由其承担，对该部分损失应当承担支付利息、迟延付款违约金的责任。二、汶上农商银行仅对6429920.66元享有优先受偿权，汶上人民法院认定涉案土地使用权、房产以847万元抵偿给汶上农商银行未超出优先受偿范围，认定事实有误，适用法律错误。根据最高院2019年8月6日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第58条，最高额抵押、最高额保证中的最高债权额，是指包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产、实现债权费用等在内的全部债权，并非汶上农商银行主张的最高债权额仅包括主债权，利息、罚息在担保范围内却不受最高债权额的限制。且金鑫泉油脂有限公司与汶上农商银行签订的两份《最高额抵押合同》第二条关于抵押担保的范围均表明，抵押人最高额抵押担保的范围包括:主债权本金、利息、罚息复利、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权的费用(包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等)。因此，汶上农商银行主张的因主债权未超过最高债权额650万元，由此产生的利息、罚息等可以突破最高额的说法，与法不符，与约定不符。汶上农商银行主张《最高额抵押合同》中的最高债权额仅指主债权的最高额，即最高本金限额，只要借款本金未超过最高限额，由此所产生的本金利息、罚息对抵押财产仍享有优先受偿权，汶上农商银行的主张与法不符。因金鑫泉油脂有限公司拖欠申请人借款，申请人向济宁仲裁委员会申请仲裁，同时提出财产保全申请。按照法律规定的程序，汶上县人民法院于2014年7月10日裁定查封被执行人所属的土地使用权、房产及生产设备一宗。汶上县人民法院所查封的土地使用权即金鑫泉油脂公司抵押给汶上农商银行的两处土地使用权。根据《物权法》第206条规定，有下列情形之一的，抵押权人的债权确定:(四)抵押财产被查封、扣押;《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第81条规定，最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或者债务人、抵押人破产后发生的债权。因此，汶上农商银行最高额抵押所担保的债权确定时间为抵押财产被查封、扣押时，即2014年7月10日，此后所发生的债权不享有优先受偿权。截止2014年7月11日时汶上农商银行仅对6429920.66元债权享有优先受偿权。因此，涉案土地使用权、房产以第三次流拍价847万元抵偿给汶上农商银行，远远超出汶上农商银行享有的优先受偿范围，汶上县人民法院认定事实有误，适用法律错误。三、本案评估费15万元由申请人垫付，根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第74条规定，抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款，应当首先对实现抵押权的费用进行清偿;《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第49条规定，委托拍卖、组织变卖被执行人财产所发生的实际费用，从所得价款中优先扣除。因此，汶上农商银行应当将中请人垫付的上述费用支付给申请人。综上所述，申请人与金鑫泉油脂有限公司借货纠纷一案，在法院执行程序中，将金鑫泉油脂有限公司财产予以抵债，抵债财产折价847万元，享有优先受偿权的汶上农商银行只能够在借款本金642.992066万元范围内优先受偿。申请人作为普通债权的首先查封债权人享有该优先受偿债权范围以外的部分即204万元。由于汶上农商银行未及时退还该部分财产，致使金鑫泉油脂有限公司应当向申请人承担支付借款利息和迟延付款违约金以及增加的执行费用。故依据《民事诉讼法》第225条以及相关法律规定申请复议，请求依法撤销错误裁定。本院查明的事实与汶上法院查明的基本一致。本院另查明，申请执行人山东金塔王股份有限公司与被执行人汶上县金鑫泉油脂有限公司借款合同纠纷一案，2014年9月20日济宁仲裁为作出济仲调字（2014）第316号调解书，主要调解事项为：1、双方共同确认截至2014年8月13日汶上金鑫泉油脂有限公司尚欠申请人山东金塔王股份有限公司借款本金13500000元、按合同约定支付利息336000元（自实际借款之日起至2014年8月13日）。本院2015年9月10日作出（2015）济执字第468号指定执行通知书指定曲阜法院执行，2016年6月28日，本院作出（2016）鲁08执监10号执行裁定书，将该案由曲阜法院移送汶上法院执行。2017年6月2日，汶上法院作出（2016）鲁0830执1114号之三执行裁定书，裁定将被执行人汶上县金鑫泉油脂有限公司所有的房产（房产证××为××县房权证字第××号，有证房产总建筑面积为5219.36平方米，无房产证建筑面积为2641.2平方米）、土地使用权（土地使用权证号为汶国用（2010）第083003000729号，土地使用权面积为12491平方米）以第三次拍卖流拍价847万元抵偿其尚欠优先受偿权人山东省汶上县农村商业银行股份有限公司（原汶上县农村信用合作联社）的借款。2017年6月7日送达汶上农商行，7月12日送达被执行人汶上金鑫泉油脂有限公司。2017年6月2日，汶上法院作出（2016）鲁0830执1114号之四执行裁定书，裁定将被执行人汶上县金鑫泉油脂有限公司所有的机器设备一宗（详见清单）交付给申请执行人山东金塔王股份有限公司以物抵债，以第二次流拍价折抵债务181万元。2017年6月7日送达金塔王公司，7月12日送达被执行人汶上金鑫泉油脂有限公司。2018年6月2日，案件终结本次执行程序。本院认为，该案争议的焦点问题有两点：一是无证房产是否在优先受偿范围内；二是汶上农商行最高额抵押优先受偿的数额。对于无证房产是否在优先受偿范围内问题。《物权法》第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”但是，《物权法》第200条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”《城市房地产管理法》第52条也有同样的规定：“房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。”该案中，无证房产建设在抵押前还是抵押后，汶上法院并未查清。关于汶上农商行最高额抵押优先受偿的数额。本院认可汶上法院异议裁定的认定，另，汶上法院（2015）汶商初字第553号民事判决书第二项判决“确认原告汶上县农村信用合作联社与被告汶上县金鑫泉油脂有限公司签订的《最高额抵押合同》有效，原告汶上县农村信用合作联社就其与被告何树帅签订《个人借款合同》所形成的数额为6429920.66元的借款本金、利息、罚息等对被告汶上县金鑫泉油脂有限公司所有的位于汶上县经济开发区××、××路以南的房产证号为汶房改证字第××号的房地产一宗和土地使用权证号为汶国用2010第083008000720号的土地使用权享有抵押权，并对上述财产拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权。”综上，本案对无证房产的建设时间及无证房产建设在抵押前还是抵押后，汶上法院并未查清。且对异议人所提垫付15万元评估费应先支付的请求未进行审查。属认定事实不清、证据不足，应当撤销。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款（三）项规定，裁定如下：一、撤销汶上县人民法院（2019）鲁0830执异47号执行裁定书；二、本案由汶上县人民法院重新审查。审判长  刘建国审判员  石 英审判员  李 鹏二〇二〇年四月二十六日书记员  宋 甜