贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终205号上诉人（原审被告）：王幺发，男，1978年4月9日生，彝族，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：王恒，系贵州厚度律师事务所律师，执业证号：15202201310634035。委托诉讼代理人：邝科秀，系贵州厚度律师事务所律师，执业证号：15202201811033421。被上诉人（原审原告）：王国付，男，1974年12月8日生，汉族，住贵州省赫章县。委托诉讼代理人：翟长松，系贵州新黔景律师事务所律师，执业证号：15202201310772946。上诉人王幺发因与被上诉人王国付建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初3464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王幺发上诉请求：一、撤销水城县人民法院(2019)黔0221民初3464号判决第二项，改判：1、认定《北京城建零件大棚补充协议》无效；2、上诉人不承担工程款退还责任或者退还被上诉人工程款14618.40元。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1、彩钢瓦大棚倒塌是因被上诉人的铲车多次碰撞大棚承重支柱，后在风力影响下导致大棚倒塌，没有证据证明上诉人的工程存在质量问题。彩钢瓦大棚承重支柱被被上诉人的铲车严重撞击的事实是没有争议的，被上诉人的铲车严重撞击彩钢瓦大棚承重支柱，是大棚倒塌的致命、绝对因素。此外，大风在前述因素的基础上为大棚的倒塌提供了另一个原因力。2、一审判决未对《北京城建零件大棚补充协议》（以下简称《补充协议》）的效力做出审查认定，直接适用《补充协议》中主要条款作为事实认定依据是错误的。在《补充协议》中上诉人的意思表示不真实，且被上诉人对此知情，因此，该民事行为不生效，《补充协议》无效。本案被上诉人在给上诉人出具的《结算清单》中验收方和负责人处被上诉方已经签字认可了工程质量，注明除了“料仓漏水，以后来补”以外，没有其他工程质量问题，这也说明补充协议内容不真实。本案中，被上诉人（即发包人）向上诉人支付了所有工程款，甚至没有扣留一点保证金，说明被上诉人明知交付的工程没有质量问题。上诉人在工人索要工资的逼迫下，为了拿到工程款，在被上诉人“必须签署《补充协议》才支付工程款”的要求下，无奈签署了《补充协议》。故上诉人的意思表示是不真实的、协议无效。补充协议是在《板房及彩钢施工协议》的基础上成立的，既然《板房及彩钢施工协议》无效，《补充协议》也是无效的；《补充协议》是一份建设施工合同，根据法律规定，在上诉人（即承包人）没有资质的情况下，该协议也是无效。3、假设《补充协议》是有效的，即工程质量真的存在问题的前提下，一审判决责任划分比列错误。因被上诉人已经以行为方式拒绝履行《补充协议》，违约一方在被上诉人，且大棚倒塌是被上诉人的行为导致，故上诉人不承担责任，或最多只应承担10%的责任，即最多只应返还14618.40元的工程款。另外，既然还有两个大棚被上诉人正常使用，被上诉人是实际受益人，上诉人就没有退还相应工程款的依据和义务。该两个完好大棚的工程款是57600元：料斗480平方米×80元／平方米=38400元；围边320平方米×60元／平方米=19200元；38400元+19200元=57600元。（203784元-57600元）×l0%=14618.40元，故上诉人退还的工程款应为14618.40元。二、一审判决没有根据被上诉人的自认判决事实，违反了辩论原则，违反了审判中立原则。本案中被上诉人认可铲车撞击大棚承重支柱的事实，也认可大棚的倒塌受大风影响，一审主观认为这两个因素对大棚倒塌只起到“促进”作用，违反辩论原则和审判中立原则。三、一审没有根据举证责任原则认定案件事实。本案中《补充协议》是无效的，若被上诉人认为有效，其应提交证据予以证实。且《补充协议》中描述的质量问题应由被上诉人提交检测报告或鉴定意见等证据证实。四、一审适用法律错误。承担侵权责任的前提是侵权，上诉人没有侵权行为，不应承担责任。本案应适用《建设工程施工合同司法解释一》第十三条规定驳回被上诉人的所有诉讼请求。五、风力因素影响的认定。在《板房和彩钢施工协议》中，虽然第三条第二款规定了“因风、雨、雪等自然荷载造成的损坏无偿进行修缮”，但本案中，风力因素的影响不适用该条款。该条款适用的前提是“自然荷载”，“风力因素”，在本案中确实属于自然的范畴，但该自然因素之所以发生作用是建立在铲车撞击承重支柱的基础上的，是人为原因使自然因素起了作用。另外两个没有被撞击的大棚并未倒塌就是最好的证明。王国付辩称，一、上诉人诉称被上诉人的铲车多次碰撞承重支柱不属实。一审法庭调查时，上诉人辩称大棚修建期间，即还在施工过程中，上诉人的操作人员驾驶铲车撞击过承重支柱；但是上诉人在上诉状中又称是被上诉人在使用过程中，铲车多次撞击承重支柱，导致大棚倒塌，上诉人的陈述自相矛盾。关于被上诉人的操作人员是否驾驶铲车撞击过承重支柱，在一审过程中被上诉人已经明确表示“没有这回事”。根据“谁主张谁举证”的诉讼原则，上诉人对其主张负有举证责任，上诉人提供的通话录音不足以证明其主张。一审法院在责任划分上让被上诉人承担40%的责任没有事实依据。二、《北京城建零件大棚补充协议》（以下简称协议）是双方对大棚倒塌事实和原因的认定，不存在效力问题。该协议并不是对《板房及彩钢施工协议》缺漏进行补充，也不是变更《板房及彩钢施工协议》实质性内容，并未约定大棚及活动板房修建的质量、工期、工程款项及支付方式等实质性内容。只是对大棚倒塌的事实和倒塌原因进行分析认定，不存在效力认定问题。协议第二条清楚载明：乙方在搭建过程中在承包合同中所约定的质量，乙方未按要求执行，造成大棚倒塌，至今未给甲方修复。协议第二条是整个协议的核心，是明确双方责任的事实描述，客观真实，是对上诉人诉称大棚倒塌系被上诉人的操作人员驾驶铲车撞击承重支柱所致的否定。综上，一审判决上诉人承担60%的责任已经很轻了，在被上诉人没有上诉的情况下，请求二审法院判决驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。王国付向一审法院起诉请求：1、判决被告返还工程款407700元给原告；2、判决被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年9月28日，原告王国付（甲方）与被告王幺发（乙方）签订了一份《板房及彩钢施工协议》，协议载明：“工程项目名称：发耳特色小镇ＰＰＰ项目搅拌站，工作地点：发耳镇，承包方式：总包含材料机械人工，承包单价：彩钢瓦大棚为80元每平方米，活动板房为460元每平方米。完成全部工程量后于2019年1月31日拨付全部工程款项。乙方自行采购施工材料，乙方对原料大棚承诺建成后三年因风、雨、雪等自然载荷造成的损坏无偿进行修缮（人为因素除外）”。该协议还对工作内容、承包内容、材料要求及双方权利义务进行了约定。协议签订后，被告王幺发依照约定为原告王国付搭建了板房及彩钢大棚，原告王国付于2019年3月18日向被告王幺发转款100000元，2019年5月25日转账19400元，2019年5月17日转账30000元，2019年2月4日转账50000元，2019年5月26日转账8000元，2019年4月21日转账50000元。2019年5月11日，被告向原告出具《领据》，载明：“今领到北京城建发耳拌合站彩钢大棚制作项目款人民币（大写）贰拾万零柒仟柒佰元整，领款用途说明：支付大棚、房屋建筑款”，被告王幺发在领款人处签字捺印。经原、被告双方结算并签订了三份结算清单，案涉工程价款407714.8元，原告王国付实际向被告王幺发支付了工程款257400元，剩余工程款经原告王国付、被告王幺发及案外人协商，将剩余工程款直接支付给案外第三人抵扣被告王幺发向案外第三人所借的债务。2019年5月25日，原告王国付（甲方）与被告王幺发（乙方）签订了一份《北京城建零件大棚补充协议》，协议载明：“一、甲方将建于水城县“北京城建特色小镇ＰＰＰ项目”混泥土拌合站，搭零建砂石仓大棚及办公区域零建承包给乙方搭建。二、乙方在搭建过程中在承包合同中所约定的质量，乙方未按要求执行，造成大棚倒塌，至今未给甲方修复。三、由于乙方在给甲方修建过程中，因乙方的材料资金向别人借的，需要资金占用费，乙方多次向甲方协商忘甲方向甲方资助乙方资金，乙方本人自愿用属于自己位于水城县临街门面抵押作为自己给甲方搭建的大棚及住房作为质量担保抵押。”原告王国付在该补充协议甲方处签字捺印，被告王幺发在该协议乙方处签字捺印。彩钢瓦大棚和活动板房在搭建完毕后，已经实际交由原告王国付使用。另查明：原告王国付在使用彩钢瓦大棚和活动板房过程中，彩钢瓦大棚两根沉重支柱受到铲车碰撞。彩钢瓦大棚先后两次倒塌，现已全部撤除。经询问，原、被告双方均认可案涉工程中彩钢瓦大棚建设价款为203784元。一审法院认为，原告王国付与被告王幺发签订的《板房及彩钢施工协议》中的所约定的涉案工程，属于建设工程范畴，承包方应该取得相应的建筑施工企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，被告王幺发作为自然人，没有取得建筑施工企业资质，故对原告王国付提出原、被告双方于2018年9月28日签订的《板房及彩钢施工协议》无效的诉请，予以支持。关于原告王国付主张被告王幺发返还工程款407700元的诉请，本案中，原、被告双方所签订的《板房及彩钢施工协议》包含工程活动板房与彩钢瓦大棚两部分，对于活动板房部分，竣工后已实际交付给原告王国付管理和使用，原告王国付主张因质量问题已经受损，但其未能提交充分证据予以证实原因力的大小及具体损失的大小，故对于活动板房部分的案涉工程价款不予返还。对于彩钢瓦大棚部分，庭审中，原、被告双方均认可彩钢瓦大棚已全部垮塌，均认可彩钢瓦大棚的工程价款为203784元。被告王幺发在《北京城建零件大棚补充协议》中自认未执行合同约定的质量要求造成大棚倒塌。但原告王国付将涉案工程发包给无资质的被告王幺发施工，具有一定的过错；原告王国付在使用过程，疏于管理，致使彩钢瓦大棚两根沉重支柱受到铲车碰撞，该碰撞行为对大棚的倒塌也存在一定的促进作用，且在彩钢瓦大棚第一次垮塌时，原、被告双方均未积极采取措施进行维修，以减少损失，故对于彩钢瓦大棚的倒塌，原、被告双方均存在一定的过错，均负有责任，综合全案考虑，酌情认定原告王国付自行承担40%的责任，被告王幺发承担60%的责任，即被告王幺发应当退还原告王国付工程价款122270.4元（203784元×60%）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百一十九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第一款、第二条、第十一条、第十四条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告王国付与被告王幺发于2018年9月28日签订的《板房及彩钢施工协议》无效；二、由被告王幺发于判决生效后十日内返还原告王国付工程价款122270.40元；三、驳回原告王国付的其他诉讼请求。案件受理费7416元，因适用简易程序减半收取3708元，由原告王国付负担2596元，由被告王幺发负担1112元（原告王国付已预交，限被告王幺发于判决生效后十日内返还原告王国付）。二审中，上诉人王幺发提交了如下证据：1、照片五张，拟证明图片1、2显示的大棚是上诉人建的，质量完好，图片3、4、5的大棚是被上诉人后来所建。被上诉人王国付的质证意见：对该组证据的三性均有异议，达不到上诉人的证明目的，一审时上诉人已经认可彩钢瓦大棚全部垮塌。2、执业资格证复印件一份，拟证明上诉人的工人周某有电焊工资质，工程质量不存在问题。被上诉人王国付的质证意见：该组证据与本案无关，达不到上诉人的证明目的，被上诉人不清楚该证件体现的人员是否是上诉人的工人，也不清楚大棚是否是该证件上的人员所焊接，即使有执业资格证，也并不代表所施工的工程完全达到工程质量标准。3、证人周某、林某出庭作证所作证言。上诉人王幺发的质证意见：没有异议。被上诉人王国付的质证意见：证人证言与上诉人所述的事实完全不一致，存在诸多矛盾的地方，对被撞柱子的时间及位置、在现场的人员的表述均存在矛盾，故该证人证言达不到上诉人的证明目的。本院对上诉人二审中提交证据的分析与认定：对上诉人提交的证据1，二审已组织双方到现场进行勘验，照片可以印证有1个大棚没有倒塌的事实，本院予以认定；证据2，周某、林某所作证言中涉及到被上诉人搅拌站车辆撞击大棚柱子的事实已经由一审判决认定，双方并无异议，本院予以认定。证据3，证人证言中涉及到大棚倒塌情况的内容，结合本院勘验情况予以认定有1个大棚未倒塌的事实。二审中，被上诉人未向本院提交新证据。二审中，本院依上诉人王幺发的申请调查并制作了《询问笔录》及《勘验笔录》各一份。上诉人王幺发对《勘验笔录》无异议，对《询问笔录》的质证意见为：对李道文陈述的三性均有异议，其补建了部分彩钢瓦大棚，与上诉人的工程存在利益冲突，李道文称被上诉人尚欠其部分工程款，其考虑到后期利益，不排除虚假陈述的情况，且其陈述内容与被上诉人的庭审意见是矛盾的，被上诉人已认可有一个大棚是完好的。被上诉人王国付对《询问笔录》无异议，对《勘验笔录》的质证意见为：左边三个大棚屋架与右边第一个不一致，右边第一个大棚的屋架没有横向支柱加固，其他情况与勘验笔录一致。本院对《询问笔录》及《勘验笔录》的分析与认定：《勘验笔录》符合证据三性，本院予以认定。《询问笔录》中李道文的陈述能够印证上诉人修建的大棚有1个没有倒塌的事实，本院予以认定。本院二审审理查明：上诉人王幺发修建的大棚有一个未倒塌，面积为316.24平方米，根据双方约定的大棚单价为80元每平方米，大棚价款为25299元。一审判决认定大棚全部倒塌、拆除的事实有误，本院予以纠正。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。本案二审的争议焦点是：一、涉案大棚是否存在质量问题；二、上诉人主张有2个大棚未倒塌，应予扣除是否成立；三、一审责任划分比例是否恰当。本院认为，关于争议焦点一，虽然双方订立《板房及彩钢施工协议》为无效合同，但2019年5月25日签订的《北京城建零件大棚补充协议》是大棚发生倒塌后，双方对该事件协商后处理所作约定，该约定系双方真实意思表示，应为有效合同。上诉人称系受要挟后所写，并未提交证据加以证明，本院不予采信。因该协议第二条已经明确载明上诉人未按承包合同约定的质量要求执行，造成大棚倒塌，故一审判决认定上诉人修建的大棚存在质量问题并无不当。关于争议焦点二，上诉人主张有2个大棚未倒塌，相应的款项不应返还被上诉人。经二审组织双方现场勘验，上诉人修建的大棚仅有1个未倒塌，涉及的款项不应返还被上诉人。因双方对大棚的计价涉及到两项费用，一是大棚费用，二是大棚的围边费用，虽然该大棚的围边原来未倒塌，但是勘验时已经倒塌，因大棚存在质量问题，上诉人未能举证证明围边是被上诉人的原因倒塌，故围边的费用不予支持。仅支持扣除1个未倒塌的大棚费用，根据双方约定的大棚单价80元每平方米，大棚面积为316.24平方米，价款为25299元，该款项不应返还被上诉人。关于争议焦点三，因本案中倒塌的大棚存在质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，上诉人获取工程款的前提条件是所做工程合格，但本案已经查明上诉人修建的大棚存在质量问题，且其也未对大棚进行修复，故缺乏获取工程款的基础，但鉴于存在车辆撞击柱子的事实，且一审划分责任是由上诉人返还60%的工程款给被上诉人，也即被上诉人需向上诉人支付40%的工程款，而被上诉人未上诉，故本院对该责任比例予以维持。涉案大棚工程款为203784元，扣除25299元后，剩余178485元，上诉人应返还60%即107091元给被上诉人。综上所述，一审判决认定事实有误，导致判决结果错误，本院予以纠正后进行改判。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初3464号民事判决；二、上诉人王幺发于本判决生效后十日内返还被上诉人王国付工程款107091元；三、驳回被上诉人王国付的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3708元，二审案件受理费2453元，合计6161元，由上诉人王幺发负担1601元，由被上诉人王国付负担4560元。本判决为终审判决。本判决自送达当事人之日起即发生法律效力。被上诉人王国付可在本判决确定的履行期限届满之日起二年以内，向贵州省水城县人民法院申请强制执行。审判长  岑加祥审判员  蒙彩虹审判员  徐 芳二〇二〇年四月二十八日法官助理李健书记员罗云云