青海省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）青行申156号 再审申请人（一审原告、二审上诉人)台州东源建筑劳务有限公司。住所：浙江省台州市临海市杜桥镇市场中心路1号。 法定代表人金崇满，该公司经理。 委托代理人曹理尚，浙江海贸律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人)海东市人力资源和社会保障局。住所：青海省海东市平安区平安大道237号。 法定代表人张栋，局长。 委托代理人刘延超，该局社保科工作人员。 原审第三人杨志军，四川省蓬溪县人，住该县。 委托代理人段广庆，青海普兴律师事务所律师。 再审申请人台州东源建筑劳务有限公司（以下简称东源公司）因诉海东市人力资源和社会保障局（以下简称海东市人社局）劳动和社会保障行政确认一案，不服青海省海东市中级人民法院（2019）青02行终26号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 东源公司申请再审称，海东市人社局所作出的《认定工伤决定书》及一二审法院判决认定事实不清，适用法律错误。理由如下：一、根据《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所，因工作原因受到事故伤害的；”。其前提条件必须为用工单位职工，即职工与用工单位之间存在劳动合同关系。本案中，再审申请人与杨志军之间不存在劳动合同。杨志军发生伤害事故时年龄为58岁，由于海东市体育中心工程项目体育游泳馆建筑高度为28.21米，工程风险很大，所以不允许年龄过大或者过小、没有经过安全教育的人员进行劳务作业，根据再审申请人在一审中提供的证据《建设工程施工劳务分包合同》对年龄作了进一步规定：“劳务分包人劳务作业人员必须是18至50周岁的身体健康的公民。”因此，再审申请人与杨志军也不可能成为劳动合同关系；再审申请人在一审中提供的证据东源公司西宁项目部与实际施工人胡世斌于2017年10月11日签订的《施工班组分包合同协议书》约定：“东源公司西宁项目部将青海省海东市体育中心体育馆项目工程部分模板制作安装劳务分包给胡世斌。”该协议第十一条第十三款规定：“进场的工作员工必须符合法定工作年龄，如不符合法定工作年龄或者无身份的，项目部给予重罚。如进场3天内未进行三级安全教育的，后果由乙方负责。”由此可见，第三人杨志军的年龄不符合分包合同的规定，不可能与再审申请人产生劳动合同关系，其受到的伤害亦不能认定为工伤；二、根据《工伤保险条例》第十四条第一项的规定，只有存在劳动关系的职工，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，才能认定为工伤。相反，如果非本单位职工，既使是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，也不能认定为工伤，即雇佣行为就不能认定为工伤。《人力资源与社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项的规定确认承担工伤保险责任的主体资格，是指存在劳动关系的情况下应该由谁承担工伤保险责任的问题。上述规定并非作为确认用工主体与劳动者是否存在劳动关系的依据，不能证明再审申请人与第三人杨志军存在劳动合同关系。上述规定只有在明确用工主体与劳动者存在劳动合同关系的情况下，才能确定用工主体应该承担工伤保险责任。而一审法院以用工单位应该承担工伤保险责任来推定劳动关系的存在，属于逻辑错误；三、本案争议的焦点是再审申请人与第三人杨志军是否存在劳动合同关系。再审申请人与杨志军之间的关系应认定为劳务雇佣法律关系，杨志军进入工地施工是因为其儿子的工程质量不合格，临时进场就不合格部分工程帮忙返工。因此，与实际施工人之间系劳务雇佣法律关系，与再审申请人之间也应当认定为劳务雇佣关系。关于用人单位未与劳动者签订劳动合同，是否存在事实劳动合同关系，应以劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同认定双方存在劳动关系时，可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或者记录缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言。再审申请人在一审中提供的证据证明再审申请人与第三人杨志军之间没有工资支付凭证或者记录、工作证、招工登记表、考勤记录，由此说明再审申请人与第三人之间不存在事实劳动合同关系。因为承担用工主体责任与确认事实劳动合同关系不属于同一概念，承担用工主体责任并不等同于存在事实劳动合同关系，二审法院混淆了“劳动关系”与“工伤保险责任”两个独立的法律名词，认为承担工伤保险责任就意味着存在劳动合同关系。根据最高人民法院《2011年全国民事审判工作纪要》第五十九条规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。上述会议纪要对本案争议的焦点再审申请人与第三人是否存在劳动合同关系已经给出充分、明确的结论，即再审申请人与第三人之间不存在劳动合同关系。因此，二审法院判决认定事实不清，适用法律错误。综上，请求本院撤销二审判决及东人社认字（2018）178号《认定工伤决定书》，依法对本案进行再审。 被申请人海东市人社局提交意见称，我局依据第三人杨志军的工伤认定申请，对其在2017年10月31日所受伤害的情况进行了调查核实。同时依据《工伤认定办法》的规定，向申请人东源公司下发了举证通知书和告知权利通知书。经查，申请人在其提交的《杨志军受伤的事情经过》中提到将部分业务分包给胡世斌，并签有《施工班组分包合同协议书》，2017年10月31日上午，**带领包括杨志军在内的十余名工人在申请人所属施工现场木工班组务工，虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”及《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”之规定，申请人东源公司应当承担工伤保险责任。综上，我局作出的东人社认字（2018）178号《认定工伤决定书》认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，应予维持。故请求本院驳回东源公司的再审申请。 原审第三人杨志军述称，本案区别与一般的工伤认定案件，申请人将其项下的工程分包给不具备用工主体资格的自然人胡世斌，胡世斌作为实际施工人，雇佣其在工地施工，系无用工资质的自然人招用的务工人员，并在施工过程中受伤。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。另根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）、用工单位违反法律、法规规定，将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织和自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”上述规定一脉相承、相辅相成，本案中的用工单位为申请人东源公司，其应承担工伤保险责任。故被申请人海东市人社局所作出的工伤认定决定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。请求本院驳回东源公司的再审申请。 本院经审查查明的事实与一二审判决认定的事实一致，依法予以确认。 本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”的规定，海东市人社局依法享有对工伤事故作出处理和认定的法定职权。根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。国家建立工伤保险制度，其目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。用人单位有为本单位全部职工缴纳工伤保险费的义务，职工有享受工伤保险待遇的权利。即通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。本案中，申请人东源公司违法将承包业务分包给不具备用工主体资格的自然人胡世斌实际施工，胡世斌雇佣杨志军在工地从事劳务施工时因工受伤，故根据以上行政法规及司法解释的规定，东源公司依法应当承担杨志军所受事故伤害的工伤保险责任。海东市人社局在受理杨志军的工伤认定申请后，依职权进行调查取证，依法履行了告知、通知举证、调查询问等程序，并在调查的基础上根据证人证言、调查笔录等相关证据，依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定认定杨志军所受伤害为工伤的结论事实清楚，证据确实、充分，对被诉决定的送达亦合法有效。二审判决适用的法律、法规并无不当。申请人提出被申请人所作出的《工伤认定决定》事实不清，适用法律错误的再审申请理由与查证的事实不符，不能成立。 综上，东源公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下： 驳回台州东源建筑劳务有限公司的再审申请。 审 判 长 韩 英 俊 审 判 员 吴 晓 良 审 判 员 孔  菲 二〇二〇年四月二十七日 法官助理 （江喜梅 书 记 员 范 献 育