甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终1938号上诉人（原审原告）：冯某1，女，1965年6月27日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。上诉人（原审被告）：冯某2，女，1963年6月4日出生，汉族，住甘肃省兰州市红古区。委托诉讼代理人：阎永育，兰州连海律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：裴明兰，女，1957年1月15日出生，汉族，住甘肃省兰州市红区。委托诉讼代理人：阎永育，兰州连海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯某3，女，1960年2月14日出生，汉族，住甘肃省兰州市红古区。原审被告：冯某4，男，1987年9月30日出生，汉族，住天津市和平区。委托诉讼代理人：裴明兰（冯某4之母），住甘肃省兰州市红区。委托诉讼代理人：阎永育，兰州连海律师事务所律师。原审被告：冯某5，女，1982年2月25日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：裴明兰（冯某5之母），住甘肃省兰州市红区。委托诉讼代理人：阎永育，兰州连海律师事务所律师。上诉人冯某1因与上诉人冯某2、裴明兰及被上诉人冯某3、原审被告冯某4、冯某5法定继承纠纷一案，不服兰州市红古区人民法院（以下简称一审法院）（2018）甘0111民初1779号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯某1，上诉人冯某2及其委托诉讼代理人阎永育，上诉人裴明兰的委托诉讼代理人阎永育，被上诉人冯某3，原审被告冯某4、冯某5的委托诉讼代理人裴明兰、阎永育到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯某1上诉请求：撤销兰州市红古区人民法院（2018）甘0111民初1779号民事判决，依法改判由冯某1、冯某3各继承冯墨喜遗产的41.66%。事实和理由：1.一审判决认定原、被告主体身份错误。一审原告起诉时冯某3为本案被告，但该案在发回重审时一审将冯某3变更为本案原告，程序违法。2.一审未查明冯墨喜在中国工商银行、中国银行、甘肃银行等多家银行存款的事实。根据一审法院的查询信息显示，冯墨喜在中国工商银行有定期一本通存折，协助查询存款通知书虽显示该存折已于2017年7月16日销户，但并未查明该存折是否留有定期或活期存款。3.一审判决认定方大炭素公司发放的3000元红包已退还的事实证据不足，认定事实错误。4.一审判决认定老年公寓的退费不属于遗产，认定事实错误。5.一审判决认定兰州盛祥物业服务有限责任公司发放的抚恤金不属于遗产不当。6.遗产中扣除45500元生活费不当。该款项并不是在生活期间逐月支付，也无证据证明冯墨喜生前同意支付，而是在本案中直接单独一次性扣除该笔款项，于法无据。7.冯墨喜转继承冯文华遗产的范围尚未查清。冯文华的遗产范围，并不限于房屋遗产，还有银行存款。一审法院并未依法调取不当。8.遗产中扣除丧葬费38023.5元不当。一审诉讼中，冯某2出示的证据中存在多份白条，无法查清是否实际产生，不应当在遗产中扣除。9.冯某2没有尽到赡养义务，不应分配遗产。冯某2、裴明兰、冯某4、冯某5辩称：1.因本案是继承纠纷，将冯某3列为本案原告，符合法律规定。2.方大炭素公司发放的3000元红包是针对在兰炭退休的在世老人，冯墨喜于2018年1月14日去世，不符合发放条件，该款由方大炭素公司收回。3.一审判决认定抚恤金不属于遗产的认定符合法律规定，冯某1的上诉理由不能成立。4.自2015年2月至2018年1月14日冯墨喜去世，一直由冯某2照顾，一审按照每月1300元计算并无不当。5.一审中，证人证言均证明冯文华生前将财产予以处分，即其全部财产归裴明兰，其他人均不得干预，一审对冯文华的以上处分行为未予认定不妥。6.丧葬费38023.5元均有证据支持，好多费用尚未列入，冯某1未参加父亲葬礼，对丧葬费用提出质疑于情不合、于理不通。冯某2、裴明兰上诉请求：撤销兰州市红古区人民法院（2018）甘0111民初1779号民事判决，依法改判对没有尽赡养义务的冯某3不分遗产、冯某1少分遗产，转继承应根据冯墨喜生前意愿占10%左右为宜。事实和理由：冯某2的上诉理由是，一审判决认定事实不清，证据不足。冯某2对冯墨喜尽了主要赡养义务，一审判决没有查清。冯某2与冯墨喜最后三年中共同生活这一事实一审没有查清。对遗产范围一审判决没有查清。遗产范围应是冯墨喜存款减去冯某2为照顾冯墨喜而支付的费用，剩余部分作为遗产进行分配。一审判决对遗产分配比例认定错误，从冯墨喜离婚到病故共计是43个月，冯某2照顾35个月，占总时间的80%以上，应获得80%的遗产份额。一审判决基本采取平均分配遗产是错误的。裴明兰的上诉理由是，一审判决没有查清遗产范围。冯文华去世时，尚有银行贷款20余万元没有还清，考虑裴明兰、冯某4、冯某5与其共同生活，尽了全部扶助赡养的因素，在继承份额上应占大部分，而不是判决平均分配。冯文华在病重期间当着全家人的面交代后事，这是全家人都认可的事实，也有证人证言予以证实，一审判决以缺乏遗嘱不予认定不妥。冯某1辩称：1.一审判决并未对冯墨喜在工商银行、招商银行、邮政储蓄、兰州银行、建设银行、交通银行、中国银行、甘肃银行的定期存款进行调查，没有考虑到冯某2遗弃、虐待、不尽赡养义务的证据。2.冯某2、冯文华因未对冯墨喜履行赡养义务，理应不分或少分。3.冯某1、冯某3常年照顾冯墨喜，应多分被继承人财产。冯某3针对冯某2、裴明兰、冯某1的上诉辩称：1.冯墨喜在兰州银行存款，共计调取两次，两次证据信息完全不同，相差甚远。2.本案是继承纠纷。核心证据就是冯墨喜的全部遗产，为使本案的事实更加清晰，应查清案件遗产，准确确定遗产数额。3.一审判决对转继承房产部分认定事实属实。4.丧葬费在遗产中扣除38023.5元的证据不实。5.一审判决中因冯某2操办葬礼，其他人没有参加葬礼为由给冯某2多分遗产，缺乏依据。6.冯某2照顾冯墨喜35个月的生活费45500元，不应予以支持。冯某1、冯某3向一审法院起诉请求：1.依法判令冯某1、冯某3继承冯墨喜的遗产（100万元）25万元；2.依法剥夺冯某2的继承权；3.案件受理费由冯某2、冯某4、冯某5负担。一审法院认定事实：被继承人冯墨喜系冯某1、冯某2、冯某3、冯文华之父，冯文华系冯某4、冯某5之父，系裴明兰丈夫。冯文华于2016年4月27日去世，其遗产为：1.房产两套价值1740400元，其中兰州市红古区海石湾南区六号小区1栋2单元西侧95.95平方米房产（经各方竞价，定价190000元）；兰州市城关区雁北路海龙花园4栋5单元102室129.2平方米房产（经各方竞价，每平方米定价12000元，总计1550400元）；2.兰州市红古区海石湾南区六号小区1栋2单元西侧95.95平方米房产因出租而收取的租金4000元。冯墨喜于2018年1月14日去世，从2015年2月至冯墨喜去世，冯墨喜大部分时间都与冯某2一起居住。2018年1月20日至2018年3月12日，冯某2使用冯墨喜医疗保险卡共消费784.3元。对以上事实，当事人双方没有争议，一审法院予以确认。对于当事人双方有争议的事实，一审法院认定如下：关于被继承人冯墨喜的遗产问题。经冯某1申请，一审法院调取被继承人冯墨喜名下六家银行的银行存款情况。经调查，被继承人冯墨喜名下中国银行账户已于2016年3月28日关户；中国工商银行账户已于2017年7月16日关户；中国邮政储蓄银行的账户没有存款，最后使用日为2015年9月12日。甘肃银行、中国建设银行、兰州银行的存款为：1.甘肃银行有三张银行卡。冯某2辩称，尾号1198、尾号8739银行卡中的存款于2018年1月14日无卡结清转出到尾号7843银行卡中，该三张银行卡中的钱款是同一笔钱。经核对，数额一致，对于该辩称意见予以采信。故甘肃银行有存款11023.77元。冯某2于2018年1月14日当天取出11000元，余额为23.77元；2.中国建设银行有一张尾号5881的银行卡。兰州盛祥物业服务有限责任公司于2018年1月24日、2018年2月9日、2018年8月22日分别转入4606.06元、11028元（丧葬费及抚恤金）、231.02元。冯某2于2018年1月25日、2018年2月11日、2018年11月26日通过ＡＴＭ机分别取出4600元、11034.25元、200元（合计15834.23元），余额为31.3元；3.兰州银行有三张银行卡，冯某2辩称，该行名下的三张银行卡与甘肃银行的情况是一样的，是将两张卡的钱转入到第三张，取出的钱款是同一笔钱。经核对，2018年1月14日，尾号3649的银行卡取出的金额46822.44元加上尾号4439的银行卡取出的金额22405.98元，合计69228.42元。但尾号为5731的银行卡当日取出的金额为65000元。两笔金额数字不一致，故对冯某2该辩称意见不予采信。冯墨喜名下兰州银行存款为533024.17元：尾号3649的银行卡于2018年1月14日有余额46822.44元，冯某2当日全部取出；尾号4439的银行卡于2018年1月14日有余额22405.98元，冯某2于当日取出22405.98元，余额为结息0.02元；尾号5731的银行卡冯某2于2018年1月14日取出65000元，2018年1月19日取出398795.72元，截至2018年3月21日余额为结息0.01元。经计算，冯墨喜名下银行卡共有存款559913.49元（甘肃银行11023.77元＋建设银行15865.55元＋兰州银行533024.17元），冯某2共计取出559858.39元（甘肃银行11000元＋建设银行15834.25元＋兰州银行533024.14元）。一审法院认为，公民依法享有财产继承权。本案中，因被继承人冯墨喜死亡而发生继承，由于冯墨喜生前未立遗嘱，故依法适用法定继承。第一，本案所涉第一顺位继承人为：冯某1、冯某2、冯某3、冯文华，因冯文华先于冯墨喜去世，其应继承的份额由冯文华子女冯某4、冯某5代位继承。第二，关于冯墨喜的遗产范围的认定：1.冯墨喜名下的银行存款559913.49元，其中包含中国建设银行卡中的11028元，其中丧葬费7000元、抚恤金4028元。关于丧葬费7000元，根据冯某2提供的丧葬费票据，该款已经全部用于冯墨喜丧葬事务，一审法院予以认可；关于抚恤金4028元，因抚恤金系公民所在单位在公民死亡后按照有关规定发放给死者近亲属的生活补助费，具有一定的精神抚慰内容，其不属于遗产，本案中不作处理，且该款应从冯墨喜的遗产份额中剔除。对于冯某1提出的冯某2在原审中自认于2018年1月19日取出冯墨喜名下兰州银行的存款138000元，冯某2辩称，该笔款是因当时庭审中冯某2想做妥协而自认的，实际金额对错与否应按照法院调取的银行流水为准，对于该辩称意见，一审法院予以采信。冯某2称银行存款中包含（1）冯墨喜向照顾他的子女支付的生活费45500元（1300元／月×35个月）；（2）冯墨喜去世后冯某2支出丧葬费38023.5元，扣除冯墨喜工作单位发放的11028元，实际支出26995.5元；（3）冯墨喜两次住院，冯某1支付的医疗费13712.35元；（4）买轮椅花费980元、买冰箱花费1290元、买洗衣机花费959元。冯某1称1300元生活费冯墨喜每月都会向照顾他的子女结清，但是未提交证据证明，故冯某2取得45500元生活费，一审法院予以认可。冯墨喜去世后冯某2支出丧葬费38023.5元，有票据证明，一审法院予以认可。该费用可从单位给付的丧葬费7000元中扣除，但不足部分不应从抚恤金4028元中扣除。根据冯某2提供的丧葬事务票据，除了单位给付的7000元丧葬费，其确系为冯墨喜丧事支出31023.5元，对于其主张从冯墨喜遗产中扣除该笔费用的辩称意见，予以认可。冯某2为冯墨喜支出的医疗费13712.35元，由于其没有提供医院出具的发票，一审法院不予认可。冯某2为冯墨喜购买的轮椅、冰箱、洗衣机花费的款项，因这些物品现由冯某2占有使用，故对该项支出费用应从遗产中扣除的辩称意见不予认可。综上，冯墨喜名下银行卡中属于遗产的金额共计472361.99元（559913.49元-45500元-4028元-38023.5元）；2.冯墨喜去世后医疗保险卡中的784.3元；3.冯某1称冯墨喜大病医保退费257.5元、老年公寓退款、方大炭素公司发放的退休职工红包3000元应包含在冯墨喜的遗产范围中。冯某2辩称，（1）大病医保是由其缴费，应不属于冯墨喜遗产；（2）老年公寓在入住时，是由其缴费的，该笔退费，应不属于冯墨喜遗产；（3）方大炭素公司发放的3000元红包，在该公司知晓冯墨喜已经过世后，又被要求退还了。对于第一项辩称意见，因冯某2未提交缴费凭证对其庭审陈述予以证明，故不予认可；对于第二项辩称意见，根据伦理道德及一般交易习惯，应予以认可；对于第三项辩称意见，该笔款已由方大炭素公司收回为既成事实，亦应予以认可；4.冯某1主张冯文华的遗产中应当由冯墨喜继承的，再由冯某1、冯某3转继承的财产。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第五十二条规定，继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。《中华人民共和国继承法》第二十五条规定，继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示；没有表示的，视为接受继承。本案中，冯文华死亡后，冯墨喜作为继承人没有表示是否放弃继承权，系第二种情形，视为接受继承，其继承遗产的权利应转移给他的合法继承人。冯文华的遗产范围为两套房产价值1740400元、房租4000元，合计1744400元。根据《中华人民共和国继承法》第二十六条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。本案中，裴明兰系冯文华妻子，应当分割一半的共同财产872200元（1744400元÷2），剩余872200元作为冯文华遗产进行分割。冯某2、冯某4、冯某5、裴明兰辩称，冯文华的遗产在2016年春节期间（正月初五），冯文华给父亲冯墨喜提前过80大寿的当天晚上，当着全家人的面（包括父亲以及冯某2全家），就对其财产作了处分。根据《中华人民共和国继承法》第十七条第五款规定，遗嘱人在危急情况下可以立口头遗嘱……危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。本案中，冯文华口头立遗嘱时情况并不危急，也没有在事后用书面、录音的形式立遗嘱，其口头遗嘱无效，故其遗产应当由其法定继承人继承。冯文华的法定继承人为裴明兰、冯某4、冯某5、冯墨喜，每人分得218050元（872200元÷4），冯墨喜继承遗产的权利应转移给他的合法继承人冯某1、冯某2、冯某3、冯文华，冯文华应得的部分由冯某4、冯某5代位继承。本案是被继承人冯墨喜的遗产纠纷案，冯文华的其他遗产份额不属于本案处理范围，故只对冯墨喜应继承的份额依法分割。冯墨喜应继承的份额218050元作为其遗产的一部分由其转继承人参与分割。第三，对于冯某1提出请求依法剥夺冯某2继承权的诉讼请求，由于冯某1未提交证据证明冯某2有遗弃被继承人或虐待被继承人情节严重的行为，故一审法院不予支持。第四，关于冯墨喜遗产的分割。根据《中华人民共和国继承法》第十三条第三款规定，对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。本案中，根据各方在庭审中的陈述可知，冯某2陪伴在冯墨喜身边的时间最长，在冯墨喜弥留之际也是冯某2陪伴在侧，处理冯墨喜的身后事，冯某1、冯某3皆未参加冯墨喜葬礼，故冯某2应当酌情多分被继承人冯墨喜的遗产。综上，1.冯墨喜的遗产总额为（不包含应继承冯文华的遗产份额）473403.79元（银行472361.99元＋医保卡784.3＋大病退费257.5元），冯某2应当分割的份额为157800.79元，剩余315603元由冯某1、冯某3、冯文华平均分割，每人105201元（315603元÷3），冯文华应得的部分由冯某4、冯某5代位继承，每人52600.5元（105201元÷2）；2.冯文华的遗产中应当由冯墨喜继承的金额为218050元，冯某2应当分割72682元，剩余145368元由冯某1、冯某3、冯文华平均分割，每人48456元（145368元÷3），冯文华应得的部分由冯某4、冯某5代位继承，每人24228元（48456元÷2）。冯墨喜去世后，全部遗产（不包含应继承冯文华的遗产份额）由冯某2控制，故其应当依法向其余继承人支付。冯文华去世后，全部遗产由裴明兰控制，故其应将冯墨喜应继承的份额依法向其余继承人支付。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第七十六条，《中华人民共和国继承法》第三条、第十条、第十三条第三款、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第五十二条规定，判决：一、冯某2分得被继承人冯墨喜的遗产230482.79元（由裴明兰支付72682元）；冯某1分得被继承人冯墨喜的遗产153657元（由冯某2支付105201元，裴明兰支付48456元）；冯某3分得被继承人冯墨喜的遗产153657元（由冯某2支付105201元，裴明兰支付48456元）；冯某4分得被继承人冯墨喜的遗产76828.5元（由冯某2支付52600.5元，裴明兰支付24228元）；冯某5分得被继承人冯墨喜的遗产76828.5元（由冯某2支付52600.5元，裴明兰支付24228元）。以上款项在本判决生效后十日内付清。二、驳回冯某1、冯某3的其他诉讼请求。案件受理费13800元，冯某1、冯某3负担827元，冯某2负担8402元，裴明兰负担4571元。本院二审期间，冯某1提交中国银行的查询单、房产登记信息，本院组织当事人进行了质证，冯某2发表质证意见认为对两处房产在一审中双方对面积价格已经认可。各个银行查询单是一审法院调取的，不属于新证据。冯某3对冯某1提交的证据予以认可。冯某2提交四川目伦新材料科技有限公司聘任入职通知书一份、入职分工通知书一份、新入职员工适用协议一份、人力资源中级职称证书一份，拟证明冯某2因当时有固定工作且收入较高具有经济能力扶养冯墨喜。冯某1、冯某3发表质证意见认为与本案无关，不予质证。本院经审理查明，一审判决认定的事实，有相关经质证的证据予以证实，本院予以确认。本案二审中，双方当事人之间存在的主要争议焦点是：一审判决对遗产的认定及分割是否适当。本院认为，关于一审审理程序是否适当。本案为法定继承纠纷，在诉讼中，应将有权分得遗产的继承人列为共同原告，将实际控制遗产的继承人列为被告，对各继承人应继承的财产一并予以判处。一审法院据此将冯某3的诉讼地位列为原告并无不当，冯某1该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于本案遗产的范围。根据《中华人民共和国继承法》第三条规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。一审判决从银行存款中扣除45500元，作为向冯某2支付的生活费，未计入遗产范围。本院认为，在分配遗产时将被继承人的生活费从遗产中予以扣除的做法，缺乏法律依据，也与子女应赡养老人的社会一般道德相背离，本院对此予以纠正。冯某1关于遗产中扣除45500元生活费不当的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决对其余遗产的认定适当，本院予以维持。关于冯文华的遗产是否应由冯墨喜转继承。《中华人民共和国继承法》第十七条第五款规定：遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。本案中，裴明兰称冯文华当着全家人对其财产做了处分，但在作出该口头遗嘱时并不存在危急情况，事后也没有用书面或者录音形式立遗嘱，故一审判决认定该口头遗嘱无效并无不当。裴明兰上诉称冯文华去世时，尚有银行贷款20余万元没有还清，但并未提交相关证据，对此本院不予认定。根据《中华人民共和国继承法》第十三条第三款规定：对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。冯文华病逝前，其妻裴明兰、其子冯某4、其女冯某5对其尽了主要扶养义务，应在分配遗产时适当多分。冯文华遗产872200元，应由其妻裴明兰、其子冯某4、其女冯某5分得90%，另有10%由冯墨喜继承。综上，冯墨喜的遗产总额为（不包含应继承冯文华的遗产份额）518903.79元，冯某2应当分割的份额为172967.93元。剩余345935.86元由冯某1、冯某3、冯文华平均分割，每人115311.95元，冯文华应得的部分由冯某4、冯某5代位继承，每人57655.98元；冯文华的遗产中应当由冯墨喜继承的金额为87220元，冯某2应当分割29073.33元，剩余58146.67元由冯某1、冯某3、冯文华平均分割，每人19382.22元，冯文华应得的部分由冯某4、冯某5代位继承，每人9691.11元。冯墨喜去世后，全部遗产（不包含应继承冯文华的遗产份额）由冯某2控制，故其应当依法向其余继承人支付。冯文华去世后，全部遗产由裴明兰控制，故其应将冯墨喜应继承的份额依法向其余继承人支付。综上所述，冯某1、冯某2、裴明兰的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国继承法》第十三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销兰州市红古区人民法院（2018）甘0111民初1779号民事判决第二项；二、变更兰州市红古区人民法院（2018）甘0111民初1779号民事判决第一项为冯某2分得冯墨喜的遗产202041.26元（由裴明兰支付29073.33元）；冯某1分得冯墨喜的遗产134694.17元（由冯某2支付115311.95元，裴明兰支付19382.22元）；冯某3分得冯墨喜的遗产134694.17元（由冯某2支付115311.95元，裴明兰支付19382.22元）；冯某4分得冯墨喜的遗产67347.09元（由冯某2支付57655.98元，裴明兰支付9691.11元）；冯某5分得冯墨喜的遗产67347.09元（由冯某2支付57655.98元，裴明兰支付9691.11元）。以上款项在本判决生效后十日内付清。三、驳回冯某1、冯某3的其他诉讼请求。一审案件受理费13800元，冯某1、冯某3负担7314元，冯某2负担3243元，裴明兰负担3243元。二审案件受理费13800元，冯某1、冯某3负担7314元，冯某2负担3243元，裴明兰负担3243元。本判决为终审判决。审判长  李孔攀审判员赵辉君审判员张煜枫二〇二〇年四月二十八日书记员孙晴