云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终139号上诉人（原审被告）：普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司。住所地：普洱市思茅区机场路小区。法定代表人：黄某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王树荣，云南标点律师事务所专职律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：何昱霏，云南标点律师事务所实习律师，代理权限为一般授权代理。上诉人（原审原告）：李某，男，白族，1962年7月20日出生，初中文化，普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司驾驶员，云南省普洱市思茅区人，现住云南省普洱市思茅区。委托诉讼代理人：杨宏伟，云南乾广律师事务所专职律师，代理权限为特别授权代理。上诉人普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司（以下简称“天成旅游公司”）与上诉人李某劳动争议纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802民初2780号民事判决向本院提起上诉，本院于2020年2月11日受理后，依法组成合议庭，对本案进行审理，现已审理终结。天成旅游公司的上诉请求：1、撤销一审判决另依法改判；2、由李某承担一审、二审诉讼费。事实及理由：1、李某近一年的平均工资不应包含待班费及团队佣金一审法院判决李某在天成旅游公司近一年的平均工资包含待班费及团队佣金。李某在天成旅游公司的报酬是以行驶车辆的公里数结算产生的报酬，该报酬中不含有待班费及团队佣金。待班费只是天成旅游公司为了避免临时找不到驾驶员给予待班驾驶员的一种补助，该待班费不是天成旅游公司固定发放的工资报酬。团队佣金不是天成旅游公司发放给李某的工资报酬，是由驾驶员带团后旅游公司给予驾驶员的报酬，天成旅游公司只是代旅游公司发放给驾驶员，不是天成旅游公司发放给李某的固定工资报酬。李某近一年的平均工资数额不应包含待班费及团队佣金。2、李某实际近一年月平均工资数应为1084.18元。根据天成旅游公司在一审法院提供的李某以公里数结算领取报酬的清单，李某在天成旅游公司近一年的月平均工资数额应为1084.18元。一审法院判决李某近一年的月平均工资数额为1570.01元与李某在天成旅游公司领取的实际报酬数额不符。因此，一审法院判决天成旅游公司支付李某经济补偿金9420.06元计算错误，包含了不是工资组成部分的待班补助费、五险补助金及团队佣金等费用。综上，请求二审法院依法撤销一审判决并依法改判，以维护天成旅游公司的合法权益。上诉人李某未作答辩。李某的上诉请求：1、撤销一审判决另依法改判；2、由天成旅游公司承担一审、二审诉讼费。事实及理由：1、李某于2006年底入职，2018年8月离职，工作岗位是驾驶员。十几年来，李某按天成旅游公司的要求打卡上班、接受天成旅游公司考勤培训管领，天成旅游公司则按月支付李某工资，其间，天成旅游公司违法收取李某安全质量服务保证金10000.00元，一直未与李某签订劳动合同，也从未购买社会保险。2018年3月至8月天成旅游公司无故拖欠上诉人的工资，经李某多次催要无果。发生争议后，李某先后按程序进行仲裁和诉讼，思茅区人民法院作出（2019）云0802民初2780号民事判决书。李某认为一审法院的处理不符合法律规定，特提起上诉。2、李某的请求没有超过诉讼时效。3、李某的请求符合法律的规定，应该支持。4、天成旅游公司无故拖欠工资应该受到法律处罚。综上，望二审法院支持李某的上诉请求。上诉人天成旅游公司未作答辩。李某向一审法院提出诉讼请求：1.判令天成旅游公司返还违法收取的资金10000.00元；2.判令天成旅游公司承担未与李某签订劳动合同的二倍工资赔偿共计86878.00元（3949.00元/月×2×11个月=86878.00元）；3.判令天成旅游公司支付李某2018年3月至8月拖欠的工资报酬共计23694.00元（3949.00元/月×6个月=23694.00元）；4.判令天成旅游公司支付无故拖欠李某工资的赔偿金共23694.00元；5.判令天成旅游公司支付李某全日制劳动关系存续期间的社会保险费用，共计167344.44元（1186.84元/月×141个月=167344.44元）；6.判令解除劳动关系，并由天成旅游公司一次性支付李某经济补偿共计47388.00元（3949.00元/月×12个月=47388.00元）；以上费用共计358998.44元；7.由天成旅游公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年9月，李某向普洱市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、确认李某与天成旅游公司之间存在事实劳动关系；2、天成旅游公司返还押金10000.00元；3、天成旅游公司赔偿用工期间未签订劳动合同的二倍工资43439.00元（3949.00元/月×11个月）；4、天成旅游公司支付拖欠自2018年3月至8月工资23694.00元（3949.00元/月×6个月）；5、天成旅游公司支付无故拖欠工资赔偿金23694.00元；6、天成旅游公司赔偿事实劳动关系存续期间的社会保险费及公积金共计177214.44元（1256.86元/月×141个月）；7、解除劳动关系，由天成旅游公司支付一次性经济补偿金共计47388.00元（3949.00元/月×12个月）。普洱市劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月28日公开开庭进行了审理，于2018年10月26日作出普劳人仲裁字[2018]86号仲裁（非终局）裁决书，认定李某与天成旅游公司之间自2006年12月起非全日制用工劳动关系成立，并明确了李某提出返还押金、支付拖欠工资、拖欠工资赔偿金、一次性经济补偿金及赔偿未签订劳动合同的二倍工资、赔偿社会保险费及公积金的请求事项，待双方之间的非全日制用工劳动关系依法确认后，另行提出仲裁申请。李某不服普洱市劳动人事争议仲裁委员会作出的该份裁决书，于2018年11月9日向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年12月28日作出（2018）云0802民初2992号民事判决书，认定自2006年12月起李某与天成旅游公司之间存在全日制用工劳动关系。天成旅游公司不服该判决提起上诉，普洱市中级人民法院于2019年4月22日作出（2019）云08民终198号民事判决书，认定天成旅游公司的上诉请求不能成立，应予以驳回，认定一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但对存在劳动关系的起止时间认定不当，二审判决予以变更为李某告天成旅游公司自2013年1月起至2018年8月期间存在全日制劳动关系。李某于2019年5月向普洱市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、天成旅游公司返还违法收取的资金10000.00元；2、天成旅游公司赔偿用工期间未签订劳动合同的二倍工资43439.00元；3、天成旅游公司支付拖欠自2018年3月至8月工资23694.00元；4、天成旅游公司支付无故拖欠工资赔偿金23694.00元；5、天成旅游公司赔偿事实劳动关系存续期间的社会保险费及公积金共计177214.44元；6、解除劳动关系，由天成旅游公司支付一次性经济补偿金47388.00元。普洱市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月5日作出普劳人仲裁字[2019]42号仲裁（终局）裁决书，裁决：一、天成旅游公司支付李某10000.00元；二、由天成旅游公司支付李某2018年3月至8月工资6541.98元；三、由天成旅游公司支付李某2015年9月13日至2018年8月31日的经济补偿金4710.03元；四、天成旅游公司为李某缴纳2015年9月13日至2018年8月31日的养老保险、医疗保险，用人单位和劳动者各自承担比例及具体金额，以养老保险、医疗保险经办机构计算为准；李某享受2015年9月13日至2018年8月31日失业保险待遇，待遇具体标准以失业保险经办机构计算为准；五、驳回李某的其他仲裁请求。该裁决书于2019年7月8日向李某送达，李某不服该裁决，于2019年7月23日向一审法院提起诉讼。另查明，李某入职期间的工资由其驾驶车辆所行驶的公里数、待班费、团队佣金、差旅费构成，天成旅游公司向其发放的月工资均为不同，在天成旅游公司提交的二十份《工资单》中载明：2017年1月工资为1541.60元、2月工资为2202.54元、3月工资为4372.87元、4月工资为2265.82元、5月工资为2026.70元、6月工资为987.00元、7月工资为1248.50元、8月工资为4399.18元、9月工资为2149.22元、10月工资为2460.20元、11月工资为1513.92元、12月工资为1694.81元，2018年1月工资为1990.20元、2月工资为2489.81元、3月工资为2668.38元、4月工资为688.40元、5月工资为720.00元、6月工资为210.00元、7月工资为889.60元、8月工资为1365.60元。一审法院认为，普洱市中级人民法院于2019年4月22日作出（2019）云08民终198号民事判决书已发生法律效力，判决书认定了2013年1月起至2018年8月期间李某、天成旅游公司之间存在全日制劳动关系。对天成旅游公司提出李某在仲裁申请中所主张的请求超过了一年的仲裁时效的答辩主张。一审法院认为，首先，根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一项、第二条的规定，本案纠纷系李某以天成旅游公司拖欠2018年3月至8月的工资及未缴纳社会保险费、要求解除事实劳动关系为由，于2018年9月向劳动仲裁委员会主张权利，天成旅游公司未举证证明李某已经收到拒付工资的书面通知的事实，故此李某向仲裁委员会主张权利之日为劳动争议发生之日，李某提出天成旅游公司支付拖欠工资、拖欠工资赔偿金、一次性经济补偿金并要求解除事实劳动关系的仲裁申请未超过仲裁时效。其次，对于李某主张天成旅游公司支付未签订劳动合同的二倍工资的主张是否超过仲裁时效问题。一审法院认为，工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。工资的本质是劳动者提供的劳动这种商品价值的货币表现形式。用人单位已经发放的工资就是这种价值的体现，而另外一倍工资（即双倍工资差额），并不是劳动者提供劳动的价值体现，因此不属于工资，属于因用人单位违反法律规定而承担的惩罚性赔偿。关于仲裁时效起算应根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，用人单位未签订劳动合同的二倍工资主张时效从用人单位应当支付二倍工资的最后一个月届满之日起计算，李某于2013年1月31日入职至2014年1月31日满一年，故李某应在2015年1月31日前提出仲裁申请。但李某就支付天成旅游公司未签订劳动合同的二倍工资主张未于2015年1月31日前向仲裁委员会提出仲裁申请，显然李某的该项主张超过了仲裁时效，故对李某提出支付天成旅游公司未签订劳动合同的二倍工资86878.00元的主张，一审法院不予支持。对李某提出返还违法收取的资金10000.00元的主张。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，天成旅游公司按月向李某收取安全服务质量保证金的行为违反了法律规定，李某向一审法院提交的、天成旅游公司质证无异议的《收据》足以证明了天成旅游公司收取了李某交纳的安全服务质量保证金10000.00元，故对李某的该项主张，一审法院予以支持。对李某提出的支付拖欠的2018年3月至8月工资23694.00元的主张。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款的规定，天成旅游公司应向李某支付拖欠的2018年3月至8月的工资，因李某对天成旅游公司天成旅游公司提交2017年1月至2018年8月期间工资单原件无异议，2017年6月至12月期间载明的工资为2018年3月至8月为6541.98元，一审法院予以支持，李某所诉超过部分，一审法院不予支持。对李某提出支付无故拖欠工资的赔偿金23694元的主张。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，因该条款的实施主体是劳动行政部门，故该条款所涉及的内容，不属于劳动争议处理范围，不能作为劳动争议裁决的依据。虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条的规定，但本案天成旅游公司未足额支付劳动报酬的行为并未经劳动行政部门责令和限期，故此李某的该项主张不符合法律规定，一审法院不予支持。对李某提出解除李某、天成旅游公司之间的事实劳动关系并由天成旅游公司一次性支付经济补偿款47388.00元的主张。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项的规定，天成旅游公司未及时足额向李某支付劳动报酬也未依法为李某缴纳社会保险费，李某依法取得解除劳动合同的权利，故对李某提出解除李某、天成旅游公司之间的事实劳动关系的主张，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条的规定，李某、天成旅游公司之间的事实劳动关系因李某依照劳动合同法第三十八条规定解除，天成旅游公司应支付李某一次性经济补偿款。李某申请解除劳动合同解除前十二个月的平均工资为2017年9月至2018年8月的平均工资，根据天成旅游公司提交的2017年1月至2018年8月的工资单载明：2017年9月工资为2149.22元、10月工资为2460.20元、11月工资为1513.92元、12月工资为1694.81元，2018年1月工资为1990.20元、2月工资为2489.81元、3月工资为2668.38元、4月工资为688.40元、5月工资为720.00元、6月工资为210.00元、7月工资为889.60元、8月工资为1365.60元。根据该《工资单》，2017年9月至2018年8月的平均工资为1570.01元。一审法院确认由天成旅游公司支付李某2013年1月31日至2018年8月31日的经济补偿金为9420.06元（月工资1570.01元×6个月），李某主张超过部分，一审法院不予支持。对李某提出由天成旅游公司向李某支付劳动关系存续期间的社会保险费用167344.44元的主张。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定从该法条文义看，显然不包括劳动者要求用人单位补缴社会保险费的情形，依据此司法解释的条文内容，劳动者是在符合上述规定的情形下，向用人单位主张损害赔偿责任而非要求用人单位补缴社会保险费，且本案李某也未向一审法院举证代为天成旅游公司缴纳用人单位应缴纳的社会保险费造成的损失，也未向一审法院举证证明社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇给李某造成损失的事实，故此对李某的该项主张，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，李某、天成旅游公司双方对自己提出的主张负有举证责任，李某、天成旅游公司双方未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担对其不利的法律后果。综上所述，一审法院确认由天成旅游公司返还收取的资金10000.00元、支付李某拖欠的工资6541.98元、解除李某、天成旅游公司之间的事实劳动关系并由天成旅游公司一次性支付经济补偿金9420.06元，以上三项共计25962.04元。依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第二十九条、第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第三项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司于本判决生效之日起十日内向李某返还10000.00元；二、普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司于本判决生效之日起十日内向李某支付2018年3月至2018年8月的工资6541.98元；三、解除李某与普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司之间的事实劳动关系，并由普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付李某经济补偿金9420.06元；四、驳回李某的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本案经二审审理，对一审法院法院查明的案件事实予以确认。二审中,本案争议焦点为：1.天成旅游公司支付李某经济补偿金、拖欠的工资报酬为多少；2、天成旅游公司是否应向李某支付未签订书面劳动合同二倍工资、拖欠工资赔偿金、劳动关系存续期间的社会保险费用。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条第一项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”、第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，本案中，李某与天成旅游公司的事实劳动关系因李某依照劳动合同法第三十八条的规定解除，天成旅游公司应支付李某一次性经济补偿。根据已生效法律文书，李某与天成旅游公司自2013年1月至2018年8月期间存在全日制劳动关系，故李某在天成旅游公司的工作年限为6年，根据一审庭审当庭举证质证并部分有李某签字确认2017年1月至2018年8月的工资单载明：2017年9月工资为2149.22元、10月工资为2460.20元、11月工资为1513.92元、12月工资为1694.81元，2018年1月工资为1990.20元、2月工资为2489.81元、3月工资为2668.38元、4月工资为688.40元、5月工资为720.00元、6月工资为210.00元、7月工资为889.60元、8月工资为1365.60元。根据该《工资单》，2017年9月至2018年8月的平均工资为1570.01元。根据上述事实，一审法院认定天成旅游公司应支付李某经济补偿金9420.06元（月工资1570.01元×6个月）正确，本院予以维持。对李某要求按普洱市2016年企业职工月平均工资3949.00元计算经济补偿金的诉请及天成公司上诉提出每月支付工资中应扣除待班费、团队佣金等费用的主张，没有事实及法律依据，本院均不予支持。关于拖欠工资数额是否应支付的问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”之规定，天成旅游公司应及时足额向李某支付工资，根据一审庭审当庭举证质证并部分有李某签字确认的工资单，天成旅游公司应向李某支付拖欠的2018年3月至8月的工资，因李某对天成旅游公司提交2017年1月至2018年8月期间工资单原件无异议，2018年3月至8月为6541.98元，一审法院判决正确，本院予以维持。关于天成旅游公司是否应向李某支付未签订书面劳动合同二倍工资、拖欠工资赔偿金、劳动关系存续期间的社会保险费用的问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”及《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，本案中，李某于2013年1月入职天成旅游公司后一直未签订书面劳动合同，其应当自2013年始便知道自己的权利受到侵害，李某直至2018向仲裁机构提出支付未签订劳动合同的二倍工资赔偿的仲裁申请，该项申请超过仲裁时效，一审法院对此认定正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条：“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理”之规定，一审法院受理了李某要求支付拖欠工资赔偿金该项诉请后，因加付赔偿金首先应由劳动行政部门责令限期支付拖欠工资，逾期不支付的方可责令加付赔偿金，本案天成旅游公司未足额支付劳动报酬的行为并未经劳动行政部门责令和限期支付，李某直接要求法院判决用人单位向其加付拖欠工资赔偿金的主张，事实及法律依据不充分，一审法院不予支持适当，本院予以维持。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”及《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴”之规定，社会保险费的收缴机关系劳动行政部门，征缴社会保险费首先属于劳动行政部门的行政法定职责。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予以受理”之规定，该司法解释是指劳动者在用人单位未办理且不能补办的情况下，要求用人单位赔偿损失而非直接要求用人单位向其支付社会保险费用。在李某未充分举证证明社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇而造成损失的情况下，一审法院对李某的该项主张不予支持，亦无不当，本院予以维持。综上所述，李某、普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人李某承担5.00元，上诉人普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司承担5.00元。本判决为终审判决。审判长 赵 勇审判员 曾 山审判员 张相云二〇二〇年四月十三日书记员 胡晓玲