河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终2137号上诉人（原审被告）：李国庆，男，汉族，1968年9月13日出生，住新乡市获嘉县。委托诉讼代理人：冯航，河南滕泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司新乡中心支公司，营业场所：新乡市向阳路490号。负责人：蒋风科，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋文杰，河南中亨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：康素改，女，汉族，1967年2月6日出生，住孟津县。被上诉人（原审原告）：孙程程，女，汉族，1997年2月25日出生，住址同上。被上诉人（原审原告）：孙程露，男，汉族，2001年7月20日出生，住址同上。三被上诉人共同委托诉讼代理人：朱海勇、刘迎辉（实习），河南昌兰律师事务所律师。原审第三人：中原农业保险股份有限公司，住所：郑州市郑东新区商务外环路20号海联大厦8层、22层。法定代表人：毕治军，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈超、乔艺萌，该公司员工。上诉人李国庆、浙商财产保险股份有限公司新乡中心支公司（以下简称浙商保险新乡公司）与被上诉人康素改、孙程程、孙程露及原审第三人中原农业保险股份有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2019）豫0322民初1376号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法审理了本案。本案现已审理终结。李国庆上诉请求：1、请求撤销一审民事判决书第一项判决内容,并依法改判被上诉人浙商保险新乡公司支付上诉人李国庆垫付款90000元;2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定上诉人李国庆垫付医疗费数额错误。上诉人李国庆在事故发生后垫付医疗费9万元,另浙商保险新乡公司垫付医疗费1万元，该9万元有被上诉人出具的收据为证,上诉人李国庆和浙商保险新乡公司共计垫付10万元；2、上诉人李国庆在浙商保险新乡公司投保有交强险和商业三者险,其中交强险金额为12.2万元,商业三者险限额100万元,挂车投保交强险限额5万元。一审法院认定浙商保险新乡公司在商业三者险责任限额内承担70%赔偿责任即301844.9元,该项赔偿并未超过商业三者险100万限额,因此上诉人垫付的90000元应全部由浙商保险新乡公司承担并返还给上诉人。综上所述,恳请二审法院纠正一审错误判决,维护上诉人的合法权益。康素改、孙程程、孙程露辩称：1、原审法院针对被答辩人李国庆垫付医疗费数额问题未能查清。原审法院认定被答辩人李国庆与浙商保险新乡公司共计垫付医疗费数额为9万元，答辩人在一审庭审中也承认垫付9万元，但是被答辩人李国庆却认为自己垫付了9万元，浙商保险新乡公司又垫付了1万元，二者加起来应该是10万元。答辩人认为原审法院可能针对这个问题还没有查清楚，应该给被答辩人一个充分举证的机会，本案应该发回原审法院重审，以查清事实，公正判决；2、原审法院关于浙商保险新乡公司在商业第三者责任险限额内如何返还被上诉人李国庆垫付的款项问题，与被答辩人李国庆在上诉状中所称的理由相比较，答辩人实在是雾里看花，怎么也看不明白原审法院的判决与被答辩人李国庆的上诉理由谁对谁错。答辩人认为，本案应该发回原审法院重审，让原审法院重新缕清纷繁复杂的数字关系，给各方当事人一个充分申辩的机会，重新作出公正判决；3、本案存在遗漏当事人的情况，案件审理违反法律程序，应撤销原判，发回原审法院重审。汪文杰，系被答辩人李国庆的聘用司机，在本案事故中承担主要责任，存在重大过错，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。司机汪文杰存在重大过失致人损害，应当与雇主李国庆承担连带赔偿责任，司机汪文杰是本案必要的共同诉讼人，是必须参加诉讼的当事人，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加”。但是，原审法院没有追加司机汪文杰为本案被告，追加司机汪文杰为本案被告是一个法律程序问题，至于追加进来以后是否承担责任，以及承担什么样的责任，承担多少责任，这个问题是经实体审理后法院如何确定的问题，如果没有追加为第三人，那么原审判决就属遗漏当事人，依据法律规定，就应该撤销原判，发回重审。浙商保险新乡公司辩称:对李国庆的上诉没有意见浙商保险新乡公司上诉请求：1、请求依法撤销一审民事判决,依法改判上诉人不应当承担的费用50000元(不服金额),或将本案发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:1、上诉人为受害人孙怀星垫付医疗费1万元,各被上诉人及原审法院也予以认可,但是最终判决金额并未扣除该1万元费用。2、本次事故司机江文杰构成交通肇事罪已被孟津县人民法院判决,该刑事判决已生效,故不应当再判决赔偿精神抚慰金;原审法院不仅判决我司赔偿40000元精神抚慰金,且该精神抚慰金金额单独计算,超出交强险限额部分并未按照70%的责任比例进行计算,明显违反法律规定。2、本案有三原告康素改、孙程程、孙程露起诉,三人皆为受害人近亲属,但原审判决仅判决我司支付康素改赔偿款,侵犯了其他两原告的合法权益。综上所述,原审判决结果对上诉人不公。上诉人为维护合法权益,特依法提起上诉,恳请贵院依法全面查明本案客观事实后正确裁判。康素改、孙程程、孙程露辩称：1、原审法院针对被答辩人垫付医疗费1万元是否从总额中扣除问题。原审法院认定被答辩人浙商保险新乡公司共计垫付医疗费数额为1万元，答辩人在一审庭审中也承认垫付1万元，答辩人认为，原审法院应该在计算赔偿数额时就已经扣除了垫付的1万元，如果没有扣除的话，那么只能说明原审判决在计算赔偿数额问题上存在严重混乱情况，这样的判决就应该撤销，发回重审。2、原审法院关于浙商保险新乡公司承担精神损害抚慰金问题。原审判决被答辩人浙商财产保险股份有限公司新乡中心支公司承担精神损害抚慰金4万元是正确的，但数额过低，肇事司机汪文杰犯交通肇事罪被追究刑事责任，并不能免除被答辩人应当承担的赔偿精神损害抚慰金的责任，《侵权责任法》中有专门的规定，所以，被答辩人的该项上诉理由不能成立。至于被答辩人所说的精神抚慰金应该按照责任比例计算的问题，答辩人不能同意，精神损害抚慰金是依据侵权人的过错程度等等因素依法确定的，并不存在按照比例计算的法律规定，原审法院判决被答辩人承担精神抚慰金4万元是正确的，被答辩人的上诉理由不能成立。3、关于原审判决中只写了“被告浙商财产保险股份有限公司新乡中心支公司于本判决生效之日起二十日内一次性支付原告康素改赔偿款”的问题。答辩人也觉得原审判决有问题，在判决主项里仅仅判决赔偿原告康素改赔偿款，而忽略了其他两个原告，非常不合适，确实侵犯了其他两个原告的合法权益。李国庆辩称：对浙商保险新乡公司的上诉没有意见。中原农业保险股份有限公司针对李国庆、浙商保险公司上诉辩称：对一审法院的判决没有意见。康素改、孙程程、孙程露向一审法院起诉请求：1、二被告共同赔偿原告各项损失共计447962.93元；2、本案诉讼费由第一被告承担。诉讼过程中，原告当庭变更诉讼标的为417085.89元。一审法院认定事实：2018年9月24日15时20分左右，被告李国庆雇佣司机江文杰驾驶豫Ｇ×××××号重型半挂牵引车（牵引豫GK299挂号重型仓栅式半挂货车）由西向东行驶，与同向右侧前方孙怀星无证驾驶的无号牌三轮摩托车相撞，造成孙怀星受伤、双方车辆损坏及道路交通设施损坏的交通事故。此事故经孟津公安交通警察大队事故认定：江文杰负事故主要责任，孙怀星负事故次要责任。因江文杰不服该事故认定申请复核，经洛阳市公安交通警察大队复核并下发了洛公交结论字（2019）第051号交通事故认定复核结论书，认定维持原事故认定书认定结论。因江文杰构成交通肇事罪已被孟津县人民法院判决，该刑事判决已生效。事故发生后孙怀星被抢救到孟津县人民医院、河南科技大学第一附属医院和孟津第二人民医院诊治，经医师诊断为：（1）颈髓损伤（2）肺部感染（锥管减压及后路脊柱内固定术（4）气管切开术后·····终因孙怀星颈髓损伤病情严重于2018年12月3日经抢救无效死亡，其共住院71天，住院期间需2人陪护，其中在孟津县人民医院医疗费为1274.73元，河南科技大学第一附属医院医疗费为188768.68元，孟津第二人民医院医疗费为10760.92元。原告提供外购人血白蛋白票据（9页）、植物油、蓖麻油、盐酸米诺环素胶囊、布洛芬混悬液（美林）共计6252元，辅助器具医疗仪器器械、气垫床、医用压力抗栓带共计450元。孙怀星驾驶三轮车维修费100元及施救费300元发票。被告认可事故发生后在孙怀星住院期间，被告李国庆和江文杰垫交医疗费9万元（包括浙商财产保险股份有限公司新乡中心支公司垫交1万元），第三人中原农业保险股份有限公司垫交费用69590.14元。另查明：原告康素改系孙怀星（已故）配偶，原告孙程程、孙程露系孙怀星（已故）女儿、儿子。三原告是孙怀星合法继承人。豫Ｇ×××××号重型半挂牵引车（牵引豫GK299挂号重型仓栅式半挂货车）登记在被告李国庆名下，该车在被告浙商财产保险股份有限公司新乡中心支公司投保有交强险和商业三者险，其中交强险金额为12.2万元，商业三者险限额100万元，挂车投保交强险限额5万元。一审法院认为：公民的健康权、生命权受法律保护，侵权人应当依法承担侵权责任。原被告及第三人均对孟津公安交通警察大队和洛阳市公安交通警察大队出具事故认定书认定江文杰负此事故主要责任不持异议，该事故认定公正合法该院予以采信。被告李国庆作为肇事车辆的车主，应在其雇佣司机江文杰的侵权责任范围内对原告方的损失承担赔偿责任。本案中，三原告的损失应先由被告浙商财产保险股份有限公司新乡中心支公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分由该公司在商业三者险承担70%的赔偿责任，剩余不足部分由被告李国庆承担其司机应承担的相应赔偿责任。结合本案和已查事实原告要求被告方予以赔偿的请求于法有据，原告的损失可认定：1、医疗费210078.3元（其中包括孟津县人民医院医疗费1247.7元，河南科技大学第一附属医院188786.68元，孟津第二人民医院10760.92元，外购药物人血白蛋白8251元，植物油、蓖麻油11元，盐酸米诺环素胶囊43元，布洛芬悬液（美林）28元，医疗仪器器械200元，气垫床240元，医用压力抗栓带210元，治疗费300元），以上有原告提供诊断证明书、出院证、医疗费票据、费用结算单、外购证明、病例等相关证据予以证实，另外外购药物及辅助器具费与孙怀星病情有关联性并且都是正规发票，该院予以认定，至于二被告抗辩称外购药物是非医保用药和没有医院相关证明应扣除，其未提供相关自己予以反驳，其抗辩理由不予采信；2、误工费7973.3元（112.3元/×71天）；3、护理费15376元（108.28元/天×71天×2）；4、住院伙食补助费3550元（50元/天×71天）；5、营养费1420元（20元/天×71天）；6、丧葬费27998.5元（55997元/年÷12个月×6个月；7、死亡赔偿金276614.8元；8、被抚养人生活费5196元；9、住院期间交通费及处理丧葬所造成的误工、交通费本院酌定3000元；10、精神抚慰金酌定40000元；11、车损400元，以上原告损失共计591607元。原告主张的其他损失，证据不足，不能支持。该款应由被告浙商财产保险股份有限公司新乡中心支公司在交强险责任限额内承担120400元，余款部分431207元在其商业三者险责任限额内承担70%赔偿责任即301844.9元。故由被告浙商财产保险股份有限公司新乡中心支公司赔偿原告康素改、孙程程、孙程露462244.9元（其中在较强险限额内赔偿120400元，在商业三者险限额内301844.9元+精神抚慰金40000元）。被告李国庆及保险公司垫交原告亲属孙怀星医疗费9万元及第三人垫交孙怀星抢救医疗费20877.04元应在原告赔偿款中予以扣除，被告李国庆代其司机应依法承担第三人垫付69590.14元的70%责任即48713.09元。综上，被告浙商财产保险股份有限公司新乡中心支公司于本判决生效之日起二十日内一次性支付原告康素改赔偿款351367.86元，代原告康素改、孙程程、孙程露退还第三人垫付款20877.04元，代被告李国庆退还第三人中原农业保险股份有限公司垫付款48713.09元，支付被告李国庆31286.91元（80000元-48713.09元）。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条之规定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之相关规定，判决如下:一、被告浙商财产保险股份有限公司新乡中心支公司于本判决生效之日起二十日内一次性支付原告康素改赔偿款351367.86元，支付被告李国庆垫付款31286.91元，支付第三人中原农业保险股份有限公司垫付款69590.14元；二、驳回原告康素改、孙程程、孙程露其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2730元，由被告李国庆负担。本院经审理查明，2018年9月26日、10月19日、10月27日、11月9日、12月7日、11月9日、2019年2月2日，李国庆雇佣司机江文杰先后向受害人家属康素改、孙程程共支付90000元，康素改、孙程程先后向江文杰出具收条共7张。浙商保险新乡公司二审中称，2018年11月12日公司垫付的1万元已支付到河南科技大学第一附属医院账号41×××70。一、二审庭审中，康素改、孙程程、孙程露认可收到浙商保险新乡公司垫付的10000元。本院经审理查明的其他事实与一审认定的事实相一致。本院认为，关于精神抚慰金的赔偿,由于孙怀星因交通事故死亡给三被上诉人造成了精神损害,三被上诉人要求精神抚慰金符合法律规定,上诉人浙商保险新乡公司上诉主张不应赔偿精神抚慰金的理由不成立,本院不予采信。根据一审法院认定，康素改、孙程程、孙程露损失共计591607元，浙商保险新乡公司应在交强险责任限额内承担包括精神抚慰金在内共计120400元，余款部分471207元在其商业三者险责任限额内承担70%即329844.9元，故浙商保险新乡公司应在保险责任限额内赔偿康素改、孙程程、孙程露共计450244.9元。根据查明的事实，李国庆已向康素改、孙程程、孙程露垫付90000元，中原农业保险股份有限公司垫交费用69590.14元，浙商保险新乡公司已经垫付的10000元，扣除上述费用后，浙商保险新乡公司应在保险责任限额内赔偿康素改、孙程程、孙程露280654.76元。为减少诉累，浙商保险新乡公司代康素改、孙程程、孙程露退还李国庆垫付的90000元、中原农业保险股份有限公司垫付的69590.14元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省孟津县人民法院（2019）豫0322民初1376号民事判决第二项；二、变更河南省孟津县人民法院（2019）豫0322民初1376号民事判决第一项为:浙商财产保险股份有限公司新乡中心支公司于本判决生效之日起二十日内一次性支付康素改、孙程程、孙程露赔偿款280654.76元，支付李国庆垫付款90000元，支付中原农业保险股份有限公司垫付款69590.14元；三、驳回康素改、孙程程、孙程露的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费维持原判。二审案件受理费1637元，由李国庆负担587元、浙商财产保险股份有限公司新乡中心支公司负担1050元。本判决为终审判决。审判员  衡宏波二〇二〇年四月二十八日书记员  邱云静