云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终834号上诉人（原审被告）：马玉飞，男，回族，1998年3月5日生，曲靖市麒麟区人，住曲靖市麒麟区。委托代理人：刘泉生，麒麟区众擎法律服务所法律工作者，特别授权代理。上诉人（原审被告）：徐博，男，汉族，1999年8月5日生，曲靖市麒麟区人，住曲靖市麒麟区。上诉人（原审被告）：徐兹华，男，汉族，1976年8月25日生，住址。上诉人（原审被告）：张丽芬，女，汉族，1978年1月29日生，住址。徐博、徐兹华、张丽芬共同委托代理人：刘江波，麒麟区众擎法律服务所法律工作者，特别授权代理。上诉人（原审被告）：莫俊勇，男，汉族，1999年12月15日生，户籍地曲靖市麒麟区，现在曲靖监狱服刑。上诉人（原审被告）：莫华宝，男，汉族，1976年1月26日生，住曲靖市麒麟区，与上诉人莫俊勇系父子关系。上诉人（原审被告）：徐竹定，女，汉族，1976年10月30日生，住址，与上诉人莫俊勇系母子关系。莫俊勇、莫华宝、徐竹定共同委托代理人：刘江波，麒麟区众擎法律服务所法律工作者，一般授权代理。被上诉人（原审原告）：姜海燕，女，汉族，1977年9月24日生,曲靖市马龙区人，住曲靖市麒麟区。法定代理人：姜某3，男，汉族，1945年12月28日生，曲靖市马龙区人，住址，系被上诉人姜海燕之父。委托代理人：王爱丽，云南谦泰律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审原告）：姜某1，女，汉族，2007年10月2日生，曲靖市马龙区人，住址。被上诉人（原审原告）：姜某2，男，汉族，2007年10月2日生，曲靖市马龙区人，住址。被上诉人姜某1、姜某2的法定代理人：姜某3，身份信息同上，系被上诉人姜某1、姜某2的外祖父。被上诉人（原审原告）：李培虎，男，汉族，1950年4月25日生，曲靖市沾益区人，住曲靖市沾益区。被上诉人（原审原告）：徐小聪，女，汉族，1950年9月23日生，曲靖市沾益区人，住址。上诉人马玉飞、徐博、徐兹华、张丽芬、莫俊勇、莫华宝、徐竹定因与被上诉人姜海燕、姜某1、姜某2、李培虎、徐小聪机动车道路交通事故责任纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初3679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。马玉飞上诉请求：依法撤销(2019）云0302民初3679号民事判决，将本案发回重审，一、二审案件受理费由被上诉人共同承担。事实和理由：㈠一审判决审判程序违法，认定事实不清，采信证据违法、错误，适用法律错误，裁判结果没有事实依据和法律依据。⒈一审法院主动申请司法鉴定程序违法。本案发回重审后,一审法官询问上诉人及其他一审被告选择鉴定机构时，经上诉人和一审其他被告商议后共同选定了云南鼎丰司法鉴定中心进行司法鉴定。但一审法官既未将鉴定事项送云南鼎丰鉴定中心鉴定，也未通知上诉人和一审其他被告以摇号方式另行选择鉴定机构，而是直接将鉴定事务送至上诉人和一审其他被告没有选定和同意的珠江源司法鉴定中心鉴定。上诉人认为，一审法院鉴定程序，违背了民诉法及其相关司法解释规定的程序。⒉一审法院不同意上诉人重新鉴定的请求程序违法。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据规定》第二十七条规定，上诉人认为，曲珠司鉴中心［2019］临鉴字第1054号《司法鉴定意见书》，一是鉴定程序违法。一审法官在诉讼双方选择鉴定机构发生冲突时，未按其承诺的摇号方式重新选定鉴定机构；二是鉴定结论明显客观依据不足。该鉴定依据的客观证据是曲靖市第一人民医院于2017年12月13日出具的李得强多普勒超声彩色诊断报告单、和麒麟区社区卫生服务中心于2017年12月20日出具的李得强居民死亡医学证明（推断）书。上诉人认为，上述两份书面材料均不具有客观、真实的证据效力，不能作为具有针对性的重大鉴定事项客观证据使用。三是该司法鉴定意见书由于存在前述程序和实体上的重大缺陷和问题，不能作为认定本案核心事实证据使用，且一审判决没有依照《民诉法》第七十八条规定程序处理。⒊一审鉴定机构作出的鉴定，违反《司法鉴定程序通则》第十四条规定。综上，一审鉴定机构作出的《司法鉴定意见书》违反上述法律规定，致整个一审程序存在严重错误。㈡一审判决认定事实不清。⒈对死者李得强生前是否存在血栓的事实认定不清；⒉对血栓形成的唯一性和排他性的病理因素和事实认定不清；⒊对腿部的血栓是否必然导致死亡的病理诊查和法律事实认定不清；⒋对李得强遭受交通事故后，在前期的治疗过程中始终未见血栓记录。在七个月查出血栓可能性，造成这种可能性的因素是交通事故，还是医疗机构或者是李得强本身的因素的事实未予查清；⒌对李得强死亡的原因与交通事故损害结果存在什么样的关联性、是哪几个地方的伤情在什么病理作用下形成血栓的事实认定不清。㈢一审判决采信证据不公、违法和错误。⒈采信曲靖市人民医院出具的多普勒超声彩色影相报告单，得出的“可能性”意见，作为定案依据，不具有公正性和公平性；⒉采信麒麟区社区卫生服务中心出具的证明，作为定案依据，违反法律规定。⒊采信珠江源司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，亦是错误的。㈣一审判决适用法律错误。本案应适用《民事诉讼法》第153条规定，对被上诉人在一审中合法合理、有证据证实的部份事故损失作出处理，对不合理、不合法，且没有合法有效的客观证据，予以支撑的死亡损失部分，予以依法驳回。㈤一审判决上诉人承担李得强死亡产生的损失，没有事实依据和法律依据。㈥一审判决对民事损失责任划分属主观臆断，且与相关法律规定的责任划分原则相悖。最高人民法院《关于道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，根据交通事故责任认定书，本案中交通事故损害的损失，应由李得强承担百分之七十，其死亡后的损失原因不明，责任主体不明，且明显存在其自身扩大过错，应由其自己承担。上诉人只应承担交通事故损害30%的民事责任；对于李得强死亡后的损失，上诉人完全没有责任。综上，一审判决没有事实依据支撑，请求二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审。徐博、徐兹华、张丽芬上诉请求与上诉人马玉飞上诉请求一致。事实和理由：除一审判决认定被告主体错误。根据《民法总则》第十八条第二款规定，上诉人徐博已即将年满18周岁，自初中毕业后即外出打工自谋生路。以自己的打工收入解决了自己吃穿用等主要生活问题。依据上述法律规定，上诉人已具有完全民事行为能力，能够依法独立承担民事责任。因此，一审判决认定上诉人徐兹华和张丽芬为被告主体并承担责任错误。其余事实和理由均与上诉人马玉飞上诉事实和理由一致。莫俊勇、莫华宝、徐竹定上诉请求与上诉人马玉飞上诉请求一致。事实和理由：除一审判决认定被告主体错误。根据《民法总则》第十八条第二款规定，上诉人莫俊勇已即将年满18周岁，自初中毕业后即外出打工自谋生路。以自己的打工收入解决了自己吃穿用等主要生活问题。上诉人已具有完全民事行为能力，能够依法独立承担民事责任。因此，一审判决确定上诉人莫华宝和徐竹定为被告主体并承担责任错误，其余事实和理由均与上诉人马玉飞上诉事实和理由一致。姜海燕、姜某1、姜某2、李培虎、徐小聪答辩称，请求维持（2019）云0302民初3679号民事判决，一、二审案件受理费由上诉人共同承担；一审鉴定时原告垫付的2000元鉴定费由上诉人马玉飞等七人承担。事实和理由：上诉人马玉飞等七人所谓“一审判决程序违法”的说法，不符合审判事实经过和情况，马玉飞等七人上诉关于“鉴定结论明显客观依据不足”的说法不符合实际。姜海燕、姜某1、姜某2、李培虎、徐小聪向一审法院起诉请求：⒈原告因交通事故造成的各项损失共计人民币499873.49元。其中，医疗费47839.69元、护理费12783.6元、误工费23758.2元、住院伙食补助费5300元、营养费4000元、死亡赔偿金180400元（9020元／年×20年）、丧葬费39452元、被扶养人生活费174340元、精神抚慰金10000元、交通费2000元，合计499873.49元。由被告马玉飞、徐博、莫俊勇在交强险责任限额范围内连带优先赔偿原告，不足部分由被告马玉飞、徐博、莫俊勇连带承担40%的赔偿责任。⒉本案诉讼费由被告马玉飞、徐博、莫俊勇承担。本案在一审审理过程中，原告追加被告徐兹华、张丽芬、莫华宝、徐竹定作为被告参加诉讼并承担上述赔偿责任。一审法院认定事实：2017年5月31日18时20分许，李得强驾驶云Ｄ×××××号普通二轮摩托车行驶至处左转弯过程中与被告马玉飞驾驶（载荀鹏、王磊）的无号牌两轮摩托车前部相撞，造成李得强、马玉飞及荀鹏、王磊受伤，两车不同程度受损的道路交通事故，经曲靖市公安局经济技术开发区分局交通警察大队认定:李得强承担此事故的主要责任;马玉飞承担此事故的次要责任；荀鹏、王磊均不承担此事故的责任。事发当天，李得强被送至曲靖市第一人民医院住院治疗9天（2017年5月31日至2017年6月9日），其伤情经医院诊断为:⒈右侧胫腓骨下段粉碎性开放性骨折;⒉右小腿开放性损伤;⒊左侧颧部、额部头皮下血肿;⒋双侧上颌窦炎；⒌鼻中隔偏曲;⒍全身多处皮肤挫擦伤;⒎左侧颧部皮下异物。住院期间需2人护理，出院后加强营养。住院期间共支付医疗费45445.85元。2017年6月9日，李得强出院，出院证上载明：⒈患者病情稳定；⒉右下肢切口及原伤口处辅料干燥，无感染及炎性反应；⒊足踝活动不受限；⒋末梢供血及感觉正常。医院建议：⒈注意保护患肢，避免暴力锻炼及再次受伤。⒉出院后拄双拐患肢不负重行走，逐步锻炼右下肢髋膝关节屈伸功能，锻炼下肢肌肉力量；⒊出院后1月、2月、3月、6月、9月、12月来院复查并遵嘱进行功能锻炼；⒋加强饮食营养；⒌不适随诊。2017年6月10日，李得强到麒麟区社区卫生服务中心住院治疗32天（2017年6月10日-2017年7月12日），共产生医疗费3388.19元，其中个人自付医疗费1070.84元。李得强分别于2017年7月12日、2017年9月18日先后两次到曲靖市第一人民医院复查，复查结果均未见明显异常。2017年11月15日，李得强再次到麒麟区社区卫生服务中心住院治疗12天（2017年11月15日-2017年11月27日），共产生医疗费2283.3元，其中个人自付医疗费795.88元。经珠街街道社区卫生服务中心诊断为：右侧胫腓骨骨折切开复位内固定术后。出院时状况为：一般情况可。出院时医院建议：⒈注意休息；⒉加强营养；⒊不适随诊。2017年12月13日，李得强到曲靖市第一人民医院对右下肢进行检查，彩色多普勒超声诊断报告载明：⒈右侧髂外静脉、股总静脉、股浅静脉、股深静脉上段、腘静脉、腓静脉（其中一支）管腔内异常回声（考虑血栓形成可能，亚急性期可能性大，请结合临床）；⒉右下肢静脉曲张；⒊右下肢轻度皮下水肿声响；⒋右侧腹股沟区多个实性低回声结节（考虑淋巴结可能）。2017年12月18日，李得强死亡，麒麟区社区卫生服务中心出具的《居民死亡医学证明（推断书）》载明李得强死亡原因为：右下肢静脉血栓。庭审中查明，李得强为治疗伤情，共支付门诊医疗费254.43元。死者李得强户口所在地为；其父亲李培虎、其母亲徐小聪户口均为农业家庭户口，共育有四个子女。李得强与原告姜海燕婚后于2007年10月2日生育儿子姜某2、女儿姜某1；原告姜海燕、姜某2、姜某1均为非农业家庭户口。原告姜海燕持有残疾人证，残疾类别为精神残疾贰级。被告马玉飞驾驶的神鹰牌SY125T-29型两轮摩托车系被告徐博、莫俊勇共同出资购买。被告马玉飞未取得机动车驾驶证。被告徐博、莫俊勇购买车辆后，未按规定时限申请注册登记，也未投保机动车交通事故责任强制保险。本案交通事故发生时，被告徐博、莫俊勇均未满十八周岁。本案重新审理过程中，2019年7月20日原告向一审法院申请到麒麟区社区卫生服务中心调取李得强的住院病历资料后，2019年8月9日向一审法院申请对李得强的死亡与本次交通事故之间是否存在因果关系鉴定，一审法院依法于2019年8月21日委托曲靖珠源司法鉴定中心进行鉴定。2019年8月26日曲靖珠源司法鉴定中心出具曲珠司鉴中心（2019）临鉴字第1054号司法鉴定意见书，鉴定意见为：李得强的死亡与本次交通事故存在因果关系。一审法院认为，公民的身体健康受法律保护。被告马玉飞与李得强驾驶二轮摩托车发生道路交通事故，经交警部门认定马玉飞承担事故的次要责任，李得强承担主要责任。李得强在交通事故中受到的合法损失应得到赔偿。⒈关于赔偿主体问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定，被告马玉飞应按照责任比例承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，被告马玉飞驾驶车辆系被告莫俊勇、徐博共同共有，该车未投保交强险，原告要求马玉飞、莫俊勇、徐博在交强险责任限额范围内先行承担连带赔偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第一百六十一条规定，本案交通事故发生时，被告莫俊勇、徐博未满十八周岁，诉讼时已满十八周岁，没有证据证明其二人有经济能力及财产，故原告要求被告徐兹华、张丽芬、莫华宝、徐竹定承担赔偿责任的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。⒉赔偿范围及金额问题。原告主张按照2017年度云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准计算，系原告对其权利的自由处分，一审法院予以支持。原告主张的住院伙食补助费5300元（53天×100元）、死亡赔偿金180400元（9020元×20年）、丧葬费39452元（78904元÷12个月×6个月）、精神抚慰金10000元，符合法律规定及计算标准，一审法院予以支持。原告主张的医疗费，一审法院根据原告提交的医疗费单据确认为47567元。原告主张的护理费，李得强在曲靖市第一人民医院住院期间有医院出具的需2人护理的证明，在麒麟区社区卫生服务中心住院期间虽无相应护理证明，但李得强系右下肢受伤，根据其伤情，一审法院确认李得强在麒麟区社区卫生服务中心住院期间需一人护理，按照每人每天120元标准计算其护理费为：（120元／天×9天）×2人＋120元／天×44天＝7440元。原告主张的误工费23758.2元计算过高，一审法院不予全部支持。根据李得强的住院时间及受伤情况，一审法院酌情确认李得强误工期间为3个月。因原告未提交相应证据证实李得强近三年的平均收入情况，故一审法院按照农村居民从事农、林、牧、渔业平均收入每天120.6元计算误工费为120.6元／天×90天＝10854元。原告主张的被抚养费人生活费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八第二款之规定，本案中，原告主张死者共有4位被扶养人即死者的父亲、母亲、儿子、女儿，不同阶段被抚养人数不同，故应分阶段计算被扶养人生活费。第一阶段：前7年死者需与其哥哥、弟弟、妹妹扶养父亲李培虎、母亲徐小聪，4位被扶养人的年赔偿总额累计不超过城镇人均年消费支出额18622元，故4位被扶养人生活费确定为18622元×7年＝130354元。第二阶段：后5年死者需与其哥哥、姐姐、妹妹扶养父亲李培虎、母亲徐小聪，抚养费分别为李培虎：7331元÷4人×5年＝9163.75元；徐小聪：7331元÷4人×5年＝9163.75元。综上，一审法院确认被扶养人生活费为148681.5元。原告主张的营养费4000元过高，一审法院根据原告伤情，按每天50元计算，酌情支持60天，确认营养费为3000元。原告主张的交通费2000元过高，根据原告提供的票据及结合李得强长期到医院治疗情况，一审法院酌情确认交通费为500元。综上，李得强因本案交通事故死亡所产生的各项损失为：住院伙食补助费5300元、营养费3000元、死亡赔偿金180400元、丧葬费39452元、医疗费为47567元、护理费7440元、误工费10854元、被抚养费人生活费148681.5元、精神抚慰金10000元、交通费用500元，合计453194.5元。本案中，李得强在曲靖市第一人民医院住院治疗9天后即到麒麟区卫生服务中心进行治疗，也未按期到曲靖市第一人民医院进行复查，其对伤情的扩大负有一定的责任，故一审法院确认死者李得强对其因交通事故受伤后死亡的损失承担10%的责任，即45319.45元，剩余的407875.05元由被告马玉飞、徐博、莫俊勇在交强险死亡伤残赔偿、医疗费限额范围内连带赔偿120000元，超出部分287875.05元由被告马玉飞承担20%，即57575.01元，被告徐博承担5%即14393.75元，被告莫俊勇承担5%即14393.75元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款规定，因被告徐博、莫俊勇在本案事故发生时均系未满18周岁的限制民事行为能力人，故其民事赔偿责任依法应由其法定代理人承担。判决：一、被告马玉飞、徐博、徐兹华、张丽芬、莫俊勇、莫华宝、徐竹定在交强险医疗费、死亡伤残限额内连带赔偿原告姜海燕、姜某1、姜某2、李培虎、徐小聪损失120000元。二、被告马玉飞赔偿原告姜海燕、姜某1、姜某2、李培虎、徐小聪各项损失57575.01元。三、被告徐博、徐兹华、张丽芬赔偿原告姜海燕、姜某1、姜某2、李培虎、徐小聪各项损失14393.75元。四、被告莫俊勇、莫华宝、徐竹定赔偿原告姜海燕、姜某1、姜某2、李培虎、徐小聪各项损失14393.75元。案件受理费50元（原告已预交），由被告马玉飞、徐博、徐兹华、张丽芬、莫俊勇、莫华宝、徐竹定承担。上述款项于本判决生效之日起三十日内履行。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2019年8月13日、8月20日，一审法院根据原审原告申请委托曲靖市珠源司法鉴定中心，对李得强的死亡与本案交通事故之间是否存在因果关系，分别征询了马玉飞、徐博、莫俊勇的意见。马玉飞、徐博均表示对原审原告要求鉴定没有意见，要求按照法律规定处理，并表示上述陈述均是其真实意思表示。莫俊勇对原审原告要求鉴定没有意见，并表示该陈述是其真实意思表示。2019年8月21日，一审人民法院向曲靖市珠源司法鉴定中心出具了司法鉴定委托书，对受害人李得强的死亡与本次交通事故是否存在因果关系进行鉴定。本院认为，首先，本案在卷证据证实，原审法院委托鉴定机构之前已分别征询了上诉人马玉飞、徐博、莫俊勇的意见，在三上诉人均表示同意被上诉人进行鉴定，及对鉴定内容、委托鉴定机构均取得一致意见基础上，一审法院对本案予以委托曲靖市珠源司法鉴定中心进行鉴定，故一审法院委托鉴定程序符合法律规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，对当事人申请重新鉴定事由作出了明确规定，上诉人未举证证明其申请重新鉴定符合法律规定的情形。因此，上诉人认为，一审判决审判程序违法、一审法院不同意上诉人重新鉴定的请求程序违反了法律规定的上诉理由，均与本案事实及法律规定不符，不能成立。其次，本案系一起因道路交通事故引发的人身损害赔偿纠纷，根据法律相关规定，应由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿，不足的部分，各方当事人按事故大小承担民事赔偿责任。根据本案查明的事实，2017年5月31日，受害人李得强因本案交通事故致身体受损害，曲靖市第一人民医院对其伤情诊断为：⒈右侧胫腓骨下段粉碎性开放性骨折;⒉右小腿开放性损伤;⒊左侧颧部、额部头皮下血肿;⒋双侧上颌窦炎；⒌鼻中隔偏曲;⒍全身多处皮肤挫擦伤;⒎左侧颧部皮下异物。李得强住院治疗出院后，于2017年12月18日，因右下肢静脉血栓死亡。2019年8月26日，曲靖珠源司法鉴定中心出具曲珠司鉴中心（2019）临鉴字第1054号司法鉴定意见书，鉴定意见为，李得强的死亡与本次交通事故存在因果关系。本案交通事故中，马玉飞驾驶车辆系被上诉人莫俊勇、徐博共同共有，该车辆未投保交强险。故原审判决根据本案证据证实的事实，判决马玉飞、莫俊勇、徐博承担赔偿责任，符合《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定。根据受害人李得强对其伤情扩大的过错程度，原审判决在认定的赔偿损失数额中，首先确定了其应承担的民事责任，并予以扣除。在此基础上，才根据道路交通事故责任认定书，对本案事故各方当事人的责任认定，及各方当事人对引发本案事故具有的过错程度，予以确定本案各赔偿主体应承担的赔偿责任。故一审判决对本案赔偿责任的认定，符合本案实际情况，亦符合法律规定。因此，上诉人认为，原审判决认定上诉人承担李得强死亡产生的费用损失，没有事实依据和法律依据，责任划分不当的上诉理由，不能成立，本院二审亦不予支持。另，上诉人徐博、莫俊勇认为，其即将年满18周岁，以自己的打工收入解决了自己吃穿用等主要生活问题，一审判决其法定代理人作为共同被告并承担责任错误，但对此上诉人未举证证实徐博、莫俊勇具有经济能力，具备独立承担民事责任的条件。故一审判决上诉人徐博、莫俊勇的法定代理人作为共同被告并承担法律责任，符合本案事实及法律规定。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人马玉飞负担20元、上诉人莫俊勇、莫华宝、徐竹定负担20元、上诉人徐博、徐兹华、张丽芬负担10元。本判决为终审判决。审判长  毕丽萍审判员  胡蓉仟审判员  李连毅二〇二〇年四月二十五日书记员  李文涛