四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终291号 上诉人（原审被告、反诉原告）：张琨，男，1974年1月7日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 委托诉讼代理人：张永丽，四川蜀泸律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：舒建国，男，1960年7月23日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。 委托诉讼代理人：胡发廷，四川辞鉴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泸州市第七建筑工程有限公司，住所地四川省泸州市龙马潭区龙南路1号，统一社会信用代码91510504708941092T。 法定代表人：向阳，总经理。 上诉人张琨因与被上诉人舒建国、被上诉人泸州市第七建筑工程有限公司（以下简称七建司）劳务合同纠纷一案，不服泸州市龙马潭区人民法院（2019）川0504民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月20日在网上公开进行了听证。上诉人张琨的委托诉讼代理人张永丽、被上诉人舒建国及其委托诉讼代理人胡发廷参加了听证，被上诉人七建司未参加听证。本案现已审理终结。 张琨上诉请求：变更泸州市龙马潭区人民法院（2019）川0504民初1141号民事判决认定的事实。一、二审案件受理费由被上诉人承担。二审中，上诉人向法庭明确其上诉请求为：撤销一审本诉部分判决内容，要求重新认定本诉部分的事实。事实与理由：一、一审认定事实错误。王强不是案涉项目的负责人，王强在劳动监察部门做的保证以及处理赔偿事宜均是个人行为，不能代表上诉人。王强仅是项目的管理人员之一，上诉人仅是委托王强进行现场管理，无权对工程款进行结算，更无权签订变更图纸、增加工程量等协议。二、一审适用法律错误。劳务合同约定的是包干价，应当按测绘面积计算，一审按王强出具的方量计算错误。舒建国应当对完成的工程量举证，而不是由上诉人举证，一审举证责任分配不当。 舒建国辩称，王强是张琨指定的案涉工程现场负责人，有权代表张琨。王强出具的《国美绿洲国际4#.5#楼木工方量》《保证》以及签订的《劳务补充协议》都是在张琨的授意下完成的，对张琨具有约束力。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 七建司未作答辩。 舒建国向一审法院起诉请求，一、判决张琨、七建司连带支付舒建国木工工程承包款181989元及利息,利息按月利率0.5分从2016年2月17日计算至付清之日止。二、案件受理费由张琨、七建司承担。 张琨向一审法院反诉请求，1、判令舒建国支付张琨为舒建国垫付的费用123024.78元，并从2015年7月起每年按照6%支付资金占用利息至付清为止；2、反诉诉讼费由舒建国承担。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织双方当事人进行了质证，对当事人无异议的当事人的身份信息、《建设工程施工合同》，一审法院依法予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 1、舒建国提交的本案原审2018年5月24日的庭审笔录，拟证明七建司系涉案工程的承包方，张琨挂靠七建司施工。张琨对该份证据的真实性无异议，但认为达不到舒建国的证明目的，因七建司认可张琨挂靠七建司的事实，故对该份证据一审法院予以采信。 2、舒建国提供的证人李某、唐某的证言，拟证明王强是张琨安排在工地的现场负责人，王强的行为是代表张琨的职务行为，应由张琨承担相应的责任。张琨对上述证人证言的真实性不予认可，称自己聘请了两个王强在工地上班，且两名证人与舒建国具有利害关系，不能作为证据使用。因张琨并未举证证明自己聘请了两个王强的事实，结合全案证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”之规定，本案对上述证人证言予以采信。 3、舒建国提交的有王强签字的承诺书、计时工单据、收条、领条，拟证明张琨安排王强担任涉案工程的现场负责人，王强除了对工程质量有监管权之外，对于劳务费等款项的领取也有签字权。经查，在承诺书上，何正奎在“木工班”处签字，王强在“项目部”处签字，在计时工单据上，王强签字确认了因图纸变更后多余的止水带人工费500元，在三份收条和领条上，载明了领款人何正奎收到国美绿洲4-5号楼工程进度款3万元、工资1万元、2万元，王强均签字并注明“同意支付”，舒建国称何正奎系木工班的带班匠，且何正奎收到了上述王强签字的三笔款项。张琨认为，承诺书及三份收条、领条上无张琨的签字，也未注明王强、何正奎的身份证号码，对其真实性不予认可。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本”之规定，张琨虽对上述证据提出异议，但没有出示足以反驳的相反证据，故一审法院对上述证据予以采信。 4、舒建国提供的《劳务合同》及《建筑施工人员意外伤害保险保险单》各一份，拟证明涉案工程是七建司作为承包方并为工人投保了建筑施工人员意外伤害保险，而张琨挂靠于七建司，作为实际施工人将该工程的木工劳务工程承包给舒建国，同时，《劳务合同》约定了劳务费的结算及支付时间。张琨对该证据的真实性无异议，但不认可舒建国的证明目的，认为该合同已约定结算面积是按照房监所记录的面积予以结算，双方应按照合同约定计算工程价款，若舒建国认为在该合同约定的面积之外还存在其他面积，应当由舒建国举证证明，并且合同还约定了工伤安全事故的费用分摊比例。因张琨认可该证据的真实性，仅是对涉案工程的面积结算方式提出抗辩，一审法院对该份证据予以采信。 5、舒建国提供的《竣工验收报告》，拟证明涉案工程在2015年6月26日就已通过竣工验收，舒建国应当履行支付劳务费的义务。张琨对该证据的真实性无异议，但认为不能达到舒建国的证明目的，认为双方从未进行过结算。因张琨认可该证据的真实性，仅是认为双方从未结算，一审法院对该份证据予以采信。 6、舒建国提供的仲裁调解书，拟证明王强除了代表张琨处理工地的事情之外，还代表张琨处理工人受伤的事务。张琨对该证据的真实性无异议，但称该调解书上载明的王强为七建司的员工，并非张琨聘请的王强。七建司述称，仲裁调解书上载明的王强其实并不是七建司的工作人员。因张琨对该证据的真实性无异议，结合各方当事人的陈述，一审法院对该份证据予以采信。 7、舒建国提供的四川辞鉴律师事务所介绍信、泸州市龙马潭区劳动监察大队投诉登记表、王强于2015年2月8日向舒建国出具的《国美绿洲国际4#.5#楼木工方量》以及2015年2月13日向舒建国出具的《保证》，拟证明工程完工后，因张琨不结算，拖欠舒建国工程款，舒建国于2015年2月5日向龙马潭区劳动监察大队投诉。在劳动监察大队的监督下，张琨安排王强与舒建国结算，并于2015年2月8日由王强向舒建国出具了《国美绿洲国际4#.5#楼木工方量》。结算后，因张琨仍未支付，舒建国再次投诉，张琨又安排王强写下了《保证》，此后，张琨按《保证》的承诺支付了舒建国37万元，其余款项未付。张琨对《国美绿洲国际4#.5#楼木工方量》《保证》的真实性不予认可，认为该两份证据并非由张琨签字，而系王强所签，张琨从未授权王强办理过结算，也从未授权王强作出任何保证，与张琨无关。在原审中，张琨认可自己支付了舒建国37万元，认可曾接到过龙马潭劳动监察大队的电话。综合全案证据及各方当事人的陈述，王强系涉案工程的现场管理人员，曾作为七建司十分公司的代理人参与涉案工程的劳动仲裁，并对涉案工程具有工程款、工资的签字权，一审法院对上述证据予以采信。 8、舒建国提供的《劳务补充协议》，拟证明王强作为张琨安排到现场的工程管理人员与舒建国签订了该协议，并按该协议履行。张琨对该协议的真实性不予认可，认为该协议系舒建国与王强所签，与张琨无关，因该协议的内容已涵盖进了王强向舒建国出具的《国美绿洲国际4#.5#楼木工方量》中，综合全案证据，一审法院对该证据予以采信。 9、张琨提供的潘明虎的赔偿款转款凭证以及收条、生活费借条、护理费收条、医疗费发票，拟证明在涉案工程施工过程中，工人潘明虎受伤住院，张琨垫付赔偿款21万元，生活费11160元，医疗费159551元，合计380711元。舒建国对其中2015年7月21日的领款单的关联性不予认可，认为付款人是七建司，并不是张琨。因该领款单上载明了“请垫付（在张琨工程款中扣回）”，且七建司当庭陈述关于两名工人受伤，七建司未支付任何费用，一审法院对该证据予以采信。舒建国认为2015年1月20日、2015年2月15日的两份收条只能证明是七建司支付的工伤赔款，而不是张琨支付。经查，在2015年1月20日的收条上，潘明虎的特别授权代理人曹琴签字备注：“此款由张琨支付”，在2015年2月15日的收条上，收款人潘明虎出具的内容为收到“今收到七建司第十分公司（张琨）工伤赔款5万元，第一份收条直接载明了款项由张琨支付，第二份收条的文字内容也能体现张琨系赔款的付款人，结合全案证据及七建司的陈述，一审法院对该两份收条予以采信。舒建国认为2013年9月30日郑国江出具的陪护费收条、圣杰药房的两张发票以及2014年2月20日的药费发票不能证明相关款项是由张琨支付。对陪护费收条的真实性，因一审法院无法核实，不予采信，对圣杰药房的两张发票以及2014年2月20日的药费发票的真实性、合法性、关联性一审法院予以采信。舒建国对张琨提供的潘明虎出具的7份生活费借条的质证意见为，该7份借条证明的是舒建国支付了相关费用给伤者潘明虎；对林小玉出具的借条的关联性不予认可；对潘明虎于2013年12月3日出具的《借支》的质证意见为，不能证明潘明虎是向谁借的1000元。经查，前述7份潘明虎出具的生活费借条，内容载明的都是收到舒建国支付的生活费，故对该7份证据一审法院不予采信；对林小玉出具的借条，因其内容不能体现与涉案安全事故有关，且舒建国不予认可，一审法院不予采信；对潘明虎于2013年12月3日出具的《借支》，虽然该份材料上未注明生活费的付款人，但因系张琨持有该证据，结合全案证据材料，本案对该证据予以采信。 10、张琨提供的岳树彬的医疗费发票、收条，拟证明张琨为受伤工人岳树彬垫付了医疗费37525.3元，生活费2000元。舒建国对编号尾号为3048，金额为6元的医疗费发票的关联性不认可。经查，该份证据上无伤者岳树彬的名字，其关联性一审法院无法核实，故对该份证据一审法院不予采信。舒建国对7张岳树彬的龙马潭中医医院预交款收据（共计18700元）的关联性不认可，认为只能证明预交了上述款项，不能证明实际结算用了该款，对此，一审法院向龙马潭中医医院调取了岳树彬于2013年9月因工受伤在该院住院的治疗费用清单，载明岳树彬共计产生医疗费19648.81元，预交款18700元，欠款948.81元，舒建国对上述费用清单的真实性、合法性予以认可，对关联性不认可。因上述清单能反映出岳树彬该次住院的医疗费尚未结清，载明的预交款金额及时间与舒建国提供的预交款收据的金额及时间相一致，故一审法院对张琨提供的预交款收据以及一审法院依职权调取的治疗费用清单予以采信。 一审法院经审理认定事实如下：2012年10月，七建司与泸州国美房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，约定由七建司承建国美绿洲国际4--8号楼土建工程。张琨挂靠于七建司第十分公司承建4--5号楼工程，与舒建国签订《劳务合同》，将4--5号楼木工劳务工程承包给原告舒建国施工，《劳务合同》对工程造价作了约定：合同所指建筑面积以泸州市房监所核定的建筑面积为工程劳务费用计算面积。基础梁以上按建筑面积125元/㎡计价，基础梁以下支模面积按50元/㎡计价，计时工按实签证，技工按200元/天，普工按150元/天，木工班在本工程基础内各工序按以上价格实际数量收方计算。同时约定，每起安全事故总费用在扣除保险公司报账后3万元以内的由舒建国全部承担，超出保险公司报销及劳务承担的3万元后的费用部分由张琨承担80%的费用，舒建国承担20%的费用。对工程价款支付约定为拆除外架后20日内张琨支付舒建国完成总产值的85%，余款在竣工验收合格后两月内由张琨负责结算清楚并支付完毕。2013年6月9日，王强作为项目负责人与舒建国签订《劳务补充协议》，约定国美绿洲国际三期4-5号基础增高4.5米，一次性补偿舒建国9.7万元。2013年9月26日工人岳树彬在施工中受伤，29日工人潘明虎在施工中受伤，潘明虎以七建司十分公司为被申请人申请劳动仲裁，王强作为十分公司代理人参与仲裁，经劳动仲裁双方达成调解协议，由七建司十分公司支付潘明虎工伤赔偿20万元，如逾期未付，则还应支付3万元违约金。两起安全事故发生后，张琨垫付了相关赔偿费用，其中为潘明虎垫付的费用为370551.4元，为岳树彬垫付的费用为21876.5元，合计392427.9元，张琨垫付的最后一笔费用为向潘明虎支付的赔款，时间为2015年7月22日。七建司未支付任何费用。七建司作为投保人就该工程项目购买了建筑施工人员团体意外伤害保险，但并未主张理赔。2015年2月5日，舒建国向泸州市龙马潭区劳动监察大队投诉张琨拖欠工资，2015年2月8日，王强向舒建国出具《国美绿洲国际4#.5#楼木工方量》，确认了木工方量及劳务费，载明了《劳务补充协议》中约定的一次性补偿舒建国的9.7万元，还载明了“已付2440000元，应进551989元”，同时注明“2015年2月13日支付37万元”。2015年2月13日，王强作为保证人向舒建国出具一份《保证》，承诺在2015年2月16日前共计支付37万元给舒建国支付工资，在原审中，张琨认可自己支付了舒建国37万元，认可曾接到过龙马潭劳动监察大队的电话。 同时查明，根据泸州市不动产登记中心房屋面积初始登记测绘报告载明内容，本案争议该两幢楼房屋坐落分别为龙马潭区龙马大道二段37号3幢和8幢，共计面积21149.12㎡。舒建国认可王强签字确认的《国美绿洲国际4#.5#楼木工方量》包含了房监所的测绘面积及涉案工程的楼前平台、上下两层通道、架空层、8栋楼一层空房、配电房等的面积以及劳务费。 庭审中，舒建国与张琨就已付的劳务费金额一致认可为281万元。 一审法院认为：本案的争议焦点:（一）双方劳务费的结算是应以王强签字确认的《国美绿洲国际4#.5#楼木工方量》还是应以《劳务合同》中约定的以泸州市房监所核定的建筑面积依据计算？（二）本案是否符合反诉的立案受理条件？（三）舒建国是否应对张琨垫付的两名伤者的费用予以分担？现逐一评述如下： （一）关于第一个问题。首先，舒建国出示的证据能证明王强系张琨委托在涉案工程的现场管理人员，且具有工程款、工资的签字权，张琨虽辩称其聘请了两个王强，但并未提供证据证明；其次、王强在劳动监察部门监督下，与舒建国对涉案工程进行了结算，而后王强又作为保证人向舒建国出具了保证书，承诺在2015年2月16日前支付37万元给舒建国，张琨也认可是自己将该37万元支付给了舒建国，也认可曾接到过龙马潭劳动监察大队的电话，结合张琨陈述的已付金额为281万元，减去其最后支付的一笔37万元，与王强出具的《国美绿洲国际4#.5#楼木工方量》上载明的“已付2440000元”刚好印证。综合以上证据，舒建国有理由相信王强具有代表张琨进行结算的权利，王强向舒建国出具《国美绿洲国际4#.5#楼木工方量》的行为构成表见代理，张琨应当以该份证据载明的金额向舒建国支付所欠工程款，即张琨应当向舒建国支付551989元-370000元=181989元。张琨辩称应以泸州市房监所核定的建筑面积为依据进行结算，因《劳务合同》中对劳务费的计算并不是只约定了以泸州市房监所核定的建筑面积为依据这一种计算方式，而是对基础梁以上、基础梁以下、计时工、技工、普工的各种劳务费计算方式均分别作了约定，故对其辩解意见一审法院不予采信。因七建司与张琨系挂靠关系，故七建司应当与张琨共同向舒建国承担连带支付责任，对七建司辩称其与舒建国无合同关系，不应承担责任的意见一审法院不予支持。因张琨未按合同约定的时间及时履行结算、支付劳务费的义务，给舒建国造成了资金占用利息损失，应当予以支付，该损失标准一审法院酌情确定为以181989元为基数，按年利率6%计算，因王强向舒建国出具《国美绿洲国际4#.5#楼木工方量》《保证》的时间为2015年2月，故舒建国请求利息的计算时间自2016年2月17日起计算至付清之日止系其对自己权利的处分，且不违反法律规定，一审法院予以支持。 （二）关于第二个问题。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十一条“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”之规定，本案系二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，并非再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，故被告张琨提出反诉符合法定条件，可以合并审理；舒建国援引《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十二条的规定，认为张琨提出反诉不符合法定条件的理由不成立，一审法院不予支持。 （三）关于第三个问题。双方在《劳务合同》中约定每起安全事故总费用在扣除保险公司报账后3万元以内的由舒建国承担，超出保险公司按规定进行报销及劳务承担的3万元后的部分由舒建国承担20%的费用，张琨承担80%的费用。虽然涉案两起安全事故未向保险公司主张理赔，但一审法院认为可以参照双方的意思表示适用该条款，对双方应承担的费用按约定的比例进行处理，因张琨垫付了两名伤者的费用，舒建国应按约定向张琨支付应由其承担的部分，即为3万元+（370551.4元-3万元）×20%+21876.5元=119986.78元。因舒建国未按约将自己应承担的部分及时支付予张琨，给其造成了资金占用利息损失，应当予以支付，该损失标准一审法院酌情确定为以119986.78元为基数，按年利率6%计算。张琨最后一笔向潘明虎支付赔款的时间为2015年7月22日，至此，张琨垫付的总金额才确定，而其通知舒建国履行支付赔款的义务应当给予舒建国合理的时间，一审法院酌情确定为三个月，即舒建国向张琨赔偿的损失应从2015年10月22日起以119986.78元为基数，按年利率6%计算至付清之日止。综上，本案经一审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本诉张琨、七建司于本判决生效之日起十日内连带支付舒建国劳务费181989元及利息，利息以181989元为基数，自2016年2月17日起按年利率6%计算至付清之日止；二、舒建国于本判决生效之日起十日内支付张琨119986.78元及利息，利息以119986.72元为基数，自2015年10月22日起按年利率6%计算至付清之日止；三、驳回舒建国、张琨的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4345元，由张琨、七建司负担；受理费2761元，由舒建国负担。 本院二审期间，上诉人张琨、被上诉人舒建国、被上诉人七建司均未向本院提交证据。本院二审审理后查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，对于张琨应否支付舒建国劳务费181989元及利息的问题。本案中舒建国已经举证证明了王强系张琨委托在涉案工程的现场管理人员，且具有工程款、工资的签字权。张琨否认，但未提供证据予以证明。另涉及劳务工程款计算的重要依据是《劳务补充协议》《国美绿洲国际4#.5#楼木工方量》《保证》，其中《国美绿洲国际4#.5#楼木工方量》《保证》均是在2015年2月5日舒建国向泸州市龙马潭区劳动监察大队投诉张琨拖欠工资，龙马潭区劳动监察大队出面干预、通知张琨到场解决、张琨知情的情况下，王强受张琨指派向舒建国出具的，且之后张琨按《国美绿洲国际4#.5#楼木工方量》《保证》约定的时间向舒建国支付了37万元，充分说明张琨接受了《国美绿洲国际4#.5#楼木工方量》《保证》，并实际进行了履行。故一审对本诉部分所涉事实认定并无不当。张琨应当支付舒建国劳务费181989元及利息。 综上所述，上诉人张琨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由上诉人张琨负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 杰 审 判 员  卓 波 审 判 员  张晓余 二〇二〇年四月十四日 法官助理  李 霞 书 记 员  王 丽