浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1481号上诉人（原审原告）：浙江隆成阀门有限公司，住所地浙江省永嘉县瓯北街道五星工业区。统一社会信用代码91330324717630915K。法定代表人：余成连，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谢城飞，浙江海昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴依依，浙江海昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何玉明，男，1962年9月15日出生，汉族，住河南省息县。上诉人浙江隆成阀门有限公司因与被上诉人何玉明确认劳动关系纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324民初6350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人浙江隆成阀门有限公司上诉请求撤销原判，改判确认双方当事人在2018年11月22日至2018年12月3日期间不存在事实劳动关系。事实与理由：一审法院将“试工期”确认为双方存在事实劳动关系错误。虽然劳动法没有规定“试工期”，但因为当下劳务市场务工者流动频繁且良莠不齐，在阀门行业内，基本都会在用工之前，先行“试工”，以考察企业在录用员工之前通过实际操作确定务工者是否具备岗位或工种所具备的基本技能，然后再签订书面劳动合同。试工期内，务工人员无需打卡、无需遵守公司规章制度、无需强制性加班加点。何玉明自2018年11月底开始试工，期间没有工资、没有打卡、公司没有为其缴纳保险、其不受公司管理和约束，双方不构成事实劳动关系。何玉明受伤后，公司给付的仅仅是生活费用，不是工资。被上诉人何玉明答辩称：不存在所谓的“试工期”，何明玉于2018年11月22日进公司工作，12月2日受伤，12月3日公司为何玉明购买工伤保险，12月4日带何玉明去医院治疗。何玉明在公司上班是有工资的，双方构成劳动关系事实清楚。请求二审法院依法公正判决。何玉明向原审法院提出诉讼请求：确认何玉明和浙江隆成阀门有限公司在2018年11月22日至2018年12月3日期间不存在事实劳动关系。原审法院认定：何玉明于2018年11月22日进入浙江隆成阀门有限公司从事普工，做搬运工作。双方没有签订劳动合同，浙江隆成阀门有限公司也没有为何玉明办理社会保险。2018年12月3日，浙江隆成阀门有限公司为何玉明缴纳了工伤保险。2018年12月4日，何玉明到永嘉县中医院门诊，经诊断为右足第3趾骨远节趾骨粉碎性骨折。何玉明受伤后便未到浙江隆成阀门有限公司工作。2019年3月19日，何玉明向永嘉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认何玉明与浙江隆成阀门有限公司之间于2018年11月22日至2018年12月3日存在劳动关系。2019年8月3日，永嘉县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决确认何玉明与浙江隆成阀门有限公司于2018年11月22日至2018年12月3日期间存在事实劳动关系。浙江隆成阀门有限公司于2019年8月14日收到该裁决书。原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”根据何玉明与浙江隆成阀门有限公司的陈述，何玉明于2018年11月22日进入浙江隆成阀门有限公司从事普工，做搬运工作，双方亦对劳动报酬作了约定，可见何玉明与浙江隆成阀门有限公司之间已形成事实劳动关系。因此，何玉明与浙江隆成阀门有限公司虽未签订书面劳动合同，但这并不影响双方劳动关系的成立。浙江隆成阀门有限公司以双方口头约定试工期要求确认双方自2018年1月22日至2018年12月3日间不存在事实劳动关系，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回浙江隆成阀门有限公司的诉讼请求；二、确认浙江隆成阀门有限公司和何玉明于2018年11月22日至2018年12月3日间存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由浙江隆成阀门有限公司负担。双方当事人在二审审理期间均没有向本院提供新的证据。本院审核了双方当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，何玉明于2018年11月22日进入浙江隆成阀门有限公司从事普工，做搬运工作。何玉明为浙江隆成阀门有限公司提供劳动，浙江隆成阀门有限公司支付何玉明劳动报酬，符合劳动关系的构成要件，属于事实劳动关系。双方当事人没有签订书面劳动合同，不影响双方构成劳动关系。浙江隆成阀门有限公司上诉称何玉明在该公司工作期间属于“试工期”、双方不构成劳动关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人浙江隆成阀门有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴跃玲审 判 员 邓习军审 判 员 白海玲二〇二〇年四月二十三日代书记员 戴鹏达附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。