广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终918号上诉人（原审被告）：东莞市东成石材有限公司，住所地为广东省东莞市**********，统一社会信用代码为914***********958W。法定代表人：胡九宜，该公司经理。上诉人（原审原告）：青流辉，男，1970年10月6日出生，汉族，身份证住址为云南省文山壮族苗族自治州西畴县*************，公民身份号码为532************312。委托诉讼代理人：姜远波，湖南人和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭金，湖南人和（东莞）律师事务所辅助人员。上诉人东莞市东成石材有限公司（以下简称为东成公司）与上诉人青流辉劳动争议一案，因双方均不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初17646号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。青流辉向一审法院提起诉讼，请求判令：1.东成公司向青流辉支付2019年1月工资差额3700元、2月工资差额3700元，及2019年3月工资3700元、4月工资7800元；2.因东成公司未及时足额支付劳动报酬、单方变更劳动合同，东成公司向青流辉支付经济补偿金156000元；3.东成公司向青流辉支付未休年薪假工资21517元；4.东成公司向青流辉支付2017年、2018年6、7、8、9、10月份的高温津贴共计1500元；5.东成公司向青流辉支付加班费105639元；6.确认双方之间的劳动关系已解除。东成公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1．东成公司不支付青流辉经济补偿金88421.7元；2．东成公司不支付青流辉2017年4月至2019年4月期间正常工作日加班工资7310.18元；3．东成公司支付青流辉2019年4月工资为3452.7元；4．青流辉向东成公司返还东成公司代为缴纳的2019年5月、6月、7月的社保费用2064.5元；5．青流辉承担本案诉讼费。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条第一款第一项《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第三款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认青流辉与东莞市东成石材有限公司的劳动关系已解除；二、限东莞市东成石材有限公司在判决生效之日起十五日内向青流辉支付2017年4月至2019年4月的平日加班费11275.2元；三、限东莞市东成石材有限公司在判决生效之日起十五日内向青流辉支付2019年4月份工资4214元；四、限东莞市东成石材有限公司在判决生效之日起十五日内向青流辉支付解除劳动关系的经济补偿金87176元；五、驳回青流辉的其他诉讼请求；六、驳回东莞市东成石材有限公司的其他诉讼请求。如果东莞市东成石材有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，其中5元青流辉申请免交已获准许，另外5元由东莞市东成石材有限公司承担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初17646号民事判决。上诉人东成公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判东成公司无需支付青流辉加班费。2.撤销一审判决第三项，改判东成公司应向青流辉支付的2019年4月份的工资为3440元。3.撤销一审判决第四项，改判东成公司无需支付经济补偿金给青流辉。4.由青流辉承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、关于青流辉加班费及2019年4月份工资的问题。1.青流辉的工资为每月固定工资4110元（含社保代扣），是经双方确认的每天工作9小时、每月26天的工作报酬，没有额外的加班费。2.青流辉2019年4月份的工资也不应该包含加班费，青流辉2019年4月请事假3天，所以青流辉2019年4月的工资应为3440元。二、有关解除劳动关系的时间和原因，东成公司是否应向青流辉支付经济补偿金。1.有关解除劳动关系的时间。东成公司认为解除劳动关系的应当将意思送达给对方，即便是通过仲裁机构亦需要从送达之日确定送达，在东成公司未收到青流辉要求解除劳动关系的通知之前，青流辉仍是东成公司的员工，东成公司有权对其旷工的行为进行处理。一审法院忽略审查东成公司对青流辉旷工行为的处理的性质，而直接认定青流辉提出的“被迫解除劳动关系”的理由，要求东成公司支付经济补偿金，不符合事实和法律规定。2.有关解除劳动关系的原因。一审法院认定青流辉有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定提出解除劳动合同关系与事实不符，青流辉接受调岗后无故旷工，东成公司依据法律规定及公司规章制度对其按离职处理，并无不当，应认定是青流辉依法解除与东成公司的劳动合同关系，无需支付青流辉经济补偿金。上诉人青流辉亦不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第二项并发回重审或改判为东成公司应向青流辉支付加班费105639元；2.撤销一审判决第三项并发回重审或改判为东成公司应向青流辉支付2019年1月工资差额3700元、2月工资差额3700元，及2019年3月工资差额3700元、4月工资7800元；3.撤销一审判决第四项并发回重审或改判东成公司应向青流辉支付因东成公司未及时足额支付劳动报酬、单方变更劳动合同的经济补偿金156000元；4.本案的一审、二审诉讼费用由东成公司承担。事实与理由：青流辉月均工资为7800元/月，东成公司按照工资支付惯例，将青流辉的工资拆分为银行转账和现金两部分支付，青流辉的工资结构为月薪工资和绩效工资，银行转账为月薪工资3889元/月，转账金额与东成公司提交的工资单一致，其中绩效工资3700元是通过现金支付，绩效工资每月发放70%，剩余30%绩效工资年终发放。青流辉在领取工资时，签两份工资单，一份为银行转账工资单，另一份为绩效工资现金发放工资单，东成公司应提供完成的工资支付台账。1.东成公司提交的于2015年4月25日青流辉签字的工资调整申请表中关于调整原因一栏明确写明为“2015年度调整及工资拆分”，足以证明东成公司存在拆分工资的行为，且东成公司提交的工资单中也有明确显示绩效工资一栏，只是金额显示为0元。2.虽然青流辉提交的《中层管理人员绩效考核方案实施细则》虽没有东成公司盖章，但其内容是由东成公司的人力资源部及公司高层管理人员制定且内容明确显示出绩效工资的各项考核标准并写明了于2011年1月1日起实施，并不需要青流辉的签字，且签字栏都是由高层管理人员签字盖章，其原件在东成公司的人力资源部保存。另外，青流辉还提交的绩效工资考核表写明了扣除绩效的原因，证明工资应存在绩效工资部分。3.青流辉1999年9月10日入职东成公司工作，担任工艺厂打磨部主管。一审认定青流辉月均工资（月薪＋加班费）为4358.8元/月，青流辉在东成公司担任主管管理岗位的工资竟然低于东莞市职工月均工资，也远远低于制造行业打磨主管岗位的政府指导价，而青流辉主张的主管月均工资7800元/月与政府指导价相符，理应采纳青流辉主张。东成公司、青流辉没有在法定期间内向本院提交答辩状。双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对东成公司、青流辉上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。针对双方的上诉意见，本案二审的争议焦点有：一、东成公司应否支付青流辉平时加班工资；二、青流辉的月平均工资数额；三、双方解除劳动关系的原因，以及东成公司应否向青流辉支付经济补偿金。关于争议焦点一，东成公司提供的青流辉的工资单列明了其工资构成，双方当事人确认青流辉每月工作26天，每天工作9小时，但工资单反映东成公司仅支付青流辉基本工资、公休加班工资，并未支付青流辉平时加班工资，一审以此推断东成公司未足额向青流辉支付平时加班工资，并无不妥。一审认定东成公司应支付青流辉2017年4月至2019年4月的平时加班工资11275.2元，处理恰当，本院予以维持。关于争议焦点二，根据东成公司提交的工资单，结合上述认定的东成公司拖欠青流辉平时加班工资数额，一审计算出青流辉2018年3月至2019年2月的应得平均工资为4358.8元，并无不当。青流辉主张东成公司另有支付绩效工资，一审计算并未计算入内。对此，青流辉并未提交任何直接证据证明双方有约定绩效工资，且东成公司对青流辉的主张亦不予确认，一审不予采纳青流辉该主张，并无不当。青流辉关于将绩效工资计算入月平均工资的主张及诉讼请求，依据不足，本院不予支持。至于2019年4月份的工资，一审参照青流辉的月平均工资及当月在岗时间进行认定，并无不妥，本院予以维持。关于争议焦点三，用人单位对劳动者调岗，应根据用人单位的经营生产需要而调岗，调整岗位后应保证工资水平与原岗位相当，且调整岗位不具有侮辱性和惩罚性。东成公司将青流辉从打磨主管调任为胶补操作工，明显属于降职，亦未经青流辉同意，青流辉有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项的规定解除劳动合同。青流辉已通过劳动仲裁的方式向东成公司提出解除劳动合同，青流辉有权请求东成公司支付解除劳动合同的经济补偿金。东成公司主张其以青流辉长期旷工为由而解除劳动关系，但东成公司发出《自动离职通知书》的时间在青流辉提出劳动仲裁的时间之后，东成公司的该主张依据不足，本院不予采纳。结合上述论述的青流辉的月平均工资及青流辉的工作年限，一审对经济补偿金的计算无误，本院予以维持。综上所述，上诉人东成公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。上诉人青流辉的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由东莞市东成石材有限公司负担10元（已预交），由青流辉负担10元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  苗卉卉审判员  陈美苑审判员  陈锦波二〇二〇年四月七日书记员  谢翠婷