云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云09民终165号上诉人（原审原告）：双江跃发绿化有限责任公司。住所地：云南省双江县标至允俸214国道西侧。法定代表人：尹发平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨子祥，云南天外天（临沧）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：尹璋黎，云南天外天（临沧）律师事务所实习律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审被告）：云南玉溪水电集团有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区福寿街10号。法定代表人：万增友，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱绪锋，云南聚盈律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人双江跃发绿化有限责任公司因与被上诉人云南玉溪水电集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省双江自治县人民法院（2019）云0925民初623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人双江跃发绿化有限责任公司的法定代表人尹发平，委托诉讼代理人杨子祥、尹璋黎，被上诉人云南玉溪水电集团有限公司的委托诉讼代理人朱绪锋在线到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人双江跃发绿化有限责任公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审民事判决，改判被上诉人立即支付工程款2115710.93元，并以2115710.93元为基数按年利率6%支付自2018年6月13日起至全部款项付清之日止资金占用利息。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院土石方单价应当以《南等水库输水总干渠工程竣工结算审核明细表》的结算价格计算，即石方开挖单价为31.59元／立方米，土方开挖单价为10.94元／立方米。上诉人与被上诉人签订《南等水库总干渠工程I标段开挖分包协议》系无效合同。上诉人施工工程已于2013年1月竣工交付，但由于工程完工后双方对工程量的计算及付款方式等未能达成一致意见，因此，2013年1月18日在政府组织调解下，双方签订了《关于项目部和尹发平土石方开挖施工结算协议》已替代了双方签订的《南等水库总干渠工程I标段开挖分包协议》，结算应当以《关于项目部和尹发平土石方开挖施工结算协议》为准，剩余的工程尾款经业主审核结算后予以支付，也就是土、石方开挖单价应当以业主方审核结算的为准。二、一审法院认定土石方开挖比例错误，应当以《南等水库输水总干渠工程竣工结算审核明细表》总干渠I标的（0+000～8+991.00）总量来计算土石方开挖比例。三、一审法院未对上诉人释明对开挖的渠道沟心工程量进行司法鉴定，对沟心开挖工程量审查事实不清。上诉人与被上诉人双方签订的《关于项目部和尹发平土石方开挖施工结算协议》已明确约定：尹发平开挖的渠道沟心，根据原开挖认定另行核量。一审法院未对上诉人予以释明可以对无法区分的工程量进行工程量司法鉴定，直接以《南等水库输水总干渠工程竣工结算审核明细表》中的工程量亦不能区分出原告所完成的工程量部分就不予支持属于认定事实错误。四、上诉人诉请中包含的挖机开挖台班费27000元、塌方处理14000元、柴油款1750元、茶神庙730元系于（2014）临中民初字第48号判决书中予以确认，而且相关证据原件已提交至临沧市中级人民法院，仅系支付条件未成就而未予判决，故以上诉请应当依法得到支持。被上诉人云南玉溪水电集团有限公司辩称：被上诉人本着实事求是的原则，按照双方约定好按12万方计算，最后按120094.9方计算，略大于双方约定的工程量，是双方认可且是双方计算出来的数字。关于工程价款的问题，双方在南等水库分包协议中约定开挖土方7元，石方17元计算，上诉人认为应当按照业主结算的价格结算是上诉人的误解。双方约定按照合同验收合格后结算，一审法院按照双方的约定计算，符合客观事实和法律规定。原告向法院提起诉讼，有权利和义务向法院提交相关的证据，上诉方以法院不作为为上诉理由是不能成立的。一审法院判决要求被上诉人承担资金占用费的问题，一审法院判决资金占用费自2018年6月13日至2019年10月17日，以及自2019年至还清款项之日止的利息，存在重复计算的问题。被上诉人认为6%的利率只能计算一次，不能重复计算，恳请驳回上诉人的上诉请求，对重复的资金占用费进行改判。双江跃发绿化有限责任公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告立即支付工程尾款本金2509683元，并按年利率6%支付自2018年6月13日起至2019年10月17日止资金占用利息162920.25元，以及自2019年10月18日起至还清全部款项之日止的资金占用利息（暂计算至2019年10月17日止利息162920.25元，以上本金、利息共计2672603.25元；2、请求依法判令被告承担本案的诉讼费、保全费、律师费等因诉讼产生的一切费用。一审法院认定事实：2010年10月1日，双江县南等水库I标工程项目部与王华和付敬成签订了《南等水库总干渠工程I标段开挖分包协议》，协议约定由王华和付敬成负责I标段土石方开挖工程，土方开挖以7元/m3计算，石方开挖以17元/m3计算。后因付敬成和王华无法继续履行合同，双江县南等水库I标工程项目部与双江跃发绿化有限责任公司协商一致并于2010年10月11日签订《南等水库总干渠工程I标段开挖分包协议》，协议约定由双江跃发绿化有限责任公司负责南等水库总干渠工程I标段K6+404以前的整个土石方工程，承包单价为土方开挖以7元/m3计算，石方开挖以17元/m3计算。2010年11月11日，双江县南等水库I标工程项目部、付敬成及双江跃发绿化有限责任公司签订《解除合同协议书》，协议约定付敬成施工队的所有工程量结算全部转至双江跃发绿化有限责任公司，由双江跃发绿化有限责任公司统一同双江县南等水库I标工程项目部结算，付敬成施工队从被告双江县南等水库I标工程项目部借拨款项账目全部转至双江跃发绿化有限责任公司，由双江跃发绿化有限责任公司承担。双江跃发绿化有限责任公司按质按量完工后，双方对工程量的测算及付款方式未能达成一致意见，故在政府组织调解下，双方达成协议并签订《关于项目部和尹发平土石方开挖施工结算协议》，协议约定尹发平开挖工程量按照12万方结量计算，在12万方开挖量不变的情况下，土石比根据项目部上报的断面资料，结合每个断面的面积数据计算出最终的土方量与石方量，剩余工程尾款待双江跃发绿化有限责任公司工程完工后，经业主审核结算后予以支付。现工程已完工，业主也在2018年6月13日审核结算完毕，支付工程尾款的条件已经成就，后经原告多次催要，被告仍未支付剩余工程款，双江县南等水库输水干渠工程建设管理局也于2019年4月30日发函催告被告进行结算，被告亦未予答复，故原告为维护自己的合法权益，特诉至法院，提出如上诉请。一审法院认为，第一，关于分包协议。双江县南等水库Ｉ标工程项目部与双江跃发绿化有限责任公司于2010年10月11日签订的《南等水库总干渠工程Ｉ标段开挖分包协议》，该协议系双方当事人真实意思表示，但由于双江跃发绿化有限责任公司没有施工资质，故双方签订的该分包协议无效。第二，关于土石比例。原告要求按《南等水库输水总干渠工程竣工结算审核明细表》中的工程量来计算土石比例，一审法院认为，原被告双方在《南等水库总干渠工程Ｉ标段开挖分包协议》中约定双江跃发绿化有限责任公司负责Ｉ标段Ｋ6＋404以前的整个土石方工程，而双江县南等水库输水干渠工程建设管理局制作的《南等水库输水总干渠工程竣工结算审核明细表》中的工程量为总干渠Ｉ标段0＋000～8＋991的整个工程量，不能区分出双江跃发绿化有限责任公司所完成的工程量部分，另，根据原、被告双方在《关于项目部和尹发平土石方开挖施工结算协议》中关于土石比根据项目部上报的断面资料，结合每个断面的面积数据计算出最终的土方量与石方量的约定，以及被告所提交的南等水库总干渠开挖断面图以及Ｋ6＋000之前的土石方开挖工程量计算表可知，双江跃发绿化有限责任公司完成的土方量为75250.525立方米，完成的石方量为44841.376立方米。故原告要求按《南等水库输水总干渠工程竣工结算审核明细表》中的工程量来计算土石比例的意见，不予采纳。第三，关于工程量。原被告双方于2013年1月18日在政府组织调解下签订了《关于项目部和尹发平土石方开挖施工结算协议》，该协议中，双方当事人已明确约定工程量按12万方计算，而被告要求工程量按120094.9方计算，已略大于双方所约定的工程量，结合一审法院查明的事实，一审法院确认工程量按120094.9方进行计算。第四，关于单价应以审计单价为标准进行计算还是以合同约定价为标准进行计算的问题。一审法院认为，应尊重合同中有关工程价款结算标准的约定内容，虽然原、被告双方所签订的《南等水库总干渠工程Ｉ标段开挖分包协议》无效，但因该工程经竣工验收合格，应参照合同约定结算工程价款，且双方在《南等水库总干渠工程Ｉ标段开挖分包协议》中已明确约定承包单价，故一审法院确认单价为土方开挖以7元／ｍ3计算，石方开挖以17元／ｍ3计算。第五，关于已付工程款。双江跃发绿化有限责任公司在庭审过程中确认的工程款有：承接付敬成施工队的工程款39534元、2010年11月29日借支的1300元、2011年1月27日结算清单上载明借支的1730元及材料款1495元、2011年1月27日借支的60000元、2011年4月25日借支的20000元、2011年5月1日借支的10000元、2011年5月8日借支的200000元、2011年5月31日借支的10000元、2011年7月10日借支的5000元、2013年1月31日被告支付的工程款200000元，以上款项共计549059元。对原告不予认可的2010年12月5日借支的40000元工程款以及2011年1月8日借支的100000元工程款，被告于庭后提交了借款单原件，一审法院组织双方当事人对该两笔款项进行了质证，双江跃发绿化有限责任公司法定代表人尹发平认为该两笔借款单上的签字不是其本人所签，对该两笔款项不予认可，经过一审法院释明后，原告亦不申请对该两份借款单上的签字进行笔迹鉴定，应由其承担不利的后果。另，原告承认2011年1月27日结算清单上的签字是其本人所签，而该两笔款项包含在该结算清单上的借支款项里，可推断原告当时对该两笔款项予以认可，故对该两笔款项一审法院予以确认。此外，原告对开票时间为2011年1月27日，票号为08487689的转账支票载明的294447.19元有异议，认为其只收到其中的60000元，对剩余的234447.19元不予认可，被告于庭后补充提交了票号为08487689的转账支票的支票联以及中国农业银行的记账凭证，为了证明294447.19元已于2011年1月30日转入双江跃发绿化有限责任公司账户，一审法院组织双方当事人对此单据进行了质证，原告仍坚持其没有收到该笔款项，故一审法院依职权调取了双江跃发绿化有限责任公司在双江县农村信用合作联社营业部的账户明细，证实294447.19元已于2011年1月30日转入双江跃发绿化有限责任公司账号为59×××12的账户，故对该笔款项一审法院予以认可。因此，一审法院确认云南玉溪水电集团有限公司已支付双江跃发绿化有限责任公司工程款共计923506.19元。综上，双江跃发绿化有限责任公司完成的土方量总价为75251.525ｍ3×7元／ｍ3＝526753.68元，完成的石方量总价为44844.376ｍ3×17元／ｍ3＝762354.39元，故双江跃发绿化有限责任公司完成的工程量总价为526753.67＋762354.39＝1289108.07元，扣除已付工程款923506.19元，还剩余365601.88元工程款未付，云南玉溪水电集团有限公司应予支付。第六，根据原、被告双方在《关于项目部和尹发平土石方开挖施工结算协议》中关于项目部同意所开挖的施工便道，以包干形式给尹发平五万元的约定，该协议系双方当事人自愿作出，且被告没有证据证明该笔款项已经支付，故云南玉溪水电集团有限公司应予支付。第七，《关于项目部和尹发平土石方开挖施工结算协议》第四项中关于尹发平开挖的渠道沟心，根据原开挖认定另行核量约定，一审法院认为，原、被告双方没有对该项工程进行过结算，《南等水库输水总干渠工程竣工结算审核明细表》中的工程量亦不能区分出原告所完成的工程量部分，故对原告要求被告支付该部分工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。第八，关于原告要求被告按年利率6%支付自2018年6月13日起至2019年10月17日止的资金占用利息162920.25元，以及自2019年10月18日起至还清全部款项之日止的资金占用利息的诉讼请求。一审法院认为，根据原、被告双方在《关于项目部和尹发平土石方开挖施工结算协议》中关于剩余尾款待甲方工程完工后，经业主审核结算后予以支付的约定，该工程已于2018年6月13日经双江县南等水库输水干渠工程建设管理局审核，原、被告双方约定的支付尾款的条件已成就，被告未按协议约定支付工程尾款的行为已构成违约，故，原告要求被告按年利率6%计算自2018年6月13日起至2019年10月17日止及自2019年10月18日起至还清全部款项之日止的资金占用费的诉讼请求，不违反法律的禁止性规定，一审法院予以支持，云南玉溪水电集团有限公司应支付双江跃发绿化有限责任公司以415601.88元为基数按年利率6%计算自2018年6月13日起至2019年10月17日止的资金占用费共计33248.15元，以及自2019年10月18日起至还清全部款项之日止的资金占用费。第九，关于原告要求被告承担本案的保全费、律师费等因诉讼产生的一切费用的诉讼请求。一审法院认为，原、被告双方未对此事进行过约定，原告亦未提供相应的单据加以证明，故对此诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条第一款、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告云南玉溪水电集团有限公司自本判决生效之日起十五日内支付原告双江跃发绿化有限责任公司工程款365601.88元及施工便道开挖工程款50000元以及自2018年6月13日起至2019年10月17日止的资金占用费33248.15元，以上款项共计448850.03元，并支付自2019年10月18日起至还清全部款项之日止按年利率6%计算的资金占用费；二、驳回原告双江跃发绿化有限责任公司其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院依职权向张康、郑寿、秦兴民、袁红伟进行调查，证明当时政府组织调解签订的《关于项目部和尹发平土石方开挖施工结算协议》并未涉及土石方的价格问题，尹发平所做的工程量不到6公里。上诉人质证认为对调查笔录的合法性和关联性无异议，对张康、郑寿、袁红伟的证人证言部分认可，与一审提交的证人证言前后矛盾的地方由法院评判，因秦兴民与水库管理局有利害关系，对其证人证言不认可。被上诉人质证认为，对法院依职权调查笔录的真实性、合法性、关联性予以认可，能证明I标段尹发平只做了一部分，土石方的比例要根据实际断面进行计算，结算单价应该依照合同单价进行计算的案件事实。本院认为，本院调取的证据客观、真实、与本案具有关联性，能证明本案的案件事实，本院予以采信。经审查，一审认定的事实有相应的证据证实，本院予以确认。本案二审争议的焦点为：一、土石方的单价、土石方比应如何确定。二、沟心开挖工程应如何确定。三、挖机开挖台班费、塌方处理费、柴油款等费用应否支持。针对焦点一，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。虽《南等水库总干渠工程I标段开挖分包协议》无效，但因该工程竣工验收合格，应参照合同约定结算工程价款。双方签订的《关于项目部和尹发平土石方开挖施工协议》系双方当事人的真实意思表示，为履行付款义务所附的生效条件，并非对《南等水库总干渠工程I标段开挖分包协议》的变更，故单价应按《南等水库总干渠工程I标段开挖分包协议》明确约定的单价计算。上诉人主张单价应该按照以《南等水库输水总干渠工程竣工结算审核明细表》的结算价格计算，无事实和法律依据，不予支持。《关于项目部和尹发平土石方开挖施工协议》中明确约定土石比根据项目部上报的断面资料，结合断面的面积数据计算出最终的土方量和石方量，一审根据该协议约定和被上诉人提交的证据确定土石方量并无不当。针对焦点二，本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案中，《关于项目部和尹发平土石方开挖施工协议》明确约定尹发平开挖的渠道沟心需另行核量，但上诉人未能提供相应的证据证明，应承担举证不能的法律后果，故上诉人主张支付沟心开挖工程款的上诉请求不能成立。针对焦点三，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”。本案中，上诉人主张的挖机开挖台班费27000元、塌方处理费14000元、柴油款1750元、茶神庙便道函管费730元，共计43480元，被上诉人在（2014）临中民初字第48号案中予以认可，故该项上诉请求本院予以支持。上诉人主张的要求按年利率6%计算自2018年6月13日起至2019年10月17日止及自2019年10月18日起至还清全部款项之日止的资金占用费的诉讼请求，不违反法律的禁止性规定，本院予以支持。另，一审法院判决云南玉溪水电集团有限公司自本判决生效之日起十五日内支付双江跃发绿化有限责任公司工程款365601.88元及施工便道开挖工程款50000元以及自2018年6月13日起至2019年10月17日止的资金占用费33248.15元，以上款项共计448850.03元，并支付自2019年10月18日起至还清全部款项之日止按年利率6%计算的资金占用费，表述不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人双江跃发绿化有限责任公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省双江自治县人民法院（2019）云0925民初623号民事判决。二、被上诉人云南玉溪水电集团有限公司自本判决生效之日起十五日内支付上诉人双江跃发绿化有限责任公司工程款459081.88元，以及自2018年6月13日起至2019年10月17日止的资金占用费36764.67元，并支付以459081.88元为基数自2019年10月18日起至还清款项之日止按年利率6%计算的资金占用费。三、驳回双江跃发绿化有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费28181元，由上诉人双江跃发绿化有限责任公司负担27294元，云南玉溪水电集团有限公司负担887元。一审案件受理费28181元，减半收取14090.5元，由双江跃发绿化有限责任公司负担11724.07元，云南玉溪水电集团有限公司负担2366.43元。本判决为终审判决。若负有履行义务的一方当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向原审云南省双江自治县人民法院申请强制执行，申请执行的期限为二年。审判长  汪林文审判员  郭兰娟审判员  张 丽二〇二〇年四月九日法官助理李佳书记员张明荟