山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终842号上诉人（原审原告）：殷顺，女，1973年12月8日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。委托诉讼代理人：王轩枫，山东乾恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛即发进出口有限公司，住所地山东省青岛市即墨区。法定代表人：杨为东，董事长。委托诉讼代理人：段超，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王超，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。原审被告：青岛市崂山区土地交易有限公司，住所地山东省青岛崂山区。法定代表人：吕超，董事长。委托诉讼代理人：冯保刚，男，该公司职工。上诉人殷顺因与被上诉人青岛即发进出口有限公司（以下简称即发进出口公司）、原审被告青岛市崂山区土地交易有限公司（以下简称土地交易公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。殷顺上诉请求：1．撤销一审判决，改判停止对土地交易公司名下位于青岛市崂山区同安路906号1号楼102（复式）、104（复式）、105（复式）室房产的执行并解除查封；2．一、二审诉讼费由即发进出口公司负担。事实和理由：一、殷顺享有《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条所规定的商品房消费者物权期待权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”殷顺在法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同，已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十，所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。一审法院仅仅根据案涉三处房屋均为商业用房就否认殷顺的物权期待权，属于对规定第二款的扩大解释。二、殷顺根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定也应享有排除强制执行的权利。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”一审法院认可殷顺符合该条文第一、三、四款规定，对于第二款认定殷顺仅提交物业公司的证明属于证据不足。但结合实际情况，案涉房屋的水费、电费由物业公司统一收取进行缴纳，相关单据并不保存在殷顺手中。殷顺提交的物业证明足以证明殷顺在法院查封之前已合法占有案涉三处房屋，符合上述法律规定。综上，殷顺享有足以排除强制执行案涉房产的民事权益。即发进出口公司辩称，一、殷顺同时适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条作为对案涉3套房屋行使排除执行权的依据，该主张本身就存在矛盾。上述两条文是并列的两个独立条款，第二十八条规定的是一般即非住宅买受人的物权期待权，适用范围是一般买受人登记在作为被执行人的开发商名下的非消费商品住房；第二十九条规定的是商品房消费者的物权期待权，适用范围是仅针对其购买的登记在作为被执行人的开发商名下的住房商品房，且限定为案外人的唯一住房。就此，最高人民法院在2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条和第127条给予了明确界定。因此，在要求排除执行的房屋和其性质固定的情况下，这两个条款不能同时适用，殷顺同时适用两条支持其排除即发进出口公司对案涉房屋执行主张的依据，显然自相矛盾，当然是错误的。二、殷顺主张的3套房屋均系非消费商品住房，均不属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条适用的范围。规定的三个条件，不享有商品房消费者物权期待权。一审证据《青岛市不动产登记信息》载明，案涉土地规划用途为商务金融用地，案涉3套房屋性质均为商业，并非用于居住的商品房。殷顺在一审中也从未主张该3套案涉房屋是用于居住的，恰恰相反的是，殷顺不仅自认一直居住在李沧区××楼××单元401户，而且其配偶、子女的户籍地址为青岛市××路××单元402户。可见，殷顺另有居住的房屋，对案涉3套房屋的执行，根本不会造成其居住困难，退一步讲，即便要考虑殷顺的居住问题，由于案涉的房屋有3套，且每套建筑面积都在300平方米以上，因此也不能将全部3套房屋都排除在被执行之列。综上，非常明确的是，案涉3套房屋均不属《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条适用的范围，殷顺也不是该条规定的商品住宅房屋消费者，应排除该条对本案的适用。殷顺也不符合该条规定的另两个条件，具体如下：（一）殷顺不符合“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的条件。首先，殷顺在一审中自述，其与青岛市崂山区土地交易有限公司签署的三份《青岛市商品房预售合同》仅是为了备案需要，不是真实签署，因此该三份合同不能作为殷顺在案涉3套房屋被查封前已签订有合法有效的书面买卖合同的依据。其次，殷顺在一审中还称，其与土地交易公司真正签订的是三份《补充协议书》，然而却存在以下问题：一是，三份《补充协议书》均没有签订时间，殷顺在一审中声称签订时间为2015年1月13日，但未提交证据证明；二是，就102户房屋对应的《补充协议书》而言，只有殷顺的签字而没有捺印，就104户、105户房屋分别对应的两份《补充协议书》而言，殷顺根本就没有签字；三是，三份《补充协议书》与三份《青岛市商品房预售合同》相比，前者将案涉房屋的单价从35000元/㎡变更为10000元/㎡，明显不符合常理；最后，案涉房屋早在2013年1月11日便设立了在建工程抵押登记，就算殷顺购买房屋属实，也未经作为抵押权人的即发进出口公司的同意。因此无论是三份《青岛市商品房预售合同》，还是三份《补充协议书》，均不能算作是合法有效的合同。（二）殷顺不符合“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的条件。殷顺主张的已付购房款证据，是案外人胡孝芳名下的付款手续，不能认定为殷顺支付的购房款。退一步讲，即便算作殷顺的付款，也没有达到已付款超过约定的总价款百分之五十的条件。三、殷顺主张的3套房屋，虽属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的适用范围，但不符合该条规定的四个条件，不能排除执行。（一）殷顺不符合“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的条件。由于该条件与前面第二点答辩意见中所述及的第二十九条规定的第一个条件相同，不再赘述。（二）殷顺不符合“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的条件。结合审判实践，案外人要证明合法占有房屋，可以提交房屋交付手续、物业服务合同、水电煤气费及物业费缴纳凭证、装饰装修合同以及付款凭证、租赁合同和租金支付凭证或邻居及居委会相关人员的证言等证据，但殷顺在一审中仅提交青岛市同安物业管理有限公司（以下简称同安物业公司）出具的《证明》，且存在以下问题：一是，该《证明》上仅有孙泉磊一人签字，该人员到底是单位负责人还是制作证明材料的人员，殷顺既未提交证据证明，也未在庭审中进行说明，不符合民事诉讼法司法解释第115条规定的形式要件；二是，该《证明》打印的公司名称为“青岛同安物业有限公司”，盖章的公司名称为“青岛市同安物业管理有限公司”，进一步说明证据形式有瑕疵；三是，该《证明》本身也不能证明，是该公司对包括案涉3套房屋在内的案涉项目进行了物业管理；四是，该《证明》记载的是“殷顺已于2015年2月份入驻使用，产生水费、电费，殷顺均已缴纳相关费用”，一方面，所谓的入驻使用，与殷顺关于其从未在案涉3套房屋中居住过的自述相矛盾，另一方面，物业公司并非水、电费的收取单位，没有资格作出说明，即便存在代收，也应有代收代付的手续，需要提交证据予以佐证，而非单纯的文字说明，再一方面，物业公司主要收取的是物业服务费，该《证明》却恰恰没有提及，明显不符合常规。（三）殷顺不符合“已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”的条件。首先，殷顺在一审中提交的证据记载的付款人为胡孝芳，而非殷顺，且付款时间为2014年10月17日，远远早于三份《青岛市商品房预售合同》的签署时间2015年1月12日，另外收款账户也非土地交易公司在三份合同第六条中指定的预售款监管账户（监管机构：青岛市房地产信息与交易资金监管中心、账户名称青岛市崂山区土地交易有限公司、账号01×××44）。因此，这些款项与殷顺无关，不能证明是殷顺支付的房款。其次，殷顺在一审中主张前述款项是胡孝芳受其指示支付，还补充提交了离婚证、派出所证明等证据。就离婚证而言，所能证明的只是胡孝芳已经离婚的事实，不能证明与殷顺之间存在指示付款委托关系。就派出所的证明而言，也存在着不符合民事诉讼法司法解释第115条规定的情形，不具备有效证据的法定形式要件。退一步讲，即便殷顺与胡孝芳曾存在姑嫂关系，也不能据此当然就存在指示付款委托关系，恰恰相反，正因殷顺与胡孝芳早已不存在姑嫂关系，除非胡孝芳本人认可，或者有充足证据证明殷顺指示胡孝芳付款真实存在，否则胡孝芳以自己名义为殷顺支付这两笔巨款，显然违背常理。再次，殷顺提交的三份《补充协议书》中将胡孝芳名下的两笔付款分拆开来，作为了殷顺对案涉3套房屋的付款，但这明显是不成立的。一方面，如前所述，三份《补充协议书》本身存在重大瑕疵，不能作为定案依据；另一方面，胡孝芳不是三份《补充协议书》的当事人，在既没有其本人的认可，亦没有其他证据证明其名下的两笔付款属于受殷顺指示支付情况下，三份《补充协议书》将胡孝芳名下付款形成的权益处分给殷顺，是无效的。最后，退一步讲，就算胡孝芳名下的付款是殷顺指示付款，案涉3套房屋按照10000元/平方米价格计算，殷顺既没有支付全部价款，也没有提交证据证明在仅支付部分价款情况下，将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，同样不符合该项条件。（四）殷顺不符合“非因买受人自身原因未办理过户登记”的条件。最高人民法院在《执行异议与复议规定的理解与适用》中，将“买受人自身原因”主要归纳为三点：一是对他人权利障碍的忽略；二是对政策限制的忽略；三是消极不行使登记权利。在本案中，案涉房屋以在建工程形式进行抵押的时间为2013年1月11日，并办理了正式抵押登记，在殷顺签订《青岛市商品房预售合同》之前，殷顺明知或者至少应当知道案涉房屋已经进行了抵押的事实，加上殷顺自认的其知道预售许可证上记载有国有土地使用权抵押的事实，因此对案涉房屋不能办理过户登记，殷顺存在自身原因，即对他人权利障碍的忽略，这里的他人是即发进出口公司和对案涉房屋所占用的国有土地使用权享有抵押权的案外人，这里的权利为抵押优先受偿权。据此，如果殷顺购买案涉房屋属实，其也不符合非其自身原因未办理过户登记的条件。四、即发进出口公司享有的抵押优先受偿权应当得到尊重和支持。即发进出口公司对案涉3套房屋享有的抵押优先受偿权，已经青岛中院、山东高院判决确认，这是法定物权，优先于其他权利，该权利应当得到尊重和支持，这也是对生效判决权威的维护。虽然，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条赋予了一般买受人以物权期待权排除执行的权利，但根据最高人民法院在2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第126条规定的精神，在击破抵押优先权行使的买受人范围方面“必须严格把握条件，避免扩大范围”，即买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人的，则不能对抗抵押优先权的行使，否则就会“动摇抵押权具有优先性的基本原则”，破坏抵押担保制度，甚至会导致产生系统性金融风险。综上，殷顺的上诉请求和事实与理由不成立，请求二审法院予以驳回。土地交易公司述称，同意殷顺的上诉意见。殷顺向一审法院起诉请求：1．依法判令即发进出口公司停止对土地交易公司名下的位于青岛市崂山区同安路906号1号楼102（复式）、104（复式）、105（复式）室房产的执行程序并解除对上述房产的查封；2．诉讼费由即发进出口公司、土地交易公司承担。一审法院认定事实：2017年6月28日，即发进出口公司与土地交易公司、中国民生银行股份有限公司青岛分行、青岛高科技工业园市政有限公司借款合同纠纷一案审结。一审法院作出（2015）青金商初字第264号民事判决书，判决：一、土地交易公司于判决生效之日起十日内偿还即发进出口公司借款本金39571522.02元及利息5748319.73元（已计算至2015年4月30日，此后至实际清偿之日止的利息按照合同约定的利率计算）；二、土地交易公司于判决生效之日起十日内给付即发进出口公司律师代理费80万元；三、对上述第一、二项确定的债权，即发进出口公司有权对土地交易公司抵押的青房地建市字第20134215号《在建工程抵押登记证明》项下抵押物处分所得价款优先受偿；四、驳回青岛高科技工业园市政有限公司的诉讼请求。在该案审理中，一审法院查封了土地交易公司名下位于青岛市××同××楼××室、××室、××室、××室、××室、××室的房产，查封期限自2015年5月21日至2018年5月20日，期满后继续查封至2021年5月20日。上述房产于2013年1月11日办理了在建工程抵押登记手续，抵押登记证号：青房地建市字第20134215号。一审法院（2015）青金商初字第264号民事判决书发生法律效力后，因土地交易公司未在判决确定的期限内履行还款义务，即发进出口公司向一审法院申请强制执行，一审法院依法立案执行，执行案号为（2018）鲁02执315号。（2018）鲁02执315号案件执行过程中，殷顺向一审法院执行庭提出书面异议。一审法院执行庭经审查认为，一审法院（2015）青金商初字第264号民事判决书已确认债权人对案涉房产所处分的价款享有优先受偿权，故殷顺针对案涉房产的排除执行异议，不予支持。一审法院执行庭据此作出（2018）鲁02执异479号执行裁定书，裁定：驳回殷顺的异议请求。殷顺不服该裁定，提起案外人执行异议之诉，即为本案。殷顺就其主张提交其与土地交易公司签订的落款日期为2015年1月12日的案涉三处房屋的商品房预售合同三份及无落款日期的补充协议三份、青岛市同安物业管理有限公司出具的入住证明、胡孝芳于2014年10月17日向土地交易公司转账500万元的银行电子回单。商品房预售合同载明案涉三处房屋为商业用房，单价为35000元，三处房屋的总价款为34529950元，均应于2015年1月12日前付清；补充协议则载明房屋单价变更为10000元。即发进出口公司对殷顺提交的上述证据不予认可，土地交易公司对上述证据均无异议。一审法院认为，本案各方当事人争议的焦点问题为殷顺对案涉三处房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”根据一审法院生效民事判决书的认定，即发进出口公司对案涉三处房屋享有抵押权，即其属于对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权的权利人。对于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条是否属于第二十七条中“但法律、司法解释另有规定的除外”的但书条款的权利人。一审法院认为，2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中，明确规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，同时还规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”根据上述《批复》意见，商品房消费者物权期待权的权利优先于抵押权人。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条对商品房消费者物权期待权做了进一步规定，所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，即刚需商品房消费者能够排除执行。结合《批复》意见和第二十九条的规定，符合第二十九条规定的商品房消费者物权期待权权利人不仅能够排除执行，而且权利优先于抵押权人。本案中，殷顺所购买的案涉三处房屋均为商业用房，其并非第二十九条规定的商品房消费者物权期待权人，因此，需要依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定进行审查。但殷顺作为一般不动产物权期待权人，其所享有的物权期待权的本质仍属于债权请求权，其权利并不优先于抵押权。从法律适用的角度分析，殷顺作为案外人主张排除执行缺乏法律依据。从《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的事实审查标准分析，殷顺对于其主张在法院查封之前已合法占有案涉三处房屋仅提交物业公司出具的证明，并未提交缴纳物业费、水电费等费用的证据，其提交的证据不足以证明其在法院查封之前已合法占有案涉房屋。即殷顺的主张亦不符合上述第二十八条规定的条件。综上，殷顺的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条规定，判决：驳回殷顺的诉讼请求。案件受理费80820元，由殷顺负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。殷顺提交三份证据。证据一、《租赁合同》1份，证明殷顺将案涉房屋对外进行了出租，其于法院查封前已实际合法占有案涉房屋。证据二、活期账户交易明细1份，证明《租赁合同》约定的租金进行了实际交付。证据三、同安物业公司、土地交易公司出具的证明1份，拟证明案涉房屋因临时用水、用电，一直采用一个总表计费，虽安装了分表，但分表并没在自来水公司、电业局进行备案，自2014年6月起产生的水费、电费均由同安物业公司统一收取后缴纳。即发进出口公司质证称，对证据一，真实性无法确认。合同约定租赁期限为20年，明显与常理不符，且仅为案涉房屋中的一套。该租赁合同也恰恰证明案涉房屋是商业用房，用于经营而非居住。对证据二，真实性无法确认，不能证明殷顺的证明目的。证据三：对真实性认可，对证明事项有异议。该证据中同安物业公司仅有孙泉磊一人签字，土地交易公司仅有冯保刚一人签字，不符合证据法定形式要件，物业公司亦非水电费的收取单位，没有资格做出该说明。土地交易公司作为本案当事人，与殷顺存在利害关系，其出具的材料、证言不能作为认定案件事实的依据。土地交易公司质证称，对殷顺提交的三份证据的真实性和证明事项没有异议。项目从一开始建设到现在，一直没有办理竣工验收，水费、电费都是统一由同安物业公司收取。对当事人二审争议的事实和证据，本院将结合全案事实和证据作出认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：殷顺对案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。殷顺作为提起本案执行异议之诉的执行案外人，应当负有相应的举证责任。殷顺上诉主张，本案符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，但从殷顺提交的证据看，存在以下问题：1.殷顺提交的三份补充协议书约定房屋单价由商品房预售合同确定的35000元/平方米大幅调减为10000元/平方米，殷顺、土地交易公司主张房屋单价大幅调减的原因为“土地交易公司在房产部门备案的房屋单价过高，已严重超过房屋当时市场成交价格”，殷顺提交的补充协议书也载明“……已严重超过该房屋当时的市场成交价格（10000/平方）”，土地交易公司出具的证明亦有“……已严重超过该房屋当前的市场成交价格（10000元/平方米）”的内容，但对于一审审判人员“同时期同类房屋的市场价格？”的提问，殷顺却回答“不清楚，大约1.5万元左右”，土地交易公司回答“不清楚”。由此可见，殷顺、土地交易公司的上述回答与其相关主张相互矛盾，亦与殷顺提交的补充协议书、土地交易公司出具的证明内容相悖。另外，补充协议书涉及殷顺、土地交易公司在房屋买卖合同关系中的重大利益调整，却没有落款时间，明显不合常理。2.殷顺提交的两份付款凭证显示付款方均为胡孝芳、用途均为“崂山支行”，这与其关于交付购买案涉3套房屋的购房款主张不符，殷顺提交的相关佐证亦不足以证明胡孝芳按其指示交付购买案涉房屋的购房款。3.殷顺主张其购买案涉房屋系用于居住，但商品房预售合同载明“政府批准的规划用途为商业”，不动产交易登记信息查询结果证明显示房屋性质为商品非住宅，殷顺在二审中也主张其于2015年3月8日与案外人签订租赁合同将案涉房屋用于对外出租，其提交的租赁合同亦显示“甲方是……商铺的所有权人”、“甲方同意将该商铺出租给乙方使用”等内容。因此，殷顺提交的证据不足以证明其关于本案符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定的主张。综上所述，殷顺的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80820元，由殷顺负担。本判决为终审判决。审判长  毕中兴审判员  李永生审判员  丁国红二〇二〇年四月二十日法官助理任楷书记员李倩