四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川13刑终89号 原公诉机关四川省西充县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李某某，男，1969年12月28日出生，汉族，初中文化，西充县晋城中心卫生院工作人员，四川省西充县人，户籍地西充县，住西充县。2018年11月13日因本案被取保候审。 辩护人孙宏伟，四川天普律师事务所律师。 四川省西充县人民法院审理四川省西充县人民检察院指控原审被告人李某某犯贪污罪一案，于2019年11月22日作出（2018）川1325刑初177号刑事判决。原审被告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，审查和审阅李某某及其辩护人的上诉、辩护意见，讯问了李某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：被告人李某某系西充县城北新区拆迁户。2010年在城北新区拆迁过程中，拆迁组的工作人员王某1、李某2、王某2与李某1（四人均另案处理）商议，由李某1帮忙联系拆迁户给拆迁组三人每人虚增一套还房，同时给拆迁户虚增一部分面积。随后，李某1联系李某某共同虚增拆迁面积，李某某表示同意。李某2等人将李某某家拆迁面积虚增139.4平方米，拆迁组工作人员李某2分得一套103平方米还房，由李某某帮忙出售后将价款交给李某2，余下36.4平方米由李某某分得。 上述还房系西充县北部新城三期还房，位于西充县金龙山小区，均已交付。经西充县价格认证中心认定，西充县北部新城三期还房每平方米价值人民币2134元（以下币种均为人民币）。 同时查明，被告人李某某在提起公诉前已上缴77677.6元。 2017年5月西充县人民检察院调查李某某，李某某供述了基本犯罪事实。2018年1月21日西充县人民检察院将李某某违纪违法的问题线索移送西充县监察委员会，2018年1月26日西充县监察委员会通知李某某接受调查，李某某交代了2010年虚增139.4平方米还房的事实。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的拆迁文件、拆迁工作组职责、李某某房屋测绘草图、2010年11月5日李某某与拆迁组签订的《房屋拆迁协议》、《金龙山小区房屋价格认定结论书》、扣押清单，证人李某1、李某2、王某1、王某2的证言，李某某的供述、户籍信息和到案经过等证据予以证实。 原判认为，被告人李某某虽未直接与国家工作人员共谋虚增拆迁还房面积，但其在明知国家工作人员虚增面积的情况下，为获得好处，伙同国家工作人员，利用国家工作人员职务便利，共同骗取政府拆迁还房139.4平方米、价值234192元，数额巨大，应以贪污罪追究其刑事责任。李某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；李某某如实供述犯罪事实，在提起公诉前积极退赃，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10万元；二、被告人李某某上缴的违法所得人民币61152元，予以没收，由扣押机关依法处理。 上诉人（原审被告人）李某某及其辩护人所提上诉、辩护意见是：1.李某1虚构的一套还房103平方米、价值173040元，不应计入李某某的贪污数额。李某某与李某2等人事先没有通谋，没有共同犯罪故意，客观上也未实施帮助行为和获取该部分利益。2.原判认定李某某获得虚增还房面积36.4平方米，证据不足。（1）原判认定李某某被拆迁房屋的实际面积仅有李某某的供述和王某2绘制的勘丈图，而李某某自认的房屋面积受到侦查机关的诱导，供述不客观、不真实。（2）李某某被拆迁房屋的实际面积为195平方米，包括：老房建筑面积85.88平方米，其中一楼46.74平方米（长10.3米＋前后滴水2米）×宽3.8米，二楼39.14平方米（长10.3米×宽3.8米）；新房建筑面积94.92平方米，其中一楼51.66平方米（长10.3米＋前后滴水2米）×宽4.2米，二楼43.26平方米（长10.3米×宽4.2米）；厨房厕所14.2平方米。（3）李某某在二审中提交的新证据能证明其自认的面积与真实的房屋面积不符。3.原判认定李某某的犯罪数额有误，其犯罪数额未达到数额巨大的标准。4.原判未认定李某某自首有误，且未考虑其在共同犯罪中所起的地位和作用以及悔罪表现，量刑过重，请求二审依法改判，对其免予刑事处罚。 二审期间，上诉人（原审被告人）李某某的辩护人提交了证人李某3、高某、赵某、杨某、王某3的书面证言以及李某某造修房屋结算情况（材料费、人工费）等证据，欲证明：李某某新修房屋长为10.3米，宽为4.2米，厨房厕所为14.2平方米。 本院经审理查明：西充县监察委员会出具的《李某某到案经过》证实，2018年1月26日，核查组电话通知李某某到西充县纪委教育中心接受调查。同日，李某某自行到纪委教育中心交代其伙同城北新区虚增还房的问题。 二审审理查明的其他事实和确认的证据与一审法院认定的一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）李某某伙同国家工作人员，利用国家工作人员职务便利，共同骗取政府拆迁还房139.4平方米、价值234192元，数额巨大，其行为构成贪污罪，依法应予以惩处。李某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；李某某不属于国家工作人员，经西充县监察委员会电话通知后自行到案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；李某某积极退赃，作为量刑情节予以考虑。 关于上诉人（原审被告人）李某某及其辩护人所提“李某1虚构的一套还房103平方米、价值173040元，不应计入李某某的贪污金额”的上诉、辩护意见，经查，李某1的证言与李某某的供述相互印证，证实李某1在找李某某帮忙为其虚增房屋面积时，还向李某某表示可以通过拆迁组的工作人员为李某某虚增部分面积。因被拆迁房屋面积的丈量和确认属于拆迁组工作人员的职责范围，李某1、李某某均无法直接为自己虚增房屋面积，二人要实现虚增房屋面积的目的，必须要借助拆迁组工作人员的职务行为来实现，李某某对此主观上是明知的。虽然李某某没有直接参与李某2、李某1等人的具体商议过程，但其主观上亦具有通过国家工作人员职务便利获取非法利益的故意。同时，李某某在明知勘丈图、拆迁还房协议所载明的房屋面积远大于其被拆迁房屋实际面积的情况下仍签字确认，且将为拆迁组工作人员李某2所虚增的一套房屋予以出售，并将所得房款交给李某2，客观上起了帮助作用，与李某2、李某1等人构成贪污罪共犯，应对共同贪污金额承担刑事责任；所提“原判认定李某某获得虚增还房面积36.4平方米，证据不足”的相关上诉、辩护意见，经查，李某某在侦查阶段的多次供述稳定一致，在一审庭审中当庭认可其供述的真实性和个人虚增还房面积36.4平方米，本案亦无证据证明侦查机关对其有诱供行为。一审庭审后，李某某向法院提交的书面材料亦证实其认可个人虚增还房面积36.4平方米。李某某的供述与其弟李再雄的证言以及二人被拆迁房屋现场勘丈登记表等证据相互印证，证实李某某在拆迁前共有三处房屋，一处是从其父母处所分的一间二层正房，与其弟李再雄所分的正房面积一致，都是78.28平方米（长10.3米、宽3.8米）；另外一处是其挨着所分房屋新修的一间二层房屋，面积是80.34平方米（长10.3米、宽3.9米）；其还修了厨房厕所，面积是8.58平方米（长3.9米、宽2.2米），三处房屋共计167.2平方米；拆迁时，拆迁组确认的李某某被拆迁房屋面积为306.6平方米，实际虚增房屋面积139.4平方米，除去为李某2所虚增的103平方米外，李某某个人虚增还房面积36.4平方米，原判该事实认定正确；所提“原判认定李某某犯罪数额有误，其犯罪数额未达到数额巨大的标准”的上诉、辩护意见，经查，李某某与李某1、李某2等人属于共同犯罪，应对共同犯罪数额承担刑事责任。本案共计虚增还房面积139.4平方米，原判按照拆迁时西充县城北新区开发建设指挥部安置还房结算标准每平方米1680元计算，李某某的犯罪数额为234192元。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，贪污数额在20万元以上不满300万元的，属于刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，原判认定李某某犯罪数额巨大正确；所提“原判未认定李某某自首有误”的上诉、辩护意见，经查，李某某经侦查机关电话通知后自行到案，并如实供述自己的罪行，其行为构成自首，原判认定其系坦白不当，依法予以纠正；所提“原判量刑过重，请求对李某某免予刑事处罚”的上诉、辩护意见，经查，李某某贪污数额达23万余元，数额巨大，依法应当处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产，原判考虑李某某系从犯，对其减轻处罚，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10万元适当。故，对李某某及其辩护人所提与查明事实相符的上诉、辩护意见，予以采纳；与查明事实不符的上诉、辩护意见，不予支持。 综上，原判虽部分事实认定不当，但定罪准确，审判程序合法，本院对认定不当的事实依法予以纠正。因原判对上诉人（原审被告人）李某某已给予了较轻的刑罚处罚，综合该系列案件对其他参与人的量刑，同时从量刑平衡的角度考虑，应对原判刑期予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 尹 林 审判员 陈 忱 审判员 李碧英 二〇二〇年四月十六日 书记员 吴 惟