甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）甘01刑终105号抗诉机关兰州市西固区人民检察院。原审被告人陈大希，男，1959年5月4日出生于甘肃省兰州市，汉族，高中文化，西固区柳泉镇东坪村民，系原兰州成熙化工有限公司法人代表（该公司已注销），住兰州市西固区柳泉镇东坪177号。因涉嫌犯行贿罪于2019年4月25日被兰州市西固区监察委员会立案调查，经兰州市西固区人民检察院决定于2019年9月20日被取保候审。原审被告人陈大希犯行贿罪一案，兰州市西固区人民法院于2019年12月10日作出（2019）甘0104刑初279号刑事判决。兰州市西固区人民检察院不服，提出抗诉；原审被告人陈大希未上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月15日公开开庭审理了本案。兰州市人民检察院指派检察员张斌出庭履行职务，原审被告人陈大希到庭参加诉讼。现已审理终结。兰州市西固区人民法院判决认定，兰州南山建设开发有限公司（以下简称兰州南山公司）成立于2009年4月15日，其股东（发起人）为兰州城市发展投资有限公司（以下简称兰州城投公司）。兰州城投公司成立于2006年8月22日，原为国有独资公司，后于2018年3月29日变更为国有控股公司。故兰州南山公司自2009年4月15日至2018年3月29日之前系国有独资公司，2018年3月29日之后系国有控股公司。兰州南山工程系甘肃省兰州市城市快速路工程，是兰州市委、市政府2008年确定的重点建设项目。根据工程进度要求，2010年7月27日，西固区人民政府与兰州城投公司签订委托协议书，委托该公司作为建设单位，负责办理国有土地上房屋拆迁许可证、集体土地的征用等所有相关手续；兰州城投公司负责国有土地上房屋拆迁补偿安置等工作，西固区政府负责集体土地上房屋拆迁补偿安置等工作。2010年12月20日，兰州市西固区人民政府统一征地事务办公室与兰州中瑞房地产咨询估价有限公司（以下简称中瑞估价公司）签订房屋拆迁评估协议，委托该公司对位于兰州市西固区涉及项目范围内的地上建筑物和附属物面积及价格补偿进行丈量和评估;同日出具委托书，委托该公司对涉及的房屋、地上附属物及企业进行摸底评估。2012年6月25日，西固区人民政府与兰州南山公司签订委托协议，委托该公司负责西固区柳泉乡在内的集体土地上的征地拆迁安置工作。2012年12月20日，西固区人民政府与兰州南山公司签订委托协议，委托兰州南山公司负责南山（西固段）红线范围内国有土地上的房屋进行调查摸底、房屋评估、办理相关征收手续。杨某为与兰州南山公司签订了劳动合同的聘用工作人员，2013年杨某作为拆迁监督员，业主代表，在南山项目西固区段履行土地征地拆迁工作。郭某系中瑞评估公司职员，自2006年至2014年年初在该公司任职，于2010年至2013年底受该公司委派参与南山项目，具体负责查勘、复核、制作分户评估表等工作。刘某系西固区柳泉镇东坪时任党总支书记，在南山道路建设项目中，受西固区柳泉镇人民政府委托，协助柳泉镇人民政府进行东坪范围内的征地拆迁工作。原兰州成熙化工有限责任公司（以下简称成熙公司）是由自然人投资成立的有限责任公司，股东是陈大希及其妻子刘彩霞，实际经营及控制人为陈大希，该公司于2019年2月28日注销。成熙公司的库房位于西固区柳泉镇政府东坪，在兰州市南山道路建设项目征地拆迁范围内。2012年至2013年期间，在南山道路建设项目征地拆迁过程中，陈大希因不满意对成熙公司库房的初次摸底评估结果，不愿意签补偿协议，迟迟不肯搬迁。刘某在协助政府征迁工作过程中，为尽快完成政府的拆迁任务，在给陈大希做拆迁思想动员工作中，陈大希表示补偿费用不能低于40万元，刘某表示自己可以想办法多争取一些补偿款，但需要感谢费用。随后刘某向杨某提出帮助陈大希调整拆迁补偿金的要求，同时提出陈大希愿意支付感谢费，杨某表示同意。遂与郭某商议，在评估上想办法帮助陈大希多争取一些补偿款，并告知郭某事后会得到感谢费。郭某通过虚增护坡面积、地下室面积的方式，帮助陈大希额外多争取了91537元的征迁补偿款。2013年1月31日兰州市西固区柳泉镇人民政府将409211元人民币转入被告人陈大希银行账户。陈大希为了表示感谢，分两次将现金60000元现金交给刘某，刘某将50000元现金交给了杨某，杨某自留30000元，分给郭某20000元。刘某称将剩余的10000元中的6000元用于招呼杨某等人吃饭、唱歌，其余4000元用于个人消费。另，在本院审理期间，被告人将骗领的国家征地补偿款91537元中，除已给监委退还的31537元之外，将剩余60000元亦全额予以退回.原判认定上述事实，有公诉机关提交，并经一审法庭质证、认证的下列证据予以证实：（一）书证1、立案决定书及立案通知书，证实2019年4月25日兰州市西固区监察委员会决定对陈大希涉嫌行贿罪一案立案侦查。2、立案决定书，证实兰州市西固区监察委员会于2018年11月7日决定对关联案件刘某涉嫌贪污罪一案立案侦查；于2019年5月8日决定对关联案件郭某涉嫌受贿和滥用职权罪一案立案侦查；于2018年12月7日决定对关联案件杨某涉嫌受贿罪一案立案侦查。3、户籍证明，证实陈大希案发时已达刑事责任年龄。4、兰州市西固监察委案件线索来源及发破案报告，证实被告人陈大希涉嫌行贿一案的线索，系在调查西固区柳泉镇东坪党总支书记刘某涉嫌职务犯罪问题线索中自行发现，2019年4月25日，兰州市西固区纪委监委对被告人陈大希以涉嫌行贿罪立案调查。被告人陈大希在调查期间能够主动如实供述该委已掌握的其为感谢杨某、郭某帮其多争取91537元国家征拆补偿款，通过刘某向杨某、郭某行贿60000元的事实。陈大希已积极退赃31537元。5、协助查询财产通知书及银行交易明细，证实调查机关调取了成熙公司、陈大希、刘彩霞三人从2012年以来的交易明细及相关证据，2013年1月31日兰州市西固区柳泉镇人民政府将409211元人民币转入被告人陈大希银行账户。6、内资企业基本信息，证实兰州成熙化工有限责任公司为自然人投资或控股的有限责任公司，2004年10月9日成立，2019年2月28日注销。2014年1月22日住所变更为兰州市西固区小坪09778号，变更前的住所为西固西路××号。7、刘某户籍证明及相关主体材料，证实刘某为国家工作人员，系西固区柳泉镇东坪时任党总支书记，在南山道路建设项目中，受西固区柳泉镇人民政府委托，协助柳泉镇人民政府进行东坪范围内的征地拆迁工作。8、杨某身份信息、情况说明、劳动合同书、兰州南山建设开发有限公司文件，证实杨某为兰州南山建设开发有限公司职工，2013年杨某作为拆迁监督员，业主代表，在南山项目西固区段履行土地征地拆迁工作，系国家工作人员。9、兰州南山公司相关主体材料，证实兰州南山公司成立于2009年4月15日，其股东（发起人）为兰州城投公司。兰州城投公司成立于2006年8月22日，原为国有独资公司，后于2018年3月29日变更为国有控股公司。故兰州南山公司自2009年4月15日至2018年3月29日之前系国有独资公司，2018年3月29日之后系国有控股公司。10、情况说明，证实因西固区南山道路建设项目需要，兰州市西固区人民政府统一征地事务办公室委托中瑞估价公司对位于兰州市西固区涉及项目范围内的房屋、地上附属物及企业进行摸底评估;郭某自2006年至2014年年初在该公司任职;于2010年至2013年年底受该公司委派参与南山项目，具体负责查勘、复核、制作分户评估表等工作。11、房屋拆迁评估协议及委托书，证实2010年12月20日，兰州市西固区人民政府统一征地事务办公室与中瑞估价公司签订房屋拆迁评估协议，委托该公司对位于兰州市西固区涉及项目范围内的地上建筑物和附属物面积及价格补偿进行丈量和评估;同日出具委托书，委托该公司对涉及的房屋、地上附属物及企业进行摸底评估。经甲乙双方协商，评估费按5.00元／㎡进行收费，面积以最终签订的拆迁协议面积为准。12、委托协议书，证实2012年6月25日，西固区人民政府与兰州南山公司签订委托协议，委托该公司负责西固区柳泉乡在内的集体土地的征地拆迁安置工作。2012年12月20日，西固区人民政府与兰州南山公司签订委托协议，委托南山公司负责南山（西固段）红线范围内国有土地上的房屋调查摸底、评估、办理相关征收手续。13、情况说明、兰州成熙化工有限公司房屋摸底评估表、补偿协议及付款凭证，证实杨某和郭某一起为陈大希的成熙化工公司评估摸底表上增加了一个地下室（56.10平方米＊889元／平方米）和增加块石护坡（198.40平方米＊210元／平方米），导致陈大希多骗领国家补偿款91537元。该款项已于2013年1月31日转入陈大希银行账户。14、违法款物收缴清单及附件，证实陈大希于2019年5月16日向西固区监察委员会退还涉案款共计31537元。(二)证人证言1、证人刘某证言：我记得大概在2011年底还是2012年（具体时间我记不清楚了），我们东坪有一家油罐厂，老板叫陈大希，在南山项目征地拆迁过程中，陈跟我说他的油罐厂补偿费太低了，一开始摸底时，他的油罐厂的补偿费是在二十万元左右，具体金额我不清楚。陈大希找我帮忙，看能不能把他的这个油罐厂的补偿款提高一些，我就去找了杨某。我把杨某和一个评估公司的人员（具体叫什么我不清楚了）叫到了陈大希的油罐厂，我跟他们说，陈大希嫌他的这个补偿款太低了，并表示这个油罐厂的补偿款最低要保证在三十五万元，如果多于三十五万元的补偿款，都作为感谢费给杨某和评估人员。杨某和评估人员就默认了，后面具体怎么评估的我记不清楚，印象中最后好像是评估了四十一万元，陈大希就交给了我50000元的感谢费，我就给了杨某。之后陈大希还给我给了10000元感谢费，让我用于请杨某和评估人员吃饭、唱歌等。陈大希知道我把这50000元送给杨某，因为这是我们之前都商量好的，他给我这50000元现金就是让我给杨某和评估人员的感谢费。而且陈大希对给他评估的这个补偿款很满意。杨某和评估人员是如何帮陈大希提高的补偿金额，具体我不是很清楚，就是虚增一些房屋面积，调高一些补偿系数的方式。陈大希给我10000元时，还是有一次在东坪，我碰上陈大希了，他给我给了10000元现金（没有任何包装都是100元面值的），让我招呼杨某他们吃饭。我就请杨某、评估公司还有一些工作人员一起吃饭、唱歌了，我印象中大概剩余4000余元自己用了，之所以要找杨某帮陈大希多争取补偿款，是因为当时区上给我们东坪下达了比较紧急的拆迁任务，我作为东坪村委会当时的书记，是在协助政府搞拆迁工作，而且拆迁任务完成的好也是有拆迁奖励的。再一个，我给陈大希做工作没有什么用，陈大希就是要更多的拆迁补偿款，我没有办法了就找了杨某帮忙。2、证人杨某证言，2012年底，具体日期记不清，东坪区域有一家化工厂，在南山项目征地拆迁过程中，刘某给我、郭某说这个化工厂能不能增加面积多补一些。这个事情具体是刘某找我谈的，刘某跟我表达了想让照顾一下陈大希的想法，当时应该是说了想要做到多少，但我现在记不清楚了，刘某还说了如果做成了肯定会好好感谢一下的。刚开始我也是拒绝的，但刘某给我做了好几次的思想工作，我也不好推脱了。之后我就去咨询评估公司的郭某，当时我也把郭某叫到了厂房，问郭某能不能做这个事情，看看能往上做到多少，郭某同意做之后，就在房屋摸底评估表上调整了一些，虚增了一些面积（具体我记不清了），具体给陈大希的厂房增加了多少补偿款，我现在记得不是很清楚了，我知道的是应该不多，没有完全达到陈大希的要求。事后我在刘某办公室，他交给我一个装有现金的黑塑料袋子，刘某说这就是说好的钱，让我收下，我没有打开就收下这个装钱的袋子，当时办公室只有我和刘某在场，郭某在办公楼下等我。我打开塑料袋，里面是百元面值的50000元钱，我就给了郭某25000元，我记得当天我还陪郭某去招商银行西固某网点存了钱，存钱的具体金额我记不清。我不知道刘某给的50000元感谢费的来源，拿上50000元后，我记得给郭某可能分了25000元，我记得不清楚了，给郭某的不是20000元就是25000元。3、证人郭某证言，我在兰州中瑞房地产咨询估价有限公司工作期间，参与过南山项目的征地拆迁评估工作。我参与了成熙公司房屋的评估工作，主要是该公司的复核评估。成熙公司房屋摸底评估表反映的内容不真实，里面有虚增的部分。虚增了地下室和块石护坡，是杨某让我虚增的，虚增部分的字是我本人书写的。杨某是兰州南山公司的代表，也就是甲方代表，我们只是配合单位。2012年或2013年，具体时间我记不清楚了，杨某把我叫上一起到的成熙公司的现场，当时东坪的书记刘某和户主陈大希都在，具体谈判的事情是杨某和刘某、陈大希在另一个房子进行的，我没有具体参与。杨某和他们谈好后，给我说给这家公司评好一些，人家会给我们一些好处费，当时有没有说具体的好处费金额我记不清楚了。我就按照现场的状况进行了一个计算，因为这家公司的地方比较小，没有太大可以调整的空间，我就只在地下室和护坡上进行了虚增。后来杨某给我给了25000元，我记得当时是我开车送杨某去取的钱，我没有进去，车是停在东坪村委会的外面等的杨某，杨某进去一会后就出来了，上车后，杨某就给我了25000元现金，说是刘某总共给了50000元，给我25000元。钱我应该是存到我的银行卡了，后面就陆续用于个人及家庭消费了。根据成熙公司房屋价格评估分户表的反映，我受杨某安排最终帮助成熙公司虚增的拆迁补偿款是91537元。表中的搬迁费55000元是杨某和他们谈的，搬迁费我们不评估。经过仔细回忆，在陈大希的事情上杨某总共给我给了20000元。陈大希的事情上杨某从刘某那拿了多少钱我记不清楚了，杨某拿上钱后，就给我了20000元，具体他还剩多少，我没有看。我记不清楚杨某有没有跟我说刘某给了他多少钱。（三）被告人陈大希的供述与辩解，在南山项目征收过程中，我的成熙公司的厂房正好在征拆范围内，因为一开始进行过摸底评估，我对摸底情况不满意，当时补偿只有30万元左右，我一直不同意搬迁，后来刘某找到我，给我做思想工作，说是再争取给我补上一些，我就给刘某说我的目标就是40万元，如果多于40万元的就作为感谢费给他们。我不清楚刘某具体找的是谁来帮忙，我见到的就是一两个年轻人，好像有评估公司的人，洽谈的过程中，刘某就提出来需要先招呼打点（吃饭之类的）一下帮忙的人，我就给刘某先给了10000元现金。之后刘某就带着他们来我的厂房又进行了丈量测算，最后给我拿来的复核表算下来好像是在40万元多一点，我也就签字了。签完字以后，刘某说既然补偿款也确定下来了，要去感谢一下帮忙的人，需要一些钱，我问了需要多少钱，刘某说需要50000元，我想着毕竟人家也帮忙了，而且这个事情一开始是陈大亮给我介绍的，也为了面子，虽然没有完全达到我的预期，所以我也就同意了。我是分了两次给刘某给的这60000元感谢费。我不知道刘某如何使用的这些现金，刘某没有跟我说这些钱不是给刘某的，是用于感谢在我的厂房征拆上帮忙的人。刘某找的人帮我多争取了多少补偿款我记不清楚了，应该是在10万元左右，我知道最后的补偿款是在40万元多一点，我看重的是最后的结果。成熙公司没有地下室，护坡我认为应该是有的。成熙公司的房屋摸底评估表被拆迁人处的“陈大希”是我本人书写的，这个摸底表反映的内容不完全属实，虚增了，但具体是刘某找的人来操作的，我不清楚是在哪个地方给我增加了。分户表中最终的补偿金额为409210元，我已经全额收到了。我认可在成熙公司的摸底评估表中虚增了地下室面积56.10平方米，虚增金额为49873元，虚增了护坡面积为198.4平方米，虚增金额为41664元，共计虚增金额为91537元。我通过给予他人好处费的方式，多争取征拆补偿款，是不合适的，我愿意积极退赃。原判认为，被告人陈大希为了在原有补偿款的基础上谋取更多的国家征拆补偿款这一不正当利益，而两次故意通过刘某向作为拆迁监督员业主代表的杨某及负责查勘、复核、制作分户评估表等工作的郭某给予财物，该行为证据确凿，被告人亦予认可。但若要认定被告人陈大希的行为是否构成行贿罪还要认定杨某、郭某是否具备国家工作人员的身份。本案中根据工商档案记载，兰州南山公司注册时系一人有限责任公司，股东（发起人）为兰州城投公司;兰州城投公司系有限责任公司，自成立之日2009年4月15日至2018年3月29日变更为国有控股公司之前为国有独资公司，属于国有公司。杨某系兰州南山公司项目管理一部副部长，在2013年南山项目西固区段中作为拆迁监督员，业主代表履行土地征地拆迁工作，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业事业单位、社会团体从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员以国家工作人员论”的规定，杨某应以国家工作人员论，具备国家工作人员的身份。关于郭某是否应以国家工作人员论的问题，根据本案证据材料证实，郭某系杨某受贿的共犯，也应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人陈大希向杨某、郭某行贿的行为侵犯了国家的廉政建设制度。其行为构成行贿罪。被告人的犯罪行为较轻，到案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪，且已退缴全部赃款，对指控的犯罪没有异议，愿意接受刑事处罚，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条，第十九条第二款之规定，以行贿罪判处被告人陈大希有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金100000元。兰州市西固区人民检察院提出抗诉，认为西固区人民法院(2019)甘0104刑初279号刑事判决，对原审被告人陈大希判决适用法律错误。陈大希犯罪是在2012年至2013年间，2015年11月1日《中华人民共和国刑法修正案(九)》将刑法第三百九十条第一款行贿罪增设了罚金刑，故修正后的刑罚重于修正前的刑罚，根据“从旧兼从轻”的原则，应适用修正前的刑法对陈大希定罪处罚。西固区人民法院判决中适用修正后刑法，属适用法律错误。应予纠正。兰州市人民检察院当庭提出了与抗诉机关相同的支持抗诉意见，认为不应对陈大希“并处罚金”，请本院予以纠正。原审被告人陈大希当庭表示认罪伏法，对原审判决未提出异议，未提出辩解意见。经审理查明，原判认定原审被告人陈大希犯行贿罪的事实清楚，证据确实、充分。原审判决列的证据，已经一审开庭时出示宣读并质证、认证。二审期间抗诉机关及原审被告人陈大希未提出新的证据。经审查，原判所列证据来源合法，能够相互印证，本院予以确认。本院认为，原判认定原审被告人陈大希犯行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，唯在对原审被告人陈大希犯行贿罪处刑时，判处罚金10万元属适用法律错误，本院依法予以纠正，抗诉机关的抗诉意见和兰州市人民检察院支持抗诉的意见符合法律规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条，《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款，第十二条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款的规定，判决如下：一、维持兰州市西固区人民法院（2019）甘0104刑初279号刑事判决中对原审被告人陈大希定罪部分及判处的主刑部分，即“被告人陈大希犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年”。二、撤销兰州市西固区人民法院（2019）甘0104刑初279号刑事判决中，对原审被告人陈大希犯行贿罪，判处罚金刑部分，即“被告人陈大希犯行贿罪，并处罚金100000元”。三、原审被告人陈大希犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。（缓刑考验期从本判决确定之日起计算）本判决为终审判决。审判长  郭绪烛审判员万廷达审判员安海榕二〇二〇年四月二十二日法官助理朱羿铭书记员任紫宣