辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽01民终5253号上诉人（一审原告）：刘玉波，男，1975年12月21日出生，汉族，住辽宁省康平县。委托诉讼代理人：张忠保，辽宁沈川律师事务所律师。上诉人（一审被告）：沈阳盈好机械有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区于洪乡西和平村。法定代表人：许玉娟，该公司董事长.委托诉讼代理人：彭皓，北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴梦寒，北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人刘玉波因与上诉人沈阳盈好机械有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初19403号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘玉波上诉请求：沈阳盈好机械有限公司应当支付我方失业金损失34,752元。事实和理由：沈阳盈好机械有限公司并没有从入职开始为刘玉波缴纳失业保险。在收到离职通知书后并没有按照规定在15日内未刘玉波办理领取失业保险金手续。沈阳盈好机械有限公司已经将刘玉波的各项社会保险办理停保，无论从事实和法律上已经造成了刘玉波无法享受失业保险待遇，所以该项损失应当由沈阳盈好机械有限公司予以赔偿。沈阳盈好机械有限公司辩称，关于失业金，因我公司截止诉讼日仍为其缴纳社保，故随时可以为刘玉波办理失业保险，没有办理成的原因是因为刘玉波没有到我公司申请办理，现在刘玉波可以随时到我公司办理领取失业金手续。沈阳盈好机械有限公司上诉请求：我方不应当支付刘玉波经济补偿金。事实和理由：我方已经为刘玉波缴纳了社会保险，刘玉波提出的解除劳动合同理由不成立，同时亦不符合给付经济补偿金的法定情形，本案不符合立即解除劳动合同的法定情形。刘玉波直接以用人单位未缴纳社会保险为由解除劳动合同，未履行事先告知程序违反法律规定，综上所述我方不应当支付刘玉波经济补偿金。刘玉波辩称，沈阳盈好机械有限公司的上诉请求及理由均不成立。刘玉波在2009年入职沈阳盈好机械有限公司。2013年1月才开始为刘玉波缴纳各项社会保险，根据社会保险法的规定，没有在劳动者入职开始依法缴纳社会保险，因此符合劳动合同法规定的未依法缴纳社会保险，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的条件。根据劳动合同法第三十八条规定，劳动者可以以未依法缴纳社会保险为由单方解除劳动合同。并不需要提前三十天通知用人单位，但劳动者通过快递形式明确向单位送达，至此双方劳动关系解除，因此刘玉波提出解除劳动合同并不违反程序及相关法律规定。刘玉波向一审法院起诉请求：请求法院判令沈阳盈好机械有限公司支付刘玉波解除劳动合同经济补偿金60,284.18元；2.请求判令沈阳盈好机械有限公司支付刘玉波年薪休假工资9233.43元；3.沈阳盈好机械有限公司赔偿刘玉波未依法缴纳失业保险费而无法领取业金损失34,752元；4.诉讼费用由沈阳盈好机械有限公司承担。一审法院认定事实：2009年11月，刘玉波入职沈阳盈好机械有限公司，从事浇筑工工作。沈阳盈好机械有限公司未足额为刘玉波缴纳社会保险。2018年，刘玉波休年休假5天，2019年，刘玉波休年休假3天，沈阳盈好机械有限公司未支付刘玉波未休年休假工资。2019年9月25日，刘玉波以沈阳盈好机械有限公司自入职开始，未与其签订劳动合同，未足额为其缴纳社会保险，工作满一年后未享受带薪年假待遇，不支付加班费等为由，解除了与沈阳盈好机械有限公司之间的劳动关系，该解除通知以特快专递的方式于2019年9月26日送达沈阳盈好机械有限公司，沈阳盈好机械有限公司未支付刘玉波经济补偿金。另查明，刘玉波离职前十二个月平均工资为5020.68元。再查明，2019年9月26日，刘玉波向沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求沈阳盈好机械有限公司向其支付其经济补偿金、年休假工资、失业金损失。2019年9月26日，沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会作出沈于劳人不字[2019]1107号不予受理通知书，以刘玉波的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，不予受理。刘玉波不服该不予受理通知书，来院诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于刘玉波的入职时间问题。庭审中，刘玉波、沈阳盈好机械有限公司均认可刘玉波于2009年11月入职，故确认刘玉波入职时间为2009年11月。至于离职时间，刘玉波解除通知于2019年9月26日送达沈阳盈好机械有限公司，故沈阳盈好机械有限公司的离职时间为2019年9月26日。综上，一审法院认定刘玉波、沈阳盈好机械有限公司之间于2009年11月至2019年9月26日期间存在劳动关系。关于刘玉波主张的解除劳动关系经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，因沈阳盈好机械有限公司未足额为刘玉波缴纳社会保险，故刘玉波可以解除劳动合同，沈阳盈好机械有限公司应支付其经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第三款的规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，刘玉波于2009年11月入职，至2019年9月26日刘玉波、沈阳盈好机械有限公司解除劳动关系，刘玉波的工作年限为9年10个月，沈阳盈好机械有限公司应支付刘玉波10个月工资的经济补偿金。刘玉波离职前十二个月平均工资为5020.68元，故支持刘玉波解除劳动关系经济补偿金为50,206.8元（5020.68元/月×10个月）。关于刘玉波主张未休年假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。已满10年不满20年的，年休假10天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。本案中，刘玉波于2009年11月入职，至2019年9月26日刘玉波、沈阳盈好机械有限公司解除劳动合同之时，刘玉波已累计工作已满1年不满10年，故支持刘玉波2018年年休假5天，2019年年休假3天。因刘玉波已享受该年休假待遇，故不予支持。关于刘玉波主张失业金损失问题。用人单位为劳动者缴纳失业保险是其法定责任。本案中，沈阳盈好机械有限公司虽然未足额给刘玉波缴纳失业保险。但是截至目前，刘玉波并没有提供证据证明刘玉波是否能够领取失业金及失业金领取金额，亦无法证明刘玉波实际的失业金损失。故刘玉波的该项请求，不予支持，待刘玉波实际发生失业金损失后，可另行主张。综上所述，为完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，判决：一、被告沈阳盈好机械有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告刘玉波解除劳动关系经济补偿金50,206.8元；二、驳回原告刘玉波的其他诉讼请求。如果被告沈阳盈好机械有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告沈阳盈好机械有限公司承担。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，在本院审理期间刘玉波提出撤回上诉的请求，经本院审查刘玉波撤回上诉不违反法律规定，本院予以准许。关于沈阳盈好机械有限公司提出不应当向刘玉波支付经济补偿金的主张。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”本案中，刘玉波2009年入职，2013年1月沈阳盈好机械有限公司开始为刘玉波缴纳社会保险，确实存在未依法为劳动者缴纳社会保险的情形，刘玉波以沈阳盈好机械有限公司未为其缴纳社会保险为由解除劳动合同于法有据，依法沈阳盈好机械有限公司应当向刘玉波支付经济补偿金。一审法院判决并无不当，对于沈阳盈好机械有限公司该项上诉请求本院不予支持。综上所述，沈阳盈好机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费沈阳盈好机械有限公司交纳10元由其自行负担。刘玉波交纳10元减半收入5元由刘玉波负担。本判决为终审判决。审判长  马晨光审判员  李 娜审判员  徐文彬二〇二〇年四月十五日法官助理刘振书记员康赦本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。