四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终330号 上诉人（原审被告）：四川九方建设有限公司，住所地四川省成都市高新区。 法定代表人：何豫，董事长。 委托诉讼代理人：罗雪超，男，汉族，公司员工。 被上诉人（原审原告）：华进，男，1975年10月24日出生，汉族，住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：向玲香，女，1989年8月17日出生，汉族，住四川省旺苍县，系华进之妻。 被上诉人（原审被告）：岳敬，男，1977年6月11日出生，汉族，住四川省旺苍县。 委托诉讼代理人：张达清，上海建纬（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊倩，上海建纬（成都）律师事务所律师。 上诉人四川九方建设有限公司（以下简称“四川九方公司”）因与被上诉人华进、岳敬建设工程合同纠纷一案，不服四川省广安市前锋区人民法院（2019）川1603民初719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 四川九方公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回华进诉讼请求或由岳敬支付工程款；2.一、二审诉讼费由华进负担。事实和理由：1.岳敬与四川九方公司系挂靠关系，四川九方公司收到的工程款已全部按岳敬指示支付完毕，并未享有案涉工程带来的成果和利益，更未享受合同的任何权利，华进所承建的工程属岳敬所有，工程款的支付主体应为岳敬，与四川九方公司无关。2.实际施工工程量应以双方合同约定的以实际收方面积进行结算，结算单非双方合同附件，也未经四川九方公司合法有效的确认，且结算单载明的工程量少于审计工程量，故结算单不能作为定案依据。 华进辩称，其与四川九方公司签订的合同已履行完毕，并进行了结算，合同中并未约定以审计结果作为计算依据，审计工程量与结算单不一致是因为存在遗漏，故应当以清单或合同约定为准。华进与四川九方公司签订的合同，且四川九方公司也实际向华进付款两次，双方的合同关系是明确的。华进并不知道岳敬与四川九方公司的挂靠关系，是否要求岳敬承担责任，一审中已经陈述，请二审法院依法判决。 岳敬辩称，虽然其与四川九方公司系挂靠关系，但在施工过程中四川九方公司架空了其实际施工人地位，最终全面接管案涉工程，并单方面解除了与岳敬的挂靠关系；四川九方公司接手后，将装饰装修收尾工程、给水管网及消防工程单方分包华进施工，并与华进签订相应施工合同，负责上述工程的验收结算，向华进支付部分工程款，显然其实际与华进形成了合同关系主体；四川九方公司即使没有接手案涉工程，但其违反法律规定出借资质，亦应当承担案涉工程款的清偿责任。虽然法院为查明案件事实，依职权追加了岳敬为本案当事人，但华进未要求岳敬承担责任。 华进向一审法院起诉请求：1.判令四川九方公司支付华进工程款1,281,400.80元及资金利息（利率按照人民银行同期同类贷款利率计算）；2.本案诉讼费由四川九方公司承担。 一审法院认定事实：四川九方公司中标广安市前锋区前锋实验学校三标段建设项目后，于2016年7月1日作为甲方与乙方岳敬签订了《工程项目承包协议》。该协议约定，甲方设立广安前锋实验学校项目部，由乙方承包该项目部并负责该项目工程建设管理，代表甲方履行施工合同及工程的全过程管理；工程实行企业内部项目全额承包制，即包干上缴企业管理费，代扣代缴规费及税金，项目独立核算、自负盈亏；乙方为该工程的盈亏以及因该工程所产生的全部债权债务承担实际责任；乙方因工作需要，可以向甲方申请使用项目部技术资料章一枚，该章在报甲方同意并备案后方可刻制和使用，该章用途为“限于对业主监理报送技术资料使用”；项目部可以根据工程实际情况实行专业分包或劳务分包。签订《工程项目承包协议》后，岳敬组织施工队伍进场施工，并聘请陶启双和伍祥林作为现场管理人员。 2017年4月10日，董宝杉作为甲方代表以四川九方公司名义与华进（合同乙方）签订两份《广安市前锋区前锋实验学校建设项目三标段班组承包合同》，约定甲方分别将前锋实验学校建设项目三标段范围内施工图所设计的所有防腐木工程、所有消防工程（含消防水项目、消防电项目、消防应急项目、消防暖通、泵房设备等）承包给华进；防腐木工程采用综合单价包干计价模式，单价为245元/平米，按实际收方面积计价；消防工程采用综合单价包干计价模式，最终合同价款的确定以建设单位审计的分部分项工程量清单价格为准。2017年5月14日，董宝杉作为甲方代表以四川九方公司名义与华进（合同乙方）签订两份《广安市前锋区前锋实验学校建设项目三标段班组承包合同》，约定甲方分别将该工程范围内施工图所设计的卫生间铝合金隔板、室内装饰石膏板吊顶全部施工任务，内墙砖粘贴及楼地面砖粘贴全部施工任务承包给华进；单价为：卫生间铝合金隔板200元/平米、室内装饰石膏板72元/平米、墙面砖75元/平米、地面砖85元/平米，以上单价均为固定综合单价（含税），按实际面积计算。2017年6月25日，陶启双作为甲方代表以四川九方公司名义与华进（合同乙方）签订《广安市前锋区前锋实验学校建设项目三标段班组承包合同》，约定甲方将该项目室外总平施工图范围内的全部给水管网预埋工程承包给华进；合同固定总价款为21万元（含税），施工不予调整。以上五份《班组承包合同》约定的甲方驻工地代表，除给水管网预埋工程为陶启双外，其余均为伍祥林。五份合同甲方落款处均加盖四川九方公司前锋实验学校项目3标段资料专用章，四川九方公司在诉讼中认可该合同为他公司与华进所签订。 签订上述承包合同后，华进组织工人进场完成了施工，所涉工程已竣工验收合格且交付业主使用。伍祥林以四川九方公司项目经理的身份与华进进行了结算，双方在《四川九方建设有限公司广安前锋思源和实验学校三标段华进工程量结算清单》（以下简称《工程量结算清单》）上签字确认华进的总工程价款为1,581,400.80元，其中消防工程价款为448,225.97元，扣除已付工程款300,000元后，还剩余1,281,400.80元未支付。陶启双、曹俊、王锡卫作为现场负责人在该《工程量结算清单》上签字，岳敬在《工程量结算清单》上签字并备注“请公司审批”，落款日期2018年1月6日。四川九方公司实际分别于2017年6月13日、2017年9月30日向华进支付工程款100,000元、200,000元。 案涉工程已经验收合格并于2017年9月整体交付业主方使用。2019年3月4日，广安市前锋区审计局对前锋实验学校三标段建设项目进行竣工结算审计后出具了审计报告，该审计报告认定该项目多计工程造价4,401,647元并进行了相应的审减。四川九方公司认为，审计报告中涉及华进组织施工完成的工程量较之于《工程量结算清单》中载明的工程量均有减少，故《工程量结算清单》不能作为结算依据。华进认为，审计复核时并未通知他到场，测量方式不同，有可能存在误差，该审计结论除消防工程部分以外与他无关。 诉讼中，陶启双经一审法院传唤出庭作证。其主要证实：1.陶启双在案涉工程做现场管理，工作内容为负责技术及工程量审核；2.《工程量结算清单》上的工程量是工程完工后，其与伍祥林进行现场核查后确认的，其签字的日期约为2017年9月，并将相关资料和结算单都报送给了四川九方公司；3.其最先是受王锡卫邀请到该工地从事管理，王锡卫告知案涉项目为四川九方公司所有；4.王锡卫没有参与案涉项目后，四川九方公司实际接手该项目并要求其继续在该工地做现场管理，《工程量结算清单》亦形成于四川九方公司实际接手案涉项目之后；5.知晓广安市前锋区审计局审计后形成的《工程结算审查对比汇总表》及附表中属于华进完成的消防工程部分，并当庭在该证据上对华进完成的消防工程部分进行了标注（经承办人汇总后，消防工程价款为429,952.08元）。 在张毅与岳敬、四川九方公司、广安市前锋区前锋实验学校、广元市捷顺建筑劳务有限公司建设工程合同纠纷一案中，伍祥林、陶启双同样以现场负责人的身份在工程量结算单据上签字，四川九方公司未在该单据上签署任何审批意见，一审法院作出的（2018）川1603民初1270号民事判决书，认定伍祥林、陶启双为案涉工程实际施工人岳敬所聘请，伍祥林、陶启双签字认可的工程量结算对四川九方公司发生法律上的约束力，据此判决四川九方公司承担相应的责任，该案经本院二审审理后维持原判。 诉讼中，岳敬以王锡卫、曹俊与岳敬在案涉项目上是合伙人关系为由，申请追加王锡卫、曹俊为本案当事人。一审法院以与四川九方公司签订案涉项目《工程项目承包协议》的合同相对人为岳敬，并非曹俊、王锡卫，且曹俊、王锡卫与华进无合同关系为由，裁定驳回岳敬的追加当事人申请。华进对岳敬不提出任何诉讼请求，仅要求四川九方公司承担责任。 四川九方公司在原审诉讼中，申请对华进所完成工程的工程造价进行鉴定，原审未予准许。其在本案中亦坚持申请鉴定。 一审法院认为，岳敬与四川九方公司签订《工程项目承包协议》约定岳敬挂靠四川九方公司对前锋中学实验学校三标段项目进行施工，该协议实为挂靠承包合同。现场管理人员董宝杉、陶启双作为四川九方公司代表以四川九方公司名义与华进所签订的五份《班组承包合同》，四川九方公司认可该合同系他公司与华进所签订，且其已直接向华进支付了部分工程价款，故四川九方公司应对五份《班组承包合同》所产生法律后果承担相应责任。岳敬挂靠四川九方公司对案涉建设工程进行施工，并将其中部分工程分包给不具有施工资质的自然人华进，故本案五份《班组承包合同》应为无效合同。因华进组织工人履行了五份《班组承包合同》约定的施工义务，且相应工程已经竣工验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，华进作为实际施工人有权请求四川九方公司参照五份《班组承包合同》约定支付工程价款。 伍祥林、陶启双作为岳敬聘请的现场管理人员，其在现场核实工程量后，交由岳敬审核。岳敬审核后签署“请公司审批”的意见表明其对伍祥林、陶启双所审核工程量未提异议。四川九方公司与岳敬签订的《工程项目承包协议》约定，岳敬代表四川九方公司履行施工合同及工程的全过程管理，实行独立核算、自负盈亏。故岳敬作为案涉项目的实际权利享有者，拥有对该项目的结算审核权，其未对《工程量结算清单》上所载明工程量提出异议而签署“请公司审批”，仅意味着要求四川九方公司按程序办理工程款支付的相关手续，而并非是将工程款结算的最终审核确认权交给了四川九方公司。此外，鉴于因案涉工程产生的类案生效判决已认定陶启双、伍祥林签字认可的结算对四川九方公司产生法律约束力的既成事实，陶启双、伍祥林在本案中签字确认并经岳敬审批的《工程量结算清单》除消防工程以外的部分对四川九方公司产生法律上的约束力，应作为华进主张工程款的结算依据。华进与四川九方公司关于消防工程签订的《班组承包合同》约定最终合同价款以建设单位审计的分部分项工程量清单价格为准。华进完成的消防工程经广安市前锋区审计局审计，并经陶启双当庭识别，一审法院汇总后确认该部分工程价款为429,952.08元。 四川九方公司辩称案涉工程经审计部门审计后，工程量有审减，故《工程量结算清单》反映的工程量不真实，申请对华进所完工程量进行鉴定。一审法院认为，审计行为是审计机关与被审计单位之间不平等的行政法律关系，而建设工程承包人与分包人之间的建设工程施工合同法律关系属于平等主体之间的民事法律关系，二者具有本质的不同。平等民事主体之间开展民事法律活动意思自治，只要该民事法律行为不违反法律法规的强制性规定，就应受法律认可和保护。华进与四川九方公司签订的《班组承包合同》除消防工程外，均对工程价款单价及计价方式有明确约定，双方应按合同约定结算工程价款。四川九方公司自愿接受审计部门的审计结论作为与发包方的结算依据，并不代表华进也当然受该审计结论的约束,且华进并非该审计行为的相对方，并未参与审计活动，其不可能从程序上获得审计过程中的陈述与申辩的权利。用在此前提下得出的审计结论，对华进的工程结算加以限制，显然从程序上对华进不公平。案涉消防工程以审计审定价作为双方结算依据，此系双方在关于消防工程的《班组承包合同》中有明确约定，若无此约定，消防工程的结算亦不受审计结论的约束。对四川九方公司以审计结论审减了工程量为由提出的工程造价鉴定，一审法院不予准许。 案涉《班组承包合同》为无效合同，故关于该合同约定的违约金条款不能作为违约方承担违约责任的依据。因案涉工程于2017年9月整体交付业主使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定。除消防工程外的工程价款，华进本可主张四川九方公司自2017年10月1日起按银行同期贷款利率承担利息，其在本案中实际主张利息自2018年1月6日起按银行同期贷款利息计算，并不超出上述法律规定的范围，一审法院予以支持。因广安市前锋区审计局针对案涉工程出具审计报告的日期为2019年3月4日，故关于消防工程的逾期付款利息应自该日起算。 岳敬辩称王锡卫、曹俊在该项目中与其系合伙关系，应列为本案当事人。然即使岳敬、王锡卫、曹俊三人在案涉项目上实际存在合伙关系，该合伙关系也属其内部法律关系，并不影响本案处理结果。本案合同相对方为四川九方公司和华进，华进亦只对四川九方公司提出诉讼请求，再将王锡卫、曹俊列为本案被告，实无必要。岳敬以挂靠的形式承揽工程，本应向华进承担支付工程款的责任，但华进不向岳敬提出诉讼请求，此系华进在法律规定范围内对其民事权利的自由处分，一审法院对此予以认可。 综上，华进所完工程的工程总价款为1,563,126.91元，扣除四川九方公司已支付的30万元外，四川九方公司还应支付华进工程款1,263,126.91元。四川九方公司应以833,174.83元为基数自2018年1月6日起、以429，952.08元为基数自2019年3月4日起至实际付款之日止按银行同期贷款利率支付利息。 据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：四川九方公司向华进支付工程款1,263,126.91元，并以833,174.83元为基数自2018年1月6日起至实际付款之日止按年利率4.75%、以429,952.08元为基数自2019年3月4日起至实际付款之日止按年利率4.35%承担逾期付款利息。案件受理费16,333元，由四川九方公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本院经组织各方当事人，并通知发包方广安市前锋区前锋实验学校于2020年4月20日到现场进行了查看。经将现场查看的情况与四川九方公司在一审中提交的审计报告及基建审计现场勘验记录进行比对，证实审计结论中并未包含学生公寓前的两处防腐木；图书馆旁边卫生间的地砖面积未在审计报告中体现，食堂地砖在审计时被审减389.12平方米，图书馆露台地砖340.96已纳入审计，属四川九方公司漏算。 本院根据当事人一审提交的证据查明，四川九方公司于2017年5月1日向广元市利州区国税局出具《证明》载明：兹有我单位广安市前锋区前锋实验学校建设项目三标段项目部华进（身份证号码：5129211975××××××××）进行消防工程施工，已完成工程款100,000元，需开发票100,000元。该证明落款处加盖有四川九方公司公章。四川九方公司陈述岳敬于2017年6月失联，其于2017年9月全面接管案涉工程。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是四川九方公司是否应当承担支付工程款的责任及华进提交的《工程量结算清单》能否作为案涉工程的结算依据。 关于四川九方公司是否应当承担支付工程款的责任问题。虽然案涉工程系由岳敬借用四川九方公司的企业资质承建，与华进的五份施工合同亦是相继在2017年4、5、6月签订，但从四川九方公司以自己名义向广元市利州区国税局为华进出具《证明》以及其在后期合同履行过程中实际全面接管案涉工程，并在接管案涉工程后直接向华进支付部分工程款，继续聘请陶启双为其项目管理人员，认可其与华进2017年4月签订的两份施工合同等事实来看，四川九方公司以实际的履行行为履行了案涉相应合同，与华进建立了直接的合同关系，其应当承担案涉工程款的支付责任。即便四川九方公司未能接管案涉工程，其出借企业资质的行为亦违反了法律的禁止性规定，具有主观过错，对于下欠工程款亦应当承担连带清偿责任。综上，四川九方公司认为其不应当承担工程款支付责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于华进提交的《工程量结算清单》能否作为案涉工程的结算依据问题。首先，《工程量结算清单》系经案涉工程现场负责人及项目经理陶启双、伍祥林签字确认，亦经过岳敬及其合伙人曹俊、王锡卫确认，上述人员对于该《工程量结算清单》载明的工程量均未提出异议，且陶启双（在工程后期受雇于四川九方公司）出庭证实该《工程量结算清单》载明的工程量系经过现场收方确认，工程量属实，故一审法院对《工程量结算清单》予以采信并作为欠付工程款认定依据并无不当。其次，案涉工程除了消防工程外，双方并未约定以审计结论作为结算依据，故不能因为审计报告审计的工程量与《工程量结算清单》载明的工程量不一致，而否认《工程量结算清单》的真实性。且经过现场勘验，防腐木工程量比审计报告多229.87平方米系因审计时漏审了工程学生公寓前的两处防腐木，地砖工程量差距大系因审计时漏审了图书馆旁边的卫生间以及四川九方公司漏算了审计报告中已经包含的图书馆的地砖工程量，至于审减的389.12平方米，华进并未参与审计，该审减的地砖面积不能归责于华进。综上，四川九方公司认为《工程量结算清单》结算的工程方量与审计报告审计的相应工程方量存在不一致，且没有其盖章认可，不能作为认定案件事实依据的主张，本院不予支持。四川九方公司对华进施工的实际工程量进行鉴定的申请，本院亦不予准许。 综上所述，上诉人四川九方公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16,333元，由上诉人四川九方建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蒋 濒 审 判 员  张 强 审 判 员  杨红梅 二〇二〇年四月二十九日 法官助理  陈 雪 书 记 员  徐俊男