江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终129号上诉人（原审原告）：孙勇，男，1973年8月18日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：陆彩丽，浙江法校律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西国祥制冷科技有限公司，住所地：江西省南昌市青云谱区井冈山大道明珠广场B栋商业写字楼509室。法定代表人：吴文彬，公司执行董事。委托诉讼代理人：张武通，江西济仁律师事务所律师。上诉人孙勇因与被上诉人江西国祥制冷科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服乐平市人民法院（2019）赣0281民初2775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人孙勇委托诉讼代理人陆彩丽、被上诉人江西国祥制冷科技有限公司法定代表人吴文彬及其委托诉讼代理人张武通参加了诉讼。本案现已审理终结。孙勇上诉请求：1.撤销原判，改判支持孙勇的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由江西国祥制冷科技有限公司承担。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律不当。1.我方一审提供的证据足以证明孙勇与江西国祥制冷科技有限公司之间系建设工程施工合同关系。双方代表签字的“工程竣工验收记录、工程安装费清单、组织措施费清单、人工费调差清单、主材清单、移交材料清单、工程联系单”，均是工程承包中所涉及的工程款名目，另外，在主材清单中备注“共计4页（主材），计算模式（600至350管是实量，300-20管是已加3%的损耗，丝接配件不计，量已核实），这些能清楚证明双方当事人存在建设工程分包关系，如果仅是材料交接，不会涉及不同直径管的损耗问题，也正是双方间为工程分包关系，在交接项目中需明确孙勇前期所做工程的用量核实及损耗问题的特别说明。而且，组织措施费、人工调差费并不存在于劳务分包中。2.一审认定证人证言为孤证是错误的。一审中，我方提交的八组证据，是一个系列，相互印证，形成证据链，双方签字的有关清单是基础，配以证人证言，这些证人证言都能起到各自的证明作用。楼某是孙勇的项目代表，负责具体安装，是清单的签字人，也是整个项目的参与者和见证者。陈海学等人是材料供应商，有的拿到了材料款，有的因为江西国祥制冷科技有限公司拖欠，没有拿到材料款，他们最清楚材料的供应对象，能够印证孙勇系工程承包者的身份。江西国祥制冷科技有限公司答辩称，孙勇对法律关系举证不能，对诉讼标的不申请司法鉴定，注定不能得到法律支持，请二审驳回上诉，维持原判。1.孙勇提交的证据无法证明本案是建设工程施工合同关系，我公司提交的证据已充分证明本案为非建设工程施工合同关系。孙勇提交的工程质量竣工验收记录是我公司与案外人乐平赣东北商贸城有限公司及监理公司之间的材料，仅证明我公司是该工程的承包人，与孙勇无关。孙勇提交的工程安装费清单、组织措施费清单、人工费调差清单、主材清单、移交材料清单、工程联系单是孙勇制作的材料，虽有我公司委派的代表签字，签字内容也明确仅是量的核实，显然费用核算核实不在范围之内。对移交材料清单中列明已加损耗3%等内容，恰恰说明孙勇对其在使用我公司的材料时应承担保管义务，否则承担遗失赔偿责任，正常损耗除外。倘若是工程承包，材料为孙勇所有，也就没有移交的必要。加之所有材料款均由我公司支付，进一步说明本案不是建设工程施工合同关系。2.本案证人证言不光是传来言词，更与其他证据相矛盾，且不符合常理。证人证言证实买卖没有结算，甚至连价格都只有口头约定，且至今没有向法院或有关部门主张货款，无法证实买卖关系的真实性，买卖货款数额是多少都不得而知。证人所谓知道孙勇承包的事实均来自孙勇的转述或自己的推断，没有看到书面合同。孙勇所谓的证据链均来自孙勇转述给证人的证人证言和自己制作的结算报告。且孙勇隐瞒了重要事实，一审孙勇辩解只在涉案工程务工，而证人证言表明，孙勇与各证人之间存在多年的合作关系，孙勇是有操作资格的人。孙勇向一审法院起诉请求：1、江西国祥制冷科技有限公司支付工程款2879708.88元；2、江西国祥制冷科技有限公司支付逾期欠款利息467080.67元（按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率标准从2015年10月1日起暂计至2019年6月3日，实际计算至履行之日止）；3、本案诉讼费由江西国祥制冷科技有限公司承担。一审法院认定事实：江西国祥制冷科技有限公司于2010年9月6日注册成立，公司法定人为程子长，2013年7月3日依法变更为吴文彬。2013年3月31日，乐平市赣东北商贸有限公司（甲方）与江西国祥制冷科技有限公司（乙方）签订一份乐平赣东北商贸城中央空调安装工程合同书（合同编号：HB20130108018），合同约定：一、工程名称：乐平市赣东北商贸城中央空调安装工程。二、工程内容：空调供、回水及风管系统制作、安装、调试。（含风管主材、辅材供应及安装，风机设备吊装，风阀、风口、消声器安装等。）三、施工范围：乐平市赣东北商贸城一期工程内。五、工程总造价：1803.8255万元，其中赣东北商贸城空调供、回水系统造价1151.0254万元，赣东北商贸城空调风系统造价652.8001万元。六、工程质量及检查验收。乙方采购的设备、材料要求保证质量。七、工程价款的支付和结算。1、合同签定后七天内，甲方支付给乙方合同总金额的一期一区的15%作为预付款。2、安装工程款按照每个月完成工程量的85%支付。3、安装工程完工后一周内（7天）支付到合同总金额的90%。4、空调安装系统调试运行合格后一周内（7天）支付到合同总金额的95%，剩下5%作为一年内的质保金，质保期满后一周内（7天）付清质保金余款。合同签订后，江西国祥制冷科技有限公司于2013年4月13日开工，2014年7月13日竣工。孙勇于2019年7月4日提起本案诉讼，主张江西国祥制冷科技有限公司将上述工程中的空调供、回水及设备安装工程分包给其施工完成，现尚欠其部分工程款未支付。一审法院认为，本案的争议焦点是孙勇与江西国祥制冷科技有限公司之间是否存在建设工程施工合同关系。孙勇为证实自己主张提交了1、工程质量竣工验收清单；2、工程安装费清单、组织措施费清单、人工调差表、主材清单、移交材料清单、工程联系单；3、银行流水记录；4、乐平市赣东北商贸城与江西国祥制冷科技有限公司总包合同；5、浙江凯诚镀锌有限公司发货单、杭州瑞风钢管有限公司发货清单、浙江神通机电科技有限公司销售清单、诸暨市神通机电有限公司销售清单、桐乡市铁盛线路器材有限公司发货单；6、诸暨市神通机电有限公司和浙江神通机电科技有限公司共同出具的情况说明和浙江凯诚金属制品有限公司情况说明各一份、企业基本信息；7、阮某、陈海学、丁某、樊某、楼某、陈某1的证人证言，其中证人阮某、陈某1未到庭作证。江西国祥制冷科技有限公司的质证意见为，对证据3不持异议；证据4系复印件，不予质证，其他证据均提出异议。一审法院认为，孙勇所提交的证据除证人证言外，均不能证实双方当事人之间存在建设工程施工合同关系，证人楼某证实双方当事人之间存在建设施工合同关系，是根据工程材料计划及采购计划、人员报酬在孙勇处领取、仓管员和材料员是孙勇叫的，以及工程核实单数量是其代表孙勇，吴文彬代表程子长而推断出来的，其他证人证言更是根据听孙勇所说而认为双方当事人之间存在建设工程施工合同关系。因此，孙勇未能举证证实双方之间存在建设工程施工合同关系，对其主张不予采信。判决：驳回孙勇的诉讼请求。一审案件受理费35620元，由孙勇承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审询问中，孙勇陈述，涉案工程的预算总费用为7899708.22元，已收到江西国祥制冷科技有限公司及程子长支付的502万元，并未区分材料及人工费。江西国祥制冷科技有限公司陈述，公司共支付450万元，其余款项系孙勇与程子长的借贷关系，与公司无关，450万元中270万元是公司向供货商直接支付的货款，65万元是公司汇给孙勇，请孙勇代为支付的货款，115万元是公司支付给孙勇的人工费，270万元、65万元是孙勇经手的材料费，还有一些材料是公司自购的，没有经过孙勇。二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：1.本案是否为建设工程施工合同纠纷；2.孙勇的诉请能否得到支持。关于本案是否为建设工程施工合同纠纷的问题。本案双方当事人对孙勇分包了赣东北商贸城空调安装工程中赣东北商贸城空调供、回水系统部分工程没有异议。双方当事人的主要争议在于，孙勇诉称其分包方式为包工包料，江西国祥制冷科技有限公司则辩称孙勇的分包方式为包工不包料。本案中，无论孙勇的分包方式为何，江西国祥制冷科技有限公司将赣东北商贸城空调供、回水系统部分工程分包给孙勇的事实，江西国祥制冷科技有限公司并未提出异议，现孙勇诉请江西国祥制冷科技有限公司支付拖欠工程款，本案纠纷属建设工程施工合同纠纷。关于孙勇的诉请能否得到支持的问题。孙勇分包了江西国祥制冷科技有限公司承包的赣东北商贸城空调安装工程中赣东北商贸城空调供、回水系统部分工程。双方当事人未就分包事宜签订书面协议，孙勇现主张其分包方式为包工包料，工程总费用为7899708.22元，江西国祥制冷科技有限公司辩称孙勇的分包方式为包工不包料，工程款已结清。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。孙勇在一审中申请出庭作证的证人陈某2、樊某、丁某的证言中未明确孙勇的分包方式是包工包料，仅陈述材料采购人为孙勇。证人楼某在一审中陈述，因为工程材料计划及采购计划是报给孙勇的，人员报酬是在孙勇那领取的，工程核实单数量由其代表孙勇、吴文彬代表程子长核实的，还有仓管员和材料员也是孙勇叫的，所以认为孙勇是包工包料。对此，江西国祥制冷科技有限公司已作出合理解释，江西国祥制冷科技有限公司陈述，孙勇根据施工现场告诉公司需要提供什么材料，然后公司根据孙勇要求购买材料交给孙勇，或委托孙勇订购，孙勇对公司移交的材料予以保管、安装。且按照常理，若分包方式为包工包料，则所有材料款均应由孙勇向供应商支付，最后再由孙勇和江西国祥制冷科技有限公司结算工程总造价。但本案中，江西国祥制冷科技有限公司已举证其公司直接向供应商支付了材料款，故对于孙勇主张分包方式为包工包料，不予采信。孙勇一审提交的工程安装费清单、组织措施费清单、人工费调差清单、主材清单、移交材料清单、工程联系单，系孙勇单方制作，对于其中未有江西国祥制冷科技有限公司法定代表人吴文彬签字的材料，江西国祥制冷科技有限公司不予认可，该部分材料不具备证据属性，本院不予采信；对于其中人工调差表、主材清单、移交材料清单、工程联系单，有江西国祥制冷科技有限公司法定代表人吴文彬签字备注“量已核实”，且江西国祥制冷科技有限公司亦认可其中对工程量的记录，故该部分材料可作为认定本案事实的依据。但根据上述材料，本院无法认定孙勇分包涉案工程的具体工程价款。孙勇所提交的证据，不足以证明其主张，应当承担举证不能的不利法律后果，一审未支持其诉请，并无不当。综上所述，孙勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33575元，由孙勇负担。本判决为终审判决。此页无正文。审判长  刘亮常审判员  欧阳国审判员  余 佳二〇二〇年四月七日书记员  徐娟娟