西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2020）藏01民终121号上诉人（原审原告，反诉被告）：张锰，男，1972年9月9日出生，汉族，经商，现住西藏自治区拉萨市。委托诉讼代理人：杨婧，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：张香兵，男，1981年10月16日出生，汉族，经商，现住四川省什邡市。委托诉讼代理人：何志昌，西藏明程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川妙详建筑劳务有限公司，住所地四川省泸州市合江县实录镇。法定代表人：徐廷勇，该公司总经理。上诉人张锰因与被上诉人张香兵、四川妙详建筑劳务有限公司买卖合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2019）藏0103民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭于2020年4月1日公开开庭进行了审理。上诉人张锰的委托诉讼代理人杨婧，被上诉人张香兵的委托诉讼代理人何志昌到庭参加了诉讼。被上诉人四川妙详建筑劳务有限公司经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张锰上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2019）藏0103民初130号民事判决第一、二、三项，改判支持张锰的所有上诉请求。2.本案一、二审诉讼费由张香兵、四川妙详建筑劳务有限公司承担。事实与理由：一审法院错误认定证据，导致错误判决。1.在一审中，张锰提交的《施工合同》、《合作协议》能够证实张锰与张香兵签订的《协议》中所涉机械买卖的前提。因为《协议》中载明的工程标段与上述两份证据中的标段一致，在《施工合同》中列明的两台搅拌机正是双方《协议》中的搅拌机，这与本案具有直接的关联性，而张锰作为原告有义务向法院举证说明事实的原委。一审法院在审核完毕后却以与本案无关为由，不认可两份证据的三性及证明目的。2.在一审中，张锰还申请了证人出庭，对于《协议》产生的前因后果以及机械的交付已经做了全面的陈述。在证人陈述中提到，由于机械一直是放在施工工地，双方在发生买卖关系后，张香兵也到现场勘验、接收，并嘱咐将搅拌机留在工地。至于四川妙详建筑劳务有限公司为何盖章，证人证言也详细予以了阐述。一审判决却载明证人对事后张香兵是否取得机械均不知情。这显然是没有认真听取证人叙述，浪费司法资源，违背《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定，做出了有悖职业道德及常理的认定。3.对于交付的事实，一审法院在审理时并未考虑本案的一个现实问题。双方在工地对机械进行了交接，因为张香兵做的是高速公路，张锰做的是乡村公路，张香兵在施工过程中需要经过张锰工作的地方，双方是相邻关系（证人证言对此明确说明）。这也就好理解为什么双方的交接是在工地上。如果双方不是约定在张锰退场后将机械留在工地由张香兵购买并继续使用，那么本案中的机械势必会产生运输的问题，张锰的交付义务中就会随之产生运输费。众所周知，搅拌机属于大型机械，如果涉及运输，光运费就要接近上万元。对于标的80000元的买卖《协议》，运输和调试的费用依然是一笔不小的数目，双方不可能不在《协议》里明确约定。如果张锰未交付机械，为何在《协议》中单独约定了张香兵不按照时间支付尾款需要承担的违约责任，这与常理不符。再者说，如果机械的确没有交付给张香兵使用，张锰也不可能一直将机械停放在工地，不从事生产经营，而选择花费时间、精力、财力在司法诉讼上，这点不符合常理。4.本案开庭至判决时隔九个月，张锰有理由相信一审法官在拟写判决书时已经对庭审情况没有那么清晰的记忆了。综上，一审判决存在认定事实不清、违反程序等情形，请求二审法院依法撤销一审判决并改判，支持张锰的上诉请求，以维护张锰的合法权益。张香兵辩称，张锰的上诉请求均不能成立。1.《协议》形成的时间是2018年10月20日晚上，张锰拿着签好的《协议》来到项目部，并未交付机械。2.本案中张锰是知道张香兵在2018年10月至11月因基础土建工程需要搅拌机，但张锰并未向张香兵提供搅拌机。证人薛建在一审中陈述2018年10月20日收到定金后隔天就撤场了，且撤场时现场有搅拌机、发电机等。张锰所称在施工现场向张香兵交付机械是不成立的。3.一审判决符合法律规定，适用法律正确。因张香兵购买案涉机械是为了赶工期，但张锰拒不交付机械，拖延交付致使不能实现合同目的，因此张香兵依据《中华人民共和国合同法》第九十二条规定要求解除合同并返还定金。综上，请求驳回张锰的上诉请求，驳回上诉，维持原判。四川妙详建筑劳务有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。张锰向一审法院起诉请求：1.判令张香兵向张锰支付机械款75000元及滞纳金7500元；2.判令四川妙详建筑劳务有限公司对上述款项承担连带担保责任；3.本案诉讼费由张香兵和四川妙详建筑劳务有限公司承担。张香兵向一审法院反诉请求：1.判令解除张锰与张香兵于2018年10月20日签订的《协议》；2.判令张锰向张香兵双倍返还定金10000元；3.本案诉讼费由张锰承担。一审法院认定的事实：2018年10月20日，张锰与张香兵签订《协议》，约定张香兵向张锰购买拌合机两台（500型、750型），合同总价80000元，于合同签订当日向张锰支付定金5000元，余款75000元在2018年12月31日前付清，逾期未付按10%支付滞纳金，并在落款处加盖了四川妙详建筑劳务有限公司项目部印章。其后，张锰与张香兵因该合同履行产生纠纷，诉至一审法院。一审法院认为，张锰与张香兵订立的《协议》系双方真实意思表示，未违反相关法律、法规，故对该合同效力予以认定。一审法院结合本诉、反诉所涉相关问题，认定如下：1.关于张锰是否向张香兵履行交付义务的认定。《协议》中并未对交付机械的方式、地点、时间等进行约定，虽张锰主张订立《协议》当日已经向张香兵交付机械并将机械放置于施工工地，但其未针对已经履行交付手续提交相关证据予以证明，张香兵也未在《协议》上对已经交付机械予以确认，且除双方另有约定外，将机械放置于施工工地的行为并不能证明其已经尽到履行交付的义务，故对张锰的该主张不予采信，对张锰已经履行交付义务不予认定；2.关于四川妙详建筑劳务有限公司承担连带责任保证的认定。一审法院认为，虽《协议》上加盖了该公司项目部印章，但该合同内容并未明确载明保证人的相关事项，亦不能由此推定四川妙详建筑劳务有限公司具有作为保证人的意思表示，故对四川妙详建筑劳务有限公司承担连带责任保证不予认定；3.关于张香兵请求解除合同并双倍返还定金的认定。一审法院认为，《协议》订立后张香兵向张锰支付定金5000元，但张锰却未尽到交付义务，现合同目的已无法实现，故对解除合同并双倍返还定金的主张予以认定。综上，张香兵的反诉请求成立，对张锰的全部诉请予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条之规定，判决：一、解除张锰与张香兵于2018年10月20日签订的《协议》；二、张锰于本判决生效之日起十日内向张香兵双倍返还定金10000元；三、驳回张锰的全部诉讼请求。本案诉讼费1862.5元（张锰已预交），减半收取931.25元，全部由张锰负担。本案反诉费50元，减半收取25元（张香兵已预交），全部由张锰负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审中，张锰围绕上诉请求，再次申请证人薛建以远程视频方式出庭作证。张香兵和四川妙详建筑劳务有限公司未提交证据。对证人薛建以远程视频方式提供的证言，本院组织双方当事人质证并认定如下：证人薛建陈述，2018年9月底，张锰的朋友问工地上的搅拌机是否出售，我问了张锰后，张锰说价钱合适可以卖；郭总说张香兵要买，随后张香兵一行三人来看搅拌机，我们说搅拌机售价80000元，场地要张香兵自己与当地政府协商；经协商张香兵同意以80000元购买搅拌机，还向我交纳了5000元押金，并约定余款在2018年12月底支付；因当天没电，由我们拿《协议》让张香兵签字，没过两天张锰说《协议》上只有张香兵的身份证，没有加盖项目部的公章，需要重新签，张香兵也同意了；后来因张香兵盖章时天色较晚，看不清楚，就有了《协议》上的重复盖章；国庆节刚过我们就退场了，在离开场地时留了两台搅拌机和蓄水池；因张香兵要用我们的场地，两个搅拌机放在我们的场地就等于向张香兵交付；当时张香兵试了搅拌机后给我们交了押金，也说到了给尾款，我还告知张香兵要用东西盖一下搅拌机，不然冬天用不了；后来听张锰说因张香兵未就场地租赁事宜与当地政府协商一致，在年底的时候张香兵不要搅拌机了。上述证人证言张锰用以证明2018年10月底双方当事人就案涉拌合机买卖事宜进行洽谈、交付拌合机、支付预付款的全部过程。张香兵的质证意见为，证人证言不足以证明张锰履行了交付义务；在庭审调查中证人称撤场需要一周左右，由此可以说明场地的监管人除了证人外还有张锰和李洪波等多人，在签订《协议》后该场地的管理者或实际使用者是张锰和其他人，机械设备的管理者依然是张锰一方；张香兵未占有和实际支配拌合机，因此张锰并未履行向张香兵交付拌合机的义务。本院认为，双方当事人均认可案涉《协议》系证人薛建所写，张香兵向张锰交付定金5000元的事实，本院对证人陈述的该部分内容予以确认。对于证人关于将案涉拌合机留在原场地视为交付的陈述内容因张香兵不予认可，张锰又未举出其他证据予以佐证，故本院对证人该部分陈述内容的真实性不予认定，对张锰关于已履行交付义务的证明目的不予采信。对于张锰在一审中提交的《施工合同》和《合作协议》，本院认为，虽然《施工合同》的附表《中标企业在投标书中承诺情况一览表》的施工机械设备中包括两台350型搅拌机，但《协议》中载明的系500型和750型拌合机，与《施工合同》中的搅拌机非同一型号。另，张锰是否与案外人李洪波之间存在合作关系与本案中的买卖关系并无直接的关联，故一审法院认定该两份证据与本案不具有直接关联性并无不妥，本院予以确认。本院审理认定的事实及所依据的证据与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点系张锰是否履行向张香兵交付案涉拌合机的义务。对此，张锰主张双方在工地已对拌合机进行了交接，其已按照双方的约定将两台拌合机留在原施工场地交由张香兵继续使用，已履行了交付义务。张香兵辩称张锰及其工作人员系案涉拌合机放置场地的管理人或使用人，张锰并未履行交付拌合机的义务，张香兵也未实际占有拌合机。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的不利后果。本案中双方在《协议》中仅对买卖的标的物、价款和付款期限进行了约定，未约定交付方式、交付期限。根据《中华人民共和国合同法》第一百四十一条“出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；（二）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。”的规定，结合张锰关于其与张香兵签订《协议》不久，其退场时根据双方的约定将案涉拌合机留在原施工场地交由张香兵继续使用的陈述，能够确定两台拌合机是留在了张锰的原施工场地。张锰应当在该施工场地向张香兵交付案涉的拌合机。现张锰除证人薛建的证言外，无其他证据证明双方在工地已对拌合机进行交接以及双方约定将拌合机留在原场地视为交付的事实。因张锰未提交其他证据对证人薛建的陈述内容予以佐证，无法形成证据链，故本院对张锰已履行交付义务的主张不予认定，张锰对此应当承担举证不能的不利后果。对张锰的该项上诉理由本院不予支持。对于张锰要求张香兵支付机械费75000元及滞纳金7500元，并要求四川妙详建筑劳务有限公司承担连带担保责任的上诉请求，根据上述认定，张锰举出的证据不足以证明其已履行交付案涉拌合机的义务，因此其要求张香兵支付机械款及滞纳金的上诉请求无事实及法律依据，无法得到支持。张锰主张四川妙详建筑劳务有限公司应承担连带担保责任是基于买卖关系而产生，现张锰主张的机械费无法得到支持，因此无从谈起四川妙详建筑劳务有限公司应否承担连带担保责任，且本案中仅在《协议》上加盖了四川妙详建筑劳务有限公司那曲项目部的印章，未明确载明与担保责任相关的内容，不能仅凭加盖了四川妙详建筑劳务有限公司那曲项目部的印章就推定该公司的保证人身份。故对张锰请求四川妙详建筑劳务有限公司承担连带担保责任的上诉请求，本院不予支持。对于张锰请求撤销一审关于解除双方签订的《协议》及张锰双倍返还定金判决的上诉请求，根据上述认定，张锰未履行交付拌合机的义务，自双方签订《协议》已间隔一年之久，张香兵签订该《协议》的合同目的已无法实现，因此一审法院判决解除双方于2018年10月20日签订的《协议》并无不妥，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”的规定，双方在《协议》中明确张香兵已向张锰支付定金5000元，张锰对此也予以认可，张香兵请求双倍返还定金于法有据。一审法院判决张锰向张香兵双倍返还定金10000元正确，本院予以确认。对张锰的该项上诉请求本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。四川妙详建筑劳务有限公司未到庭参加诉讼，不影响本院依据查明的事实依法判决。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1862.5元（张锰已预交），由张锰负担。本判决为终审判决。审  判  长 索朗  卓嘎审  判  员 永青  措姆审  判  员 白  央  啦二〇二〇年四月二十日法官  助理 王    静书  记  员 希娜索朗曲珠