湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民再78号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张操，男，1974年4月21日出生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：林宗善，湖北思扬律师事务所律师。代理权限：一般代理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：襄阳意库家居销售有限公司。住所地：湖北省襄阳市樊城区松鹤路32号。法定代表人：马峥，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘晓伟，男，1970年1月7日出生，汉族，住襄阳市樊城区，系马峥丈夫。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：段炼，男，1977年2月9日出生，汉族，住襄阳市樊城区。再审申请人张操因与被申请人襄阳意库家居销售有限公司（以下简称意库公司）、段炼装饰装修合同纠纷一案，不服本院（2019）鄂06民终1373号民事判决，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院于2019年10月18日作出（2019）鄂民申2967号民事裁定，指令我院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人张操及委托诉讼代理人林宗善，被申请人意库公司的委托诉讼代理人潘晓伟到庭参加诉讼。段炼经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人张操申请再审称：1、提起再审并撤销襄阳市中级人民法院（2019）鄂06民终1373号民事判决。2、依法改判支持再审申请人在一审对意库公司的全部诉讼请求。3、本案一、二审再审诉讼费用全部由再审被申请人意库公司承担。事实与理由：(2019)鄂06民终1373号民事判决认定事实错误，导致判决错误，依法应予撤销。首先，再审申请人应被申请人段炼的介绍，为被申请人意库公司实施装修工程施工。再审申请人是2016年5月29日接再审被申请人意库公司的装修工程并开始施工的，申请人进场施工后，直接受意库公司的指令，按意库公司的意愿和要求施工，意库公司直接向申请人付款，意库公司经理马峥分别于2016年6月23日向申请人转账支付工程款20000元，于2016年6月26日向申请人转账支付工程款20000元，于2016年7月1日向申请人转账支付工程款20000元，于2016年7月12日向申请人转账支付款20000元，共计80000元，以上事实足以证明再审申请人与被申请人意库公司之间有口头约定，且再审申请人为被申请人实际施工的事实。2017年7月13日，二被申请人利用申请人对合同法律的无知，相互串通以被申请人段炼的名义与申请人签订了一份《意库家居装修工程承包合同》，发包方是段炼，承包方是申请人，这个合同明显是违背客观事实的，但是因为申请人学历低，且没有相关的法律知识，而且申请人当时想签个合同也好，可以把相关口头协商的工程数量与价格固定下来，就按要求与被申请人段炼签订了该合同，但该合同的发包主体明显是错误的。申请人向法院提起诉讼后，一审法院认定被申请人段炼与申请人之间签订的合同是有效的，但是一审认定明显是错误的，如果按照一审法院的思路，判决申请人向被申请人段炼要求或许有一定道理。但二审法院尊重事实，尊重法律判决被申请人段炼与申请人签订的《意库家居装修工程承包合同》是无效的，也就是说二审法院实际上肯定了被申请人意库公司是工程的实际发包人，申请人是实际施工人。事实也是这样，尽管被申请人段炼与申请人签订了《意库家居装修工程承包合同》，但是意库公司仍然认定申请人是实际施工人，所以意库公司于2016年8月8日仍向申请人支付了工程款10000元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。”按照这个规定，申请人向被申请人意库公司要求支付工程就是合理合法的，但是二审法院却又以无证据证明意库公司欠付段炼工程款，因此，对上诉人张操要求意库公司支付工程款的请求不予支持”，申请人认为，既然二审人民法院认定申请人是意库公司的实际施工人，意库公司就应当向申请人结算并支付工程款。何况意库公司在申请人在与被申请人段炼签订《意库家居装修工程承包合同》之前就已经先后四次向申请人支付80000元装修工程款，在双方签订了《意库家居装修工程承包合同》后，意库公司仍向申请人支付了工程款10000元，这些事实足以证明申请人与被申请人意库公司之间是合同的相对方，如果说而被申请人之间有其他债权债务的话，可以通过其他法律关系的诉讼解决。如果说本案中意库公司实际支付了段炼款项，因为锻炼不是施工合同的当事人，意库公司可以要求段炼返还不当得利，无论如何，都不应当判决被申请人意库公司不向申请人支付工程款。其次，被申请人欠付的工程款是172758.50元，而不是147139.90元。申请人在一审中要求对增加的工程量进行鉴定，但被申请人拒不配合，按照法律的规定，被申请人拒不配合法院的工作以及法院委托的相关工作的，应当承担对自己不利的后果，一审中，被申请人拒不配合法院委托的鉴定工作，鉴定部门不是如实向法院陈述被申请人拒不配合的事实，而是找理由为被申请人开脱，“被申请人锻炼服刑，不能到场进行工程量的确定”于2017年12月11日退案，但申请人有证据证明被申请人段炼是于2018年1月8日才被公安机关抓获的。在二审中，对于这一节事实，申请人在上诉状及庭审中都作出了充分说明，但是对于一审法院明显违反程序的错误，二审法院本来应该发回重审的，但是二审法院却对一审法院的程序错误不予处理，导致二审判决对申请人极为不公平意库公司辩称，意库公司与段炼签订的合同，约定了装修规范和期限，付款方式，装修造价103000元，意库公司已按段炼提供的付款方式支付了110000元。意库公司与张操没有直接关系，意库公司不欠任何人的工程款，因此不应向张操支付工程款。张操向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付原告工程款147139.9元及逾期付款违约金（自2016年11月16日起至生效判决指定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.由二被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定：被告段炼承接了被告意库公司装饰装修工程，后被告段炼将该工程转包给原告，双方于2016年7月13日签订《意库家居装修工程承包合同》，合同就工程名称、工程地点、工程概况及承包范围、工程期限、工程价款及付款方法等内容作了明确约定，第四条约定：该工程于2016年7月15日完工；第五条约定：工程造价大约22万左右，以决算为准。由于本工程工期短，经合同双方协商自本工程完工后三天内发包方支付合同总价50%的工程款，工程竣工验收合格一个月内，发包方向承包方支付至合同总价的90%工程款。至今，被告段炼仅向原告支付了工程款11万元，二被告尚欠原告工程款147139.9元未付，经原告多次索要无果，故诉至法院。被告段炼承认原告在本案中所主张的事实，但认为，按合同约定，尚欠原告工程款11万元，合同中有图纸部分争议不大，已经结算过了，后面增加无图纸的部分原、被告三方也多次协商，中间差异过大，所以一直未达成合意，增加的这部分是被告意库公司与原告张操单独结算的，对结算的金额有异议。被告意库公司承认原告在本案中所主张的事实，但认为，被告意库公司尚未与被告段炼进行工程结算，且原告张操所报的工程数量有叠加，原告应与被告段炼结算完毕后，被告公司再与被告段炼进行结算，故被告公司不应在本案中承担还款责任。一审法院认为，被告段炼、意库公司承认原告张操在本案中主张的事实，故对原告张操主张的事实予以确认。原告张操与被告段炼的装饰装修合同关系成立，应受法律保护。原告张操按约给被告段炼进行了装修，被告段炼亦应按约支付原告张操装修款，逾期付款并应承担违约责任。原告诉请法院判令被告段炼支付装修款147139.9元及逾期付款违约金的诉讼请求，因原告与被告段炼签订的合同约定工程款为22万元，原告张操和被告段炼均认可已支付原告工程款11万元，被告段炼只认可尚欠原告工程款11万元，原告对合同之外增加部分的工程量及价款，因被告段炼服刑导致不能到场进行鉴定，就增加部分工程的工程款，原告目前无证据证实工程量及价款，可待条件成就后另行主张，综上，支持被告段炼应支付原告装修款11万元并承担逾期付款违约金的诉讼请求，高出部分，不予支持。被告意库公司辩称其尚未与被告段炼进行工程结算，不应在本案中承担还款责任的理由成立，予以采信，原告要求被告意库公司承担支付装修款的诉讼请求，于法无据，不予支持。被告意库公司经一审法院合法传唤，不到庭参加诉讼，视为其放弃相关诉讼权利，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、段炼于判决生效之日起七日内向张操支付装修款11万元及逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2016年11月16日始至判决确定给付之日止）；二、驳回张操的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3243元，由段炼负担。张操不服一审判决向本院上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求［二被上诉人立即向上诉人支付工程款172758.4元及逾期付款的违约金（在原审判决的基础上增加62758.4元及违约金）］）。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人一审庭审中增加诉讼请求，请求二被上诉人立即向上诉人支付工程款总额为172758.4元，并非147139.9元，一审法院对此未予审理。2.一审判决所述“受委托鉴定的湖北金伯乐资产评估事务有限公司于2017年12月11日向本院作出退案说明，因被告段炼在监狱服刑，不能到场进行工程量的确定”，而段炼于2018年1月8日被武汉铁路公安抓获，评估公司在进行鉴定时段炼尚未被采取强制措施，且即使段炼不到场进行工程量的确定，也与上诉人所申请鉴定的事项不冲突，意库公司负责人对上诉人施工的情况十分清楚。3.一审法院认定意库公司尚未与段炼进行工程款结算，不应承担本案还款责任。上诉人认为本案系建设工程合同纠纷，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，上诉人要求意库公司支付工程款于法有据。意库公司辩称：意库公司不知道段炼将工程转包给张操，工程合同是意库公司与段炼签的，现场是陈姓负责人，意库公司没有直接与张操联系。意库公司与段炼签订的合同工程款只有10万多元，张操已经签字收款11万元，意库公司不欠张操工程款。本院二审对一审判决认定的事实，依法予以确认。本院二审认为，对于上诉人张操与被上诉人段炼签订的装饰装修合同，因段炼违法转包而无效。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，因上诉人张操对案涉工程按约进行了装修，意库公司已投入使用，被上诉人段炼应按约定支付张操装修款。上诉人张操与被上诉人段炼签订的合同约定工程款为22万元，张操和段炼均认可意库公司已支付张操工程款11万元，段炼只认可尚欠原告工程款11万元。上诉人张操主张合同之外还有增加部分的工程量及价款，一审中申请了鉴定。一审判决中表述“受委托鉴定的湖北金伯乐资产评估事务有限公司于2017年12月11日向本院作出退案说明，因被告段炼在监狱服刑，不能到场进行工程量的确定”，经查阅一审卷宗，退回鉴定的原因是在鉴定过程中，段炼经通知未参加勘验现场，导致鉴定机构在现场勘验后亦不能完全区分出原有合同内的设计图纸及合同外没有图纸部分增加的工作量，同时补充提交的工作量清单上无双方当事人的签字等原因将鉴定退回法院。一审判决对此部分表述有误，在此予以纠正。因鉴定被退回，上诉人张操就增加部分工程的工程量及工程款，缺乏证据证实，因此一审法院支持段炼还应支付张操合同剩余工程款11万元及逾期利息，对其超出合同外的工程价款请求不予支持，处理适当，本院予以认可，张操可待条件成就后另行主张。张操上诉称其在一审庭审中提出增加诉讼请求，即请求二被上诉人立即向上诉人支付工程款总额172758.4元，并非147139.9元。经查阅一审卷宗，张操仅在一审庭审时提到其主张全部的工程款为282758.4元，并未明确提出增加诉讼请求的申请，一审法院并未违反程序。张操的该项上诉理由不能成立。上诉人张操请求意库公司向其支付工程价款，因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条规定，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，现无证据证明意库公司欠付段炼工程款，因此，对上诉人张操要求意库公司支付工程款的请求不予支持。综上，一审法院判决认定事实基本清楚，实体处理适当，可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3243元，由上诉人张操负担。本院再审查明，张操在二审庭审中称：“段炼欠意库公司60多万元，意库公司工程转包给段炼，段炼又转包给我，不想给我钱。”再审查明的其他事实与原一、二审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，段炼在承接意库公司的装饰装修工程后与张操签订《意库家居装修工程承包合同》，将工程转包给张操。该合同因段炼违法转包而无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。张操对案涉工程按约进行了装修，意库公司已投入使用，段炼应按合同的约定向张操支付装修款。张操申请再审称，意库公司作为实际发包人应向实际施工人张操支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，张操应当举证证实意库公司欠付工程款，但张操没有提供相应的证据证明意库公司欠付工程款，反而在二审中陈述段炼还欠意库公司的款，且段炼欠意库公司的款大于意库公司应付段炼的工程款，故张操要求意库公司支付工程款的请求证据不足。张操的该项再审理由无事实依据，本院不予支持。张操再审还提出一审鉴定程序违法，二审不予纠正错误。经查，二审对退回鉴定的原因进行了调查，并予以充分说明。一审中段炼经通知未参加勘验现场，导致鉴定机构不能完全区分原有合同内的设计图纸及合同外没有图纸部分增加的工作量，同时张操补充提交的工作量清单上无双方当事人的签字，导致鉴定被退回。鉴定程序并无违法之处，再审申请人张操认为鉴定程序违法的再审理由予法无据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院作出的（2019）鄂06民终1373号民事判决。本判决为终审判决。审判长  史建东审判员  王 进审判员  肖 瑾二〇二〇年四月二十三日书记员  张秀平