四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川13刑终111号 原公诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）袁翔，男，1976年3月31日出生，汉族，高中文化，安徽麒翔林产品有限公司法人，户籍所在地四川省绵阳市北川羌族自治县，住该县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2017年6月16日被取保候审。 辩护人王强，四川兴蓉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈中，男，1965年12月5日出生，汉族，大学文化，四川博亿房地产开发有限公司法人，户籍所在地四川省成都市锦江区，住该区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2017年6月19日被取保候审。 原审被告人刘世瑜，男，1957年8月30日出生，汉族，大学文化，四川九龙机械有限公司法人，户籍所在地四川省南充市西充县，住西充县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年4月20日被监视居住，同年10月19日解除监视居住。2017年7月19日被取保候审。 四川省南充市顺庆区人民法院审理南充市顺庆区人民检察院指控原审被告人袁翔、陈中、刘世瑜犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年1月20日作出（2017）川1302刑初266号刑事判决，袁翔、陈中不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人（原审被告人）、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 顺庆区人民法院认定： 2011年5月，杨某（另案处理）、黄海涛（另案处理）、刘晓利（另案处理）等人成立四川高顺投资理财咨询有限公司，2013年4月高顺公司更名为南充市金通投资理财信息咨询有限责任公司（以下简称“金通公司），股东为杨某、黄海涛、刘晓利、姚雪梅（另案处理），在未取得金融监管部门许可的情况下，面向不特定群众以投资理财为名进行非法集资活动。该公司自成立以来，面向社会不特定人员宣传、推销，承诺每月按照投资额的1.6%-2%支付利息，并与投资人签订《民间借贷居间服务合同》，借款期限3-12个月不等。2014年1月，原四川九龙机械有限公司（已破产）法人代表被告人刘世瑜因公司需用钱需周转，联系上金通公司，在明知金通公司向社会不特定人员进行融资后将钱出借给其他人从中收取利息的情况下，以其九龙机械有限公司名义向金通公司借款300万元，用于其公司资金周转，并为金通公司提供了企业相关宣传资料、盖有公章的空白收据等，用于金通公司向不特定群众融资用。并与金通公司签订了《民间融资信息服务居间合同》，与出借人代表彭槔木签订了《民间借贷合同》。合同约定了借款金额、时间、利息。 2013年3月左右，安徽麒翔林产品有限公司的法人代表被告人袁翔因企业需用钱周转，便联系上金通公司，在明知金通公司向社会不特定人员进行融资后将钱出借给其他人从中收取利息的情况下，以其安徽麒翔林产品有限公司的名义向高顺公司总共借款4800万元，用于其公司资金周转，并为金通公司提供了企业相关宣传资料、盖有公章的空白收据等，用于金通公司向不特定群众融资用。并与金通公司签订了《民间融资信息服务居间合同》，与出借人代表罗德生、黄海生、陈其轩签订了《民间借贷合同》、《保证担保合同》。合同约定了借款金额、时间、利息。 2013年12月，四川博亿房地产开发有限公司法人代表被告人陈中因公司需用钱周转，联系上金通公司，在明知金通公司向社会不特定人员进行融资后将钱出借给其他人从中收取利息的情况下，以其四川博亿房地产开发有限公司位于新都的“田园晶品项目”向金通公司借款800万元，用于其公司资金周转，并为金通公司提供了企业相关宣传资料、盖有公章的空白收据等，用于金通公司向不特定群众融资用。并与金通公司签订了《民间融资信息服务居间合同》，与出借人代表彭槔木签订了《民间借贷合同》、《商品房买卖协议》。合同约定了借款金额、时间、利息。 南充市顺庆区融鼎投资理财信息咨询有限责任公司（以下简称“融鼎公司”）在2011年5月31日成立于南充市顺庆区，融鼎公司创办初期由陆道银、王璨（均已判刑）等五人共同出资成立，2013年下半年，邓建（已判刑）以四川省南充绿宝菌业科技有限公司出资1020万元，成为融鼎公司法人、股东，占51%股份为该公司实际控股人。融鼎公司在未取得中国银行业监管委员会许可的情况下，通过其店铺门口的电子显示屏、电台广告、向周边群众发放传单等进行宣传，先后多次在南充市大酒店等地组织团拜会，向社会不特定群众公开宣传，以承诺支付月利息1.6%-2%的高息为诱饵，以签订资金出借咨询服务合同、借款借据的形式，向社会公众非法集资。2014年4月24日，四川九龙机械有限公司法定代表人刘世瑜，明知融鼎公司无银监局颁发的《金融许可证》，不具备融资资格的情形下，与融鼎公司签订借款合同，合同约定借款金额950万元，并提供空白借据，公司资料等，通过融鼎公司向132人非法吸收公众存款1058万元，多余金额转入融鼎公司资金池使用。四川九龙机械有限公司法定代表人刘世瑜实际使用资金220万元，其余部份由邓建支配、使用。后刘世瑜陆续将自己使用的220万元交给邓建支配、使用。截止2015年1月31日尚余未退款出借人107人，未退出借款总金额885万元。 审理中，经一审法院庭前组织被告人、街道工作组、集资参与人代表，对还款情况进行了核实，并经控辩双方进行了质证，查明。1、被告人刘世瑜通过金通公司集资的300万元，已还款200万元，剩余的100万元用西充的3套房屋进行抵偿，并取得了集资参与人的谅解。通过融鼎公司集资的款项，已达成以资抵债协议，有待在执行中进一步落实。2、被告人袁翔对于未退赔部份，已与60%以上的集资参与人达成6300万元债转股的协议（已转3100万元），并取得了集资参与人的谅解。3、被告人陈中已归还款项有待进一步核实。 还认定，刘世瑜、袁翔、陈中经侦查员电话通知到案后如实供述了犯罪事实。案发后，公安机关依法查封（扣押）了袁翔、陈中、刘世瑜个人及公司房产、土地等资产。 原判认为，被告人袁翔、陈中、刘世瑜违反国家金融管理法规规定，未经有关部门依法批准，通过金通公司、融鼎公司对外公开宣传，向社会不特定对象吸收资金，承诺在一定期限内以货币还本付息，其行为均已具备非法吸收公众存款罪所具有的非法性、公开性、社会性、利诱性，构成非法吸收公众存款罪，应予刑罚处罚。从现有证据看，被告人刘世瑜以四川九龙机械有限公司、被告人袁翔以安徽麒翔林产品有限公司、被告人陈中以四川博亿房地产开发有限公司名义非法吸收的公众存款用于了公司经营，属于单位犯罪，刘世瑜、袁翔、陈中系单位犯罪中的直接负责的主管人员。本案对刘世瑜、袁翔、陈中以自然人犯罪起诉，一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百八十三条之规定，对被告人刘世瑜、袁翔、陈中依法作出处理。根据《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。依照最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，属于犯罪数额巨大。三被告人经公安机关电话通知到案，到案后如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚，被告人刘世瑜犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，一审法院决定对被告人袁翔从轻处罚并适用缓刑，对被告人陈中减轻处罚并适用缓刑，对被告人刘世瑜免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第六十三条、第六十四条、第六十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百八十三条、《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第三条、第五条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定，判决：一、被告人袁翔犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金10万元。二、被告人陈中犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金5万元。三、被告人刘世瑜犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚。四、查封、扣押、冻结的涉案财物，依法处置后及时返还集资参与人；不足部分继续追缴，予以退赔集资参与人。 袁翔上诉提出：1.原判认定其非法吸收公众存在罪，从事实、证据及犯罪构成方面均不成立。上诉人并非主动借款，而是有居间人介入，上诉人在以公司名义借款时也不知道投资公司的资金来自不特定的社会人员，只知道资金来自于投资公司的三名股东，也没有向金通公司提供盖有公章的空白收据，在本案中其没有犯罪的主观故意，也没有犯罪的客观行为，侵害的客体也是特定的三名股东的存款。一审认定犯罪金额为4800万元有误，应为4600万元。2.原判适用法律错误。本案中，上诉人及其单位获取资金后主要用于了生产经营活动，案发后与出借人达成了债转股协议并取得了债权人谅解，上诉人的行为严格说来并不构成犯罪，即使涉嫌变相构成吸收公众存款，也不应作为犯罪处理。 其辩护人亦提出了相同的辩护意见。 陈中上诉提出：1.四川博亿房地产开发有限公司将借款用于公司正常经营，且已向金通公司归还了全部借款本金800万元及利息合计914.84万元，属于情节显著轻微，应当不作为犯罪处理，一审法院无视其公司已经归还借款本金的事实。2.本案属于单位犯罪，一审判决上诉人构成非法吸收公众存款罪适用法律错误。 二审查明，袁翔于2015年6月27日、2015年11月30日在侦查机关接受讯问时以及一审庭审及二审讯问时均供述安徽麒翔林产品有限公司向四川高顺（金通）投资理财咨询服务有限公司借款共计4600万元；证人杨某、何某证实安徽麒翔林产品有限公司的借款金额为4600万元；南充市金通投资理财信息咨询有限责任公司于2019年5月31日出具的《安徽麒翔项目借款说明》载明安徽麒翔林产品有限公司的借款金额为4600万元。 二审查明的其他事实和确认的证据与原判相同，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）袁翔、陈中、原审被告人刘世瑜违反国家金融管理法规规定，未经有关部门依法批准，通过金通公司、融鼎公司对外公开宣传，向社会不特定对象吸收资金，承诺在一定期限内以货币还本付息，其行为构成非法吸收公众存款罪。袁翔以安徽麒翔林产品有限公司、陈中以四川博亿房地产开发有限公司、刘世瑜以四川九龙机械有限公司的名义非法吸收公众存款后将款项用于公司生产经营，属于单位犯罪，在原公诉机关只作为自然人起诉的情况下，一审法院审理时依照法定程序提出建议后根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百八十三条之规定分别对前述三家单位中的直接负责的主管人员袁翔、陈中、刘世瑜定罪，定性准确，适用法律正确。袁翔、陈中及其各自辩护人提出本案自然人不构成犯罪或者不应当作为犯罪处理的诉辩意见没有法律依据，本院不予采纳。金通公司系投资理财咨询服务有限公司，在袁翔、陈中代表各自公司借款时处于居间地位，其并非资金出借人，案涉资金来源于“出借人代表”，“出借人代表”的资金来源于社会不特定对象，对此情况袁翔、陈中是明知的，认定该事实不仅有袁翔、陈中的供述，证人杨某等人的证言，还有《民间借贷合同》、《民间融资信息服务居间合同》等证据予以佐证，足以认定，袁翔、陈中诉称自己对此并不知情与查明的事实不符。非法吸收公众存款的行为完成后集资参与人是否收回本金不影响对该行为的定罪，但在量刑时可以酌定从轻，一审对此予以认定并作了充分考量，陈中提出原判无视归还本金的量刑情节与查明的事实不符。通过袁翔的供述、证人证言、居间公司的说明等证据能够认定安徽麒翔林产品有限公司的借款金额为4600万元，一审认定为4800万元不当，应予纠正。一审综合本案集资参与人收回本金的情况、各上诉人及原审被告人具有的自首情节以及对于社会的危害程度等量刑因素，决定对袁翔、陈中从轻处罚并适用缓刑，对刘世瑜免予刑事处罚，量刑适当。 综上所述，一审法院认定安徽麒翔林产品有限公司的借款金额不准确，本院在审理查明后予以了纠正，但不足以影响对上诉人袁翔的定罪和量刑。综合考虑全案犯罪事实和情节，一审法院认定罪名正确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  吴彪 审判员  王锐 审判员  陈忱 二〇二〇年四月十四日 书记员  蒲爽