江苏省宿迁市宿豫区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1311民初856号原告：李威，男，1989年2月12日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：李石清，男，1965年7月23日出生，住江苏省沭阳县。被告：沭阳县人民政府沭城街道办事处，住所地：江苏省沭阳县上海中路。负责人：徐飞，该街道办主任。委托诉讼代理人：岳以福，江苏铭云律师事务所律师。被告：沭阳县沭城街道办事处南关居民委员会，住所地：江苏省沭阳县沭城街道中华小区。法定代表人：武忠。第三人：江苏明珑照明有限公司，住所地：江苏省丹阳市界牌镇黑木桥工业园区。法定代表人：张明富。原告李威与被告沭阳县人民政府沭城街道办事处（以下简称沭城街道办）、沭阳县沭城街道办事处南关居民委员会（以下简称南关居委会）建设工程施工合同纠纷一案，沭阳县人民法院于2018年9月7日受理后，报请宿迁市中级人民法院指定管辖，市中院指定我院审理。本院受理后，原告申请追加江苏明某照明有限公司（以下简称明某公司）作为本案第三人，本院依法书面通知明某公司作为第三人参加诉讼，后依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告李威及其委托诉讼代理人李石清（第一次开庭到庭）、被告沭城街道办委托诉讼代理人岳以福到庭参加诉讼。被告南关居委会、第三人明某公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告李威向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付工程款765221.42元及逾期利息（从2017年9月15日起按同期银行利率计算至实际给付之日）；2、诉讼费、鉴定费由被告承担。诉讼中，原告撤回对被告南关居委会的诉讼请求，并撤回本案增加及变更工程量部分的价款184222.41元（另行主张），明确诉讼请求为：要求被告沭城街道办支付工程款580999.01元及利息（利息以580999.01为基数，自2017年9月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）。事实和理由：2014年10月原告李威挂靠明某公司资质，中标沭城街道办组织实施的中华小区改造路灯及强弱电入户等工程项目，因项目直接监管单位是南关居委会，沭城街道办委托居委会盖章签订合同。原告按约完成施工，该工程已通过验收合格，被告已付70%，余款应在2016年10月18日付清，在此期间原告多次找业主单位，要求对该项目进行审计，但其以监理公司需要盖章为由推卸责任，原告多次找到监理单位负责人冒辉，将相关资料交给他，但其以业主单位拖欠其监理费用不给说法，导致相互推诿。原告索款无果，故而诉之。被告沭城街道办辩称：1、涉案中华小区改造工程项目招标由被告街道办事处组织实施，由被告南关居委会监管、签订合同是事实；2、原告不是本案适格主体，涉案工程中标人为第三人明某公司，被告南关居委会与第三人之间存在建设工程施工合同关系，工程进度款也是由被告南关居委会向第三人支付，根据合同相对性原则，原告并非涉案合同相对方；3、即使原告有证据证明其挂靠第三人施工，原告也不属于最高人民法院建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释中规定的实际施工人，其向二被告主张权利无事实和法律依据；4、本案合同工程总天数、总价款、结算方式、工程量增减付款方式、逾期完工违约责任等事项均有约定，涉案工程目前尚未进行审计，不具备付款条件，未能审计的原因也不在被告方，因而不存在承担逾期付款责任，涉案工程没有增加工程量；5、第三人存在逾期完工的事实，其应当按照合同约定承担逾期完工违约责任，被告南关居委会已按合同约定履行支付70%的进度款1468224.80元，但自约定竣工日期2015年3月1日至验收报告载明竣工日期，第三人共计逾期120天完工，按合同约定每天1万元计算，合计120万元，该款应予以扣除；涉案工程未审计，不能确定被告是否欠付第三人工程款，即使存在也应由第三人主张，原告无权主张。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告南关居委会未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。第三人明某公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。本院经审理认定事实如下：原告李威挂靠第三人明某公司，借明某公司资质中标沭城街道办作为招标人发标的案涉工程。2014年10月18日，受沭城街道办的委托，南关居委会与明某公司签订《合同》，约定：第一条工程概况，案涉工程为沭阳县中华小区改造路灯及强弱电入户工程，工期40天；第二条工程价款，工程总价约为2097464元，最终价款的确定以沭阳审计局及财政局安排造价审结单位对该工程审结结论为准，审结依据本合同约定和招标时的相关文书作为依据进行；施工过程中出现工程量增减的，则增减部分的工程价款一并按前述约定进行审计确定，工程量增减必须监理、施工方、居委会负责人、工程指挥部签字确认后方可施工，否则不予认可；第五条付款方式，乙方完成工程量的50%，付工程款总额的30%，完成工程量的80%，付工程款总额的20%，工程完工经验收合格后，付工程款总额的20%，同时退还履约保证金，工程完工经验收合格后双方确定由沭阳县审计局及财政局安排审计单位进行决算审计，双方的最终结算价款以审计价为准，验收合格满一年再付工程款总额15%，满两年按审计决算价付清除保证金外的工程余款，余5%质量保证金按沭政办发[2013]29号文件规定无息返还；以上付款依本合同第二条约定的工程款数额作为基数进行计算；第六条工程工期，乙方应按期完工，如果迟延完工，每逾期一天，从总工程款中扣除10000元以上；双方还约定其他合同条款。后原告李威进场施工，工程竣工后，案涉工程经验收合格，《验收报告》日期为2015年9月21日。又查明：被告沭城街道办已付工程款1468224.8元（2015年2月16日支付629239.2元、2015年7月1日支付20万元、2015年9月26日支付219492.8元、2016年2月2日支付419492.8元），原告李威对此予以认可。另查明：庭审中，原告李威称，案涉工程没有审计，原因是监理单位因未拿到监理费用不予配合，原告多次找二被告结算不予理睬。被告沭城街道办就此称：案涉工程没有审计，一直催第三人明某公司提供施工材料，其资料一直不提供所以没有审计。诉讼中，原告李威申请对案涉工程造价进行鉴定，本院依法委托江苏拓新工程管理咨询有限公司进行鉴定，该司于2020年2月12日作出了鉴定报告，经鉴定,沭阳县中华小区改造路灯及强弱电入户等工程为2049223.81元，另增加工程量和变更部分为184222.41元。为此，李威支出鉴定费23900元。本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。一、案涉主体方面。本案原告李威系借用第三人明某公司的名义进行了案涉工程的投标、签订合同以及施工，第三人明某公司经本院传票传唤未到庭应诉，其对李威挂靠其公司实施的上述行为未提出异议，故本院认定李威系案涉工程的实际施工人。被告沭城街道办虽辩称本案不排除原告与第三人恶意串通而规避责任，但无证据证实，本院不予采信。因无资质的原告借用明某公司名义签订案涉建设工程施工合同，该合同依法为无效合同。但案涉工程经竣工验收合格，原告请求参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。付款责任主体方面，被告沭城街道办称系委托南关居委会签订案涉合同，原告对此无异议，且认可工程款应由沭城街道办支付，故应由沭城街道办承担付款责任。诉讼中，原告自愿撤回对被告南关居委会的诉讼请求，不违反相关法律规定，本院依法照准。二、工程款金额如何认定问题。案涉建设工程施工合同虽约定工程最终价款以工程造价审计结论为准，但案涉工程于2015年9月竣工验收合格后，在原告主张工程款权利情况下，至本案2018年9月立案诉讼，案涉工程三年时间未予审计的原因并非原告所致，其后果影响了原告权利的主张，原告在诉讼中通过申请司法鉴定方式确定工程价款，并无不当，本院予以支持。诉讼中，原告撤回本案增加及变更工程量部分的价款184222.41元，不违反相关法律规定，本院予以准许。对于增加及变更之外的案涉工程价款，本院按鉴定机构鉴定确认的工程价款2049223.81元计算。参照合同约定付款期限，案涉工程验收合格满两年付清除保证金外的工程余款，余5%质保金无息返还，故案涉工程款已逾付款期限，被告沭城街道办应予支付。被告沭城街道办辩称，第三人逾期120天完工，按合同第六条约定每天1万元计算合计120万元，该款应从总工程款中扣除，原告对此称不合理；对此本院认为，案涉合同关于“乙方应按期完工，如果迟延完工，每逾期一天，从总工程款中扣除10000元以上”之约定，系关于施工方逾期完工违约责任的约定，如上所述，案涉合同无效，本条关于违约责任之条款亦无效，但合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任；从本案现有的合同、验收报告等证据来看，李威作为实际施工人确实存在逾期完工，应承担由此给发包方造成的损失，在被告无确切损失相关证据的情况下，本院结合原告逾期完工事实、双方对逾期完工的责任预期、结合当事人过错等因素，本院酌定损失2万元，该损失从应付工程款中扣除。对于已付款1468224.8元双方无异议，本院予以确认。案涉工程尚欠工程款为560999元（2049223.81元—1468224.8元—20000元，取整），对此沭城街道办应予清偿并支付相应利息，其中质保金的利息自起诉之日起起算为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院》第一条、第二条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告沭阳县人民政府沭城街道办事处于本判决生效后十日内给付原告李威工程款560999元及逾期利息（以458537.8元为基数，从2017年9月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2018年9月6日；以560999元为基数，从2018年9月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；以560999元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回原告李威的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11453元，由原告李威负担3057元，由被告沭阳县人民政府沭城街道办事处负担8396元；鉴定费23900元，由原告李威负担6400元，由被告沭阳县人民政府沭城街道办事处负担17500元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  沈 广人民陪审员  丁太国人民陪审员  赵思文二〇二〇年四月二十二日书 记 员  汪 伟