广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终7130号上诉人（原审被告）：中建二局第四建筑工程有限公司，住所地：天津开发区黄海路249号中信物流园1#单体附属三层办公楼二层至三层。法定代表人：马某1。委托诉讼代理人：朱吉敏，系广东直信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：巨龙房地产开发（惠州）有限公司，住所地：惠阳区淡水成兴华阁19楼F室。法定代表人：杨某1。委托诉讼代理人：周重庆，系广东颂业律师事务所律师。上诉人中建二局第四建筑工程有限公司与被上诉人巨龙房地产开发（惠州）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2013）惠阳法民一初字第261号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中建二局第四建筑工程有限公司的委托诉讼代理人朱吉敏、被上诉人巨龙房地产开发（惠州）有限公司的委托诉讼代理人周重庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中建二局第四建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销惠州市惠阳区人民法院（2013）惠阳法民一初字第261号民事判决，依法改判并驳回巨龙房地产开发（惠州）有限公司的全部诉讼请求。2、判令巨龙房地产开发（惠州）有限公司承担一、二审案件受理费及其他全部费用。事实和理由：一、一审法院在案件所涉“金源弘毅花园”工程“逾期完工”、“逾期完工的原因”、“延误工期损失分担”等有待人民法院另案判决确定的情况下，草率判决上诉人二局四公司“先行赔偿”被上诉人巨龙公司支付小业主的违约金797673元及执行费10265.45元，没有事实和法律依据，是错误的。1、案涉“金源弘毅花园”工程“逾期完工的原因”、“延误工期损失分担”是决定巨龙公司支付给小业主的“逾期交房违约金”的最终责任人、承担人的关键。一审判决依据的惠州中院（2012）惠中法民一初字第6号《民事判决书》仅判决：“中建二局四公司在判决生效后七日内，移交涉案工程所有技术资料及工程验收资料给巨龙公司办理工程竣工验收”，并没有涉及案涉工程“逾期完工”的原因、责任划分承担等。在案涉工程“逾期完工”的原因、责任划分和承担等关键问题没有确定情况下，一审判决上诉人二局四公司“先行赔偿被上诉人巨龙公司支付小业主的违约金797673元及执行费10265.45元”，没有事实和法律依据，是错误的，依法应予纠正。2、另外，上诉人疑惑和不解的是，一审判决上诉人“先行赔偿”给被上诉人。那么，判决“先行赔偿”的法律依据是什么？一审判决没有援引相关法律法规，也没有释明；上诉人“先行赔偿”之后又将如何主张权利？如何救济？一审判决亦没有明确。综上，请二审人民法院解惑、明断，对于一审法院在没有事实和法律依据情况下判决上诉人承担“先行赔偿”责任的错误行为，依法予以纠正。二、广东省高级人民法院（2018）粤民终2453号民事判决已经“按每天1万元标准”判决了“逾期完工”、“延误工期的损失”的承担，被上诉人的延期竣工的损失已经得到赔偿，其本案再次诉请上诉人支付所谓“逾期交房违约金”，没有事实和法律依据，依法不应支持。1、关于“逾期完工工期延误及损失计算、分担问题，广东省高级人民法院（2018）粤民终2453号民事判决【见上诉人二审新证据-（2018）粤民终2453号《民事判决书》P32页-P34页】：“---，逾期完工，参照双方当事人约定的每延期一天，发包人处罚承包人1万元的约定，---；2009年7月24日《复工协议》（二）之前，二局四公司赔偿300万元；---相应工期延长300天，---，2010年5月20日为应当完工时间；---；2010年5月20日之后延误工期的损失计算到2012年2月2日，共计623天；由于这一部分延误公司的结果既有中建二局四公司拖延完工的原因，又有巨龙公司将部分工程直接指定分包，未与中建二局四公司签订分包协议，致使指定分包部分工程质量无法得到确认的原因，故一审法院将该部分的损失由中建二局四公司承担40%，由巨龙公司承担60%，裁量合理，本院予以维持”。2、针对巨龙公司提出的工期延误损失赔偿之外的延期违约金赔偿请求，广东省高级人民法院（2018）粤民终2453号民事判决【见上诉人二审新证据-（2018）粤民终2453号《民事判决书》P35页自上向下数第1行至第4行，及第三判项】：“---，且一审法院认为巨龙公司诉请延期竣工的损失已经得到赔偿，其再诉请中建二局四公司支付延期违约金不应再予以支持并无不当，故本院对巨龙公司要求支付1960万元违约金诉讼请求亦不予支持”。综上，广东高院生效判决确定，按“每天1万元标准”计算“逾期完工”、“延误工期的损失”赔偿标准，已经概括了案涉工程因为“逾期完工”所造成损失的全部赔偿标准和责任，不存在再另行支付所谓逾期完工违约金问题。进而，也不存在被上诉人本案诉请的由上诉人承担“逾期交房违约金”问题。被上诉人的延期竣工的损失已经得到赔偿，其本案再次诉请上诉人支付所谓“逾期交房违约金”，没有事实和法律依据，依法不应支持。三、广东省高级人民法院（2018）粤民终2453号民事判决已经确认，案涉工程“逾期完工的原因”是上诉人与被上诉人双方过错造成。一审判决上诉人单方全额承担支付给小业主逾期交房违约金797673元及执行费10265.45元”，没有事实和法律依据，是错误的，依法应予纠正。1、关于“逾期完工的原因”，广东省高级人民法院（2018）粤民终2453号民事判决【见上诉人二审新证据-（2018）粤民终2453号《民事判决书》P29页-P31页】：“---，二、关于逾期完工的原因：---，涉案工程超出合同约定的工期有三个方面的原因:1、工程在施工中就已经出现停工；2、施工场地因存在多个施工队同时施工，协调不好，影响了工期【“---，巨龙公司亦未协调中太公司的班组及时与中建二局四公司签订安全协议，上报施工进度计划，提交各分包单位安全生产许可证、资质证等资料，由中建二局四公司合理安排相关配合人员。由于协调不好，一定程度上影响了工程进度，这也是导致工程逾期完工的原因之一。---】；3、工程未及时竣工验收【“---，2010年12月25日完工后未及时竣工验收，一方面是巨龙公司未按约定支付工程款到一定比例，另一方面是中建二局四公司不配合与巨龙公司、中太公司完善分包手续，---。工程完工后，承发包双方虽有向对方发出竣工验收的通知，但由于施工中巨龙公司将部分工程直接指定分包，且未与中建二局四公司签订分包协议，致使指定分包部分工程质量无法得到确认，竣工验收资料不齐备等，项目无法通过竣工验收；---，导致工程拖至2013年5月31日才竣工验收合格；---”】。由此可见，导致案涉工程逾期完工及竣工验收是上诉人与被上诉人双方过错原因导致，而非上诉人单方过错。2、广东省高级人民法院（2018）粤民终2453号民事判决：“---，逾期完工，参照双方当事人约定的每延期一天，发包人处罚承包人1万元的约定，---；2009年7月24日《复工协议》（二）之前，二局四公司赔偿300万元，---相应工期延长300天，---，2010年5月20日为应当完工时间；---；2010年5月20日之后延误工期的损失计算到2012年2月2日，共计623天；由于这一部分延误公司的结果既有中建二局四公司拖延完工的原因，又有巨龙公司将部分工程直接指定分包，未与中建二局四公司签订分包协议，致使指定分包部分工程质量无法得到确认的原因，故一审法院将该部分的损失由中建二局四公司承担40%，由巨龙公司承担60%，裁量合理，本院予以维持”【见上诉人证据-（2018）粤民终2453号《民事判决书》P32页-P35页】。3、依据广东高院前述判决，足以明确，2009年7月24日复工之前，停工及工期延误赔偿责任由上诉人一方承担并支付赔偿金300万元；复工后，2010年5月20日到2012年2月2日期间的延误工期，双方均有过错，双方按比例分担损失。2009年7月24日复工之前、之后，两个阶段的延误工期责任各自独立，互不相干。惠州市中级人民法院（2014）惠中法民一终字第40号-56号《民事判决书》证明，17位小业主与被上诉人签订《商品房买卖合同》的时间，均在2009年7月24日签订《复工协议》（二）之后的（2010年2月至2010年12月）期间，据此，因商品房买卖合同产生的违约赔偿，不应再根据复工协议确定最终责任人。综上，一审判决上诉人承担支付给小业主逾期交房违约金797673元及执行费10265.45元”，没有事实和法律依据，是错误的。综上所述，一审判决没有事实和法律依据，是错误的，请二审人民法院依法予以撤销。维护上诉人中建二局四公司的合法权益，维护司法公正。被上诉人巨龙房地产开发（惠州）有限公司辩称，1、依法判令驳回被答辩人的上诉，维持原判。2、判令本案一、二审案件受理费由被答辩人承担。事实和理由:一、广东省高级人民法院（2018）粤民终2453号民事判决（以下简称广东高院2453判决），“按每天一万元标准”判决被答辩人向答辩人赔付延期竣工损失2492000元，只是计算至2012年2月2日止，并不包含2012年2月2日后的损失。2012年2月2日之后的延期工期损失，广东省高院以答辩人重审时未明确变更诉讼请求为由而未进行审理和裁决。而本案一审判决被答辩人赔偿答辩人的807938.45元是发生在2012年2月2日之后的损失，不在广东高院2453判决赔偿延期工期损失2492000元范围之内，被答辩人所称答辩人因为逾期交房支付给小业主的该807938.45元延期竣工损失，已经在广东高院2453判决中得到赔偿，该上诉主张明显与广东高院2453判决内容不符，无法成立广东高院2453判决P33-34明确写明:“至于2010年5月20日之后延误工期的损失，一审法院从2010年5月20日计至竣工验收之日（2013年5月30日）共1106天计算，超出来巨龙公司起诉时要求判赔截止2012年2月2号共逾期三年多约1096天，每天赔付壹万元共计1096万元的诉讼请求。在本案发回重审后，一审法院于2015年9月1日开庭时，巨龙公司委托诉讼代理人重审没有变更或增加诉讼请求，在二审巨龙公司的上诉请求及理由中亦未对本案一审民事判决书写明诉讼请求及理由事项提出遗漏诉讼请求或其他方面的异议，故一审法院将2010年5月20日之后延误工期的损失从2010年5月20日计算至竣工验收之日（2013年5月31日）计算，超出了巨龙公司的诉讼请求，本院对此予以纠正，将巨龙公司因延误工期的损失从2010年5月20日计至2012年2月2日，共计623天…参照双方当事人约定的由于承包人责任未按本合同规定的工期内完工，每逾期一天，发包人处罚承包人1万元，以及中建二局四公司承当40％责任的认定，本院判决中建二局四公司应当赔付巨龙公司延期竣工损失，292492000元（623天×10000元/天×40％）。广东高院2453判决的上述内容，已经清楚表明，2012年2月2日之后的损失，广东高院认为答辩人未明确新增诉讼请求而没有对此进行审理和裁决，且将惠州市中级人民法院裁决判赔1106天延期工期损失，纠正为623天，已经明确将2012年2月2日之后的损失排除在该判决延期工期损失赔偿范围之外。惠阳区人民法院强制执行扣划答辩人797673元给案外人赖家梁等17人所依据的生效法院判决，均判定涉案工程是2013年5月31日才实际竣工验收合格，是答辩人拖延至2013年5月31日才向业主交付验收合格的房屋，赔付给业主的逾期违约金算至2013年5月31日止。答辩人赔付给业主的违约金等该损失发生时间是在2012年2月2日之后，且该损失发生原因是被答辩人延误工期所致。如前所述，广东高院2453判决，只对2012年2月2日前的延期损失进行了判赔。被答辩人在广东高院2453判决中承担了在2012年2月2日前的延期工期损失，并不等于其承担了全部时间段尤其是2012年2月2日-2013年5月31日时间段的延期竣工损失。被答辩人在上诉状中所称广东高院2453判决的赔偿“已经概括了案涉工程因为逾期完工所造成损失的全部赔偿标准和责任”，完全与事实不符。二、广东高院2453判决已经认定被答辩人对于2012年5月份至2013年5月31日期间的延误负主要责任，被答辩人上诉主张按广东高院2453判决对2012年2月2日前的延期工期损失认定的40％过错原则来分担损失，完全错误。广东高院2453判决P26-27明确写明:“特别是一审法院2012年5月份起多次召集双方协调并敦促双方尽快按合同约定和法律规定组织竣工验收，中建二局四公司不予配合，拖延到2013年5月31日才办理竣工验收手续，中建二局四公司对于2012年5月份至2013年5月31日这段期间的延误应当负主要责任。”本案中，答辩人之所以支付给小业主逾期交房违约金797673元及执行费10265.45元共计807938.45元，时间发生在2012年2月至2013年5月31日之间，原因完全是因为被答辩人不配合竣工验收所致。所以，被答辩人在上诉状中错误主张一审法院应将答辩人诉请2012年2月2日之后的延期工期损失赔偿，依照广东高院2453判决认定的“2010年5月20日到2012年2月2日期间的延误工期，双方均有过错，双方按照比例分担损失”，于事实不符，没有任何依据。综上所述，广东高院2453判决只对2012年2月2日前的延期工期损失进行了审理和裁判，一审判决被答辩人赔偿答辩人的807938.45元的损失是发生在2012年2月2日之后的延期工期损失，并不在广东高院2453判决赔偿延期工期损失2492000元范围之内。被答辩人上诉认为该支付小业主的逾期交房违约金797673元及执行费10265.45元（共计807938.45元），已经在广东高院2453判决中得到赔偿的主张，明显与广东高院2453判决相悖，没有事实和法律依据，依法应当驳回惠阳区人民法院（2013）惠阳法民一初字第261号《民事判决书》，事实认定清楚，适用法律正确，裁量合理合法，依法应当维持。一审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告立即办理工程竣工验收及备案手续并移交工程竣工综合验收及备案所需资料，以便原告按约定向小业主交楼和办理产权证、防止损失和影响的扩大；2、判令被告赔偿因其延误工期及拖延验收造成原告违约需赔偿小业主逾期交房违约金797673元及执行费10265.45元，合计807938.45元。一审法院认定事实：2007年11月2日，原、被告双方签订《广东省建设工程施工合同》，该合同分为四个部分，其中协议书部分约定被告承建原告开发的“金莎花园”（后变更为“金源弘毅花园”A、B、C栋）、中心庭院及会所施工图中的建筑、装饰及安装工程，合同工期总日历天数425天，拟从2007年11月28日开始施工，至2009年2月2日竣工完成。合同价款57584321.35元。同年11月11日双方又签订《建设工程施工合同补充协议》。上述合同签订后，涉案工程于2007年11月28日开工。2008年，被告完成“金莎花园”A、B、C三栋工程±0.000以下工程现处8-9月完成中心庭±0.000以下工程，同年9月底工程建至12层，但原已包含在施工合同补充协议中的东面商铺及中心庭会所没有没有应纳入施工计划，没有投入施工。施工期间，被告曾因施工现场存在安全隐患及工程款的总是两度停工。2009年7月24日，双方签订《复工协议（二）》，后被告全面复工，2009年10月底，涉案主体工程封顶，2010年5月3日，双方对住宅工程质量分户验收结果为合格。2010年1月11日，以原告为甲方，被告为乙方，双方签订《建筑工程施工合同补充协议》，约定“金莎花园”工程中的铝合金门窗、水电安装、外墙涂料、不锈钢阳台栏杆的分中工程由原告指定分包，被告应承担总包单位相关责任及工作，直到工程竣工验收手续办妥，并完成与售楼工作相关相配套的报备工作，原告支付相应的工程施工配合费用等。2010年12月25日，涉案工程完工（含原告指定分包部分）但由于发包双方在施工中发生争议，涉案工程至原告起诉时未竣工验收，但原告已向部分小业主交付了房屋。诉讼中，法院于2012年5月至2013年5月先后多次召集发包方、承包方及分包方就工程竣工验收所需的法律文件、资料及表格填写进行磋商，最终促成原告（甲方）、被告（乙方）及中太公司（丙方）签订《工程施工合同分包协议》，2013年5月31日，涉案工程经过建设、监理、施工、勘查、设计五单位验收合格，同年8月，惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局接收了原告提交的竣工验收备案资料。经原、被告双方确认，原告已向被告支付工程款人民币59584994.22元。此外，根据原告与中太公司签订的《金源弘毅花园工程结算书》及银行进行账单等证据，中太公司承认原告已向其支付工程款2450万元。诉讼中，根据被告的申请，法院于2013年12月25日通过摇珠的方式选定惠州市建讯工程造价咨询有限公司作为涉案工程结算的评估机构，以核定被告完成的工程量及工程造价（不含中太公司施工部分），咨询公司受委托后，根据双方的质证意见出具了《工程造价鉴定报告书（终审稿）》，该终审稿核定的工程总造价调整为1138499023.80元，其中确定部分项目造价为99658154.11元，待确定部分造价为14190869.69元。另查明，案外人赖家梁、杨丹婷等17名涉案“金莎花园”业主向原告提出支付逾期交房违约金的诉讼，经法院判决，原告应向上述业主支付违约金人民币合计797673元。上述业主申请法院强制执行，共产生执行费合计10265.45元。一审法院认为，关于被告立即办理工程竣工验收及备案手续并移交工程竣工综合验收及备案所需资料问题。该诉求已在惠州市中级人民法院（2012）惠中法民一初字第6号得以实现，故对原告的该诉求，本院不再作处理，予以驳回。关于被告是否赔偿因其延误工期及拖延验收造成原告违约需赔偿小业主逾期交房违约金797673元及执行费10265.45元问题。首先，原告与被告之间关于建设工程施工合同案件仍在惠州市中级人民法院正在进行诉讼中，现暂无法确定双方的工程款问题，但因被告逾期完工的事实，致使原告向部分“金莎花园”业主承担违约责任，支付违约金人民币合计797673元，并产生执行费合计10265.45元。被告应当予以先行赔偿。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告中建二局第四建筑工程有限公司应于本判决生效之日起三十日内因被告逾期交房违约金797673元及执行费10265.45元，合计807938.45元。二、驳回原告其他诉讼请求。本案受理费12100元，由被告潮州市建筑安装总公司、潮州市建筑安装总公司惠阳分公司负担，原告多预交的24406元予以退回。本案二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据：广东省高级人民法院作出的（2018）粤民终2453号民事判决书复印件。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。另查明，广东省高级人民法院（2018）粤民终2453号民事判决已经发生法律效力。上述民事判决审理确认：延误工期的结果既有中建二局四公司拖延完工的原因，又有巨龙公司将部分工程直接指定分包，未与中建二局四公司签订分包协议，致使指定分包部分工程量无法得到确认的原因，故一审法院将该部分的损失由中建二局四公司承担40%，由巨龙公司承担60%，裁量合量，本院予以维持。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：巨龙公司逾期交房向案外人赖家梁等17名金源弘毅花园的业主支付赔偿金责任承担问题。具体判析如下：巨龙公司因逾期交房产生的违约责任主要系由于工程的工期延误所造成，而对于涉案工程工期延误的责任划分以及过错的认定，已经由广东省高级人民法院（2018）粤民终2453号民事判决生效确认，即“巨龙公司因延误工期的损失从2010年5月20日计至2012年2月2日，共计623天。由于这一部分延误工期的结果既有中建二局四公司拖延完工的原因，又有巨龙公司将部分工程直接指定分包，未与中建二局四公司签订分包协议，致使指定分包部分工程质量无法得到确认的原因，故一审法院将该部分的损失应当由中建二局四公司承担40%，由巨龙公司承担60%”。因此，巨龙公司逾期交房违约承担亦应当按照上述过错比例划分，即逾期交房违约金797673元及执行费10265.45元，合计：807938.45元，由中建二局四公司承担40%，由巨龙公司承担60%。原审法院判决认定，逾期交房违约赔偿全部由中建二局四公司承担，处理欠妥，二审予以纠正。综上所述，上诉人的上诉部分有理，有理部分本院予以支持。原审判决查明事实基本清楚，但适用法律欠妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销惠州市惠阳区人民法院（2013）惠阳法民一初字第261号民事判决；二、中建二局第四建筑工程有限公司应于本判决生效之日起三十日内向巨龙房地产开发（惠州）有限公司支付逾期交房违约损失323175.38元；三、驳回巨龙房地产开发（惠州）有限公司的其他诉讼请求。本案一审受理费10626元，由中建二局第四建筑工程有限公司负担4250.4元，由巨龙房地产开发（惠州）有限公司负担6375.6元。二审受理费10626元，由上诉人中建二局第四建筑工程有限公司负担4250.4元，由被上诉人巨龙房地产开发（惠州）有限公司负担6375.6元。当事人多预交的部分本院不予退还，抵作对方应负担部分待执行时一并处理。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年四月三日法官助理 黄晓娜书 记 员 苏敏娜附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更