山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终567号上诉人（原审原告）：斗山工程机械（中国）有限公司，住所地山东省烟台开发区五指山路28号。法定代表人：朴赞赫，董事长。委托诉讼代理人：秦鹏，山东康桥（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台斗财工程机械有限公司，住所地山东省烟台市福山区门楼工业园区71号。法定代表人：吴英新，经理。委托诉讼代理人：杨春芸，山东三同律师事务所律师。上诉人斗山工程机械（中国）有限公司（以下简称斗山公司）因与被上诉人烟台斗财工程机械有限公司（以下简称斗财公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2019）鲁06民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。斗山公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判被诉侵权挖掘机上使用的“DOOCAI”标识与斗山公司的“DOOSAN”商标构成近似，斗财公司的行为构成商标侵权；三、改判斗财公司停止在被诉侵权挖掘机上使用“DoosanInfracoreCo，Ltd”字样；四、改判斗财公司在其网站和报纸公开消除侵权影响；五、改判支持斗山公司100万元的赔偿请求。事实与理由：一、斗财公司在被诉侵权挖掘机上使用的“DOOCAI”标识与斗山公司“”和“DOOSAN”商标构成在相同商品上使用近似商标，且斗山公司的涉案“DOOSAN”系列商标经过斗山公司的长期使用及广泛宣传，在挖掘机产品上具有极高知名度，斗财公司的该使用行为极易导致消费者混淆,构成商标侵权，一审法院仅以挖掘机价值高，公众具有较高注意力认定斗财公司使用“DOOCAI”标识不构成侵权，不能成立。二、斗财公司在挖掘机上使用“DoosanInfracoreCo，Ltd”的行为构成不正当竞争，应当停止使用。“DoosanInfracoreCo，Ltd”系斗山公司中文名称“斗山工程机械有限公司”的英文名称，该标识完整包含了斗山公司的涉案“DOOSAN”注册商标，且斗山公司在经营活动中亦对“DoosanInfracoreCo，Ltd”进行了大量使用，具有一定影响力，与斗山公司之间存在唯一对应关系，斗财公司对该标识的使用属于不正当竞争行为。斗财公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，斗山公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉。斗山公司向一审法院起诉，请求判令斗财公司：1.立即停止商标侵权行为，停止使用与斗山公司注册商标相同或近似的“DOOCAI”、“DOOSAN”等标识；2.立即停止不正当竞争行为，停止使用斗山公司企业名称“斗山工程机械（中国）有限公司”以及斗山公司关联企业名称“DoosanInfracoreCo，Ltd”等标识；3.赔偿斗山公司经济损失及为制止斗财公司侵权行为而支付的合理费用与律师费共计100万元；4.在其公司官网××/以及烟台地区发行的报刊上刊登声明，就其侵权行为向斗山公司赔礼道歉、消除影响；5.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年2月7日，株式会社斗山（DOOSANCORPORATION）经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准取得第7689855号“”注册商标权，核定使用的商品范围为第7类包括分离器、工业用切碎机（机器）、碾碎机、混合机（机器）、橡胶加工机、化学工业用电动机械、采矿机、催化转换器、油精炼机器、挖掘机、起重机等，注册有效期限至2022年2月6日。2013年12月14日，株式会社斗山（DOOSANCORPORATION）经国家商标局核准取得第7689645号“DOOSAN”注册商标权，核定使用的商品范围为第7类包括分离器、工业用切碎机（机器）、碾碎机、混合机（机器）、橡胶加工机、化学工业用电动机械、采矿机、催化转换器、油精炼机器、挖掘机、起重机等，注册有效期限至2023年12月13日。2014年7月14日，株式会社斗山（DOOSANCORPORATION）经国家商标局核准取得第7689835号“斗山”注册商标权，核定使用的商品范围为第7类包括分离器、工业用切碎机（机器）、碾碎机、混合机（机器）、橡胶加工机、化学工业用电动机械、采矿机、催化转换器、油精炼机器、挖掘机等，注册有效期限至2024年7月13日。2018年1月1日，株式会社斗山与斗山公司签订商标许可使用合同，株式会社斗山同意将其在中华人民共和国所申请注册的全部商标包括第7689855号“”、第7689645号“DOOSAN”以及第7689835号“斗山”等商标许可给斗山公司使用，许可使用的期限自2018年1月1日至2021年12月31日，授权使用方式为普通许可，并授权斗山公司单独以其自己名义单独或委托代理律师针对商标侵权及不正当竞争行为提起民事诉讼、参与答辩、申请调查取证、承认放弃变更诉讼请求以及上诉请求等事项且有权转委托。2018年1月1日，株式会社斗山出具知识产权授权委托书，委托斗山公司代表委托人针对中华人民共和国领域内（澳门、香港、台湾地区除外）发生的任何侵害委托人商标、专利以及著作权等知识产权及不正当竞争行为，以斗山公司的名义单独采取必要的法律措施和维权行动制止并消除相关侵权行为，具体授权事项包括但不限于对任何侵犯委托人知识产权的侵权人与侵权行为以自己的名义委托代理律师提起民事诉讼等且有权转委托。授权期限自2018年1月1日至2021年12月31日。2018年11月22日，北京市国立公证处的公证人员登录www.baidu.com，在搜索栏中输入“烟台斗财工程机械有限公司”，点击链接进入网址为××/的网页，网页左上方显示的企业名称为“烟台斗财工程机械有限公司”。点击“关于我们”，公司介绍载明“……公司还经营销售斗财挖掘机、斗山挖掘机、挖掘机配件、斗山二手挖掘机……”。点击“公司产品”，产品介绍中有DE500LC-9S等不同型号的挖掘机产品介绍，其中由产品介绍的挖掘机图片可见挖掘机上均标注了“”标识,底色为黑色，“DOOCAI”字母为白色。点击“挖掘机配件”，产品介绍图片可见挖掘机配件回转马达、分配阀等配件上标注有“”标识。产品详情中有“本公司生产出售各种型号斗财挖掘机及相应挖掘机配件，性能强劲，质量可靠，欢迎来电咨询”等内容。2019年1月14日，北京市国立公证处公证人员与北京慧龙律师事务所的委托代理人一同来到山东省烟台市福山区朝阳路71号烟台斗财工程机械有限公司，公证人员对现场状况进行了拍照。公证人员、申请人的委托代理人随同该公司工作人员一同来到工程机械停放区域，公证人员对上述现场状况进行拍照，并对部分工程机械的外观以及发动机舱内情况进行拍照，随后来到该公司办公室内，公证人员对该公司的营业执照进行了拍照，并取得彩色宣传册壹本。公证书中照片显示门头企业名称为烟台斗财工程机械有限公司，公司内悬挂了DE225LC-9S、DE60LC-7S等型号的挖掘机产品介绍，所附挖掘机图片上可见挖掘机上均标有“”标识，底色为黑色，“DOOCAI”字母为白色。公司院内挖掘机部件标签标注有“”和“”标识、“斗山工程机械（中国）有限公司”以及“ManufacturedbyDoosanInfracoreCo，Ltd”字样。彩色宣传册上写有“本公司主要生产经营6T、8T、15T、20T、30T、37T、42T、50T挖掘机整机及各种配件……”,斗财公司企业介绍和DE60LC-7S等七种型号的挖掘机产品介绍并配有相应挖掘机图片，其中DE420LC-9S型号的所附图片中的挖掘机动臂标有“DOOSAN”标识，但宣传册经涂改将S和N两字母涂改为白色小方框，其他型号所配图片中挖掘机上均标有“”标识。韩国斗山集团成立于1896年，拥有多家子公司，自进入中国市场以来，斗山公司通过展会、期刊报纸等多种途径在全国各地对“斗山DOOSAN”品牌进行了宣传推广和销售，“斗山DOOSAN”品牌在挖掘机等领域的知名度高且受到相关公众和相关行业机构的广泛认可，多次荣获“工程机械用户品牌关注度十强”“中国挖掘机市场用户满意第一品牌”等荣誉和奖项。斗山公司2016年、2017年、2018年的审计报告载明2015-2018年间，“斗山DOOSAN”品牌的挖掘机营业收入分别为14.4亿、19.4亿、48.5亿、71.1亿；广告费支出分别为1677万、1011万、935万、1.8亿。国家商标局在（2011）商标异字第21876号、（2011）商标异字第25911号、（2012）商标异字第07107号异议裁定书认定使用在“推土机、工业用搅拌机”等商品上的“斗山DOOSAN”商标在我国具有较高知名度。2013年国家工商行政管理总局商标评审委员会作出异议复审裁定书对“斗山DOOSAN”商标具有一定知名度予以认可，并对于与该商标构成近似的被异议商标裁定不予核准注册。山东省烟台市中级人民法院在（2018）鲁06民初547号商标侵权纠纷案件中对7689855号“”注册商标予以司法保护。斗财公司系于2018年7月4日注册成立的有限责任公司，注册资本5000万元，经营范围为研发、生产、销售建筑工程用机械、液压和气压动力机械及元件、机械零部件、汽车零部件。一审法院认为，株式会社斗山（DOOSANCORPORATION）经核准注册取得第7689855号“”、第7689645号“DOOSAN”、第7689835号“斗山”注册商标权，该商标目前处于注册有效期内，其在核定使用范围内依法享有的专用权应依法受到保护。经株式会社斗山授权，斗山公司获得该商标在中国大陆区域内的使用权和以自己的名义对该商标发生的侵权行为提起诉讼的权利，故斗山公司可以作为本案原告提起诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条之规定“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”，本案侵权行为地及被告住所地均在山东省烟台市，故一审法院依法享有对本案的管辖权。本案的争议焦点一是斗财公司的行为是否侵犯了涉案商标权;二是斗财公司的行为是否构成不正当竞争;三是若构成商标侵权或不正当竞争，应承担的法律责任。一、关于斗财公司的行为是否侵犯了涉案注册商标专用权的问题。一审法院认为，依照《中华人民共和国商标法》第五十七第一项、第二项、第三项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。斗财公司将“”使用于挖掘机，被诉侵权产品挖掘机与第7689855号“”、第7689645号“DOOSAN”商标核定使用的商品类别相同，被诉侵权标识“DOOCAI”与涉案商标字母数量相同，其中有两字母不同，第7689855号商标系由图形与字母组合而成，与被诉侵权产品上使用的“DOOCAI”二者不构成相同，商标近似要考虑到是否使相关公众混淆的因素，鉴于本案中被诉侵权产品为价值较高的挖掘机，相关公众在选购时会有较高的注意力，一般不会将二者混淆，故被诉侵权挖掘机上使用的“DOOCAI”与涉案商标不构成近似，该使用行为不构成商标侵权。斗财公司在挖掘机上使用了“”标识，与第7689645号“DOOSAN”商标构成相同，与第7689855号“”商标组成字母完全相同构成近似；斗财公司在挖掘机上使用了“”标识，与第7689645号“DOOSAN”、第7689855号“”商标构成近似，故斗财公司在被诉侵权挖掘机配件上使用的“DOOSAN”标识的行为构成商标侵权行为，斗财公司主张其系代为销售的斗山二手挖掘机，但未提交相关证据，故在斗财公司不能证明其系经商标权利人授权使用的情况下，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。二、关于斗财公司是否构成不正当竞争的问题。一审法院认为，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。斗财公司未经授权在其生产、销售的挖掘机上使用“斗山工程机械（中国）有限公司”字样，引人误认为被诉侵权挖掘机为斗山公司生产或与斗山公司存在特定联系，其行为构成不正当竞争，斗财公司应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。对于被诉侵权挖掘机上使用的“DoosanInfracoreCo，Ltd”字样，斗山公司提供的证据不足以证实该名称属于斗山公司，并且在我国范围内具有一定影响，故斗山公司要求斗财公司停止使用“DoosanInfracoreCo，Ltd”字样的诉讼请求，一审法院依法不予支持。三、关于损害赔偿的数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，斗山公司不能证明因被侵权所受到的实际损失或者斗财公司因侵权所获得的利益，综合考虑斗山公司注册商标的驰名度、商品信誉、品牌价值、商品类别、斗财公司侵权的过错程度、侵权时间、销售规模等因素，酌定斗财公司赔偿斗山公司经济损失及合理开支10万元，对斗山公司超出部分的诉讼请求，不予支持。因斗山公司并未提交证据证明因斗财公司的侵权行为对其商品信誉造成不利影响，故对斗山公司要求斗财公司在其网站和报纸公开消除影响的诉讼请求，依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项，第六十三条第一款、第三款,《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，判决：一、斗财公司立即停止侵害第7689855号“”、第7689645号“DOOSAN”注册商标专用权的行为；二、斗财公司立即停止使用“斗山工程机械（中国）有限公司”字样；三、斗财公司于判决生效之日起十日内赔偿斗山公司经济损失及合理开支共计10万元；四、驳回斗山公司的其他诉讼请求。如果斗财公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由斗山公司负担3800元，斗财公司负担10000元。二审期间，斗山公司提交百度搜索截图网络打印件一份，拟证明“DoosanInfracoreCo，Ltd”与斗山公司形成了稳定的唯一的对应关系。斗财公司对该证据的真实性和证明目的均有异议。本院认为，斗山公司提交的上述证据均为网络打印件，斗财公司对其真实性有异议，本院对上述证据不予采信。本院二审查明，斗山公司于1994年10月1日注册成立，斗山公司的公章为椭圆形，外围一圈是“DOOSANINFRACORE（CHINA）CO，LTD.”英文名称,中间是“斗山工程机械（中国）有限公司”中文名称。斗山公司的合同专用章亦为椭圆形，外围一圈是“DOOSANINFRACORE（CHINA）CO，LTD.”英文名称,中间是“斗山工程机械（中国）有限公司合同专用章”中文名称。斗山公司本案中提交的起诉状、上诉状、授权委托书、公司营业执照上均加盖有斗山公司的公章。斗山公司一审提交的与部分经销商及广告公司签订的合同上均加盖有斗山公司的合同专用章。另查明，斗山公司一审提交的《建设机械技术与管理》2017年期刊中“斗山工程机械：承载世界之重，荣耀80年”一文有“2017年，斗山工程机械有限公司（DoosanInfracore）即将正式迎来成立80周年的重要节点……在中国，斗山率先积极地应对中国市场变化。斗山工程机械（中国）有限公司在中国挖掘机市场占有率累计8年第一，客户满意度累计11年获得第一，2013年12月率先实现了挖掘机累积生产销售量突破13万台……”等内容。《今日工程机械》2017年期刊中“斗山工程机械荣获2016年度‘责任产品奖’”一文中有“关于斗山集团。韩国斗山集团（DOOSAN）目前是韩国最大的财团之一……公司成立于1896年，至今已有120年的发展历史，斗山集团旗下拥有斗山工程机械、斗山重工业、斗山发动机、斗山产业开发等20多家子公司……关于DoosanInfracore。DoosanInfracore隶属于斗山集团，是斗山集团基础设施建设（ISB）领域的核心部门。创立于1937年，DoosanInfracore主要提供工程机械等设备……”等内容。《建筑机械》2016年期刊中“携手共进，砥砺前行——DoosanInfracore（中国）发布2015社会责任报告”一文中有“这是DoosanInfracore（中国）发布的第4份社会责任报告。从责任、客户、员工、绿色、社会5大方面展现了DoosanInfracore（中国）2015年的工作业绩履行成效，展现企业社会责任，传递DoosanInfracore（中国）为中国可持续发展的承诺与决心……DoosanInfracore（中国）坚持斗山集团的CSR战略，明确未来发展规划，完善社会责任管理组织体系……”等内容。上述事实有斗山公司一、二审提交的企业营业执照、起诉状、上诉状、斗山公司一审提交的相关期刊宣传资料、经销商协议、广告合同、一审庭审笔录等证据在案佐证。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、斗财公司的被诉行为是否侵害了斗山公司的涉案商标权；二、斗财公司的被诉行为是否构成不正当竞争；三、斗财公司应否承担消除影响的民事责任；四、一审判决确定的赔偿数额是否适当。一、关于斗财公司的被诉行为是否侵害了斗山公司的涉案商标权问题。本案中，斗山公司主张斗财公司在挖掘机产品、宣传册、易拉宝、网站等宣传中使用的“DOOSAN”“DOOCAI”标识侵害了斗山公司的“DOOSAN”系列商标权，一审法院已经认定斗财公司使用的“DOOSAN”标识侵害了斗山公司的涉案第7689855号“”、第7689645号“DOOSAN”注册商标专用权，并判令斗财公司停止该侵权行为，斗财公司对此并未提出异议，本院予以确认，故本案二审争议的是斗财公司使用的“DOOCAI”标识是否侵害了斗山公司的第7689855号“”、第7689645号“DOOSAN”注册商标专用权。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被诉侵权挖掘机与涉案第7689855号“”、第7689645号“DOOSAN”注册商标核定使用的商品相同。根据一审法院查明的事实，株式会社斗山拥有多家子公司，涉案第7689855号“”、第7689645号“DOOSAN”商标经过斗山公司及关联公司的多年使用和大力宣传，“斗山DOOSAN”品牌多次荣获“中国工程机械用户品牌关注度十强”“中国挖掘机市场用户满意第一品牌”等荣誉和奖项，在挖掘机领域具有较高的知名度。斗山公司涉案第7689855号“”商标虽然包含图形，但其主要识别部分也为“DOOSAN”，将被诉侵权标识“DOOCAI”与斗山公司的涉案两个注册商标进行比对，被诉侵权标识“DOOCAI”与涉案两个注册商标“”“DOOSAN”均由字母组成，都没有固定含义，前三个字母均为DOO，被诉侵权标识“DOOCAI”与涉案两个注册商标在呼叫及整体外观上均构成近似，且“DOOCAI”并非“斗财”的汉语拼音，斗财公司使用该标识并无正当理由，而基于斗山公司的涉案“”“DOOSAN”商标在挖掘机行业的较高知名度，斗财公司在被诉挖掘机产品及相关宣传中使用“DOOCAI”标识容易导致相关公众产生混淆误认，故斗财公司在被控侵权挖掘机、宣传册、易拉宝、网站上使用“DOOCAI”标识的行为亦侵害了斗山公司的涉案第7689855号“”、第7689645号“DOOSAN”注册商标专用权。一审判决未认定斗财公司使用的“DOOCAI”标识侵害斗山公司的涉案第7689855号“”、第7689645号“DOOSAN”注册商标专用权不当，且一审判决第一项对斗财公司应当停止的被诉具体侵权行为表述不清，本院一并予以纠正。二、关于斗财公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争的问题。斗山公司主张斗财公司在被诉侵权挖掘机上使用了斗山公司的“斗山工程机械（中国）有限公司”中文名称和“DoosanInfracoreCo，Ltd”英文名称，且“DoosanInfracoreCo，Ltd”英文标识中完整包含了斗山公司的涉案“DOOSAN”注册商标，斗财公司的上述行为构成不正当竞争。一审法院已经认定斗财公司在被诉侵权挖掘机上使用“斗山工程机械（中国）有限公司”字样，容易造成相关公众误认，构成对斗山公司的不正当竞争，并判决斗财公司立即停止使用“斗山工程机械（中国）有限公司”字样。斗财公司对一审法院上述判决并无异议，本院予以维持。本案二审争议的焦点问题是斗财公司在被诉侵权挖掘机上使用“DoosanInfracoreCo，Ltd”英文标识，是否构成对斗山公司的不正当竞争。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，根据查明事实，斗山公司的公章及合同专用章上均明显标注了斗山公司的中文名称“斗山工程机械（中国）有限公司”和对应的英文名称“DOOSANINFRACORE（CHINA）CO，LTD.”,斗山公司的公章及合同专用章在日常经营中大量使用，斗山公司在本行业期刊中亦使用“DoosanInfracore（中国）”对自己进行宣传，且上述英文名称中完整包含了斗山公司的涉案“DOOSAN”商标，因此，上述“DOOSANINFRACORE（CHINA）CO，LTD.”及“DoosanInfracore（中国）”名称经过斗山公司的大量使用宣传已经与斗山公司之间产生了稳定对应关系，并在相关公众中具有较高的影响力和知名度。斗财公司在被诉侵权挖掘机上使用的“DoosanInfracoreCo，Ltd”标识中包含斗山公司的英文名称中的主要识别部分及其“DOOSAN”商标，且斗财公司在被诉侵权挖掘机上还同时使用“斗山工程机械（中国）有限公司”中文名称，斗财公司的上述行为明显具有攀附斗山公司知名度和商誉的恶意，容易造成相关公众产生被诉侵权挖掘机是斗山公司的商品或者与斗山公司存在特定联系的混淆误认，故斗财公司擅自使用“DoosanInfracoreCo，Ltd”标识的行为构成不正当竞争，应当立即停止该被诉侵权行为。斗财公司虽主张“DoosanInfracoreCo，Ltd”英文标识系其购买的挖掘机配件上自带的，并非斗财公司所标注，但其并未提交相关证据证明，本院对斗财公司的该主张不予支持。一审法院对斗财公司在被诉挖掘机上擅自使用“DoosanInfracoreCo，Ltd”标识的行为未进行详细审查，认定该行为不构成不正当竞争缺乏事实依据，本院予以纠正。三、关于斗财公司应否承担消除影响的民事责任问题。本院认为，斗财公司于2018年7月4日成立，斗山公司发现其涉案被诉侵权行为的时间为2018年11月和2019年1月，斗山公司于2019年4月提起本案诉讼，斗财公司的侵权时间相对较短，斗山公司亦未提交证据证明斗财公司的被诉侵权行为已经对其商业信誉造成明显损害，且本案判决书将在中国裁判文书网上公开发布，也可以起到消除影响的作用，故本院对斗山公司要求斗财公司承担消除影响的民事责任的诉讼请求不予支持。四、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，斗山公司虽要求斗财公司赔偿其经济损失及合理费用共计100万元，但其并未举证证明其因被侵权所受到的实际损失或斗财公司因侵权所获得的利益，故请求适用法定赔偿方法确定斗财公司的赔偿数额。本院认为，综合考虑以下因素：1.斗山公司及其涉案第7689855号“”、第7689645号“DOOSAN”商标在挖掘机行业具有较高的知名度；2.涉案被诉侵权挖掘机的销售价格较高；3.斗财公司的行为既构成商标侵权又构成不正当竞争，且斗财公司在被诉侵权挖掘机、宣传册、网站、易拉宝等多处使用与斗山公司涉案两个注册商标相同或近似的标识以及“斗山工程机械（中国）有限公司”“DoosanInfracoreCo，Ltd”字样，侵权范围广,主观恶意明显；4.斗山公司为本案维权申请公证，并委托律师诉讼，必定支出相关合理费用。再考虑斗财公司的注册成立时间及涉案被诉侵权行为发生时间均相对较短等情节，本院依法酌情确定斗财公司赔偿斗山公司经济损失及合理开支共计50万元。斗财公司虽主张其只销售过一台挖掘机，且侵权时间很短，获利很少，一审中已提交财务凭证及网上报税打印表等证据证明。但上述证据是斗财公司自行制作，仅凭上述证据并不能证实其实际销售被诉侵权挖掘机的具体数量，故本院对斗财公司的上述主张不予支持。一审判决因认定事实不当，判决斗财公司赔偿斗山公司经济损失及合理开支共计10万元明显偏低，本院依法予以调整。综上，斗山公司的上诉请求部分成立，应予支持。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项，第六十三条第一款、第三款,《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第六条第二项、第四项、第十七条第三款、第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山东省烟台市中级人民法院（2019）鲁06民初205号民事判决第二项，即：烟台斗财工程机械有限公司立即停止使用“斗山工程机械（中国）有限公司”字样；二、撤销山东省烟台市中级人民法院（2019）鲁06民初205号民事判决第一项、第四项；三、变更山东省烟台市中级人民法院（2019）鲁06民初205号民事判决第三项为：烟台斗财工程机械有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿斗山工程机械（中国）有限公司经济损失及合理开支共计50万元；四、烟台斗财工程机械有限公司立即停止在涉案挖掘机及宣传册、易拉宝、网站等宣传中使用侵害斗山工程机械（中国）有限公司第7689855号“”、第7689645号“DOOSAN”注册商标专用权的“DOOSAN”“DOOCAI”标识的行为；五、烟台斗财工程机械有限公司立即停止使用“DoosanInfracoreCo，Ltd”标识；六、驳回斗山工程机械（中国）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由斗山工程机械（中国）有限公司负担4800元，由烟台斗财工程机械有限公司负担9000元；二审案件受理费12800元，由斗山工程机械（中国）有限公司负担3800元，烟台斗财工程机械有限公司负担9000元。本判决为终审判决。审判长  柳维敏审判员  于军波审判员  张金柱二〇二〇年四月二十九日法官助理赵有芹书记员张甜