广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终446号 上诉人（原审被告）：桂林天乾房地产开发公司，住所地广西壮族自治区全州县全州镇桂黄中路。统一社会信用代码：914503240635618096 法定代表人：唐启，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨荃，全州县中心法律事务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：王荣艳，女，1972年9月29日出生，汉族，住广西壮族自治区全州县。 委托诉讼代理人：蒋征财，广西千里目律师事务所律师。 上诉人桂林天乾房地产开发公司（以下简称：“天乾公司”）因与被上诉人王荣艳商品房销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区全州县人民法院（2019）桂0324民初2070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。审理期间，因我国发生新冠××疫情，延期审理一个月。本案现已审理终结。 天乾公司上诉请求：一、撤销广西壮族自治区全州县人民法院（2019）桂0324民初2070号民事判决，改判一审判决第一项或将本案发回重审；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。一、一审判决认定上诉人至今未将房屋交付给被上诉人是错误的。上诉人于2018年9月30日在小区统一张贴了交房通知书，告知全体业主可以收房，大部分业主已收房入住，被上诉人一直未到上诉人处办理收房手续，被上诉人在一审庭审中也认可上诉人张贴了交房通知书，故上诉人的交房时间应为2018年9月30日。二、一审判决认定违约时间从2017年12月31日计算至起诉之日，扣除90天，合计502天是错误的，上诉人交房时间为2018年9月30日，并应扣除雨天246天、洪灾4个月、中考及高考12天，合计扣除378天。三、一审判决认定按照每日万分之二标准计算违约金是错误的。被上诉人未提供证据证明按照每日万分之二标准计算违约金的合法合理性，应承担举证不能的法律后果，根据现有司法解释、全州县同地段租金及生活水平标准，应按每日万分之一标准计算违约金更为合法合理。 王荣艳辩称，1.关于通知交房的问题，上诉人至今未书面通知被上诉人，上诉人所说的张贴公告不是双方约定的书面通知；2.关于上诉人提出2017年发生的恶劣天气，一审已结合实际情况，扣除了90天履行期限；3.关于违约金比例问题，本案按照实际情况，以万分之二确定违约金计算标准是适当的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合理，请求驳回上诉，维持一审判决。 王荣艳向一审法院起诉请求：1.判决被告支付给原告违约金29289.8元;2.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年4月27日，原告与被告签订商品房买卖合同。合同约定：原告通过银行按揭的方式以每平方米2733.31元的单价购买被告开发的金源广场商品房7幢1单元6层5号房，总价款229544元。被告应当在2017年12月31日前交房，逾期交房超过30日后，原告要求继续履行合同，合同继续履行，自约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之二的违约金。合同签订后，原告已经履行交付房款的义务，到现今为止，被告未按约定履行交房义务。现涉案房屋正在验收。2017年7月1日，全州县遭受特大暴雨洪灾，被告楼盘金源广场附近尤为严重。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告之间签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，未违反法律规定，受法律保护。原、被告应严格按合同约定全面履行自己的义务。原告与被告约定的交房时间为2017年12月31日，但被告至今未将房屋交付，被告应当承担违约责任，故被告应根据违约的情况向原告支付一定数额的违约金。但在约定的交房期限届满前，确系因洪灾导致被告停工一段时间，属于不可抗力，该院予以酌情扣减。对于被告认为因中高停工12天应当扣减的问题。该院认为，作为企业的被告，为给莘莘学子营造良好学习环境停工，其为社会出力，应值得予以鼓励。因此，该院酌情共计扣除90天延期交房天数。对于被告认为应扣除雨季天数的辩称意见。该院认为，在合同签订时，已经预留了雨季因素所产生的影响，在2017年12月31日起，被告已经开始违约，如再扣除雨季天数，显失公平，故该院对此辩称意见不予以采信。对于违约金计算标准问题。原、被告约定按已付房款的日万分之二计算支付违约金，原告虽未提供其损失多少的证据，但违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人的过错程度及预期利益等综合因素，该院参考本地区同地段租金情况，原告请求的违约金计算标准不足弥补损失，属于合理范围，该院予以支持。故该院对被告提出违约金按日万分之一计算的辩称意见不予以采纳。该院根据违约的情况和合同的约定，违约时间应从2017年12月31日计算至起诉日即2019年8月15日，扣减90天。共计502天。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决：一、由被告桂林天乾房地产开发有限公司给付原告王荣艳逾期交房违约金23046.22元（229544元×0.2‰×502天）。二、驳回原告王荣艳的其他诉讼请求。本案收案件受理费532元，适用简易程序减半收取266元，由被告桂林天乾房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人未提出新证据。上诉人依法提交如下证据：1.本案一审庭审笔录，拟证实被上诉人认可上诉人于2018年9月30日在上诉人广场张贴了交房通知；2.案外人杨彩凤、唐友明、唐娟出具的证明一组，拟证实上诉人于2018年9月30日在小区及广场墙上张贴通知为通知交房的统一方式，小区以张贴通知收房的业主超过90%；3.建设工程质量竣工验收意见书，拟证实涉案房屋位于7幢1单元，该幢房屋于2018年9月28日验收合格；4.（2019）桂03民终2624号民事判决，拟证实该生效判决将违约金计算比例从每日万分之三调整至每日万分之一，且涉案房屋与该生效判决所载房屋同属全州县辖区，地段相同，类型相同，时段相同，所以本案违约金比例应调整至每日万分之一较为合理。被上诉人经质证认为，对证据1的真实性认可，但是上诉人于2018年9月在广场上张贴公告，不符合双方约定的通知交房形式，书面通知不包括张贴公告；对证据2的真实性、合法性有异议，被上诉人不了解这些人的情况，证明内容亦不客观；对证据3，2019年法庭开庭时询问上诉人涉案房屋是否通过验收，上诉人回答正在验收中，但是证据3显示2018年已经通过验收，合同约定验收合格后通知业主收房，2018年10月15日被上诉人未收到任何通知收房的电话、短信及信件；对证据4的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，双方约定逾期交房违约金比例为每日万分之二，此约定与被上诉人因无法按期收房所造成的损失是相当的，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的规定》相关规定，不超过30%都是合理的，一审判决按照每日万分之二的比例计算违约金合法合理。 对上诉人提交的证据，本院认定如下：对于证据1，被上诉人对其真实性予以认可，本院对其真实性予以认定，并将结合其他在案证据予以综合考虑；对于证据2，系证人证言，因证人未出庭，本院不予采信；对于证据3，经核对原件，本院对其真实性予以认定，并将结合其他在案证据予以综合考虑；对于证据4，与本案无关联性，本院不作为定案依据。 对于一审认定的事实，被上诉人未提出异议，上诉人对“被告未按约定履行交房义务。现涉案房屋正在验收”提出异议，认为上诉人已经在广场上张贴了交房通知，履行了通知义务，是被上诉人一直不收房，且涉案房屋所在楼栋已于2018年9月28日验收合格。对于上诉人提出“现涉案房屋正在验收”的异议，根据上诉人提交的建设工程质量竣工验收意见书显示，涉案房屋所在楼栋的竣工验收时间为2018年10月15日，本院对此异议予以采信。一审查明的其余事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.上诉人是否构成逾期交房，是否应承担逾期交房的违约责任；2.逾期交房违约金应当如何计算。 关于争议焦点1，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》，系双方自愿达成的协议，其内容未违反法律、法规的禁止性规定，应属有效合同，合同当事人应依照约定全面履行各自的义务。上诉人与被上诉人约定的交房时间为2017年12月31日。上诉人于2018年9月30日在金源小区张贴交房承诺书，其主张交房时间应定为2018年9月30日。本院认为，虽然双方在合同中约定上诉人应当以电话、短信或书面形式通知买受人办理交付手续，但二审中，被上诉人自认其在2018年9月30日知晓了该交房通知，故应当视为上诉人履行了通知义务。但根据上诉人提交建设工程质量竣工验收意见书显示，涉案房屋于2018年10月15日通过验收，也就是说上诉人在张贴交房承诺书时尚未达到交房条件，故本院认为，应以2018年10月15日作为交房时间。对上诉人提出以2018年9月30日作为交房时间的主张，本院不予采信。另，双方在合同第八条约定如遇洪水等不可抗力、中高考期间限制施工等政府行为、气象部门记录日降雨量达到中雨以上连续两天或者两天以上时等情况，上诉人天乾公司可据实予以延期。现上诉人主张从2016年5月2日起算应扣除雨天246天，本院认为，因涉案合同系2017年4月27日签订，上诉人主张从签订合同之前的2016年5月2日起应扣除因下雨造成的误工时间于法无据，本院不予采信。关于上诉人主张2017年7月1日全州县城发生特大洪灾应予扣除4个月的问题，本院认为，上诉人提供的建筑公司出具的洪水停工4个月等证明，并不能有效的证实因该次洪水上诉人能延期4个月交房，故对上诉人该主张，本院不予采信。本院认为，一审结合本案实际酌情扣除90天是合法有据的。据此，本案的交房时间应顺延至2018年3月31日前。即便按照上诉人主张的2018年9月30日公告交房，也已构成了违约，应当承担逾期交房的违约责任。 关于争议焦点2，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，上诉人天乾公司与被上诉人王荣艳在《商品房买卖合同》第九条出卖人逾期交房的违约责任条款中约定：“……逾期超过30日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人交付房价款万分之二（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。”上诉人主张该违约金过高，应当予以减少。本院认为，一审法院以被上诉人的实际损失为基础，综合考虑当地的经济收入状况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，按合同约定以被上诉人已交房款的日万分之二计算逾期交房违约金符合本案实际，本院予以维持。上诉人逾期交房天数应从2018年4月1日计算至2018年10月14日，共计197天。故上诉人应支付被上诉人逾期交房违约金为9044元[229544元×0.02%×197天]。 综上所述，上诉人天乾公司的上诉请求部分成立；鉴于本案出现新证据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区全州县人民法院（2019)桂0324民初2070号民事判决； 二、上诉人（原审被告）桂林天乾房地产开发有限公司支付被上诉人（原审原告）王荣艳逾期交房违约金9044元； 三、驳回被上诉人（原审原告）王荣艳一审的其他诉讼请求。 上述义务，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。 本案一审案件受理费532元，因适用简易程序减半收取266元，由上诉人桂林天乾房地产开发有限公司负担82元，被上诉人王荣艳负担184元；二审案件受理费532元，由上诉人桂林天乾房地产开发有限公司负担164元，被上诉人王荣艳负担368元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 蒋子秀 审 判 员 秦桂珍 二〇二〇年四月二十九日 法官助理 李灵恒 书 记 员 谢 云