安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终241号 上诉人（一审原告）：罗前玉，男，1975年12月13日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。 委托诉讼代理人：张腾飞，安徽大森（蚌埠）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋浩，安徽大森律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：安徽宇泰置业发展有限公司，住所地安徽省宿州市灵璧县灵西乡徐杨村田果庄，统一社会信用代码9134132357303323XD。 法定代表人：朱建明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何纯富，北京大成（南京）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：灵璧县住房和城乡建设局，住所地安徽省宿州市灵璧县灵城环城西路建设局，统一社会信用代码11341323758519607F。 法定代表人：庄维东，该局局长。 委托诉讼代理人：戴兰图，该局工作人员。 委托诉讼代理人：闫瑞龙，安徽坦途律师事务所律师。 被上诉人（一审第三人）：武士安，男，1972年8月20日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。 委托诉讼代理人：耿莎莎，江苏三佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱建军，江苏三佳律师事务所律师。 一审被告：安徽华喆建设工程有限公司，住所地安徽省宿州市灵璧县灵城隅顶口南，统一社会信用代码91341323756802185X。 法定代表人：朱洪流，该公司总经理。 一审第三人：宿迁东昇建设发展有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区双庄汽配城A13#幢2号房，统一社会信用代码91321302313892310A。 法定代表人：王道星，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王卫东，该公司员工。 上诉人罗前玉因与被上诉人安徽宇泰置业发展有限公司（以下简称宇泰公司）、灵璧县住房和城乡建设局（以下简称灵璧县住建局）、武士安，一审被告安徽华喆建设工程有限公司（以下简称华喆公司），一审第三人宿迁东昇建设发展有限公司（以下简称东昇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2019）皖1323民初4773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗前玉上诉请求：撤销一审判决，改判华喆公司支付罗前玉工程款、工程款质保金、停工损失费2841895.55元，宇泰公司、灵璧县住建局在欠付工程款的范围内对华喆公司的债务承担连带清偿责任；本案一二审诉讼费、鉴定费及其他合理费用由宇泰公司、灵璧县住建局、武士安和华喆公司负担。事实与理由：1、一审判决未认定灵璧县住建局为发包人及承担责任，遗漏诉请，系程序错误。灵璧县住建局系涉案工程的发包人，应在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任；2、即使宇泰公司是本案的发包人，宇泰公司提交的采购中标通知书载明案涉工程中标价格为66022509.78元，宇泰公司在其他案件中认可仅支付工程款5500万元，尚有1000多万元的工程款没有支付，且该工程款数额远高于罗前玉的诉讼请求数额。因此，宇泰公司欠付工程款的数额是明确的。是否欠付工程款及欠付数额的举证责任在宇泰公司，而不能由罗前玉负担。一审法院未查明宇泰公司是否欠付工程款及数额，也未要求宇泰公司承担举证不能的责任，系法律适用错误；3、武士安与罗前玉系合伙关系，与转包合同没有任何关系，不是实际施工人，也不享有实际施工人的权利。武士安如认为其权益受损，应当另行主张权利。 宇泰公司辩称：1、宇泰公司是案涉工程的代建单位，华喆公司是总承包人之一，灵璧县住建局已经按照协议支付了工程款，宇泰公司也将工程款支付华喆公司，还为华喆公司垫付部分费用。工程审计尚未完成，工程款的数额无法确定，罗前玉也对宇泰公司的付款情况进行了核对，对宇泰公司超额支付工程款的事实予以认可；2、罗前玉不应依据其与东昇公司的约定要求宇泰公司支付工程款。宇泰公司、灵璧县住建局按照合同约定，均不欠华喆公司应付未付的工程款；3、一审判决没有遗漏诉请，武士安与罗前玉是合伙关系，可以作为第三人主张工程款。综上，罗前玉的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。 灵璧县住建局辩称：1、灵璧县住建局不是案涉工程的发包人，其只是与宇泰公司签订安置房代建协议，案涉工程由宇泰公司出资建设，灵璧县住建局代表政府回购，其与罗前玉无任何法律关系；2、一审判决已查明，灵璧县住建局与宇泰公司签订的是代建协议，宇泰公司将工程发包给华喆公司。该认定已明确灵璧县住建局不是案涉工程的发包人，不应承担责任，罗前玉主张一审判决遗漏诉请不能成立；3、灵璧县住建局回购安置房，必须按照代建协议约定的条件进行，在案涉工程审计后支付工程款，但审计工作尚未完成。根据代建协议的约定，灵璧县住建局不需要支付回购款，也不存在应付未付的情况，也无法确定数额。一审判决认定事实清楚。请求驳回上诉，维持原判。 武士安辩称：其与罗前玉系合伙关系，是案涉工程的共同施工人。罗前玉作为合伙事务的负责人，其签订的合同由全体合伙人承担民事责任，罗前玉以武士安未亲自签订合同而否认武士安是合伙人，没有法律依据。武士安在案涉工程中，不仅提供一半的资金，也参与了案涉工程的施工管理，工人工资发放也由武士安与罗前玉共同签字。请求驳回罗前玉对武士安的上诉请求。 华喆公司述称：宇泰公司已经按照合同约定向其足额支付工程款，但因政府审计没有结束，宇泰公司尚欠华喆公司2000余万元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 东昇公司述称：对罗前玉的上诉请求没有意见。 罗前玉向一审法院提出诉讼请求：1、判令华喆公司、宇泰公司立即向其支付工程款2514008元（不含工程保证金），并自2017年1月23日起以2514008元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利息计算至2018年8月2日暂计为201644元，以后顺延至款清之日止；2、判令华喆公司、宇泰公司立即向其支付工程款质保金714212元，并自起诉之日起以714212元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清之日止；3、判令华喆公司、宇泰公司支付停工损失费用317128元，并自起诉之日起以317128元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清之日止；4、判令灵璧县住建局在欠付工程款范围内对上述诉讼请求承担连带责任。 一审法院认定事实：2014年11月27日，灵璧县房产管理局（后变更为灵璧县住建局）与宇泰公司签订《安置房代建协议》，约定将本案涉及的坐落于灵璧县灵城镇磬山北路东侧，项目名称为K12地块安置房由宇泰公司代建。 2015年4月25日，宇泰公司将本案涉及项目承包给华喆公司建设，并签订《安置房建设项目承包协议》。 2015年5月7日，东昇公司与华喆公司签订《建筑工程扩大劳务施工合同》约定由东昇公司依据施工图纸及设计变更一结构的全部施工内容以扩大劳务的方式承包施工，承包单价按建筑面积地上每平方360元、地下一层按建筑面积每平方460元；结算方式为以建筑工程面积计算规范《GB/T50353-2005》为依据，按本工程实际建筑面积结算；上述承包价包括人工工资、劳务承包管理人员工资、差旅费、辅材、周转材料费、机械费、夜间施工津贴、劳队人员保险费等，一次包干不作任何调整。随后，罗前玉、武士安以东昇公司名义组织人员进行施工。现涉案工程已施工完毕。 2018年8月3日罗前玉向一审法院起诉，诉讼中武士安申请参加诉讼，罗前玉申请东昇公司参加诉讼，第一次开庭华喆公司到庭应诉。罗前玉就其主张的工程款、质保金及停工损失费等提交了相关证据，经质证后，一审法院对罗前玉施工的工程量、华喆公司已支付罗前玉工程款及欠付工程款、质保金、停工损失进行了认定，并依法作出判决：华喆公司于判决生效后六十日内一次性给付拖欠罗前玉、武士安工程款、工程款质保金、停工损失费总计2841895.55元；宇泰公司在欠付华喆公司工程款范围内承担连带责任。罗前玉和华喆公司、武士安均未上诉，对华喆公司应付款总数额2841895.55元予以确认。 一审法院认为：本次诉讼双方争议焦点为罗前玉有无诉讼主体资格，宇泰公司应否在欠付华喆公司工程款范围内承担连带责任。 关于罗前玉主体资格问题。罗前玉没有相应建筑资质挂靠东昇公司，在2015年5月7日，以东昇公司名义与华喆公司签订《建筑工程扩大劳务施工合同》，后与武士安共同施工本案涉及工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，上述合同是无效合同。 罗前玉与华喆公司签订《建筑工程扩大劳务施工合同》后即进行施工，所施工工程量均经华喆公司所聘用的负责本工程人员签字确认，且在罗前玉已经施工后的工程基础上下一道工序也已施工完毕，故可认定罗前玉对本合同中涉及工程已经施工完毕并视为华喆公司对该工程进行了验收。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，华喆公司应当按照合同约定价格及其确认的工程量给付罗前玉工程款。具体金额为一审法院认定的2841895.55元。 东昇公司认可与罗前玉之间的挂靠关系，并同意罗前玉向华喆公司主张工程款，故罗前玉可以自己名义起诉。罗前玉认可与第三人武士安系合伙关系，故武士安对涉案工程款也有权主张权利。 关于宇泰公司应否在欠付华喆公司工程款范围内承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人有权利向发包人主张在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。但本案中，涉案总工程尚未进行最后结算，宇泰公司是否欠付华喆公司工程款及欠付数额均无法确定，故罗前玉主张宇泰公司在欠付华喆公司工程款范围内承担连带责任的主张不予支持。 对罗前玉主张的利息部分，由于罗前玉与东昇公司签订的《建筑工程扩大劳务施工合同》是无效合同，双方均有过错，结合本案实际情况，罗前玉要求被告支付利息的请求，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、华喆公司于判决书生效后二十日内一次性给付拖欠罗前玉、武士安工程款、工程款质保金、停工损失费总计2841895.55元；二、驳回罗前玉的其他诉讼请求。案件受理费36775元，保全费5000元，总计41775元，华喆公司负担30000元，罗前玉、武士安共同负担11775元。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实清楚，本院予以确认。二审中，本院组织宇泰公司和华喆公司对账，宇泰公司收到灵璧县住建局支付款项8030万元，支付华喆公司5988.2794万元，为华喆公司垫付款项654.2637万元。宇泰公司与华喆公司工程款尚未审计结算完毕。 本院认为：归纳当事人二审诉辩意见，本案的争议焦点为，1、灵璧县住建局和宇泰公司是否应在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任；2、武士安是否对案涉工程款有权主张权利。 关于焦点1，案已查明，宇泰公司发包给华喆公司的案涉工程，系宇泰公司为灵璧县住建局代建，灵璧县住建局并非案涉工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，不应在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。一审判决已驳回罗前玉对灵璧县住建局的诉讼请求，并未遗漏诉讼请求。宇泰公司虽为案涉工程的发包人，但因案涉工程尚未审计结算完毕，宇泰公司欠付华喆公司工程款的数额尚不确定，一审判决驳回罗前玉对宇泰公司的诉讼请求并无不当。 关于焦点2，罗前玉认可与武士安为合伙关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。”之规定，武士安可以参加本案的诉讼主张权利。罗前玉的此节上诉理由不能成立。 综上，罗前玉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36775元，由罗前玉负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 超 审判员 马 杰 审判员 欧阳顺 二〇二〇年四月二十七日 法官助理赵如如 书记员李秋琳 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。