甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终219号 上诉人（原审原告）：甘肃摩根新能源科技有限公司，住所甘肃省兰州市城关区雁北路1683之6号楼809室。 法定代表人：王某1，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王某2，甘肃得舍律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃筑鼎建设有限责任公司，住所甘肃省嘉峪关市五一中路十号。 法定代表人：穆某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孔某，男，1969年2月22日出生，汉族，甘肃省嘉峪关市人，住嘉峪关市，系甘肃筑鼎建设有限责任公司项目经理，公民身份号码×××。 委托诉讼代理人：顾某，甘肃衡轩律师事务所律师。 上诉人甘肃摩根新能源科技有限公司（以下简称摩根公公司）因与被上诉人甘肃筑鼎建设有限责任公司（以下简称筑鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省肃南裕固族自治县人民法院（2019）甘0721民初514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人摩根公司的委托诉讼代理人王某2，被上诉人筑鼎公司的委托诉讼代理人孔某、顾某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 摩根公司上诉请求：?1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：（一）一审判决认定事实错误。1.一审判决认定上诉人未履行涉案工程《验收会议》达成的18个问题的维修，并判决扣减相关费用，属于认定事实错误。涉及的18项问题中，属于上诉人维修的项目只有5项，但均不属于工程质量问题，且上诉人也已进行了维护处理。其他13项问题均不属于上诉人的维修范围，不应当由上诉人维修，费用也不应当从上诉人应得的工程款中扣除。2.一审判决对未完成工程的原因未查明。上诉人未完成的部分仅仅是生产区的锅炉未拆除，其他均已完成，而且未完成的原因系被上诉人以“业主认为施工人员不具备资质为由”拒绝上诉人施工，并将该部分擅自转包给第三人施工。被上诉人明显违反约定，应当承担违约责任。3.一审判决认定被上诉人就未完成的部分项目委托第三方维修及施工产生的费用计513604.78元错误。被上诉人虽提交了其与第三方签订的维修合同、未完成工程的施工合同及结算单，但事先未经过上诉人同意，事后也未经过上诉人认可，并未提供银行交易明细或者转账凭证等，应当承担举证不能的法律后果。不能将维修部分项目产生的费用201840元计算到上诉人的头上。对被上诉人所主张的未完成工程即锅炉拆除产生的311764.78元，与市场价格不符，拆除锅炉的费用仅仅需要几万元。所以认定被上诉人已经向第三方支付了513604.78元，证据不足。（二）一审判决严重违反法定程序。1.被上诉人在答辩时提出，已经委托第三方对涉案工程进行维修、施工，并支付了相关费用，上诉人当庭要求对该部分费用进行司法鉴定，但一审对上诉人提出的鉴定问题置之不理。庭审中，双方对已完成的工程量、质量、第三方进行修复的费用、未完成的锅炉拆除部分的工程造价均有争议，此均属于专门性问题，只有通过司法鉴定才能查明。但一审法院对鉴定问题置之不理，未做出任何解释和说明，等同于变相剥夺了上诉人要求鉴定的权利，严重违反法定程序。2.《建设工程司法解释二》第七条规定，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。本案中被上诉人只以工程质量不合格提出抗辩，请求少付甚至不付工程款，根据上述规定，可以提出请求，但不能直接减轻或者免除其支付工程款的义务。本案中，被上诉人以涉案工程质量不符合合同为由，要求上诉人支付违约金或者赔偿修理的费用，一审法院应当释明其提出反诉或者另行起诉，而一审时被上诉人也未提出反诉，在被上诉人未提出反诉的情况下，直接判决从被上诉人欠付的涉案工程款中予以扣减，严重违反了法定程序。（三）一审判决适用法律错误。1.一审庭审过程中，被上诉人自认涉案工程在未经验收前已经投入使用，由此产生的工程质量问题应当由被上诉人自行承担。一审判决以上诉人未完全履行合同为由，扣除513604.78元属于适用法律错误。根据建设工程司法解释（一）第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。锅炉改造工程已经在2019年1月投入使用，此时涉案工程尚未竣工验收，发包人擅自使用后由此产生的工程质量问题应当由其自行承担，不应当从欠付的工程款中扣减。一审判决扣除513604.78元无任何事实和法律依据。2.一审判决扣除质量保修金178388.37元无任何事实和法律依据。质量保修金的性质为保修责任的预留款而非定金或者违约金，因此在没有合同约定的情况下，质量保修金不能作为损失或者违约金扣除。本案中，双方签订的《酒钢肃南宏兴矿业公司燃煤锅炉优化升级改造项目施工分包合同》没有对保修的范围、质量保修金在何种情况下可以扣除作出明确的约定，应当视为约定不明。涉案工程中出现的13项维修项目不在上诉人的保修范围，不应当由上诉人进行保修，而且也没有确实充分的证据证明被上诉人向第三方实际支付了质量保修金178388.37元。一审判决在未查明保修责任的主体及保修范围的情况下，从工程款中全额扣除质量保修金无任何事实和法律依据，属于适用法律错误。另外，分包合同关于质量保修金5％的约定与《建设工程质量保证金管理办法》第7条的规定不符，超出该规定的部分无效。《建设工程质量保证金管理办法》第7条，发包人应当按照合同约定预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款总额的3％，超出的部分不应当作为质量保修金预留。3.一审判决未支持上诉人逾期付款利息的请求，无法律依据。根据双方签订的《酒钢肃南宏兴矿业公司燃煤锅炉优化升级改造项目施工分包合同》第21.4条，2018年12月25日前，被上诉人应当支付合同总价的95％，但被上诉人仅支付了合同价款的60％即226万元，逾期付款的行为明显，应当依法向上诉人支付逾期付款的利息。《建设工程司法解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日:(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日:(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。一审判决未支持上诉人要求被上诉人支付逾期付款的利息无任何法律依据。 筑鼎公司辩称：上诉人的上诉请求无事实根据和法律依据，一审判决事实清楚、证据确实充分、程序合法，请求驳回上诉，维持一审判决。理由：1.《酒钢肃南宏兴矿业公司燃煤锅炉优化升级改造项目内部竣工验收会纪要》确认的18项问题，是由于上诉人施工质量不合格造成的。上诉人有义务进行整改，筑鼎公司发函要求上诉人整改，但上诉人置之不理，筑鼎公司只得委托其他施工单位进行施工，产生的施工费用应当由上诉人承担，并从工程款中扣除。2.上诉人未完成的施工任务包括分包合同第一条第三项：生活区锅炉房加装采暖系统及生产区、生活区原有燃煤锅炉及设备基础拆除、修复等的施工任务全部内容，并不是上诉人所说的仅仅是生产区的锅炉未拆除。一审中证人也证实了这一点，未完成的原因是上诉人派出的施工人员不具备施工资质，违章施工被业主勒令停工。3.关于未完成部分维修和施工产生的费用513604.78元的认定。产生的费用有施工合同、结算资料和付款凭证为证，事实清楚，证据确实充分。至于上诉人认为未经其同意与事实不符。上诉人对未完成施工内容及工程存在的质量问题不进行施工和整改，筑鼎公司多次发函要求其施工和整改，但上诉人置之不理，拒不履行义务，在此情况下筑鼎公司只能另行委托其他单位施工。4.筑鼎公司曾多次发函要求上诉人施工、整改，但上诉人都置之不理，筑鼎公司只得另行委托施工单位施工，整个工程直到2019年8月28日才办理竣工验收，竣工验收后工程才投入使用，并非未经验收投入使用。5.上诉人主张逾期利息无事实和法律依据。由于上诉人未完成部分施工任务及施工存在质量问题，致使涉案工程直到2019年8月28日才办理竣工验收，按照合同约定的付款期限，工程竣工之前付款比例为70%，筑鼎公司实际上已支付了75%的工程款，不存在逾期付款的问题，上诉人主张逾期利息纯属无理要求。 摩根公司向一审法院起诉请求：1.判令筑鼎公司支付摩根公司工程款907767.4元、逾期利息28629.66元（2018年12月26日至2019年9月16日），合计936397.06元；2.判令筑鼎公司支付逾期利息至工程款付清时止；3.本案诉讼费由筑鼎公司承担。 一审法院认定的事实：2017年12月6日，摩根公司与筑鼎公司签订《酒钢肃南宏兴矿业公司燃煤锅炉优化升级改造项目施工分包合同》，约定工程总价为3598859元，设备费用为288万元，建安费用为718859元，付款方式为：安装调试完成后支付合同总额的20%，厂区设备到货后支付合同总额的35%，项目竣工后支付合同总价的25%，2018年12月25日前支付合同总价的15%，剩余5%在竣工后2年内支付。同时，合同对工程内容及技术要求、验收标准进行了约定。2018年5月1日，双方又签订了《酒钢肃南宏兴矿业公司燃煤锅炉优化升级改造项目施工分包合同补充协议》，将工程总价3598859元变更为3567767.40元，摩根公司已经按照该合同的约定，履行了供应空气能热泵机组的义务，并且安装调试完毕，摩根公司未完成分包合同第一条分包工程内容第三项：生活区锅炉房加装采暖系统及生产区、生活区原有燃煤锅炉及设备基础拆除、修复等的施工任务，完成的部分工程存在质量问题，在筑鼎公司的多次催告下，摩根公司于2018年11月初派人到施工现场，由于摩根公司施工人员不具备施工资质，业主不允许作业，摩根公司施工人员撤离。2019年5月9日，业主酒钢肃南宏兴矿业公司组织监理单位、总包单位、施工单位召开了项目内部竣工验收会，会议要求施工单位对会议纪要附件清单所列18项问题进行整改。2019年6月26日，筑鼎公司组织摩根公司、格力电器公司召开项目协调会，摩根公司法定代表人王某1参加了会议，会议达成共识：18项存在的问题当中涉及机组的5项问题由摩根公司负责整改，其余13项问题由筑鼎公司委托其他施工单位进行施工整改。2019年6月28日，筑鼎公司发函要求摩根公司派人来整改，但摩根公司对筑鼎公司要求整改的通知置之不理，筑鼎公司只得委托嘉峪关龙泰矿山建设工程有限责任公司对其中的13项问题进行施工整改，施工费用185000元。2019年6月28日，筑鼎公司发函要求摩根公司派人来整改其承诺涉及机组的5项问题，但摩根公司对筑鼎公司要求整改的通知置之不理，未整改。2019年10月28日，筑鼎公司将涉及机组的5项问题委托酒泉市新博宇商贸有限责任公司施工，施工费用16840元。摩根公司未完成分包合同第一条分包工程内容第三项：生活区锅炉房加装采暖系统及生产区、生活区原有燃煤锅炉及设备基础拆除、修复等的施工任务，经筑鼎公司多次发函要求摩根公司履行，摩根公司迟迟不予履行，筑鼎公司于2019年1月3日，将摩根公司未完成工程承包给北票市铸诚机械制造有限公司施工，最终结算价为311764.78元。致使该工程直到2019年8月28日才办理竣工验收。现摩根公司认为该工程已经使用运行2年，而筑鼎公司仅支付了266万元的工程款，剩余907767.4元至今未给付。筑鼎公司的行为已违反了合同约定，属于违约，应当承担违约责任，向摩根公司支付逾期付款的利息。 另查明，摩根公司原名兰州摩根新能源工程有限公司，于2019年8月12日变更为甘肃摩根新能源科技有限公司；筑鼎公司原名酒钢集团筑诚工程管理咨询有限责任公司，于2018年5月28日变更为甘肃筑鼎建设有限责任公司。甘肃筑鼎建设有限责任公司于2018年5月18日向甘肃摩根新能源科技有限公司支付工程款50万元、2018年5月25日支付工程款40万元、2018年8月21日支付工程款106万元、2018年10月19日支付工程款70万元，筑鼎公司共计支付摩根公司工程款266万元。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定，遵循诚实信用原则全面履行自己的义务。甘肃摩根新能源科技有限公司与甘肃筑鼎建设有限责任公司签订《酒钢肃南宏兴矿业公司燃煤锅炉优化升级改造项目施工分包合同》及补充协议，系各自的真实意思表示，双方应当按照合同约定履行各自义务。本案中，摩根公司未完成分包合同第一条第三项：生活区锅炉房加装采暖系统及生产区、生活区原有燃煤锅炉及设备基础拆除、修复等的施工任务，经筑鼎公司多次发函要求摩根公司履行，摩根公司迟迟不予履行，筑鼎公司将摩根公司未完成工程承包给北票市铸诚机械制造有限公司施工，最终工程结算价为311764.78元。另外，2019年5月9日业主酒钢肃南宏兴矿业公司组织监理单位、总包单位、施工单位召开了项目内部竣工验收会，会议要求施工单位对会议纪要附件清单所列18项问题进行整改，产生的整改工程款201840元，以上款项甘肃筑鼎建设有限责任公司从工程款中向案外人已支付，共计513604.78元。此款系摩根公司未按合同约定全面履行义务产生的费用，应当从筑鼎公司应支付摩根公司的工程款中扣除。甘肃筑鼎建设有限责任公司在向甘肃摩根新能源科技有限公司支付工程款时扣除工程总价款3567767.40元的5%质保金178388.37元。上述款项应从工程款3567767.40元中扣除，甘肃筑鼎建设有限责任公司应支付甘肃摩根新能源科技有限公司工程款2875774.25元，扣除已支付的266万元，筑鼎公司再支付摩根公司工程款215774.25元。摩根公司的此项诉讼请求，予以支持，超过部分，不予支持。 关于摩根公司要求筑鼎公司支付工程款逾期利息的诉讼请求，由于摩根公司没有全面履行合同约定的义务，且摩根公司承包的工程未竣工验收，摩根公司主张筑鼎公司支付工程款逾期利息没有法律依据，不予支持。关于筑鼎公司要求摩根公司支付燃煤锅炉优化升级改造项目功能考核期内部分机组故障不能正常运行的相关维修费用36165元和根据施工合同第26条第二款的约定未完成节点计划及违反施工现场管理规定应承担违约金95500元的要求，筑鼎公司提交的证据联系函和考核单系单方制作，无其他证据相互印证，其真实性无法查证，对其不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,判决：一、甘肃筑鼎建设有限责任公司给付甘肃摩根新能源科技有限公司工程款215774.25元，于本判决书生效后30日内履行完毕；二、驳回甘肃摩根新能源科技有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费13164元，由摩根公司负担10136元，筑鼎公司负担3028元。 本院在二审审理期间，筑鼎公司向法庭提交专用付款发票5张、承兑汇票转让交易明细表1份，拟证明筑鼎公司向北票市铸诚机械制造有限公司、酒泉市新博宇商贸有限责任公司、嘉峪关龙泰矿山建设工程有限责任公司支付工程款的事实。摩根公司质证认为，对发票的真实性无异议，但是不能证明是已付款，与摩根公司无关。有一张20万元的成兑汇票没有交易签章，证据来源不明。以上证据不能作为扣除摩根公司工程款的依据。经查，上述证据内容上备注为分包款，且有转账凭证，可以证明筑鼎公司向北票市铸诚机械制造有限公司、酒泉市新博宇商贸有限责任公司支付款项的事实，可以与筑鼎公司的陈述印证，应予采信。二审查明的事实与一审认定的一致。 本院认为，双方当事人对签订施工分包合同及补充协议，并分别履行了合同主要义务的事实均无异议，双方发生争议的焦点是：摩根公司是否按约定完成了全部施工内容，筑鼎公司能否从应付工程款中扣减相应的费用。根据卷内材料反映，双方于2017年12月签订合同后摩根公司组织施工，2018年5月1日签订补充协议变更了价款。自2018年7月9日至2018年12月，筑鼎公司向摩根公司发出工作联系单、存在问题急需整改联系函、整改清单、并通过微信（王某1）、邮箱（摩根公司）等途径联系，要求摩根公司维修整改施工过程中出现的问题。2019年6月26日在摩根公司法定代表人王某1参加的协调会后，筑鼎公司又向摩根公司发出《内部竣工验收会有关问题和处理方式的告知函》，就存在的18个问题要求整改，并告知不整改的后果。庭审中，摩根公司尽管陈述就5个问题自己已经进行了整改，对其他13个问题不属于摩根公司分包的范围，对此未提供任何证明。对筑鼎公司要求整改的函件、联系单等内容未作出任何回应，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的规定，筑鼎公司主张从应付摩根公司的工程款中扣减未完工程款及因维修而产生的支出有法律依据。关于扣减工程价款的数额问题。由于摩根公司既未完成维修整改工作内容，亦有部分工程未实际施工，筑鼎公司通过与他人签订合同完成工作任务后，由此而产生的费用应由摩根公司承担。尽管摩根公司主张双方发生争议的13个问题不在其分包合同范围之内、在筑鼎公司转包时未经其同意、筑鼎公司与他人的结算价款高于市场价，但造成这一事实的原因也是摩根公司对存在的问题置之不理、不积极履行义务、主张权利所致，筑鼎公司为了自身利益，通过委托他人完成项目并支出费用并无过错。费用的数额有双方签订的合同、结算单、支付凭证等证据证实，一审法院依据证据认定数额并无不当。关于摩根公司提出，其在庭审中提出对已完成的工程量进行鉴定，一审未予理睬的问题。筑鼎公司陈述在一审时摩根公司并未提出鉴定申请，而庭审笔录中摩根公司只提到“对工程质量问题，被告应当提出司法鉴定”，并未申请对完成工程量进行鉴定，摩根公司上诉认为一审程序违法的理由无事实依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，摩根公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定,判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13164元，由上诉人甘肃摩根新能源科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨祝续 审判员  岳小芸 审判员  宋力国 二〇二〇年四月二十七日 书记员  郝秀娟 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。