广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终445号 上诉人(原审原告)：廖德琼，女，1986年1月1日出生，汉族，住桂林市七星区。 委托诉讼代理人：唐学智，广西诚瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：桂林市龙光铂骏房地产开发有限公司，住所地桂林市象山区凯风路7号。统一社会信用代码：914503000999009484。 法定代表人：王泽权。 委托诉讼代理人：文燕，该公司员工。 上诉人廖德琼因与被上诉人桂林市龙光铂骏房地产开发有限公司（以下简称：“龙光铂骏公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初2639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 廖德琼上诉请求：1.撤销（2019）桂0304民初2639号民事判决，改判被上诉人龙光铂骏公司返还上诉人廖德琼定金10000元及利息（从2019年9月3日起按年利率6%计算至付清款项之日止）。事实和理由：一、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同的，应当按照法律关于定金的规定处理，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。该条规定是关于商品房买卖认购书和定金担保责任的规定，预约合同与商品房买卖合同之间是预约与本约的关系，预约合同的合同义务是为将来订立本约合同而谈判的义务。但商品房买卖合同条款的协商是双方当事人在平等自愿条件下的协商，如果就相关条款内容和条款无法达成一致意见的话，应属于无法归责于双方当事人的原因导致无法签订本院合同，出卖人应将定金返还买受人。二、合同存在无效条款。本案认购协议第四条第2点约定：“乙方确认，经甲方现场的现场公示和解释说明，在本认购协议签署前，乙方已经充分阅读理解了《商品房买卖合同》及其补充协议、前期物业服务合同、购房指南、温馨提示（包括但不限于购房资格提示和项目红线内外不利因素说明和非标准户型说明）等相关文件，并对认购物业的状况、交易条件、周边环境已有了充分了解，乙方对上述文件及认购房屋相关信息没有任何异议”，第3点约定：“甲乙双方已对《商品房买卖合同》及其补充协议等相关文件的约定达成一致，双方同意在约定的时间直接签署，无需再次就买卖合同及其认购协议和相关文件内容进行另行协商”，实际上，被上诉人并未将《商品房买卖合同》及其补充协议、前期物业服务合同、购房指南、温馨提示（包括但不限于购房资格提示和项目红线内外不利因素说明和非标准户型说明）等相关文件给上诉人看。该两项条款为格式条款，根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，格式条款无效。上述格式条款排除了认购人的主要权利，排除了上诉人就商品房买卖合同条款进行协商的权利，加重认购人的责任，免除了出卖人的责任。对上诉人来说显然不公平，违反了法律规定，应确认为无效。三、一审认定系上诉人违约，认定事实错误。认购协议第四条第4点，双方约定上诉人未在约定期限签订合同，被上诉人有权没收定金。如何理解到期不签约，预约合同的作用，只是为在公平诚信原则下订立本约创造条件，显然不包括由于不可归责于双方的原因到期不签约的情形。买受方只见过出售方提供的样板房，没有见过《商品房买卖合同》及其补充协议的情形下，若将“到期不签约”理解为无论出于何种原因，只要买受方到期不签约均是违约，势必将买受方置于要么损失定金、要么被迫无条件全部接受出售方提供的格式商品房买卖合同及补充协议的不利境地，出售方则可以借此获利。双方在订立本约时地位极不平等，显然违背公平、诚信原则。本案的事实是双方已将签约时间口头更改为2019年8月23日前，有双方的微信记录为证，在双方约定的签约时间前，上诉人于2019年8月22日下午三点前往被上诉人处签约，这个情形有别于到期不去签约。双方因为具体的合同条款，以及违约责任没有协商一致，这也是合同未订立的根本原因，上诉人按双方口头更改后的时间去签约地点，合同未订立，不能说是上诉人的过错，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，商品房买卖合同条款的协商是双方当事人在平等自愿条件下的协商，如果就相关条款内容和条款无法达成一致意见的话，应属于无法归责于双方当事人的原因导致无法签订本约合同，出卖人应将定金返还买受人。 龙光铂骏公司辩称，1.认购书约定上诉人在签订认购协议时支付定金10000元，剩余定金10000元在签订认购书后3天内付清，上诉人一直未支付剩余定金10000元，已构成违约，依据认购书之约定，被上诉人有权没收定金。2.认购书约定上诉人应在2019年8月17日前与被上诉人签订《商品房买卖合同》及补充协议，上诉人并未如月前往，已构成违约，依据认购书之约定，被上诉人有权没收定金。3.上诉人主张双方因未能就《商品房买卖合同》条款达成一致导致《商品房买卖合同》及补充协议，未能签订，与事实不符。上诉人事先已知悉、认可商品房交付时间，并选定特定商品房，事后却以此为由反悔，有违诚信原则，应按认购书约定承担相关责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。 廖德琼向一审法院起诉请求：1.解除廖德琼与龙光铂骏公司于2019年8月11日签订的《龙光·普罗旺斯认购协议书》；2.龙光铂骏公司向廖德琼返还定金人民币10000元，并向廖德琼支付利息24.65元（从2019年9月3日暂计至2019年9月18日，为15天，10000元×6%÷365天×15天=24.65元，实际应计算至龙光铂骏公司全额返还定金之日止）；3.诉讼费由龙光铂骏公司承担。 一审法院认定事实：2019年8月11日，原告（乙方）与被告（甲方）双方签订《龙光·普罗旺斯认购协议书》，协议书约定（节选）：乙方认购甲方开发的龙光·普罗旺斯38号楼1单元404号房，房屋建筑88.5平方米，认购总价548249元；定金10000元，在签订本认购协议时支付；乙方须于签订本认购协议后7日内，即2019年8月17日前携带本认购协议及身份证或公司证明文件与相应购房款到甲方销售中心签署《商品房买卖合同》及其补充协议等相关购房文件；《商品房买卖合同》一经签署，定金即作为楼款的一部分。同时，认购协议书第四条中加黑加粗并加下划线约定：“乙方确认：经甲方的现场公示和解释说明，在本认购协议签署前乙方已经充分阅读理解了双方将签署的《商品房买卖合同》及其补充协议、前期物业服务合同、购房指南、签约须知、温馨提示（包括但不限于购房资格提示和项目红线内外不利因素说明和非标准户型说明）等相关文件，并对认购物业的状况、交易条件，周边环境已有了充分了解，乙方对上述文件及认购房屋相关信息没有任何异议。甲、乙双方已对《商品房买卖合同》及其补充协议等相关文件的约定达成一致，双方同意在约定的时间直接签署，无需再次就买卖合同及其认购协议和相关文件内容进行另行协商。如乙方未在约定的期限内前来签署《商品房买卖合同》，或乙方没有按本认购协议约定按时支付定金的，视为乙方自动放弃所认购该物业之权利，甲方有权没收定金，解除本认购协议，并有权将该物业公开拍卖或另行出售，因转售该物业的一切收益归甲方所有。同时乙方同意甲方有权独立向相关的政府部门办理认本认购书的解锁手续。”签订上述认购协议书后，原告向被告支付定金10000元。之后，被告通知原告签订《商品房买卖合同》，原告对合同约定的商品房交付时间、房屋面积等具体条款提出异议，要求被告进行调整，被告不同意进行调整，直至2019年8月17日，双方未能签订《商品房买卖合同》。2019年8月30日，被告向原告发出《挞定通知》，告知原告因未按时办理换签《商品房买卖合同》及付清相应购房款手续，已构成根本违约，被告公司决定按照《龙光·普罗旺斯认购协议书》第四条第4款的约定进行处理：该房产另行出售，定金不予退回。2019年9月2日，原告向被告发出《关于商请返还廖德琼购房定金律师函》，要求被告返还10000元定金。双方就定金返还事宜无法达成一致，原告遂诉至法院，提出上述诉讼请求。 一审法院认为，原、被告于2019年8月11日签订的《龙光·普罗旺斯认购协议书》虽然是由被告提供的格式合同，但对涉及原告主要利益的条款，被告均予以加黑、加粗并加下划线显示，已经尽到了提示和说明的义务。故该协议系双方的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，原、被告双方均应按照协议书中的约定全面履行合同义务。原、被告签订的该协议书中明确约定,原告在签订协议书前已充分阅读及了解将签署的《商品房买卖合同》及其补充协议，且已达成一致，双方同意在约定的时间直接签署，无需再次就买卖合同及认购协议和相关文件内容进行另行协商。原告在约定的签约时间，又以无法就《商品房买卖合同》的具体内容达成一致为由，拒绝签约及支付购房款，没有事实和法律依据，其行为已构成违约。原告作为合同违约方，要求解除《龙光·普罗旺斯认购协议书》，既无合同约定，也无法律依据。另外，被告作为合同守约方已向原告发出《挞定通知》行使了合同解除权，《龙光·普罗旺斯认购协议书》实际已经解除。综上，原告诉请要求解除《龙光·普罗旺斯认购协议书》没有事实和法律依据，该院不予支持。原告违约，应当承担违约责任。被告按照双方签订的《龙光·普罗旺斯认购协议书》的约定，没收原告预交的定金，是其对其合同权利的行使，原告要求被告返还定金并支付利息，没有事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十五条规定，判决：驳回廖德琼的诉讼请求。案件受理费减半收取25元（廖德琼已预交），由廖德琼自行承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人未提交新证据。上诉人依法提交如下证据：1.合同模板，2.录音光盘及关键内容文字摘录，上述证据1-2拟证实被上诉人的工作人员始终没有向上诉人出示过双方将要签订的完整的商品房买卖合同。之后，在上诉人的要求下才出示了空白的合同模板及被上诉人与他人签订的合同给上诉人看。双方在2019年8月22日及之后一直对合同的关键信息在磋商。被上诉人经质证认为，对证据1的真实性、合法性和关联性均不予认可，手机中存的也是拍摄的图片而已，不知道合同的来源，也不知道来源是否合法；对证据2的真实性予以认可，录音中提到顾问拿了空白模板合同，关于合同内容，除了买受人、房贷等信息没有填写外，其他内容都是一样的，因此，对证明内容不予认可。 对上诉人提交的证据，本院认定如下：被上诉人对证据2的真实性予以认可，本院对证据2的真实性予以认定；对于证据1，结合证据2可知，在上诉人与被上诉人磋商过程中，被上诉人确实向上诉人出示了其与他人签订的商品房买卖合同，经本院核对拍摄时间，本院对证据1的真实性予以确认。对上诉人提交的两份证据，本院将结合其他在案证据予以综合考虑。 经审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人诉请被上诉人返还10000元定金及利息有无事实和法律依据。 相对商品房预售合同来说，订购协议是本约订立之前先行订立的预约合同。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。就本案而言，上诉人与被上诉人于2019年8月11日签订了《龙光·普罗旺斯认购协议书》，上诉人向被上诉人支付定金10000元，双方之间形成商品房预约合同关系。后因上诉人对合同约定的商品房交付时间等具体条款提出异议，而被上诉人不同意修改。被上诉人于2019年8月30日向上诉人发出《挞定通知》，告知上诉人已构成违约，该房产另行出售，并没收定金。被上诉人没收定金的理由：一是认为上诉人未按认购书约定的时间前往签约，已构成违约，被上诉人有权没收定金；二是认为双方已就将签署的《商品房买卖合同》及其补充协议达成一致，双方同意在约定的时间直接签署，无需再次就买卖合同及认购协议和相关文件内容进行另行协商。后上诉人又以无法就合同条款达成一致意见为由要求退还定金，构成违约。本院认为，关于被上诉人提出的理由一，因双方已在微信聊天中将签约的时间作了更改，故被上诉人以上诉人未在认购书约定的时间前往签约，上诉人已构成违约为由不退还定金，其理由不能成立。关于被上诉人提出的理由二，从上诉人一审提交的微信聊天记录可知，上诉人在与被上诉人进行协商的过程中曾要求被上诉人提前发模板合同电子版给其，被上诉人回答称“没有电子版的合同”；上诉人还要求与被上诉人再谈一下合同具体条款，并表示合适就直接签约了，被上诉人回答称“可以”。这表明被上诉人辩称双方在签订认购协议前已对《商品房买卖合同》及其补充协议达成一致的理由亦不能成立。本院认为，无论是认购协议书还是《商品房买卖合同》，均系被上诉人提供的格式合同，而作为合同的双方当事人均享有平等的权利义务，故在《商品房买卖合同》由被上诉人提供的情况下，上诉人作为买受人在签订《商品房买卖合同》前，享有对合同条款提出异议并进行协商修改的权利。因被上诉人对上诉人提出的异议不同意修改，最终致使双方未签订本约合同。在此情况下，未能订立商品房买卖合同并非上诉人过错，属于不可归责于当事人双方的事由导致合同未能订立。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，上诉人要求被上诉人退还其交付的定金10000元理由成立，本院予以支持。因上诉人与被上诉人在商品房买卖合同缔约过程中均无过错，故上诉人主张被上诉人支付资金占用费的诉请缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人廖德琼的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初2639号民事判决； 二、被上诉人（原审被告）桂林市龙光铂骏房地产开发有限公司退还上诉人（原审原告）廖德琼购房定金10000元； 三、驳回上诉人（原审原告）廖德琼的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本案一审案件受理费减半收取25元（上诉人廖德琼已预交），由被上诉人桂林市龙光铂骏房地产开发有限公司负担；二审案件受理费50元（上诉人廖德琼已预交），由上诉人廖德琼负担1元，由被上诉人桂林市龙光铂骏房地产开发有限公司负担49元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 蒋子秀 审 判 员 秦桂珍 二〇二〇年四月九日 法官助理 李灵恒 书 记 员 谢 云