重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终69号上诉人（原审被告）：杨丽，女，1981年2月6日出生，汉族，住重庆市巴南区。委托诉讼代理人：韦杨，重庆乾健律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆腾基物业管理有限公司，住所地重庆市巴南区龙海大道3号3幢26楼6号，统一社会信用代码91500113576150634C。法定代表人：胡德喜，董事长。委托诉讼代理人：**，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：文海洲，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人杨丽因与被上诉人重庆腾基物业管理有限公司（以下简称“腾基物管公司”）物业服务合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2019)渝0113民初12520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人杨丽及其委托诉讼代理人韦杨，被上诉人腾基物管公司的委托诉讼代理人**、文海洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨丽上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实不清，适用法律错误。被上诉人的物业服务存在在先的重大瑕疵，构成根本违约，上诉人基于抗辩权有权拒绝交费；上诉人已向被上诉人支付每次停车的停车费，被上诉人向上诉人主张车位管理费属于重复收费、违规收费，上诉人不应缴纳；上诉人不构成违约，而是行使的抗辩权，不应当支付违约金；一审判决将上诉人未支付物管费及车位管理费的期间认定错误。腾基物管公司答辩称：一审查明事实清楚，上诉人的上诉理由不成立。请求依法驳回上诉人的上诉。腾基物管公司向一审法院起诉请求：1、杨丽支付2016年12月1日至2019年4月30日期间的物业服务费32562.18元及2016年2月1日至2019年4月30日期间的车位服务费6240元，共计38802.18元；2、杨丽以每月所欠物业服务费为基数从欠费月度的次月1日起至付清之日止，每日按欠费金额的千分之三计付违约金。一审法院认定事实：2011年9月25日，腾基物管公司与案外人重庆远腾房地产开发有限公司签订前期物业服务协议，约定腾基物管公司对位于重庆市巴南区渝南大道161号的远洋高尔夫国际社区A、D组团进行物业管理，物业服务费由业主按其拥有的物业建筑面积交纳，平墅每月每平方米2.8元，联排每月每平方米3.2元；在物业服务区域内，乙方提供前期物业管理服务包括公共绿化的养护和管理、公共秩序的维护、安全防范等事项的协助管理；本合同期限为3年，自合同签订之日起计算；停车场属全体业主共有，露天车位的管理服务费为每月每个50元，车库每月每个80元；业主未及时足额交纳物业服务费用的，应当按每日千分之三标准向腾基物管公司支付违约金。重庆市物价局物业服务收费（市场调节价）备案表载明平墅每月每平方米2.8元，联排每月每平方米3.2元。杨丽购买的案涉房屋建筑面积为354.72平方米，同时，杨丽购买了重庆市巴南区渝南大道161号附2号1002、1003号车位，并于2013年12月19日接房（含车库）。杨丽出具承诺书承诺愿意履行业主临时规约中关于业主和物业使用人的所有责任和义务，同意承担违反临时管理规约、前期物业服务协议的法律责任。杨丽与案外人李小平、李发鹏相邻权纠纷一案，重庆建设工程质量监督检测中心有限公司作出的司法鉴定意见书的鉴定意见为：1-1号、1-3号别墅装修对案涉房屋相邻墙体造成局部破坏，且防水排水处理措施不当，导致与案涉房屋相邻墙体渗水；1-3号别墅装修对框架结构的拆除对整栋别墅整体性存在不利影响，由于装修未完成，目前无法评估其最终影响。杨丽自2016年12月1日起未支付案涉房屋的物业服务费，自2016年2月1日起未支付车位管理服务费。一审法院认为，腾基物管公司向杨丽提供了案涉房屋（含车库）的物业管理服务，应当收取物业服务费。按前期物业服务协议的约定，杨丽应当支付2016年12月1日至2019年4月30日期间物业服务费32917.9元（354.72元×3.2元×29个月），车位管理服务费6240元（80元×39个月×2），共计39157.9元。但杨丽相邻业主装修导致案涉房屋相邻墙体渗水及对整栋别墅的整体性存在不利影响，而腾基物管公司在提供物业服务过程中未就案涉房屋的相邻装修业主尽到管理职责，亦未报告相关行政主管部门，即存在服务管理不到位的情形，根据权利义务对等原则，一审法院酌情调减本案物业服务费为38000元为宜，腾基物管公司请求支付物业费的诉讼请求，一审法院部分支持。关于腾基物管公司主张的违约金问题，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。违约金的性质以填补守约方的损失为主要功能，并非以严厉惩罚违约方为目的，过高的违约金可能与公平原则存在冲突，故违约金的确认应以实际损失为基础。本案杨丽未按月支付物业服务费，在腾基物管公司不能证明其实际损失的情况下，杨丽逾期付款的后果即造成腾基物管公司资金被占用的损失，故根据双方合同履行情况、过错程度以及预期利益等综合因素，将违约金酌情调整为以未付物业服务费为基数按年利率6%计付至2019年4月30日为宜。根据前期物业服务协议的约定，业主应当于每月10日前支付物业服务费，现腾基物管公司请求自次月1日起计付违约金，一审法院予以支持，即杨丽支付腾基物管公司违约金2891.52元（2299.56元+591.96元）。综上，对腾基物管公司的诉讼请求，一审法院部分支持，对杨丽的抗辩意见，一审法院部分采纳。杨丽经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应承担不到庭参加诉讼的法律后果，不影响一审法院依法判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：“一、被告杨丽支付原告重庆腾基物业管理有限公司2016年12月1日至2019年4月30日期间的物业服务费及2016年2月1日至2019年4月30日期间的车位管理费共计38000元；二、被告杨丽支付原告重庆腾基物业管理有限公司违约金2891.52元；三、驳回原告重庆腾基物业管理有限公司的其他诉讼请求。上述第一、二项，限被告杨丽于本判决生效后15日内履行完毕，若逾期，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费770元，减半收取385元，由被告杨丽负担，限被告杨丽于本判决生效之日起15日内径付原告重庆腾基物业管理有限公司385元，本院预收的案件受理费不作清退。”二审中，杨丽陈述其与相邻的1-1号、1-3号业主发生装修纠纷时间在2017年3、4月，杨丽向本院提交1-1号别墅业主李发鹏从腾基物管公司取得的《装修许可证》复印件、作为物业房屋合同附件的《前期物业管理服务质量标准》复印件、1-1号、1-3号别墅装修施工现场照片，拟证实腾基物管公司对杨丽的相邻业主装修对杨丽房屋造成损害的事实未尽到管理责任。腾基物管公司举示其于2017年8月2日对1-1号、1-3号业主发出的《装修违章施工整改通知书》以及《“两违”巡查记录》，拟证实其向1-1号、1-3号业主发出过整改通知并向上报街道。本院对一审判决查明的其他事实予以确认。本院认为，腾基物管公司与案外人重庆远腾房地产开发有限公司签订的前期物业服务协议效力及于业主杨丽，腾基物管公司和杨丽在履行物业服务合同过程中均应履行各自的合同义务。腾基物管公司向杨丽提供了案涉房屋（含车库）的物业管理服务，杨丽应当按照合同约定缴纳物业服务费。杨丽举示的证据不足以证实其已向腾基物管公司支付了每次停车的停车费，故杨丽上诉称不应缴纳车位管理服务费的诉请，因缺乏事实依据，依法不予支持。杨丽于一、二审中举示的证据以及腾基物管公司于二审中举示的证据表明，腾基物管公司对案涉小区业主的装修负有监督管理责任，而杨丽房屋相邻的1-1号、1-3号业主在装修自己房屋时对杨丽房屋造成了局部破坏，虽然腾基物管公司于事发数月后向1-1号、1-3号业主发出整改通知并上报街道，但在1-1号、1-3号业主违章装修施工时未及时制止并履行相应的管理职责，故腾基物管公司在履行合同中存在重大瑕疵。鉴于腾基物管公司存在一定的物业服务过错，一审法院将案涉物业服务费调减为38000元并无不当，但认定腾基物管公司向杨丽收取违约金有失公平，杨丽关于取消违约金的上诉请求成立，依法应予支持。综上所述，上诉人杨丽关于取消违约金的上诉请求成立，对其诉请合法部分应予支持；一审判决认定事实部分错误，本院根据二审查明的新证据依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销重庆市巴南区人民法院(2019)渝0113民初12520号民事判决；二、杨丽于本判决生效后十五日内支付重庆腾基物业管理有限公司2016年12月1日至2019年4月30日期间的物业服务费及2016年2月1日至2019年4月30日期间的车位管理费共计38000元；三、驳回重庆腾基物业管理有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费385元，由重庆腾基物业管理有限公司承担85元，由杨丽负担300元；二审案件受理费770元，由重庆腾基物业管理有限公司承担170元，由杨丽负担600元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 华审 判 员  苏致礼审 判 员  芦明玉二〇二〇年四月二十七日法官助理  康 佳书 记 员  张远馨