河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民994号上诉人（原审被告）：付兵顺，男，1969年8月26日生，汉族，住正阳县。委托诉讼代理人：殷晓旭，北京市道成（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：涂祥粉，女，1958年2月13日生，汉族，住正阳县。被上诉人（原审原告）：雷卫军，男，1983年1月3日生，汉族，住正阳县。二被上诉人的委托诉讼代理人：黎佳，男，河南明信律师事务所律师。上诉人付兵顺因与被上诉人涂祥粉、雷卫军建设工程合同纠纷一案，不服河南省正阳县人民法院（2019）豫1724民初4445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人付兵顺的委托诉讼代理人殷晓旭、被上诉人涂祥粉、雷卫军的委托诉讼代理人黎佳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付兵顺上诉请求：1、撤销河南省正阳县人民法院（2019）豫1724民初4445号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，总工程款的确认村委。1、雷春亮未按照约定对涉案工程施工完毕，未施工部分的工程款不应予以认定。雷春亮为其建设的房屋地坪未施工完毕，其中由七套半房屋未做地坪，另外，其与雷春亮约定按照190/㎡计算工程款，但包含贴瓷砖及房屋内的墙体施工，但雷春亮施工的房屋多处贴瓷砖、站墙均未施工完毕，故不能直接按照190/㎡计算工程款，未完工部分的工程款予以扣除；2、关于驻正泰工程价鉴字[2019]第47号鉴定意见书中测量不能直接作为雷春亮完成工程款的依据。驻马店市正泰工程管理有限公司对涉案工程进行测量时，其不在场，其对具体确认的工程量不能明确，且对于房屋贴瓷砖、站墙均未施工等未鉴定，也未扣除；3、雷春亮承建的房屋存在严重的质量问题，其中房屋主体部分柱子打歪，因房屋租赁问题产生的损失应当由被上诉人承担，应从工程款中扣除；二、一审法院适用法律错误。涉案工程虽已交付使用，但并不能因此认定其对雷春亮承建的房屋租赁认可。1、一审法院认定其与雷春亮之间的工程施工合同有效错误。因雷春亮作为工程承包费没有施工资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条规定，该建设工程施工合同应认定无效合同；2、涉案工程并非擅自使用，对于质量不符合约定并非约定在工程款中予以扣除；三、被上诉人的主张已超过诉讼时效，不应当予以支持。涉案工程于2013年约定施工，被上诉人与2019年10月18日主张工程款，其主张早已超过法定的诉讼时效，故应驳回其诉讼请求。涂祥粉、雷卫军辩称，一审法院认定事实清楚，处理正确。一、关于本案事故价格。雷春亮与被答辩人行使的位于正阳县××村房屋开发工程约定的每平方米200元，其中包含案外人车新军的介绍费用每平方米5元，一审中，雷卫军之妻关娜与被答辩人录音认可每平方米200元，且雷春亮工程队带班的工人张某在庭审也证明双方约定的施工方为每平方米200元施；二、关于本案实际工程量问题。付兵顺将17套半两间两层和5间三层楼房一套以包工不包料的方式发包给雷春亮承建，雷春亮在施工中未对东边六套半屋内的地坪施工，其中一套抵偿给答辩人，一审法院对未施工部分的费用已扣除。六套半屋内的地坪施工未施工原因，一方面付兵顺未钱投入建筑材料，另一方面是付兵顺为按约定双方个人工钱。其在上诉状陈述称贴砖及房屋内的墙体未施工不存在。本案的测绘鉴定，是答辩人申请一审法院问题测绘机构测量，且一审法院技术室在测绘之前均通知被答辩人到场，被答辩人当天虽未到场，但其让其妻到了现场，参与全程的测绘，在一审中，被答辩人也对测绘的施工面积已予以认可，鉴定程序合法，结论符合法律规定，应作为定案的依据；三、关于本案是否超过诉讼时效问题。双方虽然2013年约定施工，但在2015年雷春亮去世前已施工完毕，就差六套半房屋的地坪未施工，雷春亮去世后，雷卫军及妻子关娜多次找被答辩人追要工程款，答辩人在一审时提供的多份录音均显示追要工程款的事实，因此，本案没有超过诉讼时效；四、关于法律适用问题。雷春亮虽无建设资质，但双方约定为包工不包料，如按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，人第三方签订的合同为无效合同，但该解释第二条规定，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；该解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；本案中，雷春亮施工结束后，被答辩人接收后除自己居住及抵偿给答辩人外，其余房屋均已出售完毕，被答辩人已完成对房屋的实际占有，现被答辩人又以使用部分质量不符合约定为由进行抗辩，应不予支持；五、关于上诉人陈述的工程质量问题。从2015年至今，为听被答辩人向雷卫军陈述工程质量问题，其也找雷卫军修缮、返工。其要求从工程款中予以扣除，应不予支持。请求驳回上诉，维持原判。雷卫军、涂祥粉向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款264091.88元。2、诉讼费、评估费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年约8月份，被告付兵顺拟在正阳县××村开发建筑房屋（位于正阳县城到大林镇的公路东侧），经付兵顺与雷春亮（2015年7月已去世，系原告涂祥粉的丈夫，原告雷卫军的父亲）协商，付兵顺以包工不包料的建筑方式将该房屋建筑工程（共十七套半两间两层楼房和五间三层楼房一套）发包给雷春亮承建，双方约定所有建筑材料由被告提供，按建筑实际面积计算，每平方米建筑施工费为195元，其中含有给案外人车新军每平方米介绍费5元(由被告从施工费中扣除给付案外人车新军)。做地坪为每平方米12元。在上述双方协商后，雷春亮组织人员对与付兵顺约定的房屋进行了建筑施工，雷春亮共为被告付兵顺在正阳县××村建筑了××套半两间两层房屋，及五间三层楼房一幢及部分地坪施工，该工程于2015年雷春亮去世前施工完毕并交给了被告付兵顺，被告付兵顺现已将该建筑的房屋出售给他人入住使用及用于自住，其中东边一套两间两层抵偿给了雷春亮，用于抵偿应付的工程款22万元。在雷春亮去世后，雷春亮的妻子涂祥粉及雷春亮的儿子雷卫军委托雷卫军的妻子关娜多次要求被告付兵顺给付下欠的工程款大约28万元，被告付兵顺以雷春亮所建筑工程没有全部完工，房屋出售给他人后，因工程质量和未完工扣的有钱，无法清算，自己暂时没钱给原告为由没有给付。双方产生纠纷，二原告在本案起诉前，于2019年8月19日申请正阳县人民法院对雷春亮为被告建筑的上述工程建筑面积进行测绘，并对用工价格进行鉴定。正阳县人民法院于2019年8月26日将上述测绘、鉴定事项委托给驻马店市正泰工程管理有限公司。该公司在实地测绘后于2019年10月8日做出“驻正泰工程价鉴字[2019]第47号鉴定意见书”，鉴定结论为：1、委托鉴定房屋的建筑面积为5063.30平方米（按每平方米200元计算）；拐角楼（五间三层）西侧地坪面积为179.24平方米（按每平方米12元计算）；2、委托鉴定房屋和地坪的包工价格是1014810.88元。其中东边六套12间建筑面积为1596.26平方米。原告因此次委托鉴定花去鉴定评估费9000元。原告方在鉴定后，于2019年10月12日向该院提起诉讼，请求：1、判令被告向原告支付工程款264091.88元；2、诉讼费、评估费用由被告承担。另查明，在工程施工期间及施工结束后，被告付兵顺共给付雷春亮工程施工款79万元（含用东边六套中的一套抵偿的22万元）。在工程施工中，东边的六套半房屋的地坪没有进行施工，其中一套抵偿给原告方，另外部分被告出售给他人后自行施工。为证明自己的主张，原告提交的证据有：1、原告雷卫军、涂祥粉的身份证复印件各一份，雷春亮家庭户口本复印件一份，正阳县大林乡大林村委会证明一份。拟证明原告身份信息及适格的诉讼主体资格。2、录音光盘一张及录音整理资料一份，雷春亮为被告施工建筑房屋照片四张。拟证明雷春亮为被告建筑施工房屋位置，雷春亮去世后原告多次找被告追要下欠工钱，被告没有清偿。3、驻正泰工程价鉴字[2019]第47号鉴定意见书一份，评估费票据一张。拟证明雷春亮为被告建筑房屋的面积为5063.3平方米，价格为200元每平方米，计款1012660元。施工地坪面积179.24平方米，每平方米价格为12元，计款2150.88元。并支付鉴定费9000元。4、证人江某、张某的出庭证词各一份。拟证明张某是雷春亮的领班工人，与被告约定建筑工钱为每平方米200元；后来又施工了回填土40车，每车100元；施工地坪是每平方米12元；施工下水道长度88米，每米50元；后经过结算，被告将本案中建筑的房屋从东数第二套以22万元的价格抵偿所欠工钱。被告没有提交证据。对原告提交的证据，被告质证认为：1、房屋转让折抵工钱22万元属实。2、关娜给我打电话属实，不知道她咋录音了。追要情况不属实，我要求原告和我伙计一起结算，一直没有结算。3、价格问题鉴定说是200元，实际是195元，还包含5元介绍费。4、填土没有那一项。原告说房前下水道是他弄的不属实，下水道是我们自己铺的楼板。帐的问题需要我们三个协商扣多少，找买房的每一家去问。5、对证据1没有异议。6、原告提供的录音是她（关娜）给我打过电话，我不知道她怎么给我录音了。7、评估费我不承担，我只承担我们结完帐后我该给的部分。原告找我的时候我没有拒绝过。该院认为，原告提交的证据1经被告质证无异议，予以采信。对原告提交的证据2，被告认为电话录音属实，但认为追要情况不属实。但通过电话录音内容来看，关娜确实因本案拖欠工程施工款多次向被告催要。该证据客观真实，予以采信。原告提交的证据3，原告质证对测量建筑施工项目及面积没有异议，但对其中的建筑施工价格有异议。该证据能与原、被告的当庭陈述相互印证证明本案中施中建筑的项目及面积，对该证据中关于本案施工项目及面积部分予以采信。对原告提交的证据4，两证人证言与原、被告庭中关于建筑施工的承包价格及施工项目的一致陈述相矛盾，不予采信。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，被告为建筑位于正阳县××房屋经与雷春亮共同协商，双方口头对房屋的包工及建筑施工费等事项进行了约定。因此，雷春亮与被告之间的工程施工合同合法有效，合同双方应当按照合同约定履行各自的合同义务。在合同订立后，雷春亮对该合同中约定的建筑项目进行了施工，现已施工结束并将房屋交付给了被告，被告接收后除自住和抵偿部分施工费用外，其余房屋已销售给他人居住使用。在工程施工期间和工程施工结束后，被告共给付了原告工程施工款79万元。所以，原、被告各自均履行了部分合同义务。现在雷春亮与被告之间的工程施工实际已结束，且被告已将雷春亮为其建筑的房屋全部销售完毕并入住使用，所以，被告应当将下欠的工程施工款给付雷春亮。因雷春亮已去世，二原告作为雷春亮的第一顺序继承人依法可以向被告主张下欠的工程款，被告应当将下欠的工程款给付二原告。因雷春亮与原告没有完全结算，按照驻正泰工程价鉴字[2019]第47号鉴定意见书测量的工程量，结合原、被告认可的施工款每平方米190元（双方认可为每平方米195元，其中每平方米5元的介绍费由被告给付案外人）、地坪施工款为每平方米12元计算，被告应当给付二原告建筑施工款962027元（5063.3平方米×190元），地坪施工款2150.88元（179.24平方米×12元），共计964177.88元。因雷春亮在施工中未对东边六套半内的房屋内地坪施工，其中一套抵偿给了原告，因此尚有五套半地坪没施工，该部分的施工款应从被告应给付原告的欠款中扣除。该五套半的施工款应为8833.2元[（1596.26平方米÷6套÷2层）×5套×12元+（283.99平方米÷2层÷2×12元）]。所以，被告应给付二原告施工款共计165344.6元（962027元+2150.88元-790000元-8833.2元）。对上述欠款165344.6元，应当由被告于本判决生效之日起的十日内给付二原告。对被告辩称没有结算，不应给付欠款及辩称房屋漏水应扣钱的辩述意见不予采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，二原告主张房屋主体施工价格为200元每平方米，但从关娜和被告的多次通话并结合庭审中原、被告的陈述来看，本案中的施工工程款应为195元/平方米，且其中含有应由被告给付案外人的介绍费每平方米5元，所以，对原告要求按每平方米200元计算房屋施工工程费用的请求不予支持。原告要求被告给付回填土及铺设水沟的包工费用，但其不能提供有效证据证明雷春亮为被告进行了这两项施工，对原告方的该部分诉讼请求不予支持，对被告辩称雷春亮没有为原告进行该两项工程施工的意见予以采纳。对于本案中的鉴定费9000元，因本案中的工程施工结束后的几年内，原告方多次催促被告方结算欠款，而被告以没法结算为由不与原告方清算，因此而产生的鉴定费应当由被告承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、限被告付兵顺于本判决生效之日起十日内给付原告雷卫军、涂祥粉工程施工款165344.6元，鉴定费9000元；二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱意务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5261元，减半收取2630.5元，由原告负担1000元，由被告付兵顺负担1630.5元。二审中，上诉人付兵顺提交五组证据：1、雷春亮建设的房屋照片一张，拟证明其建设的房屋未完工的事实；2、正阳县人民法院（2019）豫1724民初2309号民事调解书一份，拟证明雷春亮施工质量问题造成的案件；3、朱心君的证明一份，拟证明朱心君系付兵顺与雷春亮的工程介绍人，后又跟雷春亮干活，雷春亮所建工程未完工，另外，因雷春亮的个人将付金山胳膊砸伤，雷春亮同意赔偿付进山60000元，从其工程款扣除；4、付金山证明一份，拟证明其受伤赔偿60000元是由上诉人先行承担责任，最终从雷春亮工程款扣除；5、黄建、付金华、罗开才胡泽亮、付凤飞证明个一份，拟证明因雷春亮为完成施工，导致上诉人出售房屋被扣除施工费，该费用应从雷春亮工程款中扣除。涂祥粉、雷卫军的委托代理人质证认为，1、对照片真实性有异议，该照片不能确认属于雷春亮建设的涉案房屋，不能证明与本案有关联性；2、该调解书没有明确显示扣除工程款的原因是工程质量原因；3、对证人证明的真实性有异议，且证人未出庭接受询问；4，关于个人受伤赔偿问题，受伤人员不属于雷春亮的个人，不应赔偿。本院对一审法院判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人因建设工程施工合同发生纠纷，上诉人付兵顺对雷春亮为其施工的事实及该工程款双方未予结算的事实不持异议，应予确认。本案二审的争议焦点为涉案工程款如何确认。根据查明的事实，上诉人付兵顺将涉案建设工程以包工不包料的方式发包给雷春亮施工，双方之间形成建设工程施工合同关系，因雷春亮无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，约定根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效；（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案双方之间的建设工程施工合同应认定为无效合同。由于双方约定施工的形式为包工不包料，上诉人付兵顺没有提供证据证明工程未完工部分属于雷春亮过错造成的事实，且将已完工的工程擅自使用并出售，被上诉人涂祥粉、雷卫军请求支付工程款并申请对雷春亮所施工的工程款进行鉴定，一审法院委托驻马店市正泰工程管理有限公司。该公司在实地测绘后于2019年10月8日做出“驻正泰工程价鉴字[2019]第47号鉴定意见书”，一审中，上诉人付兵顺对该鉴定意见予以认可，一审法院予以采信，并无不当。其上诉称该鉴定意见不能作为雷春亮完成工程量的依据，二审不予支持；付兵顺上诉称涉案工程其并非擅自使用，对于工程质量不符合约定并非应当在工程价款中予以减免。由于其对雷春亮所施工的房屋接收后除自住和抵偿部分施工费用外，其余房屋已销售给他人居住使用。其在二审中，提交五组证据证明工程质量存在质量问题。一是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。付兵顺就涉案工程地基基础工程和主体结构质量没有提供证据证明，也未在一审中反诉；二是其未在一审举证期限内提交且其不能证明该证据与案件基本事实有关；三是被上诉人涂祥粉、雷卫军也不认可与本案具有关联性；故，其在二审中提交的证据，不予采信。关于本案双方超过诉讼时效问题。一是付兵顺与雷春亮没有约定工程款结算的具体时间，二是雷春亮去世后，其亲属没有放弃涉案债权并多次向付兵顺追要工程款。本案不超过诉讼时效。故，付兵顺的上诉理由不足，不予采纳。综上所述，付兵顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定付兵顺与雷春亮之间的建设工程施工合同有效不当，但处理结正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3786元，由上诉人付兵顺负担。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇二〇年四月二十日书记员  王贞懿