宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁05民终346号 上诉人(原审被告)：朱少兵，住宁夏回族自治区中宁县。 委托诉讼代理人：安静，宁夏宝中律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人(原审原告)：刘怀德，住宁夏回族自治区中宁县。 委托诉讼代理人：毛学锋，宁夏中宝律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 原审被告：陕西省咸阳市建筑安装工程总公司。住所地：陕西省咸阳市渭城区抗战路37号。 法定代表人：赵拓，男，总经理。 委托诉讼代理人：杜学刚，北京德恒（银川）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 原审被告：中宁县自然资源局。住所地：宁夏回族自治区中宁县城新区。 法定代表人：杨晓东，局长。 上诉人朱少兵因与被上诉人刘怀德、原审被告陕西省咸阳市建筑安装工程总公司（以下简称“咸阳建筑公司”）、中宁县自然资源局建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2019）宁0521民初5381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭于2020年4月26日公开开庭进行了审理，上诉人朱少兵的委托诉讼代理人安静与被上诉人刘怀德及其委托诉讼代理人毛学锋、原审被告咸阳建筑公司的委托诉讼代理人杜学刚到庭参加了诉讼，原审被告中宁县自然资源局经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱少兵的上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回刘怀德一审诉讼请求或将案件发回重审；2．一、二审案件受理费由刘怀德承担。事实及理由：一、一审法院审理程序不合法。一审判决书第三页刘怀德陈述事实部分中“原告与朱少兵口头约定原告完成工程，由朱少兵算账，当时投标价为1814992.47元，朱少兵提取工程投标报价的10%，即18.1499247万元”的表述既非刘怀德起诉状中书面陈述的事实，也非刘怀德或其代理人在一审庭审中的补充陈述，而是在庭后审判员给刘怀德所作笔录中的陈述。对于刘怀德的陈述，审判员既未向朱少兵核实，也未再次组织开庭对刘怀德的该陈述进行答辩，即以该陈述作为判决依据，剥夺了朱少兵的基本诉讼权利，审理程序不合法。二、一审判决证据不足，事实认定错误，判决结果错误。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的证据规则，刘怀德应就其庭后陈述的事实提供相应的证据证实。事实上，刘怀德未向法庭提供其与朱少兵约定由朱少兵提取工程总价的10%，下剩部分归刘怀德的证据。一审庭审中，朱少兵答辩已支付刘怀德102万元工程款，双方约定的转包工程款朱少兵已支付完毕，不欠刘怀德工程款，除以上支付的102万元，中宁县自然资源局下欠的工程款均应归朱少兵所有。一审认定朱少兵提取其与中宁县自然资源局中标价10%作为利润，下剩部分归刘怀德所有无事实依据，判决结果错误。 被上诉人刘怀德辩称，一审审理程序合法，认定事实清楚，判决结果正确。本案存在两方面事实：一是工程实际承建人为刘怀德，且刘怀德按照中宁县自然资源局与咸阳建筑公司签订的建设工程施工合同，完成了施工合同约定的内容，因该工程是朱少兵介绍，当时口头约定由刘怀德支付朱少兵工程款总价的10%作为好处费，一审对此认定并无不当。二是朱少兵认为其转包给刘怀德的工程，双方约定的工程款是100万元，但朱少兵并无证据证实其与刘怀德约定工程价款为100万元。本案中从咸阳建筑公司与中宁县自然资源局约定的工程价款并最终审定价款1843413.47元的事实来看，即使工程利润在30%或者50%之间，100万元的工程款除去税收等费用明显不够该项工程的成本费。任何人都不可能赔钱建设工程，因此朱少兵所述不符合常理，更无证据证实。 原审被告咸阳建筑公司辩称，对一审关于咸阳建筑公司的判决无异议，刘怀德与朱少兵之间的工程款结算以其双方约定为准。 原审被告中宁县自然资源局未到庭参加诉讼，但提交书面答辩意见称，本案一审中宁县自然资源局已经提交证据证明中宁县自然资源局已付咸阳建筑公司工程款共计1843413.47元，咸阳建筑公司当庭认可，一审法院也认定中宁县自然资源局已付清全部工程款，判决对刘怀德要求中宁县自然资源局承担连带赔偿责任的诉讼请求不予支持。本案朱少兵没有针对中宁县自然资源局提出上诉请求，中宁县自然资源局针对朱少兵的上诉请求及事实理由不发表意见。 刘怀德向一审法院起诉请求：1.判令朱少兵、咸阳建筑公司立即支付刘怀德工程款共计1020713.47元(1843413.47元+垫付的中标通知书费用2万元－已支付的842700元)，并支付利息148807元(其中471180元×6.05%×31个月/12个月，自2017年3月份至2019年10月份；573413.47元×6.05%×26个月/12个月，自2017年8月15目至2019年10月15日)，共计1193400元；2.中宁县自然资源局对上述工程款中573413.47元及利息75165元承担连带清偿责任；3.朱少兵、咸阳建筑公司、中宁县自然资源局承担案件受理费。 一审法院认定事实：2016年3月28日朱少兵挂靠咸阳建筑公司承包位于××县延伸段灌溉工程Ⅰ标段，后朱少兵将该工程转包给刘怀德完成。刘怀德与朱少兵口头约定朱少兵提取合同总价1814992.47元的10%作为利润。刘怀德完成工程后，经发包方中宁县林业局验收，并经中宁县审计局委托评估公司对刘怀德完成的工程量评估核算，工程款确定为1843413.47元。原中宁县林业局于2016年9月支付咸阳建筑公司11万元，于2017年分三笔支付100万元，2018年支付16万元，2019年9月支付573413.47元。咸阳建筑公司支付朱少兵工程款1242600元。朱少兵分别于2017年2月13日支付40万元，2月9日支付58800元，2月20日支付383900元，于2016年9月29日支付77300元，于2017年1月25日支付10万元，共计支付刘怀德102万元。其中2万元为刘怀德垫付的中标通知书费用。 一审法院认为，中宁县自然资源局与咸阳建筑公司签订的《合同协议书》约定的合同总价为1814992.47元，刘怀德与朱少兵口头约定朱少兵提取合同总价1814992.47元的10%作为利润。但涉案工程经中宁县自然资源局验收，并经中宁县审计局委托评估公司对刘怀德完成的工程量评估核算，工程款确定为1843413.47元，且刘怀德与朱少兵按照审定金额支付了工程款。故与朱少兵约定朱少兵提取合同总价的10%作为利润应根据确定的工程款作相应调整，以确定的工程款1843413.47元作为结算依据，刘怀德应得工程款为659072元（1843413.47元+垫付的中标通知书费用2万元－1814992.47元×10%－已支付的102万元），对刘怀德要求朱少兵支付工程款1020713.47元的诉讼请求支持659072元。中宁县自然资源局于2019年9月支付咸阳建筑公司工程款573413.47元，咸阳建筑公司未向朱少兵支付该笔工程款，刘怀德要求朱少兵支付欠付工程款利息148807元无事实依据，故对该项诉讼请求不予支持。咸阳建筑公司与刘怀德无合同关系，刘怀德要求咸阳建筑公司支付工程款无事实依据和法律依据，对刘怀德要求咸阳建筑公司支付工程款及利息的诉讼请求不予支持。中宁县自然资源局已付清全部工程款，故对刘怀德要求中宁县自然资源局对上述工程款中573413.47元及利息75165元承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。判决：1.朱少兵于判决生效后三日内支付刘怀德工程款659072元；2.驳回刘怀德的其他诉讼请求。案件受理费7770元（已减半收取），由刘怀德负担3479元，由朱少兵负担4291元。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百一十条规定：“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。”本案刘怀德一审开庭时本人未到庭，仅委托诉讼代理人出庭，朱少兵主张与刘怀德约定工程款为100万元并出示证据欲证明向刘怀德付清了工程款，在刘怀德的诉讼代理人对相关事实无法准确陈述导致案件争议无法查清时，依据上述规定，人民法院有权向刘怀德本人进行询问。对于当事人的陈述，不属于法律规定的必须进行质证的证据，人民法院有权结合在案证据运用逻辑推理综合分析判断是否予以采纳。其次，朱少兵因不认可刘怀德的陈述通过提起上诉在二审阶段充分行使了诉讼权利，故朱少兵上诉提出一审采纳刘怀德庭后陈述剥夺其诉讼权利，程序违法的上诉意见不能成立，本院不予采纳。 关于朱少兵与刘怀德之间工程款数额应如何认定的问题。本案是刘怀德向朱少兵索要工程款引起的诉讼，朱少兵答辩称双方口头约定工程款包死价为100万元，其已付102万元，已不欠刘怀德工程款。刘怀德对于已付工程款数额为102万元无异议，但陈述双方口头约定了由朱少兵提取合同总价的10%作为利润。经本院审核，刘怀德的陈述综合本案现有证据及各方当事人的陈述具有客观真实性，具备证据的高度盖然性的证明标准。从已支付工程款的数额来看，咸阳建筑公司收到工程款后按照合同约定扣除了2%的管理费，向朱少兵支付1242600元，朱少兵收到1242600元后再扣除工程款1843413.47元的10%剩余为1058258元，实际已支付刘怀德102万元，与刘怀德的陈述较吻合。涉案工程合同约定造价1814992元，审计结果为1843413.47元，若按朱少兵所述双方约定工程价为100万元，与实际的工程造价数额相差巨大，朱少兵的陈述客观真实度较低。其次，本案朱少兵作为挂靠其他单位承包工程的无施工资质的个人，承包案涉工程后随即转包给他人施工，其行为本已为建筑领域相关立法所不允，若人民法院采纳其陈述，将支持其从案涉工程中获得高达工程造价46%的利润，无疑是对违法行为的一种纵容，不利于引导建立文明规范的建筑施工市场秩序，不符合公平正义的社会价值理念。因此，一审采信刘怀德关于双方约定扣除工程款的10%的陈述较为符合客观实际，依法应予维持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。上诉人朱少兵的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10391元，由上诉人朱少兵负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 娟 审判员 郭群杰 审判员 张 瑜 二〇二〇年四月二十九日 书记员 冯岳花 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本 章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。