浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4907号 上诉人（原审原告）：何莉萍，女，1976年1月23日出生，汉族，住新昌县。 上诉人（原审原告）：沈某，男，2011年6月30日出生，汉族，住新昌县。 法定代理人：何莉萍，系沈某之母。 两上诉人之共同委托诉讼代理人：潘衍，浙江兴强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新昌县恒大建设有限公司，住所地新昌县城南乡石溪村村委办公室。 法定代表人：章正祥，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：丁晓锋，浙江元大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁怡鑫，浙江元大律师事务所实习律师。 上诉人何莉萍、沈某因与被上诉人新昌县恒大建设有限公司（以下简称恒大公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2019）浙0624民初3363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭,经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人何莉萍、沈某的共同委托诉讼代理人潘衍、被上诉人恒大公司的委托诉讼代理人丁晓锋、梁怡鑫到庭应询。因全国疫情影响于2020年1月23日中止审理，后于2020年3月31日恢复审理，本案现已审理终结。 上诉人何莉萍、沈某上诉请求：撤销一审判决，改判恒大公司返还何莉萍、沈某支付的货款780000元。事实和理由：一审认定事实错误，导致适用法律错误。一、何莉萍、沈某向法院提供的俞岳军和石雪荣二人的证明及恒大公司开具的收据，足以证明恒大公司收到的该二人代付449000元和780000元款项系沈锡军所有；是沈锡军分别从该二人处分包方兴和园桩基工程应得的工程款，系何莉萍从该二人处办理领款手续后，由该二人直接转账给恒大公司，代沈锡军支付其从恒大公司购买混凝土应付的货款，与阳光建设工程有限公司（以下简称阳光公司）无关。本案中，一审既未查明阳光公司与恒大公司之间就该工程有无混凝土买卖事实，恒大公司也没提供其与阳光公司存在事实上买卖关系的证据；一审最后认定案涉二笔款项系沈锡军为阳光公司代付、其付款行为是一种表见代理行为不当。建筑行业潜规则是挂靠单位仅是借用资质给实际施工人，工程所需事项都由实际施工人自行承担，与挂靠单位无关。本案中向恒大公司采购混凝土是沈锡军，双方之间具有事实上的买卖关系。既然恒大公司一再否认其与沈锡军之间的买卖关系，那么俞岳军和石雪荣二人代为沈锡军支付的混凝土款理应归还给沈锡军。一审认为何莉萍、沈某一开始起诉要求退还122100元后又变更为780000元，从而认为陈述前后不一，与事实不符。何莉萍、沈某起诉时，把沈锡军承建的多个工地中从恒大公司处购买的混凝土进行了分项整理，将每个工地应付款项进行例举，得出沈锡军已多付122100元的事实，但一审审查后认为从合同相对性而言，应该是一个个工地单独结算，从而释明何莉萍、沈某应单独就方兴和园桩基工程进行结算，故变更为要求退还780000元货款的诉请，而不是一审认定在回避事实的情况。二、一审判决认为谁使用谁付款，沈锡军使用了恒大公司提供的混凝土就得承担付款责任，说明交易主体双方是恒大公司与沈锡军，而不是阳光公司。所以俞岳军和石雪荣代付的款项，是沈锡军自己向恒大公司支付混凝土款，而不是代阳光公司支付。且俞岳军代沈锡军支付780000元当天向恒大公司支付了1000000元，恒大公司分别开具二份收据，其中220000元一张注明为俞岳军付，780000元一张注明为沈锡军付。因此，一审认为何莉萍、沈某支付的780000元是代表阳光公司支付是自相矛盾的。三、关于举证责任分配问题。本案从一审到二审到重审，恒大公司始终认为与沈锡军没有买卖关系，其承认收到780000元款项，辩称是阳光公司的货款，那么其就有义务提供证据证明其与阳光公司有买卖关系，且沈锡军为阳光公司代付货款的事实。而不是由何莉萍、沈某来承担举证责任。四、沈锡军向恒大公司支付货款的行为不构成表见代理，只有当法人或其他组织的法定代表人或负责人代表行使民事行为时，才构成表见代理。沈锡军既不是阳光公司的法定代表人也不是阳光公司的员工，不构成阳光公司的表见代理行为。且恒大公司开具的收据说明其对付款对象是清楚的。故提出上诉，请求支持何莉萍、沈某的诉请。 被上诉人恒大公司辩称，恒大公司收到的449000元以及780000元均是用于支付方兴和园桩基工程的混凝土款项，而不是何莉萍、沈某在上诉状中提到的包括了沈锡军挂靠另外两家公司购买的货物。何莉萍、沈某在上诉时提到，向恒大公司采购的混凝土是和恒大公司之间直接发生，事实上恒大公司与沈锡军之间并不存在任何买卖合同关系，双方从未签订过合同，也没有达成协议；方兴和园工程中，沈锡军也从未向恒大公司支付过任何货款，何莉萍、沈某主张沈锡军和恒大公司存在货物买卖关系与事实不符；方兴和园工程中恒大公司只与阳光公司存在混凝土买卖关系。关于举证责任的问题，何莉萍、沈某也提到谁主张谁举证，既然何莉萍、沈某主张与恒大公司存在混凝土买卖关系，应当有义务提供证据证明该事实，但是何莉萍、沈某没有提供相关证据。另外，方兴和园的桩基工程的混凝土款，1-9幢是45万余元，后来经过恒大公司和阳光公司核算，调整为449000元；10-18幢以及会所的款项是780000元，该两笔款项均已结清，不存在何莉萍、沈某认为的多付或者少付的问题。恒大公司作为货物销售方，不可能去问阳光公司的内部情况。合作开始的时候阳光公司和沈锡军、石雪荣、俞岳军之间是什么关系，恒大公司作为销售方不清楚，也不可能追问是谁买的东西，恒大公司只认可阳光公司。阳光公司为了方便作账，在记账凭证中做一个区分备注，但是这个备注行为并不导致买卖主体变更。方兴和园不是零星的工程，是商品房的开发项目，恒大公司不可能把涉及合同金额上百万的款项与个人发生合同。如果何莉萍、沈某认为自己的权利受到损失，何莉萍、沈某应该与阳光公司或者石雪荣、俞岳军之间进行结算，而不能把阳光公司已支付给恒大公司货款要回去。一审判决合情合理合法，请求驳回上诉，维持原判。 何莉萍、沈某向一审法院起诉请求：要求恒大公司返还多支付的材料款780000元。 一审法院认定事实：沈锡军曾负责承建“方兴和园”Ⅰ标段1-18幢的桩基工程，施工时使用恒大公司提供的混凝土。2013年6月、8月，何莉萍、沈某通过阳光公司“方兴和园”工程项目经理俞岳军、石雪荣分别向恒大公司支付混凝土款780000元和449000元。沈锡军（2013年1月因病过世）系何莉萍丈夫、沈某的父亲。 一审法院认为，本案争议的问题是：何莉萍、沈某可否要求退还已付的混凝土款。何莉萍、沈某的退还理由是：何莉萍、沈某认为多付了混凝土款780000元；同时，因恒大公司否认与沈锡军之间的存在直接的买卖合同关系，那恒大公司就应退还。该院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”结合本案情况，该院认为不论恒大公司与沈锡军之间是否存在直接的买卖合同关系，何莉萍作为沈锡军的遗产继承人代为沈锡军支付混凝土款都是应该的，恒大公司收取相应货款合理合法。理由如下：一、何莉萍、沈某的付款行为构成表见代表。从沈锡军承建的工程情况来看，其承建的是阳光公司承包项目下的桩基工程，何莉萍、沈某也没有证据证明沈锡军与恒大公司之间对混凝土款约定须单独结算，故恒大公司完全有理由相信何莉萍、沈某（沈锡军）的付款行为代表阳光公司支付货款，何莉萍、沈某的行为构成表见代理。二、何莉萍、沈某起诉主张的事实缺乏真实性。1、何莉萍、沈某在原案审理中陈述沈锡军承包的是“方兴和园”1-9号楼的桩基工程，沈锡军向恒大公司购买混凝土计款449000元，沈锡军与恒大公司间存在买卖关系，但多付了780000元。而在本案审理时，何莉萍、沈某自己提供的俞岳军的两份证明，阳光公司的证明、说明以及恒大公司提供的阳光公司的证明，即证据4、5、6、7、8，充分证明当时沈锡军承包的不仅仅是“方兴和园”1-9号楼的桩基工程，还包括“方兴和园”10-18号楼及会所的桩基工程，工程施工使用恒大公司提供的混凝土计款1234968元的事实。此时，何莉萍、沈某则改变了其主张的理由，认为反正恒大公司一直否认恒大公司与沈锡军之间的买卖关系，恒大公司也应当退还；2、何莉萍、沈某认可沈锡军在承建其他工程时尚欠恒大公司混凝土款，在本案审理时又予以否认。何莉萍、沈某的起诉状主张多付的780000元，包括沈锡军挂靠其他建筑公司承包工程尚欠恒大公司的部分款额，减去该部分款项，要求恒大公司退还的是122100元，后又变更为要求恒大公司退还780000元。从上述何莉萍、沈某起诉主张退还混凝土款的事实理由可以得出，何莉萍、沈某主张的事实前后并不一致，故意回避事实，缺乏真实性。三、对于何莉萍、沈某是否多付混凝土款的问题。既然何莉萍、沈某认可通过阳光公司项目经理向恒大公司支付混凝土款，作为沈锡军对工程款的垫付，那就不应该要求退还，何莉萍、沈某最后实际应付多少混凝土款应与阳光公司或者其前手承包人根据沈锡军实际施工量进行结算。而事实上，从双方提供的证据以及本案查明的事实来看，何莉萍对其丈夫沈锡军承建的工程项目范围是明知的，先付780000元，间隔了二个月后又付了449000元，但现在何莉萍、沈某却说多付了，780000元和449000元在当时还是现在都不是小数目，难以想象何莉萍、沈某就这么随意付钱。何莉萍、沈某只认可承担“方兴和园”Ⅰ标段1-9号楼的桩基工程混凝土款449000元，而否认承担在施工“方兴和园”Ⅰ标段10-18号楼及会所桩基工程时使用掉混凝土的付款责任，显然不妥，也不符合正常逻辑。从权利和义务角度来讲，谁使用谁付款，沈锡军使用了恒大公司提供的混凝土就得承担付款责任。综上所述，何莉萍、沈某要求退还混凝土款780000元，缺乏证据证明，也与事实不符，该院不予支持。恒大公司辩解其收款是基于向“方兴和园”建设工程提供了混凝土事实的意见成立，该院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回何莉萍、沈某的诉讼请求。 二审中，双方当事人均没有提供新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，何莉萍、沈某要求恒大公司返还多付的材料款780000元的诉讼请求，其前提是沈锡军与恒大公司之间存在买卖合同关系，但在本案中何莉萍、沈某并未能提供沈锡军与恒大公司之间存在书面买卖合同的相应证据。虽何莉萍、沈某提出沈锡军与恒大公司间存在实际买卖关系，但对该主张恒大公司未予认可，同时恒大公司主张的是与阳光公司之间存在买卖合同关系；由此，作为提出存在买卖合同关系的当事人一方应举证证明自己的主张成立，但何莉萍、沈某仅提供了俞岳军、石雪荣及阳光公司的证明，该部分证明材料仅能证明俞岳军、石雪荣代为沈锡荣向恒大公司付款的事实，尚不足以证明沈锡荣与恒大公司是否存在买卖关系以及实际交易的金额。因此，何莉萍、沈某以俞岳军、石雪荣的代付行为而主张恒大公司应退回多付材料费的上诉理由不能成立。 至于沈锡军与俞岳军、石雪荣或者与阳光公司之间是否存在内部承包关系，以及俞岳军、石雪荣或阳光公司与恒大公司之间是否存在买卖关系，均与本案无涉。 综上所述，何莉萍、沈某所提出通过俞岳军、石雪荣向恒大公司支付的款项，因恒大公司否认与沈锡军之间存在买卖关系而不能认定为材料款性质，就该部分款项何莉萍、沈某主张为多付材料款的理由不能成立，其可另行解决，本院对其上诉主张不予支持。一审判决理由中认为何莉萍、沈某的付款行为构成表见代理与可认定的事实不符，显属不当，本院依法予以纠正；但一审处理结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费11600元，由上诉人何莉萍、沈某共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 陆卫东 审判员 **斌 二〇二〇年四月三日 书记员 李佳丽