云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云07民终91号上诉人(原审被告)：丽江桑夏视典置业有限公司。统一社会信用代码：915307025501432687。公司住所：云南省丽江市古城区束河古镇悦榕酒店旁。法定代表人：聂美琴。委托诉讼代理人（特别授权）：颜玮，云南玉龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：司书雅，女，1987年3月9日生，汉族,身份证住址：河北省邢台市平乡县。上诉人丽江桑夏视典置业有限公司（以下简称上诉人）因与被上诉人司书雅（以下简称被上诉人）房屋买卖合同纠纷一案，不服云南省丽江市古城区人民法院（2019）云0702民初1855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。丽江桑夏视典置业有限公司上诉请求：撤销原判,再审本案,重新作出公正裁判。事实及理由:一、原判认定事实不清。l、原判尽管已经对《中国丽江雪山度假基地认购书》、《中国丽江雪山度假基地分期付款协议》、《告知函》、《退房申请》等的协议及相关行文内容作出了认定,但却忽视了上诉人在《告知函》中所作逾期付款违约金及已交房款20%的违约金就是上诉人关于经济损失的实际金额及相关诉求。因为上诉人是以融资方式完成该房地产项目的投资建设,正因如此产生了高昂的融资成本及资金利息。现因被上诉人的违约,导致上诉人价值500万元的投资资金被占用了一年(至一审判决作出时止),这就是上诉人直接经济损失,但原判却未予认定。2、原判认定“被告表示同意解除(合同)”,完全违背了上诉人意志。“被告表示同意解除(合同)”是附条件的民事行为,即被告必须严格根据合同约定,在满足赔偿其经济损失及承担违约责任等条件后才“同意解除”,而非是无原则、无底线的放弃权益,上诉人非慈善机构,且被上诉人违约及上诉人的经济损失均为客观事实。二、原判对案件的归纳分析错误。1、原判在分析“现被告提出因原告违约给其造成损失,原告应按约定赔偿其损失,但被告未能提供证据证实因原告违约造成的损失情况,且被告已选择了要求适用定金条款,故对其抗辩主张不予支持”,上诉人经济损失是实际已经形成。关于选择违约金或定金,鉴于上诉人的实际经济损失远远大于定金,且本案是因被上诉人的违约导致履行不能,并造成上诉人巨大经济损失,被上诉人应向上诉人依据合同约定承担违约金完全符合国家民事法律规定,理应获得支持。2、原判在分析“原、被告签订的《中国丽江雪山度假基地分期付款协议》已明确约定了五期付款时间,但在五期付款时间中会灵活一点,最终在2020年9月28日前付清,现时间尚未届满,故原告尚未构成违约,被告不能以此为据要求原告承担相应违约责任”,是对“灵活一点”作了扩大的解释。上诉人作此备注的意思是同意被上诉人可以延期几天支付当期房款,而非是随意的支付一点购房款或随意的延期支付。被上诉人逾期两期未支付购房款为客观事实,已经构成违约,再因被上诉人所出据《退房申请》,可以明确已经放弃履行《中国丽江雪山度假基地认购书》,故被上诉人构成根本性违约。鉴此,一审判决认为“原告尚未构成违约”依法不能成立,被上诉人必须承担违约责任,且不具备任何免责条件。被上诉人未提交书面答辩意见。司书雅向一审法院的起诉请求：1、依法判令解除原、被告订立的《中国丽江雪山度假基地认购书》、《中国丽江雪山度假基地分期付款协议》；2、判决被告立即返还原告已付购房款人民币50万元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月13日，原告司书雅作为认购方（乙方）与作为出售方（甲方）的被告丽江桑夏视典置业有限公司签订了《中国丽江雪山度假基地认购书》，约定乙方自愿向甲方认购一第山院D户型2号房（下称该物业）上述物业位置以签订《商品房买卖合同》时甲方售楼部现场公示的销售资料编号为准。建筑面积171.16㎡，其中套内建筑面积为171.16㎡，该物业面积最终以产权登记部分实测面积为准，该物业标准总价（原价）为：￥7350000元，即为人民币柒佰叁拾伍万元整。经双方同意，认购方式为：分期付款，享受折扣为：特惠价，最终成交价为：￥5000000元，即人民币伍佰万元整。定金：￥50000元，乙方于签署本认购书时付清（该定金于乙方与甲方签署《商品房买卖合同》时自动转为购房款的一部分），于2018年11月22日前支付首期款：450000元，剩余房款则按5期，分期金额为￥4500000元，具体分期付款详请则以《中国丽江雪山度假基地分期付款协议》为准。乙方须于签订认购书后3天内，携带签订合同的相关资料（详见认购须知）到甲方售楼中心交纳首期付款和相关费用，并与甲方签订《商品房买卖合同》及相关协议。如乙方有下列任一情况的，均视为违约，乙方已付定金由甲方没收。且甲方还有权单方解除本认购书，不再另行通知乙方而将本认购书约定的认购物业另行出售，如造成甲方损失的，乙方还应承担赔偿责任：（1）、不按约定签订《商品房买卖合同》（含补充协议及其他附件）；（2）、不按约定提交办理按揭所需文件或签署按揭合同；（3）、未按约定足额支付任何一笔购房款；（4）逾期未履行其他认购条款。认购书还对其他内容作了约定。当日，原告司书雅作为乙方与作为甲方的被告丽江桑夏视典置业有限公司签订了《中国丽江雪山度假基地分期付款协议》，约定乙方于2018年11月13日认购甲方物业一第山院D户型2栋号房，建筑面积171.16㎡，最终成交价为￥5000000元，定金为￥50000元，并于2018年11月22日前支付首期款：450000元，剩余房款则按5年分期付清，第一次楼款：￥500000元，须于2019年3月30日之前付清；第二次楼款：￥500000元，须于2019年7月30日之前付清；第三次楼款：￥1000000元，须于2019年12月30日之前付清；第四次楼款：￥1000000元，须于2020年4月20日之前付清；第五次楼款：￥1500000元，须于2020年9月28日之前付清。备注：该业主分期付款在以上时间段会灵活一点，最终在2020年9月28日前付清。如乙方在未上述期限内向甲方支付购房款项，则视为乙方违反《中国丽江雪山度假基地认购书》条约，甲方有权要求乙方每日按未付购房款的0.05%的标准支付违约金：逾期超过15日的，甲方有权即时通知乙方解除合同，同时收取乙方该商品房已交房款20%的违约金，并且甲方有权收回该物业另行处理。扣除违约金后，如乙方已付购房款有剩余款项的，则甲方将无息退还给乙方，并无需对收回物业而造成之乙方损失（包括但不限于乙方对该物业之装修损失及终止相关租赁合同造成的损失）承担责任。本协议是对《中国丽江雪山度假基地认购书》及《商品房买卖合同》约定的补充，如有与本协议不一致的，则以本协议为准。2018年11月13日，原告向被告支付购房诚意金（定金）人民币50000元，2018年11月21日，原告向被告支付购房款450000元。2019年7月25日，被告向原告发出一份《告知函》，告知原告于2019年7月31日前，携带相关资料至被告销售中心签订《商品房买卖合同》，缴纳应付的购房款1000000元，并继续履行合同义务。若原告未按期履行上述要求，则《认购书》《分期付款协议》及该物业相关协议于2019年8月1日正式解除，原告已支付的定金伍万元不予退还，认购物业另行出售，并且甲方应按未付购房款的0.005%每日的标准支付延期付款违约金263250元及已交房款20%的解约违约金100000元，共计413250元，被告有权自原告支付的购房款45万元中扣除上述违约金后将剩余款项无息退还原告。原告确认上述《告知函》其于2019年7月29日收悉。2019年7月26日，原告向被告提交一份《退房申请》，明确因原告本人资金周转问题，无法交付房屋尾款，特向被告申请退房退款。另查明，被告已取得商品房预售许可证明。原告确认未能与被告签订《商品房买卖合同》原因系其客观原因造成。现原告诉至一审法院要求解除《中国丽江雪山度假基地认购书》、《中国丽江雪山度假基地分期付款协议》，被告表示同意解除。一审法院认为，原告与被告于2018年11月13日签订的《中国丽江雪山度假基地认购书》、《中国丽江雪山度假基地分期付款协议》系双方真实意思表示，合法有效，现原告要求解除上述协议，被告亦同意，故对原告要求解除上述协议的诉讼请求予以支持。按双方签订的《中国丽江雪山度假基地认购书》的约定，因原告未按时签订《商品房买卖合同》的，其支付的定金50000元不予退还，庭审查明，原告因自身原因未按约定时间与被告签订《商品房买卖合同》，故对原告要求退还定金50000元的诉讼请求不予支持。现被告提出因原告违约给其造成损失，原告应按约定赔偿其损失，但被告未能提供证据证实因原告违约造成的损失情况，且被告已选择要求适用定金条款，故对其抗辩主张不予支持。原、被告签订的《中国丽江雪山度假基地分期付款协议》已明确约定了五期付款时间，但备注中已写明分期付款在五期付款时间中会灵活一点，最终在2020年9月28日前付清，现双方约定的时间尚未届满，故原告尚未构成违约，被告不能以此为据要求原告承担相应违约责任。综上所述，双方合同解除后，被告应向原告退还购房款人民币450000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告司书雅与被告丽江桑夏视典置业有限公司于2018年11月13日签订的《中国丽江雪山度假基地认购书》及《中国丽江雪山度假基地分期付款协议》；二、被告丽江桑夏视典臵业有限公司于判决生效之日起十日内退还原告司书雅购房款人民币450000元；三、驳回原告司书雅的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由原告司书雅承担880元，由被告丽江桑夏视典置业有限公司承担7920元。上诉人与被上诉人在二审中均未提交新的证据，对原审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为：依法成立的合同，受法律保护。上诉人与被上诉人签订了预约的认购书及分期付款协议后，被上诉人未能按约支付购房款项，双方也未能签订《商品房买卖合同》，后被上诉人书面向上诉人提出退房申请，要求退房退款。上诉人也函告被上诉人。现上诉人请求按告知函中的逾期付款违约金及已交房款20%的违约金和500万元的投资资金被占用了一年主张其经济损失。一审中上诉人无证据证明违约造成的损失情况且已选择适用定金条款。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，上诉人既选择了定金，不能再主张违约金。故其上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800.00元，由上诉人丽江桑夏视典置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 昕审判员 姚中梁审判员 王雪飞二〇二〇年四月二十日书记员 和八江