江西省赣州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）赣07行终133号 上诉人（原审原告）：陈涌华，男，汉族，1980年1月14日生，住赣州市于都县。 上诉人（原审原告）：肖琰，男，汉族，1978年5月18日生，住赣州市于都县。 上诉人（原审原告）：王石连，女，汉族，1986年2月22日生，住赣州市于都县。 上诉人（原审原告）：邱艳彪，男，汉族，1978年9月20日生，住赣州市于都县。 上诉人（原审原告）：汤春霞，女，汉族，1978年4月10日生，住赣州市于都县。 上诉人（原审原告）：刘婷，女，汉族，1995年4月16日生，住赣州市于都县。 上诉人（原审原告）：刘贤峰，男，汉族，1980年8月12日生，住赣州市于都县，未到庭。 上诉人（原审原告）：丁贺英，女，汉族，1978年5月24日生，住赣州市于都县。 上诉人（原审原告）：郭东升，男，汉族，1973年4月29日生，住赣州市于都县。 上诉人（原审原告）：范雪勇，男，汉族，1975年12月19日生，住赣州市于都县，未到庭。 上诉人（原审原告）：李升浩，男，汉族，1995年7月21日生，住赣州市于都县。 上诉人（原审原告）：严云珍，女，汉族，1977年6月21日生，住赣州市于都县。 上诉人（原审原告）：钟小东，男，汉族，1977年10月8日生，住赣州市于都县。 上诉人（原审原告）：王东华，男，汉族，1975年12月11日生，住赣州市于都县。 上诉人（原审原告）：曾春华，女，汉族，1979年3月18日生，住赣州市于都县。 上诉人（原审原告）：郭永俊，男，汉族，1973年9月15日生，住赣州市于都县。 上诉人（原审原告）：吴金君，男，汉族，1985年8月25日生，住赣州市于都县。 上诉人（原审原告）：刘丽华，女，汉族，1985年3月3日生，住赣州市于都县。 上诉人（原审原告）：洪玉琴，女，汉族，1971年5月15日生，住赣州市于都县。 上诉人（原审原告）：李路称，男，汉族，1980年5月30日生，住赣州市于都县。 上诉人（原审原告）：曾宪辉，男，汉族，1984年3月7日生，住赣州市于都县。 共同诉讼代表人：陈涌华，男，汉族，1980年1月14日生，住赣州市于都县。 共同诉讼代表人：王东华，男，汉族，1975年12月11日生，住赣州市于都县。 委托代理人：郭迪生，广东华商（赣州）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：于都县住房和城乡建设局，住所地：赣州市于都县贡江镇红军大道金竹路3号。 法定代表人：刘龙飞，局长。 委托代理人：丁声洲，该局政策法规股副股长。 委托代理人：肖鹏，江西理公律师事务所律师。 原审第三人：赣州宏佳发展有限公司，住所地：赣州市于都县贡江镇渡江大道阳光水岸11#地C栋。 法定代表人：陈春良，总经理。 委托代理人：易千，江西理公律师事务所律师。 委托代理人：刘济方，江西理公律师事务所律师。 原审原告：肖水莲，女，汉族，1982年4月29日生，住赣州市于都县。 原审原告：谢新生，男，汉族，1981年4月2日生，住赣州市于都县。 上诉人陈涌华等21人因履行法定职责一案，不服赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702行初472号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审判决查明，原告陈涌华等23人是赣州市于都县贡江镇渡江大道御景豪园B栋的业主。2010年，第三人赣州宏佳发展有限公司取得御景豪园的商品房开发权。2012年4月，第三人未按审定图纸施工，擅自对B栋房超建第19层。2015年6月25日，御景豪园B栋通过于都县公安消防大队的消防安全验收，消防意见书载明该栋地上18层，建筑高度54米的相关信息。2015年12月18日，原于都县城乡规划建设局对第三人下发《行政处罚决定书》，要求第三人就超层建设违法行为予以改正并处以罚款，第三人已缴纳相应的罚款。2016年1月25日，御景豪园B栋完成竣工。2016年6月28日，于都县不动产中心为第三人办理了该栋加建的第十九层的产权登记。2017年4月18日，第三人开发建设的御景豪园B栋通过原于都县城乡规划建设局工程竣工验收。2017年5月11日，原告陈涌华等23人分别取得该栋房屋的不动产权证。2019年6月26日，原告肖琰、陈涌华8人向被告提交《查处违反消防法规避消防验收行为的申请书》，请求：1、查处第三人建设的御景豪园B栋违反消防法，规避消防验收的行政行为；2、查处被告于2015年12月18日对第三人作出的《行政处罚决定书》责令第三人于2015年12月29日前改正情况。被告未对原告的请求进行查处和答复。为此，原告陈涌华等23人向本院提起行政诉讼。2019年12月11日，被告向包括本案原告在内的御景豪园B栋的30户业主作出《答复函》，被告答复内容为：一、案涉工程已经于2014年6月30日完成19层柱的浇筑工作，并于2015年6月25日经公安消防部门验收合格并交付使用，故我局目前不宜对宏佳公司是否存在违法或规避消防法律、法规的行为进行认定及作出相应处理；二、我局于2015年12月18日对宏佳公司的违法行为已经下发《行政处罚决定书》，该《行政处罚决定书》的处罚内容已经执行到位。被告已将《答复函》送达给原告等人。2019年3月，于都县进行机构改革，将原于都县城乡规划建设局予以撤销，将其城乡建设职责划入于都县住房和城乡建设局。 原审法院认为，原告向被告提交查处申请书，被告已于2019年12月11日对原告的申请作出处理答复，原告要求被告履职的诉讼目的已经达到，对原告的诉请应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告陈涌华等23人的诉讼请求。案件诉讼费50元，由原告陈涌华等23人承担。 上诉人陈涌华等21人向本院提起上诉，要求：1.撤销原审行政判决，发回重审或二审法院依法改判，支持一审原告诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：1.一审法院存在漏判。一审原告诉讼请求内容有三项：第一、确认被上诉人未答复《查处违反消防法规避消防验收行为的申请书》违法；第二、判令被上诉人对原审第三人违反消防法律法规行为予以查处；第三、判令被上诉人对原审第三人不执行被上诉人2015年12月18日作出的《行政处罚决定书》关于限期改正违法行为的决定予以查处。但是，一审法院从查明事实，到说理，再到判决，仅对上诉人第一项诉讼请求，即被上诉人是否答复问题作了错误裁决，而对上诉人的第二项、第三项诉讼请求均未作出回应和予以裁决。2.一审法院驳回一审原告第一项诉讼请求属错判。被上诉人在开庭后的2019年12月11日向30户业主作出《答复函》。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”而被上诉人是接到申请五个半月才作出答复，明显违法。如果被上诉人的答复可视为是改变原行政行为，那么，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款，一审法院也不能直接判决驳回一审原告的诉讼请求，应当判决被上诉人未在规定时间内答复或逾期答复违法。3.一审对上诉人的第二项诉讼请求不予审理和裁决，明显错误。一审原告已提供充分证据证明，原审第三人为了获取更多非法利润，违反国家相关规定，擅自在规划部门规划18层的楼顶加建了一层达19层，显然其违反了国家强制性规定和消防法律法规规定。被上诉人有查处违反消防法律法规行为的职能和职责。其明知原审第三人违反消防法律法规，加建的19层住宅未经消防部门验收，仍拒不履行法定职责，不对原审第三人违法行为进行查处，放纵原审第三人违法，这是典型的严重的行政不作为。4.一审对上诉人的第三项诉讼请求不予审理和裁决也是错误的。2015年12月18日，被上诉人作出的《行政处罚决定书》有两项处罚决定，一是对原审第三人处于一定数额的罚款，二是责令原审第三人于2015年12月29日前改正违法加层行为。原审第三人仅履行了行政处罚决定第一项即缴纳了罚款，但未履行第二项行政处罚决定即未在限定的时间内改正违法行为。被上诉人对原审第三人不履行处罚决定进行查处，是当然的法定职责。然而，被上诉人不仅不查处原审第三人不履行处罚决定的行为，而在上诉人要求被上诉人履行职责提交申请书达5个多月，被上诉人仍然无动于衷，严重的行政不作为，严重的失职。5.一审行政判决书的文书存在重大错误。原审行政判决书第4页第十六行，“原告陈涌华等23人诉被告上犹县城市管理局行政履职一案。”原审行政判决书第13页第四行：“2019年6月26日，原告肖琰、陈涌华8人向被告提交《查处违反消防法规避消防验收行为的申请书》”根据一审被告的答复可知，一共30人向一审被告提出申请。 被上诉人于都县住房和城乡建设局主要答辩意见，一、未在期限内给予上诉人答复系客观原因所致，答辩人不存在不作为履职的情形。答辩人于2019年6月27日收到上诉人提交的《申请书》就开始着手安排相关人员处理与《申请书》有关的事务。由于机构改革的原因，导致大量工作需要交接，而上诉人又恰好在交接过程中提出申请，故导致对上诉人的申请出现回复迟延的情况。为此，答辩人未给予上诉人书面答复属于客观原因所致，并非行政不作为。二、原告诉讼的目的已经实现，一审判决具有事实与法律依据。答辩人虽然未在规定期限内对原告的申请给予答复，但是在2019年12月11日已经作出答复并向上诉人等人送达。上诉人收到答复内容后并未提出异议，也向原审法院要求继续确认答辩人变更前的具体行政行为违法。故原审法院认为原告诉讼目的已经实现，驳回其诉讼请求具有事实与法律依据。三、本案并不存在漏判的情形。上诉人在本案起诉的时候就错列诉讼请求，因为即便答辩人未在法定期限内对上诉人提交的《申请书》予以答复，上诉人也仅能就答辩人未在期限内履行答复职责提起诉讼。如人民法院审查认为上诉人的诉请具有事实与法律依据，那么根据《行政诉讼法》第七十二条“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行”的规定，则判令被告在期限内履行，而不可能直接就上诉人《申请书》上的其他事项进行实体审查或处理。上诉人诉请内容一方面要求确认答辩人的行为违法，一方面又要求答辩人履行其他法定职责，两者本身属于不同法律关系不应在一个案件中处理。四、答辩人不具备对第三人消防违法违规行为进行查处的职权。答辩人自消防部门承接的工作内容是对建设工程消防设计等方面的审查、验收、备案与抽查。案涉工程已经完工并交付使用，故答辩人不具备对第三人违反或规避消防法律、法规的行为进行查处的职权。同时，《消防法》第五十三条规定明确了消防救援机构有职权对单位、个人遵守消防法律的情况进行督查、检查并采取强制措施。为此，对已经交付使用的建筑物应当接受消防救援机构的监督，也应当由消防救援机构对违反消防安全规定的行为进行查处。五、答辩人《行政处罚决定书》已经执行到位，且未对上诉人的权利义务产生影响，不属于可诉事由。答辩人针对第三人超层建设的违法行为，已经根据《城乡规划法》第64条之规定，对第三人处以53808元的罚款，第三人也已经履行罚款义务。由于该处罚未对上诉人的权利义务产生实际影响，与上诉人没有利害关系，故不属于可诉事由。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。上述事实，有原审法院随卷移送的证据以及本院询问协调笔录在卷可以证实。 本院认为，上诉人主张其在原审共有三项诉讼请求：第一、确认被上诉人未答复《查处违反消防法规避消防验收行为的申请书》违法；第二、判令被上诉人对原审第三人违反消防法律法规行为予以查处；第三、判令被上诉人对原审第三人不执行被上诉人2015年12月18日作出的《行政处罚决定书》中限期改正违法行为予以查处。对上诉人的上述诉讼请求，本院分别阐述如下： 关于被上诉人未答复《查处违反消防法规避消防验收行为的申请书》是否违法的问题。2019年6月26日，上诉人肖琰、陈涌华等人向被上诉人提交《查处违反消防法规避消防验收行为的申请书》，请求：1.查处原审第三人建设的御景豪园B栋违反消防法，规避消防验收的行政行为；2.查处被上诉人于2015年12月18日对原审第三人作出的《行政处罚决定书》责令第三人于2015年12月29日前改正情况。在一审审理中，被上诉人于2019年12月11日对上述申请作出书面答复。上诉人认为被上诉人未在两个月内答复违法。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。本案中，答复不是被上诉人应当直接履行的法定职责，不适用上述法律规定的情形，且被上诉人已经对上诉人进行了答复，上诉人要求确认被上诉人超期答复违法，于法无据。 关于要求被上诉人对原审第三人违反消防法律法规行为予以查处的请求。案涉工程已经于2014年6月30完成19层柱的浇筑工作，2015年1月主体封顶，并于2015年6月25日经公安消防部门验收合格并交付使用，上诉人如对公安消防部门验收合格行为不服，应在法定的起诉期限内提起行政诉讼。在消防验收行政行为未被撤销的情况下，被上诉人对原审第三人是否存在违法或规避消防法律、法规的行为进行认定及作出相应处理于法无据。并且，案涉建筑工程已整体通过竣工验收，现已投入使用。如上诉人认为存在消防隐患，可以依法向其他具有相应职能的主管部门申请查处。 关于判令被上诉人对原审第三人不执行被上诉人2015年12月18日作出的《行政处罚决定书》中限期改正违法行为予以查处的请求。2015年12月18日，原于都县城乡规划建设局对原审第三人下发《行政处罚决定书》，就原审第三人就超层建设违法行为进行了行政处罚，被上诉人已经履行了相应的查处职责。被上诉人未向人民法院申请执行《行政处罚决定书》，涉及到行政处罚决定执行问题，不属于行政诉讼的受案范围。案涉《行政处罚决定书》已经超过法定的申请执行期限，上诉人再要求被上诉人履行相应的查处职责，于法无据，应不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人陈涌华等21人负担。 本判决为终审判决。 审判长  周洋发 审判员  刘定丰 审判员  陈煜龙 二〇二〇年四月十六日 书记员  郭燕华