贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终265号上诉人（原审被告）：安顺云鑫建材有限公司，住所地：贵州省安顺市普定县黄桶街道大兴村三组37号，统一社会信用代码：91520422MA6GLJRK4A。法定代表人：张云贵，系该公司经理。委托诉讼代理人：左烨洋，男，汉族，1988年3月9日出生，系该公司员工，住贵州省贵阳市云岩区，代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：张升举，男，1969年6月25日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。原审被告：张涛，男，1985年11月7日生，穿青人，住贵州省安顺市普定县。原审被告：黄德兴，男，1966年10月8日生，汉族，住贵州省安顺市普定县。上诉人安顺云鑫建材有限公司（以下简称“云鑫公司”）因与被上诉人张升举及原审被告张涛、黄德兴买卖合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2019）黔0203民初1956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人云鑫公司的委托诉讼代理人左烨洋，被上诉人张升举到庭参加诉讼，原审被告张涛、黄德兴经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人云鑫公司上诉请求：一、撤销一审判决，查清事实后依法改判云鑫公司支付张升举欠款219470元，违约金以219470元为基数按月利率2%计算；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定张涛出具的借条为水泥款系事实认定错误，该借条是张涛的借款，非上诉人债务，该借条符合借条的形式要件，属于另一民间借贷关系，与本案买卖合同无关，故一审认定的欠款金额错误，应以最后欠条上的366476元扣减张青兰代公司支付的147000元，请求改判支付张升举219470元。对一审违约金的计算方式没有异议，但请求以219470元为基数计算。据此，请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人张升举辩称：1、所有欠款是真实的，云鑫公司与张涛是一个家族企业，张云贵实际是云鑫公司的工人，实际控制人是张涛，黄德兴是张涛的收货员。对账单是张涛的嫂子与我对账，所有的账目很清楚。2、对于借条，是因为本来供货超过100000元就要付款，但是张涛一直没有付款，后来张涛与张升举协商，让张升举找人借钱来供他货，然后张升举就给胡某借了150000元，约定张涛付6%的利息，所以张涛就出具了案涉的157500元的借条。3、张青兰支付的18000元是2019年2月21日给张涛供货支付给张升举的货款，不包括在总的货款里面，不应当在本案中扣减；90000元认可在本案中抵扣，另9000元是打给张升举付给胡某的利息。原审被告张涛、黄德兴未提交陈述意见。张升举向一审法院提出诉讼请求：判决云鑫公司、张涛、黄德兴支付张升举货款276476元、逾期利息3594.18元、违约金200000元，共计480070.18元。审理过程中，张升举增加诉讼请求，判决云鑫公司、张涛、黄德兴支付张升举货款157500元、利息22050元（7个月），共计179550元。一审法院认定事实：张涛、黄德兴系云鑫公司职工。2018年10月10日，张涛代表云鑫公司与张升举签订《水泥供货协议》，约定，张升举向云鑫公司供应海螺牌（ＰＯ42.5）散装水泥，440元／吨，结账方式为五车结一次账，以过磅单或厂家磅单认可，供货时间为两年，只要云鑫公司按时付款，张升举无任何理由停止供货，如任何一方违约，付给另一方违约金200000元。协议签订后，张升举按约定向云鑫公司供应水泥，并由黄德兴签收入库。2018年11月3日，张升举供应价值157500元的水泥给云鑫公司后，张涛以借款方式出具《借条》一份给张升举，载明：“今借到张升举人民币现金壹拾伍万柒仟伍佰元（157500）整，同时借款人张涛用轿车（贵Ａ×××××号），所有人是其姐张青兰，和其母李德飞位于安顺市开发区，建筑面积213.42㎡房屋作抵押，如张涛及其安顺云鑫建材有限公司还不了此款，张升举有权扣抵车和房屋，张涛无任何怨言，借款时间从二〇一八年十一月三日，界时必须还款，同时可诉至六枝特区人民法院。备注：如此车及房屋有任何借款等纠纷，一切由张涛及其公司承担。借款人：张涛，2018年11月3日”。双方未约定利息及支付时间，且未办理抵押权登记。出具《借条》后，张升举继续向云鑫公司供应水泥，截至2019年1月，张升举再次向云鑫公司供应价值366476元的水泥。2019年3月22日，张涛出具《欠条》、《付款承诺》各一份给张升举，并加盖“普定县顺鑫建材有限公司”印章。其中，欠条载明：“今欠到张升举水泥款人民币叁拾陆万陆仟肆佰柒拾陆元整（￥366476）。欠款人：张涛，2019年3月22日”，承诺在2019年3月30日支付200000元，余款在2019年4月全部付清。2019年2月18日、2月21日、4月4日，云鑫公司通过张涛姐姐张青兰账户支付张升举9000元、18000元及90000元。一审法院认为，本案涉及以下问题：一、《水泥供货协议》的效力问题。张升举与云鑫公司签订的《水泥供货协议》系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有拘束力，当事人应全面履行合同义务。二、责任主体。张涛、黄德兴系云鑫公司的工作人员，张涛、黄德兴在本案中所从事的民事活动应由云鑫公司承担。三、张升举供应云鑫公司水泥款的实际金额。首先，云鑫公司对张涛出具的《欠条》、《付款承诺》无异议，法院认定水泥款为366476元。其次，张涛出具给张升举的《借条》虽然载明为借款，但从《水泥供货协议》、《入库单》、《借条》、《证人胡某证言》及双方当事人的陈述可知，张涛作为云鑫公司的委托代理人，其实施的民事行为应认定为代表云鑫公司，且未出庭参加诉讼，亦未提供证据证明与张升举存在借款关系，故认定《借条》所载明的157500元实为张升举供应给云鑫公司的水泥款。2018年11月3日后张升举共计供应给云鑫公司价值523976元水泥。四、云鑫公司欠张升举的货款金额、违约金、利息问题。1.张升举虽称口头约定157500元水泥款按月利率6%支付利息，但无书面约定，且云鑫公司不予认可，故张涛姐姐张青兰于2019年2月18日、2月21日支付给张升举的9000元、18000元应为水泥款，加上2019年4月4日支付的90000元，自2018年11月3日后，云鑫公司共支付张升举水泥款117000元，尚欠406976元。2.关于违约金、利息问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条规定，当事人约定的违约金超过实际损失的百分之三十的，可以认定为“过分高于造成的损失”，当事人因此主张约定的违约金过高而请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出调整。本案中，虽然《水泥供货协议》约定一方违约，应支付对方违约金200000元，而确定违约金是否过高的基本依据应当是违约造成的损失，包括依约履行的可得利益。云鑫公司虽然未按约定履行义务，但张升举同时主张违约金及利息，已超过云鑫公司因违约给张升举造成的损失，且云鑫公司对此提出抗辩，张升举主张的违约金及利息应进行调整，根据本案情况，统一按月利率2%计算为违约金为宜。3.关于违约金的起算时间问题。157500元水泥款双方未约定支付时间，因2019年2月18日、2月21日被告云鑫公司支付张升举水泥款27000元，同时另一笔水泥款366476元双方明确约定于2019年3月30日支付200000元，根据本案情况及交易习惯，认定157500元水泥款的支付时间为2019年3月30日前。云鑫公司未按约定履行义务，应支付张升举违约金，2019年3月31日至4月3日计算4天，违约金为496976元×2%÷30×4＝1325.3元；2019年4月4日至2019年7月2日计算90天，违约金为406976元×2%÷30×90＝24418.6元，违约金共计25743.9元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、云鑫公司于判决生效之日起十日内支付张升举水泥款406976元；二、云鑫公司于判决生效之日起十日内支付张升举违约金25743.9元；三、驳回张升举的其他诉讼请求。案件受理费5198元，由张升举负担1788元,云鑫公司负担3410元。二审中，各方当事人未提交证据。二审经审理，除对一审认定的“2019年2月18日、2月21日、4月4日，云鑫公司通过张涛姐姐张青兰账户支付张升举9000元、18000元及90000元”不予确认外，对一审认定其余事实予以确认。另查明，张升举自认2019年4月4日通过张青兰账户支付取得的90000元为水泥货款，张升举在本案中向一审法院提交的2019年7月1日的《民事起诉状》中对该90000元认可应从《欠条》载明的欠款366476元中予以扣除。本院认为，本案二审争议焦点是：1、原审被告张涛所出具《借条》体现的157500元应如何认定；2、被上诉人张升举主张的欠款及违约金如何认定。关于原审被告张涛所出具《借条》体现的157500元应如何认定的问题。上诉人云鑫公司认为，张涛所出具《借条》体现的157500元非案涉的水泥货款，而是张涛与被上诉人张升举之间的借款。对此，经审查，张涛于2018年11月3日向张升举出具了《借条》，但仅载明向张升举借款157500元并约定了抵押，并未明确该笔借款与案涉的《水泥供货协议》存在关联，也未加盖云鑫公司印章，且张升举仅提供了2018年10月12日至10月27日的供货单，并未提供完整的供货依据，故张升举所举证据并不能证明《借条》体现的157500元系案涉买卖合同的应付货款，一审将该157500元计入云鑫公司欠付的水泥货款中不当，本院予以纠正。关于被上诉人张升举主张的欠款及违约金如何认定的问题。依据前文，云鑫公司差欠张升举的货款应以《欠条》、《付款承诺》载明的金额366476元为准，上诉人对该金额亦无异议，扣除张升举自认案外人张青青已付的90000元货款，现上诉人尚欠张升举货款276476元。对于违约金，因上诉人云鑫公司对于一审的计算方式无异议，而《付款承诺》约定于2019年3月30日支付200000元，剩余欠款在2019年4月付清，另张升举自认收到90000元货款，故违约金计算如下：2019年3月31日至4月3日计算4天，违约金为366476元×2%÷30×4=977.26元；2019年4月4日至2019年7月2日计算90天，违约金为276476元（366476元-90000元）×2%÷30×90=16588.56元，违约金共计17565.82元。综上，上诉人云鑫公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实不清，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2019）黔0203民初1956号民事判决；二、由上诉人安顺云鑫建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人张升举水泥款276476元及违约金17565.82元，合计294041.82元；三、驳回被上诉人张升举的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5198元、二审案件受理费5800元，合计10998元，由上诉人安顺云鑫建材有限公司负担4894元，被上诉人张升举负担6104元。本判决为终审判决。审判长 罗 敏审判员 马功云审判员 杨 梅二〇二〇年四月二十六日法官助理杨龙书记员戴雨佳