河南省焦作市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫08刑终16号原公诉机关河南省博爱县人民检察院。上诉人（原审被告人）毛德智，男，汉族，1956年7月27日出生，本科文化程度，中共党员，捕前住郑州市金水区，系博爱县恒信投资担保有限公司法定代表人、董事长。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2016年11月25日被博爱县公安局刑事拘留，同年12月31日被逮捕。辩护人成群星，河南星歌律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汤卫星，男，汉族，1958年12月20日出生，本科文化程度，中共党员，捕前住焦作市解放区，系博爱县恒信投资担保有限公司总经理。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2016年11月23日被博爱县公安局刑事拘留，同年12月31日被逮捕。2019年10月30日因病被本院取保候审。辩护人赵柱、秦画，河南好谦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）贺广平，又名贺光平，男，汉族，1964年11月18日出生，高中文化程度，中共党员，住博爱县，任焦作市广兴化工有限公司法人代表、董事长，系焦作市第十二届人大代表、博爱县第十三届人大代表。2016年12月28日经焦作市人大常委许可对贺广平采取强制措施，2017年1月5日经博爱县人大常委会许可对贺广平采取强制措施。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2017年1月13日被博爱县公安局依法取保候审。辩护人刘红兵，河南苗硕律师事务所律师。原审被告单位博爱县恒信投资担保有限公司，组织机构代码68711124-0。单位地址：博爱县中山路中段。法定代表人毛德智，该公司董事长。诉讼代表人李俊梅，女，1965年10月17日出生，汉族，住博爱县。河南省博爱县人民法院审理河南省博爱县人民检察院指控原审被告单位博爱县恒信投资担保有限公司（以下简称恒信公司）、原审被告人毛德智、汤卫星、贺广平犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年12月29日作出（2017）豫0822刑初167号刑事判决。宣判后，原审被告人毛德智、汤卫星不服，分别提出上诉。本院于2018年3月27日作出（2018）豫08刑终121号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。本院于2018年6月5日作出（2018）豫08刑监3号再审决定，并于2018年11月29日作出（2018）豫08刑再10号刑事裁定，撤销焦作市中级人民法院（2018）豫08刑终121号刑事裁定及博爱县人民法院（2017）豫0822刑初167号刑事判决，发回博爱县人民法院重新审判。博爱县人民法院另行组成合议庭，重新审理了本案，于2019年11月29日作出（2018）豫0822刑初401号刑事判决。原审被告人毛德智、汤卫星、贺广平不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判认定：2011年3月，被告单位博爱县恒信投资担保有限公司（以下简称“恒信公司”）增资扩股以后，焦作市广兴化工有限公司（以下简称“广兴公司”）成为恒信公司控股股东，并聘任被告人毛德智为恒信公司的董事长、法定代表人，聘任被告人汤卫星为恒信公司总经理。后被告人毛德智、汤卫星伙同广兴公司董事长被告人贺广平预谋后，以支付高息为诱饵，签订委托理财协议，并且约定月息为1分至2分不等的利息，向社会不特定人群非法吸收存款，截止到2014年11月30日，先后向587人共计吸收存款合同金额35358万元，支付合同本金24427.46万元，未退还合同本金10930.54万元，未退还涉及人数223人，已支付未退还客户利息金额5295.531923万元，未退还客户实际损失5635.008077万元。其中，被告人毛德智非法所得120万元，被告人汤卫星非法所得245.26539万元。经审计，恒信公司非法吸收的公众存款资金主要借与他人，应收账款余额15655余万元。恒信公司的固定资产主要有空调、电脑、办公家具等，账面价值810038元。公安机关立案后，被告人贺广平所在的焦作市广兴化工有限责任公司已归还欠款202万元。恒信公司已兑付集资户687.58万元。被告人贺广平主动缴纳罚金3万元。原判认定上述事实有：被告人毛德智、汤卫星、贺广平的供述；投资群众孙友良、李金海、毕根虎等的陈述；证人朱某、赵某1、李某1、段某、赵某2、汪某、王某、李某2、毕某、刘某1、刘某2、芦国跃、贺某、李某3、罗某、杜某、毋某1、毋某2、史某、程某的证言；恒信公司董事会决议、股东会决议、工商登记注册资料、融资性担保机构经营许可证、恒信公司非法吸收公众存款的相关账目和凭证、恒信公司与投资人签订的委托理财协议和担保函存根、好友轮胎有限公司、恒安（焦作）化电有限责任公司、焦作市广兴化工有限责任公司、博爱县宏生金属制品有限公司、博爱县广大化工贸易有限公司、博爱县宏锦贸易有限公司、河南奥天琪服饰有限公司以及芦国跃、李某3、贾文军、赵苏文、唐长顺、呼红卫、孔春光、王涛向恒信公司借款的借款合同相关手续、河南世纪联合会计师事务所司法案件鉴定意见以及被告人毛德智、汤卫星、贺广平的到案证明等证据证实。根据上述事实和证据，博爱县人民法院认为，被告单位博爱县恒信投资担保有限公司以及被告人毛德智、汤卫星、贺广平的行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人毛德智自愿认罪认罚，可以酌情从轻处罚。被告人汤卫星在公安机关调查毛德智挪用资金一案时，作为证人如实向公安机关供述自己的非法吸收公众存款的犯罪事实，属自首，可以从轻处罚。被告人贺广平实际控制和经营的公司归还部分借款，被告人贺广平如实供述犯罪事实，交纳部分罚金，可以酌情从轻处罚。判决如下：一、被告单位博爱县恒信投资担保有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金45万元。二、被告人毛德智犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20万元。三、被告人汤卫星犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金15万元。四、被告人贺广平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10万元。五、对博爱县恒信投资担保有限公司非法吸收公众的存款所造成的损失5635.008077万元，予以追缴，追缴到案后，分别退还被害人；对被告人毛德智非法所得120万元、被告人汤卫星非法所得245.26539万元，予以追缴。上诉人毛德智的上诉理由归纳为：第一、毛德智只是挂名的董事长，没有主持、领导、管理、参与恒信公司的经营管理；第二、毛德智没有参与预谋和决策指挥恒信公司的非法吸收公众存款活动；第三、恒信公司吸收的资金并没有用于挥霍，而是贺广平决定让自己的企业使用，对博爱县地方经济发展起到了积极作用；第四、量刑过重，量刑不均衡。请求改判无罪或者刑期轻于实际控制人。上诉人毛德智的辩护人认为，毛德智未参与预谋，不属于恒信公司直接负责的主管人员或者直接责任人员。请求改判毛德智无罪。上诉人汤卫星的上诉理由及其辩护人的辩护意见归纳为：第一、一审将其列为第二被告人，判处有期徒刑三年三个月，判决不公。毛德智是恒信公司的董事长、法定代表人，贺广平是恒信公司的控股股东，汤卫星虽身居总经理职务，但其对公司的经营管理以及公司的发展没有决定权，属于被动执行的地位，既不是起意者、决策者，也不是受益者，恒信公司所吸收的资金大部分流入贺广平所控制的公司，因此，应当将其列为第三被告人，刑期应轻于贺广平；第二、一审认定其非法所得245.26539万元，系认定事实错误。请求公正判决。上诉人贺广平的上诉理由及其辩护人的辩护意见归纳为：第一、原判认定事实错误，其本人不是恒信公司的股东；第二、根据博爱县县委博办（2009）24号文件，博爱县县委县政府同意博爱县恒信公司吸纳企业和社会闲散资金，因此，恒信公司吸纳员工及亲戚朋友的资金完全是响应当地政府的号召，不存在犯罪故意；第三、贺广平不是恒信公司的决策者、管理者，没有实施非法吸收公众存款行为；第四、恒信公司没有在社会上宣传，吸收的资金基本上都是员工或员工亲戚朋友的钱。请求改判其无罪。经二审审理查明的事实与原判的认定相同，原判所列证据已经一审庭审举证、质证，经二审核查无误，予以确认。针对上诉人毛德智、汤卫星、贺广平的上诉理由及其辩护人的辩护意见，综合评判如下：第一、关于上诉人毛德智、汤卫星、贺广平是否构成非法吸收公众存款犯罪的问题。本案证据证实，恒信公司成立于2009年3月，汤卫星即为该公司的总经理，负责主持公司经营管理工作。2011年3月恒信公司增资扩股后，贺广平所控制的广兴公司成为恒信公司最大的股东，3月26日恒信公司股东会审议决定的内容第4项：调整董事会……会议指定毛德智同志为董事会召集人，并授权毛德智负责公司的发展规划、目标制订、业务拓展以及公司的经营管理，对外签订各类合同、协议等法律文书。当日，由召集人毛德智主持召开了董事会，会议审议决定内容第1项为一致选举毛德智同志任公司董事长、法定代表人。毛德智、汤卫星、贺广平都是恒信公司经营管理的决策者、执行者，该三人经过商议后，恒信公司便以口口相传的方式向社会公开宣传，承诺给付高额利息，然后以单位名义与投资群众签订投资理财协议，非法向社会不特定对象吸收资金，然后以单位名义将吸收的资金高息借给广兴公司等企业或者个人，因此，本案认定为单位犯罪。单位犯罪直接负责的主管人员，是指在单位实施犯罪过程中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，毛德智、汤卫星、贺广平符合单位犯罪直接负责的主管人员的特征，因此，应当定罪处罚，毛德智、汤卫星、贺广平的行为均已构成非法吸收公众存款罪；第二、关于上诉人贺广平提出博爱县县委博办（2009）24号文件的问题。经查，无论是博爱县县委2009年6月10日博办（2009）24号文件，还是博爱县人民政府的会议纪要，博爱县县委县政府均没有允许恒信公司非法吸收公众存款，而是要求恒信公司按照《公司法》、《担保法》等法律法规和公司《章程》进行规范运作，在公司股东会和董事会的统一领导下依法合规经营；第三、关于汤卫星上诉提出的量刑问题，经查，原审法院根据各被告人犯罪的事实、情节以及对社会的危害程度，在法定刑幅度内，分别处以相应的刑罚，罚当其罪，量刑适当；第四、关于汤卫星上诉提出的非法所得问题。经查，河南世纪联合会计师事务所司法案件鉴定意见证实，汤卫星在恒信公司所得提成为245.26539万元，法律明确规定，以吸收的资金向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等，属于违法所得，应当予以追缴，原审判决并无不当。至于汤卫星又将该笔款项投资到恒信公司，系汤卫星对其非法所得的处置行为。本院认为，原审判决认定上诉人毛德智、汤卫星、贺广平以及原审被告单位恒信公司犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人毛德智、汤卫星、贺广平的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武 芳审判员 原树林审判员 张爱国二〇二〇年四月二十四日书记员 张 冬