广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤20刑终53号原公诉机关中山市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）郭坤枝，男，1990年7月5日出生于广东省中山市，汉族，大专文化，无业，户籍所在地中山市************。因本案于2018年8月7日被羁押，同年8月8日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕，2020年4月3日被本院决定取保候审。指定辩护人袁芦生，广东孚道律师事务所律师。原审被告人黄标明，男，1966年9月22日出生于广东省中山市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地中山市小榄镇西区****之一。因犯走私普通货物罪于2011年7月4日被深圳市中级人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元，2016年5月3日刑满释放。因本案于2018年8月7日被羁押，同年8月8日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现押于中山市看守所。原审被告人黄燕生，男，1976年1月2日出生于广东省中山市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地中山市************。因本案于2018年8月7日被羁押，同年8月8日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现押于中山市看守所。原审被告人郭铨枝，男，1988年11月26日出生于广东省中山市，汉族，大专文化，务工，户籍所在地中山市************。因赌博于2014年1月22日被中山市公安局处以罚款500元。因本案于2018年8月7日被羁押，同年8月8日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现押于中山市看守所。原审被告人赵锐坤，男，1989年11月3日出生于广东省中山市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地中山市*********。因吸毒于2009年5月1日被中山市公安局处以罚款500元。因吸毒于2009年7月6日被中山市公安局处以行政拘留十五日。因吸毒于2015年3月14日被中山市公安局处以行政拘留十五日并接受社区戒毒三年。因本案于2018年8月7日被羁押，同年8月8日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现押于中山市看守所。原审被告人郭冰好，女，1966年3月1日出生于广东省中山市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地中山市小榄镇西区****之一。因本案于2018年8月7日被羁押，同年8月8日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现押于中山市看守所。原审被告人黄杰顺，男，1997年3月5日出生于广东省中山市，汉族，中专文化，无业，户籍所在地中山市小榄镇西区****之一。因本案于2018年8月7日被羁押，同年8月8日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现押于中山市看守所。原审被告人何子成，男，1974年2月4日出生于广东省中山市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地中山市西区**********。因犯盗窃罪于1990年被原中山市人民法院判处有期徒刑五年。因犯抢劫罪于1996年8月9日被原中山市人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利四年。因本案于2018年8月7日被羁押，同年8月8日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕，2020年1月3日被中山市第一人民法院决定取保候审，2020年3月20日被本院决定取保候审。原审被告人李加活，男，1981年6月27日出生于广东省中山市，汉族，高中文化，务工，户籍所在地中山市*************。因本案于2018年8月7日被羁押，同年8月8日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕，同年10月30日被中山市公安局决定取保候审。原审被告人黄烨顺，男，1994年9月30日出生于广东省中山市，汉族，高中文化，务工，户籍所在地中山市小榄镇西区****之一。因本案于2018年8月7日被羁押，同年8月8日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕，2020年1月3日被中山市第一人民法院决定取保候审，2020年3月20日被本院决定取保候审。中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人黄标明、黄燕生、郭铨枝、赵锐坤、郭冰好、黄杰顺、郭坤枝、何子成、李加活、黄烨顺犯非法经营罪一案，于2019年11月26日作出（2019）粤2071刑初1266号刑事判决。宣判后，原审被告人郭坤枝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷和上诉理由，讯问上诉人郭坤枝，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、2016年年底起，被告人黄标明纠集其妻子被告人郭冰好、小儿子被告人黄杰顺，在没有取得经营汽油的相关执照或许可的情况下，从廖强先（另案处理）处购得汽油，并租赁中山市*********桥旁某无名花木场作为汽油储存点，雇佣被告人郭铨枝、黄燕生、赵锐坤为员工，长期在中山市沙溪镇、西区、小榄镇等多个镇区进行汽油的非法买卖。黄标明负责全面管理、收取货款及联络客户；郭冰好负责收取货款、记账；黄燕生、黄杰顺负责驾驶汽车运送汽油到中山市各个镇区给客户并收取货款；郭铨枝负责驾驶油罐车将汽油从油库运输到上述汽油储存点；赵锐坤负责在上述汽油储存点分装汽油；被告人黄烨顺有运送汽油到中山市西区*******给客户并收取货款。经统计，黄标明、黄燕生于2016年底开始非法销售汽油，销售数额为人民币390余万元；郭冰好、黄杰顺于2018年2月参与，参与期间的销售数额为人民币290余万元；郭铨枝、赵锐坤于2018年3月参与，参与期间的销售数额为人民币280余万元。黄烨顺参与销售的数额为人民币8万余元。二、2017年起，被告人郭坤枝明知“阿二”（另案处理）非法经营汽油买卖，仍帮助其运送汽油到中山市各个镇区给客户并收取货款，经统计，郭坤枝在这期间的销售数额为人民币30余万元。2018年4月起，郭坤枝在没有取得经营汽油的相关执照或许可情况下，独自从被告人黄标明处非法购买汽油后在中山市小榄镇、东升镇及其他多个镇区进行贩卖牟利，经统计，郭坤枝在这期间的销售数额为人民币50余万元。三、2017年5月起，被告人何子成在没有取得经营汽油的相关执照或许可情况下，从被告人黄标明处非法购买汽油后在中山市石岐区、西区等多个镇区进行贩卖牟利。经统计，何子成非法经营汽油的数额为人民币20余万元。四、2018年3月起，被告人李加活在没有取得经营汽油的相关执照或许可情况下，从“阿豪”（另案侦查）及被告人黄标明处非法购买汽油后在中山市沙溪镇、大涌镇等多个镇区进行贩卖牟利。经统计，李加活非法经营汽油的数额为人民币154280元。2018年8月7日上午8时许，公安人员在中山市西区蓝波湾82幢1001房抓获被告人黄标明、郭冰好、黄烨顺，后黄标明按照公安人员的要求电话通知黄杰顺回家协助调查，黄杰顺回到上述住宅后被公安人员抓获，当场缴获手机、账本、记账单、银行卡、小汽车、现金等物品一批；在中山市*********桥旁某无名花木场内抓获被告人黄燕生、赵锐坤，当场缴获手机、汽车、油桶、汽油等物品1批；在中山市************口抓获被告人郭铨枝，当场缴获手机1部；在中山市***********抓获被告人郭坤枝，当场缴获手机、油桶、车辆等物品；在中山市西区**********抓获被告人何子成，当场缴获手机、车辆等物品；在中山市*************抓获被告人李加活，当场缴获手机、油桶、车辆等物品。归案后被告人郭冰好、黄烨顺、黄杰顺、郭铨枝、黄燕生、赵锐坤、郭坤枝、何子成、李加活均如实供述上述事实。原判认定上述事实的证据有到案经过、搜查笔录、扣押清单、扣押笔录、缴获物品照片，电子数据检查笔录、银行调单、微信转账记录及微信资料、农用土地租赁合同、现场勘验检查笔录、现场方位示意图及现场照片，证人陈文添、麦耀雄、李展军、陈良、杨兴文、何品国、吴修建、梁锦辉、冯智炜、麦锦波、洪健诚、叶照辉、徐敏恒、阮加财、杨振环、李妙迎的证言、辨认笔录，前科材料、被告人黄标明、黄燕生、郭铨枝、赵锐坤、郭冰好、黄杰顺、郭坤枝、何子成、李加活、黄烨顺的供述及户籍证明，视听资料等。原判认为，被告人黄标明、黄燕生、郭铨枝、赵锐坤、郭冰好、黄杰顺无视国家法律，结伙违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，情节特别严重；被告人郭坤枝、何子成、李加活、黄烨顺无视国家法律，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。供犯罪所用的被告人本人财物依法予以没收。被告人黄标明在非法经营共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人黄燕生、郭铨枝、赵锐坤、郭冰好、黄杰顺在非法经营共同犯罪中起次要作用，是从犯，均依法应当减轻处罚。被告人黄标明在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人黄标明有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人黄杰顺有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人黄标明、黄燕生、郭铨枝、赵锐坤、郭冰好、郭坤枝、何子成、李加活、黄烨顺有坦白情节，均依法可以从轻处罚。被告人郭坤枝在部分非法经营共同犯罪中起次要作用，是从犯，对该部分犯罪依法应当从轻处罚。被告人李加活符合缓刑适用条件，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条之规定，判决如下：一、被告人黄标明非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元；二、被告人黄燕生犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人郭铨枝犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四万元；四、被告人赵锐坤犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四万元；五、被告人郭冰好犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币四万元；六、被告人黄杰顺犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币四万元；七、被告人郭坤枝犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四万元；八、被告人何子成犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三万元；九、被告人李加活犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；十、被告人黄烨顺犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万元；十一、缴获的作案工具油桶等物及汽油等，依法予以没收。上诉人郭坤枝及其辩护人提出：1.一审认定郭坤枝非法经营数额为958445.98元的事实不清，证据不足，郭坤枝的微信统计记录中未经郭坤枝本人核对确认的并非全部属于销售汽油记录，还包括朋友之间的转账、发红包，郭坤枝非法经营数额应认定为其确认的174555.88元；2.郭坤枝系初犯，具有酌定从轻、减轻量刑情节，请求二审查清事实，从轻判处。经审理查明，原审判决认定上诉人郭坤枝犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经一审庭审质证，本院予以确认。对于上诉人郭坤枝及其辩护人所提意见，经查：1.公安机关在郭坤枝处合法扣押手机1部，并提取了郭坤枝的手机微信内容，郭坤枝已经确认微信打印资料，并供认其于2018年4月之前和合伙人“阿二”共同向黄标明购买30多万元的汽油，后其单独向黄标明转款60多万元购买汽油。其对微信截图中向黄标明转款的记录确认无异议。公安机关从郭坤枝手机微信中提取的微信记录统计表载明，郭坤枝曾向272位微信好友卖出汽油90余万元，标注的卖出汽油总量为20560升，未标注汽油量的，亦有双方的聊天记录相佐证，显然不是朋友之间的转账、发红包行为，郭坤枝及其辩护人亦不能明确具体何笔交易为朋友之间的转账、发红包行为。郭坤枝未在微信交易记录统计表上逐页签字，不影响微信交易记录统计表真实有效。2.郭坤枝基于非法经营的故意，连续多次实施非法经营行为，一审认定郭坤枝在较长时间内持续实施犯罪，并非初犯,本院予以支持，郭坤枝及其辩护人的意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告人黄标明、黄燕生、郭铨枝、赵锐坤、郭冰好、黄杰顺无视国家法律，结伙违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，情节特别严重；上诉人郭坤枝、原审被告人何子成、李加活、黄烨顺无视国家法律，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。供犯罪所用的被告人本人财物依法予以没收。原审被告人黄标明在非法经营共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，原审被告人黄燕生、郭铨枝、赵锐坤、郭冰好、黄杰顺在非法经营共同犯罪中起次要作用，是从犯，均依法应当减轻处罚。原审被告人黄标明在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人黄标明有立功表现，依法可以从轻处罚。原审被告人黄杰顺有自首情节，依法可以从轻处罚。原审被告人黄标明、黄燕生、郭铨枝、赵锐坤、郭冰好、郭坤枝、何子成、李加活、黄烨顺有坦白情节，依法均可以从轻处罚。上诉人郭坤枝在部分非法经营共同犯罪中起次要作用，是从犯，对该部分犯罪依法应当从轻处罚。原审被告人李加活符合缓刑适用条件，依法可以宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  萧志锋审判员  陆渊亮审判员  史国荣二〇二〇年四月八日书记员  杨海伦