云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终307号上诉人（一审被告）：李加艳，女，1975年3月生，汉族，初中文化，农民，住元谋县。被上诉人（一审原告）：黎文全，男，1978年11月生，汉族，初中文化，农民，住元谋县。上诉人李加艳因与被上诉人黎文全农村建房施工合同纠纷一案，不服元谋县人民法院（2017）云2328民初1114号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年2月20日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李加艳、被上诉人黎文全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李加艳上诉请求：撤销云南省元谋县人民法院（2017）云2328民初1114号民事判决，对本案改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清。1、上诉人承包给黎文全的房屋建设工程大部分没有完工，一审判决认定还未完成的房屋装修工程人工费为5,000元与事实不相符。2016年10月28日，黎文全收取工具一走了之。剩余的工程有房屋的内外墙没有贴瓷砖、房屋一楼房间地板砖没有贴，走廊过道的地板砖没有贴、二楼楼梯旁大房间内没有贴地板砖、一楼二楼卫生间没有贴地板砖、上下楼梯地板没有贴地板砖、部分房屋内墙无沙灰、所有内墙腻子粉没有刷、房屋柱子和楼顶没有粉刷水泥、外墙左面没有抹粉、楼梯间墙面没有抹水泥浆、电路不通、电线没有安装、排水管道没有安装、一楼门前走廊和楼梯脚没有打水泥地板。上诉人重新请人来做，支付工程款40000多元。如果仅仅只需要5,000元就能做完工程，黎文全就不会走人。2、上诉人已经按照合同约定支付给黎文全工程款60,000元。在建房过程中，按照合同的约定及黎文全完成的工程进度，2016年5月13日支付工程款10,000元，2016年6月6日支付工程款30,000元，2016年6月28日支付工程款10,000元，2016年10月18日支付了工程款10,000元，共计支付工程款60,000元。3、楚正司鉴字【2018】第xx号《楚雄正源司法鉴定中心司法鉴定意见书》不能作为认定事实的依据。《收条》上的全部内容都是黎文全所亲笔书写的，但一审法院仅仅鉴定一个签名，鉴定意见不客观，不应当予以采信。4、杨万青与黎文全完成290平方米的工程没有依据。黎文全与上诉人没有进行过工程量的结算，原审没有组织双方到现场测量，工程量是如何确定不明。5、上诉人不同意工程量和人工费鉴定的理由。法庭调查也没有查明黎文全做完和没有做完的工程是那些，无法鉴定。6、黎文全严重违约。上诉人提交的证据，证实房屋存在卫生间顶部漏水，房屋多次开裂的事实。黎文全大部分的装修工程没有完工，构成了严重违约。上诉人不差欠黎文全建房款。被上诉人黎文全辩称，双方签订了包工不包料的《建房施工合同协议书》，约定的工程价款为每平方米346元。按照实际情况，工程完成量为：房屋一层11.7米×9.58米＝112.086平方米，第二层11.7米×10.08米＝117.9366平方米，楼梯间2.53米×5.94米×4＝60.1,128平方米，合计工程量为290.1,348平方米。我按照合同约定施工，上诉人第一次付款为2016年5月13日支付10,000元，第二次于2016年6月6日支付30000元，第三次2016年10月16日支付10,000元，共计支付了工程款人民币50,000元。对上诉人提出，2016年6月28日支付的工程款10000元不是事实不认可，《收条》系上诉人伪造。根据楚雄正源司法鉴定中心的司法鉴定结论，证明上诉人的说法没有事实根据。关于我没有完成建房收尾工程的原因，属于上诉人引起。因为上诉人没有按照合同约定的时间支付工程款，造成我没有钱垫付建房工人的工资导致停工。上诉人明明知道只剩下小部分收尾工程，故意找他人来完成工程，不与我结算并拖欠工程款。未完成工程量的争议，我方均申请司法鉴定中心鉴定，但因上诉人横蛮无理，司法鉴定中心两次鉴定无法进行。一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，请二审法院驳回上诉，维持原判。黎文全向一审法院起诉请求：判决李加艳支付其建房款50,340元。在诉讼中，黎文全变更诉讼请求，请求判决李加艳支付其建房款40,340元。一审法院认定事实：2016年4月3日，李加艳将自家位于元谋县的两层房屋新建工程承包给杨某某施工建设，双方签订了《建房施工合同书》，杨某某按照合同约定将该房屋的基础及房屋第一层建好后（未浇灌楼顶）就未继续施工。之后，李加艳与杨某某结算完了工程款。2016年5月3日，李加艳又将自家未完成的建房工程重新承包给了黎文全施工建设，双方签订了《建房施工合同协议书》，双方在合同中约定，承包方式为包工不包料；工程承包价为每平方米346元，建筑面积以屋顶完工实际面积计算，楼梯间面积按照双倍计算；工程内容包括主体工程及房屋内外装修，水电接通；付款方式为第一层甲方向乙方支付10,000元，二层甲方向乙方支付30,000元，粉水地板砖装完后支付20,000元，全部工程完工之后，双方验收结算甲方一次性支付尾款。在建房过程中，李加艳按照合同约定对该房屋进行了施工建设，李加艳先后支付了50,000元工程款给黎文全。2016年10月，由于双方为工程质量和支付工程款的事情发生纠纷，黎文全以李加艳未按照约定支付工程款为由于2016年10月28日停工。截止黎文全停工之日，黎文全还未完成的工程还有：所有房间的白灰没有刮，卫生间的地板砖没有贴，房屋的水电没有接通等其他零星工程。由于黎文全不愿意再继续施工，李加艳便将该房屋的剩余工程另外再承包给他人继续施工完毕。2017年5月，李加艳搬入该房屋居住至今。杨某某与黎文全完成的工程面积为290平方米。黎文全和李加艳对工程未结算。因做笔迹司法鉴定，黎文全开支鉴定费2,200元。一审法院认为，合同的双方当事人应按照合同履行其义务。本案中，李加艳将自家的建房工程承包给黎文全施工建设，双方签订了《建房施工合同协议书》，该协议书是双方的真实意思表示，确认其法律效力。在履行合同中，由于李加艳未按照约定完全履行支付工程款的义务，导致黎文全停工。虽然黎文全未完成全部工程，但对其已完成的部分李加艳还未付清的工程人工费，李加艳应当支付给黎文全，因黎文全还没有按照合同约定完成房屋装修，故对该剩余部分所需要的人工费应从李加艳支付给黎文全的总人工费中扣除。李加艳还未完成的房屋装修工程人工费，结合本案实际酌情认定为5,000元。李加艳还应支付给黎文全的工程人工费为：290平方米×346元/平方米-10,000元（已支付给杨万青的费用）-50,000元-5,000元＝35,340元。在诉讼中，按照黎文全的申请委托司法鉴定机构对黎文全还未完成的工程人工费用和黎文全已完成的工程量进行司法鉴定，但因在鉴定中李加艳对此不同意进行司法鉴定，经向其释明法律后果，如不进行司法鉴定将对本案的事实无法查清，但李加艳仍不同意进行司法鉴定，故按照举证责任的分配，李加艳对此应承担对其不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”规定，判决：一、由李加艳于本判决书生效后二十日内支付给黎文全建房款35,340元；二、驳回黎文全的其他诉讼请求。案件受理费1,059元，由黎文全负担318元（已付），由李加艳负担741元，限本判决书生效后二十日内付清。黎文全已支付的鉴定费2,200元，由黎文全负担1,100元（已付），由李加艳负担1,100元，限李加艳于本判决书生效后二十日内支付给黎文全。本院二审期间，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，李加艳对一审认定其“先后支付了50,000元工程款给黎文全。”的事实有异议，认为已支付黎文全工程款六万元，对“2016年10月28日停工有异议”，认为是黎文全自行离开属偷跑，一审遗漏认定未完工程的事实。黎文全对一审认定的事实无异议。李加艳提出的异议能否成立，本院将结合本案争议焦点予以综合评述。对双方当事人均无异议的其余事实，本院予以确认。李加艳围绕上诉请求提交了以下证据：李加艳与第一施工人杨某某之间的房屋设计图、房屋工程施工计算表复印件各一份。欲证明：其与第一施工人杨某某之间建盖一层的房屋就是黎文全接手施工建盖的房屋，其房屋面积仅为246.64平方米、实际造价为85,337.44元的事实。经质证，黎文全对李加艳提交的证据认为是与杨某某之间的约定，与其无关，不能证明其已完成的工程，不予认可。本院认定如下，对李加艳提交的房屋设计图、房屋工程施工计算表二份证据，黎文全对证据的真实性与实际建盖该房屋的关联性无异议，故对李加艳提交的证据本院予以采信。本院认为，李加艳与黎文全对房屋的工程量和实际支付的工程款金额产生争议，李加艳主张其支付了黎文全工程款60,000元，黎文全认为仅支付了工程款50,000元，李加艳作为付款义务人，对其已支付的工程款金额负有举证责任。根据在原审中黎文全提交的证据，以及原审中的司法鉴定结论，能证实李加艳支付的工程款为50,000元，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，李加艳应承担举证不能的法律后果，原审认定李加艳支付了黎文全工程款50,000元以及房屋装修工程人工费为5,000元并无不当，对该项事实本院予以确定。对双方争议的房屋工程量246.64平方米的问题，李加艳提交的证据证明其房屋的设计面积为236.6平方米，且黎文全对施工人杨某某建盖一楼时接建房屋施工计算的真实性无异议，故可视为系黎文全对建房的实际施工和工程量的认可。本院认定双方的工程量仍为246.64平方米、造价为85,337.44元（包括已支付杨万青建盖一楼的工程款10,000元在内）事实成立，李加艳未向黎文全支付应付工程款，原审认定黎文全亦有未完成的房屋装修工程人工费5,000元适当。依照《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，李加艳应当支付尚欠黎文全的工程款25,337.44元在扣除黎文全未完成的装修工程人工费5,000元，李加艳应当支付黎文全的工程款为20,337.44元。综上所述，上诉人李加艳的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审认定本案基本事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持云南省元谋县人民法院（2017）云2328民初1114号民事判决第二项，即：“驳回黎文全的其他诉讼请求。”；二、撤销云南省元谋县人民法院（2017）云2328民初1114号民事判决第一项，即：“由李加艳于本判决书生效后二十日内支付给黎文全建房款35,340元”；三、由李加艳支付黎文全建房款20,337.44元；以上由上诉人承担的费用合计20,337.44元，限于本判决生效之日起三十日内一次性付清，款交原审法院。一审案件受理费1,059元，由黎文全负担318元（已付），由李加艳负担741元。黎文全已支付的鉴定费2,200元，由黎文全负担1,100元（已付），由李加艳负担1,100元；二审案件受理费684元，由黎文全负担284元（未交），由李加艳负担400元（已交）。本判决为终审判决。审判长  黄晓春审判员  王中强审判员  张燕芳二〇二〇年四月十三日书记员  张旭东