山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终410号上诉人（原审原告）：青岛神特新能源科技有限公司，住所地山东省青岛胶州市胶莱镇。法定代表人：吴涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡泉基，山东文康律师事务所律师。上诉人（原审被告）：青岛温泉阳光置业有限公司，住所地山东省青岛市即墨市。法定代表人：陈慷，该公司总经理。委托诉讼代理人：王坤，山东科创律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭昕，山东荣真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛渤海湾集团有限公司，住所地山东省青岛市城阳区。法定代表人：陈慷，该公司总经理。委托诉讼代理人：张涛，女，该公司法务经理。被上诉人（原审被告）：青岛渤海湾房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市城阳区。法定代表人：徐风友，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈阳，山东科创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛景园假日酒店有限公司，住所地山东省青岛市城阳区。法定代表人：陈慷，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘正江，山东齐海律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈建，山东齐海律师事务所律师。上诉人青岛神特新能源科技有限公司（以下简称神特新能源公司）因与上诉人青岛温泉阳光置业有限公司（以下简称温泉阳光置业公司）、被上诉人青岛渤海湾集团有限公司（以下简称渤海湾集团）、青岛渤海湾房地产开发有限公司（以下简称渤海湾房地产公司）、青岛景园假日酒店有限公司（以下简称景园假日酒店）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。神特新能源公司上诉请求：1．撤销一审判决第二、三项，改判温泉阳光置业公司支付神特新能源公司违约金5000万元，渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店对上述违约金承担连带责任；2、本案一、二审的诉讼费用由温泉阳光置业公司等承担。事实与理由：一、神特新能源公司主张的违约金数额远低于损失，一审判决予以调低属于认定事实和适用法律错误。一审判决以评估报告系神特新能源公司单方委托，且温泉阳光置业公司不认可为由不予采纳错误。根据法律规定，当事人约定的违约金过分高于“造成的损失”中的“损失”，不仅仅是指实际损失，还应包括合同履行后可以获得的利益。本案中，神特新能源公司的预期收益远超2亿元，但仅主张违约金5000万元，一审判决调低违约金明显适用法律错误，且调低违约金的三个依据均不成立，调整违约金的方法错误。二、渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店应对5000万元违约金承担连带保证责任。三、一审对双方诉讼费承担的认定有失公允，不应由神特新能源公司承担一半的诉讼费用。温泉阳光置业公司辩称，一、温泉阳光置业公司无违约行为，无需向神特新能源公司支付违约金。二、神特新能源公司既未向温泉阳光置业公司出借2.1亿元借款，亦未履行投资进行合作开发项目的义务，且将温泉阳光置业公司已移交的材料退回，已构成根本违约。三、神特新能源公司单方委托的评估报告不应予以考虑采纳和作为参考。四、神特新能源公司主张违约金无事实和法律依据。五、涉案协议书存在神特新能源公司借用温泉阳光置业公司的房地产开发资质从事房地产开发的违法行为，属于无效合同，温泉阳光置业公司不存在承担违约责任的基础，神特新能源公司不存在所谓的可得利益。渤海湾集团辩称，一审判决认定渤海湾集团不承担连带担保责任正确，协议书对保证担保的范围约定明确，对2.1亿元借款本金及利息、可预期利润承担连带担保责任，不存在神特新能源公司所谓的合同约定不明的情形。神特新能源公司未履行出借2.1亿元义务，其要求支付违约金，无事实和法律依据。渤海湾房地产公司辩称，一、双方签订的协议书、补充协议均明确约定了具体的担保范围，即对2.1亿元借款本金及利息、可预期利润承担连带担保责任，并不包括违约金。二、从合同约定看，神特新能源公司主张的预期利益是建立在其投资1.3亿元用于合作项目的基础上，而其未投入任何出资，不享有利润分配，故其主张的违约金属于可预期利润收回的一部分与事实不符。三、渤海湾房地产公司已按协议约定履行了为神特新能源公司2.1亿元债权提供担保义务，而用于偿还2.1亿元开发贷的资金来源于温泉阳光置业公司的两家关联公司，神特新能源公司自始至终没有风险。温泉阳光置业公司向神特新能源公司移交合作项目资料后，神特新能源公司未进行投资，也未进行复工建设，后神特新能源公司又将资料退回，导致合同解除，其应承担相应的责任。景园假日酒店辩称，一审判决驳回神特新能源公司要求景园假日酒店承担连带担保责任的诉讼请求，并无不当。神特新能源公司未履行出借2.1亿元义务在先，后又未按合同约定投资1.3亿元用于合作项目的后续开发建设，无权分配项目利润，更谈不上可预期利润，其要求支付违约金无事实和法律依据。温泉阳光置业公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费、保全费等由神特新能源公司承担。事实与理由：一、一审法院在神特新能源公司没有实际损失的情况下，以错误的违约金计算方式判令温泉阳光置业公司承担巨额的违约金，于法无据。二、一审法院未充分考虑合作过程中双方的过错程度、履行情况，忽视神特新能源公司的过错及违约行为，直接判定温泉阳光置业公司承担违约责任不当。三、补充理由：神特新能源公司从未向温泉阳光置业公司提供过借款，亦未履行投资1.3亿元的义务，已构成违约，其无权要求温泉阳光置业公司承担违约责任。神特新能源公司辩称，一、二审法院不应受理和审查温泉阳光置业公司的补充上诉理由。二、一审判决认定神特新能源公司向温泉阳光置业公司履行了出借2.1亿元的义务，认定事实正确。三、温泉阳光置业公司拒绝移交项目的违约事实清楚，应承担违约责任。四、因温泉阳光置业公司拒绝移交项目并存在其他违约行为，导致神特新能源公司无法投入资金继续开发涉案项目。五、一审判决的违约金数额不仅不高，反而过低。渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店述称，同意温泉阳光置业公司的上诉意见。神特新能源公司向一审法院起诉请求：1．判令解除神特新能源公司与温泉阳光置业公司于2016年12月17日签订的《协议书》；2.判令温泉阳光置业公司向神特新能源公司支付合同违约金5000万元；3.判令渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店对上述违约金承担连带责任；4.诉讼费用由温泉阳光置业公司、渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店承担。一审法院认定事实：2016年12月17日，神特新能源公司（甲方）与温泉阳光置业公司（乙方）签订《协议书》约定，一、乙方位于即墨市温泉镇驻地以北、新兴路东侧（温泉镇麒麟路16号）“良泉仙居”地产开发项目（以下简称“该项目”）因资金周转困难，特向甲方进行借款；乙方与华夏银行城阳支行及第三方于2014年1月13日签订抵押借款合同，约定由乙方借款2.5亿元（已偿还4000万元，余额2.1亿元）用于该项目开发；借款届满日为2016年12月21日；现特向甲方借款2.1亿元用于偿还上述项目开发贷，甲方同意出借给乙方人民币2.1亿元用于偿还贷款；上述借款对应利息由渤海湾集团负责，按银行要求支付；否则，按年利率24%计算违约利息。二、针对乙方的该笔借款本金及利息，乙方各股东承诺以其在乙方公司所占对应的股权合计占乙方100%的股权向甲方提供质押担保（2017年01月15日之前办理完毕）；同时乙方以该项目未销售房产和未开发土地及乙方后期的一切收益向甲方提供担保（一期中预售商品房及未售房屋信息详见附件一）；同时乙方各股东承担连带担保责任。1、该项目土地使用权面积为315亩（210031平方米），其中开发一期约为140亩土地（已开发部分约120亩，另约20亩正在规划审批中），二期约为175亩土地（未开发，有被当地政府有偿征收的可能性）。2、按乙方预估，完成一期此前已开发部分达到交付条件，后期还需投资1.3亿元（含约3000万元“政府配套费”，不含一期尚未开发正在审批规划中的约20亩土地），如实际费用超出1.3亿元的，超出部分由乙方负责承担，如实际费用低于1.3亿元的，按实际费用金额计算成本。三、乙方该项目尚未售出和尚未开发完毕的后期建设、销售等就该项目剩余一切事宜移交甲方统一执行，包括但不限于乙方公章、法定代表人印章、财务章等一切印章及营业执照、开户许可证、信用代码证、开发资质证书等相关证照，双方签署交接书。1、交接书签署之日前本项目债权、债务由乙方自行承担。2、乙方委派至项目公司财务人员一名，该人员的工资福利由项目公司承担。乙方公司其他在岗人员由乙方自行安排，费用由乙方公司承担。3、自交接书签署之日起，乙方该项目涉及的所有权利与义务等等事宜交由甲方行使，所得项目收益首先偿还上述借款及各项成本费用，剩余利润由双方按5.5:4.5比例分配（即甲方占55%，乙方占45%）。4、该项目收益分配按月为单位，即每月30日双方进行财务割算，并于次月5日前完成支付。5、本次项目管理权力移交，系排他性权力转移，而非乙方委托行为。甲方运营期间，不得进行违法行为，否则产生的一切责任由甲方承担。四、特别约定1、非经协商一致，不得单方无故解除本协议，否则违约方除承担所有责任及损失外，需另支付违约金5000万元。2、乙方各股东于本协议签订时，一并签章，签章后视为认可并确认本协议内容。3、乙方股东签章，不视为可直接代表乙方在本协议项下主张权利。4、股权质押登记前，乙方变更股东的，由变更后的股东签署本协议，并办理质押登记，乙方欲修改公司章程的，须经过甲方同意，否则无效。5、协议期限：自本协议签订之日起至该项目完毕（包括但不限于税务、产权办理等手续），同时双方按比例分配完毕且乙方还清甲方借款之日止（以后者到为准）。6、甲方应于2018年6月20日前，使此前已建部分达到交付条件。神特新能源公司、温泉阳光置业公司、渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店在该协议上盖章确认。2016年12月20日，神特新能源公司（甲方）与温泉阳光置业公司（乙方）签订《补充协议》约定，一、根据乙方提供的资料，经各方核对，现剩余可售房屋总面积约为45123.31平米；二、乙方除银行贷款外未结债务约为1200万元；三、上述剩余存量面积及债务乙方应保证其真实性；四、为保障甲方在本次合作中的合法权益，乙方及各方同意为甲方的借款本金及后期利润约定保障条款，具体如下：1、渤海湾集团、渤海湾房地产公司、马立滢、青岛希尔景园开发有限公司、香港诚德置业有限公司、景园假日酒店为本次合作中甲方提供的借款本金及应付利息、甲方可预期利润的收回，提供连带担保责任，各担保方对原协议亦无异议；2、乙方保证截止本协议签订为止提供信息的真实性，如再有重大信息出入，视为乙方及上述担保人严重违约，甲方可采取一切措施维护自身合法权益。神特新能源公司、温泉阳光置业公司、渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店、马立滢、青岛希尔景园开发有限公司、香港诚德置业有限公司在该协议上盖章确认。2016年12月27日，青岛渤海湾建设有限公司与华夏银行股份有限公司青岛城阳支行签订《流动资金借款合同》，合同编号：QD0910120160846，向该银行贷款1.2亿元，约定贷款年利率为5.4375%；并由青岛百兴源新型保温材料有限公司、景园假日酒店、温泉阳光置业公司作为保证人，分别与华夏银行股份有限公司青岛城阳支行签订了《最高额保证合同》（编号：QD09高保20160077、QD09高保20160078、QD09高保20160079），对编号为QD09（融资）20160077的《最高额融资合同》进行保证；由青岛融成置业有限公司作为抵押人，与华夏银行股份有限公司青岛城阳支行签订了《最高额抵押合同》（编号QD09高抵20160078）及抵押财产清单两份（编号160078-1、160078-2），将青岛融成置业有限公司名下胶州市兰州西路219号、胶州市龙州路175号土地设定为抵押财产，对编号为QD09（融资）20160077的《最高额融资合同》进行抵押担保。2016年12月27日，青岛瑞昌金厦商贸有限公司账户分别两笔入账1.2亿元和1.1亿元贷款。2016年12月28日，青岛瑞昌金厦商贸有限公司代神特新能源公司为温泉阳光置业公司偿还银行214667797.15元开发贷。2016年12月29日，神特新能源公司（甲方）与温泉阳光置业公司（乙方），担保方渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店、马立滢、青岛希尔景园开发有限公司、香港诚德置业有限公司，共同签署《资金确认备忘录》载明，一、本次乙方向华夏银行城阳支行偿还的214667797.15元贷款，由青岛瑞昌金厦商贸有限公司于2016年12月28日代为偿还，该笔款项即为《协议书》及《补充协议》约定的甲乙双方的借款标的；二、本次为偿还上述款项融资的抵押物为青岛融成置业有限公司提供的土地一宗，整体融资签约主体包括青岛百兴源新型保温材料有限公司、景园假日酒店、青岛渤海湾建设有限公司、青岛瑞昌金厦商贸有限公司；融资总标的5.4亿元人民币，其中青岛融成置业有限公司自行使用2.35亿元；三、本次融资签约各方包括青岛百兴源新型保温材料有限公司、景园假日酒店、青岛渤海湾建设有限公司、青岛瑞昌金厦商贸有限公司在此确认，本次融资核心利好为青岛融成置业有限公司提供的抵押物一宗，否则无法完成本次融资；本次融资及资金使用中的各项银行流水，不视为各资金关联方产生了实质性借款关系，各方应根据相关协议及备忘录主张权利；四、青岛百兴源新型保温材料有限公司、景园假日酒店、青岛渤海湾建设有限公司本次作为融资签约主体不影响甲乙双方及各方在《协议书》及《补充协议》中的法律地位，其中产生的融资资金流水，也不作为日后向资金关联方主张权利的依据；五、甲方认为必要时可将《协议书》及《补充协议》中权利、义务整体或部分转让至其他主体，本备忘录各主体均无异议。神特新能源公司、温泉阳光置业公司、渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店、马立滢、青岛希尔景园开发有限公司、香港诚德置业有限公司、青岛渤海湾建设有限公司在该备忘录上盖章确认。该备忘录上载明知情方为青岛渤海湾建设有限公司、青岛瑞昌金厦商贸有限公司、青岛融成置业有限公司、青岛百兴源新型保温材料有限公司。本案庭审过程中，神特新能源公司、温泉阳光置业公司、渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店曾一致认可未将温泉阳光置业公司的经营权实际交付给神特新能源公司，即并未按照合同约定将涉案项目尚未售出和尚未开发完毕的后期建设、销售等就该项目剩余一切事宜移交神特新能源公司统一执行（包括但不限于乙方公章、法定代表人印章、财务章等一切印章及营业执照、开户许可证、信用代码证、开发资质证书等相关证照）。但后温泉阳光置业公司提交2017年3月13日《青岛温泉阳光置业有限公司交接明细》，欲证明其曾向神特新能源公司交付过部分财务资料，但因神特新能源公司资金迟迟无法到位，无力继续运作项目，该部分资料又返还给温泉阳光置业公司。神特新能源公司认可曾交接过部分财务资料，但称距合同约定的交付相去甚远，温泉阳光置业公司构成违约。其各方还一致认可，该项目已经由温泉阳光置业公司另寻合作方进行开发。此外，对于双方《协议书》中涉及到的“二期约175亩土地（未开发，有被当地政府有偿征收的可能性）”，各方均认可该土地已经由当地政府有偿收回，并由温泉阳光置业公司领取了补偿款，并用于偿还上述抵押贷款。对其他有争议的焦点证据和事实，一审法院结合当事人陈述和庭审质证情况分析认定如下：第一，神特新能源公司提交青岛瑞昌金厦商贸有限公司银行对公明细对账单，欲证明2016年12月28日，青岛瑞昌金厦商贸有限公司代温泉阳光置业公司偿还了华夏银行的开发贷214667797.15元，该还款就是双方协议约定的借款，也是资金确认备忘录中约定的“借款标的”，神特新能源公司通过融资方式已完全履行了协议约定的义务。该银行流水显示，偿还所用资金全部系通过神特新能源公司融资而来的银行贷款发放，与温泉阳光置业公司无关，并非温泉阳光置业公司所主张的其自身抵押借贷。温泉阳光置业公司、渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店对此质证称，在用神特新能源公司两平台公司贷款2.4亿元归还2.1亿元开发贷的过程中，神特新能源公司提供的关联公司仅起到了资金周转通道的作用，对该部分事实应采信温泉阳光置业公司提供的证据。一审法院认为，对于该银行流水温泉阳光置业公司、渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店并未对真实性提出异议，一审法院对此予以采信。第二，神特新能源公司提交青岛市不动产登记中心的官方网站网页截图，欲证明“良泉仙居”项目的所有商品房销售情况都在该官网公示；截止查询日，涉案项目可售房屋面积仅剩997.91平方米，而根据双方《补充协议》约定，截至2016年12月10日，项目剩余可售面积为45123.31平方米；由此可见，协议签订后，温泉阳光置业公司擅自大量销售房屋并将售房款据为己有，构成违约。温泉阳光置业公司、渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店对此质证称，该证据无法予以确认，即使真实，亦属温泉阳光置业公司的自主经营行为，与神特新能源公司无关，与本案事实无关；且系因为神特新能源公司没有按照《协议书》的约定履行借款的义务构成违约，温泉阳光置业公司未违约。一审法院认为，该证据虽未经公证，温泉阳光置业公司对此亦不予认可，但系公众可查知的官方公开信息，故其虽不能单独作为本案认定事实的证据，但具有一定的参考价值。第三，神特新能源公司提交2018年10月31日青岛瑞昌金厦商贸有限公司出具的《情况说明》，其上载明：因温泉阳光置业公司所借华夏银行城阳支行贷款偿还问题，神特新能源公司请求我公司协助办理；鉴于我公司与神特新能源公司之前良好的合作关系以及对神特新能源公司的信任，所融资金用于偿还温泉阳光置业公司所欠华夏银行借款；2016年12月28日，以我公司名义一次性偿还温泉阳光置业公司所欠华夏银行城阳支行214667797.15元，我公司按商定内容办理完毕融资事宜；各方于2016年12月29日签订的资金确认备忘录，我公司对此知情并予以认可。温泉阳光置业公司、渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店质证称，该情况说明的内容与事实不符，因归还2.1亿元开发贷的资金系温泉阳光置业公司利用其平台公司贷款进行的流转来归还2.1亿元，该资金并不是青岛瑞昌金厦公司的自有资金，其在归还2.1亿元开发贷的过程中仅起到了资金流转通道的作用。一审法院认为，温泉阳光置业公司、渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店对该《情况说明》的真实性未持异议，仅主张其内容与事实不符，故可以认定系青岛瑞昌金厦商贸有限公司向一审法院出具。第四，神特新能源公司提交涉案项目预期收益评估报告，欲证明由于温泉阳光置业公司违约给神特新能源公司造成的损失情况。经过评估，在扣除合同约定的所有成本后，合作项目预期收益应为3.5亿余元（该收益尚不包含因缺少资料导致无法评估收益的一期未开发的20亩土地价值和二期已出售的175亩土地补偿费，一期未开发的20亩土地市场价格在4000万元左右）。根据双方协议书第三条第3项约定，神特新能源公司应分得总收益3.5亿余元中的55%，即1.9亿余元。因此，神特新能源公司的可得利益损失为1.9亿余元，远远高于约定的违约金，神特新能源公司选择适用违约金条款符合法律规定，应予支持。温泉阳光置业公司质证称，该报告的形成时间是在本案诉讼过程中，其系神特新能源公司单方委托形成的，并不是法院依法委托的鉴定报告，对该报告不予认可。且按照《协议书》的约定仅包括项目第一期，并不包括项目第二期。《协议书》第二条第二款明确约定按预估完成一期此前已开发部分达到交付条件，后期还需投资1.3亿元（含约3000万元政府配套费，不含一期尚未开发正在审批规划的20亩土地），该条明显说明合作的部分包括第一期，并不包括第二期，而且通过协议书的内容来看，神特新能源公司需向温泉阳光置业公司借款2.1亿元，并投资1.3亿元，该1.3亿元明显不能覆盖第二期的投资，所以本协议书约定合作的范围仅限于第一期。因为神特新能源公司没有按照《协议书》的约定如期向温泉阳光置业公司提供借款来归还开发贷，未在2017年春节之后提供借款并恢复项目施工，导致不能在2018年6月30日前项目达到交付条件，构成违约，其不应享有《协议书》约定的利润分成，不存在损失。一审法院认为，该报告系神特新能源公司单方委托，温泉阳光置业公司对此不予认可，一审法院对此不予采信。第五，温泉阳光置业公司、渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店提交华夏银行流动资金借款合同（编号QD0910120160836）、最高额抵押合同（编号QD09高抵20160081）、抵押财产清单（编号20160081）、最高额保证合同（编号：QD09高保20160082、QD09高保20160083、QD09高保20160084、QD09高保20160085），欲证明：2016年12月19日，华夏银行股份有限公司城阳支行与景园假日酒店签订借款合同，向景园假日酒店贷款1.2亿元，借款期限为2016年12月19日至2017年12月19日，该笔借款由景园假日酒店提供抵押担保，由温泉阳光置业公司、渤海湾集团、青岛渤海湾大酒店有限公司、青岛希尔景园开发有限公司提供保证担保。华夏银行于2016年12月19日发放贷款1.2亿元，该款项由华夏银行受托支付给青岛恒瑞泰装饰工程有限公司与青岛海洋兄弟海产股份有限公司（资金周转通道公司），该款项又转入青岛瑞昌金厦商贸有限公司（资金周转通道公司）偿还温泉阳光置业2.1亿元的开发贷。故该1.2亿元流动资金借款是温泉阳光置业公司用自己的平台公司景园假日酒店来贷款并用景园假日酒店的房产抵押担保所得，该贷款仍是温泉阳光置业公司自身的银行负债，并不是《协议书》中神特新能源公司向温泉阳光置业公司的借款；而且该贷款只是暂时缓解了温泉阳光置业公司2.1亿元的开发贷的压力，神特新能源公司应再按《协议书》提供借款用于归还平台公司景园假日酒店的贷款（因为这时已经无须归还原2.1亿元开发贷），这样平台公司银行贷款转到神特新能源公司关联公司青岛瑞昌金厦有限公司偿还开发贷就可以视为神特新能源公司对温泉阳光置业公司的借款。神特新能源公司质证称，温泉阳光置业公司没有提供原件无法核实证据的真实性。1.如果该证据是真实的，按照温泉阳光置业公司提交的偿还2.1亿元的开发贷资金路径显示，景园假日酒店贷款1.2亿元通过恒瑞泰公司转账给青岛瑞昌金厦商贸有限公司，又由青岛瑞昌金厦商贸有限公司偿还了华夏银行这与事实不符。神特新能源公司提交的证据四青岛瑞昌金厦商贸有限公司的银行对账单明细，从2016年12月19日至28日该期间，青岛瑞昌金厦商贸有限公司进账1.2亿元只有一笔是青岛渤海湾建设公司贷款的1.2亿元，并不存在温泉阳光置业公司主张的景园假日酒店的1.2亿元贷款，因此偿还华夏银行的2.1亿元与景园假日酒店无关，也与温泉阳光置业公司无关。其中，由景园假日酒店作为抵押人将其名下的房地产设定为抵押财产，该抵押房地产上之前已设定了抵押，不具有贷款能力。一审法院认为，对于该宗与银行签订的合同，神特新能源公司对真实性不予认可，温泉阳光置业公司亦只提交了复印件，故一审法院无法进行确认。对于温泉阳光置业公司主张的华夏银行受托支付给青岛恒瑞泰装饰工程有限公司与青岛海洋兄弟海产股份有限公司（资金周转通道公司）贷款，后又转入青岛瑞昌金厦商贸有限公司（资金周转通道公司）的事实，因未提交充分证据加以证明，一审法院对此亦无法认定。第六，温泉阳光置业公司提交华夏银行还款凭证六份，青岛渤海湾建设有限公司所借的1.2亿元流动资金借款本息已由温泉阳光置业公司于2017年8月18日全部偿还完毕；欲证明景园假日酒店所借的1.2亿元流动资金借款本息已由温泉阳光置业公司于2017年12月19日全部偿还完毕。而且在偿还上述2.4亿元流动资金借款的过程中，也均通过青岛恒瑞泰装饰工程有限公司与青岛瑞昌金厦商贸有限公司这两个资金周转通道公司来偿还，即资金来回通道是一致的，并不存在神特新能源公司所述单方借款给温泉阳光置业公司的情况。神特新能源公司质证称，1、该2.4亿元指向的是原2.1亿元融资之后的偿还，而原2.1亿元是神特新能源公司帮助融资完成的，该款项本身就是借款，应该由温泉阳光置业公司自己偿还，故从该方面讲这组证据与本案无关；2、其中，对第一笔的1000万元，温泉阳光置业公司应提交收款账户是华夏银行的证据，以证明该1000万元确实偿还了华夏银行；3、对第二笔第2行和第四笔的第1行分别为两笔收入，一笔2亿元，一笔5000余万元，款项用途备注为土地补偿费，该两笔收入就是温泉阳光置业公司擅自出售合作项目中第二期175亩地的收入，正是温泉阳光置业公司违约的事实和证据之一。一审法院认为，神特新能源公司对该宗银行凭证的真实性未提异议，一审法院对此予以采信。第七，温泉阳光置业公司提交华夏银行电子回单一份，欲证明2017年底，因神特新能源公司一直未能找到新的合作方，资金迟迟不能到位，不可能再行恢复原合同履行，但合同一直没有明确的以书面形式终止，双方开始商议解除原已经实际终止履行的协议。2018年春节前，温泉阳光置业公司还向神特新能源公司方邱永春打款100万元作为温泉阳光置业公司对神特新能源公司在协调银行贷款方面的感谢。神特新能源公司质证称，不能确认该证据的真实性。一审法院认为，仅凭该银行回单本身并不能证明温泉阳光置业公司的主张，但温泉阳光置业公司对双方协议已经实际停止履行且不能恢复的自认，可予采信。对于双方当事人提交的其他证据，因不能充分证明与本案有关的基本事实，一审法院不予采信。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：在涉案《协议书》的履行过程中，温泉阳光置业公司是否存在违约行为，其是否应当承担违约金以及违约金的数额。首先，关于《协议书》的履行过程中，温泉阳光置业公司是否存在违约行为的问题。神特新能源公司主张温泉阳光置业公司未按合同约定交接项目的经营管理权、擅自出售合同约定的剩余房屋，导致其依据合同应取得的可预期利益丧失，构成根本违约，温泉阳光置业公司应当依约支付违约金。温泉阳光置业公司则抗辩称，系神特新能源公司违约在先，未履行2.1亿元借款义务，未进行1.3亿元的后续投资，其自身不存在违约行为，不应当承担违约责任。纵观本案事实，从《协议书》、《补充协议》约定的内容来看，温泉阳光置业公司签订合同的目的系解决资金周转的困难，为即墨温泉镇驻地以北、新兴路东侧（温泉镇麒麟路16号）“良泉仙居”地产开发项目向神特新能源公司借款2.1亿元用于偿还其开发贷，并将项目的后续开发，包括预估的后续投资1.3亿元转给神特新能源公司，自己留取45%的利润；神特新能源公司签订合同的目的系通过借款和投资，取得项目的实际经营权（即该项目尚未售出和尚未开发完毕的后期建设、销售等就该项目剩余一切事宜，包括但不限于温泉阳光置业公司公章、法定代表人印章、财务章等一切印章及营业执照、开户许可证、信用代码证、开发资质证书等相关证照），并最终获取项目55%的收益。从双方的履行情况看，神特新能源公司借助青岛瑞昌金厦商贸有限公司通过以青岛融成置业有限公司的土地抵押担保的方式从银行进行了贷款，偿还了温泉阳光置业公司即将到期的214667797.15元开发贷，温泉阳光置业公司解决紧急偿还巨额开发贷的目的已经实现。对此事实，有温泉阳光置业公司、渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店、马立滢、青岛希尔景园开发有限公司、香港诚德置业有限公司、青岛渤海湾建设有限公司共同加盖公章的《资金确认备忘录》予以确认，该备忘录系当时各方当事人的真实意思表示，是各方在完成偿还开发贷后共同进行的对各方履行义务情况的总结性记载和确认，本案中温泉阳光置业公司、渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店对该备忘录的真实性亦均予认可，故其内容可以为信。青岛瑞昌金厦商贸有限公司亦向一审法院出具《情况说明》，明确表示其所融资金用于偿还温泉阳光置业公司的开发贷系基于与神特新能源公司之前的合作和信任，因此，依法可以确认神特新能源公司履行了《协议书》约定的借款义务。温泉阳光置业公司抗辩称其所欠开发贷系通过景园假日酒店签约借贷而偿还，并非神特新能源公司已经履行《协议书》的借款义务，但上述备忘录具体且明确的载明：温泉阳光置业公司向华夏银行城阳支行偿还的214667797.15元贷款，由青岛瑞昌金厦商贸有限公司于2016年12月28日代为偿还，该笔款项即为《协议书》及《补充协议》约定的神特新能源公司、温泉阳光置业公司双方的借款；本次为偿还上述款项融资的抵押物为青岛融成置业有限公司提供的土地一宗，整体融资签约主体包括青岛百兴源新型保温材料有限公司、景园假日酒店、青岛渤海湾建设有限公司、青岛瑞昌金厦商贸有限公司；上述融资签约的各方一致确认“本次融资核心利好为青岛融成置业有限公司提供的抵押物一宗，否则无法完成本次融资；本次融资及资金使用中的各项银行流水，不视为各资金关联方产生了实质性借款关系，各方应根据相关协议及备忘录主张权利”；青岛百兴源新型保温材料有限公司、景园假日酒店、青岛渤海湾建设有限公司本次作为融资签约主体不影响神特新能源公司、温泉阳光置业公司双方及各方在《协议书》及《补充协议》中的法律地位，其中产生的融资资金流水，也不作为日后向资金关联方主张权利的依据。故温泉阳光置业公司的该项主张与其自己盖章确认的《资金确认备忘录》自相矛盾，根据禁止反言的原则，一审法院对其该项抗辩主张不予支持。温泉阳光置业公司抗辩主张，神特新能源公司未以自有资金进行借款，仅系通过抵押贷款的方式替其偿还了到期的开发贷，神特新能源公司构成违约，但双方《协议书》并未明确约定借款的方式或形式，未明确约定必须以神特新能源公司自有资金进行出借，且其该主张亦与上述《资金确认备忘录》自相矛盾，故一审法院对其该项抗辩主张不予支持。温泉阳光置业公司抗辩主张该笔2.1亿元的银行贷款为过桥资金，之后系由温泉阳光置业公司自行偿还，因此不能视为神特新能源公司履行了借款义务，但双方《协议书》对该2.1亿元的性质约定即为借款，并非出资，且双方明确约定以涉案项目的收益首先偿还该借款，而神特新能源公司主张偿还该贷款的资金来源于双方合作范围内的土地征收补偿，温泉阳光置业公司对此亦未进行有效的反驳，因此，由谁进行了偿还并不能影响神特新能源公司是否履行了借款义务的认定，温泉阳光置业公司的该项抗辩亦不能成立。关于1.3亿元后续开发资金，温泉阳光置业公司主张神特新能源公司未按约投入，构成违约，但其该项主张不能成立。首先，双方《协议书》对此约定不明，仅表述为：按乙方预估，完成一期此前已开发部分达到交付条件，后期还需投资1.3亿元（含约3000万元“政府配套费”，不含一期尚未开发正在审批规划中的约20亩土地），如实际费用超出1.3亿元的，超出部分由乙方负责承担，如实际费用低于1.3亿元的，按实际费用金额计算成本。虽然从《协议书》其他条款关于将涉案项目剩余一切事宜移交神特新能源公司统一执行，以及“甲方应于2018年6月20日前，使此前已建部分达到交付条件”的约定可以推断，后续投资的主体应当是神特新能源公司，但具体的投资时间、范围、方式并未明确约定。其次，根据双方约定，项目后续开发事宜系由神特新能源公司统一执行，故按照正常逻辑，应由神特新能源公司直接对项目进行投资，并非需要向温泉阳光置业公司进行支付再转投项目，而温泉阳光置业公司并未实际履行项目的相关移交事宜。故，温泉阳光置业公司主张神特新能源公司未进行后续1.3亿元投资构成违约，不符合逻辑，亦缺乏合同和事实依据，一审法院对此不予支持。综上，虽然神特新能源公司与温泉阳光置业公司签订《协议书》约定的2.1亿元借款并非由神特新能源公司直接偿还，而系通过青岛瑞昌金厦商贸有限公司、青岛融成置业有限公司间接完成，但在短期内，温泉阳光置业公司即将到期巨额债务经由神特新能源公司运作已经得到了及时的偿还，温泉阳光置业公司通过合作偿还该开发贷的紧迫目的已经得到实现，其对此亦通过《资金确认备忘录》进行了确认，因此，神特新能源公司主张其已经履行了《协议书》约定的主要义务，对此不存在违约行为，主张成立，一审法院对此予以支持；温泉阳光置业公司抗辩所称神特新能源公司违约在先的主张均不能成立，一审法院对此不予支持。关于温泉阳光置业公司履约情况，双方《协议书》约定将项目尚未售出和尚未开发完毕的后期建设、销售等剩余一切事宜移交甲方统一执行，包括但不限于温泉阳光置业公司公章、法定代表人印章、财务章等一切印章及营业执照、开户许可证、信用代码证、开发资质证书等相关证照，双方签署交接书等，但温泉阳光置业公司并未如约履行，构成违约。《协议书》明确约定合作项目为即墨市温泉镇驻地以北、新兴路东侧（温泉镇麒麟路16号）“良泉仙居”地产开发项目，土地范围为“土地使用权面积为315亩（210031平方米），其中开发一期约为140亩土地（已开发部分约120亩，另约20亩正在规划审批中），二期约为175亩土地（未开发，有被当地政府有偿征收的可能性）”，但温泉阳光置业公司在神特新能源公司完成了偿还其到期巨额开发贷的情况下，在没有如约将后续一切事宜移交神特新能源公司的情况下，擅自就合作开发范围内的二期土地进行处分，违反了双方合同的约定，构成违约。且温泉阳光置业公司的上述违约行为导致神特新能源公司基于合同的根本目的不能实现，神特新能源公司的该项主张成立，一审法院对此予以支持。其次，关于温泉阳光置业公司应否承担违约金以及违约金的数额问题。双方《协议书》约定，非经协商一致，不得单方无故解除协议，违约方除承担所有责任及损失外，需另支付违约金5000万元。目前，涉案项目实际上已经不具备继续如约履行的条件，且温泉阳光置业公司也认可双方在2017年底即已实际停止继续履行协议，因此，神特新能源公司主张应予解除，依法应予支持。基于前述分析，温泉阳光置业公司对此存在根本违约的行为，而其关于神特新能源公司违约在先的抗辩主张又不能成立，因此，温泉阳光置业公司应当承担相应的违约责任，支付神特新能源公司违约金。对于违约金的数额，神特新能源公司主张相比合同履行后其可预期的利益而言，5000万元远不足以弥补其损失，因此，应予全部支持。而温泉阳光置业公司则认为，神特新能源公司对项目“未提供借款，未履行协议”，不应有所收益，神特新能源公司系企图通过违约金瓜分其财产，不应予以支持。对此，一审法院认为，在近年来相对收紧的金融政策下，神特新能源公司在短期内贷出2.1亿余元巨额资金，解决了温泉阳光置业公司的燃眉之急，但却未能实现相应的合同目的和预期利益，有失公允。温泉阳光置业公司的主张明显与其签署的《资金确认备忘录》相矛盾，在其偿还巨额开发贷的紧迫目的达成以后，完全否认神特新能源公司的履约行为，完全否认其签章确认的《资金确认备忘录》内容，有违诚实信用原则；其主张神特新能源公司“未承担任何风险”，但在该巨额贷款借贷过程中以及未清偿之前，作为运作提供抵押担保的一方不承担任何风险，与常理不符，故一审法院对其主张不予支持。但根据举重以明轻的原则，可以视为温泉阳光置业公司向一审法院提出了违约金过高的抗辩主张。综合本案事实，结合公平原则，一审法院认为，本案违约金的调整应当考虑以下几个因素：1、预估的约1.3亿元后续建设资金，虽基于前述分析，神特新能源对此不构成违约，但毕竟没有进行实际的投入，未承担相应的风险，故可以作为对违约金进行调减的考量因素；2、涉案《协议书》约定的2.1亿元借款已经由温泉阳光置业公司进行了偿还，并由其按照约定的利率向银行进行了支付，因此，在考量用资成本时应当对该部分予以扣除；3、在向银行进行贷款的过程中，温泉阳光置业公司及其相关公司亦曾提供了保证责任和抵押物，承担了一定的风险，减轻了神特新能源公司的责任和风险，故此事实亦应当作为违约金调整的考量因素。因此，综合双方对协议约定的履行程度，权衡双方的利益平衡，可以酌情按照30882353元{5000万元×[已履行部分2.1亿元÷（已履行2.1亿元+未履行1.3亿元）]}确定违约金。最后，关于连带责任的问题，虽然神特新能源公司、温泉阳光置业公司双方签订的《协议书》、《补充协议》均有渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店盖章确认，但不论《协议书》还是《补充协议》均约定渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店承担连带担保责任的范围是对借款本金、利息及可预期利润的收回，未明确约定包括违约金，故对神特新能源公司起诉请求渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店对上述违约金承担连带担保责任，缺乏合同依据和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，神特新能源公司的部分诉讼请求成立，应予支持；其他诉讼请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百一十四条规定，判决：一、解除青岛神特新能源科技有限公司与青岛温泉阳光置业有限公司、青岛渤海湾集团有限公司、青岛渤海湾房地产开发有限公司、青岛景园假日酒店有限公司于2016年12月17日签订的《协议书》；二、青岛温泉阳光置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付青岛神特新能源科技有限公司违约金30882353元；三、驳回青岛神特新能源科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费291800元，保全费5000元，共计296800元，由青岛神特新能源科技有限公司负担148400元，由青岛温泉阳光置业有限公司负担148400元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。温泉阳光置业公司提交证据如下：第一组证据：流动资金借款合同一份（编号QD0910120160836）、最高额抵押合同一份（编号QD09高抵20160081）、抵押财产清单一份（编号20160081）、最高额保证合同四份（编号：QD09高保20160082、QD09高保20160083、QD09高保20160084、QD09高保20160085）、《青岛景园假日酒店有限公司负一层装修合同》、《采购合同》、存款金融交易明细查询单（账户名称：青岛景园假日酒店有限公司，账号：12×××87，日期：2016-12-19——2016-12-19）。证明：2016年12月19日，景园假日酒店与华夏银行股份有限公司青岛城阳支行签订《流动资金借款合同》，并附有景园假日酒店与青岛恒瑞泰装饰工程有限公司签订的《青岛景园假日酒店有限公司负一层装修合同》、与青岛海洋兄弟海产股份有限公司的签订《采购合同》。景园假日酒店以自有资产提供抵押担保，以关联企业青岛渤海湾大酒店有限公司、青岛希尔景园开发有限公司、温泉阳光置业公司、渤海湾集团提供保证担保，向华夏银行股份有限公司青岛城阳支行贷款1.2亿元（贷款期限为2016年12月19日至2017年12月19日），该1.2亿元中的9100万元由华夏银行受托支付给了青岛恒瑞泰装饰工程有限公司（资金周转通道），2900万元由华夏银行受托支付给了青岛海洋兄弟海产股份有限公司，又由青岛海洋兄弟海产股份有限公司将该2900万元支付给了青岛恒瑞泰装饰工程有限公司（资金周转通道），后青岛恒瑞泰装饰工程有限公司将该1.2亿元转入青岛瑞昌金厦商贸有限公司（资金周转通道公司），但并非是直接以1.2亿元的数额转入青岛瑞昌金厦商贸有限公司，用于偿还温泉阳光置业公司2.1亿元的开发贷本息214667797.15元。第二组证据：存款金融交易明细查询单（账户名称：青岛渤海湾建设有限公司，账号：12×××67，日期：2016-12-27——2016-12-27）。证明：结合在一审中提交的青岛渤海湾建设有限公司与华夏银行股份有限公司青岛城阳支行签订《流动资金借款合同》及抵押、保证合同，证明2016年12月27日，青岛渤海湾建设有限公司以青岛融成置业有限公司的财产作为抵押，以其关联公司温泉阳光置业公司、景园假日酒店及青岛百兴源新型保温材料有限公司提供保证担保，向华夏银行股份有限公司青岛城阳支行贷款1.2亿元（贷款期限为2016年12月27日至2017年12月27日），该笔款项1.2亿元由华夏银行受托支付一次性转入青岛瑞昌金厦商贸有限公司（资金周转通道公司），用于偿还温泉阳光置业公司2.1亿元的开发贷本息214667797.15元。以上二组证据证明：1.青岛渤海湾建设有限公司、景园假日酒店是《资金确认备忘录》第二条、第三条、第四条载明的融资签约主体，且根据《资金确认备忘录》第三条“本次融资及资金使用中的各项银行流水，不视为各资金关联方产生了实质性借款关系”的约定，青岛渤海湾建设有限公司、景园假日酒店所贷款项虽然通过青岛瑞昌金厦商贸有限公司偿还了2.1亿元开发贷本息，但是温泉阳光置业公司并不与青岛瑞昌金厦商贸有限公司产生借款关系，青岛瑞昌金厦商贸有限公司仅起到资金流转通道的作用，用于偿还了2.1亿元开发贷本息的资金仍是青岛渤海湾建设有限公司、景园假日酒店该两笔贷款。2.神特新能源公司并没有履行《协议书》约定的借款义务，温泉阳光置业公司用于偿还2.1亿元开发贷本息的资金来源是其上述两个关联企业向银行的贷款2.4亿元，神特新能源公司在该两笔贷款中既不是保证人也不抵押人，更不承诺偿还贷款，无任何风险，且《资金确认备忘录》第三条明确约定“本次融资及资金使用中的各项银行流水，不视为各资金关联方产生了实质性借款关系”，可见神特新能源公司并不想承担该两笔贷款的还款责任，不应认定神特新能源公司履行了《协议书》约定的出借2.1亿元的义务。神特新能源公司坚称融资与借款为一回事，与事实不符，也与《协议书》的合同目的不符。第三组证据：私营股权出质设立登记通知书三份（编号：即墨私营股权登记设字〔2017〕第000003号、即墨私营股权登记设字〔2017〕第000004号、即墨私营股权登记设字〔2017〕第000005号）。证明：温泉阳光置业公司已按照《协议书》第二条之约定，以其100%股权为神特新能源公司将要出借的2.1亿元提供了股权质押担保，为神特新能源公司出借资金提供了安全保障，并为了促使神特新能源公司进行投资，打消其顾虑，除股权质押外，《补充协议》还约定了由其他六方为神特新能源公司的借款和双方合作提供保证担保，但是神特新能源公司并未履行出借2.1亿元的义务，也未进行任何投资，造成股权质押担保及保证担保的基础债权不存在，现该股权质押仍未在主管部门撤销。换言之，即便不讨论项目的交接情况，温泉阳光置业公司将全部股权质押给神特新能源公司即已经把公司的整体控制权交出，神特新能源公司不仅可以管理控制涉案项目，甚至可以控制整个温泉阳光置业公司，但是神特新能源公司既没有履行出借义务，也没有履行投资义务，严重违约。第四组证据：合同台账。证明：1.2017年3月13日，除一审中温泉阳光置业公司提交的《青岛温泉阳光置业有限公司交接明细》中的账簿、银行账户、支票、密码器等财务资料，温泉阳光置业公司还将涉案项目大批合同交接。神特新能源公司接收财务资料及该组证据的接收人为执业律师刘峰楠，其参与过本案一审于2018年5月4日的询问，刘峰楠不仅是本次交接的接收人，还是本次合作的重要参与人，本案《协议书》也是由其制定，其具有专业的法律知识，对于双方关于交接的约定也是明知的，但是其并没有对交接提出任何异议，之后神特新能源公司对项目的交接也没有提出任何异议，也没有要求温泉阳置业公司补充材料，正是因为其明知温泉阳光置业公司的公章、财务章等印鉴在银行处保管无法交接，已经交付的项目材料，可以正常经营控制公司并可以拥有项目的管理控制权。2.《协议书》并未约定神特新能源公司投资与双方交接的先后顺序，在温泉阳光置业公司已经将上述资料交付后，且项目的相关资质证明均已在相关部门备案，不影响复工的情况下，神特新能源公司仍不进行投资。3.一审中，温泉阳光置业公司已经提交证据证明神特新能源公司于2017年6月12日将接收的所有资料退回，神特新能源公司不但不进行投资，反而以行为表示不再继续履行双方的合作协议，终止合作。第五组证据：景园假日酒店、青岛渤海湾大酒店有限公司、青岛希尔景园开发有限公司、温泉阳光置业公司、青岛渤海湾建设有限公司的企业信用信息公示报告。证明：该五公司是以渤海湾集团为母公司的关联企业，在第一、二组证据两笔贷款中上述六个公司是作为一个整体承担还款责任，因神特新能源公司不履行出借义务，《协议书》约定的以神特新能源公司出借2.1亿元彻底解决银行贷款的目的没有实现，上述六个公司全部陷入贷款压力之中，情况十分危急。神特新能源公司质证称，一、对温泉阳光置业公司提交的5组证据的综合质证意见：该5组证据都不是新证据，温泉阳光置业公司一直持有这些证据，一审开庭时法庭要求温泉阳光置业公司在限定时间内提交相应证据，但其一直未提交，二审才提交，不符合法律规定，不应采信。二、对于第一、二组证据综合质证意见：1.各方签订的《资金确认备忘录》明确记载2.1亿元贷款是由神特新能源公司帮助温泉阳光置业公司偿还的，温泉阳光置业公司提交的该两份证据与其已经盖章确认的事实不符，不应采信。2.关于2.1亿元的组成，其中1.2亿元是由青岛融成置业有限公司提供抵押物以青岛渤海湾建设有限公司名义贷款而来，对此双方没有争议，也与《资金确认备忘录》的记载相互印证。温泉阳光置业公司主张剩余款项是由景园假日酒店筹集的，但其提供的该两份证据只能证明景园假日酒店曾经从银行贷款1.2亿元，并不能证明该1.2亿元转账给了青岛瑞昌金厦商贸有限公司，更不能证明该1.2亿元是用于偿还温泉阳光置业公司所欠贷款。3.根据神特新能源公司提交的青岛瑞昌金厦商贸有限公司的《对公明细对账单》，除了青岛渤海湾建设有限公司转入的1.2亿元，并没有第二笔1.2亿元的入账。温泉阳光置业公司称景园假日酒店的1.2亿元是分多笔转给青岛瑞昌金厦商贸易有限公司的，但《对公明细对账单》显示，在青岛渤海湾建设有限公司转入1.2亿元之前虽有几笔入账，但该几笔入账均在青岛渤海湾建设有限公司转入1.2亿元之前已全部转出，并且不是用于偿还2.1亿元开发贷。显然景园假日酒店所贷1.2亿元与本案无关。另外，温泉阳光置业公司在第二组证据的“证明内容”中认可《资金确认备忘录》的真实性，并援引了该备忘录的内容。三、对于第三组证据的质证意见：温泉阳光置业公司的股东将股权出质给神特新能源公司是双方协议书约定的内容，该出质行为是对2.1亿元款项的保证，不是温泉阳光置业公司移交项目的内容之一，更与神特新能源公司是否能够整体控制项目无关。温泉阳光置业公司故意混淆股权出质与项目移交的关系。四、对于第四组证据的质证意见：根据协议书约定，温泉阳光置业公司应将项目一切事宜移交神特新能源公司统一执行，包括但不限于印章、证照、财务资料、业务资料、实际控制权等。但实际交接过程中，温泉阳光置业公司仅向神特新能源公司移交了很少一部分资料，而第四组证据也只是众多业务资料中的很少一部分。对于项目至关重要的公章、财务章、项目现场的实际控制权等内容，温泉阳光置业公司均未移交，导致神特新能源公司无法实际接管项目、控制项目并投入资金启动后续建设。即使是已交接的部分资料，温泉阳光置业公司也在随后不久以各种理由将资料要回。五、对于第五组证据的质证意见：温泉阳光置业公司的关联企业作为保证人从银行所贷款项已经还清，并且是用出售本案合作项目土地所得款项偿还的，不存在温泉阳光置业公司所称的还贷压力问题，并且该关联企业经营压力如何与本案没有关系。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、现有证据显示，2016年12月19日，景园假日酒店由华夏银行股份有限公司青岛城阳支行贷款1.2亿元，同日，该1.2亿元分两笔转入青岛恒瑞泰装饰工程有限公司和青岛海洋兄弟海产股份有限公司账户，但无直接证据证明该1.2亿元最终转入青岛瑞昌金厦商贸易有限公司账户，故该1.2亿元贷款与本案无关，不能推翻一审判决认定的神特新能源公司已履行出借2.1亿元借款的事实；二、温泉阳光置业公司的股东将股权出质给神特新能源公司是履行涉案协议书第二条的约定，该出质行为是对神特新能源公司出借2.1亿元款项的保证，与温泉阳光置业公司是否向神特新能源公司移交涉案项目无关；三、温泉阳光置业公司向神特新能源公司移交的部分资料系工程设计、采购、施工合同，与合作协议第三条约定的“包括但不限于乙方（温泉阳光置业公司）公章、法定代表人印章、财务章等一切印章及营业执照、开户许可证、信用代码证、开发资质证书等相关证照，双方签署交接书”明显不符，不能证明神特新能源公司据此拥有涉案项目的管理权；四、神特新能源公司已履行出借2.1亿元借款的义务，而温泉阳光置业公司亦认可，其关联企业作为保证人从银行所贷款项已用其取得的涉案合作项目土地补偿款全部还清，故以渤海湾集团为母公司的关联企业是否存在贷款压力，与本案无关，本院不予采信。本院对于一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题：一、一审判决温泉阳光置业公司支付神特新能源公司违约金30882353元是否正确；二、渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店是否应对上述违约金承担连带责任。一、关于一审判决温泉阳光置业公司支付神特新能源公司违约金30882353元是否正确的问题。（一）关于违约责任的问题。本案中，神特新能源公司与温泉阳光置业公司签订的《协议书》、《补充协议》合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。从本案现已查明的事实来看，神特新能源公司借助青岛瑞昌金厦商贸有限公司通过以青岛融成置业有限公司的土地抵押担保的方式从银行进行了贷款，偿还了温泉阳光置业公司即将到期的214667797.15元开发贷，即神特新能源公司已依约履行了出借2.1亿元款项的义务，温泉阳光置业公司解决紧急偿还巨额开发贷的目的已经实现。基于此，温泉阳光置业公司、渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店、马立滢、青岛希尔景园开发有限公司、香港诚德置业有限公司、青岛渤海湾建设有限公司共同加盖公章的《资金确认备忘录》予以确认：“该笔款项即为《协议书》及《补充协议》约定的甲乙双方的借款标的”。现温泉阳光置业公司上诉称，神特新能源公司未履行出借2.1亿元款项的义务，涉案2.1亿元开发贷的偿还是由包含其关联公司景园假日酒店贷款1.2亿元的款项组成，神特新能源公司违约在先，温泉阳光置业公司不应承担违约责任，但温泉阳光置业公司对此没有提交有效的证据予以证实，其在二审中提交的证据显示，2016年12月19日，景园假日酒店由华夏银行股份有限公司青岛城阳支行贷款1.2亿元，同日，该1.2亿元分两笔转入青岛恒瑞泰装饰工程有限公司和青岛海洋兄弟海产股份有限公司账户，但无直接证据证明该1.2亿元最终转入青岛瑞昌金厦商贸易有限公司账户；一审中，神特新能源公司提交的青岛瑞昌金厦商贸有限公司的《对公明细对账单》记载，除了2016年12月27日由青岛渤海湾建设有限公司转入该账户的1.2亿元以外，并没有第二笔1.2亿元的入账。在青岛渤海湾建设有限公司转入1.2亿元之前虽有几笔入账，但该几笔入账均在青岛渤海湾建设有限公司转入1.2亿元之前已全部转出，并且不是用于偿还2.1亿元开发贷，证明景园假日酒店所贷1.2亿元与本案无关，不能推翻一审判决认定的神特新能源公司已履行出借2.1亿元款项的事实，温泉阳光置业公司的该上诉主张与其盖章确认的《资金确认备忘录》记载的内容相互矛盾，理由不能成立。因此，在神特新能源公司短期内协调贷出2.1亿余元巨额资金、解决了温泉阳光置业公司的燃眉之急的情况下，温泉阳光置业公司却违背诚实信用原则，未按照《协议书》约定将项目尚未售出和尚未开发完毕的后期建设、销售等剩余一切事宜移交神特新能源公司统一执行，还擅自就合作开发范围内的二期土地进行处分，导致神特新能源公司基于合同的根本目的不能实现，温泉阳光置业公司的行为构成违约，一审判决其向神特新能源公司承担违约责任，具有事实和法律依据。（二）关于违约金数额的问题。虽然双方《协议书》约定，非经协商一致，不得单方无故解除协议，违约方除承担所有责任及损失外，需另支付违约金5000万元。但根据现已查明的事实，涉案项目实际上已经在2017年底即停止继续履行，神特新能源公司对于协议预估的约1.3亿元后续建设资金毕竟没有进行实际的投入，而且神特新能源公司不具备房地产开发资质，对于涉案项目后续的开发建设和房产销售，可能在资金筹集、现场施工管理以及市场变化等方面均存在不确定性，神特新能源公司毕竟也没有承担相应的风险，其委托评估机构进行的预期收益评估系单方委托，缺乏其他证据的佐证，温泉阳光置业公司亦不予以认可，故一审法院综合本案的基本事实，兼顾各方当事人实际履行协议书的情况，以及当事人的过错程度，酌定以协议书约定的5000万元为基数，按照神特新能源公司实际履行的部分（2.1亿元）占实际履行的部分（2.1亿元）和未履行部分（1.3亿元）之和的比例，确定违约金数额，并无不当。二、关于渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店是否应对上述违约金承担连带责任的问题。虽然神特新能源公司与温泉阳光置业公司签订的《协议书》、《补充协议》均有渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店的盖章确认，但不论《协议书》还是《补充协议》均对渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店承担连带担保责任的范围作出明确约定，即对借款本金、利息及可预期利润的收回承担连带担保责任，未约定包括违约金，故神特新能源公司上诉称，协议书约定的承担连带担保责任的范围不明确，渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店依法应对上述违约金承担连带担保责任，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。另外，神特新能源公司上诉称，一审判决对双方诉讼费承担的认定有失公允，不应由神特新能源公司承担一半的诉讼费用，理由成立，本院依法予以调整。综上所述，神特新能源公司、温泉阳光置业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费291800元，保全费5000元，共计296800元，由青岛神特新能源科技有限公司负担112784元，由青岛温泉阳光置业有限公司负担184016元。二审案件受理费291800元，由青岛神特新能源科技有限公司负担110884元；青岛温泉阳光置业有限公司负担180916元。本判决为终审判决。审判长  丁国红审判员  李永生审判员  邱建坡二〇二〇年四月二十四日书记员  李 倩