安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖13民初68号 原告（反诉被告）：滁州市凯荣建设集团有限公司（原安徽凯源建设集团有限责任公司变更而来），住所地安徽省滁州市南谯区龙蟠大道188号（新城国际大厦）商务办公1727室。 法定代表人：王荣义，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李登宏，安徽嘉树律师事务所律师。 委托诉讼代理人：音邦定，安徽深蓝律师事务所律师。 被告（反诉原告）：安徽玄凯房地产开发有限公司，住所地安徽省宿州市水木清华小区售楼部。 法定代理人：左立兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：阮一文，安徽徽杰律师事务所律师。 被告：黄劲松，曾用名车斌，男，1973年8月27日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：朱立海，安徽美林律师事务所律师。 原告（反诉被告）滁州市凯荣建设集团有限公司（以下简称凯荣建设公司）与被告（反诉原告）安徽玄凯房地产开发有限公司（以下简称玄凯房地产公司）、黄劲松建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月23日立案，审理期间，玄凯房地产公司提起反诉，本院予以受理，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。凯荣建设公司的委托诉讼代理人李登宏，玄凯房地产公司的委托诉讼代理人阮一文，黄劲松的委托代理人朱立海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 凯荣建设公司向本院提出诉讼请求：1.判令玄凯房地产公司给付工程款46120523元，并承担利息9915912.45元(自起按年利率6％计算至2018年4月13日)，2018年4月13日之后的利息按中国人民银行公布的同期银行同类贷款利率计算至工程款付清时止；2.判令黄劲松在认缴未出资80000000元本金及相应利息范围内对玄凯房地产公司不能清偿前述第一项诉请工程款债务范围内承担补充赔偿责任；3.确认凯荣建设公司在承包工程范围内对于玄凯房地产公司前述拖欠工程价款具有建设工程价款优先受偿权；4.本案诉讼保全费、保全担保费、案件受理费等由玄凯房地产公司、黄劲松承担。事实和理由：2013年2月、5月，安徽凯源建设集团有限公司（现变更为凯荣建设公司）中标玄凯房地产公司投资开发的“水木清华”三期8#、9#、17#、18#、25#、26#及商业门面房、地下人防工程的土建、安装工程，建筑面积约100000平方米。双方建立建设工程施工合同法律关系后，凯荣建设公司积极组织施工，所承建施工的工程陆续建成完工，玄凯房地产公司已经交付业主使用多年。2015年10月凯荣建设公司便将己完工程决算报告交付玄凯房地产公司，玄凯房地产公司法定代表人与凯荣建设公司项目负责人分别作为代表，于2016年3月31日签订的补充协议，双方约定：自签订协议之日起，玄凯房地产公司(甲方)在三个月内对凯荣建设公司(乙方)所有工程进行审计决算，并约定如在四个月内仍不能进行审计决算；视同默认凯荣建设公司(乙方)报送的工程决算价款，并按照工程承包合同所定付款条约，将工程款付至95％，下余为工程保修金，保修期满后一次性付清。双方还在补充协议中对于进度款以及工程款不能按时到账，约定了相应的利息条款(即甲方同意乙方按月息2％计算工程款利息)。经查，玄凯房地产公司的现有股东共计两人(法定代表人左立兵占股比例5％、股东黄劲松占股比例95％)，黄劲松作为玄凯房地产公司的认缴资本股东，依据玄凯房地产公司的工商登记记载，黄劲松至起诉前仅实缴股本金15000000元，尚欠80000000元未缴。凯荣建设公司施工完成的工程被玄凯房地产公司交付业主投入使用多时，仅支付凯荣建设公司部分工程款(含以房抵付部分工程款)。凯荣建设公司施工完成后提交给玄凯房地产公司的工程决算报告时至今日已超过两年，玄凯房地产公司违背约定，肆意拖延支付凯荣建设公司工程款，导致凯荣建设公司无法按时支付劳务费、材料款等因施工而产生的各项费用，影响了凯荣建设公司的正常运营，侵害了凯荣建设公司的合法权益。黄劲松作为玄凯房地产公司的股东，依法负有全面履行出资义务，而未履行或未全面履行出资义务，应负有在未出资本息范围内对玄凯房地产公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 玄凯房地产公司辩称，1.双方签订建设工程施工合同以后，凯荣建设公司目前的施工状态是完成了主体结构的验收，尚未完成竣工验收，地下室水电工程刚开始施工，根据2012年9月12日的合同，玄凯房地产公司仅需支付进度款70%，根据凯荣建设公司核算的的工程量179000000元，玄凯房地产公司应付进度款125000000元，现已付了126000000余元，超出了合同约定的付款条件，请求驳回其该项诉讼请求。2.根据双方2016年3月31日签订的补充协议约定，玄凯房地产公司在支付3000000元款项后，凯荣建设公司有义务完成所有工程的竣工验收，但至今没有竣工验收，致玄凯房地产公司的交房不符合合同约定，产生了近9000000元的违约金，玄凯房地产公司对此已提出反诉，要求凯荣建设公司支付该部分违约金。3.玄凯房地产公司和黄劲松之间的股东资格纠纷已经人民法院判决，黄劲松不具有股东资格，对黄劲松的诉讼请求不应审理。综上，请求驳回凯荣建设公司的诉讼请求，并支持玄凯房地产公司的反诉请求。 黄劲松辩称，1.黄劲松不是本案适格的诉讼主体。2.玄凯房地产公司有偿还债务的能力，黄劲松不应当承担补充赔偿责任。3.黄劲松之所以持有玄凯房地产公司的股份，是因为玄凯房地产公司原股东左立兵等人向黄劲松借款后将股份转移至黄劲松名下所至。请求驳回凯荣建设公司对黄劲松的起诉。 玄凯房地产公司反诉请求：1.凯荣建设公司支付违约金8786684.597元（暂计算至判决生效之日）；2.凯荣建设公司交付106879626.10元建安发票；3.凯荣建设公司承担本案诉讼费。事实和理由：2013年2月，双方签订建设工程施工合同，由凯荣建设公司承建玄凯房地产公司开发的案涉工程，建筑面积约100000平方米。2016年3月21日，双方在补充协议第一条约定，玄凯房地产公司3000000元到账后，凯荣建设公司应当完成竣工验收，但凯荣建设公司至今未完成验收，地下室水电工程尚在施工，致消防工程无法施工，拖延了项目的竣工验收，玄凯房地产公司无法如期交付房屋，经与买受人协商及经人民法院判决，需赔偿逾期交房违约金8786684.597元。同时，根据建设工程施工合同约定，违约金每天为10000元。另，凯荣建设公司作为施工单位，收取了106879626.10元工程款，至今仅交付了20000000元建安发票，其余票据未予开具，因其负有开具建安发票的附随义务，应予出具。同时，玄凯房地产公司有权依照合同约定请求凯荣建设公司给付违约金，以弥补玄凯房地产公司的损失。 凯荣建设公司辩称，1.玄凯房地产公司在其反诉状中明确其于2013年2月与凯荣建设公司签订建设工程施工合同，而本案的招投标、中标通知书记载时间为2013年5月和2013年2月1日，双方间的建设工程施工合同签订于中标通知书之前，违背了招投标法的规定。对此安徽省高级人民法院关于审理建设工程适用法律的意见规定，依法必须进行招标的工程，双方在招标前签订合同的行为属于串通招投标，合同应为无效。因此，本案建设工程施工合同无效，玄凯房地产公司主张违约金没有法律依据。2.玄凯房地产公司主张的违约金，按照其提供的证据材料显示，系基于和案外人房屋买卖合同产生的违约金，而本案是建设工程施工合同关系，凯荣建设公司不是房屋买卖合同的当事人，其要求凯荣建设公司承担玄凯房地产公司和他人约定的违约金，不是本案处理范畴。3.玄凯房地产公司主张的违约金，并非所谓的损失，其诉请不能成立。4.从本案事实以及玄凯房地产公司举证的证据看，玄凯房地产公司逾期交房及不能办理产权登记的原因和责任并非凯荣建设公司造成。是由于玄凯房地产公司对案涉小区的水电、煤气等开户和接入未予完成，与凯荣建设公司无关。其次，小区的房产办理产权登记需要通过综合验收，而综合验收需要环保、消防等部门的验收，玄凯房地产公司也没有证据证实仅是凯荣建设公司的原因所导致，凯荣建设公司提供的证据证实案涉工程早已交付。玄凯房地产公司请求凯荣建设公司承担支付违约金的诉请，无事实和法律依据。5.玄凯房地产公司要求凯荣建设公司开具106879626.1元建安发票，不属于双方约定范筹，系行政管理范畴，且案涉的工程税费，双方在结算时已进行了抵扣，不存在发票未开具的问题。况，双方间的工程价款也未进行竣工结算，其要求开具建安发票不应支持。请求驳回玄凯房地产公司的反诉请求。 黄劲松辩称，其不是反诉案件的当事人，对玄凯房地产公司的反诉不发表意见。 当事人围绕诉讼请求及抗辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。凯荣建设公司针对本诉提供如下证据：1.凯荣建设公司营业执照、玄凯房地产公司的企业登记信息等，证明凯荣建设公司及玄凯房地产公司的企业基本情况、身份情况及诉讼主体资格。2.中标通知书2份，证明宿州市招投标办公室于2013年2月1日、2013年5月28日通知凯荣建设公司分别中标玄凯房地产公司投资建设的宿州市水木清华25#、26#楼、8#、9#、17#、18#及会所、3#-4#地下车库工程的事实。3.建设工程施工合同二份，证明凯荣建设公司中标上述案涉工程后，分别与玄凯房地产公司签订建设工程施工合同，就相关工程建设事宜等加以约定。4.竣工验收报告四份，证明凯荣建设公司施工的工程除水木清华8#、9#、车库及人防车库外已竣工交付使用，其余工程均于2014年9月13日通过竣工验收。5.决算书、收条、补充协议。证明凯荣建设公司施工完成且已交付的“水木清华项目”三期工程决算书及决算资料，玄凯房地产公司于2016年4月7日签收，按照双方约定，玄凯房地产公司应按照凯荣建设公司报送的决算报告载明的工程价款支付下欠工程款。6.“水木清华”三期工程年度支付清单、工程款支付进度表、工程款支付明细，以证明玄凯房地产公司支付及用其商铺抵付工程款的情况。7.“水木清华”三期商品房业主入住的照片一组，证明凯荣建设公司承建的工程已被建设单位交付业主入住。8.照片一组，以证明案涉工程包括住宅和商铺均已入住，玄凯房地产公司擅自出租给他人使用。9.应凯荣建设公司的申请，本院委托江苏大彭工程项目管理咨询有限公司对案涉工程价款进行了鉴定，该公司于2020年1月14日作出苏彭司鉴（2019）第005号鉴定报告，凯荣建设公司认为该鉴定报告是在鉴定机构详细进行核对，并组织双方进行认证的基础上形成的，对鉴定报告的“三性”无异议。10.鉴定发票7张，以证明其为鉴定案涉工程价款，支出鉴定费650000元。 玄凯房地产公司质证意见为：对证据1、2、3无异议。证据4虽然是复印件，但也没有异议，“水木清华”项目8#、9#、车库和人防工程至今未竣工，不能办理竣工验收手续，对凯荣建设公司的证明目的有异议。证据5中的收条是2016年4月7日玄凯房地产公司收到凯荣建设公司的决算草案，玄凯房地产公司在决算草案中记载“水木清华”8#、9#、车库和人防工程未竣工，工程决算无法审核。证据6中，玄凯房地产公司于从2016年4月1日付了2000000元，2016年9月19日付了700000元，同年11月底又付了300000元（用酒抵付的该款），已履行了补充协议。证据7、8中的部分业主入住是事实，但由于凯荣建设公司的原因致案涉工程未能竣工验收，业主去政府部门信访，政府部门的意见是如房屋能使用就交付。现有人民法院的民事判决认定交付的房屋不符合使用条件，不能免除凯荣建设公司的竣工验收责任。对江苏大彭工程项目管理咨询有限公司作出的鉴定报告，不应采信。理由如下：鉴定报告记载的内容不清晰，反映不出已完工程量的明细及汇总；鉴定报告未体现施工阶段各时间段的材料信息价、平均价格，对人工费的调整未提供相应资料，对各单体工程的造价反现不出时间节点及依据。另，鉴定报告项目中的中止水螺杆、砖胎膜、增加钢筋住宅、增加地下室钢筋等定价及签证无相关材料，不知工程量是如何计算得出的；还有土方工程不是施工单位的承包范围，玄凯房地产公司已单独支付给土方承包人，该部分工程不应计入造价内。通过江苏大彭工程项目管理咨询有限公司所作的两次次鉴定报告比较，工程量出入非常大，不能作为本案定案依据。证据10的真实性由人民法院核实。 黄劲松质证意见为：证据1的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，本案是建设工程施工合同纠纷，黄劲松不是合同的主体，凯荣建设公司无权向黄劲松主张权利。证据2、3、4、5、6、7、8，因黄劲松不是合同主体，其没有参加合同的签订和履行，对于凯荣建设公司与玄凯房地产公司之间签订和履行施工合同的相关情况不知情，对此不发表意见。另，黄劲松对工程施工和造价也不知情，且并非玄凯房地产公司的股东，对上述鉴定报告不发表质证意见。证据9、10与黄劲松无关，不予质证。 玄凯房地产公司为反驳凯荣建设公司的诉求提供如下证据：1.进场施工确认函，以证明凯荣建设公司承包范围内的地下室水电工程至今仍在施工，导致消防工程无法施工，拖延了工程验收备案，导致无法交房。凯荣建设公司质证意见为：对该证据的关联性有异议，消防工程并非凯荣建设公司施工，玄凯房地产公司提供的函也非凯荣建设公司出具，“水木清华”小区已经交付使用，业主成立了业主委员会，属于凯荣建设公司施工的主体工程均已完工，否则不能入住。况，该函上记载的通过验收，也加盖了小区业主委员会印章。玄凯房地产公司于2015年即收取了凯荣建设公司的决算报告，亦说明凯荣建设公司施工的工作已全部完成，对其证明目的也不认同。黄劲松针对凯荣建设公司的诉求提供如下证据：借款协议一份、安徽省宿州市中级人民法院（2018）皖13民终1793号民事判决书一份，以证明黄劲松与本案无关，不应承担相应的责任。凯荣建设公司质证意见为：对借款协议的真实性无法确认，涉及到多方当事人，因凯荣建设公司不是合同当事人，该份借款协议与本案不具有关联性。凯荣建设公司查询的材料显示玄凯房地产公司股东是左立兵和黄劲松，因此，其所谓的借款协议及证明目的，对外不具有法律效力。另，对上述民事判决的真实性持有异议，黄劲松持有玄凯房地产公司的股份多年，在黄劲松出资未到位凯荣建设公司申请保全的情况下，提起本案诉讼，不能因此免除其出资不实的责任。玄凯房地产公司质证意见为：对协议及民事判决的“三性”均无异议，对证明目的也无异议，黄劲松不具有玄凯房地产公司的股东身份。 本院对上述证据认证意见为：对凯荣建设公司提供的证据1、2、3、5、6、7、8、9、10予以认定；证据4系凯荣建设公司单方制作，玄凯房地产公司不予认可，不能作为本案工程价款的认定依据。玄凯房地产公司提供的证据凯荣建设公司不予认可，不予认定；黄劲松提供的证据能证明其已不具有股东身份，予以认定。 玄凯房地产公司针对其反诉请求，提供如下证据：1.宿州市埇桥区人民法院民事判决书一组（185份，部分为原件、部分为打印件），以证明其应支付的违约金及诉讼费合计为6441431.27元。2.留置房屋抵付工程款协议一份，以证明该协议第二条约定玄凯房地产公司将25#、26#楼下的商铺进行备案，凯荣建设公司保证在2018年完成竣工验收，并交付使用。但凯荣建设公司没有完成交付，应承担逾期交房的违约责任。3.车库认购协议、储藏室抵付协议，以证明玄凯房地产公司用车库和储藏室抵付了1817376元违约金，该款应由凯荣建设公司承担。凯荣建设公司质证意见为：1.对上述民事判决的真实性由人民法院予以核实。造成逾期交房的原因是玄凯房地产公司所致，“水木清华”小区的综合验收需要经过规划、环境保护、消防等部门的验收，凯荣建设公司施工的工程已经竣工，由于玄凯房地产公司没有将案涉三期项目所需要的水、电、气接通到户，且玄凯房地产公司也没有按期支付工程款，导致工程建设迟延，由此造成的违约责任不应由凯荣建设公司承担。2.留置房屋抵付工程款协议涉及到案外人，对真实性、合法性有异议，达不到玄凯房地产公司的证明目的。由于双方所签订的建设工程施工合同无效，在此基础上玄凯房地产公司主张的违约金失去了法律前提。3.抵付车库及储藏室的合同与本案无关，上述协议反映不出系用于抵付违约金的内容，且协议显示双方系买卖合同关系，达不到玄凯房地产公司的证明目的。本院对上述证据认证意见为：证据1不能反映造成玄凯房地产公司逾期交房和办理产权登记手续系凯荣建设公司的原因所致，不予认定，证据2因双方对履行事宜存在争议，不属于本院审查范围，本案不予认定；证据3无其他证据佐证，不予认定。 本院经审理查明的事实为：玄凯房地产公司因建设宿州市“水木清华”25#、26#、8#、9#、17#、18#、3#、4#楼、地下车库（人防地下室）及门面房工程，委托宿州市建设工程招标投标办公室对外招投标，安徽凯源建设集团有限责任公司中标后，于2012年12月28日、2013年5月21日与玄凯房地产公司分别签订两份建设工程施工合同。双方在2012年12月28日的合同中约定：25#、26#楼工程范围为图纸范围内的土建、装饰及安装工程，合同价款67483045.58元…采用可调价合同，合同价款调整方法为：执行2000年安徽省综合定额、取费标准为二类标准，取费工程签证和变更按实结算；工程款支付：当结构施工十六层完成时，付已完工工程量的70%，主体结构验收合格，付已完工工程量的70%…工程综合竣工验收合格备案，付工程总价的90%…。双方在2013年5月21日的合同中约定：8#、9#、17#、18#、3#、4#楼及地下车库（人防地下室）承包范围为全部土建、装饰及安装工程，工程价款为84349000元，合同价款采用可调价合同，合同价款调整方法为：执行2000年安徽省综合定额，调价按补充协议第九条执行。工程款支付按补充协议第十条执行…。本合同所指的补充协议是2012年9月12日双方签订的建设工程施工承包合同。双方签订建设工程施工合同后，凯荣建设公司即组织人员进行施工，至2014年9月13日，25#、26#、17#、18#楼竣工验收合格。2015年6月20日，荣为张以安徽凯源建设集团有限责任公司（乙方）名义与玄凯房地产公司（甲方）签订留置房屋抵付工程款协议，双方约定：1.本协议签订时，甲方尚欠乙方工程款约60000000元（具体数字以计算为准）；2.甲方同意乙方留置其施工的宿州市水木清华小区25#、26#楼沿街商铺25间，面积为4132.56平方米（详见附表），乙方保证在两个月内（2015年8月20日前）完成该项目竣工验收合格交付业主使用，否则视为违约，并赔偿甲方相关损失（延期交房违约金等）；3.甲乙双方自工程竣工验收合格之日起，三个月完成工程决算审计，其中，乙方应在15天内向甲方报送审计资料，如乙方按时间报送了决算审计资料，甲方未能按本规定完成决算审计，视同甲方认可乙方报送的工程决算价款，如乙方迟延向甲方报送决算审计资料，则甲方完成决算审计时间应顺延，在顺延时间内甲方未能按本条款规定完成决算审计，视同甲方认可乙方报送的工程决算价款。审计决算期间发生的争议，甲乙双方均可申请工程所在地的宿州仲裁委仲裁，仲裁结束后十日内定案结算；4.甲方同意乙方留置的上述沿街商铺以每平方米10000元价格抵押担保所欠乙方工程价款，担保抵押的工程款总额为41320000元…9.因履行本协议发生纠纷的，双方选择向宿州仲裁委仲裁。本协议甲乙双方各执一份，签字盖章生效。荣为张及玄凯房地产公司法定代表人左立兵签字、盖章。2016年4月7日，玄凯房地产公司收到凯荣建设公司“水木清华”三期决算书及决算资料，其中土建工程决算价为179120330元，安装工程决算价为16210519.01元。玄凯房地产公司负责人在收条中签名，并载明“说明：其中8#、9#楼、车库、人防车库未竣工验收，决算暂收”。2016年3月31日，荣为张以凯荣建设公司名义（乙方）与玄凯房地产公司（甲方）签署补充协议，协议载明8#、9#楼和地下室人防工程即将竣工，由于工程进度款不能到位，致下余工程不能及时完成，双方达成如下协议：1.所有工程达到验收标准（不包括另行承包的配套设施、设备工程），甲方支付乙方工程进度款3000000元，乙方整理资料，协助甲方对工程进行验收、交房。工程款不能到账，乙方暂缓交房。2.工程全部验收合格并交付使用后，要求甲方在三个月内支付乙方工程进度款4000000元，工程进度款迟迟不能进账，乙方按月息2%计算利息，甲方不得有异议。3.签订本协议之日起，甲方在三个月内对乙方所有工程进行审计结算，乙方决算资料已在2015年10月报给玄凯房地产公司，如在四个月内仍不进行审计决算，视同甲方默认乙方报送的工程决算价款，并按照工程承包合同所定付款条约。甲方应将工程款付至95%下余为工程保证金，期满后一次性付清。4.工程决算结束后，按大合同执行。5.以上所有工程款打入乙方公司账户，即安徽凯源建设集团有限责任公司。6.本协议在履行期间，双方发生争议，任何一方可到当地人民法院起诉。8.本协议双方各执二份，签字盖章后生效。施工期间，凯荣建设公司自认已收到玄凯房地产公司126579626.10元工程款，并向玄凯房地产公司出具了20000000元的建安发票。后，双方因工程款等问题产生纠纷，凯荣建设公司为此诉讼至本院。审理期间，应凯荣建设公司的申请，本院委托江苏大彭工程项目管理咨询有限公司对凯荣建设公司施工的案涉工程价款进行鉴定，2019年8月18日，江苏大彭工程项目管理咨询有限公司作出苏彭司鉴（2019）第005号鉴定报告，凯荣建设公司对此提出异议，江苏大彭工程项目管理咨询有限公司在接受双方当事人质询时表示，对双方争议的工程量需要进一步核对确认，凯荣建设公司、玄凯房地产公司当庭亦表示愿意配合。江苏大彭工程项目管理咨询有限公司经核对后，于2020年1月14日又作出了苏彭司鉴（2019）第005号鉴定报告，该鉴定报告载明，凯荣建设公司施工的25#、26#、8#、9#、17#、18#住宅楼和地下人防及商业门面房工程已完成部分造价为175973442.23元，并明确2019年8月18日作出的鉴定报告作废。凯荣建设公司为此支付鉴定费650000元。 另查明，玄凯房地产公司因逾期交付房屋及协助办理产权登记手续，致部分业主提起诉讼，经宿州市埇桥区人民法院判决玄凯房地产公司赔偿该部分业主一定违约金。还查明，黄劲松与玄凯房地产公司的法定代表人左立兵因股东资格确认问题产生纠纷，经本院（2018）皖13民终1793号民事判决：黄劲松不具有玄凯房地产公司的股东资格。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。玄凯房地产公司开发的宿州市“水木清华”三期工程项目，在通过招投、投标程序后，确定由凯荣建设公司中标施工。凯荣建设公司、玄凯房地产公司于2012年12月28日、2013年5月21日分别签订了两份建设工程施工合同，上述合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应严格履行。虽玄凯房地产公司辩称双方还于2012年9月12日签订一份建设工程承包合同，应根据该合同来确定双方间的权利义务关系，因该份合同的约定与上述两份中标合同内容不一致，凯荣建设公司请求按照双方签订的中标合同内容来确定双方间的权利义务予以支持。 合同履行期间，双方因工程款支付等问题产生纠纷，玄凯房地产公司称其已按约支付了工程进度款，凯荣建设公司对此不予认可，从凯荣建设公司提供的证据看，其施工的25#、26#楼工程应于2014年11月前（开工日＋720天）完成（未扣除变更工程量施工日期），由于凯荣建设公司已于2014年9月13日将上述工程施工完毕并验收合格，而玄凯房地产公司没有提供证据证明其已按约支付了该部分工程进度款；按照2013年5月21日建设工程施工合同确定的8#、9#、17#、18#住宅楼和地下人防工程竣工日期（开工日日期＋600天）计算，凯荣建设公司应于2015年1月完工（未扣除变更工程量日期），凯荣建设公司施工的17#、18#楼亦于2014年9月13日竣工并验收合格，玄凯房地产公司也没有提供证据证明其已按约定支付给凯荣建设公司该部分工程款。且，从凯荣建设公司与玄凯房地产公司有关人员签订的协议内容看，玄凯房地产公司认可凯荣建设公司施工的工程在2016年3月31日已基本竣工，故，凯荣建设公司请求玄凯房地产公司支付下欠工程款，于法有据。由于玄凯房地产公司对凯荣建设公司自行决算的工程款不予认可，诉讼期间，应凯荣建设公司的申请，本院委托江苏大彭工程项目管理咨询有限公司对凯荣建设公司施工的案涉工程价款进行鉴定，该公司依据施工图纸并结合现场实际等情况，作出了苏彭司鉴（2019）第005号鉴定报告，该鉴定报告载明，凯荣建设公司施工的25#、26#、8#、9#、17#、18#住宅楼和地下人防及商业门面房工程已完成部分造价为175973442.23元。凯荣建设公司自认除以商铺“抵付”的部分工程款（22630700元）外已收取玄凯房地产公司126579626.10元，玄凯房地产公司主张其除了支付126579626.10元工程款外，还用300000元的酒抵付了部分工程款，但凯荣建设公司对此不予认可，玄凯房地产公司也没有提供证据佐证该事实，故，凯荣建设公司收取玄凯房地产公司的工程款数额应为126579626.10元；至于凯荣建设公司主张其与玄凯房地产公司达成了用商铺抵付部分工程款的协议，请求用该部分商铺抵扣工程款，玄凯房地产公司认为该“抵付关系”属抵押性质不再同意“抵付”工程款，考虑到双方对“抵付商铺关系”的性质、价值等问题存在争议，且双方约定如因此产生纠纷交由仲裁部门处理，故，本案对凯荣建设公司的该诉求不予采纳，双方可根据本院已确认的工程款数额依约履行或另行协商处理。虽凯荣建设公司施工的工程在起诉前未完全竣工验收，但由于玄凯房地产公司已实际接收并使用案涉工程，故，其现以部分工程未经验收合格为由拒付工程款没有法律依据，况凯荣建设公司、玄凯房地产公司现均认可现案涉工程的竣工验收资料已提交给主管部门备案，达到了竣工验收合格条件。综上，在扣除玄凯房地产公司已支付的126579626.10元工程款后，玄凯房地产公司尚欠凯荣建设公司49393816.13元工程款。由于玄凯房地产公司未按约支付上述款项，给凯荣建设公司造成一定损失，凯荣建设公司请求玄凯房地产公司承担逾期付款的利息损失，不违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。鉴于凯荣建设公司施工的大部分工程在2014年9月13日已竣工验收，部分工程在诉讼期间已具备验收条件，而玄凯房地产公司未提供已按约支付工程进度款的证据，对凯荣建设公司请求玄凯房地产公司自2014年9月14日支付利息予以支持。凯荣建设公司以2016年3月31日双方协议确定玄凯房地产公司如逾期支付工程款，应承担月息2分的利息，并请求玄凯房地产公司按年利率6%支付利息，由于双方未切实履行该条款内容，对凯荣建设公司的该请求不予支持。应由玄凯房地产公司自2014年9月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付上述所欠款项利息至2020年2月29日止，自2020年3月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清上述欠款之日止。 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。由于玄凯房地产公司、凯荣建设公司认可在诉讼前尚未撤场，双方合同仍在履行期间，故，凯荣建设公司对案涉工程享有优先受偿权，但该优先受尝权仅限于49393816.13元工程款，不包括利息损失。因此，凯荣建设公司要求对除工程价款之外的款项享有优先受偿权缺乏依据，本院不予支持。另，凯荣建设公司要求对其已支出的诉讼费、保全费、保全保险费、鉴定费由玄凯房地产公司承担，对于诉讼费、保全费、鉴定费的负担应按诉讼费收费办法规定收取，至于保全保险费，因双方合同无明确约定，不予支持。 虽玄凯房地产公司的企业信息登记显示黄劲松为该公司股东，持有该公司95%的股权,尚有认缴资本80000000元未予出资。因黄劲松与玄凯房地产公司的法定代表人左立兵就股东资格确认问题产生纠纷，经本院生效的民事判决认定“案已查明，黄劲松取得玄凯房地产公司股权的依据，是签订的涉案借款协议。该借款协议第三条明确约定：借款人以玄凯房地产公司的股权和其名下的实物资产作为形式上的抵押，出借人不参与玄凯房地产公司任何经营管理，借款人还款后，出借人无条件变更其占有的玄凯房地产公司的全部股权。该约定实质是黄劲松以受让的股权作为借款人偿还其出借借款的担保。该借款协议签订后，黄劲松既未实际出资，也未持有出资证明书。黄劲松虽然登记为玄凯房地产公司的股东，但既不享受分红，也不承担玄凯房地产公司的亏损，更不参加玄凯房地产公司的管理。表明黄劲松并没有成为玄凯房地产公司股东的真实意思表示。虽然涉案协议签订后，玄凯房地产公司实际进行了工商登记变更，登记黄劲松持有玄凯房地产公司95%的股权。但工商登记是一种证权性登记，仅具有对抗善意第三人宣示的证权功能，其本身没有创设股东资格的效力。故黄劲松受让的玄凯房地产公司95%的股权，仅系涉案借款的担保，而非实际享有玄凯房地产公司的股东权利，黄劲松不符合成为玄凯房地产公司股东的实质要件，不具有玄凯房地产公司的股东资格”，且凯荣建设公司提供的证据也不足以证明玄凯房地产公司已丧失清偿其所欠债务的证据，故，凯荣建设公司请求黄劲松在本案中对玄凯房地产公司的债务承担补充责任，本案不予支持。 玄凯房地产公司主张因凯荣建设公司的原因致案涉“水木清华”三期项目逾期交付，产生了逾期交房违约金等损失，反诉请求凯荣建设公司承担该部分费用，凯荣建设公司对此不予认可。从玄凯房地产公司提供的部分生效民事判决内容看，部分纠纷是基于玄凯房地产公司因逾期协助办理产权登记手续产生的违约金，部分涉及到凯荣建设公司施工的项目产生了逾期交房违约情况。况，根据本院已查明的事实，凯荣建设公司建设的案涉25#、26#、17#、18#楼工程已于2014年9月13日竣工并验收合格，8#、9#楼及地下室、商铺工程的竣工验收资料在诉讼期间亦移交给有关部门备案，玄凯房地产公司在土建、安装工程施工完毕后，还存在环保、消防等部门需要验收及向购房户交房的过程，在此期间玄凯房地产公司是否存在其他延期交房的情形尚不能确定，故，玄凯房地产公司主张产生的逾期交房违约损失均是因凯荣建设公司延期交房造成，依据不足。综合凯荣建设公司施工案涉工程的竣工验收时间、玄凯房地产公司欠付工程款等情况，对玄凯房地产公司请求凯荣建设公司承担逾期交房等违约责任，本案不予支持。但，凯荣建设公司作为从事其他经营收入的单位，对外发生经营业务收取款项，其作为收款方依法负有向付款方开具发票的义务。因玄凯房地产公司在施工过程中，已先后给付凯荣建设公司126579626.10元工程款，但凯荣建设公司仅开具了20000000元的建安发票，对玄凯房地产公司已支付的其余款项，凯荣建设公司还应向玄凯房地产公司提供税收票据。 综上，凯荣建设公司的诉讼请求部分成立，部分予以支持；、玄凯房地产公司的反诉请求部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、安徽玄凯房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付给滁州市凯荣建设集团有限公司下欠49393816.13元工程款及利息（自2014年9月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付上述所欠款项利息至2020年2月29日止，自2020年3月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清上述欠款之日止）； 二、滁州市凯荣建设集团有限公司对其施工的宿州市“水木清华”三期25#、26#、8#、9#、17#、18#楼和地下室人防及商业门面房工程就该工程拍卖、变卖的工程价款在49393816.13元工程款范围内享有优先受偿权； 三、滁州市凯荣建设集团有限公司于本判决生效后十日内向安徽玄凯房地产开发有限公司提供106279626.10元税收票据； 四、驳回滁州市凯荣建设集团有限公司对黄劲松的诉讼请求； 五、驳回滁州市凯荣建设集团有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回安徽玄凯房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费321982元，诉讼保全费5000元、鉴定费650000元，合计976982元，由滁州市凯荣建设集团有限公司负担115278元，由安徽玄凯房地产开发有限公司负担861704元；反诉费36653.50元，由安徽玄凯房地产开发有限公司负担18327元，由滁州市凯荣建设集团有限公司负担18326.50元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审 判 长  丁 伟 审 判 员  赵 路 人民陪审员  王仲云 二〇二〇年四月九日 书 记 员  张 猛 附：本案适用相关法律条文 1、《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。