河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终440号上诉人(原审被告)：河南省仓圣生态园有限责任公司，住所地河南省清丰县双庙乡仓上村东。法定代表人：韩建栋，该公司经理。委托诉讼代理人：翟爱玲，濮阳市华龙区龙城法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：曹洪涛，男，1972年10月21日出生，汉族，住河南省清丰县。委托诉讼代理人：赵瑞平，濮阳市经济技术开发区中信法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：张国强，男，1964年10月4日出生，汉族，住河南省安阳市殷都区。原审被告：韩建栋，男，1970年10月20日出生，汉族，住河南省清丰县。上诉人河南省仓圣生态园有限责任公司（以下简称河南仓圣公司）因与被上诉人曹洪涛、张国强、原审被告韩建栋建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省清丰县人民法院（2019）豫0922民初2082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南仓圣公司的法定代表人韩建栋及其委托诉讼代理人翟爱玲、被上诉人曹洪涛及其委托诉讼代理人赵瑞平到庭参加诉讼。被上诉人张国强经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南仓圣公司上诉请求：撤销一审判决,改判河南仓圣公司支付工程款35411.93元。事实和理由：一、一审判决错误，未查清主要事实。1.河南仓圣公司与曹洪涛之间不存在建设工程施工合同关系,双方未签订任何工程协议,也无利害关系,河南仓圣公司不可能将工程承包给曹洪涛,河南仓圣公司在本案中不是适格主体,该公司不应向曹洪涛支付工程款。2.案涉工程系河南仓圣公司的工程,该工程承包给张国强。因大气污染环保查停，2018年5月份至2019年3月23日期间河南仓圣公司多次向张国强催促工期,并向张国强支付工程款共计83400元,所有工程事宜均对张国强,不对曹洪涛。二、涉案鉴定结果有瑕疵。1.C25商砼按2018年春天的市场价格每立方价格为最高360元,共用38,31立方,共13790元;工人打灰人工费市场价格每立方为40-60元,按每立方最高60元计算应为2298.6元,两项共合计16088.60元,而鉴定价格为21870.1元,高出5781.5元。2.钢筋总量6#0.693吨、12#2.637吨,总数为3.33吨,2018年市场最高价格为3600元/吨,加工一吨工资为200-400元,加工费按最高400元/吨计算,两项共合计13320元,鉴定价格为17426元,高出4106元。3.模板、钢支撑、复合模板为多次利用材料不能按一次性消耗材料计算,应按2018年市场价格圈梁支模为每延长1米20元(包括材料费),圈梁延长1米为780×20共15600元,鉴定价格为20132元,高出4562元。4.二手旧砖当时农村市场价每块0.21元,价格低于市区,按最高0.25元×93000块,0.325元-0.25元,鉴定结果每块砖0.325元是新砖的价格,而非二手砖价格。鉴定结果高出市场二手砖价格6975元。5.河南仓圣公司免费提供水电费给张国强使用，鉴定书上600元的电费不应计算在内。6.关于文明施工费和其他措施费，河南仓圣公司由专人负责文明施工，他方不用产生文明施工费及其他措施费，不存在夜间施工增加费、二次搬运费和冬雨季施工增加费，鉴定报告多5058.6元费用。7.当时和张国强已明确税费由河南仓圣公司负责,鉴定书就税费多12761元。8.鉴定结果中的规费没有产生,鉴定书增加规费4295.92。以上共计8项合计44140元,该费用损害了河南仓圣公司的利益,给其造成了损失。庭审中,河南仓圣公司将上诉请求数额由35411.93元变更为25411.93元,理由是河南仓圣公司找到支付给张国强10000元的一张条。曹洪涛辩称，一、虽然河南仓圣公司与张国强签订了合同，但是曹洪涛系该工程的实际施工人，也是垫资人，并且张国强明确表示该工程所有权益由曹洪涛进行主张。因此，曹洪涛在本案中具有合法的主体资格。二、根据合同约定工程价款约为280000元，因河南仓圣公司有异议，一审时曹洪涛提出申请对工程造价进行评估，一审法院委托有资质的评估公司，对该工程的造价作出了鉴定。该委托是在法院主持下双方共同选定的鉴定机构，进行的评估。涉案工程价款应按照评估公司做出的价格为准。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。韩建栋述称，同河南仓圣公司意见。张国强未到庭进行答辩,亦未提交书面意见。曹洪涛向一审法院起诉请求：1.判令张国强、韩建栋、河南仓圣公司支付曹洪涛所欠工程款280000元并支付逾期利息。2.案件受理费及其他诉讼费用由张国强、韩建栋、河南仓圣公司承担。一审法院认定事实：河南仓圣公司为建设红色驿站宾馆，由法定代表人韩建栋与张国强签订《合同书》一份，合同约定：工程结构为砖混结构；承包方式为包工包料；承包内容为主体土建、内外粉刷；工程价款每平方米560元，共（据实结算）平方米，附加另算；付款方式为出基础付总数的15％，一层断缝以西起付总数的30％，以东付总数的30％，二层断缝西付总数的60％，以东完工付总数的60％，粉刷完工付总数的90％，质保金为一年等等。合同签订后，曹洪涛和张国强共同组织了施工，基础工程完工后停工。张国强和韩建栋庭审中均表示工程价款系按照实际工程完工情况据实结算。经曹洪涛申请，一审法院依法委托濮阳中原建设工程咨询有限公司对案涉已完工程造价进行鉴定后出具鉴定意见为：1.红色驿站宾馆工程现场施工基础部分造价为154551.93元（不含争议部分造价）；2.双方争议部分造价为：构造柱1.8m预留钢筋造价为1369.13元；打夯整修基础用挖掘机费用为800元。曹洪涛支出鉴定费4400元。另查明，庭审中韩建栋提交微信记录、银行转账记录单、现金收条称已支付张国强案涉工程款83400元。张国强称其已收到的83400元中的27800元系与本案工程无关的其他工程的砖款等。韩建栋认可27800元中有8400元系与本案工程无关的砖款。张国强就韩建栋不认可的其他款项未提交相关证据证明。再查明，曹洪涛和张国强系合伙承接本案工程。2019年4月30日，曹洪涛和张国强签订《协议书》约定张国强将案涉完工部分工程款应得权益转让给曹洪涛，由曹洪涛向河南仓圣公司和韩建栋主张所欠工程款。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，韩建栋系河南仓圣公司的法定代表人，韩建栋与张国强签订《合同书》将河南仓圣公司红色驿站宾馆建设项目发包给张国强，韩建栋向张国强发出的案涉工程函件盖有河南仓圣公司印章，其与张国强签订的《合同书》系代表公司履行职权的行为，案涉工程的发包人应为河南仓圣公司。审理中，曹洪涛与张国强均称二人系合伙承接案涉工程，对二人合伙的事实予以认定。曹洪涛与张国强作为不具有建设工程施工资质的个人，承接案涉工程施工所形成的合同关系应属无效。案涉工程争议发生在曹洪涛、张国强与河南仓圣公司之间，曹洪涛请求韩建栋个人支付工程款不予支持。曹洪涛与张国强系合伙关系，后张国强与曹洪涛签订协议授权曹洪涛以个人名义主张案涉工程权利，无论曹洪涛与张国强是否存在合伙纠纷均属其合伙内部事宜，与本案建设工程施工合同纠纷非同一法律关系，曹洪涛请求张国强支付工程款不予支持，仅对河南仓圣公司应对二人承担的合同责任予以判处，双方纠纷可另行解决。关于曹洪涛请求的工程款。建设工程合同虽然无效，但当事人之间不存在工程质量争议，承包人请求支付工程款的予以准许。因张国强与韩建栋均称双方合同约定本意为据实结算工程价款，根据曹洪涛的申请委托濮阳中原建设工程咨询有限公司对案涉已完工程造价进行了鉴定，对双方无争议部分共计154551.93元予以认定。对双方争议的构造柱1.8m预留钢筋造价1369.13元、打夯整修基础用挖掘机费用800元，曹洪涛、张国强作为施工一方均未提交相关证据证明实际施工情况，应承担举证不能的法律责任，对该两项费用不予认定。庭审中韩建栋称已付张国强案涉工程款83400元。张国强称其收到的83400元中的27800元系与案涉工程无关的其他款项，对其余款项不持异议。韩建栋庭审中认可27800元中有8400元系与案涉工程无关的砖款。对韩建栋不认可的27800元的其他部分，张国强未提交相关证据证明。综合上述收付款情况可认定张国强实际收到的工程款为75000元，扣除已付工程款后河南仓圣公司需支付曹洪涛的工程款为79551.93元。因案涉建设工程施工合同无效，合同约定的付款期限也属无效，曹洪涛与张国强均未举证证明向河南仓圣公司或韩建栋提示付款的时间。韩建栋答辩称，2018年5月因大气污染地基完成后工程暂停，2019年4月4日找到其他人继续了案涉工程施工。结合上述事实，对曹洪涛请求的逾期付款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率、同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年4月4日开始计算。工程造价鉴定费4400元，结合双方责任、工程款支付情况等酌定由河南仓圣公司承担2200元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、河南仓圣公司于判决生效后十日内支付曹洪涛工程款79551.93元、鉴定费2200元及逾期付款利息（利息以欠付工程款79551.93元为基数，自2019年4月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。二、驳回曹洪涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，由曹洪涛负担2750元，河南仓圣公司负担2750元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。河南仓圣公司提交：1.出庭证人葛某、王某、韩某的证言。葛某书写10000元收据一张，证明当时付给张国强工程款10000元后，张国强转手给的葛某。2.提交河南仓圣公司进二手砖收据四份，证明二手砖的价格以及评估鉴定报告书有瑕疵。河南仓圣公司对证人证言无异议。曹洪涛质证意见为，1.对葛某的证言及出具的收据均有异议。该收条中“孙村刚彬”四个字不是张国强所写，系葛某自己书写。葛某所出具的收据与本案所涉工程没有关系，葛某出庭证言未讲实话。2.对韩某证言和提交的二手砖价格证据不予认可。依鉴定机构出具的价款为准，应当考虑砖的大小、性能及工程适用。3.对王某的证人证言不予认可，与本案没有实质性联系。本院认证意见为，河南仓圣公司提交的证据不能证实濮阳中原建设工程咨询有限公司出具的鉴定意见中砖、电费、水费等价格不真实、结论有瑕疵，亦无法达到应从支付工程款中扣除10000元的证明目的，且曹洪涛对河南仓圣公司提交的证据均不认可，亦无其他证据相印证,故本院对上述证据不予采信。本院经审理对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、曹洪涛是否有权直接向河南仓圣公司主张案涉工程款；二、案涉鉴定报告中8项费用是否多计算；三、河南仓圣公司庭审中主张的已支付工程款10000元的事实是否应予认可。关于第一个争议焦点。本案河南仓圣公司法定代表人韩建栋与张国强就涉案工程签订《合同书》，因张国强系自然人不具备施工资质，该合同应属无效。曹洪涛和张国强合伙承接该涉案工程，共同组织施工，并于2019年4月30日签订《协议书》，约定张国强将双方共同承建的涉案工程完工部分工程款应得权益转让给曹洪涛，由曹洪涛向河南仓圣公司和韩建栋主张所欠工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案中曹洪涛作为实际施工人,与合伙人张国强共同实际完成了涉案工程的建设,并与张国强约定由其主张工程款，故曹洪涛有权向河南仓圣公司主张案涉工程款。关于第二个争议焦点。濮阳中原建设工程咨询有限公司作出的濮中咨价鉴【2019】15号鉴定意见书是根据曹洪涛的申请,河南仓圣公司和韩建栋同意，经一审法院委托濮阳中原建设工程咨询有限公司对已完工部分工程进行工程造价的鉴定。对于该鉴定的鉴定机构、鉴定事项等均经鉴定双方当事人认可。鉴定过程中鉴定机构与双方当事人交换意见、组织双方当事人进行现场实地勘察，并做了询问笔录。鉴定意见书附随了鉴定机构资质证书证件复印件及鉴定人员资格证书证件复印件等。一审判决认定濮阳中原建设工程咨询有限公司作出的鉴定意见书并无不当。河南仓圣公司一审中未申请重新鉴定,虽然二审中提交了三位证人的出庭证言和进二手砖的四份收据，却不能充分证实鉴定意见书中的鉴定内容存在虚假，结论有瑕疵。河南仓圣公司未提供确实充分有效证据推翻濮阳中原建设工程咨询有限公司作出的鉴定意见书，故本院对其该项上诉理由不予支持。关于第三个争议焦点。二审中河南仓圣公司提交收据“2018年6月13号支工程款壹万元整10000万整葛某孙村刚彬”，主张已支付张国强10000元，应从支付工程款中扣除。曹洪涛对此并不认可。庭审中证人葛某陈述“孙村刚彬”即张国强，同时葛某承认该条是其本人所打，字是其本人所写，并非张国强书写，其也没有证据证明涉案工程款葛某有权代表张国强收取款项并出具收据。该收据无张国强签字或认可，其真实性以及与本案之间的关联性均不能确认，河南仓圣公司也无其他证据证明张国强认可领取了该笔款项,故对于河南仓圣公司的该项主张,本院不予支持。综上所述，河南仓圣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由河南省仓圣生态园有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李彦敏审判员  李 辉二〇二〇年四月二十九日书记员  徐建军