浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0782民初17016号 原告：义乌日信国际大酒店有限公司，住所地：浙江省义乌市廿三里商城大道T219号。 法定代表人：吕世良，执行董事。 委托诉讼代理人：朱淑才，浙江红太阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋磊，浙江红太阳律师事务所律师。 被告：苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司，住所地：江苏省苏州工业园区民营工业区内，现住所地：江苏省苏州市西环路888号。 法定代表人：王汉林，董事长。 委托诉讼代理人：周星星，男，该公司员工。 原告义乌日信国际大酒店有限公司（以下简称“日信公司”）与被告苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司（以下简称“金螳螂公司”）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年3月28日作出（2016）浙0782民初682号民事判决。原告日信公司和被告金螳螂公司均不服该判决，向浙江省金华市中级人民法院提起上诉。浙江省金华市中级人民法院作出（2019）浙07民终2327号民事裁定，发回重审。本院依法另行组织合议庭，于2019年11月13日公开开庭审理了本案。原告日信公司的法定代表人吕世良及其委托诉讼代理人朱淑才、蒋磊和被告金螳螂公司的委托诉讼代理人周星星到庭参加诉讼。案经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。 日信公司向本院提出诉讼请求：1、判令金螳螂公司承担义乌日信国际大酒店一楼至四楼的地面石材材质按合同约定的标准进行重置的费用5822867元；2、判令金螳螂公司承担义乌日信国际大酒店一楼至四楼的木饰面按合同约定的标准进行重置的费用2861235元；3、判令金螳螂公司在上述两项工程进行重置期间对日信公司酒店经营造成的营业损失4227680元；4、判令金螳螂公司支付日信公司违约金3328965元。以上合计16240747元。 事实和理由：日信公司与金螳螂公司于2013年12月24日签订《义乌日信国际大酒店室内装修工程施工合同》一份，合同约定金螳螂公司承包日信国际大酒店-1楼至4楼内部装饰装修工程，工程造价为3000万元。工程基本完工是在2015年4月份。经日信公司和金螳螂公司一致同意并经监理公司准许，为了减轻金螳螂公司逾期交付工程所造成的损失，金螳螂公司于2015年2月10日之前向日信公司移交工程，由日信公司进行试营业，金螳螂公司对于未完工的部分继续施工和整改，整改自查合格后向日信公司提交申请验收合格报告，由日信公司和监理单位组织进行初验。在2015年7、8月初验过程中，日信公司发现该装饰装修工程存在地面石材与木饰面材质不符合合同约定的严重问题。经南京林业大学木材科学研究中心鉴定，金螳螂使用的木材并非双方约定的桃花心木。日信公司通过监理单位多次下发整改通知单，并于2015年7月20日、7月30日两次发函至金螳螂公司，要求金螳螂公司对地面石材和木饰面存在不符合合同约定的问题进行整改，但金螳螂公司均未置理。 为此，日信公司于2016年1月8日提起诉讼，案经法院开庭及对于地面石材和木饰面委托相关机构进行鉴定，在鉴定结论支持了日信公司诉讼主张的基础上，法庭委托相关机构对于地面石材和木饰面需要重置的费用进行鉴定。在此期间，金螳螂公司以本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设工程司法解释(一)》”）第十三条规定为由，认为日信公司未经验收擅自使用工程，请求法庭驳回日信公司的诉请。 日信公司认为本案不应适用《建设工程司法解释(一)》的规定，日信公司可以就经法院委托鉴定的确定的重置费用主张权利。理由如下：依据该司法解释第十三条的规定，建设工程施工合同纠纷案件使用该条款应具备两个条件，一是“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用”；二是发包人“以使用部分质量不符合约定为由主张权利”。而本案并不具备这两个条件：第一、日信公司不是擅自使用建设工程，而是双方及监理单位一致同意“先使用、后验收”。《义乌日信国际大酒店室内装修工程施工合同》第四条约定总工期为180日历天。工程开工时间是2013年12月24日，应竣工交付时间为2014年7月24日，但直至2015年1月，该装修工程还存在许多需要整改的问题而无法竣工验收。日信大酒店为地下两层和地上十九层，涉及住宿、餐饮、会议、娱乐休闲等多类经营项目，而金螳螂公司承包的一至四层室内装修仅仅是整个酒店的一小部分，至2015年1月其他工程均已完成竣工交付，若因金螳螂公司承包工程的整改而延期开业，日信公司损失太大。基于上述事实，经双方及监理单位同意，金螳螂公司把一至四层装修工程交付给日信公司于2015年2月10日开始试营业，金螳螂公司继续就存在的问题进行整改，整改完成后再办理验收手续，然后进行工程款结算，日信公司不再追究金螳螂公司逾期竣工验收的违约责任。2015年4月至8月份，双方及监理单位签署的《工作联系单》七份，以及双方的《往来函件》三份可以充分证明日信公司不是擅自使用工程。金螳螂公司对工程的整改一直持续至2015年8月份，金螳螂公司于2015年8月6日送日信公司的《回复函》更是明确承认“该项目自移交贵司使用以来，我司先自查自检，完善缺陷后……又分别再次提交申请竣工验收报告以催促贵司尽快办理验收手续。”所以，“先移交业主使用，在使用期间发现问题、整改问题，然后再办理验收手续”，这是本案的基本事实。日信公司没有擅自使用工程。第二，日信公司不是“以使用部分质量不符合约定为由主张权利”。如前所述，双方及监理单位一致同意日信公司使用建设工程中发现问题的，金螳螂公司应予以整改。所以，日信公司主张权利的不是“使用部分质量不符合约定”，而是金螳螂公司在工程办理验收之前应当完成的整改问题；不是日信公司对工程质量的异议，而是金螳螂公司应完成的工程装饰装修施工义务。本案木饰面问题不是施工质量问题，而是材质的品牌问题，是金螳螂公司拿“古夷苏木”、“奥克榄”充当“桃花心木”、“花梨木”的材质假冒问题。本案地面石材不符合国家规范要求，也不是施工质量问题，而是提供伪劣产品问题。这两个问题的性质与后果，均不会因日信公司是否使用工程而改变，所有这些都不是司法解释第十三条所指的“使用部分质量”问题。 综上，日信公司认为，本案不适用《建设工程司法解释(一)》第十三条的约定，日信公司可以就经法院委托鉴定确定的重置费用向金螳螂公司主张权利。日信公司已按符合合同约定的桃花芯、花梨木的木饰面材质及地面石材向金螳螂公司支付全部工程款。金螳螂公司应当根据《建筑法》第七十四条、《合同法》第一百一十一条的规定，按照合同约定的要求承担整改至合格的责任，即支付重置费用的责任。日信公司提出的诉请具有事实和法律依据，请求法庭予以支持其诉请。 金螳螂公司辩称：1、日信公司在2015年1月1日已实际对酒店进行试营业使用，并且在之前庭审中业已认可2015年2月8日已经对酒店进行开业使用。涉案酒店金螳螂公司在2014年12月29日之前就已经全部完工，并于2014年12月29日向日信公司和监理单位提交了竣工验收报告，并经监理公司签收。按照双方签订的《义乌日信国际大酒店室内装修工程施工合同》第十一条第2款约定应当在15天内组织验收，但是日信公司一直拖延验收，不予办理验收手续，并且在之后实际开业使用酒店。按照《建设工程司法解释(一)》第十三条规定，日信公司在未经验收擅自使用涉案工程之后，就已经丧失了就涉案工程提出异议的权利，视为工程验收质量合格。案涉酒店从2015年1月1日开始试营业至今已四年零十个月的时间，在这过程中并没有任何影响日信公司使用的情况发生。2、重置费用完全没有法律依据和事实基础。无论是本案1至4层木饰面日信公司开业使用已四年零十个月的时间，还是施工过程中1楼及2-4楼样品的业主确认包括材料的进场验收、完工之后的分部验收，以及在另案中木饰面所鉴定出来的价格高于合同约定的木饰面价格和品质也是好于原合同约定的木饰面，都说明对1-4楼木饰面进行全部重置没有任何的依据。对于1-4楼的地面石材，在鉴定中包括原一审案件中均明确1楼酒店大堂入口地面石材开裂的主要原因是室内外地面基层沉降，1楼团队通道大理石开裂的原因是完工之后养护时间短、成品保护不到位导致。1-4层大理石石材是符合合同约定。大理石本身是天然的东西，并非是后期加工的产品，其具有天然的属性。鉴定报告使用的物理性能不符合国家标准要求，该标准也只是国家推荐的标准，并非是强制性标准。经初步统计，总共损坏的大理石面积330平方左右，其中还包含了一楼大堂通道和团队通道的大理石，该大理石裂缝产生并非是金螳螂公司原因所致。1-4层总共大理石铺垫的面积是4200多个平方，所有开裂面积占整个比例仅有7%左右。在实际使用长达四年零十个月的时间，并且完工经过验收情况之下并无实际影响原告开业使用情况下，对1-4楼大理石作全部重置也是没有任何法律和事实依据的。对于重置费用，金螳螂公司认为：第一、其重置费用的评估基础不存在，无论是法律上日信公司的擅自使用，还是从上述木饰面石材本身来看，重置本身既没有必要，也没有任何基础。第二、对重置费用如何计算，其损失的来源如何得出，鉴定报告中只字未提，只是给出了一个数字。重置影响其营业的损失，重置需要多少时间，鉴定机构如何得出？就是在没有任何依据的情况下，随意出具的一个数字。所以，无论是从实际情况看，还是从法律规定本身来讲，让金螳螂公司承担如此严重的责任是没有任何依据的。裂缝的石材，至多也是承担破损维修的责任。综上，基于日信公司本身并无实际损失产生，无论是要求重置，还是要求赔偿损失和违约责任，均没有事实和法律依据的，请求驳回日信公司的诉请。 针对金螳螂公司的辩称，日信公司补充陈述称：1、关于日信公司是否擅自使用工程，我们将在举证质证环节进一步说明。2、关于重置费用是否具有事实和法律依据，日信公司认为：（1）、重置费用是经过法院委托专业机构得出来的，它有鉴定资质和科学依据，比如关于重置费用里面经营损失的问题，依据就是重置工程需要的时间给酒店带来的停业停产损失，停业停产损失是依据现在酒店经营的各项数据得出的。（2）、要求金螳螂公司对于地面石材和木饰面进行重置，双方在合同第六条第2款、第七条第1款、第九条第1款、第十二条第1款中均有明确约定，以上条款均确定金螳螂公司对于施工当中提供的材料有严格的要求，如果材料不符合要求应承担返工责任和承担违约金。依照合同本应是金螳螂公司返工，但由于双方已经失去了继续合作的信任基础，让金螳螂公司返工日信公司不放心，所以要求判令金螳螂公司承担因委托第三方进行返工所应该支付的费用，这就是重置费用。3、金螳螂公司辩称重置没有必要，日信公司认为这不符合案件的事实。因为日信公司所开办的是五星级标准酒店，整个装修使用什么材料都是与它整体设计相配套的，由于金螳螂公司假冒桃花心木，致使整个酒店的装修品质下降，不符合日信公司投资3亿多元开办酒店的目标，因此重置对日信公司与金螳螂公司签订合同的目的来看是必须的。再则，金螳螂公司以另案委托鉴定的询价报告来证明金螳螂实际使用的古夷苏木价格高于双方约定的价格，其品质也好于合同约定的品质，这说法也完全不符合案件事实。关于另案委托鉴定的询价报告当中古夷苏木的真实性和关联性，我们在举证质证仔细阐明，强调一点古夷苏木档次和品质在鉴定报告中丝毫没有涉及，只是说明其市场价格与双方约定的桃花心木价格是否相当；金螳螂公司也没有任何证据证明实际使用的古夷苏木、奥克榄的品质及档次能与桃花心木、花梨木相当，所以重置是必须的。 金螳螂公司补充辩称：在本案原一审当中，我们已将相关另案的造价报告作为证据向法庭提交，并且另案经法院审理判决后业已生效。另案中的鉴定报告明确奥克榄木的价格是高于桃花心木、古夷苏木高于花梨木，比合同约定的款项增加造价92.2716万元。该增加的款项在另案中法院并未考虑支付给金螳螂公司，实际增加的造价款从工程款中业已进行扣除。作为正常的企业，如果是为了偷工减料，其不可能使用更贵的东西而承担更低的价格，正常逻辑是应使用更劣质的东西来换取超额的利润。但是，反观本案金螳螂公司实际使用的木饰面比合同约定的价格要高，从而证明从主观来讲金螳螂公司没有任何恶意来偷换材料，而且从另案一审鉴定人的市场询价来看其古夷苏木现场截取木饰面的样品经市场询问，专业木饰面的商家均反馈该样品名称叫花梨木木饰面，其从未听说过古夷苏木木饰面。因此，无论是从价格本身还是商业逻辑，还是鉴定机构市场询问来看，金螳螂公司均不存在着故意偷换材料的动机和目的。在原庭审中我们也作了合理的解释，鉴定机构使用的是专业的植物学概念，而我们作为施工单位，并非是木饰面的专业厂家，我们是依据市场通常叫法和按照业主确认的样品去市场采购。所以，无论从采购还是本身样品确认来讲，金螳螂公司本身没有任何的故意，不存在故意的行为。金螳螂公司并不是木材的专业单位，仅仅是采购材料进行加工、安装的装修单位，不能对金螳螂公司刻意增加超出其专业范围的一个义务。另外，从木饰面本身使用和价格来看，日信公司并没有造成任何损失，反而从中受益，相关增加的造价部分92万多元是金螳螂公司承担的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即：日信公司提供的《建设工程施工合同》（复印件）、（2016）浙0782民初1482号民事判决书（复印件）、（2019）浙07民终3380号民事判决书（复印件）、（2019）浙0782执10563号执行通知书、义乌联合村镇银行结算业务申请书和网上银行电子回单各一份，以及金螳螂公司提供的日信公司酒店开业的新闻报道（复印件）一份，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下： 1、日信公司提供的石材问题清单（复印件）一份、南京林业大学木材鉴定报告（复印件）一份、杭州标质技术检测有限公司鉴定报告（复印件）一份、杭州众诚价格评估有限公司评估报告书（复印件）一份，拟证明：（1）、金螳螂公司在涉案工程中使用的石材材质差、厚度不符合国家设计规范，以及物理性能质量不符合国家标准；（2）、金螳螂公司在涉案工程中使用的木饰面木种一层是奥克榄、二至四层是古夷苏木，均不是双方合同约定的桃花芯木、花梨木木种；（3、）金螳螂公司应按照合同约定承担石材和木饰面的重置费用、重置期间营业损失、返工材料款两倍的违约金。 金螳螂公司对石材问题清单和南京林业大学木材鉴定报告的真实性、合法性和关联性均有异议，认为该石材问题清单是日信公司自行统计的，南京林业大学木材鉴定报告是日信公司自行送检，对该鉴定报告不认可；对杭州标质技术检测有限公司鉴定报告的形式真实性无异议，但对鉴定报告本身内容有异议，认为该鉴定报告出具程序违法，鉴定标准为非强制性标准，且鉴定范围远超保修责任范围，鉴定结论存在多处谬误，不应作为证据采信；对杭州众诚价格评估有限公司评估报告书有异议，认为法院在涉案工程已经投入使用长达三年之后启动司法鉴定程序没有法律依据，该评估报告基于的评估基础不存在，报告本身的计算无任何明细依据，也超过其资质，不应作为证据采信。 本院认为，日信公司提供的石材问题清单和南京林业大学木材鉴定报告系日信公司单方制作或委托，而金螳螂公司对此又不认可，本院该两项证据不予确认。杭州标质技术检测有限公司鉴定报告（复印件）一份、杭州众诚价格评估有限公司评估报告书系本院委托相关鉴定部门作出的，金螳螂公司虽有异议，但并无证据证实上述两份鉴定存在程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等不能作为证据使用的其他情形，故本院对这两份鉴定报告予以确认并在卷佐证。 2、日信公司提供的工作联系单（复制件）七份、往来函件（两份是复印件，一份是原件）三份，拟证明双方及监理单位一致同意于2015年2月10日对酒店进行试营业，金螳螂公司对日信公司使用工程过程中存在的问题作相应整改以达到验收条件。 金螳螂公司对工作联系单的真实性、合法性和关联性均有异议，认为其本身系复印件，虽然加盖了监理部的印章，但监理公司是日信公司聘请的工程管理部门，与日信公司具有利害关系，真实性不认可；对两份往来函件复印件不认可；对2015年8月6日的回复函原件的真实性无异议，但对证明目的有异议。 本院认为，日信公司提供的七份工作联系单，虽系复制件，但加盖了监理公司公章，而监理公司系独立的第三方，故金螳螂公司对联系单的异议不能成立，本院对该七份工作联系单予以确认并在卷佐证。日信公司提供的两份往来复印件函件，因无金螳螂公司签名盖章，金螳螂公司对这两份函件又不认可，故本院对这两份复印件函件不予确认。2015年8月6日的函件系原件，金螳螂公司对该函件的真实性无异议，本院对其予以确认并在卷佐证。 3、日信公司提供的酒店现状视频光盘一份，拟证明日信公司酒店有地下2层、地上19层，涉及住宿、餐饮、会议、娱乐休闲等多项经营项目，金螳螂承包酒店1至4层的内部装修是酒店整体工程的一小部分，日信公司未经验收合格使用涉案工程并非擅自使用，而是为了避免因金螳螂公司延期竣工致使日信公司酒店经营损失扩大。 金螳螂公司对该证据的真实性及金螳螂承包的酒店1层至4层内部装修是酒店整体工程的一小部分这一事实无异议，但对其他证明目的有异议，认为日信公司擅自使用酒店是因为其在2015年1月1日元旦期间已有宴会的安排预定，所以进行开业使用；且金螳螂公司完工之后，日信公司还向金螳螂公司发送过表扬信，对金螳螂公司的施工质量以及工期均是满意的，不存在所谓的延期竣工导致酒店经营损失扩大的问题。 4、日信公司提供的结算书（复印件）一份，拟证明金螳螂公司在（2016）浙0782民初1482号案件中提交的结算资料向日信公司主张整个工程的木饰面是按桃花芯、花梨木进行的结算，是以“古夷苏木”、“奥克榄”假冒“桃花心木”、“花梨木”，这说明日信公司重置的主张不是因为施工质量问题，而是因为金螳螂公司假冒大宗商品进行交易的问题。 金螳螂公司对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为古夷苏木、奥克榄鉴定价格是高于合同约定的桃花心木、花梨木，并且在鉴定机构所附的询价意见中明确商家未听说过古夷苏木木饰面，现场的样品在市场上就叫花梨木木饰面，所以并不存在日信公司所称的假冒大宗商品进行交易的问题，而且木饰面本身的质量也不存在任何问题。 5、日信公司提供的浙江同方工程管理咨询有限公司出具的工程造价鉴定报告书一份，拟证明鉴定报告中对古夷苏木、奥克榄的询价完全不真实，据此证明金螳螂公司一直主张的古夷苏木、奥克榄的价格超过合同约定的桃花心木、花梨木的市场价格完全是子虚乌有。 金螳螂公司对该鉴定报告书真实性和关联性无异议，但对证明目的有异议，认为在该份鉴定报告第7页明确写明因为木饰面比合同约定的桃花心木、花梨木木饰面增加了92.2716万元；另外，在后续附件中的询价依据对于古夷苏木，商家认为就叫花梨木。 本院认为，鉴于金螳螂公司对日信公司提供的证据3-5的真实性无异议，本院对这些证据的真实性予以确认，至于证明力本院将结合其他证据综合予以认定。 6、日信公司提供的提供询价报告两份，拟证明2018年下半年至2019年上半年期间，奥克榄价格为每平方220元-270元之间，古夷苏木的价格为220元-260元之间。 金螳螂公司对该组证据的真实性、合法性和关联性均有异议，认为该价格也是日信公司单方制作或者提供，对该组证据不认可。 本院认为，日信公司提供的该两份询价报告系日信公司单方制作的，本院对该两份询价报告不予确认。 7、金螳螂公司提供的工程竣工报告（复印件，原件在（2016）浙0782民初682号案件卷宗）一份，拟证明金螳螂公司已于2014年12月29日向日信公司报送了竣工报告，但日信公司未按合同约定的时间组织验收，一直怠于验收。 日信公司对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议。认为：首先，日信公司没有收到该份报告，也未在该份报告上出具过任何意见。其次，这份工程报告是由金螳螂公司自行制作的，这份报告中最后面的年月均未填写，这说明该报告未向日信公司发出过。第三，这份报告工程称达到“合格”标准，“合格”两字是手写的特别大，这不符合案件事实，因为日信公司已提交了相反的证据，证明金螳螂公司承认并且在2015年4月、5月、7月、8月均对工程存在的问题进行了整改，工程并未达到合格标准。 本院认为，该工程竣工报告系金螳螂公司制作的，里面虽有监理公司即浙江之江工程项目管理有限公司的签名盖章，但并无日信公司的签名盖章，且该报告中也未写明要求日信公司何时进行竣工验收，故仅凭该报告尚不能达到金螳螂公司所称的证明目的。 8、金螳螂公司提供的2015年2月6日-2015年2月8日消费发票（复印件）一份，拟证明日信公司酒店已于2015年2月6日实际投入使用的事实。 日信公司对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议，认为酒店是在2015年2月10日开始试营业。 本院认为，该消费发票系复印件，日信公司又不认可，本院对该证据不予确认。 9、金螳螂公司提供的地上一层的材料小样和地上二至四层的材料小样各一份，拟证明现场使用的木饰面材料是经日信公司代表陈坚以及设计师确认的。 日信公司对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议，认为：第一，金螳螂公司提交的所谓一层的小样与小样上面贴的这张纸是用透明胶胶在一起的，没有任何印迹显示日信公司对于该小样和这张贴上去的纸之间的对应性和关联性进行了确认，也没有日信公司公章加盖小样和贴纸之间的公章，所以这张纸与这块木板间的对应性无法确认，也无法证明。第二，这张纸上面写的是直纹花梨，这块木板作为小样是不是直纹花梨，应由金螳螂公司来辨识和确认的，日信公司不负有辨识和确认的义务。第三，按照合同约定，金螳螂公司应以花梨木作为木饰板的材质进行施工，如果这块板是花梨木，则与现场施工实际采用的奥克榄木饰面不一致，无法支持金螳螂公司的举证目的；如果这块木板是奥克榄，则与这张纸条上写的直纹花梨明显不一致，也不能支持金螳螂公司的证明目的。同理，金螳螂公司提交的2-4层的材料小样如果是桃花心木，则与案涉工程现场采用的木饰面材质不一致；如果这块小样是古夷苏木，则与这张纸条上写的桃花心木材质不一致，均不能支持金螳螂公司的举证目的。 10、金螳螂公司提供的木饰面与现场对比的照片（打印件）八张，拟证明1-4楼的木饰面样品与现场一致的事实。 日信公司对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议，认为：第一，八张照片里面显示了一块小木板，金螳螂公司声称对比的是小样，而我们在刚刚前面举证质证的小样当中看到那两块小木板都是贴了纸张的，由此可以断定这八张图片里面的所谓的小样不是刚刚前面金螳螂公司举证的小样。第二，即使是图片用来对比的小木板就是前面金螳螂公司举证的小样，因现场施工的木饰面已经鉴定确认不是桃花心木、花梨木，因此也就无法达到证明金螳螂公司所称的证明目的。 11、金螳螂公司提供的工程材料报审表（复印件，原件在（2016）浙0782民初682号案件卷宗）一份，拟证明木饰面和石材已报审，经监理公司验收符合要求的事实。 日信公司对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议，认为：第一，这报审表并没有说木饰面和石材经过了监理单位的报审；第二，根据合同约定，对于甲控乙供材料的数量、质量、规格和品质均由金螳螂公司承担责任，而不应由日信公司确认或否认，更不应由监理单位替代双方来审查确认。金螳螂公司对于其提供的施工材料承担终身的质量瑕疵担保义务，不应经向监理单位报审就免除了金螳螂公司的这一义务。 12、金螳螂公司提供的建筑装饰装修分部工程验收记录（复印件，原件在（2016）浙0782民初682号案件卷宗）一份、大理石面层和花岗石面层分项质量验收表（复印件，原件在（2016）浙0782民初682号案件卷宗）一份，拟证明在案涉工程完工之后，无论是木饰面还是石材均经业主聘请的监理单位验收，并且验收合格。 日信公司对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议，认为：第一，金螳螂公司提供的建筑材料质量由其承担责任和瑕疵担保义务，监理单位没有这个职责。第二，这两份记录中均没有日信公司以及日信公司现场管理人员的签字或盖章，不能证明日信公司作为建设施工合同的当事人对于金螳螂公司提供的建筑材料进行过确认。第三，金螳螂公司提供的建筑材料是否合格，以及施工工程是否符合合同约定不是分项工程质量验收就可以解决的，应由金螳螂公司组织专业人员会同监理部门一起进行综合验收并出具竣工验收报告，才能证明被告提供的材料和施工符合合同约定。这两份证据不能对抗经法院委托专业机构鉴定的地面石材、木饰面不符合合同约定的鉴定结论。 本院认为，证据9-12均系涉及案涉工程的木饰面和石材是否已验收合格和是否符合合同约定，鉴于本院已委托鉴定机构就案涉工程的木饰面和石材是否符合合同约定进行了鉴定，故应以鉴定机构的鉴定结论为准。 13、金螳螂公司提供的通讯录（复印件，原件在（2016）浙0782民初682号案件卷宗）一份，拟证明陈坚是原告的现场总负责人。 日信公司对该证据的真实性无异议，但陈坚只是现场施工管理人员，并不是总负责人，总负责人是法定代表人吕世良。 本院认为，鉴于日信公司对该通讯录的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，至于证明力本院将结合其他证据综合予以认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年12月11日，日信公司向金螳螂公司发《中标通知书》，确定金螳螂公司为义乌日信国际大酒店室内装修工程-1楼至4楼公共区域内部装饰工程的中标人，主要中标条件为按照招标条件、投标图纸答疑、询标记录的条款执行，中标价3000万元。其中日信公司在2013年11月14日的投标图纸答疑中明确规定，一楼木饰面为桃花心树杈（含影木），其他楼层为花梨木。 2013年12月24日，日信公司（甲方）与金螳螂公司（乙方）就乙方承包甲方的日信国际酒店内部装饰装潢工程事宜签订《义乌日信国际大酒店室内装修工程施工合同》（以下简称“《合同》”）一份，约定：工程名称为日信国际大酒店-1楼至4楼公共区域内部装饰工程；工程造价为3000万元；装饰装潢工程施工承包范围为日信国际大酒店-1楼至4楼公共区域地面、天花面、墙面及层面公共区域装饰工程的施工（具体范围、内容以甲方确认的装饰图纸和界面划分为准）；施工总工期为180历天（不含春节30天、包含本工程竣工验收至合格时间）。其中合同第五条工程规则、确认文件规定，《日信国际大酒店装饰工程招标书》、《义乌日信国际大酒店投标图纸答疑》、《装饰工程样板房协议》、《询标记录》、《安全施工奖惩条例》、施工单位投标书所含的施工质量和服务承诺，以及甲、乙双方商定的装饰材料管理和综合取费率等均视为系列文件，为本合同的组成部分。 《合同》第六条装饰材料及工程取费管理范围第二款规定，下述产品为甲控乙供，即由甲方指定材料品牌由乙方负责采购并承担货到工地、现场安装到位的一切费用（包含运输费、税费等）：石材、瓷砖、木饰面（含木门和固定家具）、饰面板、装修板材等。 《合同》第七条装饰质量标准第一款规定，乙方负工程质量总责，工程质量标准为合格；各项装饰工艺必须达到国家旅游局规定的五星级酒店质量标准，质量标准的评定以国家和行业质量检验评定标准为依据，因不良工艺及装饰标准不符合要求而引起的时间和费用损失由乙方负担。第二款规定，乙方必须严格按照国家、行业质量标准、验收规范进行施工，不得使用国家禁止使用的装饰材料，不得使用面临淘汰的产品，提倡使用环保材料。第三款规定，本工程必须严格按图纸及施工规范施工。 《合同》第九条材料质量管理第一款规定：乙方对材料质量必须严格把关，主要品牌推荐必须按照甲方提供的品牌、规格或同档次及以上品牌；无品牌的以样板房为标准；乙方不得擅自降低材料等级、规格、质量，否则应承担该批材料总价的两倍作为违约赔偿金；材料应符合国家及行业标准的要求，由于乙方材料质量问题引起的返工责任由乙方负担。 《合同》第十一条竣工验收及清场第一款规定，装饰工程具备验收条件的，乙方按国家规定向甲方提供完整的竣工材料清单及竣工验收报告（包括竣工图）。第二款规定，甲方收到竣工验收报告后15天内组织验收，如有不达标的部位，乙方应迅速整改并承担相应费用。第三款规定，装饰工程验收合格通过日，为实际竣工日；现场验收工作量100％完成，质量85％一次合格，即为验收合格。 《合同》第十二条违约责任第一款规定，由于用材原因及施工质量不达标造成返工而产生的费用由乙方承担，并支付给甲方该返工材料款两倍的违约金。 《合同》签订后，金螳螂公司依约进场施工，并于2014年12月底基本完工。2015年2月10日，日信国际大酒店开业。嗣后，金螳螂公司多次催促日信公司和监理公司组织竣工验收，日信公司和监理公司均认为案涉工程尚存在质量问题，待整改完毕后再进行竣工验收，金螳螂公司也多次进行整改，但案涉工程至今未正式竣工验收。 2015年8月6日，金螳螂公司函复日信公司称，“我司于2015年8月3日收到贵司发来的函件，要求我司完成日信国际大酒店-1楼至4楼公共区域内部装饰工程（下称‘该项目’）的维修工作。函中所述我司在4.23日后未能按要求完成所需维修问题与实际情况严重不符。该项目自移交贵司（日信公司）使用以来，我司先自查自检，完善缺陷后于2014年12月29日向日信酒店提交了申请竣工验收报告，2015年4月1日、2015年7月2日将贵司一而再、再而三所提出的问题维修完成后，又分别再次提交申请竣工验收报告以催促贵司尽快办理验收手续，但贵司未予办理。2015年7月28日我司多位领导有专程前往贵司与项目负责人傅总就签署竣工报告问题进行洽商，现场与贵司董事长吕总通了电话，承诺再一次筛查后给予签署，出于对吕总的尊重，我司领导答应再次筛查，目前维修工作已经基本完成”。 2015年11月11日，日信公司委托南京林业大学木材科学研究中心就案涉工程所使用的木材进行树种鉴定，得知金螳螂公司所使用的木材并非桃花心木。为此，双方发生争议，因协商未果，日信公司于2016年1月8日诉至本院，本院同日予以立案受理，案号为（2016）浙0782民初00682号。 在上述案件审理过程中，依日信公司的申请，本院委托杭州标质技术检测有限公司就案涉工程的义乌日信国际大酒店一至四楼的地面石材和木饰进行鉴定，鉴定内容为：1、义乌日信国际大酒店一楼至四楼的地面石材材质是否符合双方合同约定；2、如果酒店一楼至四楼的地面石材材质符合双方合同约定，则石材的破损是否施工质量导致；3、酒店一楼至四楼装修的木饰面木种是否符合双方合同约定。2016年12月16日，杭州标质技术检测有限公司出具了（2016）杭标质鉴字第121号鉴定报告。对于木饰，该鉴定报告认为按GB／T18513-2001《中国主要进口木材名称》规定，桃花芯木是国内标准名称，是楝科桃花心木属；花梨木是蝶形花科紫檀属的部分树种的专用标准名称。而案涉工程酒店一层木饰面木种为奥克榄，属橄榄科，不属于楝科；二至四层木饰面木种为古夷苏木，属苏木科。义乌日信酒店一层至四层木饰面即木材面层木种均不符合双方约定。对于地面石材，鉴定报告认为，酒店大堂入口的正大门、左、右侧三处通道大理石均存在不同程度的破损情况，左侧门通道破损最严重，存在大理石挤压变形、起拱等现象；室内的大理石存在一定数量的裂缝（纹）缺陷，且多数存在空鼓现象；团队通道的大理石大多数存在开裂现象，且裂缝均呈东西走向，与通道入口方向（方位朝南）垂直。对于石材开裂原因，鉴定报告认为基层沉降、门口室外环境温差大且潮湿、选材不当、大理石板材偏薄是大堂入口通道大理石破损的原因，而基层沉降是导致大堂入口通道大理石破损的主要原因；完工后养护时间短、成品保护不到位是导致一层团队通道大理石破损开裂的主要原因；大理石平面尺寸大、厚度薄、石材强度未达国标要求、大理石背面抹白胶泥时未采取网格布加强措施使造成二至四层室内楼地面大理石破损的原因，而大理石材质不达标、厚度偏薄、施工铺贴时背面未采取强制措施，是引起二至四层室内楼地面大理石破损开裂的主要原因。据此，作出如下鉴定意见：“1、义乌日信酒店一层至四层地面大理石厚度符合双方约定，但不符合国家设计规范，物理性能质量不符合相关国家标准要求。2、一层酒店大堂入口通道地面大理石挤压、开裂主要原因是室外地面基层沉降；一层团队通道大理石开裂主要原因是完工后养护时间短，成品保护不到位；二至四楼室内大理石开裂主要原因是大理石材质差、厚度偏薄、施工不当。3、义乌日信酒店一层至四层木饰面即木材面层木种均不符合双方约定。”金螳螂公司对该鉴定报告提出异议，杭州标质技术检测有限公司就金螳螂公司提出的异议于2018年2月9日作出了书面答复。 嗣后，本院又委托杭州众诚价格评估有限公司对义乌日信国际大酒店一楼至四楼地面石材、木饰面重置费用及重置期间酒店的营业损失进行了评估。价格评估结论为：义乌日信国际大酒店一楼至四楼地面石材材质按合同约定标准进行重置的费用为人民币5822867元；义乌日信国际大酒店一楼至四楼的木饰面按合同约定的标准进行重置的费用为人民币2861235元；上述两项工程进行重置期间，义乌日信国际大酒店有限公司的营业损失为4227680元。 另查明，金螳螂公司曾于2016年1月18日向本院提起诉讼，要求日信公司支付工程款14259898元及逾期付款违约金，本院予以受理，案号为（2016）浙0782民初1482号。在该案审理中，本院委托浙江同方工程管理咨询有限公司就日信国际大酒店-1楼至4楼公共区域内部装饰工程造价进行鉴定。浙江同方工程管理咨询有限公司在鉴定报告中称奥克榄、古夷苏木鉴定木饰面造价比按合同约定桃花心木和花梨木木饰面造价增加了92.2716万元。该案的判决业已生效。 再查明，案涉工程的义乌日信国际大酒店为地下2层和地上19层，涉及住宿、餐饮、会议、娱乐休闲等多项经营项目，案涉工程是酒店整体工程的一部分。 本院认为，日信公司与金螳螂公司签订的《合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，亦不违背公序良俗原则，应予确认合法有效，双方均应按约全面履行自己的义务。依照约定，案涉工程的一楼木饰面为桃花心树杈（含影木），其他楼层为花梨木，而金螳螂公司在未经日信公司许可的情况下擅自将一楼木饰面改为奥克榄、二至四层改为古夷苏木，显属有违合同约定。虽然依据造价鉴定，金螳螂公司实际使用的木饰面价值高于合同约定的桃花芯、花梨木木饰面的价值，但这并不能改变金螳螂公司未按合同约定使用木饰面材质即违约的事实，因为合同变更须经双方当事人协商一致，任何一方未经对方同意，都不得改变合同的内容。同时，依据鉴定，案涉工程的地面石材也不符合国家设计规范，物理性能质量不符合相关国家标准要求，这也有违合同中关于“材料应符合国家及行业标准的要求”的约定。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的规定和《合同》第七条第一款、第九条第一款的约定，日信公司有权要求金螳螂公司重置和赔偿损失。故，日信公司要求金螳螂公司赔偿木饰面和地面石材重置费用和重置期间营业损失的诉请应予支持，但考虑到地面石材的破裂除与金螳螂公司施工的大理石材质差、厚度偏薄、施工不当及完工后养护时间短、成品保护不到位等原因有关外，还与义乌日信国际大酒店本身室外地面基层沉降有关，故地面石材重置费用可由日信公司和金螳螂公司双方各半负担。依据鉴定，义乌日信国际大酒店一楼至四楼地面石材材质的重置费用为5822867元，木饰面重置费用为2861235元，重置期间义乌日信国际大酒店有限公司的营业损失为4227680元。故，金螳螂公司应赔偿日信公司义乌日信国际大酒店一楼至四楼地面石材材质重置费用2911434元（5822867元×1/2）、木饰面重置费用2861235元和重置期间义乌日信国际大酒店营业损失4227680元。日信公司在要求金螳螂公司赔偿实际损失的同时，又要求金螳螂公司支付违约金依据不足，本院不予支持。金螳螂公司辩称其不应赔偿重置费用和停业损失，因缺乏依据，本院不予采信。 至于金螳螂公司提出依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，日信公司在未经验收擅自使用涉案工程之后，就已经丧失了就涉案工程提出异议的权利，视为工程验收质量合格。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”就本案而言，案涉工程未经验收即投入使用系事实，但从整个案件的实际情况分析，日信公司使用案涉工程并不属于擅自使用，理由如下：首先，所谓擅自就是越权自作主张。而依据2015年8月6日金螳螂公司复函日信公司中“（案涉工程）自移交贵司（日信公司）使用以来”的表述，表明案涉工程系金螳螂移交给日信公司使用，并非日信公司自行投入使用，不应属于日信公司擅自使用的范畴。其次，金螳螂公司申请要求竣工验收时，日信公司和监理公司一直未同意，并要求整改后再验收，金螳螂也未反对并按日信公司要求进行整改，这也表明金螳螂公司对案涉工程先使用后验收也是许可的。再次，案涉工程仅仅是案涉工程酒店的一小部分，为免于双方损失的扩大，双方同意先使用后验收也合乎情理。故，本院认定日信公司使用案涉工程并不属于擅自使用，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定处理。金螳螂公司的辩称不能成立，本院不应采信。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条和第二百六十二条规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司赔偿原告义乌日信国际大酒店有限公司一楼至四楼地面石材材质按合同约定标准进行重置的费用2911434元； 二、被告苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司赔偿原告义乌日信国际大酒店有限公司案涉工程木饰面部分的重置费用2861235元； 三、被告苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司赔偿原告义乌日信国际大酒店有限公司停业损失4227680元； 上述给付款项于本判决生效后十日内履行完毕； 四、驳回原告义乌日信国际大酒店有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费119244元，由原告义乌日信国际大酒店有限公司负担37442元，由被告苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司负担81802元。鉴定费510393元、保全费5000元，由被告苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  吴功君 人民陪审员  楼晓晶 人民陪审员  季航飞 二〇二〇年四月二十六日 书 记 员  俞 姣