浙江省平湖市人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0482民初4979号原告：浙江成城建设有限公司。住所地：平湖市黄姑镇周圩集镇。统一社会信用代码：91330482735279882E。法定代表人：孙付根，董事长。委托诉讼代理人：沈在林、杨帆，浙江群策律师事务所律师。被告：平湖市恒隆汇商业管理有限公司。住所地：平湖市钟埭街道兴平路483号。统一社会信用代码：91330482313615356C。法定代表人：胡淡荣，执行董事。委托诉讼代理人：孙伟强，浙江天卓律师事务所律师。被告：李跃根，男，1967年12月10日出生，汉族，住平湖市。原告浙江成城建设有限公司与被告平湖市恒隆置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月18日立案后，依法适用简易程序审判。2020年1月6日，本院依原告申请，追加李跃根为本案被告参加诉讼。2020年1月15日，被告的名称从平湖市恒隆置业有限公司变更为平湖市恒隆汇商业管理有限公司（以下简称恒隆公司）。2020年1月22日，本案公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人沈在林、杨帆，被告恒隆公司的委托诉讼代理人孙伟强到庭参加诉讼，被告李跃根经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。2020年3月10日，原告又向本院提出申请，要求撤回对被告李跃根的起诉，本院不予准许。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告恒隆公司立即返还履约保证金200万元，被告李跃根对该款项承担连带归还责任；2、本案诉讼费由二被告负担。事实和理由：平湖市恒隆商业文化广场项目由被告恒隆公司开发建设，被告李跃根承接了该工程的施工。经二被告协商，由原告出面与被告恒隆公司签订工程施工合同，但在签订合同前，需要支付部分履约保证金，被告李跃根与原告协商后，由原告于2015年6月1日向被告支付了200万元的履行保证金。后因原告和被告恒隆公司就施工合同的一些内容无法达成一致，最后未能签订合同。被告李跃根于是便挂靠在浙**成建设集团有限公司（以下简称华成公司）与被告签订了建设工程施工合同。此后，原告多次要求被告恒隆公司返还上述款项，也多次要求被告李跃根协调解决此事，被告李跃根也积极配合，但被告恒隆公司认为保证金需要等到项目竣工后才能退回。现该项目已经竣工，被告却至今未返还上述款项。被告恒隆公司答辩称，原告要求被告恒隆公司返还履约保证金200万元没有事实依据。一、被告恒隆公司收到的是被告李跃根支付的履约保证金。1、200万元履约保证金付款方式是支票交付，由被告李跃根将支票交付给被告恒隆公司，支票应当由被告李跃根向原告签收，原告未直接从银行汇款给被告恒隆公司。2、原告与被告恒隆公司没有合同关系。从合同相对性来看，被告恒隆公司没有就案涉工程与原告进行洽商，被告恒隆公司并不刻意要求被告李跃根挂靠哪家公司，在二被告达成项目施工意向后，付款行为应认定为原告代被告李跃根支付履约保证金，所以被告恒隆公司将被告李跃根交付的转账支票作为被告李跃根预先支付的履约保证金，收据也是出具给被告李跃根个人，而没有出具给原告。此后被告李跃根支付的1000万元（包括案涉争议的200万元）一直作为被告李跃根或其后被挂靠的华成公司与被告恒隆公司施工合同履约保证金的一部分。二、被告李跃根与原告之间的关系证明案涉争议的200万元所有权属于被告李跃根。1、原告在追加被告申请书中已确认，被告李跃根个人承接工程，原计划挂靠在原告处，被告李跃根是实际施工人，按照对实际施工人法律地位的理解，施工合同只是规避建筑法规的形式，合同实体的权利义务主体应为实际施工人，即被告李跃根个人。2、根据建筑业务挂靠工程的一般惯例，项目所需资金（包括履约保证金）都需要实际施工人自行解决或承担，建筑公司仅按约定收取管理费和税金，盈亏风险由实际施工人自行承担。据了解，被告李跃根已将200万元支付给了原告，再由原告通过转账支票方式交付给被告恒隆公司，案涉争议的200万元所有权属于实际施工人即被告李跃根所有。作为挂靠关系，另一种可能的情况是被告李跃根向原告借款200万元用于支付工程履约保证金。这二种情况下，相对于被告恒隆公司而言，案涉争议的200万元的付款人及所有人都是被告李跃根。3、从2015年6月1日至原告提起本案诉讼，时间间隔长达四年多，原告从来没有向被告恒隆公司主张退还该200万元保证金，显然不符合常理，合理的解释应当是这200万元本来就是被告李跃根个人的资金。4、被告李跃根也将案涉争议的200万元作为其个人权利（资金）行使支配权，在挂靠华成公司后即将工程转让给了案外人赵在明，同时从赵在明处已收回履约保证金2000万元（包括案涉争议的200万元，注：华成公司垫资300万元从工程款中扣除，被告恒隆公司从工程款中扣被告李跃根借款200万元，赵在明支付给被告李跃根1500万元）。三、被告恒隆公司没有故意不退还履约保证金，而是认为案涉争议的200万元履约保证金退还给谁有很大争议，对于案涉工程没有争议的1800万元履约保证金，被告恒隆公司已经退还。通过本案审理厘清相关关系和事实后，本着合法合情合理的原则，在确认相关权利人后，被告会即时退还。被告李跃根未提出答辩意见。原告为证明其主张，提供证据如下：1、中国工商银行网上电子回单1份，证明原告于2015年6月1日通过银行转账方式向被告支付200万元履约保证金的事实；2、工程内部承包施工协议书1份（6页），证明原告向被告恒隆公司支付了200万元履约保证金后，因双方最终未能就施工内容达成一致签订合同，被告李跃根便与华成公司签订《工程内部承包施工协议》，以挂靠的方式与被告恒隆公司签订了建设工程施工合同；3、企业询证函1份，证明被告恒隆公司自认收到原告保证金200万元，被告恒隆公司承认欠原告200万元保证金；4、建设工程施工合同1份（6页），证明被告李跃根最终挂靠在华成公司名下，并由该公司与被告恒隆公司签订了建设工程施工合同；5、工程竣工验收备案表1份（6页），证明涉案工程已于2019年3月26日竣工验收。被告恒隆公司质证认为，证据1，真实性无异议，对付款方式有异议，付款方式是转账而不是汇款，被告恒隆公司收到的是被告李跃根交付的转账支票。证据2，真实性无法确定，对被告李跃根后来挂靠在华成公司名下承包工程的事实予以确认。证据3，真实性无异议，但该征询函仅为复核账目之用，是会计记账的东西，该笔200万元的所有权关系需要通过合同或其他证据来证明。证据4、证据5，无异议。被告恒隆公司为证明其抗辩主张，提供证据如下：1、变更登记情况1份，证明被告恒隆公司的名称自2020年1月15日由平湖市恒隆置业有限公司变更为平湖市恒隆汇商业管理有限公司；2、被告李跃根支付1000万元保证金的银行凭证及收据1组（13页，其中包括1、2015年4月30日结算业务入账自助回单1份金额50万元；2、2015年5月18日结算业务入账自助回单1份金额500万元、3、2015年5月29日结算业务入账自助回单1份金额200万元、4、2015年6月1日进账单支票1份200万元、5、托收凭据6份金额合计50万元、6、被告恒隆公司收据3份金额合计1000万元），证明被告李跃根原计划挂靠在原告名下承接工程，履约保证金由实际施工人即被告李跃根支付，被告恒隆公司是收取被告李跃根的1000万元保证金，原告的200万元票据是由被告李跃根交付给被告恒隆公司，该1000万元保证金的所有权归属是被告李跃根；3、华成公司支付履约保证金1000万元银行凭证及退还凭证1组（7页，其中包括1、2015年8月7日结算业务入账自助回单1份金额600万元；2、2015年9月10日进账单1份金额300万元；3、2015年9月10日进账单1份金额100万元；4、2017年12月18日扣款业务自助回单1份金额200万元；5、2018年2月12日扣款业务自助回单1份金额200万元；6、2018年9月14日扣款业务自助回单1份金额100万元；7、2019年1月29日国内支付业务付款回单金额500万元），证明施工项目后挂靠在华成公司名下施工，50%的履约保证金是由实际施工人即被告李跃根支付的，另外50%的履约保证金由华成公司支付，被告恒隆公司已将华成公司支付的履约保证金全部退还了该公司；4、被告李跃根支付1000万元保证金退还委托书及银行凭证1组（4页，其中包括2017年1月20日的委托书；2017年1月20日扣款业务自助回单1份金额500万元；2018年9月29日扣款业务自助回单1份金额300万元），证明被告李跃根将施工项目又转给案外人赵在明，委托赵在明收回保证金1000万元，根据被告李跃根的委托指示，被告恒隆公司分二次支付给了赵在明履约保证金800万元；5、关于退还平湖市恒隆商业文化广场工程履约保证金证明1份，证明2000万元履约保证金的来龙去脉，还证明赵在明已经将1000万元履约保证金退回给了华成公司和被告李跃根；6、收条1份、付款凭证5份，证明赵在明退回给被告李跃根施工合同项下保证金900万元的事实；7、收条1份、付款凭证2份，证明赵在明退回给被告李跃根施工合同项下保证金400万元的事实；8、收条1份、付款凭证2份，证明被告李跃根已经收到赵在明退回的履约保证金250万元的事实；9、收条1份、网上银行汇款凭证1份，证明被告李跃根已经收到了赵在明退回的履约保证金150万元的事实。原告质证认为，证据1，无异议。证据2，对汇款金额无异议；对3份收据，真实性无法确认，2015年5月29日的收据涉及原告支付的200万元，对收据的表述有异议，该收据中的200万元应该出具给原告。证据3，真实性不清楚，与本案无关，对证明的内容有异议，被告李跃根支付的是800万元，另外200万元是原告支付的，不是被告李跃根和华成公司各支付保证金的50%。证据4，对委托书的合法性有异议，原告支付的200万元由被告李跃根委托他人处置是违法的；对凭证的真实性无法确认，由法院认定。证据5，合法性有异议，被告李跃根将原告支付的200万元认定为他自己的，侵犯了原告的合法权益。证据6、证据7、证据8、证据9，与本案无关，这些是被告李跃根因工程转包引起的资金往来，与原告主张的保证金退还是不同的法律关系。被告李跃根经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃对原告及被告恒隆公司所举证据进行质证的权利。对上述原、被告提供的证据，经审核，本院认证如下：原告提供的证据1，被告恒隆公司对真实性无异议，本院予以认定。证据2，与其他证据能相互印证，本院确认其真实性。证据3，被告恒隆公司对真实性无异议，本院予以认定。证据4、证据5，被告恒隆公司无异议，本院予以认定。被告恒隆公司提供的证据1，原告无异议，本院予以认定。证据2，原告对汇款金额无异议，本院对汇款凭据予以认定；收据3份，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院作为认定本案事实的依据。证据3、证据4、证据5、证据6、证据7、证据8、证据9，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院作为认定本案事实的依据。根据本院认定的证据，结合当事人的陈述，本院认定本案事实如下：平湖恒隆商业文化广场工程的建设单位是被告恒隆公司，施工单位是华成公司，双方于2015年9月15日签订了《建设工程施工合同》，合同价为2亿元，约定工期764天。上述工程的实际施工人是被告李跃根及案外人赵在明，华成公司与赵在明、被告李跃根签订了《工程内部承包施工协议》，根据该协议，因工程建设需要缴纳的履约保证金由赵在明、被告李跃根自行承担。2019年3月,案涉工程竣工验收合格。被告恒隆公司于2015年4月30日收取被告李跃根投标保证金50万元，于2015年5月18日收取被告李跃根履约保证金500万元。2015年5月29日，被告恒隆公司又收取被告李跃根履约保证金450万元并向被告李跃根出具收据一份，载明：今收到李跃根履约保证金450万元，其中50万元为银行承兑汇票，200万元为李跃根从中信银行转入，200万元为成城公司转账支票，待履约保证金全部付清，由我司财务部门出具正式收据。2015年8月7日，被告恒隆公司收取华成公司履行保证金600万元（银行转账），2015年9月10日，被告恒隆公司又收取华成公司履约保证金400万元（银行转账）。2016年6月21日，被告李跃根出具收条1份，载明：今由李跃根收到平湖恒隆商业文化广场退回保证金，公司李跃根借200万元，公司财务部直接扣除，其余收到项目部赵在明个人汇入李伟伟账号建行62×××64，人民币700万元，合计900万元。出具收条当日，赵在明通过泰隆商业银行汇款给李伟伟400万元，次日，赵在明又通过泰隆商业银行汇款给李伟伟250万元，2016年6月29日，赵在明再通过泰隆商业银行汇款给李伟伟50万元。2016年6月28日，被告李跃根又出具收条1份，载明：今由李跃根收到华成公司平湖恒隆商业文化广场项目退回保证金，项目负责人赵在明汇入李伟伟个人账户62×××64建行，为人民币400万元。出具收条当日，赵在明通过泰隆商业银行汇款给李伟伟400万元。2016年8月11日，被告李跃根再出具收条1份，载明：今由李跃根收到赵在明承包平湖恒隆商业文化广场的班组保证金250万元，由李跃根委托赵在明转入指定账户刘杨伟62×××03开户行泰隆银行，以实际收到款为准。出具收条当日，赵在明经泰隆商业银行汇款给刘杨伟250万元。2016年8月12日，被告李跃根出具收条1份，载明：今由李跃根收到赵在明承包的平湖恒隆商业文化广场的班组保证金150万元，由李跃根委托赵在明转入指定账户李伟伟账号62×××64建行，以实际收到款为准。出具收条当日，赵在明经泰隆商业银行汇款给李伟伟150万元。2016年8月11日，被告李跃根还出具履约保证金证明一份，载明：恒隆公司履约保证金2000万元，由华成公司出资1000万元（其中300万元系华成公司垫资，700万元由被告李跃根打到华成公司账户），由被告李跃根出资1000万元。目前工程开始施工5个月，项目部实际承包人赵在明同意并已经将目前支付的工程款预付款预先作为履约保证金，归还华成公司1000万元（其中300万元由华成公司直接扣除，700万元经公司打到赵在明账户后由赵在明退还给被告李跃根），被告李跃根个人1000万元经公司打到赵在明账户后由赵在明退还给被告李跃根。2017年1月20日，被告李跃根出具给恒隆公司《委托书》一份，载明：平湖市恒隆商业文化广场工程原李跃根交的履约保证金1000万元，由李跃根全权委托赵在明收取。由此产生的一切经济法律责任与恒隆公司无关。该《委托书》由被告李跃根、恒隆公司及案外人赵在明签名或盖章。出具委托书当日，被告恒隆公司通过银行转给赵在明500万元（退履约保证金），2017年9月29日，被告恒隆公司又通过银行转给赵在明300万元（退履约保证金）。2017年12月18日，恒隆公司通过平湖农村商业银行退给华成公司履约保证金200万元。2018年2月12日，恒隆公司再通过平湖农村商业银行退给华成公司履约保证金200万元。2018年9月14日，恒隆公司又通过平湖农村商业银行退给华成公司履约保证金100万元。2019年1月29日，恒隆公司又通过中国银行退给华成公司履约保证金500万元。本院认为，本案是因履约保证金的退还而引起的纠纷。《中华人民共和国招投标法》第四十六条第二款规定：招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。所谓履约保证金，是指承包人向发包人提供的用以保证其履行合同义务的担保。案涉工程的履约保证金合计2000万元，其中1000万元是被告恒隆公司在2015年5月29日之前向实际施工人被告李跃根收取，其余1000万元是被挂靠单位华成公司在签订施工合同前转账支付给了被告恒隆公司。被告恒隆公司已经退返还履约保证金1800万元，其中800万元由被告恒隆公司在2017年1月和9月分二次退还给了被告李跃根（由赵在明受托收取），另外1000万元由被告恒隆公司于2017年12月、2018年2月、2018年9月、2019年1月分四次退还给了华成公司。被告恒隆公司尚有200万元履约保证金未退还。被告恒隆公司对返还剩余的200万元履约保证金无异议，只是对返还的对象有异议，被告恒隆公司不同意该200万元返还给原告，理由是该200万元的所有权不属于原告。本院认为，原告不是涉案工程的中标人、承包人，其无合同义务向被告恒隆公司提交履约保证金。虽然原告确实通过被告李跃根向被告恒隆公司支付了200万元履约保证金，但却没有要求被告恒隆公司向其开具收据，相反，被告恒隆公司在收到该200万元后，连同其余部分的履约保证金向被告李跃根开具了相应的收据，证明被告恒隆公司确认案涉的200万元保证金是被告李跃根提交。从被告李跃根出具的履约保证金证明和委托书来看，被告李跃根也认为包括案涉的200万元履约保证金在内的1000万元履约保证金是其提交（不包括通过华成公司转账支付的1000元履约保证金）。而且案涉工程于2015年9月15日正式签订施工合同，原告明知自己仅是被告李跃根要挂靠的企业，不是包括支付履约保证金在内的合同义务的实际履行者，在未能中标成为工程承包方后的四年多时间内，却未向被告恒隆公司就案涉200万元主张过权利，显然有悖常理，因此，就案涉200万元而言，被告恒隆公司所主张的原告是代为支付或者与被告李跃根之间存在其他关系，本院认为更为可信。原告提交的企业征询函，系注册会计师进行独立审计之用，询证的内容是两单位的“往来账项”，仅凭该征询函尚无法认定原告与被告恒隆公司之间存在债权债务关系。综上，原告要求被告恒隆公司返还履约保证金200万元及被告李跃根承担连带返还责任的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。虽然被告李跃根庭后表示案涉200万元可由法院判决返还给原告，但被告李跃根已经提前从工程的实际承包人赵在明处拿到了其提交的全部履约保证金1700万元（包括案涉的200万元），所以，在可能涉及案外人利益的情况下，被告李跃根的上述表示，本院不作为裁判之依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告浙江成城建设有限公司的诉讼请求。案件受理费22800元，减半收取11400元，由原告浙江成城建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审判员  丁喜林二〇二〇年四月十七日法官助理朱骏健书记员谢春杰