福建省宁德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽09刑终69号 原公诉机关古田县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陆道凛，男，1984年10月27日出生于福建省古田县，汉族，大学本科文化，原古田县公安局城西派出所警务三中队中队长，住古田县。因涉嫌犯帮助犯罪分子逃避处罚罪于2019年7月8日被古田县监察委员会留置，同年8月19日经古田县人民检察院决定被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于古田县看守所。 辩护人魏永建，福建广澜律师事务所律师。 辩护人陈少花，福建广澜律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）郑仰航，男，1983年11月27日出生于福建省古田县，汉族，大学本科文化，古田县公安局城西派出所警务五中队中队长，住古田县。因涉嫌犯徇私枉法罪于2019年7月26日被古田县监察委员会留置，同年8月19日经古田县人民检察院决定被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于古田县看守所。 辩护人谢泽祚，福建立胜律师事务所律师。 原审被告人雷雄，男，1987年1月10日出生于福建省古田县，畲族，初中文化，原古田县公安局刑事侦查大队辅警，住古田县。因涉嫌犯受贿罪于2019年7月16日被古田县监察委员会留置，同年8月19日经古田县人民检察院决定被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于古田县看守所。 福建省古田县人民法院审理古田县人民检察院指控原审被告人陆道凛、郑仰航犯徇私枉法罪、受贿罪、被告人雷雄犯受贿罪一案，于2019年12月27日作出（2019）闽0922刑初309号刑事判决。原审被告人陆道凛、郑仰航均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2015年11月至2018年3月6日间，陈某4、陈某2、魏某2等人在古田县解放路208号、古田县中心商场三楼，设置具有赌博功能的捕鱼机、草花机、宝马机、水浒机等电子游戏机供他人赌博，从中牟利。2017年9月1日13时许，被告人陆道凛、郑仰航与同警组的辅警庄严经商议出警查处古田县赌博机店，并现场抓获赌场管理人员魏某1等三名涉案人员、查获赌博机十余台、收缴赌博机电脑控制主板。同日，因陈某4等说情，被告人陆道凛便让郑仰航、庄严将魏某1等三人释放，归还了赌博机电脑控制主板，亦未对该案立案侦查。 尔后，被告人陆道凛等人与陈某4商议，为陈某4等人经营的赌博机店提供关照，陈某4等人每月贿送人民币20000元“好处费”，陆道凛、郑仰航各7000元，庄严、雷雄各3000元，并由被告人雷雄负责每月向陈某4一方收取钱款。2017年9月至2018年3月，陆道凛等人先后7次共收受陈某4等人140000元贿赂款，陆道凛、郑仰航各分得49000元，雷雄、庄严各分得21000元。案发后，被告人陆道凛、郑仰航、雷雄均已如数退赃。 另查明，2017年9月1日被告人陆道凛任古田县派出所松台片区警组负责人；于2018年2月至案发时任古田县公安局城西派出所警务三中队中队长；被告人郑仰航于2018年2月至案发时任古田县城西派出所警务五中队中队长。古田县监察委员会于2019年7月16日扣押到陆道凛ｉｐｈｏｎｅ7手机、ｉｐｈｏｎｅ8手机各一部，于同月17日扣押到雷雄型号为ＡＬＰ-ＡＬ100华为手机一部，于同月31日扣押到郑仰航ｉｐｈｏｎｅ8手机一部。 原判据以定案的依据有： 1．书证 （1）户籍证明证实，被告人陆道凛、郑仰航、雷雄案发时均已达完全刑事责任年龄。 （2）侦破经过证实，2018年3月份，古田县监察委员会收到“小观园”赌博机店存在公职人员充当保护伞的信访件，后该委在掌握陆道凛、郑仰航、庄严等人涉嫌徇私枉法罪、受贿罪，雷雄涉嫌受贿罪的相关证据后，于2019年7月8日通知古田县公安局纪检组将陆道凛带至该委办案区接受调查。同月15日、26日，该委办案人员到古田县公安局分别将雷雄、郑仰航带到办案区接受调查。 （3）接处警记录、警情记录、值班警车卡口记录、古田县公安局指挥中心出具的情况说明证实，2016年7月30日至2018年3月5日间，关于古田县冠华酒店附近有赌博的警情共有12起，其中3起与被告人陆道凛、郑仰航有关。一起是2017年9月1日12时35分庄严使用的13860353332号码报的警，相关的警情信息以及警车卡口记录也可以印证本次的出警情况，另外两起警情是在2017年11月13日以及2018年3月4日，记录人员也均是郑仰航、陆道凛以及郑某。 （4）古田县公安局城西派出所出具的情况说明、值班表证实，2017年9月1日城西派出所由松台组进行值班，相关的值班人员是民警陆道凛、郑仰航、郑某，协警郑华、陈振、庄严，带班所领导是时任古田县公安局城西派出所所长吴某。值班的警务组负责当天早上8：30至次日早上8：30全所接处警以及查办辖区内发生的治安案件及属派出所管辖的刑事案件。 （5）古田县公安局城西派出所出具的证明证实，被告人陆道凛于2017年10月12日至2017年10月21日间，因稳控重点人员在北京出差，不在古田县。 （6）被告人陆道凛、郑仰航的ＰＫＩ查询记录证实，2017年9月1日13时19分至13时30分之间，被告人陆道凛、郑仰航的ＰＫＩ有用马某、杨亨富的身份证号码在福建警务综合应用平台进行查询。 （7）古田县公安局出具的关于20180307赌博案涉案赌资的侦查情况、汪孝廉等人银行账户交易明细的统计表、银行往来账清单、关于汪孝廉等5人账户的支付宝注册信息、转账记录、陈某4名下的相关银行卡交易明细、“小观园”赌博机店2017年8月28日至9月3日收取赌资的统计表以及相关的银行流水证实，汪孝廉名下尾号为3200的建设银行账户是用于收取“小观园”赌博机店的赌资，汪孝廉该银行账户在2017年8月28日至9月1日均有微信提现以及支付宝的转账记录，其中9月1日微信提现以及支付宝转账总共是74975.03元。 （8）手机号查询结果证明、手机通话记录证实，陈某2尾号为7566的手机号与被告人雷雄尾号为4115的手机号在2018年1月1日、2月1日以及3月1日均有两次的互相通话，陈某2该手机号与叶某尾号为0086的手机号在2018年3月1日也有两次互相通话的记录。古田县移动通信分公司出具情况说明称，因设备原因无法调取陈某4、陈某2、陆道凛、郑仰航、黄某、魏某2等人在2017年9月1日的通话记录。 （9）银行存款明细账、查询金融财产通知书证实，被告人陆道凛尾号为9509的工商银行账户在2018年2月1日有现金存款7000元；被告人雷雄尾号为4782的工商银行账户在2017年11月3日、2017年12月1日、2018年1月1日、2018年2月5日均有现金存款3000元；被告人陆道凛的妻子秦某尾号为0224的建设银行账户于2018年3月1日18时12分、13分通过ＡＴＭ机分别存款10000元、4000元，在3月2日13时05分转账到郑仰航尾号为1454的信用社账户7000元；被告人郑仰航1454的信用社账户在2018年1月1日有现金存款两笔，分别是10000元、7000元。 （10）扣押通知书、扣押清单、福建省行政暂时扣留（或冻结）财物收据、违纪违法财物收缴清单证实，古田县监察委员会于2019年7月16日扣押到陆道凛iphone7手机、iphone8手机各一部，于同月17日扣押到雷雄型号为ALP-AL100华为手机一部，于同月31日扣押到郑仰航iphone8手机一部。被告人陆道凛、郑仰航、雷雄到案之后，三人的家属已经代为向古田县监察委员会分别退出赃款49,000元、49,000元、21,000元。 （11）古田县监察委员会出具的情况说明证实，被告人陆道凛、郑仰航在到案之后有举报相关工作人员存在违纪违法的相应线索，但暂无法认定二被告人具有立功的情形。 （12）古田县吉巷乡吉巷村村民委员会出具的证明证实，2017年9月1日在小观园赌博机店内抓获的杨亨富已于2018年8月27日因交通事故死亡。 （13）现场勘验笔录、检查笔录、现场图及照片、扣押决定书、扣押清单、福建省行政暂时扣留（或冻结）财物收据、具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书证实，2018年3月6日、7日，古田县公安局民警是在古田县中心商场三楼电子赌博机店内查获十台显示有“预警明牌”字样的草花机，十六台写有“兰博基尼”字样的宝马机、三台显示“水浒传”字样的游戏机、一台八人杆捕鱼机、一部黑色华为手机、一部白色华为手机、无主人民币3500元。经古田县公安局治安管理大队认定，上述游戏机均具有扣分以及退分的功能，是具有赌博功能的电子游戏机。 2．证人证言 （1）证人魏某1、魏某2、陈某1、陈某2、陈某3、庄某、江某1、江某2、马某证言证实，“小观园”赌博机店从2015年底经营到2018年3月份，该店的股东是陈某4、陈某2、魏某2，陈某1、魏某1分别是陈某4、魏某2雇佣到赌场负责管理对账的，陈某3、庄某、江某1、江某2等人是受雇到赌博机店负责赌博机的上下分。2017年9月1日中午，陆道凛、郑仰航等3人出警冲击“小观园”赌博机店，并现场抓获了魏某1、马某、杨亨富三人，收缴赌博机电脑控制主板，但是在约一个小时之后，陆道凛、郑仰航等人未对魏某1、马某、杨亨富办理任何手续就释放了该三人，并且之后也未进行任何处理。马某、魏某1、陈某1、庄某、江某1、江某2还证实，在2017年9月1日，“小观园”赌博机店内设有一台八人位的捕鱼机，合计二十台一人位的草花机、宝马机、水浒机等赌博机。魏某1证实，在2017年9月1日，赌博机店被查处之后，陈某4或魏某2有帮忙到城西派出所找民警说情、理顺关系，民警才没有处理被抓获人员以及赌博机店，但是其不知道具体是如何处理，9月1日的当天晚上和第二天都没有营业，而是安装了设备之后第三天才开始营业，赌场被查获两三天之后，陈某2开车将被陆道凛等人拆除的相关电脑主机箱运回店里，交给其放在店里，当时其并不清楚陈某2是如何拿回这个主机箱的。陈某1证实，2017年9月1日，赌博机店被查处之后，其有让陈某4去城西派出所看一下怎么处理，后来陈某4去城西派出所说情，理顺了这件事情，魏某1等人就被放回来了，但其并不知道是如何理顺，是否有对城西派出所民警表示感谢，陈某4等人也未提起此事，过了几天，陈某2有拿了一堆主板回来重新安装上去使用。在本次之后城西派出所的民警没有出警到该赌博机店。魏某2的证言证实，2017年9月1日赌博机店被查处之后，为了赌场能够得到长期的保护，经魏某2、陈某4等人商议，从该月起至2018年3月止，赌博机店每月送给陆道凛、雷雄等人20000元，总共送出约120000元到140000元。第一次送钱款的时候是雷雄到金源大酒店旁边向陈某4拿了20000元，并且写了一张借条给陈某4，打借条是为了被发现之后有一个开脱的理由，把收钱说成是借钱。送钱是为了游戏机厅不被陆道凛等人查处，从他们送钱之后陆道凛警组就没有再到游戏机厅里面去抓人了。 （2）证人叶某的证言、辨认笔录证实，2018年3月1日中午，其在陈某4、陈某2开的御景豪庭小区门口的茶庄泡茶的时候，陈某2叫其帮忙拿20000元现金给他的朋友，其答应了。之后其开车到古田县人保财险公司门口将该20000元现金交给了陈某2的朋友。 经辨认，叶某辨认出陈某2的朋友是被告人雷雄。 （3）证人秦某的证言证实，其是被告人陆道凛的妻子，其名下尾号为0244的建设银行账户主要由其使用，但陆道凛会知道该账户的密码，偶尔有使用该账户。该账户2018年3月1日ＡＴＭ存款10000元、4000元以及2018年3月2日转款郑仰航7000元是由陆道凛进行操作的，其不知道该三笔交易明细的具体情况。 （4）证人郑某的证言证实，2016年9月至2019年7月，其任古田县公安局城西派出所民警，城西派出所有罗华片区警组、青云片区警组、文河片区警组以及松台片区警组，四个警组轮流值班，每个警组值班一天，主要负责当天接处警、公共安全保卫工作。其属于松台片区警组，警组成员还有陆道凛、郑仰航，协警有郑华、陈振、庄严、彭俊希、林纪江，陆道凛是组长。经过其查询接处警记录单及反馈单，称其当时正请假办理父亲的丧事，并未参与2017年9月1日当天的12时35分的出警，郑仰航也未与其提起过。其还证实，正常情况下在现场抓获赌博人员应当传唤回所里接受调查，经调查发现存在赌博违法行为，应当受理立案之后进一步调查处理。 （5）证人黄某的证言证实，其与魏某2有过正常的经济往来，并不存在未结清的债权债务关系，其是在魏某2被抓获之后才知道魏某2涉嫌开设赌场，其没有为魏某2违法犯罪活动提供保护帮助，亦不认识陈某4。其是在2018年3月治安大队查处“小观园”赌博机店之后才知道有该店，其本人没有带队或者安排人员冲击过“小观园”赌博机店，并不清楚值班民警有没有接到警情或者自己带队冲击过。在他带队及值班期间，没有民警向其汇报过有关冲击“小观园”赌博机店的情况，也不知道在2017年9月1日陆道凛、郑仰航等人有带队冲击过“小观园”赌博机店。在陆道凛、郑仰航被留置之后，其查看了城西派出所的值班表，当天的带班领导是吴某所长，按照所里的领导分工，郑仰航、陆道凛等人如有向领导汇报案件，也是向吴某所长汇报。并且其称记不清在2017年9月1日是否有跟陆道凛、郑仰航联系过，但是其能肯定，即使有联系过也是跟“小观园”赌博机店无关，因为当天他并不是带班领导，陆道凛、郑仰航等人没必要跟其汇报案件情况。 （6）证人吴某的证言证实，其于2017年6月28日至2019年5月任城西派出所的所长，城西派出所下设四个警务中队，松台片区由陆道凛任队长。每个中队负责各自片区的治安、消防，维稳的日常管理，轮流值班，值班当天就是由值班的中队负责当天的处警以及案件的处理。如果当天警务出警后，有构成治安或者刑事案件的警情或者重大的事项，应当先向值班领导汇报，形成案件要向分管领导汇报。2017年9月1日是陆道凛、郑仰航、郑某一组值班，其是当天的值班领导。当天该警务工作人员并未向其汇报过案件，其也不知道当天城西派出所干警有冲击“小观园”赌博机店。如果警务中队在出警现场有发现赌博机的台位超过10人位的，那么就是属于刑事案件，按规定必须要向带班领导和所领导汇报，如果在出警赌博机店有抓获嫌疑人，也要向值班领导汇报。 （7）证人陈某4的证言证实，“小观园”赌博机店是其弟弟陈某2经营的，管理人员有陈某2、陈某1、魏某1，其有帮助该店租赁过场地，缴纳过租金。2017年9月份的一天下午，陈某1打电话告知其“小观园”赌博机店被查处，魏某1和另一名人员被城西派出所抓了，让其帮忙去找城西派出所的熟人看看能不能轻点处理。接着其就分别打电话给郑仰航、陆道凛问他们是谁值班，二人告知就是他们一组值班，其就跟二人讲赌博厅人员被抓，看看能不能帮忙从轻处理，郑仰航、陆道凛说能照顾的会帮忙照顾，该处理的还是会处理。打完电话过了两三个小时，陈某2打电话说人已经放出来了，人也没有处理，也没有罚款，就是赌博机的主板被没收了。过了几天，其有请陆道凛、郑仰航在地中海吃了顿饭，感谢他们帮忙把人放出来。其称和陆道凛、郑仰航、庄严没有经济往来，但是在2017年8、9月份的一天，有向雷雄借过20000元钱款。 3.被告人的供述与辩解 （1）被告人陆道凛的供述与辩解证实，2017年9月初的一天中午，其和郑仰航、庄严在城西派出所值班的时候，庄严说陈某4可能在“小观园”赌博机店内有股份。因陈某4平时对他们组的态度很冷淡，他们就打算由庄严报警，然后去冲击一下这个赌博机店，到时陈某4会求他们要照顾下“小观园”赌博机店。之后其便回办公室整理案卷，整理一段时间后，郑仰航说接下来要去“小观园”赌博机店出警，其也一起去了，到达店铺后，其有看到店内有十几台电子游戏机，其中有一台八人位捕鱼机、三五台草花机，还有三四台机子关着，庄严在拆捕鱼机的主板，现场还抓获到魏某1等3名涉案人员。之后陈某4来找其讲情，其未予以理会。没过一会儿，副所长黄某打电话让其不要继续调查，把人直接放掉，其还问是否要向所长吴某汇报，黄某说这是小事，不用汇报。之后其就让郑仰航和庄严把人放掉了。为了震慑违法嫌疑人，其就让陈某4交了3000元押金。当天晚上八九点钟，陈某4来其办公室，其便将押金退还给陈某4。当时雷雄也来值班室找他们玩，因其和郑仰航都没有理陈某4，陈某4就找庄严和雷雄，问他们第二天有没有空一起吃饭。庄严说：“老板带我们赚点钱。”，接着，其就和陈某4说：“你要是真的那么好，就找点事情给他们做。”后来就由雷雄和陈某2谈“发工资”的事情。之后雷雄打电话告诉其陈某2同意每个月给他们20000元，因其和郑仰航是正式民警，在为“小观园”赌博机店提供保护方面起到的作用更大。所以其和郑仰航各分7000元，庄严和雷雄各分3000元，前后其共收受49000元。 （2）被告人郑仰航的供述与辩解证实，2017年9月1日，其和陆道凛、庄严这一组值班，在聊天时说魏某2对其他警组都很尊敬、巴结，有点看不起他们这一组，魏某2对陆道凛有意见，不怎么搭理他们。听说魏某2、陈某4在“小观园”赌博机店有股份，就商量让庄严去看看是否有营业，有的话就让庄严打电话报警。没多久，其就接到“小观园”赌博机店的警情，接着其和陆道凛、庄严就出警了。其和庄严在店内有抓获二三个人，庄严拆了一台捕鱼机的电脑主板。回到所里后，其让庄严拿着ＰＫＩ去打印犯罪嫌疑人员的身份信息。之后陈某4就到办证大厅，还被陆道凛骂了一顿，陈某4问其能不能帮忙和陆道凛讲下情，其回答看一下再说。其在给嫌疑人做笔录时，陆道凛打电话说黄某副所长讲情，让他们把人先放了。晚上吃完晚饭后，雷雄来所里找他们玩，其和陆道凛、庄严、雷雄在值班室聊天时，陆道凛跟其讲陈某4有说一次性拿一笔钱给他们组来摆平这次的事情，经商谈，其和陆道凛认为一次性拿一笔钱太醒目，每个月拿一点不容易被发现，还商量能不能每个月给雷雄、庄严开点工资。第二天，就让雷雄全权经手向陈某4收取“好处费”，每个月20000元，其和陆道凛各分7000元，庄严和雷雄各分3000元，其共收受49000元。 （3）被告人雷雄的供述与辩解证实,2017年9月初的一天晚上，其到城西派出所找陆道凛、郑仰航、庄严玩。过不久，陈某4走进值班室跟他们套近乎、闲聊。闲聊过程中其得知陈某4亲戚开的“小观园”赌博机店被陆道凛的警组查获，因涉及到案件具体情况，其也没敢去过问。陈某4说要请他们吃宵夜，陆道凛拒绝，见陆道凛没理他，陈某4就问他和庄严要不要一起吃饭，他们也没理陈某4。接着陆道凛说：“雷雄和庄严都是我小弟，你既然这么有心，你就安排点事情给他们两个做，给他们开点工资，让他们赚点钱。”郑仰航也跟着说：“就是，你老板做这么大，他们两个工资那么低，你带他们去赚点钱。”陈某4没有答应发工资的事情，他们几个也就没理他。第二天中午，陆道凛打电话给其说陈某4亲戚的赌博机店被他们一组人查获了，陈某4一会儿会打电话跟其商量给其和庄严发工资的事情。其心理清楚，这是陈某4以发工资的名义送钱给他们。之后陈某4每月给其20000元，陆道凛和郑仰航各分7000元，其和庄严各分3000元，一共领了七次。 原判认为，被告人陆道凛、郑仰航身为古田县公安局干警，负有查禁辖区内违法犯罪行为的职责，其明知他人涉嫌开设赌场罪，仍徇于私情私放涉案人员、未对涉案事实立案侦查，故意包庇不使有罪的人受到追诉，其行为均构成徇私枉法罪；被告人陆道凛、郑仰航、雷雄经共谋利用国家工作人员职务上的便利，为赌场经营者提供非法保护，收受贿赂款共计140,000元，其行为均构成受贿罪。陆道凛、郑仰航到案后对受贿一节的事实能如实供述，系坦白，均可从轻处罚；雷雄到案后能如实供述主要犯罪事实，庭审时自愿认罪认罚，依法可从轻处罚；三被告人无前科劣迹，已如数退赃，均可酌情从轻处罚；郑仰航、雷雄在本案中罪责相对较轻，均可酌情从轻处罚。已扣押的陆道凛iphone7手机、iphone8手机各1部、郑仰航iphone8手机1部、雷雄型号为ALP-AL100华为手机1部，由侦查机关查实，依法处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百八十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第九十三条、《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人陆道凛犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年，犯受贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币110,000元，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币110,000元；二、被告人郑仰航犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年十个月，犯受贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币110,000元，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币110,000元；三、被告人雷雄犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10,0000元；四、三被告人退出的违法所得人民币140,000元，依法予以没收，上缴国库。 原审被告人陆道凛、郑仰航上诉理由：原判认定其构成徇私枉法罪和受贿罪事实不清、证据不足，认定其查获赌博机十余台、因陈某4说情而释放魏某1等人以及其未对查获人员立案侦查有误，其行为不属于枉法行为；原判以徇私枉法罪和受贿罪对其数罪并罚属适用法律错误。郑仰航还上诉认为其在本案中系从犯，具有自首情节。请求二审依法改判。二上诉人的辩护人的辩护意见基本一致。 检察员意见：驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，原判认定，2017年9月1日，上诉人陆道凛、郑仰航在查处古田县赌博机店后，因陈某4等说情，私放已抓获的魏某1等三人，归还已查扣的赌博机电脑控制主板，亦未对涉嫌犯罪人立案侦查以及二上诉人与原审被告人雷雄利用职务便利，为赌场经营者提供非法保护，收受陈某4等人贿送人民币共计140000元的事实清楚，证据确凿。本院予以确认。 上诉人陆道凛、郑仰航及其辩护人关于原判认定二上诉人的行为构成徇私枉法罪事实不清、证据不足，二上诉人的行为不构成徇私枉法罪的诉辩意见。经查，证人魏某1、陈某3、陈某1、庄某、江某2、陈某4、魏某2、陈某2证言与陆道凛、郑仰航供述相印证证实，2017年9月1日，陆道凛、郑仰航出警查处“小观园”赌博机店时，该店内有十多台赌博机，当场抓获该店管理人员魏某1及两名参赌人员，并收缴了赌博机电脑控制主板，后因陈某4等人说情，陆道凛、郑仰航擅自在未办理任何手续的情况下释放魏某1等人、归还赌博机电脑控制主板,陆道凛、郑仰航在本案中的行为并非执行上级命令的行为，而是明知魏某1等人开设“小观园”赌博机的行为应当受到刑事追究而不予查处，未履行其审查犯罪和制止、查处现行犯罪行为的职责，正是由于陆道凛、郑仰航的枉法行为，致使上述涉嫌犯罪的人未被立案侦查并受到法律的追究，二上诉人的行为符合徇私枉法罪的犯罪构成。故上述诉辩意见不予采纳。 上诉人陆道凛、郑仰航及其辩护人关于原判认定二上诉人的行为构成受贿罪事实不清、证据不足，二上诉人的行为不构成受贿罪的诉辩意见。经查，证人陈某4、魏某2证言证实，陈某4之所以送钱给陆道凛、郑仰航等人是基于他们系古田县公安局城西派出所民警，希望陆道凛、郑仰航等人在徇私释放魏某1后不再冲击、查处“小观园”赌博机店，且证人陈某1、庄某、江某1等人证言亦证实2017年9月1日后城西派出所未出警“小观园”赌博机店，即陆道凛、郑仰航等人利用其城西派出所民警的职便收受贿赂，为赌博机店提供保护，二上诉人收受陈某4钱款，具有权钱交易性质，二上诉人的行为构成受贿罪。故上述诉辩意见不予采纳。 上诉人陆道凛、郑仰航及其辩护人关于原判对二上诉人予以数罪并罚属适用法律错误的诉辩意见。经查，陆道凛、郑仰航前期经策划查处“小观园”赌博机店，在他人说情后，释放了相关涉案人员，其行为构成徇私枉法罪；而后为谋取私利，利用职务便利为“小观园”赌博机店提供保护，收取“好处费”，其行为构成受贿罪。陆道凛、郑仰航在不同时间段实施了不同的违法行为，且该两个违法行为系独立地侵犯了刑法分则所规定不同的法益，不存在竞合之情形，不属于《刑法》第三百九十九条第四款规定的收受贿赂、又有徇私枉法行为，择一重罪处罚的情形。应对二上诉人以徇私枉法罪和受贿罪予以数罪并罚。故上述诉辩意见不予采纳。 上诉人郑仰航及其辩护人关于郑仰航具有自首情节的诉辩意见。经查，古田县监察委员会出具的侦破经过证实，侦查机关在掌握陆道凛、郑仰航等人涉嫌徇私枉法罪、受贿罪线索后，通知陆道凛、郑仰航等人到办案点接受调查。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条的规定，上诉人郑仰航不具有到案的主动性，不符合自首成立的条件，不能认定为自首。故上述诉辩意见不予采纳。 上诉人郑仰航及其辩护人关于郑仰航在本案中系从犯的诉辩意见。经查，在案证据证实，在徇私枉法犯罪中，郑仰航明知他人涉嫌开设赌场，仍徇于私情私放涉案人员，致使涉案人员未被立案侦查进而受到法律的追究；在受贿犯罪中，郑仰航参与商议及收受贿赂款，在两节犯罪中均积极参与，在共同犯罪中并非起辅助、次要作用，不能认定为从犯。故上述诉辩意见不予采纳。 本院认为，上诉人陆道凛、郑仰航身为古田县公安局干警，负有查禁辖区内违法犯罪行为的职责，其明知他人涉嫌开设赌场罪，仍徇于私情私放涉案人员、未对涉案事实立案侦查，故意包庇不使有罪的人受到追诉，其行为均构成徇私枉法罪；上诉人陆道凛、郑仰航及原审被告人雷雄经共谋，利用国家工作人员职务上的便利，为赌场经营者提供非法保护，收受贿赂款共计140,000元，其行为均构成受贿罪。陆道凛、郑仰航到案后对受贿一节的事实能如实供述，系坦白，均可从轻处罚；雷雄到案后能如实供述主要犯罪事实，庭审时自愿认罪认罚，依法可从轻处罚；陆道凛、郑仰航、雷雄均无前科劣迹，已如数退赃，均可酌情从轻处罚；郑仰航、雷雄在本案中罪责相对较轻，均可酌情从轻处罚。二上诉人及其辩护人的诉辩意见均无理，均不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  林雪义 审判员  史玲芝 审判员  谢瑞琴 二〇二〇年四月二十八日 法官助理许达夫 书记员林映芳 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。