山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终692号 上诉人（原审原告）：刘芳，女，1966年11月6日生，汉族，住胶州市。 委托诉讼代理人：刘晓佳，女，汉族，1990年3月26日出生，系刘芳女儿。 委托诉讼代理人：潘维刚，上海阳光卓众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛三联金属结构有限公司，住所地胶州市北关工业园广西路17号。 法定代表人：修先敏，董事长。 被上诉人（原审被告）：青岛三联金属结构有限公司工会委员会，住所地胶州市北关工业园广西路17号。 法定代表人：张建敏，主席。 被上诉人（原审被告）：修先敏，男，汉族，1962年8月8日生，住胶州市。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：周常功，山东琴岛律师事务所律师。 上诉人刘芳因与被上诉人青岛三联金属结构有限公司（以下简称三联公司）、青岛三联金属结构有限公司工会委员会（以下简称三联公司工会）、修先敏损害股东利益责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘芳的委托诉讼代理人刘晓佳、潘维刚，被上诉人三联公司、三联公司工会、修先敏的共同委托诉讼代理人周常功到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘芳不服原审判决，向本院提出上诉请求：1.依法改判一审判决，判令被上诉人三联公司赔偿上诉人刘芳因未能行使优先购买权而发生的损失7720264.34元；2.判令三联公司工会、修先敏对上述请求承担连带责任；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、2011年案外人中国国际水利电力新加坡公司（以下简称国际水利公司）出售股权时，名义上由修先敏受让，但实际是由三联公司受让。这从涉案《股份转让协议》约定的内容就可以看出。涉案股权的受让主体是三联公司，只是三联公司认为法律有所限制，才同意将股权代持主体确定为修先敏。二、上诉人在查阅三联公司2011年的现金流量时发现，有2500万元现金流出，该笔款项金额与股权受让金额一致，且发生在2011年，该时间与现金流量表呼应，上诉人认为该笔支出系三联公司转给修先敏的受让款，修先敏在收到该款项后再支付给国际水利公司。三联公司未对此作出合理解释，应当作出对其不利的认定。三联公司受让41.8%股权后，再次向职工出售，收取股权转让款的主体就是三联公司。因此，从股权再出售时收款的主体判断，国际水利公司股权的受让主体是三联公司而不是修先敏。三、国际水利公司向三联公司转让股权，属于向外部转让。根据《公司法》第71条规定，原股东享有优先购买权。在三联公司自身收回股权的情形中，原股东仍然享有优先购买权。依据《公司法解释四》第二十一条之规定，上诉人如主张按照同等条件购买转让的股权，受到时效限制，如主张损害赔偿，则不受时效限制。本案中上诉人主张的是损害赔偿，原审对该项论述不当。 被上诉人三联公司、三联公司工会、修先敏答辩称，一、一审被上诉人提交充分证据证明修先敏受让了国际水利公司的股权。二、根据三联公司章程规定，适用股东优先购买权的前提是向股东以外的人转让出资或股权。本案不存在向股东以外人转让的情形，不适用优先购买权。2011年国际水利公司转让股权时，刘芳和修先敏的出资均由公司工会代持，刘芳与修先敏的身份完全相同。2012年刘芳并非受让修先敏的股权，涉案《股份转让协议》在可供购买股权的来源和比例上，表述不够规范、严谨，表述存在错误。《股份转让协议》中没有载明具有申购意愿的股东可以购买其他股东放弃购买的部分股权。如果确有股东想多认购股权，可与出让方公司工会另行协商。假设修先敏代三联公司受让国际水利公司股权之后，后来修先敏或者三联公司又向包括刘芳在内的股东出让该部分股权，仍然不属于向公司之外的人转让股权，本案仍然不适用优先购买权。 刘芳向原审法院提出诉讼请求：1.判令三联公司赔偿刘芳因未能行使优先购买权而发生的损失7720264.34元，计算方式为174522792.84*6.73%-25000000*6.73%÷41.8%；2.判令三联公司工会、修先敏对第一项诉讼请求承担连带责任；3、本案诉讼费用由三联公司、三联公司工会、修先敏承担。 原审法院查明事实如下：1999年5月14日，经胶州市企业改革工作领导小组同意，青岛锅炉金属结构厂改建为股份制企业青岛三联金属结构集团公司。2000年4月17日经胶州市经济体制改革办公室同意，青岛三联金属结构集团公司改制为青岛三联金属结构有限公司，公司股东由原企业内部职工和工会委员会共同出资构成。2000年10月20日，三联公司申请设立登记，注册资本349万元，三联公司工会委员会与7名自然人股东（分别为：修先敏、李登高、张建敏、张炜、杨双福、葛长海、于希云）作为发起人，于2000年10月31日核准登记。三联公司工会出资299万元，修先敏等7名自然人股东共出资50万元。刘芳出资2万元，由三联公司工会代持；修先敏系登记于公司章程的自然人股东，出资12万元。另，三联公司于2000年4月18日向刘芳和修先敏均发放了股权证。 2002年1月，胶州市对外贸易经济合作局同意三联公司吸收国际水利公司资金由内资公司转为合资公司。2002年2月，经三联公司第二次股东大会决议，三联公司与国际水利公司建立合资企业，将修先敏等7名自然人共计50万元股权转让在工会名下，工会团体出资增为349万元。2002年4月10日，三联公司申请变更登记，变更为合资公司，注册资本600万元，三联公司工会出资349万元，占股58.2%，国际水利公司出资30万美元（折合人民币251万元），占股41.8%。三联公司2002年3月的公司章程第十六条规定，股东会的职权，包括（7）对股东向股东以外的人转让出资作出决议；（10）审议批准董事会提交股东会决定的其他有关事宜。第十九条规定，董事会的职权包括：（1）负责召集股东会，并向股东会报告工作；（2）执行股东会的决议；（3）决定公司的经营计划和投资方案；（4）制订公司的年度财务预算和决算方案；（5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（6）制订公司增加或者减少注册资本的方案；（7）拟定公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；（8）决定公司内部管理机构的设置；（9）聘任或者解聘公司经理，根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人、决定其报酬事项；（10）制订公司内部管理制度。 另，三联公司在另案（2017）鲁0281民初3291号案件中提交的2006年11月的公司章程修正案，将2002年该公司章程第十五条规定的：“股东之间经批准可以相互转让其全部或部分出资。股东向本公司以外的人转让其出资时，须经代表总股份三分之二以上的股东同意，不同意转让的股东，应当购买该转让的出资，如不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下其他股东对该出资有优先购买权。股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。”修改为：股东因各种原因离开本公司以及退休、死亡后，公司有权将该股东的出资全部收回。若该股东不同意退出，则视为废股。收回后的出资经董事会批准，由其他股东优先购买。股东依法转让出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。 此后，三联公司经历一次等比减资、三次等比增资，增资方式均为未分配利润转增注册资本，至2009年，三联公司注册资本增加为2637万元，其中三联公司工会出资1534.734万元、国际水利公司出资1102.266万元，所占股权比例分别为58.2%、41.8%。 2010年11月15日，三联公司董事会就外方投资者股权转让事宜作出决议：国际水利公司有意转让其所占41.8%的股权，公司决定予以购买该股权，购买后公司由中外合资企业变为内资企业。根据公司法规定有限公司的法定人数至少要两人，原公司股东三联公司工会不能购买该股权。经研究，出席会议的全体董事一致同意由修先敏购买该股权，购买价格1900万元。 2011年10月10日，三联公司作出股东会决议：同意国际水利公司将占公司41.8%的股权，全部转让给修先敏，三联公司工会同意将外方投资者的全部股权转让给修先敏，并放弃优先购买权。同日，国际水利公司与修先敏、担保人三联公司、三联公司工会、三星精锻齿轮公司签订《股权转让协议》，约定国际水利公司将其出资1102.266万元，占注册资本的41.8%，以人民币2500万元的价格转让给修先敏，修先敏将上述股权转让价扣除国际水利公司应缴纳的所得税后的转让款汇入国际水利公司指定的国外账户。 2011年10月11日，胶州市商务局同意三联公司投资者国际水利公司将其持有的41.8%的股权以2500万元价格全部转让给修先敏，股权转让后，公司企业性质变更为内资企业。2011年10月30日，三联公司作出股东会决议，确定了股权转让后的股东为三联公司工会和修先敏，三联公司工会出资1534.734万元，占股权58.2%；修先敏出资1102.266万元，占股权41.8%，并决定变更经营范围，重新制定公司章程。2011年11月10日，三联公司申请变更登记，现登记股东为三联公司工会、修先敏，股权比例同上述股东会决议。 2011年11月，修先敏作为扣缴义务人和缴款人为纳税人国际水利公司向税务部门缴纳企业所得税1397734元、印花税12500元，合计1410234元。2011年11月22日，修先敏在中国农业银行取款人民币23589766元，购汇3713871.03美元，汇款给国际水利公司指定收款账户。2011年12月23日，国际水利公司向修先敏出具美元3713871.03美元（折合人民币23589766元）的收据。2011年12月29日，国际水利公司向修先敏出具人民币为1410234元的收款收据。 2012年2月13日，刘芳签订《股份转让协议》一份，该协议载明：“我公司原为中外合资企业，注册资本600万元，其中中方349万元占58.2%，外方251万元占41.8%。为了维护公司、股东的利益，经公司多次努力，外方已同意将其在我公司的全部股份进行转让，现已将所有转让手续办理完毕，我公司已由外资企业变成内资企业。现经公司董事会、监事会于2012年2月13日共同研究决定：所收回的41.8%的外资股份251万元，按照股东本人在未合资前349万元注册资本当中所占的比例的两倍自愿购买或不买，购买价格举例如下：某股东原始股2万元，占349万的0.573%，则购买价为251万×0.573%×2即28765元；同时，由于收购外资股份，应缴纳141万元的所得税，因此，该股东还要负担8079.3元，价税合计股东应出资36844.3元。若该股东购买了该股份，则其占公司股本中所占比例不变仍为0.573%，如放弃购买，则持股比例为0.333%（2万除以600万）。本次购买股份的股东限于在岗的股东，离岗及股东以外的他人无权购买。股东是否购买请在本协议签字，并请于5日内将本协议书交至财务处办理相关手续，逾期不交视为放弃购买。”刘芳在该协议上签字确认。2012年2月21日，刘芳按该协议向三联公司财务处交纳股金及税款共计36844.3元。2016年11月，刘芳从三联公司退休。 原审另经询问，三联公司工会称，工会并未制定书面的章程或规章制度。三联公司工会没有单独的财务部门，三联公司的财务部门有一个人单独负责工会的财务，以往的工会股权转让是由三联公司财务部门盖的章。 原审法院认为，三联公司系经过胶州市企业改革工作领导小组、胶州市经济体制改革办公室改制而来的有限责任公司。改制时受我国公司法关于有限责任公司股东人数上限为50人的限制，将包括刘芳在内的原企业职工的出资共计299万元登记在三联公司工会名下，由三联公司工会代持。此后，三联公司工会代持职工股权，并未对代持职工股权制定相应的章程或规章制度，未明确职工股权的具体行使方式。本案争议的焦点为：三联公司、三联公司工会、修先敏是否侵害了刘芳的优先购买权。 有限责任公司因具有“资合兼人合”的特点，为维持公司的人合性，我国公司法对股权的对外转让设定了一定的限制。《中华人民共和国公司法》（2005年修订）第七十二条规定，有限责任公司的股东之间可以自由转让股权；股东向股东以外的人转让股权应经其他股东过半数同意，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。 本案中，刘芳认为2011年案外人国际水利公司系向三联公司转让其持有的41.8%股权，三联公司、三联公司工会及修先敏侵犯了其优先购买权，构成共同侵权。对此，原审法院认为刘芳的主张不能成立，理由如下：首先，2011年10月10日，国际水利公司系与修先敏签订《股权转让协议》，该股权转让经过了三联公司股东会决议及相关主管部门同意，修先敏作为股权受让人向国际水利公司支付了相应的股权转让款，双方已完成股权变更登记。刘芳认为2010年11月15日的董事会决议中的措辞是三联公司决定购买国际水利公司的股权、股价为1900万元。结合三联公司2006年修正后的章程第十五条规定：“股东因各种原因离开本公司以及退休、死亡后，公司有权将该股东的出资全部收回。若该股东不同意退出，则视为废股。收回后的出资经董事会批准，由其他股东优先购买。”该条的规定，仅赋予三联公司收回股东全部出资的权利，但并未限制股东根据公司法规定所享有的在公司内部转让股权的自由。因此，鉴于2006年章程的该条规定，上述董事会决议的作出具有特定的背景，但2010年11月15日的董事会决议并不含有任何让修先敏代三联公司购买股权的表述，只是限于法律规定三联公司工会不能购买该股份，同意由修先敏购买该股权。另一方面，根据三联公司章程，股权转让事宜的决定权为股东会而非董事会，董事会无权决定公司股权对外转让事项。在该董事会决议作出近一年后，国际水利公司与修先敏签订了《股权转让协议》，股权价格为2500万元，不能认定系对董事会决议的执行。即使三联公司自行回购其股东国际水利公司的股权，并不影响有限责任公司的人合性，公司法也未规定这种情况下其他股东享有优先购买权，无侵犯股东优先购买权的前提。其次，修先敏系三联公司改制后的发起人股东，在改制之初的公司章程及股东名册中均为自然人股东，并进行了工商登记。后因与国际水利公司合资，经股东会决议而将修先敏名下的股权转让在三联公司工会名下。在2011年国际水利公司转让41.8%的股权之时，修先敏与刘芳的出资均由三联公司工会代持。我国法律及相关司法解释虽未界定“股东以外的人”的概念，但在企业改制中，由原企业职工出资入股并登记于工会名下，对维持企业经营的稳定性、凝聚企业的向心力、激励企业职工的工作积极性具有重要意义。上述已出资入股的职工，不论其股权是否在工商主管部门登记亦或是由公司工会代持，均不属于原企业的“外部人”，应不属于公司法规定的“股东以外的人”。因此，在国际水利公司欲转让其股权时，修先敏作为已投资入股的职工购买该股权，属于公司“内部人”，不适用优先购买权的规定。再次，退一步讲，假使涉案股权转让存在优先购买权，优先购买权需要在同等条件下行使，即要考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。刘芳在2012年得知国际水利公司已转让股权，且此时股权转让变更登记已办理完毕，其并未举证证明其曾主张过以同等的价格2500万元、同等的支付方式购买国际水利公司的该股权。综上，刘芳主张其优先购买权受到侵犯，因不存在侵权事实，对该项主张不予支持。刘芳主张三联公司、三联公司工会、修先敏承担共同侵权责任，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。原审依照《中华人民共和国公司法》（2005年修订）第七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回刘芳的诉讼请求。案件受理费65842元，由刘芳负担。 二审期间，被上诉人提交两组证据，一是三联公司出资人签字表和花名册，证明三联公司出资人人数超过公司法规定的50人，无法办理工商登记，刘芳要求变更股东登记，在法律和事实上均不可能。第二组证据为审计报告和公司出具的证明，证明2017年和2018年公司连续亏损，2019年审计报告尚未作出。上诉人刘芳对第一组证据真实性及关联性有异议，认为本案不涉及该部分内容，该组证据与本案无关。对第二组证据真实性有异议，认为刘芳知情权诉讼只主张到2016年，本案上诉人刘芳也只主张到2016年11月，上诉人提交的该组证据与本案无关。本院认为，被上诉人提交第一组证据所证明事项与本案无关，第二组证据与上诉人的主张无关，故本院对被上诉人提交的上述证据在本案中不予审查。 其他事实与原审判决认定的事实基本一致。 本院认为，本案争议的主要焦点问题是刘芳以优先购买权受到侵害为由主张的损失请求应否予以支持。 上诉人刘芳以优先购买权受到侵害为由提起诉讼，故本院按照上诉人刘芳的诉讼请求，从刘芳是否享有优先购买权及优先购买权是否受到侵害的角度进行审查。上诉人刘芳称国际水利公司将41.8%的股权实际转让给三联公司，被上诉人称系转让于修先敏。对此本院认为，涉案争议的41.8%的股权，如果受让主体是修先敏，则修先敏与刘芳一样，实际出资由三联公司工会代持。修先敏与刘芳均应是公司内部股东，国际水利公司作为三联公司内部股东，将股权转让于修先敏属于内部转让，刘芳不享有优先购买权。如果涉案股权如上诉人所言由三联公司实际受让，三联公司系涉案争议股权的载体，即实践中通常所称的目标公司，其回收公司股东持有的部分股权，属于对自身股权的回购，并不属于公司法规定的股东对外转让股权公司内部股东所享有优先购买权的法定情形。目标公司对于回购股权的处分，一般分两种情况：一是通过合法减资程序减少公司注册资本金，二是将回购的股权转由其他股东购买。即使涉案股权是由目标公司三联公司回购，上诉人刘芳已经依据2012年2月13日的《股份转让协议》的约定购买了其应该购买的相应份额。刘芳称对于涉案41.8%的股权，公司只有6个人同意购买，因此其应享有其中1/6股权的优先购买权，而刘芳提交的《股份转让协议》并未约定股东可以超出约定的比例购买股份，公司章程也未对此作出约定。上诉人刘芳亦未提交证据证明当时就超比例购买股份向公司或公司工会提出过请求。故刘芳以此主张侵犯其优先购买权，亦不能成立，本院对此不予支持。 2011年10月，三联公司作出股东会决议同意国际水利公司将41.8%的股权转让给修先敏，后，不管是股权转让合同还是后续的付款，以及国际水利公司出具的收据，均体现股权转让发生在国际水利公司与修先敏之间，被上诉人据此主张股权转让发生在国际水利公司与修先敏之间。上诉人刘芳对此持有异议，认为2010年11月15日三联公司的董事会决议、2012年2月13日的《股份转让协议》以及其通过行使知情权发现的2011年三联公司账上的一笔2500万元现金支出等证据，均可以证明是三联公司实际受让了国际水利公司的股权，修先敏只是名义受让人。对此本院认为，在诉讼中，被上诉人对于上诉人提出的上述2500万元现金支出的流向并未向法院提交证据，对于2012年2月13日《股份转让协议》所约定的股权来源及分配方案也没有作出合理解释。但鉴于即使系三联公司回购股权，刘芳主张优先购买权受到侵害的理由也不成立，且三联公司对于原股东国际水利公司所转让股权的处置或所作的相应安排，是否符合章程及法律规定，与上诉人刘芳在本案中所主张的优先购买权问题并非属于同一法律关系，故本院对原审裁判结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费65842元，由上诉人刘芳负担。 本判决为终审判决。 审判长  张亚梅 审判员  盛新国 审判员  温 燕 二〇二〇年四月二日 法官助理 张宁 书记员隋欣孜