黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑03民终177号上诉人（原审原告）：陈正磊，男，1984年11月12日出生，汉族，原鸡西市天源煤矿材料员，现住黑龙江省大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：杨金平，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：***，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鸡西市天源煤矿。法定代表人：林发佳，总经理。委托诉讼代理人：郝旭东，黑龙江盛夙律师事务所律师。上诉人陈正磊因与被上诉人鸡西市天源煤矿（以下简称“天源煤矿”）民间借贷纠纷一案，不服鸡西市城子河区人民法院（2019）黑0306民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，书面审理了本案。本案现已审理终结。陈正磊上诉请求：1．依法纠正一审错误，支持上诉人的诉讼请求；2.依法判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由：一审法院适用法律错误，判决结果错误，应依法予以纠正。1.天源煤矿与鸡西市城子河区三鑫源煤矿（以下简称“三鑫源煤矿”）王学治并非是收购关系。天源煤矿的性质为个人独资企业，按照国家政策，关闭井可以将生产指标及产能予以转让，并不代表天源煤矿被三鑫源煤矿王学治收购。天源煤矿关闭应依法注销，一审法院以三鑫源煤矿王学治收购为前提，违反了个人独资企业产生、注销的法律规定，天源煤矿不可转让的特定企业性质和天源煤矿被关闭的客观事实决定了天源煤矿不可能被收购，因此，一审法院适用法律错误。2.天源煤矿所欠所有债务均应由天源煤矿承担。天源煤矿是个人独资企业，个人独资企业的债务依法应由个人独资企业财产承担，投资人对独资企业的债务承担无限责任。因此，天源煤矿在转让生产指标及产能时所列的债务项目都应由天源煤矿用自己的资产承担，一审法院认为在《生产指标和产能转让协议书》中未列明本案债务就不应该承担的观点，违反法律规定，适用法律错误。3.该笔债权上诉人已经将款项转给天源煤矿，天源煤矿已经将该款用于其煤矿生产，借款事实成立。上诉人虽没有本案借款的直接转账凭证，但是按照《民间借贷司法解释》的规定，借款的履行情况应当综合考虑，天源煤矿的财务账目账页明确记载已收入该款，且已经实际花销，足以证实天源煤矿收到并使用了上诉人的资金。4.天源煤矿投资人分配天源煤矿《生产指标和产能转让协议书》的收入，不影响天源煤矿承担债务。天源煤矿的债务应当由天源煤矿所有的资产首先偿还，不足部分由投资人承担无限连带责任继续偿还。天源煤矿的投资人林某分得生产指标和产能转让款1,000万元，并不是由林某负责在1,000万元内偿还外债，上诉人虽然是林某的亲属，在天源煤矿存续期间也不能直接向天源煤矿投资人林某或杨思忠直接主张债权，一审法院认为不向林某主张债权不符合常理的论述违反法律规定。因为，天源煤矿是个人独资企业，根据《个人独资企业法》第三十一条“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”的规定，即在天源煤矿存续期间或企业财产足以清偿债务时，上诉人不能直接向投资人主张权利，如果向林某或杨思忠直接主张权利是不合法的。一审法院以此来论述上诉人不向天源煤矿投资人林某主张权利，违反常理不符合逻辑的认定都是违反法律的认定。林某获得的投资收益是从天源煤矿获得的收益，上诉人的债权是由天源煤矿负责偿还，不足以偿还时，投资人方能承担责任，一审法院的观点违反了上述法律规定，适用法律错误。5.被上诉人代理人代理权限及代理请求，与天源煤矿的投资人的真实意志不一致，违反法律规定。一审法院采纳被上诉人代理人的代理意见，被上诉人代理人所陈述的观点和理由并非是天源煤矿的观点和意见，天源煤矿投资人为林发佳，实际投资人为杨思忠和林某，林某负责天源煤矿的日常经营工作，包括生产、融资等内容，天源煤矿《生产指标和产能转让协议书》即由林某签署，杨思忠签字，因此天源煤矿的民事行为及意思表示应当以天源煤矿实际投资人杨思忠、林某的意见为准，被上诉人代理人没有将林某的意见作为天源煤矿的意见，而是天源煤矿投资人杨思忠和购买天源煤矿生产指标和产能的三鑫源煤矿王学治的意见。一审法院将天源煤矿应承担的义务按照被上诉人代理人的观点直接转移至天源煤矿实际投资人承担，与法律规定不符，适用法律错误。请求二审法院依法纠正一审错误，改判支持上诉人的全部诉讼请求。天源煤矿答辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人所提交的证据、证言不符合逻辑，违背常理，涉嫌虚假诉讼，一审不予采信，判决驳回上诉人的诉讼请求正确，上诉人关于“借款事实成立”的上诉主张不成立。上诉人陈正磊是证人林某、林意群亲外甥，林某原系天源煤矿的实际投资人及管理人。上诉人主张案涉借款发生于其姨林某对天源煤矿实际经营和管理期间，在天源煤矿转让时原投资人林某没有说明存在该笔债务，在列出的债务清单中没有上诉人的债权，反而通过诉讼方式解决该债务不符合逻辑，上诉人知道林某向他人转让天源煤矿生产指标和产能，并获取千万元转让款，不及时主张自己的债权不符合常理，上诉人出示的财务账目及票据证据所涉人员林意群又系其亲姨，上诉人主张案涉借款发生于其姨林某对天源煤矿实际经营和管理期间，故不能免除上诉人就案涉借款已实际给付的举证责任，一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题解释的规定》第十六条第二款规定，对上诉人主张的借款是否已实际交付进行审查正确，对上诉人提供的证据不予采信正确，判决驳回上诉人的诉讼请求正确。上诉人一审提交的票据、财务账册、录音不能证实案涉借款是否实际交付，一审不予采信正确。财务账册林意群在一审出庭作证时陈述不是天源煤矿真正的财务账册，是林意群单方个人制作的，天源煤矿真正的财务账册让杨振华拿走了（见2019年3月15日林庆群诉天源煤矿一审开庭笔录第12页）。林意群与本案上诉人系属关系，有利害关系，林意群自己单方制作的材料，不符合《会计法》第十三条、第十五条的规定，不符合证据的客观真实性、关联性以及合法性。林意群的证人证言与杨振华录音内容不符，杨振华说账单我全部都转给林意群了，我都没有了。因此，陈正磊提交的借款收据无法核实真实性。陈正磊的银行交易清单不能证实2014年5月13日10万元理财产品到期取现的资金去向，该清单中还未体现有同样理财产品到期取现情况，不能证实借款已交付。且关于利息问题上诉人起诉状中陈述与证人林某证言不相一致。2.上诉人上诉状中上诉理由第一条、第二条、第四条、第五条与案件争议焦点无关，且上诉理由不成立，请二审法院依法驳回上诉人上诉。本案争议焦点为案涉借款是否已经实际交付，借款合同是否成立并生效。上诉人上诉状中关于是否为收购关系、债务由谁承担、被上诉人代理权限问题与案件争议焦点无关。在《生产指标和产能转让协议书》第一条第二项中对天源煤矿的债权债务承担问题已经进行了明确约定，系由天源煤矿原投资人林某、杨思忠自行承担；第二条对转让标的进行了约定，系对天源煤矿产能、生产指标、所有权、采矿权、全部固定资产及相关权益的全部转让；第三条及补充协议中对转让价款、给付时间及相关事项进行了约定。上诉人所举证据不能证实其主张的借款实际发生，一审法院也未就借款由谁给付进行判决，上诉人的上诉理由不成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。陈正磊向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告立即给付借款本金100，000元，利息25，000元(按年利率6%计算资金占有期间的利息损失从2014年12月25日起至2018年12月24日)，要求给付至实际给付之日止；2、诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：陈正磊诉称，2014年5月13日被告天源煤矿缺少资金，从原告陈正磊处借款100，000元，由财务林意群填写票据，出纳员杨振华收款100，000元，双方约定三个月还款期限，并且被告煤矿的管理人林某口头承诺每月按2%的利率给付利息。后因煤矿效益不好，本金及利息至今没有给付。但陈正磊不能提供任何有借款资金来源的证据。一审法院认为，本案争议的焦点是，案涉借款是否已实际交付；借款合同是否成立并生效。依据法律规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。案涉借款发生期间，案外人林某系天源煤矿的实际投资人及管理人。陈正磊是林某、林意群的亲外甥。2018年林某及案外人杨思忠将天源煤矿的生产指标和产能转让给现投资人王学治。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题解释的规定》第十六条第二款规定:被告抗辩借款行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易习惯、当事人财产变动情况及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。被告天源煤矿抗辩称，案涉借款没有实际发生，对该笔债务并不知情，因陈正磊主张的借款发生于天源煤矿被现投资人王学治收购之前，在天源煤矿转让时没有说明存在该笔债务。天源煤矿对案涉借款未实际发生的抗辩理由做出的解释具有合理性、客观性。原告出示的相关证据所涉人员系其亲姨，案涉借款发生于其姨林某对天源煤矿实际经营和管理期间，故不能免除原告就案涉借款已实际给付的举证责任。原告知道林某向他人转让天源煤矿生产指标和产能，并获取千万元转让款，不及时主张自己的债权不符合常理。在转让时对于原天源煤矿所欠税款、工人工资、工伤赔偿款均列出债务清单并约定由现投资人进行偿还，但对于自己外甥陈正磊出借的案涉款项并未涉及，反而通过诉讼方式解决该债务亦不符合逻辑。综上，原告陈正磊要求被告天源煤矿给付借款本金100，000元及利息25，000元的诉讼请求，不予支持，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定，判决：驳回原告陈正磊的诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。陈正磊向本院提交申请书证提交令，申请本院责令天源煤矿提交其单位2014年度财务账目及财务凭证予以核对。本院依法要求天源煤矿提交其单位2014年度财务账目及财务凭证，天源煤矿向本院出具说明一份，以天源煤矿原投资人林某、杨思忠没有将天源煤矿财务账册、凭证移交给天源煤矿现投资人王学治为由，未能提交相关财务账目及财务凭证。本院经审查认为，陈正磊没有证据证明天源煤矿原投资人林某、杨思忠已将天源煤矿2014年度财务账册、凭证移交给天源煤矿现投资人王学治，故本院对陈正磊关于天源煤矿不能提交证据，应当视为陈正磊提交的天源煤矿账册复印件、凭证真实并予以采信的主张不予支持。本院二审期间查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是，案涉100，000元借款是否实际交付。陈正磊主张案涉借款以现金方式交付天源煤矿，天源煤矿向其出具了收款收据并入账。案涉借款收款收据的填票人显示为“林意群”。案涉借款发生期间，案外人林某系天源煤矿的实际投资人及管理人，案外人林意群在天源煤矿从事财务工作。陈正磊是林某、林意群亲外甥。2018年林某及案外人杨思忠将天源煤矿的生产指标和产能转让给现投资人王学治。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借款行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言的等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”天源煤矿抗辩称案涉借款没有实际发生，其对该笔债务并不知情，因陈正磊主张的借款发生于天源煤矿转让给现投资人王学治之前，在天源煤矿转让时没有说明存在案涉债务。天源煤矿对案涉借款未实际发生的抗辩理由作出的解释具有合理性、客观性。陈正磊出示的相关证据所涉人员系其亲属，案涉借款发生于其亲姨林某对天源煤矿实际经营和管理期间，故不能免除陈正磊就案涉借款已实际交付的举证责任。陈正磊知道天源煤矿转让生产指标和产能，并获得千万元转让款，却不及时主张自己的债权不符合常理。在转让时对原天源煤矿所欠税款、工人工资、工伤赔款均列出债务清单并约定由现投资人进行偿还，但对自己外甥陈正磊出借的案涉款项并未涉及，反而通过诉讼方式解决该债务亦不符合逻辑。现上诉人提交的证据不能证实案涉借款已交付给天源煤矿，上诉人称双方存在借贷关系的主张不能成立，上诉人认为一审法院适用法律错误，案涉借款应由煤矿承担的上诉理由亦不能成立。综上所述，陈正磊的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2，800元，由陈正磊负担。本判决为终审判决。审判长 杜 平审判员 徐媛凤审判员 罗艳霞二〇二〇年四月二十七日书记员 李 木