山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终258号上诉人（原审被告）：山东德盛泰来置业有限公司，住所地山东省济阳县济北开发区开元大街199号6号大厅。法定代表人：赵玉千，董事长。委托诉讼代理人：任聪芬，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚艳，山东国曜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东省华森建筑安装工程有限公司济阳分公司，住所地山东省济阳县纬三路39号。负责人：高培木，总经理。委托诉讼代理人：张倩茹，山东博翰源律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩梅，山东博翰源律师事务所律师。上诉人山东德盛泰来置业有限公司（以下简称德盛泰来公司）因与被上诉人山东省华森建筑安装工程有限公司济阳分公司（以下简称华森济阳分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初1031号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。德盛泰来公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审，并驳回起诉；二、由华森济阳分公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定德盛泰来公司与华森济阳分公司存在实际的建设工程承包合同关系错误，华森济阳分公司不具备本案诉讼主体资格。1.涉案工程从前期承揽、后期建设及工程进度款的支付均是由德盛泰来公司与案外人李波之间实施的，在涉案工程完工之前德盛泰来公司与华森济阳分公司没有任何经济往来。涉案工程完工后，李波因无施工资质无法出具工程款发票，故于2015年1月30日要求以华森济阳分公司的名义与德盛泰来公司补充签订《澄波湖水上乐园附属土建安装工程承包合同》及附件，该协议仅用于结算时由华森济阳分公司代李波出具工程款发票。华森济阳分公司原审时提交的授权委托书既无署名也无日期，无法证明与涉案工程有关联，同时华森济阳分公司也无法证明现场施工签证单上施工单位的签字人员系其员工。华森济阳分公司既没有证据证明其参与涉案工程的管理，也没有证据证明其参与施工，故华森济阳分公司与涉案工程施工无任何关系，不具备主张支付涉案工程款的诉讼主体资格。2.已经生效的山东省济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125刑初59号刑事判决书明确认定李波为涉案工程的施工人、收取工程施工费。该刑事案件一、二审裁判文书均认定位于济阳县开元大街与220国道交汇处的澄波湖水上乐园工程系德盛泰来公司开发建设，李波以自然人身份强行承揽该项目的园区道路、演艺舞台土建施工、管网工程等附属土建安装工程，未提及华森济阳分公司。且该刑事案件查明的事实部分载明德盛泰来公司已经支付李波部分工程款，李波没有提供其将收取的工程款交给华森济阳分公司的证据。3.原审法院仅依据对李波的单方调查笔录即认定李波是华森济阳分公司的工作人员，证据不足。华森济阳分公司在一审法庭调查时对李波身份的陈述前后矛盾，亦未提交劳动合同、社会保险、工资发放明细等证据，根据证据的高度盖然性，一审法院认定李波系华森济阳分公司员工明显错误。二、原审判决在认定事实错误的基础上适用法律错误。原审法院认定德盛泰来公司与华森济阳分公司存在施工合同关系，华森济阳分公司具备本案的诉讼主体资格不当，在认定事实错误的基础上判决德盛泰来公司向华森济阳分公司支付工程款及保函费的判决也是错误的，应裁定驳回起诉。华森济阳分公司提交答辩意见称，一、华森济阳分公司是本案适格原告。华森济阳分公司与德盛泰来公司签订了《澄波湖水上乐园附属土建安装工程承包合同》，约定由华森济阳分公司承建澄波湖水上乐园。且双方在济南市××委韩建华主任的监督下，就涉案工程的结算问题签订了《协议书》及《还款附加协议》，德盛泰来公司因资金紧张无法履行上述还款协议，向华森济阳分公司出具了《承诺书》，双方达成涉案工程结算的合意。至此，涉案工程施工合同的签订、工程款的结算等系列问题均是由华森济阳分公司与德盛泰来公司共同签订盖章。同时，在德盛泰来公司委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定时，鉴定机构出具的《工程结算审查定案表》明确记载施工单位系华森济阳分公司。二、一审法院认定李波系华森济阳分公司的工作人员，不违反法律规定。李波在《澄波湖水上乐园附属土建安装工程承包合同》中的“委托代理人”处签字，李波作为华森济阳分公司的工作人员在系列文件上签字均有华森济阳分公司的授权，华森济阳分公司对其行为后果无异议，且本案诉讼亦可视为对李波行为的追认。李波未以个人身份与德盛泰来公司开展业务。三、山东省济南市济阳区人民法院(2019)鲁0125刑初59号刑事案件涉及的事实与本案无关。华森济阳分公司向一审法院起诉，请求判令德盛泰来公司：1.偿还工程欠款本金15093732元；2.支付2014年7月至2015年5月15日的欠款利息1660310元；3.支付违约金14766734元（违约金自合同约定日期起计算至实际履行完毕为止，暂计算至2018年5月31日）；以上三项共计31520776元；4.按双方约定以其所有的澄波湖水世界的资产、经营权及股份为上述欠款承担担保责任；5.承担本案的诉讼费、财产保全费、保全担保费、律师代理费等维权费用。一审法院认定事实：2011年5月3日，山东泰来置业有限公司与济阳县人民政府签订《项目合作协议》，由山东泰来置业有限公司开发建设澄波湖休闲娱乐度假区项目。年1月30日，德盛泰来公司与华森济阳分公司签订《澄波湖水上乐园附属土建安装工程承包合同》一份，载明由华森济阳分公司承建德盛泰来公司开发的澄波湖水上乐园附属土建、安装工程。合同第一条第1.3承包方式为：包工包部分甲方（德盛泰来公司）指定材料（根据发包人要求施工图纸，合同约定包施工所需部分材料采购，工程施工通过发包人验收并满足设计及使用需求）。1.4承包范围：1.4.1（一）⑴德盛广场工程（除回填土以外工程）；⑵迎宾广场及迎宾大街；⑶北停车场工程（实际收量）……第二条承包费用：2.1承包费用以甲方委托的第三方造价咨询机构审计结果和双方约定结算。2.2合同承包费用包括人工费、部分材料费、机械费、利润、税金、措施费、相关规费垂直运输费、各种机具的进出场费、施工用水用电费用、安全文明施工费等各种承包人为完成合同内容所发生的所有费用。第四条工程款支付及结算：4.2.1本合同1.4.1内容一工程按照双方带来签约确定的《澄波湖水上乐园工程造价结算依据》。4.2.2本合同1.4.1内容二工程按照双方带来签约确定的《澄波湖水上乐园强电放管、穿线工程造价结算依据》。4.3工程结算总值剩余5%作为质量保证金，质量保修期满并经发包人验收合格后20日内支付（质量保修期自发包人总体验收合格后2年）。4.4工程量统计：现场经发包人、承包人、监理单位及造价咨询单位共同确认的实际发生的工程量、变更及签证。该合同中，发包人处由德盛泰来公司盖章，并由其委托人胡洪流签字，承包人处由华森济阳分公司盖章，并由其委托人李波签字。上述《澄波湖水上乐园附属土建安装工程承包合同》附件1为《澄波湖水上乐园工程造价结算依据》，该结算依据中约定：（1）园区内的所有工程进度报量和结算依据《山东省建筑工程消耗量定额》（2006），《山东省安装工程消耗量定额》（2006），《山东省市政工程消耗量定额》（2006），《山东省园林工程消耗量定额》（2006），山东省2013年土建、装饰、安装、市政、园林价目标表，按一类工程进行取费。材料价格执行济南市定额站发布的当期工程造价信息中的价格……（2）人工工日单价为土建72元／工日，市政、绿化、安装、装饰80元／工日，如发生零工，按120元／工日。（3）机械费220型挖掘机2000元／台班的标准，在定额中将使用的机械费分别将大修理费，经常修理费，折旧费进行调整……附件2为《澄波湖水上乐园强电放管、穿线工程造价结算依据》，该结算依据中约定：1.本工程取费标准按三类工程取费。2.本工程人工费单价按70元／工日进入定额结算，如发生零工按120／工日。3.本工程竣工结算依据2003《山东建筑工程消耗量定额》，《山东2014年地区价目表》，材料采用双方市场调研确认价，无市场确认价的以同期济南信息价为准。4.结算方式：（1）不设预付款。（2）工程款根据形象进度分批支付。双方合同签订后承包人进场施工，承包人每月26日前向发包人申报当月工程量，发包人在次月5日前完成审核发包人向承包人负担月完成合格工程量的70%。5.本工程承包人承诺竣工结算审定值税前让利6%。2012015年5月15日，德盛泰来公司与华森济阳分公司签订《协议书》一份，载明德盛泰来公司与华森济阳分公司友好协商，对澄波湖水上乐园建设所产生的工程（设备）的欠款，经双方初步认可的工程结算额为18426345.29元（具体数额以双方认可的审计报告为准），已支付工程款555万元，下欠工程款1287.63万元，对所欠款项一致同意达成如下付款方案：1.在2015年5月15日前，德盛泰来公司向华森济阳分公司支付人民币300万元。2.在2015年5月30日前，德盛泰来公司向华森济阳分公司支付人民币300万元。3.在2015年10月底前，德盛泰来公司向华森济阳分公司支付人民币300万元。4.在2016年1月10日前，德盛泰来公司按合同向华森济阳分公司支付（质保金等除外）剩余全部欠款，计人民币387.63万元。5.澄波湖水上乐园定于2015年6月中旬开园，华森济阳分公司应积极配合德盛泰来公司对所建设的项目或提供的设施设备进行检查、维修、保养，确保水上乐园顺利开园，不得以任何借口或理由推拖、阻止，否则产生的后果由华森济阳分公司承担。该协议书中甲方处由德盛泰来公司加盖公章，并由李海涛、胡洪流、韩建华签字，乙方处由华森济阳分公司盖章，并由李波签字。同日，德盛泰来公司与华森济阳分公司签订《还款附加协议》一份，载明经过德盛泰来公司与华森济阳分公司友好协商，对澄波湖水上乐园建设所产生的工程欠款，鉴于双方2015年5月15日共同签署了《还款协议》，双方达成以下补充协议：1.在2015年5月31日，德盛泰来公司向华森济阳分公司支付所欠金额中的300万元。2.从2014年7月份到2015年5月15日，德盛泰来公司未能及时向华森济阳分公司按合同支付工程款，所以德盛泰来公司需向华森济阳分公司支付欠款总额的利息（按农村信用社的实际利率计算，共计十一个月）。3.若未按协议及时支付款项，德盛泰来公司需向华森济阳分公司支付同期应付款额的每天1‰的滞纳金，逾期20天之内，德盛泰来公司不承担滞纳金。4.华森济阳分公司所施工的项目至2015年7月份保修期已满，德盛泰来公司无条件扣留质保金，请及时支付剩余款项。该协议书中甲方处由德盛泰来公司加盖公章，并由李海涛、胡洪流、韩建华签字，乙方处由华森济阳分公司盖章，并由李波签字。2015年7月16日，德盛泰来公司出具《承诺书》一份，载明因公司资金紧张，目前无法履行与华森济阳分公司在2015年5月15日签订的还款协议，为此我公司承诺：2015年10月底前如仍无法履行还款协议，我公司自愿将澄波湖水世界公园的资产及经营权为所欠工程款担保。2015年11月25日，德盛泰来公司出具会见会签单一份，文件名称为济阳县澄波湖室外工程，发文单位系德盛泰来公司，发文意见为根据2015年8月10号公司专题会议：关于李波施工的水上乐园室外工程审计议题，结算依据为：①园区内的所有工程均按照《山东省建筑工程消耗量定额》（2006），《山东省安装工程消耗量定额》（2006）为主，部分项目借用《山东省市政工程消耗量定额》（2006），《山东省园林工程消耗量定额》（2006）。②价目表均按山东省2013年相应价目表。③材料价格执行济南市定额站发布的2014年4月份造价信息价格。④处强电放管、穿线工程按Ⅲ类工程外，其他均按Ⅰ类工程。⑤人工工日单价为土建72元/工日，市政、绿化、安装、装饰80元/工日，零工120元/工日。强电放管穿线按70元/工日。⑥机械费以220型挖掘机2000元/台班的标准，均已做调整，现审计单位已出结果，报送董事会最终确定。（注：此审计结果未扣除第13项合同中所提现让利6%）。刘平在签收人处签字，并签署会签意见为：同意按合同结算，请总经理审批。胡洪流在签收人处签字，并签署会签意见为经审计公司历时近一年的审计，参照原公司及承建商的约定，审计结果为20643732.37元，还应扣减电缆工程的6%总包让利，妥否。请总经理批示。总经理审批意见一栏中，由栗建平签字，并签署会签意见为：同意胡洪流、刘平副总意见，第13项澄波湖电联工程按合同约定，按工程总价应让利6%。德盛泰来公司与华森济阳分公司就济阳澄波湖室外工程出具《工程结算审查定案表》，载明济阳澄波湖室外工程审定金额为20643732.37元，栗建平建设单位处签字，并注明审定金额应扣除电缆工程让利6%部分，未加盖单位公章，李波在施工单位处签字，并加盖了华森济阳分公司公章。2016年4月15日，德盛泰来公司作为甲方、刘桂华作为乙方、李波作为丙方签订《山东德盛泰来置业有限公司与山东澄波湖水世界娱乐公司工程欠款偿还协议》一份，载明：一、因甲方欠丙方工程款，暂时无力偿还，同意把乙方承包山东澄波湖水世界娱乐公司的承包费直接支付给丙方，用于偿还甲方欠丙方部分工程款。二、甲方与丙方签订的担保协议真实有效，甲、乙、丙三方继续履行。三、乙方按协议支付丙方承包费后，乙方独立行使承包权，独立经营，甲乙双方不得干涉乙方的正常经营……华森济阳分公司称其出具授权委托书，授权李波与德盛泰来公司洽谈结算和付款事项。2018年6月1日，华森济阳分公司与山东博翰源律师事务所签订《委托代理合同》，约定代理费为60万元，山东博翰源律师事务所于2018年8月30日出具三张增值税专用发票，共计30万元。2018年6月8日，中国人民财产保险股份有限公司济南分公司出具山东增值税专用发票一份，载明华森济阳分公司支付保险服务+保费共计32000元。一审法院另查明，胡洪流系德盛泰来公司在涉案项目中的负责人，栗建平系德盛泰来公司时任总经理，翟永前为德盛泰来公司的工程副总，李道成为德盛泰来公司的经理。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案中，德盛泰来公司并未取得涉案工程的建设工程规划许可证等规划审批手续，故德盛泰来公司与华森济阳分公司签订的涉案建设工程承包合同系无效合同。本案争议焦点为：一、德盛泰来公司与华森济阳分公司之间是否存在合同关系，华森济阳分公司作为原告起诉主体是否适格，应否追加李波参与本案诉讼；二、涉案工程是否已经结算、工程造价、已付款及欠付款数额应如何认定；三、华森济阳分公司主张的违约金及利息应否予以支持；四、华森济阳分公司要求德盛泰来公司以其所有的澄波湖水世界的资产、经营权及股权承担担保责任有无依据，应否予以支持；五、华森济阳分公司主张的律师代理费、保全担保费应否予以支持。关于焦点问题一，德盛泰来公司与华森济阳分公司之间是否存在合同关系，是否应追加李波参与诉讼。一审庭审中，德盛泰来公司申请追加李波参与诉讼，主张李波系涉案工程实际施工人，与本案存在利害关系。李波当时因涉嫌刑事犯罪被羁押于济阳县看守所，无法向李波送达相关法律文书，直至2019年5月15日才联系到李波，一审法院前往济阳县看守所向李波进行调查。李波主张其系华森济阳分公司员工，受该公司委托具体施工澄波湖水上乐园工程，对于德盛泰来公司与华森济阳分公司2015年1月30日签订的《澄波湖水上乐园附属土建安装工程承包合同》、2015年5月15日《协议书》《还款附加协议书》中及《工程结算审查定案表》中“李波”签字均表示认可、无异议，并主张从未强迫德盛泰来公司签订任何协议。签订涉案还款协议及还款附加协议时，济阳县工作人员均在场。对于已付款数额，李波表示时间太长记不清了，以提交的证据为准。德盛泰来公司主张李波因涉嫌强迫交易罪已被公安机关立案侦查并进入刑事审判阶段。本案应移交刑事并追加李波为本案当事人参与诉讼，并提交山东省济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125刑初59号刑事判决书。该刑事判决书中认定的事实为：一、聚众扰乱社会秩序事实。2016年9月6日，李波纠集李超、王传亮、李振建、高继强、李悦辉、田其明以与德盛泰来公司和承包澄波湖水上乐园的济南欢乐岛水世界娱乐有限公司（以下简称欢乐岛公司）签有协议为由，到澄波湖水上乐园向欢乐岛公司经营者索要承包费抵偿工程款未果，后该案七被告人封锁大门阻止人员进入，雇佣人看管，强行占据承包湖水上乐园，造成欢乐岛公司被迫转移办公地点，澄波湖水上乐园停止营业，同时将园区内商店承包者的部分财物及欢乐岛公司使用的德盛泰来公司的大众牌轿车扣留。二、寻衅滋事事实。自2015年12月以来，李波等人为索要工程款多次实施违法犯罪行为，公安机关和相关部门也多次出警处置或协调处理。2016年9月6日，李波等人在占据澄波湖水上乐园后，于2016年9月9日至2018年5月15日期间任意占用停放在园区内山东澄波湖水世界娱乐有限公司所有，由欢乐岛公司使用的全顺小型轿车。三、强迫交易事实。2016年6月1日在水上乐园筹备开园时，李波、李超、王传亮、李振建、高继强、李悦辉、田其明向欢乐岛公司经营者丁峰索要承包费抵偿工程款，丁峰以承包费已经交纳为由拒绝支付，李波遂安排李悦辉购买锁具锁住水上乐园北门和西门，阻止员工进入。经协调，李波等人于次日上午打开园区大门，双方进行协商。协商过程中，李波提出要承包水上乐园停车场，丁峰迫于急需开园的压力，同意了上述要求。2016年6月7日，李波通知李超与欢乐岛公司以12万元的价格签订了停车车场承包合同。该刑事判决书查明的李波实施的违法事实还有：1.2015年12月16日15时许，在济南市济阳区德盛泰来公司办公室内，李波、李振建、王传亮等人因索要工程款与该公司人员发生冲突，王传亮等人打砸办公室殴打公司人员。2018年5月21日，李波、李振建、王传亮以扰乱单位秩序罪被济阳县公安局行政拘留10日。2.2016年3月，李波向当时的欢乐岛公司经营者刘桂华索要承包费未果，为施加压力，使用渣土封堵水上乐园西门和东北门。3.李波、李超、王传亮、李振建、高继强、李悦辉、田其明于2016年9月6日强占水上乐园后，将水上乐园“欢乐岛水上乐园”招牌中的“欢乐岛”三字拆下。一审法院认为，从上述刑事判决书中认定的涉及李波的犯罪事实可知，李波的犯罪事实虽然涉及到涉案工程，但实施的犯罪行为均系发生在双方结算之后索要工程款过程中，且法院认定的李波涉及强迫交易罪的事实涉及到系与欢乐岛公司签订停车场承包合同一事与涉案建设工程承包合同的签订与结算无关。故一审法院认为，德盛泰来公司依此主张本案应先移交刑事的抗辩理由不能成立，不予支持。关于德盛泰来公司与华森济阳分公司之间是否存在合同关系，华森济阳分公司作为原告是否适格的问题。根据2015年1月30日德盛泰来公司与华森济阳分公司签订的《澄波湖水上乐园附属土建安装工程承包合同》可知，合同的双方为德盛泰来公司与华森济阳分公司，李波虽在合同乙方委托人处签字，但根据一审法院向李波的调查询问笔录可知，李波系华森济阳分公司的工作人员，华森济阳分公司对此亦无异议，故一审法院认为，根据2015年1月30日的涉案工程承包合同，德盛泰来公司与华森济阳分公司之间存在建设工程承包合同关系，华森济阳分公司作为原告起诉主体适格。李波系华森济阳分公司的工作人员，从未以个人身份与德盛泰来公司开展业务，故德盛泰来公司要求追加李波参与本案诉讼的主张，一审法院不予支持。关于焦点问题二，涉案工程是否结算工程造价，已付款、欠付应如何认定的问题。2015年5月15日德盛泰来公司与华森济阳分公司签订的《协议书》中确定双方初步认可的工程结算额为18426345.29元，但明确表示具体数额以双方认可的审计报告为准，故一审法院认为该数值并非涉案工程最终结算值，涉案工程结算价款仍应以审计报告为准。《工程结算审查定案表》中载明济阳澄波湖室外工程审定金额为20643732.37元。该审查定案表中栗建平在建设单位处签字，虽未加盖德盛泰来公司单位公章，但德盛泰来公司认可栗建平系该公司时任总经理，故一审法院对该《工程结算审查定案表》予以确认。此外，根据德盛泰来公司内部文件会签单可知，双方对于华森济阳分公司施工的济阳澄波湖室外工程已经进行了结算，并明确结算数额为20643732.37元，再扣减电缆工程6%的总包利润。胡洪流、刘平作为德盛泰来公司的副总，栗建平作为德盛泰来公司的总经理在该文件会签单中予以签字认可。综上，一审法院认为，德盛泰来公司与华森济阳分公司就涉案济阳澄波湖室外工程项目在2015年11月25日已进行结算，结算数额为20643732.37元。济阳澄波湖室外工程《工程项目总造价表》中第13项澄波湖电缆工程造价为965772.29元，6%的让利为57946.34元，故扣除电缆工程6%让利后，涉案工程总造价为20585786.03（20643732.37-57946.34）元。关于已付款数额。双方在2015年5月15日签订的《协议书》中载明已付款数额为555万元，华森济阳分公司对该数额无异议，德盛泰来公司虽主张该协议系受李波胁迫所签订，但未能提供有效证据予以证实，故一审法院对该协议书予以确认。德盛泰来公司不认可该协议书中确定的已付款数额555万元，主张已付款数额为655万元，对此，一审法院认为，德盛泰来公司应当承担举证责任。德盛泰来公司未能提交相关证据证实已付款数额应当承担举证不能的不利后果，故涉案工程已付款数额为555万元。综上，德盛泰来公司尚欠华森济阳分公司工程款为15035786.03（20585786.03-5550000）元，应及时偿还。关于焦点三，华森济阳分公司主张的违约金及利息问题。根据一审法院查清的事实情况，德盛泰来公司与华森济阳分公司已于2015年11月25日就涉案工程造价进行结算，确定了工程造价，故德盛泰来公司应自2015年11月25日起支付欠付工程款利息，华森济阳分公司主张德盛泰来公司支付2014年7月至2015年5月15日之间的欠款利息无事实依据，一审法院不予支持。关于华森济阳分公司主张违约金问题。因德盛泰来公司与华森济阳分公司签订的2015年1月30日《澄波湖水上乐园附属土建安装工程承包合同》系无效合同，故华森济阳分公司主张德盛泰来公司支付违约金无事实和法律依据，一审法院不予支持。一审庭审中，华森济阳分公司明确表示即使法院认定合同无效，对于逾期付款违约金亦不变更诉讼请求，故对于2015年11月25日起的欠付工程款利息，华森济阳分公司可另行诉讼，本案中不予涉及。关于焦点四，华森济阳分公司要求德盛泰来公司以其所有的澄波湖水世界的资产、经营权及股权承担担保责任有无依据，应否予以支持。德盛泰来公司对2015年7月16日的《承诺书》真实性有异议，主张该承诺书中加盖的公章并非其公司在当时使用的公章。一审法院认为，即使2015年7月16日《承诺书》系真实的，德盛泰来公司与华森济阳分公司并未明确德盛泰来公司其所有的澄波湖水世界的资产、经营权的具体情况，亦未进行相应的抵押登记，且该承诺书中亦未涉及股权问题，故一审法院对华森济阳分公司的该项诉讼请求不予支持。关于焦点五，华森济阳分公司主张的保全保险费、律师费等问题。华森济阳分公司主张为向德盛泰来公司主张权利支出律师费、保全保险费等，应由德盛泰来公司负担。一审法院认为，华森济阳分公司与德盛泰来公司在2015年1月30日签订的涉案工程施工合同中并未约定双方就涉案工程产生纠纷后，律师代理费的负担问题，故华森济阳分公司主张德盛泰来公司应承担其律师代理费无事实依据，一审法院不予支持。关于华森济阳分公司主张的保全保险费问题。华森济阳分公司提交的中国人民财产保险股份有限公司济南分公司出具山东增值税专用发票亦可证实其支出保险服务费32000元，上述费用系因德盛泰来公司迟延支付工程款，华森济阳分公司为维护自身权利所支出的必要费用，其要求德盛泰来公司支付，应予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、德盛泰来公司于判决生效之日起十日内向华森济阳分公司支付工程款15035786.03元；二、德盛泰来公司于判决生效之日起十日内向华森济阳分公司支付保全保险费32000元；三、驳回华森济阳分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费202404元，保全费5000元，由华森济阳分公司负担100000元，由德盛泰来公司负担107404元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。德盛泰来公司提交山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01刑终253号刑事裁定书及（2019）鲁01刑申45号驳回申诉通知书复印件各1份，拟证明澄波湖水上乐园项目的建设工程承包人为李波等人，且李波等人未接受任何公司的委托或授权，本案一审法院认定的施工主体、合同主体与该生效刑事裁判文书的认定相悖。华森济阳分公司提交质证意见称，对上述证据的真实性无异议，对关联性、证明目的均不认可，第一，从时间上看，该刑事裁定书认定李波等人实施的犯罪行为均发生在本案当事人就涉案工程结算之后，索要工程款的过程中；第二，上述证据未涉及华森济阳分公司，未对华森济阳分公司与李波的关系进行认定；第三，该刑事裁定书所涉及的公安机关调取的协议书、还款附加协议、担保协议、授权委托书等与华森济阳分公司一审提交的证据相对应，签订主体均是华森济阳分公司。本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他事实予以综合认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本案中，德盛泰来公司对于一审判决其承担的工程款数额并无异议，本案争议的焦点问题是：华森济阳分公司是否具备本案诉讼主体资格，是否有权向德盛泰来公司主张涉案工程款。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，华森济阳分公司主张其与德盛泰来公司存在建设工程施工合同关系，提交了《澄波湖水上乐园附属土建安装工程承包合同》《协议书》《还款附加协议》《工程结算审查定案表》、华森济阳分公司出具的授权委托书、李波签字的情况说明等证据，上述系列证据能够相互印证证明涉案合同的双方当事人为华森济阳分公司和德盛泰来公司，合同上加盖了双方公司的公章，《工程结算审查定案表》中还明确记载华森济阳分公司系涉案工程的施工单位，上述合同及《工程结算审查定案表》虽然均有李波签字，但李波系华森济阳分公司的委托代理人，经华森济阳分公司明确授权与德盛泰来公司签订涉案合同、洽谈工程结算及付款事宜。为核实李波与华森济阳分公司的关系，一审法院依法对李波进行了调查询问，李波在调查询问笔录明确表示“我是华森济阳分公司员工，我是受该公司委托干澄波湖水上乐园工程”，该陈述内容与华森济阳分公司提交的上述证据亦完全一致。因此，一审法院认定华森济阳分公司与德盛泰来公司之间存在建设工程施工合同关系，华森济阳分公司具备作为原告起诉的主体资格并无不当。德盛泰来公司虽主张，李波系涉案工程的实际施工人，华森济阳分公司与涉案工程无关，已生效的山东省济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125刑初59号刑事判决书及山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01刑终253号刑事裁定书对此已经作出明确认定，但经本院审查，上述刑事裁判文书中虽有“……2013年下半年，李波、李振建、高继强合伙承包了澄波湖水上乐园项目建设”等概括认定内容，但在其后认定的李波等人实施的聚众扰乱社会秩序、强迫交易、寻衅滋事等违法犯罪行为的具体事实中并未涉及涉案《澄波湖水上乐园附属土建安装工程承包合同》的签订、实际施工、工程款结算以及华森济阳分公司与李波的关系等相关具体事实。因此，仅凭前述概括认定内容不足以推翻华森济阳分公司提交的系列证据所证明的事实。德盛泰来公司主张上述生效刑事裁判文书已明确认定李波系涉案工程的实际施工人与查明事实不符，其主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，德盛泰来公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费112206.72元，由山东德盛泰来置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳维敏审判员  于军波审判员  张金柱二〇二〇年四月十日法官助理张琼书记员闫旭冉