福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终31号 上诉人（原审原告、反诉被告）：张光前，男，1973年10月13日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：涂添禄，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晨，福建天衡联合律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：陈汉勋，男，1964年7月3日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：丁季，福建理则达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴志坚，福建理则达律师事务所律师。 原审第三人：厦门鑫乐洋文化传播有限公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨南路471号福联大厦裙楼一、二层。 法定代表人：吴启吾，总经理。 原审第三人：厦门鸿升达装修工程有限公司，住所地福建省厦门市翔安区滨海东大道海峡现代城A栋一层。 法定代表人：翁华明，执行董事。 上诉人张光前因与上诉人陈汉勋、原审第三人厦门鑫乐洋文化传播有限公司（以下简称鑫乐洋公司）、厦门鸿升达装修工程有限公司（以下简称鸿升达公司）合同纠纷一案，均不服福建省厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初9513号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张光前上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支持张光前一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定张光前与陈汉勋之间是工程转包合同关系及前期投标费用的约定无效错误。对于张光前与陈汉勋内部所产生的与案涉工程相关的纠纷，应当根据双方之间已经签订的合作协议书及各自履行该合作协议书的具体情况，按合作关系处理。二、张光前与陈汉勋之间所签订的《合作协议书》中约定的收取前期投标费用，实际上属于工程款的支付方式。在施工过程中，张光前也有参与现场的管理和协调等工作，案涉工程已全部竣工验收，陈汉勋也从案涉工程中获利，其应当按照合作协议书的约定，向张光前支付前期投标费用50万元。三、张光前已经提交证据证实，张光前实际上已经向陈汉勋超付了工程款803802元，陈汉勋应当予以返还。一审判决认为张光前在此前的诉讼案件中未提出超付的问题、张光前未提交证据证明相应款项支付原因、张光前之前没有将支付的工人工资纳入工程款的意思，错误分配举证责任，认定事实不清。 陈汉勋辩称：一、一审判决认定张光前与陈汉勋系转包合同关系，在转包关系无效的情况下，陈汉勋不应支付张光前主张的前期投标费用50万元，该认定事实清楚，适用法律正确。二、张光前尚欠陈汉勋工程款50万元，更不可能存在超付的情形。三、本案中，陈汉勋已举证证明其与张光前就各工程项目的款项往来情况，就张光前支付给陈汉勋的每一笔款项也均详细列表说明。相反，张光前仅提供一份不完整的交易流水，且在陈汉勋提供了反驳证据的情况下，仍主张其向陈汉勋转出的5663802元均为涉案工程款，缺乏证明力。 陈汉勋上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持其一审的反诉请求。事实和理由：一、张光前尚欠陈汉勋工程款50万元，一审法院对此未予认定错误。本案工程款共625.8万元，张光前支付给陈汉勋（包括直接支付给陈汉勋本人400万元及直接支付给工人的工资36万元）共436万元，扣除保修金28万元及法院已判定张光前应付的33万元外，故张光前还欠付陈汉勋50万元（625.8万元-400万元-78.8万元-36万元-28万元-33万元）。经结算，张光前拖欠陈汉勋50万元的工程款实际上就是张光前按照《合作协议书》约定扣留的50万元的转包渔利，但张光前与陈汉勋双方间的转包关系依法无效，张光前应支付陈汉勋剩余工程款50万元。二、一审法院以陈汉勋未就被拖欠的50万元工程款及时提起诉讼即判定张光前未拖欠陈汉勋50万元工程款错误，也不符合法律规定。 张光前辩称：一、张光前实际上向陈汉勋支付工程款5174000元、代垫工人工资489802元，共计5662802元，不存在拖欠陈汉勋工程款。二、双方除了本案工程外，没有其他工程合作，没有其他经济往来，一审陈汉勋反诉部分提到的证据没有证明力。三、陈汉勋提起的另外两起诉讼案件中没有对50万工程款提出请求，在陈汉勋最后起诉工程尾款33万元的案件，证明就工程而言仅欠33万元。综上，请求维持该项判决。 张光前向一审法院起诉，请求判令：1.陈汉勋立即向张光前支付前期投标费用50万元，并退还张光前向陈汉勋超额支付的款项803802元，合计1303802元；2.陈汉勋以上述欠款1303802元为基数，按人民银行同期同类贷款利率的标准向张光前支付逾期付款利息，自起诉之日起计算至付清欠款之日止。陈汉勋向一审法院提出反诉，请求判令张光前支付陈汉勋工程余款50万元。 一审法院认定事实如下：2015年3月11日，张光前与陈汉勋签订一份《合作协议书》，就案涉工程达成如下协议：1.张光前负责工程中标，陈汉勋负责工程的施工，所有费用由陈汉勋承担并承担相应的风险，利润自行分配；2.案涉工程均由陈汉勋投资并施工，有关资金投入与利益分配、风险均由陈汉勋承担；3.案涉工程所发生的费用（包括材料费、人工费等）均由陈汉勋自行支配，张光前只按此工程总价抽取50万元作为前期投标费用，投标费用付款方式为业主第一笔进度款打入后，陈汉勋支付30万元给张光前，余额20万元等第二笔进度款来后全部付清；4.张光前全权配合陈汉勋的一切工作（包括工程款和业主协调），并有权过问工程的一切事务，陈汉勋全权负责履行以鸿升达公司的名义与业主签订的《建筑装饰工程施工合同》和相关协议等文件；5.施工合同签订后，张光前通过业主打款后，再打入陈汉勋确定的专用账户。 2015年3月18日，鑫乐洋公司与鸿升达公司签订一份《建筑装饰工程施工合同》，约定鑫乐洋公司为甲方，鸿升达公司为乙方，甲方将案涉工程发包给乙方，承包方式为包工包料，合同价款为560万元，总工期70日历天（2015年3月17日至2015年5月25日）；因甲方原因造成工期延误（包括但不限于甲方指定分包的工程影响工程进度；甲供材料、设备不及时；签证不及时；隐蔽工程验收不及时；工程款支付不及时），工期直接顺延；合同生效，乙方进场施工前，甲方预支付20%工程款112万元，工程施工至20天支付20%工程款112万元，工程施工至40天支付10%工程款56万元，工程施工至50天支付15%工程款84万元，工程施工至60天支付10%即56万元，工程施工至70日支付10%即56万元，工程竣工验收合格后支付10%即56万元，工程保修卡5%一年后再支付；由于乙方原因逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方逾期违约金每天1万元，逾期超过15日，甲方有权解除合同。鑫乐洋公司、鸿升达公司均在上述合同上加盖印章，张光前在乙方代理人一栏签字。合同签订后，陈汉勋多次在《增加工程现场签证单》作为施工单位工程负责人签字。2015年6月28日，案涉工程竣工验收，张光前、陈汉勋在《工程竣工验收报告》上作为项目负责人签字。 2015年11月3日，张光前出具一份《关于路易国际酒吧装修情况说明》，称鸿升达公司与鑫乐洋公司签订《建筑装饰工程施工合同》后，并未实际进场施工，而是由张光前介绍给陈汉勋承包该工程。现该工程已经由陈汉勋实际施工完成。鑫乐洋公司在“情况属实”的内容上盖章。 2016年1月29日，陈汉勋和鑫乐洋公司、张光前均在一份《确认书》上签字，该《确认书》记载：张光前挂靠鸿升达公司于2015年3月18日与鑫乐洋公司签订《建筑装饰工程施工合同》，承接案涉工程，后张光前将该工程转包给陈汉勋实际施工；案涉工程总价款最终确定为6258000元（含增补价款658000元），上述工程工期延误33天，张光前和陈汉勋愿意对此承担责任，同意向鑫乐洋公司支付工期延误赔偿金33万元，前述工程应预留保修金28万元，截止2016年1月28日，张光前累计收到鑫乐洋公司支付的工程款486万元，截止2016年1月28日，未付工程款金额为788000元，在保修期内(2016年7月1日前)，陈汉勋、张光前应当承担保修义务，预留的保修金在工程保修期届满后一个月内无息返还给张光前；除保修金外，张光前收到上述788000元工程款即视为鑫乐洋公司已经付清了全部工程款。但陈汉勋在《确认书》上书写“本人对前述条款第二条持不同意见，本人不同意扣除工期延误赔偿金，有异议部分由本人另行依法主张权利”；鑫乐洋公司的签字代表亦在《确认书》上书写“鑫乐洋公司也有权给予工期延误要求张光前、陈汉勋承担超出33万元的损失赔偿”。鸿升达公司未在《确认书》加盖印章。 《确认书》签订前，鑫乐洋公司支付《建筑装饰工程施工合同》项下的工程款均通过向张光前的银行账户转账付款。《确认书》签订后，鑫乐洋公司将应支付工程款788000元发放给施工案涉工程的民工，并由张光前、陈汉勋于2016年1月29日向鑫乐洋公司出具《收条》确认收到鑫乐洋公司支付的工程款788000元。 2016年10月24日，陈汉勋向一审法院提起（2016）闽0203民初16558号民事诉讼，要求鑫乐洋公司、鸿升达公司、张光前支付工程保修款28万元及利息。一审法院作出（2016）闽0203民初16558号民事调解书，确认陈汉勋、鑫乐洋公司、鸿升达公司、张光前自愿达成的以下调解协议：一.鑫乐洋公司同意于前分三期支付陈汉勋工程保修金25万元，其中分别于前支付10万元，于前支付8万元，于前支付7万元；款项付至陈汉勋指定账户（户名陈汉勋，开户行建设银行厦门翔安火炬园支行，账号62×××69）；二.如鑫乐洋公司未能按期足额支付上述任一期款项的，应按28万元支付前述工程保修金，且陈汉勋有权就全部未付款项（以28万元为标准）申请强制执行；三.陈汉勋放弃其他诉讼请求，各方就本案无其他争议。之后，鑫乐洋公司将前述民事调解书中的保修金25万元支付给陈汉勋。 2017年9月13日，陈汉勋向一审法院提起（2017）闽0203民初14585号民事诉讼，要求鑫乐洋公司、鸿升达公司、张光前支付陈汉勋工程款33万元及利息。2017年12月25日，一审法院作出（2017）闽0203民初14585号民事判决书，认为陈汉勋系案涉工程的实际施工人，张光前挂靠鸿升达公司与鑫乐洋公司签订《建筑装饰工程施工合同》后，将自己以鸿升达公司名义承接的案涉工程转包给陈汉勋。故应当认定陈汉勋与张光前之间存在转包合同关系。陈汉勋虽未与张光前签订书面转包合同，但结合在案事实和证据，足以认定在案涉工程施工中，张光前系以鸿升达公司的名义，履行与鑫乐洋公司签订的《建筑装饰工程施工合同》，并利用挂靠鸿升达公司的便利条件，将以鸿升达公司名义承接的案涉工程转包给陈汉勋。因陈汉勋不具有承接建设工程施工资质，故陈汉勋与张光前之间的转包合同，违反了法律规定，应当认定为无效合同。判决：一、张光前应于判决生效之日起十日内偿付陈汉勋尚欠工程款33万元。二、驳回陈汉勋的其他诉讼请求。张光前不服前述判决，向厦门市中级人民法院提起上诉。2018年6月12日，厦门市中级人民法院作出（2018）闽02民终1742号民事判决书，认为一审法院认定陈汉勋与张光前之间存在工程转包关系正确，且因陈汉勋不具备建筑装修资质，认定双方之间的转包关系无效并无不当，判决驳回上诉、维持原判。此后，张光前向福建省高级人民法院申请再审，2019年1月31日，福建省高级人民法院作出（2018）闽民申4091号民事裁定书，认为即使根据张光前提供的《合作协议书》，也体现的是“所有费用由陈汉勋承担并承担相应风险，利润自行分配；该工程均由陈汉勋投资并施工，有关资金投入与利益分配、风险均由陈汉勋承担；该工程发生的所有费用（包括人工费等）均由陈汉勋自行支配；陈汉勋全权负责履行以鸿升达公司的名义与业主签订的《建筑装饰工程施工合同》和相关协议等文件；陈汉勋按质按量按期完工”的内容，张光前仅负责协调工作，故原审认定陈汉勋与张光前之间系转包关系并无不当，裁定驳回张光前的再审申请。 一审法院认为：本案的争议焦点为： 一、关于陈汉勋是否应支付张光前前期投标费用50万元的问题。根据张光前与陈汉勋所签订《合作协议书》的相关条款，可以认定双方的权利义务关系符合转包关系特征，不符合合作关系特征。另根据上述再审裁定书载明的裁判理由，可以认为再审法院认为根据张光前与陈汉勋所签订《合作协议书》的相关条款，双方亦属转包关系。因此，张光前与陈汉勋之间只存在名为合作实为转包的关系，不存在张光前主张的合作关系。在该转包关系经生效法律文书认定为无效的情况下，双方关于50万元前期投标费用的约定亦属无效。而且，张光前系违法发包人，该款亦非工程价款，故不享有建设工程施工合同司法解释第二条规定（承包人请求参照合同约定支付工程价款）的权利。因此，陈汉勋不应支付张光前主张的前期投标费用50万元。 二、关于张光前实际支付给陈汉勋款项金额的问题。 张光前、陈汉勋确认实付部分无异议金额为：鑫乐洋代付工人工资788000元，相关调解书确认并履行的保修款28万元，相关生效判决认定的33万元。前述金额共计1398000元。 对于实付有异议的部分，张光前主张超付803802元，具体计算过程如下：张光前主张实际支付给陈汉勋的总款项为5663802元，包括直接支付陈汉勋的5174000元（含鑫乐洋支付的4860000元），张光前直接代陈汉勋发工人工资489802元。 陈汉勋的意见：确认有收到5174000元，但其中只有400万元是鑫乐洋支付的（依约应在2015年6月28日竣工验收合格后支付的56万元未付），另外收到的1174000元工程款是用于支付其他项目的款项；张光前所主张代付工人的工资，陈汉勋认可其中的36万元。在此基础上，陈汉勋反诉的50万元款项金额计算如下：总价款6258000元-无异议的1398000元=486万元，486万元-400万元-36万元=50万元。 在上述内容基础上，双方形成以下争议：1.陈汉勋收到的1174000元是否系支付其他工程项目；2.张光前是否存在代陈汉勋发放案涉工程其他工人工资。 1.关于陈汉勋收到的1174000元是否用于支付其他项目的问题。陈汉勋主张前述款项用于支付五个其他项目，提供以下证据：①《路易ONE三层屋顶二次加盖工程量清单报价表》及计价表、时间2015年4月13日，载明报价309178元，折后价23万元。②《厦门路易ONE红酒吧（酒房）装修工程量清单报价表》及计价表、时间2015年7月6日，载明报价238599元。③一份时间2015年7月8日的，《建筑装饰工程施工合同》，载明发包方为厦门赫伯特进出口有限公司，承包方为厦门宝盛涉及装饰工程有限公司，载明工程名称厦门永利西服店装修工程，价款65万元；2015年7月6日前述工程的工程量报价表，载明合计753812.3元。④收取工程款继供货款的12张收条，涉及宽窄巷子火锅店。⑤2015年2月8日案涉工程的报价清单，其中在编制说明中注明“拆除项目相关费用清单未计，如有发生，按时结算”；2015年8月10日案涉工程增补工程量结算表，其中载明确认的增补价款为658741.19元，拆除敲打及土建清单外增加的工程量共211786元未被确认。⑥陈汉勋夫妻与张光前的对话录音，其中张光前有提到“服装店”、“超市”及案涉工程的工程款，陈汉勋解释前述的“服装店”指前述③的厦门永利西服店装修工程，“超市”指路易红酒吧酒房项目。张光前的质证意见：对前述证据①-⑤的证明力均不予认可；对前述证据⑥的真实性认可，合法性、关联性不认可。两位第三人的质证意见：前述证据由法院依法认定。 一审法院分析认为，上述证据⑤中所记载经确认的增补工程价款，与案涉工程各方所签署《确认书》中记载的金额基本一致（仅略去千位以后的金额），据此可以确认该组证据的真实性。张光前虽然对证据①-④不予认可，但结合其确认真实性的证据⑥，足以证明双方在案涉工程之外，确认存在其它工程关系的事实。但是，前述认定的事实尚不足以进一步证明陈汉勋主张1174000元均系支付其它工程。在此基础上，对于张光前的超付工程款主张及陈汉勋的欠付工程款主张，须结合以下细节予以分析：其一，陈汉勋对收到张光前支付的1174000元并无异议，有异议的只是支付原因。而无论是主张超付的张光前，还是主张欠付的陈汉勋，均无法进一步证明争议款项的具体支付原因。根据证据规则，应承担相应的不利后果。其二，是否存在超付或欠付工程款，可以从其他事实予以佐证。在张光前一方，其在之前2016年及2017年的两次诉讼中均未提出超付案涉工程工资的问题，虽然其在庭审中解释当时因不清楚且迫于违约压力，就自己出钱垫付工程款，但在合同明确约定工程进度款，且直至案涉工程竣工时前面6期的实际支付情形均与约定基本一致的情况下，张光前的前述解释没有事实与情理上的依据。另一方面，陈汉勋与案涉工程各方于2016年1月（此时工程已竣工7个月）即确认张光前收到案涉工程业主支付的工程款486万元。如果陈汉勋未收到依约应于竣工后支付的50余万元工程，则该结论与陈汉勋此后先后对保修款28万元及延误赔偿金33万元提起诉讼，以及在本案中才以反诉方式主张相应权利的事实，在情理上严重相悖。因此，陈汉勋主张对方欠付案涉工程款亦没有事实与情理上的依据。 2.关于张光前是否存在代陈汉勋发放案涉工程其他工人工资的问题。张光前就有异议的部分提供如下的证人证言及相应银行交易记录：①高平2018年3月9日出具的书面说明，其中载明高平于2015年在案涉工程中担任泥水工班组组长，收到张光前2015年3月19日支付的工资36000元，2015年4年14日支付的3万元；②龙彦明2018年3月9日出具的书面说明，其中载明龙彦明于2015年在案涉工程中担任泥水工，收到张光前2015年9月17日支付的工资8000元，2015年10月12日支付的2万元；③王天兴2018年3月9日出具的书面说明，其中载明王天兴于2015年在案涉工程中担任油漆工，收到张光前2015年10月28日支付的5000元，2015年11月27日的3000元；④杨尚进2015年6月21日收到张光前转账的25000元；⑤郑相峰2015年10月16日收到的张光前转账的5000元中的2802元。张光前解释称当时因不清楚且迫于违约压力，就自己出钱垫付工人工资；在之前调解的（2016）闽0203民初16558号案件及（2017）闽0203民初14585号案件一审期间均没提出超付款项的问题。 陈汉勋的质证意见：（1）前述①高平及②龙彦明的工资，属于签订案涉合同前由张光前自行雇佣的泥水班组，不包含在案涉工程量中。张光前承认在签约前1、2天有让泥水班组进场敲打，但工程量已算在案涉工程中。（2）前述③王天兴的工资属于其他工程。（3）对前述④杨尚进及⑤郑相峰的关联性亦有异议。陈汉勋提供以下反驳证据：王天兴的书面证言，载明其于2018年3月9日出具的证言中，2015年收到的5000元及2015年11月27日收到的3000元系路易ONE红酒吧（酒房）工程的装修款项。张光前的质证意见：该份证据与王天兴此前出具的证词不一致，不应予以采信。两位第三人的质证意见：前述证据由法院依法认定。 一审法院分析认为，结合双方提供的证据，尤其是陈汉勋提供的录音证据，可以证实双方除案涉工程外，确实存在其他工程往来。在此背景下，张光前支付给工人的款项，其中王天兴的证言前后矛盾，杨尚进及郑相峰的转账欠缺相应意思表示证据，故均无法形成充分证明力，应不予认定。至于高平及龙彦明的证据，存在以下问题：其一，高平及龙彦明本人均未出庭接受质询，该情形将削弱证据的证明效力。其二，本问题的关键不在于该部分工程量有无纳入案涉工程量，而是张光前有无将该部分款项作为案涉工程款项的意思。结合张光前在之前2016年及2017年的两次诉讼中均未提出超付案涉工程工资的事实，以及双方存在多项工程的款项往来的背景，可以认为张光前之前并无将该部分款项纳入案涉工程款项往来范围的意思。据此，对高平及龙彦明的证据亦不予认定。 根据上述认证意见，张光前的本诉诉求及陈汉勋的反诉诉求均没有事实和法律依据，均不予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回张光前的诉讼请求；二、驳回陈汉勋的反诉诉讼请求。 二审期间，各方当事人对一审法院认定的事实没有异议，本院对无异议的事实予以确认。二审中当事人没有提交新证据。 本院认为：一、张光前与陈汉勋之间就案涉工程的转包关系，已为生效法律文书认定为无效，双方关于50万元前期投标费用的约定亦属无效，张光前请求陈汉勋支付该款项，缺乏依据，一审法院未予支持，并无不当。二、结合双方一审提交的证据，尤其是陈汉勋一审提交的证据，可以证实双方除案涉工程外，确实存在其他工程项目往来，张光前主张双方只存在案涉工程往来，与事实不符，其据此请求陈汉勋应返还多支付的工程款803802元，缺乏依据，一审法院未予支持，并无不当。三、案涉工程完工后，陈汉勋、张光前与鑫乐洋公司于2016年1月29日签订《确认书》，对案涉工程款进行结算并对已付和未付款项进行确认，后陈汉勋通过起诉向鑫乐洋公司、张光前主张未付工程款并得到法院支持。现陈汉勋主张光前尚有案涉工程款50万元未付，缺乏依据，一审法院未予支持，并无不当。 综上，张光前、陈汉勋的上诉理由不能成立，其上诉请求均不予支持。一审判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费25334元，由张光前负担16534元，由陈汉勋负担8800元。 本判决为终审判决。 审判长 王 池 审判员 张 超 审判员 师 光 二〇二〇年四月七日 书记员 李科研 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。