浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙03刑终1735号原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈秋桐，男，1982年5月4日出生于福建省漳州市漳浦县，汉族，初中文化，经商，户籍所在地福建省漳州市漳浦县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年9月27日被刑事拘留，同年11月2日被取保候审，同年12月29日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。指定辩护人王秋红，北京大成（温州）律师事务所律师。原审被告人熊岭，曾用名熊鹰，男，1996年8月2日出生于四川省南江县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省南江县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年2月21日被抓获，当日寄押于厦门市第二看守所，同月26日被刑事拘留，同年3月28日被取保候审。原审被告人罗剑锋，男，1986年5月14日出生于四川省剑阁县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省剑阁县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年12月19日被抓获，当日寄押于厦门市第二看守所，同月29日被刑事拘留，同年1月24日被取保候审。浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控被告人陈秋桐犯销售伪劣产品罪、被告人熊岭、罗剑锋犯非法经营罪一案，于2019年10月10日作出（2019）浙0381刑初1141号刑事判决。被告人陈秋桐不服，提出上诉.本院依法组成合议庭，于2020年3月5日公开开庭审理了本案，温州市人民检察院指派检察员陈坚出庭，原审被告人陈秋桐及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：（一）2018年5月左右，被告人陈秋桐、罗剑锋和程某等人在厦门市闪宁物流有限公司内商量合作运输伪劣卷烟项目，被告人陈秋桐制订了详细的工作流程，由业务员接受运输伪劣卷烟的业务后，联系驾驶员具体装伪劣卷烟的时间和地点，再由驾驶员按照时间和地点去装伪劣卷烟并进行运输。2018年8月至10月，程某受雇运送伪劣卷烟至江苏无锡、浙江台州，期间，程某介绍被告人罗剑锋、熊岭等人运送伪劣卷烟。其中：1．2018年8月中旬，被告人罗剑锋和程某驾驶闽Ｄ×××××的货车运送伪劣卷烟至江苏无锡卸货销售。此次运输伪劣卷烟60箱左右，每箱25条卷烟。2．2018年9月份左右，被告人熊岭和程某驾驶ＪＧ83Ｄ6的货车运送伪劣卷烟至台州临海卸货销售，此次运输伪劣卷烟80余箱，每箱25条卷烟。3．2018年10月2日，被告人熊岭和程某驾驶ＪＧ83Ｄ6的货车运送伪劣卷烟至台州临海卸货销售，此次运输伪劣卷烟80余箱，每箱25条卷烟。4．2018年9月15日，黄某2经程某介绍，驾驶闽Ｄ×××××号货车运送卷烟，途经甬台温高速临海沿江路段时被临海市烟草局执法人员查获。现场查获卷烟南京（红）3000条、苏烟（五星红杉树）1000条，金额共计人民币58万元。经鉴定，涉案卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。5．2018年10月13日，程某驾驶浙Ｊ×××××号银灰色福田牌货车运送卷烟，车辆从福建省漳州市驶往江苏省无锡市方向，途经瑞安市飞云高速出口时被公安机关设卡查获。现场查获云烟（紫）975条、玉溪（软）761条、利群（新版）2500条、南京（红）3325条、苏烟（五星红杉树）1825条、玉溪（硬）564条，共计9950条，金额共计人民币155万余元。经鉴定，涉案卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。2018年12月18日、12月29日、2019年2月21日，被告人罗剑锋、陈秋桐、熊岭分别被公安人员抓获。被告人熊岭非法获利人民币13000元；被告人罗剑锋非法获利人民币11000元。（二）2018年8月，被告人陈秋桐交代公司员工吴某等人关注伪劣卷烟运输模式，想通过其所经营的物流公司运输假烟。2018年8月中旬左右，从事假烟运输的中间人方某到厦门市闪宁物流有限公司与被告人陈秋桐和吴某、李某等人商量运输伪劣卷烟事宜。2018年8月28日7时许，方某联系吴某交接伪劣卷烟。吴某在得到被告人陈秋桐的同意后，和李某前往厦门市海沧区临港新城附近和运输假烟的林某、郑超交接，并将载有伪劣卷烟的牌照为苏Ｅ×××××和浙Ｃ×××××的小轿车开至厦门市海沧区锦里村南片200-24号（木本木业前）的空地停放，拟卸货后运往湖北省武汉市江市。2018年8月28日19时许，吴某、李某欲将上述两辆车上的伪劣卷烟卸货时被公安人员查获。现场查获利群（新版）1650条，黄鹤楼（软蓝）2100条，金额共计63万元。经鉴定，涉案卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。认定上述事实的证据，有被告人陈秋桐、熊岭、罗剑锋的供述，证人程某、黄某1、黄某2、方某、林某、吴某、李某的证言，辨认笔录，电话查询记录，公司基本信息，通话详情，烟草专卖品价格证明，机动车车辆信息，卷烟鉴别检验报告、司法鉴定意见书，现场勘验笔录、照片、扣押笔录、扣押清单，人身检查笔录，提取笔录，刑事判决书，到案经过、人口信息等。原审根据上述事实及相关法律规定，判决如下：（1）被告人陈秋桐犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元。（2）被告人熊岭犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币40000元。（3）被告人罗剑锋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。（4）被告人熊岭退出非法获利人民币13000元、被告人罗剑锋退出非法获利人民币11000元，予以没收，上缴国库。被告人陈秋桐上诉及其辩护人辩称：原判认定陈秋桐销售伪劣产品的事实不清，证据不足。具体理由如下：（1）微信聊天记录无法证实陈秋桐指示程某运输该批次劣质卷烟，同案人员指证陈秋桐参与犯罪系为推脱自身之责，仅有同案人员的供述，无其他证据，不足以认定陈秋桐参与犯罪。（2）同案人员熊岭的供述亦证明程某、罗剑锋早在2017年11、12月份已经开始预谋运输假烟的业务。（3）罗剑锋及程某指证陈秋桐参与运输假烟的供述不真实，且相互矛盾，不应当采信。（4）2018年9月27日，陈秋桐被刑事拘留，直至2018年11月2日才被取保候审，不可能策划和实施2018年10月13日运输假烟的事实。（5）吴某、李某等人的供述不排除串供的可能性，原判第二节犯罪事实的证据不足。综上，请求改判无罪。即便认定陈秋桐犯罪事实成立，陈秋桐系从犯，部分犯罪事实系未遂，原判量刑过重，请求从轻改判。温州市人民检察院出庭意见认为：（1）原判认定本案事实清楚，证据确实、充分，均有同案人员供述印证证实。第一节事实中，陈秋桐关于为什么让程某换号码，无法解释，相关辩解、辩护意见理由不足，不应采纳。（2）根据程某、罗剑锋的供述，陈秋桐对与程某、罗剑锋一起运输假烟具有概括的犯罪故意，诚然陈秋桐已经在9月被羁押在看守所，但犯意形成在先，应对后续的全部行为承担责任。（3）原判定性准确，陈秋桐的行为同时构成非法经营罪和销售伪劣产品罪，择一重处断，为应认定构成销售伪劣产品罪。（4）原判综合考虑到各被告人的地位、作用，存在犯罪未遂的情形等，对各被告人均已从轻或减轻处罚，量刑适当。综上，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和证据，与原审判决认定的一致，本院予以确认。关于被告人及辩护人的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：（1）关于原判认定陈秋桐参与第一节犯罪的事实，有同案被告人罗剑锋、程某等人的供述及手机微信聊天记录、通话记录等相互印证证实，本院予以确认。陈秋桐对于其与程某之间的微信聊天内容不能做出合理的解释。陈秋桐提议程某、罗剑锋一起从事运输假烟事宜，后让程某办理新的手机号码，并将程某新办理的手机号码发送给委托运输假烟的“王老板”，后程某等人多次联系车辆为“王老板”运输假烟直至被查获。陈秋桐明知他人运输假烟，仍积极帮助物色接揽运输业务的程某等人，并积极促成程某等人提供车辆完成运输假烟业务，其对程某等人帮助假烟货主运输假烟主观上具有概括故意，应对全部运输假烟的犯罪事实承担责任。综上，陈秋桐关于未参与运输假烟的上诉意见及辩护人关于该节事实不清，证据不足的辩护意见，理由不足，不予采纳。（2）关于原判认定陈秋桐参与第二节犯罪的事实，有同案人员吴某、方某、林某、李某的供述及现场勘验笔录等相互印证证实，本院予以确认。辩护人关于同案人员之间存在串供的意见仅系主观臆测，无任何证据和线索佐证，要求对上述同案人员供述予以排除的意见理由不足，不予采纳。陈秋桐关于未参与该节犯罪事实的辩解意见及辩护人关于该节事实不清的辩护意见，均理由不足，不予采纳。本院认为，被告人陈秋桐伙同他人销售伪劣产品，其行为已构成销售伪劣产品罪；被告人熊岭、罗剑锋违反国家规定，未经许可结伙经营专营、专卖产品，其行为均已构成非法经营罪。原判鉴于被告人陈秋桐、熊岭、罗剑锋系从犯，被告人陈秋桐部分犯罪事实系犯罪未遂，均已予以减轻处罚；被告人熊岭、罗剑锋能如实供述自己的罪行，均已予从轻处罚并适用缓刑。鉴于陈秋桐在第一节共同犯罪中，作用较小，原判量刑偏重，本院予以调整，原判定罪准确，审判程序合法。被告人陈秋桐及其辩护人要求改判的理由合理部分，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381刑初1141号刑事判决第二、三、四项。即被告人熊岭犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币40000元；被告人罗剑锋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元；被告人熊岭退出非法获利人民币13000元、被告人罗剑锋退出非法获利人民币11000元，予以没收，上缴国库。二、撤销浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381刑初1141号刑事判决第一项。即被告人陈秋桐犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元。三、被告人陈秋桐犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，期间取保候审的，刑期终止日顺延，即自2018年9月27日起至2023年11月21日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  占长斌审判员  陈 雁审判员  涂凌芳二〇二〇年四月十三日书记员  周颖颖