上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终2543号上诉人（原审被告）：上海盈澜投资管理有限公司，住所地上海市闵行区虹梅南路1755号一幢一层CA1015室。法定代表人：吴建国，执行董事。上诉人（原审被告）：黄运鲲，男，1980年4月27日出生，汉族，现住上海市；户籍地江西省抚州市南城县。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：张琳，上海汉盛律师事务所律师。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：蒋霞，上海汉盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：平凡，男，1980年12月5日出生，汉族，现住上海市闵行区。委托诉讼代理人：沈洁琼，上海同佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵帅，上海同佳律师事务所律师。原审第三人：吴建国，男，1978年6月1日出生，汉族，户籍地江西省抚州市南城县。委托诉讼代理人：宣文彬，上海林峰律师事务所律师。上诉人上海盈澜投资管理有限公司（以下简称盈澜公司）、黄运鲲因与被上诉人平凡及原审第三人吴建国股东资格确认纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初28665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人盈澜公司和黄运鲲共同上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审。主要事实和理由：一审法院程序违法，拒绝允许证人出庭作证，导致案件有关事实认定不清，判决错误。一审法院不能仅凭谈话录音、分红，来认定被上诉人持股比例。一审判决适用法律错误，支付分红和行使股权权利系不同性质，第三人受让股权无需取得被上诉人同意。被上诉人平凡辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。原审第三人吴建国述称，同意上诉人的上诉请求，不同意新股东的加入，一审法院缺席判决，程序违法，但对此第三人未提起上诉。平凡向一审法院起诉请求：1.请求确认登记在黄运鲲名下的上海盈澜投资管理有限公司其中15%的股权属于平凡所有；2.上海盈澜投资管理有限公司将平凡登记为公司股东，并将15%的股权变更登记至平凡名下，黄运鲲予以协助。一审法院认定事实：工商登记资料记载，盈澜公司曾用名为上海A公司（以下简称A公司）设立于2009年2月23日，设立时登记股东为黄运鲲与案外人徐某；公司住所为上海市闵行区XX路XX号XX、XX、XX、XX室；经营范围理发店（主营）美容店；注册资本为10万元；法定代表人为黄运鲲。本案一审开庭审理时，工商登记显示盈澜公司为一人有限公司，黄运鲲为股东，徐某为监事，注册资本200万元。2019年10月17日，盈澜公司变更工商登记，第三人吴建国自黄运鲲处获得盈澜公司56%股权并成为法定代表人，黄运鲲任监事并持有盈澜公司44%股权。2008年6月16日，平凡与黄运鲲签订《投资人协议书》约定，平凡与黄运鲲及多名案外人共同对上海市XX路XX号XX、XX、XX、XX地址进行投资；投资项目为美容美发；投资总额为770,440元，其中平凡出资115,560元，占“股份”15%；投资款依协议投资人签名即代表资金到位，并确认为投资股东；亏盈均按投资比例分担责任；本协议书为代表法律争议时认证文件；公司法定代表人为黄运鲲；公司原始股东及董事会由黄运鲲、崔某、平凡、黄某组成。同年4月初至5月底，黄运鲲出具多张收条确认陆续收到平凡多笔投资款。2009年初，原上海市闵行区卫生局向A公司颁发（2009）闵字第12120005号上海市公共场所卫生许可证，其中记载A公司法定代表人黄运鲲，地址上海市闵行区XX路XX号XX、XX、XX、XX室。2017年1月18日，案外人徐某向平凡发送微信“今年公司分600万，减去汪某5%30万，拿570万分，分红855000，减去2016年7月至2017年1月每个月预支的20000=140000，还有715000；你确认下回复我，我给你转钱；转你工资卡哦；周五到公司开会，开完会晚上吃饭”。同日，徐某通过银行转账方式向平凡支付715,000元。2019年1月31日，案外人朱某向平凡发送微信“这次公司分红30万，减借支8万，转22万，截止到19年1月”，并向平凡发送“2018.12公司财务报表-年中总结.xls”文件。以上文件内容详细记载有盈澜公司的公司收入、公司支出、十余家分店的分红、对外投资、对外收益及公司分红166万元。同日，平凡收到黄运鲲通过银行转账方式支付的22万元。平凡、盈澜公司、黄运鲲均认可案外人徐某、朱某为盈澜公司财务。一审庭审中，盈澜公司、黄运鲲认为以上所谓分红均因平凡系盈澜公司高管，故盈澜公司、黄运鲲为激励平凡而赋予平凡的分红权，分红金额仅根据盈澜公司经营情况决定，但不能提供盈澜公司与平凡的劳动合同，不能提供赋予平凡分红权的书面或电子证据。2018年10月10日，黄运鲲、平凡、案外人汪某、崔某、黄某就盈澜公司相关事宜进行讨论并形成录音。其中部分内容如下：黄某：今天大家聚在一起，就是十几年了，大家一起聊一聊，顺便开一个股东会，然后就是接下来之后，现在公司不是慢慢要走正规化，我们也想先抓好这个时机，大家一起把这个公司弄得正规化，看看怎么个弄法。……黄运鲲：公司，本身我跟徐某打算是这样子的，跟你们讲，一个是什么呢？你现在这个公司我不是跟你开玩笑，就像经常之前发生那个事情，我为什么之前说以我为头来弄这个事情，每次都会出现问题，明白吗？是因为我们这个行业任何一个，任何一个公司最终只要一个人出一点问题公司就倒闭，没有例外，崔某你是知道的，一点例外都没有过，包括所有。崔某：我说一下，你说的这个呢，是在人家公司在成长期，我认可的，所以之前我们从来没提过，明白了吗？但是现在我们，因为大家都是股东，今天我们就是大家也是股东的身份，大家也是自己人的身份，我们来聊这个事。……平凡：这样子，不管是亲情也好，朋友也好，或者是我们合伙人也好，又是股东身份，在一起已经走过了十一年了。崔某：我们要个名分很正常。……崔某：我们现在就说原来公司加我们的股份名额进去，就可以了，这个也很难吗？……黄运鲲：你必须要走正规，首先钱到哪里，我就这样跟你讲。……崔某：放联名账户呀。黄运鲲：所有的店都是因为钱放在联名账户到时候散架的。……平凡：我这样说吧，现在是没有，但是我们觉得不安全，我就这样简单讲，我现在做也不安全，我没有安全感，很简单的。……黄运鲲：我说过黄某贪污？崔某：对，你信了，好吗？……去年分600万，你跟我们说过为什么分600万，账户里还有多少钱，怎么运作，你有交代过吗？人影都没见，你什么意思呢？……崔某：你跟我们将，将我们公司怎么发展，零零散散的讲什么发展，你现在跟外面的小公司团队。黄运鲲：今天说到这个，我现在记得，这个事情都没有讲。崔某：我还有一点我必须要说出来，你在外面去拉投资，去找外面人去准备卖公司，什么意思？你跟我们讲过吗？黄运鲲：我什么时候跟你说要卖公司呢？崔某：纸包不住火啊，阿鲲。……崔某：……现在公司，我们现在要求很简单，以前你是一党制，知道吗？以前我们就像打工一样，现在我要求民主化，有错吗？我们只是要个名分，有什么问题呢？我真搞不懂，公司不是我们大家的吗？不是你黄运鲲一个人的吧？黄运鲲：嗯。……崔某：……，是大家一起在平时里面商量，觉得说我们都想要个名分，因为为什么？正好乘这次股份重组，大家正好把办这工商登记表，很简单，没任何的想法。……平凡：承认我们的身份在公司有什么问题？黄运鲲：我觉得没有问题，……但我要跟你们说，什么时候加，怎么加，怎么弄，这个我跟徐某已经说过，我首先跟你说，首先你不要认为我要什么，会坑大家，我不给大家利益什么的。……黄运鲲：……我现在说整个公司大的，我为的是公司集体利益，公司不是谁一个人的，公司永远在这里……崔某：公司，我再跟你说一遍，公司是我们几个人的，再没有人我们几个人也在。黄运鲲：我再跟你说一遍崔某，公司今天算到这里，公司是我们几个人的。……黄某：……我不管法律什么问题，以后发展，站在我的立场上，就是盈澜我要有名字，那我这里以前就一张纸，那你说我现在扔都不知道扔到哪里去了，因为我信任你…………黄某：哪怕说我们把公司的决定全部授权给你，你OK，对不对？黄运鲲：你先听我说这个道理，这个不是今天主要的问题，…………汪某：……我在公司做奉献了，虽然我没有你们年数多，没有你们的股份多，但我付出的不比你们少的。……黄某：你公司哪一天，你说10个亿，我能拿走1.5个亿，搞定，这是我要的。黄运鲲：问题很简单。黄某：那就是了。黄运鲲：就是我们的利益有保障。……黄某：……哪一天比如说公司，不管是怎么卖掉也好，我只要拿走，能拿走我那一部分就行了，这就是我的要求，我觉得我的要求没有错吧？……黄运鲲：没错。……黄运鲲：……但现在我们什么都不知道，不存在冒这么大的风险，现在只是要保证什么呢，所有人的股权利益合法安全。……黄某：我不管公司谁做，除非说把我买断，不管我公司谁做，哪一天说黄某你做不了了，那你退休，拿出多少利…………黄运鲲：……我首先要保证公司的统一性，……大家的股份合法安全，……我们在这里保证原始股东我们的股东利益，……大家的公司所有钱、利益更安全保障……，就叫律师过来，就是到公证处公证，然后签协议，保证大家的股份跟利益是安全的，哪怕你的合同没了也是安全的，OK了，明白吗？就公司是你的所有权…………黄运鲲：……，不论多大的情况下，我都不愿意让，我觉得都不会让原始股东出现问题，……2018年10月12日，黄运鲲、崔某、案外人徐某、平凡、黄某就盈澜公司相关事宜进行讨论并形成录音。其中部分内容如下：崔某：就是把我们原来的协议再写的合理合法一点就可以了。……崔某：对，但是我要一张合法的东西证明我是股东身份，我就走了啊。……崔某：你那天说的什么盈澜加名字这些全部都不作数。黄运鲲：不作数了，就是这个话，就是不作数。……崔某：你老是说保护公司，公司是谁的，公司是我们几个人的吧，是我们几个人的，那么应该保护我们每个人的利益，对吗？黄运鲲：……现在就是保护你们每个人的利益，我们每个人的利益，保护公司就是保护每个人的利益。……平凡：我们一起走过来十年的，很简单，如果说汪某现在离开了，你能理解这个感受吗？你突然和我说我不干了，我们之间有没有这样的感情？在一起是十年，有没有想这个问题？我们是原始股东没有错。……徐某：……那么现在公司和账户上面，能有多少现金，给大家看了，能多分的，能分掉的拿出来全部分掉了，赚了以后赚多少分多少，就留一个底金，就这个样子，那么就只有现金是能拿到手的。其他的店值多少钱，东瀛这个品牌值多少钱，你们要有一个名分，这些东西都是空的，……黄某：账安全就行了，这就好了嘛。第二个是身份安全就好了嘛。黄运鲲：账安全就OK了，徐某这边弄账，第二个是身份安全了，钱安全了，然后能分你，不就是这个意思吗，…………崔某：现在股份怎么配比的呢？黄运鲲：股份配比还是这样，不变大家都不变，股份还是原始股份，但是汪某的这个到时候弄出来，而且我没有，我会让别人来，这个准备给别人的，但是账还是在公司。徐某：你们的都没变化，我的本来有一半给汪某了，如果汪某收回来，有别人替她，是这个意思吧。黄运鲲：对，新团队，什么情况还没有确定呢，怎么弄没有确定，理解这个意思吗？所以这个股份眼前还是在汪某那。一审法院另查明，2009年10月27日，盈澜公司设立南京东路分公司。2015年2月，盈澜公司工商登记注册资本由10万元变更为200万元。一审法院又查明，2019年9月20日，黄运鲲与第三人吴建国签订《股权转让协议》，约定黄运鲲将登记在其名下的盈澜公司56%股权以112万元转让给第三人吴建国。黄运鲲向第三人出具《收据》确认收到第三人吴建国现金112万元。黄运鲲向一审法院出示了《收据》原件。一审法院认为，有限责任公司股东资格的确认，应当根据出资数额、公司章程、股东名册、出资证明书、工商登记、是否行使股东权利等多种因素结合当事人具体实施民事行为的真实意思综合审查确定。就本案而言，平凡未提供直接证据证实其对盈澜公司出资，未提供盈澜公司股东名册、出资证明书，盈澜公司章程中未记载平凡为股东，工商登记中未显示平凡为盈澜公司股东。故本案争议在于平凡是否以盈澜公司股东身份行使过股东权利；《投资人协议书》能否认为系平凡投资盈澜公司并获得股权的证明。关于前一个争议，股东权利内容分自益权和共益权。自益权属财产权表现为请求分红的权利。共益权表现为管理公司事务的参与权，包括表决权、查阅权。拥有股东权利就可以参与公司经营决策、选择及监督公司执行机构并可以获得收益分配。从视听资料证据可知，平凡、黄运鲲及其他案外人的谈话内容可知，平凡及其他案外人希望能将自己姓名以股东的身份显示在盈澜公司工商登记中。且案外人黄某明确表明当天谈话为股东会会议形式。各方人员谈话内容从始至终除提到盈澜公司外，也未提及其他公司的名称，各方也未明确反对任何一方非盈澜公司股东，故可认定谈话内容仅涉及盈澜公司，与会者也互相认可各方为盈澜公司股东。谈话具体内容还涉及引入外部投资，公司存续时间、为公司设立联名账户、公司市场价值、年盈利能力、年分红情况等事项；案外人黄某还向黄运鲲提及“把公司的决定全部授权给你”。基于谈话内容可知，该会议的所有与会者均对盈澜公司的经营管理进行决策，就收益表达意见，以上均显示各方正在履行盈澜公司股东权利。盈澜公司、黄运鲲辩解平凡是以员工身份参会发表意见，但仅以员工身份又凭何以逼迫的语气强迫黄运鲲索要公司股权，强迫盈澜公司承认其股东身份，如无合法之事由，平凡便存在非法占有的目的，将涉及刑事违法性。故从整个谈话语境方面分析，平凡及盈澜公司、黄运鲲均认可平凡的股东身份，盈澜公司、黄运鲲的此种辩解显然违背常理，不能采信。是以，从谈话录音可知，平凡是盈澜公司股东。关于后一个争议，《投资人协议书》内容确未明确显示投资的目标公司名称，但显示投资地址为XX路XX号XX、XX、XX、XX室（下简称XX路XX号），投资时间为2008年6月。协议内容中也出现“公司”、“原始股东”、“董事会”等字样。其中协议签订时间及“原始股东”又能和录音中“在一起是十年”、“不变大家都不变，股份还是原始股份”、“原始股东”、“我们原来的协议”等内容对应。盈澜公司、黄运鲲辩解XX路XX号店铺属于合伙财产，形成于盈澜公司设立之前，故盈澜公司设立时不可能属于盈澜公司。对此，法律层面上，公司设立后可以对设立前的民事行为承担责任，换言之，不能绝对地割裂公司设立前的民事行为与公司的关系。另外，相关民事主体以设立公司为目的先期经营管理相关财产，在公司设立后将财产交付给公司，当然可以认为相关财产属于公司。事实层面，卫生许可证系政府部门为方便行政机关监督管理经营场所而颁发，其中清晰载明地址为XX路XX号，经营单位为A公司（即盈澜公司）。盈澜公司如在2009年初不经营XX路XX号店铺，无理由为他人经营的店铺以自己名义去申请卫生许可证。相反的，盈澜公司于2009年10月份开设第一家南京东路分店。按黄运鲲的辩解盈澜公司总公司设立时无实际资产，即没有总店的情况下盈澜公司却又开设了南京东路分店。后来这个合伙开设的XX路XX号店铺又毫无手续的列入盈澜公司资产表，成为盈澜公司资产。这样的辩解在实践层面脱离常理与基本社会常识，虽不能认为没有一丝可能，但在毫无证据支持黄运鲲辩解的情况下，绝对无法相信。所以，2009年盈澜公司设立时，XX路XX号店铺就归于盈澜公司，相关权益由盈澜公司所有并经营。黄运鲲、盈澜公司还书面辩解称黄运鲲所述“股份配比还是这样”，是指盈澜公司发生股权转让和增资后计算的比例，此辩解又建立在以承认平凡股东身份为前提，与其一贯认为的平凡不是盈澜公司股东存在无法自圆其说的矛盾。另，其辩解显然存在断章取义，黄运鲲完整表述为“股份配比还是这样，不变大家都不变，股份还是原始股份”，黄运鲲、盈澜公司又刻意回避“原始股份”的含义。盈澜公司、黄运鲲未提供任何证据支持“原始股份”反映增资转让后的股权比例。结合前述《投资人协议书》，“原始股份”更可能是指《投资人协议书》中约定的比例，即平凡持有盈澜公司15%股权。最后，根据平凡提供的2017年1月18日、2019年1月31日的微信及银行转账记录均显示，盈澜公司以15%的股权比例计算平凡的公司分红。此也与前段所述《投资人协议书》中所载比例一致。而就算是工商登记也显示在2016年12月到2019年10月间盈澜公司的股权结构没有发生变化，显然平凡2017年1月、2019年1月按15%比例获得分红的事实结合黄运鲲股份配比不变的表述也否定了所谓增资后平凡所持公司股权比例发生稀释的辩解。由于盈澜公司、黄运鲲对平凡持有股权比例无法明确，且相关辩解不能成立，有证据证明平凡以15%股权比例行使股东权利，故一审法院认定持有盈澜公司15%股权。至于平凡要求办理工商变更登记的请求，首先黄运鲲自盈澜公司设立时便明知平凡系股东。此外就另一名股东而言，应注意到第三人与黄运鲲户籍地均在同一乡镇，股权转让对价为112万元。2017年，平凡15%的股权对应盈余分配为855,000元，56%的股权转让价格仅为该份额对应的2017年盈余分配的三分之一。对比查明的盈余分配看，股权价值显著低于实际股权应有的市场价值。黄运鲲不说明何时何人就该股权转让率先提出邀约，不说明双方磋商交易股权的过程。第三人未解释受让股权的资金来源及支付方式。值得注意的是，按照正常逻辑，除非正常交易双方有超越常人的信任，第三人不会轻易将唯一的，如此重要的，证明自己已经以现金方式支付过股权金额对价的收据交给交易相对方。此外，既然黄运鲲从第三人处获得了该收据，也侧面证实了第三人实际知道盈澜公司股东之间存在诉讼。另，根据上文的分析，盈澜公司实际从设立时就已知晓平凡的股东身份。第三人受让股权成为股东后不会导致盈澜公司“忘记”平凡的股东身份。平凡请求办理工商部门变更登记发生在第三人受让股权之前。而平凡先于第三人成为盈澜公司股东，第三人成为盈澜公司股东应当征求平凡意见，现平凡请求办理工商部门变更登记如需作为后来者的第三人同意，有违逻辑和法律本意。且根据正常的商事交易，第三人受让股权前必然会调查盈澜公司的股权结构及法律风险，故其应当明知盈澜公司目前正处于涉及股东资格确认纠纷的诉讼中。股东资格确认纠纷系对有限公司人合性有重大影响的诉讼，在案件一审诉讼中发生股权转让，表明第三人应当明知平凡有可能系盈澜公司股东，第三人明知平凡可能为盈澜公司股东仍坚持受让股权，即表明其非善意不知情受让盈澜公司股权，也不反对盈澜公司股东结构的变动。故可认定如平凡实际为盈澜公司股东时，第三人同意将平凡登记为盈澜公司股东。平凡持有盈澜公司股权并由黄运鲲代持，在办理股东的变更登记手续时，应有协助和配合的义务。因此平凡要求盈澜公司办理变更工商登记，黄运鲲予以配合的主张也应予以支持。第三人经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。综上，根据《中华人民共和国公司法》第四条、第三十二条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十二条第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条的规定，判决：一、确认平凡系上海盈澜投资管理有限公司的股东，并持有上海盈澜投资管理有限公司15%股权；二、上海盈澜投资管理有限公司于判决生效之日起三十日内到上海市闵行区市场监督管理局办理将平凡登记为上海盈澜投资管理有限公司股东的变更登记手续，黄运鲲予以协助。一审案件受理费已减半收取计2,900元、保全费2,020元，共计4,920元，由黄运鲲负担。二审中，上诉人盈澜公司和黄运鲲针对其上诉请求向本院提供汪某的起诉材料复印件共五页，以证明员工可享有分红但不具有股东资格。被上诉人平凡认为，该证据材料不属于新证据，对真实性无异议，但与本案没有关联性。原审第三人吴建国认可该证据材料的真实性、合法性和关联性，吴建国针对其述称，向本院提供收据一份，以证明其与黄运鲲之间存在股权转让交易。上诉人盈澜公司和黄运鲲认可该证据材料的真实性、合法性和关联性，被上诉人平凡认为该证据材料缺少落款日期，对真实性、合法性和关联性均不认可。经审核，本院认为，上诉人盈澜公司和黄运鲲提供的汪某起诉材料与本案没有关联性，原审第三人吴建国提供的收据，本院无法确认真实性，上述两组证据材料不属于二审程序中的新的证据，故对上述材料不予采纳。除此之外，各方均未提供其他新的证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现盈澜公司和黄运鲲上诉认为一审判决程序违法，认定事实错误，适用法律错误。对此，本院认为，盈澜公司和黄运鲲对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。否则，其需承担举证责任的不利后果。首先，在本案中，案外人徐某与本案当事人共同投资美容美发，与本案具有利害关系，一审法院在结合其他事实足以认定的情况下，未准许徐某出庭作证，并无不妥。其次，平凡与黄运鲲签订有投资人协议书，该协议书系双方当事人真实意思表示，其中约定了投资金额和投资比例等，平凡也实际缴纳了出资。虽然盈澜公司和黄运鲲上诉主张该投资仅针对本市古方路的商铺，但是自盈澜公司设立后，平凡一直参与经营管理，除了古方路门店的营收，盈澜公司经营的其他门店收入，亦计入分红，并一直按照约定的投资比例进行分配。再次，现平凡作为投资人，以其出资为对价，主张对公司享有股东资格，黄运鲲认可收到平凡缴纳的投资款项，因此，平凡已满足出资的实质要件。最后，平凡提起本案诉讼，要求确认其股东资格，一审法院基于查明的事实，判决平凡系持有盈澜公司相应比例股权的股东，并无不当。故盈澜公司和黄运鲲的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予认可。综上，上诉人盈澜公司、黄运鲲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币11,600元，由上诉人上海盈澜投资管理有限公司负担人民币5,800元，由上诉人黄运鲲负担人民币5,800元。本判决为终审判决。审判长 何 建审判员 韩朝炜审判员 潘俊秀二〇二〇年四月二十七日书记员 赵雅丽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……