上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终2107号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海动次哒次文化传媒有限公司，住所地上海市闵行区吴中路1189号2幢820室。法定代表人：陈佳军，总经理。委托诉讼代理人：严仁耀，上海尊源恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：居奇，女，1996年9月17日出生，汉族，住江苏省江阴市。委托诉讼代理人：黄超，上海市华荣律师事务所律师。上诉人上海动次哒次文化传媒有限公司（以下简称“动次哒次公司”）因与被上诉人居奇其他合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初6468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人动次哒次公司上诉请求：撤销一审判决第四项，要求发回重审或改判居奇支付动次哒次公司违约金100万元（人民币，下同）。事实和理由：第一，关于违约问题。动次哒次公司提交的2018年9月22日微信聊天记录显示，居奇在协商视频创意的过程中因一些小矛盾而以退群的方式示威。经动次哒次公司劝说，居奇又在朋友圈辱骂动次哒次公司的法定代表人，严重影响了员工内部纪律。之后居奇未积极履行合同，在员工团建时，居奇又发朋友圈再次辱骂动次哒次公司，动次哒次公司考虑与其解除合同，但居奇提出多个无理要求，甚至鼓励员工离职，且违背合同约定在动次哒次公司内部公开与该员工恋情。经纪公司的核心工作是运作账号产生流量，并保持流量热度，居奇长时间不履行合同义务已经直接导致账号的价值贬损。居奇存在明显且后果严重的违约行为，应承担违约责任，否则就是鼓励居奇及其他艺人可以随意与动次哒次公司发生矛盾及不参加工作，造成更大损失。动次哒次公司认为，居奇存在私自承接商业广告的行为。第二，关于隐匿收入问题。隐匿收入并不会触发违约条款，在未经协商的情况下，不是解约的法定或约定事由。居奇与动次哒次公司产生矛盾在先，居奇提出存在隐匿收入在后。居奇要求动次哒次公司提前为其结算广告经营收益，动次哒次公司认为相关费用应以客户付款时间为准进行结算。动次哒次公司基于息事宁人的想法同意将回扣部分对应的提成发放给居奇，足以体现动次哒次公司并非恶意不支付费用。第三，关于动次哒次公司损失。包括预期广告费用损失、前期人员帮助拍摄及策划进行指导的人员费用、动次哒次公司自由其他XX号为居奇引流的成本费用、居奇直播辱骂动次哒次公司导致账号评论区出现大量黑粉、部分视频被迫删除造成的损失。损失的计算为：632,000个（XX粉丝数量）×0.03元/个（目前XX平台星图的计价标准）×单月1至3条广告×违约期间11个月（自2018年12月25日暂计至2019年11月25日）。被上诉人居奇辩称：第一，动次哒次公司提出有关居奇违约及造成损失的观点，均没有证据证实，动次哒次公司主张的经济损失没有事实及法律依据。第二，动次哒次公司隐瞒收入是造成合同解除的直接原因。一审中，动次哒次公司也认可向居奇少报和少发了广告收益。动次哒次公司解释是要给广告商返点，但未提交任何证据。双方是合作关系，并非劳动关系，动次哒次公司在合作之初第一单业务就瞒报收入，破坏合作规则。涉案合同没有继续履行的可能性。一审法院判决正确，要求维持原判。居奇向一审法院起诉请求：1、判令解除居奇、动次哒次公司签订的《授权代理协议》及《补充协议》；2、要求确认居奇实名认证的XX（ID：XX）、XX（ID：XX）、XX（昵称：努力的英俊，登录名XX＠163.com）账号所有权归居奇所有；3、判令动次哒次公司支付居奇拖欠的广告收益10,600元。2019年9月19日，居奇将第2项诉讼请求变更为判令动次哒次公司注销居奇实名认证的XX（ID：XX）、XX（ID：XX）、XX（昵称：努力的英俊，登录名XX＠163.com）账号。后居奇又将第2项诉讼请求变更为要求确认居奇实名认证的XX（ID：XX）、XX（ID：XX）账号所有权归居奇所有。一审法院认定事实：2018年4月11日，动次哒次公司作为甲方、居奇作为乙方，签订一份《授权代理协议》，约定乙方同意甲方根据本协议的约定作为乙方在中华人民共和国社交媒体账号运营和推广及寻找广告商机的代理人，授权期限自2018年4月11日至2023年4月10日。第1条约定，乙方将其于任意第三方平台（包括但不限于XX、XX、XX、XX、XX）所产出或发布的图文、音频、视频内容所包含的著作权，免费地授权甲方进行使用。第3.1条约定，乙方独家委托并授权甲方作为其代理并提供中华人民共和国（不含港澳台地区）范围内全网平台（包括但不限于XX、XX、XX、XX等社交平台）的社交账号开立、运营和推广服务。第4条约定，广告业务：针对乙方在指定平台开设个人自媒体账号，甲方通过自有资源和管理经验对该等自媒体账号开展广告业务。以扣除税费以及视频拍摄所耗费道具、服装、场地等成本后代理业务实际到账的收入金额为基础，按照甲方60%、乙方40%的比例分取收益，每个公历月最后一个工作日进行收益结算。甲方将收益支付至乙方的支付宝账号1500051XXXX。第7.7条约定，一方未履行本协议约定给守约方造成损失的，违约方应赔偿守约方的全部损失。违约金不足以弥补守约方损失的，守约方有权向违约方追偿。该协议另对其他事宜作了约定。2019年3月12日，动次哒次公司向居奇支付2,400元，摘要记载为“爱敬气垫”；2019年3月13日，动次哒次公司向居奇支付4,590元，摘要记载为“爱敬气垫2”。2019年3月12日，动次哒次公司向居奇支付3,200元，摘要记载为“京东福临门”；2019年3月14日，动次哒次公司向居奇支付3,790元，摘要记载为“京东福临门2（余款还没到账）”。2019年3月13日，动次哒次公司作为甲方、居奇作为乙方，签订一份《补充协议》,对原协议部分条款作了补充和变更。2019年3月18日，居奇向动次哒次公司发送《解除合同通知书》，载明因动次哒次公司未按合同约定的期限进行收益结算，同时存在严重隐瞒实际收入等损害居奇利益的行为，另动次哒次公司还删除了居奇实名认证的相关社交媒体账号内容，导致居奇无法进行相关社交媒体的运营与推广。动次哒次公司上述违约行为导致合同目的无法实现，故通知动次哒次公司解除《授权代理协议》，要求动次哒次公司在收到通知书后3个工作日内进行书面答复。动次哒次公司陈述其于2019年3月24日或3月25日收到该通知书。2019年3月29日，动次哒次公司向居奇发送《律师函》，要求居奇于2019年4月4日前回到动次哒次公司处继续履行《授权代理协议》；若居奇单方提出解约，则应支付违约金。动次哒次公司并要求居奇停止私自承揽广告、损害公司名誉等行为。居奇确认收到该份《律师函》。一审中，双方当事人确认：2018年12月25日起双方当事人没有再合作，《授权代理协议》没有继续履行。一审中，居奇陈述：关于动次哒次公司的违约行为，具体包括隐匿收入（爱敬气垫广告收益为18,000元，但动次哒次公司告知居奇系6,000元；福临门广告收益税前为48,000元，但动次哒次公司告知居奇系8,000元）、删除XX（ID：XX）中所有作品并将昵称改为“思想极端者”，由此导致合同目的无法实现，故居奇行使法定解除权。关于账号问题，XX、XX、XX账号均系动次哒次公司代居奇注册，用居奇身份信息进行实名认证，由居奇使用，后动次哒次公司发现居奇将账号绑定了自己的手机号后要求居奇将绑定手机号更换为动次哒次公司员工的，居奇进行了更换，但账号一直由居奇使用。2019年1月，动次哒次公司将上述账号取回，账号在动次哒次公司控制下。后居奇通过申诉方式自行取回XX账号。现XX、XX账号中居奇的实名认证均已取消。居奇诉请要求两账号归居奇所有，即要求动次哒次公司重新将账号绑定居奇的手机号，依据即《授权代理合同》第1条、第3.1条。对此，动次哒次公司陈述：爱敬气垫给动次哒次公司的广告收益为18,000元，之所以告知居奇系6,000元是因为需要向爱敬气垫以现金方式返点12,000元，对于返点事实动次哒次公司没有转账凭证等证据证明，也未告知居奇，动次哒次公司实际给予居奇的收益为6,000元×40%即2,400元，后居奇追讨广告收益，故动次哒次公司按照18,000元×40%计算；福临门广告税前收益确实是48,000元，因居奇催讨，故动次哒次公司先行就部分收益进行了垫付，不存在隐匿收入；关于XX（ID：XX）账号中的内容，动次哒次公司并不记得是否是动次哒次公司删除，居奇在XX上不指名道姓地指出动次哒次公司存在莫须有的行为，动次哒次公司在情绪失控的情况下于2019年3月12日将该XX账号昵称改为“思想极端者”并收回账号；XX、XX、XX账号均为动次哒次公司注册，注册时绑定的手机号均为动次哒次公司员工手机号，动次哒次公司不清楚XX账号有无进行过实名认证，XX账号是居奇做直播时做了实名认证，三账号自注册起是动次哒次公司和居奇共同使用。动次哒次公司还陈述：其基于《授权代理协议》第7.7条主张违约金，第7.7条约定的“一方未履行本协议约定”即指在2018年12月25日后，居奇未配合动次哒次公司拍摄广告。一审法院认为，双方当事人签订的《授权代理协议》及《补充协议》系当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，当事人均应恪守。现居奇以动次哒次公司隐匿收入、删除XX账号中的内容，并修改XX账号昵称为由要求解除合同，对此一审法院认为，依据动次哒次公司自己的陈述，爱敬气垫给予动次哒次公司的广告收益为18,000元，其告知居奇该笔广告收益为6,000元，并以此为基数与居奇分成，动次哒次公司自述差额12,000元是以现金方式向爱敬气垫返点，但未提供任何证据证明，一审法院难以采信。从居奇提供的支付宝转账记录来看，对于爱敬气垫广告收益，动次哒次公司在支付2,400元后，次日即又支付4,590元，对居奇应得广告收益及时进行了补足。对于尚未付清的福临门广告收益，本案审理中动次哒次公司亦表示同意支付。虽然动次哒次公司具有未能及时、足额给付居奇广告收入的不当行为，但该行为不足以导致双方合同目的无法实现、合同无法继续履行。关于居奇所提及的另外两项解约事由，根据现有证据，无法认定XX账号中的内容系动次哒次公司删除，至于动次哒次公司将XX账号昵称修改为“思想极端者”的行为，亦不足以导致双方合同无法继续履行。故此，居奇所主张的法定解除权并不成立，《授权代理协议》及《补充协议》应当继续履行。基于此，对居奇要求解除合同并基于解除合同所提的确认账号所有权归其所有的诉请，均不予支持。关于居奇要求动次哒次公司支付拖欠的广告收益10,600元的诉请，动次哒次公司同意支付，一审法院亦予以确认。关于动次哒次公司反诉要求居奇支付违约金的诉请，一审法院认为，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式。虽然《授权代理协议》第7.7条约定一方未履行本协议约定给守约方造成损失的，违约方应赔偿守约方全部损失，但根据现有证据，尚不足以证明居奇存在明显违约行为，且由此给动次哒次公司造成损失，故动次哒次公司要求居奇支付违约金的诉讼请求，不予支持。判决：1、居奇与动次哒次公司签订的《授权代理协议》及《补充协议》继续履行；2、动次哒次公司于判决生效之日起十日内支付居奇广告收益10,600元；3、驳回居奇的其余本诉请求；4、驳回动次哒次公司的其余反诉请求。本诉案件受理费65元，反诉案件受理费5,502元，合计诉讼费5,567元，由动次哒次公司负担。一审法院查明的事实无误，本院依法予以确认。二审中，当事人均未提交新证据。本院认为，当事人对自己诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为：居奇是否存在违约行为，若其存在违约行为，是否应赔偿动次哒次公司主张的损失。根据当事人的陈述及在案证据，动次哒次公司与居奇在履行合同的过程中确实产生矛盾。动次哒次公司存在未能及时、足额向居奇给付广告收入的行为。动次哒次公司还曾将XX（ID：XX）账号昵称改为“思想极端者”并收回账号。居奇也存在激烈言辞和退群等行为。鉴于双方当事人在履约过程中均存在过激行为，且双方的合作本身也是一种集体创作，需建立在对编剧、脚本、拍摄等各环节协商的基础之上。在双方矛盾未能化解及具体工作开展未能协商一致的情况下，现动次哒次公司认为居奇长时间不履行合同义务，据此主张居奇存在明显且后果严重的违约行为，本院难以支持。动次哒次公司还认为居奇存在私自承接商业广告的行为，但并未举证居奇所发布的信息系基于承接广告而为之的证据，也没有举证居奇因此取得帐外收入等商业利益。故根据现有证据，均不足以证明居奇存在明显的违约行为且由此给动次哒次公司造成损失，故动次哒次公司要求居奇支付违约金的上诉请求，缺乏充分依据，本院难以支持。综上所述，动次哒次公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,567元，由上诉人上海动次哒次文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 任 明 艳审判员 刘  江审判员 沙 茹 萍二〇二〇年四月三十日书记员 徐林祥宇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……