湖北省孝感市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂09刑终52号抗诉机关湖北省应城市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘望清，男，1965年11月13日出生，汉族，大专文化程度，湖北海风建设有限公司业务经理，出生地湖北省孝感市，住湖北省孝感市孝南区。因涉嫌犯串通投标罪，于2019年4月24日被应城市公安局刑事拘留，5月31日经应城市人民检察院批准逮捕，同日由应城市公安局执行。2020年2月16日因病被取保候审。辩护人丁卫东，湖北董永律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗文斌，男，1975年8月7日出生，汉族，大专文化程度，经商，出生地湖北省应城市，住湖北省应城市经济技术开发区。因涉嫌犯串通投标罪，于2019年4月29日被应城市公安局刑事拘留，5月31日经应城市人民检察院批准逮捕，同日由应城市公安局执行。现羁押于孝感市第一看守所。湖北省应城市人民法院审理湖北省应城市人民检察院指控原审被告人刘望清、罗文斌犯串通投标罪一案，于2019年12月27日作出（2019）鄂0981刑初274号刑事判决。宣判后，湖北省应城市人民检察院提出抗诉，原审被告人刘望清、罗文斌提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省孝感市人民检察院指派检察员熊长春出庭履行职务，原审被告人刘望清及其辩护人丁卫东、被告人罗文斌到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2015年11月初，湖北瑞宏基础设施投资有限公司法人代表杨某4，得知应城市中心客运站工程即将招标之际，筹集960万元资金。董某做工程预算，制作商务标，被告人罗文斌和龚某外出借用建筑资质。同年11月5日至11月10日，龚某通过董某邀约了武汉建工第一建筑有限公司、武汉建工第三建筑有限公司、晟阳建设工程有限公司、湖北新南洋建设工程有限公司、湖北广场建设有限公司，共五家公司报名投标应城市中心客运站工程项目，并通过湖北瑞宏基础设施投资有限公司出纳会计将各公司的投标保证金120万元转至各公司的账户上，各公司按投标要求参与投标。罗文斌邀约了湖北海风建设有限公司，并要求该公司业务经理即被告人刘望清介绍其他公司一起参与应城市中心客运站工程项目的投标，于是刘望清相继邀约了湖北鹏程建设工程有限公司和湖北楚雄建筑工程有限公司参与投标。湖北海风建设有限公司和湖北鹏程建设工程有限公司投标保证金120万元由各自公司提供，湖北楚雄建筑工程有限公司的保证金则由罗文斌提供。上述八公司的商务标则由董某用QQ邮箱发送给八公司资料员，制作标书参与投标。2015年11月9日，罗文斌支付刘望清投标费用5万元和4万元，共9万元。2015年12月10日，应城市中心客运站工程项目开标，湖北海风建设有限公司以2362.633227万元中标。中标后，该项目的施工方为湖北瑞宏基础设施投资有限公司，截止2017年湖北海风建设有限公司收取该工程管理费11.8万元。原判认为，被告人刘望清、罗文斌在招投标过程中，串通投标报价，损害招标人以及其他投标人利益，中标项目金额2362.633227万元，情节严重，其行为已构成串通投标罪，属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，其他涉案人未到案，不宜划分主从犯。公诉机关及二被告人的辩护人认为二被告人系从犯的公诉、辩护意见，不予采纳。被告人刘望清、罗文斌承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。综上，对公诉机关的量刑建议依法予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人刘望清犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月24日起至2020年4月23日止。罚金限于本判决生效之日起五日内缴纳。）二、被告人罗文斌犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月29日起至2020年4月28日止。罚金限于本判决生效之日起五日内缴纳。）抗诉机关提出：原审判决明显不当，主要理由：1.被告人罗文斌受人之托，帮忙借得了“海风公司”等三个公司的建筑资质，最后“海风公司”中标，其未出资也未参与经营活动。被告人刘望清受罗文斌之邀借用其公司资质，同时邀请另两家公司一同参与投标，收取管理费等费用。被告人刘望清、罗文斌在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯。2.同案人未到案，不能成为不宜划分主从犯之理由。本案同案人是否到案，不影响对被告人刘望清、罗文斌犯罪事实、作案情节，以及作用大小的认定。3.被告人刘望清、罗文斌对指控的基本事实均能供认，自愿认罪认罚。并会同辩护人签署了《认罪认罚具结书》。一审判决无法定理由，不采纳本院精准量刑建议实属不当。4.根据《中华人民共和国刑法》第二百二十三条“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”对于串通投标罪刑法设置了一个刑档，在量刑时应更准确的把握案值，结合被告人的犯罪事实、情节、作用大小，确定刑期。本案串通投标中标价为2300余万元，二被告人借用建筑资质进行“围标”。犯罪情节相对较轻，社会危害性相对较小。法院量刑畸重。上诉人刘望清及其辩护人提出：1.上诉人在串通投标中起次要作用，属从犯，依法应当减轻处罚，原审判决以其他涉案人未到案不宜划分主从犯为由，没有认定上诉人为从犯，明显与事实不符。2.上诉人自愿认罪，自愿缴纳罚金，并签订了认罪认罚具结书，公诉机关以此为由，对上诉人量刑建议判处有期徒刑八个月，符合法律规定。原审判决未能采信公诉机关的量刑建议，判决上诉人有期徒刑一年，属于适用法律错误。上诉人罗文斌提出：1.上诉人是帮忙借用建筑资质，并未参与出资、并未参与项目建设，所起作用是辅助性和可替代性的，属从犯。2.一审法院认为“在共同犯罪中，其他涉案人未到案，不宜划分主从犯”不恰当。经审理查明，原判认定的事实有经庭审举证、质证的户籍证明、到案经过、招投标相关资料、银行账户交易明细、相关账务材料、QQ邮箱收发邮件等书证，证人黄某、董某、龚某、陈某、李某、徐某、杨某1、杨某2、杨某3、张某、孙某等证言，被告人刘望清、罗文斌的供述等证据证实。上述证据经本院审查，证据真实、合法，相互印证，足以证明原判认定的事实。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，原审被告人刘望清、罗文斌在招投标过程中，串通投标报价，损害招标人以及其他投标人利益，其行为已构成串通投标罪。在共同犯罪中，罗文斌受他人指使，邀约刘望清参与犯罪,属作用相对较小的主犯，刘望清受罗文斌邀约参与犯罪，起次要作用，属从犯。抗诉机关和辩护人提出刘望清属从犯的意见成立，予以采纳。原判对罗文斌的量刑适当，对刘望清的量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省应城市人民法院（2019）鄂0981刑初274号刑事判决第二项，撤销第一项；二、上诉人刘望清犯串通投标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限于本判决生效之日起五日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  张立新审判员  叶艾文审判员  董 琳二〇二〇年四月十七日书记员  刘梦雅附法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十三条投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。