江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终714号 上诉人（原审原告）：张继兵，男，1972年9月30日生，汉族，住如皋市。 委托诉讼代理人：赵夏青，江苏四维达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南通威胜商品混凝土有限公司石港分公司，住所地南通市通州区。 负责人：戴卫星，该公司经理。 委托诉讼代理人：季晓苏，南通市通州区中城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：南通威胜商品混凝土有限公司，住所地南通市。 法定代表人：陈建明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姜春华，男，该公司职员。 被上诉人（原审第三人）:蔡建华，男，1963年10月5日生，汉族，住南通市通州区。 上诉人张继兵因与被上诉人南通威胜商品混凝土有限公司石港分公司（以下简称威胜石港分公司）、南通威胜商品混凝土有限公司（以下简称威胜公司）、蔡建华买卖合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初6341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张继兵上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.本人与威胜石港分公司存在买卖合同关系。（1）双方虽未订立书面买卖合同，但本人自2017年起向该公司供货，时间长达三年多，每年都由杨惠新对账签字，加盖该公司印章。该公司自成立以来对外开具250余张发票，复核人为杨惠新，一审法院也予以认定，本人当然相信杨惠新、张琴是该公司工作人员，进而确定买卖合同主体是威胜石港分公司。（2）威胜石港分公司陈述其代蔡建华开票表明蔡建华以该公司名义对外经营。戴卫星与蔡建华密切合作共同以威胜石港分公司名义对外经营。本人是通过案外人张淑娟介绍开始供货的，2017年1月26日该公司通过公账向张淑娟支付货款15万元，摘要载明石子款，系蔡建华以该公司对外经营的表象。2.关于案涉结算单上的印章效力。（1）案涉印章不仅在本案中使用，还在威胜石港分公司与案外人江苏夏新建设工程有限公司、南通昆帝建设工程有限公司等单位的合同中使用，该公司还向上述单位开具发票。（2）在（2019）苏0612民初30号案件中，该公司在起诉状等材料中使用案涉印章，后又以备案印章解除保全，如该公司认为案涉印章系伪造，应在该案发生当时报案，而非本案起诉后才报案，有违常理。在（2019）苏0612民初6404号张淑娟诉威胜公司一案中，诉讼费是威胜石港分公司账户直接汇缴的，显然威胜石港分公司对该案知情，现又认为是蔡建华冒用公司名义起诉，自相矛盾。（3）案涉印章的鉴定意见与本案没有关联性。案涉印章与备案印章肉眼可见不一致，无需鉴定可知。两枚印章说明该公司印章不具有唯一性。 威胜石港分公司辩称：1.杨惠新、张琴均明确并非我司员工，不存在劳动关系。部分发票有该二人名字是因我司仅有戴卫星一人，税务机关要求发票上填写两人名字，且自2018年2月才开始有该二人名字，不能构成张继兵认定表见代理的理由。张继兵是在本案起诉后，第二次庭审中才提交部分发票，才知道发票上有该二人名字，不是在交易之前。2.我司代蔡建华开具发票不能证明蔡建华以我司名义经营，更不能证明蔡建华以我司名义与张继兵进行交易。3.张继兵从未向我司或戴卫星索要货款，其与戴卫星相识是在2019年5月蔡建华失联以后，我司从未向其支付过货款。4.我司仅有一枚带编码的印章，由戴卫星保管，杨惠新明确其未在对账单上盖章，对账单上的印章系伪造。 威胜公司辩称：同意威胜石港分公司的答辩意见。 蔡建华二审未应诉答辩。 张继兵向一审法院起诉请求：1.判令威胜石港分公司支付货款2048354元，并按中国人民银行同期贷款利率支付至实际给付之日期间的利息，暂计算至2019年8月1日利息为133695元；2.判令威胜公司对威胜石港分公司的上述付款义务承担连带责任。 一审法院认定事实：2015年2月4日，戴卫星、蔡建华为甲方与乙方江苏通洲博创建材科技有限公司（以下简称博创公司）订立商品混凝土项目合作协议，约定混凝土搅拌站生产线设备、设施、车辆等所有投资由戴卫星、蔡建华出资购买、投入，博创公司以项目立项备案方式投入；合作期间，戴卫星、蔡建华出资购买的混凝土搅拌站所有资产归其所有，合作协议到期终止后，戴卫星、蔡建华出资购买的所有资产由其自行处理。2015年4月16日，蔡建华之女蔡凤凤向湖南中联重科混凝土机械站类设备有限公司购买HZS180搅拌站1套，并安装于博创公司用于商品混凝土项目合作。2016年11月1日，戴卫星将其所有的位于华飞建材经营部内的2台Ｓ×××××型混凝土搅拌设备转让给蔡建华。自2017年3月9日起，蔡建华要求张继兵向上述搅拌站供应黄沙、石子。经双方对账，自2017年3月9日起至2019年6月25日，共欠砂子、石子款及垫付工人工资2048354元。四张对账单中，2017年、2018年对账单有杨惠新、蔡建华签字（蔡建华签字时间为2019年3月1日），2019年对账单仅有杨惠新签字，对账单上均加盖了威胜石港分公司无编号印章。上述供货过程中，张继兵陈述其供货金额大约总计450余万元，已收到货款250余万元，已付货款主要由蔡建华的女儿蔡凤凤、案外人张琴个人银行卡转账，威胜石港分公司未向其支付过货款。 2019年3月1日，蔡建华为甲方，案外人张淑娟为乙方订立搅拌站转让协议，该协议载明：因甲方欠乙方砂子、石子、材料运费700万元，甲方已确认；甲方同意将位于博创公司内中联重科三方混凝土搅拌楼作价430万元，乙方已确认；因双方交易的是旧搅拌站，故双方签订协议时均对该搅拌站工作状况表示认可，自协议签字生效日起，此设备的所有权和处置权同时转让给乙方，甲方不再享有此设备的权利；甲方抵给乙方430万元，剩余欠款270万元。同日，戴卫星在该转让协议下方见证人处签名并加盖威胜石港分公司带编号的印章。 另查明：1.2018年2月8日起至2018年8月8日，威胜石港分公司对外开具73张混凝土销售增值税发票，部分发票上载明的复核人杨惠新、收款人张琴，备注处具有杨惠新、蔡建华签字；2.一审法院2019年8月5日立案受理（2019）苏0612民初6404号案中，张淑娟请求法院判令威胜石港分公司向其支付货款8056989元，威胜公司对该货款支付承担连带责任；3.一审法院询问张继兵所送的砂石由谁签收，其称由蔡建华的哥哥蔡建国负责收货。 一审法院认为本案的争议焦点为：对张继兵主张的砂石款，威胜石港分公司及威胜公司是否应承担付款义务。 一审法院认为，张继兵要求威胜石港分公司及威胜公司承担付款义务的请求无事实和法律依据，不予支持。理由如下：首先，张继兵提供的证据不能证明其与威胜石港分公司存在买卖合同关系。本案中，张继兵与威胜石港分公司未签订砂石买卖合同，其主张与威胜石港分公司存在买卖合同关系的证据为蔡建华和杨惠新签字的对账单，但蔡建华与杨惠新均不是威胜石港分公司的员工，未经威胜石港分公司授权，两人无权代表威胜石港分公司与张继兵对账。关于对账单上加盖威胜石港分公司无编号印章的效力问题，该印章与威胜石港分公司经公安部门备案的无编号印章不是同一枚，从形式上看，该盖章行为对威胜石港分公司不产生法律效力。因此，上述签字及盖章行为均不能认定威胜石港分公司对案涉砂石买卖行为进行了追认，双方不存在事实上的合同关系。其次，张继兵向蔡建华供货时，蔡建华、杨惠新等人的行为亦不构成对威胜石港分公司的表见代理。根据合同法第四十九条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。因此，表见代理的成立，必须以行为人以被代理人名义从事民事行为为前提，而且该民事行为必须发生在订立合同阶段即以被代理人名义进行。本案中，张继兵向蔡建华供货时，送货地点不在威胜石港分公司住所地，货物签收人为蔡建华的哥哥蔡建国、对账人为蔡建华和蔡建华雇请的会计杨惠新，付款人为蔡建华的女儿蔡凤凤，参与上述买卖交易的人员均非威胜石港分公司的工作人员，故不存在蔡建华以威胜石港分公司的名义与张继兵购买砂石的事实。关于张继兵主张的威胜石港分公司所开具的增值税发票上有蔡建华、杨惠新签字的问题。该增值税发票系威胜石港分公司向混凝土购买方开具，该开票行为与张继兵主张的砂石买卖合同系不同业务关系，张继兵以蔡建华、杨惠新在发票上签字为由主张蔡建华构成以威胜石港分公司名义与其进行砂石买卖的表象，与法律规定相悖，法院对此不予采信。 综上，张继兵要求威胜石港分公司、威胜公司连带支付货款2048354元并承担逾期利息的请求，法院不予支持。据此，一审法院判决：驳回张继兵的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。 另查明，一审中威胜石港分公司提交的司法鉴定书系另案中对威胜公司印章真伪的鉴定报告。 二审中张继兵陈述，其经由张淑娟介绍与蔡建华认识，蔡建华系挂靠于威胜石港分公司，蔡建华告知其是与戴卫星共同创办该公司；因威胜石港分公司曾向张淑娟汇过一笔15万元的货款，加上该公司对外开具的发票、签订的混凝土销售合同以及对账单上的该公司印章确定交易相对方为威胜石港分公司，发票及销售合同是索要货款时看到的；2017年、2018年对账单上的印章是2019年3月蔡建华签字时加盖，2019年及汇总对账单上的印章是2019年6月蔡凤凤加盖；案涉交易期间供货指令均由蔡建华下达，货物都送到石港镇志田村博创公司旁的搅拌站，搅拌站门口没有挂公司名称，货款都是根据蔡建华的指示在搅拌站与杨惠新结算；交易过程中都是向蔡建华或杨惠新索要货款，威胜石港分公司未支付过货款，货款均由张琴、蔡凤凤支付，直至本案起诉前从未向威胜石港分公司主张过货款。 威胜石港分公司陈述，案涉交易相对方应为蔡建华；威胜公司为便于银行贷款需要一定业务量，允许我司代开发票，因戴卫星与蔡建华认识，曾为蔡建华代开发票，总额在3000多万元，有部分货款进入公司账户；（2019）苏0612民初30号案件系蔡建华冒用我司名义起诉，该案被判驳回，后蔡建华失联，对方要解封账户通过工商登记信息找到戴卫星，我司才知道该起诉讼；在张淑娟2019年9月起诉我司后，我司发现与本案中一样的不带编码的印章，遂向派出所报案。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案双方争议之处在于案涉买卖交易的相对方如何认定。综合本案事实及证据，张继兵主张与威胜石港分公司存在买卖合同关系并据此要求威胜石港分公司、威胜公司支付相应货款的诉请不能成立，具体理由如下： 首先，张继兵不能证明其与威胜石港分公司之间存在买卖合意。第一，张继兵与威胜石港分公司之间未形成书面买卖合同。第二，蔡建华的行为不构成对威胜石港分公司的有权代理或表见代理。张继兵自述经张淑娟介绍与蔡建华相识，整个交易过程中一直与蔡建华联系、对账、索款，则蔡建华的行为能否代表威胜石港分公司需要考量其是否具有授权或构成表见代理。蔡建华明显不持有威胜石港分公司的明确授权，不能构成对威胜石港分公司的有权代理。而从张继兵二审陈述看，其判断交易对象的依据是威胜石港分公司曾向张淑娟支付货款、该公司对外开具的发票、签订的混凝土销售合同以及对账单上的公司印章，但威胜石港分公司向案外人支付货款的行为显然与蔡建华是否持有公司授权与张继兵进行交易无关；而发票及销售合同依据张继兵自述均是在索款过程中看到，对账单形成于买卖关系建立之后，均不能倒推作为其在交易关系建立时判断交易对象的依据。张继兵声称蔡建华系挂靠威胜石港分公司，就此其未提交任何证据加以证明，且仅凭蔡建华个人陈述不足以构成其持有授权的权利表象，张继兵未尽到商事主体应有的谨慎注意义务，故蔡建华的行为亦不构成对威胜石港分公司的表见代理。 其次，张继兵不能证明威胜石港分公司曾对案涉交易进行过追认。威胜石港分公司从未向张继兵支付过货款。张继兵提供四份对账单上加盖了不带编码的威胜石港分公司印章，从其自述对账单形成过程看，其对账结算的行为均不在威胜石港分公司办公场所，该枚印章分别系由蔡建华、蔡凤凤于2019年3月、6月加盖，而此二人均不具备威胜石港分公司工作人员身份，如张继兵将印章视为威胜石港分公司的确认，其在接受对账单时理应对印章真实性加以初步甄别。现威胜石港分公司否认该枚印章的真实性，张继兵虽辩称该公司在与案外人江苏夏新建设工程有限公司、南通昆帝建设工程有限公司的合同中使用该枚印章，但其就获取这两份合同的时间以及途径均未能给出合理说明，故仅凭对账单上的印章不能认定为系威胜石港分公司对案涉交易进行的追认。 最后，纵观整个交易过程，所有供货指令均由蔡建华下达，张继兵将所有货物送到搅拌站，而该搅拌站既非威胜石港分公司所在地亦无任何公司名称标志，交易期间张继兵与蔡建华、或依据蔡建华的指示与杨惠新对账结算，已支付的货款由蔡凤凤或张琴支付。如果张继兵认为威胜石港分公司系其交易相对方，其在长达三年多的时间内从未与威胜石港分公司有过任何沟通明显不符合常理，即便其认为对账单上加盖了公司印章，该枚印章也是2019年3月以后才加盖。特别是张继兵在提起本案诉讼前从未向威胜石港分公司索要过货款，该行为亦与其对交易对象的判断不相符。 综上所述，张继兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24256元，由上诉人张继兵负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 艳 审判员 沙 楠 审判员 陈燮峰 二〇二〇年四月十五日 书记员 王滢梅