上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终2396号上诉人（原审原告、被执行人）：曾宏军，男，1970年2月3日生，汉族，住四川省成都市青羊区。被上诉人（原审被告、申请执行人）：李承国，男，1968年10月29日生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：赵晓良，上海申格律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：蒋某，女，1974年8月18日生，汉族，住上海市徐汇区。被上诉人（原审被告、申请执行人）：曾某，女，2004年1月16日生，汉族，住上海市徐汇区。法定代理人：蒋某（系曾某之母），身份情况见上。上诉人曾宏军因与被上诉人李承国、蒋某、曾某执行分配方案异议之诉一案，不服上海市松江区人民法院（以下简称松江法院）（2019）沪0117民初17847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人曾宏军上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审全部诉请。事实和理由：一、根据《中华人民共和国未成年保护法》的相关规定，上诉人对被上诉人曾某的抚养费600,000元，应当在抵押权之前优先受偿。二、长宁区10平方米居住使用房屋每月租金不会低于平均租金3,150元，因此应当为上诉人保留8年租金计302,400元较为合理。三、一审判决的合议庭成员存在应回避没有回避的情形，严重违反法定程序。被上诉人李承国答辩称：请求二审驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、一审判决已经为上诉人曾宏军预留了8年的房屋租金，现其主张的租金标准，明显过高。二、上诉人曾宏军主张的抚养费优先受偿，没有法律依据。被上诉人蒋某、曾某答辩称：同意松江法院执行分配方案中对蒋某、曾某的分配方案。2019年10月，曾宏军向一审法院起诉，要求判令：1、撤销松江法院于2019年9月18日作出的（2019）沪0117执恢64号执行财产分配方案；2、要求在对执行费用、案件诉讼费用、曾某的抚养费用以及对享有抵押权的中国银行股份有限公司上海市闸北支行进行清偿后，所有普通债权按照先本后息的顺序清偿；3、预留302,400元作为曾宏军及其家属未来8年的房屋租金；4、确认曾某的抚养费60万元属于优先债权，优先顺位在抵押之前。一审法院查明，松江法院在执行李承国与曾宏军、上海XX有限公司民间借贷纠纷即（2019）沪0117执恢64号一案中【原执行案号（2017）沪0117执373号，执行依据（2016）沪0117民初20864号民事调解书】，于2019年6月21日拍卖了曾宏军名下坐落于上海市长宁区XX路XX弄XX号XX室公寓房，拍卖成交价格为13,254,810元。2019年9月18日，松江法院作出（2019）沪0117执恢64号执行财产分配方案，分配方案列明参与分配的共计4位债权人共依据13份生效法律文书，其中1笔优先债权为中国银行股份有限公司上海市闸北支行的抵押债权金额为854,899.33元，普通债权有：李承国10笔货款债权金额共计为8,689,800.24元、蒋某的房屋折价款金额为5,000,000元、曾某的抚养费600,000元。受偿情况如下：债权人中国银行股份有限公司上海市闸北支行受偿854,899.33元；债权人李承国受偿7,283,222.2元；债权人蒋某受偿4,190,673元；债权人曾某受偿502,880.75元。曾宏军对上述分配方案提出如下异议：1、租金应当预留960,000元；2、曾某抚养费600,000元应优先受偿；3、普通债权应按照先本后息的方式进行受偿。李承国对上述异议均表示反对；蒋某和曾某同意其中的第2和3点，对于第1点则认为预留租金的金额过高。曾宏军遂提起本案执行分配方案异议之诉。另查明，李承国10笔债权总额8,689,800.24元的组成如下：1、（2016）沪0117民初20864号民事调解书，本金1,986,464元，逾期利息90,000元；2、（2017）沪0117民初14242号民事调解书，本金434,102元，逾期利息231,810.47元；3、（2017）沪0117民初14246号民事调解书，本金213,780元，逾期利息113,303.4元；4、（2017）沪0117民初14249号民事调解书，本金418,484元，逾期利息217,611.68元；5：（2017）沪0117民初14252号民事调解书，本金464,144元，逾期利息241,354元；6、（2017）沪0117民初14259号民事调解书，本金617,721元，逾期利息315,037.71元；7、（2017）沪0117民初14260号民事调解书，本金413,013元，逾期利息204,028.42元；8、（2017）沪0117民初14255号民事调解书，本金830,138元，逾期利息396,805.96元；9、（2017）沪0117民初14257号民事调解书，本金221,194元，逾期利息105,730.73元；10、（2017）沪0117民初14374号民事调解书，本金798,286元，逾期利息376,790.99元。上述金额中的逾期利息未含迟延履行期间的债务利息。曾某抚养费金额经上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初8631号民事判决书确认，该院于2019年8月20日向松江法院发出参与分配函，要求在分配拍卖款时，将抚养费600,000元及执行费8,400元列入分配。同时，曾某的委托诉讼代理人胡冬云律师亦向松江法院提交了参与分配申请书，申请参与拍卖款的分配，并要求在拍卖款中按比例受偿。蒋某在庭审中确认，胡冬云确实系其聘请的代理律师。再查明,松江法院在（2017）沪0117执373号案件的执行过程中，裁定拍卖曾宏军名下坐落于上海市长宁区XX路XX弄XX号XX室公寓房，并于2018年8月21日刊登了拍卖公告。曾宏军遂与案外人赵某预谋，由赵某以虚构的承租人身份对该执行标的提出异议，在被驳回后继而提起了执行异议之诉。在诉讼案件的审理中，松江法院于2018年12月13日开庭当日当庭宣判，驳回了案外人赵某的诉讼请求。嗣后，因案件涉嫌刑事犯罪，松江法院将该案移送公安部门立案侦查。2019年7月25日，松江法院作出（2019）沪0117刑初1042号刑事判决书，判决：被告人曾宏军犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月28日起至2019年8月27日止……）。曾宏军表示，因拍卖房屋期间其在服刑，出狱后房子已被拍卖，故于2019年9月9日才提出了预留租金的申请。曾宏军与李承国、蒋某、曾某均确认拍卖房屋系曾宏军在本市的唯一住房，曾宏军与其XX即蒋某、女儿曾某此前一直在该拍卖房屋居住，双方XX后女儿随蒋某生活并搬离了上述房屋。曾宏军母亲已经过世,父亲户籍地仍在重庆，其父母共育有5个子女。曾宏军与李承国、蒋某、曾某亦均确认上海市廉租住房保障面积标准为每人10平方米，现长宁区房屋租赁市场的平均租金标准为114.2元每月每平方米。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第七条规定，对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。根据上述规定，法院在执行中应当保障被执行人及其所扶养家属的基本居住权。曾宏军虽然户籍并非上海，但其长期在上海居住生活，双方当事人也均确认拍卖房屋为曾宏军在上海的唯一住房。虽然在房屋拍卖成交之前，因曾宏军人身自由受限而无法提出主张，但其基本居住权理应得到保障。执行实施部门在房屋拍卖成交后分配款的处置中应为其保留相应的租金以保障其基本的居住所需。至于租金的金额，曾宏军主张其父亲为其所扶养家属，按照长宁区一室户的平均租金3,150元每月计算，8年为302,400元，但是曾宏军并未提供任何证据证明其父亲长期与其住在拍卖房屋中，也没有任何证据显示法院的拍卖行为损害了其父亲的基本居住权，故曾宏军将其父亲作为房屋拍卖需安置对象的主张，法院不予采信。既然法律所保障的是被执行人基本的居住权，因此在适用标准上不可能也不应当按照正常租赁市场的租金和面积计算，应当参照执行中的惯常做法即按照当地廉租住房保障面积标准以及当地房屋租赁市场的平均租金标准计算5至8年。本案拍卖房屋位于上海市长宁区，法院根据本市廉租住房保障面积每人10平方米以及长宁区房屋租赁市场的平均租金114.2元每月每平方米的标准，酌情确定租期为8年，因此应当为曾宏军保留的租金金额为109,632元（10平方米/人×114.2元/月×12月×8年）。（2019）沪0117执恢64号执行财产分配方案中未为曾宏军留出相应的租金以保障其基本生活所需，违法了法律规定，予以撤销。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。根据上述规定，拍卖款在扣除相关执行费用、优先偿还抵押债权后，无法清偿全部普通债权的情况下，是按照先利息后本金的顺序进行清偿。曾宏军主张先本后息的意见，缺乏法律依据，法院不予支持。至于曾某的抚养费600,000元，曾宏军主张应当在抵押权之前优先受偿。法院认为,执行和分配应当依据生效法律文书以及法律规定进行，而并非基于道德，曾宏军作为父亲要求对抚养费进行优先清偿虽然情有可原，但是其主张，显然缺乏法律依据，也与优先权法定主义的原则相悖，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第七条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十一条、第五百一十二条的规定，一审法院于2020年1月16日作出判决：一、撤销上海市松江区人民法院于2019年9月18日作出的（2019）沪0117执恢64号执行财产分配方案；二、确认在普通债权进行分配前为原告曾宏军保留8年的租金109,632元以解决其基本住房所需；三、驳回原告曾宏军的其余诉讼请求。案件受理费80元，由原告曾宏军负担40元，被告李承国负担40元。本院经审理查明，一审判决认定事实，由（2019）沪0117执恢64号执行财产分配方案、民事调解书、民事判决书、参与分配函、参与分配申请书、拍卖公告、刑事判决书、安置款申请书、分配方案异议申请、执行笔录及当事人的当庭陈述等证据予以证实，可以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条的规定，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。本案中，上诉人曾宏军认为第一审人民法院的审判人员应当回避，但提供的证据不足以证明第一审人民法院的审判人员存在上述法律规定的应予回避的事由。上诉人曾宏军的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币80元，由上诉人曾宏军负担。本判决为终审判决。审判长  阮国平审判员  陈懿欣审判员  吉顺祥二〇二〇年四月二十八日书记员  董 健附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……