浙江省苍南县人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙0327刑初835号公诉机关浙江省苍南县人民检察院。被告人董宏禹，男，1992年5月10日出生于浙江省苍南县，汉族，大学文化，无业，住苍南县。因犯开设赌场罪于2016年7月31日被仙居县公安局刑事拘留，同年8月25日转为取保候审，2017年8月8日被逮捕，同年11月23日被浙江省仙居县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元，同日被取保候审。因本案于2018年4月13日被抓获，次日被苍南县公安局刑事拘留，同年5月21日被监视居住，同年11月27日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人周涛，浙江正昌律师事务所律师。苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉[2019]638号起诉书指控被告人董宏禹犯诈骗罪，于2019年7月26日向本院提起公诉。本院于同月31日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员赖联同、胡万港出庭支持公诉，被告人董宏禹及其辩护人周涛到庭参加诉讼。期间，应公诉机关要求延期审理二次。现已审理终结。苍南县人民检察院指控：2017年5月份至8月份期间，被告人董宏禹通过虚构借款给“高峰”、杨某和郭某等人，虚构客户信用卡还款、花呗账户套现需要垫资等理由，向被害人梁某1先后借款累计金额达人民币367万元以上。后被告人董宏禹将上述所借钱款用于网络赌博、游戏、个人消费等挥霍一空。为证明指控之事实，公诉机关当庭出示了相应的证据，并据此认为，被告人董宏禹的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。董宏禹在缓刑考验期间内发现漏罪，应当撤销缓刑，予以数罪并罚。建议以诈骗罪对被告人董宏禹判处有期徒刑十二年至十四年，并处罚金。被告人董宏禹辩称其只拿到被害人梁某1人民币280余万元,该款实际是梁某2的，而梁某1明知其借钱去赌博，就想其通过赌博赢钱还以前的欠款，其行为不构成诈骗罪。其辩护人辩称：一、被告人董宏禹的行为不构成诈骗罪。理由如下：1.梁某1明知董宏禹放贷为马刀款即将钱高利借给赌博人员；2.自2017年7月2日之后，梁某1明知借款用于赌博，仍借款给董宏禹。二、董宏禹支付高峰的利息人民币49余万元，应予剔除；三、董宏禹在司法局被留下谈话被抓获，后如实供述犯罪事实，系自首。经审理查明：2017年5月份至8月份期间，被告人董宏禹与梁某1合伙高利放贷，由董宏禹负责找客户，梁某1负责出资。期间，被告人董宏禹通过虚构借款给“高峰”、杨某、郭某等人或虚构客户信用卡还款、花呗账户套现需要垫资等理由，向被害人梁某1先后借款累计金额达人民币367万元（以下金额均为人民币）以上。其中，以“高峰”名义骗取359万元，已支付息495720元；以杨崇鹏名义骗取3万元，以郭某名义骗取5万元。后董宏禹将上述所借钱款用于网络赌博、个人消费等挥霍一空。另查明，2018年4月13日，公安机关要抓捕被告人董宏禹，通过苍南县龙港司法分局工作人员将缓刑人员董宏禹通知到龙港司法所后实施抓捕。后龙港司法分局工作人员通知董宏禹到龙港司法分局报道，公安机关在龙港司法分局将董宏禹抓获。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证明：1.被告人董宏禹在侦查阶段的供述，证明2017年5月份开始，其与梁某1合伙放贷，由其找客户，梁某1出资。期间，其虚构借款给“高峰”、杨某和郭某等人及客户信用卡还款、花呗账户套现需要垫资等理由，向被害人梁某1先后借款累计金额达367万元以上。大部分款项用于网络赌博的事实。其中借给“高峰”的钱本金大概359万左右，但借给“高峰”的钱梁某1每天有做账，并会截图通过支付宝发给其对账，借给“高峰”的钱，其会一二日付一次利息，有时会临时放在自己这边用于周转，或还给梁某1说这些钱是其他人的还款的事实。2.被害人梁某1的陈述及账单，证明2017年5月份开始，其与被告人董宏禹合伙经营放贷，由其出资，由董宏禹找客户，刚开始时董宏禹借出的款项均会按约定偿还。2017年7月2日至8月8日，董宏禹以借贷给“高峰”、杨某、刘政钟、郭某等人名义向其借款，其中借给“高峰”359万元，一二日付一次利息（已支付利息495720元），借给杨某的钱仍有3万元未归还，借给郭某的5万元未归还。董宏禹还以各种套现借款的名义向其借款63万元的本金未归还。后在其追讨下，董宏禹承认借给“高峰”的359万系他自己用于网络赌博的事实。3.证人杨某的证言及支付宝转账记录，证明2016年12月至2017年8月期间，被告人董宏禹多次向其借款，至今还欠其51073元；但其没有向董宏禹借款的事实。4.证人朱某的证言，证明2018年3－8月份，其用银行卡套现借给被告人董宏禹28900元的事实。5.证人董某的证言，证明2017年期间，被告人董宏禹与梁某1合作开垫资公司，后其听梁某1说拿400万元给董宏禹借给他人；而董宏禹说借出的钱有200万左右属于梁某1的钱。2017年11月24日，梁某1与董宏禹对账，并问董宏禹钱到底在不在，董宏禹说钱不在了的事实。6.证人包长森的证言及支付宝记录，证明2017年7－8月，其参与微信赌博群以牛牛方式进行赌博，并用支付宝支付（其支付宝账号150××××8341）的事实。其通过支付宝账号150××××8341与支付宝账号为187××××9177、17×××72、158××××9991之间的款项均为赌博款的事实。7.证人金某1的证言及支付宝支付记录，证明2017年7月，其参与微信发红包方式的赌博群赌博，并通过支付宝支付赌资。其通过支付宝账号158××××0730与支付宝账号为135××××3115、187××××9177、131××××6189的账号之间的款项均系赌博款的事实。8.证人吕某的证言及支付宝支付记录，证明2017年6－8月份，其参与微信发“红包”方式的赌博群，该群以“牛牛”、“龙虎斗”方式进行赌博。其手机支付宝账号137××××2709参与赌博的交易转账，与支付宝账户为158××××9991、135××××6898、135××××1773、159××××7427、17×××72、13×××25、135××××3115、187××××9177、13×××35的账户之间的款项均系赌博款的事实。9.证人郭某的证言及微信聊天记录，证明其与董宏禹的微信账号“ｄｃｈｙｙｗａｘ”有过联系，但其没有向被告人董宏禹借款50000元。2017年5月18日，董宏禹向其推荐微信“六门牛牛赌博群”的事实。10.证人梁某2的证言，证明被告人董宏禹和梁某1一起合伙弄花呗套现。其与梁某1之间有资金往来的事实。11.证人黄某的证言，证明司法局领导陈某跟其说片区公安要找董宏禹，让其通知董宏禹，2018年4月13日，其通知董宏禹到龙港司法分局报道，后董宏禹来报道，其安排董宏禹看普法教育视频、填写档案材料，尽量托延时间，以便民警过来抓捕。后董宏禹从二楼走到一楼门口时被民警抓获的事实。12.证人陈某的证言，证明当时公安局刑侦大队人员让其通知董宏禹到龙港司法分局报道，然后通知刑侦人员来抓捕。2018年4月13日，其让黄某通知董宏禹过来报道，随后董宏属到司法局报道，司法工作人员让董宏禹填写材料，后其打电话通知民警来抓董宏禹的事实。13.辨认笔录，证明董宏禹、梁某1相互辨认的事实。14.扣押决定书、扣押清单，证明扣押被告人董宏禹手机一只的事实。15.检查笔录，证明民警对董宏禹手机进行检查的事实。16.电话记录单，证明被告人董宏禹号码为136××××4999的手机于2017年3月至8月的通话情况。17.银行交易记录，证明被告人董宏禹的农商银行、平安银行账号与游丽花、朱某、骆选华、李祥、李玲等人的银行交易记录的事实。18.支付宝交易及微信聊天记录、截图、情况说明，证明①被告人董宏禹通过支付宝支付给支付宝账号为136××××4999、13×××73、158××××9991、135××××6898、135××××1773、159××××7427、17×××72、13×××25、135××××3115、187××××9177、131××××6189、13×××02、13×××35的人；上述账户与证人包长森、金某2、吕某三人支付宝的赌博账户一致，均属赌博账户；其中仅支付给支付宝账户17×××72（昵称为“哥我万人敬仰”）的金额为4110160元，该账号转给董宏禹数额为2040685元的事实；②董宏禹以花呗套现、“高峰”借钱等理由向梁某1借钱，其中自2017年5月31日至8月8日，梁某1共通过支付宝支付给董宏禹7644948元，董宏禹共支付给梁某13460642元，差额为4184306元；③2017年8月8日，梁某1与董宏禹对账单中，“高峰”借款为人民币359万元；④董宏禹通过微信截图给梁某1，告知梁某1支付宝账号为532×××＠163.ｃｏｍ（昵称“峰”）的人转账5000元给董宏禹；经查证该支付宝实名为李丽某，该李丽某系董宏禹母亲；⑤2017年7月份，董宏禹的通过微信账号为×××（ｄｃｈｙｙｙ9942）转账给支付宝账号为17×××72昵称为“哥我万人敬仰”的款项系用于赌博的事实；⑥微信账号为“××××××××××××××××××××××××（ｄｃｈｙｙｙ9942）董宏禹”与微信账号“海哥琥珀之美”（Ｄａｉ158××××9991）的聊天记录，微信账号×××（ｗｕｄｉｎｉｕ1992）在微信赌博群有大量的赌博记录。⑦董宏禹的微信账号×××大禹哥哥收花呗（ｄｃｈｙｙｗａｘ）与微信账号“别遇”（ｌｈｘ549549-）、微信账号“浮夸的背后”（ｚｈｕＩ198411111）、微信账“小女子”（ｚｈｏｕｓｈｕａｎｇ0812）的微信聊天均称其赌博输了数百万元的事实；⑧支付宝账号17×××72（昵称为“哥我万人敬仰”）实名注册为戴腾飞。19.董宏禹被扣押手机的电子物证检查工作记录，证明被告人董宏禹与支付宝账号17×××72的转账记录与其在微信赌博群内上下分记录一致。20.刑事判决书，证明董宏禹因犯开设赌场罪于2017年11月23日被浙江省仙居县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元的事实。21.归案经过，证明被告人董宏禹系被抓获归案的事实。22.户籍证明，证明被告人董宏禹的身份情况。本院认为，上述证据符合刑事诉讼证据的基本特征，可以作为本案的定案依据，予以确认，足以认定上述事实。针对本案控辩双方争议问题，本院综合评判如下：一、关于梁某1是否明知被告人董宏禹以“高峰”名义借款用于自己赌博的问题。本院认为，被告人董宏禹在侦查阶段的多次供述虽对“高峰”的借款数额供述不一致，但对“高峰”借款均予承认，董宏禹也以“高峰”的名义每一二日支付一次利息，且梁某1将“高峰”的借款额每日与其对账。并能得到被害人梁某1陈述的印证。而被告人董宏禹当庭辩解梁某1明知借款给其用于赌博赢钱，再来还梁某1以前的欠款，显然有悖常理，客观真实性差，不予采纳。故被告人及辩护人关于梁某1明知董宏禹以“高峰”的名义借款供自己赌博的辩解意见，不予采纳。二、关于骗取的犯罪数额的认定问题。本院认为，被告人董宏禹以“高峰”、杨某和郭某等人名义，骗取被害人梁某1367万元，董宏禹在案发前以还“高峰”借款利息的名义支付的495720元应予扣除，故本案的犯罪数额应认定为3174280元。辩护人关于利息应予扣除的意见，予以采纳。三、关于被告人董宏禹是否自首的问题。对此，公诉机关提供了证人黄某、陈某的证言，证明公安人员让陈某通知董宏禹到龙港司法分局报道，然后通知刑侦人员来抓捕。2018年4月13日，黄某通知董宏禹到龙港司法分局报道，后董宏禹来报道，黄某安排董宏禹看普法教育视频、填写档案材料，尽量托延时间，以便民警过来抓捕，后董宏禹从二楼走到一楼门口时被民警抓获的事实。并能得到公安机关出具的归案经过相印证。本院认为，上述证据能相互印证，足以认定公安机关以诱捕的方式让司法人员通知董宏禹到司法机关报道，后将其抓获，故不构成自首。被告人董宏禹及辩护人关于自首的辩护意见，与事实和法律不符，不予采纳。本院认为，被告人董宏禹以非法占有为目的，虚构他人借款的事实，骗取被害人钱财三百余万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。辩护人关于董宏禹的行为不构成诈骗罪的意见，不予采纳。董宏禹在缓刑考验期间内发现漏罪，应当撤销缓刑，予以数罪并罚。董宏禹认罪态度差，可酌情从重处罚。公诉机关的量刑意见，符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人董宏禹犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币150000元；撤销浙江省仙居县人民法院（2017）浙1024刑初292号刑事判决对罪犯董宏禹宣告缓刑的执行部分，与原判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元并罚，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币250000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期173日，即自2018年11月27日起至2031年12月5日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳，罚金已缴纳的予以扣除）。二、责令被告人董宏禹于本判决生效之日起十日内退赔给被害人梁某1人民币3174280元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  许明举人民陪审员  高炳逃人民陪审员  罗纯朝二〇二〇年四月三十日代书 记员  江永鹏法律条文附录：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。……第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。