上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终48号上诉人（原审被告）：王志鹤，男，1982年3月13日出生，汉族，户籍地上海市崇明区，现住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：苏蓉蓉，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宪峰，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龚向阳，男，1961年10月14日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。被上诉人（原审原告）：姜士明，女，1958年5月5日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。上列二被上诉人之共同委托诉讼代理人：张玉发，上海煊宏律师事务所律师。原审第三人:龚惠忠，男，1956年5月17日出生，汉族，住上海市浦东新区。上诉人王志鹤因与被上诉人龚向阳、姜士明，原审第三人龚惠忠房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初30887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王志鹤上诉请求：撤销原判第二、三、四项，改判驳回龚向阳、姜士明一审诉讼请求，或将本案发回重审。事实与理由：1.关于购房定金协议是预合同还是主合同，一审认定错误。2.一审判决王志鹤支付违约金过高。3.一审程序有误，遗漏了当事人即王志鹤同住人，特别是王志鹤的母亲闵某。龚向阳、姜士明辩称：本案是房屋买卖合同纠纷，合同签订人只有王志鹤，故不存在遗漏当事人的问题，一审判决认定事实清楚，判决结果公正，不同意王志鹤的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。龚惠忠则要求依法判决。龚向阳、姜士明向一审法院起诉请求：1.判令王志鹤给付龚向阳、姜士明剩余购房款515万元；2.王志鹤支付违约金104万元（本金520万元×20%）。一审审理中，龚向阳、姜士明变更诉讼请求为：1.解除龚向阳、姜士明与王志鹤于2017年3月8日签订的《购房定金协议（本协议与合同同等）》。2.判令王志鹤返还本市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋（以下简称系争房屋）。3.判令王志鹤支付违约金104万元（按照房款520万元计算20%）。一审法院认定事实如下：2007年9月18日，拆迁人上海市XX中心与龚惠忠就上海市浦东新区XX镇XX村XX队XX宅（建筑面积88平方米）房屋签订上海市征用集体所有土地拆迁房屋补偿安置协议，协议列明的被拆迁人为龚某1等（龚某1又名龚某4，实际已于2007年6月死亡）。因龚某1常年不在上海，龚惠忠伪造了房屋转让委托书等材料后，由其在上述动迁协议上签字，之后获得了系争房屋和XX路XX弄XX号XX室两套安置房。2009年3月，龚惠忠将系争房屋以及XX路XX弄XX号XX室房屋出售给王志鹤和王志鹤母亲闵某，两套房屋总房价为1,014,720元，其中系争房屋的房价为72万元。在闵某支付房价款时，应龚惠忠委托，闵某将72万元房款直接支付给该房开发商。同时，龚惠忠将系争房屋交付给王志鹤和王志鹤母亲。2009年3月28日，王志鹤与龚惠忠的女儿龚某2就上述两套房屋签订了《房地产买卖协议》。系争房屋由王志鹤一直使用至今。2016年5月10日，龚向阳因继承被继承人龚某1的遗产，办理了（2016）沪浦证字第3787号公证书，内容为：1.申请人龚向阳系被继承人龚某1的儿子……2.被继承人龚某1死亡后遗留的合法遗产坐落在602室动迁安置房屋中的部分产权……6.龚向阳表示要求继承被继承人龚某1的遗产，龚某5、龚某6、龚某7对被继承人龚某1的上述遗产均自愿表示放弃继承权。2016年7月22日，龚向阳与案外人上海XX有限公司签订《上海市商品房出售合同》，由龚向阳购买系争房屋。2017年1月25日，系争房屋的产权登记在龚向阳一人名下，建筑面积119.26平方米，产权证号为沪（2017）浦字不动产权第XXXXXX号。2017年3月8日，龚向阳、姜士明与王志鹤签订《购房定金协议（本协议与合同同等）》，约定王志鹤向龚向阳、姜士明二人购买系争房屋，建筑面积119.26平方米，总房价520万元，分四次支付：2017年3月8日支付定金5万元、2017年4月9日前支付177万元、过户当日支付120万元，贷款218万元由银行转账给龚向阳、姜士明。协议第7条约定如一方违约，违约方赔付守约方总房价的20%。协议第16条约定逾期未付款以正式买卖合同为准。协议另外约定了税费负担、做低合同价为400万元以及最晚过户日期2017年12月18日等。签订协议当天，王志鹤向龚向阳支付了5万元定金，由龚向阳出具了收款收据。龚惠忠于2017年3月9日向龚向阳出具了欠条，内容为系争房屋总房价592万元，其中72万元已由王志鹤母亲闵某支付给龚惠忠，72万元由龚惠忠与龚向阳结算。一审审理中，各方当事人一致确认系争房屋的购房款应为592万元，抵扣王志鹤已经支付的72万元购房款，由王志鹤另行支付购房款520万元，抵扣的72万元款项由龚惠忠与龚向阳、姜士明之间结算。龚向阳与姜士明、王志鹤确认协议中第16条约定“逾期未付款，以正式买卖合同为准”的条款系中介公司拟定的格式条款，双方磋商的时候没有提到和确定该条款；协议补充约定合同价做到400万元系中介公司提出，为了做低房价降低税费。2017年3月30日，一审法院受理王志鹤诉龚某2、龚惠忠、龚向阳房屋买卖合同纠纷案，王志鹤要求龚某2、龚惠忠、龚向阳继续履行2009年3月28日签订的《房地产买卖协议》，并将系争房屋过户至王志鹤名下，后一审法院以龚惠忠涉嫌犯罪为由裁定驳回了王志鹤的起诉，并将案件移送上海市公安局浦东分局处理，后该局作出不予立案受理。2017年5月15日，一审法院受理龚向阳诉王志鹤排除妨害纠纷案，后该案因龚向阳未按时缴纳诉讼费，一审法院裁定按撤诉处理。2017年5月22日，一审法院受理王志鹤诉龚向阳、上海XX有限公司、龚惠忠上海市浦东公证处确认合同无效纠纷案，王志鹤要求确认龚向阳、上海XX有限公司于2016年7月22日签订的《上海市商品房出售合同》无效，后王志鹤对该案撤回起诉。一审审理中，龚向阳与姜士明、王志鹤对公证书中所涉及的系争房屋动迁安置房屋中的“部分产权”存在理解上的争议，龚向阳、姜士明认为由于系争房屋含阁楼，产证上只能登记119平方米，另外71平方米阁楼系开发商赠与，不能登记在内，所以公证书中体现为部分产权。王志鹤认为动迁协议上被拆迁人为龚某3等，？？利人范围不明确，所以龚向阳只能继承房屋的部分产权。对此，经一审法院调取（2017）沪0115民初39360号案件庭审笔录，在该案2017年6月16日庭审中，第三人上海市浦东公证处对公证书中书写的“部分产权”解释为因拆迁协议上写的被拆迁人为“龚某1等”，龚惠忠无法确认其动迁安置利益份额，故写了“部分产权”。另，一审审理中，龚向阳、姜士明、王志鹤一致同意解除本案《购房定金协议》，并一致同意将王志鹤占有房屋的使用费与王志鹤主张的装修残值相抵销。对于王志鹤已经支付的定金5万元，王志鹤表示不要求龚向阳、姜士明返还定金，但希望法院在调整违约金的时候予以考虑。案外人闵某到庭表示其向龚惠忠购房系其与王志鹤的共同购房行为，同意由王志鹤向龚向阳、姜士明主张返还购房款72万元。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有约束力。本案争议焦点在于：一、龚向阳、姜士明与王志鹤签订的《购房定金协议》的性质属于预约还是本约；二、王志鹤是否构成违约并且应承担总房价20%的违约金。关于争议焦点一，判断房屋买卖属于预约还是本约，不仅根据当事人的合意内容是否全面，还应考察当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以明确双方之间形成房屋买卖关系的具体内容。从双方签订的《购房定金协议》来看，形式上虽为预约，但实际上协议的形成经过了双方对房屋买卖的正式磋商，协议中对房价、付款方式、过户时间等充分约定，协议内容已符合房屋买卖合同的主要内容，应视为买卖合同成立。对于王志鹤辩称尚未签订正式的买卖合同，王志鹤所指正式合同应为网签所需的房屋买卖示范文本，一审法院注意到涉案协议约定了做低房价的情形，即便双方未来签订网签合同，也是建立在做低房价的基础上订立过户所需的房屋买卖示范文本，实质上对房价的约定仍应以本协议为准。双方也确认协议上“逾期未付款：以正式的买卖合同为准”系中介公司提供文本的格式条款，对此未进行过磋商，故即便双方再次签订网签合同，不影响买卖关系的成立和房屋买卖的各项约定。另外，本案与一般的房屋买卖有所区别，在订立系争协议之前，系争房屋一直由王志鹤长期居住使用，王志鹤对系争房屋的占有基于其与龚惠忠、案外人龚某2之间的房屋买卖合同，王志鹤方为此已支付了购房款72万元，直至龚向阳、姜士明以产权人身份出现与王志鹤重新协商房屋买卖的事宜，协商房价时双方在之前买卖合同的基础上约定总房价592万元，抵扣王志鹤已经支付的72万元购房款，由王志鹤另行支付购房款520万元，抵扣的72万元款项由龚惠忠与龚向阳、姜士明进行结算，即本案房屋买卖合同系在王志鹤与龚惠忠房屋买卖的基础上重新磋商订立，房屋总价款592万元中也已包含了王志鹤支付的72万元。因此，双方对房屋买卖的磋商和缔约已具备房屋买卖的真实意思表示，并非仅为预约的表示，龚向阳、姜士明与王志鹤签订《购房定金协议》后即成立房屋买卖合同关系，该协议依法成立并生效。鉴于龚向阳、姜士明、王志鹤一致同意解除《购房定金协议》，与法不悖，自可准许。双方房屋买卖合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，龚向阳、姜士明要求王志鹤返还系争房屋，具有法律依据，予以支持。王志鹤要求龚向阳、姜士明返还购房款72万元，王志鹤为购买系争房屋已支付龚惠忠购房款72万元，龚向阳、姜士明和龚惠忠亦确认王志鹤方已支付的72万元由龚惠忠与龚向阳、姜士明之间结算，应视为龚向阳、姜士明已认可收到了王志鹤支付的72万元购房款，故龚向阳、姜士明应向王志鹤返还72万元购房款，之后可与龚惠忠另行结算该款项。关于争议焦点二，根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。房屋买卖合同签订后，王志鹤未按约履行付款义务，显属违约。王志鹤辩称拒绝履行合同的原因在于对龚向阳、姜士明取得系争房屋的全部产权存有异议，并且合同签订后王志鹤对龚惠忠、龚向阳、姜士明等提起了一系列诉讼，法院以龚惠忠涉嫌犯罪为由将案件移送公安处理，因此，本案事实上由于动迁协议的签署主体、后续交房等环节存在诸多问题，造成了各当事人对系争房屋权属存在了争议。结合相关案件中上海市浦东公证处对于公证书中记载的“部分产权”作出的解释，一审法院认为，王志鹤提起诉讼意欲否定龚向阳、姜士明获得系争房屋产权的效力，现公安已作出不予受理的决定，排除了龚惠忠刑事犯罪问题，本案中王志鹤也未提交有效证据足以否认龚向阳、姜士明获得房屋全部产权的效力，王志鹤拒绝履行的理由已不存在，王志鹤仍负有履行房屋买卖合同的义务。考虑到王志鹤不履行合同系有其客观原因，并非恶意违约，龚向阳、姜士明主张王志鹤承担总房价的20%作为违约金标准过高，有失公平，难以支持。鉴于龚向阳、姜士明与王志鹤已合意将房屋使用费与装修残值相抵销，且王志鹤表示已支付的定金5万元不要求龚向阳、姜士明返还，综合考虑龚向阳、姜士明的实际损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院酌定由王志鹤向龚向阳、姜士明支付违约金50万元。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，于二○一九年十月十五日作出判决：一、解除龚向阳、姜士明与王志鹤于2017年3月8日签订的《购房定金协议（本协议与合同同等）》；二、王志鹤于判决生效之日起十日内向龚向阳、姜士明返还上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋；三、王志鹤于判决生效之日起十日内向龚向阳、姜士明支付违约金500,000元；四、龚向阳、姜士明于判决生效之日起十日内向王志鹤返还购房款720,000元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55,130元，由王志鹤负担50,000元，龚向阳、姜士明负担5,130元。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点在于：一、龚向阳、姜士明与王志鹤签订的《购房定金协议》的性质是预约还是本约。二、一审法院酌定王志鹤承担违约金50万元是否过高。三、一审法院是否遗漏了当事人。关于争议焦点一，双方签订的《购房定金协议》具备了房屋买卖合同的主要条款，签订网签合同只不过是履行合同的需要，并非缔结新合同，一审认定协议性质应属本约的各项理由，本院均予以认同，在此不再赘述。关于争议焦点二，王志鹤在2017年3月与龚向阳、姜士明签订《购房定金协议》并支付完5万元定金后，未再继续按约支付房款，？？应承担相应违约责任。但是本案不能脱离定金协议签订的背景，孤立地看待定金协议，王志鹤与龚向阳、姜士明签订协议的背景是龚惠忠伪造了房屋转让委托书等材料，在相关动迁协议上签字，造成王志鹤与龚惠忠的女儿龚某2在2009年3月签订的《房地产买卖协议》无法履行，而龚向阳作为龚某1的儿子，在其父亲于2007年6月去世后，直到2016年5月才办理公证继承了龚某1的遗产，办理了系争房屋的产证，由于龚向阳怠于行使继承权，导致王志鹤在2016年才知道其与龚某2之间《房地产买卖协议》无法履行，致其未及时解除与龚某2之间的合同另行购买房屋，而系争房屋在2009年价值仅有70万元左右，在2017年价值达到近600万元，龚向阳获得了系争房屋全部上涨利益。在此背景下，本院认为，违约金的认定，既要尊重当事人之间的约定，也要考虑当事人的过错程度、实际损失的大小，本院考虑到龚向阳、姜士明实际损失较小，王志鹤非恶意违约等原因，将王志鹤应支付的违约金金额调整为10万元，一审法院酌定王志鹤向龚向阳、姜士明支付违约金50万元过高，本院依法予以纠正。关于争议焦点三，本案审理的是王志鹤与龚向阳、姜士明之间的协议，与王志鹤同住人闵某无关，一审并未遗漏当事人。综上，王志鹤的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初30887号民事判决第一、二、四项；二、撤销上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初30887号民事判决第三项；三、王志鹤于本判决生效之日起十日内向龚向阳、姜士明支付违约金100,000元。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费55,130元，由王志鹤负担40,345.54元，龚向阳、姜士明负担14,784.46元。二审案件受理费55,130元，由王志鹤负担51,567.48元，龚向阳、姜士明负担3,562.52元。本判决为终审判决。审判长 李 兴审判员 许 军审判员 陈蓓蓉二〇二〇年四月二十七日书记员 章逸琦附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。二、《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。三、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。四、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。五、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。六、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……