浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终171号上诉人（原审被告）：陈立植，男，1960年10月15日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。委托诉讼代理人：王爱民，浙江嘉瑞成（永嘉）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨银藏，男，1967年2月15日出生，汉族，住浙江省永嘉县。委托诉讼代理人：王颖伟，山西道亨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡中锋，男，1964年1月26日出生，汉族，住浙江省永嘉县。委托诉讼代理人：潘斌伦，浙江六和（温州）律师事务所律师。原审被告：戴月娥，女，1971年3月22日出生，汉族，住浙江省永嘉县。上诉人陈立植、杨银藏因与被上诉人胡中锋、原审被告戴月娥民间借贷纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324民初4379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈立植、杨银藏上诉请求:撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：1、被上诉人对外出借巨额资金的行为涉嫌非法经营，人民法院不应当支持其对外放款赚取高利的行为。被上诉人是一个自然人，戴月娥向其借款是为了企业经营发展，而被上诉人为了赚取高额利息而出借，因其没有金融许可牌照，属于非法经营，不应当支持其对外出借巨额资金的行为。2、上诉人是在受到欺诈的情况下为被上诉人的出借行为进行的担保，因此该担保行为无效。陈立植与被上诉人相识，但是不认识戴月娥；杨银藏与被上诉人就不认识，与戴月娥相识，但未有深交。因此，为戴月娥向胡中锋进行借款而进行的担保，是被上诉人向上诉人许以利益的情况下要求上诉人为之进行担保。同时戴月娥提供了远远超出借款金额的财产，在这种情况下，上诉人才同意提供担保。一审中上诉人提供的证据证明戴月娥向其借款利息为月息2分，被上诉人在本次诉讼中主张利息为月息1.67%，剩余的0.33%即为其许诺给上诉人的，但是被上诉人并未兑现其承诺，在向戴月娥收取利息时也是按照月息1.67%进行收取，可见其是以利益来诱骗上诉人作出意思表示。出借人与借款人故意不履行抵押登记义务，导致一审认定其为无效合同。这说明本案被上诉人与戴月娥共同对上诉人进行欺诈，诱使上诉人作出错误的判断，上诉人因被欺诈而作出的意思表示应属无效民事法律行为。3、一审判决认定借款期限为一年没有证据，在借款期限不明的情况下，担保约定期限自然不明。诉讼时效应当从出借人第一次向借款人追要主债务为准。一审查明在被上诉人出借借款一年期满间，曾与上诉人共同向戴月娥追要该借款未果，因此作为担保人的担保期限应当从该日进行计算。一审判决对此认定错误。4、本案的抵押合同有效，应当先由戴月娥提供的财产进行偿还被上诉人的债务。一审判决以涉案担保财产未进行登记而无效的认定是错误的。即便是抵押合同无效，由于办理抵押登记的责任人是作为借款人的戴月娥和作为出借人的被上诉人，应当由该二人共同去办理抵押登记手续，由于未去办理而导致抵押合同无效，责任不在作为担保的上诉人，为此应当免除上诉人的担保责任。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当。胡中锋辩称：一、被答辩人认为答辩人的行为涉嫌非法经营，人民法院不应当支持其对外放款赚取高利的行为，该观点无事实与法律依据。根据非法经营罪的认定标准，本案中胡中锋并非以放贷为业，胡中锋本人有自己的产业包括服装、矿业等，是一名守法的公民。本案利率为月利息按1.67%计算，戴月娥支付了60万利息我们也是按月利率1.67%计算，利率未超过年利率36%。戴月娥与答辩人以及担保人相识都是同为山西太原永嘉商会会员，不属于不特定对象，故答辩人的行为不构成非法经营罪。二、被答辩人的担保行为属其真实意思表示，担保行为有效。被答辩人认为其受欺诈情况下为答辩人的出借行为作出担保，因此该担保行为无效。被答辩人自认其为了收取担保费用而为本案债务进行担保，系其二人自愿担保，后续是否收费不影响，被答辩人也未提供证据证明本案存在违背真实意思表示之情形，且被答辩人作为担保人本身应有审慎义务，被答辩人应承担举证不能的责任。三、一审判决未认定本案借款期限为一年，一审认定本案主债务未约定借款期限。胡中锋于2019年6月8日向法院起诉未超出保证期间。同时一审对担保人的保证方式和保证期间的认定正确，没有约定保证方式，按照连带责任保证承担保证责任。按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、第三十三条规定，本案借条上约定“提供担保期限全部借款本息还清之日止”，本案应属保证期间约定不明，应自主债务履行期届满之日起二年。主债务未约定借款期限，胡中锋于2019年6月18日向法院起诉未超出保证期间。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，本案未过诉讼时效，即使胡中锋于2016年8月开始催讨，本案亦未过诉讼时效。四、被答辩人主张先由戴月娥提供的财产进行偿还被答辩人的债务没有法律依据。房产抵押权自登记时设立。本案房产未进行登记。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，保证人仍应按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。戴月娥未作陈述。胡中锋向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款300万元及利息（自2016年6月24日起按月利率2%计算至实际履行完毕之日止）；2.判令被告陈立植、杨银藏对上述债务承担连带清偿责任；3.判令被告承担本案诉讼费用。庭审过程中，原告胡中锋自愿变更第1项诉讼请求为：判令被告偿还原告借款300万元及利息（利息自2016年8月24日起按月利率1.67%计算至实际履行完毕之日止）。一审法院认定事实：被告戴月娥向原告胡中锋借款300万元。被告戴月娥、陈立植、杨银藏于2015年8月21日向原告胡中锋出具借条一份，借条主要载明：“今借到胡中锋人民币叁佰万元整，汇入戴月娥农行北城支行尖草坪分理处，卡号62×××70，约定月息2分约定每6个月支付利息，借款人：戴月娥，借款时间：2015年8月21日；以上借款本息有陈立植、杨银藏提供担保，期限全部借款本息还清之日止；担保人陈立植、杨银藏，2015年8月21日。”被告戴月娥、陈立植、杨银藏分别在借条上书写其公民身份号码。借条未约定借款期限。2015年8月19日、8月24日，原告胡中锋以银行转账方式向被告戴月娥分别支付借款200万元、100万元。被告戴月娥提供房产作为担保，未进行房产抵押登记。被告戴月娥二次偿还原告胡中锋款项共计60万元，后未再还款。被告陈立植、杨银藏亦未履行担保义务。另查明，经原告胡中锋申请，本院依法查封被告陈立植名下的位于浙江省杭州市余杭区的房产［权证号：浙（2016）余杭区不动产权第0012734号］及位于浙江省永嘉县的房产［权证号：浙（2017）永嘉县不动产权第0001033号］；查封被告杨银藏名下的位于浙江省永嘉县的房产［权证号：浙（2019）永嘉县不动产证明第0003840号］及位于浙江省永嘉县的房产（权证号：12××42）。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.被告戴月娥尚欠原告胡中锋借款本息情况；2.被告陈立植、杨银藏是否需要承担保证责任。本案原、被告双方均承认款项出借时双方书面约定的借款利息月利率2%，其中0.33%的利息作为被告陈立植、杨银藏提供担保的费用，原告胡中锋收取1.67%的利息。现原告胡中锋主张借款利息按1.67%计算，不违反法律规定，予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”故被告偿还原告的款项应当优先偿还借款利息。原告胡中锋于2015年8月21日交付借款200万元、8月24日交付借款100万元。原告自认借款半年后收到被告戴月娥支付的款项30万元，后于2016年8月29日、9月24日收取款项15万元、15万元，被告承认已支付款项60万元，提出第一笔款项30万元支付时间为借款后一个季度左右，但未提供证据予以证实。后原告胡中锋同意被告戴月娥关于其第一季度支付30万元的意见，该院认定被告戴月娥支付第一笔30万元为借款交付的第一季度后。本案债务一季度（至2015年11月23日止）的利息为：15.03万元（300万元×1.67%×3月），其多付款项14.97万元（30万元-15.03万元）应扣减本金，截至2015年11月24日，被告戴月娥尚欠原告本金为285.03万元（300万元-14.97万元）。被告戴月娥于2016年8月29日、9月24日各支付款项15万元，共计30万元，自2015年11月24日起计算至2016年8月23日止的计息月数为9月，利息为42.84万元（285.03万元×1.67%×9月）。而被告戴月娥支付的上述30万元不足以偿付应付利息，未发生需扣减本金的情形。后被告戴月娥未再还本付息，保证人亦未履行保证义务。故被告戴月娥尚欠原告胡中锋借款本金285.03万元及利息（利息以285.03万元为基数，按照月利率1.67%计算，自2015年11月24日起计算至实际履行完毕之日止，已支付的利息30万元应在利息中扣减）。被告陈立植、杨银藏称其为收取担保费用而为本案债务进行担保，原告未交付担保费用存在欺诈行为，故被告担保非真实意思表示，担保不成立。该院认为，被告陈立植、杨银藏自认其为了收取担保费用而为本案债务进行担保，并在借条的担保人处签字确认，系其二人自愿作出的担保意思，后续是否收到费用并不影响其自始作出的担保意思表示，被告也并未提供证据证明本案存在欺诈、胁迫或者乘人之危等违背真实意思之情形，且被告作为担保人本身应有审慎义务，故被告陈立植、杨银藏的主张证据不足，应承担举证不能的责任，主张不应予以支持。被告陈立植、杨银藏在借条担保人栏签名，没有约定保证方式，按照连带责任保证承担保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款、第三十三条规定：“保证合同约定保证人承担保证责任至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”。“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”本案借条上约定“提供担保期限全部借款本息还清之日止”，故本案应属保证期间约定不明，应自主债务履行期届满之日起二年。主债务未约定借款期限，原告于2019年6月18日向法院起诉未超出保证期间。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，本案未过诉讼时效，即使如被告主张原告于2016年8月开始催讨，本案亦未过诉讼时效。被告主张原、被告双方口头约定本案借款期限为一年，无事实与法律依据，主张不予支持。故现原告在保证期限内要求被告陈立植、杨银藏承担连带清偿责任的主张，于法有据，该院予以支持。被告抗辩保证期间已过的意见，无据可依，不予支持。房产作抵押担保，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。另，原告与被告虽约定以被告戴月娥的房产作为抵押，但未进行登记。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。被告陈立植、杨银藏主张应先用被告戴月娥房产予以抵债的意见，无据可依，不予支持。被告陈立植、杨银藏作为连带责任保证人，依法应在法律规定的范围内承担连带责任保证，但其在承担保证责任后，依据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，有权向被告戴月娥追偿。故，原告诉请的合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条、第三十四条、第三十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条、第三十三条、第三十八条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告戴月娥于本判决生效之日起十日内偿还原告胡中锋借款本金285.03万元及利息（利息按照月利率1.67%计算，自2015年11月24日起计算至实际履行完毕之日止，利息应当扣减被告戴月娥已支付的利息30万元）；二、被告陈立植、杨银藏对上述债务承担连带清偿责任；被告陈立植、杨银藏承担保证责任后，有权向被告戴月娥追偿；三、驳回原告胡中锋的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，减半收取计15400元，诉讼保全申请费5000元，合计20400元，由原告胡中锋负担599元，由被告戴月娥、陈立植、杨银藏负担19801元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。本院另查明：胡中锋、戴月娥、陈立植、杨银藏均为山西太原永嘉商会会员。本院认为，本案二审争议焦点：1、案涉民间借贷是否成立；2、案涉担保是否有效；3、本案担保期限是否已经届满；4、本案担保责任应否扣除抵押合同项下财产的价值。关于第一个争议焦点。胡中锋、戴月娥、陈立植、杨银藏均为山西太原永嘉商会会员，由陈立植、杨银藏提供连带责任担保，戴月娥因资金需求向胡中锋借款300万元，事实清楚、证据充分，应予认定。上诉人有关被上诉人对外出借巨额资金的行为涉嫌非法经营等上诉主张，因胡中锋并不符合职业放贷人等构成民间借贷无效的认定标准而不应予以支持。关于第二个争议焦点。上诉人自认其为了收取担保费用而为本案债务进行担保，一审法院认定上诉人在借条的担保人处签字确认系其二人自愿作出的担保意思表示，并无不当。上诉人有关其系在受到欺诈的情况下为被上诉人的出借行为进行的担保应属无效的意见，依据不足，本院不予采信。关于第三个争议焦点。案涉借条未载明借款期限，本案应视为无借款期限借款，一审认定本案上诉人的担保未超出保证期间并无不当。即使上诉人有关其与胡中锋于借款一年后有向戴月娥催讨债务的陈述属实，在无证据证实戴月娥有作出明确拒绝还款的意思表示的情况下，本案亦不能将催讨债务之日视为借款期限届满之日。关于第四个争议焦点。以房产作抵押担保的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案当事人虽约定以戴月娥的房产作为抵押，但未进行登记，抵押权并未设立。况且，一审在案的案涉抵押合同并无胡中锋的签名，难以认定胡中锋对未办理抵押登记存在过错。上诉人有关应先用戴月娥房产予以抵债的意见，依据不足，本院不予采纳。综上，原判处理得当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由陈立植、杨银藏负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘林华审 判 员 潘海津审 判 员 何士锋二〇二〇年四月九日法官助理吴世相代书记员 项道德