河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终1075号 上诉人（原审原告）：其木格，女，无业，ｌ963年2月3日出生，蒙古族，现住内蒙古自治区赤峰市。 委托诉讼代理人:李国玉，内蒙古京宇信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：承德冀东恒盛混凝土有限公司，住所地承德市上板城漫子沟村。 法定代表人：王春阳，职务：总经理。 委托诉讼代理人:李向国，河北汇林律师事务所律师。 委托诉讼代理人:刘海金，男，1985年2月21日出生，汉族，该公司法务，现住河北省承德县。 原审第三人：陕西强宇建设工程集团有限公司，住所地陕西省西安市经开区北二环朱宏路立交桥东北角3号西安农资办公大楼8层。 法定代表人：富颖，职务：执行董事兼总经理。 原审第三人：陕西强宇建设工程集团有限公司嘉兴分公司，住所地嘉兴市南湖区万好家居Gl幢413室。 负责人：徐维芳，职务：经理。 上诉人其木格因与被上诉人承德冀东恒盛混凝土有限公司（以下简称冀东恒盛公司）及原审第三人陕西强宇建设工程集团有限公司（以下简称强宇集团公司）、陕西强宇建设工程集团有限公司嘉兴分公司（以下简称强宇嘉兴分公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2019）冀0802民初5573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人其木格的委托诉讼代理人李国玉，冀东恒盛公司的委托诉讼代理人李向国、刘海金参加诉讼。本案现已审理终结。 其木格上诉请求：1、请求二审法院依法撤销河北省承德市双桥区人民法院作出（2019）冀0802民初5573号民事判决书，改判支持上诉人一审诉讼请求。2、请求二审法院依法判令由三被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，属错误判决，请二审依法纠正。一、一审判决否认上诉人对案涉款项享有所有权，而是认定上诉人对案涉款项仅有一般债权，属认定错误。1、上诉人其木格依法享有案涉款项的所有权，是案涉款项的实际权利人（该实体权利合法、真实存在）。依法可以排除本案的执行。通过上诉人其木格在一审庭审中提举的由内蒙古自治区科尔沁左翼中旗人民法院作出的（2019）内0521民初5408号民事判决书，依法对案涉施工款已经确认归属于上诉人其木格所有，具有物权效力，已经将其特定化，能够证明上诉人其木格是案涉款项所属的工程项目的实际施工人，系案涉款项的所有权人、实体权利人，也使案涉款项具有物权效力。（2019）内0521民初5408号案件的提出，系因河北省承德市双桥区人民法院作出的（2019）冀0802民初2239号民事裁定书（该案也系一审判决法官作出）。而在本案中一审判决却又以《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条之规定，否决了该判决效力。上诉人认为，《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条之规定，如符合该法条设定条件时，可以撤销确认案件或判决书，但是没有规定可以不经法院审理直接撤销或否认法院依法作出已生效的判决的规定，而一审判决，再未经审理的情况下，直接否认了（2019）内0521民初5408号案件生效判决效力，显然错误。上诉人对案涉款项主张所有权，系根据（2019）内052l民初5408号生效民事判决确认权利主张。而一审判决对本案所涉款项所有权的确认应在该判决认定的基础予以确认，而一审判决摒弃了该判决确认判项，从物权法的基础论述，显然错误。一般来讲，货币是特殊的种类物，“占有即所有”是其基本原则，但是在特定情况下，如果账户中的资金已经特定化，不能简单地使用“占有即所有”原则，应区分不同情况进行评价，即账户内资金是否特定化、是否与被执行人的其他资金相混同，如能予以区分则证明上诉人其木格对案涉款项所享有的权益可以阻却执行。（2019）内0521民初5408号生效民事判决确认的账户金额，明显高于且涵盖本案被冻结数额，明确证明该资金没有与被执行人资金发生混同。一审判决以数额不一而否定其特定化，显然错误。一审判决应该以该笔款项是否同一，而不应审查资金数额是否同一，来确认其性质。一审庭审中，在被上诉人冀东恒盛公司对此进行辩论时，一审法官明确说明该辩论不具有意义，从而没有要求上诉人对此观点发表辩论意见，反而在一审判决中予以认定，显然不妥。一审判决依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（三）规定，否认上诉人对案涉款项享有所有权，适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第二款明确规定了：“案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的，依照本规定第二十六条规定处理。”而一审判决，在明知存在另案的判决的情况下，径行适用第二十五条第一款第（三）项予以适用，属于适用法律错误。2、上诉人取得案涉3559488.82元施工款合法、真实。上诉人其木格借用陕西强宇建设工程集团有限公司、陕西强宇建设工程集团有限公司嘉兴分公司资质承揽工程虽然违反了国家相关管理规定，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，上诉人其木格作为实际施工人享有对案涉工程款的权利，该权利依法受法律保护，并不因借用资质的违法性而剥夺实际施工人其木格获得工程价款的权利，故不影响对案涉账户内资金归属的确认。案涉3559488.82元施工款依约亦经特定化。根据上诉人其木格提交的《项目部上缴管理费协议书及安全管理责任书》、《科左中旗2016年第一批“十个全覆盖”嘎查村（场）街巷硬化工程土建施工（第五标段）合同书》和《科左中旗2016年第一批“十个全覆盖”嘎查村（场）街巷硬化工程土建施工（第六标段）合同书》、科尔沁左翼中旗交通运输局出具的《证明》，能够证明案涉账户系案涉工程款专用账户、工程款的性质系惠农政策性“十个全覆盖”项目专款专用、工程款支付人科尔沁左翼中旗交通运输局明知支付对象为上诉人其木格，案涉工程款依据借用资质合同、施工合同约定和款项用途、性质均已将案涉工程款特定化。综上，案涉工程款从最初打入嘉兴分公司账户至经执行措施，案涉款项从未与嘉兴分公司其他财产混同，已经特定化；嘉兴分公司对案涉工程款特定化资金并不享有所有权，故该工程款不能成为法院强制执行的标的。一审判决否认上诉人对案涉款项享有所有权，属于认定事实错误，适用法律错误。二、一审判决认定上诉人权利不可以判处本案执行，属认定事实错误、适用法律错误。一审判决否认上诉人对案涉款项享有所有权，从而否认对上诉人对案涉款项享有权利不具有合法性而不受法律保护错误。上诉人对案涉款项依法享有所有权的权利，已经有生效判决予以确认，予以保护。一审判决在未经审理即以参考最高人民法院公报发布的（2016）最高法民再149号案例，予以否认，显属认定事实错误，适用法律错误。首先，（2016）最高法民再149号案例，并非最高法院发布的指导案例，不可以作为本案的判决基础；其次，该案与本案诉争基础也不同一，一审判决片面的使用了论理，而否决本案上诉人诉求，认为上诉人对涉案款项的所有权不应受法律保护，显然错误。2、依据2019年9月11日经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议原则通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）第124条第一款：“……依据该条规定，作为案外人提起执行异议之诉依据的裁判将执行标的物确权给案外人，可以排除执行；……”之规定，上诉人其木格对案涉工程款的异议申请依法应予支持，依法能够排除案涉款项的执行。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实错误，适用法律错误，显属错误、有失公允的错误判决，请二审法院依法予以纠正，并判决支持上诉人一审诉求。 冀东恒盛公司辩称：其木格的上诉请求、上诉事实和理由均不成立，没有法律依据。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。一审法院对于银行账户权利人的判断准确无误。一审判决在本院认为处对于上诉人其木格提到的上诉理由等均做了分析论证，例如：银行账户权利人的判断、（2019）内0521民初5408号民事判决是否具有排除强制执行的论述，以及实际施工人认定论述，引用（2016）最高法民再149号民事判决书的裁判摘要，等等，论证结论判断准确无误，答辩人在此就不再重复。实际上答辩人在执行陕西强宇建设集团有限公司的过程中，法院依法采取的执行查封措施，查封的是强宇公司银行普通的基本账户，对于账户内的资金权属判断，只能是依据法律规定，绝对不可能通过法院裁判来确定权属，（2019）内0521民初5408号民事判决根本就是个错误违法裁判，货币资金绝不同于一般民法意义上的物，诸如可以租赁、借用、保管的机器、设备等。另外，（2019）内0521民初5408号民事判决的作出是在本案进行执行异议之诉的过程中，其木格才向内蒙法院起诉，内蒙法院才作出的（2019）内0521民初5408号民事判决，其木格起诉及内蒙法院作出判决，均在答辩人查封冻结陕西强宇公司银行账户之后，该事实在一审中已经查清，其木格也承认（2019）内0521民初5408号案的起诉及作出判决均在答辩人查封冻结陕西强宇公司银行账户之后。因此，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”的法律规定。人民法院应驳回上诉人其木格的诉讼请求。综上，其木格上诉请求不成立，二审法院应驳回其木格上诉，维持原审判决。 强宇集团公司、强宇集团嘉兴分公司未答辩。 原告其木格诉讼请求：1、请求判决撤销（2018）冀0802执1868号执行裁定书，解除对于第三人陕西强宇建设工程集团有限公司嘉兴分公司属于原告的款项3559488.82元的冻结。（账号91×××97，户行：浦发银行北京通州支行，行号310100000374）2、请求判决撤销（2018）冀0802执异133号执行裁定书。3、请求判决贵院冻结的在第三人陕西强宇建设工程集团有限公司嘉兴分公司账户内的3559488.82元工程款归原告所有。 一审法院经审理查明：一审法院在执行承德冀东恒盛混凝土有限公司与陕西强宇建设工程集团有限公司买卖合同纠纷一案中，于2018年12月3日作出（2018）冀0802执1868号之一执行裁定，冻结被执行人嘉兴分公司在浦发银行91×××97账户内存款人民币3900000.00元，冻结期限为十二个月。另查明，2016年8月，内蒙古通辽市科左中旗交通运输局与被执行人陕西强字建设工程集团有限公司签订《科左中旗2016年第一批“十个全覆盖”嘎查村（场）街巷硬化工程土建施工（第五标段）合同书》和《科左中旗2016年第一批“十个全覆盖”嘎查村（场）街硬化工程土建施工（第六标段）合同书》。2016年8月16日，案外人即原告其木格与第三人强宇集团下属分支机构，即第三人嘉兴分公司签订《项目部上缴管理费协议书及安全管理责任书》，约定原告为内蒙古通辽市科尔沁左翼中旗街巷道路硬化工程的项目负责人、项目经理，项目部在施工过程中应向公司交纳管理费。 在本案诉讼程序进行期间，原告又于2019年7月向内蒙古自治区科尔沁左翼中旗人民法院起诉强宇集团、嘉兴分公司建设工程施工合同纠纷一案。其木格在该案中提出诉讼请求：1、确认其系上述工程的实际施工人。2、确认科尔沁左翼中旗交通运输局划拨给陕西强宇建设工程集团有限公司嘉兴分公司施工款3738279.40元为其所有。3、确认其对该款享有优先受偿权。内蒙古自治区科尔沁左翼中旗人民法院于2019年9月20日作出（2019）内0521民初5408号民事判决书，该判决认定其木格与强宇集团、嘉兴分公司挂靠经营合同关系成立，但双方为此签订的《项目部上缴管理费协议书及安全管理责任书》因违反建筑法禁止性规定，而属于无效合同。该判决支持了其木格第一项、第二项诉讼请求，驳回其他诉讼请求。 一审法院认为，一、关于原告对涉案执行标的即被冻结的银行账户资金是否享有权利的争议。 首先，原告对执行标的即特定银行账户内的资金主张所有权，属于物权请求，依照我国物权法理论，对于货币、资金所有权的归属依照占有状态判断。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断。”据此，执行机构所冻结的账户名称为陕西强宇建设工程集团有限公司嘉兴分公司，并未冻结案外人其木格账户存款，涉案账户权利人为陕西强宇建设工程集团有限公司嘉兴分公司。且执行机构并未在涉案工程发包人或承包人处冻结案外人其木格的工程款。从该角度审查，原告尚未取得执行标的所有权，其与本案执行标的并不具有直接利害关系。 其次，原告虽以内蒙古自治区科尔沁左翼中旗人民法院（2019）内0521民初5408号民事判决，欲证明“对案涉3559488.82元施工款享有所有权，系案涉款项的实际权利人；案涉3559488.82元施工款依法已经特定化。”但应当注意的是，该案诉讼发生于涉案银行账户资金被执行局冻结之后、本案执行异议之诉审理期间。该案判决虽“确认科尔沁左翼中旗交通运输局划拨给陕西强宇建设工程集团有限公司嘉兴分公司的涉案施工款3738279.40元为原告其木格所有”但并未特定化为本案中被冻结的银行账户资金，即不能以此项判决直接确定两者具有同一性。即使假定如原告所述，该项判决就是确认其对案涉被冻结的款项享有所有权，但最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释理解与适用中的意见“案外人在提起执行异议之诉且同时对执行标的提起确权之诉后，又就相同执行标的向其他法院提起确权之诉的，受理确权之诉的人民法院应当将案件移送执行法院一并审理，执行异议之诉已经一并作出裁判的，则应驳回起诉。”《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条规定“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。”故依照上述规定判断，该判决不具有排除强制执行的效力。 另，原告诉称“第三人公司账户是原告工程款的周转账户，账户内被冻结的钱并不是第三人公司的钱款”，并以其与第三人订立的《项目部上缴管理费协议书及安全管理责任书》的约定，欲证明“陕西强宇建设工程集团有限公司嘉兴分公司为其木格借用资质施工行为，提供案涉工程款专用对公账户（2个），作为案涉工程款的专用支付账户，案涉款项依约已经特定化。”对此，原告提供的内蒙古自治区科尔沁左翼中旗人民法院（2019）内0521民初5408号民事判决书已经认定上述《项目部上缴管理费协议书及安全管理责任书》属于无效合同。该合同内容不仅违反建筑法禁止性规定，同时原告所要证明的目的也涉嫌违反《人民币银行结算账户管理办法》第六十五条的规定。当事人无权通过自行约定而改变银行账户法定使用属性，故原告所谓其“工程款的周转账户”的理由不符合法律规定。涉案被冻结的银行账户仍属于被执行人的结算账户，该账户资金仍属于被执行人所有。因此，原告欲凭借上述无效合同对涉案执行标的享有所谓“特定化”权利，其主张不能成立。 综上，原告仅享有向第三人主张工程款的一般债权，而不享有涉案被冻结的银行账户资金所有权或优先受偿权。 二、关于原告所享有的权利能否排除执行的争议。 解决该争议，实质就是分析判断，针对同一执行标的，案外人权利与执行债权人的权利谁应当优先保护的问题。本案中，原告虽通过另案诉讼确认了其实际施工人身份，但其权利能否在本案中得到优先保护，参考最高人民法院公报案例，即最高人民法院对案外人执行异议之诉所作出的（2016）最高法民再149号民事判决书，其裁判摘要指出：“遵法守法依法行事者，其合法权益必将受到法律保护；不遵法守法甚至违反法律者，因其漠视甚至无视法律规则，就应当承担不受法律保护或者受到法律追究的风险。”“法律予以保护的承包或者租赁经营，应当是法律所准许的承包、租赁形式。企业或者个人以承包租赁为名借用建筑施工企业资质之实的，因违反有关法律及司法解释规定，故不应包含在保护范围之内。”“实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，因其规范情形之特定性，故应在该规范所涉之建设施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。”一审法院认为上述意见对本案具有直接指导意义，本案原告借用第三人资质承包工程的事实，以及双方因此订立的合同已被另案生效判决所查明并认定因违法而无效，且该判决认定其不享有优先受偿权，故原告的债权在本案中不能优先保护，不具有排除执行的优先性。 综上所述，原告对执行标的不享有足以排除执行的民事权益。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定判决：驳回原告其木格的诉讼请求。 一审案件受理费35276元，由原告负担。 本院二审期间，各方均未提交新的证据。 本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据本案查明的事实,冀东恒盛公司诉强宇集团公司及强宇嘉兴分公司买卖合同纠纷一案，一审法院作出（2017）冀0802民初459号民事判决，该判决已经发生法律效力。强宇集团公司没有按生效判决履行给付义务，冀东恒盛公司向一审法院申请强制执行。一审法院于2018年12月3日作出了（2018）冀0802执1868号执行裁定书，冻结了强宇嘉兴分公司银行账户资金3,900,000.00元。一审法院冻结的银行账户资金在强宇嘉兴分公司名下，其木格对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。一审法院根据双方诉辩意见及提供的证据认定本案事实，判决驳回其木格的诉讼请求并无不当，本院认同。其木格的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35276.00元，由上诉人其木格负担。 本判决为终审判决。 审判长  崔向京 审判员  于相成 审判员  白 云 二〇二〇年四月二十九日 书记员  张伟佳 附页 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……