重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终75号上诉人（原审原告）：安代荣,女,1965年8月24日出生,汉族,住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：张金权，重庆言诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆外商服务有限公司,住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县桃花源街道桃花源大道北路酉金天源度假酒店8楼02室,统一社会信用代码91500242784238032J。法定代表人：周毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：范意，女，该公司员工。上诉人安代荣因与被上诉人重庆外商服务有限公司（以下简称外商服务公司）劳动争议纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县（以下简称酉阳县）人民法院（2019）渝0242民初2229号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，对上诉人安代荣及其委托诉讼代理人张金权、被上诉人外商服务公司的委托诉讼代理人范意进行了询问。本案现已审理终结。安代荣上诉请求：撤销酉阳县人民法院（2019）渝0242民初2229号民事判决，依法重审或改判；本案一审、二审的诉讼费用由外商服务公司承担。事实和理由：一、一审住院天数计算错误。安代荣从受伤之日起共住院四次，每一次都是因治疗交通事故所受伤害而住院的，共住院114天，而非一审判决确定的21天。伙食补助费、护理费均应计算114天。二、一审认定的安代荣的工资为1700元是错误的，其工资为2200元，即基本工资1700元加上绩效工资500元，停工留薪期应按照2200元/月计算6个月，生活津贴应按照2200元/月计算。三、安代荣2017年2月28日受伤后，多次找外商服务公司协商未果，以至于2018年2月28日才向酉阳县人力资源和社会保障局申请工伤认定，根据工伤保险条例和相关法律规定，本人工资低于社平工资60℅的按社平工资的60℅计算，一次性伤残补助金应以法院判决之日的社平工资为准。四、安代荣与外商服务公司的劳动合同期限已满，外商服务公司应当支付一次性医疗补助金。五、一审判决支持的交通费少了，交通费应为1000元。外商服务公司辩称，住院天数应按照21天计算；《退休返聘协议》中约定的劳务报酬为1700元/月，应以此作为安代荣受伤前的劳务报酬计算相关待遇；一次性伤残补助金应按照安代荣遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资或当时的社平工资来计算；安代荣受伤时已超过法定退休年龄，其主张一次性医疗补助金于法无据；安代荣没有就交通费提供证据，对交通费1000元不予认可。安代荣向一审法院起诉请求：一、依法判决外商服务公司支付安代荣如下工伤待遇:一次性伤残补助金9个月×4088.4元/月=36795.6元、一次性工伤医疗补助金4个月×6814元/月=27256元、住院伙食补助费114天×8元/天=912元、鉴定费400元、停工留薪期工资12个月×2200元/月=26400元、护理费114天×100元/天=11400元、生活津贴2个月×2200元/月×70%=3080元、交通费2000元、医疗费4667.1元；二、本案诉讼费用由外商服务公司承担。一审法院认定事实：2017年2月15日，安代荣与外商服务公司签订《退休返聘协议》，约定劳务报酬为1700元/月，在重庆畅停智慧停车服务有限公司从事停车收费工作。2017年2月28日17时左右，赵骏驾驶车牌号为渝AZC236小型客车在星光三路路边起步时与安代荣发生擦挂，致使安代荣受伤。经重庆市人民医院诊断为“1、颅脑外伤，2、左侧上额窦凹陷性骨折，3、全身多处软组织损伤，4、右侧第5根肋骨骨折”，并住院治疗21天。2017年6月1日，重庆市公安局两江新区分局交通巡逻支队出具《道路交通事故认定书》认定安代荣无责任。2018年2月28日，安代荣向酉阳县人力资源和社会保障局申请工伤认定。2018年8月3日，该局作出酉阳人社伤险认字[2018]65号《认定工伤决定书》，认定安代荣于2017年2月28日受到的伤害为工伤。2019年1月22日，酉阳县劳动能力鉴定委员会作出酉阳劳初鉴字[2018]89号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为“伤残玖级，无生活自理障碍。”2019年4月1日，安代荣向酉阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求外商服务公司向安代荣支付工伤保险待遇。该委于当日作出《不予受理通知书》决定不予受理，安代荣不服遂诉至酉阳县人民法院。另查明，安代荣于2017年3月21日出院后。因头痛于2017年7月15日前往重庆市人民医院治疗，共住院21天，出院诊断为“1、脑外伤后遗症，2、脑动脉供血不足,3、肝囊肿，4、左肾囊肿,5、左上颌窦少许炎症,6、双眼白内障（初期），7、双眼泪道阻塞。”出院情况“好转”。2018年3月6日，安代荣因头痛前往重庆市璧山区大兴镇中心卫生院治疗，共住院42天。出院诊断为“1、脑外伤后遗症，2、脑动脉供血不足，3、肝囊肿，4、左肾囊肿，5、左上颌窦少许炎症，6、双侧眼白内障。”2019年5月13日，安代荣因头痛再次前往重庆市璧山区大兴镇中心卫生院治疗，共住院30天。其出院诊断为“1、脑外伤后遗症，2、脑动脉供血不足，3、肝囊肿，4、左侧肾囊肿。”再查明，安代荣与外商服务公司签订《退休返聘协议》时已经超过法定退休年龄。外商服务公司已经向安代荣发放2017年2月劳务报酬1700元、绩效500元，共计2200元。2017年3月劳务报酬1700元。另，安代荣自述其未享受工伤保险待遇。一审法院认为，本案中安代荣系因第三人的原因造成工伤，将产生两个不同的法律关系，即工伤保险法律关系和第三人侵权法律关系。在法律法规没有其他明确规定的情况下，工伤职工可以工伤保险待遇和侵权损害赔偿兼得，但医疗费除外，故对安代荣请求支付医疗费4667.1元不予支持。安代荣的伤害由案外人所驾驶机动车造成，安代荣依法可以在享受侵权损害赔偿后，主张工伤待遇。虽然安代荣和外商服务公司签订《退休返聘协议》时已经超过法定退休年龄，双方不能形成劳动关系，但是安代荣尚未享受职工基本养老保险待遇，其在外商服务公司安排的工作中受到意外伤害，且并被行政主管部门认定为工伤。故安代荣可以依照《工伤保险条例》规定享受相关工伤待遇。外商服务公司作为本次工伤事故的工伤主体责任者，依法应当向安代荣支付相应工伤保险待遇。关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”。结合到本案中，安代荣经鉴定为九级伤残，其请求的一次性伤残补助金予以支持。又根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中安代荣受伤前平均工资1700元/月低于2016年重庆市统筹职工平均工资的60%即5616元/月×60%=3369.6元/月，即安代荣的工资计算应当为3369.6元/月。故一次性伤残补助金为3369.6元/月×9个月=30326.4元。关于一次性工伤医疗补助金，根据《重庆市工伤保险实施办法》第五十五条“达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的人员，不适用本办法。”因安代荣受伤时已经年满五十一周岁，超过法定退休年龄，故，对于安代荣关于一次性工伤医疗补助金的诉讼请求，依法不予支持。关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。……”根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S22.3，安代荣因左侧上额窦凹陷性骨折，右侧第五肋骨骨折，其停工留薪期应为4个月。故安代荣的停工留薪期工资为1700元/月×4个月=6800元，但外商服务公司已经向安代荣先行支付的2017年3月的劳务报酬1700元应当予以扣除。关于生活津贴，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。”《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条“职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给……”结合到本案中，安代荣系达到法定退休年龄后才至外商服务公司工作，故生活津贴根据上述规定应当为1个月即1700元/月×1个月×70%=1190元。关于住院伙食补助费，根据《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发〔2010〕284号）第四条规定“2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付”。本案中，安代荣因受到交通事故后第一次住院21天该院予以确认，关于第二次住院、第三次住院及第四次住院，从安代荣所举示的病历及出院证明上看，这三次住院诊断的内容并不完全与2017年2月28日受伤时所诊断的内容一致，故该院认为，安代荣这三次住院所治疗的内容与2017年2月28日受伤并无关联性，对第二次、第三次、第四次住院治疗的天数不予确认。即本案中安代荣应享受的住院期间生活补助费计算为21天×8元/天=168元。关于护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”根据安代荣的伤情，其住院治疗期间确需一定护理。安代荣的住院天数为21天，该院酌情支持住院护理费100元/天×21天=2100元。关于鉴定费，安代荣在庭审过程中出示鉴定费发票，外商服务公司予以认可，故对安代荣请求支付鉴定费400元的请求予以支持。关于交通费，本案中安代荣并未向法庭提交相关交通费票据，但安代荣在受伤后，又在重庆市内治疗，必然产生一定交通费用，该院酌情主张200元。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第五十五条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条，《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条判决：重庆外商服务有限公司于判决生效之日起十日内支付安代荣一次性伤残补助金30326.4元、停工留薪期工资5500元、生活津贴1190元、伙食补助费168元、护理费2100元、鉴定费400元、交通费200元，以上金额共计39884.4元。案件受理费10元，由重庆市外商服务有限公司负担。本院二审期间，双方均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，用工单位使用超过法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险待遇的劳动者在工作中受到事故伤害，经社会保险行政部门受理后认定用工单位承担工伤主体责任，由用工单位承担赔偿责任，可参照《工伤保险条例》有关规定一次性赔偿。安代荣受伤时已达到法定退休年龄且未享受基本养老保险待遇，经酉阳县人力资源和社会保障局认定为工伤，因此，外商服务公司应参照《工伤保险条例》的规定支付相应的工伤保险待遇。本案当事人二审争议的主要问题是：外商服务公司应向安代荣支付的工伤保险待遇的金额是多少。关于一次性伤残补助金，《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”2016年重庆市职工平均工资为5616元/月，安代荣的工资低于2016年重庆市职工平均工资的60%，其一次性伤残补助金应以2016年重庆市职工平均工资的60%为基数计算9个月，金额为30326.4元（5616元/月×60%×9个月）。安代荣上诉主张一次性伤残补助金应以法院判决之日的社平工资为计算基数，于法无据，本院不予支持。关于一次性工伤医疗补助金，安代荣受伤时已经超过法定退休年龄，其因工受伤且被评定为九级伤残，参照《工伤保险条例》第三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，外商服务公司应向其支付一次性工伤医疗补助金。一次性工伤医疗补助金以劳动能力鉴定结论作出之日的本市上年度职工月平均工资为基数计算4个月。安代荣的劳动能力鉴定结论于2019年1月22日作出，2018年重庆市职工平均工资为6814元/月，故安代荣的一次性工伤医疗补助金为27256元（6814元/月×4个月）。一审判决未支持一次性工伤医疗补助金不当，应予纠正。关于停工留薪期工资，安代荣左侧上额窦凹陷性骨折，右侧第五根肋骨骨折，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》关于其他颅骨和面骨骨折S02.8和肋骨骨折S22.3的规定，安代荣的停工留薪期为6个月，安代荣正常工作期间的工资为2200元/月，其停工留薪期工资为13200元（2200元/月×6个月）。扣除外商服务公司已经向安代荣支付的2017年3月的劳务报酬1700元，外商服务公司还应支付11500元。关于生活津贴，安代荣对一审计算生活津贴的工资基数有异议，其余无异议，其生活津贴为1540元（2200元/月×1个月×70%）。关于伙食补助费、护理费，安代荣认为伙食补助费、护理费应计算114天，对一审的计算标准无异议。关于住院天数，安代荣共住院四次，后三次均因头痛前往医院治疗，从后三次的出院诊断看，系治疗脑外伤后遗症、肝囊肿、左肾囊肿等多种疾病，并非直接针对其所受工伤即颅脑外伤、左侧上额窦凹陷性骨折、全身多处软组织损伤、右侧第5根肋骨骨折进行的治疗，相关费用不宜纳入工伤医疗范畴。一审按照安代荣第一次住院的时间计算伙食补助费、护理费并无不当。关于交通费，安代荣未提交相关票据予以证明，一审法院酌定200元并无不当，安代荣上诉主张交通费为1000元，本院不予支持。综上所述，安代荣的上诉请求部分成立，予以支持。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院（2019）渝0242民初2229号民事判决；二、重庆外商服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付安代荣一次性伤残补助金30326.4元、一次性工伤医疗补助金27256元、停工留薪期工资11500元、生活津贴1540元、伙食补助费168元、护理费2100元、鉴定费400元、交通费200元，以上金额共计73490.4元；三、驳回安代荣的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由重庆外商服务有限公司负担；二审案件受理费10元，由重庆外商服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 王军峰审 判 员 陈明生二〇二〇年四月二十六日法官助理 陈 佳书 记 员 程方坪