吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终5043号上诉人（原审原告）：李颖悟，男，1935年5月19日出生，汉族，住吉林省长春市汽开区。上诉人（原审被告）：长春公共交通（集团）有限责任公司西昌汽车公司，住所吉林省长春市南关区。负责人：庞成春，该公司经理。委托诉讼代理人：陈鹏，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司，住所地吉林省长春市朝阳区西安大路402号。负责人：邵强，该公司总经理。上诉人李颖悟因与上诉人长春公共交通（集团）有限责任公司西昌汽车公司（以下简称西昌公司）、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司健康权纠纷一案，不服吉林省长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初3561号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李颖悟上诉请求：结合本案鉴定护理期限是从外伤住院（第一次）开始计算直到第二次手术出院后，共计90天不合理，还应保护第一次住院及出院后的护理费8749.44元。事实和理由：原审认定事实清楚，适用法律错误。第一次住院必然发生的护理期限62天，计算的护理费8749.44元应保护，第二次住院的护理期限90天已保护。同信司法鉴定所对护理期限的解释是错误的，是与《人身损害赔偿》司法解释第十九条、第二十一条以及GA/T1193－2014相违背的，每次住院必然产生护理期限，依据上述法规解释，受害人应每次恢复自理能力为止，都应享有护理待遇，不能叠加计算，不能两次发生护理费只保护一次。第一次住院是2017年6月，此次判付款到手后马上住院去北京医院手术，发生的护理费，时隔两年与2017年住院发生护理费没有关联性。两次住院发生两次护理费只保护一次，明显违背常理。西昌公司辩称，对李颖悟上诉请求不认可。西昌公司上诉请求：1.依法改判西昌公司不承担后续治疗费（手术费）人民币85000元，不承担康复费1500元，不承担残疾辅助器具费人民币7540元，不承担精神损害抚慰金20000元；2.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院采信吉林同信司法鉴定所意见，判决西昌公司承担后续治疗费(手术费)人民币85000元是错误的，违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，应依法改判。吉林正达司法鉴定中心鉴定意见四分析说明，结合被鉴定人李颖悟的伤情及其自身情况可针对其腰椎管狭窄进行相应保守的治疗或在保守治疗无效时行手术治疗。由于此类疾病的治疗因个体因素存在较大差异，无法准确预估其治疗费用，建议以实际发生额为准。吉林正达司法鉴定中心对李颖悟后续治疗费(手术费)的鉴定意见是客观、公正的，应得到二审法院支持。从李颖悟就医发生的相关病例证实，手术治疗并非唯一的、必然的医疗手段。不存在不手术治疗就会危及李颖悟生命或对其身体造成严重损害。事实证明:李颖悟同意保守治疗,不认可手术治疗。其一、2017年6月1日发生事故至今二年有余、2017年7月19日中日联谊医院建议手术治疗至今二年有余，李颖悟未接受医疗手术治疗的建议；其二、如果李颖悟主张手术治疗，手术费数额早有明细，不会拖到现在。是否手术不是必然的，是否实施手术实践才能证明。原审人民法院判决西昌公司承担后续治疗费(手术费)人民币85000元违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条规定。一、吉林同信司法鉴定所鉴定李颖悟后续治疗费(手术费)人民币85000元,应依法承担举证责任，证明后续治疗费(手术费)用的合法性，客观性。吉林同信司法鉴定所并未出具费用明细单，以证明其鉴定合法性、客观性。在此情况下原审法院采信缺少证据支持意见是错误的。二、如李颖悟实施手术治疗后，确需康复费、再另行主张,本案不具备赔偿康复条件，不应赔付康复费。三、原审法院判决西昌公司给付李颖悟残疾辅助器具费人民币7540元，属适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第26条规定的“残疾辅助器具”是指因伤致残的受害人为补偿其遭受创伤的肢体器官功能,辅助其实现生活自理或者从事生产劳动而购买、配制的生活自动器具。原审法院的辅助器具是指腰部制动(建议佩戴脊柱外固定器)，该固定器属医疗器械，不属于残疾辅助器具。如李颖悟手术后确需佩戴脊柱外固定器鉴定后另行告诉。再则，残疾辅助器具依法赔偿的条件是有合法的司法鉴定书，本案该项赔偿未经司法鉴定机构鉴定缺少先决条件，李颖悟的残疾辅助器具费用不应赔偿。四、根据《最高人民法院确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，精神损害抚慰金包括（一)致人残疾的，为残疾赔偿金，已支持赔偿28319元残疾赔偿金,故不支持赔偿精神损害抚慰金20000元。李颖悟辩称，一、长春市中心医院、长春中医药大学附属医院，建议入院手术治疗，中日联谊医院及吉林省医院专家会诊意见，建议入院手术治疗。发回重审后二家抽取鉴定单位都未出具鉴定意见否定同信司法鉴定所及医院给出的意见。二、康复费，手术及康复治疗1500元根本不够。三、伤残辅助器具费，经立民所评定九级伤残，脊柱固定器是在伤残辅助器具目录中，因李颖悟胸7及胸12两处骨折，标准型号不适用，需特殊定制。四、精神损害抚慰金，二次伤残评定九级，精神上受到严重刺激，身体权、健康权受到侵害，使日常生活能力受到限制。除胸椎二处骨折外，尚有腰椎滑脱，压迫神经，右下肢麻木，面临高风险手术治疗。整天靠吃氨酚羟考酮片过日子。李颖悟系空巢、孤寡、无子女的84岁老人，因此次事故，生活自理能力显著下降，需提前雇佣保姆每年至少20000元。李颖悟向一审法院起诉请求：1．判令西昌公司、人保公司赔偿李颖悟各项赔偿金具体为医疗费108754.90元、护理费21450.24元、住院伙食补助费5100元、交通费120元、伤残辅助器具费14940元（含拐杖费）、伤残赔偿金28319元、误工费4000元、康复费1500元、鉴定费3900元、精神损害抚慰金20000元；2．案件受理费、鉴定费由人保公司承担。一审法院认定事实：2017年6月1日10时许，李颖悟乘坐西昌公司运营的232路×××号公交车行至红旗街时，驾驶员李彦欣为躲避前方车辆紧急刹车，在惯力作用下致李颖悟在该车上受伤。李颖悟下车后，其自行到吉林省中医药科学院第一临床医院急诊治疗，该院诊断为“T12压缩性骨折，L2椎体滑脱，腰扭伤，左胸壁挫伤。”2017年6月2日，李颖悟入住吉林省人民医院住院治疗31天，住院期间医嘱二级护理，该院出院诊断书载明：“1、出院后需继续药物治疗：继续应用营养神经、活血化瘀、抗骨质疏松等对症治疗；2、出院后需定期复查：定期复查X-p或MRI等；3、腰部制动（建议可佩带脊柱外固定器）；全休壹个月，绝对卧床，建议部分护理，若保守治疗无效，病情变化可选择手术治疗。”李颖悟又在吉林大学中日联谊医院继续治疗。李颖悟在上述医院治疗期间支付医疗费共计23754.94元。原审庭审中，李颖悟对后续住院手术费、住院期限及出院后护理依赖等级提出鉴定，经本院主持双方抽签首选吉林正达司法鉴定中心鉴定（注：备选吉林同信司法鉴定所）。该鉴定中心于2017年12月27日作出吉正司鉴中心[2017]法临鉴字第F11139号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1.被鉴定人李颖悟所需后续治疗费用建议以实际发生额为准。2.被鉴定人李颖悟如行腰椎手术，则住院期限应以30日内为宜。3.被鉴定人李颖悟如行腰椎手术，则其出院后的护理期限应以30日减去实际住院天数为合理护理期限。”该中心向李颖悟收取鉴定费2600元。李颖悟对首选的鉴定部门作出的鉴定意见持有异议，并向备选的吉林同信司法鉴定所就伤残等级、手术费用、住院期限、护理期限及康复费用进行鉴定，该所于2018年1月9日作出吉同司鉴所[2018]法临鉴字第2号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1.被鉴定人李颖悟此次外伤后果评定为九级伤残。2.被鉴定人李颖悟此次外伤手术费用约需人民币85000元。3.被鉴定人李颖悟此次外伤拟行腰椎后路减压复位融合内固定术需住院治疗20天。4.被鉴定人李颖悟此次外伤护理期评定为90日。5.被鉴定人此次外伤康复费用约需人民币1500元。”其中，护理期限90日该鉴定所答复为包含李颖悟在吉林省人民医院住院期间，但不包括就需要外伤手术的护理期限。李颖悟向该所支付鉴定费3900元。吉林正达司法鉴定中心退还李颖悟鉴定费2600元。本次庭审中，西昌公司申请对李颖悟医疗费105977.80元（含85000元手术费）以及吉林同信鉴定所鉴定李颖悟手术费用85000元的合法性、客观性申请鉴定。本院委托吉林千麦司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2019年1月16日作出司鉴终字文【2018】254号、临【2018】3号退案函，理由为此类损伤后续治疗费用鉴定没有参考标准。案涉车辆×××号公交车为西昌公司经营，投保人孙洪丰为该车辆在人保公司投保了道路客运承运人责任保险，每人（座）责任限额5万元，每次事故每座免赔额200元。事故发生在保险合同有效保险期间内。李颖悟为城镇居民（孤寡老年人），系长春市西新经济技术开发区阪上光电产品经销部个体经营者，庭审中，李颖悟提供事故前上一年度2016年全年及2017年上半年营业额收入；缴税回单、2017年上半年完税证明等相关证据。2017年6月21日，吉林省假肢康复中心出具吉林省假肢康复中心定制产品价格：脊柱固定器：2500元脊柱固定器：3700元脊柱固定器：7200元参照吉林省人力资源和社会保障厅文件，吉人社函字【2013】135号，以上产品更换年限为三年。一审法院认为，本案存在侵权责任与违约责任竞合。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”对此，李颖悟向本院提起了侵权之诉符合法律规定，应准予。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”由此公民的健康权受法律保护，其他公民、法人因过错侵害他人生命健康权的，应依法承担侵权民事责任。本案中，李颖悟乘坐西昌公司运营的232路公交车时，因驾驶员李彦欣在执行工作任务时操作不当，造成李颖悟在车上受伤，其侵犯了李颖悟的民事权益。鉴于驾驶员李彦欣在执行西昌公司工作任务时造成李颖悟身体受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”故西昌公司应承担侵权赔偿责任。关于人保公司与西昌公司如何承担赔偿责任问题。因案涉车辆在人保公司投保了道路客运承运人责任保险，（每人（座）责任限额50000元，每座免赔200元），且事故发生时在保险合同有效期间内，故李颖悟因本次事故造成的损失，应先由人保公司在道路客运承运人责任保险限额内赔偿，不足部分再由西昌公司赔偿。本案庭审中，人保公司对吉林同信司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》无异议，同意在保险限额内赔偿。西昌公司对后续治疗费提出异议，对其它鉴定意见无异议，本院对除后续治疗费85000元以外的鉴定项目予以采信。关于医疗费问题。人保公司、西昌公司对李颖悟主张门诊费、住院费合计23754.94元无异议，予以保护。关于残疾辅助器具费问题。吉林省人民医院出院诊断书建议李颖悟佩带脊柱外固定器，结合李颖悟伤情和实际情况，李颖悟佩带脊柱外固定器具有必要性。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”依李颖悟提供的吉林省假肢康复中心定制产品价格表，其产品更换年限为3年。故李颖悟主张脊柱固定器的价格按3700元计算合理。但考虑李颖悟的年龄应暂定为6年即为2周期，可待期满后再另行起诉。另外李颖悟在受伤后需要使用的拐杖并支付70元，其属于合理性支出，应予保护。综上，李颖悟需要配置脊柱固定器应保护2周期7400元及拐杖费140元。关于护理费问题。李颖悟主张其护理费计算方式为：1、住院天数及出院后依出院诊断书中全休壹个月计算护理费为141.12元*（31日+31日）=8749.44元；2、依据吉林同信司法鉴定所鉴定意见，护理期限90日，护理费为141.12元*90日=12700.80元，上述两项合计护理费21450.24元。但吉林同信司法鉴定所的鉴定意见护理期为90日并包括住院期间的护理期限及李颖悟此次外伤拟行腰椎后路减压复位融合内固定术需住院治疗20天。参照居民服务业每天140.12元标准，由此李颖悟的护理费为15413.20元（140.12元/日*110日）。关于误工费问题。李颖悟主张其系长春市西新经济技术开发区阪上光电产品经销部个体经营者，其因伤住院治疗31日，全休一个月。治疗期间，李颖悟聘请苗沛民为其经营，每月工资2000元，李颖悟以此作为其损失主张误工费4000元。根据其提供的纳税凭证，证明其经营收入远高于每月2000元。本院认为，李颖悟因交通事故受伤无法经营而聘请人员，其以每月2000元作为误工费的标准，该费用在误工费合理范围内，故本院予以支持。关于后续治疗费用、康复费用问题。康复费依据吉林同信司法鉴定所鉴定意见保护1500元。西昌公司对吉林同信司法鉴定所鉴定的后续治疗费85000元有异议，并申请重新鉴定，其虽未提供足以推翻鉴定意见的证据，结合本案案情，本院允许其重新鉴定。但鉴定机构未推翻原鉴定意见。结合医院对手术给出的参考价，以及同信司法鉴定中心的鉴定意见，对李颖悟提出的赔偿后续治疗费85000元的主张予以支持。关于交通费问题。人保公司、西昌公司对李颖悟主张交通费120元无异议，予以保护。关于住院伙食补助费问题。李颖悟实际住院31日，经鉴定依据鉴定意见李颖悟此次外伤拟行腰椎后路减压复位融合内固定术需住院治疗20天，每日按100元标准计算，由此住院伙食补助费为（31天+20天）*100元/天=5100元。李颖悟的损失依其各项诉讼请求，依法评定如下：1、医疗费：根据医疗机构的门诊票据及住院费票据，确定医疗费23754.94元；2、护理费：依上述的评定确定护理费15413.20元；3、住院伙食补助费：依上述评述，确定住院伙食补助费为5100元；4、交通费：结合李颖悟伤情，交通费酌情保护120元；5、残疾赔偿金：李颖悟定残之日已年满82周岁，依据鉴定意见，李颖悟构成九级伤残及依其主张按2017年城镇居民标准计算，确定伤残赔偿金为28319元*5年*20%=28319元；6、残疾辅助器具费：依上述评述，确定残疾辅助器具费为7540元；7、鉴定费：根据鉴定所出具的发票，确定鉴定费为3900元；8、精神损害抚慰金：根据李颖悟的伤害程度，必然带来精神损害后果，其主张精神损害抚慰金20000元适当，应予支持；9、康复费：依上述评定及鉴定意见，确定康复费1500元，予以保护；10、误工费：依上述的评定，确定误工费4000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条第一款第三项、第四项、第二十八条、第七十六条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效之日立即在道路客运承运人责任保险限额内赔偿李颖悟后续治疗费49800元；二、长春公共交通（集团）有限责任公司西昌汽车公司于本判决生效之日立即赔偿李颖悟医疗费23754.94元、护理费15413.20元、误工费4000元、住院伙食补助费为5100元、交通费120元、残疾赔偿金28319元、残疾辅助器具费为7540元、精神损害抚慰金20000元、后续治疗费为35200元、康复费1500元、鉴定费3900元，合计144847.14元；三、驳回李颖悟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2155元，李颖悟负担58.53元，人保公司负担498元，西昌汽车公司负担1598.47元。本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，一、关于李颖悟的上诉请求。关于护理期，吉林同信司法鉴定所受李颖悟委托出具鉴定意见，结论为被鉴定人李颖悟此次外伤护理期评定为90日。针对护理期限，吉林同信司法鉴定所答复护理期限90日已包含了李颖悟在吉林省人民医院住院治疗期间的护理期限。因此，一审法院已按鉴定意见依法保护了李颖悟的护理费，李颖悟的上诉请求不成立。二、关于西昌公司的上诉请求。（一）关于后续治疗费。后续治疗费为法定赔偿项目。吉林同信司法鉴定所及鉴定人员具有相应的鉴定资格，该鉴定机构在出具鉴定意见后，针对原审人民法院要求其对后续治疗费的鉴定依据进一步说明的要求，给予了明确的回复，是在咨询吉林大学中日联谊医院骨科专家及吉林省人民医院和吉林大学中日联谊医院骨科门诊手册记载予以确认的，该鉴定结论依据充分，故原审法院采信该鉴定意见保护李颖悟后续治疗费85000元，并无不当。（二）关于康复费。吉林同信司法鉴定所鉴定意见为李颖悟此次外伤康复费用约需人民币1500元，西昌公司未提供足以反驳的证据，二审予以维持。（三）关于残疾辅助器具费。李颖悟提供了病例、吉林省假肢康复中心定制产品价格表等证据，原审法院保护李颖悟残疾辅助器具费符合法律规定。（四）关于精神损害抚慰金。本案交通事故发生时李颖悟82岁，李颖悟因此次外伤造成胸7、胸12椎体压缩性骨折等损害结果，后被评定九级伤残，此次外伤给李颖悟的身心造成伤害，原审法院保护李颖悟20000元精神损害抚慰金并无不当，二审予以维持。综上所述，李颖悟、西昌公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由李颖悟负担50.00元，由长春公共交通（集团）有限责任公司西昌汽车公司负担2580.00元。本判决为终审判决。审判长  董惟祎审判员  王 卓审判员  刘 畅二〇二〇年四月二十七日书记员  夏夕云