江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终1000号 上诉人（原审原告）：黄锋，男，1985年8月5日生，汉族，住赣州市南康区。 委托诉讼代理人：肖笃炎，江西南芳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郭传生，男，1968年8月18日生，汉族，住赣州市南康区。 委托诉讼代理人：何也广，江西文峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郭忠兵，男，1973年4月15日生，汉族，住赣州市南康区。 上诉人黄锋因与被上诉人郭忠兵、郭传生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服赣州市南康区人民法院（2019）赣0703民初2924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人肖笃炎、被上诉人郭忠兵、被上诉人郭传生及委托诉讼代理人何也广到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 黄锋上诉请求：一、变更一审判决第一项，改判被上诉人郭传生赔偿上诉人各项损失142663.5元；二、变更一审判决第二项，改判被上诉人郭忠兵赔偿上诉人各项损失57065.4元；三、本案一、二审费用由被上诉人郭传生、郭忠兵承担。事实和理由：一、被上诉人郭传生承揽了郭忠铭、郭忠兵等人新建房屋施工工程，并雇请上诉人及案外人刘某从事砌墙等劳务工作，2018年10月19日9时被上诉人郭传生临时安排黄锋及刘某前往郭忠兵工地，指示二楼砌墙时应当预留的门窗位置及其他工作事项时，因楼面前一天才浇筑完毕尚未干透，加之雨后楼板湿滑未设置安全防护网，致上诉人不慎滑倒坠楼受伤；二、被上诉人郭传生在一审时并不否认与上诉人存在存续的雇佣关系，另有证人刘某证实事发日郭传生邀请上诉人一起踏勘工地并指示如何砌墙，故该行为实际是对新雇佣事项的安排和原雇佣关系的延续，郭传生应当承担雇主损害赔偿责任；三、被上诉人郭忠兵新房工地未设置安全防护网是导致事故的主要原因，承揽人郭传生未履行安全生产义务和防护措施应承担主要赔偿责任，郭忠兵将具有较高危险性的楼房施工交由无资质的郭传生施工存在选任过失，应承担相应法律责任，一审认定的赔偿责任不当，有悖公平公正原则。 郭传生辩称，一、上诉人在郭忠兵处受伤，答辩人与上诉人不存在劳务合同关系；二、一审认定答辩人与上诉人承建郭忠铭的房屋施工工程存在分包承揽合同关系，事实清楚证据充分，但本案与承建郭忠铭的房屋施工工程没有关联，答辩人与上诉人均是小包工头，在长期施工中偶有互相分包的事实，但分包给他人施工人员并不固定；三、上诉人受伤纯属意外事件，责任应由其自负，与答辩人无关；四、上诉人的伤残赔偿金按城镇标准计算无事实依据。 郭忠兵辩称，事故发生时答辩人不在家，不清楚具体什么情况，上诉人不在答辩人手下做事，且浇楼的第二天是不能上去做事的。 原审原告黄锋向一审法院提出诉讼请求:判令两被告连带赔偿原告199729.30元（285327.52元×70%）。 一审法院认定事实如下：2018年7月，无从事建筑行业相关资质的被告郭传生以包工包料的方式承包了被告郭忠兵在南康区赤土畲族乡红桃村的建房主体工程（砌墙、装模板）。同年10月，该房屋主体工程已由被告郭传生安排的其他工人建好一层。2018年10月19日上午，原告、被告郭传生及案外人刘某三人来到被告郭忠兵的新建房屋一楼楼面，因新浇筑楼面未干透且下过雨较湿滑，原告沿距离楼面边缘一米左右处行走时，脚下打滑摔至地面受伤。原告称其受伤前正在被告郭传生承包的另一建房工程工作，当日开工没多久就受被告郭传生邀请到被告郭忠兵的房屋踏看，并由被告郭传生指示应如何砌墙、留门等；被告郭传生承包的另一建房工程，原告与被告郭传生约定按平方结算报酬，原告又另外联系了其妻子及案外人刘某共同作业，其中原告妻子按120元／天计算报酬，剩余报酬由原告及刘某平分。被告郭传生称系原告主动来到被告郭忠兵的建房工地要求承包该工地的砌墙工程，事发时原告尚未决定是否承包。案外人刘某在一审法院对其询问时称，事发前，其和原告在被告郭传生承包的另一建房工程工作，并已和被告郭传生约定由其和原告为被告郭忠兵的建房工程二楼砌墙，价格和之前一样、按平方结算，事发当日是受被告郭传生邀请其和原告、被告郭传生三人一起踏看工地，并由被告郭传生指示应如何砌墙。原告受伤后被送至南康区第一人民医院住院治疗19天，共花费医疗费48815.52元（门诊费用1270元＋住院费用47545.52元），其中被告郭传生支付20000元，住院期间原告在江西效权医药连锁有限公司金鸡分店购买人血白蛋白，共花费1940元。出院时医嘱载明“术后绝对卧床三个月……加强护理……建议每月复查腰椎Ｘ线片……骨折愈合1年左右可行内固定取出手术……”。后原告为门诊复查共支付检查费232元。2019年1月23日，南康明信司法鉴定中心根据原告的委托，评定其损伤构成八级伤残，后续治疗费用为壹万元。原告支付鉴定费1400元。诉讼中，被告郭传生对原告的伤残等级提出异议，并申请司法鉴定。赣南医学院司法鉴定中心受一审法院委托评定原告伤势参照《人体损伤致残程度分级》标准构成九级伤残，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准构成八级伤残。另查明，原告无从事建筑行业的相关资质，此次受伤前一直从事建筑行业工作。 一审法院认为：被告郭忠兵将建房主体工程以包工包料的方式发包给被告郭传生，双方形成承揽关系。根据原告及案外人刘某的陈述，事故发生前被告郭传生已与原告、刘某谈定由其二人为被告郭忠兵房屋二楼砌墙，报酬按面积结算，原告、刘某二人平分报酬，可以认定被告郭传生与原告、案外人刘某形成承揽关系，原告、案外人刘某系共同承揽。被告郭传生辩称原告受伤时尚未与被告郭传生成立承揽关系，但未提供相应的证据予以反驳，故对其抗辩意见，一审法院不予采纳。被告郭忠兵将建房主体工程发包给没有相关资质的被告郭传生，存在选任上的过失，被告郭传生将其中的砌墙工程转包给无相关资质的原告，且在楼面湿滑的情况下对原告进行工作安排，也存在选任、指示上的过失，两被告的过失与原告受伤存在因果关系，故两被告应对原告受伤承担相应的赔偿责任。原告长期从事建筑行业，在明知现场地面湿滑的情况下未确保自身安全，其自身存在重大过错，应自行承担相应的责任。原告主张与被告郭传生之间形成雇佣关系，并要求两被告承担连带赔偿责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于原告的损失认定问题。原告的医疗费49047.52元（48815.52元＋232元），有票据为证，一审法院予以支持。原告在江西效权医药连锁有限公司金鸡分店购买药品花费的1940元发生在原告住院期间，与原告受伤具有关联性，一审法院予以支持。原告主张的后续治疗费10000元、鉴定费1400元，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。原告的营养费、住院伙食补助费按30元／天计算住院天数，分别为570元（19天×30元／天）。结合原告的受伤部位、伤势情况及出院医嘱，原告的护理期、误工期宜分别计算109天；原告未提供证据证明其本人及护理人员的工资情况，故其护理费、误工费分别按2018年度江西省城镇私营单位居民服务业、建筑业就业人员年平均工资计算，分别为11176.53元（37426元／年÷365天×109天）、14035.62元（47000元／年÷365天×109天）。原告虽居住在户籍地，但长期从事建筑行业，不以农业为其主要收入来源，故其残疾赔偿金按2018年度江西省城镇居民人均年可支配收入计算，原告伤残参照《人体损伤致残程度分级》标准构成九级伤残，故其残疾赔偿金计135276元（33819元／年×20年×20%），一审法院予以支持。原告主张交通费1500元未提供相应的票据予以证明，考虑该费用为实际开支，一审法院酌情支持200元。综上，原告因受伤造成的各项损失为：医疗费50987.52元（49047.52元＋1940元）、后续治疗费10000元、住院伙食补助费570元、营养费570元、护理费11176.53元、误工费14035.62元、残疾赔偿金135276元、鉴定费1400元、交通费200元，合计224215.67元。结合当事人的过错程度，原告的损失由被告郭忠兵承担5%，计11211元；由被告郭传生承担15%，计33632元，核减其先行支付20000元，尚应支付13632元；剩余损失由原告自行负担。被告郭忠兵经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关的诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告郭传生支付原告黄锋损失13632元；二、由被告郭忠兵支付原告黄锋损失11211元；三、履行期限：限履行义务人于本判决生效后二十日内履行完毕；四、驳回原告黄锋的其他诉讼请求。 二审期间，被上诉人郭忠兵提交了郭忠炳、郭金福、郭忠海、廖明建出具的证明复印件一份，拟证明事故发生的时候，被上诉人郭忠兵不在家并不在现场，被上诉人郭忠兵是将其房屋建筑事宜承包给其他人做的，其他事情都不管，而且上诉人发生事故没有第一时间通知被上诉人郭忠兵。上诉人黄锋质证认为，其提交的是复印件，证据的真实性无法确认；本案事故发生在2018年10月19日，证据与本案损害事实没有关联性；郭忠兵是否应当承担法律责任属于法律判断问题，不属于证人证言可以证明的事实。被上诉人郭传生质证认为，对该组证据的真实性不持异议，那段时间就在郭忠铭家里做事，但与本案没有关联。本院认为，该证据是复印件，无其他证据佐证的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据，本院不予采信。 对于一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据一审各方的陈述与证人刘某的证言，被上诉人郭传生承包了被上诉人郭忠兵的房屋主体工程后，将其中的砌墙交由上诉人黄锋、案外人刘某负责，上诉人黄锋自备泥刀、泥板等工具，报酬按25元／平米结算，上诉人黄锋对被上诉人郭传生交付的是砌墙的劳动成果，并非提供劳务，双方成立承揽关系，上诉人黄锋主张与被上诉人郭传生之间是劳务关系，无事实与法律依据，本院不予支持。作为长期从事泥工的人员，上诉人黄锋应当知晓刚浇的楼面在未干透的情况下容易打滑，但其在查看楼面时距离楼面最边缘距离为一米，行走时未尽到注意义务以致打滑摔倒坠落至地面，上诉人黄锋对此存在重大过失，一审法院判决上诉人黄锋承担主要责任并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人黄锋的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费3798元，由上诉人黄锋负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  林 姗 审 判 员  宋玉玲 审 判 员  沈象筠 二〇二〇年四月三十日 代理书记员  刘敏慧 代理书记员  管燕梅