黑龙江省佳木斯市东风区人民法院民 事 判 决 书（2020）黑0805民初71号原告：边晶，女，1977年5月7日出生，汉族，个体，户籍所在地桦川县，现住桦川县。委托诉讼代理人：牛凤春，黑龙江同和律师事务所律师。被告：佳木斯市东风区住房和城乡建设局，住所地佳木斯市东风区建国街2号。法定代表人：冯晓宇，职务局长。委托诉讼代理人：陶丽波，女，1971年3月28日出生，汉族，东风区住建局职工，现住佳木斯市郊区。委托诉讼代理人：倪洪元，男，1975年2月9日出生，汉族，东风区住建局职工，现住佳木斯市前进区。第三人：黑龙江永康建设工程集团有限公司，住所地哈尔滨市道里区民生尚都小区。原告边晶与被告佳木斯市东风区住房和城乡建设局（以下简称东风区住建局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，因案情需要，依法追加黑龙江永康建设工程集团有限公司（以下简称永康公司）为无独立请求权第三人参加诉讼，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告边晶及委托诉讼代理人牛凤春，被告东风区住建局法定代表人冯晓宇及委托诉讼代理人陶丽波、倪洪元到庭参加诉讼，第三人永康公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已经审理终结。原告边晶向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告东风区住建局给付2015年东风区既有居住建筑节能改造二标段剩余工程款380.43万元；二、诉讼费由原告自愿承担。事实和理由：2015年7月，佳市东风区住建局××××区建设交通和环境卫生管理局）与永康公司签订《佳木斯东风区既有居住建筑节能改造二标段建设工程施工合同》。同年9月，原告边晶与永康公司签订《佳木斯东风区既有居住建筑节能改造二标段施工分包合作协议》，协议中约定：永康公司只出资质，除每次在被告支付工程款中扣除1.8%的管理费用外，其他事项均由边晶全面负责并包工包料完成该项工程的全部施工。2015年10月，该项节能改造工程施工完毕并经验收合格后投入使用，工程总造价为1271.93万元，被告分期分批支付了891.5万元的工程款后，现尚欠工程款380.43万元未支付。原告边晶与被告东风区住建局已经全面实际履行了该项工程的施工合同，并形成了事实上的权利义务关系，边晶系该项节能改造工程的实际施工人。现因永康公司管理出现问题，其向被告提供的3500022109006367331账户，可用余额为负数，负194314.83元，账户现已被当地法院冻结，永康公司已无能力进行工程结算，无法实现工程款的划拨，导致实际施工人没有办法取得工程款，直接影响到农民工工资的发放和材料款的给付。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第二十六条规定实际施工人可以向发包人（东风建设局）主张权利，该局应在欠付工程款的范围内对实际施工人（原告）承担责任。被告东风区住建局辩称：对原告边晶提出的欠款金额380.43万元有异议，超出实际尚欠工程款金额，经过核对尚欠金额为363万余元。被告一直在主动支付剩余工程款，由于永康公司账户的问题，将支付款项退回。现在同意按照未支付的款项支付剩余工程款。第三人永康公司未到庭，亦无书面答辩意见。本案经审理认定事实如下：2015年7月23日，第三人永康公司在佳木斯市建设市场管理办公室对2015年东风区既有居住建设节能改造项目（二标段）工程项目公开招标过程中中标。于2015年7月31日，与发包方佳木斯市东风区建设交通和环境卫生管理局（后更名为佳木斯市东风区住房和城乡建设局）签订《建设工程施工合同》，约定工程内容为建筑面积10.1641万平方米旧楼房外墙保温施工。开工日期2015年7月31日，竣工日期2015年9月30日。合同价款采用清单计价方式，工程款暂估为1270万元，最终以造价部门出具的实际工程量为结算依据。同日另行签订《房屋建筑工程质量保证书》，约定预留质量保证金比例为5%，并同意选择第2种方式预留质量保证金，即在工程结算时一次性预留保证金。签订合同时，永康公司委托原告边晶为代理人签字。合同签订后，由边晶对工程进行实际施工。2015年9月22日，永康公司与边晶签订《合作协议书》，约定乙方（边晶）承包甲方（永康公司）中标的工程量清单范围内工程项目，甲方与建设方签订的《建设工程施工合同》及补充协议等文件的所有责任、权利、利益。承包方式：包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包项目债权债务、包项目盈亏的总承包方式。乙方按工程项目结算总价款的1.8%，税金按照国家正常收取向甲方支付承包费。甲方按工程每次拨款额分次扣回承包费。……乙方自行解决材料设备供应，工程项目自负盈亏，必须按照全面负责甲方与建设方签订的《工程施工合同》所有条款的实施。同日签订《安全、文明施工责任书》、《承诺书》。同时，永康公司提供给边晶一份发包人佳木斯市东风区建设交通和环境卫生管理局与承包人永康公司的《建设工程施工合同》复印件，内容中与被告东风区住建局提供的合同中工程款暂估金额、承包人永康公司方的委托代理人签名不一致，其他内容均一致。原告边晶在合同期限内完成工程，竣工后的《建筑工程质量保修书》中明确既有建筑节能改造工程（保温）保修期限为5年，并经建设单位佳木斯市东风区建设交通和环境卫生管理局、监理单位佳木斯市富伟建设监理有限公司验收合格。经委托黑龙江安正工程管理咨询有限公司对工程量核算，确定涉案工程款共计12719267.45元。在工程施工期间及竣工验收后，被告东风区住建局通过银行转账的方式向永康公司支付工程款五笔，分别为2015年12月9日100万元、2015年12月15日100万元、2016年1月14日3684507.97元、2017年1月23日20万元及2018年1月17日320万元，合计9084507.97元。2019年11月19日，东风区住建局曾分两笔款项向永康公司支付工程款208.3万元，但是因为永康公司账户状态异常，于2019年11月20日退回被告单位账户。截止至本案诉讼时止，东风区住建局尚有工程款3634759.48元未付。涉案工程自竣工验收使用至今，未出现质量问题。以上事实有原告边晶提供的《建设工程施工合同》、《合作协议书》、施工所需材料、设备、人员工资等部分实际支出费用票据，被告东风区住建局提供的工程竣工验收报告、工程结算报告、工程款支付票据、中国工商银行客户存款对账单，本院调取的工程投标文件、中标通知书等相关材料在卷佐证。本院认为，一、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止承包单位将其承包的工程再分包。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。本案中，第三人永康公司作为涉案工程的承包人,将其通过佳木斯市建设市场管理办公室的招投标程序，中标的2015年东风区既有居住建设节能改造项目（二标段）工程项目，以合作的名义全部转包给原告边晶,永康公司在工程施工过程中未进行任何资金投入、亦未对施工进行实际管理。根据永康公司按工程结算总价款的1.8%收取承包费、全部工程资金投入均由边晶承担、边晶负责安全生产、工程签证，并且承担该项目全部经营风险等内容，可以确定虽然永康公司与边晶之间所签订的协议名为《合作协议书》，但实际上双方并不存在风险共担、利益共享的真实合作关系，故此行为应认定为非法转包。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定,上述转包合同违反了法律的强制性规定,应认定为无效合同。合同虽然无效,但边晶已按约定期限完成施工任务，且工程经验收合格并投入使用,故永康公司应按工程结算确定的金额向边晶支付工程款。被告东风区住建局对涉案工程由边晶进行实际施工的事实予以确认。现边晶作为实际施工人以欠付建设工程价款的范围为限，直接向工程发包人主张权利符合法律规定，佳市东风区住建局应在欠付建设工程价款范围内对边晶承担责任。二、建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。涉案工程的质量保证金在被告东风区住建局与第三人永康公司签订的《建设工程施工合同》的附件《房屋建筑工程质量保修书》中约定“工程竣工结算时一次性预留保证金，比例为5%”。对于质量保证金的返还期限，在保修书第三项缺陷责任期项下约定“工程自竣工验收合格之日起进入缺陷责任期。缺陷责任期终止后，承包人有权请求发包人退还剩余的质量保证金。本工程缺陷责任期为1个月。”据此，本案涉案工程的质量保证金应为635963元。缺陷责任期自工程竣工验收合格的2015年9月30日开始计算一个月，即2015年10月30日即终止。此后承包人即有权请求发包人退还，现边晶主张要求东风区住建局给付包括质保金在内的全部欠付工程价款符合法律规定。但退还质保金，并不影响承包人依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。三、原告边晶自愿承担案件诉讼费及保全费，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决如下：一、被告佳木斯市东风区住房和城乡建设局向原告边晶支付工程款3634759.48元，此款于判决生效后十日内支付；二、驳回原告边晶的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18617元、保全费5000元，由原告边晶自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省佳木斯市中级人民法院。审判员 陈 明二〇二〇年四月二十七日书记员 白宇鹤