陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书 （2020）陕07民终372号 上诉人（一审原告、反诉被告）：甘禄斌，男，生于1968年3月20日，汉族，住汉中市南郑区。  被上诉人（一审被告、反诉原告）：汉中南郑县陈沈自立房地产开发有限公司。住所地：汉中市南郑区。  法定代表人：熊丹，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘琳，陕西修业律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚晓丽，陕西修业律师事务所律师。上诉人甘禄斌因与被上诉人汉中南郑县陈沈自立房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷一案，不服汉中市南郑区人民法院（2019）陕0703民初2845号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人甘禄斌上诉请求：1、请求二审法院依法判决被上诉人在双倍返还定金的基础上，再赔偿其未能享受到移民安置政策丧失的利益3.7万元，以及可得利益损失2.3万元；2、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、该案并非商品房预约合同纠纷，因为双方签订的《丽华家园商品房认购协议》中约定了当事人名称、住所、房屋基本状况、单价、总价以及付款方式等等，并以房款的形式出具了上诉人支付的3万元收据。足以证明该合同已经具备了商品房买卖合同的性质，应认定为商品房买卖合同。二、既已订立了商品房买卖合同，就应当按照法律规定，上诉人可以请求被上诉人解除合同、返还已付房款及利息、赔偿损失，并可以请求被上诉人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任。三、法律规定，被上诉人不履行合同，给上诉人造成损失的，应当赔偿相当于因违约造成的损失，包括合同履行可以得到的利益。上诉人因被上诉人的过错，致使无法享受到移民安置补偿3.7万元，以及因房价上涨造成的损失2.3万元。被上诉人汉中南郑县陈沈自立房地产开发有限公司答辩称，一、上诉人上诉请求撤销原判决第二项，表明其认可原判决第一项，即认购协议已经解除。二、上诉人的上诉请求要求被上诉人在返还两倍定金的基础上再赔偿其损失6万元，这一诉请并非上诉人一审时的起诉请求，属于新的诉求，应另行起诉，二审上诉该请求不符合法律规定。综上，请求本院驳回上诉。甘禄斌向一审法院起诉请求：1、诉请法院依法判令被告继续履行2016年8月26日签订的《丽华家园商品房认购协议》，按照262000元的价格向原告出售丽华家园小区第一幢2-5楼A户（号）房屋，并立即向原告交付该房屋；2、判令被告支付原告违约金52400元（262000元×20%）；3、本案诉讼费用由被告承担。汉中南郑县陈沈自立房地产开发有限公司向一审法院反诉请求：请求人民法院依法解除反诉人与被反诉人签订的《丽华家园商品房认购协议书》。一审法院认定事实：2016年8月26日，原、被告签订了《丽华家园商品房认购协议》，该协议主要约定：一、原告自愿认购被告开发的位于汉中市南郑区XX镇XX路XX大道XX小区XX幢XX楼XX户（号）房屋，房屋暂测建筑面积109.5平方米，最终以政府相关部门审核面积为准；二、商品房单价2393元每平方米，优惠后总价款为262000元；三、认购定金。（一）原告在签订本认购书时，自愿向被告支付认购定金3万元，作为双方正式签订《商品房买卖合同》的定金；（二）认购人在签订认购书后，携带相关手续到被告处签订《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同》补充协议，认购定金抵作商品房房款，并补足房款；四、原告未按期与被告签订《商品房买卖合同》，被告有权单方面解除本认购书且被告不再与原告另行签订协议，认购定金不予退还；认购人解除本认购书的，认购人已支付的定金不予退还，被告有权将该商品房另行出售；五、本认购书经双方签字盖章后生效，双方签订的《商品房买卖合同》生效后本认购书自行终止，认购定金转为房款。认购协议书签订后至今，双方并未再签订正式的《商品房买卖合同》，现原告诉至法院，诉讼请求如前所述。审理中，被告提起反诉请求依法解除双方签订的《丽华家园商品房认购协议》并驳回原告的诉讼请求。另查明，被告于2017年2月23日取得编号为（南住建）房预售字（2017）06号商品房预售许可证；被告2019年3月13日将原、被告双方签订的认购协议书中的商品房另行出卖与徐某某，被告与徐某某签订了《商品房预售合同》并报南郑区住房和城乡建设管理局备案，但目前未办理物权登记。一审法院认为，本案双方争议的焦点主要是：一、本案案由的确定；二、违约的确认。首先，关于本案的案由。预约合同是指约定所要订立的买卖合同的标的物及价金，以作为将来订立买卖合同的依据，简某某之，买卖预约是双方“约定在将来一定期限内订立买卖合同”的合同。本案中，依据原、被告双方签订的《丽华家园商品房认购协议》的内容可以明确看出，双方签订的系预约合同并非商品房买卖合同，故本案案由应为商品房预约合同纠纷。其次，违约的确认。《最高人民法院关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。同时，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”。本案中，原告提交的认购书中虽载明了原告在签订认购书后携带认购书与被告签订正式的买卖合同的内容，但认购书中对原告何时与被告签订商品房买卖合同没有记载期限；双方签订认购书时，被告尚未取得商品房预售许可证，预售许可证何时取得尚属未知，原告不可能知晓，被告辩称取得预售许可证后多次联系原告签订商品房买卖合同未果，但并未就此向法院举证证实，认购书中虽约定了被告单方解除合同的解除权，但亦未有证据证实被告向原告尽到了解除合同的通知义务，在此情形下被告于2019年3月又就原、被告签订的认购书中确认的商品房与他人签订商品房买卖合同并报备，致使原、被告之间无法签订正式的商品房买卖合同，对此被告显然违约，理应承担违约责任。最后，双方签订的《丽华家园商品房认购协议》因被告违约而致无法实现合同目的，被告请求解除，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和共合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条以及《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，判决：一、解除原告甘禄斌与被告汉中南郑县陈沈自立房地产开发有限公司于2016年8月26日签订的《丽华家园商品房认购协议》；二、限被告汉中南郑县陈沈自立房地产开发有限公司在本判决生效后15日内向原告甘禄斌双倍返还交纳的认购定金共计人民币6万元整；三、驳回原告甘禄斌的其他诉讼请求。（如被告汉中南郑县陈沈自立房地产开发有限公司未按上述指定期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。）本案受理费6016元（原告已预交），反诉费300元（被告已预交），合计6316元，减半收取3158元，由被告汉中南郑县陈沈自立房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。经审理查明，一审认定的案件事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为：上诉人的上诉请求是否属于二审法院审理范围。当事人不服一审判决提起上诉的，双方应当围绕一审诉求所进行的判决提起，一审时原告未主张的诉求，一审法院并未经过审理判决，属于新的诉求，当然不属于二审审理的范围。本案中，根据查明的上诉人一审诉状，并没有其二审上诉主张的赔偿其未能享受到移民安置政策丧失的利益3.7万元，以及可得利益损失2.3万元的诉请，应当属于新的诉请，不属于二审法院审理的范围。综上所述，上诉人甘禄斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人甘禄斌负担，多预交的二审受理费4716元予以退还，由上诉人甘禄斌持据来本院领取。本判决为终审判决。   审  判  长    仵瑞梅审  判  员    刘新星审  判  员    李  涛  二O二0年四月二十一日    法 官 助 理   王雅泽书  记  员   王  梦 1