江苏省淮安市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏08民终268号上诉人（原审被告）：江苏淮阴建设工程集团有限公司，住所地淮安经济技术开发区飞耀南路17号1幢。法定代表人：胡从亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁孔建，江苏引航律师事务所律师。委托诉讼代理人：范星慧，江苏引航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：淮安中业地产有限公司，住所地淮安市淮阴区樱花路169号。破产管理人负责人：王耀新。委托诉讼代理人：席树俊，江苏淮海潮律师事务所律师。上诉人江苏淮阴建设工程集团有限公司（以下至裁定主文前简称淮建公司）因与被上诉人淮安中业地产有限公司（以下至裁定主文前简称中业公司）破产债权确认纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2018）苏0804民初6636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。淮建公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回起诉或驳回中业公司诉讼请求，或将本案发回重审；2、被上诉人承担一审、二审诉讼费、鉴定费。事实和理由：一、本案违反一事不再理原则，属于重复起诉，应当驳回起诉。二、一审法院认为（2012）淮中民初字第0017号民事判决与（2018）苏08民终1865号民事裁定均赋予中业公司另行主张返还的权利，中业公司不构成重复起诉的观点是错误的。三、本案鉴定程序违法，鉴定机构的鉴定范围超出案件审理范围，鉴定依据严重不足，涉案鉴定意见不能客观反映涉案工程造价，不应作为本案的定案依据。四、本案已经超过诉讼时效，且无中止、中断、延长事由，应当判决驳回被上诉人中业公司的诉讼请求。一审法院没有对诉讼时效抗辩进行审查，程序违法，本案应当发回重审。被上诉人中业公司辩称：一、本案不存在重复起诉。淮安市中级人民法院（2018）苏08民终1865号民事裁定书载明“按淮安市中级人民法院（2012）淮中民初字第0017号民事判决确定的‘如中业公司今后能够提供证据证明该数额确有错误，对其多支付的价款可向淮建公司另行主张返还’”。因此，无论是从（2012）淮中民初字第0017号民事判决还是从（2018）苏08民终1865号民事裁定内容来看，均赋予中业公司另行主张的权利。二、本案鉴定程序符合法律规定，鉴定结论应作为定案依据。三、本案并未超过诉讼时效。中业公司向一审法院起诉请求：依法确认原审被告对原审原告享有的债权中应当减去本金1700万元，利息相应减少，并由原审被告承担该案诉讼费用。一审法院认定事实：2008年8月8日，原审原、被告双方签订《建设工程施工合同》，约定中业公司将位于淮安市淮阴区工程发包给淮建公司承建。施工完成后，双方因工程款结算等发生纠纷，淮建公司于2012年2月6日就中业公司欠付工程款纠纷诉至淮安市中级人民法院，在该案审理过程中，中业公司提起反诉，要求淮建公司承担工程延期违约责任。淮安市中级人民法院于2013年7月15日作出（2012）淮中民初字第0017号民事判决，该判决认定工程总价款为67591283.81元，已付工程款为35887890元，中业公司尚欠淮建公司保证金2930000元。同时在该判决书中说明，因中业公司未提交结算资料而导致对涉案工程无法进行司法鉴定，故工程总造价按淮建公司提供的决算数额确定；对于已付工程款，由于中业公司未能提供付款凭证，导致双方无法对已付工程款进行核对，故亦按淮建公司认可的数额确定已付款数额；由于本案价款系因中业公司未提供相关资料而确认的数额，如中业公司今后能够提供证据证明该数额确有错误，对其多支付的价款可向淮建公司另行主张返还。据此，判决：一、中业公司于判决生效之日起十日内向淮建公司支付工程款26972003.94元，其中21564701.24元从2011年10月18日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日，2703651.35元从2012年2月6日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日，2703651.35元从2012年10月18日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际付款之日；二、中业公司于该判决生效之日起十日内向淮建公司返还履约保证金2930000元，其中100万元从2011年12月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日，100万元从2011年12月31日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日，930000元从2012年1月16日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日；三、淮建公司就上述26972003.94元工程款对于其施工工程享有优先受偿权；四、驳回淮建公司其他诉讼请求；五、驳回中业公司反诉请求。后中业公司未能履行上述判决确定的给付义务。2015年10月12日，一审法院受理了中业公司申请破产案。2015年8月28日，淮建公司依据上述判决向中业公司破产管理人申报了债权。此后，中业公司破产管理人单方委托江苏大九鼎工程项目管理咨询有限公司对淮安市淮阴区工程竣工结算进行审核，江苏大九鼎工程项目管理咨询有限公司于2017年8月10日出具审核报告，审定金额为50466168.78元。中业公司破产管理人据此于2017年10月12日向淮建公司发出（2015）中业破管字第250号债权审查情况通知书，确认淮建公司对中业公司享有的债权为14578278.78元。淮建公司对此审查结果有异议，遂于2017年10月26日诉至一审法院，请求判令：1、依法确认淮建公司对中业公司享有债权为30062003.94元（其中工程款为26972003.94元，履约保证金为2930000元）及利息；2、确认淮建公司对中业公司破产财产中淮建公司施工的工程享有优先受偿权；3、中业公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理认为中业公司在对淮建公司申报的债权审核期间委托造价鉴定机构对淮建公司所建工程的工程造价进行重新审核系中业公司单方委托，提交审核所依据的相关资料未经淮建公司质证认可，故中业公司单方委托所作出的审核报告不能足以否定生效民事判决所确定的工程总价款，故确定双方债权的依据仍应以生效的江苏省淮安市中级人民法院（2012）淮中民初字第0017号民事判决所确定的工程总价数额。通过双方对账，双方对于已付工程款数额重新进行了确认，应当按照双方重新确认的已付款数额及已退还保证金数额确定尚欠工程款及债权。据此，中业公司尚欠淮建公司26972003.94-2060010-2459900-200000-68679-150000-410000=21623414.94元，保证金6000000-3577100=2422900元，故一审法院于2018年4月26日作出（2017）苏0804民初6042号民事判决，判决：一、淮建公司对中业公司享有的债权为24046314.94元（其中工程款为21623414.94元，履约保证金为2422900元）及利息（按中国人民银行同期贷款利率，其中16216112.24元从2011年10月18日起、2703651.35元从2012年2月6日起、2703651.35元从2012年10月18日起、1000000元从2011年12月1日起、1000000元从2011年12月31日起、422900元从2012年1月16日起，以上均计算至破产宣告之日）；二、淮建公司就上述债权中工程款24046314.94元对于其施工工程享有优先受偿权。后中业公司不服该判决，提起上诉，因其未按时缴纳上诉费，淮安市中级人民法院于2018年9月4日作出（2018）苏08民终1865号民事裁定，裁定该案按照中业公司自动撤回上诉处理，同时该裁定书载明“按淮安市中级人民法院（2012）淮中民初字第0017号民事判决确定的‘如中业公司今后能够提供证据证明该数额确有错误，对其多支付的价款可向淮建公司另行主张返还’”。一审审理过程中，应原审原告申请，一审法院依法委托江苏顺天工程项目管理咨询有限公司（以下简称顺天公司）对淮安市爱琴海花园11#、12#、15#、16#、17#、19#号楼的工程造价进行司法鉴定，顺天公司于2019年7月29日出具工程造价鉴定意见书征求意见稿，一审法院依法送达给原审原、被告以征询双方意见并及时将原审原、被告的相关意见反馈给顺天公司，顺天公司于2019年8月22日出具工程造价鉴定意见书，确定该工程的总造价在依据合同总造价下浮6%（税金、规费不下浮）后为49076880.71元。原审原告中业公司为此次鉴定支付鉴定费用580000元。据此原审原告变更其诉讼请求为要求依法确认原审被告对原审原告享有的债权中应当减去本金14458926.07元，另由原审被告承担本案鉴定费580000元。原审原告一审中当庭陈述14458926.07元是按照淮安市中级人民法院（2012）淮中民初字第0017号民事判决书中淮建公司单方结算的工程造价67591283.81元，减去6%的让利（4055477.03元）再减去本次司法鉴定的工程总造价49076880.71元而得出。一审法院认为：根据（2012）淮中民初字第0017号民事判决，因中业公司未提交结算资料而导致对涉案工程无法进行司法鉴定，故工程总造价按淮建公司提供的决算数额确定；如中业公司今后能够提供证据证明该数额确有错误，对其多支付的价款可向淮建公司另行主张返还。本案中原审原告通过申请司法鉴定而确定的工程总造价，能够证明（2012）淮中民初字第0017号民事判决确定的工程总造价67591283.81元确有错误，故原审原告可以对其多支付的价款另行主张，且（2012）淮中民初字第0017号民事判决、（2018）苏08民终1865号民事裁定均赋予原审原告另行主张返还的权利，故一审法院对原审被告辩称的原审原告属于重复诉讼的意见不予支持。本案通过司法鉴定确认涉案工程的总造价为49076880.71元，故（2012）淮中民初字第0017号民事判决书多支持了67591283.81元×（1-6%）-49076880.71元=14458926.07元，应在原审被告对原审原告享有的债权中予以扣减。对于原审原告主张的鉴定费用580000元，一审法院考虑到在以往案件中因中业公司未提交结算资料而导致对涉案工程无法进行司法鉴定，结合本案鉴定申请的内容、鉴定结论等，酌定由原审原告负担300000元，由原审被告负担280000元。一审法院判决：一、原审被告淮建公司对原审原告中业公司享有的债权中应当减去本金14458926.07元；二、驳回原审原告中业公司的其他诉讼请求。一审案件受理费123800元，由原审原告负担60000元，由原审被告负担63800元（因原审原告缓交诉讼费用，故本案原审原告应负担的诉讼费用从破产财产中优先支付至一审法院，原审被告应负担的诉讼费用于该判决生效后十日内缴纳至一审法院）；鉴定费580000元，由原审原告负担300000元，由原审被告负担280000元（原审原告已缴纳，原审被告应负担的部分从其对原审原告享有的债权中抵扣）。二审经审理，确认一审法院查明的案件事实。二审另查明，本院（2018）苏08民终1865号民事裁定书载明：“2018年5月17日，上诉人中业公司向本院申请缓交诉讼费，本院经研究同意上诉人中业公司上诉费用缓交至本案判决前。2018年9月4日，上诉人中业公司表示本案上诉费用不再缴纳，按淮安市中级人民法院（2012）淮中民初字第0017号民事判决确定的‘如中业公司今后能够提供证据证明该数额有错误，对其多支付的价款可向淮建公司另行主张返还’。本院认为，上诉人中业公司提出上诉后，未在法院指定的期限内缴纳上诉费，应按自动撤回上诉处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条之规定，裁定如下：本案按上诉人淮安中业地产有限公司自动撤回上诉处理。一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。”本院认为：本院（2012）淮中民初字第0017号民事判决在说理部分写明：由于该案价款系因中业公司未提供相关资料而确认的数额，如中业公司今后能够提供证据证明该数额确有错误，对其多支付的价款可向淮建公司另行主张返还。在一审法院受理中业公司破产申请后，淮建公司依据本院（2012）淮中民初字第0017号民事判决申报债权，而中业公司破产管理人在审查时并未依据本院（2012）淮中民初字第0017号民事判决确认淮建公司的债权，淮建公司因对中业公司破产管理人编制的债权表记载的债权有异议，向一审法院提起破产债权确认纠纷诉讼。一审法院作出了（2017）苏0804民初6042号民事判决，中业公司不服该判决，向本院提起上诉，因未在法院指定的期限内缴纳上诉费，本院作出（2018）苏08民终1865号民事裁定，裁定该案按中业公司自动撤回上诉处理。中业公司主张（2018）苏08民终1865号民事裁定赋予中业公司另行主张的权利，但是，该裁定书中载明的“按淮安市中级人民法院（2012）淮中民初字第0017号民事判决确定的‘如中业公司今后能够提供证据证明该数额确有错误，对其多支付的价款可向淮建公司另行主张返还’”，只是中业公司单方的表示，并非本院（2018）苏08民终1865号民事裁定说理部分的内容，因此，中业公司主张（2018）苏08民终1865号民事裁定赋予中业公司另行主张的权利，没有依据。另外，一审法院（2017）苏0804民初6042号民事判决亦没有赋予中业公司另行起诉重新确认淮建公司债权的权利。由于淮建公司与中业公司之间的破产债权确认纠纷已经有生效判决即（2017）苏0804民初6042号民事判决，本案与该案当事人相同，诉讼标的相同，本案中业公司的一审诉讼请求实质上否定（2017）苏0804民初6042号民事判决的结果，因此，本案中业公司的起诉构成重复起诉，依法应当裁定驳回起诉。中业公司如认为（2017）苏0804民初6042号民事判决有错误，可以通过审判监督程序处理。综上所述，上诉人淮建公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，裁定如下：一、撤销淮安市淮阴区人民法院（2018）苏0804民初6636号民事判决；二、驳回淮安中业地产有限公司的起诉。一审案件受理费123800元，淮安中业地产有限公司未实际预交，不再需要交纳；上诉人江苏淮阴建设工程集团有限公司预交的二审案件受理费108553元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 华 林审判员 李前兵审判员 马作彪二〇二〇年四月十五日书记员 孙 欣