浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙03刑终1124号原公诉机关浙江省平阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨凯，男，1985年10月14日出生于河南省尉氏县，汉族，中专文化，经商，住尉氏县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年10月12日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于浙江省平阳县看守所。指定辩护人余萍，浙江丹华律师事务所律师。浙江省平阳县人民法院审理平阳县人民检察院指控被告人杨凯犯诈骗罪一案，于2019年5月31日作出（2018）浙0326刑初603号刑事判决。被告人杨凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月27日公开开庭进行了审理。温州市人民检察院指派检察员吴晓节等人出庭履行职务。被告人杨凯及其辩护人余萍到庭参加诉讼。现已审理终结。一审审理查明，2017年1月份，被告人杨凯利用其作为法定代表人并经营的河南战扬文化传播有限公司（以下简称战扬公司）与泛东北亚大宗国际交易中心（以下简称泛东北亚公司）签订合作协议，约定交易手续费等收取后分成比例，成为泛东北亚公司操控的“东亚云”微交易电子平台下的代理商，大量发展会员单位，由会员单位发展终端客户进入平台交易（实质是会员单位与客户进行对赌），抽取客户交易额15%作为手续费，并将手续费85%左右返还给会员单位及手续费15%左右归微交易平台及其代理商所有，代理商及其所发展的会员单位均需缴纳保证金，并设置风险调控机制，自负对赌输赢。崔贵军、张岩（均另案处理）等人以郑州鑫艺博文化传媒有限公司（以下简称鑫艺博公司）的名义成为被告人杨凯发展的会员单位之一，鑫艺博公司的业务员利用自己注册的女性ＱＱ号和微信号，伪装女性使用交友软件，添加邵某、王某等男性网友为好友，假装与男性网友以处男女朋友的方式（如果客户要求语音交流，由公司女员工发送语音），骗取男性网友的信任后，谎称自己在“东亚云”商城平台投资获利，并发送该平台提供的模拟盘上投资赚钱的截图给男性客户，引诱客户投资；业务员隐瞒与客户对赌，冒充投资分析师，以指导客户投资赚钱的名义，指导客户频繁交易和反向操作（根据Ｋ线图时差认为会涨时，故意指导客户买跌；反之，买涨），以及骗取客户账号、密码代客频繁交易，造成客户被收取大量手续费而亏损。从2017年1月6日至8月30日被查期间，战扬公司共抽取手续费人民币4431900.80元（本判决所指货币单位均为人民币，下略），鑫艺博公司等会员单位分得手续费为3766634.44元、客户亏损447960.26元。一审审理期间，被告人杨凯亲属代为退赔共同违法所得80000元。一审法院认为，被告人杨凯以非法占有为目的，结伙虚构事实，通过网络骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于杨凯起次要作用，系从犯，已退赔部分共同违法所得，予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：（一）被告人杨凯犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元；（二）被告人杨凯退赔的共同违法所得人民币80000元，依法返还各被害人或依法予以没收；责令被告人杨凯继续退赔共同违法所得，返还被害人或予以没收。被告人杨凯上诉称，（1）其只是代理商，知道所涉平台是类似期货、股票交易的电子盘交易平台，实际是会员单位和客户之间对赌，自己仅帮助推广平台、吸收会员单位，获取客户手续费的2%，不接触和联系客户，不知道平台操控走势图活跃度及会员单位使用诈骗手段，不构成诈骗罪；（2）没有证据证明除鑫艺博公司以外的其他会员单位构成诈骗，且其未代理鑫艺博公司参加的全部平台。一审相关认定事实不清、证据不足，定性错误，量刑过重，请求二审改判。二审审理中，杨凯认为其行为即使构成犯罪，只能认定开设赌场罪或非法经营罪，一审量刑过重，请求从轻改判。辩护人辩护称，（1）泛东北亚公司有合法经营的外观，被告人杨凯的战扬公司代理推广平台，发展会员单位，三方各自独立，杨凯对会员单位如何发展客户不知情也无权干涉，仅上传下达，未教唆会员单位诈骗，鑫艺博公司的诈骗行为与杨凯无关，除鑫艺博公司以外的其他会员单位没有诈骗，现有证据不能证明杨凯有非法占有的和实施诈骗行为；（2）客户根据平台价格走势图，与会员单位对赌买涨买跌，杨凯不能控制交易，如因无经营资质而违法，其行为构成开设赌场罪或非法经营罪；（3）杨凯公司抽取的手续费包含多家会员单位，其中鑫艺博公司的犯罪数额180万元，杨凯只代理其中部分平台，一审认定犯罪数额过高；（4）杨凯系初犯，案发后积极退赃，有酌定从轻情节。因此，一审事实认定、定性错误，量刑过重，建议依法改判。温州市人民检察院出庭检察员认为，原判事实认定、定性准确，量刑适当，应驳回上诉，维持原判。理由：（1）被告人杨凯在侦查阶段供述已了解东北亚公司运营模式，并雇人以网络、微信等方式推广东亚云平台，告知会员单位盈利模式，将模拟交易盈利截图发给客户，现辩解不知道平台资质和盈利模式反常。（2）东亚云平台收取客户手续费15%，杨凯在半年时间内获得440多万元手续费，明显超出股票期货交易的正常手续费。（3）会员单位业务员工作一段时间就能推测k线图走势可以操控，同案犯张岩供述鑫艺博公司做的很多平台是崔贵军找来，杨凯负责开户并将后台网址、账号发给张岩，张岩登陆网址获得二维码后发给各业务员，业务员再联系客户投钱，杨凯辩解自己对操作模式不知情反常。（4）杨凯作为一级代理商，了解盈利模式，知道傍晚时波动会大一点，其辩解k线图不可更改不合理。（5）杨凯供认自己知道在客户连续赚钱时，平台就停止交易。以上反常，足以认定杨凯一定程度上知道平台非法占有客户资金的手段，及其具有共同诈骗的故意。另外，杨凯给会员单位返利，是诈骗既遂后对赃款的处置，其诈骗数额为参与的全部数额。二审经审理查明：泛东北亚大宗商品国际交易中心有限公司（以下简称泛东北亚公司）于2015年经黑龙江人民政府批复同意设立，批复要求该公司不得采取集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行交易，不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易，任何投资者买某或卖出买入同一交易品种的时间间隔不少于5个交易日，不得以集中交易方式进行标准化合约交易，未经国务院金融管理部门批准，不得从事期货、保险、信贷、黄金等金融产品交易。2016年11月，贵荣控股有限公司实际控制人李冬亮（另案处理）与泛东北亚公司实际控制人经协商，决定合作设立东亚云微盘交易平台（以下简称东亚云平台），由客户根据商品Ｋ线走势图买涨买跌，走势图根据外汇兑人民币汇率按一定公式计算形成，与商品价值、交易量无关，实质是会员单位和客户之间对赌；客户每交易一笔扣除15％的手续费，会员单位分得15%手续费中的85%，剩余15%由泛东北亚公司和东仓网公司分成12%、88%；客户与会员单位自负对赌盈亏；泛东北亚公司负责前期的硬件及软件建设，李冬亮新成立一家公司负责运营，包括设定规则，发展会员单位，收取、结算客户资金。之后，李东亮注册成立河南东仓网电子商务有限公司（以下简称东仓网公司），设立招商部、技术部、风控部等部门，招商部发展运营商、会员单位；风控部负责观察电子盘有无异常及活跃度；技术部负责通过改变公式、扩大倍数等方式操控走势图活跃度以刺激客户增加交易次数，从而获取客户更多的手续费。此后，东仓网公司以根据外汇指数炒红酒、日本清酒、节能宝等产品涨跌为由，大量发展运营商和会员单位，会员单位再通过互联网大量发展客户，会员单位缴纳保证金，用于和客户在某根据商品价格走势买涨买跌的对赌，如果客户买对方向，则本金翻倍，如客户买错方向，则本金全归会员单位所有。期间，东仓网公司技术部在会员单位反映行情不怎么好、数据变化不大，或风控部反映盘面波动小时，技术部通过改变公式操控走势图活跃度，来刺激客户多交易，进而获取更多的手续费。被告人杨凯与他人于2016年4月12日在郑州市管城区注册成立战扬公司，没有证券、期货及金融业务经营许可。2017年1月6日起，杨凯以战扬公司名义成为东仓网公司的代理商，向东亚云平台上交10万元保证金，会员单位向平台上交5万元风控保证金用于与客户对赌，在客户持续赚钱导致会员单位保证金不足，平台启动风控机制冻结客户账户，客户向会员单位反映，会员单位通过杨凯向平台反映；杨凯获得客户手续费的提成。之后，杨凯发展了大量会员单位，为会员单位在某注册账户，转发模拟盘交易盈利截图，为会员单位向东仓网公司反馈客户账户被冻结等问题，与平台和会员单位结算手续费提成，其按2-5%抽取自己的手续费提成后，将平台支付的手续费转付会员单位。经统计，从2017年1月6日至8月30日战扬公司被查，被告人杨凯从东亚云平台累计收款4431900.8元，将其中4214594.7元交付会员单位（其中手续费3766634.44元、客户亏损447960.26元），其扣取217306.1元。崔贵军（另案处理）投资和控制鑫艺博公司，于2016年9月招聘张岩（另案处理）担任职业经理人经营、管理公司，张岩招聘任毅、尹凯杰、曹燕飞、李洋洋等人（均另案处理）担任主管、业务员、分析师，在郑州市金水区，以建立男女朋友为名目，冒充漂亮女性，通过ＱＱ、微信、交友网站等结交男性网友，骗取对方信任后，发送虚假获利截图，虚构自己投资获利的事实，引诱被害人投资。2017年1月，杨凯发展鑫艺博公司为东亚云平台会员单位后，崔贵军、张岩组织业务员，隐瞒该平台系会员单位与被害人对赌的实质，以上述相同手段诱骗被害人在某投资，由假冒的分析师指导反向买涨买跌，或让对方频繁交易，或骗取被害人账号、密码后直接代客频繁交易，造成被害人被扣手续费或错误买卖而亏损。期间，鑫艺博公司将客户账户被冻结等风控问题，通过杨凯反馈给东仓网公司。从2016年11月份至2017年6月12日，崔贵军、张岩等人以鑫艺博公司名义参与“华北”“中部”“安汇宝”“东亚云”“易洋指”等平台，诈骗被害人邵某、王某等人资金，诈骗金额累计180多万元。一审审理期间，被告人杨凯亲属代为退赔共同违法所得80000元。以上事实，有经一审庭审出示、质证的被告人杨凯的供述，同案人张岩、李洋洋、任毅、王书博、相科峰、李洪彬、丁广辉、粱威、李鑫的供述，被害人邵某、王某、刘某、卜某、冯某、孙某的陈述，东亚云交易截图、东亚云交易数据、泛东北亚大宗商品国际交易中心综合类会员合作协议书、黑龙江省政府批文、战扬公司注册信息、河南证监局关于有关机构和人员是否具备相应资格的函、数据源情况说明、永安期货股份有限公司瑞安营业部的说明，户籍信息、抓获经过说明、退赃发票等证据证实。关于被告人杨凯是否构成诈骗罪。经查，现有证据证实，东亚云平台的搭建方和运营方、会员单位人员未取相应经营许可，非法设立网络交易平台，虚构大宗商品交易，以高额回报为诱饵诱骗被害人投资，期间平台及运营方通过操控走势图，会员单位通过故意错误引导被害人频繁交易和买某，实施非法占有他人财物的诈骗活动。但本案没有证据证明作为平台运营方代理商的被告人杨凯主观上明知平台操控数据、会员单位对客户实施诈骗，现有证据及已查明的事实也不足以证成杨凯对此应知：（1）现有证据能够证明杨凯了解的东亚云平台的运营和盈利模式，系表面为类似期货的虚拟商品电子网络交易，实质系对赌的非法网络交易平台，杨凯在其间帮助平台吸收会员单位，未参与平台运营，也未吸收、接触客户。平台操控方人员丁广辉、梁威等人供述，及会员单位业务人员李洋洋、尹凯杰等人供述反映，后台数据可以人为操控的情况只有领导层及技术部、风控部知晓，有培训人员到会员单位对分析师进行培训，有会员单位向平台要求修改数据。本案尚无证据证明平台、会员单位有将后台数据可修改的情况告知作为中间代理商的杨凯。（2）杨凯在侦查阶段的供、辩稳定，所供内容大部分与李洋洋、丁广辉、相科峰等同案人供述相符，其在审理中虽然就平台具体内容及违法性认知的供、辩有所变化，但未推翻其在侦查阶段所作供述。（3）杨凯辩解向会员单位转发模拟盘的盈利截图，系向客户说明用于模拟操作并能盈利，没有证据证实其知道或教唆会员单位人员将截图用做虚构事实的诈骗手段。（4）鑫艺博公司部分业务人员供述证实，业务员参与指导客户反向操作并了解客户买涨买跌的详情，在参与一段时间后能推测到后台数据有被操控，符合业务员参与、接触的程度和实际。但本案没有证据反映杨凯对客户买涨买跌情况的了解程度。（5）杨凯关于东亚云平台在客户连续赚钱时，启动风控机制冻结该客户交易，系因会员单位风控保证金不足，需要补交保证金再解冻的辩解，得到李洋洋、尹凯杰等人供述印证，其知道走势图活跃度有时在傍晚会波动大一点，在现有证据反映的其基于该非法平台的运营模式可能盈利的预期范围。综上，杨凯参与平台、多家会员单位的结算、交付手续费及手续费比率，转发盈利截图，为会员单位向平台反映风控问题等行为，均系其基于对平台系对赌性质的虚拟商品电子交易平台的认知，履行约定的中间代理商义务的行为，根据杨凯的具体行为，结合鑫艺博公司部分业务员推知后台控制数据，及其知道走势图在某个时间段会活跃，其口供发生略微变化等事实，无法形成证据锁链，证实杨凯应知平台、会员单位实施诈骗，检察机关推定杨凯应知的理由不成立。因此，现有证据不足以证实杨凯具有共同诈骗的故意和行为，不能认定杨凯构成诈骗罪。本院认为，被告人杨凯明知他人无证券、期货经营许可，违反国家法律、行政法规的规定搭建非法网络交易平台，虚构大宗商品交易，实质是对赌交易，其仍帮助代理招商，参与非法经营的数额150万元以上，共同非法获利25万元以上，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已经构成非法经营罪。一审认定被告人杨凯诈骗的事实不清，证据不足，定罪不当，应予改判。杨凯在共同犯罪中起次要作用，依法可以从轻、减轻或免除处罚，其到案后如实供述了非法经营罪的主要罪行，系坦白，依法可以从轻处罚，其家属代为退缴部分违法所得，酌情可以从轻处罚，考虑以上量刑情节，结合杨凯的具体犯罪事实、性质、情节和危害后果，决定予以从轻处罚。对杨凯所犯非法经营罪应当判处违法所得一倍以上五倍以下的罚金，鉴于上诉不加刑，二审不再加重罚金的数额。杨凯的违法所得来源于被害人被诈骗的财物，应当退赔被害人。本院对杨凯及其辩护人上诉、辩护意见合理部分予以采纳，对检察员出庭意见不予采纳。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百三十七条第一款的规定，判决如下：一、撤销浙江省平阳县人民（2018）浙0326刑初603号刑事判决。二、被告人杨凯犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月12日起至2022年10月11日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）三、追缴被告人杨凯违法所得人民币217306.1元（其中80000元已经退缴），用于退赔被害人。本判决为终审判决。审判长 陈 雁审判员 涂凌芳审判员 占长斌二〇二〇年四月三日书记员 陈 琳