甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终610号上诉人（原审被告）:兰州华启广告传媒有限责任公司,住所甘肃省兰州市城关区火车站东路338号401室。法定代表人：行军早，该公司经理。委托诉讼代理人:何钰昺，甘肃泫渊律师事务所律师。委托诉讼代理人:荆向南，甘肃泫渊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:兰州佳芮文化传播有限公司，住所兰州市城关区东岗东路943号。法定代表人：李森，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵金龙，兰州市城关区焦家湾街道法律服务所法律服务工作者。上诉人兰州华启广告传媒有限责任公司（以下简称华启公司）与被上诉人兰州佳芮文化传播有限公司（以下简称佳芮公司）广告合同纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初9379号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人华启公司的委托诉讼代理人何钰昺，被上诉人佳芮公司的委托诉讼代理人赵金龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人华启公司向本院提出上诉请求：1.依法撤销兰州市城关区人民法院(2018)甘0102民初9379号民事判决并改判被上诉人承担一审全部鉴定费用3000元；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人据以向上诉人提出诉请的通知经鉴定系虚假的，其相应诉讼请求一审法院未予支持。被上诉人以《通知》为依据要求上诉人退还未发布广告期间的费用，但经上诉人向一审法院申请印章鉴定，一审法院委托的甘肃科信司法医学鉴定所出具的甘科信【2019】司鉴字第2017号《印章印文司法鉴定意见书》的鉴定结论认为：被上诉人持有的《通知》上加盖的印章并非上诉人的印章。一审法院据此认定：“本案的原告要求被告退还广告费所依据的《通知》经鉴定机构鉴定并不是被告的公章，故本院对该通知不予采信。”因此，在被上诉人提交的证据经鉴定是虚假的情形下，相应的鉴定费用应当判令由被上诉人承担。二、鉴定费依法属于诉讼费用，一审法院将鉴定费遗漏未做处理是错误的，依法应当予以纠正。《人民法院诉讼收费办法》第二条规定：“财产案件、行政案件的当事人，除向人民法院交纳案件受理费外，还应当交纳下列费用：(一)勘验、鉴定、公告、翻译费”。根据该规定，鉴定费应属于其他诉讼费的范畴，其性质属于诉讼费。第十九条第一、三款规定：“案件受理费由败诉的当事人负担，双方都有责任的由双方分担。其他诉讼费用由人民法院根据具体情况，决定当事人双方应负担的金额。”本案中上诉人垫付了鉴定费，按照上述法律规定，该鉴定费应当由提供了虚假证据的被上诉人承担，但因一审法院错误的未处理，导致上诉人实质承担了全部鉴定费用，如此处理与上述法律规定不符也是极不公平的。综上所述，上诉人对一审判决中除鉴定费未处理之外的认定均无异议，按照该判决上诉人应向被上诉人返还的广告费仅为3397元，但因为被上诉人提供虚假证据的原因，上诉人却需额外承担不应由上诉人承担的鉴定费用3000元，故一审法院将鉴定费遗漏未处理严重损害了上诉人的合法权益，故依法提出上诉，请求二审法院依法予以处理。被上诉人佳芮公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人没有向一审提交鉴定费用的票据，其上诉请求没有事实与法院依据，请二审法院依法维持。被上诉人佳芮公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令华启公司退还佳芮公司广告费人民币18082.19元；2.判令华启公司支付佳芮公司合同违约金人民币27100元；3.判令华启公司向佳芮公司返还上述费用的利息（截至实际支付之日按照同期银行贷款利率计算）；4.判令华启公司承担本案诉讼费。一审法院认定，2017年8月8日，华启公司与佳芮公司签订《兰州客运中心广场广告牌发布合同》，约定：发布2块户外广告，广告发布费用总金额40000元；发布地点为兰州客运中心广场东侧围栏靠马路第一块，兰州客运中心西门出站靠马路边第一块；付款方式为2017年9月10日前支付32000元，2018年8月1日前支付8000元；发布时间为2017年9月1日至2018年8月31日止；佳芮公司未按约定支付广告费用，除支付拖欠的广告费用外，并应支付违约金50元/天；若遇市政建设或行政管理需要，政府有关部门依法要求拆除户外广告的，双方应无条件执行，华启公司不负违约责任，但应向佳芮公司延迟时间或退还相应天数的发布费。佳芮公司于2017年8月6日向华启公司支付了32000元，华启公司依约发布了佳芮公司要求发布的兰州中医白癜风医院的广告牌。2018年1月因市政建设需要，轨道交通建设部门拟对位于兰州客运中心西门出站口自南向北的第一、二块广告灯箱予以拆除，对第三、四块广告灯箱改换方向，由南北方向改为东西方向。2018年1月26日，兰州客运中心通知华启公司将广告牌统一更换为钢化玻璃材质，否则执法局依法予以强拆。华启公司于2018年2月2日拆除了西侧给佳芮公司发布的广告牌，并将东侧的广告牌改造成三翻面的广告牌，东侧佳芮公司的广告牌发布至2018年10月。现佳芮公司以华启公司未完全履行合同义务要求华启公司退还支付费用，并提供了2018年2月7日华启公司给佳芮公司的《通知》，载明:兰州佳芮文化传播有限公司，贵公司与我公司签订的兰州客运中心广场广告牌发布合同，由于要将原来固定的灯箱广告牌改造成三翻面灯箱广告牌，属于将贵公司在兰州客运中心广场前东侧发布的兰州中医白癜风医院的广告于2017年12月20停止发布和兰州客运中心广场前西侧发布的兰州中医白癜风医院的广告于2018年2月5停止发布。特此通知！佳芮公司以此《通知》停发的时间为依据要求华启公司退还未发布广告牌期间的费用。但华启公司对该通知有异议，认为该通知上的加盖的兰州华启广告传媒有限责任公司合同专用章并非其公司印章，申请对该通知上加盖的公章的真伪性进行鉴定，一审法院依法委托甘肃科信司法医学鉴定所对该通知上华启公司的合同专用章进行鉴定，该鉴定所于2019年5月7日作出甘科信[2019]司鉴字第2017号《印章印文司法鉴定意见书》，鉴定意见：日期为“2018年2月7日”的《通知》落款处内容为“兰州华启广告传媒有限责任公司合同专用章6201025604885”的印文与鉴定日期：“2017年8月8日”《兰州客运中心广场广告牌发布合同》中甲方（盖章）处内容为“兰州华启广告传媒有限责任公司合同专用章6201025604885”印文不是同一枚印章盖印。一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的佳芮公司要求华启公司退还广告费所依据的《通知》经鉴定机构鉴定并不是华启公司公章，故一审法院对该通知不予采信。因双方在合同中明确约定，若遇市政建设或行政管理需要，政府有关部门依法要求撤销户外广告的，甲、乙双方应无条件执行，华启公司不负违约责任，但应当向佳芮公司迟延时间或者退还相应天数的发布费。庭审中双方均认可西侧的广告牌于2018年2月2日拆除，东侧的广告牌华启公司将原来的固定单面广告牌改造成三翻面广告牌，华启公司当庭陈述因三翻面的广告位尚未招租出去，故只发布佳芮公司的广告；佳芮公司提供的东侧广告牌照片证明华启公司于2017年12月停发广告，而华启公司提供的照片证实截止2018年10月佳芮公司的广告牌仍然在发布；佳芮公司的证据不能足以推翻华启公司的证据，故一审法院对佳芮公司的该组证据不予采信。对西侧广告牌，按照双方合同约定，华启公司应当返还未发布广告牌期间的广告费，经一审法院核定有208天未发布广告，广告费为20000元÷365天×208天=11397元，华启公司应当予以退还，但佳芮公司尚有8000元广告费未支付，故华启公司应当予以扣除；对佳芮公司主张的违约金，因拆除广告牌的行为属于双方合同约定的不负违约责任的情形，故对佳芮公司该诉请，一审法院不予支持；对佳芮公司主张返还广告费利息的诉请，庭审中，佳芮公司表示放弃该诉请，故一审法院不再处理。综上所述，佳芮公司主张华启公司退还广告费人民币18082.19元的诉请，以一审法院核定的数额11397元，并扣除佳芮公司尚未支付的8000元，剩余3397元予以支持，超过的数额缺乏事实依据，一审法院不予支持；对佳芮公司主张的违约金，无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、兰州华启广告传媒有限责任公司返还兰州佳芮文化传播有限公司广告费3397元；二、驳回兰州佳芮文化传播有限公司的其它诉讼请求。案件受理费930元，由兰州佳芮文化传播有限公司负担880元，兰州华启广告传媒有限责任公司负担50元。上述款项共计3447由兰州华启广告传媒有限责任公司在判决生效后3日内向兰州佳芮文化传播有限公司履行完毕。在本判决生效后，如未按本判决书指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理查明的事实与原审判决认定基本一致，本院予以确认。本院认为，华启公司以一审法院未对鉴定费处理为由提出上诉，《人民法院诉讼收费办法》第二条规定：“财产案件、行政案件的当事人，除向人民法院交纳案件受理费外，还应当交纳下列费用：(一)勘验、鉴定、公告、翻译费”。根据该规定，鉴定费应属于其他诉讼费的范畴，其性质属于诉讼费。《人民法院诉讼收费办法》第十九条第一、三款规定：“案件受理费由败诉的当事人负担，双方都有责任的由双方分担。其他诉讼费用由人民法院根据具体情况，决定当事人双方应负担的金额。”本案中佳芮公司据以向华启公司主张退还广告发布费的《通知》中华启公司合同专用章与双方签订的《兰州客运中心广场广告牌发布合同》中华启公司的合同专用章经鉴定机构鉴定并非同一枚印章盖印,一审法院据此对佳芮公司的部分诉讼请求未予支持。因此鉴定产生鉴定的费用属于其他诉讼费，华启公司虽在一审时未提交鉴定费用的票据，但该鉴定费用确已发生，且鉴定意见也被一审法院采纳，为避免当事人的诉累，本院对华启公司上诉主张的鉴定费用依法予以处理。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但对于诉讼费用的处理欠妥。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《人民法院诉讼收费办法》第二条、第十九条第一、三项之规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初9379号民事判决。二、变更甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初9379号民事判决案件受理费部分为：“案件受理费930元，由兰州佳芮文化传播有限公司负担880元，兰州华启广告传媒有限责任公司负担50元。鉴定费3000元，由兰州佳芮文化传播有限公司负担。”二审案件受理费50元，由兰州佳芮文化传播有限公司负担。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。本判决为终审判决。审判长  陶生莲审判员阎文虎审判员王博二〇二〇年四月二十四日法官助理玄丝遥书记员肖程月