新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终168号 上诉人（原审原告）:梁红星，男，1967年7月10日出生，住第八师一四九团。 委托诉讼代理人：仇兴民，新疆冕冠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:孟高山，男，1966年1月10日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：冯萍，新疆石河子市石河子镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：黄新华，男，1971年2月3日出生，住石河子市。 上诉人梁红星因与被上诉人孟高山、黄新华合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2019）兵0802民初499号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人梁红星及其委托诉讼代理人仇兴民、被上诉人孟高山及其委托诉讼代理人冯萍、被上诉人黄新华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 梁红星上诉请求：1、撤销一审判决，依法确认债权人孟高山与债务人黄新华的借款合同债务已经消灭，上诉人免除保证责任；2、案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。本案审理的是保证人行使债务人抵消权确认债务消灭民事法律行为纠纷的案件，保证人依法行使债务人怠于行使的抵消权而对债权人行使的抗辩权。被上诉人孟高山作为债权人,对债务人黄新华享有360000元债权。在判决生效后，孟高山从债务人黄新华处获得880000元款项。即使有退回的300000元是种地成本，仍有140000元属于债务人黄新华的财产。按照清偿顺序，债权人孟高山应当首先清偿其判决书确定的债务。但债务人黄新华怠于行使抵消权，否认债务清偿，反而要求法院扣押执行上诉人的财产，明显存在恶意串通的情况，侵害了上诉人的合法权益，故上诉人提起诉讼。 孟高山辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、2019年7月1日新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2018）兵0802民初357号民事判决生效后进入执行程序，上诉人梁红星作为该执行案的三被执行人之一，认为法院冻结执行其银行存款错误，故提起本案确认之诉。上诉人的上诉程序违法，二审法院应当驳回其上诉请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人对执行异议裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。按照该规定,上诉人应提出复议，而不是诉讼。上诉人提起本案诉讼没有事实和法律依据。二、一审中，被上诉人黄新华明确表示360000元执行案款没有归还，故不存在被上诉人黄新华怠于行使互负债务抵消权的事实。三、被上诉人黄新华投资种地是为归还债务，也是为了正常生活开支，被执行人在有了正常生活开支保障的前提后，有盈利后才能具备归还债务的条件。2018年被上诉人黄新华要先行支付种地成本，上诉人称必须先行归还法院执行案款的说法是错误的。四、一审已查明孟高山和黄新华2018年种植棉花和打瓜合计毛收入866500元，但当年总投资成本是1110000元，故2018年是亏损的，黄新华没有盈余款项归还执行案款。 黄新华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 梁红星向一审法院起诉请求：1.确认债权人孟高山与债务人黄新华的借款合同债务已经消灭，上诉人梁红星免除120000元的保证责任；2.案件受理费由被上诉人负担。 一审法院认定事实:该院于2018年10月23日作出的（2018）兵0802民初357号民事判决书已发生法律效力，判决主债务人黄新华偿还债权人孟高山借款360000元，梁红星对上述借款中的120000元承担连带责任。2019年7月1日，该院立案执行该判决，目前正在执行中。至今，被执行人黄新华、梁红星未向孟高山偿还该笔借款。另查明，2019年7月1日，该院立案执行申请人孟高山与被执行人黄新华、徐红借款合同纠纷一案，执行标的为1111368元，目前正在执行中。 一审法院认为，原、被告之间借款合同纠纷已经该院判决并生效。原告申请确认债权人孟高山与债务人黄新华的借款合同已经履行完毕，合同债务已经消灭，梁红星作为担保人，应当免除120000元的保证责任。实际为确认（2018）兵0802民初357号民事判决书中判决的金钱给付义务已履行完毕，梁红星作为担保人，应当免除120000元的保证责任。本案中，被告黄新华自认未偿还孟高山360000元的借款，原告梁红星也未向孟高山支付其所要承担的担保责任120000元。原告梁红星称孟高山与黄新华在2018年合伙种植土地，共收入866500元。但原告未能充分举证证实其合伙种植土地的收益是否应当或已经偿还了360000元的借款，故原告的诉讼请求该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决： 驳回原告梁红星的诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取75元（原告已缴纳），由原告梁红星自负。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交以下证据： 一、被上诉人黄新华2019年7月27日出具的证明一份：“2019年每公斤棉花补贴0.2元/公斤，合计20600元，2017年待摊费共计50000元，这些钱都用于还梁红星担保的借款。”证明：黄新华将其2018年棉花补贴款20600元，2017年待摊费50000元，合计70600元用于偿还上诉人梁红星担保的借款。被上诉人黄新华对该证据的真实性、合法性予以认可，对该证据的关联性不予认可，并称：“2018年的棉花补贴款20600元是打到孟高山账户的，后孟高山将其中的10000元打给我了，我给孩子交学费用了。剩下的钱属于被上诉人孟高山的。2017年50000元待摊费是犁地、平地的费用，团里在年底的时候直接在黄新华的总款里扣除的。执行案款并未归还，证明是上诉人让我出具的。”被上诉人孟高山对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，且两被上诉人均认可2018年种地的账目尚未清算。 二、被上诉人黄新华2019年10月25日出具的证明一份：“梁红星、黄某某、廖某某给黄新华担保借款30万元用于还信用社贷款。梁红星诉我孟高山的一审过程中，我和孟高山合伙种地的待摊费及人工费以及我的楼房拍卖款拿出10万元待摊费、人工费5万元，共计15万元用于还他们三人为我担保的部分借款，未还清部分我分别偿还。”证明：被上诉人黄新华的房子被拍卖后，其中的150000元偿还上诉人梁红星的担保款。被上诉人黄新华对该证据无异议，对数额有异议。并称“我的房子拍卖款共300000元，其中的100000元平摊偿还梁红星、廖某某、董某某的担保款”。被上诉人孟高山对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，称房子的拍卖款是归还其与被上诉人黄新华另一个案子的执行案款，与360000元借款执行案件没有关联性。 二审中，被上诉人黄新华明确表示360000元借款纠纷执行案件中的案款尚未归还。 本院认为，根据上诉人的上诉理由与被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人要求确认两被上诉人借款合同已经履行完毕其不承担保证责任有无事实和法律依据。 被上诉人黄新华明确表示上诉人担保的执行案款360000元未予归还，上诉人提供的2019年7月27日的证明是两被上诉人种植土地期间的费用，涉及两上诉人土地承包期间的清算问题，且两被上诉人均承认种植土地的账目未清算，故本院无法以被上诉人黄新华单方承诺确认其清偿债务的情况。上诉人提供的2019年10月的证明亦是被上诉人黄新华单方意思表示，房屋经由法院扣押拍卖，案款亦由执行法院在执行案件中处理，无需另行提出诉讼确认，且不以债务人主观意愿处分，故上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。 综上所述，梁红星的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元（上诉人梁红星已缴纳），由上诉人梁红星自负。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙铭徽 审 判 员 刘丽美 审 判 员 赵春华 二〇二〇年四月十五日 法官助理 孙 剑 书 记 员 杨 欢