四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终3913号 上诉人（原审原告）：周忠炳，男，1975年1月25日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 被上诉人（原审被告）：四川穗港消防工程有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都市高新区吉泰路666号1栋21层9号。 法定代表人：郑少勇，总经理。 委托诉讼代理人：王飞，四川蜀鼎律师事务所律师。 上诉人周忠炳因与被上诉人四川穗港消防工程有限公司（以下简称穗港公司）劳动合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初10255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周忠炳上诉请求：1.撤销（2019）川0193民初10255号民事判决；2.依法改判穗港公司向周忠炳支付2019年2月和3月工资4897元、支付2019年4月工资12000元、支付休息日及法定假日加班工资11916元、支付未签订劳动合同的二倍工资差额25680元、支付违法解除劳动合同的经济赔偿金31752元、支付违法解除劳动合同的经济补偿金15876元、支付（街子古镇）工地项目房租水电费540元。事实和理由：1.试用期工资认定错误，周忠炳与穗港公司约定转正之后工资是12000元/月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十条的规定，试用期的工资不得低于转正后工资的80%，所以周忠炳在试用期的工资应当为9600元；2.2019年4月28、29、30日工资应向周忠炳支付，穗港公司在2019年4月27日以微信的形式通知解除劳动关系，周忠炳4月28日回公司，4月29、30日按照穗港公司的要求进行工作交接，属于为穗港公司服务，应当支付报酬；3.加班工资未予认定，穗港公司向周忠炳的工资转账记录明确记载，3月份工资、2月份16天，显然能够说明周忠炳2月休息日存在加班的情形，并且周忠炳提供的证据足以证明加班事实；4.经济赔偿金计算错误，应当按照周忠炳2019年3、4月工资、加班工资之和的平均值，作为月平均工资进行计算；5.穗港公司在周忠炳2019年3月份所应发工资中扣除1000元，用于缴纳业主方对穗港公司的处罚金，并无缴费凭证，且穗港公司与周忠炳之间没有约定，故，扣除周忠炳工资没有事实依据。 穗港公司辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，关于试用期工资的问题，穗港公司与周忠炳确实没有签订劳动合同，在《员工登记表》上也明确说明了试用期工资7000元/月，带证转正以后工资是12000元/月，但是周忠炳并没有将约定的证书转到穗港公司，并且双方约定的试用期工资标准不低于同岗位的最低工资，且不低于成都市的最低工资标准，因此约定有效，应驳回上诉，维持原判。 周忠炳向一审法院起诉请求：1.判决穗港公司向周忠炳支付2019年2、3月工资4897元、2019年4月工资12000元；2.判决穗港公司支付周忠炳休息日、法定节假日加班工资11916元；3.判决穗港公司支付周忠炳未签订劳动合同的二倍工资差额25680元；4.判决穗港公司支付周忠炳解除劳动合同经济补偿金15876元；5.判决穗港公司支付周忠炳解除劳动合同的赔偿金31752元；6.判决穗港公司支付周忠炳（街子古镇）工地项目房租水电费540元。 一审法院经审理查明：周忠炳于2019年2月13日进入穗港公司，担任项目经理，约定试用期2个月，试用期工资7000元/月。 2019年1月4日，周忠炳填写了四川穗港消防工程有限公司应聘资料登记表，该表载明，人事部意见：“建议试用期1-2个月，试用期工资7000元/月，转正后带证工资12000元（包干）”，副总经理批示：“建议带证工资10000元，可以试用，社保和个人所得税在工资中扣除”，总经理批示：“通知节后上班，试用期1-2个月，试用期7000元/月，转正后带证工资12000元（包干），将证书尽快挂公司”。 2019年2月至2019年4月期间，穗港公司未为周忠炳缴纳社会保险，由周忠炳自行缴纳城镇职工医疗保险及大病医疗互助补充保险。 仁恒·溪云居项目工程联系单载明，街子项目展示区消防施工单位穗港公司在履约过程中，夜间材料进场未提前报备擅自拆除临时围挡进材料，违反监理会议要求及安全文明施工规定，处以1000元的违约金。周忠炳要求承担该款项，告知穗港公司从其工资中扣除。 2019年4月27日，穗港公司周兴通过微信告知周忠炳，因周忠炳试用期考核未通过，穗港公司让周忠炳2019年4月30日前往公司办理离职手续。 2019年5月6日，周忠炳向成都高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.穗港公司向周忠炳支付2019年2月、3月工资1941元及2019年4月工资8413元；2.穗港公司向周忠炳支付休息日、法定节假日加班工资8556元；3.穗港公司向周忠炳支付未签订劳动合同二倍工资差额17980元；4.穗港公司向周忠炳支付解除劳动合同的经济补偿金11384元、赔偿金22768元；5.穗港公司向周忠炳支付街子古镇工地项目房租、水电费540元。 2019年8月9日，成都高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会作出成高劳人仲委裁字（2019）第00568号仲裁裁决书，裁决：1.穗港公司在仲裁裁决书生效后5日内，以现金方式一次性向周忠炳支付2019年4月工资8413元；2.穗港公司在仲裁裁决书生效后5日内，以现金方式一次性向周忠炳支付违法解除劳动合同赔偿金7000元；3.穗港公司在仲裁裁决书生效后5日内，以现金方式一次性向周忠炳支付2019年3月13日至2019年4月26日期间未签订劳动合同双倍工资12517元；4.驳回周忠炳的其他仲裁请求。 此后，周忠炳对成高劳人仲委裁字（2019）第00568号仲裁裁决不服，诉至法院。 另查明，穗港公司于2019年4月15日向周忠炳发放2019年2月、3月工资共计10000元。 一审法院认定上述事实，主要采信了当事人提交的应聘资料登记表、中国工商银行电子银行回单、微信聊天记录截图、成都市社会保险个人参保缴费证明、仲裁裁决书及当事人陈述等证据。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案的争议焦点为：1.穗港公司是否拖欠周忠炳2019年2月、3月、4月的工资；2.周忠炳是否存在休息日、法定节假日加班的情况；3.穗港公司是否违法解除与周忠炳的劳动关系；4.穗港公司是否应当支付周忠炳街子古镇工地项目房租水电费。针对以上争议焦点，一审法院评判如下： 1.关于穗港公司是否拖欠周忠炳2019年2月、3月、4月的工资的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，一审法院认定周忠炳于2019年2月13日进入穗港公司，担任项目经理，约定试用期2个月，试用期工资7000元/月，转正后带证工资12000元/月，故周忠炳2019年2月、3月的工资共计10862元（7000元/月÷21.75天×12天＋7000元），扣除1000元违约金后，穗港公司应向周忠炳支付9862元。穗港公司已于2019年4月15日向周忠炳发放2019年2月、3月工资共计10000元，因此，穗港公司未拖欠周忠炳2019年2月、3月工资。周忠炳的试用期为2个月，于2019年4月26日离职。周忠炳自2019年2月13日至2019年4月13日，2019年4月的工资应为8735.63元[（7000元/月÷21.75×10天）＋（12000元/月÷21.75×10天）]。综上，穗港公司应当向周忠炳支付2019年4月的工资8735.63元。 2.关于周忠炳是否存在休息日、法定节假日加班情况的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，周忠炳主张穗港公司向其支付2019年休息日、法定节假日加班工资11916元，周忠炳应就其加班的事实承担举证责任，但其提交的办公用品领用登记表及高铁票并不能证明其存在加班事实，故一审法院对周忠炳关于休息日、法定节假日加班费的主张不予支持。 3.关于穗港公司是否违法解除与周忠炳的劳动关系的问题。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，穗港公司主张因周忠炳的工作能力及态度不具备项目经理的岗位要求，解除了与周忠炳的劳动关系，但穗港公司并未提交证据予以证明，故穗港公司系违法解除与周忠炳之间的劳动合同关系，故应当按照《中华人民共和国合同法》第四十七条的规定向周忠炳支付赔偿金。周忠炳工作期限为2个月及其工资标准为7000元/月，故穗港公司应当向周忠炳支付违法解除劳动合同的赔偿金7000元（7000元/月×0.5个月×2倍）。 4.关于周忠炳主张穗港公司向其支付未签订书面劳动合同赔偿金的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资至补订书面劳动合同的前一日。本案中，周忠炳于2019年2月13日入职，穗港公司最晚应于2019年3月12日与周忠炳签订书面劳动合同，故穗港公司应自2019年3月13日起支付周忠炳未签订书面劳动合同的二倍工资差额，周忠炳在2019年3月13日至2019年4月26日期间的工资总额为12517元（7000元+12000元÷21.75天×10天），故穗港公司应当向周忠炳支付2019年3月13日至2019年4月26日未签订书面劳动合同的二倍工资差额12517元。 5.关于周忠炳主张穗港公司向其支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……。”由于劳动争议法律、法规所规定的经济补偿金与违法解除劳动合同的赔偿金所依据的法律关系的性质、支付的事实和法律基础完全不同，经济补偿金是基于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位存在合法解除或者终止劳动合同的情形；违法解除劳动合同的赔偿金是基于《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位存在违法解除或者终止劳动合同的情形。因此，周忠炳以穗港公司违法解除劳动合同为由主张穗港公司向其支付经济补偿金的理由于法无据，一审法院不予支持。 6.关于穗港公司是否应当支付周忠炳街子古镇工地项目房租水电费的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《中华人民共和国劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”本案中，周忠炳主张穗港公司支付其街子古镇工地项目房租水电费540元，不属于劳动争议，故一审法院对周忠炳的该主张不予支持。 综上，穗港公司应当支付周忠炳2019年4月工资8735.63元，2019年3月13日至2019年4月26日未签订书面劳动合同的二倍工资差额12517元及违法解除劳动合同的赔偿金7000元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，一审法院判决：一、四川穗港消防工程有限公司于判决生效之日起十日内向周忠炳支付2019年4月的工资8735.63元；二、四川穗港消防工程有限公司于判决生效之日起十日内向周忠炳支付违法解除劳动合同的赔偿金7000元；三、四川穗港消防工程有限公司于本判决生效之日起十日内向周忠炳支付2019年3月13日至2019年4月26日未签订书面劳动合同的二倍工资差额12517元；四、驳回周忠炳的其他诉讼请求。案件受理费5元，由四川穗港消防工程有限公司负担。 二审期间，上诉人周忠炳向本院撤回请求穗港公司向其支付违法解除劳动合同的经济补偿金15876元、支付（街子古镇）工地项目房租水电费540元的上诉请求，本院予以准许。上诉人周忠炳、被上诉人穗港公司均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点是：1.周忠炳试用期多久及工资标准；2.周忠炳2019年2、3、4月工资金额；3.加班工资是否支持；4.二倍工资差额及经济赔偿金的数额。对上述争议焦点，本院评判如下： 一、关于周忠炳试用期多久及工资标准的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十条：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”的规定，结合本案，周忠炳并未与穗港公司签订劳动合同，并不属于上述法条中规定劳动者试用期的工资不得低于劳动合同约定工资的百分之八十的情形。并且，2019年1月4日，周忠炳填写了穗港公司应聘资料登记表，该表载明，总经理批示：“通知节后上班，试用期1-2个月，试用期7000元/月，转正后带证工资12000元（包干），将证书尽快挂公司”，周忠炳于2019年2月13日进入穗港公司，担任项目经理，双方约定的试用期工资标准并不违反法律、法规强制性规定，本院对周忠炳试用期工资7000元/月的事实予以认定。周忠炳填写的穗港公司应聘资料登记表中载明试用期1-2个月，并且穗港公司工作人员在2019年4月27日以试用期考核未通过向周忠炳通知4月30日办理离职手续，周忠炳仅回复收到通知，并未对试用期提出任何异议，由此更加印证双方约定及执行的试用期为2个月，本院对于周忠炳试用期为2个月的事实予以确认。故，对于周忠炳主张的试用期工资为9600元、试用期为1.5个月的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。 二、关于周忠炳2019年2、3、4月工资金额的问题。本院认定周忠炳于2019年2月13日进入穗港公司，担任项目经理，约定试用期2个月，试用期工资7000元/月，转正后带证工资12000元/月。2019年3月21日仁恒·溪云居项目业主方向穗港公司出具的《工程联系单》，记载因夜间材料进场未提前报备擅自拆除临时围挡进材料，违反监理会议要求及安全文明施工规定处罚1000元的违约金，穗港公司主张由于周忠炳的工作失误，导致业主方的处罚，并且周忠炳自愿承担此处罚，同意从其工资扣除。周忠炳认可此处罚事实及其担任仁恒·溪云居项目的管理人，但是周忠炳主张缴纳业主方的处罚，穗港公司并无缴费凭证，且穗港公司与其之间没有约定。本院查明，周忠炳在仲裁阶段对其要求承担该处罚1000元从其工资中扣除的事实予以认可；在一审庭审中穗港公司再次主张周忠炳自愿承担该处罚1000元从其工资中扣除的事实，周忠炳也并未反驳；在2019年4月15日穗港公司向周忠炳发放2、3月份工资时，备注摘要扣除1000元，直至周忠炳从穗港公司离职也未有证据证明其对从工资扣除1000元的事实提出过异议。故，本院认可穗港公司的主张，即张周忠炳自愿承担该处罚1000元从其工资中扣除的事实。因此，一审法院关于周忠炳2019年2月、3月工资的计算以及关于穗港公司未拖欠周忠炳2019年2月、3月工资的认定正确，本院予以支持。对于周忠炳主张穗港公司应当支付2019年4月28、29、30日的工资，本院认为，周忠炳提供的证据仅能证明其2019年4月28、29、30日与穗港公司就负责项目进行交接清楚事项而进行协助，并不能证明其仍在持续性的为穗港公司提供劳动。故，本院认定周忠炳于2019年4月26日离职。一审法院关于周忠炳2019年4月工资的计算正确，本院予以维持。 三、关于加班工资是否支持的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，周忠炳主张穗港公司向其支付2019年休息日、法定节假日加班工资11916元，周忠炳应就其加班的事实进行举证或者提供穗港公司掌握其加班事实存在的证据，但周忠炳仅提交办公用品领用登记表及高铁票等证据并不能证明其存在加班事实，故，周忠炳关于休息日、法定节假日加班费的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。 四、关于二倍工资差额以及经济赔偿金的数额的问题。对因穗港公司与周忠炳未签订劳动合同，因此应当向周忠炳每月支付二倍的工资至补订书面劳动合同的前一日以及穗港公司以周忠炳的工作能力及态度不具备项目经理的岗位要求，解除了与周忠炳的劳动关系，系违法解除劳动合同关系，应当向周忠炳支付赔偿金的事实，双方均无异议，但是周忠炳对于二倍工资差额以及经济赔偿金的数额提出上诉，本院依据查明的事实，即周忠炳于2019年2月13日进入穗港公司，担任项目经理，试用期2个月，试用期工资7000元/月，转正后带证工资12000元/月，于2019年4月26日离职。故、一审法院关于穗港公司应当向周忠炳支付2019年3月13日至2019年4月26日未签订书面劳动合同的二倍工资差额12517元以及穗港公司应当向周忠炳支付违法解除劳动合同的赔偿金7000元的认定正确，本院予以维持。 综上，周忠炳的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由周忠炳负担。 本判决为终审判决。 审判长  牛玉洲 审判员  邓凌志 审判员  陈丽华 二〇二〇年四月二十七日 书记员  杨春容