山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁民申1558号再审申请人(一审原告、另案被告，二审上诉人)：钟玉柱，男，1970年11月30日出生，汉族，住山东省临沭县。被申请人(一审被告、另案原告,二审被上诉人)：山东卡特重工机械有限公司，住所地山东省临沂市临沭县经济技术开发区兴大西街6号。法定代表人：孙宗涛，董事长。委托诉讼代理人：袁秋彬，山东衡正源律师事务所律师。再审申请人钟玉柱因与被申请人山东卡特重工机械有限公司（以下简称卡特公司）劳动争议一案，不服山东省临沂市中级人民法院(2018)鲁13民终7278、7279号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。钟玉柱申请再审称，1.原审认定的基本事实缺乏证据证明：⑴关于克扣工资事实的认定，一、二审判决均认定被申请人单方变更申请人的工作岗位,钟玉柱原是副总经理，未经协商调整为副总工程师，实行的是“隐性辞退”的绩效考核方案，卡特公司发给钟玉柱40%工资，其余部分计30.9288万元一直未及时足额发放。克扣、拖欠工资的事实和证据有：年终卡特公司高层管理人员效益工资考核明细表并非申请人单独制作,原件在被申请人单位留存；《薪酬考核分配办法》未经申请人签字认可，二审认定申请人无异议与事实不符，既然制定了年岗位工资发放标准是17.5万元，事实上发放标准是15.75万元克扣了10%，即便如此每月应足额发放l3083元,每月发放5250元属于未足额发放工资；劳动者的薪酬可以与工作绩效考核挂钩,企业效益不好降低工资是企业单方削减义务的要约，属于劳动合同的变更，被申请人强力实行不符合劳动合同法第三十五条的规定；即使是按月发放工资40%,申请人完成了相应的工作任务,年度考核得分均在95分左右,应得到相应的工资，但年底发放工资不足剩余的60%，被变相克扣的工资金额达30.9288万元。⑵关于违法解除劳动合同未支付经济补偿金事实，事实上卡特公司于2017年6月9日单方制作了劳动合同解除证明书，并停缴了申请人社会保险费；2018年3月3日发放的不是年终工资和特殊奖金而是2017年1至5月份的未发放的应按月发放而拖欠到年底的剩余60%工资，申请人提交2017年1月至2018年4月借记卡账户历史明细清单，证明被申请人没有发放病假期间2017年6月至2018年2月的工资，形成了既克扣了病假工资，也没有“发放了全年的工资及年终福利”的事实，原审法院没有对事实进行查明。⑶关于加班事实，按企业《考勤管理制度》，通知在非工作时间上班，已经是“安排劳动者工作”，如果未能按要求上班，则会被企业以违反劳动纪律考核，申请人提供了加班通知，并且在加班时间工作，被申请人未能提供申请人未出勤的违反劳动纪律的证据。原审法院认定不存在加班事实缺乏证据证明。⑷关于未支付带薪休假工资的事实，申请人2017年5月28日提出休假，于7月24日提出上岗的要求，请病假累计不足两个月，未超过三个月；申请人与被申请人在劳动合同中未约定，也没有有效的规章制度规定年休假不予跨年度安排，因此，年休假可以跨年度安排，本案中申请人在2018年2月26日才知道其权利被侵害即提起仲裁申请，主张2015年度、2016年度的未休假劳动报酬，没有超过仲裁时效。原审法院认定申请人请病假累计三个月以上的事实缺乏证据证明。⑸关于未足额缴纳社会保险费、医疗保险费的事实，被申请人未按申请人的实际工资作为基数补缴社会保险费，作为公司高层，同样的岗位同工不同酬，缴纳社会保险基数不一样，属于严重的分配歧视，违反了劳动法第四十六条的规定。2.对审理案件需要的主要证据：年终卡特公司高层管理人员效益工资考核明细表、出勤记录、考勤表、内部管理制度等证据在单位保管，申请人因客观原因不能自行收集，已在起诉书及上诉书中书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集。3.原审判决适用法律确有错误，(1)关于克扣工资事实法律适用，薪酬发放方式“每月发放40%的工资，剩余工资年底统一发放”的规定，属于变相克扣工资，不符合劳动合同法第三十条和劳动法第五十条的规定。申请人提供的《薪酬考核分配办法》及《关于下发2017年各子公司经营层岗位工资月度预发标准的通知》，是证明其内部文件不符合法律规定，而原审法院依此认为申请人认可其工资发放标准及方式缺乏法律依据。(2)关于违法解除劳动合同未支付经济补偿金的法律适用，卡特公司给申请人缴纳的社保时间到2017年5月份，停缴了申请人的社会保险费违法解除了劳动合同，仲裁及原审法院均认定了被申请人未足额缴纳社会保险，属于劳动合同法第三十八条第一款第三项规定的情形，被申请人单方违法解除劳动合同、拖欠工资、克扣病假工资，违反劳动合同法，应当支付解除劳动合同的经济补偿金。(3)关于加班事实法律的适用，根据劳动法第四十四条休息日、法定休假日安排劳动者工作支付工资报酬的规定，以及劳动争议仲裁调解法第二十七条仲裁时效的规定，休假工资也属劳动报酬，劳动关系存在期间不受时效限制，一、二审法院认为已超时效，适用法律错误。(4)关于未支付带薪休假工资，原审判决根据《职工带薪休假条例》第四条第四款“请病假累计三个月以上的”不享受年休假的规定，因事实不清而适用法律确有错误。(5)关于未足额缴纳社会保险费、医疗保险费违反了社会保险法第十二条“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金”的规定，造成了少缴7.2万元，申请人已提出要求补缴，如无法补缴应当赔偿或补偿，原审法院未作处理，违反了劳动争议调解仲裁法“劳动者与用人单位发生的社会保险争议，属于劳动争议，劳动仲裁委和人民法院应当受理”和社会保险法第八十三条第三款规定“个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼”的规定。最后，二审庭审后，双方均同意进行调解，而法院未组织调解直接判决；二审判决变更了一审判决的第一项却依据民事诉讼法第一百七十条第一款，诉讼费用的承担应由败诉方承担却判决让胜诉方承担，适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、五、六项的规定申请再审。卡特公司提交书面意见称，1.被申请人卡特公司没有克扣申请人钟玉柱的工资，一二审法院认定事实正确，申请人要求支付克扣的工资31.0777万元没有证据支持，不能成立。双方于2011年1月1日签订了劳动合同，合同约定钟玉柱执行标准工时工作制，工资标准为每月标准工资1300元，并不是钟玉柱所主张的年薪制。钟玉柱所提交的部分盖有被申请人公司公章的2011-2016年度高管人员效益工资备案表，是其自己单方制作，且未经被申请人审批同意私自加盖的公章，在仲裁及一审时钟玉柱均认可，该证据不具有真实性与合法性，不能证明申请人的工资为年薪制，更不能证明答辩人克扣申请人的工资。按照钟玉柱二审时所提交山东华盛中天机械集团股份有限公司发布的《子公司经营者薪酬考核分配办法》的规定，被申请人己经在每月和每一个年度终结时核算出申请人的每年工资，通过银行代发的形式每月、每年度足额向其进行发放，并不存在克扣的情形，钟玉柱在收到工资及年终奖金时也从未向被申请人提出过异议。2.原审法院不支持申请人钟玉柱的经济赔偿金正确，申请人没有证据证明被申请人违法解除劳动合同，是申请人单方提出解除劳动合同的。2017年5月28日，申请人提出辞职报告，单方向被申请人提出解除劳动合同，并于2017年6月9日安排公司人员为其办理了劳动合同解除手续，之后在社保部门办理了劳动关系转移手续，与山东华夏高科信息股份有限公司建立了劳动关系。原审法院对双方劳动合同的解除方式、时间认定与上述客观事实稍有不同，但均认定2018年2月26日申请人在仲裁期间单方要求解除与卡特公司的劳动关系。双方之间的劳动关系是由申请人提出申请而解除，不是被申请人违法解除。根据劳动合同法第37条、46条的规定，不符合支付经济补偿金的法定条件。3.申请人钟玉柱没有举证证明其存在加班行为，原审法院认定其要求支付加班工资3.4024万元不能成立，事实清楚，结果正确。申请人提交的部分盖有被申请人公章的所谓加班材料，是其自己单方制作，不具有真实性与合法性，该材料也不能证明其本人是否存在加班，其主张2017年2-5月期间的加班工资没有证据支持，被申请人向申请人发放的工资远远高于劳动合同约定的工资标准，即使存在偶然加班行为也已经向其支付了加班工资。实际上，申请人作为公司高管、部门负责人，上班不用刷脸考勤，经常外出开会、为公司办事，即使偶尔存在周末上班行为，也不能说明超过了正常8小时的工作时间。4.二审法院已经对申请人2016年度带薪年休假工资予以支持，除此以外，2015年度、2017年度带薪休假工资不能成立。根据《职工带薪年休假条例》第四条第四项的规定，累计工作满十年不满二十年的职工，请病假累计三个月以上的，不享受当年的年休假。申请人自2017年5月28日辞去职务后经公司领导批准即在家休假，请假长达半年多，不管申请人因何原因，只要超过了该条例所规定的三个月时间，就失去了带薪年休假的权利，其2017年度带薪休假工资请求不能成立。2015年度带薪休假工资请求己经超过了法定的1年仲裁时效。5.原审法院不支持申请人钟玉柱要求补缴社会保险费的请求正确，社会保险费的征收不属于人民法院民事审判的范围，属于行政机关依法征收的范畴，原审法院不予审理完全符合法律规定。同时，被申请人对申请人也没有少缴社会保险费用。请求驳回申请人的再审申请。本院经审查认为，本案原审查明申请人钟玉柱于2017年5月28日向卡特公司提交辞职报告，以个人身体原因为由申请辞去所有职务，之后经卡特公司批准休病假即未再上班。卡特公司于2017年6月9日单方制作了劳动合同解除证明书，钟玉柱未签名确认。钟玉柱于2018年2月26日，因追索赔偿金、经济补偿金、工资等向临沭劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。原审确认钟玉柱在临沭劳动人事争议仲裁委员会审理期间提出解除劳动关系前，双方存在劳动关系。但是在案证据显示，卡特公司于2017年6月之后未向钟玉柱发放工资或病假工资，并停止其社会保险待遇，已经按照2017年6月9日其单方制作的劳动合同解除证明终止了与钟玉柱的劳动关系。卡特公司向钟玉柱支付2017年68599.2元是否是全额年终效益工资没有提交有关证据证明，2018年3月3日向钟玉柱支付特殊奖金55434.34元亦不能证明系补发钟玉柱2017年6月之后的工资，故原审认定“钟玉柱在临沭劳动人事争议仲裁委员会审理期间提出解除劳动关系前，双方存在劳动关系”“卡特公司仍向钟玉柱发放了2017年全年的工资及年终福利”事实不清，证据不充分。在没有证据证明钟玉柱享受病假待遇的情况下，原审认定“钟玉柱在2017年度累计请病假超过半年，不享受当年的年休假”不当。故钟玉柱的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令山东省临沂市中级人民法院再审本案；二、再审期间，不中止原判决的执行。审判长  王宝恒审判员  李金明审判员  冯 波二〇二〇年四月二十日法官助理肖俊书记员王福梅