浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙03刑终152号原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。上诉人（原审被告人）许云州，男，1989年9月14日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地瑞安市。曾犯盗窃罪于2017年7月19日被判处有期徒刑八个月，2018年2月26日刑满释放。现因本案于2019年6月26日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。指定辩护人居滋华，浙江越人律师事务所律师。浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人许云州犯信用卡诈骗罪、盗窃罪一案，于二〇二〇年一月三日作出（2019）浙0381刑初1729号刑事判决。原审被告人许云州不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）信用卡诈骗事实被告人许云州和被害人颜某系男女朋友关系，平时许云州有住在颜某的出租房里，颜某将以自己身份办理的平安银行储蓄卡交给许云州使用。2019年1月至2月份，许云州乘颜某不备，获取了颜某的信用卡账户密码，后通过开通财付通、更改银行预留手机号码等方式，冒用颜某的平安银行和中信银行的两张信用卡进行消费及贷款，金额共计人民币285356元，并将大部分款项用于赌博。具体分述如下：1.2019年1月21日，被告人许云州擅自利用被害人颜某的手机，将颜某的平安银行信用卡（卡号为35×××48）开通财付通快捷支付；同月23日凌晨，许云州又利用颜某的手机，注册平安银行口袋银行ＡＰＰ会员、申请消费专用备用金，并将预留号码更改为许云州使用的手机号码157××××2438，之后，许云州用号码为157××××2438的手机先后开通Ａｐｐｌｅｐａｙ服务、财付通快捷支付、支付宝快捷支付、网上商城易购金专享额度分期付款等。自2019年1月21日至2月8日，许云州多次冒用颜某的上述平安银行信用卡使用消费备用金和易购金进行刷卡消费，共计人民币173371元。2.2019年2月17日至18日，被告人许云州多次冒用被害人颜某的中信银行信用卡（卡号为62×××87）通过拼多多平台、京东商城平台使用圆梦金进行刷卡消费，共计人民币55985元；同月18日，许云州冒用该中信银行信用卡申请贷款人民币56000元，尔后，该款直接发放至许云州使用的颜某的平安银行储蓄卡内，后被许云州使用。同年4月10日，该信用卡内转账还款2886.07元；同月18日，通过贷记调整冲减提前终止分期还款违约金550元。（二）盗窃事实1.2019年2月2日，被告人许云州在被害人颜某不知情的情况下，使用颜某的身份在360借条平台上贷款人民币39000元，该款被直接发放至许云州使用的颜某的平安银行储蓄卡内，后被许云州使用。2.2019年2月份，被告人许云州在被害人颜某租住的瑞安市，窃取颜某放在柜子里的一条金手链和两条金项链。经估价，被盗黄金首饰价值人民币7258元。2019年2月25日，被害人颜某发现信用卡被盗刷而向公安机关报案，在公安机关询问期间，并向民警提及金首饰被盗。次日，被告人许云州将一份借条（内容为借颜某信用卡消费和现金共50万元）和上述被盗金首饰放在颜某出租房门口。原审法院认定被告人许云州犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币100000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币105000元；责令被告人许云州退赔平安银行温州瑞安市支行人民币173371元，退赔中信银行温州瑞安支行人民币108548.93元，退赔颜某人民币39000元。原审被告人许云州及其辩护人上诉称：（1）关于信用卡诈骗一节，其与颜某系情侣关系，案发时二人共同生活，存在一定程度的财务消费混同，其系在颜某知晓的情况下使用颜某的信用卡，主观上没有诈骗的故意，客观上亦未实施信用卡诈骗的行为；（2）关于盗窃一节，其系在颜某知情的情况下，二人共同申请了360借条贷款，其取走颜某的首饰是为了更换更好的首饰取悦颜某，其主观上没有盗窃的故意，客观上没有实施盗窃的行为；综上，原判认定的事实不清，证据不足，要求二审依法改判。经二审审理查明：（一）信用卡诈骗事实被告人许云州和被害人颜某系男女朋友关系，平时，许云州有住在颜某的出租房里，颜某将以自己身份办理的平安银行储蓄卡交给许云州使用。2019年1月至2月份，许云州乘颜某不备，获取了颜某的信用卡账户密码，后通过开通财付通、更改银行预留手机号码等方式，冒用颜某的平安银行和中信银行的两张信用卡进行消费及贷款，金额共计人民币285356元，并将大部分款项用于赌博。具体分述如下：1.2019年1月21日，被告人许云州擅自利用被害人颜某的手机，将颜某的平安银行信用卡（卡号为35×××48）开通财付通快捷支付；同月23日凌晨，许云州又利用颜某的手机，注册平安银行口袋银行ＡＰＰ会员、申请消费专用备用金，并将预留号码更改为许云州使用的手机号码157××××2438，之后，许云州用号码为157××××2438的手机先后开通Ａｐｐｌｅｐａｙ服务、财付通快捷支付、支付宝快捷支付、网上商城易购金专享额度分期付款等。自2019年1月21日至2月8日，许云州多次冒用颜某的上述平安银行信用卡使用消费备用金和易购金进行刷卡消费，共计人民币173371元。2.2019年2月17日至18日，被告人许云州多次冒用被害人颜某的中信银行信用卡（卡号为62×××87）通过拼多多平台、京东商城平台使用圆梦金进行刷卡消费，共计人民币55985元；同月18日，许云州冒用该中信银行信用卡申请贷款人民币56000元，尔后，该款直接发放至许云州使用的颜某的平安银行储蓄卡内，后被许云州使用。同年4月10日，该信用卡内转账还款2886.07元；同月18日，通过贷记调整冲减提前终止分期还款违约金550元。（二）诈骗事实2019年2月2日，被告人许云州在被害人颜某不知情的情况下，使用颜某的身份在360借条平台上贷款人民币39000元，该款被直接发放至许云州使用的颜某的平安银行储蓄卡内，后被许云州使用。（三）盗窃事实2019年2月份，被告人许云州在被害人颜某租住的瑞安市，窃取颜某放在柜子里的一条金手链和两条金项链。经估价，被盗黄金首饰价值人民币7258元。2019年2月25日，被害人颜某发现信用卡被盗刷而向公安机关报案，在公安机关询问期间，并向民警提及金首饰被盗。次日，被告人许云州将一份借条（内容为借颜某信用卡消费和现金共50万元）和上述被盗金首饰放在颜某出租房门口。认定以上事实的证据有被告人许云州的供述，被害人颜某的陈述，证人赵某、许某的证言，提取笔录、微信聊天记录及光盘，短信记录，扣押决定书、扣押清单及照片，接受证据材料清单、发还清单及照片，质量保证单、检测报告、价格认定结论书，借条，银行交易明细，交易详情及信息资料更改详情，情况说明，刑事判决书、罪犯档案资料，抓获经过，人口信息等。关于许云州及其辩护人提出系在颜某知晓的情况下使用颜某的信用卡，360借条贷款系其与颜某二人共同申请，未实施盗窃黄金首饰的意见，经查，被害人颜某的陈述、证人赵某的证言、微信聊天记录、银行交易明细、交易详情及信息资料更改详情等证据，能够相互印证证实许云州在颜某不知情的情况下，冒用颜某平安银行和中信银行的两张信用卡进行消费及贷款，使用颜某的身份在360借条平台上贷款，以及窃取颜某黄金首饰的事实。故许云州及其辩护人提出的相关意见，与查明的事实不符，本院不予采信。关于许云州使用颜某的身份在360借条平台上贷款一节的定性问题。根据情况说明，再结合被害人颜某的陈述，360借条平台申请贷款不仅要审查贷款申请人的身份信息，同时需要对贷款申请人进行脸部识别，许云州在颜某不知情的情况下，以颜某的身份在360借条平台上申请贷款，同时编造借口让颜某进行手机脸部识别操作，360借条平台是受骗方，最终财产遭受损失的则是颜某，这是一种三角诈骗行为，该节应认定构成诈骗罪。本院认为，上诉人许云州以非法占有为目的，冒用他人信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪；许云州以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪；许云州又以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应予以数罪并罚。许云州系累犯，依法应当从重处罚。鉴于被窃黄金首饰已追回，可酌情从轻处罚。原判对部分事实定罪不当，但审判程序合法，本院依法予以改判。据此，依照和《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381刑初1729号刑事判决主文的第二项，即责令被告人许云州退赔平安银行温州瑞安市支行人民币173371元，退赔中信银行温州瑞安支行人民币108548.93元，退赔颜某人民币39000元。二、撤销浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381刑初1729号刑事判决主文的第一项，即被告人许云州犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币100000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币105000元。三、被告人许云州犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币100000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元；决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币105000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月26日起至2026年12月25日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  杨国智审判员  陈 雁审判员  方彬微二〇二〇年四月十六日书记员  陈 琳