浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）浙03行终591号上诉人（原审原告）温州之民信息亭服务有限公司，住所地温州市新城大道中园大厦A幢804室。法定代表人丁浩，总经理。委托代理人陈建平，北京炜衡（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市综合行政执法局，住所地温州市惠民路858号。法定代表人曾恩伟，局长。出庭应诉负责人朱其文，该局党组成员。委托代理人徐洁羽，该局工作人员。委托代理人罗进辉，浙江光正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市人民政府，住所地温州市市府路500号。法定代表人姚高员，市长。委托代理人谢燕琼，温州市行政复议局工作人员。上诉人温州之民信息亭服务有限公司（以下简称“之民信息亭公司”）因诉被上诉人温州市综合行政执法局（以下简称“温州市执法局”）、温州市人民政府（以下简称“温州市政府”）城建行政许可、行政复议及行政赔偿一案，不服温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302行初35号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。在本案审理过程中，双方当事人申请庭外调解四个月。因受新型冠状病毒××疫情影响，2020年1月23日至次月19日期间不计算在本案审理期限内。现已审理终结。原审法院经审理查明：温州市市民信息服务系统原由温州之民信息服务有限公司（以下简称“之民服务公司”）于2005年起投资建设，并被温州市政府于2007年纳入温州市“十一五”信息化规划“社区、农村信息化建设重点项目”。2006年7月5日，之民服务公司与受温州市政府委托的温州市信息化管理办公室签订《温州市市民信息服务系统建设运营目标责任书》，就系统建设、运营相关事宜进行约定，并签定目标责任书。该系统信息亭终端布放需占用城市绿地、道路等，经有关方面协调，形成城市绿地、道路主管部门发证，临时借用的操作模式（有效期约三个月）。2014年10月，该系统由之民信息亭公司受让取得。因瓯江路粮食仓库对面广场、瓯江路与永楠路交叉口及解放北路与望江路交叉口的信息服务亭（以下简称“涉案信息亭”）的临时借用有效期分别于2017年5月31日、2016年11月31日、2016年11月31日届满，之民信息亭公司于2017年6月13日向温州市执法局提出上述3个信息亭的临时占用城市绿地的申请（申请号：330300241706131000721）。同日，温州市执法局受理该申请。6月14日，温州市执法局对上述3个信息亭进行现场勘查，发现：解放北路与望江路交叉口的信息亭“以贩卖饮料、食品、玩具等为主，信息功能不明显”、瓯江路粮食仓库对面广场的信息亭“信息亭门窗关闭，处于停用状态”、瓯江路与永楠路交叉口的信息亭“门窗关闭、处于停用状态。”。6月19日，温州市执法局作出被诉不予许可决定，并电话告知之民信息亭公司。之民信息亭公司不服，向温州市政府申请行政复议。温州市政府受理后，依照法定程序进行审查，并依之民信息亭公司申请中止案件审理进行调解。因调解不成，温州市政府于2018年11月14日作出被诉复议决定，并于11月18日将行政复议决定书邮寄之民信息亭公司。之民信息亭公司仍不服，提起本案诉讼，要求撤销上述不予许可决定和复议决定，并赔偿损失500万元。原审法院于2018年11月29日以（2018）浙0302引调7371号予以登记。因协调不成，于2019年1月22日立案受理。原审法院认为：一、《浙江省城市绿化管理办法》（2014年修正版）第十八条规定，城市规划确定的城市绿化用地和已建绿地，任何单位和个人不得擅自占用或改变其使用性质。确需占用或改变的，须经县级以上人民政府住房和城乡建设（园林）和规划行政主管部门同意后，报同级人民政府批准。经批准占用或改变绿地的，实行就近易地绿化，并按规定缴纳绿化补偿费。因建设等特殊原因，确需临时占用城市绿地的，须经县级以上住房和城乡建设（园林）行政主管部门同意，办理临时占用手续，并限期恢复原状；其中涉及单位附属绿地、生产绿地、居住区绿地，造成损失的，依法承担赔偿责任。涉及政府投资建设的城市绿地，造成损失的，应当向县级以上住房和城乡建设（园林）行政主管部门缴纳绿化补偿费。虽然温州市执法局提供的所谓“瓯江路粮食仓库对面广场的信息亭排查照片”显示的是岗亭，不是信息亭，但从另两处信息亭的排查照片及3个信息亭的现场核查笔录，可以证明该3个信息亭的信息服务功能已基本丧失，故温州市执法局不予办理临时占用手续，并无不当。但需要指出的是，温州市执法局承认之民信息亭公司系申请行政许可，但该局未明确说明不予许可的理由，仅照搬上述法律条款，不符合《中华人民共和国行政许可法》（修订前）第三十八条第二款的规定。之民信息亭公司提出的温州市执法局随意改变已作出的行政许可决定、不予许可理由相互矛盾、未组织听证违法等主张，缺乏事实与法律依据，应不予支持。被诉不予许可决定并不违法，且之民信息亭公司主张的损失大部分系信息亭被拆除造成，其赔偿请求缺乏依据，亦应不予支持。二、根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。温州市政府受理之民信息亭公司的行政复议申请后，依法进行审查，并按其申请中止办理期限进行调解，在调解无果后作出被诉复议决定，将复议决定书送达，并无不当。综上所述，被诉不予许可决定及被诉复议决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序；之民信息亭公司要求撤销被诉不予许可决定及被诉复议决定的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，依法应予驳回。之民信息亭公司一并提起的行政赔偿请求，亦应一并驳回。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回之民信息亭公司的诉讼请求。本案受理费50元，由之民信息亭公司负担。之民信息亭公司上诉称：一、原判认定事实错误。1.原判认定涉案信息亭服务功能已丧失的唯一证据为现场核查笔录，但该笔录只能反映核查当日的某个时点即工作人员排查时信息亭的使用状态，无法证明信息亭一直或者长期处于停用状态。且，瓯江路粮食仓库对面广场的信息亭排查照片显示是岗亭，不是涉案信息亭，照片只拍摄了信息亭的某个侧面，没有反映四个立体面，部分信息亭LED显示屏正处于播放状态；解放北路与望江路交叉口的信息亭仅是信息功能不明显。结合上诉人提供的电费清单及与合作商的合同，足以证实涉案信息亭被拆除时仍处于正常运营状态。2.信息亭的服务功能包括公共信息服务、公共事业缴费、电子商务在线交易等各项业务功能。涉案信息亭的信息服务功能是否已丧失，有无继续存在的必要，应当经第三方专业机构评估、论证，并广泛征求社会大众意见，原判仅凭被上诉人个别工作人员的主观判断确定，不符合法律规定。二、被诉不予许可决定适用法律错误。温州市执法局未对上诉人提出的申请是否存在不符合法定条件、标准及所依据的法律或援引具体法律条文等不予许可的理由作出说明，不符合《中华人民共和国行政许可法》第三十八条的规定，应视为证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。三、原判对上诉人的赔偿诉请不予支持错误。涉案信息亭项目投资1.5亿，立项初衷为长期投资，只是因《临时占用城市绿地审批办事指南》规定的许可有效期仅为三个月，十几年来一直以办理“三个月临时许可证”的形式长期运营。被诉不予许可决定作出时原许可虽已到期，但上诉人与温州市政府签订的《温州市市民信息服务系统建设运营目标责任书》确定的合同履行期未届满，仍在合同约定的许可期内，有别于其他短期许可的情形，温州市执法局作为审批部门，在许可之初未考虑合理设置退出机制，迳行决定不予许可，直接导致信息亭后续被拆除。尽管不予许可与拆除是两个行为，但拆除是不予许可的后续行为，因此造成的损失与被诉不予许可决定有因果关系，应当予以赔偿。四、被诉不予许可决定程序违法。涉案信息亭作为温州市政府的重点民生项目，经营长达十几年，与众多第三方合作商、公共事业单位存在合作关系，大部分合同均未到期，且涉及残疾人就业等民生工程。温州市执法局不予许可和拆除，涉及他人重大利益，应当根据《中华人民共和国行政许可法》第四十七条的规定，组织听证广泛征求各方意见。综上，被诉不予许可决定认定事实和适用法律错误，程序违法，依法应予撤销，温州市政府经复议予以维持，以及原判驳回上诉人的诉请错误，请求撤销原判，被诉不予许可决定及复议决定，责令温州市执法局对其许可申请重新作出处理，并赔偿经济损失500万元。温州市执法局答辩称：一、原判认定事实正确。温州市执法局于2017年3月份开始对市区信息亭的使用情况进行普查，大部分信息亭处于关闭状态，部分信息亭改变功能后存在随意占道、卫生脏乱现象，部分信息亭破损废弃，温州市政府设置信息亭的初衷已基本丧失，有市委、市政府主办的“再问城市文明”为主题的2017年第二场“电视问政”活动视频予以证实。经现场勘查，涉案解放北路与望江路交叉口的信息亭以贩卖饮料、食品、玩具等为主，信息功能不明显；瓯江路粮食仓库对面信息亭、瓯江路与永楠路交叉口信息亭门窗关闭，均处于停用状态。原判据此认定涉案信息亭的信息服务功能已基本丧失，并无不当。二、被诉不予许可决定适用法律正确。1.因涉案信息亭位于园林绿化养护大队绿地内，信息服务功能丧失，根据《浙江省城市绿化管理办法》第十八条规定，需经县级以上建设（园林）行政主管部门同意，办理临时占用手续，温州市执法局据此决定不予许可正确。原许可在涉案申请前已到期，上诉人主张温州市执法局随意改变原许可决定，以及对同一事项的许可申请作出内容矛盾的许可决定，理由不能成立。2.温州市执法局没有按照《中华人民共和国行政许可法》第三十八条的规定，说明不予许可的理由，虽有瑕疵，但不属于法律规定的“证据不足、适用法律法规错误”情形，也不损害上诉人的合法权益，依法不应被撤销。三、上诉人赔偿诉请不应支持。被诉不予许可行为合法，依法不应承担赔偿责任，且上诉人主张的损失均因信息亭被其他单位移除造成，与温州市执法局无关。四、被诉不予许可决定程序合法。涉案信息亭的信息服务功能已经丧失，不涉及广大市民的重大利益，相关合作商的利益属于商业投资选择，需自行承担商业风险，且也不符合《中华人民共和国行政许可法》第四十六条规定的法定听证事由，不需要进行听证。综上，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。温州市政府答辩称：一、同意温州市执法局第二、三项的答辩意见。二、被诉复议决定程序合法。请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：《温州市城市绿化管理办法》第二十八条规定，城市规划确定的城市绿化用地和已建绿地，任何单位和个人不得擅自占用或者改变其性质。因建设或者其他特殊原因，确需临时占用城市绿化用地的，须经城市绿化行政主管部门审批。占用时间不得超过一年，并按规定缴纳绿化补偿费。确需延长临时用地时间的，应当在到期7日之前办理延长手续。2017年6月5日，温州市执法局作出温综法发〔2017〕79号《关于加强对占道设置岗亭等设施执法管理的通知》（以下简称“通知”），明确于6月10日前对辖区占用人行道等设置的各类岗亭设施进行全面排查，对已丧失服务功能的信息亭、电话亭要坚决予以取缔，已经占道审批的到期后不再续批；对改变岗亭使用性质，以经营报刊和提供公共服务信息的名义从事其他商品经营活动的岗亭，责令限期整改，未在限期内整改的，取消岗亭占道审批手续并予以拆除。因《温州市城市绿化管理办法》等上位法对设置临时经营性设施确需临时占用城市绿地的条件和要求未作具体规定，温州市执法局作为市政工程行政主管部门，根据当地城市建设需要，就临时占道设置岗亭等设施的执法管理工作制订规范性文件，不违反前述规定，可以作为辖区范围内岗亭临时占用道路、绿地审批等执法的依据。本案中，涉案信息亭中虽已办理临时占用城市绿地许可，但借用期限于2017年5月31日前均已届满，上诉人之民信息亭公司在许可期限届满后于2017年6月13日申请延期许可。被上诉人温州市执法局受理后经现场勘查，其中解放北路与望江路交叉口的信息亭贩卖饮料、食品、玩具等为主、信息功能不明显，瓯江路粮食仓库对面广场、瓯江路与永楠路交叉口的信息亭均门窗关闭、处于停用状态，有在案现场勘查笔录证实，且与2017年3月份勘查照片相印证，与该信息亭为提供信息服务功能设立目的明显不符。虽然该勘查照片形成于2017年3月份，但前述通知明确于同年6月10日前对辖区内占用人行道等设置的各类岗亭设施进行全面排查。故，被上诉人温州市执法局根据现场勘查笔录、涉案申请前搜集的排查照片，认定涉案信息亭已丧失服务功能，并据此作出不予许可决定，结果正确。被上诉人温州市执法局仅援引《浙江省城市绿化管理办法》第十八条，但未说明不予许可理由不当。鉴于温州市执法局在行政复议和诉讼中已补充不予许可的理由，被上诉人鹿城区政府经复议予以维持，并无不当。原判驳回上诉人要求撤销被诉不予许可决定、复议决定以及赔偿的诉讼请求，对上述未说明理由予以指正，亦无不当，依法应予维持。上诉人主张涉案信息亭仍处于正常运营状态，是否丧失信息服务功能应由第三方专业机构评估，缺乏事实和法律依据，且与该信息亭许可期限已届满的事实相左。上诉人主张已改变岗亭使用性质，按照前述通知规定应先责令整改，本院认为，已经许可的岗亭在有效许可期限内，如改变岗亭使用性质，尚有责令整改并视整改情况再依法处置之必要。涉案信息亭许可的占用绿地期限已届满，不适用该款规定，上诉人以此主张温州市执法局未责令解放北路与望江路交叉口信息亭整改即决定不予许可不当，理由不能成立。上诉人提出本案许可申请时涉案信息亭占用绿地期限已届满，且没有在《温州市城市绿化管理办法》第二十八条规定的办理延长手续期间内提出，不属于申请延期许可的法定情形，该申请是否符合许可条件以及许可与否，应根据前述法律及规范性文件重新进行审查，上诉人主张温州市执法局随意改变原许可内容，理由不能成立。上诉人主张其仍在合同约定的经营期限内，以及不予许可将导致其与第三方签订的合同不能继续履行，均属于涉案信息亭项目经营问题，并非本案审理范围，上诉人以此主张温州市执法局应按原许可内容继续审批，以及未举行听证侵犯他人重大合法权益，程序违法，缺乏法律依据。故，上诉人之民信息亭公司以上述理由主张被诉不予许可决定和复议决定违法，并赔偿损失，均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案受理费50元，由上诉人温州之民信息亭服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 章宝晓审 判 员 戴华斌审 判 员 杨贤斌二〇二〇年四月十三日代书记员 刘双旋