河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1090号上诉人（原审被告）：河南正阳建设工程集团有限公司，住所地郑州市管城区回族区果园路。法定代表人：黄可飞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙雷鸣，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张教法，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：河南天佑建筑劳务服务有限公司，住所地郑州市二七区兴华南街。法定代表人：杜玉青，该公司总经理。委托诉讼代理人：张波，河南绍晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵黎明，河南绍晟律师事务所律师。上诉人河南正阳建设工程集团有限公司（以下简称正阳公司）因与被上诉人河南天佑建筑劳务服务有限公司（以下简称天佑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初11545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法独任对本案进行了审理。本案现已审理终结。正阳公司上诉请求：1、依法判决撤销一审民事判决书，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原审判决认定事实不清，适用法律不当。1、被上诉人工程严重逾期，应向上诉人支付逾期违约金，经核算上诉人已不欠付被上诉人工程款。双方合同第21.2项约定，如果被上诉人未能在合同约定期限内完工，包括未能达到合同约定的节点，每延误一日，应向上诉人支付合同总价款万分之三的违约金。合同第4.1.4项约定的竣工验收合格日期为2017年6月20日，实际竣工验收合格日期为2017年12月19日，延误达182日，被上诉人应向上诉人支付违约金计1,122,295.72元；合同第4.1.4项约定工程通过竣工备案日期为2017年10月20日，实际通过竣工备案日期为2017年12月25日，延误66日，被上诉人应向上诉人支付违约金406,986.36元。以上延误工期违约金计1,529,282.08元。因此，扣除被上诉人应向上诉人支付的违约金，上诉人已不欠付被上诉人任何款项。上诉人在举证期限内向法庭提交反诉状，要求被上诉人支付违约金，但法院以案件调解为由拒绝接收并在调解时直接开庭，并认定上诉人未向被上诉人主张违约金，明显与事实不符。结算仅是双方对涉案工程量及工程价款的核算，按照合同约定，上诉人有权在结算款中扣除被上诉人应承担的逾期违约金。同时，案涉工程结算单显示“未扣罚违约金”，财务会计也明确写付款时需要扣除其他应收及水电费，被上诉人也存在严重工程逾期的违约事实。2、被上诉人起诉时涉案工程质保期尚未届满，且质保期内发生了大量维修扣款，原审法院迳自判决上诉人全额返还质保金无事实与法律依据。涉案工程竣工验收合格时间为2017年12月19日，竣工验收备案时间为2017年12月25日，质保期到期时间为2019年12月25日。被上诉人于2019年11月5日向法院提起诉讼，质保期尚未届满，上诉人有权拒绝支付质保金。同时，涉案工程在质保期内发生大量维修扣款，上诉人有权从被上诉人质保金内予以扣除。而原审法院不顾上述事实，于2019年12月26日迳自作出判决，对质保期内有无发生工程维修未查明事实，也没有查明双方是否对质保期内维修扣款是否进行核算，迳自判决上诉人全额返还质保金，不符合双方合同约定及事实，也不符合工程施工质保金核算惯例。同时，被上诉人主张质保金金额604867.11元，而原审法院却迳自酌情判决支付质保金614412.25元，显然超出一审原告诉讼请求，无事实与法律依据。3、被上诉人没有向上诉人提供发票，上诉人有权根据合同约定拒绝付款。4、被上诉人恶意拖欠工人工资，导致多次发生工人围堵建委、公司等讨薪事件，上诉人有权根据合同约定拒绝付款。根据双方合同第14条第14.5款约定，乙方（被上诉人）必须加强对作业工人的管理工作，不得以任何理由发生作业工人堵路、集体上访、围堵政府部门、围堵合同甲方（上诉人）及发包人的办公场所等事件，每发生一次，被上诉人向上诉人支付违约金20000元。首先，存在作业工人工资纠纷这一事实上诉人在庭审中已经多次自认，一审法院对工人工资纠纷也多次组织双方进行庭前调解，明知存在作业工人工资纠纷；其次我方提供的“建委接访记录”清楚载明了上访工人的姓名等个人信息，随时可以出庭作证，存在农民工工资纠纷这一事实，一审法院在未做调查的情况下直接判决不予采信，实属错误。根据合同约定，一审被告有权拒绝支付剩余工程款。同时，上诉人在向原审法院提交的反诉申请中，也主张被上诉人支付相应违约金。二、原审判决适用程序违法。上诉人在举证期限内向原审法院提出反诉并提交反诉材料，要求被上诉人支付工程逾期违约金，但原审法院却以调解、年底结案为由拒不受理，明显系程序违法。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律不当、程序违法，请贵院依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。本案一审于2019年12月12日开庭，而质保期于2019年12月25日才到期，开庭时质保期尚未到期，质保金未完成结算，不应予以支付，而原审法院却于2019年12月26日迳自判决支付剩余全部质保金，无事实与法律依据。天佑公司辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人主张的逾期违约金，被上诉人认为造成工程延期是政府、政策以及工程变更原因造成的，并且违约金也已在结算金额中扣除。2、上诉人主张的质保金未届满以及维修扣款，被上诉人认为截止一审开庭时质保期已经届满，并且上诉人提供的维修单据系单方制作，无业主方签字，并且也未提供发票证明维修款已支付。因质保金也是工程款的一部分，被上诉人按照合同金额进行计算，法院按照结算金额计算并予以了纠正。3、发票，被上诉人多次就工程款与上诉人协商，上诉人一直推脱并拒绝支付。4、上诉人主张的被上诉人拖欠工人工资导致信访，其提供的建委接访记录为复印件，且未记载时间、工程名称，与本案无关。二、原审判决程序合法。上诉人未在规定期限内提出反诉，应承担相应后果。上诉人所称的违约金不属于二审审理范围。天佑公司向一审法院提出诉讼请求：被告支付工程款965934.34元、质保金604867.11元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率自起诉之日即2019年11月5日至实际履行之日），并承担诉讼费。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，该院予以确认。原告提交了21#楼、22#楼《合同结算确认及款项支付申请表》复印件各一份，经审查该两份申请表记载内容，可以认定该两份申请表系原告因向被告请求支付工程款而向被告出具，记载时间为2019年9月19日至2019年9月25日，载明合同款分别为6534769元、14020098元，结算金额分别为6523165.4元、13957243.15元，已付款金额分别为5887253.06元、13133560.72元，质保金分别为195694.96元、418717.29元，本次应付金额分别为440217.38元、404965.14元，该两份申请表均已经过被告项目部、片区公司造价部造价员、经理、片区公司分管副总、以及公司财务会计以及风险管理部经理的核对确认并同意支付原告申请的付款额。因该两份申请表中的已付和未付工程款金额均与被告庭审陈述一致，故被告对该两份申请表真实性提出异议，但未提交有效证据证明异议成立，故该院对该两份申请表予以采信。案涉两份合同均约定“工程移交给发包人或其委托的物业管理单位，无作业工人工资纠纷、竣工备案结束并结算完毕后，付款至单栋楼结算价款的97%；单栋楼结算价格的3%作为质保金，自竣工验收合格之日起满两年后，质保金扣除甲方代乙方垫付的质量（保修范围内）维修费用后余款全部付清”。依据被告提交的工程竣工验收备案表，案涉21#、22#楼经郑州市城乡建设委员会竣工验收备案的时间均为2017年12月25日。被告主张原告因拖欠工人工资导致信访，但其提交的“建委接访记录”为复印件，且未记载时间、工程名称，不能确定与本案有关，该院不予采信。一审法院认为，当事人应当按照诚实信用原则及时履行合同义务。被告于2019年9月25日已经审核确认并同意向原告支付案涉21#、22#楼的工程款共计845182.52元，其应当及时支付，否则还应当向原告支付利息，故原告要求被告支付工程款845182.52元并自2019年11月5日至实际支付之日支付利息的诉讼请求合法有据，该院予以支持，但原告起诉时，中国人民银行同期贷款利率标准已经取消，该院将利率调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。原告超出该部分的工程款主张，该院不予支持。案涉工程均已于2017年12月25日经郑州市城乡建设委员会竣工验收备案，至今已满两年，被告应当按照合同约定退回原告质保金共计614412.25元，原告起诉时主张工程款965934.34元、质保金604867.11元，与该院查明的相应金额与不符，但因质保金也属于工程款的一部分，结合原告诉讼请求的工程款和质保金的总额，该院在查明事实的基础上，酌情支持被告应退还原告质保金的金额为614412.25元。同时，鉴于原告起诉时，质保金的退还期限尚未届满，该院对原告要求被告支付质保金利息的诉讼请求，该院不予支持。被告在对《合同结算确认及款项支付申请表》审核确认并同意支付原告工程款时，并未提出被告存在拖延工期或其他违约行为，也未要求原告向其支付违约金，故被告与本案中要求被告支付违约金无事实依据，该院不予支持；该院提出因原告拖欠工人工资致使工人信访，但未提供有效证据证明，故对该项抗辩主张，该院不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、于本判决生效之日起十日内，被告河南正阳建设工程集团有限公司向原告河南天佑建筑劳务服务有限公司支付工程款845182.52元，并自2019年11月5日至实际支付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；二、于本判决生效之日起十日内，被告河南正阳建设工程集团有限公司向原告河南天佑建筑劳务服务有限公司支付质保金614412.25元；三、驳回原告河南天佑建筑劳务服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决限定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10026元（已减半收取），原告河南天佑建筑劳务服务有限公司负担1058元，被告河南正阳建设工程集团有限公司负担8968元。保全费5000元，由被告河南正阳建设工程集团有限公司负担。本院二审期间，正阳公司提交以下证据：证据一、涉案工程保洁费扣款明细、付款凭证及收据各一份，原件；案涉工程质保期内维修结算单39份，复印件；代垫款项明细1份，打印件。证明目的：1、根据双方劳务分包合同3.9条第（3）款约定，乙方负责承包范围内现场文明施工，负责主体施工过程中办公区、生活区、施工区等所有清扫、保洁。为保证工程顺利交工，上诉人统一将工程保洁交于郑州荣达物业服务有限公司，被上诉人应承担保洁费40671元。2、工程质保期内，被上诉人未履行保修义务，上诉人委托第三方进行维修，发生的费用应从工程质保金中扣除，维修款项计264984.08元。证据二、民事起诉状1份，复印件。证明目的：天佑公司拖欠工人工资导致工人上访的事实存在。因天佑拖欠工人工资导致工人提起诉讼。我公司有权根据合同约定拒绝支付剩余款项，直至工人工资问题解决。天佑公司发表质证意见，一、真实性不认可，维修单据系上诉人单方出具，无法证明工程质量问题及维修费用确实发生。二、根据双方签订的质保期维修协议，上诉人应在24小时内以电子邮件的形式把业主或物业管理方提出的工程质量问题及维修、赔偿等要求的信息发送给被上诉人。上诉人应当对被上诉人是否存在不履行质保期内的维修义务及为此向第三方支付了维修费用两个基本事实承担举证责任。但上诉人并未提供证据证明其在质保期内向被上诉人反映过质量问题和被上诉人未尽维修义务，并且也未提供证据证明其向第三方支付了相关维修费用，所有验收回访单也无一家业主签署验收意见。三、上诉人提交的证据并非新证据，不能作为认定案件事实的依据。具体如下：1、金域世家各班组精保洁扣款明细显示扣款合计274528元，而中国建设银行网上银行电子回执显示231078元，收据显示确是231080元。另，上诉人将被上诉人承包范围私自分包给第三方，未经上诉人同意，并且卫生费上诉人也已从被上诉人工程款中扣除。2、4、6、12、25、34申报日期在后，结算日期在前，存在逻辑矛盾及伪造证据之嫌，真实性、合法性均有异议。3、无证据证明是施工方将地暖管打破。5、9、22强制扣款明细单楼号包含非被上诉人工程标段。7、8、15、21、29、30协商过程未通知被上诉人，对结果不予认可，上诉人也未提交证据证明费用已支付。10、已在车库结算单未施工项中扣除。11、13、18、24、26、36、37、38、39真实性不认可。14、31维修验收回访单无物业验收意见，真实性不予认可。16、施工内容为防水处理，不属于被上诉人施工范围。17、23、27、28、32费用来源除了被上诉人还包含其他单位。19、第三页维修现场签证单维修内容为23#楼安全出口指示牌灯不亮，非被上诉人工程标段。20、33、35无或缺少现场签证单，真实性存在异议。民事起诉状系复印件真实性无法核实，2016年被上诉人未收到黄士忠起诉的任何材料。天佑公司提交以下证据：一、郑州正商金域世家项目六标段21#、22#楼主楼工程建设工程施工劳务分包合同工程结算定案表各1张。证明工期延误违约金已在22#楼结算金额中扣除，并且该结算定案表金额与郑州正商金域世家项目六标段21#、22#楼主楼工程建设工程施工劳务分包合同结算确认及款项支付申请表结算金额一致。二、河南省郑州市中原区人民法院调查令1份、聊天记录1份、电话录音1份。证明上诉人拒不提交郑州正商金域世家项目六标段22#楼主楼工程建设工程施工劳务分包合同工程结算定案表原件和关于郑州正商金域世家项目工程延期罚款的请示原件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条的规定：一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。即工程延期违约金已在结算金额中扣除的事实。三、卫生费收据、垃圾清运费收条、收据。证明上诉人在支付被上诉人工程款时已将清扫、保洁费用从被上诉人工程款中扣除，被上诉人已按合同约定完成了垃圾清运及清扫。四、正商金域世家项目六标段地下车库工程建设工程施工劳务分包合同结算定案表1份。证明上诉人提供的维修结算单10中地面向地库（车库号A162处）引自来水管已在未按合同要求施工中扣除。五、（2019）豫0102民初11547号民事调解书1份、手机银行电子回单2张。证明同一项目的车库工程款纠纷，对方已按照调解书约定支付剩余工程款与质保金的事实。六、郑州正商金域世家项目工程延误罚款的请示一份，证明目的：工程延期违约金已经在工程结算金额中扣除，扣了51610元，与证据2相对应。正阳公司发表质证意见，对第一组证据真实性、证明目的均有异议，系复印件，没有我公司盖章，也没有相关负责人的签字。对第二组证据真实性无异议，证明目的有异议，该调查令系被上诉人起诉建隆公司一案，与本案无关，我公司已经针对该调查令进行回复并交给另案主审法官。对证据三，均系复印件，原件由法庭核实，证据9收据显示系卫生费，并标明了发生时间，能够看出该费用发生在施工过程中，与上诉人主张的交付房屋前统一保洁不是同一费用。证据10-13是施工过程中产生的单项费用，与上诉人主张的交付房屋前统一保洁不是同一费用。证据14、15、16与我公司无关，签字人员不认识。证据四真实性有异议，没有我公司盖章，也没有相关负责人的签字，也不能看出被上诉人所说的维修扣款。对证据五真实性无异议，但对证明目的有异议，与本案无关。对证据六真实性及证明目的均不认可，系复印件，且没有我公司盖章或法定代表人签字。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。正阳公司上诉称，工程严重逾期，天佑公司应向其支付逾期违约金，经核算其已不欠付工程款。正阳公司对《合同结算确认及款项支付申请表》审核确认并同意支付天佑公司工程款时，正阳公司并未要求天佑公司向其支付违约金，天佑公司称在结算时对因工程延期产生的违约金已从结算款中扣除，故对正阳公司要求支付违约金的请求，依据不足，不予支持。正阳公司上诉称，清洁费40671元应从工程款中扣除，天佑公司起诉时涉案工程质保期尚未届满，质保期内发生了共计264984.08元的维修款，也应从质保金中扣除。二审审理期间，正阳公司提交了有关清洁费及维修费的证据，清洁费的银行电子回执及收据的时间均在涉案工程竣工验收之后，无法证明该笔费用发生在施工期间，天佑公司对清洁费不予认可，故对正阳公司主张扣除清洁费的上诉理由，不予采纳；天佑公司对维修单的真实性及证明目的不予认可，且部分维修单涉及工程非天佑公司施工，按照双方签订的质保期维修协议约定，除紧急情况外，正阳公司应在24小时内以电子邮件的形式把业主或物业管理方提出的工程质量问题及维修、赔偿等要求的信息发送给天佑公司，正阳公司未提供证据证明其在质保期内向天佑公司反映过质量问题及天佑公司未尽维修义务，亦未提供证据证明正阳公司向第三方支付了相关维修费用，正阳公司提交的维修单不足以证明其主张，故对该上诉理由，不予采纳。目前，质保期已经届满，且质保金系工程款的一部分，一审认定质保金数额，并判决正阳公司向天佑公司支付质保金并无不当。正阳公司上诉，根据双方合同第14条第14.5款约定，乙方（被上诉人）必须加强对作业工人的管理工作，不得以任何理由发生作业工人堵路、集体上访、围堵政府部门、围堵合同甲方（上诉人）及发包人的办公场所等事件，每发生一次，天佑公司向正阳公司支付违约金20000元。正阳公司二审审理期间提交民事起诉状，但未举证天佑公司工人存在上述堵路、上访、围堵相关场所的行为，故对该上诉理由不予采纳。天佑公司已完成涉案建设工程施工劳务，正阳公司应支付工程款，天佑公司亦应开具发票。综上所述，河南正阳建设工程集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20052元，由上诉人河南正阳建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  张晶晶二〇二〇年四月十三日书记员  景慧洁