新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0104民初526号 原告：陈刚，男，1968年8月26日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：王军祥，新疆视观律师事务所律师。被告：闫青兰，女，1969年2月14日出生，汉族，个体，住乌鲁木齐市。被告：吴忠山，男，1967年5月29日出生，汉族，个体，住乌鲁木齐市。二被告共同委托诉讼代理人：吴东曙，新疆新天律师事务所律师。原告陈刚与被告闫青兰、吴忠山建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月14日受理后，依法适用普通程序分别于2019年4月24日、2020年3月26日公开开庭进行了审理。原告陈刚的委托诉讼代理人王军祥、被告闫青兰、吴忠山的共同委托诉讼代理人吴东曙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈刚向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告于2013年10月26日签订的《协议书》；2.判令被告支付原告工程款28万元；3.判令被告支付原告钢筋损失82,500元；4.判令被告赔偿原告木方、大板损失8万元；5.判令被告支付原告工程款利息损失32,760元（2016年1月1日至2018年12月31日，按月息4.875‰）；6.判令被告赔偿原告诉讼保全保险费3,500元；7.案件受理费、保全费、鉴定费、邮寄费等由被告承担。原告撤回第一项诉讼请求。事实和理由：2013年10月26日，原、被告经协商签订了建房《协议书》，约定由原告以包工包料的方式为被告在乌鲁木齐市××区、地上三层），承包方式包工包料，以实际建筑面积计算工程量，每平米900元。工程付款方式约定为：原告开始施工，被告支付工程款，主体完工后付60万元，第二年开工进现场付20万元，外墙完工付60万元，内墙、水、电、暖完工付60万元，地面完工付30万元，工程全部完工后被告在一周内结算完全部工程款，留5%质量保证金，质保期一年。工程量包括：1.挖、填土方工程；2.基础工程；3.砌砖工程；4.钢筋工程；5.模板工程；6.混凝土工程；7.地面工程等。如遇手续不全，执法部门强制干涉停工或造成的损失由被告承担全部责任并赔偿原告经济损失。《协议书》签订后，原告组织人员、材料、机械按《协议书》约定进行施工，开挖地基土方，浇筑混凝土筏板基础，地下室混凝土顶板浇筑完毕，原告支撑好地上一层模板，地上一层所需钢筋已运到施工现场，欲浇筑一层混凝土顶板时，新市区行政执法局工作人员到达施工现场，要求停工。原告多次与被告交涉，被告称等待时机继续施工，原告只好等待，施工现场的钢筋已生锈不能使用。被告在未告知原告情况下，拆除了原告支撑的浇筑一层混凝土顶板的模板、木方。原告诉至法院，请求法院依法判决。被告闫青兰、吴忠山辩称，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，请求予以驳回。双方签订《协议书》系无效合同，原告没有设计及施工资质，法律规定没有资质的施工人签订的合同是无效的。原告只完成了基础工程，地下室的柱子、梁、混凝土浇注工程，工程量不超过20万元，被告支付工程款38.8万元。原告陈刚为支持其诉请，提供如下证据：证据一：《协议书》。证明：原、被告间是建设工程施工合同法律关系，承包方式是包工包料，合同第13条约定手续不足导致停工，被告承担所有损失。证据二：诉讼保全担保费票据。证明：诉讼中支出的合理费用，应该由被告承担。证据三：照片5张。证明：原告已经完成了一层立柱及模板支护工程，原告的钢筋及大板也一直存放在现场。二被告对证据一真实性认可，合法性、关联性不认可，该工程由原告提供图纸施工，原告提供的施工图纸办理不出来规划许可证。对证据二真实性认可，关联性不认可，原告交付第三方费用，不应该二被告承担。对证据三真实性、合法性、关联性均不认可，不是原始照片。本院对证据一真实性、关联性予以确认，对合法性暂不予认证。对证据二真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。对证据三暂不予认证。被告闫青兰、吴忠山为支持其辩称，提供以下证据：证据一：收据2张、收条3张，证明：被告已向原告支付38.8万元。证据二：照片4张，证明：原告只完成了地下室主体施工。原告对证据一真实性、合法性、关联性均认可，对证据二真实性认可，按照施工规范柱子与顶板应该同时施工的。本院对证据一、二的真实性、合法性、关联性均予以确认。原、被告双方提供的上述证据及当事人陈述可以证明以下事实：被告闫青兰与吴忠山系夫妻关系。2013年10月26日，被告闫青兰（甲方）与原告陈刚（乙方）签订《协议书》，约定：一、工程名称：河南××庄。二、工程开工日期：2013年10月18日。三、工程竣工日期：2014年7月30日。四、工程承包方式：包工包料（大包干）。五、工程建筑面积：以实际竣工后丈量为准。六、工程造价：每平米900元计算。七、工程付款方式：乙方开始施工由甲方支付给乙方工程款，主体完工后由甲方支付给乙方工程款60万。第二年开工进场付20万，外墙完工付款60万，内墙、水、电、暖完工付60万，地面完工付30万，留5%质保金，质保期一年。工程全部完工后以丈量为准，甲方在一周内结算完全部工程款。八、工程量：图纸内的所有工程量。1.挖、填土方工程；2.基础工程；3.砌砖工程；4.钢筋工程；5.模板工程；6.混泥土工程；7.地面工程（二层以上店面贴地砖，规格600*600价格每块不超过10元），共用卫生间，洁具，瓷砖，门，一楼外墙，门面贴瓷砖（一楼大门型材门），地下室一楼为混泥土地面压光；8.屋面工程；9.门窗工程（外门为防盗门，内门为木质门，窗为塑钢窗）；10.装饰工程（外墙5公分厚保温板，卫生间，厨房墙面贴内墙砖）；11.油漆、涂料玻璃工程；12.搭、拆脚手架；13.楼梯、台阶、散水工程；14.电、上下水、安装、材料费、人工、暖气工程等。该协议还约定：如遇手续不全，执法部门强制干涉停工或造成的损失由甲方承担全部责任并赔偿乙方经济损失。合同签订后，原告组织人员、机械、材料进行施工。同年，新市区行政执法局以被告闫青兰未取得建设工程规划许可证等手续责令停止施工。从二被告提供的照片可以看出案涉工程已完成地下室主体框架结构建设，原告提供的照片可以看出预留了一层柱立筋，进行了顶板模板支护。以双方照片中案涉工程旁厂房为参照物，可以确定原告在案涉工程中预留一层柱立筋，但无法确定完成了一层顶板模板支护。审理中，本院根据二被告申请，委托新疆建设工程质量安全检测中心（以下简称质量检测中心）对原告完成的××区工程质量进行鉴定。质量检测中心以案涉工程无合法设计图纸约定，终止鉴定工作。后，本院又根据原告申请，委托新疆铭鉴工程造价咨询事务所（有限公司）（以下简称铭鉴造价事务所）对新市区河南××庄已完工程量造价进行鉴定。铭鉴造价事务所出具新铭鉴字[2019]第130号工程造价鉴定意见书，确定造价为：513,292.07元，不确定造价为：39,906.93元，其中一层顶板模板支护造价21,707.58元，一层柱立筋造价为18,199.35元。原告支出鉴定费37,880元。原告对鉴定意见提出异议，认为：1.按照合同约定单方造价900元/㎡与定额计单方造价1068.81元/㎡的比值84.21%计算工程造价没有事实依据；2.没有计入税金和规费。铭鉴造价事务所作出对答复说明，维持原鉴定意见。二被告在审理中也对鉴定意见提出异议，认为SBS卷材热帖满铺（地下室）及一道冷底子油二道热沥青没有施工，不确定造价及利润也应当扣除。经询，案涉建设工程为集体土地上建房，计划建设地下一层、地上三层，总建筑面积约2550㎡。二被告未取得建设工程规划许可证，已支付工程款38.8万元。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，原告与被告闫青兰在签订《协议书》时，被告闫青兰未取得建设工程规划许可证，原告也不具有建筑施工资质，故双方就案涉工程签订《协议书》无效。原告撤回要求解除双方签订《协议书》请求，不违反法律规定，本院予以准许。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方当事人应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。原告完工工程价款，本院委托铭鉴造价事务所进行鉴定，确定造价为：513,292.07元，不确定造价为：39,906.93元，其中一层顶板模板支护造价21,707.58元，一层柱立筋造价为18,199.35元。原告提出异议，铭鉴造价事务所进行回复，本院对原告异议不予采信。二被告提出SBS卷材热帖满铺（地下室）及一道冷底子油二道热沥青没有施工，本院认为，上述工序为防水防潮的隐蔽工程，按常理原告应当进行施工，现二被告虽否认但未能举证，故本院不予采信。关于不确定造价中一层顶板模板支护造价21,707.58元，一层柱立筋造价为18,199.35元，本院已从双方提供照片认定原告对一层柱立筋进行施工，无法认定一层顶板模板支护施工，故本院对原告一层顶板模板支护造价不予支持。对二被告提出的扣减利润，本院认为，利润为原告劳动产生，其价值已经融入建筑工程中，基于公平、诚实信用的原则，应当向原告支付利润。对二被告该意见，本院亦不予采信。被告闫青兰应当支付原告工程款143,491.42元（513,292.07元＋18,199.35元－38.8万元）。原告主张被告闫青兰支付工程款利息损失32,760元，双方一直未结算，案涉工程款系本院委托铭鉴造价事务所通过鉴定的方式才得以确定，故本案工程款利息起算时间应从鉴定报告出具之日计算，对原告主张从2016年1月1日至2018年12月31日期间的利息损失32,760元，本院不予支持。鉴定费用亦应当由双方按照公平原则分担，故被告闫青兰应当负担鉴定费18,940元（37,880元×50%）。原告主张被告闫青兰支付钢筋损失82,500元，木方、大板损失8万元，双方《协议书》无效，案涉工程被行政执法局责令停工，原告应当妥善保管自己的机械、材料，防止损失扩大。原告没有积极采取措施致使其损失扩大，就其主张的钢筋损失82,500元，木方、大板损失8万元的请求，本院均不予支持。原告主张被告闫青兰赔偿诉讼保全保险费3,500元，原告通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，并非以自己的或他人财产担保，此费用支出系原告扩大损失部分，且不属于诉讼费用范畴，故该主张本院不予支持。被告吴忠山与闫青兰系夫妻关系，被告闫青兰与原告签订《协议书》修建房屋，应视为基于夫妻双方共同意思表示，被告吴忠山与闫青兰对上述债务共同承担清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决如下：一、被告闫青兰、吴忠山支付原告陈刚工程款143,491.42元；二、被告闫青兰、吴忠山支付原告陈刚鉴定费18,940元；三、驳回原告陈刚的其他诉讼请求。上述款项合计162,431.42元，二被告于本判决生效后十日内付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼标的额516,640元，确认给付额162,431.42元，确认给付额占诉讼标的额的31.44%。案件受理费8,966.40元（原告已预交），由原告负担68.56%即6,147.37元，由被告负担31.44%即2,819.03元。诉讼保全费2,913.80元，由原告负担68.56%即1,997.70元，由被告负担916.10元。被告应负担的案件受理费、诉讼保全费在履行义务一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。审  判  长   刘 萌人民 陪 审员   刘 雯人民 陪 审员   杜明军二 〇 二 〇 年 四 月 十 四 日书  记  员   张钟月