甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2020）甘08民终228号上诉人（原审被告）:甘肃徽商旅游开发有限公司。法定代表人：夏某。委托诉讼代理人：赵某，甘肃善和精慧律师事务所律师。上诉人（原审被告）：夏某，住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人：赵某，甘肃善和精慧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：平凉市崆峒区银海小额贷款股份有限公司。法定代表人：陈某，该公司董事长。委托诉讼代理人：王某，甘肃璞义律师事务所律师。委托诉讼代理人：武某，甘肃璞义律师事务所律师。原审被告：冯某，住海南省海口市。委托诉讼代理人：赵某，甘肃善和精慧律师事务所律师。原审被告：杨某，住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人：赵某，甘肃善和精慧律师事务所律师。上诉人甘肃徽商旅游开发有限公司（以下简称甘肃徽商公司）、夏某因与被上诉人平凉市崆峒区银海小额贷款股份有限公司（以下简称银海小贷公司）及原审被告冯某、杨某民间借贷纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2019）甘0801民初7218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，经阅卷及询问双方当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。甘肃徽商公司上诉请求：1.撤销一审判决第主文一、二、三项;2.改判由甘肃徽商公司偿还银海小贷公司借款本金292万元，逾期利息、违约金、律师代理费、财产保全费共计2059000元;3.案件受理费由银海小贷公司负担。事实及理由:1.本案中在借款当天支付的8万元所谓的评估费，真本质应为预先扣除的利息，一审法院认为属于另外的协议约定，事实认定不清。通过一审法院认定的事实：“借款合同签订当日，原告经转账向夏某在甘肃银行平凉分行崆峒古镇支行开设账户分别发放贷款150万元、250万元，共计400万元。抵押合同签订后，双方并未办理抵押登记。抵押资产评估协议签订当日，原告收取自肃徽商公司评估费8万元，抵押资产实际尚未评估”。双方虽然签订了抵押合同，但并未办理抵押登记，也未对抵押资产进行评估，因此并不存在所谓的评估费，该评估费实际系甘肃徽商公司以评估为名向银海小贷公司支付的利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定:“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”，并参照最高人民法院相关判例，虽然借款当日银海小贷公司向甘肃徽商公司发放了400万元借款，但在同日甘肃徽商公司向银海小贷公司支付了8万元利息，该利息的支付并不是甘肃徽商依据合同约定应当承担的义务。因此，虽然本案并非典型意义上的“从本金中扣除利息”的情形，但结合合同法立法目的、利息性质等进行分析，应当认为借款当天支付的8万元评估费属于变相预先扣除的部分利息，借款合同是以实际得到和使用的金钱数额为准才符合公平原则，无论以何种形式变相的进行不公平的操作，均不应得到支持。因此，本案实际借款本金应为392元，期间甘肃徽商公司归还本金100万元，下欠借款本金为292万元。夏某上诉请求：1.撤销一审判决主文第四项，改判为夏某不承担保证责任；2.案件受理费用由银海小贷公司负担。事实及理由：1.一审判决认为抵押合同属有效合同，事实认定错误。夏某以未取得所有权的房产提供抵押的行为属无权处分，抵押合同应该是无效的，并且在抵押合同中约定的抵押物价值因市场原因价值有所变化，即使要承担责任，也应当是在抵押物的价值范围内承担，夏某在2017年5月就已经以变动后的价值即3000/㎡计算房屋价值，一审法院以1100万元作为抵押人保证范围明显不当.2.一审判决认定夏某承担责任的方式为连带责任保证，那么由于夏某与银海小贷公司之间没有约定保证期间，依据担保法及担保法司法解将的规定，夏某承担保证责任的期限应当为6个月，银海小贷公司在保证期间届满前没有向夏某要求提供保证责任，夏某的保证责任已免除。银海小贷公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.银海小贷公司缴纳的8万元评估费不属于借款利息，甘肃徽商公司提出的上诉理由无任何事实和依据；2.银海小贷公司与甘肃徽商公司签订的抵押合同合法有效，抵押物的价值应以抵押时的价值为准；3.夏某与银海小贷公司在合同中约定了2年的保证期间，并非夏某所称的没有约定保证期间，银海小贷公司起诉时，尚在保证期间；4.夏某在2017年10月13日出具的还款计划中以担保人身份签字，视为对提供连带保证责任延长的承诺。冯某及杨某未答辩。银海小贷公司向一审法院起诉请求：1.判令甘肃徽商公司清偿银海小贷公司借款本金300万元，利息2453400元（按月利率20‰计至2019年11月20日，此后按月利率20‰计至借款本金实际清偿之日）、违约金225000元，共计5678400元；2.判令甘肃徽商公司承担律师费38000元；3.判令夏某对上述借款本金、利息、违约金及律师费承担连带清偿责任；4.判令冯某、杨某对上述债务在各自未出资100万元范围内承担补充清偿责任；5.判令银海小贷公司对夏某抵押的位于平凉市崆峒古镇28间商铺的拍卖、变卖所得享有优先受偿权；6.诉讼费、保全费等其他费用由银海小贷公司、夏某、冯某、杨某负担。一审法院认定事实：2014年11月27日，银海小贷公司与甘肃徽商公司签订2份借款合同，甘肃徽商公司在银海小贷公司两笔借款共计400万元，第一笔150万元，第二笔250万元。借款期限均自2014年11月27日至2015年3月26日，月利率均为16‰。第一笔借款合同约定：甘肃徽商公司未按时足额偿还本金、支付利息的，应按未足额还款部分的30%承担违约金，并承担诉讼费、保全费、律师费等为实现债权支付的其他费用。第二笔借款合同约定：甘肃徽商公司未按时归还贷款，银海小贷公司有权在约定的利率上加收50%逾期利息，并承担诉讼费、保全费、律师费等为实现债权支付的其他费用。2014年11月27日，银海小贷公司与夏某签订2份抵押合同，约定：夏某以其所有的位于平凉市××区间建筑面积共1825㎡的商铺为上述两笔借款提供抵押。同时夏某向银海小贷公司出具抵押承诺书，甘肃徽商公司以借款人主体在抵押合同、抵押物清单中盖章。承诺书和抵押物清单中记载：28间建筑面积共1825㎡的商铺，价值1100万元。同日，银海小贷公司与甘肃徽商公司签订抵押资产评估协议，约定银海小贷公司按抵押资产取得的贷款每月收取5‰的评估费，借款期限4个月评估费8万元。借款合同签订当日，银海小贷公司经转账向夏某在甘肃银行平凉分行崆峒古镇支行开设账户分别发放贷款150万元、250万元，共计400万元。抵押合同签订后，双方未办理抵押登记。抵押资产评估协议签订当日，银海小贷公司收取甘肃徽商公司评估费8万元，抵押资产实际尚未评估。合同履行期间，甘肃徽商公司支付了两笔借款部分利息，本金未归还。2015年3月24日，银海小贷公司与甘肃徽商公司、夏某签订借款展期协议2份，约定对两笔借款均展期1个月，自2015年3月27日至2015年4月26日。期间归还第二笔借款中本金100万元，又支付了部分利息。期满后下欠本金共300万元及逾期利息。2016年6月3日-2017年10月13日，甘肃徽商公司、夏某先后出具还款计划2份、还款承诺书4份，要在2018年5月26日前还清本息，否则对抵押物处置、抵债，夏某对借款本息承担责任。2014年4月2日，夏某与平凉崆峒古镇开发有限责任公司签订认购协议书28份，购买位于平凉市崆峒古镇商铺28间建筑面积共计1825㎡，尚未办理产权证。2014年11月27日，崆峒古镇开发有限责任公司向银海小贷公司出具便函，记载：抵押给银海小贷公司的商铺产权属夏某个人所有，均未办理商品房买卖合同，不再进行转让，认购协议书真实有效。甘肃徽商公司注册登记时，2013年10月29日验资报告记载：甘肃徽商公司股东夏某、冯某、杨某已实缴出资1000万元，其中夏某800万元占80%、冯某100万元占10%、杨某100万元占10%。本案诉前经银海小贷公司申请，本院依法裁定对夏某抵押的上述商铺予以查封，银海小贷公司支付保全费5000元。诉讼中银海小贷公司委托律师代理，支付代理费38000元。审理中经核实，甘肃徽商公司已归还银海小贷公司借款本金100万元，下欠本金300万元。银海小贷公司提出两笔借款已经付清2016年2月26日之前利息、逾期罚息共计825774元，要求支付2016年2月26日-2019年11月20日期间逾期利息2453400、违约金225000元、律师代理费38000元、财产保全费5000元，共计2721400元。甘肃徽商公司、夏某提出2015年7月1日前已支付利息535490元，下欠利息是1915810元，但未提供证据。经调解，双方未达成协议。一审法院认为，第一，关于合同效力和抵押物权。上述事实，有银海小贷公司提供的企业借款申请书、借款合同、抵押合同、借据、付款凭证、认购协议书、便函、延期申请表、借款展期协议、贷款催收通知、抵押承诺书、还款计划、还款承诺书、徽商公司章程、委托合同、发票、抵押资产评估协议书等，甘肃徽商马球提供的甘肃鸿基会计师事务所验资报告、还款凭证、收据等及庭审笔录附卷，证据确实充分，足以认定。银海小贷公司与甘肃徽商公司签订借款合同、抵押合同、展期协议，均是双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效合同。合同约定以商铺抵押，但未办理抵押登记。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十五条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”据此，抵押合同已经成立并生效，因未办理抵押登记，银海小贷公司对抵押之商铺不享有抵押物权。第二、关于利息、代理费、保全费、评估费。在甘肃徽商公司未提供证据之情形下，甘肃徽商公司已付清2016年2月26日之前利息、逾期罚息共计825774元。银海小贷公司主张逾期利息、违约金、律师代理费、财产保全费共计2721400元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”据此，对逾期利息、违约金、律师代理费、财产保全费等一并按照年利率24%的标准计算，自2016年2月27日-2019年11月20日共3年8个月零25天，计算为2689315.07元，予以支持，超过部分不予支持。甘肃徽商公司提出评估费8万元应当视为预先扣除利息，因双方之间对评估费有明确协议，对抵押资产应如何评估、评估费最终如何收取，双方应按协议约定另行解决。第三，关于夏某承担责任的方式范围。（1）由于商铺抵押物权未依法设立，不能认定夏某抵押担保，但因抵押合同已成立并生效，银海小贷公司享有抵押合同之债上请求权，范围应当以夏某提供抵押房产约定价值1100万元为限额；（2）夏某在还款计划和承诺书中，均提出以抵押物处置、抵债、对借款本息承担责任，显然是对本息清偿责任的承诺和保证。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”故夏某承担责任方式是连带责任保证，范围以其提供抵押的房产价值1100万元为限。第四，关于民事责任承担问题。（1）甘肃徽商公司未按约定还本付息，属违约行为。银海小贷公司要求甘肃徽商公司归还下欠借款本金并清偿利息，符合《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条规定，予以支持；（2）银海小贷公司对夏某抵押的商铺不能主张优先受偿。夏某未按还款计划和承诺书履行还本付息义务，亦属违约行为，应当以其约定抵押的房产价值1100万元为限，对借款本息承担连带清偿责任；（3）甘肃徽商公司注册登记时验资报告记载，冯某、杨某均已实际出资。银海小贷公司提出冯某、杨某未实际履行股东出资义务，但未提供充分证据，对其主张冯某、杨某在各未出资范围内承担补充清偿责任，不予支持；（4）夏某提出商铺抵押物权未设立的抗辩理由成立，本院予以支持，但提出其未提供保证担保、不承担连带清偿责任的抗辩理由不能成立，不予支持；冯某、杨某提出其各自已实际出资、不承担补充清偿责任的抗辩理由成立，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国物权法》第九条第一款，第十五条之规定，判决：1.限甘肃徽商旅游开发有限公司于本判决生效之日起20日内归还下欠平凉市崆峒区银海小额贷款股份有限公司借款本金300万元；2.限甘肃徽商旅游开发有限公司于本判决生效之日起20日内支付下欠平凉市崆峒区银海小额贷款股份有限公司2016年2月27日至2019年11月20日逾期利息、违约金、律师代理费、财产保全费共计2689315.07元；3.2019年11月21日之后至本判决指定的履行期间，以本金300万元按年利率24%计算逾期利息，由甘肃徽商旅游开发有限公司向平凉市崆峒区银海小额贷款股份有限公司继续支付；4.夏某对上述第一、二、三项在1100万元范围内，向平凉市崆峒区银海小额贷款股份有限公司承担连带清偿责任；5.驳回平凉市崆峒区银海小额贷款股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49550元，减半收取24775元，由甘肃徽商旅游开发有限公司、夏某共同承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，上诉人甘肃徽商公司与被上诉人银海小贷公司签订的借款合同、抵押合同、借款展期协议，是合同双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效合同。双方在合同履行过程中，银海小贷公司依照约定如期发放了贷款400万元，甘肃徽商公司在借款期满后仅归还了100万元本金及部分借款利息，对下余300万元双方签订了两份借款展期协议，展期期限届满后，甘肃徽商小贷公司未归还借款本金及利息，构成违约，其应承担归还借款本金及其利息等的违约责任。关于甘肃徽商公司上诉的8万元评估费性质应如何认定的问题，因在贷款发放之日，银海小贷公司向甘肃徽商公司收取了8万元评估费，虽然该8万元的评估费是以甘肃徽商公司与银海小贷公司签订的担保贷款（资产）评估协议书为依据收取的，但银海小贷公司是经平凉市市场监督管理局（原平凉市工商行政管理局）审核批准的小额贷款公司，其并不具有相应的资产评估资质，且该费用是按月以贷款额5‰的比率向甘肃徽商公司收取，银海小贷公司收取评估费后，实际并未开展评估工作，也未委托有资产评估资质的单位进行评估，因此，该8万元评估费的性质实质是银海小贷公司变相预先扣除的利息，《中华人民共和国合同法》第二百条的规定:“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”，因此，该8万元应在本案下余借款本金300万元中减去，为292元，一审法院以300万元计算本案下余借款本金及利息适用法律不当，甘肃徽商公司的上诉理由成立。关于夏某应否向银海小贷公司承担担保责任的问题。本案甘肃徽商公司向银海小贷公司借款后未及时归还本息，经催款后，甘肃徽商公司的法定代表人夏某以担保人身份于2017年10月13日向银海小贷公司出具承诺书一份，承诺于2018年5月26日前还清本息，同时，甘肃徽商公司在向银海小贷公司借款时与银海小贷公司签订抵押合同，甘肃徽商公司的法定代表人夏某以其所有的位于平凉市××区间建筑面积共1825㎡的商铺为两笔借款提供抵押，至此，本案中针对甘肃徽商公司向银海小贷公司的借款，既提供了夏某保证人的保证又设立了对夏某所有的28间商铺的抵押担保。但基于夏某提供的保证人的保证，因双方未约定保证方式，依据《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，夏某应对本案借款本金及利息等承担连带责任保证，又因双方对保证期间未约定，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，夏某承诺的债务履行期限届满日为2018年5月26日，银海小贷公司并未在借款期限届满之日起6个月即2018年11月26日前要求夏某承担保证责任，夏某作为保证人的保证责任免除。而本案中所涉及的夏某提供的28间商铺的抵押，因未办理抵押登记，抵押权并未设立，依据《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”银海小贷公司对夏某提供抵押的28间商铺不享有优先受偿权，但抵押未登记仅为抵押权未有效设立，并不影响抵押合同的效力，在抵押合同仍然有效的情况下，银海小贷公司可基于抵押合同向抵押人夏某主张在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任。另外，关于28间商铺价值确定的问题，因双方在签订抵押合同过程中，抵押物品清单明确确定总价值为11000271元，因此，一审判决确定夏某对甘肃徽商公司应向银海小贷公司清偿的款项中在1100万元范围内承担连带清偿责任并无不当。综上所述，甘肃徽商公司的上诉请求成立，予以支持。夏某的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、《中华人民共和国担保法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销平凉市崆峒区人民法院（2019）甘0802民初7218号民事判决；二、限甘肃徽商旅游开发有限公司于本判决生效之日起20日内归还下欠平凉市崆峒区银海小额贷款股份有限公司借款本金292万元，归还2016年2月27日至2019年11月20日逾期利息、违约金共计2618266.6元；2019年11月21日之后的利息，以本金292万元按年利率24%计算至利遂本清；夏某对上述款项在1100万元范围内向平凉市崆峒区银海小额贷款股份有限公司承担连带清偿责任；三、甘肃徽商旅游开发有限公司于本判决生效之日起20日内平凉市崆峒区银海小额贷款股份有限公司支付律师代理费38000元，保全费5000元；三、驳回平凉市崆峒区银海小额贷款股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费由按原审法院判决执行。甘肃徽商旅游开发有限公司预交的二审案件受理费10903费由平凉市崆峒区银海小额贷款股份有限公司负担；夏某预交的二审案件受理费87800元，由夏某负担。本判决为终审判决。审 判 长 夏祎晖审 判 员 张景伟审 判 员 张兴平 二〇二〇年四月二十五日法官助理 胡冬冬书 记 员 张芸辉