浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1828号 上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司驻马店中心支公司，住所地河南省驻马店市驿城区平安街215号（计生服务培训中心）。 负责人邓新民，总经理。 委托诉讼代理人谢春兰，浙江临碣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）邢世兰，女，1937年2月7日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 被上诉人（原审原告）吕丰，男，1966年5月2日出生，汉族，住址同上。 被上诉人（原审原告）吕雁，女，1963年9月16日出生，汉族，住址同上。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人宋泽军，浙江泰杭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）张飞翔，男，1995年7月12日出生，汉族，住河南省新蔡县。 委托诉讼代理人张峰，河南省新蔡县蔡州法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）张勐，男，1995年4月25日出生，汉族，住河南省新蔡县。 上诉人中华联合财产保险股份有限公司驻马店中心支公司（以下简称联合保险公司）因与被上诉人邢世兰、吕丰、吕雁、张飞翔、张勐机动车交通事故责任纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初6274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2018年11月9日15时00分，张飞翔驾驶案涉车辆途径杭州市嘉仁路与墩祥街路口不慎与吕正雄骑行的自行车发生碰撞，造成吕正雄股骨骨折的交通事故。该事故经杭州市公安局交通警察支队西湖大队认定，张飞翔负事故全责，吕正雄无责。事故发生后，吕正雄被送往浙江医院三墩院区进行治疗，经诊断为股骨颈骨折等，入院后完善相关检查，于2018年11月13日上午在麻醉下行“左侧股骨颈骨折左侧人工双极股骨头置换术”，此次住院22天，共支出医疗费53506.44元、护理费4430.80元（22天），其他合理支出（含便盆、成人纸尿裤、下肢垫、护腰垫、助行器等）1777元。2019年4月12日，吕正雄委托杭州华硕司法鉴定中心对其伤残等级、护理期、营养期进行鉴定。2019年4月26日，杭州华硕司法鉴定中心出具鉴定意见：评定吕正雄的伤残等级为九级伤残；建议评定护理期150日、营养期180日。另查明，张飞翔系案涉车辆所有权人，其已就案涉车辆在联合保险公司投保有交强险、商业三者险300000元及不计免赔险，事故发生在保险期间内。事故发生后，张飞翔向吕正雄垫付了5000元。再查明，事故发生前，吕正雄的户籍所在地为浙江省杭州市西湖区。 2019年6月吕正雄诉至原审法院，请求判令：1.张飞翔、张勐赔偿吕正雄医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、住院期间护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、财产损失、交通费合计162022元；2.联合保险公司在交强险、商业三者险范围内予以赔付，要求精神损害抚慰金在交强险范围内先予赔付；3.本案诉讼费由张飞翔、联合保险公司、张勐承担。 原审法院认为，道路交通事故致公民人身、财产受到损害，相关责任人依法应当予以赔偿。本案中，交警部门认定张飞翔负全责，吕正雄无责，合法有据，原审法院以此作为本案定责依据。根据相关法律、法规的规定，机动车发生交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在交强险责任限额范围内予以先行赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。关于联合保险公司的责任问题，联合保险公司抗辩事故发生时案涉车辆的驾驶员不是张飞翔，同时张飞翔向联合保险公司要求放弃所有索赔申请及相关权益，故联合保险公司不承担赔偿责任，原审法院认为联合保险公司未举证证明其在本案中存在免责情形，且张飞翔是否向其表明要求放弃索赔权利不影响其依法应向第三者承担赔偿保险金的责任，故原审法院对联合保险公司的抗辩意见不予采纳，联合保险公司系案涉车辆交强险、商业险的保险人，其应在保险范围内承担赔偿责任。关于张飞翔的责任问题，张飞翔作为实际侵权人，负事故全部责任，应对吕正雄超出交强险的合理损失承担全部责任。关于张勐的责任问题，吕正雄要求张勐承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。关于非医保费用，联合保险公司虽抗辩商业三者险条款约定非医保费用不予赔偿，但其未提交有效证据证明该条款系双方协商一致，亦未能举证证明其已就该免责条款向被保险人尽到明确提示、告知义务，故原审法院对联合保险公司的抗辩意见不予采纳。关于联合保险公司主张扣除医疗费中社保基金支付部分费用的抗辩意见，原审法院认为，该部分费用系吕正雄与有关社会保险机构之间的关系，联合保险公司的赔偿责任不能据此减轻，故原审法院对联合保险公司的该抗辩意见不予采纳。关于护理费，原审法院认为护理费与住院期间的护理费重合部分不可重复主张，考虑到吕正雄住院期间实际支出的护理费属于合理范围内，原审法院予以支持，出院后的护理费另行计算。关于残疾赔偿金的适用标准问题，吕正雄的户籍所在地为城镇，故其残疾赔偿金按城镇标准计算。吕正雄主张鉴定费、财产损失缺乏依据，原审法院不予支持。根据现有证据，吕正雄产生的合理损失为：1．医疗费53506.44元，原审法院根据吕正雄提供的医疗费发票确定；2．住院伙食补助费1100元（50元/天×22天），吕正雄住院22天，原审法院院酌情按50元/天计算；3．营养费5400元（30元/天×180天），结合吕正雄伤情及鉴定意见，原审法院确定吕正雄营养期为180天，酌情按照30元/天计算；4．护理费27470.80元，结合吕正雄伤情及鉴定意见，原审法院确定吕正雄护理期为150天，其中22天的实际护理费为4430.80元；剩余128天，由于吕正雄未提交证据证明护理人员的收入情况，其主张按照180元/天计算，低于2018年度浙江省全社会在岗职工平均工资，原审法院予以支持；5．残疾赔偿金55574元。根据吕正雄提交的证据，其户籍所在地为城镇，因本次事故造成九级伤残，定残之日已满75周岁以上，故原审法院参照2018度浙江省城镇居民人均可支配收入计算为55574元（55574元/年×5年×20%）；6．交通费500元，原审法院根据吕正雄就诊情况酌情确定；7．精神损害抚慰金10000元，本次事故造成吕正雄九级伤残，原审法院结合事故中各方的过错程度，酌情支持10000元，吕正雄要求在交强险范围内优先赔付合理，原审法院予以支持；8.其他合理损失（含便盆、成人纸尿裤、下肢垫、护腰垫、助行器等）1777元，该费用属于为治疗和康复支出的合理费用，原审法院予以支持。上述第1-3项损失合计60006.44元，由联合保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内承担10000元；剩余部分50006.44元，由张飞翔承担；上述第4-8项损失合计95321.80元，由联合保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内承担（优先赔偿精神损害抚慰金）；因张飞翔已就案涉车辆在联合保险公司投保有商业三者险300000元及不计免赔险，由张飞翔承担的赔偿责任合计50006.44元，由联合保险公司在商业三者险责任限额内承担，扣除张飞翔垫付的5000元，联合保险公司还应承担45006.44元。至于张飞翔垫付的款项，已从联合保险公司赔偿吕正雄的款项中予以扣除，张飞翔可就该部分款项向联合保险公司另行主张。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司驻马店中心支公司于判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿吕正雄医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、其他合理损失合计105321.80元；二、中华联合财产保险股份有限公司驻马店中心支公司于判决生效之日起十日内在机动车第三者责任商业保险责任范围内赔偿吕正雄医疗费、住院伙食补助费、营养费合计45006.44元；三、驳回吕正雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1770元，由张飞翔负担。 宣判后，联合保险公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定其他合理损失为1777元，但上诉人认为该些损失的认定依据为吕正雄一审时提交的小小超市和浙江东方医仪贸易有限公司的材料清单中的相应项目〔含便盆、成人纸尿裤、下肢垫、护腰垫、助行器等〕，但小小超市和浙江东方医仪贸易有限公司并非正式的医疗器械或医疗用品出售单位，被上诉人吕正雄提交的小小超市的相应购买凭据也没有开具正规的发票，且关于交通事故治疗过程中是否需要上述材料也没有相应的医院证明或医生医嘱。因此，上诉人认为该些费用并非属于为治疗和康复支出的合理费用，应予以驳回。二、道路交通事故认定书记载，本案系事后报案，事故发生经过无法查清。根据联合保险公司《机动车综合商业保险示范条款》第27条，此种情形下联合保险公司无须承担赔偿责任。另，道路交通事故认定书记载事故发生时的驾驶员为张飞翔，但根据张飞翔与联合保险公司的联系记录，事故发生时车辆并非张飞翔本人驾驶，同时张飞翔向联合保险公司要求放弃所有的索赔申请以及相关权益。上诉人是依据与张飞翔的保险合同关系承担保险责任，张飞翔既然已经向上诉人承诺放弃所有的索赔申请以及相关权益，中华联合公司当然无须承担保险责任。三、张飞翔在11月9日发生的事故，其要求交强险和商业险不走保险理赔。上诉人的工作人员于11月22日电话回访被保险人张飞翔，张飞翔答复表示已经撤保，并在客服的询问下表示要销案。此外12月4日张飞翔向上诉人的工作人员来电表示还想再报案走交强险理赔，商业险不用。因此通过上诉人的工作人员与被保险人张飞翔的两次电话联系，也可以确认被保险人明确要求申请人无需在商业险范围内进行理赔，因此上诉认为无需在商业险范围内承担赔偿责任。综上，请求撤销原判，改判上诉人在机动车第三者责任商业保险责任范围内不予承担赔偿责任，赔偿残疾赔偿金8404.6元；上诉费用由被上诉人承担。 被上诉人邢世兰、吕丰、吕雁答辩称：一、2020年1月28日吕正雄死亡，吕丰、吕雁为吕正雄的子女，邢世兰为吕正雄的妻子，以上三位继承人是吕正雄全部的法定第一顺位继承人，有权作为被上诉人参与本案诉讼。二、上诉人应当在交强险商业险范围内予以赔偿。1、上诉人没有直接证据证明本案驾驶人员不是张飞翔。本案事故发生后，根据交警大队的事故认定书，明确驾驶员为张飞翔，在没有其他相反证据证明驾驶员为他人的情况下，事故认定书的法律效力要高于一般的法律文书。且一审中上诉人曾向交警大队调取档案材料亦没有证据证明存在顶包的事实。如上诉人认为驾驶员不是张飞翔，那么应当有相应的证据推翻事故认定书。2、仅凭上诉人提交的录音证据无法证明张飞翔不是案涉驾驶人。首先，该份证据系一审期间即可取得的证据不属于二审新证据。其次，该份证据没有提供录音的原始载体。被上诉人无法确认录音双方的身份，对该证据的真实性不能确认。最后，虽然张飞翔代理人当庭陈述录音中为张飞翔的声音，但张飞翔在第二份录音中又表示撤回不予理赔的申请，至于当时为什么申请保险免赔没有说明原因。保险免赔是对自己重大权利的放弃，根据一般常理张飞翔应当与上诉人达成书面协议，而非简单的电话录音张飞翔的代理人当庭仍表示要求保险公司予以赔偿。综上，上诉人没有证据能够证明驾驶员非张飞翔。即使张飞翔放弃保险理赔，该承诺不能对吕正雄发生效力，上诉人对外仍然应当承担理赔责任，理赔后可以向张飞翔进行追查。三、上诉人应当按照55574元的标准支付残疾赔偿金。首先，吕正雄鉴定后死亡，该死亡结果是否与交通事故存在因果关系仍然需要鉴定予以明确。其次，残疾赔偿金作为道路交通事故受害人的财产损失，自发生交通事故之日起均应当是受害人应当得到的赔偿费用，是明确的和固定的，不因受害人在伤残鉴定后死亡而改变，且我国法律并未对受害人生存期间短于预设固定期限的情形作另行规定。司法实践中，对于后续护理费及残疾辅助用具费等，因受害人死亡而实际无法产生的费用法院应当予以扣减，但残疾赔偿金不应因受害人的死亡而减少。综上，如果按照实际生存年限作为残疾赔偿金的计算时间必然导致部分案件中被告为了促成受害人死亡结果，而故意拖延诉讼时间浪费司法资源。且按照实际生存年限判决与法律保护弱势群体的立法本意相违背，对受害人及其家属非常不公平。请求驳回上诉请求。 被上诉人张飞翔答辩称：上诉人的上诉请求、事实和理由均不能成立。联合保险公司不承担商业保险范围内的赔偿责任，不符合法律规定。一、杭州市公安局交警大队出具的道路交通事故认定书合法有效。其记载了事故事实，双方责任的划分是经过现场勘查、询问相关知情人并结合交通事故处理法规得出，有处理交通警察部门盖章和交通警察签字。并且该事故认定书下发给双方当事人后，在法定期间内双方均未提出异议，也未提出书面复核。因此，该事故认定书应该作为本案认定事实的依据。二、根据民事诉讼法规定和“谁主张谁举证”原则，上诉人诉称不应该商业范围内承担保险责任，但未能举证证明本案中存在免责的情形。事故认定书已经认定：当时发生事故时，驾驶肇事车辆司机就是张飞翔，而非他人。事故认定书中记载的肇事车辆车号、保险公司保险凭证号均与张飞翔向一审法院提交的涉案车辆的保险单所记载的肇事车辆车号、保险凭证号一致。三、上诉人变更上诉请求的事实和理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 二审期间，被上诉人张勐未进行书面或口头答辩。 二审期间，上诉人联合保险公司向本院提交录音两段及书面整理稿，拟证明被上诉人张飞翔就该起事故向上诉人申请过撤销商业险和交强险理赔。经质证，被上诉人张飞翔认为该证据不是新证据，除了提供录音资料外，上诉人应提供录音原始载体，以证明该录音资料真实、完整，且内容未被剪辑过。上诉人仅提供该录音资料，未由其他人证据相互印证，无法核实是不是联合保险公司的工作人员与张飞翔通话。因此，对该证据真实性不予认可。被上诉人邢世兰、吕丰、吕雁认为因第二段录音中张飞翔明确说其当时没有搞清楚状况，想要求联合保险公司理赔，故即使录音真实，也不能证明待证事实。且因涉及到对第三人的赔偿，张飞翔作为车主及驾驶员，不能放弃权利。不管基于何种原因，张飞翔事后放弃保险理赔，只能影响其与上诉人之间的保险合同关系。上诉人对外仍应当进行理赔，理赔后可向张飞翔追偿。被上诉人张勐未发表质证意见。本院认为，张飞翔确认录音中系其自己的声音，本院对该证据的真实性予以确认。 二审期间，被上诉人邢世兰、吕丰、吕雁以吕正雄在上诉期内死亡为由，申请对其死亡与本案交通事故因果关系和参与度进行鉴定。本院认为，吕正雄死亡距离本案事故有一年有余，吕正雄于2019年4月12日已经就伤残等级及护理期、营养期进行了鉴定，说明吕正雄因本案引发的治疗9个月之后才发生死亡，没有初步证据证明吕正雄的死亡与本案事故存在因果关系。吕正雄已经火化，无法进行尸检，被上诉人提出的鉴定亦不具备客观条件。且邢世兰、吕丰、吕雁因此而主张的死亡赔偿金亦与一审诉请不一致。综上，本院对该鉴定申请不予支持。 二审期间，被上诉人张飞翔、张勐均未向本院提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审认定一致。 本院认为：本案争议焦点系一、联合保险公司商业险是否免赔；二、残疾赔偿金的计算；三、1777元的其他合理损失是否应予支持。关于争议焦点一，商业三者险的承保对象是被保险车辆，故事故发生时驾驶员是否为张飞翔，并不影响联合保险公司承担的理赔责任。商业三者险系责任险，目的是为不特定第三人得到及时的救治和赔偿。交强险不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，亦是其法定义务。故上诉人以张飞翔曾要求撤销商业险理赔为由主张商业险免赔，本院不予支持。本案虽系事后报案，但张飞翔和吕正雄家属对此均解释为送吕正雄就医。无证据证明本案的事后报案存在故意或重大过失，故上诉人以此为由拒赔，本院不予支持。关于争议焦点二，残疾赔偿金实质是对受害人因伤致残而丧失全部或部分劳动能力财产损失的赔偿，故是对未来收入的赔偿。现吕正雄已经去世，上诉人要求其残疾赔偿金计算至其去世之日止即8404.6元，于法有据，本院予以支持。关于争议焦点三，根据受害人一审提交的票据，因吕正雄行的是股骨头置换术，便盆、成人纸尿裤、下肢垫等均属于术后护理的合理开支，且在小小超市、浙江东方医仪贸易公司的采买时间系吕正雄住院治疗期间，故一审对购买上述物品的费用作为其他合理损失予以支持并无不当。综上，因新事实的发生，本案二审予以改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初6274号民事判决； 二、中华联合财产保险股份有限公司驻马店中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿邢世兰、吕丰、吕雁医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、其他合理损失合计58152.4元； 三、中华联合财产保险股份有限公司驻马店中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任商业保险责任范围内赔偿邢世兰、吕丰、吕雁医疗费、住院伙食补助费、营养费合计45006.44元； 四、驳回邢世兰、吕丰、吕雁的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3540元，减半收取1770元，由张飞翔负担。二审案件受理费2104元，由中华联合财产保险股份有限公司驻马店中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 韦 薇 审判员 周志军 审判员 韩 昱 二〇二〇年四月二十四日 书记员 苏彧楠