四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终793号 上诉人（原审被告）：四川顺业机械制造有限公司，住所地：四川省南部县南隆镇工业集中区。 法定代表人：李福学,董事长。 委托诉讼代理人：李洪颖，该公司会计。 委托诉讼代理人：左毅，重庆立万律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马雾翠，女，1978年12月27日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：李其桄，四川贵博律师事务所律师。 上诉人四川顺业机械制造有限公司（以下简称顺业公司）与被上诉人马雾翠劳动争议纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2019）川1321民初4502号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马雾翠向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判上诉人承担被上诉人解除劳动合同的经济补偿金11984元（3424元×3.5个月），并不承担拖欠工资的加付赔偿2976元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人并未提交书面《劳动合同书》，上诉人向原审法院出具被上诉人工作期间的工资证明，一审法院在无证据情形下单方听取被上诉人陈述，认定双方建立劳动关系的时间是2012年6月系事实认定错误。被上诉人的5、6、7月的工资已经支付，不应加付拖欠工资的赔偿金，且2019年6、7月份的工资超过处罚决定书的期限系被上诉人未回上诉人处签字确认，上诉人发放工资需要被上诉人签字确认，因被上诉人拒不回上诉人处确认导致其工资发放晚于南部县劳动监察大队确定时间，系被上诉人自己过错，不应由上诉人承担。拖欠工资的加付赔偿金不应得到支持。根据《关于工资总额组成的规定》第四条、第八条以及第十一条的规定，其平均工资金额应当减去每月200元的社保补贴。 马雾翠答辩称：1、一审上诉人代理人认可我方主张的上班时间，我方提交了证据证明我方当事人工作的连续性。若上诉人认为中途有间断，应该提供辞职、工资表等相关书面证据；2、对于拖欠工资加付赔偿金，根据劳动法，要求用人单位按时支付劳动金，逾期不支付按照应付工资的上浮50%以上支付，上诉人从2015年后一直都逾期支付每个月工资，还有3个月没有支付工资，应当支付加付赔偿金；3、劳动监察大队要求上诉人在限期内足额支付，上诉人逾期未支付，平时均是向劳动者银行卡账户转入工资再由劳动者签字，现在上诉人称要先签字再转账支付工资，即使要先签字，上诉人也可以将应付工资交付职能部门提存；被上诉人实际领取的工资是由转账领取和现金领取两种方式组成，上诉人一审未提供领取现金账本，我方已经吃亏了。 马雾翠向原审法院提出诉讼请求：1、解除劳动关系；2、判决顺业公司向马雾翠支付9个半月的经济补偿31246元。3、判决顺业公司支付拖欠马雾翠2019年6月、7月工资3777元及加付赔偿金6558元。4、判决顺业公司为马雾翠补交2010年6月至2019年9月社会保险并办理相关手续或给予赔偿（庭审中明确为赔偿损失）。 原审法院认定事实如下：顺业公司于2009年10月成立并投产，马雾翠从2010年3月起在顺业公司铸造车间工作（工种为操作工），后双方于2011年4月1日签订了一份为期一年（2011年4月1日至2012年3月31日）的固定期限书面《劳动合同书》（顺业公司为合同甲方、马雾翠为合同乙方），该合同书第五条第二项约定：“五、劳动报酬……（二）甲方支付乙方劳动报酬标准和办法：最少不低于当地最低工资保障数，每月支付一次工资。”第八条第一项约定：“八、劳动合同终止（一）本合同期限届满后即终止。期满后继续在该单位上班，又未续签劳动合同的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”后马雾翠于2011年9月底离职，2012年6月再次入职到顺业公司上班，此后双方未再签订书面劳动合同，但马雾翠在顺业公司一直上班至2019年7月31日。马雾翠在顺业公司上班期间，顺业公司一直没有为其办理社会保险参保手续并缴纳社会保险费，后因劳动者提出相应的权利主张，双方经协商由顺业公司按200元／月的标准向马雾翠发放了“社保补贴”。顺业公司实际向员工发放工资的惯例是：每月工资于次月5日前发放，发放前需事先制作工资表由员工核对工资金额并签名确认。 2019年8月1日，马雾翠与罗小春等工友共41人以顺业公司拖欠职工工资且未为职工缴纳社会养老保险费为由，共同向南部县人力资源和社会保障局劳动保障监察大队(以下简称劳动监察大队)进行投诉，并自该日起未再去顺业公司上班。南部县人力资源和社会保障局（以下简称南部人社局）立案后，查明顺业公司拖欠员工工资属实，遂于2019年8月7日向顺业公司发出南人社监令字【2019】第33号《劳动保障监察限期整改指令书》，责令顺业公司在收到指令书之日起5日内将拖欠工资全员全额发放给员工，同时将工资发放清册、整改情况书面报送劳动保障监察大队；同年8月9日，劳动监察大队向南部县社保局发出南劳监函【2019】2号《关于妥善解决顺业公司未给员工购买社会保险的函》，请该局妥善依法处理顺业公司未给员工缴纳社会保险费事宜。因顺业公司未按整改指令书的要求进行整改，南部人社局于2019年8月15日向顺业公司发出南人社监处告字【2019】第8号《劳动保障监察行政处理事先告知书》及南人社监罚告字【2019】第10号《劳动保障监察行政处罚事先告知书》。2019年8月22日，顺业公司向马雾翠足额补发了2019年5月的工资。2019年8月26日，南部人社局以南人社监处决字【2019】第7号《劳动保障监察行政处理决定书》（以下简称【2019】第7号行政处理决定书），作出要求顺业公司在收到处理决定书5日内将拖欠工资全员全额发放给员工并将发放清册报送劳动监察大队的处理决定；作出南人社监罚决字【2019】第10号《劳动保障监察行政处罚决定书》，决定给予顺业公司罚款12000元的行政处罚。顺业公司于2019年8月27日收到【2019】第7号行政处理决定书后，于同年9月8日向马雾翠足额补发了2019年6月的工资。 2019年9月9日，马雾翠就本案诉讼请求事项向南部县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委收到马雾翠的仲裁申请后，未在法律规定的期限内作出是否受理的决定,马雾翠遂诉至原审法院。2019年11月4日，顺业公司向马雾翠补发了7月的工资2177元。 另查明，马雾翠在顺业公司上班的工资包括“计件工资”“夜班补助”、“生活补助”、“半人补助”及“社保补贴”等。2018年8月至2019年7月各月，马雾翠在顺业公司通过银行打卡领取的工资分别为：4105元、3746元、3213元、3809元、3361元、3951元、2523元、3828元、2725元、3870元、3774元、2177元，前述12个月的平均工资为3424元。 本院认为，双方自2010年3月起建立劳动关系，马雾翠于2011年9月底离职后，双方在2011年4月1日签订的一年期固定期限书面《劳动合同书》至2012年3月31日期满即已终止。马雾翠于2012年6月重新入职后，因双方未再签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，应当视为双方已订立无固定期限劳动合同，双方的权利义务受有关劳动法律法规的规范和调整。 一、关于解除劳动合同及其经济补偿问题。 双方在劳动关系存续期间，顺业公司未依法为马雾翠缴纳社会保险费且存在未及时足额支付工资的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二、三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”的规定，马雾翠有权解除与顺业公司之间的劳动合同，并由顺业公司依法向其支付解除劳动合同的经济补偿金。马雾翠虽主张在顺业公司上班期间每月工资是由顺业公司以银行打卡发放一部分、以现金方式发放一部分，所提交的2019年4月的工资表复印件亦显示其他员工有两张或两张以上的工资表，但马雾翠本人仅有一张表，且顺业公司否认每月工资系按“银行打卡”加“现金支付”两种方式发放并主张2019年4月除打卡工资以外的部分系补发春节期间的额外补贴，故马雾翠所举证据尚不足以证明其主张成立。马雾翠的工资由“计件工资”、“夜班补助”、“生活补助”、“半人补助、“社保补贴”等构成，即使马雾翠每月工资存在另行签字领取现金的部分，计算解除劳动合同经济补偿金的平均工资标准也应扣除非常规性项目。因此，确定以马雾翠2018年8月至2019年7月银行打卡工资计算所得平均工资3424元计算经济补偿金。 马雾翠主张2011年9月离职前的经济补偿金，因已超过仲裁时效，不予支持。马雾翠主张顺业公司自2016年起委托银行代发工资，顺业公司亦认可以前是直接以现金方式向员工发放工资、后来才委托银行打卡代发，且双方一致认可每月工资发放前均要由顺业公司制作工资表并由员工签字确认。因工资表由顺业公司掌握，顺业公司主张马雾翠首次入职后于2011年9月底离职、2012年6月再次入职，但并未提交该期间员工签字的工资表等证据证明其主张成立，故对顺业公司的主张不予支持。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，顺业公司应当向马雾翠支付的经济补偿，认定25680元（3424元×7.5个月）。 二、关于未及时足额支付劳动报酬的加付赔偿金问题。 根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”的规定以及马雾翠、顺业公司原劳动合同的约定和双方均予接受的惯例，顺业公司应当在次月5日前发放上个月的工资。顺业公司拖欠马雾翠2019年5月、6月、7月的工资，违反了法律规定及双方的约定，经劳动行政部门责令限期支付后，顺业公司虽在【2019】第7号行政处理决定书作出前补发了5月的工资，但2019年9月8日补发6月工资及2019年11月4日补发7月工资时均已超过该处理决定限定的期限。顺业公司虽主张2019年7月的工资是因为马雾翠未签字确认导致未在劳动行政部门限定的期限内补发，但并无证据证明未签字确认系劳动者的原因造成。因此，顺业公司仍应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一项“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；”的规定，向马雾翠支付6月和7月工资的加付赔偿金。鉴于顺业公司在马雾翠申请仲裁前已补发6月的工资，马雾翠未对7月的工资进行签字确认属实并在2019年8月5日前即已向劳动行政部门投诉，且马雾翠并无证据证明7月的工资仍未足额发放，酌定由顺业公司按已发工资的50%向其加付赔偿金，金额为2976元（3774元×50%＋2177元×50%）。 三、关于社会保险费的补缴或损失赔偿问题。 根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第六十一条、六十三条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险、缴纳社会保险费，但征缴社会保险费是社会保险行政部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，且马雾翠向劳动监察大队投诉后，劳动监察大队已函告南部县社保局要求妥善处理顺业公司未为员工缴纳社会保险费的相关事宜。马雾翠主张顺业公司赔偿未参加社会保险及缴纳社会保险费导致其无法享受社会保险待遇的损失，因马雾翠尚未达到法定退休年龄、其养老待遇损失无法确定，马雾翠亦未举证证明其医疗保险等其他社会保险待遇损失已经实际发生。因此，对马雾翠提出的补缴社会保险费或赔偿损失的主张，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，第三十八条第一款第二、三项，第四十六条第一项，第四十七条第一款、第三款，第八十五条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、解除马雾翠与顺业公司的劳动合同； 二、顺业公司在本判决生效后五日内向马雾翠支付解除劳动合同的经济补偿金25680元（3424元×7.5个月）、拖欠工资的加付赔偿金2976元（3774元×50%＋2177元×50%），两项合计28656元； 三、驳回马雾翠的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由马雾翠、顺业公司各负担5元。 二审查明，顺业公司提交了2014年5月至2016年3月期间职工工资表欲证明马雾翠系2014年5月入职，并陈述2016年6月前系以现金方式向劳动者支付工资，自2016年6月开始以银行转账方式支付工资。 二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”之规定，本案二审围绕顺业公司的上诉请求进行审理。 关于双方劳动关系建立时间的问题。顺业公司于2009年10月成立并投产，仅与马雾翠2011年4月签订了一年期书面劳动合同，顺业公司提交的其保存最早的工资表表明马雾翠并非顺业公司上诉状陈述的双方于2016年6月建立劳动关系。顺业公司于2016年4月前向劳动者以现金方式支付工资，与劳动者签订的书面劳动合同书未覆盖双方事实上的劳动关系存续期间，劳动者又不能提交诸如书面劳动合同、顺业公司在2016年4月前以现金方式发放的工资表留存记录、银行流水等书证，结合顺业公司二审中提交的其保存最早的工资发放表中有马雾翠2014年5月起领取工资记录、双方签订书面劳动合同的时间为2011年4月以及顺业公司其他工友的证言，马雾翠主张其与顺业公司于2012年6月起重新建立劳动关系具有高度盖然性。一审据此计算顺业公司应当支付解除劳动关系经济补偿金的年限并无不当。 关于拖欠工资的加倍赔偿金问题。上诉人拖欠被上诉人2019年5月、6月、7月的工资，经劳动行政主管部门责令上诉人限期补发后，上诉人仍未在该期限内补发2019年6月、7月的工资，仅在该期限内向被上诉人补发了2019年5月的工资。上诉人认为因被上诉人拒不到上诉人处签字确认2019年6、7月份的工资，导致其不能确定具体工资金额而未能在该期限内发放。根据查明的事实，上诉人在劳动行政主管部门责令其限期向被上诉人发放2019年5、6、7月三个月拖欠工资时，上诉人本应在限期内同时制作2019年5、6、7月工资表后要求被上诉人签字确认并发放，却只通知被上诉人签字确认2019年5月的工资表并发放，故上诉人未在限期内发放拖欠2019年6、7月份工资的原因在于自身而非被上诉人拒不签字确认工资金额所致。 关于社保补贴200元应否计入工资总额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》中规定的经济补偿金工资计算基数，应当按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，非常规性奖金、津补贴、福利及加班工资不应当计入。案涉社保补贴系被上诉人正常工作状态下获得的应得工资的组成部分，原审法院将其计入经济补偿金工资计算基数并无不当。 综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人四川顺业机械制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 龚 莉 审判员 熊 东 审判员 张梓欣 二〇二〇年四月二十四日 书记员 杜丝亚