河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终335号上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司三门峡中心支公司。住所地：河南省三门峡市开发区虢国路八街坊六号院天鹅堡小区9幢1层111、112号。负责人：范钦佩，系该公司副总经理。委托诉讼代理人:王龙江,系该单位员工。被上诉人(原审原告)：张菏琦，男，2003年10月29日出生，汉族，住河南省渑池县。法定代理人：张卫星，男，1970年4月7日出生，汉族，住河南省渑池县。系张菏琦父亲。委托诉讼代理人：屈海涛，河南天地律师事务所律师。原审被告：李洋洋，男，1989年9月8日出生，汉族，住河南省三门峡市陕州区。委托诉讼代理人：赵丽，女，1989年4月5日出生，汉族，住陕西省长武县。系李洋洋妻子。上诉人永安财产保险股份有限公司三门峡中心支公司（以下简称永安财险三门峡中心支公司）因与被上诉人张菏琦、原审被告李洋洋机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省三门峡市陕州区人民法院（2019）豫1203民初3329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后,依法组成合议庭,通过阅卷、询问当事人方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。永安财险三门峡中心支公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、对于张菏琦伤残认定部分，存在错误。一审鉴定程序存在瑕疵，鉴定结论存在错误。1、本案鉴定意见系单方委托，鉴定结论作出程序严重违法。一审庭审中，永安财险三门峡中心支公司对伤残鉴定结论不认可，要求重新鉴定。2、张菏琦的伤情为：左侧肩峰骨折、左外裸皮肤挫裂伤等。一审鉴定为：张菏琦四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失25%，评定十级伤残。结合张菏琦的伤情，永安财险三门峡中心支公司认为张菏琦伤情不构成伤残。一审中，永安财险三门峡中心支公司要求张菏琦提供关节骨折的影像资料及面见伤者复勘伤情，以辅助证明其伤残情况。张菏琦无正当理由拒不提供，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”一审法院应当予以查明事实或者认可永安财险三门峡中心支公司的质证意见。一审法院未正确认定伤残事实的情况下，不应当支持张菏琦的伤残赔偿金。二、精神抚慰金5000元，永安财险三门峡中心支公司不应承担。庭审时补充上诉理由：1、测量关节活动度，需面见患者。2、诊断证明上是左侧腓骨头骨折，伤残鉴定是左胫骨头骨折。张菏琦辩称，1、张菏琦的伤残鉴定是由交警部门委托作出。2、医学是专业问题，永安财险三门峡中心支公司按照平常人的认识不正确且与上诉状矛盾。3、张菏琦长时间住院，永安财险三门峡中心支公司完全有时间去面见伤者，查看伤情。请求二审法院驳回上诉，维持原判。李洋洋辩称，同意永安财险三门峡中心支公司的上诉意见。张菏琦向一审法院起诉请求：1、永安财险三门峡中心支公司、李洋洋赔偿张菏琦医疗费、护理费、误工费等各项损失共计73515.35元；2、诉讼费由永安财险三门峡中心支公司、李洋洋承担。一审法院认定事实：2018年12月19日14时20分许，李洋洋持C1驾照驾驶车牌号为晋Ｍ×××××号小型轿车，沿三门峡市陕州区观音堂至宫前捷马大道由西向东行驶至化工厂南门东20余米路段时，与同方向靠右侧慢车道内张菏琦无证驾驶的豫Ｍ×××××号建设牌125型普通两轮摩托车发生碰撞，造成张菏琦及摩托车乘车人王仁乐受伤，车辆受损的道路交通事故。事故发生后，张菏琦被送往三门峡市陕州区人民医院住院治疗，被诊断为：1、左小腿挤压伤伴皮肤擦伤；2、左小腿皮肤闭合性脱套伤；3、左小腿挤压伤；4、左膝关节皮肤擦伤；5、左髋部皮肤擦伤；6、左侧腓骨头骨折；7、右足第1楔骨骨软骨炎。张菏琦在该院住院27天，支付医疗费9078.58元。出院医嘱：1、院外继续卧床休息，休息6—8周，禁止下地负重活动，陪护一人。2、院外继续左下肢支具外固定6周，禁止自行拆除支具，禁止左下肢跑、跳活动，禁止做剧烈运动，加强左下肢功能锻炼：左膝关节屈伸功能锻炼，左足跖屈、背伸功能锻炼。3、院外继续应用接骨药物。4、6周后来院复查。5、如有不适，及时来院就诊。张菏琦因本次事故受伤在三门峡市康恩医疗器械有限公司购买长下肢外固定支具花费1800元，在三门峡华为医药零售连锁有限公司购买生物化学药品破伤风人免疫球蛋白共花费330元。该事故经陕州区公安交通管理大队道路交通事故认定书认定，李洋洋负此次事故的主要责任，张菏琦负事故的次要责任，王仁乐无责任。张菏琦住院期间，永安财险三门峡中心支公司垫付张菏琦医疗费5000元。2019年4月17日，张菏琦向三门峡市陕州区公安交通管理大队申请对其伤残等级进行鉴定，该队遂委托三门峡明珠法医临床司法鉴定所鉴定，该所于2019年5月8日出具三明司鉴所（2019）临鉴字第074号鉴定意见书，鉴定张菏琦的伤情为十级残疾。后双方因赔偿问题未能协商一致，张菏琦提起诉讼，请求永安财险三门峡中心支公司、李洋洋赔偿张菏琦医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、伤残鉴定费、交通费共计73515.35元。另查明，晋Ｍ×××××号小型轿车实际车主为胡松柏，李洋洋系借用人，该车在永安财险三门峡中心支公司投保交强险一份。此次事故发生在保险责任期间内。又查明，张菏琪居住在河南省××号,事故发生时在河南省××镇初级中学上学。现在义马市煤炭技工学校就读。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，核准张菏琦主张的各项损失为：1、医疗费为11208.58元；2、护理费因张菏琦未提供证据证实护理人员误工损失，应参照2019年河南省城镇居民服务业年收入39522元/年的标准，按1人计算，计算27天，计款2923.55元；3、营养费按日20元的标准计算27天，计款540元；4、住院伙食补助费按日50元的标准计算27天，计款1350元；5、残疾赔偿金，因张菏琦在城镇上学，应按照2019年度河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元/年的标准，结合张菏琦十级伤残，计算20年，计款63748.38元；6、精神抚慰金根据侵权人的过错程度酌定为3000元。上述费用共计82770.51元。一审法院认为，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。本次事故经三门峡市陕州区公安局交通管理大队认定，李洋洋负此次事故的主要责任，张菏琦负此次事故的次要责任，王仁乐无责任。该责任认定书内容真实，亦不违背法律规定，依法予以采信。晋Ｍ×××××号小型轿车实际车主为胡松柏，李洋洋系车辆借用人，本次事故发生在借用期间。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。晋Ｍ×××××号小型轿车在永安财险三门峡中心支公司投保交强险一份，张菏琦主张的各项损失共计82770.51元，其中医疗费项下13098.58元，伤残项下69671.93元。因此次事故造成本案张菏琦及案外人王仁乐两人受伤，交强险医疗费及伤残项下应给王仁乐预留一半费用为宜。故应由永安财险三门峡中心支公司在交强险医疗费限额内承担5000元，在伤残项下承担55000元，前述交强险赔偿之后，超出部分共计22770.51元，由李洋洋按照事故责任比例承担70%即15939.36元。关于张菏琦住院期间永安财险三门峡中心支公司垫付的医疗费5000元，由永安财险三门峡中心支公司在交强险医疗费项下10000元中予以扣除，本案不再向张菏琦支付。综上所述，永安财险三门峡中心支公司在交强险限额内再赔偿张菏琦各项损失55000元；李洋洋赔偿张菏琦各项损失15939.36元。张菏琦主张的鉴定费1140元，根据保险合同约定由实际侵权人李洋洋承担798元，张菏琦的交通费，因无相应票据，依法不予支持。另外，庭审中永安财险三门峡中心支公司以张菏琦的伤残鉴定系单方委托，张菏琦的伤情不构成伤残为由提出重新鉴定申请，但未能提供提出重新鉴定的相关法律和事实依据，故依法不予采信。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、永安财产保险股份有限公司三门峡中心支公司在交强险限额内赔偿张菏琦各项损失55000元。二、李洋洋赔偿张菏琦各项损失16737.36元。三、驳回张菏琦的其它诉讼请求。上述一、二项给付内容限本判决书生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1638元，减半收取，张菏琦负担246元，李洋洋负担573元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,永安财险三门峡中心支公司上诉称张菏琦的伤残鉴定为单方委托，鉴定程序违法；张菏琦伤情诊断为“左侧肩骨骨折、左外裸皮肤挫裂伤”，其伤情不构成伤残。张菏琦的伤残等级鉴定系三门峡市陕州区公安局交通管理大队委托具备相应鉴定资质的三门峡明珠法医临床司法鉴定所作出。永安财险三门峡中心支公司上诉称张菏琦伤情诊断为“左侧肩骨骨折、左外裸皮肤挫裂伤”与三门峡市陕州区人民医院出院证所记载的张菏琦伤情不符。该上诉意见，本院不予支持。关于永安财险三门峡中心支公司二审审理中补充的上诉理由：1、测量关节活动度，需面见患者。2、诊断证明上是左侧腓骨头骨折，鉴定意见书中左胫骨头骨折。司法鉴定意见书三、检验过程“按照《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011），于2019年4月18日对被鉴定人进行活体检验，被鉴定人到场……”四、分析说明“被鉴定人交通事故中受伤，左小腿外伤，小腿挤压伤，闭合性脱套伤，腓骨头骨折，对症制动治疗。左膝关节功能受限功能丧失30%。”根据《人体损伤致残程度分级》-5.10.6-11-一四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失25%以上，可以评定为十级伤残。综上，一审法院依据三门峡明珠法医临床司法鉴定所出具的三明司鉴所【2019】临鉴字第074号司法鉴定意见书认定张菏琦的伤情为十级伤残，判决永安财险三门峡中心支公司承担伤残赔偿金和精神抚慰金，并无不当。综上所述，永安财险三门峡中心支公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1638元，由永安财产保险股份有限公司三门峡中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  张建华审判员  路增广审判员  汤静侠二〇二〇年四月十日书记员  田雪艳