浙江省杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0110民初16563号原告：杭州大千建设工程有限公司，住所地：浙江省杭州市拱墅区尚品商务楼623室。法定代表人：徐晓东。委托诉讼代理人：方禾苗，浙江仁策律师事务所律师。被告：广济环境建设集团有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区塘栖镇重阳路55号。法定代表人：朱夏香。委托诉讼代理人：唐琦涛，浙江东鹰律师事务所律师（已解除委托关系）。委托诉讼代理人：袁庆文，浙江东鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐涛，浙江东鹰律师事务所律师。原告杭州大千建设工程有限公司（以下简称原告）为与被告广济环境建设集团有限公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，于2019年9月4日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序由审判员孙莎独任审判，并于2019年11月7日、2020年3月9日两次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人方禾苗，被告的委托诉讼代理人唐琦涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称：2016年2月份，原、被告就余杭区良渚街道运河村农民安置房三期工程签订一份《土方工程施工合同》，合同第一条约定：“工程地点：金恒德汽配城以西，杭行路以东，工程内容：根据设计图纸及甲方要求范围（包括塔吊）的土方开挖、修土、外运、倾倒及倒土场地等……”；第二条工程造价及付款方式第一款约定：“按实际挖土方量每立方米68元（包括挖、运、倒、施工便道、城管、交警、道路保洁、冲洗、渣土手续、人工修土、基槽回填、顶板上回填土、剪力墙四周回填土等相关工作及含税费用）、土方开挖工程量按图纸尺寸结合实际尺寸进行结算……”及对工程款的支付方式进行了约定。协议签订后，原告陆续按约完成了土方工程的施工工程，被告支付了部分工程款。2017年11月，被告就良渚街道运河村农民多高层公寓工程土方工程量和单价进行确认，约定：“1、2015年至年底，地上土方量为20000立方，按原所签土方合同价每立方68元计算不变。2、2016年地下大开挖时遇政策及各种无法正常出土，为了不影响正常施工，项目部根据相邻施工单位措施，采用卸货码头船运，因此增加了土方运输成本，所以在原有合同价格68元每立方的基础上增加每立方11元，按2016年地下土方量98000立方按调价后79元/立方米计算，此尾款不提供发票。”综上，案涉工程土方工程为地上土方量工程款为136万元，地下土方量工程款为774.2万元，合计土方工程款为910.2万元，截止起诉之日，被告共计支付700万元，尚欠210.2万元尚未支付，原告多次向被告催讨后未果。此外，根据《土方工程施工合同》第二条工程造价及付款方式第一款约定：“按实际挖土方量每立方米68元（包括挖、运、倒、施工便道、城管、交警、道路保洁、冲洗、渣土手续、人工修土、基槽回填、顶板上回填土、剪力墙四周回填土等相关工作及含税费用）、土方开挖工程量按图纸尺寸结合实际尺寸进行结算……”之约定，案涉工程是包含顶板上回填土（即原告整个案涉工程利润所在部分），原告在签订该份合同时，是在综合考虑该部分利润才以68元/立方米（后变更为79元/立方米）签订此合同，原告也仅有该部分利润可图。然，案涉土方工程完工后，在涉及顶板上回填土工程时，被告告知该处工程其未予以承包，现在已经被相关政府另行承包出去。原告不解，遂向当地政府去查询，得知顶板上回填土工程从未承包给被告，也未授权被告可以代为分包该处工程，被告签订合同时候知悉顶板上回填土工程不能分包，却拿该处工程欺骗原告以低价与其签订《土方工程施工合同》，从而获得利益。现该处工程已经在施工，面临完工，原告已然无法获得该处工程，被告这种欺骗的行为，已然给原告带来巨大的经济损失，应当予以赔偿。诉讼请求：一、判令被告支付原告土方工程款2102000元；二、判令被告支付原告顶板上回填土工程利润损失1063264.85元（17094.29立方米*1.8吨/立方米*29元/吨+17094.29立方米*10元/立方米*29元=1063264.85）；三、判令被告支付原告利息损失22071元（以2102000元为基数，自2019年9月4日起，按年利率6%，暂计算至2019年11月6日止，实际按此利率计算至实际支付之日止）；四、本案的诉讼费用、保全费由被告承担。原告为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述了以下证据材料：1.土方工程施工合同一份（原件），证明原、被告之间存在工程施工承包关系的事实；2.良渚街道运河村农民多高层公寓工程土方工程量和单价确认单一份（原件），证明原、被告已经对土方工程量及价格进行结算的事实；3.照片一组（打印件），证明案涉工程的顶板上回填土工程已经在施工，现在已经结束的事实；4.《良渚街道运河村农民多高层公寓三期室外景观工程》招标公司及中标公司公示各一份（网页打印件），5.《表1-2》部分项工程量清单及计价表（号清单）一组（打印件），6.关于谢村码头废土处置调价的告知书一份（打印件）、2019年10月废土处置工程款发票一份（原件），证据4-6共同证明：①案涉工程中顶板上回填土工程已经被案外人承包；②案涉工程中顶板上回填土工程量17094.29立方米；③顶板上回填土以10元每立方的价格发包；④至2018年8月17日后，市场处理废土的价格为29元/吨；⑤因被告欺骗的行为导致原告未能进行顶板上回填土，遭受实际损失等事实；7.原告公司发票五份（打印件）、杭州丰月建筑租赁有限公司发票十六份（打印件），证明原告已经按照合同约定向被告提供发票，符合合同约定的70%，甚至已经超过了的事实；8.顾庆标支付80万元工程款银行账单一份（原件），证明项目是顾庆标与郦海光共同承接，顾庆标给原告工作人员冯洪芳支付过80万元工程款的事实；9.郦海光、罗柏平、冯洪芳情况说明共三份（原件），证明郦海光和罗柏平系案涉工程负责人，有权与原告项目负责人冯洪芳进行工程量确认的事实；10.结算单一份（原件）、情况说明四份（原件），证明案涉工程中，冯洪芳与被告其他分包方金顺兴之间其他工程的施工，并且被告代金顺兴支付冯洪芳等四人涉案工程款的事实；11.税务发票（代开）（原件）、客户专用回单（原件）、情况说明（原件）各一份，证明原告已经向被告出具550万元的发票，原告的项目经理通过杭州丰月建筑设备租赁有限公司向被告提供1575000元的发票，被告就案涉工程从未与杭州丰月建筑设备租赁有限公司有过任何的业务往来及经济往来的事实。被告答辩称：1.原告主张的金额有误。被告对确认单不知情，也不认可，上面盖的是技术专用章，不是公章，被告没有授权给签字的人员，单价应以合同约定的68元为准。2.原告主张的顶板上回填土的利润损失没有任何法律和事实依据，根据合同约定，原告的施工范围是不包括顶板上回填土工程，原告的施工是要按照图纸施工，原告在施工的时候应该知道是不包含顶板上回填土的。原告的利润损失是按照实际施工的工程款计算的，原告也承认没有对顶板上回填土进行施工，所以不存在工程款。3.支付工程款的条件没有具备。合同约定，先开票后付款，原告并未向被告开票，也没有进行结算，所以付款条件没有具备。即使原告要求被告支付剩余工程款，也应先与被告进行结算并开具发票。被告为支持其答辩主张，在庭审中出示并陈述了以下证据材料：1.施工设计图一组（打印件），证明设计图是发包方提供给被告的，由于顶板上回填土工程是由发包方另行分包的，所以设计图中并没有对顶板上回填土内容的事实；2.银行转账凭证两份（原件）、领付款凭证一份（原件），证明被告已付款金额为761万元，原告漏算了被告支付给原告案涉工程负责人冯洪芳的工程款61万元的事实。本院根据到庭当事人的陈述及本院确认的有效证据，认定本案的事实如下：原告作为乙方，被告作为甲方签订《土方工程施工合同》，约定甲方将良渚街道运河村农民安置房三期工程的土方分项工程承包给乙方，挖土方量每立方米68元（包括挖、运、倒、施工便道、城管、交警、道路保洁、冲洗、渣土手续、人工修土、基槽回填、顶板上回填土、剪力墙四周回填土等相关工作及含税费用），土方工程量按图纸尺寸结合实际尺寸进行结算。基坑土方工程开始挖运后，按每月完成的实际发生量在次月支付完成工程款的70%；土方工程全部完成后，在次月支付至工程款的80%；基础结构工程（即±0.000）完成后，一个月内支付至工程款的90%；基础及顶板土方回填完成后一个月内结清；可以支付工程款时，乙方应提供相应的税务发票，税务发票比例为工程款的70%。该份合同由冯洪芳代表乙方签订。原告出示的落款时间为2017年11月的《良渚街道运河村农民多高层公寓工程土方工程量和单价确认单》载明：2015年至年底，地上土方量为20000立方，按原所签土方合同价每立方68元计算不变。2016年地下大开挖时遇政策及各种原因无法正常出土，为了不影响正常施工，项目部根据相邻施工单位措施，采用卸码头船运，因此增加了土方运输成本，所以在原有合同价格68元每立方的基础上增加每立方11元：按2016年地下土方量98000立方按调价后79元/立方米计算，此尾款不提供发票。该确认单上加盖“广济环境建设集团有限公司良渚街道运河村农民高层公寓三期工程技术专用章（不得用于经济往来）”，另载有“情况属实郦海光罗柏平”的手写字样。原告共计向被告开具550万元的发票，另向被告出具由杭州丰月建筑设备租赁有限公司开具的157.5万元的发票。原、被告双方均确认的已付工程款数额为700万元。另，被告于2018年2月13日分两笔支付冯洪芳50万元与11万元，分别备注为“土方款”、“土方款良渚三期工程”，冯洪芳曾向被告出具领（付）款凭证，领款金额为61万元，用途为“良渚三期土方款60万元+零星挖机1万元”。另查明，被告认可土方量为118000立方，工程款共计8024000元。本院认为，本案的争议焦点有四，一是工程款数额，二是已付款数额，三是付款条件，四是顶板回填土工程的损失。（一）关于工程款数额。原告作为施工方，对其主张的工程款数额负有举证责任，现原告依据《良渚街道运河村农民多高层公寓工程土方工程量和单价确认单》载明的单价主张工程款，但该确认单仅加盖“广济环境建设集团有限公司良渚街道运河村农民高层公寓三期工程技术专用章”，章上已注明“不得用于经济往来”，且原告并未出示有效证据证明该确认单签字人员有权与原告就合同价款进行协商变更，故原告依据该确认单上载明的单价主张工程款依据不足。本院按照双方认可的工程量，并按照合同约定的单价计算工程款数额为8024000元。（二）关于已付款数额。对于双方无争议的700万，本院予以确认。对于双方有争议的61万元，首先，被告已出示相应的付款凭证，表明该款项与案涉工程相关；其次，冯洪芳系案涉工程原告方的负责人，原告曾有通过冯洪芳收取工程款的情况；再次，根据原告的陈述，其出示的结算单系冯洪芳与金顺兴之间的经济往来，亦无有效证据表明该61万元与该份结算单相关，故本院认定该笔款项为案涉工程款。（三）关于付款条件。合同约定可以支付工程款时，乙方应提供工程款70%的税务发票，现原告提供的发票总额已满足工程款70%的比例，虽有部分发票系由案外人开具，但案涉《土方工程施工合同》中并未限定发票必须由原告开具，被告收到案外人开具的发票后未曾提出异议，且由原告开具的发票与工程款70%的数额亦相差无几，故被告以此认为付款条件尚未成就的主张理由不成立，本院不予采纳。（四）关于顶板回填土工程的损失。因案涉《土方工程施工合同》约定的工程单价已包括顶板上回填土等相关工作及含税费用，原告亦未出示有效证据证明其主张的利润损失，故原告该项诉请，本院不予支持。另，原告主张的利息损失，本院调整为按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告广济环境建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告杭州大千建设工程有限公司工程款414000元；二、被告广济环境建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告杭州大千建设工程有限公司以414000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年9月4日起计算至工程款实际付清之日止的利息损失；三、被告广济环境建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告杭州大千建设工程有限公司财产保全费2943元；四、驳回原告杭州大千建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取16149元，由原告杭州大千建设工程有限公司负担14051元；被告广济环境建设集团有限公司负担2098元，于本判决生效后七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审判员  孙莎zdqz立案审查表二〇二〇年四月二十二日书记员  徐昕