山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终848号上诉人（原审原告）：山东鑫宏饲料科技有限公司，住所地：山东省无棣县车王镇梁什村北。法定代表人：梁树华，该公司执行董事。诉讼代表人：山东鑫宏饲料科技有限公司管理人。负责人：李洪君，该公司管理人工作组组长。委托诉讼代理人：宋龙先，山东英天律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘向荣，山东英天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张爱华，男，1957年8月6日出生，汉族，住山东省无棣县。被上诉人（原审被告）：滨州市职建建筑工程有限公司，住所地：山东省无棣县棣新八路以西北首沿街楼。法定代表人：张沛洲，该公司执行董事。上诉人山东鑫宏饲料科技有限公司（以下简称鑫宏公司）因与被上诉人张爱华、滨州市职建建筑工程有限公司（以下简称“职建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院(2019)鲁1623民初3681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫宏公司上诉请求：1.撤销山东省无棣县人民法院（2019）鲁1623民初3681号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费和因诉讼发生的其他费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，错误理解法律、法规以及司法解释，错误理解上诉人对涉案工程质量请求鉴定的内容并不予准许，是错误的，应当予以纠正。理由如下：一、原审法院认定：“。张爱华诉讼追要工程款时，鑫宏公司在一审、重审中就质量问题均未提起反诉，故应认定涉案工程鑫宏公司验收合格。”属于认定事实错误，违背法律法规和最高院关于建设工程相关司法解释的规定，是错误的。首先，在施工方或承包方索要工程款的建设工程施工合同纠纷案中，发包方就质量问题的维权是否只有提起反诉这一救济渠道，法律、法规并没有强制性规定；其次，2019年2月1日施行的最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定：发包方就因建设工程质量提起反诉的，人民法院可以合并审理。从该规定可以得知，发包人就建设工程质量维权，不仅可以提起反诉，还可以另行提起诉讼；再次，无棣县人民法院于2018年8月3日受理了上诉人和职建公司、张爱华承揽合同纠纷一案，在2019年6月25日的庭审中，上诉人当庭就涉案工程质量提出了质量鉴定，但法庭当庭以本案案由为承揽合同，申请的质量鉴定不在本案的审理范围为由，对上诉人提出的质量鉴定申请不予准许。上诉人认为，建设工程施工合同本质上属于加工承揽合同，但建设工程具有投资大、建设周期长、涉及人民的生命财产安全等特点，为此，合同法中专门作为一类专属有名合同，即：建设工程施工合同和加工承揽合同等并列为有名合同。因此，该类纠纷不管受理法院立案时如何确定案由，但在开庭审理时，法庭应当释明，将案由变更为建设工程施工合同纠纷，这是其一；其二，即便是加工承揽合同纠纷，诉讼中，加工方因质量问题要求鉴定，法庭应依法准许。上诉人还认为，当事人诉讼卷宗保存于审理法院，涉案当事人一致，已经审理的当事人一方的诉讼，审理法院理应知晓。一审法院如此认定欠妥。最后，涉案工程未经验收合格，上诉人擅自使用，按照最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十三条的规定，只豁免了被上诉人除对“主体结构质量”外的部分建设工程的责任，也就是说，被上诉人依法还应当对涉案工程的“主体结构质量”承担责任。建筑法第五十八条规定：“建筑施工企业对施工质量负责”，国务院《建设工程质量管理条例》第三条也规定了此内容，更为重要的是该条例在开篇就明确了立法目的是：保证建设工程质量，保护人民生命和财产安全。所以，建设工程质量大于天。最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）秉承了上述立法目的，在第十三条规定：但是承包人在建设工程的合理使用寿命内对地基和主体结构质量承担民事责任，《建设工程质量管理条例》第四十条规定：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，其合理使用年限为设计文件规定的使用年限。被上诉人依法应当在涉案工程设计文件规定的年限内（50年）对主体结构工程承担质量责任。因此，原审法院认定：“。张爱华诉讼追要工程款时，鑫宏公司在一审、重审中就质量问题均未提起反诉，故应认定涉案工程鑫宏公司验收合格。”属于认定事实错误，违背法律、法规和最高院关于建设工程相关司法解释的规定，是错误的。二、原审法院认定：“本次诉讼，鑫宏公司虽提交了专家意见书，当该专家意见在鑫宏公司诉讼前在现场临时勘查形成，无法还原工程交付前的原始状态，工程设计图纸未设计合理使用年限，且工程已交付逾六年，鉴于钢结构工程的特殊性，即使出现部分质量问题并不能排除鑫宏公司擅自使用造成，基于上述原因，鑫宏公司庭后要求鉴定的申请，依据不足，不予准许。”和事实不符，也和法律规定相悖，是错误的。1.设计部门在涉案工程的工程图纸首页相关工程名称、工程地址和相关设计参数等部分，明确载明设计使用年限为50年，不存在“工程设计图纸未设计合理使用年限”的低级问题。2.众所周知的事实：建设工程其主体结构质量，如果施工人依照图纸的设计要求，按照原建设部规定的建筑质量施工规范、技术规范和安全规范施工，工程主体结构在设计使用寿命内，是符合国家对建设工程质量验收标准的。因此，涉案工程，即便是“已交付逾六年”，其主体结构仍然是交付前的原始状态。3.原审法院认为的“。即使出现部分质量问题并不能排除鑫宏公司擅自使用造成。”上诉人认可，认可的也只是主体结构外的部分工程，但是对于涉案工程的主体结构责任问题，就是上诉人请求被上诉人承担主体结构责任所在，这也应是原审法院着重审理重点，和双方当事人争议之焦点，原审法院应当引导双方当事人就此焦点举证，因此无论上诉人的鉴定申请当庭提交，还是庭后提交，原审法院都应当按照最高院关于民事诉讼法的解释第一百零二条第二款的规定处理。上诉人认为原审法院曲解了对涉案工程鉴定的内容，以偏概全，是错误的，同时即便是申请鉴定要求不明确，原审法院依法应当要求上诉人明确鉴定要求。4.上诉人在一审庭审时，提交了专家意见，该专家意见中明确了涉案工程3号车间“未按照设计图纸施工，构件截面尺寸错误，均比原设计截面小”，更为重要的是明确了：“该车间的钢结构梁柱已经发生平面外严重变形。”梁柱是建筑工程的主体结构，这是众所周知的事实，本案诉讼请求就是请求判令被上诉人承担建筑质量损失，被上诉人完全否认，一审法院当庭应就建设工程主体结构的质量是否鉴定进行释明，而不是仅在判决中以“专家意见是在鑫宏公司诉讼前在现场临时勘查形成，无法还原工程交付前的原始状态。”为由不予采信，进而对鉴定申请不予准许。更为重要的是，上诉人举证专家意见的目的就是为了证明涉案工程主体结构存在严重质量问题，如果被上诉人否认，上诉人将立即申请鉴定。5.司法推定虽然是人民法院进行事实认定的重要方法，但是就建设工程质量问题进行推定是有限制的，即应限于发包人擅自使用的部分。对发包人未使用以及地基基础工程和主体结构质量问题，并不能通过推定的方式认定相关事实。人民法院依据推定而认定发包人擅自使用的建设工程部分质量合格的事实，如果发包人能够举证证明推定的事实不正确，那么推定的事实就应当不予认定。本案中，上诉人已举证证明涉案工程存在严重结构和其他未按照设计图纸施工以及其他质量问题，原审法院依法不应当认定涉案工程质量合格，应当依法进行司法鉴定。依照《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，被上诉人依法应当在涉案工程设计文件规定的年限内（50年）对主体结构工程承担质量责任。原审法院违反了事实，更违反了法律、法规和司法解释的规定。三、本案具有特殊性，应当依法公平公正处理。一审法院2019年8月10日裁定受理鑫宏公司破产清算申请，同日指定山东英天律师事务所担任鑫宏公司管理人。接收破产人的财产后，破产人的法定代表人告知了涉案工程存在严重质量问题以及就该问题的诉讼情况，破产人的法定代表人对被上诉人索要工程款不服，强烈要求追究被上诉人因建设工程质量带来的损失。管理人对破产人和债权人负责，对该固定资产买受人负责，管理人在处置破产财产时更应当注重人民生命财产的安全。因此，虽然上诉人是破产企业，但是本案更应当尊重事实，依照法律、法规和司法解释的规定，公平公正处理。综合以上，一审法院认定事实错误，错误理解法律、法规以及司法解释，错误理解上诉人对涉案工程质量请求鉴定的内容并不予准许，应当予以纠正。请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。张爱华辩称：上诉人的建设图纸未经过正规设计院设计，是私人设计的，未经过双审，也没有经过审查，未经过无棣县建设委员会监理。上诉人于2011年6月和我签了一份1200万的阴合同、一份570万的阳合同。当时最低竞标价是750万。被告以工程后期另给零星工程，税收由其缴纳为条件，从当时最低竞标价750万内再减少180万，以570万近零利润的价格和我们签订了阳合同，阴合同被拒绝。主工程完工后，上诉人和我们口头协议订了九项共计163.5万元零星工程。570万主工程、163万零星工程2013年3月初全部完工后，上诉人未经我方允许除一项8万元零星工程外擅自使用了全部工程。后上诉人逃避债务，我方提起诉讼要求支付工程款，一审审理了两年，上诉人又捏造了两项“新证据”上诉到中院，中院推翻一审客观事实及法律事实裁定发回重审。一年后，上诉人申请破产，其目的是为了逃避债务。上诉人提起本案诉讼，致使被上诉人及三十名农民工的权益不能实现，对上诉人的上诉理由从以下三个方面予以驳斥：一、民事诉讼法第二百二十七条对“一事不再理”有很明确的规定，本案系对前诉理由另换概念变换诉讼标的和案由形成。二、涉案工程未经我方允许已经擅自使用了七年，建设工程合同纠纷司法解释第十三条规定，从投入使用起除主体结构(基础不是我方施工)的民事责任外，一切风险即自行转移使用方。上诉人以工程不符合约定或质量不合格，另外进行鉴定并以此主张权利既违法，更违背常理。更何况，2018年下半年上诉人为了虚假上诉，编造新证据，竟故意把一车间的柱子支架和行车梁偷偷拆掉，上诉人虚构事实不应再行鉴定。三、假如上诉人以不符合约定或质量不合格为由申请重新鉴定，我方也同样申请对涉案工程进行价格鉴定。综上，上诉人违反诉讼诚信原则，希望二审法院依法驳回上诉，维持原判。职建公司未作答辩。鑫宏公司向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告工程修复费用暂定为100万元，具体修复费用待司法鉴定后再予以确定。一审法院认定事实：2011年6月5日，张爱华借用职业学校公司的资质与鑫宏公司签订合同书一份，约定：职业学校公司承建鑫宏公司的车间屋面钢结构（面积15163平方米）工程，承包内容为车间屋面钢结构制作安装、屋面板、采光带、天沟、门窗的制作安装，承包方式为包工包料，按设计施工及现场签证；结算方式：本工程造价总金额570万元（税收由鑫宏公司承担）。合同由张爱华作为委托代理人签字，职业学校公司加盖了印章，鑫宏公司盖章确认。张爱华就上述合同载明的车间屋面钢结构15163平方米与鑫宏公司法定代表人梁树华签订施工合同书。上述合同签订后，张爱华组织人员承建了合同项下工程，除上述合同载明的工程外，施工过程中另增加了包括大门造型、地磅房门等9项内容的其他工程。2013年3月，鑫宏公司使用了涉案工程。2014年3月3日，张爱华与鑫宏公司另签订了山东鑫宏饲料科技有限公司办公室及餐厅建设合同，约定了项目名称为办公室、餐厅等，工程造价18.1万元，承包方式为包工、包料等。上述工程，张爱华收到鑫宏公司工程款共计5363850元。因鑫宏公司未全部支付工程款，张爱华提起诉讼，一审法院于2018年7月20日作出（2016）鲁1623民初2897号民事判决，鑫宏公司不服，提起上诉。山东省滨州市中级人民法院于2018年12月11日作出（2018）鲁16民终2013号裁定，将本案发回发回重审。重审后，一审法院于2019年8月28日作出（2019）鲁1623民初1585号民事判决，判决确认鑫宏公司欠张爱华工程款2036894.6元及利息。鑫宏公司不服该判决，提起上诉。滨州市中级人民法院于2019年10月17日作出（2019）鲁16民终2064号民事判决书，驳回上诉，维持原判。职业学校公司2016年将名称变更为职建公司。依照鑫宏公司申请，一审法院于2019年8月10日作出（2019）鲁1623破申1号民事裁定书，受理鑫宏公司的破产清算申请，2019年8月10日作出（2019）鲁1623破1号决定书，指定山东英天律师事务所担任鑫宏公司管理人。本次诉讼，鑫宏公司认为涉案工程存在质量问题并提交了山东建筑大学土木工程学院副教授王松岩出具的“关于山东鑫宏饲料科技有限公司生产车间工程质量与缺陷问题的说明”，张爱华对该说明不予认可。涉案地基工程非张爱华施工，工程施工图纸未设计使用年限，发包方未聘请监理，双方未对工程组织验收。鑫宏公司在庭审结束后提交鉴定申请，要求对涉案工程进行质量鉴定。一审法院认为，张爱华借用职业学校公司的建筑资质与鑫宏公司签订的工程施工合同应为无效，合同无效，但涉案工程鑫宏公司2013年3月已经使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，鑫宏公司在案涉工程未验收的情形下擅自使用至今已达六年有余，且在张爱华诉讼追要工程款时，鑫宏公司在一审、重审中就质量问题均未提起反诉，故应认定涉案工程鑫宏公司已经验收合格，（2019）鲁1623民初1585号民事判决书对此也予以确认。本次诉讼，鑫宏公司虽提交了专家意见书，但该专家意见是在鑫宏公司诉讼前在现场临时勘查形成，无法还原工程交付前的原始状态，工程设计图纸未设计合理使用年限，且工程交付逾六年，鉴于钢结构工程的特殊性，即使出现部分质量问题并不能排除系鑫宏公司擅自使用造成，故对该专家意见不予采信。基于上述原因，鑫宏公司庭后要求鉴定的申请，依据不足，不予准许。鑫宏公司主张修复费用100万元，亦无事实依据，不予支持。被告职建公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对其诉讼权利的放弃，不影响依据到庭当事人的陈述并结合相关证据对本案作出裁判。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告山东鑫宏饲料科技有限公司的诉讼请求。案件受理费13800元，由原告山东鑫宏饲料科技有限公司负担。本院二审期间，上诉人鑫宏公司提交案涉六个车间的六份鉴定报告。鉴定机构为山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司，该报告能够证明案涉工程是由山东汇智工程有限公司设计，在本案原审过程中，案涉工程的设计图纸双方已经质证。鉴定结论为1、2、3、5号车间：依据《工业建筑可靠性鉴定标准》GB50144-2019第8.0.2条，评定该工程主体结构安全性等级为四级，即极不符合国家现行标准的安全性要求，已严重影响整体安全，应立即采取措施。4、6号车间鉴定结论为评定该工程主体结构安全性等级为三级，已影响整体安全，应采取措施。进一步说明，在一审过程中提交鉴定申请，对主体结构进行鉴定是符合法律规定的。另外，根据住建部和国家标准计量局的规定，四级的为危房，应当立即拆除，三级的应当停止使用，采取加固措施。被上诉人张爱华质证称：对上诉人提交的六份鉴定报告均不认可。上诉人说涉案工程是汇智设计院设计系编造。涉案工程是让私人设计的，没让无棣县监理站进行质监。被上诉人张爱华提交涉案工程农民工联名签字证明复印件一份、照片打印件一份，证明其所主张的工程款，还包括不到50万元的农民工工资，这些工资目前还有没有兑现。上诉人鑫宏公司质证称：对这两份复印件和打印件不认可。第一，不符合证据规则的基本要求。第二，合同相对方是上诉人和职建公司，所谓的农民工工资如果存在，也应当是向职建公司主张，这是基本的法律规定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，2011年6月5日，张爱华借用职业学校公司资质与鑫宏公司签订合同书一份，约定由职业学校公司承建鑫宏公司的车间屋面钢结构（面积15163平方米）工程。后张爱华进行了实际施工，2013年3月鑫宏公司使用涉案工程。上述事实有业已生效的民事判决书予以证实，事实清楚，证据充分。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”鑫宏公司在案涉工程未经竣工验收的情形下，擅自使用至今已达七年有余。在本案二审中，上诉人鑫宏公司提交了山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司出具的鉴定报告六份，被上诉人张爱华对该六份鉴定报告不予认可，经本院审查认为，该六份鉴定报告依据的设计图纸等鉴定资料系上诉人鑫宏公司自行提交，其真实性、完整性存疑，鉴定机构依据存疑的鉴定资料所出具的鉴定报告欠缺客观性和准确性，故对上诉人鑫宏公司二审中提交的六份鉴定报告，本院不予采信。在二审中，上诉人鑫宏公司申请对钢构车间的主体结构的安全性和其他质量问题进行鉴定，并确定修复费用。经审查上诉人鑫宏公司的申请，本院认为，上诉人鑫宏公司已实际使用涉案工程多年，即使出现部分质量问题亦不能排除系鑫宏公司擅自使用造成，在张爱华提起追索工程款诉讼之前，鑫宏公司未就工程质量问题提起诉讼，在张爱华所提起的追索工程款诉讼中鑫宏公司亦未就质量问题提起反诉，且在工程设计图纸未设计合理使用年限的情况下，考虑钢结构工程的特殊性，对上诉人鑫宏公司要求鉴定的申请，本院不予准许。上诉人鑫宏公司所主张的修复费用，证据不足，本院不予支持。综上，上诉人鑫宏公司的上诉请求不能成立，予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人山东鑫宏饲料科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李添珍审判员  吴金魁审判员  刘 洋二〇二〇年四月二十七日法官助理傅稚轩书记员翟钰琪