湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终168号上诉人（原审被告）：张家界东魅旅游文化传媒有限公司，住所地湖南省张家界市永定区南正街农丰大厦4楼。法定代表人：朱华云。委托诉讼代理人：高远新，张家界市永定区中新法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。法定代表人：周建潮，该协会理事长。委托诉讼代理人：张书美，湖南豪宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：周元，湖南豪宇律师事务所律师。上诉人张家界东魅旅游文化传媒有限公司（以下简称东魅公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服湖南省张家界市中级人民法院（2019）湘08知民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人东魅公司的委托诉讼代理人高远新、被上诉人音集协的委托诉讼代理人张书美通过互联网参加诉讼。本案现已审理终结。东魅公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.音集协的原告主体资格不适格。2.涉案作品并非全部属于“以类似摄制电影的方法创作的作品”。3.音集协公证取证程序存在严重瑕疵，涉案公证书不能作为认定事实的依据。4.一审所判赔偿数额过高，音集协的调查取证费和公证费不应由东魅公司承担。音集协辩称，公证书符合公证法的规定，一审所判赔偿数额合理。音集协向一审法院起诉请求：1.东魅公司赔偿音集协经济损失209035元（8.3元/包厢/天×365天×3年×23包厢）。2.东魅公司承担音集协为本案诉讼而支出的合理维权费用共计6350元（律师费5000元、公证取证费1000元、取证消费350元）。3.东魅公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定如下事实：音集协是经国家版权局正式批准成立、民政部注册登记的我国唯一音像集体管理组织，依法对音像节目的著作权以及与著作权有关的权利实施集体管理。音集协与滚石、索尼、中唱、华谊公司订立了《音像著作权授权合同》，约定同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）予以音集协管理并维权，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼等权利；滚石、索尼、中唱、华谊公司为涉案作品《广岛之恋》、《很爱很爱你》等歌曲的著作权人。音集协提交的湖南省长沙市华湘公证处出具的（2019）湘长华证内字第3024号公证书记载：2019年7月23日，音集协的委托代理人魏强在公证员刘某和公证员助理陈某的监督下，来到张家界市永定区农丰大厦标有“东魅旅游文化有限公司魅力东方ＫＴＶ”的经营场所进行消费，魏强在询问消费价格后通过微信支付方式支付本次取证消费费用350元。随后，上述一行人员在包厢内歌曲点播系统上查找、选取，并对点播的音乐电视作品（包括《广岛之恋》、《很爱很爱你》等歌曲）进行了播放。陈某对上述查看部分歌手页面和音乐电视／音像作品的整个播放过程进行了摄像，摄像结束后，魏强在该场所吧台现场取得一张盖有“魅力东方娱乐会所发票专用章”的单据。在上述保全过程中，公证员陈某对ＫＴＶ营业场所的内外观部分现场情况、微信账单详情页面及现场取得的单据进行了拍照。事后，将上述影像资料刻录至全新未拆封的光盘中。兹证明与本公证书相粘连的《歌曲清单》与保全时现场所点播歌曲相符，公证书相粘连的其他附件均与保全现场实际情况相符。东魅公司对以上情况不持异议。音集协为此次公证支付公证费1000元。另查明，2018年11月5日前，音集协委托湖南天合知识产权服务有限公司向张家界市内的卡拉OK场所收取著作权使用费。东魅公司注册成立日期为2011年3月8日。东魅公司现有可供消费的KTV包厢20间。一审法院认为，音集协是依法成立的音像著作权集体管理组织，其与滚石、索尼、中唱、华谊兄弟公司签订的《音像著作权授权合同》系双方真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规规定，合法有效。音集协依法取得滚石、索尼、中唱、华谊兄弟公司音乐电视作品的放映权、复制权，并有权以自己的名义对侵权行为提起诉讼，是本案的适格原告，其合法的权益应受法律保护。东魅公司未经许可在其经营的KTV场所点唱系统中使用音集协享有著作权的涉案音乐电视作品，侵害了音集协的合法权利，应承担相应的侵权责任。音集协主张东魅公司的侵权期间为2017年1月1日至2019年12月31日，因东魅公司未举证证实其KTV开业未满一年的主张，故对音集协主张的未交费期间予以支持。另，东魅公司主张已申请点歌系统过滤音集协产生费用的歌曲，但与涉案公证书相粘连的《歌曲清单》中《广岛之恋》、《很爱很爱你》等歌曲确属音集协管理作品，东魅公司亦未提交证据证实这一主张，故对东魅公司的该主张不予支持。关于侵权赔偿的数额，由于音集协未能举证证明其实际损失或东魅公司的违法所得，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，本案适用定额赔偿条件。根据涉案作品的流行程度、市场价值、东魅公司的主观过错、经营规模、侵权情节以及整个行业状况等因素，综合确定本案涉案作品的著作权使用费为每个年度20000元/年（每个包间1000元/年）。综上，一审法院确定东魅公司应向音集协支付2017年1月1日至2019年12月31日期间内的著作权使用费共计60000元（20间×1000元×3年）。对音集协主张的过高赔偿数额部分，一审法院不予支持。鉴于歌曲版权使用缴费原本属于双方应先行协商的范畴，音集协不能证明与东魅公司已进行必要的、合理的协商，亦不能证明东魅公司有拒不缴费的恶意，音集协维权虽然要发生必要的费用，但其主张的5000元律师代理费没有提供正式发票，故一审法院对音集协主张的5000元律师代理费不予支持；经一审法院综合考虑，对音集协主张的调查取证费350元及公证费1000元，予以支持。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第十条第一款第十项、第十一条、第十五条第一款、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一、二款之规定，判决如下：一、张家界东魅旅游文化传媒有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失人民币61350元；二、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。一审案件受理费4531元，由中国音像著作权集体管理协会负担3201元；由张家界东魅旅游文化传媒有限公司负担1330元。二审中，各方当事人均未提交新证据。对一审法院认定的事实，各方当事人均无异议，本院经审查，依法予以确认。另查明，2018年11月5日前，音集协委托湖南天合知识产权服务有限公司向张家界市内的卡拉OK场所收取著作权使用费，收费标准为每间包厢收费1000元。本院认为，根据当事人的诉辩意见、原卷材料及庭审情况，本案二审的争议焦点为：（一）音集协的原告主体资格是否适格。（二）涉案作品是否全部属于“以类似摄制电影的方法创作的作品”。（三）涉案公证取证程序是否符合法律规定。（四）一审判决确定的赔偿数额是否合理。（一）音集协的原告主体资格是否适格。音集协与滚石国际音乐股份有限公司、索尼音乐娱乐（上海）有限公司、中国唱片总公司、北京华谊兄弟音乐有限公司等签订有《音像著作权授权合同》《授权证明书》且到期后依法续展,合同中明确约定上述公司将其包括本案涉案作品在内的音乐电视作品的放映权、复制权信托音集协管理，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。据此，音集协系本案的适格原告，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。（二）涉案作品是否全部属于“以类似摄制电影的方法创作的作品”。本院认为，涉案《广岛之恋》、《很爱很爱你》等14部音乐电视作品以类似摄制电影的方法制作,画面内容与音乐主题相互配合,凝聚了导演、演员、摄影、剪辑、灯光、合成等创造性劳动,包含了创造者独特的个性，均属于以类似摄制电影的方法创作的作品，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。（三）涉案公证取证程序是否符合法律规定。东魅公司主张音集协隐蔽公证，公证书存在严重瑕疵，不应被采信。本院认为，1.未告知公证目的的公证符合证据公证保全的基本规律。为保证公证取证的成功性，公证人员某能尽量避免在公证现场暴露公证取证目的，且该公证行为并未给被诉侵权人带来负担和损害。2.涉案公证书对公证时间、地点、参与人员、公证过程进行了描述,整个公证过程均在公证人员的监督下完成,并有照片、视频作为公证书的附件佐证。综上，涉案公证书详细记载了音集协的委托代理人在东魅公司处进行证据保全的全过程，且有公证员和公证员助理一同参与，符合公证取证相关规定。在东魅公司未能提供相反证据推翻上述公证证明的情况下，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，可以认定涉案公证书具有证据效力，应予以采信。（四）一审判决确定的赔偿数额是否合理。《著作权集体管理条例》第二条规定：“著作权集体管理，是指著作权集体管理组织经权利人授权，集中行使权利人的有关权利并以自己的名义进行的下列活动：（一）与使用者订立著作权或者与著作权有关的权利许可使用合同（以下简称许可使用合同）；（二）向使用者收取使用费；（三）向权利人转付使用费；（四）进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁等。”根据著作权集体管理制度的目的，以及基于KTV经营者的经营安定性考虑，本院认为，作为著作权集体管理组织，音集协所遭受的实际损失其实就是东魅公司未缴纳的2017-2019年度版权使用费。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”之规定，以及音集协之前委托湖南天合知识产权服务有限公司在张家界地区的收费标准即每间包厢收费1000元，东魅公司应缴纳的2017-2019年度版权使用费为20×3×1000元=60000元，据此，一审法院判决东魅公司赔偿音集协经济损失人民币60000元并无不当。另，音集协提交的公证费发票、东魅公司的收据与公证书相互印证，可以证明其因本案侵权行为支付调查取证费350元及公证费1000元，该费用系权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，应予以支持。综上所述，东魅公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4531元，由上诉人张家界东魅旅游文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  刘雅静二〇二〇年四月二十四日法官助理伍超颖书记员田明钰