云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终187号上诉人（原审原告）：云南官房建筑集团股份有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区关上宝海路219号。法定代表人：刘继杰。委托诉讼代理人：徐朝，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：蒋文军，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：云南向上投资有限公司。住所地：云南省昆明市高新区昌源北路1389号生物企业孵化器大楼基地八幢第一楼101-1号。法定代表人：王冬，该公司总经理。委托诉讼代理人：普彪，云南东风律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：龚列钢，云南东风律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南官房建筑集团股份有限公司（以下简称“官房公司”）与上诉人云南向上投资有限公司（以下简称“向上公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人官房公司的委托诉讼代理人徐朝、蒋文军，上诉人向上公司的委托诉讼代理人普彪、龚列钢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。官房公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第二、三、四项，改判支持其一审诉讼请求；2.一二审案件受理费、财产保全费及司法鉴定费用由向上公司承担。事实和理由：1.根据双方当事人所签署的《定价确认函》，司法鉴定意见中计算的钢筋差价1094007.6元，应判决支付给官房公司；2.定制墙面瓦材料370708元为特别定制，该项费用应由向上公司承担；3.一审判决中对于违约金起算时间错误，应按照合同约定内容，自2016年9月7日起计算；违约金的标准官房公司已主动下调至24%，但一审判决将违约金调整为基准利率上浮50%，不能弥补官房公司的经济损失；4.官房公司于2017年4月向一审法院提出诉讼，并于当日正式立案，对施工的建筑物及附属设施依法享有优先受偿权。针对官房公司的上诉，向上公司答辩称：1.官房公司主张的钢筋差价并非109万余元，鉴定意见书上载明的金额是413306.31元，即便如此，在向上公司未对该差价予以确认的前提下，41万余元也不应计入工程造价金额；2.关于屋面瓦材料款，采购方并非官房公司，该材料也未实际用于案涉工程，故该笔款项不应计入工程价款；3.违约金的比例虽一审法院已与调整，但仍过高。且违约金起算的日期应按照双方合同约定，停工后延后一年起算；4.关于官房公司对案涉工程价款优先受偿权的主张，一审法院处理恰当，应予维持。向上公司上诉请求，1.一审判决中将争议部分，即厂房二钢结构防火涂料部分、室外道路部分、独立柱及天棚抹灰部分认定为工程价款，存在认定事实错误；2.一审判决虽将迟延支付工程款的违约金予以调减，但仍过高，请求二审中再予以调减。违约金支付的应按照双方约定，自官房公司停工之日2017年1月16日延后一年，即2018年1月16日起计。官房公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除双方于2015年12月25日签订的昆明高新技术产业园3D打印技术示范基地项目的《建设工程施工合同》。2.判令向上公司向其支付付已完成施工部分所欠的工程款41112067.12元（暂定金额，最终按司法鉴定确定金额为准）；3.判令向上公司向其支付自2016年9月7日起至全部工程款付清之日止的逾期支付工程进度款的违约金，违约金按照所欠工程款每年24%的比例计算（截止至起诉时2017年3月31日暂计算为违约金1879696元）；4.判令官房公司对所施工的一号厂房、二号厂房、创意楼、行政办公楼、生活服务楼、水泵房等建筑物及附属设施享有优先受偿权；5.判令向上公司承担本案全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、司法鉴定费、财产保全费、财产保全担保费等一切费用）。一审法院经审理确认如下法律事实：2015年12月25日，向上公司与官房公司签订了《建设工程施工合同》，将位于昆明市高新技术产业基地马金铺片区的“引入3D打印技术研发创新加工展示工艺品和文化艺术品示范基地”工程项目发包给官房公司施工，暂定开工日期：2016年1月10日，暂定竣工日期2016年12月10日，合同工期总数为333日历天，暂定工程总价7000万元。合同价款采用综合单价工程量按实结算方式。综合单价的确定：由施工方根据施工图纸，材料计价依据进行清单工程量的计算及综合单价的组价，并报发包方审核。材料计价依据：钢材、水泥、混凝土三项材料，由甲乙双方定价，采管费按国家规定2%支付。其余材料参照2015年11月《昆明市价格指导》执行。双方定价材料不再参与总价优惠下调。材料品牌与产地由甲方定。优惠下浮比例：总价下浮6%（双方确定价格材料不再参与总价优惠下浮）。承包方于当月25日前提交工程量报表，建设方在15日内确定，其余按“通用条款”执行。工程款（进度款）支付的方式和时间：工程付款以一号厂房为支付参照：一号厂房1层楼面完工时，支付合同暂定总价的15%，一号厂房2层楼面结构完工时，再支付合同暂定总价的15%，一号厂房3层楼面结构完工时，再支付合同暂定总价的10%，所有工程完工时再支付合同暂定总价的10%，此节点累计支付至合同暂定总价的50%。同时，其他主体工程应与一号厂房相对应的工程进度，否则按所占工程比例扣付工程款。…工程完工后一年内支付至双方确定工程总价的97%，剩余3%作为质量保修金，待质量缺陷责任期满后一次性付清。承包方提交完整的结算资料后，建设方在三个月内完成工程造价确定。……若甲方未按时支付款项，承担每天0.3%的违约金，并用已完工程以施工成本价作担保。2016年9月7日，官房公司施工的一号厂房1层楼面结构全面完工。2016年10月3日，一号厂房2层楼面结构全面完工。2016年11月3日，一号厂房3层楼面结构全面完工。上述完工时间均有监理确认。2016年9月8日，官房公司向向上公司申请拨付工程节点进度款850万元。2016年9月22日至2017年2月15日，官房公司向向上公司发出12次催款函，均已签收。2017年3月9日，官房公司向向上公司邮寄了律师函，要求于2017年3月13日前支付工程进度款和违约金13937285元。官房公司以向上公司长期拖欠工程进度款，已构成违约为由诉至一审法院。审理中，双方均同意解除涉案的《建设工程施工合同》，双方确认向上公司已支付的工程款金额为20167932.88元。经官房公司申请，向上公司同意，一审法院委托昆明正宇司法鉴定（以下简称“鉴定机构”）所对已施工完成部分的涉案工程价款进行鉴定。2018年11月22日，该鉴定所作出编号：昆正宇司鉴字（2018）第37号工程造价司法鉴定意见书，对官房公司已施工完成部分的涉案工程价款的鉴定金额合计：47706243.17元（1.土建部分：鉴定金额43682251.28元；2.安装部分：鉴定金额1940347.87元；3.争议部分：鉴定金额2083644.02元）。争议部分为：3.1厂房二钢结构部分防火涂料，鉴定金额247537.75元；3.2室外道路：鉴定金额258041.64元；3.3独立柱及天棚面抹灰（清水模板）：鉴定金额1164758.32元；3.4钢筋价差金额413306.31元。另外，官房公司主张厂房二未安装的定制墙面瓦材料金额370708元。官房公司预交了鉴定费309000元。针对鉴定结论一审法院认为，鉴定程序合法，鉴定人已出庭接受双方当事人的质询，故其鉴定结论予以采纳。对于鉴定金额中的土建部分和安装部分，鉴定机构已充分征求双方意见，且对各方提出的部分金额异议给予了答复，故一审法院对鉴定意见书中该两部分的金额予以确认。对于争议部分：3.1厂房二钢结构部分防火涂料，鉴定意见书第7页，鉴定所的意见为：“根据现场踏勘，厂房二钢结构已刷防火涂料，但无法确定是否按图纸要求完成。”向上公司认为该部分没有做，与鉴定所现场踏勘情况不符，而向上公司无有效证据证明官渡公司未按图纸要求完成，故对该项鉴定金额247537.75元，一审法院予以确认；对于3.2室外道路，鉴定人出庭时说明该道路按照设计图纸和变更设计施工，向上公司以该道路为临时道路为由，主张不能计取费用，没有合同依据，不予支持，对该部分鉴定金额258041.64元，予以确认；对于3.3独立柱及天棚面抹灰（清水模板），鉴定意见书说明该部分金额是“天棚面一般抹灰、柱、梁面一般抹灰金额，官渡公司采用的清水模板浇筑出的砼表面平整度相对较好，一般无需再进行抹灰找平。”故可以认定官渡公司采取的施工措施相当于一般抹灰的效果，该部分鉴定金额1164758.32元，予以确认；对于3.4钢筋价差，官房公司主张应按“甲乙双方定价确认函”上载明的钢材价格计算为1094007.60元，向上公司认为应依双方合同第23.1.1.3的约定，以价格指导单价下浮6%计算。一审法院认为，按照双方签订的《建设工程施工合同》约定，其中专用条款第23.1.1.3优惠下浮比例：总价下浮6%（双方确定价格材料不再参与总价优惠下浮）。2016年5月3日，双方在“甲乙双方定价确认函”上签章，该函上记录了钢材和砼的价格，向上公司在签章确认栏注明“以上价格已确认，砼价格认可，钢筋施工单位提供当天提货单及信息参考价。按此价谈合同具体价按合同算。”（上述文字为手写，后一句中个别字迹不清导致语义不明）。结合上述两份证据可认定，向上公司在“甲乙双方定价确认函”上没有认可钢材价格，而是要求施工单位提供提货单及信息参考价再行确定。故官房公司要求按确认函载明的钢材价格计算的主张，不予支持。对于鉴定意见书采用的价格指导单价，是否适用合同约定的总价下浮6%的优惠下浮比例的问题，从“甲乙双方定价确认函”上向上公司在签章确认栏内的手写内容，虽然其没有确定按函上记载的钢材价格，结合双方在合同约定中排除双方确定价格材料的优惠下浮，一审法院认定鉴定意见书对钢筋价格采取价格指导单价计算的方式，更符合双方合同约定和定价确认函的本意，该部分价格不应下浮6%，该部分鉴定金额413306.31元，一审法院予以确认。对于官房公司主张厂房二未安装的定制墙面瓦材料金额370708元，官房公司称该部分材料系为向上公司所定制，无法再使用，没有证据证明，且该部分材料为官房公司所控制，故对其要求向上公司承担该部分金额的主张，不予支持。综上，对上述鉴定意见书中官房公司已施工完成部分的涉案工程价款鉴定金额合计47706243.17元，一审法院予以采纳。一审法院认为：本案一审争议的主要问题是向上公司欠付官渡公司工程款的金额以及官渡公司要求行使建设工程价款优先受偿权的主张能否成立。双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应按合同约定履行义务。现官房公司以向上公司拖欠工程进度款已构成严重违约为由，起诉要求解除双方之间的上述合同，向上公司虽不认可官渡公司要求解除合同的理由，但也同意解除双方之间的合同，鉴于双方对解除涉案合同已达成一致意见，对官渡公司提出的诉讼请求第一项，一审法院予以支持。对于向上公司应向官渡公司支付的工程款金额，在解除合同的情况下，尚未履行的，终止履行；已经履行的，应当由向上公司向官渡公司支付已完成部分的工程价款。对官渡公司已施工完成部分的涉案工程价款，一审法院委托鉴定机构进行鉴定，出具工程造价司法鉴定意见书，对官渡公司已施工完成部分的涉案工程价款的鉴定金额合计47706243.17元。扣减向上公司已累计支付的工程款20167932.88元，其应向官房公司支付尚欠工程款的金额为27538310.29元。对于官房公司要求向上公司支付逾期付款违约金的请求，向上公司未按双方合同中关于工程进度款支付的时间节点和金额进行支付，且长期拖欠工程款未支付已构成违约。但鉴于双方在官房公司起诉前未进行过结算，现双方已合意解除合同，官房公司已完成部分的工程价款与双方约定的合同暂定总价存在较大的数额差距，而双方合同约定所有工程完工，向上公司累计支付至合同暂定总价的50%，工程完工后一年内支付至双方确定的工程总价的97%。故本案实际情况不适合采纳双方合同约定的应付工程进度款的金额与时间计算违约金。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十八条的规定，确定向上公司应自起诉之日（2017年4月17日）起向官房公司支付欠付工程款的利息作为逾期付款的违约金。对于违约金计算标准，官房公司主张按合同约定，违约金即每日0.3%主动下调到年利率24%，对此官房公司认为过高，申请调整。一审法院考虑到向上公司的过错程度等因素，确定以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，上浮50%作为违约金计算标准。对于向上公司提出官房公司施工的涉案工程存在质量问题，因其是作为抗辩理由提出，且未提出因质量问题要扣减的具体工程款金额，对此本案不作审理，可另行起诉解决。对于向上公司认为官房公司没有每个月提交工程量完成报表及下个月进度表计划表构成违约，因双方合同约定的工程进度款支付的时间和金额，是按一号厂房作为支付参照，以合同暂定总价的一定比例计算，官房公司向向上公司主张工程进度款符合上述约定。对于官房公司要求对其所施工的建筑物及附属设施享有优先受偿权的诉讼请求，根据《最高人民法院》（二）第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，官房公司提出该项诉讼请求的时间为2018年12月6日，已超过上述规定的提出期限，对该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院》（一）第十八条，《最高人民法院》（二）第二十二条之规定，判决：“一、解除原告云南官房建筑集团股份有限公司与被告云南向上投资有限公司于2015年12月25日签订的《建设工程施工合同》。二、被告云南向上投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告云南官房建筑集团股份有限公司支付工程款人民币27538310.29元。三、被告云南向上投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告云南官房建筑集团股份有限公司支付以27538310.29元为本金，自2017年4月17日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算的违约金。四、驳回原告云南官房建筑集团股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费256759元，由原告云南官房建筑集团股份有限公司负担77028元，由被告云南向上投资有限公司负担179731元。财产保全费5000元，由原告云南官房建筑集团股份有限公司负担1500元，由被告云南向上投资有限公司负担3500元。鉴定费309000元，由原告云南官房建筑集团股份有限公司负担92700元，由被告云南向上投资有限公司负担216300元。”经征询各方当事人对一审法院确认事实的意见，上诉人官房公司及向上公司均未提出异议。对于一审认定事实，本院予以确认。归纳各方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议的焦点是：一、案涉工程欠付工程款金额如何确定？二、案涉项目违约金如何确定？三、官房公司主张的优先受偿权是否有事实和法律依据？一、案涉工程欠付工程款金额如何确定？1.钢筋差价金额应否认定本案中，从现有证据来看，仅依照《甲乙双方定价确认函》上载明的内容，无法认定双方已就钢材价格达成一致，故官房公司主张应将钢筋差价1094007.60元计入工程价款的主张，没有事实和法律依据。同时，根据双方在合同中约定，鉴定机构已对案涉项目土建部分中的钢筋材料价格总价下浮6%，故一审法院认定，就案涉项目中的钢筋价格采取价格指导单价计算的方式更符合双方合同约定，以该部分鉴定金额413306.31计入工程价款，并无不当，本院予以确认。2.屋面瓦材料款应否认定本案中，官房公司主张厂房二未安装的定制墙面瓦材料，系专为案涉项目定制，无法另行使用，故请求将该部分款项作为工程价款计入。经审理查明，目前该定制墙面瓦未在案涉项目组织安装，由官房公司负责成品保管，未移交给向上公司。且官房公司未提交该部分材料价值无法再行利用的相关证据材料，故其该项诉请无事实和法律依据，一审法院未予支持并无不当，本院予以确认。3.厂房二钢结构防火涂料部分款项应否认定案涉项目施工过程中，官房公司就厂房二钢结构进行了防火涂料的喷涂，鉴定机构经过现场踏勘，就该部分施工金额确定为247537.75元。对此，向上公司虽提出上诉，认为无法确定施工方是否系按图纸要求完成，不应计入工程价款，但并未提交证据予以佐证。本院认为，官房公司在施工过程中，就案涉项目实际完成了部分防火涂料喷涂工作，鉴定机构业已对该部分施工量对应的工程价款进行了鉴定，且无证据显示该部分施工质量存在不应计价的质量问题，故向上公司提出的上诉意见没有事实和法律依据，本院不予支持，一审法院认定该部分金额应计入工程款并无不当，本院予以确认。4.室外道路部分款应否认定案涉项目施工过程中，官房公司就室外路面进行了施工，鉴定机构经现场踏勘，就该部分施工金额确定为258041.64元。对此，向上公司提出上诉，认为该室外道路已在施工过程中损坏，无法作为合格的工程交付，但未提交证据予以佐证。本院认为，官房公司在施工过程中，就室外道路部分实际进行了施工，现有证据无法确定该室外道路系临时道路还是永久道路，亦无证据显示向上公司对该路面施工费用不予承担的约定。虽路面有损坏，亦是因为施工使用损耗所致，故向上公司作为项目建设方，其应负有该部分施工款项的支付义务。故向上公司提出的上诉意见没有事实和法律依据，本院不予支持，一审法院认定该部分金额应计入工程款并无不当，本院予以确认。5.独立柱及天棚面抹灰（清水模板）应否认定案涉项目施工过程中，官房公司就独立柱及天棚面部分施工过程中，规范施工，使得施工部位达到了“清水混凝土效果”，相当于一般抹灰的施工作用，无须施工后期再行抹灰找平，故该部分施工费用应计入工程款。鉴定机构经现场踏勘，就该部分施工金额确定为1164758.32元。对此，向上公司提出上诉，认为双方在施工合同中并无明确要求达到清水模板施工要求，官房公司不能证明双方就该部分施工达成方案变更，故该部分费用不应予以支持。本院认为，官房公司在施工过程中，提高施工工艺，采取的施工措施相当于一般抹灰的设计标准，故对于该部分施工费用，产生的直接效果就是后续无须再进行抹灰施工，对于该部分施工费用，应作为工程价款计入工程总价。鉴定机构对此业已提供专业结论，故向上公司提出的上诉意见没有事实和法律依据，本院不予支持，一审法院认定该部分金额应计入工程款并无不当，本院予以确认。综上，经一审鉴定，官房公司就案涉项目施工完成部分的工程价款合计47706243.17元，扣减向上公司已付工程款20167932.88元，向上公司还应向官房公司支付工程款金额为27538310.29元。一审法院就欠付工程款金额的认定无误，本院予以确认。二、案涉项目违约金如何确定？案涉项目施工过程中，向上公司长期拖欠工程款未支付已构成违约，对此各方均予确认，向上公司就违约责任的承担亦无异议，仅就违约金起计时间及金额过高为由提起上诉，经审理查明，案涉工程价款系在一审中经鉴定得出，故一审法院依据《最高人民法院》（二）第十八条的规定，确定自官房公司起诉之日起计向上公司迟延支付工程款的利息作为逾期付款的违约金，并无不当。向上公司主张按照双方施工合同的约定，违约金起计时间应自停工一年后起计的意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。官房公司主张违约金应自案涉项目一号厂房一层楼面结构全面完工起计的上诉意见，亦无事实和法律依据，本院不予支持。关于违约金支付标准，一审中，官房公司已将违约金由撒谎方约定的每日0.3%主动下调至年利率24%，且经一审法院释明，向上公司申请将违约金进行调减，一审法院根据本案实际，将违约金确定为中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，上浮50%作为违约金标准计算，并无不当，本院予以确认。向上公司提出就违约金再行调减的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。三、官房公司主张的优先受偿权是否有事实和法律依据？根据《最高人民法院》（二）第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限是六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，本案中，官房公司就案涉工程施工至停工，双方就案涉工程款的支付诉至一审法院，且案涉工程价款系在一审中经鉴定得出，未超出优先受偿权的除斥期间限制，故官房公司主张就案涉项目工程价款享有优先受偿权的主张，有事实和法律依据，一审法院认为官房公司提出优先受偿权的主张时间为2018年12月6日，已超出6个月的期限，对此存在认定事实错误及适用法律错误，本院依法予以纠正。综上，云南官房建筑集团股份有限公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。云南向上投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实存在部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初725号民事判决第一项、第二项、第三项，即“一、解除原告云南官房建筑集团股份有限公司与被告云南向上投资有限公司于2015年12月25日签订的《建设工程施工合同》。二、被告云南向上投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告云南官房建筑集团股份有限公司支付工程款人民币27538310.29元。三、被告云南向上投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告云南官房建筑集团股份有限公司支付以27538310.29元为本金，自2017年4月17日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算的违约金。”二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初725号民事判决第四项，即“四、驳回原告云南官房建筑集团股份有限公司的其他诉讼请求。”三、确认云南官房建筑集团股份有限公司在27538310.29元工程价款金额范围内，对其承建工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回云南官房建筑集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费256759元，由云南官房建筑集团股份有限公司负担77028元，由云南向上投资有限公司负担179731元。财产保全费5000元，由云南官房建筑集团股份有限公司负担1500元，由云南向上投资有限公司负担3500元。鉴定费309000元，由云南官房建筑集团股份有限公司负担92700元，由云南向上投资有限公司负担216300元。二审案件受理费197391.45元，由云南官房建筑集团股份有限公司负担59217.44元，由云南向上投资有限公司负担138174.01元。本判决为终审判决。审判长 王 颖审判员 周惠琼审判员 刘亚东二〇二〇年四月二十四日书记员 王应娇