浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终6132号 上诉人（原审被告）：克拉玛依富士德房地产开发有限公司，住所地：新疆克拉玛依市胜利路44-6号。 法定代表人：韩宝雁。 委托诉讼代理人：蒋玉红，新疆蓝天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱梅莲，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：浙江驰成建设有限公司，住所地：浙江东阳市南市街道南溪村。 诉讼代表人：浙江驰成建设有限公司破产管理人。 负责人：何海英。 委托诉讼代理人：熊砚芳，浙江长虹律师事务所律师。 上诉人克拉玛依富士德房地产开发有限公司（以下简称富士德公司）因与被上诉人浙江驰成建设有限公司（以下简称驰成公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2018）浙0783民初1346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，当事人双方申请庭外和解，但未果，本案现已审理终结。 富士德公司上诉请求：1、撤销一审判决，在查明事实后发回重审，或依法改判驳回驰成公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由驰成公司承担。事实与理由：一、《造价鉴定报告》中关于土石方工程造价的鉴定金额错误，与事实不符，并且本案的土石方工程，实际是富士德公司分包给第三方施工，与驰成公司无关。1、鉴定过程中驰成公司未提供任何计算出13606936.33元土石方工程造价的依据（包括地形测量、地勘勘察报告、土石方挖运合同、签证土石方量等必要的证据），实际情况是First广场的土石方工程款为3162329.64元。2、依据双方于2014年8月25日所签GF-1999-0201《建设工程施工合同》1.5条的约定，土石方工程为富士德公司分包的专业项目，由富士德公司与王广俊、王英签订土石方挖运合同，两自然人的合同总价款为3162329.64元（王广俊1966444.8元，王英1195884.84元）。3、驰成公司在一审庭审过程中，以及申请浙**耀建设咨询有限公司（以下简称“华耀公司”）作出《造价鉴定报告》之时，均未提供任何驰成公司与王广俊、王英签订的土石方挖运协议、合同。实际情况是驰成公司与案涉土石方工程没有关联性，此工程是富士德公司分包给第三方（王广俊、王英）施工。一审法院将《造价鉴定报告》中，无任何依据得出的、错误的土石方挖运工程量，计为驰成公司的施工工程量，显然不符合实际情况。二、金属结构钢柱、钢梁为富士德公司外包项目，不应计取费。一审中驰成公司未提供任何与First广场有关的钢结构加工安装合同及付款凭证，恰恰是富士德公司提供了与奎屯融坤设备安装工程有限公司（合同价款1440000元）和新疆蓝天大鹏结构有限公司（合同价款670000.00元）关于First广场工程项目钢结构工程的加工施工合同及付款凭证，证明工程是富士德公司外包项目，不应在一审中计费。但一审法院错误地认定钢结构工程是由驰成公司施工安装，产生工程款705569.46元，显然缺乏事实依据。三、华耀公司出具的《造价鉴定报告》不符合工程施工的实际情况，且工程造价鉴定报告中存在大量与实际施工不符的错误计算，不能作为法院采信的证据。华耀公司在没有任何工程施工资料及工程量确认核算单的情况下出具的《造价鉴定报告》，缺乏事实依据；并且报告中存在大量虚假、不符合事实的情况。富士德公司向一审法院提出过异议，要求选择鉴定机构重新鉴定。但是一审法院依然依据该不符合实际情况的《造价鉴定报告》作出判决，显然与事实不符。四、富士德公司扣除700万元违约金有合同约定，符合事实，应予支持。首先，双方于2014年8月25日所签订的《建设工程施工合同》第十五条第1款约定“乙方（驰成公司）不能于2014年12月31日前按期完成主体二层封顶，甲方（富士德公司）直接扣除乙方700万元的违约金”。其次，双方就未按期在2014年12月31日前达到主体二层封顶违约的事项，于2014年12月31日签订了《建设工程施工合同》补充协议，约定驰成公司自愿承担违约金700万元，并同意从其所建设的工程款中扣除；一审法院错误地只认定了300万元违约金显然不符合事实。五、一审法院认定借款本金数额错误，导致利息计算错误。因驰成公司无力支付施工劳务费及材料供应方的材料款，2014年12月31日签订了《建设工程施工合同》补充协议，在合同中约定驰成公司向富士德公司借款1500万元，并自愿承担月息2.5%的利息，同时约定从工程款总额中连本带息一次扣除。富士德公司总计借给驰成公司款项1018万元，应当按照月息2%支付利息，（自2014年9月30日一-2017年4月12日），共计5085439.99元，一审判决本金按照900万元计（少计算了118万元借款）利息计算为4619467元，少计算了465972.99元。六、一审法院关于保证金1000万元及其利息的计算错误。驰成公司就《建设工程施工合同》第十条10.1款约定工程保证金1000万元，于2014年9月21日出具了承诺书，承诺自2014年8月23日起承担月息3%的利息，上诉人按照月息2%计算保证金利息应予支持。七、对驰成公司First广场项目部借款120万元及违约金100万元的认定、计算错误。李永跃是驰成公司项目部负责人，2015年因资金不到位，驰成公司项目部以支付劳务费为由，向富士德公司借款，其项目部负责人李永跃签名并盖章，约定2015年1月30日前还款，如到期不还可从工程款中直接扣除。上述借款全部用于支付工程项目费用，故该借款应算作驰成公司的借款，并且承担违约金。八、一审判决关于撤场违约金900万元及延期竣工违约金900万（总计1800万元）的认定错误，应当计算在可抵扣款项内。2014年8月25日签订的《建设工程施工合同》第十五条15.1和15.2条款约定：“乙方自接到通知后十日内无条件撤离工地”，驰成公司自2015年2月9日接到撤场通知后至2015年8月5日后撤场，期间延期180天，按照双方约定，撤场的违约金900万元。同时加上延期竣工违约金900万元，以上两项合计1800万元有双方的约定基础，应当予以抵扣。九、一审法院关于欠付新疆齐兴投资（集团）有限责任公司（以下简称“齐兴公司”）的货款数额认定错误。依据（2015）乌中民二初字第204号判决书、执行和解协议、申请书、执行通知书、执行裁定书、钢材买卖合同等证据，驰成公司欠付齐兴公司的货款，富士德公司承担连带清偿责任并依法执行的实际案款为3541300元，一审判决计算错误。综上所述，一审法院认定事实错误，上诉人的上诉请求有事实基础和法律依据，依法应予支持。另补充，华耀公司作出的鉴定报告不应被采纳，具体理由：1、鉴定报告第二页中，鉴定依据的4、5、6项中的施工图纸、图纸会审纪要、设计变更单、现场踏勘记录表在一审时没有作为依据提交法院，对没有经过法庭质证的资料，不能作为鉴定的依据，所做的鉴定结果不应被采纳。2、鉴定报告格式错误，鉴定人不适格，鉴定报告的附件未见鉴定人员的资质证书。3、鉴定结论与法院委托的鉴定事项不相符。法院委托的事项是对已经完工的工程造价进行鉴定，但鉴定报告中是根据计算鉴定，计算依据是按照施工图纸和驰成公司所做的预算所得。4、鉴定结论与其他证明相矛盾。鉴定结论认定土石方工程款1300多万元，实际根据双方的举证，土石方实际发生工程款只有300多万元。5、施工图纸、图纸会审纪要不应作为鉴定依据，施工单位应负责编制竣工文件，以反映房屋竣工时实际完成的情况，依据施工图纸计算所得结论不应作为支付工程款的依据。同时，驰成公司作为建设工程的施工方及主张权利一方，应提供在实际施工过程中发生的签证单及鉴定所需材料，未能提供应承担举证不能的后果。综上，该鉴定是根据施工图和工程预算计算所得，不符合鉴定根据已经完工的实际情况进行造价认定。 驰成公司辩称：1、华耀公司出具的报告应作为本案的依据。华耀公司是一审法院按照相关法律法规摇号确认的具有相应资格的公司。委托华耀公司之前，我方与富士德公司进行过联系，富士德公司不愿配合结算。而且华耀公司要求富士德公司提供相关资料，但富士德公司亦未提供，直到第二次开庭才临时提供相关资料。华耀公司出具的结果符合客观事实，一审结束后，富士德公司单方做了一份工程量的预算，与华耀公司出具的评估结果相差不多，相差之处就是土石方工程款1000多万元。因此，华耀公司出具的报告具有一定的法律效力。2、关于土石方工程，从建设工程施工合同中可以看出富士德公司与驰成公司签订的是总包合同，对不包括在承包范围的内容进行了列举，其中不包含土石方一项。另外，我方也提供了驰成公司和王广俊、王英分别签订了土石方挖运协议，可以看出该土石方工程就是富士德公司总包给驰成公司，再由驰成公司转包给王广俊和王英。3、富士德公司主张土石方实际发生工程款为300多万元，我方对该情况不清楚。如果客观上存在差价，也是正常的，因为双方计算的方式不同。另外，上诉状中提到的计算错误，一审中均已提到，一审判决书中也有说明。要求驳回上诉，维持原判。 驰成公司向一审法院起诉请求：一、判令富士德公司支付工程款31828385.31元（包括：新疆克拉玛依First广场工程造价52608542.56元、售楼部塑钢窗制作费用及利息28260元、活动板房费用及违约金532979元总计53169781.56元，扣除900万元借款、联华抵房款480万元、劳务费用516万元、垫付款10396.25元、钢材垫付款237万元）并支付逾期支付工程款的利息损失（从起诉之日起，按照中国人民银行同期同档次贷款基准贷款利率计算至实际履行完毕之日止）；二、判令驰成公司在上述工程款范围内，对其承建工程的拍卖价款享有优先受偿权；三、由富士德公司承担案件诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年8月25日，富士德公司作为发包方（甲方）与驰成公司（乙方）签订了《建设工程施工合同》，约定：将其开发的克拉玛依First广场（含地下车库）项目地下一层、主体六层约80069.28平方米工程交由驰成公司包工包料施工，交工期限为2014年8月9日至同年12月31日主体二层封顶，全部主体工程2015年6月30日竣工……水、电费用乙方自理……甲方应依约向乙方支付工程进度款……本工程采用可调价款合同，暂定合同价：壹亿贰仟万元，计价依据《2010年新疆建筑工程消耗量定额》……取费依据《新疆建筑安装工程费用定额2010》本项目按一类取费，管理费利润按平均值计取……乙方应及时缴纳保证金……乙方于2014年12月31日前完成主体二层顶板，可向甲方提交施工进度预算，甲方收到乙方进度预算书的十日内审核完毕，经甲方审定后10个工作日内甲方向乙方支付已实际完成工程量的70%。……乙方提交工程结算后，甲方收到乙方结算书后六十个工作日内审核完毕，经甲、乙双方确认后10个工作日内审核完毕，经甲、乙双方确认后10个工作日内甲方向乙方支付至工程总价款的95%，留5%质保金。……除承包人有书面授权外，发包人不得转付材料、人工等款项，也不得以现金、承兑汇票、支票等方式支付给任何人，否则视为发包人没有支付工程款给承包人。项目部负责人涉及经济往来事宜（包括协议书、承诺书、合同、借款、担保、联系单等）必须盖有承包人公章才予以承认（钢材部分除外）……本合同签订10日内乙方缴纳工期保证金1000万元，施工至+基础0.000时7日内退还保证金300万元，工程施工至主体二层顶板时7日退还保证金400万元，工程主体施工完成至封顶退还300万元。……因乙方原因不能在2014年12月31日前按期完成主体二层封顶的，甲方直接扣除乙方交纳的工期保证金柒佰万元作为工期违约金并有权要求乙方无条件撤离工地。乙方接到通知后十日内撤场……项目钢材供应商为齐兴公司，甲方有权在乙方工程进度款中扣除已供钢材款，直接支付给供应商，视为乙方已收到此工程款。合同签订后，驰成公司进场施工。2014年12月13日，驰成公司（乙方）、富士德公司（甲方）就上述合同又签订《建设工程施工合同补充合同》，约定：乙方已于2014年11月15日停工，乙方同意承担工期违约金700万元……分两次从工程款中扣除，达到主体二层封顶后从甲方应支付的工程进度款中扣除400万元，主体工程施工完成至封顶后从甲方应支付的工程进度款中扣除300万元。乙方保证于2015年7月18日前主体及二次结构竣工验收合格。……因乙方无力支付项目施工劳务方的劳务费用及材料费用，乙方向甲方借款1500万元，乙方承担每月2.5%的借款利息，该借款乙方同意在完成主体两层封顶，甲方按原合同中所约定的首次工程进度款中还款，由甲方在付进度款时直接连本带息一并扣回。……借款在乙方办理完毕所有借款手续后，由乙方授权委托甲方直接支付给乙方的劳务方及材料供应方。……由于驰成公司至今未向甲方提交工期保证金1000万元。乙方承诺承担1000万元工期保证金每月按2.5%的利息支付给甲方，按0.5%的担保费支付给韩宝雁。至2014年年底，因双方就进度款支付产生争议驰成公司停止施工。2015年2月双方终止工程承包合同关系，2015年2月2日富士德公司书面通知驰成公司撤场，案涉未完工程由富士德公司委托另家单位继续施工。 在审理过程中，驰成公司主张其收到富士德公司支付的款项为2015年2月4日支付的300万元、2月12日支付的320万元、2月13日支付的四笔共计180万元、2月17日支付的100万元，共计900万元，上述款项的性质为借款。关于钢材部分款项，钢材供应商齐兴公司已诉至乌鲁木齐市中级人民法院，该院于2015年11月17日作出（2015）乌中民二初字第204号生效判决，判决驰成公司给付其货款11090196.06元，违约金343851.52元，富士德公司承担连带清偿责任，承担保证责任后有权向驰成公司追偿；该案后进入执行程序，其已支付款项为2370000元。关于混凝土部分款项，混凝土供应商新疆联华建材有限公司已诉至克拉玛依市中级人民法院，该院于2015年6月2日作出（2015）克中民二初字第49号生效判决，判决驰成公司新疆分公司给付其货款5340000元及违约金1602000元；该案后进入执行程序，富士德公司与新疆联华建材有限公司于2015年8月8日签订折抵协议书，约定上述判决付款义务用富士德公司四间商铺抵偿480万元货款履行……本协议签订后新疆联华建材有限公司不再向驰成公司新疆分公司主张该笔债权，富士德公司可从应付工程款中扣减……自签订之日起，富士德公司拥有新疆联华建材有限公司对驰成公司新疆分公司的480万元债权；其后双方依约签订了相关商铺的商品房买卖合同。关于孟海坤作为经营者的乌鲁木齐市米东区海胜建筑设备租赁站与驰成公司、驰成公司新疆分公司达成的（2015）克民二初字第823号调解书确定的租赁费891200元，孟海坤虽委托富士德公司在驰成公司的工程款中扣减，但实际尚未支付履行。 华耀公司于2019年7月1日做出工程造价鉴定报告，其现场勘验期间驰成公司表示施工已完成部分包括地下室结构整体完工，24轴-36轴一层顶板结构完成，富士德对驰成公司主张的主体已完工程没有异议。第一次庭审结束后，该院依据庭审双方的诉辩意见向其发函，该公司于2019年7月24日出具《补充说明》，认定“管理费及利润按中限计取、安全文明施工费按合格计取之后：1.工程鉴定造价土建工程、安装工程36406440.82元（该造价未包含土石方工程造价13606936.33元，金属结构钢柱、钢梁造价705569.46元，墙体保温造价220988.11元（套8-224子目），人防门框造价78437.84元，施工道路及围墙造价372436.98元，架空运输道、运输斜道造价1000126.54元，塔吊（4台）造价217606.48元）……”。 另查明，杜锦炜系驰成公司新疆分公司负责人，李永跃系项目实际施工人，徐继民系驰成公司项目管理人员。富士德公司陈述涉案工程主体已完工，但尚未完成竣工验收，其已取得涉案工程的预售许可证并已进行部分预售，尚未交房。 经申请人驰成公司申请，该院于2017年3月21日裁定受理驰成公司破产清算案，于2017年4月12日做出（2017）浙0783破1号决定书，指定东阳明鉴会计师事务所有限公司担任其管理人。 一审法院认为，各方当事人一致确认案件的争议点为：一、涉案工程是否具备结算条件及若可以结算则工程款的总价应是多少？二、已付的工程款和可抵扣的部分？三、驰成公司主张优先受偿权的诉请应否予以支持。 关于争议点一，经该院委托华耀公司制作的涉案工程造价鉴定报告在出具前由该院组织驰成公司、富士德公司及鉴定单位进行过现场勘验、结合双方认可的合同条款对涉案工程进行造价鉴定。在2019年7月1日出具鉴定报告前曾多次要求双方提交工程资料并进行对账，富士德公司均未予以配合，在第二次庭审过程中，富士德公司才对该报告的具体内容提出异议，庭后该院综合庭审情况尤其是富士德公司的答辩内容再次向鉴定单位进行了咨询，鉴定单位于7月24日向该院回复补充说明函，就富士德公司主张的管理费及利润按中限计取、安全文明施工费应按合格计取的意见采纳，对鉴定项目金额分项进行了调整。富士德公司关于涉案工程未经竣工验收不具备结算条件的主张，该院认为因涉案工程驰成公司中途退出，后续的主体工程已另有他人接手完成，虽然根据（2015）克民二初字第664号民事判决书认定的事实，驰成公司未向富士德公司移交有关施工资料，但上述资料并非涉案工程达到竣工验收条件的充分条件，工程款自驰成公司、富士德公司解除合同时即可进行结算，双方均有义务配合结算工作，故涉案工程尚未竣工验收并非工程款结算的前提条件。关于人防门框和架空运输道、运输斜道，报告书中均以材料不全为由单独列项，金额暂按驰成公司送审价计算，故该院认为，驰成公司未提供相应证据证明其主张应承担举证不明的不利后果，故对其主张的人防门框和架空运输道、运输斜道费用，该院不予支持，若驰成公司有证据证明可另行主张。关于临时设施中彩钢板房款和售楼部塑钢窗制作并安装部分分别有克拉玛依市克拉玛依区人民法院做出的（2015）克民二初字第669号民事判决书可以认定金额为530592元和（2015）克民二初字第983号民事判决书确定相关承揽费用为27000元，该院予以确认。关于工程鉴定造价土建工程、安装工程36406440.82元、土石方工程13606936.33元、金属结构钢柱、钢梁造价705569.46元、墙体保温造价220988.11元、施工道路及围墙造价372436.98元、塔吊造价217606.48元有鉴定报告及补充说明为证，该院予以确认。综上，该院确认驰成公司所主张的部分涉案工程款的总价应为36406440.82+13606936.33+705569.46+220988.11+372436.98+217606.48+530592+27000=52087570.18元。另外，根据双方约定应留5%质保金，因涉案工程至今尚未竣工验收，显然保修期限尚未届满，故确定应付工程款为总工程款的95%计49483191.67元。 关于争议点二，1.富士德公司主张借款和劳务费垫资共计10480000元，驰成公司认可其中直接支付至驰成公司新疆分公司的900万元款项，该院予以确认。其余148万元，借款主体为李永跃、徐继民、王广俊等人，部分借条虽有项目部盖章，但项目部印章上明确注明“担保、贷款无效”，且双方《建设工程施工合同》中亦明确“项目部负责人涉及经济往来事宜（包括协议书、承诺书、合同、借款、担保、联系单等）必须盖有承包人公章才予以承认”，故该院对该部分款项不予确认，另该部分借款利息应自出借之日起按年息24%计算至驰成公司破产申请裁定受理之日止，共计为4619467元；2.垫付款37073.25元，根据合同，驰成公司于2014年8月9日开工，此前的相应费用由甲方承担，该院确认该部分费用为11396.25元；3.富士德公司主张垫付齐兴公司执行案款11521088.78元（其中现金2370000元、其余为门面房屋折抵），因门面房屋折抵并未实际履行，该院确认已实际垫付钢材款为2370000元；4.工期违约金700万元及工期保证金利息11706666.67元，该院认为，保证金利息实为驰成公司未依约支付保证金所应承担的违约责任，且保证金条款系建设工程合同中的从合同，建设工程合同已解除，即已无支付保证金的可能，故该部分违约责任应自2014年9月4日起按月息2%计算至2015年2月2日，该部分款项与驰成公司在《补充合同》中确认的工期违约金均系驰成公司履行涉案建设工程合同过程中违约所产生的违约金，不可重复计取和超过国家法律规定，因富士德公司主张的“保证金利息”经计算明显低于700万元，故该院确认该部分款项即违约金为700万元，同时，在《补充合同》第1.2.3项中双方还约定“如两年内，双方无合作工程施工项目，甲方自愿退回乙方在First广场项目中的工期违约金人民币肆佰万元。”故该院确认该部分可实际抵扣的违约金为300万元；5.联华抵房款计480万元，富士德公司向管理人主张抵销，现经管理人确认予以抵销；6.富士德店面消费7120元的依据不足，该院不予确认；7.垫付孟海坤租赁费891200元并未实际履行，该院不予确认；8.富士德公司主张的李永跃违约金100万元、富士德投资公司保证金担保费205万元、撤场违约金1800万元依据不足，该院不予确认。9.富士德公司关于土方工程系外包与驰成公司无关的主张，根据《建设工程施工合同》中关于工程内容为“施工图纸包含的工程内容（除甲方分包的专业项目外）除外墙装修、消防、空调、玻璃幕墙、公共部分装修、大理石铺装、弱电、高压配电等专业分包外由驰成公司包工包料施工”的约定及富士德公司提供的盖有驰成项目部公章及李永跃签字确认的工程量清单中可以看出，该部分土石方挖运工程系王广俊、王英从驰成公司承包，驰成公司关于王广俊、王英因未从驰成公司收到承包工程款的情况下与富士德公司就该部分款项的支付达成了新的协议的主张更能还原案件事实，因富士德公司系甲方，有在未付工程款范围内支付的义务，故对其与王广俊、王英签订的土石方挖运协议不予确认，但该部分款项3162329.28元（王广俊1966444.8元+王英1195884.48元）应予以扣减。10.富士德公司关于钢结构工程系由其与第三方签订并完成不应计取的主张，因其提供的是在驰成公司退场后签订的相关合同，故与案件不具备关联性，该院不予采纳。11.关于劳务费部分，驰成公司、富士德公司及劳务方陕西文通建筑劳务有限公司已协议确认认欠付的516万元从涉案工程款中直接等额扣除由富士德公司承担上述债务与驰成公司无关，故该院予以确认扣减。综上，该院确认已付工程款和可抵扣的款项共计32123192.53元。 关于争议点三，根据合同法第二百八十六条及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的规定，承包人就工程价款享有优先受偿权的前提条件是建设工程价款应当是确定的、实际发生且已届清偿期的建设工程价款，涉案工程双方均未结算，故优先受偿权的起算点应从涉案工程款价款确定时开始计算。诉争工程即便未经综合竣工验收，但富士德公司已对该涉案工程建造的房产进行了部分销售，从该工程的实际使用情况看，可认定发包人对工程予以质量认可。而承包人对建设工程合同的解除是否存有过错并不影响其享有的工程价款优先受偿权，故驰成公司主张优先受偿权的诉请该院予以支持。 综上，该院认为，根据上述分析认证意见，驰成公司承建案涉工程，并已完成了地下室部分及24轴-36轴一层顶板结构，有权按照约定向富士德公司主张支付工程款。故驰成公司要求富士德公司支付已完工节点工程款的诉请，符合案件事实及相关法律规定，予以支持。该院查明的事实，案涉工程款合计52087570.18元，根据合同约定结算后支付工程总价款的95%，应为49483191.67元，扣除已付工程款和可抵扣的款项共计32123192.53元，尚欠17359999.14元且驰成公司对案涉工程在上述欠付工程款范围内享有优先受偿权的。综上所述，驰成公司的诉请部分成立，予以支持，部分不能成立，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条、第十九条、第二十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十条、第二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、富士德公司应于判决生效后十日内支付驰成公司工程进度款17359999.14元；二、驰成公司对位于新疆维吾尔自治区克拉玛依市的Ｆｉｒｓｔ广场（含地下车库）工程（克拉玛依市新兴路交汇处）的折价或拍卖的价款享有优先受偿的权利；三、驳回驰成公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200942元，由驰成公司承担91343元，由富士德公司承担109599元。 二审中，富士德公司提交证据及驰成公司质证意见如下： 证据一，说明一份，证明：1、2017年1月23日收到韩宝雁汇款100万元；2、2017年3月21日收到新疆乌鲁木齐市中级人民法院转来的案件款5万元；3、2018年3月14日收到托收商业承兑汇票一张，金额121300元。合计1173100元，是富士德公司替驰成公司支付，应当计入已付工程款中。 驰成公司质证：真实性、合法性均有异议。说明属于证人证言，证人应出庭作证。对于其中提到的3笔款项，因富士德公司没有提供相应原件，对真实性有异议。如果真实性可以认定的话，韩宝雁电汇的款项100万元，由于是韩宝雁个人汇款，和本案没有关联性。且在一审的三次开庭中，韩宝雁本人亲自到庭，该笔款项也是韩宝雁本人电汇，但一审中并未提供。对于乌鲁木齐中级人民法院直接划账的5万元，如果能够核实应由驰成公司承担，予以认可。对于2018年3月14日商业汇票，系复印件，无法确认关联性，且该支付行为发生在本案提起诉讼之后，富士德公司明知驰成公司已进入破产程序，不应再有个别支付的行为，故对该笔款项不予确认。 证据二，公证书二份、证明一份，证明：该项工程的土石方是由王广俊和王英实际施工的，且案涉工程土石方工程款合计支付3162329.64元，鉴定书按照施工图预算得出的1300多万元是错误的。 驰成公司质证：公证书第一页关于王英和王广俊手写的内容真实性和合法性均有异议。这两份内容与我方提供的合同不相符，王英和王广俊也应作为证人出庭。公证书只能说明王广俊和王英于该日书写了一份书面文件，对书写内容的真实性未予以核实，不应认定。公证书不能达到富士德公司的证明目的。对于监理单位的证明真实性有异议，土石方工程由王广俊和王英施工我方是认可的，争议在于是谁分包给王广俊和王英。实际上究竟结算了多少款项和本案也没有关联性，应当由驰成公司与富士德公司按照总包合同的计算方式和套价来进行结算。 驰成公司提交证据及富士德公司质证如下： 土方挖运承包协议两份，证明土石方是总包给驰成公司，再由驰成公司分包给王英和王广俊实际施工。 富士德公司质证：三性均不认可。1、王英和王广俊在公证书中明确表示，土石方工程只与富士德公司签订了合同书，未与他方签订。2、根据其与王英、王广俊签订的合同，只是要求驰成公司进行工程量的确认，工程款由富士德公司直接给付，说明土石方工程属于甲方外包工程，与驰成公司应得工程款没有关系。王广俊和王英在2014年8月9日与我公司签订的协议中第13条也明确表明了合同的唯一性。在公证书中，也明确表明了只与富士德公司签订了土石方挖运协议，并未与驰成公司签订协议。 本院认证意见：富士德公司所举证据一的说明及证据二中的证明，属于单位向人民法院提出的证明材料，未有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合证据形式，对其证明力不予以确认。富士德公司主张说明中三笔款项系其代驰成公司的付款，但第一笔发生时间为2017年1月23日，形成在本案一审审理之前，富士德公司直至一审审理终结都未提出该款项的主张，且汇款主体系韩宝雁，虽韩宝雁为富士德公司法定代表人，但富士德公司作为独立的法人，韩宝雁的汇款并未明确系代富士德公司支付，且现有证据亦不足以证明该笔款项系代驰成公司支付，故本院对该款项不予确认。第二笔经与乌鲁木齐市中级人民法院联系确认，且驰成公司亦同意在应付工程款中予以扣除，本院予以认定。第三笔发生在2018年3月14日，驰成公司破产受理之后，且富士德公司未提供相关证据佐证该款项系代驰成公司支付，故对该款项的主张，本院不予确认。富士德公司所举公证书，系对王英、王广俊所作的证言进行公证，公证书的真实性予以确认，但王英、王广俊本人的证言真实性将结合案件的综合情况进行认定。驰成公司所举证据系原件，显示有王英、王广俊本人签字，对其真实性予以确认。 本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，2017年2月6日，富士德公司向鲁木齐市中级人民法院执行局缴付案款5万元（案号为（2016）新01执第304号），驰成公司自愿在应收工程款中予以扣除。 本院认为，本案二审争议焦点有五，分别评析如下： 一、经一审法院委托由华耀公司出具的鉴定报告书是否应予采信。当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中驰成公司未能按其与富士德公司签订的《建设工程施工合同》约定完成所有工程量，中途退出，其向富士德公司主张已完工部分的工程款，予以支持。因双方对工程价款无法达成一致意见，故在驰成公司的申请下，由一审法院委托，华耀公司对驰成公司施工的克拉玛依富士德公司First广场工程项目的工程造价进行司法鉴定。在鉴定过程中，华耀公司技术人员、一审法院工作人员及富士德公司、驰成公司相关人员均到现场进行沟通协商，富士德公司对驰成公司主张的主体已完工工程不持异议。华耀公司完成的报告书中对因驰成公司提供的资料不全的项目或暂按驰成公司要求的造价单独列项，或未完全审核。且在报告书出具后，针对富士德公司提出的异议，华耀公司及时作出了相应的复函。华耀公司及其鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，一审法院采信华耀公司依据现有资料及双方认可的工程量制作的工程造价报告书，并将报告书中因驰成公司未提供相应证据、华耀公司对相关项目进行单列部分未予计算在应付工程款内并无不当。 二、涉案工程土石方及金属结构钢柱钢梁部分是否由富士德公司直接外包。首先，土石方工程部分，一审中富士德公司提交的李永跃出具的借条，其向王广俊直接汇款30万元的回单用途一栏明确备注“借款，代付First广场土石方款”，及驰成公司提供的其与王广俊、王英签订的《土方挖运承包协议》能相互印证，富士德公司主张该工程由其直接外包，与其举证相矛盾。驰成公司关于王广俊、王英因未从驰成公司收到工程承包款的情况下，与富士德公司就该部分款项的支付达成新的协议的陈述，具有高度盖然性，富士德公司主张涉案土石方工程由其直接外包，缺乏依据，不予支持。另金属结构钢柱、钢梁部分，富士德公司在一审中所提供的相关的《承揽加工合同》签订时间在驰成公司结束施工之后，及其提供的相关民事判决书，确定系因售房部钢结构工程欠款而成讼，且在该案中，富士德公司明确部分钢结构由驰成公司施工。再结合华耀公司出具的鉴定报告书中确认造价的金属结构钢柱、钢梁是针对浇筑在混凝土中的钢柱、钢梁造价，且明确First广场工程造价鉴定后造价53150857.94元中未包含售楼部工程造价。富士德公司主张金属结构钢柱、钢梁部分由其直接外包，与其在另案的陈述相互矛盾，根据双方确认的驰成公司已施工完毕的工程部分，部分金属结构钢柱、钢梁系由驰成公司承包施工。故一审认定经华耀公司鉴定确定的金属结构钢柱、钢梁部分工程造价包含在富士德公司应向驰成公司支付的工程款内，并无不当。 三、涉案工程驰成公司施工过程中产生的违约金认定问题。首先，根据2014年8月25日签订的《建设工程施工合同》中第十条约定，驰成公司应在合同签订10日内支付工程保证金1000万元，但驰成公司自始至终未按约支付，双方在2014年12月13日签订的《补充合同》第六条明确，驰成公司应向富士德公司承担工期保证金利息至驰成公司按合同规定缴纳完相应的保证金止。富士德公司于2015年2月2日向驰成公司发送要求撤离工地的通知，即富士德公司终止其与驰成公司的施工合同，工程保证金系因保证施工而交纳，在富士德公司明确终止施工合同，且驰成公司亦未再进行施工的情况下，工程保证金已无交纳的必要，故一审法院认定工期保证金违约责任自2014年9月4日计算至2015年2月2日止，并无不当。其次，在《补充合同》中双方就驰成公司未能按约于2014年12月31日完成主体二层封顶产生的违约责任、主体及二次结构竣工工期延期至2015年7月18日进行了明确约定。驰成公司自愿承担相应的工期违约金700万元，但在该《补充合同》第1.2.3项中明确，如两年内，双方无合作工程施工项目，富士德公司自愿退回驰成公司在First广场项目中的工期违约金400万元。该条约定并未将驰成公司必须施工完成First广场全部工程作为前提，故，一审认定由驰成公司承担工期违约金300万元，并无不当。且前述两项违约责任均系针对工期保证金而产生，一审按就高原则取其中一项计算，并无不当。再次，关于富士德公司主张的撤场违约金及延期竣工违约金共计1800万元。在《补充合同》中，对于驰成公司因未能于2014年12月31日前完成主体二层封顶的违约责任进行了明确，后又将工程完工日期延至2015年7月18日。而富士德公司于2015年2月2日又基于驰成公司未于2014年12月31日前完成部分工程为由，要求驰成公司撤场，显然与双方签订的《补充合同》不符，故富士德公司要求驰成公司承担撤场违约金亦缺乏事实依据，无法支持。另，富士德公司已明确要求驰成公司撤离工地，驰成公司亦未再进行施工，富士德公司要求驰成公司承担延期竣工违约金，亦缺乏事实依据，不予支持。 四、关于富士德公司主张的借款及利息认定问题。驰成公司认可由富士德公司直接汇入的900万元，富士德公司主张由李永跃、徐继民借款的款项也应视为驰成公司的借款进行扣除。本院认为，借款主体李永跃、徐继民的相应款项，未见有驰成公司的授权、驰成公司项目部章明确“担保、贷款无效”，双方签订的《建设工程施工合同》第8.2.5项亦约定：项目部负责人仅对工程技术、施工技术方面有签字权，其他涉及经济往来事宜（包括借款等）必须盖有承包人公章才予以承认，否则承包人不予承担责任。故富士德公司主张李永跃、徐继民的借款系驰成公司的借款，与双方约定相互矛盾，亦未有充分的证据予以佐证，本院不予采信。一审法院将确认的借款利息自出借之日起按年息24%计算至驰成公司破产申请裁定受理之日止，合法有据。 五、关于富士德公司垫付齐兴公司的货款数额认定问题。现有证据能确认富士德公司代驰成公司向齐兴公司支付现金共计2420000元，富士德公司在二审中主张另有二笔款项（100万元及121300元）应扣除，但未提供充分的证据证明该二笔款项系其代驰成公司向齐兴公司支付，由富士德公司承担举证不能的不利后果。 综上，富士德公司的部分上诉理由成立，本院予以采信，缺乏事实与法律依据部分，本院不予采信。因查明的新事实，对一审判决予以纠正。根据《诉讼费用交纳办法》第四十条的规定，二审增加的诉讼费用由富士德公司承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省东阳市人民法院（2018）浙0783民初1346号民事判决第二项、第三项及诉讼费承担部分； 二、变更浙江省东阳市人民法院（2018）浙0783民初1346号民事判决第一项为克拉玛依富士德房地产开发有限公司应于判决生效后十日内支付浙江驰成建设有限公司工程进度款17309999.14元。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费125960元，由上诉人克拉玛依富士德房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 伟 审 判 员  应 倩 审 判 员  周俊梅 二〇二〇年四月二十六日 代书记员  董亚光