湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1509号上诉人（原审被告）:上海千杉网络技术发展有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区盛夏路666号、银冬路122号5幢2层02单元。法定代表人：邓礼帆，总经理。委托诉讼代理人：刘耕辰，北京德和衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱献霖，北京德和衡（上海）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司，住所地湖南省长沙市开福区湖南国际会展中心北四楼。法定代表人：蔡怀军，总经理。委托诉讼代理人：蒲丽，北京市融泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑小琴，北京市融泰律师事务所律师。上诉人上海千杉网络技术发展有限公司（以下简称千杉公司）因与被上诉人湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司（以下简称快乐阳光公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初7370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。千杉公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.由被上诉人承担本案的一审、二审费用。事实和理由：1.上诉人的行为是设置链接的行为，不是提供作品的行为，一审判决认定事实不清，通过在先判例以及上诉人提供的抓包公证证据，均能够认定上诉人的商业运营模式就是为公众提供视频链接，上诉人的软件作为聚合平台，不应受到法院的否定性评价；2.一审判决适用法律错误，对作品的提供行为进行了错误的解释。将作品“置于信息网络中”是该行为构成提供作品行为以及信息网络传播行为的前提条件，本案中上诉人并没有将被上诉人的视频进行存储，更没有将视频上传至网络服务器，没有将作品“置于信息网络中”，涉案视频在互联网环境中的播放信号源并没有发生变化，上诉人的行为不构成信息网络传播行为，不侵害被上诉人的信息网络传播权；3.一审判决损害赔偿及合理费用显属过高。首先，被上诉人并未提供证据证明其存在经济损失，对法定赔偿的衡量因素也未进行举证。相反，上诉人提出涉案视频是综艺节目，具有极强时效性，且制作时间久远，知名度低，影响力小，一审法院理应着重考虑该项因素，不该作出如此之高的判赔数额。其次，被上诉人没有提供任何证据证明其合理支出费用，其证据保全公证并非为本案一个案件进行，而是为大量案件统一进行公证，分摊到单案上的成本微乎其微。而其他费用被上诉人并未提供任何证据予以支撑，理应为其怠于举证承担不利后果。最后，由于被上诉人对于上诉人软件的公证取证作品达到上千部之多，法院需要考虑判决的既判力影响，即被上诉人可能通过上诉人涉案行为获得的赔偿整体效果。被上诉人快乐阳光公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确；2.千杉公司的行为给快乐阳光公司造成经济损失，快乐阳光公司为维权支付合理费用，千杉公司应承担赔偿责任，一审法院判决的损害赔偿及合理费用数额合理；3.退一步讲，即便千杉公司能够证明其提供的是一般的搜索链接行为，其行为至少构成间接侵权。快乐阳光公司向一审法院起诉请求：1.判令千杉公司立即停止通过“电视猫视频”机顶盒端提供电视作品《新闻大求真》第20160316期的在线播放服务；2.千杉公司赔偿快乐阳光公司经济损失及维权的合理费用共计3万元。一审庭审中，快乐阳光公司认可千杉公司已停止实施本案被控侵权行为，并撤回第一项诉讼请求。一审法院认定事实：1、千杉公司成立于2012年7月11日，注册资本500万元，经营范围包括网络技术开发、网络维护、计算机软件的开发、设计等。涉案软件“电视猫视频”由千杉公司主办、开发、经营。2、《新闻大求真》第20160316期节目由湖南广播电视台于2016年出品。其节目片尾中署有：“本节目由湖南广播电视台出品”、“网上看本节目只在芒果TV”、“本节目信息网络传播权由湖南快乐阳光互动娱乐传媒有公司独家享有”等字样。3、2014年12月31日，湖南广播电视台出具《有关信息网络传播权的说明书》，载明：“湖南广播电视台已将其合法拥有信息网络传播权的、其旗下卫星频道（即湖南卫视）于2015年1月1日起至2017年12月31日止播出的电视节目（包括但不限于综艺节目、周播栏目剧、电视纪录片、晚会等，但不含电影和电视剧）的信息网络传播权以增资注入或者独占许可的方式授予给了湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司，由湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司以信息网络传播权人或者信息网络传播权独占许可使用方的名义自行行使该项权利，包括但不限于自行使用授权节目，或授权第三方使用；以自己的名义维权并将其使用和维权权利转授予第三方”等，并载明信息网络传播权的权利期限为节目播出后的50年。4、2017年1月24日，湖南广播电视台、快乐阳光公司共同委托代理人赵红雨到达北京市方正公证处，就在线浏览查看相关机顶盒客户端内容的过程办理证据保全公证。（2017）京方正内经证字06297号《公证书》中详细记载了该处公证人员查某名为“ｍｏｒｅｔｖ.ｃｎ”的网站备案信息、进入“电视猫”网站首页、下载电视猫视频安装包、将安装包拖拽、复制至经格式化处理的“可移动硬盘（Ｈ：）”内、插入小米盒子、安装电视猫视频、进入电视猫视频首页、在首页“综艺”中筛选《新闻大求真》、点击播放《新闻大求真》相关作品（包含本案的《新闻大求真》第20160316期）、保存视频文件、结束保全操作的详细过程。庭审中，经当庭播放涉案《新闻大求真》第20160316期视频，双方均认可涉案视频内容与权利作品内容一致，且整个播放过程中未发现有页面跳转或显示视频来源，播放画面始终处于电视猫应用中。5、2017年1月13日，千杉公司在上海市徐汇公证处公证员监督下，利用“Wireshark”软件对“电视猫MoreTV”应用播放视频节目“七妹”时的数据流进行抓包，并将抓包过程及数据分析情况记载于（2017）沪徐证经字第567号《公证书》中。该公证书第十条载明的有：“点击“电视猫MoreTV”应用的“七妹”剧集中“1”，电视屏幕显示“正在加载七妹[1]优酷视频”的字样”。6、2018年1月24日，千杉公司申请上海市闵行公证处对“电视猫视频”软件中播放的《新闻大求真》第“2017-01-03”、“2017-01-04”、“2017-01-05”、“2017-01-06”、“2017-01-10”、“2017-01-12”、“2017-01-13”、“2017-01-17”、“2017-01-18”、“2017-01-19”、“2017-01-20”、“2016-04-28”、“2016-04-29”、“2016-05-03”、“2016-05-04”、“2016-05-05”、“2016-05-06”、“2016-05-10”、“2016-05-11”、“2016-05-12”等20期节目播放时产生的数据流进行抓包，并将获取播放地址的过程进行公证，公证的过程及内容详见（2018）沪闵证经字第257号《公证书》。一审法院认为：一、快乐阳光公司是否是本案适格主体根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款之规定，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，涉案节目片尾标注有“本节目由湖南广播电视台出品”的字样，故在无其他相反证据的情况下，法院依法认定涉案节目的著作权人为湖南广播电视台。现湖南广播电视台已于2014年12月31日出具《有关信息网络传播权的说明书》，将涉案节目的信息网络传播权以独占许可的方式授予了快乐阳光公司，并许可快乐阳光公司有权以自己的名义维权，故快乐阳光公司是本案适格的原告，有权提起本案诉讼。千杉公司主张涉案节目能在案外人网站进行观看，故快乐阳光公司不再享有涉案节目的独家信息网络传播权，不是本案适格主体的抗辩理由不予成立，法院不予支持。二、本案是否已过诉讼时效千杉公司辩称，快乐阳光公司对涉案节目进行公证的时间为2017年1月24日，根据两年诉讼时效的规定，本案已过诉讼时效。针对千杉公司的该抗辩主张，法院经审查认为，虽《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算，但根据2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间已改为三年。2018年7月23日起施行的《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》进一步就诉讼时效衔接问题作了相应解释，根据该解释第二条的规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”。故回到本案中，快乐阳光公司申请证据保全的日期为2017年1月24日，在无其他证据证明快乐阳光公司在此之前就已知晓权利被侵害的情况下，法院以2017年1月24日作为快乐阳光公司知道或者应当知道权利被侵权之日。以此计算，至2017年10月1日民法总则施行，其诉讼时效仅过去8个多月，未满两年，故快乐阳光公司主张适用民法总则关于三年诉讼时效的请求，符合法律规定，法院予以支持。以三年期间为诉讼时效计算期间，快乐阳光公司于2019年7月31日向法院提起诉讼，未超过诉讼时效。三、千杉公司的涉案行为是否构成侵权快乐阳光公司主张，其经合法授权取得涉案节目的独占信息网络传播权，千杉公司未经授权，在其经营的“电视猫视频”机顶盒端上提供涉案作品的在线播放服务，其行为侵害了快乐阳光公司的信息网络传播权；千杉公司主张，认定侵害信息网络传播权的标准应是“服务器标准”，千杉公司提供的仅是链接服务行为，其并未将涉案节目上传至服务器，故其不构成侵权。法院认为，《信息网络传播权保护条例》第二条规定：“权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬”。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。千杉公司未经快乐阳光公司许可，在其开发运营的“电视猫视频”软件上提供涉案节目的在线播放服务，使不特定的网络用户可以在个人选定的时间和地点获得涉案节目，其行为已构成对快乐阳光公司信息网络传播权的侵害。千杉公司所称的“服务器标准”问题，最高人民法院在《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条中已明确规定，通过上传到网络服务器、设置共享文件或利用分享软件等方式将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点获得的，都视为是提供行为，故认定信息网络提供行为的标准并非仅有“服务器标准”，还包括设置共享文件或利用分享软件等其他方式。千杉公司称其仅是提供链接行为，但对该主张千杉公司亦未能提供证据予以证明，其提交的两份公证书均不能达到其证明目的。（2017）沪徐证经字第567号《公证书》及（2018）沪闵证经字第257号《公证书》记载的内容均不是针对涉案软件在播放涉案节目或涉案节目期数时的数据流进行截取、分析的过程，仅凭该两份公证书，即便能够证明涉案软件在播放上述公证书载明的节目及节目期数时系链接自第三方网络地址提供的数据资源，也不能达到证明本案《新闻大求真》第20160316期节目同样链接自第三方网站的目的，且千杉公司并未向法院说明其设置链接所指向的具体网络地址，故在千杉公司无其他相反证据的情况下，应认定涉案《新闻大求真》第20160316期节目系由千杉公司提供，千杉公司依法构成对快乐阳光公司信息网络传播权的侵害。四、关于千杉公司应予承担的民事责任问题根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项的规定，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。关于赔偿损失数额，第四十九规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，快乐阳光公司因侵权行为遭受的实际损失以及千杉公司因实施侵权行为所获得的违法所得均无法确定，故法院综合考虑涉案节目的类型、侵权时间、节目知名度、收视率、侵权行为性质以及快乐阳光公司公证保全证据、委托律师参加诉讼等必然会产生的合理费用等，将赔偿数额酌情认定为10000元。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《信息网络传播权保护条例》第二条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款、第二十八条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，判决：一、限上海千杉网络技术发展有限公司于本判决生效后十日内赔偿湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司经济损失及合理维权开支共计10000元；二、驳回湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：千杉公司的行为是否构成侵权；一审法院判赔金额是否过高。关于千杉公司的行为是否构成侵权的问题。千杉公司认为，其行为为设置链接的行为，非作品提供行为，不构成侵权。本院认为，一审庭审中，经千杉公司、快乐阳光公司双方确认涉案公证书所附光盘封存完整后，一审法院进行了拆封并当庭播放。播放目录对涉案作品有内容介绍，且被控侵权视频播放过程中并未出现第三方网站的标识，也未出现跳转至具体网页的网址。因此，千杉公司主张其行为仅为设置链接无事实依据，本院不予支持。关于一审法院判赔金额是否过高的问题。本院认为，一审法院在快乐阳光公司未能提供证据证明因千杉公司的侵权行为所遭受的经济损失，也无法查明千杉公司因侵权的具体获利的情况下，适用法定赔偿符合法律规定。一审法院综合考虑涉案节目的知名度及制播时间、侵权情节、维权支出等因素后对快乐阳光公司主张的赔偿数额予以部分支持，并无不当，本院予以支持。综上所述，千杉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上海千杉网络技术发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周平平审判员  孙一中审判员  潘 威二〇二〇年四月二十七日法官助理贺如意书记员胡妍附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。