山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终766号上诉人（原审原告）：无棣县住房和城乡建设局，住所地：无棣县海丰十六路建设大厦。法定代表人：周金岗，局长。委托诉讼代理人：张宝明，山东易安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周保顺，男，1961年11月12日出生，汉族，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：牟玉峰，山东誉民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：牟海辉，男，1972年9月14日出生，汉族，住滨州市滨城区。上诉人无棣县住房和城乡建设局（以下简称无棣县住建局）因与被上诉人牟海辉、周保顺追偿权纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院(2019)鲁1602民初3173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人无棣县住建局上诉请求：1.撤销一审判决，改判两被上诉人共同偿还上诉人代付款289547元；2.诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决对无棣县寰宇建筑工程有限公司、赵云涛及逯学东于2008年3月7日与被上诉人所签订的债务承担协议书不予认定是错误的，依法应予纠正。该协议书中明确约定:“2006年5月份至2007年5月18日，无棣县寰宇建筑工程有限公司由周保顺独立经营，期间发生的一切债权、债务由周保顺个人承担。”该协议虽然是复印件，但是在一审庭审中，被上诉人周保顺对自己的签字是认可的，只是辩称其应无棣县住房和城乡建设局局长张宝东要求所签。这不能成为原审判决对该协议书不予认定的理由。2.一审判决对被上诉人超越、滥用代理权限，以无棣县寰宇建筑工程有限公司的名义从事经营活动，并将商品据为己有的事实不予认定是错误的，依法应予纠正。3.判决书中认定2006年7月21日，无棣县建设局、赵云涛（甲方）与逯学东（乙方）签订协议书，约定将无棣建筑公司（实为无棣县寰宇建筑工程有限公司）转让给乙方，乙方同意承接该公司转让后发生的一切债权债务；该协议签订后，双方未到工商管理部门办理相应的变更登记手续。该协议书并未实际履行，本案并不涉及该问题，一审判决将该部分表述进判决书中不当。被上诉人周保顺辩称，1.本案是追偿权纠纷，2015年12月2日滨城区人民法院作出2015滨执异92号执行裁定书，裁定上诉人在抽逃注册资金的范围内承担责任，上诉人在收到该执行裁定书时，未在15日内提起执行异议之诉，导致上诉人被执行，完全是上诉人放弃自己的诉讼权利再加上对下属企业监管不利、自身抽逃注册资金的违法行为造成的，应自负责任；2.上诉人的三个理由一审判决书中均有详细而明确的解释，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。被上诉人牟海辉辩称，因为时间太长具体事情不记得了。当时的债权债务是怎么定的我也不清楚。无棣县住建局向一审法院起诉请求：判令两被告偿还原告代付款289547元（其中货款142840元、滞纳金138364元、诉讼费6207元、执行费2136元）并承担诉讼费。一审法院认定事实：1998年9月29日，由无棣县住建局（原无棣县城建委）出资85万元、无棣县建筑装饰装修公司出资15万元，成立无棣建筑公司。2001年9月3日，无棣县住建局作为新天地公司的股东，第二次（增资）的注册资金是500万元。2006年7月21日，无棣县建设局、赵云涛（甲方）与逯学东（乙方）签订协议书，约定将无棣建筑公司转让给乙方，乙方同意承接该公司转让后发生的一切债权、债务；该协议签订后，双方未到工商管理部门办理相应的变更登记手续。2008年1月31日，经无棣县工商行政管理局核准，无棣县建筑公司更名为新天地公司，因未参加年检，2009年12月6日新天地公司被无棣县工商行政管理局吊销。2009年1月15日，新天地公司以严重资不抵债为由向无棣县人民法院申请进行破产清算，该院于2016年12月30日作出（2009）棣破字第1号民事裁定书，裁定驳回新天地公司的破产申请，并于2017年2月5日公告送达新天地公司。该裁定书现已发生法律效力。2006年10月6日，无棣建筑公司（需方）与滨州宝山公司（供方）签订《商品混凝土供需合同书》。合同签订后，滨州宝山公司陆续向无棣建筑公司供应了混凝土。2006年11月30日，经无棣建筑公司负责处理商品砼供应相关事宜的代表牟海辉与滨州宝山公司对账，无棣建筑公司在2006年滨阳路小开河桥施工中用原告混凝土，尚欠142840元。滨州宝山公司催要混凝土款未果，诉至滨州市滨城区人民法院。该院于2015年2月28日作出判决，判决新天地公司于判决生效之日起十日内支付滨州宝山公司货款142840元及违约金（以142840元为基数自2006年12月8日起至2014年10月30日止按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算）并负担诉讼费用6207元。该民事判决生效后，因新天地公司未履行生效法律文书确定的义务，滨州宝山公司申请强制执行，滨州市滨城区人民法院立案执行，执行案号为（2015）滨执二字第605号。因新天地公司无财产可供执行，该院于2015年11月13日作出（2015）滨执二字第605号执行裁定，裁定终结本次执行。2015年11月5日，申请执行人滨州宝山公司向法院申请追加被执行人新天地公司的股东无棣县住建局作为被执行人。2015年12月2日，该院作出（2015）滨执异字第92号执行裁定，以无棣县住建局将500万元注册资金抽逃为由裁定：“追加第三人无棣县住建局为被执行人。被执行人无棣县住建局应于收到本执行裁定书之日立即向申请执行人滨州宝山公司在抽逃注册资金的范围内承担责任。如不服本裁定，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向滨州市滨城区人民法院提起诉讼。”2015年12月18日、2016年1月8日，滨城区人民法院分别向无棣县住建局邮寄送达、直接送达了（2015）滨执异字第92号执行裁定。无棣县住建局收到该执行裁定书后，未在15日内向法院提起执行异议之诉。2016年1月7日，该院作出（2015）滨执二字第605号执行裁定，冻结无棣县住建局银行存款30万元。无棣县住建局提交执行异议申请书，申请撤销该院（2014）滨商初字第727号判决和（2015）滨执异字第92号执行裁定并中止执行、解除对无棣县住建局专项资金30万元的冻结。经审查，该院作出（2017）鲁1602执异38号执行裁定，驳回无棣县住建局的异议。2017年5月10日，无棣县住建局提起执行异议之诉。2017年10月10日该院作出（2017）鲁1602民初1972号民事裁定，驳回了无棣县住建局的起诉。无棣县住建局不服该裁定，向滨州市中级人民法院提起上诉。2018年8月3日，滨州市中级人民法院作出（2018）鲁16民终489号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。2015年1月4日，滨州市滨城区人民法院作出（2019）鲁1602执恢1号通知书，通知无棣县住建局向申请人滨州宝山公司支付货款142840元及利息、违约金、迟延履行期间的债务利息、案件受理费、诉讼保全费共计6207元，申请执行费2136元。2019年1月10日，该院根据以上通知书，收取无棣县住建局款项328862.51元。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。原告主张2008年3月7日，公司法定代表人逯晓东及前法定代表人赵云涛与被告周保顺达成一项书面协议，约定2006年5月份至2007年5月18日期间该公司发生的一切债权债务由周保顺个人承担仅提交证明复印件且无其他证据予以佐证，该证据不足以证明其关于协议内容的事实主张，对此其要承担不利后果，故对其主张依法不予采纳。即使原告该主张成立，但其并非该协议当事人，根据合同相对性原则其无权根据该协议向被告周保顺追偿。同时被告牟海辉并非该协议当事人，原告依据该协议主张牟海辉承担责任于法无据。原告主张“被告周保顺、牟海辉未经无棣建筑公司允许，于2006年10月6日以该公司名义与滨州宝山公司签订了一份商品混凝土供需合同书。”“两被告在上述混凝土交易中未经无棣建筑公司允许，即以该公司名义从事经营活动，并从中获得实际收益，属于代理权的滥用。”而根据其所提交证据，该“合同书”加盖有无棣建筑公司印章且无周保顺签名，同时原告也未提交证据证明牟海辉超越代理权签署“合同书”及两被告“从中获得实际收益”，对其主张，一审法院不予采纳。原告作为新天地公司股东在抽逃资金后，负有补足新天地公司股本的义务，其未补足而被追加为被执行人对新天地公司所负债务承担责任，实质上是对新天地公司资本补足的另一种形式，故即使其相关主张成立，也应由新天地公司向二被告主张权利，而非由其主张。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：驳回原告无棣县住房和城乡建设局的诉讼请求。案件受理费5463.21元，由原告无棣县住房和城乡建设局负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人主张两被上诉人共同偿还代付款289547元不能成立。理由是：首先，上诉人在滨州宝山公司申请强制执行的案件中，系因上诉人作为新天地公司的股东抽逃资金而被追加为被执行人的，上诉人在该案中承担的是其向新天地公司补足抽逃资本金的责任，向滨州宝山公司承担债务的主体仍是新天地公司；其次，即使上诉人主张的新天地公司与两被上诉人之间的债权债务关系成立，根据合同相对性，也应当由新天地公司向两被上诉人主张权利，上诉人无权主张。综上所述，上诉人无棣县住建局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5463.21元，由上诉人无棣县住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  张 雷审判员  邵佳宁二〇二〇年四月十日法官助理宋蕾蕾书记员张霞