吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终3934号上诉人（原审原告）：任惠卿，女，汉族，1969年12月19日生，住长春市朝阳区。委托诉讼代理人：李艳梅，吉林睿旺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司长春花园支行，住所地长春市绿园区青林路831号。负责人：金扬，行长。委托诉讼代理人：原野，北京大成（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马玥，北京大成（长春）律师事务所律师。上诉人任惠卿因与被上诉人中国工商银行股份有限公司长春花园支行（以下简称工行花园支行）侵权责任纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2017）吉0106民初2579号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人（原审原告）任惠卿及其委托诉讼代理人李艳梅，被上诉人（原审被告）工行花园支行委托诉讼代理人原野、马玥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。任惠卿上诉请求：一、请求撤销绿园区人民法院（2017）吉0106民初2579号民事判决，依法改判，以支持任惠卿的一审诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费均由工行花园支行承担。事实和理由：工行花园支行的工作人员顾娜曾经是工行花园支行的个人客户理财经理，任惠卿之前经常在顾娜处购买理财产品，且任惠卿向一审法院提供的证据“CBC中国工商银行代理业务申请书”下方印有“中国工商银行电子回单专用章”字样，更能充分证明顾娜是其员工。即使工行花园支行否认顾娜系其工作人员的情况下，顾娜的行为也构成《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理行为，任惠卿有理由相信顾娜是有代理权的，按照法律规定，顾娜的行为后果应由工行花园支行承担。综上，本案是一起典型的表见代理民事案件，一审法院在事实认定和法律适用方面均错误，请求二审法院在查明事实和正确适用法律的基础上，依法改判，以维护任惠卿的合法权益不受损害。工行花园支行辩称，一、任惠卿系具有丰富理财经验的投资者，应当区别于无理财经验的群众。工行花园支行依据银行流水统计，其有7次购买飞单产品的记录，充分证明其具有丰富的理财经验，当然能够通过购买产品的流程、文书、印章、预期收益率、利份息支付方式等因素判断出所购买的案涉产品不是工行产品。二、任惠卿的损失是其故意行为造成的，应当由其自行承担投资风险。任惠卿作为具有丰富理财经验的投资者，在能够认识到购买案涉产品存在更高投资风险的情况下，为追求显著高于工行产品的投资回报，自甘冒险地多次购买案涉产品，其购买案涉产品的主观心态是故意，如愿获取了高额收益的结果，进一步强化了其再次购买仍能获利的侥幸心理，导致其形成了只要获利就继续购买的行为惯性，对于投资风险的心理状态是放任。因此，任惠卿的损失是其故意行为造成的，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条规定，答辩人不承担侵权责任。三、工行花园支行对于任惠卿的损失并无过错，不应当承担侵权责任。案涉产品不是工行产品而是上海汇晖公司产品，工行花园支行也未在其经营场所宣传或者推广案涉产品，收取任惠卿理财款和向任惠卿支付相应利息的不是工行花园支行，案涉产品手续中并无工行花园支行处印章，顾娜从中获取的利益也未归于工行花园支行。以上事实证明，顾娜并非在履行工行花园支行处的职务行为，不能认定工行花园支行存在过错。（2019）吉民申493号再审裁定书中吉林省高级人民法院持上述观点。退一步讲，任惠卿此前曾多次购买飞单产品，案涉产品与工行产品合同明显不同，任惠卿作为完全民事行为能力人及具有丰富理财经验的投资者，完全有能力发现案涉产品并非工行产品，从而避免风险，但任惠卿未慎重审查，且在收到部分投资收益后，又再次进行购买，现其主张工行未尽监管义务并不适当。（2019）吉民申493号再审裁定书中吉林省高级人民法院持上述观点。任惠卿依据吉林银监局出具的《信访事项答复意见书》并不能得出工行花园支行对于其损失存在过错的结论。工行花园支行未能发现顾娜私售飞单是客观事实，但是无论是任惠卿提供的证据还是《信访事项答复意见书》均未能证明任惠卿是在工行花园支行工作时间、工作地点，在顾娜理财经理室购买的案涉产品。另外，根据《吉林银监局关于加强代销业务管理的通知》第八条规定，仅要求在柜台配备录音录像系统，因此工行花园支行未在理财室布设监控设备并不等同于工行花园支行存在过错。四、任惠卿诉讼请求中主张的金额是否是其实际损失尚无法予以确认。（2016）吉0104刑初1040号刑事判决书中明确北京博创兴业投资管理有限公司在单位犯罪活动中非法吸收的全部公众存款均系赃款。判决书第五项，责令被告人王承、顾咖源、曹现金、顾娜退赔投资人经济损失。判决书第六项，所有涉案赃款及产生债权、股权、物权和投资及其所产生的收益，均应予以依法处理，用于执行判决上述第五项之判罚。判决书第七项，在案查封、冻结、扣押之款物依法予以处理，用于执行判决上述第五项之判罚。而任惠卿并未提供刑事案件执行终结之证据，其实际损失无法确认。五、工行系列案件与常淑平诉中国农业银行股份有限公司长春富峰支行侵权责任纠纷案件存在显著区别，不应套用该案判决结果也认定工行承担20%责任。长春市中级人民法院（2018）吉01民终2757号民事判决书载明，常淑平在农行富锋支行营业厅工作人员宣传协助下，与福建新艺都建设有限公司签订《瑞盈·喜来登资金计划股权回购协议》；吉林银监局的处罚决定说明包括农行富锋支行原行长夏冬春在内的多名工作人员均参与推介案涉理财产品，为他人实施非法吸收公众存款行为提供了一定程度的便利；法院认为农行富锋支行在管理方面的过错不是造成常淑平损失的唯一或者主要因素，酌情确定农行富锋支行因其过错承担20%的赔偿责任。工行系列案件的显著区别有以下两点：第一，他案是支行行长带头和多名工作人员推介飞单产品的集体行为，而本案仅是理财经理顾娜的个人行为：第二，他案是银行工作人员在银行营业厅内对外公开宣传并协助客户与理财公司签订相关协议，而本案并不存在上述严重情节。综上，请求二审法院依法驳回任惠卿的上诉，维持原判。任惠卿向一审法院起诉请求：告赔偿任惠卿800000.00元本金及利息损失138700.00元。一审法院认定事实：2014年11月4日，任惠卿通过工行花园支行的理财经理顾娜，购买汇晖股权保证收益型资产管理计划自动展期产品（基金）；收费方式：前端；购买价格1.00元/份，申请金额400000.00元；产品到期日2015年5月3日；分红方式：月。当日，任惠卿通过网上银行将其工商银行卡号×××（账号×××）内存款，每笔200000.00元，分两笔共400000.00元，跨行汇款到2200144010****6715账号内。任惠卿购买该产品后，对方户名为*恒的案外人，使用账号×××****6781，分别于2014年11月27日、2015年1月15日、2月3日、3月2日、4月2日、4月16日、5月4日向任惠卿×××账号内汇款2666.67元(合年收益8%左右)。产品于当年5月3日到期后，任惠卿申请展期，展期到期日为2015年8月6日。展期后，对方户名为*恒，账号为×××****6781的人于2015年6月1日向任惠卿×××账号内汇款2666.67元(合年收益8%)。产品展期届满后，任惠卿没有收到本金。2015年3月19日，任惠卿再次通过顾娜购买理财产品，名称为“汇晖股权投资基金”;金额为400000.00元，购买价格1元/份；产品到期日为2015年9月22日。基金产品到期后，任惠卿没有收到基金本金。任惠卿向工行花园支行投诉，工行花园支行答复顾娜系私售理财产品，属飞单行为，不予赔偿，任惠卿提起本案诉讼。另查明，2014年2月1日，顾娜在工行花园支行处任职，职务是个人客户理财经理；2015年1月16日，在工行朝阳桥支行任职，职务同上；2015年3月11日在工行兴城支行任职，在个金部工作，不再担任个人客户理财经理。2016年1月25日中国工商银行吉林分行营业部向长春市公安局经济犯罪侦查支队举报控告顾娜，该支队以长公（刑）受案字[2016]84号受理，同年2月26日顾娜被逮捕。一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”的规定，任惠卿应当提供证据证明是由于工行花园支行的行为具有过错侵害任惠卿的民事权益，并由工行花园支行承担侵权责任。任惠卿称，是基于对工行花园支行的信任购买的理财产品，工行花园支行对顾娜的履职行为缺乏有效监管，工行花园支行存在过错。但是，2014年11月4日，任惠卿在工行花园支行工作人员顾娜的推荐下购买了汇晖股权保证收益型资产管理计划自动展期产品（基金），将40万元跨行汇款到2200144010****6715账号中；该汇晖股权保证收益型资产管理计划自动展期产品并非工商银行发行的理财产品，认购合同书上亦无工行花园支行的签章，任惠卿亦未举证证明该产品是工行花园支行发售的理财产品，亦未证明工行花园支行在其经营场所对该产品进行宣传推广，顾娜从中获取的利益也并未归属于该行。2015年3月19日，任惠卿再次通过顾娜购买理财产品，名称为“汇晖股权投资基金”，金额为400000.00元，此时顾娜已不在工行花园支行处任职。因此，顾娜的行为并非职务行为，亦并非工行花园支行的过错。任惠卿此前已多次购买工行花园支行的理财产品，涉案产品与其此前购买的产品合同明显不同，任惠卿作为完全民事行为能力人及有投资经验的投资者完全有能力发现涉案产品并非工行花园支行的理财产品，从而避免风险。但是，任惠卿并未认真审查合同条款并慎重考虑投资风险。任惠卿在收到投资收益后，继续购买并非工行发售的理财产品，该风险应由任惠卿自行负担，其主张工行花园支行未尽监管义务的主张并不适当，任惠卿提供的现有证据无法证明工行花园支行存在过错，故任惠卿以侵权纠纷诉请工行花园支行返还投资本金及收益的主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告任惠卿的诉讼请求。案件受理费13187.00元（原告已预交），由原告任惠卿负担。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，一、关于任惠卿上诉主张顾娜构成表见代理的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”本案中，任惠卿购买的理财产品发行人与管理人并不是工行花园支行，且任惠卿未签订理财协议，其所举证据中的飞单产品手续与任惠卿购买的一般银行理财产品手续明显不同，案涉理财产品的年化收益率比正常银行理财产品高出许多，任惠卿投入的资金也未划入工行花园支行的账户。根据当事人所举相关证据可知，任惠卿曾在工商银行多次购买正常理财产品，其应对购买理财产品尽到合理注意和审慎义务。综合上述情况，不能认定任惠卿在主观上善意且无过失，因此，顾娜的行为不能认定构成表见代理。同时，任惠卿在一审审理过程中主张顾娜属于职务行为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，工行花园支行应承担赔偿责任。本案中，顾娜违规私售第三方机构理财产品，目的是为了获得高额佣金，其行为并未获得银行授权，所获利益归个人所有，其行为应属个人行为而不属于职务行为。故本案不能依据顾娜行为构成表见代理或属于职务行为请求工行花园支行承担侵权赔偿责任。二、关于工行花园支行是否承担侵权赔偿责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。…”本案中，根据工行花园支行的主张及任惠卿的相关陈述，任惠卿曾在工商银行多次购买理财产品，其中包括正常理财产品及本次飞单产品，其缺乏对自身资金安全的风险防范意识，购买本次飞单产品并未签订相关合同或者协议，亦未证明工行花园支行在其经营场所对该产品进行宣传推广，同时根据当事人所举相关证据可知，其购买飞单理财产品所签署的现有文件与在其在工商银行购买正常理财产品签署的文件、流程等均存在很大差异，亦未对接收款项的相关信息进行必要的核实和查证，且本次飞单产品的预期收益率较正常理财产品高出许多，顾娜在刑事案件中亦陈述，客户关心的就是本金保证及高回报等。本案虽存在吉林银监局的答复意见，但根据对该答复意见内容进行分析，即使答复内容存在依据亦与任惠卿的损害后果之间无直接因果关系，现有证据不足以认定工行花园支行存在明显过错。因此，任惠卿请求工行花园支行承担赔偿责任缺乏依据，一审法院判决并无不当，本院予以维持。综上所述，任惠卿的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13187.00元，由任惠卿负担。本判决为终审判决。审判长 肖 瑶审判员 王君伟审判员 刘 畅二〇二〇年四月十日书记员 李 笑