吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2000号上诉人（原审原告）张文举，男，1964年11月21日出生，满族，住所吉林省长春市绿园区。委托诉讼代理人张雪丹，吉林睿益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）南关区温度铁板烧酒店，住所地吉林省长春市南关区。经营者周艳，女，1965年4月26日出生，汉族，住所吉林省长春市绿园区。委托诉讼代理人秦建发，吉林行远律师事务所律师。上诉人张文举因与被上诉人南关区温度铁板烧酒店（以下简称温度酒店）劳动争议一案，不服长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初4078号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张文举向法院提出诉讼请求：1.确认张文举与温度酒店存在劳动关系；2.温度酒店为张文举补缴2014年3月入职至今的各项社会保险费用；3.依法解除双方的劳动关系，补偿经济损失5.5个月工资即人民币30415元；4.赔偿2018年4月至今双倍工资60830元；5.诉讼费用由温度酒店承担。诉讼过程中，张文举变更并重新明确了诉讼请求为：1.确认张文举自2014年3月15日至2019年9月15日期间与温度酒店存在劳动关系；2.依法解除双方的劳动关系给予张文举六个月经济补偿金32796元；三、判令温度酒店给付张文举由于未签订书面签订劳动合同十一个月（2014年4月15日至2016年3月15日止）双倍工资62550元；4.判令温度酒店给予张文举2014年3月15日至2019年9月15日加班工资138065元；5.判令温度酒店给予张文举2019年9月1日至2019年9月15日半个月的工资2750元；6.判令温度酒店给付张文举由于没有给张文举缴纳保险，给张文举造成的各项经济损失（具体数额以相关政策为准）。事实及理由：张文举于2014年3月入职温度酒店，工作岗位为该店及其连锁店维修，每月工资为5000元。双方一直没有签订正式劳动合同。温度酒店一直未给张文举缴纳社保和医保等保险。2019年8月12日张文举申请仲裁，请求确定双方存在事实劳动关系和要求温度酒店补交2014年3月入职至今的社保和医保等，南关区劳动争议人事仲裁委员会给予不予受理通知书，张文举为维护自己的合法权益不受侵害，特向法院起诉。温度酒店原审辩称，张文举与温度酒店之间确实存在劳动关系，认可入职时间，不认可离职时间，应该是在2016年8月30日离职的；二、由于张文举自己提出辞职，所以不存在6个月经济补偿金的问题；三、未签订劳动合同的11个月双倍工资，已超出法律规定的劳动法起诉一年内提出的时效，所以等于张文举在法律上放弃了这个诉请；四、张文举的工种属于万能工，也就是工作时间比较灵活，所以不存在加班的问题；五、由于张文举9月份提出请假，并未到公司上班，而且也没有准其放假，拒绝到公司上班，所以也就不存在2750元工资的问题。原审法院经审理查明，张文举于2014年3月15日到温度酒店工作，为该店及各连锁店从事设备维修工作，月工资由5000元+工龄补贴每半年50元组成。张文举工作期间，在时间上并非每日按不超8小时工时制度工作，有需要设备维修项目时即开始工作。温度酒店未与张文举签订书面劳动合同，亦未给其办理社会保险。张文举主张离职时间2019年9月15日并提供9月份钉钉打卡记录四份截图及录音，从打卡记录来看，分别为9月1日18:03上班打卡，18:04下班打卡；9月4日18:20上班打卡，18:22下班打卡；9月11日10:18上班打卡，10:19下班打卡。10:57外勤打卡，10:58外勤打卡。温度酒店称张文举于2019年8月30日提出离职，9月份没有上班，并提供其管理人员管晶与张文举的微信截图，载明：“2019年3日上午7:09管晶你上班先到三店看一下那个网昨天晚报有不好用了，又同上次一样，我没在长春。麻烦你了。2019年9月7日下午4:24张师傅，这些天你怎么没来上班啊？，店里上报了挺多维修项目的，店里说给你打电话不接，微信不回，找到我这了，你什么情况啊？2019年9月9日下午1:33咋回信呢，老多活等着干呢。2019年9月10日下午4:32张师傅，不来上班，回个信息也不能啦。2019年9月10日下午4:38如果在不回信，按照公司管理条例执行了，管理条例你签过字的，请你回复。回复:我和周总请完假了，各店儿里活也没耽误，都干完了，OK。再者我和周总已经都辞职完了，你周总没和你说招人的事儿吗。2019年9月11日下午2:13张师傅你请假的事，没提书面申请，我问周总了她说没有批，你要离职，周总让你走正常离职手续，你也没有来办离职手续啊”。2019年8月12日，张文举向长春市南关区劳动人事仲裁委员会申请仲裁。当日，该仲裁委作出长南劳人仲不字(2019)第343号《不予受理通知书》。另查明，张文举于2019年8月30日即终止劳动关系前12个月的平均工资经核算为5466.67元。原审法院认为，张文举与温度酒店对双方存在劳动关系及入职时间2014年4月15日均无异议，由此予以认定。就离职时间，张文举主张2019年9月15日离职并提供9月份钉钉打卡记录4份及录音，从打卡记录来看，分别为9月1日18:03上班打卡，18:04下班打卡；9月4日18:20上班打卡，18:22下班打卡；9月11日10:18上班打卡，10:19下班打卡。10:57外勤打卡，10:58外勤打卡，打卡时间间隔仅为两三分钟工作时间，由此表明，如果仅凭上述打卡记录予以证明上班的事实，就有悖于常理。同时结合温度酒店提供的微信截图证据来看，表明温度酒店的证明力大于张文举的证明力，从而张文举主张9月1日至15日仍在温度酒店上班的事实无法认定。基于上述情形，温度酒店提出张文举离职时间为2019年8月30日的事实成立。由此认定张文举与温度酒店自2014年4月15日至2019年8月30日存在劳动关系。据此对张文举主张温度酒店支付2019年9月1日至2019年9月15日期间工资的诉讼请求，不予支持。关于经济补偿金问题。在庭审时，张文举提供的录音及温度酒店提供的微信截图内容来看，张文举提出辞职并非系个人原因而辞职，而是温度酒店的原因。由此可见，温度酒店变相提出解除劳动关系。鉴于温度酒店对张文举提出的辞职并未提出质疑，对此视为温度酒店就张文举提出的辞职系经过协商达成了一致解除劳动关系。由此表明，属于双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”及第四十七条第一款规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。”据此温度酒店应向张文举支付经济补偿金。因已认定张文举2014年3月15日至2019年8月30日存在劳动关系，由此工作年限为5年零5个月零15日，从而经济补偿金应按5.5个月计算。同时张文举终止劳动关系前十二个月的平均工资为5466.67元，因此温度酒店应向张文举支付经济补偿金为30066.69元（5466.67元X5.5个月）。关于张文举主张未签订书面劳动合同的双倍工资问题。因温度酒店诉讼中提出已过仲裁时效的抗辩。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，张文举2014年3月15日入职，温度酒店未与其签订书面劳动合同，其主张二倍工资的仲裁时效期间应在2015年3月16日至2016年3月15日，而张文举于2019年8月12日才向长春市南关区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，此时申请仲裁已超过法定仲裁时效期间。对此温度酒店提出已超过仲裁时效的抗辩理由成立。故张文举主张未签订书面劳动合同的二倍工资的诉讼请求，不予支持。关于加班工资问题。依查明的张文举工作期间，在时间上并非每日按不超8小时工时制度工作，有需要设备维修项目时即开始工作及月工资由5000元+工龄补贴每半年50元组成。由此可见，张文举从事设备维修工作在时间上具有不固定性和工资组成上没有加班工资的事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”据此，张文举就如何加班事实的存在或温度酒店掌握加班事实存在应当举证，但其并未提供证据，对此应承担举证不能的不利后果。综上，张文举主张的加班事实存在无法认定。故张文举主张加班费的诉讼请求不予支持。关于温度酒店未给张文举缴纳保险造成损失的问题。因社会保险问题，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故张文举上述主张，不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条第二项、第四十七条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条规定，原审判决：一、张文举与温度酒店自2014年3月15日起至2019年8月30日期间存在劳动关系；二、温度酒店于判决生效之日立即向张文举支付经济补偿金30735.82元；三、驳回张文举的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由温度酒店负担。宣判后，张文举不服，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，依法改判支持张文举的全部诉讼请求。理由是原审判决认定事实不清，适用法律错误。张文举在2019年9月1日提出辞职，但是温度酒店没有同意，从张文举提供的证据可以看出。张文举在温度酒店工作至9月15日，原审判决认定工作至8月30日属于认定事实错误，温度酒店应支付9月15日之前的工资。原审判决认定支付张文举5.5个月的经济补偿金是错误的，温度酒店应支付6个月经济补偿金。2014年3月15日入职以来，温度酒店实行标准工时工作制，上下班都要打卡，张文举每周周一至周六上班，每周日休息一天，每周工作超过40小时。张文举存在加班事实，温度酒店应支付张文举加班费。张文举入职以来未与温度酒店签订书面劳动合同，其应该支付未签订书面劳动合同的二倍工资。后温度酒店与张文举签订的也是空白劳动合同。未签劳动合同的违法行为处于持续状态，张文举主张的二倍工资不超过仲裁时效。被上诉人温度酒店二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，张文举要求温度酒店支付加班费，因该项诉讼请求未经过仲裁前置程序，本院对此不予审理。根据温度酒店提供的微信聊天记录等证据，再结合张文举在仲裁申请书中只主张5.5个月工资的经济补偿金和未主张2019年9月15日之前的工资，原审判决认定劳动合同的解除时间是2019年8月30日并无不当。张文举2014年3月15日入职，其主张二倍工资的仲裁时效期间应从2015年3月16日开始起算，张文举于2019年8月12日才向长春市南关区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，此时申请仲裁已超过法定仲裁时效期间。原审判决未保护张文举的二倍工资符合法律规定。张文举的上诉理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张文举负担。本判决为终审判决。审判长  邵明福审判员  聂 莹审判员  高婧明二〇二〇年四月二十七日书记员  冯泽慧