浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）浙行申526号再审申请人（一审原告、二审上诉人）余国忠，男，1963年11月5日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。委托代理人冯振兴，北京在明律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）金华市金东区澧浦镇人民政府，住所地浙江省金华市金东区澧浦镇。法定代表人卢磊，镇长。再审申请人余国忠因与被申请人金华市金东区澧浦镇人民政府（以下简称澧浦镇政府）房屋行政强制行政赔偿一案，不服金华市中级人民法院（2017）浙07行赔终4号行政赔偿判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。经本院院长批准，本案依法延长审理期限至2020年5月20日。现已审查终结。余国忠申请再审称：一、原一、二审判决认定事实不清、证据不足，申请人的房屋并非违法建筑。第一，申请人提交了金华市规划局金东分局出具的澧浦镇所在区域总体规划局部图，证明申请人房屋位于澧浦镇城市规划区范围外，不会对总体规划造成干扰。第二，申请人提交了金东区国土局出具的金东区澧浦镇土地利用现状图和规划图，证明案涉土地利用现状是建设用地，与申请人实际用途是相一致的，土地利用总体规划为建设用地，实际用途与规划、现状是相一致的。第三，案涉建筑物远离村落，是村辖区的边缘地带，不属于乡村规划区，同时，被申请人在执法及诉讼程序中，均没有提交职权依据的任何材料，应当直接认定其越权执法。第四，被申请人明显越权执法，并且案涉限期拆除决定、行政强制拆除行为均被确认违法，且没有法定职权部门对案涉房屋作出新的否定性评价。因此，案涉房屋不属于违法建筑，不应当限期拆除。二、原一、二审判决适用法律错误。第一，《浙江省违法建筑处置规定》第十一条规定：“城镇违法建筑有下列情形之一的，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响，由城乡规划主管部门责令限期拆除（含局部拆除，下同），依法处以罚款：（一）未依法取得建设工程规划许可，且不符合城镇控制性详细规划的强制性内容或者超过规划条件确定的容积率、建筑密度、建筑高度的……。”同时，根据《金华市违法建筑处置暂行规定》第九条规定：“乡、村庄规划区内的违法建筑具有下列情形之一的，予以拆除：（一）未依法取得建设工程规划许可证、村镇规划建设许可证、乡村建设工程规划许可证且不符合建设行为实施时乡、村规划的强制性内容的……。”本案中，申请人依申请获取的材料可以明确认定不违反前述任何强制性规划内容。另外，被申请人也没有调查和核实关于强制性规划内容的任何证据材料。第二，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。本案中，申请人的房屋并不属于需要办理许可证的建设范围，以申请人未办理许可证为由认定申请人的房屋属于违法建设属于明显的适用法律错误。第三，人民法院错误适用《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条的规定，要求申请人对于其建筑系合法财产的事实承担举证责任。这明显与《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定的被告对作出的行政行为负有举证责任的规则相冲突。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条关于“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据”的规定的规范内涵是：原告需要对于自己因行政行为遭受到的损失承担举证责任。本案中，申请人已经提交了评估报告等内容，对于自身损失进行了证明，已经完成了举证责任。原审法院进一步要求申请人对于“涉案建筑系其合法财产的事实承担举证责任”实际上等同于要求申请人对于“被诉行政行为的违法性”承担举证责任，这明显违背了行政诉讼举证责任的分配规定，属于适用法律错误。第四，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。申请人的建设行为自1997年已经结束，即便是申请人的建设行为违法，也已经超过了追诉时效。三、原一、二审判决审理程序违法。被申请人明显越权执法，并且在涉案限期拆除决定、行政强制拆除行政行为均被确认违法之后，相关规划、城管、国土等法定职权部门均未基于自由裁量权对涉案建筑物定性作出行政认定。因此，法院在审判程序中不能行使行政机关对于违法建筑的认定和处罚权力。因此，原一、二审法院不能对涉案房屋作出违法占地或者违法建筑认定。综上，申请人请求依法撤销原一、二审判决，将本案发回重审。被申请人澧浦镇政府答辩称：一、申请人申请再审，已过6个月的法定期限。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十条规定，当事人向上一级人民法院申请再审，应当在判决、裁定或者调解书发生法律效力后六个月内提出。金华市中级人民法院于2017年3月14日作出（2017）浙07行赔终4号行政赔偿判决，申请人应当在该判决生效后6个月内，向浙江省高级人民法院提出再审申请。而本案中，申请人并未在法定期限内提出再审申请，法院应当裁定驳回其再审申请。二、涉案建筑物系违法建筑。1.涉案建筑物未经合法审批。被申请人向金华市规划局金东分局发函查询，证实涉案建筑物未核发过乡村建设规划许可证或建设工程规划许可证。申请人余国忠未能提供涉案建筑物经合法审批的证据。2.涉案建筑物系违法建筑。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第四十一条规定，在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。第四十二条规定，城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。《浙江省城乡规划条例》第二十六条规定，工程建设用地应当在城乡规划确定的建设用地范围内安排。本案中，涉案建筑物所在地块，在建设前为农用地，申请人在建设时未取得乡村建设规划许可证、建设工程规划许可证，也未办理农用地转用审批手续。《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定，本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑。设区的市人民政府或者县（市）人民政府可以根据城乡规划法律、法规，结合本行政区域城市、镇规划或者乡、村庄规划的实施情况，制定违法建筑的具体认定标准；具体认定标准，应当向社会公布，并报上一级人民政府备案。《金华市违法建筑处置暂行规定》第二条规定，本规定所指违法建筑，主要为下列建筑物、构筑物（以下简称建筑）：（一）非法占用土地建设的建筑；（二）未依法取得规划许可或者未按照相关规划许可内容建设的建筑；（三）违反公路、河道等有关法律法规建设的建筑。本案中，涉案建筑物非法占用土地，未依法取得规划许可，系违法建筑。三、被申请人有权强制拆除涉案建筑物。1.《浙江省违法建筑处置规定》第六条规定，省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作。乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。第十六条规定，乡村违法建筑当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，由乡（镇）人民政府组织强制拆除。据此，被申请人有权强制拆除本行政区域内乡村违法建筑。《金华市违法建筑处置暂行规定》第十九条规定，违法建筑在乡镇政府（街道办事处）管辖范围内的，违法建筑由所在地乡镇政府（街道办事处）告知并督促当事人自行拆除。第二十四条规定，当事人在规定的期限内不自行拆除，也不申请代为拆除的，按法定程序依法强制拆除，强制拆除具体组织实施由违法建筑所在地的乡镇政府（街道办事处）牵头负责。本案中，涉案建筑物系违法建筑，申请人在《限期拆除通知书》规定的期限内不自行拆除，也不申请代为拆除，故被申请人有权强制拆除涉案建筑物。四、申请人不能证明其合法权益受到损失。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条等规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人可依法取得国家赔偿，但应对其合法权益所受损害提供证据。本案中，涉案建筑物系违法建筑，申请人不能证明存在其他合法权益因强制拆除而受到直接损失，故申请人的主张缺乏事实依据和法律依据。综上所述，申请人的再审申请与事实不符，于法无据，请求驳回申请人的再审申请。本院认为，再审申请人余国忠因不服金华市中级人民法院于2017年3月14日作出的（2017）浙07行赔终4号行政赔偿判决，首次以邮寄方式向本院提交再审申请的时间是2017年6月5日，在法定的申请再审期限内。本案系因再审申请人余国忠针对被申请人澧浦镇政府于2014年6月14日强制拆除其房屋的致害行为单独提起的行政赔偿诉讼。在本案之前，致害行为已被金华市中级人民法院判决确认违法。故本案的审查事项是再审申请人的赔偿请求是否具有事实和法律依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”该法第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”据此，再审申请人作为赔偿请求人应当提供证据证明其合法权益受到侵害。本案中，被确认违法的行政强制拆除行为所指向的是再审申请人余国忠在泉塘“岳山背”地段的建筑物。根据金华市规划局金东分局于2014年10月20日作出的《依申请公开政府信息告知书》和2016年8月9日出具的《说明》，案涉建筑物所在区域只有城市总体规划局部图，该区域未编制村庄规划和控制性详细规划，也未出具规划设计条件。再审申请人未能提供证据证明案涉建筑物修建前依照《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》办理了用地和规划审批手续，其关于案涉房屋系合法建筑的主张依据不足，且该情形不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款关于“因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”的规定，再审申请人应承担举证不能的不利后果。再审申请人还主张，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款的规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，故即便其建设行为违法，也已经超过了追诉时效。本院认为，这是再审申请人对法律规定的误解。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”案涉建筑物的违法性呈现继续状态，不受二年时效的限制，也不会因为未被查处而取得合法性。综上，鉴于再审申请人未能举证证明其合法权益因被申请人的强制拆除行为受到损害，故原一、二审分别判决驳回再审申请人的赔偿请求和上诉，并无不当。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：驳回余国忠的再审申请。（此页无正文）审判长  许勤审判员  惠忆审判员  黄寒二〇二〇年四月二十六日书记员  张维