文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终340号上诉人（原审被告）：巴东县家豪门业有限公司，住所地：湖北省巴东县溪丘湾乡石碾村七组36号。法定代表人：武明朝，执行董事。被上诉人（原审原告）：彭三林，男，1974年7月3日出生，汉族，个体工商户，住湖北省巴东县。委托诉讼代理人：胡煌，湖北楚峡律师事务所律师。原审被告：武明朝，男，1981年4月17日出生，汉族，巴东县家豪门业有限公司执行董事，住湖北省巴东县。上诉人巴东县家豪门业有限公司因与被上诉人彭三林、原审被告武明朝承揽合同纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院（2019）鄂2823民初1131号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。巴东县家豪门业有限公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.原审认定截止2018年腊月27日巴东县家豪门业有限公司共计向彭三林支付价款125000元应视为对已完成的部分验收合格属于事实认定错误。双方在合同中约定预付工程款，上诉人向被上诉人支付工程款属于积极履行合同义务，工程验收须经严格的程序，仅仅依据支付工程款这一事实无法认定上诉人对被上诉人已完成的工程验收合格。2.一审法院依据上诉人将设备安放入厂房而认定上诉人验收日期为2017年9月4日属于事实认定错误。2015年12月5日，上诉人与被上诉人双方签订施工合同，约定了工期和违约责任，被上诉人严重超过工期约定一年余，已经构成严重违约，给上诉人造成了巨大损失，在与被上诉人就违约责任未协商一致时，为避免损失的进一步扩大，将设备存放于厂房，并不等于上诉人对被上诉人完成的工程的认可。3.被上诉人未严格按照合同约定履行义务，截止今日2号、3号钢构厂房的大门仍然未予安装，被上诉人在一审中自愿在总工程价款中扣减20000元的大门费用，未经专业评估机构进行认定，不能简单认定其价值。二、一审法院适用法律错误。双方在案涉合同第八条约定质保金150000元在一年后无质量问题甲方一次性支付给乙方，后被上诉人承诺将质保金增加100000元，质保金共计250000元，因上诉人未举证在一年内有质量问题一审法院判决上诉人向被上诉人支付余款并返还质保金。一审法院基于错误的认识，忽视承诺书约定增加100000元质保金后的保证期限为五年，从而判决上诉人支付余款并返还质保金，显属适用法律错误。庭审中上诉人补充如下意见：一审认定事实错误，判决偏袒被上诉人，被上诉人在履行合同过程中存在严重违约，提供的钢材厚度不够，有承诺书可以佐证，对方的违约行为给上诉人公司造成了很大的损失；2016年3月份，被上诉人开工几天后就停工了，上诉人本不想要被上诉人继续施工了，但考虑到诉讼成本和时间成本还是让被上诉人继续施工，给被上诉人打了电话，询问对方是否还继续施工，被上诉人一直拖到2016年5月份才继续施工，上诉人要求至少2016年7月30日施工完工，但是到7月30日还是没有施工完成，上诉人与他人合作，由他人提供设备，设备价值150万余元，分五年返还设备价款，延误施工不仅给上诉人造成了直接经济损失，也导致上诉人和他人的设备没有到位，又要重新融资购买设备，先期拿到的订单由于厂房没有完工也损失了很多机会。上诉人一直心平气和的与被上诉人协商，2017年8月份被上诉人带工人到上诉人公司闹，双方一直没有就损失协商一致。被上诉人彭三林辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，恳请二审法院依法予以维持，驳回上诉人的上诉请求。原审被告武明朝陈述意见，与巴东县家豪门业有限公司上诉意见一致。彭三林向一审法院起诉请求：1、判令巴东县家豪门业有限公司和武明朝共同向彭三林支付钢屋架施工工程款690500元，并自2016年10月30日至履行完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；2、判令巴东县家豪门业有限公司和武明朝共同向彭三林支付违约金100000元。一审法院认定事实：2015年12月5日，彭三林作为乙方与巴东县家豪门业有限公司作为甲方签订《钢屋架施工合同》。合同约定：一、工程内容：1、第二栋厂房钢屋架设计长度67.5米，宽度17.75米，高度7.7米。2、第三栋厂房钢屋架设计长度88米，宽度25米，高7.7米。3、将两栋厂房的整体钢构工程和铝合金门窗，包工包料承包给乙方。4、钢屋架基建工程、钢屋架基座、地面平整与混淋土浇筑、砖混墙体由甲方自己组织施工。二、工程价款：以包材料、包工总承包方式进行发包，含税承包价240元/平方米。三、工程期限：工期以双方签订之日起，法定节假日除外三个月内建设完毕。若因甲方原因影响、气象因素影响工期的，可以扣除予以顺延。四、质量要求：1、乙方须按甲方交底的合同附件《结构设计说明》中要求的采购钢屋架建设相关材料；按设计图纸、设计规范和程序进行施工，严格执行设计质量标准。工程质量达不到设计标准的，乙方无条件返工，所需费用由乙方全部承担，甲方不负任何责任，施工中根据实际确需变更设计的，需经甲方同意。甲方负责组织工程质量验收，按合同支付工程款，乙方工程完工后须通知甲方组织验收，双方验收依据《结构设计说明》标准验收，验收的部分《结构设计说明》没有载明的按双方原建设认可方式或通行标准进行验收，验收面积以建筑占地的平面积为准。结算方式：合同签订后工程竣工验收前甲方预付100000元工程款给乙方，工程完工验收后支付工程款300000元，留质保金150000元，扣除上述后余下工程款在结算后两个月内付清，此期间甲方不向乙方支付所欠工程款的利息，质保金150000元在一年后无质量问题，甲方一次性付给乙方。双方定于2015年12月15日为乙方向甲方施工地进场日，在合同签订日至进场日为合同缔约期间。违约责任：在确定的进场日，双方履行合同的过程中有下列情形之一的视为违约，由违约方向守约方赔偿违约金100000元：1、违反工期约定的；2、钢屋架采购材料质量达不到设计标准的；3、竣工验收时工程质量达不到设计标准的；4、不按合同约定支付工程款的；5、未经双方协商同意单方解除合同的。合同还对其他内容进行了约定。彭三林与武明朝均在合同上签名并捺印。彭三林购买钢构材料，联系湖北省荆州市金宏钢构有限公司制作方案图，并由湖北省荆州市金宏钢构有限公司按照设计方案图对钢构进行制作。2015年农历11月14日即2015年12月24日彭三林进场对已制作好的钢屋架按照合同约定的厂房面积进行安装。2016年1月6日，因彭三林采购的第三栋钢构厂房的钢板厚度未按照甲方的《结构设计说明》中的要求采购，按合同约定应无条件返工，但考虑到钢梁返工，材料全部报废，损失太大，经与巴东县家豪门业有限公司协商第三栋厂房钢构已安装的钢梁不返工，彭三林向巴东县家豪门业有限公司承诺：1、在五年内如因厂房钢梁的钢板质量而造成损失，由彭三林承担全部损失，并增加100000元的保证金。2、在所有工程还没有采购的材料，采购严格按设计质量标准执行，如采购材料和工程质量达不到设计标准，无条件向巴东县家豪门业有限公司赔偿违约金200000元及其他全部损失，保证人承担同样的法律责任，彭三林在承诺书上签字，保证人向紫林在承诺书上保证人处签名。2016年第四季度第2、3栋钢构主体安装完毕，2017年8月21日铝合金门窗安装完毕，2号、3号钢构厂房大门至今未安装。2017年9月4日巴东县家豪门业有限公司将生产设备放入钢屋架厂房并进行安装，等待使用。巴东县家豪门业有限公司分别在2015年腊月、2016年5月、2018年腊月27日向彭三林支付了20000元、40000元、65000元工程款，后未再向彭三林支付工程款。2018年9月10日，彭三林向巴东县家豪门业有限公司发出催办函，要求巴东县家豪门业有限公司在一个月为彭三林承建的工程项目办理工程结算。巴东县家豪门业有限公司至今未组织双方进行竣工验收及结算。2019年3月26日，彭三林向一审法院提起诉讼，要求判如所诉。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、彭三林与巴东县家豪门业有限公司、武明朝之间是否成立承揽合同关系；2、巴东县家豪门业有限公司、武明朝是否应共同向彭三林支付钢屋架施工工程款690500元，并自2016年10月30日至履行完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款利率向彭三林支付利息；3、巴东县家豪门业有限公司、武明朝是否应向彭三林支付违约金100000元。针对争议焦点，分别评判如下：1、彭三林与巴东县家豪门业有限公司、武明朝之间是否成立承揽合同关系。巴东县家豪门业有限公司作为甲方与彭三林签订《钢屋架施工合同》，合同尾部由巴东县家豪门业有限公司法定代表人武明朝签字确认，武明朝在《钢屋架施工合同》尾部签名系作为巴东县家豪门业有限公司的法定代表人的职务行为，巴东县家豪门业有限公司系定作人，后彭三林委托具有钢屋架设计制作资质的湖北省荆州市金宏钢构有限公司对钢屋架进行设计制作，彭三林按照巴东县家豪门业有限公司的要求，根据《结构设计说明》进行安装，交付工作成果，彭三林系承揽人，彭三林与巴东县家豪门业有限公司成立承揽合同关系。武明朝在签订合同是执行被告巴东县家豪门业有限公司的职务行为，与彭三林不成立承揽合同关系，因此《钢屋架施工合同》约定的内容在彭三林、巴东县家豪门业有限公司之间产生法律效力。2、巴东县家豪门业有限公司、武明朝是否应共同向彭三林支付钢屋架施工工程款690500元，并自2016年10月30日至履行完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款利率向彭三林支付利息。彭三林承揽巴东县家豪门业有限公司第2栋、第3栋厂房的整体钢构工程和铝合金门窗，2016年第四季度第2、3栋钢构主体安装完毕，2017年8月21日铝合金门窗安装完毕，虽2号、3号钢构厂房大门至今未安装，但彭三林依据《钢屋架施工合同》履行了合同的大部分义务，经彭三林催办，巴东县家豪门业有限公司至今未办理已完成工作量的验收结算，但在2017年9月4日对钢屋架厂房擅自进行使用存放并安装设备，彭三林与巴东县家豪门业有限公司约定合同签订后工程竣工验收前甲方预付100000元工程款给乙方，截止2018年腊月27日巴东县家豪门业有限公司共计向彭三林支付价款125000元，应视为巴东县家豪门业有限公司对已完成的部分验收合格，验收日期应确定为2017年9月4日，因此对已完成的部分巴东县家豪门业有限责任公司应当按照约定支付相应价款。根据彭三林与巴东县家豪门业有限公司签订的《钢屋架施工合同》约定，2号厂房建筑占地面积为1198.125平方米，3号厂房建筑占地面积为2200平方米，共计3398.125平方米，按双方约定的含税承包价240元/平方米计算，工程总价款应为815550元。根据《钢屋架施工合同》约定，彭三林承揽的工程内容为整体钢构工程和铝合金门窗，双方庭审中均认可2号、3号厂房的大门未安装，对未完成的部分巴东县家豪门业有限公司不应支付相应价款，但巴东县家豪门业有限公司与彭三林均未对未完成安装的大门的价格举证证实，彭三林自愿在总工程价款中扣减20000元大门价款，予以确认。根据《钢屋架施工合同》第八条约定，工程完工验收后支付工程款300000元，留质保金150000元，扣除上述后余下工程款在结算后两个月内付清，此期间甲方不向乙方支付所欠工程款的利息，质保金150000元在一年后无质量问题，甲方一次性支付给乙方，后彭三林承诺将质保金增加100000元，质保金共计250000元，因验收日期确定为2017年9月4日，巴东县家豪门业有限公司未举证证实在一年内有质量问题，现巴东县家豪门业有限公司应向彭三林支付下余价款并返还质保金。扣除巴东县家豪门业有限公司已支付的价款125000元及未安装大门应扣除的20000元，巴东县家豪门业有限公司应向彭三林支付670550元价款，对彭三林主张超出的部分不予支持。彭三林诉称其在施工过程中巴东县家豪门业有限公司不要求彭三林对大门进行安装，但未提交证据予以证实，且巴东县家豪门业有限公司不予认可，对彭三林的该意见不予采纳。巴东县家豪门业有限公司辩称质保金不能支付，需等待5年后没有质量问题才能支付的辩解意见，根据彭三林签订的《承诺书》及《钢屋架施工合同》约定，如五年内因厂房钢梁的钢板质量造成损失，巴东县家豪门业有限公司有权另行向彭三林方另行主张权利要求彭三林承担全部损失，对巴东县家豪门业有限公司的该辩解意见不予采纳。对彭三林主张自2016年10月30日起至价款履行完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款利率向彭三林支付利息的诉讼请求，巴东县家豪门业有限公司应在2017年9月4日支付价款300000元，但巴东县家豪门业有限公司未按时支付该300000元价款，应自2017年9月4日起按中国人民银行同期同类贷款基准年利率4.35%支付利息。对质保金250000元，根据双方约定在一年后无质量问题予以返还，巴东县家豪门业有限公司未予返还，因此该250000元应自2018年9月5日起按中国人民银行同期同类贷款基准年利率4.35%支付资金占用利息。对下余120550元，根据合同约定应在结算后两个月内付清，因彭三林与巴东县家豪门业有限公司至今未予结算，因此巴东县家豪门业有限公司应自判决生效之日起按中国人民银行同期同类贷款基准年利率4.35%支付资金占用利息。对彭三林主张超出的利息不予支持。因武明朝签订《钢屋架施工合同》系代表巴东县家豪门业有限公司履行的职务行为，因此武明朝在本案中不应承担责任。3、巴东县家豪门业有限公司是否应向彭三林支付违约金100000元。彭三林与巴东县家豪门业有限公司约定自双方签订协议之日起，法定节假日除外三个月内建设完毕，但彭三林在2017年8月21日才将铝合金门窗安装完毕，且2号、3号钢构厂房大门至今未安装，彭三林在本案中存在违约行为。巴东县家豪门业有限公司未对已完成的工程进行验收结算并支付相应价款，亦存在违约行为，对巴东县家豪门业有限公司迟延支付价款的行为造成的损失，彭三林已通过主张资金占用利息的方式获得赔偿，因此，对彭三林主张违约金100000元的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决：一、巴东县家豪门业有限公司向彭三林支付价款670550元，并以300000元为基数自2017年9月4日起至价款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准年利率4.35%支付利息，以250000元为基数自2018年9月5日起按中国人民银行同期同类贷款基准年利率4.35%支付资金占用利息，以120550元为基数自判决生效之日起按中国人民银行同期同类贷款基准年利率4.35%支付资金占用利息，限判决生效之日起15日内履行完毕；二、武明朝在本案中不承担责任；三、驳回彭三林的其他诉讼请求。案件受理费11706元，减半收取计5853元，由巴东县家豪门业有限公司负担4964元，彭三林负担889元。二审中，上诉人巴东县家豪门业有限公司向本院提交如下证据：1.2016年4月28日上诉人法定代表人武明朝与案外人向子林（音）的通话录音音频资料一份（存储于U盘），拟证明：向子林（音）系彭三林的合伙人，上诉人催促被上诉人尽快施工，对方明确表示仍由他们施工，还在继续准备，上诉人也定下了完工期限最迟至2016年7月30日。对方延误工期，严重违约。2.产品购买合同复印件一份，拟证明：2016年12月29日上诉人与南通众力重型机械制造有限公司订立购买设备的合同，因为被上诉人延误工期，在厂房没有完成也没有验收的情况下，上诉人2017年9月4日不得已将设备放入厂房，被上诉人的违约行为给上诉人带来了很大的损失。被上诉人及原审被告未提交证据。本院组织双方当事人进行了质证。经审查，上诉人巴东县家豪门业有限公司提交的证据1中案外人身份无法确定，且与本案审理焦点缺乏关联性，证据2仅能证实上诉人于2016年12月29日与南通众力重型机械制造有限公司订立买卖合同的事实，无法达到其证明目的，本院决定对上诉人巴东县家豪门业有限公司提交的证据不予采信。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院二审予以确认。本院认为，综合上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案二审审理焦点为：一、一审法院认定2017年9月4日为案涉承揽工程的验收日期是否属于事实认定错误；二、承诺书约定增加的100000元质保金是否达到返还条件；三、上诉人主张的因对方违约所导致的损失在本案中是否应予支持。关于第一个焦点，本案中彭三林按照巴东县家豪门业有限公司的要求完成定作并交付工作成果，巴东县家豪门业有限公司给付相应报酬，一审法院认定彭三林与巴东县家豪门业有限公司系承揽合同法律关系准确。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条的规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，定作人应当验收该工作成果。双方当事人对案涉定作工程是否经过验收产生争议，上诉人巴东县家豪门业有限公司辩称其2017年9月4日系不得已将设备放入厂房，并不能视为对案涉定作工程的验收行为。本院认为，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。巴东县家豪门业有限公司将所购设备放入案涉定作工程，系对定作成果的实际控制和管领，应视为对工作成果的验收行为，一审法院据以认定2017年9月4日为案涉承揽工程的验收日期并无不当。同时，巴东县家豪门业有限公司在2018年腊月27日仍然向彭三林支付了报酬65000元，超出了合同约定的验收前应支付的预付款数额，巴东县家豪门业有限公司的该行为亦进一步印证了其对定作成果的验收认可。关于第二个焦点，双方当事人在《钢屋架施工合同》中明确约定质保金的保证期限为一年，在其后彭三林承诺在五年内如因厂房钢梁的钢板质量而造成损失，由彭三林承担全部损失，并增加100000元的保证金。解决该争议焦点，需厘清几个概念，质量保证金的实质系双方当事人约定从应付报酬中预留用以保证承揽人在缺陷责任期内对定作成果出现的缺陷进行维修的资金。但缺陷责任期和保修期是不同的概念，缺陷责任期内如承揽人未履行缺陷维修义务，则定作人可以按照合同约定扣除质量保证金。保修期则是承揽人按照合同约定对定作成果承担保修责任的期限，从验收合格之日起计算。缺陷责任期内的质量缺陷维修义务与保修期内质量保修义务存在不同，缺陷责任期是扣留质量保证金的期限，缺陷责任期内承揽人承担的是质量缺陷修复义务，保修期内承揽人承担的是保修义务。缺陷责任期满，定作人应当按照合同约定退还质量保证金。质量保证金的返还与保修期没有必然的联系，定作人不能以保修期未届满为由拒绝返还质量保证金。因对缺陷责任期延长会直接导致应付报酬预留期限的延长，涉及合同当事人重要合同权利义务的处分，需以明确的意思表示作出，彭三林出具的承诺书中并无将原合同约定的一年缺陷责任期予以变更的明确意思表示，彭三林承诺对厂房钢梁的钢板质量导致的损失在五年内承担责任，应视为其对保修期的承诺。现合同约定的一年缺陷责任期满，承诺书约定增加的100000元质保金达到了返还条件，定作人巴东县家豪门业有限公司应当退还全部质量保证金。关于第三个焦点，从双方的陈述来看，在案涉《钢屋架施工合同》签订后，双方就合同工期、款项支付等内容均有变更，且双方当事人均存在不同程度的违约行为，应当各自承担相应的责任。现上诉人巴东县家豪门业有限公司当庭补充上诉理由，主张因对方违约导致其存在重大损失。本院认为，上诉人巴东县家豪门业有限公司并未就其因对方违约导致其重大损失在一审审理期间提起反诉，且违约损失的主张方就对方存在违约行为、己方存在损失以及违约行为与己方损失之间存在因果关系负有举证责任，上诉人巴东县家豪门业有限公司并未就上述方面提交充分有效的证据，本案在二审审理期间不宜处理，巴东县家豪门业有限公司可组织证据后就其损失另行提起诉讼。另，关于巴东县家豪门业有限公司称一审法院以彭三林的自认来认定定作大门费用为20000元的这一事实认定缺乏合理依据的上诉理由，经二审庭审询问，彭三林的该自认费用系参照合同单价用大门面积计算后估算得来，因双方当事人在合同中并未就厂房大门规格、材质等作出明确约定，且经审查彭三林自认的定作大门费用20000元并未偏离市场行情，为体现诉讼经济原则，一审法院以彭三林的自认来认定定作大门费用为20000元并在支付报酬中予以扣减，系在充分考虑了双方当事人的权益后作出的利益平衡，并无不当之处。综上，上诉人巴东县家豪门业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10506元，由上诉人巴东县家豪门业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 向 蕾审判员 吴 卫审判员 宋九龙            本件与原件核对无异      二〇二〇年四月十五日书记员 欧顺恩