文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终381号上诉人（原审被告）：巫山县公安局，住所地重庆市巫山县高唐街道净坛一路500号，统一社会信用代码11500237008661612B。负责人：雷兵，局长。委托诉讼代理人：陈建，男，1969年9月13日出生，汉族，巫山县公安局法制大队教导员，住重庆市巫山县。被上诉人（原审原告）：周云桂，女，1969年3月4日出生，汉族，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人：唐世登，巫山县官渡法律服务所法律工作者。上诉人巫山县公安局因与被上诉人周云桂不当得利纠纷一案，不服重庆市巫山县人民法院（2019）渝0237民初3604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。巫山县公安局上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人周云桂的起诉请求；2、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：1、2003年4月至2007年12月期间，应由巫山县公安局缴纳的周云桂基本养老保险41795.22元，是周云桂与巫山县公安局协商一致自愿缴纳的，已缴存到周云桂在社会保险机构的基本养老帐户上，巫山县公安局并未获利；2、根据社会保险法的相关规定，用人单位与劳动者自行约定免除用人单位缴纳社会保险费义务的，因违反了法律的强制性规定，应认定为无效。劳动者对其缴纳的应由用人单位承担的社会保险费用有权追偿。一审判决径直认定巫山县公安局承担的费用只能由巫山县公安局缴纳，虽然当事人协商亦无效，同时认定巫山县公安局获利，既不符合事实，也违背了民法中不当得利的构成要件；3、周云桂为了享受城市职工基本养老保险，自愿出资缴纳了2003年4月至2007年12月的基本养老保险费用。同时，巫山县公安局在不符合条件的情况下自愿补偿周云桂18年的经济补偿金。周云桂并未受到损失。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当。周云桂辩称，巫山县公安局仅为周云桂缴纳了2013年10月至2018年3月的社会养老保险，为此双方发生纠纷，巫山县公安局单方解除合同，引发周云桂申请劳动仲裁。在仲裁期间巫山县公安局同意为周云桂补缴社会养老保险，但却通知周云桂缴纳了应由巫山县公安局承担的41795.22元，构成不当得利。本案应驳回上诉，维持原判。周云桂向一审法院起诉请求：1、依法判决巫山县公安局返还周云桂垫付的养老保险费41795.22元；2、诉讼费由巫山县公安局负担。一审法院认定事实：1999年2月，巫山县公安局聘任周云桂为巫山县公安局抱龙派出所炊事员，未签订劳动合同。2013年10月，巫山县公安局为周云桂参加社会保险。2018年3月，周云桂未继续在巫山县公安局工作。2018年8月，周云桂补缴2003年4月至2013年9月养老保险费用共104782.5元。其中,2003年4月至2007年12月期间应由用人单位即巫山县公安局缴纳的41795.22元由周云桂个人垫付。一审法院认为，周云桂请求人民法院判决巫山县公安局返还垫付的养老保险费，在本质上为不当得利纠纷，而非劳动争议案件。巫山县公安局在为周云桂办理本次企业职工基本养老保险漏投补缴过程中，2003年4月至2007年12月巫山县公安局应承担缴纳义务的41795.22元，已实际由周云桂个人缴纳,巫山县公安局已实际获取了不当利益，并导致周云桂造成损失，符合法律关于不当得利的构成要件。故对于周云桂的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条,《中华人民共和国社会保险法》第十条之规定，判决：由被告巫山县公安局于本判决生效之日起十日内返还给原告周云桂41795.22元。案件受理费844元，减半收取422元，由巫山县公安局负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经本院二审查明的事实与一审认定事实相同，本院对一审认定的事实予以确认。另查明，双方当事人在仲裁期间自愿达成协议，由巫山县公安局按照每年1400元的标准补偿周云桂18年的经济补偿金，共计25200元。本院认为，双方当事人在本案的争议焦点为：巫山县公安局应否返还周云桂缴纳的社会保险费41795.22元。巫山县公安局应该返还周云桂41795.22元。事实及理由：《中华人民共和国劳动法》第七十二条明确规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《中华人民共和国社会保险法》第十条规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”国务院《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》（国发〔1995〕6号）规定：“基本养老保险费用由企业和个人共同负担，实行社会统筹与个人账户相结合。”《重庆市企业职工基本养老保险实施办法》（渝府发〔2000〕48号）规定：“本市行政区域内的城镇各类企业和与之形成劳动关系的职工以及城镇个体劳动者，均应参加基本养老保险。”该实施办法还对企业缴纳基本养老保险费及劳动者个人缴纳基本养老保险费的比例、方式均作出了明确规定。此外，《关于企业职工基本养老保险参保缴费有关问题处理意见的通知》（渝人社发〔2013〕66号）第二条亦规定：“用人单位及职工应补缴的费用中，职工本人承担的费用，按补缴期对应年度全市企业职工个人缴费比例计算，其余部分由用人单位承担。”根据以上法律、规章规定，在办理本次基本养老保险漏投补缴过程中，周云桂与巫山县公安局应共同缴纳保险费用，周云桂应承担的数额为12410.88元。但是，周云桂通过巫山县公安局实际缴纳的数额为54206.1元，对于超出部分的41795.22元，双方认可是巫山县公安局应该承担的2003年4月至2007年12月补缴金额。但是巫山县公安局抗辩称因双方在仲裁期间达成协议，周云桂自愿代缴。周云桂对此予以否认。根据“谁主张、谁举证”的原则，巫山县公安局应承担举证证明责任。经查，周云桂的仲裁申请为：1、依法确认双方自1999年2月至今存在劳动关系；2、裁决由巫山县公安局支付2018年2月至2018年8月工资20220元。巫山县公安局提交的仲裁庭审笔录中没有关于“周云桂自愿代为承担2003年4月至2007年12月巫山县公安局补缴社会保险费”的明确内容，周云桂的撤诉申请载明“双方自愿达成补缴社会保险协议意见，已无作出仲裁裁决的必要。”关于2003年4月至2007年12月用人单位应该补缴的部分如何承担，撤诉申请也无明确约定。巫山县公安局在一审中辩称，支付周云桂20年的经济补偿后，周云桂自愿承担缴纳社会保险中单位缴纳的部分。但是，巫山县公安局应该承担的补缴纳金额共计92371.62元，而周云桂仅代缴了41795.22元，并未全部代缴。巫山县公安局的该项抗辩与事实不符。虽然巫山县公安局支付了周云桂经济补偿金25200元，但该项补偿本身具有可能性，且与周云桂代缴的41795.22元存在不对称性，故亦不足以支持巫山县公安局的抗辩。巫山县公安局应承担举证不能的不利后果。在本次基本养老保险漏投补缴过程中，巫山县公安局未足额缴纳用人单位应该承担的92371.62元，通过通知周云桂代缴的方式少缴纳41795.22元，获取了不当利益，同时给周云桂造成相应损失。周云桂有权根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，请求对方返还。一审判决巫山县公安局返还41795.22元，并无不当。巫山县公安局的上诉理由不能成立，不予采纳。综上所述，巫山县公安局的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费845元，由上诉人巫山县公安局负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨继伟审 判 员 黄文革审 判 员 刘红霞二〇二〇年四月十四日法官助理 崔明莉书 记 员 魏椿林