四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川09民终228号 上诉人（原审被告、反诉原告）：遂宁市金发建筑有限责任公司，住所地四川省遂宁市城区和平路新川大厦169号，统一社会信用代码915109037089906609。 法定代表人：王益兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：段勇，四川蜀中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾洪文，四川蜀中律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川田野建筑劳务有限公司，住所地四川省遂宁市河东新区芳州南路25号，统一社会信用代码91510900558249112E。 法定代表人：杨坤鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋耀徵，北京恒德（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈卓，四川同载律师事务所律师。 上诉人遂宁市金发建筑有限责任公司（以下简称金发建筑公司）因与被上诉人四川田野建筑劳务有限公司（以下简称田野劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省大英县人民法院（2017）川0923民初1195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 金发建筑公司上诉请求：1.撤销四川省大英县人民法院（2017）川0923民初1195号民事判决，改判被上诉人退还上诉人多支付的工程款1,769,985.62元及利息，利息从2014年9月13日起至款项付清之日止，按年利率24%计算；2.驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用及其他费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。被上诉人主张实际施工工程价款，应当提供其实际施工工程量的证据予以证实，但被上诉人退场后仅将上诉人实际完成的工程量进行鉴定没有依据，一审法院未以事实为依据，系认定事实错误。2.一审法院采信错误的鉴定意见导致判决实体错误。一审法院委托的四川天成工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论不真实，属采信证据错误。上诉人因部分工程遗漏于2018年11月5日向一审法院提交了重新鉴定的司法申请，但一审法院未予准许。经核算，被上诉人实际完成劳务款5,843,190.08元，上诉人实际支付被上诉人工程款7,913,175.70元。3.一审判决错误认定“计入其中的罚款179,000元，实质系违约金，但合同并未约定处罚通知书所列事项的违约责任，故此罚款无依据，不应计入已付金额”这一事实。上诉人对被上诉人处罚179,000元在每次拨款中扣除罚款时被上诉人并未提出异议，罚款符合行业规范和双方合同约定。 田野劳务公司辩称，1.被上诉人退场时仅剩外挂花岗石、地板砖等6项未完成，现工程已交付使用，上诉人应当支付被上诉人工程款。2.上诉人认为应当对被上诉人完成的工程量进行鉴定，根据谁主张、谁举证原则，该部分鉴定需上诉人自行完成。3.上诉人称被上诉人实际完成5,843,190.08元无事实依据；4,179,000元罚款无事实依据，根据合同约定并不存在违约责任与罚款事项，所有罚款行为均是上诉人单方行为，未通知被上诉人。 田野劳务公司向一审法院起诉请求：1.判令金发建筑公司立即支付田野劳务公司劳务工程款1,054,650元，最终以双方结算后为准；2.判令金发建筑公司向田野劳务公司支付逾期利息，按农村信用合作社同期贷款利率计算，从2013年9月1日至付清之日止。3.判令金发建筑公司退还保证金300,000元。4.本案诉讼费及其他费用全部由金发建筑公司承担。 金发建筑公司向一审法院提出反诉请求：1.判令田野劳务公司退还多领取的工程款1,769,985.62元及利息（以本金1,769,985.62元为基数、按年利率24％的标准，从2014年9月13日起计算至款项退还之日止）；2.本案的所有诉讼费用均由田野劳务公司承担。 一审法院认定事实：2011年12月18日，金发建筑公司作为发包方（甲方），四川九晶建筑劳务有限公司（以下简称九晶公司）作为承包方（乙方）签订《莱茵河畔三期1#楼建筑工程劳务分包合同》，约定金发建筑公司将莱茵河畔三期1#楼的劳务分包给九晶公司，建筑面积约32680㎡,最终面积以大英县房管局测绘面积为准。合同价款及付款方式：（一）按建筑面积每平方米综合单价包干形式计价，综合单价271.00元/㎡，此单价为税后价，包含20%的安全费用，3%的合作奖励基金，乙方不负责一切税金。超深部分土方开挖7元每立方米（包括回填、夯实、平整）共14元每立方米。零星用工技工单价150元/工日，零星用工普工单价80元/工日（乙方无条件配合），设计遗漏和设计变更双方商议。（二）增减部分工程量计算规则执行《四川省定额》2009年发布执行金额。（三）履约保证金：伍拾万元整（不计息，签订本合同时支付贰拾万元，在桩基础施工完毕通知乙方进场时三个工作日内支付叁拾万元）。（四）付款方式：1.基础完成至正负0.000位置，即地下室顶板面浇筑完毕验收合格后，五个工作日内支付合同总价款10%的劳务费。2.二层结构板顶面浇筑完毕验收合格后五个工作日内支付合同总价款10%的劳务费。3.九层结构板顶面浇筑完毕验收合格后五个工作日内支付合同总价款10%的劳务费。5.十三层结构板顶面浇筑完毕验收合格后五个工作日内支付合同总价款10%的劳务费。6.主体封顶即屋面层浇筑完毕验收合格后五个工作日内支付合同总价款10%的劳务费。7.室内砌砖体工程完毕验收合格后五个工作日内支付合同总价款7%的劳务费。8.室内所有乙方施工工程验收完毕后五个工作日内支付合同总价款8%的劳务费和退还乙方50%的履约保证金。9.竣工初次验收合格后，支付合同价款10%的劳务费。10.乙方施工的工程内容竣工验收合格后30日支付至劳务费总额的97%，余下3%壹年保修期满，并完成相应的保修事项后支付尾款。九晶公司于2012年4月30日缴纳保证金300,000元并组织人员及机械进场施工，完成了大部分工程。2013年8月11日，金发建筑公司向九晶公司发出了终止劳务分包的告知函，九晶公司施工组人员陈新润、李晓丰保留，与金发建筑公司组成施工组，其职务、待遇均不变，由金发建筑公司代为支付。前期、后期工程款、工资，以拨款票据、当事人签字且加盖鲜章为结算依据，其他相关事宜，共同协商解决。该终止函由九晶公司的工作人员杨华、李军签收。2013年8月11日后的工程由金发建筑公司直接管理，双方一直未进行结算，金发建筑公司支付款项7,611,112元，包括罚款179,000元计算在了支付金额中，金发建筑公司支付案外人陈永现地下车位进出口阳光棚费用33,800元。大英县精益房地产测绘有限责任公司实测案涉建筑面积32491.25平方米，该测绘成果被大英县不动产登记中心进行登记时使用。经田野劳务公司申请，一审法院委托四川天成工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，确认田野劳务公司退场后，由金发建筑公司直接组织施工的工程造价为884,636.08元。2014年3月13日，九晶公司更名为田野劳务公司。 一审法院认为，双方签订的劳务分包合同系真实意思表示，未违反国家相关法律法规的规定，合法有效。田野劳务公司按照合同约定缴纳了履约保证金，在工程竣工或者解除合同后，金发建筑公司应当按照合同约定退还保证金。双方未对工程款进行结算，可以参照鉴定评估机构的意见进行结算。按照合同约定，大英县不动产登记中心使用的测绘公司实测建筑面积32491.25平方米，合同价款每平方米271元，田野劳务公司没有提交得到双方认可的增加工程量的依据，故按照测绘面积计算工程价款为8,805,128.75元。金发建筑公司已支付工程款7,611,112元，计入其中的罚款179,000元，实质系违约金，但合同并未约定处罚通知书所列事项的违约责任，故此罚款无依据，不应计入已付金额。金发建筑公司支付农民工工资，符合合同约定，田野劳务公司亦未举出证据证明其未拖欠农民工工资，或者系支付金发建筑公司自行组织施工期间的农民工工资，故此支出应计入已付金额。金发建筑公司实际支付工程款7,432,112元，金发建筑公司自行组织施工工程造价884,636.08元，支付车库出入口彩钢棚价款33,800元，迭出后，金发建筑公司应当支付田野劳务公司工程款454,580.67元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条规定，合同未约定逾期付款资金占用利息，田野劳务公司主张按农村信用合作社同期贷款利率计算，而农村信用合作社同期贷款利率并不固定，且一般都在中国人民银行发布的同期同类贷款利率基础上进行了上浮，故按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方未进行结算，且存在中途退场、案涉工程最后交付不是田野劳务公司的情形，故从田野劳务公司起诉之日支付逾期付款利息。金发建筑公司反诉主张返还多支付的款项，但并未提交充分的证据证明多支付了工程款，而在案证据证实金发建筑公司欠付工程款，故对金发建筑公司的反诉主张不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：“一、四川金发建筑有限责任公司在本判决生效后十日内退还四川田野建筑劳务有限公司保证金300,000元；二、四川金发建筑有限责任公司在本判决生效后十日内支付四川田野建筑劳务有限公司工程款454,580.67元及欠付工程价款利息（利息计算方法为：以454,580.67元为基数，从2015年7月17日起，至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回四川田野建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；四、驳回四川金发建筑有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14,290元，减半收取计7,145元，由四川金发建筑有限责任公司负担5,673元，四川田野建筑劳务有限公司负担1,472元；反诉案件受理费20,730元，减半收取计10,365元，由四川金发建筑有限责任公司负担”。 当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人金发建筑公司提交了下列证据：一是《劳务分包合同》，拟证明垂直运输费、塔机、施工电梯进出场及安拆工资由上诉人负责，与被上诉人无关；二是《设备租赁合同》两份，拟证明机械设备由上诉人负责；三是机械、外架租赁费汇总表（含会计凭证），拟证明上诉人支付了机械租赁费1,871,480元。被上诉人质证认为，上诉人提交的《设备租赁合同》和汇总表均为复印件，对其真实性、合法性、关联性不予认可，且无法达到证明塔吊等垂直运输机械等相关费用由上诉人支出的证明目的。本院经审查认为，上诉人提交的《劳务分包合同》中能够证实合同中约定塔吊等垂直运输机械及相关费用由金发建筑公司负责完成；上诉人提交的两份《设备租赁合同》及机械、外架租赁费汇总表（含会计凭证）均为复印件，且未得到被上诉人的认可，本院不予采信。 二审中，上诉人金发建筑公司向本院申请对被上诉人田野劳务公司在2013年8月11日前完成的莱茵河畔3期1#楼项目的工程（主体框架）造价进行司法鉴定。在本院的组织下，上诉人与被上诉人共同选定了成都衡泰工程造价咨询有限公司对上诉人申请的事项进行司法鉴定。2019年12月12日，成都衡泰工程造价咨询有限公司作出衡泰鉴字（2019）第1212号鉴定意见书，鉴定意见为：1.梁、板、柱、墙等混凝土结构以及钢筋、模板、砖砌体结构工程造价：6,209,297.78元（其中：安全文明施工费247,496.01元；规费299,792.80元）。2.综合脚手架、垂直运输费、建筑物超高施工增加费、塔机进出场及安拆费定额考虑的是整个工程完工后所产生的费用，因无法确定本次鉴定范围产生该费用的比例，故，本次鉴定暂按整个工程完工后所产生的费用计算，其比例可协商确定，该部分费用为：2,074,419.61元（其中：安全文明施工费0元；规费87,045.51元）。2020年3月13日，上诉人对该鉴定意见书提出了异议，要求鉴定机构将鉴定意见第1项中的防水部分的费用予以扣减，第2项中的垂直运输费、超高施工增加费、塔机进出场及安拆费、施工电梯进出场及安拆费明确金额并予以扣减。成都衡泰工程造价咨询有限公司于2020年3月18日出具《关于遂宁市金发建筑有限责任公司对“衡泰鉴字（2019）第1212号”鉴定意见书提出异议的回复函》，回复如下：根据《劳务分包合同》约定，田野劳务公司施工范围不包括防水层，故原鉴定意见应扣除防水层费用；根据《劳务分包合同》约定，田野劳务公司不包含“塔吊等垂直运输机械及相关费用（塔吊基础、电梯基础由甲方负责材料、乙方负责人工）”，故应扣除垂直运输机械费，塔机、施工电梯进出场及安拆费，同时将满堂基础脚手架、塔式起重机基础计入第一项内，其综合脚手架、建筑物超高施工增加费按原鉴定意见。综合上述意见，鉴定机构调整鉴定意见为：1.梁、板、柱、墙等混凝土结构以及钢筋、模板、砖砌体结构工程造价：6,142,970.06元（其中：安全文明施工费242,666.6元；规费297,478.3元）；2.综合脚手架、建筑物超高施工增加费定额考虑的是整个工程完工后所产生的费用，因无法确定本次鉴定范围产生该费用的比例，故，本次鉴定暂按整个工程完工后所产生的费用计算，其比例可协商确定，该部分费用为：1,380,546.01元（其中：安全文明施工费0元；规费70,821.28元）。 本院认为，本案建设工程施工合同纠纷。根据上诉人金发建筑公司的上诉理由及被上诉人田野劳务公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、被上诉人实际完成的工程量和工程价款如何确定；二、上诉人是否欠付或超付被上诉人工程款，金额为多少。 一、关于被上诉人实际完成的工程量和工程价款如何确定的问题。首先，由于本案工程由双方当事人先后完成，且无法确定各自完成比例，一审中经被上诉人申请，法院委托四川天成工程造价咨询有限公司对被上诉人退场后上诉人直接组织施工部分进行工程造价鉴定，该部分金额经鉴定为884,636.08元，该鉴定机构系双方共同选定，鉴定程序合法，应当予以采信。但是，该鉴定结论仅涉及上诉人直接施工部分的价款，未考虑工程成本等费用，一审法院用案涉工程按测绘面积计算的工程价款8,805,128.75元减去上诉人施工部分的价款884,636.08元，即得出被上诉人实际完成的工程量显属不当。其次，二审中上诉人申请对被上诉人退场前其施工部分的工程价款进行重新鉴定，成都衡泰工程造价咨询有限公司确定被上诉人实际施工部分的工程造价为6,142,970.06元，无法确定分担比例的综合脚手架、建筑物超高施工增加费为1,380,546.01元。在该次鉴定中，鉴定机构亦由双方共同选定，鉴定机构具有相应资质，鉴定方法由双方共同确认，鉴定程序合法，应当作为本案的定案依据予以采信。被上诉人提出鉴定机构扣除的垂直运输机械费等费用过高的问题，本院经审查认为，《劳务分包合同》明确约定被上诉人承包范围不包括“塔吊等垂直运输机械及相关费用（塔吊基础、电梯基础由上诉人负责材料、被上诉人负责人工）”，鉴定机构按照2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件计算该部分费用并从合同总成本价中予以扣除符合合同约定，被上诉人的异议不成立。再次，由于案涉工程系双方当事人先后修建完成，双方对工程总成本费用（即综合脚手架、建筑物超高施工增加费）1,380,546.01元的分配比例无法达成一致意见，本院酌情参考双方当事人各自施工部分的工程建设直接费（即一审鉴定的上诉人施工部分的价款884,636.08元与二审鉴定的被上诉人施工部分的价款6,142,970.06元，均按照2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件计算）占整个工程的比例确定该笔费用的分配比例。因此，被上诉人实际施工完成的工程建设直接费占比为6,142,970.06元÷（6,142,970.06元+884,636.08元）≈87.41%，被上诉人施工完成部分的工程建设直接费占比约为12.59%。综上，对于工程总成本费用即综合脚手架、建筑物超高施工增加费1,380,546.01元，被上诉人应分配金额为1,380,546.01元×87.41%＝1,206,735.27元，被上诉人应收工程价款总额为7,349,705.33元（6,142,970.06元+1,206,735.27元）。 二、关于上诉人是否欠付或超付被上诉人工程款，金额为多少的问题。如前所述，被上诉人应收工程款总额为7,349,705.33元，而上诉人实际已拨付工程款7,432,112元，超额拨付工程款82,406.67元（7,432,112元－7,349,705.33元），被上诉人应当退还上诉人超额拨付的工程款。但是，上诉人尚有300,000元保证金未退还给被上诉人，品迭后，上诉人应当退还被上诉人保证金217,593.33元。 综上所述，金发建筑公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省大英县人民法院（2017）川0923民初1195号民事判决； 二、遂宁市金发建筑有限责任公司于本判决生效后十日内退还四川田野建筑劳务有限公司保证金217,593.33元； 三、驳回四川田野建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回遂宁市金发建筑有限责任公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14,290元，减半收取计7,145元，由四川金发建筑有限责任公司负担4,563元，四川田野建筑劳务有限公司负担2,582元；一审反诉案件受理费20,730元，减半收取计10,365元，由四川金发建筑有限责任公司负担；鉴定费30,000元，由四川金发建筑有限责任公司负担。二审案件受理费20,730元，由四川金发建筑有限责任公司负担16,167元，由四川田野建筑劳务有限公司负担4,563元；鉴定费120,000元，由四川金发建筑有限责任公司负担15,108元，由四川田野建筑劳务有限公司负担104,892元。 本判决为终审判决。 审判长  姚梓佳 审判员  刘尧志 审判员  杨怡伶 二〇二〇年四月十四日 书记员  徐迎春