新疆博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）新27刑终33号 原公诉机关博乐市人民检察院。上诉人（原审被告人）霍发军，男，1974年4月出生，汉族，职业高中一年级文化程度，户籍所在地新疆巴音郭楞蒙古自治州和静县，新疆博惠万家商务咨询有限公司实际负责人，住博乐市。2019年4月17日，因涉嫌非法吸收公众存款罪被博乐市公安局刑事拘留；同年5月21日，经博乐市人民检察院批准被依法逮捕；同年7月16日，博乐市公安局对其取保候审；同年8月16日，博乐市人民检察院对其取保候审；同年10月12日，博乐市人民法院对其取保候审；2019年12月28日，经博乐市人民法院决定逮捕。现羁押于博乐市看守所。辩护人：梁正辉，新疆亚桥律师事务所律师。辩护人：刘宏波，新疆爱博律师事务所律师。上诉人（原审被告人）霍洁轩，女，1967年1月出生，汉族，专科文化程度，户籍所在地新疆巴音郭楞蒙古自治州博湖县，新疆博惠万家商务咨询有限公司法定代表人，住博乐市。2019年4月20日，因涉嫌非法吸收公众存款罪，被博乐市公安局取保候审；同年8月16日，被博乐市人民检察院取保候审；同年10月12日，被博乐市人民法院取保候审；2019年12月28日，经博乐市人民法院决定逮捕。现羁押于博乐市看守所。辩护人：丁建光，新疆亚桥律师事务所律师。博乐市人民法院审理博乐市人民检察院指控被告人霍发军、霍洁轩非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月28日作出（2019）新2701刑初401号刑事判决，原审被告人霍发军、霍洁轩不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。博尔塔拉蒙古自治州人民检察院指派检察员刘青出庭履行职务，上诉人霍发军及其辩护人梁正辉、刘宏波、霍洁轩及其辩护人丁建光到庭参加诉讼。现已审理终结。一审法院查明，2017年6月，被告人霍发军与朱锦国商议在博乐市成立一家经济咨询公司，2017年6月15日，被告人霍发军成立了新疆博惠万家商务咨询有限公司（以下简称新疆博惠万家公司），朱某某安排王某某担任公司的法定代表人，被告人霍发军为新疆博惠万家公司实际负责人。公司经营范围为社会经济咨询、房地产中介服务、二手车中介服务、会议及展览等。2018年初，被告人霍洁轩担任新疆博惠万家公司出纳，同年12月，被告人霍洁轩出任财务总监。2019年4月11日，新疆博惠万家公司的法定代表人由王江乐变更为被告人霍洁轩。新疆博惠万家公司成立后，被告人霍发军按照底薪1500元，以介绍客户吸收金额的3‰发放提成的薪酬标准雇佣二十余名业务员，由业务员以向亲戚朋友介绍、发朋友圈以及散发传单等方式宣传客户可到新疆博惠万家公司存钱投资，三个月一期，可拿高额利息，公司报刊栏上摆放的广告单上写有“投资”、“借款”、“利息”、“一分五短期三个月先拿收益”等字样。被告人霍发军、霍洁轩与出借人约定借款金额后，按照月息1.5分或1.25分计算三个月的利息后将利息从借款金额中扣除，出借人将剩余部分打入被告人霍洁轩的银行卡内，由霍洁轩向出借人出具借条，注明双方约定的借款金额及归还时间，借款人处由霍洁轩签名并加盖新疆博惠万家公司财务专用章，到期后，出借人可以按照借条中约定的金额取回本金，也可续期。新疆博惠万家公司在吸收存款的同时宣传其可对外贷款，并将其从出借人处吸收的金额放贷给他人，预收借款金额三个月的利息及按照借款金额的8%收取服务费。另查明，公诉机关提供博尔塔拉蒙古自治州信德企业破产清算服务有限责任公司接受博乐市公安局委托，2019年11月10日出具新信德清字（公2019）第02号新疆博惠万家商务咨询有限公司霍发军吸收社会存款专项清算报告，该报告确认2017年6月至2019年10月，新疆博惠万家商贸咨询有限公司通过吸收社会存款的形式向社会不特定人群吸收存款，涉及出借人（自然人）238人，总金额38432000元，其中支付利息2855385元，已归还出借人本金13711875元，吸收社会存款用于借出，涉及最终借款人104人，总金额13800000元，其中收回（扣除利息、服务费、保险费等金额）3348207元，最终借款人归还992001.02，最终借款人所借资金9459771.98元，尚未收回。发放业务员工资及提成共计3062040元，其中工资933315元，提成2181080元，收到业务员退回提成52355元。受限于财务资料无法取得，造成9342908.02元资金缺口无法核实。该清算报告中列明了新疆博惠万家公司向受害人所吸收的金额、尚未退还的金额以及借出的金额情况。2019年4月16日，博乐市公安局根据博乐市金融领域开展“扫黑除恶”专项检查活动所移交的线索对本案立案侦查，同日，博乐市公安局经侦大队将被告人霍发军、霍洁轩传唤到案。案发后，博乐市公安局已查封被告人霍发军位于乌鲁木齐市××区房产一套；查封被告人霍洁轩位于××县的房产一套；扣押、冻结被告人霍洁轩名下的四张银行卡，分别为卡号×××的建行卡，卡内余额336360元；卡号为×××的工行卡，卡内余额1530.93元；卡号为×××的邮政储蓄卡，卡内余额75.94元，卡号为×××的农商银行卡，卡内余额139.69元，共计338106.56元。从被告人霍发军处扣押名爵锐腾车一辆（×××号）。2019年12月16日，博乐市公安局对卡号为×××、×××、×××的三张银行卡进行了续冻。上述事实，被告人霍发军、霍洁轩均无异议，另有扣押物品清单、博乐市扫黑办涉黑涉恶线索移交登记表、博乐市金融领域开展“扫黑除恶”专项检查活动提供“黑恶乱”线索、接处警登记表、受案登记表、立案决定书、借条、身份证复印件、中国建设银行个人活期账户交易明细、借记卡账户历史明细清单、智慧柜员机业务回执、银联交易详情、中国工商银行境内汇款电子回单、博惠万家广告单、博惠万家短信、借款保证合同、一本通/绿卡通交易明细、邮政储蓄逻辑集中系统、中国银行交易流水明细清单、中国农业银行银行卡/活期存折交易明细清单、农村商业银行客户回单、中国农业银行博乐分行交易明细、中国邮政储蓄银行交易明细、中国邮政储蓄银行入账汇款业务凭单、中国建设银行个人账户支出交易明细、新疆农村信用社卡折对账单、委托书、微信转账记录、情况说明、中国工商银行自助终端凭条、个人资金使用承诺书、保函，证人沈某、周某、刘某等证人的证言，被告人霍洁轩、霍发军的供述与辩解，新信德清字（公2019）第02号新疆博惠万家商务咨询有限公司霍发军吸收社会存款专项清算报告等证据证实，足以认定。一审法院认为，被告人霍发军、霍洁轩违反国家金融管理法规，面向社会公众非法吸收资金，二被告人的行为已触犯刑律，构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，依法应予惩处。公诉机关指控被告人霍发军、霍洁轩犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人霍发军、霍洁轩经办案机关传唤到案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚，案发至今，二被告人陆续向出借人还款，有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚，对辩护人的上述辩护意见，予以采信。据此，判决：一、被告人霍发军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币200000元。二、被告人霍洁轩犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币150000元。三、责令被告人霍发军、霍洁轩向238名出借人退还经济损失人民币21864740元。具体详见退赔清单。宣判后，霍发军提出上诉称：依法撤消（2019）新2701刑初401号刑事判决书，改判对上诉人霍发军适用缓刑。事实与理由：一、上诉人具有自首情节；二、上诉人当庭自愿认罪，依法应对其从轻处罚；三、上诉人系初犯、偶犯，表现一贯良好。四、上诉人开始来博乐想和他人合伙做房地产，后上诉人想开一个关于经济咨询公司，通过朱某某加盟了乌鲁木齐“博惠万家公司”才误入歧途；五、某些群众贪图高利息、高回报的心理和行为在本案中也起到了很大的推动作用，上诉人初到博乐时，一开始是为了和孙某某合作开如意大酒店，并未意图进行非法吸收公众存款的犯罪行为。在后来进行吸收公众存款的过程中，上诉人发现很多群众存在贪图高利息、高回报的心理后，才真正采取了吸收公众存款的行为。上诉人认为本案的发生是多种原因共同作用的结果才导致了悲剧的发生，故法院应综合考虑各种因素的基础上，对上诉人从轻处罚。六、案发前，上诉人一直在支付投资人的本金和利息，其并不欠投资人的本金和利息，只是在被刑事拘留后，上诉人才没有再支付投资人的利息。七、上诉人经营了一家如意酒店，纯收入在每年300万元以上，另外，上诉人在乌鲁木齐市还有一套别墅，也能够清偿一部分尚未归还的公众存款，故上诉人完全有能力、有决心清偿全部的投资人借款。八、根据司法鉴定意见书，被告人的违法所得数额为21864740万，在庭审前和庭审中，上诉人均表示愿意全部退还投资人，尽自己所能弥补集资参与人遭受的损失且到案后已退还了部分投资人借款，依法可对其从轻处罚。另外，案发前和案发后上诉人工作人员在催收借款的过程中均没有采取暴力、胁迫等手段，没有“涉黑”。九、在公安机关，上诉人还规划了还款方案:方案一:给霍发军两三年的时间，每年可以从如意酒店抽出400万的利润，用于给群众偿还。方案二:上诉人将放贷的本金和利息收回来一半也可以给群众还款。方案三:上诉人与昌吉和奇台的朋友合作的有两个房地产项目，这两个项目上诉人可以有1000万元的收入。方案四:借款的客户金额较小的，上诉人可以拿如意酒店的餐饮会员卡来顶账，上诉人的会员卡有3000元、5000元、10000元的就餐卡。方案五:如果前四个方案出现问题，上诉人还可以向其朋友借款1000万元来给群众偿还。十、上诉人获得149位投资人(即受害人)的谅解，这149位投资人出具了谅解书，表示愿意原谅上诉人，不希望判处上诉人实刑，希望判处上诉人缓刑，让其继续在外经营如意酒店，才有希望偿还投资人的债务和履行还款计划。十一、本案件的发生与近些年来特定的社会背景有关。多年以来，全国非法吸收公众存款蔚然成风、如火如荼，并呈现愈演愈烈之势，国家监管机构并未采取有效的措施给予打击和治理，使很多老百姓误认为该行为己经"合法化"，在这种情况下，本案的发生也带有一定的必然性。十二、上诉人有两个年幼的孩子，由上诉人妻子独自抚养，而上诉人妻子又没有工作，没有任何经济来源，独自抚养两个孩子极其困难。此外，上诉人还有一年迈的母亲，如今己90多岁了，也需要上诉人照顾。请二审法院对上诉人从轻处罚，让上诉人早日回归社会，对母亲尽孝，对孩子尽抚养义务。综上，上诉人具有以上法定从轻、减轻处罚情节，符合适用缓刑的条件，不具有再犯罪的可能，请二审法院查明事实，依法改判，对上诉人适用缓刑。辩护人梁正辉、刘宏波辩护的意见：对本案的定罪、定性和案件的基本事实不持异议，但就量刑方面的事实和情节辩护人认为原判认定多有不当，对上诉人霍发军量刑有期徒刑四年明显不公。希望二审改判上诉人适用缓刑。1、上诉人霍发军具有自首情节。2、上诉人霍发军当庭自愿认罪，并能够向公安机关，检察机关和审判机关如实供述自己违法犯罪行为，认罪态度较好，具有悔罪表现。3、案发前，霍发军就一直在积极偿还支付投资人的本金和利息，没有出现投资人进行举报的情形，案发后至今，上诉人霍发军以及家人已陆续清偿投资人借款8880317元，还有12984423元未能清偿。4、上诉人霍发军系初犯、偶犯，其一贯表现良好，没有再犯罪的危险。上诉人还规划了还款方案。5、上诉人霍发军已获得150位投资人的谅解，这150位投资人出具了谅解书，希望二审改判上诉人适用缓刑，让其继续经营如意酒店，才有希望偿还投资人的债务。否则，不利于社会的和谐稳定。达不到办案的政治效果、社会效果和法律效果的统一。宣判后，霍洁轩提出上诉称：依法撤销（2019）新2701刑初401号刑事判决书，改判对上诉人霍洁轩适用缓刑。事实与理由：一、上诉人具有自首情节；二、上诉人系本案从犯，依法应从轻、减轻或者免除处罚；三、上诉人当庭认罪，依法应对其从轻处罚；四、上诉人系初犯、偶犯，在案发前没有受到任何刑事处罚或行政处罚，表现一贯良好。综上，上诉人霍洁轩具有以上法定从轻、减轻处罚情节，犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险。请二审法院查明事实，依法改判，对上诉人霍洁轩适用缓刑。辩护人丁建光辩护的意见：1、上诉人霍洁轩不具有公司财务总监高管身份，2018年3月21日进入博惠万家后一直担任出纳，；2、一审判决量刑过重，上诉人霍洁轩具有自首、自愿认罪认罚，从轻或减轻情节，对认定的罪名、犯罪事实、犯罪数额均不持异议；3、霍洁轩起次要或辅助作用的，应当认定为从犯。对于从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。认定从犯的理由：一是上诉人霍洁轩是2018年3月21日才进入公司，而公司早在2017年6月就已经开始吸收公众存款，上诉人霍洁轩未参与犯罪预谋、雇佣业务员、宣传等行为。上诉人霍洁轩在本案中地位、职务一般，控制人是霍发军，自己没有对雇佣业务员的控制权，没有对吸收的公众存款借出谋取的非法利益分配的决定权。4、上诉人霍洁轩真诚悔罪，自愿认罪。5、按照博乐市人民法院审理的王生虎非法吸收公众存款案和2020年2月5日最高人民检察院公布的杨卫国非法吸收公众存款案，应减轻处罚，适用缓刑。博尔塔拉蒙古自治州人民检察院的出庭意见为，原判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序合法，上诉人霍发军、霍洁轩的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，上诉人霍发军、霍洁轩非法吸收公众存款罪的事实和证据与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，上诉人霍发军、霍洁轩非法吸收不特定多人的资金21864740元，二上诉人的行为构成非法吸收的公众存款罪，应追究二上诉人的刑事责任。对上诉人霍发军及其辩护人提出的上诉人霍发军系自首、自愿认罪、初犯、偶犯，取得部分受害人的谅解等情节在一审量刑时均已充分考虑，希望二审改判上诉人适用缓刑的意见，本院不予采纳。对上诉人霍洁轩及其辩护人提出的上诉人霍洁轩应认定从犯，从轻处罚并适用缓刑的意见，本院予以支持。经本院审判委员会2020年5月27日会议讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》一百七十六条、第六十四条、第二十五条、第六十七条第一款、第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（二）项之规定，判决如下：一、维持博乐市人民法院(2019）新2701刑初401号刑事判决第一、第三项(即，一、被告人霍发军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币200000元；三、责令上诉人霍发军、霍洁轩向238名出借人退还经济损失人民币21864740元。具体详见退赔清单。)二、撤销博乐市人民法院(2019）新2701刑初401号刑事判决第二项（即，二、被告人霍洁轩犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币150000元）。三、上诉人霍洁轩犯非法吸收的公众存款罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金150000元。缓刑考验期限从判决确定之日起计算。本判决为终审判决。  审  判  长   满   尔    民审  判  员   再那甫古丽·努尔买提审  判  员   莫   俊    华 二 〇 二 〇 年 五 月 二 十 八 日 书  记  员   孙   利    超