河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2020）冀02民终2692号上诉人（原审被告）：刘树军，男，1970年3月8日出生，汉族，现住：唐山市。委托诉讼代理人：田贺山，河北福山律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：唐山盛业炉窑工程有限公司，住所地：唐山市丰润区新城道二局安装公司办公楼三楼。法定代表人：符军，该公司经理。委托诉讼代理人：宋石宝，该公司副经理。委托诉讼代理人：田贺山，河北福山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐山市宝发公路工程服务有限公司，住所地:唐山市汉沽管理区明珠市场西侧楼房1号。法定代表人：肖东国，职务，董事长。委托诉讼代理人：郑春贵，男，1978年7月11日出生，现住：唐山市，系该公司员工。委托诉讼代理人：董伟，河北三汇律师事务所律师。上诉人刘树军、唐山盛业炉窑工程有限公司因与被上诉人唐山市宝发公路工程服务有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省汉沽农场法庭（2019）冀0207民初20613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘树军及上诉人唐山盛业炉窑工程有限公司委托诉讼代理人宋石宝、田贺山、被上诉人唐山市宝发公路工程服务有限公司委托诉讼代理人郑春贵、董伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘树军、唐山盛业炉窑工程有限公司上诉请求：要求依法撤销河北省唐山市丰南区人民法院(2019)冀0207民初20613号民事判决，并依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人刘树军认为一审判决认定事实不清，判令上诉人刘树军向被上诉人支付混凝土款没有事实依据。上诉人刘树军虽与被上诉人之间存在商品混凝土买卖关系，但一审法院认定上诉人刘树军仍欠被上诉人混凝土款1099592.5元，不成立；首先、被上诉人的此项诉讼请求已在(2019)冀0207民初20035号民事案件中提出，但一审法院没有支持，驳回了被上诉人的此项诉讼请求，而被上诉人也没有上诉，因此，(2019)冀0207民初20035号民事判决已经生效，本案一审法院就被上诉人再次提出的诉请作出支持的判决，自相矛盾，不合理、不合法；其次、一审法院认定事实的对账单中“刘树军”的签名，不是刘树军本人所签写，对此对账单上诉人刘树军不认可，同时，上诉人刘树军也提出笔迹鉴定．一审法院仅以有疑问的对账单及作出判决，明显不公正；特别是在被上诉人提供的对账单中，有关混凝土的标号、用量均与图纸不符，其对账单明显不符合事实，不具有真实性；第三、因被上诉人在与上诉人刘树军存在买卖关系期间，上诉人刘树军为被上诉人翻建、扩建了厂房，投入了50余万元，此款被上诉人应支付给上诉人刘树军，假如上诉人刘树军欠被上诉人混凝土款，被上诉人也应冲减此款，且上诉人刘树军通过唐山盛业炉窑工程有限公司已给付被上诉人混凝土款114万元，被上诉人主张的欠款一事不存在。二、上诉人唐山盛业炉窑工程有限公司认为一审判决判令上诉人承担连带责任，没有事实和法律依据，属于错误判决。首先，本案中所涉及的内容。不是唐山盛业炉窑工程有限公司与被上诉人之间形成的买卖合同关系，与上诉人唐山盛业炉窑工程有限公司无关，此案中被上诉人所主张的事实是刘树军以其个人名义与被上诉人之间形成的买卖关系，其行为后果应由刘树军与被上诉人承担：其次，被上诉人在(2019)冀0207民初20035号案件中，以唐山盛业炉窑工程有限公司为被告提起诉讼，其在诉请中包括本案的1099592.50元，但该诉请被驳回，理由是被上诉人与唐山盛业炉窑工程有限公司没有合同关系，而本案的一审法院却又以刘树军靠挂为理由判决唐山盛业炉窑工程有限公司承担连带责任，纯属错误，因在(2019)冀0207民初20035号民事案件中，刘树军靠挂在唐山盛业炉窑工程有限公司已经被认定，本案的一审法院极力为被上诉人寻找理由。明显在偏袒被上诉人，对唐山盛业炉窑工程有限公司不公；第三、刘树军虽然靠挂在唐山盛业炉窑工程有限公司，但本案中的混凝土系其个人行为，且刘树军对对账单不认可，不能证明涉案混凝土使用在依丽博特工地，即不能证明与唐山盛业炉窑工程有限公司有关联。被上诉人唐山市宝发公路工程服务有限公司答辩称，刘树军、唐山盛业炉窑工程有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。被上诉人唐山市宝发公路工程服务有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即给付原告其拖欠的混凝土款1099592.5元并按照中国人民银行同期贷款利率支付自应付款之日起至实际付款之日的延期付款利息；2.判令第三人对被告的欠款承担连带还款责任；3.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年11月2日，刘树军以本案唐山盛业炉窑工程有限公司的名义，分别与唐山市宝发公路工程服务有限公司签订了工程项目名称为“唐山市米兰印象家具公司”、“唐山市沃诺斯板厂”、“唐山市文轩海绵”的三份书面“预拌混凝土买卖合同”，约定由唐山市宝发公路工程服务有限公司作为出卖人向唐山盛业炉窑工程有限公司位于临津产业园的上述项目工程提供预拌混凝土，并约定了货物型号、单价等。刘树军在合同买受人的委托代理人处签名，并加盖了唐山盛业炉窑工程有限公司单位名称的印章。合同履行过程中，为索要货款，唐山市宝发公路工程服务有限公司曾于2019年1月28日，以本案唐山盛业炉窑工程有限公司为被告向一审法院提起诉讼，案件号为（2019）冀0207民初20035号。本案唐山盛业炉窑工程有限公司（该案中的被告）在该案中的答辩意见为“……‘米兰印象家具公司’还有‘唐山市沃诺斯板厂’、‘唐山市文轩海绵’工程，上诉人公司只是向实际施工人刘树军出借了建筑资质，该三项工程的实际施工人是刘树军，刘树军在施工中所采购的原材料应当由刘树军负责，……关于‘伊丽博特工程’没有合同，是刘树军个人行为与我公司无关。”2019年4月25日，一审法院作出（2019）冀0207民初20035号民事判决书，判决唐山盛业炉窑工程有限公司给付唐山市宝发公路工程服务有限公司货款1640947.5元及利息损失。判决书已发生法律效力。唐山市宝发公路工程服务有限公司在（2019）冀0207民初20035号案件的诉讼请求中，另包含有“米兰印象”项目货款186780元、“沃诺斯”项目货款34420元、“文轩海绵”项目货款20775元、“伊丽博特”项目货款857617.5元（上述金额合计为唐山市宝发公路工程服务有限公司在本案中的货款诉请），且唐山市宝发公路工程服务有限公司在该案中不同意追加刘树军为被告，该判决书中认为“……唐山市宝发公路工程服务有限公司主张的上述工程中存在的其他货款，仅提供了带有‘张圆’字样签名的对账单，不能证实与被告（唐山盛业炉窑工程有限公司）有关；主张的“伊丽博特”项目工程货款仅提供带有‘刘树军’字样的对账单，并无其他证据相作证，故唐山市宝发公路工程服务有限公司仅以此为由向被告主张权利，不予支持。”该判决书的第二项，判决驳回了唐山市宝发公路工程服务有限公司的此部分诉讼请求。为索要此部分货款，现唐山市宝发公路工程服务有限公司以刘树军为被告、唐山盛业炉窑工程有限公司为第三人提起本案诉讼。唐山市宝发公路工程服务有限公司提供有由张圆、刘树军分别签字确认的对账单各一份，以证实刘树军拖欠货款数额。其中张圆签字的对账单显示“米兰印象”工程混凝土货款为186780元，“沃诺斯”工程货款为34420元，“文轩海绵”工程货款为20775元。刘树军签字的对账单显示“伊丽博特”工程货款为857617.5元；唐山市宝发公路工程服务有限公司提供了其销售经理郑春贵与刘树军的微信聊天记录和通话录音，以证实刘树军拖欠唐山市宝发公路工程服务有限公司货款的真实性及刘树军同意承担给付责任。刘树军的诉讼代理人虽在庭审中对对账单中刘树军签名的真实性不予认可，但刘树军未在一审法院指定的期限内提交书面笔迹鉴定申请，亦未按要求来一审法院接受询问。庭审中，刘树军认可张圆系刘树军雇佣的施工现场管理人员，且对郑春贵与刘树军间的微信聊天记录和通话录音的真实性未提出异议。庭审中，唐山盛业炉窑工程有限公司认可在“米兰印象”、“沃诺斯”、“文轩海绵”、“伊丽博特”工程中，刘树军为实际施工人，且使用了唐山盛业炉窑工程有限公司的营业执照。唐山盛业炉窑工程有限公司另主张唐山市宝发公路工程服务有限公司提供的对账单中的混凝土，与施工图纸中的规定存在差异，对账单存在虚列高标号混凝土、低标号篡改为高标号等问题。一审法院认为，一、关于唐山市宝发公路工程服务有限公司的起诉是否构成重复诉讼。唐山市宝发公路工程服务有限公司在（2019）冀0207民初20035号案件中，曾针对唐山盛业炉窑工程有限公司提出了本案中的诉请，但该案中刘树军并未参加诉讼。现唐山市宝发公路工程服务有限公司就未获法院支持的标的部分以刘树军为被告、唐山盛业炉窑工程有限公司为第三人再次提起诉讼，因本案与该案的当事人及当事人的诉讼地位并不无完全一致，且唐山市宝发公路工程服务有限公司提出的诉讼请求也不相同，故本案唐山市宝发公路工程服务有限公司的起诉不构成重复诉讼。二、关于刘树军是否应承担给付货款责任。刘树军对使用第三人营业执照在“米兰印象”、“沃诺斯”、“文轩海绵”、“伊丽博特”工程中进行施工无异议，施工过程中其向唐山市宝发公路工程服务有限公司购买了混凝土，对于拖欠唐山市宝发公路工程服务有限公司混凝土货款的金额，有刘树军及其雇佣人员张圆签字确认的对账单予以证实，合计金额为1099592.5元，另有唐山市宝发公路工程服务有限公司销售经理郑春贵与刘树军的微信聊天记录和通话录音相佐证。刘树军虽不认可，但无相反证据证明。故一审法院对刘树军拖欠唐山市宝发公路工程服务有限公司货款金额1099592.5元予以确认。刘树军作为实际施工人和资质挂靠方，在唐山市宝发公路工程服务有限公司向其主张权利之时，应承担给付货款责任，并赔偿唐山市宝发公路工程服务有限公司货款的利息损失。三、关于唐山盛业炉窑工程有限公司应否承担连带责任。唐山市宝发公路工程服务有限公司在（2019）冀0207民初20035号案件中曾向该案中的唐山盛业炉窑工程有限公司提出了本案诉请，但因唐山盛业炉窑工程有限公司在该案中答辩称不存在“伊丽博特”工程合同，且刘树军未参加该案诉讼，无法对涉及“伊丽博特”工程货款部分及张圆签字确认货款部分进行核实，故该案中对唐山市宝发公路工程服务有限公司的此部分诉讼请求未予支持。现本案庭审中，唐山盛业炉窑工程有限公司认可了在“伊丽博特”工程中，刘树军使用了唐山盛业炉窑工程有限公司的营业执进行施工，且刘树军作为被告参加了诉讼，并认可了与张圆间的雇佣关系。综上，本案案件事实相比上述案件已发生变化，本案依据新的事实作出的结论与上述案件并不冲突。刘树军以唐山盛业炉窑工程有限公司名义向唐山市宝发公路工程服务有限公司购买混凝土，唐山盛业炉窑工程有限公司作为被挂靠方，应对挂靠方刘树军不能支付的款项承担连带给付责任。唐山盛业炉窑工程有限公司承担责任后有权依据与刘树军的双方约定，进行追偿。刘树军所辩唐山市宝发公路工程服务有限公司拖欠刘树军工程款50余万元，及唐山盛业炉窑工程有限公司提出的唐山市宝发公路工程服务有限公司提供的混凝土，与施工图纸中的规定存在差异的主张，无证据证实，均不予认定。判决：被告刘树军于本判决生效后十日内给付原告货款1099592.5元，并已该款为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，给付原告自2019年11月6日起至付清之日止的逾期付款利息损失；第三人唐山盛业炉窑工程有限公司对上述款项承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7348元，由被告刘树军负担。本院二审期间，当事人没有提交有效的新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院判决认定事实予以确认。本院认为，本案系买卖合同关系。上诉人主张本案属于重复诉讼的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案被上诉人公司提出的诉讼请求与前案并不完全相同，且两案当事人也发生变化，被上诉人公司据此另行提出诉讼，并不构成重复起诉；上诉人主张对账单中上诉人刘树军的签字不认可。但一审法院在庭审中明确要求上诉人刘树军在指定的期限内提交书面笔迹鉴定申请，同时要求其到一审法院接受询问，上诉人刘树军未按要求提交书面笔迹鉴定申请，亦未到一审法院接受询问，故一审法院对该对账单予以认定并无不当；上诉人刘树军主张被上诉人公司拖欠其50余万元工程款的问题。因该主张与本案非同一法律关系，且上诉人刘树军未提出明确的反诉主张，如有证据应另案主张；上诉人唐山盛业炉窑工程有限公司是否应承担连带责任问题。本案已有一审法院（2019）冀0207民初20035号民事判决书予以认定，且上诉人唐山盛业炉窑工程有限公司在一审庭审中认可了在“伊丽博特”工程中，上诉人刘树军使用了其的营业执进行施工，且上诉人刘树军庭审中亦认可了与张圆间的雇佣关系，故一审法院认定上诉人唐山盛业炉窑工程有限公司对上诉人刘树军不能支付的款项承担连带责任并无不当。上诉人唐山盛业炉窑工程有限公司承担责任后可向上诉人刘树军追偿。综上所述，刘树军、唐山盛业炉窑工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14696元，由上诉人刘树军、唐山盛业炉窑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵阳利审 判 员 毕作宝审 判 员 吴 凡 二〇二〇年四月二十九日法官助理 王 涛书 记 员 李 莹