陕西省西安市中级人民法院     民事判决书       （2020）陕01民终1140号     上诉人（一审被告）：西安奥克自动化仪表有限公司，住所地西安市。   法定代表人：陈群英，该公司总经理。   委托诉讼代理人：周金，陕西泽界律师事务所律师。    被上诉人（一审原告）：张永峰，男，汉族，1987年4月26日出生，无业，住西安市未央区。   上诉人西安奥克自动化仪表有限公司（以下称“奥克仪表公司”）因与被上诉人张永峰劳动争议纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111民初6073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。   奥克仪表公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并改判驳回张永峰该项诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由张永峰承担。事实和理由：庭审中，公司提交了《离职手续交接表》，张永峰予以认可。张永峰因个人原因离职，公司没有违法解除双方劳动关系，不应支付赔偿金。张永峰提供的录音证据不能证明公司违法解除劳动关系，录音中对话人身份不明，录音证据的真实性不能认定。一审法院对解除劳动关系的原因认定错误，应予撤销并改判。奥克仪表公司对一审判决第二项没有异议。   张永峰辩称，公司的上诉请求没有事实依据，张永峰一审提交的证据足以证明张永峰是被公司辞退的。请求驳回上诉，维持原判。   张永峰向一审法院起诉请求：1.奥克仪表公司向张永峰补缴2017年5月至2019年5月期间未缴纳的社会保险。2.奥克仪表公司向张永峰支付违法解除劳动合同经济赔偿金39900元。3.奥克仪表公司向张永峰支付违法解除劳动合同代某某7980元。4.奥克仪表公司向张永峰支付未签订劳动合同11个月的双倍工资87780元。5.本案诉讼费由奥克仪表公司承担。   一审法院认定事实，张永峰2017年5月8日入职奥克仪表公司，任售后服务工程师一职，月基本工资4000元，出差期间每天230元包干。在扣除张永峰个人应承担的社会保险费之后，奥克仪表公司委托中国工商银行在每月10号左右向张永峰借记卡账户打入工资。张永峰出差时会先从奥克仪表公司预借款项，出差回来后再以每天230元包干费用与奥克仪表公司进行结算，奥克仪表公司将结算后的费用打入张永峰账户。奥克仪表公司将张永峰的报销费用也打入张永峰借记卡。2019年5月27日，张永峰、奥克仪表公司双方解除劳动关系，同日张永峰办理《离职手续交接表》。关于解除劳动关系的原因，张永峰、奥克仪表公司双方说法不一致：奥克仪表公司认为张永峰因个人原因离职；张永峰认为系奥克仪表公司单方要求解除劳动关系，张永峰提交了与公司王某某的谈话录音及电话录音，录音显示：王某某受奥克仪表公司委派，劝张永峰退职，并不同意支付赔偿金；在张永峰申请仲裁后，王某某又与张永峰商量解决张永峰的劳动争议纠纷。张永峰于2019年5月31日申请仲裁，2019年7月30日西安市劳动人事争议仲裁委员会（浐灞）作出市劳人仲案字（2019）第099号裁决书，裁决奥克仪表公司为张永峰补缴2017年5月至2018年5月的养老、医疗、工伤、失业、生育保险费，并驳回张永峰其他仲裁请求。张永峰不服提起诉讼，遂形成本诉之争。另查明，张永峰在解除劳动关系前十二个月（2018年5月-2019年4月）的平均工资为3572.03元。   一审法院认为，张永峰2017年5月8日入职奥克仪表公司，2019年5月27日，张永峰、奥克仪表公司双方解除劳动关系，奥克仪表公司认为张永峰因个人原因离职，张永峰认为奥克仪表公司系单方违法解除双方的劳动关系，张永峰提交与王某某的谈话录音及电话录音，录音内容能相互印证，证明王某某受奥克仪表公司委托要求张永峰离职，奥克仪表公司提交的《离职手续交接表》没有载明张永峰离职原因，同时，奥克仪表公司对张永峰提交的电话录音证明的内容又没有证据进行反驳，故采信张永峰的陈述，认定系奥克仪表公司单方要求张永峰离职，张永峰在奥克仪表公司工作2年多，奥克仪表公司应支付张永峰违法解除劳动关系的赔偿金。张永峰要求按照奥克仪表公司向其借记卡打入的总金额计算离职前十二个月的平均工资（月平均工资7980元），一审法院认为，奥克仪表公司向张永峰借记卡账户内除每月打入工资，还打入张永峰按照出差期间每天230元的包干费用经公司核算之后还应支付的费用，及张永峰报销的费用。张永峰出差期间每天包干费用230元，系出差期间每日的伙食和住宿补助，是出差期间必须的花费，不应计入张永峰收入总额；奥克仪表公司向张永峰借记卡账户内打入的报销费用为张永峰实际花费后公司同意予以报销的款项，也不应计入张永峰每月的收入总额。故奥克仪表公司应按照张永峰离职前十二个月的平均工资为依据，支付张永峰违法解除劳动关系的赔偿金17860.15元（3572.03×5）。张永峰要求奥克仪表公司支付其未提前三十日通知解除劳动合同的代某某，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条对代某某进行了规定，但该条是对用人单位合法解除与劳动者之间的劳动合同的规定，一审法院已认定奥克仪表公司系违法解除与张永峰的劳动关系，并判令奥克仪表公司支付张永峰违法解除劳动关系的赔偿金，故对张永峰要求奥克仪表公司支付未提前三十日通知解除劳动合同的代某某的请求不予支持。张永峰要求奥克仪表公司支付未签订书面劳动合同的11个月双倍工资差额。一审法院认为，张永峰系2017年5月8日入职奥克仪表公司，奥克仪表公司未与张永峰签订书面劳动合同，张永峰可要求奥克仪表公司支付其2017年6月8日至2018年5月7日未签订书面劳动合同的双倍工资，但张永峰应于2019年5月7日前申请劳动仲裁，张永峰于2019年5月21日申请劳动仲裁，已经超过法律规定的仲裁时效，对该请求不予支持。张永峰要求奥克仪表公司为其补缴社会保险费的请求不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条的规定，判决：一、西安奥克自动化仪表有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内向张永峰支付违法解除劳动关系的赔偿金17860.15元；二、驳回张永峰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，张永峰已预交，由西安奥克自动化仪表有限公司承担。   本院二审经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。2020年3月30日张永峰向本院递交补充说明，自愿在法院查明案件事实不构成违法解除的情况下，将解除劳动关系赔偿金变更为经济补偿金。   本院认为，双方当事人对一审判决第二项均无异议，本院依法予以确认。关于是否构成违法解除劳动关系的问题。本案中张永峰和奥克仪表公司对劳动关系于2019年5月27日已经解除没有分歧，但对于解除原因，各持己见。张永峰主张被奥克仪表公司辞退，奥克仪表公司主张张永峰因身体不好，且家人需要照顾，所以离职。张永峰提供录音证据证明公司曾安排老板司机王某某和其谈解除劳动关系的事宜，且离职交接手续也是交给了王某某。但该录音证据系张永峰单方录制，录音时未向被录音人释明，被录音人的身份不明，录音内容不完整，并非从谈话一开始就进行录音。且奥克仪表公司不认可录音证据的真实性，也不认可曾授权王某某处理与张永峰解除劳动关系的事情。故张永峰依据该录音证据主张奥克仪表公司违法解除劳动关系，事实依据不充足，本院不予采信。张永峰主张奥克仪表公司支付违法解除劳动关系赔偿金，事实依据不足，依法不予支持。奥克仪表公司主张张永峰因身体不好，且家人需要照顾，所以自动离职。但奥克仪表公司提供的《离职手续交接表》没有载明张永峰离职原因，除此之外，奥克仪表公司也未能提供充足证据证明张永峰系自动离职。故奥克仪表公司的主张，本院不予采信。劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者因自身原因辞职，劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同。用人单位应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定向劳动者支付经济补偿。本案中，张永峰和奥克仪表公司对劳动关系的解除原因均缺乏证据证明，但从张永峰与奥克仪表公司办理工作交接，配合公司移交资料、借用工具、清结工资报酬的行为来看，可以视为协商一致解除劳动关系。因此，奥克仪表公司应支付张永峰解除劳动关系经济补偿金8930.08元。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、维持西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111民初6073号民事判决第二项；   二、变更西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111民初6073号民事判决第一项“西安奥克自动化仪表有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内向张永峰支付违法解除劳动关系的赔偿金17860.15元”的内容为：西安奥克自动化仪表有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内向张永峰支付解除劳动关系经济补偿金8930.08元。   如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费10元，由张永峰负担，二审案件受理费10元，由西安奥克自动化仪表有限公司负担。   本判决为终审判决。     审 判 长  崔志刚   审判员  韩    娟   审判员  许    超   二○二○年四月七日   书记 员 李婷婷