山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁06刑终185号原公诉机关烟台市莱山区人民检察院。上诉人（原审被告人）应康，男，1993年11月6日出生于江苏省沭阳县，汉族，初中文化，无业，住江苏省沭阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月17日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于烟台市第二看守所。山东省烟台市莱山区人民法院审理山东省烟台市莱山区人民检察院指控原审被告人应康犯诈骗罪一案，于2020年3月6日作出（2020）鲁0613刑初2号刑事判决。原审被告人应康不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人应康，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年4月，被告人应康与被害人刘某通过网络游戏认识，5月10日，被告人应康某2急用钱为由向被害人刘某借款1000元，并于1个小时左右偿还。5月15日，被告人应康到烟台找被害人刘某，并隐瞒其另有女朋友的事实与被害人确立男女朋友关系。自5月14日至5月20日期间，被告人应康某2限额为由将自己的款项7.45万元通过银行卡和微信转给被害人，让被害人通过支付宝再转回到其支付宝账户。2019年5月20日至6月份，被告人应康利用被害人的感情，编造其打算将淘宝账户卖掉，需要往淘宝平台充钱刷信誉，信誉提高后可以卖个好价格的事实，哄骗被害人，频繁向被害人借钱，并向被害人推荐各种网贷平台，哄骗被害人通过各种网贷平台贷款后通过微信转账、支付宝转账等方式将款项转给被告人使用。6月份之后，因被告人借款太多且均未偿还，被害人不同意再借钱给被告人，被告人又编造了之前借的钱买了赌博机被公安局抓了的理由，被害人仍不同意再借钱。8月5日，被告人到烟台找到被害人，又编造了只要往其淘宝账户中充两三万元，就可以取出五万多元然后把钱给被害人的理由，为了让被害人相信，被告人提前联系了网友吴某，欺骗吴某说其打算向其姐姐借钱，让吴某冒充淘宝负责人告诉其姐姐，往淘宝账户充一部分钱就可以把账户的全部钱取出来，吴某同意后，被告人应康找到被害人，当被害人的面给吴某打电话，吴某在电话中按照被告人的说词和被害人说了，被害人相信了，遂于8月5日及8月6日通过支付宝又转账给被告人共5万余元。8月6日，被告人未告知被害人离开烟台，后被害人多次联系被告人要求还钱，并询问其行踪要求见面，被告人均推脱，称没有钱。后被告人停用了与被害人联系的微信号，办理了新的手机号，被害人难以联系到被告人。2019年8月16日，被害人刘某到公安机关报案。2019年9月2日公安人员电话联系被告人到公安机关接受调查，被告人未到公安机关，之后电话无法联系。同年10月16日公安机关在上海市嘉定区江桥镇嘉怡路爱格公寓将被告人抓获归案。上述被害人被骗款项合计430588元，被告人将上述款项除了日常消费外，均用于网络赌博。具体如下：2019年5月20日，被害人刘某通过支付宝转账7笔共计7.3万元至被告人支付宝账户；5月24日通过微信转账7笔、支付宝转账2笔，共计向被告人支付75488元；5月25日通过微信转账2笔、支付宝转账2笔，共计向被告人支付2.3万元；5月31日通过微信转账3笔、支付宝转账1笔，共计3.1万元；6月2日通过微信转账2笔、支付宝转账1笔，共计2万元；6月3日通过支付宝转账2笔共计2.2万元；6月4日通过支付宝转账1笔共计500元；6月5日通过支付宝转账3笔共计5.8万元；6月13日通过微信转账1笔、支付宝转账1笔，共计2万元；6月15日通过微信转账2笔共计2万元；6月19日通过微信转账2笔，支付宝转账4笔，共计2.44万元；6月20日通过微信转账1笔、支付宝转账1笔，共计1.3万元。8月5日通过支付宝转账4笔共计3.4万元；8月6日通过支付宝转账3笔共计1.62万元。合计430588元。这期间，因被害人催要款项，被告人于2019年5月21日通过银行卡转账偿还被害人8888.88元、通过支付宝偿还7000元，于6月7日通过微信偿还500元、通过支付宝偿还1000元，于8月6日微信转账偿还1000元，于8月8日微信红包偿还130元。共计18518.88元。扣除被告人偿还的款项，被告人骗取被害人款项共计412069.12元。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：1.被害人的陈述被害人刘某陈述，应康的微信号码为×××，微信昵称是“七月”，支付宝账号为657×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，支付宝实名登记的名字是应康。2019年4月份，我通过网络游戏认识应康，应康称在上海从事跆拳道教练，双方添加微信好友后，应康在微信中表达要追求我。2019年5月应康到烟台找我，二人确定男女朋友关系。2019年5月10日，应康在微信里以急用钱为由向我借1000元。我通过微信转账给应康1000元，一小时左右被告人通过微信偿还给我。2019年5月14日，应康联系我，称支付宝转账限额，因需要将钱存入支付宝，其通过微信及银行卡将钱转给我，让我通过支付宝转到其支付宝，当天应康给我微信转账3笔，分别是4500元、6500元、5000元，通过银行卡给我转账2笔分别是6500元、1万元，我当天将上述款项分7笔通过支付宝转给被告人。后应康某2限额为由，5月16日又让我帮忙转账7000元，5月18日我帮忙转账2万元，5月19日我帮忙转账1万元，5月20日我帮忙转账5000元。2019年5月20日，应康告诉我要将淘宝账号卖掉，但是淘宝账号的信誉不够，需要往平台充钱刷信誉，自己的钱不够，向我借钱，待淘宝账号卖掉之后再还给我。当天我通过支付宝贷款后，支付宝转账给应康7笔款项分别为1000元、1000元、5000元、3000元、3000元、2万元、4万元。5月21日因我需要偿还信用卡，让应康先还一部分钱，应康通过银行卡给我转账8000元，通过支付宝转账7000元，偿还15000元，我追要剩余的钱，被告人告诉我把淘宝店铺卖掉才能倒出钱，否则投入的钱拿不出来，没有办法偿还我的钱，让我想办法借钱。5月24日我通过微信给被告人转账6笔，分别是7000元、1万元、1万元、1万元、4000元、6000元，5月25日我微信转账给应康2笔，分别是8000元、1万元，5月31日我通过微信转账给应康3笔，分别是2000元、1万元、1万元，6月2日我通过微信转账给应康2笔，分别是5000元、1万元，6月13日我通过微信转账给应康1笔1万元，6月15日我通过微信转账给应康两笔，分别是1万元、1万元，6月19日我通过微信转账给应康2笔，分别是9000元、1500元，6月20日我通过微信转账给应康1笔5000元，5月24日我通过支付宝转账给应康2笔，分别是2万元、7800元，5月25日我通过支付宝转账给应康2笔，分别是3000元、2000元，5月31日我通过支付宝转账给应康1笔9000元，6月2日我通过支付宝转账给应康1笔5000元，6月3日我通过支付宝转账给应康两笔，分别是2万元、2000元，6月4日通过支付宝转账给应康1笔500元，6月5日我通过支付宝转账给应康3笔，分别是5万元、6000元、2000元，6月13日，我通过支付宝转账给应康一笔1万元，6月19日我通过支付宝转账给应康4笔，分别是2000元、1500元、1万元、400元，6月20日，我通过支付宝转账给应康1笔8000元。从6月20日之后到8月初应康仍旧找各种理由向我借钱，因为之前借的钱都没有偿还，我不太相信应康，没有再借钱给应康，7月份我多次联系应康要钱，应康称没有钱，想办法还钱，但是电话总是打不通，或者不回复我。2019年8月5日，应康到烟台找到我，称淘宝账户里面有钱，需要补一些钱到账户里才能将钱取出来，取出之后将大部分钱给我，让我先借给其两三万元。8月5日我通过支付宝给应康转账4笔，分别是1万元、14000元、1000元、9000元，之后应康称充的钱不够，我于8月6日通过支付宝又转账给应康3笔，分别是12000元、4000元、200元。应康答应钱取出来之后给我，但是当天晚上应康没有告诉我就离开了烟台。之后我多次找应康还钱，应康称没有钱无法偿还。我给应康打电话，应康也不接听电话。我借给应康的钱都是贷款的，5月份借给应康的钱是通过支付宝贷款，6月份借给应康的钱是通过应康推荐给我的贷款软件贷的款，有小米贷款、360借条、招联好期贷、拍拍贷借款、安逸花、平安普惠、玖富万卡、美团贷款，应康借钱的理由都是以他的淘宝店铺是卖绿植的，想要卖掉，然后到烟台培训班，但是信誉不够，需要大量资金充值刷信誉才能卖个好价钱，从而反复向我借钱。我对店铺刷信誉的事情不懂，同时担心应康不偿还之前借的钱，所以多次借给应康钱。期间2019年6月7日，应康通过支付宝偿还我1000元。因自2019年5月20日至2019年8月6日，应康某2各种理由向我借钱，借的钱再没有偿还我，我怀疑应康是故意假借和我谈对象取得我的信任，然后借钱，借钱后不再和我联系，实际是故意诈骗，且应康在和我谈对象期间还和其他女孩谈对象借钱。我感觉被应康诈骗，所以到公安机关报案。我一共被骗413900元。2.证人证言（1）证人吴某证实，2019年7月3日其通过网络社交软件认识应康并加为微信好友，应康的微信名字是“七月”。应康表示要追求其并经常给其打电话发信息，但其都没有同意。其与应康第一次见面时，应康称自己经营淘宝店铺，但店铺已经卖掉，经营店铺欠了几十万元，卖店铺的钱偿还了家里的欠款，因为其之前也经营过淘宝店铺，所以知道应康说的话不真实。过了大约一个星期，聊天的时候应康向其借钱，理由是他在淘宝上经营店铺需要注入资金，才能将店铺里面的钱提出来，其没有借给应康。后来在聊天过程中，应康反复多次向其提出借钱，大约借了十多次，每次都是差不多的理由，其都没有同意。其和应康第一次见面接触的时候，应康给人的感觉是特别会关心人照顾人，但是感觉谎话比较多，不符合逻辑。后来随着应康多次和其借钱，其对应康就更不信任了，因为其从事过淘宝店铺，所以知道应康在聊天时说的一些淘宝店铺的情况是不真实的。2019年7月27日其到上海找朋友玩，和应康见了一面，见面过程中应康又和其借钱，理由还是要投入资金到经营的淘宝店铺，将来把淘宝店铺卖掉，其没有同意，之后再没有见过面。2019年8月6日凌晨四五点钟，应康某1打电话，其没有接听。后应康又发微信给其，让其冒充他经营淘宝店铺的负责人，等他打电话给他姐姐时，让其按照他的说词说给他姐姐听，因为他要和他姐姐借钱，担心他姐姐不信，他反复告诉其怎么说，内容大概是转让店铺需要注入两万多资金，将来能够提出五万多元。后来应康某1打电话，其就按照他教的说词在电话里说了，其估计当时应康应该是和别人在一起，想借其口说给别人听。当时其不知道应康是和这个叫刘某的在一起，下午的时候应康又让其接听电话，让其按照上午的说词在电话里面重复他的意思，其没有同意。2019年8月7日上午，这个叫刘某的女孩给其打电话，问其是不是应康的淘宝店的店主，然后其将与应康认识以及见面的情况告诉了刘某，刘某告诉其应康不见了，因为其当时和应康还是微信好友，通过微信其发现应康已经离开烟台去了江苏，就告诉了刘某，而应康告诉刘某还在烟台，刘某才知道被应康骗了。之后其和刘某因为应康骗钱的事情一直有联系。后公安机关联系其到公安机关说明情况，其到了烟台，和刘某第一次见面。应康在朋友圈里发的都是一些吃喝玩乐的情况，后来其了解到刘某不清楚应康朋友圈的情况，应该是被应康屏蔽了。后来其将和刘某联系的情况告诉了应康，应康就将其从微信好友删除了。（2）证人王某证实，应康是其男朋友。2018年11月其和应康通过网络游戏认识，之后就确立了男女朋友关系，一直到现在。双方有时候吵架提分手，应康不同意，所以一直没有分手。刚开始谈某的时候，应康告诉其之前他有一个淘宝店，但是在双方认识前就已经卖掉了，双方认识后，应康就没有再开过淘宝店。2019年4、5月份开始，应康的行为有些异常，和其呆一两天之后就离开上海，不知道去哪了。2019年5月份，应康告诉其到烟台找他爸爸。大约一个月前，好像有人打电话找应康要债，应康就不用以前的手机号码，办理了新的手机号码。3.电子数据检查笔录。证实公安机关依法从被告人应康的手机中提取了其微信、支付宝账号等的相关信息。电子数据(光盘)，系公安机关自被害人手机中提取的聊天记录。证实2019年8月6日之后，被害人联系应康催要款项，并要求见面，应康谎称在烟台，以各种理由推脱，谎称不认识吴某等，聊天过程中转给被害人2笔钱，分别为1000元、130元的事实。4.书证被害人刘某的银行卡交易明细。证实2019年5月20日前被害人根据被告人的要求帮被告人转账的事实，以及5月21日被告人转账给被害人8888.88元的事实。被害人与被告人的微信聊天记录截图、微信支付、支付宝支付截图、公安机关出具的图片视频资料制作说明，系公安机关自被害人手机中提取电子数据后打印形成。聊天记录显示2019年5月底至6月份被告人以充值刷信誉卖淘宝账号等借口不停地哄骗被害人，并给被害人推荐各种网贷平台，让被害人贷款给被告人使用的事实；支付宝截图证实被害人自2019年5月20日到8月6日多次通过微信转账、支付宝转账的方式频繁向被告人支付多笔款项，共计430588元，被告人于5月21日支付宝转账给被害人7000元、6月7日支付宝转账给被害人1000元、微信转账给被害人500元。吴某与被告人的微信聊天记录截图。证实被告人让吴某帮其在电话中向其姐姐撒谎称充16000元可以提现53000元以及经常向吴某提出借钱的事实。公安机关出具的抓获经过。证实公安机关在上海市嘉定区江桥镇嘉怡路爱格公寓将被告人抓获归案的事实。公安机关出具的被告人的户籍信息及2019年5月至10月的行踪轨迹。证实被告人已达完全刑事责任年龄，及2019年5月29日被告人坐火车到烟台，6月8日坐火车离开烟台，8月5日被告人坐火车到烟台，8月6日坐火车离开烟台的事实。5.被告人应康的供述被告人在公安机关供述，我的支付宝账号是13×××97，实名认证名称为应康，微信账号是×××，微信昵称之前是“七月”，现在改为“皮卡丘”。2019年4月，我通过网络游戏认识刘某，双方加为微信好友，5月份，我到烟台找刘某玩，双方确定恋爱关系。后刘某帮我流转过几次款项。自2019年5月20日开始，我因网上赌博将存款都输完了开始向刘某借钱。为了让刘某相信，我编造了想把淘宝账号卖掉，但是需要往平台中充钱刷信誉的理由。5月20日刘某用支付宝给我转了六七万元，我将钱充值到赌博平台赌博了。5月21日，刘某让我先还一部分钱，我通过支付宝和银行卡转账还给刘某15000元。因赌博输钱比较多，在之后的时间里，我陆续找刘某多次借钱，因之前借钱编造了卖天猫和淘宝账号需要充钱刷信誉的理由，之后借钱只能延续用这个理由了，借的钱除了日常消费外，都充值到赌博平台里进行赌博了，最后都输了。后期借的刘某的钱越来越多，刘某多次找我还钱，我都没有钱还，刘某不想借钱给我了。为了继续借钱，我又编造借的钱买了赌博机被公安局抓了，需要向公安局交钱的理由，继续向刘某借钱。2019年7月份，我通过网络认识了吴某并加为微信好友，我和吴某借过钱，但吴某没有借给我。2019年8月5日前后，我从刘某处借的钱都已经输没了，想再从刘某处借钱，因为我知道之前借了刘某那么多钱，都没有偿还，这次再以相同的理由借钱，刘某不会借。我就到烟台找到刘某，重新编了一个理由，说我淘宝账户里面有钱，需要再充两三万元钱，才能将账户中的五六万元钱取出来，取出来之后将大部分钱给刘某。我担心刘某不相信，提前了联系吴某，告诉吴某，我正在找我姐姐借钱，借钱的理由是往淘宝账号中转两万多元可以返回五万多元，并告诉吴某说，我会当着我姐姐的面给吴某打电话，让吴某冒充淘宝店铺的负责人，按照我编造的借款理由说。之后我当着刘某的面给吴某打电话，吴某在电话中按照我的说辞说了，刘某相信了，又借给了我几万元钱。后来刘某不知怎么联系上了吴某，吴某就知道我找刘某借钱的事情了。后来，因为向我催债的太多了，我把和刘某联系的电话号码设置成呼叫转移，不能接到别人的电话，和刘某联系的微信号码也已经不使用了。我向刘某借款的总金额自己计算大概三十八九万元。原审法院认为，被告人应康某2非法占有为目的，欺骗被害人刘某的感情，和被害人确立男女朋友关系，虚构淘宝店铺刷信誉需要资金等事实，取得被害人的信任，多次向被害人借钱，在被害人没有能力的情况下，向被害人推荐各种网贷平台，哄骗被害人贷款给其使用，在被害人不同意继续借钱的情况下，欺骗网友吴某帮其撒谎，并到烟台找到被害人，继续欺骗被害人借钱给其，后被告人通过停用微信、办理新的电话号码等方式，使被害人再难以联系到被告人。被告人通过上述方式骗取被害人金额达41余万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应依法予以惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，以被告人应康犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币九万元；公安机关扣押的手机，由扣押机关依法处理；责令被告人应康退赔被害人刘某经济损失412069.12元，于本判决生效之日起十日内履行。宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人应康不服，以“原审判决认定骗取金额不当，2019年6月份以后均为借款，不应计入诈骗数额，量刑过重”为由，提出上诉。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人应康某2非法占有为目的，通过与被害人谈某骗取信任后，虚构事实，明知自己无还款能力，以借款形式骗取钱财，其行为构成诈骗罪。关于应康提出“原审判决认定骗取金额不当，2019年6月份以后均为借款，不应计入诈骗数额，量刑过重”的上诉理由，经查，应康既无还款能力，亦无还款意愿，在虚构事实骗取钱财后便更换联系方式，实际上是以借款为名骗取钱财，其所谓的“借款”均应计入诈骗数额，原审判决在综合考量其诈骗数额等犯罪情节后判处其有期徒刑八年，量刑适当，应予以支持，应康的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴国岩审判员  王振明审判员  潘军岩二〇二〇年四月二十七日书记员  董雪婷