湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1900号上诉人（原审原告）：孝感市大兴建筑劳务有限公司，住所地湖北省孝感市孝南区胜利街。法定代表人：陈凤池，董事长。委托诉讼代理人：马军明，北京炜衡（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李士臻，北京炜衡（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曾长松，男，1975年2月16日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：蒋聪，湖南正湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈刚，湖南正湘律师事务所律师。上诉人孝感市大兴建筑劳务有限公司（以下简称大兴公司）与上诉人曾长松劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0103民初8882号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月7日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。大兴公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判无需支付一次性伤残补助金38500元、一次性工伤医疗补助金33000元、一次性伤残就业补助金33000元、停工留薪期工资35750元、住院期间护理费1500元、劳动能力鉴定费1726元、医疗费1659.6元、交通费600元；二、本案一二审诉讼费由曾长松承担。事实和理由：一、本案应根据湖南省统计局发布的2017年建筑业月平均工资3454.5元计算工伤保险待遇。二、曾长松的伤情不构成拾级伤残。曾长松入院时鼻骨骨折、眼眶骨折及视神经挫伤等伤属于旧伤，不属于本次工伤受伤范围。三、曾长松未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，一审法院判决支付住院期间护理费1500元无事实和法律依据。四、一审法院判决支付医疗费1659.6元无事实和法律依据。曾长松提供的2张湘雅医院收费票据显示时间是2018年9月4日，曾长松于2018年9月4日出院，大兴公司在其出院时已经结清全部费用，并且诊疗卡上还有余额。五、曾长松提交的车票有的乘车时间不在住院期间，有的没有乘车时间与起止地点，有的显示乘车人不是曾长松本人，故一审判决交通费600元过高，没有事实依据。曾长松辩称：1、关于曾长松工资参照标准的问题，曾长松是在长沙工作的木工工人，实际上每月到手的工资均在1万以上，因为工人工作的特殊原因和长沙用工市场的现状，工人的工资都是由个人或者多个人通过各种不正规的形式不定时的发放，所以没有办法拿出工资表和相关工作情况证明，根据工伤保险条例第64条规定，曾长松的工资应按11000元/月，但因行业的特殊性，无法拿出工资书面证据。我方要求法院按照曾长松受伤前上一年度及长沙市在岗职工年平均工资85187元计算，就是月平均工资7098.92元。2、曾长松2019年3月7日经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残10级，公司方不服，经湖南省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为10级。在一审时，公司方再次申请重新鉴定，一审法院驳回其请求合理合法。3、公司方从曾长松入职以来一直未为其缴纳社保，曾长松受伤住院治疗15日公司方未安排人员护理，也未支付伙食费用，一审法院认定曾长松的住院费用和伙食费用依据合理合法。4、曾长松老家是新化县，来长沙的单次路费在200元以上，在受伤到伤残鉴定为止，来来回回无数次，按常理交通费用也不低于600元。曾长松上诉请求：判令大兴公司支付停工留薪期工资63882元（7098元/月*9个月）、一次性伤残补助金49686元、一次性伤残医疗补助金42588元、一次性伤残就业补助金42588元、住院期间伙食补助费1000元、护理费2000元、交通费900元、劳动能力鉴定费1726元、医疗复查费1700元，合计206070元。事实和理由：一审法院的认定与事实不符，曾长松提供了长沙市统计局的证明材料，并在证据目录中写明了应按此证据为支付标准，并提供了书面材料。当我收到仲裁裁决书准备向法院起诉时，就收到了一审法院的传票，知道对方已经起诉，我想我应该不要起诉了到应诉时把我的主张提出来就行了，我由于经济困难一审没有请律师，我怕我的普通话不好，一审法官听不懂，我就把我的主张写了一份书面材料与答辩状及相关证据一起提交了一审法院。故一审法院认定我没有提出异议，完全与事实不符。大兴公司辩称：1、一审根据对方提交的证明进行工资认定不合理，该证明与长沙市统计局在其官网发布的信息相违背，我们认为该以长沙市统计局发布的职工月均工资5500元/月计算其工伤保险待遇。2、曾长松本身就有旧伤，在一审中已经申请复查鉴定，但是一审法院没有支持我们的诉求，我方请求二审法院支持我方申请复查鉴定的请求，已有的伤害不属于我们的赔偿范围，不应当支持。大兴公司向一审法院起诉请求：1、判令大兴公司无须向曾长松支付一次性伤残补助金38500元；2、判令大兴公司无须向曾长松支付一次性工伤医疗补助金33000元；3、判令大兴公司无须向曾长松支付一次性伤残就业补助金33000元；4、判令大兴公司无须向曾长松支付停工留薪期工资35750元；5、判令大兴公司无须向曾长松支付住院期间护理费1500元、伙食补助费525元；6、判令大兴公司无须向曾长松支付劳动能力鉴定费1726元、治疗费1659.6元、交通费600元；7、案件诉讼费用由曾长松承担。一审法院认定：曾长松于2017年11月进入大兴公司承建的长沙市天心区湘府世纪住宅小区项目从事木工工作,但大兴公司一直未为曾长松缴纳工伤保险。2018年8月22日,曾长松在工地工作时受伤,当即被送往长沙市第三医院治疗,住院15天,被诊断为:“1、右眼外伤；2、鼻翼部皮肤挫裂伤；3、鼻骨骨折；4、急性颅脑外伤；5、全身多处皮肤擦伤”，大兴公司支付了期间的医疗费。曾长松出院后，因复查伤情产生医疗费1659.6元，该费用由曾长松支付。2018年12月4日，曾长松向长沙市人力资源和社会保障局申请工伤认定，长沙市人力资源和社会保障局认定曾长松系工伤。2019年3月7日，经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定，曾长松构成十级伤残，曾长松支付了鉴定费1726元。大兴公司对鉴定结果提出异议，向湖南省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，2019年5月20日，湖南省劳动能力鉴定委员会鉴定，再次认定曾长松构成十级伤残。后曾长松向长沙市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，并于仲裁过程中提出解除与大兴公司的劳动关系。2019年8月27日，长沙市劳动争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2019）第807号仲裁裁决，裁决：1、大兴公司向曾长松支付一次性伤残补助金38500元、一次性工伤医疗补助金33000元；一次性伤残就业补助金33000元；2、大兴公司向曾长松支付停工留薪期工资35750元；3、大兴公司向曾长松支付住院期间护理费1500元、伙食补助费525元；4、大兴公司向曾长松支付劳动能力鉴定费1726元、治疗费1659.6元、交通费600元。大兴公司大兴公司不服该裁决，遂向一审法院起诉。一审法院另查明，根据长沙市统计局的《证明》，证实2017年度长沙市非私营单位在岗职工年平均工资为85187元。一审法院认为：曾长松在大兴公司承建的长沙市天心区湘府世纪住宅小区项目工地工作时受伤，经长沙市人力资源和社会保障局认定为工伤,并经长沙市劳动能力鉴定委员会和湖南省劳动能力鉴定委员会鉴定均构成十级伤残，大兴公司未为曾长松缴纳工伤保险费，现曾长松已与大兴公司解除劳动关系，大兴公司应依法支付曾长松各项工伤保险待遇损失。曾长松要求大兴公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求，一审法院予以支持；对曾长松主张的停工留薪期工资，大兴公司、曾长松对停工留薪期均认可为6.5个月，一审法院予以确认；根据《工伤保险条例》及相关规定，生活不能自理的工伤职工住院需要护理的，由所在单位负责。一审法院根据曾长松的伤情，依法认定为一人护理，因曾长松未能提交有效护理人员收入证明及支出相关票据予以证明，一审法院参照2018年城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资36613元，折算日工资标准为140元/日；对大兴公司主张的住院伙食补助费，依据《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条之规定，认定为10元/日；对曾长松主张的因鉴定产生的费用1726元，结合票据，一审法院予以支持；医疗费，根据曾长松提供出院后的医疗费票据，一审法院确认大兴公司应赔偿曾长松医疗费为1659.6元；对大兴公司主张的交通费，一审法院酌情认定为600元。对于曾长松的工资标准的认定问题，因大兴公司、曾长松均未提交证据予以证实，一审法院根据长沙市统计局的《证明》，按2017年度长沙市城镇非私营单位在岗职工年平均工资计算为85187元，即7098.92元/月。综上，大兴公司应当向曾长松支付：1、一次性伤残补助金：7098.92元/月×7个月=49692.44元，因曾长松对长沙市劳动争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2019）第807号《裁决书》裁决的一次性伤残补助金38500元并无异议，一审法院予以确认；2、一次性伤残就业补助金：7098.92元/月×6个月=42593.52元，因曾长松对长沙市劳动争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2019）第807号《裁决书》裁决的一次性伤残就业补助金33000元并无异议，一审法院予以确认；3、一次性工伤医疗补助金：7098.92元/月×6个月=42593.52元，因曾长松对长沙市劳动争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2019）第807号《裁决书》裁决的一次性工伤医疗补助金33000元并无异议，一审法院予以确认；4、停工留薪工资：7098.92元/月×6.5个月=46142.98元，因曾长松对长沙市劳动争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2019）第807号《裁决书》裁决的停工留薪期工资35750元并无异议，一审法院予以确认；5、住院伙食补助费：10元/天×15天=150元；6、护理费：140元/天×15天=2100元，因曾长松对长沙市劳动争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2019）第807号《裁决书》裁决的护理费1500元并无异议，一审法院予以确认；7、劳动能力鉴定费1726元；8、医疗费1659.6元；9、交通费600元。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，参照《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条之规定，判决：一、限大兴公司于判决生效之日起十日内向曾长松支付一次性伤残补助金38500元、一次性工伤医疗补助金33000元、一次性伤残就业补助金33000元；二、限大兴公司于判决生效之日起十日内向曾长松支付停工留薪期工资35750元；三、限大兴公司于判决生效之日起十日内向曾长松支付住院期间护理费1500元、伙食补助费150元；四、限大兴公司于判决生效之日起十日内向曾长松支付劳动能力鉴定费1726元、医疗费1659.6元、交通费600元。案件受理费10元，减半收取5元，由大兴公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据当事人诉辩主张，各方当事人的争议焦点为：一、曾长松工伤保险待遇的计算基数应如何认定；二、大兴公司应否支付曾长松住院期间护理费、劳动能力鉴定费、医疗费及交通费。关于焦点一。经审查，根据《工伤保险条例》规定，职工工伤保险待遇的计算基数为受伤前十二个月月平均工资。本案中，大兴公司及曾长松均未就曾长松受伤前十二个月月平均工资进行举证，故应以曾长松受伤时上年度湖南省在岗职工月平均工资5500元作为工伤保险待遇计算基数。一审法院以2017年度长沙市城镇非私营单位在岗职工月平均工资7098.92元作为计算基数不当，本院予以纠正。但一审法院关于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金及停工留薪工资的判决结果并无不当，大兴公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二。第一，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案中，大兴公司在曾长松住院期间未安排人员护理，应当支付住院期间的护理费。第二，曾长松向一审法院提交了劳动能力鉴定费收费票据证明劳动能力鉴定费为1726元，该费用大兴公司应当支付。第三，曾长松向一审法院提交了中南大学湘雅医院及冷水江市人民医院的收费凭证，证明花费医疗费1659.6元，该费用虽非在曾长松住院的长沙市第三医院花费，但系用于治疗本次工伤，根据《工伤保险条例》相关规定，大兴公司应当予以支付。第四，曾长松向一审法院提交了交通费票据，证明存在交通费支出，一审法院据此酌情认定大兴公司支付交通费600元并无不当。综上，大兴公司的该项上诉理由均不能成立，本院不予支持。另，本案仲裁裁决作出后曾长松未提起诉讼，应视为对仲裁裁决的认可。曾长松在一审判决未改变仲裁裁决结果的情况下提起上诉，本院对曾长松上诉请求不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由孝感市大兴建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 晴审判员 杨立平审判员 李兴艳二〇二〇年四月二十六日法官助理曾锦书记员方思琪附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。