北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终1058号上诉人（原审被告）：北京三合嘉逸置业有限公司，住所地北京市通州区嘉创路10号22号楼1至2层101。法定代表人：曹海东，总经理。委托诉讼代理人：吕岩，北京市京都律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛明辉，北京市京都律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：卓兴正和（天津）建筑工程有限公司。法定代表人：高兴华，总经理。委托诉讼代理人：姜秋石，北京市王玉梅律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐长红，北京市王玉梅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：建元建设发展有限公司，住所地北京市大兴区庞各庄镇庞新路5号1幢504室。法定代表人：汪瑞英，经理。委托诉讼代理人：王珊珊，女，1989年5月16日出生，汉族，该公司职员。上诉人北京三合嘉逸置业有限公司（以下简称嘉逸公司）因与被上诉人卓兴正和（天津）建筑工程有限公司（以下简称卓兴公司）、建元建设发展有限公司（以下简称建元公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初21675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人嘉逸公司委托诉讼代理人朱明辉、吕岩，被上诉人卓兴公司委托诉讼代理人姜秋石、齐长江，被上诉人建元公司委托诉讼代理人王珊珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉逸公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项或发回重审，或改判由建元公司承担责任；2.一、二审诉讼费由卓兴公司、建元公司承担。事实与理由：一、一审法院认定卓兴公司为实际施工人系法律适用错误。实际施工人只存在于工程转包、违法分包或挂靠等情形中，且上述情形下签订的施工合同均应无效，合法分包即合同有效的情形下，不存在实际施工人。卓兴公司不符合实际施工人的法定情形，无法援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。一审法院认定卓兴公司系实际施工人系法律适用错误，存在既认定《劳务分包合同》有效，又认定卓兴公司为实际施工人前后矛盾之处，在合同有效的前提下应坚持合同的相对性，卓兴公司不能突破合同相对性向嘉逸公司主张权利。二、一审法院判决嘉逸公司在欠付工程款范围内承担连带责任系法律适用错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条规定，发包人只在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程款的数额后，在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任而非连带责任。即法院未查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程款的数额，不宜判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。而一审法院并未查明上述案件具体欠付金额的情况下，直接判决嘉逸公司在欠付工程款范围内承担连带责任系法律适用错误。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条实际上已经被《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条所替代，不应再援引。卓兴公司辩称，同意一审判决，不同意嘉逸公司上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。一、建元公司承接涉案工程后，转包给卓兴公司进行施工，卓兴公司已实际履行并完成了全部施工内容。卓兴公司属于实际施工人，有权要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。根据一审查明的事实及嘉逸公司自认存在欠付工程款的事实，卓兴公司的诉求应当得到支持。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条只是对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的完善，第26条仍然有效，本案不存在适用法律错误的问题。建元公司辩称，同意一审判决，不同意嘉逸公司上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条是对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的完善，立法目的是为了保障农民工的工资，嘉逸公司在工程竣工后，一直拖欠建元公司工程款200余万元，以至于建元公司无力支付下游劳务工资，嘉逸公司也自认拖欠建元公司工程款的事实。建元公司于2016年已经提交竣工验收材料，嘉逸公司以各种理由拒不验收，经建元公司多方努力，在2018年才验收。建元公司拖欠卓兴公司工程款实属无奈，嘉逸公司应在欠付工程款的范围内承担连带责任。卓兴公司向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判令建元公司、嘉逸公司在欠付工程款范围内承担连带责任，连带向卓兴公司支付剩余工程款共计1384186.32元。二、请求法院依法判令建元公司支付卓兴公司因其拖欠工程款而产生的逾期利息，以1302477.01元为基数，自2016年12月30日起至实际给付之日止（按照银行同期贷款利率计算），其中截止到2019年10月23日利息共计176494.68元；三、请求法院依法判令建元公司支付卓兴公司因逾期支付工程款而产生的逾期利息，以25万元为基数（按照银行同期贷款利率计算），自2016年12月30日起至2018年2月12日止，共计13491.32元；四、请求法院依法判令建元公司支付卓兴公司因逾期返还质保金而产生的逾期利息，以81709.31元为基数，自2018年12月30日起计算至实际给付之日止（按照银行同期贷款利率计算），其中截止到2019年10月23日利息共计2932.94元；五、请求法院依法判令建元公司向卓兴公司支付违约金5000元；六、诉讼费由建元公司、嘉逸公司承担。一审法院认定事实：2016年4月26日，嘉逸公司（发包人，甲方）与建元公司（承包人，乙方）签订《枢密院二期1#楼（二标段）公共区域装饰工程施工合同》（以下简称《施工合同》），合同约定乙方承包甲方的枢密院二期1#楼（二标段）公共区域装饰工程，工程地点位于北京市通州区光机电一体化产业基地嘉创路10号。工程内容为：本工程装饰设计施工图纸（招标人发放的图签日期为2016年3月）范围内的地上九至十七层公共部位装饰、安装的全部内容及质保期维修。工程承包范围：（1）装饰专业二标段：地上九层至十七层电梯厅、楼梯间前室、卫生间、走廊、设备间及管井部分装饰；2#楼梯间地下二层至十七层，（2）安装专业二标段：地上九层至十七层电梯间、楼梯间前室、卫生间、走廊、设备间及管井部分安装、办公区域照明，1#、2#楼梯间地上九层至十七层。合同工期约定开工日期为2016年4月28日，竣工日期为2016年10月31日。合同工期总日历天数187天。合同价款为598万元。工程款支付条款约定：在双方合同盖章生效、乙方人员及材料进场后15日内，甲方支付至合同总价的10％的备料款；承包人须保证按进度计划如期完成施工内容，每月25日前上报已完工程形象进度，经甲方审核并验收合格后，发包人七日内审核完（由于承包人修改报送资料所消耗的时间除外），甲方支付已完进度款的60％；当已付款累计支付至合同价款的70％时，发包人不再支付工程进度款。装修工程全部完工，经甲方审核并验收合格后，甲方支付至合同价的80％；工程整体竣工验收，办理完备案手续后，双方办理工程结算，甲方支付至结算价的95％；甲方扣留乙方结算价的5％作为质保金，质保期满两年后无质量问题一次性付清余款。2016年6月25日，建元公司（劳务作业发包人）与卓兴公司（劳务作业承包人）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》），合同约定由卓兴公司承包枢密院二期1#楼（二标段）公共区域装饰工程，本合同分包范围：包括但不限于施工图纸及清单所含内容：枢密院二期1#楼（二标段）公共区域装饰工程、安装工程及二次结构等一切施工内容以及后续一切应业主方要求增加的工作内容。承包人负责施工所需的临水临电搭设及安装（费用已全部包含在本合同价款的综合取费中及本合同总价中）。本合同劳务作业内容：包括但不限于图纸及劳务合同清单内所约定的全部工作内容：地面铺装、墙、柱面装饰、顶棚吊顶制作其安装、电气设备安装及卫生洁具等一切工程的供应及安装；以及后续一切应业主方要求增加的工作内容。工程地点：北京市通州区光机电一体化产业克基地嘉创路10号。建筑面积1842.41平方米。合同价款总额为1634186.32元。开工日期为2016年4月28日，竣工日期为2016年10月31日。总日历天数为187天。施工过程中，发包人、承包人应当在每月20日前对上月完成劳务作业量及应支付的劳务分包合同价款予以书面确认，书面确认后，双方约定采取以下方式结算支付分包合同价款：发包人在书面确认后5日内全额支付已确认的劳务分包合同价款。发包人违约责任约定，不按约定向承包人支付分包合同价款的，除应向承包人支付违约金5000元以外，还应按同期银行利率向承包人支付利息；如该违约金不足以弥补承包人的损失，承包人可以要求发包人继续予以赔偿。补充条款约定：工程竣工后的28天内，承包人应向发包人呈报完整的竣工结算文件及结算报告、竣工图电子版一份（如有）。双方确认签收，一旦签收，发包人不接收任何补充的结算资料，并由承包人自行承担相应责任。以上结算资料的提报应符合发包人结算流程的相关规定，审算原则应依据本合同及发包人结算流程规定和附件4《工程结算申请》的要求。结算原则：双方采用固定总价，施工过程中不计算工时，合同中分项综合单价中，包含为完成本项施工所需的全部工艺流程。在双方合同盖章生效、乙方人员及材料进场后，甲方支付至合同总价的10％的备料款（按业主方的付款进度拨付相应款项），承包人须保证按进度计划如期完成施工内容，每月25日前上报已完工程形象进度，经业主方审核并验收合格后，业主方7日内审核完（由于承包人修改报送资料所消耗的时间除外），甲方支付已完成进度款的60％（按业主方的付款进度拨付相应进度款）；当已付款累计支付至合同价款的70％时，发包人不再支付工程进度款。装修工程全部完工，经甲方审核并验收合格后，甲方支付至合同价的80％（按业主方的付款进度拨付相应进度款）；工程整体竣工验收，办理完备案手续后，双方办理工程结算，甲方支付乙方至结算价的95％（其中合同外洽商变更及增项等部分，甲方按业主方审定金额收取9.5％的管理费）；甲方扣留乙方结算价的5％作为质保金，质保期满两年后无质量问题一次性付清余款。承包人按合同约定提交竣工结算报告后28日内结算完成。付款前承包方应向发包方出具符合合同约定和发包人要求的有效的劳务发票、上期劳务费用的完税证明。嘉逸公司与建元公司的施工合同最终结算金额为555万元（不含税）。2018年2月12日，建元公司支付卓兴公司工程款25万元。庭审过程中，卓兴公司表示其已按照《劳务分包合同》约定的时间和要求完成相应义务，并提交了竣工验收记录予以证明，该竣工验收记录单上有建元公司的签章，但日期处填写不全，仅填写了2016年，月、日未填写，故卓兴公司主张以2016年12月30日作为竣工验收日期。但建元公司仅于2018年2月12日支付了25万元，剩余工程款1302477.01元至今未支付，另，因嘉逸公司尚欠付建元公司工程款未付清，故卓兴公司要求建元公司支付其欠付工程款、逾期付款利息及违约金，嘉逸公司承担连带付款责任。建元公司表示涉案工程于2016年如期竣工并交付使用，工程质量竣工验收记录是卓兴公司2016年提交的，但是建元公司提交给嘉逸公司后，嘉逸公司直至2018年1月30日才进行竣工验收单的签署，故建元公司于2018年2月12日支付给卓兴公司工程款25万元。现嘉逸公司支付给建元公司的工程款数额为2959758.67元，尚欠付工程款2590241.33元，故建元公司无力支付卓兴公司工程款。嘉逸公司表示涉案工程因建元公司没有按时竣工，故其公司直到2018年才验收。另，施工合同第18页及第29页明确约定工程不得转包或分包，故建元公司与卓兴公司之间的合同应属无效合同。且其与建元公司之间并不存在欠付工程款的情况，其已支付建元公司工程款3159758.67元，剩余工程款2390241.33元已通过债务抵消的方式支付清，对于建元公司提出质疑的2016年7月21日支付的20万元其提交了收据及银行汇款存根予以证明。对于债务抵消的事实其提交了债权转让通知书一份予以证明，该债权转让通知书系嘉逸公司于2019年9月3日通过EMS中国邮政速递物流方式发送给建元公司的，建元公司苏建松签收。债权转让通知书主要内容为北京嘉逸置业有限公司（以下简称“嘉逸置业公司”）将其名下对于建元公司的债权3325000元中的2112741.33元转让给嘉逸公司，用以抵消嘉逸公司应向建元公司支付的《枢密院二期1#楼（二标段）公共区域装饰工程施工合同》的余款2112741.33元。本次抵消后，除合同质保金外，嘉逸公司已向建元公司付清合同款项。建元公司表示未收到该债权转让通知书，且对于嘉逸置业公司对于其公司的3325000元债权不予认可，并表示债务抵消需要双方确认，建元公司并没有对该笔债务抵消进行过确认，故不存在债务抵消的事实。同时建元公司表示在施工过程中，其将工程的劳务部分分包给卓兴公司的事实嘉逸公司的工作人员均知晓，但并未提出过异议，属于默示许可。又因劳务分包并不违背法律法规的相关效力性强制规定，因此，其与卓兴公司之间的劳务分包合同合法有效。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。卓兴公司与建元公司签订的劳务分包合同书未违反法律强制性规定，属于合法有效协议，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。双方签约后，卓兴公司依约完成劳务分包合同内容，建元公司理应按照合同约定支付工程款及相关费用，因双方签订的是固定价款合同，故工程结算价款以合同约定为准。因卓兴公司及建元公司对于建元公司于2018年2月12日已支付工程款数额25万元均表示认可，故对于卓兴公司主张的要求建元公司支付剩余工程款1384186.2元的诉讼请求法院予以支持。因建元公司迟延支付工程款构成违约，卓兴公司要求建元公司按照合同约定支付违约金5000元，建元公司对违约事实及合同约定违约金数额亦予以认可，法院对此不持异议。关于卓兴公司与建元公司之间工程的竣工验收时间问题，卓兴公司主张竣工验收日期为2016年12月30日并提交了竣工验收记录予以证明，该竣工验收记录单上有建元公司的签章，但日期处填写不全，仅填写了2016年，月、日未填写，故卓兴公司主张以2016年12月30日计算。建元公司认可卓兴公司是于2016年如期竣工并交付的，但因嘉逸公司拖延履行验收义务，故工程整体竣工验收于2018年1月30日。法院认为因建元公司自认卓兴公司工程如期竣工并交付，且竣工验收记录上建元公司的签章日期为2016年，应视为建元公司于2016年对于卓兴公司所做工程完成验收，卓兴公司主张以2016年12月30日作为竣工验收日期并无不妥，法院对此予以认定。关于卓兴公司主张的要求建元公司支付其拖欠工程款产生的逾期利息的诉讼请求，因卓兴公司与建元公司的《劳务分包合同》约定“工程整体竣工验收，办理完备案手续后，双方办理工程结算，甲方支付乙方至结算价的95％甲方扣留乙方结算价的5％作为质保金，质保期满两年后无质量问题一次性付清余款。承包人按合同约定提交竣工结算报告后28日内结算完成”，故卓兴公司要求建元公司给付其以1302477.01元为基数自2016年12月30日计算至实际给付之日止（按照同期贷款利率计算）的逾期付款利息的诉讼请求有事实、合同及法律依据，法院予以支持，因卓兴公司计算的自2016年12月30日至2019年10月23日的逾期付款利息数额不高于法院计算的数额，故以卓兴公司计算金额为准。关于卓兴公司要求建元公司给付其以25万元为基数自2016年12月30日至2018年2月12日止（按照同期贷款利率计算）的逾期付款利息的诉讼请求，因卓兴公司接收25万元前后直至起诉前并未就逾期付款利息问题向建元公司表示过追索，故视为其放弃追偿的权利，法院对卓兴公司的该项诉求不予支持。关于质保金返还期限问题，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。根据上文认定，卓兴公司与建元公司之间工程的验收日期为2016年12月30日，根据上述法律规定，建元公司质保金返还期限应为自2016年12月30日起满两年，即2018年12月30日，故卓兴公司要求建元公司支付其逾期返还质保金利息（以81709.31元为基数，自2018年12月30日起至实际给付之日止，按照同期贷款利率计算）的诉讼请求，具有事实及法律依据，法院予以支持。因卓兴公司计算的自2018年12月30日至2019年10月23日的逾期返还质保金利息数额不高于法院计算的数额，故以卓兴公司计算金额为准。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。庭审过程中嘉逸公司自认尚欠建元公司施工合同工程价款2390241.33元未付，建元公司对此数额中的一笔20万元付款有争议，表示未收到该笔20万元，对此嘉逸公司提交了收据及银行汇款存根予以证明，法院对此证据予以采信。因此，对于嘉逸公司与建元公司之间的施工合同，法院认定嘉逸公司尚欠工程款数额为2390241.33元。嘉逸公司作为发包方，应在欠付工程价款范围内对作为实际施工人的卓兴公司承担责任，故对于卓兴公司要求嘉逸公司对建元公司欠付工程款承担连带责任的诉讼请求，有充分的事实及法律依据，法院予以支持。对于嘉逸公司辩称其与建元公司之间存在债务抵消的答辩意见，因建元公司对此不予认可，且嘉逸公司并未提供充分有效的证据证明其对嘉逸置业公司存在债权，亦并未提供其与建元公司关于债务抵消达成一致意见的证据，故法院对此答辩意见不予采信。对于嘉逸公司辩称的其与建元公司之间的施工合同明确约定工程不得转包或分包，故建元公司与卓兴公司之间的合同应属无效合同的答辩意见，法律规定具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。故法院对嘉逸公司的上述答辩意见不予采信。判决：一、建元建设发展有限公司支付卓兴正和（天津）建筑工程有限公司剩余工程款共计1384186.32元，北京三合嘉逸置业有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任，于判决生效之日起十五日内执行清；二、建元建设发展有限公司支付卓兴正和（天津）建筑工程有限公司因欠付工程款的利息，以1302477.01元为基数，自2016年12月30日起至实际给付之日止（按照银行同期贷款利率计算），其中截至2019年10月23日的逾期付款利息共计176496.68元；三、建元建设发展有限公司支付卓兴正和（天津）建筑工程有限公司逾期返还质保金的利息，以81709.31元为基数，自2018年12月30日起计算至实际给付之日止（按照银行同期贷款利率计算），其中截至2019年10月23日的逾期返还质保金利息共计2932.94元；四、建元建设发展有限公司支付卓兴正和（天津）建筑工程有限公司支付违约金5000元；五、驳回卓兴正和（天津）建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费9519元，由卓兴正和（天津）建筑工程有限公司负担60元（已交纳），建元建设发展有限公司、北京三合嘉逸置业有限公司负担9459元，于判决生效之日起七日内交纳。二审中，当事人没有提交新证据本院经审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。卓兴公司按照合同约定施工完毕，建元公司理应按照合同约定支付工程款及相关费用。现各方当事人对一审法院认定的有关建元公司尚欠卓兴公司工程款的数额，以及建元公司应按照合同约定退还卓兴公司质保金，支付相应的违约金、逾期付款利息等无异议，对一审法院认定的工程竣工日期、债务抵消等事实均未提出上诉，本院亦不持异议。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审中，嘉逸公司自认尚欠建元公司工程款2390241.33元，并提交收据及银行汇款存根予以证明，建元公司虽否认收到其中一笔20万元的付款，但该主张与收据及银行汇款存跟不符，故一审法院认定嘉逸公司尚欠建元公司工程款数额为2390241.33元并无不当。嘉逸公司上诉主张一审法院未查明其欠款具体数额缺乏依据，本院不予采纳。现建元公司尚欠卓兴公司1384186.32元，嘉逸公司作为发包方，应在其欠付工程价款范围内对实际施工人卓兴公司承担责任。嘉逸公司上诉主张实际施工人只存在于因工程转包、违法分包、挂靠致使合同无效等情形下，在合同有效的情况下，卓兴公司并不是实际施工人，不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条向其主张工程款，该主张缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，北京三合嘉逸置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17258元，由北京三合嘉逸置业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 全奕颖审 判 员 玄明虎审 判 员 何灵灵二〇二〇年四月二十六日法官助理 卢圆圆法官助理 刘 栋书 记 员 刘 欣书 记 员 陈 猛