四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终20328号 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：四川省汇佳房地产开发有限公司，住所地：四川省成都市武侯区簇桥乡环行路西段1号、2号。 法定代表人：陈三军，董事长。 委托诉讼代理人：刘庆毅，四川炜烨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾民生，四川炜烨律师事务所律师。 被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：成都聚力混凝土有限公司，住所地：成都市温江区涌泉街办大田工业港。 法定代表人：赵时煜，总经理。 委托诉讼代理人：李蓉，四川君士达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈涵可，四川天罗律师事务所律师。 上诉人四川省汇佳房地产开发有限公司（以下简称汇佳公司）因与被上诉人成都聚力混凝土有限公司（以下简称聚力公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院(2018)川0184民初753号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汇佳公司上诉请求：1.判决撤销（2018）川0184民初753号民事判决，依法改判由聚力公司退还汇佳公司超额支付的混泥土款1717767.12元，驳回聚力公司在本诉中的全部诉讼请求；2.判决支持汇佳公司的全部诉讼请求，由聚力公司向汇佳公司支付误工费、停工损失费、质量损失费、违约金、鉴定费、律师费等共计29899999.81元；3.由聚力公司承担本案一、二审全部诉讼费。事实及理由：本诉部分。1.一审法院的判决不尊重合法有效的《供应合同》约定单价，不尊重双方签字盖章认可的《调价商函》单价，错误采用聚力公司单方制作的、未经汇佳公司认可的调价函作为结算依据，导致判决认定的本案结算总货款完全错误。调价函上汇佳公司附了条件，聚力公司的代表有签字确认。在该过程中，双方已达成新的条件，聚力公司没有保证质量与数量，调价函没有生效；2.一审法院在没有查明数量、单价，也没有计算公式的情况下，不仅直接认定结算货款总价26571058.08元错误，还错误认定该结算货款里“含运费补差”。一审中聚力公司并没有证据证明运费补差的真实性、合理性。聚力公司自书的单据上并没有汇佳公司的发货指令，但是却存在一天多次不足量发货的情形，要汇佳公司承担责任与事实不符，也没有合同约定，不应得到支持。运费明细表也与其他作为证据提交的月结数据存在出入；3.实际上双方已办理结算，对结算货款22814672.88元并无争议。根据双方认可的砼方量，按照合同约定价以及签字盖章认可的、真实合法有效的调价函计算，以及经过第三方司法造价鉴定机构对聚力公司的砼结算总货款进行的造价鉴定，聚力公司还应当退还汇佳公司砼货款1717767.12元；4.在合同履行过程中，汇佳公司没有违约行为，不应当向聚力公司支付违约金；5.一审法院对合同约定支付尾款时间“屋面砼浇筑完毕”理解完全错误，不符合合同与设计图纸的约定。屋面砼浇筑完毕的最后的时间为2018年3月26日，而不是2017年11月24日；6.一审法院判决由汇佳公司支付聚力公司律师费640000元无事实和法律依据。反诉部分。1.汇佳公司主张的2017年4月17日至2017年6月9日期间的因聚力公司不按合同约定按时提供混泥土，所产生的实际损失费9437989.98元事实清楚，已形成证据链加以证实，应当得到支持。一审法院不能仅以不能提供微信照片原件和聚力公司不认可、时间不一致为由对核心证据不予采纳；2.聚力公司应支付给汇佳公司因其突然无故停止供货而给汇佳公司造成的（2018年1月26日起至2018年3月20日止）实际损失费用11347838.6元。一审法院判决聚力公司有先履行抗辩权的观点不成立；3.2017年9月18日及2017年9月28日，聚力公司提供的混泥土存在严重质量问题，导致多次出现重大质量事故，汇佳公司因此产生实际损失6356731.23元，该损失依法应由聚力公司承担。聚力公司因浇筑混泥土的地下室顶板混泥土出现裂缝，因此产生实际补休加固损失费953000元，该损失因由聚力公司承担；4.聚力公司应向汇佳公司支付总货款3%的违约金684440.19元、停工费520000元、律师费600000元。 聚力公司辩称：1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审法院严格按照双方合同约定，认定的砼重量、价格与事实、合同相符。汇佳公司支付的金额为24532440元，聚力公司向汇佳公司供应的货款金额为26526280.08元，故还应向聚力公司支付1993840元，该认定事实清楚。请求驳回汇佳公司关于本诉的上诉请求；2.汇佳公司应向聚力公司支付货款1993840元包含运费补差认定事实清楚，汇佳公司提到运费问题，在一审中汇佳公司向一审法院提交了补运费的所有证据，双方供应合同第4条第4款也有关于运费补差的约定。在汇佳公司与聚力公司的决算书上、补运费的证据，与聚力公司提交的决算总额是一致的。双方是通过电话进行的沟通，关于汇佳公司提到的同一过程每天多次发货，每次都没有达到方量，是因为混凝土需要在2个小时内就必须进行浇筑，否则会凝固，出现这种情况可能是每次用货是在不同的部位。汇佳公司逾期支付进度款的事实构成违约，一审判决汇佳公司支付50万元的违约金合理合法。根据合同约定，屋面浇筑完毕后10个工作日汇佳公司应当向聚力公司支付总货款的70%。2017年11月24日屋面浇筑就已经完成，而汇佳公司截止2017年12月4日仅支付了进度款1390万元。汇佳公司称律师费没有依据，但在一审中聚力公司已经向法院提交了律师费转账凭证、委托合同等证据，汇佳公司并在一审中进行了质证。针对反诉部分，汇佳公司上诉请求没有事实依据，请求驳回反诉的上诉请求，维持一审原判。1.汇佳公司主张在2017年4月27日至6月9日的900余万元的损失，根据合同约定汇佳公司应提前3天书面通知，以书面的形式制作计划通知聚力公司，汇佳公司并未按照该约定提交书面计划；2.汇佳公司主张900余万元的损失没有事实依据，对该期间900余万元的损失汇佳公司提交的证据不能证明聚力公司存在迟延供货的事实，一审法院不予支持是正确的；3.2018年1月26日至3月20日的损失1100余万元属于没有事实依据。汇佳公司违反合同约定不按时办理结算，未按时支付进度款，已经构成严重违约。经聚力公司多次催要无果，按照合同约定停货完全符合合同约定，一审法院对该损失不予认定是正确的。在2017年9月18日至9月28日的损失是没有事实依据的，由于混凝土不凝固聚力公司及时进行了处理，并于汇佳公司、发包方进行了及时协商，并达成了混凝土的处理方案。在此期间，聚力公司总计向施工方赔偿了损失为1483680元，该工程系汇佳公司提供材料的发包工程，施工单位所有的人工费、材料周转费均是由聚力公司支付了相应的赔偿费用，汇佳公司并不存在其他的损失。同时，一审中汇佳公司也未提供任何在此期间就此事实际支出的损失的证据；4.关于裂缝损失没有事实依据。根据汇佳公司委托的鉴定机构作出的鉴定意见，清楚的载明了工程所有的材料均是合格的，汇佳公司没有任何证据证明聚力公司提供的混凝土存在质量问题，所谓裂缝并非混凝土质量原因造成的，而是汇佳公司在施工工程中导致的；5.一审法院对聚力公司在2017年9月18日至2017年9月28日期间提供的砼不符合质量问题的问题进行了认定，并判令聚力公司承担50万元的违约金；6.汇佳公司没有证据证明停工51天的事实，依法不应当予以支持。 聚力公司向一审起诉的诉讼请求：1.判令汇佳公司支付混凝土货款11171058元（审理过程中变更为2671058元）及资金占用利息；2.判令汇佳公司支付拖延支付货款的违约金797131元；3.判令汇佳公司支付律师费645727元。 汇佳公司向一审提出的反诉请求：1.判决解除双方签订的《预拌（商品）混凝土供应合同》（审理过程中撤回该项请求）；2.判决聚力公司支付从2017年4月17日至2017年6月9日期间耽误提供混凝土42天，汇佳公司因此所产生的经济损失9437989.98元；3.判决聚力公司支付从2018年1月26日起至2018年3月20日起诉之日止，汇佳公司因聚力公司停止供货51天所产生的经济损失11347838.6元；4.判决聚力公司支付于2017年9月18日和2017年9月28日两次出现质量事故，折合耽误工期11天的经济损失7392000元（审理过程中变更为6356731.23元）；5.判决聚力公司支付汇佳公司因浇筑的地下室顶板混凝土出现裂缝所产生的经济损失费953000元；6.判决聚力公司支付汇佳公司违约金684440.19元；7.判决聚力公司因违约应支付汇佳公司合同第十条约定的停工费每天5000元，共计520000元；8.请求判决聚力公司承担汇佳公司支付的律师费600000元。 一审查明以下事实：汇佳公司与聚力公司于2017年3月13日签订《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》一份，合同约定：1.聚力公司向汇佳公司供应位于崇州市所用的混凝土；2.混凝土的主要材料价格发生涨、跌时，砼基本单价在5个工作日内完成协商调整。主要材料包括：水泥、砂、石、外加剂、油料等。如双方协商未达成共识，聚力公司有权暂停供货；3.汇佳公司根据工程进度需要，填写统一格式的预拌（商品）混凝土供应计划表，提前三天书面通知聚力公司；4.汇佳公司将预拌（商品）混凝土书面供应计划表送达聚力公司后，聚力公司应按汇佳公司要求及时组织生产，并按时供应预拌（商品）混凝土；5.工程预拌（商品）混凝土计量方式：工程主体部分：按图纸体积计量。工程主体以外部分：按送货单结算。垫层、换填、护壁、防水保护层、刚性层、道路、地坪、构造柱、压顶、临设、止水带、女儿墙、花架、圈梁等主体以外的零星混凝土按聚力公司运至现场的实际数量计算；6.本工程预拌（商品）混凝土付款方法：①聚力公司垫资至本工程平均5层后10个工作日内（进度款暂按票单结算），汇佳公司向聚力公司支付该工程已供总货款的70%。②单幢屋面砼浇筑完毕后十个工作日内（进度款暂按票单结算），汇佳公司向聚力公司支付该工程已供总货款70%。③剩余尾款在屋面砼浇筑完毕后6个月内付清；7.双方因合同发生争议时，应及时协商，协商不成时，可向崇州市人民法院提起诉讼，因此发生的诉讼费、保全费、财产保全担保费、差旅费、鉴定费、律师费等费用由败诉方承担；8.双方违反本合同中规定的甲乙双方责任或有其他违反本合同规定的行为，应承担违约责任（包括支付总货款3%的违约金或因违约导致甲方直接经济损失，按实际发生计算）；9.如果双方中有一方未按合同约定履行其义务，而另一方具有正当理由或能出具索赔事件发生的有关证据，可在索赔事件发生后20天内向违约方发出要求索赔的通知。违约方在接到索赔通知后10日内应答复索赔方或要求索赔方补充索赔理由及证据。如10日内不予回复，应视为违约方已经同意索赔方的索赔要求。 合同签订后，聚力公司向汇佳公司供应了预拌混凝土。在实际供货过程中，汇佳公司工作人员通过微信首先向聚力公司工作人员发送《商砼型号确认单》，聚力公司公司工作人员按要求发货。 2017年4月15日，聚力公司向汇佳公司发出《调价商函》约定:自二○一七年四月十七日基础底板起，对贵、我公司签订的《成都市预拌(商品)混凝土供应合同》中的价格作出相应调整，即从二○一七年四月十七日起，在原合同各基本单价基础上各上调30元/m³，涨价截止期限为本次调价起至下次调价止，如市场材料价格下跌，混凝土价格立即下调，以汇佳公司的调价通知为准。 2017年6月17日，汇佳公司的工作人员母国烽通过EMS向聚力公司送达了《关于成都聚力混凝土有限公司严重违约，汇佳公司要求索赔的通知》及附件，其主要内容为要求聚力公司赔偿在2017年4月17日至2017年6月9日期间因迟延供货给汇佳公司造成的经济损失9437989.98元（9271.11元/小时×1018小时）。 2017年7月27日，聚力公司向汇佳公司出具的《承诺》载明：聚力公司承诺，在汇佳公司本次付我公司100万元商品混凝土款后，我公司保证在四天内(8月1日前)将西蜀御景二期工程现已完成钢筋绑扎和支模的12个单元约1600m³商品混凝土浇筑完成(本次所提供的混凝土C30按480元/m³进行结算，其它标号按原合同单价级差进行调整)，否则自愿赔偿因此而造成的一切经济损失。聚力公司本次承诺浇筑具体部位:4#楼:10层2单元、11层1单元；5#楼:9层3单元、10层2单元、10层1单元；6#楼:9层1单元、9层2单元、10层3单元；8#楼:8层1单元、8层2单元；11#楼:9层；12#楼:8层。 2017年8月22日，聚力公司向汇佳公司再次发出《调价商函》载明的主要内容：自2017年8月25日起对贵、我公司所签定的《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》中的价格作出相应调整，即从2017年8月25日起开始执行混凝土C30按590元/m³（其他标号按原合同单价级差迸行调整）。使用细石混凝土在同强度等级混凝土基础上增加35元/m³。其它条款内容按原合同条款执行。涨价截止期限为：本次调价起至下次调价止。汇佳公司在该调价函上加注意见：“同意从2017年8月25日（政府环保调控开始）起至政府环保部门撤走，混凝土价格开始下调为止，按照此价格执行。在施工期间必须保证汇佳公司连续施工，绝不耽误汇佳公司生产，如有耽误此调价无效，结算时仍按原合同价执行。” 2017年9月26日，聚力公司向汇佳公司发出的《调价商函》载明的主要内容：自二0一七年九月二十六日起对贵、我公司所签定的混凝土供应合同中的价格作出相应调整即从2017年9月26日起原合同执行价基础上对所有标号砼下调30元/m³。 2017年9月15日和2017年9月24日，聚力公司供应的混凝土出现质量问题，为此聚力公司制定了经各方认可的《质量事故处理方案》2份，确定由聚力公司负责对出现问题的部位进行处理，具体为铲除（或拆除、敲掉）和重新浇筑。对于2017年9月15日出现的质量问题由聚力公司委托原施工单位（四川省泰晟建筑工程有限公司）对存在质量问题的部位进行了铲除和重新浇筑，并根据三方（聚力公司、汇佳公司、四川省泰晟建筑工程有限公司）工作人员拟定的《关于西蜀御景劳务补偿协议》（主要内容为：由于西蜀御景2期5号楼2单元13层，轴线：30～41轴R～H，47交N轴）重新支模、铺设钢筋、水电及消防、浇筑混凝土及后期拆模，经三方友好协商达成如下补偿协议：一、聚力公司一次性补偿四川省泰晟建筑工程有限公司劳务误工费、重新支模、铺设钢筋、水电及消防、浇筑混凝土及后期拆模费用共计50000元，大写：伍万元整，（其中包含水电及消防费用６000元，大写陆仟元整）。二、聚力公司以现金的形式支付给四川省泰晟建筑工程有限公司。三、聚力公司对汇佳公司、四川省泰晟建筑工程有限公司此次补偿后，汇佳公司、四川省泰晟建筑工程有限公司将不得在此问题上再向聚力公司主张其他任何诉求。四、本协议经三方盖章后生效。事后，聚力公司按协议支付了相关费用。对于2017年9月24日出现的质量问题由聚力公司委托第三方对存在质量问题的部位进行了铲除（或拆除、敲掉）和重新浇筑，并支付了相关费用。 2017年9月29日，汇佳公司的工作人员母国烽通过EMS向聚力公司送达了《关于成都聚力混凝土有限公司多次出现严重质量事故、严重违约汇佳公司要求索赔的函》，要求聚力公司赔偿因混凝土质量问题给汇佳公司造成的人工、机具等损失（按每小时2800元计算）、迟延交房损失（每天155408元）、违约金、实际损失等损失。2017年10月2日，聚力公司在收到汇佳公司索赔函后，通过EMS向汇佳公司发送了《关于要求索赔的回函》，收件人为汇佳公司工作人员母国烽（系对应索赔函的寄件人）。 截止2017年11月24日，聚力公司向汇佳公司总计供货24545257元（按票单结算），汇佳公司向聚力公司支付货款1540000元。 2018年1月25日，聚力公司以汇佳公司未按合同约定及时支付进度货款为由，在汇佳公司办公处张贴了《停止供货通知书》。 2018年1月26日，聚力公司通过公证送达的方式向汇佳公司送达了《商品混凝土决算书》。 2018年2月15日，汇佳公司通过EMS向聚力公司发送了《关于聚力公司停止供货的索赔函》及决算书，其主要内容为要求聚力公司赔偿因单方停止供货给汇佳公司造成的损失及违约金13120381.50元，同时主张按合同约定结算后，综合聚力公司停止供货前后应赔偿汇佳公司的损失及违约金，聚力公司应支付汇佳公司20223711.62元。 2018年3月22日，经崇州建设局主持协调双方解除了上述《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》，并签订了《关于解除混凝土合同的协议书》。汇佳公司向聚力公司支付了货款7000000元。2018年9月28日，双方因提交相关资料的问题发生纠纷，起诉后经本院主持调解达成协议后，汇佳公司向聚力公司支付了货款1500000元。截至2018年9月30日，汇佳公司向聚力公司共计支付货款24532440元。双方一致认可涉案工程的结算方量（图算+票算部分）为56620m³，其中两车40m³（C40P6膨胀）为汇佳公司另行购买。 2017年12月21日，因涉案项目西蜀御景二期地下室现浇板、混凝土梁及挡土墙出现裂缝，汇佳公司委托四川省建筑科学研究院对西蜀御景二期地下室裂缝对结构安全性影响进行技术鉴定。2018年1月16日，四川省建筑科学研究院作出《技术服务报告》载明“根据现场检查、检测情况及资料查阅情况，结合裂缝的形态、分布，经分析得出如下结论：该项目地下室顶板、混凝土梁及挡土墙出现裂缝的主要原因是由于混凝土收缩造成的，裂缝为非荷载裂缝，影响到结构构件的耐久性和正常使用性。由于个别楼板裂缝数量较多，宽度较大，对楼板的承载力也有一定影响。”该报告还载明：经查阅施工过程资料，混凝土强度等级具有相应的混凝土立方体抗压强度检测报告（四川华曦建设工程质量检测有限公司出具，如报告编号为HXJ/KS2017-01329、HXJ/KS2017-01330、HXJ/KS2017-01331等），以上检测报告表明，该房屋所用材料均符合设计要求”。 2017年5月27日，崇州市住建局向四川省泰晟建筑工程有限公司（涉案工程施工单位）发出《崇州市建设工程停工通知书》，以文明施工未达标为由责令该工程停工处理。2017年12月13日，崇州市住建局安监科向四川省泰晟建筑工程有限公司（涉案工程承包人）发出（崇安监字样2017第30号）《建设工程施工安全责令限期改正通知书》，以涉案工程存在多项安全隐患为由要求其限期改正。2017年12月22日，崇州市住建局再次向四川省泰晟建筑工程有限公司发出《崇州市建设工程停工通知书》，以“场内积沙、建渣未及时清理、大门对面材料码放过乱”为由责令该工程停工处理。2018年4月3日，崇州市住建局向崇州市综合执法局发出《关于“西蜀御景”二期项目停工情况的函》，告知该项目存在安全隐患，责令停工整改后至今仍未整改到位，安监科未同意复工（但目前该项目仍在施工），要求该局调查处理。 一审法院认为，关于汇佳公司应支付聚力公司混凝土货款数额的问题。双方在合同履行过程中，因当时环保督察导致原材料价格持续上涨，混凝土的市场价格发生了非商业风险性的异常变动。聚力公司对原材料供应紧缺等不确定因素所引起的混凝土价格上涨是难以预见的，若按原合同的基本价格作为双方争议的两次单价调整的依据对聚力公司明显不公平。聚力公司基于市场行情两次向汇佳公司送达的调价函，汇佳公司收悉后也予以了确认。汇佳公司主张的“保证其连续施工”应当是指保障供货时间方面的约定，并不能过度解释为还包含其他可能导致工期延误的情形，否则可能导致显失公平，故汇佳公司主张因聚力公司混凝土质量问题返工而未保障其连续施工的主张不成立。故认定聚力公司与汇佳公司实际执行的价格应当是在原合同价的基础上调整后的价格，该价格与当时的市场价格也基本相符，并非汇佳公司所指的合同基本价，一审法院确认案涉混凝土的价格自2017年8月25日起按照《调价商函》载明的590元/m³（C30）进行计算（其他标号按原合同单价级差进行调整），自2017年9月26日起所有标号砼下调30元/m³（即以C30为例从元590元/m³³调整为560元/m³³，其他标号按原合同单价级差进行调整）。一审法院确认汇佳公司应向聚力公司支付货款26526280.08元，截至2018年9月30日，汇佳公司已向聚力公司支付货款24532440元（含运费补差），尚余1993840.08元货款（含运费补差）未付，故一审法院支持由汇佳公司支付聚力公司货款1993840.08元，其他请求予以驳回。 对于汇佳公司是否构成逾期支付进度款违约及违约金数额的问题。一审法院认为，双方签订的《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》约定，汇佳公司在涉案工程单幢屋面砼浇筑完毕后十个工作日内应向聚力公司支付该工程已供总货款70%，剩余尾款在屋面砼浇筑完毕后6个月内付清，而“屋面砼浇筑完毕”是指按图纸体积计量的主体工程，故支付70%的货款应以涉案的主体工程完工作为付款标准，并非汇佳公司主张的所有工程混凝土施工完毕。而聚力公司向一审法院提交的《送货单》所载明的时间可以确定涉案工程中“屋面砼浇筑完毕”的最后时间应为2017年11月24日。虽然汇佳公司对《送货单》的签收人提出异议并以此否定其真实性，但未提供足以反驳的证据，且经一审法院审查，即使是汇佳公司作为证据提交的《送货单》上的签收人员中也并无合同约定的签收人员签名，说明双方在履行合同的过程中已经对该项约定作了变更，故一审法院对《送货单》的真实性予以确认。如前所述，截止至2017年12月4日，汇佳公司仅支付聚力公司货款1540000元，低于合同约定的汇佳公司应在在涉案工程“屋面砼浇筑完毕”十个工作日内这一时间节点（2017年12月4日前）向聚力公司支付70%的货款17181679.9元（总供货款24545257元×70%），汇佳公司未按进度支付货款构成违约，聚力公司要求汇佳公司支付逾期付款违约金的主张于法有据，应予支持。对于违约金的数额，一审法院综合全案案情酌情支持500000元。对于聚力公司主张的资金利息，因合同约定了逾期付款的违约金，其主张资金利息一审法院不予支持。 对于汇佳公司是否应向聚力公司支付律师费的问题。因涉案合同约定了关于债务人违约致使债权人以诉讼方式实现债权所支付的律师代理费由违约方承担的内容，且聚力公司主张的该项支出有委托代理合同书、律师费发票相印证，一审法院予以认定。综合全案案情，一审法院支持聚力公司律师代理费损失640000元。 对于汇佳公司主张聚力公司在2017年4月17日至2017年6月9日期间存在耽误提供混凝土的事实能否成立的问题。一审法院认为，虽然汇佳公司提供了《商砼型号确认单》（拍照件）和《聚力商品砼发货单》《关于确保商砼供应的函》《关于解除预拌商品混凝土供应合同的通知》《关于成都聚力混凝土有限公司严重违约汇佳公司要求索赔的通知》等证据，以此证明聚力公司存在拖延供货的事实，但聚力公司对汇佳公司提供的《商砼型号确认单》（拍照件）的真实性及该拍照件系当时发送的《商砼型号确认单》的事实均不认可。审理中，汇佳公司主张《商砼型号确认单》系通过微信发送给聚力公司相关人员，虽然聚力公司予以认可，但汇佳公司未能提供微信记录证实聚力公司确实存在延误供货的事实，汇佳公司代理律师根据本院出具的《调查令》到深圳市腾讯计算机系统有限公司查询也未能查询到相关微信记录，且汇佳公司和聚力公司均表示不能提供微信记录。因此汇佳公司虽然提供了《商砼型号确认单》（拍照件），因该证据并非原件，在聚力公司不予认可的情况下，汇佳公司未能提供其他证据佐证汇佳公司确已将该《商砼型号确认单》（拍照件）原件通过微信发送给聚力公司的事实，故一审法院无法确认该证据的真实性，无法认定聚力公司存在迟延供货的事实。一审法院对汇佳公司要求聚力公司赔偿因迟延供货造成的损失不予支持。 对于聚力公司从2018年1月26日起至2018年3月20日期间停止向汇佳公司供货，聚力公司是否构成违约的问题。一审法院认为，根据前述认定的事实，因汇佳公司未按合同约定向聚力公司支付工程价款违约在先，根据《中华人民共和国合同法》第67条的规定，聚力公司可依法行使先履行抗辩权延期或停止供货，由此造成工期延长的损失应由汇佳公司自行承担，故汇佳公司要求聚力公司赔偿其因停止供货遭受的经济损失的主张不能成立。 对于汇佳公司要求聚力公司支付从2017年9月18日至2017年9月28日期间出现质量事故，耽误工期所产生的经济损失能否成立及聚力公司是否应向汇佳公司支付违约金的问题。汇佳公司依据《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》，认为聚力公司在收到其寄出的索赔函后未回复应视为其认可索赔金额，聚力公司应按索赔函载明的金额向汇佳公司支付经济损失赔偿金。但根据一审法院查明的事实，聚力公司针对汇佳公司于2017年9月29日邮寄的索赔函进行了回复，并提供了EMS快递单予以证明，虽然聚力公司未提供汇佳公司是否已签收的依据，但该EMS快递邮单上写明了汇佳公司工作人员母国锋的准确姓名、联系电话、公司名称、公司地址及邮件名称（关于要求索赔的回函），基于对邮政企业的邮政服务正常化的合理信赖，正常情况下邮政服务应当送达，可以认定聚力公司发送的该邮件应当到达了汇佳公司，视为聚力公司已经对汇佳公司的索赔函作出了回复。且汇佳公司提交索赔函系其单方制作，在聚力公司作出回复且表示不予认可情况下，该索赔函已不能作为损失数额依据，故一审法院对汇佳公司要求聚力公司按照索赔函对其进行赔偿的反诉请求不予支持。聚力公司对汇佳公司主张的此次质量事故并无异议，虽然聚力公司认为对此次质量事故所造成的损失已通过三方协议进行了赔偿，但聚力公司与汇佳公司、四川省泰晟建筑工程有限公司达成的《关于西蜀御景劳务补偿协议》，仅是对施工队的人工工资（窝工损失）及材料、拆除、重建的相关费用作出的补偿约定，并未对汇佳公司的其他可能存在的损失进行约定，且汇佳公司并未在该协议上盖章，聚力公司也不能证明该协议在事后得到了汇佳公司的追认，故该协议对汇佳公司并无法律约束力，该协议不能证明各方已就质量事故给汇佳公司造成的其他可能存在的损失进行了约定。因双方均未提供证据证明双方就前述损失以外的其他损失进行过协商并达成一致性意见。在此情况下，汇佳公司主张还存在其他损失及具体数额，应当提供其他证据证明，而汇佳公司提供的其他证据不能证明其具体损失，一审法院无法对其损失作出确认，故对其损失请求不予支持。对于其违约金的主张，因聚力公司提供的混凝土不符合质量约定，存在违约行为，故应当按合同约定支付违约金。对于违约金的数额，一审法院综合全案案情酌情支持为500000元。 对于汇佳公司要求聚力公司赔偿因浇筑的地下室顶板等出现裂缝所产生的经济损失的问题。一审法院认为，汇佳公司认为涉案工程地下室顶板等裂缝系混凝土质量问题（混凝土添加剂不合格）所致的主要依据是《技术服务报告》。但该报告只能说明地下室顶板等出现裂缝的原因是混凝土收缩造成，并不能证明聚力公司提供的混凝土存在质量问题，且报告中根据施工过程中的相关检验报告，明确认为该工程材料均符合设计要求。因此该报告仅是对裂缝产生原因进行了分析，并非对混凝土是否存在质量问题提出意见，不能证明地下室顶板等出现裂缝确系混凝土质量问题造成，故一审法院对汇佳公司的该项反诉请求不予支持。 对于汇佳公司要求聚力公司支付律师费损失的问题。因涉案合同约定了关于债务人违约致使债权人以诉讼方式实现债权所支付的律师代理费由违约方承担的内容，且汇佳公司主张的该项支出有委托代理合同书、律师费发票相印证，一审法院予以认定，综合全案案情，一审法院酌情支持汇佳公司律师代理费损失120000元。 综上所述，一审法院支持由汇佳公司支付聚力公司混凝土款1993840元（含运费补差）、支付违约金500000元、律师费损失640000元，对聚力公司的其他请求予以驳回；由聚力公司支付汇佳公司违约金500000元、律师费损失120000元，对汇佳公司其他请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、由被告四川省汇佳房地产开发有限公司支付原告成都聚力混凝土有限公司混凝土货款1993840元（含运费补差）、违约金500000元、律师费损失640000元，合计3133840元；二、由反诉被告成都聚力混凝土有限公司支付反诉原告四川省汇佳房地产开发有限公司违约金500000元、律师费损失120000元，合计620000元；三、驳回原告成都聚力混凝土有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告四川省汇佳房地产开发有限公司的其他反讼请求。五、上列一、二项品迭后，由被告四川省汇佳房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告成都聚力混凝土有限公司2513840元。如果被告四川省汇佳房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费97484元，由被告四川省汇佳房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费191300元，由反诉原告四川省汇佳房地产开发有限公司负担153000元，由反诉被告成都聚力混凝土有限公司负担38300元。 二审期间，汇佳公司提交以下新证据：第一组：1.《关于进一步加强我市预拌混凝土企业绿色生产及管理的通知》的通知、崇住建发［2018］3号；2.《关于进一步加强我市预拌混凝土企业绿色生产及管理的通知》及附件成都市绿色生产达标预拌混凝土公示表（第一批）、城建委［2017］757号。拟证明：1.聚力公司的搅拌站于2017年12月18日才达到绿色生产达标要求，整改期间所造成的一切经济损失应由其自行承担，与汇佳公司无关；2.整改期间聚力公司长期拖延提供混凝土，给汇佳公司造成的损失应当予以赔偿。 第二组：3.给市人民法院《关于请求责令西蜀御景二期聚力公司提供预拌混凝土合格证的函》；4.给市公安局《关于西蜀御景二期4栋一单元802号房修复混凝土夹渣问题的函》。拟证明：聚力公司供应的混凝土质量不符合要求，给汇佳公司造成的经济损失应当予以赔偿。 第三组：5.汇佳公司与成都恒基混凝土有限公司订立的《预拌（商品）混凝土供应合同》；6.四川旺城商品混凝土有限公司营业执照、资质证书、生产许可证；7.混凝土支付付款统计（除聚力公司）外及发票。拟证明：1.聚力公司因为涉嫌垄断，其混凝土合同价比其它公司已高出40元/平方，双方签字盖章认可的调价函按合同价下调30元/平方，仍然高出市场价10元/平方，不符合市场规律。 第四组：8.工程造价鉴定意见书。拟证明：经过权威机构造价鉴定，聚力公司的总货款应为22814672.88元，还应向汇佳公司退还其强行领走的货款1717767.12元。 第五组：9.聚力公司和张小全的居间协议；10.聚力公司、张小全的委托书；11.2018年3月22日聚力公司的西蜀御景二期工程款申请报告。拟证明：1.汇佳公司支付聚力公司货款24532440元，双方无争议；2.截止2017年11月27日，汇佳公司已经支付16032440元，并不是13900000元，汇佳公司未违约。 经质证，聚力公司对所有证据真实性无异议，但认为上述证据不能证明其所供混凝土质量存在问题，也不能证明汇佳公司无违约情形，故对其证明力均不认可。 本院认为，上述新证据与本案缺乏关联性，亦不能达到各自的证明目的，本院不予采信。 因案情需要，本院要求双方当事人提交案涉工程主体验收报告，双方均向四川省崇州市住建局档案馆申请调取了案涉工程第4、5、6、8、11、12栋的《主体结构分部工程质量验收报告》及《商品混凝土施工记录》，报告显示案涉工程主体部分竣工验收时间为2018年2月1日，施工记录显示混凝土屋面浇筑最后时间为12栋的2017年11月24日。 聚力公司据此主张可证明汇佳公司未在屋面单栋浇铸完毕10个工作日内支付进度款达到70%。汇佳公司则认为主体工程验收不代表整个房屋达到交付施工标准，尚有屋面等主要工程还需要浇筑，聚力公司停供后，剩余屋面工程等均由四川旺城商品混凝土有限公司供货，屋面工程于2018年5月1日才浇筑完毕，故验收报告与施工记录均与本案无关，不能证明聚力公司观点。 本院对该证据将结合本案事实与其它证据在后文中综合予以评述。 对一审法院查明的事实，除双方均对总计供货24545257元的截止时间有异议，聚力公司主张系2018年1月10日外，对一审法院查明的其余部分事实双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点在于，一、总供货金额。鉴于一审系按56580立方计算，已扣除汇佳公司另行购买的40立方量，与汇佳公司自认方量一致，本焦点问题主要探究以下两点。首先关于混凝土单价，双方分歧在于应否按原合同的基本价格作为两次单价调整的依据。汇佳公司以其“必须保证甲方连续施工，绝不耽误甲方生产，如有耽误，此调价无效，结算时仍按原合同价执行”的加注主张单价上调条件未成就。对此本院认为，案涉供应合同约定，混凝土的主要材料价格发生涨、跌时，砼基本单价在5个工作日内完成协商调整，而上述时间段内混凝土的市场价格确实发生了较大变化。聚力公司依据双方合同约定两次向汇佳公司送达了调价函，汇佳公司收悉后亦予以确认。聚力公司主张的单价与当时当地的市场行情及市场价格相符，按此价格进行结算符合双方缔结买卖合同的真实意思表示，不影响汇佳公司依据其批注内容向聚力公司追究混凝土质量问题的赔偿责任。且聚力公司已就相关质量问题向施工方四川泰晟建筑工程有限公司进行了赔偿，汇佳公司相关工作人员亦在补偿协议中签字确认。故汇佳公司关于应按原合同基本价格进行结算的上诉意见不成立，本院不予支持。 其次关于运费补差，案涉供应合同第4.4条约定，汇佳公司单次使用和运送方量在8立方以下时，聚力公司有权要求其筹足8立方后再发货，否则按8立方补足运费。聚力公司对此提交了发货单、补运费明细予以证明，汇佳公司虽对其签字人员身份不认可，但从其向一审法院提交的决算书来看，商品砼方量、型号、时间与聚力公司发货单相吻合，且汇佳公司亦未以其保留的发货单底联来推翻聚力公司的上述证据，故一审支持该部分费用正确，本院予以确认。综上，聚力公司总供货金额26526280.08元无误。 二、汇佳公司是否存在违约行为，关键在于“屋面砼浇筑完毕”时间的认定。案涉供应合同约定，工程主体部分按图纸体积计量，工程主体以外部分按送货单结算。汇佳公司对此主张合同约定的屋面浇铸完毕是指按图纸载明的屋面浇筑完成，包括屋面1（保温隔热上人屋面）、屋面2（保温隔热不上人屋面）、屋面3（非保温隔热不上人屋面），而非仅18层顶板。本院认为，合同虽未对“屋面”的具体内容做出明确解释或约定，但双方对于屋面属于工程主体部分并无异议。故聚力公司在一审中提交的《商砼型号确认单》《送货单》结合双方在二审中调取的相关工程《主体结构分部工程质量验收报告》及《商品混凝土施工记录》可共同证明案涉工程混凝土屋面浇筑最后时间确为2017年11月24日，汇佳公司此后未按约支付约定货款构成违约。一审法院酌定汇佳公司向聚力公司支付违约金50万元并无不当，本院予以确认。 三、聚力公司在2017年4月17日至2017年6月9日期间是否存在迟延供货应予赔偿的问题。汇佳公司提交的证据均系其单方制作或拍照件，在缺乏证据原件及聚力公司对其证据不予认可的情况下，不能证明聚力公司存在迟延供货的事实。汇佳公司的该项上诉请求不成立，本院不予支持。 四、聚力公司从2018年1月26日起至2018年3月20日期间停止供货应否赔偿汇佳公司的问题。如前所述，汇佳公司在屋面砼浇筑完毕后未按约支付货款构成违约，聚力公司停止供货符合合同约定，聚力公司对此不应承担赔偿责任。 五、聚力公司对2017年9月18日至2017年9月28日期间出现的混凝土质量事故应承担的赔偿责任。汇佳公司未在《关于西蜀御景劳务补偿协议》中加盖印章，亦不认可，故各方未对此次质量事故可能给汇佳公司造成的损失进行约定或补偿。但汇佳公司在二审诉讼中对此仍未提交确实、充分的证据对其具体损失予以证明，对其该项上诉请求，本院不予支持。 六、聚力公司应承担的违约责任。因聚力公司在上述期间 所供混凝土不符合质量约定，存在违约行为，一审兼顾合同履行情况、当事人过错程度等综合因素酌定违约金数额50万元并无不当，本院予以确认。 七、聚力公司应否赔偿因地下室顶板等出现裂缝所产生的损失问题。汇佳公司所举证据不足以证明裂缝原因系聚力公司所供混凝土的质量问题，其要求聚力公司对此承担赔偿责任的上诉请求不成立，本院不予支持。 八、律师费问题。案涉合同第10.1条约定，因履行合同发生争议提起诉讼的，诉讼费、保全费、律师费等费用由败诉方承担。双方当事人均提交了委托代理合同、律师费发票以证明律师费已实际产生，一审综合全案案情与对本诉、反诉的支持比例分别支持聚力公司律师费64万元、汇佳公司律师费12万元并无不当，本院予以确认。 综上所述，汇佳公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费负担方式不变，二审案件受理费199888元，由四川省汇佳房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 勇 审判员 毛 星 审判员 冷 雪 二〇二〇年四月八日 书记员 罗丹丹