浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终6109号上诉人（原审被告）：董芾，男，1980年4月7日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：夏珺，北京市中伦（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖正雨，男，1974年10月11日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：张新、蔡张伦，浙江和乐律师事务所律师。原审被告：吕华峰，男，1975年8月23日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。委托诉讼代理人：夏珺、陈洁，北京市中伦（广州）律师事务所律师。上诉人董芾与被上诉人廖正雨及原审被告吕华峰合同纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初5012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人董芾的上诉请求：撤销原审判决第二项利息部分，改判董芾向廖正雨偿付利息部分应以月利率1%为标准计算,由廖正雨承担本案二审诉讼费用。事实和理由:现有的关于董芾进行四次汇款行为的证据不足以认定双方将原协议约定的月利率1%进行了调整变更。1.双方在原股票借款协议中明确约定了两笔2000万元本金的利率均为1%，无任何书面证据证明双方对其进行了变更修改。2018年3月6日，董芾、廖正雨以及担保方吕华峰签订三方《补充协议》，就原股票借款协议进行释明与补充，亦未对原协议中约定的利率有任何修改。由此可见，原股票借款协议为目前唯一有效规定了管理费利率的书面证据。2.董芾单方面的超出原约定管理费额的汇款行为不足以证明双方已合意将原协议中的管理费利率由原协议规定的1%变更为1.05%。首先，我国合同法第77条第1款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”根据此规定，合同内容需要经过双方当事人进行合意，协商一致，才能产生有效变更。董芾并无调整原协议约定利率的意思表示，其单方面的超额支付行为并不能独立证明双方已经就“管理费”利率上调达成了协商共识。根据目前呈现的证据而言，廖正雨对在2017年10月至2018年1月期间发生的四次超出约定数额的管理费支付，并未任何书面确认行为，仅有收受行为，此行为本身亦并不足以构成廖正雨对原协议约定利率进行修改的意思表示。因此，双方的超额付款行为以及收受行为本身并不足以构成变更原协议中约定的管理费利率所必须的合意。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。高度盖然性作为一种抽象的证明标准，其虽然并不要求证据排除其他所有的事实可能性，但根本上依然要求一方提供的证据证明力明显大于另一方，仅仅微弱的证据优势不足以通过高度盖然性标准认定案件事实。根据原协议，董芾方面应当自开始合作日的每个月的对应日以现金方式支付给廖雨杰该月的管理费，即在一年中完成十二次管理费支付，这一协议约定未通过任何书面方式进行修改。由上述交易记录可见，董芾仅完成了四次单次的超出原约定数额的管理费支付行为。在廖正雨未能提供任何其他双方约定了对原协议利率进行修改的证据的情况下，这四笔超出原约定回报数额的支付行为并不能高度证明双方已经就全年十二期的管理费支付方式进行了规定修改。原《股票借款协议》虽被原审法院定性为借款合同，但其内容依然涉及董芾以及吕华峰对账户资金进行投资管理。在这一背景下，董芾在投资收益良好的情况下，小幅度地额外支付管理费并不异常。因此，在双方有效的原书面协议这一证据前提下，上述董芾进行的四次超额支付行为仍有被解释为单次性的，非约束双方的额外赠与行为的一定可能性。廖正雨辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。廖正雨已就案涉利息变更事实进行充分举证，达到高度盖然性的证明标准，而董芾对其多支付的利息无法作出合理说明和解释，其上诉系在拖延债务履行时间，滥用诉讼权利。吕华峰辩称：同意董芾的上诉意见。廖正雨向一审法院起诉请求：1、董芾立即向廖正雨偿还借款本金6265287元及利息（利息按本金880万元、自2018年3月6日起按月利率1%计算至2018年4月9日止为99733元；按本金730万元、自2018年3月6日起按月利率1.05%计算至2018年4月9日止为86870元；按本金3338758元、自2018年4月10日起按月利率1%计算至实际履行之日止，按本金2926529元、自2018年4月10日起按月利率1.05%计算至实际履行之日止）；2、吕华峰对上述债务承担连带清偿责任；3、诉讼费由董芾、吕华峰承担。一审法院认定事实：2017年8月4日，廖正雨作为甲方（出借方），董芾作为乙方（借款方），双方共同签订二份《股票借款协议》。其中一份协议（以下简称借款协议一）约定：甲方在营业部开立的证券资金账户为长江证券郑小平、东方财富证券吴泉；另外一份协议（以下简称借款协议二）约定：甲方在营业部开立的证券资金账户为中天证券王松青、中山证券陈忠媚。上述二份协议均约定：甲方将2000万元借予乙方，自借款日出款加入上述指定的资金账户内，乙方在此期间在资金账户内进行证券交易；双方约定借款期限为1年，起始日以协议签订后双方资金存入甲方指定账户为准；为保证甲方所出借资金安全，乙方将自有资金500万元加入上述资金账户内，自借款日起作为还款保证；协议期内，在甲方账户中进行证券投资，对证券投资产生的收益与亏损均由乙方承担，甲方不承担任何证券投资损益，甲方只在协议期间享受固定的管理费；在协议期限内甲方对资金账户进行锁定，双方均不得单独进行资金提取及划转、撤销指定交易、转托管等操作，但本协议有其他条款规定的除外；本借款年管理费为12%，乙方开始合作日的每个月的对应日以现金方式预支付甲方的本月管理费，支付方式为乙方存入甲方约定银行账户，如乙方未按期全额支付管理费，则甲方有权卖出资金账户的全部股票并有权转出资金；借款合同期满之日，甲方指定账户的现金金额应不少于甲方出借资金的本金、应得管理费及应得违约金之和，不足部分乙方应于期满日之前或当日补足，否则乙方承诺将以其全部个人资产赔偿甲方不足部分损失，期满3天内，甲方必须办理借款本金和收益的划款清算手续；如果账户中证券因停牌、摘牌等原因不能卖出，在账户中现金能够支付甲方本息时，甲方也可要求先行结算，在优先支付甲方本息后，乙方获得剩余资金；在借款合同期间，甲方应保证指定账户内所有资金的安全，并有权询问资金账户上的资产市值余额；当甲方出借资金与乙方还款保证金资产市值之和低于人民币2200万元（平仓线）时，乙方认可甲方有权采取一切方式来保护甲方权益，甲方有权卖出资金账户的全部股票并有权转出资金，资金的转出以甲方全部本金及违约金（剩余合同期限内全部利息）之和为限，乙方不得以任何理由抗辩。2017年8月7日，廖正雨依照借款协议一的约定向指定的郑小平账户、吴泉账户各支付1000万元，董芾亦依该协议约定支付保证金500万元。2017年9月26日，廖正雨依照借款协议二的约定向指定的王松青账户、陈忠媚账户各支付1000万元，董芾亦依该协议约定支付保证金500万元。上述二份协议项下款项共计4000万元交付后，董芾在上述证券账户内进行股票交易操作。后廖正雨依约于2018年2月2日通过郑小平账户收回400万元，于2018年2月6日通过上述郑小平、吴泉、王松青、陈忠媚名下的四个账户分别收回270万元、450万元、350万元、920万元；截止2018年2月6日，在收回上述2390万元后，郑小平、吴泉账户项下即借款协议一项下欠款余额合计880万元，王松青、陈忠媚账户项下即借款协议二项下欠款余额合计730万元，合计1610万元。2018年3月26日，廖正雨作为甲方（出借人）、董芾作为乙方（借款人）、吕华峰作为丙方（担保人），三方共同签订一份《补充协议》。该《补充协议》载明：三方确认乙方因炒股需要向甲方借款，签订借款协议，现经三方平等协商签订补充协议；甲方提供4000万元资金的借款本金，乙方提供自有资金为保证金，甲方出借郑小平、吴泉、王松青、陈忠媚四个证券账户供乙方使用，上述账户中乙方尚有借款本金1610万元未向甲方归还；乙方提供的保证金全部亏损，并已对甲方的出借款本金1610万元造成了125万元的损失，因乙方购买的股票跌停，乙方对甲方造成的具体损失无法估计，故甲、乙双方同意在对上述证券账户清盘后，以实际造成的损失为准，于双方协商之日内向甲方补足借款本金1610万元，履行相应的还款义务；丙方作为担保人，自愿向甲方提供连带责任保证，保证期间为二年；本协议为原协议的补充协议，与原协议具有同等法律效力，与原协议冲突部分以本协议为准。2018年4月10日，廖正雨卖出证券账户内所有股票后，分别就郑小平、吴泉、王松青、陈忠媚名下账户收回款项2129510.71元、3331731.12元、3821882.64元、551587.55元；据此计算，郑小平、吴泉账户项下欠款余额合计3338758.17元，王松青、陈忠媚账户项下欠款余额合计2926529.81元，即四个账户项下欠款余额合计为6265287.98元。另查明：针对廖正雨于2017年8月7日支付至郑小平账户和吴泉账户的2000万元，董芾于2017年9月6日向廖正雨支付20万元并在转账时备注“8月”，于2017年9月28日向廖正雨支付20万元并在转账时备注“9月”，于2017年11月6日、2017年12月6日分别向廖正雨支付20万元，于2018年1月5日向廖正雨支付20万元并在转账时备注“12月”，于2018年2月6日向廖正雨支付20万元并在转账时备注“1月”。针对廖正雨于2017年9月26日支付至王松青账户和陈忠媚账户的2000万元，董芾于2017年10月26日向廖正雨支付20万元、1万元二笔款项并在二笔转账时均备注“10月”，于2017年11月27日向廖正雨转账支付21万元，于2017年12月25日向廖正雨支付21万元并在转账时备注“12月”，于2018年1月25日向廖正雨支付21万元，并在转账时备注“1月”。2018年3月6日，董芾向廖正雨支付248650元，付清了四个账户项下所欠款项截止当日的“管理费”。关于双方主要的争议焦点问题，一审法院分析认定如下：一、合同性质及合同效力问题。吕华峰辩称廖正雨与董芾之间的真实关系不是借款关系，实际为廖正雨委托董芾投资理财，协议约定保本且廖正雨获取固定收益，违反经济规律，有违民法公平原则，为无效条款，这直接导致吕华峰出具的保证函无效，故吕华峰无需对固定收益承担连带偿还责任。该院认为，案涉二份《股票借款协议》明确约定廖正雨借款给董芾，由董芾在廖正雨指定账户内进行证券交易，对证券投资产生的收益与亏损均由董芾承担，廖正雨不承担任何证券投资损益，只按每年12%享受固定管理费；案涉《补充协议》亦确认廖正雨提供借款给董芾，故不论从协议名称判断，还是从协议内容所反映的权利义务分析，案涉二份《股票借款协议》显属民间借贷关系，吕华峰确认《补充协议》系原《股票借款协议》的补充协议并承诺提供连带责任保证，上述协议内容未违反法律法规的强制性规定，也没有证据证明协议存在其他导致合同无效的情形，故吕华峰应对协议所涉包括“管理费”在内的全部债务均承担保证责任，其关于双方不是借款关系、保底条款无效、其对固定收益不承担责任等意见均于法不符，该院不予采纳。二、风险把控问题。吕华峰辩称廖正雨未丧失对其资金账户的控制权，应当对其投资风险承担责任，董芾作为受托人已归还2390万元，廖正雨无权再进一步主张。该院认为二份《股票借款协议》虽载明了廖正雨在出借资金和保证金资产市值之和低于预警线或平仓线时有权修改账户密码、卖出全部股票、转出资金等条款，但上述权利是在出现特殊情形即账户资金出现较大风险时廖正雨可采取的风险控制措施，而在正常情形下廖正雨并不得采取上述措施，且上述约定属于廖正雨的权利而并非义务，故相关条款约定不构成被告免责的合法事由，董芾作为款项的使用方并不因此而免除其应承担的合同义务。三、关于王松青、陈忠媚账户的“管理费”标准问题。廖正雨主张双方事后针对上述二个账户约定按月利率1.05%计算“管理费”，吕华峰认为约定的年利率12%从未变更。该院认为：廖正雨于2017年9月26日向上述二个账户支付2000万元后，董芾在2017年10月至2018年1月期间的每月26日前后均按21万元的标准向廖正雨支付“管理费”，且董芾在2018年3月6日亦按每月21万元的标准计算上述二个账户项下欠款的“管理费”，可以证明廖正雨与董芾针对该笔2000万元款项将原协议载明的按年12%计算“管理费”的约定变更为按每月1.05%的标准计算。因该项变更加重了债务人的负担，而廖正雨未举证证明该变更经吕华峰同意，故吕华峰对因“管理费”标准提高而增加的债务部分不承担责任。四、关于深圳市前海德润资产管理有限公司的责任问题。吕华峰辩称《股票借款协议》的丙方即深圳市前海德润资产管理有限公司是整个协议的幕后操控者及实际担保人，廖正雨未将其列为被告，不能因此将风险转嫁给董芾、吕华峰承担。该院认为，不论深圳市前海德润资产管理有限公司是否应对《股票借款协议》项下廖正雨的资金承担担保责任，廖正雨在该案中未对该公司提起诉讼，这在法律上均不影响董芾、吕华峰所应承担的还款责任，故不得以此作为其减少或免除责任的抗辩理由。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据《股票借款协议》和《补充协议》约定，董芾在对案涉证券账户清盘后向廖正雨补足借款本金1610万元；吕华峰自愿向廖正雨提供连带责任保证，但案涉股票于2018年4月10日清盘后，董芾、吕华峰至今未依协议约定承担相应的责任，显属违约。现廖正雨要求董芾立即向廖正雨偿还借款本金6265287元及相应利息，双方在借款协议中约定的“管理费”在性质上相当于借款利息，故廖正雨的上述诉请合法有据，该院予以支持。廖正雨要求吕华峰对上述债务承担连带清偿责任，在剔除因廖正雨与董芾针对借款协议二项下欠款提高“管理费”标准而加重的债务负担后，该院对该项诉请予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、董芾于判决生效后十日内向廖正雨偿付借款本金3338758元及利息（2018年3月6日至2018年4月10日期间的利息按本金880万元计算，之后按本金3338758元计算至本金返还完毕之日止，均按月利率1%计算）；二、董芾于判决生效后十日内向廖正雨偿付借款本金2926529元及利息（2018年3月6日至2018年4月10日期间的利息按本金730万元计算，之后按本金2926529元计算至本金返还完毕之日止，均按月利率1.05%计算）；三、吕华峰对上述第一项条款中的债务承担连带偿还责任；四、吕华峰对上述第二项条款中的借款本金2926529元及利息（2018年3月6日至2018年4月10日期间的利息按本金730万元计算，之后按本金2926529元计算至本金返还完毕之日止，均按月利率1%计算）承担连带偿还责任；五、驳回廖正雨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62828元，减半后收取31414元，由董芾负担，吕华峰共同负担其中的31102元。本案二审期间，双方当事人均未提交证据，廖正雨提交申请书，表示自愿放弃原利息主张，申请将本案利息诉请调整为按年利率6%支付资金占用期间利息损失，主张其中2017年8月7日至2017年9月25日期间以2000万元为本金的利息损失163333.33元、2017年9月26日至2018年2月6日期间以4000万元为本金的利息损失886666.67元、2018年2月7日至2018年4月10日期间以1610万元为本金的利息损失166366.67元。另以6265290元本金自2018年4月11日按年利率6%计算至实际履行完毕之日止。本院经审理对原判认定的事实予以确认。本院认为：董芾上诉主张本案利息应按月利率1%计付，现廖正雨自愿调整利息诉请为按年利率6%支付资金占用期间的利息损失，系当事人对诉讼权利的自行处分，未违反法律规定，也未损害其他当事人的合法权益，本院予以支持。截至实际清盘日2018年4月10日，案涉资金占用期间利息损失为1216366.67元，而董芾已实际支付“管理费”2288650元，对于超出部分1072283.33元，本院予以抵扣债权本金，故本案实际欠付本金应为5193004.65元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初5012号民事判决；二、董芾于本判决生效后十日内向廖正雨偿付借款本金5193004.65元及利息（以5193004.65元为计算基数，自2018年4月11日起按年利率6%计算至实际履行完毕之日止）；三、吕华峰对上述第二项条款中的债务承担连带偿还责任；四、驳回廖正雨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费62828元，减半后收取31414元，由廖正雨负担7338元，董芾、吕华峰共同负担24076元；二审案件受理费589元，由廖正雨负担。本判决为终审判决。审 判 长 高兴兵审 判 员 曾庆建审 判 员 李 劼二〇二〇年四月十四日代书记员 鲍嘉琪