重庆市渝中区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0103民初15127号原告:四川瑞基建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区永丰乡红牌楼佳灵路3号。法定代表人：谌洪，执行董事。委托诉讼代理人：凌忠实，北京市中伦文德（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈愈，北京市中伦文德（重庆）律师事务所律师。被告：吴文先，男，1992年10月16日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：何佳，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：何佩祐，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被告：余文钟，男，1972年12月10日出生，汉族，住重庆市涪陵区。原告四川瑞基建设工程有限公司（以下简称瑞基公司）与被告吴文先、被告余文钟建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年6月7日立案后，依法适用简易诉讼程序，公开开庭进行了审理。原告瑞基公司的委托诉讼代理人凌忠实、沈愈，被告吴文先委托诉讼代理人何佳、何佩祐到庭参加诉讼，被告余文钟经本院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告瑞基公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告共同支付原告为其垫付的货款、诉讼费共计259490元，并支付资金占用利息损失(以259490元为基数，自2017年11月16日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算);2、判令二被告共同向原告支付因拖欠货款造成纠纷的违约金200000元。事实与理由：2015年8月28日，原告与重庆市城市照明管理局订立《合同书》，承接2015年都市功能核心区跨江大桥、趸船景观照明提升工程九标段(嘉陵江趸船7艘及跨江大桥景观照明视频监控、防盗监测系统)。2015年9月5日，原告与二被告就此工程订立《工程项目内部承包协议》，约定由二被告具体承接上述工程项目，自行组织力量施工，协议第十条第(二)款第18、19项约定二被告自行组织物资采购，对项目所发生的所有安全事故、各种纠纷、诉讼案件承担全部责任，并承担全部经济费用和罚款;协议第十三条第4项约定二被告必须加强对分包单位的管理，按时支付材料供应商的材料款，与本工程有关的各种纠纷，一切法律责任、经济责任、行政责任等均由二被告承担。该工程完工后，原告已将工程款全部支付给了二被告，但二被告因该工程采购的材料所欠的货款259490元并未支付给材料供应商重庆华伟沃电科技有限公司（以下简称华伟公司），后华伟公司起诉原告要求支付所欠货款。现原告已将该费用为二被告进行垫付。原告认为，按照《工程项目内部承包协议》约定，二被告理应及时支付原告为其垫付的款项，二被告是内部承包的合伙人，应当共同支付原告垫付的费用，并承担连带责任。但二被告却一再拖延，为了维护原告的合法权益，根据《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，向人民法院提起诉讼，请求予以支持。被告吴文先辩称，1、吴文先与原告签订承包协议属实，但吴文先并不是该项目的实际承包人。吴文先与原告间签订工程项目承包协议后，原告认为被告吴文先过于年轻，资历尚浅，不信任吴文先，原告自行找到被告余文钟承包本案工程。2、吴文先参与该项目的工作，是受被告余文钟委托而为，吴文先于2015年11月24日后离开涉案工程。3、原告采购线缆盗割报警设备既没有得到承包人的授权，也与承包协议关于采购设备的约定不符，原告的采购行为发生在合同约定工期之外，该行为实际是原告的行为，与承包人无关，且线缆盗割报警设备没有用于涉案工地。瑞基公司在收到开庭传票及副本后也没有通知吴文先、余文钟应诉，而是自行应诉。在一审判决作出后，也没有对是否上诉与吴文先、余文钟进行沟通，这与内部承包协议的约定不符，其后果应由原告自行承担。4、原告并未支付完毕涉案工程款，合同总金额为3650000元，扣除管理费73000元，原告尚欠的工程款金额完全可以覆盖本案债务。5、无论是吴文先还是余文钟，均未与原告建立劳动关系，此内部承包协议因违反了法律强制性规定而无效.本合同中关于违约责任的规定应归于无效，原告无权要求违约金200000元。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。被告余文钟未答辩。本院经审理查明的事实如下，2015年8月28日，发包人重庆市城市照明管理局(以下简称市照明管理局)与承包人瑞基公司就2015年都市功能核心区跨江大桥、趸船景观照明提升工程--九标段(嘉陵江趸船7艘及跨江大桥景观照明视频监控、防盗监测系统)签订《合同书》，合同中约定，工程内容具体见施工设计图及工程量清单；计划开工日期：2015年8月28日；计划竣工日期：2015年9月28日；工程总日历天数30日历天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算；合同总金额：3650000元，其中包括安全文明施工专项费用：54949.7元；承包人项目经理为吴伟。专用合同条款中约定，缺陷责任期：1）缺陷责任期1年；2）承包人因工程质量问题而导致工程未按合同约定一次性验收合格，承包人除按合同约定承担相应责任外，缺陷责任期延长1年。合同自签字盖章后生效。履约保证金额度365000元；必须通过中标人的基本账户以银行转账方式（转账支票或电汇）缴纳至发包人指定的账户；履约担保的时间：履约保证金必须在收到中标通知书之日起2日内到达发包人指定的账户；履约担保的有效期自开工日起至工程全部验收合格并完成工程竣工验收手续之日为止。发包人应在完成工程验收并且承包人向发包人报送合格的竣工验收资料后10天内把履约担保金无息结清支付给承包人。工程不允许分包，专业工程分包除外；工程实际竣工日期以竣工验收合格日为准。本工程结算价款，以国家审计评审核准的金额为最终结算依据。经审计后30日内支付至审计确定的结算价的95%，余款作为工程保修金，工程保修期满后返还保修金，保修金不计取资金利息；本工程保修期从本工程承包人全部工作内容验收合格之日起算。合同还对双方的其它权利与义务进行了约定。2015年9月5日，瑞基公司（合同中称甲方）与吴文先（合同中称乙方）签订《工程项目内部承包协议》，约定对2015年都市功能核心区跨江大桥、趸船景观照明提升工程九标段工程项目实行项目内部责任承包管理，承包范围详见主合同，工程总造价3650000元。工程所需材料由乙方自行采购，费用由乙方承担；机械设备由乙方采购或租用，费用由乙方承担。签订租用合同须报甲方审查批准备案；管理费指标按工程总造价的2%，乙方按工程结算总造价的2%向甲方缴纳管理费，其中建筑营业税金及综合保险费由甲方代扣代缴，不在此管理费内；管理费用可随时从应付或将要付给乙方的款项中扣除，乙方对此无异议；乙方应交纳所承建工程项目的代征税（代征税按实际结算工程款的2.5%计取）和其它税款以及按该工程项目所在地规定应当交纳的各项费用。如营业税及附加税、调节税、印花税、建管费、招标费、中标费，建筑市场交易费，工程保险费，职工意外伤害保险费，报监费（质监、安监），施工许可办理费，履约保证金，合同签证费、定额管理费、管理基金和义务献血费等。若乙方未能按期支付代征税和其它税款以及规费，甲方有权随时从工程款中扣出，乙方对此无异议。乙方的承包工程的范围，与甲方同建设单位签订的总承包合同的承包内容相同。甲方对乙方的财务实行一级管理、独立核算、自负盈亏，统一归口管理的原则。甲方财务部收到建设单位资金后，根据本《内部承包协议》扣除约定的费用后，余额在三个工作日内支付给乙方的合法账户内，具体支付手续按甲方财务规定办理。乙方责任及权利义务中约定：甲方授权的范围内自行组织物资采购，所采购的物资必须符合国家、地方强制性标准（比较严格）和建设单位；乙方及主要承包人对本项目所发生的所有安全事故、各种纠纷、诉讼案件承担全部责任，必须妥善处理不推诿、不扯皮，并承担全部经济费用和罚款以及相应的法律责任。兑现比例及时效约定：决算内部审计为盈利时，项目部在交纳甲方管理费、税收等费用后，盈利部分和风险抵押金，经审计部门审计结束后，且建设单位支付甲方相应工程款项后2个月内全部兑现（扣除保修金）。违约责任中约定：乙方必须加强对分包单位的管理，按时支付材料供应商的材料款，不得拖欠农民工工资，也包括不限于因上述原因造成的与本合同有关的各种纠纷，一切法律责任、经济责任、行政责任均由乙方承担，并且甲方有权视情况严重程度，对乙方处1千元-20万元的罚款；情况特别严重时，甲方有权单方解除合同，没收风险抵押金、财产。本合同附件一《社会治安综合治理责任书》、附件二《工程质量管理协议》、附件三《工程项目安全管理协议》、附件四《工程质量保证书》、附件五《合同履约担保承诺》、附件六《工程项目承包经济、法律责任承诺书》，与本合同共同产生法律效力。在附件四《工程质量保证书》第二条中约定，质量保修期双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1.地基基础工程和结构工程为设计文件规定的合理使用年限……8.其他工程5年担保；9.市政道路工程1年担保。质量保修期由甲方与建设单位签订的总承包合同确定的竣工日期起计算。第四条保修费用约定，本工程质量保修金为甲方与建设单位的总承包合同金额扣除制定分包工程的预留金额后的10%；质量保修金由甲方在工程款直接预留，且不计取任何利息；所有保修费用由乙方承担，所需维修费用均由乙方承担，甲方可以直接从乙方质量保修金中直接扣除。质量保修金在颁发整个工程接收证书时返还一半，待工程竣工之日起24个月后或所有缺陷责任解决后（以时间在后者为准）返还另外一半。在合同附件中，余文钟、吴文先作为乙方或项目负责人签署相关附件。该合同还附有吴文先的身份证复印件、中国工商银行的银行卡复印件，身份证复印件上载明用于2015年都市功能核心区跨江大桥、趸船景观照明提升工程九标段内部协议。在吴文先、余文钟为承诺人的附件《工程项目承包经济、法律责任承诺书》中载明：在本工程建设中，若因为该工程引起债权债务纠纷、行政处罚责任的：若公司为原告（申请人）的，由我向公司提出申请并经批准后方可实施；若公司为被告（被申请人）的或者利害关系第三人的，一切给付责任由我承担，公司已承担责任的，公司凭法律手续向我追偿或在工程款拨付中扣除。2015年10月10日，余文钟作为委托人出具《委托书》，委托吴文先收取2015年景观照明工程九标段的工程款，并收款至吴文先账户。2015年10月13日，吴文先出具《印章交接单》，郭洁将瑞基公司资料专用章（2015年都市功能核心区景观照明提升工程长江趸盘7艘）交接予吴文先，吴文先保证该印章仅用于2015年都市照明功能核心区照明工程，且该印章仅限于加盖工程资料，该印章不得用于签订任何合同、资金收支、材料采购和财务手续等，并对该印章使用的一切法律后果自行承担全部责任。2015年10月20日和2015年11月24日，吴文先分别出具《收条》两份，收到瑞基公司现金1095000元和1460000元，承诺收款全部用于支付2015年都市功能核心区域跨江大桥、趸船景观照明提升工程-九标段工程项目的直接成本费用，并作为项目现场负责人出具《资金使用计划表》两份，列明资金用于购买LED灯具、电缆、辅材料、支出民工工资。2016年12月20日，瑞基公司与市照明管理局及四川川咨建设工程咨询有限责任公司重庆分公司对2015年都市功能核心区跨江大桥、趸船景观照明提升工程-九标段（嘉陵江趸船7艘及跨江大桥景观照明视频监控、防盗检测系统）进行结算，送审金额为3624664.05元，审减金额为370521.39元，调整后审定金额为3254142.66元。2017年1月22日，余文钟出具《收条》，载明：收到瑞基公司2015年都市功能核心区跨江大桥、趸船景观照明提升工程-九标段履约保证金93900元。2017年2月10日，余文钟出具《收条》，载明：收到瑞基公司2015年都市功能核心区跨江大桥、趸船景观照明提升工程-九标段（嘉陵江7艘趸船）工程款536435.53元。另查明，2015年10月10日，瑞基公司（甲方）与华伟公司（乙方）签订《线缆盗割报警设备采购合同》，在合同的抬头甲方处，联系人为余文钟。合同约定，合同范围为集中控制器2台、线缆盗割报警控制器52台、II型线缆盗割报警末端器56台，合计（含税价）金额为326940元;交货时间为2015年10月10日，最迟不超过大桥灯具安装施工队伍完工日期；交货地址为甲方指定地点；付款方式为：发货前甲方支付30%货款，即98082元，乙方出具合同金额全额普通发票，设备安装完成后甲方支付全部余款即228858元。该合同还对双方的权利义务进行了其他约定。2017年6月9日，成都市武侯区人民法院受理华伟公司与瑞基公司的买卖合同纠纷一案，华伟公司要求瑞基公司支付货款261830元及资金利息。在该案件的审理过程中，华伟公司举示了载有收货人为吴文先的送货单以及华伟公司工作人员和余文钟的录音对话，在录音对话中，余文钟自称是瑞基公司的员工，货物已经交付并验收合格，已付货款为70000元，华伟公司另交付设备1台，但未签订书面合同。瑞基公司质证对上述证据的真实性不予认可，瑞基公司没有名字为余文先、吴文先的员工。该院于2017年9月8日作出（2017）川0107民初5848号《民事判决书》，认定华伟公司与瑞基公司在2015年10月10日签订《线缆盗割报警设备采购合同》，合同约定瑞基公司向华伟公司购买集中控制器2台、线缆盗割报警控制器52台、线缆盗割警报末端器56台，总金额326940元，合同签订后，瑞基公司支付货款70000元，华伟公司交付设备并完成安装，遂判决瑞基公司应支付货款256940元及逾期损失，并承担案件受理费2550元。瑞基公司于2017年11月16日向华伟公司支付了货款256940元、诉讼费2550元。成都市武侯区人民法院分别于2018年8月11日、10月10日出具了（2017）川0107执6028号《履行完毕通知书》、《结案说明》，说明瑞基公司自动履行完毕华伟公司诉该公司买卖合同纠纷一案，予以结案。庭审中，经瑞基公司申请，本院前往重庆市城市照明管理局以及重庆市城市管理局调取了《2015年都市功能核心区跨江大桥、趸船景观照明提升工程--九标段》的原始档案，其中第2卷第155页至175页为线缆防盗割报警系统的竣工材料，完成单位为华伟公司，项目开工时间为2015年11月2日，竣工日期为2015年12月11日，该材料中有华伟公司提供的设备材料的合格证、出货检验报告、现场安装记录表等材料。瑞基公司质证对该证据的真实性、合法性无异议。吴文先质证对该证据的真实性无异议，但不认可关联性，认为瑞基公司与华伟公司签订的采购合同时间为2015年10月10日，并非在本工程的工期之内，且送货地点不清楚是否属于本案的施工范围。庭审中，瑞基公司陈述由市照明管理局与其进行结算后，瑞基公司按结算总造价的2%提取管理费，并代扣代缴建筑营业税金及综合保险费用，剩余的款项就是余文钟、吴文先的工程款，其不需要与余文钟、吴文先进行工程造价结算。瑞基公司已经向余文钟、吴文先支付工程款3091435.53元，余文钟、吴文先另行向瑞基公司支付了管理费65082.85元，按照审定的金额3254142.66元，剩余的162707.13元工程款尚未支付，是因为市照明管理局扣取了作为质保金。吴文先陈述根据《工程项目内部承包协议》第九页第十一条，兑现比例及时效第3点的约定，瑞基公司与内部承包人之间应当还要进行内部审计，另吴文先也未向瑞基公司支付过任何管理费。本院认为，被告余文钟虽未在《工程项目内部承包协议》乙方处签字，但其在承包协议的附件处同被告吴文先共同签字，且被告余文钟委托被告吴文先收取涉案工程的工程款，被告余文钟也收取涉案工程的部分工程款项和履约保证金的行为，足以认定被告吴文先与被告余文钟共同作为内部承包协议的乙方。关于《工程项目内部承包协议》的效力问题。该协议名义上为内部承包，但被告余文钟、吴文先并不与原告之间存在劳动关系，故该协议不应认定为内部承包。《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”根据上述法律的规定，被告吴文先、被告余文钟作为个人，不具有照明安装资质，因此涉案的《工程项目内部承包协议》违反法律的禁止性规定，应属无效合同。关于原告要求二被告共同支付原告为其垫付的货款、诉讼费共计259490元，并支付资金占用利息损失(以259490元为基数，自2017年11月16日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)的诉讼请求。原告与二被告签订的《工程项目内部承包协议》属于无效合同，但该合同约定的结算条款等条款仍应当参照适用。原告与二被告签订的《工程项目内部承包协议》约定工程所需材料由二被告自行采购，费用由二被告承担。根据本院在庭审中调查的证据和原告在庭审中举示的证据，可以证明原告与华伟公司签订的采购合同采购的设备物资系用于涉案工程，故二被告应当支付原告为其垫付的华伟公司的采购款项货款256940元、诉讼费2550元。其资金占用的起算时间应以原告垫付的款项的时间即2017年11月16开始起算。至于被告吴文先关于原告尚欠的工程款金额完全可以覆盖本案债务的辩称意见。本院认为，原告与二被告签订的《工程项目内部承包协议》关于结算的条款约定“决算内部审计为盈利时，项目部在交纳甲方管理费、税收等费用后，盈利部分和风险抵押金，经审计部门审计结束后，且建设单位支付甲方相应工程款项后2个月内全部兑现（扣除保修金）”，根据该约定，原告与二被告需要对涉案工程进行内部审计才能确定支付给二被告的工程款金额，但原告与二被告至今尚未对涉案工程进行内部审计，故无法确定原告是否存在拖欠二被告工程款的事实，因此被告吴文先的该辩称意见，本院依法不予采信。关于原告要求二被告支付因拖欠货款造成纠纷的违约金200000元的诉讼请求。本院认为，原告与二被告签订的《工程项目内部承包协议》属于无效合同，该合同的违约金条款也应属无效，原告不能依据该合同的违约金条款要求二被告支付违约金。原告瑞基公司的该项诉讼请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。被告余文钟经本院合法传唤，逾期未到庭应诉，视为放弃相应民事诉讼权利，本院依法可以缺席审理并作出判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告吴文先和被告余文钟于本判决生效后十日内共同向原告四川瑞基建设工程有限公司支付垫付的货款256940元、诉讼费2550元，以上款项共计259490元；二、被告吴文先和被告余文钟于本判决生效后十日内共同向原告四川瑞基建设工程有限公司支付垫付货款和诉讼费用的资金占用利息（以259490元为基数，从2017年11月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计息至款项付清时止）；三、驳回原告四川瑞基建设工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。本案案件受理费8192元，减半收取计4096元，由被告吴文先、余文钟负担2596元，由原告四川瑞基建设工程有限公司负担1500元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 员 周绍月二〇二〇年四月二十七日法官助理 刘 浩书 记 员 徐艳彬