江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终1874号上诉人（原审原告）：王庆营，男，1951年8月16日出生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：孙杰，江苏清正苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈秋，江苏清正苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:徐现永，男，1969年11月11日出生，汉族，住徐州市铜山区。被上诉人（原审第三人）：刘雁，女，1963年12月12日出生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：李立尚，男，1961年10月6日出生，汉族，住江苏省丰县。被上诉人（原审第三人）：赵梓桠，男，1990年11月21日出生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：刘雁，女，1963年12月12日出生，汉族，住徐州市泉山区。上诉人王庆营因与被上诉人徐现永、刘雁、赵梓桠不当得利纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初4195号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王庆营及其委托诉讼代理人孙杰，被上诉人刘雁（兼赵梓桠的委托诉讼代理人）及其委托诉讼代理人李立尚到庭参加诉讼。被上诉人徐现永经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王庆营上诉请求：1、撤销一审判决书，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼和代理费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决以（2018)苏0312执1164号案件并未对上诉人财产进行处分，上诉人目前并未承担双重付款责任为由，判决刘雁、赵梓桠不构成不当得利与事实不符。1、关于涉案工程的造价问题。赵海峰从王庆营手中承包的全部工程，经鉴定总造价为135253.12元，赵海峰的法定继承人刘雁、赵梓桠，可以主张的工程价款都应当以135253.12元为限，如超出此数额，就应当认定为不当得利并返还。同时，王庆营作为发包方或者工程的最终受益人，向刘雁、赵梓桠以及实际施工人秦朝龙、朱振礼、徐现永支付的工程款也应当以135253.12元为限，否则王庆营就将承担双重付款的责任。2、关于王庆营已经支付的工程款数额问题。根据（2017)苏0312民初4028号判决书，和本案一审查明的事实，实际施工人秦朝龙、朱振礼应得的工程款为34200元，实际施工人徐现永应得的工程款为64260元，两项合计为98460元，依此计算：总的工程造价135253.12元减去以上己经支付的98460元，才是赵海峰继承人刘雁和赵梓桠应得的工程款36793.12元。但一审法院却在刘雁、赵梓桠申请执行案件中扣划了尤广福约130000元，导致刘雁、赵梓桠获取的工程款明显超过工程总造价，即刘雁、赵梓桠多拿了64260元。3、关于本案当事人在承包关系中的施工身份问题和施工过程。王庆营是涉案工程的发包人或者说是工程的实际受益人，发包是以徐州益宏禽养殖有限公司（以下简称益宏公司）名义进行，王庆营是公司的法定代表人，该公司现已注销），承包人是赵海峰，秦朝龙、朱振礼、徐现永是该工程的实际施工人，尤广福是徐州益宏禽养殖有限公司的股东（之所以判决承担还款责任是因为该公司注销时未进行股东清算）。整个工程的施工过程是：王庆营将工程发包给赵海峰，赵海峰又将工程转包给秦朝龙、朱振礼、徐现永施工完成，后赵海峰去世，三实际施工人就找到上诉人王庆营索要工程款，王庆营支付给秦朝龙、朱振礼34200元，支付徐现永64260元。承包人赵海峰没有实际施工，而是将工程转包给秦朝龙、朱振礼和徐现永，王庆营向实际施工人支付的款项，实际就是替赵海峰支付，故赵海峰继承人刘雁和赵梓桠主张的款项应当扣除己经支付给实际施工人的98460元，剩余的36793.12元才是应得款项，否则超出部分必将构成不当得利。综上，刘雁、赵梓桠获取的款项己经远超出工程造价，构成不当得利。同时无论是王庆营还是己经被扣划银行存款的尤广福，作为工程款的付款整体己经承担了重复付款的责任。被上诉人刘雁、赵梓桠辩称，1、对于赵海峰承包的工程款数额问题，生效判决仅是就部分工程量进行了结算，后续工程量我方保留诉权。工程造价是一审法院以及王庆营委托的第三方共同鉴定计算，是根据当时实际的工程量用钢尺现量的，当时量的仅是部分工程量并非全部工程量。2、朱振礼、秦朝龙是赵海峰分包的劳务，不包括材料款，徐现永也是干的劳务，不包括材料款。实际结算应该是赵海峰与王庆营直接结算，依据合同朱振礼、秦朝龙、徐现永没有权利去找王庆营结算。王庆营实际付给他们的工程款不包括我们分包的工程款，是另外工程量的工程款。3、赵海峰与王庆营是发包与被发包的关系，赵海峰与秦朝龙、朱振礼、徐现永是劳务分包的关系，一审法院结算的工程款就是被上诉人该得的工程款。4、对于上诉人主张的不当得利，其中6600元大块钱徐现永在一审中明确表示该部分款项系用于从王庆营手中接的工程量，不包含在赵海峰550米范围内的工程，故该部分款项不应成立；对于2000元的基础款项，徐现永未予承认；对于55600元工程款，该部分款项对应的证据系王庆营伪造，我起诉的时间是2016年，而该证据显示在2013年就出具了，徐现永表示该部分款项实际是被上诉人起诉以后支付。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉主张不能成立。请求二审法院驳回上诉维持原判。王庆营向一审法院起诉请求：1、判令徐现永返还工程款64260元（6600元+55600元+2000元）及利息（利息计算方法：以64260元为基数，按年利率6%，自2013年5月29日计算至工程款实际返还之日）；2、徐现永承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2017年4月28日，一审法院立案受理了刘雁、赵梓桠与江苏天腾建设集团有限公司（以下简称天腾公司）、郭玉山、王庆营、尤广福、陈爱琴建设工程施工合同纠纷一案，刘雁、赵梓桠向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告天腾公司、郭玉山给付工程款456566元及利息3万元；2、王庆营、尤广福、陈爱琴在欠付上述二被告工程款范围内承担给付义务。3、案件诉讼费用由被告承担。后一审法院作出（2017）苏0312民初4028号民事判决书，该案经审理查明：2011年7月26日，益宏公司（作为发包人）与天腾公司（作为承包人）签订了一份《建设工程施工合同》。天腾公司和郭玉山是挂靠关系，工程实际由郭玉山承包。合同签订后，并未启动全部的工程。郭玉山将围墙及基础工程违法转包给赵海峰施工。赵海峰包工包料施工了一部分西墙、南墙及其基础，其他部分围墙由案外人施工。赵海峰先后将工程劳务交给秦朝龙、朱振龙、徐现永完成。2012年10月26日，赵海峰因病去世，刘雁是赵海峰的妻子，赵梓桠是赵海峰的儿子。另查明，益宏公司已清算完毕。清算组由王庆营、尤广福、陈爱琴组成，清算组负责人由王庆营担任。在该案中，结合天腾公司、郭玉山自认及现场勘查情况，一审法院对刘雁、赵梓桠主张赵海峰实际施工了550米围墙及基础的主张予以确认；刘雁、赵梓桠主张赵海峰除上述工程外还施工了南墙下一部分基础，因证据不足，暂不予确认。对于已经确认的550米围墙及基础工程的造价，一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，确认为135253.12元。对于王庆营根据赵海峰去世前向徐现永出具的劳务款欠条向徐现永支付的7900元、10300元，以及王庆营垫付的经刘雁、赵梓桠认可的秦朝龙、朱振龙为赵海峰施工的劳务款16000元，进行了扣除。对于王庆营称其另外向徐现永支付的6600元大块钱，55660元料款、工程款，2000元基础款，未经三方结算，也无赵海峰出具的书面确认凭证，并且其中包括材料款，是否是涉案工程产生无法确定，故该部分款项暂不在处理。余款101053.12元，判决由江苏天腾建设集团有限公司、郭玉山连带给付刘雁、赵梓桠，王庆营、尤广福、陈爱琴作为清算组成员在欠付工程款范围内连带承担给付责任。该案生效后进行执行程序，形成（2018）苏0312执1164号案件。在执行过程中，一审法院从被执行人尤广福的银行账户中扣划了该案被告应当支付的全部款项，并解除了对王庆营银行帐户的冻结，未执行王庆营的任何财产。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。因王庆营作为生效法律文书确定义务人应负有支付工程款的义务。假如如王庆营所诉，其支付给徐现永的64260元系替赵海峰垫付且该款在（2017）苏0312民初4028号案件中未予扣除，但因（2018）苏0312执1164号案件并未对王庆营的财产进行处分，其本人目前并未承担双重付款责任，暂无任何损失，故王庆营主张不当得利返还的事实基础不存在，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，遂判决驳回原告王庆营的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定查明的事实一致。本院认为，本案是基于建设施工合同引发的工程款给付纠纷，一审法院（2017）苏0312民初4028号案件中，刘雁、赵梓桠作为赵海峰继承人就赵海峰应得的工程款提起诉讼，王庆营在该案中便提出其向徐现永支付的工程款应当扣除的主张，因赵海峰继承人不认可王庆营的主张，该案中一审法院结合查明的事实，认定王庆营主张的部分款项属实，应予扣减，对于其他部分未予采纳。就本案而言，即便王庆营上诉主张的事实存在，赵海峰在分包涉案工程后，将部分劳务交由徐现永进行施工，后因赵海峰去世，徐现永为获取劳务报酬，向发包方申请给付劳务报酬，从保护施工人的合法权益角度出发,结合当前立法政策、社会价值导向分析，应当认定发包人在欠付工程款的范围内向劳务者支付的劳务报酬，不应再由劳务者予以返还，即此时施工人取得劳务报酬的行为不构成不当得利；该种情形下，基于原建设施工合同中应当扣除的工程款未予扣除，实则造成的是赵海峰继承人刘雁、赵梓桠取得了“不当得利”。且从一审法院（2017）苏0312民初4028号民事判决实际履行情况来看，该判决虽已履行完毕，但系益宏公司清算组成员尤广福履行了全部义务，王庆营尚未承担任何责任，实际造成的是履行义务人尤广福承担的责任加重。此时，结合当事人主体身份，从权利保护顺位分析，该“不当得利”应优先弥补尤广福履行义务支付的对价。综上，一审未予支持王庆营的诉讼请求，并无不当。综上，上诉人王庆营的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1820元，由王庆营负担。本判决为终审判决。审判长  孙守明审判员  费 蜜审判员  汤孙宁二〇二〇年四月三十日书记员  吴雨臻