安徽省芜湖市中级人民法院行 政 判 决 书(2020)皖02行终50号上诉人(原审原告)芜湖明珠幼儿园，住所地安徽省芜湖市弋江区。法定代表人汪婷婷，园长。上诉人（原审被告）芜湖市弋江区市场监督管理局，住所地安徽省芜湖市弋江区。负责人王尔伦，该局局长。委托代理人胡善虎，安徽吉和律师事务所律师。委托代理人毛梦蕊，安徽吉和律师事务所律师。上诉人芜湖明珠幼儿园（以下简称明珠幼儿园）因与上诉人芜湖市弋江区市场监督管理局（弋江区市场局）行政处罚一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203行初9号行政判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审查明，明珠幼儿园系民营幼儿园。2018年9月25日，弋江区食药监局接到群众反映，称明珠幼儿园食堂的部分食品原料存在问题。该局执法人员根据学生家长反映和现场检查，发现食堂现场有已拆封且超过保质期的酱油半桶、未开封且超过保质期的紫菜一包、已拆封的冷冻荷包蛋半袋、近有效期的牛奶24盒、生虫绿豆半盒、未使用的破损红枣一箱。当日，弋江区食药监局予以立案，并对上述物品进行了扣押。后对涉嫌存在问题的食品和部分库存食品进行抽样，并送至安徽国科检测科技有限公司检测。弋江区公安分局当天将明珠幼儿园现场监控视频予以扣押。次日凌晨，弋江区食药监局执法人员对明珠幼儿园法定代表人汪婷婷住所进行检查，现场扣押明珠幼儿园2016-2018年食品原料进货票据20份，其中2018年3-6月票据遗失。经检测，生虫绿豆、破损红枣、冷冻荷包蛋、近有效期牛奶等符合国家相关标准要求。2018年12月12日，弋江区食药监局作出（芜弋）食药监食罚（2018）64号《行政处罚决定书》，载明：当事人：芜湖明珠幼儿园，地址：芜湖市弋江区江岸明珠小区西苑，办学许可证编号：13420360000391，食品经营许可证编号：JY33402030003744，法定代表人：汪婷婷，性别：女，职务：园长。确定违法事实：2018年9月25日，我局接到群众反映，称当事人（明珠幼儿园）食堂的部分食品原料存在问题。执法人员根据学生家长反映，现场检查发现存放于塑料桶中已超过保质期的少量残余酱油，未开封已超过保质期的紫菜一包。执法人员对上述情况制作了现场检查笔录，并对涉嫌存在问题的“冠记”最上色老抽、超过保质期紫菜等食品进行了扣押。我局于当日经批准后立案调查，执行人员通告询问、拍照、调取书证、调阅监控、食品原料溯源等方式对你单位涉嫌使用非法食品原料的情况进行调查。经查：9月25日上午，学生家长在当事人操作间货架上发现超过保质期的酱油1桶（制造商：广州市番禺东海调味食品有限公司、生产日期：2016/03/10、保质期：24个月、净含量：5.0L），已拆封仅剩大半桶，随即在家长要求下幼儿园工作人员曹贵英将其倾倒至排水沟，执法人员到现场检查时，仅剩极少量残余。执法人员对此桶酱油扣押。经询问调查幼儿园食堂相关工作人员，确认该超过保质期酱油案发时摆放在操作间货架上，因采购时间久远、票据遗失，无法回忆购进数量及供货商。学生家长在幼儿园食品库房发现未拆封的超过保质期的紫菜1袋（制造商：苍南县马站华鑫食品加工厂、生产日期：2017/03/17、保质期：12个月、净含量：100克），执法人员现场予以扣押。经询问调查幼儿园食堂工作人员，确认该超过保质期紫菜案发时存放于食品库房内，因采购时间久远、票据遗失，无法回忆购进数量及供货商。《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十五条规定：本办法所称货值金额，指餐饮服务提供者经营的食品的市场价格总金额。其中原料及食品添加剂按进价计算，半成品按原料计算，成品按销售价格计算。因本案当事人提供餐饮服务的伙食费为一次性收取，且大部分菜品内无需添加涉案酱油，当事人使用过期酱油加工的成品价格已无法计算，因此本案货值金额按照该酱油的市场价格22元计算。另据调查发现明珠幼儿园2018年3-6月食品原料进货票据已遗失。本案对照食品药品机关移送涉嫌犯罪案件的标准，尚不够移送追诉当事人刑事责任的条件。证据材料：…。因超过保质期酱油是在当事人食品操作间的货架上发现的，根据《国家食品药品监督管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》[食药监办食函（2012）469号]“超过保质期和标识不符合规定的预包装食品进入餐饮服务单位食品处理区，应视为违法经营行为，相关处罚适用《食品安全法》第八十五、八十六条规定”之规定，当事人该行为应视为违法经营行为。当事人未及时清理库房内超过保质期紫菜的行为，违反《中华人民共和国食品安全法》第五十四条“食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品”之规定，构成未及时清理超过保质期的食品原料的违法行为。当事人索证不全、缺少供货商资质证明材料的违法行为，违反《中华人民共和国食品安全法》第五十条第一款“食品生产者采购食品原料、食品添加剂、食品相关产品，应当查验供货者的许可证和产品合格证明；对无法提供合格证明的食品原料，应当按照食品安全标准进行检验；不得采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品。”之规定，构成未查验供货者的许可证的违法行为。当事人食品操作间的货架上发现超过保质期酱油问题，依据原《中华人民共和国食品安全法》第八十五条第一款第七项对应的现行《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第二项“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……（二）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂，或者经营上述食品、食品添加剂”的规定，结合本案货值金额，给予当事人以下行政处罚：没收剩余的过期酱油，罚款10万元。当事人未及时清理超过保质期食品原料的违法行为，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十二条“违反本法规定，未按要求进行食品贮存、运输和装卸的，由县极以上人民政府食品药品监督管理等部门按照各自职责分工责令改正，给予警告；拒不改正的，责令停产停业，并处一万元以上五万元以下罚款；情节严重的，吊销许可证”的规定，给予当事人以下行政处罚：警告。当事人构成未查验供货者许可证的违法行为，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第三项“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：……（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度”之规定，结合当事人提供餐饮服务的对象为儿童，且造成了极大的社会影响，属于情节严重，给予当事人以下行政处罚：责令整顿。综合以上结论，给予当事人以下行政处罚：1、警告；2、没收过期酱油1桶，罚款10万元；3、责令整顿。明珠幼儿园于2018年12月19日收到该《行政处罚决定书》，因对该处罚决定不服，本案成讼。原审认为，《中华人民共和国食品安全法》规定，食品生产指的是食品生产和加工，食品经营指的是食品销售和餐饮服务。本案明珠幼儿园依法办理了食品经营许可证，向园内幼儿及员工提供餐饮服务，故明珠幼儿园为食品经营单位，负有保证食品安全，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。弋江区食药监局根据幼儿家长举报，对明珠幼儿园经营的食堂进行检查，并对不符合安全标准的案涉酱油、紫菜等进行扣押，依法履行了受理、调查询问、告知、听证、送达等程序，程序合法；弋江区食药监局于2018年12月12日作出了（芜弋）食药监食罚（2018）64号《行政处罚决定书》，该《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。因明珠幼儿园对食品经营活动中存在违法行为也无异议，故弋江区食药监局对原告处以警告、责令整改符合法律规定，并无不当，原审予以支持。本案争议焦点为对明珠幼儿园处以罚款10万元是否适当。首先，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款之规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。案涉过期酱油被查获时，该桶酱油存放于食堂的食品处理间，根据《国家食品药品监督管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》[食药监办食函（2012）469号]规定，应视为违法经营行为，弋江区食药监局根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（二）项规定进行处罚，适用法律正确。因行政机关进行行政处罚时，既要保证行政管理目标的实现，又应兼顾保护行政相对人的合法权益，并应以达到行政执法目的为限，尽可能地使行政相对人的权益遭受最小的损害。明珠幼儿园案涉违法行为情节较轻微，没有造成实际损害后果，弋江区食药监局对原告作出罚款100000元的处罚决定超过了其行使行政管理措施的必要性，手段和目的不具有相称性；其次，根据《中华人民共和国行政处罚法》第五条之规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。因此，行政处罚并不以惩戒作为唯一与最终目的，而是在惩罚违法行为人的基础上对其进行教育。弋江区食药监局在行使自由裁量权作出罚款100000元的处罚决定时，没有充分考量处罚的教育功能，罚款数额不具有适当性和合比例性，且不利于原告认识错误、纠正错误。基于上述理由，本着惩戒与教育相结合的原则，原审决定对案涉行政处罚决定的罚款数额予以核减，变更为50000元。综上，根据《中华人民共和国食品安全法》第二条第一款第（一）项、第四条、第一百二十四条第一款第（二）项、《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款、第五条、第二十七条第一款第（一）项、第（四）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款之规定，判决一、将芜湖市弋江区市场监督管理局（原弋江区食品药品监督管理局）作出的（芜弋）食药监食罚（2018）64号《行政处罚决定书》中对原告芜湖明珠幼儿园罚款100000元变更为50000元；二、驳回芜湖明珠幼儿园其余诉讼请求。案件受理费50元，芜湖明珠幼儿园、芜湖市弋江区市场监督管理局各负担25元。上诉人芜湖明珠幼儿园上诉称，1、一审判决认定事实错误，一审认定上诉人构成未查验供货者许可证的违法行为与事实不符，没有证据能证明原判认定本案“造成极大的社会影响属于情节严重”，涉案的过期酱油上诉人没有使用过，本案没有证据能证明上诉人使用过。2、原审判决适用法律错误，原判和《行政处罚决定书》均依据《国家食品药品监督管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》应不再适用，原判和《行政处罚法》认定上诉人构成未查验供货者的许可证的违法行为即索证索票不全、缺少供应商资质证明材料的违法行为适用法律错误，原判和《行政处罚法》错误适用《食品安全法》第一百二十四条第一款第二项，《行政处罚法》认定上诉人“造成极大的社会影响属于情节严重”没有法律依据。3、上诉人的违法行为只是未及时清理超过保质期的酱油、紫菜，情节显著轻微。综上请求二审撤销一审判决并依法改判，判令撤销涉案行政处罚决定书。弋江区市场局上诉称，1、明珠幼儿园的违法行为符合从重处罚情形，上诉人作出的处罚决定并无不当。2、一审判决将本应从重处罚的决定迳行变更为从轻处罚，适用法律错误，严重侵害了行政机关的自由裁量权。综上请求二审法院撤销一审判决，改判驳回明珠幼儿园的全部诉讼请求。经审理查明，各方当事人在一审中提供的证据已随案卷移送，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于索票索证。索证索票制度是指为保障食品安全，在购进食品时，必须向供货方索取有关票据，以确保食品来源渠道合法、质量安全的制度。《餐饮服务食品采购索证索票管理规定》第七条第一款规定，餐饮服务提供者采购食品、食品添加剂及食品相关产品，应当到证照齐全的食品生产经营单位或批发市场采购，并应当索取、留存有供货方盖章（或签字）的购物凭证。购物凭证应当包括供货方名称、产品名称、产品数量、送货或购买日期等内容，现明珠幼儿园未能向弋江区市场局提供2018年3月-6月食品原料进货票据，即属于索证索票不全，理应受到处罚。关于《国家食品药品监督管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》能否适用。首先，《复函》的法律性质应当属于规章以下的规范性文件，行政机关在行政执法中会将规范性文件作为具体行政行为的直接依据，规范性文件虽不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力，但人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。其次，从内容和性质上看，《复函》规定超过保质期和标示不符合规定的预包装食品进入餐饮服务单位食品处理区，视为违法经营行为，该文件确立了“带入即是使用”的拟制事实认定，这是一种符合生活经验法则的推定，与《行政证据规定》规定的可以根据日常生活经验法则来推定案件事实的精神吻合。第三，该规范性文件能否适用于本案。幼儿园食品安全直接关系到幼儿健康和安全，故对从业者提出了较社会一般人更高的管理要求，幼儿园有义务时时关注食品原料过期与否，不能把不合格的食品材料及添加物与正当食品原材料混在一起，弋江区市场局现依据执法过程中发现的情况依照《复函》作出视为使用的推定。故该《复函》作为一种规范性文件，在本案中可以适用。且食品安全法虽已进行修改，但并不代表超过保质期和标识不符合规定的预包装食品进入餐饮服务单位食品处理区的行为现已不予处罚，其仍然构成违法经营行为，仍应依照修改后的《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（二）项规定进行处罚。关于本案是否应当从重处罚。一审法院已经综合明珠幼儿园违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度，将弋江区市场局作出的《行政处罚决定书》10万元的罚款数额变更为5万元适当。上诉人弋江区市场监督局称该判决损害其自由裁量权的上诉理由不当，明珠幼儿园作为一家幼儿园，其餐饮服务对象虽为儿童，但其系初次违法，且危害后果轻微，明珠幼儿园的违法行为综合具有减轻和从重处罚两种情形。弋江区市场局上诉状中提出的《安徽省食品药品行政处罚裁量适用（试行）》已经废止，《安徽省食品药品行政处罚裁量适用规则》于2018年9月8日施行，该规则提出行政处罚同时具有从重、从轻、减轻等情节的，结合违法行为的事实、性质、情节、产品风险性以及社会危害程度等因素进行综合裁量，故一审的变更判决并未侵害弋江区市场局的自由裁量权，且符合过罚相当原则，兼具对行政相对人权益的保护。综上，上诉人弋江区市场局作出的行政处罚认定事实清楚、程序合法，但处罚不符合过罚相当原则，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，两上诉人的上诉理由本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人芜湖明珠幼儿园、芜湖市弋江区市场监督管理局各承担25元。本判决为终审判决。审判长  汪万荣审判员  徐 琳审判员  查 鹏二〇二〇年四月六日法官助理胡小燕书记员王慧附：本案适用法律条款《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。