山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1187号上诉人（原审被告）：姚岩武，男，1969年6月4日出生，汉族，住阳信县。委托诉讼代理人：牛玉彬，山东英天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王桂华，女，1969年6月6日出生，汉族，住阳信县。委托诉讼代理人：谷俊杰，山东方明达律师事务所律师。上诉人姚岩武因与被上诉人王桂华保证合同纠纷一案，不服阳信县人民法院（2019）鲁1622民初1845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚岩武上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁1622民初1845号民事判决，依法改判上诉人偿还被上诉人王桂华10000元;2.上诉费和因上诉而发生的费用由被上诉人承担。本院二审期间上诉人将上诉请求第一项变更为：依法撤销（2019）鲁1622民初1845号民事判决，改判上诉人对被上诉人不承担还款责任。事实和理由：一审判决事实不清，证据不足，程序错误，导致判决错误。第一，关于偿还金额的认定。债务人徐建刚因非法集资执行刑罚，一审时，上诉人向一审法院递交申请，请求一审法院依法调取债务人徐建刚的山东省农信社账户62×××61和被上诉人王桂华的山东省农信社账户62×××83，62×××37的银行交易流水，以证实徐建刚作为债务人偿还被上诉人王桂华的281331元债务事实，（2012年2月19日偿还22458元，2012年3月19日偿还14373元，2012年4月19日偿还12600元，2012年5月19日偿还15000元，2012年6月21日偿还15000元，2012年8月20日偿还30000元，2012年9月19日偿还105000元，2012年11月4日偿还12300元，2013年1月10日偿还54600元）但一审法院没有根据上诉人的申请予以调查取证，只是单纯根据被上诉人一审时的陈述，简单认定徐建刚偿还借款本金120000元，超出部分视为自愿支付利息，根据徐建刚向王桂华出具的借据内容，可以看出四份借据均没约定利率，利率之说无从谈起。一审法院应根据上诉人的申请，依法查明徐建刚偿还王桂华借款的真实情况，并且将偿还的所有款项作为偿还本金在420000元的借款本金中予以扣除。故上诉人认为，一审判决认定偿还金额与事实不符，偿还利息之说无法律依据，截止今日徐建刚应欠王桂华1400000元借款本金未偿还。第二，关于上诉人的保证期。针对还款期限为2012年6月25日借款130000元的保证期，2018年9月14日上诉人虽在借据上注明：同意继续担保，但保证期间应为2018年9月14日至2019年3月14日，该保证期内被上诉人王桂华从未向上诉人主张过权利，被上诉人于2019年10月18日在一审法院向上诉人提起诉讼，已经超过保证期，故上诉人针对该笔借款不应承担保证责任，一审对于该笔借款的保证期计算有误，有悖于法律规定。第三，关于偿还借款的顺序问题，一审认定和判决自相矛盾。一审判决认定，后经原告催要，徐建刚在2013年1月份前偿还借款本金120000元及部分利息，尚欠借款300000元未偿还。以上认定无事实和法律依据，上诉人实际偿还了281331元，即使一审判决认定其中一部分120000元属于偿还本金，按照借款时间顺序，应偿还第一笔借款，即还款期限为2012年6月25日的借款130000元，故针对该笔借款，徐建刚尚欠王桂华10000元本金未偿还，一审判决上诉人继续偿还该笔借款130000元，足以说明一审判决的认定和判决内容自相矛盾，有悖于法和理。若该120000元偿还的是剩余的三笔借款（2011年12月31日借款8万元，2012年1月18日借款7万元，2012年3月3日借款14万元），鉴于该笔130000元的借款，明确约定了还款期限，上诉人在远远超出保证期的情形下，不会对该笔130000元的借款承担保证责任，又因徐建刚针对剩余三笔借款290000元，已经偿还280000元，那么上诉人只承担10000元的偿还责任。二、一审判决程序错误，出具（2019）鲁1622民初1845号之二民事裁定书错误。根据《最高人民法院关于民间借贷适用法律若干问题规定》、《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第五十三条规定，因保证合同纠纷提起诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，人民法院应该通知被保证人作为共同被告参加诉讼。被上诉人在一审时的民事诉状中已明确将债务人徐建刚列为被告，这也完全符合法律规定，其撤回对主债务人徐建刚的起诉，一审法院出具（2019）鲁1622民初1845号之二民事裁定书违反了以上法律规定，因为债权人以债务人未向其清偿债务为由起诉担保人时，债务人与案件的处理存在法律上的厉害关系，债权人和债务人之间属于主合同关系，担保人和债权人之间属于从合同关系，且民间借款合同属于实践性合同，只有债务人参加本案的诉讼方能查清借贷的实际履行情况，故债务人徐建刚作为必要共同诉讼人应该参与本案的诉讼。另据查涉案借款款项均用于山东省阳信美利来新能源有限公司，债务人徐建刚系山东省阳信美利来新能源有限公司的唯一股东，依据阳信县人民法院（2018）鲁1622破15之一民事裁定书，山东省阳信美利来新能源有限公司已经进入破产程序，一审法院应中止本案的审理，待破产程序终结后，被上诉人优先在破产程序中获取权益，剩余欠款在本案中审理。综上，一审判决事实认定不清，证据不足，自相矛盾，准予撤回对徐建刚的起诉裁定错误，导致判决错误，恳请二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。王桂华辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分。1.一审中，我方提交了借款人徐建刚独资山东省阳信美利来新能源有限公司破产清算组出具的证明，证实了徐建刚借款、姚岩武担保的未偿还的借款余额，清算组是认定债务的法定机关，一审时经上诉人质证，没有异议。所以说本案未偿还的借款数额确定，没有争议，法院无需再调取其他证据。2.我方一直主张权利，不存在超过保证期间和诉讼时效的问题。上诉人与被上诉人均在阳信一中家属院居住，上诉人与被上诉人的丈夫秘金亭也均系一中的教师，是同事关系，无论是上班期间还是下班后，双方一天见面无数次，见面时，被上诉人及其丈夫就向上诉人追要借款。3.对于还款顺序的规定，法律上也没有强制性规定，只是做了一般性的规定，2011年12月25日出借的13万元借款至2012年6月25日到期，借款人徐建刚与被上诉人王桂华约定先偿还了除该笔借款之外的其他部分借款，该约定符合合同法解释二第一十条的“债权人与债务人对于清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”之规定。借款人徐建刚与上诉人、担保人姚岩武系亲兄弟，并且上诉人在借款人向被上诉人借款期间，就在借款人公司上班，两人系近亲属，彼此关系紧密，上诉人对于该几笔借款尚未偿还是了解明知的，其在该笔借条上于2018年9月14日书写的“同意继续担保”，说明了两个问题，一是能证实该借款尚未偿还，二是同意继续担保。所以说一审法院认定2011年12月25日出借的130000元借款尚未偿还正确。一审程序合法。1.《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第十八条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第五十三条规定，因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告;债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼;债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。根据以上法律规定，被上诉人可以仅起诉上诉人，无需共同起诉上诉人与借款人。2.至于借款人徐建刚的公司是否待破产程序终结后，剩余欠款才在本案一审审理的问题，既然被上诉人对于借款人、担保人有选择性要求其共同或者其任何一个偿还全部借款的权利，所以说借款人的无论出现什么情况，不影响我方单独向上诉人主张权利，要求其偿还借款，上诉人可在全部偿还后，向借款人追偿，破产分配所得归其所有。综上所述，本案一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由和请求均不符合事实，于法无据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。王桂华向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判决被告姚岩武承担保证责任，依法偿还借款本金300000元及利息（其中130000元自2012年6月26日起至实际支付日按年利率6%支付资金占用期间的利息，其他170000元自立案之日至实际支付之日按年利率6%支付资金占用期间的利息）；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告王桂华与徐建刚系朋友关系，被告姚岩武系徐建刚哥哥，徐建刚因公司经营需要，自2011年12月起至2012年3月，徐建刚分四次从原告王桂华处借款420000元，其中2011年12月25日借款130000元，借款期限自2011年12月25日至2012年6月25日，未约定利息，被告姚岩武作为保证人；2011年12月31日借款80000元，未约定借款期限和借款利息，被告姚岩武作为保证人；2012年1月18日借款70000元，未约定借款期限和借款利息，被告姚岩武作为保证人；2012年3月3日借款140000元，未约定借款期限和借款利息，被告姚岩武作为保证人。后经原告催要，徐建刚在2013年1月份之前已偿还借款本金120000元及部分利息，尚欠借款本金300000未偿还，被告姚岩武也未偿还。2018年9月14日被告姚岩武对2011年12月25日借款130000元同意继续担保。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告与徐建刚之间存在借款合同关系，且徐建刚尚欠借款本金300000元，有山东省阳信美利来新能源有限公司破产清算组核实的借款数据为证，事实清楚，证据充分。被告姚岩武为徐建刚借款提供个人保证，未约定保证的方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，应视为连带责任保证；在借款人徐建刚未履行偿还借款义务时，被告姚岩武应当承担连带偿还责任，因此，对于原告要求被告承担连带偿还责任的诉讼请求，一审法院予以支持。原告王桂华与徐建刚未约定借款利息，视为借款期间内不支付利息；徐建刚自愿支付部分利息，是其对民事权利的处分。对于2011年12月25日的借款130000元，借款到期日为2012年6月25日，徐建刚在2013年1月份之前已偿还部分借款本金及利息，逾期占用资金期间利息应自2013年2月1日起计算至实际付清之日止，按年利率6%予以计付。借款170000元，因未约定借款期限，其逾期占用资金利息应自起诉日2019年11月4日起计算至实际付清日止，按年利率6%予以计付。被告姚岩武应对上列借款本金300000元及逾期资金占用的利息损失承担连带偿还责任。被告承担偿还责任后，可以向徐建刚追偿。被告辩称超过保证期间和诉讼时效，因涉案借款中有三次借款未约定借款期限，原告可随时向徐建刚和被告主张权利；对有还款期限的2011年12月25日的借款130000元，在超过保证期间后，被告姚岩武在2018年9月14日又同意继续担保，使其真实意思表示，未超过保证期间和诉讼时效。因此，对被告辩称超过保证期间和诉讼时效的主张，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项之规定，判决：被告姚岩武于本判决生效之日起十日内偿还原告王桂华借款本金300000元及利息（利息以130000元为基数自2013年2月1日起、以170000元为基数自2019年11月4日起，计算至实际付清日止，按年利率6%计付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费8515.2元，减半收取4257.6元，保全费2358元，由原告王桂华负担1695.6元，被告姚岩武负担4920元。本院二审期间，上诉人姚岩武向法庭申请证人王某出庭作证，证明双方之间的债权债务关系以及具体债权数额。上诉人质证认为，对证人证言的真实性没有异议。结合一审时被上诉人的诉讼请求和证人的陈述可以证实本案出借款项实为420000元，没有约定借款利率，且证人作为偿还债务的执行人，以银行转账方式偿还被上诉人281331元，以上款项应在借款本金中扣除。被上诉人质证认为，对证人证言陈述的尚欠我方借款的事实以及我方一直未间断向其催要的事实没有异议，对其他有异议。证人与上诉人系近亲属关系，与借款人系夫妻关系，在接受询问时其声称对借款情况了解，且陈述对每笔还款本息的数额、时间均由其操办，而在对本案借款的利息这一重要问题上却声称不清楚，我方认为这是为了减轻其偿还义务作的虚假陈述。且清算组在确认涉案债务时调取了徐建刚的公司账目，在债权人大会和认证会上均作了公示，证人及借款人徐建刚、担保人对于清算组确认的尚未偿还的债务是明知和了解的，但是一直没有提出异议，因此借款本金尚未偿还的是30万元。本院认为，证人证言不能证明借款人徐建刚已偿还被上诉人281331元借款的事实。本院二审期间，上诉人姚岩武向本院提交申请，申请对徐建刚在阳信县农村商业银行账户自2012年1月1日至2013年2月1日的银行交易明细进行调查取证，本庭依法向阳信县农村商业银行调取了交易明细。上诉人质证认为，对证据的真实性没有异议。据查2012年3月21日偿还14370元，2012年4月19日银行转账方式偿还被上诉人12600元，2012年6月25日偿还15000元，2012年8月20日偿还30000元，以上款项并非包含在一审时被上诉人自认的120000元。被上诉人质证认为，对证据的真实性没有异议。通过该组证据可以证实上诉人在上诉状中的陈述及对该证据的质证意见均是不属实的，作了虚假陈述。通过该证据可以证实被上诉人、证人主张的通过该账户转账偿还的七笔债务仅由2012年3月21日偿还14370元、2012年4月19日银行转账方式偿还被上诉人12600元，2012年6月25日偿还15000元、2012年8月20日偿还30000元，以上偿还的是借款的本金和利息，其他均没有转账记录，因此上诉人称偿还的次数和数额均不是真实的，且通过询问证人，证人称偿还的所有数额均通过徐建刚的该账户转账偿还，没有通过其他方式再偿还被上诉人的借款本金及利息，因此上诉人称转账记录中偿还的数额不包括被上诉人自认已经偿还的数额也是错误的。本院认为，从银行流水载明的付款时间来看，四笔还款时间均在2013年1月份之前，该四笔还款应包含已偿还借款120000元内。不能证明借款人徐建刚通过银行转账方式偿还被上诉人281331元借款的事实。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、涉案借款人已向出借人偿还的数额是多少。二、涉案2011年12月25日的13万元借款是否超过了保证期间。三、一审认定涉案借款的偿还顺序是否正确。四、一审法院是否存在程序违法问题。一、关于涉案借款人已向出借人偿还的数额是多少问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人主张已偿还借款281331元，但从其提供的证据和经申请本院依法调取的借款人徐建刚银行交易明细来看，不能证明其主张的还款数额，对其该项主张本院不予支持。二、关于涉案2011年12月25日的130000元借款是否超过了保证期间问题。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，双方未约定保证方式，上诉人应按照连带责任保证承担保证责任。上诉人与被上诉人没有约定保证期间，被上诉人应自主债务履行期届满之日起六个月内要求上诉人承担保证责任。2011年12月25日的130000元借款的还款期限为2012年6月25日。保证人于2018年9月14日重新对该笔借款提供保证担保，保证期间为自2018年9月14日起至2019年3月14日的六个月。因被上诉人未提供证据证明其在保证期间内要求上诉人承担保证责任，被上诉人于2019年11月4日提起诉讼，要求上诉人承担保证责任，已超过保证期间，按照上述法律规定，上诉人作为保证人不再承担保证责任，上诉人的该项主张成立，本院予以支持。三、关于一审认定涉案借款的偿还顺序是否正确问题。本案中，被上诉人辩称其与债务人约定120000元借款先偿还除2011年12月25日的130000元之外的其他借款，视为其对债务人偿还借款顺序的自认，故应认定已经偿还的120000元是偿还的除2011年12月25日的130000元之外的其他借款。四、关于一审法院是否存在程序违法问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。本案中上诉人作为保证人在未约定保证方式的情况下应该承担连带还款责任，债权人可以要求债务人一人承担，也可以要求保证人一人承担保证责任，债权人有选择的权利。故一审法院程序合法，对上诉人的上诉请求本院不予采信。综上所述，一审法院部分事实认定及法律适用错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、变更阳信县人民法院(2019)鲁1622民初1845号民事判决；上诉人姚岩武于本判决生效之日起十日内偿还原告王桂华借款本金170000元及利息（利息以170000元为基数自2019年11月4日起，计算至实际付清日止，按年利率6%计付）。二、驳回被上诉人王桂华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8515.2元，减半收取4257.6元，保全费2358元，由被上诉人王桂华负担2646.2元，上诉人姚岩武负担3969.4元；二审案件受理费5650元，由上诉人姚岩武负担3390元被上诉人王桂华负担2260元。本判决为终审判决。审判长  王忠民审判员  唐顺江审判员  王 杰二〇二〇年四月二十九日法官助理李阳书记员高秀娟