山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终1335号上诉人（原审原告）：李某，男，1989年12月1日出生，汉族，居民，住汶上县。委托诉讼代理人：张正，山东圣泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济宁龙灏置业有限公司，住所地汶上县经济开发区。法定代表人：吴万龙，职务：董事长。委托诉讼代理人：秦茂龙，山东盛强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭某，男，1965年10月30日出生，汉族，居民，住汶上县。委托诉讼代理人：朱斌，山东垠鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省汶上县海阔建筑安装有限公司，住所地汶上县义桥镇驻地。法定代表人：刘利坤，职务：总经理。委托诉讼代理人：朱斌，山东垠鹏律师事务所律师。原审被告：胡某，男，1989年3月5日出生，汉族，居民，住汶上县。上诉人李某与被上诉人济宁龙灏置业有限公司、郭延战、山东省汶上县海阔建筑安装有限公司、胡某建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省汶上县人民法院于2019年12月30日作出的（2019）鲁0830民初5180号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李某上诉请求：一、撤销汶上县人民法院（2019）鲁0830民初5180号民事判决，改判郭某、山东省汶上县海阔建设安装有限公司对胡某应支付的劳务费承担连带责任，改判济宁龙灏置业有限公司对上述劳务费在欠付工程款范围内承担责任；二、在原判决基础上增加数额15313元；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。1、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》中“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金，材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。一审时，已经查明郭某没有施工资质，郭某借用海阔建筑公司资质，违法将工程转包给胡某，胡某又将工程分包给李某，李某组织人员实际施工，这一系列转包行为，充分说明李某是无效建设工程施工合同的承包人，是其带领一群农民工干的活，是实际施工人。建设领域农民工工资支付管理暂行办法第十二条，工程总承包人不得将工程违反固定发包、分包给不具备用工主体资格的主体和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。第十条规定，业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结算工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫资的工资数额以未结清的工程款为限。以上法律法规均突破了合同相对性原则，立法目的就是保护农民工权益，原审法院罔顾法律，错误判决。2、原审法院查明胡某下欠李某人工费305682元未支付，李某也主张按305682元为基数计算利息，自然要求胡某支付所欠的全部人工费，原审法院未进行释明，径行按照290369元进行判决，故此应在原判基础上增加15313元。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。郭延战、山东省汶上县海阔建筑安装有限公司在二审中的答辩意见同一审答辩意见。胡某在二审中认可李某的上诉请求。济宁龙灏置业有限公司在二审中没有提交书面答辩意见。李某向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告山东省汶上县海阔建筑安装有限公司、郭某、胡某支付原告李某劳务费290369元及违约金，三被告对上述劳务费互负连带责任；2、依法判令被告济宁龙灏置业有限公司对上述劳务费在欠付建设工程价款范围内承担责任；3、诉讼费用由被告承担。庭审中，原告将违约金明确为“以被告欠付的人工费314605元为基数，自2018年6月1日合同约定的支付全部款项之日起，该时间是合同约定的支付全部工程款的日期。按照银行业同行拆借中心公布的2019年12月份的拆借利息计算至被告实际支付之日止。”一审法院审理查明，2016年2月18日，济宁龙灏置业有限公司与山东省汶上县海阔建筑安装有限公司签订《建设工程施工合同》，约定济宁龙灏置业有限公司将隆兴华府16#楼、17#楼发包给山东省汶上县海阔建筑安装有限公司建筑施工。被告郭某在涉案工程中是借用山东省汶上县海阔建筑安装有限公司的资质。2016年10月30日，郭某与胡某签订《劳务施工协议书》，约定郭某将隆兴华府16#、17#号楼以大包清工的方式承包给胡某施工。2017年2月11日，原告与被告胡某签订《施工协议书》，约定原告在被告胡某处承包汶上隆兴华府16#、17#楼木工分项，按每平方米75元计算，面积计算方法按现行国家建筑面积计算规则进行计算，承包方式为木工清工。双方还约定了付款方式，约定最后剩余20%的工程款，二次结构完成付10%，主体内外墙抹灰完成结清。合同签订后，原告组织了施工，原告与被告胡某均认可涉案工程主体内外墙抹灰完成的时间是2018年7月5日。济宁龙灏置业有限公司、山东省汶上县海阔建筑安装有限公司就涉案工程未结算。原告主张16号楼的施工面积为10752.51平方米，17号楼的施工面积为11183.08平方米，提交了其在汶上县建设局调取的济宁龙灏置业有限公司向建设局报备的工程概况表证明其主张。济宁龙灏置业有限公司、山东省汶上县海阔建筑安装有限公司、郭某对该表均无异议，胡某对该表有异议，主张16号楼实际施工面积为10624.40平方米，17号楼实际施工面积为11051.36平方米。原告主张其已领取工程款132万元。胡某主张原告已领取了工程款1445682元，包括1、原告出具收据的1310395元；2、49000元的罚款；3、原告应维修的内外墙梯站，原告未维修，由原告同意被告胡某维修，胡某垫付34000元；4、原告未施工的17号楼四周板墙，止水螺杆切除5300元；5、原告应清理木方木板，清理钢管、构件及垃圾，原告未做，被告胡某做的，费用为31200元。被告胡某主张上述4-5所列费用均应在原告的工程款中扣除。一审法院认为，原告与被告胡某签订的《施工协议书》从约定的承包内容和承包方式看，是被告胡某将隆兴华府16#楼、17#楼的木工清工违法分包给没有施工资质的原告，该合同无效。原告主张其施工的工程量是依据济宁龙灏置业有限公司向相关机关提交的建筑面积，但涉案工程尚未结算，实际面积有可能与济宁龙灏置业有限公司向相关机关提交的建筑面积有出入，被告胡某对原告主张的面积不予认可，原告未提交其他证据证明其实际施工面积，原告的施工面积应为被告胡某自认的面积为准，故原告施工应得劳务费总额为1625682元【（10624.40＋11051.36）×75】，原告自认被告胡某现已经向原告支付工程款132万元，被告胡某主张存在应从原告工程款中扣除的款项，但原告对其主张不予认可，被告胡某就是否应扣除及应扣除的数额均未提交证据予以证明，对于被告胡某主张扣除原告部分工程款的主张不予采纳。被告胡某下欠原告305682元未支付。原告要求被告胡某向其支付工程款290369元，不违背法律规定，原审法院予以支持。对于原告要求被告胡某支付违约金的诉讼请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”对于原告要求的利息，原审法院予以部分支持，被告胡某应以305682元为基数，自2018年7月6日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行贷款基准利率的标准计算；以305682元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，对于原告诉讼请求超出上述标准的部分不予支持。原告承包涉案隆兴华府16、17号楼木工劳务，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六规定：实际施工人可以向转包人、违法分包人及发包人主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案的原告不属于法律规定的“实际施工人”的范畴，原告是木工劳务的总承包人，不是农民工，原告要求被告山东省汶上县海阔建筑安装有限公司、济宁龙灏置业有限公司对被告胡某欠付的工程款承担支付责任无事实和法律依据，原审法院不予支持。原告主张其提交录音能够证明郭某同意直接向其支付工程款，郭某对原告的主张不予认可，从录音内容看，郭某表示的付款也是从应支付给胡某的款项中向原告支付，并不是直接的付款责任，且该处分涉及胡某的利益，对于原告要求被告郭某向其付款诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，判决如下：一、被告胡某于本判决生效后十日内支付原告李某劳务费290369元及利息，利息以305682元为基数，自2018年7月6日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行贷款基准利率的标准计算；以305682元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回原告李某的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2828元，由被告胡某负担。当事人在二审中均未提交新证据。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案的争议焦点是，一、上诉人请求增加劳务费15313元是否有事实依据和法律依据，二、三被上诉人应否对本案欠款承担还款责任。针对第一个焦点问题，经审查，在一审中，李某的诉讼请求为，依法判决山东省汶上县海阔建筑安装有限公司、郭某、胡某支付其劳务费290369元及违约金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。在一审审理过程中，李某对其诉讼请求没有变更增加。原审法院依据李某的诉讼请求，结合查明的事实，认定胡某支付李某劳务费290369元并无不当。李某请求增加劳务费15313元没有法律依据，本院不予支持。针对第二个焦点问题，在本案中，李某与胡某签订施工协议书，约定胡某将隆兴华府16#楼、17#楼的木工清工违法分包给没有施工资质的李某，该协议书系无效协议，原审法院的该认定符合法律规定。李某主张郭某、山东省汶上县海阔建设安装有限公司对胡某应支付的劳务费承担连带责任，济宁龙灏置业有限公司对上述劳务费在欠付工程款范围内承担责任，对于李某的该上诉主张，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由此表明，实际施工人是指无效施工合同中实际施工的单位或个人，包括非法转包工程中的转承包人、违法分包工程中接受分包的单位或个人等。在本案中，李某与胡某签订的施工协议书系劳务分包合同，劳务分包不属于建设工程分包。李某作为劳务分包人不属于实际施工人，无权以实际施工人身份向发包人主张劳务费。李某依据协议约定完成了约定的劳务工程，依据合同的相对性原则，李某请求胡某支付劳务费及利息符合法律规定。李某的上诉主张没有合同依据及法律依据，本院依法不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5885.23元，由上诉人李某负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年四月二十七日书记员  翟梦若