山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终2918号上诉人（原审被告）：徐克端，男，1960年2月11日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：殷培刚，济南长清诚业法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：济南世纪创新水泥有限公司，住所地济南市。法定代表人：孙学忠，总经理。委托诉讼代理人：马峥嵘，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：康良玉，泰和泰（济南）律师事务所实习律师。上诉人徐克端因与被上诉人济南世纪创新水泥有限公司（以下简称创新水泥）劳动争议一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初3949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。徐克端上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第二项，改判创新水泥支付徐克端经济赔偿金260587.2元；二、本案一、二审诉讼费均由创新水泥承担。事实与理由：一、徐克端入职时间为1995年1月，该时间节点既有创新水泥在多次诉讼中自认，亦有生效法律文书予以确定，截止被非法解除劳动关系工龄长达24年之久。二、徐克端被非法解除劳动关系前的平均工资亦被生效法律文书予以记载为5428.9元，一审法院参照2017年最低工资标准支付经济赔偿金不当。综上，一审法院认定部分事实错误，适用法律不当，请求二审法院予以纠正。创新水泥辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。创新水泥向一审法院起诉请求：1.请求判令创新水泥不支付徐克端违法解除劳动合同赔偿金249729.4元；2.请求判令不支付徐克端生活费12878元；3.请求判令不支付鉴定费20000元；4.本案诉讼费由徐克端承担。一审法院认定事实：徐克端原系创新水泥的员工，2016年1月底离开工作岗位后未再向创新水泥提供劳动。创新水泥为徐克端交纳社会保险至今。徐克端以创新水泥为被申请人向济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金、基本生活费、年休假工资，劳动仲裁委2019年9月10日作出济长劳人仲案字（2018）第448号裁决书，裁决创新水泥支付徐克端违法解除劳动合同赔偿金249729.4元、生活费12878元、鉴定费20000元，驳回徐克端的其他仲裁请求。创新水泥不服该裁决，法定期限内诉至一审法院。徐克端未起诉。对于当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.创新水泥主张徐克端入职时间为2007年4月，并提交了徐克端的档案、劳动合同、济南市缴费人员基本信息核对表、失业职工登记表、2001年的解除/终止劳动合同证明书，徐克端除对2001年的解除/终止劳动合同证明书不予认可，认为证据中姓名为“徐克瑞”且年龄错误，对其他证据的真实性无异议，但称徐克端的原工作单位济南灵岩水泥有限公司（即长清水泥厂）由创新水泥兼并、收购，徐克端与200多名职工同时由创新水泥接收，故工作年限应自1995年1月入职济南灵岩水泥有限公司时计算，且该入职时间已经有生效的多份法律文书予以确认；一审法院认为，徐克端虽提交多份生效法律文书中认定入职时间，但本案中创新水泥提交的徐克端档案记载，徐克端1995年1月入职济南灵岩水泥有限公司（即长清水泥厂），后该公司于2001年破产，创新水泥提交的2001年的解除/终止劳动合同证明书中手写的姓名“徐克端”和“徐克瑞”相似，但在徐克端的档案中也有部分手写姓名近似“徐克瑞”，结合创新水泥提交了徐克端2001年4月开始领取失业金的证据，证据之间可以相互印证，对该份证据应当予以采信，能够证明徐克端1995年1月入职济南灵岩水泥有限公司（即长清水泥厂），该公司因破产于2001年2月解除与徐克端的劳动合同，徐克端自2001年4月至2003年3月期间领取失业金，庭审中，徐克端自认2001年至2007年3月期间从事与济南灵岩水泥有限公司破产清算的相关工作，由长清区经贸局发放工资；徐克端主张济南灵岩水泥有限公司（即长清水泥厂）由创新水泥兼并收购，但根据其提供的工商档案显示，该公司因破产注销，无证据显示与创新水泥之间存在关联。2.徐克端提交创新水泥的呈批件、2018年9月终止/解除劳动合同证明书、录音文字版材料，主张2018年9月18日创新水泥向徐克端送达解除劳动合同证明书，违法解除双方之间的劳动合同，创新水泥对上述证据真实性均不认可，并称公司一直为徐克端缴纳社会保险费至今，双方劳动关系未解除，一审法院认为徐克端提交的录音文字版材料，因无法核对通话方的身份，一审法院不予采信，对于终止/解除劳动合同证明书因系原件并加盖有创新水泥的印章，仲裁中经鉴定印章属实，一审法院予以采信，呈批件虽为复印件，但可以与终止/解除劳动合同证明书相互佐证，一审法院予以采信；上述证据可以证明创新水泥于2018年9月18日解除了与徐克端的劳动合同关系，证明书中载明解除原因为“长期不上班”。一审法院认为，劳动关系自用工之日起建立。本案中虽然徐克端提交了数份生效的裁判文书中认定双方劳动关系自1995年建立，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第二款规定，当事人有相反证据足以推翻法院作出的生效法律文书所确认的事实的，当事人仍需就其主张承担举证责任，本案创新水泥提供徐克端档案、领取失业金记录等证据足以推翻已生效裁判文书认定的事实，徐克端亦未能进一步举证证明其主张，一审法院认定徐克端与创新水泥之间的劳动合同关系自2007年4月1日建立。徐克端自2007年4月1日进入创新水泥工作，创新水泥为其发放工资和缴纳社会保险费，徐克端自2016年1月底离开工作岗位，未再给创新水泥提供劳动，但创新水泥既未催促徐克端回公司上班亦未明确提出解除与徐克端的劳动合同，一直为徐克端缴纳社会保险费，直至2018年9月18日以“长期不上班”为由解除了双方的劳动合同，即徐克端与创新水泥自2007年4月1日至2018年9月18日期间存在劳动合同关系。本案中，创新水泥主张徐克端长期不上班，但未提供证据证明系因徐克端原因导致，根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条对于非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未安排劳动者工作，劳动者亦未到其他单位工作的情况下，企业应支付的生活费进行了规定：不低于当地最低工资标准的70%（国家和省另有规定的依照其规定）。上述有关职工待岗期间生活费的规定可以看出，为保障劳动者的基本生活，企业发放的生活费应当合理合法，参照上述固定并结合山东省的具体规定，员工待岗期间的生活费为不低于当地最低工资标准70%。本案徐克端自2016年2月起至2018年9月18日期间待岗，创新水泥既未解除双方劳动关系，亦未安排新的工作岗位，故应当按照不低于当地最低工资标准70%发放待岗期间的基本生活费。本案劳动仲裁委在仲裁阶段支持徐克端2017年11月至2018年9月的生活费12878元，2017年11月之前的生活费以超过仲裁时效为由未予支持，徐克端对此未提出异议，一审法院予以确认。关于经济赔偿金，创新水泥以徐克端长期不上班为由解除劳动合同关系，但未能提供证据证明系因劳动者原因导致，应当承担举证不利的后果，符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的应支付经济赔偿金的情形，用人单位应当按照经济补偿二倍支付经济赔偿金。该法第四十七条第一条、第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，徐克端自2016年2月开始未再给创新水泥提供劳动亦未能领取工资，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资低于最低工资标准的，经济补偿按照当地最低工资标准计算，故本案应当按照济南市长清区最低工资标准计算徐克端的经济赔偿金。经计算创新水泥应支付的经济赔偿金数额为38410元（即1670元/月*11.5个月*200%）。至于鉴定费20000元，因系创新水泥对徐克端提供的解除劳动合同证明书中其公司的印章及内容提出异议，导致徐克端为证明证据的真实性申请鉴定，鉴定结论与创新水泥的主张不一致，故应当由创新水泥承担鉴定费用，其要求不支付鉴定费无法律依据。案经调解未果。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第二款规定，判决：一、济南世纪创新水泥有限公司于判决生效之日起10日内支付徐克端基本生活费12878元；二、济南世纪创新水泥有限公司于判决生效之日起10日内支付徐克端经济赔偿金38410元；三、济南世纪创新水泥有限公司承担鉴定费20000元。案件受理费10元减半计取5元，由济南世纪创新水泥有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实本院认定如下：徐克端提交的2002年2月25日与创新水泥签订的安全协议，虽然创新水泥不予认可，但上面加盖了创新水泥的公章，且徐克端负责安保工作，在当时原公司处于破产和创新水泥刚成立的情况下，本院予以认定。对一审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：创新水泥是否应当支付徐克端赔偿金及赔偿金数额应如何计算。劳动关系自用工之日起建立。本案中虽然徐克端提交了数份生效的裁判文书中认定双方劳动关系自1995年建立，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第二款规定，当事人有相反证据足以推翻法院作出的生效法律文书所确认的事实的，当事人仍需就其主张承担举证责任。就本案而言，现有证据证明徐克端实际是与济南长清灵岩水泥有限公司自1995年建立劳动关系。创新水泥是在济南长清灵岩水泥有限公司破产后，整体竞拍购买上述水泥公司的资产，优先接收了上述公司的职工200余人后，于2002年1月17日设立的公司。因此，徐克端之前的工龄因破产程序而不能连续计算。二审中徐克端提交新证据证明于2002年2月25日与创新水泥建立用工关系，因此，双方的劳动关系自2002年2月25日开始计算。对于违法解除劳动关系赔偿金问题，一审判决创新水泥承担违法解除劳动关系赔偿金后，创新水泥并未上诉，因此，本院予以认定。《中华人民共和国合同法》第四十七条第一条第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，徐克端自2016年2月开始未再给创新水泥提供劳动亦未能领取工资，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资低于最低工资标准的，经济补偿按照当地最低工资标准计算，故本案应当按照济南市最低工资标准计算徐克端的经济赔偿金。经计算创新水泥应支付的经济赔偿金数额为61120元（即1910元/月*16个月*2）。综上所述，徐克端的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初3949号民事判决第一项、第三项和一审受理费承担；二、变更济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初3949号民事判决第二项为：济南世纪创新水泥有限公司于本判决生效之日起10日内支付徐克端经济赔偿金61120元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人徐克端负担。本判决为终审判决。审判员  高新江二〇二〇年四月二十三日书记员  张 强