山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终937号 上诉人（原审被告）：都邦财产保险股份有限公司淄博中心支公司，住所地淄博市张店区新世界商业街中段137号。 负责人：李远亭，总经理。 委托诉讼代理人：张宁，男，1987年1月28日出生，汉族，都邦财产保险股份有限公司淄博中心支公司职工，现住淄博市张店区。 被上诉人（原审原告）：杨玉明，男，1968年11月22日出生，汉族，现住山东省沂源县。 上诉人都邦财产保险股份有限公司淄博中心支公司因与被上诉人杨玉明劳动争议一案，不服山东省沂源县人民法院（2018）鲁0323民初3931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 都邦财产保险股份有限公司淄博中心支公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第三项，改判解除劳动合同符合法律规定，判令不向被上诉人支付经济赔偿金；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、因被上诉人业务考核不合格，经过业务培训调岗后拒不到岗履职，旷工导致严重违反劳动纪律和公司的规章制度，根据签订的劳动合同的约定条款，依法定程序解除劳动合同，故不应支付解除劳动合同经济补偿金。在2013年8月28日，上诉人与被上诉人杨玉明签订劳动合同至2016年8月27日，后续签至2019年8月26日。2017年底根据我司《直销团队销售管理办法》，标准是最低人均年实收保费70万元。而被上诉人完成了68.77万元，绩效考核淘汰。据此判定其无法胜任本职工作，上诉人为了公司的经营发展需要，经职工代表大会会议决议，根据劳动合同约定的第二、三、四条，将其从沂源县营销部调岗至张店营销部。被上诉人无视双方劳动合同约定及公司规章制度《销售人员考勤管理办法》，经公司多次通知及督促，拒不到新岗位工作地点报到打卡，连续旷工达8天以上，严重违反劳动纪律和公司的规章制度，上诉人以劳动合同约定条款及劳动合同法第39条的有关规定，解除与被上诉人的劳动合同，理由正当，程序合法，故不应支付经济赔偿金，原审判决支付经济补偿金缺乏事实依据和法律根据。二、原审判决认定被上诉人解除合同前12个月平均工资数额，所依据的证据不足以证明为其工资收入，致经济赔偿金计算有误。根据上诉人提供的自2017年4月至2018年3月工资表证明被上诉人劳动合同解除前12个月工资发放情况：月平均工资3252.27元。原审判决认定被上诉人月平均工资3533.78元，事实不清，证据不足，导致经济补偿金计算存在误差，应予纠正。综上，请求二审法院公正裁判。 杨玉明未作答辩。 杨玉明向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告2008年5月至2018年3月存在劳动关系；2.确认原告与被告于2018年3月13日解除劳动关系；3.支付赔偿金113460.32元。 一审法院认定事实：原告原系被告处职工，一直在被告公司沂源县营销服务部工作。2013年8月28日，原、被告签订为期三年的劳动合同一份，自2013年8月28日至2016年8月27日止，试用期三个月；2016年8月27日，原、被告签订为期三年的劳动合同一份，自2016年8月27日至2019年8月26日止。在以上二份劳动合同中双方约定原告从事销售工作，工作地点为山东省，实际劳动合同履行地为山东省沂源县。按被告公司的要求，原告2017年最低人均实收保费标准为70万元，原告2017年实收保费68.77万元，绩效考核结果为淘汰。2018年1月24日被告召开职工代表大会，以2017年销售系列员工绩效考核结果和经营发展需要为由，表决通过对原告调整工作岗位的通知，并于2018年1月24日下发都邦淄博中心支发（2018）04号关于对杨玉明、周贵花同志调整岗位的通知，决定自2018年2月1日起将原告的工作岗位调整至被告处张店营销部。2018年1月30日，被告将调岗的相关事宜告知原告，原告未按被告的要求到张店营销部上班。2018年2月13日,被告通过淄博日报向原告送达解除劳动合同关系通知。原告于2018年8月1日向沂源县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年10月11日，沂源县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，原、被告均不服仲裁裁决，分别于2018年12月7日向一审法院提起诉讼。 另查明，原告杨玉明解除劳动合同前12个月即2017年4月至2018年3月的月平均工资为3533.78元。 一审法院认为，本案争议的焦点是：1、原告与被告存在劳动关系的起始时间；2、被告与原告解除劳动关系是否违法。对上述争议事项，一审法院分析认定如下：1、关于原、被告存在劳动关系的起止时间。原告虽主张自2008年5月始与被告存在劳动关系，但其提供的相关主张不足以证实其主张，故一审法院认定劳动关系的起始时间为2013年8月28日。对劳动合同的解除时间为2018年3月13日，原被告均无异议，一审法院予以确认。2、关于被告与原告解除劳动关系是否违法。被告通过职工代表大会通过的关于原告调整工作岗位的通知，实质是对原告工作地点的变更，原告自到被告处工作至劳动合同解除前一直在沂源县营销服务部工作，其劳动合同工作地点实际为山东省沂源县。被告因2017年度销售系列员工绩效考核结果和经营发展需要变更原告工作地点，属于变更劳动合同内容，应与原告进行协商，被告未与原告协商而是通过职工代表大会的形式变更无法律依据。被告以原告旷工为由解除劳动合同证据不足，其解除与原告劳动合同的行为既不具备合理性，也不具有合法性，属于违法解除。因被告违法解除与原告的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和第八十七条规定，被告应当支付原告违法解除劳动合同赔偿金42405.43元（3533.79元×6个月×2）。据此，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、确认原告杨玉明与被告都邦财产保险股份有限公司淄博中心支公司自2013年8月28日至2018年3月13日存在劳动关系；二、确认原告杨玉明与被告都邦财产保险股份有限公司淄博中心支公司2018年3月13日解除劳动关系；三、被告都邦财产保险股份有限公司淄博中心支公司于判决生效后十日内支付原告杨玉明经济赔偿金42405.43元；四、驳回原告杨玉明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告都邦财产保险股份有限公司淄博中心支公司负担。 二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案当事人二审争议的主要焦点为：一是上诉人都邦财产保险股份有限公司淄博中心支公司解除与被上诉人杨玉明劳动合同是否违法；二是一审认定被上诉人杨玉明在双方解除劳动合同前12个月平均工资为3533.78元是否具有事实及法律依据。 关于焦点一，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。本案中，杨玉明自到都邦财产保险股份有限公司淄博中心支公司工作至劳动合同解除前一直在沂源县营销服务部工作，即杨玉明的实际工作地点应为山东省沂源县。都邦财产保险股份有限公司淄博中心支公司将杨玉明的工作地点变更为淄博市张店区，实际是变更了劳动合同约定的内容，而都邦财产保险股份有限公司淄博中心支公司并未就此与杨玉明进行协商，而是通过职工代表大会的形式单方将杨玉明的工作地点由山东省沂源县变更为淄博市张店区，杨玉明有权予以拒绝。因此，都邦财产保险股份有限公司淄博中心支公司以杨玉明旷工为由解除劳动合同缺乏法律依据，一审法院据此认定都邦财产保险股份有限公司淄博中心支公司解除与杨玉明劳动合同违法，具有事实及法律依据。 关于焦点二，都邦财产保险股份有限公司淄博中心支公司依据其单方制作的工资表主张杨玉明劳动合同解除前12个月平均工资3252.27元，但该工资表中未有杨玉明的签名，且与杨玉明银行账户交易明细不符。因此，都邦财产保险股份有限公司淄博中心支公司关于一审法院认定杨玉明在双方解除劳动合同前12个月平均工资3533.78元事实不清、证据不足的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人都邦财产保险股份有限公司淄博中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人都邦财产保险股份有限公司淄博中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨继生 审 判 员 徐连宏 审 判 员 刘 宁 二〇二〇年四月二十四日 法官助理 赵树一 书 记 员 杨 柳