广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0303民初37130号原告：谢小郑，男，汉族，1955年5月12日出生，身份证住址：广东省深圳市福田区，委托诉讼代理人：黄灿金，广东国晖律师事务所律师，执业证号：14403200810145469。委托诉讼代理人：温丽萍，广东国晖律师事务所律师，执业证号：14403201511057515。被告：深圳市湖贝实业股份有限公司（以下称“湖贝公司”），住所地：深圳市罗湖区湖贝路2183号湖溪大厦4、5楼，统一社会信用代码：914403001923105634。法定代表人：张齐心，董事长。委托诉讼代理人：黄水生，广东中深律师事务所律师，执业证号：14403198710901685。第三人：深圳市万飞实业有限公司（以下称“万飞公司”），住所地：深圳市福田区新闻路中房景苑大厦B栋2301房（仅限办公），统一社会信用代码：91440300724747273A。法定代表人：谢小郑。原告与被告及第三人案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2019年11月21日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告及原告的委托诉讼代理人黄灿金、温丽萍及被告的委托诉讼代理人黄水生、第三人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.不得追加原告为（2019）粤0303执6681号案的被执行人；2.原告无须在400万元本金以及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利息，自2000年11月1日开始计算至实际付清之日止）范围内对第三人不能清偿（2019）粤0303执6681号案债务的范围内承担补充清偿责任。事实与理由：2019年8月15日，在贵院执行被告与第三人定作合同纠纷案[案号：（2019）粤0303执6681号]中，被告（申请执行人）申请追加原告为被执行人。2019年10月30日，贵院作出（2019）粤0303执异487号执行裁定书，裁定如下：1、追加原告为（2019）粤0303执6681号案的被执行人。2、原告应在虚假出资及抽逃出资400万元本金及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率，自2000年11月1日开始计算至实际付清之日止）范围内对第三人不能清偿（2019）粤0303执6681号案债务的范围内承担补充清偿责任。但实际上，原告作为第三人的股东，并不存在虚假出资以及抽逃出资的情形。具体理由如下：2000年10月31日，原告已以现金缴存151.1万元及投入原告拥有的评估值为人民币2700680元的房产的方式完成原告对第三人的出资，其中评估值为2700680元的房产因是购买的新开发产品，开发单位尚未为原告办理房产证，但原告已于2000年10月19日分别向开发单位及深圳市福田区国土局申请将房产产权直接办理给第三人。之后，因为产权过户手续无法办妥，且第三人欲投资设立南通埃菲尔自动化车库设备制造有限公司，故原由原告以实物出资的房产变更为以实物评估值相等的现金方式出资，原告按照第三人的指示将现金出资款项直接支付给南通埃菲尔自动化设备制造有限公司。虽然该资本未足额存入第三人在银行开设的临时账户，程序存有一定瑕疵，但不能因为出资程序瑕疵而否认原告已足额完成出资义务的事实。第三人与谢小叶是南通公司的股东，第三人持有南通公司75%的股权，谢小叶持有南通公司25%股权。同时，第三人于2001年12月7日向深圳市维雅利实业发展有限公司转账250万元，是委托深圳市维雅利实业发展有限公司转账支付给南通公司。南通公司收到上述款项后，将该款项用于在南通市购买土地使用权以及出资建造厂房，启动第三人控股的南通公司的正常经营活动。综上，原告并非虚假出资或抽逃出资，不应为第三人的债务承担补充清偿责任，请求法院依法判决不得追加原告为（2019）粤0303执6681号案的被执行人。被告辩称：一、原告虚假出资和抽逃出资的行为事实清楚，证据充分，根据第三人深圳市万飞实业有限公司的章程第十条规定，股东谢小郑认缴出资额400万元，占出资额80%，股东梁荣认缴出资额100万元，占出资额20%。章程第十一条规定，各股东所认缴出资必须在2000年10月20日在公司设立前足额投入，以现金出资的，存入公司临时账号，以实物、工业产权、非专利技术或土地使用权出资，应在公司设立前办理财产权转移手续。2000年10月30日，第三人万飞公司的股东谢小郑和梁荣向深圳中达信会计事务所出具并亲笔签署《实物投资确认书》，内容是：拟设立的深圳市万飞实业有限公司申请注册资本为人民币500万元，其中股东谢小郑有部分资本以自有房屋出资，经贵所评估价值2700680元，其中2489000元作为投入深圳市万飞实业有限公司的资本金，211680元作为公司资本公积，上述安排得到全体股东确认。2000年10月31日，股东谢小郑将出资人民币1511000元转入第三人万飞公司的临时验资账户，股东梁荣将出资人民币1000000元转入第三人万飞公司的临时验资账户。2000年11月1日，深圳中达信会计师事务所出具编号为中达信验资字[2000]第162号的《验资报告》，内容是：深圳市万飞实业有限公司申请的注册资本为人民币500万元，根据我们的审验，截至2000年11月1日止，深圳市万飞实业有限公司已收到其股东投入的资本人民币伍佰贰拾壹万壹仟陆捌拾元整（小写5211680元），其中实收资本500万元，资本公积211680元。与上述投入资本相关的资产总额为人民币5211680元，其中货币资金251.1万元，实物资产2700680元。2000年12月6日，第三人万飞公司将存放在临时验资账户的资本金人民币2511680元全部转入公司的另一个银行帐户，第二天即2000年12月7日，又将其中的2500000元转账汇入深圳市维雅利实业发展有限公司账户，维雅利公司是原告谢小郑持股80%并担任法定代表人的公司，至此，原告已经实现了从第三人万飞公司抽逃出资的目的。另查，深圳中达信会计师事务所于2000年10月20日出具的编号为中达信评报字[2000]第042号《资产评估报告书》，但是该《资产评估报告书》中并无原告谢小郑作价出资万飞公司的商铺房产的相关资料。另查第三人万飞公司报工商局备案的财务资料，也从未没有该商铺的财产记录。此外，在2019年10月25日举行执行听证会当天，主持听证的合议庭成员曾对原告谢小郑做过一份《询问笔录》，在该笔录中，原告谢小郑在回答关于房产出资的询问时，已经明确回答说“我没有商铺”。由此可见，原告谢小郑的所谓商铺房产出资的验资是虚假的，虚假出资确定无疑。二，原告的辩解理由不能成立。原告在起诉状中称，其房产出资因为无法办妥过户手续，所以后来已经改为货币出资。但并未提交相关的证据，原告还在起诉状中称，其抽逃出资是为了委托深圳市维雅利实业发展有限公司转账支付给南通公司，以作为第三人万飞公司投资南通公司的注册资金，并称原告提交的证据23、4三项证据均是支持其前述主张的事实根据。被告认为，原告的前述主张及其所说的事实根据是十分荒谬的。首先，根据原告的证据2内容已清楚显示，南通埃菲尔自动化车库设备制造有限公司，成立于2001年9月28日，而第三人万飞公司对南通公司认缴出资和实缴出资的时间却是2005年3月17日，从时间上来说，这与原告于2000年12月7日的抽逃出资行为有什么关系呢？其次，据原告在起诉状中称，原告自2000年10月19日分别向开发单位及深圳市福田区国土局申请将房产产权直接办理给第三人，且之后就知道了产权过户手续无法办妥，但为什么没有及时改为货币出资并将货币直接存入第三人账户并进行验资呢？第三，从公司的资信相比较来看，第三人万飞公司的注册资金是500万元，而深圳市维雅利实业发展有限公司的注册资金是100万元，显然第三人的资信要远远大过维雅利公司，第三人万飞公司凭什么要通过抽逃出资到维雅利公司账户并委托其付款南通公司而成为南通公司的股东呢？显然原告的这种说法和做法不但违反常理，而且也不符合公司法、南通公司章程以及南通公司注册资金验资的常理和基本要求。第四，根据原告证据2的内容显示，第三人万飞公司在南通公司的认缴出资和实缴出资均是150万美金，也就是说，南通公司股东出资的验资报告必须是美元或是等值150万元的人民币或者实物，这样就更不可能作为南通公司股东的第三人万飞公司会将出资是委托他人付款给南通公司。第五，根据原告的证据3显示，维雅利公司与南通公司的款项的往来是发生在2001年和2002年，而且每一笔金额都相对比较小，用途多为往来款，不能看出，维雅利公司与南通公司的往来款与第三人万飞公司对南通公司的出资没有任何关联。第六，原告的证据4与本案并无任何关联，而且该证据所证明的事实与本案的事实完全不同，所以，该证据对本案没有任何可比性，更是没有任何参考价值。综上所述，原告虚假出资和抽逃出资事实清楚，证据充分，原告依法应该对第三人万飞公司不能清偿的债务承担相应的赔偿责任。原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据，为此，特请求人民法院予以全部驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，以本院查明的事实为准。经审理查明：原告深圳市湖贝实业股份有限公司与被告深圳市万飞实业有限公司、南通埃菲尔自动化车库设备制造有限公司定作合同纠纷一案,本院于2018年6月11日作出(2017)粤0303民初22415号民事判决书，判决：“一、确认原告深圳市湖贝实业股份有限公司与被告深圳市万飞实业有限公司于2008年10月8日签订的《合同》无效。二、被告深圳市万飞实业有限公司应于本判决书生效之日起十日内返还原告深圳市湖贝实业股份有限公司工程设备款人民币2573120元及利息（该利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2008年10月13日起以人民币300000元为基数，自2008年11月5日起以人民币273120元为基数，自2009年1月12日起以人民币500000元为基数，自2009年3月2日起以人民币500000元为基数，自2009年3月26日起以人民币500000元为基数，自2009年7月27日起以人民币300000元为基数，自2009年10月28日起以人民币200000元为基数，分别计至清偿之日）。三、原告深圳市湖贝实业股份有限公司应于本判决书生效之日起十日内向被告深圳市万飞实业有限公司返还位于深圳市罗湖区湖贝路2183号湖溪大厦地下停车场的两组机械式停车设备，被告深圳市万飞实业有限公司负担上述机械式停车设备的拆除义务。四、驳回原告深圳市湖贝实业股份有限公司的其他诉讼请求”。判决作出之后，被告不服上诉，深圳市中级人民法院作出(2018)粤03民终17287号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，被执行人未履行生效判决确定的义务，申请执行人向本院申请强制执行，本院予以立案，案号为(2019)粤0303执6681号。2019年8月29日，本院作出(2019)粤0303执6681号之三执行裁定书，以被执行暂无可供处分的财产为由，终结本次执行程序。2019年8月27日，湖贝公司以谢小郑作为万飞公司独资股东，存在虚假出资及抽逃出资等情形为由，向本院申请追加谢小郑为被执行人。本院于2019年10月30日作出（2019）粤0303执异487号执行裁定书，裁定：“一、追加第三人谢小郑为（2019）粤0303执6681号案的被执行人；二、第三人谢小郑应在虚假出资及抽逃出资400万元本金及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率，自2000年11月1日开始计算至实际付清之日止）范围内对被执行人深圳市万飞实业有限公司不能清偿（2019）粤0303执6681号案债务的范围内承担补充清偿责任。如不服本裁定，可自本裁定送达之日起十五日内向本院提起执行异议之诉。”另查，第三人万飞公司成立于2000年11月17日，认缴注册资本500万元，股东2人，为原告谢小郑和案外人梁荣，其中原告谢小郑的出资额为400万元，出资比例为80%。万飞公司章程规定：个股东所认缴出资必须在2000年10月20日在公司设立前足额投入。以现金出资的，存入公司临时账号，以实物、工业产权、非专利技术或土地使用权出资，应在公司设立前，办理财产转移手续。公司注册资本中股东以非货币形式出资，必须经全体股东同意。非货币出资的作价，由全体股东商议决定。如意见不能统一，由评估机构评定。2000年11月1日，深圳中达信会计师事务所出具的验资报告载明，原告谢小郑合计投入实收资本人民币400万元。包括：2000年10月31日以现金缴存招商银行景田支行深圳市万飞实业有限公司开立的临时账户（账号：24×××77）人民币151.1万元；于2000年10月31日以实物投入商铺，该商铺共计214平方米，经深圳中达信会计师事务所中达信评报字[2000]第042号评估报告书评估，评估值为人民币2700680元，双方股东确认实物资本为人民币248.9万元，溢余211680元列为资本公积金科目。另说明该两套商铺因是购买的新开发产品，尚未办理房产证，此次验资以谢小郑与深圳市旭飞实业有限公司签订的《深圳市房地产买卖合同》和深圳市旭飞实业有限公司出具的《付清房款证明书》，确认产权归谢小郑。谢小郑已于2000年10月19日分别向深圳市旭飞实业有限公司和深圳市福田区国土局申请将该商铺产权直接办理给深圳市万飞实业有限公司。如果此产权过户手续无法办妥，实收资本将由此减少248.9万元。又查明，2000年10月31日，原告向第三人万飞公司名下账号为24×××77的账户内转入出资款151.1万元，万飞公司另一股东梁荣向该账户内转入出资款100万元。2000年12月6日，第三人万飞公司将账号为24×××77账户内的251.1万元转入万飞公司名下账号为24×××01的账户内。2000年12月7日，万飞公司将账号为24×××01的账户内的250万元转入深圳市维雅利实业发展有限公司（以下称“维雅利公司”）名下的账户内。维雅利公司于1997年9月19日成立，原告谢小郑为该公司法定代表人，并持有该公司80%的股权。原告于2019年10月25日在（2019）粤0303执异487号案件中接受询问时陈述，对2000年12月7日万飞公司向维雅利公司转入的250万元款项用途“不清楚，股东梁荣叫我打的款项，具体公司是由他运作”。在2020年1月7日本案第一次庭审时，原告陈述，该250万元系委托维雅利公司代为支付给南通埃菲尔自动化车库设备制造有限公司（以下称“埃菲尔公司”），用于建造厂房启动成立公司等经营活动。在2020年3月18日本案第二次庭审时，原告又陈述该250万元系维雅利公司向第三人万飞公司的借款。再查明，原告确认其作为实物出资的房产并未过户至第三人名下。原告主张因该两套房产不能办理房产证，故原告将该实物出资变更为现金出资，并按照第三人万飞公司的指示，将出资款项转给埃菲尔公司。本院认为，本案争议的焦点为：一、原告谢小郑2000年10月31日向第三人万飞公司汇入151.1万元出资款在验资后转入维雅利公司是否构成抽逃出资？二、原告谢小郑未将按实物出资的两套房产过户至第三人万飞公司名下，是否构成虚假出资？关于第一个争议焦点，本院认为：首先，原告在（2019）粤0303执异487号案件审理过程中以及在本案的两次庭审中对该笔款项的性质做出了三种不同的陈述，若该款项性质确为万飞公司向维雅利公司的借款，原告作为分别占有万飞公司和维雅利公司80%股权的两公司大股东却毫不知情，在庭审中做出前后矛盾的陈述，有悖常理。其次，万飞公司注册资本为500万元，股东的货币出资的总金额为251.1万元，万飞公司在验资1个多月后就将几乎全部出资款250万元借出，非公司正常经营行为，对此原告及万飞公司均未做出合理解释。再次，就原告提交的证明款项性质为借款的证据来看，还款证据只有维雅利自己出具的收据，大部分没有银行流水予以佐证，原告提交的部分银行流水也未显示收款方为万飞公司，不能证明维雅利公司向万飞公司还款的事实。原告主张有万飞公司出具收款收据的100万元还款系以现金方式偿还，也不符合交易习惯。综上，原告提交的证据并不能证明万飞公司将款项转给维雅利公司的250万元款项为借款。原告担任维雅利公司的法定代表人并持有维雅利公司80%股权，原告2000年10月31日向第三人万飞公司汇入151.1万元出资款在验资后转入维雅利公司构成抽逃出资。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续……”。原告确认其作为实物出资的房产并未过户至第三人名下。原告主张因该两套房产不能办理房产证，故原告将该实物出资变更为现金出资，并按照第三人万飞公司的指示，将出资款项转给埃菲尔公司。对此，本院认为，原告既未提交证据证明在两套房产不能办理房产证后，经全体股东同意将实物出资变更为货币出资，也未提交证据证明原告已履行与实物出资金额相等的货币出资义务。故原告的行为构成虚假出资。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本院在执行（2019）粤0303执6681号民事判决书过程中，被执行人万飞公司财产不足以清偿债务，因谢小郑作为万飞公司股东，存在抽逃出资和虚假出资的情形，故申请执行人湖贝公司申请追加谢小郑为被执行人，（2019）粤0303执异487号执行裁定书予以准许，并无不当。综上所述，原告谢小郑的诉讼请求缺乏依据，不能成立。依照《中华人民共和国公司法》第三条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告谢小郑的全部诉讼请求。案件受理费38800元，由原告谢小郑负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判长  朱丽娜审判员  彭弘卫审判员  万 婷二〇二〇年四月二十七日书记员  曾庆艺