吉林省延吉市人民法院民 事 判 决 书（2019）吉2401民初6374号原告：南浩，男，朝鲜族，现住：延吉市。委托诉讼代理人：张卉夫，吉林海兰江律师事务所。被告：吴永镐，男，朝鲜族，现住：延吉市。被告：吉林天宇建设集团股份有限公司，住所：延吉市新兴街。法定代表人：田奎相，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘红，吉林诚途律师事务所律师。委托诉讼代理人：李博，该公司职员。被告：延吉旅游产业有限公司，住所：延吉市天池路（会展中心文化旅游局）。法定代表人：郑成武，该公司局长。委托诉讼代理人：孙静，吉林鑫州律师事务所律师。原告南浩诉被告吴永镐、吉林天宇建设集团股份有限公司（以下简称天宇公司）、延吉旅游产业有限公司（以下简称旅游公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年10月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告南浩及其委托诉讼代理人张卉夫，被告天宇公司的委托诉讼代理人刘红、李博，被告旅游公司的委托诉讼代理人孙静到庭参加第一次诉讼，被告吴永镐经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼；原告南浩及其委托诉讼代理人张卉夫，被告吴永镐，被告天宇公司的委托诉讼代理人刘红、李博，被告旅游公司的委托诉讼代理人孙静到庭参加第二次诉讼；原告南浩及其委托诉讼代理人张卉夫，被告吴永镐，被告天宇公司的委托诉讼代理人刘红，被告旅游公司的委托诉讼代理人孙静到庭参加第三次诉讼；原告南浩及其委托诉讼代理人张卉夫，被告天宇公司的委托诉讼代理人刘红，被告旅游公司的委托诉讼代理人孙静到庭参加第四次诉讼，被告吴永镐经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南浩向本院提出诉讼请求：一、请求判令吴永镐向南浩支付工程款168700元及利息（自2019年10月9日起诉之日至实际给付之日止，按中国银行同期同类贷款利率计算利息），天宇公司对此承担连带责任，旅游公司在欠付工程款范围内承担责任。二、并承担诉讼费用及律师费5000元。事实与理由：2015年和2016年，南浩在吴永镐承包的延吉市金达莱广场冰雪节冰灯制作工程中施工（该工程系旅游公司发包给天宇公司，天宇公司转包给吴永镐）。南浩在冰灯制作施工中提供吊车、铲车等机械设备进行施工作业，截止2019年吴永镐仅支付部分施工款。2019年1月18日，南浩与吴永镐对之前的施工欠款进行了汇总，吴永镐向南浩出具了欠条，约定：吴永镐共计欠付南浩工程款240800元，吴永镐承诺于2019年5月20日前支付全部工程款，同时约定南浩实现债权所支付的律师费其承担。付款时间到期后，吴永镐只支付了72100元，剩余工程款至今未支付。南浩向吴永镐催要工程款时，吴永镐称天宇公司、旅游公司拨款需要政府审批后，才能支付给吴永镐，因旅游公司一直未支付工程款，所以无法支付给南浩。在另案中，旅游公司已自认尚欠天宇公司280余万元工程款未支付。吴永镐辩称，对南浩的诉讼请求无异议。天宇公司辩称，天宇公司与南浩无合同关系，双方也不存在债权债务，依据合同相对性原则，南浩诉天宇公司是错误的，请求法院依法驳回对天宇公司的起诉。旅游公司辩称，一、根据合同法基本原则，南浩应向与其有合同关系的相对人主张权利，而非突破合同相对性基本原则，向与其无合同关系的旅游公司主张权利。二、南浩应依据相关法律规定，向转包人、违法分包人起诉，而非直接向旅游公司提起诉讼。三、涉案工程是冰灯制作工程，涉及冰灯制作的工程款（包括劳务费）旅游公司已全额支付完毕，并无拖欠，未结算部分非工程劳务费，仅为间接费、税金等与工程款劳务费不相关的部分，且目前未结算完毕，工程款是超额支付还是部分未付亦无法确认。根据庭审笔录证实，旅游公司已根据合同约定足额支付工程款劳务费，已支付工程款足够南浩请求的全部费用。旅游公司并无欠付，南浩涉案请求为叉车、铲车的费用，而非冰灯制作的工程款，实质上并非直接从事建设工程，而是承揽的合同建设工程附随工作，不应适用建设工程合同解释第十二六条第二款，其所主张的律师费与本案并无关系。综上，请求驳回对旅游公司承担连带责任的诉讼请求。经审理查明：2015年12月14日，旅游公司与天宇公司签订合同协议书，主要约定：工程名称为第三届延吉国际冰雪旅游节金达莱冰雪游乐园工程；工程地点为延吉市国际会展艺术中心广场、金达莱广场，资金来源为政府投资100%，工程内容为冰雪景观工程；工程承包范围为冰雪景观工程施工、运营维护、冰雪景观工程拆除及清理；工程施工工期为2015年12月15日至2015年12月31日，运营维护工期为2016年1月1日至2016年2月22日；签约合同价为5945619元。2016年12月22日，旅游公司与天宇公司签订合同协议书，主要约定：工程名称为2016年延吉国际冰雪节冰雪游乐园项目；工程地点为延吉市人民公园，资金来源为政府投资100%，工程内容工程量清单项下所有项目的施工、运营维护及拆除清理；工程承包范围为冰雕、雪雕及亮化等工程的施工、运营维护、拆除清理；计划施工工期为2016年12月20日，运营维护工期为2016年12月31日；签约合同价为6605288元。2019年5月29日，因本案委托诉讼代理律师，吉林海兰江律师事务所（以下简称海兰江律所）与李福军签订委托代理合同，南浩为此支付律师费5000元。另查明，2019年1月18日，吴永镐向南浩出具欠条，主要约定：吴永镐欠南浩2015年12月30日金达莱冰雪节使用吊车、铲车等设备施工建设费用78000元，2015年大客车接送工人费用24700元，2015年拆除金达莱冰雪节机械设备费用95250元，2016年拆除公园冰雪节设备费用42890元，共计240800元，已付72100元。吴永镐计划于2019年1月19日起至2019年5月20日止还清一切欠款，超过期限未还款，由其承担一切法律责任（包括律师代理人费）。又查明，旅游公司于2019年8月1日对于2015年金达莱冰雪游乐园工程进行审定结算，结算金额为5355836元；旅游公司于2019年5月8日对于2016年公园冰雪节游乐园工程进行审定结算，结算金额为5351021元。旅游公司已向天宇公司支付2015年工程款5355836元（510万+255836元）元、2016年工程款450万元。再查明，天宇公司于2015年、2016年向吴永镐支付工程款9166286元。认定上述事实的证据有：南浩提供的欠条、谈话录音、委托代理合同、律师费票据、用工明细记录、对账单；天宇公司提供的转账明细、法庭笔录、银行流水、收据、付款凭证、结算审定签署表；旅游公司提供的建设工程施工合同、结算审定签署表、交通银行回单、电子支付凭证；当事人陈述。本院认为，旅游公司系2015年金达莱冰雪游乐园工程、2016年公园冰雪游乐园工程的发包方，其将两工程发包给天宇公司，旅游公司与天宇公司签订书面建设工程合同；天宇公司又将两工程转包给吴永镐，双方未签订书面合同；吴永镐将两工程工程分包给李福军，双方亦未签订书面合同；前述合同均是双方当事人真实意思表示，双方成立建设工程合同法律关系，其中因吴永镐、南浩是不具备资质的个人，故二人涉及的建设工程合同无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，鉴于合同已实际履行并已验收合格，可按实际履行结算。对于南浩请求吴永镐支付工程款168700元及利息（自2019年10月9日起诉之日至实际给付之日止，按中国银行同期同类贷款利率计算利息）、律师费5000元的主张，经南浩与吴永镐对账，吴永镐向南浩出具欠条，且审理中经双方再次核算工程款数额，吴永镐对南浩主张的工程款无异议，吴永镐在2019年1月18日向南浩出具的欠条中已明确表示同意承担律师费，故对于南浩的该主张，本院予以支持，但自2019年8月20日后的利息应表述为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于南浩请求旅游公司对上述工程款在欠付范围内承担责任的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，旅游公司主张其已全部结清2015年工程款、基本结清2016年工程款，但根据庭审调查，旅游公司与天宇公司间2015年工程款结算金额为5355836元、2016年工程款结算金额为5351021元，共计10706857元，依据其已经提供的支付凭证，尚欠851021元，故其应在欠付工程款范围内承担责任，因本工程实际施工人为南浩、王庆华、李福军，且同时一事三诉，旅游公司欠付工程款大于三人工程款总额，故应按每人工程款占比支付工程款。对于南浩请求天宇公司对上述工程款承担连带责任的主张，因天宇公司与吴永镐未签订书面合同，双方未明确约定2015、2016工程款数额，并在（2019）吉2401民初3248号案件（李福军案件）中表示双方未最终结算，而系以旅游公司与天宇公司的结算数额为准，按旅游公司与天宇公司结算金额，两年工程款共计10706857元，天宇公司自认2015、2016年共计向吴永镐支付工程款9166286元，尚欠1540571元。天宇公司主张其将涉案工程分包给吴永镐，天宇公司还自行负责部分工程，但对此未提供证据证实，故其行为性质属于将全部工程转给他人的违法转包，对于与实际施工人没有合同关系的违法转包人责任，法律没有明确规定，根据《中国人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”之规定，南浩请求天宇公司承担连带责任无法律依据，但根据公平原则、过错原则，天宇公司在欠付工程款范围内承担责任较为合理。依照《中国人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第二百七十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》㈡第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决如下：一、被告吴永镐于本判决发生法律效力之日向原告南浩支付工程款168700元及利息（自2019年10月9日始至实际给付之日止，2019年8月20日前的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计息、2019年8月20日后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、对于判决第一项给付义务，被告吉林天宇建设集团股份有限公司在欠付被告吴永镐工程款1540571元范围内承担责任。三、对于判决第一项给付义务，被告延吉旅游产业有限公司在欠付被告吉林天宇建设集团股份有限公司工程款851021元范围内承担责任。四、被告吴永镐于本判决发生法律效力之日向原告南浩支付律师费5000元。五、驳回原告南浩的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3857元（原告已预交），由被告吴永镐负担50元，被告吴永镐、吉林天宇建设集团股份有限公司、延吉旅游产业有限公司负担3807元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。审 判 长 李 雪人民陪审员 王 伟人民陪审员 董延微二〇二〇年四月三十日书 记 员 滕 杰