江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终440号上诉人（原审原告）：陶珍，女，1980年12月14日出生，汉族，住吉安市泰和县。委托诉讼代理人：韩杰星，吉安市新安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：罗祥，男，1983年10月29日出生，汉族，住吉安市吉州区。原审被告：余礼洪，男，1969年2月2日出生，汉族，住吉安市吉州区。上诉人陶珍因与被上诉人罗祥、原审被告余礼洪房屋买卖合同纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初3013号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人陶珍上诉请求：1、撤销（2019）赣0802民初3013号民事判决；2、改判被上诉人按照涉案合同第5.2条之约定向上诉人支付违约金14万元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实有误，上诉人作为一般意义上普通购房者已经尽到注意义务，在签订涉案合同及审核涉案房屋的相关材料时没有过错，不应承担过错责任。被上诉人罗祥向中介出具了代理出售涉案房屋的委托代理短信，同时其也向上诉人及中介出示了涉案房屋的相关证件的原件。上诉人作为一般社会人，看到涉案房屋的相关证件的原件、委托代理短信上的身份信息等，有理由认为被上诉人有权代理，如果被上诉人不被委托是不可能拿到涉案房屋相关证件原件等，且涉案合同第3条有“甲方保证”及第5.2条的担保条款，上诉人已经尽到了作为普通购房者的注意义务。上诉人委托了专业的中介机构对被上诉人进行了审核（吉州区人民法院（2019)赶赣0802民初1817号判决书已经对中介机构作出了退还服务费的判决），作为专业机构的涉案中介方都没能发现被上诉人的欺骗行为，上诉人作为一般社会人是更不可能发现的。所以，一审法院认定“上诉人没有审核罗祥是否具有代理人的身份，本身就存在过错”是错误的。二、一审法院适用法律错误，涉案合同第5.2条存在，不受房屋买卖合同效力的影响，被上诉人应当按照涉案合同第5.2条之约定承担责任。涉案合同第5.2条明确约定为“本担保条款独立存在，不受房屋买卖合同效力影响”。根据《中华人民共和国担保法》第五条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”。基于此，涉案合同第5.2条的约定是独立存在有效的，涉案合同当事人应当按照该条款承担责任。正是被上诉人的行为导致了涉案合同被一审法院认定为无效，由此导致的结果应当由被上诉人按照涉案合同第5.2条承担违约责任，即被上诉人应当按照涉案房屋转让总价的20%向上诉人（即守约方）支付违约金。三、本案的案由系合同纠纷，涉案合同生效后无论退还定金时间长短及上诉人是否有损失都不能与合同的基本契约精神、基本原则及合同的约定条款相违背，不能因为被上诉人两个月内返还了5万元定金就免去了被上诉人部分违约责任，也不能因为上诉人是否有损失来决定违约方是否承担违约责任。一审法院在认定被上诉人是否应当承担违约责任的问题上，首先应当考虑涉案合同的本身的约定，这才符合合同本质，符合合同的契约精神，符合民法的基本精神。否则，法律上关于违约责任的约定或者担保条款的约定，都没有任何意义。综上，一审法院在认定事实和适用法律上均有错误，请求依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人罗祥辩称，没有那么多钱赔偿给上诉人，其本人也是受害者。同意按照一审判决赔偿1万元，到时还要找余礼洪赔偿。上诉人要求赔偿十几万，被上诉人无法承担。原审被告余礼洪既未到庭，也没有提交答辩状。陶珍向一审法院起诉请求：1、判令被告罗祥承担违约责任，并向原告支付违约金14万元；2、判令被告罗祥承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：吉安市吉州区沿江路14号1栋12号门面系余诗云（被告余礼洪父亲）所有。被告罗祥与被告余礼洪之间存在债权债务关系。2019年3月22日，被告余礼洪向被告罗祥发送了一条微信，内容为：“委托短信本人余诗云身份证号码36240119381031151X现委托罗祥身份证号码代为签署本人所有沿江路14号1栋12号门面房屋的居间买卖合同，本人认可此事，并自愿承担本合同的责任条款。”被告余礼洪同时将余诗云房地产复印件以图片的方式微信发送给被告罗祥。当日，原告陶珍（买方、乙方）、余诗云（卖方、甲方）的代理人罗祥在居间方吉安市鸿基房地产置换有限公司的居间下签订《房地产居间买卖合同》，合同约定，1、买卖标的为位于吉安市吉州区沿江路14号1栋12号门面。2、该房建筑面积为39.14平方米，证件号为吉市房权证吉州字第××号，发证时间为2002年4月15日，房产性质用途为商业。3、甲方保证对该房屋有完全合法的所有权和处置权，无权属争议，无债务等纠纷。4、该房屋交易成交价为70万元。5、乙方在签署合同时向甲方交购房定金50000元。5.1、甲方须在签署合同当日内提交房屋所有权证等相关资料的原件至居间方处作为转让过户之用。5.2、如房屋产权人未到场，代理人承诺产权人已知悉并同意此合同的全部条款，且已获得产权人和共有权人书面授权签订本合同，因甲乙双方原因违反上述承诺，导致本合同被变更、撤销、解除、终止或认定无效的，由委托人与受托人承担连带责任，且需按该房屋总售价的20%向守约方支付违约金，且违约方还须按该房屋转让总售价3%向丙方支付违约金。本担保条款独立存在，不受房屋买卖合同效力影响。6.乙方须在2019年3月30日前一次性将房款支付给甲方。11、违约责任，如乙方未按照本合同约定的期限履行义务，甲方有权要求乙方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如乙方逾期履行超过十日，甲方可随时单方解除合同并选择要求乙方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收乙方已支付的定金或购房预付款。如甲方未按照本合同约定的期限履行义务，乙方有权要求甲方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如甲方逾期履行超过十日，乙方可随时单方解除合同并选择要求甲方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍赔偿乙方已支付的定金或购房预付款。合同对税费承担、房屋交付、佣金支付等也进行了约定。合同落款处被告罗祥在“卖方”处签署“余诗云罗祥（代）”字样。在签订合同前，罗祥将余礼洪的委托短信出示给陶珍、居间方。原告在签订合同当日支付购房定金50000元，罗祥向原告出具收到案涉房产定金50000元的收条，收款人处载有“罗祥（代）余诗云”字样。之后，因余诗云否认授权给余礼洪、罗祥出售案涉房屋，合同最终未能履行。大概2019年5月份，被告将原告的定金退还给原告，居间方将原告佣金11500元退还给原告。一审法院认为，本案的争议焦点为：原、被告双方于2019年3月22日签订的《房地产居间买卖合同》是否有效？首先，从被告罗祥提供的委托短信、案涉房产复印件来看，案涉房产的登记产权人为余诗云，该委托短信系案涉房产登记产权人的儿子余礼洪向被告罗祥发送，而非登记产权人余诗云委托罗祥代为出售案涉房产。被告罗祥无法证明其与登记产权人之间存在委托代理关系。其次，虽然房地产居间买卖合同中被告罗祥是以余诗云代理人的身份与原告签订的合同，但是罗祥作为“代理人”，不享有案涉房产的物权。在罗祥没有得到登记产权人授权的情况下，其无权处分案涉房产。同时，在罗祥与原告签订了合同之后，罗祥也没有证据证明登记产权人对案涉合同进行过追认。为此，双方签订的《房地产居间买卖合同》无效。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。为此，原告的损失由被告罗祥承担。至于被告罗祥与被告余礼洪之间的法律纠纷，被告罗祥可另行主张权利。最后，被告罗祥将案涉房产复印件出示给了原告，原告已知悉案涉房产的登记产权人为余诗云。同时，被告罗祥也将委托短信出示给了原告，但该委托短信并没有余诗云签名，也无法确定短信的发送人为余诗云。买受人没有认真审核罗祥是否具有代理人身份，本身存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错，应当各自承担相应的责任。考虑到被告罗祥在收到原告房款50000元后的两个月内就将该房款返还给了原告，且原告没有证据证明其实际损失金额，同时，原告对此存在过错，本院酌定被告罗祥赔偿原告陶珍损失10000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九条、第四十八条、第五十一条、第五十八条之规定，判决：被告罗祥赔偿原告陶珍损失10000元，限判决生效后七日内付清。案件受理费3100元，由原告陶珍负担2879元，由被告罗祥负担221元。二审中，双方均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案争执的焦点问题是：1.上诉人是否应对《房地产居间买卖合同》无效承担过错责任？2.被上诉人应对上诉人承担多少损失？一、关于上诉人对《房地产居间买卖合同》无效是否存在过错的问题。上诉人认为其已经尽到注意义务，在签订涉案合同及审核涉案房屋的相关材料时没有过错，不应承担过错责任。本院认为，双方在签订合同时，上诉人对被上诉人代理房产销售的事实是知晓的。委托代理的形式有口头与书面。本案被上诉人提供的微信委托短信属于书面的委托代理，而根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十五条之规定，委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。该微信短信虽然有代理人罗祥、被代理人余诗云的信息，代理事项，但没有被代理人余诗云的签名或盖章，且无法判断该委托代理短信的发送人。上诉人仅仅凭借一条没有被代理人签字，无法判断发送人的微信短信，在没有向被代理人核实委托代理事实的真实性的情形下，就轻易的认为被上诉人享有代理权，并与被上诉人签订《房地产居间买卖合同》，支付定金5万元，没有尽到审慎的注意义务，对《房地产居间买卖合同》的无效存在一定的责任。因此，上诉人关于其不存在过错的主张不成立，本院不予支持。二、关于被上诉人应对上诉人承担损失数额的问题。上诉人称，被上诉人应当按照涉案合同第5.2条承担涉案房屋转让总价款20%的违约金。本院认为，被上诉人在没有得到房屋登记产权人授权的情况下，仅凭房屋登记产权人的儿子的一条微信短信就以房屋登记产权人的代理人的身份与上诉人签订《房地产居间买卖合同》。涉案合同签订后，又未得到房屋登记产权人的追认而被认定无效。被上诉人对此存在过错。依据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。”被上诉人应当对合同无效承担责任。在责任承担方面，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错，应当各自承担相应的责任。”本案中，因双方对合同无效均存在过错，被上诉人应当返还收取的房款50000元，对给上诉人造成的损失，双方应承担各自相应的责任。因上诉人没有证据证明合同无效产生的实际损失，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第三款之规定，行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益，同时，结合被上诉人在收到房款后两个月内就将房款返还给了上诉人的事实，一审法院酌定被上诉人赔偿上诉人损失10000元，并无不当。上诉人关于被上诉人应当承担涉案房屋转让总价款20%的违约金的主张不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人陶珍的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费3100元，二审案件受理费3100元，共计6200元。由上诉人陶珍负担3100元，由被上诉人罗祥负担3100元。本判决为终审判决。审判长  欧阳骥审判员  胡 婧审判员  肖永兰二〇二〇年四月三十日书记员  郭芷伊