湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1476号上诉人（原审原告）：湖南东方红建设集团有限公司，住所地长沙高新开发区枫林三路1028号。法定代表人：雷孝忠，系公司总经理。委托诉讼代理人：李明玉，湖南工总律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯胡伯，男，1975年10月16日出生，汉族，住四川省蓬安县。委托诉讼代理人：曹晓明，湖南鸿明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈登云，男，1970年10月21日出生，汉族，住四川省蓬安县。委托诉讼代理人：方亮辉，湖南弘一律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵亚飞，湖南弘一律师事务所律师。上诉人湖南东方红建设集团有限公司（以下简称东方红公司）因与被上诉人冯胡伯、陈登云工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0104民初12232号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。东方红公司上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判；二、本案一二审诉讼费用由冯胡伯、陈登云承担。事实和理由：一、陈登云应当对冯胡伯的工伤保险待遇承担连带赔偿责任。冯胡伯系由陈登云聘用，工资由陈登云发放，东方红公司与冯胡伯之间不存在劳动关系。且分包合同中已明确约定，陈登云必须给参与施工人员及时交纳社保，因其未给冯胡伯交纳社保由此带来的损失应当由陈登云全额承担。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第九条规定，即便陈登云在本案中不独立承担工伤保险待遇赔偿责任，依法也应承担连带责任。二、冯胡伯在长沙认定工伤在长沙就医治疗，无需支付其交通费用。三、本案认定的事实部分错误。1、仲裁过程中，东方红公司从未认可冯胡伯受伤前月工资为7080元。陈登云个人手写的工资账单完全没有任何凭据和真实性，系与冯胡伯恶意串通损害东方红公司权益。故冯胡伯提交的工资单不应采纳，本案应按照湖南省在岗职工平均工资4491元每月计算。2、冯胡伯的病历涉嫌造假，其所提供的认定工伤决定书及劳动能力鉴定及再次鉴定结论书不应被采信。首先，冯胡伯一审提交的病历第一页住院病案首页除名字外，个人信息与冯胡伯本人信息不匹配。其次，入院时间为2016年10月14日19时，事故发生时间为2016年10月14日下午3时，根据常识也不可能在发生事故近4个小时后才进行救治。综上，一审法院认定事实、适用法律错误，请求依法支持东方红公司的上诉请求。冯胡伯辩称：一、东方红公司的上诉请求没有任何事实和法律依据：1、在工伤认定程序中工伤认定决定书告知东方红公司有提起行政复议和行政诉讼的权利，但是东方红公司并没有行使该权利，工伤认定决定书认定东方红公司为冯胡伯发生工伤的用人单位。2、在仲裁程序中东方红公司对本案事实均予以认可，包括冯胡伯与东方红公司之间的关系以及冯胡伯的工资、伤情等事实，东方红公司因为没有在仲裁程序中将陈登云列为本案的申请人或者第三人参与诉讼，而是直接在一审阶段将陈登云列为被告，程序上不合法。至于东方红公司与陈登云之间的关系在本案中不应当予以审理，东方红公司可以另案主张。3、冯胡伯为四川人，受伤地点在长沙，就医地点在长沙以及湘潭，由于东方红公司没有依法为冯胡伯购买工伤保险，冯胡伯主张的医疗费应当由东方红公司承担。4、东方红公司认为冯胡伯的病例存在造假，没有任何事实和法律依据，病例对冯胡伯的个人信息记载不匹配。病例记载是对伤病人的过程和情况以及伤病情况的文字的记载和反映，就诊医院不是公安机关和派出所没有对伤病人员的出生日期年龄及地址等进行核实的义务，该病例如实反映冯胡伯的伤情，并没有在冯胡伯的伤情诊疗过程中造假，所以该病例的真实性应当得到确认。陈登云辩称：一、陈登云不是本案适格被告。1、本案系工伤保险待遇纠纷，工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论书及再次鉴定结论书均明确载明冯胡伯系东方红公司职工，承担工伤保险责任的主体应为东方红公司。2、东方红公司对认定工伤决定书既未申请行政复议，又未提起行政诉讼，该工伤认定已产生法律效力，冯胡伯依据该生效工伤认定向东方红公司主张工伤保险待遇符合法律规定。3、本案属于工伤保险待遇纠纷，需要仲裁前置。在仲裁阶段，冯胡伯并未将陈登云列为共同被申请人，陈登云也不应作为本案被告。4、即使陈登云是实际施工人，本案的连带赔偿责任请求权是属权利人冯胡伯，不属于责任义务人，但冯胡伯在仲裁中并没有主张。东方红公司该上诉理由对法律、法规理解有误。二、陈登云系东方红公司员工，在本案中不应承担任何赔偿责任。1、陈登云并不存在违法承包的情况，东方红公司主张陈登云应承担实际施工人的责任没有事实和法律依据。2、陈登云在仲裁阶段是作为东方红公司委托代理人身份出庭，该情况可以证实陈登云系东方红公司员工，系该项目经理，不应独立承担任何责任。3、东方红公司未提交任何证据证明陈登云系实际施工人或存在挂靠行为。即使陈登云系实际施工人，基于不同的法律关系，其是否需要承担责任也不应在本案中处理，其不应当在本案中承担任何赔偿责任。东方红公司向一审法院起诉请求：一、东方红公司不应向冯胡伯支付一次性伤残补助金92040元、一次性工伤医疗补助金106200元、一次性伤残就业补助金106200元、停工留薪期工资63720元；二、东方红公司不应向冯胡伯支付住院护理费12100元，住院伙食补助费4410元、交通费8305.5元；三、判决冯胡伯承担案件诉讼费用；四、请求判令由陈登云对冯胡伯工伤保险待遇承担赔偿责任。一审法院认定：冯胡伯系东方红公司承建的天心区暮云镇高云路排水管网提质改造工程项目工地上的安装维修工人，2016年10月14日下午3点左胫腓骨骨折（pilon骨折）并踝关节脱位2、右胫骨开放性粉碎性骨折3、右腓骨骨折4、右跟骨粉碎性骨折并踝关节半脱位5、Ll、L2椎体压缩性骨折6、右小腿软组织挫裂伤。原告共计住院126天。长沙市人力资源和社会保障局出具长人社工伤认字(2017)218号《认定工伤决定书》认为冯胡伯在工地上做事时不慎受伤，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，认定为工伤。2017年12月20日，长沙市劳动能力鉴定委员会出具长劳鉴201712028号《劳动能力鉴定结论书》，认为冯胡伯构成八级伤残，后冯胡伯申请再次鉴定，该鉴定委员会出具劳再鉴18031208号《劳动能力再次鉴定结论书》认为冯胡伯构成伤残七级。后，冯胡伯向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求东方红公司支付冯胡伯一次性伤残补助金92040元、一次性工伤医疗补助金106200元、一次性伤残就业补助金106200元；停工留薪期工资84960元；住院期间护理费18900元、住院伙食补助费12600元；交通费8305.5元；5、鉴定费1732元；6、医疗费242229.09元；7、后续治疗手术费70000元。该仲裁委员会作出长劳人仲案字(2019)第2140号裁决书，裁决东方红公司支付冯胡伯一次性伤残补助金92040元、一次性工伤医疗补助金106200元、一次性伤残就业补助金106200元；停工留薪期工资63720元；住院护理费差额12100元、住院伙食补助费4410元、交通费8305.5元、鉴定费差额1432元。东方红公司不服上述裁决，诉至一审法院。一审法院另查：1、冯胡伯已于仲裁过程中自愿解除劳动关系。2、在仲裁过程中，东方红公司认可冯胡伯受伤前月工资为7080元。3、东方红公司未为冯胡伯购买工伤保险。一审法院认为：冯胡伯于东方红公司承建的天心区暮云镇高云路排水管网提质改造工程项目工地上工作受伤，经长沙市人力资源和社会保障局认定为工伤。东方红公司未为冯胡伯购买工伤保险，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。故东方红公司应当对冯胡伯承担用工主体责任。东方红公司向一审法院提交《劳务承包合同书》拟证明其将本案工程项目分包给了陈登云，应该由陈登云承担责任。一审法院认为，冯胡伯主张工伤保险待遇，依法应由东方红公司承担用工主体责任。即便陈登云为工程实际施工人，其也不能够成为法定的用工主体，不能承担用工主体责任。东方红公司该项主张，缺乏法律依据，一审法院不予支持。按照《工伤保险条例》第六十二条的规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工商的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案工程项目未购买工伤保险，东方红公司应向冯胡伯支付工伤保险待遇费用。关于解除用工关系后的三个一次性待遇问题，依据《工伤保险条例》第三十七条、《湖南省实施办法》第二十九条之规定，仲裁委员会计算冯胡伯的该部分待遇分别为一次性伤残补助金92040元（7080元×13个月）、一次性工伤医疗补助金106200元（7080元×15个月）、一次性伤残就业补助金106200元（7080元×15个月），并无不妥，一审法院予以支持。关于停工留薪期工资，依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。参照《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》的规定，仲裁委员会确定停工留薪期为9个月，并无不妥，冯胡伯的停工留薪期工资为63720元（7080元×9个月）。关于住院伙食补助费与住院期间护理费，冯胡伯因工伤住院治疗共计126天，仲裁委员会按照100元/天标准计算所得护理费为12100元（126元×100元/天-500元），并无不妥，一审法院予以支持。对于住院伙食补助费，参照《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条的规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放。冯胡伯住院治疗126天，其住院伙食补助费为1260元（126天×10元/天）。关于交通费，冯胡伯向一审法院提交证据证明就医所产生的交通费为7705.5元，一审法院予以支持。综上，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《湖南省实施办法》第二十九条之规定，判决：一、限东方红公司于判决生效之日起十日内向冯胡伯支付一次性伤残补助金92040元、一次性工伤医疗补助金106200元、一次性伤残就业补助金106200元、停工留薪期工资63720元、住院期间护理费12100元、伙食补助费1260元、交通费7705.5元；二、驳回东方红公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由东方红公司承担。本院二审期间，冯胡伯、陈登云未提交新的证据，东方红公司提交了工程款转账凭证，拟证明陈登云是涉案工程实际施工人，应当承担连带赔偿责任。本院组织各方当事人进行了质证。针对该证据本院经审查认为：东方红公司提交的转账凭证转款方均非东方红公司，无法证明与本案存在关联性，本院不予采信。本院二审审理查明：东方红公司在仲裁庭审中主张冯胡伯受伤前的工资标准为年薪85000元，且对冯胡伯提交的交通费票据未提出异议，并认可交通费由公司支付。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩主张，各方当事人的争议焦点为：一、陈登云应否对冯胡伯的工伤保险待遇与东方红公司承担连带责任；二、东方红公司应否支付冯胡伯交通费；三、计算冯胡伯工伤保险待遇的月均工资如何认定。关于焦点一。经审查，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案冯胡伯在东方红公司工地受伤，已经长沙市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经湖南省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为伤残七级。行政机关已认定东方红公司系冯胡伯的用人单位，而东方红公司未为冯胡伯购买工伤保险，依法应承担冯胡伯工伤保险待遇支付义务。东方红公司与陈登云之间就冯胡伯工伤保险待遇如何承担的问题不属于本案审理范围，东方红公司可根据其与陈登云签订的协议另行解决。综上，一审法院认定由东方红公司承担冯胡伯工伤保险待遇支付义务并无不当，东方红公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二。经审查，冯胡伯向仲裁委员会及一审法院提交了交通费票据证明其花费的交通费用，东方红公司在仲裁庭审中对交通费票据未提出异议，并认可应由其支付。鉴于此，一审法院该项判决并无不当，东方红公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点三。经审查，冯胡伯向仲裁委员会提交了工资结算单证明其月工资为7080元，东方红公司虽认为该工资结算单系陈登云与冯胡伯恶意串通而出具，但未举证证明该主张。同时，东方红公司在仲裁庭审中亦主张冯胡伯的年薪为85000元，与月工资7080元相符。鉴于此，一审法院该项认定并无不当，东方红公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。另，东方红公司主张冯胡伯的工伤认定决定书及劳动能力鉴定结论书不应予以采信，该上诉理由不属于工伤保险待遇纠纷民事案件审理范围，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南东方红建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 晴审判员 杨立平审判员 李兴艳二〇二〇年四月二十六日法官助理曾锦书记员方思琪附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。