江苏省淮安市淮阴区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0804民初3069号原告：孙某某，男，1965年5月20日出生，汉族，住淮安市淮阴区。原告：王某某，男，1955年11月2日出生，汉族，住淮安经济技术开发区。两原告共同委托诉讼代理人：林永兵，江苏六仁律师事务所律师。被告：淮龙公司，住所地淮安市淮阴区王营镇工业集中区。法定代表人：李孝成，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：夏淮龙，该公司员工。委托诉讼代理人：万红娟，江苏益新律师事务所律师。被告：任某某，男，1958年7月4日出生，汉族，住淮安市淮阴区。被告：平安公司，住所地宿迁市宿豫区大兴镇东方路西侧，注册号321300000049125。法定代表人：蒋正品，该公司执行董事。原告孙某某、王某某与被告淮龙公司（以下至判决主文前简称：淮龙公司）、任某某、平安公司（以下至判决主文前简称：平安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月16日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行审理，于2018年11月14日作出（2018）苏0804民初3077号民事判决。原告孙某某、王某某与被告淮龙公司、任某某不服一审判决，均上诉至淮安市中级人民法院，该院于2019年4月8日作出（2019）苏08民终217号民事裁定，以一审判决认定事实不清为由，撤销该判决，发回本院重新审理。本院于2019年5月8日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。在该案审理过程中，本院依法追加被告平安公司参与本案诉讼，公开开庭进行了审理。原告孙某某、王某某及其共同委托诉讼代理人林永兵、被告淮龙公司委托诉讼代理人夏淮龙、万红娟、被告任某某到庭参加诉讼。被告平安公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告孙某某、王某某向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告淮龙公司向原告支付拖欠的综合楼1－4层工程款230400元（1200平方×4层×48元/平方）以及超期违约金（27001.4×0.13×超期天数）合计70万元（超期违约金暂计算至2018年5月，一直计算至脚手架拆除），综合楼第六层脚手架工程款57600元、附属楼工程款11520元、门面房工程超期费用2万元并退还押金2万元；2、被告任某某按照担保法规定承担担保责任；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告双方约定由原告为被告公司的附属楼、宾馆（综合楼）建设工程提供搭设架子等工程内容，约定以实际建筑面积每平方米48元结算，工期为6个月，还约定，如延期，被告须支付超期违约金，按工程所用钢管每米每天0.13元计算。被告收取了原告2万元押金，原告一直按照双方约定履行自己的义务，被告此前也已完成了其综合大楼五层工程，并按约于2018年2月6日向原告支付了第五层的搭架工程款58000元，但此后被告淮龙公司却停止施工，拖延至今，也不向原告支付其他工程款以及超期违约金，造成原告巨大损失。本案所涉工程为两原告合伙为之，与被告淮龙公司形成事实的建设工程合同关系被告任某某为本案所涉工程合同提供担保。因此，为维护自己的合法权益，特诉至法院，请求依法判决支持原告的诉请。被告淮龙公司辩称：1、被告公司已将附属楼宾馆总承包给平安公司，平安公司将该工程分包给谁，被告公司并不知情，本案两原告被告公司不认识；如果法院认定本案为租赁合同，那么原告应当向承租方主张租赁费；如果认定本案为建设工程施工合同，则应当追加平安公司为被告，被告公司不是适格的被告主体；2、原、被告之间从没有签订书面合同，原告在诉状中诉称的是原告已经完成了综合大楼五层工程并非事实，实际上本案案涉工程系扩建工程，本身已经有1-4楼，原告扩建的是第五层，如果计算费用，应当按照第五层的实际面积进行计算，而不应该把1-4层计算在内；2、原告的诉讼请求的超期违约金不属于工程款的范围，即使如果法庭认定是建设工程款，那么淮龙公司也是在未付的工程款范围内承担连带还款责任。综上，驳回两原告的诉讼请求。被告任某某辩称：1、案涉工程是由平安公司法定代表人蒋正品的个人承包的，蒋正品又分包被告任某某的，架子工是蒋正品与原告签订的合同，应当由蒋正品支付工程款。蒋正品中途离场不做了，由淮龙公司股东夏淮龙找到任某某与两原告，要求任某某及两原告按原来的合同继续施工，但未重新签订合同。工程1-4楼是盖好的，从第5层向上盖的，现第5层已建好，第5层的钱也结算了。对于原告主张的超期费用，被告任某某不同意承担；2、被告只是介绍人和担保人，第一次判决让被告赔偿款项，被告就没同意，故而上诉到中院，代理律师也说了不应该由被告承担责任，而且两原告及被告淮龙公司均没有要求被告承担责任，两原告还写过承诺书，被告已将承诺书上交至中院了。综上，请求驳回原告诉讼请求。被告平安公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行了证据交换及质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对双方争议的事实和证据，本院认定如下：2017年3月18日，被告淮龙公司与被告平安公司签订《建设工程总承包合同》一份，将其公司附属楼、宾馆工程发包给平安公司施工，其中附属楼面积约2000平方米，宾馆一层至四层扫尾约4500平方，宾馆五层至七层约3600平方米，门面房面积约5500平方米。2017年5月8日，被告平安公司法定代表人蒋正品以个人名义与原告孙某某签订《架子工大清包合同》一份，将位于淮龙公司院内的附属楼、宾馆工程的脚手架搭设工程发包给原告孙某某施工，分包工作日期定于2017年5月8日至2017年11月8日，如有调整，工期顺延，以甲方开工通知为准。合同中还约定，施工途中非乙方原因不得无故停工，对所造成的损失由甲方承担；承包价格：附属楼（别墅）含厂房、商铺（小区内所有建筑）按实际建筑面积每平方米48元人民币计算，包括所有安全网和防护设施；如果延期，甲方需付超期违约金，宾馆的工期以外脚手架拆除为工程完工，超期部分每天按钢管每米0.13元计算。被告任某某作为担保人在该合同上签字。同日两原告签订合伙协议书，约定合伙投资上述脚手架工程。2017年5月9日，潘士军、陈静收取两原告押金20000元并出具了收条，被告任某某仍以担保人名义在收条上签名。2017年12月17日，被告任某某与被告淮龙公司案涉工程负责人夏淮龙签订合同一份，双方就淮龙公司综合楼和小别墅劳务承包达成协议，工程概况为包清工，工程内容为瓦工、木工、钢筋工、水电工四项。两原告开始搭架后，被告平安公司并未进场施工。案涉工程中宾馆（综合楼）部分由被告任某某建设至第五层结束，第六层未建设，两原告实际完成了该部分的脚手架搭建。2018年2月初，被告任某某从被告淮龙公司出售门面房款中结算了工程款，并代被告淮龙公司与两原告结算支付了宾馆楼第五层架子工工程款计58000元，被告淮龙当庭表示认可。此后，因该综合楼工程未复工，被告淮龙公司亦未及时通知原告拆除已搭建的脚手架。案涉工程中附属楼（别墅）部分，双方一致认可由被告任某某建设两栋各一层，后未再施工，两被告实际完成了该部分的脚手架搭建。关于附属楼已完成工程量，原告主张完成工程量为240平方，被告任某某陈述已完成工程量为200多平方。被告淮龙公司认可附属楼建设两栋各一层，但对原告主张的实际工程量为240平方予以否认。另查明，原告孙某某、王某某于2018年6月21日向被告任某某签名确认承诺书一份，内容为：“关于淮家工贸工承担保一事，不需要任某某任老大承担一切责任。（备注：搭架）”。两原告虽陈述系在不知道内容的情况签名的，但又陈述内容是任某某自己写的，括号中的内容是任某某后加上去的，陈述存在矛盾之处。为此，两原告并对其未陈述举证证明，故本院在审查该证据及结合其他事实后，认为该证据具有真实性、合法性及关联性，能够证明两原告承诺被告任某某不承担担保责任的事实，本院予以采信。本案的争议焦点为：一、两被告与被告淮龙公司是否形成事实上的建设工程施工合同关系，被告淮龙公司应否承担付款责任；二、被告任某某是否应就其担保案涉工程事实承担担保责任；三、原告主张的诉讼请求是否有事实和法律依据，能否支持。关于争议焦点一，本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。涉诉双方是否事实形成合同关系，因双方并无书面合同，这需要法院综合考量工程的合意、实际建设人及受益人问题，本案案涉工程脚手架搭建工程，虽系两原告与被告平安公司法定代表人签订，但由于被告平安公司并未实际进场施工，合同并未履行，被告平安公司并非原告所完成工程的受益人，其并不负有付款义务。而被告淮龙公司在与被告平安公司签订承包合同后，明知被告平安公司未实际履行合同，而是由两原告根据合同约定实际施工并完成案涉工程的脚手架搭建，为此其并未就原告施工提出异议并加以阻止，反而接受原告的建设成果，成为工程受益人，并向原告支付了部分工程款。其虽未作出签订合同的明确意思表示，但其以自己的行为表明认可了原告的施工，应认定双方已建立了互相认可的合意，此时被告淮龙公司与原告已全面履行了发包人与承包人之间的施工合同并形成事实上的权利义务关系。依据民法和合同法的相关规定，原告与被告淮龙公司已直接形成事实上的建设工程施工合同关系。原告将该分项工程发包给不具体相应资质的个人，合同应属无效。但原告就其完成的工程量，主张被告淮龙公司付款，理应予以支持。对于被告淮龙公司抗辩其主体不适格，被告平安公司为适格主体，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于争议焦点二，被告任某某在案涉被告平安公司法定代表人蒋正品与原告孙某某签订《架子工大清包合同》担保人签名，表明其为该合同履行提供担保，但双方并未约定其担保的范围包括工程款的给付及如债务人不履行债务时，保证人应履行债务并承担责任，结合两原告在诉讼过程中书面承诺不主张被告任某某承担搭架担保责任，故两原告主张被告任某某依据《中华人民共和国担保法》规定承担保证责任，本院不予支持。关于争议焦点三，关于两原告的具体诉讼请求，因两原告与被告实际履行了原告与平安公司签订的合同，工期及工期内工程款的结算可参照该合同。因已施工完成的宾馆楼第五层的架子工款已结算并给付完毕，而对于自下而上所搭建的1-4层脚手架是否应当计算费用，双方无明确约定，且两原告在签订合同时即已明知工程从五层建设，需先行搭建1－4层脚手架，方才能搭建5层，其在合同约定工程款项时即应对需完成的工程量有所预期，在双方无补充约定的情况，理应理解合同约定的价款即是对上述工程量成的综合计算，而不应再析出1－4层再行计算，故在工期内工程款结算时对该部分费用不再结算，但在计算超期费用时可对此予以考虑。对于约定工期以外的费用，由于被告淮龙公司在其长期停工时未及时通知原告予以拆除脚手架，必然导致原告的大量材料被占用并产生一定的损失，故被告应当支付延期费用，对于超期费用的计算方式，原告与宿迁平安置有限公司签订的合同中系以实际使用的钢管长度按每天0.13元予以计算，但因双方未对实际使用钢管数量进行核对，原告单方所报数量不能作为计算依据，且被告对该计算方式不予认可，故该计算方式不适用于本案。根据本案所涉工程超期情况以及材料使用情况，本院酌定按综合楼1-5层的建筑面积，按每平方米48元计算超期费用，按双方对第五层结算时确定过的1208平方米计算，超期费用应为289920元。关于两原告主张的第6层脚手架搭建工程款，因第六层并未施工，脚手架并无搭建之必要，故本院不予支持。关于附属楼工程款，原告与平安公司签订的合同约定按实际建筑面积的每平方米48元计算，施工双方一致陈述已建设两栋各一层，但由于整体工程并未完工，已完成的工程量尚未丈量，考虑减少当事人诉累，结合原、被告对已完成工程量的陈述，本院酌定附属楼工程为10560元（220平方×48元/平方）。对于被告淮龙公司抗辩附属楼工程款已付清，并举证被告任某某出具的收条加以证明，被告任某某认可是其出具，但陈述该4万元系被告淮龙公司预付的瓦工、木工、钢筋工、水电工费用，与脚手架搭建没有关系。两原告质证不认可其关联性，只能证明淮龙公司给付任某某劳务工人工资。为此，被告淮龙公司并未进一步举证证明该给付款项即为附属楼脚手架搭建工程款，故本院不予采信，对其主张的付清款项事实不予确认。被告应当向两原告支付该款项。关于两原告主张的门面房脚手架搭建超期费用，因该部分工程并不在原告与平安公司签订的合同约定的施工范围，两原告虽主张被告淮龙公司发包让其建设并向其支付工程款，但并未举证证明，结合被告淮龙公司、任某某该门面房系由案外人潘士军承包的陈述，本院对原告该主张不予支持。原告可在明确门面房脚手架搭建工程的发包、承包及分包关系后，另行主张权利。之于两原告在原审（2018）苏0804民初3077号案件中提及2万元押金退还问题，因款项的收受人为案外人潘士军、陈静，现尚无证据证明该两人系被告淮龙公司员工，且经被告淮龙公司授权收取押金并已上交公司，两原告要求被告淮龙公司退还该款项，无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004年10月25日）》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告淮龙公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向原告孙某某、王某某支付工程款300480元；二、驳回原告孙某某、王某某其他诉讼请求；三、驳回原告孙某某、王某某对被告任某某的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审（2018）苏0804民初3077号案件受理费10800元，本案两原告交纳的公告费300元，合计11100元，由两原告负担6978元，被告淮龙公司负担4122元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。（户名：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行淮安市清江浦支行，账号：62×××24）。审 判 长  彭德宝人民陪审员  吴国民人民陪审员  马春泉二〇二〇年四月二十三日书 记 员  胡 静附：相关法律条文及司法解释1、《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。2、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004年10月25日）》第一条第（一）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；