上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终822号上诉人（原审原告）：上海四次元文化集团有限公司（原名：上海四次元文化娱乐有限公司），住所地上海市奉贤区青村镇钱桥路756号1088室。法定代表人：刘军，执行董事。委托诉讼代理人：邓哲，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李璇，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海育乐湾亲子文化发展有限公司，住所地上海市浦东新区东方路3601号2号楼2015室。法定代表人：蒋焕君，执行董事。委托诉讼代理人：单胜利，上海益昌律师所事务所律师。委托诉讼代理人：沈轩羽，上海合勤律师所事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海寓教于乐投资管理有限公司，住所地上海市闵行区剑川路951号综合业务楼4层4069室。法定代表人：钱晓萍，董事长。委托诉讼代理人：单胜利，上海益昌律师所事务所律师。原审第三人：上海世博文化发展有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区耀华路251号一幢一层。法定代表人：陈竹，董事长。原审第三人：上海世博文化旅游发展有限公司，住所地中国（上海）自由贸易实验区浦东南路3588号1号楼6楼618室。法定代表人：陈竹，董事长。上述两原审第三人共同委托诉讼代理人：张尧，上海虹桥正瀚律师事务所律师。上述两原审第三人共同委托诉讼代理人：闵熹，上海虹桥正瀚律师事务所律师。上诉人上海四次元文化集团有限公司（以下简称四次元公司）、上海育乐湾亲子文化发展有限公司（以下简称育乐湾公司）与被上诉人上海寓教于乐投资管理有限公司（以下简称寓教于乐公司），原审第三人上海世博文化发展有限公司（以下简称世博文化公司）、上海世博文化旅游发展有限公司（以下简称世博旅游公司）因房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初74149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。审理中，本案进行了补充司法鉴定（审价），现已审理终结。四次元公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判返还租金720万元；撤销原判第三项，改判赔偿损失13,202,910元;撤销原判第五项,改判支持腾地奖励金3,767,121.46元、律师费4万元。事实和理由：原判认定事实错误，违背合同约定，对双方过错比例认定错误，责任分配不公，严重损害上诉人合法利益。一、导致本案合同解除系标的房屋因拆除灭失，而该行为并非政府造成，系由育乐湾公司恶意违约形成。二、如原判认为解约系政府行为，应把腾地奖励金判定为经营补偿，否则“违背合同精神，逻辑自相矛盾，对上诉人极大不公”。三、原判对于违约过错程度判定错误，既违背了约定又与实际“过错不对等”，本案双方明确约定若发生超期，责任和损失全部由育乐湾公司承担。四、判断财产是否形成附合应视是否有“实质上必要联系”，故“造价咨询、监理服务、安全性检测、TRUSS架、保险、机电检测”等项目均应认定为“形成附合的装修损失”。五、基于育乐湾公司等严重违约，应承担四次元公司律师费及大部分诉讼、鉴定费。育乐湾公司辩称，不同意四次元公司上诉请求，请求支持己方请求。寓教于乐公司辩称，其意见与育乐湾公司相同。育乐湾公司上诉请求撤销原判，依法驳回四次元公司一审诉讼请求。事实与理由：原判认定事实有误，适用法律不当。关于租金，四次元公司未按补充协议约定支付500万元预付租金，不能享有与之关联的5个月免租期条款；“俄罗斯馆”至今仍为四次元公司占用，加上其他场馆至2017年7月底拆除前欠付者，其合计应付租金14,750,000元，扣除已支付的800万元,欠租6,750,000元,原判导致育乐湾公司“倒贴租金”，“极其不公平”。关于装修损失，场馆装修附合形成的工程价值的司法审价“唯有”经实地勘验，方能形成客观、准确的结论，但本案司法鉴定（审价）只有俄罗斯馆部分进行，余者仅以施工合同、单方制作的书面材料评估形成，且“一审却将未能实地勘察的责任推在了上诉人（育乐湾公司）身上”，其余包括对工程款中包含设计费的认定等皆有错误，即原判认定的鉴定结论属错误。四次元公司答辩称，不同意育乐湾公司上诉请求。关于租金，补充协议3中延长免租期与500万元预付租金间无“对价关系”。俄罗斯馆一直由育乐湾公司控制，实际在其与世博文化公司的诉讼中也确认此点；另四次元公司是承租场馆整体规划，其中一个场馆停用，其承租经营目的即不能实现，所谓“材料”放在场馆内，如四次元公司可能拿走无必要留下。育乐湾公司主张的装修工程量算法缺乏依据，正是其承诺长期租赁导致的四次元公司本案损失，应予赔偿；另场馆装修大量属定制，其中大量设施具有“实质上的附合关系”，应予补偿，故请求驳回育乐湾公司上诉请求。寓教于乐公司同意育乐湾公司的上诉请求。针对两上诉人的上诉请求，世博文化公司、世博旅游公司共同述称，腾地建立浦东文化公园是政府行为；租约超出其与育乐湾公司租期的转租期限无效；关于四次元公司上诉请求部分，其希望法院不要判令其直接向四次元公司给付奖励金，一来奖励金金额本身有问题，二来其与育乐湾公司另有债权、债务，需从该款中抵扣，实际奖励金已被浦东法院查封，其要听从保全法院意见。四次元公司诉至一审法院，请求判令：一、解除四次元公司与育乐湾公司签订的《租赁合同》及相关补充协议；二、育乐湾公司向四次元公司返还剩余租金人民币（币种下同）720万元，并按照银行同期贷款利率计算支付资金占用费（自2017年3月29日起计算至实际返还之日）；三、育乐湾公司向四次元公司支付违约金80万元；四、育乐湾公司向四次元公司赔偿工程造价损失21,110,410元；五、育乐湾公司、寓教于乐公司向四次元公司支付腾地奖励金（扣除退还给寓教于乐的保证金，暂计3,767,121.46元）；六、育乐湾公司赔偿四次元公司因腾地所需发生的搬迁费暂计20万元；七、育乐湾公司赔偿四次元公司律师费4万元；八、寓教于乐公司对上述育乐湾公司的全部付款义务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2012年3月28日，上海XX（集团）有限公司与寓教于乐公司签订租赁合同，将原世博园区C07地块的原俄罗斯馆、原立陶宛馆、原克罗地亚馆、原罗马尼亚馆、2个援购安和大型餐厅共七处场馆及原俄罗斯馆北侧场地出租给寓教于乐公司，租赁期限自2012年4月1日至2018年3月31日。2013年6月5日，上海XX（集团）有限公司将上述租赁合同项的权利义务概括转让给世博文化公司。2016年5月11日，世博文化公司、寓教于乐公司、育乐湾公司签署《上海世博“原俄罗斯馆”租赁合同补充协议》，确定寓教于乐公司将上述租赁合同项下的权利义务概括转让给育乐湾公司。2017年3月21日，世博旅游公司、育乐湾公司、世博文化公司签订《合同主体变更事宜补充协议书》，约定由世博旅游公司继续履约，相关权利、义务与合同约定保持不变并由世博旅游公司继承，世博文化公司对此承担连带责任。2016年5月12日，世博文化公司向育乐湾公司出具《关于同意项目所涉部分场馆转租的函》，同意育乐湾公司将俄罗斯馆、克罗地亚馆、立陶宛馆及2个援购安建筑转租给XX公司，经营“XXVR世界”和相关配套的运营，并要求转租协议严格遵循原合同的相关约定。2016年5月19日，育乐湾公司（甲方）与XX公司（乙方）签订《租赁合同》，甲方将俄罗斯馆、克罗地亚馆、立陶宛馆及2个援购安建筑（俄罗斯馆6473平方米、克罗地亚馆1034平方米、立陶宛馆2021平方米、援购安建筑一226平方米、援购安建筑二1112平方米，总计建筑面积10866平方米）出租给乙方。乙方租赁场馆用于经营“XXVR世界”和相关配套（包括但不限于商业、餐饮、临展等）的运营。租赁期间自合同签订之日至2020年7月31日止，免租期自合同签订之日至2016年9月15日。租金每年1,000万元，自第四年（即从2019年8月1日）开始，每年在上一年租金基础上递增10%。租金每半年支付一次，先付后用；首期租金应于本合同生效之日起5日内向甲方一次性支付500万元，以后每期租金的支付时间双方以补充协议的形式另行确定。乙方应在合同签订5日内支付租赁保证金300万元。合同第12.1条约定，甲、乙双方同意在租赁期内，有下列情形之一的，本合同终止，并按照本条款约定承担责任：1.1租赁场馆占用范围内的土地使用权依法提前收回的。1.2租赁场馆因社会公共利益被依法征用的。1.3租赁场馆因城市建设需要被依法列入拆迁许可范围的。1.4、因政府行为的需要，造成甲方不能按照约定履行本协议，任何一方均可书面通知对方解除本协议，且无需承担合同及补充协议规定以外的其他违约责任；乙方已支付的合同价款不足实际租赁期限的租金和其他费用的，乙方应按照实际租赁期限缴足租金和其他费用，乙方已支付的合同价款超过实际租赁期限的租金和其他费用的，甲方应予退还；除上述与租赁期限和租金有关的权利和义务外，双方在本协议项下的其他权利义务仍然有效，仍需妥善履行。1.5若甲方因上述四种情况以外的原因提前违约解除合同，应赔偿乙方违约金80万元，退还乙方未使用的租金，并赔偿乙方已与租赁标的形成附合的装修和其他损失。合同第14.7条还约定，任何一方违反本合同的约定，应承担相应的违约责任；一方因对方的违约情形支付的调查取证费、律师费、诉讼费用及向第三方支付的费用等为损失的一部分，由违约方赔偿。同日，育乐湾公司（甲方）和XX公司（乙方）签订《补充协议》，其中第五条约定：合同第十二条提前解除本合同条件条款中第一项添加1.5条款，即12.1.1-1.2.1.4四种情况发生，造成甲乙不能按本合同履行的，甲方应赔偿乙方已与租赁标的形成附合的装修损失；若以上情况发生时的征用或拆迁政策等规定给予租赁公司一定的经营补偿，该补偿归乙方所有。2016年10月9日，育乐湾公司（甲方）和XX公司（乙方）又签订《补充协议2》，一、甲方确认已收到乙方依据合同约定所应当支付的500万元元租金（由寓教于乐公司代收），且乙方在合同履行中未产生任何违约及争议情况。二、因乙方已向原权利人寓教于乐公司支付了1,000万元意向金，且寓教于乐公司已承诺尽快将意向金返还乙方，甲方确认在寓教于乐公司返还乙方1,000万元意向金前，乙方有权拒绝支付租赁合同中约定的300万元保证金且无需承担任何违约责任。三、……2016年10月11日，育乐湾公司（甲方）、XX公司（乙方）、四次元公司（丙方）签订《合同主体变更协议》，约定：自本协议签订之日起，三方同意将合同的乙方由XX公司更改为四次元公司，XX公司将合同全部权利义务转让给四次元公司，由四次元公司获得合同中乙方拥有的各种权利和利益，以及承担乙方承担的各种义务和责任。2016年12月30日，育乐湾公司（甲方）与四次元公司（乙方）签订《补充协议3》，一、关于免租期，双方确认既有合同中免租期更改为自合同签订日起至2017年2月28日。二、乙方同意不计息提前支付第二笔租金500万元整，即乙方已共计支付租金1,000万元，租金覆盖范围从上述免租期终止之日起至2018年2月28日。三、甲方在此郑重确认乙方承租的原俄罗斯馆、原克罗地亚馆、原立陶宛馆及2个援购安场馆的租赁期限至2020年7月31日，上述租赁期间由乙方独立行使上述场馆的使用权、经营权等权利，若甲方原因导致乙方不能承租，或不能正常使用经营的，由甲方承担乙方一切损失（包括间接损失）。2016年12月30日、2017年1月3日，四次元公司向育乐湾公司支付了租金100万元和200万元。另外，育乐湾公司（甲方）、XX公司（乙方）、寓教于乐公司（丙方）曾签订《担保协议》，约定:鉴于1、甲乙双方因甲方向乙方出租位于原世博园区C07地块的原俄罗斯馆、原立陶宛馆、原克罗地亚馆、2处援购安等场馆、场地签署了《租赁合同》及附件、补充合同等（以下简称“合同”）。2、丙方与乙方（四次元公司主张“乙方”系笔误，应为“甲方”）关联企业，为保证合同正常履行，现甲、乙、丙三方就上述主合同达成如下保证条款：一、丙方为合同项下乙方（四次元公司亦主张系笔误，同上）的合同义务及产生的合同责任提供保证，若乙方在合同约定的期限内没有履行合同义务或需承担违约责任时，丙方愿意承担连带责任。2017年3月底，相关媒体发布世博后滩地区将规划建造世博文化公园的新闻报道。2017年4月10日，四次元公司向育乐湾公司发《公函》，鉴于相关新闻报道和各种渠道消息，四次元公司认为有理由对承租场馆整体土地规划和未来建设等实质性问题存疑，因此已经向总包方和供应商发出停工指令，并且将暂停支付租金，要求育乐湾公司免除租金支付义务，并在五个工作日内书面确认承租场馆是否在世博文化公园规划范围。2017年4月11日，世博旅游公司向育乐湾公司发送《关于转达集团有关园区腾地会议精神的通知》，主要内容是：根据市委有关会议精神，后滩地区将建设大型文化公园，XX集团负责该区域腾地交付工作，腾地工作要在2017年7月完成；根据XX集团要求，自通知之日起停止该区域租赁合同的新签、续签，并请各承租户理解及支持开发大局，依法依约解除或终止租赁合约，确保各租户在腾地工作要求的时间节点前完成撤场。2017年6月19日，由世博旅游公司（甲方）与育乐湾公司（乙方）签署《上海世博“原俄罗斯馆”租赁合同之补充协议（二）》（即腾地协议），乙方同意配合政府会议纪要精神，于协议生效后二个月内自行完成除原世博园区C07地块的原俄罗斯馆外的“其余租用区域”（即：原立陶宛馆、原克罗地亚馆、原罗马尼亚馆、2个援购安和大型餐厅共六处场馆、场地、原俄罗斯馆东北侧广场，即原奥地利馆）的腾地工作，并签署腾地协议。一、乙方最迟于协议签署后2个月内自行完成除原世博园区C07地块的原俄罗斯馆外及C07地块能源中心外的租用区域的腾地工作；移除乙方在“其余租用区域”的家具、设施、物品或其他可移动的财产；按XX集团及甲方的要求，委托具有相应资质的拆除公司拆除馆“其余租用区域”内的所有上盖建筑物，将“其余租用区域”恢复空地的状态返还甲方，并由乙方自行承担所有移除、拆除、恢复的费用……双方确认，乙方应向甲方支付152万元作为场馆、场地拆除后残值的补偿费用。二、除双方另有约定的以外，甲乙双方就原世博园区C07地块的原俄罗斯馆之租赁事宜仍暂按租赁合同及补充协议约定执行，但鉴于乙方完成“其余租用区域”的腾地工作后将导致租赁区域的面积减少68.26%，且目前原俄罗斯馆尚未开始运营，乙方的装修工程也因世博后滩区域整体腾地的影响而处于停工状态，双方同意：1、甲方同意免除乙方自2017年7月1日至2018年3月31日止原世博园区C07地块的原俄罗斯馆应支付的租赁费……四、乙方负责解除或变更其与任意第三方签署的任何涉及“其余租用区域”的合同/协议……五、甲方将自2017年7月1日起至2018年3月31日止的全部租赁费的68.26%即3,267,121.46元及乙方已支付的2017年7月份租用区域的租赁费50万元作为乙方按时按约完成“其余租用区域”腾地工作的奖励金，共3,767,121.46元。六、乙方完成“其余租用区域”腾地工作后7个工作日内……甲方将向乙方支付奖励金3,767,121.46元，实际支付乙方的奖励金中将扣除乙方自2017年1月1日起至“其余租用区域”的腾地工作完成时所有乙方应付未付的各项公共事业费用以及场馆、场地拆除后残值的补偿费用152万元。2017年8月4日起，育乐湾公司委托施工队拆除除俄罗斯馆之外的场馆。2017年9月2日，单庆东报警称其与育乐湾公司签订了租赁合同，在XX路XX号开设了四次元公司，近期因世博地区动迁，育乐湾公司已经谈定动迁事项，但未与报警人沟通，就将其办公场所锁住不让进。2017年9月8日，俞超报警称发现XX路XX号租赁的办公场所正在被拆除。2017年9月14日，四次元公司向法院提交诉状，提起本案诉讼。一审审理中，四次元公司表示育乐湾公司直至2017年6月才告知其有关世博方面要求腾地的事项，并曾向法院提供一份落款为育乐湾公司2017年6月的《关于转达XX集团有关园区腾地专题会议精神的通知》，主要内容与世博旅游公司2017年4月11日的通知一致，还包括XX集团原则同意俄罗斯馆保留租赁至2018年3月等内容，并要求四次元公司其他场馆在腾地工作要求的时间节点（6月底）前完成撤场。育乐湾公司以四次元公司提交的为彩色复印件为由，否认该证据的真实性。育乐湾公司主张早在2017年4月17日就通过微信将世博旅游公司的通知转发给四次元公司，但育乐湾公司仅提供了手机截屏，四次元公司否认收到该微信信息。经四次元公司申请，法院委托上海中世建设咨询有限公司对四次元公司就俄罗斯馆、克罗地亚馆、立陶宛馆及两个援购安建筑的装修价值进行司法鉴定。上海中世建设咨询有限公司于2018年5月7日出具了司法鉴定意见书，结论为鉴定工程总造价21,110,410元，其中工程费用12,100,060元，工程其他费用涉及金额9,010,350元。工程费用包括：1、俄罗斯馆装修造价（现场可见）1,825,650元，2、XX主题公园设计施工一体化工程977,731元，3、克罗地亚馆搭建服务工程351,112元，4、办公室装修145,567元。工程其他费用包括：1、造价咨询项目150,000元，2、监理服务项目175,000元，3、俄罗斯馆曼奇金-前后期策划制作3,940,000元，4、场馆安全性检测鉴定250,000元，5、剧院营运顾问及设计咨询服务200,000元，6、XX消费者研究项目200,000元，7、舞台剧策划制作合作1,414,500元，8、TRUSS架设计制作搭建287,628元，9、平安保险30,000元，10、迷航危机影片及VR制作，11、硬件设备费用193,182元，12、机电检测费用170,040元。四次元公司认可上述鉴定结论。育乐湾公司和寓教于乐公司不认可鉴定结论，意见为：一、本案系因政府行为导致合同不能履行，育乐湾公司、寓教于乐公司不应赔偿，最多对形成附合的部分进行补偿，因此不认可鉴定范围，拆除工程不属于形成附合的内容。二、除俄罗斯馆外，其他场馆都是按照四次元公司提供的资料进行鉴定，不客观、不真实。三、工程其他费用与装修工程没有关系。鉴定单位当庭发表意见：一、工程部分分为XX主题公园设计施工一体化合同（涉及俄罗斯馆、克罗地亚馆、立陶宛馆）、服务合同（克罗地亚馆搭建）、建筑装饰工程施工合同（办公室装修），由于除俄罗斯馆外其余建筑均已拆除，故又将XX主题公园设计施工一体化合同区分为俄罗斯馆装修现场可见部分和其余现场已拆除部分。俄罗斯馆现场可见部分是根据现场状况及相关施工资料按定额计取；其余三个部分由于现场已不存在，是根据四次元公司提供的施工资料（施工过程图纸、确认单、现场照片等）按照定额计取，四次元公司也提供了照片以反映上述部分工程内容。鉴定单位认为上述四项内容应属于形成附合的内容，其中拆除工程也应属于形成附合的装修内容。二、工程其他费用是根据四次元公司提供的12份合同进行区分，该12个项目确实不属于形成附合的内容，除造价咨询项目和监理服务项目在常规工程中会发生之外，鉴定单位也无法判断其余10个项目是否属工程配套项目。该12个合同内容现场无法查看，是根据四次元公司提供的合同以及其他相应资料计取金额。另查，2017年8月9日，上海市人民政府发布沪府（2017）72号关于同意《浦东新区耀华路地块Z000101单元（黄浦江沿岸ES2单元）世博文化公园（暂定名）控制性详细规划（实施深化）》的批复，同意世博文化公园的规划范围东至卢浦大桥-长青北路，南至通耀路-龙滨路，西侧和北侧为黄浦江……世博文化公园内保留法国馆、俄罗斯馆、意大利馆、卢森堡馆等4个世博场馆……一审法院认为：世博文化公司出具了同意育乐湾公司将部分场馆转租的函，但育乐湾公司与XX公司签订的《租赁合同》转租期限至2020年7月31日，超过了育乐湾公司的剩余租赁期限，因此《租赁合同》超过2018年3月31日的部分无效。本案双方均同意解除合同，可以认定双方《租赁合同》有效部分提前解除，但双方对《租赁合同》提前解除的原因及承担责任应适用的合同条款存在争议。法院认为，2017年3月相关主流媒体发布了世博文化公园的规划建设消息，世博公司方面根据相关会议精神实施腾地交付工作，导致本案《租赁合同》所涉场馆无法继续施工、使用，《租赁合同》提前解除符合合同第12.1.4条约定的“因政府行为的需要，造成甲方不能按照约定履行本协议，任何一方均可书面通知对方解除本协议”的情形，合同解除后的各方应承担的责任应适用《租赁合同》第12.1.4条和《补充条款》第五条的约定处理。关于租金问题，双方约定应按实际租赁期限结算。一、免租期：《租赁合同》约定的免租期自合同签订之日至2016年9月15日止。《补充协议3》约定免租期更改为合同签订之日起至2017年2月28日。该处合同签订之日显然是指《租赁合同》的签订之日，育乐湾公司、寓教于乐公司主张2016年9月16日至《补充协议3》签订之日期间不是免租期，无事实依据，不予采纳。《补充协议3》没有明确约定相应的免租期变更以四次元公司提前支付500万元租金为前提，因此育乐湾公司、寓教于乐公司以四次元公司未全额支付500万元租金而不享有变更后的免租期的主张，法院也难以采信。二、世博文化公园相关消息公布后，因涉案场馆处于规划范围，而四次元公司的相关项目尚处于建设施工阶段，为避免损失扩大，四次元公司立即停止施工的做法应予肯定。停工之后，四次元公司实际并未使用场馆，而因为双方未能就合同解除后续事宜达成一致，故四次元公司仍占有场馆。因此，2017年4月至2017年6月期间的租金，法院判决由双方各半分担。世博公司方面已经免除了育乐湾公司2017年7月以后包括俄罗斯馆在内的全部租金，且2017年8月4日起除俄罗斯馆外其他场馆已开始拆除，故本案中2017年7月起也不再计算租金。综合上述意见，四次元公司应承担租金2,083,333元，育乐湾公司应退还租金5,916,667元。四次元公司要求育乐湾公司承担资金占用费，缺乏依据，不予支持。关于四次元公司主张的违约金。因法院认定《租赁合同》符合第12.1.4条规定而提前解除，四次元公司根据第12.1.5条的约定主张违约金，法院不予支持。关于四次元公司主张的工程造价损失21,110,410元。四次元公司要求育乐湾公司赔偿相应的装修损失符合《租赁合同》第12.1.4条和《补充协议》第五条的约定。但是法院必须指出，一、双方约定的赔偿范围仅限于与租赁标的形成附合的装修损失，与租赁标的物未形成附合的咨询、策划，以及未形成附合的硬件设备等均不属于赔偿范围。目前，鉴定结论中的俄罗斯馆装修造价（现场可见）、XX主题公园设计施工一体化工程、克罗地亚馆搭建服务工程、办公室装修工程可以认定为与租赁标的形成附合的装修损失。拆除工程是进行重新装修的必要前提，因此鉴定单位关于拆除工程费用也属于形成附合装修损失的意见，法院予以采纳。而造价咨询项目、监理服务项目、俄罗斯馆曼奇金-前后期策划制作、场馆安全性检测鉴定、剧院营运顾问及设计咨询、XX消费者研究项目、舞台剧策划制作合作、TRUSS架设计制作搭建、平安保险、迷航危机影片及VR制作、硬件设备、机电检测费用，四次元公司未提供充分证据证明属于与租赁标的形成附合的装修，故不予认定。二，本案部分租赁标的已经拆除，致使在装修价值鉴定过程中无法现场勘查核实，现育乐湾公司、寓教于乐公司就此提出异议。法院认为，在案证据显示相关世博文化公司的消息发布后，四次元公司已经采取了停工措施并积极与育乐湾公司、寓教于乐公司协商，反观育乐湾公司、寓教于乐公司方面并无充分证据证明其也具备积极协商的行为，尤其是与世博公司签订腾地协议后，育乐湾公司、寓教于乐公司也未及时将腾地期限、方案通知四次元公司，反而在2017年8月未事先通知四次元公司的情况下拆除场馆。因此，有关鉴定结论是鉴定单位在现有条件下，依据相关资料、照片而做出，育乐湾公司、寓教于乐公司对场馆拆除导致无法现场核实负有责任，其相应抗辩不予采信。三、育乐湾公司、寓教于乐公司给予了四次元公司较长时间的免租期，免租期届满后不久即发生规划变化合同须解除的情形，如所有装修损失全部由育乐湾公司、寓教于乐公司承担确实有失公平，四次元公司也应分担部分损失。而且，四次元公司根据整个租赁期限投入相应的装修，而《租赁合同》部分无效，四次元公司在未核实确认育乐湾公司转租是否超过剩余租期的情况下冒然投入巨资进行装修，也具有明显的过错，因此也应当结合无效部分在整个租赁期限的长短，并区分双方对合同无效的责任的前提下，对有关形成附合的装修损失予以酌情分担。综上，法院根据鉴定结论，综合本案各因素，酌定育乐湾公司赔偿四次元公司装修损失726万元。关于四次元公司主张的腾地奖励金。《补充协议》约定征用或拆迁政策等规定给予租赁公司一定的经营补偿，该补偿归乙方所有。首先，本案系世博公司腾地交付，不存在征用和拆迁问题。其次，双方未进一步明确上述“租赁公司”具体是指四次元公司还是育乐湾公司、寓教于乐公司，但按照一般理解，此处“给予租赁公司一定的经营补偿”应指明确针对四次元公司的补偿，而本案中的腾地奖励费是世博公司与育乐湾公司协商解除合同的补偿，并不是特定针对四次元公司的补偿。据此，四次元公司该请求不予支持。关于四次元公司主张的搬迁费、律师费，不符合双方约定，不予支持。关于寓教于乐公司是否承担连带清偿责任。一、结合《担保协议》有关上下文条款的理解，两处“乙方”确系笔误，应为“甲方”。二、《租赁合同》承租人主体确实已经由XX公司变更为四次元公司，但《担保协议》未事先约定寓教于乐公司仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让，因此寓教于乐公司以《租赁合同》主体变更为由不同意承担连带责任的抗辩意见不予采纳。四次元公司要求寓教于乐公司对育乐湾公司的全部付款义务承担连带清偿责任，应予支持。一审法院审理后，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定,于二〇一八年十一月二十七日判决：一、上海四次元文化娱乐有限公司与上海育乐湾亲子文化发展有限公司之间的《租赁合同》及相关补充协议部分无效，有效部分解除；二、上海育乐湾亲子文化发展有限公司应于判决生效之日起十日内返还上海四次元文化娱乐有限公司租金5,916,667元；三、上海育乐湾亲子文化发展有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿上海四次元文化娱乐有限公司损失7,260,000元；四、上海寓教于乐投资管理有限公司对上海育乐湾亲子文化发展有限公司上述全部付款义务承担连带清偿责任;五、驳回上海四次元文化娱乐有限公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费196,182元，保全费5000元，由上海四次元文化娱乐有限公司负担97,822元，上海育乐湾亲子文化发展有限公司、上海寓教于乐投资管理有限公司负担103,360元；鉴定费300,000元，由上海四次元文化娱乐有限公司、上海育乐湾亲子文化发展有限公司各半负担。二审中，育乐湾公司向法庭递交：（2018）沪0115民初42095号判决书以证明育乐湾公司需向世博文化公司支付2017年1月至2018年4月的水电费647,743.87元及俄罗斯馆的占有使用费；《收据存根》、《贷记通知书》以证明四次元公司仅支付2016年5月至12月水电费，其后未付；《工作联系函》以证明四次元公司2017年3月才开始拆除工作，至2017年4月5日停工，实际装修不足一个月，根据司法鉴定意见书，“完成的工作量”达到了四次元公司施工合同总量的80%，“但其中俄罗斯馆可见的装修却仅仅只有20%，显然不符合常理”；《通知函》以证明四次元公司实际占用俄罗斯馆，未完成清场，育乐湾公司要求其清场移交。四次元公司经质证认为，上述证据材料除《通知函》外的真实性无异议；其对水电费认可，《工作联系函》是其完成拆除工作后询问育乐湾公司如何处理物品，《通知函》的2019年3月5日是四次元公司与世博文化公司案件审理、调解日期，其措辞可疑非真实。寓教于乐公司同意育乐湾公司举证意见。世博文化公司、世博旅游公司对之不发表意见。本院经审查认为，结合（2018）沪0115民初42095号案件上诉审之（2019）沪01民终1714号案件的《民事调解书》，育乐湾公司需向世博文化公司支付2017年1月至2018年4月的水电欠费事实成立；四次元公司支付了2016年12月前的水电费；《工作联系函》以其载明内容显然不足以证明本案装修涉及的工程量，本院不能采信；《通知函》载明内容显然不足以认定俄罗斯馆实际占有人，本院不能采信。另查明，2020年1月6日，上海四次元文化娱乐有限公司更名为上海四次元文化集团有限公司。二审期间，本院针对育乐湾公司主张的装修工程量等一审司法鉴定异议进行了审查，并进行了补充司法（审价）鉴定。经质证，寓教于乐公司同意育乐湾公司主张之司法（审价）鉴定异议意见；世博文化公司、世博旅游公司对审价涉及的工程情况不清楚，不发表意见；四次元公司同意并坚持一审司法（审价）鉴定意见。一、关于工程量认定方式（一）育乐湾公司主张，一审鉴定仅依据四次元公司提供的鉴定资料形成，而施工、监理均为四次元公司聘请，资料真实性“存疑”，司法鉴定人现场踏勘、对数据复核工作在鉴定报告中未体现。司法（审价）鉴定人认为，俄罗斯馆鉴定人现场勘验中已完成图纸、现场实际情况核实，签证资料已对比相关资料并核实其合理、相关性等。本院经审查，育乐湾公司对该部涉及的鉴定结论异议未提供任何证据佐证，本院依法不能采信。（二）育乐湾公司主张，一审司法鉴定以上述鉴证资料为工程量依据，但自行添加了其中未载明内容，如施工单位上报拆除面板、拆除龙骨、钢结构除锈、钢筋及模板、俄罗斯馆屋面防水之具体做法工作量。鉴定人认为，该等工作量均属关联施工项目，为常规施工工艺内容，应予计入必要工程量。本院经审查，鉴定人依照专业标准将必要、关联工作量计入，显无瑕疵，育乐湾公司异议未提供任何证据佐证，依法不能采信。（三）育乐湾公司主张，一审鉴定中“拆除下建筑垃圾外运至指定堆场”达4,047.49m3，“明显与常规不符”。鉴定人认为，该工程量由多份工地现场确认单，鉴定人核实了每份签证单，工程量计算无误，补充鉴定于此不作调整。本院认为，对鉴定结论提出异议者，应依法进行举证，育乐湾公司以或然性怀疑提出的主张与现存客观的工程文件不符，其既未依法提供基本证据材料又未说明合理工程量及其依据，本院依法不能采信。二、关于工程项目范围（一）育乐湾公司主张，“XX主题公园设计施工一体化工程”中，鉴定单位计入设计费150万元、弱电工程增项部分的设计费297,058.04元，明显不属于工程造价，实际咨询、监理、设计及策划等费用明显不属于装修工程造价部分，原判亦未采纳形成附合的装修损失。鉴定人认为,设计施工一体化工程应包含设计费，该计价不应予调整。本院认为，鉴定人已明确指出设计费在本案该部设计、施工一体化工程中按建设工程相关规定属工程造价组成，育乐湾公司主张缺乏依据，本院不能采信。（二）育乐湾公司主张，“原室内垃圾及设备清理”项目，鉴定人在无签证资料情况系下擅自增加，认定施工范围标准不一。鉴定人认为，该项目属合同内容，且与现场确认单不重复，应予计入工程造价项目。本院认为，该部扣除主张与合同约定施工项目违背，不能采信。（三）育乐湾公司主张，一审审价意见计价套用2000定额，按定额标准其直接费中包含机械费、措施费、升降架、脚手架费用等，但鉴定单位仍将签证项目全部计价，存在重复计算。鉴定人认为，经二审补充审价复核，原鉴定意见中XX主题公园设计施工一体化工程中单独计价的升降架、活动脚手架费用与措施费重复计价，应予扣减133,090元。本院认为，此部经二审补充（审价）鉴定复核，在无相反证据情况下，鉴定人确认之重复计价部分应予扣除。（四）育乐湾公司主张，一审审价鉴定中将大量不属于形成附和的内容一并计入装修损失，主要体现在拆除费用中，应予扣除。鉴定人认为，拆除费用通常包含在工程造价中，该部造价不作调整。本院认为，该部属本案装修工程之前的装修等拆除费用，该等工程量与本案新装修工程量存在直接关联关系，如无此拆除，不能独立进行该部装修施工，其应计入本案装修工程量；另所谓“大量不属于形成附合”育乐湾公司主张甚至未提供具体项目，本院依法不能采信。（五）育乐湾公司主张，依法应就租赁合同解除时剩余租期内形成装修残值进行赔偿，本案司法鉴定结论为装修工程造价“全部费用”，未考虑残值结算。鉴定人认为，涉案工程未完工，鉴定未进行残值计算。本院认为，本案装修工程未完工，未进入实际使用，无论就实际使用、财务亦或建设工程工程计价均不应计算残值，育乐湾公司主张缺乏基本依据，不应支持。三、签证资料真实性育乐湾公司主张，大量鉴证资料中工程量仅有简单数字，无任何明细、附图等复核依据；鉴证资料人员签字不一、“各方盖章混乱”，日期不同但编号相同及编号规律不一致等，真实性存疑。鉴定人认为，经二审补充（审价）鉴定复核，签证资料等记载工程量经核实无误，内容不存在重复，工程量不应予以调整。本院认为，司法（审价）鉴定质证显然并非育乐湾公司工程管理投诉，而系鉴证内容中工程量真实性主张，就现有工程资料、证据核实，鉴定人否定答复合理、有据，育乐湾公司主张缺乏基本依据，本院不能采信。四、项目单价计价（一）育乐湾公司主张，鉴证资料中施工项目有些仅有施工项目，无具体材质、规格，安装的材料应该有相应的采购单据、发票。鉴定人认为，此类项目鉴定人按常规材料结合项目实际情况考察计算工程量，补充鉴定不应再行调整。本院认为，工程审价的司法鉴定系根据现有证据及工程资料为基础，比照定额标准计算得出标的工程价值。在无完美证据（施工资料）条件下，鉴定人结合本案工程实际，以普通材质、规格标准计算工程量，符合证据事实形成规则，相对最为接近客观施工事实，育乐湾公司虽有主张，但未提供任何有效依据，本院不能采信。（二）育乐湾公司主张，项目措施费及计提方式一审鉴定结论有误。即“XX主题公园设计施工一体化工程”中，装饰工程施工直接费3,867,356.21元，施工措施费为1,048,162.56元，占27.1%,相对于其他向项目措施费2%-6%间明显偏高。鉴定人认为，上述项目施工措施费为总承包方施工措施费，不能仅以装饰工程直接费进行占比分析，该等费用经鉴定人复核无误，育乐湾公司如坚持其主张，可向法庭主张，由法庭“根据庭审质证情况据实判定”。本院认为，该部主张理由依据的“对比数据不合理”，但未提交直接证据作为依据，相关数据经鉴定人复核无误，本院应予确认。（三）育乐湾公司主张，本案项目中社会保险费，鉴定人按人工费15%计算，但按合同期内上海市有关规定，应以实际缴纳凭证和对应施工人员计算，鉴定结论有误。鉴定人认为，社会保障费在施工单位实际缴纳中并不区分相关项目，其缴纳凭证为公司所有施工项目及所有在职员工社保费，在实际操作中，审价按人工费15%计算社保费用属惯例之合理范围。本院认为，该部费用涉及缴费（特别事实）的举证问题，育乐湾公司不能证明与本案直接相关项目、人员与（不能直接区分之）缴费凭证的对应性，鉴定单位依据工程审价惯例取费，符合证据事实认定及公平原则，本院予以确认。（四）育乐湾公司主张，安装部分费用已按2000定额计提11%增值税，一审司法鉴定在相关材料费计提是否含税未体现。鉴定人认为，审价中材料费系按除税价计入，补充鉴定不作调整。本院认为，该部原审价结论数据合规，不应调整。补充鉴定期间，经鉴定人（鉴定会议）审价复核，一审鉴定结论中“XX主题公园设计施工一体化工程”项目鉴证20170303（耳房、塔楼）工程费用计价存在重复，应予扣减14,110元。经审查,综合二审补充(审价)鉴定意见,本案装修工程应在一审司法（审价）鉴定之工程费用基础上扣减147,200元，本院确认,本案俄罗斯馆、克罗地亚馆、立陶宛馆及两个援购安建筑装修工程中“工程费用”为11,952,860元。经本院审理查明，一审法院其余认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，根据查明事实，育乐湾公司与XX公司2016年5月19日签订的《租赁合同》、《补充协议》及（2016年10月9日）《补充协议2》，育乐湾公司、XX公司、四次元公司2016年10月11日签订的《合同主体变更协议》，育乐湾公司与四次元公司2016年12月30日签订的《补充协议3》，育乐湾公司、XX公司、寓教于乐公司签订的《担保协议》，系各方当事人真实意思表示，（除租赁期限外）相关权利、义务约定内容不违反强制性法律规定，上诉人育乐湾公司（出租人）与上诉人四次元公司（承租人）建立的房屋租赁合同关系应属合法、有效。关于租赁期限，查本案标的房屋系育乐湾公司经世博文化公司同意转租取得，双方租赁期限超逾上位租赁期限之2018年3月31日后之期限部分依法无效。有效合同依法约束当事人全面按约履行。本案租约履行期间，查自2017年3月本市及相关主流媒体均发布与本案标的房地相关之世博文化公园规划建设消息，世博公司等公司、相关部门均根据政府相关会议决定实施腾迁房地及相应工作，客观上导致本案《租赁合同》所涉场馆不能继续施工及正常工作使用，符合《租赁合同》提前解除条件，一审审理期间，四次元公司主张解约，育乐湾公司同意解除租赁关系，原判予以确认符合法律规定，本院应予维持。该解约属约定解约，法律效果应依照双方《租赁合同》、《补充协议》约定后果处理，即解约“无需承担合同及补充协议规定以外的其他违约责任”；出租人应赔偿承租人已与租赁标的形成附合的装修损失；若以上情况发生时的征用或拆迁政策等规定给予租赁公司一定的经营补偿，该补偿归承租人所有。四次元公司（承租人）上诉主张导致本案解约系被育乐湾公司恶意违约、房屋被拆除后形成，显然与现有查明及相关公知事实不符：即标的房屋部分拆建、搬离系建设世博文化公园建设，出租人配合政府主导之拆迁行为。该部主张缺乏相应依据，本院不能采信。应该指出，本案租约终止履行基于有效租约约定解除及部分租期无效两部原因。前者租约解除系基于约定事件发生，当事人双方依法、按约并无履行瑕疵及过错，因合同解除造成的损失依法应予共同负担，此为其一。其次，后者无效形成确由本案出租人育乐湾公司超逾上位房屋租赁合同租期出租形成，正如四次元公司二审主张，《补充协议3》有明确订定：育乐湾公司（甲方）承诺租期至2020年7月31日止，如由其原因导致四次元公司（乙方）不能承租，“由甲方承担乙方一切损失（包括间接损失）”，同时又约定育乐湾公司负责将合同中约定由世博文化公司确认的事项上报并“得到相关批准”，“否则引起的一切后果及乙方损失由甲方承担”。本案租期超出上位租赁合同租期之2018年4月1日至2020年7月31日，始终未得到原审第三人批准或确认，由此形成的无效责任按上述约定应由本案出租人育乐湾公司承担。但必须指出，合同实际履行期间，包含本案标的房地在内的世博文化公园项目2017年已开始拆迁动员等大规模准备工作，四次元公司因本案标的房地处上述规划范围装修工程亦予停工，原判于此判断四次元公司避免损失扩大行为合理，2017年4月至6月双方各半承担，7月后租金因上位出租人已予免除，本案不再计付。应该认为，原判此部判断切合租约履行实际，于法有据，应予维持。但同时应该指出，因拆迁等履行实际情况导致本案租约有效租期未到期（2018年3月31日）前，合同已陷于实际中止履行状态，所谓无效租约的法律效果未及于本案租赁双方，四次元公司上诉主张无效过错实际未有法定损失发生，如以之确定本案解约损失负担缺乏法律依据，本院不能采纳。关于解约损失，正如前述，双方《租赁合同》、《补充协议》约定解约“无需承担合同及补充协议规定以外的其他违约责任”；出租人应赔偿承租人已与租赁标的形成附合的装修损失；若以上情况发生时的征用或拆迁政策等规定给予租赁公司一定的经营补偿，该补偿归承租人所有。应该认为，本案解约损失已在合同中明定，考虑到本属约定解约，属意定商业风险范畴内的事件形成，双方并无履行过错，损失范围在无相反证据情况下原判确定在形成附合的装修损失部分，于法有据，本院应予以维持。根据前述查明事实，该部损失应以本案司法（审价）鉴定确定的装修工程费用11,952,860元为准。关于四次元公司、育乐湾公司间损失分担原则，考察到出租人育乐湾公司在租赁合同签约、履行中就解约风险事件防控、损失避免、装修财产处理较之承租人四次元公司处于更有利、主动之地位，但其即使就本案租约延长批准亦未能按约履行，显然不能认为其积极、主动，以善良管理人之标准完成了合同履约，虽未构成实质性违约，但原判裁以60%损失负担份额在合理范围内，本院应予肯定。育乐湾公司应赔偿四次元公司装修损失7,171,716元，余者装修附合损失由四次元公司自担，相应判决主文应予变更。关于司法（审价）鉴定意见，前述已为认定，不再赘述。我们注意到，四次元公司一、二审坚持主张装修工程费用应包含有“实质上必要联系”之“造价咨询、监理服务、安全性检测、TRUSS架、保险、机电检测”等项目费用，应该认为，就装修工程总价值构成而言，该等主张显非无据，但双方合同约定为形成附合的装修损失，就标的物所有权及价值构成而言，附合的范围无论就法律、工程施工含义均应为直接施工形成装修工程本体，非可移动部分工程的价值，原判于此裁断准确，本院应予维持。有关四次元公司律师费主张，同理非属双方约定范畴，不能支持，需要强调的是，本案解约损失双方约定并非仅以列举，而系明确规定损失范围，范围以外无需承担，该约定显然对双方应有法律约束力。另诉讼、鉴定费属法庭诉讼费用，应由法院依法裁断。关于腾地奖励金，依照本案上位租赁关系之世博旅游公司（出租人）与育乐湾公司（承租人）《上海世博“原俄罗斯馆”租赁合同之补充协议（二）》明确约定，育乐湾公司“同意配合政府会议纪要精神，于协议生效后二个月内自行完成除原世博园区C07地块的原俄罗斯馆外的‘其余租用区域’”；自2017年7月1日起至2018年3月31日止的全部租赁费的68.26%及育乐湾公司已支付的2017年7月份租用区域的租赁费50万元（共3,767,121.46元），作为育乐湾公司按时按约完成“其余租用区域”腾地工作奖励金。显然，根据上述约定，腾地奖励金仅是育乐湾公司前者限期有关之奖励，金额与上位租赁合同项下租金直接有关，并无任何证据表明其与承租人等经营损失有关之补偿，该部主张本院不能采纳。关于租金给付涉及的免租期条款，育乐湾公司一、二审中均坚持主张，但查《补充协议3》确未约定免租期变更以四次元公司提前支付500万元租金为前提，育乐湾公司又无其他证据佐证，相关主张本院不能采纳。余者原判已阐述详尽有据，本院不再赘述。综上所述，一审法院判决原则正确，涉及司法（审价）鉴定意见数据修正部分及其相应裁判金额本院予以更正。两上诉人的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初74149号民事判决第一、二、四、五项。二、变更上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初74149号民事判决第三项为：上海育乐湾亲子文化发展有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿上海四次元文化集团有限公司损失7,171,716元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、保全费、司法鉴定费按一审判决执行；二审案件受理费人民币188,860元，由上诉人上海四次元文化集团有限公司负担88,860元、上海育乐湾亲子文化发展有限公司负担100,000元。本判决为终审判决。审判长  叶振军审判员  刘 佳审判员  蒋辉霞二〇二〇年四月二十八日书记员  郭圣达附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……