浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终702号 上诉人（原审被告）过仁明，男，1968年7月30日出生，汉族，住杭州市临安区。 委托诉讼代理人王峰，浙江天晟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）卜文涛，男，1968年8月2日出生，汉族，住杭州市临安区。 委托诉讼代理人方晓燕，浙江钱王律师事务所律师。 上诉人过仁明因与被上诉人卜文涛共有纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2018）浙0185民初5138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，1999年1月，过仁明与市坞村村委会签订一份《油茶山承包合同》，过仁明承包三块油茶山，其中一块位于公路北面，东至苗圃山，南至公路，西至十组山岗，北至九组山，承包时间为二十年。2001年2月15日，卜文涛、过仁明以及案外人朱新德、吕荣伟签订一份《股份制协议》，约定各方在过仁明承包的公路北面油茶山上种植绿化，由卜文涛、朱新德、吕荣伟各出资40000元，过仁明以油茶山土地出资。利润分配方式为，扣除卜文涛、朱新德、吕荣伟的出资本金后，其余利润由四人平均分配。2018年5月16日，因市坞区块项目建设需要，临安区人民政府锦南街道办事处与过仁明签订《青苗和地上附着物补偿协议》及《青苗补偿补充协议》，《股份制协议》中的油茶山亦在征收范围内。根据评估报告单，总评估金额为7248565元，过仁明按照总金额40%的标准获得青苗补偿款2899426元以及按照总金额30%的标准获得一次性迁移死亡率补偿款2174570元。卜文涛、过仁明争议土地范围包含在评估报告单中一级路边田地、山、塘边位置中，其中公路北面的池塘经营使用权系过仁明于1999年承包获得，非合作范围。补偿协议签订后，卜文涛、过仁明以及案外人朱新德、吕荣伟就款项分配进行协商。经协商，吕荣伟与朱新德确认收到过仁明支付的补偿款250000元。 卜文涛一审的诉讼请求为：1、过仁明支付苗木补偿款505363.75元{计算方式为：[（2923360元-板栗92710元）×70%-120000]/4+40000=505363.75元}；2、本案案件受理费用由过仁明承担。 原审法院认为，本案主要争议焦点为：1、卜文涛是否出资。2、如卜文涛出资，卜文涛主张的补偿款应如何计算。对于第一个焦点，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。卜文涛虽然未提供直接证据证明其已经出资，但是根据《股份制协议》的内容，卜文涛与案外人朱新德、吕荣伟应承担同等的出资义务，过仁明认可朱新德和吕荣伟已经完成了出资，吕荣伟确认卜文涛已经支付了出资款，朱新德也确认其出资先由卜文涛垫付，而自2001年2月15日签订协议至四方协商补偿款的分配问题，无证据显示过仁明对卜文涛是否出资的问题提出异议。且过仁明陈述与朱新德、吕荣伟确定分配金额时，以100万元作为分配标准，按照四人份进行分配，每人25万元，故原审法院认为过仁明实际已经认可卜文涛完成了出资，对过仁明认为卜文涛未完成出资的抗辩意见，不予采纳。对于第二个焦点，卜文涛完成出资后，款项如何分配的问题。虽然案外人吕荣伟、朱新德与过仁明达成了协议，确定了分配的款项金额，但因卜文涛、过仁明之间就款项金额未能达成一致意见，故应当按照双方合作范围内实际的补偿款为基础进行分配。对于本案合作范围内的苗木是否进行重新评估的问题。原审法院认为，根据协议约定青苗采取迁移方式处理，若过仁明逾期未将青苗迁移处置完毕，将视为放弃青苗，由锦南街道办事处处置。考虑到本案争议地块山上的青苗评估时间为2017年8月，至今已有两年，在无证据证明青苗未发生迁移、变化的情况下，且苗木自身生长亦会发生变化，重新评估无法反映出客观情况，因此，原审法院对过仁明要求重新评估的申请不予认可。卜文涛认为以六份评估清单总额为计算基准，原审法院认为，因经卜文涛确认，双方合作范围不包括塘边的位置，且根据《市坞村油茶山承包合同》中公路北面的承包范围南至公路，而公路与山之间有一小块田，故六份清单中“山上”与“田地”位置系双方合作范围。经评估公司工作人员马某确认，其表示位置为“塘边”且金额为2345085元的明细表实际位置应为“山上”，该处苗木数量较大，塘边位置处没有这个数量。过仁明认为对明细表的具体解释应当以评估公司名义出具。原审法院认为，因马某为实际经办人，了解具体的情况，与卜文涛、过仁明均无利害关系，故其指出与实际存在较大差异的评估情况，如金额巨大的评估单地址标错，更加符合客观实际，即便如过仁明陈述合作时购买了5000株桂花树，但该数量未反映在其他“塘边”位置的明细表上，反而在位置为“塘边”且金额为2345085元的明细表中体现，故原审法院对马某意见予以认可。对于卜文涛认为仅扣除板栗树92710元的意见，根据案外人吕荣伟以及朱新德的陈述，当时购买的树种为紫金柏、柏树、桂花树、火棘四个树种，卜文涛认可过仁明有自行种植树木的情况，在卜文涛未举证证明双方合作种植的树种尚存在其他树种的情况下，原审法院采纳过仁明意见，认为合作种植的树种为紫金柏、柏树、桂花树、火棘四个树种。因此，根据评估明细表，位置为“田地”的桂花树补偿金额为3540元；位置为“山上”（金额为281575元）的火棘补偿金额为3550元，柏树补偿金额为179275元；位置实际为山上（金额为2345085元）的桂花树补偿金额为2274840元。另因最后一张塘边位置上有紫金柏27780元，而其余明细上均无紫金柏内容，紫金柏确定为合作种植的树种，马某也陈述紫金柏在山上位置，故原审法院认为27780元紫金柏为双方合作种植的苗木补偿。上述总计金额为2488985元。因《补偿协议》与《补充协议》上的总补偿金额根据明细表上总金额的70%标准计算，故双方合作种植的苗木补偿款为1742289.5元（2488985元×0.7）。根据吕荣伟、朱新德及过仁明陈述的计算方式，补偿款扣除了过仁明的劳务工资，原审法院认为因吕荣伟、朱新德及卜文涛陈述山上苗木主要由过仁明在管理，故应当对其劳务付出在补偿款中予以考虑，原审法院根据双方合作种植的年限（2001年至2018年）以及马某陈述公路南边有少量苗木金额参补到公路北面的部分，酌情扣减300000元，余款为四人合作产生的补偿利润1442289.5元，平均约为360572元，对于卜文涛主张超出该金额的主张，原审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十九条、第一百二十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、过仁明应于判决生效之日起支付卜文涛补偿款360572元。二、驳回卜文涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费8854元，由过仁明负担，财产保全费3020元，由卜文涛负担。 宣判后，过仁明不服，向本院提起上诉称：一、所有证人都没有出庭作证，证言无其他证据能印证，真实性存疑。根据民诉法第73条规定的4种证人可以不出庭的情形之外，证人都应当出庭作证，接受当事人的质询。而本案以吕荣伟、朱新德、马某的证言来认定案件的核心事实，没有理由可以不出庭作证。《苗木补偿明细表》系天启房地产评估公司名义作出，若认为《苗木补偿明细表》中有6张明细与案件相关表并需要作出解释、说明的，则应当由天启房地产评估公司作出解释、说明，而不应当由马某个人作出解释、说明。而且，天启房地产评估公司已出具《情况说明》认为6张明细表中的评估范围大于17亩。更为关键的是，马某认为在该6张明细表中混有公路南边小部分补漏的苗木和一级公路田边是哪个位置不确定，那么就更应当出庭说清楚补漏的苗木的品种、规格、数量。根据民诉法第78条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据”的规定，马某的书面笔录应当不予采信。因此，证人、鉴定人没有出庭接受质询，对上诉人不公，且其言词真实性存疑。二、一审没有重新对案涉17亩苗木重新评估，程序错误。2019年2月27日，天启房地产评估公司出具《情况说明》表明案涉6张明细表中的评估范围大于17亩，而且马某也认为在该6张明细表中混有公路南边补漏的苗木，那么一审应当对合作范围的17亩予以重新清点、评估，而不应当以职权推定。一审认为不予评估的理由为：“在无证据证明青苗木未发生迁移、变化的情况下，且苗木生长亦会发生变化，重新评估无法反映出客观情况”，该理由十分牵强。“在无证据证明青苗木未发生迁移”，那么，本案也没有证据证明青苗木已发生迁移。上诉人可以拿命保证，该17亩上的青苗木没有被迁移过。而且，现在的青苗木植株大于2年前的青苗木，且该“变化”有利于被上诉人。征收的青苗木种植地点早已列入吴越文化公园保护区，有专人巡查、看管，无人盗挖。重新评估，可以精准苗木数量、规格、品种最终确定苗木价值，消除各方对价值的异议更能使各方信服判决。现判决在模棱两可的计算基础上，脱离实际予以估算确定分配数额，对上诉人不公。三、没有证据证明被上诉人已完成了4万元的出资义务。根据判决书第4页最后一行，被上诉人答辩为：“四人先签订股份制协议，后过仁明联系树苗供应商，除板栗以外的树种，过仁明向三个人拿了13万余元”，按此陈述，被上诉人应当提交上诉人收钱凭证；若款项已支付给苗木供应商，则应按《股份制协议》中“财务制度”的约定，付钱要四人同意入账，应当有四人签字的票据证明。一审判决认定被上诉人出资系吕荣伟、朱新德没有出庭的证言，且该证言没有讲到被上诉人在什么时间、地方、向谁付过钱及付了多少钱。而且，一审对朱新德书面《证明》所能核实的只能是签名是否系朱新德所签，而不能核实《证明》内容是否是真实发生过、是否真实。判决书中“至于无证据显示过仁明对卜文涛是否出资的问题提出异议”的论述，完全系推断。推断正确的基础在于已知事实与推断事实的因果联系，“无证据显示过仁明对卜文涛是否出资的问题提出异议”推不出被上诉人已出资的结果，两者没有因果关系。至于判决书认为“且过仁明陈述与吕荣伟、朱新德确定分配金额时，以100万元作为分配标准按照四人分配，每人25万元，故原审法院认为过仁明实际已经认可卜文涛完成了出资”更是荒谬。因为，在被上诉人出资存疑的情况下，上诉人与吕荣伟、朱新德理所应当先保留卜文涛的份额按四人分配。如果被上诉人确实出资，保留的份额应当给予被上诉人；如果被上诉人没有出资，当然不应当参与分配。没有证据证明被上诉人已完成了4万元的出资义务，一审认为被上诉人完成出资的论断完全是无基础、无因果关系的武断。人证属于言词证据，有易变的特点，证人事后对案件情节的描述，存在根据利害关系、重新取舍的可能，在没有其他种类证据予以佐证的情形下，对证人证言应当不予采信。判决书第10页“酌情扣减30万元”完全系无客观基础的主观裁量。一审判决上诉人应付款为360572元，则应承担的诉讼费为6708元，而不是8854元。且该360572元系闭门造车的估算，而且把马某所说的一级公路田边是哪个位置不确定也计算在内，不是实际清点、评估的结果，没有事实基础。故请求撤销杭州市临安区的民法院（2018）浙0185民初5138号民事判决，驳回卜文涛的诉讼请求。 二审中，上诉人过仁明补充上诉意见称：一、吕荣伟、朱新德对被上诉人4万元出资的证言不一致，不能相互印证。根据一审判决书第5页卜文涛对4万元出资说法为“过仁明向吕荣伟、朱新德、卜文涛三个人拿了13万余元”。而根据吕荣伟一审法院调查笔录对4万元出资说法为“是树装来我们交给苗木商的，不是把钱统一交给谁的，有什么费用，我们一起付掉的”、吕荣伟还说到“我们当时成立过花木公司的……，卜文涛当时是法定代表人”，结合《股份制协议》中“财务制度，在资金用度方面，要四人股东同意，有2人以上可以付款”的约定，这就充分证明作为法定代表人的被上诉人手上有相关的苗木支付凭证，因此，只要被上诉人提交其手上保管的支付凭证就能证明其自己是否出资了4万元。朱新德出具的《证明》称其4万元的出资是被上诉人垫付与吕荣伟的笔录“有什么费用，我们一起付掉的”相矛盾。因此，吕荣伟、朱新德对被上诉人4万元的出资及卜文涛自己的说法都相互出入、不一致，不能证明被上诉人已出资的事实。一审第一次开庭时，吕荣伟旁听审理，庭审结束后一审法官对吕荣伟作了调查笔录。因此，笔录采集程序违法。证人出庭作证，保障的是当事人质询权。一审以书面笔录代替出庭实质是剥夺了上诉人质询权，程序违法。2020年5月1日实施的新修订的《民事诉讼证据的若干规定》第68条第3款直接规定：不出庭的证人书面证言，不得作为认定案件事实的根据。因此，对吕荣伟、朱新德书面证言应当不予采信。二、鉴定人马某未出庭作证，剥夺了上诉人的辩论权，程序违法。且马某的询问笔录上只有审判员张晓颖一人，形式违法。马某在征收苗木时对上诉人说过，他们的评估在于征收范围内的苗木品种、数量、规格统计总数精确，而每张《苗木补偿明细表》记载的苗木不一定与该地名上的实际栽种的苗木相符，数量、品种也不一定能真实反映实际种植情况，存在混合计入的情况。因此征收评估采用的清点、统计的《苗木补偿明细表》不能作为案涉17亩的评估依据。最高法院第二巡回法庭在2019年第9次法官会议纪要明确“当事人对鉴定意见提出书面意见，法院未通知鉴定人出庭作证，鉴定人未出庭陈述鉴定意见，违反法定程序剥夺了当事人的辩论权”，系违反民诉法第78条的规定。因此，案涉合作的17亩苗木应当另行单独评估。 被上诉人卜文涛答辩称：一、一审认定事实基本清楚、适用法律正确，被上诉人对判决结果不持异议。2001年2月15日，上诉人及被上诉人、案外人朱新德及吕荣伟签订《股份制协议》，约定由除上诉人之外的三人第一期出资12万元（即各4万元）在上诉人承包的省道北面油茶山种植绿化，利润分配方式为扣除出资本金（即12万元）后，其余利润由四人平均分配。之后，四人按约在合作范围内种植苗木，并向苗木商支付款项共计13万余元及初期人工投入几次几千元。直至2018年，上诉人与锦南街道办事处签订补偿协议，领取补偿款项后，于2018年7月某天约被上诉人及案外人在新五洲茶吧商谈补偿款项分配问题，其提出补偿总款为125万多（列了一张补偿清单），100万元整用于四人平均分配，其余的算为被上诉人工资投入。被上诉人及案外人虽心里有不快，但也默认。事后，由于被上诉人欠上诉人的朋友16万元，故上诉人支付案外人各25万元后，对被上诉人的款项要求抵扣其朋友欠款，不同意支付。故被上诉人只得向法院起诉主张权益，经向法院申请调取估计报告才获知补偿金额远不止上诉人披露的仅不足130万，上诉人才变更诉讼请求按50余万主张权益，法院依法查明事实后判决。二、上诉人的上诉理由不能成立。1、关于出资事实。被上诉人在第一次开庭时即提交了案外人朱新德的证明一份，用于证明被上诉人实际已出资的事实。为核实证明的事实性，一审法院于庭后即向朱新德本人进行了核实，并向吕荣伟依法进行了询问，该二位案外人的陈述与被上诉人的当庭陈述一致，且与上诉人提供的“结账收条”相印证，从高度概然的民事证明角度足以证实被上诉人的出资事实。依据最高人民法院关于适用民诉法的解释第105及108条，一审法院按照法定程序，全面、客观地审核证据，并运用日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，确信了待证事实的存在；上诉人认为被上诉人未出资，即否认合作法律关系的变更消灭，对该反驳事实应承担举证不能的法律后果。2、关于款项组成及分配问题。上诉人于上诉状中提出对估计明细表的具体解释应当以评估公司名义出具在一审中已经提及该问题，一审法院在判决书中予以了说明，不再累述。被上诉人在起诉后向一审法院申请调取争议所涉的油茶山（公路北面）补偿协议及评估报告，总估计金额为7248565元，上诉人按总金额的40%获得青苗补偿款2899426元及30%获得一次性迁移死亡率补偿款2174570元，由于评估单有六张清单，除去塘边位置双方均确定不在合作范围，一审法院结合双方法庭陈述、案外人的陈述、上诉人出示的“结账收条”，结合客观实际，充分考虑了上诉人管理较多付出劳务等情况，酌情扣减了30万元（被上诉人对于酌情扣减30万元认为明显为多，股份制协议对于利润分配的原则约定明确，无须考虑劳务付出因素，且补偿金额应先扣除投入12万元，因此法院的分配数额实质有利于上诉人），但结合整个案件的情况来看，被上诉人认为一审法院从公平、有效解决争议的角度出发，对款项分配作出认定，对于一审结果被上诉人表示接受并认可。三、原审判决程序合法。法院是否启动重新评估程序，依据证据规则，只有当事人或者其他利害关系人有证据证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或者评估程序严重违法的，才符合重新评估的条件。本案中，争议地块的评估公司具备相应评估资质，受街道委托担任估计工作，且没有证据证明评估程序严重违法，因此一审法院有权从司法效率及客观实际的角度出发决定是否重新启动评估程序，且一审法院对于不进行重新评估专段予以说明。四、关于诉讼费用的分担被上诉人认为也是合法合理的。依据《诉讼费用交纳办法》第29条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，而诉讼费用包括案件受理费、申请费等费用，故原审法院有权决定各自负担的数额。且上诉人应付款为360572元，计算诉讼费为6708元，保全费为2323元，则应承担金额为9031元，法院决定的负担金额有利于上诉人。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，上诉人的上诉事由不成立，请求二审法院查明事实，驳回其上诉请求。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理查明，1999年1月，过仁明与市坞村村委会签订一份《油茶山承包合同》，过仁明承包三块油茶山，其中一块位于公路北面，东至苗圃山，南至公路，西至十组山岗，北至九组山，承包时间为二十年。2001年2月15日，卜文涛、过仁明以及案外人朱新德、吕荣伟签订一份《股份制协议》，约定各方在过仁明承包的公路北面油茶山上种植绿化，由卜文涛、朱新德、吕荣伟各出资40000元，过仁明以油茶山土地出资。利润分配方式为，扣除卜文涛、朱新德、吕荣伟的出资本金后，其余利润由四人平均分配。2017年，临安区人民政府锦南街道办事处因市坞区块项目建设需要委托浙江天启房地产土地评估规划咨询有限公司对过仁明户的苗木及附属物等进行评估。2018年5月16日，临安区人民政府锦南街道办事处与过仁明签订《青苗和地上附着物补偿协议》及《青苗补偿补充协议》，《青苗和地上附着物补偿协议》中约定，协议所涉青苗采用迁移方式处理，若过仁明在2018年6月30日前未将青苗迁移处置完毕，将视为放弃青苗，由临安区人民政府锦南街道办事处处置。《股份制协议》中的油茶山亦在征收范围内。根据评估报告单，总评估金额为7248565元，过仁明按照总金额40%的标准获得青苗补偿款2899426元以及按照总金额30%的标准获得一次性迁移死亡率补偿款2174570元。卜文涛、过仁明争议土地范围包含在评估报告单中一级路边田地、山、塘边位置中，其中公路北面的池塘经营使用权系过仁明于1999年承包获得，非合作范围。补偿协议签订后，过仁明将可分配补偿款按四人份进行计算，吕荣伟与朱新德已收到过仁明支付的补偿款250000元。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于卜文涛是否已按《股份制协议》约定履行出资义务问题。其一，过仁明与卜文涛及案外人吕荣伟、朱新德签订了《股份制协议》，卜文涛对其已履行出资义务本应负举证责任，但根据本案查明的事实，该协议约定公路北面油茶山上种植的绿化苗木是由过仁明联系苗木经销商购买后通知卜文涛等人直接向苗木经销商支付苗木款，而非由卜文涛等人将出资款直接交给过仁明，因此过仁明对所购苗木的品种、数量、价款等应持有相关凭证。过仁明认为，苗木款的收据已交由卜文涛保管，但无证据予以证实。况且如果卜文涛未出资，过仁明又将苗木款收据交由卜文涛保管，也不符合常理。其二，自2001年2月15日签订《股份制协议》至2018年涉案土地被征收，过仁明无证据证明向卜文涛就是出资问题提出过异议。其三，如果卜文涛未出资，过仁明在与朱新德、吕荣伟确定分配金额时，就没有必要按照四人份进行分配。过仁明认为，当时先分四份，卜文涛只要把付款凭证拿出就把分配款给卜文涛，否则不予给付，但过仁明无证据证明当时已与吕荣伟、朱新德协商一致，并明确约定如果卜文涛确未出资，三人重新分配。况且，过仁明也无证据证明朱新德、吕荣伟系持有出资款凭证才被认可已出资而分配。综上分析，原审法院认定卜文涛已完成出资，并无不当。 关于涉案合作范围内的苗木是否进行重新评估的问题。涉案合作范围内苗木的评估时间发生于2017年，且《青苗和地上附着物补偿协议》约定协议所涉青苗采用迁移方式处理，若过仁明逾期未将青苗迁移处置完毕，将视为放弃青苗，由临安区人民政府锦南街道办事处处置。因此，在该协议约定的期限届满后，涉案合作范围内的苗木是否属于原状，有无发生迁移、变化已不确定，重新评估已无法反映出客观情况。故原审法院对过仁明要求重新评估的申请不予准许，也无不当。 关于卜文涛主张的补偿款金额问题。卜文涛及案外人朱新德、吕荣伟均认为在补偿款分配时四人进行了协商并确定了分配款项金额，但过仁明认为卜文涛并未参加协商，也就是否认与卜文涛就款项金额已达成一致意见，故原审法院根据涉案合作范围内的苗木实际补偿款为基础进行分配完全正确。涉案合作范围的油茶山由过仁明承包，《青苗和地上附着物补偿协议》及《青苗补偿补充协议》由其签订，《股份制协议》所涉人员的补偿款由其主持分配，因此，过仁明对涉案合作范围内的苗木补偿总额等负有举证责任。卜文涛认为以六份评估清单总额为计算基准，但六份评估清单记载的地点与涉案合作范围不完全相符。原审法院基于重新评估已无法反映客观事实的情况下，以评估清单记载的苗木品种、数量、金额为基础，结合当事人的陈述、合作种植的树种、评估清单记载的地点、评估公司工作人员的意见、《青苗和地上附着物补偿协议》及《青苗补偿补充协议》的计算标准、《股份制协议》约定的分配方法、苗木主要由过仁明在管理等因素综合考量，酌情确认卜文涛可分配金额为360572元，并无明显不妥。原审法院根据案件的具体情况决定受理费8854元，由过仁明负担，财产保全费3020元，由卜文涛负担，并未超出过仁明应负担的诉讼费用数额。综上，过仁明的上诉请求本院不予支持。原审判决实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6709元，由过仁明负担。 本判决为终审判决。 审判长  姚炜强 审判员  周志军 审判员  韩 昱 二〇二〇年四月二十八日 书记员  逯遇草