河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终852号 上诉人（原审被告）：夏博，男，1981年2月5日出生，汉族，住邢台市桥西区。 委托诉讼代理人：郭辉，河北智律律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北鑫磊房地产开发有限公司，住所地邢台市威县洺州镇顺城东路766号。 法定代表人：娄鑫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姜春光，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：王利龙，威县长江法律服务所法律工作者。 原审被告：邢台诺信房地产开发有限公司，住所地邢台市桥西区建设大街与冶金路交叉口未来广场A-3号楼709室。 法定代表人：徐明利。 原审被告：徐明利，男，1976年12月10日出生，汉族，住浙江省临海市。 上诉人夏博因与被上诉人河北鑫磊房地产开发有限公司、原审被告邢台诺信房地产开发有限公司、原审被告徐明利房地产开发经营合同纠纷一案，不服河北省威县人民法院（2019）冀0533民初566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 夏博上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决第三项上诉人承担连带责任保证，并改判上诉人承担一般保证责任，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定上诉人承担连带责任保证属于适用法律错误，依法应予改判。2019年4月10日签订的《借款担保协议》载明“邢台诺信房地产开发有限公司借河北鑫磊房地产开发有限公司60万（陆拾万元）运营费，如果邢台诺信房地产开发有限公司无力偿还，经徐明利同意有公司法定代表人徐明利及担保人夏博偿还60万（陆拾万元）给河北鑫磊房地产开发有限公司，夏博做担保人及主要偿还人，限期两个月。”根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。以及《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》中的第二项，保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。结合上述法律规定和最高法院批复，在《借款担保协议》中明确写明“如果邢台诺信房地产开发有限公司无力偿还”，该句话明确地强调了，在邢台诺信房地产开发有限公司不能履行债务时才承担担保责任，其性质应为一般保证，故上诉人应当承担一般保证责任。二、一审法院程序违法，一审法院对被上诉人提交的证据没有进行质证，就直接认可该证据程序违法，根据法律规定，未经当事人质证的证据不能作为定案依据。本案案由是房地产开发经营合同纠纷，一审法院将该纠纷与因借款协议产生的民间借贷纠纷两案合并审理程序违法，两个协议的请求权基础不同案由不同不能合并审理。一审法院认定事实错误，关于补充协议中60万元运营费是否需要返还的问题，我方认为运营费无需返还，被上诉人与邢台诺信房地产开发有限公司签订的合作框架协议及补充协议，约定了双方进行经营活动，该合作经营需要投资和经费，对经费是否返还如何分担等问题应根据双方当事人协议约定进行处理，本案中被上诉人及原审被告邢台诺信房地产开发有限公司并未在补充协议中约定运营费需要返还等事项，因此应当认为作为合作经营行为被上诉人向邢台诺信房地产开发有限公司支付运营费的行为属于双方各自履行相应义务，邢台诺信房地产开发有限公司没有义务返还60万元运营费。上诉人是否需要依据担保协议承担担保责任，我方认为上诉人无需向被上诉人承担担保责任，按照借款担保协议，邢台诺信房地产开发有限公司借被上诉人60万元运营费，该笔费用是双方重新达成的新的借款协议，被上诉人没有向邢台诺信房地产开发有限公司实际支付60万元，也没有约定该60万元是之前的60万元，因此邢台诺信房地产开发有限公司不应当承担还款责任，上诉人也不应当对该借款承担担保责任。关于上诉人在借款担保协议中的地位，我方认为根据借款担保协议中的约定，在邢台诺信房地产开发有限公司无法还款后由徐明利及担保人偿还，相当于徐明利对债务进行了承担，上诉人是徐明利的担保人，不是被上诉人的担保人，一审法院认定夏博和徐明利对该笔借款承担连带担保责任认定错误，该协议没有实际履行，徐明利及夏博均无需承担担保责任。关于合作框架协议是否解除的问题，我方认为被上诉人未能提供原审被告邢台诺信房地产开发有限公司构成根本违约的证据，该协议的具体违约情况不明，不能依据支付的运营费证明诺信公司构成根本违约解除合同。 河北鑫磊房地产开发有限公司答辩称，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实及适用法律正确，本案应依法驳回上诉，维持原判。 邢台诺信房地产开发有限公司未提出答辩意见。 徐明利未提出答辩意见。 河北鑫磊房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、依法解除双方签订的《合作框架协议》和《补充协议》；2、依法判决被告返还原告60万元运营费及利息（自起诉之日至实际偿还日按同期银行贷款利率付息），被告徐明利、被告夏博承担连带责任。 一审法院认定事实：2018年11月16日，甲方邢台诺信房地产开发有限公司、乙方河北鑫磊房地产开发有限公司与丙方河北柏拓商贸有限公司签订《合作框架协议》，约定甲乙双方合作开发威县金水河农贸物流中心的“配套住房”项目，丙方作为保证人就乙方应尽的义务承担连带责任担保。另外，甲方邢台诺信房地产开发有限公司、乙方河北鑫磊房地产开发有限公司与丙方河北柏拓商贸有限公司签订《补充协议》，载明“甲方与乙方的本次合作，甲方需要运营费60万元，自签订本协议二日内由乙方支付给甲方，与甲方出资无关。”2018年11月19日，河北鑫磊房地产开发有限公司向邢台诺信房地产开发有限公司支付60万元运营费。2019年4月10日，徐明利与夏博签写《借款担保协议》，载明“邢台诺信房地产开发有限公司借河北鑫磊房地产开发有限公司60万（陆拾万元）运营费，如果邢台诺信房地产开发有限公司无力偿还，经徐明利同意有公司法定代表人徐明利及担保人夏博偿还60万（陆拾万元）给河北鑫磊房地产开发有限公司，夏博做担保人及主要偿还人，限期两个月”。 一审法院认为，本案所涉两份协议均系双方的真实意思表示，不违反法律规定，双方均应按照合同约定享有权利、履行义务。本案中，原告支付运营费后，被告并无实际履行协议的行为，构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，对原告诉请解除合同的要求，予以支持。 关于各被告应承担的责任及被告夏博的主体资格。原告河北鑫磊房地产开发有限公司向被告邢台诺信房地产开发有限公司支付60万元运营费，被告邢台诺信房地产开发有限公司应予返还，被告徐明利、被告夏博自愿签署担保协议，约定“如果邢台诺信房地产开发有限公司无力偿还，经徐明利同意有公司法定代表人徐明利及担保人夏博偿还60万（陆拾万元）给河北鑫磊房地产开发有限公司，夏博做担保人及主要偿还人”，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一条的规定，结合本案实际情况及当事人订立合同的本意，应视为被告徐明利、被告夏博对被告邢台诺信房地产开发有限公司的上述还款责任承担连带责任保证，被告夏博依法具备本案被告的主体资格。关于60万元运营费的利息。双方约定“限期两个月”，利息应自2019年6月11日起计算，按照中国人民银行同期贷款利率计算，至实际履行完毕之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一条、第十条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告河北鑫磊房地产开发有限公司与被告邢台诺信房地产开发有限公司于2018年11月16日签订的《合作框架协议》、《补充协议》；二、被告邢台诺信房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告河北鑫磊房地产开发有限公司运营费60万元及利息（以60万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年6月11日起至实际履行完毕之日止）；三、被告徐明利、被告夏博对被告邢台诺信房地产开发有限公司的上述还款义务承担连带责任保证，在承担保证责任后，被告徐明利、被告夏博有权向被告邢台诺信房地产开发有限公司追偿；四、驳回原告河北鑫磊房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9800元，减半收取4900元，保全费3520元，由被告邢台诺信房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院认为，上诉人夏博以“担保人”的身份出具《借款担保协议》，协议双方虽为夏博和徐明利，但该协议系河北鑫磊房地产开发有限公司在本案诉讼中提交，显然该协议为河北鑫磊房地产开发有限公司持有和保存。《借款担保协议》有“公司法定代表人徐明利及担保人夏博偿还60万（陆拾万元）给河北鑫磊房地产开发有限公司”内容，担保的意思表示系徐明利、夏博共同作出，被担保的债权人为河北鑫磊房地产开发有限公司，本案河北鑫磊房地产开发有限公司起诉债务人和担保人有事实和法律依据。《借款担保协议》中徐明利以“法人”名义出现，未列明担保人身份和担保责任方式，徐明利也未对原审判决提起上诉，对徐明利的责任方式承担的适当性不予审查。《借款担保协议》约定以“如果邢台诺信房地产开发有限公司无力偿还“为担保责任承担条件，担保责任方式符合一般保证的基本特征，原审以连带责任判定夏博承担清偿责任无事实和法律依据。夏博系在本案诉讼中提供担保，不存在担保期间另行提起诉讼（仲裁）问题，一审法院在约定的清偿期限届至时一并判决夏博承担担保责任并无不当。综上所述，夏博免责的上诉请求不能成立，但有关担保责任方式的上诉请求符合法律规定。本院依照《中华人民共和国担保法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持河北省威县人民法院（2019）冀0533民初566号民事判决第一项、第二项； 二、变更河北省威县人民法院（2019）冀0533民初566号民事判决第三项为“徐明利对邢台诺信房地产开发有限公司的上述还款义务承担连带责任保证；夏博在邢台诺信房地产开发有限公司不能履行上述债务时承担清偿责任；在承担保证责任后，被告徐明利、被告夏博有权向被告邢台诺信房地产开发有限公司追偿”； 三、驳回原审原告河北鑫磊房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费、保全费按原判决所确定负担；二审案件受理费9800元由上诉人夏博负担。 本判决为终审判决。 审判长  苏运平 审判员  魏如奇 审判员  吴俊华 二〇二〇年四月二十日 书记员  田 雨