湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终4724号上诉人（原审被告、申诉人）：汤伏兵，男，1950年6月25日出生，汉族，住。委托诉讼代理人：贺有富，宁乡市正兴法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告、被申诉人）：陈放春，男，1951年1月8日出生，汉族，住。委托诉讼代理人：何雪阳，湖南河清律师事务所律师。汤伏兵与陈放春合伙协议纠纷一案，湖南省宁乡市人民法院于2004年4月14日作出（2003）宁民初字第1164号民事判决。汤伏兵不服该判决，向宁乡市人民检察院申诉。2018年7月31日，宁乡市人民检察院以宁乡市院民（行）监[2018]43012400002号再审检察建议书向湖南省宁乡市人民法院提出再审检察建议。2018年8月1日，湖南省宁乡市人民法院经该审判委员会决定，作出（2018）湘0124民监5号民事裁定，裁定本案由该院再审。该院审理后，经审判委员会讨论，于2019年1月16日作出(2018)湘0124民再5号民事判决。汤伏兵、陈放春均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人汤伏兵及其委托诉讼代理人贺有富、上诉人陈放春及其委托诉讼代理人何雪阳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人汤伏兵上诉请求：一、依法撤销湖南省宁乡市人民法院（2018）湘0124民再5号民事判决第二项；二、依法驳回陈放春的诉讼请求；三、依法判决全部诉讼费用由陈放春承担。事实与理由：一、原审程序有误：一审法院再审违背当事人意思自治，改变案由，以合伙纠纷进行判决，违背了公平原则与中立性原则，同时违反《证据规则》的规定，剥夺当事人就合伙纠纷进行举证的权利。二、关于合伙协议纠纷的认定存在错误：摩托车经营最初为合伙经营，但后来事实上变成陈放春个人经营，如认定为合伙协议纠纷，则应进行合伙盈亏结算，合伙人包括汤伏兵、陈放春、贺某三人，合伙事务包括此前的铸铁、工业盐等事务。三、关于份额的承担没有依据：其一，借条及收取的100000元银行自带汇票，是陈放春的出资行为，并非借款，其二，购得的摩托车除汤伏兵拿一辆自用外，其他18辆均由陈放春占有处分，实际变为其个人经营；其三，货款49000元由陈放春个人持有，出售时，并未与汤伏兵、贺某协商，且仅凭陈放春的凭据即认定收益为49000元错误。四、原审适用法律不当：原审适用《民法通则》关于合伙的规定，但实际汤伏兵仅充当了陈放春的业务员，不存在合伙的事实。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审改判。针对汤伏兵的上诉意见，陈放春答辩如下：一、宁乡市人民检察院和宁乡市人民法院关于本案再审程序违法。宁乡市人民检察院对汤伏兵的申诉本在2016年做出《不支持监督决定书》，2017年经复查维持该决定，但2018年宁乡市人民检察院在长沙市人民检察院未正式下文的情况下又擅自撤销该决定，马上作出再审建议，宁乡市人民法院于第二天即作出再审裁定，严重违反法定程序。二、一审法院再审判决认定事实不清，适用法律错误。1、本案是民间借贷纠纷，原一审判决认定事实清楚，适用法律正确；2、陈放春帮助汤伏兵处理废旧摩托车是为收回贷款，与合伙经营无关。3、一审法院再审为求证本案“后期为合伙经营关系”的推断，断章取义列举证据，完全站不住脚。综上，启动再审程序违法，陈放春与汤伏兵之间系民间借贷关系，再审一审判决认定本案民间借贷转化为合伙关系没有事实和法律依据。上诉人陈放春上诉请求：一、依法撤销（2018）湘0124民再5号民事判决；二、依法驳回汤伏兵申诉请求，维持湖南省宁乡市人民法院于2004年4月14日作出的（2003）宁民初字第1164号民事判决；三、诉讼费用全部由汤伏兵承担。事实与理由：一、再审一审判决认定事实不清。本案系典型的民间借贷，而非合伙协议纠纷，民间借贷的成立条件主要是双方具有完全民事行为能力，有借贷的合意，实际交付了借贷资金，本案陈放春向汤伏兵提供了借款，汤伏兵亦向陈放春出具了借条，且该借款有合法的资金来源，完全符合民间借贷的成立条件。二、陈放春与汤伏兵之间不成立合伙关系。本案陈放春与汤伏兵之间没有形成合伙关系，双方之间没有书面合伙协议，亦没有口头约定双方各自出资数额，盈余分配、债务承担、入伙、退伙等事项，如果10万元汇票是合伙资金，则汤伏兵应向陈放春出具收条而不是借条。三、陈放春参与摩托车的处置，目的是要收回借款，不应当认定转化成了事实上的合伙关系，一审法院再审推定陈放春与汤伏兵之间视为借贷关系转化为合伙关系没有事实和法律依据。四、一审法院决定再审不当。针对陈放春的上诉意见，汤伏兵答辩如下：1、一审法院作出的原一审判决没有事实依据；2、汤伏兵原来所出具的10万元汇票的借条是出于保护老同学；3、汤伏兵认为本案应当是民间借贷纠纷，不是合伙协议纠纷，如果客观事实成立则维持，如果不成立则予以纠正。陈放春向一审法院起诉请求：1、判令汤伏兵立即归还陈放春借款本金及利息200791.2元；2、判令汤伏兵赔偿陈放春损失5740元；3、本案的全部诉讼费用由汤伏兵承担。一审法院再审认定事实如下：汤伏兵与陈放春系同学、战友关系。1994年5月，汤伏兵想经营摩托车生意，向陈放春借款。陈放春即于1994年5月21日在县城关信用社贷款10万元，并于同日将10万元的汇票交给汤伏兵。汤伏兵于同日向陈放春出具借条。借条载明：“今借到陈放春同学币拾万元整（银行汇票），保证在五月三十一日下午六时连本带息归还，借款人汤伏兵于九四年五月二十一号。”汤伏兵携此款在广东省陆丰县金光贸易公司以99000元的价格购得进口摩托车19台。1994年6月6日，摩托车运回本县后，汤伏兵与陈放春各拿走一台进价3800元的女式摩托车自用。余下17台摩托车因相关证照不齐，于1994年6月30日被宁乡县工商行政管理部门认定有倒卖进口摩托车的投机倒把嫌疑，摩托车被扣押处罚。为此，陈放春向双方共同的同学戴金玉借款35000元（已由陈放春归还，未支付利息），汤伏兵交付3000元给陈放春，由陈放春处理被扣押的摩托车相关事宜。在此期间，陈放春邀请戴金玉入伙共同经营摩托车生意，被戴金玉拒绝。为减轻处罚，陈放春要求汤伏兵书写了《检讨书》和《关于请求减免处罚的报告》，陈放春交纳罚款2万元后并将车取回。戴金玉与陈放春一起将17台摩托车取回后，陈放春将其存放在戴金玉掌管的宁乡县百货公司劳保仓库。戴金玉将该仓库钥匙交由陈放春保管。摩托车由陈放春与汤伏兵共同进行了处理，所得款项均由陈放春收取。2001年9月3日，陈放春向汤伏兵出具了一份收条：“今收到汤伏兵归还借款人民币肆万玖仟元整。另外，关于汤伏兵还戴金玉摩托车款肆仟元，赴陆丰拉车运费伍仟元，赴陆丰购配件柒仟元及陈放春赴怀化接小车及尔后修车费用伍仟元，由双方协商解决。另外，经彭石平手由谢辉处理的摩托车欠款捌仟元，由汤伏兵和彭石平负责接回。陈放春2001.9.3”。同日，汤伏兵按陈放春的意思出具《借还款情况说明》：“宁乡县人民政府，关于我同学陈放春同志帮我在城关信用社借款问题，本人分别分批已还肆万玖仟元，余者以后归还特此证明证明人汤伏兵于二〇〇一年九月三号”。陈放春于1994年5月21日在县城关信用社贷款10万元后，于1994年6月21日归还本金18000元，后支付1995年10月30前的银行利息22149.64元。1999年县城关信用社向一审法院提起诉讼，要求陈放春偿还借款本金82000元及逾期付款利息。一审法院于1999年12月10日作出（1999）宁法经初字第1675号民事判决，判决由陈放春偿还借款本金82000元，支付借款利息53851元，并承担诉讼费5240元。陈放春在该案中应履行的义务为141091元，该案经一审法院执行，陈放春偿还了77098元。一审法院再审认为：本案争议的焦点为：一、本案属民间借贷纠纷还是合伙协议纠纷；二、如认定为合伙协议纠纷，汤伏兵、陈放春的合伙事务如何结算。一、本案属于民间借贷纠纷还是合伙协议纠纷。一审法院再审认为，1994年5月21日陈放春将10万元银行汇票交给汤伏兵，汤伏兵于同日向陈放春出具10万元借条，双方之间应认定为借贷关系。摩托车被扣押后陈放春全程参与处理，并收取出卖所得的价款，从此时开始，应认定陈放春与汤伏兵之间为合伙关系。理由如下：1、1994年5月21日，汤伏兵从陈放春处拿走10万元汇票时向陈放春出具了借条，并约定还本付息的时间，该借条证明当时该笔款项属于汤伏兵的借款无疑，汤伏兵抗辩当时该笔款项属于合伙做摩托车生意的进货资金，其提供的相应证据的证明力均弱于该借条。2、摩托车被扣押后陈放春全程参与并主导了摩托车的处置，包括筹措缴纳罚款的资金、缴纳罚款、寄存摩托车、销售摩托车、收取销售后货款等事项。3、在戴金玉协助陈放春处理摩托车的过程中，陈放春曾主动邀请戴金玉入伙，应视为陈放春作为合伙股东邀请他人入伙的行为。4、在县城关信用社起诉陈放春借款纠纷一案中，陈放春在开庭时陈述当时向城关信用社借款是用于做摩托车生意。5、2001年9月3日，陈放春向汤伏兵出具了一份收条，收条虽写明是还借款，但是对经营摩托车生意的相关事项均进行了说明，该收条应视为双方就摩托车生意进行结算的单据。综合以上情况，在摩托车被扣押后陈放春为处置摩托车而采取的各种行为均应认定为合伙人处理合伙事务的行为。二、汤伏兵、陈放春的合伙事务如何结算。合伙投入资金的认定：1、10万元银行借款，该款项实际用于购买摩托车，应认定为合伙的投入；2、从广东陆丰运回摩托车的运费的数额如何确认。汤伏兵陈述运费有7800元，但证据不充分，陈放春在收条中注明运费为5000元，该笔费用由汤伏兵垫付，综合本案的证据，认可5000元；3、购买摩托车配件的开支，汤伏兵认为有1万元，陈放春只认可7000元，该笔费用由汤伏兵垫付，综合本案的证据，认可7000元；4、陈放春、汤伏兵以7台摩托车与怀化沙中伟兑换一台小车，因摩托车质量问题沙中伟将小车开走，陈放春为追回小车支出5000元费用，该项费用亦属于合伙事务的开支，应予认定；5、陈放春为筹措购买摩托车的资金向城关信用社借款10万元，后归还本金18000元，偿付利息22149元。因未按时归还贷款，被城关信用社起诉至法院，由此产生的利息、诉讼费应当计入合伙的开支。利息为76000元（22149元+53851元），诉讼费为5240元；6、摩托车被工商局扣押后，为取回摩托车所支付的2万元罚款也应计入合伙的开支。以上投入共计218240元。合伙事务中汤伏兵垫付的资金有：从广东运回摩托车的运费5000元，去广东购买配件的开支7000元，缴纳罚款时支付的3000元，共计15000元。陈放春在合伙事务中垫付的资金有：银行借款10万元，怀化接小车的开支5000元，支付贷款利息76000元，缴纳罚款的借款17000元，承担的诉讼费5240元，共计203240元。合伙事务的收入数额的认定。根据工商局的罚款决定书，可以看出摩托车的进货价为99000元，但陈放春出具的收条只认可处置摩托车得款49000元。依据进货价认定收入还是以实际处置款认定收入。一审法院认为，陈放春在出具收条的同时，汤伏兵出具了一份借还款说明书，由此可以认定，汤伏兵当时对陈放春确认的摩托车处置款为49000元是认可的，因此，本案的合伙收入应认定为49000元。综合以上,收支相抵后，此次摩托车生意亏损169240元（218240元—49000元），再由两人分担为84620元，再扣除汤伏兵垫付的15000元，为69620元，此数额即为汤伏兵应支付给陈放春的数额。一审法院再审认为，原审（2003）宁民初字第1164号民事判决认定事实不清，适用法律有错误，应予纠正。陈放春在将10万元汇票交付汤伏兵，并由汤伏兵出具借条时，双方关系应认定为借贷关系。但事后陈放春参与并主导摩托车的处置，当事人之间形成事实上的合伙关系，本案应视为借贷关系转化为合伙关系。根据合伙人之间盈亏共负、风险共担的原则，陈放春与汤伏兵应就合伙事务进行结算，分担此次合伙事务的盈亏。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销该院（2003）宁民初字第1164号民事判决；二、由汤伏兵支付陈放春69620元，此款限汤伏兵于判决生效后十日内付清；三、驳回陈放春的其他诉讼请求。案件受理费6000元，由陈放春负担3000元，汤伏兵负担3000元。本院二审审理期间，上诉人汤伏兵向本院提交如下证据：证据1、宁乡市人民法院（1999）宁民初字第1675号庭审记录，证明陈放春从始至终没有将信用社的钱换成汇票借给汤伏兵；证据2、陈放春在信用社的借款申请书，金额是82000元，时间是1995年10月30日；证据3、原案卷抵押借款合同，时间是1995年10月30日，金额是82000元，以上三证据均证明：汤伏兵所持的10万元银行汇票对价款，时间是1994年5月21日，陈放春与信用社的借款是第二年1995年4月30日，两者毫无关系。一审法院将后面的钱放在前面，因此汤伏兵担责是错误的。证据4、申请证人贺某出庭作证，证人证言证明陈放春、汤伏兵、贺某三人是多次的合作伙伴，无论是做什么生意，都是陈放春出钱，汤伏兵与贺某两人出力，汤伏兵出具给陈放春的借条实质不是借贷行为，而是当时用于合伙，且应老同学、老战友之情，为了应付政府，为了让陈放春不被政府辞退。贺某出庭陈述并接受了双方质询。其陈述主要内容为：运摩托车当时贺某去了，信息是贺某提供的。三人做了很多其他的生意以后就做摩托车生意。运了摩托车回去以后，让贺某带4万元参加，贺某拿不出，就回家了。至于是陈放春还是汤伏兵或者二人一起处理摩托车，就不知道了。当时汤伏兵从陈放春手里拿的10万元汇票是物资局下属单位的。汤伏兵打借条给陈放春的事情，贺某不在场，是后来听汤伏兵说的。陈放春发表质证意见称：证据1、2，对真实性无异议，关联性有异议，在庭审中，信用社起诉陈放春借款，说是借款用于做生意，并不矛盾。证据3，对其证明目的有异议，1995年4月向信用社借了10万元，1995年5月21日是转据。证据4、贺某多次写过证明，也写过调查笔录，相互之间很多地方矛盾，其证言不可靠，其证言也恰恰证明了陈放春借了10万元汇票给汤伏兵的事实，因为调查笔录中贺某的说明证明了陈放春与汤伏兵之间没有合伙关系，贺某在法院作证的时候又说是合伙关系，证言反复。他与汤伏兵存在利害关系，其证词也不可靠。陈放春没有提交新的证据。对于汤伏兵提交的证据，本院认为，证据1、2、3，陈放春对其真实性没有异议，可以证明陈放春于1995年贷款82000元并提供抵押担保的客观事实，至于关联性，下文中分析。证据4贺某的证人证言，由于贺某与本案存在一定利害关系，其对陈放春与汤伏兵之间存在借款关系还是合伙关系的认识表述，系其主观选择，不能单独作为认定陈放春、汤伏兵法律关系的直接依据。本院再审认定的事实与一审法院再审认定的事实基本一致。本院认为，本案争议的焦点为：一、汤伏兵、陈放春之间法律关系的性质；二、陈放春在信用社的贷款82000元与本案的关联。汤伏兵、陈放春之间法律关系的性质。当事人以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告抗辩债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院可以依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。本案中，从2001年9月3日陈放春向汤伏兵出具的收条内容来看，双方对经营摩托车生意的相关事项进行了约定，该收条应视为双方就摩托车经营进行记载描述的单据。结合本案其他证据以及双方陈述，从进货、处理行政处罚、寄存、销售、对账、收款等过程来看，陈放春与汤伏兵之间存在事实合伙关系，陈放春主要负责组织资金以及协调外部关系等，汤伏兵负责联系货源等，双方共同经营销售摩托车。一审法院认定二人之间存在合伙法律关系符合客观事实。关于贺某是否为合伙人，根据本案主要证据借据、收条等内容，贺某不是持有方也不是出具方，根据当事人陈述，贺某提供货源信息参与了进货，但未投入资金，亦未参与经营与结算，根据本案现有证据，贺某的行为不符合共同投入、共同经营的合伙特征，不能认定贺某是合伙人。对此，汤伏兵称摩托车经营系陈放春一个人的经营行为，汤伏兵只是帮工，其出具借据、还款说明的行为是为了帮助陈放春掩盖其公务员身份不能经商的行为，该主张没有其他证据予以证实，不能推翻借据载明的借款的意思表示。一审法院根据1994年5月21日汤伏兵向陈放春出具10万元借条，认定该笔款项当时属于汤伏兵的借款正确。另外，汤伏兵称其未占有摩托车未收取销售款，其未参与合伙，不应承担经营亏损，与其曾在诉讼中主张该批摩托车实际存在盈利情形，其应参与盈余分配的说法相矛盾。对此，陈放春主张摩托经营系汤伏兵一个人的经营行为，其出面帮助处理行政处罚、销售摩托车，其目的只是为了收回贷款。综合本案证据，从摩托车被扣押后，陈放春出面筹措缴纳罚款的资金、缴纳罚款、保管、销售、收取销售款，整个过程处于主导和控制地位，结合其社会地位与身份，可见陈放春的抗风险能力较强。一般而言，民间借贷即使是帮忙或者牟取合法利息，资金来源应主要是自有资金，而陈放春承担着贷款利率向汤伏兵提供民间借贷以帮助朋友做生意，不符合风险与效益相一致的常识。一审法院也注意到，在戴金玉协助陈放春处理摩托车的过程中，陈放春曾主动邀请戴金玉入伙，应视为陈放春作为合伙股东邀请他人入伙的行为。综合2001年9月3日陈放春向汤伏兵出具的收条，对经营摩托车生意的相关事项均进行了说明，收条虽写明是还借款，该收条应视为双方就摩托车生意进行结算的凭据。一审法院综合认定，在摩托车被扣押后陈放春为处置摩托车而采取的各种行为为合伙人处理合伙事务的行为，是符合日常生活经验常理的。陈放春是合伙体的负责人。二、陈放春在信用社的贷款82000元与本案的关联。根据（1999）宁法经初字第1675号民事判决认定的事实，即陈放春于1994年5月21日在县城关信用社贷款10万元后，于1994年6月21日归还本金18000元，后支付1995年10月30前的银行利息22149.64元。判决由陈放春偿还借款本金82000元，支付借款利息53851元，并承担诉讼费5240元。一审法院再审根据陈放春关于借款的用途以及转据的陈述，认定该笔贷款系合伙组织的投入，而将欠款及利息损失计入合伙组织的亏损。对此，本案中无争议的事实有：（1）1994年5月陈放春交付给汤伏兵的是10万元汇票无疑，该汇票也有效履行了汤伏兵从广东供货方提货的付款义务。（2）陈放春于1995年向信用社贷款82000元的事实客观存在。问题就在于，陈放春1995年贷款82000元与1994年交付给汤伏兵10万元汇票之间的关系，直接导致二人合伙组织是否应对此笔贷款及利息损失承担责任。对此，陈放春主张1995年10月的82000元贷款系1994年5月贷款转据而来，并解释1994年5月的贷款手续比较简单，无法提供书面依据。对此，信用社出具了说明认可这一说法。本院认为，陈放春1994年5月交付给汤伏兵的10万元汇票系真实有效，汇票本身并非虚假，使用汇票进行支付货款也是陈放春与汤伏兵双方认可的形式。那么，陈放春究竟是以何方式取得汇票，是否利用贷款填补公款空缺，即使如汤伏兵所言陈放春利用公款套取货款资金，该违法行为导致的相关法律责任必定由陈放春承担，汤伏兵对此也应当是明知的，这一点亦从汤伏兵陈述其根据陈放春的要求书写借据、还款说明的积极配合程度可见。结合信用社的陈述，汤伏兵认为1995年10月82000元贷款不是1994年5月贷款转据，缺乏事实依据。一审法院将（1999）宁法经初字第1675号涉及到贷款损失纳入合伙清算，符合共同经营、共担盈亏的原则。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人汤伏兵、上诉人陈放春的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：维持湖南省宁乡市人民法院（2018）湘0124民再5号民事判决。本案二审受理费6000元，陈放春负担3000元，汤伏兵负担3000元。本判决为终审判决。审判长 易 颖审判员 肖志维审判员 刘文涛二〇二〇年四月二十三日法官助理严新龙书记员邓晓亭附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。