山西省太原市中级人民法院刑事判决书（2020）晋01刑终306号原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。上诉人（原审被告人）兰锁成，男，1957年9月29日出生于山西省襄汾县，公民身份号码×××，汉族，大专文化,个体，户籍地山西省临汾市襄汾县。2002年8月27日因犯倒卖文物罪被山西省侯马市人民法院判处有期徒刑八个月零十五天；2012年7月14日因涉嫌犯倒卖文物罪被北京首都国际机场公安局刑事拘留，2012年7月28日被释放，并于当日被取保候审。2019年5月10日因涉嫌犯倒卖文物罪被抓获并于2019年5月12日因涉嫌犯倒卖文物罪被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。辩护人张霞、张步红，北京盈科（太原）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）兰波，男，1961年3月6日出生于山西省晋中市，公民身份号码×××，汉族，初中文化，个体，户籍地山西省晋中市，住山西省晋中市。2012年7月13日因涉嫌犯倒卖文物罪被北京首都国际机场公安局刑事拘留，2012年7月28日被释放，并于当日被取保候审。2019年4月13日因涉嫌犯倒卖文物罪被抓获，并于2019年4月14日至同年7月12日临时羁押于山西省绛县看守所。2019年4月14日因涉嫌犯倒卖文物罪被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。辩护人焦崇翔，山西英正律师事务所律师。太原市万柏林区人民法院审理万柏林区人民检察院起诉指控原审被告人兰锁成、兰波犯倒卖文物罪一案，于2019年12月26日作出（2019）晋0109刑初1029号刑事判决。宣判后，原审被告人兰锁成、兰波均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、审查证据材料，并依法讯问原审被告人兰锁成、兰波，听取检察机关及辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明：2012年左右，被告人兰波在太原市大营盘被告人兰锁成经营的古玩店内，以10万元左右的价格向被告人兰锁成购买了两个青铜鼎（西周）。后被告人兰波向代某（另案处理）银行卡支付1万元将该两个青铜鼎进行修复后，放在被告人兰锁成古玩店代卖。案发后两个青铜鼎已追回。被告人兰锁成于2012年6月份，将以53万元购买的一个青铜甗（西周）和一个青铜盘（西周）带到山西省晋中市榆次区被告人兰波家中，以57万元的价格卖给被告人兰波。之后被告人兰波将这两件青铜器欲带至北京展览，后被北京市公安局机场分局刑侦支队扣押，该物现在中国历史博物馆。2019年5月9日，被告人兰锁成通过张斌（另案处理）将一对青铜耳杯（汉代）、一对青铜铃（战国）送往山东省潍坊市潍城区高胜利（另案处理）处让其代销，后被侦查机关扣押。经山西省文物交流中心鉴定认定：青铜鼎核定级别为一般文物；一对青铜耳杯核定级别为三级文物；一对青铜铃核定级别为三级文物。经北京市文物鉴定委员会鉴定：青铜甗为一般文物，青铜盘为三级文物。原审另查明，被告人兰锁成到案后检举了其他犯罪分子的犯罪行为，公安机关根据其检举线索将涉嫌犯罪的嫌疑人抓获，且追回赃物。被告人兰锁成、兰波因涉嫌犯倒卖文物罪被北京首都国际机场公安分局刑事拘留，后因证据不足不予批准逮捕，并被取保候审。上述事实，有原公诉机关提供，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：（一）书证1、抓获经过，证实山西绛县公安局民警于2019年5月10日晚23时在太原市胜利桥东烧伤医院小区门口将被告人兰锁成抓获；于2019年4月13日在晋中市榆次区府兴路400号国际有约小区B栋楼下将被告人兰波抓获。2、扣押清单，证实侦查机关扣押青铜小编钟6件、玉币1件、玉片2件、青铜碎片若干、青铜鼎2件、疑似青瓷罐2件、疑似玉佛像1件、疑似玉雕像1件、疑似玉章1件、摩托罗拉直屏手机1部、丰田车钥匙2把、疑似铜花瓶2件、疑似铜马1件、别克车钥匙2把、清华普天U盘1件、SSKU盘一件、疑似玉质器2件、银行转账凭证15张、别克君越轿车1辆。3、照片，证实被告人兰锁成让高胜利代卖的青铜铃铛、青铜盘、青铜编钟、青铜牛、青铜耳杯的情况。4、羁押证明，证实被告人兰波因涉嫌犯倒卖文物罪于2019年4月14日被拘留，并于当日至2019年7月12日临时羁押于山西省绛县看守所。5、户籍证明，证实被告人兰锁成、兰波系完全刑事责任能力年龄人。（二）证人证言1、证人兰某证言：我接到绛县公安局民警的电话，说我父亲兰锁成因为倒卖文物被刑事拘留，之后我就在我父亲兰锁成的住处找见了两个青铜鼎，并把这两个圆鼎交给办案单位。2、证人文某证言：2012年11月左右，兰波说他有一个朋友在北京开文物展览会，问我手里面有没有青铜器用一下，我让兰波去北京问赵建国拿一个青铜鼎。后来兰波说他被骗了，青铜器都被北京公安扣押了。3、证人高胜利证言：2019年5月10日左右，我的朋友兰锁成让张斌给我送了一个青铜牛、一条青铜编钟、一对青铜铃铛以及一对青铜盘。兰锁成还给我邮寄过一个青铜耳杯。他给我这些东西是为了让我代卖。后来这些东西被公安机关查获了。4、证人代某证言：2012年的时候，兰锁成和兰波一起拿着两个青铜鼎到了我文庙的住处，让我修复一下。大概一个半月后，我将两个青铜鼎修复完善，我记得当时兰波给我的银行卡上打了1万元，事后兰波将两个青铜鼎拿走了。5、证人林某证言：2012年6月中旬我和兰锁成、兰波一起谈古董的合作，我以找人鉴定文物为理由骗走了他们的文物，骗走的文物大概有十几件，有青铜鼎、青铜炉、青铜盘子、青铜瓶子等。（三）被告人供述1、被告人兰锁成供述：2011年春天我在西安大唐西市古玩市场展销会上以53万元左右买了两件西周时期的青铜器，一个青铜盘，一个青铜匝。2012年6月份，兰波给我打电话说想要青铜器，我就以57万元将这两件青铜器卖给兰波。2010年左右我在香港和里河古玩街以16万元港币购买了两个春秋时期的青铜圆鼎，2012年6月份左右，我以14万元人民币的价格把这两个青铜圆鼎卖给兰波，过了一段时间，兰波把这两个圆鼎拿回来我的店里，让我代卖。2019年5月份左右，我让张斌到山东给高胜利送了一对铜铃铛、一对青铜盘、一套铜编钟6个、一个青铜牛。2019年1月份左右，我通过快递邮寄给高胜利一个青铜盖。2、被告人兰波供述：2012年6月6日左右，兰锁成给我打电话说他在西安大唐西市买了两件青铜器，我看到之后以57万元人民币购买了。之后兰锁成说台湾的林某要在北京搞文物展销，让我带点青铜器去。我就和兰锁成带了十几件青铜器（包括我以57万元购买的青铜器）去了北京，结果林怀络以鉴定为由把我们带去的青铜器骗走了，后来青铜器被国家收缴了。2012年6月份我在兰锁成那里以十多万元购买了两个青铜鼎，后来我让代某帮着我修了这两个鼎，我给了代某1万元的维修费，后来我嫌代某修的不好看，我就把这两件鼎放在兰锁成那里代卖。（四）辨认笔录辨认笔录，证实被告人兰锁成辨认出扣押的编号LSCJ001的青铜鼎是其卖给兰波的鼎、编号LSCJ002的青铜鼎是其在2010年左右在购买的鼎。（后经被告人兰锁成当庭辨认，该两鼎系其卖给被告人兰波的两个鼎）（五）鉴定意见经山西省文物交流中心鉴定，青铜耳杯、青铜铃为三级文物；扣押的LSCJ001、LSCJ002青铜鼎为一般文物；山西文物鉴定站鉴定被告人兰锁成让高胜利代卖的青铜铺、青铜编钟、青铜牛为现代仿品。经北京市文物鉴定委员会鉴定，青铜甗为一般文物，青铜盘为三级文物。以上证据均经原审当庭举证、质证，来源清楚，收集程序合法，且相互之间能够互为印证，予以确认。原判认为，被告人兰锁成、兰波倒卖国家禁止经营的文物，被告人兰锁成情节特别严重，被告人兰波情节严重。其行为均已构成倒卖文物罪，公诉机关指控二被告人罪名成立。公诉机关指控被告人兰波情节特别严重，经查，被告人兰波以57万元向被告人兰锁成购买两个青铜器并未出售牟利，被告人兰波该起事实不构成犯罪，故对公诉机关指控被告人兰波犯罪情节特别严重予以纠正。公诉机关指控被告人兰波向被告人兰锁成购买两件青铜鼎的价格是14万元，经查，只有被告人兰锁成的供述，无其他证据印证，予以纠正。被告人兰锁成曾因犯罪被判处刑罚，又犯罪，酌情从重处罚。被告人兰锁成曾因涉嫌犯倒卖文物罪被刑事拘留，因和本案有关联，其拘留的期限在刑期中予以折抵。被告人兰锁成检举其他犯罪行为，系立功，可以从轻处罚。被告人兰锁成辩护人关于“被告人兰锁成卖给被告人兰波青铜鼎的行为不应认定犯罪、被告人兰锁成让高胜利代卖青铜器的行为属于犯罪未遂”的意见，经查，被告人兰锁成供述其卖给被告人兰波的青铜鼎系出土文物，系国家禁止买卖的文物；被告人兰锁成以牟利为目的购买文物后让他人代卖，其倒卖行为系既遂；故对辩护人此意见不予采纳。被告人兰锁成及辩护人关于“青铜盘和青铜甗系被告人兰波向他人购买，被告人兰波给被告人兰锁成的50余万元可能是民间借贷”的意见，经查，被告人兰锁成、兰波在侦查机关一直供述被告人兰波以57万元人民币向被告人兰锁成购买青铜盘和青铜甗，且无其他证据证实57万元系二被告人之间的借款，故对此辩护意见不予采纳。被告人兰波辩护人关于“被告人兰波无犯罪故意、已追回的青铜鼎属于犯罪未遂，且根据刑法“从旧兼从轻”原则，应判定被告人兰波无罪”的意见，经查，被告人兰锁成供述其卖给被告人兰波的两件青铜器系出土文物，且被告人兰波明知国家对买卖的文物有严格的规定，为牟利，其仍购买并让被告人兰锁成代卖，其行为系犯罪既遂，且该行为一直持续到案发后侦查机关将两件青铜鼎扣押，不存在刑法上的“从旧兼从轻”的情形。故对该意见不予采纳。辩护人关于“被告人认罪、悔罪，建议从轻处罚”的意见，经查，二被告人庭审中不能如实供述自己的犯罪事实，不能认定二被告人认罪、悔罪。关于辩护人的其他合理意见在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第一款，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条，第六十八条的规定，判决：1、被告人兰锁成犯倒卖文物罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5万元；2、被告人兰波犯倒卖文物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1万元；3、扣押的青铜鼎两件、青铜耳杯一对、青铜铃一对予以没收，上缴国库。其余扣押物品，由扣押机关依法处理；4、依法继续追缴被告人兰锁成犯罪所得人民币4万元，予以没收，上缴国库。上诉人兰锁成的上诉意见是其对第一起以10万元价格将两个青铜鼎转让给兰波的事实认罪认罚，对第二起以57万元将一个青铜甗和一个青铜盘转让给兰波的事实不认可，该款系其与兰波之间的资金拆借不是文物交易款，且该两件文物来源合法，不属于国家禁止经营的文物。另涉案文物已追回未造成流失，其检举他人犯罪并追回文物5件应认定为重大立功，从轻减轻处罚。请求二审法院依法改判。上诉人兰锁成辩护人的辩护意见是，涉案文物已全部追回，兰锁成检举他人犯罪构成重大立功，其亲属主动上交两件青铜鼎文物，代为退缴全部违法所得和缴纳罚金，请求二审法院对兰锁成从轻或减轻处罚。上诉人兰波及其辩护人的上诉、辩护意见是，涉案的两个青铜鼎属于民间收藏文物，买卖不违反法律规定。涉案的两个青铜鼎仅追回一个由于未出售应认定为未遂，请求二审法院对其适用缓刑。太原市人民检察院检察员的意见是，鉴于二审期间上诉人兰锁成的亲属代其退缴违法所得并缴纳罚金，请法庭依法核实后结合上述情节以及其亲属主动上交文物的实际情况，对上诉人兰锁成作出罪刑相适应的判决。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。另查明，2020年4月13日，上诉人兰锁成的亲属代其交至本院罚没款帐户9万元，其中没收非法所得4万元、罚金5万元。该事实有辩护人提交并经检察机关查阅的山西省罚没款收据两张在案佐证，本院予以确认。本院认为，上诉人兰锁成、兰波以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，其中上诉人兰锁成倒卖三级文物与一般文物且交易数额在25万元以上，属情节特别严重；上诉人兰波倒卖一般文物交易数额在5万元以上，属情节严重，其行为均已构成倒卖文物罪。原公诉机关指控罪名成立。上诉人兰锁成检举他人犯罪，公安机关根据检举线索抓获涉嫌倒卖文物的犯罪嫌疑人6名，并追回出土文物5件，系立功，可从轻或减轻处罚；其对指控第一起犯罪事实认罪认罚且其亲属主动交回涉案文物，可酌情从轻处罚。二审期间，上诉人兰锁成积极退缴违法所得，主动缴纳罚金，均可酌情从轻处罚。关于上诉人兰锁成所提“57万元系其与兰波之间的资金拆借不是文物交易款”的上诉意见，经查，根据其在侦查机关的供述以及同案犯兰波的供述，均能够证实二人之间买卖一个青铜甗和一个青铜盘的事实，且二人在2012年7月首都机场公安分局刑侦支队对其的讯问笔录中均认可，被林某骗的16件青铜器中有9件兰波的（其中含青铜甗一个、青铜盘一个），7件是兰锁成的。故对其“系资金拆借非文物交易”的上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人兰锁成及其辩护人所提“检举他人犯罪系重大立功”的上诉、辩护意见，经查，绛县公安局根据上诉人兰锁成提供的检举线索抓获涉嫌倒卖文物及掩饰、隐瞒犯罪所得的嫌疑人6名，并追回出土文物5件，其中含二级文物一件、三级文物一件和一般文物。根据法律规定，对其检举倒卖该文物的嫌疑人的可能被判处的法定最高刑为有期徒刑十年，不属于检举他人重大犯罪行为，不构成重大立功表现。故对其该上诉、辩护意见，本院不予采纳。其辩护人另提兰锁成退缴违法所得及缴纳罚金可从轻处罚的意见，与审理查明的事实一致，本院予以采纳。关于上诉人兰波及其辩护人所提“涉案的两个青铜鼎属于民间收藏文物,追回一个未出售应认定为未遂”的意见，经查，案发后上诉人兰锁成的儿子兰某主动向侦查机关上交青铜鼎两个，经侦查机关向兰锁成辨认，其辨认出编号LSCJ001的青铜鼎系其卖给兰波的，另一个系其在古玩市场购买。一审庭审中兰锁成当庭辨认出该两鼎系其卖与兰波的青铜鼎。该青铜鼎属国家禁止买卖的文物，上诉人兰波为了营利买进后又委托兰锁成代卖，虽未卖出仍属“倒卖”行为，系犯罪既遂。故对其上诉及辩护意见，本院不予采纳。原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。二审期间，上诉人兰锁成主动退缴违法所得并缴纳罚金，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109刑初1029号刑事判决第二项、第三项、第四项，即“2、被告人兰波犯倒卖文物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1万元；3、扣押的青铜鼎两件、青铜耳杯一对、青铜铃一对予以没收，上缴国库。其余扣押物品，由扣押机关依法处理；4、依法继续追缴被告人兰锁成犯罪所得人民币4万元，予以没收，上缴国库”。二、撤销太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109刑初1029号刑事判决第一项，即“被告人兰锁成犯倒卖文物罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5万元”。三、上诉人（原审被告人）兰锁成犯倒卖文物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元（已缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月10日起至2024年4月24日止）。本判决为终审判决。审判长 张志刚审判员 邢如灏审判员 李 杰 二〇二〇年四月二十六日书记员 常家彤