浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙11刑终349号 原公诉机关浙江省缙云县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王芸，女，1990年7月12日出生，安徽省无为县人，汉族，大专文化，农民，户籍所在地安徽省无为县铜官区，住上海市浦东新区。因本案于2019年3月1日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。 辩护人李君锋，浙江民晖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周娜，女，1990年5月26日出生，福建省浦城县人，汉族，高中文化，农民，户籍所在地福建省浦城县，住上海市浦东新区。因本案于2019年3月1日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。 辩护人胡建昌，浙江民晖律师事务所律师。 缙云县人民法院审理缙云县人民检察院指控原审被告人王芸、周娜诈骗罪一案，于2019年11月19日作出（2019）浙1122刑初294号刑事判决。原审被告人王芸、周娜不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察机关及辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2016年4月，被告人王芸、周娜将微信包装成“白富美”形象，在微信上从事代购生意。2017年9月1日，被告人王芸、周娜因欠下高额网络贷款，遂在微信上发布代购广告，以交纳货款或定金的方式通过支付宝转账从被害人处收取货款和定金27.9万元，通过微信转账从被害人处收取货款和定金27.7万元，实际发货10万元，共计45.6万元，并将上述款项用于偿还个人债务和个人花销，后在被害人要求发货时，编造货物被快递寄丢、被海关扣留等理由拒不发货。案发前，被告人王芸、周娜通过支付宝（138××××9670）退款11.7万元，通过支付宝（823×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）退款6366元，通过微信（ｙｕｎｙｕｎ330712）退款18.5万元，被告人周娜父亲周某帮助退款68216元。公安机关立案侦查时，被告人王芸、周娜尚有货款或定金79418元未退。另查明，案发后，被告人王芸、周娜已退出违法所得26333元，并返还给部分被害人，取得部分被害人的谅解。另外，被告人王芸、周娜亲属分别向公安机关预交退赃款56833.50元。还查明，在侦查、审查起诉过程中，被告人王芸、周娜均认罪认罚，并在律师的见证下签署了《犯罪嫌疑人具结书》。 原判据以认定上述事实的证据有：被告人王芸、周娜的供述；被害人郑某、童某、胡某、张某1、李某、张某2、唐某、熊某、曾某、江某、杨某、刘某的陈述；证人周某的证言；接受证据清单及材料、情况说明、微信、支付宝转账记录照片；领条及谅解书；暂扣款票据；违法犯罪记录查询证明；认罪认罚文书；归案经过；户籍资料。 原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决：一、被告人王芸犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币70000元。二、被告人周娜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币70000元。三、追缴被告人王芸、周娜已退出的违法所得共计人民币53085元，返还给被害人。 被告人王芸的上诉理由及辩护人的辩护意见：1.本案定性应为合同诈骗罪。被告人王芸和周娜与被害人之间存在合同，且实施了与合同内容相关的经济活动。两被告人履行了部分合同，交付了部分代购业务的货物。受害人也是基于信赖双方之间的合同而支付货款或交付定金，且本案的受害人并非像一审所认为的系不特定的人，是一个微信群内的人员，双方之间也有过多次代购关系。客观上，两被告人的行为破坏了当前的市场经济秩序，影响了交易的安全。应认定为构成合同诈骗。2.被告人王芸认罪认罚，签署了具结书，依法可从轻处罚。 被告人周娜的上诉理由及辩护人的辩护意见：1.本案具备合同诈骗故意，不具备电信网络诈骗故意。电信网络诈骗的故意系纯粹以骗取钱财为目的，一般不会积极履行合同，更不会履约不能后积极筹钱退款。合同诈骗很多情况下对占有财物持放任的态度，根据相关司法解释规定的精神，款物无法返还的情况下才认定具有非法占有的故意，对于案发前返还的款物，不应认定为具有非法占有的故意。本案两被告人在收取货款后，四次出境购物，并交付了一定比例的货物，从发货数额来看，反映出存在频繁的实际履行合同的行为。被告人收取货款后未能交付货物系迫于网络高利贷压力，将预收的较大部分货款挪用于偿还高利贷，结合其不能交货后积极筹钱退款的行为，表明其不具有终局占有钱款的目的。侦查机关所作笔录中所使用诈骗表述，明显不符合客观事实。本案不能仅依据口供认定犯罪故意，应结合客观事实评定。2.本案款项取得系发生在合同订立过程中，受害人也系基于购买物品支付款项，确实存在频繁的实际履行合同行为，案发前已经返还的款项，属于合同履行不能后，解除合同退还货款的合同违约责任承担。本案呈现合同行为的根本特征。3.网上购物行为具有基础合同关系，而电信网络诈骗一般不具有基础合同，且以追求终局占有为目的，更不会出现案发前积极返还款项现象。本案存在合同行为，符合合同诈骗的本质特征。4.一审关于合同诈骗本质特征之一是书面合同、经济合同的说理与法律冲突，不能成立。本案交易对象部分是特定的老客户，虽以微信为载体发生交易，但有基础合同，且被告人与被害人之间系买卖关系，并非一审所认为的委托关系，且一审认为委托合同不会扰乱市场经济秩序的说理不能成立。一审未能甄别网络诈骗和合同诈骗的犯罪故意形态，本案被告人对案发前未能返还的款项持续占有的结果，表现的是一种放任的态度，属于合同诈骗的故意形态。请求二审以合同诈骗罪对被告人定罪量刑。 丽水市人民检察院检察意见：一、本案认定事实清楚、证据确实充分。1.两被告人虚构事实、隐瞒真相进行诈骗的事实清楚，证据确实充分。被告人供述、被害人陈述、证人证言、支付宝交易记录等证据已经形成完整的证据锁链，足以认定原判认定的事实。2.两被告人主观上具有非法占有的故意。两被告人在没有实际代购发货和还款能力的情况下，大量接受订单款，并将款项用于归还高利贷及个人消费，可推定主观上具有非法占有的故意。尽管两被告人在案发前归还了大部分订单款，但系在被害人提出报警的情况下因害怕案发而不得已求助家属代为归还。两被告人对主观故意在侦查阶段及一、二审期间均供认不讳。二、一审定性准确，两被告人的上诉理由不能成立。1.并非利用“合同”实施诈骗，就一定构成合同诈骗罪。合同诈骗罪的对象应是从事经营活动的市场主体，本案的被害人是为了自己使用或者消费，不是为了从事经营活动。2.被告人和被害人之间的交易尽管带有交易性质，但并非在公开的市场进行，通过微信朋友圈或微信群联系，随意性较强，不受市场管理、约束，被告人的诈骗行为更多是侵害了信任关系，而非市场交易秩序。3.从司法实践来看，利用微信代购口罩等名义骗取钱财的行为也均是以诈骗罪定罪处罚。三、一审量刑恰当。根据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，一审判决两被告人有期徒刑三年，并处罚金7000万元，在量刑幅度内，基本恰当。建议二审驳回上诉，维持原判。 二审中，被告人周娜的辩护人提交了快递单一组，待证被告人与被害人之间存在频繁的发货记录，表明被告人没有诈骗的主观故意。本院经审查认为，该组证据能够证实被告人向被害人有部分发货行为，且该事实在一审判决中已经予以认定，但无法以此否定被告人主观上非法占有他人财物的故意。 经审理，二审查明的事实与原审一致，原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查：被告人王芸和周娜因归还网络平台借款、生活开销等需要用钱，将自己包装成“白富美”，在微信中以替他人出国代购货物的名义收取他人款项后，将大部分款项用于归还网络贷款欠款及用于个人挥霍，甚至存在在出国前就将大部分货款挥霍的情况，两被告人主观上非法占有他人财产的故意明显。客观上实施了虚构事实，骗取被害人信任后向其交付钱款的行为。两被告人的行为符合诈骗罪的构成要件。两被告人虽有小部分货款的发货行为，但其发货是为了避免被害人报案而暴露犯罪行为，从而更为长久的实施诈骗。辩护人提出被告人有向被害人发送过部分货物，以此认为被告人不具有非法占有他人财物的主观故意的意见不能成立。虽然两被告人与被害人之间存在合同法律关系，但两被告人利用代购事由诈骗的对象并非从事经营活动的市场主体，侵害的客体是他人的财产权利，并未同时侵害合同诈骗罪的其他复杂客体，被告人的行为应当定性为诈骗罪。两被告人及辩护人提出本案定性应为合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。 本院认为，被告人王芸、周娜以非法占有为目的，利用电信网络虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，两被告人所起作用相当，不予区分主从犯。两被告人如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，予以从宽处罚。两被告人退出全部违法所得，且取得部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。被告人及辩护人提出的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予支持。丽水市人民检察院提出的驳回上诉，维持原判的检察意见，予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 周小兰 审 判 员 吴建群 审 判 员 金建荣 二〇二〇年四月二十四日 代书记员 余 薇 -3-