青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终442号上诉人（原审原告）：马福寿，公民身份号码×××，男，回族，1953年12月10日生，住西宁市。委托诉讼代理人：张辉利，青海徐晓同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨明军，公民身份号码×××，男，汉族，1973年4月20日生，住西宁市。委托诉讼代理人：汪雪强，青海鑫辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：马小林，青海鑫辰律师事务所律师。原审第三人：马海天，公民身份号码×××，男，回族，1962年5月15日生，住西宁市。上诉人马福寿与被上诉人杨明军及原审第三人马海天追偿权纠纷一案，前由青海省西宁市城东区人民法院于2019年10月17日作出（2019）青0102民初3398号民事判决。马福寿不服原判，向本院提起上诉，本院于2020年3月12日立案受理后，依法组成合议庭于2020年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人马福寿及其委托诉讼代理人张辉利，被上诉人杨明军及其委托诉讼代理人汪雪强及原审第三人马海天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马福寿的上诉请求：1.撤销青海省西宁市城东区人民法院（2019）青0102民初3398号《民事判决书》；2.依法改判支持上诉人在一审提出的诉讼请求；3.本案的一、二审案件受理费由杨明军承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.马海天向杨明军出借支付2960000元借款的事实清楚，证据确实充分。第三人通过支付现金350000元、转账1350000元，向上诉人转交了1700000元，委托上诉人向杨明军交付借款，2015年2月27日由上诉人通过其儿媳马丽账户向杨明军指定账户交付了1700000元，对此杨明军也是认可的；又在2015年2月底应杨明军的要求由马海天在上诉人处与上诉人共同向杨明军交付了现金1260000元，对此杨明军虽然不认可，但是本案证据相互印证，加之证人证言进一步印证，马海天以现金方式将1260000元支付给杨明军的事实是客观存在的，杨明军对先前向出借人出具的借到2960000元的借条不闻不问，其行为已表明实际上已借到2960000元。2.上诉人承担保证义务代替杨明军向马海天偿还2960000元借款的事实清楚，证据确实充分。马海天已认可收回了由上诉人代替杨明军偿还的借款2960000元，同时有本案证据相互印证，确实充分的证实了该事实。反之，如果杨明军从马海天处实际借到的是1700000元借款，作为担保人的上诉人没有必要承担2960000元的保证责任。二、一审适用法律错误。本案适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定是不适当的。本案是追偿权纠纷案，而不是民间借贷纠纷案，因此不能适用第九条；本案审理的重点环节是追偿权是否成立及诉讼时效问题，而不是民间借贷的相关细节问题，因此不能完全适用第九条。三、一审判决错误。杨明军还款届满日为2015年8月20日，上诉人对该笔借款的保证期届满日为2016年2月20日。上诉人承担保证责任代替杨明军向马海天支付还款的时间为2015年9月17日还款1700000元；2016年1月26日1250000元（50000元＋1200000元）；2017年12月30日还款10000元。上诉人承担保证责任向马海天支付偿还的2950000元是在2016年2月20日保证期届满前进行的，没有超过6个月的保证期间，当然，其中10000元超过了保证期间。因此，上诉人代替杨明军向马海天支付的2950000元还款的追偿权应得到人民法院的支持，减除杨明军已向上诉人转付的1750000元还款，应当判令杨明军向上诉人偿还1200000元。因此，杨明军应向上诉人支付追偿款1200000元、违约金296000元，合计1496000元。被上诉人杨明军辩称，马海天与杨明军签订的借款协议，属于自然人之间的借款合同，应当以杨明军实际收到的出借金额作为协议生效的金额，马海天陈述的1700000元的交付方式与其主张现金交付方式不符，且马海天与马福寿陈述将1260000元现金给付杨明军的时间是春节期间，其在老家，不在西宁，没有需要现金的急迫性，给付现金的时间及原因不合情理，马福寿和马海天提交的证据不足以证实杨明军实际收到了1260000元现金；二、本案基础法律关系是民间借贷关系，一审适用法律正确。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人马海天陈述，认可马福寿的上诉意见。马福寿向一审法院起诉请求：1.杨明军偿还马福寿借款1210000元；2.杨明军赔偿马福寿违约金296000元，以上共计1506000元；3.案件诉讼费由杨明军承担。一审法院认定如下事实：2015年2月，因工程需要资金，杨明军通过马福寿向马海天借款，为此，于2015年2月14日签订了《借款协议》及借条各一份。其中《借款协议》写明“一、甲方马海天借给乙方杨明军人民币2960000元…；二、借款期限为6个月，自2015年2月14日至2015年8月20日；三、乙方承诺将乙方在锦峰房地产公司的5套房子抵押给甲方…”。该协议书中，马海天作为甲方、杨明军作为乙方，马福寿作为担保人进行了签字确认。借条中也写明“今借到马海天人民币2960000元，期限为6个月，于2015年8月20日还清”。协议签订后，马海天向马福寿转款1350000元及现金350000元，共计1700000元，马福寿通过其儿媳马丽的账户转款给杨明军1700000元。后杨明军通过马福寿向马海天偿还借款1750000元。一审法院认为，关于马海天实际向杨明军出借的借款为1700000元还是2960000元的问题，马福寿及马海天陈述给付方式为转账1700000元，现金给付1260000元，共计交付了借款2960000元，对此，杨明军只认可实际收到借款为1700000元，剩余1260000元并没有收到。对于已交付借款为2960000元的主张，马福寿及第三人马海天有义务提供证据予以证实。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，在民间借贷纠纷案件中，对于借贷事实、借款金额是否实际发生，是出借人需要举证证明的重要内容，尤其对于现金交付的，需要出借人对借贷金额、款项来源、交付方式、当事人的财产变动情况、款项流向及借贷双方的关系、经济状况等事实提供证据证明，只提供借据、欠条等债权凭证，不能视为完成了举证证明责任。本案中，马福寿及马海天只提交了借款协议及借条予以证实，但双方在庭审陈述时均认可先签订的《借款协议》及借条，后履行的交付义务，现马福寿只出示了向杨明军转账1700000元的相关证据，对于现金交付的1260000元，马福寿及马海天只提供证人易×的证言予以印证，但在庭审中，证人易×的证言与马福寿及马海天的陈述在款项来源、交付方式等细节上表述不一致。其中，对于款项来源，马海天陈述“因为杨明军要求给付现金，故其从虫草市场做生意的几个老板手中借款而来”，证人易×陈述“现金1260000元均为其在保险柜存放的现金，没有从其他人手中借款”。对于1260000元的包装方式，马海天陈述为“用两个格纹的编织袋包装”，证人易×陈述“装在两个塑料袋中，先用黄色的袋子外面再裹了一层黑色的塑料袋”。对于交付方式，马海天陈述“其拿上现金后，和证人易×一起乘车前往马福寿办公室楼下，到了楼下后，由马福寿之子接马福寿上楼，证人没有上楼”，证人易×陈述“马海天从其虫草铺的保险柜里将现金独自拿走，其没有随同马海天前往马福寿的办公室去送现金”。经当庭询问证人及马海天对他们自己的陈述是否为事实时，双方均表示为事实。马海天的陈述和证人证言互相矛盾，马福寿及马海天对于交付现金1260000元的主张未能提供其他证据予以佐证。在庭审中询问对于交付大额现金的原因时，马福寿及马海天均陈述杨明军要求交付现金，所以他们按照杨明军的要求给付了现金。但在询问1700000元如何交付时，马福寿及马海天陈述为，马海天向马福寿转账1350000元，交付现金350000元，马福寿收到后，将350000元现金存入银行账户中，通过转账方式交付给杨明军借款1700000元，其陈述与实际履行不一致。综上，根据马福寿及马海天出具的证据无法认定其二人按照借款协议内容向杨明军实际出借了借款2960000元，未完成其举证证明责任，第三人马海天向杨明军实际出借的借款金额应当认定为1700000元。因杨明军已经通过马福寿向马海天偿还了借款1750000元，马福寿认为其代为杨明军向马海天偿还了借款1210000元的事实不成立，故马福寿的诉讼请求无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十九条之规定，判决如下：驳回马福寿的诉讼请求。案件受理费18354元，由马福寿承担。一审诉讼中，马福寿就其主张马海天给杨明军出借2960000元的事实提交了2015年2月14日借款协议、借条复印件各一张及2015年2月27日中国银行1500000元、农业银行200000元转款凭条各一张。经质证，杨明军对借款协议、借条中其本人的签名认可，对2015年2月27日中国银行1500000元、农业银行200000元转款凭条的真实性不持异议。认可其方收到了马福寿通过其儿媳马丽账户给其转账的1700000元，辩称剩余1260000元钱款没有收到，收到1700000元的钱款已经还了。马海天对马福寿提交的借款协议、借条、中国银行1500000元、农业银行200000元转款凭条均没有异议。马福寿就其主张向马海天履行了代为还款义务的事实提交了由马海天于2017年12月30日出具的情况说明、收条各一份及农业银行2015年9月17日由马丽账户转入马海龙（马海天之兄）账户1700000元转账凭条一张、中国银行2016年1月26日分两笔从马启林（马福寿之子）账户向马海天账户分别转账50000元、1200000元转款凭条两张。经质证，杨明军一方认为马海天与马福寿是生意上的合伙人，对马海天出具的情况说明、收条不认可。对上述转款凭条的真实性无异议，认为其方只收到1700000元，其他与其方无关。马海天对马福寿提交的上述证据均不持异议，认可马福寿经马丽、马启林账户给其转款了2950000元。另马福寿提交了户口本复印件及结婚证复印件以证明马丽是其儿媳、马启林是其儿子的事实。经质证，杨明军、马海天均无异议。马海天一审诉讼中提交了如下证据。借款协议及借条各一份，银行转账记录以证明2015年2月16日两次分别转账500000元，2月17日转账350000元的事实。经核，马海天提交的借款协议及借条的内容与马福寿提交的一致。经质证，杨明军对借条及借款协议的质证意见与马福寿出示的借条的质证意见一致，对银行转账记录真实性无异议，认可收到1700000元，其余借款未收到。马福寿对马海天提交的上述证据均无异议。一审审理中，就马福寿主张的2960000元借款过程向马福寿、马海天进行了调查，马福寿称，2015年2月14日其本人、杨明军、马海天三方达成借款协议，借款金额为2960000元，杨明军承诺将锦峰房地产公司的五套房子作为抵押，当时其是担保人。2015年2月28日转款1700000元，2月27日之后，马海天给杨明军1260000元现金。现金是通过其给付的。马海天称，当时马福寿给他说借钱给杨明军，因他不认识杨明军，就让马福寿做担保人，如不能按时还款就拿锦峰房地产公司的五套房子作为抵押，第一笔转款1350000元转给了马福寿，后又给马福寿现金350000元，1260000元也是现金给付的，在马福寿的办公室直接给的杨明军。给杨明军给付现金是杨明军要求的。给付现金的来源为其当时手里有350000元、又和别人借了一部分现金，1260000元现金是其和合作伙伴的资金。1260000元是证人（易×）凑好后其去拿的，是市场里的好几个人凑的。1260000元的面值都是100元的，其是拿了两个编织袋（长50公分见方）装的钱，当时是其和易×拿过来的，拿到了马福寿的办公室（下面时），当时马福寿的儿子帮我拿上去的。是2月27日拿过去的。转款和给现金隔了几天，给付现金时有马福寿和马福寿的儿子在场。二审庭审中，马福寿、杨明军及马海天均认可是先写的借款协议和借条，后向杨明军给付的钱款。再次向马福寿、马海天调查了其方主张的1260000元现金给付的过程，马福寿称，2015年2月中旬在转账前给付的现金。借款协议签订后的三四天给的现金1260000元，这个钱是马海天和易×当天上午11点左右拿到锦峰小区儿子马启林的办公室门口给其打电话，其打发儿子拿回来的，马海天给的现金包装是两个编织袋在一起，一个袋子7捆，一个袋子少一点放了5捆还有6万，袋子是红黄相间的。当时是马海天自己进来的，易×没有进来。60000元数了，其他的钱款没数。马海天给钱时在场的只有其和马海天。下午1点多其给杨明军打电话，通知他2点以后取钱，下午2点以后，杨明军一个人到其儿子办公室拿钱，来了以后交付了100元的现金12捆，每捆10万，100元的6沓，每沓1万。马海天称，马福寿介绍其和杨明军认识，写协议后的一两天，大概在2月15、16号，马福寿说杨明军要给农民工发工资需要现金，从易×那儿借了1260000元，易×也是从朋友处凑的，易×打电话说现金找好了，其就开车去易×处拿，易×从保险柜里给拿的钱，然后陪其去马福寿办公室，其给马福寿打电话，马福寿儿子出来和马福寿儿子一起把钱拿进去交给了马福寿。钱是用编织袋装的，怎么包装的忘了。编织袋就是带条纹的比较结实的编织袋，颜色忘记了。给杨明军给钱的时候其不在场。易×那里有三四个保险柜。其与易×是朋友关系，有生意上的往来。一审诉讼中，马海天申请证人易×出庭作证，一审法院予以准许。易×出庭称，其和马福寿系朋友关系，与马海天合伙做虫草生意，其和杨明军不认识。2015年2月具体忘了，马海天说要借2960000元，先拿了350000元，后拿了1260000元现金。现金是其自己的，虫草市场现金流动大，现金是马海天从其铺子里的保险柜里拿走的，现金是用黄色塑料袋装的又拿黑色的塑料包起来的，用了两个袋子。钱是马海天自已拿走的，其没去。马福寿将钱还了，还了2960000元。就易×提供的证言，马福寿、杨明军及马海天发表如下质证意见。马福寿称当时是马海天与易×一起来的，是其儿子出去将钱拿进来的。出借钱数350000元、1260000元基本吻合，现金的包装有点出入，1260000元现金大概有7、80斤，拿塑料袋是提不动的，马海天又拿编织袋装的钱符合常理。当时其拿到350000元钱后打到了儿媳的卡上了，之后把1350000元和350000元一起转给杨明军了。杨明军认为证人陈述的现金交付的次数、方式、现金的包装的方式都与马海天陈述的不同，说明现金交付的事实不存在。二审经审理查明，一审认定事实属实，且各方当事人均不持异议，予以确认。另查明，在马福寿、杨明军及马海天借款过程中是先写的借款协议和借条，后向杨明军给付的钱款。杨明军及马海天在2015年2月14日签订借款协议时还约定了违约责任即如乙方（杨明军）按时还不了款，协议中约定的五套房子由甲方（马海天）处置，顶此借款，并按10%的违约计算赔偿甲方（马海天）。杨明军在2015年2月14日借条中留有银行卡号和开户行。二审诉讼中，马海天陈述其与马福寿之间存在资金拆借的关系。根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、马海天向杨明军实际出借款项的数额是1700000元还是2960000元的问题；二、马福寿要求杨明军向其支付代偿的借款1210000元及支付违约金296000元的诉讼请求应否支持的问题。本院认为，本案虽系追偿权纠纷，因马福寿主张由杨明军偿还1210000元借款追偿权成立是以涉案2960000元借款关系成立及代为归还借款事实存在为前提，因本案当事人在基础法律关系2960000元借款关系成立上存在争议，故仍需分析马海天向杨明军实际出借款项的数额是1700000元还是2960000元的问题。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第九条规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；......”据此，自然人之间的民间借贷属于实践性合同，借贷关系的成立，须同时具备当事人存在借贷的合意，且贷款人实际出借款项两个要件。诉讼中，马福寿称马海天向杨明军转款1700000元，给付现金1260000元，向杨明军出借款项数额共计为2960000元。杨明军一方称与马海天虽签订了2960000元的借款协议，但其方只收到了1700000元的借款，因通过转款已归还了1750000元，不存在拖欠借款的事实。在杨明军否认马海天履行了1260000元现金出借义务的情况下，根据《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担证明责任；”之规定，马海天、马福寿应当就其方所持马海天履行了1260000元现金出借义务的主张承担举证责任。在马海天、马福寿提供的证据能够证明待证事实的发生具有高度可能性、足以使法官对交付的存在形成内心确信地标准时，应视为其完成证明责任，否则，不能视为其完成的证明责任。下面结合本案分析马海天、马福寿是否完成了证明责任。经审查，马海天、马福寿一、二审陈述的1260000元现金出借过程及与证人易×提供的证言相互间存在矛盾。表现在：1.款项交付不一致。一审诉讼中马福寿称，2015年2月28日转款1700000元，之后，马海天给杨明军1260000元现金。现金是通过其给付的。马海天称，第一笔转款1350000元转给了马福寿，后又给马福寿现金350000元，1260000元也是现金给付的。即先转款后给付现金；易×提供证言时称，马海天说要借2960000元，先拿了350000元，后拿了1260000元现金。根据易×的陈述亦应是先给杨明军转款后付现金。马福寿在上诉状中明确，2015年2月27日由上诉人通过其儿媳马丽账户向杨明军指定账户交付了1700000元，又在2015年2月底应杨明军的要求由马海天在上诉人处与上诉人共同向杨明军交付了现金1260000元，即先转款后给付现金。而二审诉讼中，马福寿称，协议签订后三四天时间我们给的现金1260000元。马海天称，当时（杨明军）说急着给农民工发工资，就先把现金给他了，然后才陆续转的账，都有转款记录。即先付现金后转款。由此可见，一、二审马海天、马福寿对给付现金先后的顺序上说法矛盾，且马海天二审中称马福寿给杨明军给钱（1260000元）的时候其不在场的说法与马福寿上诉状中称与马海天共同向杨明军给付现金1260000元的说法也存在出入。2.包装方式不一致。一审诉讼中马海天称，1260000元的面额都是100元，其是拿两个编织袋（长50公分见方）装的钱。证人易×提供证言时称，钱是黄色塑料袋装的，又拿黑色的塑料套包起来的。马海天的陈述与证人易×陈述在现金的包装方式上明显不一致。3.送款过程不一致。诉讼中马福寿称，现金是马海天和易×当天上午11点左右拿到锦峰小区儿子马启林的办公室门口给其打电话，其打发儿子拿回来的，当时是马海天自己进来的，易×没有进来。马海天称，易×打电话说现金找好了，其就开车去易×处拿，易×从保险柜里给拿的钱，然后陪其去马福寿办公室。即现金当时是马海天和易×拿过来的。易×提供证言时称，钱是马海天自已拿走的，其没去。马福寿、马海天称马海天送款过程中易×一同前往，易×自已称未去，在易×是否陪马海天送钱的说法上明显不一致。4.出借款项来源说法不一致。马海天称，1260000元现金的来源为其当时手里有350000元、又和别人借了一部分现金，1260000元是证人（易×）凑好后其去拿的，是市场里的好几个人凑的。证人易×提供证言时称，现金是其自己的，虫草市场现金流动大。易×没有提到从其他人手中借款。马海天与易×在出借款项来源的说法亦不一致。5.现金交付方式不符合一般人的通常作法。按杨明军书写的借条中留有银行卡号和开户行，应当认定双方约定的交付方式为转款。一、二审诉讼中，马福寿、马海天主张杨明军因给农民工发工资，需现金才给付的现金的说法，杨明军不认可，马福寿、马海天又不能提交证据予以证明，对此难以认定。通常情形下，遇到大额资金的给付，为便利和安全考虑，一般人会采用转账的方式，即使需给农民工发工资，给农民工账户转款的方式亦较为常见，按马福寿的说法，马海天给付的350000元现金，马福寿也是存在其儿媳账户与马海天转给其儿媳账户的1350000元采用转账方式给付杨明军的，本案中的现金交付方式的说法既不符合当事人双方间的交易习惯，也不符合一般人的通常作法。综上所述，马福寿、马海天就其所持向杨明军出借2960000元的主张虽提交了借款协议和借条，因诉讼中，马福寿、杨明军及马海天均认可借款过程中是先写的借款协议和借条，后向杨明军给付的钱款，故借款协议和借条只能认定杨明军与马海天有借款2960000元的合意。证人易×系马海天的合作伙伴，与马福寿系朋友关系，与马海天、马福寿有一定的利害关系，且易×提供的证言与马海天、马福寿陈述的现金出借事实存在多处不一致，根据以上分析，马福寿、马海天提供的证据不足以证明待证事实的发生具有高度可能性、不应视为其完成证明责任，不足以证明马海天实际履行了2960000元的出借义务，一审法院认定马海天实际出借款项为1700000元并无不当，自应维持。一审适用《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第九条规定认定本案事实，并无不当。马福寿上诉所持一审认定事实及适用法律错误的上诉理由不能成立。因马福寿提交的证据不足以证明其所持马海天履行了2960000元出借款项的主张成立，加之马海天与马福寿之间存在资金拆借关系，马福寿向马海天转账的1200000元无法确认与本案存在关联性，马海天与马福寿之间存在利害关系，故其出具的情况说明、收条的证明力较低，不足以证明存在代偿事实，且根据借款协议中约定的违约责任，马福寿并不是10%违约赔偿的权利人，故马福寿主张由杨明军向其支付代偿的借款1210000元及支付违约金296000元的诉讼请求的事实依据不足，予以驳回。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，自应维持，马福寿的上诉理由和请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18354元，由马福寿负担。本判决为终审判决。审判长 李静萍审判员 张 磊审判员 尹菲菲 二○二○年四月十日（法官助理 陕 珊书记员 保昕欣 附：审理本案适用的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。