浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙03刑终1600号原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。上诉人（原审被告人）姚智亮，男，1964年10月21日出生于浙江省苍南县，汉族，高中文化，中共党员，原系苍南县霞关镇三澳村党支部书记，住苍南县。因本案于2018年1月20日归案，次日被苍南县公安局刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人陈立森，浙江正昌律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王辉茹，女，1971年5月29日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，原系苍南县霞关镇三澳村委专职女委员兼计生员，住苍南县。因本案于2018年1月20日归案，次日被苍南县公安局刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。上诉人（原审被告人）吴绍榜，男，1973年9月4日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，无业，住苍南县。因本案于2018年1月26日被苍南县公安局刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。指定辩护人卓浩，浙江海昌律师事务所律师。上诉人（原审被告人）颜维州，男，1968年7月28日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，无业，住苍南县。因本案于2017年12月29日被苍南县公安局刑事拘留，2018年2月3日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控被告人姚智亮、王辉茹、吴绍榜、颜维州犯贪污罪一案，于2019年7月28日作出（2018）浙0327刑初1225号刑事判决。被告人姚智亮、王辉茹、吴绍榜、颜维州不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年3月26日公开开庭审理了本案，温州市人民检察院指派检察员陈坚等二人出庭，原审被告人姚智亮、王辉茹、吴绍榜、颜维州及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、2017年9月份左右，被告人吴绍榜、颜维州分别获悉苍南县霞关镇三澳村有多余失地农民基本生活保障名额（以下称失地保障名额）后，与时任三澳村党支部书记的被告人姚智亮商议，商定利用被告人姚智亮协助政府上报土地征收审批手续的职务便利，将部分失地保障名额出售外村人并从中获利。之后，被告人姚智亮将346个失地保障名额以每个1.7万元和2万元的价格分别卖给被告人颜维州、吴绍榜，颜维州、吴绍榜再以每个2.5万元至3.8万元不等的价格卖给外村人员。为使外村人员顺利参保，被告人颜维州、吴绍榜将外村人员的身份证、户口本的住址信息修改为三澳村，再交给被告人姚智亮、王辉茹，由姚智亮、王辉茹填写花名册并签名盖章后上报审批，导致顺利通过审核并录入社会保障系统。经查，每个失地保障名额政府拨付财政补助2.6万元，共计899.6万元，其中，被告人吴绍榜经手出售241个，获利约380余万元，被告人颜维州经手出售105个，获利约159.6万元，被告人姚智亮分得240万元，被告人王辉茹分得110万元。案发后，被告人吴绍榜家属代其向购买人员退出210万元。二、2016年上半年，被告人颜维州和李招棉（已判刑）因自家农田于1999年甬台温高速公路建设被征用，未落实基本生活保障，向苍南县桥墩镇及国土部门要求补发失地农民基本生活保障名额（以下称失地保障名额）。同年9月2日，苍南县国土资源局出台文件决定补发马渡村失地保障名额25人。被告人颜维州及李招棉获悉后，对外谎称只拿到10个名额，将剩余失地保障名额出售郑玉松等15人，获利30万元。之后，被告人颜维州等人将填写购买者名单的苍南县被征地人员享受生活补助名册、苍南县被征地参加养老保障申请表等文件报给吴计銮（已判刑），由吴计銮在文件上签字、盖章，并最终通过审核。经查，苍南县人民政府为上述15名购买失地保险名额人员共缴纳保费22.5万元（每人1.5万元），扣除被告人颜维州及李招棉等人应获补偿份额，被告人颜维州及吴计銮、李招棉骗取公款共计18.49万元。2017年7月底，被告人颜维州和李招棉害怕被查处，退出部分款项给失地（征地）农民。2016年上半年，因对苍南县桥墩镇马渡村横阳支江堤防加固工程被征用土地性质有异议，被告人颜维州与颜维鹏（已判刑）要求相关部门增加马渡村失地保障名额。同年12月22日，苍南县国土资源局出台文件决定补给马渡村名额15个。被告人颜维州和颜维鹏获悉后，与吴计銮商议，决定利用吴计銮协助政府分配、上报土地征收审批手续的职务便利，将名额出售他人后分赃。之后，被告人颜维州通过赵洪新（另案处理）将上述失地保障名额出售15名不符合参保条件的农民，获利42万余元，并将购买人员名单报给吴计銮，由其在相关审批表上签字、盖章后上报审批。后被告人颜维州将所得赃款分给颜维鹏10.5万元，分给吴计銮9万元（实际获利7万元）。经查，苍南县人民政府为上述15名参保对象共缴纳保费37.5万元（每人2.5万元），扣除颜维鹏被征地份额，被告人颜维州及吴计銮、颜维鹏实际骗取公款34.95万元。案发后，被告人颜维州及吴计銮等人共退出45万元给失地农民。2018年1月20日，被告人姚智亮、王辉茹主动到公安机关投案。认定上述事实的证据，有被告人姚智亮、王辉茹、吴绍榜、颜维州及同案犯吴计銮、颜维鹏、李招棉的供述，证人欧某、张某、李某1、黄某1、郑某1、黄某2、陈某1、吴某1、方某、苏某1、颜某1、郑某2、曾某、吴某2、郑某3、侯某1、林某1、洪某1、侯某2、侯某3、林某2、林某3、陈某2、苏某2、李某2、陈某3、王某1、黄某3、吴某3、温某、苏某3、陈某4、林某4、黄某4、陈某5、洪某2、周某、许某、吴某4、洪某3、洪某4、侯某4、肖某、侯某5、杨某、林某5、陈某6、宁某、郑某4、陈某7、林某6、林某7、吴某5、林某8、吴某6、李某3、廖某、林某9、王某2、叶某、颜某2、陈某8、黄某5、吴某7、唐某、吴某8；陈小仙、方雪儿、吴小叶、陈冬蜜、林体层、吴秋华的证言，辨认笔录，浙江省政府令第264号文件，苍政发〔2007〕65号文件、苍政发〔2009〕137号文件、苍政发〔2014〕158号文件、苍政法〔2017〕154号文件，苍南县人民政府〔2012〕24号、〔2017〕85号专题会议纪要，苍政发〔2015〕113号文件，苍南县被征地村参加养老保障申请表、村民大会签到表，会议记录，身份造假材料，外村人员参保霞关镇三澳村失地保险名单（县社会保险管理中心）、支付清单，苍南县社会保障管理中心涉案失地保障人员名单基本情况，苍南县社会保障管理中心涉案失地保障人员名单基本情况，中共桥墩镇委文件（桥墩镇委〔2013〕305号），人民调解协议书、谅解书，归案经过，户籍信息等。原审法院认定被告人姚智亮犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50万元；被告人王辉茹犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30万元；被告人颜维州犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30万元；被告人吴绍榜犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币30万元；追缴被告人姚智亮、王辉茹、吴绍榜、颜维州全部违法所得。被告人姚智亮上诉称：（1）原判认定其行为构成贪污罪，定性不当。（2）被告人颜维州、吴绍榜等人在2016年上半年就实施相同犯罪行为，其不是犯意提起者，系颜维州、吴绍榜等人提议下实施犯罪行为，将不具备参保人资格人员填入花名册及提供虚假身份复印件等行为均由被告人颜维州、吴绍榜实施，故对被告人姚智亮量刑时应当考虑其主客观表现及共同犯罪中所起的作用。（3）自1993年开始，其担任村干部已有25年之久，一直兢兢业业，任劳任怨，且主动到公安机关投案，并如实交代全部犯罪行为，系自首，在庭审中积极认罪，应当减轻处罚。综上，请求依法改判。其辩护人辩称：（1）本案不符合贪污罪构成要件，无证据证实安岙村土地被征用的合法手续认定姚智亮协助政府从事土地征用拆迁缺乏合法性基础。（2）本案四名被告人不是骗取保险犯罪的主体，没有贪污的主观故意，均未将国家财政资金占为己有。（3）被告人姚智亮的行为仅构成伪造、变卖国家机关公文证件罪。（4）即便认定姚智亮行为构成贪污罪，应认定犯罪未遂。综上，请求改判。被告人王辉茹上诉称：（1）原判认定其行为构成贪污罪定性错误。（2）其在共同犯罪中所起作用小，系从犯。（3）具有自首情节，且名下账户已被冻结50余万元，避免了损失的扩大。综上，请求从轻改判。被告人吴绍榜上诉及其辩护人辩称：被告人吴绍榜的行为不构成贪污罪。（1）吴绍榜等人主观上不具有非法占有失地农民保险的故意。（2）本案不符合《刑法》第三百八十二条关于“利用职务上的便利”的规定。在本案中，被告人姚智亮、王辉茹仅是协助政府审查失地农民资格、对于政府财政款项和社保资金不具有主管、管理、经手的权利，不符合贪污罪构成要件中“利用职务便利”的条件。（3）本案不符合《刑法》第三百八十二条关于“非法占有公共财物”的规定，四名被告人均未将国家财政资金占为己有。根据相关规定，并对照本案，国家财政资金拨付至财政专户，再拨付至劳动保障部门，参保人员不设立个人专户，可见，财政资金的实际控制权仍处于国家管控之中，四名被告人虽然骗取参保名额，但对国家社保资金未能实际控制并加以处分。（4）被告人吴绍榜的行为构成伪造、变造身份证件罪。为了骗取失地农民基本生活保障资格，被告人吴绍榜对其经手的三澳村以外的人员，通过伪造、变造的手段，将身份证及户口本中的户籍地修改为“三澳村”，该行为符合《刑法》第二百八十条第三款的规定，属于伪造、变造身份等依法可以用于证明身份文件的行为。（5）吴绍榜系从犯，已经退赔非法获得的买卖社保指标的款项并取得谅解。综上，请求改判。被告人颜维州上诉称：（1）原判定性错误，其行为不应认定构成贪污罪。（2）本案贪污罪的违法所得依然在苍南县社保局，未被瓜分，非法买卖“即征即保名额”的违法所得是投保人员交付的交易款，不属于贪污罪的违法所得。（3）行为仅构成伪造证件类的犯罪。综上，原判适用法律错误，请求改判无罪。温州市人民检察院出庭意见认为：1.原判认定本案事实清楚，证据确实、充分，各被告人亦不持异议，应予确认。2.原判定性准确：（1）姚智亮等人骗取的是失地农民保险，政府需为其支付一定的补助金额，具有公共财产的属性。（2）在案证据证实，姚智亮、王辉茹作为三澳村基层组织的管理人员，协助政府在失地保险报批审核中确认名单，属于典型的从事管理工作，应当认定为国家工作人员，具备贪污犯罪的主体资格。（3）四被告人帮助外村村民骗取失地保险名额，系用于贩卖牟利，具有侵吞公共财物的主观故意。（4）四被告人获取涉案经济利益过程中，吴绍榜、颜维州伪造和篡改身份信息是必不可少的环节，依照司法解释，被告人吴绍榜和颜维州利用姚智亮、王辉茹的职务便利共同侵占公共财物，构成贪污罪的共犯。（5）本案造成公共财产的损失的原因，在于被告人姚智亮等人骗取失地保险名额的行为，即使社保工作人员或者其他人员存在疏忽也不能否认姚智亮等人的行为是造成公共财产损失的起因。（6）姚智亮等人属于贪污的行为主体，目的是从骗取的指标中获取利益，如果外村人和姚智亮等人经过合谋，则可能构成贪污罪的共同犯罪，但不影响姚智亮等人的行为成立贪污犯罪。3.关于主从犯的认定。被告人姚智亮作为三澳村的村支书在骗取失地保险名额中对花名册进行替换的行为是关键的环节，原判认定姚智亮是主犯，其他三位被告人第一节事实中认定为从犯的意见正确。4.关于既未遂的认定。原判认定本案属于贪污的既遂符合法律规定，按照2003年全国法院审理机要的规定。贪污的既未遂应当以行为人控制财物作为标准。姚智亮等人侵吞的是失地保险名额本身而不是从保险中获取的资金，且姚智亮等人获利350万元对这样的行为评价为贪污未遂显然不合适，不管实际上买指标的外村村民有无从指标中获取利益，或者实际领取保险金不影响贪污既遂的认定。5.原判量刑适当。综上，各被告人及辩护人的上诉、辩护意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和证据，与原审判决认定的一致，相关事实，有同案人员的供述，被害人的陈述，证人证言，会议记录，身份造假材料，外村人员参保霞关镇三澳村失地保险名单等相互印证证实，各被告人亦不持异议，相关事实，本院予以确认。关于各被告人及辩护人的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：1.四被告人的行为已构成贪污罪，原判定性准确，具体理由如下：（1）本案所涉及的失地农民基本生活保障名额具有公共财产属性，政府为每个失地农民基本生活保障名额，财政支付相应的款项，而外村村民通过向本案被告人购买上述失地保障名额，亦即为了获取相应的财产性利益。（2）被告人具备贪污罪的主体要件。贪污罪中，“利用职务上便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。本案中，依照浙江省人民政府令第264号（2010）、苍南县被征地农民即征即保实施细则、苍南县征收农民集体所有土地管理办法的规定，参加基本生活保障对象的名单，由被征地的农村集体经济组织或村民委员会根据拟参保人员申请和国土资源部门核定的参加基本生活保障人数，负责召开征地村民（代表）会议，确定被征地农民参加基本生活保障对象名单，经乡镇人民政府或建设平台审定后，由乡镇人民政府或建设平台在被征地村进行公示，公示无异议后，报人力社保部门建立被征地农民基本生活保障个人档案。根据上述规定，作为村支部书记的姚智亮、吴计銮等人有协助政府确定被征地基本生活保障参保对象的工作职责，存在利用自己的权力和方便条件骗取人社部门审批的财产性利益。被告人吴绍榜和颜维州利用姚智亮、王辉茹的职务便利共同侵占公共财物，构成贪污罪的共犯。（3）各被告人具有非法占有公共财物的主观故意及行为。四被告人帮助外村村民骗取失地保险名额，系用于贩卖牟利，具有侵吞公共财物的主观故意。在案证据证实，被告人姚智亮、王辉茹、吴绍榜、颜维州等人通过材料造假，在申报审核过程中对花名册名单进行替换掉包以及签字盖章，利用了姚智亮经手管理失地保险名额的职权，使外村人员顺利通过审核录入社保系统，最终侵犯到公共财物。各被告人具有非法占有公共财物的主观故意，亦实施了骗取失地保险名额行为。（4）四被告人合谋起意和材料造假行为，意欲骗取失地保障名额在先，辩护人以相关工作人员存在疏失为由否认公共财产损失与被告人行为的因果联系的辩护意见理由不足，不予采纳。综上，四被告人的行为已构成贪污罪，其伪造外村村民身份证件的行为与贪污犯罪行为属于刑法意义上的牵连关系，依法应择一重处断，原判定性准确。各被告人及辩护人关于原判定性错误，各被告人行为不构成贪污罪的上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。2.犯罪形态上，原判认定属于犯罪既遂并无不当。贪污罪既未遂的认定应当以行为人是否实际控制财物作为标准，行为人控制财物后，是否将财物据为己有不影响贪污罪既遂的认定。具体到本案中，被告人姚智亮已将名额上报社保局，社保局通过审核并录入社会保障系统后，购买人员实际上就取得了失地保险名额。各被告人已帮助骗取政府拨付财政补助，并已瓜分违法所得。原判认定属于犯罪既遂并无不当。故各被告人及辩护人的相关上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。本院认为，被告人姚智亮、王辉茹、吴绍榜、颜维州分别结伙利用姚智亮、王辉茹及同案人员吴计銮作为村基层组织人员，在协助政府从事其他行政管理工作的职务便利，骗取公共财物，数额特别巨大，其行为均构成贪污罪。姚智亮利用其经手管理失地保险名额的职务便利，在申报审核过程中对花名册名单进行替换掉包以及签字盖章，在共同犯罪中起主导和不可替代的作用，系主犯。在第二节犯罪事实中，被告人颜维州起主要作用，系主犯。原判相关认定准确，姚智亮关于其在共同犯罪中地位、作用的相关辩解及以此为由要求从轻改判的意见理由不足，不予采纳。原判鉴于被告人王辉茹、吴绍榜、颜维州在第一节犯罪中系从犯；被告人王辉茹、吴绍榜、颜维州系从犯；被告人姚智亮、王辉茹系自首，被告人吴绍榜、颜维州系坦白，根据各被告人的犯罪情节、犯罪地位和悔罪表现，已对被告人姚智亮从轻处罚，对被告人王辉茹、吴绍榜、颜维州减轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。四被告人及辩护人要求改判的上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第一款、第十九条第一款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  徐建伟审判员  陈 雁审判员  占长斌二〇二〇年四月二日书记员  周丽丽