河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫05民终843号上诉人（原审被告）：张国利，男，1968年3月12日生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人：殷海铭，河南奥博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石东印，男，1951年3月31日生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人：王高阳，河南卓誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王楠，河南卓誉律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：石庆周，男，1962年9月8日生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人：杜守敏，河南亚太人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周燕标，男，1978年1月13日生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人：郭红伟，河南师诚律师事务所律师。上诉人张国利因与被上诉人石东印、周燕标、石庆周提供劳务者致害责任纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2019）豫0526民初6593号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张国利上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判上诉人张国利再赔偿石东印各项损失10106.41元；2、诉讼费请法院依法确定。事实与理由：一、原审判决上诉人承担55%的赔偿责任明显不当。1、原审认定张国利分包石庆周建房班上料劳务不符合事实，而是雇人租车的关系，石庆周为节省开支，仅雇佣张国利一人进行操作，将指挥吊车工作的活自己拦下，该事实双方均认可，且张国利因故请假半天，石庆周操作吊车，付款时扣掉张国利75元工钱的事实足以证明以上事实。2、原审认定上诉人操作不当造成事故发生不符合事实。张国利驾驶吊车操作时需石庆周建筑队派专人指挥，张国利作为吊车驾驶人在室内不可能看到第三层施工处的情况，石庆周称是他本人在指挥张国利进行吊车作业，张国利完全按照石庆周指挥进行操作，正是因为石庆周指挥失误造成本次事故，虽然张国利无操作证，但事故并非张国利操作失误所致。3、石庆周将周燕标交付2000元保险费不予投保应承担责任，石庆周作为雇主具有重大过错应承担主要赔偿责任。二、原审支持石东印误工费不当。石东印在事故发生时已超68周岁，该年龄不易再参加劳动，审判实践中这个年龄段的误工费没有得到过判决支持。三、石东印因已超出正常工作年龄，与其一同在倒塌的架板上的另一劳务人员及时躲到了旁边，石东印却一动不动，存在较大过错，应承担更大责任。四、周燕标自建房屋属三层以上，选任无资质的石庆周建筑队，疏于管理，让近70岁石东印高端空作业，且未提供安全防护措施，存在选任过错，应承担更大赔偿责任。石东印辩称：原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应驳回上诉，予以维持。石东印是在提供劳务时受到损害，原审认定误工费有事实基础，符合法律规定。现有法律未规定超过60周岁不允许提供劳务，审判实践和判例不具有法律效力。石庆周辩称：1、石庆周与张国利并非雇佣关系，而是大石庄建房班以一天350元将涉案的吊车上料劳务承包给张国利。2、石庆周不存在错误指挥情形，损害结果系张国利操作不规范造成。案发当天事故快要发生时，几个工友都是大声呼喊，让其停下，张国利声称没有听到，张国利存在重大失误。根据张国利一审陈述，其是听从冯士锤指挥，与石庆周无关。3、石庆周作为大石庄建筑班一员，对第三人的任何对接都是大石庄建筑班的行为，石庆周不存在任何超过其他工资标准的情况，不应承担任何责任。4、是否交纳保险费是保险合同关系，与本案无关，保险费用大家一致同意分割，不予交纳。周燕标辩称：1、周燕标所建房屋的村庄不在滑县城区规划范围内，是在自己的老宅院进行翻建，并且已经向村委会进行申请备案，翻建房屋符合相关规定，目前河南省对不在规划区内的农民翻建老宅并没无明确规定需要选任有资质的施工队，故周燕标不存在选任过失；2、周燕标与施工队签有建房合同，在施工过程中存在任何事故，双方约定房主不承担任何责任。3、上诉人张国利参与建房施工不是周燕标所雇佣和选任的人员，与周燕标没有任何隶属和管理关系，周燕标在本案中不应当承担任何责任，上诉人要求房主承担责任的上诉意见不能成立。石东印向一审法院起诉请求：1．依法判令被告赔偿原告医疗费12901.47元、护理费2165.6元、出院后护理费9745.2元、住院伙食补助费1000元、营养费1000元、伤残赔偿金34853.4元、精神抚慰金15000元、鉴定费2999.8元、交通费2100元、误工费18000元，以上共计99766元；2．涉诉费用由被告承担。一审法院认定事实：被告石庆周系滑县老店镇大石庄村一建房班（以下称大石庄建房班）的召集人（即农村俗称的“工头”），该建房班成员有二十余人，人员数量不固定，以本村村民为主，另有少部分邻近村庄村民。建房班成员农忙时务农，农闲时聚合在一起承揽农民（居民）自建房工程，一般由“工头”石庆周负责对外揽活并领工，采取包工不包料，只挣工钱的模式。建房班内部按获得的建房总工价款扣除建筑设施租赁等费用后，剩余工资款按大小工（大工工资一般高于小工，根据石庆周提供的建房班记工流水账，本案中大工与小工工资相差20元，大工180元，小工160元，石庆周、石东印均属于大工）及每人出工多少分配工资报酬，多劳多得。其中，作为该建房班召集人的被告石庆周，除与其他建房班成员一样需要参加劳动、实行同工同酬外，还负责建房班人员的工作安排，并管理、监督、指导建房班其他成员进行施工。被告周燕标将其自建房（三层楼房）以包工不包料的模式交由大石庄建房班进行施工，并于2019年4月6日与石庆周签订了《建房合同》。2019年5月13日17时许，在周燕标的自建房工地上，被告张国利驾驶其所有的吊车（该建房班将其中上料劳务以一天350元左右的价格承包给张国利，案发时张国利并无相应吊车操作资质）在为在房屋第三层的施工人员上料（砖、灰等）时，因操作不当致使吊车吊钩绳挂住穿插在山墙内用以支撑架子板的钢管，导致山墙部分倒塌、架子板发生倾斜，并致使站在架子板上（距地面10余米）正砌墙的原告石东印摔至二层预制板上受伤。原告受伤后于当日被送至滑县新区医院住院治疗，被诊断为：1.T2、L2、L3椎体压缩性骨折；2．右跟骨骨折；3．右手食指近节骨折；4．右手开发性外伤；5．多发软组织损伤。2019年6月2日出院，住院20天，支出医疗费12902.07元。经本院委托，新乡医学院司法鉴定中心于2019年9月20日作出鉴定意见：石东印脊柱损伤评为九级伤残，右跟骨粉碎性骨折畸形愈合评为十级伤残。其出院后的护理期拟定为90日，护理人数为壹人。石东印支出鉴定费2999.8元。事故发生后，石庆周从房主周燕标已支付建房班的工价款中支取5000元给付原告。张国利给付原告20000元。另：被告周燕标支付大石庄建房班总工价款为72722元，其中，包括张国利的吊车上料费5145元；石庆周的木壳子租赁费4950元及架子板、支撑架子板的钢管、架子腿（钢架）、灰盆、绳子的租赁费5000元，合计9950元。2018年度：河南省农村居民人均可支配收入13830.74元/年，37.892元/天；河南省农、林、牧、渔业就业人员年平均工资为40990元/年，112.301元/天；河南省居民服务业和其他服务业就业人员年平均工资为39522元/年，108.279元/天。原告石东印，1951年3月31日出生，居住本村，系农村居民。以上事实，有原告石东印提供的住院病历一份、诊断证明及出院证各一份、医疗费票据十五份、新乡医学院司法鉴定中心司法鉴定意见书及鉴定费票据、石东印户口信息，被告石庆周提供的大石庄建房班计工流水账、建房班成员李新芳、赵战罗的出庭证言及冯忠民等二十余名建房班成员的书面证言，被告周燕标提供的《建房合同》一份，以及原被告当庭部分陈述予以证实。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，作为大石庄建房班成员的原告石东印，系随该建房班在承建被告周燕标自建房的施工过程中受伤。作为房主的周燕标，其在选择建房承包人时，并未核实承包人的安全生产条件或施工资质，在施工过程中没有尽到选任施工人的合理注意义务，将其建房工程承包给不具备相关施工资质和安全生产条件的大石庄建房班来完成，其作为定作人存在选任上的过失，应承担相应的赔偿责任。被告石庆周作为该建房班的召集人，有责任充分注意施工中的安全防护措施，并对施工人员进行安全教育，以保证其人身安全。而被告石庆周明知原告石东印年事已高，但其未尽合理注意义务，安排原告在未采取任何安全防护措施的情况下站在距地面10余米高的架子板上从事砌墙作业，对原告的工作安排上石庆周存在过失；且石庆周在施工中将建房班的吊车上料劳务承包给被告张国利来完成时，并未核实张国利的吊车操作资质和相应的安全施工条件，没有尽到选任特殊工种施工人员的合理注意义务，其作为定作人—大石庄建房班的召集人存在选任上的过失，综合以上两方面的因素，被告石庆周应承担相对周燕标较大的赔偿责任。被告张国利作为吊车操作人员，在不具备相关操作资质和安全施工条件的情况下，因不当操作致使原告所站立的架子板发生倾斜并导致原告从架子板上摔下受伤，对于该损害事故的发生，张国利存在重大过失，负有直接责任，应承担主要赔偿责任。原告石东印作为年近70的老年人，却在未采取任何安全防护措施的情况下进行高空砌墙作业，其自身也存在未尽安全注意义务的过失，应自负损失的10％。综上，对原告石东印要求被告石庆周、张国利、周燕标承担赔偿责任的诉请，予以支持，但应以合理损失为限。原告石东印的合理损失为：1．医疗费12902.07元；2．误工费：自原告2019年5月13日受伤之日起至定残日（2019年9月20日）前一日（2019年9月19日）止，共计130天，确定原告的误工期为130天，参照2018年度河南省农、林、牧、渔业就业人员年平均工资40990元/年，计算为14599.13元（112.301元/天×130天）；3．护理费参照2018年度河南省居民服务业和其他服务业就业人员年平均工资39522元/年和鉴定意见，计算为11910.69元［108.279元/天×（20＋90）天］；4．住院伙食补助费为1000元（50元/天×20天）；5．营养费为400元（20元/天×20天）；6．鉴定费为2999.8元；7．残疾赔偿金参照河南省农村居民人均可支配收入13830.74元/年，并根据本案原告的年龄（于定残日已满68周岁）及残疾赔偿金系数21％，计算为34853.46元（13830.74元/年×12年×21％）；8．交通费酌定为1200元。以上合计79865.15元。基于本案的实际情况，鉴于各被告的过错程度，并根据公平原则，另外就被告石庆周应承担赔偿数额部分，并虑及其在本案建房工程中除能够按照“大工”取得工资报酬外，还能够从中获取1万余元的租赁费收益这一因素，确定各被告承担赔偿责任的比例为：被告石庆周承担79865.15元的25％，即19966.29元；被告张国利承担79865.15元的55％，即43925.83元；被告周燕标承担79865.15元的10％，即7986.52元。精神抚慰金酌定为9500元，被告石庆周承担2500元，被告张国利承担5000元，被告周燕标承担2000元。本案各被告应承担的赔偿数额为：石庆周承担22466.29元，扣除建房班已支付的5000元，石庆周应再赔偿原告17466.29元；张国利承担48925.83元，扣除已支付的20000元，张国利应再赔偿原告28925.83元；被告周燕标承担9986.52元。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告石庆周于本判决生效后十日内赔偿原告石东印17466.29元；二、被告张国利于本判决生效后十日内赔偿原告石东印28925.83元；三、被告周燕标于本判决生效后十日内赔偿原告石东印9986.52元；四、驳回原告石东印的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2294元，由原告石东印负担884元，被告石庆周负担392元，被告张国利负担861元，被告周燕标负担157元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：关于石庆周与张国利是否系雇佣关系。根据本案已查明事实，本案建房班大工180元/天，小工160元/天，张国利驾驶其自有吊车为案涉工地上料，上料费用为350元/天，张国利报酬不仅包括劳动力价格，还包括其他设备使用、操作等费用，该报酬不属于某种相对固定的行业标准，系双方约定。张国利未提交证据证明其为工地上料的工作与石庆周之间存在控制、监督、指挥等隶属关系，且石庆周在涉案工程中与其他建房班成员一样需要参加劳动、实行同工同酬。原审认定建房班将其中上料劳务承包给张国利并无不当，对张国利上诉称其与石庆周系雇佣关系的上诉理由，本院不予支持。张国利作为本案吊车的实际所有人及驾驶人，在不具备相应操作资质及未及时确认操作环境安全性的情况下即操作吊车造成本次事故发生，应承担事故发生的主要责任。原审根据各方的过错程度确定应承担赔偿责任比例并无不当，对张国利要求加重石庆周、周燕标、石东印责任比例的上诉理由，本院不予支持。关于是否应支持石东印误工费的问题。误工费应根据受害人的收入状况和误工时间确定。虽石东印在事故发生时已超60周岁，但石东印系在提供劳务过程中发生事故，因此次事故的发生，石东印无法继续正常工作而导致收入减少，对于石东印的此项财产损失，侵权人应依法予以赔偿，对张国利上诉称不应支持石东印误工费的上诉理由，本院亦不予支持。综上所述，张国利的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费523元，由张国利负担。本判决为终审判决。审判长 张       静审判员 付文华审判员张利平二〇二〇年四月十七日法官助理孙燕书记员石梦阳