安徽省宿州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖13民终791号 上诉人（原审原告）：安徽省龙翔建筑安装有限责任公司，住所地安徽省萧县龙城镇中山南路西侧，统一社会信用代913413221524697721。 法定代表人：谢伟，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李刚，男，该公司业务经理。 委托诉讼代理人：郝朝晴，安徽汇龙律师所事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南京慧昊能源科技有限公司，住所地江苏省南京市江宁区秣陵街道静淮街99号，统一社会信用代码91320115353291579Ｄ。 法定代表人：韩涛，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘训峰，江苏致邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丛宾，江苏致邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：萧县熠冠新能源有限公司，住所地安徽省萧县新庄镇南居，统一社会信用代码91341322MA2MQHF12N。 法定代表人:余立晗，该公司执行董事兼总经理。 上诉人安徽省龙翔建筑安装有限责任公司(以下简称安徽龙翔公司)因与被上诉人南京慧昊能源科技有限公司(以下简称南京慧昊公司)、被上诉人萧县熠冠新能源有限公司(以下简称萧县熠冠公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2018）皖1322民初6585号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安徽龙翔公司上诉请求：撤销一审裁定，指令萧县人民法院审理本案。事实和理由：一审裁定认定事实错误，适用法律不当。双方签订的合同合计四份，双方各执二份，在签订合同过程中，双方对合同履行过程中产生的争议经协商后确定由萧县人民法院管辖，之后，双方将合同中第35页抽掉重新打印更换，又重新装订，双方各执两份，致该合同第35页、34页、封面及其他页不是同一批次打印形成，且安徽龙翔公司出示了两份合同，并非仅提交一份合同原件。合同成立后，安徽龙翔公司依约履行，并于2016年6月8日竣工验收。南京慧昊公司称双方在2016年5月16日至11月21日仍在磋商合同内容不实，说明其在掩盖事实真相，不愿出示合同原件，拖延付款时间。2.至于案涉合同中第35页上未见骑缝印，不能证明安徽龙翔公司伪造了案涉合同内容，况该合同中第7、9、33、37、69、73、79、85页均未见骑缝印，在南京慧昊公司持有两份合同的情况下，其也应提供合同原件印证。 南京慧昊公司辩称，1.安徽龙翔公司在一审中陈述其仅持有一份合同文本，一审庭审笔录对此予以记载。安徽龙翔公司表示在合同磋商过程中其不同意仲裁，但安徽龙翔公司举证的施工分包合同并不是双方的合意，不能成为确定当事人权利义务关系的依据。根据合同法的相关规定，对于争议解决方式的变更是对邀约内容的实质性变更，不能依据该所谓的合同中有关管辖的约定受理本案；且安徽龙翔公司举证的合同并非双方合意达成的合同，实质上属于新的要约。2.从诉讼法的角度分析，安徽龙翔公司提供的是单方伪造的合同，其打印后给南京慧昊公司属于邀约，该公司不同意仲裁，请求由萧县人民法院管辖构成了实质性变更，其该要约邀请需向南京慧昊公司发出才可。事实上，安徽龙翔公司和南京慧昊公司只存在事实上的施工分包关系，如安徽龙翔公司依据事实上的分包关系主张权利，应另行提起诉讼。一审表述应先行仲裁不能成立。请求驳回安徽龙翔公司的上诉请求。 萧县熠冠公司未到庭应诉也未作出答辩。 安徽龙翔公司向一审法院起诉请求：判令南京慧昊公司给付工程款2195000元及相应利息，萧县熠冠公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任，并共同承担诉讼费用。 一审法院查明事实：本案审理期间，安徽龙翔公司提交的萧县熠冠新能源有限公司20MWP农光互补光伏发电项目土建施工分包合同文本第35页关于“争议”解决条款的内容为“双方约定，在履行分包合同过程中发生争议，双方协商解决或者调解不成时按下列第(1)种方式解决争议：(1)向合同履行地安徽省萧县人民法院提起诉讼。(2)向合同签订地点南京市有管辖权的人民法院提起诉讼”。南京慧昊公司对此条款的真实性提出异议，申请对该合同(检材)中“南京慧昊能源科技有限公司合同专用章”骑缝印文的完整性及合同第35页与第34页、封面页、显示加盖“南京慧昊能源科技有限公司合同专用章”骑缝印文的其它合同页是否为同一批次打印形成进行司法鉴定。经安徽龙图司法鉴定中心鉴定，出具鉴定意见为：该合同文本“南京慧昊能源科技有限公司合同专用章”骑缝印文有部分内容缺失，其中合同中第7、9、33、35、37、69、73、79、85页均未见该骑缝印文的组成部分；合同第35页与第34页、封面页、显示加盖“南京慧昊能源科技有限公司合同专用章”骑缝印文的其它合同页不是同一批次打印形成。南京慧昊公司支付鉴定费用19000元。南京慧昊公司提供的原磋商合同文本中争议解决条款的内容为“双方约定，在履行分包合同过程中发生争议，双方协商解决或者调解不成时按下列第(1)种方式解决争议：(1)将争议提交南京仲裁委员会申请仲裁。(2)向合同签订地点南京市有管辖权的人民法院提起诉讼”。一审法院认为，当事人只提交一份合同文本原件，经司法鉴定该文本存在骑缝印文变动情形，南京慧昊公司不认可其中争议解决的条款“(1)向合同履行地安徽省萧县人民法院提起诉讼”内容，且能够提供双方进行磋商签订分包合同的文本条款“将争议提交南京仲裁委员会申请仲裁”。当事人进行民事诉讼应当遵循诚实信用原则，本案应采信南京慧昊公司的抗辩意见，确认安徽龙翔公司与南京慧昊公司之间分包合同履行过程中发生争议协商解决或者调解不成时适用先行仲裁的方式；本案立案后应当驳回安徽龙翔公司的起诉；对当事人争议的案件实体事项，本案不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（二）项、第一百五十四条第一款第（三）项规定，裁定：驳回安徽龙翔公司的起诉。鉴定费用19000元，由安徽龙翔公司负担。 本院认为，安徽龙翔公司提供的其与南京慧昊公司在案涉施工分包合同中约定双方如因合同履行问题发生纠纷，向合同履行地安徽省萧县人民法院提起诉讼，并因此提起了本案诉讼。因南京慧昊公司在本案中对上述争议的解决方式不予认可，亦提供了部分证据予以反证，并在一审期间申请对安徽龙翔公司提供的合同文本中加盖南京慧昊公司骑缝印及第34页、35页内容是否同一批次打印进行鉴定，经鉴定，安徽龙翔公司提供合同文本中…33、35页…未见该骑缝印文的组成部分，且合同第35页与第34页、封面页、显示加盖“南京慧昊公司合同专用章”骑缝印文的其它合同页不是同一批次打印形成，故，一审以安徽龙翔公司提供的证据不足以证明双方约定了向安徽省萧县人民法院提起诉讼的主张成立，驳回其起诉并无不当，安徽龙翔公司以此为由请求本院指令一审法院审理的理由不予采纳；鉴于南京慧昊公司也未能提供双方形成了在南京仲裁委员会进行仲裁合意的有效证据，一审认为本案应先行仲裁理由不妥。综合本案具体情况，双方对产生的争议可另行协商解决，如协商不成，再依据有关法律规定处理双方间纠纷。 综上，安徽龙翔公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  吴昊彧 审判员  张 奥 审判员  丁 伟 二〇二〇年四月十六日 法官助理仰芮 书记员张猛 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。