湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1495号上诉人（原审原告）：何小龙，男，1980年7月19日出生，汉族，住长沙市望城区。被上诉人（原审被告）：长沙市直属机关后勤服务中心，住所地长沙市岳麓大道218号长沙人民会堂2楼。法定代表人：黎聪。委托诉讼代理人：李凯，男，1984年4月8日出生，汉族，住海南省海口市美兰区，系该单位员工。委托诉讼代理人：金浩，男，1989年9月19日出生，汉族，住长沙市岳麓区，系该单位员工。上诉人何小龙因与被上诉人长沙市直属机关后勤服务中心（以下简称市直机关后勤中心）劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0104民初10373号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。何小龙上诉请求：撤销一审判决支持何小龙的一审诉讼请求。事实和理由：因加班工资是工资的组成部分，“签到表”和“抄表记录”及工作规律和工作性质组成了完整的证据链，仲裁笔录和本案一审庭审笔录可以证明“签到表”和“抄表记录”的原始完整的凭证是市直机关后勤中心掌握，请求法院要求被上诉人出示提供，作为还原本案的重要依据。如果被上诉人不予提供，根据证据规则市直机关后勤中心应承担相应责任，所以要求支付双倍加班工资，恳请人民法院支持。市直机关后勤中心辩称：何小龙拒绝与劳务派遣单位签订劳动合同，市直机关后勤中心解除劳动关系不属于恶意侵权，不属于违法解除劳动合同。何小龙工作期间不存在需要支付加班费的情形。何小龙就同一劳动纠纷重复提起诉讼不符合法律程序，请求驳回其所有诉求。何小龙向一审法院起诉请求：一、市直机关后勤中心未签订劳动合同应向何小龙支付双倍工资38240元；二、市直机关后勤中心补发工资2820元。一审法院认定：2017年8月7日，何小龙入职市直机关后勤中心从事电工工作，约定月工资为3200元。因何小龙不同意与第三方签订劳动派遣合同，2017年9月30日，市直机关后勤中心与何小龙解除劳动关系。何小龙在市直机关后勤中心工作期间，市直机关后勤中心分别于2017年9月12日、2017年10月12日向何小龙发放工资1823.5元、1757元。随后，何小龙在长沙市劳动人事争议仲裁委会申请仲裁，请求市直机关后勤中心支付经济赔偿及加班工资。2019年1月18日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2018）第2386号裁决。何小龙对该裁决不服诉至一审法院，一审法院于2019年6月10日作出（2019）湘0104民初3457号民事判决，判决市直机关后勤中心支付何小龙违法解除劳动合同赔偿金余额1600元并驳回何小龙其他诉请。何小龙对该裁决不服上诉至长沙市中级人民法院。2019年7月11日，何小龙向长沙市劳动人事争议仲裁委员会再次申请仲裁，请求市直机关后勤中心支付加班费、经济赔偿金、未签订书面劳动合同双倍工资、补发工资等。该仲裁委员会于2019年7月18日以不属于劳动人事争议受理范围为由作出长劳人仲不字（2019）第2045号不予受理通知书，何小龙对该裁决不服，遂成本诉。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。关于欠发工资问题。根据劳动法第五十条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，何小龙于2017年8月7日入职，2017年9月30日离职，根据3200元/月的工资标准，市直机关后勤中心应向何小龙支付5701.15元（3200元+（3200元÷21.75×17天＝2501.15元）=5701.15元）。但市直机关后勤中心仅向何小龙发放了3580.5元，还应支付何小龙2120.65元。市直机关后勤中心辩称其与何小龙约定月工资标准为3200元，但试用期工资为月工资的80%。一审法院认为，双方均认为月工资标准为3200元，何小龙与市直机关后勤中心未签订书面劳动合同，市直机关后勤中心也未提交证据证明双方对试用期及试用期工资进行了约定，故对市直机关后勤中心的该项抗辩一审法院不予采信。关于未签订书面劳动合同双倍工资差额的问题。根据劳动合同法第十条第一、二款规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，何小龙于2017年8月7日入职市直机关后勤中心，根据法律规定，市直机关后勤中心最晚应当于2017年9月6日与何小龙签订书面劳动合同，但直至何小龙2019年9月30日离职，市直机关后勤中心也未与何小龙订立书面劳动合同。市直机关后勤中心辩称其在9月10日左右，劳务派遣公司提出与何小龙签订书面劳动合同，何小龙拒绝，过了几天，市直机关后勤中心就解除了与何小龙的劳动关系，但是市直机关后勤中心并未提交充分的证据予以证明，一审法院不予采信。因此，市直机关后勤中心应向何小龙支付2017年9月7日至2017年9月30日的未签订书面劳动合同双倍工资差额2501.15元（3200元÷21.75×17天＝2501.15元）。对于未签劳动合同双倍工资问题和拖欠工资未支付问题，何小龙在2018年10月第一次向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请时并未涉及此两项内容。在（2019）湘0104民初3457号案件的诉讼请求中也不包含上述两项内容，故不构成重复起诉。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款，第八十二条之规定，判决：一、限市直机关后勤中心自判决生效之日起十日内支付何小龙工资2120.65元；二、限市直机关后勤中心自判决生效之日起十日内支付何小龙未签订书面劳动合同双倍工资差额2501.15元；三、驳回何小龙其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由市直机关后勤中心负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据当事人诉辩主张，各方当事人的争议焦点为：一、何小龙未签订书面劳动合同二倍工资的计算基数应如何认定；二、市直机关后勤中心欠付何小龙工资金额应如何认定。关于焦点一。经审查，未签订书面劳动合同二倍工资的计算基数应以用人单位与劳动者劳动合同约定的月工资为准，没有约定的按劳动者在正常工作时间实际获得的月工资确定，不应包括加班工资。本案双方虽未签订书面劳动合同，但双方就月工资约定为3200元。同时，何小龙虽主张存在加班事实，但其向一审法院提交的“签到表”和“抄表记录”没有市直机关后勤中心的签字或盖章，从内容看也无法证明存在加班事实，应承担举证不能的不利后果。综上，一审法院该项判决并无不当，何小龙的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二。经审查，何小龙主张市直机关后勤中心欠付的工资应为2820元，但何小龙于2017年8月7日入职，2017年9月30日离职，市直机关后勤中心应支付工资为5701.15元[3200元+（3200元÷21.75×17天＝2501.15元）=5701.15元]，扣除已支付的3580.5元，还应支付2120.65元。一审法院该项判决并无不当，何小龙的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由何小龙负担。本判决为终审判决。审判长 李 晴审判员 杨立平审判员 李兴艳二〇二〇年四月二十六日法官助理曾锦书记员方思琪附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。