重庆市第三中级人民法院民 事 裁 定 书渝03民终308号上诉人（原审原告）：重庆尚丰商业管理有限公司，住所地重庆市江北区北城天街46号附1号8-1，统一社会信用代码915001050542596911。法定代表人：冉巍，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘夫军，上海市建玮（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市南川区城市建设投资（集团）有限公司，住所地重庆市南川区西城街道渝南大道10号传媒中心，统一社会信用代码91500119759267085B。法定代表人：张琳，该公司董事长。委托诉讼代理人：余后勤，重庆华升律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋毅，重庆华升律师事务所实习律师。上诉人重庆尚丰商业管理有限公司（以下简称：尚丰管理公司）因与被上诉人重庆市南川区城市建设投资（集团）有限公司（以下简称：南川区城投公司）合同纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院(2019)渝0119民初7628号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尚丰管理公司上诉请求：1.撤销一审裁定，指令一审法院实体审理；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定尚丰管理公司与被上诉人南川区城投公司合同纠纷一案已经约定有仲裁条款，应由上诉人向重庆仲裁委员会申请仲裁，不能直接向法院提起诉讼，系认定事实错误。千林公司与被上诉人就借款及投资违约赔偿的偿还及利息支付无论从《解除合作协议》还是原有基础协议来看，均未约定仲裁。2011年4月28日，被上诉人与重庆理想置业（集团）有限公司签订的《重庆市南川区凤嘴江特色商业风情街项目合作开发协议》（以下简称《合作协议》），约定双方联合开发重庆市南川区凤嘴江特色商业风情街，协议约定“在履行协议过程中如发生争议双方应友好协商解决，如协商不能解决，双方均可向北京的仲裁委员会提起仲裁”。2011年8月9日，经重庆理想置业（集团）有限公司、重庆千林置业有限公司（以下简称：千林公司）与被上诉人协商，一致同意将《合作协议》中重庆理想置业（集团）有限公司的权利义务全部转让给千林公司，被上诉人与千林公司签订了《合作协议》，该协议与被上诉人同重庆理想置业（集团）有限公司签订协议内容一致，后被上诉人与千林公司未就仲裁机构选择达成一致意见，故仲裁协议约定无效，双方产生纠纷应直接向法院提起诉讼。2012年9月20日，被上诉人与千林公司签订《资金占用协议》以及《补充协议》；2012年10月20日被上诉人与千林公司、重庆理想置业（集团）有限公司签订《三方债权债务抵偿协议》，该三份协议均未约定争议解决方式。2013年8月15日，被上诉人与千林公司签订《补充协议》，其中第六条约定“因履行本协议发生争议，双方应协商解决，协商不成的，任何一方均可向甲方（被上诉人）所在地人民法院提起诉讼”，在此双方对争议解决方式进行了重新约定。2013年10月30日被上诉人与千林公司签订《补充协议》，对项目土地使用权转让问题达成一致意见，并约定“本补充协议在履行过程中，如遇争议，协商不成，任何一方均可向重庆仲裁委员会提起仲裁。本补充协议与《合作协议》不一致的，以本补充协议为准，其余未尽事项，仍按《合作协议》约定执行”。此约定确定了仅就本补充协议的履行发生争议时适用仲裁条款。2013年10月30日的《补充协议》的内容只针对土地使用权的转让问题，适用原则应当是补充协议与原协议有冲突的条款适用补充协议的约定，无冲突的应适用原协议。该补充协议与原协议约定的具体事项不同，二者不存在冲突，补充协议对争议解决仲裁条款的约定限定范围为本补充协议，并未将争议解决方式扩大到其他事项，其他事项争议解决仍然由法院管辖。一审法院依据协议中“本补充协议与《合作协议》不一致的，以本补充协议为准，其余未尽事项，仍按《合作协议》约定执行”认为该争议解决方式覆盖了之前所有协议争议解决方式系错误认定。2015年7月29日，被上诉人与千林公司签订《重庆市南川区凤嘴江特色商业风情街项目解除合作协议书》（以下简称《解除合作协议》），约定：因履行本协议时，如发生争议，协商不成的，任何一方就千林公司支付被上诉人投入到重庆市南川区凤嘴江特色商业风情街项目的投资和违约损失等共计1550万元的纠纷均可向重庆仲裁委员会南川仲裁院申请仲裁，在此双方确定《解除合作协议》中1550万元本金的履行发生争议适用仲裁条款，协议并未就借款部分、利息和违约责任约定进行仲裁。因此上诉人本次起诉的《解除合作协议》约定的借款利息、投资和违约损失等1550万元的利息无论从《解除合作协议》本身，还是先前的《合作协议》及《补充协议》来看，均未约定仲裁。故，一审法院认为上诉人应向重庆市仲裁委员会申请仲裁，不应直接向法院提起诉讼是错误的。2.被上诉人未在法定期限内提出主管异议，其在法庭调查阶段才提出仲裁条款约定，此时被上诉人管辖异议无效，不能作为驳回上诉人起诉的法定依据，因此一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”，这说明法律规定异议提出有期限要求。一审法院受理案件后，被上诉人在一审首次开庭前没有以任何方式向法院提出上诉人与被上诉人约定有仲裁条款，应通过仲裁解决的异议。被上诉人在一审开庭审理期间向法院提交了《民事答辩状》，答辩内容仅对上诉人的诉求答辩，其关于上诉人不能向法院起诉的说法仅仅是抗辩，是一般答辩意见，而不是对法院管辖的异议，且在庭审中被上诉人积极应诉答辩，对证据质证。2019年12月24日，一审法院第二次开庭，按民间借贷纠纷继续审理本案，这说明一审法院认可本案应由法院审理，并否定了被上诉人《解除合作协议》约定有仲裁条款的答辩意见。被上诉人也未在第二次开庭前提出不开庭请求，而是到法庭调查举证阶段出示2013年10月30日的《补充协议》，并说明协议有仲裁条款约定。即使该《补充协议》约定的仲裁条款能够覆盖并改变之前所有协议约定的争议解决方式，但是被上诉人两次庭审均未提出案件管辖异议，应视为被上诉人放弃仲裁协议。所以，被上诉人持有2013年10月30日的《补充协议》情况下，并未及时提出管辖异议，却积极参与庭审，说明其认可法院对案件的审理，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，被上诉人已经放弃仲裁条款，法院应继续审理本案。南川区城投公司辩称：1.上诉人与被上诉人已经将争议解决的方式约定为仲裁。2011年8月9日，被上诉人与千林公司签订了《合作协议》，对合作事宜进行了约定。2012年9月20日，被上诉人与千林公司签订《资金占用协议》，约定了被上诉人逾期不能归还本息时，按《合作协议》的约定执行。2013年10月30日，答辩人与千林公司签订《补充协议》，约定“本补充协议在履行过程中，如遇争议，协商不成，任何一方均可向重庆仲裁委员会提起仲裁。本补充协议与《合作协议》不一致的，以本补充协议为准，其余未尽事项，仍按《合作协议》约定执行”。2015年7月29日，被上诉人与千林公司签订《解除合作协议》，第六条约定争议解决方式为向重庆仲裁委员会南川仲裁院申请仲裁。故无论答辩人与千林公司是基于《合作协议》还是《资金占用协议》产生的争议，均应按《补充协议》的约定向重庆仲裁委员会申请仲裁。2.答辩人在向一审法院提交答辩状时就已经提出管辖异议。答辩人在向一审法院提交书面答辩意见时，已经充分表达了双方约定争议解决方式为仲裁，本案不应由法院管辖的答辩意见，这在一审法院的《民事裁定书》中已有明确记载。故上诉人称答辩人未在法定期限内提出管辖权异议属歪曲事实。综上所述，答辩人认为，一审裁定认定事实清楚，适用法律准确，上诉人起诉无事实与法律依据，应当依法予以驳回。尚丰管理公司向一审法院起诉请求：1.判决被上诉人向上诉人支付逾期付款利息448896.83元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。一审法院认定事实：2011年4月28日，南川区城投公司与理想置业公司签订《重庆市南川区凤嘴江特色商业风情街项目合作开发协议》（简称：《合作协议》），约定由南川区城投公司出地、理想置业公司出资，双方联合开发重庆市南川区凤嘴江特色商业风情街，在执行协议过程中如发生争议，双方应友好协商解决，如协商不能解决，双方均可向北京的仲裁委员会提起仲裁。2011年8月9日，南川区城投公司与理想置业公司、千林公司签订《重庆市南川区“特色商业风情街”房地产联合开发合作协议权利义务转让协议》，约定经三方协商后，一致同意将《合作协议》中理想置业公司的权利义务全部转让给其下属子公司——千林公司。同日，南川区城投公司与千林公司签订《合作协议》，内容与前《合作协议》一致。2012年9月20日，南川区城投公司与千林公司签订《重庆市南川区凤嘴江特色商业风情街项目合作开发协议资金占用协议》以及《重庆市南川区凤嘴江特色商业风情街项目合作开发协议补充协议》。2013年8月15日，南川区城投公司与千林公司签订《关于重庆市南川区凤嘴江特色商业风情街项目合作开发协议的补充协议》。2013年10月30日，南川区城投公司与千林公司签订《补充协议》，就项目土地使用权转让问题达成一致意见，并约定“本补充协议在履行过程中，如遇争议，协商不成，任何一方均可向重庆仲裁委员会提出仲裁。本补充协议与《合作协议》不一致的，以本补充协议为准，其余未尽事项，仍按《合作协议》约定执行”。2015年7月29日，南川区城投公司与千林公司签订《重庆市南川区凤嘴江特色商业风情街项目解除合作协议书》，约定“因履行本协议时，如发生争议，协商不成的，任何一方就千林公司支付南川区城投公司投入到重庆市南川区凤嘴江特色商业风情街项目的投资和违约损失等共计1550万元的纠纷均可向重庆仲裁委员会南川仲裁院申请仲裁”。2017年5月8日，重庆千林置业有限公司变更为重庆千林建材销售有限公司。重庆尚丰商业管理有限公司为重庆千林建材销售有限公司的唯一股东，重庆千林建材销售有限公司于2019年8月23日注销登记。南川区城投公司于2019年12月18日在一审首次开庭前向法院提交了民事答辩状，对一审法院审理该案提出了异议，声明双方之间有仲裁管辖的约定。一审法院认为，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”2013年10月30日，被上诉人与千林公司签订的《补充协议》约定：“本补充协议在履行过程中，如遇争议，协商不成，任何一方均可向重庆仲裁委员会提出仲裁，本补充协议与《合作协议》不一致的，以本补充协议为准，其余未尽事项，仍按《合作协议》约定执行”,因该约定与《合作协议》约定的纠纷解决方式不一致，故应以该约定为准。2015年7月29日，南川区城投公司与千林公司签订的《重庆市南川区凤嘴江特色商业风情街项目解除合作协议书》中，双方只是将千林公司支付给南川区城投公司并投入到重庆市南川区凤嘴江特色商业风情街项目的投资和违约损失等共计1550万元的纠纷解决方式变更约定为向重庆仲裁委员会南川仲裁院申请仲裁，而并未对其他事项的纠纷解决方式的约定进行变更，故余下关于该项目的其他纠纷仍应向重庆仲裁委员会申请仲裁。南川区城投公司于一审首次开庭前向法院提交了书面的民事答辩状，对一审法院受理该案提出了异议，明确提出尚丰管理公司不能直接向法院提起诉讼，一审法院应当依法裁定驳回起诉。尚丰管理公司作为千林公司债权的承继者，无论是作为千林公司注销登记后的唯一股东，还是基于债权转让取得权利，南川区城投公司对原债权人的抗辩，对尚丰管理公司仍然可以主张，故该仲裁协议的约定也对尚丰管理公司具有约束力，上诉人应根据约定向重庆仲裁委员会申请仲裁。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项、《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，裁定：驳回重庆尚丰商业管理有限公司的起诉。案件受理费4015元（已预交），予以退还。本院查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，二审中双方当事人争议的焦点为：一审法院对本案是否具有管辖权。2011年8月9日，南川区城投公司与千林公司签订《合作协议》，内容与之前被上诉人同理想置业公司签订的《合作协议》一致，协议约定“在履行协议过程中如发生争议双方应友好协商解决，如协商不能解决，双方均可向北京的仲裁委员会提起仲裁”。2013年10月30日，被上诉人与千林公司签订《补充协议》，对项目土地使用权转让问题达成一致意见，并约定“本补充协议在履行过程中，如遇争议，协商不成，任何一方均可向重庆仲裁委员会提起仲裁”。同时约定：“本补充协议与《合作协议》不一致的，以本补充协议为准，其余未尽事项，仍按《合作协议》约定执行”。对于上述两份协议约定，核心在于2013年10月30日签订的《补充协议》中关于仲裁条款的约定是否适用于《合作协议》的争议解决。从该《补充协议》第十条约定的内容看，该条是对双方之前所有约定中有关内容的合意变更，即“本补充协议与《合作协议》不一致的，以本补充协议为准”。而本补充协议与《合作协议》不一致的内容有两个方面，一是项目土地使用权的转让，二是争议解决的方式。由此可见，根据双方的约定，其争议解决方式应为仲裁，而非诉讼。2015年7月29日，南川区城投公司与千林公司签订的《解除合作协议》中，双方将千林公司支付给南川区城投公司并投入到重庆市南川区凤嘴江特色商业风情街项目的投资和违约损失等共计1550万元的纠纷解决方式变更约定为向重庆仲裁委员会南川仲裁院申请仲裁，属于双方另有约定的争议解决事项，并未对其他事项的纠纷解决方式的约定进行变更，故关于该项目的其他纠纷仍应向重庆仲裁委员会申请仲裁。关于上诉人提出被上诉人未在法定期限内提出异议，且其在《民事答辩状》提出的异议为一般答辩意见，一审法院应当继续审理本案的问题。本院认为，上诉人的该部分上诉理由不能成立。第一、上诉人已经在法定期限内提出了管辖异议。现有证据显示，被上诉人南川区城投公司系2019年12月18日在一审首次开庭前向法院提交的民事答辩状，并对一审法院审理该案提出了异议。第二，人民法院不能因已经开庭审理而取得案件管辖权。人民法院对案件是否具有管辖权，不取决于人民法是否立案、是否庭审。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条“人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外”之规定，人民法院取得案件管辖权只有一个例外即双方当事人达成的仲裁协议包括仲裁条款无效，否则，人民法院不具有管辖权。本案中，虽然上诉人在应诉答辩期间未单独提出管辖异议，且在提出异议后又参与了庭审，但是双方当事人未就仲裁协议的效力申请认定，也未提供证据证明双方当事人达成的仲裁协议无效，因此，人民法院对本案不具有管辖权。一审法院在被上诉人提出存在仲裁协议，对案件受理提出异议后，应当对仲裁协议或仲裁条款进行审查，而不该对案件进行实体审理。一审法院对本案的处理程序虽有瑕疵，但依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定裁定驳回上诉人的起诉，其结果正确，依法应予维持。综上所述，尚丰管理公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，应予驳回。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 余云中审 判 员 陈胜泉审 判 员 李 勇二〇二〇年四月十三日法官助理 王宏军书 记 员 蔡世川