中华人民共和国浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终3121号上诉人（原审原告）：浙江合众自动化有限公司，住所地：杭州市滨江区伟业路298号五楼501-503室，统一社会信用代码：330100400019596。法定代表人：姜勤。委托代理人：郑政瑞，男，汉族，1995年7月18日出生，住浙江省乐清市。被上诉人（原审被告）：浙江成泰建筑工程有限公司，住所地：乐清市城东街道旭阳路6688号总部经济园3幢1001室-1003室，统一社会信用代码：91330382739232432L。法定代表人：陆臣明。委托代理人：叶乐一、郑旭灿，浙江名隽律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张阿龙，男，汉族，1963年1月24日出生，住浙江省乐清市。委托代理人：潘琦，浙江名隽律师事务所律师。上诉人浙江合众自动化有限公司（以下简称合众公司）与被上诉人浙江成泰建筑工程有限公司（以下简称成泰公司）、张阿龙建设工程合同纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省乐清市人民法院作出的（2018）浙0382民初10967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。本案经评议，现已审理终结。上诉人合众公司上诉请求：1.请求确认合众公司与成泰公司于2011年4月22日签订的《建设工程施工合同》、2012年7月8日签订的《工程承包补充合同》、2013年8月23日及后续签订三份补充协议无效；2.准予合众公司将未完成工程另行委托其他建筑公司；3.工程竣工后，成泰公司与张阿龙权利配合验收，验收不合格，成泰公司承担相应责任；4.本案一、二审诉讼费由成泰公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，认定成泰公司与张阿龙之间不存在挂靠关系错误。正因为乐清市经济开发区的指示，合众公司失去应有的选择权，才与成泰公司签订建设工程施工合同，郑建勇和张阿龙才得以胁迫合众公司签订所谓的工程承包补充合同。一审期间，合众公司也多次提请法院传唤郑建勇。正因为如此，成泰公司无法合理解释其如何与合众公司认识并签订合同。合众公司二审期间新提交的《填方矿渣采运意向书》系郑建勇向合众公司提供的，可以证实郑建勇以成泰公司名义向合众公司承包了填方工程，而后郑建勇施工后收取了填方工程款，郑建勇与成泰公司之间即挂靠关系。而工程承包补充合同是郑建勇找来的包工头张阿龙挂靠成泰公司签订的，成泰公司确认张阿龙并非其公司代表，也确认实际签订建设工程施工合同和补充合同过程中并未与合众公司见面，成泰公司不可能参与涉案工程的管理与施工。成泰公司提供的检测报告及合同等文件，只能说明对外接受检验和签订合同是以成泰公司的名义进行，这是挂靠关系的必然反映，并非工程现场施工管理人员才能实施，不能证明成泰公司参与工程管理与施工。成泰公司提供的施工日志等证据均为成泰公司单方制作，且自相矛盾，一审予以采纳不当。而对于合众公司一审提交的证据，一审法院不予采纳错误。2.一审判决认定补充合同并非在胁迫下签订错误。合众公司已经陈述了补充协议的签订过程，成泰公司与张阿龙未予以否认，一审法院应予以确认。张宣强的证词合法有效，能够证实张阿龙对合众公司存在胁迫，一审判决以证词为孤证否定胁迫事实，违反常理。3.本案中，成泰公司对本案事实陈述残缺不全，多处自相矛盾，明显编造。张阿龙自称中间调解人，且深度介入本案工程，涉案工程款均汇入其账户，事实陈述逻辑矛盾，明显隐瞒事实。而合众公司对本案事实陈述完整一致，证据直接有效。但一审法院却认可成泰公司的陈述为事实，实难理解。4.涉案第一份补充协议仅有张阿龙签字，后两份补充协议有张阿龙签字并加盖成泰公司工程技术资料专用章，但张阿龙并非成泰公司员工、法定代表人或代理人，补充协议无效，属于典型的挂靠行为。5.一审判决对工程款认定错误，即使按照成泰公司主张的工程承包计算，合众公司也已按时支付到期工程款。涉案工程至今未完工，成泰公司应向合众公司支付违约金以及因工期延误造成的损失，合众公司将另案起诉。被上诉人成泰公司辩称：1.双方签订的合同合法有效，不存在无效或可撤销的情形涉案合同是由合众公司与成泰公司签订的，由成泰公司履行，相关证据能够体现，涉案工程施工材料认购、工程验收等环节均由成泰公司完成。合众公司的部分工程款支付给成泰公司，而合众公司主张本案存在挂靠的唯一理由是款项汇给第三人张阿龙，但张阿龙是经成泰公司授权作为代收款项的经手人，且本案所收款项已用于工程施工。合众公司还主张郑建勇系实际施工人，该主张无事实依据。涉案合同不存在胁迫或其他可撤销的情形。2.关于合众公司主张涉案工程由其他建筑公司施工以及要求竣工验收等要求，因本案工程处于未能竣工验收的状况，且由于合众公司严重违约所致，故应由合众工资自行承担工程后续事宜。被上诉人张阿龙辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。合众公司一审诉讼请求：1.请求法院确认合众公司与成泰公司在2011年4月22日签订的《建设工程施工合同》无效，同时确认在2012年7月8日签订的《工程承包补充合同》和2013年8月23日签订后续补充协议无效。2.成泰公司赔偿合众公司因工程另行委托建设额外支出的工程款暂计人民币50万元。3.工程竣工后，成泰公司必须全力配合验收，验收不合格，成泰公司承担相应责任。4.本案诉讼费由成泰公司承担。一审法院认定事实如下：1.2011年4月22日，合众公司与成泰公司签订《建设工程施工合同》，合众公司将其坐落在乐清市经济开发区的生产及辅助用房工程发包给成泰公司。合同约定：“1、合同价款10796968元，开工日期2011年5月20日（以开工报告为准），竣工日期2012年5月19日（按开工报告顺延），合同工期总日历天数365天；2.合同采用固定价格，其他调整因素：（1）工程设计变更引起的工程量增减；（2）属于动态管理的材料价格和人工费调整；（3）双方约定的材料暂定价和综合暂定价项目；（4）不可抗力引起的各项费用”。2012年7月8日，合众公司与成泰公司签订《工程承包补充合同》，约定：“1.工程概况：厂房及辅助厂房，建筑面积13477平方米。2.工程定额预算总造价（暂定）12973377元。3.付款方式：甲方同意按工程进度付款，预算外部分完成后，同期结算。基础完成付20%，二层完成付15%，四层完成付15%，屋面结顶付15%，中间验收后付15%，工程预验收后付10%。工程竣工验收合格后15天内支付95%工程款，工程竣工验收合格后30天内结算完毕，余款等结算后30天内除留3%保修金外一次性付，保修金分两年付清”。2013年1月，因合众公司未依约支付成泰公司工程进度款，工程停工。2013年8月23日，合众公司和成泰公司签订《补充协议》：“1.因甲方工程款没到位使工地厂房停工，经甲乙协商，甲方同意一次性付给乙方停工费用70万元，甲方必须在本工程主体验收后十天内把停工费用汇给乙方。2.本工程六层封顶在2013年9月20日前必须封顶，但甲方必须把五、六层工程预付款195万元汇给乙方，如果甲方在封顶后十日内未汇，乙方有权停工。但甲方保证每天付给乙方钢管租金及木板、升降机及人工工资等一切费用5000元计算为依据”。2013年9月20日，因合众公司再次未依约支付工程款，工程再次停工。2014年5月29日，合众公司和成泰公司签订《补充协议》：“1.甲方共预付乙方续建工程款300万元，此款在乙方开工前一次性先付乙方200万元，其余款100万元待续建工程进行至50%时付清；2.如果甲方资金不到位而造成乙方再次停工，按原于2013年8月23日所订协议执行”。工程于2014年11月25日复工。经该院委托温州市建衡工程造价咨询有限公司司法鉴定，涉案工程附属工程造价为429995元，工程总造价为12725835.63元。成泰公司已收到合众公司合同内工程款共计8973186元，未计入合同鉴定价内停工费用700000元、增项568814元、利息款88000元。截止鉴定之日，工程进度：1.土建部分：生产及辅助用房主体结构、铝合金门窗、卫生间所有装修内容已完成；已完成花岗岩面层、不锈钢栏杆扶手；厂房及办公、辅助用房天棚、梁、柱、内墙装饰做至腻子层，楼地面为细石混凝土面层；外墙涂料未做。楼梯间及楼梯面层。2.安装部分：厂房内配电箱、卫生间内排气扇、厂房内吊风扇、消室内火栓水泵接合器及喷淋水泵接合器未安装。室内消火栓仅消火栓箱安装完毕，消防箱内卷盘、水枪及灭火器均未安装。消电系统中控制器，楼层显示器未安装。3.附属工程围墙铸铁栏杆未做，门卫仅为毛坯房，室外道路碎石基层完成混凝土面层未做，花坛及台阶未做，消防水池已完成，围墙基础完成。一审法院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、建设工程施工合同的效力问题。对于建设工程施工合同的真实性，双方均无异议。合众公司认为本案工程实际施工人是张阿龙，张阿龙与成泰公司系挂靠关系，故建设工程施工合同无效。原判认为，虽然本案工程款有大部分由张阿龙收付，但张阿龙明确表示自己并非本案实际施工人，与成泰公司不存在挂靠关系，经该院向张阿龙释明若确定其非本案工程实际施工人，以后其将无法就本案工程款向合众公司、成泰公司主张，这一后果由其自行承担，张阿龙表示明白后果，且不向合众公司、成泰公司主张工程款。成泰公司称由张阿龙收付款是方便管理工地。结合成泰公司提供的证据2、3、4，成泰公司有派员管理工地等情形，且部分款项由成泰公司收取的事实，合众公司称张阿龙与成泰公司之间存在挂靠关系的主张，证据不足，不予采信。二、补充合同、补充协议效力问题。合众公司对《工程承包补充合同》、两份补充协议的真实性没有异议，但认为其是在受胁迫的情形下签订了上述协议，并申请了证人张宣强作证。原判认为，在合众公司欠付工程进度款的情形下，若张阿龙有向时为合众公司工地管理人员张宣强催讨工程款，亦符合常理；张宣强与合众公司存在利害关系，在无其他佐证的情况下，张宣强证言不足以证明合众公司签订上述合同、协议时存在被诱导或胁迫的情形，结合三方陈述，上述合同、协议系双方真实的意思表示，合法有效。合众公司认为签订合同及其他补充协议过程中存在“胁迫”“欺骗”“挂靠”等情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，本案中合众公司并但未提供充分的证据予以证实本案存在“胁迫”“欺骗”“挂靠”等情形，故对该主张原判不予支持。本案中合众公司称成泰公司应赔偿因工程另行委托建设的额外工程款，但未提供证据予以证实，原判不予支持。合众公司要求成泰公司配合验收，验收不合格，成泰公司承担相应的责任的诉求，因涉案工程尚未竣工，且合众公司尚拖欠工程款，验收条件尚未成就，故对该请求原判不予支持。综上所述，合众公司的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回合众公司的所有诉讼请求。本案受理费8800元，由合众公司负担。本院二审审理期间，合众公司向本院提交了一份《填方矿渣采运意向书》，用以证明郑建勇以成泰公司名义承包填方工程，实际施工人为挂靠人郑建勇。成泰公司、张阿龙均没有提供证据。针对合众公司提交的证据，成泰公司质证称，合众公司提供的意向书系复印件，对其真实性无法确认，即便意向书是真实的，也仅为不具备法律效力的意向书，不能证明待证事实；张阿龙质证称，对意向书的真实性有异议，且与本案上诉诉请无关。关于合众公司提交的证据，本院认为，合众公司未能提供证据原件，对其真实性无法确认，且合众提交该证据用以证明郑建勇与成泰公司的法律关系，但该法律关系与本案无关，故对该证据，本院不予采纳。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，建设工程施工合同的效力是审理建设工程施工合同纠纷案件首要审查的内容。即使当事人对建设工程施工合同的性质与效力未产生争议，人民法院也应当就合同的性质与效力进行强制审查，并在判决书中明确载明。成泰公司诉合众公司建设工程合同纠纷号案件，乐清市人民法院于2016年6月1日即已立案审理，该案经裁定驳回起诉、裁定发回指令审理、一审判决，现二审（2019）浙03民终3227号案件由本院审理。上述案件受理在先，所涉合同效力应为上述案件必要审查内容，故为避免重复审查，对合众公司在本案中的第一项诉请，即关于涉案合同效力的诉请，本案不作评判。一审法院在审理（2018）浙0382民初9592号案件的同时，就本案效力问题作出的重复评价，本院不予确认。关于合众公司一审提出的第二项诉请，合众公司于二审期间明确表示另案主张，其变更的第二项诉请系二审新的诉讼请求，本院不予处理。关于合众公司一审提出的第三项诉请，因本案尚未完工，并未达竣工验收阶段，故对该阶段的权利义务无法明确，一审对该诉请予以驳回正确，本院予以维持。综上，原审判决结果正确。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费80元，由上诉人浙江合众自动化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄百隆审判员  刘伟达审判员  柯丽梦二〇二〇年四月二十四日书记员  潘 曦附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。