山东省临沂市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)鲁13刑再2号 原公诉机关山东省郯城县人民检察院、山东省临沭县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马福和，曾用名马福合、马夫和，男，1958年1月18日出生于山东省郯城县，汉族，小学文化，原山东郯城鲁瓯制革有限责任公司董事长。1983年9月30日因犯流氓、盗窃、赌博罪被山东省郯城县人民法院判处有期徒刑十五年，1986年7月2日经山东省郯城县人民法院再审改判为有期徒刑三年。1998年10月16日因本案被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。1999年9月22日因犯侵占罪、诈骗罪、非法买卖枪支罪被山东省郯城县人民法院一审判处有期徒刑二十年，并处没收财产五万元，1999年12月9日本院二审裁定驳回上诉，维持原判。判决生效后在山东省鲁南监狱服刑。2004年2月24日经本院再审改判为有期徒刑十五年，并处没收财产五万元。2007年10月18日被山东省济宁市中级人民法院裁定减刑一年零六个月，2010年4月25日经山东省济宁市中级人民法院裁定假释，假释考验期至2012年4月15日止。现住。 山东省郯城县人民检察院以郯检刑诉（1999）第71号起诉书指控原审被告人马福和犯职务侵占罪、破坏生产经营罪、非法买卖枪支罪、贷款诈骗罪，附带民事诉讼原告人郯城县城关基金会提起附带民事诉讼一案，经山东省郯城县人民法院审理于1999年9月22日作出（1999）郯法刑初字第148号刑事附带民事判决，1999年12月9日经本院二审作出（1999）临刑终字第317号刑事附带民事裁定，2004年2月24日经本院再审作出（2003）临刑再字第2号刑事附带民事判决，2017年2月14日山东省高级人民法院作出（2016）鲁刑申121号再审决定，指令本院再审。2018年4月25日经本院再审作出（2017）鲁13刑再4号刑事附带民事裁定：撤销山东省郯城县人民法院（1999）郯法刑初字第148号刑事附带民事判决、本院（1999）临刑终字第317号刑事附带民事裁定、（2003）临刑再字第2号刑事附带民事判决，发回重新审判。2018年12月19日本院作出（2018）鲁13刑辖37-1号指定管辖决定，指定该案由山东省临沭县人民法院管辖。山东省临沭县人民检察院以沭检刑变诉[2019]2号变更起诉决定书，指控原审被告人马福和犯侵占罪、诈骗罪，2019年12月16日山东省临沭县人民法院作出（2019）鲁1329刑再1号刑事判决，马福和不服上诉至本院，本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人等，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 山东省临沭县人民检察院再审变更指控： 一、侵占罪。1993年7月24日马福和自筹资金43万元成立郯城县制革厂马某3权担任法定代表人，马福和担任供销科科长。1994年1月1日，郯城县店子乡经济委员会和郯城县制革厂签订厂房、场地租赁协议书，马福和作为法人代表签字，双方约定郯城县制革厂租赁店子乡经济委员会的厂房、场地，制革厂每年上交店子乡经济委员会租金一万五千元，盈亏由制革厂自负。1994年6月1日，马福和与郯城县店子乡经济委员会签订补充条款，双方约定店子乡经济委员会将价值15万元的锅炉一套作为股金投入，年终企业实现利润，按总投资比例，参加入股分红。 1994年11月，郯城县制革厂、温州制革厂（国有公司）、郯城县高峰头镇（原店子乡）经贸办正式成立山东郯城鲁瓯制革有限责任公司，注册资本95万元，其中郯城制革厂出资40万元，温州制革厂出资36万元，店子乡经贸办出资15万元，职工股4万元（实际为马福和出资），马福和任董事长。1997年4月4日，郯城县制革厂与温州制革厂于签订终止联营协议书，温州制革厂投入的14万元设备、12万元投资款、4.6万元的化工原料，27万元的货款放弃给郯城县制革厂作为停业处理（由郯城县制革厂自行办理），温州制革厂对鲁瓯制革有限公司的债权债务不负责任。 1996年3、4月份一天晚上，马福和和其侄马某4全马某1忠将该公司厂库内的成品猪皮革偷运回自己家中，后于1996年12月18日将上述皮革抵押在郯城县郯城镇农村合作基金会“贷款”57000元自己承包沙塘用，现赃物仍抵押该处。 1996年6、7月份一天晚上，马福和马某4全马某1忠与其一起将该公司厂库内的成品猪皮偷运回自己家中。1997年12月，马福和卖吴某3华皮革约190平方尺。案发后侦查人员在马福和家中扣押皮革共计38080.67平方尺，价值163746.881元。 1996年5月份一天晚上，被告人马福和马某4全马某1忠将温州制革厂投入该厂的三台电机（55kw、5.5kw、4kw）偷拉回自己家中，价值3300元，案发后赃物全部追回。1996年7月至10月，马福和先后三次将该公司厂房部分机器零部件砸碎卖给郯城县金属回收公司李某峰王某佳等处共18000余斤，卖得赃款3920.2元自肥。 二、诈骗罪。1996年底，被告人马福和因资金承包沙塘短缺资金，找到时任高峰头镇基金会主任颜某富搞款，遭颜拒绝后，又找到本镇麦坡村村尤某1江要求尤出面找颜，并尤某1江说：“我跟城关基金会说好了，有存单就能抵押贷款，不用这边基金会拿钱”尤某1江又将此话告颜某富。1996年12月29日，被告人马福和尤某1江颜某富又提出此要求颜某富让其基金会会计丁红娟开一尤某1江存款20万元的假入股凭单给马福和拿走，1997年1月1日尤某1江私自拿法张某坤的私章张某坤的名字作担保，颜某富办理了贷款20万元的假手续。被告人马福和持假入股凭单到郯城镇基金会，于1997年1月14日办理抵押证明后，又持该证明颜某富盖上高峰头镇基金会的公章，以证尤某1江存款20万元入股凭单的真实性，被告人马福和又在抵押证明证券持有人栏处签尤某1江的名字，于1997年1月15日再郯城镇基金会“贷款”16万元。数日后，被告人马福和又找尤某1江颜某富让再办个20万元的存单颜某富说能不能找个有经济实力的，被告人马福和尤某1江商定杜某1兆尤某1江找杜某1兆说：“帮别人办点事，你保障贷点款行吧，最多二万，是找大院子基金会的侯尤玉给贷”杜某1兆同意后，把自己的私章和身份证交尤某1江，被告人马福尤某1江于1997年1月22日找颜某富，杜某1兆的名字办理了贷款20万元的假入股凭单，同时又杜某1兆的名字办理了贷款20万元的假手续，担保人写的尤某1江。当日，被告人马福和持该假入股凭单到郯城镇基金会办理抵押证明后，又持该证颜某富盖高峰头镇基金会公章，证实该入股凭单的真实性，被告人马福和在证件持有人栏签上自己的名字，于1997年1月23日在郯城镇基金会抵押“贷款”18万元。上述二宗款使用超期后，在郯城镇基金会的多次催促下，至1997年11月30日，被告人马福和返还部分本金，现尚有246260元至今未还。 公诉机关为证实上述事实，提供了如下证据：1、书证；2、鉴定意见；3、证人证言；4、马福和供述和辩解等。 公诉机关认为，原审被告人马福和的行为违反《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条之规定，构成侵占罪；违反1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十二之规定，构成诈骗罪。 原审被告人马福和辩解：一、侵占罪不成立。郯城制革厂是我个人建立，属于个人所有，非郯城县高峰头镇镇办企业。1994年郯城制革厂和温州制革厂合资成立鲁瓯制革有限公司，1995年合资公司停产，皮革发霉，经请示温州与高峰头镇分管领导同意我将皮革拉回家晾晒。1997年4月温州方与我终止联营协议，将温州制革厂所有财物放弃归郯城制革厂作为停业处理，故指控我侵占公司财物不成立。二、诈骗罪不成立。整个过程我未唆使他人虚开假凭证诈骗城关基金会贷款，我贷款是为了包黄沙，且贷款交到镇政府19万元，交给沭河管理站10万元，剩余的办理了交通工具和办公用品，后续还了本息17万元，城关基金会给这两次贷款的剩余部分办理了延期手续。 辩护人提出的辩护意见：一、变更起诉书指控的侵占罪属于事实不清，证据不足，适用法律不当。1、本案被害人山东鲁瓯制革有限公司并没有报案。2、马福和主观上无非法占有的故意，该案中的鲁瓯制革有限公司系三方合作经营，1997年4月4日合作经营的主体郯城制革厂与温州制革厂达成终止联营协议，郯城县店子乡经贸办也未反对，温州制革厂已经将出资无偿转让给郯城制革厂，属于经济合同纠纷，不属于刑事案件。3、公诉机关依据《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，适用法律错误，该决定已经于1997年废止。4、马福和作为犯罪主体不成立，马福和是代表作为法人股的郯城制革厂签订终止协议，且取得终止联营协议后的财产。二、变更起诉书指控的诈骗罪不能成立。1、马福和未捏造或者提供虚假证明文件，其按照郯城镇基金会的要求提供抵押证明的过程是真实的，并未指使他人骗取用于抵押的入股凭单和抵押证明。2、马福和未编造虚假身份，未捏造虚假的借款用途，无非法占有的主观故意。3、本案事实不符合新老刑法关于诈骗罪的规定。 山东省临沭县人民法院再审查明： 一、侵占罪 （一）山东郯城鲁瓯制革有限责任公司成立及运营情况。 1993年7月17日，由郯城县店子乡经济委员会作为组建单位向郯城县工商行政管理局提出申请，由原审被告人马福和自筹资金43万元，利用已经停产关闭的郯城县店子乡冷冻厂厂房、场地，注册成立郯城县制革厂。1993年7月24日，郯城县工商行政管理局核准登记并发放企业法人营业执照：企业名称为郯城县制革厂、经营场所面积2760㎡、法定代表马某3权、经济性质集体所有制、注册资金43万元。1994年1月1日，郯城县店子乡经济委员会和郯城县制革厂签订《店子乡厂房、场地租赁协议书》，约定郯城县店子乡经济委员会将郯城县制革厂现状（郯城县店子乡冷冻厂厂房、场地)租赁给郯城县制革厂使用，租期两年，租金共15000元，租赁期间发生的一切债权、债务及盈亏由郯城县制革厂自负。1994年6月1日，郯城县制革厂和郯城县店子乡经济委员会签订补充条款，双方约定店子乡经济委员会将价值15万元的一套锅炉作为股金投入（郯城制革厂），年终企业实现利润，按总投资比例参加入股分红。 1994年10月20日至11月10日，经郯城县店子乡财政所对郯城县制革厂资产进行确权，郯城县制革厂向郯城县乡镇企业局申请，郯城县乡镇企业局批复，郯城县工商行政管理局注册登记，成立了由郯城县制革厂、温州制革厂（国有公司）、郯城县高峰头镇（原店子乡）经贸办公室作为法人股东发起人尤某2刚马某3权作为自然人股东发起人的山东郯城鲁瓯制革有限责任公司。公司章程规定：1、注册资本95万元，其中郯城制革厂出资40万元、温州制革厂出资36万元、高峰头镇经贸办出资价值15万元的锅炉一套尤某2刚出资3万元马某3权出资1万元（该4万元实际系马福和出资）。2、马福和任董事长并担任法定代表人。3、公司终止的四种情形：营业期限届满；董事会决定终止；违反国家法律、法规，危害公共利益被依法撤销；破产。4、公司终止时的清算程序：董事会提出清算程序，由董事会确定人选，成立清算小组，组织对公司的清算。5、任何人未经清算小组同意，不得处理公司财产。 公司成立以后经营至1995年，因大市场的冲击和国家环保的严格要求，导致双方无法继续投入资金生产，至1996年底公司亏损额很大，无法继续生产、经营。1997年4月4日，郯城县制革厂与温州制革厂两方之间签订终止联营协议书，约定将温州制革厂投入的14万元设备、12万元投资款、4.6万元的化工原料，27万元的货款一并放弃给郯城县制革厂作为停业处理（由郯城县制革厂自行办理），温州制革厂对鲁瓯制革有限公司的债权债务不负责任。 （二）原审被告人马福和具体侵占公司皮革、电机、废铁共计价值181698.88元的事实。 1、1996年3、4月份一天晚上，马福和与其侄马某4全马某1忠一起将鲁瓯制革有限责任公司厂库内的成品猪皮革12381.5平方尺偷运回自己家中，后于1996年12月18日将上述皮革为马福和个人借款抵押在郯城县郯城镇农村合作基金会。原审判决生效以后，上述皮革仍然抵押在郯城县郯城镇农村合作基金会。 2、1996年6、7月份一天晚上，马福和与其侄马某4全马某1忠一起将鲁瓯制革有限责任公司厂库内的成品猪皮21152.9平方尺偷运回自己家中，1997年12月，马福和卖吴某3华皮革190.9平方尺。 上述两起侵占皮革共计33534.4平方尺，经山东省物价局资产价值认定中心认定价值为174378.88元。侦查机关在案发后追回价值109002.4元的皮革20962平方尺，并于1998年11月23日发还郯城县高峰头镇经贸办公室。 3、1996年5月份一天晚上，被告人马福和与其亲马某4全马某1忠一起将温州制革厂投入鲁瓯制革有限责任公司的，型号为55kw、5.5kw、4kw的三台电机偷运至自己家中，价值3300元，案发后侦查机关将赃物全部追回，并于1998年11月24日发还给郯城县高峰头镇镇政府。 4、1996年7月至10月，马福和先后两次将鲁瓯制革有限责任公司厂房部分铁质机器零部件砸碎8340斤，卖给郯城县节能机械厂、郯城县金属回收公司，得赃款4020.2元占为己有。 上述侵占事实，有经庭审质证确认的审计报告、郯城县制革厂企业负责人身份证明、申请企业法人登记注册资料、店子乡厂房、场地租赁协议书、补充条款等材料、山东郯城鲁瓯制革有限责任公司的注册资金验证证明书、缴款通知书、证明、公司章程、发起人协议书、温州制革厂营业执照、高峰头镇政府证明、郯城县节能机械厂证明、郯城县金属回收公司证明、扣押物品清单、终止联营协议书、山东省物价局临价认字（99）第17号山东省涉案资产价值认定书，证吴某1青马某1忠马某2达高某亮吴某2明吴某3华王某佳李某峰证言等证据以及被告人马福和的供述，予以证实。 二、诈骗罪 一九九六年底，被告人马福和因向郯城县高峰头镇经贸办公室及郯城沭河管理段承包黄沙开采项目缺少资金，找到时任郯城县高峰头镇基金会主颜某富贷款遭拒绝，又找到本镇麦坡村村尤某1江，尤某1江颜某富帮助贷款，并提出尤某1江的名义先从高峰头镇基金会贷款转存单，然后用存单作抵押镇基金会贷款尤某1江应马福和要求找颜某富按照上述方法先后在高峰头镇基金会贷款两次，第一次于1996年12月29日由高峰头镇基金会尤某1江出具了20万元的入股凭单，后于1997年1月10日补办了尤某1江为借款人张某坤为保证人的20万元贷款合同书及借款凭证，该两份手续上有借款尤某1江签名捺印张某坤签名加盖私章，无贷款方高峰头镇基金会公章及审批人、经办人签名或盖章。第二次于1997年1月22日尤某1江携杜某1兆的身份证和私章与高峰头镇基金会签订了杜某1兆为借款人尤某1江为保证人的20万元贷款合同及借款凭证，该两份手续上有借款杜某1兆加盖私章，保证尤某1江加盖私章，贷款合同上无贷款方高峰头镇基金会公章及审批人、经办人签名或盖章，借款凭证上颜某富的签名，同日高峰头镇基金会尤某1江出具了杜某1兆名义入股的凭单20万元尤某1江将上述两份入股凭单分次交给马福和，马福和持该两份凭单分次到城关基金会办理了抵押证明，后分次颜某富在抵押证明上盖章证明入股凭单的真实性。马福和用上述两份入股凭单和抵押证明，于1997年1月15日在郯城镇基金会贷款16万元，提前扣违约金8000元，实际得款152000元。于1997年1月23日在郯城镇基金会贷款18万元，提前扣违约金5400元，实际得款174600元。上述二笔贷款到期以后，截至1997年7月25日，马福和清偿第一笔借款152000元的本金86000元、利息10791.62元；清偿第二笔借款174600元的利息16074.72元。1997年7月25日两笔借款结欠本金及利息254000（基金会按照实际借款340000元，扣除违约金、已经归还本金、利息，剩余本金及利息合计为254000元）合并为一笔借款，由马福和从郯城镇基金会重新借出，借款期限至1997年10月25日。截至1998年1月20日马福和偿还本金7740元，支付利息21870.82元、违约金7620元，共计37230.82元。上述最初两笔借款共计326600元贷款，案发前被告人马福和共计清偿本金、利息、违约金150097.16元。 1996年12月12日马福和作为法定代表人的郯城县高峰头镇黄沙站与郯城沭河管理段签订《黄沙开采协议书》，约定由马福和代表的黄沙站一次性交纳全年黄沙管理费80000元。1997年1月27日郯城县高峰头镇经贸办公室与马福和签订《协议书》，约定由马福和一次性交纳全年黄沙管理费190000元。马福和用前述两笔借款于1997年2月28日向郯城县高峰头镇经贸办公室交纳190000元，于1997年2月2日向郯城沭河管理段交纳黄沙管理费80514元。 1998年10月16日，马福和涉嫌本案被郯城县公安局刑事拘留，后期被逮捕、公诉、审判、执行，直至本次申诉再审。 上述事实，有经庭审质证确认的基金会贷款合同书、借款凭证、入股凭证、抵押证明、借款合同书、借款凭证、催还逾期贷款通知书、收到条，证宋某平尤某1江颜某富杜某1兆丁某鹏证言等证据以及被告人马福和的供述，予以证实。 山东省临沭县人民法院再审认为： 一、对于变更起诉书指控的侵占罪。原审被告人马福和利用职务之便，擅自将山东郯城鲁瓯制革有限责任公司财产占为己有的行为，有扣押的皮革、电机等物证，工商注册登记、皮革销售市场价格、基金会收到抵押皮革12381.5平方尺的收到条等书证，证吴某1青吴某2明李某峰等人证言，被告人马福和的供述，山东省涉案资产价值鉴定意见等证据予以证实，足以认定。郯城县制革厂虽经工商登记为集体企业，但是根据审理查明的事实和相关法律规定，应当认定为马福和所有的私人企业，山东郯城鲁瓯制革有限责任公司实际是由自然人股东马福和所代表的郯城县制革厂、尤小刚、马光全与法人股东温州制革厂、郯城县店子乡经贸办公室按比例出资，经工商部门依法注册登记成立的有限责任公司，经济性质系公司企业法人，有独立的法人财产和章程规定，即使公司停产以后面临破产、被撤销等终止情形，但未经清算、注销等法定程序，公司法人资格和市场经营主体资格仍然存在，其资产不属于股东个人所有，只有在分红或者破产清算分配之后，股东才能依法获得财产所有权，马福和作为山东郯城鲁瓯制革有限责任公司的董事长兼法定代表人，未经企业股东大会和董事会讨论决定，违反《中华人民共和国公司法》及公司章程关于公司终止、清算、资产处置的规定，以非法占有为目的，私自以窃取手段侵占公司皮革、电机等数额巨大的财产，根据刑法溯及力的规定，其行为触犯了《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》、《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》等立法、司法解释的规定，对其应以侵占罪定罪处罚。马福和虽然在实施侵占行为后，代表郯城县制革厂与温州制革厂签订了终止联营协议书，温州制革厂将自己投资的设备、款项、原料、货款等放弃归郯城县制革厂作为停业处理，但是该终止联营协议中述明的签订背景，系1995年因大市场的冲击和国家环保的严格要求，导致双方无法继续投入资金生产，至1996年底公司亏损额很大，现在不能继续生产经营。且签订该协议时未经公司全体股东大会或董事会同意，未经审计、清算，对鲁瓯制革有限责任公司当时具体债务状况不明，对温州制革厂在协议中记载的款物是否存在不能确定，亦未经工商行政管理部门进行股东、股权变更登记。即使温州制革厂放弃的财产在清偿鲁瓯公司全部债务后还有剩余，按照协议确定归郯城县制革厂所有，但最终的财产所有权仍然属于鲁瓯制革有限责任公司，马福和在协议签订之前实施的侵占鲁瓯制革有限责任公司财产的性质亦不能因此发生改变。故公诉机关变更指控原审被告人马福和涉嫌犯侵占罪的事实和罪名成立，予以支持。 原审被告人马福和及其辩护人关于“郯城县制革厂是马福和个人的私营企业，郯城县制革厂入股鲁瓯有限责任公司的资产，实质上是马福和的个人财产”的辩解辩护意见符合事实和法律，再审予以采纳；关于“温州制革厂将其所有的财产放弃归郯城县制革厂所有”的辩解辩护意见虽然有协议证实，但该协议中载明的放弃资产的实际内容当时是否存在不能确定，且该协议无论是否具有法律效力，都不能影响马福和侵占鲁瓯公司财产的定性。故马福和及辩护人关于“将自己的以及温州制革厂同意的财物拉回自己家中'晾晒保管、用于顶账'的行为不构成侵占罪”的辩解辩护意见，无事实和法律依据，再审不予采纳。原审被告人提供的相关证据仅能证实各方投资情况及企业性质等客观事实，不能证实马福和的行为不构成侵占犯罪。 二、对于变更起诉书指控的诈骗罪。被告人马福和于1997年1月15日颜某富尤某1江违规操作获取高峰头镇基金会的入股凭单200000元作质押，从郯城镇基金会实际借款152000元；于1997年1月23日颜某富尤某1江正常操作获取高峰头镇基金会的入股凭单200000元作质押，从郯城镇基金会实际借款174600元，用于承包经营沙场，截止1997年7月25日偿还第一笔借款本金86000元、利息10791.62元，偿还第二笔借款利息16074.72元。1997年7月25日郯城镇基金会与马福和双方自愿将上述两笔贷款结欠的本息254000元合并为一笔借款，重新签订借款合同，先行扣除违约金7620元。至1997年12月31日，马福和又清偿本金7740元、支付利息21870.82元。上述初始借款326600元至案发前，马福和共计清偿借款本金、利息、违约金150097.16元。 再审已经查明，原审被告人马福和虽然使用尤某1江颜某富通过违规操作获取的200000元入股凭单作为质押借款152000元，逾期未能全部清偿，但是从用于借款质押的入股凭单的获取、借款的实际用途去向、借款所投资黄沙行业当时的经营状况、借款到期后的实际还款行为、贷款单位的债权当时可即时实现等方面分析，原审被告人马福和向基金会借款的主观目的是为了承包沭河河道黄沙项目盈利，客观方面并未唆使相关人员违法获取虚假入股凭单，颜某富违规操作形成的入股凭单的虚假性并不知情，最终将所借款项用于交纳黄沙经营承包费。借款逾期后虽然未能全部清偿借款本息，但是主观上具有还款意愿，客观上具有清偿行为。公诉机关及原审被告人的举证均能证实上述事实，上述行为的主客观方面均显示，原审被告人马福和主观上并没有诈骗罪要求的“非法占有”的主观故意，客观上未实施“虚构事实，隐瞒真相”的行为，不符合诈骗罪的犯罪构成，公诉机关指控的基本事实存在，但罪名不能成立，不予支持。 综上所述，原审被告人马福和利用职务之便，以非法占有为目的，将公司财物占为己有，数额巨大，构成侵占罪，应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第十二条，《最高人民法院〈关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释〉》第十条，《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条，《最高人民法院》第二条，1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》第十一条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项、第二款之规定，判决：一、原审被告人马福和犯侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产二万元。二、原审被告人马福和不构成诈骗罪。 宣判后，公诉机关不抗诉，马福和不服以“判决认定其构成侵占罪错误，应改判无罪。郯城县制革厂与温州制革厂已经达成终止联营协议，该协议就是清算协议，其将属于自己的财物拉回家无侵占故意，也不存在侵占行为，且侵占罪是自诉案件，非公诉案件，无受害人起诉，认定其构成侵占罪不符合法律规定”为由提起上诉。 经本院二审查明的事实、证据与山东省临沭县人民法院再审查明的一致。 本院认为，上诉人马福和作为山东郯城鲁瓯制革有限责任公司的董事长、法定代表人，利用职务之便擅自将公司财物占为己有，数额巨大，其行为侵犯了公司法人的财产所有权，应依法惩处。 对于上诉人马福和所提“全部认定我是终止联营前将皮革拉回家不对，实际是1997年终止联营前拉有12318.5平方尺，终止联营后有21152.9平方尺”的意见，经审理认为，上诉人马福和于1996年3月至7月间，将山东郯城鲁瓯制革有限责任公司的皮革33534.4平方尺拉家中占为已有的事实，有吴绍清马某1忠马某2达等证人证言、书证及其本人供述等证据相互印证，足以认定，其所提上述意见与查明的事实不符，不予采纳。 对于上诉人马福和所提“1997年4月4日郯城县制革厂与温州制革厂的终止联营协议就是清算协议，其将属于自己的财物拉回家无侵占故意，也不存在侵占行为”的意见，经审理认为，山东郯城鲁瓯制革有限责任公司是经工商部门依法注册登记成立的有限责任公司，是公司企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司的财产任何人不得私自占为己有。郯城县制革厂与温州制革厂所作终止联营协议是对温州制革厂在山东郯城鲁瓯制革有限责任公司权利义务的协议处置，并非是对山东郯城鲁瓯制革有限责任公司资产、债权债务等的清算、分配，温州制革厂即使放弃其在该公司的相关财产权利，但未经清算、分配等法定程序，该财产所有权仍然归属于山东郯城鲁瓯制革有限责任公司，况且上诉人将山东郯城鲁瓯制革有限责任公司的相关财产占为己有的行为系在该协议之前，故所提上述意见，不予采纳。 对于上诉人马福和所提“侵占罪是自诉案件，非公诉案件，无受害人起诉，认定其构成侵占罪不符合法律规定”的意见，经审理认为，《刑法》12条规定，对于刑法施行以前的行为采用从旧兼从轻刑法适用原则，即新法原则上不溯及既往，但新法对行为人处罚更轻时例外。本案马福和侵占行为发生于1996年，1997年修订的《刑法》尚未施行，当时的法律、司法解释即《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》、《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》与1997年《刑法》271条，对公司人员利用职务便利非法占有公司财物的处罚规定一致，只是罪名不同，当时法律规定罪名为侵占罪，1997年《刑法》规定为职务侵占罪，因此，本案应依照行为时的法律规定，予以定罪处罚。上诉人马福和作为公司董事长、法定代表人侵占公司财物的行为，触犯刑律，构成侵占罪，应依法惩处，该类犯罪并非告诉才处理，故其所提上述意见无法律依据，不予采纳。 综上所述，上诉人马福和所提“不构成侵占罪，应改判无罪”的上诉请求，无事实和法律依据，不予支持。山东省临沭县人民法院所作判决，认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应依法维持，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329刑再1号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 燕 审判员 胡 才 审判员 王晓艳 二〇二〇年四月二十七日 书记员 刘亚楠