云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终400号上诉人（原审原告）：吴保林，男，1963年4月7日出生，汉族，住云南省腾冲市。委托诉讼代理人：杨德钦、杨久虎，云南腾越律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：李传所，男，1995年4月28日出生，汉族，住云南省曲靖市师宗县。原审被告：张春庆，男，1963年10月6日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。原审被告：中国大地财产保险股份有限公司腾冲支公司。住所地：云南省腾冲市腾越镇满邑社区中村小区12号。统一社会信用代码：91530522797248096E。负责人：何俊雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：何婷，女，汉族，该公司员工。代理权限为特别授权。上诉人吴保林与被上诉人李传所、原审被告张春庆及原审被告中国大地财产保险股份有限公司腾冲支公司合同纠纷一案，原判宣判后，上诉人吴宝林不服腾冲市人民法院（2020）云0581民初9号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴保林上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人一审全部诉讼请求，即判令李传所赔偿吴宝林机动车交通事故责任纠纷损害赔偿款61045.80元；2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，违反“不告不理”的诉讼基本原则。1、吴保林与李传所首先是基于机动车交通事故责任纠纷产生了侵权之诉。2、其次基于上述侵权行为，双方于2019年8月26日在腾冲交警部门的主持下就上述侵权行为产生的各项费用达成“合意”，并签订“合同”。3、“合同”的内容约定了吴保林“损失”的计算方式及赔偿金额。4、双方签订“合同”后，吴宝林选择的是合同违约之诉而非原来的侵权之诉，但一审判决按照侵权之诉审理并进行判决明显违法。二、李传所违反合同约定，不按时兑付款项无法律依据。依法成立的合同，受法律保护，合同双方均应履行。具体诉讼过程中，自始至终，李传所没有提交任何一份证据证明“2019年8月26日签订的合同无效”或者存在“可撤销或可变更”的情形。既然合同有效，当事人双方均不主张“撤销或者变更合同”，一审法院不按照合同条款进行裁判无任何事实及法律依据。三、合同怎样履行的问题。“协议第一条”，住院期间医疗费交强险互赔，超过交强险按责划分；“协议第二条”，出院后各项费用赔偿吴宝林70000元。详细计算并扣除李传所垫付29299元后，李传所实际应当支付61045.80元。四、保险公司不参与调解不必然导致调解协议无效。1、肇事车辆云Ｍ×××××在保险公司投保，保险公司有义务在交强险、商业三者险责任限额范围内赔付。2、调解协议没有为保险公司增设责任限额以外的义务，不损害保险公司的利益。3、吴宝林诉求也仅仅只是要求保险公司在交强险、商业三者险责任限额范围内赔付，并未要求保险公司超保险赔付。4、超过保险责任限额之外的部分，按照“调解协议”之应有之义，应当由李传所赔付。5、正因为李传所不履行调解协议，吴宝林才依法诉讼维权。所以，一审法院以保险公司未参与调解及“协议”双方未履行调解协议并据此认定“协议”不发生法律效力无法律依据。鉴于此，特上诉维权。被上诉人李传所辩称，侵权的理由不能成立，涉案车辆我公司购买是全险，因为我不是全责，当时的医疗费也是我垫付的。原审被告张春庆未出庭应诉，但向本院提交答辩状称，其已于2018年4月30日离开腾冲，现住山东省淄博市，对事故的发生不承担责任。根据谁主张谁举证的原则，涉案车辆已经实际脱离监管。原审被告中国大地财产保险股份有限公司腾冲支公司辩称，我公司没有与他们达成协议，协议是无效的，若以合同来判决的话我公司不符合诉讼主体。一审判决有一个错误，伙食费应当是21天，而不是36天。吴宝林一审起诉请求：1、判令被告李传所赔偿原告机动车交通事故责任纠纷损害赔偿款61045.80元（具体计算方式：协议第一条，住院期间医疗费交强险互赔，超过交强险按责划分，总计医疗费24923.67元。赔偿结果：交强险10000元＋按责划分部分14923.67×70%=20446.57元；协议第二条出院后各项费用合计70000.00元。两项合计90446.57元，扣除李传所实际支付的医疗费24923.67元后，实际应当赔付61045.80元）；2、判令被告张春庆对上述款项承担过错赔偿责任；3、判令被告大地保险在交强险、商业三者险责任限额内承担连带责任；4、诉讼费用由被告承担。一审法院经审理确认的本案事实是：2019年8月26日，被告李传所驾驶车牌号为云Ｍ×××××的小型客车，在腾越镇大竹园往樱花谷路段后屯路口，与原告吴保林驾驶车牌号为云Ｍ×××××的普通摩托车碰撞，致原告吴保林受伤、两车及吴保林的手机受损的交通事故。事故发生后原告被送往腾冲市人民医院住院治疗21天，经诊断为：1、右股骨干骨折；2、左侧肩胛骨骨折；3、双侧前肋骨折；4、右手第三掌骨骨折；5、全身多处皮肤挫伤，共花费医疗费24923.67元。该事故经腾冲市认定李传所负事故主要责任、吴保林负次要责任。李传所驾驶的云Ｍ×××××小型客车所有权人为被告张春庆，该车发生事故时在被告中国大地财产保险股份有限公司腾冲支公司投保了机动车交通事故责任强制保险及车辆损失保险、第三者责任保险（责任限额300000元）、车上人员责任保险、不计免赔率险、车辆损失保险无法找到第三方特约险。2019年8月26日，该交通事故在腾冲市的主持下吴保林、李传所二人达成损害赔偿协议，在该队出具的道路交通事故认定书的损害赔偿调解结果一栏记载“经双方共同请求调解达成一致：1、吴保林住院医疗费以医疗发票为准，按交强险互碰互赔方式赔付，超出部分按责任承担；2、吴保林住院期间及出院后营养、护理、误工、赔偿、二次手术（9000元）等总的费用70000元，由李传所承担；3、两车及吴保林手机修理费各自承担。待以上费用结清后，双方就此事故无牵扯。”该协议的当事人一栏有李传所及吴祖明（吴保林之子）的签字及手印。事故发生后，被告李传所垫付医疗费及其他费用29299元。一审法院认为，本案的争议焦点是此次事故造成的损失是多少？损失应该如何承担？关于此次事故造成的损失，根据原、被告提交的证据及法律规定，一审法院确认原告的医疗费为24923.67元、住院伙食补助费36天×100元／天＝3600元、护理费36天×100元／天＝3600元、误工费100天×100元／天＝10000元、后续治疗费9000元，上述共计51123.67元。原告吴保林与被告李传所达成的调解协议，因被告中国大地财产保险股份有限公司腾冲支公司未参与，且双方未履行协议，该协议未发生法律效力，故原告要求被告按照调解协议赔偿原告的诉求于法无据，一审法院不予支持。关于损失应该如何承担，根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，按照各自过错比例分担责任，同时投保交强险和商业三者险的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，被告李传所驾驶的云Ｍ×××××号小型客车在被告中国大地财产保险股份有限公司腾冲支公司投保了交强险及商业三者险，根据腾冲市出具的事故认定书，对原告的损失，应先由被告中国大地财产保险股份有限公司腾冲支公司在交强险责任限额内予以赔付，不足部分由原告吴保林承担30%，被告李传所承担70%。对被告李传所承担的70%由被告中国大地财产保险股份有限公司腾冲支公司根据保险合同在商业三者险保险限额内予以赔付。综上，对原告吴保林的损失，由被告中国大地财产保险股份有限公司腾冲支公司在交强险责任限额内赔付原告医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费共计10000元，赔付护理费3600元、误工费10000元，上述共计23600元；在商业三者险责任限额内赔付原告医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费［（24923.67＋3600＋9000）－10000］×70%＝19266.57元。原告要求被告张春庆对原告的损失承担过错赔偿责任，无证据印证，一审法院不予支持。综上所述，对原告要求被告李传所赔偿原告各项损失共计61045.80元、被告张春庆承担过错赔偿及由被告中国大地财产保险股份有限公司腾冲支公司在保险范围内承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院予以部分支持。对被告李传所提出的应按照保险进行赔付并要求原告返还垫付的费用的答辩理由，一审法院予以采纳。被告中国大地财产保险股份有限公司腾冲支公司提出的对双方的调解协议不予认可的答辩理由，一审法院予以采纳，提出的驳回原告诉求的答辩理由，一审法院不予采纳。被告张春庆经传票传唤无正当理由，逾期未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权，一审法院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、由被告中国大地财产保险股份有限公司腾冲支公司在交强险责任限额范围内赔付原告吴保林医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、护理费、误工费合计23600元；2、由被告中国大地财产保险股份有限公司腾冲支公司在第三者责任商业险限额范围内赔付原告吴保林医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费合计19266.57元；3、由原告吴保林返还被告李传所垫付的医疗费29299元；上述1、2、3项款项相互冲抵后，由被告中国大地财产保险股份有限公司腾冲支公司赔付原告吴保林各项费用共计13567.57元，赔付被告李传所各项费用共计29299元，均限于本判决生效之日起30日内付清；4、驳回原告吴保林的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审审理查明，2019年9月18日，上诉人吴宝林之子吴祖明代其与被上诉人李传所在腾冲市达成调解协议。其余事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人吴宝林与被上诉人李传所的交通事故发生后，李传所与吴宝林之子吴祖明达成调解协议：“1、吴保林住院医疗费以医疗发票为准，按交强险互碰互赔方式赔付，超出部分按责任承担；2、吴保林住院期间及出院后营养、护理、误工费、赔偿、二次手术（9000元）等总的费用70000元，由李传所承担；3、两车及吴保林手机修理费各自承担。待以上费用结清后，双方就此事故无牵扯。”本院认为，李传所是完全民事行为能力人，双方在交警部门见证下所达成的调解协议，吴宝林认可该协议的内容，双方意思表示真实，内容不违反法律行政法规的强制性规定，调解协议合法有效，该协议对吴宝林及李传所均具有法律约束力，双方均应按照该协议的约定履行各自的义务。本案吴宝林系依据双方达成的调解协议起诉，已由原来的侵权之债转化为合同之债，本案案件性质已经变为合同纠纷。一审判决未按照双方达成的调解协议处理，违反当事人意思自治原则，本院依法予以纠正。李传所辩称签订调解协议时存在胁迫情形。本院认为，该调解协议是在交警部门见证下达成，一审李传所自认没有人胁迫其签字，也未向本院提交调解协议无效或可撤销的相关证据，其应承担举证不能的法律后果，故李传所的辩解不成立，本院不予支持。二审中，吴宝林及李传所对一审判决确认医疗费24923.67元、垫付29229元及责任比例为三七开无异议，本院予以确认。李传所在医疗费范围内应当赔偿吴宝林人民币20446.57元｛（即24923.67元-10000元）×70%+10000元｝，结合其他损失及垫付情况，李传所还应赔偿吴宝林的款项为人民币61217.57元（20446.57元+70000元-29229元）。因吴宝林仅主张赔偿人民币61045.8元，系其在法律规定的范围内处分自己的权利，故李传所还应赔偿上诉人吴宝林的款项为人民币61045.8元。本案系交通事故损害赔偿而产生的合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，原审被告中国大地财产保险股份有限公司腾冲支公司应列为本案的共同被告。因调解协议系吴宝林与李传所之间达成的，对张春庆及中国大地财产保险股份有限公司腾冲支公司均不具有法律约束力。二审中，吴宝林放弃二原审被告承担赔偿责任，亦系其在法律规定的范围内处分自己的权利，故二原审被告在本案中均不承担赔偿责任。李传所可另案主张权利。综上，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持腾冲市人民法院（2020）云0581民初9号民事判决第4项（即4、驳回原告吴保林的其他诉讼请求）；二、撤销腾冲市人民法院（2020）云0581民初9号民事判决第1、2、3项（即1、由被告中国大地财产保险股份有限公司腾冲支公司在交强险责任限额范围内赔付原告吴保林医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、护理费、误工费合计23600元；2、由被告中国大地财产保险股份有限公司腾冲支公司在第三者责任商业险限额范围内赔付原告吴保林医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费合计19266.57元；3、由原告吴保林返还被告李传所垫付的医疗费29299元；上述一、二、三项款项相互冲抵后，由被告中国大地财产保险股份有限公司腾冲支公司赔付原告吴保林各项费用共计13567.57元，赔付被告李传所各项费用共计29299元，均限于本判决生效之日起30日内付清）；三、由被上诉人李传所于本判决生效之日起十五日内赔偿给上诉人吴宝林各项损失共计人民币61045.8元。一审案件受理费105元，二审案件受理费210元，均由被上诉人李传所负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如负有给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行判决书载明的义务，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 张 明审判员 张 燕审判员 茶晓皎二〇二〇年四月二十三日书记员 王山果