江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终5279号 上诉人（原审原告）：王海林，男，1974年2月11日出生，汉族，住江苏省海安市。 委托诉讼代理人：丁再国，江苏慧眼律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐云，女，1964年1月26日出生，汉族，住江苏省海安市。 委托诉讼代理人：罗春晖，江苏苏律律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：彭小晋，男，1983年5月11日出生，汉族，住江苏省海安市。 委托诉讼代理人：丁国明，江苏紫石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖乐存，江苏紫石律师事务所律师。 上诉人王海林因与被上诉人唐云、彭小晋合同纠纷一案，不服江苏省海安市人民法院(2018)苏062民初7664号民事判决，向法院提起上诉。本院于2019年12月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王海林上诉请求：发回重审或查清事实后依法改判。事实与理由：1.一审承办法官未依法自行回避。海安市人民法院(2017)苏0621民初5611号【即南通恒杰实业有限公司（以下简称恒杰公司）诉彭小晋、第三人王海林、唐云房屋租赁合同纠纷一案，以下简称5611号判决】、海安市人民法院(2017)苏0621民初3668号(即唐云诉王海林合同纠纷一案，以下简称3668号判决)及海安市人民法院（2018）苏0621民初7664号(即本案)的承办(主审)法官均为同一人，上述三个案件之间存在法律上的利害关系。5611号判决解除了案涉酒店房屋的租赁合同，3668号判决王海林支付因酒店经营权及资产转让所产生的转让费。本案是王海林基于案涉酒店房屋租赁合同被解除后，要求解除双方签订的《灵柏时尚酒店转让合同》（以下简称转让合同），要求唐云、彭小晋返还转让款并赔偿王海林相关损失(可得利益损失及酒店新增装潢损失)。由于前两个案件的承办法官为同一人，既判决支持恒杰公司解除案涉酒店的租赁合同，又判决支持唐云要求王海林支付因酒店经营权及资产转让所产生的转让费，而该案是王海林要求解除与唐云的酒店转让合同，返还转让费及赔偿王海林相关损失，与前两个案件存在关联，且存在法律上的利害关系，仍由原承办法官进行审理，必然会影响本案的公正处理。事实上，本案一审判决结果就充分反映出承办法官未能公正处理本案。王海林认为，原审承办法官为三个存在利害关系的案件承办人，应当自行回避但未回避，系程序违法。2.原审未对王海林新增装潢部分损失进行司法鉴定错误。（1）原审判决认定王海林对装潢部分价值进行鉴定超过了举证期限，该认定错误。首先，王海林在法定时间提出了鉴定申请，原审法院已经受理王海林对可得利益损失部分进行司法鉴定。其次，王海林申请对装潢部分进行鉴定，无论是对新增装潢部分价值的鉴定还是对新增装潢部分的残值鉴定都直接关系到其权益，关系到本案的实体处理。再次，如果王海林的举证超过举证期限，那原审法院应当裁定驳回王海林的鉴定申请。但原审法院从未作出裁定(无论是口头或书面)，程序违法。（2）原审未经审理径直认为造成王海林“。无法在原址继续经营的责任在于王海林，唐云、彭小晋在履行转让合同中并无违约行为，对新增添的装潢价值及装潢残值没有必要鉴定的必要……”，从而认为没有鉴定必要，未审先判，显然违反法律规定。3.双方签订的转让合同应当依法解除。（1）双方签订的转让合同因违反法律法规强制性规定而无效。依据合同第七条“营业执照及各项经营权转让期限”的约定，双方签订的酒店转让合同是对灵柏酒店营业执照及经营权的转让，而案涉酒店系个体工商户，个体工商户有着人身依附关系，个体工商户的经营权是不可以转让的。依据国务院《个体工商户条例》第十条第二款规定，个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。个体工商户经营权转让不合法。在未办理注销登记的情况下，双方约定，新接手人用原来的个体工商户营业执照继续经营，就会违反行政法规的禁止性规定，双方所签转让合同因此为无效合同。据此，王海林具有合同解除权。无效的合同实际自始就无效，因为无效合同而取得的财产，应予返还。有过错的一方当事人应该赔偿对方为此所遭受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。（2）因恒杰公司与彭小晋解除案涉酒店的租赁合同，导致双方履行酒店转让合同不可能。5611号判决解除案涉酒店租赁合同并要求王海林腾空房屋交给恒杰公司，王海林丧失了承租酒店房屋继续经营的权利，而王海林受让酒店经营权及资产的前提基于案涉酒店房屋租赁合同的存在，皮之不存毛将焉附？！4.恒杰公司与彭小晋解除案涉酒店的租赁合同必然导致王海林产生损失，王海林的原审诉讼请求应依法予以支持。（1）无论是5611号判决主文中的“如果案涉租赁合同解除，将来需要返还房屋，则可能涉及其(指王海林)所经营酒店的装修损失等问题，如果王海林主张相关权利，可限期向法院起诉，但王海林未另行起诉”，还是南通市中级人民法院(2018)苏06民终224号民事判决（以下简称224号判决）在主文中的“王海林因合同解除后造成的损失问题，可另行处理”的表述均明确无误，即因房屋租赁合同的解除必然会造成王海林的损失，均可另行处理，而王海林起诉正是基于上述判决的指引。（2）原审判决错误认定“无法在原址继续经营的责任在于王海林，即便有损失亦系其自行扩大损失，相应的后果也应当由其自行承担。”上述认定既与224号判决在主文中要求“王海林因合同解除后造成的损失问题，可另行处理”相悖，更与事实不符。恒杰公司与彭小晋签订的《商铺租赁合同》约定了租金缴纳期限及方式，约定了合同解除条件。而双方签订的转让合同约定的租金缴纳期限及方式与商铺租赁合同关联性，双方约定的合同解除条件与租金的缴纳无因果关系。因此对租赁合同无论是一审还是二审均根据合同相对性，判令解除恒杰公司与彭小晋之间的商铺租赁合同。显然，彭小晋对租赁合同的解除存在过错。王海林与唐云、彭小晋签订的转让合同是基于房屋租赁合同存在为前提而进行的，即如果没有房屋租赁合同的存在，王海林就不可能受让酒店资产。租赁合同的解除必然给王海林造成损失。南通市中级人民法院在判决中明确指明“恒杰公司起诉彭小晋解除租赁合同纠纷中，如果次承租人(王海林)请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权时，人民法院应当支持”次承租人(王海林)的请求。由此可见，对租赁合同的解除王海林不存在过错。原审判决错误将承租人应履行的义务强加于王海林(次承租人)，从而错误认定王海林欠缴恒杰公司租金，导致租赁合同解除，进而错误认定“无法在原址继续经营的责任在于王海林，即便有损失亦系其自行扩大损失，相应的后果也应当由其自行承担。5.原审错误认定唐云、彭小晋配合条件没有成就。原审认定2015年5月25日唐云注明的“甲方收到转让费100万元后须无条件配合乙方与恒杰公司签订租赁合同”，这里的“收到100万元”应当理解为第二笔100万元，从而错误认定唐云、彭小晋配合义务条件未成就。首先，双方签订酒店转让合同的时间是2015年5月25日，唐云备注是在签订合同的当日，其时酒店转让金还未支付，所以唐云的备注显然是指第一笔的100万元。如果是指第二笔100万元，那么肯定约定的是王海林支付全部转让费，而无需在签订合同时明确指出在收到100万元后就履行配合义务。且酒店转让合同第七条约定营业执照及各项经营权转让期限：乙方在付清所有转让费后即“甲方收到乙方欠款100万元后，一周内需及时配合乙方将宾馆证照转至乙方名下”，明确约定了第二笔转让费支付后唐云、彭小晋应当履行的义务。由此可见，当王海林支付第一笔100万元后，唐云、彭小晋就应当履行配合王海林与恒杰公司签订房屋租赁合同义务，配合义务条件已经成就。6.错误认定王海林已支付酒店转让费金额。将唐云于2016年2月7日出具的收条18万元，错误认定为是2016年2月6日、2月7日的五笔转账而成。以所谓生效判决确认的事实认定事实而置客观事实不顾。综上所述，原审判决程序违法，认定事实不清，适用法律错误。 唐云辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持：1.关于王海林提出的承办法官未依法自行回避的问题。唐云认为，民事诉讼法第44条对于审判人员的回避作出了明确规定。王海林所提出的本案承办法官曾经办理与本案相关联的案件作为回避的理由，不属于应当回避的情形。2.关于王海林提出的原审未对王海林新增装潢部分损失进行司法鉴定的问题。唐云认为，造成王海林无法在原址继续经营的责任在于其自己未及时向恒杰公司缴纳房租，唐云及彭小晋在履行转让合同中并无违约行为。即便存在损失，应当由王海林承担。王海林所提出的装潢残值的鉴定没有必要。3.关于王海林提出的案涉合同是否应当被解除，合同解除导致的损失是否应当被支持的问题。唐云认为，王海林与唐云、彭小晋之间关于灵柏时尚酒店转让的合同依法有效。唐云、彭小晋依约履行了相关义务，王海林除了没有足额支付转让费外，更未向恒杰公司按期缴纳房租，造成王海林无法在原址继续经营，责任在于其自身。唐云与彭小晋在履行转让合同中并无违约行为，故即使王海林存在损失，应当由其自己承担。4.关于王海林所提出的唐云、彭小晋配合条件没有成就的问题。唐云认为，王海林所提出的配合条件所指的是转让合同第六条后由唐云手写备注的“甲方收到转让费100万元整后须需无条件配合与恒杰实业有限公司签订租赁合同”的内容，该配合条件的履行前提是王海林按照合同第六条的约定履行给付剩余转让费100万元的义务。因王海林未按约足额给付转让费，故原审法院认定配合条件没有成就并无不妥。5.关于王海林提出的错误认定其已支付酒店转让费的问题。唐云认为，原审法院对于王海林实际支付的转让费的数额已经查清。王海林欠付的转让费55万元在另案中已经过两级法院审理，确认王海林在本案中对于18万元收条的陈述是虚假的，其申请的证人存在作假的嫌疑，对此已在一审庭审过程中进行了说明。综上所述，王海林的上诉请求不能成立，请求二审法院依法审查，维持原判。 彭小晋辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回王海林对彭小晋的二审诉讼请求。其他答辩意见与唐云的答辩意见相同。 王海林向一审法院起诉请求：判令解除2015年5月25日双方签订的酒店转让合同，要求唐云、彭小晋返还转让费153万元，赔偿损失160万元。一审法院审理中，王海林多次变更诉讼请求，第四次开庭时明确诉讼请求如下：1.要求解除2015年5月25日双方签订的酒店转让合同；2.要求唐云、彭小晋返还转让费153万元；3.要求唐云、彭小晋赔偿经营损失（可得利益损失）165万元；4.要求唐云、彭小晋赔偿王海林新增添的装潢损失90万元；5.要求唐云、彭小晋赔偿王海林利息损失（以408万元为基数，从起诉之日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率的两倍计算）。 一审法院认定事实：2012年8月28日，恒杰公司与彭小晋签订商铺租赁合同，彭小晋向恒杰公司承租海安市宁海中路19号1、2、3、4、5幢的房屋（除一楼朝南底层商铺），建筑面积为2176.71平方米。租赁期为8年，自2012年12月1日起至2020年11月30日止。第四年度的租金于2015年11月25日前支付2015年12月1日至2016年5月31日的租金316000元，2016年5月26日前支付2016年6月1日至2016年11月30日的租金316000元。 彭小晋租赁上述房屋经营了一段时间。2015年5月，彭小晋、唐云作为转让方（甲方），王海林作为受让方（乙方），双方签订了转让合同，约定甲方将正在经营中的位于海安县建筑面积约1100平方米的灵柏时尚酒店经营权及固定资产转让给乙方，主要内容如下：一、转让范围：现在固定资产（除房屋产权外），详见实物盘交表中物品、装修现状（完好）。二、该酒店原合同租赁到期日：2020年11月30日。三、该酒店租金每半年一付，人民币30万元/年租，每年递增5%，第一次于2015年5月26日至2015年6月1日前支付壹拾伍万元整，以此类推。四、转让费：转让总价为人民币贰佰壹拾万元整（210万元），其中壹拾万元用于宾馆的空调改造使用、甲方收到的实际转让费为贰佰万元整（200万元）。五、转让费付款方法：签订合同当天付履约保证金陆万元整，叁天内付转让定金玖拾肆万元整，剩余壹佰万元由乙方打欠条给甲方并于2016年2月1日前付清（如因乙方原因致合同未能按约履行则保证金不予退还，适用定金罚则）。六、2016年2月1日前乙方需归还下余转让费壹佰万元整，约定的所有款项给付期间，乙方均不得以任何理由拖欠，逾期即视为违约，甲方有权单方终止转让协议，转让定金及履行保证金不予退还，并及时收回宾馆经营权及实际盘交表中物品，装修需完好，如有损坏，乙方负责恢复原样及赔付甲方实际损失，并支付给甲方，乙方经营期间的租金及罚金100万元，乙方在接手经营期间所发生的一切整改费用甲方不予认可。（2015年5月25日唐云手写注明：甲方收到转让费壹佰万元整后须无条件配合乙方与恒杰实业有限公司签订租赁合同）。七、营业执照及各项经营权转让期限：在乙方付清所有转让费后即甲方收到乙方欠款壹佰万元后，壹周内（节假日顺延）需及时配合乙方将宾馆证照转至乙方名下，转让中产生的一切费用由乙方承担。彭小晋、唐云在转让方处签名、捺印，落款时间为2015年5月19日；王海林在受让方处签名、捺印，落款时间为2015年5月25日。 转让合同签订后，双方对灵柏酒店进行了交接，并制作了固定资产清单一份，该清单中包括布草设施（包括被套、床单、毛巾、浴巾等）、客房设施（包括沙发、水壶、吹风机、电视机等）、办公设施（包括办公桌、办公椅、保险柜等）、消防设施、网络设施、监控设施、空调设备设施（包括主机、风口机、热水设备）、电梯设施、其他动产（包括排油烟机、餐桌、餐椅、灶具等）。彭小晋、唐云在盘交方签字，落款时间分别为2015年5月19日、2015年5月25日；王海林在接交方处签字，落款时间为2015年5月26日。 2015年5月26日前，王海林向唐云支付了100万元转让费。2015年7月1日、2日共向唐云转账15万元租金，唐云随即将该租金转给了恒杰公司。从2016年2月6日至2016年6月18日期间，王海林多次给付唐云合计39万元转让费，另外以会员充值消费卡抵算了6万元转让费。2016年7月20日，唐云与王海林签订了就转让合同还款的补充协议，主要内容为：“王海林原约定于7月31日所欠款全部还本还息结束，根据目前情况，王海林无法到期还清，还欠55万元。王海林要求延期，从2016年8月1日起按月息2.5分计算，并用自己位于旺池东路18号5幢1901室王海林、崔小兰房产及附A-019车位使用权和5号楼-109号储藏室作附着物一并抵押，抵押总价55万元。”2016年7月21日，双方办理了上述房屋的抵押登记。 2016年9月21日，恒杰公司向一审法院起诉彭小晋，并将王海林列为第三人，恒杰公司认为彭小晋拖欠租金超过一个月已构成违约，根据双方租赁合同的约定已向彭小晋发函催费以及要求解除合同，诉请要求确认恒杰公司与彭小晋签订的《商铺租赁合同》于2016年8月15日解除；要求彭小晋支付2015年12月1日至2016年5月31日期间欠付租金16000元和2016年6月1日起至2016年8月15日的租金31594元及违约金；要求王海林腾空房屋交付给恒杰公司，并给付从2016年8月19日起至实际交付房屋止的占用费，彭小晋对王海林应支付的占用费承担连带责任等。该案审理中，法院依职权追加唐云作为第三人参加诉讼，最初恒杰公司未要求唐云承担责任，后要求唐云对彭小晋的给付义务承担连带责任。 在恒杰公司与彭小晋、王海林、唐云房屋租赁合同纠纷一案中，一审法院已查明恒杰公司与彭小晋签订的商铺租赁合同，合同中约定了租赁期限、租金标准、给付期限、房屋返还、转租、分租、合同解除等，如彭小晋逾期不支付租金超过30天的，恒杰公司可提前10日书面通知彭小晋解除合同。在该案审理中，恒杰公司明确表示要求解除合同的理由是因彭小晋拖欠租金，彭小晋除将经营中的灵柏时尚酒店转让给了王海林外，还将其他租赁房屋分别转租给另外三个次承租人，而恒杰公司已与其他三个次承租人重新签订了房屋租赁合同。 在该案2016年11月3日的庭审中，彭小晋陈述王海林欠付2016年6月1日至2016年11月30日期间的租金，王海林陈述在2016年11月底前给付拖欠的租金，但王海林实际上并未给付拖欠的租金。2017年4月10日，法院与王海林谈话时，王海林又称从2017年5月份起逐步履行完毕，而此后在该案审理中王海林一直未给付拖欠的租金。在该次谈话中，法院已向王海林释明，因恒杰公司要求解除与彭小晋签订的租赁合同，除非王海林能代彭小晋向恒杰公司履行给付租金的义务，否则恒杰公司与彭小晋之间的租赁合同解除后将涉及王海林腾房，至于是否有装修等损失由王海林自行考虑，如果王海林认为需要主张相关损失，那么限其在2017年4月17日前向法院起诉，但王海林并未在上述期限内向法院提起诉讼。 一审法院审理后认为，彭小晋未按约支付第四年度应支付的租金，彭小晋将案涉房屋转租后，由次承租人向恒杰公司支付了部分租金，尚欠2015年12月1日至2016年5月31日期间的租金16000元以及2016年6月1日以后的租金，均已逾期给付超过30天，恒杰公司按约已享有单方解除合同的权利，故以彭小晋2016年10月12日收到法院送达的恒杰公司的起诉状副本等应诉材料作为双方合同解除的时间。2017年9月15日，法院对该案作出（2016）苏0621民初5611号民事判决，判决主要内容：一、双方于2012年8月28日签订的商铺租赁合同于2016年10月12日予以解除。二、王海林腾空海安县海安镇宁海中路19号1、2、3、4、5幢房屋（海安灵柏时尚酒店）并返还给恒杰公司。三、彭小晋向恒杰公司支付房屋租金151244元（截止2016年10月12日）。四、彭小晋向恒杰公司支付违约金48240元，并支付从2016年5月27日至实际给付之日止的违约金（以本金316000元、按年利率24%计算）。五、王海林向恒杰公司支付占有使用费（从2016年10月13日起按每日822元计算至实际返还房屋之日止）。六、彭小晋对王海林的上述第五项给付义务承担连带责任。七、驳回恒杰公司的其他诉讼请求。 一审法院对该案作出上述判决后，恒杰公司和王海林均不服，向南通市中级人民法院提起上诉，但王海林经南通市中级人民法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，被南通市中级人民法院裁定按王海林撤回上诉处理。南通市中级人民法院审理后认为，王海林自2015年5月即开始实际租赁使用案涉房屋，并直接向恒杰公司交付过租金，可认定恒杰公司应当知道存在转租行为。在王海林能够及时按约支付租金的情况下，其本可继续租赁案涉房屋，但其在恒杰公司起诉后并未在合理期间内代付租金，至今已拖欠近2年的租金，故恒杰公司主张解除合同符合法律规定。由于租赁合同的相对方为恒杰公司与彭小晋，恒杰公司与王海林间并无直接合同关系，故恒杰公司主张王海林按照租赁合同约定的违约金条款承担双倍给付租金的责任无合同依据。王海林在一审中辩称拖延给付租金系因为恒杰公司未及时履行维修义务，但王海林未能就此提供充分证据，且即便其所述属实，也不能以此拒付全部租金，故对王海林该主张不予支持。王海林因合同解除后造成的损失问题，可另行处理。2018年4月9日，南通市中级人民法院作出224号判决，驳回上诉，维持原判。该判决生效后，恒杰公司已向法院申请执行，目前尚在执行过程中。王海林从2018年6月至2018年10月12日期间陆续向恒杰公司支付占有使用费33.6万元，灵柏时尚酒店所涉的房屋尚未返还给恒杰公司。 2017年6月2日，唐云向一审法院提起诉讼，依据2015年5月25日与王海林签订的转让合同、2016年7月20日双方达成的补充协议，认为王海林尚欠55万元，并且王海林、崔小兰以旺池东路18号5幢1901室的房产及附A-019车位使用权等进行抵押，要求王海林、崔小兰给付55万元及相应的利息，并以抵押价款优先受偿等。法院审理后查明，唐云和王海林在2016年7月20日的补充协议中一致确认王海林欠55万元，并对旺池东路18号5幢1901室的房屋办理了抵押登记。法院于2017年9月1日作出（2017）苏0621民初3668号民事判决，判决主要内容：一、王海林、崔小兰给付唐云转让款55万元及相应利息（以55万元为本金，自2016年8月1日起至实际清偿之日止，按年利率24%计算）。二、准予对王海林、崔小兰的抵押财产[位于海安镇旺池东路18号5幢1901室房地产,不动产权证书号为苏（2016）海安县不动产权第0001497号，建筑面积为177.43平方米]采取拍卖、变卖等方式依法变价。三、唐云对上述第二项变价后所得价款在55万元的限额内，优先受偿判决第一项所涉债权以及实现抵押担保物权的费用。 一审法院作出上述判决后，王海林、崔小兰对该判决不服，向南通市中级人民法院提起上诉，但因王海林、崔小兰经南通市中级人民法院传票传唤无正当理由未能到庭参加诉讼，南通市中级人民法院于2018年3月14日作出（2018）苏06民终225号民事裁定，裁定按王海林、崔小兰撤回上诉处理。一审判决自裁定书送达之日起发生法律效力。该案判决生效后，唐云向法院申请执行，目前仍在执行过程中，王海林、崔小兰尚未履行判决义务。 另查明，海安灵柏时尚酒店系个体工商户，于2014年10月24日注册，经营者为彭小晋，2016年7月21日申请注销。2016年7月22日重新注册，经营者为崔小兰。 2017年4月1日，海安市公安局、海安市住房和城乡建设局发布通告，2017年4月10日至2017年12月31日对宁海路（新华路至江海路）实施封闭施工。 2018年7月17日，彭小晋向海安市公安局申请注销海公特旅字第0259号特种行业许可证。2018年9月12日，海安市公安局认为海安灵柏时尚酒店未经公安机关许可经营旅馆业，根据海公（城）行罚字[2018]1133号《海安市公安局行政处罚决定书》，决定取缔海安灵柏时尚酒店旅馆业经营服务。2018年10月23日，经崔小兰申领后，海安市公安局向崔小兰发放了海公特旅字第0317号特种行业许可证。2018年7月19日，彭小晋在扬子晚报上刊登遗失公告，内容为“彭小晋遗失海安灵柏时尚酒店海公消安检许字2013第0003号《公共聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，此证作废。” 一审庭审中，王海林陈述其已向恒杰公司缴纳租金17.5万元，并提交了向江苏沿海商业运营管理有限公司以及张爱民转账的银行凭证，2016年1月18日转账24492元、2016年8月2日转账10万元、2016年9月20日转账16022元、2016年10月20日转账2574元、2017年2月20日转账5000元、2017年2月27日转账10951元、2017年3月1日转账10000元、2017年3月12日转账6000元，合计175039元。根据恒杰公司前案起诉时提供的彭小晋给付2015年12月1日至2016年5月31日期间的租金30万元的表格以及本案审理中恒杰公司向法院提供的王海林从2016年1月至2018年10月12日期间向恒杰公司缴纳的租金、电费、占有使用费明细，可以看出2016年8月2日的10万元系王海林直接向恒杰公司支付的租金，而上述其他费用均为电费。王海林陈述另外向恒杰公司支付过租金3万元，系现金缴纳，但王海林未提供任何证据。 对于转让费的数额，王海林在几次庭审中陈述了多个不同的数额，如153万元、174万元、166.5万元、151.5万元，对于组成亦前后陈述不一。王海林认为2016年2月7日唐云出具的18万元收条系其给付唐云的现金，而唐云称该18万元系王海林于2016年2月6日、2月7日分五笔转账而成，为此王海林还申请证人潘某,4出庭作证。潘某,4陈述：“我跟王海林是朋友关系，2015年王海林做水泥生意时我帮王海林照应，王海林应当给我工资6-7万元。2015年农历三十夜前几天我帮王海林收到在富安做涵桶的三四个外地人的工程款12万多元。三十夜这一天早上我从富安开电瓶车把这些钱送给王海林，上午9、10点钟，在宾馆门口，我在王海林车上交给了王海林，王海林还从包里拿了5、6万元钱，把两份钱放在一起。王海林说酒店欠转让费，我今年4万多元的工资明年再给我。王海林下车进了吧台，我就站在门口车子那边，我看见王海林到吧台喊了一个女的、个子矮、胖胖的去了办公室，王海林让我去把空调的落水管包一下，我把管子包好了，就看到王海林跟那个女的出来，之后我就回富安了。”唐云、彭小晋对证人证言真实性不认可，而且认为证人并不能证明王海林向唐云交付18万元的事实。 审理中，王海林申请对经营损失进行鉴定，关于鉴定的具体事项，经王海林最终明确后要求对2016年10月13日至2020年11月30日期间的可得利益损失进行鉴定。一审法院依法移送鉴定，委托南通皋审资产评估事务所（普通合伙）（以下简称皋审事务所）进行鉴定。在法院移送鉴定后，王海林再次申请增加诉讼请求，要求唐云、彭小晋赔偿装潢费用估算80万元左右。皋审事务所审核相关资料后，于2019年5月回函法院，认为需要提供灵柏酒店正常经营时已建立完整的财务核算体系以及完整的账册资料、经营规划等，仅提供部分自制的营业收入日报表，无法通过审计基准日前经营状况估算出经营损失。法院将鉴定机构的回函内容告知王海林后，王海林要求补充提供材料。2019年5月31日，法院与王海林进行谈话，告知王海林有关鉴定的风险，王海林明确了装潢损失的数额，并再次增加有关利息的诉讼请求，同时向法院提供了变更诉讼请求的书面申请，法院限其如有补充的证据在2019年6月7日前提交。后王海林补充提供了2015年5月26日至2017年4月30日的日报表以及三本账册、一本明细账，王海林自认“为完善材料，账册中有材料是添加的”，经彭小晋、唐云质证后，法院再次移送鉴定，皋审事务所于2019年6月再次回函法院，认为王海林补充提供的明细账分2015-2016、2016年10月至2017年4月两部分记载，不符合会计核算的基本要求；三本账册凭证附件均为复印件，无法确认其真实性；账册记载不全面，经营中尚有诸多事项未能在账面如实反映，如酒店用品、固定资产等均未有反映，对其提供证据的完整性无法确认，对其申请的事项无法鉴定，从而退回鉴定。 在一审法院再次移送鉴定期间，王海林向法院提供“补充鉴定申请说明”，主要内容为：1.经营损失，是指依据申请人实际经营期间的收益（2015年5月26日至2017年4月30日），评估（推算）出2017年5月1日至2020年11月30日止的经营损失（可得利益）。2.装潢损失，即申请人受让财产后，对酒店新增加装潢部分，由于解除合同给申请人所造成的装潢损失。2019年7月4日，王海林向法院提出司法鉴定申请，申请对装潢价值进行司法鉴定，鉴定内容为：申请人受让财产后，对灵柏酒店新增加装潢部分价值进行鉴定，并对因解除合同给申请人所造成的装潢损失进行鉴定。王海林提供了2016年6月8日其与吴长富签订的房屋装修合同，合同约定施工日期从2016年6月8日至2016年8月20日，总价82万元，具体装潢项目见附表及明细，并申请吴长富出庭作证，吴长富陈述：“2016年王海林找我装修中医院北边的灵柏酒店，包工包料，当时订的合同是80万元，后来结账是82万元。我写的便条是我向王海林要钱时给他的，我的签字和手印是后补的，具体什么时间补的我记不得了。王海林最后一次给钱是2017年春节前，我补签字在最后一次付钱之前。在我为王海林装修前我向王海林借过钱，后来在工程款中抵掉20万元，王海林另外给了一部分现金和承兑汇票，我写了收条给王海林，王海林已经给了72万元，还差10万元没有给，也没有条子。”唐云、彭小晋质证认为王海林提供的吴长富的便条以及对吴长富证人证言的真实性均有异议。 一审法院认为，彭小晋、唐云与王海林签订的转让合同系双方真实意思表示，双方约定彭小晋、唐云将经营中的该酒店的经营权以及所有固定资产、动产一并转让给王海林经营，该约定不违反法律规定，双方之间的转让合同合法有效，双方均应按约履行各自的合同义务。双方签订转让合同后，彭小晋、唐云即将经营中的该酒店的经营权以及所有固定资产、动产移交给王海林，王海林实际接手经营后还将个体工商户营业执照等办至崔小兰名下，唐云、彭小晋已按约履行转让合同中的交付义务。关于灵柏酒店经营所使用的房屋系彭小晋向恒杰公司租赁，原合同租赁到期日为2020年11月30日，从转让合同中的约定来看，双方均明知这一事实。基于上述转让合同，王海林从合同签订之日起已享有使用灵柏时尚酒店名称在彭小晋向恒杰公司承租的房屋内经营至2020年11月30日的权利，但同时王海林应当按约履行足额缴纳房租的义务，以确保其能够在约定的房屋中经营灵柏酒店至原租赁合同期满。根据双方约定，该酒店的租金标准30万元/年，每半年一付，每年递增5%。王海林第一期租金应于2015年5月26日至2015年6月1日前给付半年租金15万元，但王海林实际上于2015年7月1日、2日才支付了第一期的租金15万元。依此类推，第二期半年租金15万元应于2015年11月30日前给付，但王海林并未及时足额给付租金，而是直至2016年8月2日才向恒杰公司直接支付租金10万元，王海林陈述2016年2月6日和7日向唐云转账的部分款项中有15万元为租金，未提供相应的依据，王海林拖欠租金的事实清楚，而且在恒杰公司起诉彭小晋租赁合同纠纷一案的庭审中，王海林也自认欠付租金。当时恒杰公司起诉彭小晋时将王海林一并列为第三人参加诉讼，恒杰公司要求解除房屋租赁合同的理由仅是因为彭小晋拖欠租金超过一个月，虽然根据合同的相对性原则，彭小晋是与恒杰公司签订房屋租赁合同的相对方，给付租金的义务人应当是彭小晋，但恒杰公司、彭小晋、王海林对酒店所涉房屋的所有权人和实际使用人均明知，王海林亦直接向恒杰公司交过租金、电费。而在该案审理中，王海林一直未向彭小晋或恒杰公司支付过租金，如王海林能够及时按约支付租金或请求代彭小晋向恒杰公司支付欠付租金，其本可继续租赁案涉房屋，但王海林拖欠彭小晋的租金，也并未在合理期间内向恒杰公司代付租金，导致彭小晋与恒杰公司之间的房屋租赁合同被法院判决解除以及王海林应当腾空用于酒店经营的房屋并返还给恒杰公司的法律后果。虽然该案判决生效后，王海林未及时将用于酒店经营的房屋返还给恒杰公司，但在法律上灵柏时尚酒店已无法在原址继续经营，而造成这一后果的责任在于王海林。 关于王海林认为唐云、彭小晋应当促成其与恒杰公司达成新的商铺租赁合同，虽然转让合同第六条最后唐云手写注明“收到转让费壹佰万元整后无条件配合王海林与恒杰公司签订租赁合同”，但该条约定的是2016年2月1日前王海林归还剩余100万元转让费，这里的“收到转让费100万元”应当理解为第二笔100万元，一方面唐云、彭小晋配合王海林与恒杰公司签订租赁合同的条件没有成就；另一方面即便唐云、彭小晋有配合的义务，但能否与恒杰公司签订租赁合同需要王海林与恒杰公司进行磋商。即便在恒杰公司起诉租赁合同纠纷后，王海林仍一直拖欠租金，未积极给付租金，造成王海林未能与恒杰公司达成新的租赁合同最主要的原因是王海林不按时足额给付租金，其责任并不在于唐云、彭小晋。 王海林在履行转让合同中，除未按约给付租金外，亦未按约及时足额给付转让费。2016年7月20日，王海林与唐云签订的补充协议确认欠转让款55万元，并以王海林、崔小兰的相关房屋抵押，唐云起诉要求王海林、崔小兰给付转让款55万元及相应利息的诉讼请求已经生效法律文书予以确认。本案中，根据王海林和唐云提供的银行明细及唐云出具的收条，王海林从2015年5月13日至2016年6月18日期间，共向唐云转账152万元，其中双方一致确认2015年7月1日和2015年7月2日转账的15万元系给付的是房屋租金。唐云陈述2015年5月25日出具的56万元收条是由现金2万元和2015年5月13日、5月14日、5月25日分别转账2万元、2万元、50万元组成；2015年5月26日出具的44万元收条即是王海林当日转账44万元；2016年2月7日出具的18万元收条是由2016年2月6日和2月7日五笔转账组成；从2016年4月1日至2016年6月18日王海林多次共转账21万元给唐云，合计给付转让费139万元，再加上双方一致陈述以会员充值消费卡抵算了6万元转让费，合计145万元，唐云的上述陈述与2016年7月20日补充协议所确认的欠款55万元相互印证，法院予以采信。而王海林在本案审理中多次变更转让费的数额，前后几次陈述矛盾，对其给付唐云的款项中所包含的租金数额前后陈述亦不一致，虽然王海林申请证人潘某,4出庭作证欲证明2016年2月7日唐云出具的18万元收条系其现金交付，但潘某,4陈述其代王海林收款没有相应的证据佐证，且潘某,4并未看到王海林向唐云交付现金的情况，故不足以证明2016年2月7日王海林向唐云交付现金18万元。本案中，王海林提供的转账记录、唐云的收条以及证人潘某,4的陈述，均不足以推翻生效法律文书已确认的欠款数额。综上，双方签订转让合同后，王海林共给付唐云154万元，其中15万元系房屋租金、139万元系转让费。 根据双方转让合同的约定，在王海林付清所有转让费后一周内配合王海林将宾馆证照转至王海林名下。首先，王海林至今未付清所有转让费，双方约定的变更证照条件尚未成就；其次，彭小晋于2016年7月21日申请注销营业执照后，次日即注册了经营者为崔小兰的营业执照；再次，特种行业许可证系2018年7月17日彭小晋申请注销，2018年10月23日经崔小兰申领后又发放了特种行业许可证，而此时恒杰公司起诉的房屋租赁合同纠纷一案终审判决已生效，王海林本应将案涉房屋返还给恒杰公司。王海林认为彭小晋、唐云没有按约将有关经营手续变更至其名下，且申请注销特种行业许可证等致其无法继续经营不能成立。 综上，双方之间的转让合同合法有效，唐云、彭小晋已按约履行转让合同的全部义务，王海林亦通过该转让合同取得了该酒店的经营权及相应的资产，因王海林在经营过程中拖欠租金的违约行为导致其丧失在原址继续经营灵柏时尚酒店的可能，但其并不因此丧失从唐云、彭小晋处转让取得的以灵柏时尚酒店对外经营的权利，王海林要求解除转让合同既不符合约定解除，亦不符合法定解除的条件，故王海林要求解除转让合同没有依据，法院不予支持。故而王海林要求唐云、彭小晋返还转让款153万元没有事实和法律依据，法院不予支持。审理中，王海林申请对可得利益损失进行司法鉴定，但因王海林提供的材料缺乏真实性、完整性等导致无法进行鉴定，其不能鉴定的不利后果应由其自行承担。况且导致王海林不能继续在原址经营的责任在于其自身，故王海林要求唐云、彭小晋赔偿可得利益损失165万元没有依据，法院不予支持。关于王海林要求唐云、彭小晋赔偿增添的装潢损失90万元亦没有依据，王海林受让灵柏酒店实际经营后，即便其对酒店进行了部分装修，也无证据证明其已征得出租人恒杰公司以及唐云、彭小晋的同意，且转让合同中双方还约定了王海林在接手经营期间所发生的一切整改费用彭小晋、唐云不予认可。王海林在本案中多次变更诉讼请求、补充提供证据，在前几次庭审中从未提及装潢问题，在法院限定的最后举证期限届满后又申请对增添的装潢价值进行鉴定，而第四次庭审中又陈述要以2017年5月1日为时点对所有装潢的残值进行鉴定。一方面，王海林申请对装潢部分价值鉴定超过了举证期限；另一方面，造成王海林无法在原址继续经营的责任在于王海林，唐云、彭小晋在履行转让合同中并无违约行为，对增添的装潢价值以及装潢残值没有鉴定的必要。王海林无法在原址继续经营灵柏时尚酒店是因其自身违约所致，即便有损失，亦系其自行扩大损失，相应的后果也应当由其自行承担。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回王海林的诉讼请求。案件受理费41507元，保全费5000元，合计46507元，由王海林负担。 二审中，王海林除向本院提出书面申请，要求一审法院暂缓执行5611号判决案件外，还申请本院对灵柏酒店装潢及相关资产进行证据保全（王海林提供了由其与彭小晋签字的“灵柏酒店固定资产清单”以及由其与吴长富签字的“装潢项目及要求具体如下”），并申请对因解除合同给王海林造成的损失（可得利润）以及其他损失（酒店新增加装潢部分和整体装潢残值以及一系列固定资产残值）进行鉴定。对于上述申请应否予以准许，将在本院裁判理由部分中予以分析。 此外，王海林向本院提供了“情况说明”及证据目录1-14（本院均已在询问本案前送达唐云、彭小晋），并认为其中的1-14系新证据，即：1.关于2015年10月11日恒杰公司通过EMS发给彭小晋的邮件，名称是催缴欠款暨解除合同通知书（照片打印件）。证明彭小晋在2015年11月11日已拖欠恒杰公司租金210600元和消费卡10万元，且拖欠逾138天。彭小晋长时间逾期已构成违约。2.关于租金缴纳的联系函（复印件，通过一审法院调档），2016年7月15日恒杰公司通过EMS发给彭小晋。证明彭小晋在2016年5月26日前应该缴纳2016年6月1日至2016年11月30日租金316000元及拖欠消费卡累计10万元，恒杰公司再次通知彭小晋必须在2016年7月25日前付清，如果不付清将会导致逾期并且违约。3.催缴欠款暨解除合同通知书。2016年7月31日，恒杰公司通过EMS发给彭小晋。证明截止2016年7月31日拖欠租金316000元及消费卡10万元，拖欠时间达65天，彭小晋再次违约导致合同解除，要求彭小晋在合同解除后三天之内结清账目，返还房屋给恒杰公司。4.商铺租赁合同及附件1、2、3、4（复印件，从一审法院调取）。证明恒杰公司与彭小晋于2012年8月28日签订商铺租赁合同，并于2020年10月30日到期，约定了年租金及缴纳期限，并且约定了违约责任以及附件1-4等。附件4约定彭小晋每年向恒杰公司必须无条件提供5万元消费卡，如果不提供，也算作是违约条件之一。5.居间合同（唐云提供）。证明彭小晋与吕兴兰（吕海霞）签订居间合同，每年彭小晋因租赁恒杰公司房屋需向唐云缴纳居间费25万元。6.授权委托书（复印件，从一审法院调档）。证明彭小晋授权陶平对彭小晋所租赁的恒杰公司的临街房屋对外进行招租等相关事宜。7.恒杰大楼商铺分配情况说明（复印件，从一审法院调档）。证明房租是55万元，其他费用即居间服务费25万元，每年递增5%。恒杰公司起诉时，彭小晋共欠926100元（租金及其他费用）。同时证明四个次承租人全年租金为77.5万元。8.农业银行流水（银行打印件）。证明：王海林2015年7月1日、2日分别转账10万元、5万元给唐云。2016年2月6日转账10万元和4万元给唐云。9.农商银行流水（银行打印件）。证明：王海林于2016年2月7日转账1.5万元给唐云，其中0.5万元是转让费；2016年8月2日转账10万元给张爱民，其当时恒杰公司会计；2016年10月20日，王海林转账2574元给张爱民，其中1500是租金是2017年前的，1074元是以前欠缴的电费；2017年2月20号转账5000元给张爱民；2017年2月27日通过农商行转账10951给张爱民，其中5000元是租金，5951元是电费；2017年3月1日又转账1万元给张爱民；2017年3月12日又转账6000元给张爱民。10.灵柏酒店租金缴纳情况及备注。证明：（1）张爱民是恒基公司的会计；（2）彭小晋2015年12月1日至2016年5月30日合计缴纳租金30万元（其中2016年7月2号3万元现金及8月2日转账10万元由王海林缴纳），彭小晋仍欠租金1.6万元，备注证明：截止2016年9月15日逾期295天，彭小晋应缴纳房租及违约金16.0725万元；（3）四个次承租人的租金均进入张爱民的账户。11.王海林转账给唐云明细（由王海林自己制作）。证明2015年5月13日至2016年6月18日，王海林共给付唐云181.5万元（包括租金、转让费等）。12.5611号判决书复印件。证明因彭小晋违约导致恒杰公司提前解除合同，以及具体的违约金和逾期费等等。且彭小晋在庭审中当庭表示同意解除合同等一系列过程阐述。最终法院判决2016年10月12日解除彭小晋与恒杰公司签订的商铺租赁合同。同时判决王海林作为第三人负有腾房的义务，不可以再继续使用经营案涉的租赁房屋，等等。13.224号判决复印件。证明该判决进一步确认了一审判决的事实。14.转让合同（复印件）。证明王海林于2015年5月25日与彭小晋、唐云之间签订了转让合同，并且双方约定了各自履行的义务和享受的权利，同时约定了具体的转让款项和租金的付款期以及酒店租赁合同的到期日。 经质证，唐云认为，1.王海林所提供的证据目录中的第1到第10项证据并非民事诉讼法规定的新证据，该证据的形成时间均在一审法院审理之前，且相关一部分证据是王海林、唐云以及彭小晋与恒杰公司的相关案件中的证据材料。这些材料在原来的案件审理过程中已经出现，并不能达到王海林认为是新证据的标准。故在二审过程中，这部分证据并不能作为新证据使用，二审法院不应当对上述证据予以采纳。2.第11项证据即关于王海林转帐给唐云的明细，该份明细由其单方制作，并不能反映双方之间的往来明细。而双方之间的往来明细在本案一审过程中，唐云已经通过相关梳理提供了证据，具体内容在一审庭审笔录第九到第十页有详细说明。同时，唐云也对王海林最终欠55万数额如何形成的情况作出了具体说明。故唐云认为相关的明细应当以一审查明的事实为准。3.对证据目录的第12、13、14证据并不能达到王海林所要指向的证明目的。王海林的相关上诉逻辑是因为彭小晋对恒杰公司违约，导致其无法继续使用灵柏时尚酒店的资产经营，但是这一逻辑明显错误。 经质证，彭小晋认为，王海林提供的上述证据不是新证据。 本院审核认为，王海林提供的证据目录中的证据2、3、4、6、7、10均系从一审法院调档后取得，即该部分证据均为一审法院审理相关案件时所涉及，且时间均为本案一审审理前，故依法不属于二审程序中的新证据；证据5早为王海林所持有，且持有时间在本案审理之前，故亦不属于二审程序中的新证据；证据1、8、9均不能达到王海林在一审中主张的案涉房屋租赁合同应予解除以及上诉状中主张的该合同无效等证明目的，故对其证明力不予采信；证据11系王海林自行制作，根据“自己不能证明自己”的证据法原理，本院对该证据的证明力不予采信；证据12、13系法院生效裁判文书，根据证据规则规定，对于生效裁判文书确认的事实，当事人无须举证，当事人有相反证据足以推翻的除外。据此，对于上述生效裁判文书，本院予以采信；证据14亦为一审中当事人提供，故不属于二审程序中的新证据，但对于其证明力应予采信。 唐云、彭小晋未提供新证据。 本院经审理，对一审判决查明的基本事实予以确认。 本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审中的争议焦点是：1.一审判决认定事实是否清楚，适用法律是否正确。2.一审判决是否违反法定程序。 关于争议焦点1，具体包括：王海林在一审中提出的诉讼请求是否具有相应的事实根据和法律依据，即一审判决对案涉合同应否解除，配合条件是否成就，以及王海林支付的酒店转让进的数额是否正确等相关事实的认定及评判理由是否具有相应的事实根据和法律依据；一审判决适用法律是否正确。以下结合王海林的上诉理由进行评析。 一、关于双方签订的转让合同是否应当依法解除问题 王海林上诉主张，该转让合同因违反法律法规强制性规定而无效，其主要理由是案涉酒店系个体工商户，而个体工商户有着人身依附关系，个体工商户的经营权不可转让，故该转让合同违反了国务院《个体工商户条例》第十条第二款的禁止性规定。本院认为，第一，彭小晋、唐云（甲方）与王海林（乙方）在签订的转让合同中，以及唐云与王海林签订的补充协议中，均未约定王海林可以行使约定解除权的条件。相反，双方在转让合同第六条约定了“2016年2月1日前乙方需归还下余转让费壹佰万元整，约定的所有款项给付期间，乙方均不得以任何理由拖欠，逾期即视为违约，甲方有权单方终止转让协议，转让定金及履约保证金不予……”等内容，表明甲方享有约定的合同解除权。第二，根据《中华人民共和国合同法法规标题中华人民共和国合同法 制定机关全国人民代表大会效力等级法律 公布日期1999.03.15时效性现行有效 》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，涉案的转让合同并不具备可以解除的上述法定事由。故王海林在一审中要求解除案涉合同，不符合法律规定的解除条件。第三，王海林起诉时的诉讼请求之一为解除案涉合同，上诉时则主张案涉合同无效。本院认为，王海林（本院注意到其在一审中委托了专业律师进行代理）在一审中主张解除案涉合同的行为本身表明，其主观上并不认为案涉合同存在法定的无效情形，故其起诉请求与上诉理由之间显然相互矛盾。第四，在王海林作为第三人参加诉讼的案件中，其亦未主张过案涉合同无效。第五，在3668号判决即唐云（原告）诉王海林、崔小兰（被告）合同纠纷一案审理过程中，王海林在回答法庭“被告，你认为你们之间的转让合同是否有效？”的提问时陈述：“我只能认可我、原告以及彭小晋三人之间的合同，也就是案涉的合同，我认可有效。”由此可见，王海林上诉主张案涉转让合同无效与其作出的该陈述相互矛盾，实属“出尔反尔”行为。第六，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。本案中，王海林上诉主张案涉转让合同违反国务院《个体工商户条例》第十条第二款规定，故应为无效。本院认为，国务院《个体工商户条例》第十条虽然规定“个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的，依照前款规定办理变更手续”，但并未同时规定违反该法条的法律后果，即对原经营者未办理注销登记，而此时已由新的经营者经营的情况下，新老经营者之间已经签订的经营权转让合同是否无效等作出明确规定。进一步而言，该条款是对个体工商户变更经营者应当履行何种登记手续作出的管理性强制性规定，本身并不是对原经营者与新经营者之间的经营权转让行为的法律效力作出的效力性强制性规定。换言之，该法条对新旧经营者之间经营权转让行为的法律效力在所不问。例如，“张三”与“李四”约定:登记在“张三”名下的某咖啡店，由“张三”将店内动产以若干价格转让给“李四”，并由“张三”协助“李四”办理证照变更登记等手续。“李四”接手后未变更个体工商户营业执照，但已从事经营活动。对此情形，有权行政机关有可能以“李四”或“张三”未办理个体工商户变更登记或办理注销原登记手续等为由，并依据《个体工商户条例》及其他法律、行政法规的规定对“李四”或“张三”作出行政处罚。但该有权机关显然不可能依据上述法条及其他规定，对“张三”“李四”之间签订的经营权转让合同的效力作出认定并进行处罚。据此，结合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”的规定以及法理，本院认为，《个体工商户条例》第十条第二款属于对一般“市场准入”主体而非特殊“市场准入”主体作出的管理性强制性规定，亦即属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定。故王海林关于个体工商户的经营权不可转让，案涉合同违反上述条例规定，应为无效等上诉主张没有法律和法理依据，本院不予支持。 需要指出的是，在王海林未对案涉合同效力提出异议的情况下，一审法院依照职权对案涉合同的效力进行审查，符合法律规定。在此情况下，虽然王海林的起诉请求之一为解除合同而非确认合同无效，但本院对其关于合同无效的上诉主张是否成立进行法律审查并不违反“不告不理”原则。 二、关于王海林主张恒杰公司与彭小晋解除案涉酒店的租赁合同，导致其与彭小晋、唐云之间履行酒店转让合同不可能的上诉理由能否成立问题 如上所言，案涉酒店转让合同不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的无效情形，亦不存在《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定的无效情形，故依法应当确认合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，并应遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 本案中，王海林主张，因5611号判决解除案涉酒店租赁合同并要求其腾空房屋交给恒杰公司，其丧失承租酒店房屋继续经营的权利，导致双方履行酒店转让合同不能（不可能）。本院认为，前面已作分析，案涉酒店转让合同并不存在法定的无效事由，即应当依法确认有效。在此前提下，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。此其一。其二，彭小晋、唐云已按合同约定将经营中的酒店经营权、固定资产、动产等交付王海林，王海林在给付履约保证金、转让定金后已经接手酒店并开始实际经营。合同当事人的这些行为表明，双方均在履行酒店转让合同的事实客观存在。其三，如前所言，《个体工商户条例》第十条第二款系管理性强制性规定而非效力性强制性规定，故即使王海林仍然使用原酒店的个体工商户营业执照从事经营活动，亦不涉及案涉酒店转让合同在事实上不能或者法律上不能履行的问题。何况，王海林实际接手经营后将个体工商户营业执照等办至其妻崔小兰名下的事实，亦表明案涉合同不存在不能履行的问题。其四，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第五项以及第二款规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。5611号判决的立案时间为2016年9月，即在案涉酒店转让合同签订并履行后一年半左右。在该案中，恒杰公司认可彭小晋或次承租人（包括王海林）以彭小晋的名义向其支付的2015年11月25日前应支付的2015年12月1日至2016年5月31日的租金300000元。王海林则陈述：“我应当给付租金，受让该酒店后我已给付租金300000元……”。由此可见，虽然因彭小晋未及时履行《商铺租赁合同》中约定的给付租金义务，导致恒杰公司起诉要求解除该合同，但在该案诉讼过程中，恒杰公司已认可次承租人王海林以彭小晋名义给付的租金，表明其认可彭小晋转租商铺的事实，亦认可王海林代彭小晋给付租金的事实。更为重要的是，从该案中王海林的陈述以及本案中恒杰公司提供的王海林向其缴纳租金、水电费明细等证据，结合224号判决中的认定，完全可以确认：王海林当时已认可为了继续经营，代彭小晋向恒杰公司给付租金，且事实上已经部分履行代付租金义务。进一步而言，王海林已经以其实际行为表明愿意代替彭小晋履行给付租金义务，该行为明显具有债务加入的意思表示，应当对其产生法律拘束力；其五，在3668号判决审理过程中，在法庭向王海林、崔小兰提问“被告方，你是什么时候为什么把租金直接交给恒杰公司？”这一问题时，王海林一方回答：“我从2015年5月26日这一天开始经营，虽然原告没有直接请求恒杰公司出具书面的合同，但是我是实际的经营人，如果我不及时把水电费交给恒杰公司的话，人家会切断水源和电源，不管哪一个经营的人，是最起码能想到的。第二次交租金的时候，大概是2016年，开始直接把租金交给恒杰公司。第二次我交租金的时候，我打电话给原告，原告叫我直接交给恒杰公司，是经原告同意的，因为原告本人在外地做生意，事情比较多。”王海林的该陈述与唐云特别授权委托诉讼代理人关于“2015年6月1日至2015年11月30日的租金，是由被告交给原告，再由原告交由彭小晋向恒杰公司缴纳的，这个钱实际上是被告出的，缴费人的名义是彭小晋。但是从2015年12月1日至2016年5月30日，这期间的租金是由被告以个人名义向恒杰公司缴纳的”，以及“……酒店全部转让给被告，相应的缴纳租金的义务也转移给被告”“……原告认为缴纳租金的情况是被告和恒杰公司之间的事情，与原告没有关系”等陈述相一致。 根据上述内容以及王海林直接向恒杰公司缴纳水电费、租金等证据，结合5611号判决在2016年11月3日庭审中（第三人）王海林的特别授权委托诉讼代理人关于“2016.5.31前应当给付2016.6.1—2016.11.30之间的租金，这个租金第三人没有给付”的陈述，王海林“我尽快在2016.11月底前给付拖欠的租金”的陈述，以及2017年4月10日王海林在一审法院谈话笔录中关于“我准备给钱。因为之前人家欠我的钱一直没有到位”“我在2017年5月份之前给一部分，2017年6月份之前给一部分，2017年7月份之前给一部分，逐步履行完毕。虽然酒店经营不好，但我还是想继续经营的，因为我拖欠租金，我也同意按银行的基准利率给付相应的利息”“……我尽量与原告协商，希望法庭再给一些时间”等陈述，可以得出结论：在恒杰公司起诉彭小晋解除《商铺租赁合同》，王海林作为第三人参与诉讼，其明知如果在合理期限或者其自己承诺的期限内直接向恒杰公司支付租金，恒杰公司愿意同其协商继续房屋租赁事宜，即完全有可能继续承租酒店的情况下，却未能在其承诺的期限内向恒杰公司支付租金，导致恒杰公司不再与王海林协商房屋租赁事宜，一审法院在双方未能协商达成一致意见的基础上作出解除《商铺租赁合同》并由王海林腾空用于酒店经营的房屋并返还恒杰公司的判决。该法律后果的直接原因虽系彭小晋的违约行为所致，但间接原因显然是因王海林违反了自己作出的承诺，没有及时向恒杰公司给付租金，恒杰公司不再与其协商酒店租赁事宜造成。而且，该间接原因则是导致法院在多次协调，但因王海林未按其承诺时间给付租金，在此情况下恒杰公司不愿与王海林继续协商案涉房屋租赁事宜后，于2017年9月15日即在立案后将近一年才作出判决的直接原因。亦即，如果王海林按其承诺及时足额给付恒杰公司租金，则其继续使用租赁房屋即与恒杰公司签订房屋租赁合同的可能性高度存在。彭小晋承租商铺后转租给包括王海林在内的四个次承租人，而恒杰公司已经与其他三个次承租人签订房屋租赁合同，唯独未与王海林签订房屋租赁合同的客观事实恰恰可以证明，上述分析理由具有相应论据支撑。 在此特别需要指出，根据合同相对性原则，虽然彭小晋负有给付恒杰公司租金义务，但在王海林作为第三人参与诉讼，而且各方均明知王海林系案涉酒店实际承租人、使用人，且王海林亦多次口头承诺向恒杰公司给付租金的情况下，其作为酒店的实际承租人，于理于法而言，均负有及时足额给付租金的义务。正是由于王海林未践行其承诺，未及时足额给付恒杰公司租金，才直接导致恒杰公司未与其协商继续租赁酒店事宜，法院在多次组织协调未果后作出判决。因此，对于5611号判决解除商铺租赁合同，由王海林腾空案涉酒店的法律后果，王海林具有明显的主观过错。 另外还需指出，从反向思维的角度出发，根据2018年7月17日彭小晋申请注销案涉酒店特种行业许可证，同年10月23日经崔小兰申领后又由有权部门发放特种行业许可证的事实，结合2016年7月22日注册的经营者为崔小兰的营业执照，恒杰公司提供的王海林于2016年1月至2018年10月12日缴纳的租金、电费、占用费明细等证据，可以确认：最晚于一审法院审理本案时，案涉酒店仍在从事经营活动的事实具有高度可能性。故一审判决关于“王海林认为被告没有按约将有关经营手续变更至其名下，且申请注销特种行业许可证等致其无法继续经营不能成立”的理由亦无不当。 综上，本院认为，一审法院关于5611号判决生效后，王海林未及时将用于酒店经营的房屋返还给恒杰公司，但在法律上灵柏时尚酒店已无法在原址继续经营，而造成这一后果的责任在于王海林的理由，并无不当。王海林关于恒杰公司与彭小晋解除案涉酒店的租赁合同，导致其与彭小晋、唐云之间履行酒店转让合同不可能的上诉主张不能成立，本院不予支持。 三、关于王海林主张恒杰公司与彭小晋解除案涉酒店的租赁合同，必然导致其产生损失，其原审诉讼请求应依法予以支持的上诉理由能否成立问题 王海林上诉时称，对于商铺租赁合同的解除，其不存在过错；原审判决将承租人应履行的义务强加于次承租人，从而错误认定其欠缴恒杰公司租金，导致租赁合同解除，进而错误认定“无法在原址经营的责任在于王海林，即便有损失亦系其自行扩大的损失，相应的后果也应当由其自行承担。”本院认为，第一，如前所言，在5611号判决中，王海林作为第三人参与了诉讼，通过其在诉讼中关于“我应当给付租金”“我准备给钱……”“我尽量与原告（指恒杰公司）协商，希望法庭再给一些时间”等陈述，以及在3668号判决中“大概是2016年，开始直接把租金交给恒杰公司。第二次我交租金的时候，我打电话给原告（指唐云），原告叫我直接交给恒杰公司，是经原告同意的……”等陈述，可以得出结论：《商铺租赁合同》的解除确因彭小晋拖欠租金这一重大过错所引发，但在恒杰公司起诉后直到判决前，均因王海林未按其承诺期限给付恒杰公司租金，导致双方无法协商，最后由法院依法作出判决解除合同、返还房屋，其责任在于王海林未信守自己的承诺给付恒杰公司租金。反言之，假如王海林信守承诺及时给付恒杰公司租金，则其完全可以继续在原址从事经营活动。故一审判决认为“在法律上灵柏时尚酒店已无法在原址继续经营，而造成这一后果的责任在于王海林”的理由，具有相应的事实根据和法律依据。第二，224号判决中虽然指明“恒杰公司起诉彭小晋解除租租赁合同纠纷中，如果次承租人（王海林）请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权时，人民法院应当支持”，但是，正是由于王海林口头作出了向恒杰公司给付租金的承诺而未践行，导致出现《商铺租赁合同》解除，其无法在原址继续从事经营活动等法律后果。对于此后果的发生，王海林的主观过错显而易见。根据“任何人不能因为自己的过错而获得利益”的基本法律原则，王海林关于因恒杰公司与彭小晋解除案涉酒店的租赁合同，导致其产生损失，应由彭小晋、唐云予以赔偿的上诉主张，缺乏相应的事实根据和法律依据，本院不予支持（对此将在争议焦点2中进一步加以评判）。 四、关于王海林主张的原审认定彭小晋、唐云配合条件未成就，以及认定王海林已支付的酒店转让费金额错误能否成立问题 （一）关于王海林主张的原审认定彭小晋、唐云配合条件未成就错误能否成立问题 王海林上诉认为，案涉酒店转让合同中，唐云“备注”的“甲方收到转让费100万元后须无条件配合乙方与恒杰公司签订租赁合同”中的收到100万元显然是指第一笔100万元，而非一审判决认定的第二笔100万元，而其已经支付第一笔100万元，故彭小晋、唐云应当履行配合其与恒杰公司签订租赁合同的义务，一审认定其配合条件未成就错误。本院认为，案涉酒店转让合同第四条明确，甲方收到的实际转让费为200万元；第五条约定，签订合同当天付履约保证金6万元，三天内付转让定金94成元，剩余100万元由乙方打欠条给甲方并于2016年2月1日前付清。由此可见，第五条中的100万元实质上系履约保证金加上转让定金的数额，并非由乙方“打欠条给甲方”中的100万元。此其一。其二，案涉酒店转让合同第六条“2016年2月1日前乙方需归还下余转让费壹佰万元整”中的“壹佰万元”，显然是指乙方欠条中的转让费“100万元”。其三，根据合同文义解释以及合同条款排列顺序，唐云备注的“甲方收到转让费壹佰万元整后须无条件配合乙方与恒杰实业有限公司签订租赁合同”中的“转让费壹佰万元”，显然亦指乙方欠条中的100万元。此正好与合同第五条中的“剩余壹佰万元由乙方打欠条给甲方”的内容具备对应关系，而与第五条中的履约保证金6万元、转让定金94万元，即第一笔合计的100万元不存在对应关系。故王海林主张唐云备注的显然是指第一笔100万元而非第二笔100万元的理由，没有相应的事实根据和法律依据，本院不予支持。其五，王海林未按合同约定支付全部转让费的事实，已由发生法律效力的3668号判决认定，且王海林辩称时亦明确陈述“我尚欠原告转让费55万元属实，并非借款。”在此前提下，根据法律规定，本院认为，案涉酒店转让合同第七条中双方约定的关于甲方收到乙方欠款100万元（即乙方所打欠条中的100万元）后，一周内需及时配合乙方将宾馆证照转至乙方名下的条件并未成就。综上，原审判决关于双方约定的变更证照条件尚未成就的理由具有相应的事实根据和法律依据。王海林的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 （二）关于王海林主张的原审认定其已支付的酒店转让费金额错误能否成立问题 本院注意到，3668号判决中，王海林对唐云主张的尚欠转让费55万元的事实明确予以承认，构成诉讼法上的自认。根据民事证据规则的要求，王海林在该案法庭辩论终结前并未撤回其承认，亦未提供证据证明其承认系受胁迫或者在重大误解情况下作出且与事实不符，故依法应当作为认定案件事实的依据。况且，3668号判决已经发生法律效力，在该案中王海林构成自认，现其虽然部分否认自认，但并未提供证据足以推翻该判决，在此情况下，一审判决关于王海林提供的证据不足以证明2016年2月7日其向唐云交付现金18万元，即其提供的证据均不足以推翻生效法律文书已确认的欠款数额的理由，符合民事证据规则的规定。 在此需要强调，在3668号判决（该案一审法院于2017年6月2日立案，同年9月1日作出判决）中，王海林并未提供所谓的证人证言证明其本案中主张的于2016年2月7日给付唐云18万元现金的待证事实成立。而在距3668号判决一年有余后，王海林在本案审理过程中却提供了所谓的证人潘某,4，用于证明其主张的2016年2月7日向唐云交付现金18万元的待证事实成立。从日常生活经验法则角度而言，王海林以及证人潘某,4的此等行为非常蹊跷，亦令普通人疑惑不解。但从证据法角度判断，潘某,4所作证人证言的证明力极低，法院明显不应采信并作为认定案件相关事实的依据。故一审判决未采信潘某,4的证言，符合民事证据规则的规定。 关于争议焦点2，具体包括：一、一审承办法官未自行回避是否属于程序违法；二、原审判决未准许王海林的鉴定申请是否违反法律规定。 一、关于一审法官未自行回避是否属于程序违法问题 王海林上诉主张，5611号判决、3668号判决，以及本案的承办法官均为同一人，上述三个案件之间存在法律上的利害关系，一审承办法官应当回避而未回避，故程序违法。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定了审判人员自行回避，当事人申请回避的具体情形。《最高人民法院关于适用的解释》第四十三条至第四十六条进一步规定了审判人员应当自行回避，当事人申请回避等情形。第四十七条规定了人民法院应当告知当事人享有的申请回避权利。《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》对于审判人员自行回避，当事人申请回避等情形进行了具体细化。本案中，一审法院告知了王海林申请回避的权利，王海林未提出回避申请。此其一；其二，根据一审法官未自行回避的事实，首先应当推定该法官并不存在上述法条或司法解释规定的应当自行回避的情形（有证据证明应当自行回避而未回避的除外）；其三，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定，所谓严重违反法定程序情形是指：审判组织的组成不合法；应当回避的审判人员未回避的；无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；遗漏当事人；违法缺席判决；剥夺当事人辩论权利，等等。本案中，并无证据证明一审法院在审理本案过程中、作出判决时存在上述情形。故王海林关于一审承办法官未依法自行回避系程序违法的主张，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。 二、关于原审未准许王海林的鉴定申请是否违反法律规定问题 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。 本案中，一审法院对王海林起诉后立案的时间为2018年11月5日，此后王海林多次变更诉讼请求，直到2019年7月11日，在法院第四次开庭时其才确定最后的诉讼请求。王海林提出评估鉴定申请系在第三次开庭前的2019年3月15日。该申请仅笼统表述为“为确定因被告违约给申请人造成的损失，特申请进行司法评估鉴定”，并未明确具体内容。在同年3月18日的庭审中，其亦仅申请对2016年10月13日起腾空房屋之日止的可得利益损失以及占用费进行鉴定。此其一。其二，2019年4月23日，王海林书面明确“鉴定范围为2016年10月13日起至2020年11月30日止的可得利润（应为可得利益）损失”。在法院于当天对其制作的谈话笔录中，法院明确告知了王海林申请鉴定可能存在的风险事项，王海林明确表示不要求对占用费鉴定，但对其他事项坚持要求鉴定。在此情况下，为了最大限度保护王海林的利益，一审法院于2019年5月7日委托皋审事务所进行鉴定。其三，2019年5月16日，皋审事务所回函一审法院，明确告知：“因贵单位提供的卷宗材料（庭审笔录、前期判决书、双方提供的证据）未提及该酒店在正常经营时已建立完整的财务核算体系以及完整的账册资料、经营规划等，仅提供了部分自制的营业收入日报表，因此无法通过审计基准日前经营状况估算出经营损失”。同年5月31日，一审法院将鉴定机构的回函内容告知王海林后，明确要求王海林提供鉴定基准日前三年完整的财务资料，包括账册、凭证、纳税记录等、发展规划等材料，并告知了鉴定的风险。同时，一审法院明确告知王海林：“在前几次庭审中从未提及装潢费用，亦未向法庭提供证据”，并要求王海林再次明确诉讼请求。王海林明确要求增加诉讼请求：要求彭小晋、唐云承担其增添的装潢费用90万元（82万元为酒店房间装潢费用，8万元为在酒店后面搭建的彩钢瓦棚的费用）。在此情况下，一审法院再次明确告知王海林，因鉴定所需的完整账册资料、王海林所称的关于酒店装潢协议或者其他证据，限其在2019年6月7日即本案举证期限届满前提供，逾期则应由其承担相应不利后果。王海林予以认可。但直至2019年6月12日，王海林才向一审法院补充提供所谓的“证据清单”，已明显超过一审法院指定的举证期限。其四，在一审法院将王海林补充提供的“证据清单”中的材料交由皋审事务所，该所进行研判分析后认为：（1）本次提供的账册中的记载，不符合会计核算的基本要求，因此对相关账册的合规性、完整性无法确认。（2）查阅3本记账凭证，发现所有凭证附件均为复印件，因此无法确认其真实性。（3）2019年6月12日笔录中：“王：是的，为了完善材料，是我让会计再加进去的。”会计凭证在装订成册后再行修改无法确认其真实性、完整性。（4）查阅账册及凭证发现，账册核算中包括“营业收入、租金、电费、水费、员工工资、税费、保险费用”（证据清单中所列），但就酒店经营而言，上述记载明显不全面，经营中尚有诸多事项未能在账面上如实反映，如酒店用品、固定资产（电脑等）等均未有反映，因此对本次提供的证据的完整性无法确认。根据上述专业鉴定机构的分析意见，可以得出明确的结论：王海林提供（包括补充提供）的鉴定材料不具有真实性、完整性、合法性（皋审事务所表述的“合规性”），故显然与其主张的存在可得利益损失这一待证事实之间不具有关联性。一审法院关于可得利益损失不能鉴定的不利后果应由王海林自行承担的理由，并无不当。其五，在一审法院明确告知王海林因鉴定所需要的完整账册资料、酒店装潢协议或者其他证据须在2019年6月7日即举证期限届满前提供的情况下，王海林于2019年7月5日向法院提交司法鉴定申请，要求对酒店装潢部分价值进行鉴定并对因解除合同给其造成的装潢损失进行鉴定，明显超过法院指定的举证期限，不符合民事证据规则的规定，依法不予准许。一审判决认为无鉴定必要的理由并无明显不当，但对于该申请应否准许未作表述欠妥，本院予以纠正。顺带说明，对于超过举证期限的鉴定申请，法院仅需在裁判文书中作出“不予准许”的表述即可，无需由法院作出口头或书面裁定。故王海林的该上诉理由没有法律依据，本院不予支持。 在此特别需要指出，王海林在起诉时以及一审数次庭审中未提及装潢问题的“不作为”表现，本身就反映出这样一个两难问题：其内心对于所谓的装潢费用究竟存在与否，或者多少，并不能做到“十分确信”或者有十足把握。故王海林直至一审法院再次移送鉴定期间提出“补充鉴定申请说明”，并于2019年7月4日提出司法鉴定申请，申请对装潢价值进行司法鉴定，可以说是其多次进行心理斗争的结果。遗憾的是，从证据法角度讲，王海林提供的《房屋装修合同》《装潢项目及要求具体如下》虽然具有证据的部分形式证明力，但吴长富签字的装修单据仅为吴长富本人出具，并未通过购买装修材料发票、装修时的原始记录材料等证据加以证明，故明显不具有证据的实质证明力。在此情况下，对王海林的该鉴定申请依法不予准许。更为重要的是，本院注意到，在3668号判决中，唐云提供了2015年5月26日王海林接受灵柏时尚酒店固定资产清单，以证明唐云将酒店的装潢和配套的资产全部转让给了王海林的事实。同时，唐云还陈述：“消防设施、装潢等没有写在固定资产中。”王海林对此明确陈述：“是的，当时酒店内47个房间都进行了装潢，还有电梯”“这些装潢什么的不需要写在固定资产中，因为酒店经营必须要这些，这些东西具备才可以领营业执照、通过消防验收。所以也没有其他人来帮我安装这些设施，这些都是原告弄好后给我的，包括在内。”据此，本院认为，在王海林未提供具有形式证明力和实质证明力的证据，以证明其主张的装潢损失成立的情况下，一审判决关于王海林要求彭小晋、唐云赔偿增添的装潢损失90万元没有依据的理由，亦无不当。 根据上述分析理由，结合王海林二审中并未提供新证据，证明其鉴定申请中所主张的待证事实初步成立的事实，本院对王海林在二审中提出的关于可得利益损失、装潢损失等的鉴定申请依法不予准许。 关于对王海林申请本院要求一审法院暂缓执行5611号判决应否予以准许问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条的规定，暂缓执行生效裁判必须具备相应的法定事由。本案中，首先，执行（或者委托执行）法院并非本院，本院无权审查一审法院执行生效裁判中是否存在应否暂缓执行事由的权力。其次，本院亦无权力干涉一审法院对相关生效裁判的执行。再次，王海林申请本院要求一审法院暂缓执行5611号判决，并无相应的法律或者司法解释依据。因此，本院对于王海林的该申请依法不予准许。 关于对王海林申请本院进行证据保全应否予以准许问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条对于证据保全作出了具体规定。根据该条的立法宗旨，证据保全是指因证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，人民法院根据当事人申请或者由人民法院主动采取的固定相关证据的行为。而且，一般而言，此处所指的证据显然是指在对方，即被申请人处保管或者控制的证据，亦即保全的是对方当事人的掌控（被申请人将证据转至他人处保管亦属于其掌控范围）的证据。本案中，王海林实际使用、占有了案涉酒店，酒店装潢及相关资产由其掌控，其要求保全的所谓证据亦在其掌控之中，并不在对方当事人即彭小晋、唐云控制之下。况且，根据上述法条第二款规定，王海林亦应向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院即一审法院所在地申请保全证据。故王海林向本院提出的证据保全申请不符合上述规定，本院不予准许。 综上所述，王海林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41507元，由上诉人王海林负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭松平 审判员  吴 风 审判员  王建勋 二〇二〇年四月二十三日 书记员  汤婷婷