山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1344号上诉人（原审被告）：山东乐惠包装科技有限公司。住所地：山东省聊城市高新区黄河路88号。法定代表人：肖际云，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐志超，山东九州天衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：肖际云，男，1983年3月21日出生，住山东省冠县。委托诉讼代理人：唐志超，山东九州天衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东一品堂实业有限公司。住所地：山东省莱阳市五龙路北汾河路东。法定代表人：朱建民，该公司董事长。委托诉讼代理人：左龙泉，该公司员工。上诉人山东乐惠包装科技有限公司、肖际云因与被上诉人山东一品堂实业有限公司合同纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初2754号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。山东乐惠包装科技有限公司、肖际云上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人支付。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、2019年3月27日，上诉人山东乐惠包装科技有限公司与被上诉人签订《设备采购安装合同》，该合同中明确注明合同签订地点为青州市。根据《设备采购安装合同》第三条约定“发货前甲方再支付合同总价的50%”，根据双方合同该约定内容，应当是被上诉人先履行付款义务，上诉人山东乐惠包装科技有限公司才可履行交货义务。同时，根据合同第五条规定“双方约定在合同签订后于25个工作日内制造安装完毕”，根据合同签订的时间推算确定合同约定的交付日期为2019年5月7日前，上诉人山东乐惠包装科技有限公司与被上诉人签订设备采购安装合同之后，严格按照合同约定履行了合同义务，并且为了表示履行合同义务的诚心，于2019年4月22日向被上诉人支付了50000元履约保证金，但是被上诉人却于2019年4月23日向莱阳市人民法院起诉解除双方合同，显然被上诉人在合同约定的交付期之前就已经向莱阳市人民法院起诉解除合同，本案上诉人山东乐惠包装科技有限公司不存在违约行为，一审法院认定上诉人山东乐惠包装科技有限公司存在违约行为，并且支持被上诉人的诉讼请求完全违背了客观事实，属于枉法裁判，认定事实明显错误，严重损害了上诉人山东乐惠包装科技有限公司的合法权益。2、上诉人山东乐惠包装科技有限公司与被上诉人之间签订《设备采购安装合同》的目标是被上诉人向上诉人山东乐惠包装科技有限公司支付货款，上诉人山东乐惠包装科技有限公司向被上诉人交付货物，至于上诉人山东乐惠包装科技有限公司的厂区在何处不影响双方合同的履行，上诉人山东乐惠包装科技有限公司有权利自行变更厂区位置，且根据被上诉人提供的聊天记录足以证实，即使在被上诉人起诉上诉人山东乐惠包装科技有限公司解除合同之后，仍然与被上诉人保持联系进行协商，明确表示可以交付货物，也明确告知了具体位置，在一审期间上诉人山东乐惠包装科技有限公司也提供了相应的证据证实设备已经制造完毕。同时，上诉人山东乐惠包装科技有限公司为了表示按时履行合同义务的诚心，于2019年4月22日向被上诉人支付了履约保证金50000元，但被上诉人于2019年4月23日向莱阳市人民法院起诉解除协议，上诉人山东乐惠包装科技有限公司也完全有理由相信被上诉人存在欺诈等行为，一审法院以上诉人变更住所地等为由推断上诉人山东乐惠包装科技有限公司存在经营状况恶化、有转移财产行为、丧失基本商业信誉、可能丧失履行能力的情形，认定事实完全错误，严重侵犯了上诉人山东乐惠包装科技有限公司的合法权益。3、在双方签订的《设备采购安装合同》中约定的16.59万元明确注明系“预付款定金”，该款项应当认定为定金，预付款包括很多形式，根据合同法第115条规定，债务人履行债务后，定金应当抵作价款,显然定金也可以是预付款的一种形式，所以本案合同约定的非常明确就是定金。至于定金罚则问题，因上诉人山东乐惠包装科技有限公司无任何违约情形，被上诉人则存在严重违约导致合同无法继续履行，因此上诉人山东乐惠包装科技有限公司不应返还被上诉人该定金款项。一审法院认定为预付款，事实认定错误，导致判决结果错误。二、一审判决适用法律错误。1、根据上诉人山东乐惠包装科技有限公司与被上诉人签订《设备采购安装合同》第三条约定“发货前甲方再支付合同总价的50%”，显然根据双方合同该约定内容，应当是被上诉人先履行付款义务，上诉人山东乐惠包装科技有限公司才可履行交货义务。显然该约定明确合同的先义务系被上诉人付款，后义务才是上诉人山东乐惠包装科技有限公司交货，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案应当是被上诉人先付款，上诉人山东乐惠包装科技有限公司交货，但是被上诉人在没有任何履行付款义务的情况下，强行要求上诉人山东乐惠包装科技有限公司交货，严重违反了上述合同义务，一审法院判决支持被上诉人的诉讼请求，明显适用法律错误。2、一审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条规定的“不安抗辩权”判决解除合同，适用法律错误。首先，被上诉人没有任何证据证明上诉人山东乐惠包装科技有限公司存在经营状况严重恶化、转移资产抽逃资金逃避债务、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形，上诉人山东乐惠包装科技有限公司一直与被上诉人协商合同履行事宜，且上诉人山东乐惠包装科技有限公司也一直正常经营，一审法院因上诉人山东乐惠包装科技有限公司变更经营场所等为由推断上诉人山东乐惠包装科技有限公司存在上述情形，明显适用法律错误。其次，根据合同法第六十九条规定的“不安抗辩权的行使”，即使上诉人山东乐惠包装科技有限公司没有上述情形的情况下，为了表示自己履行合同的诚心，于2019年4月22日向被上诉人支付了50000元的履约保证金，但被上诉人在收到后，交货期限之前即2019年4月23日就向法院起诉解除合同，其自身明显存在欺诈行为，并且根据《中华人民共和国合同法》第六十九条规定的解除合同的前提是在合同期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保，但本案显然不符合《中华人民共和国合同法》“不安抗辩权”的上述规定，一审判决适用法律明显错误。被上诉人山东一品堂实业有限公司辩称，一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。原审原告山东一品堂实业有限公司向一审法院起诉请求：1、解除合同；2、返还购买设备预付款16.59万元；3、判令被告提供的保证金50000元不予返还；4、诉讼费用由被告负担。一审法院审理认定事实：2019年3月27日，原告（甲方）与被告山东乐惠包装科技有限公司（乙方）在山东省青州市签订设备采购安装合同一份，约定由乙方向甲方提供部分所需配套设备及设备改造服务；付款方式：合同签订一周内，甲方向乙方支付合同总价的30%即16.59万元作为预付款定金，发货前甲方再支付合同总价的50%即27.65万元，安装调试后设备正常付15%即8.295万元，运转30日内验收，验收后一年内甲方支付合同总价5%即2.765万元；在合同签订后于25个工作日内制造安装完毕；交货地点为甲方指定工厂内；违约责任：如因乙方原因设备制作拖期不能按期交付，超期一天扣罚设备总价的1‰，但最多不超过设备总价的10‰；一方提出终止合同，须经对方签字认可，提出方须向对方支付因终止合同所引起的直接经济损失作为赔偿，违约方赔付金额不得大于该合同货款总金额。被告山东乐惠包装科技有限公司与原告签订合同时的工商登记住所地为山东省青州市，直至原告于2019年4月23日起诉后，被告山东乐惠包装科技有限公司提出管辖异议时，在法院于2019年7月30日制作的听证笔录中被告仍辩称，双方合同签订地为青州市，双方合同约定设备加工地也是青州市，被告的经营场所也在青州市。而被告山东乐惠包装科技有限公司开庭提供的营业执照显示，其于2019年5月27日已经将住所地变更为山东省聊城市高新区黄河路88号，早已不在青州市从事生产经营活动，且该被告住所地变更、经营场所变更均未告知原告。原告与被告山东乐惠包装科技有限公司签订合同后，原告于2019年3月27日向被告依约付款16.59万元。原告在临近约定设备交付到期前，联系被告肖际云询问相关设备生产情况，因肖际云回答询问含糊其辞，原告遂到被告位于山东省青州市的经营场所查看，发现被告该经营场所为租赁经营，被告已经人去厂空，不在此处从事生产活动。之后，原告找到被告肖际云，双方于2019年4月22日签订补充协议两份，其中一份补充协议约定：“鉴于2019年3月27日签订合同，至今未能履行，山东一品堂实业有限公司发现注册地根本没有生产设备，经协商若注册地无此生产工厂并不能按约交付设备。愿解除合同，返还预付款。我个人愿意以个人财产提供担保，承担连带赔偿责任。”另一份补充协议约定：“鉴于2019年3月27日签订合同，至今未能履行，山东一品堂实业有限公司发现注册地根本没有生产设备，经协商若注册地无此生产工厂并不能按约交付设备。愿解除合同，返还预付款（并于当日已向山东一品堂实业有限公司付款五万元整现金作为保证）。我个人愿意以个人财产别克轿车车牌号为鲁Ｇ×××××担保，承担连带赔偿责任。若注册地有此生产工厂，又能按月交付合格设备就不解除合同。”两协议签订期间，被告肖际云于2019年4月22日向原告支付履约保证金50000元，并向原告出示车牌号为鲁Ｇ×××××的别克轿车交强险及商业保险投保单各一份，证明其享有该鲁Ｇ×××××别克轿车的所有权。在法院受理本案后，原告申请保全该鲁Ｇ×××××别克轿车时，经法院到青州市公安局交通警察大队查询，该机动车所有人为杨丹丹，并非归被告肖际云所有。一审审理过程中，原告提供其公司经理初国坤与被告肖际云的微信聊天记录4张，该聊天记录显示：2019年5月9日下午，肖际云称：初总，设备这两天就完工了，您这边安排来青州看（设备），还是来张家港？初国坤表示：鉴于你（肖际云）多次失信，不讲实话，我方已经起诉，若你能交付合格设备可以撤诉，你考虑一下。2019年6月26日，被告肖际云向初国坤称该设备在江苏省张家港市，有人在那边接待，并告知初国坤何时看设备都可以，但当初国坤要求该被告告知具体看货地址并现场配合查看设备时，该被告又称去成都出差，现场会有生产管理人员接待，然后由原告方根据合同约定验收就可以了。2019年6月26日下午4时48分，当原告要求被告肖际云安排好时间一起现场查看（设备）并决定提货时间时，该被告又称：希望原告先去看设备，并已经与生产厂长说好，随时接待，并表示尽量安排时间陪同，原告随即同意并表示等该被告的电话，于见面后再定（如何提货）。2019年6月26日下午5点05分，被告肖际云告知原告：我已经让律师起诉你们（原告）了，我和律师商量商量。2019年6月27日，原告通过EMS特快专递向被告山东乐惠包装科技有限公司位于山东省青州市的住所地发出告知函，称因被告未能及时生产出合同约定设备，多次失信，要求其书面告知该设备所在具体地址、查看设备时间及商讨人员，并于5日内给予答复，否则由被告承担法律后果。2019年7月8日，初国坤因该告知函并特快专递被退回，通过微信向该被告肖际云发送了该告知函，并要求该被告正确对待，并配合处理好设备问题。被告对原告提供的微信聊天记录发表质证意见为：一、该组证据可以证实被告曾多次通知原告设备已经加工完毕，但原告拒不按合同约定内容履行付款义务，而且原告在交货期限届满之前，已经起诉要求解除合同，因原告违约在先，导致双方合同无法继续履行。二、本案双方签订合同的根本目的在于原告交付货款，被告交付货物，即原告按约定支付货款，被告就可以履行交付义务。至于货物在什么地方加工及存放，不影响双方合同的继续履行，而且双方签订的合同中没有约定在何地加工制作，而被告也曾告知原告可以在青州，可以在张家港，而且也将张家港的联系方式也告知给了原告，但原告一直拒不履行合同义务，单方提出解除合同，并且原告在庭审中陈述说，被告从未告知具体货物在什么地方以及如何联系等完全不符合事实，因此原告的主张及依据与客观事实完全不符，应当予以驳回。一审审理过程中，被告称向原告发出催货函一份，因该催货函系从山东省聊城市发出的，原告认为与己无关而拒收。一审法院认为，原告与被告山东乐惠包装科技有限公司签订的设备采购安装合同依法成立并有效。原告在向该被告支付了预付款16.59万元后，在继续履行合同前有权查看被告设备生产情况及履约进度，当发现该被告位于青州市的经营场所已经人去厂空时，为避免扩大损失，于2019年4月23日向法院提起诉讼，符合法律规定，不构成违约。并且，原告在提起诉讼后仍然与被告沟通并签订相关协议，表示如被告能如约制造出合同约定的设备，同意继续履行合同，但被告至今没有向原告提供具体的设备所处位置的详细地址以及所生产设备的具体详情，截止2019年5月9日仍未生产完成合同约定的设备，结合被告经营场所变更未通知原告、生产设备及厂区转移、未表现出应有的商业信誉等，使原告有理由相信被告经营状况严重恶化、有转移财产行为、丧失基本商业信誉、可能丧失履行债务能力。在原告因被告上述行为与被告肖际云取得联系，被告肖际云与原告签订协议，并提供履约保证金50000元，且以鲁Ｇ×××××别克轿车作担保，表示愿意承担连带责任的情况下，原告同意双方恢复履行合同，但经查明被告肖际云提供担保的鲁Ｇ×××××别克轿车系归他人所有，且被告仍然不提供约定设备的具体位置和详细情况，该被告的行为进一步使原告相信其没有履行合同的能力，故被告的行为符合解除合同的法定条件，原告要求解除双方签订的设备采购安装合同，理由正当、合法，法院予以支持。关于原告向被告支付的16.59万元的性质问题，合同约定为“预付款定金”，原告在庭审中主张为预付款，被告在答辩中辩称为定金，根据庭审查明的事实和证据，应认定为预付款。如按被告辩解认定为定金，则如解除合同，被告应当依法按照定金罚则返还定金。关于被告肖际云向原告支付的50000元，双方均认可为履约保证金，现被告未按照合同约定履行义务，构成违约，该履约保证金作为被告履行债务的担保，在法律没有规定数额限制情况下，原告不应向被告返还。被告肖际云作为被告山东乐惠包装科技有限公司的法定代表人，在履行职务行为过程中与原告签订协议，表示愿意以个人财产作担保、承担连带赔偿责任，没有证据证明其系在受胁迫情况下作出的意思表示，故被告肖际云应当按照在协议中的承诺承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及相关民事法律之规定，一审法院于2019年11月20日判决：一、解除原告山东一品堂实业有限公司与被告山东乐惠包装科技有限公司签订的设备采购安装合同；二、被告山东乐惠包装科技有限公司于判决生效之日起十日内给付原告山东一品堂实业有限公司16.59万元；三、被告向原告支付的50000元履约保证金，原告不予返还。四、被告肖际云对被告山东乐惠包装科技有限公司的上述债务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2269元、保全费1350元，均由被告负担。本院审理期间，上诉人提交从山东省青州市民政局打印的盖有该民政局公章的肖际云与杨丹丹的离婚协议书复印件，证明肖际云提供担保的鲁Ｇ×××××别克轿车在2018年10月15日与杨丹丹离婚时约定归肖际云所有。经质证，被上诉人称无法确定该离婚协议书的真实性，但一审法院查封时该车辆确实登记在杨丹丹名下。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，上诉人山东乐惠包装科技有限公司与被上诉人山东一品堂实业有限公司签订的设备采购安装合同及与上诉人肖际云签订的补充协议系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。被上诉人山东一品堂实业有限公司依约向上诉人山东乐惠包装科技有限公司支付16.59万元，关于该款的性质，上诉人主张系定金，被上诉人主张系预付款。根据设备采购安装合同载明的设备价款数额、付款时间等内容，一审法院认定该款系预付款，并无不当。关于设备采购安装合同中约定的设备，上诉人在一审中未提供确实充分的证据证实其已按约制作完毕。本院审理中上诉人称设备已于2019年5月7日制作完毕，但亦未提供证据证实，且上诉人该陈述与肖际云2019年5月9日下午的微信聊天记录内容相矛盾。综合本案关于设备是否制作完成及能否交付所查明的事实，被上诉人有理由相信上诉人山东乐惠包装科技有限公司以行为表明其并没有完成涉案设备的制作，也不能交付涉案设备。涉案设备采购安装合同已具备法定解除条件，一审法院判决解除涉案合同，于法有据。上诉人肖际云作为山东乐惠包装科技有限公司的法定代表人支付的50000元履约保证金，亦不应予以返还。综上，上诉人山东乐惠包装科技有限公司、肖际云的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4538元，由上诉人山东乐惠包装科技有限公司、肖际云负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  刘海波审判员  张莉莉二〇二〇年四月二十日书记员  赵广娜