福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终1698号 上诉人（原审原告）：陈奋飞，男，1986年4月15日出生，汉族，住福建省福州市马尾区。 委托诉讼代理人：佘春香，北京德和衡（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖慧珍，北京德和衡（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈学树，男，1961年11月13日出生，汉族，住福建省福州市马尾区。 委托诉讼代理人：邹发寿，福建知茂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊微，福建知茂律师事务所律师。 上诉人陈奋飞因与被上诉人陈学树合伙协议纠纷一案，不服福建省福州市马尾区人民法院（2019）闽0105民初470号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈奋飞上诉请求：撤销一审，依法改判支持其一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.陈奋飞根据案涉项目财务出具的清算表诉请陈学树向其支付垫付的工程款以及项目分红，依据充分。案涉项目已于2017年下半年结束，总收入为5281904.2元。案涉项目结束后，案涉项目的两位财务陈超凡、苏淑妹经清算后向陈奋飞出具了经其签字确认的清算表，明确陈奋飞的垫资款为400608元，项目共盈利55329元。陈学树在一审中提供的其代理律师对财务陈超凡所作的两份询问笔录，因陈超凡并未出庭作证，不符合证人证言的形式要件，不具有任何证明力，一审法院予以采纳显然系错误的。陈学树提供的清算表中增加的所谓其垫资利息274901元、追款误工费40000元、追款费用50000元、工程间接费438000元、票税93474元等后期大额支出，从未经陈奋飞确认，且其亦未提供任何的票据以及支付凭证等予以佐证，明显与事实不符。因现行法律并未规定个人合伙的合伙体在清算前合伙人不得请求分割合伙财产，且个人合伙的合伙人发生纠纷时客观上已难以自行组织清算，一审法院显然并未尽其审查义务，亦未责令陈学树提供相应凭证组织双方进行清算，径直以陈奋飞举证不能为由驳回其诉讼请求，缺乏法律依据。2.陈奋飞在案涉项目垫资400608元以及陈学树垫资810985元在财务报表中已多次进行确认，即便财务清算表仅是财务内部记录，不是最终结算数据，亦不能否认陈奋飞前期垫付款项的事实。一审法院仅以陈学树提供的所谓财务出具的一份备注“实际陈奋飞无现金投入”的说明以及对财务陈超凡所作的两份询问笔录，在两位财务均未出庭予以说明的情况下，径直认定陈学树垫资810985元，而对于陈奋飞的垫资却未予以审查确认明显与事实不符，且严重损害了陈奋飞的合法权益。3.陈学树主张的后期支出、该合伙项目亏损显然与事实不符，扣除不合理的后期支出费用，该项目的结算凭证应以陈奋飞提供的证据即经财务及合伙体确认的结算凭证为准，即，截至该项目结束，应属陈奋飞的部分仍有40余万结余。该400608元究竟是陈奋飞的出资垫付款还是转为合伙体债务，单从陈学树提供的证据上看，其中一笔15万元据称是陈奋飞应付钱、黄的款项，然该款项早已支付，且在陈奋飞提供的证据中也已体现为“已付”，不存在合伙体债务之事实。 陈学树辩称：1.双方之间针对马尾区亭江天台山运材道路工程盈余或亏损的数据并没有进行清算，陈奋飞仅凭财务人员出具的部分财务报表来诉请其所谓垫付的工程款及项目分红，缺乏事实依据，一审判决不予认定是正确的。2.财务报表体现的400608元并不是陈奋飞诉称的垫资款，前述款项系合伙体对外所欠的债务。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 陈奋飞向一审法院起诉请求：1.判令陈学树支付因双方合伙承包的“马尾区亭江镇天台山运材道路工程”陈奋飞所垫付的工程款400608元及分红27664.50元，合计428272.50元；2.本案诉讼费由陈学树承担。 一审法院认定事实：2014年7月，乾华公司（甲方）与陈学树（乙方）签订编号为2014003的《工程项目内部承包施工合同书》，约定：乙方承接福州市马尾区亭江镇天台山运材道路工程施工任务；建设单位为福州市马尾区亭江镇人民政府，工程造价暂定3100000元（按工程竣工结算总价）；乙方承包造价以业主（建设单位）竣工结算值为标准计算，甲方按工程造价的2%向乙方收取工程项目施工配合费；工程款拨付到位后，乙方凭建安发票在甲方扣除施工配合费、企业所得税、管理人员工资、材料发票费用、预留金后，剩余工程款及时支付给乙方；本合同经双方签字后生效。乾华公司在此合同上盖章确认，陈学树在此合同上签字。 同年10月5日，陈学树（甲方）与陈奋飞（乙方）签订《工程施工项目合伙承包协议书》，约定：甲、乙双方决定合伙承包福州市马尾区亭江镇天台山运材道路工程项目的施工任务，工程造价暂定3100000元，最后以审定价为准；合伙期限至合伙施工的项目完工，各方结算完毕为止；双方以包工包料形式共同承包本工程，在扣除各种成本（含工程中介费、建筑公司挂靠费、税金、施工队组劳务费、项目经理部管理人员工资、奖金和各类保险、材料费、施工机械租赁费、施工机具购置费、施工水电费、办公用房租赁费、临时设施费、安全维护设施费、预结算费用、招待费等经双方认可的用于本工程的各项开支）后，所获利润甲乙双方各占50%，反之，本着风险共担的原则，如承包本工程出现亏损或施工中出现的有关处罚，由甲、乙双方按各自所获利润分配比例分别承担；双方保证工程款专款专用，本工程设立专用账户，建筑公司拨付工程款进入该专用账户，合伙项目的一切财务收入、支出均需经双方同意方可支出与进账；材料采购及其他各项开支均应开具正规发票，部分无法开具发票的费用支出，须经核实批准后才可从财务报销，所有报销凭证必须经双方核实方可报销，施工期间双方管理人员应注意鉴别搜集各类发票，以供财务管理使用；合伙终止后双方共同推举清算人参与清算；本协议自双方签字之日起生效，至本工程项目竣工验收合格办理完结算，且利润分配完毕之日后失效。双方均在此协议上签字捺印。此后，案涉合伙工程在2016年以前由陈奋飞负责现场管理，陈学树负责与相关部门协调并办理相关手续；2016年因工程项目缺乏资金导致停工半年左右时间，恢复开工后由陈学树负责现场管理，直至2017年下半年工程结束。2016年3月之前，案涉合伙工程由苏淑妹负责财务统计；2016年3月之后，则由陈超凡负责财务统计。 在双方尚未对案涉合伙工程进行结算前，应陈奋飞要求，陈超凡、苏淑妹向其出具了一份财务清算表，载明：工程前期收入总额4688860元（含陈奋飞垫资400608元、陈学树垫资810985元）、后期收入总额1639085元；工程前期支出总额4688860元、后期支出总额1583756元；后期余额55329元，双方各分红27664.50元，即陈奋飞应收总额为428272.50元、陈学树应收总额为974623.50元。2018年1月27日，陈超凡、李振雪出具了一份清算表，载明：核对陈奋飞已付款项235629元、陈学树已付款项36047元；未付李永平工程项目签证剩余款项179585元；陈学树垫付工程款810985.31元，陈奋飞垫付工程款（含剩余所有机械费100%计算）400608元；未支付款项汇总236189元。同年9月，应陈学树要求，陈超凡、苏淑妹出具一份《天台山道路工程收支决算》，载明：工程收入项5281900元、成本项6034500元、亏损752600元。同年12月5日，陈超凡、苏淑妹出具一份证明，内容载明：“根据陈奋飞本人提供的数据，其垫资400608元由以下几部分组成（备注：实际陈奋飞无现金投入）：1.工程机械费余款20%及后期零碎117781元；2.爆破班组钱正兵工程尾款150000元；3.砂石等材料费85629元；4.16-17年零碎工程尾款47198元；5.合计400608元”。2019年4月2日，对于双方出具不同工程盈亏数据问题，陈超凡向陈学树代理律师答复称向陈奋飞出具的财务清算表只是财务内部记录，不是最终结算数据，还有很多公司挂靠的税费等并未列入，案涉合伙工程至少亏损356400元，整个工程陈奋飞实际并未出资，所有垫资均为陈学树所付。 本案审理过程中，根据陈奋飞申请，一审法院依照法定程序委托海峡会计所对案涉工程收支情况及工程利润进行审计，陈奋飞为此支出审计费30000元。2019年7月2日，海峡会计所出具闽海财审字[2019]第730号专项审计报告，审计结论为：根据陈学树提供的资料，工程收入总额为5379778.20元，支出总额为5933545.50元，扣减其他小额费用总支出409633.41元，工程款余额为-963400.71元；根据陈奋飞提供的资料，工程收入总额为5381904.20元，支出总额为4629943.71元，工程款余额为751960.49元。同年8月6日，针对该审计报告所依据的两份结果迥异的财务报表，陈超凡再次向陈学树代理律师答复称：两份财务报表都是真实的，只不过陈奋飞提供的财务报表只是前期大部分数据，工程后期发生的费用没有包含在内；陈奋飞在案涉合伙工程中没有垫资，所有垫资均为陈学树所付；案涉合伙工程除了陈奋飞所称的“垫资”但未实际支付的400608元外，还有欠李永平及其他材料费合计239189元债务。同年9月10日，陈奋飞向一审法院要求海峡会计所对遗漏的陈超凡与李振雪于2018年1月27日签字的《核对已付》第一页以及陈超凡、苏淑妹出具的财务清算表进行补充审计，一审法院在征询陈学树意见后予以准许。2019年12月19日，海峡会计所向本院出具复函，主要内容载明：“在遵循中国注册会计师审计准则和其他相关法律法规的原则下，在没有正规会计账簿凭证和原始票据不齐全以及无法落实审计资料中存在的相关问题情况下，我们仍然无法对贵院要求审计的内容发表明确唯一结论的无保留意见的审计报告，无法实现审计目的。因此，我公司决定于本函出具日期始，终止本次审计项目，并全额退还陈奋飞已缴纳的审计费用30000元”。 庭审过程中，因审计费用可以得到全额返还，陈奋飞表示本案不再就已支付的审计费用30000元提出主张。此外，双方一致确认：案涉合伙工程的工程款收入4088637元、出售石头等收入1193267.20元，总收入为5281904.20元；陈学树为工程垫资810985元。对于陈奋飞是否为工程实际垫资、工程实际支出以及盈亏情况，双方无法达成一致意见。 一审法院认为，双方签订的《工程施工项目合伙承包协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。陈奋飞诉请要求陈学树支付案涉合伙工程垫付工程款及分红，应以双方对合伙期间的财产、债权债务进行清算为前提。案涉合伙工程于2017年下半年结束，即双方合伙经营的事项发生终止。合伙终止后，双方应对合伙期间的财产、债权债务等经济事项进行清算。根据《工程施工项目合伙承包协议书》约定，合伙终止后双方应共同推举清算人参与清算，合伙利润需以扣除双方认可的各种成本为前提。但是，双方截至目前并未共同推举清算人参与清算，而根据双方提供的证据材料，结合双方的陈述，双方对合伙期间的经济财产处理、债权债务等事项未达成一致意见，亦无法确认陈奋飞是否有垫付工程款、案涉合伙对外债务是否清偿、案涉工程盈利还是亏损。至于陈奋飞提供的由陈超凡、苏淑妹出具的显示案涉合伙工程有盈利的财务清算表，陈超凡之后已多次表示该清算表系应陈奋飞要求出具，不是最终结算数据，还有其他很多税费等并未列入，案涉合伙工程实际处于亏损状态，陈奋飞并未实际垫资等，故上述财务清算表不能作为案涉合伙工程清算依据。最后，因案涉合伙工程没有正规会计账簿凭证、原始票据部分缺失且无法落实审计资料中存在的相关问题等情形，海峡会计所出具的专项审计报告以及2019年12月19日复函也未能得出案涉合伙工程盈利或亏损的唯一结论，无法查清工程实际支出，不能确定工程盈亏状况。因此，陈奋飞要求陈学树支付垫付的工程款及分红的主张，由于陈奋飞举证不能，应由其承担不利后果，其诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，陈奋飞的诉讼请求，予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回陈奋飞的诉讼请求。案件受理费7724.08元，由陈奋飞负担。 经查，本案当事人在一审诉讼中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，陈奋飞的一审诉讼请求为：判令陈学树支付因双方合伙承包的“马尾区亭江镇天台山运材道路工程”陈奋飞所垫付的工程款400608元及分红27664.50元”。但本案双方当事人未就合伙期间的盈亏进行清算。陈奋飞在本案诉讼过程中提交的证据亦不能证明其所主张的工程款垫付及合伙人之间是否存在盈余可供分配的情形，一审法院据此驳回陈奋飞的诉请正确。 综上，陈奋飞的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7724.08元，由陈奋飞负担。 本判决为终审判决。 审判长  林哲森 审判员  黄 锋 审判员  金光玉 二〇二〇年四月八日 法官助理雷敏 书记员段薇