山东省蓬莱市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0684民初1254号原告：李伟兵，男，1962年11月4日出生，汉族，居民，住蓬莱市。委托诉讼代理人：梁建国，山东鹰联律师事务所律师。被告：陈淑丽，女，1964年1月8日出生，汉族，居民，住蓬莱市。被告：吴启慧，男，1985年11月3日出生，汉族，居民，住蓬莱市。二被告共同委托诉讼代理人：宋训刚，山东蓬博律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：闫蕾，山东蓬博律师事务所实习律师。原告李伟兵与被告陈淑丽、吴启慧合伙纠纷一案，本院于2019年4月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李伟兵与委托诉讼代理人梁建国、被告吴启慧、被告陈淑丽与吴启慧的共同委托诉讼代理人宋训刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李伟兵向本院提出诉讼请求：判令二被告连带返还投资及利润合计300000元并承担诉讼费用。诉讼过程中，李伟兵变更判令二被告连带返还投资及利润合计300000元的诉讼请求为判令二被告给付合伙利润300000元，后又变更为请求二被告给付工程款分割款合计237587.37元。事实和理由：原告自2014年起与吴某共同承揽蓬莱小城怡景15、16、17号楼的外墙保温工程。原告出资购进材料并组织人员施工。后吴某与被告吴启慧结算了工程价款。现吴某已去世，原告找到二被告要求分割款项，二被告不予承认。为维护合法权益，依据合同法及相关规定，诉至法院，望依法判如所请。陈淑丽、吴某均辩称，吴某系被告陈淑丽的丈夫、吴启慧的父亲。其于2014年承揽蓬莱小城怡景15、16、17号楼的外墙保温工程，在施工过程中，不存在原告出资的问题。原告要求返还投资及利润没有事实上的依据。另外吴某已于2016年6月去世，即使如原告所称原告自己出资，二被告也不应当承担连带责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。吴某于2016年5月15日去世。吴某的继承人为被告陈淑丽与吴启慧。被告陈淑丽系吴某的妻子，被告吴启慧系吴某的儿子。吴某生前于2014年7月17日与福建省闽南建筑工程有限公司(以下简称福建公司)签订了蓬莱小城怡景15、16、17号楼外墙保温工程施工合同。合同约定，吴某包工包料，按照设计图纸及施工规范要求进行施工；施工面积每栋暂估3000平方米，外墙综合单价每平方米105元，屋面保温单价每平方米40元，包干；工程完工后按实际施工面积结算；外墙聚氨酯发泡施工经福建公司验收合格后10日内付完成工程款50%，聚氨酯颗粒及抗裂砂浆找平、玻纤网格布施工完成经福建公司验收后付该项工程进度款的50%，留5%的工程保修金抵小城怡景5层的一套房（约75平方米，价格按售楼处成交价为准）后，多退少补余款；吴某施工完成并经自检合格后向总包提交书面报验申请，在7个工作日内对吴某的施工结果组织验收，验收合格后向吴某提供验收合格的书面回复或证明意见；工程验收合格后，工程进入保修期，保修期限为二年。承包方由吴某签名，发包方由林某签名。后吴某分别于2014年8月29日从福建公司领取工程款60000元，9月6日领取工程款40000元，9月22日领取外墙保温工人工资款160000元，2015年2月13日领取外墙保温工程款100000元，2016年3月29日领取15号至17号楼保温工程款30000元，上述款项合计390000元。福建公司以位于蓬莱市小城怡景35号楼1单元601号楼房抵顶工程款451152元，吴某分别于2014年11月26日在福建公司的借款单上签名，并注明抵顶工程款141152元；2015年6月20日在福建公司的借款单上签名，并注明抵顶工程款310000元。被告吴启慧于2016年2月24日从福建公司领取了286号车库，在福建公司的借款单上签名，并注明抵顶工程款120000元。前述吴某与被告吴启慧从福建公司领取工程款、抵顶的楼房、车库折合领取工程款合计961152元。2015年1月12日，吴某与林某签订了结算单，确认15号、16号楼的墙体保温抹灰面积均为3200平方米、17号楼的墙体保温抹灰面积2700平方米，合计面积9100平方米。2017年7月30日，福建公司与原告签订了15、16、17号楼的屋面保温结算单，注明15号、16号楼的屋面保温面积780平方米，17号楼的屋面保温面积为795.2平方米，合计屋面保温面积2355.2平方米。蓬莱市小城怡景35号楼1单元601号楼房的不动产权已登记在被告吴启慧名下，登记字号为鲁（2019）蓬莱市不动产权第0007425号。原、被告对原告与吴某是否构成个人合伙关系及二人如何约定的合伙事宜等争议较大。1.原告与吴某是否形成合伙关系？如何约定合伙事宜？原告主张与吴某系个人合伙关系。其陈述，2014年春天，吴某经常找原告商量合伙承揽小城怡景外墙保温工程，双方各出资200000元，原告负责施工、出人工和设备，吴某负责承揽项目，工程完工去除成本后利润平分；2014年7月下旬至9月20日，其购进材料后带领二三十个工人对小城怡景15、16、17号楼实施保温工程，吴某在现场协调与发包方的施工关系；施工过程中，原告支付材料费138954元、人工费54920元合计193874元，吴某合计支付发泡材料费70000元左右，另有数额不明的材料费用自结算的工程款中支出。后原告又变更陈述内容，主张其支付材料费128625元、人工费39920元合计168545元。二被告不认可原告与吴某之间的合伙关系，并主张原告系吴某雇佣的工人。原告提交了梁某、马某的书面证言各一份、林某书写的证明一份，申请证人刘某到庭进行了质证，申请本院对林某进行了调查。证人刘某在我院（2017)鲁0684民初621号案件中到庭进行了质证。刘某自述系原告、吴某的朋友，与原告认识六七年，与吴某相识于原告与吴某合作前。证人陈述，2015年春天，证人到原告办公室时碰到原告与吴某在协商小城怡景的合作事宜，双方协商利润均分，原告提供设备、人工、出资购买材料及现场施工，吴某负责承揽工程，当时徐莉、梁某均在场；证人负责外墙施工，为原告和吴某施工，工程款5000余元由原告于工程完工后的年底进行了结算。证人被询问哪一年合作时，又陈述不清楚是2014年还是2015年。被询问记不清楚哪一年怎么能够记清交谈的内容，证人回答对数字不敏感。二被告均认为证人陈述不属实，不能作为证据使用。理由为：吴某承揽工程是2014年7月17日，而证人陈述在春天；原告与证人对投入内容的陈述不相符；梁某在书面证言中陈述刘某不在现场；证人只是证实二人有合作的意向，没有证实如何实施和分配；假如二人系合作关系，双方没有结算的情况下，原告给证人结算不符合常理，证人陈述二人系合作关系为自己的推断。证人梁某未到庭质证。其在2016年10月20日的证言中陈述，2014年7月份去原告办公室时，听吴某说这个工程虽然是吴某的关系承揽的，但是与原告共同出资一起干，挣钱俩人平分，以后有活还是合伙干，吴某找关系跑跑活，原告负责在工地带人干活；原告说俩人合伙一起干，工程前期周转资金各出一半，工程完工结算除去各种开销俩人平分，吴某同意；后原告就开车拉着证人和吴某到了小城怡景工地，吴某指着楼说前期合作的是15、16、17号楼。证人马某未到庭质证。其在2016年11月16日的证言中陈述，其于2014年7月为小城怡景15、16、17号楼实施保温工作，某日到办公室询问具体工作事宜时，同吴某说小城怡景的钱不好要，吴某说他和原告合伙承包，一家一半，钱不成问题。二被告均认为证人应当出庭质证，未出庭质证的证言不应被采信；另刘某的证言与梁某的证言不一致，两份证言均不应被采信。证人林某申请不出庭质证，其于2019年10月23日到本院进行了陈述。其陈述，2013年至2015年上半年，其受福建公司指派担任蓬莱市小城怡景工程的项目负责人；吴某与福建公司签订了施工合同；其听说吴某购买部分材料并施工一段时间后，因为资金不足，找原告合伙，后来吴某与原告亲自告知证人俩人合伙，不会再出现资金问题，二人内部如何约定的证人不清楚；吴某承包期间，原告一直在施工现场；吴某住院期间，原告曾经找过证人要求支付工程款，证人告知合同签订人是吴某，没有吴某的授权不能向其支付工程款；涉案工程款在1100000元左右。原告对调查笔录无异议，认为能够证明其与吴某系合伙关系，其对涉案工程存在施工行为，涉案工程结算款在1100000元左右，与依据被告提交的施工合同计算的总施工款1049700元基本相符。二被告均有异议，认为证人应当出庭接受质证；证人未提交证据证实系小城怡景工程项目负责人，对证人的身份有异议；证人陈述的原告与吴某合伙的经过与原告在庭审中的陈述相互矛盾，证人陈述不能作为认定案件事实的依据。2.原告是否出资？原告与吴某各出资多少？原告主张出资部分材料费用和发泡工人人工费，开始陈述其支付材料费138954元、人工费54920元合计193874元，吴某合计支付发泡材料费70000元左右，另有数额不明的材料费用自结算的工程款中支出，后又主张其支付材料费128625元、人工费39920元合计168545元。原告提交了单据49张、福建公司与徐莉签订的楼外墙外保温工程施工合同、原告与徐莉签订的保温施工合同、林某书写的证明、山东隆和节能科技股份有限公司出具的证言、蓬莱市登州李轩筛网轩五金店出具的证言、赵凤红的书面证言、王仁夫的书面证言、马某的书面证言各一份、蓬莱市登州绿麦商店出具的证言两份。对于材料费用。原告提交的单据49张包括收据、发货单、出库单（回执）、送货单。原告主张其提供的单据都是其付款的凭证，由其或吴某事先联系厂家，货到付款，吴某确认无误签字后原告付款，单据由原告保留。二被告对证据的真实性无异议，但辩称吴某已经去世，对原告陈述的内容不清楚，原告系被雇佣管理工地才持有单据；其中20张网格布单据能够证实系吴某签字确认已经结算的物资，但不能证实原告出资，11张颗粒单据证明物资系吴某购买并结算，送货单3张证实送货人是原告、购买人是吴某，13张界面剂单据只是送货凭证，不是结算单；原告陈述的内容不符合常理，大多数单据都是吴某本人签名、验货并收货，不可能让原告付款；原告陈述所有款项均系现金支付，与社会发展不符，不能说单据在原告手中即由其付款。后原告补交了山东隆和节能科技股份有限公司、蓬莱市登州绿麦商店、蓬莱市登州李轩筛网轩五金店、赵凤红、王仁夫、马某出具的证言合计7份。二被告质证时认可除马某外6份证言的真实性，但不认可7份证言与本案的关联性，后在庭审调查阶段又辩称不认可全部证言的真实性，但未提交证据。经查，原告提交的49张单据包括：2014年7月20日至9月20日的网格布收款收据20张合计金额14500元，其中吴某签名18张合计金额13100元，8月6日吴某签名的复写件金额700元，8月14日金额700元无签名；2014年8月26日至9月6日的颗粒收款收据7张合计金额11200元，含收款联5张、记账联2张，其中吴某签名5张合计金额8000元，余2张均系吴某签名复写件；2014年8月3日至8月17日的送货单7张，其中6张吴某签名，1张系吴某签名的复写件，有金额的单据为2014年8月17日吴某签名的金额28800元，其余均注明胶粉等信息未标注金额；2014年8月19日至9月7日注明胶粉、抗裂砂浆、界面剂等的出库单7张，吴某全部签名，其中有金额单据一张5075元，其余均无金额；2014年7月29日的发货单1张金额14000元、7月30日的发货单1张金额28000元，李伟兵与吴某均签名，均与同一日期的收款收据2份相对应；2014年7月29日注明可乐饮料的收据金额18元，8月4日注明白乳胶的收据金额210元，8月19日注明三角带的收据金额21元，8月21日注明护角等的收据金额3350元，吴某均签名。二被告对上述单据的真实性均无异议，故本院对单据予以采信。对于原告补交的上述单据出具单位的证言，二被告虽先认可后否认，但未提交证据，故本院对证言予以采信。结合单据及证言，认定单据中的款项均系原告付款，扣除原告在庭审中自愿放弃的10329元，故认定原告支付材料款合计128625元。对于人工费。原告主张，合伙时其与吴某仅约定原告负责发泡工程的人工费和设备，后因其将发泡工程转包给马某，故由其向马某付款。原告支出人工费54920元，扣除其于2014年9月24日从吴某处支取的15000元，实际支付人工费39920元。经查，原告提交的福建公司与徐莉签订的19、20、21、22号楼外墙外保温工程施工合同（以下简称工程施工合同）同福建公司与吴某签订的施工合同的内容基本一致，且签订日期相同。原告与徐莉签订的建筑外墙聚氨酯发泡保温施工合同（以下简称发泡施工合同）系2014年6月28日签订，约定原告作为包清工，承包小城怡景19、20号楼的外墙及屋面的保温；墙面单价每平方米5元，屋面每平方米4元。林某于2017年7月30日书写的证明注明小城怡景15、16、17号楼及屋面发泡工程由原告施工完成。原告主张，结合林某的证言、两份合同，证明墙体施工面积9100平方米，人工费单价5元，墙体保温人工费为45500元；屋面面积2355平方米，人工费单价4元，屋面人工费为9420元；合计人工费54920元。二被告对林某书写的证明有异议，认为原告未举证证明证言系林某本人书写；证言与施工合同的签名笔迹不同，无法确认是否同一人；证人未出庭质证，证言不具有证明力；两份合同与本案没有关系，且真实性无法确认，不能证明原告的主张。原告提交的马某2020年3月2日的证言中注明，小城怡景15号、16号、17号楼合计墙体保温面积9100平方米，每平方米5元，人工费45500元；屋面保温面积合计2355平方米，每平方米4元，人工费9420元；合计人工费54920元，聚氨酯发泡工人人工费已经从李伟兵处领取。原告主张证言能够证实其支付人工费54920元。二被告对证言的真实性及关联性均不认可，并认为证人应当出庭质证。证人马某未出庭质证，故其证言不予采信。结合上述证据，对原告支付人工费39920元，予以采信。二被告对原告的陈述均不认可，提交了收条4张、收据6张、借据1张、转账凭证两份、书写材料1份，主张证据均系从吴某的遗物中找到，证明吴某在施工过程中支出相关款项，吴某是实际付款人，原告与吴某不是合伙关系。收条全部由王广恩签名，包括2014年8月14日预支3000元、8月16日收到2000元工人生活费、8月23日收款1500元、9月2日预支生活费2000元合计8500元。收据包括：2014年9月6日李伟光签名的10000元、王广恩签名的10000元、9月14日王广恩签名的10000元、9月23日王广恩签名的70000元、9月23日李伟光签名的40000元、9月24日李伟兵签名的15000元发泡工资合计155000元。借据系证明条，碳素笔书写笔迹，注明“老高工资13个工×130=1690元抹灰王广恩从工程款扣2014年9月7日”。转账凭证系建设银行2015年6月20日的20000元转账两笔合计40000元，转出账号为62×××***0370666174，转让账号分别为62×××55、62×××47。书写材料由碳素笔书写，注明王广恩20000元、李伟光20000元，烟台银行打6000元。上述证据载明的款项合计251190元。原告对二被告提交的收条、收据、借据的真实性均无异议，但认为抹灰工人的人工费由吴某从发包方领取后支付；二被告主张2015年6月20日的银行转账给李伟光未提交证据，且无法确认与本案有关联性；因为款项均由王广恩支取，王广恩系抹灰工程的负责人，故能够证明发泡工人的人工费基本上都是原告支付。故能够认定吴某支付人工费165190元，另原告自认吴某先期支付材料费70000元，故吴某合计支付款项235190元。3.原告申请本院对涉案工程的利润进行鉴定，山东元亨工程咨询有限公司认为双方当事人与发包人已对工程造价达成一致，工程造价无需鉴定；至于双方的利润纠纷，根据鉴定材料，无法鉴定出本案项目的实际成本，且鉴定要求不符合本行业执业规则或相关技术规范，不予接受委托。后原告坚持申请对工程造价进行鉴定。我院委托山东方合项目管理有限公司进行了鉴定。2020年3月4日该所出具山方基字［2020］第53号鉴定报告，鉴定意见为蓬莱小城怡景15、16、17号楼外墙保温工程造价为1072087.6元，其中外墙保温工程造价为972980.4元，屋面保温工程造价为99107.2元。原告对鉴定意见无异议，并认为工程造价1072087.6元中包括原告的投资款193874元，故存在利润。二被告对鉴定意见有异议，认为鉴定报告不具有合法性，未附司法鉴定许可证，无鉴定人员的签名、鉴定结构的公章，鉴定报告格式不符合法定格式，对鉴定过程缺乏充分的说明；另鉴定报告与本案没有关联性，假设本案存在合伙，合伙损益只能依据实际工程结算款项和实际施工过程中发生的费用进行结算；由于双方当事人对案中单据各执一词，无法确定是否全部费用，无法鉴定出涉案工程的实际成本，山东元亨工程咨询有限公司的退案函中亦作了说明，且吴某生前与工程建设方签订了书面合同，合同对外墙和屋面保温的单价进行了约定，根据施工面积和单价即可结算出涉案工程的总价款。本院经审查认为，鉴定部门由本院委托，有相应的鉴定资质，鉴定人员及鉴定机构均在鉴定意见中签名、盖章，故鉴定报告合法，鉴定意见应被采信。后由原告提出申请，山东方合项目管理有限公司作出了书面说明。说明注明，山东省建筑工程消耗量定额对工程利润有明确约定，按定额规定本案项目为三类工程，规定企业利润为53729.51元，折合利润为5%。本项目鉴定的合同单价时约定为包干单价，因外墙保温施工措施费可用吊篮也可用总包单位外墙脚手架，若现场用总包单位脚手架，另增加利润63697.23元。原告主张使用总包单位的脚手架，保温工程的利润为117426.74元。原告提交了林某于2020年3月19日出具的证明，证明注明小城怡景15、16、17号楼外墙保温工程施工中，由其公司免费提供脚手架，直至工程结束。二被告对原告提交的证据不认可，认为证人应当出庭质证，证人未出庭。本院认为，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案原告为证明合伙关系提交了两份证人证言，并申请证人刘某到庭进行了质证、林某到庭进行了调查。其中两份证人证言，因证人未到庭，故不予采信。证人刘某与林某均陈述原告与吴某就蓬莱市小城怡景15、16、17号楼的外墙保温工程成立了个人合伙关系，林某系发包方的工程项目负责人，证人刘某系涉案工程的施工人，其陈述的内容与原告及林某的陈述能够互相印证。二被告虽辩称原告受雇于吴某，未提交证据，故不予采信。综合本案的案情，认定原告与吴某成立了合伙关系。吴某与被告吴启慧合计从福建公司领取了涉案工程结算款961152元，依据本案已查明的事实能够认定原告与吴某在合伙期间合计为涉案工程支出款项403735元，故二人本次合伙经营有盈余。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物有困难的，可以折价处理。第55条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案已查明原告出资227258.37元，吴某出资235890元。二被告主张吴某与原告不是合伙关系，故其负有举证证明涉案工程的出资投入的责任。但依据已查明的事实，不能证明涉案工程系吴某全部出资。根据查明的事实，吴某与吴启慧合计领取工程款折合961152元，投入合计403735元，结合鉴定该工程有利润，故原告请求给付分割款227258.37元，在合理范围内，应予支持。作为合伙人之一的吴某虽已去世，但被告吴启慧取得了以涉案工程结算款抵顶的楼房的所有权，亦领取了涉案工程结算款抵顶的车库。陈淑丽作为吴某的配偶，吴某在二人婚姻关系存续期间获得的经营收益为夫妻共同财产。故原告请求二被告给付工程款分割款，应予支持。经本院审判委员会讨论决定，对原告请求二被告给付工程款分割款227258.37元的诉讼请求予以支持。综上所述，原告请求二被告给付工程款分割款227258.37元，予以支持。依照《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第50条、第54条、第55条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《中华人民共和国继承法》六十条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十二条、第一百零八条规定，判决如下：被告陈淑丽、吴启慧给付原告李伟兵分割款227258.37元，限于本判决生效后10日内付清。案件受理费4709元，由陈淑丽、吴启慧负担。鉴定费15000元，由李伟兵负担7500元，陈淑丽、吴启慧负担7500元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  宫继英人民陪审员  葛功霞人民陪审员  梁志香二〇二〇年四月二十五日书 记 员  王 娇