山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终946号上诉人（原审被告）：山东滨州银河装饰工程有限公司，住所地：滨州市滨城区市西办事处黄河四路518号。法定代表人：侯朝辉，总经理。委托诉讼代理人：孙树曼，山东雍徽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滨州市滨城区金鑫门窗厂，住所地：滨州市滨城区渤海十八路长江五路北赵工业园。法定代表人：王树芬，总经理。委托诉讼代理人：张鹏，山东纵横家律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建军，山东纵横家律师事务所律师。上诉人山东滨州银河装饰工程有限公司（以下简称银河装饰公司）因与被上诉人滨州市滨城区金鑫门窗厂（以下简称金鑫门窗厂）承揽合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初2173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。银河装饰公司上诉请求：1.请求依法撤销滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初2173号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审认定事实不清，证据不足。一审认定金鑫门窗厂通过代理商金亿达山东分公司向上海星鲨实业有限公司采购了80块防火玻璃错误。被上诉人一审庭审中仅提供了上海星鲨实业有限公司的产品合格证（合格证记载的客户名称是金艺达山东分公司），并没有提供购买玻璃的付款凭证和金艺达山东分公司的证明等证据，不能证实其确系购买过带有星鲨标志的玻璃。一审法院仅凭此证据就认定了被上诉人的施工工程量属于证据不足。被上诉人陈述明显与事实不符，而且根据现场勘查情况，涉案工程中使用的玻璃有部分是带有星鲨字样的，有部分玻璃和全部的玻璃门都是没有任何标志的。一审法院就此认定被上诉人对涉案工程的80块成品玻璃进行了采购和安装施工错误。被上诉人既没有提供采购星鲨玻璃的证据也无法证实合格证上的玻璃全部用于涉案工程，而且现场12块不是星鲨品牌的玻璃和全部不带“星鲨”字样的的玻璃门涉及工程量部分，一审法院没有进行相应的扣除，属于认定事实不清，证据不足。第二，一审程序违法。上诉人在反诉期限内就被上诉人中途停止施工及拒绝维修的违约行为提起过反诉，要求被上诉人支付维修费用、违约金并赔偿损失，但一审法院却没有予以相应的处理，程序不合法。综上所述，一审程序认定事实不清，证据不足，程序不合法，请求依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人金鑫门窗厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，涉案的滨城区创业大厦数据中心11#已安装的防火钢化玻璃共计80块全部系被上诉人采购安装，关于不锈钢的门窗的制作安装产生的其他费用因一审法院没有处理，被上诉人另行提起诉讼，主张自己的民事权利，故请求依法驳回上诉，维持原判。金鑫门窗厂向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款176600元及利息（利息自2014年4月18日起，按照年利率24%计算至付清全部款项之日止）；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年4月18日，金鑫门窗厂（乙方）与银河装饰公司（甲方）签订成品玻璃隔断安装施工协议书，约定由金鑫门窗厂承揽位于滨州市滨城区创业大厦数据中心11#室内装修工程防火钢化玻璃隔断制作安装。合同约定工程单价为338元/平方米，该报价为整合单价包干，包含产品的采购、搬运、制作、安装、维护以及各种五金件辅料，不包含钢材及检测费用，材料规格要求为青岛一木细木工（16mm）、拉丝不锈钢（1mm、304国标）、防火钢化玻璃（12mm）。合同造价及付款方式：以实际发生工程量进行结算，框架完成后订购玻璃前，拨付玻璃款；整体工程完工、创业大厦指挥部拨付工程款后，甲方向乙方付款80%；甲方与建设方验收合格确认后，甲方按乙方实际施工量办理尾款结算，乙方预留给甲方总款项5%为质保金（保修期限为1年）。验收：产品安装完毕后，乙方向甲方提供竣工验收报告单，甲乙双方验收时间应以甲方与建设方签订装修合同验收时间为依据，具体验收时间以甲方与建设方验收时间为准，并通过建设方验收达到合格等。合同签订后，金鑫门窗厂进行了玻璃隔断安装施工。期间通过代理商金亿达山东分公司向上海星鲨实业有限公司采购了80块防火玻璃。金鑫门窗厂提交的上海星鲨实业有限公司出具的产品合格证显示，金鑫门窗厂所采购玻璃名称为“12白防火”，玻璃厚度为12mm，规格见清单，共80片，总计329.57㎡。2013年12月2日，银河装饰公司向窦芳宇转款5000元作为制作玻璃定金。2013年12月15日，金鑫门窗厂向银河装饰公司出具了金额为35000元的收款收据，银河装饰公司财务人员常亚红在收据上注明实付3万元。2014年4月15日，金鑫门窗厂向银河装饰公司出具了金额为2万元的工程款收款收据。银行装饰公司主张在2014年夏支付金鑫门窗厂工程款5000元。金鑫门窗厂对收到银河装饰公司工程款6万元予以认可。后因当事人产生争议，一直未进行工程量结算及验收。2019年10月25日，一审法院组织当事人双方进行了现场勘验。经勘验，滨州市滨城区创业大厦数据中心11#室内已安装防火钢化玻璃隔断共80块，其中68块带有“星鲨”字样，12块没有“星鲨”字样，不带“星鲨”字样的12块玻璃与68块“星鲨”玻璃混合安装。玻璃隔断之间的玻璃门均不带“星鲨”字样。玻璃隔断用不锈钢框架连接，框架内包实木。一审法院认为，银河装饰公司与金鑫门窗厂签订的成品玻璃隔断安装施工协议，合法有效，双方应依约履行。在当事人双方对工程量存在争议且均未提交充分证据的情况下，本院应当对已查明的部分作出判决。滨州市滨城区创业大厦数据中心11#室内装修工程需要安装的防火钢化玻璃规格不同，需在厂家定制，金鑫门窗厂提交的产品合格证能够证明其在上海星鲨实业有限公司定制了80块玻璃，其中68块用于了涉案工程，其余12块虽不是“星鲨”品牌，但与“星鲨”品牌玻璃混合安装，应系一次安装完成，且当事人签订的安装施工协议书约定了金鑫门窗厂负责玻璃隔断的采购、制作、安装、维护等事项，根据庭审查明的事实和现场勘验情况，一审法院认定金鑫门窗厂对涉案工程的80块成品玻璃进行了采购和安装施工。银河装饰公司辩称涉案工程未安装“星鲨”牌玻璃，与勘验事实不符。对于合同履行情况和不锈钢框架、玻璃门的采购、制作、安装、维护及其工程量，当事人存在较大争议，金鑫门窗厂未提供相关证据，一审法院在本案中不予处理。综上所述，一审法院查明金鑫门窗厂已完成的工程量为329.57㎡，安装施工协议书约定每平方米按338元计算，工程款合计111394.66元，扣除银河装饰公司已支付的6万元，银河装饰公司尚欠金鑫门窗厂51394.66元。金鑫门窗厂主张银河装饰公司按照年利率24%支付利息，当事人在合同中并未进行约定，金鑫门窗厂所施工的涉案工程未进行结算和验收，但涉案工程已投入使用，根据相关法律规定，一审法院确定利息损失自金鑫门窗厂主张权利之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告山东滨州银河装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告滨州市滨城区金鑫门窗厂工程款51394.66元及利息（以51394.66元为基数，自2018年1月8日起至履行完毕之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告滨州市滨城区金鑫门窗厂的其他诉讼请求。案件受理费4425元，由滨州市滨城区金鑫门窗厂负担3142元，山东滨州银河装饰工程有限公司负担1283元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，经一审法院组织当事人现场勘验，查明滨州市滨城区创业大厦数据中心11#室内装修工程防火钢化玻璃隔断共计80片，其中带有星鲨字样的玻璃68片，不带星鲨字样的玻璃12片，且两种玻璃混合安装。庭审期间，被上诉人陈述称不带星鲨字样的12片玻璃标注张希军的名字和尺寸，张希军系被上诉人方施工人员，因带有星鲨字样的玻璃在安装过程中出现破损，被上诉人另行订制12片玻璃安装在涉案工地。被上诉人陈述与现场勘验照片相符，故一审法院认定防火玻璃工程量为329.57㎡并无不当。上诉人主张涉案玻璃工程被上诉人仅完成了一部分，剩余部分系上诉人寻求第三方施工，但上诉人并未提供有效证据证明被上诉人的工程量，也未提供有效的证据证明第三方的施工工程量。另，上诉人主张其一审期间在法定期间内提起反诉后一审法院未受理，无证据证实，且与一审卷宗所载内容不符。即使其主张的上述情形存在，但该情形并未影响其反诉内容的诉讼权利和实体权利，上诉人仍可依法另行主张，不属于严重违反法定程序，需要发回重审的法定情形。上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。因此，上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人银河装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4425元，由上诉人山东滨州银河装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  吴 琦审判员  高国强二〇二〇年四月十三日书记员  张 霞