河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终372号上诉人（原审原告）：蔡国青，男，1974年6月26日出生，汉族，住汤阴县。委托诉讼代理人：李海涛，河南广学律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：晁鹏飞，男，1990年6月12日出生，汉族，住汤阴县。委托诉讼代理人：马国庆，河南岳都律师事务所律师。上诉人蔡国青因与被上诉人晁鹏飞劳务合同纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院作出的（2019）豫0523民初2372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蔡国青的委托诉讼代理人李海涛与被上诉人晁鹏飞的委托诉讼代理人马国庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人蔡国青上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，并直接依法改判被上诉人向上诉人给付劳务费53550元或发回重审；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：本案一审时，上诉人提交了由案外人秦鹏华在场的录音证据一份，该录音完全可以证明被上诉人欠上诉人劳务款以及具体数额的客观事实。而一审法院对上诉人提交的录音证据没有足够全面的审查，导致对本案的客观事实认定严重错误导致了本案判决也严重错误。具体情况：一、从该录音中：1、8分40秒左右，被上诉人明确认可其对上诉人付出劳务的华储佳苑总的劳务费数额为98600元，已经支付50000元，差48600元未付。该录音内容可以充分证明仅仅华储佳苑一处工程就有48600元未向上诉人支付的事实。2、38分25秒上诉人自认怡商玉园这里还有23000元。以上1、2两处工程劳务费金额相加就为71600元。3、从39分开始至39分11秒，中间人秦鹏华问今天能都给了？被上诉人说我给他这个23000元呀。秦鹏华又问，那剩下的钱呢？被上诉人说，剩下的钱我没有说你给我一个月时间？上述录音证据中的内容已经能都明确并充分的证明，本案被上诉人欠上诉人的劳务费绝非被上诉人在一审辩称的23550元。二、通过该录音内容同时可以证明被上诉人应当向上诉人支付53550元，一审法院仅以该次协商未达成书面协议就不予认定是错误的，也是极其不负责任的。1、从26分开始被上诉人讲到：我从6月份到月底给一万，下一个月给一万，后头一个月我给他结清。以及33分33秒中间人秦鹏华说的“新的矛盾产生了，就是这个钱啥时候给”完全可以证明：本案经秦鹏华介入本次口头商议，劳务费已经有了一个明确具体的数额，且该数额上诉人是认可的，只是因为被上诉人短期无力向上诉人支付并牵扯到庆周（音）的工资一事才导致对支付的时间没有达成一致。2、39分15秒开始再次讨论如何支付时中间人秦鹏华讲到剩下的那5万，53550减去今天给的这是该给，就是一个月之内。上述录音内容充分可以证实当天协商确定的被上诉人应当向上诉人支付的劳务款为53550元。虽然在协商时因其他原因未达成书面的协议，但上诉人认为：该数额系协商时被上诉人的真实意思表示，且其对该数额明确认可，完全可以证明本案的客观事实，作为本案的定案依据。被上诉人晁鹏飞辩称，一审认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，应依法维持。上诉人提供的录音证据属于违法证据，是上诉人在被上诉人酒后晚上未经同意、不知情的情况下的私自录音，其中的调解协商者与被上诉人之间存在利害关系，是上诉人的亲外甥。录音内容不全面、不完整。双方对账必须依据账目和手续，全面说明具体每项工程量，每笔欠款的具体数额，但录音内容没有说明具体的哪项工程已支付多少钱，尚欠多少钱的事实，只是一个调解协商过程。调解未成立，没有形成任何一致性书面协议，也没有实际履行。上诉人承包装修工程，到2019年5月5日，被上诉人已经垫付资金并支付给原告工程款项172250元，2019年5月22日经过双方对账后，尚应当支付上诉人款项93550元，被上诉人出具了结算手续，并在实际中履行了部分还款义务。因调解未成，上诉人自己也不认可录音中协商调解的数额，也没有依据录音调解的结果提起一审诉讼。此录音不能作为本案欠款数额的定案依据。一审法院认定事实：2018年11月份至2019年4月份，被告晁鹏飞在郑州承接了部分小区的室内装修和维修工程，雇佣原告蔡国青进行施工，2019年5月22日经双方对账，被告晁鹏飞尚欠原告蔡国青绿城怡商玉园园区维修和***基金会3#、4#楼垃圾清运费用，共计93550元，并向原告出具欠款手续，欠据载明：一、怡商玉园园区维修：1.8号楼3单元702漏水维修结算金额33895元，2.售楼部卫生间维修结算33000元，合计66895元，以上金额66895的95%即63550元未付，剩余的5%作为质保金，两年后支付；二、***基金会3#、4#楼垃圾清运费共计36000元，已支付6000元，剩余30000元于2019年6月1日支付。后被告晁鹏飞将第二项欠款垃圾清运费结清，原告蔡国青于2019年6月4日向被告晁鹏飞出具了36000元的收据，收据载明“今收到晁鹏飞怡商春之寓公寓3#、4#楼垃圾清运费用36000元已全部结清，蔡国青，2019年6月4日”。原告蔡国青于2019年6月4日还向被告晁鹏飞出具了20000元的收据，收据载明“今收到晁鹏飞支付给蔡国青20000元整（贰万元整），蔡国青，2019年6月4日”。原告蔡国青认可，被告晁鹏飞于2019年6月6日微信向其转账20000元。被告晁鹏飞尚欠原告23550元未支付。另查明，原告蔡国青于2019年7月9日向本院申请诉前财产保全，本院于2019年7月9日作出（2019）豫0523财保94号民事裁定，查封了被告晁鹏飞名下位于汤阴县新城国际一期小区5号楼1单元1××3号房产（证号：Y150447）一套。一审法院认为，被告晁鹏飞欠原告蔡国青劳务费93550元的事实，有被告于2019年5月22日向原告出具的欠款手续及原告提交的绿城怡商玉园8-3-702室内客厅窗户漏水、售楼部卫生间维修结算单在案予以证实，本院予以认定。被告已支付原告70000元，尚欠23550元应予以支付。欠据载明66895元的5%作为质保金，两年后支付，现尚未到支付时间，故对原告主张上述欠款应为26895元（66895元-40000元），本院不予支持。关于原告主张的被告欠原告其他劳务费和材料款，未提供充分证据予以证明，故本院不予支持。被告辩称将部分工程施工转包给原告，本案系转包关系纠纷，未提供充分证据予以证明，故对其该项答辩意见，本院不予采纳。被告辩称晁鹏飞替原告蔡国青支付工人晁庆周、晁飞飞的工资，与本案不属同一法律关系，可另行解决。综上所述，被告晁鹏飞应另行再给付原告蔡国青23550元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告晁鹏飞于本判决生效之日起十五日内给付原告蔡国青23550元；二、驳回原告蔡国青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2208元、案件申请费3020元，共计5228元，由原告蔡国青负担3950元，被告晁鹏飞负担1278元。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（三）存有疑点的视听资料；……被上诉人对一审认定的尚欠上诉人23550元的事实认可，上诉人称被上诉人应当向上诉人支付53550元，但除录音以外并无其他证据，录音内容并没有清晰说明双方款项涉及的具体工程、具体数目，亦没有形成书面协议，被上诉人对此并不认可，上诉人没有提交其他证据予以证明其上诉主张，故本院不予支持。综上所述，上诉人蔡国青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2208元，由上诉人蔡国青负担。本判决为终审判决。审判长  徐宏阁审判员  李 颖审判员  李瑞增二〇二〇年四月二十一日书记员  董 夏