陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2020）陕01民终1624号     上诉人（一审被告）：西安中沃汽车部件有限公司，住所地西安经济技术开发区泾渭新城泾渭中路36号经发创新工业园B1号厂房。   法定代表人：陈振强，该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘艳，该公司法务。    被上诉人（一审原告）：马小娟，女，汉族，1986年3月21日出生，住陕西省西安市未央区。   委托诉讼代理人：施伟，男，汉族，1986年3月7日出生，住址同马小娟，系马小娟之夫。   委托诉讼代理人：黄春花，陕西秦石律师事务所律师。   上诉人西安中沃汽车部件有限公司（以下称“中沃公司”）因与被上诉人马小娟劳动争议纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院（2019）陕0117民初1801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。   中沃公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第四项并改判，不予支付马小娟解除劳动关系经济补偿金17771.88元；不予支付马小娟休息日加班费及延时加班费11592.58元；不予支付马小娟产假工资14809.9元、哺乳假工资8400元；一、二审诉讼费由马小娟承担。其公司对一审判决第一项、第五项、第六项和第七项没有异议。事实和理由：马小娟工作至2018年8月19日后，再未到公司上班。未提前30日通知公司，也不履行相关离职手续。根本不存在公司主动与马小娟解除劳动关系的情形或意思表示。公司无任何违法之处。一审法院认定公司存在违法行为，马小娟提出辞职，判决公司支付马小娟经济补偿金，认定事实和适用法律错误。马小娟因个人原因单方辞职，根据法律规定，公司不应支付经济补偿金。双方建立劳动关系后，公司严格按照约定履行己方义务，按时足额支付劳动报酬，并保证每一位员工的休息休假，根本不存在加班或加班费未支付的情形。一审法院仅凭马小娟提供的考勤表就认定存在加班事实，认定事实错误。马小娟时至今日才主张加班费，早已超过法定一年仲裁时效。马小娟在公司工作期间，公司给其购买了社会保险，包括生育保险。马小娟在2017年5月生孩子时，未向公司说明情况，生产后也未向公司提供申报生育保险的相关证明资料。公司多次要求马小娟提交各项资料，均不予提供，致使公司无法报销生育保险，更无法领取生育津贴等费用。马小娟无法领取产假工资的责任由其自己承担。且公司从始至终未认可马小娟的产假工资，只认可马小娟离职前月平均工资为2961.98元。一审法院认定马小娟产假工资，明显混淆事实。马小娟生产后长达一年的时间，以各种理由不来公司上班，产假工资和哺乳期工资不能落实，并非公司的原因。且法律规定，哺乳时间每日应为一小时，而马小娟未付出任何劳动，理应不支付哺乳工资。一审法院判决公司按最低工资标准支付马小娟哺乳期工资，无事实根据和法律依据。   马小娟辩称，1.中沃公司要求马小娟周六加班，但未支付加班费。马小娟休产假和哺乳假期间，中沃公司未支付工资。根据《西安市职工生育保险暂行办法》第15条，《陕西省人口与计划生育条例》第48条，《中华人民共和国劳动合同法》第38条之规定，马小娟有权解除劳动合同，并要求中沃公司支付经济补偿金。2.中沃公司提供的马小娟工资2961.98元无事实依据。马小娟产假前月工资标准是3590元，且向公司交纳社会保险费中个人应交部分，故中沃公司应按照不扣除社会保险个人承担部分的工资总额向马小娟发放产假工资。3.关于加班费，马小娟周末加班145天，加班费是43200元。延长工时6小时，加班费是167元，共计43367元，中沃公司应支付。马小娟已提交邮件通知，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条之规定，加班考勤表属于中沃公司掌握的证据，其应提交，否则承担不利后果。4.根据《工资支付暂行规定》第13条规定，一审法院以中沃公司提供的2961.98元为基数计算马小娟加班工资不符合事实及法律规定。根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资核算问题的通知》，马小娟基本工资为3240元，日工资标准是149元，小时工资标准为18.62元。综上，请求驳回上诉，维持原判。   中沃公司向一审法院起诉请求：1.其公司不予支付马小娟解除劳动关系经济补偿金17771.88元；2.其公司不予支付马小娟2018年7月周六4天加班费1089.46元；3.其公司不予支付马小娟2017年5月2日至2017年10月2日产假工资14809.9元、2017年10月3日至2018年3月4日哺乳假工资8400元；4.其公司不予支付马小娟2017年8月至2018年8月未休年休假工资1361.37元；5.诉讼费由马小娟承担。   马小娟向一审法院起诉请求：1.确认解除马小娟、中沃公司的劳动合同关系；2.中沃公司支付扣发2017年5月2日至2018年3月4日工资35900元、2012年11月1日-2018年8月1日加班费共计98044.14元；3.中沃公司支付6个月经济补偿金21540元；4.中沃公司支付未续签合同的双倍工资补偿金39490元；5.中沃公司支付6个年度年休假未休的工作补偿金9903.45元；6.中沃公司退还宿舍押金600元；7.中沃公司支付2012年11月至2013年11月期间未缴“五险”经济补偿合计14234.35元，2012年11月至2013年6月期间未缴住房公积金经济补偿合计840元；8.诉讼费由中沃公司承担。   一审法院认定事实：2012年11月1日，马小娟入职中沃公司从事业务员工作。2013年8月15日，中沃公司与马小娟签订劳动合同书。2017年5月2日至10月2日，马小娟休产假5个月。2017年10月3日至2018年3月4日，马小娟休哺乳假5个月，未到公司上班。马小娟休产假和哺乳假期间，中沃公司未发工资。2018年8月15日，马小娟以中沃公司拖欠工资为由向其邮寄《解除劳动关系通知书》，中沃公司2018年8月16日签收该通知书，双方于2018年8月17日办理了交接手续，后马小娟再未上班。马小娟提供加班考勤表显示休息日加班42天，延时加班6小时。庭审时，中沃公司认为马小娟离职前月实发平均工资为2961.98元，产假工资应按2961.98元×5个月计算，哺乳假工资不认可，加班费标准按照2961.98元/月平均工资计算。   一审法院认为，1.关于劳动关系解除原因。2018年8月15日，马小娟以中沃公司拖欠工资为由向其邮寄《解除劳动关系通知书》，中沃公司2018年8月16日签收了该通知书，双方于2018年8月17日办理了交接手续，后马小娟再未上班。应视为劳动者单方解除劳动关系，劳动关系解除时间为2018年8月16日。中沃公司辩称马小娟因个人原因离职，其未提交证据，不予采信。2.关于产假工资、哺乳假工资及加班费部分。《陕西省人口与计划生育条例》第四十八条第四款规定，职工在婚假、产假、护理假期间按出勤对待，享受相应的工资、福利待遇。中沃公司未提供证据证明其领取了生育津贴并发放给马小娟，故其应当支付马小娟产假期间的工资。中沃公司认为产假工资应按2961.98元×5个月计算，经计算，符合法律规定，故中沃公司应当支付马小娟（2017年5月2日至2017年10月2日）产假工资14809.9元 (2961.98元×5个月=14809.9元)。马小娟在哺乳期间，经公司批准，实际未到岗上班。中沃公司应按照最低工资标准支付马小娟哺乳期间（2017年10月3日至2018年3月4日）的工资8400元（1680元×5个月=8400元）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据马小娟提供的加班考勤表，经计算，休息日加班费2961.98元/月÷21.75天/月×42天×200%=11439.37元，延时加班费2961.98元/月÷21.75天/月÷8×6小时×150% =153.21元予以支持。3.关于经济补偿金部分。中沃公司主张马小娟离职前月实发平均工资为2961.98元，符合法律规定，按其工作年限，中沃公司应支付经济补偿金17771.88元（2961.98元×6个月=17771.88元）。4.关于未休年休假部分。未休年休假工资不属于劳动报酬范畴，劳动者申请应休未休年休假工资应当适用一年的仲裁时效。从立法目的来看，休带薪年假是为了让连续工作达到一定时间的员工，通过享受带薪休假，达到缓解疲劳，释放工作压力的目的，调动职工工作积极性。本案中，马小娟自产后2017-2018年度期间有5个月未上班，未向公司提供相应的劳动，其再要求支付未休年休假工资，有违职工带薪年休假制度的立法本意，不予支持。5.关于二倍工资差额、押金、社保诉请部分。马小娟主张2014年9月1日至2015年8月31日二倍工资差额部分，已超过一年的仲裁时效，不予支持。马小娟主张押金600元，未有证据支持，且中沃公司不认可，不予支持。社保诉请，不属于法院劳动争议受案范围，不予处理。现依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、西安中沃汽车部件有限公司与马小娟劳动关系解除；二、西安中沃汽车部件有限公司在判决生效后十日内支付马小娟经济补偿金17771.88元；三、西安中沃汽车部件有限公司在判决生效后十日内支付马小娟加班费11592.58元；四、西安中沃汽车部件有限公司在判决生效后十日内支付马小娟产假工资14809.9元、哺乳假工资8400元；五、西安中沃汽车部件有限公司无须支付马小娟未休年假工资1361.37元；六、驳回马小娟的其他诉讼请求；七、驳回西安中沃汽车部件有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费计10元，由西安中沃汽车部件有限公司承担，履行判决时直付马小娟。   本院二审经审理查明，一审判决查明事实属实，本院依法予以确认。另查明，马小娟和中沃公司于2013年8月15日签订劳动合同一份，合同期限从2013年9月1日至2014年8月31日。合同约定双方按“标准工时制”确定工作时间，马小娟依法享受法定节假日休假、周休息日、探亲假、带薪年休假、婚假、丧假、产假等假期。合同也约定，中沃公司因生产（工作）需要，可依法安排马小娟延长工作时间、休息日或节假日加班，中沃公司安排马小娟延长工作时间或休息日、法定休假日工作的，应按劳动法第四十四条规定支付工资报酬。又查明，马小娟和中沃公司均认可按照马小娟提供的2014年1月至2016年6月，及2018年7月和8月的考勤表中记录的出勤天数核算加班天数。马小娟认为存在休息日加班42天，中沃公司认为存在休息日加班17天。   本院认为，双方当事人对一审判决第一项、第五项、第六项和第七项均无异议，本院依法予以确认。（一）关于产假工资的问题。2010年7月1日起施行的《中华人民共和国社会保险法》第五十四条规定，“用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇；职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇。所需资金从生育保险基金中支付。生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。”该法第五十六条规定，“职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：（一）女职工生育享受产假；生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。”2012年4月28日起公布施行的国务院第619号令《女职工劳动保护特别规定》第八条第一款规定，“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”1994年12月14日劳部发（1994）504号《企业职工生育保险试行办法》第五条规定，“女职工生育按照法律、法规的规定享受产假。产假期间的生育津贴按照本企业上年度职工月平均工资计发，由生育保险基金支付。”另，2001年7月1日开始执行的陕劳社发（2001）185号《陕西省职工生育保险暂行办法》第九条规定，“生育保险基金用于下列支出：（一）女职工产假期间的生育津贴；（二）女职工因生育发生的医疗费用；”第十一条规定，“用人单位按照规定参加了生育保险并履行了缴费义务，职工符合本省计划生育有关政策生育或实施计划生育手术的，可享受以下生育保险待遇：（一）生育津贴；女职工产假期间的工资改为生育津贴，生育津贴根据《陕西省计划生育条例》规定的产假期限，按照本人当年社会保险个人缴费基数，由生育保险基金全额计发。”因此，当用人单位依法为女职工缴纳了生育保险费，且女职工符合国家生育政策而生育的，女职工有权在法定产假期间享有生育保险待遇，生育保险待遇中的生育津贴即为女职工产假期间的工资，而生育津贴的支付主体是社会保险统筹地区的社保机构。本案中，中沃公司给马小娟缴纳了生育保险费，依法履行了用人单位的法定义务，那么按照上述法律法规，马小娟产假期间的工资改为生育津贴，由生育保险统筹地区的社保机构根据《陕西省计划生育条例》规定的产假期限，按照本人当年社会保险个人缴费基数，由生育保险基金全额计发。马小娟在未通过中沃公司向统筹地区生育保险经办机构申报生育津贴的情形下，向中沃公司主张产假期间的生育津贴，本院不予处理。（二）关于哺乳假工资的问题。《女职工劳动保护特别规定》第九条规定，“对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间。”《陕西省女职工劳动保护规定实施办法》第十三条第一款对哺乳期每班劳动时间内给予1小时哺乳时间作出规定。依据上述法律法规，对哺乳期间的女职工，用人单位应当在每天的劳动时间内为其安排1小时哺乳时间。另外，哺乳期并非全天休假，而是在女职工正常提供劳动的前提下，每工作日内享有一小时哺乳时间。本案中，2017年10月3日至2018年3月4日马小娟向中沃公司请休哺乳假，中沃公司予以准许，按照法律法规的相关规定，马小娟在上述期间内应当正常上班并享有每日1小时的哺乳假，但实际上马小娟在上述期间内并未上班，而是全休未在岗。劳动和社会保障部第21号令《最低工资规定》第三条规定，“本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。本规定所称正常劳动，是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动。劳动者依法享受带薪年休假、探亲假、婚丧假、生育(产)假、节育手术假等国家规定的假期间，以及法定工作时间内依法参加社会活动期间，视为提供了正常劳动。”因此最低工资支付的前提是存在劳动者提供了正常劳动或法定视为正常劳动的情形下，用人单位应当支付的最低劳动报酬。由于马小娟在休哺乳假期间未向中沃公司提供劳动，马小娟诉求主张中沃公司按产前上班工作期间月工资标准支付哺乳期工资，与法相悖，不予支持。考虑马小娟毕竟因哺育下一代而休假未在岗，且中沃公司也准许了马小娟5个月的休假，一审法院判令中沃公司按照最低工资标准支付马小娟哺乳期间工资8400元，并无不当。（三）关于加班工资的问题。根据马小娟提供的考勤表，经本庭核实，上述期间内，法定节假日期间马小娟均已休假，休息日加班抵消调休后,马小娟实际休息日加班6天。因中沃公司自认马小娟加班17天，又缺乏事实证据证明已将休息日加班和延长6小时工作的加班费足额支付给马小娟，故中沃公司依法应支付马小娟17天法定休息日加班工资和延时6小时加班工资。一审法院依据中沃公司自认的马小娟离职前月平均工资2961.98元为基数，计算解除劳动关系经济补偿金和加班费，马小娟对一审判决在法定上诉期内未提起上诉，依法应视为其服从该裁判，对以离职前月平均工资数额计算加班工资和经济补偿金无异议。故中沃公司应支付马小娟加班工资4783.43元（2961.98元/月÷21.75天/月×17天×200%+2961.98元/月÷21.75天/月÷8×6小时×150%）。（四）关于解除劳动关系经济补偿金的问题。中沃公司未依法向马小娟支付加班工资，存在拖欠工资的情形，故马小娟要求与中沃公司解除劳动关系并主张解除劳动关系经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项的规定，依法应予支持。中沃公司以马小娟因个人原因辞职，不予支付解除劳动关系经济补偿金，其诉求理由不能成立，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、维持西安市高陵区人民法院（2019）陕0117民初1801号民事判决第一项、第二项、第五项、第六项、第七项。   二、变更西安市高陵区人民法院（2019）陕0117民初1801号民事判决第三项“西安中沃汽车部件有限公司在判决生效后十日内支付马小娟加班费11592.58元”的内容为：西安中沃汽车部件有限公司在判决生效后十日内支付马小娟加班费4783.43元。   三、变更西安市高陵区人民法院（2019）陕0117民初1801号民事判决第四项“西安中沃汽车部件有限公司在判决生效后十日内支付马小娟产假工资14809.9元、哺乳假工资8400元”的内容为：西安中沃汽车部件有限公司在判决生效后十日内支付马小娟哺乳假工资8400元。   一审案件受理费20元，由马小娟负担10元，由西安中沃汽车部件有限公司负担10元。二审案件受理费10元，由西安中沃汽车部件有限公司负担。   本判决为终审判决。       审 判 长  崔志刚   审判员  韩    娟   审判员  许    超   二○二○年四月十四日   书记 员 李婷婷              1