安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终2123号 上诉人（原审被告）：刘正军，男，1970年9月28日生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：吴洁，安徽文奇律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽富峰建筑环保新材料有限公司，住所地安徽省合肥市包河区东流路169号凌江苑1408室,统一社会信用代码91340100593046587X。 法定代表人：陈明峰，总经理。 委托诉讼代理人：陈顺，安徽万世律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许刚，男，1989年4月10日生，汉族，住安徽省六安市金安区。 委托诉讼代理人：陈庆，安徽安天行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘玉明，男，1978年10月18日生，汉族，住安徽省肥西县。 被上诉人（原审被告）：安徽庆宇建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市经开区中环城3幢1904室，统一社会信用代码913401000570372182。 法定代表人：张龙，经理。 被上诉人（原审被告）：合肥祥恒包装有限公司，住所地安徽省合肥市经开区桃花工业园汤口路，统一社会信用代码913401235649879555。 法定代表人：吴镇辉，经理。 委托诉讼代理人：王俊杰，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘文娟，安徽华人律师事务所律师。 上诉人刘正军、安徽富峰建筑环保新材料有限公司（以下简称富峰公司）因与被上诉人许刚、刘玉明、安徽庆宇建设工程有限公司（以下简称庆宇公司）、合肥祥恒包装有限公司（以下简称祥恒公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初4921号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘正军上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审（不服金额94980.71元），本案诉讼费用由许刚、刘玉明、庆宇公司、祥恒公司承担。事实与理由：一、刘正军共垫付112762.05元，许刚受伤后先送往肥西县人民医院治疗，后又去安医大二附院进行治疗。当天受伤的费用由祥恒公司的工作人员王欢垫付后找刘正军报销，其中肥西县人民医院垫付2762.05元，安医大二附院当天入院预付款7000元，刘正军现金给了王欢9800元。其余11万元，8万元直接转到安医大二附院账户，并由刘玉明出具借条，另3万元直接转到了许刚个人账户，以上共计119762.05元（原一审未认定当天的现金预付款7000元）。一审认定刘正军与刘玉明之间存在8万元的借贷关系，违背事实和法律规定，请求二审法院予以纠正。二、实际侵权人垫付的14万元未依法予以扣减。实际侵权人的雇主合肥奇顺物流有限公司垫付14.5万元，该笔费用由刘正军在原一审中举证，并经各方质证，其中刘玉明收条4张，计11万元，安医大二附院POS机单1万元，2.5万元转给了许刚舅舅（该笔费用最终确认是2万元）。庭后原一审法院向侵权人方以及各方核实，实际侵权人支付金额为14万元，各方对该点均未提出上诉。本案是第三人侵权，雇员选择雇主垫付追偿的路径，其产生近26万多元的医疗费均是由合肥奇顺物流有限公司以及刘正军垫付，各方原一审时都未有异议。现一审法院不处理实际侵权人的垫付款，径直让雇主追偿，会产生两点问题，第一是受害人重复获利，第二本身法律规定最终的责任承担者就是实际侵权人，雇主本身就是垫付追偿的责任，现实际侵权人已经支付的部分，理应扣减，请二审法院依法核实。三、本案不属于生产安全事故，是第三人侵权，应当由直接雇主完全承担责任后再进行追偿，刘正军不应当承担任何垫付赔偿责任。涉案工程为仓库墙面粉刷，刘正军同时找了包括刘玉明在内的五家施工队施工，全部都是口头约定按粉刷的面积计算，工具包括油漆、脚手架等均是由施工队自行负责。从实质上本案是以完成一定工作任务为内容的承揽合同，除选任有误外，刘正军不应承担任何赔偿责任，因为所有的施工工具均是施工队自己提供并且布置。同时本案是第三人刘本永在厂区道路中拉拉板车不慎，致使拉板车冲入仓库中撞到脚手架所致，完全是第三人侵权产生。许刚既然选择雇主垫付追偿，就应当由雇主刘玉明完全承担责任后进行追偿。刘正军不是许刚的雇主，一审法院不应当在追究是否存在合同转包或者挂靠等上层建筑工程施工合同等过错认定转包人在本次案件中具有过错，请二审法院予以纠正。 富峰公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判或发回重审（不服金额124980.71元），许刚等人承担本案一审及二审全部诉讼费用。事实与理由：一、本案非安全事故，许刚遭受第三人侵权系富峰公司不可预见的，富峰公司对其所受伤害不存在任何过错，故不应当承担任何垫付赔偿责任；另本案许刚选择雇主承担责任，依法应当由直接雇主完全承担责任后再进行追偿。涉案的祥恒公司1号厂房与宿舍粉刷工程系刘正军以富峰公司的名义承接，后刘正军又将部分零星散活承揽与刘玉明，由刘玉明自行提供脚手架等施工工具并雇佣许刚等人进行施工，许刚等人的劳务报酬由刘玉明直接支付；至此，可明确刘正军与刘玉明间形成承揽关系，而刘玉明与许刚间系雇佣关系。另本案许刚所受伤害系因刘本永在厂区道路中使用拉板车不慎，致拉板车冲入仓库中撞到脚手架所致，其伤害完全是第三人侵权所致；现许刚既然选择雇主垫付追偿，就应当由雇主刘玉明完全承担责任后进行追偿。因本案已明确非安全事故，许刚系为刘玉明提供劳务过程中因第三人侵权受伤，富峰公司并非许刚的雇主，且案涉项目是否存在合同转包或者挂靠等上层建筑工程施工合同等过错，与许刚遭受第三人的侵权间不存在直接的因果关系，故富峰公司对许刚遭受第三人的侵权不存在过错，进而其对许刚的伤害不应承担赔偿责任。二、一审法院认定事实不清，刘正军的实际垫付112762.05元未予查明，另对侵权人垫付的14万元未依法予以扣减。现一审系发回重审案件，故本案依法应适用原一审法院辩论终结时的上一年度的统计数据，即安徽省2018年人身损害赔偿标准。 许刚二审辩称，许刚遭受人身损害，刘正军、富峰公司存在过错，依法应当承担相应的赔偿责任。许刚在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，直接原因系第三人刘本永操作不慎导致许刚从脚手架上摔下受伤，并不是第三人的故意伤害直接造成的，但两上诉人违反法律强制性禁止性规定，违法分包转包，未尽到必要的维护安全、防范危险等义务，在施工现场未采取任何维护安全、防范危险的措施，致使第三人因不慎操作手推车撞到脚手架时，因为没有任何的防范危险的措施，致使许刚从脚手架直接摔下受伤，许刚在从事雇佣活动过程中遭受人身损害系各方混合过错造成的，根据《侵权责任法》的相关规定，各方均应承担相应的过错赔偿责任，一审关于各方承担的过错赔偿责任比例是适当的。根据人身损害司法解释第十一条的规定，雇员在从事活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以选择要求第三人承担赔偿责任。但许刚在从事雇佣活动过程中遭受人身损害系各方混合过错造成的，故两上诉人上诉称雇主应当承担全部赔偿责任，然后再进行追偿，是不符合该条规定的。 关于刘正军垫付的医药费一审认定的事实清楚，定性正确。其向许刚转款的3万元，应视为为许刚垫付的医药费，从其应付的赔偿款中直接扣除；另8万元转款因刘玉明已向其出具借条，双方之间形成借贷关系，应视为刘玉明垫付的医药费，从刘玉明应付的赔偿款中扣除。刘正军可凭借条另案起诉。这8万元是刘正军作为许刚的医疗费直接打到医院的账户上。另外的2762.05元，我们不清楚，但是不是我们自己支付的。我们的诉讼请求里没有主张这笔2762.05元的医疗费。7000元不是我们交的，但是谁交的不清楚。 关于刘玉明向案外人余成春出具的收条及银行转款凭证一份，合计金额12万元，余成春既非第三人也不是第三人的雇主合肥奇顺物流有限公司，与本案没有关联性，也无证据证明该笔费用系刘玉明垫付，一审据此认定及另案处理是正确的。12万元直接交到医院的账户上，作为医疗费。许刚的舅舅收到了余成春的2万元，是支付到许刚舅舅刘宜益的账户。这个两万元是作为医药费的。我们认可收到这14万，但是对余成春的身份我们不确定。这14**是刘玉明直接给余成春打了11万的收条，这11万也是直接打到医院账户。 一审关于赔偿标准的适用是正确的。本案系发回重审的一审案件，按照一审程序重审。根据司法解释的规定，相关赔偿标准适用在一审辩论终结前上一年度统计标准，且答辩人也依法变更了诉讼请求。两上诉人此上诉理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回两上诉人的上诉，维持原判。 祥恒公司辩称，2762.05元是我公司工作人员王欢垫付的。该款后来由刘正军又给了王欢。7000元也是由王欢垫付的，后来刘正军给了王欢。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，祥恒公司发包给具有资质的公司并无过错。一审我们提交了相关证据可以证明。 刘正军辩称，预付款7000元是王欢在医院用POS机子现场垫付的，后来找刘正军报销，但是现在刘正军没有凭据。其他无异议。 许刚向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘玉明赔偿医药费262182.75元、误工费45000元、护理费23940元、营养费6000元、住院伙食补助费5800元、残疾赔偿金282022.6元、精神损害抚慰金25000元、被扶养人生活费65332元、交通费2000元、鉴定费2600元，合计719879元；2.判令刘正军、庆宇公司、祥恒公司、富峰公司承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由刘玉明等人负担。 一审法院认定事实：涉案的祥恒公司1号厂房与宿舍粉刷工程，系刘正军以富峰公司的名义从祥恒公司承接，祥恒公司事后与富峰公司补签书面合同，该工程已实际完成并与富峰公司结算。刘正军是实际施工人，其又将部分工程劳务分包给刘玉明。许刚系刘玉明雇佣，许刚的劳动报酬由刘玉明支付。庆宇公司与涉案工程无任何关联。2017年12月26日，刘玉明邀许刚一起去祥恒公司为一号厂房内墙刷油漆。当日12时45分左右，在祥恒公司一号厂房南门通道处，许刚站在4米多高的脚手架上刷漆时，案外人合肥奇顺物流有限公司员工刘本永在使用液压车拉纸板时，由于操作失控，液压车撞上脚手架，致使许刚从高处摔下受伤。许刚在施工时未佩戴安全帽及安全防护带。 许刚受伤后被送往肥西县医院，花费医疗费2762.05元，该笔费用由刘正军垫付，许刚未主张。后转至安医二附院救治至2018年1月14日出院，同日入安徽中医学院第一附属医院进行高压氧、肢体功能训练等康复治疗，2018年4月22日出院，住院治疗116天，加上后期检查治疗，许刚共计花费医疗费262142.06元。2018年10月17日，经合肥市精神病医院司法鉴定为许刚颅脑损伤所致智能障碍（轻度偏重）。2018年11月16日，经安徽瑞普司法鉴定所鉴定，许刚因颅脑损伤构成八级伤残、多发性椎体横突骨折构成十级伤残，其误工期为300日、护理期为180日、营养期为120日，支付鉴定费2600元。 许刚平时从事建筑施工工作，自2016年9月起，一直租住在合肥市高新区。其育有两女，长女许夏沫，2012年3月18日生，尚有12年抚养期，次女许晚秋，2013年10月13日生，尚有13年抚养期。一审庭审中，刘正军、祥恒公司均认为刘正军已垫付的119800元医疗费、案外人合肥奇顺物流有限公司已垫付的145000元医疗费应予扣减。根据审查认定的证据，2017年12月26日、2018年1月4日，刘正军两次向医院转款各4万元计8万元，该8万元，刘玉明向刘正军出具借条两份。2018年2月13日，刘正军向许刚账户转款3万元，合计11万元。另有刘玉明向余成春出具的收条及银行转款凭证一份，合计金额12万元，无直接证据证明与本案的关联。 一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。本案中，许刚遭受人身损害，是案外人合肥奇顺物流有限公司员工刘本永侵权造成，并非安全生产事故。祥恒公司将工程发包给具有资质的富峰公司并无过错。庆宇公司与祥恒公司就案涉工程无合同关系，与许刚遭受伤害也无关联。对许刚要求祥恒公司、庆宇公司承担责任的诉请，不予支持。富峰公司系案涉工程的承包人，刘正军系实际施工人，刘正军又将部分劳务分包给刘玉明。刘玉明与许刚之间存在雇佣关系，刘玉明系许刚的雇主。许刚遭受伤害，是第三人侵权造成。根据《最高人民法院》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，许刚选择向雇主刘玉明主张权利，刘玉明依法应承担赔偿责任，刘玉明在承担赔偿责任后，可向侵权的第三人追偿。另根据《中华人民共和国侵权责任法》规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。许刚作为长期从事建筑施工的专业人员，在施工中未采取安全防护措施，没有尽到安全注意义务，对造成的损害存在一定的过错，应当承担相应的责任，依法可适当减轻赔偿义务人的赔偿责任。结合本案实际，酌定减轻赔偿义务人20%的责任。同时根据《中华人民共和国建筑法》规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施。富峰公司违反规定让刘正军以其名义承揽工程，实际施工人刘正军在施工中未充分尽到维护安全、防范危险的义务，均存在过错，依法应当承担相应的责任，酌定富峰公司承担20%的责任，刘正军承担20%的责任，刘玉明承担40%的责任。 关于许刚人身损害赔偿标准。依据《安徽省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点实施方案》，应按城镇居民标准计算有关赔偿损失。刘玉明等人对许刚变更诉请，要求按最新标准赔偿持异议，因本案系发回重审案件，许刚在一审辩论终结前变更诉请并不违反法律规定，对上述异议，不予采信。关于许刚此次人身损害造成的损失。根据实际产生的损失及参照安徽省2019年人身损害赔偿标准，认定如下：1.医疗费262142.06元（有实际产生的医疗费票据证明）；2.误工费49959元（误工期300天×建筑行业工资166.53元/天）；3.护理费22226.4元（护理期180天×123.48元/天）；4.营养费6000元（营养期120天×50元/天）；5.住院伙食补助费5800元（住院天数116天×50元/天）；6.残疾赔偿金213236.6元[34393元/年×20年×（30%+1%）]；7.被扶养人生活费，其中许夏沫为23711.28元（12748元/年×12年×31%÷2），许晚秋为25687.22元（12748元/年×13年×31%÷2），合计49398.5元；8.交通费，酌定1000元；9.鉴定费2600元。以上合计612362.56元，其中误工费许刚主张45000元，是其对自己权利的处分，予以采纳，扣减后为607403.56元。许刚应获赔偿数额为485922.85元（607403.56元×80%），余下20%由许刚自行承担。关于许刚精神损害抚慰金的诉请。此次事故造成许刚受伤并致残，给其造成一定的精神损害，故对此诉请予以支持，但其主张的25000元相对过高，本院结合其伤残等级及过错责任等因素，酌定15000元，由刘玉明承担8000元，刘正军承担3500元，富峰公司承担3500元。关于垫付医药费。1.现有证据能够证明刘正军向许刚转款3万元，向医院转款两笔计8万元，合计11万元。其中向医院转款8万元，刘玉明向刘正军出具借条，应视为该8万元系刘玉明垫付的医疗费，该款应从刘玉明的赔偿款中扣除。刘正军直接向许刚支付的3万元，可视为其为许刚垫付的医疗费，可从其应赔付款中扣除。2.刘玉明向余成春出具的收条及银行转款凭证一份，合计金额12万元，缺乏证据证明该笔款项系刘玉明垫付及与本案的关联，不作处理，各方当事人可自行协商或依据其他法律关系另行主张。 综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第三十九条第一款、《最高人民法院》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院》第二条之规定，判决：一、刘玉明于判决生效之日起十日内赔偿许刚各项损失162961.42元（损失合计607403.56元×40%-已付医疗费8万元）、精神损害抚慰金8000元，合计170961.42元；二、刘正军于判决生效之日起十日内赔偿许刚各项损失91480.71元（损失合计607403.56元×20%-已付医疗费3万元）、精神损害抚慰金3500元，合计94980.71元；三、安徽富峰建筑环保新材料有限公司于判决生效之日起十日内赔偿许刚各项损失121480.71元（损失合计607403.56元×20%）、精神损害抚慰金3500元，合计124980.71元；四、驳回许刚其他诉讼请求。案件受理费10689元，由许刚负担2137.8元，刘玉明负担4275.6元，刘正军负担2137.8元，安徽富峰建筑环保新材料有限公司负担2137.8元。 二审各方均未提供新证据。 一审就本案查明的且各方无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，关于刘正军、富峰公司应承担的责任。本案系案外人刘本永拉板车不慎致许刚从脚手架跌落受伤，刘玉明为许刚的雇主，许刚起诉刘玉明承担雇主替代赔偿责任。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该承包单位承担工伤保险责任。本案中，富峰公司作为用工主体，将建筑劳务违法分包给不具备施工资质的个人刘正军，致使许刚本应作为劳动者所享受的合法权益受到侵害，因此，基于对受害人许刚合法权益的保护，以及对建筑市场中频繁存在的违法分包行为应予否定方面考虑，许刚由此在工作过程中所受损害，各违法发包人、承包人应当承担连带赔偿责任。一审法院按照刘玉明、刘正军、富峰公司在本起事故中各自的过错程度对三者的责任进行了划分，且这种内部责任划分的责任比例适当，鉴于各方当事人对三者应否承担连带赔偿责任未提出上诉，本院对一审判决所作责任划分不再予以调整。 残疾赔偿金的计算标准按照一审辩论终结前的上一年度统计部门公布的相关数据为准。本案发回重审后，一审法院重新开庭并组织各方进行了辩论，故许刚的残疾赔偿金的计算标准应当按照发回重审后重新开庭辩论终结前的上一年度即2018年度相关数据为准。关于垫付款项。经查，刘正军垫付的肥西县人民医院2762.05元医疗费未包括在许刚的诉请中，本院不予处理。刘正军、祥恒公司均认可安医大二附院的7000元预交费用系由祥恒公司员工垫付，后刘正军将该笔费用返还给其员工，许刚亦认可并非己方缴纳了该7000元预交费用亦无其他人主张缴纳了该费用，故该7000元应认定为刘正军的垫付款。刘正军于2017年12月26日、2018年1月4日各向医院转款4万元，刘玉明向刘正军出具了8万元借条，刘正军直接向医院转款的行为表明其系垫付许刚的医疗费用，刘玉明虽出具借条但双方并无借贷的意思表示，考虑双方的真实意思表示及减少诉累，该8万元应认定为刘正军的垫付款，一审认定该8万元为刘玉明向刘正军的借款不当，本院予以纠正。刘正军于2018年2月13日另向许刚转款3万元，故刘正军合计垫付款项为117000元。许刚认可收到案外人余成春垫付款14万元，余成春亦认可其为合肥奇顺物流有限公司的负责人，该款为其垫付的许刚的医疗费，故该14万元不宜重复赔偿，应从许刚的损失总额中予以扣除。许刚应获赔偿款项为500922.85元，扣除侵权第三方赔偿的14万元，下剩360922.85元，刘玉明应赔偿许刚180961.43元[（360922.85元-15000元）×40%/80%+8000元]，刘正军应赔偿许刚89980.71元[（360922.85元-15000元）×20%/80%+3500元]，富峰公司应赔偿许刚89980.71元[（360922.85元-15000元）×20%/80%+3500元]。刘正军已支付117000元，超出的27019.29元，鉴于刘玉明向刘玉军出具了借条，且两者本应承担连带赔偿责任，故该27019.29元在刘玉明的应赔偿款项中扣除，刘玉明还应赔偿许刚153942.14元。 综上，刘正军与富峰公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初4921号民事判决； 二、刘玉明于本判决生效之日起十日内赔偿许刚各项损失153942.14元； 三、安徽富峰建筑环保新材料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿许刚各项损失89980.71元； 四、驳回许刚的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费3900元，由许刚负担2593元，刘玉明负担820元，安徽富峰建筑环保新材料有限公司负担487元；二审案件受理费1653元，由许刚负担1000元，安徽富峰建筑环保新材料有限公司负担653元。 本判决为终审判决。 审判长 程 镜 审判员 王养俊 审判员 于海波 二〇二〇年四月二十八日 法官助理马惠琳 书记员彭瑜琳 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……