重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝03民终30号上诉人（原审被告）：丰都县高镇装卸运输公司，住所地：重庆市丰都县高家镇临江东路88号，统一社会信用代码91500230709464697U。法定代表人：何小林，该公司经理。委托诉讼代理人：冉炳权，重庆市丰都县高镇法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：刘勇，男，1959年10月5日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：刘晓东，重庆东龙律师事务所律师。上诉人丰都县高镇装卸运输公司（以下简称高镇装卸运输公司）因与被上诉人刘勇工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院（2019）渝0230民初5117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高镇装卸运输公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决认定我公司为用人单位，应承担刘勇工伤保险待遇支付责任有误。1.我公司与刘勇之间不存在劳动关系。刘勇虽然在我公司填写《入职申请表》，但其从未在我公司工作过，我公司也未向其支付过劳动报酬。对刘勇被认定工伤一事，我公司已就行政诉讼向重庆市高级人民法院申请再审，该院已受理。2.刘勇实际为秦大芬开车，其工资由秦大芬发放，工作也由秦大芬安排，故刘勇与秦大芬之间系雇佣关系，其与我公司之间不存在劳动关系。二、一审判决程序不合法。本案为劳动争议案件，应进行仲裁前置程序。刘勇未经仲裁，直接向人民法院提起诉讼，不符合法律规定的法定程序，应予纠正。三、即使判决刘勇的工伤保险待遇应由我公司承担支付责任，一审判决对工伤保险待遇的计算有误。1.停工留薪期待遇。刘勇未在我公司上班，我公司无支付工资的凭证。但我公司在一审中举示了秦大芬支付刘勇的工资记录，刘勇实际为秦大芬开车2个月4天，按两个月平均工资计算为4342.50元。故刘勇的停工留薪期待遇应按该标准计算，一审判决按2016年重庆市社平工资计算是错误的。2.一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》的规定，该项待遇的计算标准为本人工资，即工伤职工受事故伤害前12个月平均缴费工资。我公司职工的缴费工资为社平工资的60%即3369.6元。故刘勇的一次性伤残补助金应按3369.60元/月或者其本人工资4342.50元/月计算。3.一次性伤残就业补助金。刘勇出生于1959年10月5日，其提出解除劳动关系的时间为2019年9月11日，距法定退休年龄24天，不足一年，其不应享受一次性伤残就业补助金。4.生活津贴。刘勇不应享受生活津贴，即使应享受，其停工留薪期满至劳动能力鉴定前一日只有4个月23天。一审判决按照解除劳动合同前一日止计算生活津贴待遇18个月7天是错误的，且计算标准高于用人单位病假工资标准，属适用法律错误。刘勇辩称：1.我的受伤属工伤已有行政诉讼终审判决确认，在该判决未被撤销前，高镇装卸运输公司应承担我的工伤保险待遇支付责任。2.根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，工伤职工的本人工资在300%内可以高于统筹地区职工平均工资，但不能低于社平工资60%；结合停工留薪期待遇为“原工资福利待遇不变”的规定，停工留薪期待遇应包括工资和各种福利，故一审判决按照社平工资确定我的本人工资是正确的。3.我提出解除劳动关系时并未达到法定退休年龄，依法应享受一次性伤残就业补助金。4.重庆市人社局《关于重庆市工伤职工停工留薪期管理办法的通知》仅为人社局内部通知，不能作为判案依据，不能对抗《重庆市工伤保险实施办法》的规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。刘勇向一审法院起诉称：请求依法判决高镇装卸运输公司向我赔付停工留薪期工资40882元、一次性伤残就业补助金61323元、一次性伤残补助金61323元、一次性医疗补助金27255元、停工留薪期期满后的生活津贴91984.50元、交通费、住宿费300元、护理费9400元、住院伙食补助费752元、鉴定费400元、辅助器具费150元。一审法院认定事实：2017年8月4日，刘勇应聘到高镇装卸运输公司做工，具体从事普通货物运输工作。2017年9月4日，刘勇驾驶渝GG68XX重型自卸货车前往重庆江都建材有限公司装运鹅卵石。当天中午12点左右，因李中华驾驶的铲车出现升降故障，李中华就叫刘勇前去帮忙查看，刘勇下车帮忙时铲车前臂架下落，砸到刘勇的左腿和头部等部位，导致刘勇受伤。经重庆市丰都县人民医院治疗，诊断为：1、左胫腓骨上段粉碎性骨折；2、左膝皮肤裂伤；3、头皮裂伤。2018年4月2日，丰都县人力资源和社会保障局作出丰人社伤险认字〔2018〕99号《认定工伤决定书》，认定刘勇受到的伤害为工伤。高镇装卸公司不服该认定，向重庆市涪陵区人民法院提起行政诉讼，该院判决驳回高镇装卸公司的诉讼请求。高镇装卸公司对该判决不服提出上诉，本院于2019年8月29日作出终审判决，驳回上诉，维持原判。2018年7月26日，丰都县劳动能力鉴定委员会对刘勇的伤残情况作出渝丰都劳初鉴字[2018]94号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残玖级，无生活自理障碍。因该次鉴定，刘勇缴纳鉴定费400元。刘勇受伤后，于2017年9月4日至2017年12月7日在重庆市丰都县人民医院治疗，实际住院94天。刘勇于2019年9月11日向高镇装卸运输公司递交《解除劳动合同申请书》，该申请书载明：申请人刘勇与贵公司存在劳动合同关系，现特申请解除劳动合同关系。刘勇因未得到高镇装卸运输公司工伤保险待遇的赔付，于2019年9月12日向丰都县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委在接件后未能在五日内做出受理或不受理决定，刘勇起诉至一审法院。一审庭审中，刘勇对后续治疗费的请求已作放弃，对支付拖欠工资的请求已经撤回。刘勇请求的交通费、住宿费300元，未向一审法院提交证据。辅助器具费150元无医嘱，且票据是白条。一审法院认为：2017年8月4日，刘勇应聘到高镇装卸运输公司做工，具体从事普通货物运输工作。刘勇于2017年9月4日在做工时受伤，经认定属于工伤。劳动者的合法权益应当依法予以保护，应当享受工伤待遇，由高镇装卸运输公司按照国家有关的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因高镇装卸运输公司没有为刘勇建立并缴纳工伤保险，根据《重庆市工伤保险实施办法》第五十四条规定，用人单位未参加工伤保险，职工受到事故伤害或诊断为职业病的，其工伤待遇按《条例》和该办法规定由用人单位支付。高镇装卸运输公司作为工伤保险责任单位，依法应当承担支付刘勇工伤待遇的责任。刘勇本人工资问题。因高镇装卸运输公司举示的工资结算单，刘勇不予认可，该院对该证据审查，是经办人秦大芬计算并自制，不足以证明该工资结算单中计算的刘勇工资的真实性和准确性，该院不予确认。刘勇停工留薪期的工资问题。因高镇装卸运输公司不能举证证明刘勇的实际工资标准，应当根据《工伤保险条例》第三十三条规定，并按照刘勇受伤时的上年度，即2016年度社平工资5616元/月进行计算；根据刘勇的实际伤情，对应《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S82.1，其停工留薪期中最长的期限为6个月，停工留薪工资:5616元/月×6个月=33696元。刘勇的一次性伤残补助金问题，根据《工伤保险条例》第三十七条第一项、第六十四条，九级伤残9个月的本人工资。按刘勇因工作遭受事故伤害前的工资标准，即遭受事故伤害上年度，2016年度社平工资5616元/月进行计算：5616元/月×9个月=50544元。刘勇一次性工伤医疗补助金的问题。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款，以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按九级伤残4个月计发，即2018年度社平工资6814元/月进行计算：6814元/月×4个月=27256元。刘勇一次性伤残就业补助金的问题。一次性伤残就业补助金，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款，以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按九级伤残9个月计发，距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付，即2018年度社平工资6814元/月进行计算：6814元/月×9个月×10%=6132.60元。关于刘勇护理费问题。依照《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，住院期间的护理费由所在单位负责。因高镇装卸运输公司未安排护理，可按当地护工从事同等级护理的劳务报酬标准酌情予以支持（100元/天）。刘勇实际住院天数94天，护理费：100/天×94天=9400元。关于住院伙食补助费问题。按照《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》[渝人社发（2010）284号]第四条规定进行计算，住院伙食补助费：94天×8元/天=752元。关于劳动能力鉴定费400元的问题。符合《重庆市工伤保险实施办法》第十条规定，应当由高镇装卸运输公司负担400元。关于刘勇因鉴定所产生交通费、住宿费300元的问题。刘勇未向该院提交相关证据证明，故该院对刘勇交通费用的请求不予支持。关于刘勇要求高镇装卸运输公司支付停工留薪期满后的生活津贴的问题。用人单位有对劳动者进行劳动管理的职能，工伤职工停工留薪期满后，应由用人单位通知劳动者上班，但用人单位未履行通知职能。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、第五十四条，应由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇至2019年9月11日双方解除劳动合同前一日止。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第五条第一项的规定，刘勇连续工龄不满10年，应在停工留薪期6个月期满后，按本人工资的60%发给。按刘勇停工留薪期6个月满的上年度，即2017年度社平工资6106元/月进行计算：（6106元/月×18个月+2051.94元/7天）×60%=67175.96元。关于辅助器具费的问题。其辅助器具费150元并无医嘱，且票据是白条，该院不予支持。综上，高镇装卸运输公司应当承担并支付刘勇工伤保险各项待遇及各项费用，合计金额为195356.56元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，国务院《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第三十六条、第五十四条，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第五条，《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》[渝人社发（2010）284号]第四条，《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，判决：一、高镇装卸运输公司在判决生效之日起十日内支付刘勇工伤保险各项待遇及各项费用合计金额为195356.56元；二、驳回刘勇的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由高镇装卸运输公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人高镇装卸运输公司在二审中提交了下列证据：1.重庆市高级人民法院（2020）渝行申52号《受理通知书》，载明：因高镇装卸运输公司对（2019）渝03行终88号行政判决申请再审，该院已立案审查，拟证明本案所涉刘勇工伤认定行政诉讼案件已进入再审程序，本案应中止审理。2.《车辆运输服务合同》，拟证明秦大芬将刘勇驾驶的渝GG68XX号货车挂靠在重庆丰都林森汽车运输有限公司，刘勇系秦大芬聘请的驾驶员，其受伤不应由高镇装卸运输公司承担责任。3.重庆农村商业银行客户付款回单，拟证明刘勇受伤后，秦大芬向刘勇之子刘鑫支付了刘勇7月份工资4500元。刘勇对上述证据的质证意见为：1.重庆市高级人民法院只是对行政诉讼进行审查，并不是进入再审程序，本案不应中止审理。2.生效的行政判决没有认定挂靠的事实，何小林是高镇装卸运输公司和林森公司的法人，两个公司都是一套班子。刘勇7月份给秦大芬开车，8月份入职高镇装卸运输公司，9月份就出了事故。3.刘勇收到了秦大芬支付的7月份工资，还有8月和9月的工资没有收到。本院二审补充查明：1.秦大芬系高镇装卸运输公司和重庆丰都林森汽车运输有限公司的出纳。2.刘勇2017年7月经秦大芬聘请驾驶渝GG68XX号货车，后填写高镇装卸运输公司《新进员工入职申请表》，载明其入职时间为2017年7月9日。3.秦大芬于2017年9月4日支付刘勇之子刘鑫4500元，备注为“刘勇7月份工资”。刘勇认可该款项为其2017年7月工资。4.二审中，刘勇认可高镇装卸运输公司在一审中提交的秦大芬出具的《刘勇工资结算方式》，载明：刘勇2017年7月工资4665元、8月工资4020元、9月工资270元。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，关于程序。高镇装卸运输公司提出本案未经过仲裁前置程序。一审法院已查明，刘勇于2019年9月12日向丰都县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委在接件后未能在五日内做出受理或不受理决定。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定，对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。因此，刘勇据此向一审法院提起诉讼符合法律规定。一审法院在审理本案中，程序合法。高镇装卸运输公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于高镇装卸运输公司是否应当承担刘勇工伤保险待遇支付责任的问题。刘勇受伤后，丰都县人力资源和社会保障局于2018年4月2日作出丰人社伤险认字〔2018〕99号《认定工伤决定书》，认定刘勇受伤为工伤。该《认定工伤决定书》属生效文书，尚未被有权机关撤销，故高镇装卸运输公司作为用人单位，应承担刘勇工伤保险待遇支付责任。至于高镇装卸运输公司提出本案中止审理的意见，经查，本案所涉刘勇工伤认定的行政诉讼已有终审判决书。虽然高镇装卸运输公司已向重庆市高级人民法院提出再审申请，但该案仅是立案审查阶段，并未进入再审程序，不停止原判决的执行。故本案不应中止审理。关于刘勇本人工资和停工留薪期待遇。高镇装卸运输公司在二审中举示了秦大芬向刘勇支付工资的依据，且刘勇亦认可高镇装卸运输公司在一审中提交的工资计算方式，因此，本院确认刘勇的本人工资为4342.50元/月[（4665元+4020元）÷2]。高镇装卸运输公司对刘勇停工留薪期为6个月无异议，故刘勇的停工留薪期待遇为26055元（4342.50元/月×6个月）。关于一次性伤残补助金。高镇装卸运输公司未为刘勇参加工伤保险，应以刘勇本人工资计算其一次性伤残补助金。刘勇被鉴定为伤残九级，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，其一次性伤残补助金为39082.50元（4342.50元/月×9个月）。关于一次性伤残就业补助金。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款规定，距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付。一审判决对此认定正确，应予维持。关于生活津贴。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。工伤职工在停工留薪期满后应回用人单位上班，如因工伤不能从事工作，应承担举证责任。本案，刘勇停工留薪期满后未回高镇装卸运输公司上班，亦未举示证据证明其系因工伤不能从事工作，故其不应享受生活津贴。双方当事人对一审判决的其他工伤保险待遇项目均无异议，本院予以确认。综上，刘勇应享受的工伤保险待遇为：停工留薪期待遇26055元、一次性伤残补助金39082.50元、一次性工伤医疗补助金27256元、一次性伤残就业补助金6132.60元、护理费9400元、住院伙食补助费752元、劳动能力鉴定费400元，以上共计109078.10元。综上所述，本案因二审中出现新证据和新事实，导致一审判决认定的事实发生变化，应予改判。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第二十七条、第三十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市丰都县人民法院（2019）渝0230民初5117号民事判决；二、丰都县高镇装卸运输公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付刘勇各项工伤保险待遇及费用共计109078.10元；三、驳回刘勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由丰都县高镇装卸运输公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘继雁审 判 员 王 利审 判 员 吴 聪二〇二〇年四月十五日法官助理 南洪会书 记 员 梅 玮