文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终1473号上诉人（原审被告）：港龙控股集团有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区苏蠡路60号港龙蠡盛大厦20楼2001室。法定代表人：杨美凤，该公司总经理。上诉人（原审被告）：鞍山港龙国信置业有限公司，住所地辽宁省鞍山市达道湾开发区中小企业创业园2期12号厂房302号办公室。法定代表人：刘完树，该公司总经理。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：黄润生、余灵，北京德恒（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江中国小商品城集团股份有限公司，住所地浙江省义乌市福田路105号海洋商务楼。法定代表人：赵文阁，该公司董事长。委托诉讼代理人：毛婧瑜，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王传理，北京市威创律师事务所律师。上诉人港龙控股集团有限公司（以下简称港龙集团）、鞍山港龙国信置业有限公司（以下简称鞍山港龙公司）因与被上诉人浙江中国小商品城集团股份有限公司（以下简称小商品城集团）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2018）苏05民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。港龙集团、鞍山港龙公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回小商品城集团的所有诉讼请求；一、二审诉讼费由小商品城集团承担。事实和理由：1.“义乌国际商贸城”不构成有一定影响的服务名称。（1）我国反不正当竞争法所保护的“有一定影响的服务名称”，实质是对未注册商标的保护，故构成服务名称的条件必须受商标法约束。上述名称中，“义乌”是地名，“国际商贸城”是市场的通用名称，均禁止作为商标注册，故不管“义乌国际商贸城”经过多少年的使用，其始终不能作为商标使用，这从该文字商标被驳回注册申请得到充分证实。既然该文字商标被禁止注册为商标，那也不能作为服务名称受保护。（2）“义乌”“国际商贸城”不具有显著性，其结合也不应具有显著性。将“义乌国际商贸城”认定为一定影响的服务名称，不仅破坏了商标法规定的商标应具有显著性的原则，使原本不能受保护的所谓商品或服务名称获得垄断权，损害其他同业经营者的合法权益，获得不正当利益。（3）一审判决仅以“义乌国际商贸城”是否具备较高的知名度来判断其是否具有区分服务来源的显著性系论证错误。“义乌国际商贸城”并非服务名称，实际是作为市场建筑物的名称使用，同时还被作为一个旅游景点，其具有一定的知名度不等于具有区别商品或服务来源的显著性。“义乌国际商贸城”之所以能够与其他小商品批发市场相区别，根源在于其位于义乌市××一地理属性。（4）一审法院在另案中认定“义乌中国小商品城”也为具有一定影响的服务名称，即为同一市场认定两个知名服务特有的名称，缺乏法律依据。2.“义乌国际商贸城”不构成具有一定影响的服务名称，即使注册了“义乌国际商贸城”图文商标，仍然不能对文字单独行使权利。3.上诉人在宣传中的内容大部分是基于与浙江义乌购电子商务有限公司（以下简称义乌购公司）签订合作协议进行宣传，不存在攀附小商品城集团声誉的情形，即便宣传不当，也仅是虚假或引人误解的宣传，与“义乌国际商贸城”有一定影响力的服务名称没有必然联系。4.一审法院认定小商品城集团依法享有“义乌国际商贸城”相关合法权益错误。由于文字本身的限制，“义乌国际商贸城”不可能产生相关合法权益。义乌小商品城形成的知名度具有特殊的历史背景，如能产生知识产权，也只能归属于社会公共资源，不应由后来投资市场的小商品城集团享有及垄断。5.一审法院认定上诉人之间构成共同侵权错误。（1）上诉人不存在任何侵权行为，事实上没有共同侵权的基本前提。被诉侵权行为系房地产的开发与销售，与小商品城集团将商铺进行租赁并提供相应物业管理等服务，属于不同类别，不构成不正当竞争。（2）港龙集团和鞍山港龙公司在网站、微信公众号上发布的内容均属客观事实的报道，主观上并无共同侵权的意思，客观上不存在互相利用、配合或者支持的行为。6.本案没有考量任何历史因素，认定上诉人构成不正当竞争有失公平与正义。小商品城集团怠于行使权利，造成社会上出现数量繁多的带有“义乌国际商贸城”的市场名称，一审法院对此未予考量。7.由于“义乌国际商贸城”不具备显著性，加上社会上出现众多带有该名称的市场主体，更阻碍其取得显著性，一审法院以使用在先为由，认定“义乌国际商贸城”不是通用名称，缺乏说服力。8.小商品城集团是一个缺乏字号的企业，其经营的市场名称也故意不带字号。一审法院根据其营业额、广告及所谓知名度，把一个法律上禁止注册为商标的名称径直认定为具有一定影响的服务名称，并按每家市场主体平均300万元进行赔偿，为小商品城集团带来不正当利益。9.一审判赔金额畸高。小商品城集团二审答辩意见：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。小商品城集团向一审法院起诉，请求判令港龙集团、鞍山港龙公司：1.立即停止对小商品城集团的不正当竞争行为，即立即停止在市场招牌、广告推广、网络宣传等经营行为中使用“鞍山义乌国际商贸城”“鞍山义乌商贸城”商业名称标识，对侵权的招牌、广告、宣传资料等予以拆除或销毁，删除微信公众号“anshanyiwu鞍山义乌国际商贸城”“ganglong99999港龙控股集团有限公司”和网站“www.ganglongdc.com”上使用“鞍山义乌商贸城”“鞍山义乌商贸城”名称的图片及文字；2.立即停止侵害小商品城集团的注册商标专用权，具体行为同诉讼请求1；3.赔偿小商品城集团经济损失1200万元；4.赔偿小商品城集团为制止侵权所支出合理费用包括律师代理费、公证保全费、交通费、住宿费等12万元；5.承担本案的相关诉讼费用。一审法院查明：一、关于涉案商业标识的注册、使用情况及其知名度小商品城集团成立于1993年12月28日，注册资本人民币5443214176元，经营范围包括：实业投资开发，投资管理，市场开发经营，市场配套服务，金属材料、建筑装饰材料、百货、针纺织品、五金交电化工、办公设备通信设备(不含无线)、机电设备的销售，提供网上交易平台和服务，网上交易市场的开发经营，信息咨询服务；自营和代理内销商品范围内商品的进出口业务；经营来料加工和“三来一补”业务，经营对销贸易和转口贸易，含下属分支机构的经营范围。2015年5月21日，小商品城集团经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准取得第14115979号商标，核定服务项目为第35类广告；货物展出；工商管理辅助；组织商业或广告展览；商业中介服务；通过网站提供商业信息；进出口代理；替他人推销；替他人采购(替其他企业购买商品或服务)；人员招收；商业企业迁移；文秘；会计；寻找赞助；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务(截止)，有效期自2015年5月21日至2025年5月20日。2017年11月9日、11月15日，在公证人员的监督下，小商品城集团的代理人来到义乌国际商贸城一区市场及一区东扩市场、二区市场、三区市场、四区市场和五区市场，公证人员对带有“义乌国际商贸城”字样的标牌进行了拍照，照片可见义乌国际商贸城一区西大门，一区安全疏散指示牌，二区33、34号门，二区过道导视图，二区、三区、五区楼层行业分布图，三区辅房标牌，三区公共服务信息指示标牌，四区南大门，四区采购商服务中心，游客中心指示牌，五区北大门，南大门贵宾厅门牌，五区车辆出入口导视图上有标识，一区东扩市场标牌，一区——五区导览图，一区——五区广告11牌（显示地址），一区二——五区玻璃墙广告，三区墙体广告，四区南大门东侧和西侧的石头标牌，五区巴士站台背面广告牌上有“义乌国际商贸城”标识。2017年11月22日、11月25日，浙江省义乌市公证处据此出具（2017）浙义证民内字第15677、15678、15679、15712、15713号公证书。义乌中国小商品城主要由义乌国际商贸城、篁园市场、国际生产资料市场等市场群组成，义乌国际商贸城为义乌中国小商品城的主体市场。2000年7月，义乌市委决定“在现有中国小商品城的篁园市场、襄王市场的基础上，新建一个小商品专业市场”“新的小商品专业市场按照‘政府调控、业主建设、企业运作、行业管理’的原则开发建设，具体由小商品城集团负责操作”。2002年9月，原暂名福田市场正式命名为“中国义乌国际商贸城”。2005年，义乌小商品市场被联合国、世界银行和摩根士丹尼联合发布的报告确认为全球最大的小商品批发市场。至2008年底，义乌中国小商品城拥有营业面积272.4万平方米，商位43783个，经营人员125760人；市场内汇集43个行业16个大类、4202个种类、33217个细类、170万个商品单品，年成交额达381.81亿元，自1991年起连续18年位居全国工业品批发市场成交额的首位。市场外向度达60%以上，商品辐射至215个国家和地区。2009年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额411.6亿元。2010年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额456.06亿元。2011年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额515.12亿元。2012年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额580.3亿元。2013年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额683.02亿元。2014年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额857.16亿元，连续24年位居全国各大专业市场榜首。2017年9月21日，浙江至诚会计师事务所义乌分所出具浙至会专审义[2017]第467号《关于对小商品城集团义乌国际商贸城营业收入及广告宣传费投入等事项的专项核查报告》，显示2013年—2016年义乌国际商贸城的营业收入分别为2156513501.35元、2063873578.19元、2077707156.80元、2366672176.22元，广告宣传费投入额分别为40098203.54元、49921683.47元、55502534.39元、48453723.53元。小商品城集团向国家图书馆科技查新中心及义乌市档案馆提取了关于“义乌国际商贸城”的44篇文献，可见从2003年到2017年，《浙江日报》《国际商报》《金华日报》《中国商报》《经济日报》等报刊对“义乌国际商贸城”进行了持续的报道。2012年在义乌市场成立30周年时，《人民日报》《环球时报》《光明日报》《证券时报》等报刊媒体、中央电视台《焦点访谈》《新闻联播》《朝闻天下》等电视媒体及新华网等网络媒体对“义乌小商品市场”“义乌国际商贸城”进行了专题报道。2005年12月，小商品城集团被中国商业联合会、商品交易市场专业委员会认定为“中国特大型品牌市场基地”；2006年，小商品城集团被浙江省经济贸易委员会等评为“浙江省首批重点流通企业”；2007年，小商品城集团被国家工商行政管理总局认定为全国“守合同重信用”单位（2006年度）；2007年、2010年，连续被浙江省人民政府授予“省重点市场”称号（每次有效期三年）。2009年，义乌中国小商品城被中国商品市场峰会组委会授予“中国浙商行业龙头市场”。2010年，小商品城集团被中国企业联合会、中国企业家协会推选为“中国服务业企业500强”。义乌国际商贸城被中国商业联合会、商品交易市场专业委员会授予“中国优秀品牌市场”。2012年6月，义乌国际小商品城被国家工商行政管理总局授予“2011年度全国诚信示范市场”。2012年12月，被商务部授予“重点培育的内外贸结合商品市场”。2013年，小商品城集团被浙江省企业联合会、浙江省企业家协会评选为浙江省百强企业。2011年11月、2013年11月、2015年9月，多次被中国社会科学院授予“中国商品市场百强”。1995年5月，由浙江省工商行政管理局、义乌市政府举办义乌历史上首届商品展览会—中国小商品城名优新小商品博览会，开全国专业市场举办博览会先河。1996年正式命名为中国小商品博览会。至2001年，中国小商品博览会连续举办7届，2002年3月，中国小商品博览会升格为中国义乌国际小商品博览会（以下简称义博会）。从2002年到2017年，义乌国际商贸城一直作为义博会的分会场，为中外客商搭建交流、合作及贸易的平台。联合国难民署、外交部驻外机构及中国电信、中国移动、中国石化等国内知名企业均在义乌国际商贸城设立采购中心。匈牙利、马来西亚、新西兰、西班牙、德国、东盟等国家和组织均在义乌国际商贸城设立展示场馆。2006年6月22日，商务部颁布“义乌·中国小商品指数”，是商务部发布的三大经济监察类指数之一，由小商品城集团具体负责信息采集、系统运算等基础工作，全面反映义乌市场小商品价格和市场景气活跃程度。2008年11月1日，商务部颁布实施小商品城集团起草的全国首个《小商品分类与代码》行业标准，填补了国内贸易行业小商品领域分类标准的空白。2005年12月22日，义乌中国国际商贸城购物旅游区被国家旅游局评为“国家AAAA级旅游景区”。2007年3月26日，小商品城集团在国际商贸城一区率先建立市场第一个外语晨练基地，并持续为商户提供外语、文明礼仪、法律咨询等各类培训。从2009年开始，小商品城集团每年通过举办市场**行活动，组织生产企业和经营大户到全国各地参展。2013年8月，小商品城集团甄选16家专业电子商务第三方服务机构，入驻国际商贸城和篁园市场，为7万商铺提供专业的电子商务代运营服务。同年9月10日，小商品城集团推出“快递服务中心”，四大快递企业入驻市场。小商品城集团还多次通过主办中国小商品城流行趋势发布会，展示义乌市场的产品。2015年，小商品城集团承办首届义乌进口商品购物节，开展各类促销活动。二、义乌小商品市场的历史沿革义乌自明清时期就形成了敲糖换鸡毛的交易特征，至上世纪70年代，在廿三里、稠城自发形成季节性的提篮叫卖交易的小百货市场。1982年上半年，市场移至湖清门街，继而向新马路北段延伸。1982年9月，义乌县人民政府决定正式开放湖清门小商品市场，当时为露天的马路市场，称为第一代小商品市场。1984年12月，位于新马路北端的“义乌小商品市场”建成开业，市场为水泥摊位和钢架玻璃瓦棚顶，称为“第二代小商品市场”。早在1985年义乌小商品市场就吸引了中央电视台、省电视台、《人民日报》《文汇报》等媒体进行专题报道。1985年8月，义乌县人民政府决定对义乌小商品市场进行搬迁和扩建。1986年9月，第三代小商品市场在城中中路新址建成开业。至1990年底，第三代小商品市场建设已形成占地面积5.7万平方米，设有固定摊位8503个和临时摊位1500多个的全国最大的小商品专业批发市场，商品辐射全国各地。1990年初，义乌市人民政府开始筹建第四代小商品市场。1992年2月，移址扩建后的首个大型室内市场义乌小商品市场篁园市场开业。1992年3月2日，国家工商行政管理局首次公布的全国十大市场名单中称，义乌小商品市场1991年成交额、上交税收、日上市品种、摊位总量等指标均位居全国集贸市场之首，成为全国最大的小商品专业批发市场和全国小商品主要集散中心。1992年8月3日，经国家工商行政管理局同意，“义乌市小商品市场”更名为“浙江省义乌市中国小商品城”。90年代初、中期，义乌小商品市场转轨换制，1993年12月28日浙江义乌中国小商品城股份有限公司设立，1995年9月26日更名为小商品城集团，市场产权转归小商品城集团，小商品城集团集市场管理、服务、开发和经营于一体。1995年11月29日，中国小商品城宾王市场建成开业。2001年1月17日，小商品城集团宾王市场分公司成立，经营范围包括宾王市场内物业管理。2001年12月17日，小商品城集团国际商贸城第一分公司成立，经营范围包括国际商贸城一期市场物业管理及相关服务的提供等。2002年10月22日，义乌国际商贸城一区市场开业。一区市场总投资6亿余元，市场占地26.50万平方米，建筑总面积34万平方米，共有商位7495个，汇集国内外250余家生产企业和8705家经营户，主体市场5个交易区，是国内最大的饰品、工艺、玩具、花类集散中心。义乌国际商贸城被称为第五代小商品市场。2004年4月29日，小商品城集团国际商贸城第二分公司成立，经营范围包括国际商贸城二期市场F区、G区物业管理及相关服务的提供等。2004年10月22日，义乌国际商贸城二区市场开业。二区市场建筑面积60万平方米，总投资约20亿元，设商位8011个，经营户9482户，聚集箱包、雨具、五金、小家电、钟表、电子六大行业。2005年4月4日，小商品城集团国际商贸城第三分公司成立，经营范围包括国际商贸城二期市场H区物业管理及相关服务的提供。2005年10月22日，义乌国际商贸城三区市场开业。三区市场总投资约10亿元，营业面积46万平方米，商位6630个，经营户6547家，汇集文化用品、体育用品、化妆洗涤用品、眼镜、服装辅料五大行业。2008年3月18日，小商品城集团国际商贸城第四分公司成立，经营范围包括国际商贸城四区物业管理及相关服务的提供。2008年10月21日，义乌国际商贸城四区市场开业。四区市场建筑面积108余万平方米，拥有商位16000余个。2010年10月25日，小商品城集团国际商贸城第五分公司成立，经营范围包括国际商贸城五区物业服务。2011年5月5日，义乌国际商贸城五区市场开业。五区市场占地面积17.75公顷，建筑面积64万平方米，总投资14.2亿元。2012年5月9日，小商品城集团国际生产资料市场分公司成立，经营范围包括国际生产资料市场内物业服务。2013年11月19日，国际生产资料市场正式营业。三、关于被控侵权行为的取证情况2017年7月21日，在公证人员的监督下，小商品城集团的代理人进入“鞍山义乌国际商贸城”微信公众号进行相应操作，北京市长安公证处据此出具了（2017）经长安内经证字第31794号公证书。依据公证书显示，名称为“鞍山义乌国际商贸城”的微信公众号账号主体为鞍山港龙公司。该公众号于2014年7月3日发布“讲述鞍山义乌国际商贸城背后的故事”一文中称“鞍山作为港龙控股集团全国布局中重要的一站……并斥百亿巨资打造港龙城市商业广场”“一期首推的鞍山义乌国际商贸城……将打造为全球第8代小商品城采购中心，并以具有世界级超市之誉的中国义乌市场为样板，嫁接义乌市场采购体系、引进义乌市场管理理念，打造成东北地区年成交额超过百亿的全球小商品采购中心”；2014年10月18日发布的“鞍山义乌国际商贸城招商火爆进行中”一文称港龙独有优势为“义乌模式的商贸大平台”“义乌团队直管运营”；2016年3月17日发布的“政策利好·投资港龙商铺正当时”一文称“开发经营保障—由《中国商业地产综合实力10强》《中国民营企业500强》港龙控股集团投资开发与运营，品质承诺、金牌物业，为商铺投资者和经营者保驾护航”；2017年6月14日发布“6月17日鞍山义乌商贸城盛妆启幕，助力赢好礼”一文。2017年8月1日，在公证人员的监督下，小商品城集团的代理人使用公证处的电脑，进行如下证据保全行为：在百度上搜索“ICP备案查询”，并在搜索结果上点击进入工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，查询www.ganglongdc.com的备案信息，可见其主办单位为港龙集团，点击www.ganglongdc.com进入网站，分别点击首页“关于港龙”栏目下拉条的“集团概况”、图标，可见“港龙集团旗下包括……鞍山港龙公司等众多子公司”的介绍。在“新闻资讯”栏目下拉条的“集团要闻”中包含：发布于2014年1月15日的“迎春送福马上有钱—鞍山义乌国际商贸城迎新盛会人气火爆”一文，称2014年1月11日、12日，鞍山港龙城市商业广场一期鞍山义乌国际商贸城举办迎春送福，马上有钱活动，周末两天吸引了近千余人参与活动；发布于2014年1月24日的“鞍山义乌国际商贸城荣膺2013年度商业项目销售冠军”一文，文中配有含“鞍山义乌国际商贸城标识”的照片；发布于2017年4月17日的“省人大常委会副主任刘政奎一行莅临鞍山义乌国际商贸城调研视察”一文称“鞍山港龙城市商业广场，是港龙控股集团在东北地区百亿巨资打造的首个180万平米超大型城市商业综合体，项目整体规划由五星级酒店、大型购物中心、高端写字楼、高尚住宅、SOHO公寓、风情商业街和义乌国际商贸城等组成……蔡董向各位领导对目前在建的1期鞍山义乌国际商贸城整体概况、开发理念及招商成果进行了细致讲解。作为目前鞍山甚至东北地区最大的小商品采购交易中心，依托着开发区重点规划发展高铁新城和现代服务业商贸市场集群，以及项目周边非常发达便捷的交通、路网环境和庞大的消费群体等优势，更携手阿里巴巴、加盟浙江中国义乌……因此，我们将义乌小商品市场的成熟经营模式引进到鞍山，让鞍山与国际接轨”;发布于2014年7月25日的“鞍山市人大副主任戴恩彪一行，莅临鞍山义乌国际商贸城调研考察”一文称“一期鞍山义乌国际商贸城项目依附于180万平米世界级城市综合体，紧邻高铁站，截留万千人潮，通过加盟义乌携手阿里巴巴升级打造第8代采购中心”。2017年8月1日，在公证人员的监督下，小商品城集团的代理人进入港龙集团微信公众号进行相应操作，北京市长安公证处据此出具了（2017）经长安内经证字第31064号公证书。依据公证书显示，名称为“港龙控股集团”的微信公众号（ganglong99999）中的“港龙产业”包含了鞍山港龙城城市商业广场、鞍山港龙国际购物中心、鞍山港龙国际酒店、港龙喜临门鞍山义乌国际商贸城等子项目。该公众号分别于2016年4月21日发布“鞍山义乌国际商贸城2016开业在即—飞天梯来了，物业增值、财富收益翻倍，你准备好了吗？”以及2016年7月6日发布“鞍山义乌商贸城2016年底即将开业”等文章。2017年8月31日，在公证人员的监督下，小商品城集团的代理人向北京市长安公证处提出证据保全公证。2017年9月1日，公证人员会同申请人的代理人来到位于辽宁省鞍山市铁西区建设大道981号附近的“鞍山·义乌国际商贸城”（“25路”公交汽车“鞍山油批发市场站”附近），在公证人员监督下，代理人使用公证处相机对该商贸城现状情况进行拍照，并根据“鞍山·义乌国际商贸城”门口处工作人员指示，来到上述商贸城北侧的“鞍山·义乌国际商贸城”招商室，代理人使用公证处照相机对该招商室内楼盘模型及悬挂的标牌等进行拍照，并从招商室前台领取宣传材料两件。北京市长安公证处据此出具（2017）京长安内经证字第33559号公证书。依照公证书显示，上述建筑物顶部分别悬挂有“鞍山·义乌国际商贸城”及“鞍山·义乌商贸城”招牌，同时悬挂的海报、玻璃门等多处都标注有“鞍山·义乌国际商贸城”或“鞍山·义乌商贸城”标识。现场取得的宣传资料显示，港龙集团发展至今20年历程，先后在嘉兴、苏州、无锡、淮安等二十多个城市开发和运营的大型商业项目30多个，已成功开发的项目包括了江苏淮安义乌国际小商品城等。鞍山港龙城市商业广场项目总占地600余亩，规划总建筑面积约180万平米，项目总体规划由：五星级酒店、大型国际化购物中心…。义乌国际商贸城等标志性建筑组成。其中，鞍山·义乌国际商贸城为该商业广场A馆，自称为“全球第8代小商品采购中心”。四、关于港龙集团、鞍山港龙公司的基本情况及其抗辩不侵权的事实港龙集团成立于2009年6月17日，注册资本人民币10000万元，经营范围包括房地产开发经营；代理发布国内各类广告；物业管理；企业营销策划；项目管理；实业投资；酒店管理；停车场管理；受托范围内的商铺租赁、柜台租赁。鞍山港龙公司成立于2011年8月2日，注册资本人民币壹亿元，经营范围为房地产开发经营。诉讼中，小商品城集团主张港龙集团为被诉侵权的“鞍山·义乌国际商贸城”的投资方，而鞍山港龙公司则为该项目的建设主体，也是招商和经营主体。港龙集团、鞍山港龙公司对此则认为，港龙集团仅为鞍山港龙公司的投资方之一，并未实际参与被诉侵权项目，而“鞍山·义乌国际商贸城”实际系由案外人鞍山义乌商贸城管理有限公司进行经营。同时，港龙集团述称，“鞍山·义乌国际商贸城”事实上并未实际开展经营。小商品城集团确认2017年8月31日其至现场时该市场并未开业。2015年6月8日，鞍山港龙公司和义乌购公司签订《合作协议―合计划市场网站建设、对接及运营合作》，约定双方合作期限为5年，从2016年1月1日至2020年12月31日止，合作内容包括：义乌购公司为鞍山港龙公司建设线上线下对应的市场电子商务网站，义乌购公司授权鞍山港龙公司网站为“义乌购”分站。鞍山港龙公司市场与义乌市场对接，包括：鞍山港龙公司网站商铺对接义乌购商铺，对接商铺间信息分享；义乌购公司对对接商铺间的物流支持；提供中转仓储；义乌购公司协助鞍山港龙公司市场经营户在义乌市场的采购；双方共同举办对接商铺的线下见面会。另约定本合作协议仅限于义乌购公司为鞍山港龙公司提供电子商务及市场信息化等技术服务。港龙集团、鞍山港龙公司提交了商标查询信息，以证明2006年6月19日蒋肖健曾以“义乌国际商贸城”文字在第35类服务上申请注册商标，被国家商标局以“义乌”为我国县级以上行政区划名称，商标与申请人名义不一致，易造成不良影响等理由驳回；2013年4月12日义乌小商品城恒大开发有限责任公司曾以“义乌国际商贸城”文字在第35、36类服务上申请注册商标，均被国家商标局以该文字作为商标使用在所指定的服务上，缺乏显著特征，“义乌”为我国县级以上行政区划名称等理由驳回。港龙集团、鞍山港龙公司提交了多个企业名称中含有“义乌商贸城”“义乌国际商贸城”的企业公示信息、各地冠以“义乌商贸城”“义乌国际商贸城”的市场网页截图以及（2018）浙温证内字第2997、6489、6492、6493、6589、6438、6440、6439号公证书等证据，以证明全国各地有大量冠名“义乌国际商贸城”的市场，且在涉案注册商标申请日前已使用多年，“义乌国际商贸城”已经演变成为小商品市场的通用名称的事实。港龙集团、鞍山港龙公司提交了《走进义乌》节选等证据，以证明义乌小商品市场的形成、发展要远远早于小商品城集团的成立时间，既有历史的传统，又有后面几代人的奋斗，还包含政府的正确引导和投入，同时其不仅包括义乌市内的市场，还包括省外冠以“义乌小商品城”的市场，全国各地分市场对“义乌小商品城”的发展有重大意义等。五、关于小商品城集团索赔的依据及为本案支出的合理费用2016年12月30日，小商品城集团与义乌中国小商品城供应链管理有限公司签订《委托合同》，小商品城集团委托义乌中国小商品城供应链管理有限公司对其市场名称“义乌中国小商品城”“义乌国际商贸城”，注册商标、对外实施授权许可。2017年5月7日，义乌中国小商品城供应链管理有限公司与辽宁三升房地产开发有限公司（以下简称为三升公司）签订《品牌合作协议》，义乌中国小商品城供应链管理有限公司授权三升公司作为义乌国际商贸城在辽宁丹东区域内唯一分市场，在合作期限内使用“义乌国际商贸城”品牌及标识。合作期限为二年，二年品牌使用费共计四百万元，自协议签订后七个工作日内一次性付清。2017年5月25日，三升公司向义乌中国小商品城供应链管理有限公司支付400万元。小商品城集团主张涉案商标(品牌)许可使用费为每年200万元，以起诉前三年作为赔偿时间段，选择参照许可使用费的二倍确定赔偿数额，即2000000×3×2=1200万元。小商品城集团主张其为本案支出律师费10万元，公证费、交通费等合理费用2万元，总计12万元，并提交了相应的委托代理协议以及公证费票据等。本案一审争议焦点：1.被诉侵权行为是否属于擅自使用小商品城集团有一定影响力的服务名称；2.被诉侵权行为是否构成对涉案注册商标专用权的侵害；3.如侵权成立，港龙集团、鞍山港龙公司应承担的民事责任。关于第一项争议焦点。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第六条第（一）项的规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。在本案中，小商品城集团认为“义乌国际商贸城”本身具有区别服务来源的显著特征，且经过小商品城集团的持续使用，应当被认定为有一定影响的服务名称。港龙集团、鞍山港龙公司认为义乌为地名，国际商贸城为通用名称，“义乌国际商贸城”已经演化为小商品市场细分下的一种市场通用名称，系起源于义乌的一种小商品大流通的商业市场模式，不具有显著性，该种社会资源亦不应被小商品城集团所独占。对此，一审法院认为，关于“义乌国际商贸城”能否构成有一定影响的服务名称。首先，本案中，依据现有证据显示，“义乌国际商贸城”于2002年正式命名，其后一区至五区市场于2002年、2004年、2005年、2008年、2011年相继开业。小商品城集团持续使用“义乌国际商贸城”的名称进行市场的建设、招商及提供后续的市场管理服务。“义乌国际商贸城”作为“义乌中国小商品市场”的主体市场，营业收入逐年递增，到2016年其营业收入已超过23.6亿元人民币，广告宣传费高达4845万元人民币，中央及地方新闻媒体亦对“义乌国际商贸城”进行了广泛的报道。同时，小商品城集团通过协助举办中国义乌国际小商品博览会、起草《小商品分类与代码》行业标准、开展市场**行活动、流行趋势发布会等活动不断提升“义乌国际商贸城”在行业内的影响力和知名度，并获得了较多的荣誉。因此，“义乌国际商贸城”在小商品市场行业已经具备了相当高的知名度。其次，所谓通用名称是指用于指代某一类商品或服务的规范化称谓，其反映了该类商品或服务的共同属性，因此不具有可以识别商品或服务来源的显著性。而本案中，一方面并无证据证明“义乌国际商贸城”已被相关法律或者国家标准、行业标准认定为通用名称，另一方面，尽管全国存在诸多名称中含有“义乌商贸城”“义乌国际商贸城”的公司及多个使用“义乌国际商贸城”名称的市场，但其使用时间均远在小商品城集团之后，义乌国际商贸城作为义乌小商品市场的第五代市场，该名称系小商品城集团首创并在之后持续使用至今，目前并未有证据能证明在全国范围内相关公众的通常认知中“义乌国际商贸城”已退化为某一种小商品市场模式的事实。因此，所谓“义乌国际商贸城”为通用名称的主张难以成立。相反，正是因为小商品城集团多年来持续广泛的使用、宣传和推广，从而使得“义乌国际商贸城”与小商品城集团建立起固定的指向性联系，“义乌国际商贸城”事实上能够发挥识别服务来源的功能，具备了受到反不正当竞争法保护的条件。至于“义乌国际商贸城”的相关合法权益是否应当归属于小商品城集团的问题，一审法院认为，虽然小商品市场的发展离不开众多的小商品从业者的努力，并且也在某种程度上得益于政府的规划和指引，但是，纵观义乌国际商贸城的发展历史，其均是在小商品城集团开发、经营和管理之下逐步成长起来的，“义乌国际商贸城”作为义乌中国小商品城的主体市场，小商品城集团在承继义乌小商品市场良好的市场声誉的基础上，又通过对“义乌国际商贸城”名称的长期使用、宣传进一步延续和提高了其知名度，从而使得“义乌国际商贸城”与小商品城集团所提供的市场服务产生了稳定的对应关系，“义乌国际商贸城”的品牌商誉及相应的合法权益理应归属于小商品城集团。基于以上分析，在“义乌国际商贸城”具备区分服务来源的功能，构成反不正当竞争法所保护的有一定影响的服务名称的前提下，港龙集团、鞍山港龙公司未经许可使用“鞍山·义乌国际商贸城”或者“鞍山·义乌商贸城”作为所开发运营的商业体标识构成反不正当竞争法所规制的商业仿冒行为。理由如下：一是港龙集团、鞍山港龙公司主观上具有搭载小商品城集团“义乌国际商贸城”品牌声誉的故意。纵观本案事实，港龙集团、鞍山港龙公司在其微信公众号、宣传册等推广宣传中多以“打造为全球第8代小商品城采购中心”“嫁接义乌市场采购体系、引进义乌市场管理理念”“将义乌小商品市场的成熟经营模式引进到鞍山，让鞍山与国际接轨”等作为吸引潜在客户的标语，其目的即在于将其开发运营的“鞍山·义乌国际商贸城”与小商品城集团及其开发、经营、管理的“义乌国际商贸城”建立关联，通过攀附“义乌国际商贸城”的品牌商誉和影响力，以获得消费者的认同及行业竞争优势，其主观意图难谓善意和正当。二是该标注客观上容易造成相关公众对服务来源的混淆和误认或者认为其与小商品城集团之间具有某种关联。如前所述，在相关公众将“义乌国际商贸城”与小商品城集团建立起固定指向性连接的情况下，仅仅在前面加上鞍山地名，仍然容易使消费者误认为系小商品城集团在鞍山开设的商业体或者与小商品城集团具有某种许可或关联关系，其实际起到区分服务来源的作用。三是即使鞍山港龙公司曾经与义乌购公司签订有相应的合作协议，但一方面义乌购公司并非“义乌国际商贸城”的权益主体，另一方面该协议内容亦限定使用范围为“提供电子商务及市场信息化等技术服务”，故该协议显然并不能作为其获得使用“义乌国际商贸城”服务名称的许可依据。关于第二项争议焦点，被诉侵权行为是否构成对涉案注册商标专用权的侵害。本案中，小商品城集团主张在涉案商标注册前被诉侵权人使用被诉侵权标识的行为构成擅自使用他人有一定影响力的服务名称，系商业仿冒行为。在涉案商标注册之后，被诉侵权行为同时构成商标侵权及不正当竞争，并认可如被认定构成商标侵权或者不正当竞争，即放弃另一项主张。关于被诉侵权行为是否构成不正当竞争前文已述及，而关于涉案商标注册之后，该行为是否构成商标侵权的问题，一审法院认为，事实上，无论是作为有一定影响力的服务名称亦或是注册商标中的识别要素，“义乌国际商贸城”获得保护的本质即在于因小商品城集团长期持续地推广和使用，使得该标识承载了经营累积产生的商誉以及相应的市场价值，其所主张保护的法益在本质上具有同一性，鉴于小商品城集团指控被诉侵权人所实施的商标侵权及不正当竞争行为同一且行为实际横跨了商标注册之前以及注册之后，而小商品城集团亦认可在商标注册之后可由法院择一进行保护，综合上述客观情况，一审法院认为本案以反不正当竞争法给予小商品城集团一以贯之的保护更为适宜，并且亦足以维护其合法权益，故不再以商标法进行重合保护。关于第三项争议焦点，侵权责任的判定。首先，如查明事实所载，港龙集团、鞍山港龙公司实施了将“鞍山·义乌国际商贸城”或者“鞍山·义乌商贸城”作为其投资、开发建设的商业体标识并且进行了一系列的宣传、推广行为，故应当共同承担由此产生的侵权法律责任。对港龙集团抗辩认为其仅为鞍山港龙公司的投资方之一，未实际参与涉案项目的投资和运营，由于该主张与双方对外宣称明显不一致，故对此不予采纳。至于港龙集团认为该项目实际系由第三方鞍山义乌商贸城管理有限公司经营，由于一方面目前未有证据显示鞍山义乌商贸城管理有限公司已就该项目实际开展经营，并且亦与其自述的该项目并未实际经营相矛盾，另一方面即使鞍山义乌商贸城管理有限公司存在相应的侵权行为，但并不能就此免除本案港龙集团、鞍山港龙公司相应的侵权责任，且小商品城集团亦明确若发现相应侵权行为会另案主张，故对该抗辩主张不予理涉。其次，如上所述，港龙集团及鞍山港龙公司未经许可，擅自使用与小商品城集团享有的有一定影响的“义乌国际商贸城”服务名称近似的“鞍山·义乌国际商贸城”或者“鞍山·义乌商贸城”，构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，根据反不正当竞争法第十七条第三款、第四款的规定：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，小商品城集团主张参照商标许可使用费的倍数确定赔偿数额，并提交了其与三升公司签订的品牌合作协议以及品牌使用许可费的支付凭证、发票。一审法院认为，在本案中，就涉案品牌许可使用费，小商品城集团仅提供了一份品牌许可使用合同，且没有提供证据证明辽宁丹东义乌国际商贸城的市场规模、品牌使用方式等相关情况，故无法判断其是否对本案的判赔具有参考性。在此情况下，鉴于小商品城集团因被侵权所受到的实际损失和被诉侵权人因侵权所获收益均无法确定，综合考虑“义乌国际商贸城”服务名称的知名度、被诉侵权行为的具体情节包括涉案项目规模、实际使用情况、使用期间、被诉侵权人主观故意情况以及小商品城集团为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定本案赔偿额为200万元。小商品城集团在无具体损失依据的情况下诉请高额赔偿，应对由此产生的诉讼费予以分担。同时，对于小商品城集团主张的合理费用，基于小商品城集团为本案诉讼实际支出了律师费、公证费等相关费用，且综合评估律师在本案诉讼过程中实际付出的工作量和为本案诉讼所提供的智力支持情况，其主张金额具有相应的事实依据，故予以全额支持。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、港龙控股集团有限公司、鞍山港龙国信置业有限公司立即停止涉案不正当竞争行为，即停止在市场招牌、广告推广以及网络宣传中使用“鞍山·义乌国际商贸城”或者“鞍山·义乌商贸城”标识；二、港龙控股集团有限公司、鞍山港龙国信置业有限公司于判决生效之日起十日内共同赔偿浙江中国小商品城集团股份有限公司经济损失人民币200万元及制止侵权所支付的合理费用12万元，共计212万元；三、驳回浙江中国小商品城集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币94520元，由浙江中国小商品城集团股份有限公司负担63720元，由港龙控股集团有限公司、鞍山港龙国信置业有限公司负担30800元。各方当事人二审均未提供新证据。一审法院查明的事实均有证据证实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.“义乌国际商贸城”能否认定为有一定影响的服务名称；2.被诉侵权行为是否构成不正当竞争；3.一审判决确定的民事责任是否适当。本院认为：一、“义乌国际商贸城”构成有一定影响的服务名称构成一定影响的服务名称一般需要具备两个条件：一是该服务名称具有一定的知名度，为相关公众所知悉；二是该服务名称具有区别服务来源的显著特性。就第一点而言。一审判决已经从“义乌国际商贸城”的持续使用时间、相关营业收入、宣传广度、广告费用，以及其他一些措施，对该服务名称在行业内取得的较高知名度及影响力作出了详细阐述，两上诉人亦不否认，故本院对此不再赘述。需要说明的是小商品城集团使用“义乌国际商贸城”进行市场的建设、招商及后续的市场经营管理，提供的是根据义乌自身经济发展特点形成的一种特定商业运营模式的服务，两上诉人以该名称标注在市场的建筑物上，即认为是作为一种建筑物的名称在使用的主张，本院不予采纳。“义乌国际商贸城”因具备旅游购物的特点而被评为旅游景区，这只是小商品城集团加大该服务名称知名度的一种手段，故两上诉人认为“义乌国际商贸城”享有知名度是因为被作为旅游景点这一原因的主张，缺乏依据，本院不予支持。就第二点而言。虽然义乌是地名，国际商贸城为通用名称，但“义乌国际商贸城”经过小商品城集团长期持续的使用及广泛宣传，已经使该名称与作为运营主体的小商品城集团之间产生了较为紧密的联系，起到区分服务来源的作用，具备了显著的识别意义。该服务名称的显著特性因其使用而取得，而非“义乌国际商贸城”所处的地理位置所决定，故两上诉人认为“义乌国际商贸城”之所以能够与其他小商品批发市场相区别，根源在于其位于义乌市××一地理属性的主张不能成立，本院不予采纳。至于“义乌国际商贸城”文字商标曾被驳回注册，系国家商标局在个案中根据审查时的材料作出的驳回通知，并不影响法院结合本案中当事人提供的证据及具体案情，根据有一定影响服务名称的构成条件作出相应的认定。故两上诉人认为“义乌国际商贸城”不可能通过使用取得显著性的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于两上诉人认为“义乌国际商贸城”属于通用名称的问题，一则无证据证明该名称已被相关法律或标准认定为通用名称，二则虽然市场中存在使用“义乌商贸城”或“义乌国际商贸城”作为企业字号或名称的主体，但其使用时间均晚于小商品城集团，其正当性未予认定，且该些使用行为尚不足以认定“义乌国际商贸城”在相关公众的认知中，已经变成某种约定俗成的小商品市场经营模式的通常称谓，故对两上诉人的该项主张不予支持。关于两上诉人认为同一市场不应同时认定两个具有一定影响服务名称的问题，义乌国际商贸城是义乌中国小商品城的主体市场，二者指向的市场具有包含关系，并非同一市场。实际运营过程中，“义乌国际商贸城”“义乌中国小商品城”都被持续、广泛的使用，如果两个名称均符合具有一定影响服务名称的认定标准，不能因二者指向的服务提供者为同一主体，即认为该认定缺乏法律依据，故两上诉人对此的上诉理由本院不予采纳。综上，一审判决认定“义乌国际商贸城”构成反不正当竞争法意义上的“具有一定影响的服务名称”并无不当。关于该服务名称的相关合法权益是否应归属小商品城集团的问题，基于“有一定影响的服务名称”系经过实际使用而产生的权益，判断权益的归属应当充分维护该权益创造及维护者的利益。本案中，一审判决已经考虑了义乌小商品市场的发展历史，并未否认众多小商品经营者的努力，以及政府起到的扶持、推动作用，但更应考虑到自小商品城集团成立后，其作为义乌小商品市场唯一的运营主体，对相关市场的开发、经营和管理作出尤为重要的贡献。特别是“义乌国际商贸城”这一名称由小商品城集团创建并培育发展至今，已经使该名称与小商品城集团之间形成较为稳定的对应关系，故该名称产生的相应合法权益理应由小商品城集团享有。二、被诉侵权行为构成不正当竞争一审判决对两上诉人未经许可使用“鞍山·义乌国际商贸城”“鞍山·义乌商贸城”作为开发运营的商业体标识构成反不正当竞争法所规制的商业仿冒行为，从两上诉人主观上存在搭载“义乌国际商贸城”声誉的故意及客观上容易造成相关服务来源的混淆两方面予以详细论述，本院不再赘述。两上诉人认为其基于与义乌购公司签订的合作协议，对外进行的宣传合理、正当，即使宣传不合法，也仅是虚假宣传的问题，与涉案具有一定影响的服务名称没有必然联系。对此，本院认为，鞍山港龙公司与义乌购公司签订的合作协议约定义乌购公司为鞍山港龙公司建设线上线下对应的市场电子商务网站，授权鞍山港龙公司网站为“义乌购”分站，并特别约定本合作协议仅限于提供电子商务及市场信息化等技术服务。由此可见，合作协议并未涉及“义乌国际商贸城”名称的授权许可使用，义乌购公司并非“义乌国际商贸城”的权利人，其无权对外作出相关授权。况且该合作协议于2015年6月8日签订，约定的合作期限自2016年1月1日起，而被诉侵权的宣传行为最早发生在2014年。因此，两上诉人认为其对外宣传的内容是基于与义乌购公司签订合作协议的主张，明显与事实不符。两上诉人对外宣传内容中的诸多表述，意图使相关公众误认为“鞍山·义乌国际商贸城”项目与小商品城集团及“义乌国际商贸城”之间存在某种关联，具有攀附“义乌国际商贸城”商誉及影响力，以获取不正当竞争利益的目的。因此，两上诉人认为其宣传行为与涉案具有一定影响的服务名称没有必然联系的主张不能成立，本院不予采纳。两上诉人还认为被诉侵权的宣传行为只涉及房地产的开发与销售，与小商品城集团经营义乌国际商贸城，将商铺进行租赁并提供相应物业管理等服务，属于不同类别，不构成不正当竞争。对此，本院认为，反不正当竞争法对于擅自使用他人有一定影响服务名称的行为认定构成不正当竞争，重点考虑的是两者之间是否存在竞争关系，而不是仅仅如商标侵权中从两者的服务是否构成相同或类似进行判断。本案中，根据两上诉人微信公众号、网站及项目现场宣传资料，其对外宣传的内容不仅限于小商品市场的开发销售，还包括如何打造小商品市场、嫁接市场采购体系、招商等与市场开发、运营相关的内容。因此，两上诉人与小商品城集团的经营均涉及小商品市场的开发、建设及运营管理，存在竞争关系，两上诉人对此的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、一审判决确定的民事责任适当首先，两上诉人应共同承担侵权责任。从两上诉人对外宣传的内容可知，其对于将“鞍山·义乌国际商贸城”“鞍山·义乌商贸城”作为其投资、开发建设的商业体标识，并向相关公众宣传、推广，主观上具有共同侵权的意思联络，客观上相互配合、合作，故一审判决认定两上诉人应共同承担由此产生的侵权责任并无不当。其次，一审判决确定的赔偿额适当。因小商品城集团仅提供一份品牌许可使用合同，且未能举证证明被许可方的市场规模、具体品牌使用方式等相关情况，故该许可使用费不具有参考性。同时，鉴于小商品城集团因被侵权所受损失及两上诉人因侵权所获收益均无法确定，本案适用法定赔偿符合法律规定。一审法院综合考虑“义乌国际商贸城”的知名度、被诉侵权行为的具体情节以及小商品城集团为制止侵权所支出的合理费用，酌定两上诉人共同赔偿经济损失200万元，合理开支12万元并无不当。两上诉人认为其开发的市场未开始营业，没有任何经营行为，故未给小商品城集团造成损失。对此，本院认为，如上所述，两上诉人的攀附行为，为其带来不正当竞争利益，必然损害小商品城集团的竞争优势，造成其损失，故两上诉人仅以其市场尚未营业，即不会给小商品城集团造成损失的主张不能成立，本院不予采纳。综上，港龙集团、鞍山港龙公司的上诉理由均不能成立，上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23760元，由港龙控股集团有限公司、鞍山港龙国信置业有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  袁 滔审 判 员  曹美娟审 判 员  施国伟法官助理  李 馨二〇二〇年四月十三日书 记 员  杨 蕾