湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终304号上诉人（原审原告）：霍飞，男，1979年10月1日出生，汉族，黄州区人，住湖北省黄冈市黄州区。委托诉讼代理人：张欣，湖北思壮律师事务所律师，代理权限：特别授权。上诉人（原审被告）：湖北鸿路钢结构有限公司。住所地：湖北省团风经济开发区。统一社会信用代码：914211216622868452。法定代表人：蔡文彬，总经理。委托诉讼代理人：江旺南，湖北鄂东律师事务所律师，代理权限：特别授权。上诉人霍飞因与上诉人湖北鸿路钢结构有限公司（以下简称“鸿路公司”）劳动争议纠纷一案，均不服湖北省团风县人民法院作出的（2019）鄂1121民初1220号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。霍飞的上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持霍飞诉请的残疾辅助器具费1505200元。事实和理由：一审法院查明案件事实错误，适用法律错误，霍飞因工伤导致左大腿截肢，有安装假肢的必要性，且已花费78300元购买假肢，由于霍飞在劳动仲裁的前置程序中已经主张残疾辅助器具费，一审判决不予处理无事实和法律依据。鸿路公司答辩称，因霍飞所主张的残疾辅助器具费法律依据不足，一审对此未予处理是正确的，应驳回霍飞的上诉。鸿路公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判公司支付霍飞工伤保险待遇84218元，自2019年2月起按月支付伤残津贴2250元。事实和理由：霍飞实际上班才15天，实际发放工资1500元，应按照月工资3000元，据此计算工伤保险待遇等才公平合理。且霍飞无交通费用损失票据，故公司不应承担2000元交通费用。霍飞未予以答辩。霍飞一审提出诉讼请求：①请求判令鸿路公司支付其住院伙食补助费8800元、停工留薪期工资64000元、一次性伤残补助金168000元、护理费18756元、交通费3000元、残疾辅助器具费1505200元，以上共计1767756元；②判决鸿路公司保留与霍飞之间的劳动关系，并每月支付霍飞伤残津贴6000元，自2019年1月31日开始至霍飞达到法定退休年龄之日并办理退休手续后止；③判令鸿路公司从事故发生之日起继续给霍飞缴纳基本医疗保险费。一审法院认定事实如下：2017年10月20日，鸿路公司与霍飞作为甲、乙双方签订了一份《劳动合同书》，该合同约定期限为三年，自2017年10月20日至2020年10月20日止，月工资实行计件形式。2017年11月3日，霍飞在鸿路公司25厂车间进行抛丸作业时，不慎跌入抛丸机中将双腿搅伤。事故发生后，霍飞被送往黄冈市中心医院进行住院救治176天，诊断意见为右股骨骨折、左大腿部切断、右大腿坐骨神经损伤、髂骨骨折。2018年7月20日，团风县人力资源和社会保障局作出团人社工伤认字[2018]第37号认定工伤决定书，认定霍飞伤情构成工伤。2019年1月31日，黄冈市劳动能力鉴定委员会作出黄劳鉴定字201812013号劳动能力鉴定结论书，确定霍飞工伤构成四级伤残，停工留薪期8个月。霍飞因赔偿事项与鸿路公司未能协商一致，向团风县劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，该仲裁委作出团劳人仲裁字[2019]46号仲裁裁决书裁决：①鸿路公司支付霍飞工伤待遇共计127765元，扣减已支付的生活费22000元，还应支付工伤待遇合计105765元；②鸿路公司补发霍飞2019年2月至2019年7月伤残津贴16842元，从2019年8月起，鸿路公司按月支付霍飞伤残津贴2807元，霍飞达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴；③驳回霍飞的其他仲裁请求。霍飞对该裁决不服，遂向本院提起诉讼。另查明，霍飞出院后，于2019年8月7日在武汉德诚义肢矫型康复器材有限公司购买了左大腿假肢安置使用，用去78300元，其中由鸿路公司支付了28300元。霍飞于2019年8月份向黄冈市劳动能力鉴定委员会提出申请确认安装假肢，但至本案庭审终结前，黄冈市劳动能力鉴定委员会未作出确认结论。事故发生后，鸿路公司还先行向霍飞支付了生活费用22000元。一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、霍飞的月工资如何认定？《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案中，霍飞陈述入职时与招聘负责人口头约定月工资保底8000元，主张其工资按8000元/月予以计算，但未提交证据予以佐证。鸿路公司提供为霍飞发放1500元工资的支付记录，但该工资是霍飞入职鸿路公司后仅15天内的计件工资，法院亦无法据此证明鸿路公司工资标准。《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。”因霍飞入职鸿路公司未满一个月即发生工伤事故，鸿路公司尚未来得及为霍飞缴纳社会保险费，故无法按照《工伤保险条例》第六十四条的规定来确定霍飞的“本人工资”。在双方签订的《劳动合同书》中，约定霍飞的月工资是计件工资，即属于多劳多得的工资形式。《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第十四条规定：“核定工伤职工工伤保险待遇时，若上一年度相关数据尚未公布，可暂按前一年度的全国城镇居民人均可支配收入、统筹地区职工月平均工资核定和计发，待相关数据公布后再重新核定，社会保险经办机构或者用人单位予以补发差额部分。”依据该条及《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，综合考虑双方约定的计件工资属于多劳多得的工资形式，法院以霍飞的受伤于2018年7月被确定为工伤的时间基点，按照2017年度黄冈市在岗职工年平均工资44922元的标准计算其工资数额较为公平合理，即应确认霍飞的月工资为3743.50元。二、霍飞主张的各项赔偿金额及标准该如何计算？根据《湖北省人社厅关于做好工伤保险待遇支付等工作的意见》第二条的规定，鸿路公司应按照住院时间176天及15元/天支付霍飞的住院期间伙食补助费为2640元。霍飞停工留薪期经鉴定为八个月，其停工留薪期工资按8个月×3743.50元/月＝29948元计算。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款的规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：……一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资……”，故霍飞的一次性伤残补助金为21个月×3743.50元/月＝78613.5元，霍飞住院时间为2017年11月3日至2018年4月28日期间，护理费按照2017年、2018年湖北省居民服务及其他服务业在岗职工人均年平均工资标准计算为16578元。交通费虽霍飞未能提供票据，考虑到发生工伤事故后，产生交通费用是事实，法院酌定交通费为2000元。根据《工伤保险条例》第三十五条规定：“……（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%……（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴……”。《湖北省工伤保险实施办法》第四十条：“工伤职工的伤残津贴、生活护理费和一次性伤残补助金，自劳动能力鉴定委员会作出结论的次月起领取”，故鸿路公司应自2019年2月起每月向霍飞支付伤残津贴2808元（3743.50元/月×75%），至霍飞达到法定退休年龄之日并办理退休手续后止。霍飞主张在本案中支持其残疾辅助器具费用的诉讼请求，《工伤保险条例》第三十二条规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具……”，同时依据《湖北省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》第三、四、六、七、八、九等条的规定，工伤职工配置辅助器具的确认、配置建议、机构选定、价格协议、费用标准均有相关程序约束，霍飞在本案庭审辩论结束前，不能提供劳动能力鉴定委员会及相关机构确认配置的相关证据，仅依据霍飞提交的矫形康复器材公司出具的装配建议书不足以支持霍飞的关于残疾辅助器具费1505200元的诉讼请求，而且双方对配置辅助器具费用的争议属于劳动争议，依法有劳动仲裁前置程序，法院在本案中不宜处理。霍飞可在劳动能力鉴定机构确认后，依据相关机构的建议结论，另行仲裁主张。霍飞与鸿路公司建立合法劳动合同关系后，霍飞因工伤致残，鸿路公司未能为霍飞办理社会保险登记，故鸿路公司依法应承担相应的工伤赔偿责任。同时依据《工伤保险条例》第三十五条的规定，霍飞因工伤致残构成四级伤残，鸿路公司还应保留其与霍飞的劳动关系。鸿路公司依法有为霍飞缴纳包含医疗保险费在内的社会保险费的义务，但依据《中华人民共和国劳动法》第一百条和国务院《社会保险费征缴暂行条例》第十三条，向企业征缴其应为职工缴纳的医疗保险费等社会保险费用，属于劳动保障行政部门或者税务部门的法定职责，不属于人民法院民事案件的受理范围，霍飞可依照相关行政法规另行行使救济权利。法院在本案中不予处理。遂判决，一、湖北鸿路钢结构有限公司向霍飞支付住院伙食补助费2640元，停工留薪期工资29948元，一次性伤残补助金78613.50元，护理费16578元，交通费2000元，以上共计129779.50元，扣减已经垫付的22000元，湖北鸿路钢结构有限公司还应向霍飞支付工伤保险待遇107779.50元。二、湖北鸿路钢结构有限公司保留与霍飞之间的劳动关系，并自2019年2月起每月向霍飞支付伤残津贴2808元，至霍飞达到法定退休年龄之日并办理退休手续后止。三、驳回霍飞的其它诉讼请求。本案二审审理过程中，霍飞为支持其上诉请求向本院递交如下证据：证据一；黄冈市劳动能力鉴定委员会出具的黄劳鉴定字201907073号《劳动能力鉴定结论书》一份，拟证明霍飞已被准予配置假肢。鸿路公司质证认为，对霍飞提供的该项证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，工伤职工配置辅助器具的确认、配置建议、机构选定、价格协议、费用标准均有相关程序约束，现霍飞仅凭《劳动能力鉴定结论书》主张鸿路公司向其支付残疾辅助器具费，法律依据不足。鸿路公司未向本院提交新的证据。本院认为，因双方当事人均对霍飞提供的证据真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以认定，但是否能达到霍飞的诉讼目的，本院将结合相关事实和法律在之后的论述中予以综合评定。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实。本院认为，结合一审及本院查明的事实，本案的争议焦点有二：一、关于霍飞主张鸿路公司向其支付残疾辅助器具费是否应予支持的问题。首先，根据一审及本院查明的事实可知，霍飞在鸿路公司作业时受伤，已经团风县人力资源和社会保障局认定构成工伤并经黄冈市劳动能力鉴定委员会确定构成四级伤残，因霍飞工伤致残时，鸿路公司并未及时为霍飞办理社会保险登记，依据《工伤保险条例》第三十五条的规定，霍飞因工伤致残构成四级伤残，鸿路公司还应保留与霍飞的劳动关系。鸿路公司依法应为霍飞缴纳包含医疗保险费在内的社会保险费的义务。其次，《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条规定，“职工因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：…（四）安装配置伤残辅助器具所需要的费用……”同时《湖北省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》相关条款亦确定工伤职工配置辅助器具的建议、机构选定、价格协议、费用标准等应由黄冈市劳动能力鉴定委员会予以确认，虽然霍飞在本院审理过程中递交了黄冈市劳动能力鉴定委员会出具的黄劳鉴定字201907073号《劳动能力鉴定结论书》，但该结论书只准予霍飞配置假肢，并未对配置假肢的机构选定、价格协议、费用标准等予以确认，据此，霍飞在团风县人力资源和社会保障局认定工伤、黄冈市劳动能力鉴定委员会确定构成四级伤残及出具《劳动能力鉴定结论书》准予配置假肢的情况下，仅凭非黄冈市劳动能力鉴定委员会确定的矫形康复器材公司出具的装配建议书主张残疾辅助器具费1505200元的诉讼请求不符合上述规定，故一审对霍飞的该项诉请未予支持是正确的，本院予以支持。霍飞应依照上述规定依据相关机构的建议结论，另行予以主张。综上，霍飞上述上诉请求的理由的事实及法律依据不足，本院不予支持。二、关于一审按照月工资3000元计算霍飞的工伤保险待遇及酌定鸿路公司支付霍飞2000元交通费是否有误的问题。本案中，因霍飞入职鸿路公司仅15天就受伤，虽然鸿路公司提供了霍飞15天所发放1500元工资的支付记录，但该工资是霍飞入职鸿路公司的计件工资，一审法院依据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第十四条及《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，综合考虑双方约定的计件工资属于多劳多得的工资形式，确认霍飞的月工资为3743.50元是适当的，本院予以支持。对此，本院不再予以赘述。另，本案中，虽霍飞未对所主张的交通费提供票据证明，但考虑到发生工伤事故后，霍飞因此应产生一定的交通费用，在鸿路公司亦无证据证明霍飞的交通费用均由公司支付的情况下，一审酌定交通费为2000元并无不当，故本院对此亦不予调整。综上所述，霍飞、鸿路公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由霍飞、湖北鸿路钢结构有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  樊军审判员  骆骥审判员  张敏二〇二〇年四月二十六日法官助理江乐芳书记员刘雄