上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终218号原公诉机关上海市松江区人民检察院。上诉人（原审被告人）许银敏，男，1985年9月27日出生于上海市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地上海市宝山区。2016年12月因犯非法拘禁罪被上海市静安区人民法院判处拘役四个月。因本案于2019年6月12日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于上海市松江区看守所。辩护人周洵，上海力勤律师事务所律师。辩护人孙金来，上海海德安达律师事务所律师。原审被告人冯骁，男，1987年3月5日出生于上海市，汉族，大专文化，无业，户籍所在地上海市金山区。因本案于2019年6月12日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于上海市松江区看守所。原审被告人王明明，男，1987年10月24日出生于河南省永城市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河南省永城市。2018年8月因犯非法拘禁罪被上海市静安区人民法院判处拘役五个月。因本案于2019年6月12日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现已刑满释放。上海市松江区人民法院审理上海市松江区人民检察院指控原审被告人许银敏、冯骁犯敲诈勒索罪，被告人王明明犯寻衅滋事罪一案，于2019年12月27日作出（2019）沪0117刑初1922号刑事判决。原审被告人许银敏不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年3月25日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员张琳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）许银敏及其辩护人周洵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明：2016年，被告人许银敏在经营放贷业务期间结识被告人冯骁、被害人张某1。2016年9月，被告人许银敏、冯骁合谋以诱骗张某1参赌的方式骗取张某1钱款，并约定平分违法所得。被告人许银敏出资1万元左右购买含有10万积分的百家乐账户提供给被告人冯骁，要求被告人冯骁在赌博过程中只输不赢。被告人冯骁诱骗张某1至其家中共同赌博，并在张某1操作后谎称二人共输200万元，需分别向被告人许银敏支付100万元。后被告人许银敏要求张某1写下78万元的欠条并制造87万元银行流水痕迹，从而形成虚假债权债务。2016年10月起，被告人许银敏指使被告人王明明等人多次至张某1家催讨上述钱款，被告人冯骁亦参与其中。被告人许银敏、王明明等人对张某1及其家人采用言语威胁、高音喇叭喊话、踢踹铁门等方式实施恐吓。期间，张某1及其家人因不堪滋扰而至亲戚家中躲避。2016年11月2日、12月21日，张某1母亲张某2被迫还款共计66万元。2019年6月12日，被告人许银敏、冯骁、王明明在居住地被民警抓获。原审认定上述事实有：被害人张某1、张某2的陈述及辨认笔录、证人张某3、虞某、陈某、邹某、杨某、张某4、彭某的证言，公安机关接警登记表及三级反馈单，被害人张某2提供的欠条、收据、银行流水、事情经过的记录、特别委托书，公安机关调取的银行流水单，公安机关出具的归案情况说明，刑事判决书等证据证实。原审认为，被告人许银敏、冯骁以非法占有为目的，诈骗他人财物，后采用威胁、恐吓方式讨债，数额特别巨大，其行为均已构成敲诈勒索罪；被告人王明明恐吓他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人许银敏在敲诈勒索共同犯罪中起主要作用，被告人王明明在寻衅滋事犯罪中起主要作用，均系主犯。被告人冯骁在敲诈勒索共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当依法减轻处罚。被告人冯骁、王明明到案后均能如实供述自己的罪行，均可依法从轻处罚。被告人冯骁、王明明当庭均能自愿认罪，均可酌情从轻处罚。被告人冯骁在家属帮助下退出了违法所得人民币5万元，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百九十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决：一、被告人许银敏犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元。二、被告人冯骁犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。三、被告人王明明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。四、被告人冯骁退缴在案的人民币五万元，发还被害人张某1及张某2。五、被告人许银敏、冯骁尚未退出的违法所得，继续予以追缴。上诉人（原审被告人）许银敏及辩护人周洵认为，张某1与许银敏之间的债系赌债，许银敏并未操控赌博结果，事后也未采用威胁的手段向张某1催讨赌债，况且许银敏自2016年10月因非法拘禁犯罪被刑事拘留，未再参与讨债，故许的行为不构成敲诈勒索罪，原判定性错误。许银敏、冯骁是设置圈套诱骗张某1参赌，许通过在赌博网站做庄与张某1对赌赢取财物，其行为应以赌博罪定罪处罚。辩护人孙金来认为，并无证据证明张某1系被骗参与百家乐赌博，许银敏未设骗局，张某1认可赌债且自愿出具借条、配合进行银行走帐；许银敏在向张某1催讨赌债的过程中虽有一定的胁迫，但胁迫程度并不直接导致张某1之母张某2交付66万元，胁迫和张某2付款之间无直接因果关系，张某2并非受到胁迫而付款，是基于为儿子张某1清偿债务而付款，故原审对许银敏以敲诈勒索罪定罪不当。许银敏利用百家乐赌盘加杠杆，系赌博庄家，其行为应以开设赌场罪定罪量刑。二审期间，许银敏已取得被害人谅解，应从轻处罚。二审审理中，辩护人周洵提供：1.上诉人许银敏妻子虞某与原审被告人冯骁部分微信聊天记录及其中缓存的载有“别用喇叭…太丢人了”“你等下和我妈说…”内容的纸条照片，用以证明被害人张某1曾书写纸条，指导、配合冯骁等向被害人张某2讨债，且讨债事皆宜由冯骁实施，与许银敏无关；2.谅解书、收条，用以证明原审判决后，许银敏家属退赔被害人张某13万元，获得张的谅解。上海市人民检察院第一分院检察员对辩护人提交的谅解书、收条真实性无异议；对于微信聊天记录和纸条照片，检察员认为辩护人在原审中已经提交，纸条真实性不能确定，如该纸条确是被害人张某1所写，只能证明张在被敲诈勒索后想早点了结。此外上诉人许银敏纠集或指使原审被告人王明明等人采用威胁、恐吓方式向张某1及其家人讨债，其间许虽因他案被羁押，但讨债事宜系由许银敏妻子虞某出面，王明明等人继续采用上述方法索债，被害人张某2因此被迫支付虞某66万元，该行为是之前犯罪行为的延续，辩护人以微信聊天记录内容证明之后讨债行为与许银敏无关的意见不能成立，许银敏应对全案承担相应责任。检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确。上诉人许银敏敲诈勒索犯罪数额特别巨大，原判根据许银敏所犯罪行和到案后的态度等，对许判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金五万元，量刑并无不当。二审期间，许银敏家属向被害人张某1退赔3万元，对此检察员认为违法所得依法应当退赔，本案违法所得数额达66万元，许银敏目前退赔数额与被害人张某2损失之间的差距过大，故不足以对许予以从轻处罚，建议二审驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。原判所列举的认定上诉人（原审被告人）许银敏、原审被告人冯骁犯敲诈勒索罪；原审被告人王明明犯寻衅滋事罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，原判认定的事实清楚，本院予以确认。二审期间，许银敏家属向被害人张某1退赔3万元，取得张某1谅解。针对上诉人许银敏及辩护人对案件定性和量刑提出的意见，本院审查评判如下：一、关于定性。经审查：首先，原审被告人冯骁到案后供述，上诉人许银敏与冯骁事先合谋“搞”被害人张某1的钱。许银敏给冯含有10万积分的百家乐账户，冯骁则诱骗张某1至冯家中共同赌博并按许银敏的办法诈张某1。输钱后，冯骁按许银敏要求鼓动张某1再玩，把钱赢回来，许银敏还让冯骁打电话假装向赌博网站老板要一个帐户继续赌博，张某3则在电话中予以配合；在张某1参与操作后，冯谎称两人共输给许银敏200万元，需分别向许支付100万元，之后由许银敏出面要求张某1还款并书写欠条、配合制造资金流水。冯骁的上述供述得到被害人张某1陈述、证人张某3证言、银行流水单、欠条等证据证实。证人张某3并证实，许银敏曾关照张，冯骁会给张打电话，无论冯骁在电话中说什么，张只要答应即可。之后，张某3如约接到冯骁电话，张按许银敏的吩咐在电话中与冯骁相互配合。以上证据表明，此次“赌博”是冯骁按照事先共谋诱骗张某1参与，张某1“输给许银敏100万元”是债务形成的借口，所谓“赌债”亦是通过欠条、制造资金流水等予以固定化和“合法”化，由此应当认定上诉人许银敏、原审被告人冯骁主观上具有非法占有的目的。许银敏及辩护人提出许未诱骗张某1赌博以及张某1系自愿写欠条并配合银行走帐等意见，无事实依据，且不符合常理，不能成立。其次，被害人张某2的陈述证实，2016年10月起，许银敏多次电话联系张某2，称张某1欠款，要求张某2还款；之后许银敏、王明明等人频繁至张家，以“不还钱就打断张某1脚”等言语威胁、高音喇叭喊话、踢踹铁门等方式催讨“债务”，张某2及年逾古稀、患有心脏病的母亲陈某受到惊吓，陈某被迫搬至亲属家暂住。张某2无奈借钱筹款后转账给许银敏妻子虞某。张某2上述陈述得到证人陈某、邹某、杨某、张某4、彭某的证言以及接警登记表等证据印证。以上证据充分表明，在通过制造资金流水形成虚假债权债务后，许银敏等人采用上门滋扰、威胁恐吓方式，向张某1及亲属施加压力强索“债务”，该行为业已威胁到张某1亲属即被害人张某2和同住其他家人的居住和人身安全，足以使被害人张某2及其家人产生恐惧、恐慌，而被害人张某2亦是在不堪滋扰，为保全其家人安宁，不得已筹款交付66万元钱款。由此应当认为，上诉人许银敏、原审被告人冯骁以非法占有为目的，采用威胁、恐吓的方法勒索他人财物66万，其行为符合敲诈勒索罪使用胁迫手段使被害人或与被害人有密切关系的第三人产生恐惧，进而取得财产的构成要件，原判以敲诈勒索罪定罪并无不当。上诉人许银敏及其辩护人认为本案系赌债，许未采用威胁方法索要债务，许银敏的行为系赌博罪或开设赌场罪的意见事实和法律依据，不能成立。二、关于量刑。《中华人民共和国刑法》第二百七十四条规定，敲诈勒索公私财物，数额特别巨大的，应处十年以上有期徒刑，并处罚金。本案中，上诉人许银敏、原审被告人冯骁敲诈勒索数额达60余万元，属于数额特别巨大，许银敏在敲诈勒索共同犯罪中起主要作用，其亦是本案违法所得最主要获得者，系主犯，原判在十年以上有期徒刑幅度内确定其刑罚符合法律规定，量刑并无不当。原审被告人冯骁在敲诈勒索共同犯罪中起次要作用，系从犯，原判考虑到冯骁到案后能如实供述自己的罪行，又当庭自愿认罪，且在家属的帮助下退缴其违法所得，据此对冯骁予以减轻处罚，量刑适当。二审期间，上诉人许银敏的家属退赔张某13万元，取得张谅解，辩护人据此要求对许银敏予以从轻处罚。对此本院认为，本案敲诈勒索犯罪侵害的对象是张某2、张某1及其亲属的财产权利和人身安全，66万元钱款系被害人张某2被迫交付，而该违法所得主要由许银敏获得，被害人张某2的财产损失至今未得到相当弥补，其亦未表示谅解，因此本院认同检察员的出庭意见，对上诉人许银敏不予从轻处罚，辩护人的相关意见不予采纳。综上所述，上诉人许银敏、原审被告人冯骁以非法占有为目的，诈骗他人财物，后采用威胁、恐吓方式讨债，数额特别巨大，其行为均已构成敲诈勒索罪；原审被告人王明明恐吓他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。原判定性正确，本院予以确认。原判根据本案的犯罪事实、性质、社会危害程度，同时考虑到上诉人许银敏、原审被告人冯骁、王明明在犯罪中的地位作用以及到案后的认罪悔罪态度等分别量刑，刑罚适当。上海市人民检察院第一分院认为原判认定事实清楚，证据确实充分，定性正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 星审判员 王晓越审判员 陈 兵二〇二〇年四月二十七日书记员 孙 苒附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……