辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终837号上诉人（原审被告）：大连瀚林金融服务外包有限公司，住所地大连市中山区港湾街20B号1单元17层10号。法定代表人：吕海涛，该公司经理。委托诉讼代理人：王敏，辽宁法新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏琦，女，1982年8月13日生，汉族，住大连市西岗区。上诉人大连瀚林金融服务外包有限公司因与被上诉人魏琦劳动争议一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初5207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。大连瀚林金融服务外包有限公司上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、原审认定事实错误。原审认为被上诉人提出的在用人单位不缴纳社会保险情况下，其自行以其他公司名义代缴社会保险的主张是现实中劳动者通行的做法属认定事实明显错误。理由：1.以其他公司名义代缴社会保险，只是被上诉人一家之言，没有证据证明其他公司与其为保险代缴关系；2.上诉人提交的被上诉人一直有工作单位的证据资料，来源于官方权威机构，真实有效。3.被上诉人从未向上诉人表明其与其他单位劳动保险缴费为代缴社会保险关系。二、原审适用法律错误。原审法院明知被上诉人与其他单位有劳动合同及劳动保险缴费记录，却认定上诉人不与被上诉人签订劳动合同违反劳动合同法，属本末倒置。魏琦辩称，被上诉人与上诉人之间从2015年7月27日建立劳动关系，上诉人从2018年2月开始没有支付工资，上诉人单位第一年按时支付工资，后来都拖欠几个月才支付，被上诉人生病期间需要钱，上诉人单位一直没有支付。魏琦向一审法院起诉请求：1、原告与被告之间自2015年7月27日起存在劳动关系；2、被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额44000元；3、被告向原告支付2018年2月1日至2019年7月15日期间的工资65000元；4、被告向原告给付解除劳动合同经济补偿金16000元；5、解除双方劳动关系；6、被告向原告出具解除劳动合同证明书。一审法院认定事实：原告于2015年7月27日起任筹建中的被告单位办公室主任一职。被告于2015年9月10日注册成立。之后原告在被告处工作，双方未签订劳动合同。原告每月工资4000元。自2015年8月至2017年6月30日期间被告按月以法定代表人吕海涛或案外人李某个人银行账户转账的方式支付原告工资。自2018年2月起被告欠付原告工资。2018年7月20日被告法定代表人吕海涛通知原告放假待岗。期间于2019年2月3日被告法定代表人吕海涛的合伙人靳燕华向原告发放工资5000元。一审法院认为，劳动者合法权益受法律保护。关于劳动关系认定，原告提供的证据能证明其实际为被告单位提供劳动并按月从被告法定代表人吕海涛处取得工资的事实，一审法院认为足以认定自2015年9月10日起原告与被告成立事实的劳动合同关系。关于被告提出由被告以外的单位为原告缴纳社会保险，进而主张原告与为其缴纳保险的单位成立劳动合同关系，故不可能与被告成立劳动合同关系一节，1、一审法院认为原告提出的在用人单位不缴纳社会保险情况下，其自行以其他公司名义代缴社会保险的主张，是现实中劳动者通行的做法，应属合理，被告未举证证明其给其单位员工依法缴纳了社会保险的事实，应承担不利后果，故一审法院对原告的该主张予以采信。2、一审法院认为判定是否成立劳动合同关系，应考察构成劳动合同关系的实质要件，即本案中依据原告向被告提供了实际劳动、接受被告的管理、领受被告的工资等情节，应认定原告与被告成立事实劳动合同关系。根据原告提供的银行流水单，被告单位的法定代表人吕海涛以个人账户向原告转账的时间周期约以月计、金额稳定，原告主张该转账用途为工资进而主张其工资标准为每月4000元。关于工资标准，用人单位负有举证责任，未予举证的应承担不利后果，故一审法院采信原告的主张，认定原告的工资标准为每月4000元。被告对自2018年2月开始未再有支付工资的事实没有异议，故一审法院对原告主张的被告自2018年2月开始欠付工资的事实予以认定。2018年2月1日至2018年7月20日期间原告在被告处正常提供了劳动，故被告应支付期间的工资22666.7元（5个月×4000元/月+4000元×2/3月），2018年7月21日至2019年7月15日期间，因被告的原因，原告再未向被告提供劳动，故被告应按照大连市最低工资标准向原告支付放假期间工资19116（1620元/月×9/30月+1620元/月×11.5个月），以上合计后扣除2019年2月3日被告向原告支付的5000元，被告共应再向原告支付2018年2月1日至2019年7月15日期间的工资36782.7元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）款规定，用人单位欠付工资的，劳动者具有单方解除劳动合同关系的法定权利，该权利属形成权，一经意思表示即可发生解除劳动合同的法律效果，本案中原告单方主张于2019年7月15日与被告解除劳动合同关系属有事实和法律依据，一审法院予以支持。解除劳动合同关系后，被告应向原告出具解除劳动合同证明书并支付解除劳动合同补偿金。现焦点问题是被告2015年9月10日取得注册登记前的设立筹备阶段，其与原告的用工关系如何认定，一审法院认为根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定，不宜认定尚未取得合法用工资格的单位与劳动者成立劳动合同关系，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条的立法精神，对不具备合法经营资格的用人单位，劳动者已经付出劳动的，该单位应当依照本法的规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、经济赔偿金，即设立中的单位的用工行为是设立过程中的客观需要，尽管设立中的单位不是独立的法人，但具备劳动关系其他要件并在设立成功后继续用工的，在计算劳动者的经济补偿、赔偿金等时工作年限应自原告为被告提供劳动力开始起算，本案中即应自2015年7月27日起算。故，本案中被告应向原告支付解除劳动合同补偿金16000元。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面合同的应当向劳动者每月支付二倍的工资，故原告诉请未签订书面合同双倍工资差额44000元的诉请有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于被告提出原告此项诉请超过仲裁时效的观点，一审法院认为根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，在劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者提出仲裁申请不受一年仲裁时效的限制。故被告的该观点没有法律依据，一审法院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条第（二）款、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：一、确认原告魏琦与被告大连瀚林金融服务外包有限公司于2015年9月10日至2019年7月15日期间成立事实劳动合同关系；二、确认原告魏琦与被告大连瀚林金融服务外包有限公司的劳动合同关系于2019年7月15日解除；三、被告大连瀚林金融服务外包有限公司支付原告魏琦2018年2月1日至2019年7月15日期间的欠付工资36782.7元；四、被告大连瀚林金融服务外包有限公司支付原告魏琦未签订书面合同双倍工资的差额44000元；五、被告大连瀚林金融服务外包有限公司支付原告魏琦解除劳动合同补偿金16000元；六、被告大连瀚林金融服务外包有限公司向原告魏琦出具解除劳动合同证明书。上述第三至六项被告大连瀚林金融服务外包有限公司所负义务，于本判决发生法律效力后十日内履行；若其中三至五项逾期给付，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费20元，由被告大连瀚林金融服务外包有限公司负担。经审理查明，一审法院认定事实属实。本院认为，关于劳动关系一节，本案中，被上诉人向上诉人提供了实际劳动，接受上诉人的管理，上诉人单位的法定代表人吕海涛以个人账户向被上诉人转账。一审法院认定双方存在事实劳动关系并无不妥，本院予以维持。关于上诉人提出被上诉人的社会保险由案外人缴纳，进而主张被上诉人与为其缴纳保险的单位成立劳动合同关系，上诉人不可能与被上诉人成立劳动合同关系的上诉理由，本院认为，劳动关系的确定要综合考虑当事人的用工主体资格，劳动者是否受用人单位管理，劳动者的工作是用人单位的业务范围，用人单位向劳动者发放工资等因素，不能仅以社会保险的缴纳确定劳动关系，上诉人的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。关于被上诉人主张的拖欠工资一节，上诉人对自2018年2月开始未再有支付工资的事实没有异议，2018年2月1日至2018年7月20日期间被上诉人在上诉人处正常提供了劳动，上诉人应支付该段期间工资。2018年7月21日至2019年7月15日期间，因上诉人的原因，被上诉人再未向上诉人提供劳动，上诉人应按照大连市最低工资标准向被上诉人支付放假期间工资。关于解除劳动合同经济补偿金一节，被上诉人以上诉人欠付工资为由单方提出解除劳动合同关系，解除劳动合同关系后，上诉人应向被上诉人出具解除劳动合同证明书并支付解除劳动合同补偿金。关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额一节，本案中，双方当事人自2015年9月10日起建立劳动关系，被上诉人于2019年提起劳动仲裁，被上诉人的该项诉讼请求已过仲裁时效，本院不予支持。上诉人的该项上诉请求符合法律规定，本院予以支持。综上，上诉人大连瀚林金融服务外包有限公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初5207号民事判决的第一项、第二项、第三项、第五项、第六项；二、撤销大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初5207号民事判决的第四项；三、驳回上诉人大连瀚林金融服务外包有限公司其他上诉请求和被上诉人魏琦其他诉讼请求。一审案件受理费20元，由上诉人大连瀚林金融服务外包有限公司负担，二审案件受理费10元，由上诉人大连瀚林金融服务外包有限公司负担5元，被上诉人魏琦负担5元。本判决为终审判决。审判长  曾国救审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年四月二十三日书记员  苏 锐