吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终5074号上诉人（原审原告）：李东朝，男，汉族，1968年8月13日生，住长春市南关区。委托诉讼代理人：王光，吉林同信法大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司长春花园支行，住所地长春市绿园区青林路831号。负责人：金杨，行长。委托诉讼代理人：原野，北京大成（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马玥，北京大成（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司长春朝阳桥支行，住所地长春市绿园区皓月大路396号。法定代表人：杨淑梅，行长。委托诉讼代理人：原野，北京大成（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马玥，北京大成（长春）律师事务所律师。上诉人李东朝因与被上诉人中国工商银行股份有限公司长春花园支行（以下简称工行花园支行）、中国工商银行股份有限公司长春朝阳桥支行（以下简称工行朝阳桥支行）侵权责任纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2017）吉0106民初2626号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人（原审原告）李东朝及其委托诉讼代理人王光，被上诉人（原审被告）工行花园支行、工行朝阳桥支行委托诉讼代理人原野、马玥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李东朝上诉请求：1、要求撤销原审判决，改判支持李东朝的全部诉讼请求。2、要求工行花园支行、工行朝阳桥支行承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、原审判决未正确认定李东朝与工行花园支行、工行朝阳桥支行之间存在的权利义务关系。自李东朝办理工行理财金卡之时起，李东朝与工行之间便建立金融服务法律关系。依照中国银监会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条、第六十五条、中国银监会《商业银行个人理财业务风险管理指引》第二十二条、第三十条之规定，工行花园支行、工行朝阳桥支行对拟购买理财产品的李东朝负有风险承受能力评估义务、风险揭示义务和适当推介义务。但是工行花园支行、工行朝阳桥支行不仅对李东朝未履行全面的风险承受能力评估义务、充分的风险揭示义务和适当推介义务，相反，工行花园支行、工行朝阳桥支行对理财经理顾娜隐瞒真相、私售理财产品疏于监管，理应承担不作为的过错责任。二、原审判决有意未查明、认定刑事判决书、吉林银监局《信访事项答复意见书》等证据。原审于2017年8月15日开庭之后两年多的时间，未再开庭审理。在此期间顾娜等人的刑事判决生效、吉林银监局针对工商银行及顾娜的行为做出吉银监信复[2018]031号《信访事项答复意见书》，刑事判决可以证明：顾娜承认是在银行的营业场所、工作时间向理财产品购买人推荐、销售涉案理财产品。《答复意见书》证明：吉林银监局经核查认定，2013年-2015年期间（工商银行）针对员工异常行为和理财产品销售业务的排查中，均未能发现顾娜私售飞单行为，排查有效性不足，同时未在理财室布设监控设备，案件防控存在漏洞。吉林银监局是金融行业监管部门，其所做出的核查认定具有当然的证明效力。当事人陈述是民事诉讼法规定的证据形式之一，包括李东朝在内的理财产品购买人均当庭讲述了购买理财产品的场景、细节，客观、可信。工行理财经理顾娜在刑事案件中亦供述是在银行的办公地点向客户销售理财产品。以上几个方面的证据相互印证，能够证明李东朝购买理财产品的地点、场所及过程。但本案合议庭明知有新的证据出现，却不予理会，强行做出原审判决，令人难以理解和接受。三、原审判决认定李东朝承担全部责任且免除工行花园支行、工行朝阳桥支行责任，造成李东朝与工行花园支行、工行朝阳桥支行利益严重失衡。李东朝是在工行花园支行、工行朝阳桥支行营业场所内理财经理室的电脑前，根据顾娜指引支付的购买理财产品款。李东朝自己没有以网银向工商银行以外的其他单位或者个人汇款。顾娜在电脑上操作付款时，与银行柜台内柜员操作并无不同，李东朝看不到电脑操作页面，不可能知道顾娜将李东朝的资金汇付至其他单位账户。在本案审判之前，李东朝根本不知道有吉林省永源投资咨询有限公司和广州银联公司的存在，李东朝也没有向这两家公司汇入任何资金。原审判决关于李东朝将120000.00元汇入3602008119200030379账户的认定明显错误。该笔资金是广州银联公司以无密码方式扣划而非李东朝汇入。原告没有与博创公司签订合同约定以广州银联公司扣划方式支付购买理财产品款；工行花园支行、工行朝阳桥支行与广州银联公司没有签订《收付业务协议》等约定工行花园支行、工行朝阳桥支行协助扣划持卡人账户内的存款；李东朝与工行花园支行、工行朝阳桥支行没有签订《电子银行个人客户服务协议》《网上银行个人客户工银信使服务协议》，并且实施扣划前工商银行95588服务电话没有向李东朝预留手机号发送内容明确的扣款短信及动态验证码，且经李东朝操作同意。工行花园支行、工行朝阳桥支行协助广州银联公司扣款不符合法律规定。对资金支付问题李东朝没有能力进一步举证证明顾娜实施电脑操作的地点、时间，而工行花园支行、工行朝阳桥支行具有这种举证能力，因为工商银行储存相关电子信息数据，原审法院没有要求工行花园支行、工行朝阳桥支行提交反驳证据，却径直认定李东朝举证不能，明显偏袒工行花园支行、工行朝阳桥支行。李东朝没有任何投资经验。顾娜交给李东朝的中国工商银行交易凭证上有中国工商银行电子回单专用章、理财经理专用章、本款理财产品不能提前支取条形章等，从形式到内容，李东朝完全有理由相信是工行花园支行、工行朝阳桥支行的交易凭证。工行花园支行、工行朝阳桥支行作为金融机构对员工行为负有严格的监管职责，工行花园支行、工行朝阳桥支行完全有能力发现并阻止顾娜私自非法销售理财产品，但工行花园支行、工行朝阳桥支行却消极不作为，造成李东朝等理财产品购买人的损害。原审判决明显加重李东朝单方面的注意义务，豁免工行花园支行、工行朝阳桥支行的过错责任，造成李东朝与工行花园支行、工行朝阳桥支行本已不对等的民事主体之间利益更加失衡。综上，顾娜是工行花园支行、工行朝阳桥支行的理财经理，对顾娜从事的职务行为或者与职务有关联的行为，理应由工行花园支行、工行朝阳桥支行承担用人单位责任。在案证据能够证明李东朝是在工行花园支行、工行朝阳桥支行营业时间、营业场所、理财经营室，通过工行花园支行、工行朝阳桥支行理财经理顾娜操作付款购买理财产品，如果工行花园支行、工行朝阳桥支行依照法律及中国银监会相关规定履行职责，完全能够遛免顾娜私售非法理财产品的情形发生。李东朝尽到了普通人的一般注意义务，并无明显过错，因工行花园支行、工行朝阳桥支行未尽监管职责，应当对李东朝的损失承担全部责任。原审判决基本事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，支持李东朝的上诉请求。工行朝阳桥支行辩称，一、李东朝系具有丰富理财经验的投资者，应当区别于无理财经验的群众。工行朝阳桥支行依据银行流水统计，其有10次购买飞单产品的记录，充分证明其具有丰富的理财经验，当然能够通过购买产品的流程、文书、印章、预期收益率、利息支付方式等因素判断出所购买的案涉产品不是工行产品。二、李东朝的损失是其故意行为造成的，应当由其自行承担投资风险。李东朝作为具有丰富理财经验的投资者，在能够认识到购买案涉产品存在更高投资风险的情况下，为追求显著高于工行产品的投资回报，自甘冒险地第一次购买案涉产品，其购买案涉产品的主观心态是故意，如愿获取了高额收益的结果，进一步强化了其再次购买仍能获利的侥幸心理，导致其形成了只要获利就继续购买的行为惯性，对于投资风险的心理状态是放任。因此，李东朝的损失是其故意行为造成的，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条规定，工行朝阳桥支行不承担侵权责任。三、工行朝阳桥支行对于李东朝的损失并无过错，不应当承担侵权责任。案涉产品不是工行产品而是上海汇晖公司和北京博创公司产品，工行朝阳桥支行也未在其经营场所宣传或者推广案涉产品，收取李东朝理财款和向李东朝支付相应利息的不是工行朝阳桥支行，案涉产品手续中并无工行朝阳桥支行处印章，顾娜从中获取的利益也未归于工行朝阳桥支行。以上事实证明，顾娜并非在履行工行朝阳桥支行处的职务行为，不能认定工行朝阳桥支行存在过错。（2019）吉民申493号再审裁定书中吉林省高级人民法院持上述观点。退一步讲，李东朝此前曾多次购买飞单产品，案涉产品与工行产品合同明显不同，李东朝作为完全民事行为能力人及具有丰富理财经验的投资者，完全有能力发现案涉产品并非工行产品，从而避免风险，但李东朝未慎重审查，且在收到部分投资收益后，又再次进行购买，现其主张工行未尽监管义务并不适当。（2019）吉民申493号再审裁定书中吉林省高级人民法院持上述观点。李东朝依据吉林银监局出具的《信访事项答复意见书》并不能得出工行朝阳桥支行对于其损失存在过错的结论。工行朝阳桥支行未能发现顾娜私售飞单是客观事实，但是无论是李东朝提供的证据还是《信访事项答复意见书》均未能证明李东朝是在工行朝阳桥支行工作时间、工作地点，在顾娜理财经理室购买的案涉产品。另外，根据《吉林银监局关于加强代销业务管理的通知》第八条规定，仅要求在柜台配备录音录像系统，因此工行朝阳桥支行未在理财室布设监控设备并不等同于工行朝阳桥支行存在过错。四、李东朝诉讼请求中主张的金额是否是其实际损失尚无法予以确认。（2016）吉0104刑初1040号刑事判决书中明确北京博创兴业投资管理有限公司在单位犯罪活动中非法吸收的全部公众存款均系赃款。判决书第五项，责令被告人王承、顾珈源、曹现金、顾娜退赔投资人经济损失。判决书第六项，所有涉案赃款及产生债权、股权、物权和投资及其所产生的收益，均应予以依法处理，用于执行判决上述第五项之判罚。判决书第七项，在案查封、冻结、扣押之款物依法予以处理，用于执行判决上述第五项之判罚。而李东朝并未提供刑事案件执行终结之证据，其实际损失无法确认。五、工行系列案件与常淑平诉中国农业银行股份有限公司长春富峰支行侵权责任纠纷案件存在显著区别，不应套用该案判决结果也认定工行承担20%责任。长春市中级人民法院（2018）吉01民终2757号民事判决书载明，常淑平在农行富锋支行营业厅工作人员宣传协助下，与福建新艺都建设有限公司签订《瑞盈·喜来登资金计划股权回购协议》；吉林银监局的处罚决定说明包括农行富锋支行原行长夏冬春在内的多名工作人员均参与推介案涉理财产品，为他人实施非法吸收公众存款行为提供了一定程度的便利；法院认为农行富锋支行在管理方面的过错不是造成常淑平损失的唯一或者主要因素，酌情确定农行富锋支行因其过错承担20%的赔偿责任。工行系列案件的显著区别有以下两点：第一，他案是支行行长带头和多名工作人员推介飞单产品的集体行为，而本案仅是理财经理顾娜的个人行为；第二，他案是银行工作人员在银行营业厅内对外公开宣传并协助客户与理财公司签订相关协议，而本案并不存在上述严重情节。综上，请求二审法院依法驳回李东朝的上诉，维持原判。工行花园支行答辩意见同工行朝阳桥支行。李东朝向一审法院起诉请求：1.要求工行花园支行给付购买理财产品款1210000.00元及利息；2.要求工行朝阳桥支行给付购买理财产品款100000.00元及利息；3.要求工行花园支行、工行朝阳桥支行承担案件受理费。一审法院认定事实：2014年3月2日，李东朝在工行花园支行处开立工商银行理财金账户，卡号为×××。2014年7月7日，李东朝通过工行花园支行工作人员顾娜购买“融通资本融澈1号专项资管计划”,李东朝通过账号×××将200000.00元汇入22001440100055016715账号（系吉林省永源投资咨询有限公司中国建设银行账户）中。顾娜为李东朝出具《中国工商银行个人业务受理（申请）》一份，购买金额为200000.00元，产品起息日为2014年7月7日，收益兑付日为每月7日，产品期限日为2015年7月10日，申请书空白处手写1366.66元×12=16400.00元。申请书有李东朝签字，印有中国工商银行电子回单专用章。申请书右侧标明是“第一联银行留存联”。从2014年8月6日起至2015年6月12日止，李东朝工商银行理财金账户（账号×××）每月收到账号×××转入的1366.66元利息，共收到11期利息。2014年7月28日，李东朝通过工行花园支行工作人员顾娜购买“工银瑞信绝对收益资管计划”，李东朝通过账号×××将470000.00元汇入22001440100055016715账号（系吉林省永源投资咨询有限公司中国建设银行账户）中。顾娜为李东朝出具《中国工商银行个人业务受理（申请）》一份，购买金额为470000.00元，产品起息日为2014年7月28日，收益兑付日为每月28日，产品期限日为2015年7月30日，申请书空白处手写3290.00元×12=39480.00元。申请书有李东朝签字，印有中国工商银行电子回单专用章。申请书右侧标明是“第一联银行留存联”。从2014年8月27日起至2015年5月27日止，李东朝工商银行理财金账户（账号×××）每月收到账号×××转入的3290.00元利息，共收到10期利息。2014年9月28日，李东朝通过顾娜购买“融通资本融澈1号专项资管计划”，原告通过账号×××将420000.00元汇入22001440100055016715账号中。顾娜为李东朝出具《中国工商银行个人业务受理（申请）》一份，购买金额为420000.00元，产品起息日为2014年9月28日，产品期限日为2015年9月30日，申请书空白处手写2940.00元×12=35280.00元。申请书有李东朝签字，印有中国工商银行电子回单专用章。申请书右侧标明是“第一联银行留存联”。从2014年10月27日起至2015年5月27日止，李东朝工商银行理财金账户（账号×××）每月收到账号×××转入的2940.00元利息，共收到8期利息。2015年6月3日，李东朝通过顾娜购买120000.00元“博创兴业保证收益型资产管理计划”，李东朝通过账号×××将120000.00元汇入3602008119200030379账号。顾娜为李东朝出具《基金认购书》一份，购买金额为120000.00元，产品成立日为2015年6月3日，产品付息期日为2015年12月5日，产品到期日为2016年6月6日，投资收益10%，李东朝在申请人处签名。该份基金李东朝一直没有收到利息和本金。2015年3月24日，李东朝通过顾娜购买“汇晖股权资产管理计划”，李东朝通过账号×××将100000.00元汇入22001440100055016715账号。顾娜为李东朝出具《代理基金公司多客户特定资产管理计划业务申请书》一份，购买金额为100000.00元，产品成立日为2015年3月25日，产品到期日为2015年9月30日，从2015年4月23日起至2015年5月25日止，原告帐户每月收到666.67元利息，共收到2期利息。以上原告共分5次，通过顾娜购买基金及理财产品共计1310000.00元（20+47+42+10），收到了部分利息，没有返还本金。一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”的规定，李东朝应当提供证据证明是由于工行花园支行、工行朝阳桥支行的行为具有过错侵害原告的民事权益，并由工行花园支行、工行朝阳桥支行承担侵权责任。李东朝称是基于对工行花园支行、工行朝阳桥支行的信任在工行花园支行、工行朝阳桥支行营业场所购买的理财产品，工行花园支行、工行朝阳桥支行对其工作人员顾娜的履职行为缺乏有效监管，工行花园支行、工行朝阳桥支行存在过错，但是，李东朝在工行花园支行、工行朝阳桥支行工作人员顾娜的推荐下购买了“融通资本融澈1号专项资管计划、工银瑞信绝对收益资管计划、博创兴业保证收益型资产管理计划、汇晖股权保证收益型资产管理计划”等理财产品并非工商银行发行的理财产品，李东朝亦未举证证明该产品是工行花园支行和工行朝阳桥支行发售的理财产品，亦未证明工行花园支行及工行朝阳桥支行在其经营场所对该产品进行宣传推广，顾娜从中获取的利益也并未归属于该行，因此，顾娜的行为并非职务行为，亦并非工行花园支行及工行朝阳桥支行的过错。李东朝作为完全民事行为能力人及有投资经验的投资者完全有能力发现涉案产品并非工行花园支行、工行朝阳桥支行的理财产品，从而避免风险。但是，李东朝并未认真审查合同条款并慎重考虑投资风险。李东朝购买并非工行发售的理财产品，该风险应由其自行负担，其关于工行花园支行、工行朝阳桥支行未尽监管义务的主张并不适当，李东朝提供的现有证据无法证明工行花园支行及工行朝阳桥支行存在过错，故李东朝诉请工行花园支行及工行朝阳桥支行返还投资本金及收益的主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告李东朝的诉讼请求。案件受理费16590.00元，由原告李东朝负担。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于工行花园支行、工行朝阳桥支行是否承担侵权赔偿责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。…”本案中，顾娜违规私售第三方机构理财产品，目的是为了获得高额佣金，其行为并未获得银行授权，所获利益归个人所有，其行为应属个人行为而不属于职务行为。根据工行花园支行、工行朝阳桥支行的主张及李东朝的相关陈述，李东朝曾在工商银行多次购买理财产品，其中包括正常理财产品及本次飞单产品，其缺乏对自身资金安全的风险防范意识，购买本次飞单产品并未签订相关合同或者协议，同时根据当事人所举相关证据可知，其购买飞单理财产品所签署的现有文件与在其在工商银行购买正常理财产品签署的文件、流程等均存在很大差异，亦未对接收款项的相关信息进行必要的核实和查证，且本次飞单产品的预期收益率较正常理财产品高出许多，顾娜在刑事案件中亦陈述，客户关心的就是本金保证及高回报等。另，李东朝在二审中陈述其购买120000元博创基金的过程为：“在朝阳桥支行，是对方操作的，让我输入密码。是顾娜让我妻子在一个机器上进行的操作，当时操作时也是顾娜让我妻子这样做的，是我妻子受顾娜指示来操作的。我妻子回来后和我说这件事情了，我没有对这次转款行为提出异议，但是要求我妻子以后注意点、谨慎点。”根据李东朝的陈述，其购买该飞单产品是由其本人妻子进行的操作，且在该基金认购书上显示中国工商银行为指定扣划银行，亦载明工行仅负有资金扣划义务，明确如工商银行因执行划款指令引发的争议纠纷等，均由缴费单位与缴费客户自行解决，工行不承担任何责任，故工行朝阳桥支行对李东朝支付120000.00元购买飞单产品并无过错。本案虽存在吉林银监局的答复意见，但根据对该答复意见内容进行分析，即使答复内容存在依据亦与李东朝的损害后果之间无直接因果关系，现有证据不足以认定工行花园支行、工行朝阳桥支行存在明显过错。因此，李东朝请求工行花园支行、工行朝阳桥支行承担赔偿责任缺乏依据，一审法院判决并无不当，本院予以维持。综上所述，李东朝的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费16590.00元，由李东朝负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宇审判员 刘 畅审判员 王君伟二〇二〇年四月十日书记员 李 笑