吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终4999号上诉人（原审原告）：徐松峦，男，汉族，1954年7月8日生，住长春市朝阳区。委托诉讼代理人：王光，吉林同信法大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司长春花园支行，住所地吉林省长春市青林路831号（绿园区青年路与青林路交汇处远创紫樾台37号楼102、103、104号门市）。法定代表人：金杨，行长。委托诉讼代理人：原野，北京大成（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马玥，北京大成（长春）律师事务所律师。上诉人徐松峦因与被上诉人中国工商银行股份有限公司长春花园支行（以下简称工行花园支行）侵权责任纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2019）吉0106民初1695号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人（原审原告）徐松峦及其委托诉讼代理人王光，被上诉人（原审被告）工行花园支行委托诉讼代理人原野、马玥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐松峦上诉请求：1.要求撤销原审判决，改判支持徐松峦的全部诉讼请求。2.要求工行花园支行承担一、二审案件受理费。事实与理由：一、原审判决未正确认定徐松峦与工行花园支行之间存在的权利义务关系。自徐松峦办理工行理财金卡之时起，徐松峦与工行之间便建立金融服务法律关系。依照中国银监会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条、第六十五条、中国银监会《商业银行个人理财业务风险管理指引》第二十二条、第三十条之规定，工行花园支行对拟购买理财产品的徐松峦负有风险承受能力评估义务、风险揭示义务和适当推介义务。但是工行花园支行不仅对徐松峦未履行全面的风险承受能力评估义务、充分的风险揭示义务和适当推介义务，相反，工行花园支行对理财经理顾娜隐瞒真相、私售理财产品疏于监管，理应承担不作为的过错责任。二、原审判决有意不查明、认定吉林银监局《信访事项答复意见书》等在案证据。徐松峦提交吉林银监局吉银监信复[2018]031号《信访事项答复意见书》，证明吉林银监局经核查认定，2013年-2015年期间（工商银行）针对员工异常行为和理财产品销售业务的排查中，均未能发现顾娜私售飞单行为，排查有效性不足，同时未在理财室布设监控设备，案件防控存在漏洞。吉林银监局是金融行业监管部门，其所做出的核查认定具有当然的证明效力。当事人陈述是民事诉讼法规定的证据形式之一，包括徐松峦在内的理财产品购买人均当庭讲述了购买理财产品的场景、细节，客观、可信。工行理财经理顾娜在刑事案件中亦供述是在银行的办公地点向客户销售理财产品。以上三个方面的证据相互印证，能够证明徐松峦购买理财产品的地点、场所，但原审判决不予认定，令人难以理解和接受。三、原审判决所查明、认定徐松峦支付购买理财产品资金与事实不符。徐松峦是在工行花园支行营业场所内理财经理室的电脑前，根据顾娜指引支付的购买理财产品款。徐松峦自己没有以网银向工商银行以外的其他单位或者个人汇款。顾娜在电脑上操作付款时，与银行柜台内柜员操作并无不同，徐松峦看不到电脑操作页面，不可能知道顾娜将徐松峦的资金汇付至其他单位账户。在本案审判之前，徐松峦根本不知道有吉林省永源投资咨询有限公司和广州银联公司的存在，徐松峦也没有向这两家公司汇入任何资金。原审判决关于徐松峦将580000.00元存入“广州银联公司”账户的认定明显错误。徐松峦购买理财产品资金是广州银联公司以无密码扣划方式付出而非徐松峦自己存入。徐松峦没有与博创公司签订合同约定以广州银联公司扣划方式支付购买理财产品款；工行花园支行与广州银联公司没有签订《收付业务协议》等约定工行花园支行协助扣划持卡人账户内的存款；徐松峦与工行花园支行没有签订《电子银行个人客户服务协议》《网上银行个人客户工银信使服务协议》，并且实施扣划前工商银行95588服务电话没有向徐松峦预留手机号发送内容明确的扣款短信及动态验证码，且经徐松峦操作同意。工行花园支行协助广州银联公司扣款不符合法律规定。对资金支付问题徐松峦没有能力进一步举证证明顾娜在五年前实施电脑操作的地点、时间，而工行花园支行具有这种举证能力，因为工商银行储存相关电子信息数据，一审法院没有要求工行花园支行提交反驳证据。重审期间，徐松峦于2018年6月25日向一审法院递交调查取证申请书，依法申请调取涉案交易的物理网点、IP地址等信息，但一审法院未予调取，却径直认定徐松峦举证不能，明显偏袒工行花园支行。四、原审判决认定徐松峦承担全部责任且免除工行花园支行责任，造成徐松峦与工行花园支行利益严重失衡。原审判决认定认购合同书上无工行花园支行的签章，与事实不符。顾娜交给徐松峦的中国工商银行交易凭证上有中国工商银行电子回单专用章、理财经理专用章、本款理财产品不能提前支取条形章，从形式到内容，徐松峦完全有理由相信是工行花园支行的交易凭证。工行花园支行作为金融机构对员工行为负有严格的监管职责，工行花园支行完全有能力发现并阻止顾娜私自非法销售理财产品，但工行花园支行却消极不作为，造成徐松峦等理财产品购买人的损害。原审判决明显加重徐松峦单方面的注意义务，豁免工行花园支行的过错责任，造成徐松峦与工行花园支行本以不对等的民事主体之间利益更加失衡。综上，顾娜是工行花园支行的理财经理，对顾娜从事的职务行为或者与职务有关联的行为，理应由工行花园支行承担用人单位责任。在案证据能够证明徐松峦是在工行花园支行营业时间、营业场所、理财经营室，通过工行花园支行理财经理顾娜操作付款购买理财产品，如果工行花园支行依照法律及中国银监会相关规定履行职责，完全能够避免顾娜私售非法理财产品的情形发生。徐松峦尽到了普通人的一般注意义务，并无明显过错，因工行花园支行未尽监管职责，应当对徐松峦的损失承担全部责任。原审判决基本事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，支持徐松峦的上诉请求。工行花园支行辩称，长春市绿园区人民法院（2019）吉0106民初1695号民事判决，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回徐松峦的上诉，维持原判，具体理由如下：一、徐松峦系具有丰富理财经验的投资者，应当区别于无理财经验的群众。工行花园支行依据银行流水统计，其5次购买飞单产品的记录，充分证明其具有丰富的理财经验，当然能够通过购买产品的流程、文书、印章、预期收益率、利息众支付方式等因素判断出所购买的案涉产品不是工行产品。二、徐松峦的损失是其故意行为造成的，应当由其自行承担投资风险。徐松峦作为具有丰富理财经验的投资者，在能够认识到购买案涉产品存在更高投资风险的情况下，为追求显著高于工行产品的投资回报，自甘冒险地第一次购买案涉产品，其购买案涉产品的主观心态是故意，如愿获取了高额收益的结果，进一步强化了其再次购买仍能获利的侥幸心理，导致其形成了只要获利就继续购买的行为惯性，对于投资风险的心理状态是放任。因此，徐松峦的损失是其故意行为造成的，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条规定，工行花园支行不承担侵权责任。三、工行花园支行对于徐松峦的损失并无过错，不应当承担侵权责任。案涉产品不是工行产品而是上海汇晖公司和北京博创公司产品，工行花园支行也未在其经营场所宣传或者推广案涉产品，收取徐松峦理财款和向徐松峦支付相应利息的不是工行花园支行，案涉产品手续中并无工行花园支行处印章，顾娜从中获取的利益也未归于工行花园支行。以上事实证明，顾娜并非在履行工行花园支行处的职务行为，不能认定工行花园支行存在过错。（2019）吉民申493号再审裁定书中吉林省高级人民法院持上述观点。退一步讲，徐松峦此前曾多次购买飞单产品，案涉产品与工行产品合同明显不同，徐松峦作为完全民事行为能力人及具有丰富理财经验的投资者，完全有能力发现案涉产品并非工行产品，从而避免风险，但徐松峦未慎重审查，且在收到部分投资收益后，又再次进行购买，现其主张工行未尽监管义务并不适当。（2019）吉民申493号再审裁定书中吉林省高级人民法院持上述观点。徐松峦依据吉林银监局出具的《信访事项答复意见书》并不能得出工行花园支行对于其损失存在过错的结论。工行花园支行未能发现顾娜私售飞单是客观事实，但是无论是徐松峦提供的证据还是《信访事项答复意见书》均未能证明徐松峦是在工行花园支行工作时间、工作地点，在顾娜理财经理室购买的案涉产品。另外，根据《吉林银监局关于加强代销业务管理的通知》第八条规定，仅要求在柜台配备录音录像系统，因此工行花园支行未在理财室布设监控设备并不等同于工行花园支行存在过错。四、徐松峦诉讼请求中主张的金额是否是其实际损失尚无法予以确认。（2016）吉0104刑初1040号刑事判决书中明确北京博创兴业投资管理有限公司在单位犯罪活动中非法吸收的全部公众存款均系赃款。判决书第五项，责令被告人王承、顾珈源、曹现金、顾娜退赔投资人经济损失。判决书第六项，所有涉案赃款及产生债权、股权、物权和投资及其所产生的收益，均应予以依法处理，用于执行判决上述第五项之判罚。判决书第七项，在案查封、冻结、扣押之款物依法予以处理，用于执行判决上述第五项之判罚。而徐松峦并未提供刑事案件执行终结之证据，其实际损失无法确认。五、工行系列案件与常淑平诉中国农业银行股份有限公司长春富峰支行侵权责任纠纷案件存在显著区别，不应套用该案判决结果也认定工行承担20%责任。长春市中级人民法院（2018）吉01民终2757号民事判决书载明，常淑平在农行富锋支行营业厅工作人员宣传协助下，与福建新艺都建设有限公司签订《瑞盈·喜来登资金计划股权回购协议》；吉林银监局的处罚决定说明包括农行富锋支行原行长夏冬春在内的多名工作人员均参与推介案涉理财产品，为他人实施非法吸收公众存款行为提供了一定程度的便利；法院认为农行富锋支行在管理方面的过错不是造成常淑平损失的唯一或者主要因素，酌情确定农行富锋支行因其过错承担20%的赔偿责任。工行系列案件的显著区别有以下两点：第一，他案是支行行长带头和多名工作人员推介飞单产品的集体行为，而本案仅是理财经理顾娜的个人行为；第二，他案是银行工作人员在银行营业厅内对外公开宣传并协助客户与理财公司签订相关协议，而本案并不存在上述严重情节。综上，请求二审法院依法驳回徐松峦的上诉，维持原判。徐松峦向一审法院提出诉讼请求：判令工行花园支行赔偿徐松峦购买理财产品款840000.00元及利息损失；工行花园支行承担案件受理费。一审法院经审理查明：徐松峦于2011年1月6日在工商银行开立理财金账户，卡号为×××。徐松峦多次购买工商银行出售的理财产品，徐松峦均按照约定收到利息和本金。2014年12月17日，徐松峦在工行花园支行处购买260000.00元“工银瑞信绝对收益资管计划”，产品起息日为2014年12月17日，收益兑付日为每月17日，产品到期日为2015年6月9日，承诺每月支付利息1646.66元。从2015年1月16日起至2015年5月18日止，徐松峦账户每月收到1646.67元利息，共收到5期利息，之后工行花园支行未支付利息、返还本金。2015年5月8日，徐松峦在工行花园支行处购买580000.00元“博创兴业保证收益型资产管理计划”，产品成立日为2015年5月8日，产品到期日为2015年11月11日，资金兑付日为产品到期3个工作日，承诺到期支付利息23200.00元。2015年11月13日，徐松峦账户收到23200.00元利息。之后未收到本金和其他利息。2014年2月1日，顾娜在工行花园支行处任职，职务是个人客户理财经理；2015年1月16日，在工行朝阳桥支行任职，职务同上；2015年3月11日在工行兴城支行任职，在个金部工作，不再担任个人客户理财经理。2015年7月顾娜被工商银行开除并解除劳动关系。2016年1月25日，中国工商银行吉林分行营业部向长春市公安局经济犯罪侦查支队举报控告顾娜，该支队以长公（刑）受案字[2016]84号受理，同年2月26日顾娜被逮捕。2017年12月25日，长春市朝阳区人民法院作出（2016）吉0104刑初1040号刑事判决，判决被告人顾娜犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金250000.00元（判决主文第三项）；责令被告人顾娜等退赔投资人经济损失（第五项）；所有涉案赃款及产生债权、股权、物权和投资及其所产生的收益，均应予以依法处理，用于执行判决上述第五项之判罚（第六项）；在案查封、冻结、扣押之款物依法予以处理，用于执行判决上述第五项之判罚（第七项）。长春市朝阳区人民法院（2016）吉0104刑初1040号刑事判决认定顾娜如下犯罪事实：（1）北京博创兴业投资管理有限公司案件事实：被告人顾娜利用其丈夫吕丽恩的名字在北京博创兴业投资管理有限公司长春分公司任职营业部经理期间，以高额返利、保本保息等承诺为诱饵，向社会公开宣传，向社会不特定对象销售基金和所谓的P2P理财产品，组织吸收公众62人的存款共计19232000.00元，案发前返还本金共计5352000.00元，返利共计220593.92元。关于北京博创兴业投资管理有限公司，被告人顾娜的供述与辩解称：我给其拉过客户，2014年2月我是工行客户经理，手中有客户信息，北京博创兴业投资管理有限公司长春公公司经理是我弟弟顾珈源，我就开始给博创拉客户，我给他飞单。被辞退前，我在银行的办公地点，没有向群众介绍卖的银行产品。客户来银行买理财产品，我是银行工作人员，他们走入误区，以为我卖的就是银行产品，根本不问。客户关心的就是本金保证、高额回报。我尽量避免向客户说明卖的不是银行的产品这个话题，我说了群众就会害怕，不买博创产品，他问我就说，不问不说。（2）上海汇晖股权投资基金管理有限公司案件事实：2013年-2015年间，被告人顾娜以销售工商银行理财产品的名义，利用高额返利、保本保利等承诺为诱饵，向社会公开宣传，向社会不特定对象销售上海汇晖股权投资基金公司理财产品。截止至案发，被告人顾珈源、顾娜，组织、吸收公众183人存款共计377346030.00元，案发前共返还本金共计268377339.95元，返利共计16830889.91元，共计造成被害人净损失106652630.61元。（3）北京博创兴业投资管理有限公司和中资信诚（北京）投资管理有限公司吉林省分公司案件事实：2015年9-12月，被告人顾娜在北京博创兴业投资管理有限公司长春分公司任职营业部经理期间，用北京博创兴业投资管理有限公司和中资信诚吉林省分公司的名义，以高额返利、保本保利等承诺为诱饵，向社会公开宣传，向社会不特定对象销售基金理财产品，吸收公众12人的存款共计2580000.00元，实际损失共计2577197.50元。一审法院认为：依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”的规定，徐松峦应当提供证据证明是由于工行花园支行的行为具有过错侵害徐松峦的民事权益，并由工行花园支行承担侵权责任。徐松峦称，是基于对工行花园支行的信任购买的理财产品，工行花园支行对顾娜的履职行为缺乏有效监管，工行花园支行存在过错，但是，徐松峦在工行花园支行工作人员顾娜的推荐下购买了“工银瑞信绝对收益资管计划”、“博创兴业保证收益型资产管理计划”理财产品，将260000.00元存入“吉林永源投资咨询有限公司”中国建设银行账户，580000.00元存入“广州银联公司”账户。该“工银瑞信绝对收益资管计划”、“博创兴业保证收益型资产管理计划”并非工商银行发行的理财产品，认购合同书上亦无工行花园支行的签章，徐松峦亦未举证证明该产品是工行花园支行发售的理财产品，亦未证明工行花园支行在其经营场所对该产品进行宣传推广，顾娜从中获取的利益也并未归属于该行，因此，顾娜的行为并非职务行为，亦并非工行花园支行的过错。徐松峦作为完全民事行为能力人及有投资经验的投资者完全有能力发现涉案产品并非工行花园支行的理财产品，从而避免风险。但是，徐松峦并未认真审查合同条款并慎重考虑投资风险。徐松峦购买并非工行发售的理财产品，该风险应由徐松峦自行负担，其主张工行花园支行未尽监管义务的主张并不适当，徐松峦提供的现有证据无法证明工行花园支行存在过错，故徐松峦以侵权纠纷诉请工行花园支行返还投资本金及收益的主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决如下：驳回原告徐松峦的诉讼请求。案件受理费12200.00元（原告已预交），由原告徐松峦负担。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于工行花园支行是否承担侵权赔偿责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。…”本案中，顾娜违规私售第三方机构理财产品，目的是为了获得高额佣金，其行为并未获得银行授权，所获利益归个人所有，其行为应属个人行为而不属于职务行为。根据工行花园支行的主张及徐松峦的相关陈述，徐松峦曾在工商银行多次购买理财产品，其中包括正常理财产品及本次飞单产品，其缺乏对自身资金安全的风险防范意识，购买本次飞单产品并未签订相关合同或者协议，同时根据当事人所举相关证据可知，其购买飞单理财产品所签署的现有文件与在其在工商银行购买正常理财产品签署的文件、流程等均存在很大差异，亦未对接收款项的相关信息进行必要的核实和查证，且本次飞单产品的预期收益率较正常理财产品高出许多，顾娜在刑事案件中亦陈述，客户关心的就是本金保证及高回报等。另，徐松峦在二审中陈述其购买580000.00元博创基金过程为：“顾娜在新发支行给我办理的。我提供给顾娜银行卡，我是在新发银行外面等着，顾娜在新发支行里面给我办理的扣款，具体顾娜是怎样操作的我不清楚。先在业务申请书上签字后确认购买博创兴业保证收益型资产管理计划我才同意扣款的。”根据徐松峦的陈述，一方面，其起诉的工行花园支行与其陈述的工行新发支行并非同一诉讼主体，另一方面，其购买该飞单产品的过程明显不符合正常程序，且其亦明确授权工行进行划款，故工行对徐松峦支付580000.00元购买飞单产品并无过错。本案虽存在吉林银监局的答复意见，但根据对该答复意见内容进行分析，即使答复内容存在依据亦与徐松峦的损害后果之间无直接因果关系，现有证据不足以认定工行花园支行存在明显过错。因此，徐松峦请求工行花园支行承担赔偿责任缺乏依据，一审法院判决并无不当，本院予以维持。综上所述，徐松峦的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费12200.00元，由徐松峦负担。本判决为终审判决。审判长 肖 瑶审判员 王君伟审判员 刘 畅二〇二〇年四月十日书记员 李 笑