新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新21民终123号 上诉人（原审被告）：新疆宏铭建筑工程有限公司，住所地哈密市火箭农场前进大道399号院服务综合楼。 法定代表人：胡永界，该公司总经理。 委托诉讼代理人：于彬，新疆嘉仁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吐鲁番市旭光建材有限公司，住所地吐鲁番市高昌区现代大道东侧、规划二十五路北侧。 法定代表人：赵挺，该公司经理。 委托诉讼代理人：郭忠，新疆双源律师事务所律师。 上诉人新疆宏铭建筑工程有限公司（以下简称新疆宏铭公司）因与被上诉人吐鲁番市旭光建材有限公司（以下简称吐鲁番市旭光公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院（2019）新2101民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新疆宏铭公司的委托诉讼代理人于彬、被上诉人吐鲁番市旭光公司的委托诉讼代理人郭忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆宏铭公司上诉请求：1、依法撤销吐鲁番市高昌区人民法院（2019）新2101民初341号判决书，改判或发回重审。2、一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。上诉人因不服吐鲁番高昌区人民法院做出的（2019）新2101民初341号判决书，现提起上诉理由如下：一、原判认定事实不清，适用法律错误，程序错误，依法应当撤销原判，改判或发回重审。1、原审法院程序错误。依据《民事诉讼法》的规定：人民法院适用普通程序审理一审民事案件的审限为6个月；有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长6个月；还需要延长的，报请上级法院批准；适用简易程序审理案件的审限为3个月，不能延长，若3个月内不能审结，转为普通程序继续审理。本案是2019年4月1日立案的，适用的审理程序是简易程序，那么按民诉法规定，本案应当自2019年4月2日起计算简易程序的审理，案件应当在7月2日审理完毕，但本案上诉人2019年10月23日收到判决书，原审适用简易程序超过法律规定的3个月，本案应当转为普通程序进行审理。故原审程序错误。2、原审法院以征询被上诉人意见因其不同意追加被告，故而原审法院不追加应当参加诉讼的吐鲁番博泰房地产开发有限公司、蒲晓飞、吴浩为被告参与诉讼，从而导致本案的基本事实无法查清，故而作出了错误的判决，故原审法院未进行追加实属程序错误。上诉人承建的吐鲁番博泰房地产开发有限公司开发的位于吐鲁番市空铁新区港城项目工程就是涉案工程。上诉人与吐鲁番博泰房地产开发有限公司于2016年8月15日签订了《建设工程施工合同》中约定了付款方式为“甲方每月按已完成工程量的85%工程进度支付乙方……”，同时专用条款第35条第35.1项中明确约定“工程款必须由承包人财务办理，工程款支付给承包人以外的任何人或项目经理，承包人都视为未收到”。但时至今日，吐鲁番博泰房地产开发有限公司未按双方《建设工程施工合同》约定给上诉人支付过任何工程款，而蒲晓飞、吴浩对涉案工程进行施工，是涉案工程的实际施工人，而被上诉人要求支付的货款就是上述涉案工程施工中产生的，且本案被上诉人认可其是从蒲晓飞个人处直接收取的商混款，而从未从上诉人处收取过任何款项，故上诉人认为吐鲁番博泰房地产开发有限公司、蒲晓飞、吴浩与本案正在进行的诉讼，具有直接的法律上的利害关系。根据《民事诉讼法》第119条规定：“必须共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”，最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第57条规定：“必须共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院依照民事诉讼法第119条的规定通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。”的规定，在原审开庭前上诉人就已经向法院递交申请追加吐鲁番博泰房地产开发有限公司、蒲晓飞、吴浩为本案被告参加诉讼，但原审法院仅询问被上诉人是否同意，而未依职权进行追加，导致本案基本事实无法查清并导致错误的判决，实属程序错误。3、本案的基本事实是，本案所涉工程是吐鲁番博泰房地产开发有限公司开发的位于吐鲁番市港城新区壹号公馆（1#-8#）住宅楼。2015年9月18日吐鲁番博泰房地产开发有限公司与新疆宏铭建筑工程有限公司签订了《建筑工程施工合同补充协议》，约定由上诉人以施工总承包方式承建涉案工程。合同签订后，上诉人又与蒲晓飞签订了《施工项目承包协议书》，约定由蒲晓飞以包工包料方式进行施工，至今吐鲁番博泰房地产开发有限公司未给上诉人支付过任何工程款，蒲晓飞作为实际施工人在施工工程中所产生的工程款均由吐鲁番博泰房地产开发有限公司直接支付给了蒲晓飞，同时本案被上诉人涉案的货款也均是由蒲晓飞个人直接进行的支付。4、本案的实际施工人是蒲晓飞、吴浩，且被上诉人在涉案工地发生交易时也知道蒲晓飞以承包人名义进行，在本案中长达4年的供货过程当中被上诉人是明确知道蒲晓飞是实际施工人的，本案所涉买卖商混款也是被上诉人直接从蒲晓飞个人账户转账收取的，故蒲晓飞的行为不构成表见代理，应由蒲晓飞、吴浩自行承担责任，上诉人不承担责任。也就是说本案应当由实际施工人蒲晓飞承担支付货款的责任，被上诉人诉状当中所陈述已经收取的800000元也都是由蒲晓飞支付的，本案的实际施工人是蒲晓飞，故蒲晓飞在施工过程中欠付的款项应当由其自行支付，这符合本案的事实和相关法律规定。5、本案所涉的工程上诉人从未参与实际经营，若承担实际施工人的对外欠款，有失公平，不利于企业的发展。同时实际施工人蒲晓飞知道工程转包是违法的，对其在施工过程中形成的债务，作为一个独立的民事主体与上诉人公司和被上诉人都是平等民事法律关系，且蒲晓飞、吴浩并非上诉人建筑公司的员工，与上诉人无直接的法律关系，结算单都是其单独出具的，根据权利和义务相一致和合同相对性原则，蒲晓飞、吴浩作为独立的民事主体，应承担给付责任。因此，本案所欠商混款应由蒲晓飞、吴浩个人承担给付责任。二、本案属于买卖合同法律关系，应以合同的签订的实际主体为本案当事人，严格恪守合同的相对性原理。根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。实际施工人与材料供应商签订工程材料买卖合同，双方建立了买卖合同法律关系，该合同是双方真实意思表示，且内容未违反法律法规的禁止性规定，是合法有效的合同。对此，双方均应依约全面履行各自的合同义务。就本案而言实际施工人蒲晓飞作为买受人欠付被上诉人货款，被上诉人依法应当向实际施工人即合同的相对方主张债权才符合本案的事实和法律的规定。1、从合同的签订上来看，本案中签订《商品混凝土购销合同》是蒲晓飞、吴浩与被上诉人签订的，对于直接由蒲晓飞直接支付商混款项给被上诉人，被上诉人从来没有任何异议且工程已经长达4年之久，故涉案合同的实际合同相对方是本案被上诉人和蒲晓飞、吴浩。2、从合同的履行情况来看，被上诉人的供货情况、账款结算，上诉人从未参与，被上诉人从未将涉案的混凝土交付给上诉人，对于是否欠款以及欠款数额，上诉人也同样毫不知情，整个合同的履行被上诉人从未和上诉人公司有过任何直接接触，被上诉人所诉混凝土款的交付与货款结算，自始至终上诉人都未有过任何参与，也没有上诉人签字盖章。且如果按被上诉人与蒲晓飞等供货合同中约定不结清前三层商混款或在五层时付清，被上诉人按约定是可以不供货的，被上诉人继续供货实属自己造成了损失的扩大，对此扩大的损失应当由其自行承担责任。3、被上诉人应对其善意并且无过错承担举证责任。其应当证明其善意且无过失地相信蒲晓飞等具有代理权。本案被上诉人作为一家常年从事建材生产销售的公司，其有义务对合同的交易方进行审查和向建筑公司询问，不能理所当然的认为蒲晓飞承包该工地，所购买的材料又是运往该工地既而推定其有权代理上诉人。被上诉人在合同签订时没有征得上诉人的意见，合同履行过程中没有与上诉人发生往来货物的交付与结算，合同后期的结算也从未与上诉人之间进行过任何接触，整个合同的缔约及履约过程都是发生在涉案工地与蒲晓飞个人之间的，从合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断不难看出，对于蒲晓飞才是与被上诉人进行买卖关系的交易相对方，本案购销合同是在2015年9月24日签订的，长达4年的时间，被上诉人从未在买卖交发生后与上诉人有过任何要求和往来，在4年之后被上诉人以买卖交易又向上诉人主张所谓的混凝土债权，其实属违背诚实守信原则、转嫁经营风险和自己过错之举。三、本案商品混凝土买卖合同行为不符合职务行为的构成要件，不属于职务行为。构成职务行为的前提和基础必须要求行为人与法人之间存在职务隶属关系。本案中，蒲晓飞并非上诉人的项目经理，上诉人与蒲晓飞之间是一种针对涉案工程的合作承发包关系，对于这一点，有上诉人向法庭提供的《新疆宏铭建筑工程有限公司施工项目承包协议书》、被上诉人收到蒲晓飞商混款的收据、等证据加以证实，蒲晓飞的个人承诺书当中也认可自己是涉案工程的实际施工人，其所欠被上诉人商混款均由其本人承担，与上诉人没有任何关系。故上诉人与蒲晓飞之间不存在职务隶属关系，故不构成职务行为。四、被上诉人与蒲晓飞签订的购销合同及对账单不能作为被上诉人主张上诉人承担还款责任的依据。本案实际是关于商混款结算的确认之诉，以及关于请求支付商混款的给付之诉。就本案而言关于商混款结算的确认之诉是关于请求支付商混款给付之诉的前提和基础。对于本案中欠款的数额及是否欠款的事实，在原审当中被上诉人提供的证据难以确认其真实性、关联性、合法性，对此上诉人均不认可，原审中上诉人是凭与蒲晓飞（向泽茂）等人之间的结算单要求上诉人承担偿还责任的，但未提供应当由上诉人承担责任的其他证据，且被上诉人向法庭提供的证据中《结算单》、付款承诺书等上面均没有上诉人的签字或盖章，故被上诉人仅凭合同及结算单均不能作为要求上诉人承担偿还责任的依据。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，未追加必须共同诉讼的当事人参加诉讼实属程序错误，请求二审法院在查明事实的基础上，依法撤销原判，改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。 吐鲁番市旭光公司辩称，上诉人的上诉请求不成立。第一，一审法院在审理当中未出现法律适用错误。可查询一审法院的判决日期来进行，且一审法院即使审理超期不影响对判决书的认定。其次，一审法院没有追加蒲晓飞等人参与本案的诉讼，不违反程序方面的规定。姑且不谈蒲晓飞是否是该项目的施工人，即便是施工人，受上诉人的委托以上诉人的名义对外签订买卖合同，法院不应当追加所谓的实际施工人。对于上诉的观点，被上诉人在一审当中也向法庭提供了相关依据，以此认为蒲晓飞与上诉人是否存在挂靠关系，是否是实际施工人与本案的买卖合同无关，不属于本案的范围。不能以此要求将蒲晓飞等人作为本案的共同诉讼人来诉讼。第二，本案的事实方面。被上诉人向法庭提供购销合同，需方是本案的上诉人，并不是蒲晓飞或者是其他人。在该合同的尾部也加盖了上诉人的印章，由此可以确定该购销合同的购买方是本案上诉人，而不是蒲晓飞，蒲晓飞仅仅是受上诉人的委托来签订的该购销合同。另外合同第二条明确约定，上诉人指定向泽茂对签证过的混凝土发货单进行汇总并填写结算单和欠条。汇总填写的结算单欠条均可作为最后有效的结算凭证。在一审中，本案的被上诉人向法庭提供了向泽茂签名确认的结算单，并以此要求上诉人支付拖欠的货款，有事实和法律依据，应当得到法律的支持。第三，蒲晓飞是否是职务行为，是否构成表见代理均不影响对本案买卖合同纠纷购买方的确认，在一审庭审过后蒲晓飞跟博泰房地产的一个副总到代理人的办公室，就上诉人在一审庭审当中给法院提交的《商品混凝土货款支付说明》、施工项目承包协议书进行了说明。蒲晓飞本人认为上诉人提交的商品混凝土货款支付说明中的签名跟手印，不是本人签名也不是本人手印。上诉人提交的此协议书实际签订的时间是2019年3月25日，并非是上诉人提供该合同书上的签订时间，即不是2015年9月20日签订的。显然上诉人提供这一份证据故意把时间提前完全是为了应对本案的诉讼。另外蒲晓飞也不认可双方签订的买卖合同的公章是悄悄加盖的。因此，被上诉人希望二审法院跟蒲晓飞联系核实上诉人提供的虚假证据，若属实，希望法院依法追究上诉人提供虚假证据即不适法律的主要责任。综上，双方签订的买卖合同在履行中上诉人确实存在欠付行为，因此一审法院按照合同法的最基本原则判决是有法律依据的，应当予以维持。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 吐鲁番市旭光公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付拖欠的货款2231020元；2、判令被告向原告支付逾期上调款929111元及违约金1070889元，共计2000000元。 一审法院认定事实：2015年9月24日原、被告签订了《商品混凝土购销合同》，合同约定：该混凝土使用的工程名称是吐鲁番博泰房产壹号公馆工程；交货地点在吐鲁番市空铁新区港城；供货时间为2015年10月4日至工程结束；供货数量以甲方签证过的乙方发货单数量或结算单为准；混凝土强度等级为C10-C45及砂浆，单价从260元至370元不等，还约定：“一、甲方或甲方指定向泽茂填写混凝土订货通知单，指定向泽茂、吴建新为施工现场签证乙方的混凝土发货单；指定向泽茂对签证过的乙方混凝土发货单进行汇总并填写结算单或欠条；二、付款方式：1、合同签订后，乙方先提供混凝土，在使用过程中，每栋完成三层的混凝土结算支付一次，支付额为总款的85%，余款在每栋封顶后一星期内付清；2、如甲方未按合同履行支付义务的，乙方有权随时停供混凝土；3、甲方逾期未付款的，应自付款期限届满之日起，该项工程使用的混凝土每日每立方上调两元钱，并支付违约金为所欠货款总额的日5‰”等。合同甲方处有蒲晓飞、吴浩的签名并盖有被告公司印章；乙方处有高巍华的签名并盖有公司公章。后经结算，2015年10月4日至2016年9月30日期间使用原告公司混凝土欠款共计2231020元（截至2018年10月31日），合同指定甲方混凝土购买签证人向泽茂在2018年10月31日的结算单上签名确认。该笔欠款被告至今未付。本案审理过程中，被告表示涉诉买卖合同上被告公司的公章是在被告不知情的情况下蒲晓飞、吴浩擅自加盖的，要求追加吐鲁番博泰房地产开发有限公司、蒲晓飞、吴浩为共同被告，本院经征询原告意愿，原告表示不同意追加。另查明，2016年8月15日被告公司与吐鲁番博泰房地产开发有限公司（以下简称博泰公司）签订了《建设工程施工合同》，被告公司承包了博泰公司开发的吐鲁番市××区南侧壹号公馆项目1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、6＃、7＃、8＃住宅楼项目，合同开、竣工期为2016年9月15日至2017年9月1日，计350天；合同总价款3576.5万元。一审法院认为，原、被告之间的买卖合同合法有效，应受法律保护。本案中，原告按照合同约定履行了供货义务，被告也应当按照合同约定支付货款，现其未依约支付货款的行为已构成了违约，故原告要求被告支付2231020元欠款及逾期付款违约金1070889元的诉讼请求，该院予以支持。被告要求追加吐鲁番博泰房地产开发有限公司、蒲晓飞、吴浩作为共同被告，因本案属于买卖合同纠纷，债权人有权向合同相对人主张债权，而本案原告不同意追加，故对被告的申请，该院不予准许。若该笔债务确属因挂靠关系产生的债务，被告可另行主张。另原告主张的上调款，因该款项属于违约金性质，该院认为违约金已足以弥补其损失，对该项主张，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决：一、被告新疆宏铭建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告吐鲁番市旭光建材有限公司一次性支付欠款2231020元及逾期付款违约金1070889元，合计3301909元；二、驳回原告吐鲁番市旭光建材有限公司其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新疆宏铭公司提交一份新证据：（2016）新0109民初字4294号由新疆米东区法院的一份传票、起诉书、钢材购销合同和（2018）新0109司惩21号拘留决定书，其自述与本案无关。证实跟本案的工程师蒲晓飞进行施工的涉案工程均是由蒲晓飞个人支付相应的材料款，法院确定与上诉人无关。吐鲁番市旭光公司质证，钢材购销合同只是蒲晓飞个人的签字，本案的购销合同上加盖了上诉人的签章。从拘留决定书可以看出（2016）新0109民初字4294号不是判决书，是调解书。调解的案件，也不存在法院对某些事实认定的判定，认为与本案无关联性，不能作为有效证据使用。本院对新疆宏铭公司提供的该组证据真实性予以确认，对关联性不予确认，无法证实上诉人的观点成立。吐鲁番市旭光公司提供一份说明，在一审庭审过后蒲晓飞跟博泰房地产的一个副总到代理人的办公室就上诉人在一审庭审当中给法院提交的商品混凝土货款支付说明、施工项目承包协议书进行了说明。蒲晓飞本人认为上诉人提交的商品混凝土货款支付说明的签名跟手印不是本人签名也不是本人手印。上诉人提交的此协议书实际签订的时间是2019年3月25日，并非是上诉人提供该合同书上的签订时间，即不是2015年9月20日签订的，也不是悄悄加盖的。显然上诉人提供这一份证据故意把时间提前完全是为了应对本案的诉讼。博泰房地产副总跟蒲晓飞的所签字的书面说明，希望法庭予以核实。若上诉人存在提供虚假证据，望二审法院依法予以严惩。新疆宏铭公司质证，对吐鲁番市旭光公司提交的这份说明的真实性、合法性、关联性均不认可。蒲晓飞的签名跟博泰副总的签名真实性无法确认。依据证据规则证人证言应当到法庭接受法院及双方当事人的质询，而本案提供的此份说明既不能证实蒲晓飞本人的签字，又不能证实其所要证明的问题。本院对吐鲁番市旭光公司提交的此份证明真实性无法确认，且证人未到庭接受质询，故对此证明的真实性、合法性、关联性不予确认。 本院经二审查明的事实与一审一致，本院亦予确认。 本院认为，本案的争议焦点是吐鲁番市旭光公司主张拖欠的货款、逾期上调款以及违约金共计2000000元，应由新疆宏铭公司支付还是案外人蒲晓飞支付。首先，双方当事人签订的商品混凝土购销合同，第二条明确约定：甲方即新疆宏铭公司指定向泽茂填写混凝土订货通知单；指定向泽茂、吴建新为施工现场签订乙方的混凝土发货单；指定向泽茂对签证过的乙方混凝土发货单进行汇总并填写结算单或欠条。（注：甲方指定人与甲方享有同等的法律效力，签证过的发货单、汇总填写的结算单、欠条均可作为乙方最后有效的结算凭证）。而吐鲁番市旭光公司提供的有向泽茂签名的结算单明确载明了所欠金额为2231020元。据此，新疆宏铭公司应按照合同约定支付拖欠的货款。其次，关于本案是否漏列当事人的问题。本案中，吐鲁番市旭光公司依据其与新疆宏铭公司签订的《商品混凝土购销合同》提起诉讼，要求新疆宏铭公司承担所欠货款的责任，本案应当围绕该合同进行审理。蒲晓飞虽是本案所涉工程的实际施工人，其与新疆宏铭公司之间是否存在挂靠关系与本案所涉买卖合同关系无关，不属本案审理范围，新疆宏铭公司关于应当追加蒲晓飞、吴浩为本案当事人的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立。新疆宏铭公司因与蒲晓飞签订的施工项目承包协议书产生的权利义务，可另行解决。 综上所述，新疆宏铭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33215元，由上诉人新疆宏铭建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 曾   小   龙 审判员 王   纳   新 审判员 常   昳   华 二〇二〇年四月二十九日 书记员 古力孜巴·艾尼娃尔