山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终566号上诉人（原审原告）：林州二建集团建设有限公司(曾用名:林州市二建建筑工程有限公司),住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人:郭跃立,系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨小路，山西新学府律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:山西华泰祥房地产开发有限公司,住所地太原市杏花岭区府西街169号华宇国际A座15层C户。法定代表人:贺全金,系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:李志刚,山西晋盛律师事务所律师。委托诉讼代理人:芦凯明,山西晋盛律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:山西兆程房地产开发有限公司,住所地太原市杏花岭区迎春街富康苑高层2号楼底商2号。法定代表人:张斌,系该公司总经理。委托诉讼代理人:肖立新,山西三晋律师事务所律师。原审第三人:太原市杏花岭区杨家峪街道小窑头村民委员会,住所地太原市杨家峪乡小窑头村。法定代表人:贾志明。上诉人林州二建集团建设有限公司因与被上诉人山西华泰祥房地产开发有限公司、山西兆程房地产开发有限公司及原审第三人太原市杏花岭区杨家峪街道小窑头村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初5308号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建公司）的委托诉讼代理人杨小路，被上诉人山西华泰祥房地产开发有限公司（以下简称华泰祥公司）的委托诉讼代理人李志刚、芦凯明，山西兆程房地产开发有限公司（以下简称兆程房地产公司）的委托诉讼代理人肖立新均到庭参加诉讼。原审第三人太原市杏花岭区杨家峪街道小窑头村民委员会经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。上诉人林州二建集团建设有限公司上诉请求：1.撤销太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初5308号民事判决；2.改判二被上诉人连带支付上诉人欠付工程价款1198781.63元及至付清之日止的利息（自2016年1月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息及自2019年8月20日起暂计至2019年10月8日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为218318元)或发回重审。3.诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与二被上诉人之间具有明确的建设工程施工合同关系,一审判决对该法律关系的否定,没有事实根据和法律依据。(一)关于《建筑工程施工合同》真实性问题,一审判决将本应由二被上诉人的举证责任强加于上诉人,违背相关法律规定。2008年6月被上诉人华泰祥公司(甲方)与上诉人(乙方)签订《建筑工程施工合同》,该合同落款处盖有被上诉人华泰祥公司公章并有公司负责人贺斌及经理张斌签字确认,同时盖有上诉人公司公章及项目经理张如峰的签字确认,均系双方真实意思表示且符合我国《合同法》关于合同成立并生效的法定要件,应认定为合法有效。现一审判决以“《建筑工程施工合同》与《情况说明》上加盖公章大小明显不一样,原告有责任证明哪一处公章是合法备案公章,原告称无法证明,也未作出合理解释,为避免虚假证据,故对《建筑工程施工合同》真实性不予认定”,是极其错误的。1、该二处加盖的公章大小一致,一审判决未经核实,片面采信被上诉人兆程公司的主张进而否定真实性的认定是错误的。2、一审判决颠倒举证责任,违背“谁主张谁举证”的法定证明规则,庭审时针对被上诉人兆程公司质疑公章真实性的问题,回避应由其完成举证责任的义务,而让上诉人再行举证说明,明显违背《民诉法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定将被上诉人兆程公司的举证责任强加于上诉人,并在没有任何证据的情况下强行否定上诉人公司公章的真实性,从而否定真实合同关系的认定是错误的。(二)上诉人已经完成施工并履行了建设工程施工合同的主要义务,二被上诉人对工程项目实际使用并支付部分款项的事实,不容回避。上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同关系客观存在并合法有效。2008年二被上诉人共同开发原审第三人太原市杏花岭区杨家峪街道小窑头村民委员会的“碧云山庄”小区底层住宅楼及其他工程,并由被上诉人华泰祥公司与上诉人签订《建设工程施工合同》。后被上诉人华泰祥公司单方退出该项目,被上诉人兆程公司与上诉人之间仍继续履行承建项目,直至2011年5月完工。期间,二被上诉人均以现金方式陆续支付上诉人部分工程款,至今仍欠付上诉人工程欠款1198781.63元。被上诉人兆程公司一审期间空口否认相关事实,理应向法庭提供该涉案工程已由第三方另行施工完成的证据。其在未有明确证据能够否定工程施工主体非上诉人的情况下,一审判决就对上诉人提供的证据全部不予采信,是明显错误的。首先,一审判决没有核实证据,错误认定小窑头村委会出具《证明》无法人或负责人签名。事实上该证明落款处盖有太原市杏花岭区杨家峪街道小窑头村民委员会的公章和时任村书记李润珠的签章,与一审判决认定无负责人签名不符。其次,一审判决认定被上诉人华泰祥公司属利害关系人是错误的。华泰祥公司是《建筑工程施工合同》的发包方,其未按合同约定支付工程款的行为侵害了上诉人的合法权益,上诉人对华泰祥公司具有诉权,且2019年10月8日华泰祥公司就该工程项目实际情况出具的《证明》,早于上诉人当庭变更诉求,现一审判决以上诉人放弃对华泰祥公司的诉求为由认定其是利害关系人,不符合逻辑和证据审查规则,对全部证据的否定并没有以事实为基础,更没有对全案进行全面客观的审查。其三,上诉人提供的二被上诉人及第三人出具的相关证明及《工程变更单》等证据均能证明上诉人为二被上诉人施工涉案工程的客观事实,但一审判决仅以相关证明上无法人或负责人签章,就直接否认证据的真实性。其四、上诉人与二被上诉人进行过多次工程结算。其中,2011年6月份被上诉人兆程公司因不能及时支付上诉人工程款,已用其开发建设的位于东台金谷的一套房子抵顶工程款273540元。综上，上诉人与二被上诉人之间就涉案工程存在真实、合法、有效的建筑工程法律关系,应依法予以支持。二、二被上诉人应以被上诉人兆程公司2016年1月20日的结算为依据,向上诉人支付剩余工程价款1198781.63元及相应欠付工程价款利息。上诉人于2008年7月份组织施工,2011年5月份施工完毕,2012年1月3日上诉人与被上诉人兆程公司结算工程总价款为3308198.3元,2016年1月20日被上诉人兆程公司再次与上诉人结算工程总价款为3291827元,因新增工程以及变更工程的费用二被上诉人一直拒绝与上诉人结算,经上诉人单方结算,该部分工程款为706954.63元,以上工程款共计398781.63元。在上诉人建设过程中,被上诉人华泰祥公司向上诉人支付工程款600044元,被上诉人兆程公司支付工程款2200316元,故尚欠工程价款1198781.63元及相应利息。被上诉人山西华泰祥房地产开发有限公司辩称，一、林州二建公司与山西华泰祥房地产开发有限公司(下称华泰祥公司)于2008年6月签订的《建筑工程施工合同》未履行完毕且已解除。该项目于2008年10月停工,2010年10月重新开工后,华泰祥公司退出该项目,华泰祥公司已支付林州二建公司实际施工人张如峰600044元。小窑头村委会又将该项目承包给张玉山及山西兆程房地产开发有限公司建设,林州二建公司、张如峰在多次诉讼中认可华泰祥公司已经退出该项目,林州二建公司、张如峰认可其是给兆程公司施工,结算单也是由兆程公司工作人员核算,华泰祥公司与林州二建签订的《建筑工程施工合同》在华泰祥公司退出后已经解除,华泰祥公司不应承担支付工程款的义务。二、一审庭审中林州二建主张,华泰祥公司退出后,该项目由兆程公司全盘接手,兆程公司相关人员已经对其工程进行了结算确认,兆程公司已经支付张如峰工程款220余万元,并明确诉讼请求由兆程公司承担支付工程款的义务。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条规定一方当事人在法庭审理中,或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中,对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。证实林州二建公司与华泰祥公司签订的施工合同已经解除,华泰祥公司没有再支付工程款的义务。三、华泰祥公司退出该项目时,楼房尚未建成,华泰祥公司没有销售过一套房屋,所支出的工程款、以及给小窑头村委会上交的拆迁补偿款等费用合计700余万元(含支付林州二建公司实际施工人张如峰600044元),小窑头村委会至今仍未支付华泰祥公司,华泰祥公司也是受害人。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人山西兆程房地产开发有限公司辩称，1.兆程房地产公司没有和上诉人林州二建公司签订过任何的建筑施工合同，也没有支付过上诉人林州二建公司任何工程款，更没有与上诉人林州二建公司对工程款由相关结算依据。因此兆程房地产公司不应承担任何责任。2.兆程房地产公司成立于2009年6月4日，而上诉人所提供的合同是2008年6月签订，即在签订协议时根本没有兆程房地产公司，也没有兆程房地产公司加盖的公章。3.从上诉人林州二建公司在一审诉讼期间提交的建筑施工合同内容看，没有工程造价也没有开工和竣工日期，只有上诉人林州二建公司和华泰祥公司的公章，该合同不具备履行的条件，双方是否履行待定。4.在太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初378号民事判决中，原告张如峰当庭向法院提交一份上诉人林州二建公司2018年11月27日出具的证明，内容为张如峰借用我公司资质与华泰祥公司签订的合同，投资是张如峰，结算由张如峰，款由张如峰所有，该项目及工程与上诉人林州二建公司无关，因此请求二审法院查明事实，驳回上诉。原审第三人太原市杏花岭区杨家峪街道小窑头村民委员会未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。原审法院审理查明，林州市二建建筑工程有限公司于2012年1月16日变更为本案原告林州二建集团建设有限公司。被告山西兆程房地产开发有限公司于2009年注册成立。原告提供的《建筑工程施工合同》载明,甲方山西华泰祥房地产开发有限公司,乙方林州市二建建筑工程有限公司,落款处有山西华泰祥房地产开发有限公司负责人张斌签名,林州二建集团建设有限公司负责人张如峰签名。合同工作内容为小窑头村“碧云山庄”小区低层住宅楼,其余工程造价、工期等内容处均为空白,合同签订日期为空白,原告称签订日期是2008年6月6日。被告山西兆程房地产开发有限公司提供的情况说明,系原告的委托诉讼代理人张如峰在本院(2019)晋0107民初378号民事案件中作为原告向本案二被告,就与本案相同诉求提起诉讼时提供的证据,该情况说明载明,是张如峰借用原告公司资质与山西华泰祥房地产开发有限公司签订了建筑工程施工合同,与原告公司无关。该说明的出具日期为2018年11月27日,并加盖有林州市二建建筑工程有限公司公章,而此时林州市二建建筑工程有限公司已经变更为林州二建集团建设有限公司,且原告的委托诉讼代理人当庭认可该份说明上加盖的公章与其提供的涉案《建筑工程施工合同》所加盖的林州市二建建筑工程有限公司的公章大小不一致。2012年1月3日,杨天生在《杨家峪乡小窑头工地分项工程结算单》上建设方预算员处签名。2016年1月20日,姜万在《结算评论》上签字。原告的其他结算书均系单方结算,被告不认可。另查明,原告诉称的第三人太原市杏花岭区杨家峪乡小窑头村民委员会并不存在,应为太原市杏花岭区杨家峪街道小窑头村民委员会,但庭审时经法庭询问原告仍然坚持以错误的名称作为第三人诉讼主体。本院认为,原告的委托诉讼代理人张如峰在本院(2019)晋0107民初378号民事案件中提供的情况说明上所加盖的林州市二建建筑工程有限公司公章,加盖公章时该公司已经变更名称,张如峰作为该案的原告应当说明该枚公章的出处,以保证当事人诉讼行为的合法性;并且该枚公章与原告提供的《建筑工程施工合同》所加盖的林州市二建建筑工程有限公司的公章大小明显不一致,原告有责任证明哪一处的公章是合法备案公章所加盖。对此,原告称无法证明,也未作出合理解释,为避免虚假证据,本院对原告提供的《建筑工程施工合同》的真实性不予认定。被告山西兆程房地产开发有限公司不认可与原告有施工合同关系,而原告提供的被告山西兆程房地产开发有限公司项目部工程专用章的两份证明、太原市杏花岭区杨家峪街道小窑头村民委员会的证明一份均只加盖了章,没有法定代表人或负责人的签名,不符合该类证据的形式要件,本院不予采信;原告提供的被告山西华泰祥房地产开发有限公司的证明,因该公司系原告在本案中放弃诉讼请求的一方被告,属于利害关系人,故本院不予采信;原告提供的其他证据均为单方证据,无法证明其与被告山西兆程房地产开发有限公司有施工合同关系或实际施工、有施工款往来的事实。根据谁主张谁举证的原则,原告对其主张提供的证据不足,应当驳回其诉讼请求。另,原告所诉第三人主体名称错误,为减少当事人诉累,本院直接予以更正。第三人太原市杏花岭区杨家峪街道小窑头村民委员会经本院合法传唤,无正当理由未到庭,不影响本院依照查明的事实依法裁判。综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定,判决如下:驳回原告林州二建集团建设有限公司的诉讼请求。二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。上诉人林州二建公司与被上诉人华泰祥公司签订建设工程施工合同，2008年7月开始施工，因施工手续不全而于2008年10月停工，2010年10月恢复工程建设。华泰祥公司支付工程款600044元后退出该工程的建设，但华泰祥公司与上诉人林州二建公司未对已完工程量及工程款确认、结算。上诉人林州二建公司与被上诉人山西兆程房地产公司没有签订建设工程施工合同，上诉人也没有提供被上诉人兆程房地产公司支付工程款及结算工程款的相关凭证。上诉人林州二建公司在一审及二审诉讼期间均未申请杨天生、姜万和张可植作为证人到庭参加诉讼。本院认为，上诉人林州二建公司与被上诉人华泰祥公司签订建设工程施工合同，虽然该合同内容不完善，但是林州二建公司已于2008年7月开始施工，因施工手续不全而于2008年10月停工，2010年10月恢复工程建设。华泰祥公司支付工程款600044元后退出该工程的建设，但华泰祥公司与上诉人林州二建公司未对已完工程量及工程款确认、结算。上诉人林州二建公司与被上诉人山西兆程房地产公司没有签订建设工程施工合同，上诉人林州二建公司也没有提供被上诉人兆程房地产公司支付工程款及结算工程款的相关凭证。综上，上诉人林州二建公司要求被上诉人华泰祥房地产公司及被上诉人兆程房地产公司支付工程款1198781.63元证据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17554元，由上诉人林州二建集团建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵耀功审判员 段雪丽审判员 任 峥 二O二O年四月三十日书记员 吴 慧