浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终209号上诉人（原审原告）：浙江美林房地产开发有限公司。住所地：浙江省海盐县武原街道盐北路88号美林·金色港湾小区15幢301室。统一社会信用代码：9133040077572037X9。法定代表人：林尔良，董事长。委托诉讼代理人：雷婷婷，浙江红船律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖国生，男，1962年7月2日出生，汉族，住海盐县。被上诉人（原审被告）：丁先丽，女，1984年7月2日出生，汉族，住海盐县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：赵新华、徐月仙，浙江海赛律师事务所律师。上诉人浙江美林房地产开发有限公司（以下简称美林公司）因与被上诉人肖国生、丁先丽房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2019）浙0424民初4265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。美林公司上诉请求：撤销一审判决，改判肖国生、丁先丽向美林公司支付房款1208410元、违约金134254元、保管费126762元（暂计至2019年7月31日，之后以1208410元为基数，按日万分之一计算至实际付清之日止）。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。（一）肖国生、丁先丽仅支付了部分房款，需继续承担付款义务并承担违约责任。肖国生出具欠房款的借款单证明其认可尚欠美林公司房款，当时出具借款单是为了记账需要，并不是说出具了借款单就免除了其付款义务，其基础法律关系依然是商品房买卖合同关系，故美林公司要求肖国生、丁先丽支付欠付的房款合法有据。一审法院认为美林公司应向肖国生、丁先丽主张借款不当，同时，一审法院以美林公司未向肖国生、丁先丽主张购房款为由认为肖国生、丁先丽不存在违约情况，也没有依据。美林公司和浙江嘉兴中达建设有限公司（以下简称中达公司）、嘉兴伟达房地产开发有限公司（以下简称伟达公司）签署《备忘录》时，肖国生、丁先丽并未作为合同一方，与《备忘录》无关。肖国生、丁先丽在美林公司起诉后，让中达公司、伟达公司出具相应的证明意见硬性挂钩《备忘录》，明显牵强。在法庭上，肖国生认可其系中达公司的项目经理及伟达公司的法定代表人，故中达公司出具的证明不应采信。（二）《备忘录》仅系意向性协议。美林公司和中达公司、伟达公司签署《备忘录》时对于以房屋抵工程款仅仅是一个意向，抵债金额800万元为暂定，同时未明确以房抵债的房屋具体位置、价格、面积等等。由于前述要件的欠缺，故就该《备忘录》所载以房屋抵偿工程款三方并未达成一致意见，《备忘录》并未成立。至今《备忘录》中的权利义务双方都未进行结算，双方有关工程款的债权债务纠纷仍在法院审理过程中，故一审法院认定肖国生、丁先丽所主张的其持有中达公司对美林公司尚未明确的工程欠款抵作其已付清购房款合法有效，属认定事实错误。（三）一审以《备忘录》附件中未售房源信息清单中未出现案涉房屋，倒推案涉房屋已经包含在用以抵偿工程款的房屋中，显属不当。案涉房屋为已出售房屋，自然不会出现在未售房源信息中；而《备忘录》中对于以房屋抵偿工程款也仅仅是意向，所以不会也不可能出现抵工程款房屋。由于相抵时间、相抵金额等均未明确，故仅凭未出现在未销售房源中的事实就推定案涉房屋系以房抵债，有失偏颇。另外，在《备忘录》签订时，美林公司在三期项目已销售房屋上的应收房款远不止800万元，而这些已销售房屋也没有列入《备忘录附件一》未售房源信息清单中，显然该些未收房款不能抵作工程款，由此仅凭未出现在未销售房源中的事实就推定房屋系以房抵债，显然不当。肖国生、丁先丽辩称：一、本案商品房的购房款总额为1208410元，合同约定的付款方式为一次性付款。因承建美林金色港湾三期工程的中达公司同意为肖国生、丁先丽负担全额购房款，中达公司再以美林公司对其所欠工程款作债务抵销处理，经债务抵销，表明肖国生、丁先丽已履行全部购房款支付义务。对于该商品房，美林公司已向肖国生、丁先丽完成商品房实物交付。目前尚遗留的问题是美林公司尚未与肖国生、丁先丽办理不动产转移登记所需税费的经济结算手续，尚有应当办理的不动产转移登记、权证交付事宜未完成。二、美林公司因其与中达公司之间的建设工程施工结算争议未能顺利解决而迁怒于肖国生、丁先丽，试图否定其与肖国生、丁先丽之间商品房买卖合同项下的购房款结算关系，违背客观事实。美林公司向一审法院提出诉讼请求：判令肖国生、丁先丽立即向美林公司支付房款1208410元、违约金134254元、保管费126762元（暂计至2019年7月31日，以后违约金按每日万分之一计算至房款全部清偿日止）。一审法院认定事实:肖国生、丁先丽系夫妻关系。2016年7月14日，美林公司和肖国生、丁先丽签订了浙江省商品房买卖合同一份，合同约定美林公司将海盐县城北分区美林金色港湾三期20幢07的房屋出售给肖国生、丁先丽，价款为1208410元，买受人于合同签订当日一次性付清，出卖人应当于2016年9月14日前，将符合条件的商品房交付买受人使用。合同另约定：买受人逾期付款超过60日后，出卖人愿意继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金；买受人超过30天未前来办理交接手续，按商品房总价款的万分之五每天支付保管费；超过90天买受人未前来交接，出卖人有权单方解除合同可售他人，买受人承担总价款的10%的违约金，剩余款项退还。签订合同当日，肖国生向美林公司出具了一份金额为1205000元借款单，借款单备注中注明“购买商品房20-7欠付房款”，美林公司法定代表人林尔良在“美林审批”栏下签字确认。美林公司在其记账凭证中注明预收肖国生、丁先丽购房款1205000元，应收系肖国生、丁先丽购房借款1205000元。肖国生、丁先丽认为，所购房屋在购房合同签订后实际已经交付并由其使用，水电用户名也已于2017年登记至其名下。另，美林三期房产系由中达公司施工建设，肖国生为中达公司美林三期项目建设工程的项目经理。伟达公司系由中达公司组建，肖国生系伟达公司的法定代表人，于2016年初起对美林三期的房产控盘销售。2017年9月25日，美林公司与中达公司、伟达公司及中达联合控股集团有限公司四方签订《备忘录》，其中约定美林公司以房抵应付中达公司工程款暂定800万元等，在《备忘录附件一》中还列明美林金色港湾三期未售房源信息。本案所涉房产未在上述未售房源信息清单中。中达公司和伟达公司出具的情况证明意见中明确本案所涉房产在《备忘录》800万元以房抵付工程款范围内。一审法院认为，双方签订的商品房买卖合同合法有效，双方当事人均应按约履行合同义务。本案中，双方主要的争议焦点是肖国生、丁先丽是否存在未按约付款的违约情形。从合同约定的情况看，肖国生、丁先丽应于合同签订当日即2016年7月14日一次性付清购房款。从合同履行的情况看，肖国生、丁先丽在合同签订当日确未实际支付购房款，但肖国生、丁先丽在当日向美林公司出具1205000元的借款单，借款单中也明确用途为支付上述购房款，且金额相当。同时，在美林公司当日的记账凭证中也以预收肖国生、丁先丽购房款，应收肖国生、丁先丽借款进行记账，说明美林公司在当时是认可了肖国生、丁先丽以借款替代购房款的付款方式。此后，美林公司一直未向肖国生、丁先丽主张购房款也说明美林公司也并不认为肖国生、丁先丽在购房款履行中存在违约情形。因此，即便不存在美林公司与中达公司、伟达公司及中达联合控股集团有限公司四方签订《备忘录》，约定美林公司以房抵应付中达公司工程款的情况，也不能认为肖国生、丁先丽在购房款履行中存在违约，美林公司只能向肖国生、丁先丽主张借款，当然，四方签订《备忘录》后，应按《备忘录》约定履行。综上，美林公司主张肖国生、丁先丽在履行商品房买卖合同中存在违约情形，应向美林公司支付购房款、违约金、保管费的主张缺乏事实和法律依据，美林公司的主张不予支持。对于肖国生、丁先丽要求追加中达公司、伟达公司为本案共同被告的意见，因该两公司既非商品房买卖合同的当事人，也非美林公司主张的权利责任承担者，不是本案必要共同诉讼当事人，故肖国生、丁先丽的该项意见不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回美林公司的诉讼请求。案件受理费9012元、财产保全费5000元，合计14012元，由美林公司负担。双方当事人在二审中均没有提交新的证据。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议在于美林公司主张肖国生、丁先丽尚欠其购房款1208410元未付是否合法有据。从合同约定来看，肖国生、丁先丽应当在签订合同当日即2016年7月14日一次性付清购房款1208410元。而实际上，肖国生、丁先丽于该日向美林公司出具了一份1205000元的《借款单》，金额与应付款数额相当，其上还备注“购买商品房20-7欠付房款”字样，美林公司也予以审批同意，该事实表明美林公司同意肖国生、丁先丽以借款形式折抵购房款。同时，上述事实也可以从美林公司自己当日的记账凭证得到佐证，即根据《记账凭证》所载，美林公司在当日预收了肖国生、丁先丽的购房款1205000元，并对应收1205000元借款进行了记账。由于上述以借款替代支付购房款的付款方式并不违反法律、行政法规强制性规定，双方均应遵照履行，故美林公司主张肖国生、丁先丽尚欠其购房款1208410元未付，没有依据，本院不予支持。相应的，美林公司主张违约金及保管费亦缺乏依据，本院不予支持。综上所述，美林公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18024元，由上诉人浙江美林房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 王世好二〇二〇年四月十日书记员 王家慧