湖南省长沙市开福区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0105民初673号 原告（反诉被告）：湖南海力嘉业建材有限公司。 法定代表人：赖小明。 委托诉讼代理人：彭忠森，湖南旷真律师事务所律师。 被告（反诉原告）：湖南顺天建设集团有限公司。 法定代表人：谢佳林。 委托诉讼代理人：李雨林，湖南越一律师事务所律师。 原告（反诉被告）湖南海力嘉业建材有限公司（以下简称海力公司）诉被告（反诉原告）湖南顺天建设集团有限公司（以下简称顺天公司）买卖合同纠纷一案，本院2020年1月10日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）海力公司的委托诉讼代理人彭忠森，被告（反诉原告）顺天公司的委托代理人诉讼李雨林均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）海力公司向本院提出的诉讼请求：1、判令顺天公司向其支付混凝土货款812789元；2、判令顺天公司向其支付截至2020年1月8日的违约金共计243836元，并支付自2020年1月8日起至欠款全部付清之日的后续违约金；3、判令顺天公司向其支付为实现本案债权所产生的律师代理费80000元；4、判令顺天公司承担本案全部诉讼费用（含诉讼费、保全费、保函费）。海力公司在开庭时增加一项诉讼请求：解除海力公司与顺天公司签订的《商品混凝土买卖合同》。事实与理由：顺天公司因开发建设“长沙市地铁4号线地面附属工程二标段”的需要，与海力公司签订《商品混凝土买卖合同》一份。合同约定顺天公司购买海力公司生产的混凝土，并对混凝土的合同供应量及合同金额、质量标准和技术要求、价格、订货、送货、验收、计量、货款结算及支付、违约责任等双方的权利义务进行了约定。 合同签订后，海力公司严格按合同约定向顺天公司供应和运输混凝土，认真履行合同，但顺天公司却未按合同约定支付货款。经结算对账，截至2020年1月8日止，顺天公司欠付混凝土货款812789元。顺天公司拖欠货款的行为已构成违约，顺天公司还应向海力公司支付违约金243836元以及后续违约金，另海力公司为实现债权而支付的律师费80000元亦应有顺天公司承担，以上费用合计1136625元。 被告（反诉原告）顺天公司辩称：一、海力公司先行违约，并要求支付商品砼的全部货款，不符合合同约定。海力公司与顺天公司于2018年签订《商品混凝土买卖合同》约定，由海力公司向顺天公司承建的长沙市地铁4号线地面附属工程二标段供应不同型号的商品砼，并约定了相应的单价、结算方式、支付时间，合同暂定金额490万元根据双方签订的《商品混凝土买卖合同》第5.2条约定货款支付时间为“月结85%货款，即自供货之日起第二个月月底支付上月所供混凝土货款的85%，依此类推。供货完毕后6个月内付尾款”。2019年12月19日，海力公司还在给顺天公司供货，时至答辩日涉案工程项目尚未完工，海力公司的供货义务尚未履行完毕。2020年1月7日，顺天公司要求海力公司供应混凝土被拒后，海力公司直接起诉至贵院，要求顺天公司支付已供应商品砼的全部货款，与合同约定不符。二、海力公司的混凝土结算价格高于合同约定价格30元/立方米，海力公司与项目部刘伟签订的《调价函回执单》属于无效合同变更。2018年签订《商品混凝土买卖合同》第一条合同标的物，对商品砼的型号，以及各类型号的单价进行了明确约定。海力公司以与顺天公司长沙市轨道交通4号线一期工程车站地面附属建筑施工项目第二标段项目部签署的《调价函回执单》，将商品砼的单价全部上调30元/立方米进行结算，与合同约定的单价不符。首先，对商品砼单价的调整属于合同变更，合同签订的主体为顺天公司，顺天公司项目部无权对该合同进行变更。其次，顺天公司项目部的公章显示签约无效，对商品砼单价的变更属于合同变更，从公章章印显示顺天公司项目签订的《调价函回执单》属于无效合同。第三，签字人并非项目部负责人也不是顺天公司的授权代表，其在调价函回执单上的签字无效。因此，海力公司提供《调价函回执单》约定对商品砼的单价提高30元/立方米属于无效合同变更，双方的结算单价应当调减30元/立方米。即便按照《调价函回执单》的单价计算，根据海力公司提供《海力公司混凝土结算单》的证据显示，双方的货款累计总金额为2044732.5元，顺天公司已支付货款1240943.5元，尚欠余款为803789元。因此，海力公司起诉的货款本金与货款结算不一致。三、海力公司诉请的违约金和律师费无事实依据和法律依据。首先，根据答辩第一条，海力公司拒不履行供货义务，海力公司违约在先且双方已发生的商品砼货款未达到支付条件，顺天公司不存在承担违约责任。其次，即便按照海力公司起诉状所述，顺天公司尚久货款812789元，根据合同第10.1.1条“违约金不超过未付款总金额的5%”的约定，违约金亦为4万余元，海力公司主张243836元的违约金与合同约定不符。海力公司主张律师费8万元，并不属于合同约定的违约责任承担范围，也不属于法定违约责任范围，其主张由顺天公司承担律师费无事实依据和法律依据。四、顺天公司未付的月结款按照合同约定应按同期人民银行贷款利率计算违约金，其主张243836元无事实依据。 被告（反诉原告）顺天公司向本院提出的反诉请求：1．判令海力公司向其赔偿误工期间项目部人员的工资损失5022元；2．判令海力公司向其赔偿逾期损失30000元；3．判令海力公司向其赔偿超额查封反诉原告账户资金1136625元的利息损失（从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算至实际解封之日）；4．本案的诉讼费用由海力公司承担。事实与理由：海力公司与顺天公司于2018年签订《商品混凝土买卖合同》约定：由海力公司向顺天公司承建的长沙市地铁4号线地面附属工程二标段供应不同型号的商品砼，并约定了相应的价格、结算方式、支付时间，合同暂定金额490万元。同时，合同约定如海力公司未按约定的时间、质量、数量供应混凝土，赔偿因此给顺天公司造成的损失。经催告后2天内，仍不能按时供应的顺天公司有权解除合同，并需赔偿经济损失。2020年1月7日下午1点，顺天公司要求海力公司向树木岭地铁站送混凝土被明确拒绝。因海力公司的拒绝送货导致项目误工3天，长沙轨道交通4号线项目部给顺天公司发出监理通知单。根据施工合同约定，顺天公司需要向项目甲方误工赔偿至少3万元。同时，因海力公司的违约行为导致顺天公司该项目部的员工工资损失5022元。海力公司超额查封冻结顺天公司1136625元资金，导致顺天公司1136625元无法正常使用，需要拆借资金用于项目建设，导致顺天公司存在资金拆借成本增加。综上所述，根据《民事诉讼法》的相关规定，向贵院提起反诉。 原告（反诉被告）海力公司辩称：一、海力公司停止供货是行使法律赋予的先履行抗辩权的合法行为，按照双方签订的买卖合同中关于合同价款的约定及海力公司在2018年3月就开始实际供货的履约行为，双方在2018年6月22日就2018年3月之间的供货数量及金额进行了对账结算，但顺天公司没有按照合同约定履行付款义务，且该种违约行为一直持续到庭审之日，因此海力公司实际上在2018年6月23日就因顺天公司履行债务不符合买卖合同的约定而有权停止供货以避免过大损失。二、顺天公司的第一项、第二项反诉请求没有事实依据，第三项反诉请求与本诉并无关联。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对有争议的证据依法予以了审核。本院根据当事人提交的证据、双方的陈述以及庭审情况等认定事实如下： 2018年3月16日，顺天公司与案外人长沙市轨道交通四号线建设发展有限公司，就“长沙市轨道交通4号线一期工程车站地面附属建筑工程施工项目第二标段”工程施工签订了《建设工程施工合同》，顺天公司为承包人，该合同约定了由于承包人违约造成工期延误时，发包人有权要求承包人交纳1万元每天的违约金。 2018年3月，顺天公司（甲方）与海力公司（乙方）就长沙市地铁4号线地面附属工程二标段签订一份《商品混凝土买卖合同》，合同约定：1、合同标的物，商品砼型号C10的单价为460元/m3；C20的单价为470元/m3；C25的单价为480元/m3；C30的单价为490元/m3；C35的单价为505元/m3；C40的单价为535元/m3；C50的单价为550元/m3；以上价格所用的骨料为卵石；抗渗混凝土P6增加15元/m3费用，抗渗混凝土p8增加20元/m3费用；如甲方提供膨胀剂则供方负责添加，不再另外收人工费，如由乙方采购膨胀剂，膨胀混凝土价格就由膨胀剂价格折算增加费用；细石、碎石混凝土、早强混凝土、水下混凝土价格为同强度等级混凝土增加15元/m3；如实际施工中发生浇灌方法和特殊材料临时更换时，供方有权参照最新价格更改；因原材料价格浮动，双方应协商调整混凝土结算单价。特别注明：上述价格为到货且是综合单价。含运费、保险费、税款等其他。经甲方指定人员签字确认的数量、规格，单价及金额验收表、甲乙双方签字确认的对账单为双方结算的依据，乙方不得以合同暂订数量或合同暂订金额为依据要求甲方支付任何款项。乙方在接到甲方的《混凝土供应通知单》后，按甲方规定时间将混凝土送至甲方指定地点。甲方指定接货人周星。合同暂定价款为490万元，以最终实际结算为准。支付时间：月结85%货款，即自供货之日起第二个月月底前付上月所供混凝土货款的85%，以此类推。供货完毕后6个月内清尾款。每次付款前，乙方必须向甲方提供与支付金额一致的正规、合法的税率为3%的增值税专用发票，否则甲方有权拒绝支付而无须承担任何责任。甲方支付乙方每一笔货款前，乙方必须向甲方提供上述约定的等额发票，并加盖乙方公司发票专用章，否则甲方有权拒付货款。乙方所提供的发票后续被税局定为失控票、无效票所产生的一切经济、法律责任由乙方承担与甲方无关，如遇上述情况发生时，乙方需依法向甲方重新开具发票。验收方式为：甲方依据国家、省市的有关技术标准及合同约定对乙方供货到施工现场的混凝土数量、混凝土强度等级、浇筑时间及供货及时情况等内容进行验收，并签字确认。甲方现场代表的签字表示对乙方完全履约的确认。验收时间为：乙方供货到施工现场的混凝土，甲方应及时组织安排浇筑到工程施工部位。因甲方原因致使运到施工现场的混凝土卸料时间超过两个小时，乙方不再对该车质量负责，同时甲方应承担给乙方造成的损失，因乙方泵车原因1小时以内无法修理，混凝土超过2小时，甲方有权要求乙方更换同标号混凝土和汽车泵，并赔偿甲方对应误工时间及人工损失（按300元/天，8小时计算）。甲方指定的验收人员：刘伟，乙方指定验收人员胡牧星，验收单必须经甲乙双方验收签字确认后为准。甲方未按合同约定时间付款的，按未付货款总金额以中国人民银行颁布的同期同类贷款利率向乙方支付逾期付款利息，作为逾期付款违约金额，违约金不超过未付款总金额的5%。因建设方原因致使本合同不能履行或不能完全履行的，甲方不承担违约责任。乙方未按合同约定的时间、质量和数量供应混凝土，赔偿因此给甲方造成的损失，在经甲方催告后2日内，仍不能按时供应或达到合同约定标准，甲方有权解除本合同，并赔偿因此给甲方造成的所有经济损失。在甲方施工过程中，乙方不能连续供应混凝土导致甲方混凝土构建报废或其他损失的，由乙方赔偿甲方相应经济损失。 合同签订后，海力公司在2018年3月1日至2019年12月31日期间向顺天公司供应各类混凝土共计3818立方米混凝土；顺天公司在2018年9月11日支付了135000元货款、11月27日支付了50987.50元货款、12月11日支付了106356元货款，2019年1月2日支付了149000元货款、1月31日支付了274600元货款、3月20日支付了210000元货款、6月4日支付了150000元货款、8月7日支付了65000元货款，9月11日支付了100000元货款，共计向海力公司支付了1240943.50元货款。 2018年9月10日海力公司向顺天公司发出《调价函》，由于2018年9月原材料价格上涨，现从2018年9月10日起，将混凝土单价上调40/m3。收到此函后，请贵项目部签字盖章确认，以便后期工作开展。2018年9月19日顺天公司项目部出具《回执单》，内容为：项目部同意从2018年9月10日起，砼价格上调40元/方，现执行含税不含泵车费单价C30为530元/m3（其他等级同比调整），刘伟签字并手书“同意调价30元/m³”。但该《回执单》上顺天公司项目部章中没有“签约无效”的字样。 2020年1月7日，在由双方工作人员共同组成的“地铁四号线二标砼沟通群”中，微信名为“海力调度室19873051118”的海力公司工作人员发出“不好意思，明天材料紧缺，打不了”，此后海力公司再未向顺天公司供货。 2020年1月11日，在长沙市轨道交通4号线一期工程车站公共区装饰装修项目中，湖南长顺项目管理有限公司向顺天公司发出《监理通知单》，关于树木岭站4号口消防电梯混凝土浇筑工期问题，经监理工程师现场查看，应于2020年1月8日前完成对树木岭站4号口消防电梯混凝土浇筑，贵公司已经耽误3天工期，要求立即安排砼进行浇灌，于2020年1月12日整改完成。 原告提供《委托代理合同》拟证明原告委托律师花费律师费80000元。 本院认为，结合双方的起诉、反诉事由及答辩意见，本案的争议焦点为：1．顺天公司与海力公司混凝土货款的结算问题；2、顺天公司是否应向海力公司支付违约金、律师费及违约金如何计算；3、关于海力公司是否应向顺天公司承担赔偿员工工资损失5022元以及逾期损失30000元的问题。4、双方间的《混凝土买卖合同》是否已经解除。现分别评述如下： 一、关于顺天公司与海力公司混凝土货款结算的问题。 （一）海力公司提交了双方在合同履行期间，就供货、付款情况进行对账所产生的一组《混凝土结算单》，证明顺天公司欠款金额为812789元。虽然顺天公司辩称《回执单》加盖的项目部章与对账单上的项目部章相比少了“签约无效”字样，对其真实性有异议，且刘伟并非顺天公司授权代表，因而调价无效；本院认为，虽然《回执单》上的顺天公司项目部章不一致，但是海力公司与顺天公司在长达一年多的时间里多次对账，在《调价函》、《回执单》的次月，就相同标号的混凝土单价，双方在实际履行过程中，已经将原价格实际变更，即2018年10月10日以后的结算单中确比2018年9月20日之前的结算单高出30元，双方最后一次在2020年1月10日对账的结算单上列明了顺天公司仍需支付混凝土货款金额为812789元，大部分的结算单上除刘伟签字之外均加盖了顺天公司项目部章。长沙市轨道交通4号线一期工程车站地面附属建筑工程施工项目第二标段项目部是顺天公司为涉案项目建设施工专门设立的，顺天公司就该项目的混凝土交易情况与海力公司对账结算时，使用该项目部章符合建筑施工行业的交易习惯，在结算单上加盖该项目部印章的行为，视为顺天公司的行为，即顺天公司已经和海力公司进行结算，结算款项812789元。 （二）海力公司与顺天公司之间签订的《商品混凝土买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规禁止性规定，成立并合法有效，双方均应当按照合同的约定享受权利并履行义务。根据《商品混凝土买卖合同》关于约定，顺天公司应当自供货之日起第二个月月底前付上月所供混凝土货款的85%，以此类推，供货完毕后6个月内清尾款。该约定属于分期付款的约定，符合分期付款买卖合同的特点。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同……”之规定，因双方于2020年1月10日对账而制作的《混凝土结算单》显示：截至2019年12月31日，海力公司向顺天公司供货混凝土共计2053732.50元，顺天公司应当按照合同约定在2020年1月31日先向海力公司支付到期货款：所供货款总金额85%的货款即1745672.63元（2053732.50元×85%），又因顺天公司现仅向海力公司支付了到期货款1240943.50元，剩余到期货款504729.13元未支付。该未支付的到期货款已经超过全部货款的五分之一，故海力公司可以依据法律规定要求顺天公司支付剩余全部价款812789元（2053732.50元-1240943.50元）。因此，本院认为海力公司请求顺天公司支付混凝土货款812789元，理据充分，应予支持。 二、关于顺天公司是否应向海力公司支付违约金、律师费的问题。 （一）《商品混凝土买卖合同》约定的付款方式为“月结85%货款，即自供货之日起第二个月月底前付上月所供混凝土货款的85%，以此类推。供货完毕后6个月内清尾款”，因顺天公司没有按照该约定支付到期货款，故应当按照《商品混凝土买卖合同》约定，按未付货款总金额以中国人民银行颁布的同期同类贷款利率向海力公司支付违约金。另自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故此，顺天公司在2018年6月23日之后欠付货款应支付的违约金，应以欠付合同约定到期货款金额为基数，按同期贷款利率（2018年6月—2019年8月）或全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（2019年9月之后）为标准，分段计算。经核算，截至2020年4月7日，顺天公司应支付的违约金共计23252.02元（详见附表），2020年4月8日之后的违约金，顺天公司应以欠付合同约定到期货款504729.13元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率起计算至全部付清之日止。剩余货款308059.87元，因系依据法律规定加速实现的债权，不符合《商品混凝土买卖合同》中约定的“甲方未按合同约定时间付款”情形，故不适用《商品混凝土买卖合同》中的违约条款，故本院对海力公司主张的该部分的违约金依法不予支持。顺天公司辩称海力公司在先违约，没有法律及事实依据，本院对该辩称意见依法不予采纳。 （二）《商品混凝土买卖合同》没有对实现债权的律师费进行约定，且海力公司亦未提交充分有效的证据证明其为实现债权所花费的律师费，故本院对海力公司该项诉讼请求依法予以驳回。 三、关于海力公司是否应向顺天公司承担赔偿员工工资损失5022元以及逾期损失30000元的问题。根据《合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。按照《商品混凝土买卖合同》的相关约定，顺天公司按约支付本批次混凝土货款85%的合同义务履行顺序在前，海力公司按要求交付下一批次混凝土的合同义务履行顺序在后。2019年12月31日，顺天公司应支付上月货款的85%但实际没有支付，已构成违约，故海力公司享有先履行权，其在2020年1月7日之后停止供货的行为并不属于违约行为。但是在海力公司在1月7日停止供货后，是否给顺天公司造成损失。本院认为，1、根据现有证据，顺天公司亦未按照《商品混凝土买卖合同》约定进行催告，顺天公司仅提供一份《监理通知单》，不能证明海力公司停止供货的行为与顺天公司在建项目耽误三天工期的事实之间有法律上的因果关系，另外，顺天公司未提供其与项目部工作人员的劳动关系或雇佣关系的相关证据予以佐证，即不能证明有项目部人员工资损失存在的依据，故本院对顺天公司的该项主张不予支持；2、在顺天公司与案外人长沙市轨道交通四号线建设发展有限公司签订的合同中，约定了工程延误每天赔偿1万元（合同金额2亿元以下），但是顺天公司未提供证据证明长沙市轨道交通四号线建设发展有限公司已经实际对顺天公司进行处罚并收取了3万元违约金。故顺天公司要求海力公司承担赔偿责任没有事实依据，本院不予支持。 四、关于顺天公司的第三项反诉请求的问题，顺天公司的该项诉求与本案不是同一法律关系，也非同一事实，不属于反诉范围，本院不予支持。顺天公司可以另案起诉。 五、海力公司请求确认解除《商品混凝土买卖合同》符合《合同法》第九十四条之规定，其主张通过诉讼的方式通知顺天公司解除合同亦符合《合同法》第九十六条之规定，故本院对于海力公司在庭审之日即2020年3月3日，提出解除主张该合同的主张，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十七条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下： 一、确认原告（反诉被告）湖南海力嘉业建材有限公司与被告（反诉原告）湖南顺天建设集团有限公司签订的《商品混凝土买卖合同》已于2020年3月3日解除； 二、被告（反诉原告）湖南顺天建设集团有限公司在本判决生效后十日内向原告（反诉被告）湖南海力嘉业建材有限公司支付混凝土货款812789元，并支付违约金23252.02元（已暂计算至2020年4月7日，2020年4月8日之后的违约金以欠付合同约定到期货款504729.13元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至全部付清之日止）； 三、驳回原告（反诉被告）湖南海力嘉业建材有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回被告（反诉原告）湖南顺天建设集团有限公司的全部反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件本诉受理费15030元，因适用简易程序减半收取7515元，保全费5000元，以上共计12515元，由被告（反诉原告）湖南顺天建设集团有限公司负担12515元；反诉受理费338元，由被告（反诉原告）湖南顺天建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审 判 员  吴 宏 二〇二〇年四月二十九日 代理书记员  易瑞洁