湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终824号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路二段106号湘豪大厦27楼，统一社会信用代码91430000883776370L。负责人：刘修华，总经理。委托诉讼代理人：潘相希，该公司员工。委托诉讼代理人：袁连坤,湖南仁翰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡应松，男，1958年4月24日出生，汉族，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：夏波，男，1980年1月2日出生，汉族，住湖南省汨罗市，系汨罗市神鼎山镇双枫村村民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：兰鸿，男，1979年5月24日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。被上诉人（原审被告）：许丽华，女，1981年1月27日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称太平洋财险湖南分公司）因与被上诉人胡应松、兰鸿、许丽华机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2019）湘0681民初528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人太平洋财险湖南分公司的委托诉讼代理人袁连坤,被上诉人胡应松的委托诉讼代理人夏波到庭参加了诉讼,被上诉人兰鸿、许丽华经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太平洋财险湖南分公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定胡应松的误工费错误。胡应松并未提供其从事农业生产的证据，其在发生交通事故时已满60岁，一审法院按农林牧渔业平均工资44693元/年的标准计算其误工损失，未考虑其劳动能力下降的事实；二、因一审法院依法调取相应病历资料，从而导致案件的客观事实认定明显证据不足。太平洋财险湖南分公司在一审中提出了重新鉴定申请，因一审法院未能调取胡应松在汨罗市人民医院治疗期间拍摄的2018年9月14日腰椎DR片、CT片电子版，2019年9月25日腰椎DR片，导致鉴定机构无法作出重新鉴定。一审判决认定胡应松构成九级伤残的证据不足，请求二审法院依法调取相应病历资料，并对胡应松的损伤进行重新鉴定。胡应松辩称：一、胡应松在发生交通事故时虽已满60岁，但其受伤前从事农业生产及基建泥工工作，因交通事故导致其误工损失，一审法院按农林牧渔业平均工资44693元/年的标准计算其误工损失是正确的；二、一审判决根据司法鉴定认定胡应松的损伤构成九级伤残是合法的。一审中司法鉴定人员出庭进行了作证并接受了质询，太平洋财险湖南分公司对胡应松的伤残等级提出异议，但没有提供相关证据证明，应承担举证不能的法律后果。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。兰鸿、许丽华未作答辩。胡应松向一审法院起诉请求：1、判决兰鸿、许丽华、太平洋财险湖南分公司赔偿其因交通事故造成的损失106743元，后变更诉讼请求为118278.3元；2、由兰鸿、许丽华承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年9月14日，兰鸿驾驶湘Ａ×××××号小型轿车沿湘慧线由东向西行驶至汨罗市处，在向南左转弯掉头时，与由西向东无证驾驶摩托车的胡应松相刮撞，造成胡应松受伤、两车受损的交通事故。汨罗市公安局交警大队于2018年9月28日作出汨公交（认）字5［2018］第09141号道路交通事故认定书，认定兰鸿承担此次事故主要责任，胡应松承担此次事故次要责任。事故摩托车车主为胡应松，湘Ａ×××××号小型轿车登记车主系许丽华，该车辆在太平洋财险湖南分公司投保有交通事故强制责任险和50万元的商业第三者责任险，并购买了不计免赔，事故发生在保险期内。事故发生后，胡应松分别于2018年9月14日至9月17日在汨罗市人民医院住院治疗共计4日，产生住院治疗费用5149.66元。胡应松分别于2019年9月17日、9月25日、10月5日、10月12日在浏阳市骨伤科医院门诊治疗，产生治疗费用3951.2元。胡应松于2018年10月13日至2018年11月15日在汨罗市中医理疗医院实际住院治疗32日，产生住院治疗费用7939元。胡应松于2018年12月26日在汨罗市中医院门诊治疗，产生治疗费用80元。胡应松的伤情于2019年1月11日经岳阳民声司法鉴定所作出的［2018］临鉴字第506号司法鉴定意见书认定，损伤程度为轻伤一级、九级伤残，后续医疗费用3000元，护理期60日，误工期至评残之前一天，营养期60日。兰鸿垫付医药费8240.6元、交通费1500元。另查明，事故发生前，胡应松平时在农村家中务农，农闲时从事泥工。一审法院认为，胡应松因本次侵权行为造成的损失，主张由承担责任的侵权人赔偿其相应损失，予以支持。汨罗市公安局交警大队依据现场勘验和当事人陈述作出的汨公交（认）字5［2018］第09141号道路交通事故认定书认定事故发生经过及相应责任，予以确认。本案中，兰鸿负事故的主要责任，酌情认定其承担70%的赔偿责任，胡应松负事故的次要责任，酌情认定其自行承担30%的赔偿责任，许丽华在本案中不承担赔偿责任。兰鸿驾驶的湘Ａ×××××小型轿车在太平洋财险湖南分公司投保交通事故强制险及商业第三者责任险，太平洋财险湖南分公司依法应当在保险合同理赔约定范围内承担相应的赔偿责任。关于胡应松的损失依法确认如下：1、前期医疗费共计17119.86元；2、后续治疗费3000元；3、住院伙食补助费2040元。胡应松实际住院治疗天数共计36天，只请求34天，系对自己权利的合法处分，胡应松请求按60元／天标准计算，予以支持，故住院伙食补助费为2040元（60元／天×34天）；4、营养费1800元。参照司法鉴定意见营养期60日，按30元／天的标准计算营养费；5、护理费10065元，根据司法鉴定意见护理期60日，参照2018年度湖南省居民服务、维修和其他行业标准61227元／年计算护理费，故胡应松护理费为10065元（61227元／年÷365天×60天）；6、伤残赔偿金56372元，胡应松诉请按照2018年度湖南省全年农村居民人均可支配收入标准14093元／年计算其伤残赔偿金，太平洋财险湖南分公司提出胡应松伤情不构成伤残，不予认可伤残赔偿金的意见。根据一审庭审查明的事实和司法鉴定意见书鉴定意见，胡应松因本次事故造成损伤构成九级伤残，在事故发生前居住地为农村，以务农获取主要收入来源。胡应松请求根据当地农村相关标准计算残疾赔偿金，符合法律规定。对太平洋财险湖南分公司提出的异议意见，不予采纳。胡应松伤情构成九级伤残，确定伤残赔偿系数为20%，胡应松定残时年龄为60周岁，赔偿年限计算为20年，因此胡应松伤残赔偿金为56372元（14093元／年×20年×20%）；7、精神损害抚慰金10000元；8、误工费14571元，根据一审庭审查明的事实，胡应松事故前居住地为农村，虽年满60周岁，但仍具有劳动能力，在家务农，故胡应松诉请误工费，予以支持。胡应松无固定收入且不能举证证明其近三年平均收入状况，按相同或相近行业即2018年度湖南省农林牧渔业平均工资44693元／年的标准计算其误工损失。根据司法鉴定意见，误工期为至评残之前一天，共计119天，故胡应松的误工费为14571元（44693元／年÷365天×119天）；9、交通费3600元；10、鉴定费1600元；10、车辆损失酌情认定800元。综上，胡应松以上各项损失共计120968元。兰鸿驾驶的湘Ａ×××××小型轿车在太平洋财险湖南分公司处投保交强险，太平洋财险湖南分公司应在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿胡应松医疗费、住院伙食补助费、营养费共计10000元。应当在伤残赔偿限额内赔偿胡应松伤残赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、交通费共计94608元。应当在财产损失赔偿限额内赔偿胡应松车辆维修费800元。其中医疗费17119.86元按照10%的比例核减非医保用药即712元（（17119.86元-10000元）×10%），该712元按照事故责任划分由胡应松承担214元，由兰鸿承担498元。胡应松总损失120968元扣除交强险赔偿范围内105408元，再扣除非医保用药712元，剩余损失14848元，根据事故责任的划分，兰鸿承担70%的赔偿责任，即10394元。胡应松自行承担30%的赔偿责任，即4454元。因兰鸿驾驶的事故车辆在太平洋财险湖南分公司还投保有50万元商业第三者责任险并购买不计免赔，上述兰鸿应承担的10934元应由太平洋财险湖南分公司在商业第三者责任险理赔范围内承担。兰鸿垫付9740.6元，由胡应松在收到保险公司赔偿款后退还给兰鸿。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、太平洋财险湖南分公司于判决生效之日起五日内，在机动车交通事故责任强制保险的限额内赔偿胡应松损失105408元，在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿胡应松损失10934元；二、兰鸿于判决生效之日起五日内，赔偿胡应松损失498元，兰鸿已垫付9740.6元，扣除其应承担的498元，余款9242.6元由胡应松在收到保险公司赔偿款后退还兰鸿；三、驳回胡应松的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2665元，由兰鸿承担2000元，由胡应松承担665元。本院二审期间，胡应松当庭提交了汨罗市神鼎山镇双枫村村村民委员会出具的《证明》，证明胡应松受伤前在家承包了责任田并在农闲之余从事建筑泥工工作。本院组织当事人进行了质证，本院对改组证据予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、一审判决认定胡应松的误工费损失是否正确；二、一审法院采信岳阳市民声司法鉴定所的司法鉴定意见是否合法。关于焦点一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，胡应松在交通事故发生时，虽然年满60周岁，但仍具有劳动能力，从事农业生产及基建泥工工作，因交通事故导致了其误工损失。因胡应松无固定收入且不能举证证明其近三年平均收入状况，一审法院按相同或相近行业即2018年度湖南省农林牧渔业平均工资44693元/年的标准计算其误工损失，并无不当。太平洋财险湖南分公司上诉称，胡应松劳动能力下降的上诉理由不充分，本院不予采纳。关于焦点二，本案交通事故导致胡应松受伤，汨罗市公安局交通警察大队依法委托岳阳市民声司法鉴定所对其损伤程度、伤残评定等进行鉴定，该所作出了岳民声司鉴所[2018]临鉴字第506号司法鉴定意见书。一审中，根据太平洋财险湖南分公司申请，鉴定人员陈轶出庭作证并接受了质询，证明从2018年9月14日汨罗市人民医院CT号194843CT检查报告单中，可以清楚看见L1、L2的骨折线，L1、L2都有不同程度的压缩性骨折，可以确定是新骨折，非陈旧性骨折，浏阳骨伤科医院的诊断记录是错误的。一审法院采信岳阳市民声司法鉴定所的司法鉴定意见是合法的。太平洋财险湖南分公司认为该司法鉴定意见错误，并申请重新鉴定，其依据不足，理由不充分，本院不予采纳。综上所述，太平洋财险湖南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2665元，由中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司负担。本判决为终审判决。审判长  闾开海审判员  肖芝乐审判员  宋红燕二〇二〇年四月二十七日书记员  刘 千