云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云09民终99号上诉人（原审被告）：耿**雄房地产有限公司。住所地：临沧市耿马自治县孟定镇中缅路（凯雄香蕉公司二楼）。法定代表人：李家杰，该公司董事长。诉讼代表人：云南博川律师事务所。系耿**雄房地产有限公司破产管理人。住所地：临沧市耿马自治县孟定镇中缅路（凯雄香蕉公司二楼）。法定代表人：杨萌，云南博川律师事务所主任。委托诉讼代理人：马骋，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨远航，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：董宝向，男，1981年12月4日生，汉族，云南省腾冲县人，住保山市腾冲县。被上诉人（原审原告）：刘庆均，男，1982年11月5日生，汉族，云南省永善县人，住昭通市永善县。被上诉人（原审被告）：刘崇明，男，1957年12月28日生，汉族，云南省宜良县人，住昆明市宜良县，现住临沧市耿马自治县。被上诉人（原审被告）：宜良县狗街建筑公司。住所地：昆明市宜良县狗街镇狗街。法定代表人：付任良，该公司总经理。委托诉讼代理人：张禄，云南振润律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人耿**雄房地产有限公司（以下简称凯雄公司）因与被上诉人董宝向、刘庆均、刘崇明、宜良县狗街建筑公司（以下简称狗街公司）建设工程合同纠纷一案，不服云南省耿马傣族佤族自治县人民法院（2019）云0926民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人凯雄公司的委托诉讼代理人马骋、杨远航，被上诉人董宝向、刘庆均、刘崇明，被上诉人狗街公司的法定代表人付任良及其委托诉讼代理人张禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯雄公司上诉请求：1、依法撤销（2019）云0926民初732号民事判决书，并依法改判凯雄公司对董宝向、刘庆均不承担支付工程款责任；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审原告董宝向、刘庆均并未主张凯雄公司对其承担付款责任，一审判决却超出原告诉讼请求范围判令凯雄公司对其承担支付工程款责任，严重违背“不诉不理”原则。一审超出原告诉讼请求范围的错误裁判，应予纠正。二、一审判决认定事实错误。1、刘崇明挂靠狗街公司并借用其资质承建孟定凯雄财富中心六区项目，凯雄项目系刘崇明实际投入资金、材料、劳力并进行工程施工的项目，根据法律规定，刘崇明应为本项目实际施工人，而非项目部负责人。一审认定刘崇明系项目部负责人是事实认定错误。董宝向、刘庆均与上诉人没有任何合同关系，不能依据合同相对性原则向上诉人主张权利。董宝向、刘庆均身份仅为施工班组，并非法律规定范畴的“实际施工人”，因此其并不能突破合同相对性向发包人即上诉人主张权利。2、一审认定董宝向、刘庆均工程承包范围为“一标段工程强电、弱电、防雷系统、室内外给排水等施工图所有的给排水、雨水、空调水制作与安装所有工程”，并且认定董宝向、刘庆均完成上述工程、达到支付条件系属事实认定错误。根据董宝向与狗街公司签订的《水电班组劳务分包合同》第三条约定，董宝向的承包范围仅为一标段住宅楼6栋、10栋楼。董宝向与刘崇明签订的《水电班组劳务分包合同补充协议》约定“乙方施工完成，进行初验后甲方应按合同约定付给乙方75%工程款”，支付75%工程款的条件系进行初验，结合本项目一标段住宅楼6栋、10栋楼并未进行初验的事实，本案尚未达到支付款项的条件，故支付工程款的请求不应得到支持。三、一审关于上诉人是否欠付狗街公司工程款存在事实认定不清。涉案项目上诉人按照与狗街公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》约定进度支付工程款，但涉案项目6栋、10栋工程尚未竣工验收，也未进行任何结算，一审在尚未查清上诉人是否欠付狗街公司工程款的情形下即判令凯雄公司突破合同相对性对董宝向、刘庆均承担付款责任，完全没有事实依据。四、一审对《水电班组劳务分包合同》《水电班组劳务分包合同补充协议》采信不当。《水电班组劳务分包合同》系刘崇明借用狗街公司资质与董宝向签订，该行为系刘崇明个人行为，并不能代表狗街公司，刘庆均并非合同主体。《水电班组劳务分包合同补充协议》系刘崇明与董宝向签订的合同，并非狗街公司的行为，刘庆均并非合同主体。五、一审判决法律适用错误。一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条认定被上诉人的诉求成立，但该条适用的前提是“建设工程竣工验收合格”，事实上涉案6栋、10栋项目并未验收合格。发包人可突破合同相对性支付工程款的前提是实际施工人要求发包人支付。董宝向、刘庆均并非本案“实际施工人”以及上诉人是否欠付工程款尚未查清、甚至董宝向、刘庆均未向凯雄主张付款责任的情形下，一审判决上诉人承担连带支付责任存在严重法律适用错误。董宝向辩称：起诉时确实没有诉凯雄公司，凯雄公司是狗街公司申请追加的，在庭审的时候审判长询问，董宝向、刘庆均确实答复：如果凯雄公司欠狗街公司钱，那么就应该承担连带责任，如果凯旋公司不欠狗街公司钱，那么不用凯旋公司承担责任。刘庆均辩称：组织工程验收的应该是凯雄公司，现在没有验收也是凯雄公司的责任，董宝向、刘庆均的工程已经做完了，狗街公司不付钱，凯雄公司也不承担责任，受害者是施工的农民工。刘崇明辩称：本案的工程项目已经全部完成，因为凯雄公司被申请破产，所以凯雄公司差欠的工程款也没有支付，也没有组织验收，凯雄公司应该承担付款责任。狗街公司辩称：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应依法予以终止审理或依法改判。狗街公司不认可凯雄公司不承担连带责任的上诉理由，本案诉讼是凯雄公司拖欠工程款造成的，凯雄公司承担连带责任符合法律规定。一审法院程序错误，没有有效送达开庭传票导致狗街公司没有到庭，没有向狗街公司送达民事判决书导致公司昨天才知道本案的判决情况。一审法院适用法律错误，凯雄公司在2019年9月8日被耿马法院宣告破产，本案是2019年11月开庭审理，根据破产法规定应该终止审理。根据双方签订的合同约定，本案支付的款项应该是全款的75%，一审法院的判决错误。董宝向、刘庆均向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付给二原告所拖欠的劳务施工款297033.6元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的法律事实：2012年11月11日凯雄公司与狗街公司签订了《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》各一份，约定凯雄公司将其开发的孟定凯雄财富中心A区14700㎡商业楼发包给狗街公司承建，合同价款1500万元。2013年3月25日凯雄公司又与狗街公司签订了《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》各一份，约定凯雄公司将其开发的孟定凯雄财富中心6、7、8、9、10栋地下一层，地上18-22层，约45000㎡的住宅楼发包给狗街公司承建，合同价款5000万元。狗街公司承建上述项目后，成立了宜良县狗街建筑公司孟定凯雄财富中心项目部，并指派其员工刘崇明作为项目部的负责人。2017年5月17日狗街公司与董宝向签订了《水电班组劳务分包合同》，约定将凯雄财富中心一标段工程强电、弱电、防雷系统、室内外给排水等施工图所有的给排水、雨水、空调水制作与安装所有工程承包给原告。具体承包范围：凯雄财富中心一标段住宅楼6栋、10栋楼强电、弱电预埋、穿线、线管敷设、桥架、分户箱及灯具安装。弱电部分的避雷引下线，厨厕、窗、栏杆的等电位连接、楼层中的均压环施工、层面避雷带安装、制作、焊接等，现施工图所有的给排水。承包价格为：根据建筑面积计算35元每平方米。其中强弱电15元、给排水13元、楼层预埋7元。双方约定付款方式为：工程正常施工工程中每月25日报当月进度，次月付清上月完成工程量75%的进度款，工程完工验收后给付至总工程量的95%。剩余5%在贰年保质维修期满后一次支付完。双方还约定了其他相关权利义务。刘崇明代表狗街公司在合同上签字确认，并加盖狗街公司公章。董宝向在合同上签名。合同签订后，刘庆均与董宝向合伙完成了对合同约定的凯雄财富中心一标段住宅楼6栋、10栋楼的水、电安装工程，还在合同约定外完成了对7栋楼强电的安装。2018年11月23日，董宝向与刘崇明签订《水电班组劳务分包合同补充协议》，对劳务费的支付时间作出了补充约定，甲方为狗街公司、乙方为董宝向，双方约定：乙方施工完成，进行初验后甲方应按照合同约定付给乙方75%工程款项，如乙方施工完成后甲方未能及时组织初验责任由甲方承担，甲方应在2019年1月10日前给乙方结清全部工程款项75%劳务费。在完成初验6个月后如果甲方未能组织协调终验责任由甲方承担，甲方应按合同约定结清乙方剩余20%劳务费。质保期从初验完成后6个月开始计算，质保期满后甲方结清全部工程款。刘崇明代表狗街公司在合同上签名捺印，董宝向在合同乙方签名处签名捺印。原告方完成合同约定的工程后于2019年春节前将所完工水电工程交付给狗街公司。2019年8月22日，经刘崇明与原告进行结算，原告完成工程的劳务款合计为700448元，按95%计算应支付的劳务款为665452.6元，扣除已经支付的368392元，尚欠劳务款297033.6元。刘崇明对结算结果进行签名确认。孟定凯雄财富中心项目工程2012年11月开工，2014年10月停工，2017年2月复工，2017年12月完工，该工程至今未验收，但商业区2015年年初开始有业主使用、住宅区7、8、9栋于2018年年初开始有部分业主入住。另查明，凯雄公司因资金链断裂，项目停工。2019年8月9日，申请人吴沫洁、临沧新源典当有限公司以凯雄公司缺乏清偿能力为由向一审法院申请对凯雄公司进行破产重整。一审法院于2019年9月8日裁定受理吴沫洁、临沧新源典当有限公司对凯雄公司的重整申请，并于同日指定云南博川律师事务所担任凯雄公司的管理人。现凯雄财富中心项目工程尚未完工，也未竣工验收，凯雄公司与狗街公司尚未进行工程结算。一审法院认为，凯雄公司将涉案工程发包给狗街公司承建，狗街公司又将一标段工程强电、弱电、防雷系统、室内外给排水等施工图所有的给排水、雨水、空调水制作与安装所有工程分包给没有相应资质的作为个人的董宝向、刘庆均完成，并且狗街公司与原告签订了《水电班组劳务分包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，认定该分包合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因原告的工程于2019年1月中旬完工，双方对于工程款的支付时间作出了约定，狗街公司应于工程初验后支付75%工程款，如未能组织初验的责任由狗街公司承担，在完成初验6个月后如果狗街公司未能组织协调终验责任由狗街公司承担，狗街公司应按合同约定结清董宝向、刘庆均剩余20%劳务费。质保期从初验完成后6个月开始计算，质保期满后狗街公司结清全部工程款。双方约定的质保期为两年。虽然凯雄财富中心工程项目未竣工验收，但原告已经按照双方的约定完成了分包劳务，刘崇明已经对原告所完工工程量及工程款进行了结算，狗街公司应按双方约定支付原告工程款。原告诉请狗街公司支付95%劳务款665452.6元，扣除已经支付的368392元，尚欠的劳务款297033.6元，予以支持。孟定凯雄财富中心项目部属于狗街公司下设机构，其经营活动产生的权利义务应当由法人承担，故狗街公司对欠付原告的工程款应承担责任。原告要求刘崇明对欠付工程款承担责任无事实和法律依据，不予支持。虽狗街公司与凯雄公司未对涉案工程进行结算，但根据一审（2019）云0926民初452号案件生效判决认定的事实，凯雄公司欠狗街公司工程款未付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，凯雄公司应承担支付原告工程款的责任。凯雄公司承担支付责任之后，应在所欠狗街公司工程款范围内予以扣除。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条第一款（五）项的规定，判决：一、狗街公司于判决发生法律效力之日起三十日内一次性支付董宝向、刘庆均工程劳务款297033.6元。二、凯雄公司对上述欠款承担连带支付责任。三、驳回董宝向、刘庆均的其他诉讼请求。案件受理费6281元，由狗街公司、凯雄公司负担。归纳双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：凯雄公司对案涉工程款是否应承担连带支付责任。针对上述争议焦点，本院作如下评判：本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”本案中，被上诉人狗街公司系案涉孟定凯雄财富中心工程建设项目的承包人，刘崇明系宜良县狗街建筑公司孟定凯雄财富中心项目部负责人，有权代表项目部对外从事与其所承建工程有关的经营活动，因宜良县狗街建筑公司孟定凯雄财富中心项目部无独立的法人资格，经营活动产生的法律后果由设立其的狗街公司承担。狗街公司将案涉工程部分施工劳务分包给董宝向，虽然狗街公司与董宝向在《水电班组劳务分包合同》中约定了工程款结算方式，但刘崇明与董宝向在2018年11月23日签订的《水电班组劳务分包合同补充协议》对该工程款结算方式进行了变更，在2019年8月22日刘崇明与董宝向通过《董宝向水电班组结算单》对案涉工程结算款进行确认，并载明：“应付款700448元×95%=665425.6元，已支付368392元，现应付297033.6元”，该结算应当认定为双方对《水电班组劳务分包合同》、《水电班组劳务分包合同补充协议》中结算方式的约定进行了改变，且双方对该结算单的真实性不持异议，故应当认定案涉工程款的确认及结算系双方真实意思表示，不违反法律规定。刘庆均与董宝向合伙完成案涉劳务分包，故，狗街公司应按双方约定支付工程款。凯雄公司虽是案涉工程的发包人，但董宝向、刘庆均系在案涉工程中提供劳务的建筑工人并非实际施工人，发包人凯雄公司与承包人狗街公司之间的建设工程并未竣工结算，凯雄公司与狗街公司之间的债权债务关系并未明确，因此，本案并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，董宝向、刘庆均无权突破合同的相对性要求凯雄公司承担连带支付责任。一审关于凯雄公司承担连带支付责任的判决错误，本院予以纠正。狗街公司关于一审没有送达开庭传票导致狗街公司没有到庭的抗辩意见，与狗街公司向一审提交答辩意见的事实不符，本院不予采纳；狗街公司关于凯雄公司被法院宣告破产，本案应根据法律规定中止审理的答辩意见，与查明的事实及《中华人民共和国破产法》第二十条：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行”的规定不相符，本院不予采纳。综上所述，凯雄公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持云南省耿马傣族佤族自治县人民法院（2019）云0926民初732号民事判决第一、三项；二、撤销云南省耿马傣族佤族自治县人民法院（2019）云0926民初732号民事判决第二项。二审案件受理费6281元，由被上诉人宜良县狗街建筑公司负担；一审案件受理费6281元，由被上诉人宜良县狗街建筑公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 明审判员 李世兰审判员 赵艳洁二〇二〇年四月七日书记员 梁 蓉