河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终2446号上诉人（原审被告）：河南瑞昌置业有限公司，住所地郑州市上街区新安东路160号院1幢（405-407）。法定代表人：耿红梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：范宇航，系该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：余加福，男，1974年7月1日出生，汉族，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：郭瑛，北京市华联律师事务所郑州分所律师。委托诉讼代理人：王霞光，北京市华联律师事务所郑州分所实习律师。上诉人河南瑞昌置业有限公司（以下简称瑞昌公司）因与被上诉人余加福商品房预售合同纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2019）豫0106民初4272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法独任进行了审理。本案现已审理终结。瑞昌公司上诉请求：1、撤销河南省郑州市上街区人民法院（2019）豫0106民初4272号民事判决，发回重审或依法改判；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院争议焦点归纳错误。被上诉人提起诉讼的事实与理由为上诉人宣传大商集团将入驻上诉人开发的上街都汇广场项目，但大商集团未能入驻，违反了合同约定。上诉人认为大商集团入驻的宣传已经失效，不构成商品房买卖合同的组成部分，上诉人不存在违约行为，双方均未否认合同效力问题。本案的争议焦点应为上诉人是否存在违约行为，而非合同效力问题。二、一审法院法律适用错误。（一）大商集团入驻宣传属于要约邀请，而非要约。(1)根据《合同法》第十五条规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。上诉人在宣传手册中明确表示“本广告所有图文仅供参考，不作为开发商要约之用，所有图文均以政府批文和双方签订的买卖合同为准”。(2)大商集团入驻宣传不能被认定为要约。1、被上诉人没有提供证据证明其是因为上诉人宣传了“大商集团入驻上街都汇广场”且信任该宣传而签订商品房买卖合同的。2、上诉人与被上诉人之间没有历经要约、承诺等就商品房买卖合同订立而磋商的过程。从被上诉人提供的证据和陈述的事实可知，上诉人在2015年将涉案房屋通过以物抵债的方式出卖给第三人上海明伦建设集团有限公司；被上诉人在2017年通过以物抵债的方式从第三人上海明伦建设集团有限公司处购买了涉案房屋，上诉人之所以与被上诉人签订商品房买卖合同，是受第三人上海明伦建设集团有限公司的指示并抵销债务；被上诉人之所以与上诉人签订商品房买卖合同，是为了通过取得房屋所有权的方式实现其对第三人上海明伦建设集团有限公司的债权。从时间上看，自2015年起上诉人没有再宣传过“大商集团入驻上街都汇广场”；从内容上看，被上诉人没有受到“大商集团入驻上街都汇广场”宣传的影响，更不是基于对涉案房屋的价格、户型、面积达成合意而签订买卖合同。双方仅仅是在履行、行使以物抵债协议中的附随义务或权利。无论是否存在“大商集团入驻上街都汇广场”宣传，被上诉人都会与上诉人签订买卖合同。（二）即使该宣传被认定为要约，该要约也已经失效。根据《合同法》第二十条规定：要约人依法撤销要约的，要约失效。上诉人于2015年起未再就大商入驻进行宣传，之前的宣传已经失效；且自2017年10月起，焦作景文百货公开入驻都汇广场，上诉人以实际行动向社会不特定人员通知撤销该要约。故“大商集团入驻上街都汇广场”的宣传于2017年10月失效。（三）被上诉人是2017年11月17日与上诉人签订的商品房买卖合同，“大商集团入驻上街都汇广场”不是商品房买卖合同的组成部分，上诉人不存在任何违反合同约定的行为，无须承担违约责任。综上，一审法院适用法律错误，请二审法院依法纠正一审法院的错误判决或发回重审，维护上诉人的合法权益。余加福辩称，一、被上诉人认可上诉人关于一审法院归纳争议焦点错误，没有把上诉人关于大商宣传是否失效作为争议的焦点，但不认可其关于大商入住的宣传已经失效的观点，相反由于上诉人没有在其与大商解除了合作协议的事实及时向已经购房的客户、社会各界履行告知义务，持续宣传的广告到2018年4月上街法院关于同类案件开庭时仍然存在，因此其关于大商的宣传已经失效的理由不能成立。二、根据被上诉人提供的生效郑州市上街区人民法院（2019）豫0106民初1106号民事判决，一审法院认定上诉人对于大商的宣传构成违约适用法律正确。三、上诉人称2017年10月景文百货已经入驻，关于大商的宣传已经失效的理由不能成立。1、“2017年10月景文百货入驻”是一种笼统的表述，应作正确的理解，根据被上诉人的证据，景文百货到2018年1月1日才开业，因此该时间不能作为上诉人是否应该承担关于大商没有入驻违约责任的依据。上街景文百货店是在2017年10月开始装修，2018年5月1日正式开始营业，景文百货的装修时间不能作为上诉人不承担关于大商入驻违约责任的时间节点，具体理由如下：(1）景文百货的装修并不能使公众知晓大商已经不能入驻。上诉人宣传大商入驻，但是作为社会公众和客户限于专业知识的原因，并不明白大商将来入驻是在哪个位置，和昌都汇广场是一个面积很大的商业广场，里面有很多的商户，上诉人并没有告知，社会各界以及商户很容易认为该景文百货只是众多商户的一个，而且该景文百货一直到2018年1月1日才正式开业，所以上诉人关于在2017年10月以后的购房，其不构成关于大商宣传的违约的理由不成立。（2)上诉人在终止与大商的合作以后，没有向社会公众予以告知。上诉人在2017年5月已经终止了与大商的合作，但是其对外仍然以大商入驻为卖点进行宣传，没有向社会公众和已经购房的客户予以合理的通知，社会公众并不能得知该情况，具有商业欺诈之嫌。(3）被上诉人是基于上诉人之前关于大商入驻的长期宣传才购买房屋。可以确定上诉人在2017年10月以前一直利用和昌都汇广场外墙及各种媒体广告，对大商入驻进行了大肆地宣传，对于上街人几乎都知悉大商即将在该广场入驻，所以被上诉人基于上诉人的此种宣传的信赖才购买该房。（4）上诉人称2017年10月以后已经终止了对大商入驻的宣传不符合事实。上诉人主张2017年10月以后已经撤掉了和昌外墙广告，其应提供证据证明。根据“谁主张谁举证”的原则，上诉人不能提供证据加以证实，应当承担不利的法律过后果，其主张撤掉和昌外墙广告的事实不能认定。况且，被上诉人代理人在上街区法院代理张凤歌诉河南瑞昌置业有限公司案件中，提交的贾华平诉河南瑞昌公司（同类案件）上街区法院（2018）豫0106民初726号案卷证据材料和庭审笔录显示，直到2018年4月开庭时，上诉人关于大商入驻的宣传仍未停止，2018年9月上诉人仍然没有停止大商入驻的互联网营销，因此上诉人关于在2017年10月已经停止了大商入驻的宣传不符合事实。四、被上诉人以债抵房不影响上诉人违约责任的成立。虽然被上诉人是易债买房，但是正因为上诉人宣传大商入驻，被上诉人基于对上诉人的信赖以及对未来该商铺能够具有较好的收益期待，才选择购买上诉人开发的商铺，以债抵房只是选择的付款方式不同，因此被上诉人以债抵房不影响上诉人违约责任的成立。综上，上诉人在与大商终止合作协议以后，没有对社会各界公示，也没有通知已经签约的客户，景文百货的装修并不能当然消除公众对于大商入驻的认知，在景文百货开业之前上诉人仍然没有履行告知义务，因此上诉人关于2017年10月以后对于大商的宣传已经失效，其不构成违约的理由不能成立。余加福向一审法院起诉请求：1、瑞昌公司赔偿因其违约造成的房价损失合计43648元；2、瑞昌公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：瑞昌公司开发位于郑州市××街区××路××号院的和昌·都汇广场项目。自2013年起，瑞昌公司以大商集团入驻该项目作为卖点，以宣传彩页、悬挂条幅、举办发布会等多种方式宣传项目商铺。2017年4月25日，以上海伦明建设（集团）有限公司为甲方，以唐中书为乙方（乙方授权委托人为陈永夫、余加福）签订《以房抵款协议》一份，载明：甲乙双方因郑州绿地高铁站前广场项目2014年1月8日与唐中书签订的架子工程款结算协议（已委托陈永夫、余加福全权负责唐中书结算事宜，承诺唐中书与我单位无任何经济纠纷）结算金额1143460元：按照双方截止日为2017年4月25日的确定实际完成供货金额为1143460元，甲方已支付工程款905031元，就剩余工程款238429元，双方同意甲方以转让其所持有的物业以支付由陈永夫、余加福全权负责的唐中书架子工工程款。现就物业转让达成如下协议：1.甲方同意以其所持有的河南瑞昌置业有限公司上街和昌·都汇广场三期大型商业项目房产（以下简称：“物业”）支付乙方剩余部分合同款；乙方愿意受让物业作为甲方的付款。1）房源信息：1F-64、1F-65，面积：50平方米、46.01平方米；房产单价：9475元/平方米、9417元/平方米，房产总价：907026元。2.贰套房产走款金额共计109186元，按甲方未支付给乙方的剩余货款还剩余129243元整。3.签订本协议七日内由乙方提供变更房产所有人姓名及相关资料交于甲方，由甲方至物业为乙方办理更名手续直至变更完成止，变更完成后由乙方直接与楼盘所属物业签订合同。同日，以上海伦明建设（集团）有限公司为甲方，以河南方圆起重机械有限公司为乙方（乙方授权委托人为余加福）签订《以房抵款协议》一份，载明甲乙因郑州绿地中央广场北地块项目2016年12月27日与河南方圆起重机械有限公司供应QTZ5313塔式起重机械租赁结算协议结算金额为495000元，甲方已支付81800元，就剩余结算款413200元，双方同意以转让其所持有的物业以支付由余加福全权负责的河南方圆起重机械有限公司供应QTZ5313塔式起重租赁款。现就物业转让达成如下协议。1.甲方同意以其所持有的河南瑞昌置业有限公司上街和昌·都汇广场三期大型商业项目房产（以下简称：“物业”）支付乙方剩余部分合同款；乙方愿意受让物业作为甲方的付款。1）房源信息：1F-65，面积：46.01平方米；房产单价：9417元/平方米，房产总价：433276元。2.贰套房产走款金额共计413200元。3.签订本协议七日内由乙方提供变更房产所有人姓名及相关资料交于甲方，由甲方至物业为乙方办理更名手续直至变更完成止，变更完成后由乙方直接与楼盘所属物业签订合同。2017年11月17日，余加福与瑞昌公司就上述《以房抵款协议》中所涉的1F-65号房屋签订《商品房买卖合同》一份，房屋单价为9368.13元每平方米，总价为433276元。同日瑞昌公司向余加福开具全额增值税发票。2018年11月27日，余加福就涉案房屋交纳了契税。现余加福已就涉案房屋办理了产权登记手续，产权证号为豫（2018）上街区不动产权第0016315号。郑州市中级人民法院对于同类系列案件之一的（2018）豫01民终11394号生效民事判决书中查明，瑞昌公司于2014年7月10日与大商郑州公司签订《房屋租赁合同》，约定大商郑州公司承租该项目场地，交付日期为2017年3月31日。2014年8月4日，大商郑州公司向瑞昌公司支付定金100万元。工程完工后，瑞昌公司向大商郑州公司发送房屋交付通知书和房屋交付确认书，多次要求大商郑州公司进行检查验收未果。2017年5月20日，瑞昌公司向大商郑州公司发函要求解除租赁合同。2017年10月，景文百货入驻和昌·都汇广场项目。宣传期间，瑞昌公司在宣传彩页、悬挂条幅中明显标识“大商集团强势入驻”、“携手大商百货”、“大商入驻在即”、“大商即将开业”、“大商百货之上”等字眼，同时在宣传手册底部最后一行则以不容易辨识的微小字体标注“本广告所有图文仅供参考，不作为开发商要约之用，所有图文均以政府批文和双方签定的买卖合同为准，最终解释权归开发商所有”。2013年至2014年期间，和昌都汇广场项目的部分1、2层临街商铺销售信息和与该项目临近地段的上街××广场（××街区××路××号院）1层临街商铺销售信息，显示和昌都汇广场项目均价为每平米13000余元，而上街欧凯龙城市广场每平米9000余元。和昌都汇广场项目2018年4月公布的商铺价格公示表显示，该项目商铺在大商郑州公司确定不能入驻该项目后，商铺价格存在下滑（例：瑞昌公司2014年售出的C66商铺售价为每平方米10966元，景文百货入驻后公布的在售房源价目表显示相邻的C65商铺售价每平方米7619元、C67商铺售价每平方米7977元；2013年4月23日售出的F-2商铺售价为每平方米7638元，大商郑州公司不再入驻以后东侧相邻售出的F-3商铺售价为每平方米3667元，西侧相邻的D-4在售商铺公布价目为每平方米4655元），故原告根据购买房屋总价的20%主张瑞昌公司赔偿价差损失。前期诉讼案件涉及商铺位于和昌都汇广场商业1-4区，本案涉及商铺为和昌都汇广场商业1-4区临侧的大型商业区。本院在审理同类案件之一的（2019）豫0106民初1106号案件时查明，两区域开盘时间和位置稍有不同，但经询问，瑞昌公司确认其在景文百货入驻前，持续对大商入驻进行了商业宣传。庭审过程中，瑞昌公司陈述，其公司于2015年11月将涉案房屋作价433276元用于抵销上海伦明建设（集团）有限公司的相关债务，2017年11月该公司根据上海伦明建设（集团）有限公司指示与余加福就涉案房屋签订房屋买卖合同。余加福与瑞昌公司均确认瑞昌公司、上海伦明建设（集团）有限公司、河南方圆起重机械有限公司三方之间就涉案房屋价值的债权已相互抵消完毕。以上事实，有当事人陈述、证据材料、庭审笔录、郑州市中级人民法院生效民事判决书在卷为证，事实清楚，足以认定。一审法院认为，本案争议焦点为涉案《商品房买卖合同》效力问题；如果有效，被告瑞昌公司应否向原告余加福支付因违约造成的损失。关于涉案《商品房买卖合同》的效力问题。被告瑞昌公司辩称其与原告余加福就涉案房屋没有达成买卖的真实意思表示，但依庭审查明涉案《商品房买卖合同》上加盖有被告瑞昌公司的公章，且被告瑞昌公司在合同签订当天向原告出具与房屋总价相同金额的发票，原告余加福也已办理涉案房屋的产权登记，结合庭审中，原告余加福、被告瑞昌公司共同确认瑞昌公司与案外人上海伦明建设（集团）有限公司，原告余加福与上海伦明建设（集团）有限公司之间的债务已抵销完毕之情形，应当认为，被告瑞昌公司已认可原告余加福向其支付了涉案房屋的价款，只是依庭审查明情况，涉案房屋的购房款的收取具有特殊性，即购房款系被告瑞昌公司通过与案外人上海伦明建设（集团）有限公司、原告余加福三方债务抵销的形式履行完毕。故应认定涉案《商品房买卖合同》系被告瑞昌公司的真实意思表示，且上述合同并无违法情形，合法有效。关于被告瑞昌公司是否应向原告余加福支付违约金的问题。被告瑞昌公司辩称其“没有从商品房买卖合同中获利，则原告向被告主张损失没有计算依据，即使原告有损失，其应该向第三人上海伦明建设（集团）有限公司主张”。依以上确认的被告瑞昌公司已通过抵销债务的形式收到了涉案房屋的购房款，且涉案房屋的单价系在2015年11月其与案外人上海伦明建设（集团）有限公司进行债务抵销时予以确认。根据查明的被告瑞昌公司在2013年至2014年期间，该公司就涉案项目的部分1、2层临街商铺销售信息显示和与该项目临近地段的上街××广场（××街区××路××号院）1层临街商铺销售信息显示，被告瑞昌公司的和昌都汇广场项目每平方均价高于上街欧凯龙城市广场项目，截止到2017年10月，景文百货入驻和昌·都汇广场项目期间，被告瑞昌公司持续对大商入驻进行了商业宣传。案外人上海伦明建设（集团）有限公司与被告瑞昌公司就涉案房屋进行债务抵销确认抵销总金额的时间处于被告瑞昌公司以大商入驻进行商业宣传的期间，但被告瑞昌公司与案外人上海伦明建设（集团）有限公司就涉案房屋价格的确认又与客户直接从被告瑞昌公司销售部门购买涉案房屋不完全一致，双方对于涉案房屋价格的确认所考虑因素相较而言更为复杂，但亦应包含被告瑞昌公司以大商入驻进行宣传的相关因素，故原告余加福以《以房抵款协议》中确认的房屋单价与被告瑞昌公司签订《商品房买卖合同》亦认为系部分考虑了被告瑞昌公司以大商入驻进行宣传的相关因素，因被告瑞昌公司未实现其宣传广告中对商业运营环境的允诺，已构成违约。考虑到被告瑞昌公司与大商股份郑州商业投资有限公司签订了租赁合同，不存在虚假宣传或过错，同时，原告余加福实际的购房过程与其他直接通过销售部门与被告瑞昌公司签订房屋买卖合同的买受人不一致，其对房屋单价的确认因素更为复杂，酌定由被告瑞昌公司按原告余加福与被告瑞昌公司签订的《商品房买卖合同》中确认的房屋总价款3%承担赔偿责任为宜，即（433276）×3%＝12998.28元，原告余加福过高的主张，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：一、被告河南瑞昌置业有限公司应于判决生效后十日内赔偿原告余加福损失12998.28元；二、驳回原告余加福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费446元（已减半收取），由原告余加福负担312元，由被告河南瑞昌置业有限公司负担134元。本院二审期间，上诉人瑞昌公司提交《以房抵债协议书》一份，证明目的：2015年10月，上诉人已将房屋卖给第三人，所以被上诉人购买房屋不是从上诉人处买的，上诉人不存在对被上诉人做出宣传。被上诉人余加福对该证据发表以下意见：证据的真实性无异议。该《以房抵债协议书》并不发生房屋产权变动的结果，应以房屋登记为准，而被上诉人购买该房不是与上海明正公司签订的购房合同，而是与上诉人签订的购房合同。因此，上诉人的证明目的不能成立的。被上诉人余加福提交景文百货公众号的宣传内容截屏，证明目的：这份证据能反映出景文百货2017年4月30日作出宣传。上诉人瑞昌公司对该证据发表以下意见：该证据属于传来证据，对证据真实性和证明目的均不予认可。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，瑞昌公司所开发建设的案涉项目系商业广场，其销售的房屋价格不仅包含房屋本身的价值，还包括其可能提供的商业管理服务内容。本案中，瑞昌公司在销售案涉商铺过程中，把大商集团入驻和昌·都汇广场作为其宣传的主要内容，其广告用语中频繁出现“大商来了，财富来了”、“大商百货强势入驻”等词句。根据瑞昌公司的宣传资料，其确实存在将大商集团入驻作为和昌·都汇广场商铺的卖点的行为，也必然对潜在商铺购买者的决定投资行为、商铺的价格确定产生一定影响；瑞昌公司虽在广告手册最后一行对潜在的商铺购买者作出了风险提示，但是其提示的内容与宣传内容相比，并不足以引起他人注意，且其在与实际的商铺购买者签订商品房买卖合同中，并未对其宣传广告不作为商品房买卖合同的一部分作出明确约定；故可以认定瑞昌公司宣传广告中的大商集团入驻和昌·都汇广场的内容明确具体，可使买受人产生一定的依赖而与瑞昌公司签订合同。即使在以物抵债过程中，各方亦会考虑所涉之物的现实价格，而该价格亦会受到该物（即案涉房屋）可能获得的商业管理服务的影响。瑞昌公司作为和昌·都汇广场的开发建设者，应对其商品房销售宣传广告中的明确具体的允诺承担相应的法律后果，故一审判决认定瑞昌公司关于大商集团入驻和昌·都汇广场的宣传广告应视为要约，并无不当。本案中，因大商集团并未实际入驻和昌·都汇广场，瑞昌公司并未实现其宣传广告中对商业运营环境的允诺，未能达到商铺实际购买人因瑞昌公司的宣传行为而形成的心理预期，故一审判决认定瑞昌公司的行为构成违约，并无不当。根据本案查明的事实，瑞昌公司与大商集团超市连锁发展有限公司签订了租赁合同，瑞昌公司不存在虚假宣传；同时，购买商铺本属于商业投资行为，具有一定的商业风险，投资人应具备相应的风险承受能力，且瑞昌公司也举证证明有景文百货入驻和昌·都汇广场，一审法院综合考虑案涉商铺售价、主力店影响力、投资者获得案涉房屋的方式及应承担的商业风险等相关因素，酌定由瑞昌公司承担相应的赔偿责任，并无不当。综上，瑞昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费125元，由河南瑞昌置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 周 金二〇二〇年四月二十七日书记员 田宇恒