浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7351号上诉人（原审原告）：黄天玉，男，1957年1月23日出生，汉族，住浙江省永嘉县。上诉人（原审原告）：黄天喜，男，1949年10月2日出生，汉族，住浙江省永嘉县。上述两位上诉人共同委托诉讼代理人：周正萍，北京德恒（温州）律师事务所执业律师。上诉人（原审被告）：黄云英，女，1962年5月22日出生，汉族，住浙江省永嘉县。委托诉讼代理人：夏宗明，浙江泽商律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄玉章，浙江泽商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐爱红，女，1961年9月11日出生，汉族，住浙江省永嘉县。被上诉人（原审原告）：黄津津，女，1982年6月15日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。被上诉人（原审原告）：黄统利，男，1983年8月29日出生，汉族，住浙江省永嘉县。被上诉人（原审被告）：黄天祥，男，1951年7月31日出生，汉族，住浙江省永嘉县。被上诉人（原审被告）：黄天云，男，1959年9月15日出生，汉族，住浙江省永嘉县。被上诉人（原审被告）：李微微，女，1966年4月12日出生，汉族，住浙江省温州市永嘉县。被上诉人（原审被告）：黄显琼，女，1988年2月17日出生，汉族，住浙江省温州市永嘉县。被上诉人（原审被告）：黄显泽，男，1990年8月28日出生，汉族，住浙江省温州市永嘉县。原审第三人：黄金香，男，1946年10月29日出生，汉族，住浙江省永嘉县。原审第三人：黄天华，男，1957年7月29日出生，汉族，住浙江省永嘉县。原审第三人：永嘉县人民政府东城街道办事处，住所地浙江省永嘉县东城街道环城东路255号。法定代表人：陈双义，街道主任。委托诉讼代理人：董双锋，浙江中辛律师事务所执业律师。上诉人黄天玉、黄天喜、黄云英与被上诉人黄天祥、黄天云、徐爱红、黄津津、黄统利、李微微、黄显琼、黄显泽、原审第三人黄金香、黄天华、永嘉县人民政府东城街道办事处物权确认纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324民初2377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，本案事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。黄天玉、黄天喜上诉请求：撤销一审判决第四项，变更第二、三项，依法改判黄云英将因站前街53号房屋被征收取得的安置补偿利益支付给黄天玉及徐爱红、黄津津、黄统利。事实和理由：一、一审未认定黄云英违约，而认定黄天玉、黄天喜对协议书无法履行存在主要过错，属认定事实不清，适用法律错误。1.协议书已经被确认合法有效，各方当事人应当完整地履行。黄天玉、黄天喜在协议签订后已经按约定将原属于己方的老屋地基出让给黄金香建房子，并放弃了老宅东首的坑基及屋前道坦共有部分给黄云英及黄天华建新房。但黄云英至今未将涉案地基交付给黄天玉等，明显构成违约。2.一审认定协议书无法履行主要过错在黄天玉等人明显不符合事实。涉案房屋被征收前，按协议书归属于黄云英的东首第三间地基一直处于空闲状态，若其在该地基上审批建房，根本无需黄天玉等人配合。而按协议书归属于黄天玉等人的地基，因被黄云英登记所有，在其不主动交付情况下，根本无法取得。黄云英没有举证证明其已向黄天玉提出要求调换及将房屋拆除后交付给黄天玉。而且，黄天玉等人此前已经将自己的地基让与黄云英方建新房子，继续履行协议对黄天玉等人来说才会获利，故黄天玉等人根本没有理由拒绝继续履行协议书，一审认定黄天玉不配合明显于理不符。黄天玉等人原先起诉时要求对方继续履行协议书，交付地基并配合办理变更登记手续，但由于该房屋已经被征收，才不得不变更诉讼请求。而造成无法交付涉案地基的主要原因是黄云英临时搭建房屋并将房屋登记在其名下，甚至在黄天玉等人提起行政诉讼主张涉案地基权利情况下，仍擅自将房屋交给政府征收，最终致使协议书无法履行。二、一审对因地基未能调换造成的损失没有进行全面认定，判决结果明显不公。按照法律本意，违约方应赔偿守约方因合同无法正常履行造成的全部损失，即黄云英应将其因违约获得的全部利益赔偿给黄天玉等人。首先，一审认为黄天玉地基面积没有减少完全背离事实。黄天玉等人在调换前的原有地基面积，远远大于中间半间地基和东首第三间地基面积之和。其次，即便如一审所言第三间地基归属于原主，但该地基因黄云英长期空置，已经无法办理建房审批手续，即黄天玉等人根本无法获得该间地基。三、一审对于协议书所涉东首第三间地基的认定和处理存在重大错误。一审在计算黄天玉等人的损失时，将东首第三间地基计入黄天玉已经取得的地基面积，但是在对权属进行认定时又认为该地基仍归“原主”。实际上该地基前半间原属于黄天华，后半间归属于黄天玉等人，换言之，黄天玉无法取得前半间地基。一审判决明显自相矛盾。黄云英上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。二审询问期间，黄云英变更上诉请求：维持一审判决第一、四项，撤销第二、三项。事实和理由：一、一审判决属于超范围裁判，违反了民事诉讼“不告不理”原则。本案是确认之诉，并非给付之诉。一审既然认定黄天玉等人要求确认征收权益归其所有的诉讼请求不应予以支持，那么本应判决驳回其诉讼请求。但一审在黄天玉等人没有提起违约或者侵权之诉情况下，迳行判决黄云英赔偿10万元，不仅违反了不告不理原则，而且剥夺了黄云英对此享有的答辩、质证、辩论等权利。二、协议书有效，但系附生效条件的合同，条件未成就不生效。黄云英并没有阻却合同生效条件的成就，该协议书尚未生效及无法履行与黄云英无关。首先，一审未查明在当前法律及政策下，涉案地基是否能取得职能部门的审批，在此情况下直接认定黄云英房屋被征收对协议书的生效履行存在过错，显然忽略了先决条件的审查。根据黄云英了解，协议书签订后，黄天玉等人名下的地基因长年空置且没有土地使用权证，形式上权属不明。黄天玉也没有举证证明地基权属。故很可能是协议书约定调整的地基，目前不具备重新审批调整的条件。如果是这样，那么应当属于客观不能或者黄天玉等人原因导致协议书生效条件不成就，与黄云英房屋被征收并不存在必然关联。其次，涉案房屋属于D级危房，进而被政府征收，并不以黄云英的意志为转移，不能归责于黄云英。黄天云辩称，涉案房子是祖产，由其父亲赠与黄云英。永嘉县人民政府东城街道办事处辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。黄天祥、徐爱红、黄津津、黄统利、李微微、黄显琼、黄显泽、黄金香、黄天华未答辩。黄天玉等人一审诉讼请求：1.确认黄天玉等人与黄宝福、黄天祥、黄天云及黄天华、黄金香签订的《协议书》合法有效；2.确认坐落于永嘉县东城街道站前街53号房屋的征收补偿利益归黄天玉等人享有。一审法院认定，黄天玉、黄天喜与黄天申为兄弟关系，徐爱红、黄津津、黄统利为黄天申的第一顺序继承人；黄天祥、黄天云、黄云英与黄云业均为黄宝福子女，属兄弟姐妹关系，李微微、黄显琼、黄显泽为黄云业的第一顺序继承人。涉案位于永嘉县宅基地（地号为1-4-13-501，原门牌号为××）上的房屋系黄云英的祖屋。1988年12月21日，经黄云英的父亲黄宝福申请，永嘉县房屋产权登记机关向黄宝福核发了房屋所有权证。1989年11月间，黄宝福、黄天祥、黄天云、黄云业、黄天华、黄金香、黄天玉、黄天申等人在一审法院的协调下签订了《协议书》两份，《协议书》载明：上塘镇浦口村黄宝福、黄天华、黄金香、黄天申、黄天玉等为座落于××老屋拆建地基使用权分配经各方协商，自愿达成协议如下：……三、老屋地基以中间中线起向东量，每间以3.25米为中，西边二间地基使用权归黄天申，黄天玉兄弟俩（另一份此处记载“归黄天喜兄弟等人”），第三间地基使用权归黄宝福，东边剩余地基使用权归黄金香……六、该地基办理审批手续后，各方自行拆除自己的老屋……1990年3月1日，黄宝福立分书将涉案宅基地上的房屋分家析产给黄云英。至1997年时涉案房屋已经部份坍塌或拆除，后黄云英对涉案房屋进行了修建。1999年9月28日，黄云英领取了永嘉集用（1999）字第1－1029号集体土地使用证。2000年4月27日黄云英领取了永房权证上塘字第××号房屋所有权证。2018年9月29日为切实治理城镇Ｄ级危房安全隐患，东城办事处与黄云英签订了《永嘉县征收Ｄ级危旧住宅房屋补偿协议书》，该协议约定补偿款共计1301839元。现黄天玉等人以涉案房产应属其享有为由而提起本案诉讼。一审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。首先，涉案房屋于1988年12月21日经黄宝福申请而永嘉县房屋产权登记机关向黄宝福核发了房屋所有权证而黄宝福取得所有权。后经析产由黄云英享有所有权。如若没有1989年11月间，黄宝福、黄天华、黄金香、黄天玉等人签订的《协议书》，本案涉案房屋产权归属于黄云英清楚而无争议。其次，1989年的《协议书》是否产生物权变动的问题。一是从该《协议书》中记载的“老屋拆建地基使用权分配”内容可见，当时协议各方仅是对老屋拆建时的宅基地如何整体利用进行分配与安排。二是从该《协议书》中记载的“该地基办理审批手续后，各方自行拆除自己的老屋”内容可见，是拆除老屋而非对存在的房屋产权进行变更、转让或调换。三是物权变动需要依法登记生效，而该协议签订后并没有进行相应的变更登记。因此，该《协议书》的签订并不产生物权变动的效力，而仅在协议各方之间设立了将如何分配使用宅基地的一种权利义务关系。当然，1989年《协议书》为黄天玉等人设置了在协议后有取得涉案房屋处地基的期待权益。现涉案房屋（连同地基）已经被征收，导致了黄天玉等人再没办法在取得涉案房屋地基的可能性而权益受损。关于黄天玉等人无法取得涉案房屋地基的损失有多大的问题。首先，单纯的从征收（按地基面积折算征收安置利益）的角度来考虑的话，黄天玉等人似乎没有损失。因为其按协议书（拆去老屋）享有的只是取得地基的权利，而地基根据协议书的安排给黄云英的第三间地基仍然还在，且该第三间因尚未完全按协议完成调整仍归“原主”（原主中排除黄天华，因黄天华已取得前排一间而自然让出）享有（当然原主没有原始的权利凭据而无法获取征收安置利益，那也是其原本就无法享受的原因所致）。从而黄天玉等人可计算的地基面积几乎没有减少而似乎没有损失。其次，单纯的从两间地基的实际使用权利角度考虑，黄天玉等人受损比较严重。因为虽然第三间因尚未按协议完全完成调整仍归“原主”享有且同排每间地基面积大小没有太多差异，但从两间连在一起与中间被征用了一间而两间分开，分开后两边的又不相等而有一边是无法独立建设一间完整的房屋。从而真正能够成间盖成房子可能只有一间房子。因此，其损失是从可建完整两间变成了完整的一间而损失较为严重，或许可以将一间房子盖得大一些而得到一定弥补，黄天玉等人的损失小于完整一间地基价值。第三，综合考虑双方过错来酌情确定损失可能会相对合理一些。从该《协议书》约定的“该地基办理审批手续后，各方自行拆除自己的老屋”内容来看，地基办理审批手续在前、拆除老屋在后。可见，办理审批手续是关键。然而，审批手续未能得以办理的原因，虽然双方都陈述称是对方不（配合）办理，但是从现有证据、当时的行为等因素进行分析：其主要过错是在黄天玉等人。具体理由是：一是从证据角度看，黄天玉等人述称是黄云英等人要求多几个平方未能重新形成一致而不配合审批，但其就对方要求多几个平方没有提供证据证实，应由其承担举证不能的不利后果。二是从当时的行为上看，双方相对一致的陈述称涉案房屋在90年代初已经（部分）拆除而后重新修建回去，由此可见，既然当时黄云英等人已经拆除或放任倒塌，那么完全没有不同意将地基交给黄天玉等人审批的道理。三是从该座屋整体状况来看，该座屋西半段没有统一意见（黄天玉陈述称把西头的都拉过来一起弄但内部分配不了、黄云英也陈述到原告的正间不折除），由此可见，未能审批也有黄天玉等人想将西头都拉过来一起弄而不能形成一致意见的原因存在。存在黄天玉等人上述过错之外，现黄云英同意将涉案房屋给予了征收，在客观上已经造成了无法再将涉案房屋地基交给原告审批，这显得黄云英也存在较小的过错。至于协议效力及黄天喜诉讼主体资格问题。本案两份《协议书》，原件均存档于（1989）永民上初字第5号案卷。纵观（1989）永民上初字第5号案卷，该两协议是在一审法院充分调查、多次协调各方当事人后所形成，应认定合法有效的协议。黄天喜在其中一份协议书上有签名捺印而没有黄天申黄天玉、另一份协议书有黄天申黄天玉签字捺印而没有黄天喜，结合黄天喜的陈述：协议书上记载的两间地基黄天玉、黄天申各享受一间。由此可见，黄天喜有参与协议书签订，故参加本案诉讼未尝不可，但实体权利应由黄天玉、黄天申（因黄天申已经亡故而由其继承人徐爱红、黄津津、黄统利）享有。综上所述，黄云英依法享有涉案房屋的原所有权而本案涉及的两份《协议书》并没有约定涉案房屋归黄天玉等人所有，因此，黄天玉等人要求确认涉案房屋归其所有或征收补偿利益归其享有的诉讼请求不予以支持。但是，黄天玉等人确实有损失存在，且其损失最多不超过一间地基的损失。综合考虑双方导致《协议书》无法继续履行的过错大小、《协议书》约定给黄云英的第三间地基仍然还归原主享有的现状，以及参考一间地基的大概市场价，一审酌情认定黄天玉等人损失的且应当由黄云英负担的价值为100000元。对此损失的赔偿本应另行解决，但是为了减少当事人的诉累，直接予以处理：即黄云英赔偿黄天玉、徐爱红、黄津津、黄统利损失100000元（其中黄天玉享有50000元；徐爱红、黄津津、黄统利享有50000元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认于1989年经永嘉县人民法院协调后形成的《协议书》有效；二、限黄云英于本判决生效之日起十日内支付黄天玉损失赔偿款50000元；三、限黄云英于本判决生效之日起十日内支付徐爱红、黄津津、黄统利损失赔偿款50000元；四、驳回黄天喜、黄天玉、徐爱红、黄津津、黄统利其他的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由黄天玉、徐爱红、黄津津、黄统利负担。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未提交新证据。经审核一审证据，本院对一审认定的事实，予以确认。本院认为，双方当事人对一审确认黄宝福、黄天祥、黄天玉、黄金香等人于1989年11月签订的《协议书》合法有效均无异议，且该协议未违反法律法规效力性强制性规定，故本院予以确认。该协议约定，各方在地基办理审批手续后，各自自行拆除自己老房屋。根据《中华人民共和国土地管理法》（1988年版）第三十八条规定，农村居民建住宅，应当使用原有的宅基地和村内空闲地。使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府批准。可见，各方当事人并不能凭协议书即可取得宅基地使用权，只有在依法审批地基成功后，才能依约进行调整并取得相应的地基使用权。然协议书涉及的拟调整地基均未提请审批，所谓的“每间以3.5米为中”的地基尚未依法产生，各方并未完成调换行为，尤其是涉案房屋及土地使用权仍登记在黄云英名下，故该房屋及土地使用权仍属黄云英所有。宅基地使用权的产生及变更，依法需经法定行政审批程序，黄天玉等人要求根据协议书直接确认黄云英的宅基地及地上房屋归其所有，没有事实和法律依据。由于黄天玉等人提起本案诉讼，是基于其认为涉案地基及地上房屋根据协议约定本应交由其所有，即其具有相应物权，继而请求确认全部征收权益归其所有，但其并没有提供证据证明其已经取得涉案房屋及宅基地的物权，一审基于物权确认纠纷之诉的法律关系对其诉请不予支持并无不当。如若黄天玉等人认为协议书在目前情况下客观上已不能履行并导致其损失，其应当另行主张。本案系确认之诉，在双方当事人没有主张违约责任并提出相关诉请情况下，一审直接就各方当事人对协议不能履行存在的过错及导致的损失进行认定并作出判决，超出当事人的诉请及本案审理范围，黄云英的该上诉请求成立，本院予以支持。综上，黄天玉、黄天喜的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求予以驳回。黄云英的部分上诉理由成立，对其相应的上诉请求予以支持，不成立部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324民初2377号民事判决第一、四项和案件受理费部分。二、撤销浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324民初2377号民事判决第二、三项。二审受理费80元，由黄天玉、黄天喜负担40元，黄云英负担40元。本判决为终审判决。审判长 李 佩审判员 郑明岳审判员 柯丽梦二〇二〇年四月二日书记员 戴 扬