浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙06行终72号 上诉人（原审原告）孔桂芳，女，1951年1月9日出生，汉族，住诸暨市。 委托代理人朱小伟，浙江百方律师事务所律师。 委托代理人斯佳燕，浙江百方律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）诸暨市人民政府暨南街道办事处，住所地诸暨市暨南路7号。 法定代表人黄伟刚，主任。 出庭行政机关负责人石建勇，副主任。 委托代理人苏凌蓉，浙江振邦律师事务所律师。 上诉人孔桂芳因与被上诉人诸暨市暨南街道办事处（以下简称“暨南街道办”）行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市越城区人民法院（2018）浙0602行初344号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人孔桂芳及其委托代理人朱小伟、斯佳燕，被上诉人暨南街道办副主任石建勇及委托代理人苏凌荣到庭应询。本案现已审理终结。 一审法院审理查明，2001年3月10日，案外人宣益忠与原诸暨市王家井镇联合村签订承包田承包合同一份，约定由宣益忠承包土地15.3亩，每亩承包款为40元，承包期自2001年3月9日起至2016年3月8日止。2008年9月，宣益忠将承包权转让给原告孔桂芳。2016年9月22日，为征用上述土地需要，温州市万森园林有限公司诸暨分公司（以下简称“万森公司”）受原诸暨市王家井镇人民政府（以下简称“原王家井镇政府”）委托对原告的苗木进行实地调查清点，经原告签字确认后出具了《诸暨市王家井镇新合村孔桂芳户苗木品种规格数量调查报告》（以下简称“《苗木品种规格数量调查报告》”），苗木总数约为2874株。绍兴天阳资产评估有限公司（以下简称“天阳公司”）接受被告委托，根据万森公司出具的《苗木品种规格数量调查报告》，于2016年12月6日对原告的损失作出单项资产评估报告书，资产评估结果为251320元，其中花木价值140702元，构筑物价值110618元（其中含5亩葡萄棚价值25000元）。原告对该评估结果不服，遂委托诸暨广信资产评估有限公司（以下简称“广信公司”）进行评估。广信公司于2017年5月15日出具评估报告，苗木总数约为5783株，资产评估结果为593390元。其中，房屋建筑物、装潢、设备及配套设施价值合计105140元，鱼塘价值3150元，苗木价值485100元（其中含5亩葡萄棚价值123000元）。此后，原告要求被告按广信公司的评估结论支付赔偿款，因被告不同意支付，原告遂向一审法院起诉。诉讼中，经一审法院委托，绍兴大统资产评估有限公司（以下简称“大统公司”）对案涉财产价值进行评估。大统公司以万森公司出具的《苗木品种规格数量调查报告》为基础，确定案涉苗木评估价值为209904元，因鱼塘、葡萄棚、地上建筑物等已不存在，且无法仅凭双方提供的照片及资料执行评估程序，故未列入本次评估范围。另查明，因行政区划调整，实施案涉行政行为的原王家井镇政府现已被撤销镇建制，并入暨南街道办。 一审法院审理认为：一、被告强制挖除原告苗木、拆除建筑物是否合法的问题。《浙江省违法建筑处置规定》第十四条规定：城乡规划主管部门和乡（镇）人民政府作出违法建筑处置决定前，应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当予以采纳；不成立而不予采纳的，应当说明理由。违法建筑处置决定应当载明相关的事实、理由、依据以及不服决定的救济途径和期限等，并依法送达当事人。第十七条规定:违法建筑依法应当予以强制拆除的，城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府应当发布载明强制拆除实施时间、相关依据、违法建筑内财物搬离期限等内容的强制拆除公告，强制拆除公告可以在违法建筑及其周围张贴，也可以通过新闻媒体发布。第十八条规定:违法建筑当事人未在强制拆除公告载明的期限内搬离违法建筑内财物的，城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府应当在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，将财物登记造册，并运送他处存放，通知当事人领取。本案中，原王家井镇政府在强制拆除案涉房屋前，未按上述规定执行，故其强制拆除行为应确认违法。二、被告是否应赔偿原告的损失。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利……（四）造成财产损害的其他违法行为。第十五条第一款规定：人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。1、建筑物（含鱼塘、装潢、设备及配套设施等）损失问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。因行政机关违反正当程序，不依法公证或者依法制作证据清单，给原告履行举证责任造成困难的，且被告也无法举证证明实际损失金额的，人民法院可在原告就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，依法作出不利于行政机关的损失金额认定。本案中，对原告的地上建筑物损失，被告同意赔偿，双方的争议在于应按天阳公司还是广信公司的评估结论来确定赔偿数额。鉴于被告在强制拆除建筑物前未就建筑物情况依法公证或者制作证据清单，导致原告举证困难，一审法院委托的大统公司也认为无法进行评估。而原告提供的广信公司评估报告中关于建筑物部分价值，与被告提供的天阳公司报告相关部分基本接近，也符合原告承包土地的实际需要，且被告未能提供相关证据反驳，故对于原告该部分损失，按照广信公司评估报告确定的价值确定为108290元。2、苗木损失问题。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。因此，在被告提供原告签字确认的《苗木品种规格数量调查报告》的基础上，原告应就其在未列入清点范围的葡萄棚外，还有其他苗木损失承担举证责任，否则将承担不利后果。但综观本案，原告除提供其单方委托的广信公司评估报告外，无法提供其他有利证据。故只能按照大统公司根据《苗木品种规格数量调查报告》作出的评估报告对原告的苗木损失确定为209904元。葡萄本应作为苗木进行清点，但万森公司出具的《苗木品种规格数量调查报告》中未予列入，被告也未提供其他证据证明葡萄的品种、规格和数量等，一审法院结合广信公司报告、天阳公司报告及有关政策关于青苗补偿费的标准，酌情确定5亩葡萄棚的损失为10万元。综上，原告要求被告赔偿苗木及建筑物损失的诉讼请求成立，予以支持。根据上述论述，赔偿金额应为418194元；原告要求两倍赔偿上述损失并要求另行支付青苗补偿款、果园投入费及评估费于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（八）项规定，判决：一、确认原王家井镇政府2017年7月3日强制拆除原告坐落于原王家井镇新合村孔家土地上的建筑物并挖除苗木的行政行为违法；二、被告暨南街道办应在判决生效后一个月日内赔偿原告孔桂芳苗木及建筑物损失418194元；三、驳回原告孔桂芳的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由被告暨南街道办负担，在判决生效后七日内向一审法院缴纳。 上诉人孔桂芳上诉称：1.一审法院确认原王家井镇政府2017年7月3日强制拆除涉案建筑物并挖除苗木的行政行为违法正确，但严重低估了上诉人的损失。上诉人涉案果林实际面积达19.7亩，实际价值应为200万左右，远远超过评估报告的数值。另有鱼塘、装潢、设备及配套设施等100万左右。2.上诉人有不少于9000株的苗木被强制挖除，一审法院仅以2000多株苗木计算上诉人经济损失，与客观事实严重不符。3.万森公司制作的《苗木品种、规格、数量调查划码单》不真实、不合法，调查行为不符合公平、公开、公正的程序要求，不能作为评估依据。一审法院委托大统公司基于该划码单作出的评估报告不应作为定案依据。4.广信公司的评估实际是由上诉人和原王家井镇政府共同委托，其评估结果对双方具有拘束力。涉案《诸暨市公交南站工程建设特殊青苗补偿协议》已成立并生效，被上诉人当时未付款并非不认可广信公司评估报告，而是因为没钱支付。5.葡萄树损失应当按照市场价格每亩3万元计算。一审法院认定5亩葡萄树损失10万元，价格偏低。6.一审法院对建筑物损失的认定，为减少诉累，予以认可。综上，请求撤销一审判决第二项、第三项，判令被上诉人赔偿上诉人300万元。 被上诉人暨南街道办答辩称：1.上诉人要求被上诉人赔偿经济损失300万元，应当就其损害结果承担举证责任。2.万森公司出具的《苗木品种规格数量调查报告》由孔桂芳签字确认，一审法院委托的大统公司以此为基础进行评估并无不当。3.上诉人认为葡萄棚损失超过一审法院酌定价格，应当就其主张的损失承担举证责任。4.上诉人与原王家井镇政府并未就补偿事宜协商一致。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。请求驳回上诉人的上诉请求。 二审中，上诉人孔桂芳提交《情况说明》及收款单、购买果苗记录及收款收据等证据若干份，拟证明共有9055株树苗（不包括1000株葡萄苗）被挖除。本院认为，上诉人于二审中提交上述证据，但未能说明一审程序中未提交的正当事由，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款之规定，本院对上述证据不予接纳。上诉人另提交《评估申请书》一份，要求对上诉人苗木损失重新评估。本院对该申请不予准许，理由在说理部分详述。 经审理，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人孔桂芳、被上诉人暨南街道办分别为本案适格原告、被告，本院予以确认。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，原王家井镇政府于2017年7月3日违法强制拆除上诉人孔桂芳的涉案建筑物并挖除苗木，造成上诉人合法财产损害的事实清楚，本院亦予以确认。上诉人孔桂芳及被上诉人暨南街道办对一审法院认定的建筑物损失金额均无异议，本案二审争议焦点在于苗木（含葡萄）损失金额的认定问题。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十条之规定，人民法院可依职权调取证据，故一审法院委托大统公司对涉案苗木等财产的价值进行评估于法有据。万森公司出具的《苗木品种规格数量调查报告》中的《苗木品种规格数量调查划码单》已由上诉人孔桂芳签字确认，大统公司以此为基础作出评估意见可予采纳。上诉人孔桂芳虽主张实际被挖除的苗木远远多于《苗木品种规格数量调查划码单》载明的数目，但未提供足以反驳该划码单的证据，本院不予采信。因此，一审法院依照大统公司作出的评估意见认定除葡萄外的苗木损失为209904元，并无不当。上诉人孔桂芳另主张广信公司的评估实际是由上诉人和原王家井镇政府共同委托、上诉人曾与原王家井镇政府就补偿事宜协商一致，均缺乏事实依据，本院不予采纳。 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十条第一款规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证不能作为证据使用的其他情形。现上诉人孔桂芳未举证证明一审法院委托的大统公司作出的鉴定意见存在上述情形，故本院对上诉人要求重新评估的申请不予准许。至于葡萄损失，一审法院综合广信公司评估报告、天阳公司评估报告及有关青苗补助费的政策，酌情认定5亩葡萄棚的损失为10万元，无明显不当，应予维持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人孔桂芳负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  毕金刚 审判员  王 建 审判员  傅芝兰 二〇二〇年四月十六日 法官助理张亚彬 书记员王雪莹