辽宁省沈阳市和平区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0102民初9918号原告：沈阳隆盛宇防水工程有限公司，住所地沈阳市和平区十一纬路51号2501室，统一社会信用代码：91210102573481630M。法定代表人：肖卫东，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙金玲，辽宁盛赞律师事务所律师。被告：沈阳陆港置业发展有限公司，住所地沈阳市和平区十四纬路51号，统一社会信用代码：91210100798491119P。法定代表人：崔东宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：董晶玮，辽宁昊星律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔丽丽，辽宁昊星律师事务所律师。原告沈阳隆盛宇防水工程有限公司与被告沈阳陆港置业发展有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告沈阳隆盛宇防水工程有限公司委托诉讼代理人孙金玲，被告沈阳陆港置业发展有限公司委托诉讼代理人董晶玮、崔丽丽均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告沈阳隆盛宇防水工程有限公司（以下简称隆盛公司）向本院提出诉讼请求：1、请求被告给付工程款11666468.53元及自拖欠之日起至给付之日止的利息。2、被告承担本案的诉讼费用。诉讼中原告变更诉讼请求为：1、请求被告给付工程款6633825.9元及自拖欠之日起至给付之日止的利息（从2018年1月1日开始计算，利息按中国人民银行同期贷款利率计算）。2、被告承担本案的诉讼费用及鉴定费用。事实与理由：原、被告双方于2014年9月23日签订了《建设工程施工协议书》，协议约定：原告为被告开发建设的“城建雪莲雅居项目”阳台、屋面、地下室及消防水池进行防水施工，合同采用固定单价的方式SBS每平方米46元（-20，4mm，国标）；SBS每平方米44元（-20，3mm，国标）；屋面彩色板岩每平方米3.5元，玻璃钢消防水池6布、7涂，每布38元，高分子每平方米26元，厚1.5mm，高分子单价含水泥费用。工程地点位于和平区满融经济开发区浑河站西街道；工程结算方式为工程竣工后21天内，乙方将工程结算文件报到甲方项目部，经项目部审查签字后，在7天内送到甲方预算处。工程结算件一式四分，结算件封面要有乙方公章及预算员名章。工程名称及内容要与施工协议一致。协议签订后，原告如期将工程施工完毕并交付给被告使用，并按协议的要求于工程竣工后将结算件报送给被告并经被告方工作人员签字确认。工程结算总额为25666468.53元，施工过程中被告给付原告工程款1400万，余款一直未付，经原告多次催要，被告由于被告法定代表人更换迟迟不予给付，为此特诉请法院依法支持原告的诉讼请求。被告沈阳陆港置业发展有限公司（以下简称陆港公司）辩称，一、原告的诉请没有事实和法律依据，依法应予以驳回。（一）案涉的工程量未得到原、被告双方最终核对确认，工程总造价及相应的工程款无法确定。根据辽宁天泓工程项目管理有限公司（以下简称天泓公司）出具的对“复议申请书”的回复第二项：“关于争议项目工程量已约双方与我方进行核对并将我方的工程量计算底稿分别发给了双方，直到出报告之前未接到各方回复”，由此可知，原告所完成的工程量数额双方未最终核对确认，因此无法确定工程款的具体数额。（二）天泓公司出具的鉴定报告超出原告申请的鉴定范围，鉴定造价结果也超出申请造价金额，且鉴定结论明显依据不足，系有缺陷的鉴定结论，不能作为定案依据。首先，《鉴定报告书》中记载的“单位工程结算表”中序号2“底板地梁、排水沟、集水坑、桩承台等转角处防水附加层”的工程量鉴定为23321.24㎡，造价鉴定为1,072,776.85元，但原告鉴定申请书附件中仅对此部分工程量申请面积为16296㎡，申请造价为749,616元，鉴定造价结果比申请结果超出32余万元。此外，鉴定报告书中的“单位工程结算表”中序号3“地梁及柱帽侧面防水层”的工程量鉴定为6691.32㎡，造价鉴定为307,800.82元，但原告鉴定申请书附件中仅对此部分工程量申请面积为5396㎡，申请造价为248,216元，鉴定造价结果比申请结果超出近6万元。上述两项鉴定结果天泓公司均在超出原告申请的面积、金额的基础上进行鉴定，也没有对此作出特殊说明和明确依据，在《异议解答书》中也未有具体阐明。因此，该鉴定报告书不能作为定案的依据。其次，天泓公司在原告对双方争议项未拿出任何依据，在争议项部位未作出具体防水说明和建筑设计说明及图纸标识的情况下作出判断，作出的鉴定结论明显依据不足。鉴定人的鉴定资质证书已经过期，鉴定报告是否有效我方存有异议。最后，天泓公司出具的《鉴定报告书》还存在诸多的缺陷，不能作为定案依据，此部分答辩人将在庭审质证阶段进行详细阐述。（三）案涉工程至今尚未竣工验收合格，原告并未按照合同约定完成工程移交，不具备支付工程款条件。根据《建设工程施工协议书》第七条第二款之约定：“在乙方相关施工手续、验收手续及工程移交未办理完成前，工程款拨付不能超过合同值的百分之七十”。且原告起诉所依据的《防水工程结算书》系原告单方面制作，没有被告公司盖章确认，且原告至今未按照合同约定履行完毕施工任务，故，原告主张支付剩余工程款及利息没有事实依据和法律依据，依法应予以驳回。（四）关于质保金和客服基金问题。根据《建设工程施工协议书》第十一条第三款第一项和第二项之规定：扣除工程总造价的2%为工程质保金，过保修期后返还，质保金不计利息。扣除工程总造价的1%为客服基金，不予返还。防水工程的质保期为5年，自工程验收合格之日起算，现案涉工程未验收合格，同时工程存在质量问题，依据合同约定及相关法律规定该质保金应不予返还。（五）关于原告拖欠答辩人发票的问题。答辩人已向原告支付了1400万元的工程款，目前，原告至今一直拖欠答辩人1190万元的发票，应予出具。二、原告已完成工程量与合同约定不符，应承担违约责任。根据《建设工程施工协议书》第十条第四款之规定：“乙方应严格遵守工期要求。除不可抗力因素外，工期每拖延一日，甲方扣除乙方总工程款的1%为工程违约金”。截至目前，原告仍有部分工程没有完成，工期存在严重拖延，其应当按照合同约定承担违约责任，将违约金从工程造价金额中扣除。答辩人与原告签订的《建设工程施工协议书》第一条规定：“工程名称：城建.雪莲雅居项目（包括阳台、屋面、地下室及消防水池）防水工程”。即工程范围系整个城建.雪莲雅居项目的防水工程，而在原告提交的结算书中明确记载了雪莲雅居未施工部分的内容，其实际完成的工程量与合同约定不相符。答辩人曾于2018年5月7日和2018年10月18日分别向隆盛宇公司发出两份通知，具体内容为“目前，BD区装修已接近尾声，但仍有部分楼号的屋面防水尚未完成，影响工程的后续施工，但贵方至今未进场施工，如未能按时进场，我公司将另行委托队伍施工……”因原告未按合同履行完施工任务，后期的工程答辩人已另行委托第三方完成。另，根据《建设工程施工协议书》第十条第四款之规定：“乙方应严格遵守工期要求。除不可抗力因素外，工期每拖延一日，甲方扣除乙方总工程款的1%为工程违约金”。依据上述合同约定，原告已完工程与合同约定不符，存在工期延误，应依法承担违约责任，相应的违约金应从工程款中扣除。三、原告的施工存在工程质量问题，应承担相应的违约责任。根据北方测盟科技有限公司于2019年1月11日出具的关于雪莲雅居工程《弹性体改性沥青防水卷材》检测结论：所检项目试验结果不符合GB18242-2008弹性体改性沥青防水卷材聚酯胎I型技术指标要求。即原告提供的防水材料存在严重质量问题，根据合同的第十条第二款之规定：“乙方必须保证工程质量，否则乙方应承担违约责任，违约责任应按照相关法律规定的最大责任来执行”。故，原告应当就其工程质量问题承担相应的违约责任，相应的违约金应从总工程款中扣除，此外，答辩人另行委托第三方对原告未施工完毕的部分进行施工，此部分所支付的费用应当从总工程款中予以扣除。综上，答辩人认为案涉工程尚未竣工验收，不具备支付工程款条件；原告施工工程存在工期延误、工程质量问题、防水材料不合格等问题，相应的违约金应从总工程款中扣除；天泓公司出具的《鉴定报告书》存在缺陷，不能作为定案依据。另外，双方合同第十一条第四款明确约定如果原告未在24小时内到场维修扣除质保金的20%作为延误金，同时原告承担维修费用及由此造成的一切损失。原告主张利息时间没有事实和法律依据，合同中没有关于工程利息的约定，依据建设工程施工合同司法解释十七条规定，有约定按约定，没有约定按同期贷款利率计算利息，合同没有计利息计算的约定，而且事实上涉案工程并没有交付，也没有竣工验收，根据司法解释十八条规定，涉案工程没有交付，工程款也没有结算，按当事人起诉时开始计算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告隆盛公司（乙方）与被告陆港公司（甲方）于2014年9月23日签订《建设工程施工协议书》一份，约定，工程总造价暂定价款为23000000元。合同采用固定单价的方式SBS每平方米46元（-20，4mm，国标）；SBS每平方米44元（-20，3mm，国标）；屋面彩色板岩每平方米3.5元，玻璃钢消防水池6布、7涂，每布38元，高分子每平方米26元，厚1.5mm，高分子单价含水泥费用，柱头处理按甲方现行定额及取费标准收费。承包方式为包工包料。第六条“结算方式”第1款约定，工程竣工（经项目部、监理公司验收）后21天之内，乙方将工程结算件报到甲方项目部，经项目部审查签字后，在7天之内送到甲方预算处。工程结算件一式四份，结算件封面要有乙方公章（与协议公章一致）及预算员名章。工程名称及内容要与施工协议一致；第2款约定，施工面积根据施工图纸设计要求，按实际量结算（附加层另计面积）；第3款约定，乙方应积极配合甲方预算处进行工程结算，对经甲方预算处通知超过一周以上不来核对结算的，甲方将按上述条款单独做结算，并将该结算值作为最终结算值；合同第7条“付款方式”第1款约定，按照工程形象、产值进度拨款；第2款约定，在乙方相关施工手续、验收手续及工程移交未办理完成前，工程款拨付不能超过合同值的百分之七十；第十一条“保修”第3款保修金第1项约定，扣除工程总造价的2%为工程质保金，过保修期后返还，质保金不计利息；第2项约定，扣除工程总造价的1%为客服基金不予返还。该合同签订后，原告于2014年9月进场施工，原告主张2017年底退场，被告主张原告于2018年12月31日退场。原告施工完成了大部分工程，原告主张退场原因为被告原因导致涉案工程停滞、被告亦未依约给付工程款。被告认为退场的原因为原告违约未完成施工。被告已支付工程款14000000元，支付时间从2014年至2017年。原告向为被告出具了2100000元发票。2018年5月7日，被告书面通知原告于2018年5月10日前对13D区部分楼尾面防水进行后续施工，如不能按时进场，被告将另行委托对施工。2018年9月1日被告向原告发出工作联系函，因地下车库漏水严重，要求被告于同日进场与地下室各主体单位联系进场维修。2018年10月18日被告书面通知原告因部分楼防水尚未完成。被告另行委托队伍施工，并通知被告明日下午3点将施工内容上报被告项目部作为后期结算依据。庭审中，原告提交涉案工程结算书一份，该结算书为未注明结算日期。原告主张结算日期为2018年3月。被告单位赵斌签字日期为2018年11月，被告法定代表人崔东宁签字日期为2018年11月23日。对原告主张的涉案工程的总价款，经本组织双方核对，双方均认可18576410.48元，此外，尚有2822772元的争议项，被告不予认可。对此，原告申请工程造价鉴定。本院依法委托辽宁天泓工程项目管理有限公司进行鉴定。鉴定部门于2019年10月22日作出《工程造价鉴定报告书》，鉴定结论为工程造价2478514.21元。鉴定部门对双方争议的工程价款计算说明如下（见鉴定报告的第二页第（四）项）：1、争议的工程价款项目是依据原告提供的鉴定申请书计算的；2、双方争议工程价款的工程量是根据图纸设计说明、《地下工程防水技术规范》、《地下建筑防水构造》10J301图集、《地下防水工程质量验收规范》、双方确认的图纸、雪莲雅居现场情况说明、雪莲雅居防水工程结算说明沈阳隆盛宇防水工程有限公司、技术联系单、辽宁省城乡建设规划设计院工程设计修改通知单计算的；3、因双方均未提供能够确定防水附加层材质、厚度的相关资料，防水附加层的材质、厚度是参照相关防水层的材质和厚度计算的；4、防水附加层的价格是参照建设工程施工协议书计算。被告对该鉴定结论申请复议，鉴定部门复议结论为：一、关于双方争议项目、工程量计算及价款计算详见鉴定报告的第二页的（四）、对双方争议的工程价款计算说明的内容；二、关于争议项目工程量已约双方与我方进行核对并将我方的工程量计算底稿分别发给了双方，直到出报告之前未接到各方回复；三、主体楼侧墙（地下室顶板至地坪高度）防水做法是依据雪莲雅居现场情况说明计算的，详见鉴定报告的第二页的（四）、对双方争议的工程价款计算说明的内容。鉴定部门维持原鉴定结论，原告预付鉴定费42177.71元。关于涉案工程质量问题，被告主张曾委托案外人进行鉴定，鉴定结论为所检项目试验结果不符合GB18242-2008弹性体改性沥青防水卷材聚酯胎I型技术指标要求，故被告认为原告施工有严重质量问题。原告以被告鉴定系自行委托，检材取样未通知原告到场等原因不认可该检测。据此，被告申请质量鉴定。经我院依法委托鉴定部门，鉴定部门以超出其资质范围为由未予鉴定，被告亦未再行申请鉴定。本院认为，原、被告签订的《建设工程施工协议书》系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。原告已进行施工，虽未施工完毕，对于已施工完毕部分，被告应给付工程款。对于被告认为原告未施工完毕且施工周期长系由于自身违约所致的观点。双方合同未约定工期，被告为单项施工，有赖与其他工种衔接、配合，被告不能证明工期长系由于原告原因所致。因涉案合同工期过长，亦影响原告人力的组织，原告未能完成全部施工亦符合常理，对被告该观点，本院不予支持。关于涉案工程价款问题。双方对于18576410.48元无异议，本院予以采信。对于2822772元的争议项，双方有异议，我院已依法委托鉴定部门鉴定，鉴定及复议结论均为2478514.21元。因涉案鉴定部门具有资质、鉴定人员具有资格证书（不存超期问题），鉴定程序合法，依据充分。对于被告异议，鉴定部门已予以回复并出庭接受质询。综上，对鉴定结论，本院予以采信。被告认为鉴定范围超出原告申请范围，依据不足，本院不予支持。被告认为鉴定金额超出原告主张金额问题，经查，原告主张金额为2822772元，鉴定金额为2478514.21元，被告主张与事实不符，本院不予支持。关于被告主张鉴定依据不足问题，鉴定部分已做出答复，系系依据“图纸设计说明、《地下工程防水技术规范》、《地下建筑防水构造》10J301图集、《地下防水工程质量验收规范》、双方确认的图纸、雪莲雅居现场情况说明、雪莲雅居防水工程结算说明沈阳隆盛宇防水工程有限公司、技术联系单、辽宁省城乡建设规划设计院工程设计修改通知单”计算，因涉案工程为隐蔽工程，被告认为鉴定依据与现场施工不符，应向鉴定部门提交证据证明，但被告未能举证证明，鉴定部门依据已知依据作出鉴定结论并无不当，故对被告异议，本院不予采信。综上所述，无争议金额与鉴定金额相加，涉案工程价款为21054924.69元。依据涉案合同第十一条约定，工程价款中包含1%客服基金，应予扣除，同时约定，工程款中有2%质保金，因涉案工程尚未过保修期、质保金尚未到退还时间（原告在本次诉讼中亦未索要），故被告应给付原告97%的工程款，即20423276.95元。扣除被告已给付原告的工程款14000000元，被告应给付原告工程款6423276.95元。对原告主张工程款的诉讼请求，本院部分予以支持。关于被告主张原告欠付发票一节属实，原告仅为被告开具了2100000元发票，开具发票为原告附随义务，故其余金额发票原告应在被告支付工程款时开具，开具金额为18323276.95元发票（应付工程款20423276.95元-已开具发票2100000元）。关于原告主张利息的诉讼请求，被告逾期付款，已构成违约，应承担违约责任。被告提出涉案工程未结算、未验收合格为由认为工程款未到支付条件的抗辩。经本院查明，原告已向被告提交结算文件，被告为自己的利益不正当的阻止条件成就视为条件成就，对被告抗辩，本院不予支持。因双方对付款时间约定不明，依据法律规定，从涉案工程交付时计息，原告主张于2017年末退场将涉案工程交付原告，对于时间截点原告虽无证据予以证明，因被告亦未能证明，结合合同约定被告按工程形象进度付款，而被告于2018年之后再未付款的事实，本院认定，涉案工程于2018年1月1日交付被告，被告从此时计付利息。双方虽未约定利息计付标准，依法律规定，应予给付。对于被告以双方未约定利息故不同意给付的抗辩，本院不予支持。关于利息计算标准，从2018年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于原告主张被告赔偿原告鉴定费的诉讼请求，因费用发生为被告未依约结算所致，故该费用应由被告承担。关于被告主张涉案工程存在质量问题、原告应给付违约金、维修费等主张，属反诉请求，而被告未提起反诉，同时，涉案工程质量鉴定未能进行，本院亦无法查清被告主张事实，故对被告该项主张，本院不予处理，被告可另案诉讼。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告沈阳陆港置业发展有限公司给付原告沈阳隆盛宇防水工程有限公司尚欠的工程款6423276.95元，同时原告沈阳隆盛宇防水工程有限公司为被告沈阳陆港置业发展有限公司开具金额为18323276.95元发票；二、本判决生效之日起十日内，被告沈阳陆港置业发展有限公司给付原告沈阳隆盛宇防水工程有限公司利息，以6423276.95元为基数，从2018年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算：三、本判决生效之日起十日内，被告沈阳陆港置业发展有限公司赔偿原告沈阳隆盛宇防水工程有限公司鉴定费42177.71元四、驳回沈阳隆盛宇防水工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58700元（原告垫付），由原告负担1610元，由被告沈阳陆港置业发展有限公司负担57090元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数或者代表人人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长 王 萍人民陪审员 李 净人民陪审员 罗小茜二〇二〇年四月二日法官助理万又源书记员王蓓附相关法条：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。