陕西省汉中市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)陕07刑终66号原公诉机关陕西省汉中市城固县人民检察院。上诉人（原审被告人）马意南，男，1992年9月9日出生于陕西省留坝县，居民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，小学文化，农民，住汉中市汉台区，2011年9月5日因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年二个月，并处罚金2000元，2014年3月12日减刑释放，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕，现羁押于城固县看守所。上诉人（原审被告人）韩旭，男，1993年12月29日出生于陕西省汉中市汉台区，居民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，小学文化，农民，住汉中市汉台区，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年8月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕，现羁押于城固县看守所。原审被告人何玮，男，1963年7月15日出生于陕西省汉中市汉台区，居民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，高中文化，无业，住汉中市汉台区，2013年5月16日因犯容留，介绍卖淫罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元，2013年7月17日刑满释放，2014年3月30日因吸食毒品被行政拘留五日，并被责令社区戒毒三年，2014年12月27日因吸食毒品被强制隔离戒毒二年，2015年5月24日因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑一年，并处罚金1000元，2016年2月15日刑满释放，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，现羁押于城固县看守所。原审被告人李玉立，又名李三，男，1969年4月16日出生于陕西省西安市新城区，居民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，高中文化，个体户，住西安市新城区，1990年7月8日因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，因涉嫌犯非法持有毒品罪于2018年9月13日被羁押，次日被刑事拘留，同月30日被逮捕，现羁押于城固县看守所。原审被告人殷强，男，1981年8月11日出生于陕西省汉中市南郑区，居民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，个体户，住汉中市南郑区，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年8月29日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于城固县看守所。城固县人民法院审理城固县人民检察院指控原审被告人马意南、韩旭、何玮犯贩卖毒品罪，原审被告人马意南犯窝藏毒品罪，原审被告人殷强、李玉立犯非法持有毒品罪一案，于2019年3月4日作出（2019）陕0722刑初32号刑事判决。原审被告人马意南、何玮、殷强、李玉立不服，提出上诉。本院经审理后认为原审判决认定事实不清，发回城固县人民法院重新审理。城固县人民检察院变更起诉后，经城固县人民法院重新审理，于2019年12月18日作出（2019）陕0722刑初172号刑事判决。原审被告人马意南、韩旭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，对本案事实和证据均无异议，上诉人马意南、韩旭自愿申请撤回上诉。本院审查认为，原审认定事实清楚，决定对本案不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年7月9日，原审被告人李玉立打电话给原审被告人殷强，让殷强联系购买20克毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。随后，李玉立向王某甲借款3000元，又将自己的4000元转账到了殷强的工商银行卡上。殷强收款后，即联系了原审被告人何玮，称有朋友想购买20克毒品冰毒。何玮又联系原审被告人马意南，马意南得知有人购买毒品冰毒，便告知何玮有货。同日，殷强在汉中市南郑区XX小区将购买毒品冰毒的定金交给何玮，何玮在汉中市汉台区XX酒店门口将定金3000元交给了马意南。次日10时许，殷强将李玉立给其发的收件人姓名和地址转发到何玮的微信上，何玮又将该信息转发给了马意南。随后，马意南联系原审被告人韩旭及展宇晨（在逃），让把20克毒品冰毒快递邮寄到西安，并将该信息转发到韩旭的手机微信上。展宇晨拿到毒品冰毒后，将毒品冰毒藏在一个黄色的电动玩具猪中交给韩旭。当日14时许，韩旭携带藏有毒品冰毒的电动玩具猪到汉中市汉台区北关街道人民巷百世快递公司，按照马意南给他转发的收件人信息，以“汪某某”的名字将藏有毒品的电动玩具猪寄往西安市新城区XX路XX小区XX号院，收件人为“李三”。因韩旭未随身携带证件，按规定快递公司不能当天发货，该装有毒品的电动玩具猪快递于2018年7月11日下午发往西安。次日早上，在确认该快递已到达西安后，殷强将购买毒品冰毒剩余款项带到何玮家中，马意南让展宇晨到何玮家中取走购买毒品冰毒下欠款3000元。当日晚，李玉立到自己居住的西安市新城区XX路XX小区XX号XX室取装有毒品的电动玩具猪快递包裹时，因察觉异常，未取装有毒品快递包裹而逃。2018年7月13日早晨，城固县公安局禁毒大队将装有冰毒的黄色电动玩具猪快递包裹查获，经当场称量，装在黄色电动玩具猪内毒品18.97克。经汉中市公安司法鉴定中心鉴定，从单号51060412804242的百世快递包裹内查获的晶体状可疑毒品样品中检出甲基苯丙胺成份。2018年7月26日下午，城固县公安局禁毒大队在汉中市汉台区XX号楼XX楼XX室马意南的租住房内将马意南抓获，从该租住屋的卧室空调挂机上查获一大袋毒品，净重69.00克。从马意南的手包内查获两小袋毒品，净重分别为3.48克、4.79克，共计8.27克。经汉中市公安司法鉴定中心鉴定，从马意南处查获的一大袋晶体状、两小袋晶体状可疑毒品样品中检出二甲基砜和甲基苯丙胺成份。2018年7月26日19时许，城固县公安局禁毒大队在汉中市汉台区XX路XX号XX号楼XX单元XX室何玮家中将何玮抓获，从何玮的腰包内查获三小袋毒品，净重分别为0.49克、0.46克、0.50克，共计1.45克。经汉中市公安司法鉴定中心鉴定，从何玮处查获的晶体状可疑毒品样品中检出二甲基砜和甲基苯丙胺成份。2018年8月7日14时许，城固县公安局禁毒大队在汉中市汉台区XX社区韩旭的租住房内将韩旭抓获，从韩旭的粉色睡衣口袋内查获五小包毒品，在茶几上纸箱内查获一小包毒品，净重分别为0.67克、0.47克、0.48克、0.48克、0.3克、0.62克，共计3.02克。经汉中市公安司法鉴定中心鉴定，从韩旭处查获的晶体状可疑毒品样品中检出二甲基砜和甲基苯丙胺成份。综上所述，马意南贩卖甲基苯丙胺96.24克、何玮贩卖甲基苯丙胺20.42克、韩旭贩卖甲基苯丙胺21.99克，李玉立、殷强非法持有甲基苯丙胺18.97克。原审法院认为，原审被告人马意南、何玮、韩旭贩卖毒品甲基苯丙胺，三人的行为均构成贩卖毒品罪。原审被告人李玉立在购买毒品的过程中被查获，原审被告人殷强帮助他人购买毒品，查获毒品数量超过10克，二人的行为均构成非法持有毒品罪。马意南、何玮、韩旭共谋向李玉立贩卖毒品，应共同对贩卖的毒品甲基苯丙胺18.97克承担刑事责任，马意南对在其租住的房屋内空调挂机上查获一大袋毒品净重69.00克、手包内查获两小袋毒品8.27克，何玮对其在腰包内查获的三包毒品1.45克，韩旭对在其租住的房屋内查获的六包毒品3.02克分别承担相应的刑事责任。马意南、何玮在共同犯罪中起了主要作用，均系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。马意南、何玮刑满释放后五年内又重新犯罪，系累犯，应从重处罚；韩旭起辅助作用，系从犯，应从轻处罚。何玮、韩旭能如实供述犯罪事实，均可酌情从轻处罚。马意南辩称在他出租屋里搜出的69克毒品是展宇晨放在他屋里的，不应该认定为其用于贩卖的毒品。经查，展宇晨是马意南的小弟，负责帮助马意南取、送毒品，且69克毒品是在马意南的出租屋内查获的，毒品外包装塑料袋上检出马意南的DNA，并未检出其他人的DNA ，故其辩解理由不能成立，应认定为贩卖毒品。韩旭的辩护人辩称韩旭犯罪后如实供述，系从犯、初犯、偶犯，请求从轻判处的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第三款，第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十五条第一款、第六十九条第一、三款，第六十七条第三款、第六十四条以及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，以原审被告人马意南犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产，剥夺政治权利二年；原审被告人何玮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币30000元，剥夺政治权利一年；原审被告人韩旭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元；原审被告人李玉立犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；原审被告人殷强犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；原审被告人马意南贩卖毒品非法所得6000元依法予以追缴，上缴国库；涉案毒品由城固县公安局予以销毁；随案移送的被告人马意南、何玮、殷强、李玉立贩毒通讯工具金色vivo、黑色小米、黑色vivo、蓝色华为、黑色三星手机各一部依法予以没收。上诉人马意南辩称，从其出租屋内查获的69克毒品是展宇晨的，不应认定到贩卖毒品数量中，原审判处量刑过重，请求二审法院对其从轻判处。上诉人韩旭辩称，其帮助他人邮寄毒品，没有从中获取利益，应定性为非法持有毒品罪；案发后认罪态度较好，请求二审以非法持有毒品罪对其从轻判处。经审理查明，原审判决认定上诉人马意南、韩旭及原审被告人何玮贩卖毒品的犯罪事实，原审被告人李玉立、殷强非法持有毒品的犯罪事实清楚、准确。上述事实有下列证据证明：1.检查笔录、搜查笔录、扣押清单、称量笔录、取样笔录证明：（1）2018年7月13日，城固县公安局禁毒大队民警在西安市新城区XX路XX小区XX室，对该小区收件人为李三的百世快递进行检查，在该包裹内查获并扣押电动玩具小猪一个，其头部中间有一小袋晶体状疑似毒品，净重18.97克。（2）2018年7月26日下午，民警在汉中市汉台区XX号楼XX楼XX室马意南的租住房内，从卧室空调挂机上查获并扣押一个方形盒子，内装有一大袋净重69克晶体状毒品疑似物以及黑色电子秤一个；从马意南的手包内查获并扣押两小袋晶体状毒品疑似物，净重分别为3.48克、4.79克，共计8.27克；查获并扣押马意南所有的金色vivo手机一部。（3）2018年7月26日19时许，民警在汉中市汉台区XX路XX号XX号楼XX单元XX室何玮的家中，从何玮的腰包内查获并扣押三小袋晶体状毒品疑似物，净重分别为0.49克、0.46克、0.50克，共计1.45克；查获并扣押何玮所有的黑色小米一部。（4）2018年8月7日14时许，民警在汉中市汉台区XX社区韩旭的租住房内，从其韩旭女友陈某某的粉色睡衣口袋内查获并扣押五小袋毒品疑似物，从韩旭住处的客厅茶几上的纸箱内的黑色皮套里查获并扣押一小袋毒品疑似物，分别为0.67克、0.47克、0.48克、0.48克、0.30克、0.62克，共计3.02克；查获并扣押韩旭所有的银色苹果手机一部。（5）2018年9月14日，民警查获并扣押李玉立所有的蓝色华为、黑色三星手机各一部。上述毒品疑似物，民警分别依法取样送检。2.陕西省汉中市公安司法鉴定中心（陕）公（汉）鉴理化字（2018）571、613、643毒品检验报告证明，经鉴定，从单号为51060412804242的百世快递包裹内查获的晶体状可疑毒品样品中检出甲基苯丙胺成份；从韩旭处查获的晶体状可疑毒品5份样品中均检出二甲基砜和甲基苯丙胺成份；从何玮、马意南处查获的晶体状可疑毒品6份样品中均检出二甲基砜和甲基苯丙胺成份。3.陕西省汉中市公安司法鉴定中心（陕）公（汉）鉴（法物）字（2018）343号鉴定书证明，马意南住处客厅隔壁的卧室内的挂式空调机上查获的一大袋疑似冰毒的外包装塑料袋上，马意南住处客厅隔壁的卧室内的挂式空调机上查获的塑料袋内的黑色电子秤上检出人DNA，与马意南的血样在D8S1179等15个基因座基因型相同，其似然率为7.57×1017；马意南住处客厅沙发上的手包内检出混合基因型，包含马意南、张某某的DNA分型。4.证人朱某某（汉中市汉台区XX街道XX巷XX号百世快递营业部负责人）证明，2018年7月10日14时许，一个年轻小伙手里拿着一个装有黄色电动玩具猪的盒子，让他发往西安，但没有带身份证，快递第二天才能寄走。小伙提供的寄件人名字叫汪某某，手机号码为1323916XXXX；收件人叫李三，地址为西安市新城区XX路XX小区3号楼，手机号码为1389160XXXX，之后又打电话将收件人的手机号码更改为1319335XXXX，小伙支付了10元的快递费。次日15时许，他将该快递发往西安。5.辨认笔录及照片证明，经证人朱某某混杂辨认，2018年7月10日邮寄电动玩具小猪的男子就是韩旭。6.证人康某某（西安市新城区XX路XX小区门卫）证明，她们小区没有名字叫李三的住户，有个住户叫李玉立，以往快递给李三的包裹，都是李玉立签收的，李玉立曾经给她说过如果有收件人名字写着李三的快递包裹就通知李玉立。2018年7月12日20时许，民警检查西美小区3号院门卫室窗口桌子上放着一个货号为51060412804242的百世快递包裹，收件人姓名叫李三，她当时就知道要找的就是该小区主住户李玉立。当天22时许，李玉立开车经过小区门口，下车问她是否有其包裹，她害怕李玉立去门卫室取包裹被公安民警抓而找她麻烦，所以她让李玉立赶紧走，李玉立随即驾车离开了。次日早上，民警在她和物业公司经理的见证下，把寄给李三的快递包裹打开，她看见包裹内放着一个电动小猪玩具，在小猪玩具的脑袋里藏着一包白色晶体状物品。7.证人王某甲证明，2018年7月9日，他的朋友李玉立向他借钱3000元，他就答应了。李玉立让他把钱直接转给其朋友殷强，他就通过手机上民生银行“APP”把 3000元转给殷强。之后的一天下午，李玉立告诉他，从他这借的3000元钱是用于购买冰毒的，如果警察问钱的事情，就让他说是在汉中找殷强帮忙找车的酬劳。8.证人王某乙证明，他在汉中市汉台区XX号楼XX楼有一套房子。大概在2018年7月24日下午，马意南租赁了该房屋，给他交了一个月房租3000元。9.证人张某某（系马意南的女友）证明，2018年7月26日17时许，民警在汉中市汉台区XX号楼XX楼XX室租住房内将马意南抓获。在出租屋内客厅沙发上马意南的钱包内，公安民警查获两包疑似毒品冰毒；在卧室空调挂机上查获一大袋疑似毒品冰毒和若干吸毒工具。马意南帮别人联系贩卖毒品冰毒，从中赚取差价。10.证人陈某某（系韩旭的女友）证明，2018年7月下旬的一天晚上，在汉中市汉台区牛家桥张军朋友的租房内，马意南给韩旭5袋毒品冰毒，让韩旭卖，当场韩旭没给钱，韩旭将冰毒卖了钱凑够了后才给马意南，她和韩旭在一起的生活开支都是韩旭卖冰毒所得。2018年8月7日14时许，她听见有敲门声，害怕韩旭放在客厅茶几上的毒品冰毒被人发现，就将放在客厅茶几上一个透明塑料盒子内的5小包冰毒装在粉色睡衣衣兜内才将门打开。开门后，民警在检查时除将她装在睡衣衣兜内5小包毒品冰毒查扣以外，还在客厅检查出一小包毒品冰毒以及吸管、电子称、自封袋等工具。11.手机号码机主信息及通话详单证明，2018年7月9日至同月12日，李玉立使用的1319335XXXX手机号码与殷强使用的1389161XXXX手机号码之间有过数次通话和短信联系。12.陕西省西安市公安司法鉴定中心（陕）公（西）鉴（电）字〔2018〕109号电子物证检验报告及手机短信内容截图证明，2018年7月9日，李玉立通过其使用号码为1319335XXXX的手机向殷强发短信，提供的收货地址为西安市新城区XX路XX小区3号楼，收货人李三。13.中国民生银行西安胡家庙小微企业专营支行王某甲XXXXXXXXXXXX6780的账户交易明细证明，王某甲于2018年7月9日14时31分通过手机转给殷强3000元。14.李玉立使用的1319335XXXX 号手机支付宝转账明细截屏证明， 2018年7月9日14时29分，李玉立用支付宝转给殷强4000元。15.中国工商银行城固县支行殷强XXXXXXXXXXXXXXX8639的账户交易明细证明，殷强于2018年7月9日收到王某甲通过手机转账3000元，收到李玉立支付宝转账4000元。16.百世快递“51060412804242”号快递单、西安博捷达物流有限公司出具的“51060412804242”号快递物流信息和证明证实，藏有毒品冰毒的电动玩具猪包裹邮寄到西安市新城区XX路XX小区3号楼，收件人为李三，电话为1319335XXXX，寄件人为汪某某，电话为1323916XXXX。该快递于2018年7月11日15时从汉中发出，次日2时19分到达西安转运中心。随后，公司快递员协助民警按照收货地址配送，并根据收件人要求将该包裹放到西美小区3号楼门卫处。17.物证，马意南所有的金色vivo、何玮所有的黑色小米、殷强所有的vivoX20A各一部，李玉立所有的蓝色华为、黑色三星手机各一部，以上5部手机经上诉人及原审被告人确认无误。18.上诉人马意南供述，何玮是经他人介绍买卖冰毒认识的，韩旭跟着他贩卖毒品，因展宇晨年龄小，他就让韩旭带上展宇晨，贩毒时跑跑腿。2018年7月10日15时许，何玮电话约他在汉中市汉台区XX酒店门口见面后，何玮告诉他有西安的朋友想用6000元钱购买20克冰毒，他打电话联系朋友李某某，李某某说有20克毒品冰毒，他随后就答应了何玮。何玮先支付一半的费用，给了他3000元，他给了何玮200元跑路费。何玮走后，他就电话联系李某某，让李某某把冰毒拿过来，他给李某某了2800元。他打电话把展宇晨（在逃，另案处理）叫过来，让展宇晨或者韩旭想办法把冰毒邮寄出去。展宇晨拿上冰毒走后，何玮把发货地址给他发过来，他又转发给了韩旭，收货地址是西安一个小区，收货人叫李三。过了一会儿，韩旭把发货单给他发了过来，他就转发给了何玮。何玮收到后说收件人电话号码不对，并重新给他发了一个电话号码，他又通过微信把这个号码转给了韩旭。同月11日中午，李某某打电话向他要卖毒品下欠的3000元。次日，他让展宇晨去何玮家取了3400元给他，其中3000元是这次卖冰毒下欠的钱，400元是何玮欠他的钱，当天他给了李某某2700元。2018年7月26日，民警在汉中市汉台区XX号楼XX楼XX室抓获他时，从卧室空调挂机上查获一大袋毒品，马意南辩称是展宇晨寄放到他那的。19.上诉人韩旭供述，他从2015年开始跟着马意南，成了马意南的小弟，马意南每月给他发工资。2017年4月，马意南把展宇晨介绍给他，让他先带着。2018年7月10日14时许，马意南打电话让展宇晨去马意南处取毒品冰毒，展宇晨取上冰毒后到他的住处找到他，他看见展宇晨拿着一个黄色的电动玩具猪，展宇晨说马意南让他俩把装有冰毒的玩具小猪寄出去。他看了一下手机微信，马意南在微信中说让他按照微信发送过来的地址将冰毒寄往西安，收件人叫李三。他来到汉中市汉台区XX街道XX号巷百世快递公司，将装有冰毒的黄色电动玩具猪交给工作人员，并支付了10元钱的快递费，工作人员就给打了个发货单，并向他要身份证，他说没有带身份证。之后他把发货单拍了个照，通过微信发给了马意南，马意南给他发微信说收件人电话弄错了，又重新给他发了个号码，他给百世快递公司工作人员说了下，在发货单上把电话号码改了。同月12日，他从手机百度上查了一下，货已到西安，西安百世快递正在派件，他将查询的情况截了个图发给了马意南，他的手机号码是1323916XXXX。20.原审被告人何玮供述，他通过赌博先后认识了殷强、马意南。2018年7月9日14时许，殷强给他打电话说西安有个朋友想6000元买20克冰毒，他电话联系马意南，马意南告知他说有货。他将殷强约到汉中市南郑区XX小区的十字路口公交站见面，殷强在附近银行取了2000元钱作为定金交给他，他在汉中市汉台区XX酒店门口将2000元定金交给了马意南。次日10时许，他把殷强发给他的收件人姓名和地址转发马意南，收货地址是西安西美小区，收货人是李三，过了一阵，马意南把发货单截图给他发了过来，他就把发货单截图转发给殷强。殷强收到发货单截图后说手机号码不对，他看了一下，收货人的电话号码写成了他以前用过手机号码1389160XXXX。他就打电话告知了马意南，马意南把收件人手机号码修改以后的发货单又通过微信发给他，他又转发给了殷强。同月12日11时许，殷强把剩余未支付的钱拿到他家里，他让殷强把钱给了马意南的马仔展宇晨。先后两次，马意南共取走购买毒品款6000元钱。他之前的电话号码是1389160XXXX，现在的电话号码是1569160XXXX。2018年7月26日，民警在汉中市汉台区XX路XX号XX号楼XX单元XX室抓获他时，从腰包查获的三小袋毒品，是从马意南那买的，除吸食了一包外，剩三包被查获。21.原审被告人李玉立辩称，2018年7月初，为了帮助朋友王某甲找到丢失的车辆，他和王某甲往殷强的工商银行卡上打款7000元。22.原审被告人殷强的供述与辩解，七八年前他在做工程时认识了李玉立。2018年7月，李玉立给他打了7000元，他先给何玮了3000元，之后又给何玮了4000元。殷强辩称，转给何玮的7000元钱是用于何玮帮忙找车的费用。李玉立的手机号码是1319335XXXX，何玮的手机号码是1569160XXXX，他的手机号码是1389161XXXX。23.南郑县人民法院（2011）南刑初字第00133号刑事判决书、（2014）汉江监字第136号释放证明书证明，上诉人马意南于2009年10月25日、11月29日实施抢劫他人财物犯罪，于2011年9月5日被原南郑县人民法院以抢劫罪判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币2000元，2014年3月12日被减刑释放。24.南郑县人民法院（2013）南刑初字第00062号刑事判决书、汉中市汉台区人民法院（2015）汉台刑初字第00133号刑事判决书、（2016）汉江监字第161号释放证明书证明，2013年5月16日，原审被告人何玮因犯容留、介绍卖淫罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元，2013年7月15日刑满释放。2014年3月30日，因吸食毒品被行政拘留五日，并被责令社区戒毒三年；2014年12月27日，因吸食毒品被强制隔离戒毒二年。2015年5月24日，因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑一年，并处罚金1000元，2016年2月24日刑满释放。25.西安市灞桥区人民法院（90）灞法刑字086号刑事判决书证明，1990年7月8日，上诉人李玉立因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年。以上证据经原审法院庭审质证、认证，证据来源合法，客观真实，相互关联，相互印证，予以认定。本院认为，上诉人马意南为牟取非法利益，伙同上诉人韩旭、原审被告人何玮向他人贩卖毒品，三人的行为均已构成贩卖毒品罪；原审被告人李玉立委托原审被告人殷强购买毒品甲基苯丙胺18.97克，二人行为均已构成非法持有毒品罪。原公诉机关指控的犯罪事实及罪名均成立，对于从上诉人马意南租住屋查获的77.27克冰毒、上诉人韩旭住处查获的3.02克冰毒、原审被告人何玮住处查获1.45克冰毒，应分别认定为马意南、韩旭、何玮用于贩卖的毒品。上诉人马意南指使何玮、韩旭向原审被告人李玉立贩卖毒品，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人何玮受马意南指使，联系毒品买受人并收取毒资，在共同犯罪中作用积极主动，亦属主犯，但犯罪作用要小于上诉人马意南；上诉人韩旭受马意南指使，向毒品买方李玉立邮寄毒品，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，可依法对其从轻判处。原审被告人殷强受李玉立委托，通过何玮向马意南购买毒品甲基苯丙胺18.97克，二人构成非法持有毒品共同犯罪，均系主犯。原审被告人何玮曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，是累犯，依法应从重处罚。上诉人韩旭、原审被告人何玮到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。上诉人马意南、韩旭提出的上诉理由均不能成立，在本案二审审理期间两名上诉人均表示服从原审判决，自愿申请撤回上诉，故对二人的上诉理由不再详细评判。上诉人马意南犯抢劫罪时尚未满18周岁，依据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，不构成累犯，原审判决对此认定有误，应予纠正。原审认定上诉人马意南犯贩卖毒品罪的事实清楚，其被判处有期徒刑十五年，根据有关规定，应当并处没收个人部分财产，原审判决对上诉人马意南并处没收个人全部财产，附加刑适用不当，应予纠正。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，惟适用法律错误，判处附加刑不当，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二款以及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三款，第三百四十八条、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第五十九条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、维持城固县人民法院（2019）陕0722刑初172号刑事判决书主文第一项对上诉人马意南、原审被告人何玮的定罪部分，以及对上诉人韩旭、原审被告人李玉立、原审被告人殷强的定罪量刑。二、维持城固县人民法院（2019）陕0722刑初172号刑事判决书主文第二、三项的内容。三、撤销城固县人民法院（2019）陕0722刑初172号刑事判决书主文第一项对上诉人马意南、原审被告人何玮的量刑部分。四、上诉人马意南犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2018年7月26日起至2033年7月25日止；没收的财产限判决生效后30日内缴纳。）五、原审被告人何玮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2018年7月26日起至2028年7月25日止；罚金限判决生效后30日内缴纳。）本判决为终审判决。  审  判  长  范小朱审  判  员  王  伟审  判  员  田  梅 二〇二〇年四月十六日  法官助理 郑刚峰书  记  员  谢   萌     1