陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书 （2020）陕07民终51号     上诉人（原审原告）:陕西建达实业集团有限公司, 住所地陕西省汉中市汉台区紫柏路838号。法定代表人:任继峰，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:任楠，陕西修业律师事务所律师。上诉人（原审被告）:汉中市彤宇城市建设综合开发有限责任公司, 住所地陕西省汉中市汉台区兴汉路中段西侧付家巷建司二楼。法定代表人:黄飞，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:闫小林，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人:雒勇，陕西汉钟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:城固县城市建设有限责任公司, 住所地陕西省城固县城市政巷。法定代表人：徐建锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦峰，男，该公司工作人员。上诉人陕西建达实业集团有限公司（以下简称建达公司）、上诉人汉中市彤宇城市建设综合开发有限公司（以下简称彤宇公司）因与被上诉人城固县城市建设有限责任公司（以下简称城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省城固县人民法院（2018）陕0722民初3221号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。建达公司上诉请求：一、依法改判城建公司、彤宇公司共同退还建达公司工程保证金500万元，并自2016年10月25日起按照月息2%支付利息至保证金结清为止；二、本案一审及二审案件受理费、保全费、保全担保保险费用由城建公司及彤宇公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.本案涉及的博望龙廷3号小区从土地出让到合同签订，建设单位主体一直为城建公司。在城建公司与彤宇公司签订的《开发建设承包经营合同》中也约定了彤宇公司在城建公司统一管理下从事承包范围内项目建设经营活动，彤宇公司与建达公司签订《建设工程发承包协议书》及补充协议并收取履约保证金的行为，是其作为城建公司博望龙廷项目部的职务行为，所以，城建公司与彤宇公司应当共同承担退还履约保证金的义务；2.一审法院认定建达公司承建的博望龙廷1-1#、1-2#、2#、4#、5#楼工程于2016年10月24日主体验收，但地下车库工程主体未验收，该认定错误，从上述各楼主体结构分部（子分部）工程验收记录中可看出，各栋楼主体验收的层数为“地下1层，地上XX层”，即所有楼宇地下一层的车库工程也属于当时主体验收的范畴。且建达公司与彤宇公司签订的补充协议对退还保证金的时间节点约定为在主体验收时退还，因此，城建公司和彤宇公司应从2016年10月25日起承担未退还保证金的违约责任；3.一审法院关于逾期付款利息只针对逾期拨付工程款，不针对履约保证金的认定错误；二、原审判决引用中华人民共和国2007年版《标准施工招标文件》通用条款4.2条错误；三、原审判决对驳回建达公司请求判令城建公司和彤宇公司共同承担退还保证金及利息以及承担诉讼保全保险费10500元的诉请，缺乏必要的论理。彤宇公司辩称，一、为了保证工程质量，只在彤宇公司和建达公司之间约定了履约保证金，该约定与第三方无关；二、双方约定了质量不合格就不退还保证金，地下车库出现了质量问题，至今建达公司仍拿不出正式的验收报告，后经过协商，双方明确约定在质量合格以后，建达公司必须开具税务发票之后才能退还保证金；三、地下车库存在严重质量问题，建达公司在政府压力下才对项目进行了加固，但由于对方私自设计加固方案，导致设计方拒绝验收，至今整个项目无法验收，保证金只有等到工程加固完毕，验收合格半年后才能退还。城建公司辩称，针对本案的保证金，建达公司和城建公司从未有任何协议，自2018年以来建达公司申请一审法院冻结城建公司账户，影响了城建公司的正常运行，请求二审法院对一审法院冻结的城建公司账户解冻。彤宇公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判。事实和理由：一、博望龙廷项目“三号地块”地下车库主体工程虽经重新加固，工程质量仍然不合格，本案不具备给建达公司返还履约保证金的要件和前提。一审判决依据未经当事人双方质证的陕西省建筑工程质量检测中心的“检验报告”，认为地下车库主体工程加固后质量合格，应予返还履约保证金的认定错误；二、一审判决对履约保证金性质的认定与法相悖，引用《标准施工招标文件》条款认为本案履约保证金应当在工程接受证书颁发后28天内返还，属于适用法律错误；三、本案尚有当事人双方所负的义务有先后履行顺序之前提，即使本案地下车库主体工程质量返工加固合格后，履约保证金仍不应无条件返还。根据补充协议的约定，建达公司应先行出具税务发票，彤宇公司才退还保证金，现建达公司违约在先，不出具工程款税务发票，彤宇公司当然不应退还保证金。建达公司针对彤宇公司的上诉辩称，1.本案的争议焦点是保证金的退还问题，不涉及工程质量问题；2.一审法院要求我们先对工程进行修补，我们也进行了修补，并且出具了检测报告，检测报告出具机构是对方委托过的同一家机构，检测报告是合法的；3.本案涉案工程到现在因各种原因没有进行竣工验收，但房屋确已售罄，业主已入住，按照相关司法解释规定，对于质量问题不应在本案中提起；4.本案是履约保证金不是质量保证金，实质上是一种垫资行为，与工程质量无直接关系；5.税务发票不是对方不退还保证金的理由，补充协议对发票问题进行了约定；6.没有任何法律规定保证金不能约定利息，本案中对方已经迟延退还保证金，双方经过协商约定了利息符合交易习惯。建达公司向一审法院起诉请求：1.依法判令城建公司、彤宇公司共同向建达公司退还保证金500万元，并支付逾期利息220万元；2.本案诉讼费、保全费、保全担保保险费由城建公司、彤宇公司承担。一审法院认定事实：建达公司于2016年12月2日由原陕西万泰建设实业有限公司变更登记而来。2012年12月26日，城建公司与彤宇公司签订《博望龙廷住宅小区开发建设承包经营合同》一份，约定彤宇公司向城建公司缴纳承包经营综合费后，取得以城建公司博望龙廷项目部的名义开发建设城固县博望龙廷住宅小区三片区经营资格，并在城建公司统一管理下从事承包范围内项目建设经营活动。2013年4月23日，建达公司与彤宇公司签订《建设工程发承包协议书》一份，约定由建达公司承建彤宇公司开发建设城固县西环四路南段博望龙廷3＃片区商住楼，合同还就工程承包范围、合同价款及调整、履约保证金、工程款的支付、工期等进行约定。其中关于履约保证金的约定：建达公司在合同签订后3日内缴纳500万元履约保证金，单栋楼施工至十层主体封顶，退还保证金50万元，单栋楼竣工验收后退还50万元，所有履约保证金退还时不计利息。2013年4月26日，建达公司按合同约定向彤宇公司的账户转款5000000元作为履约保证金。2014年12月11日，彤宇公司与建达公司在城建公司处签订工程承包合同。合同约定工期710天，工程质量标准为合格，合同价款13055.95万元。建达公司于2014年12月24日中标承建城建公司建设的城固县XX号地块1-1＃、1-2＃、2＃、4＃、5＃楼及地下车库工程。2016年3月31日建达公司与彤宇公司签订补充协议，约定500万元工程保证金在工程主体验收时退还。建达公司承建的博望龙廷1-1＃、1-2＃、2＃、4＃、5＃楼工程于2016年10月24日主体验收，但地下车库工程主体未验收，且其承建的所有工程均未进行竣工验收。2018年8月，建达公司承建的博望龙廷3＃地块地下车库梁、板裂缝经陕西省建筑工程质量检测中心鉴定：所检构件柱10R混凝土强度不符合设计要求；其余所检构件的砼强度均不符合设计要求；所检构件主筋保护层厚度不符合设计及规范要求。2018年9月5日，建达公司诉至法院，要求彤宇公司、城建公司退还500万元工程保证金及利息。本案在审理过程中，建达公司对承建的博望龙廷3＃地块地下车库梁、板裂缝进行了维修，2019年8月7日，经陕西省建筑工程质量检测中心有限公司陕建筑检(2019)部政字第031号《检验报告》检测施工质量判定合格。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。建达公司与彤宇公司签订的《建设工程发承包协议书》、《工程承包合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方应当严格按照合同约定履行各自义务。履约保证金是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或约定，并弥补给发包人造成的经济损失。中华人民共和国2007年版《标准施工招标文件》中通用合同条款4.2条规定承包人颁发工程接受证书前一直有效。发包人应在工程接受证书颁发后28天内把履约担保退还承包人。建达公司与彤宇公司于2016年3月31日签订的补充协议约定500万元工程保证金在工程主体验收时退还。虽然建达公司承建的地下车库梁、板裂缝，但经过维修检测质量合格后，彤宇公司应当按照合同约定及时将履约保证金退还建达公司。现建达公司要求彤宇公司退还履约保证金500万元的诉讼请求既符合法律规定，也符合双方合同约定，应予支持。对建达公司主张的逾期利息220万元请求，因双方签订的《补充协议》第五条约定逾期付款利息系双方就逾期拨付工程款应承担的违约责任，不针对履约保证金，根据双方签订的《建设工程发承包协议书》确定的所有履约保证金退还时不计利息的约定，建达公司该项请求缺乏证据，不予支持。本案双方争议的系履约保证金退还事宜，不是工程款的支付，两者之间不存在关联性，彤宇公司所称的500万元质量保证金未予退还，是因建达公司未按双方约定先开具税票的前置违约行为所致的抗辩主张不能成立，不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决:一、由彤宇公司于判决生效后10日内退还建达公司履约保证金500万元。二、驳回建达公司其他诉讼请求。案件受理费 62200元，诉前财产保全申请费5000元，由彤宇公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。彤宇公司提交以下证据：1.陕西中安工程监理有限公司联系函，证明地下车库质量存在严重问题，监理公司不通过验收。2.东辰国际建筑工程设计有限公司汉中分公司工作联系函、现场照片复印件及邮寄凭证，证明地下车库的质量仍然存在隐患，不通过验收。建达公司对以上证据质证后认为对两份联系函的真实性无异议，对证明目的不予认可，监理公司的联系函是在修复之前出具的，对修复结果来说没有意义。设计方的来函并没有说加固不合格，只是说没有经过验收，因此，以上证据达不到证明目的。照片及邮寄凭证不符合证据规则，不予质证。就以上证据，本院认为两份联系函与本案争议焦点无关联性，照片为复印件无拍摄时间、地点、拍摄人信息，其真实性无法核实，邮寄凭证未附邮寄材料，不能达到证明目的，故对以上证据，本院均不予采信。一审法院认定的案件事实中，对地下车库工程主体未验收的事实，彤宇公司未提交证据予以证明，且与工程验收记录记载的各栋楼主体验收包含地下一层的事实不符。除以上事实外，本院对一审法院认定的其他案件事实予以确认。本院认为本案二审的争议焦点为：一、履约保证金退还责任主体问题；二、履约保证金是否应当退还，如退还是否应当支付利息；三、本案保全担保保险费10500元如何承担问题。一、关于履约保证金退还责任主体问题。2013年4月26日彤宇公司与建达公司前身陕西万泰建设实业有限公司就涉案工程签订建设工程发承包协议书，2014年12月11日陕西万泰建设实业有限公司作为城建公司的委托代理人又就同一工程与彤宇公司签订合同，2016年3月31日双方再就涉案工程签订补充协议，本案500万元履约保证金由彤宇公司收取，且合同的其他相关履约行为亦发生在建达公司与彤宇公司之间，根据合同相对性原则，一审判决由彤宇公司承担履约保证金还款责任并无不当。建达公司关于应由城建公司与彤宇公司共同承担返还履约保证金的主张，本院不予支持。二、关于履约保证金是否应当返还问题。建达公司与彤宇公司在《建设工程发承包协议书》第五条中约定了单栋楼施工至十层主体封顶，退还保证金50万元，单栋楼竣工验收后退还50万元。之后双方又在《补充协议》第三条中约定了500万元保证金在主体验收时退还。《补充协议》第十一条约定《补充协议》的补充条款与前期合同约定不一致的，以《补充协议》条款为准。根据以上约定，本案履约保证金的退还条件是主体验收时，涉案工程于2016年10月24日进行了主体结构验收，工程验收记录记载验收层数均包括各栋楼地下一层。根据合同约定，本案的履约保证金退还条件已成就，彤宇公司应于2016年10月24日向建达公司退还500万元履约保证金。一审法院判决由彤宇公司向建达公司退还履约保证金500万元正确。彤宇公司认为地下车库主体工程质量不合格，不应返还履约保证金的上诉主张不符合双方的约定，本院不予支持。三、关于是否应承担履约保证金利息问题。涉案《工程发承包协议书》中约定了履约保证金退还时不计利息，建达公司主张根据《补充协议》第五条“以上约定的付款时间不能逾期，如逾期在2016年7月30日之前按月息1.5%计息，超过7月30日后按月息2%计算……”的约定，退还保证金事项约定在该补充协议第三条中，《补充协议》第五条中的“以上约定的付款时间不能逾期”应包括第三条中履约保证金的退还，应当由彤宇公司按月息2%支付利息。经审查，双方签订涉案《补充协议》时，工程主体尚未验收，《补充协议》约定的两个计息标准时间均在工程主体验收之前，故建达公司认为《补充协议》第五条中逾期付款的约定应包含履约保证金退还的理解不符合常理，本院不予支持。但双方之间关于履约保证金的退还条件在涉案《补充协议》中有明确约定，彤宇公司在约定的退还条件成就时未予退还，其应向建达公司承担相应的资金占用利息损失费。资金占用利息损失费的给付标准，根据公平和诚实信用原则，从2016年10月25日起至2019年8月19日的利息按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。四、关于保全担保保险费10500元的承担问题。因彤宇公司违约引起本案诉讼，建达公司为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系建达公司支出的合理必要费用，属建达公司的损失部分，建达公司提交了相关保单及发票，能够证实其实际支付了财产保全担保保险费，故该10500元保全担保保险费应当按照双方胜败比例分担。一审对建达公司的该项诉讼请求未予审查，径行驳回不当，本院予以纠正。彤宇公司认为地下车库未经验收，工程质量不合格，不具备返还履约保证金条件。即使地下车库主体验收合格，建达公司也应先行出具税务发票，彤宇公司方能退还500万元履约保证金的主张与合同约定不符，本院不予支持。彤宇公司与建达公司均认为一审判决引用中华人民共和国2007年版《标准施工招标文件》通用条款4.2条认定履约保证金的退还条件错误的主张成立，本院对一审法院引用该条款认定彤宇公司请求返还履约保证金符合法律规定，予以纠正。综上所述，建达公司的上诉请求部分成立，彤宇公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持陕西省城固县人民法院（2018）陕0722民初3221号民事判决第一项；二、撤销陕西省城固县人民法院（2018）陕0722民初3221号民事判决第二项；三、由汉中市彤宇城市建设综合开发有限责任公司于本判决生效后10日内支付陕西建达实业集团有限公司500万元保证金占用利息损失（以500万元为基数，自2016年10月25日至2019年8月19日，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算利息；自2019年8月20日至500万元清偿完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；四、驳回陕西建达实业集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费62200元，保全担保保险费10500元，合计72700元，由汉中市彤宇城市建设综合开发有限责任公司负担58160元，由陕西建达实业集团有限公司负担14540元。诉前财产保全申请费5000元，由汉中市彤宇城市建设综合开发有限责任公司负担。二审案件受理费24400元，由汉中市彤宇城市建设综合开发有限责任公司负担19500元，由陕西建达实业集团有限公司负担4900元。陕西建达实业有限公司与汉中市彤宇城市建设综合开发有限责任公司二审多预交的案件受理费，由其分别持据到本院退还。本判决为终审判决。 审  判  长   陈  平审  判  员   张  杪审  判  员   岳  媛    二〇二〇年四月二十七日  法官 助 理   张菊红 书  记  员   李  洋 1