浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终372号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司杭州中心支公司，营业场所：浙江省杭州市上城区馆驿后2号万新大厦6楼，统一社会信用代码：91330100566076282Y。负责人：郭军，总经理。委托诉讼代理人：蔡申楠，浙江康城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张炳其，男，1962年8月10日出生，汉族，住浙江省桐乡市。委托诉讼代理人：俞国强，北京京大（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戚连忠，男，1967年6月26日出生，汉族，住浙江省桐乡市。上诉人中国大地财产保险股份有限公司杭州中心支公司（以下简称大地财险杭州公司）因与被上诉人张炳其、戚连忠机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2019）浙0483民初8357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。大地财险杭州公司上诉请求：1.依法撤销原判第一项，发回重审或依法改判；2.上诉费用由张炳其、戚连忠承担。事实和理由：1.涉案车辆浙Ｆ×××××号车的实际车辆所有人为戚连忠个人，并非桐乡市恒佳贸易有限公司，其与桐乡市恒佳贸易有限公司之间系挂靠关系，原审中对该项事实未予确认；2.涉案车辆浙Ｆ×××××号车以非营业的使用性质投保机动车第三者责任商业保险（以下简称商业三者险），相较于以营业用车性质投保保费更低，戚连忠作为浙Ｆ×××××号的实际车主和实际使用人，对该投保内容及保费情况应当知悉。戚连忠在一审庭审过程中自认该车用于为他人拉货。故该车的实际使用性质为营业用车应当予以确认。戚连忠改变车辆使用性质，使车辆风险剧增，对承保单位而言显失公平。故依据车辆的实际使用性质及保险合同约定，大地财险杭州公司不应当承担商业三者险部分的保险责任。张炳其辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。涉案车辆浙Ｆ×××××号所有人为桐乡市恒佳贸易有限公司，戚连忠一直为该公司运输货物。戚连忠与该公司为劳动关系，并没有运输本公司以外的货物行为。大地财险杭州公司并没有证据证明戚连忠在此次事故发生时从事营运行为。戚连忠无答辩意见。张炳其向一审法院起诉请求：1.戚连忠、大地财险杭州公司共同赔偿各项损失共计210767.80元；2.大地财险杭州公司在机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）最高限额内对全部损失进行先予赔偿，其中精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔偿；3.大地财险杭州公司在商业三者险最高限额内对损失先予赔偿。一审法院认定事实：2018年6月30日6时20分许，戚连忠驾驶浙Ｆ×××××号轻型货车，行驶至桐乡市时，与张炳其骑的电动自行车发生碰撞，造成张炳其受伤、双方车辆受损的交通事故。该事故经桐乡市公安局交通警察大队认定，戚连忠负事故的全部责任，张炳其无责任。张炳其伤后经住院治疗29天，支付医疗费32475.30元。张炳其土地已被征收并享受被征地农民养老保险待遇。2019年1月23日，经上海枫林司法鉴定有限公司鉴定，张炳其伤构成9级伤残，酌情给予休息期180天、营养期90天、护理期90天，支付鉴定费4200元。后大地财险杭州公司对上述鉴定有异议，法院委托绍兴文理学院司法鉴定中心予以评定。2019年11月1日，该机构出具意见：张炳其器质性精神障碍（脑外伤所致精神障碍）构成10级伤残，损伤后所需误工期限拟为180日，护理期限拟为60日，营养期限拟为60日，大地财险杭州公司支付鉴定费3870元。浙Ｆ×××××号车登记所有人为桐乡市恒佳贸易有限公司，该车投保交强险、商业三者险（限额为1000000元）及不计免赔险于大地财险杭州公司。事故后戚连忠已支付张炳其10000元，大地财险杭州公司已支付张炳其10000元。以上事实有当事人提交的事故责任认定书、医疗材料、鉴定意见书、土地征收协议书、分流安置协议书等证据予以证实。根据以上事实，确认张炳其损失共计190168.30元。其中：1.医疗费用计算为34710.30元。包括：医疗费32475.30元，计算有据；住院伙食补助费870元，确定为435元；营养费4500元，确定为1800元。2.伤残赔偿计算为151208元。包括：残疾赔偿金111148元，按照城镇标准计算合理；3.护理费15275元，确定为8640元（144元/天×60天）；4.误工费30549.50元，确定为25920元（144元/天×180天）；5.精神损害抚慰金10000元，根据侵权人过错、本地生活水平等因素，酌定为5000元。张炳其主张该费用在交强险范围内先行赔付,符合规定；6.交通费1000元，结合住院治疗情况，酌定为500元。7.财产损失计算为750元，即修理费750元，结合事故损失情况，诉请合理。8.其他损失计算为3500元，即鉴定费4200元，结合伤残改变情况，确定损失为3500元。上述损失，由大地财险杭州公司在交强险责任限额内赔偿120750元(含精神损害抚慰金)。交强险不足部分69418.30元，由大地财险杭州公司在商业三者险范围内赔偿65918.30元，由戚连忠赔偿3500元(鉴定费)。综上，大地财险杭州公司合计赔偿186668.30元。因戚连忠已支付张炳其10000元，大地财险杭州公司已支付10000元，故大地财险杭州公司实际应支付张炳其170168.30元。大地财险杭州公司主张扣除非医保费用,因可在交强险范围内优先赔付,故不予采纳。大地财险杭州公司主张戚连忠所驾车系货运车辆，商业三者险投保为非营业险，从事营运行为商业三者险拒赔。戚连忠称事故时车辆系空车，且对投保事宜不清楚。法院认为，大地财险杭州公司同意以非营业险性质为涉案车辆订立商业险合同，且其在本案中未举证证明事故时张炳其从事营运行为，故依据不足，不予采纳。第二次鉴定费3870元，结合两次鉴定意见改变情况，酌定张炳其承担1670元，大地财险杭州公司承担2200元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院》第十六条，《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、大地财险杭州公司赔偿张炳其170168.30元；二、驳回张炳其其余诉讼请求。上述金钱给付义务于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1454元，减半收取727元，由张炳其负担102元，由戚连忠负担625元（应于裁判文书生效后10日内缴纳，逾期缴纳将移送执行）。第二次鉴定费3870元，由张炳其负担1670元，由大地财险杭州公司负担2200元。二审中，大地财险杭州公司提交手机通话录音整理一份，用以证明戚连忠使用涉案车辆浙Ｆ×××××号车接单送货获取利益。张炳其质证认为，该份证据不属于二审新证据，且不能证明戚连忠从事营运货物，只是运送桐乡市恒佳贸易有限公司的货物。本院认证，该证据不符合证据的要件形式，并不能证明其目的，本院不予确认。其他当事人均未向本院提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为大地财险杭州公司应否免除商业三者险范围内的赔偿责任。首先，有关“营运”的定义，通常意义上的营运应指为不特定人员或货主完成人员运输或货物运输，并以此取得利益的行为。上诉人方未提交足够的证据证明该车辆系营运车辆，亦非针对不特定的货主，不符合通常意义上的营运。其次，肇事机动车为轻型货车，运送货物是其当然的用途，上诉人以该车辆运送货物为由主张其用于营运，系将车辆用途混同于使用性质，理由不能成立。再者，如上诉人理解的“营运”即为送货，则其在投保人投保时应就“营运”或“非营运”的概念作出明确说明，未作说明的，即应遵循通常理解。据此，上诉人主张投保机动车存在改变车辆使用性质情形，依据不足，本院不予采信。有关张炳其一审撤销其对桐乡市恒佳贸易有限公司起诉一节，系张炳其对其自身权利的处分，与上诉人是否承担商业三者险无关，其相关异议本院不予采纳。综上，大地财险杭州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由中国大地财产保险股份有限公司杭州中心支公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 徐 瑾审判员 刘 坤审判员 杨 剑二〇二〇年四月二十八日书记员 郑伟健