山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终1166号上诉人（原审被告）：陈国胜，男，1984年1月16日出生，汉族，住烟台市经济开发区。委托诉讼代理人：张亨鑫，山东明朗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王宝杰，男，1981年10月18日出生，汉族，住栖霞市。委托诉讼代理人：孙悦，山东福阳律师事务所律师。上诉人陈国胜因与被上诉人王宝杰合同纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2019）鲁0686民初1885号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人陈国胜上诉请求:撤销一审判决，将本案发回重审，或查清事实迳行改判,驳回被上诉人的诉讼请求;一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人和被上诉人之间没有债权债务关系，一审法院认定事实不清。1、上诉人租借被上诉人的车辆，因违章罚款共计3650元，被上诉人逼迫上诉人赔偿11000元签订了协议书，不是上诉人的真实意思表示，应当无效。上诉人只应当赔偿3650元，不应赔偿11000元。2、2016年，上诉人因资金周转困难，向被上诉人借款10万元，但是被上诉人实际给付上诉人9万元。在2017年8月份，烟台元瑞汽车科技有限公司代上诉人给付给被上诉人20万元，被上诉人对该事实是认可的。3、上诉人已超额付清，和被上诉人不存在债权债务关系。对于超额付清的部分，上诉人保留对被上诉人不当得利的诉讼权利。二、一审法院没有按照法律程序送达给上诉人法律文书，缺席判决，程序严重违法，损害了上诉人的抗辩权。上诉人居住地是烟台经济技术开发区嵛景华城小区7号楼2单元，一审法院邮寄送达的地址是烟台市经济技术开发区奇章新城16号楼1单元11号六楼东，所以上诉人并没有收到该案的法律文书，上诉人对于被上诉人的诉讼是不知情的。一审法院应当邮寄没有送达后，再也无法采用其他方式送达，穷尽送达途径后采用公告送达的方式通知上诉人，而径行缺席判决，属于严重违法了法定程序，损害了上诉人抗辩权。综上所述，上诉人认为，一审法院没有查清事实，审判程序严重违法，损害了上诉人的合法权益，为了维护上诉人的合法权益。被上诉人王宝杰答辩称，一、一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉请求及事实与理由缺乏依据，依法不应予以支持。上诉人与被上诉人之间存在清晰明确的债权、债务关系。因上诉人、被上诉人之间涉及租借车辆、加工涂装业务、借款等多种原因形成的债权债务，为了明确其中的欠付款项的事实缘由与金额以及付款方式、违约金等，故而上诉人与被上诉人于2017年12月28日签订了《协议书》，对此上诉人在民事上诉状中也予以认可。至于其中的欠付款项，上诉人与答辩人是基于双方之间往来的各类事项对账后确认的数额，在签订该《协议书》后，上诉人也并未向答辩人支付任何款项，也没有履行任何车辆违章处理义务，并不存在上诉人所谓的超付以及双方间无债权债务的情况。二、一审法院按照法律程序向上诉人送达了法律文书，不存在程序违法的情况，上诉人应对其放弃应诉的权利承担不利法律后果。上诉人提到的邮寄地址是上诉人与被上诉人在烟台经济技术开发区人民法院涉诉的（2017）鲁0691民初1347号案件时，上诉人给开发区法院留写的送达地址。被上诉人如未记错，一审邮寄送达地址应是上诉人工作地址，并非上诉人所述的居住地址。如上诉人未收到一审法院的法律文书，又是如何收到本案的一审判决书，并成功上诉的，这说明一审法院的送达并无任何问题，一审法院既然能缺席开庭审理本案必然不会存在送达问题，上诉人的该观点明显无任何说服力。综上，上诉人与被上诉人之间确实存在合同关系，事实清楚，证据充分。上诉人理应向被上诉人支付欠款并承担逾期付款违约金，上诉人的上诉请求无事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。原审原告王宝杰向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付欠款211000元及逾期付款违约金；2、被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2017年12月28日，原被告就双方之间的债权债务问题签订《协议书》，对原被告双方之间的债权债务形成、还款方式、逾期付款责任、管辖法院等均进行了明确约定。本协议签订后，被告一直未向原告支付任何欠款或履行违章记录处理义务，经原告多次索要欠款，被告仍拖付拒付。为维护原告合法权益，诉至法院，请求依法裁判。一审法院认定事实：王宝杰为支持诉讼主张提供了原、被告签订的协议书一份。因被告陈国胜未到庭质证，视为其放弃质证的权利，法院对王宝杰提交的证据予以确认。根据当事人陈述和审查确认的证据，法院认定如下事实：2017年12月18日原、被告签订了协议书一份，该协议书第一项约定：甲方王宝杰（本案原告）于2016年5月至2017年5期间，将个人所有的登记在甲方名下的车辆（车牌号为鲁Ｙ×××××）借给乙方使用，乙方在使用过程中，因其个人原因，造成各项违章共计28次，违章罚款共计3650元，扣分共计94分。甲乙双方协商一致同意，乙方于2017年12月30日前一次性赔偿甲方人民币共计11000元整，车辆违章记录由甲方负责，若乙方逾期付款，每逾期一日，按照每日万分之五向甲方支付逾期付款违约金。该协议第二项约定，自2016年起，甲方为乙方加工挖掘机配件、叉车底盘、破碎锤等涂装业务及期间乙方向甲方借款，结果双方对账确认，乙方共欠甲方甲方人民币40万元。为此2017年5月11日，甲乙双方签订了《货款抵顶协议》，乙方将80个挖掘机配重部件抵顶给甲方，后烟台元瑞汽车科技有限公司得知前述情况，起诉至烟台开发区人民法院要求返还80个挖掘机配重部件，经调解，烟台元瑞汽车科技有限公司代乙方偿还20万元，甲方将挖掘机配重部件返给烟台元瑞汽车科技有限公司，目前乙方仍尚欠甲方20万元整。该欠款经双方协商同意，自2018年1月1日起，乙方于每月一日前向甲方支付人民币1万元整，直到款项付清之日止，期间如乙方有任何一期逾期，甲方有权向法院提起诉讼并提前全额主张债权。同时，乙方自2017年5月12日起开始以欠款数额为基数，按照每日万分之五向甲方支付逾期付款违约金。原被告签订协议后，被告没有按照约定向原告支付欠款及违约金。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。根据上述规定，原、被告针对双方的相关债权债务达成协议，被告应当按照协议约定履行还款义务，并支付逾期还款违约金。因此，被告应偿还原告欠款211000元，并分段按照日万分之五承担违约金。综上所述，原告王宝杰主张的债权，事实清楚，证据充分，其诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2019年7月30日判决：被告陈国胜于判决生效后十日内支付给原告王宝杰欠款211000元及逾期付款违约金（其中，以11000元为基数自2017年12月31日起至实际给付之日止、以20万元为基数自2017年5月12日起至实际给付之日止按日万分之五计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4465元，由被告陈国胜负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人陈国胜提交房屋租赁合同，中国联合网络通信有限公司烟台市分公司开具的业务账单一张，居住证明一份，该三份证据共同证明一审法院的开庭传票及法律文书送达存在错误，上诉人的实际经常居住地为烟台开发区秦淮河路188号御景华城小区7号楼1203室。出示原件，提交复印件。根据当时一审诉讼时间，诉状时间是2019年4月8日，一审法院在送达该传票的时间，上诉人陈国胜已经不在一审诉状上诉人所记载的地址居住。根据最高人民法院印发关于进一步加强民事送达工作的若干意见的通知第八条第四项以及第九条之规定，一审法院应当以当事人一年内进行民事活动是经常使用的地址作为送达，如法院不能确定当事人经常居住地及根据第九条之规定应当以自然人以及户籍登记的住所或者经常居住地址作为送达地址。结合提交的证据材料充分说明上诉人自2018年9月1日一直在御景华城小区7号楼1203室居住至今，故一审法院送达存在错误。被上诉人质证称，对上诉人提交的三份证据对真实性均不予以认可，上诉人提交的该三份证据并不能证明上诉人一直居住于烟台开发区。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第一款规定：公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的，应当按要求的方式进行。公告期满，即视为送达。本案中，一审法院在两次向上诉人陈国胜邮寄送达起诉状均被退回，主要原因是上诉人的居住地已发生变化，不在原地址居住，在这种情况下，一审法院在穷尽送达途径后采用张贴公告送达方式通知上诉人，上诉人主张程序严重违法，依据不足。上诉人上诉请求将本案发回重审或查清事实迳行改判,经本院审查，一审判决认定事实清楚。上诉人主张涉案协议书是受逼迫签订、不是其真实意思表示，上诉人已超额付清，与被上诉人不存在债权债务关系，对此未提交充分有效的证据予以反驳或抗辩，应承担举证不能的后果。从目前的证据情况看，涉案协议应当认定为真实有效，上诉人应当按照协议约定履行还款义务。综上所述，上诉人陈国胜的上诉请求，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4465元，由上诉人陈国胜负担。本判决为终审判决。审判长  王天松审判员  杨忠霞审判员  尹鹏亮二〇二〇年四月三十日书记员  肖 婷