甘肃省高级人民法院行政赔偿判决书（2019）甘行赔终171号上诉人（原审原告）马尚林。被上诉人（原审被告）广河县人民政府。住所地：广河县城关镇西街29号。法定代表人马东升，该县县长。委托代理人张晓峰，广河县国土资源局监察股股长。委托代理人马浩然，临夏宁定律师事务所律师。上诉人马尚林因诉广河县人民政府（以下简称广河县政府）行政赔偿一案，不服甘肃临夏回族自治州中级人民法院（2019）甘29行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马尚林，被上诉人广河县政府委托代理人张晓峰、马浩然出庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2014年，被告根据甘肃省政府土地征拨文件决定征收广河县三甲集镇东关村的部分集体土地，原告的土地在征收范围内，且被征土地“块数”为三块。征收期间，被告与包括原告在内的部分被征收人未达成征地协议，遂决定对被征收土地丈量面积后予以强制征收，丈量前通知原告，但原告未到场。2014年10月29日，被告将被征用的土地及其附着物情况进行公示，确定原告被征收的土地面积为2.448亩，应得征地款为195840元，附着物补偿金额为46794元，合计补偿242634元，公示期满后，涉案土地被强制征收。另查明，2018年11月4日，原告马尚林通过邮寄方式向被告提出行政赔偿申请，并于同月5日签收。申请赔偿金额及内容与起诉请求一致。被告县政府在法定期限内并未作出是否赔偿的决定。一审法院认为，本案的焦点为：1.起诉是否合法？2.如何进行赔偿？（一）关于原告起诉是否合法。最高人民法院（2018）最高法行申4038号行政裁定书认定请求国家赔偿法定时效被耽误不能归责于马尚林，其可另行向广河县政府提出行政赔偿申请。另根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条第一款：“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。”第十四条第一款：“赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。”本案中，马尚林于2018年11月4日向县政府邮寄赔偿申请书，同月5日签收，县政府未在法定期限内作出是否赔偿的决定；2019年1月21日马尚林向我院起诉县政府请求行政赔偿，马尚林起诉符合法律规定，故县政府认为马尚林起诉属于重复起诉的抗辩理由不能成立，应予驳回。（二）如何赔偿。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定：“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。”本案中，被告与原告未达成土地征收协议的情况下，迳行对原告的土地进行了强制征收，事先既没有责令原告交出土地，也没有申请人民法院强制执行；目前涉案土地已经被征收为国有土地，涉案项目皮毛交易中心已建成，返还土地已无可能，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项规定：“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；”又根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”本案中，原告的损失分为土地和地上附着物两方面，关于涉案土地的亩数原告马尚林既没有提交相应的证据证明，又对该院调取的证据不予认可，故该院以被告提交的经过现场测量且已公示的亩数为准，即2.448亩；原、被告一直未达成征地补偿协议是由于原告自身的原因，故土地损失数额理应与土地征收中征地款的数额一致更为合理，即一亩80000元；关于原告要求赔偿300万元树苗损失费的主张，除了提交涉案土地被推平后的照片外，再无其他证据予以佐证，且该照片并不能反映涉案土地上所种植的植物种类及其数量，而被告在审理中认可原告地上附着物补偿款为46794元，在原被告均无其他证据证明损失的情况下，应以此作为赔偿依据；原告主张的误工费和精神损失费不属于行政赔偿中侵犯财产权的法定赔偿内容，但鉴于原告多年来因为解决涉案土地征收一事而起诉、申请再审等产生了一定的交通费等实际费用，该院可以考虑酌情予以赔偿。综上，被告的征地行为给原告造成了损失，应当赔偿其损失，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项之规定，判决：一、被告广河县人民政府赔偿原告土地损失195840元、地上附着物损失46794元，合计242634元；二、被告广河县人民政府赔偿原告其他损失10000元；三、驳回原告其他诉讼请求。赔偿数额共计252634元，于本判决生效之日起三十日内付清，逾期履行的，按照银行同期存款利率支付利息。上诉人马尚林上诉称：1.一审判决认定事实错误。一审法院对行政行为的合法性未审查。上诉人在一审中提交的两张照片是2015年4月21日拍摄，（2015）广行初字第15号行政裁定已经予以确认。上诉人提交了调取证据申请书，一审未调取基本农田保护协议书、派出所笔录，却作出了与本案无关的决定。商品房预售合同与本案有关联性，z1号楼修在上诉人的承包地中。一审判决以经过现场测量且已公示的亩数为准，被上诉人征地行为即没有法律依据，也未公证。被上诉人破坏了现场，导致无法取证，却由上诉人承担举证责任。2.一审判决适用法律错误。上诉人主张的误工费和精神损失费，根据赔偿法第十七条的规定，属于赔偿范围。土地不属于灭失的范围。3.诉讼程序错误。一审未通知质证。请求二审撤销一审判决，予以改判。被上诉人广河县政府辩称：1.一审判决认定事实清楚、证据确实充分，应依法予以维持。2.上诉人的上诉人理由不成立，应依法予以驳回。上诉人的上诉理由无事实和证据支持。被上诉人征收的土地不属于基本农田，征地审批程序合法。本案涉案土地已经成为项目建设用地，且三甲集镇皮毛交易中心项目已经建设完工。一审判决适用法律正确。被上诉人在法定期限内提交了本案全部证据材料，一审判决不存在程序错误的情形。请求二审驳回上诉。二审庭审时，上诉人马尚林以新证据为由，向本院提交了照片四张，分别证明征收无法律依据，征收土地是商业开发，土地原物存在。被上诉人广河县政府质证认为，四张照片的真实性无异议，对证明目的有异议。经审查，本院认为根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定，本规定第五十条和第五十一条中的“新的证据”是指以下证据：（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；(三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。上诉人马尚林自称照片是一审期间拍摄，故根据上述法律规定，上诉人提交的四张照片不属于新证据，本院不予采纳。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系强制征收土地而引发的纠纷。根据上诉、答辩意见，本案争议焦点为：1.土地行政强制行为是否合法。2.上诉人马尚林是否具备赔偿请求权。3.上诉人马尚林主张的赔偿范围、赔偿方式及数额的确定。现分析如下：一、被上诉人广河县政府作出的土地行政强制行为是否合法的问题《中华人民共和国物权法》第四十二条第二款规定：“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定：“违反土地管理法律、法规规定，阻扰国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。”根据上述法律规定，征收集体所有的土地，应当依法足额支付补偿费，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。在土地征收过程中，在已维护被征地农民的合法权益的情况下，若被征地农民出现阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令被征地农民交出土地，拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。就本案而言，被上诉人广河县政府未向人民法院提交通过提存方式，已足额支付上诉人马尚林补偿费用，安排上诉人马尚林的社会保障费用等相关证据，也未提交土地行政主管部门曾经做出责令上诉人马尚林交出土地的决定及曾申请人民法院强制执行的相关证据，故被上诉人广河县政府在未申请人民法院强制执行的情况下，自行对上诉人马尚林做出土地行政强制行为的主要证据不足。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。本案中，被上诉人广河县政府提交了公示，其中记载了，“若在公示期内无异议，指挥部将按此公示内容强制执行。”该公示似乎是催告当事人履行义务，但该公示并不具备上述法律规定的法定形式，仅是对被征地农民土地亩数，补偿金额等的一种送达告知行为，故被上诉人广河县政府做出土地行政强制行为，违反法定程序。《中华人民共和国行政强制法》第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第二款规定：“强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。”本案中，被上诉人广河县政府未提交根据上述法律规定，是否听取了上诉人马尚林的陈述和申辩，是否依据法定形式作出了强制执行决定的相关证据材料，故被上诉人广河县政府做出土地行政强制行为，违反法定程序。二、上诉人马尚林是否具备赔偿请求权的问题《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。据上分析，本案被上诉人广河县政府将上诉人马尚林的承包地及地上附着物全部推毁，其做出土地行政强制行为主要证据不足，违反法定程序，其行政行为违反法律规定，系不合法之行为。因此，上诉人马尚林根据上述法律规定，具备赔偿请求权。三、上诉人马尚林主张的赔偿范围、赔偿方式及数额的确定问题（一）关于赔偿范围及方式。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时造成财产损害的其他违法行为侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。本案被上诉人广河县政府实施了强制推地的行为，侵犯了上诉人马尚林的财产权，其主张赔偿树苗损失费300万元、交通费2500元、误工费45万元、精神损失费100万元；返还5亩基本农田原物。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条第一款第（一）项规定，侵犯公民生命健康权的，造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍。第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。根据上述法律规定，因上诉人马尚林主张的误工费、精神损失费均属于侵犯人身权时，由国家承担赔偿责任的范围。现被上诉人广河县政府侵犯了上诉人财产权，故上诉人之主张误工费、精神损失费应不予赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。上诉人主张的交通费不属于直接损失，不应予以赔偿。一审判决酌情赔偿交通费10000元不当，应予纠正。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条第一款规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。”第二款规定：“能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”关于上诉人马尚林主张返还基本农田原物。被上诉人广河县政府提交了土地征拨文件及国有土地使用证等，上述证据材料能够证实涉案集体土地已被征收为国有，土地性质已发生变化，上诉人主张返还原物的诉请，本院不予支持。上诉人马尚林之承包土地应通过支付赔偿金的方式予以赔偿。（二）关于赔偿数额的确定。1.土地及地上附着物的数额。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第一款规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。”上诉人马尚林主张赔偿树苗损失费300万元及土地5亩，向一审法院提交照片一张，该照片显示土地及地上附着物被推毁的现状，但无法证实上诉人自称的地上附着物为25000棵西湖垂柳。被上诉人广河县政府向一审法院提交了广河县三甲集镇人民政府出具的说明、《建设用地征地费及附着物补偿登记表》及公示，能够证明上诉人的地上附着物有三年生育苗：6cm-10cm30棵，31cm以上5棵，21cm-25cm4棵；土地2.448亩。一审法院从广河县农业农村局调取了上诉人之父与三甲集乡东关村民委员会于1999年元月签订的广河县土地联产承包合同书，该合同记载承包土地面积3.47亩。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条第（一）项规定，证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证。据此，可以认定上诉人被征收的承包地为2.448亩，地上附着物为三年生育苗，共计39棵。2.赔偿标准。本案系土地征收过程中而引发的赔偿案件。因此，征收及与征收相关联的行政行为违法造成损失的赔偿问题，较为复杂。其中，既有因违法强制推地给权利人造成损失的赔偿问题，也有因根据当地征收补偿政策进行征收补偿而给权利人造成的应补偿利益的损失问题。据此，让被征收人得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案可以获得的征收补偿，即参照补偿金额予以赔偿，较为公平合理。上诉人马尚林被征收土地2.448亩，征地金额为195840元、附着物金额46794元，共计242634元。被上诉人广河县政府理应积极履行补偿义务，却于2014年10月29日之后，在未作出责令交出土地决定，亦未补偿的情况下，推毁上诉人马尚林的承包地，致使上诉人多年缠绕在纠纷中。依据公平原则，为了尽可能减少上诉人的损失，使上诉人的直接损失得到全部赔偿，违法损害赔偿金应计付利息，故未及时支付补偿款所产生的利息亦属于直接损失的范围，应予赔偿。同时，利息的计算起始时间，因上诉人主张推毁其承包地的时间前后陈述不一致，故根据被上诉人确定的公示期满时间为起算时间。另外，按照补偿政策，马尚林可以享受补偿安置，即按建设成本享受住宅和商铺。马尚林以广河县政府违法为由，明确表示不愿意购买住宅和商铺。若马尚林在本判决生效后，愿意购买住宅和商铺，享受安置利益，其可以向广河县政府另行主张。综上，一审判决适用法律错误。上诉人马尚林的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院》第三十四条之规定，判决如下：一、确认被上诉人广河县人民政府做出的土地行政强制行为违法；二、维持甘肃省临夏回族自治州中级人民法院（2019）甘29行赔初1号行政赔偿判决第一项，即被上诉人广河县人民政府赔偿上诉人土地损失195840元、地上附着物损失46794元，合计242634元；三、维持甘肃省临夏回族自治州中级人民法院（2019）甘29行赔初1号行政赔偿判决第三项，即驳回原告其他诉讼请求；四、撤销甘肃省临夏回族自治州中级人民法院（2019）甘29行赔初1号行政赔偿判决第二项，即广河县人民政府赔偿上诉人其他损失10000元；五、被上诉人广河县人民政府于本判决生效之日起30日内，赔偿上诉人马尚林土地及地上附着物损失之利息[利息计算方法：2014年10月31日起至实际交付之日，以24.2634万元为基数，按照中国人民银行同期同类存款基准利率计息]如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 徐文娟审判员 吕 强审判员 赵静莉 二〇二〇年四月七日书记员 张 婷附：本判决相关法律法规《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；《最高人民法院》第三十四条人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼的案件，在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认。