河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1450号上诉人（原审原告）：谷玉金，男，1982年3月4日生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：张伟，河南通义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨明臣，男，1962年12月15日生，汉族，住河南省南阳市宛城区。被上诉人（原审被告）：杜耀战，男，1964年8月1日生，汉族，住河南省南阳市。委托诉讼代理人：温向东，河南问鼎律师事务所律师。上诉人谷玉金因与被上诉人杨明臣、杜耀战民间借贷纠纷一案，南阳市卧龙区人民法院于2018年8月3日作出（2017）豫1303民初22号民事判决，谷玉金不服原判，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日作出（2018）豫13民终2727号民事裁定，撤销原判，发回重审。南阳市卧龙区人民法院依法另行组成合议庭，于2020年1月8日作出（2019）豫1303民初5303号民事判决，谷玉金仍不服原判，向本院提起上诉。本院于2020年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谷玉金的委托诉讼代理人张伟，被上诉人杨明臣，被上诉人杜耀战及其委托诉讼代理人温向东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谷玉金上诉请求：撤销原判第二项，依法改判被上诉人杜耀战对被上诉人杨明臣的债务承担连带清偿责任。事实和理由：一、上诉人谷玉金与被上诉人杨明臣之间重新出具的借条是对以往多次借款的结算和确认，是一种以借据换借据的行为，不属于《最高人民法院关于适用（担保法）若干问题解释》第三十九条规定的“以新贷款还旧贷款”免除担保人担保责任的情形；二、双方签订的《保证担保借款合同》第七条明确约定，保证人（杜耀战）完全了解借款人的借款用途，为借款人提供担保出于自愿。说明担保人对借款用途是明知的，也不存在欺诈、胁迫等行为。综上所述，被上诉人杜耀战应当承担担保责任。杜耀战辩称，被上诉人杨明臣出具借据上的135万元，系双方对之前借款本息、担保之债及转让之债等累计结算后重新确认而形成的新的债权关系，认定其系“以新贷款还旧贷款”正确，担保人对此并不明知，符合法律规定的免除担保人担保责任的情形。杨明臣辩称，该借条是对以往债务及利息、担保之债等结算后出具的，为了能顺利担保所以我就给两个朋友打电话说也没给人家说清楚情况，没给人家说实话。出事以后我才把事情解释清楚这些是加了以前的债务。谷玉金向一审法院起诉请求：1、依法判令杨明臣返还借款135万元及利息，并支付千分之五的逾期违约金；2、判令杜耀战对该笔借款及利息承担连带担保责任；3、诉讼费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：2012年5月至2014年12月，杨明臣因与他人共同承接的室内工程安装及建筑等项目周转资金的需要，先后多次在谷玉金处借款。2014年11月6日，杨明臣、谷玉金就以往借款等结算后扣除部分本息签订保证担保借款合同1份，约定出借人向乙方杨明臣提供借款135万元。借款期限自2014年11月6日至2015年1月6日止。按月付息，月息3％。乙方逾期还款，自逾期之日起，以日为单位对逾期款项向出借方支付千分之五的违约金。杜耀战及樊伟东作为保证方以愿意承担连带保证责任签名捺印。同日，杨明臣出具借谷玉金现金人民币135万元的借据1份及收到谷玉金现金人民币135万元的收条1份。本案争议焦点：（一）借款金额问题。就案涉借款，原告诉称为135万元的本金，原告举证2013年7月30日17万、2013年11月5日87500元、2013年9月4日18万的银行凭证显示从谷玉金账户打出到杨明臣6228450970050301316的账户共计43.75万元，与被告杜耀战所举杨明臣中国农业银行已销户6228450970050301316的活期账户明细清单一致，以上双方所举证据予以确认。就原告所举2013年7月16日及9月22日分两笔32.75万元及25万元支付给杨明臣的银行凭证，被告杜耀战均提出异议，但债务人杨明臣到庭后就该证据未提异议，并自认32.75万元系借款35万元扣息后实收的数额，就该两笔证据印证的事实即杨明臣收到32.75万及25万借款的事实予以确认，以上借款共计101.5万元。杨明臣称按5分息扣除有利息，但未提交证据印证，而原告直接按资金流水发生额主张借款，符合法律规定，予以支持。杨明臣自认其在曾磊处借款30万元，后与曾磊、谷玉金共同协商将该借款30万元转到了谷玉金名下；另何存借谷玉金15万元因杨明臣提供的担保责任，故杨明臣自愿承担还款责任并且也与谷玉金商定添加到后形成的借款本金之中。其中，曾磊30万元的债权转让，杨明臣虽然称该笔款也是扣息后实际收27万，但并无证据支持，且其自认与曾磊、谷玉金协商债权转让的是30万元，故，认定为30万元为宜。综上，杨明臣所欠谷玉金本息为101.5万＋30万＋15万=146.5万元。2014年11月6日谷玉金与杨明臣就双方以往发生的借贷经算账重新确认借款本金金额后，由杨明臣向原告出具了借款135万元的借据和收到谷玉金现金人民币135万元的收条。本案借贷双方对前期借款本息结算后并加入债权转让借款金额和担保之债借款金额，形成新的本金135万元的借条，系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定，予以确认。（二）被告杨明臣辩称有以房抵债情形存在，经查，案涉商品房转让协议于2014年9月27日签订，而双方形成后期借款所签合同在2014年11月6日，且原告述称135万借条中已扣除抵房款，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，杨明臣未就其主张提交相关证据加以证实，且相关证据显示房屋转让在前，经结算形成借条在后，原告主张房款冲抵后经结算形成的135万为借款本金更符合客观情况，对原告该主张予以采纳。（三）被告杜耀战保证责任能否免除问题。被告杜耀战抗辩杨明臣求助他时声称“因做工程资金周转困难，向一位朋友借款135万元，借款期限2个月，工程款不到2个月就能领回来，借款到期如数偿还……”被告杨明臣到庭后亦自认存在对杜耀战隐瞒实际借款用途的事实，结合查明的案涉借款合同及借据、收条等名为当日出借现金135万元，实为杨明臣前期借款本息、担保之债及曾磊借款的债权转让等累加之后重新形成的债权凭证事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道之外，保证人不承担民事责任。据此，杜耀战关于免除保证责任的抗辩，予以支持。一审法院认为，被告杨明臣向原告借款，并向原告出具借条，承诺如期还款，应依约履行。其逾期还款，构成违约，应支付原告的借款本金及利息和违约金，但根据法律规定，总计超过年利率24％的部分，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条之规定，判决如下：一、判决生效后十日内，被告杨明臣偿还原告谷玉金1350000元及自2014年11月6日起按年利率24％计付利息至款还清之日止。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16950元，由被告杨明臣负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人谷玉金与被上诉人杨明臣自2012年5月至2014年12月发生多笔借款，计101.5万元，另加上被上诉人杨明臣在曾磊处的借款30万元及被上诉人杨明臣为何存向上诉人谷玉金借款15万元提供担保之债，共计146.5万元，双方于2014年11月6日对上述债务结算后，重新出具了135万元的借条，该借款关系是对以往各项债务清结后形成的新的债务关系，并非是当日发生的实际借款，符合“以新贷款还旧贷款”的基本法律特征。根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道之外，保证人不承担民事责任。本院认为，虽然双方签订的《保证担保借款合同》第七条明确约定，保证人（杜耀战）完全了解借款人的借款用途，为借款人提供担保出于自愿。但被上诉人杜耀战、杨明臣均当庭辩称被上诉人杨明臣出具的借条、收条均注明是收到现金135万元，当时被上诉人杨明臣又在承包工程期间，并未向担保人杜耀战明确说明借款的实际情况，该合同第七条约定不符合实际情况，不能据此证实担保人杜耀战对此是明知的。因此，《保证担保借款合同》约定的内容与借据、收条上借款事实并不相符，不足以证实担保人杜耀战对“以新贷款还旧贷款”的事实是知道或应当知道，根据证据规则，上诉人谷玉金应承担举证不能的不利后果。其上诉理由本院不予采纳。综上所述，谷玉金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16950元，由上诉人谷玉金负担。本判决为终审判决。审判长  陈德林审判员  张艳霞审判员  王邦跃二〇二〇年四月二十七日法官助理陈斌书记员郭晓薇