浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终465号上诉人（原审原告）：於江涛，男，1987年8月17日出生，汉族，户籍所在地湖北省黄梅县，现住浙江省杭州市余杭区。被上诉人（原审被告）：浙江品妙服饰有限公司。住所地浙江省嘉兴市海宁市海宁经济开发区迎金路103号研发车间2楼。统一社会信用代码91330481MA28A0R20L。法定代表人：王金顺，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：文松卉、金雅萍，浙**越律师事务所律师。上诉人於江涛因与被上诉人浙江品妙服饰有限公司（以下简称品妙公司）劳动争议一案，不服浙江省海宁市人民法院（2019）浙0481民初7899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。於江涛上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持於江涛的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由品妙公司负担。事实与理由：一审判决部分事实认定有误导致法律适用错误。（1）一审对作息时间的认定有误。品妙公司法人王金顺对於江涛提供的《考勤管理制度》在仲裁委第一次庭审时对真实性予以确认，而品妙公司在仲裁委第二次庭审中提交的《员工考勤管理制度》庭前未提供给於江涛，於江涛对内容不清楚，有理由认为系公司篡改而来，不应认定。（2）一审认定双方合同约定品妙公司支付的薪资标准包含社会保险应缴总额错误。於江涛与品妙公司补签的劳动合同明确约定，社会保险根据第1条执行，按月缴纳社会保险费，而非第2条的包含社会保险应缴总额。（3）一审关于加班工资的事实认定错误。双方补签的劳动合同明确约定，工作时间实行标准工时制，每日工作时间不超过8小时，即每周不超过40小时。於江涛每天加班0.25小时以及周六加班，应当支付加班费。因周六公司员工统一加班，无须审批，即使需要审批，员工实际加班了就应当支付加班费，不应未履行审批手续而得不到支持。（4）一审关于月计薪天数26.08天认定错误，法律规定的计薪天数为21.75天，故2019年1月26日至2月14日的未足额发放工资为17471.26元，非一审确认的12618元。（5）一审关于未签订书面合同二倍工资的事实认定错误。品妙公司一直未与於江涛签订劳动合同，不存在於江涛利用人事职权故意不签订的失职情形。（6）一审关于双方协商一致解除劳动合同的认定错误。本案属于品妙公司无故单方提出解除劳动关系，於江涛以提起仲裁的方式表示不同意解除，因此品妙公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金。品妙公司辩称，一审认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。第一，一审法院认定的作息时间与事实相符。品妙公司在仲裁时提交的《员工考勤管理制度》中“3.1公司作息时间”清楚载明了“作息时间：上午8：00—11：30，下午12：30—17：00”。在2019年9月24日第二次仲裁庭审时，品妙公司又提交了该《员工考勤管理制度》原件，陈述了“系於江涛制定交由法定代表人王金顺签字后下发执行”，并明确了其中的“作息时间条款具体规定”，於江涛亲自参与庭审、核对了证据原件、当庭发表了“无异议”的陈述。第二，一审法院对“社会保险”这一节事实的认定是正确的。双方补签的《劳动合同》第五条明确约定了“社会保险费由甲方在乙方工资中代为扣缴，也明确了甲方所支付的薪资标准包含社会保险应缴总额”。同时，自於江涛2018年6月6日入职以来，其社会保险一贯由品妙公司从於江涛的工资中予以全额扣除并代扣代缴。於江涛作为公司人事主管，其职责还包含了考勤管理和核对工资，其中工资表涉及员工社保扣缴金额，其对自己的社保扣缴情况是清楚且认同的。第三，一审法院对“平时加班、周末加班”这两节事实的认定是正确的。（一）於江涛不存在平时加班的情形。其上下班作息时间是按照《员工考勤管理制度》的规定统一执行的。即便存在早到迟退的现象，也应属于上下班前后正常合理的准备时间。（二）於江涛不存在周末加班的情形。补签的《劳动合同》是由於江涛在“其已入职一年多时间，且预感可能会解除劳动关系”的基础上作出的对其自身有利的制定，是其真实意思表示。《劳动合同》第三条明确约定了“乙方每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过48小时，每周至少休息一天”，於江涛的工作时间在此约定范围之内。同时，根据於江涛制定的《员工考勤管理制度》第5.2条加班管理规定“加班是需要审批的”，第5.5条有关加班的处理规定，於江涛在仲裁庭审时都是认同的。而於江涛作为公司人事主管也在一贯执行该《员工考勤管理制度》，其从未有过加班审批，品妙公司也没有安排过於江涛加班。（三）於江涛入职一年多以来，其负有考勤管理、核对工资的工作职责，包括对自己每个月工资的每一个相关项的核算，其从未提出过异议。第四，一审法院对计薪天数的认定是正确的。根据《劳动合同》约定，於江涛的月劳动报酬对应的是合同约定的工作时间内的正常收入，即每周工作时间不超过48小时，每周至少休息一天。一审法院作出月计薪天数为26.08天的认定并无不当。第五，一审法院对“用人单位无需支付二倍工资”的认定是正确的。於江涛作为公司人事主管，劳动合同签订属于其工作职责之一，即代表公司依照法律法规处理与劳动者之间劳动合同履行方面的相关事宜，避免公司因违反法律法规被追究法律责任。其清楚知晓订立书面劳动合同的相关规定以及不订立书面劳动合同的法律后果（从於江涛与其妻子朱琳的微信聊天记录也可见其清楚知晓“未签订劳动合同可以获赔较多”），因此於江涛有义务主动向公司要求订立书面劳动合同，但其从未向品妙公司提出过签订劳动合同的要求，这种利用其人事主管的职权故意不及时签订书面劳动合同，以致于未及时订立书面劳动合同而导致补签的情形，不可归责于品妙公司。如於江涛未履行工作职责，还因此获利，显然有违公平原则。第六，一审法院认定“双方系协商解除劳动合同”与事实相符。双方系协商解除劳动合同关系，对于这一点，於江涛在提起仲裁前从未提出过不同意见，在申请劳动仲裁时也未主张赔偿金。同时，双方还就“劳动合同解除后，结清劳动报酬，并额外给付一个月工资作为补偿”达成了一致意见。上述事实在於江涛和法定代表人王金顺、於江涛和财务马娜娜的聊天记录中，都可以清晰体现。在协商解除后，於江涛多次催促王金顺付款，还向王金顺承诺在收到款项后马上回公司办理工作交接手续，同时还催促财务马娜娜赶紧打款到其银行账户，在看到马娜娜计算出来的款项明细以及在收到款项后，於江涛均没有提出过异议。於江涛向一审法院起诉请求：1.判令品妙公司支付於江涛2018年6月6日至2019年7月27日未足额支付的平时加班工资15256元；2.判令品妙公司支付於江涛2018年6月6日至2019年7月27日未足额支付的周末加班工资109241元；3.判令品妙公司支付於江涛2019年1月26日至2019年2月14日未足额支付的工资17471.26元；4.判令品妙公司支付於江涛2018年6月6日至2019年7月27日未签订劳动合同的双倍工资赔偿209000元；5.判令品妙公司支付於江涛2018年6月至2019年7月企业应缴纳的社保（企业从於江涛工资内扣除）10517元；6.判令品妙公司支付於江涛2019年7月未足额支付的工资6108元；7.判令品妙公司支付於江涛违法解除劳动合同的赔偿金49671.72元。一审法院认定事实：2018年6月6日，於江涛入职品妙公司，从事人事管理（企管部经理），负责人员招聘、劳动合同签订、档案管理、制度制定、钉钉考勤管理等，当时双方并未签订劳动合同。於江涛曾为品妙公司制定一份考勤管理制度，规定作息时间上午8：00-11：30，下午12：15-17：00，但实际执行的考勤管理制度是於江涛编制、品妙公司法定代表人王金顺签字确认的员工考勤管理制度（2018年11月9日生效，该日之前也执行该管理制度）。在品妙公司提交的该份考勤管理制度中，规定：上午作息时间为8：00-11：30，下午作息时间为12：30-17：00；员工应充分利用上班时间完成工作任务，因工作任务未完成需要通过业余时间加班的，一律不计加班与调休，因特殊原因需在周日或每月1/16日加班的，允许调休且必须事前一个工作日于钉钉提交《加班申请审批单》经部门主管审核、分管部门负责人批准后方可实施加班，加班必须进行人脸识别考勤，财务部将结合《加班申请审批单》和实际考勤时间确定计算员工的加班时间。2019年6月25日，品妙公司法定代表人王金顺要求於江涛补签劳动合同。2019年6月27日，於江涛作为乙方，品妙公司作为甲方，双方补签劳动合同一份，约定：1.劳动合同期限：2018年6月6日至2019年6月5日，试用期自2018年6月6日至2018年7月5日；2.乙方从事人事管理工作，乙方每日工作不超过8小时，每周工作时间不超过48小时，每周至少休息一天；3.乙方试用期及试用期期满的月劳动报酬为20000元；4.须依法参加社会保险，按月缴纳社会保险费，由甲方在乙方工资中代为扣缴；经甲乙双方协商一致，甲方所支付的薪资标准包含社会保险应缴总额。双方还对劳动合同的变更和解除等进行了约定。2019年7月5日，於江涛在其制作的《劳动合同补签情况说明》上加盖了公司公章，对劳动合同系补签进行了确认。2019年7月26日，品妙公司法定代表人王金顺向於江涛表示“非常抱歉，把你工资结到8月份”，於江涛意识到品妙公司意欲解除与於江涛劳动合同，便离开品妙公司，不再继续工作。2019年7月27日，於江涛微信上问品妙公司财务马娜娜“老王有没有叫你打钱给我”。2019年8月2日，於江涛微信上催促王金顺“王总，今天麻烦安排一下财务”，后再次问马娜娜“老王通知你打钱给我没”，并表示“打到我农商银行卡”、“老王是不是给了你一张5000的咨询费付款单”，马娜娜说“7月不是满勤啊”，於江涛回复“随便你”，并说“总额多少，我等钱急用，你抓紧”，马娜娜说“我刚算了下38158，你看对么”。2019年8月2日，品妙公司通过杭州品妙服饰有限公司的账户转给於江涛7358.46元，通过王金顺账户转给於江涛32281.54元，合计39640元（包括5000元律师咨询费）。自2019年8月2日起，品妙公司法定代表人王金顺在微信上多次向於江涛催促交接工作，如交接电脑密码、招聘网站账号、劳动合同等文件资料等，并表示“你钱拿了，这边工作也不来对接…”。2019年8月12日，於江涛向海宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年10月9日，海宁市劳动人事争议仲裁委员会裁决品妙公司支付於江涛2019年1月26日至2月13日工资12618元，并支付於江涛经济补偿金6102.90元。於江涛不服该裁决，遂起诉。另查明，品妙公司通过关联公司杭州品妙服饰有限公司为於江涛缴纳社会保险，社会保险费（含品妙公司应依法缴纳部分）均由於江涛承担，由品妙公司在於江涛工资中代扣代缴。於江涛的工资曾通过品妙公司账户、王金顺账户、杭州品妙服饰有限公司账户多种方式支付。2019年1月26日至2月13日期间品妙公司春节放假，於江涛2019年1月因事假被扣薪3333元，2019年2月因事假被扣薪9285元。2018年嘉兴市全社会单位在岗职工月平均工资为5519.08元。一审法院认为，对于於江涛的第一、二项诉讼请求中的加班工资，尽管劳动合同是补签，但从目前证据上看是双方慎重考虑后同意补签的，特别是对于於江涛来说，在补签劳动合同时已经预感到品妙公司可能会解除劳动关系，但於江涛还同意补签，足以说明该劳动合同的内容系双方真实的意思表示，应对双方具有约束力。劳动合同约定，於江涛每日工作不超过8小时，每周不超过48小时，每周至少休息一天，於江涛的工作时间在上述约定范围之内，於江涛月劳动报酬20000元，应理解为在合同约定的工作时间内的正常收入。同时劳动合同还约定於江涛的工资增减或补贴工资、特殊情况下的工资发放等均按相关法律法规及公司依法制定的规章制度执行，根据品妙公司提交的於江涛编制的员工考勤管理制度有关加班管理的规定，周六上班并未作为加班情形予以规定，故於江涛对周六上班不属于加班是明知且同意的。退一步讲，即使周六上班应作为加班，也应视为於江涛自愿放弃了对周六上班作为加班情形而主张加班费的权利。对于於江涛主张的每个工作日多上班15分钟的意见，因双方已在仲裁时确认实际执行的是品妙公司提交的员工考勤管理制度，该员工考勤管理制度上规定下午的作息时间从12:30开始，故於江涛的说法无事实依据。即使於江涛每天下午12：15上班，鉴于该15分钟也属于上下班前后正常合理的准备时间，且於江涛也没有申请作为加班情形进行审批，不应作为加班计算加班费。综上，於江涛的该两项诉讼请求不予支持。对于於江涛主张的第三项诉讼请求即2019年1月26日至2月14日之间的未足额工资。我国《劳动法》第五十一条规定，用人单位应当依法支付法定休假日的工资，《浙江省企业工资支付管理办法》第二十二条规定，企业停工、停产、歇业，时间在1个工资支付周期内的，企业应当按照劳动合同的约定和国家、省相关规定支付工资。本案中，於江涛自2019年1月26日至2019年2月13日期间19天正值春节前后，2月14日已经开始上班，19天内扣除3天周日，故16天应作为计薪时间。按照月劳动报酬20000元计算，因於江涛周六上班应作为计薪天数，故月计薪天数为（365天-52天）÷12月=26.08天，於江涛日工资为766.87元，故16天的薪酬应为12270元。因仲裁裁决书裁决品妙公司应支付於江涛12618元，多于12270元，品妙公司并未起诉，故仍确认品妙公司应支付於江涛12618元。对于於江涛主张的第四项诉讼请求中的二倍工资。於江涛作为人事主管入职，主管合同签订、档案管理等工作，在其入职以后，有与员工包括自己在内签订劳动合同的职责，但於江涛自认从未向品妙公司提出过签订劳动合同的要求，这一行为本身就属于失职，於江涛不能因自己工作上的过失而获利，否则有违公平。另外，双方超过一年未签订劳动合同，视为已存在无固定期限的劳动合同关系，用人单位无需再支付二倍工资，故对於江涛的该项请求不予支持。对于於江涛主张的第五项诉讼请求即企业应缴纳的社保（已从於江涛工资内扣除）的10517元。於江涛入职时未签订劳动合同，於江涛入职后的社保缴纳费用（包括品妙公司应负担部分在内）一贯系品妙公司从於江涛工资中予以全部扣除并代扣代缴。根据双方在2019年6月27日补签的劳动合同第五条的约定“经甲乙双方协商一致，甲方所支付的薪资标准包括社会保险应缴总额”，可见双方对於江涛的每月20000元报酬包括品妙公司应负担的社保费用在内是协商一致的，也是於江涛深思熟虑后对品妙公司实行一年多的做法的再次确认。如果於江涛当时坚持认为品妙公司应负担的社保费用应由品妙公司另行支付，品妙公司可能会拒绝同意补签的劳动合同中仍约定每月20000元，故对於江涛的该项请求不予支持。对于於江涛主张的第六项诉讼请求即7月份未足额工资6108元及第七项诉讼请求违法解除赔偿金49671.72元。品妙公司于2019年8月2日支付於江涛39640元，扣除其中5000元律师咨询费，剩余34640元，双方一致认可包括7月份工资及补贴一个月的工资。对于7月份的上班时间，根据於江涛提交的考勤表可见其2019年7月份出勤21天，品妙公司也是按照21天计算7月份的工资，则於江涛2019年7月份的应得工资为14425.55元（20000元÷27天×21天-1130元）。另外对于於江涛主张品妙公司违法解除劳动合同而要求支付赔偿金的问题，本案证据不充分，不予支持，理由如下：虽然品妙公司于2019年7月26日先提出解除劳动合同的事实是明确的，但於江涛在补签劳动合同时已经提前猜想到品妙公司可能有要解除劳动合同的意图，在正式获知品妙公司要解除劳动合同的表示后未持异议并径直离开，至2019年8月12日於江涛申请仲裁期间，於江涛与品妙公司法定代表人王金顺之间通过微信时有沟通，於江涛催促王金顺尽快付款并承诺办理工作交接手续，从未对品妙公司解除劳动合同不合法的问题提出过任何异议。从以上於江涛的行为综合分析，於江涛当时对于解除劳动合同的态度应是同意的，属于品妙公司提出、於江涛同意，双方协商一致解除劳动合同的情形，品妙公司应支付经济补偿金。至于经济补偿金的计算，又因於江涛的工资高于嘉兴市职工月平均工资的三倍，故按2018年嘉兴市职工月平均工资5519.08元的三倍计算经济补偿金24835.86元（5519.08元×3倍×1.5月）。综上，於江涛2019年7月工资及经济补偿金合计应为39261.41元，鉴于品妙公司已支付34640元，还需支付4621.41元。又因仲裁裁决书裁决品妙公司需支付6102.90元，品妙公司未提起诉讼视为认可，因此品妙公司需支付於江涛6102.90元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、品妙公司于本判决生效之日起十日内支付於江涛工资12618元；二、品妙公司于本判决生效之日起十日内支付於江涛经济补偿金6102.90元；三、驳回於江涛其余的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由品妙公司负担。二审中，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，关于於江涛主张的未足额支付的平时加班工资和周末加班工资的诉讼请求。於江涛与品妙公司在仲裁时分别提交了一份《员工考勤管理制度》，虽然品妙公司对於江涛提交的版本在仲裁第一次庭审时表示无异议，但认为实际公司下午上班时间是12：30，非12：15，而於江涛对品妙公司在仲裁第二次庭审时提供的版本亦表示无异议，且认可周日加班需要审批的规定。因此，品妙公司实际执行的是由於江涛编制、公司法人签字的《员工考勤管理制度》，该制度规定公司下午上班时间为12：30，现於江涛主张其按照12：15上班每天有0.25个小时的加班缺乏事实依据，即便於江涛实际上每天下午12：15上班，该15分钟也属于上下班前后正常合理的准备时间，且於江涛也没有申请作为加班情形进行审批，不应作为加班计算加班费，故对於江涛的平日加班费诉讼请求不予支持。对于於江涛提出的周六加班的主张，一是《员工考勤管理制度》中未将周六上班视为加班，规定的是周日或者其他时间段加班的，需提前提交加班申请审批单，二是周六上班与双方补签的劳动合同中关于“每周至少休息一天”的约定一致，於江涛主张的周六加班不需要审批与事实不符，故对其主张周六加班工资的诉讼请求不予支持。关于於江涛主张的未签订书面合同二倍工资的诉讼请求。本案於江涛作为品妙公司的人事主管，主管合同签订、档案管理等工作，其自认从未向品妙公司提出过签订劳动合同的要求，也未举证证明未签订书面劳动合同的原因在于用人单位，应视为於江涛未履行工作职责，无需支付二倍工资。另外，双方超过一年未签订劳动合同，视为已存在无固定期限的劳动合同关系，用人单位亦无需再支付二倍工资，故对於江涛的该项请求不予支持。关于於江涛主张的品妙公司应返还其社保缴纳中公司应负担部分的诉讼请求。於江涛入职时未签订劳动合同，虽然其入职后的社保缴纳费用包括品妙公司应负担部分在内一直由公司从其工资中予以全部扣除并代扣代缴，但其作为公司人事主管，本身职责包含了考勤管理和核对工资，其中工资表涉及员工社保扣缴金额，於江涛对自己的社保扣缴情况是清楚的，此前并未提出任何异议，应视为认可公司支付给其的工资数额，故对於江涛的该项请求不予支持。关于於江涛主张的违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。一是於江涛在仲裁申请时即以经济补偿作为仲裁申请事项，二是虽然系品妙公司提出解除劳动合同，但於江涛在正式获知品妙公司要解除劳动合同后未提出过任何异议。於江涛在申请仲裁期间，也仅仅是催促品妙公司法定代表人王金顺尽快付款并承诺办理工作交接手续，因此本案应属于双方协商一致解除劳动合同。故对於江涛要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。一审判决支持经济补偿金以及计算金额正确，二审予以确认。关于於江涛上诉提出一审有关计薪天数计算错误的主张，因本案於江涛每周工作六天，故一审在计算於江涛2019年1月26日至2月14日未足额支付工资以及计算2019年7月应得工资时把周六也纳入计薪天数计算日平均工资并无不当，对於江涛的该上诉请求不予支持。综上，於江涛的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人於江涛负担。本判决为终审判决。审判长  朱锷青审判员  王黎明审判员  张 汐二〇二〇年四月二十三日法官助理张红书记员朱晓俊