江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终3473号上诉人（原审被告）：陈伟，男，1982年4月8日出生，汉族，无业，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：张莉，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：倪海生，男，1976年2月6日出生，汉族，水电安装工，住江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：刘应华，江苏省盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律工作者。原审被告：徐州腾美建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市云龙区世茂广场商业内街号楼1-108。法定代表人：左申业，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周幸福，江苏瀛苏律师事务所律师。原审被告：江苏贝德铭建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区工农北路小康人家东门南侧。法定代表人：董现金，该公司总经理。原审被告：江苏润泽置业有限公司，住所地江苏省徐州市中山北路延长段马场湖269号。法定代表人：陈晓非，该公司经理。委托诉讼代理人：赛金虎，该公司员工。原审被告：徐州鸿邦泰企业管理有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区淮海西路小康人家三期5号楼1单元104室。法定代表人：王鑫，该公司经理。上诉人陈伟因与被上诉人倪海生、原审被告徐州腾美建设工程有限公司（以下简称腾美公司）、江苏贝德铭建设集团有限公司（以下简称贝德铭公司）、江苏润泽置业有限公司（以下简称润泽公司）、徐州鸿邦泰企业管理有限公司（以下简称鸿邦泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院(2017)苏0302民初3778号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈伟上诉请求：1、撤销（2017)苏0302民初3778号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院程序不合法。1、一审法院应当接受上诉人的反诉申请。《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第二百三十二条规定，在案件受理后法庭辩论结束前，倪海生增加诉讼请求，陈伟提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。根据上述规定，陈伟在庭审质证阶段当庭提交反诉状，以明确倪海生承建涉案工程存在的质量问题和具体损失，达到上诉人冲抵应付工程款的目的。且本案本诉和反诉是同一法律关系，标的是同一性质，反诉当事人也是本诉当事人范围，反诉与本诉可以在一定程度抵销，便于判决的执行。因此一审法院应当接受陈伟的反诉申请。2、一审法院没有对陈伟提交的证据组织质证。在一审庭审调查中，陈伟提交关于倪海生承建涉案工程存在质量问题的物业证明和业主意见，但一审法院未组织质证。《工程造价鉴定报告书》第七项也表述没有收到倪海生在施工过程中漏项以及施工不合格的质证资料，故没有考虑扣减。一审法院没有对陈伟提交证据组织质证不符合法定程序，也会影响《工程造价鉴定报告书》结论的客观性和真实性，造成判决不公。二、一审法院依据的法律错误。一审法院应当扣除《工程造价鉴定报告书》中的规费和税金。陈伟与倪海生签订的《施工合同》第二条第二项约定图纸以外工程量按现行定额另行计算。倪海生是自然人，其不具备企业资质和开具发票的能力，不具备纳税人的主体资格，《工程造价鉴定报告书》中的企业管理费和税金与倪海生承建的涉案部分工程按照现行定额计算无关的费用。倪海生答辩称：1、针对陈伟提出的“一审法院应当接受其反诉申请”问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条的规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。”一审本诉当事人与陈伟提交的反诉请求当事人的范围不同，故，陈伟提出的反诉请求不符合合并审理法律规定，一审法院未受理其反诉请求并无不当。2、针对陈伟提出的“一审法院没有对其提交的证据组织质证”问题。在一审法院数次庭审及笔录中陈伟并未提交任何关于质量问题扣减费用数额的相关证据，仅是对该部分内容提出答辩意见，本案系工程款给付纠纷，一审法院在判决时也按照双方签订的《施工合同》的约定预留了工程款5%的工程质量保修金，故，一审法院的判决有事实及法律依据。3、针对上诉人陈伟提出的“一审法院应扣除《工程造价鉴定报告书》中的规费和税金”问题。《工程造价鉴定报告书》是鉴定人按照现行的定额标准计取的，根据最高法院的司法解释，对照双方签订的《施工合同》第二条第2项“图纸以外的工程量按现行定额另行计算”的约定，定额标准取费方法应当包含企业管理费和规费，而《施工合同》并未约定对该部分费用不予计取，故一审法院的处理符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉人陈伟的上诉，维持原判。腾美公司述称：一审判决腾美公司不承担法律责任，因此本案实质上是陈伟与倪海生之间的纠纷，与腾美公司没有关系。润泽公司述称：一审判决虽不正确，但润泽公司没提出上诉，欠付的工程款已全部转让给鸿邦泰公司，鼓楼法院也于2017年6月7日作出（2016）苏0302民初5034号判决书予以确认。原审被告贝德铭公司、鸿邦泰公司未到庭亦未提交书面意见。倪海生向一审法院起诉请求：1、判令陈伟给付倪海生工程款617740.19元及利息（以617740.19元为本金，按年利率6%，自2017年4月26日起计算至实际给付之日止）；2、判令贝德铭公司、腾美公司、鸿邦泰公司对陈伟给付倪海生工程款本息义务承担连带责任；3、判令润泽公司在未付工程款范围内对陈伟给付倪海生工程款本息义务承担连带责任；4、判令倪海生对拍卖或变卖其所施工的山南小镇西区南区A10#楼-A17#楼单体楼和范围内的地下车库安装工程项目对应的建筑所得价款享有优先受偿权；5、本案诉讼费、保全费、保全保险费、鉴定费，由陈伟、贝德铭公司、腾美公司、鸿邦泰公司承担。一审法院认定事实：倪海生提供的甲方为贝德铭公司，乙方为腾美公司（王伟）的《协议书》载明，工程名称为山南小镇A10#-17#及地下车库安装工程；建筑面积约41353.46平方米，承包方式为包工包料；承包范围根据安装工程图纸设计，安装工程图纸设计全部内容；合同价款和结算价的依据：以《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）、《江苏省安装工程计价表》（2004）及相关费用定额（2009）和文件规定，材料价格参照2012年第7期《徐州市造价信息》中的市场指导价，总价下浮6%，消防工程下浮18%；合同价款暂定1100万元，工程完成后按照实际完成的工作量进行结算。该协议书尾部有腾美公司及贝德铭公司的盖章确认。协议书附有《授权委托书》一份，主要内容为腾美公司委托“王伟”为其公司的委托代理人，并授权其代表腾美公司全权处理山南小镇A10#楼-A17#楼水电安装工程，授权范围为山南小镇A10#楼-A17#楼水电安装工程签署合同、施工、现场管理及处理工程有关的全部事务。该授权委托书上委托人一栏有腾美公司盖章确认，并有“左申业”签字确认。一审期间，陈伟认可上述证据中的“王伟”即为被告陈伟。腾美公司对于《协议书》、《授权委托书》中加盖的腾美公司印章的真实性提出异议，并申请对印章及《授权委托书》中“左申业”的签字进行鉴定；经一审法院委托，南京金陵司法鉴定所对上述印章及“左申业”的签字进行了鉴定，经鉴定，上述《协议书》及《授权委托书》中印有腾美公司字样的印文与腾美公司在徐州市市场监管局的工商登记资料中用于年检及变更登记中的印文不是同一枚印章形成，倾向认为《授权委托书》中“左申业”的签名笔迹与腾美公司法定代表人左申业的签名样本不是出自同一人的笔迹。腾美公司为鉴定支付鉴定费19980元。2014年9月30日，倪海生（乙方）与陈伟（甲方）签订《施工合同》一份，约定工程名称为山南小镇西区南区的A10#楼-A17#单体楼和范围内的地下车库安装工程；工程内容为水电、暖及消防施工；承包方式为包清工（包人工、不含材料及机械易耗品，不包检测、验收费用）；承包范围为A10#楼-A17#单体楼和范围内的地下汽车库水电暖及消防安装工程（水电图纸约定的全部内容），图纸以外的工程量按现行定额另行计算；合同总价163万元；付款方式为主体封顶后付总合同款的25%，二次配管安装结束后付总合同款的10%，给排水管安装完成后付总合同款的20%，电气消防及采暖安装完后付总合同款的30%，单位工程竣工验收后付至总合同款的95%，剩余5%作为质保金，验收合格后满五年无质量问题一次付清。经倪海生与陈伟一致确认，2014年9月30日双方签订的《施工合同》中约定的工程内容，倪海生已施工完毕，已于2017年4月24日竣工。陈伟已向倪海生支付工程款146.4万元。倪海生还主张，其除了完成合同中约定的工程外，还完成了额外增加工程的施工，对此陈伟予以认可。经倪海生申请，一审法院委托江苏仁华工程项目管理咨询有限公司对于倪海生施工的合同外增加的工程造价进行了鉴定，江苏仁华工程项目管理咨询有限公司于2018年11月5日出具〔苏华工鉴字（2018）第9号〕《工程造价鉴定报告书》一份，经鉴定，增加部分工程造价为451740.19元。倪海生为此支付鉴定费1万元。另查明，案涉工程的发包方为润泽公司。2013年，润泽公司与贝德铭公司签订《建设工程施工合同》，将包括案涉工程在内的山南小镇A10-A17号楼后续工程发包给贝德铭公司。2016年11月7日，贝德铭公司（甲方）与鸿邦泰公司（乙方）以及润泽公司（丙方）共同签署《债权转让协议》一份，约定将贝德铭公司享有的山南小镇A区A10-A17#楼、A02-A09#楼及西区地下车库工程的工程款本金、工程款优先权以及与债权有关的利息、违约金、赔偿金等债权权利转让给鸿邦泰公司。《债权转让协议》第五条约定，鸿邦泰公司受让工程款债权后，山南小镇A区A10-A17#楼、A02-A09#楼及西区地下车库工程《建设工程施工合同》项下的住宅、商业、地下室、小区园林及附属工程范围内工程款、材料款、机械费、人工工资等贝德铭公司施工负债，由鸿邦泰公司以实现债权所得款项在90%以内负责处理。2016年，鸿邦泰公司以润泽公司、江苏华厦融创置地集团有限公司、董现君、董明、董雨薇为被告、贝德铭公司为第三人起诉至江苏省徐州市鼓楼区人民法院，请求判令润泽公司支付其山南小镇工程的工程款75150184.46元，江苏省徐州市鼓楼区人民法院于2017年6月7日作出（2016）苏0302民初5034号判决书，判令江苏润泽置业有限公司于该判决生效后三十日内一次性向徐州鸿邦泰企业管理有限公司支付工程款75150184.46元，徐州鸿邦泰企业管理有限公司对山南小镇A区A10-A17#楼、A02-A09#楼及西区地下车库工程折价、拍卖所得价款在75150184.46元范围内享有优先受偿权，江苏华厦融创置地集团有限公司、董现君、董明、董雨薇对上述款项在建设工程价款优先受偿权不能受偿的范围内的部分承担连带清偿责任。该判决书已发生法律效力。一审法院认为，倪海生与陈伟均为不具备施工资质的自然人，故，倪海生与陈伟于2014年9月30日就涉案山南小镇西区南区的A10#楼-A17#单体楼和范围内的地下车库安装工程签订的《施工合同》应为无效合同。该合同虽然无效，但案涉工程现已竣工验收合格，故倪海生有权要求陈伟参照双方合同约定支付其工程款。关于倪海生请求陈伟给付工程款617740.19元及相应利息的诉请。一审法院认为，参照倪海生与陈伟签订的《施工合同》的约定，双方合同约定的工程总价款为163万元，且双方均认可陈伟已向倪海生支付工程款146.4万元；另，陈伟认可倪海生除完成合同范围内的工程外还施工了额外增加的工程，经鉴定，该增加工程造价为451740.19元，故该部分工程款陈伟应一并支付给倪海生。且参照双方签订的《施工合同》中对于付款节点的约定，“单位竣工验收后付至总合同款的95%，剩余5%作为质保金，验收合格后满五年无质量问题一次付清”，案涉工程于2017年4月24日竣工验收，且案涉工程竣工验收合格距今不满五年，故倪海生有权请求陈伟支付工程款的95%，故倪海生要求陈伟支付其工程款513653.18元〔（1630000元+451740.19元）×95%-1464000元〕的诉请，应予支持。关于利息。本案中，倪海生、陈伟一致认可案涉工程于2017年4月24日竣工验收，参照倪海生与陈伟签订的《施工合同》中关于付款节点的约定，在单位竣工验收后陈伟应付至总合同款的95%，故陈伟应在案涉工程竣工验收后及时、足额支付倪海生相应比例的工程款；现陈伟迟延支付工程款，给倪海生造成了一定利息损失，故倪海生请求判令陈伟自2017年4月26日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付其利息损失的诉请，具有事实和法律依据，亦不违反法律规定，应予支持。对于倪海生按年利率6%计息的主张，其与陈伟无相关约定，亦无法律依据，不予支持。综上，倪海生请求判令陈伟支付其工程款513653.18元及利息（以513653.18元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2017年4月26日计算至被告实际支付之日止）的诉请，具有事实和法律依据，予以支持。关于倪海生要求腾美公司、贝德铭公司、鸿邦泰公司对陈伟给付倪海生工程款本息义务承担连带责任的诉请，一审法院认为，首先，关于腾美公司、贝德铭公司应否承担责任问题。经鉴定，甲方为贝德铭公司与乙方为腾美公司（王伟）签订的《协议书》中及协议书附有《授权委托书》中的印有腾美公司字样的印文与腾美公司在徐州市市场监管局的工商登记资料中用于年检及变更登记中的印文不是同一枚印章形成，《授权委托书》中“左申业”的签名笔迹与腾美公司法定代表人左申业的签名样本不是出自同一人的笔迹，且腾美公司对于上述协议书及授权委托书的真实性不予认可，且本案其他当事人亦未能提供相应证据证明案涉腾美公司的印章能够代表腾美公司，故一审法院确认，案涉工程并非贝德铭公司转包给腾美公司，案涉工程与腾美公司无关，腾美公司不应当承担责任。在诉讼期间，陈伟自认协议书中“王伟”即为陈伟，贝德铭公司与陈伟签订该协议书虽不能认定其将案涉工程违法转包给腾美公司，但依据该协议显示的贝德铭公司转包的工程内容可以认定贝德铭公司存在违法转包的事实，其应与与其签订合同的实际行为人“王伟”即陈伟承担连带责任，故倪海生要求贝德铭公司对陈伟给付倪海生工程款本息义务承担连带责任的诉请，有事实和法律依据，一审法院予以支持。其次，对于鸿邦泰公司是否应当承担责任的问题。倪海生是基于（2016）苏0302民初5034号生效民事判决书中贝德铭公司与鸿邦泰公司签订的债权转让协议请求判令鸿邦泰公司承担责任，但倪海生未能提供证据证明鸿邦泰公司明确表示同意向倪海生承担支付工程欠款的义务，亦未能提供证据证明鸿邦泰公司已实现了债权以及实现债权的具体数额，故倪海生请求判令鸿邦泰公司承担付款责任，事实与法律依据均不足，不予支持；如倪海生认为贝德铭公司与润泽公司、鸿邦泰公司签订的债权转让协议损害了其利益，可另行主张权利。再次，关于倪海生要求润泽公司在未付工程款范围内承担连带责任的问题。一审法院认为，润泽公司为案涉工程的发包人，其虽主张已向贝德铭支付完全部工程款，但贝德铭公司不予认可，润泽公司亦未能提供相关证据证明其向贝德铭公司付款的凭证，故润泽公司应当在欠付贝德铭公司工程款的范围内对陈伟欠付倪海生工程款本息承担责任。关于倪海生主张的优先受偿权问题。一审法院认为，根据相关法律规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人可以根据依据合同法第二百八十六条的规定请求其承建工程的价款或者拍卖的价款优先受偿，本案中，倪海生并非与发包人润泽公司签订合同的承包人，故其请求就其施工的工程享有优先受偿权的主张，无法律依据，对于倪海生该诉请，不予支持。关于倪海生要求陈伟承担诉讼保全保险费的问题。一审法院认可，倪海生与陈伟签订的施工合同系无效合同，该费用也并非因合同无效而产生的损失，而是倪海生为追索债权而产生的费用，倪海生要求陈伟承担该部分费用，事实及法律依据不足，不予支持。关于陈伟、贝德铭公司抗辩，倪海生增加施工部分的鉴定报告书中的企业管理费及税金应当从工程款中予以扣除的问题，一审法院，倪海生与陈伟签订的施工合同中约定，对于“图纸以外的工程量按定额另行计算”，按照定额标准取费方法应当包含企业管理费和规费，倪海生与陈伟签订的合同中并未约定对上述费用不予记取，因此，对陈伟的该抗辩，不予支持。关于陈伟抗辩，倪海生施工不合格、工程需要维修，应予扣减工程款的问题。一审法院认为，本案为案涉工程款给付纠纷，且倪海生与陈伟签订的施工合同中约定预留5%的工程质量保修金，且陈伟未能提供充分证据证明应当因质量问题而扣减费用的具体数额，故，对陈伟该抗辩不予支持，陈伟可另行主张权利。关于陈伟抗辩其是徐州欧德建材有限公司的法定代表人，其行为是职务行为问题。一审法院认为，本案中，倪海生与陈伟均是以自然人身份签订的《施工合同》，合同中并未出现徐州欧德建材有限公司字样或加盖徐州欧德建材有限公司印章；且陈伟未能提供证据证明其基于徐州欧德建材有限公司的授权以徐州欧德建材有限公司的名义与倪海生就案涉工程签订施工合同以及倪海生的合同相对方系徐州欧德建材有限公司，故对于陈伟的该抗辩，不予支持。对于陈伟提出的反诉，一审法院认为，根据相关法律规定，反诉的当事人应限于本诉的当事人范围，反诉与本诉的诉讼请求应基于相同法律关系、诉请请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实。本案中，陈伟仅就本诉倪海生提出反诉，故本诉与陈伟拟提起的反诉的当事人范围不同，陈伟提出的反诉请求，不符合法律规定，其可另案主张权利。鸿邦泰公司经一审法院依法送达传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院遂判决：一、陈伟于本判决生效后十日内一次性向倪海生支付工程款513653.18元及利息﹝以513653.18元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（以年利率6%为上限），自2017年4月26日计算至实际支付之日止﹞；二、就上述款项，贝德铭公司承担连带责任，润泽公司在欠付贝德铭公司工程款范围内承担连带责任；三、驳回倪海生的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：一、陈伟在一审期间提起的反诉是否应受理，与本案合并处理；二、陈伟要求在工程价款中扣除企业管理费和税金的请求能否成立。本院认为，关于上诉人陈伟一审期间提起的反诉应否在本案中予以受理的问题。2014年9月30日，倪海生与陈伟签订的《施工合同》约定，单位竣工验收后付至总合同款95%，剩余5%作为质保金，验收合格后满五年无质量问题一次性支付。陈伟反诉请求主要是针对工程存在的质量问题及因此产生的维修费等损失，而一审法院在计算陈伟应支付倪海生工程款时已经预留5%的工程款作为质保金，因质量问题产生的维修费用，双方可以在预留的质保金中扣除，如双方不能达成一致意见或者因工程质量问题产生的维修费用超出质保金总额，陈伟可另行主张权利。因此，一审法院未受理上诉人陈伟的反诉，并无不当。关于上诉人陈伟要求在工程价款中扣除企业管理费和税金的请求能否成立的问题。2014年9月30日，倪海生与陈伟签订的《施工合同》约定，图纸以外的工程量按现行定额另行计算。对于倪海生完成的图纸外的工程造价，一审法院委托具备相应资质的鉴定机构进行了鉴定，鉴定机构亦按照定额标准进行了计算，并在鉴定报告第七条鉴定编制说明第四项说明，施工合同中未明确约定计价办法，暂按定额标准执行，其中规费、税金金额为14685.05元。如双方约定不予计取，做相应扣减。而双方签订的合同并未约定上述费用不予计取，也未约定规费、税金由陈伟代扣代缴，故，上诉人陈伟要求扣减上述费用的请求，无事实和法律依据。一审法院对陈伟请求不予采纳并无不当，本院予以确认。综上所述，一审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10520元，由上诉人陈伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宏审 判 员  冯昭玖审 判 员  徐海青二〇二〇年四月二十三日法官助理  杨淑娴书 记 员  张军茹