浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）浙03行终734号上诉人（原审原告）朱进贵，男，1963年7月14日出生，汉族，住温州市龙湾区。委托代理人邹秋葵，系朱进贵妻子，1964年8月24日出生，汉族，住址同上。委托代理人晏红霞，北京京平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市龙湾区综合行政执法局，住所地温州市龙湾区永中街道府后路77号龙湾区便民服务中心5-6楼。法定代表人陈升，局长。委托代理人王萍萍，该局工作人员。委托代理人梅陈炎，浙江嘉瑞成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市龙湾区人民政府，住所地温州市龙湾区行政管理中心大楼11楼。法定代表人周一富，区长。委托代理人张泽，温州市龙湾区人民政府工作人员。委托代理人金科，浙江和乐律师事务所律师。上诉人朱进贵因诉被上诉人温州市龙湾区综合行政执法局（以下简称龙湾区执法局）、温州市龙湾区人民政府（以下简称龙湾区政府）城建行政决定及行政复议一案，不服温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303行初17号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。在诉讼过程中，因双方当事人申请协调，扣除审理期限二个月。因受新型冠状病毒××疫情影响，2020年1月23日至次月19日期间不计算在本案审理期限内。现已审理终结。原审法院经审理查明：朱进贵所有的温州市××区瑶溪街道××西岸路××号南侧的房屋现状为单层砖混结构，建筑面积为100.04平方米。2018年6月4日，龙湾区执法局对朱进贵涉嫌未取得建设规划许可证擅自进行建设行为予以立案调查，经现场检查勘验并调查取证。2018年7月4日龙湾区执法局作出温龙综法限拆告字［2018］第009-Ｃ03号《限期拆除告知书》，并将该告知书粘贴于涉案房屋门上，送达照片中并无受送达人，在送达回证上注明“留置送达”。2018年7月10日龙湾区执法局作出温龙综法限拆决字［2018］第009-Ｃ03号《限期拆除决定书》，认定朱进贵于1994年后（2000年及以后）在瑶溪街道朱宅村西岸路31号南侧没有取得建设工程规划许可证进行建设，占地面积分别为24.31平方米、75.73平方米的单层砖瓦建筑，共计100.04平方米。龙湾区执法局认为朱进贵的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十条第一款的规定，已构成违法，遂根据城乡规划法第六十四条的规定，责令朱进贵自收到限拆决定之日起五日内自行拆除上述建筑。朱进贵就龙湾区执法局作出的温龙综法限拆决字［2018］第009-Ｃ03号限期拆除决定向龙湾区政府申请行政复议，龙湾区政府受理后于2018年11月26日作出温龙政行复［2018］41号行政复议决定，维持了被诉限拆决定。朱进贵不服，遂诉至原审法院，请求撤销被诉限拆决定及复议决定。另查明，2016年11月10日，原温州市龙湾区城市管理与行政执法局更名为龙湾区执法局，负责龙湾区全区综合行政执法和城市管理工作，包括城乡规划管理方面的行政处罚及相关行政监督检查、行政强制等职权。原审法院认为：1、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款规定，城市管理行政执法部门（以下简称执法部门）是本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，依法独立履行职责，并承担相应的法律责任；第六条第（二）项规定，执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。根据上述规定，龙湾区执法局作出被诉限拆决定具有法定职权依据，朱进贵诉称龙湾区执法局无权作出被诉行政行为的意见，不予支持。2、1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》（以下简称城市规划法）第四十条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。2008年1月1日施行的城乡规划法第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证；第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据上述法律规定，自1990年4月1日起在城市规划区内进行房屋建设均应向规划主管部门申请建设工程规划许可。涉案房屋位于龙湾城区内，建于1994年之后，根据当时的城市规划法，朱进贵未取得建设工程规划许可即建设房屋亦属违法行为，龙湾区执法局责令其限期拆除的认定事实清楚，符合上述法律规定。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。本案中，《限期拆除告知书》及《限期拆除决定书》均采用在涉案房屋门口张贴文书并拍照的方式进行送达，送达照片中均无受送达人（朱进贵）。故上述送达程序不符合法律规定的留置送达程序的情形。鉴于朱进贵已就限期拆除决定提起本案诉讼，说明其有收到上述文书，故涉案限期拆除决定的送达程序对朱进贵实体权利不产生实质性影响，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项规定的程序轻微违法情形。对于涉案限期拆除告知的送达程序，虽龙湾区执法局在送达回证上注明“留置送达”，但未能证明送达时受送达人（朱进贵）或其同住家属在场、拒签，朱进贵提出龙湾区执法局剥夺了其陈述、申辩的权利的意见予以支持。综上，龙湾区执法局作出的被诉限拆决定认定事实清楚，证据确凿，但送达程序轻微违法，未给予朱进贵陈述申辩权。龙湾区政府受理朱进贵复议申请并审查被诉限期拆除决定的复议程序合法，但作出维持行政行为的复议决定错误。因朱进贵涉案房屋已被拆除，涉案限期拆除决定已不具有可撤销的内容。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、第七十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条第（二）项之规定，判决确认龙湾区执法局作出被诉限拆决定违法，并撤销被诉复议决定。本案受理费50元，由龙湾区执法局和龙湾区政府负担。朱进贵上诉称：一、被诉限拆决定适用法律错误。1.龙湾区执法局作出被诉限拆决定缺乏职权依据。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条、第六条的规定，未明确授权龙湾区执法局对未取得建设工程规划许可证的行为处罚权，龙湾区执法局也未举证证明其已经本级政府提出申请并获得省政府批准授权。2.龙湾区执法局作出被诉限拆决定的法律依据是城乡规划法，该法施行于涉案房屋建成之后，属适用法律错误。原审法院忽视该问题，审理中直接适用城市规划法，但该法已于2008年失效，亦不应适用于本案。上诉人涉案房屋建于1995-1996年，而非2000年后，且自建造至今无任何规划、执法部门告知其属于违法建筑。龙湾区执法局未举证证明涉案房屋属于严重影响规划且无法改正的情形，其承认原因在于涉征地拆迁，故此前涉案房屋并非属于无法消除对规划实施的影响，应获得征收补偿而非作为违建进行拆除。3.涉案房屋未取得建设规划许可证并非上诉人原因所致，属于历史遗留问题，不应由上诉人承担不利后果。二、被诉限拆决定程序违法，未向上诉人送达限期拆除告知书。三、原审法院采信证据不当、审理程序违法。1.龙湾区执法局提供的照片没有原始生成拍摄时间，没有提供原始载体，无法确认其真实性，原审予以采信不当。2.关于征地行为违法案件在另案诉讼中，尚未作出生效判决，原审法院迳行对本案作出判决属程序违法。综上，请求依法改判撤销被诉限拆决定。龙湾区执法局答辩称：一、被上诉人具有执法主体资格。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款、第六条第（二）项，《浙江省违法建筑处置规定》第三十条以及《温州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》的规定，在城市规划区内的未经登记的建筑是否属于违法建筑以及是否应当拆除，上诉人依法享有行使城乡规划管理方面的法律、法规、规章规定对违法建筑的认定和处理的职权。二、被诉限拆决定适用法律正确。温州市龙湾区于1984年建区，1986年纳入温州市城市规划区范围，该事实已经生效判决确认。1990年4月1日施行的城市规划法第四十条、2008年1月1日施行的城乡规划法第四十条均规定在规划区内建设建筑物需要取得建设工程规划许可证。涉案房屋位于龙湾区内，其建设行为并未取得相应的规划许可，适用现行有效的城乡规划法正确。三、被诉限拆决定于2018年7月10日作出，并于当日送达上诉人，上诉人对此亦予承认，送达程序合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。龙湾区政府答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，采信证据合法。龙湾区执法局依法具有违法建筑的处置职权，作出被诉限拆决定事实清楚，证据充分，但送达限期拆除告知书程序存在瑕疵，故原审判决正确。被诉限拆决定合法性与征地行为合法性无关，上诉人对征地行为另行诉讼，不影响本案审理，原审法院审判程序合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审认定的一致。另查明，关于涉案限期拆除告知书送达，上诉人妻子兼委托代理人邹秋葵在二审庭询中承认“我回家后看见贴在门上”。本院认为：根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点如下：一、龙湾区执法局作出被诉限拆决定有无职权依据；二、被诉限拆决定认定事实及适用法律是否正确；三、被诉限拆决定程序是否合法。焦点一。根据《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。本案中，被上诉人龙湾区执法局作为经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的部门，具有具体负责城镇违法建筑处置工作的职权，该职权归属与城乡规划法关于违反规划行为查处的规定并无冲突。上诉人主张被上诉人龙湾区执法局无权作出被诉限拆决定，缺乏法律依据，本院不予采纳。焦点二。根据城市规划法第三十二条的规定，在城市规划区内进行新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施的单位和个人，应依法申领建设工程规划许可证。未取得建设工程规划许可证所进行的建设即可认定为违法建设。城乡规划法第四十条延续了前述建设工程规划管理制度。本案中，根据房屋征收置换情况调查登记表、温州市勘察测绘研究院年限认定表、原温州市国土资源局龙湾分局、原温州市规划局浙南科技城分局和原温州市规划局龙湾分局复函等证据显示以及上诉人陈述，上诉人于1994段之后（2000年及以后）未取得建设用地规划许可和建设工程规划许可擅自建造100.04平方米，且没有因违法用地经处理后作价回购的记录，被上诉人龙湾区执法局据此认定涉案房屋属违法建筑，符合法律规定。根据城乡规划法第六十四条、《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第（六）项等规定，上诉人未办理用地手续及规划许可，擅自建设违法建筑，龙湾区执法局认为符合无法采取改正措施消除影响，应当限期拆除的情形，并无不当。该违法建设行为自发生后延续至2008年1月1日城乡规划法施行之后，且均不符合城市规划法和城乡规划法的相关规定，违法行为处于继续状态，龙湾区执法局根据现行有效的城乡规划法作出被诉限拆决定，亦无不当。上诉人以涉案房屋不应适用城乡规划法，已经纳入征收范围的土地上房屋不能作出限期拆除决定，未办理建设工程规划许可证非其本人原因所致等为由主张被诉限拆决定违法，缺乏法律依据，本院均不予采纳。焦点三。《浙江省行政程序办法》第六十七条规定，受送达人拒绝接收行政执法文书的，采用拍照、录像、录音等方式记录送达过程，并把行政执法文书留在受送达人住所的，视为送达。行政机关工作人员应当在送达回证上注明送达情况并签名。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条第（二）项规定，通知、送达等程序轻微违法，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第（二）项规定的“程序轻微违法”。本案中，被上诉人龙湾区执法局虽将限期拆除告知书张贴于涉案房屋门上，拍照记录，并注明“留置送达”，由送达人签名确认，但无证据证明上诉人等法定受送达人在送达现场，不符合前述留置送达的规定。上诉人妻子兼委托代理人邹秋葵承认其回家后看见贴在门上，故龙湾区执法局虽未依法送达限期拆除告知书，但上诉人已经实际获悉上述告知书，未对其行使陈述、申辩权利产生实际影响，根据前述规定，可认定被诉限拆决定属程序轻微违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项规定，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。本案被诉限拆决定认定事实清楚，适用法律正确，程序轻微违法，应予确认违法。被上诉人龙湾区政府作出被诉复议决定，认定被诉限拆决定合法并予以维持，认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。因此，上诉人要求撤销被诉限拆决定的诉讼请求不能成立，本院不予支持，原审判决结果正确，本院予以维持。但被诉限拆决定作为法律行为，不因涉案房屋已被拆除而不具有可撤销内容，原审判决据此认为被诉限拆决定不具有可撤销内容不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费50元，由上诉人朱进贵负担。本判决为终审判决。审 判 长 戴华斌审 判 员 章宝晓审 判 员 诸智影二〇二〇年四月九日代书记员 祁森炜