宁夏回族自治区高级人民法院   刑事附带民事判决书   （2019）宁刑终75号   抗诉机关（原公诉机关）宁夏回族自治区吴忠市人民检察院。   上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某A，男，回族，1944年7月7日出生于宁夏回族自治区吴忠市，无业，住吴忠市。系被害人的父亲。   上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某B，女，回族，1949年5月24日出生于宁夏回族自治区吴忠市，无业，住吴忠市。系被害人的母亲。   上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某1，女，回族，1982年8月10日出生于宁夏回族自治区吴忠市，无业，住吴忠市。系被害人的妻子。   上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某2，女，回族，2001年10月26日出生于宁夏回族自治区吴忠市，学生，住吴忠市。系被害人的女儿。   上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某3，男，回族，2002年12月4日出生于宁夏回族自治区吴忠市，学生，住吴忠市。系被害人的儿子。   上诉人马某2、马某3的法定代理人马某1，系二人的母亲。   上述五上诉人的诉讼代理人周永进，宁夏三略律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）马伟，男，回族，1984年4月7日出生于宁夏回族自治区吴忠市，初中文化，无业，住吴忠市。2006年6月26日因犯寻衅滋事罪被吴忠市利通区人民法院判处有期徒刑一年。2012年3月7日因吸食毒品被吴忠市公安局利通区分局罚款500元。2012年6月26日因吸食毒品被吴忠市公安局利通区分局行政拘留十四日、责令社区戒毒三年。2012年11月16日因犯非法持有枪支罪被吴忠市利通区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2014年1月18日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年12月2日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于吴忠市看守所。   辩护人杨仁忠，宁夏昊德律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）牛华兵，男，回族，1973年11月17日出生于宁夏回族自治区吴忠市，无业，住吴忠市。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年12月2日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于吴忠市看守所。   辩护人陈少华，宁夏黄河志律师事务所律师。   辩护人马丽娟，宁夏黄河志律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）吴兵，曾用名王建兵，男，回族，1990年4月5日出生于宁夏回族自治区吴忠市，小学文化，无业，住吴忠市。2010年3月24日因犯故意伤害罪被吴忠市利通区人民法院判处有期徒刑七年，2014年12月26日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年12月2日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于吴忠市看守所。   指定辩护人祁丽萍，宁夏马瑛律师事务所律师。   宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院审理吴忠市人民检察院指控原审被告人马伟、牛华兵犯故意伤害罪、原审被告人吴兵犯寻衅滋事罪，原审附带民事诉讼原告人马某A、马某B、马某1、马某2、马某3提起附带民事诉讼一案，吴忠市中级人民法院于2019年10月25日作出（2019）宁03刑初11号刑事附带民事判决。吴忠市人民检察院提出抗诉。原审被告人马伟、牛华兵、吴兵，原审附带民事诉讼原告人马某A、马某B、马某1、马某2、马某3均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。审理过程中，因全国发生了新型冠状肺炎疫情，在疫情防控期间，无法进行正常的案件审理工作。本院于2020年4月10日以（2019）宁刑终75号刑事裁定书裁定本案中止审理。同年4月20日以（2019）宁刑终75号之一刑事裁定书裁定本案恢复审理。审理期间，宁夏回族自治区人民检察院撤回抗诉，本院于2020年4月21日作出（2019）宁刑终75号之二刑事裁定书裁定准许撤回抗诉。经审阅本案全部卷宗材料，依法讯问上诉人马伟、牛华兵、吴兵，听取各辩护人的意见及附带民事上诉人和代理人的意见，对一审认定的事实证据和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   吴忠市中级人民法院判决认定，2018年11月30日23时许，被告人马伟、牛华兵、吴兵酒后在利通区音乐餐吧对面路边欲乘车回家，与正乘车的马某3因乘坐出租车发生口角，争执中吴兵动手殴打马某3后，马某3与吴兵、马伟发生撕打。与马某3同行的马某C见状上前帮忙，与牛华兵发生撕扯，双方开始互殴。牛华兵抽出自己的裤腰带对马某C进行抽打，同时，马伟朝马某C头部猛击一拳致马某C倒地不起，马伟、牛华兵、吴兵见状逃离现场。2018年12月2日，马某C经抢救无效死亡。当日，牛华兵、马伟、吴兵先后到公安机关投案。经鉴定，被害人马某C系重度颅脑损伤死亡、马某3伤情系轻微伤。   上述事实，有原公诉机关当庭举证、质证的物证、书证、现场勘验检查笔录、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据予以证实。   吴忠市中级人民法院判决认为，被告人马伟、牛华兵、吴兵酒后滋事，因琐事在公共场所随意殴打他人，情节恶劣；马伟、牛华兵在滋事过程中故意伤害他人身体，致一人死亡，马伟、牛华兵的行为均构成故意伤害罪；吴兵的行为构成寻衅滋事罪。马伟、牛华兵在故意伤害犯罪中系共同犯罪。马伟、吴兵曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。牛华兵、吴兵犯罪后主动投案，如实供述罪行，系自首，可酌情从轻处罚。由于马伟、牛华兵、吴兵的犯罪行为给各附带民事诉讼原告人造成了经济损失，应承担民事赔偿责任。各附带民事诉讼原告人主张的丧葬费按照宁夏回族自治区2018年度在岗职工月平均工资标准以6个月总额计算为36389.5元；医疗费以票据为准，共计14824.83元；交通费酌定500元；附带民事诉讼原告人要求判赔的死亡赔偿金、被扶养人生活费、尸检费用不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百九十三条第一款（一）项、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十七条第一款、第三十六条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决一、被告人马伟犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；二、被告人牛华兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年；三、被告人吴兵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月；四、被告人马伟、牛华兵、吴兵共同赔偿各附带民事诉讼原告人丧葬费36389.5元、医疗费14824.83元、交通费500元，以上合计51714.33元；五、驳回附带民事诉讼原告人马某A、马某B、马某1、马某2、马某3的其他诉讼请求；六、扣押的被告人牛华兵作案工具皮带一条依法予以没收。   上诉人马伟的上诉理由是，原判认定马伟故意伤害马某C致其死亡属于认定事实不清，如果对马某C进行手术治疗，马某C可能不会死亡，故不能片面认定马某C死亡系马伟故意伤害所致；被害人头部左侧额颞部、右侧额颞顶枕部致命伤非马伟所为，被害人死亡系一因多果所致。上诉人有自首情节，马某C对引发本案有过错，原判量刑过重。请求二审法院改判。   马伟的辩护人的辩护意见是，被害人死亡结果属于多因所致，不应由马伟承担最重之刑责；马伟具有自首情节，被害人马某C对激化矛盾、引发案件有责任，存在过错；二审期间，马伟亲属积极赔偿被害人亲属经济损失，建议二审法院在有期徒刑范围内量刑。   上诉人牛华兵的上诉理由是，牛华兵系故意伤害犯罪的从犯，原判未区分主从犯系认定事实错误；牛华兵具有自首情节，当庭认罪，愿意赔偿被害人损失等情节，原判对其量刑过重，请求二审法院改判。   牛华兵的辩护人的辩护意见是，牛华兵具有自首情节，在共同犯罪中系从犯；二审期间自愿认罪并赔偿被害人亲属经济损失，取得被害人亲属谅解，一贯表现良好；被害人具有重大过错，原判量刑过重，建议二审法院从轻处罚。   上诉人吴兵的上诉理由及辩护人的辩护意见是，吴兵寻衅滋事仅造成被害人轻微伤，吴兵具有自首情节，积极赔偿被害人亲属经济损失，取得被害人亲属谅解，原判量刑过重，请求二审法院改判。   上诉人马某A、马某B、马某1、马某2、马某3的上诉请求是，马伟和牛华兵构成故意杀人罪，应判处马伟、牛华兵死刑，原判重罪轻判，对吴兵量刑畸轻；请求改判马伟、牛华兵、吴兵共同赔偿附带民事上诉人各项经济损失1098087.33元。   五上诉人的诉讼代理人的代理意见是，二审期间，三上诉人向附带民事诉讼原告人进行了赔偿，附带民事诉讼原告人出具了谅解书，对附带民事诉讼再无意见。   经审理查明，2018年11月30日晚，上诉人马伟、牛华兵、吴兵等人在吴忠市利通区音乐餐吧喝酒。23时许，马伟、牛华兵、吴兵到音乐餐吧对面路边欲乘车回家，与同样从音乐餐吧喝酒出来的租乘出租车的马某3因乘车问题发生口角，争执中吴兵动手殴打马某3，马某3遂与吴兵、马伟发生撕打。与马某3同行的马某C见状向马伟鼻子打了一拳，马伟、牛华兵、吴兵相继与马某C发生厮打，双方开始互殴。被他人拦劝后，马伟和吴兵离开，牛华兵和马某C又互相辱骂并厮打，牛华兵抽出自己的裤腰带向马某C上身部位抽打，马伟又返回到马某C跟前参与打架，期间牛华兵向马某C头部抽打一腰带，马伟朝马某C头部猛击一拳致马某C仰面倒地。马伟、牛华兵、吴兵等人离开现场。马某C被送往医院抢救，2018年12月2日抢救无效死亡。经鉴定，被害人马某C系重度颅脑损伤死亡、马某3伤情系轻微伤。同年12月2日，牛华兵、马伟、吴兵先后到公安机关投案。   另查明，二审期间，上诉人马伟赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某A、马某B、马某1、马某2、马某3经济损失18万元（已全部支付），上诉人牛华兵赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某A、马某B、马某1、马某2、马某3经济损失22万元（已全部支付），上诉人吴兵赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某A、马某B、马某1、马某2、马某3经济损失1万元（已全部支付）。原审附带民事诉讼原告人对三上诉人的行为予以谅解。   上述事实，有经一审当庭举证、质证的下列证据予以证实：   1.接处警登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实本案来源、侦查机关立案及上诉人到公安机关主动投案的事实。   2.吴忠市公安局利通区分局K6403020400002018120003号现场勘验笔录及照片，证实现场位于吴忠市东南角，现场提取两处点状红色斑迹。   3.物证腰带、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证实侦查人员从牛华兵处扣押作案工具棕色腰带一条。   4.吴忠市公安局物证鉴定所检验记录及照片，证实鉴定机关对男式腰带进行检验，未提取到有鉴定价值的指纹，从腰带及腰带扣上提取脱落细胞拭子两份。   5.吴忠市公安局物证鉴定所吴公（物）鉴（DNA）字（2018）00790号鉴定意见，证实送检的现场东南角红色斑迹、马某C口唇口周拭子、马某C左眼周损伤拭子、马某C胸部拭子、马某C左手掌拭子、马某C左手指甲缝拭子、马某C颈部拭子检出STR分型，与马某C的血样在D8S1179等23个基因座基因型相同，其似然率为8.9239×10?；送检的牛华兵右手指甲、牛华兵右手拭子、牛华兵左手拭子、牛华兵左手指甲缝拭子检出STR分型，与牛华兵的血样在D8S1179等21个基因座基因型相同，似然率为6.0817×1031；送检的吴兵左手拭子、吴兵左手指甲缝拭子、吴兵右手拭子检出STR分型，与吴兵的血样在D8S1179等23个基因座基因型相同，似然率在4.0074×1031；送检的马伟右手指甲缝拭子、马伟左手指甲缝拭子检出STR分型，与马伟的血样在D8S1179等23个基因座基因型相同，似然率在2.2383×1031；马某C、马某1是马某2、马某3的生物学父亲、母亲。   6.吴忠市公安局物证鉴定所（吴）公（物）鉴（理化）字（2018）0346号检验报告，证实经检验，从死者胃内及肝脏中均未检出敌敌畏、地西泮、苯巴比妥、艾司唑仑。   7.吴忠市公安局物证鉴定所（吴）公（物）鉴（理化）字（2018）0345号检验报告，证实经检验，马某C血液中未检出乙醇。   8.吴忠市公安局利通区分局物证鉴定室（吴利）公（物）鉴（尸体）字（2018）86号尸体检验鉴定书、检验照片，证实根据尸体检验，死者头后枕部头皮挫伤，左侧额颞部、侧额颞枕部头皮血肿，右侧额颞枕部颅骨骨折，左侧颅前凹骨折，右侧颞顶枕部硬脑膜外出血，双侧枕部，右顶部及左侧颅中凹硬脑膜下出血，广泛性脑组织肿胀，蛛网膜下腔出血，双侧额颞叶脑挫裂伤并出血，右枕部脑组织梗死，左侧颞骨岩部及颅前凹出血分析，死者系重度颅脑损伤死亡；头后枕部、左侧额颞部、右侧额颞顶枕部损伤系致命伤；根据尸体检验，死者左眼周左鼻背及口部损伤为软组织肿胀及出血，其本身损伤轻，但是左眼周左鼻背及口部受到外力作用后可以造成颅脑损伤，故不排除左眼周左鼻背及口部受到外力作用后致颅脑损伤的可能性；根据尸体检验，死者左颈部前侧至左胸部皮肤挫伤，右前臂皮下出血等多处损伤轻微。系非致命伤；根据尸体检验，死者头部挫伤，头皮血肿，左眼周左臂背及口部等多处损伤，分析认为系钝性外力作用所致，拳脚击打磕碰等可以形成；根据尸体检验所见，损伤部位，形态特征及损伤程度等分析系他人所致。鉴定意见为死者马某C系重度颅脑损伤死亡。   9.吴忠市人民医院病历及住院记录、宁夏医科大学附属医院的病历及住院记录、调取证据通知书，证实被害人马某C被殴打受伤后在医院治疗的情况。   10.吴忠市人民医院门诊病历、检验报告单、宁夏医科大总医院门诊病历、诊断报告、医嘱单、住院病历、疾病诊断证明、死亡记录、出院证，证实马某C于2018年12月1日1时32分入住吴忠市人民医院，门诊诊断为脑挫伤，病症危机。2018年12月1日15时转入医院，诊断为急性内开放性颅脑损伤、重型弥漫性轴索损伤；脑干损伤、脑挫裂伤（额颞左；额右）、硬膜外血肿、前颅底骨折、颅内积气、颅骨骨折、外伤性急性脑梗塞、双眼钝挫伤、鼻骨骨折。2018年12月2日18时被害人死亡，遂从医院办理出院。   11.吴忠市公安局利通区分局物证鉴定室（吴利）公（物）鉴（活体）字（2018）295号活体损伤鉴定书、吴忠市人民医院门诊病历、疾病诊断证明书，证实吴忠市人民医院诊断马某3右肩关节脱位一度。经鉴定马某3损伤程度系轻微伤。   12.鉴定聘请书、鉴定资质证明材料、鉴定意见告知书，证实作出本案鉴定意见的鉴定单位及鉴定人员均具有鉴定资质，相关鉴定意见书已告知三上诉人和被害人亲属。   13.监控视频、调取证据通知书，证实侦查人员调取吴忠市音乐主题餐吧内外监控视频、吴忠市牛肉面馆监控视频、吴忠市人民医院监控视频、吴忠市酒馆监控视频，视频显示马某C等进出该餐吧的时间及马某C等在餐吧对面与上诉人发生厮打的情况。   14.提取笔录及微信截图、视听光盘，证实侦查机关依法调取何某2018年12月30日与马伟的微信聊天记录，马伟在微信中提到打架的事情并称自己的手被打肿了。   15.辨认笔录及照片，证实在见证人的见证下，牛华兵、马伟、吴兵辨认出犯罪地点。   16.证人丁某1的证言及辨认笔录，证实2018年11月30日晚20时左右，马伟、吴兵、牛华兵、马伟的女朋友和其在喝酒。22时许，其等在对面马路上打出租车时，吴兵、马伟和出租车跟前一小伙子发生对骂，吴兵用拳打小伙子的头，二人遂打了起来。马某C和另一个男子过来质问为什么打他兄弟，并用拳打马伟，后马某C和马伟、吴兵等相互拳打脚踢。牛华兵刚开始在拉架，马某C和马伟、吴兵打起来以后，牛华兵也和他们打了起来。其把马伟、吴兵拉开后，马伟、吴兵、马伟的女朋友向人人乐超市方向走了。牛华兵又和马某C打了起来，牛华兵手里拿了一条腰带打马某C的头部、脸和上身，马某C拳脚踢打牛华兵。在牛华兵和马某C打的过程中，马伟回来用拳在马某C脸部打了一拳，马某C就躺在了地上。在见证人的见证下，丁某1辨认出参与打架的马伟、牛华兵、吴兵。   17.证人何某的证言及辨认笔录，证实2018年11月30日，其和马伟、牛华兵、吴兵等人在KTV喝酒。23时许，其等到对面打车，从出租车下来一个体型较瘦，看着喝醉的男子，该男子下车后，其和马伟准备上车，该男子不让上车，马伟和该男子争执并对骂，在骂的过程中吴兵用拳头在该男子脸上捣了一拳后相互打起来。后又有两个男子冲过来拳打脚踢马伟和吴兵。牛华兵看到后，也上前帮着打这三个男子。马伟的鼻子和脸都流血了，其把马伟和吴兵拉走后，马伟又返回打架地点，其看见牛华兵拿着皮带和高个男子对打，最先打架的那个男子准备打马伟，马伟几拳就把该男子打倒在地上了。高个男子看见后就过来打马伟，马伟和高个男子撕打在一起，牛华兵在高个男子头上抽打一腰带，马伟在高个男子面部打了一拳，高个男子就仰面倒地了。在见证人的见证下，何某通过照片辨认出参与打架的马伟、牛华兵、吴兵。   18.证人张某的证言及辨认笔录，证实其看见马某3用拳头在吴兵脸上打了几拳，吴兵也用拳头在马某3头上打，马伟用拳头在马某3头上打了一拳，后马某C和马伟打了起来。有人把打架的人拉开，吴兵和马伟就向东走了。后马伟又折返回来用拳头在马某C身上打了几拳，马某3在牛华兵身上打了几拳，牛华兵把自己的裤带抽了出来，用裤带在马某3身上打了几下，马伟用拳头在马某C头部打了一拳，后又用脚在马某C身上踢了一脚，马某C就躺倒在地上了。在见证人的见证下，张某辨认出参与打架的马某3、马伟、牛华兵、吴兵以及被打倒在地的被害人马某C。   19.证人吴某、王某1的证言及辨认笔录，证实吴兵打了马某3一拳，引发打架。马伟、牛华兵、马某C参与打架。牛华兵用裤腰带打了马某C，马伟向马某C面部打了一拳，马某C就仰面倒在马路边了。在见证人的见证下，吴某通过照片辨认出马伟就是其证言中参与打架的穿黑色上衣、身体较胖的男子，吴兵就是其证言中穿黑色上衣、个子较高较瘦、最先动手打人的男子，牛华兵就是穿蓝色上衣持腰带打架的男子；王某1通过照片辨认出参与打架的体型较胖的男子就是马伟、拿腰带打人的就是牛华兵，辨认出在打架现场的丁某1、马某C、马某3、马某4。   20.证人马某4的证言，证实在搭乘出租车时，吴兵打了马某3，两人就互相打了起来。马某C过来后，牛华兵将他腰带抽出来在马某C头上打了一下。马某C和牛华兵厮打在一起。后来其看见马某C在地上躺着，脸上都是血，就打120报警，把马某C送到了医院。   21.证人马某3的证言，证实当晚其和马某C、马某4喝酒后和对方三四个不认识的男子打架了。   22.证人王某2的证言，证实其和牛华兵等人喝酒后，在KTV对面，出租车上下来一男子与其这边一起喝酒的人发生了打架。后其看见一个又高又胖的男子倒在地上。   23.证人金某1的证言，证实2018年11月30日晚上11点30分门口对面有七八个人打架，其报警。   24.证人丁某2、金某2、马某5的证言，证实金某2和马某3、马某5等将马某C送到了吴忠市人民医院。   25.证人马某1的证言，证实其系马某C妻子。马某C被打后送往吴忠市人民医院重症监护室，头肿大变形，左眼角肿大青紫。后又送到医院，2018年12月2日18时许，马某C抢救无效死亡。   26.证人马某6的证言，证实2018年11月30日23点左右其开着出租车到附近，有个年轻小伙子打车后上车坐在后排，后又要下车，车停下后乘车的小伙子就下车了，当时路边还站了几个人。   27.上诉人牛华兵的供述与辩解，证实2018年11月30日晚，其等喝完酒在KTV对面的马路边准备打车回家，有一辆出租车停在其等身边，出租车上下来一名穿黑色衣服的男子，其要上车但该男子不让并吵了起来。吴兵先动手打了该男子，该男子还手打了吴兵一拳，马伟和吴兵就一起上去打该男子。又来了两名男子过来拉马伟不让马伟打穿黑色衣服的男子，一名高个男子和马伟拉扯过程中在马伟的鼻子上打了一拳。其拉架时穿黑色衣服的男子在其身上捣了两拳，其就和穿黑色衣服的男子撕打在一起，吴兵和马伟和高个男子撕打在一起。打的过程中，其把裤腰带抽出来朝穿黑色衣服的男子的肩上打了一裤腰带，对方就躺在马路西边台子上一辆车底下。高个男子子扯着丁某1衣服领子的时候，马伟离开后又返回来和高个男子撕打，其在高个男子肩上打了一裤腰带，马伟在高个男子面部打了一拳，男子就倒地了。   28.上诉人吴兵的供述与辩解，证实在打车过程中其与马某3发生了矛盾，其打了他一拳，马伟也打了。后其等和马某3一起的一个高个男子打起来了。被拉开后，其和马伟朝酒吧方向走去，马伟又返回了打架现场。其看见牛华兵用皮带抽地上的一个人。   29.上诉人马伟的供述与辩解，证实2018年11月30日晚，其和吴兵、牛华兵、丁某1等在KTV喝酒至晚上11时许，从KTV出来到路对面打车，从出租车下来一个黑衣男子，该男子不让其乘车，其等与该男子发生了矛盾，吴兵先打了该男子一拳，该男子的朋友打了其，双方就互相撕打起来。后吴兵将其拉到班纳酒吧门口，其又返回到了打架的地方，一个高个男子扑过来打其的时候绊倒了，后脑勺着地就躺着不动了。一审庭审中马伟供认其用拳打高个男子（马某C）面部致马某C倒地。   30.吸毒现场检测报告书，证实牛华兵、马伟、吴兵尿样检测时吗啡检测结果均呈阴性，甲基安非他明检测结果均呈阴性。   31.行政处罚决定书，证实2012年3月7日，马伟因吸食毒品被吴忠市利通区公安局罚款五百元。   32.吴忠市利通区人民法院（2006）吴利刑初字第157号、（2009）吴利刑初字第323号、（2012）吴利刑初字第473号刑事判决书，证实2006年6月26日马伟因犯寻衅滋事罪被利通区人民法院判处有期徒刑一年；2012年11月16日因犯非法持有枪支罪被该院判处有期徒刑一年六个月，2014年1月18日刑满释放；2010年1月5日吴兵因故意伤害罪被利通区人民法院判处有期徒刑七年，2014年12月26日刑满释放。   33.户籍证明，证实上诉人马伟、牛华兵、吴兵的身份情况，三上诉人犯罪时均已达到刑事责任年龄。   34.医疗费、户籍证明，证实被害人与原审附带民事诉讼原告人的关系及被害人亲属的物质损失情况。   上述证据来源形式合法，内容客观真实，能够相互印证，证明本案事实，本院予以确认。   附带民事诉讼上诉人及诉讼代理人、三上诉人的辩护人二审期间共同提交了赔偿协议、收条、谅解书，证实马伟、牛华兵、吴兵在二审期间向五名原审附带民事原告人共赔偿41万元，取得原审附带民事诉讼原告人的谅解。经质证，宁夏回族自治区人民检察院对上述证据无异议，本院予以确认。   本院认为，上诉人马伟、牛华兵、吴兵酒后滋事，因琐事在公共场所随意殴打他人，情节恶劣；马伟、牛华兵在滋事过程中故意伤害他人身体，致一人死亡，马伟、牛华兵的行为均构成故意伤害罪，吴兵的行为构成寻衅滋事罪。本案系共同犯罪，在故意伤害的共同犯罪中，马伟和牛华兵均应对被害人的死亡承担责任，对二人不宜划分主从犯。马伟、吴兵曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。牛华兵、吴兵犯罪后主动投案，如实供述罪行，系自首，可依法从轻处罚。二审期间，马伟和牛华兵及吴兵的亲属自愿与原审附带民事诉讼原告人达成赔偿协议并已支付赔偿款，原审附带民事诉讼原告人对三上诉人的行为予以谅解，可酌情对马伟和牛华兵从轻处罚。   关于上诉人马伟及其辩护人提出原判认定马伟故意伤害马某C致其死亡属于认定事实不清，如果对马某C进行手术治疗，马某C可能不会死亡，故不能片面认定马某C死亡系马伟故意伤害所致；被害人头部左侧额颞部、右侧额颞顶枕部致命伤非马伟所致，被害人死亡系一因多果所致的上诉理由及辩护意见，经查，马伟、牛华兵、吴兵与马某C双方发生厮打时，互相拳打脚踢，后牛华兵用腰带抽打马某C，马伟向马某C头部一拳，致马某C仰面倒地不起，马某C被送往医院抢救因重度颅脑损伤而死亡。上述事实有证人证言、物证腰带、尸体检验鉴定意见书等证据证实，各上诉人的供述亦能印证，马某C的死亡与马伟的殴打有直接因果关系，原判认定马伟伤害马某C的事实清楚，证据确实、充分。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。   关于上诉人牛华兵及其辩护人提出牛华兵系从犯，原判未划分主从犯系认定事实错误的上诉理由及辩护意见，经查，证人丁某1、马某4、何某、王某1等证实马伟、牛华兵、吴兵因搭乘出租车与马某3及马某C发生争执后相互厮打，后马伟和吴兵被人劝离，牛华兵和马某C又互相辱骂并厮打，牛华兵抽出自己的裤腰带向马某C上身部位抽打，马伟返回到马某C跟前又参与打架，期间牛华兵向马某C头部抽打一腰带，马伟朝马某C头部猛击一拳致马某C仰面倒地。牛华兵在本案中作用积极，且与马伟共同致被害人死亡，在共同犯罪中起主要作用，原判未划分主从犯正确。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。   关于上诉人马伟及其辩护人提出马伟具有自首情节、二审期间，积极赔偿被害人亲属经济损失，取得被害人亲属谅解，马某C对引发本案有过错，原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，马伟曾系累犯，应从重处罚，其虽主动投案，但归案后未能如实供述用拳击打被害人头部致马某C仰面倒地的事实，其行为不符合自首的规定，一审当庭如实供述并认罪，可酌情对其从轻处罚。原判对上述情节已予认定并在量刑时已体现；被害人马某C在吴兵、马伟与马某3厮打时未阻止，参与并出拳殴打马伟鼻部致马伟鼻部受伤，引发多人斗殴，对激化矛盾有一定过错。二审期间，马伟亲属代马伟自愿赔偿原审附带民事诉讼原告人18万元，五名原审附带民事诉讼原告人对马伟的行为谅解并建议法院对马伟从轻减轻处罚。综合考量本案事实、性质以及马伟具有的相关量刑情节，可对马伟从轻处罚。该上诉理由及辩护意见成立，本院予以支持。   关于牛华兵及其辩护人提出牛华兵具有自首情节、当庭认罪、积极赔偿被害人亲属经济损失，取得被害人亲属谅解，被害人有重大过错，原判对牛华兵量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，牛华兵具有自首情节，原判已予认定并在量刑上已经考虑。被害人马某C在本案中存在过错。二审期间，牛华兵亲属代牛华兵自愿赔偿原审附带民事诉讼原告人22万元，五名原审附带民事诉讼原告人对牛华兵的行为谅解并建议法院对其从轻减轻处罚。综合考量牛华兵在本案中的行为、作用及具有的法定、酌定从轻处罚情节，可对牛华兵从轻处罚。该上诉理由及辩护意见成立，本院予以支持。   关于上诉人吴兵及其辩护人提出吴兵寻衅滋事仅造成被害人轻微伤，且吴兵具有自首情节，二审期间积极赔偿被害人亲属经济损失，取得被害人亲属谅解，原判量刑过重，请求二审法院改判的上诉理由及辩护意见。经查，吴兵寻衅滋事，情节恶劣，且系累犯，应从重处罚。其具有自首情节，可从轻处罚。二审期间，吴兵亲属代吴兵自愿赔偿原审附带民事诉讼原告人1万元，五名原审附带民事诉讼原告人对吴兵的行为谅解并建议法院对其从轻减轻处罚。综合考量吴兵在本案中的行为、作用及应承担的刑事、民事责任，原判对其量刑并无不当。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。   关于原审附带民事诉讼原告人马某A、马某B、马某1、马某2、马某3提出马伟和牛华兵构成故意杀人罪，应判处马伟、牛华兵死刑，原判重罪轻判，对吴兵量刑畸轻；请求改判马伟、牛华兵、吴兵共同赔偿原审附带民事原告人各项经济损失1098087.33元的上诉理由，经查，一审宣判后，检察机关提出抗诉，二审审理期间，支持抗诉机关认为抗诉不当，向本院撤回抗诉，本院已裁定准许撤回抗诉。原审附带民事诉讼原告人提出以故意杀人罪判处马伟、牛华兵死刑及原判量刑过轻的上诉理由不属于附带民事诉讼上诉请求范围。二审期间，原审附带民事诉讼原告人与马伟、牛华兵和吴兵的亲属自愿达成赔偿协议，三上诉人亲属已向原审附带民事诉讼原告人赔偿包含一审判决所判51714.33元在内的共计41万元，其附带民事部分的上诉请求已通过调解解决。该上诉理由不成立，本院不予支持。   综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百九十三条第一款（一）项、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十七条第二款、第三十六条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十七条之规定，判决如下：   一、维持宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2019）宁03刑初11号刑事判决的第三项、第五项、第六项，即被告人吴兵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月；驳回附带民事诉讼原告人马某A、马某B、马某1、马某2、马某3的其他诉讼请求；扣押的被告人牛华兵作案工具皮带一条依法予以没收；   二、撤销宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2019）宁03刑初11号刑事判决的第一项、第二项、第四项，即被告人马伟犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；被告人牛华兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年；被告人马伟、牛华兵、吴兵共同赔偿各附带民事诉讼原告人丧葬费36389.5元、医疗费14824.83元、交通费500元，以上合计51714.33元；   三、上诉人（原审被告人）马伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月2日起至2033年12月1日止）。   四、上诉人（原审被告人）牛华兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年六个月；   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月2日起至2029年6月1日止）。   五、上诉人（原审被告人）马伟赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某A、马某B、马某1、马某2、马某3经济损失18万元（已全部支付）；   六、上诉人（原审被告人）牛华兵赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某A、马某B、马某1、马某2、马某3经济损失22万元（已全部支付）；   七、上诉人（原审被告人）吴兵赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某A、马某B、马某1、马某2、马某3经济损失1万元（已全部支付）。   本判决为终审判决。   审判长 刘银厚   审判员 钦丽萍   审判员 张生君     二〇二〇年四月二十三日   书记员 王昊文   附：《中华人民共和国刑法》   第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。   犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。   第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：   （一）随意殴打他人、情节恶劣的；   （二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人、情急恶劣的；   （三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；   （四）在公共场所起哄闹事、造成公共场所秩序严重混乱的。   第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。   第六十七条犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。   第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。   在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。   承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》   第一百五十七条审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。