浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终359号 上诉人（原审被告）：杭州彼聆智能科技有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区三墩镇石祥西路859号紫金启真大厦4号楼601-2室。 法定代表人：**民。 委托代理人：胡晓婷，北京京师（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南昌快呼智能科技有限公司。住所地：江西省南昌市南昌高新技术产业开发区紫阳大道2888号紫鑫商务广场-1#2402室。 法定代表人：李志鹏。 委托代理人：马美笑，浙江民禾律师事务所律师。 上诉人杭州彼聆智能科技有限公司（下称彼聆公司）因与被上诉人南昌快呼智能科技有限公司（下称快呼公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初7485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 彼聆公司上诉请求：1、依法撤销(2019)浙0106民初7485号民事判决书之判决；2、依法改判驳回快呼公司全部诉讼请求；3、本案一审的诉讼费、保全费、上诉费及相关费用由快呼公司承担。事实和理由：(一)一审法院在铺货费性质及铺货费返还的合同依据上存在事实认定错误的情形。1、一审法院认定“从铺货费的字面含义理解是用于购买产品的预付款”，根据双方签署的《彼聆人工智能系统合伙人代理合作协议》（下称合作协议）第一条“合作前提”第1款约定“铺货费独立于本条第2款端口销售价格”。根据该条的字面意思理解，铺货费与端口费用相互独立，因此不存在铺货费系购买端口的预付款之意思表示。另外，该协议的抬头、涉及的相关费用条款表述以及整个协议的文本意思，铺货费系代理费而非预付款。同时，一审法院认为快呼公司在销售产品前没有证据证明要求另外支付产品价款，因此推算铺货费系预付款。是否主张要求支付是彼聆公司的权利，仅因为彼聆公司没有主张就反推系预付款显属不当，彼聆公司保留要求支付产品款项的权利。2、一审法院认定“该合同中也有另若乙方(快呼公司)已付款的铺货费未完全消耗，则甲方(彼聆公司)应于七个工作日内退还乙方剩余的铺货费，表明了铺货费需要进行结算。”，但一审法院仅截取了该条款的一部分进行理解，合作协议第十二条“其他约定”第10.4条的完整条款系“甲乙双方合作期间，如因甲方问题导致合同无法履行，甲方应协助乙方为已交付客户提供持续服务支持。另若乙方已付款的铺货费未完全消耗……”，该条款的适用前提是“合作期间”和“甲方问题导致合同无法履行”，该条的正确理解是，因甲方原因导致在合同期限内，合同不能继续履行，那么剩余未履行的期限对应的铺货费应当退还。因此，是否消耗以及退还结算标准是履行期限，而不是端口费用。截至起诉日，合同约定的合作期限“至2019年7月11日”已经届满，且甲方不存在任何履约过错，合同履行完毕，对应的铺货费当然也已经消耗完毕。(二)一审法院就铺货费对应的端口数量开通情况的法律事实没有查清。1、即使认定铺货费系预付款，对应的应当是销售端口对应的端口费用，但一审法院并未就相关端口数量的实际开通情况予以查明。一审法院认为：“审理中，快呼公司自认需要向彼聆公司支付产品价款20824元，彼聆公司对此没有明确提出异议。”快呼公司提出诉讼请求，不存在就诉讼请求进行“自认”的法律可能。若按照一审法院的此种判案逻辑和判案规则，快呼公司起诉根本无需就其诉讼请求进行举证，这明显违反裁判规则。2、一审法院认定“彼聆公司没有明确提出异议”，事实上，在一审庭审过程中，彼聆公司多次强调并要求快呼公司说明诉讼请求中要求返还的“79176元”的构成以及计算依据，快呼公司表示无法说明，也无法提供证据证明抵扣情形，彼聆公司当庭予以不认可。根据“谁主张、谁举证”的举证规则，快呼公司应当说明诉讼请求中要求返还的依据以及构成，彼聆公司才能进行举证反驳。快呼公司对主张的诉讼请求要求的返还金额无法举证，甚至无法说明构成，该举证不利的后果应当由其承担。现一审法院在未查明构成的情况下支持快呼公司主张的返还数额存在重大事实认定不清的情形。彼聆公司不认可铺货费系预付款，事实上代理合同中约定的铺货费的真实意思表示系合同履行完毕便不予退还的代理费，与端口费用相独立。即使按照一审法院认定，快呼公司支付的铺货费也已经基本消耗完毕，根据彼聆公司系统后台的资料调取，快呼公司已经开通了32个端口，按照一个端口3000元的价格，也不应当判决返还“79176元”。一审法院在尚未查明端口开通以及消耗情况的重大事实的情况下，以“自认”的方式认可快呼公司提出的要求退还金额，存在重大事实认定不清的情形。(三)一审法院并未在判决书中就证据采纳情况予以说明，在一审庭审中，快呼公司补充提供了新证据回执函，用以证明彼聆公司的股东曾承诺退还费用，但无法提供原件，彼聆公司就该证据的真实性提出异议。但一审法院并未在判决书中就相关证据采纳情况予以说明，判决结果也仅依据推测性的说理进行判决，存在重大事实尚未查清的情形。当庭补充如下意见：一、一审法院对于铺货费的性质及返还的合同依据上存在事实认定错误。一审法院在判决书第5页法院认定事实部分认定“此铺货费独立于本条第2款的销售价格”，但在第8页对铺货费的性质认定上又将铺货费与销售价款等同抵扣，存在矛盾情形。一审法院认定铺货费为预付款，与事实不符，对于铺货费是否是不予退还的代理费在认定上存在重大事实未查清的情形。二、一审法院错误认定已经支付的10万元系可以退还的预付款，但就铺货费对应的端口数量开通情况没有查清，也没有向彼聆公司释明。在未查明端口开通以及消耗费用的情况下，以自认的方式认可快呼公司提出的退款金额显属不当，且对彼聆公司一审开庭后寄送的端口开通情况截图未进行质证。三、即使铺货费需要退还，根据最新民商事审判工作会议纪要，要防止不告不理，法院应当释明合同纠纷项下的其他赔偿是否可以一并解决，快呼公司主张退还费用本属违约行为，且给彼聆公司造成重大财产损失及可预期损失，应当在本案中一并解决，彼聆公司无需退还任何费用。 快呼公司辩称，一、原审法院对于铺货费的事实认定是正确的。彼聆公司一直主张铺货费就是代理费，完全不符合实际，双方合同中明确约定是铺货费而非代理费，该格式文本是彼聆公司提供的，若是代理费，应在合同中注明，但在合同履行过程中，包括快呼公司发函要求解除协议时，彼聆公司也未主张已经销售给快呼公司的端口的费用，而是一直在商谈关于退还铺货费的问题。双方合同明确约定，快呼公司已付款的铺货费未完全消耗，则彼聆公司应于7个工作日内退还剩余铺货费，可见铺货费并非代理费。二、快呼公司依据实际已支付的铺货费扣除已经消耗的费用后，要求彼聆公司返还剩余的铺货费。一审中快呼公司已经自认，实际消耗的铺货费是20824元，若彼聆公司认为实际已消耗的并非该金额，应由其举证证明，一审法院也向其阐明，但彼聆公司并未举证。对于彼聆公司当庭补充的意见答辩如下：对于违约部分，应按照不告不理的程序处理。 快呼公司向一审法院起诉请求：1、依法判决彼聆公司退还快呼公司79176元铺货费；2、诉讼费、保全费由彼聆公司承担。 一审法院认定事实：2018年7月11日，快呼公司（作为乙方）、彼聆公司（作为甲方）签署合作协议，约定，乙方与甲方签订本协议，且向甲方支付铺货费30万元，此铺货费独立于本条第2款销售价格；甲方承诺将彼聆智能电话客服软件系统以3000元/端口的进货服务价格销售给乙方；本合同中的合作期，自本合同签订之日起至2019年7月11日止。在完成年度任务的情况下，双方合作关系自动存续。如本合同签订后，甲方发现乙方未能在此后三个月内有效实施服务行为的，甲方有权书面通知乙方单方面解除本合同，本合同在甲方解除本合同书面通知到达乙方时解除。乙方在签署合同的三个工作日内支付铺货费10万元给甲方，剩余铺货费10万元应于2018年10月11日前支付，另剩余10万元于2018年11月11日前支付。彼聆智能电话客服软件系统以3000元/端口/年的进货服务价格销售给乙方，甲方根据乙方软件后台开户数据按月与乙方结算进货销售金额。如甲方根据上述约定或法律规定有权解除合同的，则已收取的代理费不予退还。甲乙双方合作期间，如因甲方问题导致合同无法履行，甲方应协助乙方为已交付客户提供持续服务支持。另若乙方已付款的铺货费未完全消耗，则甲方应于七个工作日内退还乙方剩余的铺货费。乙方的业绩考核，第一季度、进货端口数84路、进货打款总价25万元，第二季度、进货端口数84路、进货打款总价25万元。如乙方未能达到甲方的业绩考核，则甲方有权解除本合同。甲方对乙方作为其事业合作伙伴，相关机制说明，市场指导价1.5万元/端口/年，价格不受最高限制；代理商最低售价为9000元/端口/年，未经甲方书面同意，不得低于该最低售价销售等。上述协议签署前的2018年6月29日以及签署之后的2018年7月13日，快呼公司（委托杭州瑶靓科技有限公司）向彼聆公司分两笔各支付了1万元、9万元，合计10万元。该10万元，彼聆公司确认系快呼公司支付的铺货费10万元。合同履行中，快呼公司自认从彼聆公司处购买产品价款20824元。2018年10月11日，快呼公司委托律师向彼聆公司发函，函上载明：现我委托人提出解除合作协议，与贵司股东石飞多次沟通要求退还10万元铺货款，石飞表示可以退款但因为公司经济原因无法退还等。2018年10月22日，彼聆公司针对快呼公司的律师函，发出回执函，函上载明，贵司表达的与我司股东石飞沟通过程中，石飞表示可以退款但因为公司经济原因无法退还的陈述，与事实不符；我司希望与贵司继续履行合作协议，我司保留要求贵司根据合作协议之约定，按时足额支付第二笔、第三笔铺货费的权利等。此后，双方未能达成一致。2019年7月，快呼公司诉至一审法院，即本案诉讼。本案审理中，彼聆公司确认本案合同文本系彼聆公司起草后经双方协商签订。快呼公司主张，因国家政策方面的障碍，导致快呼公司的合同目的不能实现，故要求解除；现在合同期也已届满，也应当对合同价款进行结算；快呼公司已支付的铺货费10万元实际上是预付价款，在扣除快呼公司认可的产品价款20824元后，剩余的79176元彼聆公司应予返还。彼聆公司则主张，本案合同履行并无法律上的障碍，彼聆公司的产品可以正常销售用于正当合法经营；彼聆公司根据合同约定履行合同义务，且履行完毕；对于快呼公司支付的铺货款，性质上是代理费（加盟费），不可以与快呼公司应支付的产品价款抵冲。 一审法院认为，快呼公司与彼聆公司之间存在合作协议、快呼公司已支付铺货费10万元的事实，双方无异议，予以认定。快呼公司曾经提出解除双方之间的合同关系；目前该合同约定的合同期限已经届满，也不符合自动延续的条件。故此，双方应当进行结算。关于铺货费的性质，双方产生了争议。一审法院认为，从铺货费的字面含义理解是用于购买产品的预付款；合同履行中，彼聆公司在销售产品的前后时段也没有证据证明其曾要求快呼公司及时另行支付产品价款；该合同中也有“另若乙方已付款的铺货费未完全消耗，则甲方应于七个工作日内退还乙方剩余的铺货费”，表明了铺货费需要进行结算；合同的其他条款中已经使用了“代理费”这个概念，铺货费和代理费两个概念应当有不同的含义才有可能同时存在于同一份合同文本内；本案的合同文本系彼聆公司起草后与快呼公司协商签订，如果彼聆公司对于在收取产品价款之外还要另行收取铺货费应当向快呼公司履行说明、解释的附随义务，显然彼聆公司未能做到；至于合同中有“铺货费独立于本条第2款销售价格”，可以理解为在合同履行中铺货费暂不可以抵冲货款，并未排除合同期满后双方结算时铺货费可以抵冲货款，否则合同约定的“另若乙方已付款的铺货费未完全消耗，则甲方应于七个工作日内退还乙方剩余的铺货费”就没有意义，彼聆公司作为已收取铺货费的利益方也不会如此表述、放弃已取得的款项；再考虑彼聆公司通过收取产品价款能够达到双方权利、义务的平衡等因素，快呼公司的主张更具有合理性，故采纳快呼公司主张的铺货费可以抵冲产品价款。一审审理中，快呼公司自认需要向彼聆公司支付产品价款20824元，彼聆公司对此没有明确提出异议，也未及时提交证据证明快呼公司应当支付货款的具体数额。据此认定快呼公司应当支付货款20824元。快呼公司已支付铺货费10万元，扣除应当支付的货款20824元，则彼聆公司应当返还快呼公司铺货费79176元。综上，快呼公司诉称本案应适用情势变更原则的意见没有依据；彼聆公司辩称其根据合作协议之约定履行合同义务且履行完毕的意见，与查明的事实不符，亦不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条规定，判决：彼聆公司于判决生效之日起十日内返还快呼公司铺货费79176元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取890元、财产保全申请费812元，均由彼聆公司负担。 二审期间，彼聆公司提交下列证据：1、微信聊天记录和图表，欲证明快呼公司已经开通了32个端口，即使10万元是铺货费，快呼公司应按3000元/端口支付32个端口共计9.6万元。系统已经显示32个端口开通。2、发票，欲证明根据合作协议第七条第4款约定，10万元的金额开具发票，不是端口使用预付款的概念，如果是预付款的话，就不需要先开发票再结算。快呼公司未提交新的证据。 经质证，快呼公司对于证据1中微信聊天记录的真实性没有异议，一个端口可以对应4-5个号码，所以30多张卡并不对应32个端口。这与一审之前双方协商，确认消耗的铺货费是20824元是一致的。对于图表，是后台操作的图表，是由彼聆公司自行操控的，对其真实性不予确认。对于证据2，快呼公司确实付了10万元，也收到了这份发票，但这是根据合同第七条第1款约定支付的，并非是代理费，无法证明彼聆公司的待证事实。 本院认证认为：快呼公司对微信聊天记录和发票的关联性所提异议成立，对图表真实性所提异议成立，故对上述证据本院均不予采信。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，一、关于案涉铺货费的性质。首先，从字面理解，快呼公司主张铺货费实为预付款较彼聆公司主张系代理费更具合理性。其次，协议中在存在铺货费这一表述的同时，还存在代理费的表述，按照正常理解，两者应对应不同的内容。第三，根据彼聆公司的自认以及协议格式和内容，案涉合作协议系由彼聆公司提供的原始文本，在对合同内容出现不同理解时，应作出对彼聆公司不利的解释。第四，协议第十二条第12款的完整表述为“甲乙双方合作期间，如因甲方问题导致合同无法履行，甲方应协助乙方为已交付客户提供持续服务支持。另若乙方已付款的铺货费未完全消耗，则甲方应于七个工作日内退还乙方剩余的铺货费。乙方在服务期间未结算的铺货线路应于七个工作日内与甲方结算，不得拖延。”根据该条款的文义，铺货费是可以用于消耗及需要进行结算的，且对应的是线路而非期限。据此，彼聆公司关于铺货费系代理费的主张依据不足，不足以推翻一审法院对于铺货费性质的认定，故其该项上诉理由本院不予采信。二、关于端口开通数量及费用。根据合作协议第七条关于“彼聆智能电话客服软件系统以3000元/端口/年的进货服务价格销售给乙方，甲方根据乙方软件后台开户数据按月与乙方结算进货销售金额。甲方于每次月第一个工作日向乙方发送结算单，乙方应于收到上述结算单之日起2个工作日内进行结算”的约定，每月的结算单应由彼聆公司向快呼公司出具，现彼聆公司至今未能提交相应结算单证明双方间端口开通数据及实际发生的费用，一审法院按照快呼公司自认的费用金额予以认定并无不当，彼聆公司该项上诉理由亦不能成立。三、关于证据采纳问题。快呼公司一审中提交的2018年11月28日回执函为复印件，在彼聆公司对其真实性提出异议后，一审法院在事实认定部分对于该回执函对应的事实未予认定，故并不存在重大事实未作查明的情形。四、关于因快呼公司要求解除合同而造成的彼聆公司损失问题，彼聆公司未能提交有效证据，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1780元，由杭州彼聆智能科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 祖 辉 审判员 崔 丽 审判员 朱晓阳 二〇二〇年四月二十四日 书记员 韩 斐