河南省周口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫16民终531号 上诉人（原审原告）：常树锋，男，1968年4月2日出生，汉族，户籍所在地：河南省淮阳县。 委托诉讼代理人：张华伟，河南锦实律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河南龙都药业股份有限公司。 法定代表人：杨念民，系公司董事长。 委托诉讼代理人：赵雪，该公司员工。 委托诉讼代理人：单梅，河南奉献律师事务所律师。 上诉人常树锋、上诉人河南龙都药业股份有限公司（以下简称龙都药业公司）因劳动合同纠纷一案，不服河南省淮阳县人民法院（2019）豫1626民初2821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人常树锋及其委托诉讼代理人张华伟，上诉人龙都药业公司的委托诉讼代理人赵雪、单梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 龙都药业公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，依法改判为龙都药业公司不承担赔偿责任或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由常树锋承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，龙都药业公司制定的人事管理制度可以作为解除劳动合同的依据。首先，龙都药业公司制定的人事管理制度经过了工会的同意，即履行了与工会平等协商的民主程序；其次，龙都药业公司制定的人事管理制度在内容上符合法律、行政法规及政策规定，内容合理适当；再次，企业的规章制度自企业成立之日起即存在，龙都药业公司和常树锋入职龙都药业公司时间均在《劳动合同法》颁布之前，当时《劳动合同法》尚未颁布，一审法院在认定龙都药业公司制定的人事管理制度是否经过民主程序应综合考量各方面的因素。最后，常树锋自2003年12月就开始在龙都药业公司工作，其对龙都药业公司的人事管理制度特别是违反劳动纪律的旷工怠工行为的后果是知情的，且龙都药业公司提供的常树锋人事管理制度培训签到表也充分说明常树锋对该人事管理制度知情。虽然规章制度可能因未经民主程序存在瑕疵，但双方在劳动合同履行期间形成的权利义务关系并不因此受到必然的影响，无论是劳动法还是劳动合同法更注意的是在诚实信用原则的基础上来考量权利义务。在常树锋对规章制度知情的情况下，规章制度是劳动合同的一部分，龙都药业公司可以根据劳动者违反必须遵守的合同义务的事实，要求常树锋承担责任，即有权与常树锋解除劳动合同。二、双方解除劳动合同的行为具有事实和法律依据。龙都药业公司根据企业发展需要和市场需求于2018年进行了技术改造和革新，龙都药业公司经调查研究于2018年12月18日下午2点召开了公司中层例会，会上宣布了2019年实行定岗、定编、定员、定酬及增加岗位职责的“五定”工作方案，并向各员工进行宣传和传达。龙都药业公司在充分考核的基础上，确定了绝大多数员工的工作岗位，常树锋被调至行政部，原职级、待遇不变。龙都药业公司于2019年3月15日正式通知常树锋到新岗位报到，因此龙都药业公司的调岗行为合法合规。其次，常树锋在调岗后未对调岗提出异议，且其未实际到新岗位工作，连续旷工怠工时间较长，性质恶劣，影响极坏，双方解除劳动合同，合理合法，并履行了法定的程序，符合事实与公司管理规定，综上所述，双方解除劳动合同，事实清楚，证据确凿充分，程序合法，请求撤销原审判决，依法改判龙都药业公司不承担赔偿金或将本案发回重审。 常树锋答辩称，1、人事管理制度未履行民主议定程序，未对员工进行告知因此不能作为本案解除劳动合同的根据。2、龙都药业公司与常树锋解除劳动合同的行为没有事实和法律依据，请求依法驳回龙都药业公司的全部上诉请求。 常树锋上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判。1、判令龙都药业公司因违法解除劳动合同向常树锋支付1989年1月至常树锋实际收到解除合同通知书时止的全部赔偿金和生活费；2、判令龙都药业公司赔偿1989年至2019年医疗保险（金额需被上诉人提供证据，医疗保险征收机构对个人不予查询办理），失业保险损失费36000元；3、判令龙都药业公司向上诉人补偿扣发工龄工资4500元（2018年1月至2019年3月），补偿扣发加班补助1998元；补发3月份工资1954元，年休假补助22451元，星期天补贴41575元；4、判令被上诉人补发仲裁期间及上诉期间的工资及社保五险一金。二、依法判令龙都药业公司承担上诉费用。事实和理由：一、上诉人1989年入职周口地区第二制药厂（现河南龙都药业有限公司）担任电工一职，2019年3月11日被上诉人突然给上诉人送达一份“员工调动审批表”，通知上诉人去做搬运工，被上诉人恶意调岗是为了逼迫上诉人离职，2019年3月26日被上诉人以旷工为由对上诉人作出了开除处理的书面通知。原审法院判决认定了两个基本事实，被上诉人开除依据的《人事管理制度》事前未经职工大会或职大会通过，事后未公示和组织上诉人学习，依法不能作为开除上诉人的依据。被上诉人将上诉人怠工维权认定为旷工属概念认识错误。为此，淮阳县人民法院部分支持了上诉人的诉讼请求。二、（1）一审判决从2003年12月开始计算常树锋在龙都药业公司处工龄，并以此计算龙都药业公司应付赔偿属于认定事实不清。1、常树锋于1989年入职周口地区第二制药厂，1991年该厂改制为河南龙都制药厂，2003年改制为河南龙帝药业有限公司。根据相关规定并结合本案，单位改制并不影响常树锋工龄的连续计算，改制时，常树锋既没有买断工龄，也没有得到赔偿金，而是被龙都药业公司接收。常树锋就职的工龄应计入现工作单位的工龄，一审法院计算常树锋工龄错误。2、由于工龄计算错误，一审法院判决的赔偿金也是错误的，上诉人在被上诉人处累计工作已满三十一年，应从1989年1月起计算赔偿金，又因龙都药业公司拒绝为常树锋开具解除合同证明，常树锋被迫离开公司后，直至解除合同证明送达到常树锋期间的赔偿金和生活费应当支付，一审判决计算时间不当。（2）、一审法院认定医疗保险等社会保险的诉讼请求不属于法院受案范围属于适用法律不当。一审上诉人提交的第六组证据包含上诉人未参保证明，证明龙都药业公司未给常树锋办理医疗保险，社会保险经办机构不能补办，导致常树锋无法享受社会保险待遇，依法要求龙都药业公司向医疗保险征收机构办理查询后赔偿医疗保险金等社会保险费用及损失，依法属于一审法院的受案范围，故一审法院以《社会保险征缴暂行条例》为依据不予审理常树锋的合法诉求，属于适用法律不当。（3）、一审法院认定龙都药业公司未拖欠工资及补助属于认定事实不清。1、龙都药业公司扣发常树锋工资及补助的行为违反法律规定。根据《中华人民共和国劳动法》第八十五条规定，用人单位应及时足额支付劳动者劳动报酬及加班费。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数，并支付未休年休假工资报酬，龙都药业公司扣发常树锋各项工资及补助违反法律规定。2、常树锋已提供证据证明存在拖欠工资及补助的事实，一审法院驳回常树锋合法请求属于认定事实不清。常树锋在一审中提交的第五组证据含工资表一份，证明当年工资工龄为300元，2018年1月至2019年3月共应补发工龄工资4500元；第八组证据含加班结余单一份，证明确实存在节假日加班事实，龙都药业公司应当补发节假日补助，并根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定计得应发加班补助为1998元、星期天补助41575元。另根据《企业职工带薪休假实施办法》第四条、第十二条之规定，上诉人累计工作已满三十一年，常树锋每年享有15天带薪年休假的权利，按规定折算年休假补助为22451元。故上诉人依法请求被上诉人补发工龄工资4500元、加班补助1998元、3月份工资1954元及年休假补助22451元，有事实和法律依据，一审法院驳回上诉人合法诉讼请求属于事实不清。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，应撤销原审判决，依法改判，支持上诉人的上诉请求。 龙都药业公司答辩称，1、关于上诉状中提到的淮阳县人民法院确认的两个基本事实龙都药业公司的意见同上诉状意见。2、龙都药业公司对常树锋不存在逼迫其离职一事，其陈述的内容与事实不符。3、一审法院依据中华人民共和国社会保障缴纳条例的相关规定，认定社会保险不属于人民法院受案范围正确。4、龙都药业公司与常树锋劳动关系中止前不存在扣发工资及补助的情形，常树锋在一审中也没有提供相关证据予以证实，2018年1月至2019年的工龄工资，龙都药业公司自2018年开始已经将工龄工资与社会补助统一在岗位工资中发放，不存在工龄工资未发放的情形，一审关于常树锋年休假补助及补发工资的认定事实清楚，判决正确。 常树锋向一审法院起诉请求：1．依法解除河南龙都药业股份有限公司因违法解除劳动合同向常树锋支付赔偿金220,647元。2．判令河南龙都药业股份有限公司赔偿1989年至2019年医疗保险（需河南龙都药业股份有限公司提供证据、医疗保险征收机构对个人不予查询办理），失业保险金36,000元。3．判令河南龙都药业股份有限公司向常树锋补偿扣发工龄工资4,500元（2018年1月至2019年3月），加班补助1,998元；年休假补助22,451元，星期天补贴41,575元，补发3月工资1,954元。4．判令河南龙都药业股份有限公司补发仲裁期间及上诉期间的工资以及社保五险一金。5．判令河南龙都药业股份有限公司承担上诉及律师（仲裁及上诉）费用。 一审法院认定事实：一、河南龙都制药厂于1984年8月28日成立，统一社会信用代码为91411626175740473L；2006年8月22日经河南省淮阳县人民法院（2006）淮民二破字第4-3号民事裁定宣告河南龙都制药厂破产。河南龙都药业股份有限公司于2003年12月12日成立，2017年11月27日变更为河南龙都药业股份有限公司，统一社会信用代码为914116267571140505，登记状态为存续。二、常树锋于2003年12月12日开始在河南龙都制药厂工作，河南龙都制药厂破产后，常树锋亦在河南龙都药业股份有限公司工作。2015年10月16日，常树锋与河南龙都药业股份有限公司签订了《劳动合同》。河南龙都药业股份有限公司为常树锋调整岗位前，常树锋在河南龙都药业股份有限公司从事车间电工兼制剂车间搬运工。2018年河南龙都药业股份有限公司实施GMP技术改造建设项目，2019年初河南龙都药业股份有限公司对所有岗位、编制、人员和薪酬进行“五定”方案调整。2019年3月初，《龙都药业2019年度定员表》在被申请人处公示，该定员表显示常树锋被定员至制剂车间搬运工岗位，该定员表公示完毕后常树锋并未向河南龙都药业股份有限公司提出异议。2019年3月11日常树锋拒绝在河南龙都药业股份有限公司内部调岗表上签字。2019年3月11日至2019年3月14日，常树锋在制剂车间搬运工岗位工作。河南龙都药业股份有限公司已于2019年3月14日之前向常树锋就搬运工工作量加大的情况解释并告知了常树锋。2019年3月14日，河南龙都药业股份有限公司在该会议上表明包括常树锋在内等人的上岗通知会，河南龙都药业股份有限公司表明包括常树锋在内的调岗人员在调岗之后的劳动报酬待遇不变，并要求包括常树锋在内的调岗人员于2019年3月15日到新岗位报到。2019年3月15日至2019年3月26日工作日期间，常树锋到河南龙都药业股份有限公司处签到签退，没有到新岗位继续工作，也未到原岗位工作。2019年3月26日，河南龙都药业股份有限公司对常树锋作出了“开除通知书”，内容如下“由于2019年公司定岗定员，在三月初已通知您本人调岗，并于3月7日发于您本人调岗通知书于3月15日到新岗位报到，经过多次沟通，截止2019年3月26日您本人仍拒不到岗，当月已连续旷工八日。根据《人事管理制度》中第三章第二条第五款中的第（十一）当月累计旷工4天（含）或全年累计旷工15天（含）以上者予以开除。经公司研究决定，给予常树锋同志开除处理。”2019年3月26日，河南龙都药业股份有限公司将该通知书直接送达给常树锋。三、常树锋2018年3月至2019年2月之间的工资收入为：2018年3月应发工资2,997元，2018年4月应发工资3,220.5元，2018年5月应发工资2,997元，2018年6月应发工资2,997元，2018年7月应发工资2,997元，2018年8月应发工资2,997元，2018年9月应发工资2,997元，2018年10月应发工资2,997元，2018年11月应发工资3,010.5元，2018年12月应发工资2,997元，2019年1月应发工资2,997元，2019年2月应发工资3,057元。上述12个月的应发工资平均为2,770.88元/月。常树锋与河南龙都药业股份有限公司之间的劳动合同关系终止前，河南龙都药业股份有限公司不存在拖欠常树锋工资的情形，且为常树锋缴纳了基本养老保险、失业保险费、工伤保险费。以上事实有当事人陈述、书证、庭审笔录等在卷为证。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案常树锋已经提供证据证实原、被告之间存在劳动关系，常树锋亦认可此事，常树锋已经完成了举证责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，河南龙都药业股份有限公司虽然提交了一系列证据材料，但均存在一定瑕疵：一、河南龙都药业股份有限公司虽然提供了公司内部的人事管理制度、公示照片、工会投票同意通过的记录、参会人员签到表等证据，但未提供职工代表大会或全体职工讨论人事管理制度的经过及结果的会议记录和会议纪要等能客观反映职工代表大会或全体职工平等协商制定人事管理制度的材料；二、河南龙都药业股份有限公司提供的培训签到表显示时间为是2017年6月27日，而人事管理制度于2018年3月14日经过工会讨论，时间上存在逻辑错误，无法证明此次签到学习的是人事管理制度；提供的河南龙都药业有限公司会议签到表未显示具体时间，也未显示会议内容。三、河南龙都药业股份有限公司提供的公告栏公示内容无法确定具体时间，缺乏证据的关联性。2017年6月21日培训签到表，常树锋既不认可其本人在表上签字，亦不认可其实际参加了培训；河南龙都药业股份有限公司抗辩可以提交学习的照片，但在庭后逾期未向法庭提供。根据《中华人民共和国劳动合同法》和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》相关规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。被告提供的人事管理制度，因违反民主程序及未尽公示或告知义务，不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。河南龙都药业股份有限公司未提供与人事管理制度相关的经民主程序制定、向常树锋公示或告知的真实合法有效证据，所以河南龙都药业股份有限公司对常树锋作出的开除处理决定，既没有法律依据，又缺乏事实依据，其行为违反了劳动合同法的相关规定，属于违法解除劳动合同。河南龙都药业股份有限公司违反劳动合同法规定解除与常树锋的劳动合同，已造成劳动合同不能继续履行，河南龙都药业股份有限公司应当依照劳动合同法规定支付常树锋相应的赔偿金。常树锋在河南龙都药业股份有限公司处的工作时间为2003年12月至2019年3月，河南龙都药业股份有限公司应按照双方劳动合同关系终止前12个月的平均工资标准，对已满15年的部分，按照每年支付一个月的标准二倍支付赔偿金，不足六个月的部分，按照半个月工资的标准二倍支付赔偿金。具体赔偿金为85,897.28元（15.5月×2,770.88元/月×2）。对于常树锋要求河南龙都药业股份有限公司赔偿未足额缴纳部分养老保险金、医疗保险、失业保险金及社保五险一金的诉讼请求，依据《中华人民共和国社会保险征缴暂行条例》的相关规定，国务院劳动保障行政部门负责全国的社会保险征缴管理和监督检查工作。县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的社会保险费征缴管理和监督检查工作，缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的,由劳动保证行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴，根据该条例的规定因缴纳社会保险产生的纠纷，不属于人民法院民事案件的受案范围,对常树锋涉及缴纳社会保险部分的诉讼请求，一审法院不予审理。综上所述，对常树锋要求河南龙都药业股份有限公司因违法解除劳动合同向常树锋支付赔偿金诉讼请求，有事实和法律依据的部分，一审依法予以支持。常树锋的其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款及第四款、第四十七条第一款及第三款、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条，《中华人民共和国社会保险征缴暂行条例》第五条、第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、河南龙都药业股份有限公司自本判决生效之日起十日内支付常树锋赔偿金85,897.28元人民币。二、驳回常树锋的其他诉讼请求。上列判决确定的权利义务，义务人应在制定期限内自动履行，逾期不履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由河南龙都药业股份有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。 本院认为，根据各方的诉辩意见，法庭总结焦点为：1、龙都药业公司解除与常树锋劳动合同的行为是否违法？2、常树锋的上诉请求应否得到支持？ 一、用人单位为了管理需要，可以制定相应的人事管理制度，但如果涉及劳动者切身利益时，应当通过民主程序讨论研究，内容也要符合法律规定，并要进行必要的公示或者告知，方可对劳动者发生效力。本案中，龙都药业公司未提交职工代表大会或全体职工讨论《人事管理制度》的证据，其提交的2018年3月14日经过工会讨论的证据，并不能证明龙都药业公司用于处罚决定的人事管理制度经过符合法律规定的民主议定程序。龙都药业公司提交的培训签到表时间为2017年6月27日，从时间上看，不能证明2017年6月27日签到学习的是人事管理制度，会议签到表未显示具体时间和会议内容，公告栏公示内容也无法确定具体时间，不能证明龙都药业公司事先对常树锋履行了2018年人事管理制度的公示或告知义务。龙都药业公司提供的人事管理制度，违反民主议定程序，并且对劳动者未尽公示或告知义务，龙都药业公司于2019年3月26日依据《人事管理制度》规定，给予常树锋开除处理，属于违法解除劳动合同。龙都药业公司上诉称，公司制定的人事管理制度可以作为解除劳动合同的依据、双方解除劳动合同的行为具有事实和法律依据的理由不能成立。一审判决龙都药业公司支付常树锋赔偿金85,897.28元并无不当。 二、龙都药业公司于2003年12月12日成立，一审判决从2003年12月开始计算常树锋在龙都药业公司工龄，并以此计算龙都药业公司应付赔偿符合法律规定。常树锋请求龙都药业公司赔偿未足额缴纳部分养老保险金、医疗保险、失业保险金及社保五险一金，由于对上述社会保险的诉讼请求不属于法院受案范围，一审不予审理并无不当。常树锋并未提交充分证据证明龙都药业公司扣发其工资及补助，一审法院判决驳回常树锋的该项请求适当。其要求补发加班补助、年休假补助、工龄工资、星期天补贴、3月份工资的请求不能成立，一审法院判决驳回正确。 综上所述，常树锋、龙都药业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由常树锋、河南龙都药业股份有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  李水安 审判员  何** 审判员  李保利 二〇二〇年四月二十七日 法官助理位小燚 书记员郑方