辽宁省辽阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽10刑终52号原公诉机关辽阳市太子河区人民检察院。上诉人（原审被告人）张岩，男，1987年1月13日出生，汉族，初中文化，辽阳市人，捕前住辽阳市白塔区。因本案于2019年5月15日被刑事拘留，同年6月13日被执行逮捕，现羁押于辽阳市看守所。辩护人秦福利，辽宁奥启律师事务所律师。辽阳市太子河区人民法院审理辽阳市太子河区人民检察院指控被告人张岩犯诈骗罪一案，于2019年11月28日作出（2019）辽1011刑初69号刑事判决。宣判后，被告人张岩不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽阳市人民检察院指派检察员马荣军、石磊出庭履行职务。上诉人张岩及其辩护人秦福利到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定,2017年11月28日至2017年12月1日期间，郑某1、郑某2、张某1、张岩因涉嫌非法拘禁罪被辽阳市公安局白塔分局刑事拘留。2017年12月末，被告人张岩谎称能帮助张某1（刘某1的丈夫）办理取保候审、不留案底等，在辽阳市太子河区城小区，分三次骗取刘某1人民币1万元、6千元（微信转账支付），现金支付4千元，合计人民币2万元。2017年12月26日，被告人张岩与取保候审的郑某1、郑某2、张某1、刘某1及庞某（被告人张岩的同学）等人吃饭过程中，虚构能办理郑某1、郑某2的非法拘禁的案件不留案底，于2018年1月初在辽阳市文圣区金域明珠小区门口，骗取郑某1人民币2万元。2018年1月4日，被告人张岩在辽阳市太子河区骗取郑某2人民币1万元。综上，被告人张岩共诈骗他人财物人民币5万元。2019年5月15日，被告人张岩被抓获归案。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条之规定，认定被告人张岩犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五万元；责令被告人张岩退赔刘某1人民币二万元、退赔郑某1人民币二万元、退赔郑某2人民币一万元。上诉人张岩的上诉理由：原判量刑过重，其无犯罪前科，属初犯、偶犯、主动交代犯罪事实，认罪认罚，对被害人积极赔偿，真诚悔罪，请求对其适用缓刑。辩护人的辩护意见：上诉人具有法定、酌定从轻处罚情节，且真诚悔罪，与被害人达成和解协议，弥补了被害人损失，获得了被害人的谅解，属初犯、偶犯，具有坦白情节，请求适用缓刑。出庭检察员意见：本案事实清楚，证据确实充分，一审未达成和解协议，二审双方达成和解协议并取得了被害人的谅解，建议二审法院对其从轻处罚。本院经审理查明事实与一审一致，并有下列证据予以证实：1、案件来源、归案经过，证明在2019年3月8日，公安机关接到刘某1报案。2019年5月15日，公安机关将被告人张岩抓获。2、微信转账、聊天记录，证明张岩与刘某1就律师费、在检察院办理此事等聊天记录。郑某2于2018年1月4日通过微信转账给庞某1万元。3、赔偿和解协议书、谅解书、刑事判决书，证明刘某1、张某1、张岩、郑某1、郑某2因非法拘禁给石某五万元赔偿费，并达成和解协议；石某对刘某1、张某1等五人给与谅解。郑某1犯非法拘禁罪判处有期徒刑一年，缓刑一年；郑某2犯非法拘禁罪有期徒刑一年，缓刑一年；张某1犯非法拘禁罪判处有期徒刑一年，缓刑一年。4、前科劣迹查询表，证明被告人张岩无前科。5、证人刘某1证言，证明2017年12月份，刘某1通过庞某认识的张岩，在辽阳市太子河区被张岩诈骗2万元。6、证人张某1证言，证明刘某1一共给被告人张岩2万元好处费，其中16000元通过微信转账，4000元是现金。7、证人郑某1证言，证明郑某1因办理非法拘禁一事，与其哥哥郑某2共被张岩骗走3万元。8、证人郑某2证言，证明其因非法拘禁案件被张岩诈骗人民币1万元。9、证人庞某证言，证明郑某1、郑某2通过庞某给被告人张岩拿3万元钱，现金2万元，转账1万元。10、证人张某2证言，证明其系郑某1母亲，2019年5月21日因郑某1涉嫌非法拘禁，为争得石某谅解，给石某5万元作为赔偿金。11、证人刘某2证言，证明其系张某1亲属，刘某2知道庞某到其女儿刘某1家取了1万元。12、证人田某证言，证明2018年办理过郑某1、郑某2、张某1等人非法拘禁案，该案已移送起诉白塔区人民法院。办理该案件期间，没有人找过其给予任何人关照，都是依法办案，其也不认识被告人张岩。13、辨认笔录及照片，证明刘某1辨认出张岩；郑某2、郑某1辨认出张岩。14、被告人张岩的供述与辩解，证明2017年12月，刘某1用微信给其转账16000元，刘某1在太子河区第一城给其现金4000元。2018年初，其收到郑某1、郑某2共计人民币3万元。上述证据均经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化。在二审审理期间上诉人的辩护人提供了三份谅解书及收条，证明上诉人张岩家属赔偿被害人刘某1、郑某2、郑某1被骗的全部现金，三人对上诉人表示谅解，请求对上诉人从轻处理。对上述证据本院予以确认。本院认为，上诉人张岩以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人张岩能够如实供述自已的罪行，属坦白，可从轻处罚。关于上诉人张岩及其辩护人提出与被害人达成和解协议，取得被害人谅解，认罪、悔罪，主动缴纳罚金，请求判处缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，二审期间上诉人委托家属积极退赔被害人的损失，取得了被害人的谅解，主动缴纳罚金，且辽阳市社区矫正领导小组作出张岩基本符合社区矫正条件的调查评估意见，故对该上诉理由及辩护意见予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、维持辽阳市太子河区人民法院（2019）辽1011刑初69号刑事判决第一项对被告人张岩的定罪、量刑的附加刑部分及第二项，即判处被告人张岩犯诈骗罪，并处罚金人民币五万元；责令被告人张岩退赔刘某1人民币二万元、退赔郑某1人民币二万元、退赔郑某2人民币一万元。二、撤销辽阳市太子河区人民法院（2019）辽1011刑初69号刑事判决第一项对被告人张岩量刑的主刑部分，即判处被告人张岩有期徒刑一年九个月。三、上诉人张岩犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）；责令被告人张岩退赔刘某1人民币二万元、退赔郑某1人民币二万元、退赔郑某2人民币一万元（均已退赔）。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长  刘姝娜审判员  邹国江审判员  李洪军二〇二〇年四月三十日法官助理崔莹书记员王奕文附：本案所依据的相关法律《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。