黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑12民终175号上诉人（原审被告）：黑龙江海硕建设工程有限公司，住所地哈尔滨市道里区群力大道与融江街交角宏润翠湖天地翠园（二期）1栋1单元2302号。法定代表人：姜方正，职务总经理。委托诉讼代理人：郝会军，男，1972年11月11日出生，该公司项目经理，住黑龙江省肇东市。委托诉讼代理人：匡景春，男，1942年8月7日出生，汉族，该公司法律顾问，住黑龙江省肇东市。被上诉人（原审原告）：哈尔滨世纪金巢装饰工程有限责任公司，住所地哈尔滨市香坊区哈阿公路1公里。法定代表人：严知礼，职务总经理。委托诉讼代理人：严国坤，男，1971年10月15日出生，汉族，该公司项目经理，住哈尔滨市呼兰区。原审被告：黑龙江大庄园肉业有限公司，住所地哈尔滨市道里区群力第四大道399号20楼。法定代表人：陈希滨，职务董事长。委托诉讼代理人：周红红，女，1984年12月30日出生，汉族，该公司员工，住哈尔滨市香坊区。上诉人黑龙江海硕建设工程有限公司因与被上诉人哈尔滨世纪金巢装饰工程有限责任公司、原审被告黑龙江大庄园肉业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省肇东市人民法院（2019）黑1282民初2757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人黑龙江海硕建设工程有限公司的委托诉讼代理人匡景春、郝会军，被上诉人哈尔滨世纪金巢装饰工程有限责任公司的委托诉讼代理人闫国坤,原审被告黑龙江大庄园肉业有限公司的委托诉讼代理人周红红到庭接受询问。本案现已审理终结。黑龙江海硕建设工程有限公司（以下简称海硕公司）上诉请求：1.原判确有错误，请求二审法院撤销(2019)黑1282民初2757号民事判决；2.将本案发回原审法院重审;3.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：本案是建筑工程施工合同纠纷。被上诉人诉请上诉人给付剩余工程款47,600元。原判以上诉人拒不结算，工程造价65841元，已经支付23400元为由，判决上诉人给付被上诉人工程款42441元。2019年1月5日上诉人与原审被告签订《工程施工合同》中约定：“开工日期为2019年1月5日，竣工日期为2019年2月4日”,“由于乙方责任延误工期或延期开工的，每延误一日乙方应向甲方支付合同金额5%的违约金”。2019年1月20日，上诉人与被上诉人签订《彩色水磨石施工合同》中约定：“本合同内容从2019年1月20日设计制作开始到2019年2月2日之前完毕”,“给发包方造成经济损失等由乙方承担”。该工程是2019年5月22日最后进行验收的。较合同约定的2019年2月2日之前完毕己延误工期三个月零二十天，被上诉人己违约。由于被上诉人的违约，导致上诉人承包原审被告的工程也无法于约定的2019年2月4日交工。据此，上诉人应对原审被告承担支付合同金额日5%违约金的违约责任。被上诉人应对由此给上诉人造成的应向原审被告支付合同金额日5%违约金的经济损失承担违约责任。原判在未查清上诉人应对原审被告支付多少违约金，被上诉人应对上诉人承担多少经济损失的情况下，仅以上诉人拒不结算为由，未确认被上诉人承担违约责任，即认定上诉人给付被上诉人剩余工程款事实不清，判决不公。综上所述，原判确有错误，上诉人上诉理由成立。恳请二审法院撤销原判，将本案发回原审法院重审。哈尔滨世纪金巢装饰工程有限责任公司（以下简称世纪金巢公司）答辩称，黑龙江海硕建设工程有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚,适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。上诉人海硕建设工程有限公司法定代表人已经不是庞景海，从企业信用信息公示系统网站查询该公司法定代表人于2019年9月23日已经更换为姜方正。上诉人提交的上诉状、授权委托书的时间是2019年12月27日。授权委托书及上诉状的法人已经更换。另外，我公司有证据证明自己的主张。1.我方于2019年1月20日进场，2019年2月2日撤场。施工合同约定时间为2019年1月20日至2019年2月2日，合同第六条第一项内容，乙方在施工结束后通知甲方两天内验收，如逾期不验收，甲方使用的，则乙方已验收合格通过，这是合同约定的。2.施工现场及大庄园的工厂所有监控，证明我方2月1日正式撤场。3.有现场照片证明我公司按期完工。4.我公司一审提交2月1日通知原合同的甲方验收的通话记录。5.一审大庄园答辩材料证明上诉人与原审被告签订的合同约定工期2019年1月17日至2019年2月25日。上诉人拒绝提交结算文件导致原审被告无法进行结算。上诉人在施工过程中违反约定，擅自更改施工材料，拒绝提交结算材料，导致整个验收延误。2019年3月6日，上诉人与原审被告共同确定了已完成的工作量，进行了验收和移交。黑龙江大庄园肉业有限公司（以下简称大庄园公司）答辩称，黑龙江海硕建设工程有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。我方已经依据与上诉人签订的工程合同，完全履行了合同约定的付款义务，上诉人拒绝提交结算文件，导致无法进行工程结算，无权要求我方支付剩余工程款。上诉人与被上诉人之间存在合同关系，是合同相对方，付款义务人也应该是上诉人，与我方没有法律关系。我方同意一审判决意见。哈尔滨世纪金巢装饰工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告给付剩余工程款47,600.00元；2.诉讼费、律师费、误工费由第一被告负担。事实与理由：第一被告黑龙江海硕建设工程有限公司承建第二被告黑龙江大庄园肉业有限公司肇东市大庄园肉业园区内生产分厂装修工程，并于2019年1月20日与我单位签署装修分项水磨石地坪施工合同。我单位在2019年2月3日完成施工交于第一被告，施工结束后第一被告没有按约定给付工程款，第一被告称第二被告没有验收一直拖延至2019年6月。2019年6月10日，我单位及第二被告验收合格后一直催第一被告做最后结算，第一被告以种种理由拒接电话、也不见面。故诉至法院。一审法院认定事实，2019年1月5日，被告黑龙江大庄园肉业有限公司将肥牛车间改造剩余工程发包给被告黑龙江海硕建设工程有限公司，签订了施工合同。约定工程总造价为520,000.00元、总工期为30天。2019年1月20日，被告黑龙江海硕建设工程有限公司又将其中的彩色水磨石项目以每平米170.00元的价格发包给了原告哈尔滨世纪金巢装饰有限责任公司，工程造价为68,000.00元，后经确认为65,841.00元，并约定了工程价款的给付方式。2019年2月3日完成施工并交于第一被告，被告按约定供给付了工程款23,400.00元，余款42,441.00元未付。在被告黑龙江海硕建设工程有限公司承包工程期间被告黑龙江大庄园肉业有限公司分两次共向其支付了工程款140,400.00元、70,200.00元。该工程于2019年3月4日和5月22日经双方确认进行了验收。后由于未对该工程进行最后决算而导致剩余工程款未能给付。一审法院认为，被告黑龙江海硕建设工程有限公司将自己承包的大庄园肉业的肥牛车间改造剩余工程的彩色水磨石项目发包给原告，原告按约定作为实际施工人遂进入工地施工，完工后将该工程交与被告黑龙江海硕建设工程有限公司，且该项目已经二被告进行了合格验收。故被告黑龙江海硕建设工程有限公司对上述工程款应负给负的义务；被告黑龙江大庄园肉业有限公司作为发包方应在工程款范围内亦负连带给付的义务；该工程已经发、承包方进行了工程量确认和合格验收，也已实际使用，故被告黑龙江大庄园肉业有限公司以施工方未能提供相关决算资料为由拒付剩余工程款的理由不能成立。综上所述，原告的诉讼请求有理，本院应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：一、被告黑龙江海硕建设工程有限公司于判决生效后立即给付原告哈尔滨世纪金巢装饰有限责任公司工程款42,441.00元。二、被告黑龙江大庄园肉业有限公司在未付工程款范围内负连带给付责任。三、驳回原告哈尔滨世纪金巢装饰有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费495.00元，由被告黑龙江海硕建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，海硕公司主张因世纪金巢公司延误工期及存在施工质量问题，造成其不能按时向大庄园交付工程，而存在被大庄园追究违约责任的可能，对此世纪金巢公司应当承担责任。海硕公司的主张旨在对抗世纪金巢公司的诉讼请求，以期达到抵消、吞并或排斥的目的。属于独立的反诉请求。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”海硕公司未就其请求向一审法院提起反诉。二审中世纪金巢公司及大庄园不同意对该部分请求进行调解。其应当另行主张。且海硕公司要求世纪金巢公司承担违约责任的依据是其双方签订的《彩色水磨石施工合同书》约定：“造成经济损失由乙方承担。”该经济损失的数额计算来自于其与大庄园签订的《工程施工合同》第11.3条违约责任的约定：“海硕公司延误工期或延期开工的，每一日应向大庄园支付合同金额5%违约金。”由于大庄园未与海硕公司就违约事项进行结算，海硕公司是否违约、是否承担违约责任及经济损失数额在本院二审时，海硕公司尚无确定数额，因此海硕公司的此项请求可待违约责任及具体数额确定后另行主张。综上所述，黑龙江海硕建设工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费861.00元，由上诉人黑龙江海硕建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 敏审判员 付振铎审判员 杜雪红二〇二〇年四月十五日书记员 范杨阳