浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙03刑终1730号原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄星，男，1970年1月18日出生于四川省眉山市东坡区，汉族，初中文化，经商，住眉山市东坡区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2018年6月5日被抓获，同日被刑事拘留，同年7月12日被取保候审，2019年3月27日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。辩护人潘迪华，北京德恒（温州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王建，男，1987年8月13日出生于四川省眉山市东坡区，汉族，初中文化，经商，住眉山市东坡区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2018年6月5日被抓获，同日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕，同年11月30日被取保候审，2019年3月27日被逮捕。2020年3月31日被取保候审。指定辩护人张黎，浙江六和（温州）律师事务所律师。原审被告人刘旺，男，1982年9月6日出生于四川省眉山市东坡区，汉族，大学文化，经商，住眉山市东坡区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2018年6月5日被抓获，同日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。原审被告人王光福，男，1972年1月1日出生于四川省眉山市东坡区，汉族，小学文化，经商，住眉山市东坡区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2018年6月5日被抓获，同日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。原审被告人王蕾，女，1984年3月3日出生于四川省眉山市东坡区，汉族，初中文化，经商，住眉山市东坡区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2018年6月5日被抓获，同日被取保候审，2019年3月29日被继续取保候审。2020年3月29日被监视居住。浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控被告人刘旺、王光福、黄星、王建、王蕾犯销售伪劣产品罪一案，于2019年9月30日作出（2019）浙0324刑初277号刑事判决。黄星、王建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，并公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员叶丽芳出庭履行职务，上诉人黄星、王建及辩护人潘迪华、张黎到庭参加诉讼。本院审理期间，向浙江省高级人民法院申请延期审理一次。现已审理终结。原判认定：2017年1月份开始，吴学翀（另案处理）从余景国（另案处理）处购买伪劣卷烟通过物流运输至四川省眉山市，存放在眉山市三苏大道中段245号仓库内，并雇佣辜弟华（另案处理）将伪劣卷烟销售给经营烟酒行的被告人刘旺、王光福、黄星、王建等人，被告人刘旺、王光福、黄星、王建等人从吴学翀处购买伪劣卷烟后又加价出售给他人。期间，被告人王蕾协助被告人刘旺购买、销售伪劣卷烟。2017年12月29日，公安机关在永嘉县长京货运有限公司货场内查获吴学翀发往四川省的红塔山（硬经典）牌、云烟（紫）牌卷烟共450条；2018年1月25日，公安机关在四川省眉山市仓库内查获云烟（紫）牌、云烟（软珍品）牌等4个品种的卷烟共计5240条。经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经统计辜弟华记载的账本中销售记录，2017年1月至9月，被告人刘旺从吴学翀处购买伪劣卷烟金额为157万余元，被告人王光福从吴学翀处购买伪劣卷烟金额为68万余元，被告人黄星从吴学翀处购买伪劣卷烟金额为48万余元，被告人王建从吴学翀处购买伪劣卷烟金额为18万余元。另查明，被告人黄星归案后，于2018年7月举报他人有犯罪行为，经查证属实；同年8月，又协助公安机关抓获罪犯谢某，经查证属实。证明上述事实的证据有：被告人刘旺、王光福、黄星、王建、王蕾及同案犯吴学翀、辜弟华、余景国的供述，证人郑某、李某、魏某1、魏某2、张某、汪某的证言，账本（复印件）、扣押决定书和扣押清单、羁押证明，搜查笔录、现场检查笔录、辨认笔录，卷烟鉴别检验报告、烟草专卖品价格证明，电子数据，人口信息、到案经过和情况说明等。一审法院根据以上事实和相关法律规定，认定被告人刘旺犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币80万元；被告人王光福犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币35万元；被告人黄星犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币25万元；被告人王建犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元；被告人王蕾犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币12万元。黄星及其辩护人上诉提出，（1）原判认定黄星从吴学翀处购买伪劣卷烟金额48万余元证据不足。相关证人证言证明存在退货事实，辜弟华记录的账本“进”“销”“存”数据矛盾，表明退货并未全部入账；相关证人证言证明存在真烟，账本中记载的部分价格符合真烟市场价格，且源头仓库查获的卷烟经鉴定存在真烟，鉴定报告所用检材是当场查获的四个品牌卷烟，不能以此推定此前一年所涉20来个品牌的卷烟均为假烟；（2）一审法院对该案行使管辖权缺乏法律依据。请求二审法院从轻改判并适用缓刑，或撤销原判并将案件移送至有管辖权的法院重审。王建及其辩护人上诉提出，（1）原判认定王建从吴学翀处购买伪劣卷烟金额18万余元证据不足。根据账本显示，其中有真烟107230元，该部分金额应当剔除；多次因香烟质量问题退货，该部分未计入账本中。（2）能如实供述自己的犯罪行为，构成坦白，认罪悔罪态度好。请求二审法院从轻改判。温州市人民检察院出庭意见认为，各被告人从吴学翀处购买的卷烟均系假烟的事实有辜弟华账本以及各被告人侦查阶段供述等证据所证实；上诉人黄星、王建关于退货的辩解，与账本和辜弟华供述等证据不符。原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑准确，建议驳回上诉，维持原判。经二审查明：（1）关于犯罪金额的认定。根据鉴定意见，上游卖家吴学翀、余景国等处查获的卷烟中有真品，吴学翀、余景国在侦查阶段亦供述既有卖假烟也有卖真烟（即走私烟），辜弟华的账本显示同种卷烟价格不一且差距较大，不排除涉案卷烟中存在真烟的可能性。鉴于本案上游查获经鉴定为伪劣产品的卷烟有云烟（紫）牌、云烟（软珍品）牌等4个品种，根据证据裁判及有利于被告人原则，以上述鉴定意见作为认定卷烟真伪标准，将辜弟华账本中涉及该4个品种的卷烟认定为伪劣产品，其余不认定为伪劣产品。此外，根据辜弟华账本，刘旺、王光福有两条退货记录，结合被告人供述予以认定，退货中涉伪劣产品的金额从犯罪金额中扣除。黄星、王建的退货无账本等相关证据印证，且与辜弟华供述不相符，吴学翀关于下家退货的供述前后矛盾，不予支持。据此，本案各被告人犯罪金额调整为：刘旺、王蕾117万元以上，王光福61万元以上，黄星31万元以上，王建11万元以上。黄星、王建及其辩护人提出的存在部分真烟的意见，予以采纳，提出的存在退货的意见，与事实不符，不予采纳。（2）关于违法所得的认定及处理。各被告人通过销售伪劣卷烟均有产生违法所得。根据各被告人供述和辜弟华账本销售记录，就低认定刘旺、王蕾违法所得17781元，王光福违法所得10274元，黄星违法所得5610元，王建违法所得1160元。原判对各被告人违法所得未予认定，应予以纠正。二审查明的其余事实与原判认定的一致，本院予以确认。关于管辖权的问题。温州永嘉公安机关在侦办余景国、吴学翀等人案件时发现本案被告人也涉嫌犯罪，本案与上游犯罪具有关联性，且涉案卷烟由上游卖家从温州发出，温州系本案犯罪行为发生地。因此，永嘉法院对本案依法享有管辖权，黄星辩护人提出一审法院对本案没有管辖权的意见，于法无据，不予采纳。本院认为，被告人刘旺、王光福、黄星、王建、王蕾明知是伪劣烟草制品而予以销售，其行为均已构成销售伪劣产品罪。原判鉴于黄星归案后有立功表现，已予以从轻处罚；王蕾系从犯，构成坦白，已予以减轻处罚，并适用缓刑。原判定罪准确，但犯罪金额认定有误，应予以纠正。综合考虑各被告人犯罪情节等因素，犯罪金额的调整对原判量刑不产生影响，但黄星有两个立功情节，原判对黄星的量刑过重，应予以纠正。黄星及其辩护人提出的从轻改判的意见，予以采纳，但适用缓刑的意见不成立，不予支持。王建及其辩护人提出的从轻改判的意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十五条第一款，第六十八条，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324刑初277号刑事判决第一、二、四、五项，即被告人刘旺犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币80万元；被告人王光福犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币35万元；被告人王建犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元；被告人王蕾犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币12万元。二、撤销浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324刑初277号刑事判决第三项，即被告人黄星犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币25万元。三、被告人黄星犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币25万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月27日起至2021年8月18日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）四、追缴被告人刘旺、王蕾违法所得17781元，追缴被告人王光福违法所得10274元，追缴被告人黄星违法所得5610元，追缴被告人王建违法所得1160元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  徐建伟审判员  涂凌芳审判员  占长斌二〇二〇年四月八日书记员  林丽姿