湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终917号上诉人（一审原告）：湖南省留效餐饮管理有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区雨花亭街道南二环一段259号。法定代表人：李湘鄂，董事长。委托诉讼代理人：黎冕芝，湖南如金律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：王雄兵，男，1978年11月24日出生，汉族，住湖北省沙洋县。上诉人湖南省留效餐饮管理有限公司（以下简称留效餐饮）因与被上诉人王雄兵劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初10619号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。留效餐饮上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，依法改判支持留效餐饮的诉讼请求；2、请求判令由王雄兵承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：留效餐饮基于合理、合法理由终止与王雄兵的劳动关系，不应当支付经济补偿金。留效餐饮基于经营管理的需要，按照2万元每月的工资标准招聘王雄兵的目的是希望王雄兵全权负责公司的日常运营，维护整个公司的整体利益。留效餐饮实际为法定代表人李湘鄂的个人公司，李湘鄂由于自己的不专业确实没有对王雄兵的工作制定考核标准（员工考核标准也属于公司CEO的职责范围），但是留效餐饮与王雄兵还是约定了三个月的试用期，并且由留效餐饮决定是否录用，故留效餐饮实际还是约定了考核标准。王雄兵来公司工作之后，虽然开展了部分日常工作，但是王雄兵不能团结公司员工，导致公司内部矛盾诸多，且日常管理水平亦不能达到要求。在此基础上，留效餐饮有权决定不予录用王雄兵。其次，在留效餐饮多次要求与王雄兵签订劳动合同被拒后，留效餐饮基于法律风险及实际经营需要的考虑，也有权要求与王雄兵终止劳动合同关系。虽然留效餐饮法定代表人李湘鄂在与王雄兵洽谈终止劳动关系时，并未非常直白的将理由告知，但其只是一种基于礼貌的表达，不能说明留效餐饮提出终止劳动关系没有法律依据及正当理由，留效餐饮在试用期及一个月签订劳动合同宽限期内终止劳动关系，不应当承担经济补偿金。二、一审判决违反民事诉讼处分原则，应当予以纠正。依据王雄兵的劳动仲裁申请书记载，其第二、三项仲裁请求为：“二、判令留效餐饮向王雄兵支付2019年5月至2019年6月拖欠的工资4161.3元；三、请求判令留效餐饮向王雄兵支付2019年6月1日休息日加班工资1839元”。由此可知，王雄兵主张的加班工资仅为2019年6月1日一天，但是一审判决认定2019年5月12日、2019年5月19日、2019年6月1日共计三天存在加班事实，由此判决加班工资5517.24元，明显超出了当事人的主张范围，即使认定存在加班事实，也仅能支持2019年6月1日当天的加班工资。综上，一审判决错误，恳请二审依法查明客观事实，正确适用法律，维护平等民事主体的合法权益。王雄兵辩称：一、留效餐饮的上诉请求缺乏事实和法律依据，王雄兵已提交充分证据证明留效餐饮违法解除劳动关系，并不是王雄兵不签劳动合同。二、关于工资，王雄兵加班的事实存在，也提供了相应证据予以证明，而留效餐饮未提供考勤记录予以证明，也没有提供补休证明。留效餐饮向一审法院起诉请求：1、判令留效餐饮无需向王雄兵支付赔偿金16500元；2、判令留效餐饮无需向王雄兵支付拖欠工资4161.3元；3、请求判令留效餐饮无需向王雄兵支付加班工资1839元；4、本案诉讼费由王雄兵承担。一审法院认定事实：王雄兵经第三方介绍应聘留效餐饮公司高级管理人员职位，经双方面谈，留效餐饮于2019年4月29日向王雄兵发出《录取通知书》，内容为：1、留效餐饮同意录用王雄兵担任CEO岗位；2、留效餐饮将与王雄兵签订叁年的劳动合同，试用期3个月。试用期满后，总经办人力资源将根据王雄兵的表现及王雄兵所在部门对王雄兵的工作考核评价，决定王雄兵是否转正成为正式员工；与王雄兵签订聘用合同的主体单位为留效餐饮；月工资税前20000元（含五险），工资计算与核发按公司工资管理制度执行。考核内容及方式由双方协商确定，2019年5月开始施行。3、王雄兵入职日期为2019年5月6日。王雄兵于2019年5月6日在《录用通知书》尾部签字确认同意通知书内容，并于当日入职留效餐饮单位工作。王雄兵入职留效餐饮单位工作后，双方就劳动合同除工资待遇以外的具体内容和条款进行过沟通协商，但未能达成一致意见。2019年6月5日，留效餐饮法定代表人李湘鄂通过微信通知王雄兵：“王总，感谢你这段时间为公司付出的辛劳和努力。你的能力和用心做事我们都非常认同。我相信以你的能力肯定会有更好的发展平台。节前，请与甘经理交接一下手头工作，本月报酬也会安排财务支付给你。……”。2019年6月6日，王雄兵向李湘鄂回复微信：“李总，相关工作已与甘春华交接完，请将我的工资24828元和一个月的经济补偿金20000元，共44828元支付给我。谢谢！”2019年6月10日，留效餐饮向王雄兵支付工资20666.67元。因双方就工资支付和经济补偿发生争议，王雄兵向雨花区仲裁委提出仲裁申请：1、判令留效餐饮向王雄兵支付违法解除劳动合同的赔偿金20000元（20000元/月×0.5个月×2倍）；2、判令留效餐饮向王雄兵支付2019年5月至6月拖欠的工资4161.3元；3、判令留效餐饮向王雄兵支付2019年6月1日休息日加班工资1839元（2倍工资）。2019年8月28日，雨花区仲裁委作出雨劳人仲案字[2019]第413号仲裁裁决，由留效餐饮向王雄兵支付经济赔偿金16500元、拖欠工资4161.3元、加班工资1839元。留效餐饮不服仲裁裁决，在法定期限内提出本案诉讼。另查明，王雄兵在2019年6月6日通过微信向留效餐饮法定代表人李湘鄂提出工资报酬24828元和经济补偿金20000元后，向李湘鄂发送照片一张，其中内容为王雄兵主张的上班天数、工资计算方式和经济补偿金。王雄兵称其自2019年5月6日至6月6日共休息5天（分别为5月11日、18日、19日、26日和6月2日），出勤22天，留效餐饮应支付其工资24828元（20000元/21.75天×27天），另留效餐饮应支付其一个月工资作为经济补偿金20000元。留效餐饮的法定代表人于次日通过微信回复王雄兵：“王总你提出的第一项，就是计算你工资的方式虽然和我的想法有出入，按照我的想法，雇佣期间一个月的工资就是20000元，但是考虑到实际情况和你一个月产生的一些个人消耗和成本，我也基本同意你提出的工资数额，但是你后面提的这个经济补偿金，那肯定没有道理，……”。一审法院认为：双方当事人之间的争议焦点为：一、留效餐饮解除与王雄兵劳动关系是否合法；二、王雄兵的出勤和工资该如何计算。关于留效餐饮解除与王雄兵劳动关系的合法性问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。本案中，留效餐饮于2019年6月5日通过微信方式（发送含有解除劳动合同意思消息）通知解除与王雄兵的劳动关系，没有说明理由，且留效餐饮在诉讼中未提供证据证明王雄兵存在劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，留效餐饮主张其解除与王雄兵的劳动关系属于合法解除，因缺乏事实依据，不予采信。但王雄兵在收到留效餐饮解除通知后，于次日微信回复留效餐饮，从其微信内容来看，其对解除劳动关系未提出异议，故认定双方系经协商一致解除劳动关系。关于经济补偿。王雄兵在留效餐饮处工作不满六个月，留效餐饮依法应向王雄兵支付半个月工资的经济补偿。王雄兵月工资20000元，未超过长沙市2018年度在岗职工月平均工资7131元的3倍，可以按其工资标准计算经济补偿。故留效餐饮应向王雄兵支付经济补偿10000元。留效餐饮要求无需向王雄兵支付赔偿金16500元，予以部分支持。关于王雄兵的出勤和工资计算。双方没有签订劳动合同对工作时间进行约定，王雄兵可以按照法律规定休息休假。王雄兵在留效餐饮法定代表人向其发出解除合同通知后，于2019年6月6日回复已办理工作交接、提出工资和补偿金要求，故王雄兵在留效餐饮处的工作期间应为2019年5月6日至6月6日。王雄兵提供了其工作期间周末加班3天（5月12日、5月19日、6月1日）的相应证据，留效餐饮未提供考勤记录予以反证或另行安排补休，故对王雄兵加班3天的事实予以确认。留效餐饮应支付王雄兵1个月零1天的工资20919.54元（20000元+919.54元）和3天加班的双倍工资5517.24元（20000元/21.75天×3×2），合计26436.78元。留效餐饮已支付20666.67元，还应支付王雄兵工资5770.11元。故留效餐饮要求无需向王雄兵支付拖欠工资4161.3元和加班工资1839元的诉讼请求，予以部分支持。王雄兵因未对仲裁裁决提起诉讼，故对其超出仲裁结果的要求不予处理。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、湖南省留效餐饮管理有限公司于本判决生效后5日内向王雄兵支付经济补偿金10000元、工资5770.11元，合计15770.11元；二、驳回湖南省留效餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由湖南省留效餐饮管理有限公司负担。二审中，留效餐饮、王雄兵没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、留效餐饮应否向王雄兵支付经济补偿；二、一审判决是否超出王雄兵的诉讼请求。关于焦点一。经审查，《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由”。本案中，留效餐饮于2019年6月5日通过微信方式通知王雄兵解除劳动关系，没有说明理由，亦未提供证据证明王雄兵存在劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，故留效餐饮称其系合法解除与王雄兵的劳动关系，其不应向王雄兵支付经济补偿的主张没有事实及法律依据，本院不予采信。关于焦点二。经审查，王雄兵仲裁请求判令留效餐饮向其支付2019年6月1日休息日加班工资1839元，仲裁裁决后王雄兵未提起诉讼。一审认定留效餐饮向王雄兵支付2019年5月12日、5月19日、6月1日共计3天的加班工资5517.24元确超出王雄兵的诉讼请求，本院依法予以更正。经计算，留效餐饮应支付王雄兵1个月零1天的工资20919.54元（20000元+919.54元）和2019年6月1日加班的双倍工资1839元，合计22758.54元。留效餐饮已支付20666.67元，还应向王雄兵支付2091.87元。综上，留效餐饮的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初10619号民事判决第二项；二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初10619号民事判决第一项；三、湖南省留效餐饮管理有限公司于本判决生效后五日内向王雄兵支付经济补偿金10000元、工资2091.87元，合计12091.87元。二审案件受理费10元，由湖南省留效餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾海滢审判员  龙付送审判员  陈 瑶二〇二〇年四月十七日书记员  龙韦钰附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。