云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终308号上诉人（原审被告）：许建齐，男，1990年6月23日出生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州富宁县。委托诉讼代理人：罗用，云南君山律师事务所执业律师，特别授权。委托诉讼代理人：陶江旺，云南君山律师事务所执业律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：江佩儒，女，1991年12月29日出生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州广南县，现住云南省文山壮族苗族自治州文山市。委托诉讼代理人：林井高，云南青龙律师事务所执业律师，特别授权。被上诉人（原审被告）太平财产保险有限公司文山中心支公司，住所地：云南省文山壮族苗族自治州文山市卧龙街道卧龙社区七花北路（诗达酒店C幢1-2号1-2层门面）。负责人：李晓康，系该公司经理。委托诉讼代理人：谢伟超，泰和泰（昆明）律师事务所执业律师，特别授权。上诉人许建齐因与被上诉人江佩儒、太平财产保险有限公司文山中心支公司（以下简称“太平保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省富宁县人民法院（2019）云2628民初1452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，于2020年4月14日组织上诉人许建齐的委托诉讼代理人罗用、陶江旺，被上诉人江佩儒及其委托诉讼代理人林井高，被上诉人太平保险公司的委托诉讼代理人谢伟超进行了法庭调查、询问和调解，调解未果。本案现已审理终结。许建齐上诉请求：一、请求文山壮族苗族自治州中级人民法院依法撤销富宁县人民法院(2019)云2628民初l452号民事判决书，依法改判支持上诉人的一审答辩意见；二、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决部分事实认定错误。l、一审判决认定被上诉人第3、4、5次入院治疗与上诉人的侵权行为具有因果关系属事实认定错误。被上诉人发生二次骨折的时间是在其因交通事故骨折，经两次住院治疗愈合出院8天后才发生，即被上诉人因交通事故导致的骨折已经被医院治疗愈合，在出院后8天，同时距离交通事故的发生已经长达一年零7天的时间再次发生的骨折，且被上诉人骨折并未构成伤残，属于较轻微的伤情。因此，二次骨折是否有其他侵权行为的介入？是否是被上诉人未遵医嘱自甘冒险行为导致？甚至是医院的诊疗不当所致？即使根据民法高度盖然性的证明标准，也无法直接推导出本案二次骨折结果与上诉人的违法驾驶行为之间具有因果关系。故被上诉人对其二次骨折与本案交通事故之间是否具有因果关系没有提供相应证据加以证实，一审判决无视举证责任直接认定存在因果关系属于事实认定错误。2、一审判决认定的被上诉人的误工费、交通费、护理费、住院伙食补助费认定错误，且适用法律不当。根据法律规定，构成伤残的误工期计算到定残日前一天。未构成伤残的，应该按照实际误工天数计算。被上诉人没有构成伤残，结合上述第一点阐述，被上诉人的误工期只能按照其实际住院天数即第一次骨折后两次住院天数合计的13天。对于误工收入，被上诉人提交的第十组证据无法证明其在城镇连续居住满一年，且从事服装销售职业。理由是该证据的真实性无法确定，没有其他证据相互印证，且被上诉人并未提交相应的从事服装销售的营业执照、经营收入明细等经营信息，同时被上诉人也不是国有单位在岗职工，而一审法院判决按照批发和零售业在岗职工工资、城镇国有单位在岗职工年平均工资计算误工费，属事实认定错误，且适用法律不当。一审法院判决支持被上诉人主张的护理费没有事实和法律依据。理由是被上诉人住院期间的护理费已经包含在医疗费用内，对于出院以后的护理费，根据文山州中级人民法院、文山州保险行业协会联合发出的文中法联发(2018)4号文件附件一的规定，被上诉人没有提交证据证明其因残不能自理，需要有人护理，故对其主张的护理费不应得到支持。关于住院伙食补助费，结合前述第一点阐述，根据文山州中级人民法院、文山州保险行业协会联合发出的文中法联发(2018)4号文件附件一的规定，只能按照实际的住院天数13天，100元／天计算。故一审法院判决支持被上诉人在一审中主张的住院伙食补助费属事实认定错误。关于交通费，上诉人认为只应支持治疗因本案交通事故导致的损害而产生的合理的交通费，即第1次、第2次治疗产生的交通费，而一审法院却判决由上诉人承担被上诉人五次治疗期间产生的交通费，属事实认定错误。综上，上诉人认为一审判决部分事实认定错误，适用法律不当，恳请贵院在依法查明本案案件事实的基础上，支持上诉人的上诉请求。江佩儒答辩称，一、一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。作为侵权主体与赔偿主体的被答辩人与太平财产保险有限公司文山中心支公司依法应当赔偿答辩人遭受伤害到完全康复的全部经济损失，而不应当只赔偿到某个阶段，这于法无据，人的康复效果是人的体质决定，并决定住院的次数，答辩人已经提交充足的证据证实第3、4、5次住院均是围绕被答辩人侵权时右锁骨骨折的部位进行治疗，五次住院治疗与答辩人的侵权行为具有因果关系。而被答辩人提出可能有其他因素介入阻断因果关系，但其并未依法提交证据来证明自己的主张，对其上诉理由依法应不予采信。二、但是一审法院确定的误工期与答辩人停止服装店营业后的误工赔偿标准不符合客观事实，请求二审法院依法改判，支持240天的误工期与按照零售业在岗职工年平均工资计算进行赔偿。首先，原告提交了鉴定意见书予以证实答辩人的误工期为240天，作为有鉴定资质的鉴定机构，经过鉴定的意见应当是最客观、最真实的反映出受害者治疗所休息的误工时间，而且根据五次住院的对答辩人的医嘱需要休息的时间是基本吻合的，应当予以采信，而一审法院认定答辩人三角巾悬吊制动对其从事服装零售行业的性质影响不大是错误的，答辩人受伤后不能打扫店里卫生，不能整理销售的服装，不能到昆明进货，这些事情都需要答辩人亲力亲为，因为锁骨骨折，这些事情答辩人只能休息，基本不能开店营业，所以在2016年12月不得不将店面转让并在家休息了一年以上的时间，否则至今答辩人都还在开服装店，据此遭受的误工损失是答辩人不能进行服装销售的损失，应当以全部误工期按照零售业工资标准进行赔偿才符合客观事实，于法有据。综上，希望二审法院在一审认定的基础上支持答辩人的诉求。太平保险公司答辩称，请求驳回上诉，维持原判。江佩儒向一审法院起诉请求：1.判令许建齐、太平保险公司支付江佩儒各项经济损失共计160537.45元（其中：医疗费20278.45元、住院伙食补助费2200元（100元/天×22天）、误工费107040元（446元/天×240天）、护理费26880元（224元/天×120天）、交通费759元、营养费6000元（50元/天×120天）;2.本案诉讼费由许建齐承担。一审法院认定事实：2016年9月19日17时10分，许建齐驾驶云Ｈ×××××号普通二轮摩托车在富宁县城区儿童医院门口路段逆向行驶撞到由江佩儒驾驶的无号牌二轮摩托车，造成江佩儒受伤的交通事故。富宁县公安局交通警察大队于2016年9月20日制作《道路交通事故认定书（简易程序）》认定：许建齐承担此次道路交通事故的全部责任，江佩儒不承担此次道路交通事故的责任。2016年9月20日，江佩儒到广西右江民族医学院附属医院进行治疗，经诊断为：右锁骨骨折。江佩儒经住院治疗同年9月28日出院，共住院8天。出院医嘱为：1.保持右肩部术口清洁干燥，隔日至当地医院换药，出院6天后行术口拆线；2.出院后右上肢继续予石膏托外固定4周，避免右肩部外伤，注意行右上肢免负重康复功能锻炼，8周复查Ｘ线，视骨折愈合情况决定非全负重及全负重时间，骨折愈合后右上肢才能负重；3.定期复查Ｘ线（1个月、3个月、6个月、12个月），4.1年后如骨折愈合行钢板取出，费用约1万元。）；5.如有不适，请随诊。2017年9月13日至同年9月18日江佩儒第2次到广西右江民族医学院附属医院进行住院治疗5天，入院诊断：右锁骨骨折术后愈合。住院诊疗经过：2017年9月14日行右锁骨骨折术后内固定取出术，术后予消肿、活血止痛即换药等治疗，术后复查Ｘ线，右锁骨内固定完全取出，无再发骨折等；出院医嘱：保持右肩部术口清洁干燥，隔日至当地医院换药，出院8日后行术口拆线，出院后3个月内避免右上肢剧烈运动及右肩部外伤；3.定期复查；4.如有不适，请及时就诊。2017年9月26日至同年9月27日，江佩儒因“右锁骨骨折内固定物取出术后局部疼痛、肿胀2日”第3次到广西右江民族医学院附属医院进行住院治疗1天，出院诊断为：右锁骨骨折术后再发骨折，江佩儒及其家属商量考虑保守治疗，医院予办理出院，出院医嘱：…2.右上肢继续予三角巾悬吊制动，出院1个月后返院复查视骨折愈合情况决定非负重及全负重；3.定期复查Ｘ线（1个月、3个月、6个月、1年）；4.如有不适，请及时就诊。2017年9月28日至同年9月29日，江佩儒因“右锁骨骨折内固定术后1年，内固定物取出术后局部疼痛、肿胀4天”第4次到广西右江民族医学院附属医院进行住院治疗1天，住院诊疗经过：拟行右锁骨骨折切开复位内固定术，因患者月经，暂停手术，予办理出院，出院医嘱：待月经过后手术治疗。2017年10月7日至同年10月14日，江佩儒第5次到广西右江民族医学院附属医院进行住院治疗7天，住院诊疗经过：右锁骨骨折术后再发骨折2017年10月10日进行右锁骨骨折切开复位钢板内固定术。出院医嘱：1.保持右肩部清洁干燥，隔日到当地医院换药，出院7天行术口拆线；2.右上肢继续予三角巾悬吊制动6周，3个月返院复查视骨折愈合情况决定非负重及全负重时间；3.定期复查Ｘ线（1个月、3个月、6个月、1年）；4.如有不适，请及时就诊。江佩儒几次住院期间由其丈夫罗云松照顾。江佩儒先后5次到广西右江民族医学院附属医院住院治疗的医疗费合计48916.97元，依照医嘱到医院复查、检查的门诊费合计1361.66元。许建齐在江佩儒住院期间先后通过现金给付、银行转账等方式合计垫付江佩儒的医疗费合计32620元。许建齐驾驶的二轮摩托车2016年6月15日，在太平保险公司投保了机动车第三者责任强制保险，保险期限：自2016年6月15日起至2017年6月15日，发生本案机动车交通事故时在保险期限内，医疗费赔偿限额10000元。另查明，1.江佩儒自2014年4月起至2019年10月间，在富宁县城区、文山市城区租房子居住；2.江佩儒2016年4月开始在富宁县城区经营服装店，在其发生交通事故后将店铺关门一个月，后由其妹妹帮看守店铺，2016年12月因其不能经营服装店，将该服装店转让给他人。3.江佩儒住院期间由其丈夫进行护理，其丈夫无固定收入。一审法院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定,机动车发生交通事故造成他人受伤的,先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿;不足部分,由有过错的一方按过错比例承担赔偿责任。本案中，富宁县公安局交通警察大队对本起事故的责任认定并无不当,本院予以认定，许建齐负事故的全部责任，故应对江佩儒因本次事故导致受伤产生的经济损失承担全部赔偿责任。许建齐驾驶的二轮摩托车在太平保险公司投保了机动车第三者责任强制保险，故应先由太平保险公司在保险责任范围内承担赔付责任，不足部分再由许建齐承担赔付责任。1.对江佩儒第3、4、5次入院治疗是否与许建齐的侵权行为具有因果关系的问题。许建齐和太平保险公司答辩主张只认可江佩儒在广西右江民族医学院附属医院的第1次、第2次治疗产生的医疗费，认为在第二次出院证中载明江佩儒的骨折已经愈合，其第3次、第4次、第5次治疗骨折后再发骨折产生的医疗费与本案无因果关系，江佩儒提交的证据能够证明其第3、4、5次住院治疗骨折部位为第1次、第2次治疗骨折部位，且第2次行右锁骨骨折术后内固定取出术未拆线即发生不适，未拆线即到医院进行第3次住院治疗，因希望保守治疗办理出院；但因其骨折部位一直不适第4次入院治疗、第5次住院治疗并再行锁骨骨折切开复位内固定术，江佩儒提交的证据能够相互印证并证明其因机动车交通事故导致右锁骨骨折持续进行治疗的情况，足以认定江佩儒5次入院治疗与许建齐的侵权行为具有因果关系。而许建齐、太平保险公司对自己的答辩主张未提交相应的证据证明，根据《最高人民法院》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故对二者的答辩主张不予采纳，因此许建齐和太平保险公司应在各自责任范围内对江佩儒因本案机动车交通事故产生的经济损失承担赔偿责任。2.关于江佩儒的误工期的确定问题。（1）结合江佩儒第1次入院住院治疗8天及入院、出院医嘱：“出院后右上肢继续予石膏托外固定4周，8周复查X线，视骨折愈合情况决定非全负重及全负重时间，骨折愈合后右上肢才能负重”，结合江佩儒从事服装零售行业的性质，确定江佩儒本次治疗阶段的误工期为36天（8天＋4周×7天）；（2）结合江佩儒第2次入院住院治疗5天及入院、出院医嘱：出院8日后行术口拆线，故确定江佩儒本次治疗阶段的误工期为13天（5天+8天）；（3）江佩儒第3次、第4次入院住院治疗2天及入院、出院医嘱，确定误工期为2天；（4）江佩儒第5次住院治疗7天及及入院、出院医嘱：“出院7天行术口拆线；右上肢继续予三角巾悬吊制动6周，……”，结合江佩儒从事服装零售行业的性质，三角巾悬吊制动对其职业影响不大，确定江佩儒本次治疗误工期为14天（7天＋7天），综上所述，江佩儒的误工期确定为65天。3.关于江佩儒误工费计算标准的认定评析。江佩儒提交的证据证明其在2016年4月向丁美姜受让一间服装店进行经营，因其发生机动车交通事故关门一个月，庭审中其自认于2016年12月将该服装店转让他人，故能认定江佩儒在该期间的误工费计算标准应参照《2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》“第（八）项批发和零售业在岗职工年平均工资162630元”计算误工费，综合前述认定江佩儒第1次住院治疗的误工期认定为36天，误工费计算为16056元（36天×446元/天）。江佩儒未能提交其经营的服装店转让后从事的职业或其误工减少的固定收入，且江佩儒庭审中自认服装店经营至2016年12月底，之后其误工费计算标准如按零售行业标准计算显然不合理，其虽为农民户口，但其提交的证据能证明在发生机动车事故后在城镇租房居住，该阶段的误工费计算可参照《2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》，综合前述认定该阶段误工期合计为29天，故误工费计算为7410元（26天×285元/天）。4.对江佩儒合理的损失确定如下:1.江佩儒诉请的医疗费50278.45元，有相关的证据予以证明，扣减许建齐已垫付的医疗费32620元，予以支持17658.45元，超出部分不予支持；2.江佩儒诉请的住院伙食补助费2200元（100元/天×22天），有医院的相关入院、出院证证明住院天数合计22天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算为2200元，予以支持；3.江佩儒诉请的误工费107040元，结合上述第2、3项的认定，予以支持23466元，超出部分不予支持；3.护理费26880元，江佩儒住院期间由其丈夫护理，但未提交相关证据证明其丈夫的收入情况，医嘱也未说明出院后需要对其进行护理，结合江佩儒实际受伤情况，护理天数以江佩儒实际住院天数计算更为合理，故护理费计算为4928元（224元/天×22天）；4.交通费759元，有相关的收费票据予以证明，与江佩儒住院治疗时间、医嘱复查时间能吻合，其称驾车出行为方便治疗，其仅主张的高速公路收费支出，属于合理支出范围，予以支持；5.江佩儒诉请的营养费6000元，医嘱中没有写明需要加强营养等情形，不予支持。综上所述，江佩儒因该次机动车交通事故造成的经济损失有医疗费17658.45元、住院伙食补助费2200元、误工费23466元、护理费4928元、交通费759元，几项共计49011.45元。许建齐承担此次事故的全部责任，其驾驶的二轮摩托车在太平保险公司投保了机动车交通事故强制责任保险，故应当先由太平保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿，不足部分由许建齐赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、由太平财产保险有限公司文山中心支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内赔偿江佩儒医疗费10000元，限本判决生效之日起十日内履行完毕；二、许建齐赔偿江佩儒医疗费7658.45元、住院伙食补助费2200元、误工费23466元、护理费4928元、交通费759元，几项合计39011.45元，限本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回江佩儒的其他诉讼请求。案件受理费3510元,减半收取计1755元，由江佩儒负担544元，由许建齐负担969元，由太平财产保险有限公司文山中心支公司负担242元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审中，经征询各方当事人对一审认定本案法律事实的意见，各方当事人发表如下意见：许建齐提出如下异议：1.对于江佩儒先后5次到广西右江民族医学院附属医院住院治疗费合计48916.97元有异议，从一审认定事实部分的“2017年9月26日至同年9月27日…”到“…依照医嘱到医院复查、检查的门诊费合计1361.66元”，认为该部分认定的事实并不是本案的交通损害事实。2.对一审认定的“江佩儒自2014年4月起至2019年10月间，在富宁县城区、文山市城区租房子居住；江佩儒2016年4月开始在富宁县城区经营服装店，在其发生交通事故后将店铺关门一个月，后由其妹妹帮看守店铺，2016年12月因其不能经营服装店，将该服装店转让给他人”有异议，认为江佩儒在一审提交的证据不足以证实一审法院认定的该部分事实。江佩儒对于一审法院认定的事实无异议。太平保险公司提出如下异议：1.对一审认定的“江佩儒自2014年4月起至2019年10月间，在富宁县城区、文山市城区租房子居住；江佩儒2016年4月开始在富宁县城区经营服装店，在其发生交通事故后将店铺关门一个月，后由其妹妹帮看守店铺，2016年12月因其不能经营服装店，将该服装店转让给他人”有异议，认为该部分事实没有相应的客观证据予以印证。2.一审判决遗漏了事实，上诉人许建齐驾驶资格与准驾车型不符，上诉人属于无证驾驶。本院认为，第一，关于许建齐提出的第1点异议，是本案的争议焦点之一，本院将综合事实和证据进行评判。第二，关于许建齐及太平保险公司提出的对一审认定的“江佩儒自2014年4月起至2019年10月间，在富宁县城区、文山市城区租房子居住；江佩儒2016年4月开始在富宁县城区经营服装店，在其发生交通事故后将店铺关门一个月，后由其妹妹帮看守店铺，2016年12月因其不能经营服装店，将该服装店转让给他人”的异议，江佩儒在一审审理过程中提供了《房屋租赁合同》、《租房协议》《店铺转让合同》及在一审庭审中出庭的丁美姜的证人证言，上述证据能够相互印证，能够证实江佩儒连续在城镇居住，且在2016年4月经丁美姜转让而经营《小时代》服装店，关于许建齐及保险公司提出的对于该部分的异议，并未提供证据加以证明，故对该部分异议的主张不予支持；关于江佩儒在庭审过程中陈述的“其在发生事故后将店铺关门一个月，后由其妹妹帮看守店铺”，因无相关证据证实，故对该部分异议的主张予以支持，本院予以纠正；关于江佩儒在庭审过程中认可的“2016年12月因不能经营服装店，将该服装店转让给他人”，因江佩儒在其受伤后不能持续性的经营店铺，将店铺转让符合客观实际，故对该部分异议的主张不予支持。对于太平保险公司提出一审判决遗漏认定许建齐驾驶资格与准驾车型不符，属于无证驾驶。经二审开庭该事实经许建齐的委托诉讼代理人认可，故对于太平保险公司提出的该异议成立，本院予以支持。通过二审审理，因一审对部分事实认定有误，本院对一审认定的该事实部分作如下更正认定：江佩儒自2014年4月起至2019年10月间，在富宁县城区、文山市城区租房子居住；2.江佩儒2016年4月开始在富宁县城区经营服装店，2016年12月因其不能经营服装店，将该服装店转让给他人。3.江佩儒住院期间由其丈夫进行护理，其丈夫无固定收入。4.许建齐驾驶资格与准驾车型不符，属于无证驾驶。除此，本院对一审认定的其余法律事实予以确认。综合各方当事人诉辩主张，本案二审双方争议的焦点问题主要是：1.江佩儒的第三、四、五次入院治疗与许建齐的侵权行为是否具有因果关系？2.一审判决对江佩儒误工费、交通费、护理费、住院伙食补助费的认定及计算是否适当？针对焦点问题，本院结合本案证据和事实，综合评判如下：本院认为，关于江佩儒的第三、四、五次入院治疗与许建齐的侵权行为是否具有因果关系的问题。本案中，许建齐驾驶普通二轮摩托车逆向行驶撞到江佩儒驾驶的无号牌二轮车，江佩儒因此受伤。受伤后，江佩儒五次入院治疗，分别是1.江佩儒于2016年9月20日在右江民族医学院附属医院第一次入院治疗，经诊断为右锁骨骨折，2016年9月28日出院，出院医嘱为1年后如骨折愈合，返院行钢板取出。2.江佩儒于2017年9月13日在右江民族医学院附属医院第二次入院治疗，入院诊断为右锁骨骨折术后愈合，于2017年9月18日出院，出院诊疗经过为2017年9月14日送手术室行右锁骨骨折术后内固定取出手术，出院情况为右肩部术口愈合良好，渗出少，未拆线，右上肢远端感觉、血运及活动好。3.江佩儒在第二次出院后又于2017年9月27日在右江民族医学院附属医院第三次入院治疗，入院原因为右锁骨骨折内固定取出术后局部疼痛、肿胀2天，经诊断右锁骨骨折术后再发骨折，因江佩儒及其家属考虑保守治疗，于2017年9月27日出院。4.2017年9月29日，江佩儒在右江民族医学院附属医院第四次入院治疗，经诊断为右锁骨骨折术后再发骨折，拟行右锁骨骨折切开复位内固定术，因患者月经，暂停手术，2017年9月29日办理出院，出院医嘱为待月经后手术治疗。5.2017年10月15日江佩儒在右江民族医学院附属医院第五次入院治疗，入院病情摘要为“右锁骨骨折内固定术后1年余，内固定取出术后局部疼痛、肿胀13天”，住院诊疗经过为2017年10月10日送手术室行右锁骨骨折切开复位钢板内固定术，于2017年10月15日出院，出院医嘱为保持右肩部术口情节干燥，隔日至当地医院换药，出院7天后行术口拆线。以上江佩儒五次入院、出院情况均记录在右江民族医学院附属医院的入院、出院记录中，江佩儒第3、4、5次入院治疗所诊治部位均为右锁骨，诊断均为右锁骨骨折术后再发骨折，与其第1、2次入院治疗的部位为同一部位，江佩儒第3次入院治疗原因为右锁骨骨折内固定取出术后局部疼痛、肿胀2天，且第3次入院时间与第2次出院时间相隔较短，还未拆线。综上，江佩儒在右江民族医学院附属医院的入院、出院记录能客观的反映出江佩儒五次住院治疗均为同一部位，其治疗具有连续性、持续性，足以认定江佩儒的五次入院治疗均与许建齐的侵权行为具有因果关系。许建齐上诉主张江佩儒的二次骨折存在有其他侵权行为的介入、江佩儒未遵医嘱自甘冒险行为导致、医院的诊疗不当所致的可能，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但另有法律规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”之规定，许建齐对其提出的主张未提供证据加以证明，应承担举证不力的后果，故对于其该项主张不予支持。一审判决对江佩儒误工费、交通费、护理费、住院伙食补助费的认定及计算是否适当的问题。根据前述，江佩儒5次住院治疗均与许建齐的侵权行为存在因果关系。江佩儒5次住院治疗共22天，能够确定其合理损失为1.医疗费为50278.45元；2.住院伙食补助费为2200元（22×100元/天）；3.护理费4928元（224元/天），关于许建齐主张江佩儒住院期间护理费已经包含在医疗费用内的主张，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案江佩儒提供的证据不能证明护理人员即其丈夫实际减少的收入，一审法院参照2018年居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资计算22天并无不当，许建齐的该项主张，理由不充分，本院不予支持；4.交通费759元，江佩儒提供的相关收费票据与其住院治疗时间、医嘱复查时间相吻合，一审法院认定并无不当；5.误工费23466元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。结合本案江佩儒提供的《房屋租赁合同》、《租房协议》、《店铺转让合同》、丁美姜出庭作证的证人证言能够证实，受害人江佩儒已连续在城镇居住满一年以上，从2016年4月经营服装店，其在一审庭审时认可其服装店已于2016年12月转让给他人经营，服装店转让以后江佩儒未能提交证据证明其平均收入状况，故一审法院分时间段分别按“2018年批发和零售也在岗职工年平均工资”及“2018年城镇国有单位在岗职工年平均工资”计算江佩儒误工费并无不当；对于许建齐的该项主张理由不充分，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，上诉人许建齐的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费3510元，由许建齐负担。本判决为终审判决。本判决一经送达即发生法律效力。负有义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长  陈国淑审判员  郭 琴审判员  贺雯琦二〇二〇年四月二十九日书记员  张婉欣