浙江省温州市瓯海区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0304民初110号原告：桑茂吉，男，1973年7月23日出生，汉族，住重庆市铜梁县。委托诉讼代理人：叶益文，浙江晨达律师事务所律师。委托诉讼代理人：项建广，浙江晨达律师事务所律师。被告：谢建华，男，1962年8月17日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。委托诉讼代理人：陈一来，浙江时代商务律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕圣来，浙江时代商务律师事务所律师。被告：黄建敏，男，1972年1月19日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。第三人：贺兵龙，男，1975年11月15日出生，汉族，住江西省永新县。原告桑茂吉与被告谢建华、黄建敏、第三人贺兵龙股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，依法适用简易程序，于2020年3月24日公开开庭进行审理。原告桑茂吉及其委托诉讼代理人项建广、被告谢建华的委托诉讼代理人陈一来到庭参加诉讼，被告黄建敏、第三人贺兵龙经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告桑茂吉向本院提出诉讼请求：1.被告继续履行合同并支付原告定作款139916元并赔偿利息损失（利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日起计算至实际履行之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告公司因生产经营需要向原告定作数控橡胶鞋底设备配件。经双方洽谈后，被告于2015年3月份指使第三人贺兵龙向原告发来定作合同清单，合同金额306154.78元，后被告又另增加定作其他配件金额13761.26元，以上合计金额319916.04元。嗣后，被告向原告支付预付款150000元，原告依约向被告谢建华交付货物，后因被告公司浙江汇璟机械科技有限公司于2016年6月16日注销，被告谢建华于2016年12月15日另注册了新公司温州缔锦橡胶科技有限公司，被告要求原告后续所供货物给该新公司。原告已全部按被告约定定作货物，经原告多次催讨，被告至今仍未支付原告定作款139916.04元，被告也未来提取该批货物。2016年6月16日浙江汇璟机械科技有限公司被注销营业执照。但被告谢建华、黄建敏作为该公司的股东，未对原告的债权进行清算，公司与股东人格存在混同，严重损害债权人利益，其应对公司债务承担连带清偿责任。原告提供的出库单均由谢建华或第三人贺兵龙签收，故贺兵龙与本案有利害关系，应作为本案第三人。被告谢建华辩称：1.原告交付定作物远慢于被告要求的进度，被告的机器已无法投入使用，原告要求继续履行合同无事实依据，本案无继续履行合同的必要，合同需要解除；2.原告已经交付的定作物价值为171416.04元，被告已经支付194800元，两项相抵被告已经超额支付定作款，已无支付义务；3.本案案涉合同系原告与温州缔锦橡胶科技有限公司发生的，原告要求被告继续履行合同并支付款项的请求应予以驳回。被告黄建敏未在法定期限内提交答辩状亦未提供证据。第三人贺兵龙未在法定期限内提交答辩状亦未提供证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告谢建华对原告提供的证据原、被告及第三人身份信息、公司登记信息及清算报告、定作合同清单、设计图纸、邮箱截图、汇款凭证、出库单、柱塞缸与开合活塞设计图的真实性无异议，因被告谢建华对上述证据的真实性无异议，本院依法予以确认。结合被告提供的证据付款凭证，上述证据能证实原告与原浙江汇璟机械科技有限公司之间存在定作合同关系，合同金额为306154.78元的事实；对于原告提供的证据另增加定作物出库单，因该组证据显示定作方系缔锦机械，双方均认可缔锦机械系温州缔锦橡胶科技有限公司，而且原告陈述是为了进一步完善原告与原浙江汇璟机械科技有限公司于2015年8月26日签订的《外协计划清单》而订立的该合同。尽管原告称系被告谢建华让其书写缔锦机械，但被告谢建华认可系温州缔锦橡胶科技有限公司与原告发生的定作合同，且该合同项下的定作物亦向温州缔锦橡胶科技有限公司交付，故该组证据能证实该合同系原告与温州缔锦橡胶科技有限公司发生的事实。对于该合同产生的权利义务，原告可通过其他途径另行解决；对于原告提供的证据与贺兵龙聊天记录、定作14800元的产品名称、设计图纸、通话记录以及被告提供的向原告桑茂吉转账14800元的银行电子回单，该组证据系另一承揽合同且已履行完毕，与本案不具有关联性，本院不予以确认；对于原告提供的证据与被告谢建华的录音光盘，该组证据不能证实原告的待证事实，本院不予以确认；对于原告提供的证据柱塞缸及开合活塞图片，不能证实原告已按合同约定完成定作任务的事实，原告自认柱塞缸配件还未完工，本院不予以确认；对于第三人贺兵龙的谈话笔录，本院认为该组证据能证实案涉合同交付地点在温州缔锦橡胶科技有限公司住所地的事实，对该事实本院依法予以确认。经过对各方当事人提供证据的认证并结合当庭陈述，本院认定事实如下：原告桑茂吉从事机械零配件制作业务。被告谢建华、黄建敏系原浙江汇璟机械科技有限公司股东，谢建华系该公司的原法定代表人。该公司成立于2010年11月24日，住所地青田县高湖镇工业区湖山一路，2016年6月16日注销。该公司清算报告记载：截止2016年6月15日，公司债权债务已清算完毕，剩余财产已分配完毕，实收资本为零。温州缔锦橡胶科技有限公司成立于2016年12月15日，被告谢建华系其法定代表人，住所地温州市瓯海区娄桥工业区今汇路9号。2015年8月26日，原告桑茂吉（供方）与原浙江汇璟机械科技有限公司（需方）协商订立《外协计划清单》一份，约定供方按需方要求加工零配件（共10套，每套51种零配件），合同金额306154.78元，并注明：1.以上各零配件包含相应的加工图纸，供方应按合同要求妥善保管；2.各零配件数量以计划单为准；3.所有需要表面处理的费用按实际费用另计；4.第26、27、39先加工，需方要焊入机架上；5.9月底交5台套，10月底交5台套。如跟不上进度，双方协商解决办法；6.预付材料款150000元。等等。双方协商一致后，原告分别于2015年9月7日、2016年1月27日共收到预付材料款150000元，并于2015年6月25日起至2016年6月29日止陆续向原浙江汇璟机械科技有限公司、温州缔锦橡胶科技有限公司交付零配件，交付地为温州缔锦橡胶科技有限公司住所地。截至目前，原告未交付柱塞缸及开合活塞两种零配件，柱塞缸配件还未完工，两种零配件价款为148500元。2016年3月份左右，为进一步完善原告与原浙江汇璟机械科技有限公司于2015年8月26日签订的《外协计划清单》，原告与温州缔锦橡胶科技有限公司协商另增加定作项目，合同价款为13761.26元，并载明：“合同金额306154.78元+6013.26元-预付款150000元余下162168.04元及总计7748元+前一张单6013.26元总计13761.26元”，原告已完成交付定作物义务。被告谢建华于2017年1月22日向原告支付报酬30000元。本院认为，原告桑茂吉与原浙江汇璟机械科技有限公司于2015年8月26日协商订立的《外协计划清单》系承揽合同，原告为案涉合同承揽人，原浙江汇璟机械科技有限公司为案涉合同定作人。虽被告谢建华抗辩定作人系温州缔锦橡胶科技有限公司，但原告提供的证据外协计划清单显示定作人系原浙江汇璟机械科技有限公司，所以被告的抗辩理由不成立，本院不予以支持。原告与原浙江汇璟机械科技有限公司签订合同后，该公司于2016年6月16日注销，现原告向该公司交付余下定作物已发生履行不能；其次，根据原告诉称浙江汇璟机械科技有限公司于2016年6月16日注销，被告谢建华于2016年12月15日另注册了温州缔锦橡胶科技有限公司，被告谢建华要求原告后续所供货物交付给该公司的事实，以及综合原告提供的出库单据交货对象由浙江汇璟机械科技有限公司变更为温州缔锦橡胶科技有限公司、交货地点为温州缔锦橡胶科技有限公司的住所地、2016年3月份原告与温州缔锦橡胶科技有限公司在案涉合同的基础上另增加定作项目且双方对账时确认合同总金额319916.04元（306154.78元+6013.26元+7748元）并扣减预付款150000元、2017年1月22日被告谢建华向原告支付报酬的事实，可以认定原定作人（浙江汇璟机械科技有限公司）已变更并由新的主体承受；最后，原浙江汇璟机械科技有限公司注销前已按约定履行支付预付款150000元的义务，原告提供的证据无法证实其对原浙江汇璟机械科技有限公司在注销前仍享有债权。综上，原浙江汇璟机械科技有限公司已不再是案涉合同的主体，原告对该公司又不享有债权，现原告向两被告主张权利缺乏事实和法律依据，本院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告桑茂吉的诉讼请求。本案受理费3098元，减半收取1549元，由原告桑茂吉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 员 何晓艳二〇二〇年四月九日法官助理黄千格代书记员 卢冠锴?附告：判决适用的法律条文及当事人应知的相关事项一、判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、当事人应知的相关事项1.上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费（对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费），在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院。2.当事人一般应自案件裁判文书生效后10日内向人民法院领取裁判文书生效通知书。3.需要退还诉讼费用的，当事人应在裁判文书生效后15日内来院办理诉讼费用退费手续。4.义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日起或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向法院申请执行。5.申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识，人民法院依照法定程序执行，如法院已穷尽执行手段，而义务人已丧失履行法律文书所确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院和权利人都不愿意发生的，但这是当事人交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。6.执行期间人民法院有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖等强制性措施；法院将依情节轻重限制义务人的高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒。7.人民法院对义务人拒不履行生效法律文书内容或逾期不申报、虚假申报财产的，可以采取罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。8.义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人身部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。