云南省曲靖市麒麟区人民法院行 政 判 决 书（2019）云0302行初62号原告罗平县绿城种养殖开发有限公司。统一社会信用代码：91530324325257568Q住所：云南省曲靖市罗平县腊山街道花海路中段。法定代表人杨小冲，职务：董事长。（未到庭）委托代理人何萧，云南联亚律师事务所律师。（特别授权代理）被告罗平县人民政府腊山街道办事处。统一社会信用代码：11530324015164091D地址：云南省曲靖市罗平县腊山街道云贵路158号。负责人杨林，职务：主任。（未到庭）参加诉讼行政机关负责人王彦林，职务：副主任。委托代理人高逾斌，云南高逾斌律师事务所律师。（特别授权代理）第三人云南正佳房地产土地资产评估有限公司。统一社会信用代码：915303020832722382住所：云南省曲靖市麒麟区翠峰路汇宝中心1804、1805室。法定代表人李波，职务：总经理。（未到庭）委托代理人孟波，男，职务：云南正佳房地产土地资产评估有限公司职工。（特别授权代理）原告罗平县绿城种养殖开发有限公司诉被告罗平县人民政府腊山街道办事处、第三人云南正佳房地产土地资产评估有限公司行政赔偿一案，本院于2019年9月24日立案受理后，于2019年9月30日向被告送达了起诉书副本和应诉通知书，依法组成合议庭，于2019年10月29日公开开庭进行了审理。原告罗平县绿城种养殖开发有限公司的委托代理人何萧、被告罗平县人民政府腊山街道办事处参加诉讼行政机关负责人王彦林及其委托代理人高逾斌、第三人云南正佳房地产土地资产评估有限公司的委托代理人孟波均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，原告于2014年在罗平县社承包了9户村民的土地，面积约7000平方米，并于当年在该承包地上建盖1400平方米的设施开办乡村旅游与休闲农业项目，并种植城镇绿化苗木。2015年12月29日相关部门将原告的项目认定为市级休闲农业与乡村旅游示范企业。多年来原告一直带动周边经济发展，2015年原告申报示范企业，得到相关部门的批准，没有任何违法行为。2019年3月15日上午9时，被告组织人员对原告的房屋进行拆除，在拆除过程中将原告周边的苗木基地造成严重的损害，造成严重的经济损失。被告并没有取得对林木进行拆除处理的相关手续，事后经双方协商，被告委托第三人云南正佳房地产土地资产评估有限公司对损毁的苗木进行评估，第三人作出两份评估报告，被告以53003.46元对原告进行赔偿，原告不同意，协商无果，故起诉请求，1、确认被告拆除原告苗木的行政行为违法；2、判令被告赔偿原告损失35万元；3、诉讼费、鉴定费、评估费由被告承担。被告辩称，一、原告的起诉属于重复起诉，原告因违法用地被原罗平县国土资源局多次发停止违法行为通知书，2019年3月15日原罗平县规划局发出违法行为处理决定书，并组织相关部门拆除原告违法用地上的所有设施、设备及苗木，恢复耕地。（2019）云0302行初21号行政判决书，确认罗平县规划局（2019）第1号《违法行为处理决定书》无效，确认强制拆除行为违法。这两起案件是因同一违法行为，同一处理决定书，同一拆除行为，所实施的行政行为，现原告再次起诉属重复诉讼。二、原告的起诉已过起诉期限，依照行政诉讼法第46条的规定，原告应在6个月内起诉，逾期则不予受理。原告的苗木2019年3月15日受损，但原告9月17日才起诉，已过六个月起诉期限。三、被告不是拆除的行政行为实施的主体，主体不适格。综上驳回原告的起诉。第三人述称，没有什么意见。原告向本院提交如下证据：一、1、原告营业执照、法人任职证明、法人身份证复印件各一份；2、林木种子生产经营许可证复印件一份，证明1、原告的诉讼主体资格；2、原告经营合法，项目为大棚鲜花种植销售、水产品养殖、畜牧养殖、园林绿化、城镇绿化苗木。二、《云南省农村土地承包经营权转包（出租）合同》复印件九份，证明原告依法取得罗平县腊山街道办事处大水塘居委会大水塘村12组约1400平方米的土地使用权，并经过罗平县腊山街道办事处同意将该土地用于种植项目的事实。三、1、被告腊山街道办事处作出的《限期拆除通知书》；2、违法行为处理告知书；3、违法行为处理决定书；4、判决书，证明1、被告实施的拆除行为仅限于该土地上的建筑物及相关的设施；2、违法行为处理告知书送达程序违法，罗平县规划局作出，腊山街道张副书记于2019年3月13日晚上20时11分发彩信给原告法人；3、违法行为处理决定书是2019年3月15日早上8点左右张贴在原告的墙上；4、罗平县规划局的行政行为无效，被告没有文件依据进行拆除违章建筑，损毁原告的苗木也没有文件依据，超越行政强制执行范畴。生效的（2019）云0302行初21号《行政判决书》认定罗平县规划局不是实施拆除主体，在判决书中第15页已明确罗平县规划局不具有行政执法权。四、被告实施拆除行为时的现场视频记录及对部分苗木的损毁图片五张，证明1、被告在拆除建筑时，一并对原告的苗木基地进行了拆除的事实；2、被告损毁了原告的苗木基地，造成经济损失共计35万元。五、腊山街道办事处领导的通话录音、通话记录，证明被告因拆除行为导致的苗木损毁赔偿事宜与原告进行了沟通，并委托了第三人对被损毁的苗木种类、数量进行评估。毁损后做了两套赔偿方案，一套是按市场价值评估，一套是罗平当地政府文件评估。编号为1904121202的录音第2秒开始，腊山街道办事处的工作人员就被损毁的苗木数量确认事宜、赔偿方案与原告进行沟通。六、1、云南正佳房地产土地资产评估有限公司现场勘查记录表及罗平县腊山街道办事处工作人员确认的苗木数量复印件各一份；2、云南正佳房地产土地资产评估有限公司出具的绿城度假村树苗预估表复印件一份，证明1、被告认可自己的行政行为违法，被告委托第三人进行评估，做了两份评估，对损毁原告的苗木作出赔偿的是第三人出具的价格最低一份评估53006.46元；2、向原告作出苗木赔偿的价格不合理，无法弥补原告的实际损失。2019年4月15日作出的评估，原告是2019年10月15日才知道结果，未过起诉期限，评估委托书中的委托方是罗平县腊山街道办事处，实施的主体就是被告。经质证，被告对原告提交的第一、二组证据三性无异议。对第三组证据真实性无异议，认为违法行为处理告知书、处理决定书、判决书恰好证明当时处理原告违法行为的是罗平县规划局，不是我们单位。认为第四组证据照片，不能反映出罗平腊山街道办事处是拆除主体，从照片上看是当时的拆除现场，但现在苗木的损失没有做出评估，35万元的损失不认可。对第五、六组证据被告作为原告所在的辖区政府，出面和原告沟通过相关的客观损失，但是不等于认可是被告的行为造成的损失。有6万元的这份评估报告。视频第一段是拆除后的视频，第二段视频也看不出是被告的拆除行为。认为通话内容不能证实是腊山街道实施的行政行为。经质证，第三人对原告提交的第一、二、三、四、五、六组证据三性无异议。本院认为，对原告提交的第一、二组证据的三性及证明目的，本院予以采信。对第三组证据三性予以认可，从原告提交的《违法行为处理决定书》上看，该处理决定书中表述“......逾期不能执行本处理决定，县人民政府将组织强行拆除”，庭审双方也认可在作出处理决定的当天由十多个部门人员强制拆除，本案的被告只是其中一个部门，这一事实与（2019）云0302行初21号《行政判决书》也能够形成锁链相互印证，故原告证明是被告组织实施的拆除行为，对这一证明内容，本院不予采信。对第四组证据的三性予以认可，对拆除中损毁的苗木种类、数量予以认可，对经济损失35万元不予采信。对第五组证据，双方对赔偿曾进行电话上沟通这一事实予以认可。对第六组证据的三性予以认可，对证明内容不予采信。被告向本院提交如下证据：一、组织机构代码证复印件一份，证明被告的诉讼主体资格。二、原罗平县国土资源局停止违法行为通知书及送达回证六份，证明原罗平县国土资源局从2014年开始已经六次因为原告违法占用罗平县大水塘集体土地72.77亩建水产养殖销售、园林绿化销售、种植、牲畜养殖销售向原告发过违法行为通知书，通知原告停止违法行为。三、原罗平县规划局违法行为处理告知书一份；违法行为处理决定书一份，证明原告因违法占用土地从事种、养殖、建房等被原罗平县规划局给予行政处理。四、行政起诉状一份，麒麟区人民法院（2019）云0302行初21号应诉通知书一份，证明原告因违法用地被行政处理已经提起过行政诉讼，本案系重复性起诉。法律上规定拆除违章建筑是乡级人民政府作出，但本案实际上是罗平县规划局作出，不是被告单位作出的。被告也无权调动警察。适用法律：《城乡规划法》第四十一条第一款、第四款，第十五条；《云南省城乡规划条例》第五条第二款，第二十九条第一款、第二款，第四十条第一款，第四十六条；《云南省违法建筑处置规定》第二条第二款，第三条第三款，第九条第二款；国务院法制办对陕西省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除是否属于行政处罚行为的请示》的复函，即国法秘研函（2012）665号；2012年2月13日全国人大常委会法制工作委员会以《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发20号）经质证，原告对被告提交的第一组证据三性无异议。对第二组证据真实性合法性无异议，关联性不予认可，本案原告起诉的是苗木损毁。通知书不能证明被告的行为合法。认为第三组证据违法行为处理告知书是由被告方的领导张某通过彩信的形式传到原告手机上，送达方式不合法，且与本案苗木损毁拆除无关联性。违法行为处理决定书粘贴在墙上我们见到过，是当天张贴，当天就拆除原告的设施及对苗木进行毁损。对第四组证据行政起诉状真实性合法性认可，对证明目的不认可，不符合重复起诉的情形，诉讼对象请求标的要一致才构成重复起诉。我们的对象及诉求、标的都不相同，不是重复起诉。认为适用法律不能证明被告在实施强拆的过程中对合法的财产损毁可以不予赔偿的法律规定，且根据法律法规砍伐树木采伐树木都需要林业部门的行政许可。因此毁损的财产应当赔偿。经质证，第三人对被告提交的证据没有意见。本院认为，对被告提交的第一、二、三组证据三性予以认可，对第四组证据的三性予以认可，对重复诉讼这一事实不予采信，因在已生效的（2019）云0302行初21号《行政判决书》中未对苗木等损失作出处理，并告知原告可另案诉讼。对被告提出其不是拆除行为的实施主体这一事实本院予以采信。第三人未向本院提交任何证据。庭审中，原告申请对损毁的苗木价值进行评估，经原、被告、第三人商定，由第三人进行评估，经质证原、被告对《资产评估报告书》无意见。本院予以认可。根据庭审及质证，本院确认如下法律事实：原告罗平县绿城种养殖开发有限公司于2013年11月在罗平县腊山街道办事处大水塘社区十二组承包7123.85平方米土地从事大棚花木种植，并在承包地内建盖房屋1413.26平方米开办农家乐。2019年3月6日被告罗平县人民政府腊山街道办事处作出限期拆除通知书，以原告没有办理用地批准书，属于违法使用土地，请于2019年3月13日前拆除并搬走违法占用土地上的建筑物及相关设施、设备，恢复土地原状，如到其未拆除，将依照相关规定处理。2019年3月12日，罗平县规划局作出罗规告字2019年第1号违法行为处理告知书，以原告非法占用土地，破坏耕地种植条件，建盖房屋1413.26平方米从事绿城种养殖的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条，《中华人民共和国基本农田保护条例》第十七条的规定，属于《云南省违法行为处置规定》第二条第二款所指的违法建筑，依据《云南省违法行为处置规定》第七条、第九条规定作出如下处理：拆除违法占用土地上的建筑物及其设施，移除堆放在违法占用土地上的物品，恢复土地原状。并告知原告在收到该告知书之日起三日内向罗平县人民政府提出书面陈述申辩材料，逾期视为放弃陈述申辩，并将该告知书通过彩信形式送达给原告。2019年3月15日，罗平县规划局作出罗规处字（2019）第1号违法行为处理决定书，以原告未经批准在罗平县承包土地内非法占用土地7123.85平方米，破坏种植条件建盖房屋1413.26平方米从事种养殖，属违法建筑为由，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十四条、第七十六条，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，《中华人民共和国基本农田保护条例》第三十三条，《云南省违法建筑处置规定》第七条、第九条之规定，决定于该决定书送达当日内拆除原告违法占用土地上的建筑物及其设施，移除堆放在违法占用土地上的物品，恢复土地原状，逾期不执行本处理决定，县人民政府将组织强行拆除。于当天将该处理决定书张贴于原告农家乐房屋上，该处理决定的内容也于当天执行完毕。在拆除过程中将原告栽种的多种树林损毁，第三人正佳房地产土地资产评估有限公司作了现场踏勘记录表，对损毁的树林作了踏勘，并有腊山街道林业站李庚、罗平县国土资源局李木兴及原告罗平县绿城种养殖开发有限公司的法人杨小冲签字确认。之后被告委托第三人对损毁的树林价值进行评估，后因赔偿数额意见不一，未达成赔偿。另查明，在2019年3月15日对违法建筑进行拆除时，有公安局、原国土局、原规划局、农业局、市场监督局、住建局、城市等部门的工作人员参加。庭审中，原告申请对树林价值进行评估，经双方协商同意由第三人进行评估，经评估，苗木补偿费用为289671.64元。另查明，原告因不服2019年3月15强制拆除一事，于2019年4月29日向法院起诉罗平县自然资源局（原罗平县规划局）行政处罚一案，请求法院确认被告强制拆除原告种养殖场的行政行为违法。经审理认为，原告提供的证据不能证明拆除房屋及其他设施的是由罗平县自然资源局组织实施的，原告要求确认罗平县自然资源局强制拆除行为违法证据不足，不予以支持，原告待收集证据后可另案诉讼，但认为罗平县自然资源局（原罗平县规划局）于2019年3月15日作出的罗规处字（2019）第1号违法行为处理决定书违法，确认无效。该判决现已生效。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任。第四十九条规定，原告提起行政诉讼，应当有具体请求和事实根据。根据上述规定，行政诉讼以被告对其所作行政行为的合法性承担证明责任为原则，但在起诉阶段，原告需要对“诉讼请求”有“事实根据”承担证明责任，也就是原告要提供相应证据来证实2019年3月15日是被告组织的强制拆除，在强制拆除过程中将原告的部分树林损毁。庭审中,被告不认可2019年3月15日的拆除行为是由其组织实施的。原、被告双方认可的事实是2019年3月15日罗平县规划局作出罗规处字（2019）第1号《违法行为处理决定书》，决定于该决定书送达当日内拆除原告违法占用土地上的建筑物及其设施，移除堆放在违法占用土地上的物品，恢复土地原状，逾期不执行本处理决定，县人民政府将组织强行拆除。该决定书于3月15日送达并于当天对违法建筑物进行拆除，拆除时有公安局、原国土局、原规划局、农业局、市场监督局、住建局、城市等部门的工作人员参加。原告提出在建筑物拆除后腊山街道的领导与原告协商赔偿事宜，并委托工作人员进行毁损树林的清点、委托评估等事宜工作，可以证明是被告组织实施的拆除行为，要求被告赔偿损失。被告辩称，被告是参与拆除，配合工作，但不是被告组织拆除的，不承担赔偿责任。本院认为，根据双方提供的证据及本院查明的事实，被告的权限及级别不可能做到调集其他行政职能部门参与到拆除建筑物及其他设施现场中来。因原告提供的证据不能证明拆除建筑物及其他设施是由被告组织实施的，故原告的请求不能成立，本院不予支持。原告可收集证据后，另案诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告罗平县绿城种养殖开发有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，鉴定费3000元，由原告罗平县绿城种养殖开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。审 判 长  何继惠人民陪审员  周爱国人民陪审员  陈 慧二〇二〇年四月十五日书 记 员  陈若水