浙江省嘉兴市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）浙04行终35号上诉人（原审原告）许玉良，男，1986年12月26日出生，汉族，住安徽省凤台县。被上诉人（原审被告）嘉兴市住房和城乡建设局，住所地浙江省嘉兴市中环南路花园路口616号。法定代表人应志敏，局长。委托诉讼代理人万磊，该局工作人员。委托诉讼代理人李亚伟，浙江群策律师事务所律师。上诉人许玉良因诉嘉兴市住房和城乡建设局履行行政监督法定职责一案，不服海宁市人民法院（2019）浙0481行初41号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。原审查明，2012年10月28日，许玉良及案外人张迪（买受人）与嘉兴中凰置业有限公司（出卖人，以下简称中凰置业公司）签订《浙江省商品房买卖合同》1份，约定：许玉良、张迪购买由中凰置业公司开发的位于嘉兴市××与××交叉口的名品商贸中心2幢2497号商铺，该商品房所在建筑层数为地上5层，地下1层，该商品房位于2层，设计用途为商贸，建筑面积约11.67平方米，其中套内建筑面积6.02平方米，应分摊的共有建筑面积5.65平方米，预售许可证号为嘉售许字（2012）第27号。同日，许玉良、张迪与浙江中凰商业经营管理有限公司（以下简称中凰商业公司）签订《商铺委托经营管理协议》1份，约定：许玉良、张迪将其购置的上述商铺的使用权、收益权、出租权及其它经营权利唯一授权委托给中凰商业公司，由中凰商业公司以自己的名义与最终租户订立、变更和终止租赁合同，委托经营管理期限自2013年12月31日起至2023年12月30日止，同时，双方就租金、付款方式及其他权利义务等进行了约定。2016年6月26日，许玉良、张迪取得嘉兴市名品商贸中心2幢2497号商铺的房屋所有权证（证号：嘉房权证禾字第××号），根据权证记载，房屋规划用途为商业服务，建筑面积11.57平方米、套内建筑面积6.02平方米，分摊面积5.55平方米，同时附有房屋分户平面图；2016年7月8日，许玉良、张迪取得上述案涉房屋国有土地使用权证，地类为商业服务用地，使用权面积5平方米、分摊面积5平方米。2019年4月25日，许玉良、张迪以中凰商业公司、中凰置业公司为共同被申请人，通过ＥＭＳ快递方式向嘉兴市住房和城乡建设局（以下简称嘉兴市住建局）邮寄《违法查处申请书》，申请内容如下：1.查处被申请人采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房的违法行为；2.查处被申请人未取得虚拟分割批准文件擅自分割销售的违法行为；3、将查处结果书面告知申请人。嘉兴市住建局于2019年4月26日收悉上述申请书，并于2019年5月16日由其下属职能部门原嘉兴市住房保障局作出《关于许玉良违法查处申请书的答复》，答复内容为：“1.《商铺委托经营管理协议》是由申请人与中凰商业公司签订的，该公司不是房地产开发企业，不属于我局行业管辖范围内，双方发生的关系属于民事合同关系，建议通过司法途径解决。2.申请人购买的名品商贸中心第2幢2层2497号商品房，该商品房于2012年9月取得商品房预售许可证，预售许可证号为嘉售许字（2012）第27号。在办理商品房预售许可证时，我局严格按照行政许可事项要求，依法依规予以办理。”许玉良对答复不服，提起本案诉讼。另，本案审理期间，中共嘉兴市委机构编制委员会于2019年8月3日作出《关于市建设局所属事业单位设置、职责和编制事项的批复》（嘉编［2019］12号文件），将嘉兴市住建局所属事业单位嘉兴市住房保障局和嘉兴市白蚁防治所的机构和职责整合，设立嘉兴市房地产与住房保障管理服务中心。原审认为，《商品房销售管理办法》第五条第三款规定，“直辖市、市、县人民政府建设行政主管部门、房地产行政主管部门按照职责分工，负责本行政区域内商品房的销售管理工作。”据此，嘉兴市住建局具有对本区域内商品房销售管理工作中存在的违法行为进行管理、监督和查处的法定职责，虽然《关于许玉良违法查处申请书的答复》系以原嘉兴市住房保障局名义作出，但其系嘉兴市住建局下属事业单位，且嘉兴市住建局亦××嘉兴市住房保障局系经其批准后作出上述答复，故嘉兴市住建局系本案适格主体。当事人提起行政诉讼，应当具有诉的利益。依据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（八）项之规定，行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。针对许玉良在《违法查处申请书》中的第1项申请内容，《商品房销售管理办法》第十一条第二款规定：“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”该法第四十五条第二款规定：“本办法所称售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。”本案中，《浙江省商品房买卖合同》由许玉良、张迪与中凰置业公司签订，《商铺委托经营管理协议》由许玉良、张迪与中凰商业公司签订，在法律上中凰置业公司与中凰商业公司系两个独立的企业法人，现亦无证据证明中凰商业公司存在参与嘉兴市名品商贸中心商品房预售或销售的行为，或者两公司系关联公司，存在资金、业务混同等情形，故原嘉兴市住房保障局认定中凰商业公司非房地产开发企业，不属于其行业管辖范围，许玉良与中凰商业公司之间属于民事合同关系，建议许玉良通过司法途径解决纠纷，其答复内容本身并无不当，且未对其合法权益产生任何实际影响。针对许玉良在《违法查处申请书》中的第2项申请内容，名品商贸中心项目系在取得预售许可证后予以销售，许玉良已于2016年6月26日取得案涉商铺的房屋所有权证，于2016年7月8日取得国有土地使用权证，根据附于房屋所有权证后的房屋分户平面图来看，就许玉良所购商铺在嘉兴市名品商贸中心2幢所有商铺中所处位置在平面图中有明确标示，且在右侧标注有明确的界钉坐标位置、材质等，其取得的房产证上载明的面积与钢制界钉之间的面积也一致。许玉良及张迪已就案涉商铺拥有独立产权，依法享有法律所赋予的合法权益，原嘉兴市住房保障局的第2项申请答复，对许玉良的合法权益亦未产生任何实际影响。综上，许玉良起诉要求撤销嘉兴市住建局作出的答复，并要求嘉兴市住建局对其主张的中凰置业公司、中凰商业公司存在采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房，及未取得虚拟分割批准文件擅自分割销售的行为进行查处，该查处结果即被诉行政行为对许玉良的合法权益明显不产生实际影响，故依法应当予以驳回。如许玉良因案涉商铺买卖或委托经营管理等事宜与相关当事人产生纠纷，可通过民事途径另行解决。需要指出的是，虽然原嘉兴市住房保障局系经嘉兴市住建局批准后作出案涉答复，但履行本行政区域内商品房的销售管理工作的应当是嘉兴市住建局，许玉良提交案涉申请书的主体亦是嘉兴市住建局，故嘉兴市住建局以××嘉兴市住房保障局名义出具案涉答复书，形式不妥，程序存在瑕疵，在此一并予已指正。原审据此依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（八）项之规定，裁定驳回许玉良的起诉。上诉人许玉良上诉称，一、原审认定被上诉人作出的行政行为与上诉人没有行政法上的利害关系属严重错误。上诉人与被上诉人的行政行为有法律上的利害关系，具有诉讼主体资格。上诉人给被上诉人的《违法查处申请书》，是要求被上诉人履行法定职责，保护上诉人的合法权益，属于行政机关履行监督职责的行政法范畴，被上诉人是否依法履职，直接影响上诉人与开发商之间的房屋合法法律关系。二、本案属于受案范围，原审法院是否能够合法性审查将直接导致上诉人购房合法权益能否得到保障。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条、第四十九条规定，上诉人系行政相对人，符合主体资格。原审裁定属法律理解错误，严重违反该法保护公民合法权益，监督行政机关依法行使职权的立法目的。三、原审法院未认定被上诉人未作出答复错误。原审法院及被上诉人均认为被上诉人对于上诉人提出的违法查处具有法定职责，因此，对于查处的调查认定及处罚均应当以被上诉人行政主体进行，但被上诉人非法转交给不具有负责查处售后包租或者变相售后包租以及违法分割测绘法定职责的嘉兴市住房保障局来答复。原审已查明违法行为，但未认定被上诉人违法，却选择裁定驳回起诉，属认定事实错误。四、原审未能严格认定上诉人查处诉求性质。上诉人申请被上诉人查处包含两个诉求，一是要求查处针对名品商贸城中心项目采取售后包租或变相售后包租方式销售未竣工商品房的违法行为；二是要求查处未取得虚拟分割测绘批准文件擅自分割销售的违法行为。但被上诉人均未对上述违法事实进行调查、认定和处理，而无相应法定职权的嘉兴市住房保障局也未履职查处。被上诉人属典型的行政不作为，原审却认为上诉人没有利害关系，属认定事实错误。五、原审未严格适用《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条、第四十九条及《商品房销售管理办法》第五条、第十一条及第十二条的规定，属适用法律理解错误。请求撤销原审裁定，责令原审法院继续审理本案。被上诉人嘉兴市住建局辩称，一、原审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。上诉人自我认定并要求被上诉人查处的违法行为，并非法律定义上的违法行为。其申请查处的“售后包租或者变相售后包租”在《商品房销售管理办法》第十一条第二款、第四十二条第（四）项规定中，有明确的定义，其行为主体是房地产开发企业。而上诉人列为查处对象的两个企业中，只有中凰置业公司是房地产开发企业，但其与上诉人签订的《商品房买卖合同》的基本条款及附件，并无任何与售后包租或者变相售后包租有关的内容。而与上诉人签订《商铺委托经营管理协议》的中凰商业公司没有房地产开发企业的资质，被上诉人也未查到该公司参与开发房地产的任何证据。至于上诉人称之为“未取得虚拟分割批准文件擅自分割”的违法行为，目前没有任何法律、法规或规章明确作出了禁止“虚拟分割”或者“虚拟分割”需要审批的规定。《商品房销售管理办法》第十二条、第四十二条第（五）项规定中所禁止的“分割拆零销售”指向的禁止对象是“商品住宅”，而上诉人购买的房屋用途是“商贸”。因此，上诉人以《商品房销售管理办法》为依据要求查处的违法行为，是出于自身对法律条款的不正确理解。因嘉兴市住房保障局系被上诉人分工负责办理商品房预售许可申请的受理机构，对上诉人举报事项涉及的法律规定和工作程序较为熟悉，其调查结果和答复建议，是经过被上诉人审查核准后才发出的。因上诉人举报的事项依法不成立，对其作出的答复内容只能是相关的解释和说明，并无须由建设主管部门依法作出行政决定的内容包含其中。二、行政机关只能依据法律、法规和规章的规定及查明的客观事实来行使行政执法权，而非上诉人的意愿。被上诉人对上诉人的举报事项很重视，当日就签批嘉兴市住房保障局组织调查，当查明相关事实后，被上诉人应当按照客观事实和法律规定作出处理，而不能按照上诉人的意愿进行处理。公民举报违法行为，可以为行政执法机关提供查处违法行为的线索，使那些依法应该受到查处的违法行为得到及时制止。但法律并没有赋予举报人拥有可要求行政机关按照其意愿追究、惩罚被举报人的权利。三、上诉人与第三方代理公司签订的委托经营管理协议，只要不违反法律规定，上诉人就享有协议约定的权益，但自身的合法利益应通过合法有效的维权方式来主张。上诉人购买案涉房屋并与中凰商业公司签订委托经营管理协议的行为，是一种常见的商业投资行为，盈利与风险并存，上诉人只有用正确的维权方式，才有可能获得预期的结果。故被上诉人对上诉人的举报事项进行调查并根据调查结果给予答复，客观上不可能产生任何侵害上诉人现有合法权益的后果，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求予以驳回。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，上诉人许玉良申请被上诉人对中凰商业公司和中凰置业公司采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房和未取得虚拟分割批准文件擅自分割销售的违法行为进行查处。被上诉人收到上诉人的申请后，责成其下属机构原嘉兴市住房保障局进行调查处理，该局经调查后书面答复上诉人，已履行了法定职责。根据《商品房销售管理办法》第四十二条的规定，房地产开发企业在销售商品房中具有该条列举的“采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房、分割拆零销售商品住宅”等八种情形之一的，房地产开发主管部门处以警告，责令限期改正，并可处以１万元以上３万元以下罚款。根据本案查明的事实，上诉人与案外人购得案涉商品房后委托非房地产开发企业的中凰商业公司经营管理，并签订《商铺委托经营管理协议》。而销售案涉商品房的房地产开发企业中凰置业公司与中凰商业公司分属两个不同的企业法人，无证据证明两企业存在共同参与销售案涉商品房的行为。因此，对于非房地产开发企业，不属于建设行政主管部门行政监管的权限范围。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第二款规定，人民法院经审理认为原告请求履行的法定职责，明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉。再则，《商品房销售管理办法》第十二条规定，商品住宅按套销售，不得分割拆零销售。而上诉人购买的案涉商品房其设计用途为商贸，非住宅。被上诉人收到上诉人的申请后，可以交由其下属机构原嘉兴市住房保障局调查上诉人的投诉事项，但由该局直接书面答复上诉人，形式欠妥，原审亦予以指出。鉴于该答复对上诉人的合法权益明显不产生实际影响，原审裁定驳回上诉人的起诉，并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  许艳华审判员  孙 军审判员  李 平二〇二〇年四月三十日书记员  孔成捷