河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终358号上诉人（原审原告）：郑州力托钢铁贸易有限公司，住所地河南省郑州市管城区文治路与姚庄南路交叉口紫东钢铁企业园7号楼744房。法定代表人：于俊堂，该公司经理。委托诉讼代理人：李少增，河南豫龙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳市古城建筑安装工程有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区忠义路南段城南中储物流办公楼二楼南。法定代表人：沈公敏，该公司经理。被上诉人（原审被告）：于保国，男，1975年2月26日生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。上诉人洛阳市古城建筑安装工程有限公司（以下简称古城公司）与上诉人郑州力托钢铁贸易有限公司（以下简称力托公司）、被上诉人于保国买卖合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初5128号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。力托公司上诉请求：1.将原审判决第二项改为古城公司于判决生效后十日内支付力托公司违约金按每吨每天5元支付至实际履行之日止（截止2017年4月11日暂计4529880.87元）；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人古城公司、于保国承担。事实与理由：原判决关于被上诉人应承担的违约金部分，认定事实错误，适用法律错误。原判决认为“关于违约金，双方在《钢材采购合同》中约定：如甲方90天不能付清乙方钢材款，除应当支付乙方货款并支付给乙方本合同内钢材总货款的28%作为违约金，据此计算的违约金为1149233元。原告要求每天每天每吨5元不符合法律规定，本院不予采纳。”首先，这种认定方式是明显的断章取义，《钢材采购合同》约定甲方90天还不能够付清乙方钢材款，乙方有权拒绝供货，并可认为甲方违约，甲方须按6.2偿还乙方应得货款并支付给乙方本合同内钢材总货款的28%作为违约金。6.2条原文是：超出30天付款方法，每批次自货到工地后30天以后开始加价每天每吨4元。上浮结算单价为，结算价=基准价+上浮（4元吨／天*天数），原审断章取义的做法显然是错误的，7.4条款总货款28%的违约金应建立在6.2条款每天每吨加价4元的基础上进行计算。而不是像原审法院的观点仅支持总货款的28%。另被上诉人出具的欠条中：“如到期不还，除按合同执行外，欠款人自愿从提货之日起到还款之日止，按每吨每天伍元支付滞纳。”显然，当事人除了愿意尊重原合同的约定条款的基础上，又协商一致将关于违约金（滞纳金）由每天每吨4元调整至每天每吨5元。另如果被上诉人认为违约金过高，其可以申请法院适当减免，然而被上诉人一方并未申请。与本案第一次一审法院按照月利率2%支付违约金，兼顾了各方利益，客观公正，也与现行司法实践中常见的案例比较一致。另外根据现在的判决书，原审法院做出的1149233元违约金的判决结果，按照现在的市场行情上诉人也买不到所供的近1500吨的钢材，显然这种违约金判决结果连上诉人的损失都不足以弥补。古城公司辩称，所有的欠条都是于保国出具，与古城公司无关，是于保国的个人行为，而且该行为是在股权转让之前，也就是说上诉人主张的违约损失及拖欠的货款都应该由于保国承担。与古城公司没有关系。在一审中，于保国已经认可该债务由其承担。古城公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判驳回力托公司对上诉人的全部诉讼请求;2.一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决将力托公司和于保国相互串通并严重侵害上诉人利益的无效案涉《钢材采购合同》认定为“系古城公司真实意思表示”的合法有效合同,显属认定事实不清,适用法律错误。1.本案中上诉人没有采购、使用钢材的意思表示。无论是洛阳市高新区泰和社区工程还是力托公司重审中陈述的鹿邑县华琳社区工程的施工单位均不是上诉人,上诉人没有赊购大批量钢材的实际需求。2.上诉人并未实际接收力托公司诉称钢材。力托公司和于保国关于钢材用途、交付的陈述一变再变,且不能提交证明交易真实存在的原始证据,如庭审中多次提到的“交货单”等反映交易过程的证据。3.无论从于保国出具的欠条或力托公司出具的《销售出库单》均无法计算出欠条中的数额,其中有一百余万元差额，力托公司无法给出合理解释,洛阳市中级人法院于2019年8月5日就本案做出了“基本事实不清”的二审裁判意见，将该案发回重审。重审中,在力托公司依然举证不能的情况下,一审法院仍能作出与（2017）豫0311民初4250号民事判决书相同的“事实认定”,属于认定事实不清。二、一审法院诉讼程序不当。1.一审法院在本案中同意力托公司撤回对洛阳市河阳建设工程有限公司的起诉,客观上帮助力托公司掩盖了力托公司、于保国就案件事实的多次反言陈述以及力托公司、于保国相互配合虚假陈述、虚构案件事实的全貌,损害了上诉人的合法权益。2.一审过程中合议庭当庭已经要求力托公司庭后于限定期限内提供关于钢材购、销、交付的原始凭证,力托公司和于保国拒不按法庭要求提供证据,按照民事诉讼证据规则,应当做出力托公司不利的事实推定。3.一审法院未对开出《律师调查令》后调取的证据组织法庭质证,也未在一审判决中显示和释明原因。力托公司辩称：古城公司在本案进行的至今为止的四个程序中，一直宣称于保国与力托公司是虚假诉讼。古城公司可以就此向公安机关举报立案。如果公安不立案受理，则答辩人保留追究其诬告陷害罪的责任。关于古城公司所称是于保国与力托公司恶意串通损害第三人利益明显不符合逻辑。现在是力托公司向于保国供了近1500吨的钢材，而应是于保国与古城公司恶意串通，企图逃避债务损害力托公司的合法债权。于保国签订合同的时候是古城公司的法定代表人，力托公司与古城公司也签订了钢材供货合同，明显是古城公司和于保国都得承担钢材款。至于后来，于保国将古城公司转让给他人，并不因为公司的转让而造成公司债务的消失，相反只能增加的债务的连带承担者。力托公司向一审法院起诉请求：1.判令古城公司、于保国向力托公司连带支付货款及违约金共计8634284.99元（违约金暂计算至2017年4月11日，以后的违约金按每吨每天5元支付至实际履行之日止）；2.诉讼费用由古城公司、于保国承担。一审法院认定事实：2015年4月21日，力托公司作为合同乙方和作为合同甲方的古城公司签订了一份《钢材采购合同》。合同主要内容：由力托公司向古城公司供应生产厂家为晋钢的线材、盘螺、螺纹钢，上限为1500吨，如遇厂家规格型号不全时双方协商更换厂家，单价以双方约定的“我的钢铁”网上发货当日郑州市场建筑钢材价格加50元为基准价作为结算价（不含税）；交货地点为“高新区太河社区”，乙方送货时应提供送货清单和产品质量证书，甲方验收无误后由甲方授权指定收货人签字并加盖项目部印章认可，并另行开具该批次到货90日所产生货款总金额欠条，此欠条亦须加盖项目部印章。货款结算及支付方式为每批次货款在货到工地后甲方90日内进行结算，最高时间不超过90日，超过30天按每天每吨加价4元结算；如甲方90天还不能付清乙方钢材款，除应当支付乙方货款并支付给乙方本合同内钢材总货款的28%作为违约金。该合同需方处加盖古城公司合同专用章及于保国签字，供方处加盖力托公司合同专用章及于俊堂签字。合同签订后，力托公司按合同约定向古城公司供应了11批次的钢材。1、供货日期2015年4月22日，供货重量247.154吨，货款690918.36元；2、供货日期2015年4月25日，供货重量38.74吨，货款110021.6元；3、供货日期2015年4月26日，供货重量304.362吨，货款860936元；4、供货日期2015年4月26日，供货重量117.3吨，货款333132元；5、供货日期2015年4月27日，供货重量81.88吨，货款226466.4元；6、供货日期2015年4月28日，供货重量81.698吨，货款222608.66元；7、供货日期2015年5月1日，供货重量81.06吨，货款230210.4元；8、供货日期2015年5月8日，供货重量79.944吨，货款224642.64元；9、供货日期2015年5月9日，供货重量121.162吨，货款341889.96元；10、供货日期2015年5月29日，供货重量150.836吨，货款408765.56元；11、供货日期2015年5月29日，供货重量166.598吨，货款454812.54元。该11批次钢材货款共计4104404.12元，力托公司提交法庭的钢材销售出库单上加盖有古城公司公章、于保国印章和于保国签名，古城公司并向力托公司出具了欠条，欠条上有古城公司公章和于保国印章及于保国签字。2017年3月30日，于保国给力托公司出具保证书一份，内容为“鉴于2015年4月21日，郑州力托钢铁贸易有限公司与洛阳市古城建筑安装工程有限公司签订了钢材买卖合同，依据该合同和公司承诺，洛阳市古城建筑安装工程有限公司没有及时给付货款和兑现承诺，为此，本人应卖方的要求，同意为上述全部债务提供担保并承担连带责任”。2017年8月8日，本院受理了该案。重审庭审查明，河阳公司承包泰和小区39栋楼的工程施工，于2014年7月已全部主体施工，于保国承建其中的16、19号楼。力托公司承认将本案《钢材采购合同》约定的部分钢材，一部分卸在双方合同约定的泰和小区，大部分卸在于保国指定的原关林钢厂附近一仓库。于保国也承认部分钢材卸在泰和小区已主体完工的16号楼前，大部分卸在原关林钢厂附近的一钢材仓库，力托公司所供钢材均没有用于合同上约定的“高新区太河工地”。另查明，古城公司成立于1995年。2014年4月9日，公司股东变更为于保国等五人，于保国为该公司负责人。2015年12月30日该公司负责人由于保国变更为王磊，于保国不再是该公司的股东。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案力托公司和古城公司所签订的《钢材购销合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应当受到法律保护。力托公司按合同约定向古城公司供应了合同约定的钢材，古城公司未按合同约定支付货款，违背了诚实信用原则，应当承担相应的法律责任。根据本案庭审中各方举证及质证意见，该院认定力托公司共计向古城公司供应11次钢材，货款共计为4104404.12元，现力托公司诉至该院要求古城公司支付，符合事实及法律规定，依法予以支持。关于违约金，双方在《钢材采购合同》中约定：如甲方90天不能付清乙方钢材款，除应当支付乙方货款并支付给乙方本合同内钢材总货款的28%作为违约金，据此计算的违约金为1149233元。力托公司要求按每天每吨5元计算不符合法律规定，不予采纳。于保国在担任古城公司法定代表人期间，在《钢材采购合同》及销售出库单上签字盖章，并给力托公司出具欠条均视为职务行为，相应的法律责任应由古城公司承担。于保国在不担任古城公司法定代表人之后，对古城公司拖欠力托公司的该笔钢材款提供担保并愿意承担连带责任，故对力托公司要求于保国承担连带保证责任的诉讼请求予以支持。经审查，河阳公司与力托公司无法律上的利害关系，力托公司在诉讼中请求撤回对河阳公司的起诉，符合法律规定，依法照准，民事裁定书另行制作。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决：一、洛阳市古城建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付郑州力托钢铁贸易有限公司货款4104404.12元；二、洛阳市古城建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付郑州力托钢铁贸易有限公司违约金1149233元（以合同约定的所欠总货款4104404.12元的28%计算）；三、于保国对本判决第一条、第二条所确定的被告洛阳市古城建筑安装工程有限公司对原告郑州力托钢铁贸易有限公司所负付款义务承担连带清偿责任；四、驳回郑州力托钢铁贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费72240元，由郑州力托钢铁贸易有限公司承担28285元，洛阳市古城建筑安装工程有限公司和于保国承担43955元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明：双方签订的《钢材购销合同》6.3条约定：“甲方每次收货均须开具以90天最为最长期限计算的货款总金额的欠条，每批次欠条总金额=该批次送货清单金额+该批次送货吨位×（4元/天）×60（天），……”。力托公司提供的2015年4月21日至2015年5月26日的出库单记载的钢材数量与欠条记载的钢材数量完全一致，但欠条记载的钢材款总额比出库单记载的钢材款总额高，对此力托公司未给出合理解释，经本院核算，欠条记载的钢材款总额是在出库单显示的钢材款总额基础上按照每吨每天4元的标准计算了60天的滞纳金后合计所得的数额，故根据上述情况，本院根据11张欠条所载钢材总吨数及钢材款总额认定力托公司向古城公司所供钢材总价款应当为3751427.96（4104404.12元—1470.734吨×4元/吨/天×60天）。其余查明事实与一审认定的事实相一致。本院认为，于保国代表古城公司与力托公司签订《钢材购销合同》时系古城公司的法定代表人，且该合同加盖了古城公司的合同专用章，故应当认定古城公司与力托公司之间签订的《钢材购销合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。力托公司提供的出库单及欠条均有于保国的签字并加盖了古城公司的印章，故可以认定力托公司已经依照合同约定向古城公司履行了供应钢材的义务，古城公司应当依照合同约定向力托公司支付钢材款，并承担相应的违约责任。虽然在发生本案所涉业务之后，于保国已将其持有的古城公司的股权转让给其他人，但这并不能免除古城公司的付款义务。古城公司上诉认为力托公司与于保国系恶意串通，存在虚假诉讼的可能，但其未能提供充分有效的证据予以证明，故古城公司认为其不应当承担付款责任的上诉请求，本院不予支持。古城公司承担付款责任后，古城公司及其股东与于保国之间，可根据股权转让的相关约定，另行解决。根据双方合同6.3条的内容，结合发货单和欠条等证据，本院认定力托公司向古城公司所供钢材的总价款应为3751427.96元，古城公司未能如约支付相关货款已构成违约，应承担相应的违约责任，但双方约定的违约金按照5元/吨/天计算明显过高，于保国在诉讼过程中亦提出相关抗辩，故综合本按实际情况及力托公司的实际损失情况，本院认为违约金以拖欠货款3751427.96元为本金，自2015年5月29日古城公司出具最后一份欠条之日起，按照月利率2%标准计算至实际付款之日止，较为合理。综上所述，上诉人古城公司的上诉请求，不能成立，本院不予支持。力托公司的上诉请求，合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初5128号民事判决第三、四项；二、变更河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初5128号民事判决第一项为：洛阳市古城建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付郑州力托钢铁贸易有限公司货款3751427.96元；三、变更河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初5128号民事判决第二项为：洛阳市古城建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内向郑州力托钢铁贸易有限公司支付违约金（违约金以所欠总货款3751427.96元为本金，自2015年5月29日起按照月利率2%标准计算至实际付款之日止）；四、于保国对本判决第二条、第三条所确定的洛阳市古城建筑安装工程有限公司对郑州力托钢铁贸易有限公司所负付款义务承担连带清偿责任；五、驳回郑州力托钢铁贸易有限公司的其他诉讼请求如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担部分维持原判。二审受理费82420元，由郑州力托钢铁贸易有限公司负担13845元，洛阳市古城建筑安装工程有限公司和于保国负担68575元。本判决为终审判决。审 判 长 李庆刚审 判 员 王 睿审 判 员 衡宏波二〇二〇年四月二十八日代书记员 郭海涛