安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终3308号 上诉人（原审被告）：安徽富士富客轴承有限公司，住所地安徽省萧县经济开发区。 法定代表人：吴房昌，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：洪荣强，福建志立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽省龙翔建筑安装有限公司，住所地安徽省萧县龙城镇中山南路西。 法定代表人：谢伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：欧道安，男，1951年2月5日出生，汉族，住安徽省萧县，该公司员工。 委托诉讼代理人：阚辉，安徽汇龙律师事务所律师。 原审第三人：汪文泉，男，1982年2月24日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 原审第三人：王改平，女，1981年1月19日出生，汉族，住山东省冠县。 上诉人安徽富士富客轴承有限公司（以下简称富士富客公司）因与被上诉人安徽省龙翔建筑安装有限公司（以下简称龙翔公司）原审被告汪文泉、王改平建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2018）皖1322民初2839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月17日作出（2019）皖13民终592号民事裁定，撤销该判决，发回重审。安徽省萧县人民法院于2019年9月4日作出（2019）皖1322民初3572号民事判决，富士富客公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 富士富客公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回龙翔公司的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费、保全费、鉴定费均由龙翔公司承担。事实和理由：一、案涉工程1＃-4＃号车间的基础部分至今未完工，5＃-8＃号车间基础部分尚未动工，龙翔公司不具备向富士富客公司要求支付首批工程进度款的条件。富士富客公司没有违约，无论从实体上还是程序上都不具备案涉合同解除的条件，一审判决解除合同依据不足，事实认定错误。1.一审认定龙翔公司“截至2017年9月29日完成了1＃、2＃、3＃、4＃车间地坪、墙体、1＃、2＃车间钢结构部分工程、5＃、6＃、7＃基础土方工程、钢结构厂房基础增加工程”错误，与事实严重不符。截至龙翔公司在2017年9月29日完全停工之前，其仅完成1＃-4＃车间基础部分的桩基和部分基础梁，每个车间都有两段基础梁没有施工，除此之外其他项目也全部未施工。地坪施工的前提是要先完成填土，而1＃-4＃号车间均未填土，无法进行地坪施工，基础梁亦未施工完成，无法进行墙体施工和钢结构施工。无论一审法院委托作出的鉴定《鉴定报告》，还是龙翔公司在补充提供的《鉴定报告》，鉴定机构都确认1＃-4＃号车间的地坪、墙体、钢结构未施工而在工程造价鉴定中予以扣除（虽然鉴定报告不合法且造价计算方法错误）。5＃、6＃、7＃车间的规划位置上现在还是平地和丛生的杂草，没有任何的施工迹象，原审认定龙翔公司完成“5＃、6＃、7＃基础土方工程、钢结构厂房基础增加工程”也完全违背事实。富士富客公司在一审中提供的龙翔公司停工后的案涉工程的施工现场照片和视频（均拍摄于2018年12月份）与实际施工情况相符，而一审法院不予采纳，无视客观事实和法律事实。2.龙翔公司不具备要求支付首次工程款的条件，富士富客公司没有构成违约。案涉合同第一部分合同协议书第十一条补充协议约定：付款方式：按工程进度付款；按图施工：基础部分每完成四栋付款500000元，钢结构部分完成每四栋付款2500000元，而案涉工程的1＃-4＃号车间的基础部分至今未完工，5＃-8＃号车间的基础部分还未动工，依照上述约定，龙翔公司不具备要求富士富客公司支付首次工程款的条件。龙翔公司开工后不久，就向富士富客公司提出市场钢材涨价较大，要求提高工程合同价；而市场钢材虽有所涨价，且工程才刚开始基础施工，根本还未到钢结构部分的施工阶段，其要求也不符合合同固定价的约定，但其以停工要挟，为了工程能在合同约定的竣工日期前交付使用，富士富客公司只能同意钢结构部分每平方米增加20元。但其后龙翔公司又提出基础工程要增补预算，富士富客公司只得同意基础工程预算增补600000元。后龙翔公司又要求富士富客公司支付部分工程款，由于其施工进度还未达到支付首期工程款的条件，富士富客公司不同意，龙翔公司擅自在2017年9月29日停工，富士富客公司无奈于2017年中秋节前后支付其50000元，但其并未恢复施工。到了年底，因龙翔公司拖欠工人工资，其所雇的施工班组组长张超全等扬言如果不发工资就要带工人到政府上访，富士富客公司担心工人上访影响工程项目及公司信誉，于2018年1月2日出具书面承诺给张超全等施工班组，保证支付龙翔公司200000元用于发放工人工资，同时让其保证不去上访，尔后富士富客公司支付龙翔公司200000元，但其仍然没有恢复施工。因此，在案涉工程的施工过程中，违约方是龙翔公司，不是富士富客公司。3.龙翔公司直接起诉要求解除合同不符合合同约定和法律规定。案涉合同通用条款第16.1.1项中约定：发包人发生除本项第（7）目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程施工，并通知监理人。通用条款第16.1.3项约定:除专用合同条款另有约定外，承包人按第16.1.1项〔发包人违约的情形〕约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项〔发包人违约的情形〕第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。而在本案中，富士富客公司既没有案涉合同通用条款第16.1.1项约定的任何违约情形，也没有接到龙翔公司发出的关于纠正违约行为的任何通知，监理人也没有接到其要停止施工的通知。因此，龙翔公司不具备向富士富客公司要求支付工程款的条件，在富士富客公司没有任何违约行为，也没有收到龙翔公司发出的任何通知的情况下，龙翔公司直接向法院起诉要求解除合同、要求支付工程款和违约金，不符合建设施工合同有关解除合同的约定，也不符合合同法有关解除合同的规定，其诉讼请求缺乏事实和法律依据。一审法院判决支持其诉讼请求错误。二、一审法院采纳龙翔公司当庭提供的《鉴定报告》作为判决依据错误。该《鉴定报告》程序严重违法，也违背了公平、公正的基本法律原则。原鉴定机构安徽淮海建设咨询有限公司受一审法院委托于2018年8月8日作出案涉工程造价的《鉴定报告》（以下称2018年8月8日《鉴定报告》），在原二审中受到富士富客公司质疑，案件发回重审后，龙翔公司在2019年6月20日自行向原鉴定机构安徽淮海建设咨询有限公司提出请求，原鉴定机构安徽淮海建设咨询有限公司应其请求又作出了一份《鉴定报告》（以下称2019年6月20日《鉴定报告》），龙翔公司在一审庭审中当庭出示并提供给法庭。一审判决采纳该《鉴定报告》作为判决依据明显是错误的。1.2018年8月8日《鉴定报告》不仅严重违背事实，也严重违反了住建部2017年8月31日公布2018年3月1日生效的《建设工程造价鉴定规范》（以下简称《鉴定规范》）的相关规定。（1）该《鉴定报告》有关工程施工完成情况与事实不符，严重违背了司法鉴定的客观原则。龙翔公司仅完成1＃-4＃车间基础部分的桩基和部分基础梁，每个车间都有两段基础梁没有施工，龙翔公司在一审中对该事实也予以认可，而该《鉴定报告》是按1＃-4＃车间基础部分桩基和基础梁已全部施工完成进行鉴定，对每个车间两段未施工的基础梁没有扣除。1＃-4＃车间因基础部分还未完成，基础部分以上的钢结构因此也没有施工，而该《鉴定报告》有1＃、2＃车间钢结构未施工部分予以扣除的造价，没有3＃、4＃车间钢结构未施工部分予以扣除的造价，显然错误。该《鉴定报告》中有关于5＃、6＃、7＃厂房基础土方造价，而事实上5＃、6＃、7＃厂房的规划位置上现在还是平地和丛生的杂草，没有任何的施工迹象，该《鉴定报告》中所谓的5＃、6＃、7＃车间的施工情况照片，与现场实际不符，并不是鉴定人员在现场拍照的。（2）该《鉴定报告》在程序、内容、形式等方面均严重违反了住建部颁布的《鉴定规范》。《鉴定规范》是住建部在2017年8月31日公布、2018年3月1日生效实施的，本案一审立案受理时间是在《鉴定规范》生效实施之后，而且根据《鉴定规范》总则部分1.0.1、1.0.2、1.0.4等条款的规定，本案的工程造价鉴定应当执行该规范。根据《鉴定规范》第4.6.1-4.6.6款规定，现场勘验应当通知当事人，勘验现场应当制作勘验笔录等等，而本案中无论是鉴定机构还是一审法院，均未通知富士富客公司参与现场勘验，也从未向上其出示或宣读勘验笔录等等让富士富客公司质证或确认。该《鉴定报告》体现只有一个鉴定人，违反《鉴定规范》第3.3.4款要求至少指定两名或以上鉴定人的规定；该《鉴定报告》格式不符合《规范》第6.2.1款规定，没有声明、基本情况、案情摘要、鉴定过程等内容，落款没有鉴定人签字，只有盖执业专用章，不符合《鉴定规范》第6.2.1-9款规定。鉴定机构依据什么材料进行鉴定在《鉴定报告》中没有任何陈述或体现，施工图纸或平面图均没有，也没有勘验笔录或勘验图表，没有1＃-4＃车间施工现场的影像资料。该《鉴定报告》没有页码（不符合《规范》第6.3.1款规定）及骑缝章，其中有一项造价书（1＃-4＃车间扣未施工地坪造价）没有任何盖章、签字。而且书写部分有涂改，没有任何盖章确认。（3）该《鉴定报告》对案涉工程已完成的工程造价的计算方式也违背实际情况，该鉴定报告违反司法鉴定公平公正的基本原则，按1＃-4＃车间的面积乘以510元／㎡的单价，再减去未施工部分造价的鉴定方式错误。因为510元／㎡单价中20元／㎡是龙翔公司以市场钢材涨价为由要挟富士富客公司增加的，而龙翔公司停工时，还处于基础部分施工阶段，钢结构部分还未开始，鉴定机构将这部分也计入基础部分造价显然错误。这也许就是鉴定报告中为何没有1＃-4＃车间已施工工程的现场照片的原因（为掩盖1＃-4＃车间钢结构部分还未开始施工、基础部分共有8段基础梁未施工的事实），违背司法鉴定公平公正原则。2.龙翔公司主张2019年6月20日《鉴定报告》是完善后的鉴定报告，而事实上该《鉴定报告》不仅依然存在上述指出的2018年8月8日《鉴定报告》严重违背事实、严重违反住建部《鉴定规范》相关规定的问题，而且2019年6月20日《鉴定报告》还存在以下三个方面的违法情形：（1）2019年6月20日《鉴定报告》是鉴定机构安徽淮海建设咨询有限公司应龙翔公司请求作出的，并不是一审法院依照法定程序要求鉴定机构进行的补充鉴定或重新鉴定。对于2018年8月8日《鉴定报告》如果需要补充鉴定，或对鉴定程序予以完善，应当由当事人向一审法院提出申请，再由一审法院向鉴定机构提出要求，而不是当事人自行向鉴定机构请求。因此2019年6月20日《鉴定报告》的形成在程序明显违法。（2）龙翔公司私下与原鉴定机构接触，要求原鉴定机构对2018年8月8日《鉴定报告》进行补充完善，而原鉴定机构应其单方请求作出2019年6月20日《鉴定报告》并交付给龙翔公司提交法庭作为证据，鉴定机构与龙翔公司的私下接触本身即违规，违反了司法鉴定必须遵循的公开、公平、公正的基本原则，富士富客公司有理由对2019年6月20日《鉴定报告》的公正性提出异议，并对原审法院采纳2019年6月20日《鉴定报告》提出反对意见。（3）2019年6月20日《鉴定报告》中增加的鉴定人印某、审核人签名、照片，显然都是鉴定机构应龙翔公司请求作出2019年6月20日《鉴定报告》过程中形成的，但该《鉴定报告》封面上载明“提供报告日：二零一八年八月八日”，内页的落款时间是“二〇一八年八月八日”，违背了司法鉴定的客观、真实的基本原则，不符合证据的真实性、合法性要求。综上，龙翔公司在一审庭审中当庭提供的2019年6月20日《鉴定报告》是违法的、不真实的、丧失公正性的鉴定报告，一审法院采纳作为判决依据是错误。三、一审法院支持龙翔公司的诉讼请求，判令原审第三人汪文泉、王改平承担连带责任适用法律错误。一审法院以《公司法》第三条中“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”的有关规定，直接判令公司股东对公司债务在其认缴出资额范围内承担连带清偿责任，错误适用法律，违背公司法的精神和规定。根据现行《公司法》的规定，公司资本制度修改为认缴资本，即公司股东可以自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等，并记载于公司章程，股东依据公司章程规定的期限缴纳出资是其法定权利，欲突破上述规定而剥夺股东的期限利益，应当有法律的明文规定。一审法院的判决没有法律依据。股东在认缴的出资额范围内对公司债务承担责任属于补充责任，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款中规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”，从该款规定的文义来看，股东承担补充赔偿责任的前提之一是未履行或者未全面履行出资义务，而判断股东是否履行出资义务是依据其认缴承诺而言的，若股东未违背认缴承诺，就不存在未履行或者未全面履行出资义务的情形，债权人自然无权要求股东承担赔偿责任。本案中，汪文泉、王改平在富士富客公司章程所约定的出资期限尚未届满，不能认定汪文泉、王改平未履行或者未全面履行出资义务；而且富士富客公司的主体资格还处于正常法律状态，本案还在诉讼审理中，未到执行程序，现直接判决股东承担连带清偿责任，缺乏事实和法律根据。综上，一审判决认定事实、适用法律及审理程序均错误，依法应予纠正。 龙翔公司辩称，富士富客公司的上诉请求和理由均不能成立，因其违约行为已致使龙翔公司达不到履约目的，且富士富客公司不能履行合同主要义务，按合同约定龙翔公司有权解除合同并索要工程款。1.龙翔公司在合同签订后积极组织工人和机械设备进行施工，按照协议约定内容完成了1#-4#车间工程施工，富士富客公司应当按照合同约定进度向龙翔公司支付进度款，但其不仅没有支付上述款项，而且其承诺于2017年10月支付给龙翔公司的工程款800000元迄今也未支付，其行为已经构成违约。2.龙翔公司已经按照合同约定完成了1#-4#车间的基础部分施工，5#-7#车间的地基工程已经开挖完毕。1#-4#车间基础部分缺口是后期建造钢结构厂房留存的施工通道。富士富客公司认为龙翔公司对1#-4#车间基础部分施工至今没有完成，5#-8#车间基础部分没有动工不是事实。3.钢材价格变动是由双方协商定的，无可非议。4.龙翔公司提起诉讼要求解除合同并要求富士富客公司支付工程款的请求是于2018年5月3日立案，在立案之前龙翔公司的委托代理人张怀光曾数十次找到富士富客公司的法定代表人汪文泉协商解决工程款以及是否能继续履行合同的问题未果，龙翔公司被迫提起诉讼，并非龙翔公司在未通知富士富客公司的情况下擅自提起诉讼，龙翔公司不存在任何违约行为。5.案涉工程造价鉴定报告是一审法院应龙翔公司的申请委托鉴定机构作出，鉴定程序合法，且鉴定机构具有合法资质，该鉴定报告应作为主要证据使用。龙翔公司针对2018年鉴定报告龙翔公司向一审法院提交了进一步完善鉴定报告的申请，而并非富士富客公司所称系龙翔公司私自找到鉴定机构做出的鉴定报告。6.工程款增补的600000元是因为原基础开挖的深度为2.5米，实际开挖深度3.74米，该工程款的增补是富士富客公司法定代表人汪文泉安排并得到富士富客公司的认可。7.龙翔公司请求判令解除建设施工合同的原因是富士富客公司存在违约行为，没有按照合同约定向龙翔公司支付工程款，且其未办理土地使用许可证、规划许可证及施工许可证，导致合同无法再继续履行。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，应予以维持。 龙翔公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除龙翔公司与富士富客公司之间签订的建筑工程合同；2.判决富士富客公司支付给龙翔公司建筑工程款3062734元及利息，案件在审理过程中龙翔公司将诉讼请求变更为要求富士富客公司支付工程款2393494.81元及利息192592元（按月息9厘计算，从2017年9月30日起计算至2018年4月25日，以后利息算至付清工程款止）；3.判决富士富客公司承担违约责任，并支付违约金57885元；4.判决汪文泉和王改平在富士富客公司设立时其认缴出资额内对富士富客公司拖欠的工程款2393494.81元及利息和违约金承担民事责任；5.本案诉讼费由富士富客公司承担。 一审法院认定事实：2017年7月10日富士富客公司与龙翔公司签订《建设工程施工合同》，龙翔公司承建富士富客公司钢结构厂房工程，工程内容按图纸载明的土建、钢结构工程，工程范围按图施工、包工包料，计划开工日期2017年7月10日，竣工日期2017年12月30日，工程质量符合合格标准，签约合同价为12446000元，合同价格形式固定价按建筑面积490元/㎡（不含税）。补充协议：付款方式按工程进度付款。按图施工，地基基础每完成四栋付500000元整，合同内主体钢结构每完成四栋付500000元整，合同工程竣工验收合格后付4400000元整，余款2000000元自工程交付之日起叁个月内付清，钢结构工程每完成四栋付2000000元，合计钢结构工程每完成四栋付2500000元，结算依据按实际发生的工程量按实结算，该合同还约定了通用条款和专用条款。通用条款第16.1.3约定因发包人违约解除合同项为除专用合同条款另有约定外，承包人按第16.1.1项（发包人违约的情形）约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。专用条款第12.4.4（2）发包人逾期支付进度款的违约金计算方式：每月按违约金的万分之九支付给承包人，并按同期银行利息支付给承包人；16.1.2（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：每月按违约金额的万分之九支付给承包人，并支付同期银行贷款利息给承包人。合同签订后，2017年7月12日，富士富客公司向龙翔公司发出开工许可，龙翔公司即依约进行施工，2017年8月7日富士富客公司与龙翔公司签订《钢结构增变协议》，约定因市场钢材涨价较大，造成施工方定置钢材成本增加，经过双方协商达成增补意见，甲方（富士富客公司）愿意补给乙方（龙翔公司）原定钢结构差价款每平方米一口价20元。2017年9月29日龙翔公司完成1#、2#、3#、4#车间地坪、墙体、1#、2#车间钢结构部分工程、5#、6#、7#基础土方工程、钢结构厂房基础增加工程，因富士富客公司未按合同约定给付工程进度款而停工。本案在审理过程中，龙翔公司申请对已完成的工程量造价进行司法鉴定，一审法院委托安徽淮海建设咨询有限公司进行司法鉴定，2018年8月8日安徽淮海建设咨询有限公司作出皖淮基鉴字（2018）038号司法鉴定书，鉴定结果为：工程总造价为2643494.81元，2019年6月20日龙翔公司请求安徽淮海建设咨询有限公司就其作出的皖淮基鉴字（2018）038号司法鉴定报告进行鉴定经过说明及对鉴定程序予以完善。安徽淮海建设咨询有限公司就其作出的皖淮基鉴字（2018）038号司法鉴定书予以完善，鉴定结果为工程总造价为2643494.81元。富士富客公司已支付250000元，富士富客公司尚欠龙翔公司已完成工程的工程款2393494.81元。另查明，汪文泉在富士富客公司认缴出资额为18000000元、王改平认缴出资额为2000000元。一审法院认为，富士富客公司与龙翔公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的强制性规定，应为合法有效。龙翔公司要求依法解除与富士富客公司之间签订的建筑工程合同。经审理查明，双方在合同签订后，龙翔公司依据生效合同，按照富士富客公司的要求进行施工，截至2017年9月29日完成了1#、2#、3#、4#车间地坪、墙体、1#、2#车间钢结构部分工程、5#、6#、7#基础土方工程、钢结构厂房基础增加工程。富士富客公司未按合同通用条款第16.1.3、专用合同条款第16.1.1项的约定履行工程进度款支付义务，构成违约，故龙翔公司要求解除其与富士富客公司签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求，依法予以支持；富士富客公司的抗辩无事实和法律依据，不予采信。龙翔公司要求富士富客公司支付建筑工程款2393494.81元及利息和违约金的诉讼请求是否应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违责任。双方当事人在履行合同中,未就工程结算问题达成一致,没有进行工程的正式结算并形成结算报告。龙翔公司申请对已完成的工程量造价进行司法鉴定。一审法院依照法律规定的程序，委托鉴定机构安徽淮海建设咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，因鉴定报告存在瑕疵，2019年6月20日龙翔公司请求该公司就其作出的皖淮基鉴字（2018）038号司法鉴定报告进行鉴定经过说明及对鉴定程序予以完善。该公司就其作出的皖淮基鉴字（2018）038号司法鉴定书予以完善，鉴定结果为工程总造价为2643494.81元。对于完善后鉴定结论，富士富客公司虽有异议，但没有足够的证据和理由予以反驳，予以采信，龙翔公司已完成工程的总造价为2643494.81元，已付250000元，尚欠工程款2393494.81元，富士富客公司应予支付，故对其诉讼请求予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息;第十八条规定利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付日，本案中，双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第12.4.4（2）、16.1.2（2）可以认定2017年9月30日应为交付日，合同约定因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任为每月按违约金额的万分之九支付给承包人，并支付同期银行贷款利息给承包人。故龙翔公司要求富士富客公司从2017年9月30日起按照同期银行贷款利率支付银行利息和逾期给付工程款违约金的请求，予以支持；富士富客公司的抗辩与查明事实不一致，不予采信。龙翔公司要求汪文泉和王改平在富士富客公司设立时其认缴出资额内对富士富客公司拖欠的工程款2393494.81元及利息和违约金承担民事责任的请求。根据《中华人民共和国公司法》第三条，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。因此，汪文泉应在其认缴出资额18000000元内承担连带责任，王改平应在其认缴出资2000000元内承担连带责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除龙翔公司与富士富客公司于2017年7月10日签订的《建设工程施工合同》；二、富士富客公司应于判决生效后十日内给付龙翔公司工程款2393494.81元及逾期付款利息（利息从2017年9月30日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算）；三、富士富客公司应于判决生效后十日内给付龙翔公司违约金（违约金按照工程款2393494.81元从2017年9月29日起按月万分之9计算至工程款付清之日止）；四、汪文泉在富士富客公司设立时认缴出资额18000000元范围内、王改平在富士富客公司设立时认缴出资额2000000元范围内对富士富客公司拖欠龙翔公司工程款2393494.81元及利息、违约金承担连带清偿责任；五、驳回龙翔公司的其他诉讼请求。一审案件受理费33000元，财产保全费5000元、鉴定费50000，合计88000元，由富士富客公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。龙翔公司提交如下证据：1.安徽省萧县经济开发区管委会的证明及萧县经济开发区管委会与河南华兴公司签订的委托监理合同（复印件）各一份，以证明龙翔公司进行了案涉工程5＃-7＃车间的基础开挖工程，后已被萧县经开区管委会签约的施工单位进行了回填；2.富士富客公司与其聘请的河南代建工程管理有限公司萧县监理部签订的建设工程委托监理合同（复印件）及证明各一份，以证明龙翔公司承建的1＃-4＃号厂房基础工程已经完成，5＃-7＃厂房基坑已开挖好，8＃基坑未开挖，由于建设方没有按照合同约定支付进度款，施工方停止施工，5＃-7＃厂房厂房基坑没有组织验收。3.介绍信（复印件）一份，以证明富士富客公司项目指挥部的印某是富士富客公司刻制。富士富客公司质证意见为：对证据1中安徽省萧县经济开发区管委会的证明合法性及关联性有异议，该证明只有单位印某，没有单位负责人及制作人员的签名或者盖章，形式不合法，且与本案无关，达不到龙翔公司的证明目的；监理合同是复印件，真实性无法确认，对其真实性有异议，无法证明本案工程的施工情况、施工前的相关情况以及何时完成的施工。对证据2中监理合同的真实性无异议；对证明的真实性、合法性及关联性均有异议。该证明没有单位负责人和制作证明材料人员的签名或盖章，证据形式不合法；该证明是监理部出具，富士富客公司与河南代建工程管理有限公司签订的监理合同中明确约定了监理人员是曾卫祥，证明内容与工程的现状不符合。对证据3的“三性”有异议。本案涉及到的项目建设专用章是龙翔公司所刻制，且一直是由龙翔公司保管和使用。对当事人无异议的证据，本院予以认定并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院将结合全案证据予以综合评判。一审判决认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1.案涉合同应否予以解除；2.龙翔公司施工的工程量及工程价款如何确定，案涉鉴定报告能否作为认定龙翔公司已完工工程量及价款的依据。 一、关于案涉合同应否予以解除的问题 根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条、第三十九条及《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，建设单位取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，未取得建设工程规划许可证即进行建设或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设是法律明确禁止的行为，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的违反法律、法规效力性强制性规定。经审查，富士富客公司与龙翔公司签订的建设工程施工合同虽系当事人双方真实意思表示，但由于富士富客公司迄今未取得建设工程规划许可证而进行案涉项目的建设，因此，该合同为无效合同。无效合同自始无效，对双方当事人不产生法律约束力，龙翔公司请求解除该合同无法律依据，不予支持。一审认定双方签订的合同及补充协议为有效协议并判决予以解除不当，本院予以纠正。 二、关于龙翔公司施工的工程量及工程价款如何确定，案涉鉴定报告能否作为认定龙翔公司已完工工程量及价款的依据。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，案涉合同虽为无效合同，但龙翔公司已经投入的人力、物力已经通过施工行为物化为案涉工程，富士富客公司也未提供证据证明龙翔公司施工的工程质量不合格，龙翔公司有权参照合同约定并依据相关法律规定向富士富客公司主张已完工工程款。1.对富士富客公司主张1＃-4＃厂房地基基础未完工的问题。诉讼期间，富士富客公司提供照片一组，以证明1＃-4＃厂房每栋地基基础均有留有小缺口尚未完工，虽龙翔公司认可该事实，但其辩称如果缺口堵上，负责回填土的施工单位车辆无法进入，无法进行回填土施工，便无法进行后续施工，结合其二审提供的证据，该解释符合常理，上述小缺口占整个工程量的比例较小，且富士富客公司未提供证据证明该部分工程量，故富士富客公司以此为由拒付工程款依据不足，不予支持。2.对富士富客公司主张5＃-7＃厂房基坑尚未开挖的问题。案涉工程停工后，龙翔公司申请对其施工的工程量及工程价款进行鉴定，一审法院、鉴定机构、龙翔公司到施工现场进行现场勘验核实施工情况，鉴定机构拍摄的现场照片载明5＃-7＃厂房基坑已经开挖完毕，并据此作出包括5＃-7＃厂房基坑开挖工程量的鉴定报告，富士富客公司关于5＃-7＃厂房基坑尚未开挖的主张与现场勘验情况不符，本院不予采信。3.对《钢结构增变协议》及增补基础工程预算600000元应否计入工程总价问题。双方在《钢结构增变协议》中约定因钢材成本增加，富士富客公司同意补给龙翔公司钢材差价款每平方米20元，并未特别说明应补差的施工面积不包括地基基础部分，故该20元每平方米应计入龙翔公司施工总价中；富士富客公司在《基础增加工程预算书》上加盖其项目建设指挥部印某并由汪文泉签字，且富士富客公司未提供证据证明该预算书系在受胁迫的情况下签署，故该预算书载明的1＃-4＃号厂房基础增加预算600000元的一半即300000元亦应计入龙翔公司施工的总造价中。4.案涉鉴定报告能否作为认定龙翔公司已完工工程量及价款的依据问题。龙翔公司按约定完成应付款节点工程后，因富士富客公司未按约定支付工程款而导致停工，一审法院根据龙翔公司的申请委托鉴定机构对案涉工程量及工程价款进行鉴定，鉴定报告作出后，一审法院亦通知当事人进行质证，富士富客公司因其自己的原因未予以质证，鉴定机构根据现场勘查情况、双方合同约定、《钢结构增变协议》及《基础增加工程预算书》作出的鉴定报告能作为认定案件事实的依据。虽该鉴定报告形式上不完全符合《建设工程造价鉴定规范》的要求，且在本院将本案发回重审并要求对报告予以完善后，该报告形式上仍存在瑕疵，但报告内容客观，富士富客公司也未提供与鉴定报告依据的检材证明内容相反的证据，该报告能够作为认定龙翔公司施工工程量及工程价款的依据。富士富客公司主张鉴定程序违法的理由依据不足，本院不予采信。经鉴定，龙翔公司施工工程总造价为2643494.81元，双方均认可富士富客公司已支付250000元，因此，富士富客公司应支付龙翔公司剩余工程款2393494.81元。案涉合同无效，且双方对合同无效均存在过错，龙翔公司请求富士富客公司支付违约金、工程款的利息没有法律依据，一审支持龙翔公司违约金及工程款利息的请求不当，本院予以纠正。 经审查，汪文泉在富士富客公司认缴出资额为18000000元，王改平认缴出资额为2000000元，但其二人均未实缴出资，且一审判决汪文泉、王改平在富士富客公司设立时认缴出资额范围内对龙翔公司应付工程款承担连带责任，汪文泉、王改平未提出上诉，视为其二人对一审判决的认可，对富士富客公司关于汪文泉、王改平不应承担连带付款责任的上诉理由不予审查。 综上所述，富士富客公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、撤销安徽省萧县人民法院（2019）皖1322民初3572号民事判决； 二、安徽富士富客轴承有限公司于本判决生效后十日内给付安徽省龙翔建筑安装有限公司工程款2393494.81元； 三、汪文泉在安徽富士富客轴承有限公司设立时认缴出资额18000000元范围内、王改平在安徽富士富客轴承有限公司设立时认缴出资额2000000元范围内对安徽富士富客轴承有限公司拖欠安徽省龙翔建筑安装有限公司工程款2393494.81元承担连带清偿责任； 四、驳回安徽省龙翔建筑安装有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费27592元，财产保全费5000元、鉴定费50000元，合计82592元，由安徽富士富客轴承有限公司负担79832元，由安徽省龙翔建筑安装有限公司负担2760元；二审案件受理费27592元，由安徽富士富客轴承有限公司负担24832元，由安徽省龙翔建筑安装有限公司负担2760元。 本判决为终审判决。 审判长  吴昊彧 审判员  丁 伟 审判员  杨俊举 二〇二〇年四月二十九日 法官助理王珊珊 书记员夏春秋 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。 发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。