山东省烟台市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2020）鲁06刑终153号抗诉机关山东省龙口市人民检察院。原公益诉讼起诉人山东省龙口市人民检察院。法定代表人吴新明。原审被告人李红莲，女，1996年2月8日出生于四川省渠县，汉族，初中文化，户籍所在地广东省惠州市惠城区，现住广东省惠州市惠城区。2018年12月5日因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪被取保候审，2019年8月12日因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪被原审法院取保候审。原审被告人孙文，男，1990年11月12日出生于山东省龙口市，汉族，中专文化，个体，住龙口市。2018年10月24日因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，同年11月30日被逮捕；2020年1月23日因原审判决刑期期满被取保候审。山东省龙口市人民法院审理山东省龙口市人民检察院指控原审被告人李红莲、孙文犯销售有毒、有害食品罪并提起附带民事公益诉讼一案，于二○一九年十二月二十三日作出（2019）鲁0681刑初320号刑事附带民事判决。原公诉机关山东省龙口市人民检察院在法定期限内就刑事部分向本院提出抗诉。本院立案受理后依法组成合议庭，于2020年4月21日公开开庭审理了本案。烟台市人民检察院指派检察员孔秀琳出庭履行职务，原审被告人李红莲、孙文到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2017年9月份至2018年9月份，被告人李红莲通过微信多次以每粒约1.2元的价格购买金色、白色、黑色三种“燃脂减肥胶囊”，并将购买的“燃脂减肥胶囊”以每粒2元的价格通过微信向被告人孙文等人销售，经查销售“燃脂减肥胶囊”（金色）12072粒，销售所得人民币24144元，销售“燃脂减肥胶囊”（白色）11246粒，销售所得人民币22492元。2017年9月份至2018年9月份，被告人孙文通过微信向被告人李红莲多次购买金色、白色、黑色三种颜色的“燃脂减肥胶囊”。后被告人孙文自行设计并从淘宝网订做“燃脂减肥胶囊”商标，从淘宝网购买金色、银色、红色三种瓶子，将购买的“燃脂减肥胶囊”进行分装，并在其注册的淘宝网店“卖丸子的刘浮夸1”、“卖丸子的刘浮夸2”进行销售。其中，“燃脂减肥胶囊”（金色）每瓶30粒，售价298元，“燃脂减肥胶囊”（白色）和“燃脂减肥胶囊”（黑色）每瓶各30粒为一个组合，售价880元。经查，被告人孙文在其淘宝网店销售的“燃脂减肥胶囊”金色168瓶，销售所得50064元，销售的“燃脂减肥胶囊”黑白组合86套，销售所得75680元。2018年10月15日，公安机关在被告人孙文父亲孙某家中扣押已经装瓶的“燃脂减肥胶囊”含白色胶囊的55瓶、黑色胶囊的35瓶、金色胶囊的87瓶；“燃脂减肥胶囊”白色胶囊和黑色胶囊的组合试用装8包，每包内含白色7粒，黑色7粒；未分装的“燃脂减肥胶囊”白色胶囊6960粒，黑色胶囊802粒，金色胶囊4422粒。经检测：在“燃脂减肥胶囊”白色胶囊、金色胶囊中检出西布曲某，在“燃脂减肥胶囊”黑色胶囊中未检出西布曲某。被告人李红莲于2019年8月23日因目睹他人打架斗殴而报警至公安机关，公安机关已将涉案犯罪嫌疑人抓获并刑事拘留，被告人李红莲现系孕妇。原审认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、发破案经过，扣押决定书、扣押清单附扣押物品照片，微信聊天记录截屏，证人刘某及被告人孙文的支付宝转账记录、证人刘某及被告人孙文、李红莲等人的个人注册信息记录、被告人孙文的支付宝销售记录、被告人李红莲的支付宝转账记录，出生医学证明、广东省生育登记证明、产科超声检查报告单、孕1-3个月健康检查记录，普宁市公安局金安派出所出具的证明、报警回执，惠州市惠城区社区矫正工作领导小组办公室调查评估意见书，违法犯罪记录查询情况说明、常住人口个人信息表等书证；搜查笔录；检验报告、样品交接确认单、检验检测报告三份附检验检测机构资质认定证书，龙口市市场监督管理局关于添加西布曲某危害性的情况说明，龙口市公安局吸毒现场检测报告书；证人刘某、李某、张某、曹某、王某的证言；被告人李红莲、孙文的供述等。原审法院认为，被告人李红莲、孙文违反食品卫生管理法规，销售明知掺有有毒、有害非食品原料的食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人孙文经公安机关电话传唤到案后能够如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；被告人李红莲归案后能够如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚，其在本案取保候审期间检举他人犯罪，经查证属实，系立功，依法可从轻处罚；被告人李红莲自愿缴纳罚金并退赃、部分缴纳十倍赔偿金，可酌情从轻处罚；被告人孙文自愿缴纳罚金并部分退赃，可酌情从轻处罚。二被告人的辩护人与此相关的辩护意见，予以采纳。关于二被告人的辩护人对“《检验检测报告》及检验单位、检验人员”的异议，经查，本案中山东越品检验检测有限公司及青岛海润农大检测有限公司均系具备鉴定资质的鉴定机构，侦查机关委托上述专业机构针对本案所涉及专门性问题进行鉴定，并不违反相关法律的强制性规定，检验报告均合法有效，故对此辩护意见不予采纳。关于二被告人的辩护人对“公诉机关将之前全部减肥胶囊都认定为犯罪数额”的异议，经查，被告人李红莲进货的上家虽不止一家，但其经常联系的上家仅为两、三家，进货渠道稳定，且二被告人及各证人对涉案有毒、有害物品的形状、颜色、样态等描述与侦查机关扣押的涉案物品的外观一致，而二被告人对涉案有毒、有害物品均系批量进购、批量出售，货源集中而不分散，被告人孙文进购物品的渠道也均来自于被告人李红莲，侦查机关随机从被告人孙文处扣押的物品中取样送检，经检验检测出有毒、有害物质，由此，足以证实二被告人所销售的减肥胶囊均系掺有有毒、有害非食品原料的食品，故公诉机关将之前全部减肥胶囊都认定为犯罪数额并无不当，对此辩护意见不予采纳。关于二被告人的辩护人提出“黑色减肥胶囊部分应当扣除”的辩护意见，经查，根据检测报告，燃脂减肥胶囊（黑色）未检测出西布曲某成分，被告人李红莲出售的金色、黑色、白色药丸是单粒出售，每粒售价两元，故对于被告人李红莲在本案中涉及黑色胶囊的部分理应扣除，公诉机关亦未指控，被告人孙文出售的黑色胶囊是与白色胶囊作为一个整体出售的，不可拆分，系作为一个整体计算销售价格，对于被告人孙文出售的黑色胶囊部分不应扣除。被告人李红莲的辩护人关于“交易中的1万元并非用于购买胶囊”的辩护意见，经查，本案起诉书中指控的被告人李红莲的销售所得数额是依据被告人孙文的销售数量及在被告人孙文处查获的胶囊数量及每粒2元的销售单价来确定的，被告人的该辩称与本案无关，不予采纳。被告人孙文的辩护人关于“被告人孙文主观方面不存在明知”的辩护意见，经查，被告人孙文在明知其所销售的产品无生产经营许可证、产品说明等情况下，仍擅自编造商标进行销售，其在销售过程中亦没有任何合法资质，故其对所销售的产品是否为有毒、有害食品存在一种放任的故意，因此，对该辩护意见不予采纳。二被告人销售有毒、有害食品的行为危及了不特定消费者的生命健康权，侵害了众多消费者的合法权益，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款的规定“生产不符合食品安全标准的食品或者明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”以及《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“人民检察院对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼，由人民法院同一审判组织审理”。附带民事公益诉讼起诉人提起附带民事公益诉讼，于法有据。关于二被告人的辩护人对“10倍惩罚性赔偿金及计算依据”的异议，经查，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款的规定，消费者有权向销售明知不符合食品安全标准食品的经营者主张支付价款十倍的赔偿金，故附带民事诉讼公益起诉人据此主张十倍惩罚性赔偿金，于法有据，二被告人对销售有毒、有害食品均存在故意，故应共同承担赔偿责任，故对二辩护人的此辩护意见不予采纳。综上，原审法院根据本案事实与情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条、《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（七）项以及《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，以被告人李红莲犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元；以被告人孙文犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八万元；被告人李红莲、孙文于判决生效后十日内向公益诉讼起诉人山东省龙口市人民检察院支付惩罚性赔偿金1257440元；被告人李红莲、孙文于判决生效后十日内在全国公开发行的报纸上向消费者公开赔礼道歉；被告人李红莲的销售违法所得46636元、孙文的销售违法所得125744元，予以没收，上缴国库；扣押在公安机关的燃脂减肥胶囊（银色瓶55瓶、每瓶30粒白色胶囊，黄色瓶87瓶、每瓶30粒黄色胶囊，红色瓶35瓶、每瓶30粒黑色胶囊；燃脂减肥胶囊8包，银色塑料包装袋，内有7粒白色胶囊、7粒黑色胶囊；白色胶囊6960粒，黄色胶囊4422粒，黑色胶囊802粒）、黄、银、红三色塑料包装瓶共149个、吹风机3个、减肥胶囊不干胶商标标签5000个、减肥胶囊试用装不干胶商标标签1000个、远红外收缩包装机1个、压膜机2个、电子称1个予以没收，上缴国库。原审宣判后，原审被告人李红莲、孙文服判不上诉，原公诉机关山东省龙口市人民检察院以原审对二被告人判处的罚金刑畸轻为由就刑事部分提出抗诉。烟台市人民检察院出庭检察员认为，本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，原审被告人李红莲、孙文均构成销售有毒、有害食品罪；按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，对于犯销售有毒、有害食品罪的被告人一般应当判处销售金额二倍以上的罚金，原审对被告人李红莲判处罚金人民币六万元、对被告人孙文判处罚金人民币八万元违反上述规定，所判处的罚金刑畸轻，建议二审法院依法改判。原审被告人李红莲、孙文对抗诉机关的上述意见无异议。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。二审另查明，原审被告人李红莲在原审期间已缴纳罚金60000元，退缴违法所得46636元，支付惩罚性赔偿金30000元；原审被告人孙文在原审期间已缴纳罚金80000元，退缴违法所得125744元。本院认为，原审被告人李红莲、孙文违反食品卫生管理法规，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均构成销售有毒、有害食品罪。原审判决对此认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，对二被告人判处的主刑适当，对附带民事公益诉讼的处理亦符合法律规定。但依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，对于犯销售有毒、有害食品罪的被告人一般应当判处销售金额二倍以上的罚金，原审被告人李红莲销售有毒、有害食品的金额为46636元，原审被告人孙文销售有毒、有害食品的金额为125744元，原审法院对被告人李红莲判处罚金人民币六万元、对被告人孙文判处罚金人民币八万元违反上述规定，抗诉机关抗诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681刑初320号刑事附带民事判决第一项、第二项的定罪及主刑部分和第三项、第四项、第五项、第六项。二、撤销山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681刑初320号刑事附带民事判决第一项、第二项的附加刑部分。三、原审被告人李红莲犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币九万五千元。（刑期自判决执行之日起计算。罚金已缴纳六万元，剩余三万五千元于本判决生效后十日内缴纳。）四、原审被告人孙文犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二十五万五千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月24日起至2020年1月23日止。罚金已缴纳八万元，剩余十七万五千元于本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  刘光星审判员  盖柏先审判员  褚兴玉二〇二〇年四月二十二日书记员  王 莉