上海市宝山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0113刑再2号原公诉机关上海市宝山区人民检察院。原审被告人刘海孝，男，1963年2月6日出生，汉族，户籍所在地上海市静安区。指定辩护人苗金萍，上海市银星律师事务所律师，宝山区法律援助中心指派。上海市宝山区人民检察院指控原审被告人刘海孝犯贩卖毒品罪一案，本院于2019年6月25日作出(2019)沪0113刑初763号刑事判决，该判决已发生法律效力。2019年11月8日，上海市人民检察院第二分院以沪检二分二审审刑抗[2019]22号刑事抗诉书向上海市第二中级人民法院提出抗诉。上海市第二中级人民法院于2019年12月20日作出(2019)沪02刑抗17号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院检察员周亚平、罗凯出庭支持公诉，原审被告人刘海孝及其辩护人苗金萍到庭参加诉讼。现已审理终结。原审查明，2016年6月8日0时许，被告人刘海孝在上海市静安区闻喜路XXX弄XXX号门口，将一包净重0.34克毒品(经鉴定，检出甲基苯丙胺成分)以人民币350元的价格卖给吴某某时，被民警人赃俱获。被告人刘海孝到案后如实供述罪行，涉案毒品已被依法扣押。原审认为，被告人刘海孝贩卖少量毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实充分、罪名成立。据此判决：一、被告人刘海孝犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元；二、扣押在案的毒品依法没收。原审宣判后，在上诉期内被告人刘海孝未上诉，公诉机关亦未抗诉，刑事判决发生法律效力。再审中，上海市宝山区人民检察院坚持原审中的公诉意见，但同时提出，原审被告人刘海孝曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，应从重处罚。针对本案，建议对原审被告人刘海孝判处拘役六个月，并处罚金。原审被告人刘海孝对其贩卖毒品的事实不持异议；对公诉机关再审中提出其系毒品再犯亦无异议。辩护人就公诉机关指控的被告人的犯罪事实及指控的罪名无异议，提出原审被告人能如实供述犯罪事实，有认罪悔罪的态度，本案毒品也没有流入社会，希望法庭量刑时予以从轻处罚。原审查明的事实无误，再审予以确认。另查明：2019年7月17日，原审被告人刘海孝又因犯盗窃罪被本院判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元，与原判决拘役五个月，并处罚金人民币二千元并罚，决定执行拘役八个月，并处罚金人民币四千元[案号：(2019)沪0113刑初1217号]。上述事实，原审被告人刘海孝在开庭审理过程中亦无异议，并有证人吴某某的证言及辨认笔录、公安机关出具的《办案说明》、《扣押决定书》、《扣押笔录》、《扣押清单》及称重照片、《收缴毒品专用单据》、上海市计量器具强制检定中心出具的《检定证书》复印件、上海市毒品检验中心出具的《检验报告》、《收缴毒品专用单据》、刑事判决书、原审被告人户籍资料及其在案供述等证据证实，足以认定。本院认为，原审被告人刘海孝贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实充分、罪名成立。原审被告人刘海孝曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，构成毒品再犯，依法应当从重处罚。原审被告人刘海孝能如实供述罪行，依法可以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院可以采纳。原审判决对扣押在案的毒品依法没收的处理正确，再审应予维持。原审判决遗漏了原审被告人刘海孝系毒品再犯之事实，导致适用法律错误，量刑不当，再审应予纠正。鉴于原审被告人刘海孝在再审改判前又犯盗窃罪被判处刑罚，故在对其贩卖毒品罪再审时，应一并予以改正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第七十一条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条之规定，判决如下：一、维持本院(2019)沪0113刑初763号刑事判决第二项，即“扣押在案的毒品依法没收”；二、撤销本院(2019)沪0113刑初763号刑事判决第一项，即“被告人刘海孝犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元”；三、撤销本院(2019)沪0113刑初1217号刑事判决第二项中的原判部分，即“原判决拘役五个月，并处罚金人民币二千元并罚”；四、原审被告人刘海孝犯贩卖毒品罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币二千元，与(2019)沪0113刑初1217号刑事判决的被告人刘海孝犯盗窃罪判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元并罚，决定执行拘役九个月，并处罚金人民币四千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于判决生效后十日内缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  俞蔚明审 判 员  葛宝琴人民陪审员  方国强二〇二〇年四月二十七日书 记 员  黄凯柯附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。……走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。