浙江省龙游县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0825民初1139号 原告：龙游县湖镇洪三建材经营部，住所地浙江省龙游县湖镇镇沙湖路（敬老院边）。 经营者：李三英，女，1963年6月7日出生，汉族，个体工商户，住浙江省龙游县。 委托诉讼代理人：李建华，龙游县湖镇法律服务所法律服务工作者。 被告：浙江宏图建筑工程有限公司，住所地浙江省常山县天马街道文峰西路72号三楼。 法定代表人：袁文才，董事长。 委托诉讼代理人：郑雅明，浙江定阳律师事务所律师。 被告：吴品良，男，1964年10月8日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 原告龙游县湖镇洪三建材经营部（以下简称洪三经营部）与浙江宏图建筑工程有限公司（以下简称宏图公司）、吴品良买卖合同纠纷一案，本院于2019年3月18日立案后，依法适用简易程序，于2019年5月21日进行了第一次公开开庭审理。原告洪三经营部的委托诉讼代理人李建华、被告宏图公司的委托诉讼代理人郑雅明、被告吴品良到庭参加诉讼。原、被告双方于庭后申请庭外和解，期限自2019年5月22日起至2019年7月22日止，和解期限届满后，双方未达成一致意见。后因案情复杂，依法转为适用普通程序，在适用普通程序审理期限即将届满时，经本院院长批准延长审理期限六个月。本院于2020年4月8日适用普通程序，依法组成合议庭对本案进行了第二次公开开庭审理。原告的委托诉讼代理人李建华、被告宏图公司的委托诉讼代理人郑雅明到庭参加诉讼，被告吴品良经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 洪三经营部向本院提出诉讼请求：一、判令被告宏图公司支付原告货款693758.82元，被告吴品良负连带清偿责任；二、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告宏图公司在承建浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程期间向原告购买水泥，原告将水泥送至被告承包的工地上，并由被告项目部负责人吴品良签收。经双方结账，原告共向被告宏图公司供应了数额为1265235.75元的水泥，被告宏图公司已支付571476.92元，尚欠693758.82元。经多次催讨，被告宏图公司一直拖延拒付余款，被告吴品良系经手人，应承担连带付款责任。 宏图公司辩称，第一，原告诉称与事实不符。宏图公司未向原告购买过水泥也未签订买卖合同，其也未任命过吴品良为工程的项目部负责人，该工程的项目经理为宏图公司员工刘祝强。该工程实际施工人吴品良向原告购买水泥，与宏图公司无关。从原告第一次庭审提供的增值税发票来看，水泥款只有1117820.25元，故所欠货款应为546343.32元。宏图公司从未与原告结过账，也未在结算单上盖章确认，此系吴品良个人与原告对账结算，应由其承担付款责任，与宏图公司无关。第二，吴品良并非宏图公司员工，其与宏图公司为挂靠关系。案涉工程是案外人郑应良挂靠宏图公司投标而来，由宏图公司出面与发包方签订建设工程施工合同，郑应良此后将该工程项目转让给徐勇正、吴品良，由郑应良、徐勇正、吴品良三人与宏图公司签订工程施工内部承包协议，三人向宏图公司缴纳2％管理费（不含税费），由吴品良实际施工，宏图公司只提供工程技术、质量指导、监督、检查工作和竣工验收、备案工作。因郑应良、徐勇正、吴品良三人均无项目经理资质，该工程项目经理刘祝强由宏图公司派遣，吴品良的行为不构成职务行为。第三，吴品良既非该工程项目经理亦非宏图公司员工，其行为不构成表见代理。根据工程施工内部承包协议约定，乙方必须以自己的名义对外采购材料等，不得以甲方（宏图公司）名义赊欠工程材料款，乙方对外签订的采购、租赁合同全部由自己负责。根据《衢州市中级人民法院关于建设施工企业、项目经理及行为人承担民事责任若干问题的会议纪要》第三条规定，行为人以建筑施工企业、项目部或者个人名义签订买卖合同、出具欠条，但不能够成表见代理的情形，建设施工企业不承担民事责任，由行为人承担民事责任。原告与吴品良对账结算时并未加盖宏图公司印章，事后也未得到宏图公司追认。综上，根据合同相对性原则，应由吴品良向洪三经营部承担付款责任，请求驳回原告对宏图公司的诉讼请求。 被告吴品良辩称，第一，浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程是宏图公司通过招投标中标的，并非是其挂靠的。第二，这个项目一直有共管账户，涉及合同资金均需通过共管账户，其是拿不到钱的，所有的钱都需要宏图公司、十里坪监狱审批同意后才能付款给材料商，从开工到目前为止都是这样操作的。由于后面的工程款没有到位，所以才欠下这些材料款，如果及时拨付工程款，其就有钱付给这些材料商了，付出去的5600万也都是通过共管账户支付的。工程的项目经理是刘祝强，其系该项目的负责人，现在宏图公司主张其不是公司的人，但整个工程都是由其管理，其就是为宏图公司在进行管理，而且宏图公司还给其发过几个月的工资。第三，所有的材料全部在浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程用掉了，这些情况都可以去十里坪调查的。工程款都不付给其，其没有办法负责任。十里坪签合同也是与宏图公司签订的，内部协议签订后其想复印一份宏图公司也不同意，这些都是不合理的，涉案款项应由工程款内从共管账户进行支付。综上，请法庭驳回原告对其的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据及事实将结合争议焦点详细论述。 根据本院所确认的有效证据以及当事人的庭审陈述，本院认定案件事实如下： 洪三经营部系经营零售：卷烟、雪茄烟（凭有效许可证经营）。批发、零售：建筑材料、装潢材料的个体工商户。 2016年10月27日，发包人浙江东恒工贸有限责任公司与承包人宏图公司签订《浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程建设工程施工合同》，约定由宏图公司承建浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程。同日，甲方浙江东恒工贸有限责任公司与乙方宏图公司签订《工程资金共管协议书》作为前述建设工程施工合同的附件，双方约定为规范浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程建设资金管理，确保建设资金安全、合理、有效使用，甲乙双方共同到中国农业银行龙游县坪分理处以乙方名义开立共同监管账户。甲方作为本账户的共管人共同管理该账户，账户内资金支取必须同时经双方审核与认可，并共同加盖双方印鉴方能支取，共管期限为本账户开立至本工程完工且通过竣工验收之日止。 2016年10月28日，甲方宏图公司与乙方吴品良、徐勇正、郑应良签订《工程施工内部承包协议》一份，约定：甲方将其承建的浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程全部的施工任务内部承包给乙方完成，约定本工程由乙方（郑应良、吴品良、徐勇正）独立核算，自负盈亏。所有对外的经济往来如材料采购、劳务工资、设备租赁等一切涉及项目工程而产生的费用、以及日常流动资金全部由乙方承担。乙方必须以自己的名义对外采购材料、租赁施工机械设备等，不得以甲方的名义赊欠工程材料费、机械租赁费等。乙方对外签订采购、租赁合同全部由自己负责。如由甲方同意出具介绍信并盖章的采购合同，必须交甲方备案，并将工地材料签收员的姓名及签字笔迹存甲方核查。没有甲方出具介绍信并盖章的材料采购，属乙方行为，与甲方无关，由乙方自行承担经济、法律责任。甲方按与建设单位签订承包合同工程总价的2％（不含税费）收取管理费及税金，甲方负责工程技术、质量、进度、安全文明生产等管理工作的服务指导、监督和检查，参与建设方进行建设工程施工有关的事宜的协调工作，负责协助乙方工程竣工决算工作、技术资料的监督审核，配合乙方处理施工中出现的质量、安全事故以及涉及项目工程中的各种纠纷和仲裁、诉讼活动，协议同时约定了其他事项。 吴品良与原告洪三经营部达成口头买卖合同，由原告向浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程提供水泥，货款每月一结。 2017年8月16日至2019年3月12日期间，洪三经营部开具了购买方名称为宏图公司的增值税发票总额共计1265235.75元。 2017年9月30日、2017年10月31日、2017年11月30日、2017年12月25日、2018年5月30日通过宏图公司在中国农业银行股份有限公司龙游十里坪支行开立的账户：19×××72分别向洪三经营部转账59641.4元、42254.36元、100000元、169581.17元、100000元。2018年8月22日，通过宏图公司在中国建设银行常山支行营业部开立的账号：33×××26向洪三经营部转账100000元。 2019年1月16日，吴品良出具结算凭证一份，载明：“十里坪备勤楼（二期）使用的杜山水泥由洪三经营部供应，水泥款总计1265235.75元，已付571476.93元，余款693758.82元同意由十里坪监狱付给洪三经营部。” 2019年8月27日，吴品良出具声明一份，载明：“2016年10月份，吴品良通过挂靠宏图公司进行投标中标取得‘浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程’的建设工程施工权，并以宏图建筑工程有限公司名义与发包方浙江东恒工贸有限公司签订《建设工程施工合同》一份。之后，宏图公司又与吴品良、郑应良、徐勇正三人签订《工程内部承包协议》一份，将中标的项目工程全部转包给吴品良、郑应良、徐勇正……《工程内部承包协议》签订以后，但实际履行合同承包方（乙方）权利义务为吴品良一人，故吴品良为该项目工程的实际施工人（已经法院确认）。此后，吴品良即组织施工人员进场施工，宏图公司对该工程建设未投入分文，工程进度款也是由业主支付给宏图公司再转账给吴品良（或吴品良指示的分包项目工程实际承包人）收取，并由吴品良一人决定用支付出工程各项费用。……。”被告吴品良在（2019）浙0825民初3825号案件中答辩时对该声明予以认可。 本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，洪三经营部与宏图公司、吴品良未订立书面买卖合同，洪三经营部主张与吴品良口头达成买卖合同，约定由其向宏图公司中标的浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程提供水泥，款项由宏图公司支付；宏图公司则主张与洪三经营部建立买卖合同关系的为吴品良，本案的争议焦点为与原告洪三经营部发生买卖合同关系的相对方是宏图公司还是吴品良，原告要求宏图公司支付水泥款693758.82元，吴品良承担连带清偿责任是否具有事实和法律依据。 首先，宏图公司中标浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程后，与乙方吴品良、徐勇正、郑应良签订《工程施工内部承包协议》，将该工程承包给吴品良、徐勇正、郑应良，吴品良、徐勇正、郑应良作为自然人，不具备法定施工资质，因此被告浙江宏图建筑工程有限公司将工程承包给被告吴品良等人施工，系违法转包，双方所订立的《工程施工内部承包协议》因违反法律、司法解释的规定而无效。 其次，被告吴品良向原告洪三经营部购买水泥，其未提供任何证据证明与被告宏图建筑公司之间存在劳动或雇佣关系，亦未以任何形式表明其得到宏图公司的授权或系宏图公司的代理人。同时，原告亦未提供证据证明其在买卖合同履行过程中善意、无过失，已尽到对合同相对方的谨慎审查义务。吴品良出具的结算单中虽然其书写“宏图公司代表”字样，但并没有宏图公司盖章，宏图公司事后也未进行追认，因此被告吴品良的行为也不能构成表见代理。 第三，通过宏图公司在中国建设银行常山支行营业部开立的账户向洪三经营部支付货款，宏图公司主张系由受吴品良指示代为支付，并提供了吴品良签字的领(付)款凭证予以证明，本院认为宏图公司的抗辩合理，予以采信。而通过宏图公司在中国农业银行股份有限公司龙游十里坪支行开立的账户向洪三经营部支付货款，宏图公司认为在中国农业银行股份有限公司龙游十里坪支行开立的账户系根据与浙江东恒工贸有限责任公司签订的《工程资金共管协议书》，应浙江东恒工贸有限责任公司的要求设立，由其与浙江东恒工贸有限责任公司共同监管的账户，原、被告均认可浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程的工程款均需由该共管账户支付，故仅凭从该账户支付货款亦不能证明与原告发生买卖合同关系的系宏图公司。 最后，原告提交的部分收货单上有邵瑞康的签名，但该收货单均系复印件，原告主张原件在宏图公司处，宏图公司对该复印件不予认可，也不认可原件在其处。虽然宏图公司在2016年9月至2017年3月为其缴纳了养老保险，但其同时也系吴品良的女婿，具有双重身份，原告在起诉状中自认将水泥送至十里坪被告承包的工地上，由被告项目负责人吴品良签收，可见邵瑞康系替吴品良签收，且原告也未提交其他证据佐证其在收货单上签名系代表宏图公司，故不能认定其在收货单上签名系代表宏图公司的职务行为。 综上，结合吴品良在（2019）浙0825民初3825号案件中于2019年8月27日出具的声明，可以认定与原告发生买卖合同关系的相对方应为吴品良，依据合同相对性原则，被告吴品良应承担相应的民事责任，原告要求宏图公司支付水泥款没有事实和法律依据，本院不予支持。被告吴品良经本院合法传唤无正当理由未到庭参加第二次诉讼，应视为自动放弃抗辩权，并由其自行承担不参加诉讼带来的失去事实及证据抗辩机会的不利后果。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，判决如下： 一、吴品良于本判决生效十日内支付龙游县湖镇洪三建材经营部水泥款693758.82元； 二、驳回龙游县湖镇洪三建材经营部的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10738元，由吴品良负担，于本判决生效之日起七日内交纳；保全费4270元由吴品良负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审 判 长 沈 蓉 人民陪审员 吴 寻 人民陪审员 蓝素莲 二〇二〇年四月二十日 书 记 员 吴皓楠