辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终1508号上诉人（原审原告、案外人）：赵秀娥，女，1955年9月7日出生，汉族，沈阳铁路局沈阳客运段退休工人，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：赵宏辉（赵秀娥弟弟），男，1960年10月13日出生，汉族，沈阳市建新机床电器厂实验员，住沈阳市大东区吉祥一路50号242。被上诉人（原审被告、申请执行人）：吴开新，男，1967年11月18日出生，汉族，无职业，住辽宁省庄河市。原审第三人（被执行人）：刘本庆，男，1961年9月3日出生，汉族，户籍地辽宁省普兰店市。上诉人赵秀娥因与被上诉人吴开新、原审第三人刘本庆案外人执行异议之诉一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初2780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵秀娥上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、没有新证据不足以维持原错误判决。二、一审判决事实不清、证据不足。本案中，刘本庆是债务人，刘振江是担保人，原审中刘振江当庭给付吴开新3万元，并当庭签订了剩余债务的担保协议（欠条），二审笔录中吴开新承认“收条和还款协议都是在法院当庭写的”，担保协议中约定“刘振江用后期销售提成款和介绍业务（不是判决中说的“介绍工作”）设定的担保实物，没有约定用本案中的房屋设定担保物权，后担保人刘振江死亡，属在不可抗力情况下担保实物灭失，法院不应扣押负连带责任的担保人刘振江设定的担保实物以外的其它财产清偿债务，应当裁定由债务人刘本庆继续清偿债务。该房屋原本是赵秀娥与刘振江婚后夫妻关系存续期间共同购买的，虽登记在刘振江名下离婚时没做析产，但依据《婚姻法》第三十九条第一款和《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第13条的规定，赵秀娥对该35.48平方米（建筑面积）的房屋持有至少一半即17.74平方米（建筑面积）以上的份额，判决书中没有对此事实明确说明。即使法院继续执行该房屋，赵秀娥不是本案被执行人，依据《物权法》和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》之规定，法院无权执行赵秀娥对该房产所持份额部分，一审判决事实不清，证据不足。二、一审判决适用法律不当。刘本庆是本案债务人，应是本案被执行人，刘振江是担保人，是本案负连带责任的被执行人，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十五条规定，一审应该改判对债务人刘本庆强制执行，刘本庆确实不能履行债务时由保证人承担保证责任。一审判决不当。吴开新辩称，要求维持原判。刘本庆经本院合法传唤未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。赵秀娥向一审法院起诉请求：终止对皇姑区峨眉山路19号（建筑面积35.48平方米）住房的执行。一审法院认定事实：案涉房屋（地址为皇姑区峨眉山路19号2-6-2，建筑面积35.48平方米，新档案号：4-2-0101742）系案外人刘振江从沈阳机车车辆厂处购买，并于2002年12月5日登记在刘振江名下。赵秀娥与刘振江于1981年3月19日登记结婚，2009年12月21日协议离婚，离婚协议书载明无房产、无债务。吴开新因与刘本庆、刘振江发生借款纠纷，于2009年7月将刘本庆、刘振江起诉至沈阳市皇姑区人民法院，经一审法院审理作出（2009）皇民三初字第511号判决书，判决刘本庆偿还吴开新借款本金90,000元及利息，刘振江承担连带保证责任。沈阳市皇姑区人民法院在执行的过程中查封了涉案房产，赵秀娥作为案外人向一审法院提出书面异议，认为案涉房产是赵秀娥与刘振江婚姻存续期间共有住房，离婚时口头商定该房归赵秀娥带孩子居住，刘振江对房产权属不持争议，是其唯一住房，且刘振江过世后遗物中发现对本案的还款协议已形成新的合同关系，要求法院不执行异议房产抵顶本案债务。一审法院于2018年4月2日作出（2018）辽0105执异45号执行裁定书，认为已登记的不动产，按照不动产登记簿判断权利人；作为被执行人的公民死亡，继承人应在遗产范围内承担责任，继承人放弃继承或受遗赠人放弃受遗赠，又无遗嘱执行人的，人民法院可以直接执行财产，案外人赵秀娥应提供充分证据向法院主张异议房产属于自己所有的份额，其向法院主张不予执行异议房产抵债没有法律依据，被执行人刘振江去世时与申请执行人对本案还款协议不能消灭本案执行依据的法律效力，裁定驳回案外人赵秀娥的异议请求。赵秀娥不服，于2018年4月19日向一审法院提起执行异议之诉。一审法院另查，2010年5月17日，案外人刘振江给付吴开新现金30,000元，吴开新给刘振江出具收条，载明：今收到刘振江现金30,000元。同日，刘振江与吴开新签订还款协议，载明：本案所欠余款65,000元在一年内给吴开新（心）介绍工作和销售钢材等业务获利所还，此协议生效后，全部欠款还完后，刘本庆还款时，归刘振江所有。刘振江于2013年6月13日去世。一审法院认为，已登记的不动产，按照不动产登记簿判断权利人；作为被执行人的公民死亡，继承人应在遗产范围内承担责任，继承人放弃继承或受遗赠人放弃受遗赠，又无遗嘱执行人的，人民法院可以直接执行财产。本案中涉案房产系赵秀娥与刘振江夫妻婚姻关系存续期间取得并登记在刘振江名下，系双方共有，赵秀娥与刘振江离婚时并未处理，虽然刘振江曾向吴开新还款30,000元并签订了还款协议，但其所欠债务并未完全清偿，故人民法院对被执行人刘振江的财产予以执行并无不当，一审法院对赵秀娥请求终止对皇姑区峨眉山路19号262房屋的执行的主张不予支持。刘本庆经一审法院公告送达，期限届满后未到庭参加诉讼，视为其对自己举证、质证及辩论等诉讼权利的放弃，故一审法院依法缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条、第三百零四条、第三百零五条、第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回原告赵秀娥的诉讼请求。案件受理费4300元，公告费560元，由原告赵秀娥负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵秀娥提交银行小票凭证、北京市昌平区佛山陵园收据，证明：因为我与刘振江离婚时，口头说涉案房屋所有权让给我了，由我出钱由女儿给刘振江买墓地。吴开新质证意见:该证据与我无关。本院对上述证据欲证明的问题，结合本案事实，综合予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，吴开新作为原告起诉被告刘本庆、被告刘振江民间借贷纠纷一案中，沈阳市皇姑区人民法院于2009年12月10日作出（2009）皇民三初字第511号民事判决书，判决查明事实：“2009年1月20日被告刘本庆向原告借款90,000元，同时被告刘本庆给原告出具借条一份，标明借款金额100,000元，并承诺于2009年3月10日前还清，约定如不按期还款，用工地钢材抵顶。同时，被告刘振江为刘本庆借款担保，并在借条上签字。借款后，被告刘本庆未能偿还借款，被告刘振江也未履行担保责任，故原告于2009年7月起诉来院。”。本院又查明，沈阳市皇姑区人民法院于2015年10月21日作出（2010）皇执字第617号民事裁定书，查封刘振江所有位于沈阳市皇姑区（建筑面积35.48平方米）房产，查封期限为2015年10月21日-2018年10月21日。赵秀娥提交沈阳市不动产登记中心于2020年3月26日出具的《无查询结果证明》，内容为未查询到赵秀娥名下有房屋信息记录。本院认为，刘振江与赵秀娥原系夫妻关系，案涉房产于二人夫妻关系存续期间取得并登记在刘振江名下，二人虽于2009年12月21日协议离婚，但双方离婚协议书中并未对涉案房产予以分割处理，现赵秀娥并未提供证据证明其对涉案房产单独享有所有权利，应认定涉案房产为刘振江与赵秀娥夫妻共有财产。刘振江为吴开新与刘本庆借款纠纷一案的连带保证责任人，且刘振江与吴开新的债务纠纷发生在刘振江与赵秀娥的婚姻关系存续期间，故一审法院将涉案房产作为被执行人刘振江的财产予以执行并无不当。综上，上诉人赵秀娥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人赵秀娥负担。本判决为终审判决。审判员 李 妍审判员 姜会军审判员 韩彩霞二〇二〇年四月一日法官助理史舒畅书记员王潇潇本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。