云南省昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0103民初4477号原告：云南力华净化工程设计安装有限公司，住所地：云南省昆明市西山区前卫西路金坤世纪小区D6栋1906室。法定代表人：张永录。委托诉讼代理人：李彦，金虹法律服务所法律工作者，特别授权代理。被告：云南蓝色边缘食品有限公司，住所地：云南省昆明市盘龙区金浑路麦冲村36号附1号。法定代表人：张尊爱。委托诉讼代理人：黄祺，云南滇东北（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：张蓉，云南滇东北（昆明）律师事务所实习律师，特别授权代理。原告云南力华净化工程设计安装有限公司诉被告云南蓝色边缘食品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月23日受理后，依法组成合议庭，于2019年8月1日公开开庭进行了审理。原告法定代表人张永录及委托诉讼代理人李彦，被告委托诉讼代理人黄祺、张蓉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款48500元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年10月16日原告与被告签订了一份《建设工程施工合同协议书》，由被告将野孩子精酿啤酒厂冷库工程承包给原告施工，协议约定工程价款按照固定总价承包方式确定为50000元，工程价款中3%为质保金。原告已完成了协议约定的全部工程，被告至今没有向原告支付工程款，除去留做质保金的3%的款项即1500元后，被告应向原告支付工程款48500元，原告多次找被告协商，被告均不支付原告拖欠的工程款，故只能诉至法院，请求判令被告向原告支付工程款48500元。被告辩称：请求法院依法驳回原告所有诉讼请求。1、原告故意隐瞒所收取的工程款70000元实际包含两个合同项下工程款的事实，就本合同项下扣减已支付的部分款项40300元被告与原告争议的价款实际是8200元。2、因原告的根本违约行为，导致冷库工程无法进行设备调试及竣工验收，合同目的不能实现，使被告遭受严重损失。3、原告在施工过程中未向被告提供主要设备的购买发票、保修卡、产品说明书，且施工质量有瑕疵。截止现在该冷库工程并未竣工验收，并导致被告不能办理生产许可证，目前被告另行委托第三方进行了设备调试。故被告不应再继续支付余下的工程款。原告为证明自己的主张，向法庭提交证据：一、建设工程施工合同协议书，证明2018年10月16日原被告签订了一份《建设工程施工合同协议书》，被告将野孩子精酿啤酒厂冷库工程承包给原告施工，工程价款按照国家总价承包方式确定为50000元，其中3%为质保金；二、照片，证明原告已经按照双方合同约定完成了全部工程，因为被告的阻止，原告只拍摄到四张冷库工程照片；三、催款通知书、照片，证明被告拖欠原告本案的工程款为48500元和另一案件（净化板安装工程）工程款26030元，原告多次向被告索要均未要到，2019年1月25日原告在被告处张贴了《催款通知书》，向被告催要拖欠的工程总款74530元。被告对原告提交的证据一的三性及证明目的认可；证据二的三性及证明目的不认可。该照片没有原始载体，不能确定拍摄的具体时间，第九页下方的图片标注的冷库制冷设备排水系统，原告并未进行施工，是被告聘请的第三方施工单位施工完成的，因为当时原告未完成排水系统的施工，导致该工程不能进行调试，该组证据不能证明被告所安装的设备运行正常。按照合同第2页中的付款方式明确约定，经甲乙双方调试完成经甲乙双方确认乙方所安装的设备运行正常，以及所安装的净化板无质量问题，再支付剩余的工程款项，故被告不应支付原告剩余工程款；证据三的三性及证明目的不认可，被告已经严格按照合同要求向原告履行了付款义务，不存在拖欠。结合质证意见，本院对原告提交的证据一的真实性、合法性、关联性予以确认；证据二因无法反映照片拍摄的时间、地点，无法核实其真实性，故不予确认；证据三经核对原件，对其真实性予以确认，但不能证明原告的待证目的。被告为反驳原告的主张，向法庭提交证据：一、建设施工合同协议书（冷库工程、安装工程），证明原告故意隐瞒所收取的工程价款70000元整实际包含两个合同项下工程款的事实，被告已经按照合同约定履行了付款义务。冷库工程合同约定竣工日期为2018年11月4日，工期总日历天数为20天。该冷库合同是原告提供的格式合同，且从合同的内容上看，原告故意规避了延误工期、原材料不合格、设计不规范、质量不达标、工程漏项等情形出现时原告应承担的违约责任；二、公证书，证明从原被告与中间人邹芸的微信聊天记录可以看出，被告多次主动与原告沟通工人进场时间、施工进度、施工质量有问题等事项，但均未得到原告明确整改措施的回复。原告在施工未完工的情况下，即擅自撤出施工现场，无法联系；三、现场施工照片，证明原告出现工程漏项，风冷主机没有安装完毕，主机需要排水才能正常运行，但是排水的管道没有安装，后来原告自己找施工单位在墙上开洞，重新安装管道，把水排出去。原告没有进行保温部分和装饰部分的施工，也没有在冷风机里添加制冷剂，原告施工质量瑕疵，安装冷风机时，螺丝没有拧紧，使得被告添加的制冷剂泄露，不得不再次购买制冷剂，被告前后购买了两次制冷剂；四、冷库进行安装维修和调试的相关费用、冷库安装调试说明，证明被告委托昆明晶雪制冷设备安装工程有限公司进行冷库安装维修和调试共支付劳务费、维修费、材料费共计3500元。五、证人证言，证明原告施工存在延误工期、工程漏项等问题的事实。原告对被告提交的证据一的三性认可，证明目的不认可；证据二的真实性认可，关联性不认可，证明目的不认可，施工质量是无法公证的；证据三的真实性认可，证明内容不认可；证据四的三性不认可，原被告双方签订的合同清单没有这个东西，工程中也不需要这个东西，原告已按照合同约定完成工程。证据五证人证言的真实性、合法性不予认可，他并非建设工程的专业人士，他是什么都不懂的，无法证明原告施工不专业及有质量问题，排水系统也没有在合同清单中，原告已经完成合同约定工程。结合质证意见，本院对被告提交的证据一、二、三的真实性、合法性、关联性予以确认。证据四的发票及收据的真实性予以确认，可以证明在原告施工后，被告另行委托了第三方对案涉项目进行了施工的事实，《冷库安装调试说明》实质系证人证言，但出具该证言的人员并未到庭接受质询，与法律规定不符，不能核实其真实性，不予采纳。证据五，因该证人与被告有利害关系且其陈述的内容未有其他证据佐证，故不予采纳。审理过程中，原告提出对案涉工程的工程量及造价进行鉴定，本院依法委托了鉴定机构，但鉴定过程中因原告未交纳鉴定费用鉴定机构予以退鉴，故对原告的鉴定申请，本院认为原告未交纳鉴定费用的行为视为原告自愿放弃该鉴定权利，故不再对原告申请鉴定事项进行鉴定。同时，被告提出对案涉工程质量进行鉴定，经本院多次委托鉴定机构，均因鉴定资质问题予以退鉴，现被告自愿放弃鉴定权利，故不再对被告申请鉴定事项进行鉴定。为查明案件事实，本院于2020年3月27日前往案涉工程所在地昆明市野孩子精酿啤酒厂进行现场勘验，形成勘验笔录，原被告对该勘验笔录予以确认。经现场勘验，原被告确认《建设工程施工合同协议书》附件1中序号1-16、19、21、23的项目已实际施工，其中序号1实际完成的尺寸为800mm×1800mm，序号2实际完成的尺寸为1360mm×2270mm。本院认为，依据现场勘验情况，可确认序号17、18、22已完成，序号20、24未完成，理由为：序号17保温部分、18装饰部分、22安装费因合同未详尽约定规格和品牌等内容，现场确实有该部分项目，故予以确认；序号20制冷剂R22，现场无法核实且即使核实有，被告称系自己添加，本院认为原告交付案涉工程于被告已超过一年有余，制冷剂本属易耗品，现场有制冷剂也不能证明系原告添加，该部分系原告举证内容，如原告确实添加，应当有其购买材料的凭证但原告未提交，故本院未采纳原告已完成该部分的主张；序号24税金（10%），原告未开具发票给被告，实际未产生该部分费用。依据上述认定的证据，本院确认案件事实如下：2018年10月16日，原告与被告签订《建设工程施工合同协议书》（以下简称“合同一”），约定被告委托原告为其位于昆明市金殿的野孩子精酿啤酒厂的冷库工程施工，工程承包范围包括聚乙烯板隔墙及吊顶安装、冷库设备安装等；约定的计划开工日期为2018年10月16日，计划竣工日期为2018年11月4日，工期总日历天数为20天；工程固定总价为50000元，约定工程材料进场三天内支付合同总价的30%即15000元，工程主体安装完成七天内支付合同总价的50%即25000元，原告收到此笔款后进行调试，调试完成经原被告双方确认设备运行正常以及所安装的净化板无质量问题，在三十天内支付合同总价的17%即8500元，剩余3%留作质保金，待1年质保期满后30天内支付完毕。同时，原告与被告还就野孩子精酿啤酒厂的净化板安装工程签订了《建设工程施工合同协议书》（以下简称“合同二”），约定工程承包范围为墙体拆除及修复、墙面粉刷，真金彩钢板隔墙及吊顶安装、洁净门及传递窗安装、洁净照明灯具安装及线路，给排水、电改造等；约定的计划开工日期为2018年10月16日，计划竣工日期为2018年11月4日，工期总日历天数为20天；工程固定总价为99000元，约定工程材料进场三天内支付合同总价的30%即29700元，工程主体安装完成七天内支付合同总价的50%即49500元，原告收到此笔款后进行调试，调试完成经原被告双方确认设备运行正常以及所安装的净化板无质量问题，在三十天内支付合同总价的17%即16830元，剩余3%留作质保金，待1年质保期满后30天内支付完毕。合同签订后，被告在2018年11月10日向原告支付了共计70000元的工程款，原告进场施工。被告主张该款项中40300元系支付的合同一项下80%进度款，29700元系支付的合同二项下30%进度款。原告对案涉工程进行施工后，未调试运行即退场，原被告未结算。原告认为其已经完成了合同义务，诉至本院要求被告支付工程款48500元且同时起诉了被告支付合同二中剩余尾款26030元，原告在该案件中陈述认为被告支付的70000元工程款系合同二的进度款。另查明，原告退场后被告委托了第三方对案涉野孩子精酿啤酒厂进行了施工。本院认为，本案的争议焦点为被告尚欠原告的工程款为多少？是否应当支付？依据审理查明的事实，可以确认被告向原告支付过工程款70000元，因原被告之间签订有两份合同，现原被告就该70000元工程款在各合同中的抵扣问题产生争议。故本案中被告尚欠原告工程款具体金额的问题实质系该已付工程款70000元如何抵扣的问题。本院认为，合同一和合同二约定的支付时间并非具体明确的年月日，而要依据原告的履行情况来确定该支付时间，但原被告对原告履行各合同义务的时间陈述并不一致，对此，原告系主张方，应承担举证证明责任，但其提交的证据不足以证明其主张的事实即合同一后于合同二履行，合同二中被告的支付义务在先，已付工程款70000元应抵扣合同二进度款。故结合现场勘验的实际情况，本院按照两份合同约定的计划开工日期和计划竣工日期认定两份合同系同时履行，故被告对两份合同中各阶段进度款的支付义务履行时间相同。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条的规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”对该已付工程款70000元按照比例抵充，即抵充本案合同到期进度款23485元。原被告对案涉合同总价为50000元无异议，故被告尚欠原告工程款为26515元。对于被告是否应当支付原告剩余工程款26515元的问题，本院认为，1、原告未主张3%的质保金，予以扣除。2、合同约定，调试完成经原被告双方确认设备运行正常以及所安装的净化板无质量问题，在三十天内支付合同总价的17%即8500元，也即该8500元的支付条件为调试完成、运行正常，但依据审理查明的事实，该支付条件并未成就，故剩余工程款中扣除该8500元。3、依据现场勘验情况及相应事实的认定，应扣除制冷剂R22的600元、税金（10%）的4547.32元、序号1不足面积部分的价值105元、序号2不足面积部分的价值631.22元，总计扣除5883.54元。综上，剩余工程款26515元扣除应扣项后，尚余10631.46元。对于该10631.46元，因已经达到支付条件，被告应当支付，故支持原告该部分诉讼请求。对于被告提出的质量问题，因被告未能举证证明，故不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告云南蓝色边缘食品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告云南力华净化工程设计安装有限公司支付工程款10631.46元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费1013元，由原告承担790元，被告承担223元。如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请执行的期间为两年。审 判 长  江丽人民陪审员  侯萍人民陪审员  晏武二〇二〇年四月三日书 记 员  梁洁