四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终2311号 上诉人（原审原告）：陈国均，男，1971年2月27日出生，汉族，住四川省武胜县。 委托诉讼代理人：朱洲，四川明炬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都全程德邦物流有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都市双流区公兴街道正公路3999号。 法定代表人：钟智龙，总经理。 委托诉讼代理人：张春潮，男，公司员工。 上诉人陈国均因与被上诉人成都全程德邦物流有限公司(以下简称成都德邦公司)劳动争议一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初6647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈国均上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.双方签订的劳动合同是空白的，应视为双方未签订书面劳动合同，也未约定劳动关系性质，公司实行的不定时工作制不符合法律规定，也未对员工进行书面告知，故双方之间的不定时工作制不成立。2.被上诉人未支付加班工资、未缴纳2008年至2015年的社保、强令冒险作业、未依法补偿未休年休假，上诉人有权依据法律规定解除劳动合同并获得经济补偿金。3.一审法院默许非公司员工作为代理人出庭，应视为公司缺席审理。 被上诉人成都德邦公司辩称，公司实行不定时工作制符合《中华人民共和国劳动法》和劳动部相关规定，并获得了不定时工作制的审批；公司对司机实行按趟、车次结算，节假日加班、周末加班公司均安排了调休。被上诉人不存在应支付经济补偿金的情形，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 陈国均向一审法院起诉请求：1.请求确认成都德邦公司与陈国均之间的劳动关系于2019年3月1日解除；2.请求成都德邦公司向陈国均支付2019年2月工资5223.01元；3.请求成都德邦公司向陈国均支付2017年1月至2018年12月周末加班费180184.94元（13421.31元/21.75天×73天/年×2年×200%=180184.94元）；4.请求成都德邦公司向陈国均支付2017年1月至2018年12月工作日加班费60395.89元（13421.31元/21.75天/8小时×261）小时/年×2年×150%=60395.89元；5.请求成都德邦公司向陈国均支付2017年1月至2018年12月法定节假日加班费29619.44元（13421.31元/21.75天×8天/年×2年×300%=29619.44元）；6.请求成都德邦公司向陈国均支付2018年1月至2019年2月未休的年休假18天工资22214.58元（13421.31元/21.75天×（15+3）天×200%=22214.58元）；7.请求成都德邦公司向陈国均支付经济补偿金147634.41元（工作时间已满10年6个月，13421.31元/月×11个月当147634.41元）；8.请求成都德邦公司向陈国均支付因未购买社保的失业保险损失赔偿34716元（1424元/月×24个月=34176元）；9.请求成都德邦公司向陈国均退还无故罚款1122.6元。 一审法院认定事实：2008年5月23日，陈国均入职成都德邦公司的关联公司广东德邦公司，2015年7月1日入职成都德邦公司。2014年、2015年、2016年、2017年、2018年，成都市人力资源和社会保障局均同意成都德邦公司对部分工作岗位实行不定时工作制，其中包含货运司机岗位。陈国均岗位是货运司机，实行不定时工作制。一审庭审中，双方确认其离职前十二个月平均应发工资为13421.31元，月平均实发工资为12320元。2019年2月27日，陈国均向成都德邦公司发律师函，该函记载：“在长达11年的劳动合同期间，……陈国均在与贵司多次协商无果的情况下，被迫离开公司。……请贵司自收到本函三日内，立即与本律师取得联系，友好协商此事。否则，解除劳动合同通知视为送达，……”。2019年2月28日，成都德邦公司签收该函。 另，就该案所涉劳动争议事项，成都市双流区劳动人事争议仲裁委员会已作出双劳人仲委裁字（2019）第155号仲裁裁决书，裁决：一、确认陈国均与成都德邦公司劳动关系于2019年2月28日解除；二、成都德邦公司于裁决生效之日起十日内一次性支付陈国均2018年、2019年未休年休假工资13324元；三、成都德邦公司于裁决生效之日起十日内一次性支付陈国均2019年2月工资5223.01元；四、驳回陈国均其他仲裁请求。陈国均不服该仲裁裁决，遂向一审法院起诉，诉请如前。 一审法院认定上述事实主要采信了当事人身份信息、劳动合同、仲裁裁决书、成都市社会保险个人参保缴费证明，工资明细、律师函、律师函签收记录、成都市人力资源和社保保障局函、批复、营运车辆管理制度、公证书、赔偿协议、发票以及当事人的当庭陈述等证据。 一审法院认为，陈国均与成都德邦公司之间建立劳动合同关系，该劳动关系因陈国均向公司发函通知而解除，关于陈国均主张各项诉讼请求分析如下： 劳动合同解除时间。陈国均于2019年2月27日向成都德邦公司邮寄律师函，该函也载明了解除劳动合同通知送达的条件。2019年2月28日，成都德邦公司收到该律师函，双方在一审庭审中也并未提交证据证明成都德邦公司收到该函三日内与律师联系，因此，附条件解除劳动合同通知书成就，视为送达，双方的劳动关系于2019年2月28日解除； 关于2019年2月工资。根据一审庭审中当事人陈述及双方提交的证据材料，支持仲裁该项裁决，对陈国均主张2019年2月工资5223.01元的诉请，予以支持； 关于工作日加班、法定节假日加班、休息日加班工资。成都德邦公司主张陈国均系实行不定时工作制，不应计算加班工资，公司实行多劳多得的计件工资，按趟计算工资，且节假日加班时已发放加班工资，周末加班也安排了调休，并无应发加班工资。一审法院认为，根据《工资支付暂行规定》第十三条第四款“实行不定时工时制的劳动者，不执行上述规定（工作日加班、法定节假日加班、休息日加班工资规定）”的规定，实行不定时工作制的劳动者，不执行关于劳动者延长工时加班、休息日加班、法定节假日加班用人单位须支付加班工资的相关规定。该案中，成都德邦公司经成都市人力资源和社会保障局审批对货车司机岗位执行不定时工作制，由于陈国均系货车司机，实行不定时工作制，故对其主张加班工资的诉请，不予支持； 关于2018年1月至2019年2月未休年休假工资。陈国均于2008年5月24日入职德邦公司工作，结合其提交的城镇职工养老保险个人账户明细显示从1998年至2008年以前的单位缴费记录均为“0”，而存在单位缴费记录的1996年、1997年可认可工龄，故可以确认陈国均工龄已满十年未满二十年，根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，陈国均每年年休假10天，2018年、2019年应享有年休假11天，成都德邦公司应当向陈国均支付年休假工资13576元（13421.31元/月÷21.75天×11天×200%）； 关于支付经济补偿金。根据律师函内容，陈国均单方提出解除劳动合同的理由为主张公司存在严重超过法定节假日加班、拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬、克扣工资、未依法缴纳社会保险费、强令冒险作业及未依法补偿年休假等行为，一审法院认为，劳动报酬不包括加班费，劳动者不能以用人单位未支付加班费为由解除劳动合同，且加班、未补偿年休假等理由不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于支付经济补偿金的法定情形；此外，其无证据证明公司存在克扣工资、强令冒险作业的行为，现有证据证明公司缴纳了劳动合同存续期间的社会保险费，故陈国均诉请成都德邦公司支付经济补偿金，缺乏事实与法律依据，不予支持； 关于失业保险金损失。陈国均成都市社会保险个人参保缴费证明显示成都德邦公司已经为陈国均缴纳了2017年6月至2019年2月期间的失业保险，故对该项诉请，不予支持； 关于诉请成都德邦公司退还1122.6元罚款。用人单位规章制度中的罚款，不等同于行政处罚措施中的罚款，而属于用人单位行使自主管理权的方式之一，只要设定合理，告知劳动者或公示，原则上有效。该案中，成都德邦公司在OA系统进行规章制度公示，其依据有效规章制度对陈国均作出处罚1122.6元决定，并无不当，对劳动者该项诉请，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、陈国均与成都德邦公司的劳动关系于2019年2月28日解除；二、成都德邦公司于判决生效之日起十日内支付陈国均2019年2月工资5223.01元；三、成都德邦公司于判决生效之日起十日内支付陈国均年休假工资13576元。四、驳回陈国均的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由成都德邦公司负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。根据一审在案证据，本院二审另查明：1.成都德邦公司在2017年6月至2019年2月期间为陈国均缴纳了失业保险。2.陈国均与深圳市德邦物流有限公司签订的两份劳动合同均约定陈国均为司机岗位，实行不定时工作制。3.陈国均2019年1月工资赔偿损失一项扣除1045元。4.《德邦物流股份有限公司营运车辆安全管理规定》载明长途卡车司机主驾驶承担事故总费用20%，最高不超过15000元。本院经二审查明的其他事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.一审审理程序是否存在违反法律规定的情形；2.陈国均的上诉请求能否得到支持。针对以上争议焦点，本院分述如下： 关于一审审理程序是否存在违反法律规定情形的问题。上诉人陈国均主张一审法院默许非公司员工作为成都德邦公司的代理人出庭，严重违反法定程序。对此，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条之规定，当事人的近亲属或者工作人员可以作为当事人的诉讼代理人。一审中，成都德邦公司委托张春潮作为公司代理人，并向一审法院提交了《授权委托书》《员工在职证明》《劳动合同》及张春潮身份证复印件。上述证据可以证实张春潮的公司员工身份。上诉人认为仅仅提交劳动合同无法认定张春潮的公司员工身份，但上诉人就成都德邦公司提交的上述材料并无相反证据予以推翻。故一审法院准许张春潮作为成都德邦公司代理人参加一审诉讼并无不当，并不存在严重违反法定程序的情形。上诉人的该项上诉理由无事实依据，本院不予支持。 关于陈国均的上诉请求能否得到支持问题。针对陈国均的诉讼请求，本院逐一分析如下：关于劳动合同解除时间。陈国均向成都德邦公司邮寄的律师函明确记载了解除劳动合同通知生效的时间，即成都德邦公司未在收到函件的三日内与陈国均的律师友好协商，解除劳动合同通知就视为送达。本案无证据显示成都德邦公司收到该函三日内与陈国均的律师联系，故成都德邦公司收到函件的时间2019年2月28日即为双方解除劳动关系的时间。上诉人陈国均主张双方的劳动关系于2019年3月1日解除无事实依据，本院不予支持。关于加班工资。本案中，成都德邦公司经成都市人力资源和社会保障局审批对货车司机岗位执行不定时工作制。尽管陈国均提交的其与成都德邦公司签订的劳动合同内容为空白，无法直接证明陈国均实行的是不定时工作制，但陈国均认可其在成都德邦公司任职货车司机岗位，且陈国均与深圳市德邦物流有限公司签订的两份劳动合同均约定其为司机岗位，实行不定时工作制，故综合陈国均的工作岗位性质、劳动合同的履行情况及本案实际情况，可以认定成都德邦公司对陈国均实行不定时工作制。根据《工资支付暂行规定》第十三条第四款之规定，实行不定时工作制的劳动者，不执行关于劳动者延长工时加班、休息日加班、法定节假日加班用人单位须支付加班工资的相关规定。因此，一审不支持陈国均的加班工资正确，本院予以确认。未休年休假工资。根据陈国均的入职情况及养老保险账户明细中单位缴费记录，陈国均工龄已满十年未满二十年。上诉人自行参保的缴费记录不能认定为年休假的工作时间，且上诉人也未举证证明其个人参保期间与某一用人单位发生全日制劳动关系，故根据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，陈国均每年年休假10天，2018年、2019年应享有年休假11天，一审认定的应休假天数及金额均无不当。上诉人陈国均主张其2018年、2019年应享有年休假18天无事实依据，本院不予支持。关于经济补偿金。上诉人以成都德邦公司拒不支付加班费、克扣工资、未依法缴纳社会保险、强令冒险作业危及劳动者人身安全、未依法补偿年休假费用为由解除劳动合同并主张经济补偿金。本院认为，劳动报酬不包括加班费，且本院已认定陈国均实行不定时工作制，成都德邦公司不需支付加班费。未补偿年休假费用也不是支付经济补偿金的法定情形。此外，陈国均无证据证明公司存在克扣工资、强令冒险作业的行为，现有证据证明公司缴纳了劳动合同存续期间的社会保险费，故一审法院认定成都德邦公司不需支付经经济补偿金正确，本院予以维持。关于失业保险金损失。经核实，成都德邦公司已经为陈国均缴纳了2017年6月至2019年2月期间的失业保险，故陈国均主张应支付未购买失业保险损失的上诉请求不能成立。关于退还1122.6元罚款。上诉人陈国均主张成都德邦公司因其交通事故造成损失罚款1044.6元及迟到罚款78元。本院认为，上诉人并无证据证实成都德邦公司因其迟到而罚款78元。陈国均因交通事故造成案外人损失，成都德邦公司依据有效规章制度及《工资支付暂行规定》对陈国均作出处罚1045元，并无不当，对陈国均该项诉请，不予支持。 综上所述，上诉人陈国均的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陈国均负担。 本判决为终审判决。 审判长 邱 寒 审判员 邓凌志 审判员 陈丽华 二〇二〇年四月二十日 书记员 吴 双