吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终5012号上诉人（原审原告）：吕良，男，1953年12月5日生，汉族，住长春市绿园区。委托诉讼代理人：王光，吉林同信法大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司长春花园支行，住所地长春市青林路831号。负责人：姜扬，行长。委托诉讼代理人：原野，北京大成（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马玥，北京大成（长春）律师事务所律师。上诉人吕良因与被上诉人中国工商银行股份有限公司长春花园支行（以下简称工行花园支行）侵权责任纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2019）吉0106民初2072号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。吕良上诉请求：1、要求撤销原审判决，改判支持吕良的全部诉讼请求。2、要求工行花园支行承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、原审判决未正确认定吕良与工行花园支行之间存在的权利义务关系。自吕良办理工行理财金卡之时起，吕良与工行之间便建立金融服务法律关系。依据中国银监会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条、第六十五条、中国银监会《商业银行个人理财业务风险管理指引》第二十二条、第三十条之规定，对拟购买理财产品的吕良履行风险承受能力评估义务、风险揭示义务和适当推介义务。但是，因工行花园支行对吕良未全面履行上述先合同义务，工行花园支行对理财经理顾娜隐瞒真相、私售理财产品属于监管，应承担不作为的过错责任。二、原审判决有意不查明，认定《信访事项答复意见书》等证据。吕良提交的吉林银监局《信访事项答复意见书》核查认为，工行银行2013年-2015年期间针对员工异常行为和理财产品销售业务的排查中，均未能发现顾娜私售飞单行为，排查有效性不足，同时未在理财室布设监控设备，案件防控存在漏洞。吉林银监局是金融行业监管部门，其所做出的核查认定具有当然的证明效力，但原审判决只字未提该《意见书》。当事人陈述是民事诉讼法规定的证据形式之一，包括吕良在内的理财产品购买人均当庭讲述了购买理财产品的场景、细节，客观、可信。工行理财经理顾娜在刑事案件中亦供述是在银行的办公地点向客户销售理财产品。以上三个方面的证据相互印证，能够证明吕良购买理财产品的地点、场所，但原审判决却不予认定，有失公正。三、原审判决认定吕良支付购买理财产品资金明显与事实不符。吕良是在工行花园支行营业场所内理财经理室的电脑前，根据顾娜指引支付的购买理财产品款。吕良自己没有以网银向工商银行以外的其他单位或者个人汇款。顾娜在电脑上操作付款时，与银行柜台内柜员操作并无不同，吕良看不到电脑操作页面，不可能知道顾娜将吕良的资金汇付至其他单位账户。原审判决所称吕良将五笔共100元以跨行汇款形成汇入6715账号中的说法与事实不符。吕良没有能力进一步举证证明顾娜在四年前实施电脑操作的地点、时间，而工行花园支行具有这种举证能力，因为工商银行储存相关电子信息数据，原审法院没有要求工行花园支行提交反驳证据，却径直认定吕良举证不能，明显偏袒工行花园支行。四、原审判决认定吕良承担全部责任且免除工行花园支行责任，造成吕良与工行花园支行利益严重失衡。原审判决认定“涉案产品与其此前购买的产品合同明显不同”是主观臆想，吕良之前购买理财产品没有书面合同，在本案中亦未提交。顾娜交给吕良的中国工商银行交易凭证上有中国工商银行电子回单专用章、理财经理专用章，从形式到内容，吕良完全有理由相信是工行花园支行的交易凭证。工行花园支行作为金融机构对员工行为负有严格的监管职责，工行花园支行完全有能力阻止顾娜私自非法销售理财产品，但工行花园支行却消极不作为，造成吕良等理财产品购买人的损害。原审判决明显加重吕良单方面的注意义务，豁免工行花园支行的过错责任，造成吕良与工行花园支行本已不对等的民事主体之间利益更加失衡。综上，在案证据能够证明吕良是在工行花园支行营业时间、营业场所、理财经营室，通过工行花园支行理财经理顾娜操作付款购买理财产品，如果工行花园支行依照法律及中国银监会相关规定履行职责，完全能够避免顾娜私售非法理财产品的情形发生。吕良尽到了普通人的一般注意义务，并无明显过错，因工行花园支行未尽监管职责，应当对吕良的损失承担全部责任。原审判决基本事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，支持吕良的上诉请求。工行花园支行辩称，驳回吕良的上诉，维持原判。吕良向一审法院起诉请求：判令工行花园支行赔偿吕良购买理财产品款1000000.00元及利息损失。一审法院认定事实：原告在被告处开立账户，账号为×××。2014年10月21日，原告通过被告单位的理财经理顾娜购买100万元“融通资本融澈1号专项资管计划”。原告通过账号×××分五笔（每笔20万元）将总计100万元以跨行汇款形式汇入22001440100055016715（系吉林省永源投资咨询有限公司中国建设银行账户）账号中。顾娜为原告出具《中国工商银行》凭证一份，该凭证上记载产品代码：010076，产品名称：融通资本融澈1号专项资管计划，姓名：吕良，购买价格：1.000000元/份，购买的金额：1000000.00，大写：壹佰万元整，产品起息日：2014年10月21日，产品期限日2015年10月23日（遇节假日顺延），付息日：每月21日（遇节假日顺延）。该凭证下方左侧空白处印有“中国工商银行电子回单专用章”，右侧空白处加盖有“本款理财产品不能提前支取”，其下方空白处手写9166.66元×12＝110000.00，右侧加盖有理财经理顾娜的理财产品专用单。从2014年11月20日起至2015年5月20日止，原告工商银行理财金账户（账号×××）每月收到账号×××*****6781、账号6227072*****4225转入的六笔9166.67元利息，一笔9166元利息，共收到7期利息，之后未收到利息、返还本金。一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”原告吕良应当提供证据证明是由于被告因过错侵害原告的民事权益，由被告承担侵权责任。原告称是基于对被告的信任购买的理财产品，被告对顾娜的履职行为缺乏有效监管，被告存在过错，但是，原告在工商被告工作人员顾娜的推荐下购买了“融通资本融澈1号专项资管计划”，原告通过账号×××分五笔（每笔20万元）将总计100万元以跨行汇款形式汇入22001440100055016715（系吉林省永源投资咨询有限公司中国建设银行账户）账号中。该“融通资本融澈1号专项资管计划”并非工商银行发行的理财产品，认购合同书上亦无工商银行花园支行的签章，原告亦未举证证明该产品是工商银行花园支行发售的理财产品，亦未证明工商银行花园支行在其经营场所对该产品进行推广宣传，顾娜从中获取的利益也并未归属于该行，因此，顾娜的行为并非职务行为，不是执行工作任务，亦非被告过错。原告此前已购买过工商银行的理财产品，涉案产品与其此前购买的产品合同明显不同，原告作为完全民事行为能力人及有投资经验的投资者完全有能力发现涉案产品并非被告的理财产品，从而避免风险。但是，原告并未认真审查合同条款并慎重考虑投资风险。原告在收到投资收益后，继续购买并非工行发售的理财产品，该风险应由原告自行负担，其主张被告未尽监管义务的主张并不适当，原告提供的现有证据无法证明被告存在过错，故原告以侵权责任纠纷诉请被告工商银行花园支行返还投资本金及利息的主张，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告吕良的诉讼请求。案件受理费13800.00元，由原告吕良负担。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案中，顾娜违规私售第三方机构理财产品，目的是为了获得高额佣金，其行为并未获得银行授权，所获利益归个人所有，其行为应属个人行为而不属于履行工行花园支行的职务行为。吕良的自身资金安全的风险防范意识不足，其购买本次飞单产品未签订相关合同或者协议，亦未对接收款项的相关信息进行必要的核实和查证，且本次飞单产品的预期收益率较正常理财产品高出许多，可见，吕良自身也存在一定过错。吉林银监局的答复意见不足以证明工行花园支行在本案中存在过错。因此，吕良请求工行花园支行承担赔偿责任缺乏依据，一审法院判决并无不当，本院予以维持。综上所述，吕良的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800.00元，由吕良负担。本判决为终审判决。审判长  陈大为审判员  王君伟审判员  宫 平二〇二〇年四月十日书记员  李 笑