浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终162号原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）范超，男，1991年8月12日出生于湖北省武穴市，汉族，小学文化，务工，住武穴市。曾因吸食毒品分别于2014年12月5日、2015年3月30日被行政处罚，因赌博于2018年9月3日被行政处罚。因本案于2018年12月20日被刑事拘留，2019年1月23日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。指定辩护人吴法制，浙江时代商务律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张国胜，男，1984年11月11日出生于湖北省武穴市，汉族，小学文化，务工，住武穴市。曾因犯非法拘禁罪于2013年10月29日被判处有期徒刑一年。因本案于2018年12月26日被刑事拘留，2019年1月23日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。指定辩护人金璐锋，北京德恒（温州）律师事务所律师。浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人范超、张国胜犯参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪、强迫交易罪一案，于2019年12月20日作出(2019)浙0302刑初1016号刑事判决。判决后，范超、张国胜不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2009年底，张超亮（已判刑）出狱后，为争夺赌客资源及体现其在温武穴老乡中的威望，借口“阿杰”欠钱一事与游某进行谈判，并纠集人员将游某砍伤，随后游某离开温州。此事件后，张超亮迅速积累恶名，在湖北武穴籍在温人员中树立非法权威。其后，张超亮开始纠集其弟弟即张超洪、张铁成（均已判刑），又直接或间接以师徒方式纠集了被告人张国胜、范超以及张继俊、马院生、张正、周爱华、张庆芳、胡利、袁强、周健、朱正扬（均已判刑）、“冰尔”、邱爱炜、何烈刚、陈雄军（均另案处理）等人，在温州市鹿城区等地以开设赌场、强迫交易、敲诈勒索等方式牟取经济利益，并因争夺赌场场地、客源等引发了非法拘禁、聚众斗殴等犯罪行为，逐渐形成了以张超亮为首，以张超洪、张铁成为骨干成员，以范超、张国胜以及张继俊、马院生、张正、周爱华、张庆芳、胡利、袁强、周健、朱正扬、陈雄军、何烈刚等人为成员的黑社会性质犯罪组织。张超亮在组织内制定规则，要求所有人员“要团结，一致对外，打架不能退缩”，并通过一定的仪式吸纳新成员，组织成员不经其同意不得私自开设赌场。在此期间，张超亮因开设赌场于2013年5月被判处刑罚，张铁成因赌博分别于2012年12月、2013年7月被行政处罚，因开设赌场于2014年10月被判处刑罚，张继俊因赌博于2014年5月被行政处罚，周健因开设赌场于2014年9月被判处刑罚等。该组织成员多次借助黑社会性质组织的影响对在温务工、收入微薄的武穴籍同乡实施敲诈勒索，并通过“摆喜宴”等方式强迫他人无故送礼金、通过“卖酒”“卖饼”等方式强行向他人高价出售低价值财物，欺压百姓，造成了恶劣的社会影响。该黑社会性质组织涉及的具体犯罪事实有：2009年11月25日，张超亮纠集人员持械随意殴打游某、张文军、**、郑海欣等人的寻衅滋事犯罪；2017年1月5日，为争夺赌客资源，张超亮指使张超洪、张铁成、胡利等人与项峰等人进行聚众斗殴犯罪；2016年11月至12月间一天及2018年1月16日，该组织成员胡利、朱正扬、张继俊为索要赌债非法限制王将军、库才权人身自由的非法拘禁犯罪；2013年12月至2016年间，胡利借助该黑社会性质组织势力多次向在温武穴籍社会底层人员实施敲诈勒索犯罪以及长期开设赌场犯罪等。涉及范超、张国胜的具体犯罪事实如下：一、开设赌场1.2015年，张超亮纠集被告人张国胜以及张正、张继俊、胡利、张庆芳、马院生等人在鹿城区萧雅轩茶吧内开设赌场，召集包括邱应霞、张某1、刘某、田某等参赌人员聚赌，涉案赌资额达365820.32元，其中张国胜涉案赌资额为365820.32元。2.2015年，张超亮、张超洪纠集被告人张国胜以及张正、张继俊、胡利、张庆芳等人在温州市瓯海区南白象禽蛋市场旁老人公寓工地工棚开设赌场，召集包括张某3等参赌人员聚赌，涉案赌资额达20000元。3.2016年，张超亮、张铁成纠集被告人张国胜、范超及张正、周爱华、胡利、张庆芳、周健、马院生、朱正扬等人在瓯海蟠凤一出租房内开设赌场，召集包括王将军、吴某、张青山等在内的参赌人员聚赌，涉案赌资额达124900元，其中张国胜的涉案赌资额为25000元、范超涉案赌资额为94900元。综上，被告人范超的涉案赌资额为94900元，被告人张国胜的涉案赌资额为410820.32元。原判认定开设赌场事实的证据有，同案犯张超亮、张超洪、张铁成、张正、胡利、马院生、张庆芳、周爱华、朱正扬、张继俊、周健的供述，被告人范超、张国胜的供述，证人查某、范某、刘某、邱应霞、田某、张某1、张某2、张某3、张某4、吴某、张某5的证言及辨认笔录，支付宝查询信息，扣押清单，调取证据清单，笔记本信息，借条，欠条，手机信息，微信及短信息记录，交易明细及银行账户信息等。二、强迫交易因在温武穴人较多，尤其在每年“暑运”“春运”期间，长途客运站的正规运力不足以满足在温武穴的需求，于是从2009年开始，张国强、游某等人即从事温州至武穴的长途包车业务。具体操作方式为由张国强、游某等人从有关客运公司租用车辆，汪某、李某、戴某、洪某2、饶某、伍某、洪某1、潘某等“黄牛”人员将需要回武穴的人员带至张、游等人租用的客车上，并从中赚取差价。2012年之后，张超洪、陈雄军、汪某等人代替了张国强、游某等人从事租车环节，并利用其系以张超亮为首的黑社会性质组织的成员身份，利用组织的威慑力强迫上述“黄牛”人员以低于其他人的价格将乘客交由他们承运，同时还安排人员监督“黄牛”人员是否有将乘客交给其他承运。2013至2014年间，张超洪不再参与具体的承运事项操作，具体由陈雄军负责，一直至2017年为止。期间共同参与的还有被告人范超及汪某、周健、朱正扬等人,负责监督“黄牛”。因将乘客带至非陈雄军等人营运的长途客车上，李某还被周健殴打。期间，陈雄军交付张超洪的“分红”已达10余万元。原判认定强迫交易事实的证据有，同案犯张超亮、张超洪、张铁成、张庆芳、朱正扬的供述，证人洪某1、戴某、洪某2、李某、潘某、饶某、伍某、汪某、张某5的证言及辨认笔录，车辆卡口过卡数据，搜查笔录及抓获经过，户籍证明等。原审法院认定被告人范超犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元；犯强迫交易罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金五万元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金七万元。认定被告人张国胜犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元。原审被告人范超及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：（1）原判认定范超参加黑社会性质组织有误。范超根本无法认识到张超亮等人的犯罪行为及组织性质。（2）原判认定开设赌场事实有误。范超只是参赌人员，不构成开设赌场罪。（3）原判认定强迫交易事实有误。范超未实施任何强迫交易行为。（4）原判罚金数额过高。范超的辩护人还提出：被告人参加黑社会性质组织的目的是为了不被他人欺负，平日正常上班，非游手好闲之徒，未参与张超亮犯罪组织的严重犯罪活动，主观恶性不深。原审被告人张国胜及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：（1）原判认定张国胜参加黑社会性质组织有误，张国胜根本无法认识到张超亮等人的犯罪行为及组织性质。（2）原判认定开设赌场事实有误。萧雅轩茶吧内赌博活动所涉赌资少于原判认定。经二审审理查明的事实、证据与原审判决认定一致，本院予以确认。关于被告人及辩护人的上诉、辩护意见，分析评判如下：1.张国胜、范超是否系黑社会性质组织成员。参加黑社会性质组织的成员，是指知道或者应当知道是以实施违法犯罪活动为基本活动内容的组织，仍加入并接受其领导和管理的人员。以张超亮为首的黑社会性质组织在持续近十年的时间内，长期从事违法犯罪活动，欺压在温湖北武穴籍同乡。而范超、张国胜均是湖北武穴籍在温人员，拜张超亮或胡利为师傅，即所谓张的“徒子徒孙”，又均在张超亮的组织、指挥下从事违法犯罪活动。结合二人关于张超亮以及其手下人员都是混社会的相关供述，二人均知悉张超亮所组织、领导的是以实施违法犯罪活动为基本活动内容的组织，仍通过一定的仪式加入并接受领导、管理，均应当认定为该组织成员。范超、张国胜辩称自己没有参加黑社会性质组织主观故意的上诉意见，辩护人提出范超参加黑社会性质组织的主观恶性较轻的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，均不予采纳。2.范超在开设赌场犯罪中的作用。范超上诉称自己是参赌人员，不构成开设赌场罪。经查，证人吴某以及参赌人员张某1、张某3、叶剑青、张某2均作证称范超是胡利的徒弟，跟着胡利一起在赌场望风；被告人张正于侦查阶段亦指认范超是胡利徒弟，跟着胡利看场望风；参赌人员刘某作证称自己未获准许而试图提前离开赌场时遭范超殴打。在案证据足以证实范超为开设赌场人员，主要负责望风看场，而非参赌人员。范超及其辩护人的上诉、辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。3.张国胜开设赌场所涉赌资数额。张国胜提出原判认定开设赌场犯罪数额有误。原判根据各参赌人员的指认确定相应时段参与开设赌场的具体人员，并结合欠条、转账凭证、账本等客观证据认定各被告人参与开设赌场期间各自所涉赌资数额。因欠条、转账凭证、账本等反映赌场散场后最终结算情况，实际赌资数额必将更大。原判已按照有利于被告人的原则认定相应赌资数额，并无不当。张国胜提出原判认定萧雅轩茶吧内所涉赌场赌资数额过高的上诉意见，与查明的事实不符，不予采纳。4.范超在强迫交易犯罪中的行为。范超提出未参与强迫交易犯罪。经查，证人汪某、李某作证称范超、周健等人参与“监车”（监视“黄牛”有无给其他人拉客）。证人戴某、洪某2、饶某、伍某、洪某1、潘某作证称周健、范超、朱正扬是打手角色，负责“监车”“动粗”。范超一审庭审时对指控的强迫交易事实供认不讳，现上诉提出未参与强迫交易，但不能合理解释翻供理由，且与在案证据矛盾。相应上诉意见，与查明的事实不符，不予采纳。本院认为，上诉人范超、张国胜参加黑社会性质组织，受他人纠集参与开设赌场，其行为均已构成参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪；范超还以暴力、威胁手段，强迫他人参与特定的经营活动，情节特别严重，其行为又构成强迫交易罪。对范超、张国胜均应予数罪并罚。张国胜是累犯，应从重处罚。原判鉴于张国胜、范超在开设赌场犯罪中均系从犯，范超在强迫交易犯罪中系从犯，已对范超所犯开设赌场罪从轻处罚、强迫交易罪减轻处罚，对张国胜所犯开设赌场罪从轻处罚。原判定罪准确和适用法律正确，量刑和判处相应罚金数额均适当，审判程序合法。范超提出原判罚金数额过高的上诉意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第四款、第五款、第三百零三条第二款、第二百二十六条第（五）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十五条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  任国权审判员  南凌志审判员  方 勇二〇二〇年四月十六日书记员  梁洛强