文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终2142号上诉人（原审被告）:江苏永华玻璃有限公司，住所地句容市宝华经济开发区。法定代表人：邱春萍，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王飞，江苏民中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏卓鑫建设有限公司，住所地句容市大卓集镇。法定代表人：解胜亮，系该公司经理。委托诉讼代理人：许秀山，句容市恒平法律服务所法律工作者。原审第三人：王华忠，男，1968年7月生，汉族，住句容市。原审第三人：王华友，男，成人，住句容市。上诉人江苏永华玻璃有限公司（以下简称永华公司）因与被上诉人江苏卓鑫建设有限公司（以下简称卓鑫公司）、原审第三人王华忠、王华友建设工程施工合同纠纷一案，不服句容市人民法院（2018）苏1183民初6275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人永华公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法驳回卓鑫公司的全部诉请。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实有误，判决不当。一审判决根据双方签订的建设工程施工合同约定，确定案涉工程价款为固定总价9555900元。对永华公司因工程量减少要求扣减隔墙工程价款517708.91元，一审以所提交王华忠编制经监理单位审核的工程计算书等证据不能证明工程量的减少为由，不予支持显然错误。永华公司法定代表人邱春萍为履行个人保证义务代王华友偿还的本息508474.7元，邱春萍履行保证义务的所还款项，永华公司要求从工程款抵消没有支持是错误的。永华公司上诉认为：一、第三人王华忠认可工程价款减少517708.91元，应当在案涉工程价款中扣减。首先，永华公司一审提交2016年5月5日由第三人出具的“结算说明”，该“结算说明”已就工程量减少所折算价款进行了确认，其性质是双方就整个工程达成的工程价款结算协议。实际施工人与发包方签订的工程价款“结算协议”有效，所以应当依结算协议扣减工程款517708.91元。其次，卓鑫公司只是案涉工程款名义上的权利人，第三人才是案涉工程款的实际权利人，案涉工程工程量应当以第三人的意见为准，即使卓鑫公司取得工程款，也应将该工程款交付给第三人。再次，案涉工程工程量的减少是客观事实，有“结算说明”和“江苏永华A、B厂房付款明细表”相佐证，且得到工程监理方的确认，可以证明工程量减少的事实。第四，华公司和第三人确认减少的工程是厂房内部隔间和所有门窗的玻璃，减少的工程量主要是内部隔断由原来砖头的后换成永华公司生产玻璃的。二、华公司法定代表人邱春萍履行个人的保证义务，代王华友偿还银行借款本息508474.7元应在本案工程款中冲抵。邱春萍担保行为实际是永华公司代为支付款项给银行用于还款的，该笔担保的贷款是为支付案涉工程的材料款，邱春萍担保是为公司利益而履行职务的行为。其担保债务发生在永华公司出具“承诺书”之前，因此，永华公司履行担保义务后取得了向王华忠、王华友的追偿权，要求抵消给付工程款的债务是行使法定抵消权，不需要卓鑫公司同意。案涉工程款的实际权利人是王华忠，在未经王华忠的同意的情况下，作出承诺是无权处分，是无效的。承诺书的出具目的只是为了要求卓鑫公司配合验收，是被胁迫所出具的。被上诉人卓鑫公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，案涉工程竣工验收没有反映隔墙等工程减少,否认审计报告确认减少隔墙等工程的价款，双方应按固定总价进行结算,请求驳回上诉，维持原判。原审第三人王华忠答辩称:其挂靠卓鑫公司,为案涉工程实际施工人,案涉工程虽为固定总价合同,但在实际施工中应永华公司要求减少隔墙等部分工程,同意扣除减少工程量相应价款517708.91元，并认可审计报告结论应扣除工程量减少的价款。原审第三人王华友经传唤未参加本案诉讼活动，也未答辩。卓鑫公司向一审法院起诉请求：1、判令永华公司支付工程款1397761元及逾期付款利息（逾期利息自2014年10月16日起，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至判决给付之日止）；2、永华公司负担诉讼费用。事实和理由：2013年9月25日，卓鑫公司、永华公司签订施工合同，由卓鑫公司为永华公司厂房建设施工。合同价款为955.59万元（按实际面积每平方米890元计算）。合同生效后，卓鑫公司依约履行了全部施工义务，并将竣工验收合格的工程交付给永华公司，但永华公司仅支付工程款7680344元，尚有工程款1397761元（已扣除工程总价款9555900元的5%的质保金477795元）未付，经索要无果，遂诉至法院。一审法院经审理认定事实如下：2013年，卓鑫公司中标了永华公司发包的永华公司厂房A、厂房B工程。案涉案工程取得了建设工程规划许可证、建设用地规划许可证。卓鑫公司具有建筑工程施工总承包贰级资质。2013年9月25日，永华公司作为发包人，卓鑫公司作为承包人签订工程名称为江苏永华玻璃有限公司厂房A、厂房B工程的《建设工程施工合同》一份，双方约定工程承包范围为厂房A、厂房B土建，水电图纸所含内容及《施工及验收规范》中各构造要求。开工日期为2013年9月28日；竣工日期为2014年3月27日。合同总价款为955.59万元（按实际面积每平方米890元计算）。专用条款约定,本合同价款采用固定（总价）合同，合同价款中包括的风险范围：施工期间的市场风险以及工程延期开工、工期顺延等风险。风险范围以外合同价款调整方法：设计变更及发包方要求增加的工程。双方约定合同价款的其他调整因素：a发包人和承包人双方认可的设计变更；b发包人和监理方均认可的签证；c增减工程量。工程款的支付方式为：“主体到二层付合同价的30%，主体完工付合同价的30%，竣工验收合格付合同价的35%，余款作为保修金按约定支付”。该合同附件房屋建筑工程质量保修书中约定，质量保修金为竣工结算价的5%；发包人在工程竣工验收后3年内付清质量保修金。该合同在句容市住房和城乡建设局备案。2013年9月30日，永华公司作为发包人，卓鑫公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称：江苏永华玻璃有限公司厂房A、厂房B，工程地点：句容市宝华经济开发区；工程内容：设计图纸内土建、水电（消防）；承包范围：厂房A、厂房B土建，水电及消防图纸所含内容及《施工及验收规范》中各构造要求；开工日期：2013年9月28日竣工日期：2014年3月27日；合同价款955.59万元(按实际面积每平方890元计算）；双方约定的工程款支付的方式和时间：2014年元月十日前主体封顶后支付承包方叁佰万元整；2014年8月份十日前竣工验收后支付承包方贰佰万元整；2015年元月十日前支付承包方壹至贰佰万元整，其余款2年之内分期付清。本合同价款采用固定总价合同方式确定施工过程中按现图纸范围中的工程量总承包方式确定；风险费用的计算方法：报价已包括，不予调整（图纸以外另行计算）。风险范围以外合同价款调整方法：双方认可的工程设计变更及签证。双方约定合同价款的其他调整因素：（1)发包方、监理方认可的设计变更；（2）发包方和监理方均认可的工程签证。该合同还对其他事项进行了约定。2013年10月16日，卓鑫公司和王华友、王华忠签订《建设工程内包施工合同》一份，约定王华友、王华忠为永华公司厂房A、厂房B进行施工。工程造价为955.59万元。承包方式为包工包料、单独结算、自负盈亏。由卓鑫公司负责协调王华友、王华忠与建设单位建设施工中相关结算事宜。同时约定卓鑫公司与建设单位签订的合同，由卓鑫公司根据王华友、王华忠施工的工程进度和建设单位支付给卓鑫公司工程款的情况，由卓鑫公司同步支付给王华友、王华忠。上述协议签订后，王华友、王华忠对涉案工程进行了施工。因施工期间，永华公司多次向王华忠支付工程款，2014年5月5日，卓鑫公司向永华公司发出《通知》，明确“2013年9月25日，贵公司不能严格依据合同的约定，行使权利、履行义务，以致我公司已于2014年2月18日，解除与贵公司签订的上述建设工程施工合同。现我公司发现，上述合同解除后，贵公司一直仍以我公司名义进行施工。故为维护我公司的合法权益，我公司特通知贵公司，因上述工程的施工所产生的相关法律责任（其中包括工程质量、工程竣工无法验收等），均由贵公司承担”。后王华忠、王华友仍以卓鑫公司名义对案涉工程施工至竣工，卓鑫公司向永华公司发出《通知》后，卓鑫公司亦同意继续履行案涉合同。2014年10月14日和15日，永华公司厂房A和B分别通过竣工验收。因永华公司向王华忠支付工程款，卓鑫公司、永华公司之间产生矛盾，在卓鑫公司要求下，永华公司向卓鑫公司出具承诺书一份，内容如下：“今承诺江苏卓鑫建设公司承建的江苏永华玻璃有限公司的A、B厂房农民工工资必须付给卓鑫公司，由卓鑫公司负责分配。（所有工程款必须走卓鑫公司账户）”。2016年4月13日。卓鑫公司诉至法院要求判如所请。卓鑫公司和永华公司对已支付工程款7680344元无争议：1、100万元（2014年1月15日出具收款收据）；2、100万元（2014年1月16日出具收款收据）；3、100万元（2014年1月17日出具收款收据）；4、23万元（2014年6月5日出具收款收据）；5、105万元（2014年9月1日出具收款收据）；6、42万元（2014年9月2日出具收款收据）；7、30万元（2014年9月2日出具收款收据）；8、33.8万元（2015年8月6日出具收款收据、代付混凝土款）；9、35万元（2015年8月26日出具收款收据）；10、100万元（2015年2月13日出具收款收据）；11、20.5万元（2015年8月5日出具收款收据）；12、447344元（2016年2月4日出具收款收据）；13、2016年2月3日电汇方式支付工程款34万元。2015年2月18日，永华公司给付了王华忠五张出票金额共计78万元的银行承兑汇票作为支付给卓鑫公司的案涉工程款，同日，王华忠向永华公司出具了收到工程款78万元的收条一张。永华公司于2016年2月3日以现金方式支付王华忠工程款1万元，电汇方式支付卓鑫公司工程款34万元，卓鑫公司于2016年2月4日向永华公司出具35万元的收款收据一张。2014年3月17日，第三人王华友由于缺少流动资金周转，向江苏句容农村商业银行股份有限公司宝华支行申请办理圆鼎贷记卡惠农保业务，授信额度100万元，授信有效期限两年，并由永华公司法定代表人邱春萍提供保证担保。2016年的授信到期后，王华友尚有508474.7元贷款本息未归还，2016年4月16日邱春萍委托永华公司付款508474.7元至王华友在江苏句容农村商业银行股份有限公司宝华支行的还贷扣款帐户，归还了借款本息508474.7元。2016年3月25日，王华忠出具收条一张给永华公司，收条载明：“今收到邱总工程款伍拾肆万元正。”2016年4月16日，王华忠出具收条一张给永华公司，收条载明：“今收到永华玻璃A厂房工程款计8474.7元。”一审法院认为，案涉工程经过招投标，2013年9月25日，卓鑫公司、永华公司签订的《建设工程施工合同》经有关部门备案，该《建设工程施工合同》合法有效，卓鑫公司要求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，予以支持。永华公司将案涉工程转包给了第三人王华友、王华忠施工，在施工过程中卓鑫公司虽向永华公司发出过通知，解除卓鑫公司与永华公司签订的建设工程施工合同，但王华友、王华忠在全部施工过程中均以卓鑫公司名义施工，工程竣工验收合格后卓鑫公司也承受了王华友、王华忠施工行为的法律后果，永华公司应按照2013年9月25日签订的合同约定的付款进度支付卓鑫公司相应的工程款，还应承担逾期付款利息。关于永华公司应支付给卓鑫公司的案涉工程价款的总数额问题。法院认为，根据2013年9月25日双方签订的《建设工程施工合同》的约定，案涉工程价款为固定总价9555900元，永华公司虽认为案涉工程价款应减少517708.91元，且提交了第三人王华忠编制的经监理单位审核的工程计算书，但根据双方签订的建设工程施工合同中关于合同价款的其他调整因素的约定，永华公司提供的王华忠编制工程计算书并不能证明案涉工程量予以减少，永华公司和第三人亦未能提供签证等其他证据加以佐证证明案涉工程量予以减少，故对于永华公司辩称应扣减工程价款517708.91元的意见不予采纳，应认定永华公司应支付给卓鑫公司的案涉工程价款的总数额为9555900元。关于永华公司现已支付给卓鑫公司的工程款数额？首先，法院认为，双方对已支付的工程款共计7680344元无争议，法院对此数额予以确认。因2015年6月23日，永华公司向卓鑫公司出具承诺书，承诺：“所有工程款必须走卓鑫公司账户”，故对永华公司于2015年6月23日前支付给实际施工人王华忠、王华友的工程款作为支付给卓鑫公司有效工程款予以人王华忠、王华友未经卓鑫公司认可的工程款不予确认。永华公司于2016年2月3日以现金方式支付王华忠工程款1万元虽未按其承诺书中承诺的内容汇入卓鑫公司账户，但该工程款1万元已由卓鑫公司于2016年2月4日出具金额为35万元收款收据中包含该款项，故卓鑫公司出具该收款收据应视为认可1万元作为支付给卓鑫公司的工程款，故对于永华公司辩称2016年2月3日以现金方式支付王华忠的工程款1万元应视为支付给卓鑫公司工程款的意见予以采纳。其次，对于永华公司辩称，2015年2月18日，永华公司给付了王华忠五张出票金额共计78万元的银行承兑汇票作为支付案涉工程款的意见。法院认为，永华公司交付银行承兑汇票给实际施工人的行为在其出具承诺书之前，且不违反法律规定，故对于永华公司2015年2月18日给付了王华忠五张出票金额共计78万元的银行承兑汇票应作为支付给卓鑫公司案涉工程款的意见予以采纳。再次，对于永华公司辩称，2016年4月16日，永华公司代王华友、王华友偿还的银行贷款本息508474.7元应在本案工程款中冲抵的意见。法院认为，2016年4月16日，永华公司的法定代表人邱春萍为履行其个人的保证义务代王华友偿还的本息508474.7元，由于该还款是在2015年6月23日永华公司出具给卓鑫公司承诺书后代为偿还，且该代为偿还是邱春萍本人而非本案当事人永华公司，邱春萍履行其保证义务还款冲抵工程款未经卓鑫公司认可，永华公司称行使的抵销权没有法律依据，故对于永华公司称2016年4月16日代王华友、王华友偿还的银行贷款本息508474.7元应在工程款中冲抵的意见不予采信。综上，确认永华公司已支付给卓鑫公司的工程款共计8470344元（7680344元+10000元+780000元）。因卓鑫公司在本案中未主张质保金477795元（9555900元*5%）,故在本案中永华公司应支付给卓鑫公司的工程款为607761元（9555900元-8470344元-477795元），永华公司应当支付此款并支付该款的逾期付款利息。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：江苏永华玻璃有限公司于本判决生效后十日内支付江苏卓鑫建设有限公司工程款人民币607761元，并支付逾期利息（逾期利息以人民币607761元为基数，自2014年10月16日起计算至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）。案件受理费17380元，保全费5000元，合计22380元，由卓鑫公司负担8943元，由永华公司负担13437元。二审中，永华公司称案涉工程是由王华忠、王华友挂靠卓鑫公司进行实际施工的，其中隔墙等部分工程没有按设计施工,应扣除隔墙等部分工程量减少的价款517708.91元，并提交由实际施工人王华忠编制监理单位审核的A、B厂房施工中减少工程计算书；王华忠承认其在A、B厂房施工中减少隔墙等部分工程的事实，案涉工程竣工验收时王华忠为节约成本使用了设计图纸，没有另绘制竣工图纸,并同意扣除减少工程量的价款。卓鑫公司对此不予认可，仍坚持要求按竣工验收图纸工程量和固定总价进行结算，但没有举证其完成隔墙等部分工程所支付材料费、人员工资的事实。为此，本院根据永华公司申请委托镇**航工程咨询有限公司对A、B厂房减少隔墙等部分工程造价进行司法鉴定，各方当事人在规定期限内对镇**航工程咨询有限公司A、B厂房减少部分工程造价鉴定征求意见均未提出异议，最终司法鉴定意见为永华公司A、B厂房减少隔墙等部分工程造价合计为561173.33元（其中A厂房减少工程量部分造价为222480.69元、B厂房减少工程量部分造价为338692.64元）。本院据此确认王华忠在实际施工中没有完全按设计进行施工，案涉工程隔墙等部分工程量减少属实，对一审法院查明的其他事实予以认可。本案争议焦点：1、永华公司要求扣除减少隔墙等工程量部分款项517708.91元是否成立；2、永华公司法定代表人邱春萍担保为王华友偿还银行借款本息508474.7元应否从案涉工程款中扣减。本院认为，实际施工人如果和发包人已经就建设工程价款进行了结算，并签署了结算协议，如果建设工程经竣工验收合格后，实际施工人依据结算文件请求支付工程价款的，可以将该结算协议作为工程价款的结算依据，但固定价合同下的变更导致工程量增减及工程的签证、赔付，仍需要鉴定。本案工程卓鑫公司（实际施工人王华华、王华友）已经完成了永华公司厂房工程的施工建设，验收后永华公司亦已实际占有、使用该厂房，双方约定合同价款采用固定（总价）合同，但同时还约定合同价款的其他调整因素（发包人和承包人双方认可的设计变更、发包人和监理方均认可的签证、增减工程量）和合同价款调整方法。故永华公司与卓鑫公司理应按约进行结算。一、案涉工程价款如何结算问题。双方争议在案涉工程价款应否按照竣工验收说明书上工程量结算工程价款，还是按照合同总价款扣除减少工程量的价款进行结算。永华公司上诉要求在工程总价款中扣除隔墙等部分减少工程量的价款517708.91元和在应付工程款中扣减永华公司法定代表人邱春萍为王华友保证代偿银行借款本息508474.7元。根据2013年9月25日双方签订备案的《建设工程施工合同》约定，案涉工程总价款为9555900元，依据工程量的增减合同价款应予以调整。永华公司认为在实际施工中经协商对案涉工程隔墙等部分工程作出调整，减少隔墙等部分工程施工，其工程量减少部分的价款517708.91元应当予以扣减，并提交经监理单位审核由王华忠编制的工程计算书予以佐证。王华忠作为实际施工人确认案涉工程的隔墙等部分工程没有按设计施工，工程量减少是客观事实，同意从工程总价款扣减减少工程量的价款。卓鑫公司对永华公司提供的王华忠编制监理单位审核工程计算书证明减少案涉工程量和镇**航工程咨询有限公司对永华公司A、B厂房减少部分工程造价均不予认可。根据双方备案的《建设工程施工合同》关于合同价款的其他调整因素的约定，双方应在约定的工程总价款中扣除减少工程量部分价款进行结算。因各方对扣除减少工程量部分价款意见不一致，本院根据永华公司申请委托镇**航工程咨询有限公司对永华公司A、B厂房减少工程量部分造价进行司法鉴定，经鉴定A、B厂房减少工程量部分造价合计为561173.33元（其中A厂房减少工程量部分造价为222480.69元、B厂房减少工程量部分造价为338692.64元）。永华公司和王华忠对鉴定意见书审计的永华公司A、B厂房减少隔墙等部分工程量及造价金额均予认可；卓鑫公司未在规定期限内对镇**航工程咨询有限公司审计鉴定A、B厂房减少工程量部分造价征求意见提出异议，应视为放弃权利同意该鉴定意见书的鉴定结论。永华公司主张扣减减少工程量价款517708.91元低于镇**航工程咨询有限公司鉴定意见书的鉴定结论561173.33元,鉴定后，永华公司未申请变更诉讼请求视为自行放弃权利。据此，永华公司要求扣除减少工程量价款517708.91元的上诉请求，符合约定及法律规定，本院予以支持。故永华公司应向卓鑫公司支付所欠工程款为90052.09元（即9555900元-8470344元-477795元-517708.91元）及逾期付款利息。二、永华公司法定代表人担保代偿借款应否扣减的问题。永华公司上诉要求在案涉工程价款中扣除其法定代表人邱春萍为王华友保证偿还银行借款本息508474.7元。由于王华友没有参与本案诉讼活动，卓鑫公司认为永华公司法定代表人邱春萍为王华友担保偿还银行借款本息508474.7元系个人行为，不是永华公司担保行为，邱春萍个人为王华友借款担保与本案无关，邱春萍担保代偿借款不应在本案工程款中扣减。邱春萍为王华友借款提供保证行为，永华公司所举证据不能证明邱春萍履行保证义务行为是履行永华公司法定代表人的职务行为，且与本案不属于同一法律关系，卓鑫公司明确表示不同意在本案工程款中扣减，故永华公司要求邱春萍担保为王华友代偿借款本息508474.7元应在本案工程款中扣减的上诉请求，本院不予支持。本案对此不予理涉，权利人另行处理。综上所述，永华公司要求扣除工程量减少部分价款的上诉理由成立，一审判决不能维持，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第十四条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销句容市人民法院（2018）苏1183民初6275号民事判决。二、江苏永华玻璃有限公司于本判决生效后十日内给付江苏卓鑫建设有限公司工程款人民币90052.09元，并支付逾期利息（逾期利息以人民币90052.09元为基数，自2014年10月16日起计算至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17380元，保全费5000元，合计22380元，由江苏卓鑫建设有限公司负担16260元，由江苏永华玻璃有限公司负担6120元。二审案件受理费17380元，鉴定费5611元，合计22991元，由江苏卓鑫建设有限公司负担16260元，由江苏永华玻璃有限公司负担6731元。本判决为终审判决。审判长  张玉宽审判员  宋 涛审判员  田 原二〇二〇年四月十七日书记员  何婧静