重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终281号上诉人（原审被告）：彭水苗族土家族自治县人民医院，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭街道文庙街50号，统一社会信用代码12500243453043177F。法定代表人：周兴福，该医院院长。委托诉讼代理人：王子高，重庆渝东律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯江波，男，汉族，1989年8月3日出生，彭水苗族土家族自治县人民医院职工，住重庆市彭水县。被上诉人（原审原告）：余某1，男，2010年9月19日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。法定代理人：余某，余某1之父，1988年5月16日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。法定代理人：张某，余某1之母，1989年10月28日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。委托诉讼代理人：刘洪权，重庆市彭水县江北法律服务所法律工作者。上诉人彭水苗族土家族自治县人民医院（以下简称彭水县医院）因与被上诉人余某1医疗损害责任纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院（2019）渝0243民初4872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，于2020年4月8日对上诉人彭水县医院的委托诉讼代理人王子高、侯江波，被上诉人余某1的法定代理人余某、委托诉讼代理人刘洪权进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭水县医院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审采信渝彭司鉴所[2019]临鉴字181号司法鉴定意见认定上诉人承担责任错误。1.上诉人的医疗不足在于漏诊“右跟骨骨折”，渝彭司鉴所[2019]临鉴字181号司法鉴定意见完全未涉及“右跟骨骨折”问题，该司法鉴定意见与本案没有关联性。2.在民事诉讼中对医疗损害专业问题的司法鉴定并无“伤病关系鉴定”内容。根据《重庆市医疗纠纷预防处理条例》的规定，鉴定意见中所谓“伤病关系鉴定”系鉴定机构自创鉴定项目，与人民法院认定医疗机构是否有过错无关联性。该鉴定所是没有鉴定资质，根据2019年4月15日颁发的《重庆市医疗损害司法鉴定指引》第七条和第十五条的规定，从事医疗损害鉴定必须同时具备法医学专业高级职称和临床医学专业高级职称，但本案的鉴定人员主检法医师是中级职称，不符合资质要求。假定前述理由不成立，系上诉人的原因造成，但被上诉人的相关后续费用已经在之前重庆市武隆区人民法院（2019）渝0156民初2058号案件中获得了赔偿，现在被上诉人再次提起诉讼属于重复起诉。3.鉴定意见认为上诉人手术失误与损害后果存在因果关系起完全作用，但“分析说明”中除仅原文摘抄病历之外，无任何医学专业上的实质分析内容。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，人民法院应当审查该鉴定意见鉴定的依据及使用的科学技术手段。故[2019]临鉴字181号司法鉴定意见不能作为证据采信。二、一审判决支持被上诉人主张的后续治疗费、鉴定费错误。该后续治疗费被上诉人已经在(2019)渝0156民初2058号民事案件中获得赔偿，被上诉人现再次获得赔偿系重复赔偿，有悖损失填平原则。余某1辩称，1.原判由上诉人承担的赔偿额过低而不是过高，被上诉人本来不服，但是由于急需资金对其残疾进行治疗，想急于拿到上诉人的赔偿款才未提出上诉，没想到上诉人在即将上诉到期的时候提出了上诉。2.上诉人提出的上诉理由完全没有道理，是凭空想象，不顾事实、说假话。具体表现在：本案在一审中上诉人对鉴定结论不服提出重新鉴定，一审法院准许并安排鉴定，上诉人放弃了重新鉴定；上诉人在一审中对鉴定结论提出的异议与其上诉状中提出的异议不同，因此原判采信的鉴定结论无法考虑上诉人所谓的异议；上诉人在诉状中称上诉人的医疗不足在于漏诊右跟骨骨折与鉴定无关联性的说法是错误的，根本就无这个事实；上诉人称鉴定人员没有鉴定资质，需要具备高级职称和临床高级职称的问题一审法院已经给了上诉人重新鉴定的机会，故一审法院无法解决上诉人的问题，现在上诉人二审中提出没有道理；上诉人称鉴定书中是全文引用了病历没有分析说明，这不是事实，鉴定意见书中大部分都是分析说明。上诉人认为被上诉人的损害结果与其医疗过失无因果关系的说法与本案实际情况相悖，本案后果比较严重；上诉人提出被上诉人已经在前案交通事故中获得了赔偿，一审法院已经进行了审查，被上诉人在前案中是调解而不是判决，保险公司看出本案是因为医疗重大过失造成的严重后果，保险公司是自愿给予的赔偿，本身这个赔偿就应该由上诉人来赔偿；后续治疗费问题，现在受害者是严重外翻，要重新做手术。余某1向一审法院起诉请求：1.判令彭水县医院赔偿余某1所需的后续治疗费63460元、营养费9000元（鉴定90天×100元/天）、住院伙食补助费2000元（40天×50元/天）、护理费9000元（鉴定90天×100元/天）、残疾赔偿金55124元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费3190元，共计149774元；2.本案诉讼费用由彭水县医院承担。一审法院认定事实：2018年11月25日，案外人陈述刚驾驶车牌为渝G20836中型自卸货车从贵州省沿河县后坪乡悔家坝往后坪乡斯毛坝方向行驶至斯毛坝茶中丫余某1家房前公路时，将横过马路的余某1挂倒致伤。同日余某1入彭水县医院住院治疗，入院诊断为：1.右胫排骨开放性骨折；2.右踝内侧皮肤软组织毁损伤；3.右踝前侧、后侧、右小腿皮肤软组织损伤；4.右足第一趾骨骨折；5.右下肢神经、血管、肌腱损伤？入院后予以骨科二级护理，完善检查，于次日在全麻下行右胫排骨开放性骨折大清创缝合+胫排骨骨折外支架固定+血管、神经探查+VSD负压吸引术，术后相继共行3次清创术。治疗上给予输血、抗感染、消肿、止痛、换药等治疗。2019年1月4日办理出院，出院诊断为：1.右胫排骨开放性骨折；2.右踝内侧皮肤软组织毁损伤；3.右踝前侧、后侧、右小腿皮肤软组织损伤；4.右足第一趾骨骨折；5.右下肢神经、血管、肌腱损伤；6.贫血。出院医嘱：院外继续治疗。2019年1月4日，余某1入重庆红岭医院治疗，入院X线片提示：1.右侧胫排骨中段骨折术后；2.右足第1跖骨体部骨折术后；3.心肺未见明显异常。CT提示：1.右侧胫排骨中段骨折外固定术后改变，右侧第一跖骨粉碎性骨折内固定术后改变，右侧跟骨粉碎性骨折，部分骨折线稍模糊；2.右踝及右足诸构成骨骨质疏松；3.右侧小腿、踝关节、足部皮下软组织肿胀。入院后进行右下肢清创VSD负压引流术，右小腿、足部清创游离植皮术，右侧大腿取皮术，右足矫形固定支架固定术，右小腿内固定物取出术。后好转于2019年2月16日出院，出院诊断：1.右小腿、足部外伤术后部分皮肤缺损；2.右足外伤术后外翻畸形；3.右胫排骨开放性骨折外固定架固定术后；4.右跟骨粉碎性骨折；5.右侧第一跖骨术后。出院医嘱：1.建议休息3月，院外继续右下肢功能康复训练，防止长期制动导致功能障碍；2.院外加强营养；3.因右下肢植皮存在感觉、痛觉、触觉差，防止烫伤、冻伤、烧伤；4.术后根据后期活动情况再决定是否行患肢肌腱、关节囊松解手术；5.定期门诊随访，骨折术后3月，根据愈合情况，决定是否进行手术治疗；6.如有不适，及时复诊。2019年6月27日重庆市武隆区人民法院作出的（2019）渝0156民初2058号民事调解书，就余某1交通事故赔偿事宜，余某1请求人民法院判决：1.医疗费（含后续治疗费）134444元；2.营养费9000元（住院期间）；3.住院伙食补助费4150元；4.护理费9000元（住院期间）；5.交通费2000元；6.残疾赔偿金55124元；7.精神损害抚慰金10000元；8.鉴定费2090元，以上共计225808元。该案在审理过程中，当事人在该法院主持调解中达成如下协议：一、中国人民财产股份有限公司武隆支公司自愿支付余某1损失168843.41元，扣除陈述刚垫付的医疗费，中国人民财产保险股份有限公司武隆支公司自愿于2019年7月27日前支付余某1115631.33元，支付陈述刚垫付的费用53212.08元；二、余某1自愿放弃其余诉讼请求；三、本案案件受理费2343.56（余某1已预交），陈述刚自愿负担，陈述刚自愿于2019年7月27日前直接支付给余某1。余某1在本案庭审中当庭陈述，该调解书内容已经兑现。2019年7月30日，余某1向重庆市彭水司法鉴定所提出鉴定申请：1.伤残等级鉴定；2.后续医疗费鉴定；3.护理费、营养期评定；4.伤病关系鉴定。该鉴定所于2019年8月5日作出的渝彭司鉴所[2019]临鉴字第181号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人余某1受伤的伤残等级评定为九级；2.被鉴定人余某1的后续医疗费用共约需人民币63460元（陆万叁仟肆佰陆拾元）整，其中：（1）右下肢踝关节肿胀、畸形愈合，仍需继续口服消炎、阵痛、活血化瘀药物，如：“止痛片”、“三七片”、“血塞通”、“草屋甲素片”等药物交替使用，建议治疗6个月，参照重庆市三级甲等医院收费情况，每天约需人民币30元，按照6个月182天计算，共需人民币5460元；（2）被鉴定人余某1右小腿固定物在位，待骨折愈合后，择期取出内固定器。参照重庆市三级甲等医院的收费情况，被鉴定人余某1取出内固定的术前检查费、麻醉、手术、住院等费用共约8000元；（3）被鉴定人余某1右踝关节畸形愈合，踝部外翻，需作矫正手术治疗的术前检查费、麻醉、手术、住院等费用约需50000元整。3.被鉴定人余某1右下肢因交通事故受伤的护理90日、营养90日计算为宜；4.彭水县医院对被鉴定人余某1右下肢手术治疗失误，其治疗失误对余某1右下肢踝关节畸形愈合起完全作用，存在因果关系：余某1因车祸致使右胫骨腓骨开放性骨折，经临床医生及DR片检查+VSD负压吸引术；右小腿、踝部及足背清创术；右踝部清创+VSD覆盖术，术后相继共行3次清创术，治疗上给予输血、抗感染、消肿、止痛、换药等治疗。临床医生诊断为：1.右胫排骨开放性骨折；2.右踝内侧皮肤软组织毁损伤；3.右踝前侧、后侧、右小腿皮肤软组织损伤；4.右足第一趾骨骨折；5.右下肢神经、血管、肌腱损伤；6.贫血。目前右下肢踝部肿胀、外翻明显，右足背有纵形瘢痕，内踝之外踝有一般痕，该瘢痕中央有未愈合性瘢痕，可见炎性渗出液，右踝关节活动受限。根据2019年7月30日重庆博爱医院DR片：1.右胫骨中下段骨折术后9个月左右；2.右腓骨中段轻度弯曲；3.右踝关节创伤性关节炎改变；4.右足掌第1跖骨远端骨折，变形；5.右足掌失钙；6.右足跟距关节分离。根据彭水县医院中余某1的住院病历记载结合博爱医院余某1DR片诊断，余某1右腓骨中段畸形、右足掌第1跖骨远端骨折，右足跟距关节分离，畸形愈合，说明彭水县医院对余某1右下肢手术治疗时存在因果关系，对余某1右下肢踝关节畸形愈合起完全作用。余某1支付鉴定费3190元（伤残等级770元、后续治疗费660元、护理误工营养660元、伤病关系1100元）。在一审审理过程中，彭水县医院对余某1提交的关于余某1伤残等级、后续治疗费和因果关系鉴定提出异议，但对法庭分配给彭水县医院进行再次鉴定的举证责任，明确予以拒绝。一审法院认为，本案系一起医疗损害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。关于余某1主张的后续治疗费用63460元，其中包括：（1）右下肢踝关节肿胀、畸形愈合，需口服消炎、阵痛、活血化瘀药物5460元；（2）右小腿固定物在位，需取出内固定手术费用8000元；（3）右踝关节畸形愈合，踝部外翻，作矫正手术需50000元整。上述费用是否应当由彭水县医院承担，双方争议在于：其一、彭水县医院对此是否具有过错以及过错的参与程度问题；其二、与彭水县医院过错相关的损失范围；其三、举证责任的分配问题。首先，关于彭水县医院是否具有过错，余某1举示了在彭水县医院以及重庆红岭医院的病历，显示彭水县医院对余某1右踝骨粉碎性骨折并无诊断，亦无针对性治疗，结合渝彭司鉴所[2019]临鉴字第181号司法鉴定意见书，可以认定彭水县医院对余某1右踝骨粉碎性骨折存在漏诊的过错，直接导致了目前余某1右踝骨畸形愈合需要后续治疗的损害后果。其次，余某1因车祸受伤进入彭水县医院住院治疗，存在多处伤情，根据余某1病历、并结合鉴定意见，目前可以确定的彭水县医院只存在对踝关节粉碎性骨折漏诊的过错，对由此造成的后续医疗费用应限于右踝骨畸形愈合的治疗，其他费用是否彭水县医院过错造成，余某1并无证据证明，对于余某1主张的后续治疗费用的第一项5460元、第三项50000元，合计55460元予以支持。再次，关于后续医疗费损害后果以及因果关系成立的举证责任问题，一审法院认为，余某1已经举示了病历以及鉴定意见予以佐证，可以初步证明彭水县医院存在右踝骨粉碎性骨折漏诊的过错，在彭水县医院对余某1证据不予认可的情况下，法庭明确要求彭水县医院提出相反的鉴定证据，但彭水县医院拒不举证，视为对举示相反证据权利的放弃，认定余某1已经尽到举证责任。最后，关于彭水县医院辩称余某1目前损害后果系交通事故造成的答辩意见，一审法院认为，余某1确系因为交通事故伤进入彭水县医院治疗，但作为医疗损害责任纠纷，患者因何原因致病情产生与认定医疗过错并无关联，需要查明的是医方在治疗过程中是否具有过错以及该过错与损害后果的关联，就本案余某1目前右踝骨畸形愈合的损害后果所产生的矫正手术及相关后续费用，以目前证据来说，彭水县医院承担全部责任，与原发伤害无关。关于余某1主张的其他费用：余某1主张营养费9000元（鉴定90天×100元/天）、住院伙食补助费2000元（40天×50元/天）、护理费9000元（鉴定90天×100元/天），余某1主张的该三项费用系后续治疗期间产生的费用，一审法院认为，因侵权纠纷产生的损害后果，除法律以及司法解释有明确规定外，应限于实际产生的损失，上述费用尚未实际产生，不予支持。关于余某1主张的残疾赔偿金55124元、精神抚慰金8000元，余某1目前尚需矫正治疗，矫正治疗后是否还构成残疾等级，如构成残疾等级，则残疾与彭水县医院过错之间是否具有因果关系等事实，目前均无法确定，对该两项主张不予支持。关于余某1主张鉴定费3190元，支持后续治疗费及伤病关系两项合计1760元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、彭水苗族土家族自治县人民医院在本判决生效十日内向余某1支付后续治疗费55460元、鉴定费1760元；二、驳回余某1的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1074元（余某1已预交537元），减半收取为537元，由余某1负担318元，彭水苗族土家族自治县人民医院负担219元。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明：余某1诉彭茂权、陈述刚、中国人民财产保险股份有限公司武隆支公司机动车交通事故一案中，余某1请求的后续治疗费为取内固定、再行手术等费用。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点为：一、本案是否属于重复诉讼；二、重庆市彭水司法鉴定所作出的司法鉴定意见能否作为本案证据采信；三、原判确定的后续治疗费、鉴定费是否正确；四、上诉人应否承担医疗损害责任。现作如下评述。一、本案不存在重复诉讼。重复诉讼又为“一事不再理”，该原则是民事诉讼的基本原则，其基本要求是裁判发生法律效力后，当事人不得对争议事实再次提起诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”重庆市武隆区人民法院作出的（2019）渝0156民初2058号机动车交通事故责任纠纷一案与本案，前诉与后诉的当事人不同，前诉中的后续治疗费系取内固定及再行手术费用，而本案中的后续治疗费为上诉人漏诊部分的后续治疗费，其诉讼请求不同，诉讼标的不同，不符合前述司法解释规定的构成重复诉讼的条件，故本案不存在重复诉讼。上诉人主张本案属于重复诉讼的理由不成立，本院不予支持。二、重庆市彭水司法鉴定所作出的司法鉴定意见应作为本案证据采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”彭水县医院对被上诉人委托重庆市彭水司法鉴定所作出的鉴定意见虽然提出了异议，但没有提供相应的证据证明，且一审中明确拒绝申请重新鉴定，故该鉴定意见应当作为本案的证据予以采信。三、原判确定的后续治疗费、鉴定费正确。必要的后续治疗费根据医疗机构的意见或者司法鉴定机构的意见确定。原判支持的后续治疗费系上诉人漏诊部分的费用，且有鉴定意见予以确定，原判予以支持正确。鉴定费系被上诉人确定其损失的必然支出，原判支持被上诉人相应的鉴定费并无不当。上诉人主张原判支持的后续治疗费和鉴定费错误的理由不成立，本院不予支持。四、上诉人应当承担医疗损害责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”该法第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”医疗损害赔偿责任适用过错责任原则，即应当考虑医疗机构过错程度和诊疗行为在损害结果发生中的原因力大小确定损害赔偿比例。本案中，经被上诉人自行委托，重庆市彭水司法鉴定所作出的[2019]临鉴字第181号鉴定意见，确定彭水县医院在对余某1右下肢手术治疗失误，其治疗失误对余某1右下肢踝关节畸形愈合起完全作用，存在因果关系。因此，彭水县医院对余某1的损害后果应当承担全部赔偿责任，原判据此确定由彭水县医院赔偿余某1相应的损失正确，本院予以确认。上诉人主张不应承担赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。综上所述，彭水县医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费472元，由彭水苗族土家族自治县人民医院负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽端审 判 员 王勐视审 判 员 谢长江二〇二〇年四月十四日法官助理 雷书彦书 记 员 高红林