甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终540号上诉人（原审被告）：兰州正和房地产开发有限公司，住所地：兰州市安宁区。法定代表人：曹淑萍，该公司经理。被上诉人（原审原告）：魏某某，男，汉族，住兰州市七里河区。被上诉人（原审被告）：兰州伦华房地产开发有限公司，住所地：兰州市安宁区。法定代表人：张天华，该公司总经理。上诉人兰州正和房地产开发有限公司（以下简称正和公司）与被上诉人魏某某、兰州伦华房地产开发有限公司（以下简称伦华公司）劳动争议一案，不服兰州市安宁区人民法院（2019）甘0105民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。正和公司上诉请求：1.请求法院判令撤销一审判决并依法依法改判支持上诉人诉讼请求;2.本案所有诉讼费用由被上诉人全部承担。事实和理由：魏某某与伦华公司存在劳动关系。在一审庭审中，上诉人已经提供了魏某某与伦华公司签订的劳动合同，且正和公司与伦华公司存在混同用工情形。在签订书面劳动合同的情况下，应当认定魏某某与伦华公司存在劳动关系。魏某某辩称，一、一审判决查明事实清楚，一审判决结果存在瑕疵，一审判决认定正和公司属于违法解除劳动合同的情形，本应支持魏某某诉讼请求中的赔偿金请求，即双倍的经济补偿金，但在判决结果上仅判决可单倍的经济补偿金。魏某某意欲案结事了，没有提起上诉，但正和公司无理缠诉。二、一审法院根据证据查明魏某某于2014年3月21日入职正和公司，2018年10月该公司行政办公室向魏某某宣布次日起不用上班，2018年10月11日起魏某某再未能上班。此后正和公司未向魏某某支付工资，未缴纳社会保险费，由此判定魏某某与正和公司建立劳动关系并最终由该公司违法解除劳动关系完全正确。被上诉人伦华公司未进行答辩。魏某某向一审法院起诉请求：一、判决兰州正和房地产开发有限公司为魏某某支付：1.违法解除劳动关系赔偿金164315元。2.拖欠工资324227元，其中：（1）2016年度40%绩效工资49536元。(2）2017年度40%绩效工资49536元，4-12月60%绩效工资(7200×9)64800元。(3)2018年6-10月份基本工资(9415×5）47075元，1-10月份60%绩效工资(7200×10）72000元，40%绩效工资(49536÷12×10）41280元。3.年休假工资36413元。二、判决兰州正和房地产开发有限公司出具解除劳动关系书面证明。三、判决兰州伦华房地产开发有限公司为魏某某支付失业保险待遇损失赔偿金14580元。一审法院认定事实：魏某某于2014年3月1日入职正和房产公司从事暖通工程师工作。双方未签订书面劳动合同。因伦华房产公司受正和房产公司委托，期间，魏某某工资由伦华与正和房产公司交替支付，2017年1月至2018年10月工资均由伦华房产公司支付，其中2017年11月至2018年10月工资总和为107840.4元。2018年6月至同年10月正和房产公司未支付魏某某工资；魏某某未享受2018年度带薪年假。2018年10月正和房产公司行政办公室通知魏某某次日不用上班了，2018年10月11日起魏某某再未上班。此后正和房产公司未向魏某某支付工资，未缴纳社会保险费。一审法院认为，魏某某从2014年3月入职正和房产公司，为公司提供了劳动，并获取了正和房产公司支付的报酬，双方形成事实劳动关系。正和、伦华房产公司辩称魏某某与伦华房产公司存在劳动关系，虽提供了劳动合同书予以证实，但魏某某对内容不认可，且与实际履行情况及法庭陈述相佐，故对正和、伦华房产公司的辩解意见本院不予采纳。正和房产公司对未支付魏某某2018年6月至同年10月工资及未享受2018年度带薪年假的事实认可，本院予以确认。魏某某主张其工资计算标准每月23500元；正和房产公司不认可，并且用人单位与劳动者对薪资也约定不明，虽提供了笔记本、工资表、借记卡明细予以佐证，但与上述证据记载的内容并不完全吻合。应依据法律规定，工资标准应以企业正常生产情况下劳动者解除劳动前12个月的平均工资确定，经查魏某某2017年11月至2018年10月工资总和107840.4元，即月平均工资为8986.6元，故魏某某主张的月工资标准本院不予采纳；魏某某请求判令正和房产公司支付违法解除劳动合同经济补偿金164315元，并提供了张宏晶录音资料和辞职申请单佐证；正和、伦华房产公司抗辩公司未与魏某某解除劳动合同，是魏某某旷工；因正和房产公司认可张宏晶为公司行政部副主任，主管人事工作，针对魏某某提供的张宏晶的口头通知，并未提供相反证据予以推翻，也未提供魏某某旷工的证据，故正和房产公司抗辩理由不成立，其属于违法解除劳动合同的情形，应按劳动合同法第四十六条、第四十七条规定向魏某某支付经济补偿金，标准应按月平均工资8986.6元计算，即（8986.6元×5年）44933元。关于魏某某主张的2016、2017、2018年度绩效工资之诉请。根据《劳动法》第四十七条“用人单位根据本单位的生产经营特点和经营效益，依法自主确定本单位的工资分配方案和工资水平”和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采取书面形式为由主张劳动合同无效的，人民法院不予支持”之规定，魏某某虽提供了笔记本记录、工资表、借记卡账户明细单，但其未在法定期间内主张其权利，属双方已实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，视为双方就职位、薪资的变更达成新的约定。魏某某提交上述证据不能证明正和房地产公司拖欠其上述绩效工资的主张，故本院不予支持。根据《劳动合同法》第五十条“用人单位应在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动关系的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定，魏某某要求正和房产公司出具解除劳动合同关系证明的诉请，本院予以支持。关于魏某某主张的由伦华房产公司支付其失业保险待遇赔偿金的诉请；因领取失业保险，须具备法定条件，其是否符合领取条件，应由社会保险经办机关审查，非人民法院民事案件审理范围，且伦华房产公司非实际用人单位，故对其诉请本院不予支持。综上，对魏某某的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第五十条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，判决:一、自本判决书生效之日起10日内，兰州正和房地产开发有限公司向魏某某支付2018年6月1日至2018年10月10日期间工资40078元；二、自本判决书生效之日起10日内，兰州正和房地产开发有限公司向魏某某支付未休年休假工资4132元；三、自本判决书生效之日起10日内，兰州正和房地产开发有限公司向魏某某支付经济补偿金44933元；四、兰州正和房地产开发有限公司向魏某某出具解除劳动合同关系的证明；五、驳回魏某某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由兰州正和房地产开发有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据，二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，魏某某提交的借记卡账户历史明细清单中2015年2月至2016年9月、2016年12月工资均备注有“对方户名”为正和公司，2014年3月至2015年1月代发工资的“对方账户”与之后备注为正和公司的账户为同一账户。2014年3月至2014年10月魏某某养老保险由正和公司缴纳，2014年11月至2017年12月基本养老保险由伦华公司缴纳，2018年1月至8月由正和公司缴纳，2018年9月至11月由伦华公司缴纳。魏某某2014年3月入职，3月及之后工资长期由正和公司发放，基本养老保险先由正和公司缴纳，虽然伦华公司与魏某某签订劳动合同，但工资发放记录、缴纳养老保险费的记录都指向正和公司。因此，确定魏某某与正和公司建立事实劳动关系。综上所述，正和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由兰州正和房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李淑琴审判员石林审判员刘桂刚二〇二〇年四月二日法官助理张琼琰书记员徐倩