浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1761号 上诉人（原审被告）：杨建伟,男,1976年3月23日出生,汉族,住浙江省青田县。 委托诉讼代理人：应卓著，北京乾成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：叶为红，女，1974年10月19日出生，汉族，住浙江省青田县。 委托诉讼代理人：杨建波，上海靖之霖律师事务所律师。 原审第三人：叶为勇，男，1972年3月17日出生，汉族，住浙江省青田县。 上诉人杨建伟因与被上诉人叶为红、原审第三人叶为勇合伙协议纠纷一案，不服浙江省青田县人民法院（2019）浙1121民初1220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 杨建伟上诉请求：一、撤销一审判决，本案发回重审或改判驳回原审原告的诉讼请求；二、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院在被上诉人未单独提出退伙请求的前提下，直接认定被上诉人有权退伙，且在合伙事业未进行清算的情况下，径直分割合伙财产对上诉人不公平。2.一审法院认定被上诉人有权退伙，而本案的实际情况为合伙终止，并不是合伙人退伙。合伙事业共有三位合伙人，本案的法律基础应是合伙协议终止及终止后的财产分割，而非合伙人退伙。3.上诉人向叶为红、叶为勇给付合伙财产的前提是杨建伟多占了合伙财产，首先应先对三个合伙人应占有的合伙财产进行确认，即应对合伙事业进行清算。4.一审法院认定叶为勇在执行合伙事务期间给杨建伟造成相关损害，可另案主张，却又认定叶为勇将其合伙权利转让给叶为红，叶为红如接受叶为勇的合伙权利，也应承担叶为勇因合伙事务执行造成的损失。同时合伙份额的转让应通知其他合伙人，叶为勇与叶为红合伙份额的转让未通知杨建伟，杨建伟也没有表示同意，其转让行为并不应产生法律效力。5.一审庭审中叶为勇认可由其处理部分库存商品，该商品的处理情况一审法院应予查明。二、一审法院适用法律存在明显错误。1.一审法院诉请基础即为叶为红与叶为勇所做的单方清算，合伙事业亏损37552元，其要求分割退伙财产也是以清算为前提，但一审判决查明的事实是合伙事业无法清算，故被上诉人所依据的事实和法律不足，依法应予以驳回。2.按照法律规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务，并不能未经清算进行单独处理，仅是在涉及原物退伙时才可以进行分批分期清退。3.如果按照合伙终止进行处理，对于合伙财产的处理有书面协议的按协议处理，没有书面协议又协商不成的，应当考虑多数人意见酌情处理，合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙意见人处理，但要保护其他合伙人利益。4.目前个人合伙的法律规定，要求分割时对所有财产（含债权债务）一并处理，如果按照合伙企业法，清算是企业解散的必经程序。5.在本合伙事宜审理中，叶为勇作为合伙事务执行人，其负责保存好合伙事业经营期间的完整账目和凭证的义务，因其经营中存在公私不分，导致合伙事业的财物不清，以致一审法院认为合伙事业无法清算，应对合伙事宜的出资人杨建伟未能收回的出资承担责任，故在合伙财产分配时应少分，一审法院对此并未处理，反而将其合伙权利转让给叶为红，却未将义务一并转移。6.作为执行事务合伙人的叶为勇，却由叶为红代为出资，其本身并无直接出资，也没有资格成为执行事务合伙人，上诉人对此并不知情，叶为红与叶为勇恶意串通使并没有出资的叶为勇担任执行事务合伙人，损害了上诉人的利益。三、本案的管辖也存在错误。本案系合伙协议纠纷，并成立了个人工商户进行经营，按照民事诉讼法相关规定，本案应由被告所在地或合同履行地管辖。被上诉人为了在一审法院管辖，故意隐去退伙和清算的诉讼请求，直接请求分割合伙财产，使一审法院具有了管辖权，且上诉人在一审中明确要求进行清算，而清算主要责任人为被上诉人及原审第三人，现因其无法提供合法有效的财务资料导致合伙事业无法清算，而一审法院未对其不能举证进行认定，增加诉累，对上诉人也不利。 叶为红答辩称：一审法院事实查明准确，法律适用不存在错误，应予以维持。一、本案中不存在所谓债务人，因此上诉人主张判决对合伙事业的债权人不负责任，没有依据。本案中合伙人退伙的基础是合伙协议终止，或者是说合伙事项终止，在本案的处理中两者没有实质性区别，因为本案诉争标的是财产返还。本案中上诉人多占了合伙财产，而此处的合伙财产就是指案涉转让款，上诉人认为必须对合伙事业进行清算，但根据一审法院认定以及判决书后所附法律条款，可以明确看出一审法院按照法律相关规定，对合伙事业已进行清算，同时一审法院已在判决书中明确载明本案如果存在其他侵权或者损害，上诉人可另案主张，且上诉人无法提供证据，或者其证据不能证明其证明目的，故一审法院未予采信。二、被上诉人庭前提交的证据可以证明合伙存在37552元的亏损，该项事实显然对上诉人有利，但上诉人却以此主张一审法院法律适用错误，存在滥用诉权的嫌疑。本案中被上诉人占合伙份额较大部分，按照上诉人观点可以以被上诉人的意见为准，上诉人该逻辑明显与其主张相悖。本案属于个人合伙，并不适用合伙企业相关法律规定，清算也非合伙解散的必经程序。三、管辖纠纷已经法院认定，上诉人主张被上诉人存在恶意，属于不负责任的说法。综上，上诉人主张均无合理依据，请求二审法院予以驳回。 原审第三人叶为勇未作答辩。 叶为红向一审法院起诉请求：一、判决被告杨建伟支付原告叶为红超市合伙转让款389127元并支付从起诉之日起至款项还清之日止的利息；二、本案诉讼费用由被告杨建伟承担。在审理过程中，叶为红变更第一项诉讼请求为：判决被告杨建伟支付原告叶为红超市合伙转让款396708.85元。 一审法院认定事实：原告叶为红、被告杨建伟及第三人叶为勇拟合伙开设超市，三人未签订书面协议，口头约定出资总额为2500000元，其中叶为红、杨建伟各出资750000元，叶为勇出资1000000元。叶为勇为合伙负责人，负责管理超市经营及相关财务。后原、被告陆续投入了部分款项。2015年2月8日，合伙组织设立的“青田联华超市”开始营业。2015年2月22日，经三方结算，确认杨建伟已出资581596元。2015年3月22日，叶为勇、杨建伟再次结算，确认叶为勇、叶为红已出资1603404.5元，杨建伟出资581596元。后叶为红又投入150000元，另有10000元在2015年3月22日结算时遗漏，故叶为勇、叶为红共计投入1763404.5元。杨建伟后续又投入了188740.6元，即其共计投入770336.6元。2018年8月27日，被告杨建伟代表合伙组织与案外人董改如签订转让协议，约定将超市作价640000元（包括转让费580000元及装修押金60000元）转让给董改如。后因合伙组织迟延交付，转让款中扣除了5000元，即最终董改如支付了635000元。杨建伟收到款项后，已支付给原告50000元，支付给叶为勇10000元。另查明，叶为勇系由叶为红代为出资；在庭审过程中，原、被告及第三人确认原告及第三人共计投入1763404.5元，被告投入770000元。超出三方约定的出资金额的款项，作为三人为合伙组织垫付的款项，从杨建伟收到的转让款中优先支付。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。本案中，原、被告及第三人建立合伙关系，共同出资设立“青田联华超市”。现该超市已转让，原告及第三人要求退伙并分割合伙财产，应予准许，并无须提出诉请解除合伙协议。合伙人退伙时分割的合伙财产，通常情况下，应当首先对合伙经营状况进行清算，在此基础上按照双方约定或者出资份额对合伙财产进行分割。但因本案合伙组织未建立完备的财务制度，被告对第三人记载的账目亦不认可，故无法对合伙期间的经营状况进行清算。因此，应根据当事人提供的证据，结合相关事实，对能够确认的合伙财产进行分割。本案中，合伙人均确认的合伙财产为被告杨建伟收到的转让款635000元，其中有60000元已由原告及第三人支取。被告主张另有大部分合伙财产在叶为勇处，营业期间实际上并未亏损，但因其未提交充分证据予以证明，该院不予采信；原告及第三人主张经营期间亏损37552元、第三人主张杨建伟借走零钱2500元，均无充分证据予以证明，该院亦不予采信。故仅就查明的转让款进行分割。原、被告及第三人约定的出资比例分别为30%、30%、40%，约定的出资金额为750000元、750000元、1000000元，实际原告与第三人共投入1763404.5元，被告投入了770336.6元（经确认以770000元计算）。合伙人均同意超出约定出资的款项自转让款中优先退还，剩余部分再按比例进行分割。同时，因原告与第三人已支付了60000元，应予以相应扣减。故现原告与第三人共可向被告主张要求支付的合伙财产金额为：13404.5+（635000-20000-13404.5）×0.7-60000=374521.35元。鉴于第三人已将自己享有的合伙权利转让给了原告，故原告可径行向被告主张该笔款项。关于被告提出的应将第三人叶为勇列为被告之主张，因经审理查明原告要求分割的转让款均由被告一人收取，叶为勇在本案中并不存在相关给付义务，不符合法律对被告的身份要求。故原告将叶为勇列为第三人并无不当，被告的该项抗辩理由不能成立。若被告认为第三人在执行合伙事务期间给其造成了相关损害，可另行提起诉讼要求其承担相应的民事责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条之规定，判决：一、被告杨建伟在判决生效后十日内支付原告叶为红合伙财产分割价款374521.35元；二、驳回原告叶为红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7136元，由原告叶为红负担218元，由被告杨建伟负担6918元。 二审中，上诉人杨建伟和原审第三人叶为勇未提供新的证据。被上诉人叶为红提供证据如下：银行流水及部分摘要明细表共计十一张，待证：账目与实际发生完全一致，可证账本中关于支出部分真实，损失客观存在。上诉人杨建伟质证认为：一、从真实性看银行流水与被上诉人提交账本的内容并不一致，本次提供的记录信息存在长时间断层，内容并不连续，未记载付款方式，且内容明显少于账本记载；绝大部分记录流水不能看到收款方，仅体现支出方式和金额；被上诉人在能提供原始凭证的基础上未提供，应承担举证不能的法律后果。二、从待证目的上看即使该部分支出真实，仅能证明被上诉人财务账册部分记载真实，并不能达到被上诉人的待证目的。原审第三人叶为勇未发表质证意见。本院经审核认为：被上诉人提供的证据，可证明超市在经营期间的部分款项往来，但与其一审提交的超市账目存在部分小额偏差，故仅依据该部分款项往来，不能直接推定所有账目的正确性，故在本案中不作为有效证据予以采信。 经审理，本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，案涉合伙体未形成合伙企业，合伙主体仅为作为自然人的杨建伟、叶为红和叶为勇三人，故应属于个人合伙。本案争议产生原因系经三人共同协商后，决定将合伙经营的超市由上诉人出面进行转让，但上诉人在收取转让款项后未足额向被上诉人及原审第三人支付所引起。虽然案涉合伙体未签订合伙协议，对退伙事项也未有书面约定，但合伙超市系合伙体成员共同协商决定转让，案涉合伙事项已无法继续履行。一审庭审中被上诉人已明确其诉请的前提系基于退伙，原审第三人亦要求退伙，在此情形下一审法院认定被上诉人有权请求退伙，具有事实和法律依据，并无不当。 本案中，上诉人主要的上诉主张为一审法院在未对合伙体清算的情况下准许上诉人退伙，属于适用法律错误。首先，根据双方当事人的举证情况、庭审调查和对证据的分析认证，可证一审法院系在各方当事人均未能提交可供法院对合伙体进行清算的账目的前提下，才对可确认的合伙财产即案涉转让款进行分割。其次，在一审程序中上诉人亦提出了针对被上诉人请求支付转让款的抗辩主张，具体包括合伙体仍存在大量合伙财产、合伙经营存在未分配利润及原审第三人应对合伙体承担损失赔偿责任等，但由于上诉人均无法提供证据对其主张予以证明，故一审法院未采纳其主张。在二审程序中上诉人针对账目记载的数据亦提出质疑，但仍未能提供证据予以证明其主张，应承担举证不能的后果。同时，被上诉人主张支付的转让款，系各合伙人基于共同意思表示由上诉人负责转让合伙超市，上诉人在收到转让款后亦应按照投资比例分配给其他合伙人，本案中亦无明显证据证明上诉人全额占有该部分转让款的合理性。综上，虽然通常情况下，个人合伙退伙时应对合伙财产进行分割，但本案基于前述理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”之规定，对于一审法院仅就查明的转让款先予分割的认定，予以确认。 关于上诉人主张被上诉人与原审第三人之间存在恶意串通，原审第三人在执行合伙事务期间对上诉人造成损害，且合伙份额转让应通知其他合伙人，故被上诉人不能在本案中代表原审第三人向上诉人主张权利的问题。首先，根据审理查明原审第三人的合伙投资款系由被上诉人实际出资，未向上诉人告知这一情形并不影响原审第三人作为合伙人的身份认定，且案涉合伙体成员均已按约足额完成出资义务。其次，依据现有证据，无法认定存在被上诉人与原审第三人恶意串通，侵害合伙体及上诉人合法权益的事实，一审法院亦无作出原审第三人在执行合伙事务期间给上诉人造成损害的认定。第三，案涉合伙体未签订书面协议，也无证据证明存在合伙体内部转让行为需其他合伙人同意的特别约定。在本案诉讼过程中对于原审第三人将合伙权益转让给被上诉人，上诉人亦已知晓，即可认定已完成了权益转让的通知义务。综上，就上诉人前述主张，本院不予支持。至于上诉人主张本案管辖不当的问题，对于本案一审法院是否具有管辖权问题，生效裁判文书对此已作出认定，且管辖权争议非本案审理范围，故对上诉人该主张，本院亦不予支持。 综上所述，杨建伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7136元，由上诉人杨建伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 叶晓生 审 判 员 陈俊明 审 判 员 翁王婷 二〇二〇年四月二十二日 代书记员 陈 莉 -1-