四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终829号 上诉人：四川省中石化实业有限公司，住所地：四川省成都市武侯区人民南路四段53号嘉云台办公楼13层。 法定代表人：周向宏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何庆书，四川上浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏畅，四川上浩律师事务所律师。 上诉人：四川成南高速公路有限责任公司，住所地：四川省成都市武侯区武侯祠大街180号。 法定代表人：苏开春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张华英，四川运逵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜仲贤，四川运逵律师事务所律师。 上诉人四川省中石化实业有限公司（以下简称称中石化公司）与被上诉人四川成南高速公路有限责任公司（以下简称成南高速公路公司）联营合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初3639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中石化公司上诉请求：请求二审法院对中石化公司与成南高速公路公司在《关于共同出资经营成南高速公路服务期加油站项目的协议书》（以下简称案涉《协议书》）中约定成南高速公路公司以土地作价出资的事实予以补充查明。事实和理由：中石化公司在一审中请求确认2003年8月4日双方签订的《协议书》有效。在据以支持诉讼请求的事实与理由中，上诉人主张：成南高速公路公司以加油站建设、经营所需的土地作价，占总出资的20%；中石化公司以加油站建设经营所需的资金，占总出资的80%，双方共同出资经营成南高速公路服务区8个加油站项目。一审法院支持了确认《协议书》有效的诉讼请求，但在查明事实部分遗漏了该协议关于双方出资的约定。 成南高速公路公司辩称，1.中石化公司的上诉请求与其一审诉请并无直接或间接的关联性，更与判决结果无关，不具有审查的必要性。2.中石化公司所提供的《协议书》本身已违反了相关金融法规，依照最高院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知第四条第（二）款之规定，应当确认为合同无效。3.中石化公司从未对其所提供的《协议书》进行履行，足见该协议并非中石化公司与成南高速公司真实意思表示，双方不可能成立所谓的联营关系。4.中石化公司自己尚未对其提供的协议书进行履行，没有理由要求成南高速公司履行，更无理由要求对成南高速公司所谓的土地作价出资事实进行审查。其之所以要求去审查部分可能的对成南高速公司不利的事实，实质是试图以该所谓的事实为筹码，恶意侵占国有资产。综上，请求二审法院查明事实，驳回中石化公司的全部上诉请求。 成南高速公路公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，驳回中石化公司的全部诉讼请求，并回一审法院重审。2.一审、二审诉讼费等均由中石化公司承担。事实与理由：一、一审未查清基本事实。1.成南高速公司并不持有中石化公司所称的《协议书》，无法对该关键证据的真实性予以确认；2.中石化公司提交的该《协议书》内容不满足联营合同的基本条件，自该《协议书》所示签订即2003年至今双方并无共同经营、共同管理的事实，中石化公司更未向成南高速公司分配过任何利润，双方未成立事实上的联营合同关系。二、一审适用法律错误。中石化公司提交的该《协议书》已经违反金融法规，应当确认合同无效。三、一审法院程序违法。一审庭审前成南高速公司考虑到不存在联营合同的基础上向一审法院提起反诉，要求解除所谓的《协议书》并递交了材料，但一审法院未给合理理由对反诉不予受理，存在严重程序瑕疵，应当发回重审。四、2019年初，成南高速公司已经基于同一标的物所涉租赁提起诉讼，要求中石化公司搬离和归还租赁场地，中石化公司在明知租赁关系已经届满的情形下，拒不搬离，并试图歪曲事实强占场地，故意侵吞国有资产，是不诚信的表现。 中石化公司辩称，1.成南高速公司提出《协议书》真实性无法确认，一审中法官限期成南高速公司提出鉴定申请，成南高速公司一审未在举证期限内提出。2.该《协议书》与成南高速公司自身提交的证据加盖的印章为同一枚，《协议书》真实有效。中石化公司一审的诉讼请求是确认案涉《协议书》有效，并不涉及合同的履行问题。因此，成南高速公司提出的上诉请求中的事实理由中第一点的第2小点，成南高速公司认为本案是审查的协议效力问题，不涉及履行问题，对该部分法庭不应予以审查。3.成南公司上诉状事实理由第二点关于法律适用的规定，该规定是1990年11月12日发布，合同法是1999年10月1日发布，成南高速公司认为审查合同是否有效，应依据《中华人民共和国合同法》第52条进行审查，本案中涉及的协议并不违反《中华人民共和国合同法》的相关规定，成南公司的主张没有依据。4.针对成南高速公司第三点认为一审程序违法。一审成南高速公司就履行方面提出的反诉，如果成南高速公司认可《协议书》涉及到履行方面的问题，履行方面问题的前提是在《协议书》的情况下做出履行。反过来说，成南高速公司实际上认可了《协议书》的合法有效性。综上，成南高速公司上诉理由不成立，请求二审法院依法予以驳回。 中石化公司向一审法院起诉请求：确认双方于2003年8月4日签订的《关于共同出资经营成南高速公路服务区加油站项目的协议书》有效。 一审法院认定事实：中石化公司与成南高速公路公司于2003年8月4日签订协议书，约定双方共同出资经营成南高速公路服务区加油站项目，协议第三条“本项目经营利润的分配：第一年先由乙方（成南高速公路公司）分配68万元，剩余部分全部归甲方（中石化公司）所有；从第二年开始，乙方分配的利润在上一年的基础上增加5%，剩余部分全部归甲方所有。”第五条“本项目所涉加油站的设计、建设、经营管理由甲方负责。” 一审法院认为，一审庭审中，成南高速公路公司对该《协议书》上的签章真实性提出异议，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一审法院明确期限要求成南高速公路公司提出鉴定申请，但成南高速公路公司未提起鉴定申请，故应由成南高速公路公司承担举证不能的法律后果，一审法院对《协议书》上签章真实性予以确认。该《协议书》系双方真实意思表示，且并无违反法律、法规禁止性规定的内容，故应为有效。 综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：确认四川省中石化实业有限公司与四川省成南高速公路有限责任公司于2003年8月4日签订的《关于共同出资经营成南高速公路服务区加油站项目的协议书》有效。一审案件受理费100元，因适用简易程序减半收取50元，由被告四川省成南高速公路有限责任公司负担。 本院二审期间，各方未提交新证据。 本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：案涉《关于共同出资经营成南高速公路服务区加油站项目的协议书》是否有效。本院综合评析如下: 成南高速公路公司对案涉《关于共同出资经营成南高速公路服务区加油站项目的协议书》的签章提出异议，一审法院已明确期限要求成南高速公路公司提起鉴定申请但成南高速公路公司未提起，且成南高速公路公司二审称“唐永建看了案涉协议书，唐永建说其对协议书上他自己的签字完全没有印象”，唐永建也未直接否认其签名的真实性，故本院对成南高速公路公司二审时提出的鉴定申请，不予准许。 成南高速公路公司认为案涉《关于共同出资经营成南高速公路服务区加油站项目的协议书》违反《最高人民法院关于印发的通知》第四条第二款规定而无效。本院认为，案涉《关于共同出资经营成南高速公路服务区加油站项目的协议书》第三条载明的“本项目经营利润的分配”，其前提是要有利润存在，该条款并不具备“不论盈亏均按期收回本息”的特点，不符合《最高人民法院关于印发的通知》第四条第二款规定情形，故本院对成南高速公路公司关于案涉《关于共同出资经营成南高速公路服务区加油站项目的协议书》违反《最高人民法院关于印发的通知》第四条第二款规定而无效的主张，不予支持。一审判决确认案涉《关于共同出资经营成南高速公路服务区加油站项目的协议书》有效，并无不当。 至于中石化公司要求本院将案涉《关于共同出资经营成南高速公路服务区加油站项目的协议书》中关于成南高速公路公司以土地作价出资的事实予以查明的上诉请求，不属于中石化公司一审的诉讼请求范围，且一审法院未查明案涉《关于共同出资经营成南高速公路服务区加油站项目的协议书》中成南高速公路公司以土地作价出资的事实并不影响一审法院根据已查明事实作出判决，故本院对中石化公司的该主张不予支持。 综上，成南高速公路公司、中石化公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200元，由四川成南高速公路有限责任公司负担100元，四川省中石化实业有限公司负担100元。 本判决为终审判决。 审判长 王 嫘 审判员 傅科文 审判员 叶云婧 二〇二〇年四月二十四日 书记员 盛 博