北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初12305号原告：安徽乐城投资股份有限公司，住所地安徽省合肥市包河区金寨路136号。法定代表人：王卫，总经理。（未到庭）原告：安徽生鲜传奇商业有限公司，住所地安徽省合肥市包河区金寨路136号。法定代表人：王卫，董事长。（未到庭）二原告委托诉讼代理人：蔡铮，上海建纬（合肥）律师事务所律师。（到庭）二原告委托诉讼代理人：朱亚，上海建纬（合肥）律师事务所律师。（未到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：田淑芹，国家知识产权局审查员。（未到庭）第三人：苏州生鲜传奇超市有限公司，住所地江苏省苏州市昆山开发区柏庐南路1001号博悦万品大厦1、2号楼7室B88。法定代表人：姜宇洋，执行董事兼总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：刘学强，河北崇州律师事务所律师。（到庭）案由：商标权无效宣告请求行政纠纷被诉裁定：商评字[2019]第176359号关于第16724267号“生鲜传奇”商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定被诉裁定作出时间：2019年7月26日本院受理时间：2019年10月10日开庭审理时间：2020年4月16日被诉裁定认定：一、第17570466号“生鲜传奇”商标（简称引证商标一）、第22900367A号“生鲜传奇森海豪庭店”商标（简称引证商标二）申请注册日期晚于诉争商标，不构成诉争商标维持注册的在先权利障碍。二、第21760292号“生鲜传奇”商标与诉争商标均为第三人所有，二者不存在权利冲突，且该商标申请注册时间晚于诉争商标，故该商标不阻碍诉争商标的注册。三、二原告提交的证据不足以证明其在诉争商标申请注册前，在与诉争商标核定使用的服务为同一种或类似的服务上使用“生鲜传奇”商标或与之近似的商标并具有一定知名度。二原告关于诉争商标系以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的主张缺乏事实依据。另，二原告其他理由缺乏事实及法律依据，均不予支持。综上，诉争商标予以维持。原告诉称：一、第三人行为构成以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标。二、诉争商标的申请注册构成对原告在先商号权的侵犯。故请求法院依法撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。被告提交书面答辩状称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。第三人述称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。本院经审理查明:一、诉争商标1.注册人：苏州宝汇贸易有限公司（简称宝汇公司，2018年7月6日经核准转让至第三人）2.注册号：167242673.申请时间：2015年4月16日4.专用权期限至：2026年6月20日5.标志：“生鲜传奇”6.核定使用服务（第35类）：广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；特许经营的商业管理；外购服务（商业辅助）；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；市场营销；替他人预订电讯服务；对购买定单进行行政处理二、其他事实2018年7月27日，二原告对诉争商标提出无效宣告请求，其理由为：一、二原告为关联企业，是安徽省一家著名的连锁超市，在诉争商标申请注册前，二原告已使用“生鲜传奇”商标并具有一定知名度，诉争商标的注册构成对二原告在先使用商标的抢注。二、诉争商标与第21760292号“生鲜传奇”商标在类似服务上均获注册，不符合商标法第三十一条之规定。三、宝汇公司还注册有第16724268号“大嘴传奇”商标，该商标与第22706236A号图形商标近似，该行为与二原告经营理念有因果关系。二原告向被告提交以下主要证据：1.第三人、宝汇公司企业信息；2.引证商标一、二注册证；3.商品使用照片；4.宝汇公司签订的商标使用许可合同及被许可方营业执照；5.“乐大嘴零售公园”经营照片；6.荣誉证书；7.安徽乐城公司商标注册列表；8.安徽省商业联合会出具的情况说明；9.微信公众号文章截图。在行政阶段，第三人向被告提交以下主要证据：1.第16724267号“生鲜传奇”商标准予注册决定；2.宝汇公司与王静等签订的商标使用许可合同；3.生鲜传奇店面租赁合同及店面照片；4.第三人成立的部分分店信息5.关于第三人“生鲜传奇”商标洽谈的报道。在诉讼阶段，原告向本院补充提交安徽省合肥市中级人民法院于2018年12月24日作出的（2018）皖01民初1018号一审民事判决及安徽省高级人民法院于2019年9月30日作出的（2019）皖民终627号（简称627号判决）二审民事判决作为证据，该案系宝汇公司诉安徽生鲜传奇商业有限公司（简称安徽生鲜传奇公司）侵害商标权纠纷，627号判决认为：2015年4月11日，安徽乐城公司法定代表人王卫在“2015年联商大会暨全球零售创新峰会”上提出，安徽乐城公司将对生鲜品类进行细化，开设全新生鲜专卖店，定名“生鲜传奇”，对“生鲜传奇”的构思、理念进行了陈述并提出要将“生鲜传奇”标识用于其经营的生鲜超市。2015年4月13日，联商网对此作了报道。此后，数家微信公众号发布文章对安徽乐城公司旗下经营的小业态“生鲜传奇门店”的情况进行了报道，从相关附图可看出生鲜门店的店招为“生鲜传奇+红色甲壳虫图案+乐鲜菜市”。……安徽乐城公司运营的第一家生鲜传奇超市的开业时间为2015年6月13日，早于涉案第16724267号商标的核准注册日期2016年6月24日，亦早于涉案第21760292号商标的申请日2016年11月1日。在案件审理过程中，二原告增加关于诉争商标的申请注册构成对二原告在先商号权的侵犯的主张。以上事实，有商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：本案争议焦点为诉争商标的申请注册是否构成商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。本案中，二原告主张其在诉争商标申请日以前在商品销售服务上使用了“生鲜传奇”商标。原告提交的627号判决虽然认定安徽乐城公司运营的第一家生鲜传奇超市的开业时间为2015年6月13日，有多个公众号的报道文章配图中可看出其生鲜门店的店招使用了“生鲜传奇”，但是安徽乐城公司一直从事超市的经营和生鲜产品的销售。诉争商标核定使用的服务与安徽乐城公司将其“生鲜传奇”商标使用的服务在服务内容、目的、对象等方面差异明显，不属于类似服务。需要特别指出的是，诉争商标核定使用的“替他人推销”服务是指该服务的提供者为他人销售商品或服务提供了建议、策划、宣传、咨询等服务，与安徽乐城公司提供服务不属于类似服务。因此，诉争商标的申请注册未构成商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。被诉裁定对此认定正确。原告在庭审中还主张诉争商标的申请注册损害其商号权，但其在行政阶段的无效宣告申请书中未提出这一主张，基于此，被诉裁定未对诉争商标的申请注册是否侵害原告在先商号权予以审查。行政诉讼系对行政行为的审查，对于行政机关未曾作出的行政行为，法院并无审查基础，因此本院对此亦不予评述。综上，被告作出的被诉裁定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。二原告的诉讼理由缺乏事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告安徽乐城投资股份有限公司、安徽生鲜传奇商业有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告安徽乐城投资股份有限公司、安徽生鲜传奇商业有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  赵 玲人民陪审员  付爱玲人民陪审员  陶明涛二〇二〇年四月二十七日法官 助理  赵康斌书 记 员  王 雪-2--1-