江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终172号上诉人（原审被告）：廖美飞，男，1980年10月9日出生，汉族，住江西省上饶市玉山县，委托诉讼代理人：李俊明，江西淮玉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：过佳，男，1986年2月13日出生，汉族，住江西省上饶市玉山县，委托诉讼代理人：祝和俊，江西都册律师事务所律师。原审被告：徐高鹏，男，1987年8月27日出生，汉族，住江西省上饶市玉山县，上诉人廖美飞因与被上诉人过佳、原审被告徐高鹏民间借贷纠纷一案，不服玉山县人民法院（2019）赣1123民初3409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。廖美飞上诉请求：1、撤销本案一审判决第三项。2、改判过佳应当先就徐高鹏提供的抵押物（赣Ｅ×××××号车辆）实现担保物权，过佳现无权向廖美飞主张担保责任。3、本案诉讼费用由过佳承担。事实和理由：原审法院适用法律错误，从而导致判决错误。一、车辆抵押合同签订后即成立并生效，无需办理抵押登记。本案车辆抵押权的设立合法有效，原审法院却作出了错误的理解与判定。实际上，依据法律规定，未经登记，仅仅是不得对抗善意第三人而已。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十八条规定，以该法第一百八十条第一款第六项规定的财产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。虽然《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条规定车辆抵押合同自办理抵押物登记之日起生效，但《中华人民共和国物权法》第一百八十八条已经否定了担保法的这一规定。二、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条明确规定，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。据此诉人过佳对本案借款人徐高鹏提供的汽车实现担保物权之前，过佳无权向廖美飞主张担保责任。只有在其实现担保物权后，仍然不足清偿的，才可就不足部分向廖美飞主张担保责任。过佳辩称：一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、本案所涉抵押合同虽然成立，但没有生效。1、本案抵押合同实体违法。据悉本案借款抵押时，抵押物奔驰车辆并非徐高鹏所有，而是案外人王彩群所有。徐高鹏在出具案涉借条时将自己无权处分的财产向外抵押，违背了《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定。2、本案抵押合同形式违法。《中华人民共和国物权法》第一百八十五条规定，以书面形式签订的抵押合同应当包括抵押财产的所有权归属。但本案抵押合同上根本没有显示奔驰车辆的所有权，且合同签订后作为动产的该车辆并未交付。二、依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第二款的规定，本案抵押时的抵押车辆不是债务人徐高鹏所有，故本案不能适用保证人免责的法律规定，上诉人廖美飞作为保证人仍应承担保证责任。徐高鹏述称：廖美飞的上诉理由不成立。本案20万元借款是徐高鹏与廖美飞一起借款、一起使用的，当时抵押时用于抵押的奔驰车辆不是徐高鹏的，而是徐高鹏的朋友王彩群的。当时只是为了借款顺利，所以才写了以奔驰车辆担保。过佳向一审法院起诉请求：1、要求被告徐高鹏向原告归还逾期借款27万元及利息（其中20万元本金自2017年8月4日起至还清之日止按月利率2%计算利息，暂算至2019年10月3日止的利息为10.4万元；7万元本金自起诉之日起至还清之日止按年利率6%计算利息），本息合计37.4万元。2、被告廖美飞对借款20万元本息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实予以确认。2017年8月3日被告徐高鹏在万年县做秀美乡村政府工程缺少资金为由向原告过佳借款20万元，当日原告分别以手机银行转账18万元及现金2万元向徐高鹏提供借款共计20万元，被告徐高鹏向原告出具了借条，被告廖美飞作为担保人在借条上签名。借款后，被告未向原告偿还借款，于2019年9月27日被告徐高鹏重新向原告出具了借条一份，载明“今借到过佳人民币贰拾万元整，月利率3分，以徐高鹏奔驰GCK作为抵押车牌赣Ｅ×××××，借款人：徐高鹏担保人廖美飞2017年8月3日续借时间更换日期：2019年9月27日”。借款后，双方未办理车辆抵押登记手续。2017年11月11日被告徐高鹏又以该工程需要购买建筑材料为向原告借款，当日原告又向被告徐高鹏提供借款7万元，被告徐高鹏出具借据一份，载明“今借到过佳人民币柒万元整，借款人：徐高鹏2017.11.11”。后原告多次向被告催讨借款，被告均以无钱为理由拒绝还款，借款本息至今未还。原告为维护合法权益，故诉至法院。一审法院认为，被告徐高鹏向原告过佳借款，双方意思表示真实，且不违反法律法规的强制性规定，双方的借贷关系合法有效，受法律保护。我国法律规定借贷双方没有约定返还期限的，出借人可以随时请求返还，借方应当根据出借人的请求及时返还，本案中借贷双方未约定借款期限，现原告经向被告催索借款无果而起诉要求被告偿还该笔借款，该院予以支持。对20万元借款本金，原告过佳与被告徐高鹏在借条中约定按月利率3%计息，现原告过佳要求按月利率2%计息，未超过法律规定的限度，符合法律规定，该院予以支持。对7万元借款本金，原、被告双方既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，根据我国法律规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，原告要求被告徐高鹏按年利率6%支付以7万元为本金基数的自起诉之日至还清借款之日的利息的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。被告廖美飞在被告徐高鹏向原告过佳借款20万元的借条上作为担保人签名，对保证方式没有约定的，按照连带责任保证承担保证责任。我国法律规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，现原告要求被告徐高鹏对20万元借款本息承担清偿债务责任，符合法律规定，该院予以支持。被告廖美飞在2019年9月27日重新出具的借条上又作为保证人签名，足以表示被告廖美飞为该笔借款本息继续提供担保的意思表示，担保行为成立，故被告廖美飞辩解在2017年8月3日出具的借条中约定了还款时间的，后于2019年9月27日重新出具的借条上就没有注明还款时间，担保人没有继续担保的意思表示，故担保人不承担担保责任的辩解没有事实依据，不能成立。本案中原告过佳与被告徐高鹏虽在借条中设定了以车辆抵押，但由于没有办理车辆抵押登记手续，从而导致抵押合同虽然成立，但由于生效要件的缺失而不能生效，由于抵押权不能有效设定，原告享有的债权性质上还是无抵押担保的一般债权，原告对被告的汽车并不享有优先受偿权，故被告廖美飞辩解即使要承担担保责任，也应当先实现担保物权，不足部分再由担保人承担保责任，没有法律依据，该院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、由被告徐高鹏于本判决生效之日起十日内向原告过佳偿还借款本金200,000元及利息（利息按年利率24%自2017年8月4日起计算至还清之日止）。二、由被告徐高鹏于本判决生效之日起十日内向原告过佳偿还借款本金70,000元及利息（利息按年利率6%自2019年10月8日起计算至还清之日止）。三、由被告廖美飞对上述第一项确定的履行义务承担连带清偿责任。二审期间，本院根据过佳的书面申请向上饶市公安局车辆管理所调取了涉案赣Ｅ×××××号车辆的登记信息。该组车辆登记信息经当事人质证，本院认定以下事实：号牌为赣Ｅ×××××号、车辆识别代号为LE4GG8BB7DL217065号梅赛德斯奔驰车辆，自2017年1月16日至2018年6月14日期间合法登记的车辆所有权人为王彩群，且该车辆已于2018年6月15日过户给案外人刘晓军。本院查明的其他案件事实，与一审法院认定的事实相一致。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，被担保的20万元债权，既有债务人徐高鹏提供的以奔驰车辆作为抵押物的物的担保，又有廖美飞作为保证人的人的担保，但是该份借条中没有对债权人过佳向担保人徐高鹏及保证人廖美飞主张担保权利的先后顺序进行约定，故本案债权本应由债权人过佳先就债务人徐高鹏提供的物的担保实现债权。但是，徐高鹏提供的抵押物在本案抵押时并非归徐高鹏合法所有，本案也没有证据表明徐高鹏用王彩群所有的车辆为本案债务提供抵押担保征得了王彩群的同意，故徐高鹏以王彩群所有的车辆为本案债务进行抵押担保的合同效力无法确定，且该车辆已经过户给案外人刘晓军，致使该抵押车辆因过户给案外人而导致没有代位物。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第二款关于“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任”的规定，保证人廖美飞仍应当按合同的约定承担保证责任。综上所述，廖美飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,300元，由上诉人廖美飞负担。本判决为终审判决。审判长  郑晓霞审判员  徐迎风审判员  余林娣二〇二〇年四月二十三日书记员  周美霞