江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣05民终146号上诉人（被上诉人、原审被告）：刘勇牙，男。委托诉讼代理人：钟小平，江西钤阳律师事务所律师。上诉人（被上诉人、原审被告）：江西乔宝陶瓷科技有限公司，统一社会信用代码91360521MA366T1F98，住所地江西省分宜县工业园区春梅路。法定代表人：章步如，该公司执行董事。委托诉讼代理人：严洪波，江西鑫淼犇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤小兵，男。法定代理人：袁某，女，系原告汤小兵之母。委托诉讼代理人：郭峰，江西至开律师事务所律师。上诉人刘勇牙、上诉人江西乔宝陶瓷科技有限公司（以下简称乔宝公司）因与被上诉人汤小兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省分宜县人民法院（2019）赣0521民初1982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘勇牙及其委托诉讼代理人钟小平、上诉人江西乔宝陶瓷科技有限公司委托诉讼代理人严洪波、被上诉人汤小兵的法定代理人袁某及其委托诉讼代理人郭峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘勇牙上诉请求：1.依法改判汤小兵的后续护理费暂定10年（刘勇牙应承担的份额为195840元，其生存期间超过该暂定期限时另行主张），汤小兵的残疾赔偿金在刘勇牙提供担保的前提下可以定期金的方式支付。2.一、二审诉讼费由汤小兵承担。事实和理由：1.一审对汤小兵的后续护理费机械认定20年系完全置汤小兵的身体现状于不顾，依法应当调整，如其生存年限超过暂定期限10年，后续再行主张，没有也不可能损害其利益。2.刘勇牙申请对汤小兵的残疾赔偿金以定期金的方式支付，符合法律规定。汤小兵辩称，刘勇牙上诉的事实和理由均不成立，请予驳回其上诉请求。乔宝公司辩称，对刘勇牙申请以定期金方式给付残疾赔偿金的上诉请求予以认可，但乔宝公司不应当承担责任。乔宝公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判乔宝公司不承担赔偿责任或驳回汤小兵的起诉。事实和理由：1.一审判决认定乔宝公司与刘勇牙之间系建筑工程发包法律关系错误，判决承担连带责任错误。乔宝公司与刘勇牙之间是典型的加工承揽合同法律关系，定作人即使有过错，也是承担按份责任，不是连带责任。2.乔宝公司不应承担赔偿责任。乔宝公司选任有营业执照的经营主体刘勇牙进行加工安装玻璃雨棚没有任何过错。乔宝公司与汤小兵之间没有任何直接法律关系，对汤小兵的受伤没有法律上的因果关系。3.刘勇牙愿意以定期金方式支付赔偿款符合法律规定，一审判决处理错误。4.刘勇牙与汤小兵之间形成的是劳动关系，汤小兵在工作中受伤应当认定为工伤，汤小兵应当先向劳动部门申请工伤仲裁，不能直接向法院起诉，汤小兵的起诉属程序违法。汤小兵辩称，乔宝公司的上诉事实和理由均不成立，乔宝公司应当承担责任。刘勇牙辩称，1.乔宝公司就其雨棚的建筑安装工程与刘勇牙签订的《承包合同书》，因刘勇牙没有相应建筑安装资质，违反《建筑法》的强制性规定，而刘勇牙将相应的安装工程交由同样没有资质的汤小兵承建，三方当事人均有过错，乔宝公司应与刘勇牙对汤小兵的受伤承担连带赔偿责任。2.对于刘勇牙申请对汤小兵的残疾赔偿金以定期金的方式支付的上诉理由同意乔宝公司的观点。3.本案案由为提供劳务者受害责任纠纷而不是工伤待遇纠纷。刘勇牙与汤小兵不存在劳动关系，不属于《工伤保险条例》的调整范围，申请工伤认定的时间为1年且为除斥期间，本案早已超过了申请工伤认定的法定期限。综上，乔宝公司的上诉理由不成立，请求二审驳回乔宝公司的上诉请求。汤小兵向一审法院起诉请求：1、判令刘勇牙赔偿汤小兵医疗费、误工费等各项费用（详见清单）4545864元，乔宝公司承担连带赔偿责任；2、本案的诉讼费由刘勇牙、乔宝公司承担。一审法院认定的事实：刘勇牙系分宜县一家个体工商户的经营者，其经营范围为塑钢、防盗窗加工、销售。2018年6月9日，其与乔宝公司签订《办公楼雨棚承包协议书》，该协议书载明经乔宝公司与刘勇牙达成的友好协议，将办公楼雨棚包给刘勇牙，具体协议如下：一、包工包料，工程总造价36000元；二、包安装，由刘勇牙负责安全及质量；三、工期为2018年6月10日至2018年6月25日等其他事项。合同签订后，刘勇牙雇请汤小兵等人为其玻璃雨棚工程施工，并口头约定按每平米25元计酬。2018年7月13日下午16时左右，汤小兵在施工时不慎从三米多高处摔下。汤小兵受伤后被立即送往分宜县中医院治疗，花去医疗费643.50元，因受伤严重，又马上送往分宜县人民医院治疗，花去医疗费92267.11元，分宜县人民医院出院诊断为：1、脑疝，2、左侧硬膜下出血，3、脑挫伤，4、颅底骨折，5、颅骨骨折，6、右侧硬膜外出血，7、创伤性蛛网膜下腔出血，8、头皮挫裂伤，9、肋骨骨折，10、肺部感染，11、胸椎压缩性骨折，12、腰椎横突骨折，13、脑梗死，建议前往上级医院继续治疗。2018年7月23日，汤小兵转院至宜春市人民医院住院治疗，花去医疗费58345.56元。宜春市人民医院出院诊断为：特重型颅脑损伤，患者深昏迷，呼吸机辅助呼吸。医嘱转上级医院继续治疗。2018年8月2日，汤小兵转至南昌大学第一附属医院继续治疗，花去医疗费288303.08元，该院出院诊断为：脑外伤术后，脑积水，肺部感染，手术后颅骨缺损（双），气管切开带管状态，腰椎骨折。出院时病员情况：昏迷状态，颈抵抗，可自动睁眼，仍间断肌肉强直，角弓反张，查体不合作，气管切开处痰多，较稀，持续间断吸痰，瞳孔对光反应消失，四肢刺痛稍屈曲，肌张力高。医生建议继续治疗。2018年9月17日汤小兵转院至中国人民解放军第九四医院治疗至今。截止2019年3月4日，共花去医疗费352415.90元。2019年7月4日该院阶段小结诊断为：1、创伤性脑出血，2、脑外伤术后，3、原发性脑干伤，4、脑积水，5、双侧颅骨缺损，6、肺部感染，7、双侧胸腔积液，8、气管切开术后，9、T12椎体爆裂性骨折伴附件骨折及椎管狭窄，10、外伤性癫痫。患者病情：经过积极治疗后意识障碍程度深，呈植物生存状态，肺部感染重，四肢肌张力高，癫痫偶有发作。2019年7月29日，汤小兵父亲汤香毛、母亲袁某委托江西求实司法鉴定中心对汤小兵伤情及残疾辅助器具费用进行司法鉴定。2019年8月7日，该鉴定中心出具鉴定意见：（一）被鉴定人汤小兵颅脑损伤伤残等级评定为一级。（二）被鉴定人汤小兵后续治疗费（双侧颅骨修补）评定为人民币50000元；其持续性植物状态生存状态支持、对症治疗评定为每年人民币20000元。（三）被鉴定人汤小兵自损伤之时的误工期、护理期、营养期均评定至本次评残前一日止（2019年8月6日）。（四）被鉴定人汤小兵日常生活需完全护理依赖。（五）汤小兵配置残疾辅助器具费用为391824.00元。该鉴定费用为7360元。汤小兵曾于2018年8月15日向一审法院起诉刘勇牙、乔宝公司要求赔偿，2018年9月3日因刘勇牙支付部分医疗费后撤诉。汤小兵受伤后，刘勇牙先后支付给汤小兵各种费用共计389328元。汤小兵自2012年始与父母同住于分宜县阳光豪景园小区。一审法院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》是特别法，在法律适用上特别法应优于普通法。本案汤小兵提起诉讼确定案由时首先适用《中华人民共和国侵权责任法》相关规定列出的具体案由。因此，刘勇牙代理人提出本案案由应定健康权纠纷的意见，不予采纳。本案争议焦点有三：1.汤小兵与刘勇牙、乔宝公司是何种法律关系？2.汤小兵受伤由谁负责赔偿？具体责任如何？3.汤小兵受伤赔偿金额应如何确定？一、汤小兵与刘勇牙、乔宝公司三者之间的法律关系。汤小兵受刘勇牙雇请为其安装玻璃雨棚，刘勇牙系雇主，汤小兵系受雇佣人，双方形成雇佣关系。刘勇牙承包乔宝公司玻璃与雨棚的工程，乔宝公司是发包方，刘勇牙系接受发包方。二、汤小兵受伤责任在谁，各方责任大小如何。一审法院认为关于汤小兵受伤，汤小兵及刘勇牙、乔宝公司均有过错，均应承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。”“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”根据该法条，基于雇佣关系，作为雇主的刘勇牙对汤小兵受伤理应承担赔偿责任。当然，汤小兵在施工过程中，未佩戴头盔，未系保险带，属自身未尽注意义务，亦存在一定过错，可减轻雇主责任。乔宝公司发包工程时未认真审查刘勇牙是否具有玻璃雨棚安装工程资质，是否具有相应的安全生产条件，终致本案发生，其亦具有一定过错，应与刘勇牙承担连带赔偿责任。一审法院根据汤小兵、刘勇牙、乔宝公司三方过错责任大小，确定汤小兵自负30%，刘勇牙承担40%，乔宝公司承担30%，且刘勇牙、乔宝公司负连带赔偿责任。乔宝公司辩称其与汤小兵无法律关系不承担责任的意见不予采纳。三、具体赔偿金额1.医疗费：分宜县中医院643.50元，分宜县人民医院92267.11元，宜春市人民医院58345.56元，南昌大学第一附属医院288303.08元，中国人民解放军第九四医院352415.90元（截止2019年3月4日），以上合计币791975.15元。因汤小兵目前仍在继续治疗中，2019年3月4日以后的治疗费，汤小兵可凭医疗费发票另行起诉。2.护理费：按1人每天136元计算，算至2019年8月13日，136元×1人×13月×30天=53040元。3.住院伙食补助费：50元×13月×30天=19500元（算至2019年8月13日）。4.营养费：20元×13月×30天=7800元（算至2019年8月13日）。5.交通费：①本院酌定按2人每月4次往返分宜至南昌，2人×8次×29.5元×13月=6136元（算至2019年9月2日）；②市内交通每月核定为120元×13月=1560元（算至2019年9月2日）；以上两项合计7696元。6.残疾赔偿金：33819元×20年=676380元。7.鉴定费：7360元。8.误工费：参照2018年江西省城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资47000元计算至2019年8月13日，即47000÷12×13月=50917元。9.后续治疗费：双侧颅骨修补和持续性植物生存状态支持对症治疗费用，鉴于汤小兵目前状态及其尚处于继续治疗中的实际情况，一审法院认为该后续治疗费用存不确定性，赔偿权利人可待实际发生后另行起诉，该费用不予支持，鉴定机构的相关意见不予采纳。10.后续护理费：136元×12月×30天×20年=979200元。11.残疾辅助器具费：因汤小兵目前处于继续治疗中，尚存不确定性，该费用不予支持，鉴定机构的意见本院不予采纳。赔偿权利人可在今后视身体健康状况另行起诉。12.精神抚慰金：一审法院酌定为50000元。以上合计2643868.15元。刘勇牙提出相关赔偿费用以定期金方式给付，因与汤小兵未协商一致，其意见一审法院不予采纳。综上，汤小兵提供劳务受伤依法应获赔偿，但其诉请过高，应予核减，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十四条、第十六条、第二十二条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：一、刘勇牙应于本判决生效后立即向汤小兵赔偿医疗费等各项损失2643868.15元的40%，计币1057547.26元，减去其已支付的389328元，尚需赔偿668219.26元；二、江西乔宝陶瓷科技有限公司应于本判决生效后立即向汤小兵赔偿医疗费等各项损失2643868.15元的30%，计币793160.45元；三、刘勇牙与江西乔宝陶瓷科技有限公司承担连带赔偿责任；四、驳回汤小兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43166元，由汤小兵负担30%，计币12950元（本院决定免交）；刘勇牙负担40%，计币17266元；江西乔宝陶瓷科技有限公司负担30%，计币12950元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点为：一、刘勇牙请求以定期金方式支付残疾赔偿金是否合法有据？二、汤小兵的后续护理费年限应当如何确定？三、乔宝公司、刘勇牙、汤小兵之间系何种法律关系？乔宝公司对汤小兵的损害后果应否担责及如何担责？四、汤小兵向法院提起诉讼，是否程序违法？针对上述焦点问题，本院分别评述如下：一、刘勇牙请求以定期金方式支付残疾赔偿金是否合法有据的问题。本院认为，定期金支付是指赔偿义务人在赔偿义务确定后未来的一段确定的时间或不确定的时间，分次按年或按月预先确定的数额或按照预先确定的计算标准支付人身赔偿费用额的一种损害赔偿方式。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十一条已经确立了人身损害赔偿金一次性给付的原则，虽然刘勇牙认为依照其目前的经济状态，一次性支付将给自己的生活带来巨大压力，请求将残疾赔偿金以定期金的方式给付，但是由于本案中赔偿权利人汤小兵的颅脑损伤伤残等级评定为一级，其临床症状符合植物生存状态，所需医疗费用较大，考虑到汤小兵需要赔偿费用的紧迫性等因素采用定期金方式支付将会实际增加赔偿权利人的负担，故本院对于刘勇牙的该项上诉请求不予支持。二、汤小兵的后续护理费年限应当如何确定的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。一审认定后续护理费按二十年的护理期限计算，并未违反上述法律规定，本院予以维持。三、乔宝公司、刘勇牙、汤小兵之间系何种法律关系？乔宝公司对汤小兵的损害后果应否担责及如何担责的问题。本院认为，《中华人民共和国建筑法》所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。本案中，刘勇牙与乔宝公司签订的《乔宝陶瓷办公楼雨棚承包协议书》，属于建筑活动范畴，乔宝公司与刘勇牙之间系建筑工程发包法律关系，乔宝公司为发包方，刘勇牙为承包方。刘勇牙为完成该工程，雇请了汤小兵为其安装玻璃雨棚，刘勇牙与汤小兵之间为雇佣关系。乔宝公司将工程发包给不具备建筑安装资质的刘勇牙，存在选任过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，乔宝公司对汤小兵的损害后果，应当与刘勇牙承担连带赔偿责任。汤小兵作为完全民事行为能力人，在施工过程中未尽到安全注意义务，自身存在一定过错。一审法院根据汤小兵、刘勇牙、乔宝公司三方过错责任大小，确定汤小兵自负30%，刘勇牙承担40%，乔宝公司承担30%，且刘勇牙、乔宝公司负连带赔偿责任，并无不当，本院予以支持。乔宝公司上诉认为其与刘勇牙之间为加工承揽合同法律关系，对汤小兵的损害后果不承担赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。四、汤小兵向法院提起诉讼，是否程序违法的问题。乔宝公司认为，刘勇牙与汤小兵之间形成的是劳动关系，汤小兵在工作中受伤应申请工伤认定，不能直接向法院起诉，否则属程序违法。本院认为，认定工伤的前提是建立了劳动关系。劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。劳动关系一旦形成，劳动者要成为所在用人单位的成员。本案中，刘勇牙与汤小兵之间建立的是雇佣关系，而非劳动关系，汤小兵遭受的人身损害并非工伤事故，不属于《工伤保险条例》的调整范围，不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十二条第一款的规定。汤小兵以提供劳动者受害责任纠纷向法院提起诉讼，程序合法。乔宝公司的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，刘勇牙、乔宝公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22269.22元，由江西乔宝陶瓷科技有限公司负担17952.42元，刘勇牙负担4316.8元。本判决为终审判决。审判长  赵卫珍审判员  艾力钊审判员  甘致易二〇二〇年四月二十九日书记员  周美娟