山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁06民终1292号 上诉人（一审原告）：柳中勇，男，汉族，1973年8月13日出生，住栖霞市。 委托诉讼代理人：阳兴荣，女，汉族，1977年8月4日出生，住栖霞市，系柳中勇的妻子。 委托诉讼代理人：王彦辉，山东金鲁律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：柳玉松，男，汉族，1954年8月3日出生，住栖霞市。 委托诉讼代理人：李国清，山东正韬律师事务所律师。 上诉人柳中勇因与被上诉人柳玉松提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省栖霞市（2019）鲁0686民初3429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 柳中勇上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判由被上诉人支付上诉人劳务费4200元及残疾赔偿金36789元。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定工资及残疾赔偿金的事实和适用法律错误。1、一审法院以劳务费与人身损害赔偿费用所涉及的法律关系不同为由不予审理错误。上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系即劳务合同关系，这是一审判决认可的基本案件事实。上诉人是在从事劳务活动时被第三人损伤，为此依据劳务合同关系按照法律规定的特殊侵权责任主体的规定要求被上诉人依法承担人身损害赔偿费用。本案的案由是“提供劳务者受害责任纠纷”，上诉人主张的工资也是依据同一个劳务合同关系主张权利。本案应为同一法律关系下的两个独立的诉讼请求，可以一并起诉，不仅便利当事人诉讼，而且便利人民法院公平公正审理案件，节约诉讼资源，提高工作效率。最高人民法院印发《关于修改（民事案件案由规定)的决定》的通知第三条第3项明确指出：“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。”如果一审法院不能同时审理劳务费，在立案时就应当告知上诉人分别起诉。现案件已经审理了3年多才要求上诉人另行起诉，该做法明显不符合《民事诉讼法》第八条规定。2、在被上诉人不申请重新鉴定的情况下一审法院对烟台信恒翔司法鉴定所的十级伤残鉴定结论不予采信是错误的。如果当事人对鉴定意见有异议申请重新鉴定，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条、第28条等相关规定，如果法院认为被上诉人的异议成立，依据上述规定应当准予被上诉人申请重新鉴定被上诉人提出异议而不申请重新鉴定，视为对自己诉讼权利的放弃。一审法院未经被上诉人申请重新鉴定，即依据被上诉人提出的异议否定了上诉人的十级伤残鉴定结论，违反了法律规定，损害了上诉人的合法权益。按照上述法律法规及“谁主张谁举证”的原则，申请重新鉴定应由异议人提出，一审法院要求上诉人申请重新鉴定，上诉人不申请即认为上诉人举证不能，不符合法律规定。本案事实清楚，证据确凿，但是一审法院因审判程序问题导致案件反复审理，给当事人造成了诉累。为避免因程序问题继续损害上诉人的合法权益，请依法改判。 被上诉人柳玉松答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 一审原告柳中勇向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告柳玉松支付原告医疗费638.10元、误工费24000元、司法鉴定费1050元、住院生活补助费240元、残疾赔偿金36789元、司法鉴定费1800元、工资4200元，共计68717.1元。2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年11月6日，被告柳玉松雇佣原告及张有利、张以强等村民去被告承包的松山汉桥209线公路施工，每天工资200元。12月6日6时原告等人在公路边施工时，被栖霞市臧家庄镇北埠村的郝志刚驾驶的摩托车撞伤，经栖霞市公安局交通警察大队认定郝志刚负事故全部责任。原告受伤后在栖霞市中医医院住院治疗，花医疗费5038.10元，经司法鉴定为10级伤残。被告柳玉松在原告受伤后仅支付4400元医疗费，其他费用拒绝赔偿。 柳玉松辩称，认可柳中勇是在为柳玉松提供劳务活动中受伤的事实，但柳中勇诉求金额过高，诉状中的工资部分不属于本案审理范围；柳中勇提交鉴定结论由原告个人委托的，且所依据鉴定标准错误，不应采信；柳中勇主张的误工期及误工费标准过高，主张的护理期限过长。柳中勇系因交通事故受伤，应提供交通事故的相关证据材料，以便于柳玉松承担责任后行使追偿权。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。根据各方当事人举证、质证、庭审陈述及法院的认证，一审法院确认以下事实： 柳玉松承认柳中勇提出的是在为柳玉松提供劳务过程中被郝志刚驾驶摩托车致伤的事实，但不认可柳中勇主张损失数额。 原告柳中勇受伤当日2015年12月6日被送至栖霞市中医医院住院治疗8天，诊断为：肩胛骨骨折、软组织损伤、头皮裂伤；原告所花费的医疗费除被告柳玉松已支付部分外，余638.10元未付；原告柳中勇住院及出院后由其妻子阳兴荣（农村居民，无固定收入）护理。柳中勇于2016年3月23日自行委托烟台信恒翔司法鉴定所对其1.伤残程度；2.误工时间；3.护理情况进行司法鉴定，烟台信恒翔司法鉴定所于2016年4月12日作出烟台信恒翔司鉴所[2016]临鉴字第189号鉴定意见书，该鉴定意见书参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB/T16180-2014）》第5.10.2.12之规定，右上肢损伤构成十级伤残；参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）第10.2.2.a项之规定，建设误工时间为120日，伤后1人护理30日。柳中勇支付司法鉴定费1800元。 庭审中，被告对烟台信恒翔司鉴所[2016]临鉴字第189号鉴定意见书提出异议，认为该鉴定报告系原告单方委托且适用参照的鉴定标准错误。经法院征求原、被告意见，双方均表示不申请对原告伤情进行司法鉴定。 柳中勇系农村户口，居住于栖霞市蛇窝泊镇辛家夼村，事发时从事公路施工的打工工作。 一审法院认为，被告柳玉松承认原告柳中勇系为其提供劳务过程中发生交通事故而被案外人郝志刚致伤的事实，故对柳中勇主张的该事实予以确认。柳中勇在为柳玉松提供劳务过程中受到案外人损害，柳玉松应对柳中勇的损失承担赔偿责任，其承担赔偿责任后，可向最终责任人即案外侵权人郝志刚追偿。 柳中勇系在从事雇佣活动中遭受人身损害，柳中勇与柳玉松间不属于劳动关系，故柳中勇的损害不属于工伤保险理赔范围，其进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，应参照适用当时的《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行评定。烟台信恒翔司鉴所[2016]临鉴字第189号鉴定意见书对原告所作的伤残评定适用的评定标准不妥，故法院对被告的抗辩主张予以支持，对该司法鉴定意见书的伤残评定结论不予采信。柳中勇在诉讼过程中拒绝对其伤情重新进行司法鉴定，其主张的伤残赔偿金依据不足，对此应承担举证不利的法律后果，法院对其诉求的伤残赔偿金不予支持。 被告对原告诉求的医疗费638.10元予以认可，法院予以确认。原告根据信恒翔司法鉴定所参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）评定的误工、护理时限，被告虽有异议，但无相反证据足以反驳鉴定结论，法院对被告的异议主张不予支持，对鉴定结论所确定的误工、护理时限予以确认。原告柳中勇为被告柳玉松提供劳务为临时雇工，不足认定为原告柳中勇存在稳定的固定收入，故柳中勇要求按每日200元计算误工费的主张不予支持，结合柳中勇从事建设施工相关的打工工作的情况，法院酌定参照建筑行业年平均工资标准计算其误工费为宜，故认定原告护理费1339.48元(16297元/年÷365天×30天)、误工费19401.86元（59014元/年÷365天×120天）。原告支付的司法鉴定费，法院结合鉴定结论及本案实际情况，酌情由被告分担900元。原告诉求拖欠工资4200元，与本案属不同法律关系，不属于本案审理范围，法院不予审理，原告可另行诉讼。 综上，法院认定原告的经济损失为医疗费638.10元、住院伙食补助费800元（100元×8天）、护理费1339.48元、误工费19401.86元、司法鉴定费900元，共计23079.44元，由被告柳中勇承担赔偿责任，柳中勇承担赔偿责任后，可以向郝志刚追偿。 依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，一审法院于2019年11月18日判决：一、被告柳玉松于判决生效之日起七日内赔偿原告柳中勇的经济损失23079.44元。二、驳回原告柳中勇的其他诉讼请求。案件受理费元1244.70元，由原告柳中勇负担867.70元，由被告柳玉松负担377元。 二审中,当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人柳中勇主张为被上诉人柳玉松提供劳务过程中被第三人郝志刚驾驶摩托车致伤，被上诉人依法应对上诉人受伤产生的合理损失承担赔偿责任。上诉人要求被上诉人赔偿其伤残赔偿金，对此上诉人负有举证责任，一审中上诉人自行委托烟台信恒翔司法鉴定所对其伤情进行了鉴定，并出具了鉴定意见书，被上诉人对该鉴定意见书不认可，且经法院审查，该鉴定意见书中所适用的鉴定标准错误，一审法院对该鉴定意见书不予采信，并无不当，上诉人仍应就其主张的伤残赔偿金承担举证责任，鉴于一审中上诉人未对其伤情申请鉴定，现上诉人亦不能提供证据证实其主张，应承担举证不能的后果，故上诉人主张的伤残赔偿金证据不足，本院不予支持。本案系提供劳务者受害责任纠纷，上诉人主张被上诉人应支付其劳务费，与本案不属同一法律关系，一审法院不予合并审理，告知上诉人另案主张权利并无不妥。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费867.7元，由上诉人柳中勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨忠霞 审判员  王天松 审判员  尹鹏亮 二〇二〇年四月七日 书记员  李茜茜