江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏民申6043号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：刘亮，男，1971年1月22日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：南通十建集团有限公司，住所地江苏省南通市崇川区中新一路6号。法定代表人：司光吾，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟峰，江苏钟山明镜（南通）律师事务所律师。再审申请人刘亮因与被申请人南通十建集团有限公司（以下简称南通十建）劳动争议纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2018）苏06民终2446号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。刘亮申请再审称：1.2015年6月5日南通十建强行宣布将其开除，钟秀派出所出具的110《处警记录证明》与现场视频还原了案发当日的现场情况，110的记录证明属于国家机关制作的证据，应予采信。一审法院仅认定双方在2015年6月5日系因财务账册交接发生纠纷，二审法院将现场视频中刘亮与民警闲谈作为断案依据，认为南通十建未违法解除劳动合同，均属认定事实不清。2.一、二审法院没有将南通十建单方“停保、停发工资、福利”等作为违法解除劳动关系的重要证据，属认定事实错误。3.刘亮与金凯、高军建、周建军等人的三份录音是在2015年6月5日事件后，三人在不同场合、不同时间反映的同一事实，可以确认是三人的真实意思表示，一、二审法院没有采信上述录音证据，属认定事实错误。4.相关法律规定，男方产假护理假10天、婚假三天，假期视为出勤，不影响工资福利待遇。《劳动合同法》对加班工资的计发有明确规定，其有证据证明工资表中不包括加班工资。一、二审法院未支持其产假护理假、婚假、加班工资错误。5.根据国家职工休假规定，其主张相应的带薪年休假工资于法有据，一、二审法院应当支持。6.南通十建未提前一个月通知其解除劳动关系，应支付其一个月代通知金。7.二审法院认定的工资总额错误。一是应当参照2014年年终奖标准计算其2015年年终奖，并补入其2015年1月-6月的工资中；二是南通十建为其发放的电话费、午餐费、冬夏令用品以及年终福利等均应参照2014年度的标准计算并计入工资总额，另外，一、二审法院未按其申请调取上述相关证据，应予纠正；三是南通市税务局出具的补税纳税情况是新的证据，该证据证明应当将补交个税部分的工资纳入其工资总额。综上，一、二审法院认定事实错误，适用法律错误，刘亮依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，申请再审。本院经审查认为，刘亮的再审申请不能成立。主要理由：（一）关于南通十建是否违法解除劳动合同的问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”刘亮在原审中提交的证明南通十建违法解除劳动合同的证据主要有四份：一是2016年6月1日的《处警记录证明》；二是2015年6月5日的处警视频；三是其与金凯、高军建、周建军等人的三份录音；四是社保中心停保记录。关于2016年6月1日南通市钟秀派出所出具的《处警记录证明》，其中载明“2015年6月5日9时18分，钟秀派出所接南通十建公司办公室刘主任报警称……刘主任称单位会计刘亮不服从单位工作安排，今天按照公司决定，解除用人合同，要求刘亮配合将公司账册进行移交……”，该份证明文书，因系传述文书制作人听到的事实，虽文书形式为真实，但传述之内容事实是否真实，并非当然可得推认。因南通十建不认可刘主任的意思表示可以代表公司，而刘亮主张刘主任报警所称解除合同系代表公司，但是未能提供充分证据予以证明，故2016年6月1日的《处警记录证明》中载明的陈述内容并不具有实质上证据力。关于2015年6月5日的处警视频，刘亮与南通十建均认可其真实性，但是各自对视频内容有不同的解读。南通十建主张当天只是要求刘亮打开橱门移交财务账册，并非宣布开除刘亮。刘亮本人在视频中数次表示要求公司将其开除，说明当天公司尚未解除与刘亮的劳动合同，刘亮虽主张均非其真实意思表示，但是未提供证据予以佐证。故刘亮主张处警视频充分证明南通十建强行开除其，依据不足。关于刘亮提供的其与金凯、高军建、周建军三人的录音，三份录音属于视听资料，刘亮未提供存储该视听资料的原始载体，被录音人均未出庭作证，因此既无法确认录音中的各方的身份，也无法确认录音是否是被录音人的真实意思表示，故三份录音因真实性难以确认，一、二审法院对该项证据不予采信并无不当。关于社保中心的停保记录，因刘亮于2015年6月6日起未办理请假手续不再到公司上班，其违反劳动纪律的先行为导致南通十建于2105年6月18日对其停保，故刘亮以停保行为主张南通十建单方违法解除，不能成立。综上，刘亮提供的证据不能达到高度盖然性的证明标准，不能证明南通十建存在违法解除劳动合同的事实，故二审法院根据已查明的事实，结合刘亮与南通十建矛盾产生、激化的背景等综合分析，视为双方对解除劳动合同已经达成一致意思表示，判决由南通十建向刘亮支付经济补偿金，并无不妥。因此，刘亮关于南通十建应当向其支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，本院不予支持。（二）关于南通十建是否应当向刘亮支付产假护理假、婚假、加班工资以及带薪年休假工资的问题。首先，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”刘亮于2012年结婚、2013年生子、2016年提起本案诉讼，南通十建抗辩称刘亮的该项请求已超过仲裁时效，故一、二审法院未予支持刘亮关于产假护理假、婚假工资的诉讼请求，并无不当。其次，《最高人民法院》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，虽然刘亮提供了证人书写的证明，但证人并未出庭作证。南通十建提供的工资表显示刘亮工资组成中已含每月1600元加班费，刘亮多年来亦从未对加班费问题提出异议，故一、二审法院对于刘亮的加班工资诉讼请求不予支持，亦无不当。最后，关于带薪年休假工资的问题，一、二审法院未予受理，刘亮可依法另行主张。（三）关于南通十建是否应当向刘亮支付代通知金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案的情形并不符合适用代通知金的相关规定，刘亮的该项主张于法无据，一、二审法院未予支持亦无不当。（四）关于二审法院对刘亮工资总额的认定是否正确的问题。首先，关于是否应当参照2014年年终奖标准计算其2015年年终奖，并补入其2015年1月-6月的工资中的问题。关于年终奖的发放与核定，用人单位与劳动者双方有约定的从约定，没有约定的，用人单位可以根据本年度的综合经营状况以及劳动者个人年度工作表现，决定是否发放年终奖及发放的数额。基于刘亮于2015年6月6日起与南通十建解除劳动关系，其未能提供证据证明与南通十建有相关的约定，南通十建不再支付其2015年年终奖亦不违反法律规定，故一、二审法院不予支持刘亮补发其2015年年终奖主张，并无不当。其次，关于电话费、午餐费、冬夏令用品是否应计入工资总额的问题。南通十建对上述款项此未予认可，刘亮亦未能提供其他证据佐证，故一、二审法院不予支持亦无不当。另外，刘亮关于调取与上述款项有关证据的申请，一、二审法院依法审查后认定其申请不符合人民法院必须依职权调查收集证据的条件，故一、二审法院的处理并无不当。再次，关于提交的《南通十建集团有限公司应补扣补缴刘亮个人所得税明细》（以下简称“补扣补缴明细”）是否是新的证据，该证据能否证明二审法院认定工资总额有误的问题。经查，该补扣补缴明细显示2015年应补扣补缴刘亮个人所得税为2301元，其后的说明中载明“……该公司2009年—2015年将年终奖打入李进荣、司宏伟等人银行卡……这应扣未扣个人所得税1815788.94元含应扣未扣刘亮的个人所得税11795.39元。”刘亮在二审中提交的《江苏省南通地方税务局稽查局税务行政处罚决定书》（以下简称“处罚决定书”）中载明：“2015年2月17日，××将上述款项中的2371122.50元转入××在交通银行开设的个人账户，从××个人账户再逐笔转入公司员工的个人账户。经查，上述款项2371122.50元实为你单位发放的年终奖……2009年—2015年总计少扣缴个人所得税1815788.94元。”补扣补缴明细与处罚决定书反映的问题一致，均说明南通十建因通过公司的个人账户给员工发放年终奖，被查处后予以补缴个人所得税，其中公司于2015年为刘亮补扣补缴个人所得税2301元系因2015年2月17日给刘亮发放2014年年终奖。刘亮在二审中提交的个人交通银行的交易记录证明其已领取2014年年终奖，并且二审法院已经纳入计算其工资总额。故刘亮依据补扣补缴明细主张南通十建应发放2015年年终奖，不能成立。综上，二审法院对刘亮工资总额的认定正确。综上，刘亮的再审申请理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，本院裁定如下：驳回刘亮的再审申请。审 判 长  王 芬审 判 员  徐美芬审 判 员  罗伟明法官助理  刘 颖二〇二〇年四月二十八日书 记 员  易 丹