浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)浙刑终54号 原公诉机关浙江省温州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨智平，男，1982年1月29日出生，汉族，大学文化，无业，户籍地湖南省长沙县。因本案于2018年4月18日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现押浙江省温州市瓯海区看守所。 辩护人马力威，湖南海川律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郭建伟，男，1980年2月28日出生，汉族，大学文化，客户经理，户籍地天津市红桥区。因本案于2018年9月13日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现押浙江省温州市瓯海区看守所。 辩护人尹振中，天津显荣律师事务所律师。 原审被告人陈林进，男，1980年8月15日出生，汉族，中专文化，务工，户籍地广东省徐闻县。因本案于2018年10月29日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现押浙江省温州市瓯海区看守所。 浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人杨智平、郭建伟犯强奸罪，被告人陈林进犯介绍卖淫罪一案，于2019年12月25日作出（2019）浙03刑初53号、176号刑事判决。杨智平、郭建伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。合议庭经阅卷、讯问被告人及听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年7月至2018年4月，被告人杨智平以嫖宿等名义，通过网络联系或被告人陈林进介绍，将李某某、齐某、侯某、胡某、黄某某、姚某某、金某某、孟某、王某某、张某某、李某、吴某、洪某、陈某某等14名女青年分别约至浙江省杭州市、广东省某酒店房间、浙江省温州市龙湾区，通过玩牌赌输赢的方式，诱骗上述被害人喝下掺有迷药的红酒等，致使被害人昏迷，在拍摄被害人裸照及视频后，单独或伙同被告人郭建伟强奸被害人。其中，杨智平强奸14人，郭建伟强奸1人。陈林进还将被害人李某介绍给他人实施卖淫。 原审判决：1、被告人杨智平犯强奸罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。2、被告人郭建伟犯强奸罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年。3、被告人陈林进犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元。4、随案移送作案工具手机、笔记本电脑、移动硬盘、内存卡、数码相机、DV摄像机、三脚架、迷药、给药管、注射器、催情药、印度神油、药丸等，均予以没收。 被告人杨智平上诉提出：1、其只与金某某、李某、洪某3名被害人在昏迷状态下发生性关系，原判根据其在侦查阶段的第一次供述认定其与其他被害人在昏迷状态下发生性关系，缺乏证据支持。2、其与被害人系有偿性交易，使用迷药是为了拍摄被害人的照片和视频，不是为了侵犯被害人性的自主权，其行为不构成强奸罪。3、其归案后向公安机关告发向其介绍卖淫的犯罪嫌疑人的基本信息，协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，应构成立功。4、其系初犯，被害人事后均未告发，未造成严重后果。原判认定事实不清，证据不足，适用法律不当，量刑过重，请求依法改判或发回重审。杨智平的辩护人提出：1、原判认定杨智平单独强奸13名被害人的事实不清，现有证据不能直接证明杨智平利用药物迷晕并奸淫13名被害人。2、杨智平与该13名被害人在案发前达成性交易协议，双方系卖淫嫖娼关系，且被害人在苏醒并得知已经与杨智平发生性关系后再次与杨智平发生性关系，证明杨智平的行为未违背被害人的意志。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第三条第二项的规定，“第一次性行为违背妇女意志，但其事后并未告发，并再次与该男子发生性行为的一般不以强奸罪论处”，杨智平的相关行为不构成强奸罪。3、杨智平强奸被害人洪某具有一定的从轻、减轻情节，且归案后协助公安机关抓获其他涉案人员，构成一般立功。原判量刑过重，请求对杨智平从轻处罚。 被告人郭建伟上诉提出：1、其主观上认为其行为属于卖淫嫖娼，没有强奸犯罪的意图。2、其在侦查阶段供述与被害人洪某“做了一下”，实际没有发生性关系，只是做了猥亵行为。原判引用的用以印证口供的相关聊天内容缺乏客观性、真实性。3、被害人洪某在苏醒后自愿与被告人杨智平发生性关系，属于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第三条第二项规定的“一般不以强奸罪论处”的情形。原判认定事实不清，证据不足，请求二审公正判决。郭建伟的辩护人提出，郭建伟与杨智平案发前仅协商与异性发生有偿性关系，郭建伟主观上不具有轮奸的共同故意。杨智平对于郭建伟与被害人发生性关系的供述存在反复，郭建伟供述未明确与被害人发生性关系，且无其他证据佐证，仅依据杨智平、郭建伟的供述尚不足以证实郭建伟与被害人发生性关系。原判认定郭建伟犯罪事实不清，适用法律错误，郭建伟的行为不构成强奸罪，也不具有轮奸情节。郭建伟的行为即使构成强奸罪，其未参与物色被害人及对被害人下迷药，在犯罪中属于起辅助作用的从犯。请求对郭建伟减轻处罚。 经审理查明，原判认定被告人杨智平、郭建伟强奸，被告人陈林进介绍卖淫的事实，有李某某、齐某、侯某、胡某、黄某某、姚某某、金某某、孟某、王某某、张某某、李某、吴某、洪某、陈某某等14名被害人的陈述及辨认笔录，李羽、李晓东、张某、胡某某等的证言及相关辨认笔录，支付宝交易记录及手机截图、ＱＱ转账、微信转账记录，全省旅馆住宿人员信息、民航进出港记录，扣押的涉案手机、笔记本电脑、移动硬盘、内存卡、数码相机、ＤＶ摄像机、三脚架、迷药、给药管、注射器、催情药等，及相关电子设备、药物的检验报告、理化检验报告等证据予以证实。杨智平、郭建伟、陈林进亦有供述、辩解在案。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由及辩护意见。经查： 1、被告人杨智平在本案侦查阶段多次供述，其通过玩牌的方式欺骗被害人喝下掺入迷药的红酒，辅之迷情口香糖、力月西注射液等多种药物，致被害人昏迷后拍照、摄像，并与其中的11名被害人发生了性行为。经审查杨智平供述的同步录音录像，杨智平均系自主供述，侦查人员取证合法。各被害人陈述，她们喝下杨智平提供的红酒或吃了口香糖后昏迷，期间不省人事。证人张某证实，其曾介绍被害人吴某为杨智平提供包夜服务，后其问过杨智平，杨智平说与吴某发生过性关系。根据杨智平的供述和被害人吴某的陈述，吴某在次日苏醒后未与杨智平发生性关系，即张某所指杨智平与吴某发生性关系是在吴某昏迷情况下进行。案发后，公安机关在杨智平住所查获含有安定等成分的催情药水、力月西注射液、迷晕口香糖2片等迷药。杨智平侦查阶段的供述与证人证言、被害人陈述及查获的相关药物等相互印证，其此后及庭审中有所翻供，辩称只与3名被害人在昏迷状态下发生性关系，但不能合理说明翻供原因，故采信杨智平在侦查阶段的供述。 被告人郭建伟在侦查阶段前期多次供述其与被害人发生性关系，与杨智平的供述能相印证。根据聊天记录，作案前郭建伟曾和杨智平提到让杨智平给被害女子多灌点酒，在被害女子昏迷后一定要发生性行为，争取干尿了。作案后，杨智平问及郭建伟为何只玩一次，且郭建伟与一名网友聊天时表示自己在前几天和一同好共同约了一名浙江的陪酒女，并声称干尿了，挺好玩。相关聊天记录进一步印证了杨智平、郭建伟的供述，可予采信。 2、被告人杨智平与被害人所谓的有偿性交易协议，并不包含被害人被迷晕后提供性服务的内容；被害人亦明确表示，其仅愿意在意识清醒的正常状态下与对方发生性关系，不愿意被迷晕后拍照并发生性关系。杨智平采用下迷药的手段致被害人昏迷后实施奸淫，违背了被害人的意志，属于以“其他手段”强奸妇女的情形，应当以强奸罪论处。 被告人郭建伟与杨智平通过聊天对于采用下迷药致被害人昏迷后实施奸淫达成意思联络，存在明确的强奸犯意。郭建伟、杨智平轮流奸淫同一被害人，构成轮奸，且均系主犯。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》已由最高人民法院、最高人民检察院于2013年1月4日公布的关于《废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》（法释〔2013〕1号）废止，自2013年1月18日起不再适用。郭建伟及杨智平的辩护人以被废止的司法解释作为上诉及辩护的依据，显然不能成立。 3、被告人杨智平向公安机关提供关联犯罪嫌疑人的QQ号码等信息及对已被抓获的犯罪嫌疑人进行视频辨认，既不属于检举揭发他人犯罪行为，也不属于协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，其行为不符合立功的条件，不构成立功。 综上，被告人杨智平、郭建伟及其辩护人提出的相关上诉、辩护意见不能成立，不予采信。 本院认为，被告人杨智平、郭建伟违背妇女意志，采用下迷药致人昏迷的手段奸淫妇女，其行为均已构成强奸罪；被告人陈林进介绍他人卖淫，其行为已构成介绍卖淫罪。杨智平、郭建伟轮流奸淫妇女，杨智平又奸淫妇女多人，应依法惩处。陈林进归案后如实供述自己的罪行，可予从轻处罚。杨智平、郭建伟及其辩护人分别提出杨、郭的行为不构成强奸罪且不具有轮奸情节，杨智平及其辩护人提出原判量刑过重，请求依法改判或发回重审，郭建伟的辩护人提出郭系从犯并请求对郭减轻处罚的上诉、辩护意见均不能成立，不予采纳。原判定罪正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第三款第(二)(四)项，第三百五十九条第一款，第六十七条第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十七条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回被告人杨智平、郭建伟的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  汪鑫奎 审判员  叶亭虎 审判员  陈上委 二〇二〇年四月二十日 书记员  潘俊杰