河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫17民终1300号上诉人（原审被告)：周新汝，男，1961年11月12日生，回族，住河南省汝南县。上诉人（原审被告）：王立，男，1968年4月15日生，汉族，住河南省郑州市金水区。二上诉人共同委托诉讼代理人：徐大利，河南成盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汝南县广源车辆有限公司，住所地：汝南县南关产业集聚区，统一社会信用代码：91411727176150563B。法定代表人：谭增亚，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵新奇，河南安澜律师事务所律师。上诉人周新汝、王立因与被上诉人汝南县广源车辆有限公司合同纠纷一案，不服河南省新蔡县人民法院（2019）豫1729民初5445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周新汝、王立及二人共同委托诉讼代理人徐大利、被上诉人汝南县广源车辆有限公司的委托诉讼代理人赵新奇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周新汝、王立上诉请求：1、依法撤销河南省新蔡县人民法院（2019）豫1729民初5445号民事判决，发回重审；2、一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决未查明广源车辆公司违反承包合同约定，导致承包合同无法履行，单方终止合同的事实。2、自2016年广源车辆公司违约单方终止合同后，没有继续生产。3、广源车辆公司应承担违约责任。4、一审法院认定上诉人支付承包费错误，计算支付承包费金额违背事实。5、一审判决未查明广源车辆公司应给付上诉人应得款项272314.23元。汝南县广源车辆有限公司辩称，上诉人未按照合同约定缴纳2016年至2019年的承包金约130万元事实清楚，上诉人上诉事实与理由的第1至第3项，上诉人曾提起反诉，后因未到庭按撤回反诉处理，目前上诉人已经另行起诉。上诉人从新厂区到老厂区不是被上诉人违约，是双方协商一致的结果。上诉人所称其他事项，是合同约定。请求法院驳回上诉人诉请，维持原判。汝南县广源车辆有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令周新汝、王立支付拖欠租金1113156.5元及违约金。2、判令以周新汝、王立在汝南县广源车辆有限公司的作价20万的两份股权优先受偿。3、诉讼费由周新汝、王立承担。周新汝、王立向一审法院提出反诉请求：1、判决驳回广源车辆公司的诉讼请求；2、判决广源车辆公司给付拖欠款329314.23元；3、判决广源车辆公司支付违约金20万元；4、判决广源车辆公司承担本案的诉讼费、反诉费用。一审法院认定事实：2013年1月26日，汝南县广源车辆有限公司作为甲方与作为乙方的周新汝、王立签订了《犁子生产、销售承包合同》，主要约定：甲方现有的“永”牌、“广源”牌小型四轮铧犁（两种B四双犁和B型偏耕犁）的生产与销售承包给乙方，一、承包后乙方保证每年销售5000台以上，并以此为基数给甲方交承包金，承包金每台22元，当实际销售数量达不到承包数时按承包数5000台交承包金。当实际销售超过5000台时，按实际数量交。由于第一年乙方有销售甲方库存产品的任务，所以甲方同意第一年承包基数为4500台，从第二年开始按5000台计算。承包期为2013年1月26日至2019年1月25日。承包金应在每年的11月30日一次性交清，延期交款和欠交部分按日息1%处罚。……五、甲方为乙方提供适宜的场地、商标和相关设备，乙方在生产中所用的水、电、气、焊丝、焊条、工装、模具、锯条等低值易耗品由甲方统一采购，乙方按每台消耗量付费，B四双犁每台付7.5元，B型偏耕犁每台付14元，此款每月25日前结清。……六、为规避风险，乙方需向甲方交纳20万元的保证金，由于乙方承包后还要经营、生产资金困难，所以同意乙方用自己在广源公司的股权（两股作价20万元），抵押给甲方，若违约愿意把股权转让给甲方用于冲抵承包金或给甲方造成的损失。……十、合同生效后，甲乙双方应认真遵守，任何一方不正确履行合同，导致合同无法继续履行，都视为违约，违约方应向对方支付不少于贰拾万元的违约金。在协议履行过程中，2013年2月17日，双方又签订了《关于犁子生产、销售承包合同的补充协议》，约定就“犁子生产、销售承包合同”第五条中的“模具”使用一事达成协议，主要约定：一、甲方现有的B型双铧犁和偏耕犁，现有的焊接模具、钻孔模具，免费提供给乙方使用，乙方在使用中应注意爱护和保养，如有损坏，乙方应负责修理或更换，费用由乙方承担。二、如有产品更新或零部件改进需各种加工模具，均有乙方自行设计和加工，费用也均有乙方承担。三、在犁子生产、销售承包合同失效后，乙方应把承包产品的所有加工模具无偿移交给甲方。四、本协议与“犁子生产、销售承包合同”具有同等的法律效力。2015年2月7日，双方又签订了《关于犁子生产、销售承包合同的补充协议（一）》，约定就“犁子生产、销售承包合同”第二条款中的《新产品销售应上交甲方承包金的具体标准，另行协商确定》问题，就新产品（除B型犁和偏耕以外）开发销售的提取比例一事达成协议，主要约定：一、乙方所开发的产品销售价在1千元/台（含1千元）以上的按销售价格的8%提取，销售价在1千元/台以下的按销售价格的6%提取。二、本协议与“犁子生产、销售承包合同”具有同等的法律效力，随主合同的生效而失效。按照双方签订的犁子生产、销售承包合同及补充协议计算，被告周新汝、王立从2016年至2019年6月的承包费共计欠1374134.5元，扣除原告自认的被告周新汝、王立支付的2016年承包费120000元，下余的1254134.5元承包费未付。汝南县广源车辆有限公司于2000年8月15日注册登记成立，类型是有限责任公司（自然人控资或控股），自然人股东13人，经营范围：三轮车、电动车、专用汽车、农业机械及配件生产销售；大型农业机械及配件批发零售，现在状态是存续。在审理过程中，周新汝、王立经合法传唤未到庭参加诉讼，一审法院已经作出（2019）豫1729民初5445-1号民事裁定书，裁定本案按周新汝、王立撤回反诉处理。一审法院认为，原、被告签订的《犁子生产、销售承包合同》及《关于犁子生产、销售承包合同的补充协议》、《关于犁子生产、销售承包合同的补充协议（一）》，有原告方代表及被告方签字确认，系双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，该合同为有效合同，双方均应当按照合同约定履行义务。因为原被告双方的合同第一条明确约定，承包金应在每年的11月30日一次性交清，延期交款和欠交部分按日息1%处罚，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”，第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。……”，故对原告要求被告交纳承包费及违约金的诉讼请求，予以支持，虽然当庭查明被告周新汝、王立欠原告承包费是1254134.5元，但是因为原告诉讼请求的是1113156.5元，故对被告周新汝、王立欠原告的承包费按照1113156.5元计算；对于双方的合同约定违约金是按照延期交款和欠交部分按日息1%处罚，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：“……当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失'。”，该约定属《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的“过分高于造成的损失”，原告当庭变更诉讼请求按照违约数额的30%计算违约金，符合法律规定，予以支持，按照此计算，被告应承担的违约金为333946.95元。对于原告要求以被告在原告公司的作价20万的两份股权优先受偿的请求，虽然原被告双方在《犁子生产、销售承包合同》第六条明确约定：“乙方用自己在广源公司的股权（两股作价20万元），抵押给甲方，若违约愿意把股权转让给甲方用于冲抵承包金或给甲方造成的损失。……”，但是根据《中华人民共和国担保法》第七十八条第三款规定：“……以有限公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”以及《中华人民共和国物权法》第二百二十六条第一款规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。……以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”被告周新汝、王立的出质行为仅在《犁子生产、销售承包合同》中进行了约定，不是法定的登记行为，故周新汝、王立以其持有的汝南县广源车辆有限公司两股股权出质于汝南县广源车辆有限公司的行为，因未进行合法登记而未设立，汝南县广源车辆有限公司依法不享有质权，故对原告汝南县广源车辆有限公司请求对周新汝、王立持有的汝南县广源车辆有限公司的两股股权享有优先受偿权，缺乏法律依据，不予支持。被告周新汝、王立经合法传唤,未在答辩期限内提出书面答辩，且无正当理由拒不到庭参加诉讼,应视为其放弃应诉、答辩的权利,由此可能造成的不利后果,应由其自行承担。判决：一、被告周新汝、王立于本判决书生效后十五日内偿还原告汝南县广源车辆有限公司承包费1113156.5元及违约金333946.95元。二、驳回原告汝南县广源车辆有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16618元，由被告周新汝、王立负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，王立、周新汝提交证据如下：1.2013年1月26日《犁子生产、销售承包合同》；2.新厂、老厂照片；3.2013年至2015年2月7日广源公司抢收新产品出具的清单；4.上诉人销售客户收货条17张；5.2016年，王立、周新汝购买低值易耗品7张、购买设备收据2张，交费4张，证人王某、周某、吴某证言；6.2016年，上诉人与周志刚签订的《房屋承建协议》，周志刚证明；7.上诉人购买钢材清单、收费凭证；8.广源公司借条、欠条、修理费及保险赔偿损失清单凭证15张；9.广源公司老厂区照片8张；10.上诉人起诉广源公司立案信息截图；11.广源公司盗用上诉人电；12.广源公司工商登记截图。汝南县广源车辆有限公司质证称，承包合同不是新证据，照片属实，但不能证明上诉人上诉目的，车间旧并不影响生产，新厂区是办公楼，不是车间。证据3是上诉人另行起诉的内容，证据4未加盖公章。上诉人提交的12组证据都不是新证据，在一审时不提交，在二审中提交大量证据不符合规定，且很多证据是上诉人另行起诉案件里的证据。上诉人另申请证人王某出庭作证，主要证明上诉人开厂期间，广源公司将设备拆走，厂内生产停止。汝南县广源车辆有限公司质证称证人证言与客观事实相矛盾。汝南县广源车辆有限公司提交证据如下：上诉人工厂用电凭证，证明上诉人生产逐年提高。王立、周新汝质证称，设备拉走后，两人出钱让其他企业代加工销售，有些问题在老厂区处理，用电正常，后来的用电是上诉人向电业局交的电费，用的表对着公司。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是原审判决是否正确。关于该争议焦点，因周新汝、王立经法院依法传唤未参加庭审，原审法院在原审中通过对双方陈述，汝南县广源车辆有限公司提交的《犁子生产、销售承包合同》、《关于犁子生产、销售承包合同的补充协议》、《关于犁子生产、销售承包合同的补充协议（一）》、出库单、价格表、证人证言等证据综合审核，认定周新汝、王立应继续支付汝南县广源车辆有限公司承包费1113156.5元及违约金333946.95元并无不当。二审中，周新汝、王立主张是汝南县广源车辆有限公司先行违约、单方终止合同致生产和销售没有继续进行，但其提交的合同、照片、单据凭证、证人证言等证据尚不足以证明汝南县广源车辆有限公司先违约的事实，对周新汝、王立等以上主张，本院不予采纳。周新汝、王立主张原审法院计算承包费错误，但其未提交证据证明该项主张，故本院对其该项上诉主张不予采纳。周新汝、王立另主张汝南县广源车辆有限公司应支付其搬迁费、维修款等共计272314.23元，经查，该项上诉主张系周新汝、王立在原审反诉的诉讼请求，原审中，周新汝、王立经法院依法传唤未出庭参加诉讼，原审法院已按二人撤回反诉处理，故本院对于二人该项主张不予审理，二人可另行主张权利。综上所述，周新汝、王立的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16618元，由周新汝、王立负担。本判决为终审判决。审判长  王东风审判员  丁耀东审判员  于俊义二〇二〇年四月二十九日书记员  魏 冉