浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7146号上诉人（原审被告）：乐清市屹泰房地产开发有限公司。住所地：乐清市乐成街道丹霞路丹霞嘉园A幢502室，统一社会信用代码91330382570597355E。法定代表人：叶定方，系公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：陈同巧、谢璐环，浙江联英（乐清）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：施良杰，男，1949年10月21日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：陈鹏，浙江嘉瑞成（乐清）律师事务所律师。原审被告：温州海陆房地产开发有限公司。住所地：温州市龙湾区永中街道永中路88号-102，统一社会信用代码91330300749836555B。法定代表人：金国华，系公司执行董事。原审被告：温州市同建房地产开发有限公司。住所地：温州市南郊乡洛河路15号A幢306室，统一社会信用代码91330300736889850L。法定代表人：朱本武，系公司执行董事。上诉人乐清市屹泰房地产开发有限公司（以下简称“屹泰房开”）因与被上诉人施良杰及原审被告温州海陆房地产开发有限公司（以下简称“海陆房开”）、温州市同建房地产开发有限公司（以下简称“同建房开”）委托代建合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2018）浙0382民初4251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人谢璐环、被上诉人的委托诉讼代理人陈鹏到庭参加诉讼，原审被告海陆房开、同建房开均未到庭。本案现已审理终结。屹泰房开上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：第一，原判认定上诉人与原审被告海陆房开、顺威房开乐清项目部之间就名仕花园项目发生了新的承继关系，属事实认定错误。上诉人系招拍挂取得涉案土地开发权，并非从海陆房开、顺威房开（同建房开）处承继而来。为妥善处理海陆房开与指标户安置落实事宜，上诉人已多次在报纸上公告通知指标户，如有意向购买涉案商品房，应在限期内与上诉人签订购买协议，被上诉人施良杰直至项目完成，都没有与上诉人签订任何协议，上诉人与被上诉人没有任何法律关系。第二，原判适用盖度盖然性原则属法律使用错误。胡志杰虽系海陆房开股东与顺威房开乐清项目部负责人，但非本案诉讼主体。被上诉人与海陆房开签订《乐清市仓桥〈名仕花园〉安置房落实情况表》，其15万元系交付给海陆房开。胡志杰作为顺威房开乐清项目部负责人与被上诉人签订的《协议书》约定，因顺威房开乐清项目部未取得涉案项目开发权而未生效，无需解除。胡志杰与上诉人及顺威房开乐清项目部之间的身份关系与本案事实和各方之间的法律关系确认不存在任何关联，不能作为适用高度盖然性原则的基础。并且，上诉人从未将指标户交给海陆房开的款项15万元纳入预算之中。上诉人愿意将指标户交付给海陆房开的款项纳入购房款以指标户与上诉人订立商品房买卖合同为前提，被上诉人不属于该类人员。施良杰辩称，第一，一审判决认定上诉人屹泰公司与原审被告海陆公司、顺威公司（同建房开）乐清市项目部之间就名仕花园项目发生了新的继承关系，事实认定正确。上诉人所谓的通过招拍挂取得地块的开发权仅仅是因为政策原因导致的主体变更，并未变更实际负责人，屹泰公司才会在相应的协议以及报纸中明确了继续履行与海陆公司、顺威公司所签订的协议并将海陆公司、顺威公司所收取的款项纳入购房款中。本案房地产开发先后经过了海陆公司、顺威公司到上诉人公司。上诉人在承继前公司权利义务的同时，继而进行建设开发，承继关系证明了上诉人需要对被上诉人前期支付的代建款以及借款承担相应的法律责任和后果。第二，一审法院运用高度盖然性没有违背证据规则，亦根据已认定的大量事实形成了完整的证据链，法律适用完全正确。胡志杰身为上诉人的股东与顺威公司乐清市项目部的负责人，亦是海陆公司“名仕花园”项目负责人。一审法院充分考量了胡志杰在三家公司均为负责人期间，对该项目进行管理建设而产生了权利义务的承继。被上诉人与顺威公司签订的《协议书》系附条件解除协议，并非是上诉人所称的附条件生效协议。一审判决解除该协议书合情合法合理。上诉人一直诉称屹泰公司与海陆公司之间不存在任何的法律关系或承继关系。但是始终解释不了：为什么三个公司在名仕花园这个项目中负责人未发生过变化；为什么三个公司均无条件承认和认可各购房者向海陆公司所支付的款项以及所确定的房号；更解释不了为什么屹泰公司在违约条款中承诺若自己违约愿意退还由海陆公司所收取的所有费用。而上述问题均反映了，屹泰公司只有作为最终承继主体的情况才解释的通。一审判决事实清楚，证据充分，法律适用正确，恳请二审法院予以维持。海陆房开、同建房开均未发表意见。施良杰于2018年5月7日向一审法院起诉请求：（1）解除原告与被告海陆房开于2006年7月3日签订的《乐清市仓桥〈名仕花园〉安置房落实情况表》；（2）解除原告与被告同建房开于2009年8月16日签订的《协议书》；（3）判令三被告海陆房开、同建房开、屹泰房开向原告返还首期付款150000元并支付违约金（以150000元为基数从2006年7月3日起按月1%计算至判决确定履行之日止）；（4）本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2006年7月3日，原告施良杰与被告海陆房开订立《仓桥〈名仕花园〉安置房落实情况表》，约定房号为2幢1301号，暂定建筑面积155.73平方米，单价3970元/平方米，总价618248元；付款方式为：首期付款150000元，基础工程（地下室）结顶完工时付至总房款的50%，工程结顶时支付剩余50%房款；逾期付款的，按应交代建造价款的月息1%向建设单位交纳违约金；开工时间农历2006年6月30日，竣工时间为开工后18个月，逾期竣工的，建设单位按已交代建造价款的月息1%向客户交纳违约金；等等。当日，原告向被告海陆房开交纳首期款150000元，被告海陆房开向原告出具“借款单”为据。之后，被告海陆房开未能如约进行名仕花园项目的开发建设。2009年8月16日，顺威房开乐清市项目部（甲方）拟受让名仕花园项目，与原告施良杰（乙方）订立《协议书》，约定：乙方原确认房号不变，按实际面积结算，面积伸缩不超过5%，乙方同意每平方米单价增加1280元；甲方在各购房户同意本协议的前提下，于2009年8月15日前支付仓桥村土地补偿金13000000元，嗣后快速办理土地挂牌及报建手续和交缴各项规费，力争2009年内开工，按设计定额工期提前完成工程施工，圆满交付乙方使用；乙方在本工程打桩完成50%时5个工作日内付50000元，打桩完成时5个工作日内付50000元，完成到±0.00时付100000元，余款在甲方领到销售许可证时签订商品房销售合同，并由甲方通知乙方办理银行按揭贷款后一次性付清，多还少补；甲乙双方严格信守本协议，如一方违约造成对方的全部损失，概由违约方承担责任，如甲方开发未能实现，乙方与原海陆房开的所有协约继续有效。然而，顺威房开乐清市项目部亦未能进行名仕花园项目的开发建设。后，顺威房开更名为同建房开。2011年3月29日，被告屹泰房开以挂牌出让方式取得仓桥村A、B地块的国有建设用地使用权。之后，被告屹泰房开取得建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，正式投入名仕花园的开发建设。被告屹泰房开调整规划设计要求将原1、3号楼房合并为现在的5号楼，层数由原11层更改为22层，原2、4、5、6号楼按顺序更改为4、3、2、1号楼。被告屹泰房开与大部分名仕花园的原订购户们陆续签订协议书，约定订购户前期向被告海陆房开交纳的款项一并纳入购房款以及应向被告屹泰房开交纳立约定金的时间、金额、违约责任等内容。原告施良杰与被告屹泰房开未就房屋单价等达成新的一致，故双方未订立协议书。2014年5月30日，被告屹泰房开取得名仕花园项目的商品房预售证。根据规划设计调整，原告施良杰原意向订购的名仕花园4幢1301号房于2017年3月14日预告登记至案外人杨雷明名下。原告认为其自身权益受损，故而诉至本院。案经调解无果。一审法院认为，原告施良杰与被告海陆房开签订的《仓桥〈名仕花园〉安置房落实情况表》，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，故依法成立并有效。原告与顺威房开乐清市项目部在后签订的《协议书》，即原告明知被告海陆房开未依约进行名仕花园项目的开发建设的情况下，与意向受让该项目的顺威房开乐清市项目部经协商确定房号不变，在原落实情况表约定的单价3970元/平方米的基础上增加1280元/平方米，代表双方真实意愿，内容也未违反法律、行政法规的强制性规定，故亦属有效协议。因而，顺威房开乐清市项目部与被告海陆房开之间就名仕花园项目存在着承继关系，被告同建房开辩称未收取任何费用不影响一审法院对承继关系的认定。然而，顺威房开乐清市项目部也未能如约进行项目建设。于被告屹泰房开而言，虽其于2011年通过挂牌出让方式取得该地块的国有建设用地使用权，但其原始股东胡志杰与顺威房开乐清市项目部的负责人胡志杰为同一人，被告屹泰房开在与大部分订购户签订协议书时均认可按被告海陆房开确定的房号继续履行，且将订购户前期交付给被告海陆房开的款项纳入购房款之中，故按照高度盖然性原则，一审法院认定被告屹泰房开又与被告海陆房开、顺威房开乐清市项目部之间就名仕花园项目发生了新的承继关系。虽原告施良杰未最终与被告屹泰房开订立协议，但被告屹泰房开作为名仕花园项目的最终承继主体，应当承担该项目开发建设过程中的相应法律责任和后果。诉讼过程中，原告施良杰申请一审法院向乐成街道仓桥村村民委员会调取三被告之间就名仕花园项目达成的相关协议，基于一审法院以上认定，故不再予以调取。根据名仕花园项目调整后的规划设计，原告施良杰原意向订购的2幢1301号最终落实为4幢1301号，已由被告屹泰房开出卖给案外人杨雷明，故而原告订购名仕花园项目商品房的目的已无法实现，原告诉请依法解除其先后与被告海陆房开、顺威房开乐清市项目部签订的《仓桥〈名仕花园〉安置房落实情况表》、《协议书》，与查明的事实及法律规定相符，本院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告诉请三被告返还150000元，根据一审法院认定的承继关系，确定由被告屹泰房开承担该笔款项的返还责任。关于原告主张的违约金，一审法院认为应当结合合同履行过程中的具体情况进行认定处理：首先，原告与被告海陆房开在《仓桥〈名仕花园〉安置房落实情况表》中约定建设单位逾期竣工的按已交代建造价款的月息1%向客户交纳违约金，故从约定开工之日农历2006年6月30日（公历2006年7月24日）计算18个月确定约定竣工日期为2008年1月23日，则从2008年1月24日起按月息1%计算违约金至被告屹泰房开取得国有建设用地使用权之日即2011年3月29日止。其次，被告屹泰房开接手名仕花园项目后，确因交纳土地出让金以及建筑成本增加等客观因素造成商品房单价的提高，符合房地产开发的实际，原告与被告屹泰房开无法就商品房新的单价协商一致并最终导致意向商品房被出售给案外人杨雷明，不能完全归责于被告屹泰房开，故一审法院确定该笔150000元从2011年3月30日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息损失至实际返还之日止。关于本案案由的定性问题。被告屹泰房开在其对外刊登在《乐清日报》的公告中确认“名仕花园项目的建设资金由购房者自筹，开发商不计算开发利润，购房户应当按建设进度支付后续建设资金”及被告海陆房开、同建房开在名仕花园项目中未实际建设却与相关订购户达成订购意向的协议等事实，结合一审法院已生效裁判认定的订购户与被告屹泰房开之间属于委托代建合同关系，故本案案由应当调整并确定为委托代建合同纠纷。原告施良杰、被告屹泰房开对于调整后的案由均予以认可，一审法院特记录在案。被告海陆房开经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法予以缺席审判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决“一、依法解除原告施良杰与被告温州海陆房地产开发有限公司于2006年7月3日签订的《仓桥〈名仕花园〉安置房落实情况表》。”“二、依法解除原告施良杰与被告温州市同建房地产开发有限公司乐清市项目部于2009年8月16日签订的《协议书》。”“三、被告乐清市屹泰房地产开发有限公司应返还原告施良杰150000元。”“四、被告乐清市屹泰房地产开发有限公司应支付原告施良杰违约金（以150000元为基数，自2008年1月24日起按月息1%计算至2011年3月29日止）。”“五、被告乐清市屹泰房地产开发有限公司应支付原告施良杰利息损失（以150000元为基数，2011年3月30日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息损失至实际返还之日止）。”“上述三至五项均限于本判决生效之日起十五日内交本院民一庭转付。”“六、驳回原告施良杰的其他诉讼请求。”“如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”“本案受理费3300元，由被告乐清市屹泰房地产开发有限公司承担；公告费200元，由被告温州海陆房地产开发有限公司承担。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院审核了当事人在一审期间提交的证据，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，上诉人屹泰房开虽系通过挂牌出让方式取得涉案地块的国有建设用地使用权，但审查屹泰房开原始股东胡志杰即为原顺威房开乐清市项目部负责人，屹泰房开亦认可大部分订购户按原审被告海陆房开确定的房号继续履行，并将订购户前期交付给海陆房开的款项纳入购房款之中等事实，故一审判决认定屹泰房开与海陆房开、顺威房开乐清市项目部之间就名仕花园项目发生了新的承继关系，符合高度盖然性原则。现因被上诉人施良杰意向预定的涉案房屋被预告登记于他人名下，致使合同无法履行，故应予以解除。合同解除后，屹泰房开应返还购房款并支付违约金。综上所述，屹泰房开的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人乐清市屹泰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨宗波审 判 员 刘宏杰审 判 员 曾 慧二〇二〇年四月二十日法官助理姜岳良代书记员 蔡瑞洁