浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终196号原公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡志伟，男，1985年3月29日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省彭州市。因吸食毒品于2018年7月10日被行政拘留十二日，社区戒毒三年。因本案于2018年7月3日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于温州市看守所。辩护人张龙，四川蜀都金丰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何俊陶，男，1997年5月16日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省邛崃市。曾因犯贩卖毒品罪于2017年4月21日被判处有期徒刑六个月，2017年6月28日刑满释放；因吸食毒品于2018年7月19日被行政拘留十五日。因本案于2018年7月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于温州市看守所。指定辩护人余咏，浙江（六和）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）史坚义，男，1983年5月20日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地浙江省温州市鹿城区。因吸食毒品先后于2009年11月7日、2017年3月28日、2018年6月11日分别被行政拘留十日、行政拘留十二日并社区戒毒三年、行政拘留十二日并强制隔离戒毒二年。因本案于2018年6月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于温州市看守所。辩护人韩惠婷，浙江震瓯律师事务所律师。原审被告人倪钦明，男，1988年5月25日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地浙江省温州市瓯海区。因吸食毒品于2018年6月5日被行政拘留十四日。因本案于2018年6月19日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于温州市看守所。原审被告人周胜克，男，1988年10月6日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地浙江省温州市瓯海区。因吸食毒品于2018年6月11日被行政拘留十二日。因本案于2018年6月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月2日被取保候审，同年8月9日被逮捕。现羁押于温州市看守所。原审被告人杨嘉，男，1993年8月30日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地四川省阿坝藏族羌族自治州九寨沟县永丰新城区。因吸食毒品于2018年7月10日被行政拘留十二日。因本案于2018年7月3日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于温州市看守所。原审被告人苏子良，男，1997年1月6日出生，藏族，大学本科，户籍地四川省阿坝藏族羌族自治州九寨沟县永丰新城区。因本案于2018年8月19日被刑事拘留，同日被取保候审。2019年4月12日被逮捕。现羁押于温州市看守所。浙江省温州市龙湾区人民法院审理温州市龙湾区人民检察院指控原审被告人胡志伟、何俊陶、杨嘉、苏子良犯贩卖毒品罪，原审被告人倪钦明、周胜克、史坚义犯贩卖、运输毒品罪一案，于2020年1月20日作出(2019)浙0303刑初259号刑事判决。原审被告人胡志伟、何俊陶、史坚义不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1.2018年5月份，陈某1（已判决）将被告人胡志伟的联系方式提供给被告人史坚义；史坚义将胡志伟的联系方式提供给周胜克，并委托周胜克去成都向胡志伟购买氯胺酮（俗称“Ｋ粉”）。2018年5月22日，周胜克联系胡志伟购买10克氯胺酮。当日，胡志伟以2900元的价格向被告人杨嘉购买了10克氯胺酮，并于当日将该10克氯胺酮在成都市少陵路维家斯酒店内以3500元的价格出售给周胜克。周胜克回到温州将该10克氯胺酮交给史坚义，收取史坚义3500元。2.2018年5月下旬，史坚义委托周胜克去成都购买50克氯胺酮；同月27日，周胜克联系了胡志伟。次日，胡志伟以12000元的价格向杨嘉购买了50克氯胺酮，并于当日将该50克氯胺酮在成都市少陵路维家斯酒店内以15000的价格出售给周胜克。周胜克回到温州将50克氯胺酮交给史坚义，收取史坚义20000元。3.2018年6月5日左右的一天，被告人史坚义在温州市鹿城区新国光电影院附近将一包氯胺酮（约1克）以1000元的价格出售给王某1。4.2018年6月7日，周胜克在温州市瓯海区包氯胺酮以700元的价格出售给唐某。5.2018年6月9日，被告人史坚义委托被告人周胜克去成都购买100克氯胺酮，价格40000元，史坚义先支付周胜克30000元，回来再支付余款。周胜克即联系被告人胡志伟购买，胡志伟联系被告人杨嘉购买，杨嘉又联系被告人何俊陶购买100克氯胺酮。当晚，何俊陶将2包透明塑料包装的共100克氯胺酮以20000元的价格出售给杨嘉，并依杨嘉的要求将该2包氯胺酮交给被告人苏子良。苏子良按杨嘉指示将该2包氯胺酮送到成都市金牛区水岸汇景小区门口交给胡志伟，胡志伟支付了杨嘉共23000元。次日凌晨，胡志伟在成都市希恩国际酒店将该2包氯胺酮以30000元的价格出售给周胜克，周胜克将该2包氯胺酮分成4包装在“四姑娘山牌沙棘果香型固体饮料”土特产袋里。当日，周胜克携带该批氯胺酮回到温州，在温州机场被公安机关查获。公安机关在周胜克携带的手拉箱里搜到2袋“四姑娘山牌沙棘果香型固体饮料”土特产，其中一袋土特产里扣押的4包氯胺酮疑似物，经检验，净重分别20.92克、26.50克、23.13克、24.79克，均检出氯胺酮成分；在另一袋土特产里扣押1小包氯胺酮疑似物，经检验，净重为9.64克，检出氯胺酮成分。6.2018年7月3日，被告人胡志伟在成都市希恩国际酒店附近车上将500克氯胺酮以150000元的价格出售给被告人周胜克时被公安机关当场抓获。公安机关在胡志伟车上和身上各扣押1包氯胺酮疑似物。经检验，车上扣押的疑似物净重487.81克、身上扣押的疑似物净重1.95克，均检出氯胺酮成分。7.2018年7月3日，被告人胡志伟联系被告人杨嘉购买100克氯胺酮，杨嘉遂联系了被告人何俊陶购买100克氯胺酮。当日，何俊陶在成都市水碾河路ＰＬＡＹＨＯＵＳＥ酒吧将两包共100克氯胺酮以22000元的价格出售给杨嘉，杨嘉在成都市交叉口的茶座附近将该两包氯胺酮出售给胡志伟时被公安机关当场抓获。公安机关在杨嘉身上扣押2包氯胺酮疑似物。经检验，净重分别为49.94克、48.28克，均检出氯胺酮成分。8.2018年7月4日晚，被告人何俊陶在成都市希恩国际酒店将4包共200克的氯胺酮以43000元的价格出售给杨嘉时被公安机关当场抓获。公安机关在何俊陶身上扣押1小包氯胺酮疑似物，在何俊陶车上扣押4包氯胺酮疑似物。经检验，车上扣押的4疑似物净重分别为49.23克、48.72克、48.57克、48.54克，身上扣押的疑似物净重1.85克，均检出氯胺酮成分。9.2018年1月27日，被告人倪钦明在温州市瓯海区其家楼下将约2克氯胺酮以1600元的价格出售给蔡某1。同年2月5日，倪钦明在上述地点将约1克氯胺酮以1000元的价格出售给蔡某1。10.2018年5月中旬，被告人倪钦明联系王某2购买氯胺酮，让被告人周胜克去拿货。同年5月17日，倪钦明通过支付宝转给周胜克32000元，当日周胜克将32000元转给王某2。同年5月22日，王某2在成都市少陵路维家斯酒店将100克氯胺酮交给周胜克。当日，周胜克坐飞机将100克氯胺酮带回温州并交给倪钦明。同年5月27日，倪钦明联系王某2购买氯胺酮，让周胜克去拿货，并通过支付宝转给王某230000元。当日，王某2联系刘某购买100克氯胺酮，并通过支付宝转给刘某28000元。刘某在成都市龙腾中路10号龙腾苑小区将100克氯胺酮交给王某2，王某2将该100克氯胺酮送到成都市少陵路维家斯酒店交给周胜克。次日，周胜克坐飞机将100克氯胺酮带回温州并交给倪钦明。11.2018年6月1日，被告人倪钦明在温州市鹿城区包氯胺酮出售给陈某2，陈某2通过微信转给倪钦明11150元。综合上述事实，被告人胡志伟贩卖氯胺酮645.10克；被告人何俊陶贩卖氯胺酮390.47克；被告人倪钦明贩卖、运输氯胺酮200克；被告人周胜克贩卖、运输氯胺酮364.98克；被告人史坚义贩卖、运输氯胺酮155.34克；被告人杨嘉贩卖氯胺酮253.56克；被告人苏子良贩卖氯胺酮95.34克。2018年8月19日，被告人苏子良自动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实。归案后，被告人周胜克协助抓获贩卖毒品犯罪嫌疑人两名；被告人胡志伟协助抓获贩卖毒品犯罪嫌疑人一名；被告人杨嘉协助抓获贩卖毒品犯罪嫌疑人一名。上述事实，有手机，氯胺酮，微信、支付宝转账记录，航班记录，通话记录，扣押决定书、扣押清单及现场照片，情况说明，刑事判决书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、社区戒毒决定书，归案经过，受案登记表、立案决定书，身份证明材料，证人陈某1、周某、唐某、王某1、蔡某1、蔡某2、陈某2、王某2、刘某的证言，被告人胡志伟、杨嘉、何俊陶、周胜克、史坚义、倪钦明、苏子良的供述，检验报告，搜查证、搜查笔录，称量、取样笔录及视频，辨认笔录等证据证实。原审法院根据上述事实及相关法律规定，判决如下：1.被告人胡志伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币48000元。2.告人何俊陶犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币40000元。3.被告人倪钦明犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币36000元。4.被告人周胜克犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币34000元。5.被告人史坚义犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币32000元。6.被告人杨嘉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币30000元。7.被告人苏子良犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元。8.随案移送的作案工具手机六部，电子秤一台，予以没收；扣押在公安机关的毒品，由扣押公安机关予以销毁。原审被告人胡志伟及其辩护人提出，侦查机关未经公安机关负责人决定，又以诱使他人犯罪的方法收集证据，存在犯意和数量的双重引诱，该500克毒品不能计入胡志伟的贩毒数量。即使计入，胡志伟并未收到周胜克交付的毒资，也应当是犯罪未遂，应予减轻处罚。此外，胡志伟是初犯、偶犯，具有坦白、自愿认罪、立功情节，原判量刑过重。综上，请求二审依法改判。原审被告人何俊陶及其辩护人提出，何俊陶在上家“康康”与购毒者谈妥交易事项后，帮助处理毒品交易，系在毒品交易中起帮助作用的从犯，并具有坦白情节，认罪悔罪态度良好，原判量刑过重，请求二审减轻处罚。原审被告人史坚义及其辩护人提出，（1）原判认定史坚义委托周胜克代购毒品事实错误。周胜克独立、自主向胡志伟购毒后倒卖给史坚义，史坚义不应对周胜克的购毒及运输行为负责。（2）史坚义于2018年5月购买的60克毒品不应计入贩卖数量。史坚义系长期吸毒人员，在没有证据证实其在5月28日前有贩毒行为的情况下，应认定该60克毒品已被其自行吸食。（3）原判既未遂认定不当。史坚义直接向周胜克购买毒品，2018年6月9日毒品尚未从周胜克处转移给史坚义，史坚义购毒未成功，应属犯罪未遂。同月5日史坚义贩卖给王某1的毒品未经成分鉴定，无法排除无毒品成分的可能，亦应认定为未遂。（4）毒品称量过程不规范，在无法补强证据的情况下，称量结论不应作为定案依据。2018年6月10日查获的毒品带至办案地点称量前没有封装，计量器缺乏合格证明，无法保证提取、称量的同一性、准确性和真实性。综上，请求二审依法改判。经二审审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以认定。针对各上诉人及辩护人的上诉、辩护意见，综合评判如下：1.关于犯罪既未遂问题。上诉人胡志伟及辩护人提出2018年7月3日的贩毒行为，上诉人史坚义及辩护人提出2018年6月5日、6月9日的贩毒行为，均系犯罪未遂。经查，（1）在案证据证实，胡志伟在2018年7月3日之前，已有贩卖毒品的客观行为及主观故意，不构成犯意引诱；该次交易中，胡志伟对毒品数量没有提出异议，并积极准备毒品，不存在毒品数量从小到大的变化过程，不构成数量引诱。胡志伟与周胜克以贩卖为目的，且已完成毒品交易的基本形态，毒品流转后胡志伟是否获得利益，不影响既遂的成立，故对其应认定犯罪未遂的意见不予采纳。（2）史坚义归案后始终辩称自己不认识陈某1，系直接向周胜克购买毒品，但陈某1的证言、通话记录及周胜克、胡志伟的供述共同证实该辩解不成立，故原判认定史坚义委托周胜克到胡志伟处购买毒品的事实清楚，证据充分。（3）史坚义、王某1对2018年6月5日左右的毒品交易供认不讳，买卖双方均未提及毒品质量不好或可能是假毒品，故对辩护人关于该节涉案毒品未进行成分鉴定，而应认定为犯罪未遂的意见，不予采纳。（4）史坚义以贩卖为目的，委托周胜克前往四川购买毒品，二人系共同犯罪。周胜克与胡志伟经商议、购买、交付、易货等交易环节，毒品已进入实质性的交易环节，公安机关的布控仅能决定对史坚义的抓捕结果，不影响史坚义作为贩毒人员的主观犯意产生与毒品贩入客观事实，依法应认定为贩卖、运输毒品犯罪的既遂。2.关于上诉人胡志伟、何俊陶是否属于从犯问题。经查，胡志伟以贩卖为目的从杨嘉等人处购入毒品并加价卖出，系毒品买卖中独立的一环，应以主犯论处。何俊陶在三次毒品买卖犯罪中，直接实施了毒品交易中的事先约定、毒资收取或毒品交付环节，在犯罪中起积极、主要作用，无论其上家“康康”的存在是否查证属实，均不宜对其认定为从犯。故对二人的相关上诉意见均不予采纳。3.关于上诉人史坚义贩卖毒品的数量问题。史坚义及辩护人提出，史坚义于2018年5月购入的50克毒品已用于自行吸食，不应计入贩卖数量，且公安机关对6月10日查获的毒品称量不规范，其称量结论不应作为定案依据。经查，（1）陈某1的证言证实史坚义以朋友要做贩卖Ｋ粉生意名义向其索要贩毒人员联系方式，周胜克的供述证实史坚义有贩卖行为，王某1的证言证实其为购买毒品而添加史坚义微信并多次购买了毒品。以上证据足以证实史坚义系有吸毒情节的贩毒人员，故应按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量。（2）史坚义2018年6月5日左右贩卖的毒品，无论来源于5月22日购入的10克毒品，还是5月29日购入的50克毒品，其购买的毒品数量均超过140克。而在案证据仅有史坚义个人辩解，没有其他证据印证其两次购入的60克毒品均用于个人吸食，不属于“确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖”之情形。（3）称量、取样笔录及同步录像证实，侦查人员在周胜克本人见证下，将证物保管专用袋启封，取出5包扣押的毒品疑似物，再分别装入已称重的新证物袋，使用专用衡平器“去皮”功能称量净重，并在称量结束后再次封存，交由周胜克签字确认。上述称量程序合法有效，其称量结论可作为定案依据使用。综上，原判认定史坚义运输、贩卖氯胺酮155.34克正确，应予支持。本院认为，上诉人胡志伟、何俊陶及原审被告人杨嘉、苏子良明知是毒品而贩卖，其中胡志伟贩卖毒品数量大，何俊陶、杨嘉贩卖数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪；上诉人史坚义及原审被告人周胜克、倪钦明明知是毒品而贩卖、运输，数量较大，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。何俊陶系累犯、毒品再犯，予以从重处罚。原判鉴于胡志伟有立功、坦白情节，何俊陶有坦白情节，倪钦明当庭自愿认罪，周胜克有立功、坦白情节，杨嘉有立功情节，苏子良系从犯并有自首情节，均已分别予以不同程度的从轻或减轻处罚，胡志伟、何俊陶及辩护人以相同理由要求二审再予从轻处罚理由不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项及第三、四、七款，第二十五条第一款，第二十六条,第二十七条，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十七条第一、三款，第六十八条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李含艳审 判 员 南凌志审 判 员 郑 琼二〇二〇年四月八日代书记员 卓梦蝶