河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终923号 上诉人（原审被告）：石家庄双鸽圣蕴食品有限公司,住所地为河北省晋州市晋州镇十里铺村双鸽街1号。 法定代表人：高秋菊，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：尹海明，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：刘燕宁，河北牛聚强律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石寸然，女，1968年6月9日出生，汉族，住河北省晋州市。 委托诉讼代理人：张素雨，河北九州之星律师事务所律师。 上诉人石家庄双鸽圣蕴食品有限公司（以下简称双鸽食品公司）因与被上诉人石寸然劳动争议纠纷一案，不服河北省晋州市人民法院（2019）冀0183民初3088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 双鸽食品公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判被上诉人的诉讼请求或发还重审；3.被上诉人承担本案上诉费用。事实和理由：一、一审法院在认定事实上存在严重错误。1.一审认定“原告石寸然原系双鸽食品公司员工”认定事实不清，直接导致法官的错误判断。事实上，双鸽食品公司下辖若干企业，包括双鸽圣蕴公司、双鸽食品有限公司晋州分公司等企业，各企业均独立用工。2.一审认定“2011年8月2日至2019年3月18日，原被告终止劳动关系”认定错误，首先，是逻辑错误，区间段怎么终止劳动关系？其次，被上诉人什么时间到上诉人处参加工作，认定不清。第三，上诉人公司成立于2016年，之后接收了晋州分公司部分职工，入职后随即签订了劳动合同，才成立劳动关系，在2018年6月8日因被上诉人年满50周岁，双方终止了劳动关系，此事实从原告诉状中也已认可。第四，在劳动关系终止后，因上诉人公司尚需用工，被上诉人仍然在公司提供了部分劳务，上诉人公司按月给付劳务报酬，至2019年3月18日，双方解除了劳务关系。3.一审认定“原告石寸然在被告双鸽食品公司上班期间多次在周六日及法定节假日加班，没有休息”一审认定毫无根据，首先，上诉人与被上诉人签订劳动合同，且该合同经法庭质证予以确认，双方的权利和义务应由劳动合同进行调整，一审如此认定完全无视劳动合同的存在；其次，一审认定存在加班事实毫无根据，根据最高院关于劳动争议的司法解释三第9条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任”，在被上诉人的一审诉状中，其主张的是2018年6月8日往后的权利，事实上一审中被上诉人没有提供任何证据来证明加班事实存在；第三，被上诉人一周工作时间没有超过法律规定44小时制，因被上诉人从事的工作岗位的原因，被上诉人参加工作每天工作少则4-5个小时，多的时候不会超过7个小时，这也是公司根据生产经营情况所做的灵活用工范围；第四，退一万步讲，即便存在个别加班情况，在公司所实发的到手的工资也包括了加班费，根据劳动合同约定，上诉人每月应付被上诉人1680元，实际上被上诉人支取的工资数额远高于此数，所发工资中按照劳动合同约定已经包含了加班费，被上诉人再行主张加班费完全是滥用诉权。4.关于一审认定的“按照原告石寸然提供的月工资为2753.9元除以30天得出每天76.5元”认定错误，一审法院如此计算毫无根据且计算错误，双方应当按照劳动合同约定来履行权利和义务。5.一审认定“2017年7月31日该委出具不予受理通知书，故原告诉至本院”关于时间问题，如果是笔误，应当出具裁定予以纠正。其次，劳动争议案件应当仲裁前置，被上诉人没有就增加诉讼请求部分履行仲裁前置程序。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院适用举证责任倒置属于对最高院司法解释的曲解，最高院关于劳动争议司法解释（一）中第13条规定的是用人单位做出的若干决定后而发生的劳动争议，由用人单位承担举证责任，本案中不适用：本案应当适用司法解释（三）中关于加班费主张权利时，原告应当就加班事实存在承担举证责任，上诉人所涉的裕华区法院关于加班费的判决举证责任严格按照司法解释的要求由原告承担，原告举证不能应承担败诉后果。2.关于仲裁时效一审认定错误。一审认定被上诉人主张权利之日为劳动争议发生之日属于理解错误，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。因此，如果上诉人安排被上诉人进行加班，加班事实成就后且在月底给付工资没有加班工资的情况下，就开始计算仲裁时效，所涉的加班时日均为独立的劳动争议，而不存在延续事实。3.关于仲裁前置程序的适用。被上诉人主张的增加的诉讼请求与原来仲裁机关不予受理的裁决事项无关，一审本应裁定驳回起诉却进行了实体审理。根据最高院关于审理劳动争议司法解释（一）第四条规定“劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由，作出不予受理的书面裁决或者通知，当事人不服依法向人民法院起诉的，经审查，确属主体不适格，裁定不予受理或驳回起诉”。本案被上诉人在2018年2月5日年满50周岁，仲裁不予受理后。一审应当根据上述规定进行严格审查，但对此事实一审法院置若罔闻。综上，一审法院在本案处理中严重不负责任，仅凭主观臆断妄下判决，敬请二审法院依法予以纠正。 石寸然答辩称，一、一审法院认定事实正确无误。1.答辩人2011年8月2日至2016年10月29日在石家庄双鸽食品有限责任公司晋州分公司上班，一审庭审时上诉人认可这一事实，那么自2016年10月29日上诉人接收了石家庄双鸽食品有限责任公司晋州分公司的全部动产和不动产，承接了债权债务及人员安置，晋州市经济开发区行政审批局档案已充分证实，所以，一审认定答辩人系上诉人的员工事实清楚，正确无误。2.答辩人2011年8月2日至2016年10月29日在石家庄双鸽食品有限责任公司晋州分公司奥开洗衣间上班，2016年10月29日上诉人承接了石家庄双鸽食品有限责任公司晋州分公司的人员安置，并签订了劳动合同，答辩人仍在原来的奥开洗衣间上班，工作地点没有改变。2016年12月1日上诉人承接了石家庄双鸽食品有限责任公司晋州分公司的人员安置，上诉人称与答辩人是2016年才成立劳动关系的，与事实不符。2016年6月8日答辩人年满50周，没有与上诉人终止劳动关系，因上诉人尚需用工，到2019年3月18日答辩人仍提供了劳动，上诉人称答辩人已达到退休年龄，依据有关法律规定，男年满60周岁，女年满50周岁，应当退休，虽有此规定，但并不意味着达到退休年龄的公民就不具备劳动合同的主体资格，我国劳动法禁止录用不满16周岁的未成年人，但没有规定年龄上限，对超过法定退休年龄但没有享受退休待遇，没有生活来源，继续劳动是他们生存的需要，将他们置于劳动法的保护之外，是不符合我国劳动法立法精神的。依据最高法《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招录的已经依法享受养老保险金待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼人民法院应当按劳务关系处理。”2015年9月30日最高院（2015）民一他字第六号文规定：“对于达到退休年龄或超过退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系的终止应当以劳动者是否受养老保险待遇或领取养老金为准。”依据此规定，答辩人自2011年8月2日至2019年3月18日在上诉人单位上班，未给被上诉人缴纳养老保险，未享受养老保险待遇，未领取退休金，就应属劳动关系。3.答辩人自2011年8月2日在上诉人处上班，就没有休息过周六日及法定节假日，上诉人每天对答辩人及其他工作人员上班都有考勤，此考勤表当然是由上诉人保管着，上诉人应拿出考勤表及支取工资的证据，上诉人依据最高法《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条前半句的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”上诉人断章取义，只依据对自己有利法律法规，回避对自己不利的法律依据，该司法解释的第九条后半句是“...，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由单位承担不利后果。”答辩人及该公司的全体员工每天上班都有考勤，工资是按考勤发放的，用人单位应该提供。一审庭审时法官催促上诉人提供，上诉人答应提供但始终没有提供，所以，上诉人应承担其不利后果，一审判决认定上诉人承担答辩人的节假日及周六日的加班费是正确的。4.关于工资问题：上诉人称按与答辩人的劳动合同第四条约定：按最低工资保障制度1680元，但双方劳动合同还约定岗位加绩效。答辩人每月最低工资1680元还有不等的岗位加绩效的工资，双方终止劳动合同前十二个月的平均工资是2753.9元除以30天，每天是76.5元。5.依据最高院关于《审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如果诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。”本案答辩人增加的诉讼请求部分就是与本案具有不可分性，符合法律规定，无须如上诉人所述需再次申请仲裁。二、一审法院适用法律正确。1.最高院关于劳动争议司法解释（一）第13条规定：对减少劳动报酬等发生劳动争议的用人单位负举证责任。一审法院适用此条规定是正确的。石家庄双鸽食品有限公司晋州分公司与石家庄双鸽圣蕴有限公司实际是一个单位，领导和员工是一套人员，换汤没换药。2.上诉人称《劳动仲裁法》27条第一款规定：仲裁时效是一年，答辩人不否认，上诉人又对法条断章取义，该27条的第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动者报酬发生争议的，劳动者申请不受本条的第一款规定的仲裁时效的限制；但是劳动关系终止的应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案案由是劳动报酬纠纷，劳动关系终止是2018年10月24日，答辩人是2019年7月24日申请劳动仲裁，系法定期限内提出申请的，上诉人上诉理由违背法律规定，其理由不成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，二审应驳回上诉，维持原判。 石寸然向一审法院起诉请求：1.要求被告支付法定节假日及双休日加班工资69156元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告石寸然原系双鸽食品公司员工。2011年8月2日至2019年3月18日，原被告终止劳动关系。但原告石寸然在被告双鸽食品公司上班期间多次在周六日及法定节假日加班，没有休息周六日及法定节假日，原告在2011年8月2日至2019年3月8日期间，节假日加班61天，双休日加班782天，按照原告提供石寸然月工资为2753.9元除以30天=76.5元/天，61天乘以76.5元/天=4666.5元乘以2倍=9333元。782天乘以76.5元/天=59823元，因被告已支付1倍工资，故还应支付原告节假日加班工资9333元、双休日加班工资59823元，共计69156元。被告双鸽食品公司未及时安排补休日，亦未按法律规定给付其加班费用，原告索要未果诉至晋州市劳动人事争议调解仲裁委员会，2019年7月31日该委员会出具不予受理通知书，故原告诉至法院。另查明，2016年10月29日，被告双鸽食品公司与原告签订劳动合同书。2016年12月1日石家庄双鸽圣蕴食品有限公司出具《石家庄双鸽圣蕴食品有限公司股东决定》一份。以上事实有庭审笔录及原被告所举证据予以证实。 一审法院认为，原告石寸然与被告双鸽食品公司存在劳动关系，被告双鸽食品公司未提交的原告石寸然在2011年8月2日至2018年3月8日之间的出勤记录表、工资明细表。原告在2011年至2019年法定节假日加班共计61天、休息日为782天，2011年至2019年原告应休息而未休息日为61天+782天=809天。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原被告在2019年3月18日终止劳动合同前十二个月工资应为2019年3月至2018年1月份岗位工资总额共计27539元，27539元除以12除以30天=76.5元。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工资又不能安排补休的，支付不低于百分之二百工资报酬，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。被告双鸽食品公司称与原告2016年之前在石家庄双鸽食品有限责任公司晋州分公司上班，不应支付加班费用，但双鸽食品公司于2016年10月28日成立，其在2016年12月1日《石家庄双鸽圣蕴食品有限公司股东决定》中，第二项载明“审议通过《关于接收石家庄双鸽食品有限责任公司晋州分公司的全部资产、债权债务及人员的议案》议案内容为因经营发展和进一步整合资源的需要，公司拟接收石家庄双鸽食品有限责任公司晋州分公司划转的全部资产、债权债务及人员”，本案原告起诉的加班费用应属其接收范围内，故对被告此项辩称，法院不予采信。被告称签订劳动合同时原告已超过法定退休年龄，应该按照劳务关系处理，本案原告1968年6月9日出生，2018年6月9日满50周岁，与被告双鸽食品公司签订合同时2016年10月29日已满50周岁，2018年6月9日至2019年3月18日应按照劳务关系处理，不享有休息休假等待遇，故原告要求加班费的期间应为2011年8月2日至2018年6月9日其中休息日加班433天，法定节假日加班29天。因在原告上班期间，被告已给付1倍工资29天乘以76.5元/天=2218.58元乘以2倍=4437元。433天乘以76.5元/天=33124.5元）共计37561.5元。故被告应支付原告各项加班工资共计37561.5元。被告在庭审中称加班费已在绩效里面包含，即使存在加班事实也已经超过仲裁时效，但《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》规定，在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位未能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案原告主张权利之日应为劳动争议发生之日。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生的争议，劳动者申请仲裁不受一年时效的限制，只是规定劳动关系终止的，应自劳动关系终止之日一年内。加班费的确认应通过用人单位提供考勤记录、工资支付凭证等予以认定。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位做出开除除名解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负责举证。本案被告未按要求提供证据，视为举证不能，故应以原告提交证据为准。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条规定、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)第七条、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一项之规定的规定，判决：被告石家庄双鸽食品有限责任公司晋州分公司于本判决法律之日起五日内给付原告石寸然各项加班工资人民币69156元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由被告石家庄双鸽圣蕴食品有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人石寸然原系石家庄双鸽食品有限责任公司晋州分公司员工，2016年上诉人双鸽食品公司接收了石家庄双鸽食品有限责任公司晋州分公司划转的全部资产，并承接了全部的债权债务及人员安置。2016年10月29日，上诉人与被上诉人签订固定期限的劳动合同书，自2016年10月29日起至2018年6月8日止；劳动报酬实行岗位+绩效工资制度，并执行最低工资保障制度。劳动合同期满后，被上诉人仍在上诉人处工作至2019年3月18日。被上诉人在终止劳动关系前月平均工资为2295元。二审查明的其他基本事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人双鸽食品公司已于2016年接收了被上诉人原工作单位即石家庄双鸽食品有限责任公司晋州分公司的全部资产及债权债务和人员，并于2016年10月29日与被上诉人签订了劳动合同书，原审判决认定被上诉人系上诉人公司员工，并无不当。对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。上诉人主张双方于2018年6月8日终止了劳动关系，后双方建立劳务关系至2019年3月18日，被上诉人对此否认并称自己未享受养老保险待遇，亦未领取退休金，上诉人也并未向被上诉人提供过终止劳动关系证明和改为劳务关系的通知，双方之间的劳动关系处于延续状态，故一审法院认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系终止于2019年3月18日，并无不当。被上诉人原诉讼请求与变更后的诉讼请求具有不可分性，一审法院对被上诉人增加后的诉讼请求进行实体审理，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”和《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，劳动者在劳动关系终止后提起劳动仲裁，或向人民法院起诉主张劳动报酬的，同样可以追索在职期间的加班工资，但是由用人单位承担两年之内的加班费工资支付的举证责任，劳动者就主张的事实承担两年之前的用人单位未支付相关加班费工资报酬的举证责任。本案中，上诉人双鸽食品公司应对2017年3月18日至2019年3月17日期间被上诉人是否存在加班的事实承担举证责任，没有提供证据的，应承担给付被上诉人在此期间加班费的责任；被上诉人应对其主张的剩余时间段加班的事实承担举证责任，其未提供证据的，不予支持。一审法院认定被上诉人2011年8月2日至2019年3月18日存在周六日及法定节假日加班的事实，超出劳动部规定的用人单位保管劳动者有关工资及加班材料的时限，加大了用人单位的举证责任，系认定事实错误，适用法律不当，依法予以纠正。上诉人主张其发放的工资中已包含加班费用，但未提供相应充分有效证据加以佐证，故不予采信。被上诉人2017年3月18日至2019年3月17日期间周六日加班天数为208天，法定节假日加班天数为22天，加班费工资计算为76.5元/天×208天＋76.5元/天×22天×2＝19278元。综上所述，石家庄双鸽圣蕴食品有限公司的部分上诉请求成立，予以支持，其他上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更河北省晋州市人民法院（2019）冀0183民初3088号民事判决为：上诉人石家庄双鸽圣蕴食品有限公司于本判决生效之日起五日内给付被上诉人石寸然加班工资人民币19278元； 二、驳回被上诉人石寸然的其他请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费25元，由上诉人石家庄双鸽圣蕴食品有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人石家庄双鸽圣蕴食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  许毅鹏 审判员  王淑芳 审判员  张 楠 二〇二〇年四月八日 法官助理米华伦 书记员董冉