上海市松江区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0117刑初1135号公诉机关上海市松江区人民检察院。被告人自报王定珣，男，1987年6月4日出生，汉族，户籍所在地湖北省。辩护人罗云，上海兰盾律师事务所律师。被告人何某某，男，1991年7月1日出生，汉族，户籍所在地江西省。辩护人任婧，上海丰兆律师事务所律师。被告人自报冯某，男，1996年10月5日出生，汉族，户籍所在地江苏省。辩护人薛敏、丁少堃，上海市诚至信律师事务所律师。上海市松江区人民检察院以沪松检三部刑诉〔2019〕513号起诉书指控被告人王定珣、何某某、冯某犯非法经营罪，于2019年7月25日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员赵某某出庭支持公诉，被告人王定珣及其辩护人罗云、被告人何某某及其辩护人任婧、被告人冯某及其辩护人丁少堃到庭参加了诉讼。本案经上海市松江区人民检察院建议延期审理2次。现已审理终结。公诉机关指控，2017年12月至2018年7月期间，陈某(另案处理)以淼宏公司名义，以本区九亭镇涞坊路XXX弄XXX号为办公地点，先后招募被告人王定珣等人担任分析师、被告人何某某等人担任业务组长、被告人冯某等人担任业务员，通过开设网络直播间等方式，诱骗谢斌、杨玉斌、褚华等人至王颖(另案处理)提供的LOANFX虚假期货交易平台投资并交易，累计入金人民币1,072万余元(以下币种均为人民币)。其中，被告人王定珣参与非法经营数额1,072万余元，被告人何某某参与非法经营数额605万余元，被告人冯某参与非法经营数额58万余元。2018年7月19日，被告人王定珣、冯某被公安人员抓获；同年8月9日，被告人何某某主动至公安机关投案。公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有：证人谢斌、杨玉斌、褚华、孟树青、徐彧、薛玉珍、法代宗、李甲弟、夏东斌、杨隆兵、***、毛亚红、张志兵、欧阳艳春、陈玉琳、柯杏花、成宜进、洪东杰、孙倩、周凌华的证言、银行交易明细、聊天记录截图、平台截图，证人陈某的证言及相应的辨认笔录、相关聊天记录截图，扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，档案机读材料、中国证券监督管理委员会上海监管局出具的《关于反馈上海芸富网络科技有限公司等企业相关情况的函》、上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的《专项审核报告》、上海东方计算机司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，人口信息资料、公安机关出具的案发、抓获经过等，证明被告人王定珣、何某某、冯某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序。公诉机关认为，被告人王定珣、何某某、冯某的行为均已构成非法经营罪，其中被告人王定珣、何某某情节特别严重，被告人冯某情节严重；被告人王定珣、何某某、冯某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应依法从轻或者减轻处罚；被告人王定珣、冯某如实供述自己罪行，均可依法从轻处罚；被告人何某某具有自首情节，可依法从轻或者减轻处罚。据此，公诉机关要求根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款的规定，对被告人王定珣、何某某、冯某予以处罚。被告人王定珣、何某某、冯某当庭对公诉机关的指控均没有意见。被告人王定珣的辩护人对公诉机关指控的基本事实和罪名不持异议，但对指控犯罪的金额提出异议，认为：1、公诉机关虽然是按照整个平台的交易手续来计算金额的，但被告人王定珣只是普通员工，不是领导层或管理层，应该按照查证的20名被害人的入金金额进行认定；2、被告人王定珣并没有直接指导客户开户、没有对接客户，所起作用较小，系从犯；3、被告人王定珣到案后如实供述，可从轻处罚；4、被告人王定珣的主观恶性不大，其是通过朋友介绍认识陈某，在进入公司前主观认为公司是正规企业有合理性，讲课是从专业网站上学习的，无骗人故意，事实上是触犯了非法经营罪，进入公司到案发，仅得到9万余元的较小获利，与涉嫌数额相比相对较小；5、被告人王定珣系初犯，认罪悔罪态度诚恳。据此，希望法庭对被告人王定珣从轻处罚。被告人何某某的辩护人对公诉机关指控的罪名和事实、证据均不持异议，对量刑情节发表意见如下：1、被告人何某某系通过网上招聘信息进入淼宏公司的，客服岗位没有资质要求，进公司没多久公司安排其担任组长的职务，其对于公司领导、运营决策、工资分配、公司是否有AB通道等情况均不知情的，其就是传达陈某的任务，收入是6500元底薪加手续费提成5%-6%(不是入金的提成，而是交易的提成)，其工资收入共计小10来万元，虽然平台入金有600多万，但目前只有11名被害人提供材料、显示的入金是186万余元，故被告人何某某的主观恶性不深，系本案的从犯；2、被告人何某某在得知公司出事、即使在陈某说公司没有事情的情况下，主动到公安机关投案，具有自首情节；3、被告人何某某无前科劣迹，法律意识淡薄，专业知识缺乏，有别于明知故犯的人，认罪悔罪态度非常好。据此，希望法庭对何某某减轻处罚，并适用缓刑。被告人冯某的辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，就量刑发表如下意见：1、被告人冯某到案后如实供述，系坦白，且在共同犯罪中系从犯，均可依法从轻处罚；2、被告人冯某的主观恶性程度较小，结合本案证据材料以及被告人供述，其是经过朋友介绍和公司面试，于2018年3月15日进入公司上班，其对期货方面没有经过专业的培训，法律意识淡薄，不明知从事期货工作需要相关资质，从而走上犯罪道路；3被告人冯某案发前无前科劣迹，认罪悔罪，被告人进入公司仅四个月，违法所得2万7千元，涉案的非法经营数额是58万元，从金额本身来说，犯罪作用相对较小，社会危害性较轻，而关于这个金额认定，审计报告是基于后台数据，后台数据可能会出错，不是所有后台数据是正确的，应该要与被害人报案材料一致才能认定；4、据被告人供述是公司组长打电话给其，其到公司被抓获，到案后一直自愿认罪，庭审中表明愿意退出违法所得，愿意积极缴纳罚金，希望法庭考虑到被告人年纪尚轻、主观恶性较小等对本案综合评定，对其从轻处罚。据此，建议对被告人冯某在有期徒刑一年半以下予以量刑，并适用缓刑。经审理查明：2017年12月至2018年7月期间，陈某(另案处理)以淼宏公司名义，以本区九亭镇涞坊路XXX弄XXX号为办公地点，先后招募被告人王定珣等人担任分析师、被告人何某某等人担任业务组长、被告人冯某等人担任业务员，通过开设网络直播间等方式，诱骗谢斌、杨玉斌、褚华等人至王颖(在逃，另案处理)提供的LOANFX虚假期货交易平台投资并交易，累计入金1,072万余元。其中，被告人王定珣参与非法经营数额1,072万余元，被告人何某某参与非法经营数额605万余元，被告人冯某参与非法经营数额58万余元。2018年7月19日，被告人王定珣、冯某被公安人员抓获；同年8月9日，被告人何某某主动至公安机关投案。上述事实有下列证据证明：1、同案证人陈某的供述及相应的辨认笔录、陈某处调取的聊天记录截图证实，其在加入上海淼宏信息科技有限公司后，以本区九亭镇涞坊路XXX弄XXX号为办公地点，搭建名为“大摩金融”的网络直播间，通过网络直播分析师讲授投资课等形式招徕投资人至王颖提供的LOANFX期货交易平台投资并交易，从中获利，并先后招募被告人王定珣等人担任分析师、被告人何某某等人担任业务组长、被告人冯某等人担任业务员。同时还证实，分析师的底薪是6,000-8,000元，提成是按照整个客户群发，所有客户交易手续费的10%按照比例分给各个分析师，具体来说，每个分析师能拿整个九亭点所有客户点差的2%左右，但会根据不同情况有所调整；何某某是2017年11月左右进的公司，当时业务组需要组长，其结合何某某的简历及朋友推荐的情况，一进公司就安排当了业务组长，他的底薪是6,000元，提成是按照整个业务组的业绩拿提成，就是自己小组客户点差的6%；业务员的底薪是4,000元-5,000元，提成是拿这个业务员对应的客户的点差的15%-20%。2、证人谢斌、杨玉斌、褚华、孟树青、徐彧、薛玉珍、法代宗、李甲弟、夏东斌、杨隆兵、***、毛亚红、张志兵、欧阳艳春、陈玉琳、柯杏花、成宜进、洪东杰、孙倩、周凌华(均系涉案平台上投资人)的证言和报案材料、银行交易明细、聊天记录截图、平台截图及其他截图等证实，其等通过大摩金融网络直播间看到有老师在讲投资课，后通过QQ与客服人员取得联系，并在客服人员介绍下下载LOANFX平台开户入金，后或在直播间听取多名投资老师轮流的上课给出的投资建议，或在符合了一定的条件后获得投资老师一对一的指导，再跟随投资建议进行投资后，有存在亏得多、赚的少的情况，也有出现了无法登陆平台、无法出金等的情况。3、上海沪港金茂会计事务所有限公司出具的《专项审核报告》证实，根据涉案投资平台导出的后台数据结合报案人询问笔录及其提供的纸质银行流水等材料整理，并根据平台投资情况按业务员、投资日期等进行整理后查证，被告人王定珣(分析师)任职期间(2017年12月至案发)，平台累计吸收152个账户入金10,724,276.87元，出金2,553,488.15元，造成损失8,170,788.73元，其中20名被害人(涉及平台账户20个)提供了报案材料，累计入金3,068,288.20元，出金314,606.94元，造成损失2,753,681.26元；被告人何某某(业务主管)累计吸收87个账户平台入金6,059,838.39元，出金1,722,683.35元，造成损失4,337,155.04元，其中11名被害人(涉及平台账户11个)提供了报案材料，累计入金1,865,501.52元，出金120,037.82元，造成损失1,745,463.70元；被告人冯某(业务员)累计吸收15个账户平台入金585,680.07元，出金78,324.00元，造成损失507,356.07元，其中4名被害人(涉及平台账户4个)提供了报案材料，累计入金305,681.40元，出金57,780.00元，造成损失247,901.40元。据此，公诉机关认定被告人王定珣参与非法经营数额1，072万余元，被告人何某某参与非法经营数额605万余元，被告人冯某参与非法经营数额58万余元。4、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片等证实，公安人员在本区涞坊路XXX弄XXX号涉案公司办公地点搜查时，扣押了涉案的台式电脑主机13台、笔记本电脑13台、公司公章(上有“上海淼宏信息科技有限公司”字样)和公司合同专用章(上有“上海淼宏信息科技有限公司合同专用章”字样)各一枚；另从陈某、冯某、王定珣等人处扣押了涉案手机。5、上海东方计算机司法鉴定所出具的司法鉴定意见书证实，经对扣押在案的王定珣、胡孝友(涉案公司分析师)的笔记本电脑硬盘进行数据恢复，获取了相应企业QQ聊天记录，在王定珣(即达夫老师)与陈某(即孔明老师)的聊天记录中显示两人就吸引客户至平台投资、投资建议等有过交流等情况。6、档案机读材料、中国证券监督管理委员会上海监管局出具的《关于反馈上海芸富网络科技有限公司等企业相关情况的函》证实，淼宏公司成立于2011年1月21日，公司经营范围：计算机信息科技、电子科技、汽车技术、生物科技(除食品、药品、血液制品)领域内的技术服务、技术咨询、技术转让、技术开发，计算机软件开发、安装，计算机网络工程施工，电子商务(不得从事增值电信、金融业务)，计算机、软件及辅助设备(除计算机信息系统安全专用产品)、电子产品、一类医疗器械的批发、零售，【依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动】；以及经查该公司不属于依法设立的期货交易所或期货公司，依法不得组织期货交易或经营期货业务。7、公安机关出具的案发及抓获经过证实，本案的简要侦破过程以及被告人王定珣、冯某系被公安人员抓获到案，被告人何某某系主动至公安机关投案自首的事实。8、被告人的网上人口信息及相关户籍证明证实，被告人王定珣、何某某、冯某的身份情况。上述证据均经庭审质证，内容真实有效，证据间所证明的事实能相互印证，已形成较为完整的证据锁链，且被告人王定珣、何某某、冯某从到案至本院庭审均对相应事实做了供述，均能与上述证据所证明的事实相印证，足以证实上述经审理查明的事实，本院予以确认。关于本案涉案金额的认定问题。经查，相关司法鉴定机构根据公安机关查扣的淼宏公司的工作电脑、相关涉案人员的手机中调取的后台数据、QQ聊天记录，相关证人的报案陈述及相应材料，业务员对应的代号、各名被告人的相应职务、任职期限和涉及的职务范围，以及相关的银行账户明细等材料的相互印证，同时对于无法提供每次入金准确时间的人员按首次入金时间进行统计，排除了后续入金金额，依法作出了有利于被告人的最低涉案金额的审计结论，公诉机关据此来认定三名被告人的犯罪金额，于法有据，应予采纳。故对相关辩护人就数额认定提出异议的辩护意见，本院均不予采纳。本院认为，被告人王定珣、何某某、冯某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，其中，被告人王定珣、何某某情节特别严重，被告人冯某情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。被告人王定珣、何某某、冯某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依法减轻或者从轻处罚；被告人王定珣、冯某如实供述自己罪行，均可依法从轻处罚。被告人何某某具有自首情节，可依法从轻处罚。被告人王定珣、何某某、冯某均能自愿认罪，且通过家属分别退出了各自的违法所得90,000元、50,000元、27,000元，均可酌情从轻处罚，但根据本案的实际情况，本院不采纳被告人何某某、冯某的辩护人关于对被告人适用缓刑的辩护意见。据此，根据三名被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条的规定，判决如下：一、被告人王定珣犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月19日起至2022年7月18日止；罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)二、被告人何某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月9日起至2021年2月8日止；罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)三、被告人冯某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月19日起至2019年9月18日止；罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)四、被告人退缴在案的人民币十六万七千元，予以相应发还。五、被告人何某某尚未退清的违法所得，继续予以追缴。六、扣押在案的涉案物品，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张 燕审 判 员  余厚海人民陪审员  邹宝平二〇二〇年四月二十三日书 记 员  顾霞飞附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。