四川省雅安市名山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1803民初351号 原告：肖绍良，男，生于1970年3月15日，汉族，住四川省渠县。 委托诉讼代理（特别授权）：孙梦颖，四川天授律师事务所律师。 被告：陕西亿金建设有限公司，住所地陕西省商洛市。 法定代表人：杨金杜，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：汪辉言，男，生于1958年3月10日，汉族，住四川省成都市龙泉驿区，系该公司员工。 委托诉讼代理人：刘晓梅，女，生于1980年7月18日，汉族，住四川省成都市龙泉驿区，系该公司员工。 被告：曹世江，男，生于1967年7月17日，汉族，住四川省渠县。 原告肖绍良与被告陕西亿金建设有限公司（以下简称陕西亿金公司）、被告曹世江建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年3月13日立案受理后，依法适用普通程序于2019年5月7日、2019年6月21日公开开庭进行了审理。庭审后，原告肖绍良于2019年6月28日申请对工程造价进行鉴定，本院经审查后同意对涉案工程进行造价鉴定。嗣后，本院依法组成合议庭于2020年3月30日再次公开开庭进行了审理。原告肖绍良及其委托诉讼代理人孙梦颖、被告陕西亿金公司的委托诉讼代理人汪辉言、刘晓梅三次均到庭参加诉讼。被告曹世江经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告肖绍良向本院提出诉讼请求：1.判令二被告共同支付原告工程款707909.3元；2.判令二被告以尚欠原告工程款707909.3元为基数，从2017年10月20日开始，按照年利率6%共同支付原告资金利息，直至付清为止。计算至2019年3月20日，利息60172.29元，共计768081.59元；3.请求判令二被告共同承担本案的诉讼费用。事实和理由：陕西省三秦建设集团总公司于2015年11月10日经山阳县市场和质量监督管理局行政许可将名称变更为陕西亿金建设有限公司。陕西亿金建设有限公司中标承建了四川省雅安市名山体育局游泳池项目工程，之后委派项目负责人曹世江与原告于2014年5月1日签订《建筑劳务施工合同》一份，合同约定（概述）:1.由原告作为名山体育局游泳池项目工程的劳务总承包人，为该工程提供劳务；2.工程建筑面积为10585.66平方米,劳务承包固定总单价355元/平方米；3.所承包工程完工后付结算款的70%，待所承包工程完工验收达到合格要求后支付至总价的85%，9个月后付清所有余款。合同签订后，原告按照被告的要求全面适当的履行了合同义务。但被告以业主方未进行竣工验收、未完成审计结算为由迟迟未支付剩余劳务工程款，截至起诉前，原告才委托律师至业主方查询获悉该工程早己进行竣工验收，并投入使用，但被告仍拒不支付原告劳务工程款707909.3元，被告的行为严重损害了原告的合法权益。现原告根据我国《民事诉讼法》《合同法》相关规定，依法向贵院提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。 被告陕西亿金公司辩称，原告诉讼请求与本案的事实不符，原告的诉讼请求是建设工程施工合同，支付的是工程款，但本案是劳务费用。被告与原告之间从未签订过书面合同，双方在案涉项目中是根据口头协议发生的劳务承包关系，原告承包的劳务价款双方实行了实时结算，原告也出具了款项结清的承诺书，陕西亿金公司应支付原告的劳务承包费用已全部付清。原告诉称曹世江为被告案涉工程的项目负责人不是事实，没有依据，曹世江无权代表陕西亿金公司与原告签订书面合同，其行为对公司不发生效力，应当由曹世江承担责任。原告已完工程数量没有证据予以证明，原告的单方结算不具有法律效力。请求人民法院查明事实，对原告的诉讼请求予以驳回，请求法院对原告的虚假诉讼予以惩罚。 被告曹世江三次开庭均未到庭参与诉讼，其书面辩称，曹世江作为被告的主体资格不符合法律规定，应当依法驳回原告对被告的起诉，2014年5月1日,曹世江与原告签订《建筑劳务施工合同》是受被告陕西亿金公司委派的职务行为，是正常的代理行为，曹世江的代理资格和代理行为始终都受到了陕西亿金公司和原告的认可和确认。曹世江不是工程款支付主体。原告承包名山区体育中心游泳池项目的所有劳务费用已全部结清，本案诉请应当依法驳回。因为，一、2014年5月1日，原告与工程中标承建商陕西三秦建设集团公司签订《建筑劳务施工合同》，并总体承包该工程劳务，施工过程中，发包公司按照合同约定按期如数拨付了工程进度款；二、2018年10月18日，原告与发包公司就名山区体育中心游泳池项目劳务工程款进行了结算，发包公司支付了全部剩余尾款，原告还向发包公司出具了“至2018年10月18日在本项目的所有劳务费已全部领清并由我亲自发放至每个工人，陕西亿金建设有限公司不欠我们劳务费，由此引发的一切责任由我本人负责，与陕西亿金建设有限公司无关”的承诺。据此，原告提起的要求发包公司及曹世江给付工程款及利息共计768081.59元的民事诉讼属于恶意诉讼，依法应予驳回。三、虽发包公司已与原告结清劳务工程承包款项，但因原告实际施工的工程量与《建设劳务施工合同》签订的工程量有差距，发包公司实际已超付了原告工程款，曹世江作为案涉工程项目部负责人，保留提请发包公司依法追回超付工程款的权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据本院予以采信，对有异议的证据：1.《建筑劳务施工合同》；2.《合同协议书》《会议记录》；3.《名山区体育中心游泳池工程结算审核报告》《名山区体育中心游泳池工程认质认价项目评审的意见》《工程竣工验收记录》《工程竣工结算资料承诺书》；4.照片12张；5.中国建设银行个人账户交易明细；6.雅安中院的庭审笔录及本院（2018）川1803民初812、813、814号庭审笔录及判决书；7.名山区体育中心游泳池项目投标文件；8.肖绍良承诺书；9.收据（机具租赁、机具、钢管等）、送货单、原告支出农民工工资、配件发料清单、原告与雅安市兰才机具租赁公司租赁合同、租金结算凭证、原告与雅翔建材签订的移动脚手架租赁合同；10.录音；11.证人罗某、宋某、胡某的证词。罗某陈述：“我们做工程开始做基础的时候双方计的工，我跟曹世江请的一个叫胡月辉的人签字认可的工程量的材料我交给了肖绍良，做基础做了3个月，计工本在肖绍良手里。”宋某陈述：“我们是在发钱的表上签字，记的工天我们对了以后就没有签字了。发钱的花名册上有姓名、天数、电话号码，然后就是一天好多钱，合计好多钱发给你就是了。”胡某陈述：“给钱他有记载的，根据做活路的情况来算，拿钱就要签字。”；12.四川中佳智胜建设管理咨询有限责任公司作出的川中佳智胜鉴定字2020-03-02号《工程造价鉴定意见书》。 本院认定如下：对于证据1，双方当事人肖绍良、曹世江均予以认可，具有真实性，且能够说明合同的签订内容及过程等，与本案具有关联性，被告陕西亿金公司没有相反的证据予以推翻，依法予以采信；对于证据2和证据3，属于涉案工程建设的档案材料，材料上有发包人雅安市名山区文化体育和旅游局的盖章及骑缝章，对与原、被告双方在庭审中陈述相印证的部分，本院予以采信；对于证据4，系原告自行打印制作，无法核实其真实性，不属于本案审查的范围，与本案没有关联性，不作为本案的证据采信；对于证据5，来源合法，内容真实，与本案相关联，本院予以采信；对于证据6，与本案缺乏关联性，本院不予采信；对于证据7，名山区体育中心游泳池项目投标文件，不属于本案审查的范围，与本案没有关联性，不作为本案的证据采信；对于证据8，肖绍良承诺书，双方当事人肖绍良、陕西亿金公司均认可其真实性，但仅有该承诺书而无相应付款依据，无法实现被告拟证明所有劳务费已由原告全部结清并领走，陕西亿金公司不欠原告任何费用的证明目的，本院不予采信。对于证据9，不能证明原告实际所完成的工作量，无法实现原告的证明目的，本院不予采信。对于证据10，对真实性无法确认，本院不予采信。对于证据11，真实与本案相关联，本院予以采信。对于证据12，《工程造价鉴定意见书》载明：“……，经鉴定，雅安市名山区人民法院审理的名山区体育中心游泳池工程建设工程施工合同纠纷案工程造价鉴定意见如下：涉案工程建筑面积：9648.88㎡,设计图示原、被告《建筑劳务施工合同》约定范围劳务费：3425352.40元……”。该《工程造价鉴定意见书》只是对工程造价出具的意见，不能证明原告实际完成的工作量，无法实现原告的证明目的，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、2014年4月19日，发包人雅安市名山区体育局（甲方）与承包人陕西省三秦建设集团总公司（乙方）签订《合同协议书》一份，载明：工程名称：名山区体育中心游泳池项目；工程地点：雅安市名山区蒙阳镇同心村；工程内容：新建游泳池一座，建筑面积10585.66平方米，游泳池建筑地上3层，面积8147.17平方米，地下1层，面积2438.49平方米，建筑总高度13米。游泳池分为室内游泳池和室外游泳池。室内标准游泳池一个21m×50m，两侧看台约1000座；室外训练池一个15m×25m；合同工期：计划开工日期2014年4月19日，计划竣工日期2015年5月23日，工期总日历天数400天。签约合同价与合同价格形式：签约合同价为20301107元，合同价格形式：固定综合单价合同；承包人项目经理：杨武。合同还约定了质量标准、合同文件构成、承诺、词语含义等事项。2015年5月22日，雅安市名山区财政投资评审中心出具了《关于雅安市名山区体育中心游泳池工程认质认价项目评审的意见》；2015年9月17日，名山区体育中心游泳池项目工程进行了竣工验收；2016年11月25日，陕西省三秦建设集团总公司出具了工程竣工计算资料承诺书，承诺其提供的工程竣工验收资料是完整、真实、合法的；2017年1月20日，雅安市名山区体育局委托四川坤林建设项目管理有限公司出具了名山区体育中心游泳池工程结算审核报告，审定结算金额20140088元。 二、2014年5月1日，陕西三秦建设集团公司（曹世江）（甲方）与肖绍良（乙方）签订《建筑劳务施工合同》一份，载明：工程名称：名山体育局游泳池项目；工程地点：名山体育局蒙阳镇同心村；建筑面积：10585.66㎡，其中地上三层8147.17㎡，地下一楼2438.9㎡，室内游泳池一个21m×50m，室外游泳池一个15m×25m；工程承包范围：乙方按图纸设计要求除基础、水电、防水、给排水、消防、钢结构、外墙的保温节能以外，对该项目主体结构的钢、木、灰、砌体、地面、商砼的沉浇散水等设计中的所有土建工程进行劳务总承包，一切劳务；工程日期：乙方应无条件执行甲方的进度计划安排（包括新调整的进度计划）；工程质量标准：所承包工程范围内的工程质量必须达到一次性验收合格；承包方式及单价：除工程承包范围内的项目外，乙方自行承担各类大小型一切机械设备及费用，内、外架、木板及安全设施等费用。固定总单价355元/㎡，本合同单价为一次包死价格，在合同实施期间不因其他因素变化而调整变动；结算办法及付款方式：1.每月25日由甲方按乙方实际完成工程量（或按工程进度节点）结算劳务承包费，10日按合同价款结算完毕，交甲方财务部门作为支付劳务承包费用的依据。2.甲方不预付乙方生活费用，劳务承包费用按月支付（或按工程进度节点），付款时间为业主付款后，支付上月结算款的60%。所承包工程完工后付结算款的70%，待所承包工程完工验收达到合格要求后支付至总价的85%，9个月后付清所有余款。3.在结算承包费中，一次扣除乙方向甲方劳务公司应缴纳7000元的劳务管理费。合同履约保证金：乙方向甲方缴纳合同履约保证金20000元。本工程完工后，乙方按双方所签订合同的内容完成，经有关部门验收符合本合同规定的要求，则甲方在一个月内返还乙方的履约保证金（不计利息）。合同还约定了组成合同文件及解释顺序、甲方责任和义务、乙方责任和义务、环境保护、安全生产和文明施工、材料、设备供应与管理、竣工验收、工程保修、保险、争议、不可抗力、合同解除、合同终止等事项。 另查明，2015年11月10日，经山阳县市场和质量监督管理局行政许可被告陕西省三秦建设集团总公司的企业名称变更为陕西亿金建设有限公司；被告陕西亿金公司指定该项目的项目经理为杨武，但杨武事实上未在名山上班，基本上由被告曹世江负责整个项目工作。 本院认为，本案的争议焦点为： 一、关于本案的法律关系是建设工程分包合同关系还是劳务合同关系的问题。 建设工程分包合同的主要法律特征是承包方将其承包的部分工程交给第三方完成，第三方就其施工交付的工程获得工程价款；劳务合同的主要内容指向的是工程施工中具有较强专业技术性的劳务作业，其对象是计件或者计时的施工劳务，主要指人工费用以及劳务施工的相应管理费用。因此，承包人将部分工程交由他人施工并负有支付价款义务的，应认定为工程分包。本案中，原告承包的劳务作业不是具有较强专业技术性的劳务作业，其对象也不是计件或者计时的施工劳务，不符合劳务合同的特征，故应认定原、被告间的法律关系是建设工程分包合同关系。 二、关于涉案《建筑劳务施工合同》是否有效的问题。 根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第一款第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定，本案中，原告是自然人且未取得相应建筑施工企业资质，同时原告承包的此项工程在总承包合同中没有约定分包，也没有经发包人同意，违反国家法律的强制性规定，应当认定此《建筑劳务施工合同》为无效合同。 三、关于原告请求被告支付工程款707909.3元及其利息是否有事实依据。 根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，结合本案情况，虽然原、被告签订的《建筑劳务施工合同》为无效合同，但该工程已竣工验收合格，各方当事人关于支付工程价款的合同约定仍应遵循。现原告主张按照合同约定的工程建筑面积10585.66平方米,劳务承包固定总单价355元/平方米来计算总承包费，在本案中起诉要求被告支付工程款707909.3元及其利息，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”之规定，原告除了应对其实际施工的事实承担举证责任外，还应对施工范围、实际工程量、工程款计价方式、是否已结算、请求被告支付工程款707909.3元是怎样算出来的等其他基础事实承担举证责任。但本案中，原告据以提起诉讼的主要证据仅为双方签订的《建筑劳务施工合同》《合同协议书》《会议记录》《名山区体育中心游泳池工程结算审核报告》《名山区体育中心游泳池工程认质认价项目评审的意见》《工程竣工验收记录》《工程竣工结算资料承诺书》等证据，《建筑劳务施工合同》《合同协议书》仅能证明合同的签订内容、过程，《名山区体育中心游泳池工程结算审核报告》《名山区体育中心游泳池工程认质认价项目评审的意见》《工程竣工验收记录》《工程竣工结算资料承诺书》等作为涉案工程整体建设的档案材料，也无法证明原告实际的施工范围、实际完成工程量、工程结算等基础事实。经本院释明后，原告在庭审后申请对工程造价进行了鉴定。鉴定机构作出的《工程造价鉴定意见书》亦未载明原告实际施工范围、实际完成工程量，仅仅载明“涉案工程建筑面积：9648.88㎡,设计图示原、被告《建筑劳务施工合同》约定范围劳务费：3425352.40元……”，无法达到原告的证明目的。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告应当承担举证不能的不利后果，其主张工程款及其利息，缺乏证据支持，依法不能成立。 综上所述，为了维护当事人的合法权益，依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第一款第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十一条之规定，判决如下： 驳回原告肖绍良的全部诉讼请求。 案件受理费11481元，由原告肖绍良负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审 判 长  吴飞雪 人民陪审员  吴是踴 人民陪审员  陈 琼 二〇二〇年四月一日 书 记 员  杨 柳