贵州省遵义市红花岗区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔0302民初597号 原告：张德富，男，1956年2月16日生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。 委托诉讼代理人：周兴娜，贵州宇辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭成，贵州宇辉律师事务所律师。 被告：蔡佳强，男，1955年10月19日生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市播州区。 委托诉讼代理人：宋小可，贵州金瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，贵州金瑞律师事务所实习律师。 第三人：杨富德，男，1956年6月23日生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市播州区。 原告张德富与被告蔡佳强及第三人杨富德合伙协议纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张德富及其委托诉讼代理人周兴娜和郭成、被告蔡佳强及其委托诉讼代理人宋小可、***、第三人杨富德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张德富向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告立即与原告进行合伙结算，并支付原告合伙期间投资利润328930元；并承担从2018年1月1日起，以328930元为基数，按照中国银行同期贷款利率计算的资金占用费至款项付清之日止（暂算至起诉时为31959元）；2、请求判决被告立即返还原告集资款2万元，并承担从2018年1月1日起，以2万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用费至款项付清之日止（暂算至起诉时为1943元）；（以上两项合计382832元）；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实及理由：2001年，原被告与第三人杨富德约定，由第三人杨富德挂靠遵义市民心房地产开发有限责任公司作为甲方出资开发遵义市雨水花苑项目，由原、被告合伙挂靠遵义市建筑安装工程总公司第四分公司承建遵义市雨水花苑A栋、B栋、C栋项目。原被告双方的合伙事项分工由被告负责外部融资及各部门、单位的协调工作，原告负责工程施工、工程质量、进度以及交工验收等内部工作。因第三人资金欠缺，第三人采取了职工集资的方式筹集工程款。后该工程2003年4月20日建成竣工验收，并办理了竣工决算。至此，原告多次找到被告要求进行合伙结算，但被告都以第三人未付清工程款为由拒绝结算，后原被告双方于2014年签订《雨水花苑工程结算原则协议》，对双方合伙事宜进行了再一次明确。直到2017年年底，第三人告知原告工程款已经全部付清给被告，原告又多次找至被告要求合伙结算，但被告都以各种理由予以拒绝。经原告按照协议约定自行计算，原告应在被告处分得的合伙利润为328930元。综上所述，被告应与原告进行结算，并支付原告合伙期间投资利润，请求支持原告诉讼请求。原告为证明其主张，提交证据如下：1、建设工程规划许可证副本申请书；2、雨水花苑工程结算原则协议；3、证明；4、收条；5、建设安装工程决算表；6、雨水花苑塑钢结算说明；7、大宗材料用料汇总表；8、月份工资包干结算凭证及汇总表；9、雨水花苑钢管架料使用计划；10、雨水花苑建设安装工程费用清单及盈利分配计算清单；11、收条。 蔡佳强辩称，雨水花苑项目由遵义市建筑安装工程总公司承建，并非原告所说由私人合伙修建；雨水花苑项目2001年开始动工，资金缺口巨大，目前处于亏损状态；该项目作为遵义市建筑安装工程总公司承建，不应当向其员工或者施工人员分配利润；原告的请求互相矛盾并且违背常理，既要求2万元作为合伙股金分配利润，又要求将2万元作为集资款项返还并计算利息；对协议的真实性存疑；假定协议真实，项目2001年开工，2003年竣工，2014年签订协议，原告的请求已过诉讼时效。鉴于以上原因，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告为证明其辩解，提交证据如下：1、证明；2、建设工程施工合同；3、退休证。 杨富德陈述，我与原被告是同学，我只知道被告在雨水花苑项目做活，他们是否有合作关系我没有收到书面东西，至于他们的纠纷如何处理，由法院依法处理。 原告提交的证据，被告的质证意见为：第1组、4组证据的真实性、合法性没有异议，对关联性提出异议，第2组证据的内容是原告书写，签名也不确定是否本人所签，第3组证据的真实性提出异议，第5组、第6组、第7组、第8组、第9组、第10组证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，第11组证据的真实性、合法性没有异议，但提出系集资款，不是合伙投资款；第三人的质证意见与被告相同。被告提交的证据，原告的质证意见为：第1组、第3组证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，对第2组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；第三人对被告提交的证据均没有异议。经审理及庭审后核实，原告提交的第1组证据与被告提交的第2组证据能相互印证，证明第三人以遵义市民心房地产开发有限责任公司名义开发建设了雨水花苑商住楼项目，对第1组证据的真实性、合法性、关联性予以确认；原告提交的第2组证据虽然由原、被告及第三人签名，但所涉内容没有相关证据证明，且与被告提交的建设工程施工合同载明的内容及报送结算的施工主体不符，依法不予确认；第3组证据虽然与第2组证据内容基本一致，但与被告提交的建设工程施工合同载明的内容及报送结算的施工主体不符，依法不予确认；对第4组证据的真实性、合法性予以确认，对证明目的，因无证据予以证明，依法不予确认。原告提交的第5组至第10组证据，仅为原告根据自己记录的数据整理，无任何一方确认，不能达到原告的证明目的，依法不予确认；原告提交的第11组证据，对真实性、合法性予以确认，对证明目的，因原告已放弃本案第2项诉讼请求，不作确认。被告提交的第1组、第2组、第3组证据，原告虽然对提出异议，但经本院地核实，第1组、第2组内容能相互印证，证明第三人发包的项目由第三人与遵义市建筑安装工程总公司签订建设工程施工合同，并由遵义市建筑安装工程总公司第四分公司施工的事实，依法予以确认；第3组证据系管理部门向退休人员下发的退休证，证明被告的退休前的就职情况，具有证据的有效性，依法予以确认。 根据前述已确认的证据，结合原告及第三人的陈述、被告的答辩意见，本院经审理认定事实如下：原告张德富、被告蔡佳强、第三人杨富德系同学关系。2001年第三人杨富德挂靠遵义市民心房地产开发有限责任公司开发建设雨水花苑商住楼。2011年3月13日的建设工程规划许可证副本申请表载明：建设项目名称为雨水花苑商住楼，建设项目地址为遵义市雨水路52号，计划批准文号为遵开经复字（2000）110号，联系人为杨富德，建设项目内容为A栋、B栋、C栋、D栋。2001年5月6日，第三人杨富德以挂靠的遵义市民心房地产开发有限责任公司名义与遵义市建筑安装工程总公司签订《建设工程施工合同》，由遵义市建筑安装工程总公司承建第三人发包的雨水花苑项目，开工日期为2001年5月26日，竣工日期为2002年5月6日，合同价款为3045000元；在专属条款第二条第5.3处载明原告张德富为发包方派驻的工程师；第十一条第38处工程分包无分包情况记载；附件1载明承包人承揽工程项目一览表载明单位工程名称为A栋、B栋、C栋，建筑面积分别为4280㎡、2021㎡、4575㎡。遵义市建筑安装工程总公司签订的建设工程施工合同承包项目的实际施工人为其下属第四分公司。合同签订后，由于资金问题，第四分公司以职工集资名义向职工集资承建所需资金，集资款项由第四公公司返还并按月息2分支付利息，期间原告张德富将2万元集资款交给被告蔡佳强。施工过程中，被告蔡佳强作遵义市建筑安装工程总公司第四分公司职工负责承建项目的资金筹集、外围各单位的业务接洽等工作，原告张德富负责项目的施工、质量、工程开支等工作。第四分公司施工的雨水花苑第一期项目A栋、B栋、C栋已竣工验收。2009年1月9日，被告蔡佳强向原告出具内容为“今收到张德富将来遵义市民心房地产开发有限公司开发建设的雨水花苑A、B、C栋工程决算资料两套”的收条。 另，原告的第2项诉讼请求因与其主张的合伙协议不属同一法律关系，原告提出放弃在本案中主张权利。 被告蔡佳强系遵义市建筑安装工程总公司工人，于2015年10月办理退休手续。 2020年1月20日，遵义市建筑安装工程总公司向被告出具证明，证明遵义市民心房地产开发有限责任公司在汇川区雨水路开发建设的雨水花苑项目由其公司承建，没有外包给第三方，公司自负盈亏。 本院认为，本案的争议焦点是：第三人杨富德挂靠遵义市民心房地产开发有限责任公司开发建设的雨水花苑项目中的A、B、C栋项目是否系原告张德富与被告蔡佳强挂靠实际施工单位遵义市建筑安装工程总公司第四分公司进行实际施工。根据查明的事实，原告虽然主张雨水花苑A栋、B栋、C栋的项目系其与被告挂靠遵义市建筑安装工程总公司第四分公司承建，并提交了与被告达成的《雨水花苑工程原则协议》及第三人杨富德的证明要求被告与其决算并分配利润，但该部分证据与《建设工程施工合同》的载明的承建单位不符，且承建单位遵义市建筑安装工程总公司也出具证明证实由其公司承建的雨水花苑项目没有外包给第三方，由其公司自负盈亏，故原告提交的证据不能证明雨水花苑项目由其与被告挂靠承建，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对原告的诉讼请求，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告张德富的诉讼请求。 案件受理费3520元（已减半收取），由原告张德富负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。 审判员  王永红 二〇二〇年四月二十六日 法官助理简露芸 书记员万玲琳