山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终1049号 上诉人（原审被告）：山东智汇蠕墨新材料科技股份公司，住所地山东省桓台县唐山镇唐一村章索路3号。 法定代表人：张跃成，总经理。 委托诉讼代理人：宋文照，山东法德利律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐承利，男，1966年9月6日出生，汉族，现住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：徐良，山东齐桓律师事务所律师。 上诉人山东智汇蠕墨新材料科技股份公司因与被上诉人徐承利劳动争议一案，不服山东省桓台县人民法院（2019）鲁0321民初2912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 山东智汇蠕墨新材料科技股份公司上诉请求：1、请求撤销(2019)鲁0321民初2912号民事判决书，依法改判。2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定上诉人与山东国德机械科技有限公司之间系关联公司，无事实依据。2、被上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效。3、被上诉人依据《销售提成细则》主张其提成数额，没有依据。《销售提成细则》约束的是上诉人与业务部之间，被上诉人无权据此主张其提成数额。4、台湾中宇和武汉钢铁的合同是张跃成与客户经过多次谈判后签订的合同，被上诉人并未参与合同签订的任何工作，只是在合同签订之后，在货款回收等方面做了协助工作。故上诉人主张全额享有合同的提成款，明显不当。5、一审法院认定上诉扣损后提成额不符合法律规定，显属不当。根据《销售提成细则》第二条.9规定，回收货款95%以上，提成比率100%，余5%从提成中扣除。被上诉人主张其回收货款均未达到95%以上，故不应承担货款未能回收给公司造成的损失。由于被上诉人至今未上交公司与客户所签订的合同原件，造成公司无法向客户主张债权。同时，既然约定回收货款95%以上余5%从提成中扣除，那么在回收款比例达不到95%及以上的情况下，5%也肯定没能收回，更应该承担货款不能回收造成的损失。6、山西美锦煤炭气化股份有限公司、武汉钢铁(集团)公司技改部、湖南华菱涟源钢铁有限公司业务均发生在2005年之前，被上诉人主张上述业务提成没有依据。7、一审法院仅从上诉人的提成中扣除了被上诉人从张锋处借支2510900元。但被上诉人还在上诉人处挂账借条37730元、未挂账借条523175元、2005年后报销费用1026847.41元，一审法院均未从被上诉人的提成中予以扣除。虽然被上诉人主张从上诉人处的借支包含在从张锋处借支的数额内，但其并未提供任何证据予以反驳，故其观点不能成立。综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判。 徐承利向一审法院起诉请求：1、依法确认徐承利与山东智汇蠕墨新材料科技股份公司自1986年10月至2019年5月20日期间存在劳动关系；2、依法判令山东智汇蠕墨新材料科技股份公司支付徐承利带薪年休假工资119340元；3、依法判令山东智汇蠕墨新材料科技股份公司支付徐承利2005年1月1日至2017年12月20日之间提成7544964元。诉讼过程中，徐承利放弃第二项诉讼请求；徐承利变更第三项诉讼请求为：依法判令山东智汇蠕墨新材料科技股份公司支付徐承利2005年1月1日至2017年12月20日之间提成7120112.27元；徐承利增加诉讼请求：依法判令山东智汇蠕墨新材料科技股份公司支付徐承利利息1391761元。 一审法院认定事实：2003年11月1日，徐承利在山东智汇蠕墨新材料科技股份公司工作，山东智汇蠕墨新材料科技股份公司自2003年11月至2015年11月为徐承利缴纳社会保险。2015年11月12日，山东智汇蠕墨新材料科技股份公司将徐承利调入山东国恒重工机械有限公司工作，山东国恒重工机械有限公司自2015年12月至2017年3月为徐承利缴纳社会保险。2017年3月，山东智汇蠕墨新材料科技股份公司将徐承利调入山东国德机械科技有限公司工作，山东国德机械科技有限公司自2017年4月至今为徐承利缴纳社会保险。徐承利自2005年1月1日至2017年12月20日的提成没有发放，徐承利向山东智汇蠕墨新材料科技股份公司借支2510900元，山东智汇蠕墨新材料科技股份公司为徐承利垫付社会保险21849.81元。山东广富集团有限公司回款业务由徐承利、张峰、付建平三人共同办理，陕西陕焦化工有限公司回款业务由徐承利、张峰二人共同办理。2019年5月21日，徐承利申请劳动仲裁。2019年9月4日，桓台县劳动人事争议仲裁委员会根据徐承利的申请作出桓劳人仲案字[2019]第244号仲裁裁决书，裁决：驳回徐承利的仲裁请求。徐承利对上述裁决不服，提起诉讼。 一审法院认为，根据徐承利提交的“三标体系”认证审核工作会议通知、证明、业务合同、授权委托书、收款收据及山东智汇蠕墨新材料科技股份公司提交的借款单，能够证明山东智汇蠕墨新材料科技股份公司与山东国恒重工机械有限公司、山东国德机械科技有限公司系关联公司混同用工。徐承利对劳动关系的确认享有选择权，徐承利要求确认与山东智汇蠕墨新材料科技股份公司存在劳动关系，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。对徐承利要求确认与山东智汇蠕墨新材料科技股份公司自1986年10月至2019年5月20日期间存在劳动关系的诉讼请求，经审查，山东智汇蠕墨新材料科技股份公司自2003年11月为徐承利缴纳养老保险、医疗保险，一审法院认为徐承利与山东智汇蠕墨新材料科技股份公司自2003年11月1日至2019年5月20日存在劳动关系。对徐承利要求山东智汇蠕墨新材料科技股份公司支付自2005年1月1日至2017年12月20日提成7120112.27元的诉讼请求，经审查，山东广富集团有限公司的业务提成由徐承利、张峰、付建平三人平均分配，陕西陕焦化工有限公司的业务提成由徐承利、张峰二人平均分配。山东智汇蠕墨新材料科技股份公司提交的提成明细载明山东广富集团有限公司扣息后提成额为477729.38元，张峰、付建平的提成额为318486.25元（477729.38元÷3×2）。陕西陕焦化工有限公司扣息后提成额为598641.28元，张峰的提成额为299320.6元（598641.28元÷2）。根据山东智汇蠕墨新材料科技股份公司提交的提成明细中扣息后提成额合计5122787.72元，扣减张峰、付建平的提成617806.89元（318486.25元+299320.64元），徐承利扣息后的提成额为4504980.83元（5122787.72元-617806.89元），扣减借支2510900元、扣减山东智汇蠕墨新材料科技股份公司为徐承利垫付的社会保险21849.81元，山东智汇蠕墨新材料科技股份公司应支付徐承利自2005年1月1日至2017年12月12日提成为1972231.02元。徐承利主张提成利息1391761元，经审查，未经仲裁前置程序，且没有法律依据，不予支持。关于涉案是否超过仲裁时效。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。徐承利现在山东国德机械科技有限公司上班，山东国德机械科技有限公司与山东智汇蠕墨新材料科技股份公司系关联公司，徐承利可选择向山东智汇蠕墨新材料科技股份公司主张权利，徐承利于2019年9月16日提起诉讼，未超出仲裁时效。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，判决如下：一、确认徐承利与山东智汇蠕墨新材料科技股份公司自2003年11月1日至2019年5月20日期间存在劳动关系；二、山东智汇蠕墨新材料科技股份公司于本判决生效后十日内支付徐承利提成1972231.02元；三、驳回徐承利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，诉讼保全费5000元，合计5010元，由山东智汇蠕墨新材料科技股份公司负担。 二审过程中，上诉人提交工商企业家联合协会收据、差旅费发票等一宗，证明台湾中宇的合同是张跃成经过谈判签订的合同，不应作为计算被上诉人提成款的依据。 本院认为，上诉人与山东国德机械科技有限公司系关联公司证据不足，但被上诉人的工作经历能够证明上诉人与山东国恒重工机械有限公司、山东国德机械科技有限公司用工混同，故被上诉人的诉讼请求未超过仲裁时效。上诉人主张台湾中宇及武汉钢铁的合同系张跃成经谈判签订，其提交的证据不能证明其主张，依法不予支持。上诉人对被上诉人根据销售提成细则主张提成数额存有异议，但未能举证证明计算被上诉人销售提成数额的其他依据，故上诉人该上诉理由不能成立，依法不予支持。依据销售提成细则，销售提成应按照2005年1月1日之后的回款数额计算，而非按照合同签订时间计算，故上诉人关于山西美锦煤炭气化股份有限公司等三公司业务发生在2005年之前，不应计算销售提成的上诉理由不能成立。关于2005年后报销费用1026847.41元，上诉人未能举证证明实际交付被上诉人的该款项的凭证，故上诉人主张该款项应予扣除，不能成立。上诉人主张被上诉人还存在挂账借条37730元、未挂账借条523175元，未能举证证明，依法不予支持。 综上所述，上诉人山东智汇蠕墨新材料科技股份公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由山东智汇蠕墨新材料科技股份公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吕桂欣 审 判 员  郭 鹏 审 判 员  翟雪利 二〇二〇年四月二十一日 代理书记员  刘 健