辽宁省锦州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽07刑终36号原公诉机关锦州市太和区人民检察院。上诉人（原审被告人）倪景坤，男，汉族，1988年6月16日出生于福建省政和县，中专文化，无业，户籍地福建省政和县，捕前住福建省厦门市海沧区。因本案于2018年12月21日被抓获并寄押于厦门市第一看守所，同月28日被刑事拘留，2019年1月16日被依法逮捕。现羁押于辽宁省锦州市看守所。辩护人张春微，北京大成（沈阳）律师事务所律师。辽宁省锦州市太和区人民法院审理太和区人民检察院指控原审被告人倪景坤犯诈骗罪一案,于2019年12月17日作出（2019）辽0792刑初67号刑事判决。宣判后，原审被告人倪景坤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，通过阅卷，讯问上诉人倪景坤，听取其辩护人的意见，听取锦州市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，且不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，倪景坤通过大飞（真名不详,下落不明）认识了雄哥（真名不详，下落不明)，并帮助雄哥兑换过台币，为了方便联系，雄哥送给倪景坤一部装有社交软件的黑色手机，倪景坤将手机里自带的微信，昵称改为“A.汇兑人生”。2018年5月份，倪景坤与雄哥再次见面，雄哥自称在马来西亚做网络博彩生意，很赚钱，倪景坤感觉雄哥实力雄厚，产生与雄哥合作的想法。同年7月底，倪景坤再次联系雄哥时，雄哥称公司退出一名股东，股份20%，入股需要200万元人民币，问倪景坤是否愿意入股，倪景坤有意入股但资金不足。2018年4月，在“美国洛杉矶方便你我他”微信群，倪景坤以微信昵称“F”与被害人李某1通过微信相识，4月至8月期间二人通过微信做过多次美元兑换业务。2018年5月，倪景坤以微信昵称“A.汇兑人生”添加微信昵称为“AAA外汇”的马某给的微信，并询问马某给是否能够兑换美金，兑换汇率等问题，马某给称可以兑换并告诉了当天的兑换汇率。6月初，倪景坤再次询问马某给是否可以兑换美金及兑换汇率，马某给回答可以兑换并告知了当天的汇率。2018年5月29日，李某1在“美国洛杉矶方便你我他”微信群内发布美金需求信息，倪景坤未表明其是李某1老客户的身份，以昵称为“A.汇兑人生”的微信号再次添加李某1为微信好友，并称可以兑换美金。6月11日李某1找倪景坤“A.汇兑人生”兑换美金20万元，倪景坤通过昵称为“A.汇兑人生”的微信询问马某给当天汇率，是否可以兑换20万美金，马某给回答可以兑换，并按照倪景坤的要求将身份证及银行账号发给倪景坤，倪景坤随后将马某给的身份证及银行账号转发给李某1，约30分钟后，马某给收到汇款人为李某1的两笔人民币转账，共计129.4万元。马某给收到人民币后，倪景坤将李某1提供的汇丰银行账号转发给马某给，马某给将20万美金当天打入该汇丰银行账户。2018年8月10日，李某1再次找倪景坤“A.汇兑人生”兑换30万美金，倪景坤想到入股雄哥博彩生意一事，欲将李某1兑换美金的200余万元人民币用于入股雄哥博彩生意。倪景坤联系在澳门赌场打工的吴某1，让吴某1帮忙用人民币兑换港币。2018年8月14日，倪景坤与吴某1约定在厦门福建红茶楼见面操作兑换港币，吴某1联系了澳门籍的蔡某2帮助联系兑换港币，蔡某2找珠海的黄某1帮助兑换，黄某1向蔡某2提供了何某的卡号为62×××26的工商账户，吴某1将蔡某2转告的何某银行账户告知倪景坤后，倪景坤用“A.汇兑人生”微信号让李某1向何某银行账户汇款，李某1于当日下午分三笔汇入何某工商银行账户人民币195.45万元。按照双方约定汇率兑换30万美金需要207.45万元，李某1还差12万元人民币尾款未付，李某1要求倪景坤先将195.45万元人民币兑换的美金打入其指定账户并将回执发过来，倪景坤以两次转款将多花45美元手续费为由未转款，李某1承诺承担多花的手续费，继续要求倪景坤转款，倪景坤不再回复李某1任何消息。何某的账户收到李某1转入的195.45万元后，何某微信告诉黄某1，黄某1让何某将钱全部取出，何某找来黄某2一起将195.45万元人民币通过多个支行取出后交给黄某1。黄某1将人民币兑换成港币219.61万元，通过陈某1转入吴某1澳门太阳城赌场账户。当日下午16时许，倪景坤让吴某1把账户内219.61万元港币再换回人民币提现。吴某1通过澳门人蔡某1（下落不详）联系香港的“七哥”(下落不详)，“七哥”要求吴某1将港币转入苏某（下落不详）太阳城赌场账户，吴某1转入后，“七哥”派人将扣除手续费后兑换的约185万元人民币现金送至倪景坤、吴某1所在的福建红茶楼，交给吴某1，倪景坤从中拿出1万元作为好处费送给吴某1，将剩余的现金带走。倪景坤将其中的23万元兑换成3万余元美金存至在柬埔寨买的临时个人账户，剩余的160万元人民币现金于8月20日与其妻陈某2一起存至陈某2的招商银行卡内。随后倪景坤去了柬埔寨与雄哥约定时间入股，并联系卢某兑换美金。8月28日，倪景坤通过一个北京的中介用15万元人民币兑换2万余元美金，倪景坤先找到林某陪同已怀孕的妻子陈某2将160万元人民币其中的148万元存入卢某的银行卡中，11万元存入北京中介提供的董某银行卡中（剩余的1万元陈某2于10月12日转给倪景坤本人）。卢某收到款后，倪景坤又让卢某从148万元人民币中转给北京中介提供的林一清银行卡中2.38万元，倪景坤本人扫码向北京中介支付1.62万元，共计15万元。卢某用卡中剩余的145.62万元人民币找曾某1帮助兑换21万元美金，但当天只兑换成功5万元美金，曾某1称剩余的16万元美金在香港汇丰银行被冻结，倪景坤急于入股，从柬埔寨临时个人账户上拿出7万美金，又从柬埔寨两个钱庄借5万余元美金，从公司与其合股的其他股东账户挪用4万余元美金，共计27万元美金于8月30日在柬埔寨金边一家餐馆内交给雄哥入股后回国。2018年9月，倪景坤联系不上雄哥和大飞，感觉被骗，但并未报案，将登录“A.汇兑人生”微信的手机丢弃。这时公司其他股东要用账户上钱，倪景坤向“大壮”（下落不明）贷款60万元兑换美金偿还了公司欠款，10月中旬，香港汇丰银行美金解冻，倪景坤用此款偿还了柬埔寨个人账户美金及贷款。李某1于2018年8月14日向公安机关报案。2018年12月17日，倪景坤被列为网上逃犯，同月21日，被厦门市公安局开元派出所抓获。2019年5月，倪景坤父亲倪某与李某1及张某2签署谅解书，倪某自愿补偿李某150万元，倪某、李某1同意将此款直接支付给张某2，其余经济损失李某1有权继续向倪景坤追偿。李某1、张某2对倪景坤表示谅解。此款已给付完毕。原审法院认为，被告人倪景坤以非法占有为目的，利用社交软件通过网络骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。倪景坤辩称，其没有占有被害人财物的故意，只是临时挪用被害人兑换美金款，不认为自己的行为是犯罪的辩护意见，经审查，被告人倪景坤以微信昵称F与李某1相识，并进行过多次兑换美金业务，已形成较熟悉的业务关系，如果为了兑换美金赚取利润，随时可通过微信昵称F的微信与李某1取得联系并洽谈业务。但倪景坤隐瞒真实身份，又使用别人赠送手机以“A.汇兑人生”名义，再次添加李某1并通过马某给为李某1兑换20万美金。李某1基于对“A.汇兑人生”有过安全交易的信任，再次将兑换30万美金的人民币转入指定账户后，倪景坤通过他人提现并几次转手和换汇逃避追究，并将登录“A.汇兑人生”微信的手机抛弃，中断与李某1联系，足以证明其具有非法占有被害人财物的故意。倪景坤隐瞒真相，骗取被害人信任后，以兑换美金为由，非法占有他人财物，符合诈骗罪构成要件，其无罪的辩护意见，不予采信。鉴于被告人家属自愿代替倪景坤退赔被害人部分经济损失并取得被害人的谅解，对被告人倪景坤酌情从轻处罚。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人倪景坤具体的犯罪事实、犯罪性质、情节、对社会的危害程度和造成经济损失情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人倪景坤犯诈骗罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币20万元。二、责令被告人倪景坤退赔被害人李某1经济损失人民币145.45万元。上诉人倪景坤的上诉理由，其在检察机关审查起诉阶段所作供述系非法证据，应予排除。其主观上没有非法占有的目的，原审认定其犯诈骗罪事实不清，证据不足，其不构成诈骗罪。其辩护人提出，1.倪景坤2019年4月25日供述系非法证据，应予排除。2.本案关于“A.汇兑人生”微信号归属、使用人及手机去向事实不清。3.倪景坤客观上没有实施诈骗行为，主观上没有非法占有目的，其行为不构成诈骗罪。4.公诉机关对同案犯吴某1存疑不诉，同样证据条件下，对倪景坤也应如此处理。锦州市人民检察院的意见，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经本院审理查明，原审判决认定上诉人倪景坤犯诈骗罪的基本事实清楚，有证实案件揭发、侦破过程及倪景坤到案情况的受案登记表、立案决定书、案件来源、抓获经过；被害人李某1关于其被微信昵称“A.汇兑人生”的人通过网络以兑换美金的名义骗取人民币195.45万元过程的陈述；证人马某给关于其曾收到李某1人民币汇款兑换成美金后汇入“A.汇兑人生”提供的账户及后来李某1向其询问“A.汇兑人生”的情况，称第二次兑换美金时被骗，其说明自己不是“A.汇兑人生”并将与“A.汇兑人生”的微信聊天记录发送给李某1的证言；证人吴某1关于倪景坤找其称有客户想去澳门赌博需要港币，其联系蔡某2，蔡某2联系“敏少”兑换港币后，倪景坤称客户不想赌博了，要求换回人民币，其联系蔡剑峰，蔡剑峰介绍“七哥”，其按照“七哥”指示将港币转入苏某账户兑换成人民币后交给倪景坤以及“敏少”被抓后得知该笔钱款系诈骗所得，其与倪景坤、曾某3一起研究如何处理的具体情况的证言；证人黄某1关于蔡某2联系其兑换港币，其提供何某的银行卡，并让何某将收到的人民币全部取出，何某取现后委托黄某2将取现的人民币交给其，其让铺头伙计庄某将兑换的港币交给陈某1汇入蔡某2指定的吴某1账户的具体情况及其与蔡某2、何某、陈某1等人联系使用的微信昵称为“敏少”的证言；证人何某关于其按照黄某1的指示提供银行卡账户，与黄某1的弟弟黄某2将李某1汇入账户内的人民币全部取现后，让黄某2将现金交给黄某1的具体情况的证言；证人黄某2关于其与何某将何某手机银行收到的人民币取现后，其将现金交给哥哥黄某1的具体情况的证言；证人庄某关于黄某1到店铺内交给其190多万人民币现金，其按照黄某1的指示将此款兑换成港币交给陈某1的具体情况的证言；证人陈某1关于黄某1曾交给其港币后被人取走及其曾向吴某1账户转过港币的证言；证人张某1关于其听到蔡某2找其丈夫黄某1兑换港币，在此过程中建立过一个三人微信群，后来取钱的人被抓的相关情况的证言；证人龚某关于其丈夫黄某2的哥哥黄某1做兑换港币业务，黄某2是否帮助黄某1做事不清楚，其不认识何某的证言；证人陈某2关于其按照丈夫倪景坤的要求将160万元人民币现金存入其银行卡内，后在林某陪同下将该款取出，向董某账户存入11万元，向卢某账户存入148万元的具体情况的证言；证人林某关于其陪同倪景坤妻子陈某2去银行取款，向卢某账户汇款140多万，向另一个账号汇款十几万的具体情况的证言；证人卢某关于倪景坤找其兑换美金，其收到陈某2汇款148万元后找曾某1帮助兑换的具体情况的证言；证人曾某1关于卢某找其帮助倪景坤兑换美金，其在兑换过程中有11.7万元美金被冻结后来解冻成功，其赔偿倪景坤4万元人民币的证言；证人曾某2（曾某3）关于倪景坤找吴某1帮助客户兑换港币，后被柬埔寨老板把钱骗走，倪景坤的客户已经报案，找其一起研究如何处理以及倪景坤的岳父曾找其联系吴某1的姐姐，吴某2不同意见面的证言；证人陈某3关于其听说别人找其女婿倪景坤买美金，倪景坤自己把钱留下了及曾找曾某2联系吴某1家人商量共同赔偿，吴某1家人不同意见面，曾某2称不清楚案情，吴某1和倪景坤没跟他说实话的证言；证人吴某2关于其弟弟吴某1被抓后曾找倪景坤、曾某2了解案情的具体情况的证言；证实李某1、何某、马某给、陈某2、卢某、董某涉案银行账户交易明细及取款情况的锦公（松）查财字[2018]112、113、114、117、120、122、138、140、1012号、[2019]027、036号协助查询财产通知书、银行流水、活期取款凭证；证实公安机关依法调取何某在银行取款的监控视频情况的锦公（松）调证字[2018]156、174号调取证据通知书、调取证据清单；证实黄某2、何某指认取款时驾驶机动车情况，黄某1、黄某2指认交接涉案钱款地点的指认照片；证实吴某1成功辨认倪景坤的辨认笔录；证实李某1给何某的转账记录，马某给、李某1与“A.汇兑人生”的聊天记录，李某1与马某给的聊天记录及李某1给“A.汇兑人生”提供的美国账户情况的转账记录、聊天记录截图；证实2018年8月14日吴某1名下的太阳城赌场账户具体交易记录情况的转账记录截图；证实李某1给何某转账具体情况的转账记录、何某手机截图；证实倪景坤让陈某2给黄金鑫、卢某转账具体情况的手机银行转账记录截图、陈某2与倪景坤微信聊天记录截图、转账凭证照片、招商银行卡照片、倪景坤微信名片截图；证实倪景坤达到刑事责任年龄的人口信息；证实倪景坤家属自愿补偿李某1、张某2经济损失人民币50万元，二人对倪景坤表示谅解的谅解书、智慧柜员机业务回执；上诉人倪景坤关于其曾通过昵称为“F”的微信号帮助李某1兑换美金，2018年6月其通过昵称为“A.汇兑人生”的微信号帮助李某1兑换20万元美金，后来李某1再次通过“A.汇兑人生”微信号与其联系兑换美金时，其通过吴某1等人将李某1的汇款兑换港币后兑回人民币取走用于个人使用，并将登录“A.汇兑人生”微信号的手机丢弃，不再使用该微信与李某1联系的具体经过的供述与辩解等相关证据予以证明。上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，依法均予确认。上诉人倪景坤及其辩护人、锦州市人民检察院在本院审理过程中均未提出新的证据。本院认为，上诉人倪景坤以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。关于倪景坤所提在检察机关审查起诉阶段所作供述系非法证据，应予排除及其辩护人所提倪景坤2019年4月25日所作供述系非法证据，应予排除的上诉理由和辩护意见，经查，上述对倪景坤所作讯问笔录均经倪景坤签字捺印予以确认；倪景坤及其辩护人均未能提供侦查机关、检察机关使用暴力、威胁或非法限制人身自由等非法方法进行取证的具体线索或材料；此后的审查起诉和审判期间，在检察人员、审判人员讯问倪景坤时已告知相关诉讼权利的情况下，其仍对主要犯罪事实予以供认。综上，上述供述不符合排除非法证据的法定条件，该上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。关于倪景坤及其辩护人所提倪景坤没有实施诈骗行为，没有非法占有目的，其行为不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，倪景坤隐瞒真实身份，使用他人赠送手机，通过昵称为“A.汇兑人生”的微信号与被害人李某1联系，在之前有过成功交易的基础上，虚构帮助李某1兑换美金的事实，隐瞒占有李某1钱款归自己使用的真相，使李某1基于对“A.汇兑人生”的信任产生错误认识，进而处分涉案钱款；李某1将钱款汇入指定账户后，倪景坤通过事先谋划好的系列操作对该款予以转移、转换，掩饰、隐瞒钱款性质，以逃避法律追究；倪景坤取得钱款后，即将登录“A.汇兑人生”微信号的手机丢弃，中断与李某1的联系，致使李某1无法亦不知向谁追要钱款；直至案发，倪景坤始终未归还此款。上述事实，有被害人李某1的陈述、证人马某给、吴某1、黄某1、何某、黄某2、陈某2等人的证言、涉案银行账号流水、涉案赌场账户交易记录、相关微信聊天记录等载案证据予以证实，可以相互印证，倪景坤的行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，该上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。关于倪景坤的辩护人所提“A.汇兑人生”微信号归属、使用人及手机去向事实不清的辩护意见，与载卷证据不符，本院不予支持。关于倪景坤的辩护人所提公诉机关对同案犯吴某1存疑不诉，同样证据条件下，对倪景坤也应如此处理的辩护意见，经查，本案认定倪景坤犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，公诉机关对吴某1的处理结果与本案认定倪景坤定罪量刑的事实无关，对该辩护意见本院不予支持。综上，原判决认定事实及适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郭锦昕审判员  李洪斌审判员  李 岩二〇二〇年四月二十八法官助理李言蹊书记员郑文雅