贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔01刑终14号原自诉人贵州成丰达电气有限公司，住所地贵州省龙里县经济开发区谷脚工业园，主要办事机构所在地：贵阳市南明区瑞金南路345号707室。法定代表人倪贤达，该公司董事长、法定代表人。上诉人（原审被告人）陈建平，男，1962年6月23日出生，汉族，户籍所在地贵州省贵阳市南明区。辩护人陈畅，上海正策律师事务所律师。自诉人贵州成丰达电气有限公司起诉指控被告人陈建平犯职务侵占罪一案，贵阳市南明区人民法院于2019年6月18日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，于2019年12月9日作出（2019）黔0102刑初518号刑事判决，宣判后被告人陈建平不服提出上诉。本院于2020年1月7日受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陈建平，听取辩护人辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，被告人陈建平原系自诉人贵州成丰达电气有限公司员工，在职期间先后任业务员及销售副总经理。其在办理公司销售业务中，在收取相关单位及个人货款时，采取收而不交或收而少交的方式侵吞公司货款。其中：1、在与广州市超盛筑劳务有限公司的业务中，对方支付给被告人货款114万，而被告人只交回公司89万，侵占25万；2、在与北京金泽利安建筑工程有限公司的业务中，对方支付给被告人货款24万，而被告人只交回公司19万，侵占5万；3、在与安顺彭某（个人）的业务中，对方支付给被告人货款12万，而被告人只交回公司10万元，侵占2万元。被告人共侵占自诉人财产人民币32万元。在自诉人发现被告人上述侵占行为，要求被告人说明问题，交还公司货款时，被告人从公司不辞而别，即不说明问题、又拒不退还货款。上述事实有经庭审质证、确认的下列证据予以证实：一、书证1、自诉人公司工商材料，证实自诉人贵州成丰达电气有限公司于2015年5月22日在龙里县工商行政管理局注册，法定代表人为倪贤达。2、劳务合同，证实被告人陈建平于2015年12月8日与自诉人贵州成丰达电气有限公司签订劳务合同，系自诉人公司员工。3、人事任命书，证实自诉人公司于2015年7月1日任命被告人陈建平为公司销售副总。4、自诉人贵州成丰达电气有限公司法定代表人倪贤达的陈述，证实陈建平在其公司担任销售员和销售副总期间，全部销售业务的货物价值约920万元，但其公司收到的销售货款是700多万，还差200多万，其公司的其他业务员在做销售的时候都是让购货方将货款支付到公司指定的对公或个人银行账户上，唯独陈建平不这样执行，先收到他自己个人的账户上，再从他个人的银行账户支付给公司，公司要求陈建平对有些拖欠货款太久的单位进行对账，并要求对方在对账单上签字加盖公章，但陈建平迟迟未做好回复公司，并且从今年的8月起不来公司上班，其与律师刘智慧逐一对陈建平经手销售业务并拖欠公司货款的单位核实，大部分单位支付的货款和陈建平交给公司的货款有差异，初步核实有50多万。其与陈建平谈判之后，陈建平还威胁其说要告其偷税漏税。对于陈建平说的提成款问题，按照公司提成时间限制的规定，那200多万未在规定时间内收回，提成可以逐步扣除，直至扣完，陈建平剩余的提成款全部要被扣掉，所以不存在扣掉部分货款抵扣提成。二、被告人在与广州超盛建筑劳务有限公司业务中侵占自诉人财产的证据：1、销货清单，证实广州超盛建筑劳务有限公司已收到全部货物。2、对方公司部分付款凭证及被告人陈建平建设银行（账号62×××58）流水，证实广州超盛建筑劳务公司叶某、薛某的账号向陈建平私人账户转账1140000元货款。3、交款统计表及交款收据，证实成丰达电气有限公司收到陈建平交回公司的广州超盛建筑劳务有限公司890000元业务货款。4、证人薛某的证言，证实在2013年其与陈建平谈桥架的单价是在电话里谈好的，没有签订书面的合同，后陈建平把货发到其负责的贵州遵义新浦四中的项目工地上等到有人签字确认后在转账，陈建平后来对其说自己有成丰达有限公司的股份，要求把货款打到他的个人银行账户上，所以其就用个人账户（尾号有889、2050、还有一个账户不记得了）转账到了陈建平的个人账户上。2015年12月份的时候其把财务工作移交给叶某后就离开了遵义项目部，从未收到最近陈建平说的给了其20多万的好处费，在谈桥架业务的过程中陈建平就请其吃过一次饭不超过500元钱。5、证人叶某的证言，证实其是2014年6月接管的广州市超盛建筑劳务有限公司遵义项目部负责财务工作，2015年6月7日陈建平代表成丰达电气有限公司来该项目部收货款，陈建平给其表示他在成丰达有限公司有股份，要求其把货款支付到他个人的银行账户上（账号62×××96）。当时其以为陈建平是该公司老板，还与陈建平就供货的价格进行了协商，陈建平同意给该项目优惠31914元，后以广州超盛建筑劳务有限公司的名义拟了一张优惠文字依据签了双方的名字并加盖了广州超盛建筑劳务有限公司的公章，成丰达电气有限公司总供货的价值为1321914元，优惠后，共支付了1140000元（包括之前薛某支付的货款），尚欠15万元的货款。直至贵州成丰达电气有限公司倪董事到该项目核对已支付的货款时其才知道其公司支付给陈建平的货款与他们公司实际收到的货款有差异。6、被告人陈建平的供述，在与广州超盛劳务公司的业务中，证实其是2012年或2013年应聘到贵州成丰达电气有限公司负责跑销售工作，其为公司一共销售了大约价值900万元的货物，其中有700万元的货款是从其个人账户打到倪贤达私人账户上的，倪贤达口头答应其在做销售业务中可以返现金给实际的经办人，现在倪贤达不承认了。同时倪贤达答应其的销售提成一直没有兑现，按照倪贤达口头答应其的一笔销售业务的货物收回80%就可以提成收到货款的4%，到现在为止我应该提成8万5千元至9万元。所以其在后面收到货款后就把部分货款扣下了。其有个人账户收到了广州超盛建筑劳务公司会计薛某和叶某用个人账户打给其的110多万，其用建行的个人银行账户把大约80万元的货款打给倪贤达的个人账户，其中差额25万元，由于公司没有把公司盖板发给广州超盛建筑劳务公司遵义新浦项目部，所以会计薛某口头要求其把收到的货款扣除25万给他，当时是现金支付给薛某，倪贤达口头同意的，没有相关证据证实。三、被告人在与北京金泽利安建筑工程有限公司业务中侵占自诉人财产的证据：1、销货清单，证实北京金泽利安建筑工程有限公司已收到贵州成丰达电气有限公司发出的全部货物。2、北京金泽利安建筑工程有限公司出具的电汇凭证及被告人陈建平建设银行（账号62×××58）流水，证实北京金泽利安建筑公司支付给陈建平货款人民币240000元。3、客户货款统计表及交款收据，证实贵州成丰达电气有限公司收到陈建平交回公司的北京金泽利安建筑工程有限公司190000元货款。4、证人沈某的证言，证实2016年9月份某天贵州成丰达电气有限公司的人员将之前与该公司的业务往来对账讯问函交给其核实，经过其核对公司每次支付货款给陈建平都有支付凭证，并交给了公安机关，经过核对北京金泽利安建筑工程有限公司货款的总金额为311969.80元，总共支付了24万元给陈建平，实际欠成丰达电气有限公司71969.8元，而成丰达电气有限公司提供的对账询问函上所欠金额是115247.8元，与北京金泽利建筑工程有限公司支付给成丰达电气有限公司的货款相差43278元，这相差的43278元已经实际上支付给了该公司的业务员陈建平。当初成丰达电气有限公司的业务是陈建平与其公司进行交易的，而货款是该公司支付给陈建平个人银行账户上，再由陈建平转交给他们公司，按照凭证上的记录北京金泽利建筑工程有限公司与成丰达电气有限公司发生业务关系是在2013年至2014年，最后一次付款时间是2015年2月16日。5、被告人陈建平的供述，在与北京金泽利安建筑工程有限公司的业务中，证实其是从进公司开始就与金泽利安公司开展业务的，大约有30来万的货物销售给北京金泽利安建筑有限公司，由于金泽利安欠其公司的货款大约有20来万，其就从贵州钢力桥架有限公司联系货物（桥架）卖给金泽利安，价值14万余元，其就金泽利安支付的20多万的货款拿了5万元支付给贵州钢力桥架公司老总尤老板，现在联系不上尤老板，也不知他们公司搬到什么地方去了。其总共付给钢力11万元的货款，实际上金泽利安还差成丰达电气有限公司11万元的货款。四、被告人在与安顺彭某（个人）的业务中，被告人侵占自诉人公司财产的证据：1、客户货款统计表及收款收据，证实陈建平交到贵州成丰达电气有限公司来自安顺天晟商贸城彭某交来的货款人民币10万元。2、贵州省安顺市西秀区人民法院（2018）黔0402民初1312号民事判决书及被告人陈建平建设银行（账号21×××58）流水，证实彭某已经支付12万元给陈建平。3、证人彭某的证言，证实2015年期间，其与陈建平协商好供应货物后，该公司总共给其送了8万多元的桥架货物，其支付给陈建平8万元的货款，还差几千零头。2016年，该公司继续给其供了8万元左右的桥架货物，其支付了陈建平4万元的货款，还差4万元左右的货款。其先后两次均是支付给陈建平的个人账户。4、被告人陈建平的供述，在与贵州安顺天晟贸易城的彭某（个人）的业务中，证实其是2015年通过他人介绍与彭某做桥架货物销售业务，业务货款金额有10多万元，彭某最后一次支付给其的货款是2万元，通过建设银行转账的，这2万元其就留下作为抵扣倪贤达口头答应给其的销售提成款。关于自诉人指控：1、被告人陈建平在与贵州江荣建筑安装有限公司的业务中，对方支付给被告人货款40余万，而被告人只交回公司35万，侵占50443.84元；2、被告人陈建平在与贵州鸿祥工程物资公司的业务中，对方支付给被告人货款14余万，而被告人只交回公司9万元，侵占50081.07元；3、被告人陈建平在与织金毛杰（个人）的业务中，对方支付给被告人货款22330元，而被告人只交回公司1.5万元，侵占7330元。上述指控事实不清，证据不足，原判不予采纳。关于被告人陈建平及其辩护人所提“被告人陈建平涉嫌职务侵占罪的事实明显不清，证据严重缺失”的辩解和辩护意见，经查，本案被告人陈建平原系自诉人贵州成丰达电气有限公司职工，其在代表公司开展业务时，虽使用个人银行账户进行转账汇款，但其行为是公司行为，是职务侵占罪的适格主体，陈建平利用职务的便利侵占公司财物的事实有其在公安机关的供述，证人倪贤达、薛某、叶某、沈某、彭某等人证言、被告人陈建平的建设银行流水、客户货款统计表及交款收据、销货清单、劳务合同、人事任命书等证据证实，证据之间相互印证，已形成完整的证据锁链，证实被告人陈建平的犯罪事实。故该辩解和辩护意见不能成立，原判不予采纳。关于被告人陈建平及其辩护人所提“案涉交易账目未经第三方专业机构的司法审计，自诉人无权依据自己单方统计的收支账目主张被告人侵占公司货款”的辩解和辩护意见，经查，被告人陈建平侵占广州超盛建筑劳务有限公司、北京金泽利安建筑工程有限公司支付给自诉人的货款的事实，陈建平的建设银行卡流水、北京金泽利安建筑工程有限公司的电汇凭证已清楚的记载了广州超盛建筑劳务有限公司付款114万元、北京金泽利安建筑工程有限公司付款24万元，而交款收据证实了陈建平分别交到公司89万及19万的事实，彭某交给陈建平12万元，而陈建平仅交到自诉人账户10万元的事实也是清楚的，本案不存在账目不清的情况，且被告人陈建平在公安机关关于侵占自诉人财物的供述和其他证据能印证。故该辩解和辩护意见不能成立，原判不予采纳。原判认为，被告人陈建平作为贵州成丰达电气有限公司的人员，利用职务上的便利，将公司财物人民币32万元非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪，依法应判处五年以下有期徒刑或者拘役。自诉人的指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈建平犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月;二、责令被告人陈建平于判决生效后十日内退还自诉人贵州成丰达电气有限公司人民币320000元。宣判后，原审被告人陈建平不服判决，以“1、原审法院未查清上交公司的货款；2、交款没有备注、也没有具体指向、多家公司的货款金额混同不清，‘交款统计表’的记账金额缺乏依据；3、认定已收的货款金额缺乏依据；4、交款统计表和交款收据未经上诉人签字确认，未经审计，也与交款金额不符，而且存在未结算销售提成，没有侵占故意；5、与客户没有签订书面合同，也没有开具销售发票，认定涉案货款属公司财物没有法律依据；6、涉案货款大部分发生在2013、2014年，这期间上诉人未予公司签订劳动合同，未建立用工关系”为由提出上诉。原自诉人对原判决在法定期限内未提出异议。在本院审理期间，上诉人陈建平未提交新的证据。经二审审理查明，原判认定上诉人陈建平在自诉人贵州成丰达电气有限公司担任销售业务员及担任销售副总经理期间，收取广州市超盛筑劳务有限公司、北京金泽利安建筑工程有限公司、安顺彭某（个人）的支付的货款后，将其中32万元人民币占为己有不上交司，已构成职务侵占罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，原判分项详细列举了认定事实的证据。所列证据已经一审庭审举证、质证，并查证属实，复经本院审查核实，对原判决认定的事实和证据予以确认。另查明，自诉人贵州成丰达电气有限公司于2016年11月向贵州省龙里县公安局报案{龙县公（经）受案字【2016】27号）}，经该局审查后于2017年6月8日由贵州省龙里县公安局经济犯罪侦查大队立案侦查，同年6月27日，以龙县公刑诉字[2017]89号起诉意见书将案件移交给龙里县人民检察院审查起诉，龙里县人民检察院受理后两次退回补充侦查，最后“口头决定不予受理”。自诉人的法定代表人倪贤达提出申诉后，2018年12月7日以里县人民检察院以龙检控信复字（2018）01号信访答复函答复倪贤达。2019年1月22日龙里县公安局作出龙县公经济犯罪侦察大队撤案字（2019）1号撤销案件决定书决定撤销案件。自诉人提出自诉后，原审法院于2019年6月18日受理该案。关于上诉人陈建平提出的上述上诉理由中的第1、2、3、4、5项上诉理由。经查，上诉人陈建平及其原审辩护人在一审期间就以该理由提出辩解和辩护意见，原审判决已对其进行逐一分析评价，复经本院审查，原审判决的评价并无不当，本院不再赘述。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈建平提出“涉案货款大部分发生在2013、2014年，这期间上诉人未予公司签订劳动合同，未建立用工关系”的上诉理由。经查，上诉人陈建平虽然是在2015年才与公司签署劳动合同，并被任命为销售副总经理的，但现有的证人证言、银行流水、交款凭证等已经证实了上诉人陈建平从2013年2月开始便在公司开展业务收取货款等，足以证明从2013年开始上诉人与公司之间已经形成了事实上的劳务关系，因此，不影响对上诉人构成职务侵占罪主体的认定。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于原审判决认定上诉人陈建平收取广州市超盛筑劳务有限公司货款114万元，只上交公司89万元、北京金泽利安建筑工程有限公司货款24万元，只上交公司19万元、安顺彭某（个人）货款12万元，只上交公司10万元，将共计32万元货款截留据为已有的事实，有相应的发货清单、对账单、上述公司和个人支付货款的银行流水和相应的证人证言、上诉人交款给公司后公司出具给上诉人交款收据等证据予以证实，足以认定上诉人陈建平将32万元货款占为己有的事实。本院认为，上诉人陈建平作为贵州成丰达电气有限公司的员工，利用销售货物收取货款的职务便利，收取公司的货款后只上交部分给公司，将其中的32万元人民币截留后非法占为己有，数额较大，其行为已经构成职务侵占罪，应依法处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。但本案属于公诉案件转自诉案件，应当引用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零四条自诉案件包括下列案件：第（三）项“被害人有证据证明对被告人侵犯自己的人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”。原审判决没有引用该法律条款，属于漏引法律条款，本院予以纠正。上诉人陈建平提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张祥虎审判员  周再佳审判员  付 凤二〇二〇年四月二十四日法官助理戚雷书记员戴舒