山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终660号上诉人（原审被告）：日照福都购物广场有限公司，住所地山东省日照市五莲县文化路20号。法定代表人：郑凤君，总经理。委托诉讼代理人：赵庆发，山东阳尔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温州市派克箱包有限公司，住所地浙江省温州市瓯海区柠檬路5号第三幢东首。法定代表人:黄松仁，董事长。委托诉讼代理人:王善伟，山东海扬律师事务所律师。委托诉讼代理人:戴肖利，山东海扬律师事务所律师。上诉人日照福都购物广场有限公司（以下简称日照福都公司）因与被上诉人温州市派克箱包有限公司（以下简称温州派克公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初461号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。日照福都公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者指令山东省济南市中级人民法院审理。事实与理由：一、一审法院审理程序不当。日照福都公司于2019年4月3日收到一审法院送达的开庭传票、应诉通知书后，在2019年4月13日向一审法院邮寄送达了管辖权异议申请书，一审法院于2019年4月14日签收，但是该院未对管辖权问题作出裁决即对本案缺席审理并作出判决，程序不当。同时，一审法院未公开开庭审理本案，也未同步上传庭审视频资料，程序不当。二、一审法院认定事实错误，日照福都公司不构成专利侵权。三、一审法院确定的赔偿数额过高。1.日照福都公司作为销售商没有专业的审查技能，不知道被诉侵权产品是否侵权，且被诉侵权产品有合法的进货来源，日照福都公司应当免责。2.一审法院没有考虑被诉侵权产品同时涉及两个外观设计专利侵权纠纷以及产品价格等因素，与本案相同的（2019）鲁01民初451、452号侵害外观设计专利权纠纷的赔偿数额均为1万元。温州派克公司答辩称，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.一审法院对本案享有管辖权，且温州派克公司从未收到日照福都公司的管辖权异议申请书。2.被诉侵权产品是三无产品，日照福都公司在进货时没有尽到合理审查义务，主观恶意明显，不适用合法来源抗辩。3.日照福都公司的注册资本为1000万元，地处五莲县商业区，该商场的销售实力雄厚，客流量大，一审法院考虑以上因素确定本案赔偿数额合理。温州派克公司向一审法院起诉请求：1.判令日照福都公司立即停止侵害温州派克公司ＺＬ20143043××××.3名称为“锁具正侧面板（B63）”外观设计专利权的侵权行为，即停止销售侵权产品；2.判令日照福都公司赔偿温州派克公司经济损失及为调查、制止侵权行为所支出的合理费用合计3万元；3.本案的诉讼费用由日照福都公司承担。一审法院认定事实：1.2014年11月6日，温州派克公司向国家知识产权局申请名称为“锁具正侧面板（B63）”的外观设计专利，2015年4月1日，国家知识产权局授予其专利权并授权公告，专利号为ＺＬ20143043××××.3。该专利获准授权后，温州派克公司按规定缴纳了专利年费。根据权利证书的记载，涉案外观设计专利产品用途为充当锁具的面板，设计要点为产品的整体外观形状，最能表明设计要点的图片为设计图1立体图1，设计1为基本设计。专利公开了设计1、设计2的立体图、主视图、后视图、左右视图及其放大图、俯视图、仰视图等，据其公开的图片所示：设计1整体为两端为圆弧头的长条形，面板顶面中间内凹，左右两侧拱起，中间的凹槽内两边分别有由一宽一窄、截面为舌状的两个凸起组成的拉手固定座，固定座内侧有两个相对分布的突出的圆柱体，两固定座内侧中间有一椭圆状面板。设计2整体为直角矩形条，面板顶面中间内凹，左右两侧拱起，中间的凹槽内两边分别有由一宽一窄、截面为舌状的两个凸起组成的拉手固定座，固定座内侧有两个相对分布的突起的圆柱体，两固定座内侧中间有一类椭圆状面板，其旁边有一梯形凹陷，凹陷部位中间有一两边为圆头的条形圆弧面凸起，其中间被三个矩形孔分割。国家知识产权局于2016年1月20日就涉案专利出具外观设计专利权评价报告，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2.2018年5月16日,山东海扬律师事务所律师向山东省平阴县公证处申请保全证据公证。2018年5月18日,公证员丁某、公证人员王某申请人的委托代理人刘丹来到山东省日照市五莲县解放路“福都购物广场”的“PLAYBOY”专柜，刘丹以普通消费者身份购买“拉杆箱”一个，取得《POS签购单》一张，“日照福都购物广场凭证”（商品名称：旅美拉杆箱、单号:A0202109）一张、“山东增值税普通发票(发票货物名称：皮革毛皮制品*拉杆箱、发票号码：16115006）”一张，刘丹对相关场景进行了拍照。购买行为结束后，公证人员对所购物品及票据进行了拍照、封存。山东省平阴县公证处就上述过程制作了《工作记录》，并于2018年5月28日作出(2018)鲁平阴证经字第819号公证书。一审法院将上述物品当庭查验，该产品为拉杆箱，将拉杆箱上使用的锁具的正、侧面板分别与涉案专利设计1、设计2进行比对，二者外观、形状一致，整体视觉效果上无差异。温州派克公司为维权支出了相关费用。温州派克公司系自然人控股或私营性质企业控股的私营有限责任公司，成立日期1995年6月13日，注册资本800万元，经营范围：箱包、箱包配件制造、销售；货物进出口、技术进出口（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。日照福都公司系自然人投资或控股的有限责任公司，成立日期2015年9月8日，注册资本1000万元，经营范围为：零售预包装食品、散装食品、特殊食品；书刊零售、电子出版物零售、音像制品零售；零售卷烟、雪茄烟、食盐；销售初级农产品、日用百货、五金交电、家用电器、床上用品、服装、鞋帽、布匹、洗涤化妆用品、文体用品、儿童玩具、照相器材、塑料陶瓷用品、厨房用品、家具、金银珠宝、手机电脑、工艺美术品；热类食品制售、冷食类食品制售、生食类食品制售、糕点类食品制售；家电维修；房屋租赁；柜台出租；销售建筑材料。一审法院认为，温州派克公司系专利号为ＺＬ20143043××××.3、名称为“锁具正侧面板（B63）”外观设计专利的专利权人，该专利处于有效期，温州派克公司享有的专利权应依法予以保护。本案中，涉案外观设计专利产品与被诉侵权产品均为用于箱包锁具上的面板，是相同种类的产品。将被诉侵权产品的设计与涉案专利外观设计进行对比，二者外观、形状一致，就一般消费者的知识水平和认知能力而言，整体视觉效果上无差异，二者构成相同。因此，被诉产品系在与外观设计专利产品相同种类产品上，采用与专利外观设计相同的外观设计，被诉侵权设计落入温州派克公司外观设计专利权的保护范围，被诉产品系侵犯温州派克公司外观设计专利权的产品。日照福都公司未经专利权人许可，为生产经营目的销售了侵权产品，侵害了温州派克公司的专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，因温州派克公司未证明其因日照福都公司侵权所遭受的损失，也无证据证明日照福都公司因侵权获利的情况，一审法院综合温州派克公司专利的类型、日照福都公司的规模、侵权行为的情节、日照福都公司的主观过错程度以及温州派克公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额2万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：—、日照福都公司立即停止销售侵害温州派克公司享有的专利号为ＺＬ20143043××××.3、名称“为锁具正侧面板（B63）”的外观设计专利权的行为；二、日照福都公司于判决生效之日起10日内赔偿温州派克公司经济损失及合理费用2万元;三、驳回温州派克公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由温州派克公司负担100元，日照福都公司负担450元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。日照福都公司提交：证据1.进货销售清单一份；证据2.宇鹏箱包皮具商贸公司提供的广州旅美箱包有限公司授权书一份。上述两份证据拟证明被诉侵权产品有合法来源，是日照福都公司从宇鹏箱包皮具商贸公司采购，而宇鹏箱包皮具商贸公司已经取得广州旅美箱包有限公司授权。温州派克公司质证称，对证据1的真实性、合法性、关联性均不认可，该清单上的客户名称为五莲福都，不是日照福都公司，且没有加盖公章，字体形成时间不一样，记载的产品无法与被诉侵权产品对应；对证据2的真实性、合法性、关联性均不认可，该授权书并没有明确的受托人，广州旅美箱包有限公司与本案无关联。本院认为，因证据1未加盖公章，真实性无法确认，证据2并无授权具体事项及内容，与本案无关，故对该两份证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一是一审法院是否存在程序违法情形；二是日照福都公司的被诉侵权行为是否侵害了温州派克公司的涉案外观设计专利权。一、关于一审法院是否存在程序违法情形的问题本案中，日照福都公司主张一审法院未处理其管辖权异议申请不当。经本院核实，一审卷宗内没有日照福都公司提交的管辖权异议申请书，一审法院亦表示日照福都公司没有提出过管辖权异议。而日照福都公司为证明其主张提交的快递单号及该单号的跟踪进度打印件没有显示该快递邮寄的材料名称，无法证明其邮寄的材料系管辖权异议申请书，且其亦未能提交其他有效证据证明其提出过管辖权异议。故本院认为，日照福都公司的上述主张缺乏事实依据，不予支持。日照福都公司还主张一审法院未开庭审理本案，程序不当。本院认为，一审卷宗内有法庭审理笔录，该笔录明确记载，一审法院于2019年5月31日开庭审理了本案，温州派克公司的委托诉讼代理人戴肖利出席庭审，并在庭审笔录上签字确认，日照福都公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭。温州派克公司的委托诉讼代理人戴肖利二审中亦认可上述事实。同时，日照福都公司认可其于2019年4月3日收到了一审法院邮寄的开庭传票等材料，但其未按照规定的时间参加庭审。故此，日照福都公司仅凭未查询到庭审视频即主张一审法院未开庭审理本案，依据不足，本院不予支持。综上，日照福都公司关于一审法院审理程序不当的主张均缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于日照福都公司的被诉侵权行为是否侵害了温州派克公司的涉案外观设计专利权的问题第一，关于被诉侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权的保护范围。本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为锁具面板，属于相同种类的产品。将被诉侵权正面面板与涉案专利设计1进行比对，将被诉侵权侧面面板与涉案专利设计2进行比对，主要设计特征均一致，在整体视觉效果上均无实质性差异。因此，被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围，日照福都公司未经许可，为生产经营目的销售被诉侵权产品侵害了温州派克公司的涉案外观设计专利权。第二，关于一审法院确定的赔偿数额是否适当。因日照福都公司未能提供有效证据证明被诉侵权产品系经合法途径取得，故其合法来源抗辩不能成立，应当承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。本院认为，因温州派克公司未举证证明其因被侵权所受损失及日照福都公司因侵权所获得的利益的具体数额，且温州派克公司明确要求适用法定赔偿。因此，一审法院综合考虑涉案专利的类型、日照福都公司的规模、侵权行为的情节、主观过错程度以及温州派克公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，按法定赔偿方式酌情确定本案赔偿数额为2万元，并无不当。日照福都公司虽然主张一审法院确定的赔偿数额过高，但其未能提供证据证明其实际获利，故其主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，日照福都公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人日照福都购物广场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张金柱审判员  于军波审判员  柳维敏二〇二〇年四月二十三日法官助理张琼书记员闫旭冉