安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终1057号 上诉人（原审原告）：刘晓靖，男，1987年5月3日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：高理想，江苏尊鼎力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中煤第三建设（集团）有限责任公司三十六工程处，住所地安徽省宿州市经济技术开发区金泰路西侧、金江二路南侧。 负责人：张诗坤，该工程处处长。 委托诉讼代理人：吕熙娟，该工程处职工。 委托诉讼代理人：张航宇，该工程处职工。 上诉人刘晓靖因与被上诉人中煤第三建设（集团）有限责任公司三十六工程（以下简称中煤三十六工程处）劳动争议一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院(2019)皖1302民初9380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘晓靖上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘晓靖的诉讼请求。事实与理由：1.刘晓靖虽然在淮北市烈山区人民法院提起诉讼，要求中煤三十六工程处为其补交失业保险费，但不能作为本案不处理失业保险金损失的理由。因社保局不能从双方形成劳动关系时为刘晓靖补交失业保险费，即便能补交，也不能向刘晓靖发放其因本次失业应得的失业保险金，因此，如法院不予处理，刘晓靖届时将无法维权；2.年休假工资属于劳动报酬，应当适用特殊仲裁时效，刘晓靖申请仲裁时未超出仲裁时效。 中煤三十六工程处辩称，1.失业保险金属于社会保险范畴，依据法律规定不属于人民法院民事案件的受案范围；2.失业保险金是失业保险经办机构依法支付给符合条件的失业人员的基本生活费，刘晓靖不应向中煤三十六处主张；3.刘晓靖系主动辞职，且不愿意接受职业培训、职业介绍，不符合领取失业保险的要求。4.刘晓靖主动要求单位不为其缴纳失业保险，并向单位申请将公司应缴部分与工资一起发放给其本人，且刘晓靖也未缴纳员工应缴部分，其应自行承担不利后果；5.未休年休假工资不属于劳动报酬，应适用一般诉讼时效，劳动者自知道或应当知道其权利被侵害之日起一年内主张，故，刘晓靖的请求已超过诉讼时效；6.刘晓靖受伤后并未停工，2018年2月6日至2月26日单位放年假结束后仍继续上班，并按时领取工资。因此，刘晓靖在公司放年假期间系休年假，并非处于停工留薪期间。 刘晓靖向一审法院起诉请求：1、判决中煤三十六处支付刘晓靖失业保险金损失23517元；2、判决中煤三十六处支付刘晓靖应休未休年假工资80251.96元。 一审法院认定事实：2007年1月起，刘晓靖到中煤三十工程处工作。后，刘晓靖被安排到中煤三十六处从事掘进工作。2017年3月9日，刘晓靖与中煤三十六处签订补充协议一份，约定：刘晓靖不参加中煤三十六处所在地的社会保险，上述费用由中煤三十六处在每月发放工资时一并支付等其他事项。2017年9月，刘晓靖被安排至越南工作。2017年11月25日，刘晓靖因工受伤。2018年7月2日，经淮北市劳动能力鉴定委员会鉴定，刘晓靖认定为工伤十级。2018年，刘晓靖向淮北市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年2月13日，淮北市劳动人事争议仲裁委员会作出（2018）淮劳人仲案字528号裁决书，裁决：一、中煤三十六处与刘晓靖劳动关系自2018年7月予以解除；中煤三十六处支付刘晓靖经济补偿金51571元、停工留薪期间的工资福利待遇12839元、一次性伤残就业补助金28300元，以上费用共计92710元；二、中煤三十六处在本裁决生效后三十日内为刘晓靖办理社会保险参保手续，按照社会保险经办机构核定的缴费标准和数额为刘晓靖补缴劳动关系存续期间的养老、医疗、失业等各项社会保险费（期间刘晓靖已领取的社保补贴应返还中煤三十六处）；三、驳回刘晓靖的其他申请请求。刘晓靖不服上述裁决，向安徽省淮北市烈山区人民法院提起诉讼，该案在审理中。2019年7月20日，刘晓靖向淮北市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求中煤三十六处支付失业保险金及应休未休年假工资。2019年8月28日，淮北市劳动人事争议仲裁委员会作出（2019）淮劳人仲案字265号裁定书，裁决按刘晓靖撤回仲裁申请处理。2019年9月12日，刘晓靖就失业保险金及应休未休年假工资事项再次向淮北市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年9月19日，淮北市劳动人事争议仲裁委员会作出（2019）淮劳人仲不字53号不予受理案件通知书。2019年9月20日，刘晓靖向一审法院提起诉讼，请求中煤三十六处支付失业保险金23517元及应休未休年假工资80251.96元。 一审法院认为，刘晓靖向中煤三十六处提供劳动，中煤三十六处向其支付劳动报酬，双方之间存在事实上的劳动关系。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。刘晓靖的入职时间及工资应当由用人单位承担举证责任。作为用人单位的中煤三十六处未能提供工资单等证据，应承担举证不能的后果。根据刘晓靖在一审庭审中认为其到中煤三十六处入职时间为2012年6月，2017年月平均工资为7934元，对刘晓靖主张的2012年6月作为入职中煤三十六处工作时间及2017年月平均工资为7934元予以认定。庭审中，刘晓靖认可劳动合同解除时间为第一次提起仲裁时2018年7月20日。中煤三十六处认为解除劳动合同时间为其向刘晓靖送达解除合同通知书之日，但其并未提供证据证明向刘晓靖合法送达。故一审法院认定双方之间劳动合同解除的时间为2018年7月20日。双方之间的劳动关系存续期间为2012年6月至2018年7月20日。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”失业保险金损失系社会保险经办机构不能补办而造成的损失。如能补缴失业保险金，则不存在失业保险金损失。刘晓靖已向淮北市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求中煤三十六处补缴劳动关系存续期间的养老、医疗、失业等各项社会保险费，且就该仲裁裁决已向淮北市烈山区人民法院提起诉讼，该案件目前正在审理中。刘晓靖未能举证证明社会保险不能补办，其要求中煤三十六处赔偿经济损失，于法无据，不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”带薪年休假属于公司福利待遇，其适用普通仲裁时效，因此，劳动者主张年休假工资的仲裁时效为一年，超过仲裁时效部分的权利不受法律保护。刘晓靖与中煤三十六处于2018年7月20日劳动合同关系解除，2019年7月20日就年休假提起仲裁请求，因年假不跨年安排，故刘晓靖主张的未休假工资，对超出仲裁时效的部分，不予支持。刘晓靖的应休未休年休假工资的保护期限为2018年1月至2018年7月。中煤三十六处辩称刘晓靖已于2018年2月6日至2018年2月26日期间享受了年休假但刘晓靖于2017年11月25日因工受伤，2018年2月6日至2018年2月26日处于停工留薪期间。故对中煤三十六处的辩称，不予认可。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”第十二条第二款规定：“前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”刘晓靖自2007年1月起至与中煤三十六处劳动关系解除时累计工龄已超过10年。依照上述规定，刘晓靖2018年的年休假为10天，2018年1月1日至7月20日当年度在本单位已过日历天数为200天，即2018年的年休假天数为（200天÷365天×10天）-0天＝5天，年休假为5天。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”和第十一条第一款“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算”的规定，刘晓靖的应休未休年休假工资为3647.80元（7934元÷21.75天×5天×200%）。中煤三十六处共应支付刘晓靖2018年未休年假工资3647.80元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款、第十二条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中煤三十六处于判决生效之日起十日内支付刘晓靖未休年假工资3647.80元；二、驳回刘晓靖的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由中煤三十六处负担。 本院二审期间，刘晓靖与中煤三十六处均未提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于刘晓靖要求用人单位支付失业保险金损失的上诉请求能否支持的问题。失业保险是指国家通过立法强制实行的，由用人单位、职工个人缴费及国家财政补贴等渠道筹集资金建立失业保险基金，对因失业而暂时中断生活来源的劳动者提供物质帮助以保障其基本生活，并通过专业训练、职业介绍等手段为其再就业创造条件的制度。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费；第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。根据以上规定，刘晓靖作为中煤三十六处的职工，其应当参加失业保险，失业保险费由中煤三十六处和刘晓靖共同缴纳，而刘晓靖与中煤三十六处于2017年3月9日签订补充协议约定，刘晓靖承诺基于自身原因不参加养老等各类社会保险，中煤三十六处把企业应缴部分保险费在工资中支付给刘晓靖，而刘晓靖基于自身原因未参加失业保险，不符合领取失业保险金的条件，其要求中煤三十六处支付其失业保险金损失23517元与其协议约定相悖，一审法院驳回其该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。 关于刘晓靖要求用人单位支付其未休年休假工资能否支持的问题。本案中，刘晓靖以其入职以来从未休年休假并要求用人单位支付其三倍工资为由申请仲裁，用人单位认可刘晓靖2018年之前未休年休假的事实，但辩称已支付其加班工资，且2018年2月6日至26日放年假，刘晓靖已在该期间休完2018年年休假，但均未提供证据予以证明，且过年假期即视为劳动者休年休假的抗辩意见于法无据，不予采信。带薪年休假工资是在用人单位确因工作需要不能安排年休假的情形下，对职工应享受而未享受的法定福利假期的一种量化补偿，带薪年休假待遇与劳动关系存续期的工资不同，不具有连续性和持续状态，应适用普通诉讼时效，而根据民法总则相关规定，主张权利的诉讼时效为三年。刘晓靖主张自其入职开始计算年休假工资无法律依据，不予采信。刘晓靖与中煤三十六处对双方于2018年7月20日劳动合同关系解除的事实均无异议，中煤三十六处已无给刘晓靖补休年休假的可能，对刘晓靖要求中煤三十六处支付2016年、2017年、2018年1月1日至7月20日期间的未休年休假工资应予支持。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬；第十二条第二款规定，前款规定的折算方法为（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。刘晓靖自2007年1月起与中煤三十六处建立劳动关系，故，刘晓靖2016年年休假为5天，2017年年休假为10天，2018年1月1日至7月20日当年度在本单位已过日历天数为200天，即2018年的年休假天数为5天（200天÷365天×10天）-0天，年休假为5天，合计20天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入；第十一条第一款规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。因刘晓靖自认其月平均工资为7934元，故，中煤三十六处应支付刘晓靖未休年休假工资为14591元（7934元÷21.75天×20天×200%）。一审仅支持刘晓靖2018年年休假工资请求不当，本院予以纠正。 综上，刘晓靖的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院(2019)皖1302民初9380号民事判决； 二、中煤第三建设（集团）有限责任公司三十六工程处于本判决生效后十日内支付刘晓靖未休年假工资14591元； 三、驳回刘晓靖其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审受理费10元，均由中煤第三建设（集团）有限责任公司三十六工程处负担。 本判决为终审判决。 审判长  周亚丽 审判员  王 磊 审判员  赵 路 二〇二〇年四月二十六日 法官助理刘敏 书记员张婉莹 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。