湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2768号上诉人（原审被告、反诉原告）：麻城市鑫盟建材有限公司，住所地湖北省麻城市龟山镇大拗村大垸39号，统一社会信用代码421181000042500。法定代表人：胡元强，该公司经理。委托诉讼代理人：李继良，湖北迈通律师事务所律师，代理权限为一般代理，执业证号14211200510879646。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨元民，男，1984年10月11日出生，住湖北省麻城市，被上诉人（原审原告、反诉被告）：王剑波，男，1962年6月15日出生，住湖北省麻城市，共同委托诉讼代理人：刘应良，湖北诚信联合律师事务所律师，代理权限为特别授权，执业证号14211199310925253。上诉人麻城市鑫盟建材有限公司（以下简称鑫盟公司）因与被上诉人杨元民、王剑波合同纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2018）鄂1181民初2917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鑫盟公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，诉讼费用由杨元民、王剑波承担。事实和理由：1、一审认定电费仅为389828元，明显与麻城电力公司出具的票据相矛盾，鑫盟公司实际支付了电费5093954元；2、被上诉人当庭认可将机械设备交给鑫盟公司时不能正常运转，鑫盟公司提供了（维修机械）购件票据，证明购件的具体金额，根据双方合同约定，机械的保养及维修费用应由被上人承担；3、被上诉人支领的费用中有3万元未计入领取款项；4、一审法院认定湖北三德资产评估有限公司鄂三师鉴字（2016）02018号《鉴证报告》结论，与双方当事人实际签字认可的数据不符；5、一审庭审中，杨元民、王剑波当庭自认在碎石加工承包过程中使用了鑫盟公司的挖掘机和啄木鸟机械，2014年7月1日至2016年11月24日使用挖掘机一台，2015年6月1日至2016年1月10日使用啄木鸟一台，其中2015年10月份停了一个月。2019年3月13日，麻城正大会计事务所有限责任公司作出麻正大鉴字[2019]001号《关于对杨元民、王建波租赁麻城市鑫盟建材有限公司挖掘机、啄木鸟应支付的费用进行测算鉴定报告》，被上诉人对该报告不持异议，依法应当采信。杨元民、王剑波答辩称：因为鑫盟公司欠缴电费，所以产生了比实际使用电量更多的电费，碎石厂除了生产用电外，还有其他用电的情况，按合同约定杨元民、王剑波只承担生产用电的费用，不承担空载费；杨元民、王剑波自己有挖掘机和啄木鸟（机械），不存在租用鑫盟公司挖掘机和啄木鸟的事实，杨元民、王剑波并没用使用鑫盟公司的挖掘机和啄木鸟；鑫盟公司主张的修理费是合同约定的“钢耗”，此项费用中原来确认的认可，后来产生的费用不认可。杨元民、王剑波向一审法院提出诉讼请求：1、鑫盟公司支付杨元民、王剑波加工费1282690元及迟延付款的利息（按年利率6%计算至清偿之日止）；2、鑫盟公司支付违约金30万元整；3、鑫盟公司返还保证金20万元整；4、由鑫盟公司承担本案的全部诉讼费用。鑫盟公司向一审法院提起反诉请求：1、杨元民、王剑波支付挖掘机（啄木鸟）和铲车租赁费用50万元（具体金额以司法鉴定为准）；2、杨元民、王剑波承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年6月11日，杨元民、王剑波与鑫盟公司签订了《碎石加工承包合同》一份，约定：鑫盟公司将其所有的位于麻城市××山镇白鸭山碎石厂的碎石加工工程承包给杨元民、王剑波，合同期限为5年，自2014年7月1日至2019年7月1日止；每月生产方量须为2万至2.5万方，不可抗拒原因除外；鑫盟公司按20元/方向杨元民、王剑波支付加工费，碎石加工费在每月底结算一次，次月10号之前付款；由鑫盟公司先垫付生产加工所需的电费、燃油费、设备的钢耗等费用，每月结账时，再从杨元民、王剑波应得加工费中扣除；并由鑫盟公司先收取杨元民、王剑波的保证金20万元，合同期限届满一次性返还。同时还约定：如果因鑫盟公司的原因导致不能生产，造成的一切损失由鑫盟公司负责，并承担杨元民、王剑波人员工资（每人150元/天）和挖机、铲车的租金（1500元/天）；如鑫盟公司违约，必须向杨元民、王剑波支付违约金30万元；合同签订前（2014年6月6日），杨元民、王剑波已向鑫盟公司交付了20万元的保证金。合同签订后，杨元民、王剑波即组织人员进行生产，从2014年7月19日生产至2014年11月24日、2015年6月1日生产至2016年1月10日（其中2015年10月未生产）；2016年3月26日，鑫盟公司在未与杨元民、王剑波进行合同结算并解除合同的情况下，将该碎石厂的加工生产业务承包给他人。杨元民、王剑波遂于2016年6月7日向提起诉讼。在一审中，杨元民、王剑波提出鉴定申请，要求对其承包期间的年生产量及利润进行评估。一审法院依法对外委托湖北三德资产评估有限公司进行评估。2016年11月22日，该评估公司出具了鉴证报告，鉴定结果为：杨元民、王剑波从2014年7月19日生产至2014年11月24日和2015年6月1日生产至2016年1月10日期间（扣除2015年10月停电一个月）碎石生产总量为55370立方；杨元民、王剑波承包生产期间向鑫盟公司预支了现金249700元，拖走了价值6720元的碎石；鑫盟公司在此期间垫付了油费243689元、电费389828元；鑫盟公司主张杨元民、王剑波租用其挖掘机（啄木鸟）和铲车的事实，虽然双方在合同中有相关条款约定，但现有证据无法完全证实履行的具体情况。一审法院认为，杨元民、王剑波虽然是与鑫盟公司的三位股东签订合同，但该合同上加盖了鑫盟公司的公章，其三位股东代表的应是鑫盟公司的行为，而不是个人行为，故鑫盟公司诉讼主体适格；双方签订的《碎石加工承包合同》系双方真实意思表示，符合法律的相关规定，对双方均具有约束力，双方均应自觉履行。杨元民、王剑波在承包期间共生产了碎石55370立方，按照合同约定，鑫盟公司应支付加工费1107400元（55370方×20元/方）；但同时亦应扣除鑫盟公司垫付的油费243689元、电费389828元以及杨元民、王剑波预支的现金249700元和购买碎石的货款6720元，最终鑫盟公司还应支付杨元民、王剑波加工费217463元。原告诉请鑫盟公司应支付加工费的利息，但由于双方一直未对合同进行结算，故对杨元民、王剑波的该项诉请不予支持；虽然双方签订的合同中约定杨元民、王剑波交纳的保证金在合同期满后退还，由于鑫盟公司已经擅自将碎石厂的加工生产承包给他人，单方终止了合同的履行，鑫盟公司理应及时返还杨元民、王剑波交纳的保证金20万元；杨元民、王剑波要求鑫盟公司支付人工窝工费、机械窝工的台班费（租金）882000元，双方签订的合同中对此亦有约定，但其未提交证明停产的原因以及己方的用工人员人数、机械设备的台数、停产的天数等合法有效的证据，故对杨元民、王剑波的该项诉请不予支持；双方签订的合同中虽然约定了在合同履行期间，如果鑫盟公司违约，应支付违约金30万元，客观上鑫盟公司存在违约行为（例如在合同履行期间擅自将已承包给原告的加工生产线承包给他人），但结合本案的实际情况，杨元民、王剑波在履行合同时亦存在违约行为（例如未达到合同约定的生产方量），只追究单方的违约责任有违《中华人民共和国合同法》第五条的公平原则，故对杨元民、王剑波的该项诉请不予支持；鑫盟公司要求杨元民、王剑波支付挖掘机（啄木鸟）和铲车租赁费用50万元的诉请，因现有证据不能完全证实，故该项诉请不予支持。遂判决：一、鑫盟公司于判决生效后十日内向杨元民、王剑波支付碎石加工费217463元，并退还保证金200000元；二、驳回杨元民、王剑波的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告麻城市鑫盟建材有限公司的诉讼请求。本院二审期间，鑫盟公司为支持其诉讼主张，申请证人黄某、凌某出庭作证：黄某证言主要内容：“本人2013年5月建设碎石厂时开始在碎石厂开挖机，挖掘机是胡元强的，2014年7月碎石厂建成，杨元民、王剑波自己有一个啄木鸟砸石头，本人用挖掘机挖石头，2015年时他们的啄木鸟调走了，本人就用挖掘机改成啄木鸟砸石头，在工地上听杨元民指挥”。凌某证言主要内容：“本人在鑫盟公司碎石厂负责管理工作，2014年6月底碎石厂建成，由杨元民和王剑波承包，挖掘机和油料由厂里负责，上石子的铲车和司机是由鑫盟公司碎石厂负责，2015年6月杨元民要求将挖掘机改成啄木鸟”。鑫盟公司提供上述两证人证言拟证明杨元民、王剑波在承包碎石厂期间使用鑫盟公司挖掘机和啄木鸟的事实。经质证，被上诉人对上述证人证言均有异议，认为证言内容不真实，与事实不符，不应采信。本院认为，上述两证人均系与鑫盟公司劳务人员，与鑫盟公司存在一定利害关系，但证言主要内容与杨元民于2016年12月15日一审时的当庭陈述内容相印证，证人证言是否能支持上诉人的诉讼主张，本院将结合一审已查明的事实和其他证据作出认定。经审理查明，一审法院认定的基本事实属实。本院另查明，2016年12月15日，杨元民、王剑波在一审法院审理时当庭陈述使用鑫盟公司挖机和啄木鸟机械的情况。根据鑫盟公司申请，一审法院委托麻城正大会计师事务所有限责任公司按杨元民、王剑波自认的使用机械情况对挖掘机和啄木鸟使用费用进行鉴定。2019年3月13日，麻城正大会计师事务所有限责任公司作出麻正大鉴字[2019]001号《鉴定报告》，结论为：杨元民、王剑波与鑫盟公司合同纠纷一案所涉及的2014年7月1日至2014年11月24日挖掘机一台和2015年6月1日至2016年1月10日啄木鸟一台的租赁费用合计约445667元。同时作出说明：市场调查的挖掘机按月包干价市场价为出租方负责挖掘机司机工资和维修费用，承租方负责挖掘机司机住宿费用和工作期间的柴油；调查挖掘机按月包干价出租后不管是否工作，都要支付租赁费用，如果停产没有工作双方协商可以给予一定优惠，所以鉴定结果中没有扣减啄木鸟在2015年10月份停了一个月租赁费用。该鉴定在一审中已质证。根据杨元民、王剑波的申请，一审法院委托湖北三德资产评估有限公司对杨元民、王剑波与鑫盟公司合同纠纷一案所涉及从2014年7月19日至2014年11月24日和2015年6月1日至2016年1月10日期间（扣除2015年10月停电一个月）位于麻城市××山镇白鸭山碎石厂的碎石加工生产线产量进行评估鉴定。2016年11月22日，湖北三德资产评估有限公司作出鄂三师鉴字（2016）02018号《鉴证报告》，该报告载明鉴定情况：“2016年9月27日，本公司专业人员会同麻城市人民法院及双方当事人王剑波、鑫盟公司代表凌加齐一起，在鑫盟公司位于麻城市××山镇白鸭山碎石厂现场对鉴定项目现状进行了实地勘察和现场记录，并收集了涉讼相关的送货单、用电电费清单等票证资料”。鉴定过程：“（一）依据送货单和堆放场库存量计算生产碎石数量。1、根据鑫盟公司提供的2014年7月21日至2015年10月16日碎石送货单计算出送货量为44505.60立方；2、杨元民、王剑波离场时碎石堆放场库存碎石数量，通过了解双方当事人确认离场时碎石堆放场库存碎石数量为约2100立方，据此计算生产碎石总量为46605.60立方。（二）根据用电量计算生产碎石方量。调查麻城市相同生产能力碎石厂每立方米碎石耗电费作为计算依据。按电费推算碎石方量为64134.50立方米。平均碎石总方量为55370立方”。该鉴定报告同时说明：“关于用电电费、碎石方量的测算，由于预测事项通常并非如预估那样发生，并且受多方面因素影响，其变动可能性大，造成实际结果可能与预测性财务信息存在差异。因此，本报告结论只是参考意见，而不是对预测情况提供绝对保证”。本院认为，杨元民、王剑波与鑫盟公司签订的碎石加工承包合同，是双方真实意思表示，内容形式合法，且不违反国家法律、法规强制性规定，应为有效合同，双方均应依合同约定履行义务。双方在合同中约定了计量方式，即“以加工碎石现场装车测量计量实际的量”，但双方未严格按该约定履行，导致杨元民、王剑波承包因加工碎石产量发生争执。一审法院准许杨元民、王剑波提出的关于产量的鉴定申请后，在鉴定机构组织下，双方当事人确认了堆放场库存碎石数量为2100立方，根据送货单计算出碎石送货量为44505.60立方，并据此计算出碎石总量46605.60立方。相较依据电费推算的碎石加工产量，据送货量和库存量计算的碎石加工量更科学、客观、真实。在杨元民、王剑波不能提供其他合法有效证据证明该计算结果不实的情况下，本院参考湖北三德资产评估有限公司上述测算意见，认定杨元民、王剑波在承包碎石加工厂期间产量为46605.60立方。按合同约定，鑫盟公司应支付杨元民、王剑波加工费932112元（46605.60立方×20元/立方）。鑫盟公司提供证据证明交纳电费5093954元，该费用中包括空载电费，按双方合同约定杨元民、王剑波只承担生产用电费用，一审认定生产电费为389828元，杨元民、王剑波并未提出异议，故对生产电费数额本院亦予以认定，该费用由鑫盟公司垫付，根据双方合同约定在从应支付加工费中扣除，还应扣除鑫盟公司垫付的油费243689元、杨元民、王剑波预支的现金249700元和购买碎石货款6720元，故鑫盟公司还应支付杨元民、王剑波碎石加工费42175元。一审判决鑫盟公司返还杨元民、王剑波保证金200000元，鑫盟公司未就此提起上诉，本院亦确定鑫盟公司应返还杨元民、王剑波保证金200000元；鑫盟公司上诉提出“杨元民、王剑波支领的费用中有3万元未计入领取款项”，但未提供证据证明其诉讼主张所依据的事实，该项诉讼主张本院不予支持；鑫盟公司虽提供维修机械支付费用的票据，杨元民、王剑波退场时未交接碎石机械，亦无证据证实碎石机械在杨元民、王剑波承包期间损坏的事实，维修项目亦不明确，故一审未支持该项反诉请求并无不当，该项上诉请求本院亦不予支持。杨元民、王剑波在法院审理过程中当庭对使用鑫盟公司挖掘机和啄木鸟情况的陈述，属于对事实的自认。且与鑫盟公司提供的证人证言相印证，故鑫盟公司主张杨元民、王剑波使用挖掘机和啄木鸟的事实应予认定。双方并未约定杨元民、王剑波无偿使用鑫盟公司提供的挖掘机和啄木鸟机械，故鑫盟公司反诉请求杨元民、王剑波支付承包期间挖掘机和啄木鸟使用费用，依法应予支持。对挖掘机和啄木鸟使用费用，一审已委托鉴定机构进行鉴定，鉴定程序合法，并在一审中已质证，杨元民、王剑波未提供证据予以反驳该鉴定结论，故该鉴定结论可作为认定事实的依据。麻城正大会计师事务所鉴定结论中未扣除啄木鸟在2015年10月份停了一个月的费用，故本院参考鉴定机构意见，扣除啄木鸟一个月费用40000元后，杨元民、王剑波在承包期间使用鑫盟公司挖掘机和啄木鸟应当支付费用为405667元（445667元－40000元/月）。对一审判决的其他部分，双方均未提起上诉，本院不予审查变更。综上，鑫盟公司的上诉理由部分成立，其部分上诉请求依法应予支持。一审认定部分事实有误，判决不当。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省麻城市人民法院（2018）鄂1181民初2917号民事判决；二、麻城市鑫盟建材有限公司向杨元民、王剑波支付碎石加工费42175元，并退还保证金200000元；三、杨元民、王剑波向麻城市鑫盟建材有限公司支付挖掘机和啄木鸟机械使用费405667元。四、驳回杨元民、王剑波其他诉讼请求；五、驳回麻城市鑫盟建材有限公司其他反诉请求。上述义务内容，限于本判决生效之日起十五日内履行完毕。如未按本判决指定期限履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。一审案件受理费28117元，由杨元民、王剑波负担20555元，鑫盟公司负担7562元，反诉案件受理费4400元，由鑫盟公司负担。二审案件受理费11850元，由杨元民、王剑波负担7110元，由鑫盟公司负担4740元。本判决为终审判决。审判长 林 俊审判员 张焱奇审判员 涂建锋二〇二〇年四月十日书记员 宋荣梅