江苏省宜兴市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0282民初10942号原告：南京桥新建设有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山街道临麒路12号，统一社会信用代码91320115736097626N。法定代表人：张剑辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：程飞，江苏苏晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶丽，江苏苏晟律师事务所律师。被告：龙之旅控股集团有限公司，住所地北京市海淀区清河嘉园东区2号楼2层201-4，统一社会信用代码91110108318257594D。法定代表人：李中随，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王斌，该公司法务。被告：宜兴龙之旅旅游开发有限公司，住所地江苏省宜兴市官林镇都山村，统一社会信用代码91320282MA1MJ0Q40A。法定代表人：**，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王斌，龙之旅控股集团有限公司法务。被告：代雨东，男，1966年6月18日生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：王斌，龙之旅控股集团有限公司法务。原告南京桥新建设有限公司(以下简称桥新公司)与被告龙之旅控股集团有限公司(以下简称龙之旅集团)、宜兴龙之旅旅游开发有限公司(以下简称宜兴龙之旅)、代雨东建设工程合同纠纷一案，本院于2019年9月12日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告桥新公司的委托代理人程飞、陶丽分别到庭参加一次庭审，被告龙之旅集团、宜兴龙之旅及代雨东的共同委托代理人王斌到庭参加两次庭审。本案现已审理终结。原告桥新公司向本院提出诉讼请求：要求判令三被告支付工程款1340万元及利息暂定343263.33元(以1340万元为基数自2019年2月1日起按银行同期存款利率计算至被告实际付款之日)。事实和理由：2016年9月12日，原告与龙之旅集团签订《合作协议》，约定原告为宜兴项目总承包人，开发建设百家姓祠堂、百万福店等内容。后双方于同年9月20日签订框架协议《建设工程施工合同》。合同签订后，原告于当年年底进场施工。2017年3月2日，原告向龙之旅集团发函要求签订正式合同，并要求提供项目规划等文件。2017年5月9日，龙之旅集团书面通知原告称，因其未能办理项目有关用地和施工手续，决定暂停项目施工，开工时间另行告知，并承担期间原告产生损失。2018年1月18日，龙之旅集团、宜兴龙之旅的实际控制人代雨东与原告就工程款签订《协议书》，约定由代雨东履行还款义务。代雨东仅支付230万元后停止付款。后龙之旅集团以宜兴龙之旅名义与原告签订《协议书》，确认工程款结算总价款1700万元，并约定了付款方式。2018年7月20日，宜兴龙之旅向原告就上述协议出具了付款承诺书。但至今，原告仅收到工程款130万元。龙之旅集团提前解除合同，应赔偿原告的全部损失。宜兴龙之旅、代雨东系自愿加入债务，且与原告未约定免除龙之旅集团的责任，故要求三被告承担连带责任。被告龙之旅集团、宜兴龙之旅、代雨东辩称，1、请求驳回原告对代雨东的诉讼请求。代雨东是龙之旅集团的法定代表人，代表集团与原告签订的2018年1月18日协议书，是附条件的，即暂时由代雨东代龙之旅集团垫付原告工程款，同年6月24日宜兴龙之旅与原告签订的协议也明确约定了代雨东暂时代龙之旅集团还款的义务，原告与代雨东的协议中并没约定代雨东为第三方债务加入；2、请求驳回原告对宜兴龙之旅的诉请。2018年6月24日，宜兴龙之旅是作为龙之旅集团的代理人与原告签订协议书，该协议书的权利义务应由龙之旅集团承担。龙之旅集团与原告签订了合作合同后，龙之旅集团在项目所在地成立宜兴龙之旅，之后涉案项目的施工、结算、付款等均由项目公司即宜兴龙之旅公司承继；3、涉案工程没有取得建设用地规划许可证、建设工程施工许可证，已被政府强制拆除，故原告与龙之旅集团签订的建设工程合同无效。原告作为专业施工单位，对此具有明显过错，应对自身原因产生的损失承担相应的过错责任；4、涉案工程经法院委托鉴定，工程造价不含税价为1483万元，原告诉请的工程款应相应扣减。原告桥新公司围绕诉讼请求依法提交了《合作合同》、《通知》、2018年1月18日《协议书》、2018年6月24日《协议书》、《承诺函》；被告宜兴龙之旅提供了(2017)苏0282民初10743号民事判决书。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年3月6日，万景旅游控股集团有限公司、龙之旅集团(乙方)与江苏三木集团有限公司(以下简称三木公司)、宜兴市官林镇都山村村民委员会(以下简称都山村委)(甲方)签订宜兴福山寺景区和禅修小镇开发项目合作框架协议，约定双方合作对江苏省福山寺景区AAAAA级提升及中国禅修小镇无锡宜兴示范区项目进行建设开发，甲方负责帮助乙方依法取得禅修小镇项目用地；乙方在项目所在地宜兴市注册成立由乙方全资控股的本项目独立法人公司以具体运作经营本协议约定项目，新注册公司全部享有和承担乙方在本协议项下的所有权利和义务，同时由乙方对项目公司履行本合同的违约行为连带责任等内容。2016年9月，宜兴龙之旅先后就上述项目的工程设计、勘测、监理等事项与相关公司签订合同。同年9月12日，龙之旅集团(发包人)与桥新公司(承包人)签订《合作合同》一份，约定双方确认计划在宜兴市项目中由承包人为总承包，开发建设百家姓祠堂、百万福店、木栈道和门区部分及道路、绿化、停车场等内容；本合作合同为合作框架，最终双方以工程建设施工合同为准。后桥新公司即进场施工。2017年4月10日、同年5月3日，宜兴市国土资源局向宜兴龙之旅发出责令停止违法行为通知书一份，上载明福山寺项目经调查该地块尚未办理建设用地使用许可，你单位未经批准擅自建设违反《中华人民共和国土地法》第三条，根据规定，责令退还土地，限期拆除或没收新建的建筑物和构筑物，并处罚款。同年5月9日，龙之旅集团向桥新公司发出《通知》一份，称由于三木公司和都山村委未能按其先期的承诺履行相应义务，并且没有按其先期承诺依法办理该项目有关的用地和施工手续。为此，我公司决定该项目暂时停工，开工时间再行告知，期间给贵司带来的损失，由我司全部承担。桥新公司据此停工。后桥新公司施工的上述建筑物被强制拆除。2018年1月18日，代雨东(甲方)与桥新公司(乙方)签订《协议书》一份，约定：1、在龙之旅和乙方没有达成共识之前，由甲方暂时代理履行龙之旅还款义务，待龙之旅与乙方达成共识后，龙之旅支付乙方工程款，乙方在收到龙之旅的工程款后立即全额归还甲方。2、甲方自本协议签订之日起两个工作日内，代龙之旅先行支付100万元，春节之前支付100万元，按照1800万元额度，甲方在2018.3.30日前支付完毕。3、乙方同意自乙方与龙之旅达成共识并资金到位后，立刻返还甲方所支付的一切费用。同年6月24日，宜兴龙之旅(甲方)与桥新公司(乙方)签订《协议书》一份，约定双方就宜兴市水韵都山特色文旅小镇(一期)工程结算事宜达成以下一致意见：一、工程名称……三、结算内容：包括但不仅限于以下内容：土石方工程、基础处理、基坑支护工程、基础工程、框架结构工程、防护工程、水电安装预埋工程及其配套工程、签证部分等内容；还包括停工损失费、预算编制费、民工退场费、融资成本等任何费用。具体内容依据2018年6月23日由乙方提供的工程量清单计价表中清单内容为准。四、结算总价格1700万元。五、付款方法：本协议签字、盖章后，十五日内甲方支付给乙方100万元；2018年8月30日前甲方支付给乙方200万元；2018年9月30日前甲方支付给乙方200万元，同时乙方返还由(代雨东)个人垫付的资金100万元；2018年10月30日前甲方支付给乙方200万元，同时乙方返还由(代雨东)个人垫付的资金100万元；2018年11月30日前甲方支付给乙方200万元，同时乙方返还由(代雨东)个人垫付的资金30万元；2018年12月30日前甲方支付给乙方200万元；2019年元月30日前，甲方把剩余全部工程款支付给乙方。乙方不提供发票。2018年7月20日，宜兴龙之旅与桥新公司共同出具《承诺函》一份，上载明就双方于2018年6月24日签订的《协议书》之有关付款条款，双方同意自2018年8月底开始付款。另查明，2017年10月23日，代雨东支付桥新公司法定代表人个人账户100万元；2018年1月22日，代珍(当时龙之旅集团的法定代表人)支付桥新公司法定代表人个人账户100万元；2018年5月11日，代雨东支付桥新公司30万元；2018年8月31日，龙之旅集团支付桥新公司100万元；2018年10月16日，龙之旅集团支付桥新公司30万元。又查明，2017年10月23日，宜兴龙之旅向本院起诉三木公司、都山村委，要求赔偿因合作项目停工造成其的损失1800万元(包括工程设计费140万元、招标代理造价咨询费1.7万元，地质勘探费6.6万元，工程监理费11.9万元，样板间装饰装修费用12.2869万元，工程基础及地下室施工费用1700万元)。该案审理中，根据宜兴龙之旅公司的申请对项目工程造价进行鉴定，经鉴定项目已施工工程造价总价为16463863.57元，其中本工程税金按11%计取。后本院作出(2017)苏0282民初10743号民事判决，判决认定宜兴龙之旅的损失包括工程造价损失14832309.52元(因桥新公司与宜兴龙之旅约定不提供发票，16463863.57元中的11%税金不应计算在宜兴龙之旅损失中)、已支付的设计费40万元、地质勘探费6.27万元，三木公司、都山村委对宜兴龙之旅的上述损失承担60%的赔偿责任，即9177005.71元。该判决现已生效。再查明，龙之旅集团法定代表人在2016年9月18日变更为代雨东，2017年12月22日变更为代珍，2018年5月3日又变更为代雨东，2018年9月11日变更为李中随。宜兴龙之旅于2016年4月14日注册成立，股东为徐亮和龙之旅集团。本院认为，关于桥新公司施工部分的价款，涉案工程因未办理建设用地使用许可，施工部分已被相关部门依法强制拆除，故涉案工程的施工行为无效。事后，桥新公司与宜兴龙之旅达成的协议系就违法施工后宜兴龙之旅应支付桥新公司相关费用的约定，系双方真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。该协议中，双方并未约定宜兴龙之旅系代理龙之旅集团进行结算，故宜兴龙之旅应按约定支付相应款项。而龙之旅集团并非该协议的付款义务人，故无义务向桥新公司承担付款责任。扣除已支付的360万元，宜兴龙之旅尚需支付1340万元并承担逾期付款责任。关于代雨东是否应承担付款责任，本院认为，2018年1月18日代雨东与桥新公司签订的协议书中明确约定，在龙之旅和桥新公司没有达成共识之前，由代雨东代理履行还款义务，达成共识后，桥新公司在收到款项后应返还代雨东代为支付的款项，该约定表明代雨东仅系代为支付工程款。同时，在之后桥新公司与宜兴龙之旅达成的工程款结算协议中，桥新公司也同意将收到的款项返还之前代雨东已支付的230万元，故桥新公司主张的代雨东系债务加入的主张不成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条之规定，判决如下：一、宜兴龙之旅于本判决发生法律效力之日起十日内支付桥新公司1340万元及利息（自2019年2月1日起至起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类存款利率计算）。二、驳回桥新公司对代雨东、龙之旅集团的诉讼请求。如宜兴龙之旅未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费104260元、财产保全费5000元，由宜兴龙之旅负担。上述款项已由桥新公司垫付，宜兴龙之旅应负担部分于本判决发生法律效力之日起十日内直接向桥新公司支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  陆亚琴人民陪审员  蒋其明人民陪审员  杨 江二0二0年四月三日书记员宗瑛