内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终86号上诉人(原审原告)：鲍锋海，男，1966年8月11日出生，蒙古族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：阿木尔，内蒙古赫兴格律师事务所律师。委托诉讼代理人：石桩，男，1975年6月9日出生，蒙古族，农民，住内蒙古自治区。被上诉人(原审被告)：张印，男，1968年6月20日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。被上诉人（原审被告）：赤峰紫芝中药有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区农畜产品产业园2号街东段路南。法定代表人：石育和，经理。委托诉讼代理人：李晨阳，赤峰市长青法律服务所法律工作者。上诉人鲍锋海因与被上诉人张印、赤峰紫芝中药有限公司（以下简称紫芝公司）民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院作出的(2019)内0404民初9230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鲍锋海上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，并依法改判或发回重审。二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审人民法院认定事实不清、采信证据不当、适用法律错误。一、本案的事实是，2013年10月1日，上诉人(乙方)与被上诉人(甲方)签订了一份“借款协议”，约定：借款金额两笔其利息及还款期限:1、甲方向乙方借款人民币壹佰万圆整(1000000.00元)，借款期限3-5个月(即第三个月还款伍拾万圆，第五个月还款伍拾万圆)，利息由甲方向乙方借款之日起，甲方按月利率1%(壹分利息)向乙方支付利息。2、甲方向乙方借第二笔款人民币叁拾叁万圆整，借款期限5-10个月(即第五个月还款壹拾陆万圆，第十个月还款壹拾柒万圆)。对上述款项由赤峰市紫芝中药有限责任公司提供担保并加盖公章。借款合同签订以后，被上诉人陆续还款本金及利息1030000.00元以后，尚欠本金562770.00(伍拾陆万贰仟柒佰柒拾)元；利息154626.00(拾伍万肆仟陆佰贰拾陆)元；共计人民币:717396.00(柒拾壹万柒仟叁佰玖拾陆)元。二、一审法院判决书在其本院认为内容中认定“鲍锋海主张张印偿还借款协议中第二笔借款330000元的诉讼请求，虽提交了借款协议，但仍应举证证明鲍锋海将330000元借款交付给张印的事实”。一审法院的上述认定违背了“谁主张谁举证”的原则。因为上诉人已经向法院提交了被上诉人尚欠上诉人330000元的依据。但是被上诉人在一审庭审中答辩称330000元是第一笔借款的保证金，如果被上诉人不还第一笔1000000元的话，额外支付330000元保证金。而且被上诉人说保证金的约定是双方的口头协议。如果上诉人与被上诉人之间存在口头协议的话，应当由被上诉人来证明这个口头协议的存在。本案依法不能适用举证责任倒置。三、一审庭审时上诉人也已经向法庭解释了第二笔330000元借款的来历。这笔款项是上诉人与被上诉人在合伙期间产生的欠款，当时被上诉人没有还款能力，第二笔借款被上诉人也应当支付给上诉人，当时由于经营资金欠缺而未能支付。双方在第二笔借款中没有约定借款利息的原因也在此。四、赤峰市紫芝中药有限责任公司已经提供担保，上诉人与被上诉人不可能再次口头约定330000元的高额保证金。如果330000元是保证金的话，不可能直接约定其还款期限。五、在民间借贷中，习惯性做法是以提供物的担保、约定保证人等形式来约束借款人，不可能采用如不还款则支付高额保证金的方式。退一步讲，如果双方之间存在330000元的保证金条款，那么被上诉人也没有在约定的还款期限内全部支付所借款项，被上诉人已经违约，也应当支付保证金或按比例(按未还清部分的比例)支付保证金。七、一审法院适用了《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，但是上诉人已经向法院提供了被上诉人向上诉人借款的凭证(借据)，应当由被上诉人承担举证不能的不利后果。所以一审法院适用法律错误。八、釆信证据方面：上诉人已经向法庭提供了被上诉人向上诉人借款的凭证，一审法院在被上诉人没有相反证据反驳的情况下应当采信上诉人的证据。而且一审时被上诉人认为双方之间存在330000元的保证金口头协议。但是在一审判决书中只字未提保证金的内容，被上诉人没有提供证据来证明口头协议的存在。被上诉人张印答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。张印当时不是公司的法定代表人，是以个人名义借款的，上诉人没有履行出借330000元的义务。被上诉人紫芝公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。一审时鲍锋海诉讼请求：1、依法判令张印偿还鲍锋海借款本金562770元，利息154626元，共计人民币717396元；并支付自2019年9月9日起至借款本息还清之日止的利息。2、紫芝公司依法承担连带偿还责任。3、诉讼费用由张印、紫芝公司承担。一审法院查明，2013年10月1日，鲍锋海与张印签订借款协议，双方约定张印向鲍锋海借款人民币1000000元，借款期限为三至五个月，第三个月还款500000元，第五个月还款500000元。双方约定月利息为10‰。赤峰市紫芝中药有限责任公司在担保人处盖章，为张印向鲍锋海的借款提供担保。2016年11月24日，担保人赤峰市紫芝中药有限责任公司更名为赤峰紫芝中药有限公司，股东由张印、于凤茹变更为王进、崔彦生、石育和、张印。借款发生后，张印偿还鲍锋海借款1030000元。双方当事人之间的借款1000000元按月息10‰自2013年10月1日起开始计息。根据庭审中双方当事人提交的利息偿还明细，经计算：双方当事人之间的借款以1000000元本金为基数自2013年10月1日起按月息10‰计算至2014年1月15日，产生的利息共计34333元，张印偿还鲍锋海300000元后剩余265667元应计入本金，即自2014年1月16日起双方当事人之间的借款本金为734433元，以734433元为基数自2014年1月16日起按月息10‰计算至2014年4月28日，产生的利息共计24971元，张印偿还鲍锋海100000元后剩余75029元应计入本金，即自2014年4月29日起双方当事人之间的借款本金为659404元，以659404元为基数自2014年4月29日起按月息10‰计算至2014年7月13日，产生的利息共计16425元，张印偿还鲍锋海100000元后剩余83575元应计入本金，即自2014年7月14日起双方当事人之间的借款本金为575829元，以575829元为基数自2014年7月14日起按月息10‰计算至2015年2月15日，产生的利息共计40306元，张印偿还鲍锋海100000元后剩余59694元应计入本金，即自2015年2月16日起双方当事人之间的借款本金为516135元。以516135元为基数自2015年2月16日起按月息10‰计算至2015年9月17日，产生的利息共计36127元，张印偿还鲍锋海100000元后剩余63873元应计入本金，即自2015年9月18日起双方当事人之间的借款本金为452262元。以452262元为基数按月息10‰计算自2015年9月18日起至2016年2月5日，产生的利息为20655元，张印偿还鲍锋海50000元后剩余29345元应计入本金，即自2016年2月6日起双方当事人之间的借款本金为422917元。以422917元为基数按月息10‰计算自2016年2月6日起至2016年6月21日，产生的利息为19172元，张印偿还鲍锋海50000元后剩余30828元应计入本金，即自2016年6月22日起双方当事人之间的借款本金为392089元。以392089元为基数按月息10‰计算自2016年6月22日起至2017年1月19日，产生的利息为27063元，张印偿还鲍锋海100000元后剩余72937元应计入本金，即自2017年1月20日起双方当事人之间的借款本金为319152元。以319152元为基数按月息10‰计算自2017年1月20日起至2017年5月25日，产生的利息为13400元。张印偿还鲍锋海100000元后剩余86600元应计入本金，即自2017年5月26日起双方当事人之间的借款本金为232552元。以232552元为基数按月息10‰计算自2017年5月26日起至2019年1月7日，产生的利息为40383元。张印偿还鲍锋海30000元后利息剩余10383元，即截止至2019年1月8日张印尚欠鲍锋海借款本金232552元，利息10383元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。张印向鲍锋海借款1000000元的事实清楚，证据充分，张印亦认可其向鲍锋海借款1000000元的事实，故张印应履行偿还鲍锋海借款的义务。庭审中鲍锋海认可张印已偿还鲍锋海借款1030000元，关于张印偿还鲍锋海借款1030000元是先偿还借款本金还是借款利息，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）、实现债权的费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，张印偿还鲍锋海的借款顺序应为实现债权的费用、利息、主债务。经过对双方认可的鲍锋海提交的中国农业银行卡交易明细清单中记载的还款时间及数额的计算后，张印尚欠鲍锋海借款本金232552元及截止至2019年1月8日的利息10383元，张印应履行偿还鲍锋海上述借款本金并支付利息的义务。故对鲍锋海主张张印偿还借款并支付利息的诉讼请求中的合理部分，法院予以支持；超出部分，法院不予支持。鲍锋海主张张印偿还借款协议中第二笔借款330000元的诉讼请求，虽提交了借款协议，但仍应举证证明鲍锋海将330000元借款交付给张印的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，庭审中鲍锋海未提交证据证明其将涉案的第二笔330000元借款实际支付给张印，即鲍锋海提交的现有证据不能证明330000元借款是否实际发生，应由鲍锋海承担举证不能的不利后果，故对鲍锋海要求张印偿还其330000元借款及利息的诉讼请求，法院不予支持。鲍锋海主张紫芝公司承担保证责任的诉讼请求，法院认为，紫芝公司在未变更登记前以紫芝公司的名义进行担保，虽于2016年11月24日进行了法定代表人及股东的变更，但因担保公司具有独立的法人资格，借款协议中亦以公司的名义进行担保，因此担保公司的法定代表人及股东的变更，不影响公司对外的行为即不影响担保公司的担保地位，故对紫芝公司提出的该项辩解意见，法院不予采纳。但紫芝公司为张印向鲍锋海的借款担保，双方在借款协议中未明确约定保证方式和保证期间，紫芝公司应承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”之规定，本案中，鲍锋海与张印就1000000元借款约定了履行期限为三至五个月，鲍锋海未在主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人紫芝公司承担保证责任，紫芝公司的保证责任因保证期间届满而免除，故本案中紫芝公司不再承担保证责任。紫芝公司提出的该项辩解理由，法院予以采纳。张印关于其偿还的1030000元款项为先偿还借款本金后偿还利息的辩解意见，既未提交证据证实双方当事人之间约定了借款本息的偿还顺序，亦无法律依据，法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、张印于本判决生效后十日内偿还鲍锋海借款本金232552元及截止至2019年1月8日的利息10383元，并以借款本金232552元为基数按月利率10‰支付自2019年1月9日起至借款还清时止的利息。二、驳回鲍锋海对赤峰紫芝中药有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、被上诉人张印是否应偿还上诉人鲍锋海330000元的款项；2、紫芝公司对张印欠付的款项是否应承担连带偿还责任。关于张印是否应偿还鲍锋海330000元，鲍锋海上诉称其已经提交了借款协议，现张印主张330000元系关于保证金的约定，应当由张印提交证据予以证明。对此本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。同时，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，鲍锋海主张其与张印之间关于330000元存在有效借款合同关系，张印辩称330000元没有实际交付，故鲍锋海应就涉案借款已实际交付承担举证责任。现鲍锋海未能提举有效证据证实330000元已实际交付，应由其承担举证不能的法律后果，故对鲍锋海要求张印偿还其330000元借款及利息的诉讼请求，本院不予支持。关于紫芝公司对张印欠付的款项是否应承担连带偿还责任。鲍锋海未在主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人紫芝公司承担保证责任，紫芝公司的保证责任因保证期间届满而免除，故一审法院认定紫芝公司不再承担保证责任的处理原则是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10974元，由鲍锋海承担。本判决为终审判决。审判长 田丽丽审判员 邓宏涛审判员 韩尚达 二○二○年四月三十日书记员 刘 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