四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终321号 上诉人（原审被告）：达州市金渠融资担保有限公司，住所地四川省达州市通川区野茅溪（南翎大厦A-14-18交A-F地产）御林苑2楼。 法定代表人：唐纯安，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李明，四川中沛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：侯伟，男，1979年9月17日出生，汉族，高中文化，居民，住四川省南江县。 被上诉人（原审原告）：王艳娜，女，1981年7月23日出生，汉族，初中文化，农民，住山东省招远市，系侯伟之妻。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：侯军，男，1972年4月2日出生，汉族，大学文化，四川省南江县红光镇初级中学教师，住四川省巴中市巴州区，系侯伟之兄。 原审被告：何雨林，男，1983年9月18日出生，汉族，住四川省南江县。 原审被告：岳才，女，1986年12月12日出生，汉族，住四川省南江县。 上诉人达州市金渠融资担保有限公司（以下简称：金渠担保公司）因与被上诉人侯伟、王艳娜及原审被告何雨林、岳才合同纠纷一案，不服四川省南江县人民法院（2019）川1922民初2814号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金渠担保公司上诉请求：撤销四川省南江县人民法院（2019）川1922民初2814号民事判决，改判驳回侯伟、王艳娜的诉讼请求。事实及理由：一、一审程序违法。金渠担保公司在答辩期内提出管辖权异议，但一审未对金渠担保公司的管辖权异议申请作出裁定，开庭缺席审理该案，程序严重违法；二、本案涉及两层法律关系。第一层：南江县农村信用合作联社与何雨林、岳才的主债权债务关系，与金渠担保公司的保证与质押的从债权债务关系。第二层：金渠担保公司承担保证责任后，金渠担保公司与何雨林、岳才的主债权债务关系（追偿权），金渠担保公司与侯伟、王艳娜的保证、抵押反担保的从债权债务关系。只有当金渠担保公司承担了保证责任后，对何雨林、岳才享有追偿权时，才具有向侯伟、王艳娜主张保证、抵押债权的现实可能性。因此何雨林、岳才对金渠担保公司履行主债务的期限是金渠担保公司承担保证责任后。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条规定“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”结合本案，案涉《委托担保及反担保协议》约定的第二层法律关系中的保证期间早于主债务履行期限，依法应视为没有约定。金渠担保公司承担保证责任后，才开始计算侯伟、王艳娜的保证期间；三、一审混淆了保证和抵押的概念，将约定的保证期间视为抵押的物权担保期间。《中华人民共和国担保法》第2条第2款规定了“保证、抵押、质押、留置和定金”五种担保方式。金渠担保公司与侯伟、王艳娜签订的《委托担保及反担保协议》约定侯伟、王艳娜向金渠担保公司承担两种担保方式：一是连带责任保证（协议约定的保证期间至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止），二是用其所有的位于红光镇南京的房屋提供抵押担保。因金渠担保公司还没有承担保证责任，何雨林、岳才对金渠担保公司的主债务还未产生，所以侯伟、王艳娜的保证期间也还未开始计算。即使已过保证期间，一审将约定的两年保证期间直接适用抵押担保，属于法律概念认识错误，法律适用错误；四、当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。《中华人民共和国担保法》第52条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第12条规定“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”《最高人民法院研究室关于抵押权不受抵押登记机关规定的抵押期限影响问题的函》规定“依照《中华人民共和国担保法》第52条的规定，抵押权与其担保的债权同时存在，办理抵押物登记的部门规定的抵押期限对抵押权的效力不发生影响。”《中华人民共和国物权法》第202条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。综上，抵押期间的约定无效，应以主债权的诉讼时效期间作为判断。担保物权与主债权同时存在；五、主债务时效已中断。2018年3月26日，南江县农村信用合作联社向四川省南江县人民法院提起诉讼，向何雨林、岳才主张债权，并请求金渠担保公司承担保证责任，应从2018年3月26日起开始计算金渠担保公司保证债务的诉讼时效。因金渠担保公司还未承担保证责任，对何雨林、岳才还没有追偿权，所以诉讼时效还未开始计算，对侯伟、王艳娜的担保物权并未过诉讼时效；六、侯伟、王艳娜已就本案提起了诉讼，本次诉讼已构成重复起诉，一审未对这一法律事实进行认定是错误的。综上所述请求支持上诉请求。 侯伟、王艳娜辩称，一审判决已对是否构成重复起诉进行认定，第一次起诉是侯伟、王艳娜的解除条件尚未成就，本次侯伟、王艳娜是在保证期间、诉讼时效期间申请执行时效届满之后提起的诉讼，故不构成重复起诉。一审认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。 何雨林、岳才未答辩。 侯伟、王艳娜向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除侯伟、王艳娜与金渠担保公司、何雨林、岳才签订的《委托担保及反担保协议》，解除对侯伟、王艳娜南房权证南江县字第××号房产抵押登记；2.判令金渠担保公司、何雨林、岳才依照《委托担保及反担保协议》承担借款金额15%的违约金，即270000元；3.判令金渠担保公司、何雨林、岳才承担反担保抵押期限届满后直至解除抵押之前的资金损失（按房产总价值10000000元，月息2分计算）；4.本案诉讼费由金渠担保公司、何雨林、岳才承担。 一审法院认定事实：何雨林、岳才因扩大食用菌生产规模需资金，向南江县农村信用合作联社申请贷款1800000元，于2014年10月16日签订《个人借款合同》，该合同约定借款支付有效期自2014年10月16日至2017年10月15日。还款日期2015年6月20日还款20000元，2015年12月20日还款30000元，2016年6月20日还款200000元，2016年12月20日还款300000元，2017年6月20日还款300000元，2017年10月15日还款950000元。金渠担保公司向南江县农村信用合作联社贷款1800000元提供担保，2014年10月16日签订《保证合同》和《担保保证质押合同》各一份。保证合同约定保证范围主合同项下全部债务，保证期间自合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。担保保证质押合同约定，自合同签订之日起3个工作日内将225000元保证金存入保证金专户。2014年10月16日，侯伟、王艳娜与金渠担保公司、何雨林、岳才签订《委托担保及反担保协议》约定：金渠担保公司为何雨林、岳才向南江县农村信用合作联社1800000元提供保证担保，并与南江县农村信用合作联社签订《借款合同》项下的《保证合同》；每年按借款本金1800000元的4.5%收取担保费；侯伟、王艳娜以位于南江县属于夫妻共同财产的房屋建筑面积1503.17㎡，向金渠担保公司抵押担保；侯伟、王艳娜担保方式承担连带保证责任，并出具《不可撤销反担保保证书》；侯伟、王艳娜的保证期间至主合同（借款合同）项下债务履行期限届满之日后两年止，债务展期的，保证期间至展期协议重新约定的债务履行期限届满之日后两年止；金渠担保公司有权对何雨林、岳才的资金使用情况进行监督，何雨林、岳才自愿配合被告金渠担保公司定期或不定期的检查、了解和监督；何雨林、岳才保证履行与南江县农村信用合作联社签订的合同，按时支付借款利息和按期归还借款；若一方违约，除应承担守约方的损失外，还应向守约方支付南江县农村信用合作联社核定借款金额15%的违约金。2014年10月21日，四川省南江县公证处就《个人借款合同》《保证合同》《担保保证质押合同》及《委托担保及反担保协议》出具《公证书》。同日，南江县房地产管理局登记的南房他证南江县字第××号他项权证上记载房屋所有权证号为201302615，抵押面积为1503.17㎡，担保的债权数额为1800000元，该他项权证上记载的内容与当事人签订的《委托担保及反担保协议》中约定的抵押房产的面积、抵押价值一致。南房权证南江县字第××号房产证中记载“2014年10月21日，在达州市金渠融资担保有限公司设定抵押”，但未明确抵押房产的面积及具体房号。该房产证号与南房他证南江县字第××号他项权证上记载房屋所有权证号不一致。2014年10月22日，南江县农村信用合作联社向何雨林发放贷款1800000元。金渠担保公司向南江县农村信用合作联社履行保证责任，截止2017年12月5日，代为偿还贷款本金168115.80元，利息57656.05元。2017年6月12日，何雨林与周伟签订食用菌场地转让协议，约定将食用菌场地、房屋、大棚及设备以价款300000元转让给周伟。2017年6月28日，侯伟、王艳娜向金渠担保公司、何雨林、岳才邮寄送达解除协议（合同）通知。侯伟、王艳娜认为，金渠担保公司、何雨林对主要债务存在违约行为致使不能实现合同目的，通知金渠担保公司解除《委托担保及反担保协议》《抵押价值确认书》《愿意接受强制执行承诺书》，5日内到登记机关解除侯伟房产抵押登记。同天，四川省南江县公证处就邮寄行为出具《公证书》。2017年7月4日，金渠担保公司向侯伟、王艳娜送达《解除协议（合同）通知的回复函》，金渠担保公司认为，侯伟、王艳娜不具有解除合同的法定条件，《解除协议（合同）通知》不能发生解除合同的法律效力。在审理本案过程中，金渠担保公司未提交证据证明在担保期限内向侯伟、王艳娜主张担保责任。 一审法院认为，金渠担保公司为债务人何雨林、岳才提供担保，为了保证其追偿权的实现，而与侯伟、王艳娜及债务人何雨林、岳才签订了《委托担保及反担保协议》。侯伟、王艳娜以其夫妻共同所有的房屋为金渠担保公司提供抵押担保是其真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，该《委托担保及反担保协议》合法有效。本案中，双方签订的《委托担保及反担保协议》约定担保方式承担连带保证责任，在保证期间至主合同（借款合同）项下债务履行期限届满之日后两年止，债务展期的，保证期间至展期协议重新约定的债务履行期限届满之日后两年止。何雨林、岳才向南江县农村信用合作联社签订的主合同《个人借款合同》约定借款支付有效期自2014年10月16日至2017年10月15日，还款日期2015年6月20日还款20000元，2015年12月20日还款30000元，2016年6月20日还款200000元，2016年12月20日还款300000元，2017年6月20日还款300000元，2017年10月15日还款950000元，由此可知，侯伟、王艳娜提供的抵押担保期间届满时间为2019年10月15日，在此期间内金渠担保公司未向侯伟、王艳娜主张担保权，担保期间已过。故侯伟、王艳娜要求解除与金渠担保公司、何雨林、岳才签订的《委托担保及反担保协议》，解除对侯伟、王艳娜南房权证南江县字第××号房产抵押登记的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持；《委托担保及反担保协议》解除后，不影响金渠担保公司与何雨林、岳才之间的权利义务关系；关于金渠担保公司辩称侯伟、王艳娜的起诉构成重复起诉，请求驳回侯伟、王艳娜的起诉的辩称,因上次侯伟、王艳娜起诉时担保期间未届满，合同解除条件未成就，现解除抵押担保的条件已成就，故对该辩称一审法院不予采纳；关于侯伟、王艳娜主张的违约金，《委托担保及反担保协议》因解除条件成立而解除，金渠担保公司并无违约行为。何雨林、岳才未按约定归还借款，构成违约。违约金的实质是弥补守约方因违约方的违约行为而产生的损失，金渠担保公司并无违约行为，对其的违约金请求，一审法院不予支持；对何雨林、岳才的违约金一审法院予以支持，但结合侯伟、王艳娜出示的相关证据及审理查明的情况，其主张270000元的违约金过高，酌定为80000元，应当足以弥补侯伟、王艳娜的经济损失；侯伟、王艳娜请求金渠担保公司、何雨林、岳才承担反担保抵押期间届满后直至解除抵押之前的资金损失，没有提供证据，一审法院不予支持。据此判决：一、解除侯伟、王艳娜与达州市金渠融资担保有限公司、何雨林、岳才签订的《委托担保及反担保协议》；二、解除对侯伟、王艳娜的南房权证南江县字第××号房产的抵押登记；三、何雨林、岳才在本判决书生效后十日内支付侯伟、王艳娜违约金80000元；四、驳回侯伟、王艳娜的其他诉讼请求。 经二审审理查明：何雨林、岳才因扩大食用菌生产规模向南江县农村信用合作联社贷款1800000元，双方于2014年10月16日签订《个人借款合同》，该合同约定2015年6月20日还款20000元，2015年12月20日还款30000元，2016年6月20日还款200000元，2016年12月20日还款300000元，2017年6月20日还款300000元，2017年10月15日还款950000元。该合同签订时，金渠担保公司对何雨林、岳才所贷款项向南江县农村信用合作联社提供担保，并签订《保证合同》和《担保保证质押合同》，保证合同约定保证范围为主合同项下全部债务，保证期间自合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。担保保证质押合同约定，自合同签订之日起3个工作日内将225000元保证金存入保证金专户。同日，金渠担保公司、何雨林、岳才与侯伟、王艳娜签订《委托担保及反担保协议》，约定：金渠担保公司为何雨林、岳才向南江县农村信用合作联社1800000元提供保证担保，并与南江县农村信用合作联社签订《借款合同》项下的《保证合同》；每年按借款本金1800000元的4.5%收取担保费；侯伟、王艳娜以位于南江县属于夫妻共同财产的房屋建筑面积1503.17㎡，向金渠担保公司抵押担保；侯伟、王艳娜担保方式承担连带保证责任，并出具《不可撤销反担保保证书》；侯伟、王艳娜的保证期间至主合同（借款合同）项下债务履行期限届满之日后两年止，债务展期的，保证期间至展期协议重新约定的债务履行期限届满之日后两年止；金渠担保公司有权对何雨林、岳才的资金使用情况进行监督，何雨林、岳才自愿配合金渠担保公司定期或不定期的检查、了解和监督；何雨林、岳才保证履行与南江县农村信用合作联社签订的合同，按时支付借款利息和按期归还借款；若一方违约，除应承担守约方的损失外，还应向守约方支付南江县农村信用合作联社核定借款金额15%的违约金等。 2014年10月21日，南江县农村信用合作联社、何雨林、岳才、金渠担保公司、侯伟、王艳娜对其签订的《个人借款合同》《保证合同》《担保保证质押合同》在四川省南江县公证处办理了《公证书》。同日，何雨林、岳才、金渠担保公司与侯伟、王艳娜对其签订的《委托担保及反担保协议》也在四川省南江县公证处办理了《公证书》，并在南江县房地产管理局办理南房他证南江县字第××号他项权证，该证书记载房屋所有权证号为201302615，抵押面积为1503.17㎡，担保的债权数额为1800000元。而南房权证南江县字第××号房产证中记载“2014年10月21日，在达州市金渠融资担保有限公司设定抵押”，但未明确抵押房产的面积及具体房号。 2014年10月22日，南江县农村信用合作联社向何雨林账户发放贷款1800000元。截止2017年12月5日，金渠担保公司已经代何雨林、岳才偿还贷款本金168115.80元，利息57656.05元。 2017年6月12日，何雨林与周伟签订食用菌场地转让协议，约定将食用菌场地、房屋、大棚及设备以价款300000元转让给周伟。2017年6月28日，侯伟、王艳娜向金渠担保公司、何雨林、岳才邮寄《解除协议（合同）通知》，载明：金渠担保公司、何雨林对主要债务存在违约行为致使不能实现合同目的，通知金渠担保公司解除《委托担保及反担保协议》《抵押价值确认书》《愿意接受强制执行承诺书》，5日内到登记机关解除侯伟房产抵押登记。2017年7月4日，金渠担保公司向侯伟、王艳娜送达《解除协议（合同）通知的回复函》，载明：侯伟、王艳娜不具有解除合同的法定条件，其通知不能发生解除合同的法律效力。 另查明：2018年4月，南江县农村信用合作联社向四川省南江县人民法院起诉要求何雨林、岳才偿还债务、并要求金渠担保公司承担担保责任。 本院认为，金渠担保公司为债务人何雨林、岳才提供担保，为了保证其追偿权的实现，而与侯伟、王艳娜及债务人何雨林、岳才签订了《委托担保及反担保协议》，并以夫妻共同所有的房屋为金渠担保公司提供抵押担保，其行为是各方的真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，故一审认定《委托担保及反担保协议》合法有效是符合法律规定的。由于双方签订的《委托担保及反担保协议》约定的是金渠担保公司承担担保责任后，有权向何雨林、岳才主张债权，并要求侯伟、王艳娜承担担保责任。由于南江县农村信用合作联社在符合法律规定的期限内向何雨林、岳才主张债权，要求金渠担保公司承担担保责任，故在金渠担保公司承担担保责任后，仍可以向何雨林、岳才主张债权，向侯伟、王艳娜主张抵押权。因此，侯伟、王艳娜认为反担保期已经届满，无需再承担担保责任，并要求解除抵押权登记的理由不能成立。虽侯伟、王艳娜认为南江县农村信用合作联社、金渠担保公司在2019年3月共同签署同意何雨林、岳才低价处理自有房产，不用于归还本案贷款，但在一、二审中均未提供证据证实，按照“谁主张，谁举证”的原则，应由侯伟、王艳娜承担举证不力的责任。 综上所述，一审认定事实错误，适用法律错误，金渠担保公司的上诉请求成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省南江县人民法院（2019）川1922民初2814号民事判决； 二、驳回侯伟、王艳娜的诉讼请求。 一审案件受理费2675元，由侯伟、王艳娜负担；二审案件受理费5350元，由侯伟、王艳娜负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  肖 强 审 判 员  黎 明 审 判 员  朱 芹 二〇二〇年四月二十七日 法官助理  马茂春 书 记 员  樊 玲