福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终5671号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：余文载，男，1978年6月18日出生，汉族，住福建省大田县。 委托诉讼代理人：林乐楷，福建九信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：鄢政，男，1986年9月17日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：庄良佳，北京中银（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴莹颖，北京中银（厦门）律师事务所实习律师。 上诉人余文载与被上诉人鄢政房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初8786号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 余文载上诉请求：1.请求撤销一审判决的第一项判决，并依法改判驳回被上诉人的各项诉讼请求，支持上诉人第二、三项反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：1.一审判决认定的事实存在诸多遗漏和错误，实际情况应为鄢政即未依约于2018年12月20日前向余文载支付购房款146万元，在双方于2019年1月2日达成口头协议后，亦未按照口头协议约定于七日内向余文载先支付100万元购房款，故鄢政多次违约和悔约，依照双方签订的《房产买卖协议》（以下简称“讼争合同”）第14条第一款和合同法定金条款的规定，余文载有权选择鄢政继续履行合同和承担逾期付款违约责任。若二审法院判决认定双方无法继续履行而终止讼争合同，则余文载有权不退还被上诉人的定金20万元，并有权保留向鄢政另案起诉赔偿损失的权利。2.一审法院本应按照其所适用的合同法第8条、第60条的规定，在确认讼争合同合法有效后，应认定鄢政不按照约定履行自己的义务和擅自变更或解除合同的事实，并据此应判决鄢政继续履行讼争合同和承担逾期付款的违约责任。但一审法院在认定“鄢政主张系因余文载违约而致合同解除，亦无依据，对其双倍返还定金之诉求，本院不予支持”后，在未解除或终止双方订立的讼争合同无任何法律依据的情形下，判决余文载返回购房定金20万元及购房款50万元，显然无任何事实和法律依据，是错误的。 鄢政辩称：其在购房前已备足资金，签约后也如期支付定金、首付款，均积极履约，系因在案涉房屋解押时间前，其发现余文载在案涉房产上设定300余万元的债务，交易风险大。在与余文载磋商后，余文载同意其将房屋另售，故并非因房价下跌或资金不足而延期。后双方于2019年1月2日达成口头补充协议，但余文载又于2019年1月14日变卦，不同意该口头协议，余文载违约明显。故上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回。 鄢政向一审法院诉讼请求：1.余文载向鄢政双倍返还购房定金40万元；2.余文载向鄢政退回购房款50万元；3.余文载向鄢政支付逾期返还购房款利息（以50万元为基数，自2019年2月1日起，按照月利率2%计算至实际还款之日）；4.余文载向鄢政支付代垫的中介费2万元；5.本案诉讼费、保全费、公告费等全部费用由余文载承担。 余文载向一审法院反诉请求：1.确认余文载与鄢政于2018年9月15日签订的《房产买卖协议》合法有效；2.鄢政继续履行2018年9月15日签订的《房产买卖协议》，向余文载支付购房余款306万元，并支付逾期付款违约金（以388万元为基数，从2018年12与人21日起按照每日0.05%计算至实际付款日止。）3.本案反诉费用由鄢政承担。 一审法院认定的事实：2018年9月15日，余文载（甲方）与鄢政（乙方）经厦门择邻三迁房产代理有限公司（丙方，以下简称择邻公司）居间签订了一份编号为0001006《房产买卖协议》，约定由乙方向甲方购买余文载名下位于厦门市思明区产，用途为住宅，建筑面积为82.26平方米；成交总价为388万元，其中定金20万元于签约当日支付。合同第四条约定乙方于2018年9月15日向甲方支付20万元，于2018年9月30日向甲方支付50万元，于2018年12月20日前向甲方支付146万元，乙方向银行申请商业及公积金贷款160万元，该贷款由银行直接支付至甲方账户，若贷款银行实际放贷金额小于贷款申请金额，乙方应于收到银行同意放贷金额之日起三日内将差额部分直接支付给甲方。合同第五条约定上述房产现状为已经办理土地房屋权证，但处于抵押状态，甲方应于2018年12月20日前，前往甲方原申贷银行办理提前还款手续，将银行按揭余款一次性还清，同时办理解除抵押登记手续。若解押款为乙方提供，则甲方应将产权证原件交由丙方或乙方保管，以便办理交易过户手续之用。若双方协商委托担保公司办理转按揭及房产过户手续，则双方应于2018年12月31日前到担保公司签署相关合同。合同第六条约定双方应于2018年12月31日前，以本协议为基础签订《存量房买卖合同》，并前往土房局办理交易过户登记手续。若于2019年1月7日前因一方原因仍无法办理交易过户登记手续，则守约方有权解除本协议并追究违约方的违约责任。合同第十四条约定：1.甲乙双方签定本协议后，双方不得中途悔约。若甲方中途悔约，经乙方同意后，甲方应自悔约之日起三日内双倍返还乙方已付的定金，返还乙方已付购房款及利息（按月利率3%）。若乙方中途悔约，经甲方同意后，甲方应自乙方悔约之日起三日内将乙方的已付款（不计利息）返还给乙方，但购房定金归甲方所有；2.若乙方不能按期支付房款或甲方不能按期交付房产，每逾期一日，违约方应向守约方支付房产成交总价0.05%的违约金。任何一方逾期超过七日仍未履约的，视为悔约，守约方有权解除合同，同时悔约方应按本条第一款的约定承担悔约责任。合同第十五条约定本协议签订后当日乙方向丙方支付中介费4万元，甲乙双方任何一方若发生悔约行为的，中介费由悔约方全额支付给中介方，且应在悔约当日付清。若甲乙双方自行解除合同，中介费由甲乙双方各承担50%，且应于解除合同当日付清。 同日，鄢政还与择邻公司签订了一份《佣金确认书》，载明佣金金额为40000元，2018年9月15日支付20000元，余款在过户当天支付。上述合同签订后，鄢政已依约向余文载支付了20万元定金及50万元购房款。 另查明，讼争房屋产权于2016年12月21日登记至余文载名下，后于2017年4月26日办理了最高额抵押登记，抵押权人为中国工商银行股份有限公司厦门市分行（以下简称工商银行），担保金额为273.02万元，债务履行期限自2017年4月24日至2021年4月23日。2017年6月9日，该房屋再次办理了抵押登记，抵押权人为顾文娟，担保金额为170万元，债务履行期限自2017年6月6日至2018年6月5日。 还查明，2018年12月20日，鄢政向余文载发送短信“您说还有326万的工商银行欠款，而且网上查还有兴业银行244.9万失信贷款，这样负债太高了，出于资金安全方面的考虑，我感觉不安，需要您先提供相应的财产担保证明和欠款已结算证明”。2018年12月22日，余文载回复“按合同付款时间已经超过了你要抓紧啊逾期所产生的利息及经济损失是你要付的所以你要抓紧时间”。2019年1月12日起，鄢政、余文载以及择邻公司的工作人员在微信群中就讼争交易进行交流。2019年1月12日，中介人员在群中发布信息“关于上海天安财保的173万，抵押款，目前有一个金融机构愿意了解”“余总这边解决了财保173万的问题，剩下的工行80多万，问过工行了，同意在抵押中过户”。2019年1月13日，中介人员在群中发布信息“关于余总答应让11万的事情还要商量，签补充协议也要商量完再确定，等余总回复”，鄢政就此回复“说好的还要变吗”。2019年1月14日，余文载在群中发布信息“我嫂嫂不同意只能按原合同履行”，鄢政回复“余总，您是做大生意的，说好就不要变了吧；也让我一直到处跑，打资料，送资料，去做银行做金银贷，是不是不太好”，余文载回复“不是我变给你优惠了资金还没办法按合同转给我用过户后经营性贷款资金没法保障还要垫那么多资金过户再加上我当时答应你要在18年12月31日前才给你优惠没在这时间前搞定春节前根本你没有办法贷款出来给我所以也没什么好说的了我也只能叫你继续履约合同”“鄢总1月2日只是探讨”，鄢政回复“这种办法是您哥余文源提出来的，银行也是您哥余文源这边指认的熟人朋友，我也有配合去农商银行提交资料。当时有确认他的意见代表你的意见”，余文载对此再次回复“关键银行不是我哥开的还有我哥是出以帮你的好意能不能多贷点款你怎么一说钱贷不出来或者资金安全我哥要负责哪有这样的”“这样吧你还是准备好按合同付给我146万过户优惠在后面谈”。2019年1月17日，中介人员在微信群中发布信息“天安财保不同意在抵押中过户，所以必须把现金存进去，解押出来过户”“然后工行同意在抵押中走担保过户”，此后该中介人员又于2019年2月9日发布信息“@鄢政余总刚给我打电话说，您如果146万到位愿意给余总去第一笔解押的话，原来优惠11万的事情，还是同意，接下来工行的按揭就去做担保抵押中过户”，鄢政回复“收到晚点回复”，余文载在2019年2月20日发送信息“到今天还不回复那我只能法院起诉你鄢政了，不要和我说优惠的事了”。 2019年1月23日，鄢政委托律师向余文载发送了一份《律师函》，要求解除讼争合同及双倍返还定金等。2019年1月26日，鄢政又通过微信将《律师函》内容发送给余文载。2019年2月底至3月初，鄢政曾带其他客户到讼争房屋看房，并将看房信息发送给余文载，余文载曾于2019年3月3日回复“你直接过去他有在家”。 又查明，2018年4月10日，三明市梅列区人民法院作出（2018）闽0402民初392号民事判决书，判令余文载对案外人叶德迹、范晓姗的欠款（其中借款本金为1240535.81元、利息19270.44元、罚息204500.11元）承担连带清偿责任，该欠款已于2018年7月26日结清。 一审法院审理中，鄢政主张双方于2019年1月2日达成口头协议，余文载同意降价11万元，鄢政支付100万元后，先过户再通过办理经营性贷款支付剩余购房款，鄢政已经准备好贷款资料及高息借贷了100万元，后因余文载反悔而无法继续履行；签订讼争合同时，鄢政并不知道讼争房屋存在二次抵押，直至12月18日左右才知道具体抵押情况。余文载主张2019年1月2日协商时，曾告知鄢政如其能在一周内支付100万元购房款则同意优惠11万元，并且只有其先行支付100万元情况下才同意办理过户再办理经营性贷款，但之后鄢政并未支付该100万元；签订讼争合同时，讼争房屋抵押借款金额实际为330万元（工商银行贷款160万及天安财保借款170万元），签约时并未告知鄢政具体抵押金额，有告知其房屋存在抵押情况，目前抵押借款金额为250万元左右。 一审法院认为，讼争合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，属合法有效，双方均应依约履行。根据讼争合同约定，鄢政应于2018年12月20日前向余文载支付146万元购房款，余文载应于2018年12月20日前办理提前还款、解押手续，双方并未约定付款及解押的具体先后履行顺序，应当同时履行。合同履行期限届满后，双方均未履行各自的付款及解押义务，并于2019年1月2日就讼争交易进行了重新协商。此后，双方又通过微信等方式多次就具体交易方式、寻找新买家等问题进行沟通，但最终未能达成合意。综上情况，一审法院认定讼争合同因双方未能就具体履行事项重新达成合意而致使无法继续履行，余文载反诉要求继续履行，不予支持。鄢政主张系因余文载违约而致合同解除，亦无依据，对其要求双倍返还定金之诉求，不予支持。因讼争合同无法继续履行，余文载应退还鄢政已支付定金20万元及购房款50万元；至于其要求余文载支付购房款利息及赔偿中介费之诉求，因讼争合同并非余文载单方过错而致使无法履行，该部分诉求并无法律及合同依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、余文载于判决生效之日起十日内退还鄢政定金20万元及购房款50万元；二、确认余文载与鄢政于2018年9月15日签订的《房产买卖协议》合法有效；三、驳回鄢政的其他诉讼请求；四、驳回余文载的其他反诉请求。本诉案件受理费6650元，由原告鄢政负担1750元，被告余文载负担4900元；反诉受理费18920元，由反诉原告余文载负担9460元，反诉被告鄢政负担9460元；款项于判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。 二审中，上诉人余文载未提供新证据。被上诉人鄢政提供证据1鄢政之妻朱莉的银行交易明细，拟证实鄢政不存在购房资金不足的情况；证据2证明，拟证实鄢政在2019年1月2日达成协议后积极准备办理贷款。上诉人余文载质证认为，对证据1的真实性予以确认，但朱莉于2018年7月31日前的银行交易明细不能证明鄢政签约后的履约能力，不具有关联性，虽朱莉于2018年12月24日朱莉银行账户上有100万元，但也没有转给余文载，该款项的用途不清楚。对证据2的真实性不予确认。 二审中，上诉人余文载对一审查明的事实提出以下异议：1.遗漏摘抄鄢政与余文载于2018年12月4日、13日、14日、17日、22日的短信往来，这些短信内容能够证实鄢政因房价下降，要求延后交易，余文载并不同意，以及鄢政带人看房，欲于2018年12月20日前转卖讼争房产，以及余文载于2018年12月22日提醒鄢政逾期支付购房款的事实。2.遗漏摘抄2019年1月26日，鄢政通过微信将律师函发送给余文载后，余文载回复“算了不谈了，按合同履约吧”。3.遗漏认定2018年12月20日之后鄢政与余文载电话沟通，达成鄢政于2018年12月31日前向余文载支付146万元后，房价下降10万元，但鄢政未能依约支付该款项。4.遗漏认定2019年1月1日及2日，双方短信和见面达成的口头补充协议，即鄢政先支付100万元，后过户。被上诉人余文载对一审查明的事实无异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。 另查明，一审庭审中，法庭要求鄢政明确本案诉求基础，鄢政答：“因为被告存在违约行为，原告行使单方解除权，原告向被告发函，2019年1月26日涉案合同解除，基于合同解除的基础提出本案诉求”。法庭询问余文载“被告要求继续履行涉案合同，若能继续履行，何时办理解除抵押手续，何时办理过户手续？”，余文载答：“收到鄢政支付的146万元后10天内办理解除抵押手续，解除抵押手续后5日内双方配合办理过户。”鄢政表示不同意继续履行合同。以上有一审庭审笔录在案为证。 本院认为，余文载与鄢政签订的《房产买卖协议》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，双方均应依约履行。根据讼争合同约定，鄢政应于2018年12月20日前向余文载支付第三笔购房款，余文载应于2018年12月20日前办理提前还款、解押手续，双方未约定支付购房款和解押的具体先后顺序，双方应同时履行。鄢政应支付的第三笔购房款为146万元。余文载确认讼争合同签订时，讼争房屋的抵押借款金额为330万元。合同履行期限届满后，双方均未履行各自的付款及解押义务。双方确认曾于2019年1月2日进行当面口头协商，但在案证据均未能证实双方是否就讼争合同的继续履行的具体事项达成一致协议。嗣后，双方通过微信等方式就具体交易方式、寻找新买家等问题进行沟通，均未能达成合意。故结合讼争合同有关同时履行的约定、讼争房屋上所设立的担保金额，在双方无法就讼争合同的具体履行事项重新达成合意的情况下，一审判决认定讼争合同无法继续履行，并无不当。余文载于一审庭审中要求鄢政先支付146万元购房款用于解押的继续履行方式，无合同依据。因双方均未依约履行，双方诉请对方承担违约责任，均不予支持。综上，余文载的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，并无不当，可予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10800元，由余文载负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  江 伟 审 判 员  郑文雅 审 判 员  彭亚奴 二〇二〇年四月十四日 代书记员  张 菁 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。