江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终232号上诉人（原审原告）：冯会连，女，1977年4月1日出生，汉族，住金溪县。被上诉人（原审被告）：王忠东，男，1968年9月10日出生，汉族，住金溪县。原审第三人：汪松高，男，1975年3月2日出生，汉族，住金溪县。原审第三人：汪小青，女，1996年2月7日出生，汉族，住金溪县。上诉人冯会连因与被上诉人王忠东、原审第三人汪松高、汪小青案外人执行异议之诉一案，不服江西省金溪县人民法院（2019）赣1027民初1732号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2020年4月23日公开开庭进行了审理。上诉人冯会连，被上诉人王忠东、原审第三人汪松高到庭参加诉讼，原审第三人汪小青经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。冯会连上诉请求：1．请求撤销（2019）赣1027民初1732号民事判决，改判金溪县人民法院不得执行位于金溪县秀谷镇玉虹国际小区6栋2单元803室房屋。2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决驳回上诉人全部诉讼请求，法律适用错误。1．一审法院认为：上诉人与第三人汪松高并没有与王忠东协议并达成对共有财产进行分割的一致协议，也没有提起析产诉讼，故认为一审法院有权对上诉人与第三人汪松高共同所有的房屋进行拍卖并无不当，此认定为事实认定不清、法律适用错误。（1）上诉人与第三人汪松高已于2018年10月29日达成《离婚和财产协议书》，就夫妻共同财产进行了分割，一审法院对此事实没有查明，属于事实认定错误。这里要说明的是，上诉人与第三人汪松高达成离婚和财产分割协议后鉴于汪松高犯开设赌场罪被刑事拘留后被判处八个月有期徒刑，致使上诉人与第三人汪松高没有到婚姻登记机关办理离婚登记。（2）一审法院认定金溪县人民法院有权拍卖标的房屋违反法律规定，属于法律适用错误，侵害了上诉人冯会连合法权益。一审法院认为：第三人汪松高及上诉人偿还债务后仍有余额，不会影响上诉人的生存权。一审法院的这种观点完全脱离生活实际，根本不能成立。首先，上诉人不是被上诉人的债务人，上诉人根本没有向其偿还借款的义务；其次，如标的房屋被拍卖，由于房屋拍卖价款大大低于市场价，除去偿还银行按揭款，再偿还被上诉人的债务，根本所剩无几，何来余款购买小户型房屋或租赁房屋居住；再次，上诉人经营小炒店的收入仅能维持基本的生活，上诉人凭此收入根本无力购买高房价房屋。居住是人的生存基本需要，居无定所，何来生存权？（3）一审法院认为金溪县人民法院有权拍卖标的房屋，违反了现行法律规定和司法实践中关于夫妻共同财产执行的共识。（4）一审法院依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第14条规定认定金溪县人民法院有权拍卖标的房屋为法律适用错误。该条仅适用对共有财产的查封、扣押、冻结。如欲拍卖共有财产，依该条规定精神，则需确定被申请执行人对共有财产享有的份额，为此则需要共有人协议分割共有财产或共有人提起析产诉讼或申请执行人提起代位析产诉讼。然冯会连与汪松高没有协议分割共有财产，也没有提起共有财产析产诉讼。由此可见，共有人达成共有财产分割协议或债权人提起析产诉讼明确共有人对共有财产的份额是执行共有财产的条件，并不是一审法院所认做的反向解释，认为上诉人与被上诉人没有达成财产分割协议或提起析产诉讼，法院就可以拍卖共有房屋。一审法院的反向解释明显错误，金溪县人民法院拍卖标的房屋的法定条件并不具备。（5）一审法院认为上诉人已知晓标的房屋拍卖来认为金溪县人民法院在执行标的房屋程序中不存在程序违法，为法律适用错误。上诉人认为，依照规定履行送达义务，是金溪县人民法院的法定义务，其不能以被送达人知晓作为其不履行其法定送达义务理由。即使被送达人知晓其送达文书内容，金溪县人民法院仍应履行其送达义务，否则就是程序违法。2．本案王忠东申请执行的依据即（2018）赣1027民初852号民事判决书事实认定与法律适用均错误。（2018）赣1027民初852号民事判决书认定汪松高仍欠借款本金为40万元，属于事实认定错误。借款给他人用于赌博明显违背善良公俗，（2018）赣1027民初852号民事判决书汪松高对赌博借款支付月利率2%利息明显法律适用错误。综上，上诉人对执行标的依法享有合法权益，该权益足以排除金溪县人民法院对执行标的的查封。一审法院认定金溪县人民法院有权拍卖标的房屋为事实认定不清、法律适用错误。一审判决依法应予撤销，上诉人的一审诉讼请求依法应予以支持。被上诉人王忠东辩称，2017年的40万元借款是事实，请求维持一审判决。原审第三人汪松高述称，40万元的借款跟上诉人不搭界，不应该执行冯会连的房产，房子是冯会连个人的。原审第三人汪小青经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。冯会连向一审法院起诉请求：1、判决不得执行位于金溪县秀谷镇玉虹国际小区6栋2单元803室房屋；2、诉讼费用由王忠东承担。一审法院认定事实：冯会连与汪松高系夫妻关系，汪小青系其女儿。在婚姻存续期间，冯会连、汪松高共同购买了一套座落在金溪县秀谷镇园湖南路玉虹国际6栋803号房屋，该房屋现在按揭中。2017年11月6日，汪松高、汪小青向王忠东借款40万元，约定月利息12,000元，并出具了一份借条。因未还款，王忠东于2018年5月8日向金溪县人民法院起诉冯会连、汪松高、汪小青。2018年6月11日，金溪县人民法院对该案作出（2018）赣1027民初852号民事判决：一、汪松高、汪小青于本判决生效之日起10日内偿还王忠东借款本金40万元及利息（利息按月利率2%从2018年2月6日起计至本金偿还日止）；二、驳回王忠东其他诉讼请求。2018年，金溪县人民法院以申请人执行人余国华与被执行人汪松高、冯会连民间借贷纠纷一案［（2018）赣1027执137号］查封了冯会连及汪松高共同所有的座落在金溪县秀谷镇园湖南路玉虹国际6栋803号房屋。2019年1月25日，金溪县人民法院作出（2019）赣1027执恢73号执行裁定书，裁定拍卖汪松高与冯会连共同所有的座落在金溪县秀谷镇园湖南路玉虹国际6栋803号房屋（面积132.16平方米）。2019年1月28日，金溪县人民法院向汪松高、冯会连送达评估报告（评估价格113.97万元），由其儿子汪小宁代收。2019年7月16日，冯会连对执行标的提出不得执行标的房屋书面异议，金溪县人民法院于2019年7月29日作出（2019）赣1027执异4号执行裁定书，裁定驳回冯会连的异议请求。冯会连因此向抚州市中级人民法院申请复议，抚州市中级人民法院于2019年9月11日作出（2019）赣10执复25号民事裁定书，裁定撤销（2019）赣1027执异4号执行裁定，发回金溪县人民法院重新作出裁定。金溪县人民法院于2019年10月11日重新作出（2019）赣1027执异6号裁定，再次驳回冯会连的异议请求。另查明，汪松高、冯会连与案外人余国华有民间借贷纠纷，现在还未还清。汪松高、冯会连与案外人金溪农业银行还有借款纠纷，现在还未还清。上述案件，均已在金溪县人民法院起诉并申请执行。一审法院认为，本案争议焦点是冯会连的主张是否能够排除执行。在执行过程中，金溪县人民法院以申请人执行人余国华与被执行人汪松高、冯会连民间借贷纠纷一案［（2018）赣1027执137号］查封了冯会连及汪松高共同所有的一套座落在金溪县秀谷镇园湖南路玉虹国际6栋803号房屋，该案的借款至今未还清。虽然冯会连主张王忠东诉冯会连、汪松高、汪小青民间借贷纠纷［（2018）赣1027民初852号］民事判决中并未判决冯会连承担法律责任不能拍卖房屋，但冯会连及汪松高在金溪县人民法院还有另外两件执行案件未执行完毕，如冯会连、汪松高尚欠余国华的借款至今未还清、尚欠金溪农行的借款至今未还清，况且冯会连与汪松高在婚姻存续期间购买了一套座落在金溪县秀谷镇园湖南路玉虹国际6栋803号房屋，属于夫妻共同财产。上述两件案件均属于冯会连及汪松高夫妻共同债务，金溪县人民法院可以拍卖冯会连及汪松高共同所有的房屋来偿还债务。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条规定，共有人可以和债权人协议分割共有财产，共有人也可以提起析产诉讼或者申请执行人代为提起析产诉讼。在本案中，冯会连、汪松高并没有与王忠东协议并达成对共有财产进行分割的一致协议，也没有提起析产诉讼，故金溪县人民法院有权对冯会连、汪松高共同所有的房屋进行拍卖，并无不当。房屋拍卖后的价款由汪松高及冯会连共同所有，汪松高及冯会连偿还债务后仍有余额，冯会连可以用房款余额在县城租赁房屋居住或者购买其他小户型房屋，况且冯会连还在经营小炒店有经济收入，这并不会影响冯会连的生存权。冯会连主张法院未将拍卖事项告知自己，程序违法。2019年1月28日，金溪县人民法院向汪松高、冯会连送达评估报告（评估价格113.97万元），由其儿子汪小宁代收。况且，冯会连在诉状中主张法院将拍卖房屋事宜告知了其女儿汪小青，并在一审庭审中陈述多次与执行法官沟通不要拍卖自己的房屋，工作人员到其家中评估房屋价值还拒绝配合。可见，冯会连对房屋拍卖事宜是知晓的，金溪县人民法院拍卖房屋程序合法。对于冯会连主张的金溪县人民法院制作的（2018）赣1027民初852号民事判决书事实认定与法律适用均错误的观点，冯会连可以通过审判监督程序主张自己的权利。综上所述，冯会连的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩和对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案中原审第三人汪小青经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃了答辩和举证质证的权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第（二）款，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条之规定，一审法院判决：驳回冯会连的全部诉讼请求。案件受理费15,057元，由冯会连负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人冯会连向本院提交了以下证据：1．贷款明细；2．商品房买卖合同；3．房地产开发公司开具的收款收据一张；4．离婚和财产协议书；5．证明两份，证明目的：汪松高在外面借的钱与我无关，房子是我自己出资我自己付的按揭，他没有拿一分钱给家里用。被上诉人王忠东发表质证意见，贷款明细、商品房买卖合同、收款收据以及三个人出具的证明，真实性不清楚，借钱是离婚之前借的，房子也是离婚之前买的，是属于夫妻共同财产；借钱情况的证明，没有事实依据，如果当天还了钱按照常理来说不会打40万元的欠条，所以这个证明是不符合事实的。原审第三人汪松高发表质证意见，上诉人提交的证据是真实有效的。上诉人与这笔债务是完全无关的，她也从来没拿过这笔钱。原审第三人汪小青，经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利。对上诉人冯会连提交的证据，本院经审查认定如下：1．对冯会连提交的贷款明细、商品房买卖合同、收款收据的真实性予以确认，但该三份证据不足以证明案涉房屋系冯会连个人财产。婚姻关系存续期间购买的房屋，依法属于夫妻共同财产。2．对冯会连提交的离婚和财产协议书、两份证明的真实性不予确认。冯会连与汪松高目前并未办理离婚登记，仍属于婚姻关系存续期间，冯会连与汪松高之间签订的关于财产的约定，亦不得对抗第三人。综上，本院对冯会连提交的证据，均不予采信。上诉人冯会连、原审第三人汪松高对一审查明的事实有以下异议：1．“另查明，第三人汪松高、原告冯会连与案外人余国华有民间借贷纠纷，现在还未还清”有异议，汪松高与余国华的民间借贷纠纷已经结清；2．汪松高与冯会连其实早就不在一起了，只是没有去办离婚手续；3．对“（2018）赣1027民初852号民事判决：一、汪松高、汪小青于本判决生效之日起10日内偿还王忠东借款本金40万元及利息（利息按月利率2%从2018年2月6日起计至本金偿还日止）”的判决内容有异议，汪松高并没有欠王忠东那么多钱，这个钱也跟冯会连无关，钱全部是汪松高用于赌博了。汪松高与冯会连共有的房屋是冯会连个人出资的，每一份按揭都是冯会连给的。被上诉人王忠东对一审查明的事实无异议。对上诉人冯会连、原审第三人汪松高提出的异议，本院认定如下：1．汪松高主张其与余国华的民间借贷纠纷已经结清，但并未提交证据证明，不予采信；2．冯会连与汪松高目前并未办理离婚登记，仍属于婚姻关系存续期间；3．（2018）赣1027民初852号民事判决书系生效判决，对生效判决认定的事实有异议，上诉人及原审第三人应当通过审判监督程序予以主张。综上，二审对上诉人及原审第三人对一审查明事实部分提出的异议，不予采信。二审对一审查明的事实均予以确认。本案当事人不同意调解，调解不成。本案二审的争议焦点为：冯会连的主张能否排除执行本院认为，首先，金溪县秀谷镇园湖南路玉虹国际6栋803号房屋系冯会连与汪松高在婚姻关系存续期间购买，依法属于夫妻共同财产，归夫妻共同所有。冯会连与汪松高至今仍未办理离婚登记，其夫妻二人签订的关于财产处置的约定，系夫妻二人之间的内部约定，不得对抗第三人。冯会连主张该房屋系其个人购买，属于个人财产，没有事实和法律依据，二审不予支持。其次，生效民事判决书中确定的法律义务，当事人必须履行。（2018）赣1027民初852号生效判决确认汪松高应当向王忠东履行还款义务，冯会连、汪松高主张该生效判决书认定事实和适用法律均有误，应当另行依照审判监督程序主张。第三，汪松高需要履行生效法律文书确定的还款义务，需要分割其与冯会连的共有房产偿还债务。因案涉房屋无法分割，冯会连、汪松高未与王忠东达成分割共有财产的一致协议，亦未提起析产诉讼，金溪县人民法院整体拍卖案涉房屋程序合法，并无不当。共同共有人冯会连的各项上诉理由均不能构成对人民法院强制执行生效法律文书的有效抗辩，对冯会连要求停止执行的主张，本院不予支持。冯会连作为共同共有人，可请求对案涉房屋行使优先购买权，或向作为被执行人的汪松高另行求偿。综上所述，上诉人冯会连的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,057元，由上诉人冯会连负担。本判决为终审判决。审判长  范宣审判员  彭珺审判员  王琳二〇二〇年四月二十四日法官助理周超书记员余文渊