山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终1687号上诉人(原审被告）：侯耀亮，男，1981年10月29日出生，汉族，身份证地址山东省济南市槐荫区纬五路36号，现住山东省济南市无影山中路五环花苑3－3－201。委托诉讼代理人：窦子峰，山东勤力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张忠旗，男，1978年1月17日出生，汉族，身份证地址江苏省扬州市邗江区头桥镇头桥村电力组16号，现住山东省济南市历下区祝舜路233号东城御景1－1－2803室。原审第三人：李富光，男，1980年2月23日出生，汉族，住山东省济南市。上诉人侯耀亮因与被上诉人张忠旗及原审第三人李富光合伙协议纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初3694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。侯耀亮上诉请求：1.撤销一审判决将本案发回重审或改判驳回张忠旗一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费用均由张忠旗承担。事实和理由：一、一审法院认定事实前后矛盾，一方面认定侯耀亮与张忠旗及李富光为合伙关系，就应当共同出资、共同经营、共担风险，在未结算的情况下不可能存在欠款事实，有可能导致存在虚假诉讼。在一审诉讼中，侯耀亮与张忠旗及李富光均承认三人为合伙关系，从三人分工可知，张忠旗负责联系山东华美信息工程有限公司（以下简称华美公司），办理与华美公司的最终结算事宜，而该工程至今尚未进行验收、结算，该工程经营的盈余、对外债务尚未确定，至今仍有施工人员工资、设备款等对外债务尚未支付的情况下，各合伙人不可能进行利润分配，且从现有情况可知，该工程经营存在亏损更不可能进行利润分配，各合伙人不但不应当分配利润，反而应当对施工工人工资、设备款等对外债务承担连带责任。同时各合伙人并不存在退伙的事实，对于利润分配比例至今尚未达成一致，如合伙人进行利润分配应当进行统一结算，即使进行利润分配也不可能存在张忠旗主张的68万元构成前期出资及部分利息的分割方法，更进一步证明欠款关系并非真实存在，一审认定68万元为前期出资及部分利息违背常理，故该欠条的欠款关系并非真实存在，仅仅为保证工程回款后及时转交华美公司进行统一结算。二、一审法院适用法律错误，置三人的合伙关系不顾，违背共同出资、共同经营、共担风险的合伙关系、经营原则和法律规定。三、一审法院审理过程中程序严重错误，变相剥夺了侯耀亮的诉讼权利。在一审过程中，张忠旗提起诉讼的案由为民间借贷纠纷，一审法院也按照民间借贷纠纷进行审理，在确定不存在民间借贷事实的情况下，张忠旗变更诉讼请求，法院变更民事案由，在未及时通知侯耀亮，未预留足够的答辩期的情况下开庭进行审理，变相剥夺了侯耀亮的诉讼权利，致使侯耀亮无法及时答辩，严重违反民事诉讼法的规定，程序严重错误，侵害了侯耀亮的诉讼权利。张忠旗辩称，一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判决完全正确，请求二审法院依法驳回侯耀亮的上诉，维持一审判决。李富光未陈述意见。张忠旗向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令侯耀亮偿还张忠旗借款57万元；2.请求判令侯耀亮赔偿张忠旗利息损失（以57万元为基数，自起诉之日起按同期贷款利率计算至判决生效日）；3.请求判令诉讼费由侯耀亮承担。一审诉讼过程中，张忠旗变更请求判令侯耀亮偿还张忠旗借款57万元诉讼请求为：请求判令侯耀亮偿还张忠旗欠款57万元。一审法院认定事实：张忠旗提交侯耀亮向其出具的欠条及银行转账业务客户回执、网上银行电子回单、电子银行回单、微信交易记录，证明其与侯耀亮合伙经营工程期间，其通过李富光或者自己直接转账的方式支付给侯耀亮46万元、并支付了投保保证金4万元、投标公司运作费用33595元，各项杂费7000元，并根据侯耀亮指示，提供16000元及2500元的电缆，各项费用共计559095元，后侯耀亮不再与其合作，2018年3月4日，双方协商变合作关系为借贷关系，其前期交给侯耀亮的全部资金改为侯耀亮的借款。侯耀亮将前述张忠旗投资的资金559095元加上相应的利息后向张忠旗出具了欠条，承诺于2018年4月15日前付清。侯耀亮对此不予认可，辩称其与张忠旗、李富光系合伙关系，张忠旗所指款项实际为经营工程的出资，而该工程尚未进行结算，尚有工程款60万元未结清。上述欠条系因三人合作出现不信任关系，侯耀亮在经营过程中未进行结算而向张忠旗出具的保证。对于具体金额，对其中的46万元、4万保证金及2500元认可，16000元的电缆费是供到消防工程上的，不是侯耀亮个人欠款，运作费用、杂费及利息部分不认可。李富光对欠条的真实性没有异议，称系因张忠旗投入资金后一直没有回款并且存在甲方挪用工程款的可能性，而侯耀亮负责回款，为了让张忠旗安心，出具了欠条。对张忠旗提交的上述证据，一审法院认为结合张忠旗、侯耀亮及李富光的陈述及相关证据，对于欠条中所涉款项的性质不能认定为张忠旗所主张的由合伙关系变更为借贷关系的借款，该款项实际系合伙关系中，负责回款的侯耀亮对投入资金的张忠旗在合伙经营的工程结算回款前所出具的保证。对于具体的数额，欠条中记载的数额为68万元，侯耀亮对于其中的转账46万元、保证金4万元及2500元电缆费用予以认可，但对运作费用、杂费及利息部分不予认可。对此，一审法院认为侯耀亮向张忠旗出具的欠条中明确载明的欠款金额为68万元，其作为具有完全民事行为能力的成年人对自己在欠条中写明的具体金额及相应后果应该有理性的认识及相应的判断，在侯耀亮没有提交证据证明该欠条中载明的金额是在其被欺诈或者胁迫等意思表示不真实的情况下而出具的前提下，对于欠条中所载明的金额，一审法院予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审院认定：经李富光介绍，张忠旗与侯耀亮相识，后三人合伙借用张忠旗联系的华美公司名义与济南市槐荫区危房改造中心签订道德商城消防设施改造工程政府采购合同。张忠旗为经营工程出资，通过李富光或者直接转账给侯耀亮，侯耀亮负责工程施工、回款。后因工程未进行验收，工程款未结清而未全部回款，三人的合伙出现不信任的情况，为让张忠旗安心，侯耀亮承诺由其先支付一部分款项给张忠旗，于是将张忠旗前期出资的金额加上部分利息向张忠旗出具了68万元的欠条，并承诺于2018年4月15日前付清。后侯耀亮向张忠旗支付11万元，剩余57万元至今未付。一审法院认为，本案应为合伙协议纠纷。在张忠旗、侯耀亮及李富光合伙经营工程过程中，因工程未及时回款，具体负责施工、回款的侯耀亮与出资的张忠旗协商一致，由侯耀亮先行支付给张忠旗部分款项及利息，并向张忠旗出具了欠条。上述约定系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。张忠旗主张侯耀亮应依约向其支付欠款，于法有据，本院予以支持。关于张忠旗主张的利息损失，侯耀亮未依约按时向张忠旗支付欠款，确会给其造成相应的利息损失，因此张忠旗要求侯耀亮赔偿以57万元为基数，自起诉之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止的利息损失，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条规定，判决：一、侯耀亮于判决生效之日起十日内偿还张忠旗57万元;二、侯耀亮于判决生效之日起十日内赔偿张忠旗以57万元为基数，自2019年7月8日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9600元，减半收取计4800元，由侯耀亮负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。侯耀亮主张一审审理过程中，张忠旗于2019年9月20日提出变更诉讼请求申请，此时因一审第一次开庭已经答辩完毕，故其此时提出的变更诉讼请求申请已经超过法律规定的期限，且侯耀亮系2019年9月23日收到第二次开庭的传票，而开庭时间却为2019年9月25日，未留足开庭传票送达当事人时至少3日的期限，故在张忠旗变更诉讼请求后，一审法院应当按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，在向当事人预留足够的答辩期的情况下开庭进行审理，一审法院没有为当事人预留上述期间，变相剥夺了侯耀亮的诉讼权利，致使侯耀亮无法及时答辩，严重违反民事诉讼法的规定，程序严重错误，侵害了侯耀亮的诉讼权利。张忠旗认为，其是在一审法院向其释明后变更的诉讼请求，法院对此处理程序并无不当。李富光未对此发表意见。本院经审理查明，一审卷宗中2019年9月25日第二次开庭的开庭笔录显示：一审第二次开庭时，侯耀亮及其代理人窦子峰均到庭参加诉讼。在该份开庭笔录第2页载明：“审：上次开庭后，根据庭审原、被告陈述、举证及第三人陈述认定本案是由原、被告合伙期间形成的欠款，根据法律规定，当事人主张的法律关系与法院认定的法律关系不一致时，法院应当释明，原告据此变更第一项诉讼请求为判令侯耀亮偿还欠款57万，第二、三项诉求不变，不再主张借款关系，原告，是这样吧？原代：是。宣读申请书（略）审：被告，对原告变更法律关系的申请有无异议。被代：对原告主张双方存在合伙关系没有异议。本身双方并未就合伙关系的分成达成一致，而且双方并不存在欠条所写的欠款关系，而且……”自此次庭审至本院二审期间，侯耀亮未再就反驳张忠旗变更后的诉讼请求提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，侯耀亮以自己的名义向张忠旗出具涉案欠条，并承诺将于2018年5月14日前付清，且侯耀亮对该欠条系本人出具的事实不持异议，应当认定涉案欠条系张忠旗的真实意思表示，合法有效。侯耀亮主张，出具欠条系因需华美公司开具发票，与甲方进行结算，张忠旗出于自身安全让侯耀亮先打欠条作为对张忠旗的一种保证，其上述主张与欠条载明的内容不符，且侯耀亮未提交证据对自己的主张予以证实，故本院对此不予采信。关于侯耀亮主张的一审程序问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定:“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”第三十五条规定:“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”根据一审法院第二次开庭笔录载明内容，一审审理期间，一审法院就当事人主张的法律关系与法院认定的法律关系不一致对当事人进行了释明，张忠旗变更了诉讼请求，其在上述情况下变更诉讼请求不受《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定应在举证期间内提出的限制，故侯耀亮主张张忠旗变更诉讼请求时已经超过举证期间，法院不应就其变更后的诉讼请求进行审理的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。侯耀亮主张一审法院第二次开庭未提前三日向其送达开庭传票，未就变更后的诉讼请求向其重新指定举证期限，违反法律程序，剥夺了其诉讼权利。经查，一审法院２０１９年９月２０日向侯耀亮邮寄了开庭传票，该邮件于２０１９年９月２３日被实际签收，２０１９年９月２５日一审法院第二次开庭时，侯耀亮及其委托诉讼代理人窦子峰均到庭应诉答辩，一审法院就张忠旗变更后的诉讼请求向侯耀亮询问其对此是否持有异议，侯耀亮明确表示对张忠旗主张双方存在合伙关系没有异议，并已经就双方存在的合伙关系与本案欠款之间的法律关系进行了答辩，自一审第二次庭审至本案二审期间，侯耀亮亦未提交新的证据，故不能认定一审法院剥夺了侯耀亮的诉讼权利，对其该项上诉理由，本院不予采纳。综上，侯耀亮的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9600元，由上诉人侯耀亮负担。本判决为终审判决。审 判 长 李耀勇审 判 员 王京波审 判 员 李 婷二〇二〇年四月十五日法官助理 孙 鹏书 记 员 赖锦川