上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终528号上诉人（原审原告）：上海颖逸信息科技有限公司，住所地上海市浦东新区沈梅路123弄3号303室。法定代表人：朱晓丹，总经理。委托诉讼代理人：周慧娟，上海轩悦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘叶青，男，1988年3月24日出生，汉族，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：刘华健，上海江怀律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭玉英，上海江怀律师事务所律师。上诉人上海颖逸信息科技有限公司（以下简称颖逸公司）因与被上诉人刘叶青劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初76413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。颖逸公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，依法改判其不支付刘叶青2018年3月25日至2018年7月31日期间的未签订劳动合同的二倍工资差额93,345.26元、2018年度第十三薪22,188.75元、鉴定费2,250元。主要事实和理由：1、刘叶青于2016年开始与颖逸公司洽谈合作事宜，表示每周保证1-2次晚上的电话沟通，要求颖逸公司象征性地给予每周200元加上销售额2%的提成作为其酬劳。2017年3月刘叶青向颖逸公司提出支付兼职工资每月15,000元，颖逸公司法定代表人根据其要求支付了上述款项。2017年7月刘叶青又向颖逸公司提出短期都会通过远程办公的方式完成工作任务，工资要求不低于15,000元。后因刘叶青与上家单位解除劳动关系，并且其本人是外地员工，以社保不能断缴为由让颖逸公司替其缴纳社会保险。期间刘叶青不断和颖逸公司沟通合作事宜，直至2018年4月26日其通过电子邮件表示关于股份事宜最迟应当在2018年底搞定，在此之前也会随时和颖逸公司保持沟通，同时单方表示要先涨5,000工资。期间，双方只谈合作，未谈及建立劳动关系及劳动合同的相关内容。2、颖逸公司认为，刘叶青虽然提供了一定的劳务，但双方并没有建立劳动关系的意思表示，只有合作入股的意思,双方不是劳动关系。电子邮件可看出，刘叶青可以单方表示远程办公，并对劳务费及股份事项不断提出新的要求，证明了刘叶青不接受颖逸公司的管理，颖逸公司的各项劳动规章制度并不适用于刘叶青。因此，双方只是劳务关系并非劳动关系。双方未谈及建立劳动关系的内容，颖逸公司不会认为需要签订书面劳动合同，主观不存在恶意，无需承担未签劳动合同双倍工资差额。签订书面劳动合同的基础是双方对劳动合同的内容协商一致，本案中刘叶青不断提出新要求，双方也不具备签订书面劳动合同的条件。3、关于录音，刘叶青应证明录音资料中当事人的身份。一审法院则把举证义务归于颖逸公司，明显不合理。根据录音资料也无法证明颖逸公司承诺给予刘叶青十三薪的事实，只能证明工资、社保计算到2月份。本案中刘叶青主张的是十三薪，并非2018年2月份工资，一审判决于法无据。被上诉人刘叶青辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。刘叶青不接受颖逸公司的上诉请求，要求维持原判。颖逸公司向一审法院起诉，请求判令其不支付刘叶青：1、2017年9月1日至2018年7月31日期间应签未签劳动合同双倍工资差额227,333.88元；2、2018年度的十三薪23,000元；3、鉴定费用2,250元。一审法院认定事实：刘叶青原系颖逸公司员工，双方于2018年8月31日签订了期限从2018年9月1日至2020年8月31日止的《劳动合同》。2019年1月28日，颖逸公司向刘叶青出具了《离职证明》，载明“兹证明员工刘叶青于2017年8月入职，于2019年1月期间在公司担任产品经理的职务，在此期间工作良好，因个人原因，经公司慎重考虑准予离职，已办理完工作交接手续。劳动关系自离职之日起立即解除，特此证明。员工签字：刘叶青；颖逸公司盖章。”2019年3月25日，刘叶青向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求颖逸公司支付：1、2017年9月1日至2018年7月31日期间未签劳动合同二倍工资差额227,333.88元；2、2019年1月1日至1月28日期间的工资14,948.28元；3、2018年度的十三薪23,000元；4、解除劳动合同经济补偿金34,500元。经仲裁，裁决颖逸公司支付刘叶青2017年9月1日至2018年7月31日期间未签劳动合同二倍工资差额227,333.88元、2019年1月1日至1月28日期间的工资14,948.28元、2018年度的十三薪23,000元、鉴定费2,250元；对刘叶青其余请求不予支持。颖逸公司不服，遂向一审法院提出起诉。一审另查明：1、颖逸公司法定代表人朱晓丹支付刘叶青2017年8月款项19,755元、2017年9月款项20,000元、2017年10月、11月、12月及2018年1月、2月、3月款项均为19,755元、2018年4月至2018年12月款项均为18,000元；颖逸公司账户支付刘叶青工资为：2018年4月工资4,281.43元、5月工资4,106.25元、6月工资4,309.95元、7月、8月、9月工资均为4,106.25元、10月、11月、12月及2019年1月工资均为4,125元。2、2019年1月29日，上海市社会保险事业管理中心出具的《参保人员城镇职工基本养老保险缴费情况》显示，自2017年8月起至今颖逸公司为刘叶青缴纳社会保险费。一审中，1、颖逸公司对刘叶青提供的证据2019年1月24日刘叶青与法定代表人朱晓丹、公司顾问林某的谈话录音及文字整理记录，确认该录音与文字整理记录内容是一致的，但经与朱晓丹核实，其不认可与刘叶青有该次谈话。在仲裁审理中，刘叶青曾提出对该录音的真实性进行司法鉴定，但朱晓丹最后不同意配合鉴定，颖逸公司认为该录音无法判断朱晓丹的讲话声音，故对该证据的真实性不予认可。经审查，本案在审理中刘叶青针对颖逸公司的质证意见亦提出对该录音进行司法鉴定，一审法院征求颖逸公司的意见，颖逸公司答复不同意配合该录音进行司法鉴定，因此，造成该录音证据无法鉴定的责任在颖逸公司，颖逸公司对此应承担对其不利的法律后果。由于刘叶青已尽到了对该录音证据举证责任，故一审法院对该录音证据的真实性予以确认。同时，颖逸公司表示，法定代表人从2017年8月起支付刘叶青的款项，系刘叶青向法定代表人个人提供劳务的劳务费，与颖逸公司无关。2、刘叶青表示其主张的未签订劳动合同的二倍工资差额计算方式为2017年9月至2018年3月期间按法定代表人每月支付的工资19,755元计算；2018年4月至2018年7月31日期间由法定代表人每月支付工资18,000元加颖逸公司每月转账的实发工资数额两部分组成计算的。关于刘叶青主张的2018年度第十三薪的依据为2019年1月24日刘叶青与法定代表人的谈话录音，该谈话录音中显示：“刘叶青：你的意思12月份的工资就是在放假（春节）前你会发给我，对吗。朱晓丹：算12月的。刘叶青：那1月的呢？朱晓丹：1月和2月的华夏银行公账的都会及时发，跟其他人的一起会发，那一部分我肯定要分两次给你发，就是离职后每隔两个月给你发一个，我要保证我的安全。刘叶青：你的意思就是1月的工资是要拖到4月还是3月份？朱晓丹：4月份吧，我们就按4月份，按正常的那个时候吧，就是4号、5号，就一个4月5号，一个6月5号。2月份的工资3月份发……。刘叶青：那我问下十三薪的事情吗？朱晓丹：2月份就是给你发的十三薪啊。刘叶青：就相当于帮我多交了一个月的社保嘛。朱晓丹：对啊，2月份你自己也找不到地方挂啊。刘叶青：挂的事情我可以找人解决，这个没问题。就是你相当于是把十三薪拖后面去发的，1月份工资也拖到后面再发的，现在是这样处理的，对不对？朱晓丹：是的。刘叶青：就像你刚刚提到的，我们的工资分两部分嘛，一部分是走公账走的，一部分是走你私账走的，公账是5,000元，走公账的不拖正常发，对吧？朱晓丹：对的。刘叶青：私账走的18,000元你就等到，就像你刚刚说的出于保护你的一种方式，1月份的拖到4月份，十三薪是拖到6月份？朱晓丹：对的，2月份我还多给你交次社保……”。从上述谈话内容反映法定代表人确认将支付刘叶青的2018年2月份工资就是第十三薪，因此，颖逸公司应按双方劳动合同约定的月工资5,000元加上朱晓丹支付的每月18,000元，共计23,000元标准支付2018年度第十三薪。一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，首先，双方对刘叶青入职颖逸公司的日期产生争议，双方已在上述陈述了各自观点，本处不再赘述。对此，一审法院认为，双方虽在2018年8月31日签订了期限为两年的劳动合同，但根据颖逸公司向刘叶青出具的《离职证明》显示，颖逸公司确认刘叶青的入职日期为2017年8月；从社保部门出具的《参保人员城镇职工基本养老保险缴费情况》显示，颖逸公司从2017年8月起为刘叶青缴纳社会保险费，且法定代表人从2017年8月起每月通过个人账户支付刘叶青工资。虽然颖逸公司认为朱晓丹支付刘叶青工资是其个人行为，与颖逸公司无关，但从上述相关证据可证明刘叶青实际入职的情况，此可证明法定代表人个人账户支付刘叶青款项的行为实际系职务行为。颖逸公司所称并未提供证据证明，故一审法院对颖逸公司上述主张不予采信。因此，一审法院确认刘叶青入职颖逸公司的日期为2017年8月1日。其次，双方对刘叶青月工资标准存在争议，对此，根据一审法院上述确认的刘叶青入职日期及法定代表人支付刘叶青工资情况反映，2017年8月至2018年3月期间刘叶青月工资标准为19,755元，2018年4月至2019年1月期间刘叶青月工资标准包括劳动合同约定的月工资5,000元加法定代表人每月支付的18,000元两部分组成。据此，对颖逸公司主张刘叶青从2018年4月起月工资标准仅为5,000元，依据不足，一审法院不予采信。根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月，不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，一审法院已在上述确认刘叶青于2017年8月1日进入颖逸公司工作，双方在2018年8月31日签订期限从2018年9月1日至2020年8月31日止的《劳动合同》前，颖逸公司并未与刘叶青签订过书面劳动合同，按照劳动合同法规定，颖逸公司作为用人单位应支付刘叶青未签订劳动合同的二倍工资差额。关于刘叶青主张2017年9月1日至2018年7月31日期间的未签订劳动合同二倍工资差额，颖逸公司主张刘叶青该请求已超过一年的仲裁时效。对此，一审法院认为，刘叶青于2019年3月25日提出仲裁申请，其主张的2017年9月1日至2018年3月24日期间的未签订劳动合同的二倍工资差额的请求确已超过了一年的仲裁时效，一审法院不予采信。故颖逸公司要求不支付刘叶青2017年9月1日至2018年3月24日期间的未签订劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求，一审法院予以支持。关于刘叶青主张的2018年3月25日至2018年7月31日期间的未签订劳动合同的二倍工资差额并未超过一年的仲裁时效，一审法院对刘叶青的该主张予以采信。根据一审法院查明的刘叶青月工资标准，其中2018年3月份工资标准为19,755元，2018年4月至2018年7月期间的刘叶青月工资标准应包括颖逸公司支付5,000元加法定代表人支付的18,000元；审理中，刘叶青确认计算2018年4月起的未签订劳动合同的二倍工资差额的数额中颖逸公司账户转账支付的工资按实际转账的工资数额计算。据此，经计算，一审法院确认颖逸公司应支付刘叶青2018年3月25日至2018年7月31日期间的未签订劳动合同的二倍工资差额93,345.26元。对颖逸公司不支付刘叶青2018年3月25日至2018年7月31日期间的未签订劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。关于刘叶青主张的2018年度第十三薪。审理中，刘叶青主张的依据为2019年1月24日刘叶青与法定代表人的谈话录音，一审法院已在上述对该录音证据的真实性予以确认。因此，该录音中部分内容为：“……刘叶青：那我问下十三薪的事情吗？朱晓丹：2月份就是给你发的十三薪啊……刘叶青：挂的事情我可以找人解决，这个没问题。就是你相当于是把十三薪拖后面去发的，1月份工资也拖到后面再发的，现在是这样处理的，对不对？朱晓丹：是的……”。现颖逸公司认为双方并无有关2018年度第十三薪的约定，但从上述录音显示，法定代表人确认给予刘叶青2019年2月发放的是十三薪，而该十三薪应为2018年度的第十三薪。据此，根据2018年1月至3月法定代表人发放刘叶青工资19,755元的标准以及2018年4月至2018年12月期间的刘叶青月工资标准应包括颖逸公司支付5,000元加法定代表人支付的18,000元，由于刘叶青在该年度的工资标准存在不一的情况，故一审法院按刘叶青该年度的月平均工资计算刘叶青2018年度第十三薪。经计算，颖逸公司应支付刘叶青2018年度第十三薪22,188.75元。对颖逸公司不支付刘叶青2018年度第十三薪的诉讼请求，一审法院不予支持。关于颖逸公司不支付刘叶青鉴定费的诉讼请求。本案在仲裁审理中刘叶青提出申请要求对2019年1月24日刘叶青与法定代表人的谈话录音进行司法鉴定，并预缴了鉴定费2,250元。在鉴定过程中，颖逸公司最后拒绝配合该录音鉴定。一审法院认为，导致该录音无法鉴定的责任在颖逸公司，因此，刘叶青原预缴的鉴定费应由颖逸公司承担，故颖逸公司应支付刘叶青鉴定费2,250元。对颖逸公司不支付刘叶青鉴定费2,250元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于仲裁裁决颖逸公司支付刘叶青2019年1月1日至1月28日期间的工资14,948.28元，因双方对此均未提出起诉，应视为双方接受了该裁决结果，一审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，一审法院于二○一九年十月二十四日判决：一、上海颖逸信息科技有限公司于判决生效之日起十日内支付刘叶青2018年3月25日至2018年7月31日期间的未签订劳动合同的二倍工资差额93,345.26元；二、上海颖逸信息科技有限公司于判决生效之日起十日内支付刘叶青2018年度第十三薪22,188.75元；三、上海颖逸信息科技有限公司于判决生效之日起十日内支付刘叶青鉴定费2,250元；四、上海颖逸信息科技有限公司于判决生效之日起十日内支付刘叶青2019年1月1日至2019年1月28日期间的工资14,948.28元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半计5元，免予收取。二审中，当事人均未提交新证据。二审中，颖逸公司表示一审判决书第6页记载“谈话内容反映法定代表人确认将支付刘叶青的2018年2月份工资就是第十三薪”中有笔误，应为“2019年2月”。鉴于刘叶青对此予以认可，本院予以认定。经审理查明，一审法院认定的其余事实无误，本院予以确认。二审中，颖逸公司补充一节事实，称刘叶青2016年7月18日注册了案外企业上海XX有限公司，经营范围与颖逸公司重合，说明刘叶青在外经营，与颖逸公司没有建立劳动关系的合意。刘叶青表示，案外企业确实存在，但没有实际经营，报税均为零。鉴于该节事实不影响本案的处理，本院不予审查。二审中，颖逸公司表示，2019年2月份刘叶青没有上班，颖逸公司发给一个月的工资，目前还没有发放；但十三薪与工资是不同的，如果法院判决颖逸公司支付2019年2月工资（刘叶青的平均工资是22,188.75元），颖逸公司愿意支付。刘叶青表示，如果法院维持十三薪的判决，刘叶青不再主张2019年2月的工资。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，一审根据颖逸公司出具的《离职证明》的记载、颖逸公司为刘叶青缴纳社会保险费的记录、法定代表人给刘叶青付款的记录认定刘叶青2017年8月1日入职，认定正确。二审中，颖逸公司所述双方洽谈合作事宜，没有提供证据证明，不能证明其主张。颖逸公司称刘叶青要求远程办公，经常提出新的要求，不足以否定双方系劳动关系。鉴于2018年7月31日前颖逸公司未提出签订劳动合同，一审判决其支付二倍工资差额正确。颖逸公司以双方未协商一致，不具备签订书面劳动合同的条件为由上诉，没有依据。一审关于录音的认定正确。录音中法定代表人确实提到了十三薪。即使按照颖逸公司所述，应当不是十三薪，而是2019年2月工资，现根据刘叶青二审中的确认，其亦不再主张2019年2月的工资，因此一审判决第二项并未增加颖逸公司的负担。一审关于鉴定费的判决亦正确。综上所述，颖逸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费减半收取计人民币5元，二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海颖逸信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二〇年四月二十二日书记员  李 阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……