河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5280号上诉人（原审被告）：新长城建设有限公司。法定代表人:汪光银，公司董事长。委托诉讼代理人：陈鹏，公司职工。委托诉讼代理人：王道刚，河南天风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹基祥，男，汉族，1968年12月7日出生，个体户，住信阳市浉河区。委托诉讼代理人：程保军，信阳市浉河区司法局双井法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：乔传阁，男，汉族，1965年7月15日出生，住信阳市平桥区。委托诉讼代理人：马静，河南银辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜孝会，河南银辉律师事务所实习律师。上诉人新长城建设有限公司（以下简称新长城公司）因与被上诉人曹基祥、乔传阁劳务合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初4580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人新长城公司的委托诉讼代理人陈鹏、王道刚，被上诉人曹基祥的委托诉讼代理人程保军、被上诉人乔传阁的委托诉讼代理人马静、杜孝会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新长城公司上诉请求：一、依法撤销河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初4580号民事判决第一项，改判驳回被上诉人曹基祥对上诉人的诉讼请求；二、本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认为“被告新长城公司虽认为已支付原告的款项中由原告自行转支付给乔传阁200万元，应从欠款金额中予以扣除，但从原告与被告乔传阁的转款用途来看，该款项由乔传阁用于同一项目其他工人工资款支出后并未偿还给原告，为减轻当事人诉累，应以原告实际收到的金额为准”是错误的，也是违反了合同的相对性原则。被上诉人曹基祥将上诉人支付给其的800万元工程款中的200万元自行转给乔传阁是曹基祥个人与乔传阁个人之间的行为，他们二人之间形成了民间借贷关系。因为上诉人将800万元工程款支付给曹基祥后，该款的所有权就属于曹基祥所有，款项由曹基祥控制。上诉人完成了对曹基祥800万元工程款的支付义务，曹基祥怎么处理那是曹基祥个人的事情，与上诉人无关。依据合同的相对性原则，上诉人与曹基祥之间已支付800万元工程款这一事实应得到法律的支持和保护，应在结算时冲抵和扣减。曹基祥自行借款给乔传阁的行为，上诉人不知情，也没有认可，双方之间形成了民间借贷关系，曹基祥理应找乔传阁主张权利，而非“为减轻当事人诉累”。这200万元应从曹基祥主张的297万元中予以扣减，曹基祥应向乔传阁主张这200万元的权利，要求乔传阁依法偿还其200万元借款。二、被上诉人曹基祥交纳给乔传阁的100万元保证金应由乔传阁退还给曹基祥，上诉人对此不知情，未收过曹基祥一分钱的保证金。原审判决查明乔传阁与曹基祥签署的结算单中有100万元的保证金。但上诉人没有收到，乔传阁也未将其收取的曹基祥的100万元保证金交给上诉人，上诉人也未要求曹基祥交纳保证金。因此，这100万元保证金应由乔传阁退还给曹基祥，曹基祥应就这100万元保证金向乔传阁主张权利，上诉人对此没有退还义务。三、原审判决将乔传阁个人在曹基祥向乔传阁个人出具的结算单上签署同意结算意见的行为认同为上诉人的行为，进而让上诉人承担责任是错误的。作为工程结算是建设工程施工合同中最重要的一个环节，也是关系到合同双方最直接权利义务的地方，在工程款结算环节，是要与发包方进行结算的，或者与代表发包方具有结算资格人员结算。曹基祥私自借用劳务公司资质与乔传阁签订建设工程劳务承包合同协议，本身就违反了建筑法方面的禁止性规定，作为实际施工人，在结算时又私自与乔传阁进行结算，而不与上诉人进行结算，一错再错!在诉讼中又让上诉人对其错误行为承担责任，这是不公平的，也是错误的。综上，曹基样主张的297万元工程款首先应向乔传阁主张权利，在判令上诉人承担连带责任时应扣减掉上诉人已支付给曹基祥的200万元，再扣减掉曹基祥私自交纳给乔传阁的100万元保证金，这样一种算法才是合法有效、公平公正的。通过计算，对上诉人而言，工程款已付超30万元，曹基祥应退还给上诉人。由于原审判决“为减轻当事人诉累”的错误逻辑，导致适用法律错误，作出了错误的判决，对于错误的原审判决，应依法予以撤销，故此提起上诉，请依法支持上诉人的上诉请求。曹基祥辩称，1、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持；2、上诉人的上诉理由和事实是不成立的，上诉人陈述中说劳务合同无效，上诉人没有看清一审判决和事实，该合同与本案乔传阁签订的劳务合同是合法有效的，实际结算是和曹基祥进行结算；3、200万转变为民间借贷违背事实，当时为了平衡工程劳务的上访，经乔传阁的请求下，800万中的200万用于本工地支付劳务，不属于民间借贷，该200万实际用于该工程。因此上诉人的上诉人理由没有法律依据；4、关于曹基祥支付保证金，因为双方签订的劳务合同是和乔传阁签订，那么我们支付乔传阁100万元保证金是合情合理的，乔传阁代表新长城公司。综上，请求依法驳回上诉人的上诉人请求。乔传阁辩称，答辩人与曹基祥之间不存在借贷关系，曹基祥于2015年2月14日退回的200万元用于涉案工程人工费、材料款等建设成本支出，一审法院认定实际拨款金额为600万元是正确的。第一，答辩人在一审中提交了由答辩人与案外人签字确认的2015年2月16日春节收支明细，该表格载明涉案工程收入金额为1100万元，其中包含上诉人新长城公司拨付的800万元;支出金额为10462606元，其中曹基祥人工费拨款金额为600万元，退回的200万元用于支付其他人工费和材料款等。第二，曹基祥在一审中对2015年春节劳务费实际拨款金额为600万元也予以认可，其同意退回200万元的主要原因为春节临近，涉案工程资金压力巨大，人工费和材料款等费用支出面临极大困难。因此，答辩人与曹基祥之间不存在借贷关系，一审法院认定曹基祥退回的200万元用于支付涉案工程其他工人工资，其在2015年春节实际收到的劳务费金额为600万元，是完全正确的。二、曹基祥交纳的100万元保证金用于涉案工程，且已全部返还。答辩人与新长城公司在2015年12月20日承诺说明书第二条明确将曹基祥保证金100万元计入涉案工程收入。而且曹基祥已收取的劳务费大部分由上诉人新长城公司直接支付，其中包括该笔保证金。曹基祥提交的民事诉状也明确认可保证金已退回，其诉请返还的款项为劳务费，上诉人新长城公司将二者混为一谈，无任何事实依据。三、答辩人签署结算单的行为系履行职务行为，不应承担付款责任，一审法院认为上诉人新长城公司与答辩人之间为挂靠关系，应对欠款承担连带给付责任是错误的。第一，答辩人基于上诉人新长城公司的授权负责涉案工程前期施工管理工作，且新长城公司为答辩人缴纳社会保险，双方之间并不存在挂靠关系。答辩人对外签订合同、结算系履行职务行为，合同项下的权利和义务应由上诉人新长城公司承担。第二、根据2015年12月15日承诺书及2015年12月20日承诺说明书，能够证明涉案工程施工管理分为前期和后期，前期由答辩人负责，2015年12月20日后由案外人张新红负责。而且张新红在劳务费用结算单上也签字予以认可。因此，一审法院认为答辩人与上诉人新长城公司均应对欠付曹基祥的劳务费用承担连带给付责任是完全错误的。曹基祥向一审法院起诉请求：一、判令二被告立即支付劳务工资2970000元及利息；二、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：被告新长城公司从河南华仪置业有限公司处承建信阳市南虹广场1#、2#、3#商业楼建安工程后，先后由被告乔传阁、张新红担任该项目项目经理。2013年12月28日，原告曹基祥以洛阳智琪劳务有限公司名义（劳务方，乙方）与被告乔传阁（发包方，甲方）签订《建设工程劳务承包合同协议书》一份，约定被告乔传阁以包工不包料方式将信阳市南虹广场1#、2#、3#楼及地下车库工程的劳务分包给原告实际施工。工程结构为框架三层（地下一层），建筑面积约67474平方米（以实际建筑面积结算），建筑工期按总承包合同。合同中与本案审理及原、被告双方争议相关内容如下：六、合同价款、结算与支付。1、承担单价：按河南省2008年版预算定额执行，按建筑面积计算，以350元/㎡承包。2、建筑面积的计算方式：（1）所有超出建筑外的悬挑部分按一半面积计算（阳台）。1#网架部分不计算建筑面积。（2）1#、2#、3#楼基础部分按半层建筑面积计算，人防地下室每平方米增加材料费及人工费80元/㎡；（3）对于超出图纸以外的设计变更的部分，按照河南省2008年预算定额66元/工日进行调整费用。4、乙方为劳务承包方用工主体，乙方代表应全面执行《劳动法》以及国家政府有关“劳动用工管理暂行规定”、“最低工资标准规定”等有关法律、法规，切实保障劳务人员的合法权益。合同落款处由原告曹基祥签字后加盖洛阳智琪建筑劳务有限公司第二项目部印章。合同签订后，原告随即组织人员进场施工，并在施工完毕于2016年1月26日向被告乔传阁出具结算单一份，结算金额为28302880元。被告乔传阁对此签署同意结算意见，在扣除新长城公司于施工期间已支付的工程款后注明：“已借支20729000元，其他待结，代付模板款5万，2016年春节付现金200万”。2017年元月5日，又注明：“2830288（此处笔误，应为28302880）+保证金100万，已支付22729000元，未干工程量及工伤费等拆扣160万元，应欠工资款肆佰玖拾柒万元整（4970000元）。”对此，被告新长城公司于庭审中提交向原告曹基祥转账支付劳务款自制明细表及银行凭证若干份，经核实的金额共计2680万元。其中一笔800万元于2015年2月13日支付给原告后，原告即于次日转付200万元至被告乔传阁账户，用于支付其他班组工人工资。除2017年元月5日的结算单出具后，被告新长城公司又向原告支付的200万元外，其认为欠付原告的款项金额在扣除上述原告转支付给乔传阁的200万元后，应为97万元。还提交其于2014年2月17日与被告乔传阁、张新红签订的《工程施工管理协议书》一份，该协议书约定将案涉工程交由被告乔传阁负责管理，独立核算，自负盈亏（包括债权债务），保证全面履行新长城公司与发包人签订的所有合同条款，包括但不限于工程施工合同、补充合同条款、投标承诺和劳务合同既附件中所有条款所规定的内容，并负责按新长城公司与发包人签订的工程施工合同要求，向发包人交纳履约保证金。按所管理项目总结算价款2%向新长城公司交纳管理费，管理费中不包含税款…协议书后附随工程质量保证书、安全生产责任书、农民工工资支付保证书。为证明诉讼主体适格，原告向本院举证提交洛阳智琪建筑劳务有限公司抬头为“第二号文件”的文件一份，主要内容为，现任命曹基祥为我单位第二项目部项目经理，司属各科室予以配合工作。全权负责第二项目部生产工作及债权债务。该公司还出具证明，对曹基祥以其公司名义承接新长城公司与乔传阁在涉案项目的劳务工程，新长城公司劳务结算给曹基祥个人所有的事实表示认可，由曹基祥以个人名义与新长城公司对账。该公司就此所享有债权已转移给曹基祥，对曹基祥以个人名义进行诉讼表示认可，并放弃有关南虹广场债权债务的一切诉讼权利和义务。一审法院认为：原告曹基祥借用洛阳智琪建筑劳务有限公司资质与被告乔传阁签订建设工程劳务承包合同协议，违法分包劳务工程的行为违反建筑法等相关法律禁止性规定，该协议书应属无效合同。原告曹基祥作为案涉工程的实际施工人，在履行完毕合同所约定的施工义务后，除二名被告对其个人结算支付部分款项外，依法享有向其请求给付剩余工程欠款及相关施工费用的主体资格。洛阳智琪建筑劳务有限公司对此亦以出具债权转让书的形式，确认其就案涉工程所享有的债权已转让给原告曹基祥，债权、债务均与该公司无关，并放弃诉争工程债权债务的一切诉讼权利和义务，故原告曹基祥有权提起本案诉讼。被告乔传阁辩称原告主体资格不适格的意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。依据被告新长城公司与被告乔传阁之间签订的《工程施工管理协议书》内容表明，涉案工程对外以新长城公司的建筑资质和名义承建后，其将与发包方订立的建设工程施工合同中约定的应当由该公司履行的信阳市南虹广场1#、2#、3#商业楼建安工程建设等主要合同义务全部转由被告乔传阁承担，并以项目经理身份组织负责施工，该公司从中收取一定的工程管理费，该协议实为建设工程转包合同，双方之间应为挂靠关系。原告完工后，被告乔传阁与之结算的欠款金额为497万元，除被告新长城公司另支付的200万元外，二名被告作为挂靠人及被挂靠人均应对欠付原告的工程款297万元承担连带给付责任。被告新长城公司虽认为已支付原告的款项中由原告自行转支付给乔传阁200万元，应从欠款金额中予以扣除，但从原告与被告乔传阁的转款用途来看，该款项由乔传阁用于同一项目其他工人工资款支出后并未偿还给原告，为减轻当事人诉累，应以原告实际收到的金额为准。鉴于原告于庭审中对被告乔传阁担任项目经理的事实无异议，并认为其所行使的权利和义务代表新长城公司，对外签订合同系履行职务行为，故本院对其主张的要求被告乔传阁承担给付责任的请求，不予支持。新长城公司在履行付款责任后可按照双方之间订立的工程施工管理协议书进行追偿。关于原告主张的逾期利息，于法有据，但应参照法定利率标准，自其诉至本院时即2019年6月13日起算。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告河南新长城建设有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告曹基祥劳务款2970000元及逾期利息（以297000元为基数，自2019年6月13日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日止）；二、驳回原告曹基祥其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费30560元，由被告河南新长城建设有限公司负担。二审中，上诉人提交了一份起诉状及一份承诺书，以证明乔传阁在15年12月20号以后就没有结算的权利，就本案项目工程乔传阁已经在浉河法院提起诉讼；乔传阁发表质证意见认为：对于证据真实性没有异议，对于证明事项有异议，曹基祥从事劳务工作发生在被上诉人乔传阁担任项目负责人期间，有义务履行前期结算义务，且该承诺说明也经过后期项目负责人张新红的签字确认。对于证据二证明目的有异议，乔传阁提起的诉讼为请求新长城公司返还其本人在涉案工程垫资款项及利息，与本案曹基祥主张的劳务费没有关联性。曹基祥发表质证意见认为：民事诉状与本案劳务纠纷没有关联性；承诺书的证明目的有异议，两项目经理都是履行职务，该笔款项297万应当由上诉人予以承担。被上诉人乔传阁提交了缴纳社保的信息查询单及承诺说明书，以证明乔传阁是新长城公司的职工，履行的是职务行为。曹基祥的100万保证金是计入工程款收入。上诉人发表质证意见认为，对于承诺书和查询单真实性没有异议，但不能证实证明目的。二审查明的事实与一审基本一致。本院认为，本案的争议焦点在于：新长城公司是否应承担保证金100万元的退还责任，是否应支付剩余款项？乔传阁是否应承担付款责任。洛阳智琪建筑劳务有限公司与新长城公司信阳南虹广场1#、2#、3#项目部签订《建设工程劳务承包合同协议书》，该项目部不具备法人资格，其后新长城公司直接向洛阳智琪建筑劳务有限公司第二项目部的项目经理曹基祥等支付劳务费，故新长城公司与洛阳智琪建筑劳务有限公司之间成立劳务合同关系，其应承担付款责任。依据2014年2月17日乔传阁、张新红与新长城公司签订的《工程施工管理协议书》的约定，乔传阁方按总结算价款的2%向新长城公司支付管理费，并独立核算、自负盈亏，乔传阁、张新红与新长城公司应为挂靠关系，乔传阁抗辩认为其系新长城公司的职工不应承担责任的抗辩理由不能成立。新长城公司认可劳务费结算总价，但对于保证金是否应由其退还及已付款数额有异议。关于保证金，依据2014年2月17日乔传阁、张新红与新长城公司签订的《工程施工管理协议书》的约定，乔传阁负责向发包人缴纳履约保证金，同时要服从新长城公司对工程款的统一管理，乔传阁收取曹基祥（洛阳智琪建筑劳务有限公司）保证金100万元，虽未将该笔款项转至新长城公司，但其按照管理协议书的约定向发包方缴纳了履约保证金；新长城公司作为承包人并对工程款项进行统一管理，其并未提供证据证明发包人将履约保证金退还至乔传阁个人，故新长城公司认为不应承担100万元保证金退还责任的上诉理由不能成立。关于已付款数额，争议的关键在于2015年2月13日新长城公司向曹基祥支付800万元后，曹基祥于2015年2月14日向乔传阁转款200万元，该200万元是否应计算入新长城公司的已付款。经查，曹基祥将新长城公司支付的劳务费转至乔传阁，但未提供新长城公司授权乔传阁收取该200万元用于支付其他工程款的证据，其后张新红与乔传阁结算认可2015年2月13日仅向曹基祥支付600万元劳务费，但该结算未经新长城公司签章确认，不能视为新长城公司认可曹基祥退还其200万元劳务费，且张新红与乔传阁均系新长城公司的挂靠人，其二人间的约定不能约束被挂靠公司，新长城公司不应承担该200万元的付款责任，该200万元应由乔传阁向曹基祥支付。且乔传阁与新长城就涉案工程垫资款结算产生争议并诉至法院，可于诉讼中与新长城公司一并结算。综上，新长城公司应支付曹基祥97万元及逾期利息，乔传阁应支付曹基祥200万元及逾期利息。综上，河南新长城建设有限公司的上诉请求部分成立，成立部分应予支持；一审判决认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初4580号民事判决第二项：即“驳回原告曹基祥其他的诉讼请求”；二、撤销河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初4580号民事判决第一项，即“被告河南新长城建设有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告曹基祥劳务款2970000元及逾期利息（以297000元为基数，自2019年6月13日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日止）”三、上诉人河南新长城建设有限公司于本判决生效之日起十日内，支付被上诉人曹基祥劳务款970000元及逾期利息（以970000元为基数，自2019年6月13日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日止）；四、被上诉人乔传阁于本判决生效之日起十日内，支付被上诉人曹基祥劳务款2000000元及逾期利息（以2000000元为基数，自2019年6月13日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各30560元，由河南新长城建设有限公司承担30560元，由乔传阁承担30560元。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  王道新二〇二〇年四月一日书记员  王怡超