上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终1366号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海鑫陇实业有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区源深路355号。法定代表人：金宏，董事长。委托诉讼代理人：丁振波，上海汉盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：张立新，上海汉盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海安荃电气集团有限公司，住所地上海市浦东新区新场镇新奉公路518号6幢。法定代表人：张碎友，董事长。委托诉讼代理人：李晓东，男，上海安荃电气集团有限公司员工。委托诉讼代理人：刘洋，北京市中咨律师事务所上海分所律师。上诉人上海鑫陇实业有限公司（以下简称鑫陇公司）因与被上诉人上海安荃电气集团有限公司（以下简称安荃公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初44495号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鑫陇公司上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项，改判支持鑫陇公司一审反诉请求，驳回安荃公司请求鑫陇公司支付手续费的诉讼请求。事实与理由：涉案供电配套项目地址1.5公里供电半径内有多个开关站，故该项目并非必须建设开关站，双方约定安荃公司负责申请取消建设开关站，并不违反法律强制性规定；安荃公司未取得该项批准，属违约行为。安荃公司未按约在合同签订后40个工作日内取得电力公司的前期咨询供电方案答复单，电力公司同意将用户站设置在地下一层系依据案外人上海XX有限公司（以下简称XX公司）代鑫陇公司另行提供的申请材料，故安荃公司未履行合同约定义务，无权向鑫陇公司请求支付75万元手续费，且需按约向鑫陇公司支付200万元违约金。安荃公司辩称：不同意鑫陇公司的上诉请求，请求维持原审判决。安荃公司向一审法院起诉请求：一、判令解除鑫陇公司与安荃公司签订的《XX大厦项目供电配套工程承包合同》；二、判令鑫陇公司支付用户站手续费人民币150万元（以下币种相同）；三、判令鑫陇公司返还履约保证金100万元。鑫陇公司向一审法院反诉请求：判令安荃公司支付解约违约金200万元。一审法院认定事实：2019年1月9日，安荃公司（乙方）与鑫陇公司（甲方）签订《XX大厦项目供电配套工程承包合同》，合同第一条约定，工程名称为XX大厦供电配套项目用户站设备安装工程，工程地点为上海浦东XX路XX号。第二条约定，本同总价770万元，前述价款由两部分款项构成，本工程工程费620万元，用户站供电设计、咨询、批复、供电容量5600KVA双电源线路接入项目用户站手续费合计150万元。本合同为总价闭口包干。乙方承包内容为：该项目区域内不设10KV开关站，采用10KV供电设地下一层用户站一座。负责完成向电力公司相关部门就本工程项目用电容量5600KVA的申请，负责该项目与供电部门的协调与沟通。第五条约定，工程价款为固定总价闭口包干。本项目工程全部通电后交付使用日期为合同签订后80个工作日内。工程款支付条件为用户站供电设计、咨询、批复、供电容量5600KVA双电源线路接入项目用户站手续费合计150万元支付。合同签订后一周内乙方向甲方提供100万元履约保证金。合同签订后40个工作日必须提供该项目国网上海市电力公司前期咨询供电方案答复单（取消建设开关站的答复单，用户站设置在地下一层），甲方收到国网上海市电力公司对本项目前期咨询供电方案答复单（取消建设开关站的答复单、用户站设置在地下一层）并收到发票后一周内一次性付清150万元，并退还100万元履约保证金。第八条约定，在约定的40个工作日内未能取得该项目国网上海市电力公司前期咨询供电方案答复单（取消建设开关站的答复单、用户站设置在地下一层）。甲方有权单方解除本合同，以书面方式通知送达时解除，甲方有权直接在履约保证金中予以扣除或要求乙方支付200万元违约金，同时乙方须补足甲方其他损失。2019年2月12日，安荃公司支付给鑫陇公司履约保证金100万元。2019年4月29日，鑫陇公司向安荃公司发送《关于未按约履行合同的处理决定告知函》，载明：“贵我双方于2019年1月9日签订《XX大厦项目供电配套工程承包合同》，但由于贵司在约定的时间内未能取得该项目国网上海市电力公司取消建设开关站的答复单，严重影响本项目的进度，对我方造成严重损失。现决定如下：我方将于2019年4月29日扣除贵司履约保证金100万元，承包合同立即解除，同时我方保留向贵司追究违约金及补偿损失的权利。”安荃公司于2019年5月2日收到该份函件。2019年5月，鑫陇公司委托XX公司负责该项目。2019年6月，鑫陇公司取得《国网上海市电力公司大项目前期咨询供电方案答复单》。一审审理过程中，经安荃公司申请，2019年8月23日，国网上海市电力公司浦东供电公司（以下简称浦东供电公司）出具《关于（2019）沪0115民初44495号案件令的情况说明》，载明：针对调查令三个问题，经查询资料，情况如下：调查令问题一：XX大厦项目是否必须建设开关站，“取消建设开关站”的申请是否符合电力相关技术规范，是否可能获得批准。答复如下：经查，根据《国网上海市电力公司非居民电力用户业扩工程技术导则（2014版）》中5.3.7规定“10KV配电网供电半径（至建筑物进户点）：中心城区应不大于1.5KM”，由于该用电地址1.5KM供电半径内无开关站，因此该项目地址必须申请开关站供电。7.5.3规定“不同容量10千伏用户接入系统供应符合下列规定：2、用户单路用电容量＜6000KVA且＞800KVA（消弧线圈接地系统为1000KVA）的10千伏用户可由开关站供电。”该用户符合申请开关站的条件。调查令问题二：XX大厦供电配套项目申请用户站设计的经办人是否为叶某，经办时间段2019年几月到几月？答复如下：经查，在收取的资料中发现有叶某申请办理用电事宜的授权委托书及身份证复印件，但未注明时间段和所属公司。在公司最后收取并办理用电申请的资料中，受委托人为罗某，工作单位为上海XX有限公司。调查令问题三：浦东供电公司与上海鑫陇实业有限公司签订的《协议书（用户地下站）》是否等同于浦东供电公司批准同意将“用户站设置在地下一层”？答复如下：经查，浦东供电公司批准同意将“用户站设置在地下一层”，上述协议书已给协议对方敲章，对方还未将敲章完毕的协议交给浦东供电公司。一审法院认为，安荃公司与鑫陇公司签订《XX大厦项目供电配套工程承包合同》是双方真实意思表示，并不违反国家法律规定，应属合法有效，双方理应按约履行。安荃公司要求解除合同，鑫陇公司同意解除合同并返还履约保证金100万元，一审法院依法予以准许。鑫陇公司反诉主张安荃公司未在合同签订后40个工作日内提供该项目国网上海市电力公司前期咨询供电方案答复（取消建设开关站的答复单、用户站设置在地下一层），故要求安荃公司承担违约责任，根据浦东供电公司的回复显示系争项目地址必须申请开关站供电，该用户符合申请开关站的条件，双方当事人约定取得取消建设开关站的答复单违反法律法规规定，在事实上也无法取得，故无法在约定时间内取得取消建设开关站答复单不可归责于安荃公司，故对鑫陇公司要求安荃公司支付违约金200万元的反诉请求，一审法院难以支持。针对鑫陇公司应支付给安荃公司用户站手续费具体金额该争议焦点，一审法院分析如下：一、安荃公司提供了以下证据，证明安荃公司为取得答复单做的工作：1、鑫陇公司出具《授权委托书》，委托叶某（安荃公司员工）在源深大厦项目正式用电项目业务办理过程中全权负责一切用电事宜代办，委托书有效期限是2019年6月30日前。2、2019年3月12日，浦东供电公司与鑫陇公司签订《协议书（用户地下站）》，证明经安荃公司申请，浦东供电公司批准同意将用户站设置在地下一层。3、《浦东供电公司10KV定额收费项目容量核准与图纸预审流转单》，受理日期为2019年3月4日，联系电话是叶某的手机号码。4、2019年3月递交《高压客户用电申请单》，联系人是叶某，鑫陇公司盖章确认。5、《客户联系卡》，用户名是鑫陇公司，联系人是叶某，申请日期是2019年3月4日。6、工作联系单2份，证明因蓝图不符合设计要求，与鑫陇公司沟通。二、一审法院于2019年10月25日到浦东供电公司向该公司员工曾某调查取证。曾某称，我是浦东供电公司员工，要取得答复单包括多项内容，核容方面的审核工作由我经办，安荃公司将相关申请表交到我处来审核。2019年3-4月期间，一直是安荃公司的叶某来提交相关申请。2019年5月开始，XX公司的罗某拿了新的委托书来，之后一直由他提交申请。核容和工询都完成才能拿到答复单。用户站设置在地下一层的所有相关资料都是叶某提交的，该事项是由客户提交资料，我司备案，与鑫陇公司签订协议书，就完成了。2019年3月12日，鑫陇公司与浦东供电公司签订《协议书（用户地下站）》，设置地下一层用户站已得到供电公司同意。2019年4月，核容已完成。鑫陇公司最终取得的供电方案答复单中，工询备注中的第4项，该户配电间位于该户区域西北侧地下一层（地下共二层）是由叶某提供资料完成的，只有工询项目全部完成后，供电公司才会发放答复单。至于申请答复单的经济成本，供电公司不收取任何费用的，只要用户提供资料，我司审核。一审法院认为，根据合同第5.3条约定，鑫陇公司在收到电力公司对本项目供电方案答复单（取消建设开关站的答复单、用户站设置在地下一层）并收到发票后一周内一次性付清150万元。取消建设开关站的答复单违反法律法规规定，在事实上无法取得。根据调查令的情况说明以及我院调查笔录得知，2019年3月12日，鑫陇公司与浦东供电公司签订《协议书（用户地下站）》，设置地下一层用户站得到供电公司同意是经安荃公司的叶某提交相关资料经办完成。一审法院综合考虑双方当事人的过错程度、安荃公司完成工作情况、实际经济成本支出等综合因素，酌定判令鑫陇公司支付给安荃公司用户站手续费75万元。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，于二〇一九年十一月二十七日判决：一、解除上海安荃电气集团有限公司与上海鑫陇实业有限公司于2019年1月9日签订的《XX大厦项目供电配套工程承包合同》；二、上海鑫陇实业有限公司在判决生效之日起十日内返还给上海安荃电气集团有限公司履约保证金人民币100万元；三、上海鑫陇实业有限公司在判决生效之日起十日内支付给上海安荃电气集团有限公司用户站手续费人民币750,000元；四、驳回上海鑫陇实业有限公司的反诉请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费33,680元，保全费5,000元，共计38,680元，由上海安荃电气集团有限公司负担10,104元，上海鑫陇实业有限公司负担23,576元。反诉案件受理费18,980元，保全费5,000元，共计23,980元，由上海鑫陇实业有限公司负担。二审中，鑫陇公司提供以下新证据：1.案外人XX公司向浦东供电公司提交的《建设用户地下配电站申请报告》和《承诺书（用户地下站）》，2.浦东供电公司与鑫陇公司于2019年6月3日签订的《协议书（用户地下站）》。鑫陇公司提供以上证据以证明浦东供电公司出具的《答复单》实际是依据案外人XX公司代鑫陇公司另行提交的申请材料而非安荃公司提交的材料，且浦东供电公司与鑫陇公司另行签订了《协议书（用户地下站）》。经质证，安荃公司对上述证据真实性无异议，但认为该份《协议书（用户地下站）》内容与安荃公司一审中提供的签订时间为2019年3月12日的协议书内容一致。本院经审查认为，以上证据与本案具有关联性，本院依法予以采纳。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院另查明，鑫陇公司解除与安荃公司的承包合同后，委托案外人XX公司承揽该项目并取得《国网上海市电力公司大项目前期咨询供电方案答复单》，该答复单载明：“由该户在园区中央北侧地面一层（详见附图）新建10KV开关站一座”。该开关站实际由电力公司施工。鑫陇公司称，因考虑施工进度，在委托XX公司申请供电方案时未再提出取消建设开关站的申请。还查明，浦东供电公司与鑫陇公司分别于2019年3月12日和2019年6月3日签订两份《协议书（用户地下站）》，除个别文字差异外，两协议书约定的权利义务内容相同。本院认为，上诉人鑫陇公司与被上诉人安荃公司签订的《XX大厦项目供电配套工程承包合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反强制性法律规定，双方由之形成的建设工程施工合同关系依法应属有效。本案二审争议焦点有二：一是承包人安荃公司是否因其未能取得电力公司取消建设开关站的批准而应向发包人鑫陇公司承担违约金责任；二是安荃公司是否有权基于其已完成的申请工作请求鑫陇公司支付手续费。关于第一个争议焦点，一审审理中，经安荃公司申请法院调查令，浦东供电公司出具情况说明，明确表示根据相关技术规范，本案供电配套项目“必须申请开关站供电”。由此可见，鑫陇公司与安荃公司关于向电力公司申请取消建设开关站的约定实际不可能在当地获准，系自始、客观履行不能。我们注意到，是否可以在本案电力项目建设中取消开关站，涉及电力项目审批之具体技术规范运用。特别是区域电力项目调查、确定，属电力管理单位具体项目审批内容及规范运用结果，不能认为承包人对此履行不能事前应知，从而具有可归责性。安荃公司不因此承担违约责任。鑫陇公司另行委托XX公司承揽该项目后，该项目亦实际建设开关站，显然不能认定安荃公司未取得电力公司取消建设开关站的批准造成了鑫陇公司的损失。一审法院据此驳回鑫陇公司要求安荃公司承担违约金的请求，于法有据，本院应予维持。关于第二个争议焦点，经一审法院向浦东供电公司员工曾某调查查明，安荃公司员工叶某已向浦东供电公司提交用户站设置在地下一层的所有相关资料，供电公司亦由此于2019年3月12日与鑫陇公司签订《协议书（用户地下站）》，一审法院据此认定设置地下一层用户站得到浦东供电公司同意系经安荃公司申请完成，具有合格之事实依据。鑫陇公司上诉称其委托XX公司申请后，另行与浦东供电公司签订了《协议书（用户地下站）》。应该认为，鑫陇公司另行委托他人完成申请，并不能必然否定安荃公司的工作成果。从前后两次签订《协议书（用户地下站）》内容无实质差异来看，应认定在安荃公司履行承包合同的过程中，浦东供电公司业经安荃公司申请，同意将用户站设置在地下一层，安荃公司已履行涉案合同项下其实际可能履行之义务，应享有相应报酬请求权。一审法院结合安荃公司完成工作情况等因素，酌定鑫陇公司支付安荃公司手续费75万元，于法有据，本院应予维持。综上，鑫陇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22,700元，由上海鑫陇实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  金绍奇审判员  叶振军审判员  胡桂霞二〇二〇年四月二十九日书记员  黄 白附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……