山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2467号 上诉人（原审被告）：青岛乐豪斯装饰工程有限公司，住所地山东省青岛市崂山区山东头路。 法定代表人：尚靖国，总经理。 委托诉讼代理人：焦成龙，北京大成（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张林林，北京大成（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东铭荣文化产业有限公司，住所地山东省威海市经济技术开发区。 法定代表人：刘建钦，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：王荣，山东江河海律师事务所律师。 上诉人青岛乐豪斯装饰工程有限公司（以下简称乐豪斯公司）因与被上诉人山东铭荣文化产业有限公司（以下简称铭荣公司）广告合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初3511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人乐豪斯公司的委托诉讼代理人焦成龙，被上诉人铭荣公司的委托诉讼代理人王荣，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人乐豪斯公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判，改判上诉人乐豪斯公司向被上诉人铭荣公司支付广告费50万元、改判上诉人乐豪斯公司无需向被上诉人铭荣公司支付违约金、改判驳回被上诉人的诉讼请求、改判本案一、二审诉讼费、保全费由双方根据判决支持数额按比例承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，被上诉人未全面履行《户外广告发布合同》中约定的义务,理应降低广告费用。（一）被上诉人未及时履行广告牌破损修复义务、未按照合同约定延长广告期限，此期间的广告费用理应予以扣除。双方《户外广告发布合同》第4.3条约定：“若乙方在规定的时间内未完成,每超出1天即延长5天广告发布期来赔偿甲方”。被上诉人超过合同约定的期限30天才将广告牌修复，应当顺延广告期限150天，被上诉人未给予顺延，应当扣除150天的广告费用。一审判决载明：“本院认为，诉讼过程中，被告认可破损已修复，本院予以确认”，却只字未提破损未及时修复期间被上诉人应当承担的法律责任。（二）关于广告牌的遮挡问题。涉案广告牌长期存在遮挡，严重影响了广告发布效果，理应降低广告费。（三）关于诉争合同的履行期限。1.双方实际的广告合同履行期间为2017年7月27日至2019年7月27日。《户外广告发布合同》第1条虽约定了合同期限为自2017年7月5日至2019年7月4日，但同时约定：“具体发布时间以甲方原青银高速大牌拆除时间为准，原大牌未拆除前不计费。”而原广告牌的拆除即新广告牌的发布实际日期为2017年7月27日，上诉人曾在一审程序中明确向法庭明确，但一审法院在判决中未做任何提及。2.上合峰会期间占用广告牌的实际期限为45天，被上诉人并未给上诉人顺延广告发布的时间。一审法院以案外人威海金城传媒有限公司的单方发函便认定上合峰会期间占用广告牌的时间为34天，上诉人不知其作出这样认定的依据是什么。即使占用的期限为34天，被上诉人也未给予足够的延长期限。3.上述提及的2019年2月2日起至2019年3月4日期间广告牌破损至修复完毕占用的期间，被上诉人也未按照合同约定顺延广告发布期限。综合上述期限，被上诉人应当为上诉人顺延合同期限195天，这也是上诉人关于应付年广告费50%上诉请求的依据。（四）关于律师费的问题。1.本案中并非上诉人主动违约，而是被上诉人履行合同存在瑕疵，上诉人行使的是合同法赋予的先履行抗辩权，并不违约，因此上诉人不应当承担律师费。2.被上诉人始终未提供律师费的实际支付凭证，仅提交了律师委托代理合同和律师费收费发票，并未提供实际支付律师费的证明。二、一审法院在关于合同违约的认定以及部分合同条款的理解上适用法律错误。（一）一审法院关于上诉人没有履行通知义务即视为违约和接受了被上诉人合同履行现状的推定非常荒唐。（二）一审法院关于双方合同违约行为的认定上适用法律错误。（三）一审法院认定双方提交的类似证据上适用双重标准，被上诉人提交的单方证据均在判决中给予认可，而上诉人提交的符合事实的证据均未给予采信。一审法院对同一案不同当事人适用两种不同的法律认定标准，明显不当。三、一审法院审理程序存在不当。本案一审开庭是在2019年8月26日，开庭时已经通过法庭调查、举证质证、辩论程序等终结庭审，也未提及补充证据。2019年11月25日一审法院主审法官突然通知上诉人要再次开庭，上诉人以为是走宣判程序，而一审法院却组织双方对被上诉人提交的委托代理合同和律师费发票进行质证，被上诉人提供的律师费发票的开具时间为2019年10月，在没有任何不可抗力或其他客观原因的情况下，一审法院在法庭辩论终结、最后陈述完毕后时隔3个月再次组织证据质证，违反法定程序，上诉人在质证时已经发表过上述意见。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误且存在巨大的程序瑕疵，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人铭荣公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1.关于广告牌遮挡情况。双方在《户外广告开发合同》中约定，如发生遮挡情况，乐豪斯公司有义务书面通知铭荣公司，上诉人称2019年2月2日至3月4日涉案广告牌出现较为严重的破损现象系上诉人单方陈述，被上诉人不予认可。上诉人也并未提交相关证据证明其及时履行了通知义务，其主张减少广告费无事实依据。2.关于上合峰会占用广告牌的时间。双方在一审中均认可广告牌于2019年8月8日拆除，被上诉人按照合同约定相应顺延了合同履行期34天。威海金城传媒有限公司出具《关于广告位征用通知的说明》载明，因2018年上合峰会公益宣传需要，青岛市政府于2018年5月7日至2018年6月15日持续征用青银高速两侧广告位30余天。其中3号广告位系铭荣公司从金城传媒有限公司租赁使用，依据约定，由金城传媒公司于2018年6月15日向3号位广告客户乐豪斯公司发出书面结束通知，上合峰会期间，其他广告发布客户也均由金城传媒公司采用相同方式通知。3.律师费的问题。被上诉人已实际支付律师费，并已提交律师费发票及委托代理合同予以证明。是否实际支付律师费系被上诉人与律师事务所之间履行委托代理合同的问题，不属于本案审查范围，上诉人应当按照合同约定承担律师费。 铭荣公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令乐豪斯公司支付铭荣公司广告费98万元；2、乐豪斯公司按日万分之五承担自2019年1月1日起至实际付款日止的违约金；3、本案诉讼费和律师代理费由乐豪斯公司承担。诉讼过程中，铭荣公司明确违约金计算方式：以本金98万元为基数，自2019年1月1日起至乐豪斯公司实际给付之日止，按照日利率万分之五计算。 一审法院认定事实：1、铭荣公司（乙方）与乐豪斯公司（甲方）签订户外广告发布合同一份，约定乙方向甲方提供户外广告投放服务，合同期限自2017年7月5日起至2019年7月4日止，合计24个月。广告发布项目及内容为“乐豪斯装饰”，发布点位/路线位于青银高速3号位，广告画面材质为高精喷绘布，画面规格为23m×7m×2面，发布数量为1座。广告发布费用为200万元（含税），乙方同意甲方以现金形式支付广告费，或者以提供装修服务的费用进行抵顶部分广告费，具体装修的房屋由乙方指定，抵顶金额以装修结算金额为准，剩余款项甲方以现金形式向乙方支付，于2018年12月31日内付清。 合同第5.1.6条约定：甲方有权要求乙方依法全面履行合同。因为本合同履行的特殊性，甲方应当负责全面监督乙方的履行情况，如发现乙方有不当履行情况须书面通知乙方（或者发往指定邮箱）乙方按照本合同4.3条款继续处理。否则视为乙方已经按照合同要求全面履行，不能再以任何理由对乙方的履行提异议。 合同第4.3条约定：乙方须保证广告画面完好，如出现破损或被覆盖、夜晚不亮灯等其他影响正常发布效果的现象，乙方应在72小时内负责修复并将修复情况通报甲方，若乙方在规定时间内未完成修复在72小时内每完成超过1天即延长5天广告发布期来赔偿甲方。如因8级或8级以上大风或大雪等异常天气情况使广告画面出现破损或被覆盖、夜晚不亮灯等其他影响正常发布效果的现象，乙方应在异常天气结束并具备修复条件之日起72小时内负责修复并将修复情况通报甲方，若乙方在规定时间内未完成，每超出1天即延长5天广告发布期来赔偿甲方。其中楼体巨幔画面要及时拆除或有替补布置，必须在接到通知后24个小时内解决，避免影响甲方品牌形象。 如甲方逾期付款，则每逾期支付一天，向乙方支付逾期部分款项的万分之五作为逾期违约金。如遇政府公益宣传活动推广，甲乙双方应无条件有限支持政府公益宣传，乙方不负违约责任。甲方因此所延误发布的广告时间可在合约到期后顺延相等的时间。若提起诉讼，由此产生的诉讼费、律师费、保全费、担保费、评估费、差旅费等均由违约方承担。 2、经铭荣公司、乐豪斯公司双方确认铭荣公司于2017年7月12日按照合同约定完成广告画面的制作安装，并于2017年7月27日交付使用。 3、2019年1月10日，铭荣公司向乐豪斯公司邮寄履约告知函一份，内容为：根据户外广告发布合同约定的付款方式及结算要求，乐豪斯公司已为铭荣公司指定房屋提供约合100万元的装修服务抵顶部分广告费，剩余100万元乐豪斯公司应于2018年12月31日内以现金形式付清，截止2019年1月10日，乐豪斯公司已逾期9日未付该笔款项。根据合同违约责任的约定，如甲方逾期付款，则每逾期支付一天，向乙方支付逾期部分款项的万分之五作为逾期违约金。并通知乐豪斯公司于收到告知函之日起七日内及时支付剩余款项。 4、诉讼过程中，关于广告牌被遮挡的问题，乐豪斯公司主张至少自2018年8月以来，涉案广告牌被周边树木长期遮挡，且发生广告牌严重破损情形，严重影响了发布效果，应当降低合同价款。铭荣公司认为乐豪斯公司提交的照片存在拍照的角度不同，该拍摄不清楚并非现场的实际状态。且根据合同第五条约定，说明如有不当情况乐豪斯公司应通知铭荣公司，但乐豪斯公司并没有在合理的期限内通知铭荣公司，铭荣公司认为乐豪斯公司已接受铭荣公司的服务。 关于广告牌破损的修复情况。铭荣公司陈述：因天气原因广告画面也会发生破损的情况，每次都及时和乐豪斯公司沟通并及时修复。至于画面遮损现象，此情况需要与市政部门沟通才能解决。乐豪斯公司陈述：2019年2月2日至3月4日时发现广告牌破损，铭荣公司于3月4日后修复，铭荣公司系在乐豪斯公司多次催促下修复。 关于广告牌在上合峰会期间征用的时间，铭荣公司主张34天，依据为以威海金城传媒公司的名义发布工作结束通知载明的实际征用时间为34天。乐豪斯公司陈述45天，其中包含了前期广告牌的拆除及修复，是根据其公司工作人员记录的，没有保留证据。 关于广告费的支付情况，铭荣公司、乐豪斯公司均认可：合同约定广告费200万元，其中折抵装修费100万元。2019年1月31日，乐豪斯公司给铭荣公司转账2万元，尚余98万元未予支付。 铭荣公司、乐豪斯公司均确认广告牌已于2019年8月8日拆除。 一审法院认为，铭荣公司、乐豪斯公司签订的《户外广告发布合同》系双方真实意思，内容不违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效，双方应当依约履行。合同约定铭荣公司为乐豪斯公司提供户外广告投放服务，乐豪斯公司支付相应的广告发布费用。 关于乐豪斯公司抗辩广告牌发生遮挡、破损后，铭荣公司未及时履行维修义务，一审法院认为，诉讼过程中，乐豪斯公司认可破损已修复，一审法院予以确认。关于广告牌遮挡问题，双方在合同中约定发生该情况时，乐豪斯公司有义务书面通知铭荣公司。本案中，乐豪斯公司未举证证明其及时履行了通知义务，乐豪斯公司主张减少广告费用无事实依据，一审法院不予支持。 关于乐豪斯公司抗辩广告牌被政府征用45天，该期间的广告费应予以扣除。根据合同约定，若遇政府公益宣传活动推广，铭荣公司不负违约责任，乐豪斯公司因此所延误发布的广告时间可在合约到期后顺延相等的时间。乐豪斯公司未提交相关证据证明广告牌被政府征用时间为45天，铭荣公司按照合同约定相应顺延了合同履行期34天，乐豪斯公司抗辩扣除45天费用的主张无事实依据，一审法院不予支持。 本案中铭荣公司依约为乐豪斯公司提供广告投放服务，乐豪斯公司应当按照法律规定及合同约定按时足额支付铭荣公司广告发布费用，铭荣公司关于乐豪斯公司支付广告费98万元的诉讼请求成立，一审法院予以支持。乐豪斯公司抗辩铭荣公司违约的证据不足，一审法院不予支持。 关于乐豪斯公司抗辩违约金过高，认为应适用中国人民银行同期贷款利率，一审法院认为，乐豪斯公司逾期未支付广告费，构成违约，应当承担相应的违约责任。乐豪斯公司抗辩合同约定的违约金过高，主张予以调减，乐豪斯公司该项诉请有相应的法律依据，一审法院酌情减少违约金为以98万元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日止，以中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率计算和以98万元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于乐豪斯公司律师费问题。根据合同约定，提起诉讼所产生的诉讼费、律师费、保全费等均由违约方承担。该约定不违反法律规定，对于铭荣公司主张乐豪斯公司支付其律师费5万元的诉讼请求，一审法院予以支持。 综上，铭荣公司的诉讼请求部分成立，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、青岛乐豪斯装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东铭荣文化产业有限公司广告费98万元；二、青岛乐豪斯装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东铭荣文化产业有限公司违约金（以98万元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日止，以中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率计算和以98万元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、青岛乐豪斯装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东铭荣文化产业有限公司律师费5万元；四、驳回山东铭荣文化产业有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14520元，保全费5000元，共计19520元，由青岛乐豪斯装饰工程有限公司负担。 二审审理期间，被上诉人铭荣公司提交威海金城传媒有限公司出具的《关于广告位征用通知的说明》，系针对上诉人提出上合峰会占用广告牌时间的补充说明，因2018年上合峰会公益宣传需要，青岛市政府于2018年5月7日至2018年6月15日持续征用青银高速两侧广告位，由金城公司于2018年6月15日向案涉广告位客户即上诉人发出书面结束通知，上合峰会期间其他广告发布客户也均由金城传媒公司采用相同方式通知。上诉人质证称真实性无法确认，1.该证据不属于因客观原因在一审阶段不能提供和收集的证据，不能在二审作为新证据使用；2.威海金城公司并非上诉人的合同当事人，其无权向上诉人出具该通知；3.被上诉人也从未向上诉人说明该情况，上诉人也未收到过该通知。本院认证认为，关于上合峰会占用案涉广告牌的期间，本院将结合其他查明事实及证据予以综合分析。 被上诉人铭荣公司提交照片一份，拟证明案涉广告牌于2017年7月6日已发布。上诉人质证称，真实性无法确认，照片显示的报纸时间是2017年7月6日，但照片有可能会PS造假，也不是二审中的新证据。本院认证认为，上诉人无充分证据反驳被上诉人提交的该证据，本院对该证据予以采信。 二审庭审后，被上诉人提交山东江河海律师事务所出具的《证明》，证明其已实际支付代理费5万元。上诉人质证称对该《证明》的真实性无法确认，是否支付应以银行转账凭证为准，即使支付也是在上诉人提出异议之后支付，系为了应对诉讼，不排除走账的可能性。本院对该证据的真实性予以采信，并确认被上诉人铭荣公司已向山东江河海律师事务所支付诉争5万元律师费。 二审中，上诉人主张被上诉人存在的违约行为具体为：1.广告牌在2019年2月2日至2019年3月4日期间持续破损1个月，被上诉人未及时维修；2.广告牌从2018年8月开始被树枝遮挡，严重影响广告效果。上诉人主张一审法院未采用同一标准对待双方的举证的具体情况为：一审法院采信了被上诉人拍摄的由上诉人工作人员签字的照片，但一审法院对于上诉人提交的照片未予采信。上诉人确认其提交的照片无被上诉人工作人员的签字。 二审经审理查明，被上诉人铭荣公司在答辩状中陈述青岛市政府于2018年5月7日至2018年6月15日持续征用青银高速两侧广告位，但被上诉人在2020年4月7日的法庭调查中又主张上合峰会占用案涉广告牌的起止时间是2018年5月11日至6月15日。对于被上诉人前述主张的不一致，被上诉人陈述其关于上合峰会于2018年5月11日至6月15日占用案涉广告牌的主张无证据佐证。据此，本院确认，被上诉人铭荣公司自认的广告位被占用的期间为2018年5月7日至2018年6月15日，双方均确认前述期间共40天。 另查明，案涉广告牌于2017年7月6日已发布。双方确认一天的广告费为2739.7元。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 1、关于上诉人主张的案涉广告牌存在破损、遮挡的问题。上诉人主张2019年2月2日至2019年3月4日期间案涉广告牌出现破损，被上诉人未及时修复，超过合同约定的期限30天才将广告牌修复，故应顺延广告期限150天，上诉人无证据证明案涉广告牌在2019年2月2日至2019年3月4日期间处于持续破损的状态、亦无证据证明其曾就此问题通知被上诉人但被上诉人拒绝或拖延修复，据此上诉人应承担举证不能的法律后果。虽被上诉人认可其于2019年3月7日发现案涉广告牌破损并于3月9日进行了修复，但被上诉人的此自认并不免除上诉人对其主张案涉广告牌2019年2月2日至2019年3月4日期间出现破损的举证责任。另，上诉人关于案涉广告牌存在遮挡的主张，上诉人无证据证明案涉广告牌存在遮挡、亦无证据证明其曾就此遮挡问题及时通知被上诉人但被上诉人拒绝或拖延解决，据此上诉人应承担举证不能的法律后果。 2、案涉广告牌用于上合峰会公益宣传的期间问题。上诉人主张案涉广告牌用于上合峰会公益宣传45天，并无证据予以佐证，本院不予采信。本院以被上诉人铭荣公司在答辩状中自认的期间2018年5月7日至2018年6月15日确认案涉广告牌因上合峰会宣传需要被占用的时间为40天。据此被上诉人铭荣公司应将案涉广告发布期顺延40天。 双方合同约定的合同发布期限为2017年7月5日起至2019年7月4日止，被上诉人铭荣公司主张案涉广告牌的收费期间为2017年7月12日至2019年7月11日，上诉人主张其确认的广告发布开始时间为2017年7月27日，应从该日起计费。本院认为，依据查明的事实，案涉广告牌于2017年7月6日已发布，上诉人主张从2017年7月27日起计费无依据，本院对上诉人的该主张不予支持，本院采信被上诉人铭荣公司自认的收费期间2017年7月12日至2019年7月11日。据此2019年7月12日至2019年8月7日（案涉广告牌于2019年8月8日拆除）为案涉广告顺延的发布期，计33天。案涉广告发布应顺延40天，但实际仅顺延33天，据此应扣减7天的费用19177.9元（2739.7元/天×7天=19177.9元）。 综上，上诉人关于案涉广告牌的合同期限应顺延195天（150+45=195）、上诉人只应付年广告费50%的主张，本院不予支持；但应扣减7天的费用19177.9元，即上诉人应向被上诉人支付广告费960822.1（98万-19177.9=960822.1）元。 前已述及，上诉人并无充分证据证明案涉广告于2019年2月2日至2019年3月4日期间出现破损、无证据证明案涉广告牌存在遮挡，据此上诉人关于被上诉人存在违约的主张并无证据佐证，本院不予采信。据此上诉人在上诉状中关于其未付款系行使先履行抗辩权的主张，本院不予支持。 关于上诉人主张的程序问题，本院认为一审法院在2019年8月26日开庭之后就律师费发票再次于2019年11月25日开庭组织双方进行举证、质证，并无不当。关于被上诉人主张的律师费是否应当支持的问题，本院认为，案涉《户外广告开发合同》已明确约定违约方承担律师费，且律师费属于被上诉人实现本案债权的合理支出项目、该律师费金额亦符合山东省律师服务收费标准的相关规定，在被上诉人已实际支付律师费的情况下，被上诉人主张的5万元律师费应当予以支持。 另，关于上诉人主张的一审法院未采用同一标准对待双方举证的问题，一审法院采信被上诉人拍摄的照片中有上诉人工作人员签字的照片，但上诉人提交的照片并无被上诉人工作人员的签字。据此，上诉人关于一审法院没有运用同一标准对待本案双方当事人提交的证据的上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人青岛乐豪斯装饰工程有限公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持；原审判决认定事实有误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初3511号民事判决第三项； 二、撤销青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初3511号民事判决第四项； 三、变更青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初3511号民事判决第一项为：上诉人青岛乐豪斯装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人山东铭荣文化产业有限公司广告费960822.1元； 四、变更青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初3511号民事判决第二项为：上诉人青岛乐豪斯装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人山东铭荣文化产业有限公司违约金（以960822.1元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日止，以中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率计算和以960822.1元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 五、驳回上诉人青岛乐豪斯装饰工程有限公司的其他上诉请求； 六、驳回被上诉人山东铭荣文化产业有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14520元，保全费5000元，二审案件受理费9100元，前述合计28620元，由被上诉人山东铭荣文化产业有限公司负担580元、由上诉人青岛乐豪斯装饰工程有限公司负担28040元。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  胡金鳌 审判员  卞冬冬 二〇二〇年四月二十三日 法官助理 费晓宇 书记员姚莉