浙江省嘉兴市南湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0402刑初215号 公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。 被告人汪超，男，1994年12月2日出生，汉族，大专文化，住湖北省赤壁市。因本案于2018年8月2日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人潘友才，浙江凯旺律师事务所律师。 被告人宋录江，男，1990年9月8日出生，汉族，高中文化，住湖北省公安县。因本案于2018年8月2日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人张雨婷，浙江工品律师事务所律师。 被告人吴超，男，1993年12月26日出生，汉族，大专毕业，住湖北省赤壁市。因本案于2018年8月2日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人孙晓龙，浙江子城律师事务所律师。 被告人何荣发，男，1995年12月20日出生，汉族，高中文化，住广西壮族自治区兴业县。因本案于2018年8月2日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人钱家平，浙江中禾律师事务所律师。 嘉兴市南湖区人民检察院以嘉南检刑诉〔2019〕215号起诉书指控被告人汪超、宋录江、吴超、何荣发犯诈骗罪，于2019年4月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月15日公开开庭审理本案。嘉兴市南湖区人民检察院指派检察员钱晓磊出庭支持公诉。各被告人、辩护人到庭参加诉讼。本案延期审理二次，中止审理一次，现已审理终结。 公诉机关指控，被告人汪超、宋录江、吴超、何荣发以非法占有为目的，共同利用网络诈骗作案9起，合计价值66.9万余元，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人汪超、宋录江、吴超、何荣发均能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。提请本院依法判处。庭审中，公诉机关撤销对被告人吴超坦白情节的认定。 被告人汪超对指控罪名无异议，但提出指控的诈骗金额过高。汪超的辩护人提出汪超的行为不构成诈骗罪，理由：1.本案不存在虚构事实、隐瞒真相的情况。没有证据证实平台向客户提供了不真实的行情，被告人实施的发送模拟盈利截图、ＱＱ群组做托等行为并非诈骗行为，不会导致被害人丧失对财物的占有。被告人作为平台代理不论是否告知客户对赌关系，都不能达到非法占有他人财物的目的。2.本案不存在被害人产生错误认识并处分财产，从而丧失对财产占有的情况。被害人普遍具有较为丰富的投资经验，应当认识到投资风险，其亏损是自行判断的结果。3.客户投资过程中有较大自主权，其亏损与被告人及平台老师反向指导之间的因果关系无法查清。同时提出：涉案金额应当查证属实，无被害人印某的部分不应认定；汪超归案后如实供述犯罪事实，认罪认罚；汪超是初犯，因法律意识淡薄一时糊涂犯案，主观恶性较小；汪超非犯意发起者、犯罪方法的提供者，在共同犯罪中是从犯。请求本院改变定性，对汪超从轻、减轻处罚。 被告人宋录江对指控罪名无异议，对诈骗金额有异议。宋录江的辩护人提出：1.本案缺少部分未到案被害人的入金、出金银行流水，现有证据也无法证实指控金额是否扣除出金的金额，不能根据吴超电脑记录的入金账目表认定犯罪金额。2.被告人的作用限于将有入金意向的客户介绍给平台，其无法独立支配违法所得，无法控制平台数据，在整个犯罪行为中起次要作用，应属从犯。3.宋录江如实供述犯罪事实，自愿认罪，主观恶性不大，是初犯、偶犯，家庭已陷入困境。请求本院对宋录江从轻、减轻处罚。 被告人吴超提出其行为是非法经营行为，并对犯罪金额提出异议。吴超的辩护人提出：1.本案不应定性为诈骗罪。本案中的平台未经有权部门注册审批不等同于该平台是诈骗平台，现有证据不足以证实该平台是封闭式可人为操控交易的平台，平台上的香港恒生指数期货交易是开放式的交易平台，任何机构或个人不可能控制其随意涨跌，平台讲师的建议不必然确定会造成客户亏损。被告人招揽介绍投资的行为不是诈骗行为。2.在案被害人以外的其他客户的亏损情况不明，缺乏充分证据。3.吴超在共同犯罪中实施的是帮助行为，应认定为从犯。4.吴超是初犯、偶犯，大学毕业后急于找工作误入歧途，到案后如实供述犯罪事实。请求本院对吴超从轻、减轻处罚，判处三年以下有期徒刑。 被告人何荣发对指控罪名无异议，对诈骗金额提出异议。何荣发的辩护人提出：1.本案的犯罪金额应以实际到案并查证属实的被害人被骗金额认定26万余元。2.何荣发到案后如实供述犯罪事实，认罪态度好。3.何荣发是初犯、偶犯，主观恶性较小，案发前一贯表现良好。4.何荣发无论与平台或其余被告人的共同犯罪中，所起的作用相对较小，是从犯。请求本院对其从轻处罚。 经审理查明： 2018年3月至5月间，被告人汪超、宋录江、吴超、何荣发以非法占有为目的，经事先预谋，以广东省惠州市惠城区山水世家Ａ2幢506室作为据点，使用从网上购买的众多ＱＱ号，进入多个股票群，以添加好友的方式将被害人拉入自建的“龙行天下”“龙啸涨停阁”群内，再使用其掌控的数十个ＱＱ号冒充普通客户，鼓吹直播讲师的水准，以买卖恒指期货可获巨额收益为诱饵，引诱被害人到“艾伯森期货交易”平台进行投资。客户在上述平台入金后，平台运营者即通过反向引导等手段故意造成客户巨额亏损，并在事后关闭平台致使无法出金。其间各被告人与平台约定从客户亏损中提成80%，最终实际分得279632.57元。至案发，被告人汪超、宋录江、吴超、何荣发通过上述手段在“艾伯森期货交易”平台诈骗作案多起，涉及诈骗金额590000余元。其中，被害人竺某、张某、刘某分别被骗取76122.42元、96000元、93606.45元。 以上事实，有经庭审质证的被害人竺某、张某、刘某的陈述及所提交的银行账户交易明细、ＱＱ聊天记录图片、搜查笔录、扣押决定书、吴超尾号6202的邮储银行账户交易明细、宋录江尾号7605、汪超尾号8238的中国银行交易明细、计算机勘验检查工作记录、户籍证明、到案经过等证据证实，各被告人在侦查阶段及庭审中有供述在案，足以认定。 关于本案定性。经查：结合被告人的供述特别是在侦查阶段关于平台讲师反向引导被害人进行交易操作的供述以及被害人的陈述，证实本案各被告人利用虚构的多重身份，与平台合作骗取被害人信任、编造虚假盈利的事实，引诱、怂恿被害人前往平台投资，而后交由平台引导客户错误操作达到占有投资款的目的，最终各被告人从客户亏损额中直接获得高达八成的提成，足见被告人与平台运营者是采用虚构事实、隐瞒真相的方式共同骗取被害人财物，并非单纯违法经营投资平台以从中赚取佣金的行为。辩护意见就此所提不予采纳。 关于本案诈骗金额。经查：（1）吴超台式电脑勘查到的“入金文档”中关于出入金的记录内容，与被害人竺某、刘某的报案陈述及所提交的账户交易明细存在一定出入，不宜直接据此认定本案诈骗金额。但与在案被害人的陈述以及吴超所作60余万元、宋录江所作50余万元的入金金额基本相符，具有相当证明力，可以结合其他证据综合认定本案诈骗金额。（2）根据吴超接收平台分成的尾号6202的邮储银行账号交易明细，被告人已得提成共计279632.57元；各被告人对部分应得提成被平台黑掉均有供述在案，其中吴超、宋录江供述被平台黑掉的提成20多万元。依据存疑有利被告人的原则，本案中各被告人应得的提成至少为479632.57元。同时按照各被告人确认的与平台八二分成的比例，本案诈骗金额至少为590000余元。据此，综合上述证据及分析，本案诈骗认定为590000余元。 本院认为，被告人汪超、宋录江、吴超、何荣发以非法占有为目的，虚构事实，利用电信网络技术手段，骗取不特定多数人财物，涉及诈骗金额590000余元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，“艾伯森期货交易”平台运营者直接实施诈骗行为，实际获取违法所得多，是主犯，被告人汪超、宋录江、吴超、何荣发起次要、辅助作用，是从犯，依法减轻处罚。被告人汪超、宋录江、吴超、何荣发虽有一定辩解，但对主要犯罪事实能作如实供述，依法可从轻处罚。据此，本院为维护社会治安秩序，保障公私财产不受非法侵害，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人汪超犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金80000元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月2日起至2025年8月1日止；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 二、被告人宋录江犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金80000元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月2日起至2025年8月1日止；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 三、被告人吴超犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金80000元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月2日起至2025年8月1日止；罚金限判决生效后三日内缴纳） 四、被告人何荣发犯诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金70000元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月2日起至2025年5月1日止；罚金限判决生效后三日内缴纳） 五、责令被告人汪超、宋录江、吴超、何荣发共同退赔被害人279632.57元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  李永杰 人民陪审员  沈章焕 人民陪审员  钱金魁 二〇二〇年四月二十六日 书 记 员  严骄阳