河南省修武县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0821民初1825号原告（申请执行人）：河南修武农村商业银行股份有限公司,住所地：河南省修武县为民路128号。法定代表人：李俊峰，董事长。委托诉讼代理人：李重阳，河南开达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张苏苏，河南开达律师事务所实习律师。被告（案外人）：张秋生，男，汉族，1962年8月3日出生，住河南省修武县。委托诉讼代理人：周小梅（系张秋生妻子），女，汉族，1964年6月23日出生，住修武县。委托诉讼代理人：孙向军，焦作市修武县为民法律服务所法律工作者。被告（被执行人）：何敬平，女，汉族，1967年10月20日出生，住河南省修武县。原告河南修武农村商业银行股份有限公司（以下简称商业银行）诉被告张秋生、何敬平申请执行人执行异议之诉一案，本院于2019年10月12日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告商业银行的委托诉讼代理人李重阳、张苏苏、被告张秋生的委托诉讼代理人周小梅、孙向军、被告何敬平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令准许对被告何敬平位于焦作市××.森林半岛××）5号楼1单元××号房产（房产证号为20××61）继续执行；二、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年1月17日，原告与修武县恒利物资经销有限公司签订《流动资金借款合同》，从原告处贷款340万元，被告何敬平等人与原告签订《保证合同》，为该笔贷款提供连带责任保证担保，河南省修武县公证处出具（2014）修证经字第830号具有强制执行效力的公证书对上述《流动资金借款合同》《保证合同》进行了公证。因修武县恒利物资经销有限公司未依约还本付息，原告依（2016）修证执字第9××号执行证书向修武县人民法院申请强制执行。修武县人民法院立案受理后于2019年1月14日作出（2017）豫0821执170号执行裁定，查封了被告何敬平位于焦作市××.森林半岛××）5号楼1单元××号房产（房产证号20××61）。被告张秋生对上述执行标的物提出执行异议，修武县人民法院作出（2019）豫0821执异32号执行裁定：中止对何敬平位于焦作市××.森林半岛××）5号楼1单元××号房产（房产证号20××61）的执行。原告认为，被告张秋生对执行标的物不享有排除执行的实体权利，中止对该标的物执行缺乏事实和法律依据。理由：1、原告认为被告之间签订的《房屋买卖协议》违反正常的交易习惯，不存在真实的房屋买卖关系；2、被告张秋生明知不具备过户条件而购买设立权利负担的涉案房屋，未能尽到必要的合理的审查义务，系其自身原因不能办理过户登记，自身存在过错。被告张秋生签订房屋买卖协议前，涉案房屋已由被告何敬平通过按揭方式办理了预告抵押登记，预告抵押权人为中国农业银行股份有限公司焦作建设路支行，担保主债权数额为49万元，担保期限为自2010年12月24日起至2035年12月23日。根据《物权法》第六条和第二十条规定，预告抵押登记依法具有公示公信效力和排他性，是对保障将来实现抵押物权的一种请求权，从而便于他人进行识别，而被告张秋生作为完全民事行为能力人应对涉案房屋的产权归属、权利负担、占有使用情况等重大事项尽到必要的合理的注意义务，却未能尽到相应的审查义务，明显存在过错。另根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第十六条第（五）项规定，也可以认定被告张秋生购买涉案房屋并非善意第三人。故本案被告何敬平对涉案房屋不享有完整的处分权利，其转让行为受到相应的限制，被告张秋生系其自身原因而导致无法过户登记，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（四）项规定。3、被告张秋生与何敬平的买卖房屋协议违反法律规定，存在串通行为，扰乱房地产市场秩序，损害了国家利益，应属于无效行为。综上所述，原告认为张秋生在购房过程中未尽到必要的合理的注意义务，因自身原因未能办理过户登记，且未实际占有使用案涉房屋，因此不享有排除执行的实体权利，其提出的执行异议的事由不符合相关规定。为维护原告合法权益，提起诉讼，请法院支持原告的请求。被告张秋生辩称：1、买卖协议真实有效。二被告签订的《房屋买卖协议书》,约定案涉房屋价款为74.22万元。张秋生分两次支付何敬平购房款,2012年10月9日张秋生通过修武农商行分理处向何敬平支付购房款50万元,2013年7月1日张秋生通过修武农商行向何敬平转帐购房款24.22万元,先后共支付购房款74.22万元,有银行流水等证据,证明系真实支付购房款的事实。2、被告张秋生非因自身原因不能过户，其不存在过错。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条的规定：第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封，扣押，冻结。据此，案外人即本案被告张秋生以购买为由提出的执行异议，关键是房屋买卖协议签订时间、全部购房款支付时间、实际占有房屋时间与抵押权登记时间的先后顺序。上述均在抵押权登记之前，且张秋生对没有办理过户登记没有过错。原告并无证据证明被告张秋生存有过错。3、二被告的房屋买卖协议不违反法律规定，不存在串通行为，也未损害国家利益。《物权法》第一百九十一条规定是“应当”，并非是必须向抵押权人提前清偿或提存。第二款针对的是抵押的不动产的“过户”行为,“不得转让”即不得过户。该条是管理性规定，不是《合同法》第五十二条第五项规定的效力性强制性规定,并非针对抵押的不动产转让合同的效力。不能过户是法律的规定，并非自身原因造成。说二被告有串通行为毫无根据；损害国家利益之词在本案中没有任何依据。综上所述，原告请求撤销裁定无事实根据和法律依据，请法院驳回原告的诉讼请求。被告何敬平辩称，张秋生说的都是事实，其两次收到张秋生的购房款，买卖协议是真实的，不能过户因和银行签有抵押合同，张秋生买房付款包括入住在这之前，事实上抵押权人的利益，没有受到伤害，没有拖欠银行的钱，与张秋生不存在串通行为，我不同意对涉案房屋的执行，张秋生是无辜的，请法院驳回原告的诉讼请求。原告为支持其主张，向本院提交如下证据：1、原告营业执照复印件、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件。证明：原告符合本次诉讼主体；2、（2014）修证经字第830号公证书一份。证明：被告何敬平自愿对涉案贷款的全部债权承担连带保证责任，自愿接受人民法院的强制执行。3、（2016）修证执字第9××号执行证书、修武县人民法院作出的（2017）豫0821执170号执行裁定各一份，证明：原告申请修武县人民法院对何敬平涉案房屋采取查封的强制执行措施具有事实和法律依据；4、修武县人民法院作出的（2019）豫0821执异32号执行裁定，证明：原告提起执行异议之诉符合法律规定。5、不动产信息查询表一份，证明：被告张秋生购买涉案房屋时已存在抵押预告登记的权利限制，根据不动产登记公示公信的原则，被告张秋生购买房屋未能尽到合理的必要的注意义务，对于未能办理过户登记系自身原因存在过错。（其在2015年12月转为正式抵押登记后仍未积极主张办理过户登记的权利，自身存在过错。）6、最高人民法院作出的案例共三份，案号分别为（2017）最高法民申3731号、（2018）最高法民申2443号、（2018）最高法民终695号。证明：根据最高院的裁判观点，购买存在设立权利负担的房屋，未能尽到必要的注意义务，系自身原因存在过错，不享有排除执行的实体权利；7、（一）2017年吉林省高级人民法院民事会议第7次审委会讨论通过《吉林省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干疑难问题的解答（一）》（问题十八）、（二）2019年2月26日，江苏省高级人民法院召开第3次审判委员会作出的《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》（第8条）、（三）人民法院出版社出版的由最高人民法院院领导江必新、刘贵祥主编，最高人民法院执行局编著的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》（第424页-第425页），证明：被告张秋生知道或者应当知道涉案房屋存在权利障碍和权利限制而无法办理过户登记，应当认定为系其自身原因未能办理过户登记手续。被告张秋生、何敬平对原告提交的证据质证意见如下：对证据1-4真实性无异议，证据5预告登记仅为一种法律程序，并非真正意义上的法律确认，张秋生不存在过错。关于证据6，我国不属于判例性国家，对证明指向有异议。关于证据7，不属于最高法院的司法解释，不适用于本案，不能证明被告张秋生具有过错。被告张秋生向本院提交证据如下:1、被告张秋生身份证一份，证明其身份信息、2、法院裁定书一份，证明：本案的基本事实，张秋生对此无意见；3、房屋买卖协议书一份，证明：2012年10月9日张秋生以74.22万元将涉案房屋购买；4、农村信用社银行卡一张及交易明细两份，证明：按协议约定张秋生分两次将全部购房款转入何敬平账户。原告对被告张秋生提交的证据质证意见如下：对证据1真实性无异议。对证据2本身真实性无异议，裁定书认定的二被告房屋买卖有效，转账事实占有事实，未办理过户，非因张秋生过错都有异议，认为不是事实。对证据3真实性合法性有异议，该协议违反正常的交易习惯，且违反城市房地产管理法第38条第1款第6项规定。对证据4真实性关联性有异议，该交易没有出具收据等凭证，且每笔交易行为较短时间内存在着其他较大数额的转账情况，不能排除存在其他债权债务的情况，也未能作出合理解释说明，不符合生活常理和买卖习惯。被告何敬平对被告张秋生提交的证据质证意见如下：对证据均无异议。被告何敬平向本院提交证据如下:1、身份证一份，证明：其身份信息。2、房地产抵押合同一份，证明：被告和银行签订的抵押合同，发生在2014年9月1日，同时证实了张秋生买房付款均在这之前，张秋生没有过错。原告对被告何敬平提交的证据质证意见如下：对证据1无异议。对证据2真实性合法性关联性都有异议，担保债权不明确，不符合担保条件，也未约定债权数额，不具有法律效力，且该合同未载明标的物信息、产权证号、担保期限等信息。被告张秋生对被告何敬平提交的证据质证意见如下：对证据1无异议。对证据2从内容中抵押人和抵押权人信息上看以及最后双方签字盖章，从内容上看就是本案的涉案房屋，所以对抵押合同真实性关联性均无异议。对双方所举证据本院认定如下：对原告提交的证据1、2、3、4、5，二被告对其真实性均无异议，本院予以采信；对原告提交的案例及法院审理指南等，不属于证据范畴。对被告张秋生提交的证据1、2，原告及被告何敬平均无异议，本院予以采信；对被告张秋生提交的证据3、4，原告虽有异议但未提供反证予以证明，本院对证据予以采信。对被告何敬平提交证据1，原告及被告张秋生对真实性均无异议，本院予以采信；对被告何敬平提交证据2，原告虽有异议但未提供反证予以证明，本院对证据予以采信。根据有效证据及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：2014年1月17日，修武县恒利物资经销有限公司从河南修武商业银行股份有限公司营业部借款340万元，由焦作市银河花园酒店有限公司、焦作市大禹经贸有限公司、梁巨生、陈丽娜、郭现委、何敬平、周红兴、霍小兵作为保证人，期限为2014年1月17日至2015年1月15日止，2014年1月17日，河南省修武县公证处对上述三方所签订的28401002014011702002《流动资金借款合同》、《保证合同》进行了公证，且三方均同意（2014）修证经字第830号公证书赋予强制执行效力。因修武县恒利物资经销有限公司未按期归还贷款，2016年4月30日，原告向河南省修武县公证处申请其与修武县恒利物资经销有限公司、焦作市银河花园酒店有限公司、焦作市大禹经贸有限公司、梁巨生、陈丽娜、郭现委、何敬平、周红兴、霍小兵签订的《流动资金借款合同》、《保证合同》的执行证书，2016年7月4日，河南省修武县公证处出具（2016）修证执字第9××号执行证书，执行证书载明：被申请执行人为修武县恒利物资经销有限公司、焦作市银河花园酒店有限公司、焦作市大禹经贸有限公司、梁巨生、陈丽娜、郭现委、何敬平、周红兴、霍小兵，执行标的为：借款本金3400000元，借款利息605744元，同时被申请执行人承担2016年5月1日至执行日之前的利息和执行费用。2017年2月8日，原告向本院申请执行，本院立案受理后，于2019年1月14日作出（2017）豫0821执170号执行裁定书，查封了何敬平位于焦作市××.森林半岛××）5号楼1单元××号的房产，房产证号为20××61，查封期限为三年。案外人张秋生向本院提出执行异议，本院经审查，于2019年7月8日作出（2019）豫0821执异32号执行裁定书，裁定中止对以被执行人何敬平名义登记的位于焦作市××.森林半岛××）5号楼1单元××号房产（房产证号为20××61）的执行。为此，原告不服，向本院提起申请执行人执行异议之诉。另查明，2010年，被告何敬平购买了涉案房屋并办理了预购商品房抵押权预告登记，2012年10月9日，被告何敬平、张秋生签订涉案房屋买卖协议书，房屋价款74.22万元。被告张秋生于2012年10月9日、2013年7月1日以银行转账的方式支付何敬平50万元和24.22万元。2015年12月14日，被告何敬平与中国农业银行股份有限公司焦作建设路支行共同向焦作市不动产登记中心申请办理了预购商品房抵押权预告登记转抵押登记，抵押权人：中国农业银行股份有限公司焦作建设路支行，抵押人：何敬平，登记方式：一般抵押，登记类型：现房抵押，担保主债权数额：49万元，债务履行期限：2010.12.24起2035年12.23止。本院认为:根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定:“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的,案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。被告张秋生作为案外人,应证明其对争议房屋具有合法且优于原告河南修武农村商业银行股份有限公司的权利。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非买受人自身原因未办理过户登记”。本案中，虽然被告张秋生、何敬平在法院查封涉案房屋之前签订了房屋买卖协议书，张秋生也按协议约定的房款全款支付给了被告何敬平，但被告张秋生未举证证明在人民法院查封之前其实际控制了涉案房屋，因此其未合法占有该不动产，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的全部情形,其不能对抗人民法院的执行，为此，原告请求准许对涉案房屋继续执行的诉讼请求具有事实和法律依据,应当予以支持。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十三条的规定，判决如下：准许对被告何敬平位于焦作市山阳区长恩路1506号建业.森林半岛（北区）5号楼1单元××号的房产的执行。案件受理费11222元，由被告张秋生、何敬平承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  康 健人民陪审员  焦玉玲人民陪审员  程建庄二〇二〇年四月十日书 记 员  范桥桥