浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙04刑终29号原公诉机关桐乡市人民检察院。上诉人（原审被告人）周世程，男，1964年2月3日出生，汉族，高中文化，务工人员，户籍地浙江省仙居县。因本案于2018年12月25日被刑事拘留，2019年1月31日被逮捕。现羁押于桐乡市看守所。辩护人朱华，浙江国圣律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陶文珍，女，1969年11月10日出生，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地浙江省桐乡市。因本案于2018年12月25日被刑事拘留，2019年1月15日被取保候审，同年12月10日被逮捕。现羁押于桐乡市看守所。辩护人凌巧荣、吴朱芳，浙江红船律师事务所律师。上诉人（原审被告人）许炳林，男，1964年8月8日出生，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地浙江省桐乡市。因本案于2019年1月19日被刑事拘留，同月31日被取保候审，同年12月10日被逮捕。现羁押于桐乡市看守所。辩护人顾海峰，浙江子城律师事务所律师。原审被告人王雪程，女，1966年8月19日出生，汉族，小学文化，务工人员，户籍地浙江省仙居县，现住浙江省桐乡市。因本案于2018年12月25日被刑事拘留，2019年1月15日被取保候审。原审被告人蒋新梅，女，1966年11月15日出生，汉族，小学文化，个体经营者，户籍地浙江省桐乡市，现住浙江省桐乡市。因本案于2018年12月25日被刑事拘留，2019年1月15日被取保候审。原审被告人宋月祥，男，1965年1月8日出生，汉族，初中文化，个体，户籍地浙江省海宁市。因本案于2019年2月22日被取保候审。原审被告人陈培凤，女，1968年6月19日出生，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地浙江省海盐县。因本案于2019年1月19日被刑事拘留，同月31日被取保候审。桐乡市人民法院审理桐乡市人民检察院指控被告人周世程、王雪程、陶文珍、许炳林、蒋新梅、宋月祥、陈培凤犯开设赌场罪一案，于2019年12月20日作出（2019）浙0483刑初915号刑事判决。被告人周世程、陶文珍、许炳林不服，分别提出上诉。本院受理后，于2020年2月17日将案卷移送嘉兴市人民检察院审查，该院阅卷完毕后于同年3月17日将案卷退回。经阅卷、讯问各上诉人，并听取嘉兴市人民检察院及辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年9月，被告人周世程在桐乡市濮院镇通过手机通讯终端，在“十分彩”手机赌博网站注册了会员账户，之后，以押大小、单双等形式参与该网站上的“江苏快3”等版块的赌博活动。2018年11月，被告人周世程又申请担任了该网站的代理。后在2018年11月至12月间，陆续招募并发展了被告人陶文珍、王雪程、许炳林等人为一级代理。被告人陶文珍、王雪程、许炳林等人分别发展了被告人蒋新梅及夏水英（另案处理）、罗繁荣等人为二级代理；被告人蒋新梅发展了被告人宋月祥、陈培凤等人为三级代理；被告人宋月祥、陈培凤分别发展了贾建江、**芬等人为四级代理。七被告人担任代理后，以宣称“群里有老师指导、比较稳”等手段引诱他人参与赌博，从其下级代理或会员的投注中通过该网站返点获利。具体如下：1.2018年11月至12月间，被告人周世程（注册账号134××××5511）的下级账户注册人数累计41人，其下级账户累计向网站投注数额达7338万余元。被告人周世程通过网站获得下级投注返利36万余元。2.2018年11月至12月间，被告人王雪程（注册账号130××××3581，一级代理）的下级账户注册人数累计11人，其下级账户累计向网站投注数额达25万余元。被告人王雪程通过网站获得下级投注返利1200余元。3.2018年11月至12月间，被告人陶文珍（注册账号138××××5399，一级代理）的下级账户注册人数累计26人，其下级账户累计向网站投注数额达1921万余元。被告人陶文珍通过网站获得下级投注返利96000余元。4.2018年11月至12月间，被告人许炳林（注册账号159××××2602，一级代理）的下级账户注册人数累计2人，其下级账户累计向网站投注数额达825万余元。被告人许炳林通过网站获得下级投注返利41000余元。5.2018年11月至12月间，被告人蒋新梅（注册账号153××××5950，二级代理）的下级账户注册人数累计23人，其下级账户累计向网站投注数额达525万余元。被告人蒋新梅通过网站获得下级投注返利26000余元。6.2018年12月间，被告人宋月祥（注册账号137××××4886，三级代理）的下级账户注册人数累计13人，其下级账户累计向网站投注数额达74万余元。被告人宋月祥通过网站获得下级投注返点3700余元。7.2018年12月间，被告人陈培凤（注册账号138××××9332，三级代理）的下级账户注册人数1人，其下级账户累计向网站投注数额达38万余元。被告人陈培凤通过网站获得下级投注返利1900余元。原审另查明，被告人陶文珍、宋月祥分别于2018年12月24日、2019年2月22日向公安机关投案。七被告人归案后均如实供述了自己的罪行。被告人陶文珍有检举他人犯罪的立功表现。被告人王雪程、陶文珍、许炳林、蒋新梅、宋月祥、陈培凤均已将个人违法所得退缴至法院。原判认为，被告人周世程、王雪程、陶文珍、许炳林、蒋新梅、宋月祥、陈培凤的行为均已构成开设赌场罪，并依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款及第六十四条之规定，判决：一、被告人周世程犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金十二万元。二、被告人王雪程犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金一万元。三、被告人陶文珍犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金六万元。四、被告人许炳林犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金三万五千元。五、被告人蒋新梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万五千元。六、被告人宋月祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金一万五千元。七、被告人陈培凤犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元。八、被告人王雪程、陶文珍、许炳林、蒋新梅、宋月祥、陈培凤各自退缴在案的违法所得1200元、96000元、41000元、26000元、3700元、1900元予以没收；被告人周世程违法所得360000元继续予以追缴；扣押在案的被告人周世程的VIVO手机二部、被告人王雪程的华为手机一部、被告人陶文珍的OPPO手机一部、被告人许炳林的酷派、VIVO手机各一部、被告人陈培凤的苹果7、OPPO手机各一部予以没收（由扣押机关桐乡市公安局办理）。上诉人周世程及其辩护人提出：1.周世程在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯。2.原判将参赌人员反复下注累计的金额认定为赌资数额与事实不符，应以参赌人员最初投入的赌资为准。3.网站上的返利未形成实际利益，原判追缴周世程违法所得36万元缺乏事实和法律依据。4.原判量刑过重，判处罚金过高。综上，请求二审从轻改判，并适用缓刑。上诉人陶文珍及其辩护人提出：1.陶文珍在周世程的引导下偶然参与犯罪，虽被周世程安排成为代理，但主要目的还是参与赌博，并不关心通过代理盈利，其在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。2.原判认定陶文珍涉案赌资1921万元，非法获利96000余元缺乏事实和法律依据。赌资数额应按实际投注的金额计算，陶文珍的返利并未兑现，没有实际获利。3.陶文珍具有自首、立功情节，系初犯、偶犯，且认罪、悔罪，原判量刑过重，判处罚金过高。陶文珍的辩护人还提出：1.涉案赌博网站可能系诈骗平台，陶文珍实际也是受害者。2.陶文珍不是平台的创立者、经营者、获利者，也不是赌博行为的组织者；本案涉案人员均相互熟识，犯罪行为的影响力及社会危害性较一般网络赌博小；陶文珍虽为代理，但没有接受他人投注的行为。因此，陶文珍的行为不符合情节严重的认定标准。综上，请求二审从轻改判，并适用缓刑。上诉人许炳林提出：其在周世程的引导下偶然参与犯罪，没有故意发展下线人员，其给下线罗繁荣的账号充过钱，也使用过罗繁荣的账号进行赌博，其自己赌博形成的赌资和获利数额应予扣除。许炳林的辩护人提出：1.许炳林参与赌博并发展下线是出于娱乐目的，没有开设赌场的故意，不构成开设赌场罪。2.即使构成犯罪，许炳林只是将罗繁荣和金华兴介绍给周世程，并获得一些返利，参与犯罪程度低，应认定为从犯。3.许炳林下线人员仅两人，其行为造成的社会危害显著轻微。综上，请求二审从轻改判，并适用缓刑。嘉兴市人民检察院的检察意见认为：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人周世程、陶文珍、许炳林的上诉理由均不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人周世程、陶文珍、许炳林及各原审被告人开设赌场的事实，有证人证言、辨认笔录及照片、远程勘验检查工作记录、电子数据、投注记录截图、搜查笔录、扣押清单及照片、银行交易明细、退缴凭证、立功情况说明及起诉书、抓获经过、户籍信息等证据予以证实。上诉人周世程、陶文珍、许炳林及各原审被告人亦有供述在案，所供相互印证并与上述证据反映的情况相符。关于上诉及辩护所提，经查：1.上诉人周世程、陶文珍、许炳林为赌博网站担任代理，又发展下级代理或会员，并通过网站从下级人员的投注中获取返利，符合开设赌场罪的犯罪构成。根据各上诉人在共同犯罪中的地位、作用以及获利情况，不宜认定为从犯。陶文珍的辩护人提出涉案赌博网站可能系诈骗平台的意见，依据不足。对各上诉人、辩护人关于从犯的意见，许炳林的辩护人提出不构成开设赌场罪以及陶文珍的辩护人提出涉案赌博网站可能系诈骗平台的辩护意见，本院不予采纳。2.涉案投注、返利的金额均有赌博网站后台电子数据、各上诉人及原审被告人的供述、证人证言等证据予以证实。各级代理获取的返利系根据投注金额计算，因此原判以投注金额计算赌资并无不妥。上诉人周世程、陶文珍将返利又投入赌博并最终输完，并不影响二人获取返利的事实。陶文珍所涉赌资1921万余元，获利96000余元，属情节严重。故上诉人周世程、陶文珍及其各自辩护人提出赌资数额重复计算、未从赌博网站实际获利以及陶文珍不构成情节严重的意见，本院不予采纳。3.上诉人许炳林提出其使用下级账户进行赌博的依据不足，且即使属实，其行为对赌博网站规模的扩大亦起积极作用，并从中获取返利，故涉及的赌资及返利数额亦不应扣除。对许炳林就此所提，不予采信。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人周世程、陶文珍、许炳林，原审被告人王雪程、蒋新梅、宋月祥、陈培凤结伙他人利用互联网为赌博网站担任代理，发展下级代理或会员参与网络赌博，涉案赌资分别为7338万余元、1921万余元、825万余元、25万余元、525万余元、74万余元、38万余元，并从中分别非法获利36万余元、96000余元、41000余元、1200余元、26000余元、3700余元、1900余元，其行为均已构成开设赌场罪。其中上诉人周世程、陶文珍、许炳林，原审被告人蒋新梅、宋月祥、陈培凤均属情节严重。上诉人陶文珍有自首情节，又有立功表现，原审被告人宋月祥有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人周世程、许炳林，原审被告人王雪程、蒋新梅、陈培凤归案后均能如实供述自己的主要罪行，依法可以从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，审判程序合法，综合考虑上诉人周世程、陶文珍、许炳林的犯罪事实情节，量刑适当。上诉及辩护请求二审从轻改判并适用缓刑的理由均不足，本院不予照准。嘉兴市人民检察院的检察意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 筱审判员 袁敏玮审判员 朱 凯二〇二〇年四月二十二日法官助理王玮书记员宋耀刚