河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终151号上诉人（原审被告）：河南省万富恒建筑工程有限公司，住所地：河南省巩义市涉村镇计划生育服务中心二楼。法定代表人：吴高岭，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡远成，男，该公司员工。委托诉讼代理人：栗辅仁，河南大河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南通广缘建筑劳务有限公司，住所地：江苏省海门市海门镇光华大厦A号楼13层。法定代表人：李勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：张健，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：东正祥，男，1964年3月6日出生，住址江苏省海门市。上诉人河南省万富恒建筑工程有限公司（以下简称万富恒公司）因与被上诉人南通广缘建筑劳务有限公司（以下简称广缘公司）、东正祥建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2019）豫1082民初6177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万富恒公司的委托诉讼代理人胡远成、栗辅仁，被上诉人广缘公司的委托诉讼代理人张健到庭参加诉讼，被上诉人东正祥经传唤未到庭。本案现已审理终结。万富恒公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项即“被告河南省万富恒建筑工程有限公司对前款给付义务承担补充责任”，依法发回重审，或改判上诉人不承担责任；2.本案一审、二审全部诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、《劳务分包合同》约定的“此合同债权债务均由东正祥个人承担，与河南省万富恒建筑工程有限公司无关”是广缘公司的真实意思表示，其已明确放弃对上诉人因案涉《劳务分包合同》的权利主张，无权再依该合同向上诉人主张任何权利。首先，广缘公司对《劳务分包合同》内容都是明确知悉的，截止到广缘公司提起本案诉讼，长达将近2年的时间，广缘公司从未向上诉人提出过任何异议，表明其对免除上诉人在案涉合同中的债务责任是明知且认可的，最少也是默许的，是符合其真实意思表示的。其次，关于“此合同债权债务均由东正祥个人承担，与河南省万富恒建筑工程有限公司无关”是独立于《劳务分包合同》本身的，是合同各方的特别约定，无论《劳务分包合同》是否有效，均不影响该条款的效力。二、一审虽然认定上诉人与东正祥是挂靠关系，通常情况下会导致案涉工程与建设单位之间的总承包合同无效，但并不必然意味着本案《劳务分包合同》无效；即使本案《劳务分包合同》无效，根据本案实际情况，广缘公司对东正祥的身份和权利义务是明知的，东正祥是本案实际的权利义务主体，项目结算均由东正祥和广缘公司具体负责，从未经过上诉人确认或认可，涉案劳务费用由东正祥直接与建设单位长葛市滨海置业有限公司结算，并向其收取，案涉工程的实际权利义务均是由东正祥直接行使，也均与上诉人无关。三、一审认定案涉工程已支付劳务费数额错误。本案劳务合同的结算和劳务费支付上存在相互串通，恶意损害上诉人权益的事实，一审没有查清劳务款的总数额和支付的多少劳务费。四、一审程序有误，本案实为虚假诉讼并应通过二审审理给予避免。本案工程施工的履行实际上是长葛市滨海置业有限公司和东正祥之间发生事实上的工程合同施工关系，有必要追加总发包人长葛市滨海置业有限公司参加诉讼。在一审中，广缘公司就此提出了追加长葛市滨海置业有限公司参加诉讼的请求，但一审未采纳，程序有误，应撤销一审判决，发回重审。四、一审参照《北京高院民商事案件解答五》规定47条有悖《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定的精神及其理解与适用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条明确出借资质在工程质量赔偿中，发包人是连带责任，被挂靠人是收取管理费范围内承担着责任，所以只能根据合同相对性原则，对案涉《劳务分包合同》的债务只能根据合同当事人的约定，即“此合同债权债务均由东正祥个人承担，与河南省万富恒建筑工程有限公司无关”给予判决。综上，一审程序有误，事实错误不清，适用法律不当，请二审法院纠正，判如所请。广缘公司辩称，一、《劳务分包合同》中关于“债权债务均由东正祥个人承担，与河南省万富恒建筑工程有限公司无关”的表述，不构成合同的概括转移，上诉人作为合同相对人仍应当承担支付工程款的责任。东正祥无从事建筑工程施工建设的资质，以万富恒公司的名义承包滨海汀畔二期工程，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的情形，万富恒公司与长葛市滨海置业有限公司签订的《建设工程施工合同》无效。总承包合同无效，万富恒公司依据总承包合同的权限而签订的《劳务分包合同》也依法无效，合同的权利义务失去概括转移的前提。因此，《劳务分包合同》的债权债务由合同签订时的相对方，即万富恒公司承担。同时，从现有证据的权利外观显示东正祥是万富恒公司的委托代理人，而不是案涉劳务分包合同的当事方。万富恒公司不能以此为由，否定其合同相对方地位，而免除法律责任。也无证据证明东正祥愿意接受该约定的约束。因此案涉劳务分包合同的权利义务并未转移。二、东正祥与万富恒公司是挂靠关系，《劳务分包合同》无效，被挂靠人应当承担责任。东正祥系案涉工程的承包挂靠人身份，其所签案《涉劳务分包合同》也是在万富恒公司代表栏内的签名，权利外观显示东正祥是万富恒公司的委托代理人，且合同加盖了万富恒公司公章，东正祥针对案涉工程的民事行为对万富恒公司具有法律约束力。东正祥以万富恒建筑公司的名义与广缘公司签订《劳务分包合同》，且广缘公司并不知道东正祥的挂靠人身份，因此万富恒公司应当与东正祥承担连带责任。退一步说，即使广缘公司明知挂靠事实，万富恒公司也应当承担补充的民事责任。三、一审认定涉案工程已支付劳务费数额正确。通过《结算确认单》、一份长葛市滨海置业有限公司网上银行电子回单、三份商业承兑及银行承兑汇票，可证明工程款共4500000元，上诉人已支付202.53万元。四、一审程序正确，万富恒公司引用《建设工程司法解释（一）》第26条规定既无事实，也于法无据。万富恒公司与东正祥之间系挂靠关系，万富恒公司非实际施工人，不可追加长葛市滨海置业有限公司为被告。广缘公司与长葛市滨海置业有限公司之间并无直接的合同关系，没有必要追加滨海置业公司参加诉讼。五、一审参照法律正确。万富恒公司作为有施工资质的建筑单位，明知我国禁止借用资质或挂靠资质经营的行为，却仍同意挂靠人挂靠其单位资质进行工程承包施工并收取相应的管理费，被挂靠人对自身的违法行为应当承担相应的法律责任，即在挂靠人履行不能的情况下承担补充支付责任。综上所述，万富恒公司的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，程序正当，适用法律正确。请二审法院维持原判，依法驳回万富恒公司的上诉请求。广缘公司向一审法院起诉请求：1.请求判令万富恒公司向广缘公司支付剩余工程款人民币247.47万元，并以3倍银行同期贷款利率承担相应逾期利息（自2018年10月12日起至付清为止）；2、本案诉讼费由万富恒公司承担。一审法院认定事实：2017年11月12日，长葛市滨海置业有限公司与被告万富恒公司签订《建设工程施工合同》，合同约定长葛市滨海置业有限公司将滨海汀畔二期工程（9#、10#、11#、12#及地下车库、人防工程）施工图纸范围内的全部工程发包给被告万富恒公司。同日，万富恒公司与第三人东正祥签订《建筑公司内部工程施工承包合同》，万富恒公司将上述滨海汀畔二期工程（9#、10#、11#、12#及地下车库、人防工程）施工图纸范围内的全部工程转包给东正祥，东正祥向万富恒公司支付工程总造价4％的管理费。2017年11月20日，东正祥以万富恒公司名义与原告广缘公司签订《劳务分包合同》，约定上述工程由广缘公司承包建设，并约定若万富恒公司逾期付款，但未向广缘公司提出延期付款请求或甲乙双方经协商无法达成延期付款协议的，应当自本合同约定的付款之日起按银行同期贷款利率的三倍计算逾期利息。该合同条款内容最后手写“此合同债权债务均由东正祥个人承担，与河南万富恒建筑工程有限公司无关”字样，并按捺指印，合同尾部加盖原被告公司印章，东正祥作为万富恒公司代表在印章处签字。2018年9月29日，长葛市滨海置业有限公司与万富恒公司、东正祥签订《退场协议书》。协议书中约定长葛市滨海置业有限公司与万富恒公司于2017年11月12日签订的《建设工程施工合同》，东正祥为滨海汀畔二期工程（9#、10#、11#、12#及地下车库、人防工程等）项目实际施工人，因客观情况发生变化，合同无法继履行，经协议各方自愿友好协商，就合同解除、履行过程中万富恒公司与东正祥投入成本及费用进行清算。并约定《建设工程施工合同》解除后，后期劳务大清包工程由东正祥与后续施工总承包单位重新签订施工合同，本协议签订后，合同约定的长葛滨海汀畔二期工程施工过程前期中产生的各项工程欠款及费用与万富恒公司无关。2018年10月12日，东正祥以万富恒公司名义与广缘公司对项目工程进行结算，双方共同确认最终结算金额为450万元，广缘公司已得到工程款202.53万元，现下欠工程款247.47万元。另查明，东正祥作为实际施工人已多次收取长葛市滨海置业有限公司滨海汀畔二期项目工程款，并在收到工程款时向长葛市滨海置业有限公司出具收到条，其中包括东正祥委托长葛市滨海置业有限公司直接将工程款转入广缘公司。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案中，东正祥没有提供证据证明其具有从事建筑工程施工建设的资质，东正祥以万富恒公司的名义承包滨海汀畔二期工程后，又将其承包的工程以万富恒公司的名义分包给广缘公司施工，东正祥承包建设工程的行为及分包行为均违反建筑法的有关规定，应依法认定东正祥以万富恒公司名义签订的《劳务分包合同》无效。由于广缘公司对分包工程已进行了实际施工，广缘公司与万富恒公司代表东正祥双方进行了结算。依照相关法律规定，作为该工程实际承包人东正祥及工程名义的承包人万富恒公司对合同无效均负有过错，应承担向广缘公司支付工程款及利息的民事责任。经结算，在广缘公司施工过程中共产生工程费用450万元，减去已经支付的202.53万元，剩余工程款247.47万元未付。对此东正祥及万富恒公司应承担向广缘公司给付尚欠工程款并支付相应逾期付款利息的民事责任。参照《北京高院民商事案件解答五》规定：在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带责任。如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充责的民事责任。本案中，原告广缘公司与被告万富恒公司持有的《劳务分包合同》中均显示合同的债权债务由东正祥个人承担，与万富恒公司无关，第三人东正祥与被告万富恒公司均认可双方系挂靠关系，且东正祥曾委托长葛市滨海置业有限公司向广缘公司支付工程款，原告对于挂靠事实应当是明知的，其对签订合同可能造成的风险存在一定的过错，因此，广缘公司主张的工程款应当首先由东正祥承担给付义务，在东正祥履行不能时由万富恒公司承担补充的民事责任。原、被告对工程总价及已付工程款无异议，故确认应支付原告广缘公司的工程款为247.47万元。关于涉案工程所欠工程款的利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。本案中2018年9月29日，长葛市滨海置业有限公司与万富恒公司、东正祥已签订《退场协议书》，原告与第三人东正祥结算时间为2018年10月12日，原告主张从2018年10月12日起计付利息，原告的主张不违反法律规定，故确认被告从2018年10月12日起至欠付工程款清偿之日止，以实际欠付工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率3倍计付利息给原告。判决如下：一、第三人东正祥于本判决生效之日起十日内支付原告广缘公司工程款人民币247.47万元及其利息，利息从2018年10月12日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率3倍计算至付清工程款之日止；二、被告万富恒公司对前款给付义务承担补充责任；三、驳回原告广缘公司的其他诉讼请求。案件受理费13299元，由东正祥、万富恒公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审查认为，万富恒公司提交的证据除长葛市海滨置业有限公司与东正祥签订的退场协议、2018年11月5日万富恒公司向广缘公司转款40万元的凭证外，其他提交的证据均不属于新的证据，不能证明其主张的待证事实，本院不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年10月8日，长葛市滨海置业有限公司与东正祥签订退场协议，协议约定东正祥在前期劳务大清包所投入的人工及成本等各项费用共计410万元，协议签订7日后支付，前期签订的退场协议与该协议同步履行。2018年11月5日，万富恒公司通过网上银行向广缘公司账户转劳务费40万元。二审查明的其他事实与一审查明事实相一致。本院认为，1.关于万富恒公司是否应承担责任的问题。东正祥借用万富恒公司资质从发包人长葛市滨海置业有限公司承建案涉工程后，又将该工程的劳务分包给广缘公司。万富恒公司与广缘公司系劳务分包合同的履行主体，约定万富恒公司应承担的相应付款责任，但该合同尾部又手写约定了所有债权债务由东正祥承担，与万富恒无关的条款。该劳务分包合同从表面看系万富恒公司进行劳务分包，但本质是东正祥为规避法律规定以万富恒公司名义签订协议，同时又免除了万富恒公司应承担的相应责任，违反了法律强制性规定，应为无效合同。万富恒公司作为被挂靠人因其允许挂靠人东正祥以其名义对外实施民事行为，对相对人广缘公司的损失具有一定过错。因此，一审判决认定万富恒应当承担补充责任并无不当。2.关于原判决认定欠付广缘公司工程款数额是否正确的问题。2018年10月12日，东正祥以万富恒公司名义与广缘公司对案涉工程进行结算，双方共同确认结算金额为450万元，后分别于11月2日广缘公司收取劳务费202.53万元、11月5日收取劳务费40万元，因此万富恒公司仍下欠广缘公司劳务费207.47万元，一审判决认定下欠劳务费247.47万元不当，予以纠正。虽然长葛市滨海置业有限公司与东正祥签订的退场协议中结算劳务费为410万元低于东正祥与广缘公司结算金额，但该退场协议中广缘公司并非一方当事人，协议中约定的内容对广缘公司不发生效力，且万富恒公司不能提供证据证明广缘公司与东正祥之间存在恶意串通损害其公司利益的事实，故万富恒公司欠付广缘公司的劳务费总额仍应以东正祥与广缘公司共同确认的结算单记载为准。3.一审法院是否应追加发包人长葛市滨海置业有限公司参加诉讼的问题。因广缘公司未向发包人长葛市滨海置业有限公司主张权利，因此一审法院未追加长葛市滨海置业有限公司参加诉讼并无不当。4.因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率已经取消，因此本院对一审判决的利息计付标准予以调整。综上所述，万富恒公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省长葛市人民法院（2019）豫1082民初6177号民事判决第二项、第三项；二、变更河南省长葛市人民法院（2019）豫1082民初6177号民事判决第一项为：第三人东正祥于本判决生效之日起十日内支付原告广缘公司工程款人民币207.47万元及其利息，利息从2018年10月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率三倍计算，自2019年8月20日起至付清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率三倍计算。一审案件受理费13299元，由东正祥、河南省万富恒建筑工程有限公司负担11149元，由南通广缘建筑劳务有限公司负担2150元。二审案件受理费13299元，由河南省万富恒建筑工程有限公司负担11149元，由南通广缘建筑劳务有限公司负担2150元。本判决为终审判决。审判长  徐晓勇审判员  颜 森审判员  郭林山二〇二〇年四月二十八日法官助理李仕元书记员李萍执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口