浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8229号 上诉人（原审被告）：周翔，男，1976年5月8日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。 委托诉讼代理人：朱虹、石磊，浙江宏昊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金嘉，男，1983年10月26日出生，汉族，住浙江省杭州市。 委托诉讼代理人：李力、孙克敏，浙江五联律师事务所律师。 原审第三人：吴頔，女，1990年12月29日出生，汉族，住黑龙江省富锦市。 上诉人周翔因与被上诉人金嘉、原审第三人吴頔民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初1971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周翔上诉请求：1.撤销原判决，改判周翔归还金嘉借款262826元；2.本案一审、二审诉讼费用由金嘉承担。事实和理由：一、一审判决认定周翔指示吴丹于2018年1月29日转账支付给金嘉90000元、于2018年2月28日转账支付给金嘉267174元均系归还案外款项属于事实认定错误，该款项均是归还本案借款。1.关于周翔指示吴丹2018年1月29日转账支付给金嘉90000元的性质。2018年1月26日金嘉转账支付给案外人胡明俊90000元（分两笔，每笔45000元），与周翔无关。胡明俊是何许人，其与金嘉是何关系、有何经济往来，周翔并不知情。金嘉为何转账支付给胡明俊90000元，周翔无从知晓，且周翔对胡明俊并未负有任何债务。金嘉也没有提交任何证据证明其向胡明俊的转账与周翔指示吴丹向其转账之间有任何关联，应认定上述转账均为独立款项往来，周翔指示吴丹所转的90000元系对案涉借款的归还。因此，一审判决认定2018年1月29日周翔指示吴丹转账支付给金嘉90000元“系归还2018年1月26日原告转账支付给案外人胡明俊的款项”，没有任何证据支撑，完全是法官主观臆断，缺乏事实和法律依据。2.关于周翔指示吴丹2018年2月28日转账支付给金嘉267174元的性质。一审判决认定该笔款项是“归还原告为被告一家欧洲旅游代刷的购物消费款”，认定的依据为金嘉提供的四组证据，分别为：证据1，金嘉借记卡账户历史明细清单；证据2，金嘉妻子微信朋友圈截屏；证据3，金嘉微信朋友圈截屏；证据4，雅典航海系列男士自动机械表在万表网上的价格。证据1只能证明金嘉自己刷卡消费情况（374998.09元），不能证明金嘉代周翔刷卡购物；证据2只能证明2018年2月中旬金嘉一家与周翔一家确实在欧洲旅游；证据3仅能证明金嘉貌似买了一块手表，但是由于金嘉没有提供相应的购物合同、小票、手表实物等证据，无法证明金嘉确实购买了该手表；证据4仅能证明图片上该手表的价格，金嘉没有提供相应的购物合同、小票、手表实物等证据，无法证明其是否购买该手表，如果实际购买了该手表，该手表真实购买价格是多少，而且以上证据均不能证明金嘉代周翔刷卡购物。退一步讲，如果金嘉确实代周翔刷卡购物，那么，金嘉理应可以提供周翔购买了什么物品、该物品价值多少、金嘉代刷了多少钱等证据，但是金嘉没有提供任何证据证明其代周翔刷卡购物。事实上，其时，即在金嘉消费购物当日，周翔妻子自行刷卡消费498513.46元，卡上余额尚有602720.74元，周翔完全没有让金嘉代刷卡的必要。金嘉所谓代周翔刷卡购物的说法，不符合客观事实，也无证据证明，更不符合一般常理。因此，一审判决认定周翔指示吴丹2018年2月28日转账支付给金嘉的267174元是“归还原告为被告一家欧洲旅游代刷的购物消费款”，也没有任何证据支撑，缺乏事实和法律依据。3.关于金嘉及其妻子微信、短信向周翔催讨，周翔未作表示的认定。一审判决认为“若上述两笔款项系归还案涉借款，按照常理，被告理应当即对借款本金提出异议，但被告并未作出相关表示。故本院认为上述两笔款项与归还案涉借款无关。”周翔未作表示并不代表其默认，金嘉妻子作为借款关系的案外人对周翔发信息，周翔对之无回应自有其理由，或者生意太忙，无暇顾及；或者根本不想搭理。总之，不能构成对未还款的默认。4.关于上述两笔款项（90000元、267174元）未注明“周翔还款”的定性。一审判决认为“原被告系一家公司的股东，除案涉借款外，还有其他频繁的经济往来。被告在指示由丹转账支付给原告款项时曾明确注明“周翔还款”，而上述两笔款项均未注明系归还借款。故认为上述两笔款项与归还案涉借款无关。”。上述两笔款项（90000元、267174元）是由周翔公司员工吴丹转账。的确，由丹转账支付给金嘉款项时曾明确注明“周翔还款”。但是，“吴丹”不是“由丹”，吴丹、由丹是不同的两个人，做事风格、习惯秉性均不同，出现转账附言的不同，也属正常。因此，吴丹转账无附言，不能证明该笔款项不属于还款，且吴丹在出庭作证时明确表示上述款项是还给金嘉的，故应认定上述款项系周翔的还款。 二、一审判决认定借款存在口头利息约定，利息标准为月利率1.5%认定错误。周翔自2017年9月借款后，还款情况如下表： 时间 还款金额（元） 付款人 还款方式 备注 2017.10.18 周翔 微信转账 2018.1.23 周翔 微信转账 2018.1.25 周翔 微信转账 2018.1.29 吴丹 转账汇款 2018.2.28 吴丹 转账汇款 2018.3.16 周翔 微信转账 2018.4.17 周翔 微信转账 2018.5.17 周翔 微信转账 2018.6.18 周翔 微信转账 2018.9.20 周翔 微信转账 2018.10.18 由丹 转账汇款 2018.11.28 由丹 转账汇款 法院认定 合计 可见，周翔并非是每月固定还款15000元，即便有数月还款15000元情况，也并非归还利息。周翔与金嘉在借条中并未约定利息，在周翔确认未口头约定利息的情况下，一审判决认定借款存在口头利息、月利率1.5%完全是主观臆断，缺乏事实和法律依据。 综上，一审判决认定事实错误，应当依法予以改判。 金嘉辩称：一、原审判决认定案涉借款存在月利率1.5%的口头利息约定正确。从双方的微信聊天记录看，2018年9月，金嘉向周翔催讨利息，周翔明确回复“一万五星期天转你”及“又没少过利息，本来就一年有什么好急”；2018年10月15日，金嘉妻子发送给周翔的短信中提及“下个月15号你100万全部还给我们”，周翔亦未提出异议，可见周翔认可双方之间存在利息约定。而且，从金嘉提供的多笔微信转账记录看，周翔在多个月份的相对固定时间分别支付15000元。再者，除周翔指示由丹支付的200000元外，双方确认周翔共支付给金嘉180000元，正好与金嘉主张的借款期限（一年）内月利率1.5%及周翔微信转账记录相印证。由此可见，原审判决认定案涉借款存在月利率1.5%的口头利息约定说理透彻，结论正确。二、原审判决认定吴丹打给金嘉的90000元、267174元两笔款项与归还案涉借款无关正确。首先，金嘉主张前一笔款项系归还2018年1月26日金嘉转账支付给案外人胡明俊的款项，后一笔款项系归还金嘉为周翔一家欧洲旅游代刷的购物消费款，并在原审中提供了相应证据加以佐证，金嘉的说法具有一定的合理性。其次，周翔与金嘉系同一家公司的股东，除案涉借款外，还有其他频繁的经济往来。周翔在指示由丹转账支付给金嘉款项时曾明确注明“周翔还款”，而上述两笔款项均未注明系归还借款。再者，周翔逾期未归还后，金嘉及其妻子以微信、短信方式向周翔进行了催讨，其中2018年10月15日金嘉妻子发送给周翔的短信中提及“下个月15号你100万全部还给我们”（由丹打给金嘉的15万、5万两笔款项的打款时间分别为2018年10月18日和2018年11月28日，这是在金嘉妻子计雪英2018年10月15日和10月18日向周翔短信催讨后，周翔才勉强还了20万元，还未按规定期限），若上述两笔款项系归还案涉借款，按照常理，周翔理应当即对借款本金数额提出异议，但周翔并未作出相关表示。由此可见，原审判决认定上述两笔款项与归还案涉借款无关说理透彻，结论正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回周翔的上诉请求。 原审第三人吴頔未作陈述。 金嘉向一审法院起诉请求：1.周翔归还金嘉借款本金1000000元；2.周翔支付逾期还款利息56000元（以1000000元为基数，按月利率1.5%的标准自2018年9月17日起暂算至2019年1月7日止，之后计算至实际清偿之日止）；3.本案诉讼费用由周翔承担。后金嘉变更第1、2项诉讼请求为：1.周翔归还金嘉借款本金832300元；2.周翔支付逾期还款利息16230元（以832300元为基数，按月利率1.5%的标准自2018年11月29日起暂算至2019年1月7日止，之后计算至实际清偿之日止）。 一审法院认定事实：2017年9月17日，周翔向金嘉出具《借条》一份，载明：“今借到金嘉人民币壹佰万元正，借期为一年，如提前归还，需提早一个月，借款转入吴迪工行卡”。 2017年9月18日，金嘉向周翔指定的吴頔账户分五笔共计转账支付1000000元。 2017年10月18日，周翔微信转账给金嘉15000元。2018年1月23日，周翔微信转账给金嘉5000元。2018年1月25日，周翔微信转账给金嘉10000元。2018年3月16日，周翔微信转账给金嘉5000元。2018年4月17日，周翔微信转账给金嘉15000元。2018年5月17日，周翔微信转账给金嘉15000元。2018年6月18日，周翔微信转账给金嘉15000元。2018年9月20日，周翔微信转账给金嘉15000元。2018年10月18日、2018年11月28日，周翔指示由丹分别转账支付给金嘉150000元、50000元。金嘉认可上述款项均系周翔归还案涉借款。双方确认，周翔通过其他形式归还借款85000元。 另查明，2018年1月26日，金嘉分两笔支付给胡明俊90000元。2018年1月29日、2018年2月28日，周翔指示其公司财务人员吴丹分别转账支付给金嘉90000元、267174元。2018年2月中旬，金嘉及其家人与周翔及其家人一起前往欧洲旅游。2018年2月17日，金嘉刷卡消费374998.09元。金嘉和周翔均系黑龙江银万汽车销售服务有限公司股东。 又查明，2018年9月17日，金嘉微信询问周翔“利息什么时候打”，周翔回复“明天”。2018年9月19日，金嘉微信询问“利息都不打了？”周翔回复“太忙了，一会转给你”，“一万五星期天转你”。金嘉催促周翔还款，周翔回复“又没少过利息，本来就一年有什么好急”。2018年10月14日，金嘉妻子短信周翔“周老板，你好！我是小计！关于金嘉借给你100万的事情，希望你明天能还给我们！这个钱是他大姨的，本身和她说借给公司垫资，最近我看到借条才知道是借给你个人的！这段时间大姨催的很急，……明天是15号了，希望你不要再拖着了，经过了这么多事情，我们现在只想安安稳稳，不想成家里的罪人，明天请把钱还给我们吧！谢谢你”。周翔回复“我明天回复你”。2018年10月15日，金嘉妻子短信周翔“周老板，下午我们把你早上说的和大姨说了，说这个月25号还20万，下个月15号你100万全部还给我们，她又急了，说前两天说好今天还的，又要拖到下个月，你看能不能明后天、先还20万，我们把15000的利息和20万元先打给她，这样也算安抚下她激动的情绪！你这么大老板，哪里先凑下吧，挤挤看，行么？”。2018年10月18日，金嘉妻子再次短信周翔“周老板，钱什么时候能打？”周翔回复“下午迟一点”。 一审法院认为，金嘉和周翔之间存在借贷关系。对于金嘉出借给周翔100万元的事实，双方均无异议。双方争议的焦点在于：（一）案涉借款是否约定利息；（二）周翔归还借款本金及利息的具体数额。 关于焦点一，虽周翔出具的借条中未明确约定利息，但从双方的微信聊天记录看，2018年9月，金嘉向周翔催讨利息，周翔明确回复“一万五星期天转你”及“又没少过利息，本来就一年有什么好急”；2018年10月15日，金嘉妻子发送给周翔的短信中提及“下个月15号你100万全部还给我们”，周翔亦未提出异议，可见周翔认可双方之间存在利息约定。而且，从金嘉提供的多笔微信转账记录看，周翔在多个月份的相对固定时间分别支付15000元。再者，除周翔指示由丹支付的200000元外，双方确认周翔共支付给金嘉180000元，正好与金嘉所述借款期限（一年）内月利率1.5%及周翔微信转账记录相印证。故该院认定案涉借款存在口头利息约定，利息标准为月利率1.5%。 关于焦点二，1.周翔指示吴丹于2018年1月29日、2018年2月28日分别转账支付给金嘉的90000元、267174元的性质。周翔认为均系归还案涉借款，金嘉则认为均系归还案外款项。对此该院认为，首先，金嘉主张前一笔款项系归还2018年1月26日金嘉转账支付给案外人胡明俊的款项，后一笔款项系归还金嘉为周翔一家欧洲旅游代刷的购物消费款，并提供了相应证据加以佐证，其说法具有一定的合理性。其次，金嘉和周翔系同一家公司的股东，除案涉借款外，还有其他频繁的经济往来。周翔在指示由丹转账支付给金嘉款项时曾明确注明“周翔还款”，而上述两笔款项均未注明系归还借款。再者，周翔逾期未归还后，金嘉及其妻子以微信、短信方式向周翔进行了催讨，其中2018年10月15日金嘉妻子发送给周翔的短信中提及“下个月15号你100万全部还给我们”，若上述两笔款项系归还案涉借款，按照常理，周翔理应当即对借款本金数额提出异议，但周翔并未作出相关表示。故该院认定上述两笔款项与归还案涉借款无关。2.周翔指示由丹转账支付给金嘉的20万元的性质。金嘉认可该20万元系归还案涉借款，但认为系先归还利息，再归还本金。对此该院认为，在双方未有特别约定的情况下，应视为先归还利息再归还本金。经计算，暂算至2018年11月28日，周翔尚欠金嘉借款本金832490元，以金嘉主张的832300元计。利息以未归还本金为基数自2018年11月29日暂算至2019年1月7日为16418元，以金嘉主张的16230元计。之后的利息按相同标准另行计付。第三人经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：周翔于判决生效之日起十日内归还给金嘉借款本金832300元及利息16230元，自2019年1月8日起至款项付清之日止的利息以未归还本金为基数按年利率18%的标准另行计付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6143元，由周翔负担。 本院二审期间，周翔提交其与金嘉的聊天记录截屏一份，欲证明：1.金嘉收到案涉267174元之后即2018年6月4日，金嘉确认其工资被范月红（周翔的妻子）扣除，用于归还此前两家人欧洲旅游时金嘉一家买表的钱；2.金嘉在庭审中称267174元是归还其为周翔一家欧洲旅游代刷的购物消费款，这并不属实。从微信记录来看，如果是周翔因欧洲旅游代刷要还金嘉钱，就不存在需要从金嘉扣钱的必要，事实上也是金嘉欠周翔欧洲旅游买表钱；3.该267174元与欧洲旅游无关，是周翔归还的案涉借款。 经质证，金嘉认为：该证据不属于二审新证据且在辩论终结后才予以提交，并非影响案件事实的证据，不同意质证。1.手表的款项是双方共同旅游期间为了方便支付而进行的垫付行为，现均已结清，不存在欠付款项，与本案借款无任何关联。2.2018年10月15日，金嘉的妻子发送给周翔的短信中提及“下个月15号你100万全部还给我们”，周翔对该笔借款截至当天的欠款数额根本没有异议。如果2018年2月28日吴丹打给金嘉的267174元系归还本案借款，周翔当时不可能不提出异议。3.本案涉及的手表款项金额为267174元，正常情况下归还欠款不可能精确到个位数，显示是有对应的实物价格。 原审第三人吴頔未发表质证意见。二审中金嘉、吴頔均未未提交新证据。 对上述证据，本院认证如下：双方二个家庭一起去欧洲旅游回来后相关费用如何结算存在多种可能方式，微信中“（工资）发了，范月红说你表钱未给她，扣除了”，并不必然得出“267174元与欧洲旅游无关，是周翔归还的案涉借款”的结论，结合金嘉提交的证据，本院认为该证据不能证明待证事实，对其证明力不予确认。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，周翔对其向金嘉借款100万元的事实并无异议，双方的借款合同合法有效。 对本案的二审争议焦点，本院分析如下：第一，金嘉和周翔是否口头约定了利息。微信记录显示，2018年9月17日，金嘉问周翔“利息什么时候打”，周翔回复“明天”后金嘉再次催讨利息时，周翔回复“太忙了，一会转给你”“一万五星期天转你”；在金嘉催其还款时，周翔回复“又没少过利息，本来就一年有什么好急”，上述事实足以证明双方约定了利息。金嘉提供的证据显示，周翔在借款刚满一个月时即2017年10月18日通过微信向金嘉转账15000元，后在2018年1月份、4月份、5月份、6月份、9月份分别通过微信向金嘉支付15000元，结合双方的微信聊天记录以及金嘉的妻子和周翔的短信记录内容，可以认定双方口头约定的月利率为1.5%。 第二，周翔分别于2018年1月29日、2018年2月28日指示其公司财务人员吴丹支付给金嘉的90000元、267174元是否应认定为本案还款。2018年10月14日至30日期间，金嘉的妻子通过短信和周翔之间就还款问题进行沟通和交涉，该期间周翔只是要求宽限，从未对金嘉妻子主张的100万元本金、15000元利息进行过反驳或否认，周翔现主张该90000元、267174系本案还款，明显违反日常经验法则，也与周翔在支付该款项后继续按100万本金为基数支付利息的事实明显相悖。在此基础上，结合金嘉在吴丹向其汇款90000元的三天前曾向案外人胡明俊汇款9万元、双方家庭一起去欧洲旅游、267174元有零有整等事实，并根据民事诉讼证明标准，本院对周翔的主张不予采纳，该90000元、267174元不能认定为本案还款。 据此，本院认定截止到案外人由丹向金嘉汇款之前，周翔仍欠金嘉借款本金100万元。双方并未约定清偿顺序，由丹的两笔还款应先抵充利息再抵充本金，原审判决认定的剩余本金和利息正确。 综上，周翔的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9657元（已预交12285元），由周翔负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓阳 审判员  祖 辉 审判员  舒 宁 二〇二〇年四月二十三日 书记员  周治平