浙江省杭州市江干区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0104民初1649号 原告宁国平，男，汉族，1970年12月5日出生，住建 德市。 被告杭州庙街网络科技有限公司。住所地杭州市下城区 中河北路16号二楼2244室。现住所地杭州市江干区汉嘉国际32楼。 法定代表人盛佳。 诉讼代表人杭州庙街网络科技有限公司管理人。 委托代理人黄帮鸽，浙江汉鼎律师事务所律师。特别授 权代理。 委托代理人徐敏，浙江正众律师事务所律师。特别授权 代理。 第三人杭州智付科技有限公司，住所地杭州市余杭区良 渚街道时代大厦5-75室。 法定代表人帅琼伟。 原告宁国平为与被告杭州庙街网络科技有限公司（以下 简称“庙街公司”）劳务纠纷一案，于2019年1月22日向 杭州市下城区人民法院起诉，2019年2月2日，该院裁定将 本案移送本院处理。本院受理后，依法由审判员沈澄独任审 判，于2019年4月2日公开开庭进行了审理。原告宁国平、 被告杭州庙街网络科技有限公司原委托代理人顾敏达、徐敏 到庭参加诉讼。2019年12月27日，本院依法通知杭州智付 科技有限公司（以下简称智付公司）作为第三人参加诉讼， 并于2020年3月31日公开开庭进行审理，原告宁国平、被 告杭州庙街网络科技有限公司委托代理人黄帮鸽、徐敏到庭 参加诉讼，第三人经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭， 本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告宁国平诉称，2017年4、5月份，原告看到被告在网 上招聘业务员，就到被告现在的经营地江干区市民街汉嘉国 际大酒店应聘，被告的经理张瀚林还给原告等十几个人培训 了半个月，具体工作是向用户推销卡券协议，当时原告要求 签订劳务合同，但被告说要过两天再签。当时张瀚林是口头 约定推销一份100元，再加上100元一天的生活费，还说要给 原告等交养老保险。到了5月底，原告等人询问怎么还不签 合同，被告说有这个单据就有钱的。2017年4月9日至2017年 8月16日期间，原告一直在跑单，跑了286份，共计人民币 28600元。本来说是一个月支付一次报酬的，但被告始终没 有给，一直让原告等不要急。之前原告认为是劳动关系，但 法院一直没有支持，杭州中院叫原告来打劳务合同纠纷，原 告一直想不通，反正有钱给原告就行。诉请判令被告支付提 成款28600元、车程费500元并承担本案诉讼费用。 被告庙街公司辩称，原、被告之间不存在劳动关系亦不 存在劳务关系。原告在申请劳动仲裁时，被告请第三人的法 定代表人兼公司负责人帅琼伟作为证人，证明系第三人公司 员工张瀚林聘请原告并做了相应的培训，原告是从张瀚林处 领取了被告的业务合同。原告并非被告通过网络招聘的业务 员，被告亦未给原告作过培训。第三人从被告领取合同时， 都有合同编号及签收记录，第三人领取合同后再招募员工进 行培训、帮助推销、发展业务。培训内容等肯定会涉及到被 告，所以原告会误认为是被告给其做培训。被告与第三人的 合作是有合同约定的，并非签了业务合同就会支付费用，而 是需要通过第三人的一个账号登录被告的系统，被告审核通 过并且有动销后，才会向第三人支付100元-400元/单的业务 费。原告提交的286份协议均系由第三人从被告处领取的， 经核对，符合支付业务费条件的一共是131份，被告已分别 于2018年4月、5月、6月与第三人结清，原告应向第三人主 张。退一步讲，如法院认为原、被告存在劳务关系，原告主 张按100元一份计算业务报酬没有事实和法律依据，请求法 院公正判决。 第三人智付公司未到庭陈述意见。 经审理，本案事实认定如下： 2017年11月6日，原告因不服杭州市下城区劳动人事 争议仲裁委员会于2017年10月25日作出的下劳人仲案字 （2017）第0512号仲裁裁决书，向杭州市下城区人民法院 （以下简称“下城法院”提起劳动争议之诉，诉请判令被告 1、支付业务提成286单，按100元/单计，共计19400元； 2、支付2017年4月9日-8月16日期间的双倍工资25200 元、高温费562.5元等等。2018年1月10日，下城法院作 出（2017）浙0103民初8136号民事判决书，查明：2017年 4月1日，被告和第三人签订《合作协议》，约定一、合作项 目和范围：第三人协助被告在杭州市主城区“卡 券中心”合作商户，向被告推荐商户入驻被告“卡券中心”， 最终以被告与商户签约确认第三人推荐成功。第三人负责协 助被告和商户签订合作协议，并负责商户设备安装、使用培 训、技术指导和售后服务······三、合作期限自2017年4 月1日起至6月30日。四、合作方式······第三人所推荐 的商户须为有效商户，有效商户应同时满足以下条 件······五、双方合作费用，对佣金、销售分成、推荐奖 励、结算条款等均作了具体约定。合作协议签订后，第三人 到被告共计领取《卡券合作协议》4153份。其后，第三人将 领取的《卡券合作协议》交给下属部门的负责人员进行推销， 最后是否推销成功，由后台系统录入为准，并由被告结算给 第三人费用。原告所持286份《卡券合作协议》均由第三人 在被告处领取，并非原告直接领取，左下角授权代表处由原 告签名确认，右下角由商户填写并签名盖章。下城法院认为： 原告未能举证证明其身份和被告制定的各项规章制度适用 于原告、原告受被告管理，故原告主张其与被告之间构成事 实劳动关系并基于劳动关系所提出的各项诉请不能成立。至 于提成款，原告已经持《卡券合作协议》单向商户推销了被 告的业务，实际完成了一定的工作量，可按民事关系主张权 利，并据此判决驳回原告全部诉讼请求。 原告不服上述判决，上诉至杭州市中级人民法院（以下 简称“杭州中院”），2018年6月6日，杭州中院作出（2018） 浙01民终2220号民事判决书，对下城法院查明的事实予以 确认，并认为：······被告、第三人签订的合作协议以及被 告公司合同领用簿载明的合同领用情况与原告代表签署的 《卡券合作协议》的编号能够相互印证，可以证实第三人相 关人员从被告领取《卡券合作协议》，由第三人进行推销， 并由被告根据第三人推荐的有效商户进行结算，向第三人支 付费用。原告主张提成的相关《卡券合作协议》均系第三人 领取的合同，无有效证据证实系由被告安排其工作，由此可 见被告并非原告的用人单位。在被告已提供其与第三人的合 作协议及合同领用簿的情况下，原告又未能提供被告直接招 用原告或被告向原告发放劳动报酬并进行日常管理的直接 证据，故原告认为其与被告存在劳动关系并据此主张提成 款、未签订书面劳动合同二倍工资、高温费的请求难以支持， 并据此判决驳回原告上诉，维持下城法院的判决。 另查明，张瀚林非被告公司员工。 再查明，2019年9月20日，下城法院作出民事裁定书， 裁定受理申请人施俊对被告提出的破产清算申请并指定浙 江汉鼎律师事务所为被告管理人。 上述事实，有原告提交的卡券合作协议286份[均系复 印件，原件存于下城法院（2017）浙0103民初8136号卷宗]、 （2017）浙0103民初8136号民事判决书、（2018）浙01民 终2220号民事判决书、被告提交的第三人出具的情况说明、 （2019）浙0103破申4号民事裁定书以及原、被告的庭审 陈述等证据为证。 本院认为，第三人未到庭作出陈述并提出抗辩意见，依 法视为其放弃答辩权利。原告持有的286份卡券合作协议， 系第三人依据其与被告的合作协议，从被告处领取后，由第 三人对外进行推销，而非原告直接从被告处领取，故该286 份卡券合同协议，不能证明系被告聘用原告为其推销卡券合 作协议并与原告口头约定了劳务费的标准，也即不能证明 原、被告之间存在劳务合同关系，原告以劳务合同为由，要 求被告支付劳务费、车程费的诉请，没有事实依据，不能成 立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、 《最高人民法院关于适用的 解释》第九十条、第二百四十条、《中华人民共和国合同法》 第八条之规定，判决如下： 驳回原告宁国平的诉讼请求。 案件受理费人民币515元，由原告宁国平负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递 交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭 州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上 诉案件受理费人民币515元。对财产案件提起上诉的，案件 受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满 后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长 沈 澄 人民陪审员 曹 华 人民陪审员 朱振军 二〇二〇年四月二十八日 书 记 员 刘 探