山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终519号上诉人（原审原告）：肖明富，男，1962年9月13日出生，汉族，住上海市浦东新区。上诉人（原审原告）：肖明海，男，1972年4月6日出生，汉族，住上海市浦东新区。上诉人（原审原告）：倪玉雄，男，1965年10月29日出生，汉族，住上海市浦东新区。以上三上诉人共同委托诉讼代理人:周宏，安徽皖陵律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宝钢工程建设有限公司，住所地：上海市宝山区同济路525号。法定代表人：马雄承，董事长。委托诉讼代理人：秦欣，上海大邦律师事务所律师。上诉人肖明富、肖明海、倪玉雄与上诉人宝钢工程建设有限公司（以下简称宝钢建设公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2018）鲁1625民初1697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖明富、肖明海、倪玉雄共同上诉请求：1.撤销山东省博兴县人民法院（2018）鲁1625民初1697号民事判决第二项，改判宝钢建设公司支付肖明富、肖明海、倪玉雄审计费86000元并增加人工费103083.21元;2.一、二审诉讼费由宝钢建设公司承担。事实与理由：1.本案中鉴定机构按照一期工程的取费标准计算，每人工少了4元。审计过程中审计机构已经知道案涉工程为二期工程，对于相关取费，审计机构应当要求双方就相关取费提供材料，但审计机构并未要求宝钢建设公司提供二期合同。因此，该二期工程人工费的取费标准应当由被上诉人提供相关证据，而非由上诉人提供。一审以举证不能未支持上诉人请求，应属举证责任分配不当。2.案涉工程经过司法审计，审计费86000元由上诉人先行垫付，但一审判决未就审计费承担作出判决，应属遗漏。宝钢建设公司辩称，1.人工费取费应以司法鉴定机构的意见为准，一审判决正确。2.鉴定费与诉讼费存在区别，诉讼费由当事人向法院预交，而鉴定费则是当事人交纳给鉴定机构，法院并未直接收取，不能按照诉讼费由败诉方承担的原则来处理。鉴定费用应当像其他诉讼请求一样，由债权人作为其损失向法院提出诉讼请求，法院才能以判决方式进行解决，而不能在当事人没有提出诉请的情况下由法院判定。综上所述，针对肖明富、肖明海、倪玉雄的上诉请求内容，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宝钢建设公司上诉请求：1.撤销山东省博兴县人民法院(2018)鲁1625民初1697号民事判决书第一项，改判宝钢建设公司于本判决生效之日起十日内支付肖明富、肖明海工程款683988.73元及利息(自2018年7月23日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算)；2.驳回肖明富、肖明海、倪玉雄的其他诉讼请求。事实和理由：1.本案应以股东肖明富、肖明海作为诉讼当事人，倪玉雄不具备诉讼主体资格。本案中上海竹诚建筑工程有限公司于2018年12月被注销，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定，应以股东肖明富和肖明海作为本案当事人，倪玉雄不具备诉讼主体资格。一审判决适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十九条认定诉讼主体，属适用法律错误。肖明富、肖明海、倪玉雄在一审中称公司注销后依法由清算组成员行使原公司权利，处理债权债务，系误解了清算成员责任。清算组成员在注销前固然有权处理公司事务，但公司注销后，清算组已不存在，不可能仍然有权处理注销后的债权债务，并且清算组通常只有在清算过程中违反相关清算法律规定的情况下，才承担过错责任，公司注销后的债权债务理应由公司股东享有或承担，不应由清算组成员享有或承担。2.司法鉴定仅按甲方供材料定额消耗量计算总费用，上海竹诚建筑工程有限公司实际领用甲方供材总费用为1610590.25元，被上诉人理应按实际费用承担。一审中我方提供了《宝钢工程水电一队用材料明细》，一审法院不予认定错误。一方面，从证据形式上看，业主和双方当事人均对该材料明细进行签订或盖章确认，证据真实有效；另一方面，从证据内容来看，该证据反映业主2013年前、2015年2月15日前及2015年2月15日至2016年1月8日支付一期、二期甲供材料费用共计3244782.78元。其中一期工程为证据第1页和第2页未打勾所包括的具体明细，金额为1634192.53元;二期工程为证据第2页打勾项目和第3页所包括的具体明细，金额为1610590.25元，尽管没有列举具体名称和数量，但三方对甲供材料总金额及一、二期甲供材料金额均予确认。对于二期工程的甲供材料,司法审计报告中明确其工程量是套用山东省的定额来计算，而价格则是双方基于业主的甲供材料单价进行确认，据此司法审计认定甲供材料总费用为1338252.22元，导致甲方实际供材料高出司法鉴定总费用近30万元，根本原因上海竹诚建筑工程有限公司实际领用的甲供材料多，真正用在工程上的少，实际使用时存在浪费或丢失，其应承担1610590.25元的甲供材料费用。3.因上海竹诚建筑工程有限公司怠于提供竣工结算资料，导致系争工程结算迟延，对于2018年7月23日前的逾期利息不应由宝钢建设公司承担。我方实际支付242万元，已依约支付至合同总价款的70%，合同约定工程竣工验收合格后付至95%，根据常识该95%针对的不是合同暂估价，而是结算价，因此该笔款支付应以工程结算为前提，被上诉人提供竣工结算资料是否存在迟延，对界定上诉人是否存在逾期付款至关重要。案涉工程2015年11月就已竣工，但我方直到2018年6月25日才收到上海竹诚建筑工程有限公司三份施工图预(结)算书，并要求我方在28日内给予书面答复。暂不考虑提供结算资料不完整及公司正在进行注销清算，上海竹诚建筑工程有限公司在工程竣工近三年后才提交工程竣工结算资料，存在明显的怠于行使权利，结算迟延系因被上诉人所致。因此，即使按照被上诉人提供的结算资料和要求的时间，上诉人最快也只能在2018年7月23日前结算，此前逾期付款责任不应由我方承担。需要说明的是，合同约定工程竣工验收合格后付至95%，留5%的尾款做保修金，待1年保修期满后乙方无质量问题，余款一次性付清。根据上述约定，案涉95%款和余款的逾期利息的起算时间应分别计算，但一审判决全部自2015年12月1日起算利息违反合同约定。肖明富、肖明海、倪玉雄共同辩称，宝钢建设公司上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.一审诉讼期间，上海竹诚建筑工程有限公司办理了工商注销登记。注销期间，该公司根据公司章程及公司法规定，成立清算组，三原告均系清算组成员，案涉工程款属于公司清算内容之一，且本案至今尚未终结，属于原公司的债权债务范畴，故清算组成员行使公司权利，于法有据。宝钢建设公司所引用条文，其前提条件是未依法清算即被注销的，不适用本案。2.宝钢建设公司认为应当按照业主单位提供的甲供材料清单记载价格计算我方所领取的甲供材料总额并予以扣减不能成立。一审法院依法委托中介机构对工程量及工程价款进行鉴定评估，鉴定单位按照山东省定额标准核算全部的工程价款，包含了甲供材料价款。如果按照宝钢建设公司主张的甲供材料应当按照业主提供的价款核算，那么，甲供材料的价款也应当按照业主提供的价款核算，其结果与按照山东省定额核算并按照定额核算价款扣减无差异，没有损害宝钢建设公司的利益。如果在核算总价款时按照定额计算，在扣减时按照业主提供价款计算，则对我方显失公平。3.涉案工程竣工后，我方屡次索要无果，我方才提起诉讼。一审判决对于利息的起算时间，已经充分考虑了合同依据及工程现实情况，该项认定事实清楚、适用法律正确。肖明富、肖明海、倪玉雄向一审法院提出诉讼请求：判令宝钢建设公司与上海竹诚建筑工程有限公司（以下简称竹诚建筑公司）就博兴花园新城项目二期（E6、G1、F1）施工工程进行结算并支付工程款100万元(以最终结算数字为准)。诉讼过程中，竹诚建筑公司变更诉讼请求为：判令宝钢建设公司支付工程款1309409.91元，并自2015年12月1日起按同期银行贷款利率支付利息至实际清偿之日止（截止到诉前为259263元），合计1568672.91元。一审法院认定事实：2012年宝钢建设公司与竹诚建筑公司签订《专业分包合同》，约定宝钢建设公司作为发包单位（甲方），竹诚建筑公司为承包单位（乙方），承建博兴花园新城项目二期E6、G1、F1三栋住宅楼水、电安装工程，合同约定物资供应为包工包料工程全部由乙方负责采购，但在实际施工过程中，物资供应为甲供材料。工程款结算方式约定为，工程完工后付至工程量的70%，工程竣工验收合格后付至95%，留5%的尾款做保修金，待规定一年保修期满后乙方无质量问题，余款一次性付清。工程造价按定额决算为依据下浮4%，税金由施工单位承担。2012年11月开始，竹诚建筑公司对案涉工程进行施工，2015年11月工程竣工。2018年6月25日之前，竹诚建筑公司将三份施工图预（结）算书交给了宝钢建设公司，工程造价总额为6029771.73元，并要求收到结算书后28日内给予书面答复。宝钢建设公司于2018年6月25日向竹诚建筑公司出具工程联系单，明确表示因对该三份结算报告书不完整、资料形式严重欠缺，无法进行结算，不予认可。自2014年至2016年，宝钢建设公司分五次共支付竹诚建筑公司工程款242万元，分别是2014年5月28日支付2万元，2014年6月27日支付5万元，2015年2月16日支付155万元，2015年8月8日支付30万元，2016年2月5日支付50万元。2018年7月，竹诚建筑公司向一审法院申请对案涉工程造价进行鉴定，一审法院准许后委托山东黄河信项目管理有限公司出具工程造价鉴定报告。根据该鉴定报告，案涉工程造价总计4714578.98元，其中甲供材料1338252.22元。一审法院另查明，2018年12月19日，肖明富、肖明海、倪玉雄作为清算组成员备案登记，2018年12月21日工商机关核准竹诚建筑公司登记注销。一审法院认为，宝钢建设公司与竹诚建筑公司签订的《专业分包合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、法规强行性规定，为有效合同，双方均应严格履行。本案的争议焦点有两个：一是案涉工程的工程价款如何确定；二是原告主张宝钢建设公司支付利息是否具有法律依据。关于焦点一，案涉工程的工程价款如何确定的问题。根据工程造价鉴定报告，案涉工程造价总计4714578.98元，未记取税金，扣除甲供材料1338252.22元，扣除宝钢建设公司已经支付竹诚建筑公司工程款2420000元，宝钢建设公司应向肖明富、肖明海、倪玉雄支付剩余工程款956326.76元。关于人工费调整问题，因肖明富、肖明海、倪玉雄未提交证据证明二期人工费应为53元，故对其主张的人工费应增加103083.21元的诉求不予支持。关于焦点二，利息问题是否具有法律依据。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。”因此，宝钢建设公司应向肖明富、肖明海、倪玉雄支付上述工程欠款的利息。关于利息起算时间，根据合同约定,宝钢建设公司应在工程完工后付至工程量的70%，工程竣工验收合格后付至95%，留5%的尾款做保修金，待规定一年保修期满后乙方无质量问题，余款一次性付清。因宝钢建设公司在工程完工后支付的工程款未达到70%，故利息起算时间应以工程完工之日即2015年11月底起算为宜。因肖明富、肖明海、倪玉雄起诉主张从2015年12月1日起算，主张利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算并不违反法律规定应予支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条规定，判决：一、被告宝钢工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告肖明富、肖明海、倪玉雄工程款956326.76元及利息（利息自2015年12月1日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告肖明富、肖明海、倪玉雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18918元，由被告宝钢工程建设有限公司负担11533元，由原告肖明富、肖明海、倪玉雄负担7385元。本院二审期间，肖明富、肖明海、倪玉雄提交鉴定费收据复制件一份，拟证明其一审期间委托评估后向山东黄河信项目管理有限公司支付鉴定费86000元。经质证，宝钢建设公司对上述收据无异议，本院予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，上诉人肖明富、肖明海、倪玉雄因申请涉案工程造价鉴定向山东黄河信项目管理有限公司支付鉴定费86000元。本院认为，本案争议的焦点问题为，一、上诉人倪玉雄的一审原告主体资格是否适格；二、上诉人宝钢建设公司主张应扣除甲方供材款1610590.25元且不应承担2018年7月23日前的利息损失，有无事实和法律依据；三、上诉人肖明富、肖明海、倪玉雄主张应增加人工费103083.21元且鉴定费86000元应由上诉人承担能否成立。关于争议焦点问题一，涉案工程的承包方竹诚建筑公司注销前的股东为肖明富、肖明海，肖明富系公司执行董事，肖明海系公司监事。竹诚建筑公司注销期间，肖明富系清算组负责人，肖明海、倪玉雄系清算组成员。竹诚建筑公司在一审诉讼期间被注销后，肖明富、肖明海与倪玉雄替代竹诚建筑公司提起诉讼，应视为肖明富、肖明海对其股东权利的自由处分和该三人对公司注销后遗留债权债务的共同承继，该情形并不违反《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定，应予维持。关于争议焦点问题二，一审期间，宝钢建设公司提供的供用材料明细包括一期和涉案的二期工程，宝钢建设公司采用的打钩标注的方式不足以区分两期工程的材料名称、数量及数额，其主张涉案二期工程供材数额为1610590.25元依据不足。山东黄河信项目管理有限公司接受一审法院委托后，组织诉讼双方参加了鉴定过程，其依照山东省安装工程消耗量定额及价目标准认定涉案供材款为1338252.22元，鉴定程序及鉴定标准并无不当，一审法院以此作为认定涉案工程价款的依据，符合民事证据认证规则。涉案工程虽未经过竣工验收，但本案一、二审期间，宝钢建设公司认可涉案工程已于2015年11月份开始销售。一审法院依据上述事实并结合涉案分包合同对付款时间约定不明的情况，认定2015年11月份为实际竣工日期并自2015年12月1日计息，不违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十八条第一项规定。宝钢建设公司主张应自竹诚建筑公司提交竣工结算文件之日起的28天，即2018年7月23日起算利息，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二项规定的“建设工程没有交付”的法定情形，本院不予支持。关于争议焦点问题三，肖明富、肖明海、倪玉雄以涉案工程人工费标准并非49元，而是53元为由主张应在一审鉴定意见的基础上增加人工费103083.21元，缺乏证据证实。一审法院分配举证责任正确，应予维持。宝钢建设公司与发包单位的鉴定意见与本案人工费标准缺乏关联性，肖明富、肖明海、倪玉雄据此主张本案人工费标准，缺乏事实依据。宝钢建设公司对肖明富、肖明海、倪玉雄因本案一审鉴定支付鉴定费86000元无异议。该费用系因鉴定而发生的费用，按照《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，应当按照谁主张、谁负担的原则，由当事人直接支付给鉴定机构，不属于由败诉方负担的诉讼费范围。肖明富、肖明海、倪玉雄主张由宝钢建设公司承担上述费用，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，肖明富、肖明海、倪玉雄与宝钢建设公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计7747元，由上诉人肖明富、肖明海、倪玉雄负担2362元，由宝钢工程建设有限公司负担5385元。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  邵佳宁审判员  高国强二〇二〇年四月十七日书记员  韩昊宇