陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院   民事判决书   （2020）陕01民终2726号   上诉人（原审原告、原审反诉被告）：西安三建建设有限公司。住所地：西安市。    法定代表人：朱晓忠，系该公司总经理。    委托诉讼代理人：**，陕西仁和万国律师事务所律师。    上诉人（原审被告、原审反诉原告）：西安君昱实业发展有限公司。住所地：西安市高新区、B、C、D单元。   法定代表人：张军民，系该公司总经理。    委托诉讼代理人:祁云，北京金诚同达（西安） 律师事务所律师。   委托诉讼代理人:任莹，北京金诚同达（西安） 律师事务所律师。     上诉人西安三建建设有限公司（以下简称“三建公司”）因与被上诉人西安君昱实业发展有限公司（以下简称“君昱公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初5856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三建公司之委托诉讼代理人**、被上诉人君昱公司之委托诉讼代理人祁云、任莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   三建公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，并改判三建公司不应向君昱公司承担工期延误违约金；2、判令君昱公司承担全部诉讼费用。事实及理由：三建公司在一审中提交的大量证据，足以证明所谓工期延误系君昱公司以及君昱公司聘请的设计单位造成。一审法院无视这些证据，裁判三建公司对君昱公司承担一审判决第二项之赔偿责任，与事实和法律不符。故请求二审法院查明事实，依法改判，支持三建公司全部诉讼请求。   君昱公司辩称，1、三建公司作为总承包人如果认为君昱公司设计变更导致工期延误，应及时向君昱公司提交延期申请。在君昱公司同意延期后才能免责。2、三建公司作为总包方应合理组织施工，在约定的工期内完成项目是其应尽的合同义务。不同三建公司的上诉请求。   君昱公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判为君昱公司向三建公司支付剩余工程款10861300.4元；2、依法撤销一审判决第五项，改判为三建公司向君昱公司提供已支付工程款的发票；3、本案一、二审诉讼费由三建公司承担。事实及理由：1、一审判决对合同约定应当扣除的136190元未予支持，属于认定事实错误。2、一审判决不予支持君昱公司要求三建公司提供已支付工程款发票的反诉请求，属于法律适用错误。故请求二审法院支持君昱公司的上诉请求。   三建公司辩称，1、一审法院认定君昱公司提出的136190元扣款是发生在双方结算之前，因此应当以双方均认可的结算数字为定案依据，是完全正确的。2、君昱公司称案外人乔某某涉及刑事犯罪公安机关要求暂停付款，并无任何证据。3、三建公司已经按照收款金额向君昱公司开具了发票，所谓的336190元的发票应当是君昱公司主张的扣款数字。且君昱公司在一审中也没有提交三建公司少付发票的任何证据。因此，一审法院不予认定，并无错误。4、三建公司在双方会计对账的基础上愿意就少开的任意一张发票及时开具，三建公司不存在不同意开具发票的问题。请求二审法院驳回君昱公司的全部上诉请求。    三建公司向一审法院起诉请求：1、判令君昱公司立即向三建公司支付工程款11219235.48元；2、判令君昱公司立即支付其应交纳的劳保统筹费6241602.23元；3、判令君昱公司自2019年1月2日开始按照未如期支付工程款金额的24%每年承担损失；4、判令君昱公司承担全部诉讼费。   君昱公司向一审法院反诉请求：1、判令三建公司向君昱公司支付三建公司工期延误违约金1554655.84元；2、判令三建公司向君昱公司提交工程完整的竣工资料和竣工验收报告，同时配合办理竣工验收备案；3、判令三建公司向君昱公司提供已支付工程款的发票；4、诉讼费由三建公司承担。   一审法院查明，2011年9月28日，三建公司与君昱公司经协商一致签订《建设工程协议书》，该协议书约定君昱公司将位于西安市长安区XX楼、XX#约10万平方米工程发包给三建公司，该协议书还对工程承包范围、工期、工程质量等级、合同价款、承包方式、发包人工作、承包方工作、质量与验收、合同价款支付及合同价款的调整、材料设备供应、竣工及结算、保修、违约、索赔争议的解决等合同主要条款进行了约定，并约定了协议附件。该工程于2012年4月6日开工，2014年9月5日竣工，实际工期885天。2018年1月18日，经陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司进行工程(预)结算审核，审定工程造价为155465584.12元，此后双方因工程余款的支付及工程施工资料移交等诸多事宜发生纠纷。2019年3月本案审理过程中，三建公司向一审法院提出诉讼保全申请，并提供担保，一审法院依法作出（2019）陕0116民初5856-1号民事裁定书。三建公司以上述诉称诉至法院。在法庭审理期间，君昱公司同时也提出了反诉请求。为证明诉讼主张成立，三建公司向提供以下证据：1、《建设工程协议书》，证明双方存在建设工程施工合同关系；2、6#、7#楼钥匙移交协议书，证明三建公司已于2014年8月30日将涉案工程移交君昱公司，达到了合格标准，君昱公司也将涉案工程交付业主使用；3、陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司工程结算审定表一份，证明经审核双方之间涉案工程总造价为155465584.12元，君昱公司仅支付144246348.64元，尚欠11219235.48元；4、陕建发（1995）389号文件、（2004）136号文件、（2016）290号文件及陕西省住房承建方建设工程2009建政工程量清单计价费率，证明三建公司主张的要求君昱公司支付劳保统筹费用是有政策依据的；经质证，君昱公司对证据1、2真实性、合法性、证明目的均认可，对证据3真实性、合法性认可，证明目的不认可，君昱公司不存在欠付工程款问题；对证据4真实性认可，不认可证明目的，根据法律规定，三建公司不是该款项的权利主体，无权主张所以不予认可。为证明答辩主张，君昱公司提供以下证据：1、《建设工程协议书》、陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司工程（预）结算审核定案表、对账单、记账凭证3份及相关单据、《车辆转让协议》，证明双方工程已完成结算，三张记账凭证总计136190元及车款204737元应计入君昱公司已付款；2、6#、7#楼及地下车库结算审计费用计算表，证明三建公司应承担其中221745元的审计费用；3、《紧急报告》，证明截至目前，涉案的工程款仍不具备支付条件；4、三建2013年1月份进度款审核表一份，证明涉案项目权利主体是案外人乔某某进行实际施工的，本案三建公司没有资格主张。经质证，三建公司对证据1中的《建设工程协议书》及工程结算审核定案表真实性认可，对《对账单》、《记账凭证》、《车辆转让协议》真实性不予认可，对证据1的证明目的均不认可，对账单、记账凭证系三建公司单方制作，体现不出和三建公司的关系，和本案无关，车辆转让协议是君昱公司和案外人乔某某签订的，真伪无法辨别，也看不出和本案的关系；对证据2真实性不认可，系君昱公司单方制作，双方已达成结算，再扣款没有道理；对证据3真实性、关联性、证明目的均不认可，该文件系君昱公司单方制作，未见公安机关作出的停付工程款的正式手续；对证据4证明目的不认可，君昱公司已给三建公司支付1.4亿多工程款，乔某某在付款文件上签字也不能代表合同的相对性发生改变。为证明反诉主张，君昱公司提供以下证据：1、《开工报告》、《竣工报告》，证明涉案项目的开竣工时间，证明三建公司严重拖延工期，导致迟延交工400余天，给君昱公司造成损失；2、《律师函》、《关于支付工程款以及移交工程施工资料的函》的回函，邮政快递单及回执。证明君昱公司多次催促三建公司完成工程竣工验收及资料移交工作，但三建公司至今仍未完成上述义务。经质证，三建公司对证据1认为，开工报告无原件，对真实性不发表意见，但认可开工时间，竣工报告真实性认可，不认可证明目的，工程的延期是由多方面因素造成的，尤其是君昱公司及设计单位的原因，故不认可因三建公司原因而延期的事实；对证据2中律师函真实性不发表意见，三建公司没有收到，但其内容形成于2018年7月9日，但三建公司于2018年12月13日签字认可结算，故该律师函已丧失现实意义，对移交工程资料函真实性不认可，三建公司截止现在都没有收到该函件，实际上办理竣工验收备案是君昱公司的义务，三建公司只是配合；为证明反诉答辩主张，三建公司向法庭提交以下证据：1、工作联系单、签证单、会议纪要、设计变更通知及图纸等相关书面文件数份，证明造成工期迟延的原因不可归责于三建公司；2、工地例会纪要，协调意见纪要等书面文件共计16页，证明工期延误原因不可归责于三建公司；经质证，君昱公司对上述证据加盖西安君昱实业有限公司印章和公司工作人员赵某某、栗冰签字的材料真实性予以认可，对其余证据真实性均不予认可，同时对上述三建公司提供的证据证明目的均不予认可，即使所有的材料真实，也不构成三建公司工期延期的免责事由。双方协议约定，对工期延误事由需要报请君昱公司及监理单位审查确认后方可工期免责，即使存在部分的设计变更，三建公司也应该合理组织施工，在合同约定的工期内完成工期施工，若真实存在影响工期的设计变更，作为施工方根据合同约定也应当报请君昱公司确认同意工期顺延，否则都不存在工期延误的免责。三建公司向君昱公司按时移交合同工程是其法定义务，其企图提供种种施工过程的工程资料来对工程逾期进行免责，有违双方合同关于工期延误免责的约定。三建公司应承担举证不能的责任，向君昱公司支付工期延误违约金。本案调解，双方均未提供调解意见，本案调解不立。   一审法院认为，双方签订的《建设工程协议书》系双方真实意思表示，符合相关法律规定，依法予以认定，依法成立的合同受法律保护，协议双方均应全面履行各自义务，正确行使权力，涉案工程竣工后，三建公司将钥匙已交给君昱公司，君昱公司已经对涉案工程交付业主并投入使用，随后涉案工程经陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司进行审核，双方最终进行结算，结算单价为155465584.12元，对该节事实双方均无异议，予以认定；关于君昱公司辩称的扣款金额问题，记账凭证所发生金额发生于总结算之前，现君昱公司提出扣除，没有事实及法律依据，不予采信；《车辆转让协议》涉案款项系君昱公司与案外人乔某某个人之间交易行为，应与本案无关，亦不予采信；君昱公司提出的应由三建公司承担的审计费用一节，在《建设工程协议书》中有明确约定，且计算合理，该费用依法应在工程应付款中予以扣除；关于君昱公司辩称已经超付了工程款，不存在拖欠及涉案项目未到质保期的意见，因无事实依据，不予采信；关于三建公司要求君昱公司支付劳保统筹费用一节，君昱公司辩称劳保费用不属于司法审理范围，无权直接起诉及涉案项目属城改项目，现当地城改部门未对涉案项目所涉成本进行核算，劳保统筹费无法进行核算的理由成立，故对三建公司该诉讼请求依法予以驳回；另外，关于三建公司要求君昱公司承担未如期支付工程款金额的24%每年承担损失一节，该请求明显过高，以调整为按中国人民银行同期贷款利率承担资金占用费较为合理；关于君昱公司之反诉请求部分，发生工期延误有君昱公司提供的证据佐证，属于事实，予以认定；作为承包方，按照约定的工期完成施工任务是其合同约定义务，其提供的证据均不足以构成工期延误的免责事由，故应对涉案工程延误承担违约责任；故君昱公司要求三建公司支付工期延误违约金的请求合理，依法予以支持；关于君昱公司要求三建公司提交工程完整的竣工资料和竣工验收报告，同时配合办理竣工验收备案，应属三建公司的合同义务，依法予以支持；关于君昱公司要求三建公司提供已支付工程款的发票一节，因双方订立的合同并未约定，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、本判决生效后二十日内被告支付原告剩余工程款10997490.48元，并按中国人民银行同期贷款利率承担该款自2019年8月30日起至实际清付之日止的逾期付款损失；二、本判决生效后二十日内反诉被告支付反诉原告工期延误违约金1554655.84元；三、本判决生效后三十日内被反诉人向反诉人提交国家行政机关要求的竣工资料和竣工验收报告，同时配合办理竣工验收备案；四、驳回原告其余诉讼请求；五、驳回反诉原告之其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费本诉126565元，原告承担36565元，被告承担90000元；反诉费9396元，由反诉被告承担。     本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，且同时表示对一审判决查明事实无异议。结合当事人陈述、庭审等情况，本院认定事实如下：双方合同约定工期为650日，即从2012年4月6日开始起算650日，应当截止在2014年1月16日。君昱公司聘请的设计单位于2014年3月6日还下发了设计变更通知，下发的设计变更通知已经在合同约定的完工日期之后。涉案签证审批单载明，案外人于2014年6月7日将电梯已经安装到位。三建公司与君昱公司合同中还约定，在电梯安装后三建公司还应对电梯进行维护等。三建公司向君昱公司交付钥匙的时间为2014年8月30日。涉案项目的竣工日期为2014年9月5日。一审判决查明其余事实属实。   本院认为，本案二审争议的焦点为，1、三建公司是否应向君昱公司支付工期延误违约金？2、君昱公司主张扣除项金额之主张能否成立？3、君昱公司主张三建公司向君昱公司提供已支付工程款的发票能否成立？   关于争议焦点1，本案中，双方合同约定的工期为650日，即从2012年4月6日开始起算650日，截止在2014年1月16日止，双方当事人对此无异议。现双方当事人对于工期延误的原因产生分歧。根据二审查明的事实可见，实际上，君昱公司聘请的设计单位在2014年3月6日还下发了设计变更通知，而该时间早已超过了合同约定的竣工日期。涉案签证审批单载明，案外人于2014年6月7日将电梯安装到位。双方当事人在合同中还约定，电梯安装后，三建公司还应对电梯进行维护等。通过以上事实可见，君昱公司在合同约定的竣工日期之后仍在变更设计，且案外人前期电梯安装工程也是到2014年6月才安装完成。因此，君昱公司要求三建公司仍必须在双方合同约定的竣工日期内（即2014年1月16日）完工，否则就视为三建公司延误工期之理由显然不合情理。至于君昱公司在完成变更设计、电梯安装等工程后，三建公司需要多长时间才能完成后期工作量，双方未约定。本案中，从三建公司向君昱公司交付钥匙的时间（即2014年8月30日）和涉案项目的竣工日期（即2014年9月5日）来看，三建公司的施工时间在情理之中，因此三建公司主张其不应向君昱公司支付工期延误违约金的上诉请求成立。故对一审判决第二项应予撤销。   关于争议焦点2，君昱公司主张的扣除项金额一节。2018年1月18日，经陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司进行工程(预)结算审核，双方当事人对此无异议。而君昱公司主张的记账凭证所发生金额发生于总结算之前，故君昱公司现提出扣除，没有事实及法律依据，本院不予支持。至于《车辆转让协议》涉案款项系君昱公司与案外人乔某某个人之间的交易行为，与本案无关，本院依法亦不予支持 ，故君昱公司主张扣除项金额之上诉请求不能成立。   关于争议焦点3，本案中，君昱公司要求三建公司提供已支付工程款的发票一节，因双方订立的合同并未约定，且君昱公司也没有证据证明三建公司就已付工程款少开了发票，故对君昱公司的该上诉请求也不予支持。     综上所述，三建公司的上诉请求成立，君昱公司的上诉请求不成立。对一审判决应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：   一、维持（2019）陕0116民初5856号民事判决第一、三、四、五项；   二、撤销（2019）陕0116民初5856号民事判决第二项；   三、驳回西安君昱实业发展有限公司请求判令西安三建建设有限公司向君昱公司支付工期延误违约金1554655.84元的的反诉请求。     一审案件受理费126565元，由西安三建建设有限公司负担 36565元，由西安君昱实业发展有限公司负担90000元；一审反诉费36565元，西安三建建设有限公司负担18300元，由西安君昱实业发展有限公司负担18265元。     二审案件受理费21816元，由西安君昱实业发展有限公司负担。西安三建建设有限公司已预交二审案件受理费18792元，西安君昱实业发展有限公司已预交二审案件受理费3024元，西安君昱实业发展有限公司将西安三建建设有限公司预交的二审案件受理费3024元，与执行上述款项时一并执行。      本判决为终审判决。                              审 判 长王吉利   审判员任    蕾    审判员蒋    瑜     二0二0年四月日     书 记 员周媛媛                                1