西安市中级人民法院西安市中级人民法院民事判决书 (2020)陕01民终803号 上诉人（原审原告）:陕西博鑫体育文化传播有限公司，住所地陕西省西安市高新区XX路XX号陕西省西侧。法定代表人：任双成，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李洪斌，男，该公司员工，住陕西省铜川市耀州区。被上诉人（原审被告）：陈龙，男，1980年12月21日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区XX路XX段XX号省。委托诉讼代理人：赵蓓，陕西博硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁锦安，陕西博硕律师事务所律师。原审第三人：任双成，男，1970年5月13日出生，汉族，住陕西省西安市新城区。委托诉讼代理人：崔辉，女，任双成之妻，住陕西省西安市莲湖区。上诉人陕西博鑫体育文化传播有限公司（以下简称：博鑫公司）因与被上诉人陈龙、原审第三人任双成请求变更公司登记纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初15181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人博鑫公司上诉请求：撤销一审民事判决，发回重审。事实和理由：公司成立后，因陈龙未按照公司章程规定履行出资义务，在长达两年的时间内博鑫公司多次催告其履行股东出资义务，但其仍未出资。多次庭审中均没有确定的证据能证明陈龙出资，在庭审结束后陈龙才向博鑫公司账户打进一万元并注明是出资款（被退还），这一行为完全可以印证陈龙没有实际出资的客观事实。股东会决议解除陈龙的股东资格是公司法人自治权的体现，但一审法院对该决议效力并未予以确定，属于认定事实不清。本案系股东违反公司章程被公司除去股东资格之诉，依据相关法律规定股东会决议一经作出即产生法律效力，如被除名股东不服可通过法律程序解决，一审法院所适用的法律明显不当。本案系博鑫公司与陈龙之间特定的法律关系，任双成是否出资属另一法律关系，一审判决将不同法律关系混同是在混淆概念，混同审理明显违反法律程序。同时，多次庭审中并没有通知任双成参加诉讼，最后一次庭审时突然要求任双成参加诉讼且未给答辩期，在任双成要提交证据时突然下判决侵害了任双成的诉讼权利。陈龙系国家事业单位的参公人员，“入股、经商”的行为已违反相关法律规定，且其利用在陕西省体育训练中心管理物业的职务之便在博鑫公司“入股、入干股”更是党纪国法所不容，一审法院应当对此违法行为予以处理。请求二审法院支持其上诉请求。                                                                                                                                                被上诉人陈龙答辩称，陈龙已经履行了部分出资义务，博鑫公司以其未出资为由解除陈龙的股东资格没有事实及法律依据。陈龙一审提交的证据显示陈龙自公司设立阶段就开始陆续投入资金，履行了出资义务。陈龙对外代表博鑫公司签订《土地租赁合同》，并向合同相对方支付了租赁费用，之后陈龙更是多次代公司缴纳各项运营费用。股东向公司投入的资金在认缴注册范围内部分，均应属于股东实缴的注册资本。同时，陈龙于一审辩论终结前（2019年11月14日）向博鑫公司账户转款，以实际行动证明陈龙并非拒绝缴纳出资。本案中，陈龙至今未收到任何博鑫公司关于催告陈龙出资的通知，博鑫公司在未依法履行催告义务的情况下径行解除陈龙股东资格，违反法律规定。博鑫公司一审证据中的催告通知系2019年5月5日作出，要求陈龙于5月12日前完成缴纳出资义务，但显然该履行期限过短，违背司法解释第十七条规定的“合理期间”的要求。博鑫公司未按照法律规定依法履行通知义务，由此作出的《股东会决议》对陈龙并没有约束力。博鑫公司一审提交的关于召开股东会的证据显示2019年6月6日召开股东会，并于2019年5月21日以快递方式寄出。因快递未妥投于2019年5月24日退回，但博鑫公司在明知邮件被退回、陈龙未收到的情况下，并未通过其他方式通知陈龙参加股东会。《公证书》仅是对“发送邮件”这一行为所做的公证，并非是“公证送达”，故并不产生证明博鑫公司合法送达的效力。博鑫公司仅有陈龙、任双成两名股东，陈龙拥有49%的股份，任双成拥有51%的股份，企业信息公示系统显示博鑫公司2019年3月14日公示的2018年度企业报告任双成对其认缴的出资仍未履行出资义务。任双成辩称其已通过实物出资，但公司章程明确规定陈龙、任双成的出资方式均为货币，不存在其他方式，且该实物为公司经营过程中形成的公司资产，明显不属于股东出资。在任双成未出资的情形下，其不应在股东解除资格的决议中行使表决权，若让没有出资的股东通过表决权的行使来控制公司，则有悖于法律权利与义务相统一的基本原则，侵害了陈龙的合法权利。股东实际参与股东会议并作出真实意思表示是股东会议及其决议有效的必要条件，因陈龙并未收到通知，该会议是否真实召开无从得知，更不能认定就该次股东会形成了真实有效的股东决议，故有关解除陈龙股东资格的《股东会议决议》不成立。陈龙在公司担任职务符合相关法律政策的要求，其工作单位陕西省武术运动管理中心，并不具备法律、法规授权的具有公共事务管理的职能，不符合参照公务员法进行管理的条件，故陈龙可以从事或参与营利性活动，在企业中可以兼任职务。同时，陈龙具有经陕西省人社厅认可的武术散打二级教练员资质，该职务为技术职务，其在公司担任职务符合人社部规［2017］4号文件中支持事业单位专业技术人员兼职或创办企业的要求。一审程序合法，本案中任双成为无独立请求权的第三人，一审法院依职权追加是为了查明案件事实，且未判决其承担责任，其并不享有当事人的权利义务。且一审法院明确给予其期限要求提供相应证据，逾期提供应当承担相应的不利后果。请求二审法院驳回上诉。原审第三人任双成陈述称，本案与任双成无关，同意博鑫公司的上诉。上诉人博鑫公司向一审法院起诉请求：1.陈龙配合博鑫公司按照2019年6月6日《股东会决议》在工商行政管理机关办理股东、股权变更登记；2.陈龙承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年3月4日,陈龙代表博鑫公司与陕西体育产业集团体育传媒有限公司签订土地租赁合同。2015年6月24日，陈龙与任双成作为股东注册成立博鑫公司，注册资本金为500万元，公司章程规定:任双成占51%公司股份，陈龙占49%公司股份，任双成以公司执行董事身份任公司法定代表人。2017年10月，该公司工商信息显示：陈龙与任双成于2017年10月8日签订《股权转让协议》，陈龙将其持有的博鑫公司股权转让给任双成。同日博鑫公司形成《股东会决议》，对以上股权转让行为予以确认。后因陈龙称对此并不知情，并对股东会决议中陈龙之签名不予认可。陈龙提起诉讼，要求确认其博鑫公司股东资格。一审法院于2018年11月6日作出（2018）陕0113民初15号民事判决书，确认陈龙系博鑫公司股东。博鑫公司提起上诉，本院作出（2019）陕01民终572号民事判决书，维持原判。2019年5月5日，本案博鑫公司向陈龙发出催缴出资函，称陈龙出资到位时间应为2015年6月1日，要求陈龙收函后尽快缴纳认缴出资245万元，该份函件陈龙称未收到。博鑫公司提供的查询单显示：本人收。2019年5月21日，博鑫公司向陈龙发出股东会议通知，要求陈龙于2019年6月6日上午10时出席股东会。并将此邮寄送达股东会议通知的行为经陕西省西安市汉唐公证处予以公证，后陈龙未到会。博鑫公司又将2019年6月6日股东会决议（1.解除股东陈龙的股东资格，由股东任双成补缴陈龙应出资部分。2.公司性质变更为一人有限责任公司，任双成持有100%股权。陈龙应依法协助公司在工商行政管理机关办理股东、股权变更登记）经公证邮寄送达陈龙。2019年6月6日，博鑫公司再次向陈龙邮寄送达《解除股东资格通知》。对博鑫公司上述三次邮寄送达，陈龙在庭审中称，其人未在西安，并未收到，故对其证明目的均不认可。审理中经三方对质，博鑫公司及任双成称公司成立时，股东任双成称其按照《公司章程》向公司缴纳了全额出资义务（系实物出资，如租赁场地上钢构厂房），并向陈龙转款70000元，其中50000元委托陈龙代缴2015年度场地租金，2016年度场地租金50000元系任双成直接缴纳出租方，并称陈龙陈龙始终未能出资，也一直拒绝缴纳出资。陈龙则称其虽然未能足额出资，但亦曾部分出资，先后出资120000元（出资在会计报表中有体现，如向场地出租方经办人张旭分两次先后支付100000元、20000元）。并称任双成也未能出资，任双成所称实物出资，如租赁场地上钢构厂房系以公司名义向外预租后收取租户租金所建，并非任双成个人出资所建，陈龙亦曾参与预出租。双方所称各自出资行为及出资额均未取得对方书面认同。对任双成所称其实物出资，如租赁场地上钢构厂房，法庭要求其提交其本人出资购买材料、施工等证据，任双成未能提供。任双成对陈龙所称出资100000元支付案外人租金一节不予认可，称租赁场地的租金一年为50000元，任双成曾于2015年3月4日向陈龙转款50000元（银行流水佐证），委托陈龙仅代缴纳2015年度租金50000元（陈龙转入陕体传媒公司租赁场地经办人张旭个人账户），2016年度的续租租金50000元系任双成自行向陕体传媒公司缴纳。并提供转款流水佐证。对陈龙所称现金缴纳陕体传媒公司租金6000元，亦是任双成向公司管理人员郗某转款6000元后交给陈龙代缴纳（提供转款流水佐证）。另外，博鑫公司认为陈龙系参公管理的事业编人员，入股公司参与商业经营，违反了有关法规、政策规定，入股行为应依法认定为无效民事行为。另查明，2017年5月，博鑫公司租赁场地上钢构厂房被拆迁（博鑫公司提供有该钢构厂房资产评估报告）。一审法院认为，博鑫公司成立时，系采取认缴制方式注册成立，陈龙及任双成作为该公司仅有的两名股东，未能严格依照公司章程认缴、确认各自出资额。现三方争议主要在：（一）陈龙及任双成是否出资？对此，任双成称虽然任双成的出资未经过陈龙确认，但任双成确有实物出资，并且全部出资，如租赁场地上的钢构厂房。陈龙则辩称租赁场地上的钢构厂房系以公司名义向外预租后收取租户租金所建，并非任双成个人出资，任双成对此亦未能提供证据佐证系其个人出资。租赁场地上钢构厂房能否视为任双成个人出资，现有证据尚不能完全肯定。（二）任双成称其货币出资126000元（包括转款给陈龙70000元，转款给公司管理人员转交陈龙缴纳租金6000元，自行缴纳租金50000元）。陈龙称货币出资120000元（转款给场地出租方经办人张旭），因转款流水并未载明转款用途，陈龙转款给张旭虽然系转给个人，但场地出租方并未提出异议，而且陈龙在公司筹建期间代表公司签订租赁合同，协调相关事宜及任双成在公司成立后负责公司运营等工作并未以工资形式支付或以股份形式予以量化确认。故陈龙是否出资尚不能完全否定。（三）2019年5月21日、2019年6月6日，博鑫公司向陈龙发出股东会议通知，股东会决议、《解除股东资格通知》，均系经陕西省西安市汉唐公证处予以公证送达。邮寄送达之陈龙地址均为西安市碑林区XX路XX段XX号省XX中心XX楼XX单元XX号。陈龙称其均未收到（原因：不在本地），但送达流程显示为：股东会议通知未妥投（原因：收件人不在地址），股东会决议、《解除股东资格通知》未妥投（原因：拒收）。故博鑫公司邮寄的股东会决议等文件尚存在送达争议。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十七条第一项规定：有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。因博鑫公司、陈龙及任双成存在出资争议，陈龙是否出资尚不能完全否定，陈龙是否全额出资尚不能完全肯定，并且博鑫公司邮寄的股东会决议等文件尚存在送达争议，而最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十七条第一项之规定系针对未能出资或抽逃资金，并经合法、有效的股东会决定而言，故博鑫公司现请求判令陈龙配合博鑫公司按照2019年6月6日《股东会决议》在工商行政管理机关办理股东、股权变更登记，依法不予支持。至于博鑫公司所称陈龙系参公管理的事业编人员，入股公司参与商业经营，违反了有关法规、政策规定一节，应由博鑫公司向有关部门举报处理。依据《中华人民共和国公司法》第二十七条、第二十八条、第五十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十七条之规定，判决：驳回陕西博鑫体育文化传播有限公司之诉讼请求。本案案件受理费100元（陕西博鑫体育文化传播有限公司预交），由陕西博鑫体育文化传播有限公司承担。经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本案属于请求变更公司登记纠纷。本案的争议焦点是涉案《股东会决议》解除股东资格的效力。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条第一款规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”有限责任公司以股东会决议解除股东资格应符合以下条件：一是股东未出资或抽逃全部出资；二是给予未出资或抽逃全部出资的股东补正机会；三是依法召开股东会作出决议。本案中，陈龙主张其能够体现在公司账户中的出资合计126000元，即支付给陕西体育产业集团体育传媒有限公司张旭房屋租金10万元、打点费2万元，及现金垫付公司租金6000元，结合现有证据来看，2015年3月4日陈龙作为博鑫公司法人或授权代表与陕西体育产业集团体育传媒有限公司法人或授权代表张旭签订《土地租赁合同》，约定租金实行年租金制，租金总额5万元，合同签订后当日内支付。当日陈龙转账给张旭10万元，博鑫公司辩称公司租赁费是任双成转给陈某某支付的，因无法确定任双成与陈龙之间、陈龙与张旭之间的转账的性质，故对于该部分款项无法排除非陈龙出资。对于现金垫付公司租金6000元,博鑫公司认可该笔款项系陈龙所交，主张财务交付现金让陈龙代为缴纳，但其提交的发票仅能证明博鑫公司向陕西省体育训练在中心支付场地租赁费6000元，并不能证明陈龙垫付的该笔款项系公司委托。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”陈龙提供的证据可以确信其部分出资事实的存在具有高度可能性,本院认定陈龙已经履行了部分出资义务。博鑫公司以陈龙未出资为由解除陈龙股东资格的股东会决议违反了《公司法》的规定，属于无效决议。至于陈龙系何身份，其入股经商行为是否违反相关法律规定，与本案诉争法律关系并无直接关系，博鑫公司可另寻途径解决。博鑫公司请求陈龙配合博鑫公司按照2019年6月6日《股东会决议》在工商行政管理机关办理股东、股权变更登记，依法不予支持。综上所述，博鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：  驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费100元，由上诉人陕西博鑫体育文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。     审 判 长  张    鹏                   审 判 员   孙      敏                    审  判  员  岳  新  文 二〇二〇年四月七日   书 记 员    汪   靖  朝