河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫12民终2266号上诉人（原审被告、反诉原告）：曹艳，女，1980年6月8日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：马福民，河南千盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：王星东，河南千盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：三门峡裕鑫房地产开发有限公司，住所地三门峡市上阳路南段西河堤路10号楼3单元3层东户。法定代表人：邵军，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵栋梁，河南天保律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人曹艳因与被上诉人三门峡裕鑫房地产开发有限公司（以下简称裕鑫公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服三门峡市湖滨区人民法院（2019）豫1202民初2804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人曹艳的委托诉讼代理人马福民、王星东，被上诉人裕鑫公司的委托诉讼代理人赵栋梁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人曹艳上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回裕鑫公司本诉请求。2、支持上诉人反诉请求。3、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人依法享有拒绝履行被上诉人本诉请求的权利，一审判决适用法律错误。被上诉人与上诉人互负债务，根据2013年4月9日，上诉人与被上诉人双方签订的《公寓房购房协议》约定：上诉人购买被上诉人开发的房屋性质为住宅的公寓楼，产权70年，且被上诉人承诺为公寓式住宅，如该房产权不是70年，被上诉人应支付给上诉人所购公寓住宅所差年限每年60元每平方米的违约金。2018年8月27日，被上诉人通知签订正式合同，上诉人被告知房屋产权为40年，房屋性质由住宅公寓变为商业服务。为此，被上诉人应当向上诉人支付房屋产权年差价的违约金1755738元。上诉人享有拒绝先期履行的法律权利。2、上诉人的反诉请求依法应当支持，一审判决认定事实和适用法律错误。年差价违约金是当事人双方的合同约定，且不违反法律禁止性规定，依法应当支持。被上诉人因第三人的原因造成违约的，依法不能免除其应当承担的违约责任。上诉人对所购买的房屋如何使用，是自己住，还是租给他人，是用作住宅，还是商业经营，只要不违反法律，别人无权干涉。裕鑫公司答辩称：1、曹艳要求裕鑫公司承担违约责任的前提条件应当是裕鑫公司有过错，曹艳无过错，而本案中恰恰是曹艳有过错，而裕鑫公司无过错。生效判决已认定该地块由住宅调整为商业非裕鑫公司过错，曹艳也未提交任何证据证明裕鑫公司有过错。购房协议明确约定房屋的性质为住宅公寓楼，不得改变房屋使用功能，但曹艳却将房屋出租给都亭驿酒店，用以经营使用。2011年裕鑫公司所开发的银堤漫步小区项目就取得建设用地规划许可和建设工程规划许可证，根据规划涉案房屋所在的7号楼为商住楼，即底层为商业，楼上为住宅。2013年双方签订《公寓房购房协议》时约定的房屋性质及产权年限符合当时的用地审批和规划，但2017年政府重新办理项目许可证时，不可能看着7号楼商业服务的性质，而仍将房屋性质界定为住宅。曹艳所称的产权年限变化既非合同约定的可以延期和拒绝支付购房款的条件，也非法律规定的可以延期和拒绝支付购房款的条件，其无权拒绝支付购房款的合同义务。2、一审法院判决驳回曹艳的反诉请求拥有充足的事实和法律依据。造成房屋的性质由住宅变为商业的根本原因是曹艳违反合同约定，将住宅出租给酒店进行经营，裕鑫公司不应承担赔偿责任。裕鑫公司一审诉讼请求：1.判令曹艳支付剩余的购房款951762元及逾期付款的利息19035元（利息自2018年8月27日起按年利率6％暂计算至2018年12月27日，其余继续计至付清所有款项时止）；2.判令曹艳支付空调开口费差额6896元；3.依法判令曹艳支付水电开口费80910元；4.由曹艳承担本案的诉讼费用。曹艳一审反诉请求：1.判令裕鑫公司支付房屋产权年差价违约金175.5738万元；2.诉讼费用由裕鑫公司承担。一审法院认定事实：2013年4月9日，裕鑫公司（甲方）与曹艳（乙方）签订公寓房购房协议，主要约定：一、乙方购买银堤漫步小区七号楼公寓第四层1-10、33-44号，共22间（以下简称该房），建筑面积概算为936平方米（最终面积以房产管理部门测绘面积为准，多退少补）。二、该房认购价格按照建筑面积每平方米4200元，该房总金额暂定3931200元（实际总金额以房产管理部门测绘面积与本协议约定的房屋单价的乘积为准，多退少补）。三、该房的土地使用权取得方式为“出让”，该房性质为住宅公寓楼，产权为70年（从甲方拿地年限算起）。本合同一经签订，该房屋占用范围内的土地使用权同时转让给乙方。四、付款方式和期限，乙方应在2013年4月9日前，支付甲方50%房款，共计1965600元。交房后三个月内，乙方分期支付甲方30%房款，共计1179360元，每个月支付10%房款，共计393120元。剩余房款乙方在与甲方签订正式《商品房买卖合同》时一次性付清。中央空调开口费175元/㎡，共计约163800元，乙方应在中央空调设计开工后付清，不包含在房款内。其他水电开口费等相关费用乙方应在交房前付清。因政策性变更增加的税费另行计算。五、甲方的权利义务：1、甲方应保证乙方是该房的唯一购买人，甲方保证不出现第三方购买者。2、甲方要确保该房屋水、电、中央空调、电梯等各项基础设施满足生活需要，确保项目整体验收时符合建筑设计、消防的要求，验收合格。中央空调在2013年12月底交付使用。3、甲方应保证中间楼梯通道在其他业主没有异议的情况下乙方有优先使用权。4、甲方交房前负责第三、四层恢复到原设计方案，费用由甲方承担。六、乙方权利义务：1、按本协议约定支付房款，2、在签订《商品房买卖合同》之前，若变更成非直系亲属，应向甲方交纳更名费2000元，更换缴款收据。乙方若将本协议下的房产更名给直系亲属可免除更名费。3、乙方拥有所购买房屋内、外墙面的使用权，甲方若要使用需和乙方协商。七、交房时间及交房条件：甲方保证在2013年6月1日前将该房交付乙方使用。并保证交房后该房产应无任何担保、抵押等债权、债务纠纷。交房时应保证达到水、电畅通，电梯交付使用标准，中央空调设计开工。乙方不得以甲方的土地纠纷争议引起的手续不全作为不能交房的理由。八、办理土地证、房产证、公共维修基金、契税等相关税费以及手续费，甲乙双方按国家规定交纳各自费用，手续由甲方负责办理，办理土地证所需交纳的土地出让金甲方承担。九、违约责任：1、乙方如不能按合同约定如期支付房款，甲方有权上调价格或解除合同。若付款时，甲方出现违约行为，双方应根据具体情况协商解决。2、如甲方未经乙方同意将本协议下房产出售给他人，甲方应三倍返还乙方已交房款。3、乙方所购买的房屋，甲方不应有担保、抵押等债务、债权纠纷，若因此造成的损失甲方应予以三倍赔偿乙方。4、根据项目目前国家政策及国土局、规划局所审批的各项手续甲方承诺为公寓式住宅，产权为70年。如该房产权不是70年，甲方应支付乙方所购公寓住宅所差年限每年60元/㎡的违约金。5、甲方若不能按期交房，按乙方所交房款每日5‰支付违约金，违约金可冲抵房款。十、甲方按项目规划、涉及的平面功能交付所购房屋，在不影响原功能的前提下乙方如提出变动应在合同签订后五日内确定，逾期未确认变更的以原设计为准。未经许可乙方不得改变设计和使用功能。否则产生的后果由乙方承担。本协议经甲乙双方签字（盖章）后生效。正式的《商品房买卖合同》签订后，本协议自行终止。十一、本协议未尽事宜和有争议部分条款，在签订正式《商品房买卖合同》中约定。十二、本协议一式二份，甲方一份，乙方一份，具有同等法律效力。甲方法定代表人邵军签字，并加盖裕鑫公司印章确认。乙方曹艳签字确认。签订合同后，曹艳自2013年1月11日至2013年11月28日陆续分5次向裕鑫公司支付房款累计3144960元，分别为2013年1月11日支付1200000元，4月9日支付765600元，8月27日支付393120元，10月9日支付393120元，11月28日支付393120元。另2013年4月28日曹艳支付中央空调开口费163800元。2013年7月23日裕鑫公司将涉案房屋交付曹艳。曹艳将涉案房屋出租给都亭驿酒店用于经营。裕鑫公司提交(2019)豫1202民初631号民事判决书，该判决书已于2019年6月4日生效。该生效判决书中认定以下事实：2011年6月3日,三门峡市规划和城市管理综合执法局颁发地字第三规管2011-028号建设用地规划许可证，载明用地性质为R2商住用地，限建面积187634㎡，R22幼儿园用地，限建面积2400㎡。其中规划设计图载明：住宅建筑面积172800㎡，配套商业建筑面积14830㎡。2011年7月20日,三门峡市规划和城市管理综合执法局颁发建字第三规管2011-018号建设工程规划许可证，载明建设项目名称显示银堤漫步小区7#商住楼。2014年10月11日，裕鑫公司向三门峡市城市规划执法局提交关于申请调整“银堤漫步”项目规划平面图的请示，内容为“贵局于2011年6月3日批准办理了《建设用地规划许可证》（地字第三规管2011-028号）及规划平面图，批准建筑总面积190034㎡，其中R2商住用地，限建面积187634㎡，R22幼儿园用地，限建面积2400㎡。2011年三门峡市国土局与我公司签订的《国有土地出让合同》第6页约定总建筑面积为190035㎡（商住面积没有详细区分），商住容积率5.0，幼儿园容积率为0.6。2014年7月在市政府协调下土地争议已解决，土地手续已完善。现申请贵局调整规划平面图，原2011年6月3日批准的规划平面图作废。”2014年10月13日三门峡市规划和城市管理综合执法局受理了该用地规划许可，审查意见载明：属市政府协调项目，现申请调整，拟在图上加注“初步同意该平面布局，各项技术指标待下阶段核定。南部1#楼根据指标核算要求可进行相应降层。地下建筑控制线退道路红线大于等于5米，退地界大于等于5米。”原2011年该项目平面规划平面图已收回并作废，请审定。后领导批示经政府协调，同意调整总平面。2017年1月19日，三门峡市城乡规划局颁发了建字第4112002017G1003号建设工程规划许可证，载明地上建筑面积190038.73㎡，规划图显示地上限建面积商业＜14830㎡，住宅＜172800㎡，地上面积187629.96㎡，其中商业建筑面积30125.93㎡，住宅建筑面积157146.23㎡，配套建筑面积357.80㎡。但是建设工程项目平面位置图说明部分载明，1、因本项目部分建筑已开工建设，图中1#、垃圾中转站位置依据规划绘制，其余建筑位置依据现状实测进行绘制。2、因2#、3#楼未完工，图中1#、2#、3#及垃圾中转站建筑面积依据规划计算，其余建筑面积依据现状实测计算。2017年5月31日，三门峡市城乡规划局在该说明下方备注根据市政府会议纪要，依现状测绘总容积率控制补办建设工程规划许可证，并加盖印章确认。2017年2月6日，三门峡市住房和城乡建设局颁发了编号4112011612300101-SX-001号建筑工程施工许可证。2018年8月27日，三门峡市住房和城乡建设局向裕鑫公司颁发三建房预许字【2018】第005号商品房预售许可证，载明项目名称为银堤漫步，房屋坐落为湖滨区五原路××街坊银堤漫步，楼号国粹大厦，用途商业服务，建筑面积12468.65㎡，层数7层，间数232间。裕鑫公司主张的每平米水电开口费82.95元低于政府指导价。2018年9月20日裕鑫公司委托代理人赵栋梁以短信方式向曹艳发送律师函，内容为“该房屋已具备签订正式商品房买卖合同条件，裕鑫公司多次催促贵方前来签订正式合同并支付剩余20%购房尾款，贵方却不予理会，为此受裕鑫公司委托，特向贵方致律师函，请贵方在收到律师函后积极履行《公寓房购房协议》中的合同义务，在2018年9月23日之前，前往裕鑫公司签订正式的《商品房买卖合同》并一次性支付剩余20%购房尾款。贵方逾期履行合同，裕鑫公司有权根据协议的约定上调房屋价格，或者直接解除与贵方的《公寓房购房协议》，经房屋另行出售，由此造成的一切法律后果均由贵方承担。”9月30日再次发送律师函，要求曹艳于2018年10月8日前履行义务。曹艳既未签订正式《商品房买卖合同》，又未支付剩余房款。裕鑫公司于2019年1月25日具状起诉至法院。裕鑫公司提交三门峡房产分户图，该图载明坐落于五原路××街坊××国粹大厦××层的分户，证明曹艳所购买的房屋经过房管部门实际测绘面积为975.41平方米。审理中，曹艳称裕鑫公司曾口头承诺该部分费用算作优惠，不再要求其缴纳，但是裕鑫公司不予认可，曹艳也没有提供证据证明。一审法院认为，裕鑫公司与曹艳于2013年4月9日签订的公寓房购房协议系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性和强制性规定，合法有效。曹艳应当按照合同约定支付购房款。曹艳在签订合同后，依约支付了部分购房款，并将交付房屋出租经营使用，符合法律规定和合同约定，在裕鑫公司取得商品房预售许可证具备签订商品房买合同后，曹艳应当按照合同约定与裕鑫公司签订商品房买卖合同并一次性支付剩余房款，经裕鑫公司以短信方式通知后，曹艳仍未履行合同约定，既不签订合同，也不缴纳剩余购房款，存在违约行为，故裕鑫公司主张支付剩余购房款的诉求，有事实和法律依据，予以支持。经房管部门实际测绘曹艳所购房屋的实际面积为975.41平方米，房屋单价为每平方米4200元，扣除曹艳已支付房款3144960元，曹艳应支付剩余房款951762元。关于逾期付款利息，鉴于裕鑫公司委托代理人第二次给曹艳发送律师函的时间为2018年9月30日，要求曹艳于2018年10月8日前签订正式的商品房买卖合同，一次性支付剩余房款。故裕鑫公司主张逾期利息应自2018年10月9日起按年利率6%计算。关于空调开口费差额6896元，双方签订的公寓房购房协议中约定的建筑面积概算为936平方米，后房管部门实际测绘面积为975.41平方米，按照合同约定的中央空调开口费175元/㎡，差额为39.42平方米乘以175等于6896.75元。裕鑫公司主张6896元有事实及法律依据，予以支持。关于水电开口费80910元，合同约定该费用曹艳应当在交房前付清，虽没有具体标准，但是裕鑫公司提交的水电施工、设计、安装等合同确定的费用82.95元明显低于政府指导价103元，故裕鑫公司该项主张有事实和法律依据，予以支持。曹艳辩称双方约定不再支付水电开口费，但是裕鑫公司对此不予认可，且曹艳并未提供证据予以证明，故曹艳的意见，不予采纳。关于曹艳辩称裕鑫公司承诺的房屋产权为70年，而现在提供的产权为40年，存在违约行为问题，2011年的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证记载，该小区规划的用地性质为商住用地，7号楼规划的是商住楼，显然2013年签订合同时，曹艳所购买的7号楼产权70年是符合当时的用地审批和规划的。2014年的请示和行政受理单审批意见可以看出裕鑫公司调整的整体平面图，加注的是1号楼部分平面图，不是7号楼的内容，且当时曹艳购买的房屋已经交付使用。2017年建设工程规划许可证和建设工程施工许可证以及银堤漫步项目建设工程项目平面位置图的说明下面的备注，可以证实该建设工程规划许可证是依据市政府会议纪要内容依现状测绘控制总容积率后补办的。该居住地块由住宅调整为商业非裕鑫公司原因导致，故，曹艳以裕鑫公司违约应补偿违约金为由不予支付剩余房款，理由不足，不予采信。2017年建设工程规划许可证和建设工程施工许可证以及银堤漫步项目建设工程项目平面位置图的说明下面的备注，可以证实该建设工程规划许可证是依据市政府会议纪要内容依现状测绘控制总容积率后补办的。该居住地块由住宅调整为商业非裕鑫公司原因导致，而是曹艳将住宅楼出租给都亭驿酒店经营使用，造成住宅楼变为商业经营的现状，政府部门依据现状将原住宅楼变更为商业，故曹艳要求裕鑫公司支付房屋产权差价违约金，没有法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、被告曹艳支付原告三门峡裕鑫房地产开发有限公司房款951762元及逾期付款利息（自2018年10月9日起按年利率6%计算至本判决确定的给付之日止）。二、被告曹艳支付原告三门峡裕鑫房地产开发有限公司空调开口费差额6896元。三、被告曹艳支付原告三门峡裕鑫房地产开发有限公司水电开口费80910元。上述第一、二、三项，均限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。四、驳回反诉原告曹艳的诉讼请求。案件受理费14330元，减半收取7165元，由被告曹艳负担。反诉案件受理费10300元，由反诉原告曹艳负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明事实与一审查明基本事实一致。本院认为，本案二审双方争议的主要焦点在于房屋土地使用年限从70年变更成40年的原因是什么，是裕鑫公司的建设行为、建设现状还是曹艳的使用行为、使用现状所致。本案有三个主体，两个合同，两层法律关系。三门峡市政府作为土地出让方和开发商之间有土地使用权出让合同，开发商与购房人之间存在一个商品房买卖合同。这两份合同都是依法成立，是双方真实意思表达，不存在无效情形，是既成立又生效的合同。既然是生效合同，对双方的权利与义务均有明确约定，双方应当履行合同约定的义务。裕鑫公司辩称政府相关部门是根据现状办理房产证。现状分为建设行为形成的建筑现状和使用行为形成的使用现状，三门峡市政府（【2016】15号）会议纪要显示“市政府相关部门要按照裕鑫公司建筑现状办理《不动产权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预售许可证》等相关手续”，故本案政府相关部门是根据建筑现状办理的《建设用地规划许可证》，土地使用性质由住宅变为商业，土地使用年限由70年变更为40年，而不是依据使用现状办理，同时也没有证据证明相关变化是因为使用现状变化导致。争议房屋是裕鑫公司所建设，政府相关部门依据建筑现状办理相关手续的。裕鑫公司应当按所出售公寓住宅所差年限每年60元/㎡的违约金的标准向曹艳支付违约金共计1755738元。综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，曹艳关于要求裕鑫公司支付违约金的上诉请求符合双方合同约定，依法应当支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省三门峡市湖滨区人民法院（2019）豫1202民初2804号民事判决第一、二、三项；二、撤销河南省三门峡市湖滨区人民法院（2019）豫1202民初2804号民事判决第四项。三、三门峡裕鑫房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付曹艳违约金1755738元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14330元，减半收取7165元，由曹艳负担；反诉费用10300元，由三门峡裕鑫房地产开发有限公司负担。二审案件受理费14330元，由三门峡裕鑫房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙本立审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇二〇年四月二十四日法官助理周珊书记员徐钊