吉林省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉01民终142号 上诉人（原审被告、原审原告）马天娇，女，1986年3月17日出生，汉族，住长春市南关区。 委托诉讼代理人李江哲，吉林煜博律师事务所律师。 上诉人（原审原告、原审被告）长春市盛凯特商贸有限公司，住所地吉林省长春市宽城区胜利大街498号吴太商务中心1802室。 法定代表人樊默勇，总经理。 委托诉讼代理人历耘宁，吉林良智律师事务所律师。 上诉人马天娇因与被上诉人长春市盛凯特商贸有限公司（以下简称盛凯特公司）纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2019）吉0103民初2139号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。 盛凯特公司向法院提出诉讼请求，1.判决盛凯特公司并未解除与马天娇之间的劳动合同，盛凯特公司也因此不应承担因违法解除劳动关系所应支付的赔偿金30624.96元；2.诉讼费用由马天娇承担。事实与理由：一、盛凯特公司并未解除与马天娇之间的劳动合同，仅是暂停其工作。首先，虽然盛凯特公司在工作群中发布《人事变动通知》,载明原贸易公司商品兼人资马天娇因个人原因于2019年3月1日起离职，并由郑春接管人资工作、俞珍芳接管商品工作，但是离职是指职工离开原职务和原工作单位的劳动法律制度。有两种情况，一种是不终止劳动法律关系；另一种是终止劳动法律关系。此外，盛凯特公司并未向马天娇发出任何解除劳动合同的通知，并且在马天娇离职后薪资待遇正常发放。最后，根据双方签订的劳动合同，劳动合同于2019年4月30日到期，盛凯特公司没有必要提前终止劳动关系，承担法律责任。二、违法解除劳动关系所应支付的赔偿金是以违法解除劳动关系为前提。《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。而违法解除劳动关系是以解除劳动关系为前提，盛凯特公司仅是暂停马天娇工作，并未解除劳动关系，因此也不应支付赔偿金。基于上述事实和理由，为保护盛凯特公司的合法权益，特诉至法院，请依法支持盛凯特公司的诉讼请求。 马天娇原审辩称，盛凯特公司所称未与我解除劳动关系，明显与事实不符。盛凯特公司于2019年3月1日起不允许我出现在公司，且终止了我的所有电脑权限，将我踢出所有微信工作群，并于3月8日在公司集团工作群中明确表示我已经离职，足以认定盛凯特公司已非法解除了与我的劳动关系，理应按照《劳动合同法》的相关规定对我予以赔偿。且由于盛凯特公司的关系，迟迟不出具终止劳动合同的相关证明文件，致使我无法投入新的工作，该部分损失应由盛凯特公司作出赔偿。 马天娇原审诉称，1.判令盛凯特公司赔偿马天娇解除劳动合同经济赔偿金128625元（6125元×10.5个月×2倍）；2.判令盛凯特公司赔偿马天娇不能找工作损失18475元（6125元/月×3个月、计算至盛凯特公司给马天娇出具劳动合同终止证明为止）；3.诉讼费用由盛凯特公司承担。事实与理由：2009年2月15日起，马天娇入职利郎的代理商长春市恩比商贸有限责任公司（以下简称恩比公司），2016年5月1日马天娇及原恩比公司员工被安排在盛凯特公司工作，盛凯特公司接手原恩比公司的全部业务。2019年3月1日，盛凯特公司违反《劳动合同法》规定，解除了与马天娇的劳动合同关系，马天娇在解除劳动关系前的十二个月平均工资为6125元。原仲裁裁决中对马天娇劳动合同解除前十二个月平均工资计算方式错误，理应计算马天娇劳动合同解除前实发数额加上保险费用做算数平均数计算。原仲裁裁决认定的赔偿年限错误，盛凯特公司与恩比公司属于承继关系，盛凯特公司继承了恩比公司的代理权及业务，而马天娇并没有得到过恩比公司的赔偿，根据《劳动法》相关规定，赔偿年限的起始计算点理应为2009年2月15日。盛凯特公司与马天娇自2019年3月1日解除劳动合同至今，经马天娇多次催要，仍未将终止劳动合同的书面证明给付马天娇，马天娇因此不能入职新工作。为维护当事人的合法权益，马天娇诉至法院，请求法院根据《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》等相关法律之规定，依法支持马天娇的诉讼请求。 盛凯特公司辩称，1.马天娇与盛凯特公司间的劳动关系并未解除，体现在马天娇并未收到盛凯特公司向其发送的解除劳动合同通知书。在2019年3月1日之前，盛凯特公司考虑到马天娇无法胜任原工作，要求给其调换工作岗位，但双方没有达成一致意见，至此马天娇的劳动关系一直停滞，没有发生变化；2.我公司和恩比公司是完全不同的两个法人主体，马天娇曾在恩比公司工作，不能表明其在我公司也工作了十年，故其提出要求按10.5年主张经济赔偿金是没有事实依据的。 原审法院经审理查明，恩比公司成立于2006年6月6日，法定代表人林金泰，住所地在长春市宽城区胜利大街498号吴太商务写字楼1810室，经营范围为经销服装、鞋、纺织品、皮革制品，2019年5月27日办理注销。2012年3月1日至2016年2月28日、2016年3月1日至2018年2月28日，利郎（中国）有限公司授权恩比公司在吉林省（除吉林市外）、吉林省及内蒙古兴安盟地区拓展利郎专卖事业。盛凯特公司成立于2014年7月21日，法定代表人樊默勇（原在恩比公司任职），住所地在长春市宽城区胜利大街498号吴太商务中心1802室，经营范围为经销服装、鞋、箱包、纺织品、皮革制品、小饰品、日用百货。2015年3月1日至2016年2月28日、2019年3月1日至2020年2月28日，利郎（中国）有限公司授权盛凯特公司在吉林省及内蒙古兴安盟地区拓展利郎专卖事业。马天娇于2009年2月15日入职恩比公司工作。2016年5月1日，马天娇与盛凯特公司签订固定期限的书面劳动合同，合同期自2016年5月1日起至2019年4月30日止，岗位是商品兼人资，合同约定试用期满马天娇的工资为4500元/月。2009年10月至2018年12月期间，马天娇的养老保险费用由恩比公司缴纳，2019年1月之后由盛凯特公司缴纳；2010年1月至2018年11月期间的医保费用由恩比公司缴纳，2018年12月之后由盛凯特公司缴纳。2019年2月，盛凯特公司以马天娇无法胜任原工作为由，要求对其调换工作岗位。因马天娇不同意盛凯特公司对其的调岗安排，马天娇与盛凯特公司法定代表人樊默勇于2019年2月27日协商过离职及离职后的补偿问题，马天娇的意见是支付其10个月的工资补偿加1个月待通知金共计63250元，樊默勇表示需向总部汇报。同年2月28日，马天娇填写了“解除（终止）劳动合同证明书”及“离职交接表”，放到樊默勇办公桌上，离职原因写的是公司提出解除劳动合同，同时马天娇与公司工作人员程欣交接了工作，后未再到公司上班。2019年3月8日，盛凯特公司在工作群中宣布人事变动通知，内容为：“原贸易公司商品兼人资马天娇因个人原因于2019年3月1日起离职，与其对接的人资相关工作由郑春接管，……与其对接的相关商品工作由俞珍芳接管，……”并将马天娇移除公司所有微信工作群。马天娇为此向长春市宽城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称宽城仲裁委）申请仲裁，要求裁决盛凯特公司支付：1.2019年2月份工资（此项请求因盛凯特公司已支付而当庭放弃），1个月待通知金4500元；2.解除劳动合同经济赔偿金128625元。2019年4月29日，宽城仲裁委作出宽劳人仲字[2019]89号裁决书，裁决：一、裁决生效后十日内，盛凯特公司支付马天娇违法解除劳动关系赔偿金30624.96元（5854.16元/月×3×2-4500元）；二、驳回马天娇的其他仲裁请求。盛凯特公司与马天娇均不服裁决先后向法院提出诉讼。因双方是基于同一案件事实，不服同一个仲裁裁决而提起的诉讼，故原审法院裁定将（2019）吉0103民初2189号案件并入本案合并审理。庭审中，马天娇提供利郎领航选拔人才申请表、经理级（主管级）晋升申请审核表两份，上面入职时间均填写2009年2月15日，樊默勇在贸易公司总经理处签名；提供2016年3月至2016年9月期间员工月薪资生成表7页，该表显示公司名称为盛凯特公司；提供2017领航管理手册1份，其中吉林省贸易公司是恩比公司，业务有效签署人为樊默勇。马天娇用上述证据证明恩比公司与盛凯特公司是关联公司，赔偿金应自2009年2月15日起算。盛凯特公司不予认可，但在原审法院指定期限内未提交相应证据予以反驳。 另查明，马天娇每月应发工资为4500元。2019年1月28日，樊默勇通过支付宝向马天娇转账15000元，马天娇主张该款项为2018年奖金。同年2月，盛凯特公司向马天娇支付2018年带薪年休假工资4500元。同年4月20日，盛凯特公司向马天娇工资账户中支付4500元。 原审法院认为，马天娇与盛凯特公司签订了劳动合同，双方之间存在劳动关系。2019年2月末，盛凯特公司以马天娇不能胜任合同约定的工作为由，欲对其进行调岗，马天娇不同意盛凯特公司的调岗安排，之后双方就马天娇离职及离职后的补偿问题进行过沟通协商。2019年2月28日，马天娇将填写好的“解除（终止）劳动合同证明书”及“离职交接表”交给公司，与公司人员进行工作交接后未再上班。同年3月8日，盛凯特公司在工作群中宣布人事变动通知，并将马天娇移除微信工作群，至此盛凯特公司以自己的行为表明接受马天娇的离职申请，双方之间的劳动关系宣告解除，且解除方式符合双方协商一致解除，只是就经济补偿金的支付年限未能达成一致。马天娇主张盛凯特公司属于违法解除，证据不足，不予采纳，盛凯特公司应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定向马天娇支付经济补偿金。马天娇自2009年2月15日起在恩比公司工作，2016年5月1日与盛凯特公司签订劳动合同，虽然两家公司是分别登记注册的法人单位，但从马天娇与盛凯特公司签订劳动合同后仍由恩比公司缴纳相关保险费、两个公司交替被授权拓展利郎业务及马天娇提供的领航选拔人才申请表、经理级（主管级）晋升申请审核表、员工月薪资生成表、2017领航管理手册等证据，足以证明恩比公司与盛凯特公司属于关联企业，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，因此马天娇的经济补偿金计算年限应自2009年2月15日起算，至2019年3月1日止，共计10年零14天，盛凯特公司应按10.5个月向马天娇支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”马天娇月工资4500元，2018年盛凯特公司支付其未休年休假工资4500元。对于马天娇主张樊默勇于2019年1月28日转账的15000元是其2018年奖金，盛凯特公司未提供相反证据，予以采信，为此马天娇2018年的月平均工资为6125元[（4500元/年×12个月＋4500元＋15000元）÷12个月]，2019年1月、2月的月平均工资为4500元，其解除劳动合同前十二个月的平均工资为5854.16元[（6125元/月×10个月＋4500元/月×2个月）÷12个月]。盛凯特公司于2019年4月20日支付的4500元发生在解除劳动合同之后，此款应在经济补偿金总额中予以扣减，故盛凯特公司应支付马天娇的经济补偿金为56968.68元（5854.16元/月×10.5个月－4500元）。现马天娇不能举证证明盛凯特公司未出具“解除（终止）劳动合同证明书”与其无法就业有直接的因果关系，故其主张的损失不予保护。关于待通知金，马天娇在宽城仲裁委裁决不支付其1个月待通知金后未就此项请求提起诉讼，视为认可裁决意见，对此予以确认。 终上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一项、第四十七条第一、三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：一、盛凯特公司于判决生效后十日内向马天娇支付经济补偿金56968.68元；二、驳回盛凯特公司诉讼请求；三、驳回马天娇其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由盛凯特公司负担。 宣判后，上诉人盛凯特公司与马天娇均不服向本院提起上诉，盛凯特公司的上诉请求为：1.撤销原审判决，依法改判盛凯特公司无需支付经济补偿金；2.一、二审案件受理费由马天娇负担。理由为：1.原审认定事实错误，马天娇主动向盛凯特公司提出“解除（终止）劳动关系证明”“离职交接表”，其单方提出与单位解除劳动关系，属于劳动者主动离职，在用人单位没有过错的情况下无需向马天娇支付经济补偿金。2.原审判决认定恩比公司与盛凯特公司属于关联公司，属于事实认定错误。盛凯特公司成立于2016年5月1日，盛凯特公司与马天娇的劳动关系自此时建立。 针对盛凯特公司的上诉请求，马天娇二审辩称，2019年3月8日盛凯特公司在工作群宣布人事变更并将我移除工作群，以实际行动与我解除劳动关系。因属于违法解除劳动关系，盛凯特公司应支付违法解除劳动关系经济赔偿金。 上诉人马天娇的上诉请求为，1.改判盛凯特公司向马天娇支付违法解除劳动合同经济赔偿金128625元；2.判令盛凯特公司赔偿马天娇不能找工作损失18475元；3.一、二审案件受理费由盛凯特公司负担。事实与理由：马天娇2009年2月15日入职恩比公司，2016年马天娇及恩比公司的员工被安排到盛凯特公司工作，盛凯特公司接手了恩比公司的全部业务。2019年3月8日盛凯特公司在工作群中宣布人事变动，将马天娇移除微信群，非法解除了与马天娇的劳动关系。马天娇解除劳动合同前12个月即2018年3月至2019年2月的平均工资为6125元。原审判决认定双方协商一致解除劳动关系明显与事实不符。按照法律规定，盛凯特公司应向马天娇支付违法解除劳动合同经济赔偿金128625元。其次，2019年3月1日至今，因盛凯特公司没有为马天娇出具解除（终止）劳动合同证明，应向马天娇赔偿相应损失18475元。 针对马天娇的上诉请求，盛凯特公司辩称，我公司未与马天娇解除劳动合同，不应向其支付解除劳动关系补偿金。马天娇主张未找工作的损失无法律和事实依据，不应予以支持。 本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，关于盛凯特公司是否马天娇解除劳动关系以及是否构成违法解除劳动关系的问题。根据原审马天娇提供的其与盛凯特公司法定代表人的谈话录音、微信聊天记录及其为盛凯特公司出具的解除（终止）劳动合同证明书、离职交接表以及盛凯特公司将马天娇移出微信工作群等行为综合评判，马天娇系因对盛凯特公司决定将其调岗不满与盛凯特协商解除劳动合同，因马天娇提交的证据不足以证明盛凯特公司在双方解除劳动合同的过程中存在违法解除的情况，故盛凯特公司应向马天娇支付解除劳动合同经济补偿金。 关于马天娇解除劳动合同经济补偿金计算标准的问题。因马天娇2009年2月15日入职恩比公司，而恩比公司与盛凯特公司经营范围、人员、工作地点混同，原审认定两公司系关联公司并无不当。故马天娇的入职时间应当按照2009年2月15日开始起算。关于马天娇的离职时间，马天娇自述为2019年3月1日办理完交接手续，盛凯特公司未提交证据予以反驳，故对该离职时间予以确认。原审认定马天娇的工作年限为10年零14天并无不当，盛凯特公司应按照10.5个月向马天娇支付解除劳动合同经济补偿金。关于马天娇离职前12个月的平均工资的计算方法，因马天娇2019年3月1日离职，其实际并未工作满一年，原审判决未将2019年年终奖及带薪年休假工资计算在2019年1、2月份的工资中并无不当，故原审判决认定马天娇离职前12个月的平均工资为5854.16元，应支付解除劳动关系经济补偿金56968.68元并无不当，应予维持。 关于马天娇因不能找到工作造成的经济损失18475元的上诉请求，因无事实和法律依据本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，盛凯特公司和马天娇的上诉请求均无事实和法律依据。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计20元，由上诉人马天娇、长春市盛凯特商贸有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 梁 明 审判员 刘晓希 审判员 杨 洋 二〇二〇年四月七日 书记员 徐 智