福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终434号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宁德市蕉城支公司，住所地福建省宁德市蕉城区蕉城南路11号闽东财贸广场三层301室，统一社会信用代码：91350900857423387R。 负责人：郑平，经理。 委托诉讼代理人：刘滢滢、魏美连，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：董英，女，汉族，1959年3月10日出生，住福建省宁德市蕉城区。 委托诉讼代理人：颜育义（董英之子），男，1979年10月9日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 被上诉人（原审被告）：郑仲桂，男，汉族，1978年6月24日出生，住福建省宁德市蕉城区。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司宁德市蕉城支公司(下称人保蕉城公司)因与被上诉人董英、郑仲桂机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902民初448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人人保蕉城公司上诉请求：改判其赔偿董英医疗费31981.02元、住院伙食补助费2760元、护理费8758.40元，并驳回董英全部误工费损失的诉讼请求。事实与理由：根据保险合同的约定，非医保费用不属于交强险、第三者责任险的赔偿范围，董英的非医保费用3902.95元应当由被上诉人郑仲桂承担；从董英的医院体温单、短期医嘱单可以得知董英有13天无医嘱、无诊疗记录，该13天属于挂床的情形，因此，董英的合理住院天数应按46天计算，故董英的住院伙食补助费、护理费应按46天计算；董英在本起交通事故发生时已年满60周岁，根据目前的司法解释和审判实践，可以推定已丧失劳动能力。如果董英主张误工费损失，就应当提供该方面的证据予以证明，但董英没有提供该方面的任何证据。因此，董英主张赔偿误工费的诉讼请求不应予支持。即便要支持，也应按福建省每月1570元最低工资标准计算，应为1570元÷30天×112天＝5861.30元。 被上诉人董英答辩称，1、上诉人并未提供任何证据证明其针对非医保不赔的免责条款尽到提示和告知义务，根据《中华人民共和国保险法》及司法解释的规定，该条款不生效。且上诉人未提供任何证据证明其医疗费中有非医保费用，要求按10%扣除非医保费用没有依据。再者，即便有非医保费用，完全可以在强制保险的交强险中予以赔付；2、其在一审中已提供了出入院记录等相关材料，证实其住院天数，上诉人仅凭主观臆测称其有“挂床”现象，要求扣除所谓的“挂床”天数，并按每天190元标准计算护理费，没有相应的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，一审对此所作认定和判决有事实和法律依据；3、目前我国没有任何法律规定年满60周岁以上的人就可以认定为没有劳动能力，上诉人称其已年满60周岁，已超过退休年龄，不存在误工损失没有法律依据。且也没有提供相应证据证明其在事故发生前就已丧失劳动能力，而侵权行为的发生，必然导致其在治疗期间无法劳动。其是城镇居民，在本起交通事故发生前，有在酒店当洗碗工三个月，后在家帮助儿子颜育义带三岁和六岁两个孙子，一审按最低的居民服务业标准计算误工费，已经属于偏低标准，上诉人要求按最低工资标准计算，没有法律依据。上诉人对此提出的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉，维持原判，以维护其合法权益。 被上诉人郑仲桂答辩称，其已向上诉人投保了交强险和三者商业险及不计免赔险，所有的赔偿费用应由上诉人承担。其在投保时，上诉人也并没有与其说明非医保费用不予赔偿。其车已全保了，相关的赔偿由法院依法判决。 董英向一审法院起诉请求：判令人保蕉城公司在交强险及商业第三者责任保险限额范围赔偿原告180963元，不足部分由郑仲桂承担。 一审法院认定事实：2018年12月25日21时24分，被告郑仲桂驾驶车牌号为闽Ｊ×××××的小型轿车，沿宁德市区蕉城南北路行驶至宁德市区站路段时，刮撞原告董英，导致原告受伤的交通事故，交警事故认定郑仲桂负事故全部责任，原告无责任。事故发生后，原告被送往宁德人民医院住院治疗59天，诊断为“左肱骨外科颈粉碎性骨折、左第3肋、右4.5.6肋骨骨折、全身多处软组织挫伤”等。被告郑仲桂驾驶的闽Ｊ×××××小车在人保蕉城公司投保了交强险和商业第三者责任保险，且事故发生在保险合同期限内。事故后，被告郑仲桂已先行支付原告医疗费35083.97元。董英的具体损失为：医疗费35883.97元、住院伙食补助费3540元、营养费3540元、后续治疗费10000元、误工费15248.57元、护理费11233元、残疾赔偿金84242元、精神损害抚慰金7000元、交通费600元、鉴定费1800元。合计173087.54元。 一审法院认为，公民健康权受法律保护。董英在本起交通事故中身体受到伤害，依法有权获得赔偿。机动车发生道路交通事故致人伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险限额范围内予以赔偿，超过交强险部分由保险公司在商业三者险限额内按责赔偿。原告因本事故造成的损失共计173087.54元，扣除郑仲桂垫付的35083.97元后，为138003.57元，由于郑仲桂负事故全部责任，故直接由人保蕉城公司在交强险及商业三者险限额内赔偿董英138003.57元。郑仲桂垫付的35083.97元，由人保蕉城公司直接返还即可。 一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国保险法》第十八条、第六十五条第一、二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：1、中国人民财产保险股份有限公司宁德市蕉城支公司应于本判决生效之日起十日内赔偿董英各项经济损失共计138003.57元，款项直接汇入董英的银行账户；2、驳回董英的其他诉讼请求。 经审理查明：本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。各方当事人除对一审判决认定的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费的认定有争议外，其余事实没有争议。对当事人没有争议的事实，本院予以确认。本案上诉的争议焦点为：一审对被上诉人董英的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费的认定及判决是否正确。 本院认为，被上诉人董英因本起交通事故造成左肱骨外科颈粉碎性骨折、左第3肋、右4.5.6肋骨骨折、全身多处软组织挫伤，一审法院根据董英的《出院记录》病历及所受伤害程度、治疗情况和所需护理情形，确定董英的住院伙补助天数为59天、护理期为90天，有事实依据，符合情理。上诉人仅以董英的住院体温单有无体温记录而推断董英“挂床”，主张董英的住院天数和护理期只需46天，依据不足。被上诉人董英因本起交通事故造成人身伤害住院治疗，即便董英的医疗费包含有3902.95元的非医保费用，但系医疗机构针对董英伤情进行诊断后从专业的角度实施的医疗行为和使用相应的药品而支出的医疗费用，而非董英自己所为。人保宁德分公司亦无证据证明董英的医疗费超过基本医疗保险同类医疗费用标准，且上诉人主张的非医保费用也未超出交强险中医疗费项下的保险责任限额。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条的规定，上诉人主张该部分医疗费用不予赔偿的上诉理由不能成立。董英在本起事故发生前在家帮助儿子颜育义照看孙子，受伤后无法照看，客观上产生误工损失，一审按福建省服务业上一年度的平均工资确定董英的误工费和判决上诉人予以赔偿，并无不当。上诉人以董英已超过法定退休年龄为由推定董英已丧失劳动能力，没有法律依据。上诉人的上诉理由均不能成立，均不予采纳。 综上所述，中国人民财产保险股份有限公司宁德市蕉城支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费360元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司宁德市蕉城支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈富强 审判员  沈鸣鸣 审判员  林 斌 二〇二〇年四月二十七日 法官助理刘菊平 书记员彭杨清 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回