浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终368号上诉人（原审被告）：浙江誉球机械有限公司。住所地：浙江省嘉兴市海宁市尖山新区金牛路1号内13号厂房,统一社会信用代码：91330481MA2B97WY05。法定代表人：王水林，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：倪春月、刘美州，浙江海威特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江博阳建设有限公司。住所地：浙江省海宁市海洲街道海昌南路426号中海大厦1号401-2室，统一社会信用代码：913308021477498410。法定代表人：祝智军，执行董事。委托诉讼代理人：李文哉、孙惟壁，浙江紫薇律师事务所律师。上诉人浙江誉球机械有限公司（以下简称誉球公司）因与被上诉人浙江博阳建设有限公司（以下简称博阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海宁市人民法院（2019）浙0481民初6442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。誉球公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回博阳公司的诉讼请求。事实和理由：一、案涉工程的基础工程未完成且未通过验收。本案基础工程虽经验收，但验收并未合格，仍需要整改。同时还约定回填土时积水应抽干，并应做好保护，约定整改时间为2019年6月28日。回填土属于基础工程一部分，但直至博阳公司完全停工之前也未完成相应整改，也未通过验收。一审认定基础工程已完成，属事实认定不清。二、博阳公司擅自停工，誉球公司有权行使先履行抗辩权。无论是否验收合格，博阳公司擅自停工都发生在誉球公司付款节点之前。该工程有严格竣工期限要求，且相比目前的工程量，誉球公司已超付200余万元，故博阳公司在2019年7月23日完全停工没有任何依据。针对博阳公司此严重违约行为，誉球公司有权行使先履行抗辩权。一审仅将工程验收合格与付款作为对价关系，认定有误。誉球公司已支付的工程款足以让工程继续，真正的对价义务应为工程验收合格且工程持续施工至付款条件具备。从合同约定来看，承包人提出请款至发包人付款有47天的时间，博阳公司在此期间擅自停工，阻却付款条件的成就。誉球公司可以行使先履行抗辩权保护自身权利直至妨碍消除。否则，倘若誉球公司继续支付该笔款项，博阳公司却无力继续履行，誉球公司的损失将从目前的200万余元扩大至600万余元。二审中，誉球公司补充意见如下：1.关于竣工验收时间问题，案涉基础工程完工时间为2019年6月21号，竣工验收合格时间应该是2019年7月15号。2.一审判决错误认定双方对进度款的请款及审核手续进行了变更，违反了合同法第七十七条、七十八条的规定。双方有关进度款的请款及审核手续仍应按照合同约定进行，而非以博阳公司提交增值税发票由誉球公司收到为准。博阳公司一直没有向誉球公司提交请款申请，誉球公司也没有审核，这个状态一直持续到现在。3.对于已完工工程，应该是300多万，誉球公司已经超付200多万。同时，誉球公司一审中为了证明该超付事实，也向一审法院提交了工程造价鉴定申请，但一审法院没有准许，导致对工程造价认定错误。4.博阳公司实际从2019年7月23日停工，停工行为表明博阳公司已无能力继续施工，即根据合同法第六十八条，博阳公司出现无法继续施工的可能。因此，誉球公司可以中止合同的履行。而且本案在一审判决之后，新增涉博阳公司民事案件有11个，博阳公司实际被执行的款项接近1000余万元，故博阳公司已经完全丧失履行合同的能力。博阳公司辩称，第一，涉案工程的基础工程竣工时间有竣工验收会议纪要予以证明，该会议纪要明确载明竣工合格时间为2019年6月21日，五方单位也予以了盖章确认，誉球公司对竣工验收的理解有误。验收合格后，该工程虽还需要继续施工，部分土壤需回填，但并不导致竣工不合格，而是下一步工程应当继续施工的内容。第二，博阳公司并未擅自停工，誉球公司无权提出先履行抗辩。按照合同约定，基础工程在2019年6月21日竣工合格后应当在30天内进行付款，誉球公司的付款期限应当是在2019年7月20号之前。在2019年6月24日博阳公司已向誉球公司提出付款请求，并且提交了相应的增值税发票。誉球公司并未提出任何异议，也未提出需要另行办理请款手续，而是接收了博阳公司的全部发票。此接收发票并入账的行为表明誉球公司认可博阳公司不需要再另行出具请款手续。据此，誉球公司的付款时间也应该是2019年7月23日。此时，博阳公司并没有全部停工，只是部分停工，且不是擅自停工。在此一个月期间，誉球公司并未要求博阳公司尽快复工，也没有对竣工合格提出任何异议，而是一直向博阳公司主张其已经超付了200多万工程款，接下来的工程款不可能再支付了。从博阳公司停工一直到现在，誉球公司一直主张其多付了200多万，而并不是认为付款条件尚未成就。誉球公司有关案涉合同应当中止的理由不能成立。由于誉球公司至今尚拖欠381万进度款，导致博阳公司相应的人工流失，此也是博阳公司逐步停工的主要原因。另外，博阳公司目前确实有执行案件，但是跟本案没有关系，博阳公司的应收账款有1亿多元，有履行能力，誉球公司没有证据证明博阳公司无法完成施工。博阳公司向一审法院起诉请求：誉球公司支付工程进度款3825000元，并支付逾期付款利息27731.25元（以3825000元为基数，自2019年6月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率，暂计算至2019年8月21日，此后利息以上述相同方式，计算至誉球公司实际清偿之日止）。一审法院认定事实：博阳公司与誉球公司于2018年11月签订《建设工程施工合同》一份，约定由博阳公司承建誉球公司位于海宁市尖山新区永兴路北侧地块的年产50万台齿轮减速机项目新建厂区规划一期工程，工程内容为一期工程施工图范围内所有内容，工程范围包括新建厂区1＃车间土建安装消防，不包括所有室外附属工程。计划开工时间2018年12月1日（具体以开工报告为准），计划竣工日期2020年06月1日（具体以竣工报告为准），工期总日历天数545日历天（含所有国定节假日）。工程采用固定总价合同形式，总价包干，为37500000元，除合同约定外，不作调整。关于工程进度款，双方约定：1.桩基完成后支付合同造价的10%；2.基础完成并验收后支付合同造价的15%；3.一层面结构完成后支付合同造价的15%；4.主体结顶后支付合同造价的15%；5.主体中间结构验收后支付合同造价的10%;6.外墙脚手架拆除后支付合同造价的10%；7.竣工验收后七日内支付合同造价的5%；8.竣工验收后里一个月支付总造价的10%，12个月内支付总造价的9%，竣工初验第二年内剩余1%付清。关于进度款审核及支付：（1）监理人7日内审查进度款申请单并报送发包人，发包人7日内完成审批并签发进度款支付证书；（2）发包人签发进度款支付证书后30天内完成支付，如逾期支付进度款，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。嘉海巨信建设有限公司（由浙江滨城工程监理有限公司于2018年9月7日变更而来）为案涉工程监理单位。工程实际施工还包括新建厂区宿舍。案涉工程基础部分于2019年3月1日开工，于2019年6月21日竣工并经博阳公司、誉球公司及监理单位、设计单位、勘察单位各方验收暂定为合格。2019年6月24日，博阳公司、誉球公司及监理单位召开工地例会，该会议纪要显示，截止该日，案涉工程1＃车间已完成90%的基础土方回填工作，基础墙体粉刷完成80%，宿舍楼已完成90%的基础土方回填工作，基础墙体粉刷完成；关于质量情况，基础回填土方过程中，做好基础成品保护的同时也要保证回填土的压实度、平整度；为确保基础建筑垃圾回填质量及安全，经商定建设单位委托第三方回填建筑垃圾，回填工程量建设单位直接与第三方结算等。另查明，誉球公司已向博阳公司支付工程进度款合计5550000元，博阳公司已于2019年1月15日、2019年6月10日、2019年6月24日分别向誉球公司开具金额为3750000元、800000元、4825000元的增值税专用发票。2019年7月16日，博阳公司停止对宿舍楼的施工，7月23日停止对1＃车间的施工。一审法院认为，本案的争议焦点在于，博阳公司所主张的工程进度款是否成立。博阳公司认为，案涉工程基础已完成并于2019年6月21日验收合格，根据双方合同的约定，誉球公司应支付其合同造价的25%的工程款，即9375000元，扣除已支付5550000元，尚需支付3825000元。博阳公司以向誉球公司开具增值税发票的方式向誉球公司主张支付进度款，誉球公司予以认证抵扣，即应向博阳公司支付款项。誉球公司认为，博阳公司主张的进度款未到付款节点，案涉基础工程虽经验收，但并不表示验收合格，验收意见书上载明除土方回填工程外的工程合格，同时载明了整改意见，故地基验收要等土方回填之后才能最终确定是否合格，而根据誉球公司提交的会议纪要显示，部分内容未完成，且传达室工程还没有动工。退一步讲，即使到了付款节点，博阳公司于2019年7月23日停工的行为限制了誉球公司的付款。从承包人提出请款申请到发包人付款，实际上是47天，誉球公司作为发包人，根据合同第12.4.3条的约定，即使提交付款申请后，誉球公司仍可以提出异议。如果博阳公司关于开具增值税即为主张付款的说法成立，博阳公司在2019年6月24日开增值税发票给誉球公司，从25日起计算，付款节点也应为2019年8月15日。一审法院认为，案涉合同主体符合法律规定，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定的权利义务全面、实际地履行合同。誉球公司应按照合同约定的进度款付款时间支付相应工程价款。案涉工程的地基与基础分部于2019年6月21日进行验收，验收组总体评价意见显示：验收组成员对案涉工程1#车间、宿舍基础分部实体质量和技术资料认真验收和审核后一致认为：暂定本工程地基与基础分部质量等级为合格，观感质量验收结果为一般，其中土方待回填，需整改问题：1.回填土时积水应抽干；2.回填土时应做好成品保护，整改完成约定时间：2019年6月28日。所需整改的项目完成后，先同意下一步施工进行。从验收意见来看，回填土未完成并未阻却地基与基础部分验收合格，而仅阻却下一步施工的开展，另，案涉监理日志虽因证据不符合形式要件一审法院未作为证据予以采信，但该监理日志系誉球公司提交，誉球公司是认可监理日志所载内容的，即誉球公司认可1#车间回填土方工程已于2019年7月1日完成，2019年7月2日开始填建筑垃圾（根据会议纪要由第三方施工），关于宿舍楼的回填土方未完整记录，但至2019年7月16日也已开始浇一层毛地面，可见誉球公司自认博阳公司事实上已完成回填土方的施工。故誉球公司应支付博阳公司25%的进度款。进度款的请款及审核，双方在实际履行中作出了变更，誉球公司确认于2019年6月24日收到博阳公司提交的增值税发票，并于2019年7月11日进行了抵扣入账，应视为其于该日对博阳公司的支付申请通过了审核，根据合同约定应于30日内支付款项，即应于2019年8月10日前支付。另，工程款利息属于法定孳息，博阳公司有权要求誉球公司从应付工程款之日起计付所欠工程款利息，博阳公司主张的利息一审法院调整为从2019年8月11日起算。另，博阳公司作为案涉施工合同的主体，也应全面履行合同义务，其在誉球公司按照合同约定未构成延期付款行为时即于2019年7月23日完全停止施工，其自该日起至2019年8月10日的停工行为属于擅自停工，但双方合同并未约定博阳公司停工，誉球公司即享有停止付款的权利，且案涉基础工程确已完工并通过验收，约定的工程量已经完成，根据合同约定，誉球公司应支付相应进度款，不能因为博阳公司的停工就不履行合同约定的对价义务，故誉球公司据此主张行使先履行抗辩权不能成立。一审法院认为，合同双方应本着经济效益和诚实信用的原则协商处理纠纷，本案博阳公司也应及时复工。若因博阳公司擅自停工行为造成工程逾期竣工，誉球公司届时亦可按照合同约定进行主张。关于誉球公司提出的博阳公司已无履行案涉工程施工的能力的抗辩主张，誉球公司仅提供证据证明博阳公司尚有一案在审，一案在执行，不予采纳。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、誉球公司于判决生效后十日内支付博阳公司工程款3825000元，并支付博阳公司以3825000元为基数，自2019年8月11日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。二、驳回博阳公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37622元，减半收取18811元，保全费5000元，合计23811元，由誉球公司负担。二审中，双方均未提供新的证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议在于博阳公司请求誉球公司支付25%进度款是否合法有据。其一，该争议涉及25%进度款的付款条件是否成就问题，即地基与基础结构工程是否验收合格。根据合同约定，桩基完成后支付合同造价的10%，基础完成并验收后支付合同造价的15%。本案中，案涉地基和基础机构工程于2019年6月21日经过了验收，工程质量暂定合格，并提出尚需对土方回填等问题进行整改。之后，根据誉球公司提供的监理日志，博阳公司已于2019年7月15日前完成相应整改，可见案涉地基和基础结构工程已经验收合格，25%进度款的支付条件已经成就。其二，该争议还涉及誉球公司是否可以行使先履行抗辩权和不安抗辩权问题。誉球公司主张即使本案付款条件已成就，但博阳公司在付款期限届满之前停止施工，且其还超付了200余万元工程款，其有权行使先履行抗辩权，不予支付进度款至工程造价的25%。对此，本院认为，双方合同约定的进度款是以形象进度为支付依据，而并非以实际施工工程量为支付进度款依据，且誉球公司有关其已超付了200余万元工程款的主张是以其单方委托的造价审计为依据，不足采信，故誉球公司以超付为由拒绝支付25%进度款没有依据。同时，对于停工的原因双方素有争议。根据现有证据，誉球公司在2019年6月21日验收之后，曾单方委托浙江信益工程管理有限公司对已施工部分工程造价进行鉴定，后评估机构于2019年7月25日出具《工程进度款支付复核报告》，从委托的目的、报告出具的时间及双方的相关陈述可知，誉球公司在当时已向博阳公司提出了超付工程款问题，而根据合同约定，此工程量评估与进度款的支付比例及节点没有关联，本无必要，因此，虽然博阳公司在25%进度款应付日之前（即2019年8月10日之前）便已停工，但誉球公司对此也并非没有责任，在此情况下，誉球公司主张其享有先履行抗辩权，有权拒付25%进度款的理由不能成立。至于誉球公司主张的不安抗辩权问题，其没有确切证据证明博阳公司存在合同法第六十八条规定的有丧失或者可能丧失履行债务能力的四种情形，不予支持。其三，誉球公司还主张博阳公司未按合同约定的程序请求支付进度款，其有权拒绝支付该进度款。对此，在2019年6月21日验收之后，博阳公司就将相应的增值税发票提供给了誉球公司，誉球公司其时并未要求博阳公司必须履行合同约定的请款手续，且还于2019年7月11日将其抵扣入账，故一审判决认定誉球公司于该日认可了博阳公司的付款申请正确。综上所述，誉球公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37622元，由上诉人浙江誉球机械有限公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 王世好二〇二〇年四月二十二日书记员 王家慧-12-