嘉兴市秀洲区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0411民初3722号原告：嘉兴市明苑喷织有限公司。住所地：浙江省嘉兴市秀洲区王江泾镇南汇工业小区南王路618号。统一社会信用代码91330411MA2BCYMK29。法定代表人：杨金明，执行董事。委托诉讼代理人：章建伟、劳一菲，浙江圣文律师事务所律师。被告：陆正伟，男，1965年12月12日出生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。委托诉讼代理人：汤尚义，浙江泰豪律师事务所律师。原告嘉兴市明苑喷织有限公司诉被告陆正伟建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月30日立案受理。原告诉请被告支付逾期竣工违约金1090000元（自2014年10月31日起计算至2015年2月15日停工之日止），支付因被告施工工程出现质量问题而应承担的维修费用（暂估1000000元，待司法鉴定后确定维修所需费用），赔偿因被告未开具发票造成原告损失1179219.68元，本案诉讼费由被告承担。在本案审理过程中，应原告申请，本院委托浙江禾城工程管理有限责任公司，对被告承建的原嘉兴市明苑喷织厂新建车间（简称1#楼）二层楼面梁裂缝问题修复合格所需费用进行司法鉴定。本院依法适用简易程序，于2019年8月29日和2020年3月25日公开开庭审理了本案。原告法定代表人杨金明、委托诉讼代理人劳一菲以及被告委托诉讼代理人汤尚义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经审理查明，2001年7月，杨金明出资举办了个人独资企业——嘉兴市明苑喷织厂（以下简称明苑喷织厂）。2019年2月，该厂经嘉兴市秀洲区市场监督管理局核准转型为有限责任公司，即原告嘉兴市明苑喷织有限公司，明苑喷织厂同时注销。2013年10月17日，被告陆正伟以浙江尚都建设有限公司的名义，与明苑喷织厂签订了《合同》一份，约定明苑喷织厂将其投资建设的嘉兴市明苑喷织厂纺织车间工程（其中新建车间简称1#楼、改建老车间简称2#楼，总体为一体大楼叉层，以下简称涉案工程）发包给被告承包施工，建筑面积约18000平方米，以实际修改尺寸为准，承包方式为包工包料，土建造价为13600000元，工期为2013年10月进场至2014年6月底全面竣工，被告开具增值税发票不得少于4000000元，双方还就付款计划、喷织厂自理项及指定用材等权利义务作出约定。合同签订当日被告即进场施工，后被告以明苑喷织厂未按合同约定足额支付工程款为由，于2014年6月底、7月初停工。为此双方经协商于2014年7月8日签订了《工程补充协议》一份，作为原合同的补充条款，该补充协议确定被告已做附属工程量为100000元，新车间因更改明苑喷织厂一次性补给被告180000元，全部工程款为14780000元（包括已做附属工程），工程全部完工后付总工程款的85％，余款一年内付清；工程进度要求四层面2014年7月15日浇好，五层顶（结顶）8月10日完工，外墙完工9月30日，全部工程10月30完工，如完不成工程款120000元扣除，在11月10日还未完成每天扣10000元，明苑喷织厂必须按时付款，双方还就后续工程款支付方式等作出约定。7月25日，双方又签订联系单一份，载明车间屋面结构变更联系：①增加钢筋12T×5000＝60000元；②混凝土70立方米×550＝38500元，板厚改13公分；③东西立面增加窗，按实结算差价；④北电梯房增加一层32.32平方米×1200＝38784元，有双方老总商定结算。在被告施工期间，明苑喷织厂陆续向被告支付工程款，截止2015年2月16日共计支付被告工程款8830000元，另工程施工所需的钢筋混凝土管桩、商品混凝土及部分黄沙由明苑喷织厂提供。2015年2月15日，杨金明、陆正伟签订《承诺书》一份，双方约定“陆正伟现完成杨金明建房工地上的工程项目，双方寻找共同认可的审计部门进行审计，其审计费用各半承担，审计后的实际金额多还少补。款子在审计结束，双方认可后，一个月内付清。（注：审计时间约定为2015年3月15日前，由审计部门现场勘察为准）。杨金明支付壹佰贰拾万元工资款后陆正伟承诺：一、以前杨金明工地上产生的所有一切材料费（不包括门窗水电）及所有欠款与杨金明无关，全部由陆正伟承担。如有一方违约的，由违约方承担一切责任。二、陆正伟自愿放弃未完工工程的施工”。2月16日，明苑喷织厂依约支付了被告陆正伟1200000元。后双方未在约定时间委托第三方审计，经协商于7月10日又签订《协议书》一份，约定工程造价由陆正伟单方委托第三方鉴定机构进行工程造价审计，鉴定费用由双方各承担一半，双方同意对审计结果无异议，鉴定结论为双方工程款结算最终依据；鉴定报告出具后，工程相关费用、税金实际未发生的，可以从鉴定报告中予以去除。7月30日，杨金明、陆正伟共同与上海东华建设造价咨询有限公司签订了《建设工程造价咨询合同》，委托该公司对由被告施工但未经验收的涉案工程造价进行审计。2016年1月19日，上海东华建设造价咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》一份，核定工程结算总造价为14721525元（包含企业管理费465795元、利润212520元、规费260024元及税金499616元）。10月21日，被告陆正伟向本院提起诉讼[案号为（2016）浙0411民初3999号]，请求确认明苑喷织厂、杨金明结欠工程款2721525元。本院经审理于2017年8月14日作出一审判决，确认明苑喷织厂、杨金明结欠陆正伟工程款1870178.92元。双方均不服一审判决，提起上诉。在二审过程中，双方先后申请撤回上诉，嘉兴市中级人民法院于12月20日裁定准许撤回上诉。2018年1月10日，本院受理了明苑喷织厂诉陆正伟建设工程施工合同纠纷一案[案号为（2018）浙0411民初260号]。明苑喷织厂起诉称陆正伟在涉案工程施工中擅自于2015年2月15日停工，工程远未完工；在施工过程中粗制滥造、偷工减料，导致涉案工程严重价值贬损，且无法投入使用，要求被告支付逾期竣工违约金1090000元，承担维修费用1000000元（暂估），赔偿未开具发票造成明苑喷织厂损失1179219.68元，并承担本案诉讼费、鉴定费。在该案审理过程中，本院应明苑喷织厂申请，委托相关鉴定机构对陆正伟承建的涉案工程大梁断裂的原因进行检测，对断裂大梁修复合格所需费用进行评估，并确定维修方案。浙江中浩应用工程技术研究院有限公司接受本院委托后，于9月14日出具鉴定意见书一份，认定涉案工程二层楼面梁（标高7.500m处）裂缝属于施工质量缺陷，楼面梁在施工时因混凝土振捣、养护、拆模等因素均会引起该类裂缝。天尚设计集团有限公司接受本院委托后，于2019年6月13日出具司法鉴定意见书一份，对涉案工程梁体裂缝提出了维修方案。7月10日，本院经审查认为明苑喷织厂已办理完注销登记，主体资格已经消失，遂裁定驳回明苑喷织厂的起诉，原告嘉兴市明苑喷织有限公司遂提起本案诉讼。2020年1月3日，浙江禾城工程管理有限责任公司出具禾鉴字[2020ZJ001]《工程造价鉴定意见书》，评定对陆正伟承建的原嘉兴市明苑喷织厂新建车间（简称1#楼）二层楼面梁裂缝修复所需费用为363938元。司法鉴定费计9450元，已由原告嘉兴市明苑喷织有限公司实际支付。以上事实，由原告提供的合同、工程补充协议、本院（2016）浙0411民初3999号民事判决书、（2018）浙0411民初260号民事裁定书、浙中浩质鉴（2018）第J006号鉴定意见书、天尚设计集团有限公司司法鉴定报告、（2019）浙0411民初2110号之一、2113号之一、2114号之一、2118号之一民事裁定书、个人独资企业登记基本情况、个人独资企业转型为有限责任公司证明等证据，以及被告提供的联系单、承诺书、协议书、东造建嘉发（2016）第002号工程造价咨询报告书、甲方（明苑）工程土建项目付款清单、图纸目录等证据证实，并结合当事人陈述予以认定。本院认为，被告陆正伟不具备相应建筑施工资质条件，其以个人名义就涉案工程与原告签订建设工程施工合同，违反了我国建筑法等相关法律法规的规定，应认定为无效。涉案工程由被告实际承建施工，虽未完工并经竣工验收，但双方已就工程款结算达成协议，即以第三方鉴定机构的工程造价鉴定结论为工程款结算的最终依据。后被告为向原告主张工程款提起诉讼，本院以上海东华建设造价咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》为依据，在（2016）浙0411民初3999号民事判决书中对原告结欠被告的工程款作出了认定。原被告签订的《合同》《工程补充协议》系双方当事人真实意思表示，可以作为确定违约责任的依据。自原被告于2015年2月15日签订《承诺书》，被告承诺“自愿放弃未完工工程”后，原告在陆正伟诉明苑喷织厂、杨金明建设工程施工合同纠纷一案中[即（2016）浙0411民初3999号案，本院于2016年10月21日立案受理]，提出了陆正伟施工工期严重拖延，原定八个月的施工工期超过十四个月仍未完工，给其造成损失的答辩意见；在明苑喷织厂诉陆正伟建设工程施工合同纠纷一案中[即（2018）浙0411民初260号案，本院于2018年1月10日立案受理]，又向陆正伟主张逾期竣工违约金，原告关于违约金的诉讼时效因上述事由而中断，诉讼时效重新计算，故被告关于违约金已过诉讼时效的答辩意见本院不予采纳。工期是建设工程施工合同的重要条款，原被告双方在签订《合同》时即对工期作出了明确的约定，后在《工程补充协议》中又对工期进行了变更，即“全部工程2014年10月30日完工，如完不成工程款的12万元扣除，在2014年11月10日还未完成每天扣1万元整”。此后双方虽有签订联系单，对车间屋面结构车间屋面结构增加了钢筋、混凝土、北电梯房一层等工程量，但双方并未就工期协商一致作出变更，视为工期无需延长，仍按原定工期执行。被告未能在约定的2014年10月30日前完成涉案工程的施工，已构成违约，应按《工程补充协议》的约定承担相应的违约责任，原告主张自2014年10月31日起至2015年2月15日止（计108天）统一按10000元/日计算逾期竣工违约金，符合双方约定且有利于被告，本院予以支持，但违约金金额应为1080000元（10000×108）。涉案工程存在1#楼二层楼面梁裂缝的施工质量缺陷，造成原告修复费用的损失，应由被告赔偿原告。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。原被告虽约定开具增值税发票不得少于4000000元，但此后经双方共同委托的上海东华建设造价咨询有限公司审计而确定的涉案工程总造价14721525元中包含有税金499616元，且在被告向原告主张工程款的本院（2016）浙0411民初3999号民事判决书中，本院亦据此审计结果判决确认原告结欠被告的工程款，鉴于原告所付工程款中已包含有全部税金，被告作为收款方负有向原告提供工程款增值税发票的义务，原告可据此抵扣税款。开票金额为涉案工程总造价14721525元扣除甲供材料款4001346.08元，即10720178.92元。被告在其单方制作的《甲方（明苑）工程土建项目付款清单》中备注2014年4月24日原告支付的工程款已提供发票，然原告不予认可，被告亦无相关证据佐证，应认定被告未提供增值税发票。由于被告未提供增值税发票，以致原告无法据此抵扣税款，客观上造成了原告的抵扣税款损失。但抵扣税款须以开具增值税发票为前提条件，即被告须先行开具发票并交纳税款，该部分税款原告才得以抵扣。若在被告未开具发票并交纳税款的情形下，径行由被告赔偿原告损失，势必导致国家税款的流失，有违国家税收法律法规，故原告的该项诉讼请求本院不予支持。《中华人民共和国发票管理办法》第三十五条规定，应当开具而未开具发票，或者未按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性开具发票，或者未加盖发票专用章的，由税务机关责令改正，可以处1万元以下的罚款，有违法所得的予以没收。故对于被告不开具增值税发票的行为，原告可以要求税务机关责令其改正，并作出相应处罚。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国发票管理办法》第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告陆正伟于本判决生效之日起十日内支付原告嘉兴市明苑喷织有限公司逾期竣工违约金1080000元；二、被告陆正伟于本判决生效之日起十日内赔偿原告嘉兴市明苑喷织有限公司修复费363938元；三、驳回原告嘉兴市明苑喷织有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16477元（已减半），由原告嘉兴市明苑喷织有限公司负担6477元，被告陆正伟负担10000元，于本判决生效之日起七日内交纳本院；司法鉴定费9450元，由被告陆正伟负担，于本判决生效之日起十日内支付原告嘉兴市明苑喷织有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。（后附页）审判员  李卫东二〇二〇年四月十日书记员  徐杭琪1、如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。2、一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。