浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终208号上诉人（原审原告）：浙江美林房地产开发有限公司。住所地：浙江省海盐县武原街道盐北路88号美林·金色港湾小区15幢301室。统一社会信用代码：9133040077572037X9。法定代表人：林尔良，董事长。委托诉讼代理人：雷婷婷，浙江红船律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖建生，男，1966年2月4日出生，汉族，住海盐县。被上诉人（原审被告）：吴月英，女，1966年1月5日出生，汉族，住海盐县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：赵新华、徐月仙，浙江海赛律师事务所律师。上诉人浙江美林房地产开发有限公司（以下简称美林公司）因与被上诉人肖建生、吴月英房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2019）浙0424民初4266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。美林公司上诉请求：撤销一审判决，改判肖建生、吴月英向美林公司支付房款707888元、违约金81549元、保管费80572元（暂计至2019年7月31日，之后以707888元为基数，按日万分之一计算至实际付清之日止）。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。（一）肖建生、吴月英仅支付了部分房款，需继续承担付款义务并承担违约责任。美林公司和浙江嘉兴中达建设有限公司（以下简称中达公司）、嘉兴伟达房地产开发有限公司（以下简称伟达公司）签署《备忘录》时，肖建生、吴月英并未作为合同一方，与《备忘录》无关。肖建生、吴月英在美林公司起诉后，让中达公司、伟达公司出具相应的证明意见硬性挂钩《备忘录》，明显牵强。在法庭上，肖建生认可其系中达公司的项目经理肖国生的弟弟，和中达公司具有利害关系，中达公司出具的证明不应采信。（二）《备忘录》仅系意向性协议。美林公司和中达公司、伟达公司签署《备忘录》时对于以房屋抵工程款仅仅是一个意向，抵债金额800万元为暂定，同时未明确以房抵债的房屋具体位置、价格、面积等等。由于前述要件的欠缺，故就该《备忘录》所载以房屋抵偿工程款三方并未达成一致意见，《备忘录》并未成立。至今《备忘录》中的权利义务双方都未进行结算，双方有关工程款的债权债务纠纷仍在法院审理过程中，故一审法院认定肖建生、吴月英所主张的其持有中达公司对美林公司尚未明确的工程欠款抵作其已付清购房款合法有效，属认定事实错误。（三）一审以《备忘录》附件中未售房源信息清单中未出现案涉房屋，倒推案涉房屋已经包含在用以抵偿工程款的房屋中，显属不当。案涉房屋为已出售房屋，自然不会出现在未售房源信息中；而《备忘录》中对于以房屋抵偿工程款也仅仅是意向，所以不会也不可能出现抵工程款房屋。由于相抵时间、相抵金额等均未明确，故仅凭未出现在未销售房源中的事实就推定案涉房屋系以房抵债，有失偏颇。另外，在《备忘录》签订时，美林公司在三期项目已销售房屋上的应收房款远不止800万元，而这些已销售房屋也没有列入《备忘录附件一》未售房源信息清单中，显然该些未收房款不能抵作工程款，由此仅凭未出现在未销售房源中的事实就推定房屋系以房抵债，显然不当。肖建生、吴月英辩称，一、本案商品房的购房款总额为709888元，合同约定首付款219888元，银行按揭贷款49万元。肖建生、吴月英已在房源选购时向美林公司支付2000元。因承建美林·金色港湾三期工程的中达公司同意为肖建生、吴月英负担全额购房款，中达公司再以美林公司对其所欠工程款作债务抵销处理，经债务抵销，表明已履行全部购房款支付义务。对于该商品房，美林公司已向肖建生、吴月英完成商品房实物交付，肖建生、吴月英已收领商品房实物。目前尚遗留的问题是美林公司尚未与肖建生、吴月英办理不动产转移登记所需税费的经济结算手续，尚有应当办理的不动产转移登记、权证交付事宜未完成。二、美林公司因其与中达公司之间的建设工程施工结算争议未能顺利解决而迁怒于肖建生、吴月英，试图否定其与肖建生、吴月英之间商品房买卖合同项下的购房款结算关系，违背客观事实。美林公司向一审法院起诉请求：判令肖建生、吴月英立即向其支付房款707888元、违约金81549元、保管费80572元（暂计至2019年7月31日，以后违约金按每日万分之一计算至房款全部清偿日止）。一审法院认定事实：肖建生、吴月英系夫妻关系。2016年5月3日，美林公司和肖建生、吴月英签订了浙江省商品房买卖合同一份，合同约定：美林公司将海盐县城北分区美林金色港湾三期18幢1单元1901室的房屋出售给肖建生、吴月英，价款为709888元，买受人于合同签订当日支付首付款219888元，剩余房款490000元于2016年6月3日前通过组合贷款方式支付；买受人逾期付款超过60日后，出卖人愿意继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金；出卖人应当于2016年5月20日前，将符合条件的商品房交付买受人使用。商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。由于买受人原因未能按期交付的，交接以出卖人电话、短信或发出的交接通知为标志，买受人超过30天未前来办理交接手续，按商品房总价款的万分之五每天支付保管费。超过90天买受人未前来交接，出卖人有权单方解除合同可售他人，买受人承担总价款的10%的违约金，剩余款项退还。合同还对逾期交房的违约责任等内容作了约定。签订合同当日，肖建生向美林公司支付了2000元。肖建生、吴月英认为，所购房屋在购房合同签订后即已实际经交付并由其使用，水电用户名也已登记至其名下。另，美林三期房产系由中达公司施工建设，肖国生为中达公司美林三期项目建设工程的项目经理。伟达公司系由中达公司组建，肖国生系伟达公司的法定代表人，于2016年初起对美林三期的房产控盘销售。肖建生系肖国生弟弟。2017年9月25日，原告与中达公司、伟达公司及中达联合控股集团有限公司四方签订《备忘录》，其中约定原告以房抵应付中达公司工程款暂定800万元等，在《备忘录附件一》中还列明美林金色港湾三期未售房源信息。本案所涉房产未在上述未售房源信息清单中。中达公司和伟达公司出具的情况证明意见中明确本案所涉房产在《备忘录》800万元以房抵付工程款范围内。一审法院认为，双方签订的商品房买卖合同合法有效，双方当事人均应按约履行合同义务。本案中，双方主要的争议焦点是肖建生、吴月英是否存在未按约付款的违约情形。从合同约定的情况看，肖建生、吴月英应于合同签订当日支付首付款219888元，剩余房款490000元于2016年6月3日前通过组合贷款方式支付。从合同履行的情况看，肖建生、吴月英在合同签订当日实际支付2000元，余款并未支付。2017年9月25日，美林公司与中达公司、伟达公司及中达联合控股集团有限公司四方签订《备忘录》，约定以工程款抵购房款800万元（暂定），后中达公司、伟达公司明确上述抵付内容中包括肖建生、吴月英应付购房款。因此，应认定肖建生、吴月英的购房款至2017年9月25日由中达公司、伟达公司以工程款抵付的方式进行了给付。由于《备忘录》中没有对抵付购房款的购房人前期未按约付款的违约责任是否免除进行明确约定，故购房人前期未按约付款的行为仍应当按约定承担相应的违约责任。关于逾期付款违约金的计算，计算标准美林公司现主张按每日万分之一计算，起算时间美林公司现主张从2016年6月4日开始，美林公司对上述权利的处分于法不悖，予以准许，但违约金计算的截止日期应计算至2017年9月24日止。故肖建生、吴月英应承担的逾期付款违约金应为33766.26元（以应付购房款707888元为基数，按每日万分之一从2016年6月4日计算至2017年9月24日）。对于美林公司的主张的房屋保管费，一方面美林公司没有提供通知肖建生、吴月英交房的相应证据，另一方面签订购房合同后肖建生、吴月英即已实际在使用房屋，美林公司实际也没有对该房屋承担保管责任，故美林公司的该项主张缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、肖建生、吴月英于判决生效之日起十日内给付美林公司逾期付款违约金33766.26元；二、驳回美林公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6250元、财产保全费4870元，合计11120元，由美林公司负担10688元，肖建生、吴月英共同负担432元。双方当事人在二审中均没有提交新的证据。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，《备忘录》载明的事项之一为“以房抵款暂定800万元”，意即美林公司同意拿出数套商品房，用以抵销其应向中达公司、伟达公司支付工程款800万元的债务。中达公司与伟达公司出具意见明确涉案房产应付房款在《备忘录》约定的800万元以房抵付工程款范围之内。结合肖建生、吴月英实际付款仅2000元，而涉案房屋已由肖建生、吴月英实际占有使用的事实，应当认定肖建生、吴月英应付购房款以工程款抵付的方式进行了给付。《备忘录》以房款抵偿工程款的意思表示明确，中达公司、伟达公司已出具意见明确涉案应付房款在《备忘录》约定的800万元内抵扣，美林公司可就抵扣房款与中达公司、伟达公司进行结算，现美林公司主张肖建生、吴月英尚欠其购房款未付，缺乏依据，不予支持。美林公司有关违约金及保管费的上诉请求也不能成立，本院不予支持。综上所述，美林公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12162元，由上诉人浙江美林房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 王世好二〇二〇年四月十日书记员 王家慧