山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终795号 上诉人（原审原告）：陈乃超，男，1981年10月27日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：汲长芹，山东学法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：卢振和，男，1978年5月23日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 被上诉人（原审被告）：田丽，女，1978年2月22日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：卢振和，男，1978年5月23日出生，汉族，住临沂市罗庄区，系田丽之夫。 上诉人陈乃超因与被上诉人卢振和、田丽民间委托理财合同纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初5656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈乃超委托诉讼代理人汲长芹、被上诉人卢振和及田丽委托诉讼代理人卢振和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈乃超上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定2015年6月至2017年5月委托理财期间造成的亏损全部由上诉人承担错误，上诉人与被上诉人在该段时间内的委托并非无偿委托，且亏损发生后已经明确约定了亏损承担比例，因此一审判决书第二项依法应当予以撤销。1、上诉人与被上诉人在亏损发生后对亏损承担比例达成一致意见。上诉人在一审提交的补充协议及2017年5月19日的录音能互相印证，证实双方对委托理财的损失承担和利润分配进行了明确约定，由被上诉人承担86%，上诉人承担14%，且在2017年5月19日录音中明确对在此之前的亏损承担协议一致，双方对于该录音真实性无异议。2、一审判决以上诉人未举证证明向被上诉人支付理财报酬为由，认定该段时间内的委托为无偿委托违背客观事实。从庭审调查可以看出，2014年6月至2017年♂月的委托理财没有任何盈利，上诉人与被上诉人均对该事实予以认可，没有达到卢振和收取报酬的条件，一审法院始终要求上诉人提交支付报酬的证据，显然不尊重客观事实。3、一审判决书以上诉人未举证证明被上诉人存在故意或重大过失、超越权限的行为为由，认定被上诉人不存在上述行为，违反举证规则，依法应当予以撤销。证券账户由卢振和全权操作，上诉人无法查询操作，证明卢振和是否有故意或重大过失的举证责任应当在卢振和处，一审法院让举证责任判归上诉人，违反证据规则。二、一审判决认定涉案《补充协议》属无效合同，认定事实、适用法律错误，依法应当予以撤销。《补充协议》是上诉人与被上诉人的真实意思表示，合法有效。上诉人与被上诉人系完全民事行为能力人，在签订补充协议时，双方不存在欺诈、胁迫或乘人之危的情形，根据《合同法》第44条和第52条的规定，合同条文只要不存在违反法律和行政法规强制性规定的情形，就是合法有效的。《补充协议》中约定的损失承担份额等条款不属于保底条款。协议明确约定了损失承担及收益分配方式，对被上诉人而言并非只有义务，没有权利，不违背权益和义务相一致原则，公平合理。商业活动均有一定风险，被上诉人既然在协议中与上述利润约定了损失承担份额条款，必然在事前已对可能出现的风险后果予以充分考虑并决定承担。协议约定了收益分配方案，被上诉人在未投入任何资金证券的情况下，借上诉人的资金进行经营并希望盈利。被上诉人享受高盈利的权利，同时也应承担高风险的相应义务，市场的这一游戏规则并无对任何一方的不公平，因此，本案合同中约定的损失承担份额条款也没有违背商务活动的本质，符合民事法律关系所遵循的契约自由、意思自治原则。被上诉人主张协议内容违反公平原则而无效，没有事实和法律依据。三、被上诉人存在重大过失，对2015年5月至2017年5月证券投资造成的亏损承担主要责任，应当按照约定向上诉人兑付本金及利息，否则应当承担相应违约责任。涉案证券账户自2015年5月由被上诉人操作，直至2017年5月，被上诉人才将相关亏损数额明确告知上诉人，在此期间上诉人自始至终没有任何操作权限，对被上诉人的操作完全不知情，因此被上诉人在股票操作中是否存在故意或重大过失的举证责任应当在被上诉人处。股市自2015年6月12日进入熊市，被上诉人依然采用了融资、满仓等在股票熊市情况最忌讳的操作，导致出现大量亏算，亏损发生后，被上诉人也作出了愿意承担主要责任的真实意思表示，如果没有重大过失，被上诉人为何要主动承担主要责任。被上诉人认可其对亏损承担主要责任，应当按照补充协议履行相关义务。根据上诉人提交的《补充协议》与2017年9月份双方的谈话录音及书面资料整理，能够互相印证，形成完场证据链，该补充协议从表象上看是委托理财协议，但从实质意义讲，相当于还款协议，不属于委托理财协议的保底条款，合法有效。上诉人提交的谈话；录音及补充协议能够证实上诉人的主张。 卢振和、田丽辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 陈乃超向一审法院起诉请求：依法调解或判令卢振和、田丽返还陈乃超本金40万元及利息。 一审法院认定事实：卢振和与田丽系夫妻关系。2015年6月份，陈乃超与卢振和口头约定，陈乃超委托卢振和为其经营管理证券理财，并于同年6月16日、6月18日分两次向卢振和指定的田丽账户内转入投资款项合计40万元，由卢振和实际操作进行证券理财。 2017年5月20日，陈乃超、卢振和签订《陈乃超与卢振和有关证券投资的补充协议》，协议内容如下：管理人卢振和，出资人陈乃超，田丽广发证券融资融券账号13×××188，以下简称账户。2015年5月，按照最低可承受亏损比例和利润分配方法的约定，陈乃超将本金40万元通过电子汇款的方式存入田丽广发证券账户（田丽为卢振和妻子），由管理人卢振和负责该笔资金的管理和操作，进行证券投资，实现保值增值。未经允许，管理人只有该账户内证券的买卖权限，不得擅自动用该笔款项，改变资金用途，如若发现擅自挪用该笔投资本金，则出资人有权要求管理人立刻归还，并按照挪用金额的20%补偿出资人。截至2017年5月19日，该笔投资净值约14.4万元，实际造成本金亏损约25.6万元。2017年5月19日晚，在鲁南茶博城祥源茶店，出资人陈乃超与管理人卢振和友好协商，就未来一年的净值管理目标和出资人本金提取方法达成如下共识：账户净值管理目标目标一：在2017年5月19日该笔投资净值14.4万元基础上，至2017年8月19日，投资净值须达到18.8万元以上；目标二：2017年8月19日至2017年11月19日，该笔投资净值须达到23.2万元以上；目标三：2017年11月19日至2018年2月19日，该笔投资净值须达到28万元以上；目标四：2018年2月19日至2018年5月19日，该笔投资净值须达到34.4万元以上。一年后，即2018年5月19日，40万元-34.4万元＝5.6万元，5.6万元的差值即为出资人所能承受的最大亏损额，额外的亏损由管理人卢振和自行承担。该笔投资净值达到40万元之前，卢振和不收取任何佣金，且卢振和中途不得退出相关账户的操作。该笔投资净值高于40万元以后，卢振和按照盈利的30%收取佣金。出资人本金提取办法出资人如因个人原因，有提取本金的意愿，必须在2017年8月19日、2017年11月19日、2018年2月19日三个时间节点按照约定提前两周预约提取，由资金管理人现金兑付，方法如下：1、2017年8月19日，该笔投资净值大于18.8万元，按实际净值现金兑付；净值低于18.8万元，按18.8万元现金兑付。2、2017年11月19日，该笔投资净值大于23.2万元，按实际净值现金兑付；净值低于23.2万元，按23.2万元现金兑付。3、2018年2月19日，该笔投资净值大于28万元，按实际净值现金兑付；净值低于28万元，按28万元现金兑付。4、2018年5月19日，该笔投资净值大于34.4万元，按实际净值现金兑付；净值低于34.4万元，按34.4万元现金兑付。5、2018年5月19日,是结束该笔投资的最后日期。出资人的本金必须在2018年5月31日之前完成现金兑付。逾期，出资人有权按照2倍于同期银行贷款利率，要求返还全额本金和利息。基于以上账户净值管理目标和出资人本金提取方法，双方务必严格按照账户净值管理目标和出资人本金提取办法执行，出资人有权向管理人提出合理诉求，协商不成，交由当地法庭依法解决。本协议共两页，一式两份，管理人和出资人各一份。管理人签字：卢振和出资人签字：陈乃超2017年5月20日。上述补充协议签订后，因卢振和未能按期给付陈乃超补充协议约定的款项，陈乃超为此诉至法院。 一审法院认为，本案系民间委托理财合同纠纷。民间委托理财合同，是指委托人将资金等交给自然人或未取得委托理财业务经营许可的非金融机构法人,由该自然人或非金融机构法人作为受托人从事理财业务的合同。根据本案银行转账记录、补充协议以及谈话录音等证据，能够认定卢振和作为自然人接受陈乃超的委托为其从事证券投资理财，案涉协议应属民间委托理财合同法律关系。本案争议的焦点在于2015年6月至2017年5月委托理财期间造成的亏损承担及补充协议的效力问题。对于焦点一，2015年6月份，陈乃超向田丽账户汇入40万元委托卢振和投资理财，当时双方未形成书面材料，后虽在2017年5月20日形成的补充协议中有如下表述“2015年5月，按照最低可承受亏损比例和利润分配方法的约定”，但陈乃超未提供证据证明双方对委托理财的损失承担和利润分配进行过明确约定，也无法证明卢振和收取证券理财的报酬。因此，在上述期间，双方当事人形成的委托理财合同应为无偿委托合同。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失”的规定，陈乃超未能提供相应证据，证实卢振和在实际操作委托证券理财过程中存有故意或者重大过失、超越权限的行为，同时结合证券交易市场自身的经营规则、风险，陈乃超作为完全民事行为能力人，亦应当预测到证券理财存在的风险，故卢振和在该时间段因经营管理陈乃超委托证券理财所作出的行为，属于其处理受托事务的行为，由此产生的法律后果，依法应由委托人陈乃超承担。2017年5月20日，双方形成《陈乃超与卢振和有关证券投资的补充协议》，载明截至2017年5月19日，该笔投资净值约14.4万元，实际造成本金亏损约25.6万元，该部分亏损应由委托人陈乃超承担。对于焦点二，双方于补充协议中约定，截至2018年5月19日结束该笔投资，净值低于34.4万元，卢振和应按34.4万元现金兑付，陈乃超仅承担2015年6月份至2017年5月19日期间投资证券理财40万元款项产生的亏损额5.6万元；且达到原投资理财款项40万元之前，卢振和不收取任何佣金，卢振和中途不得退出相关账户的操作，投资净值高于原投资理财款项的部分，卢振和按超出部分的30%收取佣金。一审法院认为，委托理财活动主要面向具有较高风险的证券、期货等金融市场,根据上述约定，自双方签订补充协议之日起，陈乃超在投资净值14.4万元的基础上即不承担经营风险，并可在一年内获取投资净值2倍以上的稳定收益，上述约定具有保底条款的性质,违背了民法的公平原则以及委托关系中责任承担的规则,亦违背了基本的经济规律和资本市场规则,应属无效约定。同时,因上述保底条款系本案委托理财合同中的核心条款,保底条款无效应导致委托理财合同整体无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。本案中，陈乃超与卢振和作为完全民事行为能力人,对于合同无效的后果均有过错,应当各自承担相应的责任。卢振和作为受托人，应退还陈乃超理财本金14.4万元并支付资金占用期间的利息损失,对于利息损失一审法院酌定自2017年5月20日起按照年利率24%计算。另，因陈乃超按照卢振和的指示将款项汇入田丽账户内，应视为田丽对该笔款项知悉，该笔债务产生于卢振和、田丽婚姻关系存续期间，应认定为夫妻共同债务，二人依法负有共同偿还义务。 综上，卢振和、田丽应向陈乃超返还理财本金14.4万元并支付利息损失，对于陈乃超的其他诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第四百零六条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，判决：一、被告卢振和、田丽共同向原告陈乃超返还理财本金14.4万元并支付利息损失（以14.4万元为基数，自2017年5月20日起至实际给付之日止，按年利率24%计算），于判决生效后十日内履行；二、驳回原告陈乃超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，财产保全费2520元，合计9820元，由原告陈乃超负担6285元，被告卢振和、田丽负担3535元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院查明事实与一审一致。 本院认为，本案争议的问题为：上诉人与被上诉人之间民间委托理财合同所涉及投资款项、收益和亏损责任的分配与承担问题。对于责任的承担需要根据合同约定和履行情况进行认定。 自2015年6份上诉人将40万元款项交付给被上诉人时至2017年5月19日，双方对于各自的权利义务没有书面合同约定。上诉人并没有充分证据证实双方存在有偿委托合同。因此，应认定双方系基于彼此的信任履行的无偿委托合同。而上诉人亦未提供证据证实被上诉人陈乃超在受托履行证券买卖过程中存在故意或重大过失，故该阶段的委托行为产生的后果应该由上诉人自行承担。2017年5月20日，陈乃超、卢振和签订《陈乃超与卢振和有关证券投资的补充协议》时用于证券买卖的资产净值为14.4万元。双方基于该款项数额对一年内的资产增值、收益分配和责任承担情况做出约定。该约定载明上诉人系在14.4万元的基础上进行收益，并没有对14.4万元的损失问题作出约定处理。一审法院根据资本交易市场的规则和公平原则，认定该协议约定具有保底条款性质，进而认定双方合同无效正确。根据双方在合同履行过程中的情形，一审法院确定被上诉人向上诉人返还理财本金并支付利息损失数额和标准，于法有据。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由上诉人陈乃超负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇二〇年四月十日 书记员 杨 悦