江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终5137号上诉人（原审被告）：孙正乾，男，1976年12月21日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人:张晓刚，江苏永明晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史丹丹，女,1989年11月21日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：邵飞飞，江苏拓荒者律师事务所律师。委托诉讼代理人：王家源，江苏拓荒者律师事务所律师。原审被告：周洋，男，1981年6月27日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。上诉人孙正乾因与被上诉人史丹丹、原审被告周洋民间借贷纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2018）苏1324民初9454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙正乾的委托诉讼代理人张晓刚、被上诉人史丹丹的委托诉讼代理人王家源到庭参加诉讼，原审被告周洋经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙正乾上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回史丹丹对孙正乾的诉讼请求。事实与理由：1.本案实际出借人系史丹丹丈夫朱某1，史丹丹只是被朱某1借用姓名。孙正乾在借条上是作为江苏中鸿建筑装饰工程有限公司（以下简称中鸿公司）的法定代表人签字，担保人是公司而不是孙正乾个人。史丹丹借款给周洋时是找公司担保，若孙正乾是担保人，应在借条上另起一行而不是在公司盖章处签字。本案借款用于中鸿公司的项目，与公司存在利益关系，与孙正乾本人不存在利益关系。一审判决孙正乾承担担保责任错误。2.一审中证人赵某2以证明周洋已经偿还部分借款的高额利息，应予以扣除，但一审判决未予查明。3.周洋以房抵债的房屋是小产权房，暂时无法办理产权登记，这并非孙正乾、周洋以及中鸿公司原因所造成。相关房屋现已经实际交付，史丹丹对此不认可，但周洋一审中也提供了书面证据。退一步说，即使以房抵债不予认定，史丹丹也应将房屋退给周洋，否则会造成史丹丹既得到偿还的借款，又得到抵债的房屋。史丹丹、朱某1一审中关于本金和利息均存在虚假陈述，所以其二人关于房屋交付抵债的情况也未如实陈述。史丹丹辩称，史丹丹丈夫朱某1最初的意思就是找孙正乾进行担保，并非公司。朱某1不知道孙正乾盖上公章的原因，而是孙正乾陈述防止无法偿还债务，通过盖上公章的方式截留工程款。史丹丹起诉孙正乾个人并无不当，应当遵循债权人在出借时候的个人意愿。本案没有收到过周洋的还款，周洋对于其主张的已偿还部分利息，应承担举证不能的法律后果。关于房屋问题，一审法院已经到现场取证，房屋没有窗户，不能使用，不是孙正乾所说的占有情况。所以只是达成合意，并未有交付或者转移的实质行为。抵房的对象是朱某1，史丹丹也没有以房抵债的意思表示。请求二审驳回上诉，维持原判。周洋未到庭应诉。史丹丹向一审法院起诉请求：1.判令周洋偿还借款150000元及利息（以150000元本金为基数，按年利率6%，从2015年7月7日计算至实际履行之日止），孙正乾承担连带偿还责任；2.诉讼费用由周洋、孙正乾承担。一审法院认定事实如下：史丹丹与朱某1系夫妻关系。2015年周洋因经营需要经赵某1介绍向朱某1借款，7月7日，周洋向史丹丹出具借条1份，载明“今借到史丹丹人民币拾伍万元正￥：150000.00，此款用于古徐水街二期工程购买材料”，孙正乾签字担保并加盖中鸿公司印章。一审另查明：1.2017年7月16日，周洋向朱某1出具借条1份，载明借到朱某1人民币240000元；2.2017年12月23日，朱某1代朱某2与泗洪县新城置业有限公司、中鸿公司签订新城国花苑商品房认购书，由朱某2认购新城国花苑4栋3单元405室，付款方式为周洋个人还款，周洋在甲方处签名并加盖中鸿公司印章；3.2018年2月13日，朱某1与泗洪县新城置业有限公司、中鸿公司签订新城国花苑商品房认购书，由朱某1认购新城国花苑5栋1单元602室，付款方式为周洋个人还款，周洋在甲方处签名并加盖中鸿公司印章。一审法院认为：关于借款金额。合法的债权、债务关系受法律的保护。本案中，周洋向史丹丹借款，由史丹丹提供的借条为证，周洋认可借贷关系，但抗辩借款实际金额为135000元，对此，一审法院认为周洋陈述较为合理，理由如下：首先，借款虽由朱某1实际出借，但史丹丹系作为债权人，在一审法院向其核实借款金额时，其直接陈述为130000余元，后变更为150000元，在周洋抗辩偿还过利息时，其亦主张仅在扣款扣过利息，其本人的上述陈述，足以让人对款项交付的金额产生合理怀疑；其次，赵某1系借款的中间介绍人，全程参与借款，其到庭证实借款的实际出借金额为135000元，能够佐证周洋抗辩的借款金额。综上，应认定实际借款金额为135000元。周洋虽抗辩已偿还部分款项，但提供的证据不能证明其主张，应由其承担举证不能的不利法律后果。孙正乾虽抗辩其并非担保人，但其在“担保人”字样后签名，应认定为涉案借款提供担保。双方对保证方式、期限和范围未作约定，其在借款人周洋未偿还借款时，应对借款承担连带偿还责任，其承担保证责任之后，有权向借款人周洋追偿。双方虽约定利息，但高于法律规定，现史丹丹主张从起诉之日即2018年11月8日起按照年利率6%计算，符合法律规定，应予支持。关于以房抵债。根据债法原理，清偿是消灭债的最主要方式，而清偿除了要有债务人的给付行为之外，尚须有债权人的受领并取得所有权和占有权，才发生给付效果。以物抵债目的在于用他物抵原债，抵债行为并未改变原债同一性，故只有物权转移至债权人，债务方消灭。仅有合意，而未实际履行物权转移的，债务并未消灭，抵债目的亦未实现。因此，抵债协议为实践性合同，即除合同当事人双方真实意思表示外，尚须交付标的物才能成立。本案中，周洋抗辩已与史丹丹就涉案借款达成以房抵债的协议，但抵债的对象为朱某1，因其与朱某1尚有其他债权债务关系，无法直接认定史丹丹、周洋之间达成以物抵债协议。即使双方达成，因现房屋尚未交付，产权也未变更登记在史丹丹名下，以房抵债也尚未成立，故周洋抗辩意见，不予采信。史丹丹要求周洋继续履行还款义务，理由正当，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：一、周洋偿还史丹丹借款人民币135000元及利息（自2018年11月8日起计算，按照年利率6%计算至实际履行完毕之日止），于判决生效后10日内履行；二、孙正乾对上述款项承担连带偿还责任，其承担保证责任后有权向周洋追偿。如果未在判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3500元，由史丹丹负担300元，孙正乾、周洋负担3200元。二审中，孙正乾为支持其上诉请求，提交泗洪县市场监督管理局公司准予变更登记通知书一份。证明2016年3月22日之前，孙正乾系中鸿公司法定代表人。史丹丹质证称，证据真实性无异议，但是朱某1并不是要找公司作担保，一审中朱某1已经明确并不认识周洋，孙正乾作担保才愿意借钱。本院认证意见为，该证据可以证明孙正乾曾系中鸿公司法定代表人，但仅凭该证据，尚无法证明孙正乾并非本案借款的担保人。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为：第一，关于孙正乾应否承担担保责任的问题。史丹丹要求孙正乾承担本案担保责任，其丈夫朱某1也表示借款时本意就是找孙正乾作担保人，孙正乾亦在担保人处签名。虽担保人处盖有中鸿公司公章，但孙正乾并无证据证明上述盖公章的行为符合法律规定的公司对外提供担保并承担责任的情形。综合上述情况，孙正乾应承担本案借款担保责任。第二，关于本案是否存在还款的问题。孙正乾主张周洋归还过借款利息，史丹丹不予认可，孙正乾亦无证据证明其主张，本院对孙正乾该上诉主张不予支持。第三，关于以房抵债的问题。孙正乾上诉称本案借款以房屋抵偿完毕，史丹丹不予认可。因周洋与朱某1尚有其他经济往来，本案中无法认定系史丹丹、周洋之间达成以物抵债协议。即使双方达成以物抵债协议，本案中并无证据显示房屋已实际交付，且史丹丹取得了房屋所有权，故对于孙正乾此上诉主张本院不予支持。综上，孙正乾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由孙正乾负担。本判决为终审判决。审判长  陈加宽审判员  王晓玲审判员  葛 娜二〇二〇年四月二十三日书记员  王 丹