甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘10民终157号上诉人（原审被告）：宋夏红，女，1979年8月18日出生，汉族，长庆油田第二输油处职工，户籍所在地陕西省西安市未央区，现住陕西省西安市未央区。被上诉人（原审原告）：孙效弟，男，1963年1月5日出生，汉族，农民，住甘肃省宁县。委托诉讼代理人：赵楼，甘肃善和精慧律师事务所律师。上诉人宋夏红因与被上诉人孙效弟民间借贷纠纷一案，不服西峰区人民法院（2019）甘1002民初2561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人宋夏红与被上诉人孙效弟及其委托诉讼代理人赵楼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋夏红上诉请求：1.判令撤销甘肃省庆阳市西峰区人民法院作出的（2019）甘1002民初2561号民事判决并发回重审或查明事实改判；2.本案一、二审诉讼费由孙效弟承担。事实和理由：一、一审法院对于本案借款事实认定错误。1.虽借条上载明借款400000元，但实际借款本金为200000元；2.宋夏红共计还款203600元本金，非利息；3.宋夏红仅为借款保证人，孙效弟恶意诉讼，提供的借条不完整，缺少载明了关于宋夏红为保证人的部分，一审法院依据该借条认定宋夏红为借款人存在事实认定错误；4.宋夏红之父宋吉龙已经死亡，其是否还款，还款金额以及是否存在砍头息等问题需要法院依职权调取银行流水以查明实际情况，但一审法院并未查明。一审法院认定事实不清且错误，请二审予以查明。二、依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定：人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼。本案孙效弟并无证据证明案涉款项的来源以及流向，其所主张的现金出借方式并无充分证据佐证。一审法院仅凭被上诉人出具的借条及证人证言认定借款本金为400000元，适用法律错误，根据最高法院相关规定，被上诉人仍应当对借贷关系的成立承担举证责任，被上诉人的举证不能达到其证明目的。三、一审程序违法，遗漏必要诉讼参加人。宋夏红之父宋吉龙死亡后其他继承人并未明确放弃继承，其他继承人应一并作为共同被告，一审法院对此并未审查，遗漏必要共同诉讼人，属于程序严重错误。孙效弟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人无合法证据和正当理由维护其主张，请求依法驳回上诉人的请求，维持一审判决。一、宋夏红于2012年4月16日在庆阳市西峰区其父宋吉龙家，经张建宁（宋夏红姑父）介绍，双方谈妥了借款事宜后，宋夏红出具借条向孙效弟借款400000元，于2012年4月16日宋夏红在其父家亲手拿取现金200000元，2012年4月17日和其父在庆阳市西峰区张建宁家，宋夏红亲手拿取现金200000元。400000元交易过程均有张建宁和王维藩在场见证，一审时孙效弟向法院提交了资金来源明细表一份。宋夏红称自己只收到200000元，无相应证据证明，更不能作出合理的说明，应承担举证不能的法律后果。二、上诉人宋夏红所称还款203600元是本金而不是利息无根据，借条约定一季度一清息，在没有清偿利息的前提下，归还本金不符合借款约定，也不符合民间借贷常规，更不符合《合同法》的相关规定。且款数与被上诉人收到不符，被上诉人于2015年3月24日收到利息100000元，2015年4月2日收到利息50000元，2018年2月13日收到利息10000元，共计收到利息160000元，有银行转账明细表3份为证，并未收到203600元。在一审时上诉人说归还了165000元，其父归还30000元，共计195000元，二审中陈述还款203600元，两次所称还款数额不一。三、宋夏红称其是借款保证人。借据上借款人是宋夏红和其父宋吉龙，事实清楚，关系明确，并未注明保证人是宋夏红，即便是保证人，按照《担保法》的相关规定，在其父死亡后也得承担还款连带责任。上诉人宋夏红称原借条下半部分被人撕毁，一审时所提交的400000元的借款借据（上半页）和介绍人张建宁提交的下半页200000元的借款借据，属同一页纸一分为二，接茬清晰可见，一审时已验证确实，不存在撕毁原借条下半部分之说，更不存在恶意诉讼。原借条400000元的下半页200000元借条未交易成功，其原因是谈妥400000元借款后，宋夏红和她父亲提出还想多借些款，被上诉人同意在一周后给借200000元，于是宋夏红用原借条400000元的下半页纸写好了200000元的借条，交给其姑父张建宁保管，待被上诉人付款时再写上借款年月日。后经被上诉人了解上诉人经营的工程效益不好，因此拒绝了200000元的借款。四、宋夏红称其父是本案实际借款人，在一审法庭质证时，宋夏红承认借条是自己亲手所写，钱是自己亲手所拿，全部交易过程有张建宁、王维藩作证。因此上诉人就是实际用款人。宋夏红所称其父去世后，还存在遗漏其他继承人未一并起诉，被上诉人认为宋吉龙的其他继承人没有参与工程经营，也没有继承工程上的资产和财产。宋吉龙丧葬后，在宁县盘克老家安排工程上事务时，上诉人宋夏红和丈夫肖瑞当着众家人和债主的面承诺：工程由肖瑞接管（继承）所有资产，承担所有债务，所以不存在起诉其他继承人。孙效弟向一审法院起诉请求：1.依法判令宋夏红归还孙效弟借款本金400000元，并按照月利率2%支付自2012年4月16日至2019年2月16日的利息496000元（不含已支付的利息160000元）；2.依法判令宋夏红按照月利率2%支付自2019年2月17日至实际归款之日止的利息；3.案件受理费由宋夏红承担。一审法院认定事实：2012年，宋夏红及其父亲宋吉龙因资金周转困难，通过张建宁（宋夏红姑父）介绍向孙效弟提出借款请求，孙效弟分别于2012年4月16日现金出借200000元，于2012年4月17日现金出借200000元。宋夏红与宋吉龙于2012年4月16日共同向孙效弟出具借条一份：“今借孙经理现金40万（肆拾万元整），月息8000元（捌仟元整），一季度清一次利息。”借款后，宋夏红与宋吉龙通过张建宁于2015年3月24日、4月2日分别清偿利息100000元、50000元，2018年2月13日，宋夏红清偿利息10000元，共计清偿利息160000元，利息清至2013年12月17日，再未归本付息。2016年5月3日，宋吉龙去世，宋夏红拒不归还借款，孙效弟遂诉至法院。一审法院认为，本案争议的焦点是借款本金是多少？《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，孙效弟提交了宋夏红及其父宋吉龙于2012年4月16日共同书写的400000元借条，孙效弟还提交了其400000元款项来源的银行明细，证人张建宁、王维藩出庭证实了孙效弟分两次给付宋夏红及其父宋吉龙现金400000元的事实，依据孙效弟提交的证据及上述司法解释的规定，可以认定孙效弟向宋夏红及其父宋吉龙出借400000元的事实。宋夏红未提供任何证据证明借款已经还清，也不能就另外200000元未实际发生作出合理的说明，故应承担举证不能的法律后果。合法的借贷关系受法律保护。孙效弟与宋夏红之间的民间借贷关系合法、有效，宋夏红应当向孙效弟归还借款本金400000元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”孙效弟、宋夏红约定月利率2%，未违反法律对于最高利率的限制性规定，故宋夏红应当按照月利率2%支付自2013年12月18日至实际归款之日止的利息。宋夏红作为共同借款人在借据上并未约定其本人的借款份额，在另一借款人死亡后，其应对全部借款承担清偿责任。宋夏红辩解其为保证人，借款金额为200000元，共计支付利息195000元，因无证据证实，对此不予采信。遂依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：宋夏红于判决生效后十日内归还孙效弟借款本金400000元，并按照月利率2%支付自2013年12月17日至实际归款之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12760元，由宋夏红负担。二审中双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了当庭质证。宋夏红提交的证据有：1.银行汇款凭证5张，2.其父宋吉龙日记本复印页1页，用于证实已偿还欠款203600元；3.其父宋吉龙日记本复印页2页，用于证实孙效弟给其父宋吉龙实际借款200000元；4.证人缪领军当庭证言，称其于2012年4月17日早上7：50接宋夏红去华池，用于证实当日宋夏红不可能去张建宁家里取200000元。经质证，孙效弟对证据1真实性无异议，对其证明目的有异议，认为张建宁系上诉人姑父，双方之间有无其他借款不明；对证据2、3真实性、关联性均有异议；对证据4真实性有异议，认为时隔8年证人对时间记忆准确到时、分，不合常理，且证人与宋夏红之间有利害关系。经审查，证据1银行汇款凭证收款方均非孙效弟，除其中三笔与孙效弟一审提交的证据吻合外，其他2笔收款方均为张锋，孙效弟也不予认可，与本案关联性不足；对证据2和3宋吉龙日记本的真实性无法审查。从内容看，证据2只记载了“给迠宁3万元”，未注明款项用途，且宋夏红当庭承认其父宋吉龙与其姑父张建宁还有其他资金往来，故不具有排他性；证据3（2012.4.14.－2012.4.17）记载：“西宁－西锋，建宁借和圣人款60万，支瓦斜、太昌2处20万，马老二5万，肖4万，装机5万，会祥5000元，小勇3000，宋永宁500元，小车修费1300=40万”，在“建宁借和圣人款60万”处添加“-40万→到账20万”，但该“和圣人”无法证实即是指孙效弟，添加的内容是否宋吉龙本人书写也无法查证；证人缪领军与宋夏红系同事关系，其证言无其他证据予以佐证。故对上述证据均不予采信。孙效弟提交的证据有：张建宁与宋夏红丈夫肖瑞短信索款记录17页，用于证实宋夏红夫妇欠孙效弟借款及借款金额为40万元的事实。经质证，宋夏红认可该证据系其姑父张建宁与其丈夫的短信记录，但认为不能证明本案事实。经审查，宋夏红对该短信记录的真实性予以认可，对其关联性综合本案其他证据予以审查认定。二审查明，2012年4月16日晚，宋夏红和其父宋吉龙除向孙效弟出具案涉400000元借条外，还共同书写了一张200000元的借条。双方当事人均认可两张借条在同一页纸张书写，上半部分为400000元借条，下半部分为200000元借条。下半部分200000元借款未实际发生，由张建宁一直持有，张建宁在一审出庭作证时当庭提交在卷。对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.一审判决对于本案中借款本金数额、还款数额及性质、借款主体认定是否清楚；2.一审程序是否合法。关于案涉借款本金数额。宋夏红上诉主张实际借款本金为200000元，另外200000元的借贷未实际发生，并申请同事缪领军出庭作证，欲证实其于2012年4月17日早上去华池，不在西峰不可能去张建宁家里取另外200000元。该证言与宋夏红一审陈述其父亲于2012年4月16日晚坐夜班车去西宁，2012年4月17日不在西峰的辩解内容前后不一，且未提供其他证据予以佐证，故其此项主张及理由不能成立。一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定对其主张不予以采纳正确。根据孙效弟一审中提交的宋夏红与其父宋吉龙于2012年4月16日共同出具的400000元借条及孙效弟出借款项来源的银行明细和证人张建宁、王维藩当庭证言，以及孙效弟二审中提交的张建宁与宋夏红丈夫肖瑞短信索款记录，能够认定孙效弟向宋夏红和宋吉龙出借400000元本金的事实。关于还款数额和所还款项系本金还是利息的问题。宋夏红上诉主张其已还款203600元，且为本金而非利息，并提交银行汇款凭证和其父宋吉龙日记本欲证明其主张。但银行汇款凭证收款方均非孙效弟，除其中三笔与孙效弟一审提交的证据吻合外，其他2笔收款方均为张锋，孙效弟不予认可，且宋吉龙与张建宁之间除本案外还存在其他资金往来，故上述证据不具有排他性，且日记本的真实性无法审查。加之宋夏红在一审中辩称其本人还款165000元，其父还款30000元，共计195000元，二审中又称还款203600元，其丈夫肖瑞2018年6月2日短信回复张建宁称还款150000元，均不相一致。故其关于已还款203600元的主张和理由亦不能成立。对于所还款项系借款本金还是利息的问题。因宋夏红归还的160000元不足以清偿所欠全部本息，双方当事人对清偿顺序也没有约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，归还的160000元应依法认定为对利息的清偿，所欠本金仍为400000元。关于宋夏红是本案借款人还是保证人的问题。宋夏红上诉认为其仅为借款保证人，孙效弟提供的借条不完整，缺少载明了其为保证人的部分。经查，2012年4月16日由宋夏红亲笔书写的400000元借条借款人处有宋夏红和其父宋吉龙的签名。对于该借条下半部分，系宋夏红和宋吉龙向孙效弟书写的另外一张200000元借条，并无宋夏红为保证人的记载。宋夏红上诉主张其为保证人与其在借条借款人处签字的事实不符，不能成立。关于一审程序是否合法的问题。宋夏红与其父亲宋吉龙作为共同借款人与出借人孙效弟之间形成了合法有效的民间借贷关系，孙效弟履行了向宋夏红、宋吉龙支付借款的合同义务，宋夏红、宋吉龙应依法承担按期清偿借款本息的合同义务。因案涉借款未约定共同借款人的借款份额，孙效弟可选择向其中任一借款人主张全部债权。现宋吉龙已去世，孙效弟选择向另一借款人宋夏红主张全部债权并不违反法律规定和合同约定，故一审判决宋夏红对全部借款承担清偿责任并无不当。综上所述，宋夏红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12760元，由宋夏红负担。本判决为终审判决。审 判 长 于恒学审 判 员 郭立品审 判 员 赵会娥二〇二〇年四月二十九日法官助理 李香香书 记 员 张运皓