甘肃省高级人民法院行政赔偿判决书（2019）甘行赔终22号上诉人（原审原告）天水思达广告艺术有限责任公司，住所地：天水市秦州区自由路天华写字楼。法定代表人王海军，该公司总经理。委托代理人尚蔚，甘肃仁尚律师事务所律师。委托代理人颜蓉，甘肃仁尚律师事务所律师。上诉人（原审被告）天水市住房和城乡建设局。住所地：天水市秦州区罗峪路。法定代表人张长平，该局局长。委托代理人张有才，该局工作人员。委托代理人杨永明，天水纪元律师事务所律师。原审第三人甘肃金轮文化传媒有限公司。住所地：兰州市城关区和政路219号。法定代表人陆俊德，该公司经理。委托代理人王媛媛，该公司工作人员。上诉人天水思达广告艺术有限责任公司（以下简称思达公司）诉天水市住房和城乡建设局（以下简，双方均不服陇南市中级人民法院（2017）甘12行赔初3号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人思达公司的法定代表人王海军及委托代理人尚蔚、颜蓉，上诉人天水市住建局的委托代理人张有才、杨永明，原审第三人甘肃金轮文化传媒有限公司委托代理人王媛媛出庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2004年2月10日，天水市人民政府作出天政发【2004】21号《关于授权天水市城市建设投资集团有限公司经营范围的通知》，授权城投公司负责盘活城市存量资产，将天水市以前由政府投建的市区道路、桥梁、广场等项目的广告权、冠名权、书报亭、电话亭、地下空间使用权，统一经营、市场化运作。2009年10月29日，天水市城市建设投资（集团）有限公司（以下简称城投公司）下属的天水羲元旅游基础设施建设有限公司（以下简称羲元公司）作为甲方与乙方甘肃金轮文化传媒有限公司（以下简称金轮公司）签订《天水市瀛池大桥广告资源出让合同书》。该合同约定，由乙方在甲方所属的天水市瀛池大桥南侧匝道内投资设置、经营两组广告牌，乙方向甲方每年上缴费用2万元，期限自2009年11月1日至2024年10月31日。之后，金轮公司并未实际履行该合同，在羲元公司知情并认可的情况下两组广告牌由思达公司实际投资建设并经营使用。2009年11月19日，市建设局给羲元公司下发了《天水市建设局关于天水市羲元旅游基础设施建设有限公司广告牌设置的批复》。该批复原则同意羲元公司在天水市××道广告牌，并要求按规定办理相关手续。后羲元公司向有关部门提出设置广告牌申请。2010年2月4日，天水市秦州区安全生产监督管理局批准同意设置，并确定设置有效期一年。2010年2月8日，天水市秦州区市政建设管理处和天水市秦州区建设局批准同意设置。2013年7月，经原告申请，区综合执法局批准原告在瀛池大桥北端西侧设置两面广告牌，期限为2013年6月6日至2014年6月5日。此后，原告先后与多家广告发布单位或个人签订了广告发布合同，并收取广告发布费用。2014年1月8日、11月3日，天水市工商行政管理局秦州分局给原告颁发了两份证号为天秦广审（2014）003号、天秦广审（2014）151号《户外广告登记证》。003号《户外广告登记证》载明：发布单位名称为天水思达广告艺术有限责任公司，发布地点为秦州区西大桥南侧，发布期限自2014年1月8日至2015年1月5日，规格为16米×6米×3，广告名称天河酒业，广告样件编号2014003。151号《户外广告登记证》载明：发布地点为天水赢池大桥，发布期限自2014年11月3日至2015年11月3日，规格为为18米×6米×2。广告名称：红川酒业。广告样件编号2014003。2015年5月10日，天水市人民政府办公室下发了天政办发【2015】59号《关于开展违法占地违法建设综合整治活动的通知》。根据该文件精神，2015年5月10，天水市住建局（天水市城市管理综合行政执法局）向思达公司发出《关于拆除大型户外广告牌的通知》。要求思达公司于2015年6月15日前自行无偿拆除涉案两处广告牌，逾期将强制拆除。由于思达公司未在该通知规定期限内自行拆除，2015年6月29日，市住建局联合秦州区人民政府对思达公司在秦州区赢池大桥和西大桥南侧的两块广告牌进行了强制拆除。广告牌被拆除时，仍在正常发布广告。另查明：2017年7月21日天水市住建局在天水在线等媒体发布公告，要求思达公司自公告发出之日起10个工作日内领取拆除的涉案广告牌，因思达公司逾期没有认领，案涉广告牌已由市住建局处置。在本案审理过程中，原告思达公司向本院提出申请，要求对案涉广告牌重置价格以及遭受的实际损失进行鉴定。根据原告的鉴定申请，在本院主持下，经过法定程序确定甘肃鸣森项目管理咨询有限公司作为鉴定机构，2018年11月6日，该鉴定公司作出了鸣森鉴函（2018）第651号《天水思达广告艺术有限责任公司赢池大桥北端西侧和南端东侧两处广告牌工程造价鉴定报告》，经鉴定，天水思达广告艺术有限责任公司秦州区东桥头两侧两块广告牌初步鉴定造价为640552.28元。一审法院认为，本案争议焦点是原告思达公司要求被告天水市住建局赔偿因违法强拆广告牌的行为给其造成广告牌建设费用损失105万元，是否有事实和法律依据。因被告天水市住建局强制拆除原告思达公司广告牌的行为已被本院生效的（2015）陇行初字第29号行政判决书确认违法。本案中，羲元公司与金轮公司所签转让合同约定，广告牌的出让期限自2009年11月1日至2024年10月31日，虽然案涉两块广告牌由思达公司实际投资建设并经营使用，羲元公司也认可该广告牌的产权属思达公司所有，但思达公司并未举证证明其与羲元公司及金轮公司之间有关出让期限的约定，无法确定案涉的两块广告牌在拆除时，思达公司享有的产权期限。根据《甘肃省广告监督条例》第十三条第一款规定：“户外广告的设置、发布，应当由当地城建、公安等部门按照各自的职权，审批场地使用协议，经工商行政管理部门审查核准，发给《户外广告登记证》后，方可发布”，2014年1月8日和11月3日经思达公司申请，天水市工商行政管理局秦州分局审查核准，为案涉两块广告牌颁发了《户外广告登记证》。2015年6月29日天水市住建局在拆除案涉广告牌时，位于秦州区西大桥南侧，规格为16米×6米×3的广告牌已经超过了审核机关核准的广告发布期限。《中华人民共和国国家赔偿法》第五条第（二）项、第（三）项规定：“因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的，以及法律规定的其他情形，国家不承担赔偿责任”。该块广告牌在拆除时已经超过了审核机关核准的广告发布期限，拆除后也通知了思达公司进行领取，但思达公司逾期并未领取，该损害结果的发生系思达公司自身过错所致，天水市住建局不应承担赔偿责任。位于天水赢池大桥，规格为18米×6米×2的广告牌在拆除时仍在工商行政管理机关核准的有效发布期内正常发布广告，该法第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”天水市住建局的违法强拆行为侵害了思达公司的合法财产权，给思达公司造成了损失，思达公司请求行政赔偿，符合上述法律规定，天水市住建局依法应予赔偿。因案涉广告牌被拆除后已由被告处置，该法第三十六条第（四）项规定：“侵犯公民、法人和其他组织财产权造成损害的，按照下列规定处理：应当返还的财产灭失的给付相应的赔偿金。”对该块广告牌的损失，系由天水市住建局的违法强拆行为所致，天水市住建局应依法予以赔偿。该块广告牌初步鉴定造价为227672.94元，因拆除时距审批的发布期限已不满一年，在赔偿时应按审批建设时间至广告发布期限截止的时间（即2010年2月4日至2015年11月3日），即5年期限平均折旧扣除较为客观，赔偿金额应为227672.94÷5×1=45534.56元。因行政赔偿只赔偿行政行为所侵害财产的直接损失，思达公司请求赔偿其他损失的请求，于法无据，依法不予支持。综上，原告思达公司请求被告天水市住建局赔偿违法强制拆除广告牌造成的损失，应予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第四项、第八项之规定，判决：一、被告天水市住房和城乡建设局于本判决生效之日起十五日内赔偿原告天水思达广告艺术有限责任公司人民币45534.56元；二、驳回原告天水思达广告艺术有限责任公司的其他诉讼请求。本案鉴定费13600元，由被告天水市住房和城乡建设局负担。上诉人思达公司上诉称：1.一审错误认定大桥南侧广告牌损害结果系由上诉人自身过错所致，市住建局不承担赔偿责任，应予纠正。涉案广告牌的建设及经营权系由羲元公司转让给上诉人的，转让期限自2009年11月1日-2024年10月31日，一审判决认为“无法确定案涉的两块广告牌在拆除时，思达公司享有的产权期限”的观点是不正确的，且与生效的判决书内容相违背。涉案广告牌在拆除时是否超过工商局核准的广告发布期限，与认定住建局违法强拆行为的过错责任、导致的损害结果之间没有因果关系。广告牌拆除后，被上诉人通知思达公司领取的不是能够继续使用的原物，而是已经被切割破坏、没有使用价值的残余物，上诉人对该残余物没有领取的义务。一审判决据此认定“损害结果的发生系思达公司自身过错所致，市住建局不应承担赔偿责任”的结论是完全错误的。2.一审错误判决被上诉人针对大桥北侧广告牌损害结果仅赔偿上诉人人民币45534.56元，应予纠正。对于大桥北侧广告牌，一审判决赔偿金额的计算方法是错误的，无事实和法律依据。鉴定针对的是案涉广告牌在2015被强拆时的重置价格，并非发布广告所应得的预期利润，且该价格已经考虑到了广告牌自建设时间到拆除时间内，建材、人工、实际使用等因素的变化，系广告牌灭失给上诉人导致的直接损失，故一审法院不应在此价格基础上再进行平均折旧。涉案广告牌系钢混结构的构筑物，属于广义的建筑物之一。实践中通用的折旧标准有两种，一是会计标准；二是税法标准，房屋、建筑物为20年。据此，该地上构筑物的折旧年限不得少于20年，即使计算折旧率也应当以此为依据。3.一审驳回了上诉人其他诉请，应予纠正。市住建局强拆正在使用中的广告牌，除应赔偿广告牌灭失的损失外，还应当赔偿三面翻改造费用、供电电源费用、照明投光灯及电费损失、广告牌设计喷绘制作损失；广告牌灭失导致上诉人向委托发布广告的厂家承担的违约责任。天水市住建局于2015年6月29日对广告牌违法强制拆除，侵犯了上诉人的财产权益。请求二审判决赔偿上诉人各项损失105万元。上诉人天水市住建局上诉称：1.一审判决认定事实不清，对思达公司不是被拆除广告牌的所有人和合法使用人的事实未予认定。思达公司起诉天水市住建局主体错误，思达公司无权要求上诉人赔偿损失。天水市秦州区瀛池大桥处所设置的两块大型广告牌出让人是城投公司下属的羲元公司，使用经营人是金轮公司，思达公司既不是该广告牌的所有人和使用人，其对上诉人拆除这两块广告牌不享有任何权利，也无权以合法的身份提起诉讼。一审判决未查清金轮公司使用经营的广告牌是如何转到思达公司，思达公司未举证证明如何转让，转让期限和价格。2.一审判决所依据的鉴定报告的重置价没有以当时设立的重置价为基础折旧计算，而是以拆除时的重置价作基础来判决，判令上诉人赔偿依据不足。思达公司不能证明其设置户外广告经有关市容和环境卫生管理部门及其他相关部门的审批手续，也不能证明其损失的数额是多少。鉴定机构的鉴定意见不能作为本案计算损失的依据。请求二审驳回思达公司的诉讼请求。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。但一审认定的“2017年7月21日天水市住建局在天水在线等媒体发布公告，要求思达公司自公告发出之日起10个工作日内领取拆除的涉案广告牌，因思达公司逾期没有认领，案涉广告牌已由天水市住建局处置的事实不当，应认定为上诉人天水市住建局将涉案广告牌强制拆除后切割存放，并通知上诉人思达公司领取，思达公司未领取，案涉广告牌已由天水市住建局处置。”另查明，2015年6月15日，上诉人天水市住建局强制拆除上诉人思达公司正在经营使用中的两块广告牌的行政行为，已被陇南市中级人民法院生效的（2015）陇行初字第29号行政判决确认违法。以上事实有一审移交卷宗证据及二审庭审笔录在卷予以佐证。本院认为，本案系因上诉人市住建局违法强制拆除上诉人思达公司的广告牌而引发的行政赔偿案件。根据庭审双方的上诉意见，本案审查的争议焦点是：天水市住建局是否应当承担赔偿责任；如承担赔偿责任，应当如何承担赔偿责任。现分别评述如下：《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称国家赔偿法）第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。”根据该条规定，受害人依照本法取得国家赔偿，必须同时满足适格的赔偿请求权人和赔偿义务机关、违法行为、损害结果、因果关系等构成要件。只有同时满足法定赔偿要件，赔偿义务机关才承担行政赔偿责任。思达公司是否具备赔偿请求权，市住建局是否为适格的赔偿义务机关。本案中，上诉人市住建局于2015年6月16日联合秦州区人民政府对思达公司经营的涉案广告牌予以强制拆除。该强制拆除行为被陇南市中级人民法院作出（2015）陇行初字第29号行政判决，判决确认市住建局实施的强制拆除行为违法。据此，思达公司对其经营的广告牌被强制拆除遭受损害，具备赔偿请求权。市住建局作为是代表国家依法行使行政职权的行政机关，应当对违法强制拆除行为承担法律责任，是适格的赔偿义务机关。损害结果事实。《国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，在发回重审期间，经二上诉人申请，陇南市中级人民法院对拆除的两块广告牌进行工程造价鉴定。经鉴定两块广告牌工程鉴定造价为640552.28元，其中，瀛池大桥南单立柱双面广告牌，鉴定金额为227672.94元；瀛池大桥北单立柱三面广告牌，鉴定金额为412879.34元。上诉人思达公司还主张其他损失，第一项三面翻改造费用（已含鉴定费用中、供电电源费用（已含鉴定费用中）、照明投光灯（已含鉴定费用中）及电费损失、广告牌设计喷绘制作损失。上诉人思达公司主张的电费损失，提交了《临时用电协议》、用电押金收据一张，以上证据无法证实因强制拆除行为造成电费损失的具体数额，其应当承担举证不能的责任。上诉人思达公司主张的广告牌设计喷绘制作损失未提交相应证据，其应当承担举证不能的责任。第二项广告牌灭失退还广告费10万元，上诉人思达公司提交了广告发布合同书二份、基站租赁合同一份，上诉人未提交因解除合同而退还广告费用的证据，现上述合同无法证实退还费用，其应承担举证不能的责任。三、因果关系要件，也即职权行为与损害事实之间应当具有因果关系。在实际损失确定的情况下，因果关系主要解决的是赔偿责任的划分问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十七条规定：“原告或者第三人的损失系由其自身过错和行政机关的违法行政行为共同造成的，人民法院应当依据各方行为与损害结果之间有无因果关系以及在损害发生和结果中作用力的大小，确定行政机关相应的赔偿责任。”据此，原告的损害是由行政机关全部造成，行政机关承担全部赔偿责任；原告对损害结果的发生或者扩大也具有过错，或者因第三人原因造成原告损害的，可以减轻行政机关的赔偿责任。市住建局认为思达公司的广告牌未取得设置许可，不应赔偿。就广告牌的设置而言，根据《中华人民共和国广告法》第四十一条第二款规定：“户外广告的管理办法，由地方性法规、地方政府规章规定。”《甘肃省广告监督管理条例》第五条规定:“县级以上工商行政管理部门是广告监督管理机关。”第十二条第一款规定：“户外广告的设置、发布，应当由当地城建、公安等部门按照各自的职权，审批场地使用协议，经工商行政管理部门核准，发给《户外广告登记证》后，方可发布。”根据上述规定，取得场地审批许可是取得《户外广告登记证》的前置许可程序。如果工商行政管理部门核准，颁发《户外广告登记证》，则意味着场地审批许可已经审核通过，否则，工商行政管理部门不应当核准发放《户外广告登记证》。本案中，案涉位于瀛池大桥北面西侧一块广告牌经天水市工商行政管理局秦州分局审查核准，颁发了发布期限自2014年11月3日至2015年11月3日的天秦广审（2014）151号《户外广告登记证》，该块广告牌应当认定是合法设置，否则，天水市工商行政管理局秦州分局不会为其颁发《户外广告登记证》。据此，该广告牌应当属于思达公司的合法财产，天水市住建局应当予以赔偿。同理，案涉位于瀛池大桥南面东侧另一块广告牌，思达公司提供了发布期限自2014年1月8日至2015年1月5日天秦广审（2014）003《户外广告登记证》，该广告牌在上诉人天水市住建局强制拆除时已超过发布期限，根据《中华人民共和国许可法》第五十条第二款的规定，行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期限届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。上诉人思达公司未提交曾延期许可申请的相应证据，应当认定该广告牌设置不合法，上诉人天水市住建局应退还拆除的广告牌。行政赔偿的范围是法定赔偿范围和填平补齐原则。《国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条第（四）项、第（八）项规定：“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；”“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”根据该规定，对财产权造成损害的，返还财产或者恢复原状是首要的赔偿方式；返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；若还有其他损害的，赔偿范围是直接损失。对“直接损失”的理解，它不仅包括实际财产的损失，还应当包括虽非既得但又必然可得的财产利益损失，也即现实可得利益的损害，这样才符合该法的立法精神。本案中，思达公司作为一家广告经营公司，其通过转让取得涉案广告牌的所有权和经营权，对其直接损失应当有两部分构成：一是广告牌本身的价值；二是其他直接损失。鉴于广告牌已被上诉人市住建局处置，就广告牌本身的价值赔偿，还要区分为广告牌是否计算折旧和广告牌残值是否赔偿的问题。具体分析如下：关于广告牌的鉴定价格是否应计算折旧的问题。本案中，思达公司作为一家广告经营公司，其通过转让取得涉案广告牌的所有权和经营权，被拆除的广告牌根据鉴定报告造价（重置价）为640552.28元，并未包含折旧因素。其中，位于瀛池大桥南单立柱双面广告牌，鉴定金额227672.94元，该被拆除的广告牌自2010年设置到2015年拆除，已经使用5年，只有按照鉴定报告的造价（重置价）进行折旧，才能体现出广告牌被拆除时的实际价值。上诉人思达公司主张即使折旧应当按照《企业所得税法实施条例》第60条的规定，参照房屋、建筑物20年进行折旧。本院认为，为了充分体现对上诉人填平补齐原则，也体现对市住建局违法强拆的惩戒性。考虑到广告牌的建筑材料主要是钢制材料和混凝土垫层构成，其使用年限可以参照一般建筑物20年予以计算。根据前面论述，市住建局对位于瀛池大桥北面西侧广告牌承担赔偿责任，以鉴定造价为227672.94元为基数，该块广告牌的折旧价值应为：227672.94元/20×15=170754.71元。关于广告牌拆除之后残留物的赔偿问题。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定：“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。”本案中，广告牌拆除之后，应当将被拆下广告牌返还思达公司，因上诉人天水市住建局对广告牌进行了分割存放，思达公司拒绝领取，对被拆广告牌的残值未能回收利用，天水市住建局对广告牌残值也应承担赔偿责任。需要说明的是，对于取得《户外广告登记证》的广告牌，按照折旧后的价值计算赔偿数额，已经包含了广告牌的残值，故不再予以重复计算。对于《户外广告登记证》已超期的广告牌，根据上述规定，该被拆除的广告牌自2010年设置到2015年拆除，已经使用5年。鉴于上诉人天水市住建局已将广告牌的残值材料进行处置，不能返还原材料，并且不具备评估条件，结合鉴定价格和生活经验，根据上述规定，本院酌情按照折旧后412879.34元/20×15=309659.50的10%，也即30965.95元予以赔偿。综上，一审法院部分事实认定不清，裁判结果不当。上诉人思达公司部分上诉理由成立。上诉人天水市住建局不予赔偿的理由不能成立。鉴于本案在二审期间天水市住建局不愿意调解，本案将依法裁判。根据《中华人民共和国赔偿法》第三十六条第（四）项、第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销陇南市中级人民法院（2017）甘12行赔初3号行政赔偿判决；二、由上诉人天水市住房和城乡建设局于本判决生效之日起三十日内赔偿上诉人天水思达广告艺术有限责任公司的广告牌损失201720.66元。三、驳回上诉人思达广告艺术有限责任天水公司的其他诉讼请求。本案鉴定费13600元，由天水市住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审判长 陈金瑞审判员 徐文娟审判员 朵利民 二〇二〇年四月三日书记员 张 婷附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；