上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0114民初407号原告：上海今海企业发展(集团)有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：陈某某，董事长。委托诉讼代理人：石全红，北京京都(上海)律师事务所律师。被告：谈剑锋，男，1976年1月7日出生，汉族，住上海市闸北区。被告：上海众人网络安全技术有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区祖冲之路XXX号XXX幢XXX-XXX层XXX室。法定代表人：谈某某，董事长。委托诉讼代理人：袁某。委托诉讼代理人：刘某某。原告上海今海企业发展(集团)有限公司与被告谈剑锋、上海众人网络安全技术有限公司(以下简称“众人公司”)间民间借贷纠纷一案，本院于2020年1月2日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人、被告谈剑锋、被告众人公司委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令二被告归还借款2,000万元；2、判令二被告支付借款期间的利息40万元；3、判令二被告支付逾期还款违约金(以2,400万元为基数，按每日万分之五标准计算，自2019年2月27日起计算至实际清偿之日止)；4、判令二被告承担原告的律师代理费20万元。事实和理由：原告与被告谈剑锋于2018年11月26日签署《借款及债转股协议》，约定由被告谈剑锋向原告借款2,000万元，用于被告谈剑锋收购被告众人公司其他股东持有的股权，不得挪作他用。同时约定了借款利息、逾期还款的违约金以及股权转让的方式及比例等事项。2018年11月27日，原告向被告谈剑锋账户转入2,000万元，被告谈剑锋于2018年11月28日至11月30日期间分别以谈剑锋投资款名义转入被告众人公司账户2,000万元。原告认为，被告谈剑锋以收购股权为名向原告借款，但借款实际全部用于被告众人公司生产经营、归还贷款等。故原告向法院提起诉讼，请求二被告共同承担还款责任。被告谈剑锋辩称，原告所述款项以债转股的形式签订，2018年11月我将资金转入被告众人公司用于公司经营。愿归还原告的借款，同意原告的诉讼请求。被告众人公司辩称，公司不应作为被告，公司与原告不存在债权债务关系，公司未使用该笔款项，不应由公司归还。事实是被告谈剑锋向公司增资2,000万元，非借款关系。增资后成为公司注册资本，用于经营。原告为证明其诉请主张的事实，提供如下证据材料：1、原告与被告谈剑锋签订的《借款及债转股协议》，旨在证明约定由被告谈剑锋向原告借款2,000万元，并明确了利率标准、借款期限、违约责任等。2、原告转账给被告谈剑锋的凭证，旨在证明原告向被告谈剑锋付款2,000万元的事实。3、被告谈剑锋转账给被告众人公司的凭证，旨在证明被告谈剑锋将从原告处取得的2,000万元支付给被告众人公司，用于公司经营。4、财务流水清单，旨在证明被告众人公司收到2,000万元后，存在归还银行账款等行为，用于公司经营。5、聘请律师合同、付款凭证、律师费发票，旨在证明原告因聘请律师花去20万元。经质证，被告谈剑锋对上述证据予以认可，其中证据4财务流水清单系公司财务提供，这些钱均用于公司。经质证，被告众人公司对上述证据的意见：证据1的真实性不清楚，该协议并非与被告众人公司签订，与公司无关。证据2与被告众人公司无关。证据3的真实性予以认可，确收到被告谈剑锋支付的2,000万元，但公司并不知道被告谈剑锋是从原告处借的2,000万元。证据4真实性认可，但2,000万元系增资款。证据5律师费被告众人公司不予承担。被告谈剑锋未提交证据材料。被告众人公司为支持其辩称，提交了众人公司临时股东会决议和董事会微信群对话记录。旨在证明被告众人公司收到被告谈剑锋的款项是增资款，而非借款，证据中可反映出这笔款项只能是增资款，不能是借款，公司不同意继续增加债务。经质证，原告不认可临时股东会决议的真实性。微信群无法看出哪些人员参与，且对话内容中称只能以投资款入账也是公司内部约定，不能对抗原告。经质证，被告谈剑锋认可证据的真实性，资金确以投资款的方式入公司账。根据原、被告的诉、辩称及举证、质证，本院查明如下法律事实：2018年11月26日，原告与被告众人公司法定代表人即被告谈剑锋签订《借款及债转股协议》，协议主要内容：原告有意投资被告众人公司，并有意出借款项给被告谈剑锋，用于谈剑锋收购其他股东所持有的众人公司的股权；谈剑锋是众人公司董事长、创始人，截至本协议签署之日，谈剑锋持有众人公司9.02%股权，拟向原告借款用于收购众人公司股权。原告同意向谈剑锋提供借款2,000万元，借款期限2018年11月27日至2019年2月26日，年化利率8%，谈剑锋应当于2019年2月26日将本息一次性归还原告。谈剑锋承诺，在收到原告支付的借款后，将立即启动对众人公司的股权收购程序，借款不得挪作他用。谈剑锋承诺将其持有的众人公司2.22%股权质押给原告，作为借款担保，谈剑锋应于2018年11月27日前申请股权出质登记。谈剑锋应当按本协议约定归还到期借款，逾期不能归还的每日按借款金额的万分之五承担违约责任。谈剑锋如逾期还款，原告可以作出如下选择，一是要求被告谈剑锋按本协议约定归还本息、支付违约金，二是借款到期后三个月内(2019年5月25日前)，原告有权要求谈剑锋将其持有的众人公司股权按9亿元的企业整体估值转让给原告(即转让众人公司2.22%股权)，原告借款转为股权收购款，谈剑锋应无条件配合，三是2019年5月25日前原告未行使债转股权利的，视为原告选择了要求谈剑锋归还借款本息。因本协议引起争议，双方均应向法院起诉，诉讼费用、律师费等一切费用由被告谈剑锋承担。原告于协议签订次日，通过银行转账方式向被告谈剑锋支付2,000万元，转账附言写明借款。谈剑锋收款后，未按协议约定将其持有的众人公司2.22%股权与原告办理质押登记，也未用所借之款收购其他股东所持有的众人公司股权，而是于2018年11月28日至11月30日期间分多次将2,000万元转账至被告众人公司账户，转账附言均写明投资款。被告谈剑锋的上述行为，导致原告未能到期收回借款本息，原告也未行使债转股的权利，而是支付律师代理费20万元，聘请律师后诉至法院，要求二被告支付借款本息、承担逾期还款违约金。根据被告众人公司财务提供的账目清单可知，2018年11月28日至12月13日期间，被告谈剑锋共向被告众人公司转账的名为投资款的金额为6,000万元，具体如下：2018年11月28日1,000万元、11月29日5,775,000元、11月30日1,000万元、12月3日1,000万元、12月4日4,225,000元、12月13日2,000万元。谈剑锋以投资款名义将钱款转入公司账户后，被告众人公司第一时间归还了至少三家银行的贷款，如：上海银行贷款还款10,039,372.99元；浙江稠州银行贷款利息778,000元；中国银行贷款还款4,185,453.44元；刘总还款(中国银行贷款专用)100万元。此后还不断向其他业务单位支付各类往来款、购买办公用品、发放员工工资等等。包括上述时间段的收、付款在内，2018年10月23日至2019年1月16日期间，被告众人公司账户收款金额合计105,128,762.55元(包括谈剑锋的6,000万元)，同期公司账户付款金额合计105,109,380.55元，收支基本持平。被告众人公司提交的两组证据分别为众人公司临时股东会决议和董事会微信群对话记录。临时股东会决议显示的召开时间为2018年12月15日，议题是讨论公司增资及股权转让事项，与本案有关的决议内容有：1、同意股东谈剑锋拟以公司估值7.2亿元收购公司其余股东所持公司股权的方案，并同意一旦谈剑锋与其余股东签署股权转让协议，公司其余股东将放弃行使基于公司法所享有的优先购买权；2、同意股东谈剑锋以投前公司估值7.2亿元新增公司注册资本，公司其余股东放弃优先认购权；3、同意股东谈剑锋在上述股权转让及增资后，将股权转让给实际投资人，公司其余股东放弃优先购买权。董事会微信群对话记录显示有9人，对话的主要内容是，2018年11月27日13：53，谈剑锋：各位董事，首批资金已到我账户，请大家知晓(同时谈剑锋发出2,000万元进账的截图)。董事之一：请注明是投资款。谈剑锋：好的，转入公司时我会注明的，因为分批分次处理账务，我都会注明投资款。董事之一：请公司注意，只可开出投资款收据，不可以开借据。2018年11月28日14：35，谈剑锋：各位董事，陶总安排的第一批资金昨天已经到账，今天拟先解决三笔银行的款项，第一笔是上海银行1,000万，还回后大概2天时间银行放款，经跟银行沟通放款的资金用途为供应链付款。第二笔是中国银行的500万还款，剩余1,500万贷款转为接力贷延期一年。第三笔是稠州银行贷款利息77.5万。请各位董事批准还款。董事之二：好的。董事之一：感觉资金属性描述不清楚。谈剑锋：资金根据董事昨天的建议，确认资金以增资扩股的方式，投前估值以7.2亿为基准的方案做投资入公司，在此说明。董事之一：按我的理解，应该是谈总的资金到位，而不是陶总的资金到位。谈剑锋：是的。董事之一：所以请修改一下资金描述。谈剑锋：各位董事，我安排的第一批资金昨天已经到账，今天拟先解决三笔银行的款项，第一笔是上海银行1,000万，还回后大概2天时间银行放款，经跟银行沟通放款的资金用途为供应链付款。第二笔是中国银行的500万还款，剩余1,500万贷款转为接力贷延期一年。第三笔是稠州银行贷款利息77.5万。请各位董事批准还款。董事之三：各位董事好，公司上海银行还款账号已收到谈总1,000万，由于谈总银行卡网银限额1,000万，上海银行本金9,926,307.24利息及罚息总金额113,065.75今日需划款，总额为10,039,372.99元，由于限额，差额部分申请公司自有资金支付。董事之三：谈总商讨出的用款明细，请各位审议。董事之一：同意，辛苦了。本院认为，原告与被告谈剑锋签订的《借款及债转股协议》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效，双方均应恪守。协议约定谈剑锋借款用于收购其他股东所持有的众人公司股权，而被告谈剑锋收到原告支付的2,000万元借款后，却将钱款转账至被告众人公司账户，显然违背了协议约定的借款用途。现借款已到期，原告选择要求被告谈剑锋归还借款和利息，并由被告谈剑锋承担违约金，而不选择行使债转股的权利，符合协议的约定。原告的该诉讼请求，合法有据，本院予以支持。原告要求被告谈剑锋承担律师代理费的诉讼请求，同样符合协议约定，本院亦予以支持。本案争议焦点是被告众人公司是否应与被告谈剑锋共同承担责任。相关司法解释规定，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，企业与个人应共同承担责任。谈剑锋作为众人公司法定代表人，以个人名义向原告借得款项后，直接转入众人公司账户，并且第一时间将很大一部分金额用于众人公司归还银行贷款。虽然在众人公司董事会微信群对话中有人重点提出谈剑锋转入的资金须描述为投资款，但董事会接着又讨论通过了用谈剑锋转入的资金归还银行贷款的事宜，说明众人公司董事会明知谈剑锋借款的目的就是用于公司支出，而非谈剑锋投资。董事会要求谈剑锋将资金描述为投资款，是为了规避企业最终与谈剑锋共同承担还款责任。事实上众人公司得款后，除归还银行贷款外，还支付大量与企业经营直接相关的费用，跟谈剑锋是否投资毫无关联。众人公司财务账目体现的某段时间内，包括谈剑锋提供的6,000万元资金在内的合计金额，与同期众人公司的支出基本持平，进一步说明谈剑锋所借款项未成为投资，而是全部用于公司的各类支出。故本院认定，谈剑锋作为众人公司法定代表人，向原告借款后，直接用于众人公司生产经营，众人公司应当与谈剑锋共同承担责任。另，即便众人公司的临时股东会决议属实，但也只是众人公司的内部文件，其通过的关于谈剑锋增资事宜，仅仅是一种意向，并未得到任何兑现，众人公司的股权结构至今未发生变动。故被告众人公司辩称的增资一说，本院无法采信。从谈剑锋一开始承诺的借款目的是用于收购众人公司其他股东股权的说法，却将借得款项转入众人公司而非被收购股权的股东账户，其作出的承诺和实际行为是完全相冲突的。因而最终的结论只能是，谈剑锋的借款既未用于对公司增资，也未用于收购公司其他股东的股权，而是全部用于众人公司的经营。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款之规定，判决如下：一、被告谈剑锋、上海众人网络安全技术有限公司应于本判决生效之日起十日内归还原告上海今海企业发展(集团)有限公司借款20,000,000元；二、被告谈剑锋、上海众人网络安全技术有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告上海今海企业发展(集团)有限公司借款利息400,000元；三、被告谈剑锋、上海众人网络安全技术有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告上海今海企业发展(集团)有限公司自2019年2月27日起至实际清偿之日止，以20,000,000元为基数，按每日万分之五为标准计算的违约金；四、被告谈剑锋、上海众人网络安全技术有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告上海今海企业发展(集团)有限公司律师代理费200,000元。案件受理费141,800元，保全费5,000元，合计诉讼费146,800元，由被告谈剑锋、上海众人网络安全技术有限公司负担。被告负担之款应于本判决生效之日起七日内缴付本院。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  沙黎淳人民陪审员  王兴明人民陪审员  李时君二〇二〇年四月二十二日书 记 员  施彩芳附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……三、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条……企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。