湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终56号上诉人（原审被告）：枝江市宏安化纤有限责任公司，组织机构代码75103417-2，住所地湖北省枝江市问安镇安阳路。代表人：杨斌，该公司破产管理人组长。委托诉讼代理人：何世清，湖北骁阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉市民商小微企业互助服务中心，统一社会信用代码52420100070526606P，住所地湖北省武汉市江岸区花桥街黄孝河路47号。代表人：马向东，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐伟，湖北普济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：雷应国，女，1966年2月13日出生，汉族，户籍地浙江省温州市瓯海区。现住湖北省枝江市。委托诉讼代理人：李建民，枝江市马家店法律服务所法律工作者。上诉人枝江市宏安化纤有限责任公司（以下简称宏安化纤公司）因与被上诉人武汉市民商小微企业互助服务中心（以下简称民商小微中心）、雷应国追偿权纠纷一案，不服湖北省枝江市人民法院（2019）鄂0583民初1339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日依法受理后，组成合议庭对本案进行了审理。本案因疫情依法扣除审理期限66天，现已审理终结。宏安化纤公司上诉请求：撤销枝江市人民法院（2019）鄂0583民初1339号民事判决，驳回民商小微中心对宏安化纤公司主张追偿权的诉讼请求。事实和理由：一审判决适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条不当。该条是关于同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，先行代偿的担保人可否要求其他担保人分担的问题。但该条是针对当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的情况下，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人分担的规定，但本案中不存在上述“没有约定或约定不明”的情形。本案中，无论是宏安化纤公司与债权人签订的保证合同还是民商小微中心与债权人签订的最高额质押合同，对担保的范围都有明确约定。民商小微中心在一审起诉状中对上述两份担保合同的担保范围也有详细陈述。本案并不存在当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的情形，因此本案不能适用该条解释。并且，在一审法院作出判决后，最高人民法院于2019年11月14日发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》，进一步明确了混合担保中担保人之间的追偿问题，阐明了两个担保人之间（在承担担保责任后）不得相互追偿的问题。综上，上诉人请求二审法院依照《中华人民共和国物权法》之规定，撤销原判，驳回民商小微中心对宏安化纤公司的诉讼请求。被上诉人民商小微中心辩称，1.对保证担保范围和物的担保范围没有约定或者约定不明的情况下可以追偿的前提是双方或三方之间有约定，而不是对主债权的担保范围有约定，如果是担保人之间没有约定就应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条的规定；2.《中华人民共和国物权法》规定的是物权的追偿，不能规定混合担保之间的关系，物权法不可能涉及到混合担保之间的关系，故应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的相关规定；3.本案中，上诉人上诉时间为2019年11月15日，而会议纪要发布时间为2019年11月14日，一审判决是在会议纪要之前做出的，二审法院应维护一审判决的既定性，而且会议纪要亦不能直接于文书中适用。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人雷应国未提供答辩意见。民商小微中心向一审法院起诉请求：1.判令雷应国支付民商小微中心代偿的借款本息2580277.8元，并以2580277.8元为基数支付从2016年12月19日之日起按银行同期同类贷款利率计算至还清之日止的逾期付款违约金；2.判令雷应国支付民商小微中心为实现债权所支付的律师服务费129014元；3.判令宏安化纤公司对雷应国的前述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2013年7月29日，民商小微中心（甲方，出质人）与中国民生银行股份有限公司武汉分行（乙方，质权人）签订《最高额质押合同》，合同编号为：个高质字第X201595427号，约定为了确保甲方“小微企业互助合作基金”业务下会员（以下简称“主合同债务人”）与乙方签署的主合同的履行，甲方同意依照本合同的约定以其合法所有的财产为主合同项下的全部或部分债务提供最高额质押担保；主合同为乙方与主合同债务人从2013年7月29日至2023年7月29日期间所签订的所有合同下的全部债权；甲方所担保的最高额债权额为50亿元整；质押财产详见单位保证金账户内存款质押清单；甲方担保范围为本合同约定的被担保之主债权本金和其他应付款项，其他应付款项包括利息、罚息、复利、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）等；合同中还对双方的权利义务、违约责任等进行了约定。合同后附保证金账户内存款质押清单，清单上显示民商小微中心质押账户金额为600951986元。2014年11月4日，中国民生银行股份有限公司宜昌分公司（乙方，以下简称民生银行宜昌分公司）与雷应国（甲方）签订《借款合同》（编号：16100201400565001），约定雷应国向民生银行宜昌分公司借款248万元，借款期限为12个月，自2014年11月5日至2015年11月4日，借款利率按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率（年利率6%）上浮40%，确定为年利率8.4%；本合同项下贷款发放后，如遇中国人民银行调整相应的贷款基准利率，则按放款当日适用的贷款基准利率按本合同约定浮动利率确定；逾期利率为贷款利率的基础上加收50%确定；对于甲方不能按时支付的利息（包括逾期利息），按逾期利率计收复利；担保方式为保证人担保及最高额质押担保；甲方违约，则乙方有权要求甲方赔偿因行使权利而支付的诉讼费、保全费、律师费、评估费等为实现债权的费用。同日，民生银行宜昌分公司与张秀清签订《个人借款合同之补充协议》，约定张秀清与雷应国为编号为16100201400565001借款合同的共同借款人。2014年11月4日，民生银行宜昌分公司与宏安化纤公司签订《担保合同》，约定宏安化纤公司为雷应国向民生银行宜昌分公司借款的全部债务（编号为16100201400565001的借款合同）提供连带责任保证；保证范围包括本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用和所有其他应付合理费用；保证期间为主合同债务人履行期限届满之后两年。2014年11月4日，民商小微中心给雷应国发出《中国民生银行湖北小微企业互助合作基金会会员入会告知书》，雷应国在告知书上签名。民商小微中心给民生银行宜昌分公司出具《互助合作基金担保确认函》，告知雷应国已成为湖北省小微企业互助合作基金正式成员，承诺借款人雷应国在民生银行宜昌分公司的授信纳入编号为X201595427《合作协议》的合作事项，借款人雷应国属于编号为高质字第X201595427的《最高额质押合同》项下的主债务人，同意以基金财产为借款人雷应国在民生银行宜昌分公司的债务提供最高额质押担保责任。2014年11月5日，雷应国向民商小微中心缴纳互助合作基金保证金248000元，同日，民生银行宜昌分公司向雷应国发放贷款248万元，个人借款凭证上约定按月结息。雷应国按约定每月5号支付利息至2015年5月5日。民商小微中心提供的雷应国在民生银行宜昌分公司的账户流水显示：2015年6月21日之前的还款户名为雷应国，之后的还款户名为民商小微中心，其中2015年6月29日，民商小微中心代雷应国支付利息15993.68元、复利114.19元，合计16107.87元；2015年9月24日，民商小微中心代雷应国支付利息43756.84元、复利612.21元，合计44369.05元；2016年3月25日，民商小微中心代雷应国偿还借款本金187523.08元，上述三笔合计代雷应国支付248000元，该款从雷应国缴纳的互助合作基金中抵扣；2016年12月19日，民商小微中心代雷应国偿还民生银行宜昌分公司借款本金2292476.92元、利息27062.31元，罚息260738.57元，合计代为偿还2580277.8元，该款从民商小微中心的质押保证金账户上扣划。民商小微中心的质押金账户流水反映，2016年12月19日，民商小微中心的账户流水反映共计还款17笔，其中一笔的还款金额为2580277.8元，但均没有注明还谁的款。民商小微中心代雷应国偿还宜昌民生银行借款本息后，为追偿债务而诉至法院。民生银行宜昌分公司系中国民生银行股份有限公司武汉分行的下级分支行。宏安化纤公司的股东为雷应国、张秀清，雷应国为公司法定代表人。2015年6月，雷应国的丈夫张秀清因病去世。2015年11月12日，宜昌仁和信联合会计师事务所接受宏安化纤公司的委托，出具专项审计报告书，该报告书中将雷应国向民生银行宜昌分公司的借款248万元列为宏安化纤公司的借款。2016年3月10日，原审法院裁定受理申请人宏安化纤公司破产清算一案，并指定湖北骁阳律师事务所为宏安化纤公司的管理人。2016年6月，民生银行宜昌分公司向管理人申报债权，申报债权本金为2292476.92元，其他数据不详，管理人要求民生银行宜昌分公司补充申报材料，将其申报的债权列为待核定类别。后民生银行宜昌分公司既未补充提供材料，也未向法院起诉要求确认债权数额。2013年11月29日，雷应国与民生银行宜昌分公司签订《借款合同》，约定雷应国向民生银行宜昌分公司借款248万元……。同日宏安化纤公司与民生银行宜昌分公司签订《担保合同》，约定宏安化纤公司为雷应国向民生银行宜昌分公司借款248万元提供连带责任保证。民生银行宜昌分公司于同日向雷应国发放贷款248万元。2014年11月5日，民生银行宜昌分公司发放到雷应国银行账户上的贷款248万元，到账的同时就被民生银行宜昌分公司扣划偿还2013年11月29日的贷款。2018年3月12日，民商小微中心与湖北普济律师事务所签订《诉讼、仲裁案件委托代理协议》，约定湖北普济律师事务所代理宏安化纤公司与雷应国、张秀清等追偿权纠纷一案的诉讼、执行事宜，案件采取风险代理的方式，代理费为129014元，该代理费民商小微中心没有实际支付。一审法院认为，一、《借款合同》、《担保合同》、《最高额质押合同》均系当事人的真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认。合同的当事人理应按约定履行各自的义务。二、宏安化纤公司的审计报告，是宏安化纤公司自行委托所做的专项审计报告，且雷应国系宏安化纤公司的法定代表人，该审计结论不能作为本案的定案证据使用。宏安化纤公司进入破产清算程序，民生银行宜昌分公司可以根据《担保合同》的约定向管理人申报担保债权，且管理人制作的债权表中对该笔债权为待定，不能说明宏安化纤公司就是该笔债权的借款人，故雷应国称借款人是宏安化纤公司，民商小微中心担保的对象也是宏安化纤公司，没有事实和法律依据，其辩解一审法院不予采信。三、民生银行宜昌分公司于2014年11月5日向雷应国放款248万元的同时收回248万元，不代表民生银行宜昌分公司没有放款，因为收回的248万元是用于偿还之前的借款，属于“借新还旧”，虽然与借款合同中约定的用途不一致，但不能否定民生银行宜昌分公司放款的事实。且新贷与旧贷的保证人均系宏安化纤公司，宏安化纤公司借新还旧后不用承担保证责任的辩解，一审法院不予采信。民商小微中心虽然没有提供其代为偿还借款本息的收款收据，但其提供了雷应国在民生银行的扣款回单和账户流水明细，以及法院到中国民生银行股份有限公司武汉分行调取的账户流水明细，可以认定民商小微中心已实际代雷应国偿还民生银行宜昌分公司的贷款本息，故宏安化纤公司称民商小微中心没有实际偿还的辩解，一审法院不予采信。四、《最高额质押合同》虽系民商小微中心与中国民生银行股份有限公司武汉分行签订，但雷应国作为小微企业互助合作基金会的会员，民商小微中心自愿为其向下属分行宜昌民生银行的借款提供质押担保，且民商小微中心作为出质人依约向民生银行宜昌分公司代偿雷应国所欠的借款，因此，民商小微中心中心作为担保人在履行担保义务后享有向债务人、其他担保人追偿的权利，雷应国是本案适格的被告，民商小微中心要求债务人雷应国偿还代偿借款本息的诉讼请求，一审法院予以支持。五、本案主债务的履行期限至2015年11月5日止，保证期间约定为主债务履行期限届满后两年，民生银行宜昌分公司于2016年6月向宏安化纤公司管理人申报债权，就是在主张担保债权，民商小微中心于2016年12月19日代偿欠款，并未超过约定的保证期限，故宏安化纤公司称民商小微中心代偿已超过保证期限的辩解，一审法院不予支持。民商小微中心主张代偿后的利息损失，可参照中国人民银行同期同类人民币基准利率予以计算。六、法律规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或物的担保人承担保证责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保范围没有约定或约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要其他担保人清偿其应当分担的份额。作为质押权利人的民商小微中心与连带责任保证人的宏安化纤公司的担保范围均为主债权本金和其他应付款项。故宏安化纤公司在债务人雷应国不能履行的部分按照二分之一的份额承担保证责任，民商小微中心要求宏安化纤公司对雷应国的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。七、民商小微中心主张为实现债权所支付的律师费，但未提交支付律师费的转账凭证、发票，一审法院不予支持。八、本案中在审理过程中，民商小微中心申请撤回对张秀清的起诉，符合法律规定，一审法院予以准许。基于前述理由，一审法院遂判决：一、雷应国于本判决书生效之日起十五日内偿还民商小微中心代偿款2580277.8元；并支付自2016年12月19日起至付清之日止以2580277.8元为基数按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算的利息；二、宏安化纤公司对上述债务雷应国不能清偿部分承担二分之一的保证责任；三、驳回民商小微中心的其他诉讼请求。案件受理费减半收取14237元，由雷应国负担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，民商小微中心作为担保人履行担保义务后，有权向债务人追偿，民商小微中心要求雷应国偿还代偿借款本息的诉讼请求于法有据。本案争议的焦点为民商小微中心是否有权向保证人宏安化纤公司行使追偿权。1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”该条虽然赋予承担了担保责任的担保人要求其他担保人清偿其应当分担的份额的权利，但是行使该权利的前提是当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明，而在案涉《最高额质押合同》及《担保合同》中，均明确约定了保证担保及物的担保的范围，即被担保之主债权本金和其他应付款项（包括利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）和所有其他应付合理费用。故本案中担保范围约定明确，民商小微中心无权依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条的规定向其他担保人要求分担相应的份额。2.《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”故《中华人民共和国物权法》第一百七十六条仅赋予承担了担保责任的担保人向债务人追偿的权利，并未赋予提供物的担保的第三人向其他担保人追偿的权利。故民商小微中心向其他担保人行使追偿权，缺乏法律依据。3、《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定：“债权人或者债务人一方人数二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”民商小微中心认为其有权向其他担保人追偿实际上是认定案涉保证人与其共同对债权人承担连带清偿责任，而从该条规定可以看出，共同承担连带责任需要有法律规定或基于当事人约定。而如前所述，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条及《中华人民共和国物权法》第一百七十六条并未赋予民商小微中心向其他保证人追偿的权利。案涉《担保合同》与《最高额质押合同》，系保证人宏安化纤公司与民商小微中心分别对宜昌民生银行提供担保，相互之间无共同对债权人承担连带清偿责任的约定，因此，保证人宏安化纤公司与民商小微中心没有共同担保的意思表示，相互之间并非当然的共同担保关系，不能因双方均为担保人而推定共同承担连带清偿责任。据此，宏安化纤公司主张民商小微中心无权向其追偿，其不应承担连带清偿责任的上诉理由及诉请成立，本院予以支持。一审法院认定宏安化纤公司承担连带保证责任不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人宏安化纤公司的上诉请求成立，应予支持。一审法院认定事实清楚，但因对法律理解不同，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持枝江市人民法院（2019）鄂0583民初1339号民事判决第一项，即：雷应国于本判决书生效之日起十五日内偿还武汉市民商小微企业互助服务中心代偿款2580277.8元；并支付自2016年12月19日起至付清之日止以2580277.8元为基数按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算的利息；二、撤销枝江市人民法院（2019）鄂0583民初1339号民事判决第二、三项，即：枝江市宏安化纤有限责任公司对上述债务雷应国不能清偿部分承担二分之一的保证责任；驳回武汉市民商小微企业互助服务中心的其他诉讼请求；三、驳回武汉市民商小微企业互助服务中心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取14237元，由雷应国负担。二审案件受理费16411元（枝江市宏安化纤有限责任公司已预交），由武汉市民商小微企业互助服务中心负担。本判决为终审判决。审判长  邓宜华审判员  易正鑫审判员  陶霄溶二〇二〇年四月十日书记员  汪 晨