上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终697号上诉人（原审被告）：北京游标科技有限公司，住所地北京市朝阳区东大桥路8号1楼26层3013室。法定代表人：刘创琦，该公司执行董事。委托诉讼代理人：**，北京市道可特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州聚和网络科技有限公司，住所地江苏省苏州高铁新城南天成路58号。法定代表人：陈永聪，该公司总经理。委托诉讼代理人：李媛，女，该公司员工。上诉人北京游标科技有限公司（以下简称游标公司）因与被上诉人苏州聚和网络科技有限公司（以下简称聚和公司）联营合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初25852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。游标公司上诉请求：撤销原判，改判驳回聚和公司的一审诉讼请求。事实和理由：聚和公司仅向游标公司交付了游戏数据的安卓包，未交付IOS包，已支付的安卓游戏包也存在瑕疵，给游标公司造成了巨大经济损失。聚和公司未按照协议约定交付游戏数据包违约在先，其有权拒绝支付运营收入。聚和公司存在根本违约，其不享有协议解除权。此外，《网络游戏管理暂行办法》在2019年7月10日就已废止，原审判决适用该法律不当。聚和公司答辩称，其不同意游标公司的上诉请求，要求维持原判。聚和公司向一审法院起诉请求：1.游标公司立即停止运营游戏《王者传奇》；2.游戏《王者传奇》停运后的用户退赔费用全部由游标公司承担；3.游标公司立即支付聚和公司游戏《王者传奇》上线之日起至下线之日聚和公司应得分成款[暂计至2019年4月30日为人民币（以下币种同）1,071,369.30元)]；4.游标公司立即支付聚和公司自应付款之日起至实际支付日的逾期付款违约金1,433,235.4元（以应付未付款为基数，按日千分之三计算，暂计至2019年5月21日）。一审法院认定事实，（一）2018年4月23日，聚和公司、游标公司签订“手机游戏《王者传奇》联合运营协议”，约定聚和公司授权游标公司《王者传奇》的运营权利。聚和公司承担游戏服务所必须的所有硬件设备和宽带资源，在协议区域安装架设游戏服务器组，包括游戏服务器、数据库服务器、网络服务器和其他所需服务器，并将游戏服务器组置于适于提供授权游戏服务的在线网络环境之中；游标公司承担充值计费系统、登陆系统等系统所需的硬件设备、软件及宽带资源。……由聚和公司协助游标公司搭建支付渠道，聚和公司提供游戏登陆、计费等接口的技术标准、使用说明文档予游标公司，游标公司按照聚和公司的接口文档要求进行技术开发。该协议对第十一条协议的终止条款具体约定为：“1.双方的终止权：除法律规定的终止情况外，若发生下列情况之一，本协议将立即终止，对于因一方未能履行本协议义务而导致的本协议终止的，均不得影响守约方要求赔偿损失的权利。1.1在聚和公司向游标公司网站用户正式提供游戏在线服务之后，任何一方未能履行本协议项下义务，并在收到守约方书面通知后30天内不予补救的……2.聚和公司的终止权：聚和公司有权在下述情况发生时向游标公司发出立即终止协议的通知，通知发出后立即生效：……（3）游标公司违反本协议第五条第2款约定。……”。该协议第五条收益分成及结算的第2款支付方式约定：自协议签署日起，游标公司需在每个自然月的前10个工作日（节假日顺延）内以邮件形式将上一运营月运营收入清单交于聚和公司。聚和公司应当核对自身后台统计数据以对游标公司所提供的清单进行确认。双方确认后，聚和公司将等额的发票交付给游标公司，游标公司应当在收到发票后，从次月起算，第三个自然月的月末最后一日前将聚和公司当月应得分成收益汇至聚和公司指定的专用账户。如对账数据出现异议，双方友好协商解决。如双方数据误差在正负5‰以下，以游标公司数据为准。如双方数据误差在正负5‰以上，双方可进行明细对账，具体细节由双方协商决定；第3款结算周期约定：本协议约定的结算周期为每个自然月的1日0时至该月最后一天的24时；第4款约定：游标公司需严格执行第五条第2款，游标公司未按照约定向聚和公司支付每月的分成收益的，每逾期一日，游标公司应按当期应付金额的千分之三向聚和公司支付滞纳金。之后，聚和公司、游标公司按约定履行。但游标公司以聚和公司没有发放IOS数据包、安卓数据包有瑕疵为由拒绝将收入清单交予聚和公司并支付聚和公司分成款。2019年1月10日，聚和公司向游标公司发送了解约通知。嗣后游标公司收到。（二）诉讼中，聚和公司、游标公司共同确认2018年4月至2019年4月期间，《王者传奇》后台充值数据2018年4月为10元、5月为1,432,610元、6月为1,015,360元、7月为586,950元、8月为207,660元、9月为51,840元、10月为61,780元、11月为61,290元、12月为40,594元，2019年1月为55,834元、2月为29,478元、3月为12,226元、4月为15,599元，合计为3,571,231元，聚和公司应分得的款项为1,071,369.30元。一审法院认为，根据聚和公司、游标公司的诉辩意见，本案存在如下争议焦点：一、涉案合同性质。游标公司认为游标公司向聚和公司提供服务，故双方系服务合同关系。聚和公司认为双方是联营合同关系。一审法院以为，服务合同的标的是提供服务而不是物的交付。双方在涉案合同中约定由聚和公司提供服务器等，游标公司负责游戏运营并收取游标公司客户的充值费用等，然后双方按比例分成。该合同内容符合联营合同的特征。因此，本案案由应为联营合同纠纷。二、涉案协议是否解除的争议。游标公司认为虽然聚和公司发送了解约通知，但聚和公司并没有关停服务器（且在关停前60日通知用户）。另外，还在向游标公司主张2019年2月至4月的分成款。所以，涉案协议没有解除。聚和公司认为解约通知到达游标公司即已经解除。虽然聚和公司可以关停服务器，强制《王者传奇》下线，但游标公司的用户就无法玩游戏，会产生纠纷。况且，根据网络游戏暂行管理办法，应该由游标公司发布公告。至于2019年2月至4月份的分成款，聚和公司当时系以不当得利主张。一审法院认为，聚和公司、游标公司均为商事主体，各自的权利义务有契约约定。聚和公司的合同主要目的是获得《王者传奇》运营的分成款。无论基于何种原因，或许确实存在如游标公司陈述的种种问题，但后台数据显示运营《王者传奇》已经获得收益，聚和公司却未得到分文的分成款，有违聚和公司签订涉案协议的初衷。支付分成款是游标公司的合同义务。数据包瑕疵的抗辩不能阻却该主义务的履行。因此，游标公司存在违约行为，聚和公司按照合同约定可以解除合同。法律规定了“合同自通知到达对方时解除”。既然解约通知到达了游标公司，涉案协议已经解除。聚和公司与游标公司之间的合同权利义务已经终止。现虽然《王者传奇》没有下线，但系聚和公司、游标公司与《王者传奇》的玩家之间的状态。三、关于《王者传奇》停运后的用户退赔费用。现《王者传奇》尚未停运，该费用尚未实际发生，且停运后实际可能产生不同的情形。故聚和公司的该项请求权可以在实际发生损失后另行向游标公司主张。本案中，聚和公司也没有举证具体退赔费用的金额，故难以支持聚和公司该项诉讼请求。四、关于违约金的适用比率，游标公司认为过高，要求调整。一审法院认为，游标公司从未履行合同的主义务即支付聚和公司分成款，明显具有主观违约过错，应承担逾期付款违约责任。基于违约金的补偿性和惩罚性，一审法院将本案违约金适用比率调整至每日万分之七，该比率能够体现对守约方补偿和对违约方惩罚的效果。至于聚和公司在本案中诉求的要求游标公司停止运营《王者传奇》。《网络游戏管理暂行办法》第二十二条规定：“网络游戏运营企业终止运营网络游戏，或者网络游戏运营权发生转移的，应当提前60日予以公告。网络游戏用户尚未使用的网络游戏虚拟货币及尚未失效的游戏服务，应当按用户购买时的比例，以法定货币退还用户或者用户接受的其他方式进行退换……”。因此，既然涉案协议已经解除，停止运营《王者传奇》有事实和法律依据。本案当事人应当及时将终止运营《王者传奇》的事宜予以公告。另外，聚和公司对2019年4月30日之后的《王者传奇》后台充值数据未提交一审法院，故一审法院无法在本案中予以裁判。该数据从2019年5月1日始至《王者传奇》实际下线日，聚和公司可以另行向游标公司主张。本案中，游标公司认为由于聚和公司没有发放IOS数据包以及安卓数据包有瑕疵而使其投入的巨额广告费用未产生市场预期效果而遭受损失，游标公司可以另行通过其他途径（包括诉讼）救济。综上，一审法院判决如下：一、游标公司于判决生效之日起九十日内停止运营手游《王者传奇》；二、游标公司于判决生效之日起十日内支付聚和公司《王者传奇》上线之日起至2019年4月30日的分成款1,071,369.30元;三、游标公司于本判决生效之日起十日内支付聚和公司以1,071,369.30元为基数,自应付款之日（其中2018年4月的3元自2018年9月始;2018年5月的429,783元自2018年10月始、2018年6月的304,608元自2018年11月始、2018年7月的176,085元自2018年12月始、2018年8月的62,298元自2019年1月始、2018年9月的15,552元自2019年2月始、2018年10月的18,534元自2019年3月始、2018年11月的18,387元自2019年4月始、2018年12月12,178.20元自2019年5月始，2019年1月的16,750.20元自2019年6月始、2019年2月8,843.40元自2019年7月始、2019年3月3,667.80元自2019年8月始、2019年4月为4,679.70元自2019年9月始）至实际支付之日止，按每日万分之七计算的逾期付款违约金；四、驳回聚和公司的其余诉讼请求。案件受理费减半收取计13,418.42元，由游标公司负担。在本院审理中，双方当事人均未提供新的证据。双方当事人对原判认定的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，聚和公司和游标公司签订的运营协议合法有效，双方均应恪守。游标公司认为聚和公司未向其交付IOS包，但双方在协议中对此未作约定。至于游标公司认为聚和公司向其交付的安卓游戏包存在质量瑕疵，对此聚和公司不予认可，游标公司也未提供证据予以证明。因此，游标公司以聚和公司未按约定向其交付游戏包为由而拒付运营收入的上诉理由本院不予支持。由于游标公司未履行付款义务，根据协议约定，聚和公司享有单方解除权，其行使单方解除权并向游标公司主张运营分成款并无不当。游标公司对此提出的上诉本院亦不予支持。此外，尽管《网络游戏管理暂行办法》目前已废止，但原审基于维护用户的利益而作出的在判决生效之日起九十日内停止游戏运营的判决并无不当。需要指出的是，游标公司未履行付款义务已构成违约，应承担相应的违约责任，但原判以每日万分之七计算逾期付款违约金的标准依旧过高，本院根据合同的履行情况、当事人过错程度等因素作适当调整。综上所述，本院认为游标公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初25852号民事判决主文第一项、第二项、第四项；二、变更上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初25852号民事判决主文第三项为：上诉人北京游标科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人苏州聚和网络科技有限公司以1,071,369.30元为基数,自应付款之日（其中2018年4月的3元自2018年9月始;2018年5月的429,783元自2018年10月始、2018年6月的304,608元自2018年11月始、2018年7月的176,085元自2018年12月始、2018年8月的62,298元自2019年1月始、2018年9月的15,552元自2019年2月始、2018年10月的18,534元自2019年3月始、2018年11月的18,387元自2019年4月始、2018年12月12,178.20元自2019年5月始，2019年1月的16,750.20元自2019年6月始、2019年2月8,843.40元自2019年7月始、2019年3月3,667.80元自2019年8月始、2019年4月为4,679.70元自2019年9月始）至实际支付之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的1.3倍计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.3倍计付；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取13,418.42元，由上诉人北京游标科技有限公司负担13,150元；被上诉人苏州聚和网络科技有限公司负担268.42元。二审案件受理费14,978.32元，由上诉人北京游标科技有限公司负担14,442.32元，被上诉人苏州聚和网络科技有限公司负担536元。本判决为终审判决。审判长  严耿斌审判员  季伟伟审判员  刘 雯二〇二〇年四月二十一日书记员  郭一琦附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……