福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽08民终430号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司，统一社会信用代码91440500749957170M，住所地广东省汕头市龙湖区韩路19号怡景大厦一、二层。 主要负责人：曹远，该支公司总经理。 委托诉讼代理人：俞泉峰，福建津都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：兰玉荣，女，1968年12月22日生，汉族，住福建省武平县。 委托诉讼代理人：曾黎明，福建公治律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：钟杭文，男，1971年1月23日生，汉族，住福建省武平县。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司(以下简称中国平安汕头支公司)因与被上诉人兰玉荣、钟杭文机动车交通事故责任纠纷一案，不服武平县人民法院(2019)闽0824民初3199号民事判决，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中国平安汕头支公司上诉请求：请求依法撤销武平县人民法院（2019）闽0824民初3199号民事判决，并依法改判或发回重审，依法判决本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院采信福建龙津司法鉴定所作出评定被上诉人一伤残等级为十级的鉴定意见，与客观事实不符，于法无据。原告左内踝骨折，行克氏针内固定术，可见伤情并不严重，鉴定时关节活动功能丧失达56.67%，仅刚刚超过伤残标准。而且关节活动度测评时主观性较强，被上诉人系单方委托鉴定，不利于还原客观事实。所以上诉人一在原审时提起重新鉴定，以保护双方当事人的合法权益，但原审法院未予以准许，请求二审法院准许重新鉴定。二、原审法院认定：“以148天计算误工费和以165元天计算护理费”，属认定事实不清。福建龙津司法鉴定所根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.15条和第10.2.16条规定，评定被上诉人一护理期为60日，并被原审法院所采信，但上述条款所对应的误工期为60—120日不等，所以被上诉人一伤情所对应的误工期限肯定不超过120日，如果一味参照定残日前一天作为裁判标准，会造成受害人恶意拖延时间，扩大损失，所以既然原审法院采信护理期，同理应采信相同法律条文所确定的误工期。而且被上诉人一没有举证护理费实际支出情况，应参照我省2018年度居民服务业平均工资（49694元/年）计算该项服务费用较合理，原审法院认定165元/天无事实和法律依据。三、原审法院认定非医保费用、鉴定费、诉讼费由上诉人承担，属于适用法律错误。本案肇事车辆在上诉人处投保交强险和商业险，商业险不属于强制保险，因尊崇合同意思自治原则，合同相对方的权利义务，应以双方约定为准。根据《机动车综合商业保险条款》之机动车第三者责任保险第二十六条的规定，非医保费用、鉴定费、诉讼费应由被保险人自行承担，故原审法院适用法律错误。综上所述，原审认定事实不清、适用法律错误。请求二审法院，依法予以改判。 兰玉荣辩称，一、福建龙津司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》真实、合法、有效，应当作为本案的定案依据。首先，福建龙津司法鉴定所及其鉴定人员均具备相关的鉴定资质，该鉴定机构鉴定程序合法。鉴定人员鉴定时询问了被上诉人兰玉荣身体状况，审阅了被上诉人兰玉荣的病历资料、影像片，根据法医临床检验规范等检验方法，检查见被上诉人兰玉荣左踝关节活动功能部分受限。在此基础上，依据《人体损伤致残程度分级》的相关规定，评定被上诉人兰玉荣构成十级伤残，并做了相关记载和分析说明。不存在任何鉴定程序违法的情形。其次，虽然上诉人对被上诉人兰玉荣的伤情有异议，但一审至今没有提供足以反驳的证据。被上诉人兰玉荣系在公开接受鉴定、检查，鉴定人员系在测算了其背屈、趾屈关节活动度的情况下，计算出关节活动功能丧失达56.67%，鉴定结论依据是充足的，不存在上诉人诉称的伤情不严重以及鉴定时主观故意、不客观等情形。上诉人提出的重新鉴定理由系一种猜测，没有事实与证据依据。因此，福建龙津司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》应当作为本案的定案依据，上诉人要求重新鉴定没有事实依据。二、被上诉人兰玉荣因本案持续误工，误工期依法可以计算至定残日前一日（148天），护理期（60天）有鉴定意见为依据。误工费标准按实际收入（150元／天）主张、护理费标准按医院护理人员平均工资（165元／天）主张，并未超过法律规定的标准。原审判决认定被上诉人兰玉荣误工费与护理费的事实清楚，判决误工费、护理费数额合法、合理。三、鉴定费属于交通事故致残必然发生的费用，属于法定的赔偿项目，应当由上诉人承担，上诉人的免责条款也未明确写明鉴定费、非医保属于免责范围。上诉人关于诉讼费的免责条款违反了《诉讼费用交纳办法》规定，诉讼费的承担由人民法院依法分配。因此，上诉人主张不承担诉讼费、鉴定费、非医保费用没有事实与法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院驳回上诉，维持原判。 钟杭文辩称，同意上诉人关于伤残等级、误工费、护理费方面的上诉意见。非医保费用、鉴定费、诉讼费承担，由法院依法处理。 兰玉荣向一审法院起诉请求:判令中国平安汕头支公司在保险责任限额内赔偿原告因交通事故造成的各项损失共计132837.54元(预付的医疗费16000元已扣除)，精神抚慰金应当在交强险中优先赔偿，超出或者不属于保险责任范围的由钟杭文承担赔偿责任。 一审法院认定事实:对于各方没有争议的事故经过、交警对事故责任认定、肇事车辆投保、事故在保险期限内、以及原告主张的其他没有争议的主要基本事实等，原审法院依法予以确认。当事人有争议的证据和事实，原审法院依法认定如下： 一、关于伤残鉴定与残疾赔偿金、被抚养人生活费问题。 根据原告举证，福建龙津司法鉴定所《司法鉴定意见书》评定原告伤残等级为十级。中国平安汕头支公司认为原告擅自委托鉴定缺乏法律效力，伤残赔偿金等不予认可。原审法院认为，根据相关法律法规和司法实践，申请司法鉴定并未囿于侵权人(或保险人)的同意。中国平安汕头支公司申请重新鉴定，其理由并不充分，且未能提供任何有效证据予以支持。据此，中国平安汕头支公司关于重新鉴定的主张，原审法院依法不予以支持。福建龙津司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》的证据效力，原审法院依法予以采信。原告伤残等级为十级，残疾赔偿金为42121元/年×20年×10%=84242元、被抚养人生活费为28145元/年×5年×10%/6=2345元，原审法院依法予以确认。 二、关于医疗费中的非医保费用和后续治疗费问题。 原告主张门诊及住院花去医疗费为15891.04元，后续治疗费为6000元。中国平安汕头支公司主张原告医疗费中包含20%的非医保费用，但并未提供证据予以支持。被告中国平安汕头支公司的该项主张，原审法院依法不予以采信。中国平安汕头支公司主张后续治疗费尚未实际发生，可待发生后另行主张。原审法院认为，原告提供了《疾病证明书》和《司法鉴定意见书》，该两份证据充分认定原告的后续治疗费约为6000元。据此，原告主张的后续治疗费，原审法院依法予以确认。为了减少讼累，该后续治疗费可以在本案中一并处理。 三、关于误工费和护理费问题。 “受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。据此，原告的误工时间应当认定为148天。中国平安汕头支公司主张，原告误工时间应当为120天以内。该主张没有法律依据，原审法院依法不予以采信。原告主张的护理期间为60天，有医疗机构或鉴定机构明确的意见支持，其证据充分，合情合理，原审法院依法予以确认。误工费、护理费“可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。原审法院认为，原告主张的护理费、误工费，并未突破前述标准，原审法院依法予以确认。即原告误工费为150元/天×148天=22200元、护理费[（165元/天×29天）+（165元/天×31天×30%）]=6319.5元。中国平安汕头支公司臆造一个每天136.14元的标准，原审法院依法不予以采纳。 四、关于交通费、住院伙食补助费和营养费问题。 原告因事故受伤后，前往武平县医院29天，住院治疗期间和进行司法鉴定等必然支出交通费用。原告主张交通费500元，虽未能提供有效票据，但结合伤情、路程、汽车客运收费标准等，原告该主张，原审法院依法应当予以采信。原告主张住院伙食补助费为60元/天，而当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为30元/天，中国平安汕头支公司亦主张应当按30元/天计算。中国平安汕头支公司的主张，原审法院依法予以采纳，即原告的住院伙食补助费为29天×30元/天=870元。原告提供了《疾病证明书》和《司法鉴定意见书》，该两份证据均已认定原告应当加强营养，且原告主张的营养费未超过医疗费(含后续治疗费)的10%。据此,原告主张的营养费2000元，原审法院依法予以照准。 五、关于精神损害抚慰金问题。 根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，精神损害抚慰金可以由中国平安汕头支公司在交强险限额内优先予以赔偿。然而，中国平安主张精神损害抚慰金概不负责。该主张罔顾司法解释和司法实践，原审法院依法不予以支持。根据鉴定机构明确的意见，原告因该交通事故受伤致残，必然遭受了肉体上、精神上的伤害和折磨，其主张的精神抚慰金并不算高，原审法院依法予以支持。 六、关于伤残鉴定费和诉讼费问题。 保险法第六十四条规定“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”。经司法鉴定，且已构成伤残，该伤残鉴定费，即属于必要的、合理的费用，系因交通事故造成的损失，应当由中国平安汕头支公司承担。在保险条款中约定保险责任限额内不承担诉讼，不等于中国平安汕头支公司作为当事人可以不承担诉讼费。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。在保险事故发生后，中国平安汕头支公司未依约、依法(或判例)积极主动理赔，甚至穷尽程序拒赔，进而还主张诉讼费用不予以承担。该主张于法相悖，原审法院依法不予以支持。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民人身健康造成损害的，应当承担民事责任。经武平县公安局交通警察大队认定，在本案交通事故中，钟杭文应当承担全部责任。钟杭文驾驶的肇事车辆在中国平安汕头支公司投保了交强险和商业三者险，本案交通事故发生在保险期间内，钟杭文应当承担的责任，在保险责任范围内的应当由中国平安汕头支公司承担，在保险责任范围外的应当由钟杭文自行承担。原审法院依法确认原告的各项损失为：医疗费15891.04元、误工费22200元、护理费6319.5元、交通费500元、住院伙食补助费870元、营养费2000元、残疾赔偿金84242元、残疾鉴定费2600元、被抚养人生活费2345元、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费6000元，合计147967.54元。先由中国平安汕头支公司在交强险责任限额内予以赔偿；超出交强险责任范围的部分，由中国平安汕头支公司在商业三者险责任限额内予以赔偿。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，可以由中国平安汕头支公司在交强险限额内优先赔偿精神损害抚慰金。在交强险责任限额内，医疗费用赔偿限额项下原告损失已经超出10000元，伤残赔偿限额项下原告损失已经超出110000元。据此，中国平安汕头支公司应当在交强险责任限额内赔偿原告损失为120000元(扣除预付16000元，仍应当赔偿原告104000元)。超出交强险责任限额的27967.54元，由中国平安汕头支公司在商业三者险责任限额内赔偿原告。 综上所述，原告的诉讼请求，原审法院依法予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条至第二十五条、第二十八条，国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司应当在交强险责任限额内赔偿兰玉荣104000元；二、本判决生效之日起十日内，中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司应当在商业三者险责任限额内赔偿兰玉荣27967.54元；三、驳回兰玉荣的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2960元，减半收取计1480元，由兰玉荣负担10元、中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司负担1470元。 本院二审诉讼过程中，各方当事人均未提交新的证据。本院对原审判决查明认定的事实予以确认。 另查明，经各方当事人在二审诉讼期间确认，兰玉荣在武平县医疗住院费用汇总清单中，载明总医疗费为15742.04元，其中非医保费用为1488.7元。 本院认为，本案系因钟杭文驾驶机动车碰撞兰玉荣驾驶的二轮摩托车，造成兰玉荣人身损害的机动车交通事故责任纠纷。各方当事人对于责任划分无异议，仅对部分赔偿项目发生争议，从上诉人的上诉主张看，本案争议焦点在于：伤残等级鉴定问题；误工费、护理费计算问题；非医保费用、鉴定费和诉讼费承担问题。 一、关于伤残等级鉴定问题。 本案所涉及的福建龙津司法鉴定所[2019]临鉴字第38号《司法鉴定意见书》，系兰玉荣于2018年12月31日出院后于2019年4月11日自行提出鉴定申请，福建龙津司法鉴定所于当月23日作出，并未违反《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011）关于鉴定时机、《人体损伤致残程度分级》（2017年1月1日起施行）关于关节活动度检查的相关规定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”因上诉人未提出充分有效证据反驳该司法鉴定意见书，原审法院未准许上诉人提出的重新鉴定申请并采信[2019]临鉴字第38号《司法鉴定意见书》符合规定，本院予以维持。在二审诉讼过程中，上诉人又提出伤残等级重新鉴定申请，本院依法不予支持。 二、关于误工费、护理费计算问题。 上诉人认为一审对误工费计算中误工天数的认定以及护理费计算中收入标准的认定错误。关于误工费计算中误工天数的认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”从[2019]临鉴字第38号《司法鉴定意见书》看，兰玉荣系搀扶入室，左踝关节被动活动受限，左踝关节内固定物在位，表明兰玉荣因伤致残存在持续误工的情形，原审认定误工时间计算至定残日前一天，适用法律正确，本院予以维持。上诉人主张兰玉荣的误工时间不超过120天，依据不足，本院不予支持。 关于护理费计算中收入标准的认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。……”本案中，兰玉荣主张护理费的收入标准为福建省2018年度农林牧渔业职工日平均工资165元（≈60510元/年÷365天）符合护理费计算的规定，并未超出法定标准，原审法院予以支持正确，本院予以维持。上诉人主张计算护理费时应参照福建省2018年度居民服务业平均工资49694元/年标准。经本院查明，该49694元/年实为福建省2017年居民服务业平均工资，福建省2018年度居民服务业平均工资为60174元/年，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，本案应适用福建省2018年度相关统计数据确定赔偿数额，故本院对上诉人的该项主张不予支持。 三、关于非医保费用承担问题。 根据涉案肇事车辆投保的交强险所附的《机动车交通事故责任强制保险条款》（编号：中保协条款〔2006〕1号）第十九条规定：“保险事故发生后，保险人按照国家有关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及交强险合同的约定并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在交强险的责任限额内核定人身伤亡的赔偿金额。”以及商业三者险所附的《机动车综合商业保险条款（2014版）》第二十六条第一款第（六）项规定：“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分。”表明超过国家基本医疗保险标准的医疗费用原则上不列入交强险和商业三者险的赔偿范围。因此，兰玉荣住院费用中的非医保费用1488.7元，不应列入交强险和商业三者险的赔偿范围，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（三）的规定，应由侵权人钟杭文负担。上诉人关于非医保费用不应由其承担的主张成立。但考虑到钟杭文已向兰玉荣预先支付6000元，该款已在计算中国平安汕头支公司应承担的赔偿金额时已经扣除，为便于结算，本应由钟杭文应负担的非医保费用1488.7元仍由中国平安汕头支公司向兰玉荣支付，中国平安汕头支公司只需再向钟杭文返还超额支付的4511.3元。据此，原审判决主文第二项中判决中国平安汕头支公司应在商业三者险责任限额内赔偿兰玉荣27967.54元，结果正确，本院予以维持。 四、关于鉴定费、诉讼费承担问题。 诉讼费用由败诉方负担是人民法院裁判案件确定费用分担的基本原则，国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条中亦规定诉讼费用由败诉方负担的原则。本案中，上诉人理应承担败诉部分的诉讼费用。《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第四款规定的交强险不负责赔偿诉讼费用与保险公司作为案件当事人根据《诉讼费用缴纳办法》承担败诉部分的诉讼费用并不矛盾。上诉人主张其不应承担本案鉴定费、诉讼费，与人民法院裁判案件时确定诉讼费用分担的基本原则相违背，本院依法不予支持。 综上，原审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2960元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 林 静 审判员 黄智勇 审判员 丁建岩 二〇二〇年四月二十七日 法官助理严丽梅 书记员谢冰燕 引用的主要法律条文 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。 “上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。 《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任： （一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿； （二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿； （三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。 被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。