辽宁省大连市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽02行终128号上诉人（原审原告）大连宏商高尔夫练习场有限公司，地址大连市西岗区仲夏路2号。法定代表人张立坤，该公司执行董事。委托代理人于知渊，辽宁崇光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）大连市西岗区城市管理综合行政执法局，地址大连市西岗区新城街3号。负责人曲光耀，该局局长。委托代理人赵紫珑，该局工作人员。委托代理人陈永林，辽宁宪义律师事务所律师。上诉人大连宏商高尔夫练习场有限公司（以下简称宏商高尔夫练习场）因与被上诉人大连市西岗区城市管理综合行政执法局（以下简称西岗区执法局）请求撤销行政行为一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2019）辽0212行初68号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审法院认定，2017年4月11日，被告执法人员对原告位于大连市西岗区仲夏路2号搭建的建筑物（即案涉建筑物）进行了现场勘验，并制作了现场（勘验）笔录、调查笔录和拍摄现场照片，调取了原告的《营业执照》。现场（勘验）笔录记载，大连宏商高尔夫练习场在仲夏路2号搭建的建筑物面积为：东侧一层钢架建筑物200平方米（长25米，宽8米，高4米）；中部二层钢架建筑物481平方米（长37米，宽13米，高8米）；西侧一层钢架建筑物378平方米（长54米，宽7米，高4米）；北侧二层砖混建筑物面积为225平方米（长15米，宽15米，高8米）。建筑物总面积为1284平方米。该现场（勘验）笔录和调查笔录由被告两名执法人员和原告法定代表人签字。在调查笔录中，原告法定代表人承认案涉建筑物未经大连市政府城乡规划主管部门批准。2019年3月21日，被告执法人员再次对案涉建筑物现场进行了现场勘验，并制作了现场（勘验）笔录，因被告法定代表人外出，由在场的王姓工作人员接待，笔录由被告执法人员和在场见证人签字。同日，被告向原告作出西执法限拆决字〔2019〕0500396号《限期拆除决定书》，并在现场张贴了西执法公告字〔2019〕0600352号限期拆除《公告》。《限期拆除决定书》留置送达在原告的经营场所，送达回证由被告执法人员和在场见证人签字。另查，2017年7月4日，被告通过其上级主管机关大连市西岗区人民政府向大连市规划局发送《关于商请对两处高尔夫球场内的建筑物进行认定的函》（西政函〔2017〕48号），商请对包括案涉建筑在内的两处建筑物、构筑物是否为违法建设等问题进行认定。2017年7月13日，大连市规划局作出《关于商请对两处高尔夫球场内的建筑物进行认定的复函》，复函西岗区政府：“经核查，我局未对贵区反映的大连宏商高尔夫练习场和大连白云高尔夫练习场办理规划审批手续，依照《关于调整市内四区城市规划行政执法体制的实施意见》，上述两处高尔夫练习场未取得《建设工程规划许可证》，其违法行为核查认定不属于我局工作职能。”2017年8月16日，大连市规划局作出《关于认定西岗区丰产巷8号院等处是否存在违法建设行为的复函》，其中第三项内容为：“我局已于2017年7月13日回复贵区《关于商请对两处高尔夫球场的建筑物进行认定的复函》，并提出了相关意见。”又查，原告对被告于2017年4月11日作出的西执法限拆决字〔2017〕0500130号《限期拆除决定书》不服，向本院提起诉讼，经本院立案审理，于2018年4月10日作出（2017）辽0212行初68号行政判决，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，提起上诉。经大连市中级人民法院审理，以被告“未能充分保障原告陈述、申辩权”为由，撤销一审判决及被告作出的《限期拆除决定书》。原审法院认为，根据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发〔2002〕17号）、国务院法制办公室《关于在辽宁省大连市开展城市综合执法试点工作的复函》（国法函〔1999〕97号）、辽宁省人民政府法制办公室《关于在大连市开展城市管理综合执法试点工作的通知》（辽政法〔1999〕10号）、大连市人民政府颁布的《大连市城市管理综合执法规定》（大政发〔2000〕66号）以及大连市机构编制委员会《关于调整市内四区城市规划行政执法体制的实施意见》（大编发〔2016〕15号）、大连市西岗区机构编制委员会《关于调整西岗区城市规划行政执法体制的通知》（西编发〔2016〕22号）的规定，西岗区执法局具有对西岗区城市规划区内未取得建设工程规划许可证的违法行为作出行政处罚决定的职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”根据该条法律规定，大连宏商高尔夫练习场在仲夏路2号搭建建筑物应当事先依法向规划主管部门申请办理《建设工程规划许可证》，如其未取得建设工程规划许可所进行的建设行为属于违法建设行为。根据大连市规划局出具的《关于商请对两处高尔夫球场的建筑物进行认定的复函》以及《关于认定西岗区丰产巷8号院等处是否存在违法建设行为的复函》可知，原告位于大连市西岗区仲夏路2号搭建的建筑物未取得建设工程规划许可证，原告法定代表人对未经规划部门审批许可的事实也如实进行了陈述，故被告认定原告的行为属于违法建设行为有事实和法律依据。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据该条法律规定，被告对未取得《建设工程规划许可证》的违法建设行为应当根据不同情况作出相应处理。住房和城乡建设部《关于规范规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法〔2012〕99号）第四条规定“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：……（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合和采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”该《指导意见》第七条规定：“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划设施影响的情形。”根据上述规定，原告既未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，又未取得建设工程规划许可证即开工建设的行为，符合“无法采取改正措施消除对规划设施影响的情形”的规定。故被告作出的《限期拆除决定书》适用法律正确。被告履行了调查取证、告知权利、作出决定、张贴公告等程序，行政行为程序合法。综上，被告作出的被诉行政行为事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。原告宏商高尔夫练习场关于撤销被诉行政行为的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告大连宏商高尔夫练习场有限公司的诉讼请求。上诉人宏商高尔夫练习场上诉称，请求撤销原审判决并支持其原审诉讼请求或发回重审。主要理由是：一、原审判决事实认定存在瑕疵。本案案涉房屋所占用的土地系畜牧用地，并不是建设用地，原审法院对土地用途的事实没有审查，而土地用途的认定系本案的法律适用的重要前提，因此原审法院没有审查系事实认定方面存在疏漏。二、被告作出限期拆除决定书法律适用错误。依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称“城乡规划法”）第六十四条之规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法釆取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。该条运用的前提条件是所占用土地系建设用地。本案中，案涉建筑物所占用土地其用途系畜牧用地，属于农用地，并不是建设用地，原告的行为并不适用城乡规划法第六十四条，因此被告依据城乡规划法第六十四条向原告下达限期拆除决定书系法律适用错误。综上，被告不应当依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，而应当依据《中华人民共和国土地管理法》依法行政。因此，被告作出限期拆除决定书法律适用错误。三、被告作出限期拆除决定书程序违法。1.被告应首先确认案涉建筑所占用土地的用途。如上所述，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条适用的前提是所涉及土地用途系建设用地，被告在没有确认土地用途的情况下，径行向城乡规划部门确认该建筑是否系违章建筑并作出限期拆除决定，系缺少必要前置程序。2.案涉建筑自始至终没有被认定为违章建筑。无论哪一个行政机关有权认定违章建筑，被告作出限期拆除决定书之前都没有得到来自适格行政机关的正面确认。大连市规划局没有认定此建筑是违章建筑，而仅是确认没在规划局备案。同时，也没有任何其他行政机关明确认定案涉建筑为违章建筑。而被告又没有认定违章建筑的职权，故被告在没有任何行政机关认定案涉建筑为违章建筑的前提下，对原告作出限期拆除决定书，系程序错误。被上诉人西岗区执法局未向本院提交书面意见。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据相关法律规定，西岗区执法局具有对西岗区城市规划区内未取得建设工程规划许可证的违法行为作出行政处罚决定的职权。被上诉人提供的现场（勘验）笔录及现场照片、原告法定代表人的调查笔录、大连市西岗区人民政府《关于商请对两处高尔夫球场内的建筑物进行认定的函》及大连市规划局《关于商请对两处高尔夫球场内的建筑物进行认定的复函》、《关于认定西岗区丰产巷8号院等处是否存在违法建设行为的复函》可以认定上诉人位于大连市西岗区仲夏路2号搭建的建筑物未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，被上诉人根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出案涉《限期拆除决定书》，认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人履行了调查取证、告知权利、作出决定、张贴公告等程序，行政行为程序合法。关于上诉人认为案涉房屋所占用的土地不是建设用地，故原审认定事实存在瑕疵，被上诉人的法律适用错误且程序违法的观点，因上诉人违反《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定进行建设的行为客观存在，而该法管理的是城乡规划，故上诉人认为适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的前提条件是所占用土地系建设用地的观点缺乏依据。关于上诉人认为案涉建筑自始至终没有被认定为违章建筑的观点，因上诉人建设位于大连市西岗区仲夏路2号搭建的建筑物的行为既未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，又未取得建设工程规划许可证，故对上诉人的该观点，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人大连宏商高尔夫练习场有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  胡俊杰审判员  张国华审判员  徐建海二〇二〇年四月九日书记员  王 阳附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。