江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣06民终154号 上诉人（原审被告）：刘小伟，男，1972年5月24日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。 被上诉人（原审原告）：张学贵，男，1985年10月5日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：朱满红，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 原审被告：鸿景高新技术股份有限公司，统一社会信用代码91360600079025007Y，住所地：江西省鹰潭国家高新技术产业开发区龙岗产业园。 法定代表人：刘小伟，董事长。 上诉人刘小伟因与被上诉人张学贵、原审被告鸿景高新技术股份有限公司（以下称鸿景高新）股权转让纠纷一案，不服江西省鹰潭市余江区人民法院（2019）赣0622民初1817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘小伟，被上诉人张学贵的委托诉讼代理人朱满红，原审被告鸿景高新的法定代表人刘小伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘小伟上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、改判驳回被上诉人张学贵的诉讼请求或发回重审；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人张学贵负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。东莞证券股份有限公司作出的《关于鸿景高新股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的合法合规性意见》（以下称《意见》）虽然述明了异议股东的保护措施等内容，但并未述明上诉人出具的《承诺函》的具体内容。上诉人于2018年5月17日出具的《承诺函》已在全国中小企业股份转让系统公示，该《承诺函》载明：“7、本公司控股股东、实际控制人承诺：控股股东或其指定第三方与异议股东进一步洽谈，回购价格不低于股东取得股份的成本，具体价格将以双方协商确定为准。如异议股东未在终止挂牌后一个月内与公司联系股份转让事宜，视为同意继续持有公司股份，公司实际控制人将不再承担上述义务。”因此，一审判决在被上诉人未提供《承诺函》的情况下，仅根据东莞证券股份有限公司作出的《意见》来认定本案事实，欠缺客观公正性。二、一审判决无事实根据，理由不能成立。一审判决认定被上诉人要求上诉人回购股股份的请求理由成立，欠缺事实依据。上诉人出具的《承诺函》己公示，但被上诉人并未在鸿景高新的股票终止挂牌后的一个月内向公司提出回购其股份的要求，无论被上诉人是否属于异议股东，上诉人均不再有回购被上诉人案涉股份的义务。三、一审程序违法，应发回重审。被上诉人在一审时已增加、变更其诉讼请求，而一审法院并未依法给予上诉人答辩期和举证期，程序违法。 张学贵未答辩。 鸿景高新未陈述意见。 张学贵向一审法院起诉请求：1、判令被告刘小伟回购原告持有的鸿景高新技术股份有限公司股份15万股；2、判令被告刘小伟立即向原告支付股份回购款人民币750000元及支付自2018年7月3日起以750000元为基数按年利率10%计算的利息至实际履行之日止；3、判令被告刘小伟向原告支付违约金18000元；4、判令被告鸿景高新技术股份有限公司对上述款项承担连带责任；5、本案诉讼费由两被告承担。 一审法院认定事实：2016年11月25日，原告作为乙方，被告刘小伟作为丙方，被告鸿景高新作为甲方，三方签订了一份《鸿景高新增资扩股协议书》，约定：甲方本次拟定向募集发行人民币普通股，乙方认购本次定向募集股份15万股整，即本协议标的；甲乙双方同意本次定向增发股份的价格是4元/股，乙方认购本次定向非公开增发股份15万股整，认购款总金额为人民币60万元，认购时间自2016年11月25日；乙方不可撤销地同意按照上述条款的约定认购本次甲方定向增发的股份，并同意在本协议签署之日后三天内，以现金方式一次性将全部认购款划入甲方为本次增发指定的银行账户；乙方认购的股份限售期遵循《全国中小企业股份转让系统业务规则》关于挂牌公司股票的交易制度相关规定：如若甲方成功IPO，则遵循证券市场的交易制度，乙方认购的股份按相关法规规定解禁后，也可以通过股份转让的方式退出；乙方认可甲方于2017年9月30日前挂牌新三板，本次认购的股份，在锁定期结束后，可以在挂牌成功后一次性进入新三板股转系统转让；丙方应当督促和配合甲方以上各项任务，在2017年9月30日前甲方未成功上市，乙方可以选择继续持股或要求丙方回购其所持有的股份，丙方依据乙方持有股份原认购金额的1.085倍溢价无条件回购；自本协议签署之日至标的公司在新三板挂牌前或乙方将全部股份出让前，除非乙方事先书面同意，否则丙方不得直接或间接处分其持有的公司股份从而导致丙方对公司失去实际控制权，否则乙方可以选择继续持股或要求丙方依据乙方持有股份原认购金额的1.085倍溢价无条件回购等等。协议签订后，原告于2016年12月2日和8日，按照上述协议约定，将60万元认购款分两次汇入被告鸿景高新指定的银行账户。2016年12月8日，被告鸿景高新向原告签发了编号为HJGX-20161208号的股权证书。2017年1月23日，全国中小企业股份转让系统以股转系统函〔2017〕389号文件的形式发出《关于同意鸿景高新在全国中小企业股份转让系统挂牌的函》。2018年5月28日，主办券商东莞证券股份有限公司作出《关于鸿景高新股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的合法合规性意见》。该《意见》述明：公司因未在2018年4月30日前披露《2017年年度报告》，于2018年5月2日在全国中小企业股份转让系统信息披露平台披露了《鸿景高新关于公司股票被暂停转让的提示性公告》，经全国中小企业股份转让系统有限责任公司统一安排，公司股票自2018年5月2日（星期三）开市起暂停转让；公司2018年第四次临时股东大会股权登记日为2018年5月8日；2018年5月14日，鸿景高新召开了2018年第四次临时股东大会，会议通过了《关于申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的议案》；异议股东保护措施：公司实际控制人、控股股东刘小伟或其指定第三方拟在终止挂牌后对异议股东采取回购的保护措施，并承诺将以不低于该股东取得公司股份时的成本价格回购异议股东所持有的公司股份，具体价格将以双方协商确定为准。原告未参加本次临时股东大会，故该《意见》中未将原告列为异议股东。2018年6月29日，全国中小企业股份转让系统以股转系统公告［2018］748号文件的形式发出《关于鸿景高新股票终止挂牌的公告》，决定自2018年7月3日起终止鸿景高新的股票挂牌。 一审法院认为，被告刘小伟作为被告鸿景高新技术股份有限公司的实际控制人、控股股东，其在该公司股票终止挂牌前，承诺由其或其指定第三方在终止挂牌后对异议股东采取回购的保护措施，并承诺将以不低于该股东取得公司股份时的成本价格回购异议股东所持有的公司股份，故原告要求被告刘小伟回购其持有的被告鸿景高新技术股份有限公司的15万股股份的诉讼请求，有事实和法律依据，理由成立，本院予以支持。原告要求被告刘小伟以每股5元的价格回购其股份的诉请，不符合上述约定，本院确认按成本价格计算。原告要求参照《鸿景高新技术股份有限公司增资撤股协议书》的约定支付利率及违约金的诉请，不符合该协议的约定和股份回购保护措施中的承诺内容，本院不予支持。被告鸿景高新技术股份有限公司系股份有限公司而非有限责任公司，其股权只须登记在股东名册中即可，无须变更工商登记，故原告以被告鸿景高新技术股份有限公司没有按公司法规定及时进行股东变更登记，造成其损失为由，要求其对回购款及利息、违约金承担连带支付责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院作出如下判决：一、被告刘小伟于本判决生效之日起十五日内按每股4元的价格回购原告张学贵持有的被告鸿景高新技术股份有限公司的15万股股份，并向原告张学贵支付该股份回购款人民币600000元；二、驳回原告张学贵的其它诉讼请求。案件受理费12105元，由原告张学贵负担2305元，由被告刘小伟负担9800元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。 本院另查明，2018年4月26日，鸿景高新召开了第一届董事会第二十二次会议，并于2018年4月27日全国中小企业股份转让系统信息披露平台公告了《关于拟申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的公告》（公告编号：2018-024号），该公告载明：“就公司申请终止挂牌相关事宜，为保护公司异议股东的利益，公司控股股东、实际控制人承诺：控股股东或其指定第三方将与异议股东进一步洽谈，回购价格不低于股东取得股份的成本，具体价格将以双方协商确定为准。如异议股东未在终止挂牌后一个月内与公司联系股份转让事宜，视为同意继续持有公司股份，公司实际控制人将不再承担上述义务。”该公告也在主办券商东莞证券股份有限公司于2018年5月28日作出的《关于鸿景高新股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的合法合规性意见》中予以载明。该《合法合规性意见》还载明：“主办券商认为，异议股东保护措施相关的回购安排合理，公司实际控制人资信状况良好，具备履约能力。鸿景高新股票申请终止挂牌过程中，股东权益保护措施安排适当，异议股东保护措施合理。”2018年7月3日，鸿景高新股票终止挂牌。在鸿景高新股票终止挂牌后一个月内，张学贵未与鸿景高新或刘小伟联系股权转让事宜。 本院认为，本案系因公司申请股票终止挂牌引发的公司股东请求控股股东按照合理的价格收购其股权的纠纷。刘小伟、张学贵、鸿景高新三方签订的《鸿景高新增资扩股协议书》约定由张学贵认购鸿景高新定向募集的股份15万股，并约定如在2017年9月30日前鸿景高新未能挂牌新三板成功上市，张学贵可以选择继续持股或要求刘小伟回购其所持有的股份；以及刘小伟不得直接或间接处分其持有的公司股份导致刘小伟对公司失去实际控制权，张学贵可以选择继续持股或要求刘小伟回购其所持有的股份等条款。因全国中小企业股份转让系统有限公司已于2017年1月23日同意鸿景高新公司股票挂牌，故鸿景高新未能挂牌新导致张学贵请求回购股份的条件已不存在。且张学贵亦未能提交证据证明刘小伟已失去鸿景高新实际控制权，故依据增资扩股协议所约定的张学贵可以要求刘小伟回购其所持有的鸿景高新公司股份的两个条件均未能成就。因鸿景高新董事会会议申请本公司在全国中小企业股份转让系统终止挂牌并获批准，且鸿景高新已在全国中小企业股份转让系统信息披露平台公告了公司终止挂牌后异议股东的请求回购股份的条件及时间，该异议股东回购安排已经过主办券商确认，并未违反法律规定和全国中小企业股份转让系统有限公司的相关规定，应当视为鸿景高新对异议股东请求回购股份的要约。庭审中，张学贵称鸿景高新在拟申请终止挂牌前已与其以及其他投资人就股份回购事宜进行过协商，但因双方存在分歧而未能达成一致意见。故应当认定鸿景高新在拟申请终止挂牌前已与异议股东进行过联系与沟通。张学贵作为鸿景高新的股东，在知晓鸿景高新拟申请终止挂牌后，应当及时关注鸿景高新披露信息的公告，其未能提交证据证明其已在鸿景高新终止挂牌后一个月内向鸿景高新或刘小伟请求回购股份，属在承诺期限届满前，受要约人未作出承诺的情形。故张学贵请求由刘小伟回购其持有的股份的理由不能成立，无事实和法律依据，本院不予支持。 刘小伟因在一审审理期间未到庭参加诉讼，亦未提交相关证据。刘小伟在本院二审期间向法庭提交的证据，应当予以采信。因刘小伟在二审期间向法庭提交了证据，导致一审判决认定事实有误，本院应当予以纠正。张学贵在一审庭审时将其诉请由判令刘小伟和鸿景高新回购其持有的鸿景高新技术股份有限公司股份并支付利息、承担相应违约责任等改为判令刘小伟回购其持有的鸿景高新技术股份有限公司股份并支付利息、承担相应违约责任，鸿景高新承担连带责任。因刘小伟未到庭参加诉讼，张学贵变更诉请并未实质影响刘小伟的诉讼权利和实体权利，并非程序违法。故刘小伟称一审判决程序违法的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，刘小伟的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第二十条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江西省鹰潭市余江区人民法院（2019）赣0622民初1817号民事判决； 二、驳回被上诉人张学贵的诉讼请求。 一审案件受理费12105元，二审案件受理费9800元，合计21905元，由上诉人刘小伟负担5000元，被上诉人张学贵负担16905元。 本判决为终审判决。 审判长  徐永荣 审判员  傅高煌 审判员  汪富华 二〇二〇年四月十三日 书记员  徐 惠