文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终329号上诉人（原审被告）：曾庆端，男，汉族，1952年11月15日出生，住湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：谢绍清（曾庆端之妻），住湖南省娄底市娄星区。上诉人（原审被告）：湖南环球物业服务有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区涟滨西街6号。法定代表人：管江河，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄凯，湖南晨晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘新良，男，汉族，1970年6月6日出生，户籍所在地湖南省涟源市，现，住湖南省娄底市娄星区。上诉人曾庆端、湖南环球物业服务有限公司（以下简称“环球物业”）因与被上诉人刘新良侵权责任纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初5319号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾庆端上诉请求：改判曾庆端不承担赔偿责任。事实与理由：1、法官应召唤各方当事人进入现场，对房屋漏水的原因进行查看，对受损物品进行清点和查验；2、残值应依据受损数量、进货单价，进货单要与衣服相对应，从开庭至今一直没见到进货单，一审判决根据销售单按受损货物64266元的30%核减了19280元的残值,但降低了承担比例，对刘新良没有任何影响，一审判决刘新良只承担30%的责任明显不当；3、娄星（2019）咨鉴字32号鉴定意见书鉴定依据不足，鉴定结论错误，不能作为本案判决的依据。该鉴定意见在缺乏露天走廊阳台地面的设计图纸资料无法提供露天走廊阳台地面坡度设计标准及地面是否有制作防水工艺的情况下，仅凭现场查勘和当事人反映情况就主观认定漏水系露天走廊阳台排水不通畅所致，渗漏水与填土种菜有一定的因果关系，该认定错误，漏水原因完全是露天走廊阳台设计不合规范造成的，与其种菜行为无关，因此，即使要承担赔偿责任，也只能由环球物业承担；4、娄底市星罡价格评估有限公司作出的娄星价评字（2018）25号价格评估报告书不具有证明力，该报告系刘新良的代理人所在的律师事务所委托，委托方提供的材料存在虚假性，单方制作的舒尔丹服装损失计算表并没有附相应的进货单、进货价格，受损服装价格和数量完全由刘新良自己确定的。刘新良21号门面阁楼上是否有335套被渗的衣服、进货的价格实际是多少无法印证，该计算表上的服装价格与市场同型号服装的价格差别很大，因此该报告书不具有证明力；5、房屋漏水完全是质量不过关以及环球物业负主要责任。房屋的施工设计不合规格，没设计排水沟、自然水没路归一流出；坡比不达标，正规的是3%，这里仅0.39%，故水流只有流向走廊；露天走廊阳台没有作防水工艺，阳台是空心预制板，防水要求及坡比均不合要求，阳台表面层的泥浆很薄，不防水，整个走廊阳台布满了裂缝和穿孔；根据《建筑工程地面施工质量验收规范》“露天走廊阳台地面属有其他使用功能的情面，要按屋面工程技术规范，混泥土结构宜采用结构找坡，坡度不少于3%，找坡时宜采用质量轻、吸水率低和有一定强度的材料”；房屋漏水不是填土种菜开始的，从漏水痕迹看是个历史问题，环球物业对该栋楼没有起监管作用，要承担主要责任。环球物业上诉请求：一、撤销娄星区人民法院作出的（2019）湘1302民初5319号民事判决，并改判驳回刘新良对环球物业的全部诉讼请求，本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定案件经过错误。本案的实际情况是：环球物业的工作人员发现曾庆端在公共走廊处种菜时，就当场口头要求曾庆端恢复原状，又在2018年3月5日书面要求曾庆端恢复原状，并尝试自行恢复原状，但因环球物业没有强制执法权，加之曾庆端强烈反对而未能实施到位。2018年4月8日刘新良反映，因曾庆端在公共过道种菜导致房屋漏水。因此环球物业当日再次书面要求曾庆端恢复原状，并向居委会反映情况。后在居委会的主导下，环球物业将公共过道恢复原状。环球物业已经履行了其管理责任，不存在过错。一审认定错误。2、一审判决认定刘新良的损失数额错误。一审判决仅仅根据娄底市星罡咨询服务有限公司作出的娄星价评字［2018］第25号《价格评估报告书》就认定刘新良的损失为44986元错误，根据娄底市星罡咨询服务有限公司2019年12月9日的《函复》，娄底市星罡价格评估有限公司是根据委托人及相关当事人提供的《诚信针织销售单》和《湖南上＊商贸营销中心客户批发单》来明确受损物品单价，所以娄底市星罡价格评估有限公司不是通过市场调查来确定损失的价值，而是仅仅根据委托人湖南大相正行律师事务所和刘新良所提供的材料来确定损失的价值，并且《诚信针织销售单》和《湖南上＊商贸营销中心客户批发单》刘新良均未提交法庭进行质证，所以娄底市星罡价格评估有限公司作出的娄星价评字［2018］第25号价格评估报告书明显不具有合法性。3、环球物业没有实施侵权行为，履行了其管理职责，不具有过错，也没有法律规定推定环球物业有过错，因此一审判决适用《侵权责任法》第六条，判决环球物业承担赔偿责任系适用法律错误。4、一审判决在刘新良有责任提供而未提供真实、合法、有关联的证据的情况下，将举证责任划分给环球物业，明显适用法律错误。5、环球物业承担责任比例过高。环球物业即使要承担责任，也仅仅是管理责任，曾庆端是侵权行为实施人，一审判决环球物业承担的责任还大于曾庆端，明显适用法律错误。针对曾庆端的上诉意见，环球物业辩称：1、曾庆端认为房屋漏水是质量原因，但未提交证据，一审中的因果关系鉴定是经过娄星区法院与当事人三方共同委托；2、物业公司只有监管责任，法律规定侵权主体承担主要责任；3、如果确实存在质量问题，也不应当由物业公司承担责任，应当是开发商的责任。针对环球物业的上诉意见，曾庆端辩称：其居住的地方是受环球物业服务管理，环球物业监管不到位，其在阳台种菜时环球物业无人阻止，也没有人说阳台漏水不能种菜，漏水是房屋质量的问题与其无关，有照片可以证明。环球物业对种菜没制止过，在其种菜之前就堆放有沙子，是环球物业房屋防水没有做好，且监管不到位导致的损失，环球物业公司应承担责任。针对曾庆端、环球物业的上诉意见，刘新良辩称：曾庆端在公共走廊填土种菜实施了侵权行为，刘新良的店铺仓库漏水与其行为存在因果关系，原一审法院委托第三方鉴定机构出具的鉴定结论可以佐证；环球物业已经发现曾庆端的侵权行为，却不予制止，且没有及时清除培土，应当承担侵权责任；在两次一审过程中，曾庆端和环球物业对鉴定结论虽然提出了异议，但未提交相反证据，一审中法院明确提示曾庆端和环球物业可以就财产损失申请重新鉴定，曾庆端和环球物业均予以放弃，应当承担不利后果。综上，请求驳回上诉，维持原判。刘新良向一审法院起诉请求：1、判令两被告承担原告的服装损失64,266元；2、判令两被告承担本案鉴定费、律师费20,000元；3、判令两被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年3月1日，原告刘新良与案外人彭日升签订了一份《门面租赁合同》，由原告刘新良承租了彭日升位于娄星区门面从事“舒尔丹”服装的经营销售。被告环球物业是九龙环球商业广场的物业服务公司，多年来原告刘新良一直向其缴纳水费、电费以及物业管理费。因被告曾庆端原有房屋被九龙集团征收，其后又未能购买住房，故其无房居住，后经当地居委会与九龙集团协调，由九龙集团提供娄星区九龙环球商业广场1栋门面上的204号仓库给曾庆端居住使用。从2011年开始，被告曾庆端就在其所居住房间的右前方露天公共走廊阳台上（1栋21号门面阁楼上方）用泡沫箱装土种菜。2017年12月份开始，被告曾庆端直接在该处公共走廊地面上填土种菜。2018年4月7日，原告刘新良发现存放在娄星区门面阁楼上的“舒尔丹”服装部分被浸泡后发霉损坏。原告刘新良经查看后认为这是因为该门面阁楼上方的公共走廊地面上被曾庆端种菜浇水所致，故于次日将此情况反映给被告环球物业。环球物业即对曾庆端发出通知，让其限期将公共走廊地面的菜土等进行清除，但未果。环球物业即组织人员将公共走廊地面曾庆端的菜土等进行了铲除。此后，原告刘新良与环球物业、曾庆端就赔偿事宜进行协商，均未果。2018年5月2日，娄底市星罡价格评估有限公司接受湘南大相正行律师事务所（原告刘新良委托代理人原所在的律师事务所）的委托对娄星区门面“舒尔丹”服装店的财产损失进行了评估鉴定，并为此作出娄星价评字【2018】第25号《价格评估报告书》，鉴定结论为：“...四、评估结论：根据现场查勘确认的受损项目，结合市场价格行情及委托方提供的相关服装销售单等资料综合计算出娄底市娄星区门面舒尔丹服装店的财产损失总计为64266元。”（具体损失项目如下表---舒尔丹服装财产损失计算表            序号              货号                       品名              数量（套）              进货价（元）              合价（元）              备注                  1              81874A/B              贴层保暖男套（黑色）              71              228              16188                                2              81861A/B              蕾丝花边保暖女套（大红/黑色）              137              208              28496                                3              81103A/B              莱卡印花男套（黑色/深宝兰/深紫）              15              122              1830                                4              81114A/B              莫代尔印花男套（藏青/深紫/黑色/深麻灰）              23              186              4278                                5              81131A/B              发热纤维印花男套（咖啡/新宝兰/深紫/乌兰）              16              138              2208                                6              81136A/B              发热纤维印花男套（新枣红/黑色/新紫色/新宝兰）              11              138              1518                                7              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     94              188                                15              81101A/B              莱卡间条纹花男套（黑+深紫/黑+深麻灰）              11              119              1309                                16              81105A/B              莱卡印花男套（黑色/深紫/深宝兰/深麻灰）              11              119              1309                                                            合计（元）                                          64266                    2018年11月9日，根据原告刘新良的申请，一审法院委托娄底市星罡咨询服务有限公司对娄星区门面是否存在漏水、漏水原因以及与被告曾庆端的填土种菜行为是否存在因果关系进行鉴定。该公司为此做出了娄星【2019】咨鉴字32号《鉴定意见书》，鉴定结论为：“...三、漏浸水原因分析：...2、现场查勘情况与各方当事人反映的情况分析。根据上述各相关当事方的反映与现场查勘：自露天走廊阳台上填土种菜后，刘新良所租赁九龙环球商业广场1栋21号门面后部墙面和天棚就出现渗水现象，铲除露天走廊阳台上的种植土，就没有出现门面后部墙面与天棚渗水现象，说明露天走廊阳台地面在不知防水功能是否达到防水要求时，表层面不能堆放有存在积水的任何物品，否则使自然雨水不能及时排放，导致漏浸水发生。同时，由于露天走廊阳台地面本身施工就没有符合《屋面工程技术规范》（ＧＢ50345-2012）相关规定要求，加之又在此地面堆放种植土种菜并用砖围护，造成排水不通畅，使之所蓄积的雨水顺着下图中Ｈ轴墙体及与Ｈ轴相连的天棚板渗入。...四、鉴定意见：根据现场查勘情况与相关测量数据，结合根据各方当事人的情况反映与提供的照片，参照《屋面工程技术规范》（ＧＢ50345-2012）、《屋面工程质量验收规范》（ＧＢ50207-2012、《建筑地面工程施工质量验收规范》（ＧＢ50209-2010）相关规定分析得出如下鉴定意见：1、位于娄星区门面（后部）存在漏水。2、漏水原因是由九龙环球商业广场1栋21号门面后部上面的露天走廊阳台地面排水不通畅所致。3、渗漏水与填土种菜存在一定的因果关系。”在本案庭审过程中，两被告虽然对娄星价评字【2018】第25号《价格评估报告书》提出异议，但均不申请重新鉴定。经征求各方当事人意见后，均同意以函件的形式让娄底市星罡价格评估有限公司对上述报告书中存在的相关问题进行补充说明。为此，娄底市星罡价格评估有限公司于2019年12月9日对法院做出了《函复》，具体内容为：“娄星区人民法院：贵院2019年11月13日的来函已收悉，现就来函有关问题函复如下：1、关于‘本评估报告书所做出的财产损失结论共计64266元，是根据受损物品的进价评估，还是根据市场价格进行评估？’问题。是根据委托方及相关当事人提供的《诚信针织销售单》和《湖南上＊商贸营销中心客户批发单》显示的相对应受损物品的单价进行评估。2、关于‘本评估报告书所做出的损失结论共计64266元，是由鉴定部门现场查勘，还是仅根据原告刘新良提供的票据作出的结论？’问题。受损物品数量是根据2018年5月2日的现场查勘清点数目确定，受损物品单价是根据委托方及相关当事人提供的《诚信针织销售单》和《湖南上＊商贸营销中心客户批发单》显示的相对应受损物品的单价确定。3、关于‘本评估报告书所做出的损失结论共计64266元，是根据物品全损标准计算，还是根据物品部分损失进行评估的？是否还存在残值的情况？’问题。本次价格鉴定按全损计算，计算过程中未考虑残值。4、你司鉴定机构以及鉴定人员鉴定资质的问题？机构与人员资质和资格证书附复印件。”经一审法院对娄底市星罡价格评估有限公司以及相应鉴定人员邓新兵、刘君华的资质进行审查，均符合鉴定机构以及鉴定人员的要求。另，原告刘新良为损失价格鉴定以及损失因果关系鉴定，先行垫付鉴定费用10000元；并为本案诉讼委托了代理律师为此支付代理费用10000元。一审法院认为，本案争议的焦点主要有：一、被告曾庆端、被告环球物业是否需要对案涉走廊漏水事件给原告所造成的损害后果承担赔偿责任？对此经审查后认为，根据《侵权责任法》第六条的规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，被告曾庆端在九龙环球商业广场1栋露天公共走廊阳台上直接填土种菜的行为与原告刘新良所租赁经营服装的1栋21号门面阁楼后部上方因排水不通畅导致渗漏水存在一定的因果关系，故被告曾庆端对原告刘新良由此所造成的经济损失后果存在过错，依法应当对此承担相应赔偿责任。被告环球物业作为九龙环球商业广场1号栋楼房的物业管理公司，理应对该楼整体负有监督管理的职责，但其却怠于行使应尽职责，对被告曾庆端在该楼露天公共走廊阳台上长期填土种菜的行为未能进行管理到位并及时制止，故被告环球物业亦应对本案原告的损失后果承担监管过错责任。综上，被告曾庆端、被告环球物业均应当根据各自的过错责任，对原告方因漏水所造成的损害后果承担相应赔偿责任。二、原告刘新良对自身的损害后果是否应自行承担相应过错责任？对此经审查后认为，根据《侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”在本案中，原告刘新良作为娄星区门面“舒尔丹”服装店的经营者，其应当明知该门面阁楼上并不当然具备储存衣物的条件，故其在利用该门面阁楼储存衣物时，就应当需要预先做好防潮防火等相应防护措施，但原告刘新良却疏于防护，直接将装有衣物的纸盒放置阁楼上，从而导致了损失的扩大化，故原告刘新良对自身的损失也应当承担一定过错责任。三、对原告刘新良的“舒尔丹”服装店财产损失数额应当如何认定？对此经审查后法院认为，对原告刘新良的21号门面“舒尔丹”服装店的财产损失，由原告方在诉前自行委托了娄底市星罡价格评估有限公司进行了评估鉴定，虽然两被告对该鉴定提出异议，但两被告并不申请对该鉴定进行重新鉴定，根据民事诉讼中谁主张谁举证之规则，应当由两被告对此承担举证不能的法律后果，故法院对该鉴定结论予以采信。该鉴定机构根据现场查勘确认的受损项目，并结合市场价格行情及原告方提供的相关服装销售单等资料综合计算，做出了娄星价评字【2018】第25号《价格评估报告书》，认定原告方服装店的财产全部损失总计为64266元，因该鉴定结论中对损坏衣物的相应残值部分未能进行合理性核减，故根据现场查勘情况并结合本案的实际，在遵循公平原则的基础上，酌情认定原告方服装店损坏衣物的残值部分为19280元（64266元×30%），故认定原告方的衣物实际损失为44986元。至于对原告方诉讼还提出，要求由两被告赔偿其鉴定费、律师费共计20000元的主张。对此经审查后认为，对原告方垫付的两次鉴定费用，因均有正规发票佐证，故可以认定；对原告方所花费的律师代理费用10000元，因此部分费用并不是必然发生的费用，故对原告要求被告方支付其律师费用的主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第二款、第一百三十四条第一款（七）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、第二款之规定，判决：一、确认原告刘新良的衣物实际损失44986元，鉴定损失10000元，以上共计54986元，由被告曾庆端承担16496元的赔偿责任（按上述损失30%的责任计算）；由被告湖南环球物业服务有限公司承担21995元的赔偿责任（按上述损失40%的责任计算）；上述款项均应当在本判决生效后十日内支付给原告刘新良；其余损失由原告刘新良自行负担。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之定，加倍向权利人支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告刘新良其他的诉讼请求。案件受理费1782元，由被告曾庆端负担535元，由被告湖南环球物业服务有限公司负担713元，由原告刘新良负担534元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经查，一审认定的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审中各方当事人争议的焦点问题是（一）刘新良的损失数额如何认定？上诉人曾庆端、环球物业均提出娄底市星罡价格评估有限公司所作的评估报告不能作为认定刘新良损失的依据，该鉴定系刘新良单方委托所作，且鉴定所依据的资料亦系刘新良单方提供。经审查认为，刘新良受有损失是实，刘新良提供了娄底市星罡价格评估有限公司所作的评估报告，曾庆端、环球物业虽然对评估报告提出异议，但均未提交证据予以反驳，又均不申请重新鉴定，一审参照评估报告对刘新良的损失考虑了残值问题，此处理并无明显不当。上诉人曾庆端、环球物业提出的该上诉意见均不能成立，本院不予支持。（二）对刘新良的损失各方是否要承担责任，如何承担的问题？上诉人曾庆端提出房屋漏水系房屋设计问题，与其种菜无关。上诉人环球物业提出其履行了监管义务，曾庆端不听劝阻导致损失，其不应承担责任。经审查认为，经人民法院委托，娄底星罡咨询服务有限公司对刘新良所租赁门面是否存在漏水、漏水与曾庆端填土种菜是否存在因果关系进行鉴定，该鉴定意见系人民法院委托后作出的，曾庆端未提交证据证明该鉴定意见存在不能作为证据使用的情形，一审法院予以采信并无不当。曾庆端在公共区域填土种菜，具有过错，曾庆端填土种菜的行为与案涉门面漏水存在一定的因果关系，故一审认定曾庆端对刘新良的损失承担侵权责任并无不当。环球物业作为物业服务提供者，负有监督管理的职责，环球物业虽然主张其履行了管理义务，但环球物业并未提交足够的证据证明其可以免责，故一审认定环球物业怠于履行监管职责，应承担相应的责任并无不当。刘新良在门面阁楼内存储货物，未预先做好防水等措施，未及时发现漏水情况，刘新良自己具有过错，应自行承担一定责任。一审根据本案的实际情况及各方的过错程度判决刘新良的损失由曾庆端承担30%的责任、环球物业承担40%的责任、刘新良自行承担30%的责任，并无明显不当。上诉人曾庆端、环球物业的该上诉意见均不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人曾庆端、湖南环球物业服务有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费568元，由上诉人曾庆端负担212元，由上诉人湖南环球物业服务有限公司负担356元。本判决为终审判决。审 判 长  胡春贤审 判 员  王芝芝审 判 员  李 琛二〇二〇年四月二十九日法官助理唐满兰代理书记员  郭桃花附相关法律条文：对《中华人民共和国民事诉讼法》的适用第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。