贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔27民终216号 上诉人（原审被告）：贵州恒昊软件科技有限公司，地址贵州省贵阳市，统一社会信用代码91520115061039902E。 法定代表人：南某侠，系公司董事长。 委托诉讼代理人：金达刚，贵州贵友律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：荔波徽商建设工程有限公司，地址贵州省黔南布依族苗族自治州荔波县，统一社会信用代码91522722MA6DJCEX5Y。 法定代表人：吴福安，系公司经理。 委托诉讼代理人：白某长，男，1978年4月20日生，汉族，住贵州省荔波县。 委托诉讼代理人：蒙某平，男，1964年4月5日生，水族，住贵州省荔波县。 被上诉人（原审被告）：荔波县贵拾叁旅游服务开发有限公司，地址贵州省荔波县，统一社会信用代码91522722MA6CRYGQ12。 法人代表人：郭某，系该公司经理。 上诉人贵州恒昊软件科技有限公司（以下简称“恒昊公司”)因与被上诉人荔波徽商建设工程有限公司（以下简称“荔波微商公司”)、荔波县贵拾叁旅游服务开发有限公司（以下简称“贵拾叁公司”)建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省荔波县人民法院所作的（2019）黔2722民初599号，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人恒昊公司上诉请求:一、请求撤销(2019)黔2722民初599号民事判决书，发回原审法院重新审判或依法改判，驳回被上诉人荔波徽商建设工程有限公司一审的全部诉讼请求。二、请求人民法院依法判决被上诉人荔波徽商建设工程有限公司承担一审案件受理费和二审上诉费。主要事实和理由：1、恒昊公司作为总承包方，并没有建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之的规定，可以认定发包方贵拾叁公司将四季花海项目承包给恒昊公司的行为是无效的，其签订的承包合同也归于无效，恒昊公司就没有取得该项目的承包资格，那么恒昊公司与荔波微商公司签订的《荔波县四季花海智慧景区项目分包合同》应属于合同法第五十二条第（五）项规定的情形，分包合同因违反国家强制性规定而归于无效；2、原告在一审提供的建设工程预算书、结算书、总结算书均没有恒昊公司四季花海项目部的盖章，也无恒昊公司四季花海项目负责人的签字，签订日期也没有，无法达到证明效果，施工进度款申请表、土方开挖分项工程、主体结构分部工程、建筑装饰装修分部工程的验收记录均只有恒昊公司四季花海项目部公章印却无负责人签字，也达不到证明目的，而且加盖的公章是有人将上诉人公司即恒昊公司四季花海项目部公章盗取去盖章所致诉人已将报案材料准备妥当，不日将予以控告；3、张某刚是四季花海项目总负责人，一审法院将其遗漏参加诉讼导致事实不清，应予追加为第三人；4、应将四季花海项目的工程量、实际总工程款进行鉴定，鉴定质量合格后才能要求恒昊公司付款。5、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，发包人贵拾叁公司与承包人恒昊公司应对实际施工人荔波微商公司未得到清楚的全部工程款部分承担连带责任；6、一审法院认定的单价及总价款存在问题，请求二审法院查实。 被上诉人荔波微商公司辩，工程已经使用，上诉人对结算报告及工程款项均没有及时提出异议，视为已经接受，应该按报告结算工程款给我们，请求维持一审判决。 被上诉人贵拾叁公司未答辩。 原审原告荔波微商公司向一审法院提出如下诉讼请求：1、判令两被告支付工程款1681616.18元；2、判令两被告承担本案诉讼费。 一审法院审理查明：被告恒昊公司与原告于2018年6月1日签订《荔波县四季花海智慧景区项目分包合同》，合同暂估价220万元。合同签订后被告贵州恒昊软件科技有限公司按约定支付合同价款15%的预付款33万元。原告按照约定完成工程后，被告未能及时支付工程款。期间被告贵拾叁公司（业主方）为启用涉案工程，自愿发函承诺愿意代付不低于50%的工程款。但截止开庭两被告均未支付相关工程款。涉案工程开庭前已经启用，后因政府规划，部分拆除。庭审中原告明确拒绝对工程造价再进行鉴定，被告在辩论中以应由原告举证为由放弃申请对工程造价进行鉴定。 一审法院认为：被告贵州恒昊软件科技有限公司与原告于2018年6月1日签订《荔波县四季花海智慧景区项目分包合同》系双方自愿协商达成的，未违反法律强制性，应认定合法有效。双方在签订合同时虽未明确约定工程项目具体单价，但两被告在2018年6月18日的《工程进度款申请表》中对原告测算的工程量及价款均盖章予以认可，证明两被告对原告计算的单价的认同。涉案工程在开庭前已经启用的事实，应认定涉案工程已经完工。现因涉案工程已经部分拆除，无法再进行鉴定，原告结算总价款未超出工程预估价，两被告未能提出相反证据证明该结算不合理，应予采信。被告贵拾叁公司作为业主方，自愿发函承诺愿意代付不低于50%的工程款，该承诺未违反法律规定，合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：被告贵州恒昊软件科技有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告荔波徽商建设工程有限公司工程款1681616.18元；被告贵拾叁公司对上述款项的50%承担连带清偿责任。案件受理费19934元，适用简易程序减半收取9967元由被告贵州恒昊软件科技有限公司负担。 二审审理过程中，上诉人、被上诉人双方均未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：各方当事人对荔波微商公司已按与恒昊公司签订的《荔波县四季花海智慧景区项目分包合同》履行施工义务、且所建设的四季花海智慧旅游服务中心已由被上诉人贵拾叁公司使用的事实，没有异议，本院予以确认。 上诉人认可张某刚是恒昊公司在四季花海项目中的总负责人，故恒昊公司与张某刚形成委托关系，张某刚在该项目上代表恒昊公司所实施的行为由恒昊公司承担结果。因此，张某刚不是本案的当事人，一审未通知张某刚参加诉讼并未违反法律规定。 恒昊公司将其总包的四季花海智慧旅游服务中心项目中专业安装工程分包给荔波微商公司、且荔波微商公司具有相应的承包资质，双方所签订的《荔波县四季花海智慧景区项目分包合同》并未违反法律的强制性规定，自双方签订时起成立并生效，双方均应诚实履行约定的权利义务。荔波微商公司已按约定完成施工项目，且该工程已交由贵拾叁公司，故恒昊公司也应按约定支付工程款项。因此，一审判令恒昊公司支付荔波微商公司工程款项符合法律规定，本院予以确认。恒昊公司与荔波微商公司在签订《荔波县四季花海智慧景区项目分包合同》已估算工程款为220万元，虽然实际完工的工程量大于预算的工程量，但荔波微商公司总结算的工程款数额2011616.18元低于预算的数额，且荔波微商公司已将结算资料交付恒昊公司，而恒昊公司未按《荔波县四季花海智慧景区项目分包合同》约定予以审核，故一审判令以2011616.18元结算工程款适当，本院予以确认。扣除恒昊公司已支付的33万元后，仍应支付荔波微商公司1681616.18元。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，本案工程发包人贵拾叁公司并未将工程款项结算给总承包人恒昊公司，故仍应承担付款责任。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。上诉人恒昊公司的部份上诉理由成立，应予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省荔波县人民法院所作的（2019）黔2722民初599号； 二、贵州恒昊软件科技有限公司于本判决生效之日起五日内支付荔波徽商建设工程有限公司工程款一百六十八万一千六百十六点一八元（￥1681616.18元）； 三、荔波县贵拾叁旅游服务开发有限公司对贵州恒昊软件科技有限公司支付荔波徽商建设工程有限公司工程款一百六十八万一千六百十六点一八元（￥1681616.18元）承担付款责任。 四、驳回上诉人贵州恒昊软件科技有限公司其他上诉请求。 一审减半收取案件受理费9967元，二审案件受理费19934元，均由贵州恒昊软件科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  熊元伦 二〇二〇年四月八日 法官助理何青峰 书记员齐雯