浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终1375号 上诉人（原审被告、反诉原告）：方献富，男，1964年4月24日出生，汉族，住浙江省开化县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：朱泉英，女，1964年11月25日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 上诉人方献富因与被上诉人朱泉英承揽合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2018）浙0802民初7725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。因案情疑难复杂，本案延长审理期限三个月，现已审理终结。 方献富上诉请求：1.撤销原判，依法指定浙江省衢州市衢江区人民法院审理本案或改判支持方献富一审反诉请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院对该案没有管辖权。该案案由为承揽合同纠纷，案涉工程在衢江区白坞口中心小学，该工程位于衢江区范围，故应由浙江省衢州市衢江区人民法院管辖。2.一审法院审判程序违法。被上诉人的丈夫温小文系浙江省衢州市柯城区人民法院的司法警察，与该案的审判员黄文兵系同事关系，可能会影响案件公正审判。上诉人向一审法院申请审判员回避，一审法院驳回上诉人的回避申请及复议申请违反法定程序。3.案涉油漆工程共进行两次造价鉴定，因第一次鉴定意见采用的定额有误，被上诉人申请重新鉴定。第二次鉴定时，衢州港盛投资咨询有限公司与被上诉人恶意串通，在进行现场勘验时并未通知上诉人到场，鉴定程序严重违法，鉴定结果应属无效。一审法院依据无效的鉴定结果认定上诉人仅完成一遍批灰没有事实和法律依据。4.一审法院本诉案件受理费、鉴定费分配不合理。上诉人不应承担本诉案件受理费，且案涉油漆项目工程两次造价鉴定均系被上诉人申请，故两次鉴定费均应由被上诉人承担。 朱泉英辩称，方献富的上诉理由均不能成立，一审法院审判程序合法，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。第一次鉴定时鉴定公司并未安排专业技术人员，从鉴定意见书来看，该次造价鉴定系对已施工面积所有工序全部完成后的价格作出认定，而本案的实际情况是上诉人仅完成一遍批灰，刷乳胶漆等工序并未完成，第一次造价鉴定结果明显错误，所以被上诉人申请二次鉴定。 朱泉英向一审法院提出本诉请求：1.方献富返还预付报酬款10800元并按每天1000元标准赔偿朱泉英延期开业的经济损失至可以开业为止（暂计算至起诉之日止为40000元）；2.诉讼费、执行费由方献富承担。诉讼过程中，朱泉英变更第一项诉讼请求为方献富返还预付报酬款4417元。 方献富向一审法院提出反诉请求：1.朱泉英向方献富支付承包款56593.60元、油漆材料款13314元、误工费8400元、交通费2000元；2.本诉、反诉费用均由朱泉英承担。 一审法院认定事实：2018年6月，方献富通过朋友介绍承揽朱泉英位于衢州市衢江区中心小学民宿项目的油漆工程，双方未签订书面合同，口头约定承揽方式为包工包料。方献富自2018年6月起陆续开始施工。2018年7月4日，朱泉英预付方献富报酬10000元，方献富向朱泉英出具领条一份。2018年8月7日，朱泉英预付方献富报酬800元（代付香烟钱），方献富出具收条一份。2018年9月28日，朱泉英预付方献富报酬8000元（按方献富要求直接支付给材料供应商），方献富向朱泉英出具一份13000元的收条（剩余5000元未实际支付）。后方献富未能继续完成施工，故朱泉英提起诉讼。 案件审理过程中，朱泉英申请对案涉油漆工程进行造价鉴定，方献富亦同意进行造价鉴定。大地工程咨询有限公司接受法院委托，并出具造价鉴定意见书，认定案涉油漆工程造价为48416元。朱泉英对该鉴定意见提出异议，认为测量的已施工面积无误，但是鉴定意见中采用的定额是油漆的定额，定额中乳胶漆和涂料含腻子，涂料均按二遍考虑，但实际上方献富仅完成了一遍批灰工序，后序的打沙皮、刷乳胶漆等均未完成，鉴定造价明显有误，并申请重新鉴定。一审法院向方献富核实，方献富确认后序的打沙皮和刷乳胶漆工序确实未完成，但已施工的面积均完成两遍批灰，并将阴阳角修平。因原鉴定意见书采用的定额确有误，故一审法院决定对案涉造价进行重新鉴定。衢州港盛投资咨询有限公司接受一审法院委托，并出具鉴定报告，认定案涉油漆工程仅完成一遍批灰，造价为14383元。两次鉴定共花费鉴定费4000元。 一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案双方当事人并未就油漆工程签订书面合同，双方对合同价格及停工原因各执一词，经法院释明，双方均不愿意继续履行合同，视为双方同意解除合同。合同解除后，应按实际完工量进行结算。由于双方对合同价格各执一词，朱泉英主张双方口头约定内墙每平方米14元、外墙每平方米16元，方献富主张双方口头约定内墙每平方米17元、外墙每平方米18元，如施工中发现难度增加，再适当提高价格，故法院根据朱泉英的申请，对案涉工程进行造价鉴定。 双方对案涉工程已施工面积无异议，该案的争议焦点是方献富已施工区域的批灰是完成一遍还是二遍的问题。对此，分析如下：首先，在大地工程咨询有限公司出具造价鉴定意见书后，朱泉英提出异议，一审法院专门向方献富核实已完工的工序，方献富陈述已施工的区域均完成两遍批灰，在庭审中接受询问时又陈述内墙全部完成两遍批灰，外墙60%-70%的区域完成二遍批灰，前后不一，有违诚信；其次，衢州港盛投资咨询有限公司在造价鉴定书出具前将初稿送达双方当事人，针对方献富提出的已完成二遍批灰的问题，衢州港盛投资咨询有限公司认为，按照正常的施工工序，整面外墙批完一遍后等干了再批第二遍，经现场实地勘验，现场外墙仅一半面积批了灰，故认定案涉工程仅完成一遍批灰，庭审中，方献富对此亦未作出合理解释；最后，因方献富施工的区域已被后续工序所覆盖，为查明事实，本院建议随机抽取部分区域进行实地检测，方献富明确予以拒绝。综上，衢州港盛投资咨询有限公司认定方献富施工区域仅完成一遍批灰符合客观实际。 方献富另提出案涉工程存在大面积脱落、裂缝问题，需要铲除并修补，衢州港盛投资咨询有限公司反馈认为，因方献富施工区域已被覆盖，无法核实具体面积，具体面积由一审法院在庭审中予以确认，脱落处铲除清理的定额价为5.18元每平方米，修补定额价为18.34元每平方米。案涉工程所用房产为旧存房产，存在一定脱落或裂缝应属客观，但面积无法确认，一审法院根据方献富自述的合同价格结合定额价，酌情确定铲除并修补的面积为总面积的5%，相应的工程造价为2768元。综上，方献富完成的油漆工程造价为17151元，朱泉英已支付方献富18800元，故方献富应返还1649元。 反诉部分，双方并未签订书面合同，方献富并未提供证据证明朱泉英在合同履行中存在过错，其诉请朱泉英支付承包款、材料款、误工费、交通费的诉请，缺乏事实与法律依据，不予支持。2019年9月27日，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、方献富于判决生效之日起十日内返还朱泉英预付款1649元；二、驳回朱泉英的其他诉讼请求；三、驳回方献富的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费50元，减半收取25元，由方献富负担；反诉案件受理费1808元，减半收取904元，由方献富负担（已预交）；鉴定费4000元，由朱泉英负担2000元（已预交），由方献富负担2000元；上述未交纳款项均限于判决生效之日起七日内交纳，逾期强制执行。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。 本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，方献富主张一审法院对本案没有管辖权，本案应由浙江省衢州市衢江区人民法院审理。本院审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条对当事人提出管辖权异议的时间作出了明确规定，即应当在提交答辩状期间提出。本案中，方献富作为本诉被告，其未在法定期间内提出管辖权异议并应诉答辩，且本案不适用专属管辖，故该项主张于法无据，不能成立。方献富认为其在一审中申请审判员回避于法有据，一审法院驳回其回避申请及复议申请违反法定程序。经查，方献富在一审中提出的回避申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的审判人员应当回避的情形，其在申请复议时又未提出新的理由，故一审法院驳回其回避申请及复议申请符合法律规定。 本案争议的焦点为衢州港盛投资咨询有限公司的鉴定程序是否违法及该鉴定意见是否可以采信。方献富主张衢州港盛投资咨询有限公司对已施工区域进行现场勘验时未通知其到场，鉴定程序严重违法。本院认为，并无法律、行政法规规定司法鉴定机构现场勘验时，应通知当事人到场，故其该项主张没有法律依据。关于鉴定意见是否可以采信的问题。方献富主张朱泉英与鉴定机构恶意串通，但其并未提交证据予以证实，本院依法不予采信。本案中，方献富主张衢州港盛投资咨询有限公司作出的鉴定意见认定的已施工区域仅完成一道批灰与事实不符。本院审查认为，方献富在一审中关于已施工区域批灰工序完成情况的陈述前后不一，又无法做出合理解释。一审法院建议其到场随机进行实地检验，方献富明确予以拒绝。二审中，方献富亦未提交能够反驳鉴定意见的证据。综上，该鉴定意见可予采信，一审法院认定已施工区域仅完成一道批灰工序并无不当。另，方献富在一审中提交的证据无法证实其反诉主张，一审法院驳回其反诉请求符合法律规定。一审法院结合本案事实及当事人各方诉辩主张，按比例分配案件受理费及鉴定费用，并无不妥。 综上，上诉人方献富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1808元，由上诉人方献富负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴明军 审判员  舒红胜 审判员  王琳琳 二〇二〇年四月二十二日 法官助理武向军 书记员倪楚冰