浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终179号上诉人（原审原告）：越烽建设集团有限公司，住所地：浙江省诸暨市陶朱街道宝利路8号，统一社会信用代码：9133068114627096XL。法定代表人：王建亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：李为斌,浙江五星国泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴善兵，男，1972年9月9日出生，汉族，户籍所在地：安徽省歙县，现住浙江省杭州市余杭区。委托诉讼代理人：陆东明，浙江诺力亚律师事务所律师。上诉人越烽建设集团有限公司（以下简称越烽公司）因与上诉人吴善兵建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。越烽公司上诉请求：1.撤销浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初128号民事判决；2.吴善兵返还超额支付工程款374154元；3.案件诉讼费用由吴善兵负担。事实与理由：由于吴善兵施工缓慢不能按计划完成工作，越烽公司才将合同约定的一部分工作交由其他班组施工。吴善兵违约在先，越烽公司本可拒绝付款，后因工人讨薪提前支付了吴善兵部分工程进度款。越烽公司提供的《工程联系函》和吴善兵的回函，都明确载明了剩余工作面包括14#25层-屋面构架、15#楼24层-屋面构架，原审对此未予采信有误。越烽公司主张对24#楼（售楼部）按合同约定结算，有相应的约定依据，原审不应按照吴善兵主张的方式来计算造价。吴善兵答辩称，越烽公司违约在先，讨薪是因为越烽公司拖欠工程价款造成。对于14#、15#楼以及24#楼（售楼部）的造价问题，原审认定无误，二审应当予以维持。吴善兵上诉请求：1.撤销浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初128号民事判决；2.越烽公司支付吴善兵工程款556071元，并归还履约保证金50万元；3.案件诉讼费用越烽公司负担。事实与理由：案涉合同应属无效，越烽公司违法分包应移交有关部门处理。原审未对吴善兵施工的生活区、临时设施及文明施工等附属工程的工程款作出合理认定，虽然原合同约定相关费用包含在报价之中，但因越烽公司私自变更了合同范围，后继施工未由吴善兵完成，故相应费用应当重新结算。同理，原约定的点工单价也不能继续采纳，应当参照市场价格上调。此外，原审对于工程量的计算方式以及14#、15#楼二次结构浇筑的计算等问题都存在错误。越烽公司答辩称，合同效力问题应以法院认定为准，关于附加工程的价款已经包含在吴善兵的报价当中，不应再向吴善兵另行支付。对于点工单价，原审已经有所提高，吴善兵主张提高没有依据。对于如何计算工程量等问题，应以鉴定机构的意见为准。越烽公司一审起诉请求：1.吴善兵支付款项508494元；2.案件诉讼费由吴善兵承担。吴善兵一审起诉请求：1.越烽公司支付工程款556071元；2.越烽公司归还履约保证金50万元；3.案件诉讼费由越烽公司承担。一审法院认定事实：2017年9月12日，双方签订《泥工分项工程内部承包合同》，约定由吴善兵（乙方）承包施工嘉兴世贸项目一标段3栋27层、6栋11层住宅和1栋1-2层的配套商业服务用房及一层地下室的工程项目，建筑面积约86000平方米，其中地上建筑面积约60000平方米，地下建筑面积约26000平方米；承包形式为包清工、包质量验收合格、包安全、包进度、包文明施工、包施工机械；承包范围为本工程所有图纸及工程联系单内容的基础和主体结构工程的混凝土浇捣、砖（砌块）砌筑及楼层清理；结算价格为除二次结构以外的所有工作内容按25元/平方米；二次结构按页岩砖230元/立方、加气块220元/立方；承包范围内不产生点工，项目部安排的零星点工价格按技工：200元/工，普工：120元/工；点工签证约定：承包人必须在发生后当天向项目部签证，补签或逾期签证视为无效签证，不予结算支付；项目部管理人员签证必须由施工员、总施工、项目经理三人签证为有效签证，否则视为无效，不予结算支付；发生的合同外点工签证，必须写明发生的点工工作的具体内容、发生时间，发生的技、普工人数和工日数，否则视为无效签证，不予结算支付；结算依据：按本工程图纸图示的建筑面积结算，砌体及二次结构按实际完成的工程量结算，如图纸要求梁、柱、板混凝土不同标号需分别浇捣的施工工艺甲方不再增加费用，乙方不得以任何理由提出其他结算方式和依据；（1）本工程地下室完成后开始支付工程款，地下室结构全部完成支付工程量的50%，（2）水平0线以上每月支付一次，支付核实完成工程量的30%，（3）主体结构封顶支付到0线以上主体已完成工程量的60%，（4）主体结构全部验收合格后付至核实工程量的65%，（5）在本工程竣工完成后付至核实工程量的80%，（6）在本工程全部移交完成支付到完成工程量的90%，同时做好结算手续，余款在竣工验收完成后满一年后支付；1%劳务税费由乙方承担；每月完成的工程量必须由分管施工员、质量员、技术负责人对已完工的工程量进行实测核定质量等级作为结算时的依据，乙方需如实提供出勤人员的名单和数量；乙方向甲方交纳履约保证金50万元等。同月14日，吴善兵按约向越烽公司支付了50万元履约保证金。工程开工后，吴善兵即组织人员进行施工，后因工程进度、民工工资双方产生争议。2018年10月13日、11月5日，吴善兵班组的民工因工资向主管部门反映先后领取了181362元和136万元，吴善兵承诺本人在该项目欠付的工人工资全部付清。此后，越烽公司即另行安排了班组进行施工。现双方对所涉施工项目结算无法达成一致意见。审理过程中，根据越烽公司的申请，依法委托浙江禾城工程管理有限公司出具了《工程造价鉴定意见书》，对嘉兴世贸项目一标段交由吴善兵施工实际完成的工程量按双方签订的合同进行工程审价鉴定，吴善兵计入鉴定造价的分别为10#楼建筑面积157347元、11#楼建筑面积76252元、14#楼1-24层建筑面积268039元、15#楼1-23层建筑面积257371元、地下室建筑面积292450元；砌体、地垄墙、二次结构388624元，地下室保护层110034元，侧墙防水保护墙25758元，吴善兵2018年世贸项目点工表33020元（双方签字确认），合计1608894元。另鉴定情况分析说明：（一）根据合同约定乙方承包范围内图纸图示建筑面积除二次结构以外的所有工作内容按25元/平米结算，二次结构（包括二次浇捣的砼、砌体）按页岩砖230元/立方，加气砼220元/立方结算。承包范围内不产生点工，项目部安排零星点工按技工：200元/工，普工：120元/工。点工签证必须在发生后当天向项目部签证。（二）吴善兵完成项目形象进度：10#、11#、24#（售楼部）结构全部完成，14#楼越烽公司主张施工至24层，吴善兵主张完成至25层，15#楼越烽公司主张施工至23层，吴善兵主张完成至25层。10#楼砌体全部砌完，15#楼仅施工2-7层导墙、二个卫生间、一个厕所页岩砖，14#楼仅施工2层过梁、窗台压顶、构造柱、2-7层导墙。地下室砌体施工部分零星收头砌体未完成，施工量507.22立方（越烽公司提供）。因现场已无法勘察，对未完部分零星量无法核实，故砌体量征询稿中按越烽公司提供的数据计入。（三）二次结构（包括二次浇筑的砼、砌体）按合同约定单价为230元/立方，本鉴定报告按合同约定单价计入。越烽公司主张结算单价为250元/立方，如按此单价结算，需增加造价33793元（计算式1689.67*20元/立方）。吴善兵主张结算单价为260元/立方，如按此单价结算，需增加造价50690元（计算式1689.67*30元/立方）。二项增加造价因与合同约定不一致，故单列在外，由法院定。（四）吴善兵完成项目形象双方无异议的内容计入鉴定结论，对于双方有异议为：14#楼的25层和15#楼24-25层工程量，此部分的建筑面积为1345.31平米，合同单价25元/平米，争议总造价33633元，故单列在外，由法院定。（五）24#楼（售楼部）结构类型为钢结构，层数为2层，越烽公司主张按承包范围内以图纸的建筑面积结算，如按建筑面积结算为24521元，吴善兵主张按实际点工结算，按吴善兵提供的点工结算为216580元。因双方有异议，故此造价单列，由法院定。（六）吴善兵提交了生活区、临时设施及文明施工的点工工日数，及征询期内吴善兵补充资料世贸调长水工地文明标化点工数，该部分的点工结算价为259400元。因这些点工没有双方签字认可，故单列在外，由法院定。越烽公司已支付吴善兵工程款合计2541362元。一审法院认为，案件争议焦点为吴善兵施工实际完成的工程量价款为多少。一、根据《工程造价鉴定意见书》载明：吴善兵计入鉴定造价为1608894元，双方对此均无争议，予以认定。二、对14#楼越烽公司主张施工至24层，吴善兵主张完成至25层；15#楼越烽公司主张施工至23层，吴善兵主张完成至25层，两项工程价款合计33633元，因双方均未能对已完工的工程量予以保全证据，均有过错，基于公平原则认定50%的工程价款计入16816.50元。三、对24#楼（售楼部），越烽公司主张按承包范围内以图纸的建筑面积结算为24521元；吴善兵主张按实际点工结算为216580元；因双方未在合同中对此项工程作出特别约定，鉴于该项工程与其他楼宇工程实际情况存在差异，且双方未按原签订的合同全额予以履行，而吴善兵实际施工的工程量又大幅减少的客观事实，故基于公平原则认定按吴善兵主张的方式计入216580元为宜。四、生活区点工、临时设施及文明施工、调长水路工地点工合计259400元，生活区点工、临时设施及文明施工均属双方合同中明确应由吴善兵自行承担的费用，而调长水路工地点工吴善兵未能提供按合同约定签证的相关证据，故对该项争议工程款均不予认定。五、二次结构（包括二次浇筑的砼、砌体）按合同约定单价为230元/立方，鉴定报告中已按合同约定单价计入。越烽公司主张，结算单价为250元/立方，如按此单价结算，需增加造价33793元（计算式1689.67*20元/立方）；吴善兵主张结算单价为260元/立方，如按此单价结算，需增加造价50690元（计算式1689.67*30元/立方）。在双方存在争议的情况下，越烽公司主张的结算价250元/立方，已高于双方合同约定的价格，而吴善兵抗辩的260元/立方并无双方协商一致的依据，故认定增加造价33793元。六、双方合同中约定按图纸图示建筑面积计算工程量，故吴善兵主张按结构水平投影面积计算工程量，与双方合同约定不符，其辩解意见无理，不予采纳。七、吴善兵主张点工单价调整为280元/工和210元/工，与双方合同约定不符，其辩解意见无理，不予采纳。八、吴善兵主张14#楼、15#楼二次结构浇筑按点工计算工程量，与双方合同约定不符，其辩解意见无理，不予采纳。综上所述，吴善兵施工实际完成的工程量为：1608894元+16816.50元+216580元+33793元=1876083.50元。越烽公司已支付工程款2541362元，故超额支付的665278.50元，吴善兵应予以退还，扣除吴善兵已交付履约保证金50万元，吴善兵尚需退还超额支付工程款165278.50元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条之规定，判决：一、吴善兵于判决生效之日起七日内退还越烽公司超额支付工程款165278.50元；二、驳回吴善兵的反诉请求。本诉案件受理费8884元，由越烽公司负担5996元，吴善兵负担2888元；反诉案件受理费减半收取7152元，由吴善兵负担；鉴定费25935元，由越烽公司承担17505元，由吴善兵承担8430元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴善兵提供2018年8月5日越烽公司与其签订的《承包合同》1份，证明越烽公司并不否认吴善兵的施工能力。越烽质证对该证据的真实性无异议，但对关联性有异议。本院认证对该证据的真实性予以认可，对关联性不予认可。本院除对一审法院认定的事实予以确认外，另查明根据浙江禾城工程管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》认定，吴善兵泥工组图纸建筑面积工作内容合计为42058.32㎡。本院认为，根据双方当事人的上诉主张来看，本案二审争议焦点有三：一、14#楼25层、15#楼24、25层是否为吴善兵施工；二、24#楼（售楼部）、生活区点工、临时设施及文明施工、调水长路工地是否应按吴善兵主张的点工单价计价支付；三、工程量的计算方法等其他问题。关于争议焦点一。14#楼25层、15#楼24、25层工程本在双方约定的施工范围之内，越烽公司主张改由他人施工，并未提供确凿证据予以证明；同时，案涉《承包合同》未能全面履行，对于上述工程吴善兵仅能提供证人证言等间接证据予以证明。因此，在双方举证均属不足的情况下，原审酌情认定此部分工程50%为吴善兵完成，亦属公平合理，本院二审对此予以维持。关于争议焦点二。越烽公司主张，按照《承包合同》约定，24#楼（售楼部）造价应按建筑面积计算为24521元，生活区点工、临时设施及文明施工等已含在合同单价之中，调水长路工地并非对方完成，故均无须另行支付；吴善兵则主张，《承包合同》未能全面履行，按约计价对其显属不公，故应按实际造价计算，由越烽公司另行支付。本院认为，根据《合同法》第五十八条规定，合同无效以后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。于本案中，不难看出无论是24#楼（售楼部）按照建筑面积计算造价，还是生活区点工、临时设施及文明施工费用无须另行支付，均建立在《承包合同》全面履行，相关建造成本可以摊薄至全部工程利润的基础之上。在《承包合同》未能全面履行，上述设施建造成本无法全面落实的情况下，相应费用确实应由越烽公司向吴善兵折价补偿。根据浙江禾城工程管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》认定，按照约定点工单价计算，24#楼（售楼部）造价为216580元，生活区点工、临时设施及文明施工费用为234180元；同时，《工程造价鉴定意见书》还认为，原约定点工单价比市场价格偏低，吴善兵主张的点工单价则与当时市场价格相符，故上述设施实际造价还应分别上调为338660元、352300元，两项合计690960元。至于调水长路工地点工，因吴善兵提供的签证单未经越烽公司确认，故本院不予采信。《承包合同》约定的全部工程量为86000㎡，现《工程造价鉴定意见书》认定吴善兵完成图纸建筑面积工作内容为42058.32㎡，未完成施工面积为43941.68㎡，占比51%，这也就意味着与此对应的352389.6元（690960*0.51）建造成本无法落实，应由越烽公司向吴善兵进行补偿。关于争议焦点三。对于施工面积的计算方式及二次结构浇筑的计价标准等问题，《承包合同》中均有明确约定，且相应约定与是否完整履约之间并无明显关联，吴善兵对此主张变更依据不足，本院不予采信。综上，本院认定吴善兵实际完成的工程量为1659503.5元（1608894+16816.50+33793），吴善兵有权要求越烽公司补偿的金额为352389.6元，以上合计为2011893.1元，越烽公司已付工程款为2541362元，超额支付金额为529468.9元，扣除应当返还的50万元保证金后，吴善兵还须返还越烽公司工程款29468.9元。原审判决结果有误，二审应予纠正。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初128号民事判决。二、吴善兵于本判决生效之日起十日内支付越烽建设集团有限公司29468.9元。三、驳回越烽建设集团有限公司的其他诉讼请求。四、驳回吴善兵反诉全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8884元，由越烽建设集团有限公司负担8351元，由吴善兵负担533元。反诉案件受理费减半收取7152元，由吴善兵负担，鉴定费25935元，由越烽建设集团有限公司负担24379元，由吴善兵负担1556元；二审案件受理费21216元，由越烽建设集团有限公司负担8128元，由吴善兵负担13088元。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇二〇年四月八日书记员 金佳欢