内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事裁定书（2019）内04民终1281号上诉人（原审原告）：丁长军，男，1973年1月22日出生，汉族，农民，住赤峰市。委托诉讼代理人：马云帆，内蒙古大川律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵霄通，内蒙古大川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赤峰西拉沐沦（集团）君利达房地产开发有限公司。住所地：赤峰市。法定代表人：刘文杰，总经理。委托诉讼代理人：王彦欣，内蒙古同实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赤峰金帝亚建筑工程有限公司，住所地：赤峰市翁牛特旗万隆园1期7号楼1单元1071室。法定代表人：付世庆，总经理。委托诉讼代理人：于雅琴，内蒙古恒伟律师事务所律师。上诉人丁长军因与被上诉人赤峰西拉沐沦（集团）君利达房地产开发有限公司（以下简称君利达公司）、被上诉人赤峰金帝亚建筑工程有限公司（以下简称金帝亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院(2019)内0403民初4755号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。丁长军上诉请求：撤销一审裁定，发回重审，支持丁长军一审诉讼请求。事实与理由：一审法院程序违法，案件事实没有依法查清、认定事实错误。一、一审法院没有应丁长军的申请追加赵凤虎、张志超为本案被告，而将案件直接裁定驳回诉讼，属于违反法定程序。根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第五十七条规定，“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”。本案中，通过庭审调查及被上诉人的陈述和法庭的询问，丁长军有权申请追加被告，但是是否准许需由人民法院审查后决定。一审法院对丁长军的申请没有依法审查，也没有以裁定的形式作出不予追加被告的裁定，而是驳回丁长军起诉，属于严重违反法定程序；二、丁长军一审请求君利达公司、金帝亚公司连带给付施工增项施工费，数额以鉴定为准。一审中，丁长军已经提供相关证据证明增项的事实，法院依法应当对该诉讼请求进行审理，但一审法院未予审理，违反法定程序；三、一审法院对本案事实没有依法查清、认定事实错误。1、一审法院仅凭金帝亚公司单方陈述，即认定实际施工人是赵凤虎、张志超，没有事实依据和相关证据佐证，实属案件事实没有查清；2、一审庭审时，丁长军提交的与金帝亚公司的法定代表人付世庆的电话录音、谈话录音以及与其工作人员张志超的电话录音都已经证实，金帝亚公司认识丁长军而且也知道丁长军是涉案工程的实际施工人，然而一审法院对此不予认定。3、君利达公司、金帝亚公司称已经将涉案工程的工程款全部付清，没有任何事实依据和证据证明，依据法律的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”君利达公司、金帝亚公司对其所主张的事实，没有向法庭提交任何证据，同时依据法律的规定“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”一审法院也没有要求君利达公司、金帝亚公司履行举证义务。综上所述，一审法院在审理本案时存在上述程序错误和事实认定不清的错误，且丁长军起诉君利达公司、金帝亚公司并申请追加赵凤虎、张志超为本案的被告主体适格，符合案件事实和法律的规定，请求二审法院依法查清事实，依法追加赵凤虎、张志超为本案被告，撤销原裁定，依法发回重审。君利达公司答辩称，1、原审判决事实清楚，判决正确；2、君利达公司和金帝亚公司双方是否结算清楚，在一审中无异议，已经结清。丁长军与建筑施工企业是何种法律关系，与君利达公司无任何关系；3、君利达公司认为丁长军提起本次上诉属于浪费司法资源，一审驳回起诉对其实体诉讼权利无影响，其应当另案提起诉讼。一审中法庭询问其是否追加施工人，对方当事人和代理人没有明确表示，其完全可以另案提起诉讼。金帝亚公司答辩称，第一、丁长军认为一审法院程序违法，一审没有追加赵凤虎、张志超为本案被告。丁长军与赵凤虎，张志超如果确实发生了雇佣关系，而且丁长军之所以到施工地点去施工，是受雇于赵凤虎和张志超，那么本案就不存在追加的问题，而是被诉主体错误的问题，所以人民法院依法驳回，完全是符合法律规定的。因金帝亚公司与丁长军没有发生过任何雇佣关系，所以金帝亚公司不是丁长军因施工合同纠纷的被诉对象，在被诉主体错误的前提下，要求追加真正的被告，显然不属于申请追加被告的问题，而是属于原告被诉主体错误另行起诉的问题，因此，一审驳回起诉合法。丁长军称，审理此案时遗漏诉讼请求属于程序违法，理由是一审没有依法查证是否存在着施工增项问题，金帝亚公司并非是被诉主体，是否增项的问题与金帝亚公司毫无关系，本身被诉主体就己经是错误，所以实体问题没有必要审理，因为丁长军与金帝亚公司之间没有建筑施工合同关系。二、丁长军认为本案认定事实错误，理由有三：1、丁长军认为一审仅凭金帝亚公司单方陈述，进而认定施工人是张志超和赵凤虎。金帝亚公司的陈述是有据可查的，那么既然丁长军认为是金帝亚雇佣了其从事了建筑施工，那么丁长军有何证据来证明其主张成立，丁长军既然连这样起码的证据没有，所以根据谁主张谁举证的原则，丁长军对自己的请求应该首先提出证据来加以认定；2、关于金帝亚提供电话录音的问题，这个电话录音的形成是丁长军起诉以后才得知的相关事宜，为了了解情况金帝亚公司才与张志超进行通话，证明涉案施工人的情况；3、丁长军认为工程款已全部付清，没有任何事实依据和证据证明。丁长军向一审法院起诉请求：1、请求判令君利达公司、金帝亚公司立即给付已经结算的欠付施工费款1820615元，并承担2016年12月26日至实际给付日期间的利息，按照年利率6%计算；2、请求判令君利达公司、金帝亚公司立即连带给付施工增项楼房第七层按图纸面积计算的施工费，数额以鉴定后的数额为准；3、诉讼费用由君利达公司、金帝亚公司承担。事实与理由：2016年4月20日，君利达公司、金帝亚公司签订了建筑工程施工合同。金帝亚公司承建君利达公司开发的元宝山区美丽河丽水嘉园一期2、3、4、5、6号的施工。金帝亚公司持施工承包合同邀请丁长军参加该工程施工，施工承包方式为大清包施工。2016年12月25日施工完毕，工程验收合格。工程交工后丁长军要求君利达公司、金帝亚公司结清工程款并实际支付，金帝亚公司仅仅对1至6层进行了结算，尚欠施工费1820615元未付，借口发包方君利达公司尚未对增项工程进行工程决算拖延结算和给付该部分施工款。丁长军作为案涉工程的实际施工人，依约完成了施工项目，金帝亚公司不能诚信履行合同，给丁长军造成经济损失，理应承担给付义务并依法支付占用资金期间的利息。君利达公司在欠付施工费范围内承担连带给付义务。经多次催促君利达公司、金帝亚公司无立即给付的意思表示，请求依法查明事实，支持丁长军的诉求。君利达公司辩称，丁长军起诉我公司没有事实和法律依据。首先，丁长军与金帝亚公司存在何种法律关系，我公司并不清楚，我方不认识丁长军，我公司与金帝亚公司已经结算并给付施工款。如果经过庭审调查，丁长军是实际施工人，那么起诉我公司也没有依据，我公司没有承担责任的基础，并不欠付任何工程款。金帝亚公司也声明过就案涉项目不欠任何人工程款。金帝亚公司辩称，1、我公司对涉案工程施工是事实，但是我公司与丁长军不相识，也没有雇佣过丁长军进行施工，更无邀请丁长军施工的行为，所以我公司不欠丁长军施工费。如果丁长军确实施工过，他应该向雇佣他的人主张权利，丁长军称我公司欠付工程款，没有任何事实依据和证据证实，丁长军起诉被告主体不适格。2、我公司承揽的涉案工程，不欠任何人工程款，有结算的银行回单和票据为证，按照2015年人工费计算标准665万余元，我公司已经全部付清，元宝山区劳动监察部门也有手续可以证明我公司不欠任何农民工的工程款。综上，请求法院驳回丁长军的诉讼请求。一审法院认为，金帝亚公司提出案涉工程实际施工人为赵凤虎、张志超，与丁长军无施工合同关系。丁长军对此事实认可。因此丁长军起诉君利达公司、金帝亚公司系主体不适格。又查，金帝亚公司对君利达公司已将案涉工程款结清的事实予以认可。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（二）项、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回丁长军的起诉。本院二审期间，围绕上诉请求，丁长军提交了授权委托书、代理人调查笔录，拟证明赵凤虎是金帝亚公司的项目经理，张志超也是金帝亚公司的施工负责人之一，其二人实际共同负责案涉工程的项目施工。金帝亚公司质证认为，授权委托书是复印件不能作为证据使用，即使如果是原件也无法证明赵凤虎是项目负责人，询问笔录中证实赵凤虎和张志超是借用资质承包工程，借用资质也必须采用授权委托形式，其并不是代理人。君利达公司发表质证依据认为，对授权委托书质证意见与金帝亚公司一致。调查笔录不符合证据的形式要件，无法核实是否是张志超本人签字。本院认为，围绕上诉请求及答辩意见，本案二审争议焦点是：一审裁定驳回丁长军起诉是否正确。丁长军以与金帝亚公司存在施工合同关系为由，请求金帝亚公司给付工程款。一审庭审中，丁长军认可是赵凤虎、张志超与其协商施工，丁长军亦认为赵凤虎、张志超是工程款给付义务人。丁长军在没有证据证明与金帝亚公司存在施工合同关系的情况下，直接向金帝亚公司主张权利，属于被告主体不适格，一审裁定驳回起诉并无不当。丁长军认为赵凤虎、张志超应承担给付义务，申请本院追加被告没有法律依据。丁长军就案涉施工款可以依据法律规定另行起诉。综上分析，上诉人上诉请求不成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 陆广华审 判 员 李国辉审 判 员 赵 杰 二○二○年四月二十九日法官助理 邹海庚书 记 员 范春阳