陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民  事  判  决  书（2020）陕01民终2270号 上诉人（原审被告)：张选齐，男，汉族，住西安市长安区。委托诉讼代理人：袁伟，陕西济维律师事务所律师。上诉人（原审原告)：西安市高新区天翔建设有限公司，住所地：西安市高新区。法定代表人：李峰博，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴琼，陕西琴剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：程婷，陕西琴剑律师事务所实习律师。上诉人张选齐与上诉人西安市高新区天翔建设有限公司（以下简称“天翔公司”）劳动争议纠纷一案，均不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初8345号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张选齐上诉请求：撤销一审判决，改判天翔公司向其支付2015年8月25日至2018年12月24日期间加班工资55477元，由天翔公司承担本案上诉费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，对其的加班天数计算错误，其在职期间共加班219天，一审法院认定170天与事实不符，认定错误。天翔公司辩称，其单位的答辩意见同对本案的上诉意见。天翔公司上诉请求：撤销一审判决，改判其单位支付张选齐87天的休息日加班费11850元，由张选齐承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：张选齐每天工作8小时，每月其单位安排张选齐4天休息。根据法律规定，劳动者每日工作不超过8小时，每周工作不超过44小时，每周至少休息一天。故张选齐每周仅加班4小时，其在2015年8月25日至2018年12月24日期间加班约合计87天，并非一审法院认定的170天，一审法院认定事实错误，请求改判。张选齐辩称，其的答辩意见同对本案的上诉意见。天翔公司向一审法院起诉请求：判决其单位不支付张选齐加班费55477元，由张选齐承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8月25日张选齐入职天翔公司，任保安一职。天翔公司对张选齐进行考勤，按月向张选齐发放工资。张选齐每月休假4天，根据工作时间由天翔公司进行安排。在职期间，天翔公司已经向张选齐支付加班工资4181元，张选齐离职前月平均工资为2962.5元。2018年12月24日张选齐离职。庭审中，张选齐主张其工作时间为早上七点至晚上七点，十五天换一次班，每天十二个小时，天翔公司主张张选齐的工作时间为三班倒，每天八个小时，根据队长的安排上班。双方对各自的主张均未提交证据证明。张选齐提交工作日志，证明其存在加班，天翔公司应当支付加班工资。天翔公司对该证据的真实性及证明目的均不予认可，认为该工作日志上无其公司盖章或负责人签字，且无法看出工作日志的具体日期。天翔公司提交《临时聘用人员劳务合同书》，证明其与张选齐之间系劳务关系。张选齐对该劳务合同的真实性认可，但对证明目的不予认可，认为双方虽签订的是劳务合同，但符合劳动合同的特征，双方系劳动关系。上述事实，有临时聘用人员劳务合同书、银行流水、市劳人仲案字（高新）〔2019〕第18号裁决书等证据及当事人陈述在卷佐证，并经当庭核对无异。一审法院认为，天翔公司、张选齐虽签订临时聘用人员劳务合同书，但天翔公司按月向张选齐发放工资，张选齐接受天翔公司的考勤及管理，双方之间应为劳动关系。关于加班工资，双方对各自主张的张选齐的工作时间均未提交证据证明，张选齐提交的工作日志系其自行书写，亦不能证明张选齐的工作时间，但双方均认可张选齐每月休息4天，但因双方均无法确认张选齐具体的休息时间，故一审法院按照休息日加班的标准向张选齐支付加班工资。《工资支付暂行规定》第十三条第一款第（二）项、第（三）项规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资。”本案中，张选齐每月休息4天，2015年8月25日至2018年12月24日期间共加班170天，天翔公司应当支付张选齐该期间加班工资46311.4元，天翔公司已支付张选齐加班工资4181元，还应支付42130.4元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《工资支付暂行规定》第十三条之规定，判决：原告西安市高新区天翔建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张选齐2015年8月25日至2018年12月24日期间加班工资42130.4元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由原告自行承担。二审经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，天翔公司和张选齐在本案二审中认可以下事实：1、天翔公司和张选齐在张选齐入职时双方约定张选齐的工作时间是标准工时制。2、张选齐在天翔公司工作期间，每月工作26天。3、天翔公司为张选齐发放的加班工资4181元为张选齐法定节假日加班工资。再查明，张选齐在本案仲裁中的请求为，1、天翔公司支付其2015年8月25日至2018年12月24日加班加点工资139895.2元；2、天翔公司支付其违法解除劳动合同关系的赔偿金20737.5元。张选齐称其在仲裁中主张的加班工资包括延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资。西安市劳动人事争议仲裁委员会作出的市劳人仲案字（高新）〔2019〕第18号仲裁裁决的内容为，一、天翔公司支付张选齐休息日加班工资55477元，二、驳回张选齐主张的延时加班工资、法定节假日加班工资及违法解除劳动关系的赔偿金的请求。针对该仲裁裁决，张选齐没有提起诉讼，天翔公司没有针对西安市劳动人事争议仲裁委员会驳回张选齐请求的裁决项目提起诉讼。本院认为，根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条之规定，标准工时制度是指职工每日工作8小时、每周工作40小时。天翔公司和张选齐双方约定张选齐的工作时间为标准工时制，而张选齐工作期间每月工作26天，超过了标准工时制度的工作时间，故天翔公司应当支付张选齐休息日加班工资。一审法院根据张选齐每月工作天数及月计薪天数计算张选齐休息日加班天数为170天[（26天-21.75天）×40个月]并无不当，天翔公司应当支付张选齐2015年8月25日至2018年12月24日期间休息日加班工资46310.34元（2962.5元÷21.75天×170天×200%）。因天翔公司为张选齐发放的4181元加班工资为张选齐法定节假日加班工资，故不应在张选齐休息日加班工资中予以扣除。天翔公司主张按照87天的标准计算张选齐休息日加班工资及张选齐主张按照219天的标准计算其休息日加班工资的请求均不能成立，本院不予支持。本案中，西安市劳动人事争议仲裁委员会作出的市劳人仲案字（高新）〔2019〕第18号仲裁裁决第二项裁决驳回张选齐主张的延时加班工资、法定节假日加班工资及违法解除劳动关系的赔偿金的请求，张选齐没有提起诉讼，天翔公司对该项仲裁裁决没有提起诉讼，故应对该项仲裁裁决予以确认。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初8345号民事判决主文为：西安市高新区天翔建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付张选齐2015年8月25日至2018年12月24日期间休息日加班工资46310.34元。二、驳回张选齐要求西安市高新区天翔建设有限公司支付延时加班工资、法定节假日加班工资及违法解除劳动关系赔偿金的请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费共计30元，由上诉人西安市高新区天翔建设有限公司负担20元，由上诉人张选齐负担10元。本判决为终审判决。  审 判 长  崔 志 刚审 判 员  韩   娟审 判 员  许   超 二○二○年四月二十六日 书 记 员  李 芊 慧