浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民初539号 原告：中国第一铅笔有限公司,住所地上海市松江区新浜镇文兵路120号A1-A6。 法定代表人：王永忠，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨芳，浙江若屈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈毕弘，浙江若屈律师事务所律师。 被告：陈振飞，男，1988年8月18日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 被告：开化县创跃制笔厂，经营地址浙江省开化县桐村镇门村村九角坞口。 经营者：徐顺章，男，1975年12月16日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 委托诉讼代理人：谢云芳，系徐顺章妻子，女，1975年5月27日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 原告中国第一铅笔有限公司（以下简称“第一铅笔公司”）与被告陈振飞、开化县创跃制笔厂（以下简称“创跃制笔厂”）、浙江淘宝网络有限公司不正当竞争纠纷一案，本院于2019年11月1日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月3日对本案进行了第一次公开开庭审理，原告第一铅笔公司当庭申请撤回对被告浙江淘宝网络有限公司的起诉，本院裁定予以准许。本院于2020年4月23日对本案进行了第二次公开开庭审理并当庭宣告判决。原告第一铅笔公司的委托诉讼代理人杨芳、陈毕弘,被告陈振飞、被告创跃制笔厂的经营者徐顺章及委托诉讼代理人谢云芳到庭参加第一次开庭审理，原告第一铅笔公司的委托诉讼代理人陈毕弘、被告陈振飞、被告创跃制笔厂的经营者徐顺章及委托诉讼代理人谢云芳到庭参加第二次开庭审理。 原告第一铅笔公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告陈振飞、创跃制笔厂立即停止使用与原告“中华”牌6151铅笔包装装潢相近似的包装、装潢；2.判令被告陈振飞赔偿原告经济损失47000元及为制止侵权而支付的合理费用3000元共计50000元；3.判令被告创跃制笔厂赔偿原告经济损失168000元及为制止侵权而支付的合理费用32000元共计200000元;4.判令被告陈振飞、创跃制笔厂承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告系上市公司老凤祥股份有限公司的独资企业，以专业生产各种铅笔及配套产品而闻名于全国。原告生产铅笔的历史始于1935年，经过八十多年的发展，以精湛的技术、优良的品质等综合优势，雄居全国行业前列。公司拥有“中华”、“长城”两大最具代表性的知名品牌，是广大消费者首选的办公、学习用品，产品除覆盖全国各大文具用品市场外，还远销世界多个国家和地区。中华铅笔凭其优良的商品品质、良好的商业信誉及品牌影响力，深得广大消费者的喜爱和信赖。“中华”商标曾被国家商务部授予“中华老字号”称号，被认定为“上海市著名商标”；中华牌铅笔也曾被授予“中国名牌产品”、“上海名牌”等多项荣誉。原告“中华”牌6151铅笔于1961年5月1日为了庆祝劳动节而上市，故型号命名为“6151”，自上市至今便使用具有特色的包装、装潢，经过50多年的实际使用、宣传与维护，已经成为区别商品来源的重要标识，具有极高的市场影响力。“中华”牌6151铅笔为六角型笔杆，其装潢为笔杆杆身黑红色条相间隔。笔杆一边打金色中文印“中国上海”、“中华牌”和第19710号商标金色图案印、金色型号数字印“6151”、金色硬度印“HB”。反面打白色英文印“SHANGHAI.CHINAFIRSTPENCILCO..LTD.CHUNGHWA”。笔杆头部为橡皮檫，由圆柱形银色制品和红色橡皮组成。因“中华”牌铅笔在国内具有较大的市场份额和较高的市场地位，市面上出现了不少仿冒原告“中华”牌铅笔特有包装、装潢的不正当竞争行为。2019年8月16日，原告调查人员从淘宝平台上被告陈振飞经营的“萌非商城”店铺内购买了由被告创跃制笔厂生产的铅笔。2019年8月19日，公证员对调查人员提取快递包裹、“淘宝网”上查看订单详情等行为进行了证据保全并出具了公证书。经比较，被告销售铅笔装潢以黑红色条相间隔，笔杆正黑面打金色中文印，反面为白色英文字印，字体的大小和颜色均与原告铅笔装潢相似，笔头附带橡皮组成颜色形状与原告铅笔相似。两者装潢虽在细节存在差异，但整体布局、大小比例、组成部分所采用的色彩元素都极其相似，极易使普通消费者产生混淆、误认。原告认为，被告创跃制笔厂作为同业竞争者，理应知道原告6151铅笔的包装、装潢所具的市场影响力，被告陈振飞在淘宝平台上长期大量销售侵权商品，两被告的行为已侵犯了原告的合法权益，构成不正当竞争，故依法提起诉讼，诉讼请求如前。 被告陈振飞辩称：1.其不知道中华铅笔有6151这款很畅销的铅笔；2.其不是因为别人在卖中华铅笔而采购涉案产品，而是因为与被告创跃制笔厂合作了很久，也销售被告创跃制笔厂很多其他产品，看到有涉案这款产品顺带进行销售；3.其销售的是“小竹笋”牌铅笔，商标不同，即使包装、装潢相似也不会构成混淆。被告陈振飞请求法院驳回原告第一铅笔公司的诉讼请求。 被告创跃制笔厂辩称：淘宝上随便找一款铅笔的包装、装潢都与“中华”牌6151铅笔非常相似，原告未对这款包装申请外观设计专利，现在市场上很多品牌如晨光、得力、小鱼儿等也有生产红黑抽条款铅笔，消费者购买铅笔首先看品牌，不可能盲目购买。没有注明商标的红黑抽条铅笔可能会导致消费者误认是中华铅笔，但被控侵权产品已经注明“小竹笋”品牌，不会引起误认。被告创跃制笔厂请求法院驳回原告第一铅笔公司的诉讼请求。 原告第一铅笔公司为证明其诉请主张的事实，向本院提交以下证据： 1.（2017）浙杭西证民字第1927号、第1926号、第1928号公证书及商标独占使用许可合同各一份，拟证明上述注册商标的所有权人、商标有效期限、核定使用范围以及原告是上述注册商标的独占使用被许可人等事实； 2.《中国铅笔一厂志》、《上海市制笔塑料制品工业公司产品出厂价格核定通知单》、《轻工业产品出厂价格核定通知单》、《上海市制笔工业公司产品核价审批单》、《轻工业产品出厂价格核定通知单》、1992年2月《上海文化用品》期刊首页图片、中国铅笔一厂建厂五十周年纪念铅笔实物、“中华”牌6151铅笔实物一组，拟证明“中华”牌6151铅笔历史久远、闻名全国、其特有的包装、装潢已经成为具有一定影响力的商业标识等事实； 3.关于中国铅笔一厂改制为中国第一铅笔股份有限公司的报告、请示、通知及《解放日报》报道、关于上海福斯特笔业有限公司可行性研究报告、章程的批复、企业名称变更核准通知书一组，拟证明原告公司的历史沿革等事实； 4.（2018）浙杭西证民字第3655号、第3656号公证书各一份、上海名牌证书、中国名牌产品证书、优质产品证书、上海市轻工业局优质产品证书、上海市优质出口商品证书、首届北京国际博览会银奖证书、第二届北京国际博览会金奖证书、中国妇女儿童用品四十年博览会银奖证书、轻工品牌竞争力优势产品证书、上海轻工卓越品牌（产品）称号证书、中国轻工业制笔行业十强企业证书一组，拟证明“中华”牌6151铅笔获得过诸多荣誉和奖项、系知名商品等事实； 5.广告合同、广告发布协议、宣传片拍摄制作合同书、公益活动合作协议书及发票一组，拟证明原告投入大量资金对“中华”铅笔及品牌进行推广、宣传等事实； 6.中国第一铅笔股份有限公司决议、关于设立上海中铅文具有限公司的申请、上海市商务委员会批复、情况说明、2014年至2016年销售合同及发票各一组，拟证明“中华”牌6151铅笔知名度高、销售范围广泛等事实； 7.(2019)浙杭西证民字第7530号公证书及所附封存实物、浙江淘宝网络有限公司复函各一份，拟证明淘宝会员帐号为“lixin阿飞”的经营主体为被告陈振飞及两被告的侵权事实。 被告陈振飞对原告第一铅笔公司所举的证据质证后认为，我对证据1的真实性和合法性无异议，但对关联性有异议，认为原告提出的“中华”铅笔商标权与本案无关；对证据2和证据3的真实性不清楚，其只知道“中华”铅笔有绿色款，不知道有红黑抽条款，对6151款铅笔的知名度不予认可；对证据4的形式真实性无异议，但对原告是否获得相关奖项和荣誉、深受消费者喜爱的事情均不清楚，从未听过也不知道存在这款铅笔；对证据5的真实性无异议，但是没见过这些广告，对广告的推广效果和知名度有异议；对证据6的真实性没有异议，但认为跟本案无关联性，无法证明6151款铅笔的销量和知名度；对证据7无异议。 被告创跃制笔厂对原告第一铅笔公司所举的证据质证后认为，对证据1的真实性、合法性、关联性无异议；对证据2和证据3的真实性不清楚，不清楚原告6151款红黑抽条铅笔的历史；对证据4形式真实性无异议，但对原告是否获得相关奖项和荣誉、深受消费者喜爱的事情均不清楚；对证据5的真实性无异议，但对推广的效果不清楚；对证据6的真实性没有异议，但认为跟本案无关联性，无法证明6151款铅笔的销量和知名度；对证据7无异议。 被告陈振飞为证明其辩称理由，向本院提交银行账户交易明细一份,拟证明其所销售的被控侵权产品是由被告创跃制笔厂生产的事实。 原告第一铅笔公司对被告陈振飞所举的证据质证后认为，对该证据的真实性无异议，关联性有异议，认为被告陈振飞从被告创跃制笔厂处进货种类繁多，无法证明转账购买的是否涉案被控侵权产品。 被告创跃制笔厂对被告陈振飞所举的证据质证后无异议。 被告创跃制笔厂为证明其辩称理由，向本院提交第4673161号商标注册证及续展证明、第4673162号商标注册证及户口本、结婚证各一份，拟证明被控侵权产品包装上使用的“小竹笋XiaoZhuSun”字样及图形系经过合法注册并由商标权人即被告创跃制笔厂的经营者徐顺章之妻谢云芳许可其使用在被控侵权产品上的事实。 原告第一铅笔公司对被告创跃制笔厂所举的证据质证后认为，对其真实性无异议，但认为被告使用上述两个商标的排列方式及编号等方面恰恰能证明其有攀附原告产品的主观故意。 被告陈振飞对被告创跃制笔厂所举的证据质证后认为，对该证据无异议，认为被控侵权产品上的印刷字体系被广泛使用，“中华”两个字和“小竹笋”三个字存在明显差别，消费者完全能够区分，对原告主张被控侵权产品在编号、字体排列上模仿其6151铅笔不予认可。 本院经审查认为，一、关于原告第一铅笔公司所举的证据，被告陈振飞和创跃制笔厂对证据1、证据4-6的真实性无异议，本院予以认定；虽然被告陈振飞和创跃制笔厂对证据2和证据3的真实性表示不清楚，但未提供相反证据足以反驳其真实性，本院认为证据2-6之间相互印证，形成完整的证据链，可以证明经过多年的使用和宣传，“中华”商标及包含涉案“中华”牌6151铅笔在内的中华铅笔已具有一定的知名度和影响力，本院对上述证据的关联性和证明目的均予以认定；被告陈振飞和创跃制笔厂对证据7无异议，本院予以认定。二、关于被告陈振飞提交的证据，原告第一铅笔公司对其关联性有异议，但因被控侵权产品上标注的生产商及厂址信息均指向被告创跃制笔厂，且被告创跃制笔厂亦当庭确认被控侵权产品系其销售给被告陈振飞，本院对该证据所要证明的事实予以认定。三、关于被告创跃制笔厂提交的证据，原告对其真实性无异议，本院予以认定，上述证据能够证明被控侵权产品上使用的“小竹笋”文字及图形商标系被告创跃制笔厂经营者之妻谢云芳依法注册取得的事实。 根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定如下事实： 中国铅笔一厂成立于1935年。1979年10月，中国铅笔一厂经注册取得了第19710号“中华牌”注册商标。1992年3月，中国铅笔一厂改制为中国第一铅笔股份有限公司。1993年3月1日，中国第一铅笔股份有限公司经注册取得了第381104号“中华”注册商标。2001年3月21日，中国第一铅笔股份有限公司经注册取得了第1540845号“ChungHwa”注册商标，上述三个商标的核定使用商品均包含铅笔。2009年5月，中国第一铅笔股份有限公司名称变更为老凤祥股份有限公司。 1994年5月，中国第一铅笔股份有限公司全额出资成立上海福斯特笔业有限公司，并将铅笔业务划分给该公司经营。2009年5月，上海福斯特笔业有限公司企业名称变更为中国第一铅笔有限公司，即本案原告，经营范围为生产各种笔及其配套文教用品、销售自产产品等。 “中华”牌铅笔曾多次被授予“中国名牌产品”、“上海名牌”、“上海轻工卓越品牌（产品）”、“中国轻工业制笔业行业十强企业”等多项荣誉。“中华”商标于2011年2月被国家商务部认定为“中华老字号”。2016年1月第19710号“中华牌”、第381104号“中华”、第1540845号“ChungHwa”商标被上海市工商行政管理局认定为“上海市著名商标”。其中中国铅笔一厂于1961年5月开始生产的“中华”牌6151铅笔曾被授予“上海市优质产品”、“全国轻工业优质产品”、“上海市优质出口商品”、“首届北京国际博览会银奖”、“第二届北京国际博览会金奖”、“轻工品牌竞争力优势产品”等多项荣誉。2015年至2017年期间，原告第一铅笔公司通过投放电视、报刊广告、制作宣传片、参加公益活动等多种形式为其产品进行广泛的宣传和推广。2014年至2016年期间，原告第一铅笔公司将涉案“中华”牌6151铅笔向上海、广东、浙江、福建、四川、云南、江苏、黑龙江、贵州、北京、广西、辽宁、河北等省市进行销售。原告第一铅笔公司涉案“中华”牌6151红黑抽条皮头铅笔包装、装潢具体表现为：木质笔杆部分为六角形柱体，一端附有圆柱形红色橡皮，笔杆与橡皮之间由银色金属连接。笔杆六个侧面分别以红黑色相间，其中一个黑色侧面上依次印有金色的“中国上海”、“中华牌”、第19710号商标金色图案、型号数字“6151”及硬度“HB”；与上述黑色侧面相对的红色侧面上依次印有白色的“SHANGHAI.CHINAFIRSTPENCILCO..LTD.CHUNGHWA”文字。 2019年8月19日，原告第一铅笔公司的委托代理人蔡龙飞向浙江省杭州市西湖公证处申请对其提取快递包裹、在淘宝网上查看订单详情等行为证据保全公证。同日，该处公证员余某及公证人员某与蔡龙飞来到位于浙江省杭州市莫干山路231号广厦瑞明大厦南半区大厅，蔡龙飞从一楼大厅蜂巢柜中提取了一份韵达快递包裹，上述包裹由余某全程保管并带回该处，蔡龙飞将带回的包裹包装拆开，查看实物后将实物重新装入原包装盒，由余某进行封装，加贴该处封条。余某对上述快递包裹的提取、拆封、查看、封装过程进行拍摄，并将封装后的物品交于蔡龙飞保管。同日，在余某及王某的监督下，蔡龙飞在该处计算机上进行操作，点击360安全浏览器，在地址栏中输入ｗｗｗ.ｔａｏｂａｏ.ｃｏｍ，点击“亲，请登录”，输入会员名和密码登录后，点击“我的淘宝-已买到的宝贝”，点击页面订单号项下的“订单详情”、商品图片及“店铺：萌非商城”进行查看，并对相关页面进行截屏截取。上述过程中拍摄所得照片、截屏所得文档内容由王某利用该处设备进行打印。2019年8月26日，浙江省杭州市西湖公证处就上述取证过程出具了（2019）浙杭西证民字第7530号公证书。 被告创跃制笔厂成立于2009年4月15日，性质为个体工商户，经营范围为铅笔包装、销售。2008年10月21日，被告创跃制笔厂经营者之妻谢云芳经注册取得第4673161号“小竹笋XiaoZhuSun”商标和第4673162号小竹笋图形商标，核定使用商品均包含第16类铅笔。 庭审中对封存实物当庭进行拆封，封存实物系三捆12支装的铅笔。上述铅笔笔杆部分为六角形柱体，一端附有圆柱形红色橡皮，笔杆与橡皮之间由银色金属连接，笔杆六个侧面分别以红黑色相间，其中一个黑色侧面上依次印有金色的“中国浙江”、“小竹笋”、竹笋图案、型号数字“8171”及硬度“HB”；与上述黑色侧面相对的红色侧面上依次印有白色的“ZHEJIANG.KAIHUACHUANGYUEPENCILCO.LTD.XIAOZHUSUN”文字。被告陈振飞认可上述铅笔系其在淘宝网开设的店铺“萌非商城”所销售，被告创跃制笔厂认可上述铅笔由其生产并销售给被告陈振飞。 将被诉侵权产品的包装、装潢与涉案“中华牌”6151铅笔相比，除将笔杆侧面的文字“上海”替换为“浙江”、“中华”替换为“小竹笋”文字商标、“”替换为小竹笋图形商标、“6151”替换为“8171”、“SHANGHAI.CHINAFIRST”替换为“ZHEJIANG.KAIHUACHUANGYUE”、“CHUNGHWA”替换为“XIAOZHUSUN”外，两者在笔杆六角形柱体、笔杆与橡皮的连接方式、红黑相间的颜色组合、编排、色彩分布以及笔杆侧面文字的颜色、字体、大小、排列组合等均与原告第一铅笔公司“中华”牌6151铅笔对应部分基本一致，整体视觉效果相似。 本院认为，涉案“中华”牌6151铅笔最早系由原中国铅笔一厂生产，后该厂独资设立子公司即本案原告第一铅笔公司并授权原告第一铅笔公司承接其所有生产销售各种铅笔的业务，原告第一铅笔公司有权就涉案“中华”牌6151铅笔的包装、装潢主张权利。 根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于不正当竞争行为。本案中，原告第一铅笔公司主张两被告的行为构成不正当竞争，对此应当从以下三个方面进行判定：一是涉案商品是否为有一定影响的知名商品，二是涉案商品使用的包装、装潢是否具有识别商品来源的特有性,三是被控侵权产品使用的包装、装潢与涉案商品是否相同或者近似，易引起相关公众混淆。首先，中国铅笔一厂及本案原告第一铅笔公司自成立以来，长期从事铅笔的生产与销售，其所生产、销售的“中华”牌铅笔曾多次被授予各项荣誉，“中华”商标被认定为“中华老字号”并被认定为“上海市著名商标”。其中1961年5月开始生产的涉案“中华”牌6151铅笔曾被授予“上海市优质产品”、“全国轻工业优质产品”、“上海市优质出口商品”等多项荣誉。上述产品的包装、装潢一直沿用至今，已经过长时间的持续使用和宣传。从上述产品获得的各项荣誉、销售地域及数额、原告第一铅笔公司为推广其品牌及产品所做的广告宣传等因素来看，上述产品已经具有了较高的市场知名度，可以认定为有一定影响的知名商品。第二，涉案“中华”牌6151铅笔的包装、装潢是由一系列形状、图案、色彩、特定字体的文字等要素排列组合而成，因不同形状、图案、色彩、文字、结构等要素的排列组合有很大的设计选择空间，上述产品包装、装潢中各要素自由设计排列组合已形成了显著的整体形象，具有独特性与显著性。上述涉案“中华”牌6151铅笔的包装、装潢经原告第一铅笔公司持续使用较长时间，已被相关公众所熟悉，足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与其“中华”牌6151铅笔产品联系起来，涉案包装、装潢已经与原告第一铅笔公司形成了稳定的联系，具有识别商品来源的作用。因此，涉案“中华”牌6151铅笔的包装、装潢具有显著性，是原告第一铅笔公司商品特有的包装、装潢。第三，将被控侵权产品与涉案“中华”牌6151铅笔包装、装潢进行比对，两者在笔杆部分采用六角形柱体形状、笔杆与橡皮的连接方式、红黑相间的颜色组合、编排、色彩分布以及笔杆侧面文字的颜色、字体、大小、排列组合等方面均基本一致，整体视觉效果无明显差别，易使相关公众对商品来源产生误认或者误认为与原告第一铅笔公司“中华”牌6151铅笔存在特定的联系。综上所述，被告创跃制笔厂作为铅笔产品的生产商，未经原告第一铅笔公司的授权，擅自在其生产的被控侵权产品上使用与原告第一铅笔公司有一定影响的商品近似的包装、装潢，容易造成相关公众混淆，已构成不正当竞争行为。虽然被控侵权产品上使用了“小竹笋”文字及图形商标，但在被诉侵权产品与涉案“中华”牌6151产品包装、装潢存在前述高度近似的情况下，两者存在部分文字、图形不同等细节差异仍不足以避免使相关公众对商品的来源产生误认，故被告创跃制笔厂及陈振飞辩称包装、装潢近似不会引起消费者混淆的抗辩理由，不能成立，本院不予采信。被告创跃制笔厂生产、销售被控侵权产品的行为，已构成对原告第一铅笔公司的不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，对原告第一铅笔公司提出的要求被告创跃制笔厂立即停止使用与其“中华”牌6151铅笔包装、装潢近似的包装、装潢并赔偿经济损失及维权合理费用的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。被告陈振飞销售被控侵权产品的行为亦构成对原告第一铅笔公司的不正当竞争行为，依法应当停止侵权。但因被告创跃制笔厂已确认被控侵权产品系其销售给被告陈振飞，被告陈振飞不存在明知或者应当知道侵权的主观故意，故被告陈振飞依法不承担赔偿责任，对原告第一铅笔公司主张被告陈振飞赔偿其经济损失及合理费用的诉讼请求，本院不予支持。 关于赔偿数额，因原告第一铅笔公司未能提供证据证明其因侵权行为遭受的损失或者被告创跃制笔厂因侵权行为所获得的利益，本院综合考虑以下因素酌情确定经济损失的赔偿数额为85000元：1.原告第一铅笔公司“中华”牌6151铅笔包装、装潢的知名度和企业商誉；2.被告创跃制笔厂实施不正当竞争行为的主观恶意程度；3.被告创跃制笔厂的成立时间、性质及经营规模；4.被控侵权产品的销售价格。关于原告第一铅笔公司主张的其为制止侵权支出的公证费、差旅费、律师费等费用，本院根据本案的疑难复杂程度、原告第一铅笔公司律师为本案投入的工作量及维权取证必要性等因素酌情确定合理的维权费用为15000元。 综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（一）项、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条之规定，判决如下： 一、被告开化县创跃制笔厂立即停止使用与原告中国第一铅笔有限公司“中华”牌6151铅笔包装、装潢近似的包装、装潢； 二、被告开化县创跃制笔厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告中国第一铅笔有限公司经济损失85000元及为制止侵权所支出的合理费用15000元合计100000元； 三、被告陈振飞立即停止销售使用与原告中国第一铅笔有限公司“中华”牌6151铅笔包装、装潢近似的包装、装潢的商品； 四、驳回原告中国第一铅笔有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5050元，由原告中国第一铅笔有限公司负担2000元，由被告开化县创跃制笔厂负担3050元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审 判 长  何小丽 人民陪审员  林振民 人民陪审员  郭清波 二〇二〇年四月二十三日 书 记 员  张 晗