浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8700号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州硕茂建筑装饰工程有限公司，住所地杭州市江干区秋涛北路296号4楼408室。 法定代表人：楼永生。 委托诉讼代理人：高良峰，系该公司工作人员。 委托诉讼代理人：冯奇，浙江元培律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州市下城区教育局，住所地杭州市下城区上塘路201号。 法定代表人：黄伟。 委托诉讼代理人：洪波、葛晓波，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 原审被告：杭州市下城区财政局，住所地杭州市下城区朝晖路联锦大厦A座。 法定代表人：蔡延平。 委托诉讼代理人：洪波、葛晓波，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 上诉人杭州硕茂建筑装饰工程有限公司（以下简称硕茂公司）因与上诉人杭州市下城区教育局（以下简称下城区教育局）、原审被告杭州市下城区财政局（以下简称下城区财政局）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初9206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2013年1月25日，硕茂公司以8816901元的价款中标下城区教育局的文龙巷小学分部扩建室内装饰工程。2013年3月，硕茂公司与下城区教育局签订《建设工程施工合同》，约定：承包范围为标文件明确的施工内容及增加工程，承包方式为包工包料、包质量、工期、安全文明施工及验收，开工日期以开工报告为准，竣工日期为开工令签署后180天，合同工期总日历天数为180天，工程质量标准为合格且达到合同相关条款约定的要求，合同价款为8816901元，招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定，非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款），工程变更调整的合同款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付，发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息，因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延，承包人不得对原工程设计进行变更，因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数，发包人收到竣工验收报告后28天组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，承包人按要求修改，并承担自身原因造成的修改费用，发包人收到承包人提交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期，工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期，发包人收到承包人竣工验收报告后28天内组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交工程结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予认可或提出修改意见，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任，工程款（进度款）按月支付，承包人每月在25日前报当月完成的实际工程量，经监理工程师和发包人审核批准后，发包人在次月10日前支付已完工程量的80%，工程款付至合同价80%时停止支付，竣工资料齐全规范完整，市档案已备案，审计结算完成后10日内支付至结算价款的95%，余下5%作为质量保修金，等质保期满后10天内如无质量问题无息返还，设计变更款支付的时间和方式：①承包人提供的变更单需经过监理方、发包人共同审定后确认，②单张工程联系单造价在100000元（含100000元）以内的，一律并入结算中计算，经工程师确认单张工程联系单超过100000元，可并入进度款中支付50%，余款结算审定后剩余5%等质保期满后10天内如无质量问题一次付清，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），发包人承担因此给承包人造成的直接损失，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意栓眼的工期竣工的，每延期一天赔偿给发包人违约金10000元，但不超过合同总价的3%等内容。 上述合同签订后，下城区教育局分别于2013年10月8日、11月7日、12月4日和2014年1月25日支付工程款719928元、1510899元、2250000元和2000000元，共计6480827元。工程施工完成后，硕茂公司于2014年1月10日向下城区教育局提交工程竣工报告，工程竣工报告载明工程于2013年6月17日开工，至2014年1月10日竣工，施工总日历天数为208天，中途因故停工28日天，有效施工天数为180天。下城区教育局会同硕茂公司及监理单位、设计单位对案涉工程验收后，结论为合格。 经下城区财政局招标，浙江野风物业服务有限公司（以下简称野风公司）于2014年1月7日中标文龙巷小学分部扩建工程的物业管理。硕茂公司于2014年1月28日至2月27日间，陆续将案涉房屋的钥匙移交野风公司物业员工何玉刚。2015年3月31日，硕茂公司向下城区教育局移交了建设工程结算送审资料，由郑静签收。2015年8月17日，硕茂公司与下城区教育局签订《关于文龙巷小学分部扩建工程室内装饰质量问题回访的整改和补偿协议》，约定：1层B区卫生间管道检修孔漏水等28项由硕茂公司在2015年8月31日前整改完毕，逾期没有全部整改完毕或整改没有全部到位的，下城区教育局将委托第三方对逾期未整改或整改不到位的项目进行整改，所需费用全部由硕茂公司承担，同时，硕茂公司需支付下城区财政局违约金30000元，上述费用和违约金一并从工程款中扣除；1层、5层、8层卫生间的排气扇与排气通风管道没有连接等18项问题，通过工程款优惠返点的形式进行补偿，具体金额为129424元，补偿金在审计结束后，从工程款最终审计价格中扣除；招标投标规定应用18mm的细木工板，实际采用16.5mm等6项问题，补差金额以审计结果为准；细木工板的环保问题，由硕茂公司提供产品的环保合格证，如无法提供环保合格证的，应承担176338元罚金，该款在审计结束后，从工程款的最终审计价格中扣除，在保修期内，如出现非下城区教育局使用不当产生的装饰工程质量问题，按工程质量保修书进行操作等内容。郑静作为下城区教育局的代理人在该整改和补偿协议上签字。 2015年10月16日，下城区教育局向下城区质监站申报对案涉装修工程进行竣工验收监督。2015年10月19日，下城区质监站对案涉工程竣工验收进行监督，发现参与工程竣工验收的建设、勘察、设计、施工、监理等各方不能形成一致意见，并向下城区教育局发出竣工验收责令改正告知书。 本案审理过程中，经下城区教育局申请，原审法院委托浙江凯晨建设管理有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定，鉴定结论为：扣除2015年8月17日签订的整改和补偿协议约定的补偿金和审计核减金额后的工程造价总计9581980元。 硕茂公司诉至原审法院，请求判令：1.下城区教育局、下城区财政局立即支付工程款5467144元，并支付5117144元自2014年2月28日起至实际履行日按银行同期贷款基准利率计算的利息及350000元自2014年1月24日起至实际履行日按银行同期贷款基准利率计算的利息；2.下城区教育局、下城区财政局支付窝工损失280000元；3.本案诉讼费用由下城区教育局、下城区财政局承担。 下城区教育局提出反诉，请求：1.硕茂公司协助下城区教育局完成工程竣工验收及备案（提供竣工图、施工文件各六套及光盘）；2.硕茂公司支付工程延期违约金287459.40元；3.硕茂公司赔偿下城区教育局因工程质量不合格造成的损失837019.80元；4.硕茂公司赔偿下城区教育局空置损失9693570元；5.硕茂公司承担本案全部损失费用。 原审法院认为：硕茂公司与下城区教育局签订的建设工程施工合同意思表示真实，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应确认有效。案涉工程完工后，下城区教育局经验收后已确认工程质量合格；下城区质监站对竣工验收进行监督时发出整改告知书系针对参与工程竣工验收的建设、勘察、设计、施工、监理等各方不能形成一致意见，并非针对工程质量问题，且案涉工程下城区教育局已实际投入使用，应视为工程质量合格，故下城区教育局认为工程质量存在问题的辩解意见，不予采纳。下城区教育局未及时支付工程款，应承担相应的民事责任。对逾期付款违约责任问题，合同对进度款支付的约定与招投标文件不一致不属于对中标合同实质性变更，下城区教育局认为进度款应按招标文件支付的辩解意见缺乏法律依据，不予采纳。合同约定工程变更调整的合同款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付。实际发生工程变更时，下城区教育局在工程联系单中要求按审计结果确定价格，故下城区教育局应按合同价款8816901元支付进度款，至工程竣工，下城区教育局应支付进度款7053520.80元，但实际仅支付6480827元，硕茂公司要求对其中350000元进度款计算逾期利息符合合同约定。案涉工程竣工时间为2014年1月10日，根据合同约定竣工进度款的付款时间应为2014年2月10日，硕茂公司对该部分进度款要求自2014年1月24日其计算利息与合同约定不符，超过部分不予支持。对其余工程款的逾期利息起算时间，因双方当事人对工程结算价格存在争议，且双方当事人于2015年8月17日签订的整改和补偿协议亦约定补偿金等款项从最终审计价格中扣除，审计结束前，应付工程款尚未最终确定，综合考虑下城区教育局未及时委托进行审计的因素，酌情以硕茂公司起诉之日作为该部分逾期利息起算日。硕茂公司的提交的证据不足以证明因下城区教育局的原因导致窝工的事实，故其主张的窝工损失，不予支持。硕茂公司已于2015年3月31日向下城区教育局移交了工程联系单、竣工图等资料，在本案审理过程中又向下城区教育局提供了竣工图光盘，故下城区教育局再次要求硕茂公司提供相关资料的反诉请求，不予支持。对于下城区教育局反诉主张的工程延期违约金287459.40元，案涉工程实际延期28天，硕茂公司所举证据不足以证明其已向发包方或监理公司申请过工期顺延，其辩称因工程变更导致工期延误缺乏事实依据。根据合同约定，硕茂公司应向下城区教育局支付违约金应为280000元。下城区教育局所举证据不足以证明案涉工程质量不合格，亦未举证证明其自行对整改和补偿协议中涉及的28项瑕疵进行整改并已实际发生费用，故其要求硕茂公司赔偿因工程质量不合格造成的损失及空置损失缺乏事实依据，不予支持。下城区教育局可在相关费用实际发生后另案主张权利。下城区财政局并非案涉合同当事人，硕茂公司要求下城区财政局共同承担民事责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2019年9月18日判决如下：一、下城区教育局于判决生效后十日内支付硕茂公司工程款3101153元；二、下城区教育局于判决生效后十日内支付硕茂公司逾期利息68961.80元（逾期利息暂计算至2017年12月26日，此后至实际履行日的逾期利息按银行同期贷款基准利率另行计算）；三、硕茂公司于判决生效后十日内支付下城区教育局违约金280000元；四、驳回硕茂公司的其他诉讼请求；五、驳回下城区教育局的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费59538元，由硕茂公司负担27377元，由下城区教育局负担32161元；反诉案件受理费43285元，由下城区教育局负担40535元，由硕茂公司负担2750元。 宣判后，硕茂公司、下城区教育局均不服，分别向本院提起上诉。 硕茂公司上诉称：一、一审法院漏判下城区教育局欠付3101153元工程款的逾期利息，且对利息起算时间判决不当。1.一审法院没有明确3101153元工程欠款利息如何支付，将造成执行不能的后果，请予补正。根据判决主文关于进度款、工程欠款利息起算点的评析，迟延支付的35万元进度款利息计取为自2014年2月11日起至实际履行日止按中国人民银行公布的同期贷款利率；欠付3101153元工程款利息计取为自起诉之日(2017年12月26日)起至实际履行日止按中国人民银行公布的同期贷款利率。然一审判决第二项中，仅载明进度款35万元的逾期付款利息，而未对欠付3101153元工程款的利息计取期限、标准进行明确，造成执行依据的缺失。2.欠付3101153元工程款利息至迟应于2015年10月1日起算。根据一审法院查明事实，2015年3月31日，硕茂公司已将全部建设工程结算材料送达给下城区教育局委托代理人郑静，《建设工程施工合同》第33条约定“发包人收到承包人提交的竣工结算材料后，如发包人在56天内不进行审计或6个月内因发包人原因未完成审计的，视为发包人已同意承包人的结算书”，而根据《文龙巷小学整改协议》之约定，整改的截止时间为2015年8月31日，硕茂公司已按上述协议整改完毕，也即表明下城区教育局至迟应于2015年8月31日起开始对涉案工程进行审计，但直至硕茂公司起诉之日，下城区教育局仍未启动审计，已经严重违反《建设工程施工合同》之约定，其过错责任应由下城区教育局承担。涉案工程已于2014年移交下城区教育局使用，期间因下城区教育局迟未向硕茂公司出具工程联系单，致使硕茂公司无法完整制作结算材料；2015年3月31日，硕茂公司已向下城区教育局提供完整的结算材料，下城区教育局应依合同约定在6个月内完成审计，然下城区教育局仍未启动审计。据此，硕茂公司要求至迟于提交结算文件后的六个月即2015年10月1日起计取逾期付款利息，符合合同约定及公平原则。退一万步讲，假如硕茂公司因下城区教育局系政府机关一直未提出诉讼，而下城区教育局对涉案工程一直行使占有、使用、收益、处分的权益却未对涉案工程启动审计，那么硕茂公司投入的大量人力、物力、财力就永远无法得到合法保障，这也违背了中央保护民营企业的有关政策。二、一审法院不但没有支持硕茂公司诉请的窝工损失反而支持下城区教育局工期延误损失，显失公平，应予纠正。《建设工程施工合同》通用条款第13条规定，因设计变更和工程量增加等原因造成工期延误的，经工程师确认，工程相应顺延，工期延误损失应由下城区教育局承担。本工程于2013年6月17日开工，按合同约定工期为180日历天，计划竣工日期为2013年12月12日，但下城区教育局签发的部分设计联系单提交日期为2013年12月19日(内容为：二楼厨房电路调整)、12月26日(内容为：大厅主入口做法调整)，此时间节点已经在双方约定的合同竣工日期之后，导致硕茂公司无法按合同约定日期竣工；且硕茂公司于2013年12月20日上报了工程延期联系单并由监理单位签收，联系内容：因二层厨房强电图纸和十层变更图纸确认滞后、现场二层厨房、办公室窗帘箱、石材窗台板、楼梯不锈钢栏杆、感应门、一楼服务台工作量增加，致使工期延长45日历天，根据《建设工程施工合同》第36.2(4)款之规定：工程师在收到承包人递交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人做进一步要求的，视为该项索赔已经认可。以上事实证明工期的延误是由于建设单位的设计变更造成的，依照《建设工程施工合同》第13.1(4)条之约定，设计变更和工程量增加的，工期相应顺延；按以上内容，硕茂公司的竣工日期应顺延至2014年1月27日，竣工报告载明的实际竣工日期为2014年1月10日，工期提前17天；根据《建设工程施工合同》第35条关于工期违约的索赔约定为10000元/天；根据奖罚对等原则，下城区教育局应补偿硕茂公司工期提前费用170000元。据此，一审法院判令硕茂公司支付下城区教育局工期延误损失，缺乏事实和法律依据。即使硕茂公司需要支付下城区教育局工期延误损失，也不是280000元。根据《建设工程施工合同》专用条款35.2条，即使承包人违约，承担的工期违约金不超过合同总价的3%，案涉工程合同总价为8816901元，工期违约金上限为264507元。据此，一审法院判令硕茂公司支付下城区教育局工期延误损失280000元，缺乏事实和法律依据，明显偏袒下城区教育局。综上，一审法院认定事实不清，判决不当。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，发回重审或改判支持硕茂公司的原审诉讼请求，驳回下城区教育局的反诉请求；2.一、二审诉讼费用均由下城区教育局承担。 针对硕茂公司的上诉，下城区教育局答辩称：一、一审判决要求下城区教育局支付逾期利息无事实依据，且第二项判决中确未写明计算方式。首先，对一审判决要求下城区教育局支付逾期利息并无事实依据，应按招标文件约定的进度款支付标准支付，下城区教育局并不存在逾期未付进度款的情形，具体理由在下城区教育局提起的上诉中就该部分事实及理由予以阐述，在此不再重复。其次，退一步讲，进度款的支付应按合同约定的80%比例支付，一审法院认定的起算时间也存在错误。对于进度款的支付比例系双方当事人对合同及招标文件的不同理解，下城区教育局在案涉工程施工过程中是基于当时的理解支付进度款，并不存在故意违约的情形。一审判决认为应按80%的进度支付款项而导致下城区教育局存在逾期未付款项的，其逾期利息计算时间也应从判决确认之日开始计算。最后，一审判决逾期利息金额计算错误。逾期利息应是350000元款项自2014年2月10日开始计算至2017年12月26日按银行同期贷款利率计算，但根据贷款年利率4.75%的标准，计算应为64495.89元。二、一审判决认定硕茂公司承担延期违约金280000元，事实清楚。硕茂公司认为造成工期延期系设计变更等原因，主要依据022号工程联系单。但该联系单中无硕茂公司项目负责人的签名或盖章、也没有监理单位的签字盖章、更没有业主的签复意见，不符合工程联系单的要求。因此，一审法院对硕茂公司的辩解意见不予采纳，且在案涉工程确实延期竣工28天的情况下，判决由硕茂公司支付延期违约金280000元，有事实和法律依据。 针对硕茂公司的上诉，下城区财政局答辩称：认可下城区教育局的答辩意见。 下城区教育局上诉称：一、一审法院查明“下城区教育局会同硕茂公司及监理单位、设计单位对案涉工程验收后，结论为合格”的事实错误，案涉工程至今未通过竣工验收，也没按照合同约定取得备案。本案中，下城区教育局正式组织监理单位、设计单位以及硕茂公司进行正式竣工验收时间为2015年10月16日，硕茂公司对此予以了确认。现一审法院依据硕茂公司提交的工程竣工报告和单位工程质量竣工验收记录认定下城区教育局会同监理单位、设计单位以及硕茂公司对案涉工程验收结论为合格的事实系对下城区教育局依法组织有质监站参加的竣工验收的法定程序的曲解，也是对该法定程序所确定的验收合格才为合格、才能进行竣工备案的程序否定，完全错误。硕茂公司称案涉工程的四方验收合格的时间为2014年1月10日，但没有任何证据可以证明该时间点，四方盖章的表中无任何时间签注。而硕茂公司提交的2014年1月10日的“工程竣工报告”中明确写明“单位(子单位)工程质量经初验为合格”，结合下城区教育局提交的2015年10月16日的《单位工程质量竣工验收申报表》中明确载明“2014年1月10日为预验收日期，预验收结论为合格”，因此，硕茂公司提交的《单位工程质量竣工验收记录》中所载的验收结论合格仅为预验收。一审法院将监理单位、设计单位以及硕茂公司、下城区教育局参与的对案涉工程初验合格的结论作为正式竣工验收合格的结论，无事实依据。其次，一审法院认定验收合格的结论也违反了现有建筑装饰竣工验收的法律和行政法规。根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第六条规定以及《杭州市建设工程质量监督管理办法》第十条的规定，正式组织竣工验收应当是在质量监督机构的监督下进行的正式竣工验收，只有经过该程序的竣工验收合格才属于合格，才能竣工备案。2015年10月19日，下城区教育局作为发包方组织监理单位、设计单位以及硕茂公司对案涉工程进行验收，本次验收系在杭州市下城区建设工程质量安全监督站的监督下进行，符合验收程序，属于正式验收。但该次验收结论确认案涉工程未达到竣工验收条件。质监站出具的竣工验收责令改正告知书载明，发现“实际工程达不到竣工验收条件等问题”，存在的问题是“参与工程竣工验收的建设、设计、施工、监理等各方不能形成一致意见”，据此责令整改。因此，法定的质检机构出具的责令改正告知书否定了硕茂公司以《单位工程质量竣工验收记录》作为验收合格的理由。由于硕茂公司后续拒绝整改，导致下城区教育局无法重新组织竣工验收，则更进一步说明案涉工程没有验收合格的事实。因此，现有证据可以证明案涉工程至今未竣工验收合格的事实。综上，一审法院认定案涉工程验收合格，无事实和法律依据。二、在案涉工程未竣工验收合格的情况下，一审法院判决下城区教育局支付工程款不符合法律规定。一审法院认为“下城区质监站对竣工验收进行监督时发出整改告知书系针对参与工程竣工验收的建设、勘察、设计、施工、监理等各方不能形成一致意见，并非针对工程质量问题，且案涉工程下城区教育局已投入使用，应视为工程质量合格”的观点明显错误。既然下城区教育局组织各方对案涉工程进行验收，其验收的内容即为案涉工程质量是否合格。虽然，在质监站出具的整改告知书中所载理由为各方不能形成一致意见，实际该意见即为针对案涉工程质量是否合格的意见。一审法院仅以“各方不能形成一致意见”的字面表述，即认定“并非针对工程质量问题”，该认定既不符合事实，也不符合建设工程验收的基本常识。无论之后下城区教育局是否实际投入使用，都不能改变案涉工程未竣工验收合格的事实。在本案所涉工程未竣工验收合格的情况下，硕茂公司要求下城区教育局支付工程款的请求不应支持。另外，合同及招标文件竣工结算条款明确约定，工程竣工验收达到合格标准后，承包人提交完整的竣工结算资料才具有结算支付的情形。本案根本没有达到约定的验收合格标准的情形，一审法院仍判决下城区教育局按照鉴定造价支付硕茂公司剩余工程款不符合法律规定和当事人约定支付的条件。三、退一步讲，即使需支付工程款，也应当按照合同约定支付，而非按照审计金额支付工程款，一审法院判决支付3101153元错误。按照合同约定，土建工程竣工验收通过后一个月，承包人必须提交竣工结算书一式三份，如承包人在一个月内不提交竣工结算书，结算总造价高于合同价时按照合同价结算。案涉工程即使按照一审判定的竣工合格时间，也无证据证明硕茂公司已经按照合同约定的时间提交了结算书。因此，即使诉讼期间对案涉工程进行审计，也不能按照审计金额来确定应支付剩余工程款。鉴于本案合同金额为8816901元，已支付6480827元，则按照合同约定，下城区教育局仅需支付剩余工程款2336074元。四、一审法院认定下城区教育局未按约支付工程进度款，并判决要求下城区教育局承担逾期利息无事实和法律依据，且计算错误。关于进度款的支付，必须严格根据招投标文件的规定条款支付。故依据该招标文件规定的工程进度款支付比率为合同价的70%，即6171830.7元，现下城区教育局实际已经支付款项为6480827元，并不存在逾期付款的情形。五、一审法院以下城区教育局“所举证据不足以证明案涉工程质量不合格，亦未举证证明其自行对整改和补偿协议中涉及的28项瑕疵进行整改并以实际发生费用”为由驳回下城区教育局要求硕茂公司赔偿因工程质量不合格所造成的损失即空置损失，认定事实错误，程序违法。1.下城区教育局在一审中反诉要求硕茂公司赔偿空置损失和修理修复损失，符合合同约定。根据原审法院查明的事实和法律规定，案涉工程未经合法竣工验收程序验收确定质量合格，且导致未验收合格的原因就是因为硕茂公司拖延施工，施工质量存在严重问题。而因该工程质量问题一直由于硕茂公司对后期的修复置之不理，导致下城区教育局无法按期使用该房屋，由此产生了巨大的空置损失。下城区教育局主张硕茂公司承担的空置损失期间是2015年10月20日至2017年2月28日，完全合理。下城区教育局并未实际使用案涉房屋，一直联系硕茂公司修复、修理。下城区教育局要求硕茂公司承担质量违约赔偿责任，符合合同约定的直接损失范畴。虽然下城区教育局与硕茂公司在2015年8月的协议中约定了相关整改的事宜，但由于硕茂公司未积极整改，导致在2015年10月16日的验收过程中，仍无法达到验收合格的质量标准，进而导致项目工程至今未验收合格、下城区教育局无法按期使用的严重后果。在此情况下，下城区教育局要求硕茂公司承担工程质量不合格而导致的修理修复的损失，符合合同的约定。2.为证明案涉工程存在质量问题，以及确认因质量问题给下城区教育局造成的空置损失和修复损失的具体金额，下城区教育局在一审中已向法院申请鉴定。但一审法院在接受下城区教育局的鉴定申请并组织各方当事人进行质证后，却最终未移交鉴定机构进行鉴定。一审判决反而以下城区教育局未提供相应证据为由驳回下城区教育局的相关诉讼请求，明显程序违法。综上所述，一审法院认定事实不清，程序违法。故提出上诉，请求：1.撤销原审判决，依法予以改判，支持下城区教育局的反诉请求；2.一、二审诉讼费用由硕茂公司承担。在二审审理过程中，下城区教育局明确上诉请求第1项为：撤销原审判决第一、二、五项，依法予以改判，支持下城区教育局的反诉请求。 针对下城区教育局的上诉，硕茂公司答辩称：一、涉案装修工程已于2014年1月10日经四方综合验收合格，施工方已提供各项结算文件及备案资料，且同年2月27日已将涉案工程移交给教育局，一审法院对该节事实认定正确。关于综合验收合格。《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第六条(四)规定，建设工程由建设单位组织工程竣工验收。本案中，施工单位会同监理单位于2014年1月10日向建设单位提供工程竣工报告，再由建设单位组织召集施工单位、设计单位、监理单位四方(因涉案工程为装修工程无须勘察单位参与)进行综合验收，结论为合格。同时，根据《建设工程施工合同》通用条款约定验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可，下城区教育局并未提交向硕茂公司提出并送达整改书面意见的证据。据此，本案装修工程无论从法律规定或合同约定，程序上、实体上均符合竣工验收合格的各项要件。至于教育局主张的涉案工程仅为初验，未经正式的竣工验收程序，缺乏事实和法律依据，不应予以采纳。首先，从建筑业法律法规及行业惯例角度而言，建设工程初验由监理公司组织，建设单位、承包商参加；竣工综合验收由建设单位负责组织实施，工程勘察、设计、施工、监理等单位参加。如若涉案工程仅为初验，完全不需要设计单位共同参与，更不需要在验收记录中明确载明“综合验收结论合格”。其次，《建设工程施工合同》专用条款第32条、33条约定，工程竣工验收达到合格标准后，承包人应在28内向发包人提交竣工结算报告及结算资料；教育局于2014年1月7日就选定野风公司入住涉案工程进行日常物业服务及管理；如下城区教育局主张的涉案工程未正式竣工验收的事实成立，则其完全可以依照合同约定拒收硕茂公司提供的结算报告及竣工资料，更无须对外选聘物业公司进行入驻管理。再次，根据《关于文龙巷小学分部矿建工程室内质量问题回访的整改和补偿协议》显示，该协议标题即为“回访”，如涉案工程未验收未移交何来回访的概念，直接载明继续施工即可；该协议第(三)项审计核减的问题，如果未正式竣工验收，则涉案工程依照合同约定未达到审计的条件，何来审计核减的约定；该协议最后一页第二条载明“工程在保修期内，按《质量保修书》进行操作，如未正式竣工验收，何来质量保修期的约定；最后，根据民事诉讼谁主张谁举证的证据规则，下城区教育局对于工程未经正式竣工的主张，仅停留在口头陈述未提供足够充分证据予以证实，且其陈述与合同约定及法律规定均不符，对其该主张不予采纳。关于备案。建设部令第46号《建筑装饰装修管理规定》已于2004年7月2日废止，至此装修工程国家法律法规未有备案的强制性规定。至于《建设工程施工合同》专用条款第32条约定的，提供杭州市城建档案馆进档要求整理的竣工图及施工文件陆套及光盘一套，硕茂公司已于2015年3月31日提交给下城区教育局委托代表郑静，且教育局在收到上述竣工资料及图纸后，未向硕茂公司提出任何异议，硕茂公司也未收到过下城区教育局关于资料部分的催告补正函件，应视为硕茂公司已履行了相关合同义务。二、一审法院按照审计结论判决下城区教育局应付工程款数额，符合法律规定。硕茂公司在一审中以按照《建设工程施工合同》第33条之约定“发包人收到承包人提交的竣工结算材料后，如发包人在56天内不进行审计或6个月内因发包人原因未完成审计的，视为发包人已同意承包人的结算书”，据此，硕茂公司提供的建设工程结算文件已远超合同约定的6个月期限，本案工程款应以硕茂公司结算文件载明的11947971元，作为结算依据。但一审法院为衡平双方当事人利益，综合考量各因素，以审计价作为结算依据，硕茂公司亦不持有异议，但对利息计取持有异议，详见硕茂公司的上诉状。至于教育局主张的涉案工程不应支付工程款及按照合同约定的8816901的上诉意见，完全缺乏事实和法律依据。三、关于进度款利息。《建设工程施工合同》第26款规定，发包人应在每月10日前支付已完工程量80%的工程款，下城区教育局在最后一笔工程款支付是少支付工程款35万元，故该款按照合同约定应于2014年1月24日起计算逾期支付工程进度款的违约金。至于下城区教育局主张的涉案进度款付款依据应参照招投标文件的规定，涉案《建设工程施工合同》已对招投标的相关条款作出实质性变更。招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，应当按照中标合同确定当事人的权利义务。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施等方式变相降低工程价款的行为，属于背离中标合同实质性内容订立合同的行为，该行为无效。硕茂公司认为，涉案《建设工程施工合同》未对招投标约定进行实质性变更，应属合法有效。同时，进度款付款比例从招投标70%调整至施工合同80%比例，系双方平等自愿协商所达成的合意，不是为了取代备案合同、规避中标行为和行政部门监管，而是为了保障和推进中标合同的履行。据此，本案进度款应依照双方施工合同约定予以计取。四、下城区教育局主张的房屋闲置及修复损失缺乏事实与法律依据，应予驳回。如上所述，涉案工程已经综合验收合格，且已按约交付发包人，同时硕茂公司亦在质量保修期内履行了相应的质量保修义务。现合同约定的质量保修期已届满，下城区教育局提起质量鉴定及质量损失，缺乏事实和法律依据。退一万步讲，根据建设工程司法解释，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。未经竣工验收的工程，发包人使用的，承包人仅在地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。而本案系装饰装修工程，发包人在接收工程且质保期已经届满的情形下，再行主张质量问题，有违法律规定。关于租金损失或房屋闲置损失，工程自交付之日起相应的法律风险就已经转移至发包人，且涉案工程发包人早已投入使用，房屋闲置更与承包人无关，据承包人了解涉案工程建设的目的系用于下城区教育局与下城区财政局的办公用房，但由于中央八项规定明令禁止机关单位以“学校、中心”名义建设楼堂馆所，故而未能全部投入办公，只能对外招商。此外，根据施工合同案由以及法律、合同约定，发包方主张的索赔范围仅限于工期及质量，并不存在房屋闲置损失的请求权基础，更缺乏施工合同的约定以及法律法规关于建设工程施工合同履行的规定。本案系建设工程施工合同纠纷，双方争议的仅限于质量、工期，且装修工程并不影响文龙巷小学的使用功能，提出租金诉请，没有任何请求权基础，应予驳回。至于下城区教育局提出的各项鉴定申请，一审法院依法不予准许，并无不当。综上，教育局提出的各项上诉请求和理由均不能成立，请求驳回其上诉。 针对下城区教育局的上诉，下城区财政局答辩称：没有意见。 二审期间，硕茂公司、下城区教育局、下城区财政局均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据硕茂公司、下城区教育局的上诉请求及答辩意见，本院将对二审期间当事人之间的争议焦点进行分析认定。（一）关于工程款及利息的支付。首先，在施工完成后，下城区教育局、硕茂公司以及设计单位、监理单位共同对工程进行了竣工验收，综合验收结论为合格。其次，涉案工程在竣工后，硕茂公司已将装修房屋交付下城区教育局，下城区教育局也已实际投入使用。本案所涉工程项目系装饰装修工程，故不涉及地基基础工程和主体工程。综前所述，在此情形下，下城区教育局以工程质量不合格为由而提出拒付工程款的抗辩，理由不充分，无法予以采信。涉案工程施工完成并经竣工验收合格后，下城区教育局理应向硕茂公司及时支付工程款。根据一审中经下城区教育局申请并由原审法院委托鉴定机构对涉案工程造价出具的鉴定结论，在扣除整改和补偿协议约定的补偿金和审计核减金额后工程造价总计9581980元。本案中，下城区教育局已实际支付6480827元。两项扣减后，原审法院判定下城区教育局尚应支付硕茂公司工程款3101153元，并无不当，应予以确认。下城区教育局未及时支付工程款，确使硕茂公司遭受利息损失。因此，硕茂公司有权要求下城区教育局支付利息损失。原审法院所酌情确定的利息起算点及利率计算标准，已适度平衡了双方当事人之间的利益，尚属合理，本院予以确认。（二）关于下城区教育局主张的因工程质量不合格造成的损失及空置损失。在涉案工程竣工验收后，硕茂公司与下城区教育局曾于2015年8月17日签订整改和补偿协议。该协议明确了由审计核减的问题，并约定了折价补偿的问题即通过工程款优惠返点的形式进行补偿，补偿金从工程款最终审计价格中予以扣除。而在一审审理过程中，经下城区教育局申请并由原审法院委托鉴定机构对涉案工程所做的工程造价中，已扣除了前述整改和补偿协议所约定的补偿金以及审计核减金额。也即，对于整改和补偿协议所约定的补偿金及审计核减金额，下城区教育局已通过在工程造价中进行核减价款的方式得以实现。在此情形下，下城区教育局再行要求对涉案工程质量进行鉴定的申请，理由不能成立，本院不予准许。同理，下城区教育局在本案中提出的因工程质量不合格造成损失的诉讼请求，无法予以支持。关于下城区教育局要求对涉案工程房屋的市场租金标准进行鉴定的申请，本院经审查后认为，该申请事项与本案纠纷缺乏法律意义上的关联性，故不予准许。下城区教育局主张的空置损失，缺乏事实与法律依据，亦无法予以支持。（三）关于硕茂公司主张的窝工损失及下城区教育局主张的工程延期违约金。首先，关于硕茂公司主张的窝工损失。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，硕茂公司要求下城区教育局支付窝工损失的，其应对系下城区教育局的原因导致窝工的事实承担举证证明责任。但硕茂公司并未提供有效证据证明系下城区教育局的原因导致窝工，故应承担举证不能的法律后果。因此，原审法院驳回硕茂公司要求下城区教育局支付窝工损失的请求，并无不当。其次，关于下城区教育局主张的工程延期违约金。根据可查明的事实，涉案工程确实存在工期延误。如前所述，硕茂公司作为施工方未能举证证明系下城区教育局的原因导致工期延误，故其应对工期延误承担相应责任。根据双方之间的施工合同约定及当事人的请求，原审法院判定由硕茂公司向下城区教育局支付因工期延误所对应的违约金，依据充分，应予以确认。综上，硕茂公司、下城区教育局的上诉请求，均依据不足，无法予以支持。原审法院认定事实清楚，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费133843元，由杭州硕茂建筑装饰工程有限公司负担30208元，由杭州市下城区教育局负担103635元。 本判决为终审判决。 审判长  秦海龙 审判员  胡 宇 审判员  张一文 二〇二〇年四月十五日 书记员  董 悦