湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民初272号原告：中铁十八局集团有限公司，住所地天津市津南区双港乡。法定代表人：王兴周，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐一仂，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：欧阳林，湖南善上律师事务所律师。被告：汨罗市诚观文化发展有限公司，住所地湖南省岳阳市汨罗市归义镇高泉路与建设路交叉口工商银行大楼3楼。法定代表人：韦杰，该公司董事长。原告中铁十八局集团有限公司与汨罗市诚观文化发展有限公司（以下简称诚观公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。原告中铁十八局集团有限公司的委托诉讼代理人徐一仂、欧阳林到庭参加诉讼。被告诚观公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院缺席进行了审理。本案现已审理终结。中铁十八局集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、诚观公司支付汨罗市汨罗江大道提质改造工程、汨罗市汨罗江大道提质改造工程（南侧设施带、北侧风光带）、汨罗江端午文化产业整体开发项目开工典礼的工程款本金33906269.66元；2、诚观公司赔偿上述项目的直接经济损失763646.87元；3、诚观公司支付上述项目的违约金1129386.03元；4、本案全部诉讼费用由诚观公司承担。事实与理由：2017年7月，原告与诚观公司签订《汨罗江端午文化产业整体开发项目施工总承包合同》。该合同约定：由原告负责汨罗江端午文化产业整体开发项目的施工总承包工作；合同暂估价为人民币291212万元；诚观公司应于合同签订后15天内按每个子项目合同暂定价的8%支付预付款；每两个月支付经审核通过的本期完成工作量的85%工程款……发包人未能按时支付工程进度款，工期予以顺延，发包人按应付款金额的每日万分之三支付违约金。合同签订后，原告与诚观公司又分别就汨罗市汨罗江大道提质改造工程、汨罗市汨罗江大道提质改造工程（南侧设施带、北侧风光带）两项主体项目签订了相关补充协议。2017年8月15日，原告按照开工要求开始施工。2018年12月15日，汨罗市汨罗江大道提质改造工程竣工验收。2018年6月18日，因诚观公司未能及时拨付工程进度款，造成工程全面停工。2018年6月25日，原告向监理单位和诚观公司提出书面索赔意向书，并于7月19日再次向诚观公司及其主管部门发出《关于按合同约定及时拨付工程款的函》。工程的全面停工给原告造成了763646.87元的直接经济损失（包括剩余库存材料款等）。2019年2月1日，双方决定终止合同的履行，并通过汨罗市审计局委托第三方专业机构对截至2019年2月1日止的本案项目工程本体造价进行审计。2019年4月26日，出具了各子项工程《审计评估报告》，载明本案项目工程造价为104792609.76元，双方均予以确认，诚观公司尚有33906269.66元工程款本金未付。本案合同合法有效，合同各方当事人应当严格履行合同义务，诚观公司在该合同履行期间未按照约定履行付款义务已经构成违约，应支付违约金1129386.03元；因诚观公司原因导致本案工程停工，给原告造成了763646.87元的直接经济损失亦应由诚观公司承担。在《施工总承包合同》终止后，诚观公司应当向原告支付工程款本金33906269.66元。诚观公司未作答辩。原告围绕诉讼请求提交了证据，诚观公司未到庭参加诉讼，未发表质证意见。对本案事实认定和审理结果有影响的证据，本院认证意见为：1、原告提交的第一组证据即《汨罗江端午文化产业整体开发项目施工总承包合同》及《补充协议（一）、（六）》、《汨罗江大道提质改造工程开工报告》、《汨罗江大道提质改造工程（南侧设施带）工程开工报告》《关于履行合同约定及时拨付工程资金的函》、《汨罗项目工程预付款及进度款合同约定支付时间表》、《关于做好中秋节维稳工作按合同约定及时拨付工程款的函》、《关于落实维稳资金做好中秋节维稳工作的函》、《关于请求协调处理汨罗江端节文化开发整体产业项目工程停工造成的遗留问题报告》、《工程暂停施工造成的损失费用补偿意向书》、《竣工验收书》、《收据》、《竣工结算审定签署表》，该组证据客观真实，与本案有关联，能达到原告主要证明双方签订了案涉合同，在案涉合同履行过程中被告拖欠了工程款、因被告原因停工及停工后对工程进行审计的事实，本院予以采信。2、原告提供的第二组证据即《工程清理费用汇总表》、沿江大道南侧设施带说明、《单位工程费用计算表》、《工程索赔（清理）费用清单表》、《现场库存清点签证单》及附件，该组证据能达到原告主要证明因诚观公司的原因停工后造成了原告损失的事实，本院予以采信。至于原告主张损失的具体金额，本院将结合鉴定意见，在下文综合进行分析认定。3、原告提交的第三组证据即《汨罗项目工程预付款及进度款合同约定违约金统计一览表》、《工程预付款申请书（2018年4月2日）、工程款支付申请（核准）表（2018年6月25日）》、该组证据能达到在合同履行过程中，原告向被告申请付款及被告已支付部分工程款的事实，故本院予以采信，至于应承担违约金的具体金额，本院将在本院认为部分综合予以分析认定。4、原告提交的补充证据即《中标通知书》、《汨罗江端午文化产业整体开发项目PPP项目合同》、《关于收回汨罗江端午文化产业整体开发PPP项目屈子文化园片区特许经营权并授予汨罗市屈子文化园建设开发有限公司的公告》、文件签收表，该组证据客观真实，与本案有关联，能证明在案涉合同履行过程中的相关事实，本院予以采信。根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：汨罗江端午文化产业整体开发项目经汨罗市人民政府采购公开招标会议，确定杭州金诚新城镇投资集团有限公司和原告为项目中标人。2016年11月22日，汨罗市人民政府与杭州金诚新城镇投资集团有限公司（联合体牵头方）和原告（联合体成员）签订了《汨罗江端午文化产业整体开发项目PPP项目合同》，该项目拟以PPP模式来运作，授权汨罗市文化旅游广电新闻出版局为本项目实施机构。。汨罗市金泽端午文化产业发展有限公司成立于2016年12月30日。现股东为杭州金诚新城镇投资集团有限公司和杭州金仲兴投资管理有限公司。2019年4月12日该公司变更名称为汨罗市诚观文化发展有限公司。2017年5月11日，汨罗市金泽端午文化产业发展有限公司与原告签订《汨罗江端午文化产业整体开发项目施工总承包合同》。合同约定由原告负责汨罗江端午文化产业整体开发项目的施工总承包工作。工程内容为：屈子文化园旅游建设与开发项目、汨罗江风光带（含体育公园）建设工程、新市古镇旅游开发建设项目、具体以本项目PPP项目合同约定范围及有合同约束力的图纸为准。合同暂估价为人民币291212万元。合同专用条款12.2.1规定，预付款支付比例或金额：每个子项目合同暂定价的8%，支付期限为合同签订后15天内。关于付款周期间的约定为：施工合同签订后15个工作日内支付子项目暂定合同价款的8%预付款。16.1.2规定，发包人未按规定支付预付款的，每延误一天按合同暂定价的每日万分之三支付违约金，发包人未能按时支付进度款，工期予以顺延，发包人按应付款金额的每日万分之三支付违约金，发包人未能按时支付承包人决算款，发包人应按付款金额的每日万分之三支付违约金。12.4.1规定，施工合同签订后15个工作日内支付了项目暂定合同价款8%预付款；每两个月支付经审核通过的本期完成工作量的85%工程款（预付款扣回当期应付款中的8%，且预付款在工程竣工验收合格工程款支付前扣完）；每个子项目工程通过竣工验收支付子项目合同价90%；审计决算结束后支付至审计决算价的95%。余款作为质量保修金，竣工后2年期满后1周内，房建内项目无息支付竣工结算价的3%……。12.4.4规定，竣工验收前每期付款额应为当期已完成工程量的85%进行支付（预付款扣回当期应付款中的的8%，且预付款在工程竣工验收合格工程款支付前扣完），竣工验收通过后付款额应付累计已完成工程量的90%……。发包人应在收到承包人进度付款申请单后28天内审核并支付工程款。发包人未能按时支付工程进度款，工期予以顺延，发包人按应付款金额的每日万分之三支付违约金。通用合同条款16.1.4规定，因发包人违约解除合同，发包人应在解除合同后28天内支付下列款项：（1）合同解除前所完成工作的价款；（2）承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款；（3）承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项；（4）按照合同约定在合同解除前应支付的违约金；（5）按合同约定应当支付给承包人的其他款项；（6）按照合同约定应退还的质量保证金；（7）因解除合同约承包人造成的损失。合同签订后，原告与汨罗市金泽端午文化产业发展有限公司又分别就汨罗市汨罗江大道提质改造工程、汨罗市汨罗江大道提质改造工程（南侧设施带）项目分别签订了《补充协议》（一）、《补充协议》（六）。2017年8月15日，原告申请汨罗江大道提质改造工程于2017年8月15日开工。2017年12月15日，原告申请汨罗江大道提质改造工程（南侧设施带）于2017年12月15日开工。汨罗市金泽端午文化产业发展有限公司和监理机构长沙工程建设监理有限责任公司均在工程开工报审表上签署同意开工意见。2018年4月2日原告汨罗项目经理部提交了《工程预付款申请书》，要求建设单位支付汨罗市汨罗江大道提质改造工程（南侧设施带）进度款9942818元，监理单位签署“同意按合同相关条款支付本项目工程预付款，请项目公司和相关单位核定”的意见，被告项目负责人元庆签署“拟同意，请领导审核”的意见，屈子文化园管理中心签署“拟同意支付，请领导批示”意见。4月4日主管指挥部负责人签署了“同意”意见。2018年6月25日原告汨罗项目经理部提交了《工程款支付申请（核准）表》，要求建设单位支付汨罗市汨罗江大道提质改造工程（南侧设施带）进度款17930761.59元，监理单位签署“本次施工情况基本与实际相符，具体需支付工程款款项由跟踪审计单位和建设单位及相关单位核定”的意见，被告项目负责人复核后同意支付13590686.32元的意见，屈子文化园管理中心和汨罗江风光带指挥部签署“属实，同意支付”的意见。2018年6月18日，因汨罗市金泽端午文化产业发展有限公司未能及时拨付工程进度款，造成工程全面停工。2018年6月25日，原告向汨罗市金泽端午文化产业发展有限公司及监理机构发出了《关于履行合同约定及时拨付工程资金的函》、《关于暂停施工造成的损失费用补偿意向书》。2018年7月19日原告再次向汨罗市金泽端午文化产业发展有限公司及汨罗屈子文化园管理中心发出《关于按合同约定及时拨付工程款的函》。2018年9月6日，原告又向汨罗市金泽端午文化产业发展有限公司发出了《关于做好中秋节维稳工作按合同约定及时拨付工程款的函》，要求于9月15日之前最低支付2350万元工程款。同日原告向汨罗屈子文化园管理中心发送了《关于落实维稳资金做好中秋节维稳工作的函》。2018年12月6日，汨罗市人民政府发布了《关于收回汨罗江端午文化产业整体开发PPP项目屈子文化园片区特许经营权并授予汨罗市屈子文化园建设开发有限公司的公告》。该公告的内容为：根据2018年10月18日汨罗市人民政府与杭州金诚新城镇投资集团有限公司签署的《汨罗江端午文化产业整体开发PPP项目防控风险会谈协商备忘录》约定，汨罗市人民政府依法将汨罗江端午文化产业整体开发PPP项目合同约定范围内屈子文化园旅游建设和开发项目片区的特许经营权从汨罗市金泽端午文化产业发展有限公司剥离出来，予以收回，并将此特许经营权授予汨罗市屈子文化园建设开发有限公司。2019年2月2日，湖南汨罗屈子文化园管理中心在湖南日报发布了《终止公告》。该公告载明，本项目不再采用PPP模式合作，原PPP合同全面终止，项目特许经营权由汨罗市人民政府予以收回。部分项目由汨罗市金泽端午文化产业发展有限公司移交汨罗市人民政府，移交项目依审计。汨罗市人民政府除对移交项目对金泽公司进行支付对应款项外，不再承担任何政府责任以及政府可行性缺口补助，保留汨罗江沿江风光带二期项目由金泽公司继续建设，但不再采用PPP合作模式，项目竣工验收后再移交汨罗市人民政府，并分期收购。汨罗市汨罗江大道提质改造工程（南侧设施带）、汨罗市汨罗江沿江大道提质改造工程分别于2018年11月28日、2018年1月23日经设计单位、建设单位、勘察单位、监理单位、施工单位五方验收。2019年2月1日，双方决定终止合同的履行，并委托第三方对截至2019年2月1日止的本案项目工程本体造价进行审计。2019年4月，各子项工程经审计后，中铁十八局集团第五工程有限公司汨罗项目经理部、汨罗市诚观文化发展有限公司、湖南汨罗屈子文化园管理中心及工程造价咨询企业湖南恒立工程项目管理有限公司均在《竣工结算审定签署表》上加盖了公章。其中汨罗市汨罗江大道提质改造工程（南侧设施带）于2019年4月22日经审定金额为29452262.95元。汨罗江端午文化产业整体开发项目开工典礼工程于2019年4月25日审定金额为125724.42元。汨罗市汨罗江大道提质改造工程于2019年4月26日经审定金额为75004218.4元。施工单位在上述三份签署表上注明“不含工程索赔内容，同意优惠后工程本体金额”。沿江大道（高铁桥东—原阳光沙滩段）垃圾清运工程于2019年7月25日经审定金额为210403.99元。上述项目工程造价合计总金额为104792609.76元，汨罗市审计局进行专项审查后予以确认。被告于2017年9月12日支付5642008元、于2017年10月30日支付29550535元、于2018年1月8日支付24753797.10元、于2018年1月24日支付1000000元、于2018年4月17日支付9940000元，共计支付工程款70886340.10元，诚观公司尚有33906269.66元工程款（104792609.76元－70886340.10元）未付。2019年4月9日，原、被告及监理单位和汨罗江风光带建设部对南侧设施带含湿地恢复重建已购置加工的部分构件现场清点统计，并制作了《现场库存清点签证单》。原告要求计算违约金的日期截至2019年4月26日。原告认为工程的全面停工给其造成了763648.87元的直接经济损失。原告在审理过程中申请对案涉工程停工造成的损失进行造价鉴定，本院委托湖南长城工程咨询有限公司进行了鉴定。2020年1月12日，该鉴定机构出具了《工程造价鉴定征求意见稿》，原告提交了反馈意见书，被告未提交意见。湖南长城工程咨询有限公司针对原告提出的异议进行了复核和修正，并对原告的异议逐一进行了回复。2020年2月26日，该鉴定机构出具了《（2019）湘06民初267号、272号案中因工程停工造成的损失工程造价鉴定意见书》（湘长城工字[2020]第JA-014号）。鉴定结论如下：因工程停工造成的损失可确定部分金额为：613759.36元。该意见书载明南侧设施带现场库存数量按照几方签字确认数据为准，单价按照信息价和市场询价计算。厂家库存签证资料未得到签字确认，但在现勘的时候到达厂家进行了清点，数量按照现场清点数据计算。另查明，汨罗市诚观文化发展有限公司及其股东杭州金诚新城镇投资集团有限公司的法定代表人均为韦杰。杭州金诚新城镇投资集团有限公司隶属金诚财富集团有限公司旗下。金诚财富集团有限公司的董事长亦为韦杰。2019年4月27日，杭州市公安局拱墅区分局依法对金诚集团涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款案立案侦查，对该案主要犯罪嫌疑人韦杰等执行了逮捕。本院认为，根据原、被告签订的《汨罗江端午文化产业整体开发项目施工总承包合同》，可认定本案系建设工程施工合同纠纷案件，案涉合同及补充协议系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，原告亦具备建筑企业施工资质，故案涉合同合法有效。合同履行过程中因被告原因导致案涉项目被汨罗市人民政府收回，合同未能履行完毕的责任在于被告，故对于原告主张的被告拖欠的工程款及造成的损失等诉讼请求应予以支持。针对原告的具体诉讼请求，本院评判如下：一、关于被告欠付原告工程款的金额问题。原告进场施工后，因被告原因停止施工，原告主张的工程款总额为104792609.76元，因该款经过了双方委托审计和结算，故应予以确认。扣减经原告认可的被告支付的工程款70886340.10元后，被告还应支付原告工程款33906269.66元。二、关于被告应赔偿原告停工后的损失金额问题。1、《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。合同亦约定了因发包人违约解除合同，发包人应支付合同解除前所完成工作的价款、承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款、承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项等损失。从本案查明的事实可知，原告提供的现场库存数量经过了原告项目公司、监理公司的项目监理部、被告及政府相关部门的清点确认，厂家库存鉴定机构的人员亦到现场进行了清点，故本院对鉴定结论中因工程停工造成的损失613759.36元予以认定。三、关于原告要求被告赔偿因逾期付款的违约金问题。（1）合同约定，发包人未按规定支付预付款的，每延误一天按合同暂定价的每日万分之三支付违约金。2018年4月2日原告汨罗项目经理部提交了《工程预付款申请书》，要求建设单位支付汨罗市汨罗江大道提质改造工程（南侧设施带）进度款9942818元，监理单位签署“同意按合同相关条款支付本项目工程预付款，请项目公司和相关单位代表核定”的意见，被告项目负责人元庆签署“拟同意，请领导审核”的意见，屈子文化园管理中心签署“拟同意支付，请领导批示”意见。4月4日主管指挥部负责人签署了“同意”意见。专用合同条款12.2.1规定，预付款支付期限为合同签订后15天内，而关于付款周期又约定施工合同签订后15个工作日内支付预付款，上述规定有矛盾之处，本院从有利于被告的角度，确定预付款为施工合同签订后15个工作日内。则被告最迟付款时间为2018年4月26日，被告于2018年4月17日付款9940000元，余款2818元未付，构成违约。2019年4月22日该项目工程造价进行了审定，故本院对原告主张的要求支付至2019年4月26日的违约金308.57元（2818元×3／10000×365天）予以支持。（2）因合同约定发包人应在收到承包人进度付款申请单后28天内审核并支付工程款。发包人未能按时支付工程进度款，工期予以顺延，发包人按应付款金额的每日万分之三支付违约金。2018年6月25日原告提交了《工程款支付申请（核准）表》，要求建设单位支付汨罗市汨罗江大道提质改造工程（南侧设施带）进度款17930761.59元，监理单位、被告项目负责人复核后同意支付13590686.32元的意见，屈子文化园管理中心和汨罗江风光带指挥部签署“属实，同意支付”的意见。故本院对原告主张的要求自2018年7月23日支付至2019年4月26日的违约金1129386.03元（13590686.32元×3／10000×277天）予以支持。上述违约金合计1129694.6元。原告起诉仅主张1129386.03元，故本院仅支持1129386.03元。综上所述，原告中铁十八局集团有限公司要求被告诚观公司支付工程款33906269.66元的诉讼请求成立，应予支持；原告中铁十八局集团有限公司要求被告诚观公司赔偿损失及支付违约金的诉讼请求部分成立，本院对损失613759.36元、违约金1129694.6元予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百八十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下:一、由被告汨罗市诚观文化发展有限公司支付原告中铁十八局集团有限公司工程款33906269.66元;二、由被告汨罗市诚观文化发展有限公司赔偿原告中铁十八局集团有限公司损失613759.36元;三、由被告汨罗市诚观文化发展有限公司支付原告中铁十八局集团有限公司违约金1129386.03元;上述款项合计35649415.05元，限被告汨罗市诚观文化发展有限公司在本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告中铁十八局集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费220797元，由原告中铁十八局集团有限公司负担3297元，由被告汨罗市诚观文化发展有限公司负担217500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长  蒋立春审判员  胡铁霞审判员  陈玉香二〇二〇年四月十一日书记员  陆丽波