浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1749号上诉人（原审被告）：永嘉县大若岩百丈瀑旅游开发有限公司，住所地：浙江省永嘉县大若岩镇府岸村，统一社会信用代码913303245972278057。法定代表人：潘伟光。委托诉讼代理人：谷荣锦，永嘉县阳光法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：谷一平，永嘉县阳光法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：周鹏程，男，1981年11月14日出生，汉族，住浙江省永嘉县。委托诉讼代理人：周伟东，浙江品嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司永嘉支公司，住所地：浙江省永嘉县瓯北街道五星工业区，统一社会信用代码：91330324759094081U。负责人：吴泽忠，该支公司总经理。委托诉讼代理人：金健夫，男，该公司员工。委托诉讼代理人：毛耀鹏，男，该公司员工。原审被告：永嘉县自由者户外策划有限公司，住所地：浙江省温州市永嘉县东城街道环城东路277号，统一社会信用代码91330324MA285XE63P。法定代表人：杜秀朋，该公司总经理。上诉人永嘉县大若岩百丈瀑旅游开发有限公司（以下简称百丈瀑公司）因与被上诉人周鹏程、中国太平洋财产保险股份有限公司永嘉支公司（以下简称太平洋财保永嘉支公司）以及原审被告永嘉县自由者户外策划有限公司（以下简称自由者户外公司）违反安全保障义务责任纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324民初4260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百丈瀑公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判太平洋财保永嘉支公司在责任险额内直接赔偿周鹏程。事实和理由：1.一审程序违法。太平洋财保永嘉支公司一审申请追加组织者陈更兵和自由者户外公司为被告参加诉讼，一审法院只追加自由者户外公司为被告参加诉讼，而未追加陈更兵为被告参加诉讼不当。因组织者明确了解内情，投保人身意外伤害险和活动内容，应承担民事责任。不追加解内情组织者参加诉讼难以查清案件事实，属程序违法。2.百丈瀑公司已向太平洋财保永嘉支公司投保了风景名胜区责任险，太平洋财保永嘉支公司也同意在其保险责任范围内予以赔偿，应予判决避免造成诉累。一审没有查明陈更兵组织下向太平洋财保永嘉支公司投保了人身意外伤害险，该公司于2019年10月15日赔偿给周鹏程医疗费26539.15元，一审判决时没有扣除已赔偿的医疗费，也判令百丈瀑公司全额赔偿，存在重复赔偿。未查明专供儿童游玩的滑滑梯承载量和禁止成年人游玩。3.百丈瀑公司设计的供儿童游玩的滑滑梯承载量轻，底部缓冲区承压量少，安全有保障。但该滑滑梯不能承载成年人的体重，缓冲区不能承载成年人下滑的惯性压力，所以对成年人游玩存在安全风险。周鹏程具有完全民事行为能力的成年人，应知晓玩儿童游玩设备必然存在安全隐患。其应承担很大的民事责任，一审判令百丈瀑公司承担70%责任，有失公平。周鹏程辩称，一审法院未追加陈更兵为被告正确。陈更兵与本案不存在关联性，周鹏程受伤过程清楚，不存在难以查清的事实。医疗费不存在重复赔偿，周鹏程在太平洋财保永嘉支公司投保人身意外险，该保险赔偿款与百丈瀑公司承担的赔偿款不属于同一个法律关系，不得抵扣。百丈瀑公司作为滑滑梯的管理者，其应保障周鹏程在游玩时的人身安全，但百丈瀑公司在滑滑梯附近未设置警示标志，也没有安排管理人员在现场进行管理属于未尽到安全保障义务，一审判决其承担70%的责任正确。百丈瀑公司在赔偿后可以另行向太平洋财保永嘉支公司主张权利。太平洋财保永嘉支公司辩称，其与周鹏程无保险合同关系。应由百丈瀑公司赔偿后另行向其主张权利。自由者户外公司述称，对上诉请求没有意见。周鹏程向一审法院起诉请求：1.判令百丈瀑公司赔偿周鹏程医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费、精神抚慰金等共计303588元；2.判令太平洋财保永嘉支公司在涉案保险范围内对上述赔偿金承担直接赔付责任。一审法院认定事实：2017年12月31日，周鹏程的班级在百丈瀑景区组织同学会，因已预订景区内百丈山居的房间，周鹏程系免票进入百丈瀑景区游玩。同日17时许，周鹏程在百丈瀑景区内滑滑梯至滑梯底部时脚部受伤，该滑梯底部设置有缓冲区，但未设置明显的警示标识。周鹏程受伤当日，被送往永嘉县人民医院住院治疗。后出于看护和照顾的方便，周鹏程于2018年1月2日自行转院至永嘉县第三人民医院治疗，于2018年1月22日出院。两次住院共计22天，出院诊断为：1.右内后踝骨折伴联合韧带损伤；2.右腓骨中下段骨折；3.药物过敏性皮疹。2019年1月3日，周鹏程因内固定拆除手术到永嘉县第三人民医院住院治疗，共住院7天。2019年3月5日、3月11日、3月13日，周鹏程到温州医科大学第二附属医院就诊检查。2019年3月20日，温州医科大学司法鉴定中心出具温医大司鉴中心[2019]临鉴字第225号司法鉴定意见书，评定：被鉴定人周鹏程因外伤致右侧内后踝骨折、右踝关节脱位等，现遗创伤性关节炎，评定为人体损伤十级伤残。2019年4月16日，温州医科大学司法鉴定中心出具温医大司鉴中心[2019]临鉴字第313号司法鉴定意见书，被鉴定人周鹏程的误工期评定为210日，护理期评定为75日，营养期评定为105日（以上期限均自受伤之日起计算，已包含二期拆除内固定的误工期30日、护理期15日、营养期15日）。百丈瀑公司在太平洋财保永嘉支公司投保了风景名胜区责任保险，被保险人系百丈瀑公司，责任限额：人身伤害每人每次赔偿限额500000元，其中医疗费用为30000元。每次事故免赔额1000元或免赔率5%，两者以高者为准。保险期间自2017年10月1日零时起至2018年9月30日二十四时止。周鹏程的被扶养人为父亲周良满、母亲魏小荣、女儿周悦及儿子周益锐，父亲周良满出生于1957年4月12日，母亲魏小荣出生于1956年10月31日，周鹏程的父母共生育子女二人。女儿周悦出生于2011年1月19日，儿子周益锐出生于2013年3月25日。对于周鹏程的合理损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，作如下认定：1.医疗费为33452元。2.住院伙食补助费为870元。3.误工费，因本案已对误工期限进行鉴定，应以鉴定结论为准，周鹏程的误工期限为210天。关于误工费的计算标准，周鹏程陈述其与妻子邹素燕共同经营永嘉县桥头镇雅依钮扣店，属个体工商户，经营范围为钮扣批发兼零售，现周鹏程不能证明其固定收入和最近三年的平均收入情况，应按照2018年浙江省私营单位就业人员年平均工资中的批发和零售业就业人员年平均工资50237元的标准计算，故周鹏程的误工费为28903.48元（（50237元/年÷365天）×210天）。4.护理费，合理的护理期限为75日。关于护理费的计算标准，参照2018年全省全社会单位在岗职工年平均工资66432元、服务业年平均工资43759元，酌情确定住院及出院后的护理费分别为每天182元、120元计算，故周鹏程合理的护理费为10798元（29天×182元/天+46天×120元/天）。5.营养费，3150元（30元/天×105天）。6.交通费，周鹏程就诊及住院期间确需交通费支出，结合其伤势及就诊情况，酌定交通费为1000元。7.残疾赔偿金，根据周鹏程提供的户口簿、社保缴费清单及营业执照等证据，可以认定周鹏程为城镇户口且收入来源于城镇一年以上，其残疾赔偿金可按城镇居民标准计算，结合周鹏程系十级伤残，残疾赔偿金为111148元（55574元/年×20年×10%）。周鹏程有被扶养人需要抚养，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》的规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。原告周鹏程需要扶养的被扶养人有父亲周良满、母亲魏小荣、女儿周悦及儿子周益锐。因周鹏程已按照城镇居民赔偿标准计算残疾赔偿金，故被扶养人生活费也应按照城镇居民人均消费性支出标准计算，故按2018年城镇居民人均生活消费支出34598元/年计算，扶养义务人为4人，其中父亲周良满31138.2元（18年×34598元/年×10%÷2），母亲魏小荣29408.3元（17年×34598元/年×10%÷2），女儿周悦17299元（10年×34598元/年×10%÷2），儿子周益锐20758.8元（12年×34598元/年×10%÷2）。故周鹏程主张被扶养人生活费95143元，予以支持，被扶养人生活费合并计入伤残赔偿金项，故伤残赔偿金共计为206291元。8.精神损害抚慰金，酌情确定为4000元。9.鉴定费，周鹏程主张鉴定费1900元，有票据为证，予以支持。综上，周鹏程的合理损失为290364.48元。一审法院认为，公民的健康权应受法律保护。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。百丈瀑公司作为百丈瀑景区的经营者、管理者，应为旅游者提供安全的旅游产品，保障旅游者在旅游行程中的人身安全，对可能危及旅游者人身、财产安全的事项和须注意的问题，向旅游者做出真实的说明和明确的警示，并采取合理必要措施防止损害发生来处理旅游过程中的危险因素，以保障旅游者免受伤害。滑梯属于设置在百丈瀑景区内的娱乐项目，由百丈瀑公司负责日常的管理，百丈瀑公司应当保障旅游者安全使用、免受伤害。太平洋财保永嘉支公司辩称百丈瀑公司在滑梯上已经设置警示牌，并在底部设置了缓冲区，同时提供了现场照片。经确认，太平洋财保永嘉支公司提供的照片拍摄于本案立案后，而周鹏程提供的现场照片拍摄于受伤后第二天，可见周鹏程拍摄的照片反映的情况更接近周鹏程受伤当时的现场状况。结合各方当事人提供的证据可见，在周鹏程受伤当时，百丈瀑公司在该滑梯底部确有设置缓冲区，但在滑梯附近未设置明显警告标识，因此百丈瀑公司作为旅游经营者未尽到安全保障义务，应当承担侵权责任，即对周鹏程的损害承担赔偿责任。关于自由者户外公司是否应当在本案中承担安全保障义务的问题。根据各方当事人的陈述，自由者户外公司为周鹏程所在班级的同学会提供服务的内容为主持策划、现场布置、摄影等，该同学会在景区期间的住宿、餐饮、景区门票等事项由该同学会成员自行联系确定，而周鹏程是在被告自由者户外公司提供服务内容以外的自由活动期间受伤，故要求周鹏程自由者户外公司承担侵权责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于太平洋财保永嘉支公司是否直接向周鹏程赔付的问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。可见责任保险中，保险人向第三人赔偿保险金的条件是有法律的规定或者保险人和被保险人间的合同约定。本案中，百丈瀑公司与太平洋财保永嘉支公司订立的风景名胜区责任保险，其保险条款并未约定被保险人给第三者造成损害时，保险人对被保险人负有的损害赔偿责任负有直接向第三人赔付保险金的义务，且现行法律、法规和司法解释亦无明确规定，故周鹏程要求太平洋财保永嘉支公司承担直接赔付责任，缺乏合同依据和法律依据，不予支持。百丈瀑公司赔偿后可根据保险合同关系向太平洋财保永嘉支公司另行主张权利。本案中，百丈瀑公司未尽到安全保障义务，应当承担侵权责任，同时，周鹏程作为完全民事行为能力人在滑滑梯的过程中，对自身的人身安全亦应当负有一定的注意义务，自己未尽到审慎的注意义务而不慎受伤，故周鹏程对其损害的发生也有过错，依法应减轻被告的责任。考虑双方各自的过错程度，酌情认定周鹏程的损失由其自行承担30%的责任，由百丈瀑公司承担70%的赔偿责任。百丈瀑公司应赔偿周鹏程的经济损失为286364.48元×70%+4000元=204455.136元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、百丈瀑公司于判决生效之日起十日内赔偿周鹏程医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等经济损失共计204455.136元；二、驳回周鹏程的其他诉讼请求。案件受理费1917.94元，由周鹏程负担626.28元，由百丈瀑公司负担1291.66元。二审审理期间，百丈瀑公司提供如下证据：中国太平洋财产保险股份有限公司温州分公司理赔计算书、中国太平洋财产保险股份有限公司的支付回单，共同证明周鹏程已收取265639.15元。周鹏程对证据的真实性无异议，认为其购买人身意外险并不能免除百丈瀑公司的责任。太平洋财保永嘉支公司、自由者户外公司无异议。本院认为，双方对于真实性无异议，本院予以确认，是否可以抵扣将在下文予以阐述。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于一审是否应追加陈更兵为本案被告。陈更兵系涉案同学会的组织者，组织同学住宿、开会等事宜，但并未组织同学进行滑滑梯。且周鹏程系在自由活动期间受伤，陈更兵对周鹏程的受伤没有过错，该事实已经查明，故一审未予追加陈更兵参加诉讼，于法有据，应予确认。关于太平洋财保永嘉支公司是否应当直接承担赔偿责任。《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。双方签订的《风景名胜区责任保险条款》第二十六条约定，被保险人给第三者造成损害，被保险人未向第三者赔偿的，保险人不向被保险人赔偿保险金。因此，百丈瀑公司应当先行承担赔偿责任后，才能向太平洋财保永嘉支公司主张赔偿，且太平洋财保永嘉支公司明确表示不同意在本案中一并处理，故一审未判决太平洋财保永嘉支公司承担赔偿责任正确，本院予以维持。关于各方责任承担比例。百丈瀑公司在其经营管理范围内设置滑梯，但在滑梯上并未注明禁止成年人使用的明显标识，也没有安排现场管理人员，导致周鹏程在使用滑梯时受伤，百丈瀑公司作为经营管理主体应当承担主要责任。周鹏程作为具有完全民事行为能力的成年人，在使用滑梯过程中未尽到一定的安全注意义务，其自身也存在一定过错，一审判决百丈瀑公司、周鹏程分别承担70%、30%的赔偿责任正确，二审予以维持。关于是否可以扣除周鹏程已领取的人身意外险赔偿款项。人身意外险赔偿款是周鹏程个人投保获得的赔偿款项，与百丈瀑公司承担责任之间不存在关联性，百丈瀑公司依法不能因周鹏程投保人身意外险而扣除其部分赔偿责任，故一审判决不予扣除正确，本院对百丈瀑公司该上诉主张不予支持。综上所述，百丈瀑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4367元，由永嘉县大若岩百丈瀑旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张元华审判员  刘伟达审判员  郑文平二〇二〇年四月三十日法官助理郭阳平书记员戴扬附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。