浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民初629号原告：浙江一鸣食品股份有限公司，住所地浙江省平阳县一鸣工业园，统一社会信用代码913303007793989040。法定代表人：朱立科，董事长。委托诉讼代理人：黄润生，北京德恒（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：余灵，北京德恒（温州）律师事务所律师。被告：秦皇岛兴丰餐饮管理有限公司，住所地河北省秦皇岛市海港区兴龙国际城8栋4楼410-412，统一社会信用代码91130300MA07K7JF56。法定代表人：田金玲，总经理。被告：杭州兴邦餐饮管理有限公司，住所地浙江省杭州市江干区东宁路553号3层3106室，统一社会信用代码91330104MA2B0CAU2G。法定代表人：李兰花，总经理。上述两被告共同委托诉讼代理人：沙云翠，北京市信凯律师事务所律师。上述两被告共同委托诉讼代理人：胡阿丽，北京市信凯律师事务所律师。原告浙江一鸣食品股份有限公司（以下简称一鸣公司）与被告秦皇岛兴丰餐饮管理有限公司（以下简称秦皇岛兴丰公司）、杭州兴邦餐饮管理有限公司（以下简称杭州兴邦公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，于2019年8月15日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年1月2日、2020年1月3日两次公开开庭审理了本案。一鸣公司委托诉讼代理人黄润生、余灵，秦皇岛兴丰公司、杭州兴邦公司共同委托诉讼代理人沙云翠、胡阿丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一鸣公司请求法院判令：1.秦皇岛兴丰公司、杭州兴邦公司停止侵害一鸣公司第21168276号“”、第21168426号“”、第7847902号“”、第22832785号“”、第7847957号“”注册商标专用权的行为；2.秦皇岛兴丰公司、杭州兴邦公司停止不正当竞争行为，即停止在招商加盟过程中宣传“奶牛侠”系“一鸣”旗下品牌及其他攀附一鸣公司声誉虚假宣传的行为；3.秦皇岛兴丰公司赔偿一鸣公司经济损失6550400元，杭州兴邦公司对其中3000000元赔偿金额承担连带责任；4.秦皇岛兴丰公司、杭州兴邦公司共同赔偿一鸣公司为维权而支出的合理费用100000元；5.秦皇岛兴丰公司、杭州兴邦公司在《中国工商报》上就其上述商标侵权及不正当竞争行为刊登致歉声明，消除对一鸣公司造成的不良影响。事实与理由：“一鸣”品牌始创于1991年，在多年生产经营过程中，一鸣公司陆续取得第21168276号“”、第21168426号“”、第7847902号“”、第22832785号“”、第7847957号“”等多枚注册商标权。一鸣公司及其所有的一鸣系列品牌产品、一鸣真鲜奶吧及其连锁门店服务、经营模式，在长三角地区乃至全国，具有广泛的知名度和美誉度。秦皇岛兴丰公司通过腾讯视频发布奶牛侠视频广告，其中充斥着大量与原告商标相近似的标识、相近似的装修风格、相近似的奶杯用具、相同的底色、相同的经营范围等广告内容，导致消费者误认为奶牛侠系一鸣公司的子品牌或两者间存在某种商业联系。秦皇岛兴丰公司还通过百度网及其他平台网站作推广，骗取有意向加入“一鸣真鲜奶吧”的客户加盟“奶牛侠”项目。在2018年1月份即杭州兴邦公司成立之前，秦皇岛兴丰公司系单独实施侵权行为。在2018年1月以后，秦皇岛兴丰公司、杭州兴邦公司共同实施侵权行为。庭后，一鸣公司于2020年3月4日撤回诉请一，即放弃向秦皇岛兴丰公司、杭州兴邦公司主张侵害一鸣公司第21168276号“”、第21168426号“”、第7847902号“”、第22832785号“”、第7847957号“”商标权的诉请，并确认除“选一鸣？不，投资加盟牛奶品牌我只选奶牛侠”信息及腾讯视频播出的“奶牛侠”广告的宣传链接尚未删除外，其他涉案百度关键词搜索及宣传、贴吧信息相关链接均已删除。秦皇岛兴丰公司、杭州兴邦公司共同答辩称：1.被诉侵权行为发生在2017年2月前，此时涉案五枚商标尚未注册。秦皇岛兴丰公司、杭州兴邦公司使用的是自己的商标，且与涉案商标不相似，不构成商标侵权。2.一鸣公司称秦皇岛兴丰公司、杭州兴邦公司存在通过网络攀附一鸣公司商誉的行为，但两被告加盟商加盟的是奶牛侠项目，与一鸣公司的商誉没有关联。3.一鸣公司称两被告通过搜狐网等媒体发布贬低一鸣品牌的言论也与其诉称两被告攀附一鸣公司商誉相互矛盾。同时，一鸣公司所诉报道可能是加盟商发布的，与两被告无关。4.一鸣公司诉请的赔偿金额过高，没有法律和事实依据。本院经审理查明：一鸣公司系成立于2005年9月13日的股份有限公司，注册资本2亿2500万元，经营范围为食品生产；预包装食品兼散装食品的批发兼零售；水果、蔬菜、家用电器、厨房用具等；下设分支机构经营：餐饮服务、食品连锁经营。一鸣公司获得过2012年农业博览会金奖、浙江省中小微企业创新发展先进单位、浙江省成长型中小企业、浙江省著名商标（2011年-2013年）、浙江省守合同重信用AAA级单位、浙江省重要质量管理创新项目等多项荣誉。根据温中会审字（2011）173号及天健审（2018）4721号审计报告显示，一鸣公司在上述年度的主营业务状况良好。秦皇岛兴丰公司系成立于2015年10月15日的有限责任公司（自然人独资），由林崇爱、林晓静投资设立，注册资本200万元，经营范围为投资项目管理、企业管理咨询、餐饮企业管理、食用农产品、工艺品销售。2018年6月28日，秦皇岛兴丰公司股东林崇爱、林晓静将全部股权转让给吴寿强。2018年7月25日，吴寿强将部分股权转让给周楠竹、林崇爱。2019年4月11日，吴寿强、周楠竹、林崇爱将全部股权转让给秦皇岛兴丰公司现法定代表人田金玲。杭州兴邦公司系成立于2018年1月15日的有限责任公司（自然人独资），由林崇爱、程良娒投资设立，注册资本5万元，经营范围为服务、餐饮管理、酒店管理、会展服务、市场营销策划、企业形象策划、企业管理咨询；批发、零售；日用百货、工艺礼品，初级食用农产品（除食品）、鲜活水产品；食品经营（凭有效许可证经营）。2018年7月3日，杭州兴邦公司股东林崇爱将股份转让给王思琦。2019年3月22日，王思琦、程良娒将全部股份转让给李兰花。第21168276号“”、第21168426号“”商标注册日期均为2017年12月28日，核定服务项目为35类替他人推销。第7847902号“”商标注册日期为2011年3月14日，核定使用商品类别为29类牛奶制品；豆奶（牛奶替代品）；牛奶饮料（以牛奶为主的）；鱼制食品等。第22832785号“”商标注册日期为2018年2月21日，核定服务项目为35类替他人推销；商业辅助管理；广告；特许经营的商业管理；寻找赞助等。第7847957号“”商标注册日期为2011年2月7日，核定服务项目为43类餐厅；饭店；酒吧；茶馆；寄宿处等。上述五枚注册商标注册人均为一鸣公司，且在有效期内。秦皇岛市林氏食品有限责任公司系第21559310号“”（注册商标核定使用商品/服务项目为第29类）、第21559466号“”（注册商标核定使用商品/服务项目为第30类）、第21559513号“”（注册商标核定使用商品/服务项目为第35类）、第21559606号“”（注册商标核定使用商品/服务项目为第35类）注册商标权人，并授权秦皇岛兴丰公司使用上述商标。秦皇岛兴丰公司系第20662228号“奶牛侠”（注册商标核定使用商品/服务项目为第35类）、第20662173号“奶牛侠”（注册商标核定使用商品/服务项目为第30类）、第20661655号“奶牛侠”（注册商标核定使用商品/服务项目为第35类）注册商标权人。上述七枚注册商标均在有效期内。2017年9月6日，秦皇岛兴丰公司与成都氪星网络科技有限公司签订《快马商机网信息服务合同》，委托成都氪星网络科技有限公司在其代理的网络媒体上就“奶牛侠”项目进行宣传。经一鸣公司申请，浙江省平阳县公证处于2018年4月12日作出（2018）浙平证内字第1757号公证书，以“一鸣真鲜奶吧”为关键词进行百度搜索，并将搜索结果以截屏方式进行公证保全。该公证书记载：1.对“一鸣真鲜奶吧”进行关键词搜索后，出现“一鸣鲜奶吧加盟多少钱”链接。该链接网址为“www.nainiuxia.cc”,V2认证显示为秦皇岛兴丰公司，合作时长“十三个月”；2.进入“www.nainiuxia.cc”链接后，页面显示“财富热线：400-613-4993官方唯一咨询电话”“加盟一鸣真鲜奶”“万元投资3平方米档口”“”“每个季节都能体验一鸣的美味”等内容。2017年2月，腾讯视频播放了“奶牛侠”广告。该广告视频使用了“奶牛侠-NAINIUXIA”“”等图案和标识。2017年11月9日，53加盟网刊登了来源：奶牛侠，“选一鸣？不，投资加盟牛奶品牌我只选奶牛侠”的信息。2017年12月26日，搜狐网美食栏目刊登了标注发布人为“兴丰餐饮”的“为什么奶牛侠比一鸣鲜奶更受大众欢迎？”信息。2018年8月3日，第一食品网食品咨询栏目刊登了“兴丰餐饮旗下奶牛侠，早已把一鸣甩掉几条街”的信息。58同城招商加盟网发布了“苍南奶牛侠，真鲜奶吧比一鸣更单纯的创…”的信息，发布人为“苍南县奶牛侠金乡一号店”。2017年7月4日，网名“李俊惜是你爸爸”的网友在百度贴吧“奶牛侠吧”发布了名为“一鸣真鲜都被干黄了”的贴子，回复贴包含“身边的一鸣真鲜真的都没有了诶，原来被奶牛侠打败了”“是的，我们那的一鸣都关门了！”等内容。同日，网名“李俊惜是你爸爸”的网友还发布了“浙江瑞安市第二家奶牛侠”“浙江瑞安市的店面”“我发表了一篇图片贴，大伙来看看吧”等贴子。网友在贴子里作了“重庆很快了，感兴趣可以私信我”“秦皇岛有好多这样的店，我看我朋友在朋友圈发过这个饮品的小视频，好喜欢，据说味道不错”“选一鸣？不，投资加盟牛奶品牌我只选奶牛侠”等评论。国家企业信用信息公示系统显示，在全国各地存在80余家以“奶牛侠”为字号的鲜奶店、饮品店、奶吧、养殖场、蛋糕店、烘培店，成立时间为2016年11月至2018年8月间。金华日报刊登了“本想加盟一鸣酸奶，为何阴差阳错加盟了奶牛侠”的报道。2018年10月10日，秦皇岛市商务局作出秦商务罚字（2018）第5号行政处罚决定书，以秦皇岛兴丰公司没有备案就进行特许经营，违反《商业特许经营管理条例》第八条的规定，决定责令30日内到商务部门备案后再行经营，处10000元罚款。秦皇岛兴丰公司于2018年10月22日缴纳了10000元罚款，并在商务部业务系统统一平台进行了“商业特许经营特许人”备案。秦皇岛兴丰公司就“奶牛侠”项目与多个主体签订《服务合同书》，并收取管理培训费和运营指导费，其中包括：2017年12月3日，秦皇岛兴丰公司收取管理培训费158400元和运营指导费39600元，共计198000元，授权季子正等人在浙江省温州市鹿城区范围内经营奶牛侠项目；2018年8月24日，收取管理培训费39840元和运营指导费9960元，共计49800元，授权际丽莉在四川省绵阳市盐亭县范围内运营奶牛侠项目。杭州兴邦公司经授权对“奶牛侠”项目进行招商，与多个主体签订《服务合同书》，因此产生多个诉讼。（2018）浙8601民初1177号判决显示的指导服务费为220000元；（2018）浙8601民初1110号判决显示的特许经营费为148000元；（2018）浙8601民初1090号判决显示的指导服务费为148000元。另查明，除“选一鸣？不，投资加盟牛奶品牌我只选奶牛侠”信息及腾讯视频播出的“奶牛侠”广告的宣传链接尚未删除外，涉案百度关键词搜索及宣传、贴吧信息相关链接均已删除。以上事实有一鸣公司及秦皇岛兴丰公司、杭州兴邦公司提交的证据在卷佐证，一鸣公司、秦皇岛兴丰公司、杭州兴邦公司各自发表了质证意见。经审查，本院对诉争各方提交的证据予以采信，并将在判决理由部分对上述证据证明目的能否成立结合认定的事实进行综合评述。本院认为，因一鸣公司在庭审后放弃向秦皇岛兴丰公司和杭州兴邦公司主张侵害涉案商标权的诉请，故本案为不正当竞争纠纷。被诉侵权行为虽已部分删除，但起诉时被诉侵权行为尚未停止，故本案应适用2019年4月23日修正并实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）。本院结合本案认定的事实评述如下：一、秦皇岛兴丰公司设置百度搜索关键词进行引流的行为是否构成对一鸣公司的不正当竞争《反不正当竞争法》第六条第二项规定，经营者不得实施擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。根据本案认定的事实，秦皇岛兴丰公司通过设置百度搜索关键词的方式，将搜索“一鸣真鲜奶吧”关键词的相关公众引流至名为“一鸣鲜奶吧加盟多少钱”的链接，虽然该链接对应的网站实际为“奶牛侠”招商项目，并未使用一鸣公司的“一鸣”字号或一鸣相关商标，但秦皇岛兴丰公司设置百度搜索关键词的目的是吸引有加盟从事奶吧意向的客户，以期增加“奶牛侠”项目的商业机会，该行为客观上减少了原本属于一鸣公司的商业机会，也容易使得相关公众误认为“奶牛侠”项目与一鸣公司之间存在关联，已构成对一鸣公司的不正当竞争。二、秦皇岛兴丰公司是否存在虚假或引人误解的宣传，构成对一鸣公司的不正当竞争涉案腾讯视频播放的“奶牛侠”广告并未使用一鸣公司字号及商标，且视频内容仅涉及“奶牛侠”项目本身，一鸣公司亦明确就该视频无明显不正当竞争行为，不作停止侵权请求，本院对该视频的发布不认定为不正当竞争行为。百度贴吧留言为网友发起，58同城招商加盟网“苍南奶牛侠，真鲜奶吧比一鸣更单纯的创…”信息的发布人为苍南县奶牛侠金乡一号店，现有证据尚不足以证明与秦皇岛兴丰公司有关，本案中不作侵权认定。对于搜狐网、第一食品网、53加盟网上发布的信息，均围绕“奶牛侠”项目进行宣传，指向性明显，结合秦皇岛兴丰公司委托成都氪星网络科技有限公司在媒体上进行宣传的事实，应认为上述信息系秦皇岛兴丰公司自己或委托他人发布具有高度盖然性。《反不正当竞争法》第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。涉案“本想加盟一鸣酸奶，为何阴差阳错加盟了奶牛侠”“为什么奶牛侠比一鸣鲜奶更受大众欢迎？”“兴丰餐饮旗下奶牛侠，早已把一鸣甩掉几条街”“选一鸣？不，投资加盟牛奶品牌我只选奶牛侠”等信息采用了明显带有指向性、对比性的宣传方式，且从内容来看，具有“扬己贬人”的特点，易对消费者产生误导，贬低一鸣公司的商誉，应认定为引人误解的商业宣传，构成对一鸣公司的不正当竞争。秦皇岛兴丰公司辩称上述报道系成都氪星网络科技有限公司所为，与其无关。本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条的规定，代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。上述媒体信息均属于公开信息，秦皇岛兴丰公司称对此不知情与事实不符，其未作反对表示，应承担相应的侵权责任。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一项、第六项、第八项的规定，一鸣公司有权要求秦皇岛兴丰公司停止侵权、赔偿损失、消除影响。因涉案不正当竞争行为除53加盟网“选一鸣？不，投资加盟牛奶品牌我只选奶牛侠”之外的信息经一鸣公司确认均已删除，本院对一鸣公司赔偿损失、消除影响及删除53加盟网“选一鸣？不，投资加盟牛奶品牌我只选奶牛侠”信息的诉请予以支持。杭州兴邦公司虽参与“奶牛侠”项目的招商，但该项目的许可和经营并不构成侵权，仅依两家公司存在部分前股东相同的事实尚不足以证明杭州兴邦公司对涉案不正当竞争行为知情并存在共谋。据此，本院对一鸣公司要求杭州兴邦公司就秦皇岛兴丰公司的不正当竞争行为承担部分连带责任的诉请不予支持。一鸣公司以秦皇岛兴丰公司获利作为本案请求赔偿的依据，但“奶牛侠”项目属于合法经营，秦皇岛兴丰公司在该项目或关联项目中获得的收益并不能全部归因于不当引流及宣传等侵权行为，且以收取的加盟费作为计算获利的依据不足，故一鸣公司以侵权获利作为赔偿依据的主张不能成立。现有证据亦无法确定一鸣公司的实际损失，本院根据《反不正当竞争法》第十七条第四款的规定，综合考虑以下因素，确定秦皇岛兴丰公司的赔偿金额为205万元：1.一鸣公司的品牌及商誉较高，近年的主营业务状况良好；2.秦皇岛兴丰公司通过不当引流和宣传等不正当竞争行为获得商业机会，时间较长，获益较多，主观恶意明显，且减少了加盟一鸣公司的目标客户，使得一鸣公司的商业利益受到较大损害，应将“奶牛侠”项目的加盟情况和收取特许经营费情况作为确定赔偿金额的重要参考因素；3.秦皇岛兴丰公司委托成都氪星网络科技有限公司在相关网络媒体上的宣传报道涉及的范围较广，客观上对一鸣公司的经营和商誉造成损害；4.一鸣公司为维权支出的合理开支。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一项、第六项、第八项，《反不正当竞争法》第六条第二项、第十七条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告秦皇岛兴丰餐饮管理有限公司立即删除53加盟网“选一鸣？不，投资加盟牛奶品牌我只选奶牛侠”的信息；二、被告秦皇岛兴丰餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江一鸣食品股份有限公司经济损失（含合理开支）205万元；三、被告秦皇岛兴丰餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十五日内在《中国工商报》刊登声明（版面不小于5cm×5cm，内容须经本院审定）消除影响。逾期不履行，本院将在《中国工商报》上刊登本判决主要内容，费用由被告秦皇岛兴丰餐饮管理有限公司负担；四、驳回原告浙江一鸣食品股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费58352元，由原告浙江一鸣食品股份有限公司负担20182.4元，被告秦皇岛兴丰餐饮管理有限公司负担38169.6元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。审 判 长  郑 晔人民陪审员  应志杰人民陪审员  陈小敏二〇二〇年四月十日法官助理林璐瑶代书 记员  王可可附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。