山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1262号上诉人(原审原告)：莱州建设集团有限公司。住所地：山东省莱州市文化东路348号。法定代表人：杨云新，总经理。委托诉讼代理人：黄冲，男，1959年6月7日出生，汉族，住山东省莱州市，系该公司员工。上诉人(原审被告)：莱州市永安路街道姜家幼儿园。住所地:山东省莱州市永安路街道姜家村村委东。法定代表人：姜晓燕，园长。委托诉讼代理人：李长栋，山东罡义律师事务所律师。上诉人莱州建设集团有限公司（以下简称建设集团）与上诉人莱州市永安路街道姜家幼儿园（以下简称幼儿园）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服莱州市人民法院（2018）鲁0683民初4642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。建设集团向一审法院提出诉讼请求：判令幼儿园给付建筑工程款891403元及自2016年9月16日至2018年7月15日的利息71089元，并自2018年7月16日至实际付款之日按中国人民银行基准贷款利率计算利息；本案诉讼费由幼儿园承担。原审法院查明，2015年6月，建设集团与幼儿园签订《建筑工程承包合同书》1份，约定建设集团承包幼儿园位于的工程。合同第四条承包价格约定：工程总造价为115万元,本工程价以现有图纸及合同说明为准，在实际工作中工程做法如有变动，价款将做适当调整。第五条承包方式约定：本工程按包工包料的方式进行承包施工。第六条施工期限约定：本工程按工期定额和有关规定，施工工期日历120天，定于2015年7月1日开工至2015年10月31日竣工。施工期间如发生不可抗拒的自然灾害或者工程量增加，工期相应顺延。合同第九条工程价款的支付约定：1、付款方式（1）工程签订合同后，先预付工程总造价40%作为备料款；（2）工程主体施工完毕付工程总价70%，其他按照工程的形象进度进行拨付，到工程竣工时，拨付至工程总造价的95%；（3）剩余5%作为工程的保修金，待工程竣工一年后，无质量问题一次性付清。第十条工程结算及变更1约定：工程竣工后，按实际施工的工程量依据现行的消耗量定额及有关文件规定进行决算。双方当事人均在合同尾部加盖公章，陈旭亮在建设集团代表人处签字，张永伟（幼儿园负责人的丈夫）在幼儿园代表人处签字。涉案工程未办理相关建设规划与施工的许可手续，陈旭亮与耿新成系建设集团方涉案工程的实际负责人。合同签订后，2015年7月1日，建设集团开始组织人员施工。2016年4月21日,双方签订《工程变更造价合同》一份，约定：1、工程变更事项，无论增减项目均按现行山东省建筑工程消耗量定额为基础价格，下调8%为最终结算价格（此价为不含税价），材料单价按施工日期的季度价格为准。2、工程变更以工程签证、竣工图为准。3、本工程原图室内外工程2016年5月5日前完成（含卫生间、二间地面及相应水电），栏杆工程除外。4、其他未尽事项，双方友好协商处理。2016年6月8日工程竣工，双方对工程进行了简单验收。工程施工前后，幼儿园陆续通过现金、承兑与转账的方式付给建设集团工程款。2016年9月15日，涉案幼儿园交付并投入使用。双方未对工程款进行最终决算。之后，双方因工程质量与工程价款产生争议，建设集团诉至法院。审理中，双方当事人就涉案工程所签合同中约定的工程造价系固定总价还是据实结算产生争执。建设集团坚持据实结算的主张，同时申请对涉案工程以及变更的工程造价进行鉴定。经双方选择，烟台宏正招标代理有限公司对涉案工程进行了造价鉴定，鉴定意见为：依据原图纸的工程量造价为1486511.89元，变更的工程量造价为112503.89元（已下浮8%），依据实际施工的工程量造价为1364225.06元。其中说明：1、变更调整的工程造价根据“工程变更造价合同的约定”，已下浮8%；2、鉴定造价中已包含施工用水、电费；3、实际施工的工程造价中二楼卫生间两个坐便器只计安装费；4、鉴定造价中未计取除社会保险费及工程排污费；5、本次鉴定造价均为含税价。建设集团为此花费鉴定费24000元。经质证，建设集团对实际施工的工程造价为1364225.06元无异议，但对报告中未计取社会保障费有异议，认为根据山东省建设工程费用项目组成计算规则，工程造价中应该按总造价的2.6%计取该费用。幼儿园对鉴定报告的真实性无异议，但提出以下异议：1、“实际施工部分的工程预结算表”中第5项、第73项、第93项、第145项，建设集团未实际施工，不应计算在工程造价内；2、“实际施工部分的工程预结算表”第34项“人工挖坚土深4米内”，该项中实际施工的土质为沙土，而非坚土，两者在工程造价上存在差异，沙土的工程价款要低于坚土的工程价款。针对上述异议，鉴定机构予以书面回复，建设集团及幼儿园仍坚持各自的异议。建设集团还提交了养老保障金管理手册，幼儿园对手册的真实性无异议，但主张涉案工程未办理相关审批手续，陈旭亮借用建设集团资质进行施工，涉案工程的该项费用未实际发生。关于工程款的支付，2015年10月16日，姜晓燕给付耿新成现金10万元；2015年11月20日，姜晓燕通过山东农信转账给耿新成金额10万元；2015年11月24日，姜晓燕给付姜建国10万元承兑抵顶耿新成方应支付的混凝土款；2016年1月17日姜晓燕通过中国农业银行的账户转账给陈旭亮7万元；2016年4月29日，姜晓燕给付耿新成现金5万元；2016年4月17日至2018年1月11日，幼儿园代建设集团支付桑德光门窗款共计115000元；2016年，幼儿园代建设集团支付给徐京山水泥款共计927元。上述已付款共计535927元，双方均无异议。对于工程中的其他付款及收费，双方产生争议。1、2015年7月2日上午8时44分，姜晓燕转账给陈旭亮2万元；2015年7月3日，姜晓岐通过山东农村信用社的账户代幼儿园转账给陈旭亮10万元。2015年7月2日和2015年7月5日，陈旭亮给幼儿园分别出具收款收据各1份，均载明：交款单位：姜晓燕，人民币贰拾万元，收款事由：姜家幼儿园工程首款。陈旭亮在收款收据右下部签字。对上述证据与付款，建设集团主张，幼儿园2015年7月2日收据中的20万元，包含了18万元的现金与2万元的转账；2015年7月5日收据中的20万元包含了10万元的现金与2015年7月3日姜晓岐的10万元转账，上述期间幼儿园的付款共计40万元。幼儿园则主张负责人姜晓燕于2015年7月2日除给付陈旭亮20万元现金外，还转账有2万元，该日付款22万元；2015年7月5日，幼儿园给付了陈旭亮20万元现金，2015年7月3日姜晓岐代幼儿园转账支付的10万元不包含在7月5日的20万元中，上述期间付款共52万元。幼儿园同时主张，付现金时建设集团出具的是收款收据，而转账则以转账凭据为付款依据，不再出具收据。建设集团对幼儿园的上述主张不予认可，要求幼儿园提交给付足额现金的证据。2、2016年5月21日，幼儿园转账支付给陈旭亮5000元，建设集团认可收到该笔款，但主张已计算自己主张的付款总额中。3、幼儿园支付的电费与自来水费款，幼儿园主张此系建设集团施工期间花费，应由建设集团负担，建设集团不予认可。审理中，幼儿园以建设集团施工的工程有质量问题为由提起反诉，要求建设集团对案涉工程进行返修或者赔偿因工程质量不合格造成的经济损失30万元；同时要求建设集团按合同支付逾期交工的违约金36800元。幼儿园提交了监理工程师通知单复印件一份，建设集团表示因系复印件，对其真实性无法确定，并主张在工程即将完工初步验收时，建设集团已对存在的问题整修完毕。原审法院认为，涉案工程系幼儿园升级改造工程，发包给建设集团，但未办理建设工程规划与施工许可等手续，因此双方订立的工程施工合同应为无效。涉案工程已投入使用，建设集团向幼儿园主张工程欠款，理由正当，依法应予以支持。双方争执的焦点是：1、涉案工程造价约定的是固定总价，还是据实结算；2、工程已付款的数额。关于焦点1，从双方签订的《建筑工程承包合同书》的内容来看，第四条与第十条就工程造价均进行了约定，其中第四条的工程总造价“壹百壹拾伍万元正”系手写形成；第十条第1项约定了据实结算，条款内容全部系打印形成。上述两条款的约定存在矛盾。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。该法第四十一条同时规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。本案中,建设集团作为建设方，合同范本由其提供，建设集团应对合同中的相关格式性条款向幼儿园解释说明。该合同第四条手写内容应该能够反映当时双方在协商一致的情况下作出的意思表示，幼儿园对该意思表示是知晓的，意思表示真实。而第十条内容系打印，不能反映建设集团作为合同提供方对幼儿园尽到了提醒注意义务，亦不能确认该条款系幼儿园的真实意思表示。故原审认为关于涉案工程造价，应当采用第四条的约定。从施工过程中双方签订的《工程变更造价合同》的内容看，上面仅是注明增减项目的结算价格，而非整个工程造价的变更，应系双方对《建筑工程承包合同书》第四条中关于“本工程价以现有图纸及合同说明为准，在实际工作中工程做法如有变更，价款将做适当调整”内容的补充约定。该《工程变更造价合同》的内容也能够印证《建筑工程承包合同书》第四条的真实性。退一步讲，假设双方签订的合同系据实结算合同，那么在施工后根据实际工程量结算即可，没必要再对增减工程量的结算进行补充约定。综上，再结合建设集团提交的证人等其他证据综合分析，双方约定的系固定工程造价合同，即工程价款115万元。在工程施工过程中，双方对变更的工程量签订了《工程变更造价合同》，并对增减的工程价款计费方式另行作了约定。鉴定机构依据该约定及变更图纸对增减工程的工程价款作出鉴定意见，体现了双方真实意思表示，故对鉴定机构作出的工程量变更部分的工程造价予以采纳。关于焦点2，对于2015年7月2日-7月5日期间的付款金额。2015年7月2日上午8：44，姜晓燕转账给陈旭亮2万元，当日，陈旭亮给幼儿园出具了20万元的收款收据；2015年7月3日，姜晓岐转账给陈旭亮10万元，2015年7月5日陈旭亮给幼儿园出具20万元的收款收据。幼儿园对其主张的2015年7月2日与7月5日当天各有20万元足额的现金给付不能提供充足的证据，综合分析双方的说法及相关证据，原审法院采信建设集团的主张即幼儿园自2015年7月2日至7月5日期间共预付给建设集团工程款40万元。对于幼儿园2016年5月21日转账支付给陈旭亮的5000元，建设集团认可收到该笔款，但主张包含在已方计算的收款额度内，对此不能提交反驳证据，对其该主张不予采纳。对于主张垫付的水电费，幼儿园提交的相关费用单据发生在建设集团施工期间与交付之前，幼儿园要求建设集团给付该部分费用，理由正当，予以支持，但幼儿园计算的供电费用有误，应为577.92元。综上，原审法院确认，幼儿园已支付和垫付建设集团的工程款应为941780.92元(535927元+40万元+电费577.92元+水费276元+5000元)。双方约定的工程总造价为115万元,变更调整的工程量减少112503.89元，上述款项兑除后，幼儿园应当再给付建设集团工程款95715.19元。建设集团还要求幼儿园支付自2016年7月16日至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，理由正当，予以支持。对于幼儿园的反诉请求，因建设集团对幼儿园提交的监理工程师通知单复印件不予认可，鉴于实际案情，在本案中对幼儿园的反诉请求不予合并审理，幼儿园可持相关证据另案主张。综上，原审法院判决：一、幼儿园支付建设集团工程欠款95715.19元，限判决生效后十日内付清。二、幼儿园付款的同时，给付建设集团自2016年7月16日至实际付款之日止以95715.19元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13424.92元，由建设集团负担11224.92元，幼儿园负担2200元；申请费5000元，由建设集团负担3500元，幼儿园负担1500元；鉴定费24000元，由建设集团负担14000元，幼儿园负担10000元。宣判后，建设集团和幼儿园均不服原审判决，向本院提起上诉。建设集团上诉称：1、原判认定事实不清。原审认定涉案合同是格式合同且由建设集团提供，该认定没有依据。2016年5月21日幼儿园转账支付陈旭亮的5000元应该是包含在2016年4月29日幼儿园所打的一个5万元的收条中，当时由于幼儿园现金不够，只付了45000元，在建设集团多次催要下才转账5000元。原审判决书中“2016年1月17日姜晓燕通过中国农业银行的账户转账给陈旭亮7万元”，没有证据证实。2、原审适用法律错误。涉案合同不是格式合同，而是双方经协商一致形成的文件，第四条并未写明价款为一次性包死价，第十条明确约定了结算方式，根据有约定按约定的规定，本案应据实结算。3、原审法院在判决书中将建设集团认定为建设方，这是错误的。综上，请求依法撤销原判，改判幼儿园支付工程款541726.53元，一、二审诉讼费由幼儿园承担。幼儿园辩称，原判中除了对付款金额认定有误以外，对其他事实的认定清楚，适用法律正确，判决中表述的建设单位实际上就是指施工单位，而且该表述也不影响对于事实的认定。幼儿园上诉称：本案中双方的交易习惯是通过现金支付的工程款均由建设集团出具收据，而通过转账支付的工程款则不出具收据，该交易习惯符合常理，收据所载明的付款金额与银行转账的付款金额不存在重叠。除第一笔20万元现金与2万元银行转账系同一天支付外，2015年7月3日转账10万元与2015年7月5日支付的20万元并非同一天支付，不可能发生重合。因此原审将2017年7月2日转账给陈旭亮的2万元和2015年7月3日转账的10万元认定为分别包含在2017年7月2日的20万元收据和2017年7月5日的20万元收据中是错误的，请求依法撤销原判，改判驳回建设集团的诉讼请求，一、二审诉讼费由建设集团承担。建设集团辩称，幼儿园的上诉理由违背了市场交易常规，一审审理期间其一直没有给出合理的收款条与走账明细的对应表，其主张所有收款条都是现金，所有转账都没有打收条，这个理由是不成立的。二审中，当事人没有提交新的证据。另查，双方合同中的手写部分均是由幼儿园负责人姜晓燕的丈夫书写，建设集团认为合同第四条所写总造价115万元，是指如果图纸未变、材料价格也未变的话，这个造价是不会变的，但实际上材料价格变动非常大。关于2016年1月17日转账的7万元，幼儿园主张转给了耿新成，建设集团对此无异议。本院认为，涉案工程因未办理建设工程规划与施工许可等手续，因此应认定无效，但该工程已实际使用，故仍应参照双方合同的约定确定工程款数额。关于工程造价是固定价款还是据实结算的问题，双方合同的第四条约定工程总造价115万元，而合同第十条约定据实结算，两条约定的内容不相一致，但是合同第十条的内容是打印形成，而第四条中的价款115万元是手写形成，再加之双方在施工过程中另行签订了《工程变更造价合同》，对施工过程中的增减项目结算价格专门进行了约定。如果双方是据实结算的话，那么无需对增减项目的结算价格再另行约定，只需在工程施工结束后按照实际施工的工程量进行结算即可；而且在施工合同第四条中，明确本工程价款即115万元是以现有图纸及合同说明为准，在实际工作中工程做法如有变动，价款将做适当调整。综合上述证据，原审认定涉案工程双方约定的是固定总价，并无不当之处，建设集团主张应为据实结算的理由不能成立，本院对此不予支持。关于实际付款情况，幼儿园主张在2015年7月2日至7月5日期间共预付给建设集团工程款52万元，但对于其主张的现金支付未能提供证据加以证实，而且根据双方合同约定，合同签订后先行预付的款项为总造价的40%，由此计算应为46万元，二审中幼儿园对于超付亦未能做出令人信服的解释。原审根据双方的说法及相关证据，认定在2015年7月2日至7月5日期间预付的工程款共40万元，本院对此予以维持。关于2016年5月21日转账给陈旭亮的5000元，建设集团认可收到，但主张包含在幼儿园2016年4月29日出具的5万元收条中，并称建设集团是先出具了5万元的收条给幼儿园，但幼儿园当时只给了4.5万元，后来一直到5月21日才转了5000元补足，对此建设集团没有证据加以证实，本院依法不予采信。综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11417.27元，由莱州建设集团有限公司负担9217.27元，莱州市永安路街道姜家幼儿园负担2200元。本判决为终审判决。审判长 武 静审判员 刘光星审判员 褚兴玉二〇二〇年四月三十日书记员 王 莉