河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀10知民初506号 原告：北京先明赫科技发展有限公司，住所地北京市宣武区三义东里4号楼123号。 法定代表人：蔡明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李文秋，北京邦文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙晓莉，北京邦文律师事务所律师。 被告：三河市爱华德餐饮服务有限公司，住所地河北省廊坊市三河市燕郊镇冯家府村。 法定代表人：赵南，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 委托诉讼代理人：解锁军，北京市京大律师事务所律师。 原告北京先明赫科技发展有限公司（以下简称先明赫公司）与被告三河市爱华德餐饮服务有限公司（以下简称爱华德公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年10月30日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月27日公开开庭进行了审理。原告先明赫公司委托诉讼代理人李文秋、孙晓莉、被告爱华德公司委托诉讼代理人**、解锁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 先明赫公司向本院提出诉讼请求：1.被告停止侵害原告第13685299号注册商标专用权行为，包括停止在店铺门头招牌、菜单、筷子筒等处使用“望京小腰”字样；2.被告赔偿原告经济损失及合理费用共计8万元（其中经济损失7.3万元，合理费用0.7万元）。3.被告依法承担本案的诉讼费用。事实与理由：“望京小腰”是原告申请注册并享有专用权的注册商标，商标注册号为第13685299号，核定使用的商品为第43类，包括“饭店、餐馆、自助餐馆、餐厅、自助餐厅、快餐馆、备办宴席、酒吧服务、流动饮食供应、烹饪设备出租（截止）”，注册有效期限自2015年8月21日至2025年8月20日。“望京小腰”经过多年的宣传推广，全国各大中城市均有“望京小腰”店铺的身影，现已成为全国范围内知名度较高的品牌。中央电视台发现之旅、浙江卫视“爽食饮天下”，北京电视台“健康北京”等国内重要媒体以及其他网络媒体，包括搜狐网、大众点评网等，均有关于“望京小腰”知名度的报道。“望京小腰”先后获得河北省团餐与饮食行业协会、北京市餐饮行业协会、天津市烹饪协会2018中国（京津冀）特色餐饮品牌50强、上海国际餐饮美食加盟展2018-2019年度中国餐饮金麒麟奖“最具投资价值餐饮品牌”、2019（第三届）中国品牌峰会“中国自主品牌十大领军企业”等荣誉称号。被告从事饭店服务，且被告在其店铺门头招牌、菜单、筷子筒等使用“望京小腰”字样，构成侵犯商标专用权行为。原告委托公证处工作人员对上述店面场所环境和销售行为进行了证据保全。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，“有下列行为之一的均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。且被告爱华德公司明知“望京小腰”知名度大，恶意侵犯原告商标专用权，情节严重。综上所述，被告的行为严重侵害了原告的合法权益，根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，为维护原告的合法权益特起诉至贵院。 爱华德公司辩称，一、被告牌匾名称中使用的“红房子望京小腰”与原告注册商标的“望京小腰”标识存在明显的区别，不构成相同或近似，不构成对原告注册商标“望京小腰”的商标侵权。首先，被告在牌匾名称中使用的“红房子望京小腰”是一个整体，不应该被断章取义，片面看成为“红房子”和“望京小腰”两部分。而且被告使用的字体、字形均与原告的注册商标不同，且前后字体、字形大小相同，前后一致，并未突出“望”、“望京”、“望京小”、“望京小腰”等文字。其次，虽然“望京小腰”注册商标在读音、含义约有相似之处，但要判断被告牌匾所使用的名称是否构成商标侵权，主要还应看名称的使用是否容易造成消费者的误认，混淆。误认，是指相关公众对企业名称所有人与商标权人之间存在某种特定联系的误解。要判断是否造成误认，应当以一般消费者的注意力为准，并结合注册商标自身的显著性与该商标在相关公众中的知名度进行判断。原告注册的“望京小腰”商标自身的显著性较弱，缺乏独创性，并不为相关公众所知悉，造成误认、混淆的可能性极小，仅仅凭借“望京小腰”四个字起不到任何区别指定餐饮及服务的作用，必须借助其它特定的字形，颜色等才可能起到一定的区别作用。可见，原告注册的“望京小腰”并非驰名商标，该商标仅仅是个普通商标，商标本身的显著性非常弱，对相关公众不会构成任何误导。因此，被告不构成对原告的商标侵权。最后，被告的餐馆销售的饭菜主要以龙虾，炒菜为主，也没有与原告的菜品有相似的地方，并且被告的进货与销售渠道与原告也不相同。另外，被告的饭店只是一个小饭店，从规模上讲，营业面积只有130平方米左右，从装修风格上，也没有一点与原告相同或相似的地方。以上的种种不同，也可以看出被告没有侵犯原告的商标权，双方经营销售的产品根本没有冲突。二、侵权责任是一种过错责任，本案被告在牌匾中使用“红房子望京小腰”的行为，既不存在故意，也不存在过失，也就是没有过错，因此，商标侵权行为不能成立。具体到本案中，被告并不知道“望京小腰”是注册商标，而且“望京小腰”商标也不是驰名商标，因此，在被告不知道也不应当知道“望京小腰”是注册商标的情况下，即使自己的牌匾名称中存在“望京小腰”四个字也不构成侵权。同时，被告在牌匾中使用“红房子望京小腰”有其合理的原因，不存在恶意侵权，具体理由如下：首先，根据民事诉讼法证据规则谁主张，谁举证的原则，原告有义务举证证明被告牌匾中使用“红房子望京小腰”是明知侵权而为之。其次，被告的餐馆所在的位置为河北省廊坊市三河市燕郊镇，而原告的公司在北京市区。由此可见，两者的位置相隔很远，并不会产生市场混淆。在原告起诉被告之前，被告完全不知道原告公司的存在，也不知道其已经申请了“望京小腰”的商标注册。毕竟原告“望京小腰”的名气还没有达到人尽皆知的程度。最后，被告经营的“红房子望京小腰”面积只有130平米左右，其地点和消费的群体也均在燕郊镇。无论从规模上讲，还是在消费群体的定位，菜品的价格，种类等，两者都没有可比性，自然被告的餐馆也不会对原告产生实质性的影响，更不会造成原告的收入减少。另外，被告在装修风格上也没有仿照原告的装修，被告在经营的过程中不存在过错。因此，原告起诉不能成立。三、原告请求被告赔偿其经济损失及合理费用共计8万元，没有任何事实及法律依据，不应得到法院的支持。首先，被告不应承担任何赔偿责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十六条规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。”其次，原告主张要求被告赔偿8万元的侵权损失费用，并没有提供任何证据证实其损失赔偿额是如何计算而来的，由于原告既不能证明该费用系被告的侵权行为而遭受的实际损失，也不能证明该费用系被告因侵权行为而获得的利润。因此，其应当对自己的主张承担举证不能的不利后果。所以，原告主张的所有赔偿费用，因没有任何依据，不应得到法院的支持。最后，被告的餐馆核准日期为2019年4月25日，自成立至今仅有6个多月的时间，在这么短的时间里，被告的餐馆还没有盈利，一直处于亏损的状态，可见其也并没有对原告产生实际的影响。四、涉案商标含有地域意义，原告无权禁止他人使用。首先，原告的真正目的很明显是为了非法炒作，而且，明显带有欺压个体工商经营者，与国家当前鼓励劳动者自行创业的精神相悖。是利用惩罚性赔偿为自身谋利，严重影响社会正常的营商环境。其次，据被告了解“望京小腰”起源于北京市朝阳区的望京地区，但“望京”系北京市朝阳区内的一个地名，而“小腰”又系统称，两者的结合具有普遍性。如果原告的诉求成立，那么任何一个经营者的字号中都将不能出现“望京小腰”四个字，这至少是驰名商标才“有可能”达到的受保护程度。最后，退一步讲，如果在企业的字号或牌匾中出现带有“望京小腰”四个字就构成侵权，那么国家工商局允许注册的“眼镜望京小腰”的注册商标作何解释。其中两个商标中均有“望京小腰”四个字，因此，被告牌匾中所使用的“红房子望京小腰”属于正常使用，根本没有侵害原告的商标权。综上所述，原告所提交的证据，均不能认定被告具有侵害其商标权的故意，被告无需承担商标侵权责任，望依法判决驳回原告所有的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交如下证据：原告提交如下证据：证据一、商标注册证，证明原告对涉案商标享有商标专用权。证据二、商标使用许可（普通许可）和备案受理通知书，证明原告将涉案商标许可北京望小腰餐饮管理有限公司使用的事实。证据三、公证书，证明被告侵权的事实。证据四、推广和宣传报道情况和照片和截图，证明望京小腰在电视媒体的宣传和报道。证据五、获奖证书的照片，证明望京小腰商标取得的荣誉情况。证据六、公证费、律师费发票。证明原告维权的合理支出。补充证据一、商标局备案材料，证明原告授权北京望小腰餐饮管理有限公司许可使用“望京小腰”商标。补充证据二、合作协议书，证明北京望小腰餐饮管理有限公司授权史强许可使用涉案商标。补充证据三、史强身份证复印件；补充证据四、北京府红餐饮有限公司营业执照照片；补充证据五、怀柔店开业照片；补充证据六、怀柔店现在照片；补充证据七、美团相关照片；补充证据八、望京小腰九朝汇总店照片。补充证据三至八证明涉案商标授权别人使用情况。被告对原告提交证据发表质证意见：对证据一和证据二真实性没有异议，但与本案没有关联性。对证据三公证书内容没有异议，但其证明目的有异议，该证据只能证实原告在被告处进行了点餐及消费情况，无法证实被告侵权事实。首先，原告所注册使用的“望京小腰”四个字，而被告在牌匾中所使用的文字是“红房子望京小腰”七个字，其次，原告与被告所使用的字体也不同，原告注册的字体是仿宋，被告使用的字体为行楷，并且两者的logo也不一致，最后，该证据也无法证实原告在诉状中提出的赔偿的数额。对证据四和证据五不认可，与本案没有关联性，真实性也不认可，被告没有看到真正的获奖证书，照片不能反映获奖的真实性。证据六公证费和律师费发票真实性认可，但对该两笔费用是否原告实际支出我们不认可，且与本案没有关联性。对补充证据一真实性没有异议，但与本案没有关联性。对补充证据二到八均不认可，证据与本案没有关联性，真实性也不认可，是否是史强本人签字我们也不清楚，原告提供这些证据中可以看出原告许可他人使用的“望京小腰”四个字大小不一致，与其注册字体也不一致，尤其“望”字上有火焰造型，被告牌匾中使用“红房子望京小腰”字体更不一致。对原告的证据本院认证如下：被告对原告证据一、证据二、证据三、证据六真实性无异议，本院予以确认。被告对原告证据四、证据五真实性不认可，且原告证据并非原件，本院不予采信。被告对原告补充证据不认可，且证据涉及的第三方未发表意见，在本案中本院不予采信。 被告向法庭提交证据：证据一、被告牌匾中使用“红房子望京小腰”照片二张。证明：1、被告牌匾名称中使用的是“红房子望京小腰”七个字。2、被告牌匾名称中使用的是“红房子望京小腰”与原告注册的“望京小腰”的商标具有显著区别，不构成相同或近似，也不存在冲突，更不构成对原告注册商标侵权。具体如下：（1）被告在牌匾名称中使用的“红房子望京小腰”，的名称是一个整体，不应该被断章取义，片面看成为红房子和望京小腰两部分。而且被告使用的字体、字形均与原告的注册商标不同，且前后字体、字形大小相同，前后一致，并未突出“望”、“望京”、“望京小”、“望京小腰”等文字。（2）被告所使用的“红房子望京小腰”不会给消费造成误认混淆，与原告注册的“望京小腰”四个字有本质区别。证据二、菜单及餐具照片各一份。证明被告的餐馆内所使用的菜单与餐具均不带有“望京小腰”四个字。证据三、百度企业信用商标信息6页。证明1、目前“望京小腰”四个字已被广泛注册在其他的商标中，并使用。例如：“眼镜徐望京小腰、徐氏望京小腰、眼镜望京小腰”其三个商标持有者均为“三横一竖餐饮管理（北京）有限公司”具体如下：（1）“眼镜徐望京小腰”商标注册日期为：2018年10月7日，商标有效时间：2018年10月7日至2028年10月6日，类别：4301-提供餐饮、住宿服务、类别4306-单一服务（餐饮、住宿类）等。“眼镜徐望京小腰”商标注册日期为：2018年12月28日，商标有效时间：2018年12月28日至2028年12月27日，类别：3506-办公事务等。（2）“徐氏望京小腰”商标注册日期为：2019年3月7日，商标有效时间：2019年3月7日至2029年3月6日，类别：4306-单一服务（餐饮、住宿类）、4301-提供餐饮、住宿服务等。“徐氏望京小腰”注册日期为：2019年2月14日，商标有效时间：2019年2月14日至2029年2月13日，类别：3507-财会、3506-办公事务等。（3）“眼睛望京小腰”商标注册日期为：2019年3月7日，商标有效时间：2019年3月7日至2029年3月6日，类别：3502-工商管理辅助类、3506-办公事务等。“眼镜望京小腰”商标注册日期为：2019年3月14日，商标有效时间：2019年3月14日至2029年3月13日，类别：3503-替他人推销、3501-广告等。2、“望京小腰”四个字并非驰名商标，均可被使用、被注册，所以被告有权在牌匾中使用“红房子望京小腰”七个字，根本没有侵害原告注册的“望京小腰”四个字的商标权。原告对被告提交证据发表质证意见：对证据一两张照片真实性没有异议，对证明目的有异议，照片上明显显示“红房子望京小腰”就含有“望京小腰”四个字，而且这也是一家饭店，属于侵权。证据二真实性有异议，当时公证照的照片“红房子”字体是红色的，望京小腰四个字字体是黑色的，所以说对他当庭提交的材料我们不认可，对餐具照片真实性没有异议，但对证明目的有异议，因为根据公证书上餐桌上有一个筷子筒，筷子筒上有“望京小腰”四个字字样。证据三百度企业信息不是政府官方信息，对真实性不认可，但需要说明一点眼镜望京小腰曾经注册过商标，在2018年时候经我们申请，商标局已经宣告其商标无效。对被告的证据本院认证如下：原告对被告证据一真实性无异议，本院予以确认。原告对被告证据二真实性不认可，因被告证据证明力明显低于原告公证书的效力，与公证书不符的证据，本院不予采信。原告对被告证据三不认可，本院结合侵权事实认定进行评价。 对双方当事人无争议的证据，本院予以确认，并作为认定事实的依据。对双方当事人有争议的其它证据予以存卷。根据当事人陈述和提交的证据，本院认定事实如下：经国家工商行政管理总局商标局核准，2015年8月21日，原告先明赫公司注册取得第13685299号“望京小腰”商标专用权，核定使用在第43类：饭店、餐馆、自助餐馆、餐厅、自助餐厅、快餐馆、备办宴席、酒吧服务、流动饮食供应、烹饪设备出租（截止）。商标使用权期限为2015年8月21日至2025年8月20日。同日，先明赫公司将“望京小腰”商标专用权授权北京望小腰管理有限公司使用，授权类型为普通使用许可。 2019年10月24日，北京市求是公证处出具（2019）京求是内经证字第1549号公证书。该公证书记载，经原告申请，2019年10月17日，北京市求是公证处公证员刘某、公证员助理黄秋波与原告的委托人高飞来到位于河北省廊坊市三河市青年新城东门有“红房子望京小腰”字样的场所，监督高飞对上述场所的内外环境进行了拍照；高飞在公证员刘某、公证员助理黄秋波的现场监督下进入该场所进行了消费，高飞向该场所工作人员支付消费金额人民币180元，并取得发票一张（编号为27017370）。该公证书内所附照片显示，案涉经营场所店铺门头招牌为“红房子望京小腰”，菜单上有“红房子望京小腰”字样，筷子筒上有“望京小腰”字样。 2019年4月25日，被告爱华德公司经三河市行政审批局登记，注册成立，注册资本壹百万元整，公司经营范围为：餐饮服务、零售：食品（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原告是否享有第13685299号“望京小腰”注册商标专用权；二、被告是否侵犯原告的注册商标专用权；三、如被告构成商标侵权，应如何承担侵权责任。 关于第一个焦点。根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定：“经商标局核准的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”经商标局核准，原告取得核定使用在第43类商品上的第13685299号“望京小腰”注册商标，依法享有上述注册商标的商标专用权。原告取得涉案商标专用权当日授权北京望小腰餐饮管理有限公司对该商标进行普通使用。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商标使用许可包括独占使用许可、排他使用许可、普通使用许可，其中“普通使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，许可他人使用其注册商标，并可自行使用该注册商标和许可他人使用其注册商标。”本案中，原告作为涉案商标注册人在授权北京望小腰餐饮管理有限公司对涉案注册商标进行普通使用许可后，其自身仍可使用该注册商标并许可他人使用该注册商标，即原告对涉案商标仍然享有商标专用权。 关于第二个争议焦点。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的字样作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，原告第13685299号“望京小腰”商标专用权，核定使用范围为：饭店、餐馆、自助餐馆、餐厅、自助餐厅、快餐馆、备办宴席、酒吧服务、流动饮食供应、烹饪设备出租（截止），被告经营范围为：餐饮服务、零售、食品，被告经营内容在原告注册商标专用权保护范围内。被告在其经营场所店铺门头招牌上使用“红房子望京小腰”字样，在菜单上使用“红房子望京小腰”字样，在筷子筒上使用“望京小腰”字样。原告主张被告未经商标注册人的原告或者商标被许可使用人同意或者授权，实施上述行为构成侵权。被告抗辩称店铺门头招牌上的“红房子望京小腰”字样及菜单上的“红房子望京小腰”字样是一个整体，与原告第13685299号“望京小腰”注册商标从字数及字形来看均不相同，而且自己也不知道“望京小腰”是注册商标，而且存在“眼镜徐望京小腰”、“徐氏望京小腰”、“眼睛望京小腰”等被注册商标，因此自己的行为不构成侵权。对此本院评判如下：一、被告上述行为中使用的字样中已经完整的包含了原告注册商标区别于不同服务主体的“望京小腰”字样。二、从被告菜单上的“红房子（红色）望京小腰（黑色）”字样中“红房子”与“望京小腰”中存在空格，使用不同颜色，筷子筒上仅使用“望京小腰”字样来看，“望京小腰”是被突出的呼叫主体，“红房子”只是对“望京小腰”的修饰，容易使人对“望京小腰”产生深刻印象，已经构成对“望京小腰”突出使用。三、从被告经营地点、企业名称等来看，并不存在被告必要使用“望京”或“望京小腰”字样宣传其商品或服务的合理事由，被告在被诉侵权行为中突出使用“望京小腰”字样，存在让公众产生误解被告与“望京小腰”具有关联性的故意。四、案外人使用“眼镜徐望京小腰”、“徐氏望京小腰”、“眼睛望京小腰”字样是否构成侵害原告注册商标专用权的行为，不是本案审查的范围，不足以成为被告否定其侵权的理由。综上，被告在其经营场所店铺门头招牌、菜单、筷子筒上突出使用“望京小腰”字样，侵犯了原告的注册商标专用权，故应当立即停止侵权行为。 关于第三个焦点。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被诉侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权人行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”的规定，本案中，原告未提供其因侵权行为受到的实际损失和被告因实施侵权行为获得的利益的相关证据。本院综合被告侵权行为的性质、期间、经营面积、位置及涉案商标的知名度、原告为制止侵权行为的合理开支（包括公证费1010元、律师费5000元、取证费180元），本院酌定由被告赔偿原告经济损失（含制止侵权的合理费用）1.5万元为宜。 综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第（二）项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条规定，判决如下： 一、被告三河市爱华德餐饮服务有限公司于本判决生效之日起立即停止商标侵权行为，停止在其经营场所店铺门头招牌、菜单、筷子筒上使用“望京小腰”字样； 二、被告三河市爱华德餐饮服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京先明赫科技发展有限公司1.5万元； 三、驳回原告北京先明赫科技发展有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1800元，由原告北京先明赫科技发展有限公司负担1462元，被告三河市爱华德餐饮服务有限公司负担338元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审判长  梁志斌 审判员  马 兰 审判员  于 颖 二〇二〇年四月七日 书记员  李雪征