山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终1967号上诉人（原审原告）：李彩军，男，1977年12月1日出生，汉族，住太原市。上诉人（原审被告）：山西全联人力资源有限公司，住所地太原市万柏林区晋祠路。法定代表人：李晓彬，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李臻，男，1995年5月6日出生，汉族，山西全联人力资源有限公司员工，住太原市小店区。委托诉讼代理人：张小璐，山西侨商律师事务所律师。上诉人李彩军与上诉人山西全联人力资源有限公司劳动争议一案，均不服太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初4406号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人李彩军，上诉人山西全联人力资源有限公司的委托诉讼代理人李臻、张小璐到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人李彩军上诉请求：1、撤销(2019)晋0109民初4406号判决书;2、依法改判山西全联人力资源有限公司支付李彩军一次性伤残补助金35917元,一次性伤残就业补助金30786元,一次性工伤医疗补助金76935元,停工留薪期工资56441元,工资差额77892元,待岗赔偿费41058元,经济赔偿金71837元,医疗费、陪侍费、伙食营养费、交通费25493.49元。3、判令山西全联人力资源有限公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。一审法院认定事实不清,适用法律错误。按照《山西省实施办法》第二十六条第二款规定:“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金,以职工与用人单位解除或者终止劳动、聘用关系之日前12个月的本人平均月缴费工资为基数,按下列标准计发:......(二)一次性伤残就业补助金标准:五级伤残为24个月的本人工资,六级伤残为21个月的本人工资,七级伤残为15个月的本人工资,八级伤残为12个月的本人工资,九级伤残为9个月的本人工资,十级伤残为6个月的本人工资。”第二十七条第二款规定:“按照本办法第九条第三款规定缴纳工伤保险费的用人单位,其职工发生工伤的,经办机构在核定工伤保险待遇时,有本人工资的,以本人工资为基数;难以确定本人工资的,以统筹地区上年度职工月平均工资为基数。”本案中,李彩军因与山西全联人力资源有限公司对受伤前的工资收入陈述不一,且均未就自己的主张举出有力证据予以佐证,应以山西省2017年城镇单位在岗职工年平均工资为61547元为基数计算,每月工资为5129元，上诉人要求的金额共计416254.49元。上诉人于2012年2月被派遣至晋西车轴股份有限公司铸造分公司炼钢车间,从事炼钢工作。被上诉人作为一家省级劳务派遣公司,未正常履行工资发放义务。2017年9月只给上诉人发放了20元工资。上诉人工伤后,被上诉人与用人单位未积极送医及处理善后工作,致上诉人身体留下残疾,经中国残疾人联合会认定为肢体肆级残疾。上诉人工伤停工留薪期间,被上诉人于2018年8月以联系不上上诉人为由,伪造上诉人签字做出虚假解除劳动合同,以逃避相应责任。上诉人在被上诉人派遣单位从事危害性职业多年,未领取过任何相关危害补贴,对身体造成极大损害,最后却以这样的方式解除劳动合同。山西全联人力资源有限公司针对李彩军的上诉辩称，1、我们认为李彩军的诉讼请求在仲裁阶段一审二审阶段都不同,由于劳动争议案件是个仲裁前置程序,所以李彩军没有诉权。2.他是在家中把脚部扭伤的,所以我们认为他不构成工伤。围绕这个观点李彩军的所有的关于工伤的诉讼请求，我们认为都不应该得到支持。请驳回其的上诉请求。上诉人山西全联人力资源有限公司上诉请求：撤销(2019)晋0109民初4406号判决书;2.依法改判判令上诉人无需向被上诉人支付鉴定费400元、一次性伤残补助金19434.31元、一次性伤残就业补助金18464.1元、停工留薪期工资33850.85元、工资差额5978.6元、待岗赔偿费10880元、经济赔偿金23800元;3.判令被上诉人依法承担本案一审、二审诉讼费用。一、一审法院认定事实不清,依法应撤销原判。(1)被上诉人是在家中把脚扭伤,并非属于工伤的情形，根据晋西装备公司于2019年5月21日出具的关于李彩军退回全联公司的情况说明能够证明被上诉人是在家中把脚扭伤,而不是工伤。万柏林区劳动争议仲裁委员会依据《工伤保险条例》等相关规定认定被上诉人工伤是错误的。(2)上诉人不应支付被上诉人从2016年2月至2017年12月的工资差额。被上诉人的工资数额是由用工单位核实的,被上诉人只是代发,在上诉人与被上诉人签订的《劳动合同书》中明确约定:被上诉人在领取工资待遇后,如认为有误,应在10日内向上诉人书面提出,否则视为对工资待遇数额的认可,未及时提出而造成的责任由被上诉人承担。因此被上诉人的工资差额应由其用工单位补发且上诉人对此不承担责任。二、一审法院适用法律错误,依法应撤销原判。(1)上诉人不应支付被上诉人从2019年1月至2019年8月的待岗生活费10880元。晋西装备公司于2019年5月21日出具的关于李彩军退回全联公司情况说明证明被上诉人在2019年5月21日前都被上诉人派遣至用工单位,理由是被上诉人未履行任何手续就不去用工单位上班,而不是《工资支付暂行规定》第十二条:“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的,用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的,若劳动者提供了正常劳动,则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准;若劳动者没有提供正常劳动,应按国家有关规定办理”的应支付待岗生活费的情况。用工单位并未出现停工、停产的情形且被上诉人属于旷工情况,不应适用《工资支付暂行规定》。(2)上诉人不应支付被上诉人的经济赔偿金23800元。被上诉人在一审诉讼请求第四条写明“被告支付原告双倍经济补偿金107776元”足以看出被上诉人的请求为经济补偿金。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”及第一百一十九条:“起诉必须符合下列条件:(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”的规定,被上诉人明确提出双倍经济补偿金的诉求,一审法院在直接视为是经济赔偿金缺乏法律依据。李彩军针对山西全联人力资源有限公司的上诉辩称：上诉人认为我的脚扭伤不是工伤,完全是颠倒黑白。二、被上诉人应依法为我补发工资差额,支付待岗赔偿费,支付违法解除合同赔偿金等相关费用。请驳回其的上诉请求。李彩军向一审法院起诉请求：1.被告支付原告各项工伤保险待遇226574.49元[医疗费1466.29元、陪护费15387元（5129元/月×3个月）、交通费2340.20元、伙食营养费6300元、鉴定费1050元、停工留薪期工资56419元（5129元/月×11个月）、一次性伤残补助金35903元（5129元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金76935元（5129元/月×15个月）、一次性伤残就业补助金30774元（5129元/月×6个月）]；2.被告支付原告自2016年2月起至2018年2月止期间的工资差额74793.81元（按照每月5129元为标准，2016年2月差额为1543.34元、2016年3月差额为2561元、2016年4月差额为2766元、2016年5月差额为1981元、2016年6月差额为1697元、2016年7月差额为3994.2元、2016年8月差额为3226.8元、2016年9月差额为946.6元、2016年10月差额为2623.8元、2016年11月差额为1432.87元、2016年12月差额为2698.8元、2017年1月差额为2057.8元、2017年2月差额为4658.2元、2017年3月差额为3493.8元、2017年4月差额为3586.8元、2017年5月差额为3733.8元、2017年6月差额为3733.8元、2017年7月差额为3733.8元、2017年8月差额为4365.4元、2017年9月差额为5109元、2017年10月差额为3754元、2017年11月差额为3674元、2017年12月差额为3674元、2018年1月差额为2874元、2018年2月差额为2974元）；3.被告支付原告自2019年1月起至2019年8月的待岗工资41032元（按每月5219元计算8个月）；4.原、被告解除劳动关系，被告提供解除劳动合同书、职业病鉴定手续；被告支付原告双倍解除劳动合同经济补偿金107776元（按2018年城镇非私营单位在岗职工平均工资6736元×8个月×2）；5.被告赔偿原告因没有足额缴纳社会保险受到的经济损失10万元。一审法院认定事实：2013年9月1日被告（作为用人单位乙方）与原告（作为被派遣人员甲方）签订劳动合同书（劳动派遣）。合同约定：本合同为固定期限劳动合同，合同于2013年9月1日生效，至2015年8月31日终止，甲方派遣乙方服务的用工单位名称为车辆铸造，乙方的服务岗位（工种或职务）为炼钢；乙方在工作时间内完成甲方指定的服务内容，甲方按月支付乙方工资待遇，乙方未能完成的，甲方或用人单位可按照考核办法或相关制度给予扣发工资；乙方在领取工资待遇后，如认定有误，应在10日内向甲方书面提出，否则视为对工资待遇数额的认可，未及时提出而造成的责任由乙方自行承担；乙方应向甲方提供省市办理有关社会保险手续的全部材料，社会保险费除乙方应当负担的费用之外，其余部分由用工单位负担，乙方因工负伤的待遇按照《工伤保险条例》的规定执行，乙方在用工单位期间的福利待遇，按照用工单位制定的标准执行；……。原告于2012年2月与被告形成劳动合同关系，被告开始为其发放工资。2018年6月7日原告向太原市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，2018年6月21日太原市人力资源和社会保障局出具并人社审工伤认字[2018]1002号认定工伤决定书，认定李彩军同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定（或视同）为工伤。原、被告对此均未提出行政复议或行政诉讼。工伤认定书中载明：2018年2月9日下午4时许，李彩军在单位工作期间经过楼梯口时不慎踩空受伤，经医疗机构诊断为左足跟骨骨折。2019年3月18日太原市劳动能力鉴定委员会作出并劳鉴[2019]第A0444号劳动能力初次鉴定结论书，结论为拾级伤残。2019年5月14日山西省劳动能力鉴定委员会作出山西省劳鉴[2019]年066号劳动能力再次鉴定结论书，鉴定结论十级伤残。原告为此支付鉴定费550元。2019年1月28日太原市劳动能力鉴定委员会作出并劳鉴[2019]第D0003号工伤职工延长停工留薪期确认结论书，确认延长停工留薪期限为3个月，从2018年10月9日起至2019年1月8日止。原告为此支付鉴定费100元。结论书中载明原确认停工留薪期8个月，从2018年2月9日起至2018年10月9日止。被告为原告缴纳基本医疗保险、工伤保险、大病医疗、意外伤害险、生育保险至2019年5月，缴纳基本养老保险至2018年8月。2019年7月底被告为原告从工伤保险基金领取到一次性伤残补助金19434.31元、劳动能力鉴定费400元。被告通知原告领取，原告未领取。后原告愿意领取时，被告拒绝。原告向太原市万柏林区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：1.山西全联人力资源有限公司支付工伤保险待遇226574.49元（医疗费1466.29元、陪护费15387元、交通费2340.20元、伙食营养费6300元、鉴定费1050元、停工留薪期工资56419元、一次性伤残补助金35903元、一次性医疗补助金76935元、一次性伤残就业补助金30774元）；2.山西全联人力资源有限公司支付自2016年2月至2018年2月期间工资差额及高温补贴77892.07元；3.山西全联人力资源有限公司支付2019年1月至今待岗工资41032元；4.裁决李彩军与山西全联人力资源有限公司解除劳动关系，山西全联人力资源有限公司支付双倍解险劳动合同经济补偿金82064元；5.山西全联人力资源有限公司为李彩军补缴2012年至今的社会保险。2019年9月18日太原市万柏林区劳动争议仲裁委员会作出万劳仲案字（2019）第135号仲裁裁决书，裁决：1.山西全联人力资源有限公司一次性支付李彩军一次性伤残就业补助金18462元；2.山西全联人力资源有限公司一次性支付李彩军停工留薪期工资33847元；3.山西全联人力资源有限公司支付李彩军2019年1月至2019年5月的待岗生活费7160元；4.其他仲裁请求本庭不予以支持。后李彩军不服裁决，提起本案诉讼。原告民生银行个人账户对账单中显示：2016年3月1日批量代付3575.66元、2016年3月31日批量代付2568元、2016年4月27日批量代付3363元、2016年5月27日批量代付3148元、2016年6月30日批量代付3432元、2016年7月28日批量代付1124.8元、2016年8月29日批量代付1895.2元、2016年9月23日批量代付4172.4元、2016年11月1日批量代付2505.2元、2016年11月24日批量代付3696.13元、2016年12月26日批量代付2530.2元、2017年1月19日批量代付3071.2元、2017年2月28日批量代付460.2元、2017年3月27日批量代付1635.2元、2017年4月27日批量代付1642.2元、2017年5月26日批量代付1395.2元、2017年6月28日批量代付1395.2元、2017年7月27日批量代付1395.2元、2017年8月30日批量代付763.6元、2017年9月25日批量代付20元、2017年10月27日批量代付1375元、2017年11月27日批量代付1455元、2017年12月22日批量代付1455元、2018年1月29日批量代付2255元、2018年2月12日批量代付2155元、2018年3月29日批量代付1425元。原告陈述批量代付为被告向原告发放工资。原告于2018年2月9日受伤，原告提供的医疗费票据显示：2018年2月10日在山西医科大学第二医院支出128元，2018年2月10日在山西华晋骨科医院支出20.5元、129元，2018年6月26日在山西医科大学第二医院支出128元、5元，2018年7月9日在太原市万柏林区安居社区卫生服务站支出95.10元、2018年7月28日在山西华晋骨科医院支出258元、23.7元，2019月1月25日在太原市万柏林区安居社区卫生服务站支出30元。原告提交一份称其从社保中心征缴科复印的解除劳动合同协议书，协议书载明：山西全联人力资源有限公司与李彩军自愿协商一致自签订协议之日（2018年8月31日）解除劳动关系。被告表示负责社保事宜的专员已离职，协议中的公章是否为被告公司公章，被告查不清楚。为核实原告所述真实性，本院于2019年12月13日前住太原市企业养老保险管理服务中心进行核实，太原市企业养老保险管理服务中心向本院提供了保存在档案中的解除劳动合同协议书，该解除劳动合同协议书与原告提供的解除劳动合同协议书一致。原告否认解除劳动合同协议书乙方签字“李彩军”为原告所签。被告对于本院向太原市企业养老保险管理服务中心核实情况后的意见为当时联系不上原告，影响单位正常运行，出于无奈写的合同。一审法院认为,根据《工伤保险条例》的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：1.从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为7个月的本人工资；2.劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次就伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据山西省实施《工伤保险条例》办法规定，工伤保险基金应当存入社会保障基金财政专户，用于下列项目的支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；……（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受一次性医疗补助金；……。初次劳动能力鉴定和确认所需费用，用人单位依法缴纳工伤保险费的，由经办机构从工伤保险基金中支付；未依法缴纳工伤保险费的，由用人单位承担。申请再次鉴定或者复查鉴定的，鉴定结论与原鉴定结论一致的，鉴定费用由申请人承担。职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残的，按照《条例》第三十六条、第三十七条规定，与用人单位解除或者终止劳动、聘用关系的，由经办机构从工伤保险基金中支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，以职工与用人单位解除或者终止劳动、聘用关系之日前12个月的本人平均月缴费工资为基数，按下列标准计发：（一）一次性工伤医疗补助金标准：……十级伤残为15个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金标准：……十级伤残为6个月的本人工资。原告因工受伤，被告为原告缴纳了工伤保险，原告因工伤应享受工伤相关待遇。关于原告主张的工伤相关费用：1.关于医疗费，根据《工伤保险条例》规定，应由工伤保险基金支付；2.关于陪护费，因原告伤后治疗仅为门诊治疗，故陪护费缺乏事实依据；3.关于交通费，原告伤后一直在本地就医，不符合《工伤保险条例》中规定的交通费应由工伤保险基金支付的情形，故交通费缺乏事实依据；4.关于伙食营养费，因原告未住院治疗，原告主张的伙食营养费缺乏事实依据；5.关于鉴定费，原告劳动能力鉴定而产生的鉴定费400元，被告已从工伤保险基金领回未向原告支付，故此400元被告应向原告交付，原告不服劳动能力初次鉴定结论而提起再次鉴定，再次鉴定结论与初次鉴定结论一致，故原告因再次鉴定而支出的鉴定费550元应由原告自行承担，因延长停工留薪期而产生的鉴定费100元，发票载明缴款单位为被告，原告未举证证明为原告支出，故该费用原告无权主张；6.关于停工留薪期工资，经鉴定原告停工留薪期为11个月，原告伤前12个月平均工资为1270.57元/月，该工资低于统筹地区职工月平均工资5128.92元的60%，故本人工资应按统筹地区职工平均工资的60%计算即3077.35元。被告应向原告支付停工留薪期工资33850.85元（3077.35元×11个月）；7.关于一次性伤残补助金，因被告已从工伤保险基金领回原告一次性伤残补助金，现未给付原告，故被告应向原告支付该笔费用；8.关于一次性工伤医疗补助金，根据工伤保险条例的规定，该费用在符合规定的条件下应由工伤保险基金支付；9.关于一次性伤残就业补助金，因原告提出解除劳动合同，故被告应向原告支付一次性伤残就业补助金18464.1元（3077.35元/月×6个月）。关于原告主张的2016年2月至2018年2月的工资差额。因原、被告签订的合同中并没有对工资作出约定，被告提供的考勤记录显示，2018年1月原告只打卡7天，被告未举证证明原告2016年2月至2017年12月的考勤记录，原告亦未提交证据证明2016年2月至2017年12月间原告实际工作时间。故被告应按同期最低工资标准对于不满足的部分支付工资差额，经核算为5978.6元。关于原告主张2019年1月至2019年8月的待岗工资。按照《工资支付暂行规定》的规定，劳动者没有提供正常劳动，应按当地政府规定的标准发给生活费。被告应向原告支付待岗生活费10880元（1700元/月×80%×8个月）。关于原告主张的解除双方劳动关系、被告提供解除劳动合同书、职业病鉴定手续的诉请。原告主张解除双方劳动关系，因合同才存在解除的问题，故应视为原告要求解除双方劳动合同。因被告未足额支付原告劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费，原告作为劳动者可以解除劳动合同，故原告要求解除双方劳动合同的诉请，本院予以支持。对于解除劳动合同书，被告表示双方已经签订，原告本人持有，原告对此不认可，被告未举证证明，故被告应向原告出具解除劳动合同书。职业病鉴定手续不属于被告的义务，故原告要求被告提供职业病鉴定手续的诉请，本院不予支持。关于原告主张的双倍经济补偿金的诉请。因经济赔偿金存在双倍的表述，故应视为原告要求被告支付经济赔偿金。被告向太原市企业养老保险管理服务中心提供的解除劳动合同协议书，被告未提供证据证明系原、被告协商一致签订，应视为被告违法解除劳动合同，应向原告支付经济赔偿金23800元（1700元×7个月×2）。关于原告主张的被告赔偿原告没有足额缴纳社会保险的损失10万元，因不符合法律规定，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《工伤保险条例》第十九条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、山西省实施《工伤保险条例》办法第十条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十六条、《中华人民共和国职业病防治法》第四十条、第四十一条、第四十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、第三十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决如下：一、解除原告李彩军与被告山西全联人力资源有限公司之间的劳动合同；二、被告山西全联人力资源有限公司本判决生效之日起十日内支付原告李彩军鉴定费400元、一次性伤残补助金19434.31元、停工留薪期工资33850.85元、一次性伤残就业补助金18464.1元、工资差额5978.6元、待岗生活费10880元、经济赔偿金23800元，并向原告李彩军出具解除劳动合同书；三、驳回原告李彩军的其他诉讼请求。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人李彩军因工受伤致残，并进行了工伤认定，上诉人山西全联人力资源有限公司作为用人单位应为李彩军因工受伤支付鉴定费、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、工资差额、待岗生活费、经济赔偿金等各项合理费用。山西全联人力资源有限公司称李彩军系在家受伤，其未提供充分证据证实其此主张，也未对工伤认定申请复议，故对其的上诉请求不予支持。一审认定的各项费用金额准确，事实清楚，二上诉人的上诉没有事实及法律依据，本院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人李彩军负担10元，由上诉人山西全联人力资源有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 张 燕审判员 焦跃峰审判员 吕 斌 二〇二〇年四月二十二日书记员 田泽珊