辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽01民终23号上诉人（原审原告）：沈阳东鑫广告有限公司，住所地沈阳市沈河区。法定代表人：郭亚东，系该公司总经理。委托诉讼代理人：任立冬，女，1972年11月8日出生，汉族，住沈阳市和平区，系该公司行政经理。上诉人（原审被告）：沈阳恒联置业有限公司，住所地沈阳市沈北新区。法定代表人：葛淑琴，系该公司总经理。委托诉讼代理人：霍佳睦，男，1991年8月29日出生，汉族，住沈阳市和平区，系该公司法务。上诉人沈阳东鑫广告有限公司（以下简称“东鑫公司”）与上诉人沈阳恒联置业有限公司（以下简称“恒联公司”）广告合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院(2019)辽0113民初6622号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员张健担任审判长，与审判员林红（主审）、鞠安成共同组成的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东鑫公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判恒联公司支付上诉人广告费211486元及相应利息21124元，合计金额232610元；二、判令恒联公司支付上诉人合同违约金84594.4元。三、判令本案一、二审诉讼费用由恒联公司承担。事实与理由：一、上诉人2019年11月20日在沈阳市房地产交易中心查明，2017年1月18日签订的《关于道义三翻转户外广告发布合同的补充协议》中约定抵顶211486元广告费的房产裕湾豪庭小区C区2#楼3-17-2室，系沈阳军辉房地产开发公司所有，恒联公司在与上诉人签订《关于道义三翻转户外广告发布合同的补充协议》时并未告知上诉人这一合同标的关键要素的真实情况，恒联公司以欺诈手段签订该协议，依照法律规定，该协议应视为无效。二、沈阳市房地产交易中心显示，该房产已于2019年9月23日贷款抵押给阜新银行沈阳分行，抵押贷款金额为2000万元，即该房产已无法实际履行以房抵债。三、根据《道义三翻转户外广告发布合同》约定恒联公司应按合同总额的20%支付东鑫公司违约金84594.4元。出借人与借款人既约定逾期利率又约定违约金或其他费用，出借人可以主张逾期利息，违约金或其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持，因此恒联公司应支付东鑫公司合计金额为317204.4元。恒联公司二审辩称，本案为广告发布合同纠纷，不适用民间借贷司法解释，我方与东鑫公司签订的顶账协议是双方真实意思表示，不违法法律强制性规定，且可以履行，且案涉房屋具备备案条件。恒联公司上诉请求：一、撤销原审判决，将本案发回重审，或依法驳回被上诉人一审全部诉讼请求。二、判令东鑫公司承担本案上诉费及一审诉讼费等全部诉讼费用。事实与理由：一、东鑫公司发布广告主体不适格，没用取得相关政府部门的批准和行政审批手续，没有发布广告的资格，属于非法经营行为，其非法经营所取得及预期取得的收益均系非法所得，不应受法律保护，其与本公司签订的广告发布合同应属无效合同，一审法院认定事实错误。二、东鑫公司与恒联公司签订的《关于道义三翻转户外广告发布合同》约定由东鑫公司受恒联公司委托，在2017年1月18日至2018年6月20日为恒联公司发布桥体三翻转广告，但在合同履行期间，东鑫公司并未按照合同约定为恒联公司发布广告，其提供的验收单仅能证明东鑫公司在个别时间发布广告，且发布期间广告牌多次出现损坏，以至于广告发布合同的目的无法实现。东鑫公司辩称，一、东鑫公司发布恒联公司的广告没有超出法定经营范围，发布广告主体资格合格，不属于非法经营；《道义三翻转户外广告发布合同》是在双方平等、自愿、协商一致的基础上共同达成的，该合同合法有效。二、恒联公司没有任何证据证明东鑫公司未按照合同约定期限发布广告，也没有证据证明东鑫公司广告牌多次损坏的情况。东鑫公司与恒联公司签字确认的广告验收单如下：（1）2017年1月18日广告验收单证明广告合同开始履行；（2）2017年1月18日-2017年2月27日发布日期阶段验收；（3）关于三翻转广告暂停发布的通知；（4）2017年5月15日恢复广告发布验收单；（5）根据《关于道义三翻转户外广告发布合同的补充协议》约定，至2017年10月5日已经达到顶账房合同约定条件，可以办理顶账房过户。因此，2017年10月6日签有户外媒体广告验收单；（6）2017年1月18日至2018年10月17日结束验收单证明合同发布期已经全部履行完成。上述广告验收单证明东鑫公司已经按照合同约定的期限从2017年1月18日至2018年7月17日全部履行完成。2018年3月5日的催款函和2018年10月17日的广告发票签收单也证明恒联公司对东鑫公司关于《道义三翻转户外广告发布合同》的执行情况没有异议。三、东鑫公司的经营范围包括设计制作发布各类广告，营业执照是取得沈阳市沈河区工商管理局确认的，经营范围是合法有效的。我们有合同和所有经过双方确认的验收单，在广告发布的范围内对方没有对广告发布的质量、期限等提出过异议，即东鑫公司的广告发布没有问题。对方没有证据证明广告发布有瑕疵；不存在对方所述的广告牌损坏的情况。东鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告广告发布费欠款211486元及相应利息21124元；2.判令被告支付原告违约金84594.4元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定如下事实：2017年1月18日，原、被告签订《道义三翻转户外广告发布合同》及关于道义三翻转户外广告发布合同的补充协议。合同约定被告委托原告于2017年1月18日至2018年4月5日发布桥体三翻转广告，因政府发布公益广告，被告广告于2017年2月28日至2017年5月14日暂停发布，原告于2017年5月15日恢复发布被告广告，并顺延发布被告广告至2018年6月20日；广告发布媒介为桥体三翻转广告牌，广告发布位置为道义大街人行天桥（积家购物中心桥南侧）、道义大街人行天桥（唐轩桥北侧）；广告价格为2017年1月18日至2017年2月27日39178元，2017年5月15日至2018年6月20日383794元，共计422972元；付款方式为广告发布前，被告预付广告费20000元，广告发布满6个月，被告支付原告广告费211486元，广告发布满9个月，被告支付原告广告费95743元，广告发布满12个月，被告支付原告广告费95743元；违约责任为任何一方未履行本合同项下义务，均视为违约（事先约定的除外），违约方承担因此对另一方造成的损失，守约方有权解除合同，违约方按合同总额的20%向守约方支付违约金，如原告违反合同约定，被告有权停止支付合同价款，直至解除合同。补充协议载明：原告自愿同意被告用商品房抵顶部分道义大街三翻转户外广告发布款；抵顶广告款的商品房房源为“裕湾豪庭”小区（具体地址为：沈阳市沈北新区蒲河路5号）小区房屋，C区2#楼3-17-2室，销售面积49.82平方米，单价4245元/平方米，金额为211486元；抵顶房的结算方式为在原告将编号为SYDC-20170118A的合同约定的广告内容发布，并同时满足下列条件时，原告有权要求被告协助其办理本协议约定房源的交付及过户手续，①原告广告发布满六个月（即2017年10月5日）②广告发布验收合格③被告为原告开具购房发票后3个月内为原告办理备案手续④如该房产发生逾期交房，逾期办证等情况，原告自愿放弃向被告追偿的权利⑤本协议签订后视为被告已经向原告支付了211486元，不管原告是否办理入住、产权登记等手续，均不得以上述理由解除本协议，也不影响被告已经支付完毕该笔工程款的事实存在。原告曾于2019年1月17日向一审法院提起诉讼，在此次诉讼中原告自认本案所涉第二期广告费211486元已以房抵帐的方式结算完毕，请求判令被告给付原告第三、四期广告发布费191486元，经一审法院审理作出（2019）辽0113民初714号判决，判决对原告已按照约定履行完毕广告发布义务的待证事实予以认证，并判令被告于判决发生法律效力后二十日内给付原告广告费191486元，后被告不服该判决上诉至沈阳市中级人民法院，沈阳市中级人民法院于（2019）辽01民终8134号判决中认为依据原告提交的证据判决被告给付原告第三、四期广告费191486元，具有事实和法律依据，对原审该判项予以维持。审理中，被告称原、被告于补充协议中约定的抵顶房产尚未进行过买卖，为可售房产，且具备办理备案的条件，同意继续履行补充协议中以房抵账的约定。一审法院认为，原、被告签订的《道义三翻转户外广告发布合同》、《补充协议》均系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。原告已履行完毕合同约定广告发布义务，被告应按照约定支付相应广告费，被告欠原告广告费211486元属实，应予给付。但双方约定的给付方式是以房抵债的方式，且该抵付方式亦能实际履行，故对原告要求按给付货币的方式履行的请求，不予支持。关于利息及违约金的诉讼请求，根据双方补充协议的约定，协议签订后视为被告已向原告支付了211486元，不管原告是否办理入住、产权登记等手续均不得以上述理由解除本协议，也不影响被告已经支付完毕该笔工程款的事实，如该房产发生逾期交房，逾期办证等情况，原告自愿放弃向被告追偿的权利，因此，对原告此项请求不予支持。判决如下：一、被告恒联公司于本判决发生法律效力后三十日内向原告东鑫公司交付位于沈阳市沈北新区，面积49.82㎡的房屋；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原、被告其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点之一为东鑫公司与恒联公司签订的《关于道义三翻转户外广告发布合同》的效力及东鑫公司是否如约完成广告发布义务问题。《关于道义三翻转户外广告发布合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。东鑫公司营业执照中记载的经营范围包括广告的设计、制作与发布，故对于恒联公司以东鑫公司无广告发布资格，以东鑫公司非法经营为由主张双方签订的《关于道义三翻转户外广告发布合同》无效的上诉理由，因无事实及法律依据，本院不予支持。关于东鑫公司是否如约完成广告发布义务问题，根据东鑫公司提供的由恒联公司法务人员张晓亮签字的两份《户外广告牌验收单》，足以认定东鑫公司已如约完成了广告发布义务并经恒联公司验收合格。恒联公司抗辩在另案纠纷中张晓亮对该两份验收单中其签字的真实性有异议，对此恒联公司应承担举证责任，但其并未申请法院对张晓亮签名的真实性进行鉴定。关于恒联公司主张东鑫公司在广告发布期间存在广告牌损坏的情况，因其并未提供证据证明，均应承担举证不能的不利后果。故对于恒联公司的上诉请求，本院不予支持。本案的争议焦点之二为东鑫公司在与恒联公司签订《补充协议》约定以物抵债的情形下，能否依据原债请求恒联公司支付广告发布费用。因该以物抵债协议系在双方广告发布费用履行期限届满前签订，系债务履行期限届满前约定的以物抵债，且抵债房屋并未实际交付。故该抵债协议的性质仅是作为债权性质的担保，作为履行依据的仍是原债，原债权债务关系并未因此而消灭。故东鑫公司有权依据原债请求恒联公司给付广告发布费用211486元及利息。根据双方签订的广告发布合同及补充协议，均约定案涉的一、二期的广告发布费用自东鑫公司广告发布满六个月给付。恒联公司法务人员张晓亮签字的验收单记载案涉广告发布满的日期为2017年10月5日，故恒联公司应自2018年4月5日起，向东鑫公司支付案涉广告费用的利息。关于东鑫公司主张恒联公司按合同标的额20%支付违约金84594.4元的上诉请求，虽然双方在广告发布合同中约定了违约金条款，但该广告发布合同除了约定本案争议的一、二期广告，还包括三、四期的广告发布。在其后签订的专门针对案涉一、二期广告发布费用的《补充协议》中并未约定违约金条款。故对于东鑫公司主张恒联公司给付违约金84594.4元的上诉请求，本院不予支持。综上，沈阳恒联置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。沈阳东鑫广告有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销沈阳市沈北新区人民法院(2019)辽0113民初6622号民事判决；二、沈阳恒联置业有限公司于本判决生效后十日内给付沈阳东鑫广告有限公司广告发布费211486元及利息（以211486元为基数，自2018年4月5日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以211486元为基数，自2019年8月20日起至实际清偿之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回沈阳东鑫广告有限公司及沈阳恒联置业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6058元，减半收取3029元，由沈阳东鑫广告有限公司负担802元，由沈阳恒联置业有限公司负担2227元。二审案件受理费沈阳恒联置业有限公司预交的6058元，由沈阳恒联置业有限公司负担；沈阳东鑫广告有限公司预交的6058元，由沈阳东鑫广告有限公司负担1604元，由沈阳恒联置业有限公司负担4454元。本判决为终审判决。审判长 张 健审判员 林 红审判员 鞠安成二〇二〇年四月二十日书记员 吴晓彤