山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终870号上诉人（原审原告）：滨州市御正堂保健服务有限责任公司，住所地：滨州市滨城区滨北街道办事处亚光购物中心2号楼。法定代表人：薛新军，总经理。委托诉讼代理人：盖孟迪，山东志城律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹振辉，山东志城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张海晨，女，1989年5月22日出，汉族，住邹平市。委托诉讼代理人：王东，山东励志律师事务所律师。上诉人滨州市御正堂保健服务有限责任公司（以下简称御正堂公司）因与被上诉人张海晨合同纠纷一案，不服邹平市人民法院（2019）鲁1626民初3792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。御正堂公司上诉请求：1.请求撤销邹平市人民法院（2019）鲁1626民初3792号民事判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求；2.一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，原审法院认定上诉人违约，事实不清、证据不足。原审认定胡一青经营的减肥院属于上诉人公司的加盟店，这与上诉人在本案合同中是否违约之间不存在直接因果关系。被上诉人提交的证据及法庭调取的证据仅仅证实胡一青经营减肥院的事实，该证据与上诉人之间不存在关联性。第二，原审法院认定案件事实前后矛盾，适用违约责任错误。原审法院认定双方2018年7月27日签订的加盟合同系每年一签，按照判决书上述认定的事实，该案加盟合同在2019年7月26日到期。原审法院认定因胡一青于2019年8月23日注册经营“邹平市好生鼎御堂专业减肥院”认定上诉人违约。原审法院认定的事实前后矛盾，适用违约责任错误。第三，关于上诉人违约金的诉讼请求，原审法院分配举证责任错误。原审法院已经认定加盟合同有效，也认定被上诉人行为已经构成违约，根据合同约定的违约情形适用相应违约责任（违约金）即可，不需要上诉人举证证实违约金的构成。《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”被上诉人私自加盟其他同类减肥品牌，其利用鼎御堂专业减肥品牌及销售渠道，推广其他同类竞争公司品牌、减肥产品及减肥服务，严重违反合同约定第四项第三款第六条。按照合同约定上诉人有权单方终止合同，取消被告特许经营权并要求被告支付违约金三十万元。第四，关于上诉人律师费的诉讼请求，原审法院判决错误。上诉人提交的《山东增值税普通发票》能够证实已经实际支付律师代理费。第五，关于上诉人返还仪器的诉讼请求，原审法院判决错误。被上诉人承认存在带有“鼎御堂”标识的仪器，但辩称已将销毁，这不是被上诉人不承担返还义务的理由，上诉人也提交了仪器的数量、单价等信息，被告认可主机腰带存在，仅仅是辩称无法返回，原告已经完成举证责任，原审法院判决错误。张海晨辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，维持原判，驳回上诉。首先，上诉人在2019年6月17日已经发布招商通知，并且在2019年6月27日与胡一青签订了加盟合同，而上诉人与被上诉人签订的加盟合同是到2019年7月27日才到期，所以说是上诉人先违约。其次，上诉人在2019年七八月份先后起诉了多起案件，所以律师费并不是因为被上诉人一个案子而支出的。最后，上诉人在一审的诉状中明确陈述是因为泄漏商业秘密而要求被上诉人进行赔偿，上诉人应对是否有商业秘密以及因泄漏商业秘密造成的损失负有举证的责任。上诉人在一审中没有提供任何损失的证明，不能以合同中约定的违约金数额很大，自己要求很少，而要求法院予以支持。御正堂公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原、被告签订的《滨州市御正堂保健服务有限责任公司实体店合同书》；2.判令被告立即停止使用原告享有商标专用权的“鼎御堂”特许经营标识，拆除“鼎御堂”招牌、宣传标语等含有“鼎御堂”字样的特许经营标识；3.判令被告立即停止违约行为，并承担违约金50000元；4.本案律师费、诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求第2项，增加请求事项“返还带有‘鼎御堂’标识的仪器及使用过的旧药包4包”。一审法院认定事实：原告御正堂公司与被告张海晨曾于2017年7月份签订《滨州市御正堂保健服务有限责任公司实体店加盟合同书》一份，被告张海晨于2017年8月22日注册成立“邹平市好生鼎御堂减肥店”，被告张海晨系该店经营者，经营场所在山东省邹平市好生街道办事处乔家村好生步行街。原告御正堂公司（甲方）与被告张海晨（乙方）于2018年7月27日签订《滨州市御正堂保健服务有限责任公司加盟店合同》一份，由双方签字盖章确认。合同约定：一、合作方式：2、……在使用甲方标识和经营产品时，不得有损害“鼎御堂专业减肥”品牌形象和经营其他公司同类减肥产品的行为，如有损害可按违约处理。二、经营方式：4、区域保护距离为1.5公里（按照城市/镇乡道路规划图计算距离）。四、乙方权利义务：3、乙方义务（6）不得利用本加盟店及销售渠道推广及销售其他公司的减肥品、减肥器械、减肥咨询服务、信息传播、品牌推广，如有此行为甲方有权单方面终止合同，并取消乙方在合同规定区域的特许经营权，收回带有“鼎御堂专业减肥”字牌产品和仪器。在与乙方解约后，甲方可在该区域重新设立“鼎御堂专业减肥”加盟店、连锁店。乙方原购进其他货物自行处理。乙方给公司造成的经济、声誉形象损失，甲方按三十万元追偿，并保有诉至法律的权利。（7）自合同签订之日起，乙方每月按时拿用过的旧药包一对一有偿更换新植物药包，乙方对药包只有使用权没有拥有权，甲方无偿收回使用过的旧药包，超期不换或不送回用过的药包，甲方可视为乙方违约，甲方有权单方面终止合同，并取消乙方在合同规定区域的特许经营权，收回带有“鼎御堂专业减肥”的字牌及其他标识。在与乙方解约后，甲方可在该区域重新设立“鼎御堂专业减肥”加盟店、连锁店。乙方原购进其他货物自行处理。乙方造成甲方的经济、声誉形象损失。甲方有权按叁拾万元追偿，并保有诉至法律的权利。五、违约责任：1、本合同双方已认真阅读，知晓合同内容，没有异议，并遵守本合同，如有违约按五十万元违约金追偿，违约方并承担因违约所产生的诉讼费用和律师费用。2019年6月17日，被告在微信朋友圈发文“自明日起鼎御堂专业减肥正式升级为巢星养生减肥……”，此后多次发文宣传巢星养生减肥的信息。被告自述于2019年7月2日停止使用“鼎御堂”字号，而自2019年6月份开始被告即不再按照合同约定从原告处更换药包。2019年8月23日，胡一青作为经营者注册了“邹平市好生鼎御堂专业减肥院”，经营场所在山东省邹平市好生街道办事处好生村花园社区西门沿街房322号。2019年8月15日，原告以被告违约为由诉来本院。一审法院认为，当事人行使权力、履行义务应当遵循诚实信用原则。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原告御正堂公司与被告张海晨于2018年7月27日签订的《滨州市御正堂保健服务有限责任公司加盟店合同》，是双方当事人真实的意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，该合同合法有效，原被告需共同遵守履行。原告要求解除与被告于2018年7月27日签订的《滨州市御正堂保健服务有限责任公司加盟店合同》，庭审中被告同意解除上述合同，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款之规定：“当事人协商一致，可以解除合同”，对于原告的该项诉讼请求，一审法院予以支持。关于原告要求被告返还带有“鼎御堂”标识的仪器及使用过的旧药包4包的诉讼请求，因涉案加盟合同中仅约定“乙方（张海晨）对药包只有使用权没有拥有权”，原告第一次庭审中未能明确说明要求被告返还仪器的名称，庭后提交情况说明一份，主张仪器包含主机腰带4台，但其庭后提交的《加盟店配货单》不足以证明该主机腰带即属于应予返还的仪器，被告亦不予认可，故对原告要求被告返还旧药包4包的诉讼请求，一审法院予以支持，对其要求被告返还仪器的诉讼请求，一审法院不予支持。因上述加盟合同没有约定履行期限，原告称2018年7月27日签订的合同为长期性加盟协议。原被告庭审中均述称原被告之间曾于2017年签订过一份加盟合同，但原被告均未向本院提交2017年双方签订的加盟合同，原告庭审中陈述“被告是2017年8月22日成立的邹平市好生鼎御堂减肥店，原被告于2017年8月份左右签订加盟合同一份，在2018年7月27日签订本案加盟合同”，被告亦认可加盟合同系每年一签，可以看出，原被告的加盟合同系每年一签。至2019年6月份被告开始宣传“巢星养生减肥”时尚未满一年期的合同履行期限，被告违约在先。虽然原被告合同约定当被告违约时，原告有权单方解除合同，但是从本案原告诉讼请求第1项可以看出，至起诉之日，原告认为其与被告签订的涉案合同尚未解除，然而经营者为胡一青的“邹平市好生鼎御堂专业减肥院”于2019年8月23日注册成立，其营业地点与被告店面的营业地点相邻（位于临街），第二次庭审结束后原告逾期未提交该减肥院是否系其加盟店的证据，视为原告放弃相应诉讼权利，一审法院确认该减肥院系原告的加盟店，故原告亦构成违约。关于原告主张的违约金问题，虽然原被告在合同中不同条款分别约定了违约方承担违约金300000元和500000元，但原被告在涉案合同履行过程中均存在违约行为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”依据上述法律规定，人民法院在处理因合同一方违约给守约方造成经济损失的计算依据时，应当以实际经济损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。而原告在本案中并未举证证明因被告的违约行为给原告造成实际经济损失的计算方式和计算依据，因此，原告在本案中主张被告支付原告违约金50000元，证据不足，一审法院不予支持。关于原告庭审中主张的被告应当承担原告因本次诉讼支出的律师代理费3000元的问题，因庭审中原告仅提交了代理合同及发票，被告对该笔费用支出情况提出异议。因此，一审法院认为，原告提交的证据，不足以证实原告已实际支付给委托诉讼代理人代理费用3000元，对原告的该项请求，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，原告请求解除原被告于2018年7月27日签订的《滨州市御正堂保健服务有限责任公司加盟店合同》，停止使用原告享有商标专用权的“鼎御堂”特许经营标识，拆除“鼎御堂”招牌、宣传标语等含有“鼎御堂”字样的特许经营标识，返还原告使用过的旧药包4个，合理承担诉讼费用的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持；原告的其他诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六条、第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、解除原告滨州市御正堂保健服务有限责任公司与被告张海晨于2018年7月27日签订的《滨州市御正堂保健服务有限责任公司加盟店合同》；二、被告张海晨立即停止使用带有“鼎御堂”字样的特许经营标识和宣传标语，拆除“鼎御堂”招牌；三、被告张海晨于本判决生效之日起五日内返还原告滨州市御正堂保健服务有限责任公司加盟合同中约定的旧药包4个；四、驳回原告滨州市御正堂保健服务有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由原告滨州市御正堂保健服务有限责任公司负担525元，被告张海晨负担525元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交，证据1.打印件4页、微信记录和视频光盘1个；证据2.滨州仲裁委员会受理通知书、仲裁申请书各1份、滨州市滨城区人民法院开庭传票、民事起诉状各2份；证据3.东营馨艺康保健服务有限公司、山东康丞健康管理有限公司、山东健源堂养生保健有限责任公司的企业信用信息公示报告各1份、微信记录和视频光盘一个。拟证实：1.上诉人违反合同条款约定，违约在先；2.上诉人在2019年7、8月间起诉多起案件，上诉人3000元律师费发票与本案无关；3.东营馨艺康保健服务有限公司从事昀姿堂减肥，山东康丞健康管理有限公司从事鼎幕减肥，山东健源堂养生保健有限责任公司从事健源堂减肥，这些公司对外宣传的资料、减肥的方式、公司运作模式和经营方式等和上诉人完全一致，且各种材料对外公开和宣传，公众均知悉，不存在任何商业秘密和技术保密的问题。上诉人质证称，对证据1中的招商通知没有异议，但不能证明上诉人违约；对照片来源无法确定，也无法确定是否是胡一青本人；对第4页微信打印件及视频有异议，无法证实其证明目的。对证据2无异议，上诉人是山东志城律师事务所的常年顾问单位，双方约定代理诉讼案件，案件收费每件3000元，发票的开具时间是本案一审开庭前开具，确系因本案支出的相关律师费用。证据3与本案无关，我方在一审庭审中已经明确表示根据合同第4条第3款第6项主张被上诉人违约。本院认为，上诉人在一审中并未对被上诉人违约提出未提起反诉，证据1与本案的基本事实缺乏关联性，证据2及证据3均非一审判决依据，且与本案缺乏关联性，故本院对被上诉人提交的证据均不予采纳。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点：1.鉴于双方合同已经解除，被上诉人应向上诉人返还哪些产品和仪器；2.被上诉人是否违约，是否应当支付违约金；3.被上诉人是否应该承担律师费。关于争议焦点一，根据双方签订的《滨州市御正堂保健服务有限公司加盟店合同》第四款第三项第六条的约定，“若乙方出现违约，甲方有权单方面终止合同，收回带有御正堂专业减肥字牌产品和仪器”。本案中，双方合同已经解除，上诉人根据合同约定有权收回其提供的仪器。根据上诉人提供的《加盟店配货单》显示，上诉人提供的仪器包含4台主机腰带。因此，被上诉人除应当给返还上诉人一审判决的4个药包外，还应返还4台带有“鼎御堂专业减肥”字牌的主机腰带。被上诉人在一审中称“仪器已不存在”，根据一审中上诉人提交的加盟配货单，4台主机腰带价值4000元。如被上诉人不能返还上诉人配送的4台主机腰带，则应当向上诉人支付腰带价款4000元。关于争议焦点二，上诉人与被上诉人在2018年7月27人所签订实体店加盟合同，在合同并未解除的情况下，2019年6月17日，被上诉人在昵称为“鼎御堂专业减肥好生店全国诚招加盟”的朋友圈内发布“自明日起鼎御堂专业减肥正式升级为巢星养生减肥”，并随后在朋友圈内发布巢星减肥的相关产品，违反了双方签订的加盟合同第四款第三项第六条的约定，被上诉人应当承担违约责任。上诉人主张5万元违约金系根据被上诉人的违约时间，综合被上诉人的经营收入情况所得，并未超过合同的约定，本院予以支持。关于争议焦点三，上诉人主张被上诉人应承担3000元律师费，但上诉人未提供付款凭证，仅提供了发票，不足以证实其主张律师费确已支付。因此，上诉人的该项主张，本院不予支持。综上所述，上诉人御正堂公司上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持邹平市人民法院（2019）鲁1626民初3792号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销邹平市人民法院（2019）鲁1626民初3792号民事判决第四项；三、被上诉人张海晨于本判决生效之日起五日内返还上诉人滨州市御正堂保健服务有限责任公司加盟合同中约定的主机腰带4台或支付相应价款4000元；四、被上诉人张海晨于本判决生效之日起五日内向上诉人滨州市御正堂保健服务有限责任公司支付违约金50000元；五、驳回上诉人滨州市御正堂保健服务有限责任公司的其他请求。一审案件受理费1050元，二审案件受理费1050元，均由被上诉人张海晨负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 吴 琦审判员 张 雷审判员 邵佳宁二〇二〇年四月十七日书记员 张 霞