陕西省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕刑终68号 原公诉机关咸阳市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴建高，又名邓永福、绰号“小红”、“大红”，男，1967年10月14日出生于陕西省三原县，汉族,初中文化，住三原县陂西镇。2008年5月15日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元。2008年6月11日释放。2018年1月25日因涉嫌犯贩卖毒品罪被抓获，次日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现羁押于三原县看守所。 指定辩护人陶克俭、梁璐（实习），北京市中银（西安）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）雷加友，男，1970年2月22日出生于四川省中江县，汉族,小学文化，住中江县清河乡。2018年1月25日因涉嫌犯运输毒品罪被抓获，次日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现羁押于三原县看守所。 指定辩护人吴江流、杜渐，陕西简能律师事务所律师。 咸阳市中级人民法院审理咸阳市人民检察院指控原审被告人吴建高犯贩卖毒品罪、雷加友犯运输毒品罪一案，于2019年5月7日作出（2019）陕04刑初15号刑事判决。宣判后，原审被告人吴建高不服，提出上诉。本院经审理，于2019年8月1日作出（2019）陕刑终224号刑事裁定，撤销原判，发回重审。咸阳中院立案后，另行组成合议庭，于2019年11月25日作出（2019）陕04刑初66号刑事判决。宣判后，原审被告人吴建高、雷加友均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：(一)2012年六七月份，被告人吴建高在山西省介休市多次向温某某(已判刑)贩卖毒品甲基苯丙胺。(二)2018年1月23日前后，被告人吴建高和名叫“东哥”的四川籍男子商量从四川带毒品到咸阳贩卖，1月24日“东哥”让被告人雷加友将毒品从四川省中江县送至咸阳市交给被告人吴建高。同年1月25日吴建高和雷加友在咸阳市陈阳寨×××大厦停车场雷加友驾驶的川F棕色福特小轿车内进行毒品交易时被当场抓获。公安机关当场在小轿车驾驶室查获疑似物两包，白色晶体净重499.2克，红色药丸4.9克。随后，侦查人员在吴建高和高某租住的咸阳市陈阳寨×××大厦×座×室查获毒品疑似物2.2克。经咸阳市公安司法鉴定中心鉴定，在小轿车驾驶室查获的两包毒品疑似物及吴建高和高某租住房查获的毒品疑似物均检出甲基苯丙胺；经陕西省佰美法医司法鉴定所鉴定，小轿车上查获的白色晶体状物品中甲基苯丙胺含量为68.5%。 依据以上事实，原审法院认为，被告人吴建高以牟利为目的，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人雷加友以牟利为目的运输毒品，其行为已构成运输毒品罪。吴建高贩卖甲基苯丙胺500余克，应依法惩处；其曾因犯非法持有毒品罪被判处刑罚，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应予从重处罚。鉴于其有以贩养吸之情节，对其可以酌情从轻处罚。雷加友运输毒品甲基苯丙胺504.1克，应依法惩处。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十一条、第六十四条的规定，以被告人吴建高犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币10000元；被告人雷加友犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币10000元；作案工具棕色福特小轿车一辆（车牌号为川F9235A）、手机四部（OPPO白色直板手机、黑色三星直板手机、VIVO蓝色直板手机、金色手机各一部）依法予以没收,上缴国库。 吴建高上诉提出，原判认定其贩卖毒品的事实不清，证据不足。他不认识温某某，没有向温某某贩卖过毒品；他给“东哥”打钱是让其帮忙处理交通事故，他没有向“东哥”购买过毒品。 其辩护人提出，原判认定的2012年吴建高贩卖毒品的事实仅有证人证明，没有称量记录，事实不清，证据不足；2018年吴建高贩卖毒品的转账记录总共26000元，其也只想购买300克毒品，在其租住屋查获的2.2克毒品是吴建高自己吸食的，应从贩卖毒品的数量中予以扣除；吴建高尚未控制毒品，其行为属于犯罪未遂；吴建高存在以贩养吸的情节，可以从宽处罚。建议对吴建高从轻处罚。 雷加友上诉提出，他不认识“东哥”，也不知道所送的东西是毒品。 辩护人提出，原判认定雷加友明知运输的货物为毒品的证据不足。 经审理查明，原判认定上诉人吴建高犯贩卖毒品罪、上诉人雷加友犯运输毒品罪的事实是清楚、正确的。 (一)认定2012年六七月份，上诉人吴建高在山西省介休市多次向温某某(已判刑)贩卖毒品的事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实： 1、山西省介休市公安局受案登记表、立案决定书、在逃人员登记信息表、陕西省三原县公安局情况说明及移送案件通知书证明，2012年7月8日，山西省介休市公安机关接线人举报，在该市××宾馆×房间内有人吸食毒品，随后侦查人员抓获温某某，并当场查获冰毒2.23克（毛重）。介休市公安局于2012年7月10日对温某某贩卖毒品案立案侦查。2012年7月19日，邓永福因涉嫌贩卖毒品罪被上网追逃。2017年12月26日三原县公安局在对疑似漂白身份问题清理线索中，发现吴建高与上网追逃的四川省资阳市乐至县城北派出所辖区居民邓永福照片相似度高，两人可能系同一人，建议介休市公安局在追逃网上追加吴建高信息。2018年9月4日，介休市公安局认为被告人邓永福和被告人吴建高系同一人，将其在山西省贩卖毒品案移送三原县公安局。 2、证人吴某某（吴建高之姐）证明，吴建高小时候小名叫“小红”，长大后叫“大红”，吴建高在四川省乐至县还有一个姓邓的名字。吴建高的母亲叫罗某某，女儿叫邓某，吴建高在四川还有个哥哥叫邓某。 3、证人罗某某（吴建高之母）证明，邓永福小时候小名叫“小红”，长大后叫“大红”，邓永福在陕西省三原县还有一个姓吴的名字，邓永福的女儿叫邓某。邓永福还有一个姐姐叫吴某某，在四川有一个哥哥叫邓某，他们都是她在三原县生的孩子。 经对照片进行混杂辨认，罗某某确认吴建高、邓永福是同一人。 4、证人邓某（吴建高之女）证明，其父亲是邓永福，是四川省乐至县人。 经对照片进行混杂辨认，邓某确认吴建高、邓永福是同一人，就是她的父亲。 5、山西省晋中公安司法鉴定中心法医物证鉴定书证明，吴建高是邓某的生物学父亲，亲权指数为4.70×105。 6、证人温某某证明，2012年6月底的一天，他从“大红”（吴建高）手中购买了200元的冰毒，约0.2克，和朋友一起吸食。2012年7月7日晚上，他在介休碳素厂宿舍小区吴建高租住的房子里，花1400元买了一袋冰毒，吴建高说这个装起来比三小袋多。冰毒500元一小袋，约0.5克。最后一次他向吴建高购买了2克多。他大概在吴建高处买过5、6次冰毒，总共4克左右。 经对照片进行混杂辨认，温某某确认2012年6、7月份卖给他毒品的男子“大红”就是吴建高。 7、证人郤某某（温某某之女友）证明，她曾用名郤某某2，她的男朋友叫温某某，小名叫“二兵”。2012年5月，温某某带她在介休市××大酒店门口马路边向四川人“大红”（吴建高）购买毒品，后温某某多次带她从吴建高手中购买毒品冰毒，她和温某某还去过××大酒店对面吴建高的租住房里向其购买过三、四次冰毒，当时吴建高的对象也在场。 经对照片进行混杂辨认，郤某某确认邓永福就是卖给温某某毒品，小名叫“大红”的人。 8、证人张某某（吴建高之前女友）证明，邓永福小名叫“大红”，是四川乐至县人。2008年她认识邓永福后两人谈对象，2012年五六月份，他们租住在介休市碳素厂宿舍×号楼×单元×室。邓永福平时靠贩卖冰毒为生，她见邓永福向一个叫“二兵”的山西灵石男子卖过三、四次冰毒。之后她和邓永福再没有联系过。 经对照片进行混杂辨认，张某某确认吴建高和邓永福是同一人，就是她以前的男朋友。 9、证人李某某证明，在2012年的时候将其位于介休市碳素厂宿舍7号楼2单元202的房子出租给一个外地男子，该男子和一个大约20岁的女子住着，大概住了一、两个月男子就跑了。 10、晋中市公安局毒化毒品检验鉴定书证明，经鉴定，2012年7月9日从温某某在××宾馆×房间查获的白色晶体毒品可疑物中，检出甲基苯丙胺成分。 11、山西省介休市人民法院（2012）介刑初字第236号刑事判决书证明，2012年5月以来，温某某多次从邓永福（在逃）手中购买冰毒用于吸食并向他人出售，并在其居住的房间查获吸毒器具及毒品甲基苯丙胺1.546克，温某某因贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年，并处罚金二千元。 12、山西省孝义市人民法院（2008）孝刑初字第96号刑事判决书、孝义市看守所刑满释放证明书证明，2008年5月15日，被告人邓永福因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元；2008年6月11日刑满释放。 13、在逃人员登记信息表证明，2012年7月19日，邓永福因涉嫌贩卖毒品罪被上网追逃。 14、户籍证明证实，吴建高，男，出生于1967年10月14日。 以上证据，本院予以确认。 (二)认定2018年1月25日上诉人吴建高贩卖毒品506.3克、上诉人雷加友运输毒品504.1克的事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实： 1、受案登记表、立案决定书证明，2017年12月份，三原县公安局在工作中发现，高某有吸毒嫌疑。经进一步调查，发现和高某在一起的一名叫“大红”的四川口音男子有贩卖毒品的重大嫌疑，且毒品极有可能是从四川购进。三原县公安局经深入调查，2018年1月25日，民警在咸阳市陈阳寨××星小区停车场内，将坐在车号为川F福特小轿车内，正在进行毒品交易的雷加友、吴建高、高某抓获，缴获冰毒疑似物499.2克，麻古4.9克。公安机关于2018年1月26日对本案立案侦查。经侦查取证，此案告破。 2、现场勘查笔录及照片、扣押物品文件清单证明，2018年1月25日，三原县公安局民警在咸阳市秦都区××星小区停车场，在车牌号为川F的福特小轿车上将雷加友、吴建高、高某抓获，现场查获用红色袋子包装的毒品疑似物一包，民警对此予以拍照扣押，并扣押雷加友OPPO白色直板手机、SUMSANG黑色直板手机各一部、车牌号为川F9235A棕色福特小轿车一辆；扣押吴建高VIVO蓝色直板一部、金色小手机一部。同日，公安机关对吴建高、高某租住的咸阳市秦都区××星小区×座×室进行检查，查获一个铁罐里边装有一块冰毒疑似物2.2克、两部手机，并予以扣押。 3、称量笔录、照片及毒品上缴收据证明，2018年1月26日，公安机关对从川F的福特小轿车驾驶室右侧查获的红色袋子包装毒品疑似物进行称量，白色晶体状净重499.2克，红色药丸净重4.9克。并从前者提取净重1.3克，从后者提取净重0.4克，用于作司法鉴定。同日公安机关对吴建高和高某租住的咸阳市双星小区×幢×室检查时查获的毒品疑似物进行称量，经称量净重2.2克，并提取0.5克进行司法鉴定。涉案毒品已上缴。 4、陕西省咸阳市公安司法鉴定中心（咸）公（司法）鉴（理化）甲字【2018】12号及13号毒品检验鉴定报告证明，在雷加友驾驶的川F福特小车驾驶室现场查获两包毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺；其中，白色晶体状物品中甲基苯丙胺含量为68.5%。从吴建高租住的咸阳市×××大厦B座2702室查获的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺。 5、现场检测报告书证明，通过对被告人吴建高尿液进行胶体金法检测，结果呈阳性。 6、手机检查笔录及照片证明，雷加友OPPO手机微信昵称为“雷×”，电话号码为158××××1851；该微信通讯录里有“好久×××”（“东哥”），电话为176××××0906、158××××3142（“东哥”）。2018年1月23日至24日“雷×”两次收到“好久×××”微信转账分别为1000元、3500元；雷加友OPPO手机微信通讯录里有“无××”（吴建高），2018年1月25日，“雷×”与“无××”有多次联系，其中一次是后者向前者发了共享位置华宇××星×座。吴建高的VIVO手机中，其中一个微信昵称为“无××”，手机号为182××××1109；该微信通讯录里有“好久×××”，电话为158××××3142。2018年1月24日至25日，微信“无××”与“好久×××”有多次聊天及转账记录，其中1月25日凌晨，“无××”给“好久×××”转款8000元。吴建高手机微信通讯录于2018年1月25日凌晨加了“雷×”，给“雷×”发起了共享位置，并告诉对方下了高速后的行驶路线。吴建高的VIVO手机相册中的截屏显示，微信“无××”与“好久×××”的微信聊天记录截屏，“无××”给“好久×××”分别转款10000元、6000元。“无××”：一共转了三万块钱给你对吗？“好久×××”：恩。之后，“好久×××”又收“无××”转款2000元。 7、手机通话记录证明，2018年1月23日至1月24日吴建高手机号码182××××8346与“东哥”手机号码158××××3142有多次通话；2018年1月21日至24日，雷加友手机号码158××××1851与“东哥”手机号码158××××3142有多次通话。 8、车辆轨迹信息及抓拍图证明，车牌号为川F的棕色福特小轿车，2018年1月24日22:32经过广陕棋盘关站，同年1月25日7:13经过汉中北收费站，11:32经过咸阳南收费站。 9、证人高某（吴建高之女友）证明，“大红”真名叫吴建高，三原陂西人，他们是朋友关系，住在一起有三个月左右。吴建高吸毒，也贩卖毒品。她和吴建高去四川买过毒品。2018年1月25日上午，吴建高接打了几个电话后就下楼了，走的时候还让她买饭，她说没有钱，吴建高说给她转账。过了一会，吴建高让她下楼，下楼后她就上了姓雷的人（雷加友）的车，当时吴建高和雷加友都拿着手机在转账，吴建高刚开始设置是3000元没有转成，然后又设置成1000元也没有转成，这时公安机关就把他们抓了。在他们租住的房子查出来的冰毒是吴建高前一段时间从四川买回来的，大部分都让吴建高卖了，还有一部分让他们吸食了，就剩下这一块。 10、上诉人吴建高供述，2017年12月13日前后，他和高某开车从三原县陂西到四川成都看他妈，到绵阳附近高速公路上出了交通事故，因他受伤了在四川中江县看病时，碰见了“东哥”，相互留了联系方式。后来“东哥”问他三原这边要冰毒的人多不多，他说普遍的很，“东哥”让他联系看有人要冰毒没有。2018年1月20日前后，“东哥”又给他打电话问他要钱处理他的交通事故，就又问咸阳这边冰毒价格怎样，他说这边每克三、四百元，“东哥”让他给其卖毒品，说给他的价格是一百多元，他说行，他就要了300克左右的冰毒，他用自己“无××”这个微信号给“东哥”转了32000元左右。“东哥”给他说送毒品的人过去会给他打电话的，他不知道送货人的真实姓名，见面后他称送货的人雷师傅（雷加友）。2018年1月25日半夜，他给雷加友打电话，雷说车堵在秦岭了，还给他发了位置。雷加友到咸阳后，给他打电话说其在高速旁边的加油站，他说他就在对面的×××大厦住，雷就把车开到了×××大厦的停车场，他出去上了雷的车。雷加友让他再加3000元钱，因为路上下雪车堵了几个小时。他说让他看了东西再说，雷说不行，他让雷给“东哥”打电话，雷不打。他就给“东哥”打电话，但“东哥”手机关机。他和雷在讨价还价时，高某因没钱买饭找他，他叫高某也上了车。雷还让他给钱，他说用微信转，他俩都拿出手机，他用微信转账设置了3000元，转账没成功。雷又让一次转1000元，他又设置了1000元，还没有成功。这时公安人员就把他们三个抓了。在他租住房内查出来的冰毒是他买的，他和高某吸食了一部分，剩下的都被公安机关查获了。 11、上诉人雷加友供述，2018年1月24日下午四点多，他正在跑出租车，他以前的老顾客“东哥”给他打电话，让他到中江县县城粮贸大厦楼下等“东哥”，他过去等了一会儿，“东哥”到了他车跟前，交给他一个用红布包的小包裹，让他开车把这个东西送到咸阳。之后，他把自己开的出租车放到中江县城北加气站，把“东哥”给的红色包裹放到他的牌照为川F私家车仪表盘下面的收扣里，当晚10点左右他开着这辆车从乐江领卡，走京昆高速，过汉中，再到西安，就直奔咸阳了。途中咸阳接货的那个人（吴建高）给他打过三次电话，问他走到哪里了，1月25日大约中午11点多吴建高又打电话，并给他发了一个定位，他就按定位把车开到咸阳南边的×××大厦附近的加油站，吴建高就上了他的车，让他把车开到×××大厦的停车场。这时候吴建高的媳妇也来到了他车上，吴问他东西带来了没有，他说带来了，吴说微信给他转账，吴开始设置3000元，转不了，他说每次转1000，还是转不过来，这时公安人员就把他们抓了。“东哥”常坐他的车，听说其是吸毒、偷人的，在当地小有名气。“东哥”这次让他到咸阳来送的是毒品。“东哥”的真名他不知道，但他加有“东哥”的微信，他把“东哥”的手机号码存到自己手机中，名字是“刘东师”。 12、四川省人口信息(户籍)证明证实，雷加友生于1970年2月22日。 以上证据,本院予以确认。 本院认为，上诉人吴建高以牟利为目的贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪；上诉人雷加友以牟利为目的运输毒品，其行为构成运输毒品罪。吴建高贩卖毒品甲基苯丙胺500余克，应依法惩处；其曾因犯非法持有毒品罪被判处刑罚，系毒品再犯，依法应从重处罚。雷加友运输毒品甲基苯丙胺504.1克，应依法惩处。对上诉人吴建高及辩护人提出2012年吴建高贩卖毒品的事实不清，证据不足，该节事实仅有证人证明，没有称量记录的上诉理由及辩护意见，经查，该节事实不仅有证人证言证明，且有介休市公安局移交物品、文件清单、晋中市公安局毒化毒品检验鉴定书，证明从证人温某某处查获毒品甲基苯丙胺净重1.546克，山西省介休市人民法院（2012）介刑初字第236号刑事判决书亦能证明该节事实，该节事实清楚，正确充分，足以认定，故吴建高该上诉理由不能成立，对辩护人该意见不予采纳。对吴建高提出他给“东哥”打钱是让其帮忙处理交通事故，他没有向“东哥”购买过毒品的上诉理由，经查，其向“东哥”转账32000元，“东哥”也让雷加友将毒品运送至咸阳市，吴建高与雷加友正在车内交易毒品时被公安机关抓获，其对从“东哥”处购买毒品一节亦有多次供述，认定该节事实的证据确实、充分，故其该上诉理由不能成立。对辩护人提出2018年吴建高贩卖毒品的转账记录合计26000元，其也只想购买300克毒品，在其租住屋查获的2.2克毒品是吴建高自己吸食的，应从贩卖毒品的数量中予以扣除，吴建高存在以贩养吸情节的辩护意见，经查，吴建高与毒品上线“东哥”的微信聊天记录中，“东哥”确认吴建高给其转款30000元，之后，“东哥”又收吴建高转账2000元，吴建高对此亦有供述；吴建高犯贩卖毒品罪，查获的毒品应认定为其贩卖毒品的数额，吴建高贩卖毒品500余克，不存在以贩养吸的情节。故对辩护人该意见不予采纳。对辩护人提出吴建高尚未控制毒品，属于犯罪未遂，建议对其从轻处罚的辩护意见，经查，吴建高已向“东哥”支付毒资，且毒品已运送至咸阳市，其行为构成贩卖毒品罪的既遂。故对辩护人该意见亦不予支持。对上诉人雷加友及辩护人提出其不认识“东哥”，原判认定雷加友明知运输的货物为毒品的证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，雷加友明知“东哥”系吸毒人员，其也曾供述“东哥”是其老顾客，其知道运送的物品是毒品，故雷加友的上诉理由不能成立，对辩护人的意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 赵明华 审 判 员 魏桐轩 审 判 员 刘 杰 二〇二〇年四月二十日 法官助理 余 杰 书 记 员 王程程 1