山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终1310号上诉人（原审原告）：刘改年，男，1958年4月23日出生，汉族，住山西省太原市。委托诉讼代理人：韩宏斌，山西驰晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋晓楠，山西驰晋律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：太原市万柏林区和平街道办事处南社社区居民委员会，住所地山西省太原市万柏林区南社村南社街1号。法定代表人:白志永,主任。委托诉讼代理人：武康，山西佳镜律师事务所律师。上诉人刘改年、太原市万柏林区和平街道办事处南社社区居民委员会建设工程合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初5137号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘改年及其委托诉讼代理人韩宏斌、宋晓楠，上诉人太原市万柏林区和平街道办事处南社社区居民委员会的委托诉讼代理人武康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘改年上诉请求：一、依法改判(2019)晋0109民初5137号民事判决书第一项判决内容为:被上诉人太原市万柏林区和平街道办事处南社社区居民委员会于本判决书生效之日起十日内一次性偿还上诉人刘改年工程欠款78500元,并支付以78500元为基数,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算,自2013年8月13日至全部欠款付清之日止的利息。二、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误,上诉人刘改年的施工时间为2013年却错误认定为2018年,导致应付工程款之日认定错误,从而错误认定了利息起算时间。2013年8月,上诉人在被上诉人建设的南社村安置楼工地进行挖掘机施工作业。2013年8月12日,上诉人在被上诉人公寓楼工地进行挖掘机施工作业。但一审法院经审理认定,上诉人于2018年在被上诉人南社社区居委会建设的南社村安置楼工地和南社村委会公寓楼工地进行挖掘机施工作业。由于工程开始时间的认定错误,导致应付工程款之日认定错误,从而导致利息起算时间认定错误。二、一审法院适用法律错误,被上诉人南社社区居委会已经在工程完工之后通过书面形式对施工工时和工程价款进行了确认,说明上诉人刘改年负责施工的部分已经实际交付,而其他部分工程处于停工状态与上诉人刘改年无关,故应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日的规定而非第三项的规定。一审法院认定由于工程目前全部处于停工状态而认定上诉人刘改年参与的部分工程也未竣工验收。而适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条:利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日的规定。认定涉案工程未交付也未结算,工程欠款利息自上诉人刘改年起诉之日起计算。上诉人刘改年与被上诉人南社社区居委会双方虽未签订书面合同,但口头约定按小时计算工程款,于挖掘机施工作业完工后支付工程款,并在事后通过书面形式对施工工时和工程价款进行了确认。以上足以证明在南社社区居委会提供书面收据和工时确认单时,上诉人刘改年已将上述工程交付给被上诉人南社社区居委会,被上诉人南社社区居委会也已对上诉人刘改年参与施工的工程进行了验收。故,本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项的规定:下列时间视为应付款时问:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日。上诉人刘改年负责施工的部分已经验收并交付,而其他部分工程处于停工状态与上诉人刘改年无关,不能因为其他部分工程未完工而将不利后果归于上诉人刘改年。综上,一审法院认定事实错误,上诉人施工时间本应为2013年却错误认定为2018年,导致应付工程款之日认定错误,从而错误认定了利息起算时间。一审法院适用法律错误,请求二审法院依法予以纠正,以维护上诉人的合法权益。太原市万柏林区和平街道办事处南社社区居民委员会辩称，本案诉争合同性质不是建设工程合同，而是承揽合同，在承揽合同未约定违约金及利息的情况下，被上诉人主张利息没有任何法律依据，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》支持被上诉人的利息诉求属于适用法律错误。本案诉争合同的性质为承揽合同，而不是建设工程合同。理由如下：1、根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条之规定建设工程只能以书面形式签订，而本案中双方并未签订书面合同。2、《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，承包人应为具有相应资质从事勘察、设计、施工业务资格的法人，本案中被上诉人为自然人，根本不能成为建设工程合同的承包人。3、根据《中华人民共和国建筑法》第二条之规定，本案中被上诉人仅仅是按上诉人的要求进行了10个小时的挖掘机施工作业，根本不属于法定的建筑活动。因此，本案诉争合同性质依法不属于建设工程合同，而是典型的承揽合同。在承揽合同未约定违约金及利息的情况下，被上诉人主张利息没有任何法律依据，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》支持被上诉人的利息诉求属于适用法律错误，应予纠正。太原市万柏林区和平街道办事处南社社区居民委员会上诉请求，一、撤销服太原市万柏林区人民法院作出的(2019)晋0109民初5137号民事判决第一项；二、判决变更第一项为“南社社区居委会在收到刘改年面额为78500元的工程款发票之日起十日内偿还刘改年工程欠款78500元”；三、判决驳回被上诉人关于利息的全部诉求；四、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人不是领工资,而是要求支付工程款,一审法院判令上诉人在被上诉人不开具发票的情况下付款,既违背上诉人的财物管理制度,导致上诉人无法做账,更有鼓励被上诉人偷逃税款之嫌。(一)自始至终,上诉人对欠被上诉人78500元的工程款这一基础事实无异议,只是按照上诉人的财务管理制度,下账必须得有发票,而且根据“村财镇管”原则,上诉人的财务支出受街办监督管理,所以并非上诉人拒绝付款,而是在未提供发票的情况下付款条件不具备。另关于由被上诉人开具发票的问题,并非是在本案诉讼中才提出,而是在其诉讼前邮寄律师函乃至于邮寄律师函之前均说过。(二)被上诉人能够开票。税务局有代开发票业务,这是基本财务常识。希望贵院能变更判决为被上诉人提供发票后再由上诉人付款,或者同时付上诉人也没有异议。二、基于被上诉人拒不提供发票导致付款逾期,过错在被上诉人,让上诉人承担逾期利息于法无据。本案金额不足八万余元,所以付款不是问题,就等被上诉人的发票过来报账付款。综上所述,请求贵院撤销原判第一项并依法予以改判。刘改年辩称，一、南社居委会要求刘改年向其出具发票无事实和法律依据。双方既没有约定需要开具发票，也没有任何相关法律法规要求开具发票，南社居委会要求开具发票是单方附加给刘改年的义务。一审庭审中，南社居委会并未能提供相应证据证明双方约定工程价款为含税价款，故根据证据规则，不应让刘改年承担开具发票的义务。南社居委会认为双方约定的价款包含税费，刘改年需交付工程款发票才可支付工程欠款，但双方施工前以及施工过程中从未约定过价款包含税费，也无任何法律规定价款包含税费，在庭审过程中，南社居委会并未能提供相应证据证明双方约定工程价款为含税价款，根据证据规则，南社居委会应承担不利的法律后果。二、支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，南社居委会并不能因为刘改年未开具发票而拒绝支付工程款。由于2013年8月双方已经结算工程款为78500元，从结算之日起应及时支付工程款，无任何附加义务。刘改年在工程完工后曾多次向南社居委会索要工程款，南社居委会均以账上没钱无法付款为由拒付，在一审庭审中也承认是由于整体工程未完工而导致未付款。支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非主要义务，而且开具发票属于行政法律关系，不属于民事法律关系，两者不具有对等关系。因此，2013年8月双方已经结算工程款为78500元，从结算之日起南社居委会应及时支付工程款。三、刘改年提供的证据足以证明其所施工部分已竣工验收，并交付给南社居委会，而其他部分工程出于停工状态与刘改年无关。由于刘改年承包的是部分分项工程，整体工程处于停工状态并不能归责于刘改年，不应影响刘改年工程已交付的事实，故不应让刘改年承担不利后果。涉案工程已交付，工程欠款利息自工程交付之日起计算，即自2013年8月13日开始计算工程欠付利息。刘改年向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告立即支付工程欠款78500元；2、判令被告向原告支付欠款利息26199.38元（利息自2013年8月13日起暂计算至2019年9月30日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）及直至工程款还清之日止的利息；3、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告刘改年于2018年在被告太原市万柏林区和平街道办事处南社社区居民委员会建设的南社村安置楼工地和南社村委会公寓楼工地进行挖掘机施工作业，双方口头约定按小时计算工程款，未签订书面合同，事后双方通过书面形式对施工工时和工程价款进行了确认，被告太原市万柏林区和平街道办事处南社社区居民委员会应支付原告刘改年工程款78500元整，原告多次催要欠款无果，故诉至法院形成本案诉讼。一审法院认为，原告刘改年在被告太原市万柏林区和平街道办事处南社社区居民委员会建设的南社村安置楼工地及南社村委会公寓楼工地进行挖掘机施工作业的事实，双方虽未签订书面合同，但在庭审中被告已表示认可，本院予以认定。故对原告刘改年主张被告太原市万柏林区和平街道办事处南社社区居民委员会支付工程款78500元，予以支持。被告答辩称当时原被告双方约定的价款包含税费，根据举证责任原则，被告未能提供相应证据证明双方约定工程价款为含税价款，应承担不利的法律后果，故对被告的该主张本院不予支持。针对原告刘改年的利息请求，被告太原市万柏林区和平街道办事处南社社区居民委员会辩称工程目前处于全部停工状态，原告也未向本院提交其参与施工的工程已竣工验收的相关证据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故对原告刘改年提出的利息主张，应以被告欠付的工程款78500元为基数，自原告向本院起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至全部付清之日止。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十条，第六十条，第一百零九条，第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告太原市万柏林区和平街道办事处南社社区居民委员会于本判决书生效之日起十日内一次性偿还原告刘改年工程欠款78500元，并支付以78500元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年11月6日至全部欠款付清之日止的利息。二、驳回原告刘改年的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均无新的证据向法庭提供，除案涉工程施工时间应为2013年外，二审审理查明的其它事实与一审基本一致。本院认为，本案双方对欠付工程款78500元没有异议，但上诉人太原市万柏林区和平街道办事处南社社区居民委员会认为双方约定的价款包含税费，应当先开票后付款。根据一、二审查明的事实，未有证据能够证明上诉人居委会的该项主张，故原审判决认定上诉人居委会未能提供相应证据证明双方约定工程价款为含税价款，应承担不利的法律后果并无不当。关于上诉人刘改年的主张利息的起算时间问题，因双方对付款时间及方式没有约定，更没有约定欠付工程价款利息，故原审判决依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，结合查明的事实，对上诉人刘改年提出的利息主张，以欠付的工程款78500元为基数，自其向法院起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至全部付清之日止并无不妥。综上，刘改年、太原市万柏林区和平街道办事处南社社区居民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4788元，由上诉人刘改年负担2394元；上诉人太原市万柏林区和平街道办事处南社社区居民委员会负担2394元。本判决为终审判决。审判长 李铁柱审判员 唐 璐审判员 安源生 二O二O年四月二十七日书记员 梁 卉