文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终654号上诉人（原审被告、原审原告）:郝东亮，男，1971年12月31日出生，汉族，住山东省广饶县经济开发区。委托诉讼代理人：崔富华，山东东照律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔艺，山东东照律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：湖南省第三工程有限公司，住所地：湖南省湘潭市岳塘区书院路36号。法定代表人：樊明雪，董事长。委托诉讼代理人：易璐，男，该公司员工。委托诉讼代理人：沈朋云，天津则立律师事务所律师。上诉人郝东亮因与被上诉人湖南省第三工程有限公司劳动争议一案，不服山东省博兴县人民法院(2019）鲁1625民初1067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郝东亮上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的一审诉求即确认郝东亮与被上诉人之间自2015年1月1日起建立劳动关系；2.判决被上诉人支付上诉人2015年1月至2019年1月拖欠工资527500元（612500元一85000元）；3.判决被上诉人因违反劳动合同法向上诉人支付自2016年1月至2019年1月共计37个月的工资（即二倍工资）462500元；4.判决被上诉人因拖欠劳动工资向上诉人支付2015年12个月的赔偿金150000元；5.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：(一)一审判决没有对庭审中上诉人提交的证据分析认证，就认定郝东亮与被上诉人没有建立劳动关系的合意、与徐国林系雇佣关系，无视上诉人提交证据证明的事实，仅凭主观臆断判决，于法无据。一审判决认定，郝东亮未提交证据证明其与湖南省第三工程有限公司存在建立劳动关系的合意；郝东亮作为涉案工程项目部人员，由徐国林组织、管理，即其与徐国林系雇佣关系。这一认定不符合庭审事实。本案一审中上诉人提交了被上诉人组建和管理“湖南省第三工程有限公司博兴县市民文化中心项目部”的证据，如（2019）鲁东营渤海证民字第636号公证书公证的郝东亮电子邮箱943×××＠ｑｑ.ｃｏｍ中2015年1月20日收到的邮件《人员安排表》、1月27日收到的邮件《湖南省第三工程有限公司华北公司董贺彪函.jpg》，两封邮件来自被上诉人华北公司同一工作人员的邮箱，加盖了湖南省第三工程有限公司华北公司印章的董贺彪任职函，《人员安排表》相互印证，可以证实被上诉人承揽的博兴县市民文化中心工程项目部2015年初由下属华北公司组建，项目负责人是华北公司总经理谢军，王诗玉、董贺彪、郝东亮担任项目部副经理，上诉人提交的郝东亮工作牌注明的职务可以相互印证。上诉人一审中提交的（2018）鲁16民终975号《山东省滨州市中级人民法院民事判决书》、（2018）鲁16民初64号《山东省滨州市中级人民法院民事调解书》，被上诉人与有关单位和个人签订的涉案工程中的钢结构、机材租赁、消防智能化、主体结构及毛墙毛地装饰、模板、脚手架、配合测桩等7份工程分包合同（均为原件），均可以证明被上诉人自中标至撤场在涉案工程中一直处于主体地位，是涉案工程施工的总承包人、总技术负责人及组织管理者。涉案工程项目部不是徐国林组建和管理，徐国林仅承包了土建工程中的一部分，只是实际施工人之一。（2019）鲁16民终1491号判决认为，“不存在由徐国林之外的单位或个人对施工人员进行组织和管理”不准确。一审中上诉人提交了徐国林的《证明》，证明“2014年9月湖南省第三工程有限公司中标博兴县市民文化中心项目工程。郝东亮为湖南三建华北公司总经理谢军派驻项目的副经理。负责项目部人员招聘及后勤管理等工作。非本人劳务雇佣人员”。提交了2014年12月19日王诗玉等6人签订的《合作协议》（原件）、王诗玉的《证明》，证明“这期间郝东亮是谢军聘用的项目副经理，负责分包队伍的招聘，项目部管理人员的组建、地方社会关系的处理等工作”。上述证据可以证明郝东亮2015年1月1日之前就在涉案工程项目部任职，并与被上诉人建立起劳动关系的事实。徐国林2015年5月介入涉案工程，2015年10月撤离工程，而郝东亮即是2016年6月下旬博兴县人民政府与被上诉人解除涉案工程项目施工合同后，也一直接受被上诉人的安排住在工程现场，参与涉案工程的移交、收尾、结算，以及处理与政府和有关单位的善后工作，直到发生本案劳动争议。一审判决引用了《2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条的规定，以及最高人民法院院长信箱对该会议纪要第59条所作的解释，因为本案郝东亮是具有用人用工资格的被上诉人直接聘用的，故不适用这一司法性文件。上述一审中郝东亮提交的被上诉人下属华北公司组建涉案工程项目部及其聘任郝东亮为项目部副经理的证据，足以证实被上诉人与郝东亮建立劳动关系的合意，其他证据也足以证明郝东亮与徐国林之间不存在雇佣关系。（二）一审判决无视上诉人提交证据证明的事实，主观臆断地否定郝东亮为被上诉人提供的劳动，主观臆断地认定郝东亮向徐国林提供了劳动，与把马东案住院治疗费诉求强加给郝东亮一样，张冠李戴。一审判决认定：“郝东亮未提交证据证明其所称的向湖南省第三工程有限公司提供的劳动，与向徐国林提供的劳动并非同一内容的劳动”。这一认定是避有就无，郝东亮没有向徐国林提供劳动，何谈证明并非同一内容的劳动？郝东亮向法庭提交的证据是证明为被上诉人提供劳动的事实。提交的主要证据有：2015年的涉案工程《监理例会》及《监理例会会议纪要》（原件），《湖南第三工程有限公司博兴县市民文化中心项目部会议纪要》及签到表（原件）等，以证明郝东亮作为项目部副经理参加监理会议、生产例会履行职务的事实。郝东亮提交了山东省东营市渤海公证处（2019）鲁东营渤海证民字第636号、637号公证书，其中华北公司经理韩宗勇与郝东亮微信来往内容的多幅截图，均可证明被上诉人撤场后郝东亮履行职务的行为。如韩宗勇2017年10月30日发给郝东亮的《还款协议》微信截图，是韩宗勇将其拟定的《还款协议》安排郝东亮与山东博兴县达成混凝土有限公司协商处理诉讼事宜，该诉讼在郝东亮的协调下，以被上诉人付款、对方撤诉结案。两份公证书中多份电子邮件的内容相互印证，以证明郝东亮接收被上诉人工作人员韩宗勇、李福云等人的指令，多方收集涉案工程技术资料、施工图纸等，并将收集到的大量信息资料通过电子邮件发给被上诉人的事实。第637号公证书的内容还证实被上诉人撤场后本案提起仲裁之前，郝东亮数次接受韩宗勇、黄大庆、李福云的指令，参与案件处理、收集资料信息、安排接待接站、迎来送往、协调农民工工资等事项，一直为被上诉人工作的事实；郝东亮数次接受韩宗勇的指令，反复与桩基工程施工人田照深协商诉讼赔偿事宜，使诉讼赔偿数额由5179万降到2380万，最终和解结案，由（2018）鲁16民初64号《山东省滨州市级人民法院民事调解书》为证。上述证据均可证明郝东亮为被上诉人履行职务付出劳动的事实。（三）上诉人在一审中提交的证据足以证明与被上诉人形成了事实上的劳动关系，被上诉人长期不与上诉人订立书面劳动合同违反了法律、行政法规的规定，上诉人要求补发拖欠工资和被上诉人因违反劳动合同法支付二倍工资，于法有据。庭审中上诉人提交了湖南省第三工程有限公司博兴县市民文化中心项目部制作的郝东亮2015年、2016年、2017年1至3月工资结算单三份（原件），2019年2月14日工商银行东营广饶开发区分理处打印的郝东亮借记卡账户历史明细清单（原件）1份，被告下属华北公司党委书记黄大庆2018年5月30日给博兴县政府出具的《承诺书》（公证件），（2018）鲁16民终975号《山东省滨州市中级人民法院民事判决书》，《印章移交记录》（原件）等证据，以证明自2015年1月1日至本案提起仲裁之前为被上诉人提供劳动，被上诉人拖欠工资的事实。郝东亮三份工资结算单上均加盖了“湖南省第三工程有限公司博兴县市民文化中心资料专用章”，并由崔建峰的签字；崔建峰作为湖南省第三工程有限公司博兴县市民文化中心工程项目施工负责人的身份，以及上述印章使用的有效性，业经（2018）鲁16民终975号民事判决确认（分别在p8、p13）；上述涉案印章，被上诉人于2017年3月24日收回，收回之前被上诉人一直认可这一印章的存在和使用。依据工资结算单，郝东亮自2015年1月1日与被上诉人建立劳动关系，年薪为15万元。上述郝东亮银行账户明细中2018年2月13日和6月19日收到的两笔款项共计85000元，是博兴县政府根据黄大庆的《承诺书》从被上诉人工程款中预先扣除支付给郝东亮的工资。扣除85000元后，按照原定工资标准年薪15万元计算，2015年1月至2019年1月被上诉人尚欠郝东亮工资527500元。被上诉人为了规避与劳动者建立劳动关系应当承担的责任和义务，一直不与郝东亮签订书面劳动合同，违反了劳动合同法的强制性规定。《劳动合同法》第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。劳动合同法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”显然，劳动合同法律、行政法规的立法本义均十分明确，劳动关系存续期间必须订立书面劳动合同；劳动合同法中关于支付二倍工资的规定，惩罚的是用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的行为。《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》鲁高法〔2011〕297号文第八条关于劳动争议纠纷案件第(二)项规定，“依据《劳动合同法》第10条、第82条的规定，用人单位向劳动者支付的二倍工资，是基于用人单位没有按照劳动合同法规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，并非是劳动者提供劳动的对价给付，因此，二倍工资不属于劳动报酬的范畴，具有惩罚性赔偿金的性质。”据此，本案被上诉人应当受到惩罚，自2016年1月1日应当与郝东亮签订无固定期限劳动合同之日起至2019年1月，应向郝东亮支付二倍工资，还应支付郝东亮37个月的工资462500元。按照劳动合同法第85条之规定，因无故拖欠郝东亮2015年的工资应支付百分之百的赔偿金150000元。因被上诉人与郝东亮之间不存在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形，双方之间无固定期限劳动关系不能自行终止，双方至今存在劳动关系。综上所述，一审判决认定事实错误，为追求与马东劳动争议案判决结果一致，不顾事实，主观臆断，判决驳回上诉人的诉求于法无据。为维护郝东亮的合法权益，现提起上诉，请求依法改判，支持上诉人的诉求。湖南省第三工程有限公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、从事实的角度而言，（2019）鲁16民终1491号生效民事判决书确认了以下事实：涉案的博兴县市民文化中心项目系由博兴卓越置业有限公司与湖南省第三工程有限公司签订建设工程施工合同，徐国林是涉案工程的实际施工人。根据郝东亮与徐国林之间签订的协议书可知，徐国林与郝东亮建立了直接的雇佣关系，郝东亮由徐国林管理，劳务工资由徐国林发放，郝东亮与湖南省第三工程有限公司不存在劳动关系。二、从法律的角度而言，确认双方是否存在劳动关系一般要综合考虑以下因素：（1）用人单位与劳动者订立劳动合同；（2）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督；（3）用人单位向劳动者支付工资性劳动报酬；（4）劳动者被纳入用人单位的组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或者经营活动；（5）劳动者无权将工作分包给他人完成；（6）生产资料一般由用人单位提供；（7）劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的；（8）用人单位为劳动者缴纳社会保险费。以上条件郝东亮均不具备，即郝东亮未与答辩人签订劳动合同；郝东亮不接受答辩人的管理、指挥或监督；郝东亮的工资报酬也不是由答辩人发放；郝东亮未被纳入答辩人的组织体系从事劳动，其独立从事经营活动；答辩人没有向郝东亮提供生产资料；郝东亮没有向答辩人提供继续性的劳务；郝东亮也没有在答辩人处缴纳社保，由此可知，郝东亮与答辩人不存在劳动关系。三、另外，建设工程中普遍存在转包或者分包的情况，绝大多数工人是受雇于包工头，与建设单位没有劳动关系，此种情况下法院如果认定双方存在劳动关系，建设单位必将承担巨额的人员工资、社保等支出，建设单位将不堪重负，此先例一开，不仅违背事实，也将对建筑单位带来不可承受的劳动力成本，影响整个行业的良性发展，这也是上述马东判例如此判决的一个重要考量因素，请法院予以参考，特别是本案在与马东案情况完全一致的情况下，如果同案不同判，将会有损司法权威。综上，请求贵院依法驳回郝东亮的上诉请求。湖南省第三工程有限公司向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告之间不存在劳动关系；2.依法判令原告无需支付被告劳动报酬260000元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：自2015年，郝东亮受徐国林雇佣，在湖南工程公司中标的、徐国林作为实际施工人的博兴县市民文化中心项目工程工作。2019年2月25日，郝东亮向博兴县劳动人事争议仲裁委员会申请，请求裁决:1.确认郝东亮与湖南省第三工程有限公司之间自2015年1月1日建立劳动关系；2.湖南省第三工程有限公司支付郝东亮2015年1月至2019年1月的工资527500元（612500-85000元）；3.湖南省第三工程有限公司因违反劳动合同法应向郝东亮支付自2016年1月至2019年1月共计37个月的工资（或赔偿金）462500元；4.湖南省第三工程有限公司支付郝东亮2015年12个月的赔偿金150000元；5、以上2、3项请求中工资及赔偿暂计算至2019年1月，应计算至实际支付日。2019年4月11日，博兴县劳动人事争议仲裁委员会做出裁决:1.湖南省第三工程有限公司支付给郝东亮余欠劳动报酬345000元-85000元=260000元；2.驳回郝东亮其他仲裁请求。一审法院认为，本案争议的焦点在于郝东亮在博兴县市民文化中心项目工程的工作，与湖南省第三工程有限公司是否存在劳动关系？《2011年全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”2014年4月11日，最高人民法院院长信箱对《2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条进一步解释：“实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。”原、被告诉辩中一再提到的与本案涉案工程一致的“马东与湖南三工一案”经（2019）鲁16民终1491号生效民事判决书确认：涉案的博兴县市民文化中心项目系由博兴卓越置业有限公司与湖南省第三工程有限公司签订建设工程施工合同，湖南省第三工程有限公司系总包方。湖南省第三工程有限公司自认与徐国林间系挂靠关系；徐国林是涉案工程的实际施工人。本案中，郝东亮未提交证据证明其所称的向湖南省第三工程有限公司提供的劳动，与向徐国林提供的劳动并非同一内容的劳动，亦未提交证据证明其与湖南省第三工程有限公司存在建立劳动关系的合意；故，其主张与湖南省第三工程有限公司之间存在劳动关系，证据不足，不予支持。郝东亮作为涉案工程项目部人员，由徐国林组织、管理，即其与徐国林系雇佣关系。因此，郝东亮与湖南省第三工程有限公司之间依法不能认定存在劳动关系，对其以与湖南省第三工程有限公司之间存在劳动关系为前提的各项诉求，不予支持。湖南省第三工程有限公司在本案中无需向郝东亮支付工资、二倍工资、赔偿金等费用。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、驳回郝东亮的全部诉讼请求；二、湖南省第三工程有限公司与郝东亮之间不存在劳动关系，无需向郝东亮支付工资、二倍工资、住院治疗费等费用。案件受理费20元，由郝东亮负担。本院二审期间，上诉人提交证据一，郝东亮电子邮箱943×××＠ｑｑ.ｃｏｍ2015年1月10日收到的电子邮件2页。与一审提交的（2019）鲁东营渤海证民字第636号公证书中2015年1月20日电子邮件被上诉人关于郝东亮等人任职的《人员安排表》、王诗玉对郝东亮在被上诉人项目部任职的《证明》、（2019）鲁东营渤海证民字第637号公证书有关内容相互印证，证明：郝东亮自2014年9月就开始参与被上诉人投标承包的博兴县市民文化中心工程施工筹备工作。被上诉人下属华北公司组建涉案工程项目部后，华北公司总经理谢军担任项目负责人，任命王诗玉、董贺彪、郝东亮分别担任项目部经理、副经理。对郝东亮的任职可以证明双方具有建立劳动关系的合意。郝东亮比徐国林早介入涉案工程8个多月，2015年10月徐国林撤离工程后郝东亮仍然为被上诉人履行职务，徐国林介入涉案工程期间，郝东亮与徐国林是管理者与被管理者的关系。证据二、被上诉人与博兴县政府涉案工程项目负责人、徐国林等人2018年8月9日达成的工程结算《会议纪要》1份。与一审提交的（2018）鲁16民初64号《山东省滨州市中级人民法院民事调解书》、（2018）鲁16民终975号《山东省滨州市中级人民法院民事判决书》及被上诉人在该案中《关于证据交换质证意见》、《博兴县市民文化中心项目农民工工资总计表》等证据相互印证，证明博兴县政府与被上诉人2016年6月20日解除涉案工程合同之前完成的工程量95%以上都是被上诉人项目部直接承包给施工单位和个人完成的，除了零工都有合同证明；徐国林2015年5月经崔建峰介绍介入涉案工程后承包了什么工程，被上诉人在本案一审中和其他两个劳动争议案件中均未提交证据证明。涉案工程项目部是由被上诉人组建，涉案工程项目部人员及工程施工是由被上诉人组织管理。（2018）鲁16民终975号民事判决也认定涉案工程项目部隶属于被上诉人。在这一案件质证中，被上诉人提交的《关于证据交换的质证意见》主张，“真实情况为博兴县市民文化中心项目均为我司垫资施工”。这份质证意见是加盖了被上诉人公章的，其实体性证明效力不容置疑。结算《会议纪要》也可以证明这确实是真实情况。纪要指出：“经过各方对工程量的确认和对定额的套用，湖南三建施工的博兴文化中心造价暂时确认为3522万元。”结合上述滨州市中级人民法院的民调解书和判决书涉及的工程造价，以及农民工工资总计表作一个粗略的计算：原告田照深与湖南省第三工程有限公司的调解书涉及的桩基工程造价“经诉讼双方核实，原告施工的项目总造价为32172566.82元”；判决书认定的塔吊租赁费是113.9万元；农民工工资总计表中大部分是工程款，如王保国的72万是前期土方工程，刘迎东的42万是临建临舍，王泉城的20万是围档，王亮的27.5万测桩，罗达的60万由被上诉人领取，在不考虑其他零工工资的情况下，以上数字累计就达到了3552万元，超过了会议纪要对涉案工程造价的确认数额。由此可以证明，徐国林并没有承包多少工程，也不可能成立什么项目部，郝东亮和其他项目部人员与徐国林不存在雇佣关系。被上诉人质证称，对于这两份证据的真实性不予认可，我方认为这两份证据都不是新证据。对于证据一电子邮箱和王诗玉的证明真实性、合法性、关联性我方都不认可，电子邮箱仅是郝东亮个人邮箱体现出来的，并不能证明发件人是我方，而关于王诗玉的证明显然不符合证人证言的成立要件，而且上诉人提交的该份证据并不能够证明其目的，这一点我方在一审中已经进行了质证，对方在一审时提交了关于电子邮箱的证明，以及上诉人说的的相互印证的问题，新证据的主要目的和原审中提交的公证书及王诗玉的证明想相互印证，我方对上诉人一审时提交的证据证实的目的予以否认。而且上诉人方一审提交的证据也没有得到法庭的认可和采信。对于证据二会议纪要也不构成新证据，对证据二的真实性无法确认，因为通过屏幕不能确认签字的真实性，我方的仲裁阶段，上诉人提交了一份监理会议纪要，当时我方发现上诉人一方在原来原件的基础上复印，后郝东亮签字，郝东亮的签字是补上的，关联性、合法性我方不予认可，我方认为与本案无关。最重要的是马东案生效判决书已经认定了徐国林是涉案工程实际施工人，因此，上诉人提交的会议纪要显然不能推翻生效判决的事实。对当事人二审争议的事实，本院认定如下:本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为上诉人主张与被上诉人存在劳动关系，并要求被上诉人支付劳动报酬及赔偿金的诉求是否成立。从（2019）鲁16民终1491号生效民事判决确认的事实看，涉案的博兴县市民文化中心项目系由博兴卓越置业有限公司与湖南省第三工程有限公司签订建设工程施工合同，湖南省第三工程有限公司系总包方。湖南省第三工程有限公司自认与徐国林间系挂靠关系；徐国林是涉案工程的实际施工人。博兴卓越置业有限公司出具确认书认可徐国林的实施施工人身份。而从徐国林与上诉人签订的工资结算协议书内容看，上诉人受雇于徐国林，上诉人劳务工资由徐国林发放，因此上诉人主张与被上诉人湖南省第三工程有限公司形成劳动关系并要求其支付劳动报酬及赔偿金的理由不成立，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郝东亮负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  李添珍审判员  吴金魁            本件与原本核对无异      二〇二〇年四月二十二日书记员  盛 美