甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘10民终343号上诉人（原审原告）：黄石，男，1973年2月10日出生，满族，辽宁省盘锦市兴隆台区人，现住庆阳市西峰区。委托诉讼代理人：李文军，男，汉族，1986年1月8日出生，住甘肃省庆阳市西峰区。委托诉讼代理人：李灵燕，甘肃北斗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭喜初，男，1981年11月22日出生，汉族，湖南省邵东县人，现住环县。上诉人黄石因与被上诉人彭喜初建设工程施工合同纠纷一案，不服环县人民法院（2018）甘1022民初2150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法由审判员于恒学担任审判长并主审，与审判员赵会娥、常雪峰组成合议庭，于2020年4月28日公开开庭进行了审理，本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄石上诉请求：1.依法撤销甘肃省环县人民法院（2018）甘1022民初2150号民事判决书，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.一审、二审案件受理费及其他相关费用全部由彭喜初承担。事实和理由：一、一审法院案由确定错误，致使法律适用错误，本案应为建设工程合同纠纷。1.案由定性错误。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。一般而言，承揽人交付的工作成果是动产，且材料由定作人提供。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，是对工程进行营造的行为，承包人交付的工作成果是不动产。本案中，上诉人包工包料承建三层钢框架楼的制作及安装等，可见上诉人要完成的是整个框架楼主体的构建，而非单纯的制作，所以上诉人与被上诉人签订的施工合同实为建设工程合同，两者的法律关系属于建设工程施工关系，而非承揽合同关系。进一步讲，上诉人承建的三层框架楼钢结构项目工程地点位于环县天池乡，系被上诉人在乡镇自建用于个人居住和经营，《施工合同》的甲方即建房户、乙方即施工方承建方均是个人，按照《最高人民法院民事案由规定》的规定，若再对本案上诉人与被上诉人签订的《施工合同》以及法律关系进行细化，本案应属于建设工程合同纠纷案由项下的农村建房施工合同纠纷。2.法律适用错误。本案系建设工程合同纠纷，应当适用《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。一审法院错误的将本案法律关系定性为承揽合同，并适用《合同法》中关于承揽合同的相关规定驳回上诉人一审诉求，明显错误。二、一审法院判令驳回上诉人诉讼请求，无事实依据和法律依据。1.上诉人承建的工程已经完工，被上诉人应当依法支付剩余工程款。根据合同约定，上诉人支付剩余工程款的条件是钢构件部分安装完，并不以整个工程竣工验收为支付前提。上诉人已于2016年11月底全部完工，被上诉人应当按照约定支付剩余工程款。2.案涉工程虽未经竣工验收，但被上诉人已擅自使用，其不能再以使用部分质量不合格为由拒付工程款。根据一审法院查明的事实，案涉工程至今都未进行正式竣工验收，但是2017年5月该工程已经投入使用，一楼用于经营超市、二楼是库房，三楼是宾馆。根据《建设工程施工合同司法解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”因此，虽经司法鉴定上诉人承建的工程存在质量问题，但因该工程已投入使用两年多，不得再以质量不符合约定为由拒付工程款。3.上诉人对案涉工程质量问题只负有保修义务，被上诉人不能因工程质量问题拒付工程款。根据《建设工程施工合同司法解释》第十三条、《建设工程施工合同司法解释（二）》第七条规定，涉案工程虽未竣工验收，但发包人擅自使用的，自转移占有建设工程之日，视为竣工验收。上诉人作为施工方对涉案工程出现的质量问题，承担的是保修责任，被上诉人不能以此作为拒绝支付价款的抗辩，而应该就此提出反诉或者另行起诉，要求上诉人承担保修责任或者赔偿损失。三、上诉人与被上诉人签订的《施工合同》应为无效合同，被上诉人明知上诉人没有建筑企业施工资质而与其签订施工合同，对造成工程质量不合格有重大过错，因鉴定涉案工程质量不合格产生的50000元鉴定费，应当由上诉人与被上诉人按照过错责任共同承担。1.《施工合同》应为无效合同。根据法律规定，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位，承包人未取得建筑施工企业资质而签订的施工合同，应认定为无效。本案被上诉人将涉案工程交于无施工资质的上诉人个人承建，并签订施工合同，违反法律规定，应认定为无效。2.被上诉人对造成涉案工程质量不合格具有重大过错。被上诉人在明知上诉人无相应资质的情况下，主动向上诉人提供工程地形设计图纸，要求上诉人为其设计施工图纸，并在上诉人设计的施工图纸上签字确认，后让上诉人按照该图纸进行施工。从鉴定结论来看，涉案工程质量问题共有六处，其中四处问题都是出在图纸设计上，若被上诉人最初能够委托具有工程设计资质的专业人员进行设计，也许不会出现质量问题。所以，被上诉人对工程质量不合格具有重大过错，因为质量不合格造成的损失，包括为此支出的鉴定费用，被上诉人应当按照过错程度予以承担。彭喜初辩称，一、本案定性为承揽合同纠纷及法律适用无误。案涉《施工合同》工作内容为上诉人提供三层钢构房屋所需的原材料的制作以及安装，包工包料最终交付工作成果，符合承揽合同的基本特征，一审过程中上诉人也未对本案以承揽合同纠纷审理提出异议。二、被上诉人擅自使用并不能免除上诉人的主体质量责任且不存在选任过错，上诉人要求支付工程款缺乏前提。一审中对案涉房屋是否存在质量（设计）缺陷进行鉴定，鉴定结论明确案涉工程一层二层构件承载力不符合计算要求，结论客观合法，应作为定案依据。上诉人虽提出异议但未提供证据支持也未申请重新鉴定，因此案涉工程存在质量缺陷是毫无疑问的。虽案涉工程未经竣工验收合格就投入使用，但上述质量问题是建筑物本身的质量问题而非使用所致。同时，该工程的最终设计、施工、选材均由上诉人完成，其不能推卸自己的责任，被上诉人不存在选任过错。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，是针对“使用部分质量不符合约定”为由主张权利的不予支持，但“承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。在目前主体结构存在质量缺陷的情况下，被上诉人按照合同法相关规定行使履行抗辩权利，拒绝支付下欠工程款具有充分的事实和法律依据。本案被上诉人作为一审被告仅以上诉人完成的工程质量存在缺陷，不符合质量约定为由拒绝支付下欠工程款，属于抗辩，并未就工程保修等问题提出反诉或者赔偿，故上诉人称其对工程只负有保修义务的观点与本案审理焦点无关。同时，本案不存在认定双方谁存在过错的问题，因过错因素应当在该纠纷中出现因过错引发的损害赔偿问题或者违约责任承担时才需要进行评价考量，在本案无须进一步审查。三、鉴定费属于诉讼费用范围非案件实体诉请费用，具体承担应由人民法院依法决定，对此上诉不应支持。按照《诉讼费用交纳办法》相关规定和最高人民法院关于案件审理过程中产生的鉴定费用是否属于诉讼费的相关案例，被上诉人认为本案通过申请人民法院委托鉴定机构进行鉴定工作所发生的鉴定费用属于广义上的诉讼费用范畴，人民法院有权对该费用的承担作出决定，各类司法实践中的做法也都是将该费用与案件受理费并列一并作出处理。按照该办法第四十三条第一款：“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。”之规定，上诉人不得就人民法院决定的鉴定费用承担提出上诉。退一步讲，即使该费用属于实体产生的费用或者损失，鉴于上诉人一方对案涉房屋的建设存在严重过错，一审判决鉴定费由其承担符合法律规定精神。黄石向一审法院起诉请求：1.判令彭喜初支付拖欠其施工费82000元整；2.判令彭喜初按照482000元的每日千分之一自2016年9月21日起至清款之日止向黄石支付违约金160000元；3.本案诉讼费由彭喜初承担。一审法院认定事实：2016年8月19日，黄石与彭喜初签定施工合同，约定由黄石包工包料承建彭喜初位于环县天池乡天池街原兽医站处的三层框架楼钢结构项目工程，工期为2016年8月19日至2016年9月20日，工程总造价482000元。具体为：1.主体框架约1250㎡，单价360元/㎡,总价450000元；2.主体框架外约160㎡，单价200元/㎡,总价32000元。付款方式为：1.合同签订后预付款50000元；2.钢构件进场支付250000元；3.楼承板进场支付50000元；4.钢构件部分安装完成付清尾款132000元。该楼房主体工程竣工后出现大梁弯曲变形等问题，彭喜初因此未向黄石支付下剩82000元工程款。2017年，黄石对上述问题进行了加固处理，2018年6月20日，彭喜初向一审法院申请对涉案钢构房屋进行司法鉴定。2019年3月28日，甘肃省建筑科学研究院对涉案工程作出检验报告，鉴定结论：1.甘肃省环县天池乡天池中街原兽医站处三层钢结构房屋委托鉴定范围内钢结构工程质量检测结论如下：（1）该房屋钢结构工程框架柱、框架主梁及次梁等结构布置不满足图纸要求，层高及轴网尺寸满足设计要求。（2）该房屋钢结构构件截面尺寸偏差满足《热轧H型钢和部分T型钢》（GB/T11263-2010）要求的允许偏差。（3）该房屋钢结构构件板件厚度偏差满足《热轧H型钢和部分T型钢》（GB/T11263-2010）要求的允许偏差。（4）该房屋钢结构构件防腐涂层厚度偏差不满足《钢结构施工质量验收规范》（GB50205-2001）要求的允许偏差。（5）该房屋一层-二层钢结构框架柱垂直度实测值满足《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-2015）的要求。（6）该房屋一层-二层钢梁跨中挠度实测值满足《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-2015）的要求。（7）该房屋整体垂直度满足《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-2015）的要求。（8）该房屋一层-二层高强度螺栓终拧后外漏丝扣数不满足《钢结构施工质量验收规范》（GB50205-2001）的要求。（9）该房屋一层-二层高大部分框架柱与主梁连接点处焊缝质量不满足《钢结构施工质量验收规范》（GB50205-2001）的要求。2.甘肃省环县天池乡天池中街原兽医站处三层钢结构房屋委托鉴定范围内原设计钢结构承载力计算复核结论如下：（1）楼面活荷载按照原设计图纸取值、屋面活荷载按不上人屋面取值、梁间恒荷载仅考虑外墙自重、不考虑内墙自重情况下，原设计钢结构一层-二层构件承载力不满足计算要求，三层构件承载力满足计算要求。（2）楼屋面活荷载按照现场实际建筑平面布置情况及《建筑结构荷载规范》（GB50009-2012）要求取值、梁间恒荷载考虑外墙及内墙自重情况下，原设计钢结构一层-二层构件承载力不满足计算要求，三层构件承载力满足计算要求。一审法院认为，黄石、彭喜初之间合同关系成立的事实，有一审法院确认的证据证实。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条的规定，承揽人完成工作的，应当向定做人交付工作成果，并提交必要技术资料和有关质量证明。本案中，黄石作为案涉钢构房屋的承揽人，由其提供设计图纸并包工包料完成该钢构房屋的建造，其应按照合同约定，向彭喜初交付质量合格的工程。案涉钢构房屋建成后出现质量问题，在进行加固处理后，经鉴定机构进行司法鉴定，确认案涉钢构房屋仍存在多处不满足相应要求的情形。现黄石未按双方合同约定履行其合同义务，故彭喜初拒绝向黄石支付剩余82000元尾款系其依法行使不安抗辩权的行为。故对黄石的诉讼请求，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第二百六十一条之规定，判决：驳回黄石的诉讼请求。案件受理费4930元、鉴定费50000元，均由黄石负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.关于本案定性的问题；2.关于案涉合同效力及彭喜初能否以工程质量不合格为由拒付下剩工程款的问题；3.50000元鉴定费的分担问题。关于焦点1，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案中，双方当事人签订合同约定由黄石进行工程建设，彭喜初支付价款，现黄石提起诉讼主张彭喜初支付工程价款，应属建设工程施工合同法律关系。黄石上诉认为本案应定性为建设工程施工合同纠纷的理由成立，本院予以采纳。关于焦点2，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项之规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定，黄石在未取得相关资质的情况下与彭喜初签订的施工合同，因违反法律效力性强制性规定而无效。经鉴定，该工程原设计钢结构一层-二层构件承载力不满足计算要求。根据《解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，彭喜初虽已擅自使用，黄石仍应在建设工程的合理使用寿命内对主体结构质量承担民事责任。2016年案涉主体工程竣工后出现大梁弯曲变形等问题，经黄石2017年进行修复加固后经鉴定仍存在质量问题，可以认定案涉工程无法通过竣工验收。根据《解释》第三条第一款第二项：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”的规定，一审判决驳回黄石主张支付下剩工程款项的诉讼请求正确。关于焦点3，彭喜初在明知黄石无建筑施工企业资质的情况下与其签订施工合同，导致合同无效和工程质量不合格，双方均有过错。故对因案涉工程质量鉴定产生的鉴定费应由双方根据各自过错予以分担。黄石此项上诉主张成立，本院予以支持。综上所述，黄石的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持环县人民法院（2018）甘1022民初2150号民事判决主文部分（即驳回黄石的诉讼请求）。二、变更环县人民法院（2018）甘1022民初2150号民事判决案件受理费和鉴定费负担部分为：案件受理费4930元，由黄石负担；鉴定费50000元，由黄石负担25000元，彭喜初负担25000元。二审案件受理费4930元，由黄石负担4000元，彭喜初负担930元。本判决为终审判决。审 判 长 于恒学审 判 员 赵会娥审 判 员 常雪峰二〇二〇年四月二十九日法官助理 李香香书 记 员 张运皓