浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7423号上诉人（原审被告）：吴法荣，男，1970年4月28日出生，汉族，住浙江省青田县。委托诉讼代理人：吴宗福，丽水市莲都区政通法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：刘海平，男，1969年5月20日出生，汉族，住浙江省文成县。委托诉讼代理人：郎全飞（系刘海平妻子），女，1975年12月6日出生，汉族，住浙江省文成县。原审被告：刘玲锋，男，1974年9月7日出生，汉族，住浙江省文成县。上诉人吴法荣因与被上诉人刘海平、原审被告刘玲锋提供劳务者致害责任纠纷一案，不服浙江省文成县人民法院（2019）浙0328民初2530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴法荣上诉请求：1.依法撤销原判，驳回刘海平对吴法荣的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由刘海平承担。事实和理由：一、原审法院对本案基本事实认定错误。对被上诉人刘海平及其合伙人的合作关系认定错误，刘海平和原审被告刘玲锋以及证人刘化新等人系一个独立的合伙团体。该团体长期承揽文成县南田镇周边农村建房的楼板浇筑业务，自备全套水泥楼板浇筑所需设备（如吊机、翻斗车、拌沙机等），有明确的分工（刘海平就是长期从事吊机操作的“技术工人”，刘玲锋从事机器设备的运输现场的施工，刘化新等人具体负责现场水泥施工以及对外承揽业务）。因此刘海平及其合伙人系一个完全独立团体并非受雇于上诉人的雇佣工人。二、刘海平与吴法荣不存在雇佣关系，吴法荣与刘海平的团体之间系承揽关系。l、吴法荣需要外包楼板现浇工作系通过刘化新联系的，外包的报酬也是通过刘化新转交的。给付的报酬系所承揽的工程完成后整个工程款的给付，给付的对象也并非刘海平个人，系给刘海平的整个团体。2、吴法荣和刘海平双方根本不认识，吴法荣没有雇请刘海平，刘海平是刘玲锋安排过来的。3、刘海平与刘化新、刘玲峰合伙对外承揽附近的建房楼板现浇业务，主体上系一个独立的主体。其本身提供吊机、翻斗车、拌沙机等等必要设备，由刘海平具体负责业务操作。平时也是三个人一起去接单，完成一个工程（一般一天即可完成）然后立即将得到的报酬当天瓜分。4、现浇楼板业务的具体工作内容不是吴法荣直接确定，而是由刘海平和刘玲锋、刘化新等人自主分工。吴法荣与刘化新约定了每层楼板现浇2200元给付报酬，且未约定具体的工作制度，甚至未约定具体的工期，支付报酬的前提系以交付工作成果即将约定的楼板现浇完毕为前提，因比该报酬确定的依据仍是涉案楼板现浇外完工交付所需要的双方认可的市场价格，而非按劳务计发报酬。三、原审法院认定吴法荣与刘海平之间属于雇佣关系，不符合本案的客观事实。1、原审法院错误将刘海平当作个人受雇于吴法荣，事实上刘海平与刘玲锋等人系一个团体。楼板浇筑业务需要多人的密切合作分工方可完成，而且这个团体是完全独立自主的，不受吴法荣支配安排。让吴法荣对一个不属于自己支配的其他团体成员反对到其工地施工是不现实的。而且楼板转包给了本案刘玲锋等人以后，吴法荣并没有在现场。2、吴法荣承揽整个房屋建设，但是楼板的浇筑是一块独立的业务，农村建房都是将这一块业务外包给像刘海平、刘玲锋这样的团体的。楼板浇筑需要整套设备比如吊机、翻斗车、拌沙机等等，还需要有技术的人去开吊机，并非任何人都可以操作。3、吴法荣给付的并非每个工人的报酬，而是完成所有楼板的浇筑以后支付的工程款。如果是雇佣的话，哪里需要这么多的工资给刘海平等人呢？4、因为通常情况楼板浇筑很早就要开工，吴法荣完全出于好心，只是拿了几个包子给刘海平等人当点心。原审据此认定为雇佣关系，不能成立。5、吴法荣要外包浇筑楼板业务肯定要确定哪个房子需要浇筑，确定了地点就认定雇佣关系，过于主观臆断。另外关于吊机，这里要明确的是该整个房子都是吴法荣在建造，吊机是原本就留在这里的，并非特地为刘海平的团体提供的。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，刘海平等人一直以来长期从事楼板浇筑业务，吴法荣在选任上不存在过错，无需承担赔偿责任。刘海平辩称，刘玲锋叫刘海平过去一起给吴法荣做事，早饭、中午饭也都是吴法荣给他们买的。吊机、铲车是刘玲锋和吴法荣的，刘海平是没有份的，刘海平就是给吴法荣做工的。刘海平受伤后，吴法荣给了刘海平4万元，如果吴法荣不是刘海平的老板，不会给他钱。刘玲锋辩称，平常五、六个人一起做工，钱是一起分的。刘化新叫刘玲锋打电话叫人，他们五、六个人在菜市场碰到就说一起过去做工。其和吴法荣是朋友关系，吴法荣有业务就交给他们做。对于具体的法律关系，其不清楚。刘海平向一审法院起诉请求：⒈依法判令刘玲锋、吴法荣赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计285841元；⒉本案诉讼费由吴法荣、刘玲锋承担。一审法院认定事实：2018年3月24日，刘海平与刘玲锋等人在吴法荣承包建设的农房工程中操作吊机时，右手不慎被铰链挤压受伤。事故发生后，刘海平被送往温州东华医院、温州医科大学附属第一医院文成院区治疗，经诊断为：右手严重挤压伤、右拇指缺损性断裂挫伤、右示指缺损性断裂、右中指中远节毁损伤。2019年3月25日，经刘海平申请，浙江千麦司法鉴定中心温州（律政）所作出温律司鉴所[2019]临鉴字第471号司法鉴定意见书，评定刘海平的伤残等级为七（7）级伤残，误工期限为120日，护理期限为60日，营养期限为60日。另查明，事故发生后，吴法荣已赔偿刘海平39000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：⒈刘海平与刘玲锋、吴法荣之间在本案中属于哪种法律关系。刘海平主张其与吴法荣系雇佣关系，吴法荣认为属于承揽关系。第一，刘海平等人在吴法荣承包的农房建设工程中施工是基于吴法荣的要求，吴法荣虽没有和刘海平直接联系，但其通过案外人刘化新和刘玲锋让刘海平到其工地施工，符合农村建房的习惯，且吴法荣对刘海平到其工地施工并不反对。第二，吴法荣是农房建设的实际承揽人，其将建房事务中楼板浇筑的业务交由刘海平等人完成，亦符合雇佣关系的基本特征和农村建房的习惯。第三，从劳动报酬的支付情况看，吴法荣将劳动报酬交由案外人刘化新，并由刘化新代为将劳动报酬平分给各个施工人员，由共同提供劳务人员平均分配劳动所得，亦与雇佣事务中的通常做法相符。第四，在刘海平等人施工过程中，吴法荣提供早餐等事实，亦能反映他们之间属于雇佣关系。第五，刘海平等人工作的地点等均由吴法荣确定，吴法荣亦为刘海平等人的施工提供一些辅助条件，比如证人在当庭作证中陈述“吊机以前由吴法荣装好”。综上所述，刘海平与吴法荣之间属于雇佣关系。刘海平主张其与刘玲锋之间属于雇佣关系是否能成立？第一，刘玲锋虽然提供了铲车等工具，但刘玲锋自己也参与施工，其报酬与刘海平等人一样，铲车等工具仅作为一定的份额参与分配。第二，刘海平虽然从刘玲锋处得知建房事宜从而到吴法荣处参与施工，但刘玲锋仅提供了建房的信息，其与吴法荣之间并不存在承揽关系，也没有理由雇佣刘海平进行施工。综上，刘海平主张其与刘玲锋之间属于雇佣关系，缺乏法律和事实依据，不予支持。⒉当事人的责任承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，吴法荣为其承包的农房施工工程雇佣刘海平等人从事楼板浇筑工作，并支付报酬，双方形成劳务关系。吴法荣作为雇主，未对雇员的安全进行教育和监督管理，也未能提供完备的安全措施，导致刘海平在从事雇佣活动中受伤，理应承担赔偿责任。刘海平从事的吊机操作需要一定的技术能力和资质，刘海平未具备相应的资质即从事该工作并导致受伤，且在施工过程中并未尽到注意义务，其对自身的损害亦有过错。综合本案的事实，确定事故造成的损害结果由刘海平自行承担40%责任，吴法荣承担60%的责任，刘玲锋不承担责任。⒊关于刘海平损失的数额。刘海平主张医疗费41842元，经核实刘海平提供的医疗发票金额总计41877.24元，扣除其中伙食费371元，为41506.24元。刘海平主张误工费21840元（66432元÷365天×120天），未提供证据证明其误工损失，应参照2018浙江省私营单位就业人员居民服务、修理和其他服务业43759元的标准来计算较为合理，故应为14386.52元（43759元÷365天×120天）。刘海平主张护理费8373元，其中住院期间护理费为3458元（66432元÷365天×19天），非住院期间护理费为4915元（43759元÷365天×41天），符合规定，予以支持。刘海平主张住院伙食补助费570元（30元/天×19天），符合规定，予以支持。刘海平主张营养费1800元（30元/天×60天），符合法律规定，予以支持。刘海平主张残疾赔偿金218416元（27302元/年×20年×40%），符合规定，予以支持。刘海平主张精神抚慰金20000元，根据刘海平的伤情，酌定为12000元。刘海平主张交通费3000元，但未能提供证据予以证明，不予支持，根据刘海平的治疗情况，酌定交通费为1000元。综上，刘海平的损失为298051.76元，吴法荣承担60%，为178831.06元，扣除已赔偿的39000元，吴法荣还应赔偿刘海平139831.06元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决如下：一、吴法荣于本判决生效之日起十日内赔偿刘海平医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费共计139831.06元；二、驳回刘海平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1829.2元，减半收取914.6元，由刘海平负担467.2元（已交纳），由吴法荣负担447.4元。本院二审期间，双方均未提交新的证据。经审查当事人一、二审提交的证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于上诉人吴法荣与被上诉人刘海平之间的法律关系，根据一、二审查明的事实，吴法荣承接涉案建房工程后，将其中的楼板现浇业务交由刘化新、刘玲锋、刘海平等人施工，其与刘化新联系确定施工时间、地点，约定按2200元/层计算报酬，每完成一层楼板现浇业务即结清报酬，对于刘化新承接业务后召集哪些人员施工、如何分工合作、报酬如何分配等均不干涉，可知吴法荣与楼板现浇施工人员之间不存在控制、支配或从属关系。刘化新、刘玲锋、刘海平等人自愿集结共同承接楼板现浇业务，自行携带施工工具和设备，按照各人技能进行分工协作，在约定的施工范围内具有较强自主性，向吴法荣交付施工成果后领取报酬。因此，吴法荣主张其与刘化新、刘玲锋、刘海平等人系构成承揽合同关系，本院予以采信。关于刘海平与吴法荣的责任承担，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，刘海平在操作吊机过程中未尽到安全注意义务而导致手部受伤，自身存在较大过错，故应负有主要过错。而吴法荣作为定作人，在选任承揽人员时未尽到必要的审查义务，对承揽人员不作任何筛选，放任安全意识薄弱、技术能力不足的非专业人员进入工地施工，在施工过程中亦未尽到必要的提示及管理义务，对本案事故的发生亦负有一定过错。吴法荣关于其无需承担赔偿责任的上诉理由不能成立。结合本案客观情况，本院酌定由刘海平自行承担60%责任，吴法荣承担40%责任。刘海平的各项损失合计298051.76元，吴法荣应赔偿刘海平119220.7元（298051.76元×40%），扣除其已支付的39000元，吴法荣还应赔偿刘海平80220.7元。综上所述，吴法荣的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省文成县人民法院（2019）浙0328民初2530号民事判决；二、吴法荣于本判决生效之日起十日内赔偿刘海平80220.7元；三、驳回刘海平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1829.2元，减半收取914.6元，由刘海平负担548.6元，由吴法荣负担366元；二审案件受理费1829.2元，由刘海平负担780元，由吴法荣负担1049.2元。本判决为终审判决。审判长  柯丽梦审判员  邓习军审判员  白海玲二〇二〇年四月三日书记员  叶冰夫