山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1415号上诉人（原审原告）：王春波，女，1972年3月17日出生，汉族，住招远市开发区。委托诉讼代理人：隋兆军，山东森嵘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台海基置业有限公司，住所地龙口市徐福镇驻地。法定代表人：宋作建，董事长。委托诉讼代理人：王国政，山东岳平律师事务所律师。上诉人王春波因与被上诉人烟台海基置业有限公司（以下简称海基置业）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初6098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王春波上诉请求：1.维持一审判决第一、二项；2.撤销一审判决第四项；3.改判一审判决第三项;4.一、二审诉讼费用由海基置业承担。事实和理由：一、一审判决第三项结果不确定，没有依法确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为。一审判决没有支持王春波按照五年期存款利率计算损失的诉讼请求，判决“按中国人民银行同期存款利率计算。中国人民银行同期存款利率不止一个，根据存款期限不同存在多个利率，一审判决未确定究竟适用哪个利率，给海基置业留下少赔偿损失的借口，给执行法官以自由裁量权，使得王春波的合法权益失去了法律保障。二、一审第四项判决违反法律规定。(一)违反一事不再理法律规定。王春波与海基置业的房屋买卖合同纠纷，曾经一审法院审理，一审法院已作出(2016)鲁0681民初3047号民事判决，判决海基置业支付逾期交房违约金62308.50元。该判决已生效，海基置业已支付逾期交房违约金62308.50元。一审时，海基置业以此为由，主张属于一事不再理。一审判决：“因王春波在(2016)鲁0681民初3047号案件中主张的是继续履行涉诉合同，但涉诉房屋至今无法交付，故王春波在本次诉讼中主张解除合同，因该两次诉讼当事人权利义务所指向的对象不同，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，王春波的本次起诉不属于一事不再理的范畴，法院对海基置业的辩称不予采信。”一审法院既然认定(2016)鲁0681民初3047号案与该案两次诉讼当事人权利义务所指向的对象不同，依法对已经审理过的事项不应再理，但却在一审中对涉及该案的事项做出了新的判决，违反了一事不再理法律规定。(二)违反法定程序。山东省龙口市人民法院(2016)鲁0681民初3047号民事判决如果有错误，因其已经发生法律效力，只能通过审判监督程序纠正，一审法院对该案进行纠正，违反法律规定程序。(三)超出诉讼请求范围。(2016)鲁0681民初3047号民事判决所涉支付逾期交房违约金62308.50元，一审中海基置业没有提出反诉，王春波没有提出有关方面的诉求，一审法院判决：“四、王春波于本判决生效后十日内返还海基置业已给付的逾期交房违约金62308.50元”，超出诉讼请求裁决范围。三、一审判决事实认定不清，适用法律错误。一审判决：“关于王春波主张海基置业赔偿损失及给付违约金的诉请，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条规定，“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限，增加违约金以后，当事人请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”，据此，王春波的该两项诉请总额应以其实际损失额为限。故王春波同时主张赔偿损失及给付违约金，于法相悖，不予支持”。首先，王春波没有依照合同法第一百一十四条第二款规定，请求人民法院增加违约金。其次，王春波没有要求海基置业在解除合同以后，既赔偿损失又要求其按照合同约定承担2%违约金。王春波诉讼请求第3项，请求判令海基置业承担违约金27257元，明确指明是双方继续履行合同期间的违约金，违约金的计算期间为2018年2月1日至2019年6月4日。该项违约金与一审法院(2016)鲁0681民初3047号民事判决所涉支付逾期交房违约金性质相同，是王春波在(2016)鲁0681民初3047号案所行使权力的继续。在2019年6月4日前，王春波与海基置业之间的房屋买卖合同关系没有解除，王春波享有要求海基置业承担逾期交房违约金的权力。2019年6月4日后，王春波因无法达到合同目的，发出解除与海基置业之间的房屋买卖合同通知，此后王春波依法享有要求海基置业承担损失赔偿责任的权力。上述两种权力，来源于两种不同的法律事实，依据的是合同约定和法律规定。一审法院以“同时主张”为由，不予支持，没有法律依据。四、一审判决王春波返还海基置业已给付的逾期交房违约金62308.50元没有法律根据。一审法院判决：“海基置业依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，应返还王春波购房款236196元并赔偿王春波损失；同理王春波亦应依据该法条的规定返还其收取的逾期交房违约金62308.50元，故王春波应返还海基置业已给付的逾期交房违约金62308.50元”。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。这条法律规定的很明确：“根据履行情况和合同性质”，“当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。这里的履行情况，所指是合同义务是否履行，只有履行了合同义务，才有权要求恢复原状，不能恢复原状，可以要求采取其他补救措施。在合同履行过程中，一方违约，其承担的是违约责任，不是履行的合同义务。承担违约责任后，应该履行的合同义务，仍然要履行，履行了合同义务，违约金也不予返还。合同义务具有对价性，违约责任具有补偿性和惩罚性。在合同解除后，只有履行合同义务一方有权主张返还，违约方无权要求返还违约金。综上所述，一审判决事实认定不清，适用法律错误，违反法定程序，超出诉讼请求范围裁决，使得王春波的合法权益得不到保障。请求二审法院维持一审判决第一、二项，改判一审判决第三项为：“海基置业于本判决生效后十日内赔偿王春波损失（以236196元为基数，自2011年5月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期五年期存款利率计算）”；撤销一审判决第四项。海基置业辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。王春波向一审法院起诉请求：1.解除王春波与海基置业之间的《商品房预（销）售合同》及补充协议；2.判令海基置业返还王春波购房款236196元；3.判令海基置业承担违约金27257元（自2018年2月1日起至2019年6月4日止共计577天*236196元*万分之二）；4.判令海基置业赔偿王春波损失112375元（自2011年5月21日至房款实际给付之日止，以236196元为基数，按照同期银行五年期存款利率计算的利息）；5.案件受理费由海基置业承担。在诉讼过程中，王春波变更第一项诉讼请求为确认涉诉《商品房预（销）售合同》及补充协议已于2019年6月17日解除。一审法院认定事实：2011年5月21日，王春波与海基置业签订《商品房预（销）售合同》及补充协议，购买海基置业开发的南山佛光养生谷西区17-1-903室，约定房屋总价款为236196元。合同第八条约定，出卖人应当在2012年5月1日前将验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；合同第九条“出卖人逾期交房的违约责任”约定，……逾期超过90日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退回全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金……。王春波于2010年10月27日缴纳首付款89196元，于2011年5月21日缴纳房款147000元，合计236196元，海基置业出具收款收据2张。因海基置业未按合同约定时间向王春波交付涉诉房屋，王春波曾于2016年6月22日起诉海基置业，主张海基置业承担逾期交房违约金。一审法院于2018年3月28日作出（2016）鲁0681民初3047号民事判决，判决海基置业支付截止至2018年1月31日的逾期交房违约金62308.50元。该判决生效后，海基置业已给付王春波逾期交房违约金62308.50元。2019年6月4日，王春波通过EMS向海基置业邮寄送达《解除合同通知书》，载明“烟台海基置业有限公司：我与你公司于2011年8月7日签订《商品房预（销）售合同》……公司至今没有依约交付房屋，致使合同目的不能实现，现通知你方，解除双方的《商品房预（销）售合同》……”。该邮件于2019年6月17日由宋洋签收。另查明，涉诉房屋至今未取得建设工程竣工验收备案表。双方至今未办理涉诉房屋的交接手续。一审法院认为，关于海基置业以王春波曾就涉诉房屋于2016年6月22日起诉，要求海基置业交付房屋并承担逾期交房违约金，法院已作出（2016）鲁0681民初3047号民事判决，判决海基置业支付截至2018年1月31日的逾期交房违约金62308.50元，现王春波再次就涉诉房屋诉至法院，要求解除合同为由，辩称王春波违反了一事不再理的原则，应驳回其起诉，因王春波在（2016）鲁0681民初3047号案件中主张的是继续履行涉诉合同，但涉诉房屋至今无法交付，故王春波在本次诉讼中主张解除合同，因该两次诉讼当事人权利义务所指向的对象不同，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，王春波的本次起诉不属于一事不再理的范畴，海基置业的辩称法院不予采信。王春波与海基置业签订的《商品房预（销）售合同》及补充协议系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规范，合同依法成立并生效，双方均应信守履行。王春波已按约付清全部房款，作为买受人，王春波已履行了自身的合同义务。但海基置业作为出卖人，未按约向王春波交付达到使用条件的涉诉房屋，构成违约。根据合同第九条“出卖人逾期交房的违约责任”的约定，“出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过90日后，买受人有权解除合同”，虽然王春波在合同约定的期限内未行使合同解除权，王春波的约定解除权归于消灭，但截至法庭辩论结束前，海基置业仍未取得建设工程竣工验收备案表，无法向王春波交付房屋，致合同目的无法实现。故依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，王春波依法享有法定解除权。综上分析，王春波在约定解除权归于消灭的情形下，仍享有法定解除权。王春波于2019年6月4日通过EMS向海基置业邮寄《解除合同通知书》，海基置业于2019年6月17日签收，且未提出异议。因此，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，涉诉《商品房预（销）售合同》及补充协议已于2019年6月17日予以解除。王春宁波请求确认涉诉合同及补充协议于2019年6月17日已解除的主张，于法有据，一审法院予以支持。涉诉《商品房预（销）售合同》及补充协议解除后，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。据此，王春波请求海基置业返还购房款236196元，于法有据，应予支持。关于王春波主张海基置业赔偿损失及给付违约金的诉请，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条规定，“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限，增加违约金以后，当事人请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”，据此，王春波的该两项诉请总额应以其实际损失额为限。故王春波同时主张赔偿损失及给付违约金，于法相悖，一审法院不予支持。涉诉合同第九条明确约定了解除合同后海基置业应按王春波已付总房款金额的2%支付违约金，该违约金数额低于王春波主张的损失（以236196元为基数，自2011年5月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期存款利率计算），故应以王春波主张的损失作为海基置业应承担的违约责任。因涉诉《商品房预（销）售合同》及补充协议的解除，海基置业依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，应返还王春波购房款236196元并赔偿王春波损失；同理，王春波亦应依据该法条的规定返还其收取的逾期交房违约金62308.50元，故王春波应返还海基置业已给付的逾期交房违约金62308.50元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，判决：一、确认王春波与烟台海基置业有限公司就龙口南山佛光养生谷西区17-1-903室签订的《商品房预（销）售合同》及补充协议已于2019年6月17日解除；二、烟台海基置业有限公司于判决生效后十日内返还王春波购房款236196元；三、烟台海基置业有限公司于判决生效后十日内赔偿王春波损失（以236196元为基数，自2011年5月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期存款利率计算）；四、王春波于判决生效后十日内返还烟台海基置业有限公司已给付的逾期交房违约金62308.50元；五、驳回王春波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7037元，减半收取3519元，由烟台海基置业有限公司负担3264元，由王春波负担255元。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实同一审认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点在于：1.在王春波因海基置业逾期交房而要求解除合同的情形下，其能否向海基置业主张逾期交房违约金；2.王春波应否向海基置业返还海基置业已付的逾期交房违约金62308.50元；3.一审判决确定的计算王春波购房款被占用期间利息损失的利率标准是否明确。关于在王春波因海基置业逾期交房而要求解除合同的情形下，其能否向海基置业主张逾期交房违约金的问题。王春波主张，合同解除前，其享有要求海基置业给付逾期交房违约金的权利，合同解除后，其享有要求海基置业赔偿损失的权利，两项权利并不矛盾，是分别基于两种事实基础依据合同约定和法律规定产生的。然而，逾期交房违约金是出卖人不履行合同约定的交付房屋义务，出卖人作为违约方按照合同约定支付给买房人一定数量的钱款，主要功能在于填补买房人损失，可以视为是合同约定的履行行为之替代，基于的事实应是要求继续履行合同。现王春波基于海基置业未按约定如期交付房屋的事实，诉请解除合同而非继续履行合同，因王春波主张逾期交房违约金所依据的继续履行合同这一事实基础已不复存在，王春波主张自2018年2月1日起至合同解除之日止的逾期交房违约金没有事实和法律依据，本院不予支持。关于王春波应否向海基置业返还海基置业已付的逾期交房违约金62308.50元的问题。一审法院判令王春波返还海基置业已给付的逾期交房违约金62308.50元，并不是对已生效判决的更改，没有否定生效判决的既判力，而是因王春波主张逾期交房违约金所依据的继续履行合同这一事实基础不复存在而新作出，本院对此予以认可。关于一审判决确定的计算王春波购房款被占用期间利息损失的利率标准是否明确的问题。一审判决“以236196元为基数，自2011年5月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期存款利率计算”，王春波主张，该判项计算损失的利率标准不够明确。本院认为，该判项确定的计算损失的银行存款利率标准应根据海基置业实际占用购房款的期间来确定，现海基置业返还购房款的具体日期不能确定，且至今已超5年，故该判项中的“同期存款利率”即指“5年期定期存款利率”，该判项计算损失的利率标准明确，本院无需进一步明确。综上所述，王春波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1358元，由王春波负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  李 安审判员  杨 霞二〇二〇年四月十三日书记员  孙晓雯