中华人民共和国江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终7190号上诉人（原审原告）：LucaDotti（卢卡•多蒂），男，1970年2月8日生，意大利籍。委托诉讼代理人：汪丰，上海市联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪雪，上海市联合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：苏州工业园区金海华餐饮管理有限责任公司，住所地中华人民共和国江苏省苏州工业园区时代广场24幢1701室。法定代表人：赵海花，该公司董事长。委托诉讼代理人:汪彧杲，北京市金杜（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人:朱洪，江苏简文律师事务所律师。上诉人LucaDotti（卢卡•多蒂）、上诉人苏州工业园区金海华餐饮管理有限责任公司（以下简称金海华公司）因人格权纠纷一案，均不服中华人民共和国江苏省苏州工业园区人民法院（2018）苏0591民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢卡•多蒂上诉请求：1.维持一审判决第一、二项；2.撤销一审判决第三项，改判全额支持卢卡•多蒂一审主张的赔偿金额即经济损失人民币100万元；3.撤销一审判决第四项，改判全额支持卢卡•多蒂一审主张的全部合理费用合计人民币118333元（含公证费2000元、律师费115000元、餐饮费484元、交通费216元、翻译费633元）。事实和理由：一、关于侵权行为。微信公众号“金海华赫本时光”的微信推文中包含明显贬损、侮辱、丑化奥黛丽•赫本形象的描述，亦构成侵权。比如，微信公众号2014年12月9日推文《终于轮到我们来晒赫本的朋友圈啦，赶脚羞羞哒》中将赫本及其合影明星称为备胎、称赫本吃太多变成一头驴等、2014年12月11日推文《赫本对不起苏州人民》，均属于贬损、侮辱、丑化奥黛丽•赫本形象的描述。一审对上述侵权行为未予认定不当。二、关于判赔金额。一审判赔金额畸低，无法体现金海华公司长期持续故意侵权而获得的巨大利益，也不足以弥补卢卡•多蒂因侵权所受损害及为本案诉讼实际支出的成本。卢卡•多蒂的母亲奥黛丽•赫本系一位在全球享有广泛知名度和崇高声誉的著名演员，因卓越个人成就和巨大社会贡献成为联合国慈善大使，其事迹入选江苏省义务教育阶段教科书，故奥黛丽•赫本在中国尤其江苏省具有较高的知名度、影响力，其姓名、肖像具有极高的美学价值、文化价值和商业价值。金海华公司以奥黛丽•赫本的姓名、肖像作为其餐厅的卖点、特色（包括餐厅名称、店招、装饰装潢、菜谱、点评卡、沙发靠垫等）进行经营并吸引顾客尤其女性顾客，从普通餐厅转变为具有深厚文化内涵的特色主题餐厅，结合金海华公司经营餐厅所在位置、消费水平等，金海华公司已据此获取可观商业利润。卢卡•多蒂一审诉请金海华公司赔偿经济损失100万合理合法，应得到全额支持。三、关于诉讼成本支出。一审未支持卢卡•多蒂为本次诉讼支出的全部合理费用不当。本案案情复杂，卢卡•多蒂作为外国人不通晓汉语，不可能自行完成整个诉讼程序，律师费属于合理支出的费用，应当支持。综上，请求二审法院支持卢卡•多蒂的上诉请求。金海华公司辩称，一、关于侵权行为。卢卡•多蒂主张金海华公司存在贬损、侮辱、丑化奥黛丽•赫本形象的描述，属于断章取义，微信公众号“金海华赫本时光”中的微信推文均坚持采用美好、正面方式宣传奥黛丽•赫本的形象。2014年12月9日推文《终于轮到我们来晒赫本的朋友圈啦，赶脚羞羞哒》中“吃多变成一头驴”系针对奥黛丽•赫本宠物鹿的描述；2014年12月11日推文《赫本对不起苏州人民》中图片是一个哭泣小孩，图片下方文字为“赫本对不起苏州人民独占了7.4平方公里的金鸡湖正南湖景”，上述推文属于餐厅宣传，并无贬损、侮辱、丑化奥黛丽•赫本形象的描述。二、关于判赔金额、诉讼成本支出，答辩意见同金海华公司的上诉意见一致。金海华公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回卢卡•多蒂一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由卢卡•多蒂负担。事实和理由：一、一审法院未依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》规定查明、适用外国法。1.一审法院混淆涉外民事关系法律适用的查明义务和举证义务。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十七条规定，查明外国法是法院审理案件中应尽的法定义务。意大利民法典第十条是否将去世父母的姓名和肖像排除在外，应当由法院查明外国法。2.一审法院查明外国法范围缺失。奥黛丽•赫本生前居住地在瑞士。瑞士民法典第三十一条第一款规定，人格因出生完成、享有生命而产生，因死亡而消灭。另瑞士民法典还规定，人格权不可继承。瑞士联邦法院至今拒绝承认死者人格的保护。上述瑞士民法典规定显示，人格权不可继承且死者人格权不受法律保护。卢卡•多蒂无法证明其对主张诉请享受诉讼利益。3.一审法院任意解释法律。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十六条规定，通过网络或者其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。一审法院以“被告虽然在网站和微信公众号中使用了奥黛丽•赫本的姓名、肖像，但这仅为其辅助的宣传手段”为由排除对外国法的查明与适用。二、卢卡•多蒂并非本案适格诉讼主体。一审法院应当要求卢卡•多蒂证明其为本案适格诉讼主体。卢卡•多蒂提出诉请前提是依法拥有权利请求的基础，即根据外国法规定，去世奥黛丽•赫本的姓名、肖像受其经常居住地法确认且予以保护，否则不应就其诉请享受诉讼利益。三、一审法院认定金海华公司构成侵权违背侵权法定原则。1.中国法律、司法解释等未规定死者姓名、肖像因蕴含一定的商业价值而产生的经济利益可由其近亲属继受和享有。一审上述认定违背国内法如人格权因死亡消灭、人格权不可继承等的立法精神，目前也无法律规定“营利性”使用死者姓名、肖像构成侵权，最新立法未考虑普通情况下死者人格权的保护。2.我国法律、司法解释至今为止，对于死者姓名、肖像的保护仅限于不得侮辱、诽谤、贬损、丑化，并未禁止使用死者的姓名和肖像、也未规定该种使用需要经权利人的许可。3.金海华公司对奥黛丽•赫本姓名、肖像属于正当使用，未有任何贬损、侮辱、丑化奥黛丽•赫本的行为，不会造成奥黛丽•赫本近亲属精神损害。另金海华公司现单纯使用“赫本”文字作为餐厅名称和商标使用，赫本作为姓氏，自然人对此均不具有独占性。如奥斯卡最佳女主角凯瑟琳•赫本中也包含“赫本”姓氏。四、关于赔偿责任。一审法院判决金海华公司承担赔偿责任无法可依。金海华公司未有贬损、侮辱、丑化奥黛丽•赫本的行为，且使用时一直坚持正面、美好方式。出于尊重卢卡•多蒂作为奥黛丽•赫本近亲属的情感角度，在卢卡•多蒂提起诉讼后金海华公司即去除了餐厅内所有奥黛丽•赫本的照片、广告宣传资料、路牌、微信公众号中与奥黛丽•赫本相关的照片文字等，故未对卢卡•多蒂造成精神损害，不应承担赔礼道歉、赔偿经济损失等责任。卢卡•多蒂辩称，一、关于涉外民事法律查明和适用。一审针对《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定的适用正确，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十六条规定系针对网络空间等相近或类似的人格权侵权行为。本案实际侵权行为、侵权结果均主要发生在金海华公司经营餐厅内，金海华公司通过其官网、微信公众号宣传行为并非孤立可区分的侵权行为，不应据此适用上述第四十六条规定。且各地法院针对外籍或港澳台人士人格权侵权法律适用也均选择适用上述第四十四条规定。二、关于赔偿金额。1.财产损失赔偿金额的认定应当考虑如下因素：奥黛丽•赫本知名度及其姓名、肖像价值；侵权人过错程度；奥黛丽•赫本形象受损程度；侵权持续时间及形式、范围；赔偿金额兼具补偿性、预防性、惩罚性的功能。另，根据最高人民法院网络侵权司法解释规定，网络侵权中侵权人获取利益无法确定的，法院可以根据具体案情在50万以下确定赔偿数额，本案侵权包含实体侵权和网络侵权，一审认定赔偿金额畸低，亦与其他名人人格权案件判赔金额相差较大。2.精神损失赔偿。金海华公司的侵权行为使其获取巨额利润，一审判赔金额中包含精神损失赔偿金额亦明显过低，违背《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款关于确定精神损害赔偿数额的规定。三、关于合理诉讼成本承担。本案应当考虑到卢卡•多蒂作为外国人不通晓汉语难以自行完成诉讼的情况，合理认定诉讼成本承担。卢卡•多蒂向一审法院起诉请求：1.判令金海华公司立即停止使用奥黛丽•赫本的姓名和肖像，不得使用奥黛丽•赫本的名字命名餐厅，不得在餐厅内外、餐厅器具、餐厅宣传资料中使用奥黛丽•赫本的肖像；2.判令金海华公司在《扬子晚报》、《新华日报》、《江苏经济报》、《江苏法制报》等省级报纸及新浪、网易、腾讯网上向LucaDotti（卢卡•多蒂）赔礼道歉；3.判令金海华公司赔偿LucaDotti（卢卡•多蒂）经济损失人民币100万元；4.判令金海华公司赔偿LucaDotti（卢卡•多蒂）维权支出费用人民币117700元（包括公证费人民币2000元、律师费人民币115000元、餐饮费人民币484元、交通费人民币216元）。一审审理过程中，LucaDotti（卢卡•多蒂）增加了一项诉请为翻译费人民币633元。一审法院认定事实：AudreyKathleenHepburn（即奥黛丽•赫本）于1993年1月20日在瑞士去世，LucaAndreaDotti（即卢卡•多蒂）于1970年2月8日出生，为奥黛丽•赫本所生子女。2004年9月20日，金海华公司注册成立，此后注册成立了金海华玲珑会所，于苏州工业园区现代大道与翠园路交叉口（科文中心对面）经营餐饮，餐厅名称为“Angel’s赫本时光餐厅”。2015年9月28日，金海华公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得“赫本时光”的商标注册证。2017年11月17日，上海市联合律师事务所委托上海市东方公证处进行证据保全，发现金海华公司经营餐厅的店名、餐厅内大堂、包厢、菜单、宣传单等均多处使用了奥黛丽•赫本的照片及姓名。同时，经公证发现金海华集团网站中存在多篇关于“赫本时光”餐厅的宣传文章。经公证发现名称为“金海华赫本时光”的微信公众号（账号主体：苏州工业园区金海华餐饮管理有限公司金海华玲珑会所）中存在多篇关于奥黛丽•赫本的宣传文章，多处使用了奥黛丽•赫本的照片，并搭配有“赫本时光”餐厅的介绍。2017年9月20日及2018年1月3日，卢卡•多蒂与上海市联合律师事务所签订《法律服务委托协议》，卢卡•多蒂委托该所指派律师处理发生在中国境内侵犯奥黛丽•赫本的合法权益的一切纠纷（包括但不限于姓名权、肖像权等）并提供法律服务，约定的律师费分别为50000元和180000元。卢卡•多蒂另委托公证产生公证费4000元、提供翻译法律文本产生翻译费1133元。卢卡•多蒂说明上述费用与（2018）苏0591民初579号案件共同产生，律师费、公证费在两案中各主张一半，分别为115000元和2000元，翻译费在本案中主张633元。本案审理过程中，一审法院组织双方对于适用外国法进行了查明。双方根据现有资料，对《意大利民法典》的下列条款内容予以确认：第一条为“人的权利能力始于出生。法律承认的胎儿权利的取得，以出生为条件”，第六条为“每个人依法享有姓名权。姓名由姓氏和名字组成。更改或者添加、删除姓名时，必须按照法律规定的程序进行”，第七条为“法律赋予每个人使用自己姓名的权利。在他人不恰当使用姓名给当事人造成损害的情况下，可以通过法律途径请求停止侵害。请求停止侵害的诉讼不影响当事人请求赔偿的权利”，第十条为“如果自然人本人或者父母、配偶、子女的肖像未按照法律规定的方式展示或发布，或者该展示或发表对该人或其亲属的名誉构成侵害，则司法机关可以根据利害关系人的请求作出停止侵害的决定。当事人请求赔偿的权利不受影响”。2019年3月14日，一审法院组织双方现场查勘，双方确认：位于苏州工业园区现代大道和苏州大道东交叉口的“赫本时光”餐厅，以及位于苏州工业园区现代传媒广场5楼的“赫本时光”餐厅内，未发现有奥黛丽•赫本的照片，未发现金海华公司继续使用奥黛丽•赫本的肖像，该两处经营场所的店招、装潢、布景、店名等区域仍使用了“赫本”的名称。卢卡•多蒂现场查询金海华公司使用的“金海华赫本时光”的微信公众号和公司官网，未发现金海华公司继续使用奥黛丽•赫本的照片和肖像，但是还在继续使用“赫本”的姓名。以上事实，有卢卡•多蒂提交的经认证的死亡证明摘要、出生证明摘要、法定继承人证明、声明、公证书、委托代理协议、律师费发票、公证费发票、法律文本翻译件等证据，一审法院调取的法律著作，以及双方庭审陈述予以证实。一审法院就本案中双方争议的法律及事实问题认定如下：一、关于本案被侵权人身份及侵害客体的认定。卢卡•多蒂认为，本案当中有两个侵权客体。第一个客体是奥黛丽•赫本女士的姓名和肖像权益，这种权益是由其仍然在世的近亲属来代为主张。第二个客体是在奥黛丽•赫本女士的姓名和肖像被非法使用的情况下，对她仍然在世的近亲属造成了精神损害，那么近亲属本人由于这种精神损害，也受到了侵权。因此，本案的被侵权人是两个，一个是奥黛丽•赫本女士，一个是卢卡•多蒂。一审法院认为，自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。奥黛丽•赫本已经去世，已不再享有姓名权和肖像权，因此亦不应为本案的被侵权人。但是，基于特殊的身份和情感关系，死者的姓名、肖像对于其近亲属会产生精神和经济上的特定利益。死者姓名、肖像的不当使用，会降低其社会评价。同时，因为死者生前具有的特定身份，其姓名、肖像仍具有一定的社会影响和经济价值。姓名权和肖像权虽然作为人格权不能继承，但死者姓名、肖像因蕴含继受和享有，应受到法律保护。金海华公司未经奥黛丽•赫本的近亲属许可，擅自使用其姓名和肖像，不仅侵害了卢卡•多蒂对死者近亲属的情感利益，也侵害了卢卡•多蒂可享有的经济利益，卢卡•多蒂应认定为本案的被侵权人即权利人。卢卡•多蒂庭审中表示，奥黛丽•赫本另有其他继承人，如判定赔偿责任，将由卢卡•多蒂与其他继承人之间再行处理。卢卡•多蒂作为奥黛丽•赫本近亲属主张权利，本案诉讼过程中无其他合法的继承人主张参与诉讼，卢卡•多蒂的起诉主体适格。二、关于本案涉外民事法律的查明和适用。卢卡•多蒂为意大利人，意大利为其经常居住地，应根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》查明、适用相关法律。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十一条的规定，自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。第十五条规定，人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。本案认定的权利人为卢卡•多蒂，其民事权利能力的认定和人格权的内容均应适用《意大利民法典》的相关规定。根据已查明经双方当事人确认的《意大利民法典》相应条款，该法典亦规定自然人的权利能力始于出生，卢卡•多蒂具备民事权利能力。《意大利民法典》第十条规定，“如果自然人本人或者父母、配偶、子女的肖像未按照法律规定的方式展示或发布，或者该展示或发布对该人或其亲属的名誉构成侵害，则司法机关可以根据利害关系人的请求作出停止侵害的决定”，尚无证据表明上述条款将已去世的父母等近亲属排除在外，卢卡•多蒂认为金海华公司未能以合法的方式发布、展示其母亲的肖像，据此主张权利，具有法律依据。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定，侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居住地的，适用共同经常居住地法律。侵权行为发生后，当事人协议适用法律的，按照其协议。本案中，金海华公司开设了“Angel’s赫本时光餐厅”这一实体经营地点，在餐厅的名称、内部装饰中多处使用了奥黛丽•赫本的姓名、肖像，这是金海华公司实施的主要侵权行为，侵权行为和侵权结果的发生地均在中国江苏省苏州市，应适用中华人民共和国法律认定侵权责任。金海华公司虽然亦在网站和微信公众号中使用了奥黛丽•赫本的姓名、肖像，但这仅为其辅助的宣传手段，其目的是为了提高商业实体的经济效益，而不是直接通过网络方式牟利，金海华公司侵权行为造成的侵害结果和影响也主要在侵权行为地，而不是卢卡•多蒂经常居住地。因此，本案应按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定，适用中华人民共和国法律。三、关于金海华公司侵权责任的认定。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。承担侵权责任的方式包括停止侵害、排除妨碍、赔偿损失、赔礼道歉等方式。“赫本”的姓名或名称虽然不具有单一的指向性，但金海华公司在其经营场所不仅用“赫本”的名称命名其店名，而且长期、大量使用了奥黛丽•赫本的照片，两者相互结合，可以认定金海华公司所使用的“赫本”即指向为“奥黛丽•赫本”。金海华公司使用奥黛丽•赫本姓名、肖像的主要目的在于利用奥黛丽•赫本的美好形象和广泛的社会影响，以提升自身良好的企业形象，促进企业商业价值的实现。根据现有证据，卢卡•多蒂虽然不能证明金海华公司以丑化、贬损的方式使用了奥黛丽•赫本的姓名和肖像，但金海华公司未经许可，以营利为目的使用奥黛丽•赫本的姓名和肖像，不仅一定程度上损害了卢卡•多蒂对其母亲的情感利益，而且直接损害了卢卡•多蒂应当享有的经济利益，卢卡•多蒂要求金海华公司停止使用奥黛丽•赫本的姓名和肖像，并赔礼道歉，符合法律规定，一审法院予以支持。经查明及卢卡•多蒂确认，金海华公司在其餐厅、官网和微信公众号中已经停止使用奥黛丽•赫本的肖像，一审法院对此部分不再另行判决。关于卢卡•多蒂要求金海华公司赔偿损失的诉请，应综合侵权行为的方式、范围、持续时间，以及侵权行为造成的后果或收益等因素综合认定。奥黛丽•赫本具有较大的知名度和美誉度，金海华公司以其姓名命名餐厅，并大量使用其照片，会产生一定的经济利益。金海华公司经营的金海华玲珑会所经营面积、规模较大，顾客人均消费水平高，人流量、客流量大，在苏州当地属于较为知名的餐饮场所，使用奥黛丽•赫本姓名和肖像的时间已达几年之久。但是，金海华公司为提高其餐厅品质的目的使用姓名、肖像，未采用丑化、侮辱、贬损的方式，在诉讼中已主动停止了使用其肖像的行为。使用的范围也限于其餐厅内及网站、微信公众号，受众和社会影响面较狭窄。金海华公司利用奥黛丽•赫本的美好形象以利于吸引顾客，但基于生活经验法则，决定餐厅经营的是其地段、环境、服务、菜品、定位等经营管理方面的因素，而不是单纯依靠餐厅名称或内部装饰照片。一审法院综合上述事实及因素，酌情认定金海华公司赔偿卢卡•多蒂损失20万元。同时，卢卡•多蒂主张因维权而发生的公证费2000元、翻译费633元、交通费216元，合计2849元，系实际发生的合理费用，一审法院予以支持。卢卡•多蒂主张的餐饮费，系自身生活所需，与金海华公司侵权行为无直接关联性，一审法院不予支持。卢卡•多蒂主张的律师费115000元，无法律依据，一审法院对此不予支持。四、关于“赫本时光”注册商标使用的认定。金海华公司陈述，其使用的“赫本时光”是经过商标局核准注册的合法商标，构成合法使用。卢卡•多蒂认为，金海华公司实际使用的“赫本时光”在内容、字体、文字组合以及中英文语言上，均与金海华公司所提供的注册商标完全不同，不应当认为是使用或者被授权使用注册商标的行为。一审法院认为，金海华公司使用的“赫本时光”注册商标经核准注册，其现在的使用方式是否构成注册商标的违法使用，不是本案民事案件审查的范围。本案系侵权责任纠纷，应根据侵权责任的构成要件认定金海华公司是否应当承担侵权责任。本案中，金海华公司使用的“赫本”与奥黛丽•赫本具有同一性，卢卡•多蒂作为权利人根据侵权责任法要求金海华公司停止使用奥黛丽•赫本（即“赫本”）的姓名，排除现实存在的不法侵害，符合法律规定，一审法院应予支持。据此，依据《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第十条、第十一条、第十五条、第四十四条、第四十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条、《意大利民法典》第一条、第十条之规定，一审法院判决：一、苏州工业园区金海华餐饮管理有限责任公司应于判决生效之日起停止使用“奥黛丽•赫本”的姓名，不得使用“奥黛丽•赫本”的姓名命名餐厅，不得在餐厅内外、餐厅器具、餐厅宣传资料中使用“奥黛丽•赫本”的姓名；二、苏州工业园区金海华餐饮管理有限责任公司应于判决生效之日起十日内向LucaDotti（卢卡•多蒂）赔礼道歉，赔礼道歉的内容须经一审法院审核认可。如逾期未能履行上述义务，一审法院将在省级及省级以上报刊上刊登裁判文书内容，相应费用将由苏州工业园区金海华餐饮管理有限责任公司负担；三、苏州工业园区金海华餐饮管理有限责任公司应于判决生效之日起十日内赔偿LucaDotti（卢卡•多蒂）20万元；四、苏州工业园区金海华餐饮管理有限责任公司应于判决生效之日起十日内赔偿LucaDotti（卢卡•多蒂）公证费、翻译费、交通费合计2849元；五、驳回LucaDotti（卢卡•多蒂）的其他诉讼请求。案件受理费收取14860元，由LucaDotti（卢卡•多蒂）负担9000元，苏州工业园区金海华餐饮管理有限责任公司负担5860元。二审中，当事人未提交新证据。二审另查明:1.关于卢卡•多蒂一审诉请赔偿经济损失100万的计算依据、方式。卢卡•多蒂于2018年6月28日一审庭审中明确为：参考大众点评网显示的人均消费金额172元/人、累计评论1383条，如每条评论对应两位消费者用餐进行估算是40万余元，但上述金额不能反映金海华公司实际经营数据，如每条评论对应四位消费者，金额大约在100万元左右，结合餐厅主打赫本特色的事实，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十条规定提出赔偿经济损失100万的诉请。2.关于外国法查明。一审法院于2019年1月23日组织卢卡•多蒂、金海华公司对于适用的外国法进行查明，其中包括意大利民法典第二条规定，“年满十八周岁为成年。成年后，取得从事一切活动的行为能力。”上述事实，有当事人陈述、一审法院调取的法律著作、一审庭审笔录在案佐证。二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，奥黛丽•赫本是卢卡•多蒂的母亲，卢卡•多蒂基于金海华公司经营的“赫本时光”餐厅店名、内部装潢、餐厅菜单、宣传材料等大量使用奥黛丽•赫本姓名、肖像主张金海华公司构成侵权并诉至法院。本案二审争议焦点在于：一、本案涉外民事法律关系如何适用冲突规范。二、卢卡•多蒂是否系本案适格原告主体。三、金海华公司使用奥黛丽•赫本的姓名、肖像是否构成侵权。四、金海华公司应承担的侵权责任如何认定。一、本案涉外民事法律关系如何适用冲突规范。卢卡•多蒂系意大利国籍自然人，本案涉及涉外民事法律关系。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十一条规定，自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律；第十二条规定，自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。依据已查明的意大利民法典第一条、第二条规定，卢卡•多蒂具有民事权利能力、民事行为能力，有权作为涉外民事法律关系主体。卢卡•多蒂主张的侵权行为发生在中国江苏省苏州市，故中国法院对本案有管辖权，适用中国冲突规范。因本案为侵权纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定，本案应适用中国法律审理。金海华公司上诉认为，一审错误适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十六条规定从而排除了外国法的查明与适用。对此本院认为，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十六条规定，通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。上述法律规定确定了以媒体方式侵害人格权的特殊法律适用原则，上述法律规定中的“其他方式”指向与网络相近或相类似的媒介传播方式，例如电视、电影、广播、传真、电报、短信等无线通信方式或报纸、杂志、图书、信件等纸质传媒方式。本案中，金海华公司虽通过微信公众号、官网方式推送有关奥黛丽•赫本姓名及肖像的宣传文章，但上述行为属于金海华公司经营餐厅的营销手段，与以媒体方式进行侵权的本质不同，金海华公司依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十六条规定要求法院查明、适用外国法，本院不予支持。关于本案冲突规范的适用。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定，侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。上述规定确定了一般侵权行为的法律适用原则，并非仅限于侵权责任的法律适用，而系包含对侵权行为构成要件和损害赔偿认定的法律适用，与《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十六条规定属于一般规定和特别规定的关系，在本案排除适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十六条规定的情况下，应当适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条关于一般侵权行为的法律适用原则的规定。二、卢卡•多蒂是否系本案适格原告主体。在确定冲突规范适用问题后，本案首先应当解决的问题是卢卡•多蒂是否享有诉权。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：1.原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；2.有明确的被告；3.有具体的诉讼请求和事实理由；4.属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，卢卡•多蒂的起诉已具备后三个起诉条件，卢卡•多蒂与本案是否有直接利害关系是决定其是否享有诉权即成为本案适格原告主体的关键问题。而卢卡•多蒂是否与本案有直接利害关系，结合卢卡•多蒂于一审中主张的两个侵权客体，一方面取决于奥黛丽•赫本去世后的姓名、肖像是否受法律保护，另一方面则考虑卢卡•多蒂是否因金海华公司使用奥黛丽•赫本姓名、肖像致其自身精神权益受损。（一）死者姓名、肖像属于死者人格利益受法律保护，死者近亲属可以请求行为人承担侵权责任。首先，死者的姓名、肖像属于死者人格利益范畴，系民事主体合法权益的组成部分。《中华人民共和国民法总则》第三条规定，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权等人身、财产权益。上述法律规定兼采权利和利益的概念，表明在法律规定的权利之外存在一些合法利益，虽尚未被确认为权利，但仍属于法律保护范畴。死者姓名、肖像属于死者人格利益范畴，死者人格利益属于上述法律规定中“合法权益”、“人身、财产权益”范畴，受到我国法律的保护。其次，我国司法解释已对死者人格利益给予延伸的民法保护。自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。姓名权、肖像权属于人格权范畴，属于民事主体的专属权利，虽因民事主体死亡而归于消灭，但给予死者人格利益延伸的民法保护在立法上已有体现。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条规定即系对死者姓名、肖像等人格利益延伸的民法保护。虽上述规定未就死者姓名、肖像被商业化利用的侵害方式进行明确，但奥黛丽•赫本作为社会公众人物，在全球范围内具有较高知名度，亦系联合国儿童基金会慈善大使，奥黛丽•赫本逝后人格利益中兼含个人利益和社会公共利益，在其死者人格利益因被商业化利用而遭受侵害时给予法律保护不违背上述立法精神。综上，卢卡•多蒂作为奥黛丽•赫本近亲属，享有请求侵权人承担侵权责任的权利，作为本案原告主体适格。（二）卢卡•多蒂主张自身精神权益受损具有诉权。本案中，卢卡•多蒂主张因金海华公司商业化利用且采用侮辱、丑化、贬损方式使用奥黛丽•赫本姓名、肖像导致其自身精神权益受损。对此本院认为，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条规定，自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉。本案中，一方面，卢卡•多蒂主张金海华公司部分微信推文带有侮辱、丑化、贬损奥黛丽•赫本姓名、肖像的描述导致其精神权益受损，依据上述法律规定具有诉权；另一方面，卢卡•多蒂基于金海华公司商业化利用奥黛丽•赫本姓名、肖像主张自身因此遭受精神损害的，亦属于上述法律规定的可诉范畴。综上，对于卢卡•多蒂主张的两个侵权客体予以分析，卢卡•多蒂作为本案原告主体适格。三、金海华公司使用奥黛丽•赫本的姓名、肖像是否构成侵权。（一）金海华公司使用奥黛丽•赫本的姓名、肖像是否侵犯死者人格利益。首先，金海华公司同时使用奥黛丽•赫本的姓名、肖像，指向明确、唯一，构成对死者人格利益的侵害。金海华公司经营的“赫本时光”餐厅店名、内部装潢、餐厅菜单、宣传材料等在本案诉讼前大量使用奥黛丽•赫本姓名、肖像，两者相互结合，明确、唯一指向奥黛丽•赫本。奥黛丽•赫本作为公众人物，在全球范围内具有较高的知名度，金海华公司以营利为目的对奥黛丽•赫本的姓名、肖像予以商业化利用，虽有别于侮辱、诽谤、贬损、丑化的侵权方式，但其本质上仍属于未经过死者生前授权、许可或死者近亲属同意且以营利为目的的擅自使用，上述行为放任相关公众误认为金海华公司经营餐厅与奥黛丽•赫本存在特定联系的损害后果产生，且金海华公司据此获得经济利益，属于侵害死者人格利益的侵权行为。金海华公司抗辩其采用正面、美好方式使用故属于正当合理使用的观点不能成立，本院不予支持。其次，金海华公司单纯将“赫本”名称用于餐厅店名、装潢、布景等，仍构成对死者人格利益的侵害。经一审法院组织双方当事人现场查勘，双方确认如下事实：位于苏州工业园区现代大道和苏州大道东交叉口的“赫本时光”餐厅，以及位于苏州工业园区现代传媒广场5楼的“赫本时光”餐厅内，未发现有奥黛丽•赫本的照片，未发现金海华公司继续使用奥黛丽•赫本的肖像，该两处经营场所的店招、装潢、布景、店名等区域仍使用了“赫本”的名称。卢卡•多蒂现场查询金海华公司使用的“金海华赫本时光”的微信公众号和公司官网，未发现金海华公司继续使用奥黛丽•赫本的照片和肖像，但还继续使用“赫本”的名称。金海华公司上诉认为，“赫本”作为外文姓氏，并未明确、唯一指向奥黛丽•赫本，如奥斯卡最佳女主角凯瑟琳•赫本的中文译名中亦包含“赫本”姓氏。对此本院认为，上述问题的实质在于金海华公司使用奥黛丽•赫本中文译名中的姓氏“赫本”是否构成对死者人格利益的侵害。判断上述侵害是否成立，应当考虑以下因素：其一，该特定名称“赫本”在我国是否具有一定的知名度并为相关公众所知悉；其二，相关公众使用该特定名称“赫本”是否明确指代奥黛丽•赫本；其三，该特定名称“赫本”是否已经与奥黛丽•赫本之间建立了稳定的对应关系。考量上述三个因素，还应当考虑到语言及文化差异以及为了便于称呼，我国相关公众对外国人的称谓习惯等。结合本案现实情况，金海华公司经营餐厅虽未再继续使用奥黛丽•赫本肖像，但一方面，金海华公司将“赫本”该特定名称用于其经营餐厅的店招、装潢、布景、店名等已经多年，对于相关公众认知来讲具有一定延续性影响，另一方面，结合语言文化差异、对外国人称谓习惯及我国相关公众的认知，“赫本”的知名度较高且指向性明确，已与奥黛丽•赫本建立了稳定的对应关系。因此，金海华公司使用奥黛丽•赫本中文译名中的姓氏“赫本”仍然构成对死者人格利益的侵害。（二）金海华公司使用奥黛丽•赫本的姓名、肖像是否造成卢卡•多蒂自身精神权益受损。卢卡•多蒂上诉主张其自身精神权益受损源于金海华公司的侵权行为即商业化利用及部分微信推文中具有侮辱、丑化、贬损奥黛丽•赫本形象的描述。对此本院认为，一方面，金海华公司虽在其经营餐厅中将奥黛丽•赫本的姓名、肖像予以商业化利用，但不足以等同于侮辱、诽谤、贬损、丑化等足以导致卢卡•多蒂精神痛苦的侵权方式。另一方面，虽金海华公司在部分微信推文如《赫本对不起苏州人民》、《终于轮到我们来晒赫本的朋友圈啦，赶脚羞羞哒》中采用一些主观描述性语言，但上述描述应结合微信推文上下文义进行理解，并不当然产生侮辱、丑化、贬损奥黛丽•赫本姓名、肖像的后果，卢卡•多蒂主张其因此遭受精神痛苦故存在精神损害的上诉观点依据不足，且因果关系不能成立。综上，卢卡•多蒂主张其自身精神权益因金海华公司侵权行为受损的观点不能成立，本院不予支持。四、金海华公司应承担的侵权责任如何认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响，恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。（一）关于停止侵害的侵权责任。金海华公司在卢卡•多蒂提起诉讼后虽已停止使用奥黛丽•赫本的肖像，但在金海华公司使用“赫本”名称仍侵害死者人格利益的情况下，卢卡•多蒂要求金海华公司停止侵害的诉请成立，一审判决金海华公司停止使用“赫本”名称用于其经营餐厅的店招、装潢、布景、店名等侵害行为，并无不当，应予维持。（二）关于赔偿损失的侵权责任。首先，卢卡•多蒂主张的经济损失应否支持。对此本院认为，肖像、姓名作为公民的一种标志，与该公民的外部形象及人格密切相关，它具有社会价值和美学价值，一方面肖像权人、姓名权人基于肖像、姓名的可区分性享有精神利益，另一方面基于肖像、姓名的可再现性、可使用属性享有物质利益即对肖像、姓名的利用可带来一定的经济利益，这种经济利益为肖像权人、姓名权人所享有。这种精神利益和物质利益不会因肖像权人、姓名权人的死亡而消失，在一定时期一定范围内仍然存在，并与死亡人的近亲属及相关人员密切相关。金海华公司使用奥黛丽•赫本姓名、肖像经营餐厅，在一定程度上形成了特色主题并据此获得经济利益。卢卡•多蒂请求金海华公司赔偿其经济损失，符合公平、等价有偿原则。卢卡•多蒂于一审中表示，其主张100万损失赔偿系结合大众点评数量及其推定每条评论对应消费人数、人均消费金额估算得出。对此本院认为，卢卡•多蒂主张的经济损失可参照金海华公司依据侵权行为获取的经济利益进行酌定。鉴于金海华公司商业化利用奥黛丽•赫本姓名、肖像在其获取经济利益中的作用难以量化，一审法院综合考量餐厅经营地段、环境、服务、菜品、定位等经营管理综合因素及金海华公司侵权持续时间、范围、一审中主动停止使用奥黛丽•赫本肖像的行为，酌情认定金海华公司赔偿卢卡•多蒂经济损失20万，在合理裁量范围之内，应予维持。其次，卢卡•多蒂主张的诉讼支出费用应否支持。对此本院认为，鉴于金海华公司使用奥黛丽•赫本姓名、肖像侵害了死者人格利益，构成侵权，一审法院就卢卡•多蒂为本案诉讼支出的合理费用如公证费、翻译费、交通费予以支持，本院予以维持。律师费、餐饮费并非必要合理支出，亦无法律依据，一审法院未予支持，并无不当。（三）关于赔礼道歉的侵权责任。金海华公司以营利为目的在经营餐厅中商业化利用奥黛丽•赫本的姓名、肖像，虽奥黛丽•赫本已经去世，但仍损害了死者的人格利益，构成侵权。一审法院判决由金海华公司承担赔礼道歉的侵权责任，并无不当，应予维持。综上，上诉人卢卡•多蒂、金海华公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29720元，由上诉人LucaDotti（卢卡•多蒂）负担14860元，上诉人苏州工业园区金海华餐饮管理有限责任公司负担14860元。本判决为终审判决。审判长  沈军芳审判员  曾雪蓉审判员  沈维佳二〇二〇年四月三十日书记员  陈 莉法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。