河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终260号上诉人（原审被告）：义马市兴通公路工程有限责任公司，住所地：义马市人民路3号。法定代表人：陈艳森，系该公司总经理。委托诉讼代理人：阮改芳，河南协力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨官英，女，1979年1月7日生，汉族，住河南省渑池县。委托诉讼代理人：冯军辉，三门峡市义马市鼎立法律服务所法律工作者。原审被告：义马市城市管理局，住所地：河南省义马市千符路北段。负责人：雷海武。上诉人义马市兴通公路工程有限责任公司（以下简称兴通公司）因与被上诉人杨官英，原审被告义马市城市管理局公共道路妨碍通行损害责任纠纷一案，不服义马市人民法院（2019）豫1281民初1729号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人兴通公司上诉请求：1、撤销义马市人民法院（2019）豫1281民初1729号民事判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事故道路处在施工阶段的事实错误。施工完成符合通行条件，上诉人将警示标牌和围挡拆除后恢复道路通行。一审以上诉人没有证据证明道路已经施工完毕交付使用为由，推定道路正在施工，属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决没有明确适用《侵权责任法》第91条第几款，无论第一款还是第二款，对上诉人均不适用。三、一审程序违法。1、错误适用简易程序。本案不符合“事实清楚、权利义务明确、争议不大”等适合简易程序的情形。2、一审遗漏应当参加诉讼的当事人。一审判决认定义马城市管理局不是适格管理人，就应当追加真正的管理人作为适格被告，一审没有追加，属于遗漏当事人的严重违反法定程序的情形。四、一审判决结果错误。1、判决上诉人承担被上诉人举证不能的不利后果错误。2、滥用自由裁量权认定责任比例错误。事故直接原因是自己失足掉入排水沟，一审判决认定上诉人承担事故主要责任没有事实和法律依据。3、依据没有质证的证据认定原告损失判决错误，一审庭审中上诉人主张道路已经交付通行，自己不是适格被告，没有对原告住院病历、伤残鉴定书和各项费用票据等证据进行质证。被上诉人杨官英答辩称：根据《城市道路工程技术规范》2.0.8条城市道路工程建设应进行全过程质量控制，当工程质量验收不满足要求时，不得投入使用。3.1.4条道路设施应满足行人、非机动车和机动车的通行要求，同时应设置完善的排水、照明和交通设施，并应满足管线布设、绿化、景观的总体布置要求。1.0.2条本规范适用于新建、扩建和改建的城市道路（包括广场及停车场）的工程建设。本案涉事路段是义马千秋西路，该路段为道路提升改造工程，原有路基，路面整体挖掘后重新构筑路基、铺设沥青路面，按照上述标准，该道路的排水管及路面排水口和设施应是统一施工，排水篦子也应是包含在施工范围内，并不是上诉人所说只负责路面施工不负责排水口及篦子，上诉人在一、二审中始终没有提交施工合同和施工日志来证明排水篦子是否在施工范围内，也没有提交事发时涉案路段是否验收和交付使用的竣工验收报告，故上诉人的诉讼请求没有事实及法律依据。杨官英向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告给付原告医疗费、误工费、陪护费、残疾赔偿金等费用合计131464.95元；2、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2018年11月7日20时左右，原告杨官英在义马第五小学门口横穿马路时，跌入无雨水篦子的排水口内，受伤住院。原告于2018年11月9日至12月10日在义马市人民医院住院治疗31天，花去医疗费15570.39元，主要诊断为：左足多发跖骨骨折，左足第二三跖附关节脱位，左足多发楔状骨骨折。于2019年1月16日至2019年1月22日在义马市人民医院住院治疗6天，主要诊断为左足跖附关节骨折脱位术后。于2019年4月27日至2019年5月9日在义马市人民医院住院治疗12天，主要诊断为左足跖附关节骨折脱位术后。一审另查明，洛阳市长安法医临床司法鉴定所于2019年9月29日出具洛长安司鉴所［2019］临鉴字第398号司法鉴定意见书，原告左足的损伤评定为十级伤残。一审法院认为：在原告杨官英受伤时，涉案路段由被告兴通公司进行施工，其应采取相应措施，保证通行车辆及行人的安全，现其未尽到安全保障义务，排水口裸露，导致原告跌落受伤，故应承担相应责任。被告兴通公司辩称涉案路段已经施工完毕交付使用，但不能提供验收合格的证据，该辩称理由不予采信。一审对杨官英的合理损失计算如下：1、医疗费：15570.39元；2、住院伙食补助费：2450元（49天×50元=2450元）。原告住院49天，住院伙食补助按50元/天计算；3、营养费：980元（49天×20元=980元）；4、护理费：5305.72元（49天×108.28元/天=5305.72元）按河南省居民服务业和其他服务业上一年度年平均工资；5、误工费：35191元（325天×108.28元/天=35191元）按河南省居民服务业和其他服务业上一年度年平均工资；6、伤残赔偿金：27661.48元，按农村居民人均纯收入13830.74元/年×20年×10%=27661.48元；7、鉴定费：700元；8．精神损害赔偿金：2500元；9、交通费：980元；10、被扶养人生活费519.6元，按农村居民人均消费性支出10392.01元/年÷2人×1年×10%=519.6元。以上共计90878.19元。在本次事故中，原告杨官英跌入排水口受伤，该排水口位于机动车道内，原告杨官英作为行为未按交通规则从人行道通行，其自身也存在过错，应承担一定责任，而被告兴通公司未尽到管理维护责任，施工时也未设置警示标志，最终导致原告掉入无篦子的排水口内受伤，其应承担主要责任。综合本案情况，一审法院酌定由被告兴通公司承担70%责任，赔偿原告款项63614.73元，剩余款项27263.46元由原告杨官英自行承担。原告诉请被告义马城市管理局承担责任，但并无证据证明其具有涉案排水口管理职责，该诉讼请求于法无据，不予支持。综上，对于原告杨官英的诉讼请求予以部分支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、被告义马兴通公路工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告杨官英各项损失赔偿款共计63614.73元；原告杨官英自行承担27263.46元。二、驳回原告杨官英的其他诉讼请求。案件受理费2929元，由原告杨官英承担2050.3元，被告义马兴通公路工程有限责任公司承担878.7元。二审期间上诉人提交证据一、工程量清单1份，欲证明本案发生一个月前的2018年10月8日，上诉人已完成涉案施工路段旧道路路面挖补。二、协议书1份，欲证明新安县悦林道路工程有限公司是涉案路段沥青混凝土施工人。三、证明1份、出库单6份、流水明细1份、证人证言1份并申请证人出庭，欲证明上诉人已完成对涉案路段的沥青混凝土施工。四、施工现场照片3张，欲证明施工期间现场的全封闭状况，施工过程中未对雨水篦子所在路基进行挖补或其他处理。五、义马机构编制委员会文件1份，欲证明义马城市管理局是雨水篦子等市政公用设施运行管理的责任人。对上诉人提交的五份证据，杨官英质证称：上诉人这些证据在一审中都没有提交，二审提交不属于新证据，且这些证据不能证明该路段已经施工完毕，与本案没有关联性。证人是涉案路段铺设沥青路面的施工人与上诉人存在利益关系，且其只能证明该路段沥青什么时候铺设结束，不能证明该路段是否竣工验收并交付使用，竣工验收应以验收手续为准，且证人的证言与涉事排水口现场照片相矛盾真实性存疑，不应采信。工程量清单、付款凭证只能证明工程量和付款情况，购买协议只能证明购买石子、沥青等的单价和数量，均与本案无关。3张照片与涉事路段不是同一地段，与本案无关，一审中杨官英提交的照片能够显示事发雨水篦子周围是新铺的沥青。综上，上诉人提供的证据都不能直接证明涉案路段已经施工完毕通过验收。关于上诉人提交的证据，本院认定如下：从证据形式上看，上诉人二审中提交的证据一至四在一审中均能够提交但其并未提交，证据五在一审中已由义马城市管理局提交，故上诉人提交的所有证据均不属于二审新证据的范围。从证据内容上看，证据一工程量签证单上签证内容一栏仅显示计算公式，仅施工单位兴通公司加盖了印章，建设单位、监理单位均只有签名并未加盖相关单位的印章。证据二协议书显示有“工程内容：购买5%水泥稳定碎石、购买铺筑沥青砼”等内容，为购买协议。证据三的出库单、流水明细为购买及付款记录，与本案无关，新安县悦林道路工程有限公司的证明及证人证言亦不能证明兴通公司在涉案路段的施工工程已经被验收合格。证据四的照片无法证明与本案事故发生地的客观关联性。对上诉人二审提交的证据，本院不予采信。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案案件事实清楚，双方的争议在于涉案路段是否已经施工完毕完成交付，实际管理人是谁，一审适用简易程序审理并无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”本案中，杨官英因掉入无雨水篦子的排水口内受伤，涉案路段由兴通公司施工，虽兴通公司称其已经完成施工，涉案路段符合通行条件恢复通行，但其一、二审中均未提交关于涉案路段工程已经被验收合格的证据，故涉案路段并未经过验收，完成交付。关于上诉人称其不是涉案路段设施的管理人，不应承担责任的理由，因上诉人并未提交证据证明涉案路段工程已经通过验收，与管理方完成交付，故涉案路段的安全管理责任并未转移，兴通公司作为施工方仍应承担对涉案路段的实际管理责任。涉案路段雨水篦子缺失，兴通公司未设置警示标志，导致杨官英掉入排水口受伤，一审认定兴通公司未尽到管理维护责任，应对杨官英的损失承担主要责任并无不当。因涉案路段的安全管理责任应由施工方兴通公司承担，故关于兴通公司上诉称一审未追加涉案路段的管理人参加诉讼程序不当的理由不能成立。杨官英一审提交的证据均在法庭上出示，法庭已经组织各方质证，但兴通公司在庭审中明确表示对杨官英出具的部分证据不予质证，视为其对自身诉讼权利的放弃，故其二审称一审依据没有质证的证据认定杨官英损失错误的理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求于法无据，理由不足，不应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2929元，由上诉人义马市兴通公路工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张建华审判员  路增广审判员  汤静侠二〇二〇年四月二十九日法官助理杨爽书记员贺涛