上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪01刑终2223号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘磊，男，1981年11月19日生，汉族，大专文化，Z公司法定代表人，户籍地北京市海淀区；因本案于2019年2月21日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人吉庆方，江苏致达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘硕，男，1987年9月29日生，汉族，大专文化，Z公司职员，户籍地北京市海淀区；因本案于2019年2月21日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人钱昌杰，上海市大公律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）徐琨鹏，男，1989年9月29日生，汉族，大学文化，Z公司职员，户籍地江苏省南京市鼓楼区；因本案于2019年2月21日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人张雪，上海图堃律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）聂十强（曾用名聂石强），男，1992年4月9日生，汉族，大专文化，Z公司职员，户籍地湖北省孝昌县；因本案于2019年3月22日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人楼臻，上海市大公律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人刘磊、刘硕、徐琨鹏、聂十强犯诈骗罪一案，于二〇一九年十一月七日作出（2019）沪0115刑初3377号刑事判决。原审被告人刘磊、刘硕、徐琨鹏、聂十强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年1月14日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员刘慧萍出庭履行职务。上诉人刘磊、刘硕、徐琨鹏、聂十强及其辩护人吉庆方、钱昌杰、张雪、楼臻到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。原审判决认定，2015年11月，被告人刘磊伙同被告人刘硕、徐琨鹏、聂十强，实际出资人民币70万元（以下币种均为人民币）为被害人徐某1平账，由刘硕、徐琨鹏、聂十强先后制造394,000元和100万元的虚假银行流水，垒高被害人债务。2015年11月17日，被害人徐某1将其房产抵押贷款得款150万元，将其中75万元转账至被告人徐琨鹏的账户，将65万元现金交付被告人刘磊。2019年2月21日，被告人刘磊、刘硕、徐琨鹏被抓获；同年3月19日，被告人聂十强被抓获。4名被告人到案后能如实供述基本涉案事实。原审判决认定上述事实的证据有:被害人徐某1的陈述，证人滕某、徐某2、贡某的证言及相关辨认笔录，上海市房地产登记申请书、房地产抵押借款合同、债权文书公证书、委托书、银行流水交易清单及转账记录，案发经过，被告人刘磊、刘硕、徐琨鹏、聂十强到案后的供述等。原审法院认为，被告人刘磊、刘硕、徐琨鹏、聂十强以非法占有为目的，通过制造虚假银行流水、虚增借贷金额的方式骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。刘磊系主犯；刘硕、徐琨鹏、聂十强均系从犯，依法减轻处罚。刘磊、刘硕、徐琨鹏、聂十强到案后能如实供述基本涉案事实，均依法从轻处罚。徐琨鹏具有退赃情节，对其酌情从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六条、第六十四条之规定，分别以诈骗罪对被告人刘磊判处有期徒刑十年二个月，剥夺政治权利一年，罚金人民币十万元；对被告人刘硕判处有期徒刑五年，罚金人民币五万元；对被告人徐琨鹏判处有期徒刑四年二个月，罚金人民币四万元；对被告人聂十强判处有期徒刑五年，罚金人民币五万元；已退的人民币十五万元发还被害人，其余违法所得继续追缴或责令退赔。上诉人刘磊提出，原审判决认定的犯罪金额有误，对其量刑过重。刘磊的辩护人提出，原审判决认定刘磊犯罪所得为70万元的证据不足；刘磊第一次为徐某1平账金额为35万元左右，事后补做了39.4万元的银行流水，100万元的借款公证中包含了39.4万元，2015年11月17日刘磊从徐某1处获得现金30万元，并非徐某1所称65万元；刘磊的实际收益仅为13万余元，与其支出相比尚未达到暴利程度，不应认定为套路贷，请求二审法院发回重审或按照有利于上诉人的原则改判刘磊无罪。上诉人刘硕提出，原审判决认定的犯罪金额有误,出借给徐某1的钱款实际为100万元；原审判决对其量刑过重。刘硕的辩护人提出，本案的犯罪数额应为10余万元，侦查机关未对刘硕提供的5万元银行流水进行查证，致使一审认定的刘磊第一次为徐某1平账金额中遗漏了5万元，请求二审法院查证后予以纠正。上诉人徐琨鹏提出，其按照刘磊的指示仅参与了39.4万元流水的操作，以及陪同徐某1前往办理涉案房屋的抵押登记，原审判决认定其犯罪金额为70万元有误。徐琨鹏的辩护人提出，徐在本案中系从犯，且积极赔偿被害人损失并取得了谅解，请求二审法院对其从轻或减轻处罚。上诉人聂十强提出，原审判决量刑过重。聂十强的辩护人提出，聂在本案中系从犯，其与刘硕、徐琨鹏相比在本案中所起的作用较小，请求二审法院对其从轻或减轻处罚。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人刘磊、刘硕、徐琨鹏、聂十强犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，刘磊、刘硕、徐琨鹏、聂十强的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和采用的证据与原审基本一致。针对四名上诉人的上诉理由，检、辩双方的意见，结合本案的事实和证据，本院评判如下：一、关于本案的犯罪数额本院认为，上诉人刘磊、刘硕、徐琨鹏、聂十强诈骗数额已明显超过50万元，应认定为诈骗数额特别巨大。具体理由如下：1.能够认定上诉人刘磊实际出资约70万元为被害人徐某1平账，包括第一笔在XX咖啡店代徐归还的约20万元现金，以及第二笔代徐归还的50万元。刘磊对第二笔代为还款金额50万元无异议，对第一笔代还款金额20万元存有异议，辩称第一笔累计还款数额达到30万元。经查，被害人徐某1的陈述及证人贡某的证言，均证实当时在场有刘磊、刘硕、徐琨鹏、徐某1、贡某等人。徐某1陈述刘磊代其归还的金额为20万元，贡某提及刘磊还款金额为20万元或20余万元，徐琨鹏到案后供述称听刘磊说系帮徐某1一共归还了70万元左右。显然，徐某1的陈述与贡某的证言以及徐琨鹏的供述内容基本一致，相互印证，结合取款记录，能够认定刘磊代为归还的第一笔金额为20万元左右。据此，对于刘磊关于其累计还款30万元的说法，本院不予采信。2.能够认定上诉人刘磊从被害人徐某1处获取现金金额为65万元左右。针对2015年11月17日徐某1给刘磊的现金数额，刘磊辩称是30万元，徐某1陈述是65万余元。经查，其一，银行交易明细证明，当日徐某1的账户进款150万元，75万元转至徐琨鹏账户，一次性取现金额为65万余元。其二，徐某1的陈述证明其将65万余元现金交给了刘磊的事实，且陈述的该部分事实有详尽可信的细节：2015年11月17日，他将房产抵押后银行账户当场收取了150万元贷款，在银行柜台取现65万余元后即携款至刘磊公司，后在刘磊的要求下只好将65万余元现金连同装钱的背包一起交给了刘磊。他当时即将被刘磊一方“坑掉”60余万元的事告诉了在刘磊公司楼下等他的滕某，滕还提出让他报警。之后过了一个多月，他又将被刘磊一方“坑掉”60余万元的事告诉了贡某。其三，证人滕某、贡某的证言内容在细节上与徐某1的陈述内容相印证。且滕某的证言还反映，在徐某1受骗的第二天，他就将这件事告诉了徐某1的父亲；徐某1从银行取款装进背包后携包乘坐徐琨鹏等人的轿车至刘磊办公室，返回时背包已不见了。贡某的证言还反映，其到刘磊公司工作后，曾侧面打听过65万元这件事，公司里确实有人口头承认过。其四，证人徐某2的证言与滕某的证言及徐某1的陈述内容相印证，证实2015年11月间滕某告知了徐某1被骗60余万元的事情。其五，在案证据反映，徐某1在取现65万余元后直接跟随徐琨鹏等人到刘磊办公室，中途没有到过其他地方，也没有和其他人接触过，可以认定该笔现金如徐某1所述全部交给了刘磊。此外，相关银行流水清楚地反映出虚假流水的特点，能够与被害人徐某1及上诉人刘磊等人有关虚假走账的内容相互印证，符合“套路贷”案件中“行为目的的非法性”“债权债务的虚假性”等特征。二、关于本案的量刑本院认为，上诉人刘磊、刘硕、徐琨鹏、聂十强以非法占有为目的，通过制造虚假银行流水、虚增借贷金额的方式骗取他人钱财，其行为均已构成诈骗罪，数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。刘磊系犯意的发起者、积极施行者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；刘硕、徐琨鹏、聂十强在刘磊的指使下，分别参与了诱骗被害人以房产做抵押、并以抵押款归还虚增债务的不同环节，在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法可减轻处罚。一审法院经综合考虑主从犯的认定、四名上诉人的坦白情节、徐琨鹏积极退赃等因素，对四名上诉人的量刑并无不当。故对四名上诉人及相关辩护人所提量刑过重的意见，均不予采纳。综上所述，本院认为，上诉人刘磊、刘硕、徐琨鹏、聂十强的行为均已构成诈骗罪，且数额特别巨大。原审判决认定本案基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且审判程序合法。上海市人民检察院第一分院驳回上诉、维持原判的出庭意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李长坤审判员  顾苹洲审判员  于书生二〇二〇年四月二十九日书记员  刘涵文附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……