天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终140号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司天津市津东支公司，住所地天津市河东区六纬路99号津东大厦10层A区、B区1001、1002、1003室。主要负责人：危玮，该公司总经理。委托诉讼代理人：王颖，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：赵雨蒙，天津津瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴树揖，男，1972年5月21日出生，汉族，住天津市北辰区。委托诉讼代理人：陈建平，天津知方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：穆瑞虎，男，1982年2月3日出生，回族，住天津市北辰区。上诉人中国大地财产保险股份有限公司天津市津东支公司（以下简称大地财险津东支公司）因与被上诉人吴树揖、穆瑞虎机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院(2019)津0113民初4346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人大地财险津东支公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审，不服金额为残疾赔偿金46130元及精神损害抚慰金5000元；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人吴树揖的伤情经一审法院委托进行了鉴定，鉴定意见为吴树揖左胫腓骨远端粉碎情骨折经手术治疗，遗留左踝关节丧失50%以上（小于75%），依据《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.12条的规定，构成十级伤残。但吴树揖住院时，术后左踝关节活动度为跖屈40度，背伸10度，出院时出院记录记载为跖屈40度，背伸12度，而鉴定查体时吴树揖跖屈、背伸均为10度，明显与事实不符，吴树揖应不构成十级伤残。被上诉人吴树揖辩称，鉴定机构作出伤残鉴定的依据是被鉴定人鉴定时的具体情况，住院病案仅作为参考并不是唯一依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人穆瑞虎未作答辩。被上诉人吴树揖向一审法院起诉请求：1.判令对方赔偿医疗费85882.59元、住院伙食补助费13000元、误工费37510元、营养费4500元、护理费11109元、残疾赔偿金46130元、鉴定费2940元、被扶养人生活费17285元、残疾辅助器具费850元、精神损害抚慰金8000元、交通费1000元；2.判令保险公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和机动车第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）内先行赔付，不足部分由穆瑞虎承担；3.本案诉讼费由对方承担。一审法院认定事实：2018年12月7日15时5分，刘洪国驾驶车牌号为津Ａ×××××、津Ｂ×××××号重型货车，沿津永公路由西向东行驶至津永公路永保路东侧时，遇吴树揖骑电动自行车在其车右侧同向行驶，刘洪国车右侧与吴树揖车左侧接触，造成吴树揖受伤，双方车辆不同程度损坏的交通事故。经天津市公安交通管理局北辰支队事故处理大队认定：刘洪国负全部责任，吴树揖无责任。津Ａ×××××、津Ｂ×××××号重型货车行驶证登记的车辆所有权人为马云龙、于萍，实际所有人系穆瑞虎，刘洪国系穆瑞虎雇佣的员工，事故发生时刘洪国系履行职务行为。津Ａ×××××号车在大地财险津东支公司投有交强险及商业三者险，商业三者险保险限额为50万，并投保不计免赔，事故发生在保险期间内。另查，事故发生后，吴树揖在天津市北辰区中医医院两次住院治疗，合计130天，出院诊断为左胫腓骨粉碎性骨折，左侧第六肋骨骨折，左足距骨骨折，左足踇趾骨折，左肩峰骨折，左肩袖损伤，左踝软组织损伤。经天津迪安司法鉴定中心于2019年7月15日出具司法鉴定意见书：吴树揖伤情构成十级伤残，误工期为180日、护理期90日、营养期90日。吴树揖支付鉴定费2940元。吴树揖由其亲属进行护理。再查，吴树揖的被扶养人有母亲赵淑琴，1932年2月8日出生，共育有子女四人。吴树揖之子吴作领，2017年3月17日出生；之女吴晨，2001年5月31日出生。吴树揖及其母亲、子女均系农业户籍。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.吴树揖的诉请是否符合法律规定；2.吴树揖的损失应由对方如何承担赔偿责任。关于争议焦点1，一审法院认定如下：1.根据吴树揖提交的住院病案、住院费用清单、医疗费票据等证据，能够证实其因交通事故住院130天，产生住院伙食补助费13000元，一审法院予以支持；对于吴树揖主张的医疗费85882.59元，其中包含的三、四人间床位费960元（60元/天×16天），该费用的支出与本案无关联性，一审法院不予支持；对于吴树揖主张医疗费中的在天津北辰亿民康门诊部购药费用304元，因无医院外购处方，一审法院不予支持；故一审法院认定吴树揖医疗费用为84618.59元。2.关于吴树揖诉请的营养费，根据吴树揖伤情及鉴定意见，一审法院认定营养期90天，每日50元，依法支持吴树揖营养费4500元（50元/天×90天）。3.关于吴树揖诉请的误工费，综合其伤情、治疗情况及鉴定意见，一审法院认定吴树揖误工期180天，对于误工费的计算标准，吴树揖主张按照农、林、牧、渔业标准计算，但未提交其实际从事该行业的证据证明，一审法院依照天津市居民服务和其他服务业上一年度在岗职工平均工资，支持吴树揖误工费22218元（45056元÷365天×180）。4.关于吴树揖诉请的护理费，根据其伤情、治疗情况及鉴定意见，确定护理期为90天，吴树揖由亲属护理，住院期间护士护理所产生的护理费，应认定为医疗费中的必要合理的费用，与吴树揖诉请的亲属护理费不相冲突，一审法院按照天津市居民服务和其他服务业标准，依法支持吴树揖护理费11109元（45056元÷365天×90）。5.关于吴树揖诉请的残疾赔偿金，本案吴树揖系农业户籍，伤情构成十级伤残，定残时未满60周岁，故吴树揖主张残疾赔偿金按照上一年度农村居民人均可支配收入23065元/年计算20年，即46130元（23065元/年×20年×0.1），一审法院予以支持。6.关于吴树揖诉请的被扶养人生活费，应当以受害人定残之时为起算点，按照上一年度农村居民人均消费支出计算，被扶养人赵淑琴，1932年2月8日出生，被扶养人生活费为2107.88元（16863元/年×5年×0.1÷4）；被扶养人吴作领，2017年3月17日出生，被扶养人生活费为13490.4元（16863元/年×16年×0.1÷2）；被扶养人吴晨，2001年5月31日出生，吴树揖定残之时已满18周岁，一审法院未支持其被扶养人生活费，以上被扶养人生活费共计15598.28元。7.关于吴树揖诉请的精神损害抚慰金，根据其伤情及在本起事故中的责任，一审法院依法酌情支持5000元。8.关于吴树揖诉请的残疾辅助器具费，系伤情的特殊需要，属于合理必要损失，一审法院依法支持残疾辅助器具费850元。9.关于吴树揖诉请的交通费，考虑其伤情、就医治疗情况，一审法院依法酌情支持600元。10.关于吴树揖诉请的鉴定费2940元，因该费用系为查明损失支出的必要、合理费用，一审法院依法予以支持。关于争议焦点2，各方当事人对事故认定均无异议，一审法院结合事故认定书记载的事故经过、事故成因及事故责任，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，认定吴树揖因本起事故造成的损失先由大地财险津东支公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分由大地财险津东支公司在商业三者险限额内承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险中优先赔偿。事故发生后，大地财险津东支公司已在交强险限额内赔付了吴树揖10000元医疗费。对于大地财险津东支公司有关鉴定费系间接损失不予承担的辩解意见，因无法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、吴树揖的经济损失：精神损害抚慰金5000元，由大地财险津东支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿；二、吴树揖的经济损失：医疗费84618.59元、住院伙食补助费13000元、营养费4500元，共计102118.59元，由大地财险津东支公司在交强险医疗费用限额内赔偿10000元；不足部分92118.59元，由大地财险津东支公司在商业三者险范围内赔偿；三、吴树揖的经济损失：误工费22218元、护理费11109元、伤残赔偿金46130元、被扶养人生活费15598.28元、残疾辅助器具费850、交通费600元，共计96505.28元，由大地财险津东支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿；四、吴树揖的经济损失：鉴定费2940元，由大地财险津东支公司在商业三者险限额内赔偿；五、驳回吴树揖的其他诉讼请求。综上，大地财险津东支公司应赔偿吴树揖206563.87元，因事故发生后大地财险津东支公司为吴树揖垫付10000元，折抵后，大地财险津东支公司赔偿吴树揖196563.87元（上述款项于判决生效后十日内给付）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计641元，由穆瑞虎负担（此款给付期同上）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是吴树揖是否构成十级伤残。吴树揖因本案交通事故受伤，一审法院根据其申请依法委托鉴定机构对其伤情进行鉴定，鉴定过程中对吴树揖查体记载其左踝关节活动受限，背伸10度（对侧25度），跖屈10度（对侧45度），上诉人派员见证了鉴定过程，对鉴定时的查体过程及鉴定程序均无异议。一审时上诉人对吴树揖构成十级伤残亦予认可，二审期间提出鉴定时吴树揖的左踝关节活动度与其出院记录记载不一致，吴树揖不构成伤残，对此二审期间鉴定人接受质询称，鉴定时被鉴定人的病案记载仅作为参考，鉴定结论主要是依据鉴定机构按照法医临床检验规范对被鉴定人进行检查的结果，综合考虑各方面因素后作出，且被鉴定人的出院情况与鉴定时的检查结果有差别实践中亦时有出现。综上，本案鉴定机构根据对吴树揖的查体情况，结合其病案等送检材料综合认定，作出吴树揖构成十级伤残的鉴定意见，上诉人虽不认可，但未提出足以推翻的证据，对该鉴定意见，本院予以采信，对上诉人有关吴树揖不构成伤残的上诉意见，本院不予支持。根据鉴定意见，吴树揖构成十级伤残，一审法院根据吴树揖伤残情况，依法认定的残疾赔偿金和精神损害抚慰金，于法有据，本院予以维持。综上所述，大地财险津东支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司天津市津东支公司负担。本判决为终审判决。审判长  狄建庆审判员  刘爱民审判员  常方圆二〇二〇年四月二十日法官助理李雷雷书记员尹长卿