云南省曲靖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云03刑终105号原公诉机关云南省曲靖市麒麟区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈国有，男，1968年4月13日出生，云南省曲靖市麒麟区人，汉族，小学文化，户籍地云南省曲靖市麒麟区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年7月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月10日被执行逮捕。现羁押于麒麟区看守所。上诉人（原审被告人）马良周，男，1976年2月17日出生，云南省曲靖市麒麟区人，汉族，小学文化，户籍地云南省曲靖市麒麟区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年7月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月10日被执行逮捕。现羁押于麒麟区看守所。上诉人（原审被告人）李保权，男，1976年2月12日出生，云南省泸西县人，汉族，小学文化，户籍地云南省泸西县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年7月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月10日被执行逮捕。现羁押于麒麟区看守所。上诉人（原审被告人）崔小方，男，1983年12月2日出生，云南省罗平县人，汉族，小学文化，户籍地云南省罗平县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年7月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月10日被执行逮捕。现羁押于麒麟区看守所。上诉人（原审被告人）杨文，男，1980年11月6日出生，云南省曲靖市麒麟区人，汉族，初中文化，户籍地云南省曲靖市麒麟区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年7月11日被刑事拘留，同年8月10日被执行逮捕。现羁押于麒麟区看守所。上诉人（原审被告人）张文河，男，1972年1月11日出生，福建省云霄县人，汉族，小学文化，户籍地福建省漳州市云霄县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年7月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月10日被执行逮捕。现羁押于麒麟区看守所。原审被告人赵国永，男，1973年7月15日出生，云南省曲靖市麒麟区人，汉族，初中文化，户籍地云南省曲靖市麒麟区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年7月11日被刑事拘留，同年8月10日被执行逮捕。现羁押于麒麟区看守所。辩护人陈石林，云南培生律师事务所律师。原审被告人曹正全，男，1982年10月17日出生，云南省曲靖市麒麟区人，汉族，初中文化，户籍地云南省曲靖市麒麟区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年7月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月3日被取保候审。原审被告人何伍德，男，1977年6月26日出生，云南省曲靖市麒麟区人，汉族，大专文化，户籍地云南省曲靖市麒麟区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年10月19日被取保候审。云南省曲靖市麒麟区人民法院审理云南省曲靖市麒麟区人民检察院指控原审被告人陈国有、马良周、李保权、崔小方、杨文、张文河、赵国永、曹正全、何伍德非法经营一案，于二○一九年十二月十七日作出（2019）云0302刑初287号刑事判决。宣判后，原审被告人陈国有、马良周、李保权、崔小方、杨文、张文河不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年5月至7月间，被告人赵国永、杨文、马良周、陈国有、李保权、崔小方伙同陈老林（已判决）、马志（在逃）、小吴（在逃）、小贵（在逃）等人合伙在曲靖市麒麟区东山镇新村村委会阿楚克村，租用被告人何伍德原“东山镇煤矿”厂房，利用烟草专用设备非法生产、加工、销售烟丝，并约定利润分成。在生产中由被告人张文河负责维护设备正常运行及技术指导、被告人曹正全负责放哨及运输部分烟叶。2018年7月4日22时许该厂正在生产时被查获，当场查获生产烟丝用的设备以及烟叶、烟丝、烟片、烟梗等物，经价格认定，涉案价值人民币526.3202万元。2018年7月11日被告人杨文到曲靖市公安局麒麟分局东山派出所投案后，民警让其打电话给被告人赵国永，被告人杨文电话通知赵国永到派出所投案，被告人赵国永于当天投案，被告人何伍德到案后退交租赁场地的非法所得298000元。原审法院根据上述查证的事实、情节及相关证据，认定被告人赵国永、杨文、陈国有、马良周、李保权、崔小方、张文河、曹正全、何伍德违反国家烟草专卖管理法律法规，在无烟草专卖生产企业许可证的情况下非法从事烟草生产，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人赵国永、杨文、陈国有、马良周、李保权、崔小方参与管理，起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚，被告人张文河、曹正全、何伍德起次要作用，系从犯，可减轻处罚。被告人赵国永、杨文主动投案，如实供述，有自首情节，可减轻处罚。被告人杨文到公安机关投案后，积极配合公安机关给被告人赵国永打电话让其到公安机关自首，协助抓捕其他被告人，有立功表现，可从轻处罚。被告人赵国永、杨文、陈国有、马良周、李保权、崔小方、张文河、曹正全、何伍德如实供述主要罪行，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款、第三条第二款、第四条、第六条之规定，判决：一、被告人赵国永犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。二、被告人杨文犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币35000元。三、被告人陈国有犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。四、被告人马良周犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。五、被告人李保权犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。六、被告人崔小方犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。七、被告人张文河犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。八、被告人曹正全犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币30000元。九、被告人何伍德犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币30000元。十、查获的烟草及设备、被告人何伍德退交的非法所得298000元予以没收，由扣押机关处理。原审被告人陈国有上诉提出：1、其不是主犯，是被人诱骗参加，直到案发后才知道是违法行为案发后积极配合公安机关侦查，没有参与分红和管理；2、其案发后积极配合公安机关，系初犯、偶犯，家中有老母需要赡养，请求对其从轻处罚。原审被告人马良周上诉提出：1、涉案烟草并未进入市场，未造成扰乱市场秩序的后果，未从中获取非法所得；2、在经营过程中其处于从属和被支配地位，是受他人安排指使，应属从犯；3、其认罪态度好，系初犯、偶犯，已充分认识到自己的错误，请求对其从轻处罚或判处缓刑。原审被告人李保权上诉提出：1、查获的烟叶、烟丝等价值只应计入陈老林、小吴的犯罪数额，与其无关；2、生产设备的认定价格不应计入涉案数额；3、生产的烟丝并未进入市场，对社会危害性较小，没有造成社会危害，也没有非法所得；4、其只是打工人员，应该属于从犯；5、其如实交代，有坦白情节，自愿认罪，无前科，是由于家中经济困难为赚钱为家人治病才参与，已认识到自己的错误，请求从轻处罚。原审被告人崔小方上诉提出：1、其没有获得非法所得就被查获，涉案烟草未实际流入市场，没有造成扰乱市场的后果；2、涉案的烟草、机械设备都是陈老林等人的，不应计入其涉案价值；3、其在案中属于受支配和从属地位，应当属于从犯；4、其认罪态度好，系初犯、偶犯，有坦白情节，已充分认识到自己的错误，请求从轻处罚并适用缓刑。原审被告人杨文上诉提出：1、赵国永、崔小方、张文河、陈国有是指挥者，其只负责签订了租房协议，没有出过钱也没有获取利润，其不是主犯；2、其具有立功、自首情节，社会危害性小，涉案烟草没有流入市场，请求对其从轻处罚并适用缓刑。原审被告人张文河上诉提出：其只是受雇进行机器设备的维护，对本案的犯罪经过均不知情，到案后积极配合公安机关调查，原判对其量刑过重，请求从轻处罚。经审理查明，原判认定2018年5月至7月期间，原审被告人赵国永、杨文、马良周、陈国有、李保权、崔小方等人在曲靖市麒麟区东山镇新村村委会阿楚克村，租用原审被告人何伍德厂房，利用烟草专用设备非法生产、加工、销售烟丝的事实属实，当场查获烟丝、烟叶及机械设备等物价值人民币5263202元。该事实有经一审庭审质证、认证的抓获经过、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、价格认定结论、被告人赵国永、杨文、陈国有、马良周、李保权、崔小方、张文河、曹正全、何伍德供述等证据在卷予以证实，本院予以确认。本院认为，原审被告人赵国永、杨文、陈国有、马良周、李保权、崔小方、张文河、曹正全、何伍德非法从事烟草生产，其行为均已构成非法经营罪。原审被告人赵国永、杨文、陈国有、马良周、李保权、崔小方、张文河、曹正全、何伍德相互分工，共同完成犯罪行为，构成共同犯罪，其中，原审被告人赵国永、杨文、陈国有、马良周、李保权、崔小方共同参与设立该烟叶制品生产窝点，共同进行生产管理，在共同犯罪中起主要作用，均系主犯；原审被告人张文河、曹正全受雇为生产提供服务，原审被告人何伍德为生产提供厂房，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，可对三人减轻处罚。原审被告人赵国永、杨文主动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，可对其减轻处罚；原审被告人杨文到案后劝说同案被告人赵国永投案，有立功表现，可对其从轻处罚。原审被告人陈国有、马良周、李保权、崔小方、张文河、曹正全、何伍德归案后如实供述，认罪态度好，可对其从轻处罚。原审被告人马良周、李保权、崔小方、杨文均上诉提出生产的烟丝没有进入市场，对社会危害性小，没有造成扰乱市场秩序的后果的意见，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中明确规定未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明非法生产烟草专卖品的，只要非法经营数额或者违法所得达到规定的标准即应当按照非法经营罪定罪处罚，并未要求以是否流入市场并造成扰乱市场秩序的后果作为犯罪构成要件，因此，该意见不予采纳。原审被告人陈国有、马良周、李保权、崔小方、杨文上诉提出没有参与经营，没有获取利润，应属从犯的意见，与在案证据证实的事实不符，不予支持。原审被告人李保权、崔小方上诉提出制烟的机械设备不应计入涉案数额，且烟丝、设备等是陈老林等人的，但《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，非法经营的烟草专用设备应计入非法经营数额，本案中李保权、崔小方等人与陈老林等人共同实施非法生产烟丝、烟叶的犯罪活动，该设备、烟草制品的价值均应计入非法经营数额，该上诉理由不能成立。原审被告人张文河上诉提出其对本案的犯罪经过不知情，到案后积极配合公安机关的意见，与查明事实及其本人在公安机关对此的供述矛盾，且原审被告人张文河与其余原审被告人之间系共同犯罪，应当对共同犯罪行为承担罪责，该意见不予采纳。原审被告人赵国永、马良周、李保权、崔小方、杨文上诉提出认罪态度好，积极配合公安机关查明案件，原审被告人杨文提出具有自首、立功情节等意见，原判均已认定并据以定罪量刑，对此不再重复评判。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 斌审判员 李鸿波审判员 戚乔方二〇二〇年四月十四日书记员 吴河梅