浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1064号上诉人（原审被告）：苍南县矾山鹤翔旅游开发有限公司，住所地：浙江省苍南县矾山镇八一路2号。法定代表人：苏尓团，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：洪涛、黄雄雄，浙江正昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建省欣鑫建设工程有限公司，住所地：福建省南平市延平区源鸿商住楼204室。法定代表人：胡宗林，该公司董事长。委托诉讼代理人：王青尚、徐荣觉，浙江塘河律师事务所律师。上诉人苍南县矾山鹤翔旅游开发有限公司（以下简称鹤翔公司）因与被上诉人福建省欣鑫建设工程有限公司（以下简称欣鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苍南县人民法院（2018）浙0327民初10653号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。鹤翔公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判。事实与理由：原审对分项损失计算错误。一、关于项目管理人员工资。原审认定五名管理人员工作期间为2014年2月至2015年10月，门卫工作期间自2014年2月至2016年10月，并按建筑业工资水平计取。鹤翔公司认为，工作期间起算点是错误的。工作人员的工作期间应自实际开工之日起计算，不应从合同签订之日起计算。工资标准不应所有人均以建筑业工资水平计算，并且还要对工资税金进行扣减。原审认定的工资标准在欣鑫公司在起诉前提交给鹤翔公司的工资主张明显过高，其所提供的工资证明是不真实的。二、原审关于两次打桩进退场费及人工待工补贴费，酌情确定没有相应法律依据，金额过高。三、原审判令鹤翔公司支付工资保证金利息损失，没有依据。四、图纸会审费用、投标费用、人员交通费。任何一家单位参与招投标均应支出相应的费用，即便投标失败也不可避免，故该费用要求鹤翔公司承担没有依据。五、合同解除，相应的税金可以返还，鹤翔公司不应承担该部分的费用。六、工程终止造成的利润损失，属于可得利益损失，在工程未竣工的情况下，直原审判令鹤翔公司予以赔偿，显然错误。七、鹤翔公司支付给欣鑫公司安全文明施工费365170元，该款项由欣鑫公司缴纳至苍南县住建局专户，该费用属于欣鑫公司所有，应该从鹤翔公司支付的相关工程款项中予以扣除。一审以因涉及他人而不予处理是错误的。被上诉人欣鑫公司辩称：一、关于项目管理人员工资。1、原审认定五名管理人员工作期间为2014年2月至2016年10月，并按建筑业工资水平（2014、2015年本地建筑市场中下水平工资标准）计算，是正确的。答辩人在一审时也提供了相关的工资证明，可以在案佐证。2、双方于2014年1月24日签订的建设工程施工合同，2014年1月25日桩机开始进场和临时设施搭建，被答辩人当时还应苍南县矾山镇政府的决定，举办了开工仪式。其实进场施工之前，答辩人就开始了相应的准备工作，与相关工人签订了劳动合同。答辩人给付给员工的工资也应当按照合同约定支付，故自2014、2015年开始起算是有事实根据的。之后工程无法开工完全是由于被答辩人无法处理好土地、附近村民闹事导致，相关损失均应由被答辩人承担。2016年之前，没有农民工工资专户，均是以现金的方式支付的，也就是税后现金支付的。二、两次打桩进退场及人工待工补贴费属于补贴的正常范围，是根据实际本地运输、安装、拆卸的市场偏低数据的，在一审中答辩人也提供了相应的证据，也是客观存在的事实。原审已经予以大幅度的调整，属于合理范畴。三、工资保证金的利息损失，客观存在，答辩人有缴付的凭证，从2013年12月－2018年4月，利息损失按照建筑业的一项融资惯例是按照温州市民间借贷利率计算的，答辩人选择银行贷款基准利率，原审支持合理合法。四、关于图纸会审费用、投标费用、人员交通费。1、图纸会审费用系中标后的图纸会审，为答辩人垫付。招标费用系由于被答辩人违约造成合同无法履行造成的损失。人员交通费是指工程无法开工建设，在前后五年的时间里无数次和对方协调、沟通、谈判等的往返交通费用。2、被答辩人违反合同约定，致使合同迟迟无法复工。2014年1月24日双方签订合同，之后由于苍南县矾山镇原明矾厂工人阻挠致使工程无法施工，答辩人也曾多次就本工程是否继续进行沟通，被答辩人一直拖延，直至2018年6月8日才明确答复本工程不再施工，项目土地由苍南县国土局收回。由被答辩人赔偿相应损失合情合理，于法有据。五、税金。根本不存在合同解除可以返回的情况。建设工程发票开具后，下月15日前，税务系统自动予以扣除。况且，涉案的税金于2014年4月就已经缴纳，不可能在时隔六年后退回。六、工程终止造成的利润损失。本案工程由于被答辩人的过错无法履行，答辩人的利润损失是客观存在的事实，2%的计算比例也是合适的。赔偿依据是双方签订的“建设工程施工合同”通用条款第16.1.3条的规定，2%是参照税务部门给予建筑行业的纳税企业所得税中规定的计算基数8%往下调整。七、关于安全文明施工费。欣鑫公司缴纳至苍南县住建局专户的安全文明施工费365170元，需要鹤翔公司配合办好手续，否则我方根本无法取回。其实，取回的手续就是鹤翔公司出具书面证明，内容为业主对项目不实施的函或报告，就可以领取。综上，原审认定事实清楚，证据确实充分。原审赔偿的认定完全是合理合法。请求驳回上诉，维持原判。欣鑫公司向一审法院起诉请求：1、判令鹤翔公司立即给付欣鑫公司工程款464152元（已扣除工程款1738000元）及利息损失约30000元（自2014年1月25日之日起按照温州市民间借贷利率标准计算到实际履行之日止，计算基数为464152元）；2、判令鹤翔公司立即返还工程履约保证金1738000元及利息损失约100000元（自2014年4月4日起以1738000元为基数按照温州市民间借贷利率标准计算到实际履行之日止）；3、判令鹤翔公司承担本案诉讼费。一审法院认定案件事实如下：2014年1月24日，苍南县矾山新农村建设有限公司（发包方）与欣鑫公司（承包方）签订一份《建设工程施工合同》。合同主要约定苍南县矾山新农村建设有限公司将苍南县矾山镇中心集聚点农房改造工程6#楼、10#楼工程发包给欣鑫公司施工；工程内容及范围为施工图纸范围工程，详见工程量清单及施工图纸；合同造价为17388867元；发包方应于开工日前7日内向承包方移交符合施工所需的条件的施工现场；承包方应向发包方提供合同约定造价10%作为履约保证金；发包方应不迟于约定的开工日期前7日内向承包方支付合同约定造价10%作为工程预付款，该工程预付款在支付工程进度款时按比例扣回；计划开工日期为2014年6月30日，以监理单位总监签发的开工令之日起开始计算合同工期，工期总日历天数为330日。合同签订后不久，欣鑫公司开始进行前期准备工作，如先拉桩机进场，建设临时设施（包括围墙、砼路面、厕所、配电房、临时办公室、大门砖柱、工程概况牌、办公设备等），并派驻相关人员进行管理。2014年4月4日，欣鑫公司支付鹤翔公司工程履约保证金1738000元，同日鹤翔公司支付欣鑫公司工程预付款1738000元。由于案涉工程所在土地存在纠纷，导致案涉工程无法正常施工，为此欣鑫公司三次发函给鹤翔公司要求予以处理，鹤翔公司于2016年6月14日发函给欣鑫公司告知案涉工程于2016年10月底开工建设等。由于案涉土地一直无法解决，矾山镇人民政府于2016年6月8日报苍南县国土局收回案涉土地，致使案涉工程至今无法施工。另查明，苍南县矾山新农村建设有限公司于2014年9月9日变更名称为鹤翔公司。欣鑫公司因临时设施费用的鉴定而支付鉴定费5000元。一审法院认为，欣鑫公司、鹤翔公司签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。鹤翔公司未按约提供施工现场，构成了违约，致使欣鑫公司无法正常施工，其给欣鑫公司造成的损失应当予以赔偿。根据欣鑫公司主张事实和理由，欣鑫公司第一、二项诉讼请求，实质上是要求鹤翔公司赔偿欣鑫公司因鹤翔公司违约所遭受的损失，这也是本案主要争议焦点。针对欣鑫公司各项损失，该院评析如下：1、项目管理人员工资：鹤翔公司提供的农房改造工程合同取消经济损失索赔鉴定成果报告确认欣鑫公司有五名管理人员及一名门卫的事实，与欣鑫公司主张的工作人员数额一致，予以确认；由于《建设工程施工合同》于2014年1月24日才签订，而矾山镇在2016年6月仍发函告知案涉工程2016年10月底开工，结合欣鑫公司主张的五名管理人员工作期间为自2014年1月至2015年10月止，一名门卫工作期间为自2014年1月至2016年10月止，酌情确定欣鑫公司五名管理人员工作期间为自2014年2月至2015年10月止，而门卫工作期间为自2014年2月至2016年10月止，综合考虑建筑业工资水平，酌定欣鑫公司项目管理人员工资损失为639000元。2、班组退场违约补偿费：欣鑫公司主张该项费用，但未举证证明，不予确认。3、两次打桩进退场费及人工待工补帖费：根据打桩机进退场的相关事实，结合欣鑫公司、鹤翔公司陈述及其提供的相关证据，酌情确定该项损失为180000元。4、施工及停工期间电费：欣鑫公司主张电费5578.32元，有电费收款凭证为依据，予以确认。5、工程预付款发票税收及管理费、安全措施费发票税收及管理费：欣鑫公司未举证证明相关税务等成本，应以鹤翔公司认可的8%作为计算税费标准，故工程预付款发票税收及管理费为139040元、安全措施费发票税收及管理费为29213.6元。6、建工保险费、工伤保险费：欣鑫公司主张建工保险费24344元、工伤保险费19127.75元，与建设工程行政管理相符，且有相关票据为凭，予以确认。7、工资保证金：根据中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率等事实，酌情确定该款项利息损失为93000元。8、临时设施费：其金额以该院采信的工程造价咨询报告书为准，即230808元。9、图纸会审费用、投标费用、人员交通费：结合建设工程运行情况、当地交通费标准及鹤翔公司认可的费用数额，酌定为48000元。10、税金：根据欣鑫公司、鹤翔公司主张的相关税收标准及需要缴税的项目等事实，鹤翔公司主张该项损失为50933元，合法合理，予以确认。11、工程终止造成的利润损失：结合建筑业利润水平，酌情确定利润损失为325955元，该项损失包含了上述全部损失项目的利息损失。12、工程履约保证金及其利息损失：鉴于欣鑫公司支付鹤翔公司工程履约保证金1738000元的同日，鹤翔公司支付欣鑫公司工程预付款1738000元，两者金额相同、支付日期相同，故欣鑫公司要求偿付工程履约保证金及其利息损失，于法无据，不予支持。13、鉴定费：欣鑫公司支付的鉴定费5000元与本案鉴定事实相符，且有鉴定费票据为凭，属于欣鑫公司合理损失，予以确认。综上，欣鑫公司因鹤翔公司违约所遭受的各项损失合计1789999.67元，理应由鹤翔公司赔偿。欣鑫公司诉讼请求中与上述相符部分予以支持，其他部分不予支持。关于安全文明施工费，因涉及他人，且鹤翔公司未举证证明安全文明施工费退还条件是否已成就，本案不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决：一、鹤翔公司于本判决生效后十日内赔偿欣鑫公司损失1789999.67元；二、驳回欣鑫公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25458元，减半收取计12729元，由欣鑫公司负担2274元，鹤翔公司负担10455元。当事人在二审审理期间均未提供新的证据。本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，根据欣鑫公司在原审已经提供的《函》等证据，可以认定欣鑫公司于2014年1月底已经进场进行施工。原审判令自2014年2月开始起算欣鑫公司的工作人员工资损失，处理妥当。鹤翔公司上诉称工作起算点错误，缺乏事实依据，本院不予支持。原审在综合考虑建筑业工资水平等基础上酌定工资损失，处理妥当，本院予以维持。鹤翔公司上诉称原审工资损失金额认定不当，依据不足，本院不予支持。双方当事人对打桩机两次进退场事实均无异议，原审对该事实予以认定，处理正确。鹤翔公司上诉称原审对打桩机两次进退场损失认定过高，依据不足，本院不予采纳。鹤翔公司对欣鑫公司缴纳及退还工资保证金金额、时间相关事实均无异议，可以确认。原审根据中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率等，酌情确定工资保证金的利息损失，处理妥当。鹤翔公司上诉称原审判令赔偿图纸会审费用、投标费用、人员交通费不当以及不承担税金损失，均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。根据双方签订的合同通用条款16.1.3的约定，除专用条款另有约定外，承包人按照第16.1.1项约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。根据上述约定内容，结合涉案合同解除的责任在于鹤翔公司一方等事实，故原审判令鹤翔公司赔偿利润损失，处理正确。鹤翔公司上诉称原审判令其赔偿工程终止造成的利润损失错误，与约定不符，本院不予支持。至于安全文明施工费鉴于涉及他人，原审未予审理，鹤翔公司可以通过另案诉讼等合法途径另案主张解决。上诉人鹤翔公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16000元，由上诉人苍南县矾山鹤翔旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓习军审判员  吴跃玲审判员  张元华二〇二〇年四月二十日书记员  叶冰夫附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。