河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1132号上诉人（原审原告）：陈大得，男，1957年9月28日出生，汉族，住河南省汝南县。委托诉讼代理人：张巍，河南伦宸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：葛宁，男，1989年6月6日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。被上诉人（原审被告）：驻马店市力达物流有限公司。住所地：驻马店市乐山大道与淮海大道交叉口东北角国际金融贸易中心56号楼1305号。统一社会信用代码91411700MA40PA3D31。法定代表人：张强，总经理。委托诉讼代理人：张玉，女，1981年9月20日出生，汉族，住驻马店市驿城区。系该公司员工。被上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司驻马店中心支公司。住所地：驻马店市文明路北段东侧第10幢5号商铺。统一社会信用代码9141700793208978R。代表人：国新胜，总经理。委托诉讼代理人：陈迪迪，女，1987年2月1日出生，汉族，住驻马店市驿城区。系该公司员工。上诉人陈大得因与被上诉人葛宁、驻马店市力达物流有限公司（以下简称力达公司）、华安财产保险股份有限公司驻马店中心支公司（以下简称华安财险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院(2019)豫1702民初7288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈大得及其委托代理人张巍、被上诉人葛宁、被上诉人力达公司的委托代理人张玉、被上诉人华安财险公司的委托代理人陈迪迪均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈大得上诉请求：1、依法改判支持其误工费32760元、护理费1012元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定护理费适用标准错误。2018年的标准是45677元，一审法院适用2017年的标准39522元，少判了1012元；一审法院未支持其误工费32760元错误。1、涉案交通事故发生在2018年11月22日，其虽已年满61周岁，但其身体××身为农民，不劳动就无任何收入，也无法生活，这是实际情况；2、一审法院以其未提供用工合同、银行流水或社保缴纳凭证等证据印证为由，不支持其误工费明显错误。其年满60周岁，与汝南县千彩绘广告部建立的是劳务关系，劳务关系下无需签订劳动合同；即便是其与汝南县千彩绘广告部没有签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十一条、第八十二条第一款的规定可以看出，证实实践中存在不少用人单位不与劳动者订立书面劳动合同，才在法律层面上规定支付劳动双倍工资；《社会保险法》第六十二条规定，其提供的是劳务，本身就不再申报之列；3、没有任何一部法律、法规、规章会司法解释规定，个体工商户向雇员发放工资必须提供银行。国务院《保障农民工工资支付条例》第十一条明确规定“农民工工资应当以货币形式，通过银行转账或者现金支付给农民工本人”。综上，其虽超过60周岁，但受伤前确实在工作，有收入，因本次交通事故而减少了收入，其在一审中，已提交了汝南县千彩绘广告部营业执照、扣发工作证明及2018年5至11月份工资表，其该向权益应得到保护。葛宁、力达公司、华安财险公司均辩称，一审判决认定事实清楚，处理正确。请求驳回上诉，维持原判。陈大得向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费42106.23元、后续治疗费5500元、住院伙食补助费3000元、营养费1800元、误工费32760元、护理费7508.55元、残疾赔偿金72673.15元、被扶养人生活费1799.07元、精神损害抚慰金10000元、交通费1200元及鉴定所花交通费109元、电动车车损1300元、鉴定费2800元，扣除被告已支付的22000元，共计损失160556元。一审法院认定事实：2018年11月22日13时10分许，被告葛宁驾驶豫Ｑ×××××号重型普通货车，沿汝南县环城路西南段由西向东行驶至红绿灯处时，与陈大得由南向北骑行的电动自行车发生碰撞，致使两车受损、陈大得受伤的交通事故。经汝南县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书（简易程序），认定葛宁负事故全部责任，陈大得无责任。事发当日，陈大得至汝南县人民医院住院治疗60天，支出医疗费用42106.23元，于2018年12月17日在全麻下行左侧锁骨粉碎性骨折切开复位内固定术；于2019年1月21日出院，出院诊断为：一、左侧锁骨粉碎性骨折；二、重型开放性颅脑损伤：1.原发性脑干伤、弥漫性轴索损伤；2.双侧颞叶及双侧额叶多发脑挫裂伤；3.蛛网膜下腔出血；4.左侧颞骨、双侧顶骨及左侧蝶窦窦壁骨折；5.颅底骨折并脑脊液耳漏、鼻漏；6.颅内积气；7.左颞顶部、右侧顶部软组织挫伤；三、胸部外伤：1.左侧2-7、右侧3-5肋骨骨折；2.肺挫伤；3.两侧胸腔积液（血）；4.胸部软组织挫伤；四、面神经瘫痪等。诉讼中，陈大得向本院申请对其伤残等级、出院后的护理依赖程度及护理时限进行司法鉴定。经本院委托漯河冠东法医临床司法鉴定所，该所于2019年8月23日作出漯冠东司鉴所【2019】临鉴字第321号司法鉴定意见书，鉴定意见为：陈大得双侧肋骨多发骨折、开放性颅脑损伤的伤残等级为十级和十级；陈大得无需护理依赖；后期需行左锁骨粉碎性骨折内固定物取出术，后续治疗费需5500元；支出鉴定费2800元及交通费109元。另查明，陈大得系城镇居民，兄弟姐妹七人，其母亲张秀英出生于1925年8月3日。汝南县千彩绘广告部证明，陈大得自2018年1月在该处工作，月平均工资3280元，至交通事故受伤请假治疗未上班，请假治疗期间工资未发。以上有该广告部的营业执照、工资表及证明在卷为凭。陈大得电动自行车经汝南县李垒摩托车修配门市部修理，支出修理费1300元，有该门市部的营业执照、收条及发票在卷为凭。还查明，豫Ｑ×××××号重型普通货车行驶证登记的所有人为力达公司，实际车主为葛宁、具有B2车型准驾资格。力达公司为该车辆在华安财险公司投保有交强险及第三者责任险、保险金额100万元并不计免赔率，保险期间均自2018年6月20日10时起至2019年6月20日10时止。事发后，华安财险公司向陈大得垫付医疗费用10000元，葛宁向陈大得垫付费用12000元。上述事实，有当事人陈述及相关证据经庭审质证，据以认定。一审法院认为，被告葛宁驾驶豫Ｑ×××××号重型普通货车与骑电动自行车的陈大得相撞，致陈大得受伤、两车受损的交通事故，葛宁负事故全部责任，陈大得无责任这一事实，有公安交警部门出具的责任认定书为凭，该责任认定程序合法，事故成因分析合理，责任认定准确，依法予以采信，应作为本案民事赔偿责任划分的依据。侵权责任人葛宁应承担全部民事责任。被挂靠人力达公司依法应与挂靠车主葛宁承担连带赔偿责任。因豫Ｑ×××××号车辆在被华安财险公司投保有交强险及第三者责任险，该事故发生在保险期限内，华安财险公司应根据法律规定和合同约定在机动车交强险及第三者责任险赔偿限额内直接向受害第三者陈大得赔偿。原告陈大得请求的医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、电动车损失、鉴定费，符合法律规定，应予支持。原告请求的各项损失计算为：1、医疗费用按实际支出票据计算为42106.23元。被告华安财险公司辩称应扣除非医保用药费用，但未能举证否定该费用与交通事故的必要性、合理性、关联性及应扣除的具体用药名称、项目、费用数额，且未举证证明就相关免责条款已向投保人履行了提示和说明义务，其应承担举证不利的法律后果，该意见不予采信。2、住院伙食补助费计算为3000元（50元/天×60天）。3、营养费计算为1200元（20元/天×60天）。4、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，“后续治疗费赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”根据司法鉴定意见，受害人后期需行左侧锁骨粉碎性骨折切开复位内固定取出术，后期治疗费用需5500元，系确定发生的费用，该院予以支持。5、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。误工费是用于赔偿受害人因遭受损害造成的误工损失。原告现已62岁，其主张月收入3280元，但未能提供用工合同、银行流水或社保缴纳凭证等证据印证，并不能客观、真实、充分的证明其收入状况及收入实际减少情况，其应承担举证不利的法律后果，误工费的请求该院不予支持。6、护理费应根据护理人数、护理期限确定。护理费可参照我省上年度居民服务业和其他行业职工平均工资标准计算为6496.77元（39522元/年÷365天×60天×1人）。7、原告伤残程度为两处十级，伤残赔偿指数为11%，残疾赔偿金按照我省上年度城镇居民人均可支配收入标准赔偿计算为66617.06元（31874.19元/年×19×11%）。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按我省上年度城镇居民人均年消费性支出标准计算，同时根据扶养人应当承担的扶养份额计算。受害人母亲张秀英的被扶养人生活费计算为1649.15元（20989.15元/年×5年×11%÷7人）。8、精神损害抚慰金可根据侵害的情节，双方当事人过错程度及侵权行为所造成的后果酌定为5500元。9、交通费根据原告的请求并考虑发生交通事故受伤治疗的时间、地点、次数等因素认定为1200元。10、电动车损失根据票据认定为1300元。11、鉴定费按为2800元。以上共计137369.21元，被告华安财险公司抵扣已垫付的10000元后，还应在保险限额内赔偿原告剩余损失127369.21元。另被告葛宁向原告垫付的12000元费用，应由被告华安财险公司从赔偿原告陈大得的款项中扣除予以返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、限被告华安财产保险股份有限公司驻马店中心支公司于判决生效后十日内赔偿原告陈大得各项损失共计115369.21元；二、被告华安财产保险股份有限公司驻马店中心支公司于判决生效后十日内返还被告葛宁垫付款12000元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3511元，由原告陈大得负担664元，被告葛宁、驻马店市力达物流有限公司连带负担2847元。二审中，陈大得提交：证据1、驻马店市驿城区人民法院开庭传票依法，证明开庭日期为2019年11月7日，当时的护理费标准为45677元；证据2、人社部函[2016]114号文、人社厅函[2017]114号文，拟证明用人单位不签订劳动合同、不申报、不交纳社会保险是普遍现象。葛宁、力达公司、华安财险公司均质证认为，人社部函[2016]114号文、人社厅函[2017]114号文只能证明对有该项专项检查，其他不能证明。本院认定如下：1、陈大得系汝南县千彩绘广告部员工，因交通事故受伤请假治疗被停放工资。在一审中其提交汝南县千彩绘广告部营业执照、该广告部出具的证明及其在2018年5至11月的工资表，足以认定；从2018年11月22日交通事故发生之日至2019年8月23日其伤残等级鉴定意见书出具之日，误工费计算为273天，按其提供受伤前六个月工资表显示，其日收入为19440元÷184天=105.6元，误工费费应为：105.6元×273=28828.8元；2、2019年河南省护理费可参照河南省上年度居民服务业、修理和其他行业为125.14元/天，陈大得住院60天，护理费为7508.4元。上述事实，有陈大得在一审提交的系汝南县千彩绘广告部员工的证明、其受伤前六个月领取工资的工资表、病历及伤残鉴定、二次手术治疗费鉴定在卷佐证，足以认定。二审查明的其他事实与一审法院判决认定的事实一致。本院认为，当事人因机动车交通事故责任发生纠纷，本案二审的争议焦点为陈大得请求的误工费应否予以支持及护理费如何确认。根据查明的事实，陈大得在涉案交通事故发生时，虽已年满60周岁，其与汝南县千彩绘广告部存在劳务关系并有一定的收入，其尚有一定劳动能力，因本次事故造成其误工损失，侵权人应赔偿其误工费，其请求28828.8元的误工费依法应予支持；一审判决以其未能提供用工合同、银行流水或社保缴纳凭证等为由，未予支持其该项请求，不符合实际，二审予以纠正；关于本案护理费如何认定，陈大得因受伤住院60天需要护理，按一人护理及参照河南省上年度居民服务业、修理和其他行业为125.14元/天，其合理费应为7508.4元。一审法院参照2018年河南省上年度居民服务业、修理和其他行业职工平均工资标准计算护理费不当，二审予以纠正。陈大得的上诉理由成立，予以采纳。综上所述，陈大得的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，程序合法，但处理不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持河南省驻马店市驿城区人民法院(2019)豫1702民初7288号民事判决第二项；二、撤销河南省驻马店市驿城区人民法院(2019)豫1702民初7288号民事判决第一、三项及诉讼费负担部分；三、限华安财产保险股份有限公司驻马店中心支公司于本判决生效后十日内赔偿陈大得各项损失共计145209.64元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费3511元，二审案件受理费644元，均由葛宁、驻马店市力达物流有限公司连带负担。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇二〇年四月三十日书记员  王贞懿