山东省滨州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁16民终1110号上诉人（原审原告）:朱旭峰，男，汉族，1971年10月20日出生,住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：苗清旺，北京市京大（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许冰，北京市京大（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:崔国峰，男，汉族，1970年4月10日出生，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：苏鹏飞，山东一衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东万兴置业有限公司，住所地：山东省滨州市滨城区黄河八路521号。法定代表人：岳传峰,该公司经理。上诉人朱旭峰因与被上诉人崔国峰、山东万兴置业有限公司案外人执行异议之诉一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院(2019)鲁1602民初4683号号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱旭峰上诉请求：1.依法撤销滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初4683号民事裁定，指令滨州市滨城区人民法院审理；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、事实经过：2014年1月10日、2016年2月5日、2016年5月28日山东万兴置业有限公司分三次在上诉人处借款共计420万元，在2016年9月4日山东万兴置业有限公司还款时上诉人正有购买房产的需求；因此，上诉人将借款420万元购买山东万兴置业有限公司的房产，之后双方协议将420万元转为购房全款，购买了山东万兴置业有限公司（10—104,20—102,27—105,21—105）号四套房产；山东万兴置业有限公司为上诉人出具了购房收据并签订了购房合同，并交付了上述四套房产的钥匙；其中10—104,20—102,两套房产上诉人已经装修入住，另外27—105,21—105两套房产因暂时无需居住闲置；根据法律规定自房屋钥匙交付上诉人之时该房产所有权发生转移已经归上诉人所有。二、上诉人取得涉案房屋符合法律规定，应当依法得到支持。我国《民法通则》第72条规定：财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《合同法》第133条规定：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对于房屋的交付，可以领取钥匙、交房通知或者在交房通知上签字为表现形式;《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。因此，上诉人已于2016年9月4日取得该房产的所有权。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。至今为止上诉人已经符合该规定的所有条件，法院应当支持上诉人的请求，依法解除（2018）鲁1602执2456号执行裁定书中对房产的查封。2019年3月29日，被上诉人崔国峰作为执行申请人向滨城区人民法院提出申请，要求对位于滨州市滨城区产予以执行。2019年7月22日，上诉人朱旭峰依法向滨城区人民法院提出书面执行异议，要求解除查封，并中止对上述财产的拍卖执行。2019年8月7日，滨城区人民法院作出(2019)鲁1602执异151号执行裁定书，裁定驳回上诉人朱旭峰的异议。三、滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初4683号民事裁定的作出违反法定程序，应当指令滨州市滨城区人民法院重新审理。上诉人根据《最高人民法院关于适用的解释》304条、第305条、第307条、以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第十九条之规定，向一审法院提起诉讼，而一审法院也安排于2019年11月7日上午9点开庭审理，由于主审法官请假通知上诉人等待开庭通知；而在此过程中在未通知上诉人的情况下违反法律程序更换了主审法官；为此，上诉人特提起诉讼，请依法支持上诉人的诉讼请求指令滨州市滨城区人民法院重新审理。崔国峰辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求于法无据。第一，从事实认定方面，上诉人在上诉状中所述的签订商品房买卖合同和发生交付房屋的行为，就认定上诉人取得房屋的所有权并不符合法律规定。商品房买卖合同司法解释第二条明确约定了商品房买卖合同效力的问题，因为山东万兴置业有限公司本身未取得建设土地使用权，未取得涉案房屋的预售许可证，故朱旭峰与山东万兴置业有限公司所签订的商品房买卖合同应认定无效。对于上诉人以普通物权法规定认定合同的效力，明显违背了特殊法优于一般法的适用原则。从物权法角度来看，不动产物权变动对于不动产所有权的取得方式有两种，一种为原始取得，一种为继受取得。开发商因是涉案房屋的建设者，对于建设房屋当然享有所有权。但是开发商想要将房屋出售，就应当取得相应证照，否则仅仅以签订无效买卖合同和交付方式是无法达到让被上诉人继受取得涉案房屋所有权的情况。第二，从法律适用方面，上诉人在被上诉人对涉案房屋查封保全时提出了对涉案房屋的保全异议，并最终提起了执行异议之诉，并在案件审理过程中自愿撤回起诉。现在在执行阶段，被上诉人又以同一个案由提起执行异议之诉，只是发生的阶段不一样，但所提诉讼与当时完全一致。根据一事不再理的案件受理原则，实际上被上诉人已经丧失了起诉的权利，如果一味地受理本案，将会导致司法资源的浪费。第三，对于上诉人所述的原审法院在未经开庭的情况下裁决本案，并不违反法律规定。因为当人民法院发现受理的案件，因法律规定应当驳回起诉时可以根据法律的规定予以驳回，至于开不开庭本身并不影响案件的审理。综上所述，上诉人上诉请求于法无据，请求查清事实，驳回上诉人的上诉请求。山东万兴置业有限公司未作答辩。朱旭峰向一审法院起诉请求：1.解除（2018）鲁1602执2456号执行裁定书中对原告所有的滨州市滨城区产的查封：2.确认原告与被告山东万兴置业有限公司所签订的滨州市滨城区产买卖合同有效，且归原告所有；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：崔国峰与山东万兴置业有限公司民间借贷纠纷一案，法院于2016年10月13日立案，2017年12月15日，作出（2016）鲁1602民初3371号民事判决，判决内容：一、确认山东万兴置业有限公司与崔国峰订立的商品房预售合同无效；二、山东万兴置业有限公司返还崔国峰已付购房款1200000元及利息（其中，应返还已付购房款1200000元中，扣除诉前山东万兴置业有限公司已经返还的150000元，需继续返还1050000元；利息以1200000元为基数，参照中国人民银行规定人民币同期贷款基准利率计算，购房款中150000元的利息自2012年5月14日起至2016年7月21日止；其余购房款中，50000元的利息，自2012年5月14日起计算，200000元的利息，自2013年7月28日起计算，300000元的利息，自2013年8月10日起计算，300000元的利息，自2013年9月6日起计算，200000元的利息，自2013年11月9日起计算，均计算至实际履行之日止）；三、山东万兴置业有限公司赔偿崔国峰已付购房款1倍计款1200000元的损失;以上判决第二、三条确定义务，于判决生效之日起五日内履行完毕;四、崔国峰在山东万兴置业有限公司履行本判决第二、三条确定义务完毕起十日内，向山东万兴置业有限公司返还交付位于滨州市（层）101号住宅；五、驳回崔国峰、山东万兴置业有限公司双方的其他诉讼、抗辩请求。案件受理费26507元，财产保全费5000元，共计31507元，由山东万兴置业有限公司负担。山东万兴置业有限公司不服该判决，上诉于滨州市中级人民法院，2018年9月20日，滨州市中级人民法院作出（2018）鲁16民终1291号民事判决，判决内容：一、维持滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初3371号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项及诉讼费负担部分；二、变更滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初3371号民事判决第二项：山东万兴置业有限公司返还崔国峰已付购房款1200000元及利息（应返还已付购房款1200000元扣除诉前山东万兴置业有限公司已经返还150000元，继续返还1050000元；利息参照中国人民银行规定人民币同期贷款基准利率以1200000元为基数,自2013年11月10日计算至2016年7月21日,以1050000元为基数自2016年7月21日计算至法院判决确定的履行之日止）。二审案件受理费26507元，由山东万兴置业有限公司负担24000元，由崔国峰负担2507元。上述民事判决生效后，崔国峰向一审法院申请执行，立案案号为（2018）鲁1602执2456号。执行中，法院于2019年3月29日作出（2018）鲁1602执2456号执行裁定书，裁定内容：拍卖山东万兴置业有限公司名下所有的位于滨州市滨城区产以清偿债务。朱旭峰向一审法院提出执行异议，以朱旭峰是位于滨州市滨城区产的所有权人为由，请求解除对位于滨州市滨城区产的查封、并撤销对该房产的拍卖程序。对朱旭峰的该异议申请，法院进行审查后，于2019年8月7日作出（2019）鲁1602执异151号执行裁定书，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条裁定驳回异议人朱旭峰的异议请求。另查明，在审理上述商品房买卖合同纠纷一案中，崔国峰向一审法院提出财产保全的申请并已提供担保，法院于2016年10月31日作出（2016）鲁1602民初字3371号民事裁定书，查封了山东万兴置业有限公司开发建设的位于滨州市滨城区（门牌号：××）住宅以及21幢105号（门牌号××住宅。2016年11月17日，法院发布查封公告并将诉讼保全裁定书送达山东万兴置业有限公司。该商品房买卖合同纠纷案件的案外人朱旭峰对（2016）鲁1602民初字3371号民事裁定书不服，向一审法院提出书面异议，法院于2017年3月27日作出（2017）鲁1602行保复4号民事裁定书，裁定驳回朱旭峰的复议申请。朱旭峰不服（2017）鲁1602行保复4号民事裁定书，以崔国峰为被告、山东万兴置业有限公司为第三人，向一审法院提起案外人执行异议之诉，法院于2017年4月10日受理，案号为（2017）鲁1602民初1532号。朱旭峰向一审法院提出诉讼请求为：“1.判决解除对官书院小区21幢105号（门牌号××住宅的查封，房屋价值暂计1343160元；2.确认原告朱旭峰与第三人山东万兴置业有限公司于2016年9月4日签订的《房屋买卖合同》合法有效，并确认原告系官书院小区21幢105号（门牌号××住宅合法占有人；3.诉讼费用由被告承担。”该案外人执行异议之诉纠纷审理中，朱旭峰于2017年8月7日向一审法院递交撤诉申请，申请撤回对崔国峰、山东万兴置业有限公司的起诉，一审法院于2017年8月7日作出（2017）鲁1602民初1532号民事裁定书，裁定准许朱旭峰撤回起诉。一审法院认为，本案的焦点问题为：对案涉不动产的财产保全裁定，在法院驳回朱旭峰的复议申请、朱旭峰提起的案外人执行异议之诉撤诉后，朱旭峰能否在案件执行程序中再行提出案外人异议申请。朱旭峰作为案外人在保全程序中基于实体权利提出排除执行异议，性质上属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条所规定之案外人异议，适用法律与审查程序完全一致。根据《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第十七条第二款规定及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条第一款规定：“人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全，案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理并作出裁定。案外人、申请保全人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉。”朱旭峰于保全程序中向一审法院所提“享有案涉房产的所有权，请求解除查封”的异议请求，与朱旭峰于执行程序中提异议请求完全一致，均属于对执行财产主张实体权利以排除执行，其他案件当事人亦完全一致，前后两次异议申请争议标的完全重合。因此，在法院已审理并驳回朱旭峰案外人异议后，法院不能在执行程序中再次审查朱旭峰异议申请，不能再次通过异议审查程序进行审查。综上，一审法院不能再次通过异议审查程序审查朱旭峰的异议申请，对原告朱旭峰提起的案外人执行异议之诉纠纷，亦不应受理，已受理的，驳回起诉。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回原告朱旭峰的起诉。本院二审期间，上诉人朱旭峰提交如下证据：证据一、滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602执异151号执行裁定书，证明该案已经经过了执行异议申请，符合一审起诉程序。证据二、滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初4683号裁定书一份，证明一审法院在通知开庭而未开庭的情况下予以裁决，违反法定程序，应当撤销并责令一审法院审理。证据三、商品房买卖合同、山东万兴置业有限公司出具的房款收据原件及复印件各一份，证明上诉人与被上诉人山东万兴置业有限公司之间已经签订了合法有效的书面买卖合同，并交付了全部房屋。证据四、上诉人与山东万兴置业有限公司代理人宋娟也是工作人员签署的官书院1月10日交接证明、上诉人签署的收楼意见书各一份，证明上诉人与山东万兴置业有限公司于2016年9月4日签订商品房买卖合同当日，即办理了房屋的交付手续。2016年9月7日，上诉人与山东万兴置业有限公司及所在小区物业管理公司共同对涉案房屋进行了验收。房屋已经被上诉人依法占有，其所有权已经转移。证据五、上诉人与滨州市宜家物业服务有限公司于2016年9月7日签订的《前期物业管理服务协议》、《房屋装修装饰管理服务协议》原件及复印件各一份、该物业公司出具的2016年物业管理费收费收据一份，证明上诉人接收房屋的事实和依法使用的事实。证据六、山东万兴置业有限公司合同章使用登记表1份，证明上诉人与山东万兴置业有限公司2016年9月4日签署的四套房产买卖合同的真实性。证据七、（2017）鲁1602行保复4号民事裁定书一份、（2017）鲁1602民初1532号民事裁定书一份，证明上诉人只对原（2016）鲁1602民初3410号民事裁定提出了异议，属于形式审查，并未进行实体审查。证据八、汇款单三张，两张200万和一张20万的，证明款项已经交付，证据来源是滨城区人民法院档案室。被上诉人崔国峰质证称：对证据一、证据二真实性无异议，对其证明的内容需要说明，原审法院因为在2017年已经受理了朱旭峰所提出的执行异议纠纷，对方当事人崔国峰和山东万兴置业有限公司与本案的被上诉人崔国峰、山东万兴置业有限公司属于同一人，所提出的诉讼请求完全一致。上诉人所提的仅仅进行程序性审查而未进行实质性审查，与事实并不相符。因为在执行异议之诉案件当中，实际上就是对实质性问题进行了审理，并且上诉人朱旭峰已撤诉，丧失了本案中起诉的权利，原审法院裁定驳回起诉并无不可。对证据三商品房买卖合同，是由山东万兴置业有限公司与朱旭峰签订这一事实和山东万兴置业有限公司为朱旭峰开具收据的行为本身真实性无异议，但是需要说明该商品房买卖合同编号GSY00130明显是为书写完毕的合同编号，在后边还应书写上签订合同的日期和网签编号，很明显该商品房买卖合同并不是网签合同，且该商品房买卖合同中应当书写预售许可证号和土地使用权证号的位置被有意删去，其后代理人查实山东万兴置业有限公司实际并未取得该商品房的预售许可证和土地使用权证，相关证据存放在（2017）鲁1602民初1532号案卷当中。故该商品房买卖合同并不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件的若干规定》第二条，应认定该商品房买卖合同无效。关于收款收据，因为该收据仅是一个收到条性质的单据，并没有朱旭峰实际转款的银行流水，故对于朱旭峰实际支付了购房款项，我方不予认可。对于证据四交接证明打印件，因该证明并没有客观证据予以佐证，仅是出具一份证人证言，对真实性我方不予确认。同时需要说明，涉案房屋是否实际交付并不影响所有权是否发生转移，对于所有权的转移，因为我国实行物权法定原则，所以物权法明确规定不动产予以登记或者是商品房买卖合同司法解释规定的情形发生之后才会发生不动产物权的转移，而不仅仅是以房屋的交付就认定不动产物权发生了变更。对于收楼意见书质证意见同交接证明质证意见。对于房屋装饰装修管理服务协议本身真实性无异议，但是对于合同的效力，因为朱旭峰并未取得涉案房屋所有权，其居住在涉案房屋当中是否符合法律规定，也没有任何依据。所以其签订的物业服务协议，朱旭峰的签字并不能代表105号房屋业主所签订。故该装饰装修管理服务协议应当无效。前期物业服务协议质证意见同装饰装修管理协议。对于物业收取费用的单据同证据三中收款收据《前期物业服务管理协议》、《房屋装饰装修管理协议》的意见。对证据六，因该证据属于复印件，并且属于单方形成的证据，对该证据的真实性我方有异议，同时需要说明该份证据因朱旭峰和山东万兴置业有限公司签订的合同本身无效，该份证据证明合同签订是否属实已经没有任何意义。对于证据七，虽然该两份证据为打印件，但我方对其真实性无异议。需要说明朱旭峰已于2016年向滨城区人民法院提出了保全异议，滨城区人民法院作出裁定后，朱旭峰又申请复议。在两次驳回朱旭峰的复议请求后，朱旭峰依法提起案外人执行异议之诉，是其行使合法权利的一种途径，并且在案件将要判决的时候，朱旭峰自愿撤回对当时原告崔国峰、第三人山东万兴置业有限公司的起诉。对于该审查应当属于实质审查，而不属于形式审查，并且该案审查的问题与本案审查的问题完全一致。所以根据一事不再理的原则，原审法院裁定驳回上诉人起诉符合事实与法律依据。对于证据八的真实性有异议，根据上诉人所述，该三张银行回单是从档案室调取，但未加盖档案室专用章，因该三张回单本身属于复印件，所以对该回单真实性有异议。同时说明该三笔转账是在签订买卖合同之前所转，根据上诉人所述是抵顶该借款才形成的房屋买卖合同。我方认为虽然双方签订了商品房买卖合同，但因为违反法律的强制性规定，商品房买卖合同无效，房屋的抵顶并未实现，所以该钱款仍然属于朱旭峰与山东万兴置业有限公司之间的借款，并不能转移为房屋的购房款。被上诉人崔国峰在二审期间并未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百六十八条之规定，人民法院执行保全裁定过程中实施查封、扣押、冻结措施，在案件进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施。因此，在同一案件中，当事人依照《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条的规定提出的案外人执行异议，其性质与执行过程中提出的案外人执行异议相同，属于同一争议，不得重复主张。一审法院驳回朱旭峰的起诉，程序合法。至于上诉人朱旭峰是否享有涉案房屋的所有权,属于实体审理时需要审查的问题，本案目前尚无审查之必要。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条之规定，立案后发现不符合起诉条件，一审法院裁定驳回起诉，法律依据充分。综上，上诉人朱旭峰的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  张秀峰审判员  李添珍审判员  吴金魁二〇二〇年四月七日书记员  翟钰琪