河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终527号上诉人（原审被告）岳之云，男，1969年12月3日出生，汉族，现住息县。委托诉讼代理人刘晶晶，河南程钢律师事务所。委托诉讼代理人易勇（实习），河南程钢律师事务所。被上诉人（原审原告）张映辉，男，1940年3月11日出生，汉族，现住息县。被上诉人（原审原告）宋荣明，男，1964年5月1日出生，汉族，现住息县。被上诉人（原审原告）胡士海，男，1962年4月5日出生，汉族，现住息县。上诉人岳之云因与被上诉人张映辉、宋荣明、胡士海建设工程合同纠纷一案，不服河南省息县人民法院（2019）豫1528民初3241号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人岳之云及其委托诉讼代理人刘晶晶、易勇，被上诉人张映辉到庭参加诉讼。被上诉人宋荣明、胡士海经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。岳之云上诉请求：1、请求法院撤销河南省息县人民法院（2019）豫1528民初3241号民事判决，依法改判。2、一、二审诉讼费用由张映辉、宋荣明、胡士海承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。本案当中，岳之云根据双方协议约定将位于息县临河乡××村宋××组的16.5套农村自主联建房（每套含前排两间三层楼房，后排两间一层小平房）承包给张映辉、宋荣明、胡士海施工建设的，然张映辉、宋荣明、胡士海自始至终并未按照岳之云向其事前提供的工程施工图纸正常施工和完工，导致整个工程面积出现误差，工程质量出现问题。一审法院认定岳之云在接受工程时即视为质量合格。岳之云认为这种认定没有任何事实和法律依据。首先，岳之云发包给张映辉、宋荣明、胡士海所承建的工程在其承建时，整个主体工程及相关设施并未按协议约定真正完工（如主体工程内、外墙并未粉刷，房顶防水设施并未全部做完等等），且在岳之云多次催告其继续施工无果后不得已而另请他人继续施工。另外，在张映辉、宋荣明、胡士海结束施工后自始至终也都未经岳之云验收过，更无从谈起“合格”二字。其次，从双方签订的《建筑工程承包合同书》来看，双方自始至终也未约定“无论张映辉、宋荣明、胡士海所承包的整个工程是否完工，一旦岳之云接受了工程即视为质量合格”这一内容，另外，根据我国《建筑法》及《房屋建筑工程质量保修办法》之相关规定，施工人即使在工程竣工验收合格交付使用后，承包方仍应当承担工程保修的附随义务。岳之云接受工程并不等于工程质量合格，工程质量是否合格必须符合国家规定的建筑工程质量标准，必须经过相应权威部门组织竣工验收才能认定。二、一审判决证据采信不合法。首先，一审法院鉴定机构的选定程序不合法。一审法院根据张映辉、宋荣明、胡士海的申请在选定鉴定机构时，既未事先告知岳之云和通知双方当事人到场，也未以双方当事人协商一致或协商不成采用随机摇号的方式选定，而是仅根据张映辉、宋荣明、胡士海的一方申请直接指定鉴定机构进行鉴定，程序严重违法，无法保证鉴定工作的客观公正性。其次，鉴定机构没有以委托人转交的经过双方当事人质证并经委托人确认了证明力的证据材料为依据来开展鉴定工作的，相反却直接从张映辉、宋荣明、胡士海处单方接收证据材料和根据张映辉、宋荣明、胡士海的陈述来进行鉴定的，送去鉴定的材料并非双方当事人提供的，鉴定的依据不充分，鉴定结论不具有客观真实性。另外，由于张映辉、宋荣明、胡士海在承包整个建筑工程当中并未严格按照岳之云事先向其提供的工程施工图纸施工，存在着扩大或减少建筑施工项目面积，加上现场勘验时张映辉、宋荣明、胡士海存在着隐瞒真相、不作说明的故意，致使鉴定意见书中存在着明显的工程量计算错误问题。最后，鉴定人员应当出庭接受当事人的质询。然本案当中，整个庭审程序鉴定人员自始至终都没有出庭。对于通过违法的鉴定程序所得出来的鉴定意见，一审采信属于明显不公导致裁判结果错误。张映辉答辩称：岳之云（甲方）提出的一切质量问题我方不承担责任，开发商岳之云没有提供图纸，是甲方岳之云的合伙人陈明东带张映辉到罗寨观看房屋，按照岳之云的样式施工。张映辉按照岳之云规定协议保质保量建成房屋，不存在任何问题。已有甲方在2017年8月份全部验收合格，按照协议没有全部付给张映辉工程款。在2018年2月13日甲方用房屋一套作为一部分工程款抵押给张映辉，有协议作证，在张映辉不知道的情况下这套房屋又被甲方偷偷卖掉。张映辉已收到甲方给付工程款728000元整，已有票据作证，另外张映辉承包的砌墙内外粉刷款187761.36元，合计915761.36（已付款）总工程款1156564.80元，扣除915761.36元，下欠款250803.44元，已有3年没有付清张映辉工程款。请法院按照银行同期贷款利率连本带息判决岳之云还款，加上诉讼费、房屋测量费8700元、违约金100000元一并赔偿给张映辉。宋荣明未作答辩。胡士海未作答辩。张映辉、宋荣明、胡士海向一审法院提出诉讼请求：请求依法判令岳之云给付工程款193480元及违约金100000元。一审法院认定事实2015年8月1日，张映辉、宋荣明、胡士海与岳之云就位于息县临河乡××村宋××组农村自主联建房工程签订《建设工程承包合同书》，合同约定建筑面积按照实际建筑面积计算，承包价格为180元/平米。双方就工程的付款方式及其他权利义务作出明确约定。双方就工程的实际建筑面积及工程款发生争议，经信阳盛鹏房地产估价师测量师有限公司测绘报告认定，本案工程房屋建筑面积5847.93平米，房屋出檐面积230.17平米，一层走廊面积为347.26平米。地坪面积675.33平米。现岳之云已经给付工程款962000元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。张映辉、宋荣明、胡士海与岳之云签订的《建设工程承包合同书》，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方有法律约束力。双方就本案的工程实际面积发生争议，经一审法院委托，信阳盛鹏房地产估价师测量师有限公司测绘报告认定，本案工程房屋建筑面积5847.93平米，房屋出檐面积230.17平米，一层走廊面积为347.26平米。共计工程款数额为6452.36平米，工程款按照双方约定180元/平米，故工程款共计1156564.8元。岳之云已经各付工程款962000元，尚欠张映辉、宋荣明、胡士海工程款194564.8元。关于地坪面积，双方未在合同中约定十米意外地坪价格，故本案不予处理。岳之云辩称张映辉、宋荣明、胡士海未按照其提供的工程图纸施工，导致工程面积出现误差，且工程质量出现问题。一审法院认为，被告接受工程视为质量合格，如因工程质量产生纠纷，岳之云可另行起诉。关于工程面积，双方在合同中明确约定按照实际面积计算。故对张映辉、宋荣明、胡士海的辩称理由，一审法院不予认定。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，一审法院判决如下：岳之云于本判决书生效后十日内给付张映辉、宋荣明、胡士海工程款194564.8元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5702元，由岳之云承担。二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为：张映辉、宋荣明、胡士海与岳之云签订的《建设工程承包合同书》，系双方真实意思表示，没有违反法律行政法规的强制性规定，该合同合法有效。原审法院依据该《建设工程承包合同书》和信阳盛鹏房地产估价师测量师有限公司测绘报告等相关判决岳之云给付张映辉、宋荣明、胡士海工程款194564.8元并无不当。岳之云称该工程并未竣工验收合格、一审法院鉴定程序违法、鉴定的依据不充分、鉴定结论不具有客观真实性的上诉理由，因没有提供充分的事实依据和法律依据而不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费5702元，由岳之云承担。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 左立新审判员 李 虎二〇二〇年四月二十七日法官助理段昀初书记员朱云飞