山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2949号上诉人（原审原告）：齐召贵，男，1970年2月2日出生，汉族，居民，住山东省惠民县。委托诉讼代理人：赵伟，山东兵圣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东省博兴县董公建筑工程有限公司，住所地山东省博兴县。法定代表人：霍学泉，该公司总经理。委托诉讼代理人：石新山，山东英天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李乐乐，男，1986年10月26日出生，汉族，居民，住山东省滨州市滨城区。被上诉人（原审被告）：惠民县惠滨置业有限公司，住所地山东省惠民县。法定代表人：程文华，该公司经理。上诉人齐召贵、山东省博兴县董公建筑工程有限公司（以下简称董公公司）因与被上诉人李乐乐、惠民县惠滨置业有限公司（以下简称惠滨公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省惠民县人民法院(2018）鲁1621民初2068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人齐召贵上诉请求：1．依法撤销山东省惠民县人民法院做出的(2018)鲁1621民初2068号民事判决书，发回重审或依法判决被上诉人共同承担连带赔偿责任赔偿上诉人违约损失。2．本案的一、二审诉讼费用及相关费用均由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决没有判决赔偿上诉人的违约损失是错误的。双方签订的合司是双方都作为有完全民事行为能力人的真实意思表现，应该为目己的言行承担责任，合同中的第12．其它中的4.甲方不按合同约定拨付款及其他非乙方因素造成延期及其他方面损失的，甲方承担，按付款额的1％／天作为赔偿支付给乙方：5、甲乙双方共同遵守有关约定、规距，如发生争议，可通过协商解决，最终可向人民法院起诉，损失由责任方按相关规定承担，对违约做了详细约定。一审中明确了甲方的工程欠款是86095．96元，因为甲方按合同约定应付而实际没有及时支付，给乙方造成了巨大损失，损失包括：1.同期银行贷款利息损失；2.乙方有案件债务需要偿付，因没有及时拿到应付款而没有及时偿付部分债务86095．96元，致使乙方损失巨大：3、发生诉讼而使乙方出生的诉讼费、律师代理费、差旅费等相关费用损失及致使乙方投入了大量人力物力。根据合同约定，根据国家有关法律法规，乙方的以上损失，均应由甲方承担，但一审判决没有认定判决，损害了乙方权益。二、一审判决没有判决被上诉人李乐、山东省博兴县董公建筑工程有限公司、惠民县惠滨置业有限公司共同承担连带赔偿责任赔偿上诉人违约损失。李乐也是债务人，因为1.双方所签合同上，李乐签字并按了手印；2.工地业务全部是李乐现场具体操作处理，始终没有见到董公公司任何人员；3.已给乙方的付款，全部是李乐用他个人的银行账户。4.李乐作为董工公司工作人员，董公公司应该按月支付给李乐工资，在一审庭审中被上诉人没有提交证据证明，事实上李乐实际挂靠董公公司，承包董公公司的工程。总之，李乐对所欠86095．96元款具有连带责任。惠滨公司作为发包方，作为一审被告，一直没有出庭，没有提交他们双方的结算书及结账银行汇款流水等证据，没有证明是不是还欠董公公司、李乐工程款，同时，李乐、董公公司也没有提供有关证据证明惠滨公司已不欠他们钱，另外一审原告没和惠滨公司打交道，没有能力知道和没有义务提供证据证明这点，实际上，根据李乐的电话录音，证明惠滨公司还欠着董公公司、李乐100多万，根据规定，惠滨公司具有连带债务责任。一审判决在没有实际调查事实情况下，仅依据在一审庭审中，双方均没有提交证据证明惠滨公司是否还欠董公公司、李乐工程款，就判决惠滨公司没有债务连带责任，是不正确的。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查清案件事实，依法撤销山东省惠民县人民法院做出的(2018)鲁1621民初2068号民事判决书，发回重审，或依法判决被上诉人共同承担连带赔偿责任，赔偿上诉人违约损失。董公公司、李乐乐辩称，齐召贵上诉理由不成立，其所述并非事实。一审法院对其上诉要求的违约责任没有支持且判决董公公司承担一定责任除我方上诉理由外并无不当，请法庭查明事实，依法裁决。上诉人董公公司上诉请求：1.撤销(2018)鲁1621民初2068号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，判决错误。1.一审法院对上诉人的经理李乐乐2014年5月28日付款6万元、2014年7月10日的付款3万元、2014年7月10日汇款4万元未全部认定属事实不清，认定错误。以上三笔款项均是李乐乐对被上诉人的真实付款，由被上诉人的收款收据及取款凭证、汇款凭证为证，共计13万元。而被上诉人辩称2014年7月10日的汇款4万元系2014年7月10日3万元收据之款与2014年5月28日收款收据6万元中的1万元，所以以上三笔实际上是两笔付款即9万元。一审法院也是采信了被上诉人的说法，认定该三笔款项实际付款二笔，计款9万元。上诉人认为，被上诉人该解释及一审法院的认定是错误的。因为被上诉人的说法成立的前提是2014年5月28日收款收据6万元，被上诉人仅收到5万元，为上诉人出具的是数额为6万元的书面收据。这一点，被上诉人负有举证责任，而被上诉人无任何证据。同时，被上诉人作为一个具有完全民事行为能力的成年人，一个从事建筑行业多年的职业经理人，在今收到5万元的情况下，出具6万元的收款收据不符合常理，更不可能在时隔43天后再去主张。由此可见，4万元的汇款系2014年5月28日6万元中的l万元及2014年7月10日的3万元的前提下不存在，被上诉人对2014年7月10日的汇款4万元的组成的陈述是虚假的，上诉人向被上诉人支付争议的这三笔款系13万元，而非9万元。一审法院参照《施工协议书》采信被上诉人的说法无任何依据。2、被上诉人在一审法庭多次虚假陈述，多次反复，自相矛盾，对其陈述法庭应谨慎审查，不能简单采信。根据庭审笔录记载，被上诉人在一审2018年8月15日第一次开庭时拒不承认2014年10月30日李乐乐转账到被上诉人指定吴勇账户的5000元，后来对2014年7月10日汇到吴勇账户的4万元也不认可，后来在2019年6月21日的开庭时又全部认可。2014年7月10日的3万元，第一次开庭时认可现金交付，第二次开庭又解释为汇款支付。关于工程造价，被上诉人陈述称29万余元，上诉人称23万元，结果鉴定23万余元。如此反复，可见被上诉人陈述可信度极低。3、一审法院对逾期扣除被上诉人违约金的主张不支持不恰当。被上诉人自己承诺逾期扣款每日2万元，系真实意思的表示，应对其有约束力。惠滨公司的证明、施工日记能够证实被上诉人逾期完工的事实，被上诉人无任何证据证实逾期系上诉人原因，所以若依被上诉人的承诺，扣除被上诉人的工程款并无不当。一审法院却以逾期完工原因不明为由不予支持显属不当。总之，一中法院认定事实不清，判决错误，应予以驳回，请二审法院查明事实，依法改判。齐召贵辩称，上诉人董公公司的上诉请求与事实理由不成立。齐召贵向一审法院起诉请求：1.依法判令李乐乐、董公公司、惠滨公司支付工程款164947.40元及损失（损失按约定每天1%从应结算之日起至判决生效付清之日）；2．本案诉讼费用均由李乐乐、董公公司、惠滨公司负担。一审法院认定事实：惠滨公司将位于惠民县魏集镇的山东惠民魏集镇阳光新城示范小区宿舍楼项目发包给林豫公司施工，林豫公司委托王连朋与惠滨公司签订了《协议书》一份。2013年11月15日，王连朋与齐召贵签订《施工协议书》一份，约定齐召贵承包该工程10#、11#楼保温和乳胶漆。后林豫公司因故退出，董公公司接手了涉案工程，并委派李乐乐为项目部经理。2014年3月27日，李乐乐代表董公公司与齐召贵重新签订了惠民县魏集镇阳光新城示范小区宿舍楼10#楼保温和漆的《施工协议书》，双方约定承包方式为包工包料的形式，送检费由齐召贵负责，双方还对其他相关事宜亦进行了约定。对于齐召贵与王连朋签署的《施工协议书》，李乐乐在该协议上签上了“李乐”予以追认。以上合同签订后，齐召贵按照合同内容进行了施工。经李乐乐申请，本院委托潍坊鑫诚司法鉴定所对2013年11月15日《施工协议书》中“李乐”的笔迹进行鉴定，该所于2018年10月31日出具鉴定意见：检材中左下角处“李乐”的签名字迹与样本字迹是同一人所写，李乐乐支付鉴定费3600元。经齐召贵申请，本院委托山东齐信招标有限公司对惠民县魏集镇阳光新城示范小区宿舍楼10#楼外墙保温及外墙漆工程造价进行鉴定，该公司于2019年5月27日出具鉴定结论：审定工程造价231929.96元，齐召贵支付鉴定费3800元。另查明，自2014年3月27日至2018年2月15日，董公公司共支付给齐召贵工程款145000元，并垫付送检费4634元，剩余82295.96元至今未付。一审法院认为，董公公司与齐召贵之间的建设工程分包合同，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律规定，为有效合同，双方均应按照合同约定履行自己的义务。齐召贵按照合同约定进行施工后，有权要求董公公司对其完成的工程量支付工程款。齐召贵所支付的鉴定费3800元系为实现其合法权利支出的必要合理费用，应由董公公司负担；李乐乐所支出的鉴定费系因其否认笔迹为其所书写所支出，现经鉴定该笔迹系其本人书写，其所支出的鉴定费应有其自行负担。齐召贵所诉油漆费8460元，与本案不属于同一法律关系，在本案中不应一并处理。董公公司、惠滨公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对其答辩权、质证权的放弃，不影响本案判决。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第二百八十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、山东省博兴县董公建筑工程有限公司支付给齐召贵工程款、鉴定费共计86095.96元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回齐召贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费3598元，由齐召贵负担1720元，山东省博兴县董公建筑工程有限公司负担1878元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，董公公司承包惠滨公司魏集镇阳光新城示范小区宿舍楼保温和乳胶漆工程，李乐乐代表董公公司与齐召贵就10#楼保温和漆签订《施工协议书》，事实清楚，证据充分。一审法院综合董公公司及李乐乐提供的证据认定董公公司共支付给齐召贵工程款145000元，剩余82295.96元未付，并无不当。上诉人董公公司上诉称一审认定事实不清，判决错误，上诉人实际支付185000元，理由及证据不充分。上诉人齐召贵上诉称一审没有判决赔偿上诉人的违约损失是错误的，没有判决被上诉人李乐乐及惠民县惠滨置业有限公司共同承担连带赔偿责任，理由及证据不充分，其主张李乐乐实际挂靠董公公司，承包董公公司的工程，未提供证据证实。两上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人齐召贵、董公公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7196元，由上诉人齐召贵负担3598元，由上诉人山东省博兴县董公建筑工程有限公司负担3598元。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  崔诗君审判员  张 珊二〇二〇年四月十日法官助理张鲁奇书记员王楠