贵州省安顺市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔04刑终31号原公诉机关贵州省紫云苗族布依族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）王由国，绰号小国，男，布依族，1972年2月22日出生于贵州省望谟县，初中文化，无业，住贵州省望谟县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月1日被逮捕。现羁押于紫云自治县看守所。指定辩护人杜进春，贵州山全律师事务所律师。指定辩护人杜阳，贵州山全律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）马胜权，曾用名马平忠，又名马明忠，男，汉族，1969年2月28日出生于贵州省紫云苗族布依族自治县，初中文化，无业，住贵州省紫云自治县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月3日被逮捕。现羁押于紫云自治县看守所。指定辩护人徐俊，贵州三度律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘方，曾用名刘新乔，别名杨进、杨庆，男，布依族，1990年8月8日出生于贵州省紫云苗族布依族自治县，初中文化，无业，住贵州省紫云自治县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月5日被逮捕。现羁押于紫云自治县看守所。辩护人郭涛，贵州汇能辉律师事务所律师。贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院审理紫云苗族布依族自治县人民检察院指控原审被告人王由国、马胜权、刘方犯开设赌场罪一案，于2019年11月25日作出（2019）黔0425刑初92号刑事判决。宣判后，原审被告人王由国、马胜权、刘方不服，提出上诉。本院2020年2月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，经查阅案卷材料，依法讯问各上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人马胜权、王由国伙同罗天忠（已判决）等人为共同实施犯罪而组成了较为固定的犯罪组织，形成了以罗天忠、陈顺友（已判）、沈小红（已判）、马胜权、王由国等人为首，以刘方等人为积极参加者的“犯罪集团”。2018年7月初，被告人王由国与罗天忠等人在紫云自治县松山街道中心村附近以“囥宝”的方式开设赌场，后罗天忠邀约被告人马胜权共同参与，持续在紫云自治县松山镇中心村小岩上组、骂嘎组、板香村上板壁组等地的山上、树林中开设野外赌场。罗天忠安排被告人刘方为赌场寻找地点、搬运赌博工具、放哨等，由代如兵负责保管“水钱”，由陈先文等人负责驾驶车辆接送赌客，由潘胜云、张亚周等人负责放哨。该赌场平均每天有五六十人参赌，每天可抽取几万元至十几万元不等的“水钱”，抽取的“水钱”用于支付赌场开支，剩余部分由罗天忠、沈小红、陈顺友、马胜权、王由国等人分配。2018年8月1日，紫云自治县公安局在坝羊镇五星村水井湾组将正在开设的赌场查获，现场抓获涉赌人员28人，查获赌资人民币94368.5元。2019年5月31日将王由国抓获归案；2019年6月3日马胜权到紫云自治县公安局自动投案；2019年6月5日将刘方抓获归案。归案后，马胜权已退赃18000元，王由国已退赃12000元，刘方已退赃3000元。原判认为，被告人王由国、马胜权伙同他人提供赌博场所及赌具，供他人参与赌博，赌场开设多次，以抽“水钱”的方式营利，查获“水钱”达94368.5元，属情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人刘方为赌场搬运赌具、放哨等，领取较为固定的报酬，与被告人马胜权、王由国等人构成共同犯罪。以上三被告人的行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控事实清楚，指控罪名成立，应予确认。针对被告人马胜权、被告人王由国及其辩护人、被告人刘方的辩护人提出的本案不属“犯罪集团”的意见，经查，以罗天忠为首，其邀约被告人王由国、马胜权等人入股，形成固定的开设赌场合作人，并安排固定人员搬运赌具、放哨，该共同犯罪组织表现为主要成员较为固定，一般参与人员亦较为固定，形成为开设赌场非法营利的犯罪组织，系“犯罪集团”，故该辩护理由不充分，不予采纳。被告人王由国在整个开设赌场过程中，参与管理赌场，按比例分“水钱”，从中获取非法利益，属犯罪集团的首要分子，系主犯。鉴于王由国庭审中认可自己参与管理“水钱”，系当庭自愿认罪、认罚，可对其从轻处罚，归案后积极退赃，可酌情从轻处罚。辩护人认为王由国不构成开设赌场罪，经查，王由国与罗兴忠、马胜权、陈顺友、沈小红共同开设赌场，每次抽取“水钱”后，均按紫云、罗甸、望谟三个方向分层，其中望谟县就由王由国领取，其共同分赃“水钱”，即为该赌场的组织者，故王由国的行为符合开设赌场罪的构成要件，该辩护意见不予采纳。另提出的量刑情节，理由充分，应予采纳，但建议减轻处罚，并适用缓刑的意见，因王由国无减轻处罚情节，且系本案的主犯，不属犯罪情节轻微，不符合缓刑条件，不予支持。被告人马胜权中途加入，共同管理赌场，按比例分“水钱”，从中获取非法利益，属犯罪集团的首要分子，系主犯。鉴于其自动投案并如实供述自己的犯罪事实，属自首，且认罪认罚，可对其从轻处罚。归案后积极退赃，可酌情从轻处罚。辩护人提出从轻处罚的辩护意见，理由充分，应予采纳，但建议减轻处罚，并适用缓刑的量刑意见，因马胜权系主犯，决定对其从轻处罚，另不属于犯罪情节轻微，不符合缓刑条件，不予支持。被告人刘方为赌场搬运赌具，听从罗天忠安排后组织放哨人员进行放哨，为赌场经营提供帮助，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。刘方此前因违法行为被处行政拘留，可考虑其量刑情节。鉴于刘方归案后能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，且认罪认罚，依法可从轻处罚。归案后积极退赃，可酌情从轻处罚。辩护人提出刘方放哨、搬运赌具等证据不足，经查，庭审中有充分证据证实刘方召集放哨人员，本人亦参与放哨，且多次在罗兴忠处领得钱后分发给放哨人员，足以证实刘方在赌场里的积极作用，该辩护意见，理由不充分，不予采纳。量刑上提出的辩护意见，理由充分，应予采纳。但建议适用缓刑的量刑意见，因刘方的行为不属犯罪情节轻微，不符合缓刑条件，故不予支持。公诉机关量刑情节理由充分，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人王由国犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人马胜权犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。三、被告人刘方犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币一万元。四、被告人马胜权退赃人民币18000元，被告人王由国退赃人民币12000元，被告人刘方退赃人民币3000元，予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人王由国以“系从犯，积极退赃，具有坦白、初犯、认罪认罚的情节，请求从轻、减轻处罚”为由提出上诉。王由国的辩护人认为，对一审判决罪名不持异议。但一审认定王由国系主犯不当，本案各被告人均表现积极，互相配合，难以区分主、次地位。王由国有坦白情节，自愿认罪，系初犯，积极退赃。原判量刑偏重、罚金偏高，建议对王由国从轻处罚。原审被告人马胜权以“不属于犯罪集团，本人是从犯，量刑过重”为由提出上诉。马胜权的辩护人认为，一审对马胜权和王由国的量刑失衡。马胜权是在赌场开设以后中途加入，其主观恶性较小；自首；认罪认罚；积极退赃。恳请二审法院对马胜权改判，从宽处罚。原审被告人刘方以“量刑过重”为由提出上诉。刘方的辩护人认为，对一审判决认定的罪名无异议，但对被告人具体犯罪情节、量刑结果及适用缓刑方面有异议。1.无充分证据证实被告人实施了组织放哨人员进行放哨、固定负责发放放哨费的积极分工行为；未对各放哨人员的行为进行区别量刑；认定被告人实施搬运赌具的分工行为，仅有言词证据，且未区分搬运次数、搬运何种赌具等细节。2.被告人自愿认罪认罚、积极退赃、坦白，有悔罪表现；系从犯，参与次数少、时间短，犯罪情节较轻；系初犯，没有再犯的危险。一审对被告人量刑过重，建议对其判处一年二个月有期徒刑，并适用缓刑。经审理查明，原判认定上诉人马胜权、王由国伙同罗天忠（已判决）等人为开设赌场形成以罗天忠、陈顺友（已判决）、沈小红（已判决）、马胜权、王由国等人为首，以上诉人刘方等人为积极参加者的犯罪集团。自2018年7月初至2018年8月1日，在紫云自治县多处开设流动赌场，涉及参赌人数多、仅被抓获当天就查获赌资达94368.5元。2019年6月3日马胜权自动投案。归案后，马胜权退赃18000元，王由国退赃12000元，刘方退赃3000元的事实清楚。上述事实，有经一审庭审举证、质证的班某、郑某、甯某等多名证人的证言，证实本案赌场开设时间长、规模大，涉及参赌人数多、赌资数额大、抽头渔利数额大的事实；吴江军、代如兵、吴继猛、罗天忠、沈小红等多名同案人的供述，证实王由国、马胜权与罗天忠、沈小红、陈顺友为本案赌场的组织者，刘方积极协助赌场寻找场地、安排赌博工具、放哨等的事实；到案经过，证实马胜权自动投案的事实；接受证据清单、扣押决定书、业务凭证，证人马某、苏某、吴某的证言，证实三上诉人退赃的事实；并有现场勘验检查工作记录、辨认笔录等证据佐证，能形成完备的证据体系，证据确实、充分。二审期间，各上诉人及其辩护人均未提供新证据，本院对上述证据予以确认。本院认为，上诉人王由国、马胜权伙同罗天忠等人，寻找偏僻场所、提供赌博工具、邀约人员前来赌博，从中抽头渔利，并安排上诉人刘方等人放哨、布置赌场，开设的赌场规模较大，情节严重，王由国、马胜权、刘方的行为均已构成开设赌场罪。上诉人王由国与罗天忠、沈小红在紫云自治县松山镇中心村附近开设赌场，并安排刘方等人协助布置赌场、放哨等，另安排人员驾车专门接送参赌人员，几天后罗天忠电话邀约马胜权、陈顺友加入，通过马胜权等人邀约参赌人员，壮大赌场规模。犯罪组织较为固定，符合犯罪集团的特征。故上诉人马胜权所提不是犯罪集团的上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人王由国、马胜权所提是从犯的上诉理由及二上诉人的辩护人所提二人未起主要作用的辩护意见，经查，王由国、马胜权与罗天忠等人共同组织开设赌场，邀约参赌人员，共同抽头渔利并分赃，马胜权虽中途入股但对壮大赌场规模起到积极作用，二人均是主犯。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人刘方的辩护人所提证实刘方参与放哨、发放放哨费用、搬运赌博工具等细节的证据不充分的意见，经查，王红湖、马胜权、代如兵、陈先文、潘胜云、罗天忠、吴江军、吴昌刚、刘兴洪、张亚周、沈小红等多人证实刘方参与安排布置赌场、安排人员放哨并发放放哨费用，刘方对其在本案中的上述作用也予以供认，本案证据足以认定刘方积极协助罗天忠等人开设赌场，是作用较大的从犯。故该辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决充分评价了各上诉人在本案中的地位、作用等犯罪情节，以及自首、坦白、认罪认罚，积极退赃等量刑情节，在无任何新证据证实上诉人另有从轻或者减轻处罚情节的情况下，上诉人及辩护人要求二审再从轻处罚，于法无据，故对该意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄云庆审判员  董 菲审判员  陈丽馨二〇二〇年四月二十八日法官助理吴静芬书记员王猛