河南省漯河市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫11民终638号上诉人（原审原告）：王自超，男，汉族，1965年5月15日出生，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：乔冬冬，河南恩达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭剑锋，男，汉族，1972年11月28日出生，住河南省平顶山市新华区。委托诉讼代理人：周桦，北京安博（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：单亚楠，北京安博（郑州）律师事务所律师。上诉人王自超因与被上诉人郭剑锋合伙协议纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2019）豫1102民初3824号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王自超的委托诉讼代理人乔冬冬、被上诉人郭剑锋的委托诉讼代理人周桦及单亚楠到庭参加诉讼。王自超上诉请求：1、撤销漯河市源汇区人民法院（2019）豫1102民初3824号民事裁定，指令对本案继续审理；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案为个人合伙协议纠纷，我国法律并未规定个人合伙解散时的清算程序，一审裁定以双方未进行结算为由驳回起诉，没有任何法律依据，适用法律确有错误。本案个人合伙协议在合伙事项已经履行完毕，合伙成本、收益均已明确的情况下，上诉人请求对合伙收益进行分配，符合法律规定。被上诉人作为全面负责项目运行及经营管理的合伙人，对项目收入具有绝对的支配权，在工程已经竣工，合伙总收入已经确定的情况下，拒不进行结算，本身就是违反合伙协议的违约行为，双方对合伙事项已经发生纠纷，不可能再通过协商一致进行清算，且我国《民法通则》并未就个人合伙终止后的清算义务作出规定，《民事诉讼法》亦未将合伙清算规定为诉讼的前置程序，一审法院关于合伙协议未经清算即无法对合伙收益进行分配的观点没有法律和事实依据，应予纠正。二、双方《合作经营协议》中约定的合伙事项已经履行完毕，合伙收入总额和合伙支出已经确定，完全符合合伙收益分配的条件。本案中，双方当事人的合作项目为华鼎1#办公楼工程，该工程已于2017年12月28日竣工，2019年5月28日与发包方漯河华鼎房地产开发有限公司达成调解协议，约定案涉工程总价款为78677163.23元，欠付工程款总额为17537894.70元，发包方承诺2019年12月31日前结清全部工程款本金，2020年1月31日前结清全部工程款利息，漯河市源汇区人民法院依据该调解协议出具了（2019）豫1102民初第1891号民事调解书，即工程款本金及利息的金额也已经确定。根据双方《合作投资协议》约定：“双方合作过程，费用开支由财务同意支出，并经双方认可。任何乙方都有权利和义务对所委托团队的管理人员、工程进度、质量和财务人员监督。”在合伙协议履行过程中，上诉人派驻了专门的财务人员和项目管理人员，对案涉工程购买原材料、租赁机械设备、分包劳务工程和部分装饰装修工程进行全部监管，上述成本支出、付款情况均在合伙账目中显示，经双方的财务人员分别于2019年7月10日、8月26日核对并出具的对账单显示，截止到2019年7月4日，案涉工程支出总额为61906682元，仅剩余部分分包工程的尾款（质保金）未付，且该部分尾款数额有相应的分包合同、结算单、付款记录等相互印证，其数额足以确认。被上诉人所称的合伙债权未全部实现、债务未全部履行，则无法进行结算的理由明显与法律及司法解释的规定不符，没有相应的法律依据。三、上诉人主张的垫付投资款利息系被上诉人因合伙投资事项向上诉人进行的借款，且该部分利息总额已经经过双方对账确认，被上诉人在庭审中也明确予以认可。该部分借款利息依法应由被上诉人承担，一审法院不予认定没有法律依据。四、一审裁定中关于上诉人的诉讼请求部分与起诉状及庭审查明的事实不符，认定事实不清、证据不足。一审过程中，上诉人的第一项诉讼请求为“判决被告向原告返还合伙本金及合伙盈余共计7496220.58元”，其中合伙盈余为按照合伙协议对工程款本金及利息的分配，一审庭审中，上诉人已经提交了明确的收益数额计算清单，载明上诉人要求分的合伙盈余为“工程款本金部分5375848.08，工程款利息部分2504342.55（截止到2019年12月31日）”，且庭审中上诉人也明确说明，“截止到庭审时，双方当事人在合伙事项中的投资款均已收回，本次起诉要求的仅是对合伙收益进行分配。”一审裁定在上诉人未对诉讼请求进行变更的情况下，将诉讼请求第一项写成“返还合伙本金5375848.08元及合伙盈余共计7496220.58,”与上诉人起诉的诉讼请求明显不符，且足以产生歧义，应予纠正。郭剑锋辩称，一、一审裁定以双方未进行结算为由驳回上诉人起诉，并无不当，应予维持。首先，根据双方签订的《合作投资协议》第四条“按照工程进度双方约定合理的结算日，双方同意在扣除双方认可的成本投入后，利润分配按照甲方53%，乙方47%分配”，但是由于工程竣工后与上下游施工主体之间的工程款结算一直没有完成，收入和成本支出一直无法确定，双方之间从未确定过结算日并签署过任何结算材料和文件。双方合伙项目已经完成，应当在进行清算后分配利润。在合伙双方未就合伙项目进行有效内部结算，涉案合伙项目债权、债务数额均无法确定，合伙收入和支出也均无法确定的情况下，如果贸然在现阶段就合伙事项进行利润分配，后续势必会在上诉人和被上诉人之间引发更多额外的诉讼和纠纷。上诉人作为仅负责出资的合伙人，对整个合伙事项的前线实际运营及经营管理根本不了解，被上诉人作为全面负责项目运营的合伙人，难道要在承担了额外的成本和支出后再另行向上诉人主张和追偿吗？这样显然属于浪费司法资源，不符合一揽子高效解决争议的裁判宗旨。其次，上诉人在上诉状中所引用的【2014】民申字第1137号判决书经核实并非最高人民法院发布的指导案例，而是普通案例。我国并非判例法国家，根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条的规定，只有最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时才应当参照。因此，上诉人在上诉状中所说实属混淆视听。且被上诉人也检索到了很多合伙项目未经内部清算，无法进行利润分配驳回起诉的案例，法院在审理此类案件时应当根据每个个案的实际情况进行处理。二、双方《合作经营协议》中约定的合伙事项目前并未全部履行完毕，合伙收入总额目前不能确定、合伙支出也一直在发生，根本无法进行利润分配。虽然涉案工程已经竣工验收，但是截止目前，业主方的回款一直没有到位，甚至在一审期间和一审开庭庭审后，甲方还在陆续支付欠付工程款的利息（目前利息还未付完，本金更是一直未付），且被上诉人与业主方之间签订的《调解协议书》中约定的业主方逾期付款的违约金和逾期利息也一直在随着逾期时间节点的变化而变动。因此，截止目前，项目收入不仅无法确定，而且被上诉人也没有实际完全收到工程款，又怎样确定分配数额进而与上诉人分配？另外，一审诉讼期间，被上诉人又分别支付回购房款、消防工程款、防水工程款、水电工程款、劳务公司劳务费、项目经理等人员工资、礼品烟酒招待费等共计3329834.27元。除此之外，项目应付税金不确定、项目与下游施工企业之间产生的违约金或者窝工损失赔偿也都尚不确定。因此，项目支出一直在发生，又怎样扣除成本确定利润进而与上诉人分配？综上，一审法院认为目前涉案项目收入支出均不确定的情况下无法进行利润分配，理由正当，应予维持。三、上诉人主张的合伙盈余分配数额计算方法本身就是错误的。众所周知，合伙盈余的计算方法应为：项目总收入－项目总支出。而原告的计算方法为：截止起诉时业主方未支付的工程款数额－截止起诉时原告认为的项目存在的欠款－需走二标部分金额税＋原告曾拿走的利润＋被告曾预支的商务费用，明显存在错误，不应获得支持。四、一审法院判决上诉人关于垫付工程款的利息另行主张没有问题，应予维持。上诉人在上诉状中也提到，上诉人主张的垫付投资款利息系被上诉人因合伙投资事项向上诉人进行的借款，属于借贷关系，与合伙盈余分配属于两个法律关系，不应该一并处理，因此应该另行起诉。综上所述，一审法院认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。王自超向一审法院起诉请求：一、郭剑锋向王自超返还合伙本金5375848.08元及合伙盈余共计7496220.58元（暂定）；二、郭剑锋向王自超支付垫付的合伙投资款利息共计1203203.24元；三、本案诉讼费用由郭剑锋承担。一审审理查明：2014年7月29日，王自超、郭剑锋签订合作投资协议一份，约定双方共同合作投资承建漯河华鼎投资大厦一标段工程，协议约定:该项目预计前期投入资金600万元，双方按1:1投入，合同签订后15日内。合作双方各出资300万元，该出资额双方同意按工程需要和双方约定交给共同委托的财务人员管理，并由财务人员出具出资证明，合作项目后续使用资金时，双方应按项目要求及时按1:1缴纳到财务。依据工程承包合同的约定，按照工程进度双方约定合理的结算日，双方同意在扣除双方认可的成本投入后，利润分配按甲方53%，乙方按47%分配。2017年12月28日,双方共同合作投资承建的漯河华鼎投资大厦一标段工程通过竣工验收。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。本案中，双方在合同中约定：按照工程进度双方约定合理的结算日，双方同意在扣除双方认可的成本投入后，利润分配按甲方53%，乙方按47%分配。经庭审查明，王自超起诉之日，双方认可的成本并未明确；王自超起诉之后，郭剑锋仍在支付各项工程款项；且在庭审之日，工程的一些税费等并未支付，对以上事实，王自超也认可。王自超在双方尚未对合伙期间的财产进行结算的情况下要求郭剑锋返还合伙本金5375848.08元及合伙盈余共计7496220.58元，王自超的起诉不符合法律规定，不予支持。关于王自超要求郭剑锋支付垫付的合伙投资款利息共计1203203.24元，与本案的诉请不是同一法律关系，建议另案处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百一十九条之规定，裁定：驳回原告王自超的起诉。案件受理费72700元，全额退回原告。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙财产多的那一方合伙的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”本案双方当事人均认可合伙承建的工程已经于2017年12月28日竣工，且工程款也已经由人民法院处理确定。故双方的合伙事项终止，按照上述法律规定，王自超起诉要求对合伙财产按照双方签订的协议进行处理于法有据，应予支持。至于如何处理应对合伙财产进行清算后按照协议确定，尚不确定的部分可以先不处理，等确定后再行处理。一审裁定驳回王自超的起诉没有法律依据，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销漯河市源汇区人民法院（2019）豫1102民初3824号民事裁定；二、本案指令漯河市源汇区人民法院继续审理。本裁定为终审裁定。审判长 刘 超审判员 曹光辉审判员 缑兵伟二〇二〇年四月二十七日书记员 卫鸣晓