福建省南平市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽07刑终56号 原公诉机关福建省顺昌县人民检察院。 上诉人（原审被告人）蔡宝备，男，1965年5月27日出生于福建省顺昌县，汉族，初中肄业，农民，住福建省顺昌县。因涉嫌犯非法收购滥伐的林木罪、滥伐林木罪，于2019年3月20日被顺昌县公安局刑事拘留，于2019年4月25日经顺昌县人民检察院批准，次日由顺昌县公安局执行逮捕，现羁押于顺昌县看守所。 辩护人吴世乐，福建名仕（南平）律师事务所律师。 辩护人潘圣杰，福建名仕（南平）律师事务所实习律师。 顺昌县人民法院审理顺昌县人民检察院指控被告人蔡宝备非法收购滥伐的林木罪、滥伐林木罪一案，于2019年12月30日作出（2019）闽0721刑初216号刑事判决。被告人蔡宝备不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月9日公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派检察员张建森、检察官助理邹林峻出庭履行职务，上诉人蔡宝备及其辩护人吴世乐、潘圣杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，一、非法收购滥伐的林木罪。（一）2017年，被告人蔡宝备明知收购的是他人滥伐的林木，仍先后从村民陈传兴手中非法收购立木蓄积量为5.725立方米的杉木，从村民陈传旺手中非法收购立木蓄积量为2.5712立方米的杉木，从村民黄其荣手中非法收购立木蓄积量为9.7078立方米的杉木，从村民李其乐手中非法收购立木蓄积量为3.1665立方米的杉木，从村民谢成祯手中非法收购立木蓄积量为12.1114立方米的杉木，从村民谢昌旺手中非法收购立木蓄积量为6.6759立方米的杉木，以上非法收购的杉木立木蓄积量共计39.9074立方米。村民陈传兴、陈传旺、黄其荣、李其乐、谢成祯现均已被行政处罚，村民谢昌旺已被刑事处罚。（二）2017年，被告人蔡宝备明知收购的是他人滥伐的林木，仍从村民叶茂华处以人民币2600元的价格非法收购材积约5立方米的杉木，从村民陈秀娣处以人民币3500元的价格非法收购材积约6立方米的杉木，从村民叶美富处以人民币2100元的价格非法收购材积约4立方米的杉木，从村民叶光义处以人民币4000元的价格非法收购材积约8立方米的杉木，以上非法收购的杉木材积共计23立方米，折合杉木立木蓄积量为33立方米。村民叶茂华、陈秀娣、叶美富、叶光义现均已被行政处罚。（三）2017年，被告人蔡宝备明知是他人滥伐的林木，仍从建西镇际会村下林场村民夏忠基、蒋启荣、李茂华、黄秋发处共计非法收购杉木材积约5立方米，折合杉木立木蓄积量7立方米；从高阳乡南山村村民谢先满（另案处理）处非法收购立木蓄积量33.1105立方米的杉木。以上共计非法收购滥伐的林木立木蓄积量为113.0179立方米。 二、滥伐林木罪。（一）2016年5月，被告人蔡宝备为砍伐其个人经营的林区开设便道需要，分别以3000元、2000元、3000元的价格从罗七娣、廖世恭、廖万德处购买位于顺昌县建××镇××二类资源调查区划为021林班07大班070小班，山林定权21林班13②小班，土名“下窠头”山场两段便道的杉木。同年6月，被告人蔡宝备在未办理林木采伐许可证的情况下，雇佣工人廖发有、张有清等人将土名“下窠头”山场两段便道的杉木砍伐，再雇佣驾驶员郭喜清运至南山工区。经鉴定,“下窠头”山场被伐杉木立木蓄积量16.7235立方米。（二）2017年8月，被告人蔡宝备以2000多元的价格购买陈秀娣位于顺昌县建××镇××二类资源调查区划为22林班02大班020小班，山林定权为22林班9小班，土名“杜窠”山场内杉木。后被告人蔡宝备在未办理林木采伐许可证的情况下，雇佣四个江西工人将山场内杉木进行间伐，间伐后，被告人蔡宝备驾驶农用车装运至南山工区堆放。经鉴定，“杜窠”山场被伐杉木立木蓄积量17.4571立方米。（三）2017年8、9月，被告人蔡宝备购得谢先满位于顺昌县类资源区划为078林班02大班010小班，山林定权为78林班8①小班，土名“水汶头”山场内的杉木。2017年10月底，蔡宝备在未办理林木采伐许可证的情况下，雇佣油锯手雷春兴、雷木娣，工人兰贵发、刘信发、张宗来将山场内杉木进行主伐。之后，被告人蔡宝备雇佣驾驶员黄家发将砍伐的杉木运至南山村公路边堆放。经鉴定，“水汶头”山场被伐杉木立木蓄积量37.3298立方米。（四）2017年10月，被告人蔡宝备在未办理林木采伐许可证的情况下雇外地工人将自己位于建××镇××二类资源区划为022林班08大班010小班，山林定权为22林班21①小班，土名“南山后门墘”山场内的杉木进行间伐，再由被告人蔡宝备驾驶农用车装运至南山工区堆放。经鉴定，“南山后门墘”山场被伐杉木立木蓄积量12.2296立方米。（五）2017年10月，被告人蔡宝备从南山村村民张荣生处购得位于顺昌县建××镇××二类资源区划为022林班01大班100小班，山林定权为22林班3小班，土名“黄窠仔”山场内的杉木；从祖基盛、谢昌淡、陈为明、黄桂娘处购得位于顺昌县建××镇××二类019林班08大班050、062小班，山林定权为19林班14②小班，土名“长坑崙”山场内的杉木，后蔡宝备雇佣油锯手雷玉堂、工人刘信发、兰有贵、李茂华、张宗来将山场内的杉木进行间伐，再雇佣驾驶员叶宗辉将砍伐的杉木分别运至南山村秀坑马路边、南山工区堆放。经鉴定，“黄窠仔”山场被伐杉木立木蓄积量7.4848立方米，“长坑崙”山场，被伐杉木立木蓄积量42.5179立方米。上述五片山场共计滥伐林木立木蓄积量共计133.7427立方米。事后被告人蔡宝备将以上滥伐的林木和非法收购滥伐的林木通过套用林木采伐许可证指标、运输码单等方式出售给顺昌宝利华余墩木材加工点以及浙江商人姜正贵、姜干清，得款人民币148000元。2019年3月20日，被告人蔡宝备主动到顺昌县公安局投案，如实供述自己的罪行，并退出违法所得人民币60000元。在一审审理过程中，被告人蔡宝备又退出违法所得人民币88000元。 原判认为，被告人蔡宝备违反森林法的规定，未经林业行政主管部门批准并核发林木采伐许可证，任意采伐本人所有的林木，数量巨大，其行为已构成滥伐林木罪。被告人蔡宝备以牟利为目的，明知是滥伐的林木而非法收购，其行为已构成非法收购滥伐的林木罪，且属情节特别严重的情形。公诉机关指控的罪名均成立。被告人一人犯数罪，依法应数罪并罚。被告人蔡宝备主动到顺昌县公安局投案，并如实供述自己的罪行，系自首。鉴于被告人蔡宝备具有自首情节，并退出全部赃款，依法予以减轻处罚，对公诉机关的量刑建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款与第三款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条第一款与第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人蔡宝备犯非法收购滥伐的林木罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币七万元；犯滥伐林木罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币八万元。数罪并罚，总和刑期四年四个月,罚金人民币十五万元,决定执行有期徒刑四年,并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月20日起至2023年3月19日止。）二、被告人蔡宝备退出的违法所得合计人民币十四万八千元，予以没收，由各扣押机关上缴国库。三、本案扣押的作案工具油锯一把，予以没收，由扣押机关依法处置。 上诉人蔡宝备上诉称，1.本案系无证砍伐，应扣除10%的设计误差。本案认定犯罪木材数量是鉴定机构对伐根进行设计推算。根据林业设计规程，设计误差为10%。虽然本案是非法采伐，但鉴定同样也存在允许误差，如果重新设计鉴定，数值肯定不同，一般认为两次数值的误差在10%以内，即可视为两次设计数值均准确。因此10%的允许误差即为合理怀疑，应予以排除，因此根据“疑点利益归于被告人”原则，应将所有鉴定数值扣减10%。2.叶茂华等四人因集体开设道路滥伐林木23立方米的认定没有鉴定结论，只有当事人陈述，且该林木的砍伐是村集体作出的决定，蔡宝备知道该木材是村集体开路砍伐的木材，没有去询问也不知道该木材砍伐是否有证。3.蔡宝备向夏忠基等四人收购的是风刮材（腐烂材），林政部门未进行处罚，夏忠基等人的行为不属于滥伐行为，因此蔡宝备的收购行为不构成非法收购滥伐林木罪。4.蔡宝备因山场开设道路而砍伐罗七娣等三人林木，其本意并非为了滥伐林木，系因无法办理采伐证且为了采伐自己的山场进行道路开设而采伐。请求撤销原审判决，改判对其从轻量刑。 上诉人蔡宝备的辩护人吴世乐、潘圣杰辩称，请求二审量刑时从轻、减轻处罚并适用缓刑。事实和理由：1.原审判决认定收购风刮材、腐烂材的行为构成犯罪有误。《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国森林法》均未将购买风刮材、腐烂材定性为非法收购滥伐林木罪的标的。一审法院仅凭国家林业局对福建省林业厅的回复文件《关于未申请林木采伐许可证采伐“火烧枯死木”行为定性的复函》定罪，违反罪刑法定原则。2.蔡宝备具有法定及酌定从轻、从宽处罚情节。蔡宝备主动投案自首，依法可以从轻或者减轻处罚；主动认罪，依法可以从宽处理；系偶犯、初犯，主观恶性较小，依法可以酌情从轻处罚。 南平市人民检察院出庭检察员认为，1.蔡宝备非法收购滥伐及非法砍伐林木的木材数不应在鉴定结论的基础上扣减10%误差，应以鉴定结论的数量为定案证据。“误差计算”的适用对象是难以区分合法与非法采伐的林木，主要针对的是有采伐许可证的滥伐林木行为。对于违法性比较清楚，违法所得林木认定比较清楚的情况不应采用“误差计算”。涉案林木系蔡宝备无证砍伐或非法收购他人滥伐的林木，违法性清楚，不存在所谓“误差计算”，也就不存在扣除10%数量的问题。2.上诉人非法收购叶华茂等四人因集体开设道路非法砍伐的23立方米及自己开设道路非法砍伐的16.7235立方米林木均应入罪。首先，刑法谦抑性原则主要适用于立法环节，若某行为因危害程度严重，触犯刑法规范，司法机关必须适用刑法，否则就是有法不依。其次，《福建省森林采伐管理办法》第二十条规定，采伐林木必须按采伐证的规定进行，除农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木外。第二十五条更明确规定，采伐遭受自然灾害林木的需伐区调查设计，办理林木采伐许可证。因此，叶茂华等人因集体开设道路非法砍伐林木23立方米是滥伐林木行为，蔡宝备非法收购该滥伐的林木，是非法收购滥伐的林木的行为；蔡宝备因山场开设道路非法砍伐林木属于滥伐林木的行为。上述行为数量较大，均属犯罪行为，应受刑事责任追究。一审判决对此节犯罪事实认定、行为性质的定性均正确。3.蔡宝备非法收购夏忠基等人5立方米材积林木的行为，可不认定为犯罪。根据法律规定，采伐遭受自然灾害的林木，包括风刮材、腐烂材、枯死木均需办理林木采伐许可证，否则就是滥伐行为。但现有证据无法充分认定夏忠基等人的林木遭受自然灾害后是倒伏木还是立木，因此无法充分认定夏忠基等人对遭受自然灾害的5立方米材积林木是滥伐还是捡拾行为，从有利于被告人原则，夏忠基等人的行为可不认定为滥伐行为，因此蔡宝备非法收购夏忠基等人5立方米材积林木的行为可不认定为犯罪。本案定性准确，建议二审法院根据本案的事实、证据情况，依法裁判。 二审期间，南平市人民检察院向本院出具顺昌县建西镇南山村民委员会出具的证明一份，拟证明南山村022林班08大班010小班，土名“后门墘”林地上的杉木实属蔡宝备所造，面积大约为一亩。经庭审质证，本院认为该证明系顺昌县建西镇南山村民委员会出具，内容客观真实，可以证明蔡宝备砍伐的顺昌县建西村“南山后门墘”山场林木系其所造，予以采信。 二审经审理查明，2017年，蔡宝备从村民陈传旺手中非法收购立木蓄积量为2.5172立方米的杉木。认定该事实有顺昌县宝山伐区调查设计服务中心出具的《采伐山场鉴定意见书》为据，出庭检察员和蔡宝备均认可鉴定意见所认定的立木蓄积量，足以认定。经二审审理查明的其余事实和采信的证据与原判认定相同，本院予以确认。 本院认为，1.关于滥伐林木罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款的规定，滥伐森林或者其他林木，数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。根据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，滥伐林木“数量巨大”，以五十至一百立方米为起点。上诉人蔡宝备违反森林法的规定，在未取得林木采伐许可证的情况下，擅自采伐林木，达到133.7427立方米采伐立木蓄积，数量巨大，构成滥伐林木罪，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑。原判综合考量上诉人蔡宝备的犯罪情节、认罪态度、自首等因素，判处上诉人蔡宝备有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币八万元，定罪准确，量刑适当，本院依法予以维持。关于上诉人蔡宝备提出的因开设道路而砍伐罗七娣等三人林木不构成犯罪的意见，本院认为，本罪保护的法益是国家对森林的管理制度，林木的权利人未取得林木采伐许可证而擅自砍伐林木即构成本罪，砍伐林木的目的并不影响本罪的构成。关于上诉人蔡宝备提出的应当扣除10%设计误差的意见，本院认为，设计误差的适用对象为合法采伐中超出采伐许可证范围的滥伐行为，并不适用于本案滥伐林木之情形。因此，对于上诉人蔡宝备提出的上述理由均不予采纳。 2.关于非法收购滥伐的林木罪。《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第三款规定，以牟利为目的，非法收购明知是滥伐的林木，情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。根据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第二款第（一）项的规定，非法收购滥伐的林木“情节特别严重”以一百立方米以上作为起点。经查，上诉人蔡宝备2017年从建西镇际会村下林场村民夏忠基、蒋启荣、李茂华、黄秋发处共计非法收购杉木材积约5立方米，折合立木蓄积量7立方米的杉木均为风刮材或腐烂材。上诉人蔡宝备及其辩护人提出购买风刮材、腐烂材不属于犯罪。本院认为，认定购买风刮材、腐烂材是否构成犯罪的关键在于确定风刮材或腐烂材是倒伏木还是立木，这一事实影响滥伐行为的认定。本案因无证据证明该部分立木蓄积量为7立方米的林木系被夏忠基等人砍伐，且出庭检察员亦认可蔡宝备收购该部分涉案林木的行为可以不认为是犯罪，本院对原判认定的蔡宝备非法收购杉木的数量予以调整。原判对于蔡宝备从陈传旺手中非法收购的杉木数量认定有误，本院予以纠正。本院认为，上诉人蔡宝备明知是滥伐的林木而非法收购，所收购林木的立木蓄积达到105.9639立方米，情节特别严重，构成非法收购滥伐的林木罪，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑。原判认定蔡宝备犯非法收购滥伐林木罪，定罪准确，但部分事实认定不清，对上诉人蔡宝备的量刑偏重。上诉人蔡宝备主动到顺昌县公安局投案，并如实供述犯罪事实，属于自首，依法予以从轻处罚；其已退出全部赃款，依法予以从轻处罚。本院综合考虑上诉人蔡宝备的犯罪动机、犯罪情节、自首、退赃等法定、酌定情节，决定在原判基础上对其予以从轻处罚。关于上诉人蔡宝备提出其对叶茂华等四人滥伐事实不明知的意见。经查，蔡宝备对于叶茂华等四人出售的杉木系为山场开路所砍伐的事实明知，亦在侦查阶段中表示在农村类似情形基本没有人会办理采伐许可证，因此其提出不知道叶茂华等四人出售的林木系滥伐所得的意见与事实不符，本院不予采信。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，六十七条第一款，六十九条第一款、第三款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下： 一、维持顺昌县人民法院（2019）闽0721刑初216号刑事判决的第二项、第三项，即“二、被告人蔡宝备退出的违法所得合计人民币十四万八千元，予以没收，由各扣押机关上缴国库。三、本案扣押的作案工具油锯一把，予以没收，由扣押机关依法处置”。 二、撤销顺昌县人民法院（2019）闽0721刑初216号刑事判决的第一项，即“一、被告人蔡宝备犯非法收购滥伐的林木罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币七万元；犯滥伐林木罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币八万元。数罪并罚，总和刑期四年四个月,罚金人民币十五万元,决定执行有期徒刑四年,并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月20日起至2023年3月19日止）”。 三、被告人蔡宝备犯非法收购滥伐的林木罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币六万七千元；犯滥伐林木罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币八万元。数罪并罚，总和刑期三年九个月,罚金人民币十四万七千元,决定执行有期徒刑三年五个月,并处罚金人民币十四万七千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月20日起至2022年8月19日止）。 本判决为终审判决。 审判长 乐 芳 审判员 张聪荣 审判员 江琳清 二〇二〇年四月三十日 法官助理张钰梅 书记员薛景 本案所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十五条盗伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金;数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 非法收购、运输明知是盗伐、滥伐的林木，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 盗伐、滥伐国家级自然保护区内的森林或者其他林木的，从重处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。