浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1450号上诉人（原审被告）：温州市东风建筑工程公司，住所地温州市瓯海区将军桥振瓯路77号2幢105室，统一社会信用代码913303041453217294。法定代表人：杨显丰。委托诉讼代理人：严凌振，浙江海昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：李彬蔚，浙江海昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐峰明，男，1956年2月7日出生，汉族，住温州市鹿城区。上诉人温州市东风建筑工程公司（以下简称东风公司）因与被上诉人徐峰明建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院作出的（2019）浙0304民初1587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。东风公司上诉请求：请求撤销原判，并在查明事实后改判驳回徐峰明的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审认定徐峰明为涉案工程的实际承包人且上诉人对此亦为知情系事实、证据认定错误。根据上诉人提供的《工程施工项目承包责任合同》与《补充协议书》，案外人张崇棣为涉案工程实际承包人，徐峰明仅作为张崇棣的担保人为其履行合同义务提供连带责任担保。二、一审认定本案未超过诉讼时效期间系事实认定错误，适用法律错误。首先，案外人张崇棣因涉案项目合同价款明显存在问题未履行《工程施工项目承包责任合同》和《补充协议书》，上诉人为避免损失扩大，于2009年3月5日与案外人陈祥军签订了《工程施工项目承包责任合同》。故自上诉人与案外人陈祥军签订合同之日起，上诉人与案外人张崇棣的承包合同已无法履行，应视为终止。即使徐峰明有权向上诉人主张权利，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五、一百三十七条的约定，自合同约定终止之日起二年内向人民法院提起诉讼，因徐峰明与案外人张崇棣未及时、积极地主张自己的权利，应当视为对诉讼权利的放弃。其次，在（2018）浙1021民初4803号案件中，徐峰明未出庭说明实际出借人为玉环之江房地产有限公司（以下简称之江公司）股东王文辉，且案涉工程实际承包人也已变更为案外人陈祥金，导致法院缺席判决，判令徐峰明偿还之江公司借款200万元。因徐峰明自身过失导致上述案件败诉，不应认为系本案诉讼时效起算的节点。二审审理期间中，上诉人当庭补充称，一审法院未查明200万元工程质量保证金实际出借人究竟系之江公司亦或案外人王文辉，导致案外人王文辉现将该笔款项向之江公司破产清算管理人予以抵债，如果经二审查明确系之江公司出借案涉款项，应当允许上诉人行使抵消权，故请求二审法院予以查实。徐峰明辩称，一、案涉玉环半岛花园工程由徐峰明自筹200万元，并向东风公司借款300万元，共计500万元作为质量保证金。案外人张崇棣陈述其系东风公司的项目经理，系基于国家规定为配合徐峰明承接该工程，才与东风公司签订了《工程施工项目承包责任合同》和《补充协议书》，其在履约过程中并未实际出资。结合东风公司与徐峰明的民间借贷纠纷一案，其亦诉称“2007年12月，徐峰明以案外人张崇棣作为项目经理与之江公司商谈工程承包项目……”综上，徐峰明系玉环半岛花园工程的实际承包人。二、在东风公司与案外人陈祥君签订《工程施工项目承包责任合同》后，本应当与徐峰明将案涉200万元保证金结清，但称“账目内部会调整好”，故徐峰明一直认为已经处理好了，直至之江公司起诉徐峰明才知道没有抵销。故东风公司辩称徐峰明主张权利已超过诉讼时效期间的理由，不应得到支持。徐峰明向一审法院起诉请求：判令东风公司返还徐峰明工程质量保证金200万元，并赔偿利息损失362192元。一审法院认定事实如下：2007年12月14日，由东风公司作为甲方、案外人张崇棣作为乙方、徐峰明作为担保人共同签订一份《工程施工项目承包责任合同》和《补充协议书》，约定：甲方将其从之江公司承建的玉环半岛花园工程承包给乙方施工；乙方承包该工程施工项目实行独立核算、自负盈亏，并承担工程施工合同中甲方所应承担的义务，乙方应向甲方支付工程结算总造价1.5%管理费（税收外加）；乙方要求甲方为其垫付资金300万元，甲方支付垫资款项后，乙方应每三个月向甲方交纳附加施工管理费108000元，直至乙方返还垫付资金之日止；担保人自愿提供相关抵押物为乙方履行归还甲方垫资款项与支付管理费提供抵押担保，并作为保证人对上述债务承担连带保证责任，保证期限至乙方在本合同约定的履行期限届满后二年等内容。同日，徐峰明通过案外人王文辉向之江公司借款200万元，并将该笔款项作为工程质量保证金提供给东风公司，随后又由东风公司以工程质保金的名义支付给之江公司（东风公司向之江公司支付该笔款项，由徐峰明作为领款人于2007年12月15日向东风公司出具《领款凭证》）。2007年12月20日，徐峰明作为领款人另向东风公司出具一份《领款凭证》，载明借款300万元用于玉环半岛花园工程质保金，后东风公司亦将该笔款项以工程质保金的名义支付给之江公司。2009年1月15日，东风公司与之江公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议书》，约定之江公司将案涉工程交东风公司施工。签订上述合同的同时，之江公司又通过招投标程序选择施工单位，东风公司向之江公司交付了投标函。2009年1月16日，东风公司以第一中标候选人的身份中标案涉工程。2009年3月1日，东风公司与之江公司签订《玉环半岛花园A楼、B楼工程施工承包合同》，并将该合同报玉环县建设规划局备案。2009年3月5日，东风公司与案外人陈祥军签订《工程施工项目承包责任合同》，约定将案涉工程转包给案外人陈祥军。2009年4月13日，东风公司依照开工报告开始施工。东风公司与之江公司签订建设工程施工合同后，该合同双方当事人将东风公司于2007年12月分两次汇付给之江公司的500万元款项确定为履约保证金。后之江公司于2012年3月6日退还东风公司履约保证金100万元。2014年10月9日，东风公司为与之江公司建设工程施工合同纠纷一案向浙江省玉环县人民法院提起诉讼，请求判令之江公司返还东风公司履约保证金400万元并赔偿利息损失。之江公司主张其中200万元已由东风公司、之江公司、案外人王文辉及徐峰明结算，东风公司与之江公司之间就该笔款项的债权债务已归消灭。东风公司对此不予认可，其述称“这笔款项是徐峰明交给东风公司的保证金，徐峰明后来退出后，这笔钱转给后面的一个人陈祥军（君），跟之江公司是没有关系的。徐峰明要钱拿凭证向东风公司要。徐峰明对工程是有意向，他提供保证金，谈成的话，这工程由他做。实际上徐峰明只付了200万，其中300万是公司借给他，他作为保证金交给我们，然后再打出去。项目经理要出部分钱，徐峰明出200万，东风要出300万，以东风名义500万打出去，徐峰明与陈祥军（君）不认识的，徐峰明说不做了，之江公司通过一个人说这项目经理陈祥军（君）在玉环是比较优秀的，说这项目没问题，在这情况下，我们让陈祥军（君）做的。他们交接的时间是没在开工后”。2016年9月9日，浙江省玉环县人民法院作出（2014）台玉民初字第1379号民事判决，对之江公司的上述主张不予采信，判令之江公司返还东风公司剩余履约保证金400万元，赔偿利息损失724384元，并继续按年利率5%赔偿自2016年9月1日至判决确定给付之日止。该案后经浙江省台州市中级人民法院二审审理，浙江省台州市中级人民法院于2017年3月24日作出（2016）浙10民终2463号民事判决，维持上述判决内容。2018年7月23日，之江公司为与徐峰明对外追收债权纠纷一案向浙江省玉环市人民法院提起诉讼，请求判令徐峰明归还之江公司借款200万元。后浙江省玉环市人民法院于2018年9月18日作出（2018）浙1021民初4803号民事判决，判令徐峰明归还之江公司借款200万元，并负担案件受理费11400元。该判决业已发生法律效力。2019年7月24日，东风公司为与徐峰明民间借贷纠纷一案向浙江省温州市鹿城区人民法院提起诉讼。东风公司诉称：2007年12月，徐峰明以案外人张崇棣作为项目经理与之江公司商谈工程承包项目支付保证金为由，要求东风公司垫付工程项目保证金并为张崇棣提供担保。徐峰明自愿提供500万元垫资保证金预先支付之江公司，其中200万元由徐峰明自己提供，另300万元由徐峰明向东风公司借款。各方为此签署了《工程施工项目承包责任合同》及《补充协议书》。嗣后，东风公司与之江公司签订了建设工程施工合同，案外人张崇棣及徐峰明因该项目合同价款明显存在问题而未履行《工程施工项目承包责任合同》及《补充协议书》，东风公司为履行建设工程施工合同造成重大经济损失。现支付之江公司的500万元保证金仅于2012年3月6日退还100万元，余款400万元（其中200万元系徐峰明自己提供）尚未退还。故此请求判令徐峰明归还东风公司借款200万元及利息损失。该案尚在审理过程中。另经一审法院向案外人张崇棣调查，案外人张崇棣述称：其系东风公司员工，与徐峰明属远房亲戚关系。案涉2007年12月14日的《工程施工项目承包责任合同》及《补充协议书》系其代徐峰明作为内部承包人与东风公司签订，其仅是名义上的承包人，实质上的承包人为徐峰明，其代徐峰明与东风公司签订合同仅是为了使原、东风公司之间的合同关系合法化，东风公司对此是知情的。上述合同中承包人的权利义务均应由徐峰明承受，基于该合同向东风公司履行付款义务的主体为徐峰明，现若有保证金等相关款项退回的，亦均应归徐峰明所有，与其无关。一审法院认为：案涉2007年12月14日的《工程施工项目承包责任合同》及《补充协议书》虽由案外人张崇棣作为承包人与东风公司签订，但综合东风公司在浙江省玉环县人民法院（2014）台玉民初字第1379号案庭审中的陈述、东风公司向浙江省温州市鹿城区人民法院提交的诉状中的表述、案外人张崇棣的证言，结合工程质量保证金系徐峰明以自己名义向东风公司交纳、并由徐峰明作为领款人向东风公司出具《领款凭证》、东风公司又依据徐峰明出具的《领款凭证》将相关款项支付给之江公司等情况分析，应当认定案涉工程的实际承包人为徐峰明，且东风公司对此亦为知情的事实。徐峰明作为不具备承揽案涉工程资质条件的个人，其与东风公司之间的承包合同关系因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。合同无效的，因该合同取得的款项依法应当予以返还，故东风公司应向徐峰明返还其所提供的200万元工程质量保证金。东风公司未及时返还徐峰明工程质量保证金，确已造成徐峰明利息损失，东风公司依法应承担赔偿责任。但徐峰明主张赔偿损失额以东风公司利用该200万元而取得的利息收益计算，缺乏依据，故酌情确定为从徐峰明起诉之日起按年利率4.35%计算，并应以徐峰明起诉主张的362192元为限。徐峰明的相关诉讼请求，予以支持。徐峰明抑或案外人张崇棣与东风公司并无约定返还工程质量保证金的具体时间，徐峰明提起本次诉讼主张权利并未超过诉讼时效期间，东风公司关于诉讼时效的抗辩，本院不予采纳。至于东风公司能否从之江公司实际退回履约保证金，系其与之江公司之间的债权债务关系，与徐峰明无涉，东风公司关于保证金返还条件尚未成就的意见，亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条、第四百零二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款之规定，判决如下：一、东风公司应于判决生效之日起十日内返还徐峰明工程质量保证金200万元并赔偿利息损失（以200万元为基数，从2019年1月10日起按年利率4.35%计算至判决确定的履行之日止，并以362192元为限）；二、驳回徐峰明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25698元，由徐峰明负担2994元，由东风公司负担22704元。本院二审审理期间，东风公司向本院提交了如下证据：证据1.（2019）浙1021民初4195号案件东风公司诉丁晓跃、李振宇、王文辉、第三人之江公司的起诉状及证据清单；证据2.之江公司破产清算案财产状况调查报告；证据3.国家企业信用信息公示系统实收资本变更信息；证据4.之江公司股东会决议、之江公司债务清偿或者债务担保情况的说明；证据5.浙江省玉环县人民法院民事裁定书（2019）浙1021民初4195号、（2019）浙1021民初4195号之一。上述证据均用以证明：1、之江公司股东为逃避债务在玉环半岛花园工程款结算纠纷案件诉讼期间，通过股东会决议减资的形式恶意抽逃资金减少公司注册资本2000万元；其中股东王文辉抽资500万元。2、之江公司破产清算管理人怠于履行管理人职责未向债务人追讨筹资资金，后东风公司作为债权人无奈之下提起诉讼，玉环法院裁定认为应由管理人起诉，现管理人已另行提起诉讼。3、管理人对债务人股东怠于行使追偿权，其接受股东王文辉对被上诉人的债权冲抵其应收款，形成对被上诉人的债权200万元，系管理人不当履职。被上诉人应当应诉抗辩，否则应自行承担不利后果。证据6.（2020）浙1021民初456号受理案件通知书、民事裁定书，用以证明之江公司破产清算管理人已对股东抽逃资金提起追偿权之诉；补强证明之江公司与股东王文辉个人存在较多债权，管理人擅自抵销对王文辉的个人债权并据此主张对上诉人的借款债权不具合法性。证据7.建设工程施工合同（GF-1999-0201）节选，用以证明项目实际负责人及内部承包人为张崇棣，原审判决认定有误。经听取双方质证意见，本院认为，证据1-6系关于东风公司与之江公司之间的债权债务关系，与本案徐峰明主张返还工程质量保证金的诉请不具有关联性，且东风公司在与之江公司关于建设工程施工合同纠纷一案中，已明确否认其与之江公司及徐峰明就案涉200万元保证金的抵销事实，故本院不予认定。关于证据7，因涉及二审的争议焦点，本院将在说理部分作综合分析。另查明，东风公司与徐峰明民间借贷纠纷一案向浙江省温州市鹿城区人民法院提起诉讼。2020年1月2日，浙江省温州市鹿城区人民法院作出（2019）浙0302民初8076号民事判决，判令驳回东风公司的诉讼请求。因东风公司不服提起上诉，二审案件正在审理过程中。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对一审判决认定的其他事实予以确认。针对本案双方争议的焦点，本院逐一分析如下：关于徐峰明是否有权向东风公司主张返还案涉200万元工程质量保证金。双方一致认可徐峰明向东风公司提供案涉工程质量保证金200万元，并以东风公司名义向之江公司进行支付，该节事实有徐峰明作为领款人于2007年12月15日向东风公司出具的《领款凭证》为凭。现东风公司上诉主张依据《工程施工项目承包责任合同》、《补充协议书》及《建设工程施工合同》，案外人张崇棣系案涉玉环半岛花园工程项目的实际负责人与内部承包人，徐峰明仅作为案外人张崇棣的担保人为其履行承包合同提供担保，故徐峰明并无权利主张返还保证金。根据东风公司在本案审理过程中提交的《管辖权异议申请书》，其称“徐峰明系为了取得实际施工任务而通过东风公司向（玉环）之江公司转付保证金”，结合东风公司在其与徐峰明民间借贷纠纷一案的诉状表述、案外人张崇棣的证言，原判认定案涉工程的实际承包人系徐峰明，且东风公司对此亦为知情，具有事实依据，故对东风公司的该项主张不予支持。现双方之间的承包合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，基于合同取得的款项应当予以返还，故东风公司应当返还徐峰明提供的工程质量保证金200万元。关于诉讼时效问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”徐峰明述称在其退出玉环半岛花园工程项目时，曾与之江公司、案外人王文辉及东风公司达成协定，各方就该笔款项的债权债务予以抵销，故直至2018年7月23日，之江公司就案涉款项向浙江省玉环市人民法院提起对外追收债权纠纷诉讼时，才知道该笔款项的债权债务未归于消灭。徐峰明的上述意见能够与之江公司在（2014）台玉民初字第1379号建设工程施工合同纠纷一案庭审中的陈述相互印证，本院予以采纳。故徐峰明于2019年1月10日提起本案诉讼主张权利并未超过诉讼时效期间，东风公司关于诉讼时效的抗辩，本院不予采纳。至于东风公司请求二审法院查明案涉200万元工程质量保证金的实际出借人身份，因之江公司与徐峰明对外追收债权纠纷一案已作出认定，该判决业已发生法律效力，故本院不予审理。综上，东风公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费25698元，由温州市东风建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 佩审判员 邓习军审判员 柯丽梦二〇二〇年四月二十九日法官助理章亦诗书记员戴扬附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。李佩姐的行文风格：一、第一次出现当事人名称时，如东风公司，表述为上诉人东风公司，之后就统一表述为东风公司。包括诉辩意见与质证意见、说理部分。另外，行文中尽量不要出现我，自己等字眼，而使用当事人名称或者“其”关于这段徐峰明的意见，实质上答辩意见，并非质证意见，且由于东风公司提交的证据法院并未予以采信，所以可以简要陈述，关于东风公司举证的证明目的可以简短。如果要作为定案依据则要详细。