上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终367号上诉人（原审被告）：上海联桩新能源科技有限责任公司（原名称上海联桩新能源技术股份有限公司），住所地上海市徐汇区桂平路680号33幢8B部位811、813、815室。法定代表人：毛纯华，总经理。委托诉讼代理人：周博，上海市方达律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡燕燕，上海市方达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王培，男，1983年11月20日出生，汉族，户籍地河南省社旗县。委托诉讼代理人：刘玉华，上海聚禄律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙如莺，上海聚禄律师事务所律师。上诉人上海联桩新能源科技有限责任公司（以下简称联桩公司）因与被上诉人王培劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初12858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。联桩公司上诉请求：撤销原判，改判驳回王培一审诉讼请求，联桩公司不支付王培解除劳动合同的赔偿金182,000元。事实与理由：1、王培2018年12月累计旷工达13天，就此，联桩公司提供了王培2018年12月有16天缺勤的红圈通考勤记录，王培针对16天中的10天，提供相应的拜访记录，但是联桩公司仅认可其中3天拜访记录，另7天不认可，因王培在打卡时与其主张拜访客户的距离相差几十公里，并非真实拜访。另这7天其中2天，王培在客户公司实际办公处而非其主张的在小区调研。针对16天缺勤记录中剩余6天，王培拟以相关微信和邮件证明其在正常工作，但是，即便邮件真实，也只能证明王培在该时点发送了邮件，无法证明王培在这6天正常出勤或者工作。鉴于联桩公司明确要求销售在外勤时需在客户处定位打卡，因此王培2018年12月缺勤16天，减去联桩公司认可的王培出外勤3天，王培在该月累计旷工13天。2、红圈通考勤制度自颁布以来一直实际执行，王培以其在2018年1月至11月期间也存在缺勤记录但未受到处罚或其他同事也有类似情况为由，主张该制度未执行。但是，联桩公司何时处分违纪员工或以何种方式处分是联桩公司的自主管理权，而红圈通考勤制度是否执行应依据联桩公司是否要求其员工在红圈通考勤来判断。联桩公司已提供充分证据证明，联桩公司一直要求销售在红圈通考勤，包括王培本人还在2018年9月20日的邮件中提醒下属要每天在红圈通做签到、签退和备案，因此红圈通考勤制度一直在执行。3、此外，其他员工的违纪情况与本案没有关联性，且联桩公司没有对王培在2018年1月至11月的缺勤情况作及时处分，并不代表联桩公司认可该违纪行为或者丧失了对其今后违纪行为的管理处分权。本案中，联桩公司以王培在2018年12月的旷工情况作为解除事由，在王培确实存在旷工行为且属严重违反公司规章制度的情况下，联桩公司解除劳动合同合法有效，无需支付王培违法解除劳动合同赔偿金。被上诉人王培不同意上诉人联桩公司的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。王培向一审法院起诉请求：要求联桩公司支付解除劳动合同的赔偿金182,000元。一审法院认定事实：王培于2012年4月24日进入联桩公司（更名前曾用名称上海XX股份有限公司）工作，双方签有多份劳动合同，最后一份劳动合同期限为2018年4月24日至2021年4月23日，约定工作岗位为区域销售副总监，每月工资13,000元。王培最后工作至2018年12月29日。2017年12月29日联桩公司业务管理部负责人杨某向包括王培在内的销售人员发送电子邮件，主要内容为：“各位销售：公司从2018年1月1日开始，对销售人员严格按照红圈通进行考勤制度管理，请大家实时登录红圈通，并及时进行销售日程的拜访的计划和跟进记录汇报工作。具体详见附件《销售考勤制度和管理办法》”。上述邮件附件为《销售红圈通考勤管理制度》，主要内容为：“……销售人员考勤：分为内勤和外勤两种方式。1.内勤：销售人员需准时上下班，并及时录入红圈通日志汇报当日工作。2.外勤：销售人员如外出拜访客户：需在红圈通进行即时更新日程汇报拜访记录，外勤考勤会严格根据红圈通日程拜访记录为依据。一般允许次周二之前补齐上周所有的外勤和拜访记录。如果逾期，则视为旷工。本制度由公司人力资源部具体组织实施和解释。从2018年01月01日开始执行。”庭审中，双方确认王培属于外勤。“红圈通”软件显示，2018年12月期间王培共计16天“考勤状态”为“缺勤”，即“打卡状态”为“未签到”、“未签退”，具体日期为3日、5日至7日、11日至13日、17日至21日、24日、26日至28日。2018年12月29日14:04联桩公司行政人事经理叶某向王培发送电子邮件，主要内容为：“关于12月25日沟通内容及后续在微信沟通的缺勤等事项，请于今天（12月29日）下午17:00前进公司处理离职事宜。逾期未处理的，公司将按法律规定，在今天下班前发正式邮件通知处理结果，并将相关材料邮寄到您的地址。”2018年12月29日19:29叶某再次向王培发送电子邮件，主要内容为：“如上封邮件沟通，但至现在为止您仍未归岗。基于您严重违反公司规章制度，根据与您签订的《劳动合同》第二十四条，公司经讨论决定于2018年12月29日解除与您签订的合同。公司将根据《劳动法》及有关规定与您进行离职结算及办理社会保险关系转移手续。《劳动关系解除通知书》及《离职证明》扫描件请见附件。同时，股权激励计划终止，已按《协议》第四条关于合伙份额回购的规定，已对您所持有的已授予的全部合伙份额予以回购。《股权激励计划终止通知书》扫描件和退股转账凭证请见附件。以上各文件原件已通过快递寄至您的通讯地址……”。《劳动关系解除通知书》主要内容为：“王培先生：基于您严重违反公司规章制度，根据与您签订的《劳动合同》第二十四条，公司经讨论于2018年12月29日解除与您签订的劳动合同。公司将根据《劳动法》及有关规定与您进行离职结算及办理社会保险关系转移手续。”《股权激励计划终止通知书》主要内容为：“鉴于乙方（指王培）在丙方（指联桩公司）就职期间，因加入《上海XX股份有限公司股权激励计划》，与甲方（指毛纯华）签订了《激励股权转让协议书》（下称“协议”）。而因乙方个人严重违反公司规定制度原因，2018年12月29日丙方与乙方解除劳动关系。2018年12月29日，甲方按《协议》第四条关于合伙份额回购的规定，已对乙方所持有的已授予的全部合伙份额予以回购。因此本通知书确认三方对于因《计划》及《协议》所产生的合伙份额的转让、回购事宜已经全部执行完毕，不再存有任何争议，故而甲、丙方特签署此份文件予以确认并通知乙方。”2019年1月10日，王培向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求联桩公司支付：1.解除劳动合同的赔偿金182,000元；2.提供2012年4月至2017年5月的考勤。2019年2月26日，该仲裁委员会作出徐劳人仲（2019）办字第205号仲裁裁决，对王培要求联桩公司提供2012年4月至2017年5月的考勤的请求事项不予处理，对王培要求联桩公司支付解除劳动合同的赔偿金的请求事项不予支持。王培不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审中，双方确认“红圈通”软件具有定位功能。王培表示：2017年就开始使用“红圈通”软件进行考勤，但一直没有执行，故2017年12月联桩公司发邮件正式通知从2018年1月1日开始实行“红圈通”考勤，但大家都没有执行。因考勤没有强制，故想起来了就考勤，想不起来就不考勤。联桩公司表示：2017年确实投入使用“红圈通”软件，但没有作为考勤软件使用，有其他考勤方式，2018年1月1日起，所有销售人员必须每日登录“红圈通”软件进行考勤，如忘记，允许次周二前补齐上周所有的外勤和拜访记录，如逾期，视为旷工。联桩公司解除劳动合同依据的是王培2018年12月“红圈通”软件中有16天缺勤。双方还确认王培购买了联桩公司股权，并与毛纯华个人签订了《激励股权转让协议书》，约定三年分期过户，2017年12月31日已经解禁了40%，2018年12月31日还要解禁30%。王培表示：因2018年12月29日是当年最后一个工作日，故联桩公司赶在2018年12月31日前解除劳动关系，系恶意解除。联桩公司表示：与王培解除劳动关系是结合王培一整年的工作表现，与股权无关。一审诉讼中，王培另向一审法院提交：1.2018年3月2日杨某向叶某发送的电子邮件，主要内容为：“附件是红圈通考勤记录，销售如果登入红圈通考勤并更新客户日程和拜访记录的都视为正常，请查收！有问题，及时跟我沟通，谢谢！2月由于春节，考勤工作不太理想，3月份我会实时提醒销售进行红圈通更新的。”证明销售登录“红圈通”软件并更新客户日程和拜访记录都视为正常工作。2.王培直属领导邱某的“红圈通”考勤记录手机截屏、王培下属石某的“红圈通”考勤记录手机截屏。证明邱某2018年12月缺勤21天，石某2018年12月缺勤5天。3.王培的“红圈通”考勤记录手机截屏。证明2018年12月5日、6日、11日、12日、13日、19日、20日、21日、24日、27日有拜访记录，7日、18日、26日有跟进记录。4.2018年12月3日至5日、7日、12日至14日、17日至20日、24日、26日王培的工作邮件19封。证明2018年12月王培一直在工作，没有旷工。5.2018年12月王培的手机通话记录及王培自行制作的2018年12月工作统计表，证明2018年12月王培一直在工作。联桩公司对证据1真实性无异议，但表示是内部沟通邮件，不是通知邮件，是杨某在通知内部管理层她在统计2018年2月“红圈通”考勤的评判标准，因2018年1月才开始实行“红圈通”考勤，2月又碰上春节，有些员工有抵触，也不太会操作，故统计时放宽了标准，不是对规章制度的修改，也不是用拜访记录代替考勤的合法依据。对证据2真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，表示邱某是销售主管，是管理层，考勤和一般销售的考勤不一样，石某是王培下属，工作习惯之所以这么差，是受了王培的引导，王培以邱某和石某没有按照公司规章考勤来证明公司考勤制度没有实施没有依据。对证据3真实性无异议。对证据4真实性无异议，但表示电子邮件不能证明当天在工作。对证据5真实性均不认可，表示通话记录没有任何说明，上面罗列的号码是否如同王培所标注无法核实，且通话时间都非常短，与电子邮件一样不能替代工作记录，统计表是王培自行制作，需要相应证据印证。联桩公司另向一审法院提交：1.2018年9月20日王培发给石某的电子邮件，主要内容为：“……6.记得每天工作记录红圈通备案，有专门公司人员会查……”证明王培知晓“红圈通”软件如何使用，还告知下属要备案。2.2018年12月王培的“红圈通”系统后台记录，联桩公司表示王培每次汇报定位的地点距离客户公司都有三四十公里，证明这些客户拜访不一定真实存在。王培对证据1真实性无异议，表示石某当时在试用期，而联桩公司有在试用期开除员工的做法，故王培出于保护下属的目的才提醒石某，且石某在北京工作，王培在上海工作，为了对石某的工作进行监管，才让他每天在“红圈通”软件中填写记录，并不是为了考勤问题。对证据2真实性无异议，表示之所以汇报地点距离客户公司地点很远，是因为去小区做调研，不是去客户公司拜访，在王培发送的工作邮件中有很多在小区拍摄的照片。一审法院对上述证据的采证意见如下：对王培提交的证据1至4，因联桩公司对真实性均无异议，法院对真实性予以确认；对证据5中，因手机通话记录只有通话时间及对方号码，无法证明通话对象及通话内容，而工作内容统计表系王培自行制作，在无其他证据印证的情况下，均不予确认。对联桩公司提交的证据，因王培对真实性均无异议，法院对真实性予以确认。一审法院认为，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，用人单位负举证责任。本案中，联桩公司解除劳动合同的理由系2018年12月王培在“红圈通”软件中有16天缺勤，但根据联桩公司自己发布的《销售红圈通考勤管理制度》可见，外勤人员考勤根据“红圈通”日程拜访记录为依据，如忘记，一般允许次周二之前补齐上周所有的外勤和拜访记录，如果逾期，才视为旷工。故外勤人员考勤并非以在“红圈通”软件中签到签退为依据，且允许在规定时间内补齐拜访记录。故联桩公司以拜访记录可以后补来说明另外还需要在软件中签到签退，无规章制度依据。此外，《销售红圈通考勤管理制度》只对销售部门员工作内勤和外勤的区分，并不区分管理层和非管理层，故联桩公司以邱某是销售主管，是管理层为由与王培的考勤方式区别对待，亦无规章制度依据。更何况，联桩公司自述从开始使用“红圈通”软件起就知晓王培未按要求考勤，却在2018年1月至11月期间未对王培有任何扣款或处罚，联桩公司解释系因王培系老员工，领导与其有私人感情，却又自述人事在统计2018年2月“红圈通”考勤时对全体销售人员放宽了标准，故王培主张“红圈通”考勤实际并未执行，有事实依据。综上，联桩公司依据“红圈通”软件中的缺勤记录认定王培2018年12月存在16天旷工，并据此解除劳动合同，缺乏事实依据，构成违法解除，王培要求联桩公司支付解除劳动合同的赔偿金182,000元，于法有据，予以支持。王培未对其余仲裁裁决提起诉讼，视为服从。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条判决：上海联桩新能源技术股份有限公司于判决生效之日起七日内支付王培解除劳动合同的赔偿金182,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院另查明，2019年11月29日，上海联桩新能源技术股份有限公司更名为上海联桩新能源科技有限责任公司。此由准予变更（备案）登记通知书予以佐证。联桩公司对原审查明事实提出一项异议，称原审中其并未确认王培属于外勤，因王培是销售人员，并不是一直是外勤状态，也可能是内勤状态。本院经查，联桩公司所提此节事实异议与原审审理笔录记载内容不符，本院不予采纳。二审中，联桩公司提供三份证据：1、2018年12月红圈通考勤记录和拜访明细，想要证明王培在2018年12月期间有13天缺勤记录。王培称该证据在一审已经质证，其对该证据的真实性没有异议，但不是新证据。鉴于该证据不是新证据，故本院不再重复认定该证据的证明力。2、2017年8月14日联桩公司就使用红圈通记录工作事宜向王培发的电子邮件，证明联桩公司要求员工需在客户处打卡定位，确保外勤的真实性。王培认可该证据真实性，但主张这封邮件是2017年8月14日发的，在2018年1月1日以后联桩公司曾经就使用红圈通事宜又另外发送了邮件，而且在后发的邮件中明确表示替代了2017年发送的邮件。鉴于王培认可该证据的真实性，故本院对该证据予以认定。3、2018年2月2日、3月2日、8月2日、12月29日发送的邮件，证明联桩公司的销售、人事积极引导销售人员使用红圈通手机进行实时考勤，且人事对红圈通的记录定时核查和统计。王培对该份证据的真实性和关联性都有异议，因收件人不是王培，与本案无关。鉴于联桩公司所提供的该份证据与本案缺乏关联性，故本院认定该份证据不具有证明力。本院认为，根据联桩公司自己发布的《销售红圈通考勤管理制度》可见，外勤人员考勤根据“红圈通”日程拜访记录为依据，如忘记，一般允许次周二之前补齐上周所有的外勤和拜访记录，如果逾期，才视为旷工。故外勤人员考勤并非以在“红圈通”软件中签到签退为依据，且允许在规定时间内补齐拜访记录。因此，联桩公司以王培在“红圈通”打卡时与其主张拜访客户的距离相差几十公里，主张王培并非真实拜访客户，故存在旷工，本院难以采信。联桩公司在2018年12月29日即以2018年12月“红圈通”软件中记载王培存在缺勤记录为由，主张王培存在旷工，与《销售红圈通考勤管理制度》中关于外勤人员可于日后补齐外勤和拜访记录的规定不符，本院亦不予采信。因此，联桩公司以王培存在旷工行为且属严重违反公司规章制度为由，主张其解除劳动合同合法有效，无需支付王培违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。原审法院在判决联桩公司支付王培解除劳动合同赔偿金时，已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，据此所作的判决亦无不当。联桩公司上诉认为其不应支付王培该笔款项，未提出新的事实与理由加以佐证，本院不予采信。因此，联桩公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海联桩新能源科技有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二〇年四月二十八日书记员  张明媚附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……