上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终294号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘虎，男，1989年6月11日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省天门市。因本案于2019年3月23日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人景卫，上海运帷律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）陈爽，男，1994年8月21日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省天门市。因本案于2019年3月23日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人杨健萍，上海市宝生律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）周智力，男，1989年11月8日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省天门市。因本案于2019年4月2日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人**之，上海瑞富律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）鄢志春，女，1985年10月24日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省天门市。因本案于2019年3月19日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人盛学军，上海市申中律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）陈国仲，男，1992年10月20日出生于湖北省天门市，汉族，小学文化，无业，户籍地湖北省天门市。因本案于2019年4月10日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人金皓琛，上海市震旦律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）陈国方，男，1990年5月1日出生于湖北省天门市，汉族，大专文化，无业，户籍地湖北省天门市。因本案于2019年4月10日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人徐虹，上海市震旦律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）张劲松，男，1989年4月2日出生于湖北省天门市，汉族，大专文化，无业，户籍地湖北省天门市。因本案于2019年4月10日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人林子云，上海市震旦律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。原审被告人鲁雄彪，男，1991年2月27日出生于湖北省天门市，汉族，大专文化，无业，户籍地湖北省天门市。因本案于2019年3月21日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，现已取保候审。原审被告人陈国亮，男，1976年7月10日出生于湖北省天门市，汉族，小学文化，无业，户籍地湖北省天门市。因本案于2019年4月13日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕，现已取保候审。原审被告人鄢姣春，女，1984年8月10日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省天门市。因本案于2019年4月13日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕，现已取保候审。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人刘虎、陈爽、周智力、鲁雄彪、鄢志春、陈国仲、陈国亮、陈国方、鄢姣春、张劲松犯诈骗罪一案，于2019年11月25日作出（2019）沪0115刑初4155号刑事判决。判决后，原审被告人刘虎、陈爽、周智力、鄢志春、陈国仲、陈国方、张劲松不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过讯问上诉人，听取辩护人意见，认为原判事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年11月至12月上旬，鄢某1、刘某1（另处）等人经预谋，租赁湖南省长沙市XX路XX号XX商务楼XX栋XX、XX室，由被告人刘虎担任经理，组织被告人陈国仲、陈国亮、陈国方、鄢姣春、张劲松、陈爽、周智力、鲁雄彪、鄢志春及周某（另处）等人使用工作手机登陆作案微信，根据话术假冒女教师，假意与被害人进行交流互动、增进感情，以献爱心、做游戏等为由，骗取被害人谌某、程某、邵某、聂某共计人民币（以下币种相同）约3.4万元。2019年3月18日，被告人鄢志春被抓获到案；2019年3月19日，被告人鲁雄彪至公安机关投案；2019年3月22日，被告人刘虎、陈爽被抓获到案；2019年3月27日，被告人周智力被抓获到案；2019年4月2日，被告人陈国仲、陈国方被抓获到案；2019年4月6日，被告人张劲松被抓获到案；2019年4月11日，被告人鄢姣春、陈国亮至公安机关投案。上述十名被告人到案后均如实供述了主要犯罪事实。原审确认上述事实并经庭审质证的证据有：被害人谌某、程某、邵某、聂某的陈述、相关微信聊天记录、微信转账记录、微信交易明细、公安机关反诈平台查询记录、同案关系人鄢某1、刘某1、周某、刘某2、杨某、鄢某2、鄢某3、蒋某、易某、鄢某4的供述及辨认笔录、相关银行交易明细、户籍资料、案发经过等以及被告人刘虎、陈爽、周智力、鲁雄彪、鄢志春、陈国仲、陈国亮、陈国方、鄢姣春、张劲松的供述等。原审法院认为，被告人刘虎、陈爽、周智力、鲁雄彪、鄢志春、陈国仲、陈国亮、陈国方、鄢姣春、张劲松以非法占有为目的，在网络上采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。刘虎在共同犯罪中起主要作用，是主犯。陈爽、周智力、鲁雄彪、鄢志春、陈国仲、陈国亮、陈国方、鄢姣春、张劲松在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法减轻处罚。鲁雄彪、陈国亮、鄢姣春系自首且认罪认罚，均依法从轻处罚。刘虎、陈爽、周智力、鄢志春、陈国仲、陈国方、张劲松到案后均能如实供述自己的罪行且认罪认罚，均依法从轻处罚。刘虎、陈爽、鲁雄彪、鄢志春、陈国亮、鄢姣春在家属的帮助下退赔了违法所得，有认罪悔罪表现，均酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以诈骗罪分别判处刘虎有期徒刑三年，罚金人民币五千元；陈爽有期徒刑一年二个月，罚金人民币三千元；判处周智力有期徒刑一年六个月，罚金人民币三千元；鲁雄彪有期徒刑十个月，罚金人民币三千元；鄢志春有期徒刑一年二个月，罚金人民币三千元；陈国仲有期徒刑一年六个月，罚金人民币三千元；陈国亮有期徒刑十个月，罚金人民币三千元；陈国方有期徒刑一年六个月，罚金人民币三千元；鄢姣春有期徒刑十个月，罚金人民币三千元；张劲松有期徒刑一年六个月，罚金人民币三千元；违法所得予以追缴，不足部分责令退赔。上诉人刘虎提出，其在犯罪中并非起组织、领导作用，不应当认定为主犯，原判量刑过重。刘虎的辩护人提出，刘虎虽在涉案公司担任经理职务，但参与时间较短，仅处于上传下达地位，且案发后积极退赃，建议二审法院对其从轻处罚。上诉人陈国仲、陈国方均提出原判量刑过重，且二审期间愿意退赔违法所得。两人的辩护人均提出，陈国仲、陈国方在犯罪中系从犯，主观恶性较小，建议二审法院对两人从轻处罚。上诉人陈爽、周智力、鄢志春、张劲松在本院审理期间自愿撤回上诉。二审经审理查明的事实和证据与一审相同。针对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院评判如下：1.关于上诉人刘虎在犯罪中的作用经查：上诉人陈国仲、陈国方、周智力、陈爽、原审被告人陈国亮、鄢姣春、鲁雄彪等人的供述均证实，刘虎在涉案公司担任经理职务，并对相关员工组织开会、传授话术、安排工作等，对此刘虎在一审庭审中亦予以认可，故刘虎在本案诈骗犯罪中亦起主要作用，原判对其认定为主犯并无不当。刘虎及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。2.关于上诉人刘虎、陈国仲、陈国方等人的量刑经查：上诉人刘虎等人在网络上实施诈骗，骗取他人钱款数额巨大，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审法院根据刘虎、陈国仲、陈国方等人的犯罪事实、性质、情节等，对其各名上诉人的量刑均在法定幅度之内，并无不当。陈国仲、陈国方虽在二审期间提出退缴违法所得，但均无退缴的实际表现，上诉人和辩护人提出原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，于法无据，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘虎、陈爽、周智力、鄢志春、陈国仲、陈国方、张劲松以及原审被告人鲁雄彪、陈国亮、鄢姣春以非法占有为目的，利用网络骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。原审法院认定本案的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法，应予确认。陈爽、周智力、鄢志春、张劲松撤回上诉的申请符合法律规定，应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、准许上诉人陈爽、周智力、鄢志春、张劲松撤回上诉。二、驳回上诉人刘虎、陈国仲、陈国方之上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡健涛审判员  胡 冰审判员  秦现锋二〇二〇年四月二十七日书记员  董剑皓附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。……