重庆市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）渝02刑终141号原公诉机关重庆市云阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）覃国春，男，1972年9月13日出生于重庆市云阳县，汉族，小学文化，务工，住重庆市云阳县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月15日被云阳县公安局双江派出所民警抓获并被羁押，次日被云阳县公安局刑事拘留，同年3月25日被执行逮捕。现羁押于云阳县看守所。原审被告人罗超全，女，1990年3月4日出生于重庆市云阳县，汉族，初中文化，个体户，住重庆市云阳县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月15日被云阳县公安局双江派出所民警抓获并被羁押，次日被云阳县公安局刑事拘留，同年3月6日被取保候审。原审被告人张剑波，男，1972年8月12日出生于重庆市云阳县，汉族，初中文化，务工，户籍地重庆市云阳县，现住云阳县。因犯贩卖毒品罪，于2011年3月4日被判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月15日被云阳县公安局双江派出所民警抓获并被羁押，因赌博于次日被云阳县公安局行政拘留十二日（期限自2019年2月16日至2019年2月28日），同月28日被云阳县公安局取保候审。原审被告人覃建国，男，1970年7月27日出生于重庆市云阳县，汉族，初中文化，务工，户籍地重庆市云阳县，现住云阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月15日被云阳县公安局双江派出所民警抓获并被羁押，因赌博于次日被云阳县公安局行政拘留十二日（期限自2019年2月16日至2019年2月28日），同月28日被云阳县公安局取保候审。原审被告人赵志明，男，1969年11月13日出生于重庆市云阳县，汉族，小学文化，务工，住重庆市云阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月15日被云阳县公安局双江派出所民警抓获并被羁押，因赌博于次日被云阳县公安局行政拘留十二日（期限自2019年2月16日至2019年2月28日），同月28日被云阳县公安局取保候审。原审被告人张小献，男，1976年12月26日出生于重庆市云阳县，汉族，初中文化，务工，户籍地重庆市云阳县，现住云阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月15日被云阳县公安局双江派出所民警抓获并被羁押，因赌博于次日被云阳县公安局行政拘留十二日（期限自2019年2月16日至2019年2月28日），同月28日被云阳县公安局取保候审。重庆市云阳县人民法院审理重庆市云阳县人民检察院指控被告人覃国春、罗超全犯开设赌场罪、指控被告人覃国春、张剑波、覃建国、赵志明、张小献犯诈骗罪一案，于2019年12月26日作出（2019）渝0235刑初362号刑事判决。宣判后，原审被告人覃国春提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人覃国春，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。重庆市云阳县人民法院认定，2019年1月下旬至同年2月15日期间，被告人覃国春与其妻子罗超全在云阳县多家酒店房间内开设赌场，多次组织张剑波、张小献、赵志明、向某某、姜某、卢某等人以扑克牌炸金花的方式进行赌博，并通过“抽水”、“放水”进行营利。在赌场开设期间，参赌人数累计达20人以上。2019年2月5日21时许，被告人覃国春、覃建国、张剑波、赵志明、张小献经事先预谋，邀约被害人卢某到云阳县某酒店1205房间以扑克牌炸金花的方式赌博。在赌博过程中，赵志明通过藏牌换牌实施作弊，张剑波、张小献配合打牌，覃国春、覃建国负责“放水”，最终致卢某欠下赌债15万元。据以定案的证据有受案登记表、立案决定书、抓获经过、行政处罚决定书及执行回执、住宿登记表、户籍信息等书证，现场指认笔录，扣押笔录、电子证据检查笔录等，证人向某某、姜某、杨某某等证言，被害人卢某的陈述，被告人覃国春、罗超全、覃建国、张剑波、赵志明、张小献的供述。重庆市云阳县人民法院认为，被告人覃国春、罗超全以营利为目的，开设场地供人赌博并非法获利，其行为均已构成开设赌场罪。被告人覃国春、覃建国、张剑波、赵志明、张小献以非法占有为目的，通过赌博作弊的方式，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人覃国春的行为触犯两个罪名，依法应予数罪并罚。被告人罗超全与覃国春在开设赌场中属于共同犯罪，且在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人覃国春、覃建国、张剑波、赵志明、张小献已着手实施诈骗犯罪，但未取得财物，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人覃国春、罗超全到案后如实供述其开设赌场的犯罪事实，可从轻处罚；覃建国、张剑波、赵志明、张小献如实供述其诈骗犯罪事实，可从轻处罚。根据被告人覃国春、罗超全、覃建国、张剑波、赵志明、张小献犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法对覃国春从轻处罚，对罗超全从轻处罚并适用缓刑，对覃建国、张剑波、赵志明、张小献减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑罚》第三百零三条第二款、第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条的规定，判决：一、被告人覃国春犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。二、被告人罗超全犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）三、被告人覃建国犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。四、被告人张剑波犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。五、被告人赵志明犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。六、被告人张小献犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。上诉人覃国春上诉称，诈骗系犯罪中止，原判量刑过重，数罪并罚时没有从轻处罚，请求二审适用缓刑。经二审审理查明的事实和证据与一审判决认定的一致。在二审期间，上诉人覃国春未提交新证据。一审判决所列证据经当庭举示并质证，合法有效，本院对一审判决认定的事实及据以定案的证据予以确认。本院认为，上诉人覃国春、原审被告人罗超全以营利为目的，开设场地供人赌博并非法获利，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。上诉人覃国春、原审被告人覃建国、张剑波、赵志明、张小献以非法占有为目的，通过赌博作弊的方式，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。覃国春一人犯数罪，应当数罪并罚。罗超全在开设赌场犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。覃国春、覃建国、张剑波、赵志明、张小献已着手实施诈骗犯罪，尚未取得财物，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。覃国春、罗超全如实供述其开设赌场的犯罪事实，可以从轻处罚。覃建国、张剑波、赵志明、张小献如实供述其诈骗犯罪事实，可以从轻处罚。关于上诉人覃国春提出其诈骗系犯罪中止，原判量刑过重，数罪并罚时没有从轻处罚，请求二审适用缓刑的上诉理由。经查，覃国春与覃建国、张剑波、赵志明、张小献共谋以赌博作弊的方式骗取他人钱财，已经着手实施犯罪，因意志以外的原因尚未取得财物，系犯罪未遂。一审综合覃国春的犯罪事实、情节和社会危害程度，对其开设赌场犯罪从轻处罚，对其诈骗犯罪减轻处罚，量刑并无不当。根据刑法第六十九条的规定，数罪并罚时应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。一审在数罪并罚确定覃国春的执行刑期时并没有违反相关法律规定。覃国春一人犯数罪，不属于罪行较轻的情形，不符合适用缓刑的法定要件。该上诉理由本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周 进审判员 翟 羽审判员 薛 梅二〇二〇年四月一日书记员 牟其凤