湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终1号上诉人（原审原告、反诉被告）：江涛，男，1978年6月30日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：王楠，北京盈科（武汉）律师事务所律师（代理权限为特别授权）。委托诉讼代理人：袁红波，北京盈科（武汉）律师事务所律师（代理权限为特别授权）。上诉人（原审被告、反诉原告）：夏敬情，男，1972年6月6日出生，汉族，住鄂州市梁子湖区。上诉人江涛与上诉人夏敬情因买卖合同纠纷一案，不服鄂州市梁子湖区人民法院（2019）鄂0702民初395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。江涛上诉请求：撤销一审判决书第二项，依法改判夏敬情无须向江涛退还38箱鸭子并在第一判项之外向江涛支付货款3344元及延期付款损失（自2019年4月8日起至实际全额支付之日止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）。事实和理由：2019年2月23日至4月8日期间，江涛向夏敬情供应了七批冻鸭及鸭货，经结算，夏敬情共欠付货款22339元。夏敬情提出冻鸭存在产品质量问题导致其产生损失的反诉请求没有事实和法律依据，一审法院已驳回。根据江涛提交的检验报告以及《食品安全国家标准《鲜（冻）畜、禽产品》（GB2707-2016），可以证明江涛供应的冻鸭产品符合质量检验标准，夏敬情提出的产品质量异议及损失赔偿请求没有事实和法律依据。江涛表示可以帮助夏敬情解决退换货30多箱的前提和基础是：1.江涛在肖伟微信陈述后便同意退换货，尚未实地验货，肖伟告知江涛的需退还的鸭子数量为三四百只，江涛出于长期做生意的考虑，在鸭子没有任何质量的情况下，愿意接受30-40箱退货；2.这种退货不是因为鸭子质量不好的赔偿，而是一种商务友好合作的帮助，且该微信聊天记录的时间是2019年4月13日江涛到夏敬情加工场地之前。现在双方无法继续合作且双方就最终协商方案并未达成一致，因此该方案并未生效。一审查明的事实和证据充分证实，江涛供应的产品质量合格，夏敬情无权就合格的产品主张退货权利，且该38箱冻鸭已经无法证实是属于江涛所供应，夏敬情存放、制作的场地卫生条件严重不达标无法保证质量合格。法院判决江涛接受这38箱冻鸭，不符合公平原则。夏敬情辩称，江涛2019年4月13日带了一车新鸭子来，本打算我收新货，他把坏鸭子带走。但我们原来沟通说大概是几百只，一清点发现坏鸭子有1800多只，当时没有对坏鸭子清点结果进行书面确认。做好的1800多只鸭子太占地方已经扔掉了，没有做的那批鸭子还剩38件一直堆在冷库里零下18摄氏度保存。夏敬情上诉请求：撤销一审判决，改判驳回江涛的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审中诉讼主体不适格，夏敬情不是适格的被告。江涛应以鄂州市梁湖夏氏乡村食品有限公司为被告提起诉讼。虽然向江涛采购鸭子是由夏敬情具体联系负责，但夏敬情是鄂州市梁湖夏氏乡村食品有限公司的法定代表人，其向江涛购买鸭子的行为是以公司名义进行，是为公司经营采购物品，相应的法律责任和后果应由公司承担。事实上，江涛也是向鄂州市梁湖夏氏乡村食品有限公司的工厂送货，送货单都是由厂长肖伟签收。二、一审中认定事实不清，江涛对给公司造成的经济损失应承担一定赔偿责任。首先，江涛供货的鸭子存在质量问题。江涛和夏敬情之间没有签订书面的货物买卖合同，虽然双方对二级鸭具体质量标准没有书面的约定，但是对于鸭子的淤血问题，显然不是江涛所说的已提前明确告知。在肖伟与江涛的微信沟通中，肖伟提出“那为什么他送的这种鸭子没缺胳膊断腿的，你这怎么老是缺胳膊短腿而且有瘀血”“这边暂时没人送鸭子过来，你送的二级鸭子确实质量不行啊，肉里面腐了，外表还看不出来”时，江涛并没有表示双方本来的约定就是这样，而是表示“我今天过来把鸭子拖回来”，这足以说明二级鸭子的淤血问题不是双方约定认可的质量范围，否则就不存在江涛主动把鸭子拖回来之说了。其次，对于鸭子的淤血问题是不是造成卤鸭制品腐坏的原因，虽然公司在本案中未能提交鉴定机构的权威鉴定，但事实上，这个原因是己经得到了江涛的认可。在肖伟与江涛的微信沟通过程中，肖伟表示“鸭子质量问题，在烤鸭这里鸭子肉里面都是腐的”“表面看起来没问题，但是鸭腿那里面剁开就腐了”，江涛都是表示“我一箱里面大概有几只？我跟厂里反映一下”“还剩多少件，我返回厂家”。在江涛与夏敬情4月13日就清点出来的坏鸭制成品进行协商处理时，江涛也表示愿意进行赔偿，给出的赔偿方案是：我每回跟你带5箱来换不就行了吗。对此江涛都认可的事实，法院却不予以采信。三、根据双方在买卖合同中履行的实际情况，江涛承担赔偿责任具体数额应为16732元。（一）关于做坏的卤鸭制品具体数量问题。首先，2019年4月13日，江涛和肖伟、朱厚家3人一起对做坏卤鸭制品进行过现场的清点，清点出来的数量是1880只。当时夏敬情要求江涛签收后运走，江涛说没有地方放无法拉走。江涛当时对该清点出来的坏鸭制成品数量并无异议（江涛当场还拍下照片，并在庭审中作为证据提交了），表示：“我是答应给你，我自己私人来解决这个问题，是不是？我每回来给你带，每回来给你解决一些，总共的数字我认就行了，你说是不是”。因此，双方对做坏鸭制品的数量1880只是认可的。其次，2019年1月29日至2019年4月1日期间，江涛向公司送白条鸭共计1745件。对此，庭审中江涛的代理人律师对夏敬情提交的送货单证据也予以认可，并非江涛在4月15日的通话中所说的只有90件左右。同时，按照在送货过程中肖伟3月22日给江涛反映的质量情况：“60只鸭子里面有大概40只”来看，出现问题鸭子的比例还是比较高的。即使按照江涛与夏敬情通话中江涛提出的10%的合理比例来计算，1745件（17450只）鸭子中也应该有1745只左右的坏鸭子。因此，在4月13日双方现场清点出1880只坏鸭子，符合实际的情况。（二）关于赔偿的具体数额问题。在夏敬情提交的送货单上显示向绿岛、知味轩、和宴楼等饭店销售的卤鸭成品价格分别22元、21元、21元，销售的单价都在20元以上。即使按照每只单价20元计算，1880只坏鸭子造成的经济损失应有37600元。虽然在造成该损失的原因上，公司在收货生产过程中没有及时发现问题、导致损失扩大，对此公司也存在一定过错。因此，即便是抛开人工成本费、材料成本费等损失不计，仅就这188件白条鸭的进货成本就有16732元(按每件89元计算），这个损失应由江涛承担。江涛辩称，夏敬情在上诉状中节选了一些通话内容，断章取义，不能达到证明目的。江涛和夏敬情之间的沟通，处在协商的过程中，双方并没有谈成，不能作为对我江涛不利的证据。江涛向一审法院起诉请求：判令夏敬情向江涛支付22339元货款并赔偿逾期付款损失（自2019年4月8日起至实际全额支付之日止，以中国人民银行同期同类人民币借款基准利率为基础，参照使其罚息利率标准计算）。一审法院认定事实：江涛与夏敬情口头约定，由江涛给夏敬情供应冻鸭及鸭货（鸭子分解后产品），双方对质量标准及货款支付未作明确约定。江涛于2019年2月23日至3月30日期间，向夏敬情供应六批鸭子及鸭货。2019年4月1日，夏敬情与江涛对账确认货款金额合计71559元，并于当日支付了5万元，承诺余钱两天陆续到账。2019年4月8日，江涛向夏敬情供应了780元的鸭翅尖。自2019年3月22日起，夏敬情的员工肖伟通过微信与江涛联系，反映鸭子加工后成品出现问题。2019年4月8日，肖伟要求江涛将未加工的鸭子30多件退回去，江涛表示同意。但在当日，江涛送货后，因双方就鸭子损失问题未达成一致而未退货。2019年4月13日和15日，夏敬情两次给江涛打电话协商坏鸭子的处理问题，双方未就损失赔偿达成一致意见。一审法院认为，双方争议的焦点为：一、关于未加工的38件鸭子是否可以退货。二、夏敬情加工出现的坏鸭子的责任是否由江涛承担。一、关于未加工的38件鸭子是否可以退货。江涛认为，其与肖伟聊天时承诺过退货，但其后因赔偿坏鸭子等未与夏敬情达成一致意见，未予退货，应当以后面的意思表示为准。夏敬情认为，江涛供应的鸭子不适合其加工，经协商，江涛同意退货，故应当退货。本院认为，双方就退货问题已达成一致意见，江涛与夏敬情未达成一致的是做坏的鸭子赔偿问题，而不是退货问题，因此，江涛应按约定退回38件未使用的鸭子，按最后送货每件88元的价格计算，计3344元。二、夏敬情加工出现的坏鸭子的责任是否由江涛承担。夏敬情认为，其用江涛供应的鸭子制成烤鸭等成品时，经常出现坏的成品，经反复查找原因，系江涛供应的鸭子有淤血，导致生产出来的产品局部腐坏而报废。夏敬情与江涛协商后，江涛承诺对自己供货的鸭子生产的坏成品负责。经清点，有问题的半成品及报废的成品共计1880只，每只成本价20元。江涛认为，其从未认可供应的鸭子有质量问题，夏敬情也不能提出有效的证据证明。江涛没有与夏敬情达成赔偿协议，只是愿意在长期供货的情况适当考虑弥补损失。一审法院认为，没有证据证明江涛供应的鸭子不符合出厂质量标准。双方未就质量标准及检验期间进行约定，在收货时应当对鸭子进行检验。该鸭子是否适合夏敬情制作成品，在做第一批成品的时候应当发现，其后中止接收江涛的鸭子。夏敬情诉请赔偿的鸭子是在多次生产中、在较长的时间内积累的，未在出现做坏成品时及时停止使用江涛供应的鸭子，即使有损失，责任不在江涛。况且不能确定这些不合格的成品和半成品是否是江涛供应鸭子制成，数量也未经双方清点核实。对于赔偿之事，双方虽经协商，但未达成一致意见，江涛未承诺赔偿，只是说明如果是长期做生意，可以适当弥补损失。夏敬情在2019年4月1日与江涛微信联系时，确认了货款数量，当天支付了5万元货款，承诺余款两天陆续到账，并未提及鸭子有质量问题。故应当认定夏敬情生产中出现报废的半成品和成品鸭子的责任不应由江涛承担。综上所述，江涛要求夏敬情支付下欠货款的诉讼请求，部分予以支持。夏敬情提出货款中应扣减退货金额的意见，予以采纳。夏敬情提出要求江涛赔偿损失的反诉请求，不予支持。双方未约定货款支付方式，夏敬情在4月1日承诺两天陆续到账，其未按承诺给付货款，应承担逾期付款的违约责任。江涛要求夏敬情自2019年4月8日起计算逾期付款损失的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十四条、第一百五十八条、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、夏敬情在判决生效之日起三日内向江涛付清货款18995元及延期付款损失（自2019年4月8日起，逾期货款按年利率6%计算损失至付清之日止）。二、夏敬情退给江涛未使用的冻鸭38件，由江涛自提。三、驳回夏敬情的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1102元，减半收取计551元，由夏敬情负担501元，江涛负担50元。本院二审期间，各方均没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、夏敬情是否属于本案适格的被告。二、一审法院判决夏敬情退给江涛未使用的38件冻鸭是否适当。三、江涛应否赔偿因供货质量问题给夏敬情造成的经济损失。一、关于夏敬情是否属于本案适格的被告的问题。江涛与夏敬情并未签订书面合同约定收货方系鄂州市梁湖夏氏乡村食品有限公司。夏敬情亦未以鄂州市梁湖夏氏乡村食品有限公司的法定代表人身份向江涛订购产品。江涛的送货单显示收货单位是夏总，未指向公司。签收人肖伟亦未标注公司或者加盖公司公章。无任何证据显示夏敬情是以公司名义与江涛交易。且一审中夏敬情应诉并提出反诉，一审中未提出适格被告应是鄂州市梁湖夏氏乡村食品有限公司的情况下，二审中又以此作为上诉理由，假若法院据此发回重审，对于纠纷的实际解决并无益处且严重浪费司法资源。二、关于江涛应否赔偿因供货质量问题给夏敬情造成的经济损失的问题。双方对于货物质量标准没有明确约定的情况下，夏敬情作为货物接收方，应对于生产经营中可能出现的问题有合理的预见和防范。夏敬情没有与江涛及时查验、清点货物，固定证据，因其行为所产生的风险和不利后果亦应由其自行承担。且江涛供应的货物是否存在质量问题，该质量问题是否造成了夏敬情卤鸭成品的质量问题以及存在质量问题货物的数量，均无法充分证据予以证实。仅凭双方沟通过程中的片段，亦无法证实双方最终对问题货物的数量和赔偿方案达成了一致。故夏敬情对于卤鸭这一块损失的主张，本院不予支持。三、关于一审法院判决夏敬情退给江涛未使用的38件冻鸭是否适当的问题。2019年4月15日，江涛与夏敬情通话记录显示，双方虽未就卤鸭成品如何处理达成一致意见，但江涛同意将未使用的冻鸭退回并由其自提，应认定双方就未使用的38件冻鸭退货问题达成了一致。一审法院据此判决38件冻鸭抵扣货款并由江涛拉回，并不违背公平原则，本院予以维持。综上所述，夏敬情、江涛的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1152元，由夏敬情负担1102元，江涛负担50元。本判决为终审判决。审判长 **军审判员陈萍审判员刘岳鹏二〇二〇年四月二十九日法官助理李思书记员尹瑞