黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）黑02行终12号上诉人（原审原告）姜玉荣，女，1961年12月11日出生，汉族，环卫工人，住黑龙江省甘南县。委托代理人赵红艳（姜玉荣之女），女，1984年1月4日出生，汉族，个体，住黑龙江省甘南县。被上诉人（原审被告）甘南县公安局，住所地黑龙江省甘南镇光明街八委55组。法定代表人张学刚，该局局长。委托代理人程晓东，该局法制信访大队大队长。委托代理人肖建飞，该局法制信访大队工作人员。被上诉人（原审被告）甘南县人民政府，住所地黑龙江省甘南县甘南镇文明大街39号。法定代表人苑正红，该县县长。委托代理人张晨，该县司法局科员。委托代理人徐建伟，黑龙江广昊律师事务所律师。上诉人姜玉荣因治安行政处罚及行政复议一案，不服黑龙江省甘南县人民法院（2019）黑0225行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，姜玉荣以要求新冠××疫情结束后当面调查审理本案为由，申请本案中止审理。本院于2020年3月13日中止本案审理。因中止审理事由消除，本院于2020年4月1日恢复审理。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2018年12月25日13时许，在甘南镇宇翔综合楼老年公寓门前，环卫工人姜玉荣与曹某因收拾垃圾发生争执，随后曹某与姜玉荣互相厮打。甘南县公安局于2019年1月31日作出甘公（一）行罚决字[2019]66号行政处罚决定书，决定给予姜玉荣行政拘留五日、罚款二百元的处罚。姜玉荣不服向甘南县人民政府提起行政复议，要求撤销甘南县公安局的甘公（一）行罚决字[2019]66号行政处罚决定。甘南县人民政府于2019年4月17日作出甘政复决[2019]1号行政复议决定书维持了甘公（一）行罚决字[2019]66号行政处罚决定。原审法院认为，甘南县公安局在办理该治安案中认定事实清楚、证据确实充分、适用法律准确、处罚幅度适度、办案程序合法。甘南县人民政府在审理行政复议案件时，适用法律正确、符合法定程序。姜玉荣的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回姜玉荣的诉讼请求。姜玉荣上诉称，请求撤销一审判决；撤销甘公（一）行罚决字[2019]66号行政处罚决定，对曹某行政拘留15日、罚款500元；撤销甘政复决[2019]1号行政复议决定。理由：一、一审判决认定姜玉荣与曹某互相厮打错误。姜玉荣在甘南镇宇翔综合楼老年公寓门前打扫垃圾，在清理到曹某开的老年公寓门前时将其停放在门前的垃圾桶内垃圾倒入垃圾车，将垃圾桶正常放回原地。曹某以姜玉荣摔其垃圾桶为骂姜玉荣，恐吓姜玉荣，并用拳头打姜玉荣头部、胸部，用脚踢姜玉荣腿部，将姜玉荣踢倒，头部磕到地上，曹某趁机抢姜玉荣手里干活用的铁锹后扔到一旁，在抢铁锹过程中，又将姜玉荣推倒在地。姜玉荣爬起来捡起铁锹自卫时，用铁锹拍曹某没有拍到，被围观者拉开。上述事实有录像及以下证据为证。1.甘南县人民政府甘政复决【2019】1号行政复议决定书。可以证明是曹某先动手。2.2019年1月30日甘南县第一派出所综合材料，说明曹某殴打姜玉荣在前。3.2018年12月26日甘南县第一派出所监控视频，说明曹某先动手打姜玉荣。4.姜玉荣被曹某无辜殴打受伤，经过司法鉴定，姜玉荣所受损伤为轻微伤。一审法院对上述证据没有进行认真审查，导致认定事实错误。二、一审法院判决采信证据错误。1.王长辉是曹某前夫王皓的父亲，其证言与本案有利害关系。2.公安机关提取的本案的监控录像不是全屏，对于曹某如何谩骂、殴打姜玉荣的情节看不清楚，有截图嫌疑。3.曹某的医院病例证实其头皮挫伤，但没有法医鉴定，不能认定其伤情。不能证明姜玉荣殴打曹某，对其造成伤害后果。4.曹某2018年12月25日在公安机关的询问笔录中没有如实的供述自己谩骂、殴打姜玉荣的行为，避重就轻，不是真实的供述。三、一审判决适用法律错误。姜玉荣没有用铁锹殴打曹某，是在被曹某谩骂、殴打后进行自卫，甘南县公安局确以《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定对姜玉荣行政拘留五日，罚款200元处罚，没有查明谁先动手打人，倾向于曹某，适用法律错误。甘南县公安局辩称，请求驳回上诉，维持原判。理由：2018年12月25日13时许，在甘南镇宇翔综合楼老年公寓门前，环卫工人姜玉荣与曹某因收拾垃圾发生争执，随后曹某与姜玉荣互相厮打。甘南县公安局对姜玉荣作出的行政处罚认定事实清楚、证据确实充分、适用法律准确、处罚幅度适度、办案程序合法。甘南县人民政府辩称，请求驳回上诉，维持原判。甘南县人民政府严格按照《中华人民共和国行政复议法》的规定审理行政复议案件，组织召开了听证会，相关法律文书均依法送达双方当事人。经审理认为：因曹某认为姜玉荣摔垃圾桶，出言指责并用手指点姜玉荣，双方就此发生冲突，冲突过程中姜玉荣用铁锹拍了曹某头部右侧。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，甘南县公安局作出的甘公（一）行罚决字[2019]66号行政处罚决定书认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序正当合法、内容公平适当。甘南县人民政府作出的甘政复决[2019]1号行政复议决定书，适用法律正确、符合法定程序。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。根据上述规定，殴打他人属违法行为，应予处罚。姜玉荣与曹某因收拾垃圾发生争执，随后曹某与姜玉荣互相厮打，导致曹某受伤，应予处罚。上述事实有姜玉荣的询问笔录、监控视频、曹某的询问笔录、王长辉的询问笔录、曹某的住院病志等证据证实，可以形成证据链。甘南县公安局依据上述证据，作出的处罚决定事实清楚。该局作出处罚决定时履行了立案、调查、告知权利义务等程序，符合法律规定。甘南县公安局考虑到双方的过错程度对姜玉荣拘留五日，罚款两百元，处罚幅度适当。复议机关复议程序合法，适用法律正确。原审判决驳回姜玉荣的诉讼请求并无不当。关于姜玉荣主张其构成正当防卫的问题。正当防卫是刑法上的概念，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。本案中公安机关调取的监控视频可以证实姜玉荣用铁锹打曹某头部之时，不存在制止正在进行的不法侵害的行为，该上诉理由不成立。至于姜玉荣认为曹某在本次事件中先动手，具有过错。公安机关对曹某已经进行行政处罚，处罚幅度是否适当并非本案审理范围。姜玉荣称应当对曹某拘留15日，罚款500元的上诉请求予以驳回。关于是否应当对曹某伤情进行鉴定的问题。《公安机关办理行政案件程序规定》第七十五条规定，人身伤害案件具有下列情形之一的，公安机关应当进行伤情鉴定：（一）受伤程度较重，可能构成轻伤以上伤害程度的；（二）被侵害人要求作伤情鉴定的；（三）违法嫌疑人、被侵害人对伤害程度有争议的。根据上述规定，进行伤情鉴定应当符合上述三种情况。本案不存在上述必须鉴定的情况，公安机关对曹某伤情未鉴定并不违反法律规定。关于证据采信的问题。《公安机关办理行政案件程序规定》第三十条第一款规定，凡知道案件情况的人，都有作证的义务。第二款规定，生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作为证人。王长辉作为知道案件情况的当事人，有作证的义务，其不存在上述不能作为证人的情况。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条规定，下列证据不能单独作为定案依据：（二）与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言。王长辉的证言并非公安机关认定案件事实的唯一证据，公安机关结合现场监控资料及曹某入院诊断等认定事实并无不当。一审法院对王长辉证言采信并不违反法律规定。姜玉荣认为公安机关对调取的监控录像截图，因无证据证实，该理由不成立。关于姜玉荣向本院提交的证据是否应当接纳的问题。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定，本规定第五十条和第五十一条中的“新的证据”是指以下证据：（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。第七条第二款规定，原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。根据上述规定，举证期限界满后发现的证据，应当是在此之前无法发现的证据。姜玉荣在二审审理期间，欲提交证据证实王长辉与曹某有利害关系，王长辉的询问笔录不能作为证据使用。对于王长辉的询问笔录，姜玉荣在一审开庭时已经发表质证意见，认为王长辉与曹某存在利害关系。二审期间姜玉荣欲提交的证据系反驳证据，且并非举证期限界满之前无法发现的证据，不属于上述规定的新证据。因此，本院对其证据不予接纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人姜玉荣的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人姜玉荣负担。本判决为终审判决。审判长  单克杰审判员  郭春丽审判员  王春华二〇二〇年四月十日书记员  赵 蕊