江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏07民终3691号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏天易拍卖行有限公司，住所地连云港市海州区朝阳中路168号祥源国际大厦503室。法定代表人：潘伯萍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：余军，该公司经理。委托诉讼代理人：苏民，江苏众昇律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉第三人）：江苏银行股份有限公司连云港分行，注册地连云港市海州区海连中路56号，现住所地连云港市海州区瀛洲路1号。负责人：杨清春，该分行行长。委托诉讼代理人：李振春，该分行法律保全部总经理。委托诉讼代理人：沈晨晨，江苏路卓律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：诸葛晨东，男，1970年11月13日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：唐浩，江苏苍梧律师事务所律师。上诉人江苏天易拍卖行有限公司（以下简称天易拍卖行）、江苏银行股份有限公司连云港分行（以下简称江苏银行）因与被上诉人诸葛晨东拍卖合同纠纷一案，均不服连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初5841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月8日公开开庭进行审理。上诉人天易拍卖行的委托代理人余军、苏民，上诉人江苏银行的委托诉讼代理人李振春、沈晨晨，被上诉人诸葛晨东的委托诉讼代理人唐浩到庭参加诉讼。本案因案情疑难复杂，依法报请延长审限、暂停审限。本案现已审理终结。上诉人天易拍卖行上诉请求：1.撤销原判，改判驳回诸葛晨东的诉讼请求；2.支持天易拍卖行的一审反诉请求；3.本案一、二审诉讼费用由诸葛晨东承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。江苏银行的企业所有制形式不是国有企业，其所有的不可移动文物是非国有的。理由：1.一审判决以“2013年12月31日国家文物局办公室函、2014年4月28日江苏省文物局给诸葛晨东复函”确认江苏银行所有文物为国有性质，是错误的。这两个文件均明确“新浦银行大楼旧址是第三次全国文物普查新发现不可移动文物，且普查填报是国有文物。”第三次全国文物普查是统计行为，不是文物所有权的确权行为。2.一审判决以“连云港市产权中心于2014年6月19日出具《证明》，内容为新浦银行大楼旧址为国有不可移动文物。”确认江苏银行所有文物为国有性质，是错误的。天易拍卖行针对该《证明》提起过行政诉讼，生效裁判明确“该《证明》非房屋产权性质的法定确权方式，不产生法定效力。”3.天易拍卖行提交证据证明案涉文物的所有权人是江苏银行，且文物性质是非国有文物。但一审判决只字未提，证据为：（1）2013年12月5日连云港市文化广电新闻出版局给江苏银行的《关于依法履行保护文物义务的通知》明确该文物所有权人是江苏银行。（2）江苏省政府国资委出具《关于连云港市海州区人民法院证据调查令的复函》，明确江苏银行不属于国资委监管企业。说明江苏银行企业所有制形式不是国有企业。（3）2012年9月3日江苏省文物保护学学会复函是文物保护专家意见，明确江苏银行所有的文物是非国有不可移动文物。二、一审判决适用法律错误。目前文物保护单位概念就是不可移动文物（与文物所有权性质无关）。本案不可移动文物的性质应由文物所有人单位的体制决定。一审确认案涉文物为国有性质的法律依据是1980年5月15日国务院批转国家文物事业管理局、基本建设委员会《关于加强古建筑和文物古迹保护管理工作的请示报告的通知》（以下简称《通知》）。该《通知》是依据1961年《文物保护管理暂行条例》作出的，并规定“凡是政府评定的文物保护单位都是国有文物。”因为当时就没有文物可以为集体、私人所有的规定。1982年颁布的《文物保护法》规定：1961年《文物保护管理暂行条例》废止。《通知》规定“凡是政府评定的文物保护单位都是国有文物”与《文物保护法》规定集体、私人所有的文物受法律保护相抵触，所以该《通知》不应再具有效力。案涉文物是2010年6月11日由连云港市政府依据2007年《文物保护法》评定的39个市级不可移动文物之一。2007年《文物保护法》第一章总则第四条规定：“国家机关、部队和国有企业、事业组织收藏、保管的文物是国有文物”。即收藏、保管文物的单位体制决定文物所有权性质。江苏银行不是国有企业，其所有的不可移动文物，就不是国有文物。第六条规定：“属于集体、私人所有的纪念建筑物、古建筑和祖传文物以及依法取得的其他文物，其所有权受法律保护。”据此可以确认江苏银行依法取得的不可移动文物转让是合法有效的。该法第二章“不可移动文物”部分将原来的标题“文物保护单位”修改为“不可移动文物”。在2007年开展的第三次全国文物普查中，也是沿用不可移动文物的概念。众所周知，不可移动文物的评定工作都是由政府进行，对不可移动文物评定为市级、省级、国家级文物保护单位也仅仅是针对不可移动文物分级而言，动产文物评定分级为珍贵文物（一、二、三级文物）和一般文物。政府评定文物工作与文物所有权没有关联性。三、一审判决在确认拍卖成交确认书效力，以及责任承担方面，违反法律规定。首先，《中华人民共和国合同法》明确规定，合同可以部分有效或者部分无效。本案拍卖标的房产面积6975平方米，其中占拍卖总标的15％文物房产独立面积是1080平方米。一审中天易拍卖行提交了该文物周围建筑控制地带的四至保护范围；出具了《拍卖规则》《拍卖须知》明确提醒被上诉人拍卖活动是现状拍卖，且拍卖标的中含有文物。《文物保护法》第二十六条规定：“使用不可移动文物必须遵守不改变文物原状的原则。”即便诸葛晨东履行整个拍卖成交确认书，文物也不能动。非国有文物转让只是文物保护、使用人的交接班。诸葛晨东以文物是国有文物不能买卖，从而推定影响其整体购买拍卖标的进行房地产开发项目的合同目的不能实现，是无稽之谈。文物房产与非文物房产是独立的、可分割的。目前除文物房产外其他房产均已出售，并办理房产过户手续。仅仅基于一审判决确认国有文物房产不能买卖，从而确认其余85％非文物房产拍卖成交确认书无效，没有法律依据。诸葛晨东保证金利息及聘请律师代理费判令天易拍卖行连带承担，也没有法律依据。天易拍卖行始终坚持主张本案拍卖行为全部合法有效。四、一审判决违反生效法律文书的既判力。1.连云港市中级法院（2015）连商辖终字第103号裁定书是生效法律文书，该文书确认天易拍卖行与江苏银行签订的《江苏省委托拍卖合同》、与诸葛晨东签订的《协议书》不违反法律法规强制性规定，均为有效合同。2.作出生效法律文书的法院是本案一审法院的上级法院。五、诸葛晨东违约，应按《协议书》支付委托人应该支付给天易拍卖行的佣金。《协议书》约定：“如果买受人不履行拍卖成交确认书，应承担委托人应支付的佣金。”诸葛晨东未履行成交确认书，就应履行《协议书》义务。针对天易拍卖行的上诉，被上诉人诸葛晨东辩称，天易拍卖行以江苏银行的股权结构不是全资国有企业而否定其占有、管理的本属国有不可移动文物为非国有为由，提出的上诉理由不能成立。天易拍卖行将文物是否为国有不可移动文物与房屋的所有权这两个概念混为一谈，具体理由同对江苏银行上诉的答辩意见。另，1.2007年《文物保护法》第4条规定，“国家机关、部队和国有企业、事业组织收藏、保管的文物是国有文物。”天易拍卖行以此为依据认为文物收藏、保管单位的体制决定文物的所有权性质，该理由不能成立。案涉房屋原系中国人民银行连云港支行的办公场所，仅因1997年7月9日于连云港市城市信用社中心社置换给后改制为现在的江苏银行连云港分行，依上诉人观点，案涉房屋最初的所有权性质亦为国有。2.《文物保护法》第24条“国有不可移动文物不得转让、抵押”，该规定系法律、行政法规的强制性规定，违反此规定，根据《合同法》第52条第五项规定，合同无效，并非部分无效。3.一审判决没有违反生效法律文书的既判力。连云港中院（2015）连商辖终字第103号裁定书仅是对诸葛晨东因《协议书》约定的发生争议管辖权问题提出上诉，该院审理后对《协议书》约定由连云港仲裁委员会仲裁条款的效力予以认定，并未对该协议的实质内容予以审查。仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力；合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。天易拍卖行以偏概全的对该裁定书予以引用是错误的。4.天易拍卖行不具备文物拍卖的资质，且其接收委托拍卖的是国家强制性规定不得进行转让的标的物，天易拍卖行具有违法性，有过错，应当与江苏银行共同承担连带赔偿责任。针对天易拍卖行的上诉，江苏银行述称，认可天易拍卖行的前三点上诉理由，其他与其无关。上诉人江苏银行上诉请求：1.撤销原判决前四项，依法改判江苏银行不承担责任；2.由诸葛晨东承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审错误认定案涉文物属于国有不可移动文物。一审引用《文物保护法》中第五条第二款和已失效的《国务院批转国家文物事业管理局、国家基本建设委员会关于加强古建筑和文物古迹保护管理工作的请示报告的通知》作出错误判决，而忽视了第六条规定。案涉房屋被定为市文物保护单位，一审即理解为凡是经过政府公布的各文物单位其所有权都属于国家，而忽略了集体所有和私人所有的文物。如北京即存在私人四合院，其虽被北京市政府认定为文物，但仍可以在市场上进行交易。案涉房屋的房产证权证上“产别”一栏明确写明“股份制企业房产”，土地证上地类（用途）写明“商务金融用地”，使用权类型是“出让”，所有土地、房产都是企业自有财产。产权证书在拍卖前都已提交诸葛晨东阅看，产权证书也是公示的。一审对产权证书未采信，而该证书是确认房屋权属的最有效、权威的证据。如要确认《成交确认书》无效，则先要撤销产权证书，故应改判拍卖《成交确认书》为合法有效。二、一审判决第二项错误。承担返还保证金的民事法律责任的前提是存在收取保证金的行为，而江苏银行并未收取200万元保证金，故不具有返还义务。负有返还义务的是天易拍卖行。返还财产应适用合同法的相关规定，不应适用拍卖法。三、一审判决第三项错误。没有任何的合同条款约定由江苏银行承担诸葛晨东的仲裁费和律师费。诸葛晨东违约在先，其没有书面行使过“不安抗辩权”，一审在没有合同约定和法律依据的前提下让江苏银行承担相关费用，依法应予改判。四、关于法律适用。1.本案第一个争议焦点所适用的《关于加强古建筑和文物古迹保护管理工作的请示报告的通知》已失效，且该文只是通知，并非法律规定，不能作为适用依据。2.本次拍卖的五幢房屋只有一幢是文物，一审不应当认定全部拍卖无效，退一步讲，也应是部分有效和部分无效。且天易拍卖行拍卖时已对房屋的所有信息进行公示，即使合同无效，诸葛晨东亦存在重大过失。五、证据和观点重申。1.案涉房产产权登记证书上是股份制企业房产，国家并非该房产所有权人，江苏银行的股权性质为非国家百分百控股的企业，股东还有大量民企和个人，不应认定为国有企业，依法不应认定为国有不可移动文物。2.《文物保护法》第25条说明非国有不可移动文物在国内中国人之间是可以进行转让的，受让的中国人也要继续履行保护文物的义务，保持现状，妥善使用。3.应当追究诸葛晨东的违约责任，按合同履行义务的先后顺序，诸葛晨东违约在先，无权主张赔偿，且其也未行使过不安抗辩权。针对江苏银行的上诉，被上诉人诸葛晨东辩称，一、《文物保护法》第5条就广泛范围内的不可移动文物宣示国家所有权。《物权法》第45条亦规定“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有”。结合1980年国务院批转的《关于加强古建筑和文物古迹保护管理工作的请示报告的通知》“凡是由政府公布的各级文物保护单位其所有权属于国家，任何单位都不得据为己有。”2010年案涉房屋被连云港市政府公布为连云港市文物保护单位，基于此，案涉房屋中的第一幢二层楼房的所有权属于国家所有，即属于国有不可移动文物。江苏银行以企业所有制形式作为认定国有不可移动文物属性的标准，该理由的前提是错误的，其将文物是否为国有不可移动文物的国有属性与房屋的所有权这两个概念混为一谈，其错误的认为不可移动文物的占有、使用、管理者即是不可移动文物的所有权人的观点是不正确的。国有不可移动文物属于《文物保护法》的概念，其他的法律中没有该概念，而房屋的产权属于物权意义上的概念，二者不同。享有房屋使用权就可以当然的对文物的属性进行定性是偷换概念，一审对此认定是正确的，不可移动文物按照文物保护法的规定讲，有出生定永远的属性，从被政府按照相关程序认定为国有不可移动文物，就永远是不可移动文物，涉案的文物已经被连云港市政府公布为国有不可移动文物，在文物档案中已经载明。二、江苏银行作为案涉标的的委托人，根据《拍卖法》规定其是拍卖标的的权利人，有权收取相关价金，至于天易拍卖行是否支付给江苏银行并不妨碍其向天易拍卖行要求支付该笔价金的权利。迄今为止，天易拍卖行及江苏银行均未提供证据证明该笔保证金的具体占用人。天易拍卖行的行为是代理江苏银行的行为，其所有的后果责任均应由江苏银行共同承担，江苏银行依法理应返还该笔保证金。三、一审判决江苏银行赔偿诸葛晨东43133元并无不当。案涉《协议书》《成交确认书》无效，根据《合同法》第58条规定，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。根据《拍卖法》第8条、第58条规定，诸葛晨东无任何过错，反而是江苏银行明知系其没有所有权或者依法不得处分的物品，明显存在过错。四、因江苏银行所委托拍卖的标的物其无权处分，导致《成交确认书》《协议书》被认定无效，据此无效合同何来承担违约责任之说。江苏银行所称的即使无效也是部分无效的理由不能成立。拍卖时江苏银行及天易拍卖行进行广告宣传，是将案涉房产作为整体对外销售，并且承诺可以整体成片开发，预计的回报可观，且案涉文物面向主干道，其宣传的理由就是解放路是商业中心，但是失去了宣传中的整体开发的机会，案涉房屋价值将大打折扣，文物不可转让开发，也不符合当初的投资本意，不存在部分无效的概念。五、《关于加强古建筑和文物古迹保护管理工作的请示报告的通知》并未被任何部门宣告无效，现行有效。六、江苏银行在此后的重新拍卖房产中，未将案涉文物进行拍卖，该行为可以直接证明江苏银行明知自己无权处分国有不可移动文物。针对江苏银行的上诉，天易拍卖行述称，1.江苏银行作为股份制企业银行，其企业性质在工商登记中已经明确载明，属于股份制有限公司，国有参股或控股性质不能改变其股份制的性质，江苏银行所拥有的产权性质应当根据其企业本身的性质来予以决定。关于案涉房产是否属于国有不可移动文物，应当根据其产权所有人的性质进行划分，江苏银行认为其本身性质属于股份制性质，故其案涉不动产属于非国有可移动文物，天易拍卖行认可该观点。不可移动的文物是建立在案涉不动产的基础上来成立的文物价值，诸葛晨东认为文物与产权分开认定并没有事实和法律依据，其片面的将文物保护法及物权法相互混淆，以达到其将本案的拍卖行为认定无效的目的。2.如果本案的拍卖行为认定为无效，则根据天易拍卖行与江苏银行签订的委托拍卖协议约定，江苏银行对于案涉的不动产无处置权，涉及的损失应当由江苏银行予以承担，天易拍卖行仅仅是作为拍卖行为的受托人，不应直接承担被上诉人的损失。诸葛晨东向一审法院起诉请求：1.判令2012年5月4日诸葛晨东与天易拍卖行签订的《协议书》《成交确认书》因天易拍卖行违法而无效;2.判令江苏银行、天易拍卖行连带返还其保证金200万元并承担以200万元为基数的自2012年5月4日起至实际还款之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）及其损失181319元（律师费、仲裁费、调查费等）;3.诉讼费用由江苏银行、天易拍卖行承担。天易拍卖行向一审法院提反诉请求：1.判令诸葛晨东支付江苏银行应当支付给天易拍卖行的佣金56.7万元；2.诸葛晨东承担诉讼费用。一审法院认定事实：一、2007年12月20日连云港市产权监理处填发给江苏银行的房屋产权证载明：“房屋所有权人：江苏银行；房屋坐落：新浦区；丘（地）号：149002；产别：股份制企业房产；房屋状况：1幢2层1080平方米，2幢9层5119.34平方米，3幢1层14.85平方米，4幢2层189.84平方米，5幢2层571.18平方米，附记第2幢房超建筑面积1334.19平方米暂不确权”。2010年12月24日，连云港市人民政府颁发给江苏银行的土地使用权证载明：“土地使用权人：江苏银行；坐落：新浦区；地号：3207050030310017000；地类：商务金融用地；使用权类型：出让；使用权面积：2706.4平方米”。房产产权证中的1幢2层1080平方米房屋（新浦银行大楼旧址）于2010年6月11日被连云港市人民政府公布为连云港市文物保护单位。二、2011年12月14日，江苏银行为委托人，天易拍卖行为拍卖人，双方签订委托拍卖合同。合同约定：拍卖标的为连云港市新浦区房地产；委托瑕疵说明为有租赁，有政府机关暂住；拍卖成交后，拍卖人发出协助办理过户通知，委托人应协助买受人办理过户手续；拍卖会的时间以及拍卖地点，详见拍卖人发布的该标的的拍卖公告；拍卖成交的，委托人按成交额的1.5%向拍卖人支付佣金，佣金可以由拍卖人直接从拍卖价款中扣除；拍卖成交的，拍卖人应在收到买受人全部拍卖款项之日起三个工作日内将拍卖成交款项支付给委托人；拍卖人在拍卖前的任何时候，对拍卖标的经了解核实或者鉴定以后认为不宜拍卖的，可以撤除该拍卖标的并不再拍卖；委托人委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的，给拍卖人造成损失的，应予以赔偿；委托人对已知的拍卖标的物瑕疵未加说明的，给拍卖人造成损失的，应予以赔偿；拍卖人逾期向委托人支付拍卖成交价款的，应向委托人支付拍卖成交金额每天万分之五的违约金；同时，合同还约定了争议解决的方式等内容。合同签订后，天易拍卖行于2012年1月20日在扬子晚报刊登拍卖公告，其内容有：我公司将于近日拍卖新浦区江苏银行房地产（原人民银行营业办公楼），标的三面临街，内含金库及民国建筑，证载面积约6975平方米（门面房1865平方米），土地面积2706平方米，临街解放路两层楼为文物。三、2012年5月4日，诸葛晨东作为竞买人，天易拍卖行作为拍卖人，双方签订协议书，协议约定：竞买标的为新浦区房地产；拍卖会的时间为2012年5月7日上午10时；拍卖会地点为中国拍卖会业协会网络拍卖平台；竞买人须交纳竞买保证金人民币200万元，竞买人在拍卖成交后不按约定支付成交价款和佣金，竞买保证金作为违约金不再退还，买未成者在拍卖会后十日内到收取保证金单位办理退还保证金手续；拍卖成交的，买受人须支付给拍卖人佣金为成交价的5%；拍卖人在组织拍卖会的过程中应当严格遵守《拍卖法》的规定，如实提供各项标的相关资料，并对已知的标的瑕疵进行声明；竞买人要求对其身份进行保密的，不得泄露竞买人身份；竞买人要求现场查验拍卖标的的，应为其提供方便；拍卖成交的，竞买人须在拍卖会后60日内付清成交价款和佣金；竞买成功者保证金扣除佣金后，抵充拍卖成交价款；拍卖标的若能过户，过户的税收、费用全部由买受人承担（包括应出原所有权人承担的税收、费用）；产权部门测量的房地产面积，如与拍卖时提供的数据有误差，不影响拍卖成交价；买受人付清全部价款及佣金后，拍卖人出具《拍卖成交确定书》；拍卖标的为不动产的，若能办理过户手续，由委托人协助办理过户；发生下列情况之一的，竞买人应当承担违约责任：竞买人之间恶意串通，给他人造成损失的；竞买人竞买成功后3日内应当签署《成交确认书》，而拒签的；竞买人因拍卖号码及密码泄露，而对其网上出价不予确认的，即拒签《成交确认书》的；买受人应当按照约定及时足额支付拍卖标的的成交价款及佣金而未支付的；买受人违约后，委托人要求继续履行合同的，买受人应向拍卖人支付违约金；委托人同意拍卖人将拍卖标的再行拍卖的，买受人应当支付违约金，同时支付第一次拍卖中本人及委托人应当支付的佣金；再行拍卖的成交价低于原拍卖成交价的，还应当补足差额部分；买受人违约后，委托人不再委托进行拍卖，买受人应当支付拍卖中本人及委托人应当支付的佣金；买受人未能按照约定取得拍卖标的的，有权要求拍卖人或者委托人承担违约责任；买受人逾期不支付拍卖成交价款及佣金的，拍卖人征得委托人同意再行拍卖的，拍卖人通知买受人后，本协议自动解除；同时约定争议解决方式等内容。同时签署《拍卖规则》、《拍卖须知》。《拍卖须知》载明：涉案标的为新浦区房地产，有房产证、土地证，证载建筑面积约6975平方米，其中暂未确权面积1334平方米，临街解放路两层楼为文物，两层面积共约1080平方米，土地约2706平方米，商业金融用地，部分房产有租赁及机关办公，租赁情况详见租赁合同；附标的房产证、土地证及租赁合同复印件。2012年5月7日，天易拍卖行举行拍卖会，诸葛晨东以3780万元竞得新浦区房地产，双方即签订拍卖成交确认书，约定买受人必须在拍卖会后60日内付清拍卖成交价款及佣金，逾期不交付上述款项的，拍卖人有权视为买受人不履行合同，按违约处理。诸葛晨东未按约定支付款项，天易拍卖行于2012年7月15日向诸葛晨东发函，内容为：2012年5月7日你在我公司举行的拍卖会上，竞得“新浦区房地产”标的，并签署《成交确认书》，《成交确认书》确定“买受人必须在拍卖会后60日内付清拍卖成交价款及佣金逾期不交付上述款项的，拍卖人有权视为买受人不履行合同，按违约处理”；6月8日，我公司向你发出《付款提示通知》，明确通知“应与拍卖会后60日内，即7月6日前付清全部拍卖款项及佣金”；截止7月6日，你未支付拍卖成交价款及佣金；7月9日收到你发给我公司的《函》，你在逾期不履行合同义务之后，提出我公司拍卖活动存在瑕疵。我公司认为在拍卖活动中不存在违反法律规定行为，你肯定不会认同，毕竟这次拍卖标的数额、影响较大，要想明辨谁守约、谁违约，唯有通过裁决机构裁决，这样对双方都负责；如果再次拍卖，我公司仍然会努力争取成交价不低于上次拍卖成交价，尽力避免差价损失；但是，因为你的违约行为给我公司信誉造成一定负面影响；如果委托人不再委托我公司拍卖，我公司将无法为你减少损失。因诸葛晨东未按约定交纳拍卖款项，江苏银行于2013年1月28日通知天易拍卖行，请其解除2012年5月7日与诸葛晨东签订的《拍卖成交确认书》。2013年3月11日，天易拍卖行通知诸葛晨东，解除其与诸葛晨东2012年5月7日签署的拍卖《成交确认书》。四、2012年11月9日，江苏省文物局《关于江苏省天易拍卖行公司是否有权拍卖江苏银行有关不可移动文物的复函》，内容为：江苏天易拍卖行有限公司：我局于2012年10月29日接到你公司《关于我公司是否有权拍卖江苏银行有关不可移动文物的函》，经研究现答复如下：1、根据《中华人民共和国文物保护法》《文物拍卖管理暂行规定》等规定，拍卖可移动文物需要取得拍卖许可证，对不可移动文物的拍卖没有明确规定；2、根据《中华人民共和国文物保护法第二十四条规定：“国有不可移动文物不得转让、抵押。建立博物馆、保管所或者辟为参观游览场所的国有文物保护单位，不得作为企业资产经营。”3、你公司受江苏银行连云港分行委托拍卖的位于连云港市新浦区地产是否国有资产，由连云港市国有资产管理部门认定。2013年12月31日，国家文物局办公室函件，标题《关于政府信息公开申请的答复》，内容为：“诸葛晨东：你提出的政府信息公开申请收悉，现就有关问题答复如下：新浦银行大楼旧址是第三次全国文物普查新发现不可移动文物，在由当地文物部门填报的文档档案登记表中，其文物所有权登记为“国有”，目前已被连云港市人民政府核定公布为市级文物保护单位。依照《文物保护法》的相关规定，如需进一步了解相关信息，请直接向连云港市文物行政部门提出申请”。2014年3月26日国家文物局办公室函件，内容为：“诸葛晨东同志：你的来信收悉，经核，江苏天易拍卖行有限公司未取得文物拍卖许可证。关于文物的范围，请参看《文物保护法》相关条款”。2014年4月28日江苏省文物局给诸葛晨东答复函，内容为：“诸葛晨东：你关于不可移动文物“连云港新浦银行大楼旧址”拍卖相关情况的申诉收悉，现就你提出相关法律问题答复如下：一、关于国有不可移动文物的资产性质问题，新浦银行大楼旧址于2010年被连云港市政府公布为市级文物保护单位，在当地文物行政部门填报的文物档案登记表中，其文物所有权登记为“国有”。如需进一步了解情况，请向当地相关部门核实；二、关于经营文物拍卖企业的合法性问题，《文物保护法》第五十四条规定：“依法设立的拍卖企业经营文物拍卖的，应当取得国务院文物行政部门颁发的文物拍卖许可证。”据核实，江苏天易拍卖行有限公司未取得文物拍卖许可证；我局已多次督促连云港市文物行政部门依法调查处理此事，目前工作正在进行中，具体进展情况请咨询当地文物行政部门”。2014年6月6日连云港文化广电新闻出版局向连云港市住房保障和房产管理局发出《关于建议恢复“新浦银行大楼旧址”为国有房屋性质的函》”。连云港市房屋产权管理中心于2014年6月19日出具证明，内容为“根据连云港市文化广电新闻出版局《关于建议恢复“新浦银行大楼旧址”为国有房屋性质的函》可以确认坐落于新浦区的房屋（丘号：149002-1）为国有不可移动文物”。五、2012年8月9日，诸葛晨东因涉案拍卖合同争议向连云港仲裁委员会申请仲裁，诸葛晨东向连云港仲裁委员会交纳仲裁费用22048元；该案中，诸葛晨东委托江苏顺维律师事务所代理，为此交纳律师费10000元，后诸葛晨东申请撤回对天易拍卖行的仲裁申请，连云港仲裁委员会决定予以准许。2016年1月7日，诸葛晨东与江苏银行、天易拍卖行因拍卖合同争议向连云港仲裁委员会申请仲裁，并向连云港仲裁委员会交纳仲裁费用23133元；该案中，诸葛晨东委托江苏顺维律师事务所代理，为此交纳律师费20000元。2016年11月17日，连云港仲裁委员会作出（2016）连仲某第0008号裁决书，裁决：一、江苏银行返还诸葛晨东60万元保证金；二、天易拍卖行对上述60万元承担连带责任；案件仲裁费23133元，由诸葛晨东承担16193元，江苏银行、天易拍卖行连带承担6940元。后天易拍卖行、诸葛晨东向连云港市中级人民法院申请撤销（2016）连仲某第0008号裁决书，2017年6月30日，连云港市中级人民法院作出（2016）苏07民特48号裁定书，裁定：撤销连云港仲裁委员会（2016）连仲某第0008号裁决。后诸葛晨东遂诉至法院。上述事实有江苏省委托拍卖合同、协议书、收款收据、拍卖成交确认书、照片、委托代理合同、仲裁费收据、律师费收据、通知、国家文物局办公室函件、文物档案登记资料、连云港市文化广电新闻出版局《关于建议恢复“新浦银行大楼旧址”为国有房屋性质的函》、（2012）连仲某第378号决定书（2016）连仲某第0008号裁决书、（2016）苏07民特48号民事裁定书等相关证据以及当事人的陈述在案佐证，该院依法予以确认。一审法院认为，本争议的焦点为：一、诸葛晨东与天易拍卖行签订的《协议书》、《成交确认书》是否有效；二、江苏银行、天易拍卖行是否应当连带返还诸葛晨东保证金200万元、利息（以200万元为基数，自2012年5月4日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、江苏银行、天易拍卖行是否应当连带赔偿诸葛晨东损失181319元（律师费、仲裁费、调查费等）;四、诸葛晨东是否应当支付江苏银行应当支付给天易拍卖行佣金56.7万元。一、关于诸葛晨东与天易拍卖行签订的《协议书》《成交确认书》是否有效问题。《中华人民共和国文物保护法》第五条第二款规定“古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻、壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物，除国家另有规定的以外，属于国家所有”。由此规定看出，除了国家另有规定的以外，国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻、壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物属于国有。本案中，江苏银行委托天易拍卖行拍卖的房屋为新浦区的全部房屋，共有5幢，其中第1幢（新浦银行大楼旧址、二层房屋面积1080平方米）被连云港市人民政府公布为连云港市文物保护单位。根据1980年5月15日国务院批转国家文物事业管理局、国家基本建设委员会《关于加强古建筑和文物古迹保护管理工作的请示报告的通知》规定：“凡是由政府公布的各级文物保护单位其所有权属于国家，任何单位都不得据为己有”。因此，该院确认新浦区的全部房屋中的第1幢二层楼房屋所有权属于国家，即属于国有不可移动文物。江苏银行委托天易拍卖行拍卖的新浦区的全部房屋中的第1幢二层楼房屋，违反了《中华人民共和国文物保护法》第二十四条“国有不可移动文物不得转让、抵押。建立博物馆、保管所或者辟为参观游览场所的国有文物保护单位，不得作为企业资产经营”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效”的规定。因天易拍卖行拍卖的是江苏银行新浦区的全部房屋，无法将其分开处理，因此，该院认定诸葛晨东与天易拍卖行签订的《协议书》《成交确认书》无效。二、关于江苏银行、天易拍卖行是否应当连带返还诸葛晨东保证金200万元及利息（以200万元为基数，自2012年5月4日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，江苏银行将其不具有所有权或者依法可以处分的新浦区的全部房屋中的第1幢二层楼房屋委托天易拍卖行拍卖，其行为存在过错，且违反了《中华人民共和国拍卖法》第五十八条“委托人违反本法第六条的规定，委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的，应当依法承担责任。拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或依法不得处分的，应当承担连带责任”的规定，江苏银行应当向诸葛晨东承担返还保证金的民事法律责任。综上，江苏银行、天易拍卖行应当连带返还诸葛晨东保证金200万元及利息（以200万元为基数，自2012年5月4日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、关于江苏银行、天易拍卖行是否应当连带赔偿诸葛晨东损失181319元（律师费、仲裁费、调查费等）的问题。因天易拍卖行与诸葛晨东签署的《协议书》、《成交确认书》发生争议，诸葛晨东于2012年8月9日向连云港仲裁委员会申请仲裁，诸葛晨东为此交纳仲裁费用22048元、律师费10000元，后诸葛晨东撤回申请，诸葛晨东撤回申请的行为是其对自己民事权利的处分，其损失属于扩大的损失，应由诸葛晨东自行承担。后诸葛晨东与江苏银行、天易拍卖行因协议争议于2016年1月7日向连云港仲裁委员会申请仲裁，并交纳仲裁费用23133元、律师费20000元。在本案中，因天易拍卖行与诸葛晨东签署的《协议书》《成交确认书》被确认无效，诸葛晨东无过错，因此，在此次仲裁过程中所支出的费用43133元，应当由江苏银行、天易拍卖行连带赔偿。庭审中，对于其他损失，诸葛晨东未能提供证据证实，该院不予支持。四、关于诸葛晨东是否应当支付江苏银行应当支付给天易拍卖行佣金56.7万元问题。本案中，天易拍卖行主张支付的佣金依据《协议书》《成交确认书》被确认无效。故天易拍卖行要求支付佣金的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国拍卖法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院遂判决：一、诸葛晨东与江苏天易拍卖行有限公司于2012年5月4日签订的《协议书》以及于2012年5月7日签署的《成交确认书》无效。二、江苏银行股份有限公司连云港分行于判决生效之日起十日内支付给诸葛晨东保证金200万元及利息（以200万元为基数，自2012年5月4日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、江苏银行股份有限公司连云港分行于判决生效之日起十日内赔偿诸葛晨东损失43133元。四、江苏天易拍卖行有限公司对判决的第二项、第三项内容承担连带给付责任。五、驳回诸葛晨东的其他诉讼请求。六、驳回江苏天易拍卖行有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24251元，由诸葛晨东负担1106元，江苏银行股份有限公司连云港分行、江苏天易拍卖行有限公司连带负担23145元（诸葛晨东已预交，江苏银行股份有限公司连云港分行、江苏天易拍卖行有限公司在支付款项时一并给付诸葛晨东）；反诉案件受理费9470元，由江苏天易拍卖行有限公司负担。本院二审期间，上诉人江苏银行提交如下证据：1987年原连云港市新浦人民政府文件、连云港市物资局与中国人民银行房地产买卖契约，证明1987年涉案房屋中的文物被认定，但是该房屋从连云港市物资局买卖到中国人民银行分行，再从该行买卖到城市信用社中心社，再从该社转移到连云港市商业银行，最后转移到江苏银行连云港分行，虽然涉案房屋是文物，但却非国有不可移动文物，因为该房屋一直在流转且经房管部门确认。对此，被上诉人诸葛晨东质证认为：对文件的真实性无异议，该证据不是新证据，一审卷宗中有存档，1987年区政府的文件认定解放路37号房屋属于国有不可移动文物，就注定了应当依法不得转让；买卖契约是复印件，对其真实性无法确认，即使是真实的，天易拍卖行的证明目的也不成立，法律规定国有不可移动文物是不可转让抵押，不能以有转让的事实，认为该行为是合法有效的，作为主张合同有效的抗辩理由，该契约看不出如何是物资局转到人民银行等流转过程。上诉人天易拍卖行质证认为：买卖契约的真实性由法院审核；区政府文件真实性认可，对其合法性不予认可，1987年我国适用的是1982年公布的《文物保护法》，该法第六条第二款规定，县、自治县、市级文物保护单位由县、自治县、市人民政府核定公布并报省自治区、直辖市人民政府备案，而1987年的文物评定是由原新浦区人民政府评定，上报的是市人民政府，明显不符合当时的文物保护法规定，即便县区平级，也应报省人民政府备案，不应当报市人民政府备案，该文物评定不具备法定效力。在1982年的《文物保护法》中并没有禁止文物转让的法律规定，而人民银行与信用社之间的房产置换发生在1997年，2002年的《文物保护法》才明确规定了国有文物不得转让，故即便按被上诉人所称国有文物不得转让，也应当是在2002年之后，不应当约束1997年的行为。被上诉人诸葛晨东提供网上查询打印的关于1980年5月15日《国务院批转国家文物事业管理局、国家基本建设委员会关于加强古建筑和文物古迹保护管理工作的请示报告的通知》，证明该文件现行有效，该通知中第二条明确规定，根据1961年国务院公布的文物保护暂行条例规定，凡是由政府公布的各级文物保护单位，其所有权属于国家，任何单位不得据为己有，一切使用单位包括专设的研究所、国务院、文某所，对于使用的古建筑只有保护安全的责任。对此，上诉人江苏银行质证认为：该网络打印材料发布主体不详，无权威机关认定现行有效，不能证明被上诉人的证明目的。上诉人天易拍卖行质证认为：该文件目前已不具备法律效力，该文件所依据的是1961年国务院公布的《文物保护暂行条例》，在1982年《文物保护法》第33条中已明确废止，该法条中另规定其他有关文物保护管理规定，凡与本法相抵触的，以本法为准；该文件规定凡由政府公布的各级保护单位，所有权归国家，但是在1982年的《文物保护法》第五条中，属于集体所有及私人所有的纪念建筑物、古建筑等所有权受国家保护。两个规定是相互冲突的，依据法律规定应当以1982年的《文物保护法》为准，对于案涉房产是否必然属于国有文物，应当依据生效法律确认，不应当以过期的批复予以认定。本院对当事人在二审期间提交证据的认证意见为：江苏银行提供的原连云港市新浦区人民政府新政发（1987）81号文件已在一审中提交，不属于新证据；关于案涉文物房屋的契约等材料，江苏银行已于庭后提交加盖房屋产权登记部门档案章的相关材料，对真实性等予以确认。关于诸葛晨东提交的规范性文件，已在一审中予以提交，不属于新证据，对该规范性文件能否在本案中适用的问题，将在后文予以阐述。本院经审理查明，一审法院查明事实部分的表述属实，本院予以确认。本案二审争议焦点：一、案涉房产中被认定为文物的房产，是否可以作为拍卖标的；二、案涉《协议书》《成交确认书》是否有效，如无效是全部无效还是部分无效；三、案涉200万元保证金是否应予返还；如应返还，应由谁返还，是否应支付利息；四、诸葛晨东关于损失的相关主张能否成立，如成立应由谁承担相应责任；五、天易拍卖行关于佣金的相关主张能否成立，如成立应由谁承担相应责任。关于争议焦点一。诸葛晨东主张案涉房产中被认定为文物的房产不能作为拍卖标的的理由是：1.案涉文物房产系近代现代代表性建筑，依据2007年修订实施的《文物保护法》第五条和1980年5月《国务院批转国家文物事业管理局、国家基本建设委员会关于加强古建筑和文物古迹保护管理工作的请示报告的通知》的规定，该房产属于国有不可移动文物。2.新浦银行大楼旧址于2010年被连云港市政府公布为市级文物保护单位，在当地文物行政部门填报的文物档案登记表中，其文物所有权登记为“国有”。3.2007年的《文物保护法》第二十四条明确规定“国有不可移动文物”不得转让、抵押。本院认为，案涉房产中被认定为文物的房产，可以作为拍卖标的。理由如下：一、关于文物问题的相关法律规定及理解适用江苏银行于2007年12月20日对案涉文物房屋取得所有权，产别为“股份制企业房产”；案涉文物房屋于2010年6月被连云港市人民政府公布为连云港市文物保护单位，可以明确案涉文物房屋为不可移动文物；案涉争议发生于2011年12月至2013年3月期间。故应适用纠纷发生期间的相关法律规定进行审查。（一）关于2007年10月1日起施行的《物权法》该法第五条规定，“物权的种类和内容，由法律规定。”即物权法定。第八条规定，“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。”即特别法优先。案涉争议房屋属于文物，故其所有权归属应适用《文物保护法》相关规定。（二）关于1982年11月公布实施的《文物保护法》该法第四条第二款规定，“古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻等，除国家另有规定的以外，属于国家所有。”该款并未将“壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物”明确列举在内。该法第七条第二款规定，“县、自治县、市级文物保护单位，由县、自治县、市人民政府核定公布，并报省、自治区、直辖市人民政府备案。”据此，原连云港市新浦区人民政府新政发（1987）81号文件将“银行大厦”（即案涉争议房屋）公布为第一批区级文物保护单位有明确的法律依据，此时的房屋所有权人为中国人民银行连云港分行。关于文物买卖，该法第二十三条规定，“全民所有的博物馆、图书馆和其他单位的文物藏品禁止出卖……”第二十五条规定，“私人收藏的文物，严禁倒卖牟利，严禁私自卖给外国人。”需要指出的是，该法没有“不可移动文物”、“国有不可移动文物”的概念，也没有“转让”、“抵押”等限制性规定。（三）关于1991年6月修订实施的《文物保护法》该法第四条第二款的内容同1982年《文物保护法》相关规定一致，也未将“壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物”明确列举在内。关于文物买卖，该法第二十三条和第二十五条的相关规定同1982年《文物保护法》的相关规定一致。同样需要指出的是，该法也没有“不可移动文物”、“国有不可移动文物”的概念，也没有“转让”、“抵押”等限制性规定。1997年7月，中国人民银行连云港分行与连云港市城市信用社中心社签订《房产互换协议》，前者将案涉争议房屋换给后者。江苏银行后于2007年《文物保护法》修订实施之前的2007年12月20日即通过改制依法取得案涉文物房产所有权。上述行为并不违反1991年的《文物保护法》。（四）关于2007年12月29日修订实施的《文物保护法》该法第三条以列举和类型化区分并举的形式对文物进行了界定，根据该条规定，案涉文物房屋属于“近代现代代表性建筑”，属于不可移动文物。该法第五条第二款规定，“古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻、壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物，除国家另有规定的以外，属于国家所有。”该款修订增加了“壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物”的规定，即直至该法实施后，才明确将“近代现代代表性建筑”列为除“国家另有规定的除外”则属于“国家所有”的范畴。该法第六条即属“国家另有的规定”，即“属于集体所有和私人所有的纪念建筑物、古建筑和祖传文物以及依法取得的其他文物，其所有权受法律保护。文物的所有者必须遵守国家有关文物保护的法律、法规的规定。”需要指出的是，“依法取得的其他文物”是新修订增加的内容。据此，文物既能成为国家所有权的客体，也能成为集体所有权和个人所有权的客体，在一定条件下，国家保护集体和个人的文物所有权。该条虽未将“近代现代代表性建筑”明确列举在内，但根据该条的立法精神，既然“古建筑”明确可以为非国有，则“近代现代代表性建筑”当然的也可以成为非国有的“依法取得的其他文物”范畴。国务院于2007年《文物保护法》修订实施前即开始第三次全国文物普查，此次普查内容以“调查、登录新发现的不可移动文物为重点，同时对已登记的近40万处不可移动文物进行复查”，普查时间自2007年4月至2011年12月。普查由“凡在我国境内使用和管理不可移动文物的单位和个人，按照《中华人民共和国统计法》的有关规定和此次普查的具体要求，按时、如实地填报普查信息”。国家文物局于2008年9月28日公布关于印发《著录补充说明》的通知，该通知附件2第四条“《登记表》”的第二项“指标内容变更情况”中的第4目规定，“所有权”：“国家所有、集体所有、私人所有、其他”改为“国家、集体、个人、不明”。经普查，连云港市人民政府于2010年6月11日，将“新浦银行大楼旧址”公布为连云港市文物保护单位。连云港市市级文物保护单位登记表登记显示，所有权为“国家所有”，同时说明该表格依据新浦区第三次全国文物普查登记表进行填写。因此次普查由文物的使用管理单位和个人填写，只是进行调查登记，所有权一栏可以为“集体、私人”，故不排除对权属认知错误，进而填写错误的可能。判断案涉文物房产是否属于“国有”，不能仅以文物保护单位登记表登记事项为准，而应根据法律规定和实际产权情况进行分析确认。（五）关于1980年5月《国务院批转国家文物事业管理局、国家基本建设委员会关于加强古建筑和文物古迹保护管理工作的请示报告的通知》该通知在本案中不能适用。理由：1.该通知属于规范性文件，并非法律。2.该通知的出台有着特定的历史背景，系依据1961年的《文物保护管理暂行条例》制定出台，而该条例在1982年11月公布实施的《文物保护法》出台后已即行废止。二、关于案涉争议房产的性质问题如上所述，江苏银行在2007年的《文物保护法》修订实施前已依法取得案涉文物房产的所有权，故江苏银行单位性质将直接决定文物性质。现有证据不能认定案涉房产的性质为国有，理由：(一)现有公示信息情况1.江苏银行是企业法人，其营业执照中“类型”一栏登记为“股份有限公司”。2.国家企业信用信息公示系统显示江苏银行的类型为“股份有限公司（上市）”，而中国工商银行股份有限公司的类型为“股份有限公司（上市、国有控股）”。3.案涉房产的产别登记为“股份制企业房产”。综上，现有公示信息显示江苏银行为上市的股份有限公司，无证据证明江苏银行的性质属于国有；案涉房产为股份制企业房产。（二）一审调查的情况2011年修订的《企业国有资产监督管理暂行条例》第十二条第二款规定，“省、自治区、直辖市人民政府国有资产监督管理机构，设区的市、自治州级人民政府国有资产监督管理机构是代表本级政府履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构。”本案中，江苏省人民政府国有资产监督管理委员会给一审法院的复函明确告知，“由于江苏银行不属于省国资委监管企业，我委无法协助你院调查相关证据。”本案中，江苏银行否认其系国有公司，只认可该公司有国有股份，而诸葛晨东并无合法有效的证据证明江苏银行为国有企业。（三）关于股份有限公司的股权与公司具体资产的关系1.按照《公司法》第三条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有独立的法人财产权。股东的资产投入到公司后，即属于公司的法人财产，股东持有的公司股权仅仅是其对公司资产中所有者权益部分按比例概括拥有的权益，而不是对公司全部资产按比例享有产权，更不是与公司具体资产的逐一对应。2.财政部颁布并于2009年5月施行的《金融企业国有资产转让管理办法》第五条第一款规定，“金融企业国有资产转让包括非上市企业国有产权转让和上市公司国有股份转让”。即上市公司的国有股份才属于国有资产，而上市公司本身所有的具体资产不属于国有资产。本案中，江苏银行属于上市公司，其所有的“新浦银行旧址”属于企业资产，虽然江苏银行有国有股份，但该股份不能与“新浦银行旧址”直接对应。综上，案涉房产为非国有的股份制企业房产。三、结论：案涉房产中被认定为文物的房产，可以作为拍卖标的1.诸葛晨东关于文物的国有属性与房产的所有权不能混为一谈的观点不能成立。依据2007年《文物保护法》第六条的规定，国家指定保护的古建筑等一般属于国有的不可移动文物，依法可以属于集体和私人所有，即房产属性直接决定文物的“国有”与否。2.从上述几点分析可知，江苏银行系在2007年的《文物保护法》修订之前即已依法取得案涉房产的合法产权，现有证据不能证明江苏银行是国有企业，江苏银行的国有股份不能与公司具体资产逐一对应，现有证据不足以支持文物保护单位登记表关于“国有”的登记事项，故案涉房产中被认定为文物的房产，属于非国有不可移动文物，可以作为拍卖标的。关于争议焦点二。本院认为，案涉《协议书》《成交确认书》合法有效。理由：1.基于争议焦点一的分析，案涉房产可以作为拍卖标的。2.天易拍卖行在拍卖案涉房产前已按2007年《文物保护法》第二十五条第二款规定向文物主管部门履行了备案程序。3.2012年11月，原江苏省文物局书面复函给天易拍卖行，明确答复，“拍卖可移动文物需要取得文物拍卖许可证，对不可移动文物的拍卖没有明确规定”。4.虽然2007年《文物保护法》第五十四条第一款规定从事文物拍卖应当取得文物拍卖许可证，但该条规定在第五章“民间收藏文物”中，案涉文物系非国有不可移动文物，只需备案后即可转让给本国人，原江苏省文物局也书面确认“对不可移动文物的拍卖没有明确规定”，而拍卖只是交易的具体方式，未取得文物拍卖许可证进行拍卖的行为，未侵犯公共利益等，并不导致该拍卖行为无效。5.案涉《协议书》《成交确认书》系双方真实意思表示。关于争议焦点三、四。本院认为，案涉200万元的保证金不应返还，诸葛晨东关于损失的相关主张不能成立。理由：诸葛晨东在拍卖成交后的约定期限内未交纳成交价款和佣金，构成根本违约，依据《协议书》第四条约定，案涉200万保证金作为违约金不再退还。同时因为系诸葛晨东根本违约，天易拍卖行与江苏银行不存在违约情形，诸葛晨东关于损失的相关主张无事实和法律依据，依法不能成立。关于争议焦点五。本院认为，天易拍卖行关于佣金的相关主张能够成立。理由：《协议书》第九条约定，竞买人在拍卖成交后未按约定及时足额支付成交价款和佣金的，应承担违约责任，应支付违约金；买受人违约后，委托人不再委托进行拍卖，买受人应当支付拍卖中本人及委托人应当支付的佣金。即违约责任既包括200万元保证金不予返还，又包括由竞买人承担成交后竞买人与委托人应支付的佣金。天易拍卖行一审反诉主张委托人应支付的佣金，即根据委托拍卖合同第六条按照成交额的1.5%计算委托人应交的佣金，拍卖成交金额为3780万元，故委托人拍卖成交后的应交佣金为3780万元×1.5%＝56.7万元。天易拍卖行的一审反诉请求能够成立。综上，上诉人江苏银行、天易拍卖行的上诉请求及理由均能够成立，本院均予以支持。一审判决结果不当，适用法律错误，依法应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初5841号民事判决；二、诸葛晨东应于本判决生效之日起十日内支付给江苏天易拍卖行有限公司拍卖佣金56.7万元；三、驳回诸葛晨东的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉案件受理费24251元（诸葛晨东已预交）、反诉案件受理费9470元（天易拍卖行已预交）；二审案件本诉部分案件受理费23145元、反诉部分案件受理费9470元（江苏银行已预交23145元、天易拍卖行已预交32615元），均由诸葛晨东负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹守军审 判 员 任 慧审 判 员 周文元二〇二〇年四月三十日法官助理 周 岚书 记 员 张 敏法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……