山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终510号上诉人（原审被告）：山东百和药业有限公司。住所地莱阳市经济技术开发区海河路31号。法定代表人：张学志，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：徐志波，山东元德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜军德，男，1971年1月24日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：姜薇霞，山东阳正律师事务所律师。上诉人山东百和药业有限公司因与被上诉人姜军德租赁合同纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初7249号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。山东百和药业有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定被上诉人修复鸡场后上诉人没有回来导致合同不能履行错误。一、烟台市中级人民法院（2018）鲁06民终3942号民事判决认定被上诉人虽然有违约行为但不构成根本违约，故上诉人解除通知无效。但解除通知无效并不必然认定为合同实际履行。公安机关的处警记录能够证实上诉人发出通知并撤出鸡场后，被上诉人已经进入并实际控制鸡场。被上诉人在夜间进行场地平整导致鸡棚被毁80多米，被上诉人平整场地不是修复鸡场，而是占有鸡场。2016年下半年鸡场又有他人占有使用。上诉人发出解除合同通知后，被上诉人占有使用或出租给他人使用租赁物，租赁物占有使用权已经发生转移，租赁合同已经实际解除。被上诉人所谓的场地平整前没有通知上诉人，在所谓的修复后也没有告知上诉人，不存在被上诉人修复鸡场后上诉人回来的事实。二、被上诉人明知上诉人撤出租赁场地，不再履行合同，且在上诉人撤出后占有使用及出租租赁物，被上诉人否认以上事实应举证证明。被上诉人否认以上事实是不想承担擅自使用及出租租赁物应当承担的租金损失，想要取得双份租赁费用。三、被上诉人违约是造成本案合同实际解除的原因，一审法院判令上诉人承担租金损失没有依据，判令上诉人承担租赁费违约金更没有依据。违约金和损失只能选择其一适用，不能同时存在。被上诉人姜军德辩称，1、上诉人一审中主张鸡场被毁导致其无法经营，一审判决认定此主张不成立，因为上诉人向被上诉人送达解除合同通知之后才出现鸡场毁坏的情况。2、租赁合同自双方签字确认之日起产生法律效力，合同双方同时享有权利和承担义务。本案中，上诉人因合同生效取得了合同期内鸡场的使用权，同时承担如约支付租赁费用的义务。上诉人在使用鸡场一年后，故意以被上诉人鸡场不符合要求为由解除合同，以减少自己的违约责任。即便上诉人擅自撤出，也属于处分使用权的一种方式，或者说是以空置的方式行使权利，这本身就是合同的实际履行，不影响上诉人承担合同义务，上诉人不能因处分自身权利而影响到被上诉人的利益。3、被上诉人住在上诉人承租鸡场的同一个大院内，被上诉人在平整自己住所区域时，不慎碰到了其中一个鸡棚，被上诉人自己报警，处警记录也记录该事实，一审法院也认可该事实。公安机关的处警记录不能证实被上诉人已实际控制本案租赁标的物。4、2016年下半年鸡场有他人占有使用不能证实被上诉人已实际控制本案租赁标的物，不能证明租赁标的物使用权已经转移，更不能证明租赁合同实际解除。鸡棚不是被上诉人出租的，一审法院也认定不能排除上诉人转租鸡棚的可能性。在租赁合同合法有效的大前提下，使用权只属于承租方，也只有承租方有权处分使用权，未经承租方同意使用权不可能发生转移，即使他人事实上使用了标的物也只是违法使用，其所得为违法所得，与出租方无关。合同实际解除这一说法于法无据。5、他人使用鸡棚的举证责任在上诉人，上诉人应证明是被上诉人将鸡棚出租的。6、租赁合同签订后，被上诉人一直按合同约定履行义务，无过错，上诉人主张系被上诉人原因造成租金损失，被上诉人不认可。原审原告姜军德向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即支付原告租金2400000元、违约金3197100元，合计5597100元，并继续计算违约金至欠款付清之日；2、诉讼费用由被告负担。一审法院审理查明，原、被告于2012年8月15日签订商品鸡场承包经营合同书，约定原告姜军德将吕格庄金岗口昊运鸡场承包给被告（被告原名称为山东春雪药业有限公司，后于2013年4月7日经工商行政管理局核准变更名称为山东百和药业有限公司），承包期限自2012年8月15日至2017年8月14日，年承包费为人民币600000元，第一年的支付方式：自合同签订之日开始计算三个工作日内预付甲方承包费人民币300000元，余下的承包费自第二批肉鸡饲养结束后七天之内付清余下的承包费人民币300000元，从第二年开始至本承包合同到期结束，乙方在每年的8月15日前七个工作日内预付甲方承包费人民币300000元，下半年承包费自第二批肉鸡饲养结束后七个工作日内预付下半年承包费余款人民币300000元。合同签订后被告已支付一年承包费，2013年5月15日被告向原告发出解除合同通知书，列明原告履行合同中存在的四个方面的问题，并提出解除合同，被告将解除合同通知书送达至原告后撤离诉争鸡场。经过一审、二审最终法院确认原、被告之间的租赁合同未解除。原告主张计算方法为：因为2012年的租金已经支付，故原告主张从2013年开始计算租金到2017年合同期满，按照合同约定每年8月15日之前先支付30万元，下半年承包费自第二批肉鸡饲养结束后（按照12月1日计算）再支付30万元，违约金按照违约一天按半年承包费的0.1%计算至2018年12月1日共计3197100元。原告还称被告的解除合同通知书已被法院判决无效，原、被告之间未对租赁物进行交接，不存在以实际行动表示合同解除。原告阻止及被告报警均未能提供证据证实且与本案无关。在租赁期内原告没有使用或出租租赁物，被告所说不属实，也没有证据证实。被告以其报警即视为撤出租赁物的主张无法律规定，原、被告虽然在一个大院内但鸡场已经出租给被告，原告已全部履行完相应的义务，是被告违约行为导致原告损失，被告应该赔偿原告损失并按照约定支付租赁费。（2018）鲁06民终3942号民事判决书中虽然认为根据被告提供的证据证明原告具有一定的违约行为，但是并不导致根本违约，被告可以采取适当措施保证租赁物发挥性能，如果原告违约被告可以主张原告的违约责任而不是解除租赁合同。被告提交山东省莱阳市动物卫生监督所盖章的发货记录，其中2016年7月至2018年从货主为潘永宁处均有鸡的发货记录。莱阳市吕格庄畜牧兽医工作站站长刘强称：“吕格庄金岗口村总共有两个肉鸡养殖场，一个是春雪第七种鸡场，另一个是之前姜军德养鸡时名称叫昊运的养鸡场，姜军德之后自己不养了就租给张学志，后来潘永宁又在这个鸡场养鸡，现在潘永宁养鸡的地方和之前张学志养鸡是同一个地方。”被告还提交公安机关处警记录证实原告曾于2013年报警称其鸡场被挖掘机毁坏。原告称被告提交的打印记录无法看出养鸡场就是本案涉案的养鸡场，且2016年和2017年合同到期前原告没有将涉案鸡场另外出租，上述证据无法证实是原告将涉案鸡场在租赁期内另行出租给他人，2018年的记录与本案无关，刘强的询问笔录没有明确说明潘永宁租赁鸡场的时间以及是谁出租给他的，不能证实租赁期满前原告将涉案鸡场租赁给他人；至于被告提交的110处警登记表在原、被告之前的纠纷诉讼中已经说明原告平整土地属于正常情况，因为原告也在养鸡场附近居住，是为了平整自己门前的土地，不存在解除合同的事实，且双方租赁合同已经法院生效判决认定没有解除。一审法院认为，被告虽然提供处警记录证实原告曾于2013年6月份报警称其鸡场被毁坏，但这时被告已经撤离了鸡场，且之后原告将鸡场修好被告也没有再回来，故被告称因鸡场被毁坏才导致其无法经营的理由不成立；被告还称系因原告没有保障被告的正常水、电、路畅通致使被告无法正常经营，但未能提供证据证实其主张，且（2018）鲁06民终3942号民事判决书已明确原告虽然有违约行为但不构成根本违约。被告提供的证据结合法院对刘强的询问笔录，可以证实2016年下半年起涉案养鸡场又有他人使用，即使原告又将涉案养鸡场租赁给他人，被告也未能提供证据证实原告获得的租赁费数额，且并不影响原、被告之间的合同效力，被告理应按照合同约定支付原告租赁费。虽然被告自2013年5月已撤离涉案鸡场，但在经法院认定合同并未解除的情况下原告无法立即将鸡场租赁出去，且被告擅自撤离也给原告造成了损失，被告亦存在过错，考虑到原、被告各自的过错和利益平衡，法院认为这期间的租赁费由原、被告各承担50%的责任较为适宜，即被告应支付原告2013年8月至2017年8月四年租赁费的一半共计人民币1200000元。关于违约金数额法院认为由被告承担应付租赁费1200000元30%即360000元较为适宜。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条等相关法律法规之规定，一审法院于2019年9月23日判决：一、被告山东百和药业有限公司于判决生效后十日内支付原告姜军德尚欠租金人民币1200000元及违约金360000元，共计人民币1560000元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25490元，由原告负担16070元，由被告负担9420元；保全费5000元，由被告负担。一审审理中，上诉人山东百和药业有限公司提供的盖有山东省莱阳市动物卫生监督所检疫（验）专用章的潘永宁养鸡场第一次发货时间是2016年7月17日。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，上诉人山东百和药业有限公司与被上诉人姜军德于2012年8月15日签订的《商品鸡场承包经营合同书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同书合法有效，对双方当事人具有拘束力。本院于2018年10月15日作出的（2018）鲁06民终3942号民事判决认定被上诉人姜军德有违约行为，但不构成根本违约，上诉人山东百和药业有限公司于2013年5月15日送达给被上诉人姜军德的《解除合同通知书》无效，该民事判决已发生法律效力，对本案亦具有拘束力。上诉人山东百和药业有限公司单方通知被上诉人姜军德解除合同的行为无效，双方合同应继续履行。上诉人山东百和药业有限公司主张其已实际搬离涉案鸡场，且被上诉人姜军德对此明知，故合同自上诉人山东百和药业有限公司搬离涉案鸡场时已实际解除，该主张与双方签订的《商品鸡场承包经营合同书》中“如一方因对方原因无法执行合同，须提前一个月向对方提出书面申请，征得同意后可以解除合同……”的约定不符，本院对上诉人山东百和药业有限公司主张合同已实际解除的主张不予支持。根据一审法院认定的事实，2016年下半年起涉案鸡场又有他人使用。本院认为，因涉案鸡场在上诉人山东百和药业有限公司2013年搬离后一直处于被上诉人姜军德管理范围之内，故在被上诉人姜军德不能举证证明2016年下半年系由上诉人山东百和药业有限公司将鸡场转租的情况下，应认定系被上诉人姜军德将涉案鸡场又出租给案外人，被上诉人姜军德系以自己的行为表明不会再向上诉人山东百和药业有限公司提供鸡场出租，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条关于“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同”的规定，故双方之间的商品鸡场承包经营合同依法应当解除。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。上诉人山东百和药业有限公司一审审理中提供的潘永宁鸡场发货记录中第一次发货时间为2016年7月17日，根据肉食鸡的生长周期及养殖特点，本院酌定双方租赁合同的解除时间为2016年5月底。上诉人山东百和药业有限公司应当给付被上诉人姜军德租赁费的期间为2013年8月至2016年5月。考虑到双方在合同履行期间和合同解除的过错及利益平衡，一审法院认定该期间的租赁费由上诉人山东百和药业有限公司承担50%的比例适当，本院予以维持。上诉人山东百和药业有限公司应支付被上诉人姜军德33个月的租赁费1650000元的一半即825000元。本案符合合同法定解除的情形，故被上诉人姜军德主张违约金，不应予以支持。综上，上诉人山东百和药业有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销山东省莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初7249号民事判决；二、上诉人山东百和药业有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人姜军德租金825000元。三、驳回被上诉人姜军德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25490元，二审案件受理费18840元，合计44330元，由上诉人山东百和药业有限公司负担6650元，被上诉人姜军德负担37680元。保全费5000元，由上诉人山东百和药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  刘海波审判员  张莉莉二〇二〇年四月十五日书记员  赵广娜