福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽01刑终509号 原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王征盛，男，汉族，1972年8月15日出生于福建省福清市，初中文化，无固定职业,户籍地福建省福清市。因犯非法持有毒品罪，2009年被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑二年，2011年10月27日刑满释放。因本案于2018年10月31日被刑事拘留，于同年11月29日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人吴杰、黄佳慧，北京中银（福州）律师事务所。 原审被告人吴上海，男，汉族，1980年1月3日出生于福建省云霄县，小学文化，无固定职业,中共党员，户籍地福建省云霄县。因本案于2018年10月27日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 原审被告人方建文，男，汉族，1977年12月18日出生于福建省云霄县，小学文化，无固定职业，户籍地福建省云霄县。因殴打他人，于1996年被云霄县公安局行政拘留十五日。因本案于2018年11月15日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 原审被告人俞书光，男，汉族，1976年3月16日出生于福建省福清市，小学文化，无固定职业,户籍地福建省福清市。因犯故意伤害罪，2004年9月30日被福清市人民法院判处有期徒刑一年，2005年5月27日刑满释放；因吸食毒品，2015年3月20日被福清市公安局行政拘留十五日。因本案于2018年9月21日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕，同年11月16日转取保候审。 原审被告人陈荷东，男，汉族，1968年12月14日出生于福建省云霄县，小学文化，无固定职业，户籍地福建省云霄县。因犯生产伪劣产品罪，1999年10月11日被云霄县人民法院判处有期徒刑二年，2001年2月5日刑满释放。因本案于2018年11月2日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕，2020年3月1日转取保候审。 福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人王征盛、吴上海、方建文、俞书光、陈荷东犯非法经营罪一案，于2020年1月6日作出（2019）闽0102刑初600号刑事判决。原审被告人王征盛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年8月初，张某某（另案处理）联系被告人王征盛，预谋将生产假烟设备放置在福清三山镇进入后一公里土路右拐一栋黑色塑料棚屋进行假烟的生产、销售，并雇请被告人王征盛为其帮忙管理，讲好月薪一万元。同年9月中旬，被告人吴上海受雇运载烟丝、工人；被告人方建文受雇运载烟机配件，为被告人吴上海运载烟丝扫路；被告人陈荷东受雇运载烟嘴；周某某（另案处理）受雇点数、销售烟丝。同年9月19日，福清市公安局民警对该制假窝点进行突击检查，查获制造假烟机器一整套。同日在福清市三山镇佳儒村农家饭庄抓获被告人俞书光并查获其存放在店内和其哥哥住处的假烟生产原料白色烟嘴102箱、烟丝84袋、水松纸22捆。 经福清市价格认证中心认定：上述烟丝价值人民币78764元，烟嘴棒价值人民币75222元，水松纸价值人民币2200元。经福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书认定，一套卷烟接机组价值人民币1438万元。 2018年9月19日，福清市公安局民警对福清三山镇北郭村存牌进入后一公里土路右拐一栋黑色塑料棚屋制假窝点进行突击检查，查获制造假烟机器一整套，半成品云烟74150支、烟丝357.75斤、盘纸35.5盘、水松纸22盘、滤嘴棒4箱。经福建省烟草专卖局出具价格鉴定：上述物品价值人民币约120000元。上述半成品云烟74150支经福建省烟草质量监督检测站检验为假冒注册商标且伪劣卷烟。 被告人王征盛于2018年10月31日被公安民警抓获；被告人吴上海于2018年10月26日被公安民警抓获；被告人俞书光于2018年9月19日被公安民警抓获；被告人陈荷东于2018年11月1日被公安民警抓获；被告人方建文于2018年11月15日被公安民警抓获。 福清市烟草专卖局出具证明证实被告人王征盛、吴上海、方建文、俞书光、陈荷东未取得烟草专卖生产企业许可证，且未获得云南中烟工业有限责任公司的“云烟”商标生产授权。 另查明，被告人吴上海违法所得人民币3800元，被告人方建文违法所得人民币2000元，被告人陈荷东违法所得人民币1500元。 原判认定上述事实的证据有：查扣的烟嘴、烟丝、水松纸、制造假烟机器照片，福清市烟草专卖局行政执法卷宗、情况说明、户籍证明、前科情况、福清市公安局出具的抓获经过、扣押清单、手机轨迹图；证人翁某某、薛某某、薛某华、林某明等人的证言；被告人王征盛、俞书光、吴上海、方建文、陈荷东的供述和辩解；被告人王征盛、俞书光、吴上海、方建文、陈荷东对作案地点、监控视频截图的辨认笔录；福清市价格认证中心出具的价格认定书、福建省烟草专卖局出具的质量鉴定书；福清市公安局提取的现场监控视频等证据。 原判认为，被告人王征盛、俞书光、吴上海、方建文、陈荷东未经国家有关主管部门批准非法经营专卖品香烟，扰乱市场秩序，其中王征盛、俞书光、吴上海、方建文非法经营金额达人民币276186元，均属情节特别严重；陈荷东非法经营金额达人民币75222元，属情节严重，其行为均应当以非法经营罪追究其刑事责任。王征盛、吴上海、方建文、俞书光、陈荷东在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当减轻处罚；王征盛、吴上海、方建文、俞书光到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；王征盛、俞书光、方建文、陈荷东有犯罪前科，可以酌情从重处罚。俞书光在共同犯罪中的作用相对较轻，主观恶性小，且归案后如实供述自己的主要犯罪事实，认罪态度较好，并愿意缴纳罚金，有悔罪表现，故对俞书光可以适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款,第七十二条第一款、第七十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人王征盛犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40000元；二、被告人吴上海犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币7600元；三、被告人方建文犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币4000元；四、被告人俞书光犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币100000元（罚金已缴纳）；五、被告人陈荷东犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币3000元；六、对被告人吴上海的违法所得人民币3800元，被告人方建文的违法所得人民币2000元，被告人陈荷东的违法所得人民币1500元均予以追缴；七、扣押在案的物品（详见扣押清单）予以没收，由扣押机关依法处理。 上诉人王征盛及其辩护人的诉辩意见是：原判事实不清，其没有参与非法制售烟草的管理，所生产产品没有流入社会且没有违法所得，罚金刑处罚过重，请求从轻改判。 原审法院在判决中列明了认定本案事实的证据,相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。在本院审理期间，上诉人王征盛及其辩护人、原审被告人吴上海、方建文、俞书光、陈荷东均未提出新的证据。 关于上诉人王征盛及其辩护人提出的其没有参与非法制售烟草的管理，所生产产品没有流入社会且没有违法所得，罚金刑处罚过重，请求从轻处罚的上诉意见，经查，在案证据证明其直接参与了非法制售烟草的管理，因非法生产的烟草尚未销售故暂无违法所得，违法所得也并非本案定罪量刑的主要依据。原判已综合考虑王征盛的犯罪性质、情节、认罪态度，做出罪刑相适应的判决，其上诉理由于法无据，不予采纳。 本院认为，上诉人王征盛、原审被告人俞书光、吴上海、方建文、陈荷东未经国家有关主管部门批准非法经营专卖品香烟，扰乱市场秩序，其中王征盛、俞书光、吴上海、方建文非法经营金额达人民币276186元，情节特别严重，陈荷东非法经营金额达人民币75222元，情节严重，均应当以非法经营罪追究刑事责任。王征盛、吴上海、方建文、俞书光、陈荷东在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当减轻或从轻处罚；王征盛、吴上海、方建文、俞书光到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；王征盛、俞书光、陈荷东有犯罪前科，可以酌情从重处罚。俞书光在共同犯罪中的作用相对较轻，归案后如实供述自己的主要犯罪事实，认罪态度较好，并愿意缴纳罚金，有悔罪表现，对俞书光可以适用缓刑。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  林燕芳 审判员  戴永忠 审判员  李平盛 二〇二〇年四月二十九日                                                                                                                     法官助理  武林                                                                                                                     书记员  魏林津 附相关法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第(一)项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。