浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)浙04民终178号上诉人（原审原告）:浙江博宏新材料股份有限公司（原名嘉兴市博宏新型建材有限公司）。住所地：浙江省平湖市林埭镇虹埝港东南侧。统一社会信用代码：913304827955661113。法定代表人：庄中海，董事长。委托诉讼代理人：沈忠明，浙江信专律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈君慧，浙江信专律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：章建忠，男，1983年12月14日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：张振宇，浙江力协律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴赟，女，1970年7月22日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：倪金木，浙江靖远律师事务所律师。原审被告：陶贝贝，男，1954年9月10日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。上诉人浙江博宏新材料股份有限公司（以下简称博宏公司）因与被上诉人章建忠、吴赟，原审被告陶贝贝股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2019）浙0411民初4311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。博宏公司上诉请求：撤销原判，改判支持博宏公司的诉讼请求，并重新确定诉讼费负担。事实与理由：首先，一审认定事实错误。吴赟、章建忠能够履行清算义务而消极履行。其一，从占股比例来看，吴赟占股29%，章建忠占股20%，从出资金额看，吴赟出资464万元，章建忠出资320万元，两人占股比例较大。其二，从股东会会议看，陶贝贝、吴赟、章建忠在2014年4月22日、12月11日召开两次股东会会议，对公司经营范围作出了变更，这是股东在行使股东权利、参与公司经营管理。其三，吴赟在2017年10月23日的调查笔录中说自己负责办公室事务，章建忠在2017年10月23日调查笔录中说自己负责工程预结算。其四，吴赟在2019年2月21日向管理人提供了部分账册，更表明其有能力履行。章建忠作为工程预结算人员，参与经营管理，也应当有能力提供。其五，吴赟在2017年10月23日的调查笔录中称无法提交账册，直到16个月后才提交了部分不重要的材料，可见其怠于履行清算义务。章建忠作为工程预结算人员，一直没有提交任何财务资料，本案诉讼中也未曾提供任何证明其曾积极作为的证据，也是消极履行义务。两人作为股东，应在平日对嘉兴博鸿建设工程有限公司（以下简称博鸿公司）的财务状况进行监督，但两人均称平日没有收到财务会计报告，平时也不关心公司运转，应视为未尽到股东职责。其六，吴赟、章建忠怠于履行清算义务，导致博鸿公司无法清算。其次，一审判决在证据收集和采信上存在严重程序错误。其一，一审法院主动调取证据违反民事诉讼法的程序规则。其二，陶贝贝未到庭，法院未另行组织开庭，仅仅对陶贝贝作了笔录，有违程序公正。最后，一审判决适用法律错误。一审判决既与类似判决的结果不同，又违背了全国法院民商事审判工作会议纪要（以下简称九民会议纪要）的精神。吴赟辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。章建忠辩称：同意吴赟意见。吴赟、章建忠确实不知道财务账目在哪里，破产案件中通过询问公司会计才找到了部分。陶贝贝未发表意见。博宏公司向一审法院起诉请求：陶贝贝、吴赟、章建忠对博鸿公司应支付博宏公司的款项380669.05元承担连带清偿责任。一审法院认定事实：博鸿公司于2010年4月由陶贝贝、吴骏、章慧强出资成立，注册资本600万元；其中陶贝贝出资306万元，占持股比例51%；吴骏出资174万元，持股比例29%；章慧强出资120万元，持股比例20%。2011年3月3日，博鸿公司注册资本增加至1600万元，登记的出资情况为：陶贝贝出资816万元，吴骏出资464万元，章慧强出资320万元，股东的持股比例不变。2013年12月2日，经股东会审议通过，博鸿公司通过公司章程修正案，确认原章程规定的博鸿公司由陶贝贝、吴骏、章慧强出资设立变更为由陶贝贝、吴赟、章建忠出资设立，变更后的股东及出资比例分别为：陶贝贝（51%）、吴赟（29%）、章建忠（20%）。2014年4月22日，博鸿公司召开股东会并形成决议，将公司的部分经营范围进行变更。2017年9月27日，一审法院裁定受理博鸿公司破产清算案时，陶贝贝为公司的法定代表人、执行董事兼总经理，章慧强为公司监事。一审法院于2017年9月27日裁定受理博宏公司对博鸿公司的破产申请后，管理人浙江南湖律师事务所于2017年10月23日通知博鸿公司的股东吴赟、章建忠，于2017年11月6日通知博鸿公司的股东陶贝贝，了解博鸿公司的相关情况，并书面通知三名股东提交博鸿公司的财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的情况、账簿、文书等资料，并告知其不履行上述义务可能承担的法律后果。管理人依法委托浙江中铭会计师事务所有限公司就博鸿公司的财务状况进行审计，该审计机构于2018年1月20日出具浙中会专（2018）第1360号财产状况的报告，仅就博鸿公司截至2015年3月31日的资产和负债进行审计，并称：由于2014年、2015年、2016年、2017年的会计账册、报表、会计凭证、交易合同等相关资料缺失，无法对博鸿公司截至2017年9月27日（法院裁定受理破产清算之日）的财务状况进行审计并发表审计意见。2019年1月11日，一审法院又通知博鸿公司的三名股东（其中陶贝贝由其女儿陶兰兰代表）到庭，再次通知三名股东提供清算资料。2019年2月21日，吴赟向管理人提供了部分资料。管理人将上述资料交由上述审计机构，上述审计机构再次作出书面说明：“截至2019年3月9日，我们收到的财务资料仅包括：1.2012年1-12月、2013年1-12月的会计记账凭证，但记账凭证后未附原始凭证，2.2014年1-12月、2015年1-2月的会计及原始凭证，3.2011年的明细账；而本次审计需要的财务资料应包括博鸿公司开业（2010年4月1日）至破产受理日（2017年9月27日）的所有会计及原始凭证、账簿（包括明细账、总账）会计报表、纳税申报表以及能证明博鸿公司相关经济业务发生的合同、协议等，仅凭以上收到的财务资料，我们无法对博鸿公司截至2017年9月27日止的资产、负债的真实性、完整性发表审计意见。”博鸿公司破产清算案，一审法院裁定确认的债权共两批，债权额总计47894616.07元（44741816.07元+3152800元）。博鸿公司的破产财产总额为1042155.62元。管理人制作的博鸿公司的破产财产分配方案为：依法优先清偿破产费用和共益债务，余款886837.62元全部用于清偿职工债权（债权额合计1068810.67元），税收债权及普通债权均未能清偿。上述破产财产分配方案经债权人会议两次表决未获通过。一审法院于2018年12月7日裁定认可上述破产财产分配方案。上述破产财产分配方案现已执行完毕。经一审法院多次通知，陶贝贝于2019年10月26日到一审法院接受询问。陶贝贝称：我目前住在安徽省六安市的朋友家里，住处不稳定；我原先在其他建筑公司做项目经理，承包工程，2010年4月1日与吴骏、章慧强开办博鸿公司，我占51%，他们二人合计占49%；博鸿公司主要做土建工程和小的装修工程，第一年经营尚可，第二年开始不行，主要原因是因为承建“南美服装厂”工程损失了工程款900余万元，此后公司经营就困难了；博鸿公司接业务接到2013年，2014年将未完成的工程做完，2015年开始不再经营；博鸿公司由我和吴骏、章慧强管理，我管得多点，他们管得少点，其中我管土建，吴骏管装修之类，章慧强管招投标和技术方面，吴赟和章建忠没有参与管理，吴赟主要帮他哥哥吴骏管账，章建忠做预决算；公司业务方面，土建方面的工程由我承接并管理，装修方面的工程由吴骏承接并管理；公司没有分过红；公司里重大的事情由我和吴骏、章慧强开股东会讨论（口头），吴赟和章建忠没有和我一起开过股东会；公司承揽的几个大的工程项目，除“南美服装厂”工程外，其余的都结清了；我在安徽六安投资过房产项目，曾向博鸿公司借了几百万元，后来通过其他方式还给博鸿公司，还的钱比借的钱还多；博鸿公司亏损的主要原因，首先是“南美服装厂”的900余万元工程款收不回来，而公司的各项运营费用需要支出，其次是我在安徽六安做的房地产项目不成功，个人信誉受到影响，无法接到新的项目；博鸿公司破产后，管理人倪律师要求我提供清算资料，我通知有关人员去找，但有些资料实在是找不到了，2015年之后因为没有业务，也就没有相关资料；博鸿公司的房屋是租来的，没有汽车，施工设备是向其他公司借的和租的；我个人不愿意承担博鸿公司的债务，也无力承担；等。一审法院认为，博宏公司依据公司法司法解释（二）第十八条第二款规定，要求博鸿公司的三名股东对博鸿公司的债务承担连带清偿责任，因此，本案的主要争议在于吴赟、陶贝贝、章建忠的行为是否符合上述司法解释条款规定的情形，即作为博鸿公司三名股东，是否有怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失情况，并造成无法进行清算的后果。关于三人是否怠于履行清算义务。吴赟和章建忠均曾是博鸿公司的员工，均于2013年12月份自吴骏、章慧强处受让博鸿公司的股份，成为公司股东，而博鸿公司自此时起已基本没有新收的业务，至2015年3月则完全停止了经营行为，包括该两人在内的员工均自谋出路。该二人也未在博鸿公司担任监事、执行董事或总经理等职务，没有证据表明该二人实质性地参与了博鸿公司的经营管理活动。破产清算程序中，该二人经管理人及一审法院通知，均前来接受询问，回答了博鸿公司的经营情况。吴赟经法院于2019年1月11日通知后，再次向管理人提供了部分清算资料。当然，章建忠抗辩称其是代章慧强持股，尚需进一步提供证据证实，但即使代持股份，也并不免除其作为公司股东应履行的清算义务。总之，对吴赟和章建忠而言，即使有就博鸿公司的章程修改的股东会上的签字等证据表明其参与了公司的经营管理，但其对博鸿公司的经营管理的介入并不深，二人并不具备全面履行清算义务的能力，且在博鸿公司破产清算程序中，其已经为履行清算义务采取了积极措施，因此，一审法院认为该二人不具有怠于履行清算义务的行为，令该二人对博鸿公司的债务承担连带清偿责任对该二人明显不公平。而陶贝贝是博鸿公司的法定代表人、执行董事及总经理，对公司的经营管理全面负责，其有确保公司相关清算资料的完整性、真实性的法定职责，但在博鸿公司的破产清算程序中，经管理人及法院多次通知，仍然未能提供完整的清算资料，应认为陶贝贝的行为构成怠于履行义务。关于陶贝贝怠于履行清算义务与无法进行清算之间的因果关系。在博鸿公司破产清算案中，因公司的清算资料不全，管理人通过其他途径也无法获得，管理人仅就已知的财产进行分配，并提请法院裁定终结破产清算程序，而未能对公司进行全面清算，致使包括本案博宏公司的债权在内的博鸿公司的普通债权及税收债权未能得到任何清偿。虽然陶贝贝对博鸿公司的主要经营活动作了说明，并解释了公司亏损的主要原因，但因其仍未提供相应的证据证明，相关情况无法核实，因而无法得出博鸿公司在上述破产清算案件中已获得全面清算的结论。由此可见，陶贝贝怠于履行清算义务的行为，与博鸿公司未能进行全面清算之间具有因果关系。综上，陶贝贝作为博鸿公司的控股股东和主要负责人，因怠于履行对公司的清算义务，致使公司无法全面清算，损害了公司债权人的利益，依法应对公司债务承担连带清偿责任。但博宏公司要求吴赟、章建忠承担上述责任，缺乏事实依据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、陶贝贝对博鸿公司结欠博宏公司的债务380669.05元承担连带清偿责任，于判决生效后十日内履行；二、驳回博宏公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3505元（已减半收取），财产保全费2445元，合计5950元，由陶贝贝负担，于判决生效后七日内交纳。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理，对原审认定的事实予以确认。本院另认定：2019年11月29日，博宏公司由原名“嘉兴市博宏新型建材有限公司”变更为现名“浙江博宏新材料股份有限公司”。本院认为，本案为股东损害公司债权人利益责任纠纷，二审主要争议焦点为吴赟、章建忠是否需要就本案向博宏公司承担连带清偿责任。博宏公司要求二人承担连带清偿责任，主要理由是认为在博鸿公司的破产清算过程中，二人作为股东，怠于履行义务，导致公司财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算。就此，本院认为，首先，吴赟、章建忠并非博鸿公司的原始股东，二人于2013年12月才从原股东处受让股权。吴赟的股权受让于其兄吴骏，章建忠受让股权于章慧强（章建忠坚持认为是代持股份）。二人受让股权的时候，博鸿公司基本没有新收业务，2015年初开始也停止经营。没有证据证明二人实际参与了公司的经营管理。也没有证据证明二人掌握、控制公司的财务账册等重要文件。其次，陶贝贝在一审中陈述，公司重大事情由陶贝贝、吴骏、章慧强讨论，吴赟、章建忠二人没有参与管理、没有参与分红。最后，博鸿公司破产案件审理过程中，吴赟、章建忠经通知均到法院接受询问、陈述情况，并且提供了部分清算资料，不能认定二人怠于履行清算义务。因此，博宏公司要求吴赟、章建忠就本案承担连带清偿责任，没有依据。综上所述，博宏公司的上诉请求不成立，应予驳回。本案博宏公司名称在诉讼过程中发生变更，但是主体资格未发生变化，不影响其基于一审判决取得的权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7010元，由浙江博宏新材料股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宁建龙审判员  褚 翔审判员  王 浩二〇二〇年四月三日书记员  金惠芳