河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1289号上诉人（原审被告）：河南锦源建设有限公司，住所地河南省郑州市郑州矿区七里岗街，现住所地郑州高新技术产业开发区洋槐街。法定代表人：邓文朴，该公司董事长。委托诉讼代理人：张红圈，河南仰天律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉玉仁，河南仰天律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：海文伟，男，1968年3月20日出生，回族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：朱命强，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州航空港区航程置业有限公司，住所地郑州航空港区。法定代表人：许永喜，该公司总经理。委托诉讼代理人：高上，男，该公司员工。原审第三人：原有生，男，1963年8月8日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：张瑞卿，河南天基律师事务所律师。上诉人河南锦源建设有限公司（以下简称锦源公司）因与被上诉人海文伟、郑州航空港区航程置业有限公司（以下简称航程公司）及原审第三人原有生建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019）豫0192民初2759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。锦源公司上诉请求：一、撤销河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019)豫0192民初2759号民事判决，并依法裁定发回重审或依法判决驳回被上诉人海文伟对上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人海文伟承担。事实及理由：一审判决书偏袒被上诉人海文伟，严重违背本案证据及事实。被上诉人海文伟作为实际施工人，与锦源公司之间没有合同关系。大量证据证明锦源公司不欠第三人原有生工程款，已经查实上诉人实际超付原有生1600多万元，不存在原有生向锦源公司主张或怠于主张债权的情形。海文伟作为实际施工人，否认自己与合同相对方原有生的合同关系，而直接起诉与其无合同关系的锦源公司，是隐瞒其从原有生处分包工程的事实，现有大量证据证实锦源公司与原有生之间存在合同关系，锦源公司与海文伟之间无合同关系，被上诉人起诉的原因并不存在，按照海文伟的诉求内容，依法应撤销原判，并判决驳回海文伟对上诉人的诉讼请求。一、上诉人提交了大量的足以证明上诉人与第三人之间的合同关系的证据，一审判决却偏要不顾事实地认定为：“锦源公司和原有生均未提供其他证据对该事实予以佐证”。上诉人已经提供了大量直接证据来佐证。一审判决把证据“隐瞒”了。以下列举上诉人与第三人原有生之间合同关系的证据：上诉人先简述案件事实，再列证据：1、本案一审时上诉人及第三人所提交的证据能够证明的事实：上诉人将BT合同中所承包的航程公司的工程全部转包给了原有生。原有生成立自己的施工项目部，租赁房屋供各施工队和自己使用，聘用技术员、质量员、预算员等人进行工作，原有生选派郑保和为港区项目部负责人，全面管理工程施工（第三人承包工程的事实）。工程承包后原有生将涉案BT项目的全部工程分为八个标段，由包括海文伟在内的八个施工队分别承包施工。海文伟经他人介绍认识原有生，原有生同海文伟口头商定：第5标段由海文伟施工，海文伟承担上交管理费和承担上诉人锦源公司收取的管理费、税金，以及BT合同的利息等各项费用。海文伟答应并开始施工。（原有生将工程分包给8个施工队的事实）。原有生前期工程的垃圾清运、部分材料费、电费、预算费、前期围墙费等等费用，都由原有生自己垫付。2013年——2014年期间，原有生共垫支1974.9779万元。（原有生垫支用于工程建设的事实）。2、上诉人提交的认定以上事实的证据如下：证据1、2013年7月2日，上诉人与第三人原有生签订的《建设工程施工承包协议书》、《关于确保农民工工资按时支付的补充协议》。证明：上诉人将工程转包给原有生施工的事实。证据2、2013年7月3日，原有生向上诉人出具的《委托书》。证明：原有生承包工程后，选派郑保和办理其与上诉人之间工程的所有财务手续。证据3、2013年7月8日和7月9日由锦源公司组织开会后的《会议纪要》两份。证明：原有生是港区项目负责人，郑保和受原有生委托，是港区项目部的实际负责人（郑保和受原有生委托，不是受上诉人委托）。证据4、2014年10月11日，八个标段负责人联名出具的《航空港区项目工程函》（认定合同关系的主要证据）；第一段的内容就足以证明：原有生与上诉人签订的内部承包协议；原有生组建港区项目部统一管理，原有生将工程下设八个施工队进行施工，原有生要收取8%管理费。该《函》第一段的内容载明的事实，直接充分证明了本案究竟谁和谁有合同关系，不管一审如何改变，海文伟自己签名的这份《函》，时刻在述说着真相，发挥着无法否定的作用！证据5、2015年6月24日，八个标段负责人联名提交的《付款及施工合同签订的报告》。证明：八个实际施工人确认各自要承担工程造价10.21%的管理费和税金，八个标段知悉并认可将要承担7100万元的利息（航程公司及保理公司6200万元，锦源公司900万元）的事实。证据6、2018年10月24日（同类案件高红立诉上诉人案件庭审时的开庭笔录），梁培录当庭证言。证明：1、梁培录是郑保和聘请的总造价师。2、原有生承包工程后组建了港区项目部。3、原有生承包后委托郑保和全权管理。4、郑保和是原有生组建的港区项目部负责人。证据7、2018年10月24日，（同类案件高红立诉上诉人案件庭审时），八个标段中第一标段负责人蒋舒民当庭证言。证明了：原有生承包工程的事实。蒋舒民是原有生承包工程分包的一标段实际施工人，一标段曾向原有生支付过管理费。证据8、2018年10月24日，（同类案件高红立诉上诉人案件庭审时），第八标段负责人邢振军当庭证言。（高红立一方所申请的证人）证明：原有生承包工程后设立了港区项目部，刑振军去施工是原有生项目部通知的，与上诉人无关。证据9、第三人原有生的当庭陈述及其提交的所有证据。证明：原有生承包上诉人工程，原有生垫支进行工程施工的情况，原有生所支付的项目部工作人员工资表、考勤表等。原有生确实参与并进行了施工准备，投资承包了工程，并垫支1900余万元。上述9组证据，以无可辩驳的事实证明了上诉人与原有生之间是转包关系，原有生与海文伟之间是分包关系。二、一审判决中依据收款人来认定合同相对方及合同关系，实在是有失公允。锦源公司对原有生工程款的拨付流程：首先，原有生的工地负责人郑保和依据八家施工队的付款申请，核实其工程进度、质量等情况后，按照各个施工队各自指定的收款单位和账号，汇总上报锦源公司，申请付款；其次，郑保和向锦源公司出具向各施工队委托付款的委托书；最后，锦源公司按照委托书所载明的详情一一付款后，郑保和出具收条，作为付款凭证。然后，八家施工队负责人或财务人员向郑保和出具收款条，作为原有生对各施工队的付款凭证。上述流程清楚的表明，虽然上诉人向海文伟付款，但付款原因是上诉人针对承包人原有生付的，是受原有生或郑保和委托付款的，至于原有生或者郑保和让上诉人付到什么账户，付给那个施工队，或者付给农民工自己所在班组是原有生和郑保和定的，与上诉人无关，这更不应当作为认定合同关系的依据。故，一审判决故意掩盖付款的客观真实情况，抛开付款的流程和委托书、记账凭证等证据，故意摘取付款环节中的一环，将单纯的收付款双方认定为有合同关系，做出了歪曲事实的判决！三、上诉人与新郑市同强混凝土有限公司的民事调解书内容是双方之间的买卖合同关系，不能作为上诉人与海文伟之间是否存在建设工程合同关系认定的依据。四、一审判决书严重曲解案件事实。1、“锦源公司自认收取管理费”错误的理由：判决中“锦源公司庭审中自认收取管理费”，但不写向谁收取了。本案管理费的收取有两层意思，一是上诉人转包给原有生要收取原有生的管理费，二是原有生分包给海文伟也要收取海文伟的管理费，这是承包工程的一贯做法。上诉人一直是向原有生要管理费的，哪里有一句向海文伟要管理费的？编造的理由毫无出处。2、《情况说明》的真实意思是：2018年春节前，针对航程公司已经扣除上诉人的5560万元建设期利息、保理公司已收的985万元利息及上诉人自垫资金的利息等问题，八家施工队如何承担需要确定比例和计算方法，航程公司提出不订立补充协议对利息的计算方法及数字确定及第三方审计问题进行明确春节前就不付工程款。为解决此二个问题，上诉人召集原有生及其组建的8个施工队负责人及上诉人领导开会讨论，是在形成一致意见后上诉人才与航程公司签署了补充协议七，否则春节前各标段就拿不到一分钱的工程款。是上诉人和航程公司签订，不是各标段和上诉人签订。该《情况说明》中写的非常清楚，法官却歪曲说是海文伟和上诉人签订。2015年6月24日，海文伟等8名施工人所出具的《报告》中载明：“···签订明确的书面文件。以书面文件的形式确定各个标段与港区项目、河南锦源建设有限公司的合同关系，以及明确的项目管理费额度、竣工结算等后续事宜”。该段意思非常清楚，是8负责人因资金协调未果，想与原有生签订书面文件，该《报告》恰恰证明了各个标段与上诉人之间隔着原有生的港区项目部，各标段与上诉人没有关系，与原有生是口头合同，想与原有生签订书面合同。该《报告》的内容很清楚，判决认定的“明确要求与被告锦源公司签订书面合同”，又是法官在想象。工程已经接近尾声，上诉人怎么可能解除与原有生的合同关系，与8个标段负责人签合同？3、“被告锦源公司会议纪要载明的郑保和系航空港项目负责人等事实”。是故意断章取义，歪曲事实。上诉人的一张会议纪要中对郑保和身份的记载：“项目负责人郑保和”，被一审法官歪曲为郑保和是锦源公司项目部的负责人。该认定与本案大量证据相矛盾，如梁培录、蒋舒民、邢振军的证言，《函》中的记载，以及原有生提交的委托书、项目部员工工资、考勤表等证据，项目部就是原有生组建的，聘用郑保和为负责人。会议纪要这样写没有错，郑保和代表原有生参加锦源公司会议，其身份就是“项目负责人”。综上，一审法院判决海文伟“在具体施工中受被告锦源公司的管理”，完全是法官自己主观想出来的，与本案证据相悖，与事实相悖，其认定不符合常理！上诉人同原有生之间签定有书面内部承包合同、补充合同，该合同也已全部履行，双方均认可。该事实上诉人在一审庭审中有证据证明，也有第三人的陈述，第三人也提交了大量有效证据证实该事实。上诉人也超支付原有生工程款1600多万元，经对账后原有生也认同。因此，上诉人不欠原有生工程款。五、被上诉人海文伟作为八个标段的其中之一，在施工过程中知悉所施工工程涉及航程公司或融资时提前支付工程款要承担相应的贷款利息，同时也知悉使用锦源公司资金将要承担利息，并且也已认可利息在各标段之间承担的计算方法。按照最高人民法院公布的指导案例，被上诉人海文伟应当承担上诉人已扣除的合计5.21%的税金和管理费、航程公司5560万元利息中所对应的部分、保理利息985万元其应承担部分、锦源公司资金占用费等所对应的部分，对第三人原有生向海文伟收取的5%的管理费，海文伟也应该承担，共计1023余万元。2018年春节前，对航程公司利息5560.55万元的承担及处理事项，上诉人通知郑保和及八个标段人员开会讨论各标段是否同意在其工程款中按比例扣除由被上诉人航程公司收取的利息，各标段是否同意就利息问题与被上诉人航程公司签订补充协议，经讨论后八个标段均同意确定由上诉人与航程公司签订补充协议，各标段对利息等费用的承担按各标段的工程造价所占总结算价的比例进行分担。在各标段形成一致意见后，2018年2月2日，上诉人才与航程公司订立了补充协议七。现被上诉人航程公司已将提前支付回购款利息与建设期利息的差额5560.55万元在支付上诉人工程款中予以扣除（提前支付回购款的利息9424.92万元减去被上诉人航程公司应支付上诉人的建设期利息3864.37万元），其中2015年10月15日分二笔北区1993.45万元和南区1855.33万元，2018年9月17日扣除1711.77万元。三笔合计5560.55万元。上诉人与原有生所签订的《建设工程施工承包协议书》中明确约定BT合同中的义务履行及融资利息均由原有生承担，上诉人负责监督管理，八个标段的实际施工者对此也明知并认可，因此，上诉人需向被上诉人航程公司支付的利息及保理利息等费用应由八个标段按各标段的工程总价款所占总结算工程款的比例承担。海文伟作为实际施工人知悉并同意BT合同及补充协议七的内容，因此应当承担利息中的对应部分，具体数额应以港区审计局最终审计确定的数额为计算依据。根据第三人与海文伟之间的约定，扣除海文伟应承担6项费用原有生超付海文伟工程款324.8190万元，具体数字应以原有生所提交的证据核算后进行确定。因此，海文伟应按照自己承包工程时对原有生的承诺和知悉并认可的内容承担各项费用，具体包括融资利息、管理费、保理利息等费用。海文伟应承担的各项费用，原有生提交的证据证明的十分清楚。既然当初有约定，同时海文伟自己签名出具的《函》中也认可这些费用，海文伟就应该信守承诺，履行诺言。上诉人不欠付原有生工程款，依法不予承担原有生的合同相对方的施工人海文伟的费用。六、同类别的案件高红立与上诉人及航程公司之间的建设工程施工合同纠纷，同样的一审法院，不同的合议庭（审判长和人民陪审员不同），第一个合议庭作出了错误裁判（2019)豫0192民初1271号民事判决，本案一审的合议庭比照先前另一合议庭的判决也只能再次作出的错误裁判，以免出现同一个法院同案不同判决结果的不良情况出现，也只能错上加错。现第一个合议庭的（2019)豫0192民初1271号民事判决已被郑州中院2019年12月27日所作出的（2019)豫01民终21542号民事裁定书裁定：撤销原判，发回重审。本案的一审判决作出时间是12月25日，送达时间是12月27日。显然是在人为的比照第一个合议庭的错误裁判再次错判。另外，现在航程公司所委托的审计机构并未对送审的全部工程价款进行确定，涉及本案的海文伟具体施工的工程价款也未最终确定，不能依据送审价确定海文伟所施工的部分的价款依据。据上诉人所提交的大量一审证据，即使按照送审价上诉人付超了第三人原有生工程款。按照第三人原有生所提交的证据其也付超了海文伟的工程款，一审判决结果让上诉人对海文伟承担付款责任没有事实和法律依据。请求二审法院依法驳回海文伟的诉求。海文伟辩称：一、一审判决公平公正，应当予以维持。一审判决所查明和认定的基本事实，除有一点稍有偏差外（未影响结果的公平、公正），其余部分均清楚，同时一审判决适用法律无误，判决结果也是公平公正的。认定稍有偏差的事实：一审判决将锦源公司审定海文伟所承建的第五标段，即15、16、18号住宅楼的结算工程款61299783.46元认定为锦源公司向工程发包人航程公司报送的五标段涉案工程款不准确。因锦源公司是总体承包合村并城项目的施工，承包范围除住宅楼外，还包括地下车库、幼儿园、项目内道路、给排水管网、绿化等。而海文伟分包的仅是第15、16、18号住宅楼主楼施工部分，不包括基础土方开挖、桩基础、消防安装等。锦源公司也是根据海文伟的实际施工范围，审定结算价款为61299783.46元。根据锦源公司一审提交的证据，即航程公司委托造价咨询公司审定的项目北区竣工结算资料显示，15、16、18号楼住宅楼主楼竣工结算价款约为63751296.52元。（说明：锦源公司向航程公司报送的南北两区应结算价款总额为6.44多亿元，航程公司审定为6.08多亿元）二、锦源公司的上诉理由不能成立，应当予以驳回。（一）锦源公司提交的证据不足以证明其将工程转包给原有生，原有生又将第五标段分包给海文伟。1.现有证据无法形成完整的证据链，充分证明锦源公司将整个项目转包给原有生，原有生将部分分包给海文伟。原有生与海文伟之间没有书面的合同，同时也没有充分的证据可以证明海文伟认可其与原有生之间存在工程分包关系。尽管此前原有生曾与海文伟接触，但始终没有表明是他个人将工程分包给海文伟，而海文伟也始终认为是锦源公司的工作人员。即使原有生曾对海文伟有相关的介绍或管理工程的行为，也属于其代表锦源公司履行管理的职务行为。锦源公司与原有生之间的所谓承包协议，海文伟始终未予认可，且该协议对海文伟也没有约束力，更不能必然推证出海文伟与原有生之间形成承包关系。一是该协议的真实性待查。从协议书的纸张和打印文字的新鲜程度看，不像是2013年7月份签订，有可能是锦源公司与原有生为了诉讼才制作的；二是该协议从形式上看系锦源公司与原有生签订，对海文伟没有约束力，故该协议与本案无关联；而施工期间，与海文伟直接联系的都是锦源公司的高级管理人员；三是从协议内容看，即第二条“本协议工程实行甲方宏观监督管理下的乙方责任制承包方式”，而“责任制承包”往往都是指企业内部的承包，即在锦源公司内部由原有生对工程实行管理，而对外该工程还属于锦源公司。这些均能反证出海文伟是直接分包锦源公司的工程。2.海文伟提交的加盖锦源公司印章的“第五标段结算汇总表”，更能确认海文伟承建工程的结算主体为锦源公司，而非原有生。3.针对八个标段分包人的“函”和“报告”，不能孤立的、断章取义的理解，必须结合全文内容和主体要义综合分析、判断所提供的信息。事实上该函和报告恰恰能够证明海文伟等八个分包人始终认为是锦源公司将工程予以分包。一是，2014年10月11日的“函”和2015年6月24日“报告”均注明是向锦源公司递交，由此可确认八人在内心中是认为锦源公司是发包人；二是，从函及报告的主题内容可看出八人始终认为工程是锦源公司分包的，并且也始终要求锦源公司尽快与他们签订分包合同，以确定相关费用标准。八人在“函”中第一段的表述的内容，仅是当初锦源公司的单方意见（锦源公司对八人的承诺），但八人与锦源公司并没有达成一致的意见；根据第二段文字表述的内容，可以看出锦源公司没有按照当初承诺的时限支付工程款。特别是在函的后半部分八人明确指出根据工程实际情况，锦源公司拟收取的管理费标准八人无法接受，进而要求锦源公司“明确项目收取的管理费”“签订明确的书面文件”。八人在“报告”中，先是描述锦源公司前期没有按施工进度节点支付工程款，后期工程款更是迟迟不能到位。从“进场时我们和锦源公司相关工作人员谈的是按节点支付工程款，在工程总造价的基础下浮5%,加上锦源公司的税金管理费等5.21%,共计下浮10.21%”的表述，以及随后对工程成本的分析，完全可以看出八人与锦源公司之间就管理费问题始终没有达成一致，八人继续主张锦源公司“尽快完善施工合同或协议”。4.锦源公司主张的工程款支付流程若属实，也仅仅是其内部管理规定，对外没有约束，不能证明原有生是工程转包人，更不能必然证明海文伟与原有生之间形成承包关系。相反的，从锦源公司提供的2013年——2018年的支付票据中可以看出，锦源公司内部存在多个工程项目部（详见2013年7-12月份中的《2013年12月各项目部应分摊费用明细表》），航程公司合村并城山石王等安置区仅是其中的一个项目部。5.锦源公司主张原有生在工程前期垫付了大量的资金用于围墙、垃圾清运、部分材料、电费等，除因没有相关证据无法确认外，即使有证据印证，但仍无法得出锦源公司将工程转包给原有生的结论。6.锦源公司提交的制作于2019年9月28日的《情况说明》，虽然海文伟不认可其中“大家均同意承担利息”的结论，但不否认锦源公司召开该次会议的事实。从该说明的内容可看出会议由锦源公司的李安甫经理召集，议题是征求各标段负责人关于利息承担的意见。从这些信息并结合施工合同关系等可以看出，在锦源公司与八个标段的负责人之间存在直接的合同关系；如不存在分包关系，则其根本没有必要征求八承包人的意见，直接与转包人原有生协商确定便可，何必多此一举！7.根据一审期间各方认可的工程款支付统计单，可知海文伟所收到的工程款均系从锦源公司的账户中支付；同时也无证据能证明海文伟所收的工程款，属于海文伟事先向原有生个人申请支付，或海文伟收到的工程款属于原有生个人支付。（二）锦源公司推定海文伟知道并同意应承担利息以及分担的方式没有根据，完全是其主观臆想。1.锦源公司与航程公司的BT合同关于利息的约定对工程分包没有直接的约束。根据航程公司与锦源公司签订的合村并城项目BT合同第15条的约定，航程公司向锦源公司支付的回购价由工程结算价款和利息（含建设期利息和回购期利息），可知工程款先由锦源公司筹集，航程公司向其支付利息。锦源公司既然同意签订合同，显然他已经通过核算可以达到航程公司支付的利息与自己的融资利息平衡，或者基于扩展市场的需要而做出的让利，这一切都属于锦源公司的内部经营决策。再结合八承包人给锦源公司的函、报告，当初锦源公司向八人的承诺是按节点付款，并没有要求八承包人分担利息。2.项目建设期间，锦源公司与航程公司就工程款提前支付达成的补充协议，仍然对海文伟没有约束。尽管此时锦源公司曾向海文伟等分包人提议要求分担融资利息，但从2014年10月的函、2015年6月的报告、2018年1月锦源公司召集的利息分担会均可说明双方之间始终没有就此达成一致。3.根据法律关系分析在BT模式的工程施工中，航程公司（发包人）主要承担支付工程回购款的义务，锦源公司（承包人）承担融资和对发包人施工、对分包人支付分包工程款的义务，分包人承担如约完成施工的义务。从上面的关系看，分包人没有承担融资利息的义务；若要分包人承担则必须有约定，但本案并没有如此的约定。相反，因施工中锦源公司没有按当初的承诺向海文伟等支付工程款，海文伟等基于尽快完成项目的善意，通过抵押自有房屋、承担高额利息等方式从多方筹集了巨额的资金得以保障工程得正常施工，但为此也承担了巨额的债务压力和融资成本。这也是八名分包人向锦源公司递交函和报告的背景和主张。三、一审判决海文伟仅承担5.21%的税费公平合理。1.认定完成分包结算价款正确。锦源公司承建的工程于2016年7月通过竣工验收，之后锦源公司认可海文伟所承建的第五标段的工程结算款为61299783.46元。该结算是锦源公司与海文伟之间的分包工程量的结算，其与锦源公司和航程公司之间的结算在结算范围和认定程序方面均不同，也不应受航程公司最终结算的影响和调整。2.判决中认定应承担5.21%的税费也是海文伟等与锦源公司的共识。锦源公司所异议的是海文伟等人还应向原有生交付5%的管理费，但事实上海文伟与原有生之间并没有任何的合同关系。3.判决海文伟不承担融资利息公平、公正。具体理由详见前述，即BT合同对海文伟没有约束，锦源公司与海文伟没有关于融资利息分担的约定。另外，锦源公司一直主张的融资利息总额是否准确，以及其所融入的资金和预收航程公司的工程款是否全部用于本项目，均无法核实。因此如裁决由海文伟承担利息将失去判决的公正性。四、本案与高红立所提起的案件没有类比性。主要区别就在于本案一审法院追加了原有生为第三人，通过第三人的参加诉讼详细查明了案件的基本事实。航程公司辩称：锦源公司的上诉状可以归纳为两个方面。第一方面是锦源公司与海文伟、原有生之间是何法律关系。第二点为锦源公司与海文伟、原有生之间结算问题。该两点上诉事实及理由与航程公司关联不大，航程公司仍坚持一审答辩意见。原有生陈述，一、一审法院没有认定海文伟与原有生之间存在合同关系是错误的，具体理由详见我们一审意见。二、一审法院认定海文伟仅承担5.21%的税费，不承担第三人5%的管理费及其他相应的项目上的实际支出费用是错误的。三、依据海文伟的内审决算价6129.978346万元，扣除相应的管理费、税金等费用，按此计算标准已支付海文伟5056.90326万元，已付超海文伟工程款222.563388万元。海文伟向一审法院起诉请求：1.被告锦源公司支付原告工程欠款10,860,000元及逾期付款利息损失（以10,860,000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2017年1月1日计算至实际支付之日）；2.被告航程公司在欠付工程款范围内对上述欠款本息向原告承担连带支付责任；3.二被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实，2013年2月20日，被告锦源公司与被告航程公司签订《郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）合村并城项目山石王、凌庄、胡岗、寺东孙安置区（北区）投资、建设及回购（BT）合同》、《郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）合村并城项目山石王、凌庄、胡岗、寺东孙安置区（南区）投资、建设及回购（BT）合同》两份合同，约定被告航程公司将工程交由被告锦源公司进行投资并承担施工任务,项目建成后,由被告航程公司进行回购，项目总建筑面积为南区136,506.78㎡，北区144,975.26㎡，投资施工范围为：北区13#楼-23#楼共计11栋、幼儿园及活动中心，项目的预估工程造价为南区37,000万元、北区39,000万元，总建筑面144,975.26㎡；南区1#-12#楼共计12栋、社区管理及活动中心，总建筑面积136,506.78㎡。2013年7月8日，被告锦源公司召开会议的会议纪要载明郑保和为航空港区项目负责人。2014年10月11日，原告及案涉工程其他七个标段的施工人向被告锦源公司致函，反映案涉工程款支付不及时及由此引发的工期超期问题，并提出要求被告锦源公司明确项目往来资金明细，明确项目收取的管理费，明确与各个标段签订书面施工合同，寻求被告锦源公司进行资金支持，并承诺各个标段再次筹措资金保证案涉工程的完工。2016年7月22日，二被告之间合同所涉的整体工程竣工验收合格。后被告锦源公司出具《郑州航空港区合村并城项目山石王、凌庄、胡岗、寺东孙安置区第五标段结算费用汇总表（含社保）》，载明五标段工程价款为61,299,783.46元。庭审中，原告称从被告锦源公司处承包了第五标段（包括15#楼、16#楼、18#楼）工程，总工程款应扣除5.21%的税费及管理费；第三人原有生称其从被告锦源公司处承包工程后，将工程分为八个标段，并将第五标段分包给原告，工程款应扣除5.21%的税费、管理费以及5%的项目费用。庭审后，被告锦源公司称代第三人原有生向原告支付工程款46,504,869.07元；原告认可该金额，并认可另外收到工程款656,990元，共计47,161,867.07元。一审法院同时查明，被告锦源公司为证明将案涉工程分包给第三人原有生，提交了该公司于2013年7月2日同第三人原有生签订的《建设工程施工承包协议书》，第三人对该合同的真实性和证明目的均没有异议，原告对该协议的真实性有异议，原告认为案涉工程施工期间均是被告锦源公司与其直接联系，被告锦源公司提交的协议书真实性无法确认，另从形式上看系被告锦源公司和第三人原有生所签订，对原告不具有约束力，与本案也没有关联性；被告锦源公司为了证明八个标段负责人同意负担被告航程公司的利息，提交2019年9月28日情况说明一份，该情况说明载明该公司经理李安甫于2018年1月底在公司西城科技大厦17楼大会议室与八个标段负责人就被告航程公司的利息负担问题进行协商，协商结果为各个标段负责人均同意利息按照各自工程造价占项目总造价的比例进行分担，被告锦源公司也按第三人原有生委托人郑保和出具的付款委托书对各标段支付了工程款，第三人对该证据的真实性和目的均无异议，原告认为被告锦源公司提供的2019年9月28日情况说明系被告锦源公司单方制作，且情况说明上签字人员均为被告锦源公司的管理人员，原告均不予认可。一审法院另查明，2013年6月1日，原告与新郑市同强混凝土有限公司签订商品砼供需合同，并加盖被告锦源公司项目管理部公章；2016年3月31日，新郑市人民法院出具（2015）新民初字第4970号民事调解书，载明新郑市同强混凝土有限公司与被告锦源公司就新郑综合保税区“合村并城项目5标段”建设工程签订了商品砼供需合同，因被告锦源公司未履行付款义务，双方自愿达成协议。一审法院又查明，2019年9月20日，我院作出（2019）豫0192民初2759号之一民事裁定书，裁定限制被告航程公司支付被告锦源公司工程款1100万元。一审法院认为，关于案涉建设工程分包合同的主体问题。原告主张与被告锦源工程存在事实上建筑工程分包合同关系，被告锦源公司、第三人原有生称被告锦源公司将案涉工程分包给第三人原有生，被告锦源公司与原告不存在建设工程分包合同关系的意见，针对该争议焦点，被告锦源公司虽然提供了与第三人原有生签订的《建设工程施工承包协议书》，因原告不予认可，且被告锦源公司和第三人原有生均未提供其他证据对其该事实予以佐证，该院将结合三方在案涉工程履行过程中的具体行为进行判断“谁是合同的相对方”。首先，被告锦源公司、第三人原有生对原告实际施工人的身份均无异议，该院对原告系案涉工程实际施工人的身份进行确认，结合庭审查明的被告锦源公司庭审中自认收取管理费，该公司出具2019年9月28日情况载明该公司直接与案涉项目八个标段的负责人进行协议利息负担问题，原告等八名实际施工人向被告锦源公司出具的函中明确要求与被告锦源公司签订书面合同，被告锦源公司会议纪要载明的郑保和系航空港区项目负责人等事实，足以认定原告在具体施工中受被告锦源公司的管理；其次，从案涉工程的工程款支付来看，第三人原有生庭审中明确表示未向原告直接支付过工程款，原告认可工程款均由被告锦源公司支付或者代付，且原告与被告锦源公司无异议的工程款达到46,504,869.07元，另庭审中被告锦源公司未提交向第三人原有生支付工程款的凭证，不足以证明第三人原有生参与了案涉工程款的支付；最后，原告在承包五标段工程期间，以被告锦源公司名义与新郑市同强混凝土有限公司签订合同，后新郑市同强混凝土有限公司与被告锦源公司就剩余货款在新郑市人民法院进行调解，结合庭审查明被告锦源公司在原告购买的商品砼合同上签章的行为，原告更有理由相信系从被告锦源公司处承包工程，而非第三人原有生。综上，能够认定原告与被告锦源公司存在事实上的建设工程分包合同关系。关于被告锦源公司应支付的工程款数额问题。被告锦源公司将涉案工程分包给无施工资质的原告，违反法律强制性规定，双方之间的建设工程施工合同无效。合同无效，但建设工程经竣工验收合格，原告可以请求参照相关约定支付工程价款。被告锦源公司向被告航程公司报送的五标段涉案工程金额为61,299,783.46元，原告认可工程款应扣除5.21%税款及管理费，故被告锦源公司应支付的工程款应为58,106,064.74元，原告共收到工程款47,161,867.07元,被告锦源公司尚欠原告工程款10,944,197.67元，原告主张被告锦源公司支付工程款10,860,000元，该院予以支持。原告请求被告锦源公司支付利息，因工程已于2016年7月22日竣工验收合格，原告主张自2017年1月1日起支付利息，该院予以支持，被告锦源公司应以10,860,000元为基数从2017年1月1日按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至2019年8月19日止，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止。被告锦源公司辩称原告诉称的工程总价61,299,783.46元仅为被告锦源公司向被告航程公司送审的价格，而非最终确定价格，原告与被告锦源公司并未约定原告受送审价格的约束，且被告锦源公司亦未对原告所施工的工程量提出异议，送审结果非阻却被告锦源公司向原告支付工程款的事由，故对该辩解理由，该院不予采纳；被告锦源公司另辩称工程款中涉及到发包方的利息、管理费、被告锦源公司所垫资金占用费、税金、水电费、发票开据数额等事项未能确定，原告请求的数额亦无法确定，被告锦源公司的该辩解理由，因证据不足，理由不能成立，该院不予采纳；第三人原有生述称原告的剩余工程款应扣除4,573,366.53元的意见，因第三人原有生非案涉建设工程分包合同的相对方，该院不予采纳。原告请求被告航程公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任，由于案涉项目尚未审计结束，被告航程公司欠付被告锦源公司的工程款尚不能确定，该院暂不予处理。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告河南锦源建设有限公司于判决生效之日起十日内支付原告海文伟工程款10,860,000元及利息（以10,860,000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2017年1月1日起计算至2019年8月19日止，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告海文伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费94,556元，财产保全费5,000元，共计99，556元，由被告河南锦源建设有限公司负担。二审中，锦源公司提交以下证据：证据一、郑州航空港区监察审计局出具的郑审港报（2019）27号、（2019）28号审计报告二份，原件在航程公司，拟证明BT项目工程部分已经最终审定确定仅工程部分的总造价南区为269663638.50元，北区为335704712.42元。南北区合计605368350.92元，相比报审额608267200.91元减少2898849.99元。证据二、航空港山石王、凌庄、胡岗、寺东孙安置区BT仅施工工程部分（不含融资利息）15#、16#、18#楼决算送审前后对比表一份，拟证明海文伟所施工部分仅工程部分审减160065.04元，同时证明15#、16#、18#楼依据BT合同约定的决算价与郑州市公布的标准价高平均高出13.73%,这是BT合同及补充协议中由施工方承担融资利息的基础条件。海文伟发表质证意见，审计报告是复印件，真实性无法确认。审计报告的内容仅仅对航程公司和锦源公司有约束力，对海文伟没有约束力。该审计报告的结论仅仅是对锦源公司完成项目建设资金的工程造价方面的审定结论，不包含应当支付的回购工程款利息方面的内容。该审计报告没有提供附表不能够反映出第15、16、18号楼报送的金额和最终审定金额的明细。对锦源公司制作的前后对比表的意见为：该对比表完全是锦源公司单方所制作，不具有客观公正性，因为没有看到审计报告附表。但是根据一审中锦源公司提交的证据，在锦源公司报送航程公司的结算价款中，15、16、18号楼的报送价根本不可能为61299783.46元，因为该数据不包括15、16、18号楼的消防工程、桩基工程和土方开发。因此锦源公司认为最终6129.97万元审订了16万，不知道数据与依据何在。另外锦源公司将审定的平方米单价与市场平均价作类比，不能够证明该工程所高出的平均价与市场价的差额就必然为工程的利润。市场平均价是一个工程造价的平均值，但是由于每个工程特定的不同的设计，可能出现不同的成本。无论是平均价，还是锦源公司计算的平方米单方造价，均不包括航程公司应当承担的支付款利息。不认可其真实性，且审计报告不完整，看不出来真正的送审金额和审定金额。航程公司发表质证意见，对第一组证据南区审定金额、北区审定金额及南北两区合计金额的真实性没有异议，但对其审计报告无法确认，因为该审计报告的原件也不在航程公司，在港区监察审计局，航程公司只是从审计局拿到的电子版的表格来确认该数额，具体的审计报告航程公司没有掌握，所以无法对审计报告的真实性作出质证。第二组证据是上诉人单方制作，航程公司不予质证。原有生发表质证意见，两份审计报告系复印件，且经过航程公司确认审计报告的来源，以及审计报告上的复印印章，认可其真实性。第二份前后对比表，经过航程公司确认的数据，第三人认可航程公司的意见。至于其他数据，请求法庭依法核实，其他意见不再发表。海文伟、航程公司、原有生未提交新证据。本院二审经审理查明的事实同一审法院认定的事实相一致。本院认为，当事人对自己的主张应当提供充分的证据予以证明。同时，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。锦源公司上诉称，其将工程分包给原有生，其与海文伟没有合同关系，应驳回海文伟的诉讼请求。从本案工程款的支付和结算来看，海文伟认可工程款系由锦源公司支付或者代付，主张是锦源公司与其结算，而非原有生，由锦源公司出具的《郑州航空港区合村并城项目山石王、凌庄、胡岗、寺东孙安置区第五标段结算费用汇总表（含社保）》佐证，且锦源公司对该表中加盖的锦源公司建设分公司的印章予以认可。锦源公司提交了其与原有生签订的《建设工程施工承包协议书》，海文伟不予认可，原有生称郑保和系受其委托，指示锦源公司支付或者代付工程款，但锦源公司的会议纪要载明郑保和系航空港区项目负责人，同时，锦源公司亦未提交其向原有生支付工程款的凭证。另结合海文伟及其他七个标段负责人向锦源公司出具的函、情况说明及锦源公司于2019年9月28日出具的情况说明等，载明海文伟等八名实际施工人向锦源公司要求与锦源公司签订书面合同、锦源公司直接与八个标段负责人协议利息负担等事实，以及在新郑市人民法院审理的新郑市同强混凝土有限公司与锦源公司一案中，锦源公司在海文伟购买的商品砼合同上签章的行为，海文伟更有理由相信其系从锦源公司处承包工程，而非原有生。一审法院认定海文伟与锦源公司存在事实上的建设工程分包关系，并无不当。锦源公司上诉称，工程价61299783.46元仅为锦源公司向航程公司送审的价格，审计报告中海文伟施工部分审定的价格减少了16万余元，但锦源公司二审中提交的审计报告系复印件，且该审计报告未有附表，不能够反映出第15、16、18号楼最终审定金额，且海文伟与锦源公司并未约定海文伟工程款受送审价格的约束，锦源公司亦未对海文伟所施工的工程量提出异议，故对锦源公司的该上诉理由，不予采纳。锦源公司主张，工程款除扣除海文伟应承担的5.21%的税金和管理费外，还应扣除航程公司5560万元利息、保理利息985万元、锦源公司资金占用费等中海文伟对应的应承担部分，以及原有生向海文伟收取的5%的管理费，因原有生非案涉建设工程分包合同的相对方，海文伟对锦源公司要求其分担利息、保理利息及资金占用费等不予认可，锦源公司提交的证据亦不足以证明其主张，对该上诉理由不予采纳。综上所述，河南锦源建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费94556元，由上诉人河南锦源建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇二〇年四月十五日书记员 景慧洁