江西省吉安市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）赣08行终30号上诉人（原审原告）刘冬耕，男，1969年10月7日出生，汉族，江西省吉安市安福县人，务农，住江西省吉安市安福县。被上诉人（原审被告）安福县林业局，住所地：安福县平都镇泸水河大道12号，统一社会信用代码：11361029014841396Q。法定代表人王陶元，该局局长。委托诉讼代理人邹轶华，男，安福县林业局政策法规股股长。委托诉讼代理人马骏，男，安福县森林公安局法制大队大队长。被上诉人（原审被告）安福县人民政府，住所地：安福县行政中心主楼四楼，统一社会信用代码：113610290148411142U。法定代表人王玮，该县县长。委托诉讼代理人刘胜然，安福县行政复议委员会委员。委托诉讼代理人王耀文，安福县司法局分管法制副局长。上诉人刘冬耕因诉安福县林业局及安福县人民政府（以下简称安福县政府）林业行政处罚及行政复议一案，不服安福县人民法院（2019）赣0829行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，2006年11月6日，安福县明月山林场经过安福县政府登记，取得了“观音亨、横田坑”山场的林地使用权、森林或林木所有权、使用权，权属证号为：安府林证字（2006）第3015050001号。2017年下半年开始及2018年10月份，刘冬耕雇请挖机在安福县明月山林场的“观音亨、横田坑”山场开挖鱼塘。2019年3月7日，安福县林业局调查设计队出具鉴定意见，认定刘冬耕开挖的鱼塘土地在“观音亨、横田坑”山场范围内，地类为采伐迹地，争议山场为林地。2019年3月16日，安福县林业局作出安（森公）林罚决字〔2019〕第02201号《林业行政处罚决定书》，决定对刘冬耕处以行政处罚：1.责令在六个月内将改变用途的林地恢复原状；2.并处非法改变用途林地每平方米10元至20元的罚款60000元。刘冬耕对该行政处罚决定不服，向安福县政府申请行政复议，2019年7月1日，安福县政府作出安府复字〔2019〕5号《行政复议决定书》，决定：维持安福县林业局作出的安（森公）林罚决字〔2019〕第02201号林业行政处罚决定。刘冬耕不服，向一审法院提起行政诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国森林法》第十八条第一款规定：“进行勘查、开采矿藏和各项建设工程，应当不占或者少占林地；必须占用或者征收、征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续，并由用地单位依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费。森林植被恢复费专款专用，由林业主管部门依照有关规定统一安排植树造林，恢复森林植被，植树造林面积不得少于因占用、征收、征用林地而减少的森林植被面积。上级林业主管部门应当定期督促、检查下级林业主管部门组织植树造林、恢复森林植被的情况。”《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款规定：“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。”本案中，刘冬耕未经林业主管部门的同意，在安福县明月山林场的“观音亨、横田坑”山场开挖鱼塘，将林地挖建成鱼塘，擅自改变林地的用途，刘冬耕认为其开挖鱼塘所在地的山场系荒田，安福县林业局委托的调查设计队经过现场勘查（刘冬耕本人在场），采用PDA定位测量，结合地形图勾绘计算面积，鉴定意见：经鉴定分析计算，安福明月山林场洲湖分场三舍工区“观音亨、横田坑”山场开挖山塘占用林地面积共计5718平方米，林种为用材林，地类为采伐迹地。鉴定程序合法，鉴定意见合法有效。林权证登记的系林地，现场勘查也显示为采伐迹地，刘冬耕开挖鱼塘所在地系林地可以确认。刘冬耕开挖鱼塘的面积5718平方米（折算为8.58亩），经安福县林业局指派的调查设计队工程师与刘冬耕一起经过现场勘查，勘查后安福县林业局执法人员将鉴定意见结果告知了刘冬耕，并得到其认可。现刘冬耕认为鱼塘面积为4.38亩，缺乏相应的证据证实。一审法院对刘冬耕关于涉案土地系荒田及鱼塘面积为4.38亩的意见不予采纳。本案涉及的“观音亨、横田坑”山场不管是否存在权属争议，均不影响刘冬耕未经林业主管部门审核同意擅自改变林地使用用途违法行为的性质，刘冬耕违法事实清楚，证据确实充分。综上所述，安福县林业局依法作出的行政处罚决定及安福县政府作出的行政复议决定，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。刘冬耕的诉请缺乏事实及法律依据，不予支持。一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第十二条的规定，判决：驳回刘冬耕的诉讼请求。案件受理费50元，由刘冬耕负担。刘冬耕不服一审法院判决，向本院提出上诉。其上诉称：安福县林业局作出的安（森公）林罚决字〔2019〕第02201号《林业行政处罚决定书》及安福县政府作出的安府复字〔2019〕5号《行政复议决定书》认定事实错误，证据不足，依法应予撤销，主要理由如下：1、案涉土地是荒田非林地，安福县林业局对利用荒田的行为并无行政处罚权。《中华人民共和国森林法》第十八条明确规定，占用林地必须经县级以上人民政府林业主管部门审核同意。《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条规定，擅自改变林地用途的，县级以上人民政府林业主管部门有行政处罚权。上述条文均明确安福县林业局只对林地的管理和使用享有行政管理职能。但上诉人提供的“横田坑”、“下观音”地形图（一审证据二）可以明确证实，案涉土地在地形图上标识为农田，而非林地。事实上，案涉土地原系安福县甘洛乡三舍村第五村民小组的荒田，1985年该村小组响应政府号召将案涉土地周边的集体林地和自留山转让给了国有林场安福县明月山林场，并签订了《评材作价协议书》，该协议的转让内容包括集体林地和自留山，并没有包括荒田。2006年，安福县明月山林场申请对该山场进行发证时，未经该村小组同意擅自将荒田勾图进林权证。为此，该村小组一直未同意该林权证登记，并屡次向政府部门反映该发证错误。2019年7月17日，该村小组还为此事向安福县政府调解处理山林权属办公室提起调处申请，并已经立案，现该纠纷正在处理当中。因此案涉土地属于荒地证据确凿，安福县林业局对荒地的管理使用并无行政处罚权。退一步讲，即使案涉土地是安福县明月山林场的林地还是村小组的荒田存在争议，需等待另案的处理结果进行认定。在此争议下，如果案涉土地被确定为荒田，则上诉人的行为完全不受《中华人民共和国森林法》的规制，安福县林业局在争议未明确前作出处罚决定书就缺乏事实和法律依据，显属错误。2、安福县林业局认定上诉人改变林地用途面积达5718平方米（合计8.58亩），证据不足，与事实不符。安福县林业局对案涉土地面积进行鉴定前，没有征得上诉人的同意，其鉴定人员也没有向上诉人告知其真实身份系安福县林业局的工作人员以及上诉人享有的申请回避的权利，该鉴定意见严重违反法定程序，鉴定人员与当事人之间存在利害关系，不具有合法性，不应当采纳。此外，上诉人在开挖鱼塘时是采用的一个“几”字形，实际开挖面积经上诉人的测量只有2920平方米（合计4.38亩）。而安福县林业局的工作人员在测量时，将上诉人实际开挖和没有开挖的内部土地均进行了测量，两者面积合计8.58亩。对于没有开挖的土地，因为地势较高，上诉人既没有破坏该土地上的植被，也不存在利用该部分土地蓄水的可能性，完全不存在改变林地用途的可能性。安福县林业局违背事实，将上诉人未开挖且不可能改变林地用途的土地纳入处罚范围，处罚范围过大。3、一审法院未采纳上诉人中止审理的申请，程序错误。一审过程中，由于案涉土地到底是安福县明月山林场的林地还是村小组的荒地正由相关部门作出处理，而该案的处理结果对认定本案的具体行政行为是否合法有关键性作用。鉴于此，上诉人向一审法院提交了中止审理的申请书，但一审法院在本案争议明确的情况下，既没有同意上诉人的中止审理申请，也没有驳回中止审理申请，就直接作出判决，属程序错误。综上，本案案涉土地性质为荒田，被上诉人认定“林地”面积与上诉人实际开挖面积严重不符，而且目前现场仍然保留，完全可以通过实地勘验对土地性质和面积予以认定，请求：1、撤销一审判决，改判撤销安福县林业局作出的安（森公）林罚决字〔2019〕第02201号《林业行政处罚决定书》以及安福县政府作出的安府复字〔2019〕5号《行政复议决定书》；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。安福县林业局辩称，一、2019年2月24日，根据安福县明月山林场洲湖分场向安福县森林公安局陈山派出所的电话报案，安福县林业局经过审查并立案，为查明案件事实，林业行政执法人员依法对上诉人和相关证人进行了询问，并对案涉山场进行勘验，收取了案涉山场山林权证，并指派安福县林业局调查设计队林业技术人员对上诉人擅自改变用途的案涉林地面积、类型进行了鉴定。依法查明，上诉人未经林业主管部门批准，分别于2017年年底和2018年10月份，雇请同一辆挖机在案涉“观音亨、横田坑”山场上开挖林地筑建两口鱼塘用于自家养鱼。经鉴定，“观音亨、横田坑”山场被开挖鱼塘占用林地面积共计5718平方米，折合8.58亩，林种为用材林，地类为采伐迹地。上诉人的行为违反了《中华人民共和国森林法》第十八条之规定，构成了擅自改变林地用途行为。安福县林业局依法向上诉人履行林业行政处罚先行告知和林业行政处罚听证权利告知程序后，依照《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款之规定，于2019年3月16日对上诉人作出责令其在六个月内将改变用途的林地恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至20元的罚款60000元的林业行政处罚决定。同日安福县林业局将安（森公）林罚决字〔2019〕第02201号《林业行政处罚决定书》送达给上诉人。目前，上诉人尚未履行上述林业行政处罚决定。二、针对上诉人在行政上诉状所提事实与理由的答辩。（一）安福县林业局调查认定土地类型为林地的事实清楚、证据充分，权属存在争议与否，不影响安福县林业局对上诉人违法行为的认定以及依法作出相应的林业行政处罚。（1）《中华人民共和国森林法》第三条规定：国家依法实行森林、林木和林地登记发证制度。依法登记的森林、林木和林地的所有权、使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。《中华人民共和国森林法实施条例》第二条第四款规定：林地，包括郁闭度0.2以上的乔木林地以及竹林地、灌木林地、疏林地、采伐迹地、火烧迹地、未成林造林地、苗圃地和县级以上人民政府规划的宜林地。本案中上诉人开挖鱼塘的“观音亨、横田坑”山场，安福县政府于2006年11月16日核发了安府林证字（2006）第3015050001号林权证书。（2）2019年2月24日，上诉人向林业行政执法人员陈述了“开挖鱼塘范围内有少量油桐树、小杉树以及一株小樟树，这些树我都没有动它们”的事实。（3）2019年2月25日，林业行政执法人员在勘查现场时，经上诉人指认，发现有少量油桐树、小杉树和1株小樟树以及遗留在鱼塘中央未被水淹没空地上的干枯杉树蔸。（4）2019年3月7日，安福县林业局调查设计队出具鉴定意见，认定“观音亨、横田坑”山场范围内开挖的山塘，地类为采伐迹地。上诉人对该鉴定意见无异议并签了字。（5）安福县政府于2006年11月16日颁发的安府林证字（2006）第3015050001号林权证上记载了“观音亨、横田坑”山场的林地使用权权利人为安福县明月山林场，不存在山林权属争议问题。（6）上诉人在一审时提供的“横田坑”、“下观音”地形图（一审证据二）没有原件和签章，真实性和合法性无法评价，该图纸显示是1971年的，后来土地性质发生了改变，与本案没有直接关联，同时，地形图并不是权属证明和权属也没有直接关联。（7）上诉人在上诉状中陈述“经甘洛乡三舍村五组提起调处申请，安福县人民政府调解处理山林权属办公室于2019年7月17日立案”的情形，也证明了三舍村五组认定案涉土地为林地的事实。（8）即使案涉土地存在林地权属纠纷，上诉人也应当依照《中华人民共和国森林法》第十八条之规定，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意方可占用林地。（二）安福县林业局采纳被改变用途林地面积8.58亩的鉴定意见客观公正。（1）2019年3月4日，林业技术鉴定人员实地采用PDA仪器对上诉人开挖鱼塘占用的林地进行测量，并结合地形图勾绘计算得出面积。鉴定时，林业技术人员进行了分类检测，并标注了暂未被水淹没的林地在已筑堤岸山塘内的方位和面积1386平方米。鉴于鱼塘已经修筑完成，上诉人实际控制并改变了未蓄水林地的用途性质，而鱼塘内暂未被水淹没的林地地势比堤岸低，鱼塘在正常蓄水的情况下，该部分林地会被全部淹没，因此，林业技术人员将该部分林地一并统计为案涉所占用林地面积是符合客观事实的。鉴定意见最终认定两个鱼塘共占用林地面积为5718平方米（折8.58亩）。（2）林业行政执法人员在调查时，上诉人对林业技术鉴定人员作出的鉴定意见无异议并签了字。（3）上诉人提出的单方面测量占用林地面积为2920平方米（4.38亩），无合法性和真实性。综上所述，安福县林业局对上诉人作出的林业行政处罚事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序；上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法不能成立。请求驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决。安福县政府答辩称，一、涉案土地类型为林地而非上诉人所称的荒地，证据确凿，毋庸置疑。（一）1985年甘洛乡三舍村五组将包括案涉土地在内的“观音亨”、“横田坑”等多块山场卖给安福县明月山林场后，没有证据证明甘洛乡三舍村五组在案涉土地上仍然进行了耕种生产，使得案涉土地的土地属性的历史状况未能得以延续至今。上诉人提供的20世纪70年代的军事地形图复印件，虽在大致位置标注了“荒地”的注记，但由于该地形图并非证明土地权属和属性的法定凭证，也没有标明确切界址，加上之后的土地属性已依法得到改变，故不能证明案涉土地的类型现在仍为荒地。（二）安福县明月山林场在2006年11月16日为案涉土地所在山场依法办理了安府林证字（2006）第3015050001号林权证，案涉土地登记的属性依法确定为林地。该林权证目前并未发现违法无效情形，在没有被依法撤销的前提下，是目前确定案涉土地属性的最有效的法定凭证。相反，至今甘洛乡三舍村五组在案涉土地上除了提出存在权属争议外，并没有提供证明案涉土地现在的土地类型依然为荒地的有效凭证。（三）参考现场照片、勘验记录、询问笔录以及鉴定结论等其他证据，皆可印证案涉土地现在已非刘冬耕所称的荒地。（四）案涉土地不论1985年前是否为甘洛乡三舍村五组的水田、旱土或荒地；也不论明月山林场之后是否在案涉土地上从事了何种林业生产活动，既然案涉土地已依法确定为林地，就不受历史状况、土地现状以及上诉人主观认识的影响。二、上诉人是否知道案涉土地的权属和属性，是否知道改变林地用途需要审批，不影响本案的定性。当事人的主观有无过错或过错大小，可以作为是否从轻处罚的情节，但不能作为不予处罚的理由。三、关于案涉水塘面积，经由专业人员按照专业方法测量，程序没有违法，又经上诉人签字认可，通过现场储水后的现场照片加以印证，依法应予确定。四、一审没有中止审理，符合法律规定。本案与案涉土地当前的属性密切相关，而与其权属无关。有权属争议的山林或土地，依法不允许改变现状。就算权属无争议的山林或土地，其属性的改变也要依法进行，不能擅自改变。本案案涉土地于2006年依法办理林权证将土地属性确定为林地后，至今没有其他有效手续依法改变土地的属性。只要案涉土地当前仍为林地，就不会影响本案违法行为的认定和处理；即使今后案涉土地权属和属性依法发生了改变，也不影响当前行政行为的有效性。因此，案涉土地权属是否存在争议，挖塘是否经权属人允许，皆与本案无直接关联，故一审法院也没有中止审理的理由。综上所述，请二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持安福县政府的复议决定。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国森林法》第十八条第一款规定：“进行勘查、开采矿藏和各项建设工程，应当不占或者少占林地；必须占用或者征收、征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续，并由用地单位依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费。森林植被恢复费专款专用，由林业主管部门依照有关规定统一安排植树造林，恢复森林植被，植树造林面积不得少于因占用、征收、征用林地而减少的森林植被面积。上级林业主管部门应当定期督促、检查下级林业主管部门组织植树造林、恢复森林植被的情况。”《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款规定：“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。”本案中，刘冬耕未经林业主管部门的同意，在安福县明月山林场的“观音亨、横田坑”山场开挖鱼塘，将林地挖建成鱼塘，擅自改变林地的用途，违反上述法律规定。刘冬耕上诉认为其开挖鱼塘所在地的山场系荒田，不应由被上诉人安福县林业局依据《中华人民共和国森林法》及《中华人民共和国森林法实施条例》的规定对其进行处罚，没有提供证据证明。该涉案山场经查实属于安福县明月山林场安府林证字（2006）第3015050001号林权证登载范围，被上诉人安福县林业局对其破坏山场开挖鱼塘行为进行处罚依法有据。上诉人该上诉理由本院不予支持。刘冬耕上诉认为处罚决定书认定的改变林地面积达（5718平方米）8.58亩与事实不符，证据不足。经查实上诉人于2019年3月7日在安福县林业局作出的安福县林业鉴定意见书上签字认可“经鉴定分析计算，安福明月山林场洲湖分场三舍工区‘观音亨、横田坑’山场开挖山塘占用林地面积共计5718平方米，林种为用地林，地类为采伐迹地。”的鉴定意见，且对该鉴定意见也未提出异议，故其该上诉理由本院亦不予支持。被上诉人安福县林业局作出的安（森公）林罚决字〔2019〕第02201号《林业行政处罚决定书》及被上诉人安福县政府作出的安府复字〔2019〕5号《行政复议决定》认定事实清楚，适用程序合法到位，原审判决正确。上诉人的上诉依法不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费刘冬耕预交100元，由刘冬耕负担50元，剩余50元予以退回。本判决为终审判决。审判长 颜 莉审判员 罗英秀审判员 钟君林二〇二〇年四月二日法官助理胡传义书记员刘铃