河南省南阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫13行终53号上诉人（一审原告）南阳市鑫阳置业有限公司。法定代表人罗爱平，任董事长。委托代理人温东旭，河南衡祥律师事务所律师。被上诉人（一审被告）南阳市市场监督管理局。法定代表人张振玺，任局长。委托代理人申彦梁，该单位工作人员。委托代理人梁重争，河南定信律师事务所律师。上诉人南阳市鑫阳置业有限公司因与被上诉人南阳市市场监督管理局市场监督行政处罚纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303行初94号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人南阳市鑫阳置业有限公司的委托代理人温东旭，被上诉人南阳市市场监督管理局的委托代理人申彦梁、梁重争到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南阳市卧龙区人民法院经审理查明：2019年5月10日，南阳市市场监督管理局收到举报信，举报南阳市鑫阳置业有限公司发布广告使用了国旗图案。2019年5月15日，南阳市市场监督管理局作出宛市监工商询字［2019］406号询问通知书，通知南阳市鑫阳置业有限公司协助调查，并制作现场笔录，要求原告提交了道闸广告发布合同、调取了原告发布的广告样本。2019年7月24日，南阳市市场监督管理局作出宛市监工商听告字［2019］409号行政处罚听证告知书。7月27日，南阳市鑫阳置业有限公司递交了听证申请。2019年8月22日，南阳市市场监督管理局组织听证。2019年10月14日作出了宛市监工商罚字［2019］6号行政处罚决定，该处罚决定确认原告存在以下违法事实。一、2018年12月8日，当事人在其微信公众号发布“文华?南阳天地”项目广告，该广告含有“旺铺必抢投资必赚”和“项目向西直达人民路商圈、向东是新市政府，10分钟车程可达高速口、机场；”等内容。该微信公众号项目广告费用550元。二、2019年5月1日，当事人在其微信公众号发布“文华?南阳天地”项目广告，该广告页面显示有红色底版右上部配有黄色一大四小五星标志图案，该图案大的五星尖角朝上，居左，四个小星都有一个角对准大五星中心点，环拱于大星之右，是国旗图案的特定组合内容。三、2019年4月8日，当事人与南阳市金丰泉广告有限责任公司签订了《道闸广告发布合同》，约定由当事人提供广告内容，委托金丰泉公司发布“文华?南阳天地”项目广告。2019年4月，金丰泉广告公司按照约定，在“阳光海岸”等小区发布了“文华?南阳天地被评为2019年河南省大型购物中心（即将开业）”等内容的道闸广告，共计20块。该广告内容是当事人根据网上“商业地产行业平台中联购”2019年2月20日推送的文章《2019年全国拟开业购物中心名单》自行设计的，在该名单中河南区只标称当事人建筑面积较大，而不是当事人道闸广告上所宣传的内容。2019年5月1日和2019年5月12日，当事人在其微信公众号两次发布的“文华?南阳天地”项目广告中含有“白河畔唯一河景幕墙准现房五一抄底价8800元／㎡起”等内容，广告内容是当事人自以为白河畔就此一家，就使用了该广告内容。道闸广告费用2000元，微信公众号项目广告费用两次共计1100元，合计广告费用3100元。经查证，当事人于2019年5月22日将以上微信公众号广告内容及道闸广告内容删除。一、2018年12月8日，当事人在其微信公众号发布的“文华?南阳天地”项目广告含有“旺铺必抢投资必赚”和“10分钟车程可达高速口、机场”的内容，违反了《中华人民共和国广告法》第二十六条关于“房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：第（一）项升值或者投资回报的承诺；第（二）项以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置；”的规定，构成了发布含有法律禁止内容的违法广告行为。鉴于当事人如实陈述自己的违法事实，及时改正违法行为，可酌情从轻处罚，依据《中华人民共和国广告法》第五十八条“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：第（八）项违反本法第二十六条规定发布房地产广告的；”的规定，经研究，决定处罚如下：罚款550元。二、2019年5月1日，当事人在其微信公众号发布的“文华?南阳天地”项目广告中使用的“红色底版配有黄色一大四小五星”图案，是国旗图案的特定组合，违反了《中华人民共和国广告法》第九条关于“广告不得有下列情形：第（一）项使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；”的规定，构成了变相使用国旗的违法广告行为。鉴于当事人如实陈述自己的违法事实，及时改正违法行为，可酌情从轻处罚，依据《中华人民共和国广告法》第五十七条“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：第（一）项发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；”的规定，经研究，决定处罚如下：罚款220000元。三、当事人在道闸广告上发布“文华南阳天地被评为2019年河南省大型购物中心（即将开业）”的广告内容和当事人在其微信公众号上两次发布“白河畔唯一河景幕墙准现房五一抄底价8800元／㎡起”的广告内容信息无法验证，违反了《中华人民共和国广告法》第二十八条“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：第（三）项使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；”的规定，构成了发布虚假广告的违法广告行为。鉴于当事人如实陈述自己的违法事实，及时改正违法行为，可酌情从轻处罚，依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。”的规定，经研究，决定处罚如下：罚款9300元。以上三项合并，处罚如下：罚款229850元。南阳市卧龙区人民法院认为：被告认定原告发布的广告存在以下违法行为：1、《中华人民共和国广告法》第二十六条“房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：（一）升值或者投资回报的承诺；（二）以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置；”本案原告发布广告含有“旺铺必抢投资必赚”和“项目向西直达人民路商圈、向东是新市政府，10分钟车程可达高速口、机场；”违反了广告法的禁止性规定，被告认定事实清楚。2、《广告法》第九条规定“广告不得有下列情形：（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；．．．．．．”。被告认定原告变相使用国旗发布，由调取原告微信公众号发布的广告为证，其采用红底，五星图案组合，使用国旗的元素，被告认定违反《广告法》第九条认定事实清楚。3、《中华人民共和国广告法》第二十八条“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：第（三）项使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；”被告调取的证据，足以证实其违法行为，被告依据《中华人民共和国广告法》第五十五条、五十七条、五十八条的规定适用法律正确。综上，被告认定原告存在的违法事实清楚、证据充分。在作出处罚决定前，履行了告知义务、告知其听证权利，并组织了听证，作出处罚决定程序合法。综上，原告的诉讼请求不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决驳回原告的诉讼请求。诉讼费50元，由原告承担。上诉人南阳市鑫阳置业有限公司上诉称：一、原审审理程序存在明显问题。二、原审判决理解相关法律规定明显有误，进而适用法律严重错误。三、被上诉人所作处罚明显过重，明显违反行政处罚法基本精神。四、被上诉人所作行政处罚有悖行政处罚根本规则。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人南阳市市场监督管理局辩称：被上诉人在本案中从先期调查，告知上诉人享有的权利，听取上诉人的陈述和申辩，到举行听证会，下发行政处罚决定书，事实清楚，证据充分，适用法律法规正确、适当，程序合法，严格遵循法律相关规定。一审判决结果正确，上诉人的上诉理由和事实不符，均不能成立。恳请二审法院依法查明事实，驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，上诉人发布广告采用红底、五星图案组合，属于变相使用国旗行为，违反了《中华人民共和国广告法》第九条的规定。同时上诉人发布含有“文华南阳天地被评为2019年河南省大型购物中心（即将开业）”、“旺铺必抢投资必赚”、“项目向西直达人民路商圈、向东是新市政府，10分钟车程可达高速口、机场”等内容的广告，违反了《中华人民共和国广告法》第二十六条、第二十八条的规定，属于广告违法行为。被上诉人依据《中华人民共和国广告法》第五十五条、五十七条、五十八条之规定对上诉人作出处罚决定适用法律正确，且被上诉人履行了告知义务、告知其听证权利，并组织了听证，作出处罚决定的程序合法。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处理适当，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费50元，由上诉人南阳市鑫阳置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琳审判员 尹乐敬审判员 冯兴民二〇二〇年四月十四日法官助理刘琼阳书记员丁莉丽