云南省玉溪市红塔区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0402民初644号原告（反诉被告）：玉溪恩昊信息技术有限公司，住所地：云南省玉溪市高新区抚仙路33号。统一社会信用代码：91530400MA6MWMAY49。法定代表人：杜杨，总经理。委托诉讼代理人：吴丹溪，云南溪达律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李建学，宏法法律服务所法律工作服务者。代理权限：特别授权代理。被告（反诉原告）：杭州华域文化传媒有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道长河路590号4幢3楼B4座。统一社会信用代码：91330108MA2CDBKW1B。法定代表人：张梅艳，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：褚汉杰，浙江志和律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。原告（反诉被告）玉溪恩昊信息技术有限公司与被告（反诉原告）杭州华域文化传媒有限公司合同纠纷一案，本院于2020年2月21日受理，于2020年3月25日进行了审理。原告（反诉被告）的委托诉讼代理人吴丹溪、李建学，被告（反诉原告）的法定代表人张梅艳及委托诉讼代理人褚汉杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）玉溪恩昊信息技术有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决解除原告与被告于2019年12月30日签订的《直播广告合作协议》；2.判决被告支付违约金400000元（2000000元×20%＝400000元）；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年12月30日，原、被告经协商一致签订《直播广告合作协议》约定：乙方（原告）以快手短视频直播平台直播间推广（快手）的形式，通过点赞三农跨年盛典直播、点赞澳门回归盛典直播的合作内容为甲方（被告）营销COCOVEL水乳蛋白香氛沐浴露1000ML＊2产品，营销期间自2019年12月31日至2020年1月10日止，乙方所得佣金为营销期间甲方总营业额的20%；甲方承诺直播推广的产品售价不高于历史实际售价；甲方应在营销执行日7日前，向乙方提供宣传营销所需素材、样品，承诺营销产品、活动时间内容真实合法；甲方不得擅自撤销营销工具，如因特别原因需要撤销的，应在直播营销执行日的3个自然日前通知乙方，如给乙方造成损失，应赔偿乙方实际损失；合同价款及支付方式为线上淘宝客平台自动提取数据或者子账号后台核对后线下结算；甲方需保证给到乙方推广的产品售价于播出当天前后一个月内不高于甲方推广产品的历史实际售价，否则甲方需向乙方支付实际推广成交总营业额20%的违约金；如因甲方原因造成营销无法按约定日期执行的，乙方有权选择要求甲方顺延履行或者解除本合同，因此给乙方造成的损失，甲方应予赔偿。2019年12月31日，被告出具《保价承诺函》承诺：对原告提供的直播产品券后到手价格为营销时间(2019年12月31日至2020年1月10日）内该产品播出当日前后60天内的对外最优惠价格；此次提供直播产品为该款产品最优惠价，如被告的此款产品对外销售价格低于给原告的直播售价，经查实应承担违约责任，原告有权终止合同等。合同签订后，原告依约为被告执行营销推广活动投入了大量的人、财、物，但在合同履行过程中，原告发现被告提供的商品售价并不是历史最低价、也不是最优惠售价。原告为避免造成严重后果和更大的经济、名誉损失，在通知被告后将此活动停止。原告于2020年1月3日向被告发出《告知书》：因被告违约造成原告严重经济损失及社会舆论等，经研究决定提前终止合作，并要求被告于3个工作日提供与品牌商签订的原合同。被告收到《告知书》后，于2020年1月4日将该产品下架，但未与原告协商解决合作违约事宜，原告认为：原告依据我国《合同法》第六十条及双方签订的《直播广告合作协议》，原告依约为被告执行营销推广活动投入了大量的人、财、物。因被告违反《直播广告合作协议》、《保价承诺函》约定将高于历史最低价的产品交由原告直播推广的行为己构成根本性违约并给原告造成极大的经济、名誉损失。为维护原告合法权益，为此，特起诉法院。被告（反诉原告）杭州华域文化传媒有限公司答辩称，1.原、被告双方签订的《直播广告合作协议》的第一条约定了合同期间为2019年12月31日至2020年1月10日，被告（反诉原告）认为该协议已经解除；2.原告(反诉被告)确实在2019年12月31日组织过直播活动，但是在直播过程中，原告（反诉被告）陈述有人酒后闹事导致直播中断，故后续原、被告约定的产品并没有组织播出，但非被告（反诉原告）原因导致；3.被告（反诉原告）提供的产品不存在原告（反诉被告）陈述的低于最优惠价格的情况；4.协议第四条约定了保价事宜，即使存在低于最优惠销售价格的也是以实际推广成交总营业额计算违约金，已经与原告（反诉被告）达成该协议的情况下才产生的违约金；5.原告（反诉被告）陈述12月31日被告（反诉原告）向其出具保价承诺函，不予认可，该承诺函并没有被告（反诉原告）的公章予以确认，所以原告（反诉被告）主张要求被告（反诉原告）支付违约金没有事实及法律依据，请求法院驳回原告（反诉被告）的诉讼请求。被告（反诉原告）杭州华域文化传媒有限公司向本院提出反诉请求：1.判令原告（反诉被告）返还被告（反诉原告）推广服务费300000元并支付自2020年1月14日起按照该款项日万分之五即每日150元计算至实际履行之日止的违约金；2.判令原告（反诉被告）赔偿被告（反诉原告）律师费20000元；3.判令本案诉讼费用由原告（反诉被告）承担。事实及理由：2019年12月30日，原、被告双方签订《直播广告合作协议》一份，约定由原告（反诉被告）以快手短视频直播平台直播间推广的形式在2019年12月31日至2019年1月10日营销期间内推广被告（反诉原告）所提供合作店铺“京东COCOVEL旗舰店”销售的“COCOVEL”水润蛋白香氛沐浴露1000ml*2产品，并保证销售额达到200万元，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）支付推广服务费40万元。合同签订后，被告（反诉原告）按约于2019年12月31日向原告（反诉被告）支付首付费用30万元，并按时向原告（反诉被告）提供所需样品。现营销期间已结束，但原告（反诉被告）仍未提供任何推广服务。根据协议3.3条的约定，原告（反诉被告）应在营销期间结束后三日内即2020年1月13日内退还被告（反诉原告）所付全额费用30万元。被告（反诉原告）认为，原、被告双方签订的《直播广告合作协议》合法有效，双方应切实按照协议约定履行自身义务，现原告（反诉被告）未提供任何约定的推广服务，理应按协议约定退还被告（反诉原告）相应推广服务费。现原告（反诉被告）逾期未予退款，已属违约，还应承担相应违约责任。据此，为维护自身合法权益，特向法院提起反诉。原告（反诉被告）玉溪恩昊信息技术有限公司答辩称，被告（反诉原告）主张的推广费不应得到支持。原告（反诉被告）没有违约的情形，造成没有直播的情形，是因为被告（反诉原告）提供的商品价格不是历史最低价，如果继续直播，会给所有的客户造成负面影响，并且也书面通知了被告（反诉原告）要求达到双方约定的条件才可以直播，但被告（反诉原告）一直不予理睬，所以导致双方签订的协议无法继续履行，原告（反诉被告）本着对社会负责，对消费者负责依法直播的前提，所以才没有继续进行直播，就不存在被告（反诉原告）陈述的事实理由中的情形，请求法庭驳回被告（反诉原告）的反诉请求。本案在审理过程中，原告（反诉被告）为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：一、营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证。证明：原告诉讼主体适格。二、企业信用信息、公示报告。证明：被告诉讼主体适格。三、直播广告合作协议证明：双方于2019年12月30日签订《直播广告合作协议》，并对合作内容作出约定。四、微信聊天截图、Cocovel旗舰店-散打家族12月31日点赞三农跨年盛典选品表。证明：原、被告确定的营销推广方案中，约定的产品与被告实际出售产品不一致。五、保价承诺函。证明：被告承诺对原告提供的直播产品券后到手价格为营销时间（2019年12月31日至2020年1月10日）内该产品播出当日前后60天内的对外最优惠价格；此次提供直播产品为该款产品最优惠价，如被告的此款产品对外销售价格低于给原告的直播售价，经查实应承担违约责任，原告有权终止合同等。六、Cocovel水乳蛋白香氛沐浴露详情页、评价页。证明：原告依约为被告进行产品营销，但被告未给予其最优惠价格，并私自赠送赠品，其行为构成违约。七、告知书。证明：原告于2020年1月3日向被告发出告知书后，被告仍未履行，已经构成违约。八、独家主播经济合同、收据、情况告知书。证明：被告违约给原告造成经济损失200万元。以上证据经质证，被告（反诉原告）对证据一、二、三、四、五、六的真实性、合法性、关联性均无异议。证据四，认为这只是双方对产品说明的沟通，不能证实价格并非是最优惠价格；证据五，原告（反诉被告）截去了中间的一部分，双方对于保价承诺函是一直处于沟通状态，最终并没有达成一致，所以保价承诺函没有公章予以认可；证据六，原告（反诉被告）提供的页面是淘宝店铺的页面，双方协议约定的是京东商铺的，因为淘宝店铺的产品种类多，链接下面的商品还有小瓶装的商品，显示的最低价格是60毫升、100毫升的价格为准。而协议的产品是1000毫升乘以2，并不能证明低于历史实际售价；证据七，三性不予确认，属原告（反诉被告）的单方陈述；证据八，三性不予确认，该合同形成的时间是2019年6月10日，原告（反诉被告）称是因与被告（反诉原告）签订的协议才去签署的这份合同，明显与被告（反诉原告）签订协议时间不符，被告（反诉原告）不存在合同载明的违约行为。被告（反诉原告）为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：一、直播广告协议。证明：原、被告就原告为被告推广特定产品达成合意，并约定具体营销时间、方式、推广费用及相应违约责任。二、转账记录。证明：被告按照约定支付推广服务费30万元。三、微信聊天记录。证明：被告按约定向原告提供产品信息及试用样品。四、委托代理合同、转账记录、律师费发票。证明：被告因本案支付律师费20000元。五、微信聊天记录。证明：原告玉溪恩昊信息技术有限公司所组织的直播中断系因有人闹事，非被告原因导致。以上证据经质证，原告（反诉被告）对证据的真实性、合法性、关联性均无异议。证据一，对证明目的不认可；证据三，原告（反诉被告）认为被告（反诉原告）提供了赠品，在被告（反诉原告）提供的选品表中并没有列出营销产品有赠品；证据四，原告（反诉被告）认为其没有违约，律师费是被告（反诉原告）与被委托人的约定，虽然有合同约定，但律师费有很大的浮动空间，所以不认可律师费；证据五，原告（反诉被告）认为聊天记录中确实提到了喝酒闹事，但喝酒闹事并不是导致直播中止的原因。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院综合评判如下：对恩昊公司提交证据五的内容可以看出双方相互发送的是保价承诺函的拟稿，双方一直在两个方面协商保价承诺函的细节，1.恩昊公司认为若当日直播推广价高于华域公司历史售价，应按照合同约定的销售额计算违约金，在华域公司不同意的情况下，违约金的计算只能是依据双方合同第四条4.1的约定，按照实际播出销售额计算；2.对“历史售价”的定义，恩昊公司要求为产品直播当日前后60天对外最优惠价格，而华域公司最后同意播出前后30天对外最优惠价格，恩昊公司的回复是“就这吧”，本院认为应理解为按华域公司承诺的30天确定。恩昊公司所举证据六中淘宝链接页面显示的产品价格为显示的最低价格是60毫升、100毫升的价格为准。而协议的产品是1000毫升乘以2。能证明华域公司提供的参与活动的价格不是保价期内的历史最低价。恩昊公司所举证据七系其单方制作，不能客观证明本案事实，本院不予采信。恩昊公司所举证据八不足以证明恩昊公司实际发生的损失数额，也不能证明恩昊公司的损失全部系由华域公司造成，本院不予采信。对华域公司所举证据三恩昊公司主张样品与双方约定不一致，但其未提交相应的反驳证据，故对恩昊公司的质证意见，本院不予采纳。华域公司所举证据四能证明华域公司因本案诉讼支付律师费20000元，本院予以采信。华域公司所举证据五能证明直播活动曾因为有人闹事中断，但与双方争议没有关联性。结合原、被告双方的陈述和本院对证据的评判，本院综合认定本案事实如下：根据当事人提供的证据及当庭陈述，本院确认如下案件事实：2019年12月30日，原、被告经协商一致签订《直播广告合作协议》约定：乙方（原告）以快手短视频直播平台直播间推广（快手）的形式，通过点赞三农跨年盛典直播、点赞澳门回归盛典直播的合作内容为甲方（被告）营销COCOVEL水乳蛋白香氛沐浴露1000ML＊2产品，营销期间自2019年12月31日至2020年1月10日止，乙方所得佣金为营销期间甲方总营业额的20%；甲方承诺直播推广的产品售价不高于历史实际售价；甲方应在营销执行日7日前，向乙方提供宣传营销所需素材、样品，承诺营销产品、活动时间内容真实合法；甲方不得擅自撤销营销工具，如因特别原因需要撤销的，应在直播营销执行日的3个自然日前通知乙方，如给乙方造成损失，应赔偿乙方实际损失；合同价款及支付方式为线上淘宝客平台自动提取数据或者子账号后台核对后线下结算；甲方需保证给到乙方推广的产品售价于播出当天前后一个月内不高于甲方推广产品的历史实际售价，否则甲方需向乙方支付实际推广成交总营业额20%的违约金；如因甲方原因造成营销无法按约定日期执行的，乙方有权选择要求甲方顺延履行或者解除本合同，因此给乙方造成的损失，甲方应予赔偿。2019年12月31日，被告出具《保价承诺函》承诺：对原告提供的直播产品券后到手价格为营销时间(2019年12月31日至2020年1月10日）内该产品播出当日前后60天内的对外最优惠价格；此次提供直播产品为该款产品最优惠价，如被告的此款产品对外销售价格低于给原告的直播售价，经查实应承担违约责任，原告有权终止合同等。如因甲方原因造成营销无法按约定日期执行的，乙方有权选择要求甲方顺延履行或者解除本合同，因此给乙方造成的损失，甲方应予赔偿。其中3.2条还约定：乙方承诺保证甲方提供的活动报名产品播出达到200万的销售额，若合作时间结束，乙方未能完成直播保证的销售额，则乙方应在营销期间结束后三日内按比例退还甲方的推广服务费，乙方未按期退还推广服务费的，每逾期一日，应当按照应退还推广服务费的5%向甲方支付违约金。合同签订后，原告按约于2019年12月31日向被告足额支付30万元并按时向被告提供所需样品。现营销期间已结束，但被告仍未提供任何推广服务。此后，双方还就保价承诺事项进行了协商，原告认为违约金的计算应按照合同约定的金额为计算20%的基数，而被告要求按合同约定的实际播出销售额计算；在被告2019年12月31日向原告发出的《保价承诺函》，在发出后被告又在微信中称领导要求在《保价承诺函》将函中“产品直播当日前后60天”对外最优惠价格改为30天，原告在微信中回复“就这吧”，此后双方就再没有沟通过。双方原定于2019年12月31日进行直播，但当天恩昊公司通过微信发视频告知被告，其所组织的直播中断系因有人闹事而未能实际直播，后原告发现被告提供的商品售价并不是历史最低价、也不是最优惠售价。原告为避免造成严重后果和更大的经济、名誉损失，在通知被告后将次此活动停止。原告认为被告给其的直播推广价与上述优惠力度的差距太大。以此为由没有进行实际推广，并于2020年1月3日向被告发出《告知书》，认为：“按照合同和保价协议，贵司所提供的产品价格存在隐瞒历史最低价格的嫌疑，以及合同欺诈行为，决定提前终止与被告合作，并对所造成的损失提起法律诉讼。因牵扯第三方平台，我司会在3-7个工作日内将所有证据及截图提供给贵司，如有不同意见提供与品牌商签订原合同，如在规定时间内未能提供原合同视为违约”。双方协商未果，原告遂起诉来院。本案在审理过程中，原告认为《直播广告合作协议》已经于2020年1月10日到期终止，被告也无异议，原告据此申请撤回其要求解除双方于2019年12月30日签订的《直播广告合作协议》的诉讼请求，本院予以准许。本院认为，恩昊公司与华域公司签订的《直播广告合作协议》是双方在平等自愿的基础上签订的，合法有效。恩昊公司主张华域公司提供给其直播推广的营销COCOVEL水乳蛋白香氛沐浴露1000ML＊2产品的历史最低价为99元、直播价为79元，并承诺产品售价不高于历史售价，但华域公司却违反约定在保价期内以更优惠的价格销售上述产品，其行为构成违约，华域公司认为宣传中出现的最低价5.9元、最高价39.9元不是同类产品。本院认为，对合同条款的理解应遵循通常大众对“历史售价”的理解，如果在同一家淘宝店铺，以存在的不同链接而不认定为同类产品历史售价，这种狭义理解显然不能达到合同约定“不高于历史售价”的目的。在本院要求华域公司提交该链接发出的时间时，其称因商业秘密不能向法庭提交，依据民事诉讼证据的认定规则：“有证据证明一方当事人持有证据不利于证据持有人，而其无正当理由不提供，应推定对方主张成立”。故本院对恩昊公司主张华域公司在1月3日前就已经存在对“COCOVEL水乳蛋白香氛沐浴露1000ML＊2”进行优惠销售的商品信息宣传，本院予以采信。华域公司在双方合同终止前发布新的优惠广告页面，这违反了其直播的售价为在保价承诺函中前后30天最优惠售价的承诺，据此，华域公司存在一定的违约行为。但对此种违约情形，《直播广告合作协议》约定是按实际推广成交总营业额的20%支付违约金。但恩昊公司至始没有进行直播，华域公司并未因此有成交金额，故恩昊公司不存在主张违约金的基础。现其主张违约金显然没有相应依据，本院不予支持。双方在《直播广告合作协议》中约定若恩昊公司不能在活动结束时让被告的产品销售额达到200万元，其必须在合作时间结束后三个工作日内按比例退还华域公司活动推广服务费用，逾期退还则按日万分之五支付违约金给华域公司。恩昊公司至今未直播销售华域公司提供的产品，没有产生销售额，恩昊公司按约定应在合作期结束后三个工作日（即2020年1月16日）退还华域公司全部推广服务费，故对华域公司要求恩昊公司退还30万元推广服务费的诉讼请求，本院予以支持。恩昊公司迟延支付华域公司推广服务费给华域公司造成的损失主要系利息损失，双方在合同中约定按日万分之五计算违约金，过分高于违约行为造成的实际损失，本院依法确定按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算违约金。对于华域公司要求恩昊公司赔偿律师费的诉讼请求，因其自身也存在违约行为，故本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十五条；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百四十条；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）玉溪恩昊信息技术有限公司的诉讼请求；二、由原告（反诉被告）玉溪恩昊信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内退还被告（反诉原告）杭州华域文化传媒有限公司推广服务费300000元，并以未退还推广服务费为本金按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算支付被告（反诉原告）杭州华域文化传媒有限公司自2020年1月16日起至上述推广服务费付清之日止的违约金；三、驳回被告（反诉原告）杭州华域文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，减半收取3650元，由原告（反诉被告）玉溪恩昊信息技术有限公司、被告（反诉原告）杭州华域文化传媒有限公司各负担1825元，反诉费6100元，减半收取3050元由原告（反诉被告）玉溪恩昊信息技术有限公司负担2800元，被告（反诉原告）杭州华域文化传媒有限公司负担250元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉溪市中级人民法院。审判员  刘建荣二〇二〇年四月二十二日书记员  罗 华