河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民终61号上诉人（原审原告）：国基建设集团有限公司。住所地：山西省太原市旱西关街26号早西关街38商住楼401室。法定代表人郭长林，该公司经理。委托诉讼代理人：李玉，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：朱松江，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：夏邑华邑置业有限公司。住所地：河南省夏邑县和谐大道南段西侧。法定代表人：马银山，该公司经理。委托诉讼代理人：李廉颇，河南圣璞律师事务所律师。上诉人国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）因与被上诉人夏邑华邑置业有限公司（以下简称华邑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市中级人民法院（2018）豫14民初310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国基公司的委托诉讼代理人李玉、朱松江，被上诉人华邑公司的委托诉讼代理人李廉颇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国基公司上诉请求：1．改判在19,627,660.61元工程款基础上增加工程款2,247,307.6元。2．改判国基公司对其建设的位于夏邑县闫刘庄旧城改造8号楼享有优先受偿权。3．一、二审案件受理费均由华邑公司负担。事实与理由：一、在一审中，对于华邑公司应付工程价款委托江苏易章工程造价咨询有限公司进行评估，评估征求意见稿中认定价款为22,344,892.32元，扣除华邑公司施工土方款项469,924.11元，国基公司建设的工程款应当为21,874,968.21元，而江苏易章工程造价咨询有限公司2019年11月5日出具的鉴定报告书认定工程造价为19,627,660.61元，两者相差2,247,307.6元。在工程量基础等没有变化的情况下，但作为同一鉴定机构却做出不同结果。一审法院却采信了鉴定报告书，故请求在该报告书鉴定数额基础上增加2,247,307.6元。二、本案中，国基公司自工程建设至框架工程完工之日即2018年6月28日，已提出申请要求验收，在华邑公司拒绝验收后国基公司于同年8月2日在法定的六个月内进行了诉讼，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建设工程的承包人依法享有优先受偿权。华邑公司辩称，一、国基公司要求改判增加工程款2,247,307.6元没有事实和法律依据。江苏易章工程造价咨询有限公司2019年11月5日出具的鉴定报告书较之于其在2019年3月29日出具的鉴定报告征求意见稿中的工程造价少了2,717,231.71元，是剔除国基公司认可的未施工的土方开挖及回填工程的造价469,924.11元后，相差2,247,307.6元，也就是国基公司要求改判增加的数额。鉴定报告征求意见稿中的鉴定依据是“鉴定意见的结果按施工时期河南省的标准定额及计价程序计算”，而鉴定报告中的鉴定依据是“本鉴定意见的结果按2017年6月23日夏邑华邑置业有限公司与深圳志德建设有限公司签订的《建筑工程施工协议》及《补充协议》中约定的计价方式计算；本鉴定意见中未包括土方开挖及回填的造价，楼顶层花架按现场勘察记录内容计算”。国基公司、华邑公司、深圳志德建设有限公司于2017年7月4日签订补充协议约定“经甲、乙、丙三方协商，就2017年7月4日签订的建设工程施工合同，仅限于办理民工保险及住建局报建检测费用，与其他事项无任何关系，所有工程实施结算，按甲、乙双方于2017年6月23日签订的合同及补充协议执行，合同期满自动作废”。因华邑公司与深圳志德建设有限公司2017年6月23日签订的建设工程施工协议第五条对工程取费及结算依据有明确的约定，所以江苏易章工程造价咨询有限公司采用三方约定的“工程造价取费及结算依据”进行取费是正确的。二、因涉案工程并未完工，也没有经过竣工验收，无法确定涉案工程质量是否合格。根据华邑公司与深圳志德建设有限公司2017年6月23日签订的建设工程施工协议第三条工期约定“自单栋楼开始施工计算施工主体封顶为180天”，所以至2018年8月2日国基公司起诉时，已经超过了合同约定的竣工之日6个月的时间，所以一审不予支持其优先权是正确的。三、一审判决其实是对华邑公司不利的。因为根据华邑公司与深圳志德建设有限公司2017年6月23日签订的建设工程施工协议第7条第2款的规定，主体封顶才应付至工程量的75%，但是一审判决是按照100%判决华邑公司支付的。但是华邑公司为了减少诉累，没有上诉，服从了一审判决。国基公司向一审法院起诉请求：1、判令华邑公司支付建设工程款30,691,120元，国基公司对位于夏邑县闫刘庄旧城改造8号楼享有优先受偿权。2、案件受理费及保全费均由华邑公司承担。一审法院认定事实：2017年6月23日，华邑公司与深圳志德建设有限公司签订建筑工程施工协议一份，约定华邑公司将其夏邑县闫刘庄旧城改造安置房工程发包给深圳志德建设有限公司，建筑面积为20万平方米，工程造价暂定3亿元。工程承包方式为施工总承包，工程承包范围：本项目的基础（不含电梯，土方开挖及回填），地下室，主体工程，水电暖、消防安装、外墙漆、外墙保温、打桩、包括室内电视、电话、宽带预埋、弱电、智能化系统，以及本项目设计图纸上规定的所有内容。质量要求为合格工程。工期为总日历天数450天，自单栋楼开始施工计算施工至主体封顶为180天。工程款支付：本工程无预付款。本工程施工至单栋主体结构六层付已完成工程量的50%，到12层付至已完成工程量的50%，主体封顶付已完成工程量的75%，砌体结构完成付已完成工程量的75%，室内初装修完成付已完工程量的75%，安装工程完成付已完工程量的75%，竣工验收后付至单体工程总工程量的85%。本工程竣工决算审计后一个月内付至工程价款的97%，剩余为工程质量维修保证金，按照国家有关规定及工程保修协议在质保期满1年内无质量问题，一个月内一次性付清（具体支付详见工程保修协议）。该协议还约定了其他事项。同日，华邑公司与深圳志德建设有限公司就双方所签夏邑华邑城8号楼等建筑工程协议一事签订补充协议一份，对履约保证金退还时间等相关问题进行了约定。2017年7月4日，华邑公司与国基公司签订建设工程施工合同一份，约定华邑公司将夏邑县闫刘庄旧城改造安置房工程8号楼项目发包给国基公司，资金来源为自筹，工程内容为大建、安装、装饰及图纸设计的工程。工程承包范围为本项目施工图纸规定的所有内容，签约合同价2,000万元。该合同还约定了其他事项。同日，华邑公司、国基公司与深圳志德建设有限公司签订补充协议一份，约定经三方协商，就2017年7月4日签订的建设工程施工合同，仅限于办理、民工保险及住建局报建检测费用，与其他事项无任何关系，所有工程实施与结算，按华邑公司、深圳志德建设有限公司于2017年6月23日签订的合同及补充协议执行，合同期满自行作废。国基公司出具授权委托书，委托张清以国基公司的名义负责华邑城项目所有工程。质量、安全、进度、和开发公司洽谈，以及公司工程款结、决算。资金拨付等事项，联络协调，并配合安检、质检、部门和监理单位的一切工作包括资料完善洽谈事宜。委托期限：工程结束，代理人无转委托权。2018年6月28日，国基公司以涉案8号楼已完成主体框架工程施工任务，楼层建筑垃圾及施工建材已清理完毕，相应的预埋工作已完成，施工现场周边已清理，多余材料已整理集中堆放，配套资料已同步手机整理完善，请监理单位、建设单位及相关部门领导验收确认。监理单位商丘市建设监理有限公司及建设单位相关负责人签字盖章予以确认。一审法院依国基公司的申请，依法委托江苏易章工程造价咨询有限公司对涉案8号楼项目施工工程价款进行鉴定。2019年11月5日，江苏易章工程造价咨询有限公司作出苏易鉴字（2019）038号工程造价鉴定意见书，鉴定造价为19,627,660.61元，国基公司支付鉴定费255,111元。双方当事人虽然均提出了异议，但根据江苏易章工程造价咨询有限公司鉴定意见书对鉴定程序、过程、鉴定方法及鉴定依据等内容，结合其所附回复材料，原审法院对上述司法鉴定意见书予以认定。一审另查明，华邑公司认可涉案工程主体已经封顶，一层墙体部分砌筑，其余均未进行施工。一审法院认为，本案的争议焦点为国基公司主张华邑公司支付工程款，并对涉案8号楼建设工程享有优先受偿权的依据是否充分。国基公司、华邑公司与深圳志德建设有限公司于2017年7月4日签订的补充协议系三方当事人真实意思表示，应为合法有效协议。从该协议内容看，华邑公司将涉案工程发包给国基公司进行施工建设，国基公司与华邑公司于2017年7月4日所签建设工程施工合同仅限于办理民工保险及住建局报建检测费用，对于工程实施与结算则按照华邑公司与深圳志德建设有限公司于2017年6月23日所签合同及补充协议执行。国基公司按照合同约定进行了施工，华邑公司亦应当按照合同约定支付工程款。根据本案工程结算依据的约定，本案工程施工至单栋主体结构六层付已完成工程量的50%，到十二层付已完成工程量的50%，主体封顶付已完成工程量的75%。国基公司根据合同约定已经实际对涉案工程进行施工，且已经完成主体封顶。华邑公司在本案中并未举证证明在上述各付款节点支付了相应的工程款，存在明显的违约行为，国基公司提起本案诉讼请求华邑公司支付工程款符合依据充分，华邑公司应当支付国基公司工程款19,627,660.61元。涉案工程尚未竣工验收，国基公司主张对涉案工程享有优先受偿权不符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，不予支持。综上，一审法院判决：一、夏邑华邑置业有限公司于本判决生效之日起15日内给付国基建设集团有限公司工程款19,627,660.61元。二、驳回国基建设集团有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。本院二审期间，通知江苏易章工程造价咨询有限公司就一审鉴定意见书（终稿）与该意见书征求意见稿（初稿）中关于工程造价差异情况出具说明：“一、鉴定依据的合同不同，计价方式不同。鉴定报告初稿依据华邑公司和国基公司2017年7月4日签订的建设工程施工合同，初稿计价方式按照《河南省房屋建筑装饰工程预算定额（2016）》；鉴定报告终稿依据2017年6月23日华邑公司和深圳至德建设有限公司签订的建设工程施工协议及补充协议，终稿计价方式按照《河南省建设工程量清单综合单价2008》A建筑工程执行，工程取费部分（管理费和利润）让利4.5%，人工费均按照70元每工日计算。二、土方开挖及回填的工程造价。鉴定报告初稿包含土方开挖及回填工程。鉴定报告终稿中不包含土方开挖及回填的工程造价。”该情况说明经双方质证无异议，本院予以采信。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，根据双方上诉及答辩意见，本案争议的焦点问题是：1、一审鉴定报告书的鉴定结论是否正确。2、国基公司是否就案涉工程在其工程价款范围内享有优先受偿权。一、关于一审鉴定报告书的鉴定结论是否正确的问题。国基公司上诉认为，一审鉴定意见书认定案涉工程价款为19,627,660.61元，而鉴定意见书征求意见稿认定的案涉工程价款为22,344,892.32元，扣除华邑公司施工的土方款后应为21,874,968.21元，在工程量基础等没有变化的情况下，同一鉴定机构作出不同结果。经查，一审鉴定意见书与该意见书征求意见稿中关于工程造价差异情况的原因，一是鉴定依据的合同和计价方式不同，二是意见书扣除了案涉工程土方开挖及回填的工程造价。对于一审鉴定意见书将鉴定报告的合同依据变更为2017年6月3日华邑公司与深圳至德建设有限公司签订的建筑工程施工协议及补充协议，计价方式变更为按照建筑施工协议及补充协议约定的《河南省建设工程量清单综合单价2008》A建筑工程进行计价，系鉴定机构在征求意见稿作出后根据双方提出的意见并经一审法院同意进行调整的，且国基公司一审中也书面同意按照2017年6月3日华邑公司与深圳至德建设有限公司签订的建筑工程施工协议及补充协议进行工程造价鉴定。对于一审鉴定意见书扣除案涉工程土方开挖及回填的工程造价，该部分工程量为华邑公司施工，双方并无争议。因此，一审鉴定意见书认定的案涉工程价款并无错误，一审判决予以采信并无不当。二、国基公司是否就案涉工程在其工程价款范围内享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中，案涉工程因华邑公司未能按照合同约定支付进度工程款造成工程停工，案涉工程因停工尚未达到竣工验收的条件，且华邑公司并未对案涉工程提出工程质量不合格的抗辩或反诉并提交相关的证据，故案涉工程虽未竣工但并不影响国基公司请求就其施工工程在其工程价款范围内优先受偿。因此，一审判决以案涉工程尚未竣工验收为由未支持国基公司主张的案涉工程优先受偿权，适用法律不当，本院予以纠正。综上所述，国基公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省商丘市中级人民法院（2018）豫14民初310号民事判决第一项；二、撤销河南省商丘市中级人民法院（2018）豫14民初310号民事判决第二项；三、国基建设集团有限公司就其承建的夏邑县华邑城闫刘庄旧城改造8号楼工程项目折价或者拍卖的价款在19,627,660.61元范围内优先受偿；四、驳回国基建设集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费195,256元、保全费5,000元、鉴定费255,111元，共计455,367元，由国基建设集团有限公司负担105,367元，由夏邑华邑置业有限公司负担350,000元。二审案件受理费24,778元，由国基建设集团有限公司负担17,345元，由夏邑华邑置业有限公司负担7,433元。本判决为终审判决。审判长  郭保振审判员  姚世宏审判员  范书伟二〇二〇年四月一日法官助理王一鸣书记员伊浩天