上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终2483号上诉人（原审原告）：倪伟荣，男，1977年3月10日出生，汉族，住所地上海市崇明区。委托诉讼代理人：邵一君，上海申伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海吉柒餐饮有限公司，住所地上海市长宁区虹梅路3717弄32号121室。法定代表人：袁琦，总经理。委托诉讼代理人：任刚，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。上诉人倪伟荣因与被上诉人上海吉柒餐饮有限公司（以下简称吉柒公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2019）沪0105民初18073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。倪伟荣上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由吉柒公司承担。事实和理由：一审认定事实不清。首先，倪伟荣是以店长的身份由吉柒公司招聘进店的，吉柒公司作为一家餐饮企业，与其它企业的性质有所区别。吉柒公司提交的倪伟荣的工作内容基本是每家刚成立的餐饮店长都需完成的，这是餐饮行业的共同特征。其次，吉柒公司一再声称倪伟荣与其是承包关系，但就承包内容、总承包款、倪伟荣是否系自主经营、自负盈亏、是否受单位的管理和指派等相关问题一审并未涉及。实际上倪伟荣从至吉柒公司处工作开始，即受其公司的管理和指派，全无自主经营的可能。从倪伟荣提交的证据亦可看出，其每项工作都需向吉柒公司汇报，相关费用支出也需由吉柒公司进行支付，这些特点均不符合承包关系的特点。再次，吉柒公司的法定代表人袁琦曾在微信聊天记录里向倪伟荣表示“工资不可能结给你，你答应12月给我开业，拖到2月，我的损失找谁去?”。这说明双方之间并非承包关系，工资和承包款是有着本质区别的。最后，倪伟荣在吉柒公司处工作时间较短，且其公司是刚成立不久，各项规章制度并不完善，不与劳动者签订劳动合同的情况并非倪伟荣这一个。倪伟荣已尽所能提供各项证据，聊天记录很明显看出倪伟荣一直处于受支配管理的地位。然，一审法院在未查明事实的情况下，仍以倪伟荣未提供确凿证据而不予认定双方之间存在劳动关系，有违公正。故请求判如所请。吉柒公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。倪伟荣与吉柒公司之间存在承包关系而不存在劳动关系，倪伟荣应当另行向法院提起诉讼。1.双方之间是平等的民事法律关系主体，不存在管理和被管理的关系，倪伟荣一审提供的证据均无法证明其与吉柒公司之间存在劳动关系。倪伟荣上班不用打卡，没有规章制度约束，平时有时人不在上海，双方无管理和被管理的关系，也无建立劳动关系的合意，袁琦也未承诺安排倪伟荣在吉柒公司开业后的具体职务和工作。2.倪伟荣的工作属于吉柒公司开业前的准备工作，双方对劳动合同的岗位、工资标准、劳动合同期限等从未达成过合意。关于袁琦曾经支付给倪伟荣的15,000元（人民币，以下币种相同），倪伟荣陈述这是月工资，没有事实和法律依据，从双方2019年1月29日的微信聊天内容可知，倪伟荣要求袁琦支付50%费用，不符合工资支付的周期性特征。3.双方不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》所规定的劳动关系条件。倪伟荣与袁琦建立法律关系时为2018年10月8日，当时吉柒公司尚未成立，不符合劳动关系主体资格。2018年11月29日吉柒公司完成注册后，双方之间尚未对工作岗位、工资标准进行约定，不存在劳动关系合意。双方不存在人身关系的从属性，倪伟荣在装修监工期间时常不在现场，不管不问，从未被要求打卡，时间零散自由。倪伟荣自2018年10月8日以来直至2019年1月29日要求支付50%的费用，不符合工资特定化、持续性、周期性的特征，显然不是工资的支付。4.确认劳动关系的举证责任应由申请确认的一方承担。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第91条规定，劳动者主张和用人单位之间存在劳动关系，应当对产生该劳动法律关系的基本事实承担举证责任，倪伟荣无证据证明其与吉柒公司之间存在劳动关系，应当承担举证不能的法律后果。倪伟荣向一审法院提出诉讼请求，要求判令吉柒公司向其支付：1.2018年11月8日至2019年1月27日工资39,655.20元；2.2018年11月8日至2019年1月27日期间未签书面劳动合同二倍工资差额39,655.20元。一审认定事实：倪伟荣系本市户籍从业人员，于2018年10月8日经案外人介绍，与现任吉柒公司法定代表人袁琦接洽。因袁琦拟设立餐饮企业，即本案吉柒公司，倪伟荣与袁琦商定后，主要从事以下劳务活动：1、网络平台的推广；2、开业前人员的招聘；3、监督和协调装修工程的进展；4、与装修队进行沟通。吉柒公司未为倪伟荣缴纳过社会保险费，亦未与其签订书面劳动合同或其他形式的书面协议。吉柒公司经市场监督管理部门于2018年11月29日登记成立，系袁琦设立的有限责任公司（自然人独资），法定代表人亦为袁琦。倪伟荣主张，吉柒公司法定代表人袁琦通知其于2018年10月8日上班，吉柒公司处的所有人员均由其进行招聘，并由其提交袁琦决定，其工作受到袁琦安排和指派，倪伟荣就此提供了微信聊天记录予以佐证。吉柒公司对此予以否认，其对聊天记录的真实性不持异议，但抗辩称该聊天记录并未反映出双方系劳动关系，事实上双方系平等的承包关系。倪伟荣主张其月工资系15,000元，但前三个月，吉柒公司法人并未向其支付工资，其在2019年1月29日向其索要工资，过年之后，袁琦招聘了新的店长，后再未通知其进行工作，就此其提供了吉柒公司的法定代表人袁琦的微信转账截屏予以证明。吉柒公司确认微信转账的真实性，但抗辩称倪伟荣、吉柒公司并非劳动合同关系，从未约定过工资，该转账款系承包费用；且微信聊天记录反映倪伟荣直至2019年1月29日才向吉柒公司索要费用，亦与倪伟荣认为该费用为工资的主张相悖。倪伟荣提供的微信转账记录显示：2019年1月31日袁琦向倪伟荣微信转账10,000元；2019年2月3日袁琦向倪伟荣微信转账6,200元。2019年3月25日，倪伟荣向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决吉柒公司：1、支付2018年11月8日至2019年1月27日期间工资40,500元；2、支付2018年11月8日至2019年1月27日未订立书面劳动合同期间二倍工资差额55,500元。2019年5月24日，该委裁决：对申请人请求均不予支持。倪伟荣不服裁决，于法定期限内起诉法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。倪伟荣主张其于2018年10月8日开始上班，其与吉柒公司之间已经形成事实劳动合同关系，吉柒公司则对此予以否认，抗辩称双方之间仅系平等的承包关系。然，其一，倪伟荣、吉柒公司之间未签订过书面劳动合同或者其他形式的书面协议，倪伟荣亦确认吉柒公司未为其缴纳过社会保险费；其二，吉柒公司经市场监督部门核准后始于2018年11月29日尚成立；其三，倪伟荣虽主张其月工资为15,000元，但其提供的微信转账记录的数额尚无法印证其主张之事实。再结合倪伟荣就吉柒公司对其进行管理支配以及其对吉柒公司的人身隶属性等方面并未提供确凿证据，难以证明倪伟荣、吉柒公司双方存在建立劳动关系的合意，故一审法院对于倪伟荣该项主张，不予采纳。关于倪伟荣要求吉柒公司支付2018年11月8日至2019年1月27日工资39,655.20元及2018年11月8日至2019年1月27日期间未签书面劳动合同二倍工资差额39,655.20元两项诉讼请求，如上所述，鉴于一审法院并未认定倪伟荣、吉柒公司之间存在劳动关系，故该两项诉讼请求，缺乏基础条件，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，一审法院经审理后遂于二○一九年十二月二十五日作出判决：驳回倪伟荣的诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取计5元，由倪伟荣负担。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实正确，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为倪伟荣与吉柒公司之间是否存在劳动关系。劳动关系是指双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。倪伟荣主张其与吉柒公司之间存在劳动关系，而吉柒公司则认为双方只是承包关系而非劳动关系。对此，本院认为，吉柒公司于2018年11月29日注册成立，此前其并非境内依法设立的企业，尚未符合法律规定的劳动关系主体资格，故对倪伟荣关于2018年11月8日至2018年11月28日期间双方存在劳动关系的主张，本院不予采纳。对于2018年11月29日至2019年1月27日期间，其一，工资报酬方面，倪伟荣虽主张其月工资为15,000元，吉柒公司通过微信转账形式支付过其首月工资，但仅凭2019年1月31日及同年2月3日袁琦与其的两笔转账记录，尚不足以证明其该项事实主张。从2019年1月29日倪伟荣发给袁琦的微信内容来看，其系分阶段和50%的比例索要钱款，不符合劳动关系中工资按月支付的特征，其虽主张此索要的系吉柒公司拖欠的工资，但未能提供其他证据予以佐证，本院对其该项主张不予采信。其二，吉柒公司未为倪伟荣缴纳社会保险费，倪伟荣提供的证据亦难以显示其与吉柒公司之间达成建立劳动关系的合意、不足以证明双方存在劳动关系从属性特征。综上，对倪伟荣关于2018年11月29日至2019年1月27日期间双方存在劳动关系的主张，本院亦不予采纳。一审法院据此驳回倪伟荣要求吉柒公司支付2018年11月8日至2019年1月27日工资39,655.20元及期间未签书面劳动合同二倍工资差额39,655.20元的两项诉请，并无不当。综上所述，倪伟荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人倪伟荣负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇二〇年四月二十三日书记员  方 芳附：相关法律条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……