甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终489号上诉人（原审原告）：史继祥，男，汉族，1965年1月18日出生，住甘肃省通渭县。委托诉讼代理人：袁文进，甘肃合睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃第一建设集团有限责任公司，住所地兰州市安宁区北滨河中路1272号。法定代表人：胡继河，该公司董事长。委托诉讼代理人：来海平，甘肃西成律师事务所律师。上诉人史继祥因与被上诉人甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称：一建公司）劳动争议一案，不服兰州市安宁区人民法院（2019）甘0105民初1000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，史继祥委托诉讼代理人袁文进、一建公司委托诉讼代理人来海平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人史继祥上诉请求：撤销兰州市安宁区人民法院（2019）甘0105民初1000号民事判决，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决在对双方当事人所提交的证据未做判断的情况下，肆意对相关事实进行认定，其做法与《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》(以下简称“意见”)的要求严重相悖，二审法院应当予以纠正。首先，裁判文书释法说理能阐明裁判结论的形成过程和正当性理由，提高裁判的可接受性，能更好地实现法律效果和社会效果的有机统一；证据认定，就是事实认定，证据能较为全面、客观反映案涉事实。在本案中，一审判决对上诉人与被上诉人双方提交的所有证据未做任何判断，也未对证据的三性进行认定的情况下，就直接以上诉人所提供的证据不足以证明上诉人所提出的诉讼请求，其做法与最高人民法院《意见》的要求严重相悖，所认定的事实与客观事实严重不符，所作出的判决对上诉人明显不公，二审法院应当予以纠正。其次，依《意见》第ll条规定，在裁判文书中，对证据释法说理是法律强制性规定，不论案件复杂与简单，判决对有争议证据的认定的意见必须释明。二、一审判决认定，工程以班组名义分包，且上诉人与被上诉人之间无书面劳动合同，也不存在身份上的隶属关系，被上诉人也未给上诉人购买过社会保险为由，认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系错误，二审法院应当予以纠正。首先，被上诉人在庭审中提交的《分包工程劳务分包协议》，是为了调整工作人员工作状态、促进工作人员的工作积极性才采取的一种公司内部激励模式。该分包协议将传统的计时制改变为计件制，将一个比较大的部门精细划分为若干个工作小组。从上诉人提交的工资表上反映出，在部分转型精细化之后，工作上下班时间还是由被上诉人安排，工资由被上诉人发放，相关的请假和休假及奖惩制度仍然由被上诉人单位确定。因此，一审判决认定上诉人与被上诉人不存在身份上的隶属关系，其认定明显错误。同时，从上诉人向法庭提交的证据可反映出来，分包关系从2014年才出现，在2014年之前，上诉人就在被上诉人所承建的项目部上班，并参与被上诉人单位的评优选模，考取由省级部门向原告发放的专门在被告单位从事特种作业的相关证件。若认定2014年签订的《分包工程劳务分包协议》是真正意义上的工程分包协议，那2014年之前，上诉人为什么能长期在被上诉人单位上班？在2014年之前两者是否形成劳动关系，若两者形成劳动关系之后，在2014年两者是否协商解除，这一系列问题一审判决在未做任何调查的情况下，就直接依据被上诉人的抗辩，认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，这种认定是形而上学的，也是不符合客观实际的，二审法院应当予以纠正。其次，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第一条规定：“本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业和与之形成劳动关系的农民工”。从该规定可反映出，该规定中所称的“农民工”，是指与用人单位已经存在劳动关系（合同关系或者事实关系）的农民工。因此，可以说明，一审判决引用该规定第七条“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人”的规定，是完全认可上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，然而，又在判项中判决上诉人与被上诉人不存在劳动关系，其释法说理的过程与依据该过程得出的结论严重相悖，判决结果严重错误，这样的判决结果如何让上诉人信服？再次，虽然上诉人被上诉人未签订劳动合同，但双方已经形成事实上的劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一款规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”，第二款规定：“其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。在本案庭审过程中，上诉人已经向法庭提供了法律规定的工作证等证件，以上证件按照法律规定足以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。同时，该通知第二条第二款明确规定，第二条第一款中的（一）、（三）、（四）项证据由用人单位（被上诉人）提供，然而，截止庭审结束，被上诉人都未向法庭提供以上证据。故被上诉人应当承担举证不能的责任。但上诉人意外的是，判决不仅没有让被上诉人承担举证不能的责任，而且还认定上诉人提供的证据不能证明其与被上诉人存在劳动关系。其认定结果明显错误，二审法院应当予以纠正。复次，《社会保险法》第四条规定：“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务”。从以上规定可知，缴纳社会保险是用人单位的法定责任。现一审判决以被上诉人向上诉人未购买社会保险而认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。这种认定明显是将被上诉人非法的行为通过判决的形式合法化。最后，从兰州市公安局向史继祥发的工作证可反映出，上诉人从1994年开始在被上诉人单位上班，从证人黄某的证人证言反映出，上诉人在2004年由保卫科转入水电安装处，故以上证据完全可以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。综上，上诉人认为，一审判决认定事实不清，证据不足，判决结果严重错误。故请求二审法院能在进一步查明相关事实的基础上，依法对本案重新作出一个合理的新裁判。一建公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果正确，应当依法予以维持。一、《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》是内部规范性文件，不能作为判断判决结果正确与否的依据。首先，指导意见属法院内部的规范性文件，不能作为认定事实正确与否的依据。其次，《民事诉讼法》第一百七十条明确规定了上诉案件的处理情形，是否按照指导意见书写裁判文书并不包括在法律规定的处理情形中。二、一审法院认定上诉人与答辩人之间不存在劳动关系，属认定事实清楚，适用法律正确，结果正确。首先，答辩人与申请人之间没有订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”之规定，单位与员工之间应当签订书面劳动合同，且书面劳动合同为证明劳动关系的主要证据，本案中，双方之间根本无劳动合同书。其次，答辩人与上诉人之间不存在建立劳动关系的合意。根据一审法院已经查明的事实，答辩人作为建筑施工企业，对其承建的工程部分劳务实行总量分项承包，将水电、通风等劳务通过项目部分包给相应的班组或由项目部自行组织劳务人员进行施工。《全国民事审判工作会议纪要(2011年)》规定：“59、建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”《对最高人民法院第59条作出进一步释明的答复》一文进一步明确：最高人民法院同意“实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系”之观点。因此，本案中答辩人与上诉人之间不存在建立劳动关系的合意，双方之间不可能存在劳动关系。再次，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》作为部门规章，主要是为解决农民工工资的保障问题，属于行政管理范畴，并非用来解决劳动关系的认定问题。试想，如果一个工程中存在数次转、分包，难道会认定农民工与各个施工单位等均存在劳动关系?答案显然是否定的。最后，答辩人与申请人之间完全不符合事实劳动关系的特征。根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。即劳动关系的认定主要看劳动者是否提供劳动，双方是否形成劳动力的支配与被支配关系，亦即是否具备劳动关系的从属性，包括人格上、经济上和组织上三方面。据此，由于劳动关系本身的特殊性和复杂性，在没有订立书面劳动合同的情况下，可从以下方面判断双方是否存在劳动关系：劳动者是否接受用人单位的管理、指挥与监督；用人单位是否定期向劳动者发放工资，劳动者能否提供用人单位支付工资的记录，劳动者是否在经济上依赖用人单位；劳动者是否被纳入用人单位的生产组织体系从事劳动，与其他劳动者存在分工合作，而不是从事独立的业务或经营活动；劳动者是否自身完成劳务；劳动工具、原材料是否由用人单位提供；劳动者是否在用人单位指定的工作时间、场所工作，并受用人单位决定或受其控制：劳动者提供的劳务是否具有连续性；劳动者的工作性质是否日常的，等等。然而，根据一审查明的事实可知，答辩人与上诉人之间根本不符合上述认定事实劳动关系的特征。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，上诉人的上诉理由没有事实与法律依据，应当依法驳回其上诉，维持原判。上诉人史继祥一审诉讼请求：1、确认史继祥与一建公司自1994年3月至今存在劳动关系；2、本案诉讼费由一建公司承担。一审法院认定事实：史继祥先在一建公司从事保卫科经警工作，后在一建公司承建的多个工程项目工地从事水电工作。双方未订立书面劳动合同，一建公司未为史继祥办理和购买社会保险。史继祥由工地项目部或分包劳务的班组进行管理，劳动报酬实行计件工资制，无固定底薪。2017年12月至2018年11月期间，史继祥工资先后由甘肃金建房地产开发有限责任公司、兰州安建物业管理有限责任公司发放。2019年1月7日，史继祥向甘肃省劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认双方之间存在劳动关系并补缴1994年3月至今的社会保险。甘肃省劳动争议仲裁委员会于2019年4月18日作出甘劳人仲裁字[2019]第59号《仲裁裁决书》，驳回了史继祥的仲裁请求。另查明，一建公司作为建筑施工企业，其承建的工程部分劳务实行总量分项承包，将水电、通风等劳务通过项目部分包给相应的班组或由项目部自行组织劳务人员进行施工。又查明，甘肃金建房地产开发有限责任公司、兰州安建物业管理有限责任公司均为独立的企业法人。一审法院认为，本案的争议焦点是：史继祥与一建公司之间是形成劳动关系还是劳务关系的问题。劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系；劳务关系是指劳动者与用工者口头或者书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或特定的劳动服务，用工者依照约定向劳动者支付报酬的一种有偿服务的法律关系。劳动关系和劳务关系中均存在用工情形，但二者又有明显不同，主要表现在：一是主体不同。劳动关系的主体只能一方是法人或组织，即用人单位，另一方必须是劳动者个人；而劳务关系的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民，也可以是公民与法人、组织。二是主体间关系不同。劳动关系两个主体之间不仅存在财产关系即经济关系，还存在人身关系，即行政隶属关系；而劳务关系两个主体之间只存在经济关系，不存在隶属关系。三是劳动主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等；而劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报酬。四是合同的法定形式不同。劳动关系用劳动合同来确立，其法定形式是书面的；而劳务关系可以是书面的，也可以是口头或其他形式。本案中，一建公司将其承包的工程中的水电、通风等劳务通过项目部分包给不具有用工主体资格的班组或由项目部组织劳务人员进行施工，项目部或班组与史继祥约定了用工种类及劳动报酬，史继祥由项目部或班组组长进行考勤、管理。该项目部或班组不是符合法定条件的用人单位，且史继祥与一建公司之间无书面劳动合同，也不存在身份上的隶属关系，一建公司亦未向史继祥购买过社会保险。故双方之间虽存在用工关系，但并不具有劳动关系，应为劳务关系。同时，根据《劳动和社会保障部》（劳社部发[2005]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”、《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具有用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》“七、企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人”的规定，建筑施工企业负有支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务，故即便一建公司向史继祥发放过工资，但并不必然导致其与史继祥之间形成事实劳动关系。另，根据《最高人民法院》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。史继祥诉请确认其与一建公司自1994年3月至今存在劳动关系，但根据其所提供的证据，不足以证明其在诉状中请求的建立劳动关系的起始时间，且证据不具有连续性，不符合劳动关系为持续、稳定的人身隶属关系的特征。故对史继祥的主张，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院》第二条规定，判决：驳回史继祥的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由史继祥负担。二审中，上诉人史继祥提交通话录音一份，拟证明该外包协议书只是任务单，并非真正意义上的外包协议。本院组织双方当事人当庭举证并质证。一建公司质证认为，该录音本质属证人证言，证人应当出庭作证，一、二审中证人未出庭作证，对录音内容不予认可。本院认证认为，该通话录音内容与待证事实不具有关联性，本院不予采信。依据经质证的证据及庭审笔录，二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是双方当事人之间是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同”。确立劳动关系需双方达成协议，订立劳动合同。合同本质上是当事人之间的一种合意，该合意可以用书面、口头或默示方式表达出来。本案双方当事人之间未签订书面劳动合同，一建公司又否认其与上诉人之间存在劳动关系，其不具有与上诉人建立劳动关系的合意。经审查，首先，上诉人史继祥不能举证证明其工作伊始是受一建公司招录，亦无证据证明其具体以何种方式招录；其次，史继祥特定阶段日常考核是由与一建公司签订《分部工程人工费承包协议》书的承包方个人考勤考核，并非由一建公司所属人事部门考勤考核，由是，上诉人并未受一建公司直接支配与管理；再次，关于部分工资由一建公司发放的事实，一建公司辩称其依照2004年住建部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》及国办发[2016]1号《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》规定向上诉人发放工资，经查，确有相关依据，故一建公司发放部分工资的事实不能证明双方之间存在劳动关系。另外，一建公司向上诉人发放工资不具有连续性。综合全案事实，一建公司自始至终未曾以书面、口头或默示的方式向上诉人发出建立劳动关系的意思表示，其不具有与上诉人建立劳动关系的合意，故当事人双方之间不存在劳动关系。关于上诉人述称一审判决释法说理不充分的问题，一审法院在本院认为部分对双方争议焦点问题结合法律规定进行了充分的释法说理，另外，人民法院是否按照《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》书写裁判文书不属民事诉讼法规定的二审审查情形，上诉人该上诉理由不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人史继祥的上诉理由无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人史继祥预交的二审案件受理费10元，由上诉人史继祥负担。本判决为终审判决。审判长  赵新宇审判员李志勇审判员张惠东审判员邢定君审判员谢格浊二〇二〇年四月十六日法官助理雷婧书记员魏凤仙