河南省许昌市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫10行终18号上诉人（一审原告）禹州市万方生态农业开发有限公司。住所地河南省许昌市禹州市范坡镇孔陈村。法定代表人康明勋，任经理。委托诉讼代理人杨刚,许昌市禹州市君安法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）禹州市市场监督管理局。住所地河南省禹州市东区行政南路70号。法定代表人朱新伟，任局长。委托代理人姜晓辉，禹州市市场监督管理局工作人员。委托代理人梁军，河南光宇律师事务所律师。上诉人禹州市万方生态农业开发有限公司因行政处罚纠纷一案，不服河南省禹州市人民法院（2019）豫1081行初35号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。禹州市人民法院审理查明,2018年2月6日，被告禹州市市场监督管理局接收到许昌市食品药品监督管理局转交的（许食药监抽检转函[2018]65号）关于移交抽检不合格食品药品报告的函，函中所附的河南三方元泰检测技术有限公司检验报告（报告编号：SY2017-12-0630）显示（样品名称：双合源红薯粉条生产日期:2017-02-10规格型号：300g/袋标示生产单位：禹州市万方生态农业开发有限公司）[铝的残留量]项不合格，于2017年4月6日全部销售给许昌鑫昌食品销售部，销售价格5元/袋，货值金额共计50元，违法所得共计50元。同日，禹州市市场监督管理局于对万方公司超限量使用食品添加剂生产食品案进行立案调查。2月8日，对该公司法定代表人康明勋进行询问调查，康明勋称收到河南三方元泰检测技术有限公司检验报告，但对该检测报告有异议，并表示要向河南省产品质量监督检验院提出复检申请。2018年5月16日，被告再次对康明勋进行询问调查，并向其告知河南省产品质量监督检验院出具的复检报告（编号为：SY2018021569）,仍显示原告生产的双合源红薯粉条（生产单位：禹州市万方生态农业开发有限公司生产日期:2017-02-10规格型号：300g/袋）铝的残留量项不符合规定。康明勋表示收到了上述复检报告。2018年7月27日，被告对原告作出行政处罚事先告知书及听证告知书，由于被告法定代表人康明勋一直联系不上，被告执法人员多次到该公司厂区及当事人住处，均未见到康明勋及被告负责人及其近亲属，故在《许昌日报》第7版向原告公告送达了行政处罚事先告知书及听证告知书。万方公司未提出申诉、申辩，也未提出听证。2018年10月19日，被告对原告作出（禹）食药监食罚（2018）D7号行政处罚决定：1、没收违法所得人民币50元整；2、处罚款人民币50000元整，罚没金额共计人民币50050.00元。10月25日，被告在《许昌日报》上刊登了公告，向原告公告送达了上述处罚决定书。原告未在法定期限内对该行政处罚决定申请复议或者提起行政诉讼，也未履行该行政处罚决定。2019年7月25日，被告向原告邮寄送达了《行政决定履行告知书》，回执上显示他人代收，但被告在规定期限内仍未履行行政决定。2019年8月9日，被告向我院申请递交《强制执行申请书》，8月22日，在接受我院调查时，原告法定代表人康明勋称对被告作出的事先告知书、听证告知书和催告书均已收到。且对公告行政处罚决定书也已知道。本院于2019年9月3日作出（2019）豫1081行审77号行政裁定：对禹州市市场监督管理局作出的（禹）食药监食罚[2018]D7号行政处罚决定书确定的没收违法所得50元整；处罚人民币5万元整及加处罚款5万元的行政处罚内容准予强制执行。禹州市人民法院认为，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第四项规定，“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（四）超范围、超限量使用食品添加剂的食品；”本案中,原告万方公司于2017年2月10日生产的规格为300g/袋的双合源红薯粉条,经检测铝的残留量项不符合规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第三项“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（三）生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品”的规定给予处罚。禹州市市场监督管理局通过对原告法定代表人康明勋进行询问调查及向其送达行政处罚事先告知书和听证告知书后，依据河南三方元泰检测技术有限公司检验报告（报告编号：SY2017-12-0630）及河南省产品质量监督检验院出具的复检报告（编号为：SY2018021569）的检测、复检报告，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第三项之规定，作出的（禹）食药监食罚字[2018]D7号《行政处罚决定书》，并依据《食品药品行政处罚程序规定》第四十八条规定向原告公告送达了该行政处罚决定书，认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，程序合法，处理结果适当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告禹州市万方生态农业开发有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告禹州市万方生态农业开发有限公司负担。上诉人禹州市万方生态农业开发有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人对上诉人产品所进行的监督抽检项目超出了2017年国家食品安全监督抽验实施细则的规定，该细则中表23-2中规定了淀粉制品6项监督抽检的项目，其中并无关于铝含量监督抽检的规定。故被上诉人对上诉人2017年的产品淀粉类制品中铝含量进行监督抽检无依据，程序违法。二、被上诉人行政处罚事先告知书、听证告知书、行政处罚决定书公告送达程序违法。1、2018年10月25日，被上诉人在《许昌日报》刊登公告，称因无法直接或邮寄送达，故依照《食品药品行政处罚程序规定》第四十八条第一款、第二款之规定，对上诉人公告送达了该行政处罚决定书。因上诉人平时不看《许昌日报》，因此，一直到2019年7月25日，收到被上诉人以国内挂号信方式邮寄的《行政决定履行催告书》时，才得知被上诉人于2018年10月19日对上诉人作出了行政处罚决定，但是依然不知道该处罚决定的内容（包括但不限于事实和法律依据和证据等）。2、上诉人认为被上诉人明知上诉人的住所地和经营地，也明知上诉人法定代表人康明勋的手机号码；被上诉人也多次到上诉人的住所地进行现场调查，且调查笔录中也详细的显示上诉人及上诉人法定代表人的详细地址，但被上诉人在可以直接送达或者邮寄送达《听证告知书》和《行政处罚决定书》的情况下，故意采用公告送达的方式，违反了《食品药品行政处罚程序规定》第四十八条第一款和第三款关于公告送达的适用条件，上诉人未下落不明、被上诉人也没有载明公告送达的原因和经过，明显剥夺了上诉人的合法权利。3、正是因为被上诉人的公告送达行为，使上诉人错过了提起复议和行政诉讼的机会。检验报告送达被上诉人是直接送达，而在行政处罚之后的行政决定履行催告书的送达却是邮寄送达。但被上诉人仅是以未与上诉人法定代表人打通电话及在上诉人公司场院门口拍摄的所谓大门紧闭的几张照片为依据，就直接公告送达显然违背法定送达程序，严重损害了上诉人的合法权益并违反了相关法律规定。三、本案所涉行政处罚程序违法。1、根据被上诉人的案件来源登记表及审批单，显示案件立案登记时间为2018年2月6日16时30分。然而，现场检验笔录显示的时间为2018年2月6日9时30分至10时10分，根据这个时间说明案件没有批准立案就已开始现场勘验，显然程序违法。2、被上诉人提供的2018年2月6日现场检验笔录中显示当日调取了单位生产记录及销售记录，但是作为被上诉人重要处罚依据的生产记录、销售记录的提供日期为2018年6月15日，然而在此前被上诉人已于2018年5月16日作出了调查终结报告，明显属于先下结论，后补充调查取证，这显然程序违法。结合以上矛盾点也能够证明以上笔录及证据均系事后补签的事实。四、由于上诉人的法定代表人一直在处理与客户之间的质保金和退换货方面的事宜，故不存在上诉人法定代表人不配合调查的情况。3.被上诉人在调查确证程序中，未告知上诉人方相应的回避权利。综上，请求：1.撤销禹州市人民法院（2019）豫1081行初35号行政判决书，并依法予以改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人禹州市市场监督管理局辩称，一、本案被上诉人认定上诉人生产的食品不合格依据是充分的。河南三方元泰检测技术有限公司第SY2017-12-0630号检测报告中检测项目万方公司生产的粉条为铝的残留量（以干基计）计量单位为mg/kg，方法标准为GB5009.182-2017，标准值为≦200，检测值为289，检测结论为不合格；万方公司提出复检，河南省产品质量监督检验院检验报告检验依据为GB5009.182-2017第三法卫生计生委2015年底1号公告。该河南省产品质量监督检验院第SY2018021569号检验报告中铝的残留量（以A1计）（以干基计）计量单位为mg/kg，方法标准为GB5009.182-2017第三法，标准值为≦200，检测值为289，检测结论为不合格；根据上述报告可知，该报告依据的标准为GB5009.182-2017第三法和卫生计生委2015年底1号公告，这些标准明确规定了粉丝、粉条等食品不合格的铝残留量，依据该部分国家标准认定了万方公司生产的食品铝残留明显超标。本案检测发生于2018年2月，《国家食品安全监督抽验实施细则》（2018年版）明确规定于2018年1月18日实施，该细则已明确将铝残留作为检验淀粉制品是否合格的标准，该标准与本案依据的国家标准是统一的。二、被上诉人对上诉人作出的涉案行政处罚程序合法。1、送达程序合法。被上诉人2018年2月6日开始对万方公司违法生产经营食品的事实开始初步调查时，上诉人公司的法定代表人尚能配合进行调查。调查时被上诉人的工作人员向其出具了执法证件，告知了其申请回避的权利。调查从2018年2月至6月上旬万方公司的法定代表人尚能配合调查，接受法律文书和接听办案人员的电话。2019年6月19日以后，万方公司及其法定代表人就不再配合被上诉人的该违法案件的调查处理工作。被上诉人拟对万方公司处罚时，作出了相关处罚事先告知书、听证告知书等法律文书，但办案人员两次将上述文书以直接送达的形式到上诉人公司处予以送达，但上诉人公司大门紧闭、无人应答、无人接听，故而被上诉人根据行政处罚程序的规定，通过报纸公告的方式送达了行政处罚事先告知书、听证告知书，上诉人在法定期限内，未提出陈述、申辩和听证，故而被上诉人根据查明的事实，依据法律，作出了涉案的行政处罚决定书，并以公告的形式向上诉人送达了该处罚决定书。在该处罚进入执行阶段时，2019年9月8日上诉人的法定代表人在接受禹州市法院执行人员的询问时，其明确说明行政处罚事先告知书、听证告知书、催告书均已收到，对公告行政处罚决定书一事也知道。由此印证，被上诉人作出的相关法律文书上诉人均已收到，该送达程序合法。2、办案程序合法。上诉人认为本案存在未立案先调查和未告知回避的情况，上诉人认为该理由是不能成立的。《食品药品行政处罚程序规定》第十七条载明“食品药品监督管理部门应对下列事项及时调查处理“（一）在监督检查及抽检中发现案件线索的；（三）上级机关交办或者下级机关报请查处的。符合立案条件的，应当在7个工作日内立案”。按照该规定，被上诉人在2018年2月6日接到上级机关交办的案件，在没有立案之前，进行调查时符合法律规定的。根据初步调查的情况进行立案，确定具体承办人，再进行立案后的调查也完全是符合法律规定的。本案在2月6日进行初查，确定立案后，确定具体承办人为耿松可、赵伟，在2月8日对上诉人的法定代表人进行询问时，明确告知其承办人是谁，并告知了其回避的权利，故办案程序符合法律规定。三、本案证据充分，事实清楚。上诉人认定2018年2月6日，在对该公司进行调查时笔录中已显示调取了生产及销售记录，2018年5月16日作出案件终结报告，再依据上诉人2018年6月15日提供的生产及销售记录对上诉人进行处罚，是先下结论后补充调查取证，认为是程序违法。上诉人该理由是不能成立的。一审庭审时，被上诉人明确说明该证据是辅助性的证据，可有可无，根据本案其他证据完全可以查明本案的事实，被上诉人作出的涉案处罚并没有依据该证据。综上，涉案行政处罚正确，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。本院经二审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，2018年5月16日，对上诉人法定代表人康明勋的询问调查笔录中显示其不申请调查人员的回避。本院认为：一、关于上诉人认为其生产销售的粉条中铝残留量不是判定该类食品是否为合格食品检测项的问题。本案中，根据查明的事实可知，本案所涉检测行为发生在2018年2月份，《国家食品安全监督抽检实施细则》（2018年版）中已明确将铝残留量作为检验淀粉制品是否合格的标准之一，而该实施细则是从2018年1月18日开始实施。因此，本案所涉铝残留量项的检测是判定上诉人生产销售的粉条是否为合格产品的标准之一。二、关于上诉人认为被上诉人就本案所涉行政处罚存在先调查后立案、先下结论后取证的程序违法问题。（一）《食品药品行政处罚程序规定》第十七条载明“食品药品监督管理部门应当对下列事项及时调查处理：（一）在监督检查及抽验中发现案件线索的；（二）公民、法人或者其他组织投诉、举报的；（三）上级机关交办或者下级机关报请查处的；（四）有关部门移送或者经由其他方式、途径披露的。符合立案条件的，应当在7个工作日内立案。”本案所涉行政处罚是被上诉人接到上级机关许昌市食品药品监督管理局转交的不合格食品检验报告的函后，进行的调查、立案等程序。依照上述规定，被上诉人在接到上级机关不合格食品函件后，在调查的基础上，就本案所涉食品问题予以立案，并不违反法定程序。（二）本案中，上诉人认为被上诉人是先下结论后进行调查取证的主张，与事实不符，该主张不能成立，本院不予支持。三、关于上诉人认为被上诉人相关送达程序、回避程序违法的问题。（一）送达程序。行政机关送达相关文书，可以采取直接送达、邮寄送达、公告送达等方式。本案中，涉案的行政处罚事先告知书、听证告知书、行政处罚决定书等行政文书是采取公告的方式予以送达的，结合2019年8月22日上诉人法定代表人康明勋在非诉行政强制执行程序中，自认的已收到行政处罚事先告知书、听证告知书和催告书的事实，以及对公告的涉案行政处罚决定书已知晓的事实，可认定涉案行政处罚程序中送达程序并无不当。（二）回避程序。回避成立的前提是案件的承办人与承办的案件有利害关系，该利害关系应当由提出回避的权利人提出且应当理由充分即理由足以影响案件的办理。本案中，上诉人仅认为被上诉人未告知其应享有的回避权利，而未提供回避的理由。因此，并不能以此来认定涉案回避程序违法。综上，被上诉人作出的涉案行政处罚，认定事实清楚，适用法律、法规正确且程序合法，应予维持。上诉人上诉理由，无事实或法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，裁判结果应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费50元，由上诉人禹州市万方生态农业开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱雅乐审判员  袁 野审判员  李 兵二〇二〇年四月七日法官助理段明明书记员牛萌附：本判决适用的相关法律依据1.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；