湖南省常宁市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘0482刑再5号 原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院。 再审公诉机关湖南省常宁市人民检察院。 原审被告人欧某10，男，1972年9月2日出生，湖南省耒阳市人，汉族，初中文化，农民，户籍地及居住地耒阳市，因涉嫌犯故意伤害罪，于2008年2月21日被逮捕,因犯故意伤害罪，于同年6月17日被耒阳市人民法院判处有期徒刑三年，2011年2月20日刑满释放。因涉嫌犯参加黑社会性质组织罪，于2019年4月26日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押耒阳市看守所。 指定辩护人谷荣香，湖南功崇律师事务所律师。 湖南省耒阳市人民检察院以湘耒检刑诉[2008]第141号起诉书指控被告人欧某10犯故意伤害罪，于2008年5月19日向耒阳市人民法院提起公诉。附带民事诉讼原告人贺某10、李某10、曾某10提起附带民事诉讼。耒阳市人民法院于2008年6月17日作出（2008）耒刑初字第166号刑事附带民事判决。检察机关未抗诉，被告人及附带民事原告人亦未上诉，该判决已发生法律效力。2019年7月10日，衡阳市人民检察院作出衡检公诉刑抗（2019）6号刑事抗诉书，以原判认定事实确有错误，适用法律不当，导致量刑畸轻为由，向衡阳市中级人民法院提出抗诉。同月15日，衡阳市中级人民法院作出（2019）湘04刑抗6号再审决定，指令本院就本案刑事部分再审。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年1月13日、2020年4月17日两次公开开庭审理了本案。常宁市人民检察院指派检察员李娟、检察官助理蒋秋田出庭支持公诉，原审被告人欧某10及其辩护人谷荣香到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审认定，曾某3、欧某10与同村村民即被害人曾某1、曾某2有仇怨，欧某10、曾某3伺机报复。2007年5月6日，欧某10纠集曾某11、余某11（均已判刑）、曾某12、欧某13、“虎古”等人从耒阳市赶到深圳市，用刀将曾某1砍成重伤。同年5月21日上午7时许，曾某3打电话给曾某11说要搞曾某2，并要曾某11喊上余某11。当日10时许，在耒阳市白洋渡负责监视曾某2的曾某12打电话告诉曾某3称曾某2已坐上公交车。于是，曾某13（已判刑）开了一辆微型面包车接了曾某11、余某11、曾某3，后在路上看到被告人欧某10，又把被告人欧某10喊上车。在车上几人作了分工，由余某11和曾某11负责控制曾某2防止其逃走，被告人欧某10按曾某2的脚，其余的人负责用刀砍人，曾某13负责开车。之后，欧某10把带来的凶器分给其他人，余某11和曾某3各拿一把杀猪刀，曾某11和曾某16（已判刑）各拿一把砍刀，欧某10拿了一把杀猪刀和一把火铳。几人开车到德泰隆十字路口等候，当看到公交车时便跟随至大桥路停靠点，待乘客下车时，曾某11、欧某10、余某11等人迅速守住公交车车门，看到曾某2下车时，欧某10对曾某2开了一枪。曾某2见势不妙往车下逃跑，被余某11从后拦腰抱住摔倒在地，其余人随即持刀围着曾某2一顿乱砍。欧某10去按曾某2的脚让同伙行凶时，被同伙将手砍伤。几人将曾某2砍倒之后，欧某10用火铳朝曾某2左大腿开了一枪。尔后，几人乘坐曾某13的车逃跑。当日18时许，曾某2在医院抢救无效死亡。经法医鉴定，曾某2系外伤致左肾破裂致失血性休克死亡，其余各部位创口出血加速其失血性休克死亡过程。2008年2月21日，欧某10到耒阳市公安局投案。 原审认为，被告人欧某10的行为已构成故意伤害罪。鉴于欧某10是从犯，且有自首情节，依法可以减轻处罚。欧某10的行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失依法应当赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三十六条第一款及最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条和《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百一十九条的规定，判决：一、被告人欧某10犯故意伤害罪，判处有期徒三年；二、被告人欧某10连带赔偿附带民事诉讼原告人贺某10、李某10、曾某10的经济损失共计118803（含曾某13已赔偿的50000元）。 衡阳市人民检察院抗诉提出：原审被告人欧某10是主犯；其虽投案，但未如实供述自己的罪行，不能认定为自首；原判对欧某10量刑畸轻。 常宁市人民检察院变更起诉指控：2006年9月以来，曾某14（另案处理）作为首要分子经常纠集曾某13、杨某16、欧某10（均另案处理）等人，多次共同实施故意伤害、窝藏、寻衅滋事等违法犯罪活动，已形成恶势力犯罪集团。其中，原审被告人欧某10是该犯罪集团成员，参与故意伤害被害人曾某2。具体事实如下： 上个世纪90年代，曾某14在竞争本组组长过程中，与同组的曾某15（被害人曾某1、曾某2之兄）发生矛盾，并由此，产生隔阂，从而引发曾某14家族与曾某15家族之间的嫌隙，双方多次发生斗殴，两个家族积怨成仇。2006年9月以来，曾某14、曾某13、欧某10等人多次商量报复曾某1、曾某2。2007年5月6日，欧某10等人在深圳市动手砍伤曾某1之后，曾某13等人得知曾某2在寻找并准备报复欧某10等人，决定先下手伤害曾某2。2007年5月21日，曾某12（另案处理）将曾某2要去耒阳市城区的消息告知了曾某13等人，并持续打探曾某2的行踪。当曾某12得知曾某2等人在白洋渡村已坐上大巴车后，随即打电话告诉曾某13，曾某13驾驶无牌面包车携带作案工具，通知欧某10、欧某10、曾某3（另案处理）、曾某11（另案处理）、余某11（另案处理）、曾某16（另案处理）在约定地点上车，后在曾某2进城途经的地方等候。曾某13在车上进行了分工。当发现曾某2所乘坐的公交车后，曾某13开车尾随至耒阳市电力公司附近的公交站，待曾某2下车时，欧某10冲下车用电击枪向曾某2开了一枪，曾某2见状往车后逃，余某11抱住曾某2将其摔倒在地，曾某11、曾某3、曾某16、欧某10围住曾某2并对其一顿乱砍、乱刺，曾某2从地上挣扎爬起来又逃，曾某16持火铳朝曾某2左大腿开一枪，其他人又冲上去对曾某2乱砍，慌乱中欧某10被同伙误伤左手背手腕处，之后所有人乘坐曾某13的车逃离现场，并将欧某10送至白沙医院治疗。曾某13与曾某14电话联系后，杨某16送来2000元医药费．后白沙医院安排救护车送欧某10到衡阳市华医院治疗，当天下午，曾某13等人得知曾某2在医院死亡的消息．便先后逃走。曾某13为欧某10、余某11提供逃跑资金，并带着普文武，曾某11一起逃到内蒙古，后被抓获。经鉴定，曾某2符合外伤致左肾破裂致失血性休克死亡，其余各部位创口出血加速其失血性休克死亡过程。 再审公诉机关认为，被告人欧某10的行为构成故意伤害罪。欧某10是恶势力犯罪集团一般成员；在共同伤害曾某2犯罪中，是主犯。提请本院依法改判。 原审被告人欧某10再审辩称，其不是恶势力犯罪集团成员；其准备去按压被害人的脚时，左手背被自已人砍伤，其没砍被害人，不是主犯。 指定辩护人谷荣香辩称，根据现有证据，不能认定原审被告人欧某10是恶势力犯罪集团成员；原审被告人欧某10系是从犯，且有自首情节，依法应予减轻处罚。请求对殴阳建维持原审判决。 经再审查明，2006年9月以来，曾某14（另案处理）经常纠集曾某13、杨某16、欧某10（均另案处理）等人多次实施故意伤害、窝藏、寻衅滋事等违法犯罪活动，并形成恶势力犯罪集团。原审被告人欧某10作为该恶势力犯罪集团成员，参与故意伤害曾某2的事实如下： 原审被告人欧某10与曾某13、曾某11、曾某16、曾某14、欧某10、曾某3、欧某13、曾某12、杨某16（均另案处理）及被害人曾某1、曾某2兄弟均系耒阳市三架街道办事处白洋渡村村民。曾某3系曾某14胞弟，与曾某13、曾某11系堂兄弟关系。上世纪90年代，曾某14和曾某15（被害人曾某1、曾某2之兄）家族经常打架。曾某14在竞选本组组长过程中，与同组的曾某15发生矛盾。之后，曾某14家族与曾某1、曾某2家族多次吵架、斗殴,曾某14、曾某3均在打斗过程中受过伤，还被赶出了白洋渡村，两个家族积怨成仇。欧某10、曾某14、杨某16从小玩到大，关系一直比较近。2003年2月份的一天，欧某10、杨某16在白洋渡村赌博时被曾某1、曾某2带着人追砍，欧某10受伤。事后，欧某10找曾某1、曾某2要求赔偿医药费未果，反而遭到殴打，由此产生报复念头。2006年9月以来，曾某14、曾某13、欧某10等人多次商量报复曾某1、曾某2。2007年5月6日，欧某10等人在深圳市动手砍伤曾某1之后，曾某13、曾某3得知曾某2在寻找并准备报复欧某10等人，决定先下手搞曾某2。2007年5月21日，曾某12通过向耒阳市三架街道办事处白洋渡村村民曾某7打探得知曾某2坐公交车去耒阳市城区，便将这一消息告诉了曾某13。曾某13驾驶无牌面包车，在约定地点接原审被告人欧某10及曾某3、欧某10、曾某11、余某11、曾某16上车，开车到耒阳德泰隆路口等候白洋渡村到耒阳市城区的中巴车。在车上，欧某10将事先准备的作案工具分发给各人，欧某10自己拿了一把砍刀和一把电击枪，曾某13在车上进行了分工。接着，曾某13开车尾随曾某2所坐的车至耒阳市电力公司附近的公交站，在离公交车不远的地方停下。曾某2准备下车时，原审被告人欧某10及曾某3、欧某10、曾某11、余某11、曾某16冲下车去搞曾某2。欧某10用电击枪向曾某2开了一枪，原审被告人欧某10与曾某3、曾某11、曾某16等人围住曾某2一阵乱砍，曾某2寻机逃跑时被余某11拦住且二人均摔倒在地，其他人又冲上去对曾某2乱砍，曾某16持火铳朝曾某2左大腿开了一枪，原审被告人欧某10在按曾某2的脚让别人去砍时，慌乱之中其左手背手腕处被同伙误伤。之后，所有人员迅速乘坐曾某13的车逃离现场，并将原审被告人欧某10送至耒阳市白沙医院治疗。因白沙医院的医生说欧某10的伤要转到衡阳市去，便由医院安排救护车送原审被告人欧某10到衡阳市华医院（原415医院）治疗。当天下午，原审被告人欧某10得知曾某2在医院死亡的消息，在曾某13资助下逃离医院。经鉴定，曾某2符合外伤致左肾破裂致失血性休克死亡，其余各部位创口出血加速其失血性休克死亡过程。案发后，原审被告人欧某10于2008年2月21日到耒阳市公安局投案。 上述事实，有下列经庭审查证属实的证据证实： 1、现场勘查笔录及照片证明：2007年5月21日，欧某10、曾某11等人将被害人曾某2伤害致死的现场在耒阳市群英路与康福路之间的大桥路。现场有血泊、滴落血迹、流淌血迹，并在现场提取了一把木柄尖刀，刀上面未见血迹等情况。 2、耒阳市公安局（2007）耒公刑技法字第16号刑事科学技术鉴定书证明：曾某2右手第3、4、5指背侧各有一1ｃｍ长创口，创缘整齐；右手掌见一10ｃｍ大小创口，创缘整齐；右前臂内侧见一15ｃｍ创口，创缘整齐；左臀部外侧见二创口，分别为7ｃｍ，8ｃｍ，创缘整齐；右臀部外侧见一5ｃｍ创口，创缘整齐；左肘部一12ｃｍ创口，创缘整齐；右足底一10ｃｍ创口。上述创口为锐器所致。右腹部见一13ｃｍ创口，左腹部一22ｃｍ创口，左下腹部三处1ｃｍ创口，该处伤痕为伤后手术中延长腹壁创口及作引流切口所致。左大腿后部见一5×6ｃｍ大小紫红色蜂窝状损伤区，上有二十余个0.1ｃｍ大小类圆形皮肤创口，创道深入皮下，为火铳类火器所致。其死亡的原因是外伤致左肾破裂致失血性休克死亡，其余各部位创口出血加速其失血性休克死亡过程。 3、投案经过证明：原审被告人欧某10于2008年2月21日到耒阳市公安局投案。 4、被害人曾某1的陈述：2007年5月6日下午5时许，其在深圳店子里打牌，突然一名男子从后面勒住他的脖子，另外三名男子拿刀朝其身上乱砍，将其多处砍伤，其中一名男子是其本村的欧某10，曾与欧某10发生过矛盾。 5、证人曾某4证言证明：曾某14家族与曾某1家族矛盾由来已久。2006年下半年的一天，曾某14、曾某3、曾某13、曾某16等人在酒店房间里商量报复曾某1、曾某2。曾某14和曾某13提议把这两兄弟搞了，但没有达成统一思想。砍完曾某1后，曾某14和曾某13在耒阳市国际大酒店里问了砍曾某1的过程。 6、证人李某1证言证明：2007年5月6日下午5时许，他和被害人曾某1在深圳打牌，突然有四个男青年冲到店里，一个人从后面扼住曾某1的脖子，另外三名男子便用刀砍曾某1，砍了几下后，便朝外面跑走了。 7、证人曾某5证言证明：2007年5月21日上午11时许，他与曾某2和曾某6坐公交车到耒阳市城里，准备坐火车去深圳送钱给曾某1治伤。当车到站后，曾某2走到车门时，突然听到一声枪响，接着看到曾某3、欧某10、曾某16、曾某11等人冲上去将曾某2拖下车将其打倒，进行砍杀。随后，有人又朝曾某2打了一枪等情况。 8、证人曾某6证言证明：2007年5月21日上午，他和曾某2、曾某5坐车到耒阳市，车到终点后，因没有零钱，他便跟司机进站换零钱，刚走出几米远，突然听到有人喊“杀人了”，他回头看见欧某10拿枪朝曾某2开了一枪，曾某3、曾某16、曾某11拿着杀猪刀围着曾某2乱刺。 9、证人曾某7、曾某8证言证明：2007年5月的一天上午，他们看到曾某2、曾某5、曾某6从家门前走过，询问得知曾某2要坐车进城，曾某1在深圳住院，曾某2去汇钱，他们一边聊天，曾某2等三人站在路边等车进城。没过多久，曾某12打电话给曾某7，问曾某2在哪里，曾某7告诉曾某12说曾某2刚坐公交车进城了。几年后的一天，他俩在路上碰到曾某12，找曾某12理论，说村里人知道是他们告诉曾某2的行踪，他们在村里呆不下去，曾某12保证会帮他们保密。 10、同案人曾某13供述：曾某14和曾某15家族在上世纪90年代就经常打架，矛盾很深。曾某15欠曾某3的钱不还，两家打过架。曾某15当村主任的时候，曾某14想当组长，曾某15不同意，两家又打过架。曾某13小时候被曾某1家里人打了，其父亲曾某12去找他们家评理，也被曾某1家里人砍了两刀。欧某10被曾某1、曾某2等人砍过一次，欧某10被砍得肠子都流出来了，事后找曾某15家里赔钱，不但不赔，还被追着打。2006年9月一天晚上，曾某14、曾某13、曾某3、曾某16、欧某10、曾某11、曾某4、曾功成等人在酒店里商量报复曾某1、曾某2家族，有些人说不一定搞得赢，有些人没作声。曾某14说时机成熟肯定要把曾某15家族搞了。曾某11跟余某11学武术，其常带欧某13、曾某16到健身房，对曾某11说报复曾某1兄弟的事，要余某11来帮忙，他俩答应。之后带欧某13、曾某16与曾某14、欧某10见面，还说找曾某16、欧某13、曾某11、余某11来报复曾某1家族，曾某14表示认可。2007年5月曾某12生日当天，曾某14、杨某16、欧某10、曾某16等人一起商量报复曾某1。当年5月6日晚得知欧某10、曾某12、谭美成、余某11、曾某11等人在深圳把曾某1砍了。后来在耒阳市国际大酒店，曾某14问曾某1被砍的情况，欧某10等人讲了一遍，曾某14表示很满意，让杨某16犒劳他们。同月21日清晨，借了一辆无牌的面包车，接到曾某3、欧某10、曾某16、欧某10、曾某11、余某11等人去搞曾某2，砍完曾某2之后，因欧某10被误伤，开车把他们送到白沙医院治疗，杨某16拿了钱过来。白沙医院安排救护车送欧某10到衡阳415医院治疗，下午5、6点钟得知曾某2死亡，他们迅速逃离。曾某3和欧某10先离开，其取钱给余某111000元让其先跑路，欧某10自己走了，曾某13、曾某11、曾某163人逃到内蒙古。 11、同案人曾某11供述：2006年9月的一天在耒阳市国际大酒店，曾某14、曾某13、曾某3等人一起商量报复曾某1家族，曾某14最后说等条件成熟后一定要把曾某1和曾某2搞了。2007年4月初的一天，曾某13带曾某16和欧某13找到曾某11、余某11，商量搞曾某1、曾某2，要他们帮忙。同年5月3日晚，曾某13通知曾某11、余某11到酒店，房间里有欧某10、欧某13、谭美成、曾某13、曾某12。曾某13说去深圳搞曾某1，有个人过来给了曾某131万元，曾某13接过钱给欧某13，说去深圳的事情由曾某12、欧某13两个负责。同月5日，曾某11、余某11、谭美成、欧某13坐曾某12租的车到达深圳与欧某10汇合。6日上午，欧某13和曾某12到菜市场买了4把刀回到宾馆，欧某10电话告诉他们已找到曾某1，欧某13进行了分工。砍了曾某1之后一起逃回耒阳市，在路上曾某12和欧某13把砍曾某1的情况告诉了曾某14和曾某13。曾某14等人在酒店里为他们接风。21日早上，曾某13联系曾某11，与欧某10、欧某10、曾某3、曾某16、余某11等人一起去砍曾某2，曾某13进行了分工。曾某13与曾某12多次电话沟通后，确定曾某2坐公交车来耒阳市后，曾某13开车在路边等，看到曾某2坐在车上，便开车跟在后面。曾某13把车开到离公交车十多米远的地方停下，看到曾某2准备下车，他们便冲了上去，欧某10拿电击枪朝曾某2开了一枪，曾某2听到枪响后逃跑，曾某11、曾某16、曾某3、欧某10、欧某10围着曾某2一顿乱砍。欧某10的手指被误伤，曾某2逃跑时被余某11拦住，二人一起摔倒在地，他们围着曾某2砍，曾某16拿火铳朝曾某2的腿部开了一枪。砍完曾某2后一起逃到曾某13的车上，曾某13问砍得怎样了，曾某11说曾某2可能快不行了，欧某10说砍到位了。曾某13将此事告诉了曾某14。曾某13开车将欧某10送到白沙医院治疗，曾某13打电话要曾某14送医院费过来。杨某16过来拿了钱给曾某13。因欧某10伤重，白沙医院安排救护车将他们送到衡阳市415医院。下午5、6点钟，得知曾某2死亡后，他们便迅速逃跑。 12、同案人余某11供述：2007年5月3日晚上，曾某11接曾某13的电话后，带其到酒店，曾某13、欧某13、曾某12、谭美成在房间里，曾某13说去深圳报复曾某1，曾某13把欧某10带上来，打电话给曾某14说搞曾某1的事情已经安排得差不多了，曾某14给曾某131万元，曾某13接过钱给了欧某13，曾某14对欧某13说钱不够可以要曾某13打电话给他。欧某13是这次行动的安排人。同月5日下午，曾某12、曾某11、余某11、谭美成、欧某13等人租车到达深圳与欧某10汇合。6日上午，欧某13和曾某12在附近菜市场买了4把刀。在宾馆得知欧某10找到曾某1的消息后，欧某13进行了分工，安排余某11和曾某11掐曾某1的脖子，欧某10和谭美成砍人，曾某12租车准备逃跑。砍完曾某1后逃回耒阳市，在逃跑路上，欧某13、曾某12打电话给曾某13、曾某14进行了汇报。曾某14在耒阳市国际大酒店对他们进行接风犒劳。同月21日早上，曾某13打电话给曾某11，说有事情帮忙。曾某13开辆面包车接上曾某3、欧某10、欧某10、曾某16、曾某11、余某11去砍曾某2。曾某13说对砍曾某2进行了分工，曾某13开车接应。曾某13听曾某12说曾某2坐公交车进城后，便在路口等待。看到曾某2坐在公交车上后，便开车跟着公交车，停在十几米的地方。看到曾某2准备下车，他们马上从车上冲下来，欧某10朝曾某2开了一枪，曾某2听到枪响后转身逃跑，曾某16、曾某3、欧某10、曾某11、欧某10围着曾某2一阵乱砍，慌乱之中欧某10手指被误伤，曾某16拿火铳对曾某2的腿部开了一枪，曾某2踉跄跑过来，余某11拦住他，两人一起倒在地上，曾某16、曾某3、欧某10、曾某11、欧某10又围过来砍曾某2，砍后大家跑到曾某13的车上。曾某13问砍得怎么样了，欧某10说砍到位了。曾某13在车上将砍曾某2的情况告诉了曾某14。在白沙医院，曾某13打电话给曾某14送医药费过来，没多久有个人拿钱过来给曾某13。因欧某10手指受伤严重，白沙医院将欧某10等人送到415医院。下午5、6点钟，听说曾某2死亡后，曾某13给了余某111000元，拿钱之后欧某10和曾某3先走了，欧某10从手术室出来逃走。 13、同案人曾某16供述：2007年5月初的一天，在耒阳市国际大酒店，曾某14问砍曾某1的过程。同月21日早上，曾某13要曾某16一起去打曾某2。曾某13开车带上欧某10、曾某11、余某11、欧某10、曾某3、曾某16在大桥路车站把曾某2砍了。 14、同案人曾某14供述：1993年的时候，曾某15欠曾某3的钱，曾某3去讨账，曾某15的兄弟将曾某3打成轻伤。1994年元月，曾某1、曾某2兄弟将曾某3赶出白洋渡村，曾某3差点没命。1995年曾某1、曾某2兄弟又将其手砍成重伤。 15、同案人曾某3供述：上世纪90年代，曾某14与曾某1家族多次打架。在深圳砍伤曾某1之后，欧某10和欧某10都说曾某2在找他们报仇。他和欧某10一直在躲。2007年5月21日早上，欧某10打电话给他说曾某2带人进城来了，要他快去。曾某13开车，车上有欧某10、欧某10、曾某11、曾某16余某11等人，看到曾某2在车上后，曾某13开车跟着这辆车到大桥路公交站，在车上分发凶器后，下车冲到公交车门口，欧某10拿枪朝曾某2开了一枪，曾某2想逃，余某11上去扼住他的脖子拦下车，曾某2挣扎，曾某16、欧某10、曾某11冲去砍曾某2。 16、同案人欧某10供述：2006年下半年的一天，杨某16打电通知他到耒阳市国际大酒店，房间里有曾某14、杨某16、曾功成、曾某4、曾某16、曾某12等人，曾某14对大家说曾某15家族欺负人太久，商议报复曾某15家族的事。有人同意去报复，有人没有吭声。2007年5月曾某12生日那天，曾某14、曾某12、杨某16、曾某3等人商量要去深圳报复曾某1。曾某14、杨某16找他商量去深圳的事。后来，杨某16约欧某10在大桥路边见面，曾某14、杨某16、欧某10共同商量去深圳搞曾某1，曾某14、杨某16表态到深圳打架出了事他们会负责到底。欧某10想到自己之前是被曾某1家族的人搞伤过，也想出口气，于是他同意去深圳搞曾某1。曾某14安排杨某16带欧某10到酒店。在民安宾馆，曾某14、曾某13、曾某11、余某11、曾某12、欧某13等人在房间商量去深圳报复曾某1的事情，曾某12给了他500元要他先坐长途客车去深圳。曾某12、曾某11、余某11、欧某13、谭美成等人租车到了深圳与他汇合。欧某10在深圳牌馆看到曾某1后，告诉了曾某12。没过多久，他们便坐车过来了，欧某13负责看车，曾某11、余某11、欧某10、谭美成持刀冲进牌馆，曾某11冲过去抱住曾某1的脖子，欧某10、余某11、谭美成持刀往曾某1的身上一顿乱砍，然后逃到车上接上曾某12，租车返回耒阳市。曾某14、曾某13、杨某16在耒阳市国际大酒店与他们见面之后离开。同年5月21日上午，曾某13喊欧某10下楼说曾某2马上准备进城来，去搞曾某2。曾某13开车，欧某10看到车上有作案工具。在车上，曾某13对作案进行了分工。没多久，曾某13接到电话说曾某2马上要进城了。后来，看到曾某2坐在公交车上，曾某13开车跟随。在离公交车十几米远的地方，看到曾某2准备下车了，他们马上从车上拿凶器冲了下去。欧某10开了一枪，曾某16朝曾某2的腿部开了一枪，曾某3、欧某10、曾某11等人围着曾某2一顿乱砍，砍完后逃到曾某13的车上，曾某13问砍到位了没有，欧某10说砍到位了。因欧某10受伤，便送他到白沙医院。 17、同案人杨某16供述：曾某14和曾某15家族在上世纪90年代就有矛盾。2006年下半年的一天，曾某14、曾某3、曾某13、杨某16、欧某10、曾某16、曾某12、曾某11等人在一家酒店里商量报复曾某15家族的事情。有人同意，有人没作声，最后说时机到了把曾某15家族搞了。2007年5月的某一天，杨某16、曾某14、欧某10在沿江河边散步，商量去深圳报复曾某1的事情。欧某10担心出了事没人照顾家里，曾某14表示搞了后，他会来照顾。同年5月3日曾某12生日摆酒席，曾某14在欧某10家里说要欧某10去深圳搞曾某1。5月6日，曾某14接到电话得知欧某10等人在深圳把曾某1砍了。后来，曾某14在耒阳市国际大酒店犒劳了欧某10等人。5月21日上午，杨某16听说欧某10等人打架受伤了，便去了白沙医院，听说把曾某2砍得比较严重，肠子都要出来了，曾某16和欧某10也受伤了。快到晚上，听说曾某2死亡，因为害怕就逃跑了。 18、同案人欧某13供述：1998年青麓村刘老满打他，刘老满找曾某1出面找他说若报复刘老满，曾某1就要搞坏他。他对这件事情一直怀恨在心，所以才去深圳砍曾某1。2007年5月4日，欧某10、曾某11、余某11、谭美成、曾某12、欧某13在酒店房间里商量去深圳砍曾某1。欧某10提前去了深圳。他们在深圳与欧某10汇合后，接照欧某10提供的地址坐车到曾某1的小区，欧某10、曾某11、余某11、谭美成砍了曾某1回到车上，然后坐车接上曾某12，乘坐曾某12租好的车返回耒阳市。 19、同案人曾某12的供述，证实2007年5月在酒店里与曾某11、欧某10、余某11等人商议去深圳砍曾某1。在砍曾某1过程中，曾某12出钱租车，没有砍曾某1。 20、原审被告人欧某10在本案侦查阶段供述：2007年5月21日上午，曾某13开车接上曾某3、曾某11、曾某16、余某11一起去砍了曾某2。他按住曾某2的脚让别人去砍，结果不知是谁用刀砍伤了他的左手，因其左手手腕受伤，便被送到白沙医院，杨某16送了钱过来。白沙医院治不好，便将他送到衡阳415医院。他做完手术后，听说曾某2死了，就都逃走了。 21、曾某14、曾某13、欧某10、杨某16、曾某12、曾某3、曾某16、曾某11、欧某10、曾佑文、欧阳金明、阳文斌、阳围等人实施开设赌场、故意伤害、寻衅滋事、窝藏等其他违法犯罪行为的供述。 23、证人贺某、伍某、欧某1、钟某、欧某2、欧某3、欧某4、欧某5、欧某6、谢某1、谢某2、谢某3、欧某10民、谢某4、谢某5、曾某9、欧某7、孙某、黄某、曾某10、资某16、李某2、资某17、欧某8、欧某9、万某、田某、曾某11等人的证言证实以曾某14为首的恶势力犯罪组织成员实施了开设赌场、故意伤害、寻衅滋事、窝藏等其他违法犯罪行为。 本院认为，原审被告人欧某10在他人纠集下参与持械伤害被害人曾某2，并致被害人曾某2死亡，其行为已构成故意伤害罪。欧某10参与恶势力犯罪集团犯罪，是恶势力犯罪集团成员。在共同犯罪中，欧某10参与砍击被害人曾某2，致使曾某2被砍击致死，起主要作用，是主犯。欧某10在案发后自动投案，依法可以酌情从轻处罚，但未供认其主要犯罪事实，且否认其砍击被害人的主要犯罪事实，属未如实供述其犯罪事实，不符合自首的构成要件，依法不能认定为自首。欧某10及其辩护人提出“欧某10有自首情节”、“不能认定欧某10是恶势力犯罪集团成员”、“欧某10系是从犯”的辩解、辩护意见与本院查明的事实不符，本院均不予采纳。原判定性准确，审判程序合法，但部分事实认定错误，适用法律错误，对原审被告人欧某10量刑畸轻，依法应予纠正。检察机关抗诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十六条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十六条，第三百八十九条第一款第（三）项、第二款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下: 一、维持湖南省耒阳市人民法院（2008）耒刑初字第166号刑事判决对原审被告人欧某10的定罪部分，撤销对原审被告人欧某10的量刑部分。 二、原审被告人欧某10犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年。（刑期自判决执行之日起计算。原判刑期三年已执行完毕，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月16日起至2027年4月25日止）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一本，副本二份。 审判长 张 智 审判员 陈 贵 审判员 廖雪峰 二〇二〇年四月二十九日 书记员 贺 健                            打印责任人：贺健 校对责任人：张智                相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百三十四条【故意伤害罪；组织出卖人体器官罪】故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十六条【剥夺政治权利的附加、独立适用】对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。 独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。 第五十七条【对死刑、无期徒刑罪犯剥夺政治权利的适应】对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。 在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百五十六条【重新审判程序】人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定、可以上诉、抗诉；如果原来是第二审的案件，或是上级人民法院提审的案件，应当按照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的裁定。人民法院开庭审理的再审案件，统计人民检察院应当派员出席法庭。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百八十六条除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人的，不得加重其他同案原审被告人的刑罚。 第三百八十七条人民法院审理人民检察院抗诉的再审案件，人民检察院在开庭审理前撤回抗诉的，应当裁定准许；人民检察院接到出庭通知后不派员出庭，且未说明原因的，可以裁定按撤回抗诉处理，并通知诉讼参与人。人民法院审理申诉人申诉的再审案件，申诉人在再审期间撤回申诉的，应当裁定准许；申诉人经依法通知无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，应当裁定按撤回申诉处理，但申诉人不是原审当事人的除外。