辽宁省营口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽08民终363号上诉人(原审原告)：李吉嘉，男，1955年8月30日出生，汉族，辽宁省营口市人，退休干部，现住营口市站前区。委托诉讼代理人：宫晓丹，辽宁宫丹律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：营口市第三建筑工程有限公司，住所地老边区文化路3号。法定代表人：李会财，公司经理。被上诉人(原审被告)：营口永安房地产开发有限公司，住所地营口市青年里6号楼2单元14号。法定代表人：杨开勇，公司经理。委托诉讼代理人：鲍振奎，辽宁和煜律师事务所律师。上诉人李吉嘉因建设工程施工合同纠纷一案，不服鲅营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初4643号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。李吉嘉上诉请求:一、依法撤销鲅鱼圈区人民法院（2018)辽0804民初4643号民事裁定，发回重审；二、二审上诉费用由被上诉人承担。上诉理由:一、上诉人具有本案诉讼主体资格，一审法院裁定驳回属于适用法律错误，应依法予以纠正。上诉人对二被上诉人之间签订的全部工程合同均签字确认，足以证明二被上诉人对上诉人实际施工人身份的认可，并且每份合同均明确上诉人是涉案工程项目负责人，上诉人对该工程的建设施工实行内部项目经营承包责任制，其在涉案工程项目经营和施工生产过程中实行独立经济核算、自主经营、自负盈亏，并承担涉案工程全部经济责任，故上诉人与被上诉人三建公司之间系挂靠关系。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案上诉人向二被上诉人主张权利于法有据，一审法院对本案应进行实体审理，依法查清被上诉人永安公司是否实际支付全部工程款，否则上诉人有权突破合同相对性原则向发包人即本案被上诉人永安公司主张工程款，故上诉人具有本案诉讼主体资格。二、涉案工程已具备验收条件，但因被上诉人自身原因推迟至今，为更好维护双方权益，上诉人申请评估，合法合理。本案上诉人施工范围包括雨水管道、污水管道、地下室墙面、地面、供暖网及热力阀门井、小区广场路面铺设等零星工程，现上述工程己完工长达六年之久，且己实际投入使用，己经具备验收条件，被上诉人应及时验收。不能因为被上诉人不验收却实际使用的原因剥夺上诉人主张工程款的权利。另外按照工程承包合同第五条第5.3款约定，永安公司不按时验收，三建公司可自行验收并做好工程记录，被上诉人永安公司应予承认。一审法院以整个项目工程未完工作为验收条件这毫无事实及法律依据，上诉人作为实际施工人己按合同要求完成全部工程，被上诉人应及时履行验收手续，但因被上诉人永安公司无力支付工程款推脱至今不验收，已给上诉人造成巨大经济损失，上诉人据此要求进行评估合法合理。综上所述，上诉人作为实际施工人，在完成全部施工且具备验收条件情况下，有权要求被上诉人支付剩余工程款，请求贵院支持上诉人全部诉请。营口市第三建筑工程有限公司未作答辩，亦未提交证据。营口永安房地产开发有限公司辩称：二、涉案的多份建筑工程施工合同均是被和营口市第三建筑工程有限公司签订的，上诉人只是在合同中的代理人和法定代表人处签名，建设施工合同的双方是答辩人与营口市第三建筑工程有限公司签订的，上诉人只作为代理人在合同上签字，故此合同不能证明被答辩人是实际施工人；2/2019-2-20，被答辩人曾以相同案由起诉答辩人辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院认为被答辩人不能突破合同相对性直接向答辩人主张权利，2019-5-21，作出（2019）辽0804民初1498号民事裁定书，裁定驳回被答辩人的起诉，由于被答辩人未上诉人此裁定已经生效，足以证明被答辩人对辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院认定其不是实际施工人是认可的，2019-6-10被答辩人以相同案由在此起诉答辩人辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院依法作出驳回被答辩人起诉的裁定，被答辩人对此裁定提起的诉讼。上不具备本案的诉讼主体资格。二、涉案工程未决算未验收，未使用，答辩人已给付营口市第三建筑工程有限公司400万元工程款，综上，请求营口市中级人民法院驳回上诉人的诉请。李吉嘉向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令二被告向原告支付拖欠工程价款暂定10,000.00元（最终以评估结果为准）；2.本案诉讼费用、评估费用由被告承担。营口市第三建筑工程有限公司未作答辩，亦未提交证据。一审法院认定事实：2013年5月10日，被告营口永安房地产开发有限公司与被告营口市第三建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：被告三建公司承建被告永安公司的位于营口市鲅鱼圈区阳光世纪城西区外网雨水及污水管道工程，合同开工日期为进场后日历天数40天（由于雨雪天气或甲方原因造成停工工期顺延），合同价款为约550,000.00元，工程结束后以现场实际发生工程量决算为准，付款方式为进场后拨付总工程价款的三分之一，工程完工验收合格后，留3%质保金其余一次拨清，质保期为一年。2013年5月20日，被告营口永安房地产开发有限公司与被告营口市第三建筑工程有限公司签订《工程承包合同》，合同约定：被告三建公司承建被告永安公司的位于营口市鲅鱼圈区星工程，承包方式包工包料，工期2013年5月20日至2013年6月30日，合同价款暂定150,000.00元，以结算总价为准。2013年6月3日，被告营口永安房地产开发有限公司与被告营口市第三建筑工程有限公司签订《工程承包合同》，合同约定：被告三建公司承建被告永安公司的位于营口市鲅鱼圈区阳光世纪城二次供暖网、及热力阀门井等工程，承包方式为包工包料，工期2013年6月3日至2013年6月20日，合同价款暂定500,000.00元，以结算总价为准。2013年7月8日，被告营口永安房地产开发有限公司与被告营口市第三建筑工程有限公司签订《工程承包合同》，合同约定：被告三建公司承建被告永安公司的位于营口市鲅鱼圈区星工程，承包方式包工包料，工期2013年5月20日至2013年6月30日，合同价款暂定1,500,000.00元，以结算总价为准。2013年7月20日，被告营口永安房地产开发有限公司与被告营口市第三建筑工程有限公司签订《工程承包合同》，合同约定：被告三建公司承建被告永安公司的位于营口市鲅鱼圈区面铺设工程，承包方式包工包料，工期2013年7月20日至2013年8月30日，合同价款暂定1,600,000.00元，以结算总价为准。以上五份《工程承包合同》均约定乙方即三建公司指派驻工地代表原告李吉嘉，负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。2013年5月10日，被告营口市第三建筑工程有限公司与原告李吉嘉签订《单位工程内部承包合同》，合同约定：由原告李吉嘉承建营口市营口永安房地产开发有限公司建设项目鲅鱼圈阳光世纪城西配套工程，工程地点、内容、结构面积、开、竣工日期、质量等级均按施工合同，合同价款以施工合同为准。另查，涉案工程至今尚未验收，被告永安地产给付被告三建公司工程款4,000,000.00元，原告称扣除三建公司费用外实际收到3,900,000.00元。再查，2019年2月20日本案原告以相同案由起诉被告营口永安房地产开发有限公司，本院认为原告借用营口市第三建筑工程有限公司的资质施工，属于挂靠经营，而建筑工程施工合同均是永安公司与三建公司签订的，原告并非合同的相对方，不能突破合同相对性直接向永安公司主张权利，本院作出（2019）辽0804民初1498号民事裁定书，裁定驳回了原告李吉嘉的起诉。一审法院认为，涉案的五份建筑工程施工合同均为二被告之间签订的，合同的相对方为永安公司与三建公司，本院生效的民事裁定已经确定原告不能突破合同的相对性向被告永安公司主张权利，经向原告释明后，原告仍然不放弃向永安公司主张权利，且涉案工程并未验收，故原告向被告主张权利的主体不适格，对其起诉应予驳回。被告营口市第三建筑工程有限公司经本院合法传唤拒不到庭，视为对自己相关权利的放弃，不影响本案的正常审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百二十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条之规定，裁定：驳回原告李吉嘉的起诉。案件受理费50元，予以退回。二审期间,上诉人李吉嘉提交三张照片证明涉案工程已经实际使用，被上诉人营口永安房地产开发有限公司质证认为上诉人在一审期间已经提交过，但是3张照片无法证明上诉人的观点，该照片的拍摄时间地点无法证明，因此不能作为证据使用。本院认为：现有证据显示,涉案的五份建筑工程施工合同确系以被上诉人营口市第三建筑工程有限公司以本公司名义与被上诉人营口永安房地产开发有限公司签订的，但上诉人李吉嘉在每份合同中的被上诉人营口市第三建筑工程有限公司法定代表人或代理人处签名，且其亦与被上诉人营口市第三建筑工程有限公司签订了单位工程内部承包合同，约定案涉的建筑工程施工由上诉人李吉嘉组织施工等，在施工过程中，亦由上诉人李吉嘉签署工程签证等资料，足以证明涉案的五份建筑工程施工合同系由上诉人李吉嘉与被上诉人营口永安房地产开发有限公司之间实际履行，上诉人李吉嘉为实际施工人，因此，上诉人李吉嘉以实际施工人的身份提起本案诉讼并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初4643号民事裁定；二、本案指令营口市鲅鱼圈区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 张 红审判员 宋福田审判员 徐 丹二〇二〇年四月十一日法官助理张文生书记员高洋