四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川18民终71号 上诉人（原审原告）:成都建工第七建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市成华区双林路33号。 法定代表人：刘明俊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈熙，四川瑞信杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：雅安市雨城区西川蓬业加工厂，住所地：四川省雅安市雨城区姚桥镇新民村新民组97号。 经营者：李承娣，女，1972年5月8日出生，汉族，住址同上。 被上诉人（原审被告）：李卫东，男，1968年10月6日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 上诉人成都市第七建筑工程公司（以下简称成都七建）因与被上诉人雅安市雨城区西川蓬业加工厂（以下简称西川蓬业）、李卫东案外人执行异议之诉一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院(2018)川1802民初2206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 成都七建上诉请求：撤销一审判决，判令一审法院停止对成都七建在雅安市精神病院享有的应收账款739,532元进行扣留的强制执行，并将该款项退还成都七建，依法确认该款项属于成都七建所有。事实和主要理由：1.李卫东是四川省雅安市精神病医院（以下简称雅安精神病院）工程的内部承包人，不是实际施工人，一审判决认定李卫东系借用成都七建承包工程的实际施工人错误。建工合同是成都七建与雅安精神病院签订的，李卫东只是作为受成都七建委托的委托代理人签字。李卫东与成都七建签订有劳动合同、有社保关系，双方签订有《内部承包责任书》，李卫东缴纳保证金、对项目进行管理的行为是在履行内部承包的义务。李卫东认为其是实际施工人对工程款享有权利，就应当向成都七建主张权利，但李卫东从未通过函件等形式主张其是实际施工人，说明李卫东清楚其不是实际施工人。法院不应当支持李卫东为了逃避债务，恶意将责任转嫁给成都七建的行为；2.一审判决认定李卫东对雅安市精神病院应付的工程款享有所有权与现行法律法规不符。成都七建已提交证据证明是雅安精神病院项目的承包人，并组织施工、竣工验收、结算。不存在违法分包、挂靠转包行为，是该项目应收取工程款的权利人，如果李卫东是权利人，就应当承担该项目的债务，以前判决成都七建承担责任的案件应当被推翻。按照最高法院《建工合同解释（一）》第二十六条规定，只有在违法分包、转包的情况下的施工人才能成为实际施工人，一审判决认定李卫东是挂靠成都七建，故李卫东不是法律意义的实际施工人。最高法院《建工合同解释（二）》第二十五条规定了实际施工人只能在施工单位未支付工程款时，提起代位诉讼，说明工程款属于承包人，不能突破合同相对性。3.一审法院执行裁定适用法律前后矛盾且错误，因为该裁定并未查明李卫东享有雅安精神病院项目的工程款的事实。该执行案件直接对无任何关系的成都七建执行，程序违法也缺乏法律依据。 西川蓬业未提交书面答辩意见。 李卫东未提交书面答辩意见。 成都七建向一审法院提起诉讼请求：1.判令立即停止对成都七建享有的雅安精神病院应收账款的强制执行；2.依法确认一审法院提取的雅安精神病院的330020.47元应收账款属于成都七建所有，并将已提取的款项退还成都七建；3.本案诉讼费由西川蓬业、李卫东负担。 西川蓬业辩称，李卫东与西川蓬业之间的债务，经过雨城区法院审理，并经生效法律文书确认。在债务履行期间，李卫东未履行付款义务，西川蓬业申请强制执行李卫东的财产，符合法律规定。 李卫东辩称，李卫东不是成都七建的员工，双方也不是内部承包关系。因李卫东没有资质承包工程，故借用成都七建的名义承包了雅安精神病院项目工程。该案涉工程的履约保证金是由李卫东交纳的，整个工程也是李卫东出资修建，成都七建只是监管。李卫东是该工程的负责人、实际施工人，工程款应归李卫东所有。李卫东与西川蓬业的债务关系是真实的，其应该履行付款义务。 一审法院认定事实如下：2011年9月20日，成都七建被确定为雅安精神病院业务用房灾后重建项目及该医院迁建项目（一期工程）的中标人。2011年9月27日、2011年9月28日，四川华远建设工程有限公司雅安分公司共计代李卫东转款2,880,000元至成都七建账户，用于交纳案涉工程的履约保证金。2011年9月30日，李卫东以成都七建委托代理人的身份与雅安精神病院签订了案涉工程的《合同协议书》。期间，案涉工程实际由李卫东负责管理，雅安精神病院陆续向成都七建支付了部分工程款。2013年9月18日，该工程经竣工验收合格。 西川蓬业与李卫东建设工程施工合同纠纷一案，双方达成调解协议：李卫东于2015年8月31日前支付西川蓬业工程款659,834元及利息70,000元，共计729,834元。一审法院于2015年6月25日作出（2015）雨城民初字第1210号民事调解书对上述调解协议予以确认。因李卫东未按照约定履行付款义务，西川蓬业申请强制执行。一审法院作出（2015）雨城执字第633-1号执行裁定书，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条之规定，扣留成都七建、李卫东在雅安精神病院享有的应收款739,532元，提取至一审法院。2016年5月13日，一审法院扣划雅安精神病院应付的案涉工程款330,020.47元至执行账户。 成都七建针对上述裁定提出执行异议，要求解除对应收账款的执行措施。一审法院作出（2016）川1802执异8、9号执行裁定书，裁定驳回成都七建提出的执行异议。成都七建不服，向四川省雅安市中级人民法院申请复议。该院作出（2017）川18执复3号执行裁定书，裁定撤销一审法院（2016）川1802执异8号执行裁定，发回重新审查。经重新审查作出（2017）川1802执异9号执行裁定书，裁定驳回案外人成都七建提出的异议请求。成都七建不服上述裁定，遂提起诉讼。 成都七建在（2015）雨城民初字第2314号陈某某与成都七建建设工程施工合同纠纷一案中，答辩称李卫东不是成都七建的员工。在本案中，成都七建提交了养老保险及社会保险缴费信息，证明成都七建为李卫东购买了从2012年8月起至2017年6月止的社会保险。成都七建未向李卫东发放过工资。 成都七建原名为成都市第七建筑工程公司，于2018年9月19日经成都市工商行政管理局批准更名为成都建工第七建筑工程有限公司。 一审法院认为：案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，成都七建是否对案涉工程款享有足以排除强制执行的民事权益，双方主要争议焦点在于：1.成都七建与李卫东的关系。2.执行标的（即案涉工程款）的权属。 关于争议焦点1，首先，成都七建在本案中先陈述李卫东是其公司员工，是公司派驻案涉工程的一般管理人员，雷江涛才是工程项目负责人；之后在关于案涉工程履约保证金问题的陈述时，又称李卫东与成都七建系内部承包关系，李卫东系案涉工程的内部承包人；在（2015）雨城民初字第2314号陈某某与成都七建建设工程施工合同纠纷一案中，成都七建答辩称李卫东不是其公司的员工，成都七建对李卫东身份的多次陈述均不一致。其次，虽然成都七建为李卫东购买了从2012年8月起至2017年6月止的社会保险，但从未向李卫东发放过工资，不能仅因成都七建为李卫东购买了社会保险，就认定双方具有劳动关系；且案涉工程的中标时间以及李卫东以成都七建委托代理人的身份签订《合同协议书》的时间均为2011年9月，而成都七建为李卫东购买社会保险的开始时间为2012年8月。综上可以认定李卫东与成都七建并不具有劳动关系，李卫东不是成都七建的员工，因此双方也不存在内部承包关系。结合案涉工程的履约保证金实际由李卫东缴纳，也系李卫东以成都七建委托代理人的身份与雅安精神病院签订的《合同协议书》，案涉工程实际由李卫东负责管理等事实，可以认定李卫东系借用成都七建的资质承包案涉工程，其系案涉工程的实际施工人。 关于争议焦点2，案涉工程已竣工验收合格，执行标的即雅安精神病院应付案涉工程的工程款应属于实际施工人李卫东所有。至于李卫东与成都七建是否结算系双方之间的合同关系，不影响案涉工程款权属的认定。综上，成都七建对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，对其诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条规定判决：驳回成都建工第七建筑工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费6,250元，由成都七建负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审经审理查明的本案基本事实与一审查明的一致，本院予以确认。 另查明：成都七建与雅安精神病院签订《合同协议书》后，成都七建与李卫东签订《工程项目管理目标责任书》，约定的主要内容：任命李卫东为该工程项目经理，对工程项目内容及范围实施全过程管理。二、项目目标责任管理方式：（二）3.李卫东自筹履约保证金288万元；三、项目管理责任目标：（一）李卫东以建设单位审定的工程结算价的2%向成都七建上交管理费；四、甲方的责任和权限：1.成都七建负责施工承包合同及补充协议的签订；6.协助李卫东协调与建设单位、设计单位等相关部门的联系，参加重要会议，指导并督促施工工期进展、质量、安全、资金等方面的管理，督促和协助办理竣工决算、财务结算、资金回收工作；7.对李卫东项目资金控制与审批；五、乙方的责、权、利：（一）乙方的责任：李卫东对施工项目从开工准备至竣工验收实施全过程管理，2.以成都七建法定代表人委托代理人身份洽谈业务，由成都七建与相关单位签署文件或签订合同；（二）乙方的权限：1.负责项目部组建；2（1）李卫东接受成都七建对资金收支的管理。工程款及李卫东自筹资金必须进入成都七建开设的账户；（4）李卫东借用成都七建资金应承担资金占用费。 本院认为，案外人提起执行异议之诉的目的,是通过诉讼对案外人因人民法院执行行为涉及到的执行标的权属进行确权,达到阻止对该执行标的的执行程序。人民法院通过对执行异议之诉涉及的标的进行实体审理，认定该执行标的的性质及权利是属于案件被执行人，还是属于案外人，审理结果将导致执行程序是继续还是停止。故本案的审理焦点是：在雅安精神病院的案涉工程款是属于成都七建，还是属于李卫东所有。 成都七建上诉认为：雅安精神病院的案涉工程是由成都七建承包后，再以内部承包方式由李卫东进行管理，成都七建组织人员进行施工，未进行违法分包，李卫东不是实际施工人,成都七建应当享有工程款权利。 成都七建的上述理由是否成立，应当从以下几点进行评判：1.进行内部承包时李卫东是否是成都七建员工，是否存在管理和被管理的隶属关系；2.工程建设过程中成都七建是否为李卫东配备了相应的专业人员对工程进行管理和监督，并对建设资金、物资进行支持。 根据本案查明的事实，雅安精神病院的案涉工程是由成都七建中标后，由李卫东以成都七建委托代理人身份代表成都七建与雅安精神病院签订《合同协议书》后，成都七建又与李卫东签订《工程项目管理目标责任书》。《合同协议书》中虽然载明项目经理为雷江涛，但《工程项目管理目标责任书》又约定“任命李卫东为该工程项目经理，对工程项目内容及范围实施全过程管理。”，并约定“以成都七建法定代表人委托代理人身份洽谈业务，由成都七建与相关单位签署文件或签订合同”；“李卫东需自筹履约保证金288万元”；“李卫东以建设单位审定的工程结算价的2%向成都七建上交管理费”。根据上述约定，李卫东自筹资金以成都七建名义缴纳了履约保证金。 成都七建虽然上诉称“成都七建是雅安精神病院项目的承包人，并组织施工、竣工验收、结算”，但成都七建没有提交“劳动合同”、聘任手续、任命文件、工程施工相关资料等充分证据证明在施工过程中，由成都七建自行安排人员进行施工，或者由《合同协议书》中载明的项目经理雷江涛等人员对工程进行管理和监督，并支付工程建设中购买的建材等相应款项,或者对李卫东提供了建设中的资金支持。也未充分证明成都七建与李卫东签订《工程项目管理目标责任书》时，李卫东已经是成都七建内部员工。故，成都七建该上诉理由不符合本案所查明的李卫东实际对案涉工程进行施工的基本事实。 结合《工程项目管理目标责任书》约定“成都七建负责施工承包合同及补充协议的签订”；“协助李卫东协调与建设单位、设计单位等相关部门的联系，参加重要会议，指导并督促施工工期进展、质量、安全、资金等方面的管理，督促和协助办理竣工决算、财务结算、资金回收工作”；“李卫东接受成都七建对资金收支的管理。工程款及李卫东自筹资金必须进入成都七建开设的账户”的内容，可以认定在签订合同、竣工验收、结算阶段，李卫东必须是以成都七建名义进行，但不能因此说明成都七建是雅安精神病院案涉工程当然的实际施工人。 结合上述事实，本院可以认定雅安精神病院的案涉工程是由李卫东以成都七建委托代理人身份与雅安精神病院洽谈业务,中标案涉工程后，以成都七建名义与雅安精神病院签订了《合同协议书》，并自筹资金以“工程项目管理目标责任制”的形式，对案涉工程进行修建。李卫东的行为属于借用成都七建资质对案涉工程进行实际施工的行为，李卫东是案涉工程的实际施工人。 依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”根据上述司法解释的精神，实际施工人在对工程进行建设并竣工验收后，有权享有工程价款。本案争议的330,020.47元，系发包人雅安精神病院欠付的案涉工程价款，现案涉工程已竣工验收、使用，如果没有一审法院因受理西川蓬业申请执行李卫东案对该款的执行行为，成都七建也应当根据与李卫东的约定，将该款支付李卫东。现成都七建与李卫东因该款分配发生纠纷，形成诉讼时，李卫东也有权要求雅安精神病院对欠付的案涉工程价款330,020.47元向实际施工人李卫东承担支付责任。故一审法院认定案涉工程价款330,020.47元属于实际施工人李卫东所有，符合本案查明的事实和法律规定，成都七建该上诉理由不能成立，本院不予支持。 一审法院的执行行为只是在该款未经成都七建与李卫东协商，或者诉讼确认由实际施工人李卫东享有所有权的程序，就提前对李卫东应当享有的工程价款予以提取，用于执行李卫东对外债务，并未损害成都七建的合法权益。 综上，成都七建的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院对本案的审理，认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6250元,由成都建工第七建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 付 屹 审判员 伍子刚 审判员 郑菲菲 二〇二〇年四月二十日 书记员 王振豫