云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云09民终146号上诉人（原审被告）：鑫业集团有限公司。住所地：江西省赣州市经济技术开发区迎宾大道8号。统一社会信用代码：913607007897042825。法定代表人：林承芳，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈彦青，云南天外天（临沧）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。执业证号：15309201910124170。委托诉讼代理人：尹璋黎，云南天外天（临沧）律师事务所律师实习律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审原告）：但坤福，男，1968年9月24日出生，汉族，重庆市长寿区人，居民，现住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：冉东军，云南山海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。执业证号：15309200610155033。委托诉讼代理人：伍璠，云南山海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。执业证号：15309201211728348。原审被告：鑫业集团有限公司临沧市本级、临翔区2011年保障性住房工程二标项目部。住所地：云南省临沧市临翔区玉龙花园小区。负责人：刘期平，该项目部负责人。委托诉讼代理人：周钉，男，1987年8月13日生，汉族，四川省内江市人，该公司员工，住四川省资阳市雁江区。代理权限：特别授权代理。原审第三人：临沧市临翔区城市建设开发投资有限责任公司。住所地：云南省临沧市临翔区财政局二楼。统一社会信用代码：91530902750696465K。法定代表人：陆光尧，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗俊林，云南**律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。执业证号：15309200710994879。上诉人鑫业集团有限公司（以下简称：鑫业公司）因与被上诉人但坤福，原审被告鑫业集团有限公司临沧市本级、临翔区2011年保障性住房工程二标项目部（以下简称：鑫业公司临沧项目部），原审第三人临沧市临翔区城市建设开发投资有限责任公司（以下简称：临翔区城投公司）劳务合同纠纷一案，不服云南省临沧市临翔区人民法院（2018）云0902民初902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鑫业公司上诉请求：1、依法撤销云南省临沧市临翔区人民法院（2018）云0902民初901号民事判决第一项，并予以改判。2、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人在建设工程施工（粉刷工程）单项分包合同中明确约定了被上诉人的粉刷工程包括施工图（建施、结施）范围内的内外粉刷、屋面的防水保护层和找平层劳务。施工图范围内的全部粉刷工程，如厕所和厨房的地砖与墙砖粘贴、砂灰提脚线、楼梯梯步、室内地坪清光找平，厕所二次填土、所有的粉刷工程和粘贴工程全部达到验收规范，并且施工图中也明确约定了粉刷工程范围包括顶棚抹灰、地下室剪力墙等。一审判决未按照合同约定扣减被上诉人未完成的顶棚抹灰、地下室剪力墙等部分的工程量，判令鑫业公司支付但坤福劳务费485821.11元，证据不足，认定事实不清。二、应于扣减的项目及费用包括以下几点：1、鑫业公司根据临沧市临翔区城投公司2011年8月12日提供的招标清单进行投标，鑫业公司编制的投标文件是根据《GB50500-2008建设工程工程量清卑计价规范》，根据清单及定额中组价得出顶棚抹灰人工费为15.39元/㎡、地下室剪力墙抹灰人工费为12.52元/㎡。2、关于7栋中招标清单中抹灰面积为18418.82㎡，顶棚抹灰单价15.39元/㎡，应扣减顶棚未抹灰总价283465.63元。关于7栋中扣减地下室剪力墙位置未抹灰面积2098㎡，地下室剪力墙抹灰单价12.52元/㎡，应扣减地下室剪力墙位置未抹灰费用总计26266.96元。故7栋中应扣减顶棚抹灰费用及地下室增加抹灰费用合计309732.59元。3、招标清单中9栋天棚未抹灰面积为18692.21㎡，顶棚抹灰单价15.39元/㎡,应扣减天棚未抹灰总价:287679.26元。9栋地下室剪力墙位置未抹灰面积2098㎡，地下室剪力墙抹灰单价12.52元/㎡，应扣减地下室剪力墙未抹灰总价26266.96元。故9栋中应扣减顶棚抹灰费用及地下室增加抹灰费用合计313946.22元。以上7栋和9栋总共应扣除623678.81元，最终但坤福还应返鑫业公司137856.7元。被上诉人但坤福答辩称：上诉人鑫业公司的上诉请求没有事实及法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回上诉请求，维持原判。原审被告鑫业公司临沧项目部述称：对上诉人鑫业公司的上诉请求没有异议。原审第三人临翔区城投公司述称：上诉人鑫业公司的上诉请求跟第三人没有关系，坚持一审时的答辩意见。但坤福向一审法院起诉请求：1、判令鑫业公司立即支付拖欠的工程款及人工费1267471.58元；2、判令临翔区城投公司在未付鑫业公司的工程款范围内优先支付但坤福；3、诉讼费由鑫业公司、鑫业公司临沧项目部承担。一审法院认定事实：2013年间，鑫业公司、鑫业公司临沧项目部将临沧市临翔区玉龙小区保障性住房工程二标段粉刷工程分包给胡泽鹏施工。2013年4月8日，胡泽鹏与但坤福签订了《建设工程（粉刷工程）单项分包合同》（以下简称“《粉刷工程分包合同》”），甲方为胡泽鹏，乙方为但坤福，双方约定将临沧市临翔区玉龙小区保障性住房工程二标段中7、9栋的粉刷工程分包给但坤福施工，施工图（建施、结施）方位内的内外粉刷、屋面的防水保护层和找平层劳务；施工图范围内的全部粉刷工程，如厕所和厨房的地砖与墙砖粘贴、砂灰踢脚线、楼梯梯步、室内地坪清光找平、厕所二次填土等；付款方法为乙方自进场完成一个月的工程量产之后，由工长开出任务书，第二个月15日一次性付到工程进度款的90%，以后按当月结算的人工费于次月15日前支付进度款的90%。所有工程完工后再支付工程进度款5%，剩余5%待工程竣工验收符合要求后支付2%，3%是保修金，保修金一年内付清；施工单价为包干价103元/㎡，按照国家建设部第326号公告建筑工程建筑面积计算；该合同同时对双方的其他权利义务进行了约定。后胡泽鹏因故退出该工程项目施工，鑫业公司、鑫业公司临沧项目部认可胡泽鹏与但坤福签订的《粉刷工程分包合同》，并认可按照该《粉刷工程分包合同》继续履行双方合同义务。2013年5月21日，鑫业公司临沧项目部与但坤福签订了《补充协议》，约定将原粉刷班组合同约定的质量保证金支付时间调整到本工程竣工验收合格后一个月内结清工程尾款，其他事项按照原劳务签订的合同内容规定执行。2014年3月7日，但坤福与鑫业公司临沧项目部签订了《电梯门套安装施工合同》，约定鑫业公司临沧项目部将临沧市临翔区玉龙小区保障性住房工程第二标段电梯门洞预留过款填补或踢打和门套安装工程交由但坤福施工，电梯门套安装工程611套，每套安装费300元，合计183300元。前述两份合同签订后，但坤福按照合同约定进场进行施工，鑫业公司按照约定向但坤福支付了劳务款4274064元。2017年12月20日，鑫业公司通过其工作人员周洪伟与但坤福进行结算，鑫业公司认可但坤福共计完成临沧市临翔区玉龙小区保障性住房工程二标段7、9栋粉刷工程量如下：（1）7栋粉刷工程总面积为22215.42㎡，按照103元/㎡计算为2288188.26元，加上粘贴电梯门套费用183300元（611套×300元/套＝183300元），劳务费为2471488.26元，加上零星用工费用15492.5元，合计2486980.76元；（2）9栋粉刷工程总面积为23003.94㎡，按照103元/㎡计算，劳务款为2369405.82元，加上零星用工费用50712.5元，合计2420118.32元；前述两项费用合计4907099.08元。鑫业公司于同日向但坤福出具工程概算表一份。另查明，涉案工程临沧市临翔区玉龙小区保障性住房工程二标段尚未通过工程竣工验收。本案审理过程中，但坤福申请诉讼财产保全，请求对第三人临翔区城投公司未支付给鑫业公司的工程款在650000元的范围内予以保全。依法作出（2018）云0902民初902号民事裁定书，依法对前述款项予以暂停支付，但坤福为此支出保全申请费3770元。一审法院认为：本案系劳务合同纠纷，劳务合同是平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间，以提供劳务为内容而签订的协议，体现的是劳务关系。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，双方之间的《粉刷工程分包合同》及《电梯门套安装施工合同》系双方真实意思表示，但坤福已按合同约定完成劳务并交付鑫业公司，鑫业公司则应按照合同约定向但坤福支付劳务费用。因鑫业公司临沧项目部系鑫业公司为完成其所中标的项目工程而设立的内设机构，不能独立享有民事权利和承担民事法律责任，故但坤福要求鑫业公司支付剩余劳务费用的请求，予以支持。关于但坤福主张的各项费用是否应当得到支持的问题。一审认为，双方签订的《粉刷工程分包合同》已明确约定了103元/㎡的包干价中但坤福所须完成的劳务已包含了厨房贴砖，故但坤福另行主张厨房贴砖劳务费401236.5元的主张无事实依据且与法律规定不符，不予支持；但坤福主张2017年9月至12月产生了维修工程人工费233200元，该笔费用系但坤福单方面计算产生，并未得到鑫业公司确认，且双方在2017年12月20日对工程量进行结算时，双方也未对该笔费用进行确认，故但坤福主张的该笔费用无事实依据，不予支持。本案中，鑫业公司尚欠但坤福的劳务费用为633035.08元（4907099.08元－4274064元＝633035.08元），因双方约定须预留3%的劳务费即147212.97元（4907099.08元×3%＝147212.97元）作为保修金，故鑫业公司应当向但坤福支付的劳务费为485822.11元（633035.08元－147212.97元＝485822.11元）。预留的保修金147212.97元，根据双方的约定，但坤福可待保修期届满后即工程竣工验收合格后一个月内向鑫业公司另行主张权利。关于第三人临翔区城投公司在本案中是否应当承担责任的问题。根据合同相对性原则，但坤福并未提供证据证明其与第三人之间存在合同关系，故但坤福主张要求第三人临翔区城投公司在未付鑫业公司的工程款内优先支付劳务款的请求无事实及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百三十一条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、鑫业公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付但坤福劳务费485822.11元；二、第三人临翔区城投公司在本案中不承担责任；三、驳回但坤福的其他诉讼请求。案件受理费16207元，由但坤福负担8587元，由鑫业公司负担7620元。本案中双方当事人对以下问题存在争议：上诉人鑫业公司主张的案涉工程中7栋和9栋顶棚抹灰费用及地下室增加抹灰费用623678.81元是否应扣减？针对上述争议焦点，本院二审期间，上诉人鑫业公司向本院提交以下证据：《临沧市本级及临翔区2011年保障性住房建设项目施工招标备案资料册》中《临翔区2011年保障房建设项目1#幼儿园-土建工程工程量清单》中的《分部分量工程量清单表》2份，用以证但坤福应完成7栋抹灰工程量为18418.82㎡，9栋抹灰工程量为18692.21㎡，但是但坤福没有按照招标文件、粉刷合同及施工图纸的约定完成上述抹灰工程，应扣减费用623678.81元。被上诉人但坤福质证认为：上诉人鑫业公司提交的证据不属于新证据，该证据只是一个招标文件，不是与临翔区城投公司签订的正式合同，与被上诉人但坤福没有关联性，不能作为本案的定案依据。但坤福与胡泽鹏签订的劳务分包合同中不包括顶棚抹灰项目，鑫业公司及其项目部亦与但坤福签订协议，同意按照胡泽鹏与但坤福签订的合同履行。原审被告鑫业公司临沧项目部质证认为：对上诉人鑫业公司提交的证据没有异议。原审第三人临翔区城投公司质证认为：对上诉人鑫业公司的证明目的不予认可，工程量应以施工过程中有监理方、施工方及建设方三方认可的定量为准。本院认为，上诉人鑫业公司提交的《临翔区2011年保障房建设项目1#幼儿园-土建工程工程量清单》中的《分部分量工程量清单表》，系《临沧市本级及临翔区2011年保障性住房建设项目施工招标备案资料册》中的备案资料，其中所涉工程量及单价与本案双方当事人之间的合同约定无关联，不能证明但坤福未完成7栋抹灰工程量18418.82㎡，9栋抹灰工程量18692.21㎡的待证事实，本院不予采信。本院审理查明的法律事实与一审审理查明的法律事实一致，不再赘述。针对本案二审中双方争议的上诉人鑫业公司主张的案涉工程中7栋和9栋顶棚抹灰费用及地下室增加抹灰费用623678.81元是否应扣减的问题，本院作如下综合评判：本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，鑫业公司主张但坤福未完成案涉工程中7栋和9栋顶棚抹灰及地下室增加抹灰工程，应由鑫业公司就但坤福未完成抹灰工程的事实承担举证责任。但鑫业公司在本案审理过程中仅仅提供了案涉工程招投标过程中的备案资料，不能证明但坤福未按合同约定完成抹灰工程的事实，故应由鑫业公司承担举证不能的法律后果。且鑫业公司通过其工作人员周洪伟与但坤福进行结算，周洪伟向但坤福出具的《二标段7栋号抹灰班组工程概算》及《二标段9栋号抹灰班组工程概算》中，并未明确其上所结算的工程量中已经包含顶棚抹灰工程量及地下室增加抹灰工程量。因此，上诉人鑫业公司认为应扣除7栋和9栋顶棚抹灰费用及地下室增加抹灰费用623678.81元的上诉理由，无事实依据，不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16207元，由鑫业集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 李 明审判员 李世兰审判员 张 丽二〇二〇年四月三日书记员 梁 蓉