山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终226号上诉人（原审原告）：常会庆，男，1976年8月21日生，汉族，现住侯马市。上诉人（原审原告）：张香艳，女，1976年5月17日生，汉族，住址同上。系常会庆之妻。二上诉人共同委托诉讼代理人：郭军，山西天元盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：樊红刚，男，1977年2月10日生，汉族，现住侯马市。被上诉人（原审被告）：巩静静，女，1977年4月18日生，汉族，住址同上，系樊红刚之妻。二被上诉人共同委托诉讼代理人：谢春学，山西天元盛律师事务所律师。上诉人常会庆、张香艳因与被上诉人樊红刚、巩静静合同纠纷一案，不服山西省侯马市人民法院（2019）晋1081民初1398号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人常会庆、张香艳的共同委托诉讼代理人郭军，被上诉人樊红刚及樊红刚、巩静静的共同委托诉讼代理人谢春学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人常会庆、张香艳上诉请求：一、请求临汾市中级人民法院依法撤销侯马市人民法院（2019）晋1081民初1398号民事判决书；依法改判或发回重审；二、本案的上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实不清。原审人民法院认定“赵洋……证实该经销部的货物买卖流水账单都有其本人的微信账户进出”缺乏证据支持。在原审庭审中，赵洋出庭后仅口头说明亿嘉福冻品经销部的账目都是从起支付宝进出，一方面没有说过流水都是从微信账户进出，另一方面没有提供微信或支付宝记录和会计账目进行对照。因赵洋与被上诉人存在利害关系，仅凭口头陈述而缺乏客观证据，不能进行认定。二、原审适用法律错误。原审判决书本院认为部分“二被告（被上诉人）现在亿嘉福冻品经销部打工人员，凭此赖于糊口，而《合作协议》第十条约定相当于竞业协议内容，显失公平，应以支付经济补偿金为生效要件”系对法律的理解、适用错误。竞业限制条款规定于《劳动合同法》第二十三条，规定了负有保密义务的劳动者可以与用人单位协商保密义务及竞业条款，除了《劳动合同法》二十三条外，我国《民法总则》、《民法通则》、及《合同法》等法律中均未规定相关内容。首先，劳动法律部门与商事法律部门不同。《劳动合同法》调整的是劳动合同的用人单位与劳动者之间的权利义务关系，因劳动法律关系中，劳动者与用人单位的地位不平等，劳动法律部门中的法律多强制性规范，旨在保护劳动者利益，不允许合同双方协议变更，所以《劳动合同法》二十三规定竞业禁止需要用人单位按月支付竞业补偿金。而不同于劳动法律部门的是，平等主体间基于合同而建立的商事法律关系受《合同法》调整，合同法多任意性规范，法无禁止即可为，旨在维护交易安全与秩序，合同双方建立的合同只要不违反法律、行政法规的强制性规定、不违反社会公序良俗既有效。本案中，上诉人与被上诉人并非用人单位与劳动者的关系，而是平等的民事主体，上诉人作为“庆香玉”这个品牌的持有者，与他人合作建立的合作模式是：由上诉人出资为合作伙伴支付一到两年的店铺、冷库、免费车辆、雇佣业务员跑市场，合作协议仅能从上诉人处进货销货，上诉人赚取的是合作伙伴进货的一点利润，合作伙伴获得的是前期无偿的各类资金技术支持。这种合作模式下双方是完全平等的，没有建立起任何劳动法律关系，《劳动合同法》没有适用余地，双方签订的《合作协议》第十条也是体现了双方真实意思的表示，合法有效，双方应秉承诚实信用原则并恪守。其次，若被上诉人认为该条款显失公平，可以依据《民法总则》第一百五十一条规定提起撤销之诉，而人民法院不能径行认定该条款显失公平。故基于上诉人与被上诉人《合作协议》的约定，被上诉人应当在合同解除后五年内不得从事冻品批发零售行业。同时，被上诉人违反《合作协议》的约定，应当支付违约金。三、原审判决遗漏起诉时第二项诉讼请求。首先，原审中上诉人第二项诉讼请求为“请求判令二被告履行《合作协议》第八条、第十条规定的违约条款，并连带承担因违约给原告造成的经济损失50万元”。双方签订的《合作协议》第八条约定“没有解除合同之前，甲方必须正常供货，乙方必须维护客户，不得故意缺货、不得关店、不得少于前三个月平均销售额的百分之十五，不得诽谤公司，不得不管理店内卫生、货物陈列，如有违反任何一条条款，一方必须赔偿甲方五十万元损失费用”，上诉人原审也是据此约定主张50万元费用。而原审判决书本院认为部分“现原告以被告违反上述约定（《保密协议》），要求被告按照协议赔偿经济损失五十万元，证据不足”，上诉人原审诉讼请求中未提及因被上诉人违反《保密协议》而主张五十万元。故原审遗漏了必要的诉讼请求。其次，上诉人原审提供的录像录制于2019年6月10日至19日，从录像中可以看出店内的商品货架上早已被腾空，还可以听到录音中被上诉人要求客户“去那边买”、“该和庆香玉说拜拜了”该录像的时间早于上诉人与被上诉人签订的结算，这些证据都可以证明被上诉人违反了《合作协议》第八条的规定，被上诉人应当承担违约责任。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误、遗漏当事人必要的诉讼请求，请求人民法院依法查明事实、支持上诉人的上诉请求。被上诉人樊红刚、巩静静辩称：2017年3月3日上诉人和被上诉人签订《庆香玉合作协议》及附件《庆香玉合作协议》（保密协议书）》属实，但该两份协议因双方履行完毕而终止，且没有任何纠纷。因为，该协议约定的合作期限为18个月，即自2017年3月3日到2018年9月3日止。2018年10月6日上诉人与被上诉人再次签订《合作协议》（证据二）属实，但该协议双方于2019年6月26日经协商一致已解除，且双方有关财务、货款、货架、秤、车辆等事宜都已全部交接和清算清偿（见证据二）因此，上诉人诉请再次解除“原被告签订的《合作协议》，，没有法律依据，且与事实相悖。”原审驳回其诉讼请求正确。二、答辩人认为，上诉人以被上诉人违反2018年10月6日《合作协议》第8、10条约定为由，诉请被上诉人连带承担50万元违约金，没有事实根据，因为，答辩人并没有违约行为，不应承担违约责任。理由如下：1、上诉人与被上诉人在2019年6月26日解除《合作协议》前，被上诉人一直为上诉人经营店铺，直到2019年6月16日双方协商同意后，才解除了《合作协议》，因此，不存在上诉人所谓的2019年4月前后被上诉人就关闭店面经营亿嘉福的冻品批发店铺之违约行为之事实。2、上诉人现打工的亿嘉福冻品批发店铺（全名称为临汾市尧都区亿嘉福冻品经销部）是2019年3月225日登记成立的，其投资者和经营者都是赵洋，和被上诉人没有任何关系。上诉人和被上诉人解除合同后，为了生计，在该店铺招收雇工时，夫妻双方于2019年7月才到该店铺打工。在一审开庭时，该店铺经营人赵洋到庭作证，证明了自己经营亿嘉福冻品批发店铺和雇佣被上诉人的事实，同时向法庭提供了其经营过程中货物买卖流水账单都是由其本人微信账户走账证据。3、上诉人与被上诉人在《合作协议》中约定限制被上诉人5年内从事行业的行为，不但显失公平，且无法律依据，不具有法律效力。综上所述，上诉人诉求没有事实根据和法律依据，请求上级人民法院驳回上诉，维持原判。常会庆、张香艳向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令解除原、被告签订的《合作协议》；2、请求判令二被告履行《合作协议》第八条、第十条约定的违约条款，并连带承担因违约给原告造成的经济损失50万元；3、判令二被告承担本案诉讼费用。一审法院认定如下：原告常会庆、张香艳系夫妻关系，共同经营庆香玉食品有限公司。被告樊红刚、巩静静亦系夫妻关系。2017年3月3日开始，二原告与二被告开始合作经营，签订了《庆香玉合作协议》，约定由原告资助被告在临汾市开设庆香玉肉食批发店，垫付相关费用，被告只能从原告店铺处购入货物并销售，合作期限最短为18个月。2018年1月1日，原、被告双方又签订了一份《庆香玉合作合同（保密协议书）附件》。2019年9月3日合同到期后，原、被告双方于2018年10月6日再次签订《合作协议》，没有约定合作期限，只是在《合作协议》第6条约定被告不得私自进甲方以外的货物，更不能陈列在本店库房和店面内，一经发现罚款5000元，第8条约定被告想解除合同必须提前三个月提出书面申请，在没有解除合同前被告不得故意缺货、不得关店，不得少于前三个月平均销售额的百分之十五，不得诽谤本公司，不得不管理店内卫生、货物陈列，如有违反任何一条条款，乙方必须赔付50万元损失费用，第9条约定被告违反管理制度需要赔偿50万元损失，第10条约定合同解除后被告5年内不得从事相关行业。2019年6月26日，二原告向二被告出具了两张书面字据，字据中说明双方从2019年6月26日截止双方的合作合同解除，合作期间的财务纠纷已全部结清，有违约或牵扯到双方以后的维权，双方均可起诉至有关部门解决。2019年8月13日二原告诉至本院，以被告违约，并且现在以他人名义经营亿嘉福冻品批发，违反了合同解除后被告5年内不得从事相关行业等规定，要求其承担违约责任。为此二原告提供了被告从别处进货的货单和在亿嘉福冻品经销部经营货物等相关证据。另查明：临汾市尧都区亿嘉福冻品经销部于2019年3月25日成立，经营者赵洋。为此赵洋进行了出庭质证并提供了相关证据，证实该经销部的货物买卖流水账单都由其本人微信账户进出，而其与二被告系同乡，雇佣二人为自己工作。一审法院认为，原、被告之间虽然签订了《合作协议》，但双方于2019年6月26日经过结算，证明双方之间实际已于该日解除了合同，且对财务之间无任何纠葛。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致的，可以解除合同”之规定，原、被告既已协商解除了合同，现原告要求解除原、被告签订的《合作协议》的诉讼请求，没有法律依据，该院不予支持；二被告现为亿嘉福冻品经销部打工人员，凭此赖于糊口，而《合作协议》第10条约定“合同解除后被告5年内不得从事相关行业”，相当于竞业协议内容，原、被告之间只约定了被告竞业限制义务，并没有约定被告作为劳动者应得的权利，这一约定显失公平，应以支付经济补偿金为生效要件，否则该条款不发生效力；关于原告主张被告违反《保密协议》应承担违约责任的请求，根据《中华人民共和国合同法》第四十三条规定“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当使用。泄露或不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”。商业秘密的本质是技术信息或者经营信息，但并非所有的技术信息或经营信息都构成商业秘密，其关键在于必须具有秘密性、保密性以及该信息能为权利人带来经济效益，具有实用性等要件。二原告称被告违反了保密协议，但未能提供充分的证据证明本案存在何种商业秘密和其他秘密，也未能提供证据证明被告如何泄露秘密、泄露了具体何种秘密及因被告违约行为导致原告实际发生损失的事实；现原告以被告违反上述约定，要求被告按照协议赔偿经济损失500000元，证据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第五条、第四十三条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告常会庆、张香艳的诉讼请求。案件受理费4400元（已减半收取），由原告常会庆、张香艳共同负担。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人争议的焦点为：一、上诉人请求依据该协议第八条、第十条要求判令被上诉人承担违约责任及赔偿经济损失50万元是否应予支持。二、一审判决驳回上诉人的诉讼请求是否恰当。本院认为，本案中，2017年3月3日开始，常会庆、张香艳共同经营庆香玉食品有限公司。樊红刚、巩静静开始合作经营，签订了《庆香玉合作协议》。合同到期后，双方于2018年10月6日再次签订《合作协议》，没有约定合作期限，系双方自愿签订，应当认定为有效协议。2019年6月26日，常会庆、张香艳向樊红刚、巩静静出具了两张书面字据，字据中内容足以证明说明双方的合作合同已经解除，合作期间的财务纠纷已全部结清。据此，一审法院认定2018年10月6日双方签订的《合作协议》在常会庆、张香艳向人民法院起诉前已经解除并无不当。关于上诉人常会庆、张香艳请求依据该协议第八条、第十条判令樊红刚、巩静静承担违约责任及赔偿经济损失50万元是否应予支持的问题。该协议第八条约定：乙方想停止合作关系，必须提前三个月提出书面申请，……在没有解除合同前，甲方必须正常供货，乙方必须维护客户，不得故意缺货、不得关店，不得少于前三个月平均销售额的百分之十五，不得诽谤本公司，不得不管理店内卫生、货物陈列，如有违反任何一条条款，乙方必须赔付50万元损失费用。第十条：甲乙双方合同解除后，乙方在五年内不允许接触与甲方全作过的产品或类似产品，如有违条款，乙方赔付甲方五十万元的经济损失。根据第八条要求，被上诉人请求解除合同须提前三个月书面申请，鉴于双方已协商解除协议，应视为上诉人对此权利的放弃；关于上诉人主张在没有解除合同前被上诉人不得故意缺货、不得关店，不得少于前三个月平均销售额的百分之十五，不得诽谤本公司，不得不管理店内卫生、货物陈列等，上诉人对被上诉人违反该条款未提供充分证据，不能认定被上诉人确已违反此条款。该协议第十条的约定，应当理解该条文的真实意思为合同解除后被上诉人5年内不得从事冻品批发零售行业，根据上诉人提供的证据，仅能证明被上诉人在合同解除后在亿嘉福超市冻品批发打工，不宜认定被上诉人从事冻品批发零售行业，一审判决认为上诉人的请求不应当支持的理由欠妥，但结论并无不当。综上所述，上诉人的请求缺乏事实与法律依据，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人常会庆、张香艳的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人常会庆、张香艳负担。本判决为终审判决。审判长  吴东红审判员  遆海鹏审判员  张 琼二〇二〇年四月二十七日书记员  赵静娟