浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终1356号 上诉人（原审原告、反诉被告）：钱江，男，1965年8月3日出生，汉族，住浙江省宁海县。 委托诉讼代理人：许建华，衢州市蓝天法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：衢州市静草庐生态农业开发有限公司。住所地：浙江省衢州市衢江区高家镇划船塘村41号。 法定代表人：林朝晖，总经理。 被上诉人（原审被告）：徐红宾，男，1976年9月19日出生，汉族，住浙江省龙游县。 上诉人钱江、衢州市静草庐生态农业开发有限公司（以下简称静草庐公司）因与被上诉人徐红宾土地承包经营权转让合同纠纷案，不服衢州市衢江区人民法院（2018）浙0803民初1580号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 钱江上诉请求：1、撤销衢州市衢江区人民法院（2018）浙0803民初1580号民事判决；2、判令二被上诉人连带赔偿损失137800元，并双倍返还定金4万元；3、判令被上诉人静草庐公司按2016年12月5日签订的合同继续履行；4、判令被上诉人徐红宾腾退侵占的涉案土地65亩；5、诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定“虽然静草庐公司的行为构成违约，但被告徐红宾作为土地承包的相对方并无主观故意系善意相对人”，该认定错误。在庭审中，二被上诉人在回答原审法庭询问中，明确陈述徐红宾在承包该土地之前，知道涉案土地与上诉人有一个承包关系存在。二、原审认定以徐红宾客观上己对承包的土地进行了开发利用，钱江主张继续履行合同显属不能错误。被上诉人不属于善意相对人，法院应当责令其腾退占有的土地。三、上诉人实际种植的面积问题。造成上诉人就种植的面积举证不能是由于被上诉人造成，在这种情况下举证责任应当倒置，原审法院采信了被上诉人认可20—30亩对上诉人不公平。四、二万元押金起担保作用，具有定金的性质，应当双倍返还。 静草庐公司辩称，因为土地是荒芜在那里的，钱江主观上已经不履行合同了，种了二三十亩后，后面他就不管了。我们在8、9月份打他电话通知补种，他反正就一直不来。原审法院认为徐红宾是个善意相对人正确，村里也是同意的，也是政府招商的。 静草庐公司上诉请求：1、撤销原审判决第二、三项；2、依法驳回被上诉人的原审全部诉讼请求。事实和理由：一、原审认定事实有误，被上诉人未对覆盆子进行有效管理，并将堆放在案涉土地上的肥料全部拉走，划船塘村在2017年7月就发函给上诉人，该函件上明确告知大部分土地未开发种植，抛荒现象严重，可以确定被上诉人种植的覆盆子均已处于抛荒、死亡、无人管理状态。二、上诉人已经竭尽所能通知了被上诉人，但被上诉人均推诿不见，甚至是人员、肥料撤走的时候均是偷偷进行。三、协议虽然未约定亩产收益2500元何时给付，但是明确约定了头两年必须达到每亩2500元的收益，被上诉人没有任何证据证明其达到了相应的收益，依照约定解除合同没收押金并无不当。四、上诉人承包的土地被被上诉人无偿使用二年，造成上诉人三万元的土地租金损失，原审只考虑被上诉人的种植成本损失不当。五、法院只有在无法确定被上诉人实际投入的价值时参照资产评估报告来确定损失，但现被上诉人提供的肥料实际只有15800元，故不应按照29700来计算肥料损失。 钱江辩称，覆盆子没有死掉，有公安照片的。肥料没拉走，我是将肥料、电饭煲煤气灶拉走放在别处保管。村的函件，只是在诉讼中看到，以前没有发现过，这实际上只是后补的一个函件。报告中肥料是一个理论的数据。上诉人认可部分内容，还有部分不认可。押金并不是定金。根据农业常识，合同当年是不能够产生收益的，实际上从签订合同到被上诉人徐红宾介入这块土地时间一年都不到。 钱江向一审法院起诉请求：1.被告静草庐公司赔偿原告可得利益损失（含经济成本损失）650000元（65亩*5年*2500元/亩/年*80%）；2.被告静草庐公司返还押金20000元，因押金具有违约金性质、被告静草庐公司还需支付原告违约金20000元；3.被告徐红宾对前述1-2项款项承担连带赔偿责任。 静草庐公司向一审法院反诉请求：解除反诉原、被告签订的《合作协议》。 一审法院认定事实：被告静草庐公司系从事农业技术推广服务，蔬菜、水果种植的公司。2012年11月30日，静草庐公司的法定代表人林朝晖与衢州市衢江区高家镇划船塘村经济合作社（代表人为撒国元）签订《土地经营权承包协议》：承包高家镇划船塘村108.82亩土地、15.18亩水田，承包期限至2042年11月30日止，经发包方同意，承包方可以将承包的土地全部或部分转包给第三方…。高家镇人民政府作为见证方在合同上签字盖章。2016年12月5日，钱江与静草庐公司签订《合作协议》，约定：静草庐公司（甲方）将其承包的高家镇划船塘村地块其中50-100亩（按使用的实际面积为准）给钱江（乙方）种植覆盆子；乙方支付20000元押金，若发生以下情况，甲方没收押金并终止合同：①乙方不得种植不符合国家法律法规的农作物、经济作物等，不准改变土地用途，②乙方空置土地半年以上（含半年）不动工，③乙方头两年内所种植农作物每亩收成未达到甲方要求的亩产效益2500元及以后每年亩产效益未达到2500元以上的；土地交付乙方后，由其自行经营耕种，乙方在该土地上种植作物收成的20%给静草庐公司；合作期限六年。协议签订后，原告钱江向被告静草庐公司交纳押金20000元，对部分土地进行了开垦，购买覆盆子苗木后进行种植、施肥，后返回宁海居住。后期，钱江未对覆盆子进行有效管理，并将堆放在案涉土地上的剩余肥料拉走。2017年7月17日，高家镇划船塘村经济合作社向被告静草庐公司发送《通知》，认为经查看尚有大部分土地未能开发种植，造成土地抛荒，如收到通知后再不进行开发，将收回土地使用权。2017年11月24日，静草庐公司法定代表人林朝晖（甲方）与被告徐红宾签订《土地经营权承包合作协议》，转包标的除甲方于2012年11月30日与划船塘村经济合作社签订的承包协议标的之外，还包括甲方与划船塘村签订的其他承包协议的标的，转包款500000元。划船塘村经济合作社在该合同上加盖公章，代表人撒国元签名，合同落款处乙方除徐红宾签名外，还有案外人陈煜签名。后乙方支付了承包款，静草庐公司林朝晖向徐红宾交付土地，徐红宾对承包土地进行开发使用。原告认为被告的行为违反合同约定，遂提起诉讼，被告静草庐公司则提起反诉。一审中，钱江申请对开垦土地造成的机械费、种植人工费、覆盆子苗木费、管理费（含化肥、农药）进行损失评估鉴定。根据一审法院委托，龙游正信资产评估事务所作出评估报告书，载明：钱江所种植位于衢江区高家镇划船塘村每亩覆盆子成本损失（苗木费、机械费、人工费及化肥投入）为2120元。原告钱江为此支付评估费2000元。 一审法院认为，本案原告与被告静草庐公司经协商自愿签订《合作协议》，对合作期限、收成分配、终止合同等事宜进行了约定，合同依法成立，对双方均产生拘束力。被告静草庐公司在与原告约定的合作期限内将案涉土地另行转包于被告徐红宾，徐红宾向被告静草庐公司支付了承包款并投入开发。一、关于静草庐公司是否构成违约。钱江在合同签订后已经开发土地种植覆盆子的事实可予确认，静草庐公司主张的合同终止事由不成立。现有证据亦不能证实覆盆子均已死亡，静草庐公司主张合同目的不能实现的依据不足。静草庐公司在合同期内擅自将承包地（含原告已实际开发的土地）转包他人，显属违约。二、关于《合作协议》能否继续履行。虽然静草庐公司的行为构成违约，但被告徐红宾作为土地承包的相对方，并无主观故意，系善意相对人；徐红宾客观上已对承包土地（含原告实际开发的部分）进行了开发利用，钱江主张继续履行合同显属不能，对静草庐公司要求解除合同的主张予以采纳。三、关于损失认定及徐红宾是否承担责任。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。关于原告种植覆盆子的土地面积。《合作协议》中约定“将静草庐公司承包的高家镇划船塘村地块其中50-100亩（按使用的实际面积为准）给钱江种植覆盆子”，仅是约定了承包土地的大致范围，但具体面积仍应以实际使用面积为准。原告钱江主张在合同签订后已实际开发65亩土地，但缺乏证据支撑，且与其提供的机械费用清单（拖拉机35亩……）记载不吻合。被告静草庐公司在庭审中认可钱江开发土地为20余亩，其申请的证人陈述称“钱江种植的覆盆子大概20-30亩肯定有的”。综合双方的陈述及提供的证据，酌定原告实际开发使用的土地面积为30亩。结合评估报告书，确认原告合理投入损失为63600元。关于原告的可得利益损失，原告钱江在种植覆盆子后虽进行过施肥，但后期未进行有效管理、且还将剩余肥料拉走，原告主张可得利益损失，依据不足。关于20000元押金，根据《合作协议》中约定“乙方（钱江）支付甲方（静草庐公司）贰万元押金，若发生……情况，甲方没收押金并终止合同”，该20000元属于担保乙方履约的保证金，不具有合同违约金性质。鉴于静草庐公司在合同期内擅自将原告开发的承包地转包徐红宾、构成违约，不属于《合作协议》约定的甲方有权没收押金的情形，故静草庐公司收取的20000元押金应当返回给原告钱江。被告徐红宾作为土地承包的相对方，并无主观故意，原告要求徐红宾承担赔偿责任，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款第（五）项、第九十七条、第一百一十条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告钱江与被告衢州市静草庐生态农业开发有限公司于2016年12月5日签订的《合作协议》；二、由被告衢州市静草庐生态农业开发有限公司于判决生效之日起十日内返还原告钱江押金20000元；三、由被告衢州市静草庐生态农业开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告钱江损失63600元；四、驳回原告钱江的其他诉讼请求。本诉案件受理费6168元，由原告钱江负担4580元，被告衢州市静草庐生态农业开发有限公司负担1588元。反诉案件受理费减半收取50元，由反诉原告衢州市静草庐生态农业开发有限公司负担。评估费2000元，由被告衢州市静草庐生态农业开发有限公司支付给原告钱江。上述款项均定于判决生效之日起十日内缴纳、支付。 二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合上诉人意见，本案二审焦点问题为以下四点：一是静草庐公司是否违约；二是二万元押金性质；三是上诉人钱江损失的计算；四是被上诉人徐红宾是否承担责任。一、关于静草庐公司是否违约问题。一审查明钱江在合同签订后已对部分土地进行开发种植，且钱江与静草庐公司仅约定前两年的总收入要求，在钱江履行合同尚不足一年时静草庐公司就将该土地再次转包徐红宾，故徐红宾不能以合同目的不能实现为由主张合同解除。故在合同未解除情况下，静草庐公司将转包给钱江的土地再次转包给徐红宾，显然违约，原审认定静草庐公司系违约方，正确。二、关于二万元押金性质问题。钱江与静草庐公司的《合作协议》中约定“乙方（钱江）支付甲方（静草庐公司）贰万元押金，若发生……情况，甲方没收押金并终止合同”，该20000元属于担保乙方履约的保证金，不具有定金性质。钱江上诉请求双倍返还没有依据。且因静草庐公司违约，静草庐公司要求没收押金的请求亦没有依据。三、关于上诉人钱江损失问题。因诉讼时土地已被徐红宾重新开发，不能由现场确定钱江种植面积。但结合原审图片、证人证言及当事人陈述，原审法院酌定实际开发使用土地面积为30亩，符合证据认定规则，并无不当。对具体投入，因农业开发投入的综合性质，不能苛求当事人的具体单项投入与评估报告完全一致，上诉人静草庐公司因钱江提交的具体某项投入费用证明少于评估报告而要求按该单项证明调整费用，该上诉请求不具有合理性，本院不予支持。上诉人静草庐公司还主张，上诉人土地被钱江无偿使用近二年造成土地租金损失，但因原审亦未支持上诉人钱江关于合同可得利益损失，且综合双方履约情况，原审法院确定静草庐公司赔偿钱江损失63600元，并无不当。四、被上诉人徐红宾责任承担问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。本案上诉人钱江与静草庐公司系《合作协议》的相对方，上诉人钱江认为因静草庐公司违约造成其损失，应先行向静草庐公司主张。但因徐红宾在承包该土地之时，应当知道涉案土地原已由他人承包，故在原合同未解除情况下将钱江承包的土地进行重新开发，过错明显。原审认定徐红宾没有过错，认定不当，应予纠正。但作为合同外的第三人，徐红宾对钱江的损失仅承担补充责任。故原审法院判令静草庐公司向上诉人钱江承担违约责任，并无不当，钱江可在向静草庐公司追究赔偿责任未果情况下再向徐红宾主张权利。因徐红宾客观上己对承包的土地进行了开发利用，而判令对承包土地疏于管理的钱江继续履行合同显属不经济，原审法院判决解除《合作协议》并驳回钱江继续履行合同的请求，符合法律规定。 综上所述，上诉人钱江、衢州市静草庐生态农业开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3780元，由钱江负担1890元，衢州市静草庐生态农业开发有限公司负担1890元。 本判决为终审判决。 审判长  郑日知 审判员  吴 昱 审判员  何小丽 二〇二〇年四月三日 书记员  项红霞