河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫13民终380号上诉人（原审被告）：杜三来，男，汉族，1964年6月12日出生，住河南省南召县。委托诉讼代理人：张汉卿，河南宛信律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：刘琳，女，汉族，1974年3月12日出生，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：王锋旭，河南书选律师事务所律师。上诉人杜三来因与被上诉人刘琳合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1303民初7736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜三来上诉请求：撤销原判，改判为驳回刘琳的诉讼请求或驳回其起诉，并承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审程序错误。1.主体错误。杜三来与刘琳之间发生业务往来的起因和依据是2016年7月15日所签“马铃薯种植合作协议”，而该协议的双方当事人是河南省领航农业科技有限公司（以下简称领航公司）和刘琳及双方认可的管理人张娟,杜三来只是领航公司的法定代表人和协议签字人。如果双方间发生纠纷，应以公司作为一方当事人，而不应将杜三来个人列为诉讼当事人。2.纠纷解决程序错误。双方所签协议第七条第1款明确约定解决纠纷的途径为仲裁，一审法院受理并作出判决违反民事诉讼法和仲裁法规定。二、一审实体认定及处理错误。领航公司与刘琳系合伙经营关系，双方协议对各自的投资数额、管理、利润分成均进行了具体明确约定，双方间本应赢利共享，风险共担。但在因天气原因造成项目全部亏损的情况下，刘琳利用取闹、威逼手段让杜三来承诺将其投资款17万元全额退还并支付利息。一审置双方间合伙经营事实于不顾，还凭空将杜三来承诺的“赔付”款认定为“借款”，且认定“双方约定被告把合伙投资款转化为杜三来个人借款的行为，符合民事诉讼法的意思自治原则……应属有效。”这一认定既无视双方间合伙经营的客观事实，也违背债务转移的基本法律规定，将杜三来被逼无奈为息事宁人而支付给刘琳的6万元认定为应付利息更是毫无道理。刘琳辩称，一、杜三来与刘琳2017年7月15日签订的还款协议合法有效，系有效合同。杜三来应按协议约定支付刘琳投资款及逾期利息。2016年7月15日，刘琳与杜三来担任法定代表人的领航公司签订马铃薯种植合作协议，协议约定刘琳投资20万元与杜三来组织马铃薯种植，刘琳不用参与管理，收获后，除本金分利，净利刘琳、杜三来、张娟按比例分成。刘琳投资17万元，三人未分成。杜三来与刘琳经协商达成协议，约定刘琳投资款由杜三来支付，该协议系双方真实意思表示，协议内容合法有效，杜三来按协议向刘琳支付了6万元利息。杜三来称协议系受胁迫签订，未提供证据予以证实，其上诉理由不能成立。二、杜三来称主体错误，纠纷解决程序错误的理由不能成立。领航公司虽与刘琳、张娟签订马铃薯种植合作协议，但协议约定投资、比例分成均系杜三来、刘琳投资、分成，领航公司并未实际投资，不享有合同权利。合同到期后，杜三来与刘琳自愿签订还款协议，协议约定杜三来自愿对刘琳的投资款承担还款义务，系债务加入。刘琳依照2017年7月15日协议起诉杜三来承担还款义务符合法律规定。杜三来称应以公司为当事人的理由及本案应适用仲裁的理由不能成立。刘琳向一审法院起诉请求：1.依法判决杜三来偿还刘琳借款170000元及利息（自2019年7月15日后产生的利息3000元），合计173000元；2.诉讼费、保全费等诉讼费用由杜三来负担。一审法院认定事实：刘琳、杜三来系朋友关系，2016年7月15日，刘琳及案外人张娟、领航公司签订一份马铃薯种植合作协议。协议载明：刘琳投资20万元参与杜三来组织的马铃薯种植，刘琳不用参与管理，收获后，除本金收利，净利按刘琳40%、杜三来40％、张娟20%分成。刘琳先后两次交付杜三来现金17万元后，三方没有进行过分成。2017年7月15日，经刘琳、杜三来协商，由杜三来以个人名义向刘琳出具还款协议，协议写明：杜三来愿意将刘琳17万元的投资款赔付给刘琳，承诺其中10万元于2017年年底前付清；下余7万元于2018年春将归还；另外约定自2017年7月15日起按月息一分五厘计付利息。借款到期后刘琳多次向杜三来追讨，杜三来于2018年1月10日给付刘琳1万元；2018年2月1日给付刘琳1万元；2019年6月15日给付刘琳2万元；2019年6月20日给付刘琳2万元，四次共计归还利息6万元,下余17万本金及2019年7月15日以后所产生的利息杜三来均未偿还，杜三来以各种理由未给付刘琳借款。刘琳无奈诉诸法律。另查：杜三来为领航公司法定代表人。一审法院认为，本案中刘琳虽然与杜三来担任法定代表人的领航公司签订了合作协议，实际履行过程刘琳既未按协议把投资款全部交纳，也未参加过分红。后退出合作，经协商，杜三来以个人名义向刘琳出具了还款协议，在协议中约定还款日期及利息，双方约定杜三来把合伙投资款项转化为杜三来个人借款的行为，符合民事诉讼法的意思自治原则，刘琳、杜三来所签订的还款协议系双方的真实意思表示，协议内容未违反国家法律及行政法规的强制性规定，应属有效，刘琳、杜三来双方借贷关系已形成完整的证据链，应认定双方形成了债权债务关系，故杜三来应承担偿还刘琳借款17万元的民事责任。关于借款约定的利息问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。杜三来向刘琳出具17万元还款协议，协议上明确约定利息为月息一分五厘。刘琳起诉要求杜三来以17万元为基数，自2019年7月15日起按月息一分五厘计付利息至刘琳起诉之日，杜三来应付刘琳利息共计6.3万元的诉讼请求系在杜三来应支付的利息数额范围之内且利息约定不违反相关法律规定，一审法院予以支持。杜三来辩称所归还的6万元系偿还给本金的理由，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的规定，债务人除主债务外还应当支付利息，如双方没有约定，应按照先利息后主债务的顺序清偿。因杜三来未提供相关证据证实双方对利息归还顺序有约定，故一审法院对其辩称理由不予采信。综上，刘琳与杜三来之间的借款协议符合借款合同的生效要件，杜三来未能履行其义务已构成违约，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第九十条、第一百零六条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：本判决生效后十日内，杜三来偿还刘琳借款本金170000元;并自2019年7月15日起按照月利率一分五厘计付利息至170000元本金付清之日止（应从中扣除杜三来已付的60000元利息）。案件受理费3760元减半收取计1880元，由杜三来负担。二审中，杜三来申请证人贺某、张某出庭作证，以证明杜三来出具的还款协议系受刘琳胁迫下出具。经质证，刘琳认为证人贺某系杜三来妻子，证人张某系杜三来员工，均与杜三来具有利害关系，所作的证言与事实不符，不应予以采信。本院综合双方质证意见认为，证人贺某、张某均与杜三来有利害关系，所作的证言没有其他证据相印证，且杜三来出具的还款协议是在其公司出具，其称受刘琳胁迫不符合常理，对证人贺某、张某所作的证言本院不予采信。本院经审理对一审查明的事实予以确认。本院认为，虽然杜三来与刘琳等人签订有马铃薯种植合作协议，但杜三来与刘琳于2017年7月15日签订了还款协议，约定杜三来偿付刘琳投资款17万元及利息，双方之间已由合作关系转化为债权债务关系。杜三来上诉称还款协议是在受胁迫情况下签订，但杜三来未能提供受胁迫的证据，也未在法定期限内提请法院予以撤销，且在协议签订后分四次偿还了6万元，因而该协议合法有效，系有效合同，双方之间已由合作关系变更为债权债务关系。因本案审理的是杜三来与刘琳之间的债权债务关系，而非杜三来与刘琳之间的合伙关系，因而杜三来上诉称其主体不适格、法院不应管辖的理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”杜三来与刘琳自愿签订还款协议，协议约定杜三来自愿偿付17万元，并按月息1.5分支付利息。此后杜三来分四次偿还了6万元，但双方对该6万元是偿还本金还是利息没有约定，依法应按“先息后本”的原则予以认定。2018年1月10日杜三来给付刘琳1万元，距2017年7月15日相差179天，产生利息15215元，杜三来偿还1万元后仍下欠利息5215元；2018年2月1日杜三来给付刘琳1万元，距2018年1月10日相差22天，产生利息1870元，抵扣该利息及上期未付利息5215元后剩余的2915元应予折抵本金，此时本金应为167085元；2019年6月15日杜三来给付刘琳2万元，距2018年2月1日相差499天，产生利息41687.71元，抵扣后仍下欠利息21687.71元；2019年6月20日杜三来给付刘琳2万元，距2019年6月15日相差5天，产生利息417.71元，抵扣本期利息和上期欠付利息后仍下欠利息2105.42元；2019年8月29日，刘琳向一审法院提起诉讼，此时产生利息5847.98元，加上上期下欠的利息2105.42元为7953.40元，加上本金167085元为175038.4元，刘琳主张173000元是对自己权利的放弃，本院予以支持。综上所述，上诉人杜三来的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。一审认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初7736号民事判决；二、本判决生效后十日内，杜三来偿还刘琳欠款173000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计3760元，由杜三来负担。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  李锡敏审判员  周 杰二〇二〇年四月七日书记员  黄花果