四川省雅安市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川18刑抗1号 抗诉机关四川省雅安市人民检察院。 原审被告人赵如银，男，汉族，1953年3月3日出生，小学文化，四川省汉源县人，住四川省汉源县。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2019年8月5日被汉源县森林公安局刑事拘留，同年8月12日被汉源县森林公安局取保候审，同年10月10日被汉源县人民检察院取保候审，同年10月29日被本院决定继续取保候审。汉源县人民法院于2019年11月5日作出（2019）川1823刑初169号刑事判决，对被告人赵如银犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币2000元（已缴纳）。 指定辩护人舒石美，四川天责律师事务所律师。 四川省汉源县检察院指控原审被告人赵如银犯非法占用农用地罪一案，四川省汉原县人民法院于2019年11月5日作出（2019）川1823刑初169号刑事判决。该判决发生法律效力后，四川省雅安市人民检察院于2020年1月3日作出雅检一部审刑抗[2020]1号刑事抗诉书，向本院提起抗诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。雅安市人民检察院检察员郑翔文出庭履行职务，原审被告人赵如银及指定辩护人舒石美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，自2014年起，赵如银在未办理相关林地占用手续的情况下，将汉源县富乡乡赵院村6组（小地名“苇子沟”，又名“大槽头”）的防护林地开垦后栽种花椒树、李子树等农作物。经汉源县林业调查规划设计队鉴定：赵如银非法占用农用地面积6.86亩。2019年4月22日，赵如银经公安机关电话通知，在指定位置等待调查，后如实供述了上述事实，赵如银愿意接受处罚，缴纳了生态修复赔偿金6386.66元，并签署了认罪认罚具结书。上述事实，赵如银在开庭审理过程中亦无异议，且有书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、勘验笔录、辨认笔录等在案为证，足以认定。 原审法院认为，赵如银违反土地管理法规，非法占用防护林地6.86亩，改变林地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪，依法应予惩处。公诉机关指控赵如银犯非法占用农用地罪，其罪名成立，指控证据确实、充分，依法予以支持。鉴于赵如银案发后主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，缴纳了生态修复赔偿金，且自愿认罪认罚，具有法定和酌定从轻或减轻处罚情节，依法对其从轻处罚，对其不予关押也不致再危害社会，故可适用缓刑。为此，根据赵如银的犯罪事实，犯罪性质、情节和对社会的危害程度以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条，最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：被告人赵如银犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑八个月，并处罚金2000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 再审中，四川省雅安市人民检察院提出抗诉认为原审判决书对犯非法占用农用地罪的赵如银“判处有期徒刑六个月，缓刑八个月”存在适用法律错误，违反了《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款“有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年”之规定，应当依法予以纠正。 原审被告人赵如银及指定辩护人对抗诉机关的抗诉意见没有异议。 再审中，抗诉机关、原审被告人赵如银均未提交新证据。 本院查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案抗诉机关对原审判决的事实认定没有异议，仅对适用法律问题提出抗诉，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十三条规定，本案再审仅重点针对抗诉的理由和范围进行审理。经审理查明，原审判决确实存在适用法律错误导致量刑不当的问题。赵如银及指定辩护人对此均无异议。根据《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款规定，“有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年”，原审判决对赵如银判处“有期徒刑六个月，缓刑八个月”违反了前述法律规定，适用法律错误，应予纠正。 综上，本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条、第七十二条、第七十三条，最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省汉源县人民法院（2019）川1823刑初169号刑事判决； 二、原审被告人赵如银犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金2000元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 程冰梅 审 判 员 秦 华 审 判 员 陆竞颖 二〇二〇年四月二十七日 法官助理 姜天保 书 记 员 刘陈成 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于刑法第三百四十二条规定的犯罪行为，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上； 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者撤诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。