宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终341号 上诉人(原审原告)：谢怀正，男，1973年8月6日出生，汉族，宁夏固原市人，小学文化，农民，住宁夏固原市原州区。 被上诉人(原审被告)：杨金平，男，1981年6月28日出生，回族，宁夏固原市人，小学文化，农民，住宁夏固原市原州区。 被上诉人(原审被告)：童元清，男，1975年1月3日出生，回族，宁夏固原市人，初中文化，居民，住宁夏固原市原州区。 上诉人谢怀正因与被上诉人杨金平、童元清民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初9025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢怀正上诉请求：1.撤销原判，改判由杨金平偿还谢怀正借款本金20万元并按月息2％承担自2018年3月1日起至实际清偿之日的利息；2.请求童元清对上述债务承担连带清偿责任；3.一、二审的案件受理费由杨金平、童元清负担。事实及理由：一、一审法院未对谢怀正提供的录音证据进行认定错误。谢怀正一审提供的录音证据完全可以证实杨金平欠谢怀正借款50万元的事实，但一审法院未予认定，并且在谢怀正提供该录音证据的当天，童元清向法庭承认其虽然没有实际向杨金平转账20万元，但童元清认可欠谢怀正20万元。因杨金平欠童元清20万元，所以童元清与杨金平私下协商将该债权转移给了谢怀正。只是谢怀正不知情，一直以为是童元清将钱转给了杨金平。并且杨金平与谢怀正签订的借款合同中约定借款利率为2.8％，杨金平每月给谢怀正清利息1.4万元，除了借款时扣除的1.4万元外，杨金平每月都是按1.4万元清息的。谢怀正有理由相信童元清已经向杨金平交付了20万元的借款。而且杨金平在录音证据中也一直承认借上诉人50万元的事实。二、谢怀正提供的借款合同、杨金平提供的银行利息流水可以证实杨金平向谢怀正借款50万元的事实。一审时，杨金平说每个月给谢怀正清利息1.4万元是以28.6万元为本金按照4.9％的利率支付的利息的答辩意见不可信。望二审查明案件事实，依法改判。 杨金平辩称，当时的借条上写了50万元，但是转款时只转了28.6万元，利息是按照4.9%清偿的，其清偿了一年的利息后，就连本带息全部清偿完毕了。一审判决认定事实清楚，判决结果正确。 童元清辩称，其担保了50万元，其中20万元谢怀正转到了自己的卡上了，其没有将20万元给杨金平。其与杨金平口头协议将这20万元中的10.6万元顶了张鹏孝欠其的10.6万元，将其中7万元顶了童元礼欠其的7万元，剩下的2.4万元是清偿了杨金平欠其的账。一审判决认定事实错误，判决结果错误。 谢怀正一审诉讼请求：1.杨金平偿还谢怀正借款本金20万元及按月息2％承担自2018年3月1日起至实际清偿之日的利息；2.判令童元清承担连带责任；3.本案诉讼费由杨金平、童元清负担。 一审法院认定事实：2017年5月1日，经童元清介绍，杨金平向谢怀正借款，杨金平与谢怀正签订借款合同，约定借款期限为2017年5月1日至2018年5月1日，约定借款利息为月利率2.8%，由童元清提供保证担保。2017年5月1日杨金平向谢怀正出具50万元借条及收条，谢怀正实际向杨金平转款28.6万元。杨金平将借款利息实际按照每月1.4万元清偿至2018年3月1日共计10个月。2018年4-5月份，杨金平向谢怀正清偿借款30万元。以上事实有谢怀正提供证据借款合同一份、借条一份、收条一份、银行流水一份、询问笔录一份证实，该证据来源合法、内容真实，且与该案具有关联性，予以认定。一审法院认为，谢怀正与杨金平之间系民间借贷关系，双方均应依约行使权利、履行义务。借款合同系实践合同，从出借人提供借款时合同成立。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。谢怀正为支持其主张向法庭提供了证据，以证明杨金平向其借款，并由童元清提供担保的事实。一审中谢怀正实际向杨金平提供借款28.6万元，谢怀正陈述其与童元清有债权，由童元清向杨金平转款20万元，但是未有证据支持其主张，同时经询问童元清，其并未向杨金平转款20万元，故谢怀正所述的50万元借款并未实际支付，对谢怀正陈述已支付50万元的事实不予认定，并确定一审中的借款以杨金平实际收到的借款28.6万元计算。双方约定的借款利息为月利率2.8%，杨金平实际向谢怀正支付利息1.4万元×10=14万元，谢怀正自认杨金平向其偿还借款30万元。故而一审中谢怀正起诉的剩余借款20万元，因其未实际向杨金平支付，其诉讼请求不能成立。综上所述，谢怀正诉讼请求不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四之规定，判决：驳回谢怀正的诉讼请求。案件受理费4300元减半收取2150元，由谢怀正负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案中，谢怀正依其与杨金平签订的借款合同及杨金平向其出具的借条、收条，童元清向其出具的担保书和其向杨金平转款28.6万元的转款凭证为依据，主张要求杨金平返还其借款20万元及相应的利息。借款合同系实践合同，自出借人提供借款时合同成立。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。杨金平辩称，其与谢怀正签订的借款合同，借款金额是50万元，但谢怀正仅向其转款28.6万元，且28.6万元其已经全部偿还。本案的争议焦点为，童元清是否替谢怀正向杨金平转款20万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。谢怀正虽称，童元清替其向杨金平转款20万元，而童元清称，其并未向杨金平转款20万元，但其与杨金平口头达成协议，将20万元中的10.6万元抵顶张鹏孝欠其欠款，将7万元抵顶童元礼欠其欠款，剩余的2.4万元归还杨金平欠其的欠款。一、二审中，童元清未向法庭提交证据证明该事实成立，谢怀正应承担举证不能的法律后果，故一审认定涉案借款本金为28.6万元，涉案借款已经偿还完毕，双方权利义务消灭，判决驳回谢怀正的诉讼请求正确。 综上所述，谢怀正上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由谢怀正负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 睿 审判员 杨忠清 审判员 柴鹏鹏 二〇二〇年四月二十八日 书记员 宋 洁