山西省太原市中级人民法院行政赔偿判决书（2020）晋01行赔终5号上诉人（原审被告）太原市杏花岭区大东关街道办事处,住所地太原市大东关街北巷29号。法定代表人孟宏，主任。出庭负责人张鑫，大东关街道党工委组织宣传统战委员。委托代理人张宇，太原市杏花岭区杏花岭法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)葛树金，男，汉族，1942年1月10日出生，住山西省太原市。上诉人太原市杏花岭区大东关街道办事处因行政赔偿一案，不服太原市晋源区人民法院（2018）晋0110行赔初20号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院认定，2014年8月11日，太原市杏花岭区人民政府作出杏政房征决字［2014］3号《关于府东街东延南片区的房屋征收决定》《府东街东延南片区国有土地上房屋征收与补偿方案》《关于府东街东延南片区的房屋征收公告》。原告位于太原市杏花岭区建设北路102号（原建设北路83号）9号楼3单元12号的房屋被列入征收范围。该房屋原系山西省第二建筑工程公司的公房，现为原告的私有房产，房屋状况为33幢12号，砖混结构，房屋位于6层，建筑面积为101.11平方米。在之前五龙口片区棚户区改造房屋摸底表上，原告的儿子葛孚鸿曾签字认可。2017年5月28日上午8时许，被告在未与原告签订补偿协议，也未履行法定程序的情况下，对原告的上述房屋实施强制拆除。原告为此向本院提起行政诉讼，本院于2017年12月8日作出（2017）晋0110行初143号行政判决，判决确认被告强制拆除原告房屋的行政行为违法。2018年6月28日，原告向被告递交行政赔偿申请书，提出行政赔偿请求，被告于2018年8月22日作出《关于葛树金行政赔偿申请的答复》，认为原告申请中的赔偿数额缺乏事实及法律依据，被告不是赔偿义务机关，无法做出赔偿或不予赔偿的决定。原告和韩劲声共计支付北京在明律师事务所代理费80000元。诉讼中，本院于2019年3月1日对原告释明了举证责任，询问其是否同意对房屋进行价值评估，原告同意评估，但认为应当由征收人申请，评估费用由征收人承担，评估机构由其选定。被告未向本院申请评估。原审法院认为，本案是因国有土地上房屋征收引发的诉讼。本案争议的焦点是：一、被告是否是本案的赔偿义务机关？二、原告要求被告赔偿经济损失3520968.45元的诉讼请求有无事实和法律依据？首先，《中华人民共和国国家赔偿法》第七条规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。被告作为房屋征收实施单位，应当依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定履行自己的法定职责。被告在实施房屋征收的过程中，超越法定职权，未经法定程序，强制拆除原告涉案房屋的行为，客观上造成了原告的财产损失，故被告是本案的赔偿义务机关，理应对原告的损失予以赔偿。其次，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据；因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。该司法解释第三十三条规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条第一款规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。该法第三十六条第一款第（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，虽然被告强制拆除原告涉案房屋的行为已经被确认违法，但原告对其提出的各项赔偿请求仍然负有主要举证责任。一、关于房屋及其附属物的赔偿。1.关于房屋价值和增补面积。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，房屋征收部门应当对被征收房屋的价值进行评估，但被告未能提交证据证明房屋征收部门在征收时对被征收房屋进行过价值评估，也未作出过补偿决定，现涉案房屋已被拆除，房屋的损失确因客观原因无法评估，但原告要求被告按照15000元/平方米赔偿其房屋价值损失的诉讼请求，因其房屋是建设于1998年的砖混结构的顶层楼房，其与周边框架结构且交付标准为精装的高层楼房没有可比性，故原告对于房屋价值超出合理范围的赔偿请求，本院不予支持。综合考虑原告的房屋价值、重置价格及房价上涨的因素，本院酌定房屋的赔偿标准为10000元/平方米，按照原告房屋建筑面积101.11平方米＋赠送面积15平方米共116.11平方米计算，涉案房屋的赔偿金额共计为1161100元。2.关于搬迁费、临时安置费。原告按照征补方案计算两次搬迁费为3033元，临时安置费为12133元（六个月），符合征补条例和征补方案的规定，本院予以支持。3.关于附属地下室。原告诉称地下室面积为12.96平方米，是2600元/平方米，但未能提供准确资料和依据，故本院酌定地下室的赔偿标准为1000元/平方米，赔偿面积按10平方米计算，赔偿金额为10000元。4.关于附属设施的补偿费。被告认可按照煤气3500元，有线、宽带、电话共计1000元的赔偿标准，故原告要求被告赔偿附属设施4350元的赔偿请求，本院予以支持。5.关于货币化安置补偿金。本院认为，本案是因被告违法强拆提起的行政赔偿，与原告选择货币化安置不属同一性质，且涉案房屋的征收发生在2014年，该文件发布于2016年，故本院对原告的该项赔偿请求不予支持。二、关于室内装修装饰、家电设备、家具、生活用品的赔偿。因原告对于上述赔偿请求未能提交相关证据证明，且政府于2014年已启动房屋征收，并已断暖、断水、断电，涉案房屋在强拆前已实际无法居住，房屋内的家电及物品是否搬离无法查明，故本院根据普通居民生活必备的家电、物品，并综合考虑涉案房屋的建设年代及折旧等相关因素，酌定上述各项的赔偿金额为50000元。三、关于生活影响过渡费的赔偿。原告诉称该项费用为房租支出，但原告对此并未提供证据证明其实际支出了该项费用，且原告要求被告支付的临时安置费与过渡费为同一性质，故本院对原告的该项赔偿请求不予支持。四、关于原告儿子葛孚鹏身体残疾的医疗赔偿费。本案审理的是因被告违法强拆原告房屋提起的行政赔偿案件，原告儿子葛孚鹏的伤害发生在涉案房屋被强拆前，与本案无关，故本院对于原告的该项赔偿请求不予支持。五、关于律师代理费的赔偿。该项费用不属于国家赔偿的范围，故本院对于原告的该项赔偿请求不予支持。综上所述，被告辩称其不是赔偿义务机关的理由不能成立。被告应当赔偿原告的各项经济损失共计为1240616元。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条第一款、第三十六条第一款第（八）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条，最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条的规定，判决如下：一、撤销被告太原市杏花岭区大东关街道办事处作出的《关于葛树金行政赔偿申请的答复》；二、被告太原市杏花岭区大东关街道办事处自本判决生效之日起十五日内赔偿原告葛树金房屋价值等各项经济损失共计1240616元；三、驳回原告葛树金的其他诉讼请求。上诉人太原市杏花岭区大东关街道办事处上诉称，一、一审判决认定事实错误。一审判决书酌定的被征收房屋赔偿标准为每平米10000元,远高于同地区征收补偿货币补偿的平米单价,缺乏事实依据和法律依据。根据谁主张谁举证的原则，原告应当承担举证不能的败诉责任,而不是由人民法院在没有证据支持的情况下,随意作出关于被征收房屋赔偿标准的事实认定。二、一审判决适用法律错误。上诉人强制征收行为虽然已经被生效判决判定违法,但该行政行为所依据的相关《征收决定》、《征收补偿方案》依旧施行,在此基础上,应当根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条之规定,由上诉人向上级政府报请作出房屋补偿决定。一审判决忽视了该法规,造成了如下问题:1、以司法权直接代替了行政权,明显不当。2、本来应当通过上级人民政府确认本案所涉赔偿的客观实际数额,而不是由人民法院毫无依据的酌定赔偿数额。3、根据正在施行的《征收补偿方案》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》,被上诉人依法应当通过行政途径在两种补偿方式间做出选择,但一审判决却根据没有事实依据的赔偿请求就酌定做出货币赔偿的决定，显然剥夺了当事人双方的正当权益。4、造成的直接后果就是同样作为被征收人的被上诉人,获得了比同样的被征收人更多的征收补偿待遇，产生了极大的不公平,极易引发群体性问题。因此，人民法院应当在上诉人依法向上级报请做出补偿决定,在补偿决定做出后,再由人民法院围绕补偿决定做出的补偿标准,做出公平准确的赔偿判决。综上，一审判决认定事实不清,适用法律错误,请求二审人民法院撤销晋源区人民法院（2018）晋0110行赔初20号行政判决书;发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求;被上诉人承担诉讼费用。被上诉人葛树金辩称，一、一审法院认定事实清楚，酌定被征收房屋赔偿标准为每平米1万元，符合实际情况和法律规定，其一，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第二款规定，被征收房屋的价值由具有相应资质的房地产价格评估机构，按照房屋征收评估办法评估确定。但在房屋征收中对答辩人的房屋未进行价格评估，杏花岭区人民政府也未作出补偿决定，被答辩人违法将涉案房屋强制拆除，致房屋的损失因客观原因无法评估。一审法院综合考虑涉案房屋价值，房价上涨情况和市场行情等因素。依据涉案房屋的区位、建筑面积和按规定赠送的面积等事实情况酌情确定了每平方米1万元的赔偿标准，符合实际情况和法律规定。其二，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，由于被答辩人违法拆除案涉房屋，致使答辩人无法举证的，相关举证责任依法应当由被答辩人承担。被答辩人强制拆除房屋严重违法，依法应当进行赔偿。为体现对违法征收和违法拆除行为的惩戒，并有效维护答辩人的合法权益，对答辩人房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿，即不应低于赔偿时改建或者就近地段类似房屋的市场价值。一审法院酌定的房屋赔偿标准符合实际情况，于法有据。二、一审法院适用法律正确，依法应予维持。其一，被答辩人主张对于涉案房屋应当根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第26条之规定，该规定系对于行政补偿的规定，而行政补偿是指行政机关是合法的行政行为，给行政相对人合法权益造成的损失，由国家依法给予补偿的制度。但本案中在强制拆除前相关单位未对案涉房屋进行评估，也未依法作出补偿决定，并且未经答辩人同意强制拆除房屋且至今双方仍未达成补偿安置协议，被上诉人至今未得到任何形式补偿，强制拆除已构成重大，而且明显违法，应当依法赔偿。此时对于案涉房屋损失的赔偿不应再依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第19条、第26条进行，而应按照有利于保障答辩人房屋产权得到充分赔偿的原则进行赔偿。其二，本案中并不存在司法权直接代替了行政权的情形。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第22条规定，答辩人在提起本案诉讼前已依法向被答辩人邮寄了国家赔偿申请，但被答辩人未在法定期限内作出是否赔偿的决定，答辩人依法向人民法院提起赔偿诉讼，一审法院依法作出行政赔偿判决，并不存在被答辩人所称司法权代替行政权的情形。其三，一审法院并未剥夺当事人的选择权。依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第21条之规定，《中华人民共和国国家赔偿法》第32条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。同时为切实保障被征收人居住等权益，也赋予被征收人的选择权。被征收人既可以选择货币赔偿，也可以选择房屋产权调换。本案中答辩人选择货币赔偿符合客观实际和法律规定，不存在被答辩人所称剥夺双方当事人正当权益情形。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，上诉人太原市杏花岭区大东关街道办事处对被上诉人葛树金的房屋实施的强制拆除行为，已被太原市晋源区人民法院（2017）晋0110行初143号行政判决确认违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该法第四条第（四）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的其他违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。因此，葛树金有权提起本案赔偿诉讼，太原市杏花岭区大东关街道办事处对其违法行为给葛树金带来的损害依法应当承担赔偿责任。关于涉案房屋的赔偿问题，本案有别于一般意义上的侵害财产权引发的行政赔偿案件，被上诉人所获得赔偿不应少于同等情形下被征收人应获得的补偿，一审法院在综合考虑被上诉人的房屋价值、重置价格及房价上涨的因素，酌定涉案房屋的赔偿标准为10000元/平方米，并无不当。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条第一款规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。该法第三十六条第（八）项规定，侵犯公民、法人或其他组织的财产权造成损害的，一般按照直接损失的原则给予赔偿。一审法院依照相关法律规定，参照涉案征补方案的内容,对葛树金被拆除房屋及其附属物损失等酌情确定赔偿数额为1240616元，亦无不妥。综上，上诉人太原市杏花岭区大东关街道办事处的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 刘 栋审判员 郭朝艳审判员 陈 聪 二Ｏ二Ｏ年四月二十八日书记员 侯圣娜