山西省太原市中级人民法院   民事判决书   （2020）晋01民终1514号   上诉人（原审原告）：中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司，营业场所山西省晋中市榆次区东顺城街3号。   负责人：王春元，该分公司总经理。   委托诉讼代理人：李海斌，山西中吕律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：山西光远科技有限公司，住所地山西综改示范区太原学府园区数码路3号A区。   法定代表人：黄文禄，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：张锦峰，山西德为律师事务所律师。   委托诉讼代理人：周子乾，山西德为律师事务所实习律师。   上诉人中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司因与被上诉人山西光远科技有限公司合同纠纷一案，不服山西省太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初9000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司上诉请求：1.改判山西省太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初9000号民事判决的第二项，由山西光远科技有限公司按照合同约定每日3‰的标准向中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司承担逾期付款违约责任，向中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司支付逾期付款违约金4089600元（暂计至2019年8月31日，后续计至专线一次性接入费全部支付之日止）。2.本案诉讼费由山西光远科技有限公司承担。事实和理由：一、一审法院就山西光远科技有限公司应承担的逾期付款违约金计算期限存在不当，损害了中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司的合法权益。1.山西光远科技有限公司于2016年12月30日向中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司支付20万元合同款的行为，可以明确案涉“集团专线”项目已经验收合格并投入使用，具备了付款条件。中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司与山西光远科技有限公司合作的“集团专线”项目是灵石县公安局“天眼三期”项目的组成部分，经公司向灵石县公安局了解，包括本案所涉“集团专线”项目在内的灵石“天眼三期”项目已于2016年由建设单位灵石县公安局及施工单位山西光远科技有限公司验收合格并投入使用，灵石县公安局于2017年向山西光远科技有限公司支付了“天眼三期”项目款2200万元。此外，从中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司提交的《巡检报告》及《维护报告》可以看出，“集团专线”项目由灵石县公安局及山西光远科技有限公司共同对“集团专线项目”进行了日常巡检及维护。至此，山西光远科技有限公司向中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司付款的条件已经成就。2.中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司是否向山西光远科技有限公司开具发票不应作为案涉逾期付款违约金的起算起点。中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司与山西光远科技有限公司签订的《集团专线业务合作合同》是双务有偿合同，移动晋中分公司负有向山西光远科技有限公司提供符合合同约定“集团专线”产品的义务，山西光远科技有限公司负有向中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司支付合同对价的义务，而足额发票的提供则属于附随义务，并不能构成对待给付的条件；且合同款支付过程中，移动晋中分公司从未作出拒绝履行开具发票义务的意思表示，并已实际向山西光远科技有限公司开具了足额发票，而山西光远科技有限公司亦从未以移动晋中分公司未向其开具发票为由主张过先履行抗辩权，故中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司是否向山西光远科技有限公司开具足额发票不应作为山西光远科技有限公司承担或者减轻其违约责任的事由。3.假使按照中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司向山西光远科技有限公司开具发票的时间为山西光远科技有限公司应承担逾期付款违约责任计算节点，那么中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司亦于2017年6月28日、2017年8月14日分别向山西光远科技有限公司实际开具了20万元、50万元两笔增值税专用发票，就该部分费用山西光远科技有限公司应承担相应的逾期付款违约责任。在《集团专线业务合作合同》履行过程中，山西光远科技有限公司分别于2016年12月底、2017年7月15日、2019年8月9日向中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司支付了专线使用费20万元、50万元及10万元，移动晋中分公司亦分别在2017年6月28日、2017年8月14日、2018年4月19日为此开具20万元、50万元、130万元增值税专用发票。假使按照移动晋中分公司向山西光远科技有限公司开具发票的时间为山西光远科技有限公司应承担逾期付款违约责任计算节点，亦应依据发票实际开具日期对应的合同金额进行违约责任的计算，而非一审仅判决的山西光远科技有限公司就130万元自2018年4月19日至2019年8月8日计算逾期付款违约金，这将严重减轻山西光远科技有限公司应承担的违约责任，损害到中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司的合法权益。二、一审法院就山西光远科技有限公司应承担的逾期付款违约金计算标准存在不当，损害了中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司合法权益。本案就逾期付款违约金的诉讼请求，中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司是依据与山西光远科技有限公司签订的《集团专线业务合作合同》第3.2款“每逾期一天应向乙方支付所欠金额3‰的违约金”进行的计算，该约定系双方以协议形式共同确认的标准，应依法作为确定山西光远科技有限公司违约责任的依据，但一审法院未结合山西光远科技有限公司的违约情节以及中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司存在的预期利益，并违约金“补偿性为主、惩罚性为辅”的法律性质，仅判决山西光远科技有限公司参照中国人民银行同期人民币贷款基准利率的1.5倍向移动晋中分公司支付逾期付款违约金，不仅减轻了山西光远科技有限公司应承担的违约责任，更严重损害到中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司的合法权益，故请求二审法院依法支持中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司的上诉请求。   山西光远科技有限公司辩称，一、一审法院对违约金计算期限的认定事实清楚、证据充足，应予维持。根据双方当事人先前签订的《中国移动通信集团山西有限公司集团专线业务合作合同》约定，山西光远科技有限公司向中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司支付专线接入费需要同时具备两个条件：条件一，中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司应向山西光远科技有限公司开具足额发票。上述《合同》第3.4条约定，“甲方付费前，乙方应向甲方提供足额的发票，2014年4月1日后开具增值税专用发票。”该约定内容是在中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司提供的格式合同中作为单独条款约定的，且内容无歧义，先后条件关系明确，双方应均严格遵照合同约定履行，而不是将其认定为“附随义务”，以减轻提供格式合同一方的责任。此外，由于原合同的乙方中国移动通信集团山西有限公司灵石分公司作为移动晋中分公司的分支机构，不具备开具增值税专用发票资格，无法按合同约定开具发票并正常付款，双方一直在协商解决，直至2016年12月28日才达成《补充协议》，将原合同乙方“中国移动通信集团山西有限公司灵石分公司”变更为“中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司”。可见，中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司对山西光远科技有限公司延期付款亦负有责任。另外，山西光远科技有限公司之前向中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司支付的70万元不存在违约的问题。中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司陈述，山西光远科技有限公司第一次付款20万元的日期是2016年12月底，而该移动晋中分公司开票日期是2017年6月28日；山西光远科技有限公司第二次付款50万元的日期是2017年7月15日，该移动晋中分公司开票日期是2017年8月14日，故山西光远科技有限公司两次付款均在中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司开票之前，不存在违约行为。但是需要的说明是山西光远科技有限公司之所以未按照合同约定“先开票后付款”，两次在开票前付款是迫于中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司作为电信运营商的垄断优势地位，为了顺利开展后续工作、确保项目顺利完工、促使移动晋中分公司尽早配合三方验收而不得已采取的措施，既无意改变原合同约定“先开票后付款”的实质内容，也不应作为该移动晋中分公司所称的“可以明确的显示涉案项目已验收合格并投入使用”的证据。由此可见，正是由于中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司自身原因，直至2018年4月19日才向山西光远科技有限公司开具剩余未付130万元专线接入费的增值税专用发票，在此之前，山西光远科技有限公司按照合同约定不予付款并无不当。条件二，灵石县公安局、山西光远科技有限公司、中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司三方共同签署专线开通报告。根据上述《合同》第3.1条约定，“公安部门、甲方、乙方三方签署开通报告，并以三方签字盖章确认的开通报告中的专线数量及计费时间作为乙方确认收费的依据。”中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司仅提供《灵石县公共安全视频监控系统巡检报告》、《灵石县公共安全视频监控系统维护报告》，就以此认定系统已经正常投产，暂且不论上述证据的形式仅是山西光远科技有限公司单方向灵石县公安局提供，该报告与合同约定的“三方签署开通报告”有本质区别。况且，报告内容显示，该系统多处探头存在故障，仅2016年8月29日的《巡检报告》中就有“传输数据问题”故障15处、“传输不通”故障31处，可见此报告不仅无法证明工程完工交付使用，反而印证山西光远科技有限公司要求中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司作为通信运营商严格按照合同约定进行三方验收，共同签署开通报告，以确保系统正常运行的必要性。然而，中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司作为提供专线接入服务的通信运营商，在履行由自己提供的格式合同过程中，未积极组织对合同项下的三种类型的268专线进行验收并协调三方共同在开通报告上签字盖章，而致使山西光远科技有限公司对专线开通数量、每条专线计费起算时间以及宽带、传输速率等关键指标是否达到相应技术标准等事实无法确定，直接导致合同约定的收费标准不明确、付款前提的缺失。山西光远科技有限公司正是考虑到该项目作为“灵石县公安局天网工程（三期）”的组成部分，其开通、验收对打击违法犯罪、维护社会治安、保障人民群众安居乐业具有重要意义，故在完成合同约定的“三方签署开通报告”前，允许建设单位灵石县公安局提前使用并积极配合其巡检、维护，是为了最大限度发挥天网工程的社会效益，对此不应当成为中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司逃避验收责任，甚至将此作为要求山西光远科技有限公司提前付款的理由。综上可见，在系统存在大面积故障、三方未按合同约定共同签署开通报告以及确认正常投产之前，山西光远科技有限公司慎重决定暂不向中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司支付剩余120万元专线接入费并无不妥之处。二、中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司主张的违约金计算标准明显不当。首先，中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司举证的违约金条款属于格式条款，应当认定无效。本案中，中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司作为向社会提供公共服务的通信运营商，与山西光远科技有限公司签署的《中国移动通信集团山西有限公司集团专线业务合作合同》是由其提供的格式合同，其中虽在3.2条约定“被告每逾期一日支付集团专线一次性接入费，需按所欠金额3‰支付违约金”，但从内容上看，该条款致使合同相对人向格式合同提供者承担的违约金年利率高达109.5%，过分加重了对方的违约责任，违反了公平原则。再从形式上看，中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司作为格式合同的提供者，将这一明显加重对方责任的条款巧妙地隐藏在合同第3.2条的正文之中，且并未采用任何方式作出提示；但与此形成鲜明对比的是合同第4.4条，即作为服务提供者的承诺条款关键内容采取了下划线方式提示。根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。故案涉合同的违约金条款，从内容和形式上均符合法律规定的无效条件，应予以认定该违约金条款无效。其次，中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司主张的违约金计算标准明显过高，应作出调整。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。本案中，上述合同虽注明“每逾期一日支付集团专线一次性接入费，需按所欠金额3‰支付违约金”，照此计算，违约金的年利率为109.5%，远超于法律规定的“百分之三十”，且中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司主张的违约金数额是其本金的三倍之多，明显过高。对此，在违约金条款应认定无效、违约金比例明显过高的情况下，应当根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（法释〔1999〕8号）规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。故中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司主张以每日3‰的标准计算违约金的请求，不应当被支持。最后，中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司未能证明因山西光远科技有限公司的未付款行为而给其带来的损失，且各方的违约责任应当公平承担。中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司所提交的证据中，没有证明因延期支付专线接入费而对其造成损失的证据。移动晋中分公司作为通信运营商，在集团专线接入业务中提供的仅是通信接入服务，延期支付专线接入费仅是其资金的占用损失。此外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。就本案，应当充分考虑中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司在合同履行中同样自身也存在过错的客观事实，对山西光远科技有限公司的违约责任应公平予以承担。综上所述，中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司的上诉请求于法无据，不应予以支持，请求二审法院驳回其上诉，维持一审判决。   中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司向一审法院起诉请求：1.判决被告山西光远科技有限公司向原告中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司支付未付的集团专线一次性接入费1200000元；2.判决被告山西光远科技有限公司向原告中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司支付逾期付款违约金4089600元（暂计至2019年8月31日，后续计至集团专线一次性接入费全部支付之日止）；3.被告山西光远科技有限公司承担本案的诉讼费。   一审法院认定事实：2013年，被告（甲方）与原告下属公司灵石移动（乙方）签订《中国移动通信集团山西有限公司集团专线业务合作合同》一份，合同主要约定：甲乙双方确定在灵石公共安全视频监控项目传输链路方面开展合作，甲方在灵石公共安全视频监控项目中使用乙方的集团数据专线产品；甲方依照双方协议约定的资费按期向乙方及时足额支付项目第一年专线一次性接入费；专线开通、业务资费及付费方式：甲方负责在第一个计费周期支付乙方专线一次性接入费，甲方所使用专线在县公安部门、甲方、乙方三方确认项目验收合格后开始计费，本计费周期为项目验收合格之日起后一年。根据每条专线开通情况，三方签署开通报告，并以三方签字盖章确认的开通报告中的专线数量及计费时间作为乙方确认收费的依据。每完成100条专线，进行完成专线的验收工作，验收合格后一个月内完成已验收专线全年的一次性接入费的支付工作，直至完成所有专线费用的支付工作。双方商定的集团专线一次接入费如下：合同总金额2000000元，上述资费含初装费用及施工、调试费用。数量及单价见附件。如专线条数存在变更，以实际建设的条数按照附件列出的单价计算。甲方遵照双方协议的专线费用及付费方及时足额向乙方支付专线使用费，如有逾期，甲方除向乙方补交专线使用费之外，每逾期一天应向乙方支付所欠金额3‰的违约金。三个月后甲方仍不缴纳使用费，乙方将拆除甲方所使用专线，并视甲方违约而追究甲方违约责任。如甲方所租用专线需迁改，则相关的迁改费用由甲方支付。甲方付费前，乙方应向甲方提供足额的发票，2014年4月1日后开具增值专用发票。合同还约定了其他条款。经核实，该合同除合同总金额2000000元系双方协商确定外，其余条款系原告提供的格式条款。   2016年8月22日至2016年8月27日，灵石县公安局与被告共同形成《灵石县公共安全视频监控系统巡检报告》一份，该报告在双方对灵石县公共安全视频监控系统的运行状况进行调查和分析的基础上形成，报告中确定了巡检内容、巡检成果、存在问题、改善措施、意见和建议。   2016年12月28日，原告（丙方）、被告（甲方）与灵石移动（乙方）签订《补充协议》（《中国移动集团山西有限公司集团专线业务合作合同》主体变更）一份，合同主要约定：l.乙方为丙方的分支机构，其职责为联络、了解分析市场行情、参与商务谈判，不具备开具增值税专用发票资格。2.按照原合同第三条第四款的相关要求，在甲方付费前，乙方应向甲方提供足额发票，2014年4月1日后开具增值税专用发票。3.根据国家税务总局2014年第39号公告的相关规定，对外开具发票原则“三流合一”，具体包括“货物、劳务及应变税服务流”“资金流”“发票流”必须是同一受票方。为保证甲方在原合同中规定的权利不受侵害，应将原合同主体由乙方变更为丙方。4.根据各方请求，三方协商同意将原合同主体乙方变更为丙方，乙方全部权利与义务转移给丙方.5.除本协议说明中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。   2016年12月30日，被告支付原告200000元。2017年4月5日，灵石移动向被告送达《往来账项询证函》一份，被告在《往来账项询证函》盖章确认“截至2016年12月31日欠18018O1.8元”。2017年7月15日，被告支付原告500000元。2018年4月19日，原告向被告开具了1300000元金额的增值税发票，此前的700000元发票已经开具（具体开票时间原告未能陈述）。2018年7月18日，灵石移动向被告送达《债权催缴及确认函》一份，被告在《债权催缴及确认函》盖章确认“截至2018年7月欠1300000元”。2019年1月23日，灵石移动向被告送达《债权催缴及确认函》一份，被告于2019年1月28日在《债权催缴及确认函》盖章确认“截至2018年12月31日欠1300000元”。2019年8月9日，被告支付原告100000元。2019年8月20日，原告诉至法院，向被告主张上述权利。   一审法院认为，涉案的《中国移动通信集团山西有限公司集团专线业务合作合同》、《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。合同中约定被告支付原告款项的前提包括三方签署书面的开通报告，依据合同约定的付款形式条件虽不具备，但鉴于该项目已经实际投入使用，且被告亦认可欠付原告集团专线一次性接入费1200000元，故被告应将该笔款项支付原告。对原告按照合同约定的日3‰主张的违约金，一审法院认为，该违约金的计算标准约定过高，且该违约金条款系原告方所提供的合同版本中的格式条款，被告在与原告签订合同时无权进行协商修改，以此为依据计算违约金有失公允。结合本案合同约定的付款条件、双方履行合同的具体情况，一审法院酌定由被告支付原告1300000元自2018年4月19日起至2019年8月8日止、1200000元自2019年8月9日起至实际给付款项之日止参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算违约金。判决：一、被告山西光远科技有限公司于本判决生效后十五日内支付原告中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司集团专线一次性接入费1200000元。二、被告山西光远科技有限公司于本判决生效后十五日内支付原告中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司1300000元自2018年4月19日起至2019年8月8日止、1200000元自2019年8月9日起至实际给付款项之日止参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算的违约金。三、驳回原告中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取24414元、财产保全费5000元（原告均已预交），由原告中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司负担5000元，被告山西光远科技有限公司负担24414元。   二审期间，中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司围绕其上诉请求提交了2017年6月28日、2017年8月14日该公司向山西光远科技有限公司开具的山西增值税专用发票各一张，以及关于上述税控发票山西光远科技有限公司签收回执单共两张。对此，山西光远科技有限公司质证认为，对案涉的两张增值税专用发票的真实性、合法性无异议，但对于该关联性需说明，上述款项200000元、500000元的付款日期均在中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司开具正式发票之前，对此山西光远科技有限公司不存在违约行为。关于两张税控发票签收回执单的真实性不予认可，因其无法与原件核对。此外，山西光远科技有限公司在二审中没有提供新证据。关于中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司二审提交的证据，本院将结合在案的其他证据以及一审认定的事实，综合予以评判认定。   本院认为，本案的争议焦点是案涉逾期付款违约金的计算期限及计算标准是否正确的问题。经查，案涉的《中国移动通信集团山西有限公司集团专线业务合作合同》、《补充协议》对项目实施、业务资费、付费方式以及违约责任的承担均有明确约定，其中中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司确认收费的依据是案涉三方验收项目合格并签署书面开通报告以及开具足额发票等，虽合同约定的付款形式要件尚有欠缺，但鉴于案涉项目已经实际投入使用，故一审法院结合双方约定的合同付款要件，合同履行的具体情况，酌定山西光远科技有限公司应当承担的违约责任分节点计算并无不当。关于案涉合同约定按日3‰的违约金，对照有关法律规定确实过高，故一审法院酌情予以调整，参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算案涉违约金，也无不妥。综上所述，中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费39516元，由上诉人中国移动通信集团山西有限公司晋中分公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 郭 强   审判员 范红琴   审判员 段晋文     二O二O年四月二十九日   书记员 杨卫萍