浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7445号上诉人（原审被告）：温州市城市基础设施建设投资有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区锦绣路南汇锦园3幢2号楼。统一社会信用代码：913303007309009167。法定代表人：董桦桦，该公司董事。委托诉讼代理人：华微茸，浙江海昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪金勇，浙江海昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙**夏物业管理有限公司，住所地浙江省桐庐县迎春南路207号新青年广场201室。统一社会信用代码：913301227332355878。法定代表人：郭前方，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈小雁，北京盈科（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴忠恩，北京盈科（温州）律师事务所律师。上诉人温州市城市基础设施建设投资有限公司（以下简称城投公司）因与被上诉人浙**夏物业管理有限公司（以下简称华夏物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初7469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。经评议，本案现已审理终结。城投公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；全部诉讼费用由华夏物业公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。一、一审法院并未审查华夏物业公司与温州市鹿城区浦桥锦园业主委员会（以下简称浦桥锦园业委会）于2017年7月8日签订的《物业服务合同》，就判令城投公司向华夏物业公司履行合同义务，系认定基本事实不清。根据《物业管理条例》第11条第(四)款规定，选聘和解聘物业服务企业的由业主大会决定。该《物业服务合同》虽经业主委员会签署，但华夏物业公司在审判过程中并未提供该选聘业务行为经过业主大会授权的证据。若选聘物业企业未经业主大会授权，则该份物业合同效力待定。温州仲裁委于2017年9月28日作出的(2017)温仲裁字第200号裁决书裁定：(一)确认浦桥锦园业委会解聘温州市康居物业管理有限公司（以下简称康居物业公司）及重新选聘新物业公司的行为无效。(二)康居物业公司与浦桥锦园业委会应继续履行《前期物业服务合同》。截止2017年9月28日，康居物业公司尚未被解聘，根据《物业管理条例》第三十三条规定，一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理，康居物业公司为当时涉案小区的唯一合法物业企业。因此，华夏物业公司并非适格的原告。二、退一步讲，即使华夏物业公司与浦桥锦园业委会于2017年7月8日签订的《物业服务合同》成立，程琦、徐小丹等户已经摸文定位但尚未出具入住通知单，一审法院判决取得摸文定位单之后的物业服务费和公共能耗费由城投公司支付，缺乏事实与法律依据。根据生效裁定，在城投公司作为原告和房屋产权人，涉案小区2幢502室安置户程琦、徐小丹作为被告的排除妨害案件中，徐小丹、程琦在仅取得摸文定位，未办理结算且未交付和变更房屋产权的情况下，法院认为城投公司对于涉案房屋仅系建设单位对安置交付结算不享有相关权利义务，而驳回了城投公司主张占用费的诉讼主体资格。城投公司在该案中作为产权人却不享有要求侵占人支付占用费的主体资格，则根据权利义务相一致的城投公司作为产权人对于该户房屋亦不存在支付物业服务费的主体资格。在程琦、徐小丹取得摸文定位之后，物业服务的权利和义务主体应为程琦、徐小丹承继，而非城投公司。同样的，小区其他已经摸文定位的房子，物业服务费交纳的主体也应为安置户而非城投公司。三、车库的管理费不应由华夏物业公司收取。《物业服务合同》中对地下车库的管理费用并未约定。首先，第(8)款约定“在扣除乙方的管理成本60元/月/个后，剩余的收益……”。可见，第(8)款是关于车库收益的描述。根据地下车库谁建设谁收益的原则，车库收益应归城投公司。第(8)款是对城投公司收益权的处分，系无权处分行为，城投公司对此不予确认，应为无效条款。其次，“管理成本60元”不能等同于“管理费60元”，不能仅仅依合同里“管理成本60元”字样就认为合同双方已经达成了关于车位管理费的合意。相反，《物业服务合同》作为一揽子合同，企业为获得物业服务费的大头，而不收取车位管理费的小头，也是正常的行为。最后，涉案地下车库由康居物业公司进行管理并未由华夏物业公司管理。即使《物业服务合同》有约定管理费事项，因华夏物业公司没有履行管理的义务，城投公司对其无须支付车位管理费用享有抗辩权。华夏物业公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、华夏物业公司在本案中提交的签订时间为2017年7月8日的《物业服务合同》与(2017)温仲裁字第200号裁决书中签订时间为2017年3月6日的《物业服务合同》不具有关联性，即(2017)温仲裁字第200号裁决书中的《物业服务合同》跟本案无关。之所以会出现(2017)温仲裁字第200号裁决书中的仲裁结果，系由于案涉小区前期物业有限公司故意提供错误的涉案小区数据(包括总建筑面积和总户数)给涉案小区业主，导致涉案小区业委会成立的时候达不到“两过半”的规定，但是在发现出现上述情况之后，涉案小区业主重新召开全体业主大会，重新与华夏物业公司在2017年7月8日签订了《物业服务合同》，并于2017年7月28日在当地物管部门进行了备案。二、一审判决认定城投公司应当缴纳2-502、4-2503、5-1003房屋物业管理服务费用(物业服务费及公共能耗费)于法有据。依据《物业管理条例》第41条第2款之规定，“已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。”再结合城投公司提交的民事判决(裁定)书，由于“2-502、4-2503、5-1003房屋”尚未交付，故城投公司应当缴纳“2-502、4-2503、5-1003房屋”物业管理服务费用。三、城投公司应按60元/月/个向华夏物业公司缴纳涉案小区地下室泊位管理服务费。依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第1条之规定，“业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。”再结合华夏物业公司提交《物业服务合同》第7条第8款“地下室车位、地面车位委托乙方管理，在扣除乙方的管理成本60元/月/个之后，……”之约定以及《温州市物业管理服务收费管理实施办法(修订)》附件1、《温州市物业管理服务收费管理实施办法(试行)》第23条第2款之规定，华夏物业公司要求城投公司按60元/月/个向其缴纳涉案小区地下室泊位管理服务费，于法有据。同时，结合城投公司在二审补充提交的《浦桥锦园水、电费结算协议书》以及一审已经提交的《水电费支付凭证》可知，包括地下室在内的涉案小区的物业管理服务全部由华夏物业公司提供；至于城投公司所缴纳的水电费，则是依据《温州市物业管理服务收费管理实施办法(试行)》第17条之规定，由华夏物业公司先行向水电部门缴纳之后，再按实际发生额向城投公司进行分摊并收取的费用。综上，请求驳回上诉，维持原判。华夏物业公司向一审法院起诉请求：1.判令城投公司立即向华夏物业公司支付物业服务费1100427.37元及违约金（自2019年4月1日起按月利率2%计算至实际履行完毕之日）；2.判令城投公司立即向华夏物业公司支付公共能耗费128835元及逾期付款利息（自2019年4月1日起按月利率2%计算至实际履行完毕之日）；3.判令城投公司立即向华夏物业公司支付机动车泊位管理费554040元及逾期付款利息（自2019年4月1日起按月利率2%计算至实际履行完毕之日）。一审法院认定事实：2017年7月8日，华夏物业公司（乙方）与浦桥锦园业委会（甲方）签订《浦桥锦园物业服务委托管理合同》，约定由华夏物业公司为浦桥锦园小区提供物业管理服务。服务期限为三年，自2017年7月8日至2020年7月7日。物业管理服务费由业主按建筑面积（产权证面积）计算，高层住宅为1元/平方米/月，商业为2.5元/平方米/月，空置的房屋按标准足额交纳物业服务费用。公共能耗为50元/户/月。业主按6个月为一个周期缴纳物业管理费、公共能耗费，交费具体时间为每个周期的第一个月。业主逾期无故未交纳物业服务费等费用，从逾期之日每日按照逾期金额千分之三的标准向乙方支付相应的违约金。地下室车位、地面车位委托乙方管理，在扣除乙方管理成本60元/月/个之后，剩余收益归小区全体业主所有。合同签订后，华夏物业公司于2017年10月1日进驻浦桥锦园小区物业管理区域。城投公司系浦桥锦园小区涉案住宅155套、商业及办公用房16套、车位513个的所有权人。合同履行期间，华夏物业公司为浦桥锦园小区提供物业服务，城投公司未向华夏物业公司交纳自2017年10月1日至2019年3月31日期间的物业服务费、公共能耗费、机动车泊位管理费。2019年4月23日，华夏物业公司通过EMS向城投公司发送催收函进行催讨，该邮件未妥投。另查明，温州市滨江新区建设管理中心出具《未安置房源清单》及《安置清单》，确认涉案155套住宅均属于安置房源。其中55套住宅未经安置剩余100套住宅均纳入安置清单。温州市滨江新区建设管理办公室出具入住通知单，确认纳入安置清单中的其中60套房款已缴，可办理领取房屋钥匙及入住手续。城投公司未提供证据证明剩余40套住宅已实际安置。一审法院认为，业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，均对业主具有约束力。根据《浦桥锦园物业服务委托管理合同》之约定，城投公司应依约向华夏物业公司支付拖欠的物业服务费、公共能耗费、机动车泊位管理费。关于涉案住宅，针对其中空置的55套，城投公司应依约支付自2017年10月1日至2019年3月31日期间拖欠的物业服务费161435.9元、公共能耗费49500元；针对已实际安置且符合入住条件的其中60套，城投公司应依约支付自2017年10月1日至入住通知书载明时间期间的物业服务费79776.48元、公共能耗费28393.33元；针对剩余40套，虽属于安置房源，但城投公司未能提供温州市滨江新区建设管理办公室出具的入住通知单，无法确认是否已实际安置，城投公司仍应支付自2017年10月1日至2019年3月31日期间拖欠的物业服务费103859.8元、公共能耗费36000元。关于涉案16套商业及办公用房，城投公司应依约支付自2017年10月1日至2019年3月31日期间拖欠的物业服务费570557.3元、公共能耗费14400元。关于涉案513个停车位，城投公司应依约支付自2017年10月1日至2019年3月31日期间拖欠的车位管理费557280元（513个*60元/月/个*18月）。综上，城投公司尚欠华夏物业公司自2017年10月1日至2019年3月31日期间的物业服务费915629.48元、公共能耗费128293.33元、机动车泊位管理费554040元。关于物业服务费的违约金，合同中约定按日千分之三计算，华夏物业公司自愿调整为按月利率2%计算，符合法律规定，予以支持。因华夏物业公司催收函未妥投，物业服务费的违约金应自起诉之日即2019年7月10日起开始计算。关于公共能耗费、机动车泊位管理费的逾期付款利息，合同未进行明确约定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条的规定，判决：一、城投公司于判决生效之日起十日内向华夏物业公司支付物业服务费915629.48元及违约金（自2019年7月10日起按月利率2%计算至实际履行之日止）；二、城投公司于判决生效之日起十日内向华夏物业公司支付公共能耗费128293.33元、机动车泊位管理费554040元；三、驳回华夏物业公司的其他诉讼请求。如果城投公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20850元，减半收取10425元，由城投公司负担。城投公司须在案件生效之日起七日内向一审法院交纳应负担的诉讼费，逾期法院将强制执行。二审中，城投公司提供如下证据:证据1，浦桥锦园水、电费结算协议书；证据2,水电费支付凭证，上述证据拟证明地下车库由康居物业公司在实际管理并支付水电费用，华夏物业公司并没有履行相应的物业管理义务，城投公司不应向华夏物业公司支付车位管理费。证据3，温州仲裁委（2017）温仲裁字200号裁决书，拟证明华夏物业公司并非本案适格原告。证据4，（2018）浙0302民初5690号民事裁定书、（2018）浙03民终4097号民事裁定书，拟证明仲裁裁定书认为城投公司作为建设单位，对部分安置房的安置交付结算不承担义务，因此取得摸文认购的安置房的物业费用应由安置户承担，而非城投公司承担。经质证，华夏物业公司对上述证据的真实性均无异议，但对证据1的关联性有异议，认为该份证据可以看出，涉案小区不论是住宅、商业、地下车库都是由华夏物业公司提供物业服务，康居物业公司只是收取车库租金；证据2虽然康居物业公司有缴纳水电费，但是水电费是按实分摊的，作为租金的受益者，康居物业公司支付水电费是应该的，不能证明城投公司的待证事实，且该水电费亦非缴纳给华夏物业公司，而是交给供水供电单位；对证据3的对象有异议，认为仲裁裁定书中所涉物业服务合同是2017年3月6日签订的，之所以该份合同被确认为无效，是由于康居物业公司当时在涉案小区成立业委会的时候，其隐瞒了部分房产的面积，导致业委会成立以及该物业服合同签订时，房产面积以及人数不符合法律规定。在发现这个问题后，双方业委会以及业委会组织召开了第二次业主代表大会，于2017年7月8日签订了涉案合同，该份合同是在住建部门备案的第四份合同，该份证据已经明确说明是该份证据里面所涉及的房产尚未交付，依据《物业管理条例》第四十一条规定，尚未交付的涉案房屋的物业管理服务费应当由其建设单位城投公司承担。证据4不能证明城投公司的证明目的。对于4栋2503及5栋1003的质证意见同证据3。本院认为，上述协议中载明“现有五个地下车库，共约计车位625个（最终以划线实测为准）。”故不能凭该份协议确定地下车库车位的数量，且亦无证据证明有88个车位系占用公共通道而增设的；该份协议系安居房开发公司与案外人新世纪物业公司于2014年7月16日所签订，双方约定租金价格亦是逐年增加，该份协议与本案所涉车库占有使用费不具可比性，本院对其不予确认。本院经审核各方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，2005年4月19日《关于要求审批黄龙1#地块经济适用房价格的报告》所附黄龙住宅区（一期）1#地块经济适用房投入产出测算说明中记载，项目具体经济指标：总建筑面积124888平方米，其中住宅面积114260平方米、商业服务用房7658平方米、配套用房2970平方米，另有底层架空3050平方米、地下室27650平方米（含人防9300平方米），其中非机动车库3780平方米，机动车库22170平方米（含摩托车库860平方米），计629个汽车泊位，设备用房1700平方米。结论：项目总投入建设资金41358万元，按121918平方米建筑面积分摊，单方成本3392元/平方米。2006年7月3日，温州市发展和改革委员会批复“黄龙一号地块经济适用房控制面积内的价格为3500元/平方米，超过控制面积部分的价格为5000元/平方米”。上述121918平方米建筑面积包括住宅面积114260平方米与商业服务用房7658平方米，而未含地下室27650平方米（含人防9300平方米）。2011年6月温州市民信房地产测绘有限公司出具的《房屋建筑面积测绘成果书》显示，地下室停车库未分摊到建筑面积，但承担了部分公用面积分摊。另，温州市安居工程建设指挥部与经济适用房业主签订的《经济适用房买卖合同》附件三合同补充协议中约定，地下室车库属开发商所有。安居房开发公司与商品房业主签订的《商品房买卖合同》第四条约定，下列物业属于出卖人所有，含车位（地下室车位公开销售）、车库，出卖人可以另行出售、附赠或者出租。因此，安居房开发公司作为黄龙栖凤小区的立项主体，系涉案地下室停车库的投资者，即使地下室停车库含有部分人防车位，但根据《中华人民共和国人民防空法》第五条第二款的规定，人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。安居房开发公司对涉案地下室停车库享有占有使用收益权利。栖凤小区业委会上诉主张地下室停车库含人防车位归业主占有使用及收益，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于涉案地下室停车库车位的数量问题，虽然经规划审批为629个车位，但经竣工验收为714个车位。本案中，一审法院经委托温州市华正房地产土地估价有限公司现场勘查，确认实际占有使用的车位为713个，并无不当，本院予以支持。栖凤小区业委会主张地下室停车库车位数量为629个，与事实不符，本院不予支持。涉案地下室车库的占有使用费经评估，单价为153元/个/月，自2017年6月1日起至2018年12月31日的占有使用费为2072691元。一审法院考虑到涉案地下室停车库的管理成本、空置率等因素，结合本案实际情况，酌情认为地下室停车库占有使用费按5万元/月计算，合理合法，本院予以支持。综上，城投公司的上诉理由与请求不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9340元，由上诉人温州市城市基础设施建设投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 白海玲审 判 员 郑明岳审 判 员 吴跃玲二〇二〇年四月三日代书记员 郑守练附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。