上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终15052号上诉人（原审被告）：冯啸烈，男，1979年8月23日出生，汉族，户籍地上海市闵行区。被上诉人（原审原告）：王仕英，女，1973年12月17日出生，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：沈明伟，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人冯啸烈因与被上诉人王仕英民间借贷纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2018）沪0112民初25705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯啸烈上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审。事实和理由：一审法院关于借款金额认定有误，交付当时，王仕英扣除了当月利息人民币（以下币种相同）5万元，上海XX有限公司（以下简称“XX公司”）以手续费、见证费、垫资费等名义扣除10万元，故冯啸烈实际到手金额为385万元。一审法院未合法送达，致使冯啸烈未能了解案件情况并答辩应诉，程序存在不当。王仕英辩称：冯啸烈自称10万元系XX公司收取，即与王仕英无关，冯啸烈可自行向XX公司主张。关于一审程序，因冯啸烈迟迟不愿向法院提供送达地址，一审法院才无奈予以公告，故并非一审未合法送达，而是冯啸烈故意拖延诉讼程序。故王仕英要求二审法院驳回上诉，公正判决。王仕英向一审法院起诉请求：1、判令冯啸烈偿还王仕英借款本金400万元；2、判令冯啸烈偿还王仕英自2017年7月28日起算至实际清偿之日止，以未还本金400万元为基数，按最高上限年化24%计算的利息；3、判令冯啸烈承担王仕英为实现债权所支出的律师费6万元，保函费6,000元；4、判令冯啸烈承担本案的诉讼费及保全费；5、判令王仕英有权以冯啸烈提供的抵押房产折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿。一审法院认定事实：2016年10月19日，王仕英、冯啸烈签订《房地产抵押借款合同》。合同约定：冯啸烈因资金周转需要向王仕英借款人民币400万元整；冯啸烈向王仕英借款期限为12个月，自2016年10月26日起至2017年10月25日止；上述借款的月利率为1.25%，自冯啸烈借款之日起计息，若有按日计息部分，日利率为月利率的1/30；冯啸烈还款方式为到期一次性还本，按月支付利息，王仕英实际向冯啸烈提供借款之日所对应的日期为每月的付息日；冯啸烈名下上海市XX路XX弄XX号XX室房屋作为抵押，该房产现有抵押，本次抵押为余额抵押；上述房地产抵押担保范围为本合同约定的借款本金、利息、违约金（或滞纳金）、损害赔偿金和实现债权与抵押权的合理费用；如冯啸烈未按合同约定的还款期限和方式履行本金还款义务，或王仕英依据本合同约定宣布的所有借款提前到期的，王仕英不再按照本合同约定的利率计收利息，冯啸烈应向王仕英支付违约金，违约金从逾期之日起算，计算至借款完全清偿之日止，以每日逾期还款本金的0.065%来计算；另外，王仕英实现债权或者抵押权所支付的律师代理费、公证费、诉讼费、保全费、执行费等由冯啸烈承担；如冯啸烈未按合同约定的付息期限和方式履行付息义务，每逾期一日，冯啸烈方须向王仕英方支付本合同约定的日利息的0.5倍作为滞纳金，若冯啸烈超过10日未支付借款利息，王仕英可以宣布所有借款立即到期并要求冯啸烈立即偿还全部借款本金及所欠利息，同时冯啸烈需承担本合同约定的违约责任等内容。2016年10月19日，王仕英、冯啸烈就上述《房地产抵押借款合同》作出补充协议，约定：王仕英、冯啸烈一致同意抵押房地产权证交由第三方XX公司保管，直至冯啸烈清偿王仕英借款本金之日为止；王仕英实际向冯啸烈提供借款之日为每月的付息日，首月利息在王仕英实际向冯啸烈提供借款之日当日支付，以后到期付息日以该日为准；冯啸烈发生借款违约时，王仕英可以申请查封冯啸烈名下所有的资产等内容。2016年10月20日，王仕英、冯啸烈委托上海市东方公证处对上述《房地产抵押借款合同》作出《具有强制执行效力的债权文书公证书》（2016沪东证字第55522号）。2016年10月24日，王仕英、冯啸烈办理了《不动产登记证明》（沪2016浦字不动产证明第14007234号），证明权利或事项为：抵押权登记，权利人为王仕英，义务人为冯啸烈，不动产坐落在：XX路XX弄XX号XX室。2016年10月28日，王仕英通过工商银行账户（卡号：XXXXXXXX6255）向冯啸烈（卡号：XXXXXXXX9313）转账4,000,000元。2018年4月26日，上海市东方公证处向王仕英出具《不予出具执行证书决定书》，载明：由于王仕英提交的借款人履行债务的证据不足，故本处无法确认债务的实际履行情况，决定不予出具经公证并赋予强制执行效力的《房地产抵押借款合同》的执行证书等内容。一审法院另查明，冯啸烈先后于2016年10月28日、2016年11月29日、2016年12月27日、2017年1月22日、2017年2月28日、2017年4月28日、2017年5月27日、2017年6月30日分8笔，每笔5万元向王仕英转账共计40万元（其中2016年10月28日系为分两笔，一笔48,000元、一笔2,000元）；于2017年3月20日向王仕英转账4万元，于2017年4月12日向王仕英转账1万元；以上所有转账共计45万元。一审法院还查明，王仕英为本次诉讼支付律师费60,000元、担保费6,000元。一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。冯啸烈向王仕英借款理应依约履行还款义务。王仕英、冯啸烈之间的《房地产抵押借款合同》、工商银行汇款凭证、工商银行借记卡账户历史明细清单等能够证明双方的借贷关系成立。冯啸烈作为借款人应按约还本付息，现冯啸烈逾期未还款，王仕英有权要求冯啸烈承担违约责任。关于违约金及滞纳金，其性质均为逾期还款违约金，王仕英主张一并计算，并将年利率调整为24%，符合法律规定，应予支持，并将违约金起算日期调整为2017年6月29日。冯啸烈以其名下上海市XX路XX弄XX号XX室房屋作为本案系争借款提供担保并办理抵押登记，根据双方合同约定，王仕英有权对该房屋实现抵押权。关于律师费及保函费，双方合同约定若借款人违约，应承担出借人为实现债权或抵押权支出的律师费等费用，鉴于本案实际情况，酌定律师费20,000元、保函费6,000元，由冯啸烈承担。关于本金、利息及违约金的计算，王仕英于2016年10月28日向冯啸烈出借借款本金400万元，冯啸烈于借款当日归还王仕英5万元，应视作王仕英实际出借395万元，冯啸烈自2016年11月29日至2017年6月30日每月归还的5万元应先抵扣逾期利息（以当月剩余本金、年利率24%计算），再抵扣当月利息（以当月剩余本金、月利率1.25%计算），最后抵扣本金，暨冯啸烈归还的40万元中5,261元系逾期利息，390,197元系利息，4,543元系本金，截止2017年6月30日，冯啸烈尚有借款本金3,945,457元、利息4,579元未归还。冯啸烈经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其放弃相应的诉讼权利，因此产生的法律后果由其自行承担。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四十六条、第五十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2019年5月14日作出判决：一、冯啸烈于判决生效之日起十日内归还王仕英借款人民币3,945,457元，利息4,579元；二、冯啸烈于判决生效之日起十日内归还王仕英以3,945,457元为基数自2017年7月1日起至实际清偿之日止以年利率24%计算的违约金；三、冯啸烈于判决生效之日起十日内归还王仕英律师费20,000元、保函费6,000元；四、冯啸烈届期不履行判决主文第一、二、三项履行给付义务的，则王仕英有权以冯啸烈所有的位于上海市XX路XX弄XX号XX室的房屋折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押房产所得价款优先受偿；抵押房产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归冯啸烈冯啸烈所有，不足部分由冯啸烈冯啸烈继续清偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币38,608.29元、保全费人民币5,000元，由冯啸烈负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，予以确认。本院认为，本案二审中争议焦点有二：一是双方借款之初的本金应为多少，二是一审法院审理程序是否妥当。关于焦点问题一，本案中，2016年10月28日，王仕英通过银行账户向冯啸烈转账400万元，当天冯啸烈即归还王仕英5万元，一审法院据此认定当时王仕英实际出借本金为395万元，合法有据。冯啸烈称还应当扣除XX公司向其收取的10万元，然正如其所称，该10万元系其与XX公司间之事宜，在案并无证据显示该10万元系最终流向王仕英，故冯啸烈所称，本院不予采纳。关于焦点问题二，经核查，一审审理过程中，在冯啸烈下落不明，且用其他方式无法送达的情况下，一审法院采取公告方式送达起诉状副本、开庭传票等一系列诉讼材料，并无不当。一审程序，亦无其他违反《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释相关规定之处。冯啸烈称一审程序不当，并据此主张本案发回重审，亦缺乏依据，本院不予支持。综上所述，冯啸烈的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币38,608.29元，由冯啸烈负担。本判决为终审判决。审判长  潘静波审判员  唐建芳审判员  单 珏二〇二〇年四月二十日书记员  俞少琦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……