上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13770号上诉人（原审原告）：李义军，男，1968年8月17日生，汉族，户籍地河南省信阳市平桥区，现住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：樊大梅（系李义军妻子），住同李义军。上诉人（原审被告）：蒙城县广宏人力资源有限公司，住所地安徽省亳州市蒙城县开发区电子孵化园创业大厦6楼608-2室。法定代表人：刘聪聪，执行董事。委托诉讼代理人：陈旭，上海华宏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海舜晶物业管理有限公司，住所地浦东新区祝桥镇祝潘路68号1层。法定代表人：楚晴，总经理。委托诉讼代理人：胡洪磊，系公司员工。被上诉人（原审被告）：上海泰阁保安服务有限公司，住所地上海市宝山区蕴川路5475号2575室。法定代表人：马朝龙，总经理。委托诉讼代理人：刁嘉麒，上海华宏律师事务所律师。上诉人李义军、蒙城县广宏人力资源有限公司（以下简称广宏公司）、上海舜晶物业管理有限公司（以下简称舜晶公司）因与被上诉人上海泰阁保安服务有限公司（以下简称泰阁公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初51735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李义军上诉请求：维持一审判决第一项至第四项，撤销一审判决第五项，依法改判广宏公司支付李义军违法解除劳动合同赔偿金10,000元。事实和理由：李义军提供的其和保安队长之间的微信聊天记录以及录音材料和光盘能够证明李义军系被违法解除劳动合同，且被退回广宏公司后，也没有继续给李义军安排工作，故广宏公司应当向李义军支付违法解除劳动合同赔偿金。广宏公司上诉请求：撤销一审判决第三项和第四项，依法改判广宏公司无需向李义军支付2018年9月1日至2018年12月24日期间的延时加班工资及休息日加班工资差额共计5,179.73元及法定节假日加班工资差额125.18元。事实和理由：李义军作为保安员实行以季为周期的综合计算工时工作制，非标准工时工作制，故一审法院加班工资计算标准错误，广宏公司已足额支付李义军2018年9月至12月的各项加班工资。此外，李义军每天工作时间为10个小时，一审法院酌情认定李义军每班工作11个小时没有事实依据，并由此导致加班工资计算标准和金额错误。即便假设按标准工时制计算李义军的加班工资，广宏公司也已足额支付加班工资，不存在差额。双休日加班工资的诉请未经劳动仲裁前置程序，不应成为一审法院的审理范围。舜晶公司上诉请求：撤销一审判决第一项和第二项，依法改判舜晶公司无需向李义军支付2018年3月5日至2018年8月31日期间的延时加班工资和休息日加班工资差额共计7,502.31元及法定节假日加班工资差额125.18元。事实和理由：李义军作为保安员实行以季为周期的综合计算工时工作制，非标准工时工作制，故一审法院加班工资计算标准错误，舜晶公司已足额支付李义军2018年3月至8月的各项加班工资。此外，李义军每天工作时间为10个小时，一审法院酌情认定李义军每班工作11个小时没有事实依据，并由此导致加班工资计算标准和金额错误。即便假设按标准工时制计算李义军的加班工资，舜晶公司也已足额支付加班工资，不存在差额。双休日加班工资的诉请未经劳动仲裁前置程序，不应成为一审法院的审理范围。泰阁公司辩称：同意上诉人广宏公司和上诉人舜晶公司的上诉意见。上诉人李义军不认可上诉人广宏公司和上诉人舜晶公司提出的上诉请求和事由。上诉人广宏公司和上诉人舜晶公司之间相互认可对方提出的上诉请求和事由，但均不认可上诉人李义军提出的上诉请求和事由。李义军向一审法院起诉请求：1.判令舜晶公司支付李义军2018年3月5日至2018年8月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额人民币30,000元；2.判令舜晶公司支付李义军2018年3月5日至2018年8月31日期间延时加班工资7,800元；3.判令舜晶公司支付李义军2018年4月5日、2018年5月1日、2018年6月18日的三天法定节假日加班工资1,500元；4.判令舜晶公司支付李义军2018年6月夏季高温津贴200元；5.判令广宏公司支付李义军2018年9月1日至2018年12月24日期间延时加班工资5,200元；6.判令广宏公司支付李义军违法解除劳动合同赔偿金10,000元；7.判令广宏公司支付李义军2018年9月24日、2018年10月1日的两天法定节假日加班工资1,500元；8.判令广宏公司支付李义军2018年12月1日至2018年12月24日期间工资差额1,000元。一审法院认定事实：2018年3月5日，李义军与舜晶公司签订自该日起至2019年3月4日止的劳动合同，约定李义军从事保安工作，工作地点在XX大道XX号，月工资为2,300元，李义军岗位实行综合工时制等。后李义军被安排在泰阁公司位于XX大道XX号的保安点从事保安工作。2018年9月1日，李义军又与广宏公司签订期限自该日起至2019年8月31日止的劳动合同，约定广宏公司派遣李义军至泰阁公司从事保安工作，月工资为2,420元等。后李义军实际仍在泰阁公司位于XX大道XX号的保安点从事保安工作。2018年12月24日，李义军因调整岗位问题与保安点的带班班长发生分歧，舜晶公司的法定代表人楚晴在电话中告知李义军，要将李义军退回劳务派遣公司，并告知了劳务派遣公司老板刘聪聪的电话，但拒绝李义军所提出的要开退回劳务的单子的要求。2019年1月21日，李义军向上海市宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求泰阁公司支付：1.2018年3月5日至2018年8月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额人民币30,000元；2.2018年3月5日至2018年8月31日期间延时加班工资7,800元；3.2018年4月5日、2018年5月1日、2018年6月18日的三天法定节假日加班工资1,500元；4.2018年6月夏季高温津贴200元；并要求泰阁公司和广宏公司连带支付：1.2018年9月1日至2018年12月24日期间延时加班工资5,200元；2.违法解除劳动合同赔偿金10,000元；3.2018年9月24日、2018年国庆节法定节假日加班工资1,500元；4.2018年12月1日至2018年12月24日期间工资差额1,000元。仲裁审理中，李义军撤回了要求泰阁公司支付2018年3月5日至2018年8月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额人民币30,000元的请求。2019年4月17日，上述仲裁委员会作出裁决，裁令舜晶公司支付李义军2018年3月5日至2018年8月31日期间按延时加班工资差额265.59元、2018年4月5日、2018年5月1日、2018年6月18日法定节假日加班工资差额471.72元，并裁令广宏公司支付李义军2018年9月1日至2018年12月24日期间延时加班工资差额127.17元、2018年9月24日、2018年国庆节法定节假日加班工资差额81.72元，而对李义军其余请求未予支持。李义军对此不服，遂提起一审诉讼。而广宏公司以及舜晶公司分别于2019年4月20日按上述仲裁裁决的内容向李义军支付了相应的加班工资差额。一审另查明：1.李义军2018年3月5日至2018年8月31日期间的工资由舜晶公司支付，李义军2018年9月1日至2018年12月期间的工资由广宏公司支付。根据李义军所确认的舜晶公司及广宏公司所提供的李义军上述在职期间的工资发放明细表显示，李义军的工资由基本工资2,420元、社保补贴300元以及加班工资等组成；舜晶公司已支付李义军2018年3月5日至2018年8月31日期间的延时加班工资共计4,992元、双休日加班工资共计7,678元、（法定）节假日加班工资共计780元；广宏公司已支付李义军2018年9月1日至2018年12月期间的延时加班工资共计3,081元、双休日加班工资共计4,029元、（法定）节假日加班工资共计1,170元；另外，广宏公司支付的李义军2018年12月的工资中包括基本工资1,960元，延时加班工资663元、双休日加班工资157元以及社保补贴300元，并扣款500元，实发2,580元。2.李义军在XX大道XX号从事保安工作期间，李义军每月会在考勤表中对于其排班出勤情况予以签名确认，该考勤表的表格下方有较小的打印字体，内容包括：“备注：1、公司实行综合工时制，白班用“A”表示，夜班用“B”表示，每班12小时，其中包括吃饭休息2小时；……”等。根据各方当事人一致确认的考勤表显示以及一审法院统计，2018年3月5日至2018年8月31日期间，李义军共有45个休息日被安排上班，3个法定节假日被安排上班，另有16个非休息日被安排休息；2018年9月1日至2018年11月30日期间，李义军共有24个休息日被安排上班，3个法定节假日被安排上班，另有6个非休息日被安排休息；2018年12月1日至2018年12月24日期间，李义军共有5个休息日被安排上班，另有4个非休息日被安排休息；此外，2018年12月25日至2018年12月31日期间，考勤表均记载李义军出勤情况为“休”。一审审理中，1.李义军自愿撤回了一审诉请1，即要求舜晶公司支付2018年3月5日至2018年8月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额30,000元的请求；2.一审三被告均表示，李义军在职期间对其适用的是标准工时制，李义军则表示其并不清楚一审三被告当时对其具体适用何种工时；3.李义军表示，其在一审中所主张的2018年3月5日至2018年12月24日期间的延时加班工资中已包含了上述期间休息日的加班工资，且其对于休息日的加班工资亦是按照正常工作时间的200%标准来计算。一审三被告则表示，对于上述期间李义军在非休息日被安排的休息，应视为是对李义军此前休息日加班的调休；4.李义军坚持认为，其上班期间，白班的中餐是自己带饭用微波炉加热后在岗位上用餐，而夜班并没有用餐时间，也不存在休息时间，故每个白班和夜班的工作时间均是12小时，并不存在休息吃饭时间。为此，李义军申请了原同事范某出庭作证。范某出庭作证称，其2018年5月13日起在XX大道XX号做保安，当时和李义军一样是采取5个白班、4个夜班、再休息一天的排班模式，每个班次工作12小时；当时证人在二楼的仓库做保安，李义军在一楼的门卫室做保安；2018年6月以后证人就被调到机场大道去做仓库保安，与原来的XX大道XX号大概相距几里路的路程；李义军在门卫室做保安时不能离开岗位，吃饭也在岗位上吃，热饭则由保安轮流去，反证岗位上不能缺人。经质证，一审三被告对证人所陈述的排班情况予以认可，但对其他内容不予认可，认为证人与李义军并不属同岗位保安，且证人2018年6月以后调整到其他地点工作，与李义军并不在同一上班地点，不能证明李义军的情况。广宏公司及舜晶公司则表示，李义军每个班次都有共计两小时的吃饭和休息时间，其中白班有午餐加休息一个半小时，在轮班交接前再有半小时休息时间，具体均是由保安队长安排。但对此说法，广宏公司和舜晶公司均未提供相应依据。5.李义军对舜晶公司提供的2018年6月的工资明细中除高温费200元一项的内容不予认可外，对其他内容予以认可，也确认该月所领工资数额，并表示该月舜晶公司发放了300元的过节费，但并没有发高温费200元。对此舜晶公司不予认可，表示公司该月并未发过300元的过节费，发的就是200元的高温费。对上述说法，李义军亦未提供证据证明。一审法院认为，用人单位或用工单位安排劳动者延长工作时间、或在休息日和法定节假日工作的，应当依法支付劳动者相应的加班工资。一审双方对于李义军工作期间的排班情况均无异议，但对于李义军白班、夜班期间应按多少小时来计算工作时间存有分歧。对此，一审法院认为，虽然李义军每月签署的考勤表备注中显示有“每班包括吃饭休息2小时”的内容，但该考勤表中的备注内容本身属于先行打印的内容，且舜晶公司及广宏公司对于如何安排李义军在两个班次特别是夜班进行吃饭、休息并无相应的记录或证明，故对于一审三被告主张李义军每个班次均有2小时的吃饭休息时间的意见，一审法院难以采纳。而李义军虽提供了范某出庭作证其每个班次工作时间均为12小时，但一则该证人的岗位和工作地点均与李义军不尽相同，且一审三被告对其相关证明内容亦不予认可，故对李义军上述主张亦不予采信。对此，根据李义军作为门卫保安的工作性质以及该工作中的用餐及合理休息情况综合考量，酌情认定李义军每个班次有一小时的吃饭休息时间，其每个班次的工作时间应按十一小时计算。据此，根据一审法院所查明的李义军工作期间的上班情况、李义军所称的其请求中的延时加班工资已经包含休息日加班工资的主张以及所确认的对李义军实行标准工时制的意见，经核算，2018年3月5日至2018年8月31日期间应享有的延时加班工资为7,197.40元，休息日加班工资为13,240.50元，法定节假日加班工资为1,376.90元，扣除舜晶公司在李义军在职期间已发放给李义军的上述加班工资以及仲裁后支付给李义军的相应加班工资差额，舜晶公司还应支付李义军上述期间延时加班工资差额1,939.81元、休息日加班工资差额5,562.50元以及法定节假日加班工资差额125.18元。同理，经核算，广宏公司也应支付李义军2018年9月1日至2018年12月24日期间的的延时加班工资差额985.13元、休息日加班工资差额4,194.60元以及法定节假日加班工资差额125.18元。因李义军对2018年6月舜晶公司实发的工资数额并无异议，虽然其主张该月工资中并不包含200元高温费，而是300元的过节费，但该两项费用金额亦不相同，如当时发放的是过节费则该月实发工资数额亦有差异，且李义军对于舜晶公司曾在该月发放了300元的过节费并无相应证据证明，故对李义军上述主张不予采信，并确认舜晶公司已支付李义军该月200元的高温费，故李义军在要求舜晶公司支付该月高温费的请求，无事实依据，不予支持。由于李义军所提供的其与舜晶公司法定代表人的谈话录音并不能证明广宏公司已对其作出解除劳动合同的意思表示，且广宏公司亦确认并未与李义军解除过劳动合同，故李义军要求广宏公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，并无事实依据，不予支持。广宏公司已按照李义军2018年12月的出勤情况足额支付了其2018年12月1日至2018年12月24日期间的工资，李义军要求广宏公司在支付上述期间工资差额的请求，无事实依据，亦不予支持。李义军自愿撤回要求舜晶公司支付未签劳动合同二倍工资差额的请求，并不违反法律规定，可予准许。一审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、上海舜晶物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付李义军2018年3月5日至2018年8月31日期间的延时加班工资及休息日加班工资差额共计7,502.31元；二、上海舜晶物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付李义军2018年3月5日至2018年8月31日期间的法定节假日加班工资差额共计125.18元；三、蒙城县广宏人力资源有限公司于判决生效之日起十日内支付李义军2018年9月1日至2018年12月24日期间的延时加班工资及休息日加班工资差额共计5,179.73元；四、蒙城县广宏人力资源有限公司于判决生效之日起十日内支付李义军2018年9月1日至2018年12月24日期间的法定节假日加班工资差额共计125.18元；五、驳回李义军的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院二审期间，上诉人李义军提供了微信聊天记录以及录音光盘，旨在证明其被违法解除劳动合同。上诉人广宏公司和上诉人舜晶公司均不认可上述证据的“三性”，泰阁公司亦不认可上述证据的“三性”。本院认为，上述证据并不能充分证明上诉人李义军的事实主张，故不予采纳。除此以外，当事人均未提交其他新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，予以确认。本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人李义军主张劳动关系已经解除，但是，上诉人广宏公司对此予以否认。在此情况下，鉴于李义军未能进一步提供诸如劳动合同解除通知、证明、用人单位已为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续等其他足以证明广宏公司已作出明确的解除劳动合同的意思表示的相关证据，故上诉人李义军要求广宏公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，本院不予采纳。鉴于李义军的工作岗位，一审法院在核算加班工资时考虑扣除合理的吃饭休息时间，亦属正当，本院予以确认。关于上诉人广宏公司和舜晶公司主张的不支付加班工资的上诉请求，鉴于其未提出新的事实与理由加以佐证，而一审法院已经在查明事实的基础上充分阐释了判决的理由和依据，经审核并无不当，故本院对上诉人广宏公司和舜晶公司的上诉主张，均不予采纳。综上所述，上诉人李义军、广宏公司、舜晶公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人李义军负担3元，由上诉人蒙城县广宏人力资源有限公司和上诉人上海舜晶物业管理有限公司共同负担7元。本判决为终审判决。审判长 叶 兰审判员 许鹏飞审判员 任文风二〇二〇年四月二十一日书记员 韩欣彦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……