江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终821号 上诉人（原审原告、反诉被告）：南昌孝谦教育咨询有限公司，住所地：南昌市东湖区文教路79号，统一社会信用代码：91360102071804954D。 法定代表人：易志军，公司执行董事。 委托诉讼代理人：郭宏山，江西华赣律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：南昌昌宏物业有限公司，住所地：南昌市西湖区子安路89号，统一社会信用代码：91360100716518657P。 法定代表人：熊宾，公司总经理。 委托诉讼代理人：淦家定，江西求正沃德律师事务所律师。 上诉人南昌孝谦教育咨询有限公司（以下简称孝谦公司）与上诉人南昌昌宏物业有限公司（昌宏公司）合同纠纷一案，均不服江西省南昌市西湖区人民法院（2019）赣0103民初8879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 孝谦公司上诉请求:1.撤销一审民事判决第二项判决,改判昌宏公司双倍返还定金100万元；2.本案诉讼费由昌宏公司承担。事实与理由:一、孝谦公司没有违约行为,不应当承担违约责任。1、一审判决认为“孝谦公司作为开办幼儿园的一方,在订立合同之时未尽到审慎审查义务,也应承担一定的责任”没有事实依据。合同违约行为应当发生在订立合同并成立之后。而综观一审判决查明事实部分，并没有发现孝谦公司在合同订立之后发生了任何违约行为。2、“订立合同之时未尽到审慎审查义务”，指的是先合同义务，即缔约过失责任。而本案孝谦公司在签订合同过程中，并非恶意进行磋商，没有故意隐瞒订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，也没有违背诚实信用原则，不存在有缔约过失。在昌宏公司所提供的办学地址已有一个合法正常存在的幼儿园，这个事情应当是其最先知情，但昌宏公司没有在合同内明确告知这一法律事实。如存在缔约过失责任，也是对方的责任。更何况因不能取得法人登记而造成的合同不能履行的原因并非是不能克服的条件。由于昌宏公司与西湖区东方爱幼幼儿园已经解除合同，并且提起了诉讼，只要昌宏公司在诉讼请求中要求法院判令该幼儿园配合变更登记或者注销登记，孝谦公司就能够取得幼儿园的合法登记手续。而且在订立合同之初，昌宏公司与该幼儿园的关系并没有闹翻，当时口头与孝谦公司谈妥的是直接将该幼儿园的证照转移过户至孝谦公司名下。所以，即使是订立合同之时，孝谦公司发现东方爱幼幼儿园登记注册存在的事实，也并不能因此认定孝谦公司有过错。二、在孝谦公司没有违约行为，一审判决不适用担保法关于定金的法律规定，而适用合同法第一百二十条的规定，判决双方各自承担自己的过错，明显属适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。 针对孝谦公司的上诉，昌宏公司辩称：本案幼儿园不能继续开办下去的原因不是昌宏公司的原因，而是孝谦公司的原因。孝谦公司已经实际运作并开办了幼儿园半年之久，而且使用了昌宏公司银田大厦四楼场地办公，其应当支付使用费。依据双方的合同约定只要孝谦公司正式运作了幼儿园，则本案中的50万元定金就不予退还，因此昌宏公司无需退还孝谦公司50万元的定金。 昌宏公司上诉请求:1.撤销一审民事判决书,依法改判昌宏公司无需返还定金50万元,并支持昌宏公司的反诉请求；2.判令一、二审诉讼费及反诉费全部由孝谦公司承担。事实与理由：一、原判决认定事实不清,证据的审查判断和采信均存在明显错误。(一)昌宏公司与孝谦公司与之所以签订《银田大厦与南昌孝谦教育咨询有限公司合办幼儿园合同》（以下简称《合作办学合同》）是因为昌宏公司以提供不动产场所的方式出资，其出资的最终目的是为了获取收益，即提供房屋所带来的租金收益，双方在合同中明确约定了只要幼儿园正式运营，孝谦公司就保证昌宏公司每季度47.5万元的收益，以后每三年以上三年的收益为基数递增5%，如孝谦公司未支付该收益，则已交纳的50万元直接转化为收益，不予退还。事实上，孝谦公司于2017年9月对外招生，并收取学费，开办了一学期的幼儿园，而一审法院对该办学事实并未在判决书中予以明确，并未就双方约定的正式运营时间予以明确，没有认定该事实。签订合同后，昌宏公司一直未将房屋出租出去，产生了巨大的经济损失，孝谦公司不仅无偿使用了房屋，如还要将已收取的50万元退还，明显不公平。(二)根据《合作办学合同》的约定，双方都有义务办理幼儿园所需资质证照。合同签订时，昌宏公司就已经把东方爱幼幼儿园未注销的事实告知了孝谦公司，而且孝谦公司是一家专门办幼儿园的专业机构，其在签订合同时应当进行专业调查，一审法院把办理幼儿园资质证照的责任全部归结昌宏公司，不符合事实和法律规定。双方签订的合同合法有效，均有义务督促原幼儿园办理注销手续，一审法院在该事实部分并未将责任划分清楚。(三)昌宏公司在庭审中对孝谦公司已经开办幼儿园和使用房屋这一事实申请了4位证人出庭作证，4位证人都明确说了孝谦公司开办了幼儿园，而一审法院对该事实完全置之不理，在判决书中并未对该4位证人证言的真实性、合法性、关联性进行表述，明显违背了事实。二、一审法院判决驳回我方反诉部分错误。昌宏公司虽未与孝谦公司签订书面的房屋租赁合同，但是其占用银田大厦4楼展厅和602室房屋是事实，并申请了证人出庭作证。但是一审法院并未对证人证言的采信作出说明，而且在庭审中孝谦公司歪曲事实，否认其占用了该房屋。房屋使用时是其员工涂美云来对接的，其还交纳了水电费，但是一审法院对此没有作出认定。孝谦公司不仅无偿使用了房屋，而且没有支付任何的租金，也没有给过任何的收益，这明显事不符合常理，一审法院对该事实部分未作出认定，存在严重错误，判决结果违反了公平原则。综上，原判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查清事实，撤销一审判决，维护昌宏公司的合法权益。 针对昌宏公司的上诉，孝谦公司辩称，一、一审庭审已查明，孝谦公司没有营业行为，也没有对外招生，相关人员对外招生的学费也没有进入孝谦公司的账号，相关办学人员没有一人是我公司高管或工作人员，没有任何证据证明2017年下半年的办学主体是孝谦公司。更何况，合同第八条约定了经营期限从正式营业后开始计算，也就是从装修后开始计算。而孝谦公司没有进行装修，更何况昌宏公司法定代表人熊宾的妻子夏梦签订的协议约定是从2018年开始计算经营期限的。事实是因为现法定代表人熊宾与爱幼幼儿园关系搞崩，该幼儿园把所有学生遣散，而此时孝谦公司计划进场的时间还没到，眼看幼儿园要冷场，是昌宏公司自己叫几个办学的幼儿园老师过来帮助救场，该办学行为是昌宏公司自己的行为，与孝谦公司没有法律上的关系。故宏昌物业认为正式营业后50万元抵收益款的主张没有事实依据。二、孝谦公司与昌宏公司签订合同时，昌宏公司是说等东方爱幼幼儿园的合同到期后，将该办学许可变更登记到孝谦公司名下，并将300人左右的生源一并交给孝谦公司，孝谦公司才以比东方爱幼幼儿园年租金提高了86.5万元的租金条件与昌宏公司签定《合作办学合同》。如果昌宏公司交给孝谦公司是一个被解散还有纠纷的场地，同时也没有了原有的生源，孝谦公司怎么可能会签订年租金190万元，月租金43.98元的教育办学场地的合同呢?这明显不符合正常人的商业思维。本案双方所签订的《合作办学合同》第12条明确约定与政府有关部门对接是昌宏公司的义务，然而到目前为止，昌宏公司没有提供任何证据证明其履行了与政府部门对接办理相关资质的义务，这是明显的违约行为，责任应当昌宏公司一方承担。从一审的证据可知，昌宏公司与东方爱幼幼儿园有诉讼行为，其完全可以在诉讼中一并请求东方爱幼幼儿园办理注销登记。但昌宏公司怠于行使权利，未及时排除东方爱幼幼儿园不能注销登记这个障碍，致使孝谦公司不能取得办学许可，责任应当由昌宏公司承担。三、昌宏公司的证人证言并不能证明是孝谦公司收了他们的学费、也不能证明孝谦公司的高管或工作人员参加了办学行为，更不能证明在另一栋四楼的小学办学行为与本案的幼儿园办学行为有关联。因为那不是一个场地、根本不是同一件事，互不相关。同时证人也没有证明办学的主体是谁？更何况证人是昌宏公司的员工，存在直接利害关系，该故证人证人不能采信。四、反诉部分，昌宏公司主张占用费是侵权责任，而本案是合同纠纷，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第二款规定，反诉与本诉应当是基于相同的法律关系，我方提起的是合同之诉，对方提出的是侵权之诉，明显不是基于相同的法律关系，诉讼请求之间也没有因果关系，故本案不构成反诉。再说,涂美云根本不是孝谦公司的员工，在孝谦公司的工商登记、上报税务局的工资表、社会保险记录、劳动合同中都没有涂美云。昌宏公司称涂美云是孝谦公司的员工，证据何在?占有是非经许可的物权侵权行为，而案外人在2017年银田大厦四楼小学一年办学、2017年下半年幼儿园一学期的办学，均是昌宏公司同意的，何来侵权一说？综上，请求二审法院驳回昌宏公司的上诉请求。 一审法院查明，孝谦公司（乙方）与昌宏公司（甲方）于2016年9月13日签订《银田大厦与南昌孝谦教育咨询有限公司合办幼儿园合同》，约定：甲方以南昌市西湖区子安路89号银田大厦幼儿园一至三楼面积总共约3600平方米，另包括四楼厨房（共用），及改造后的幼儿园户外活动场地（共用）入股，甲方应当保证对合作物业享有完全的物权，乙方以现金、教学团队及教学体系入股，乙方保证孝谦教育的核心理念落实到教学当中；乙方对幼儿园的经营管理、财务管理享有100%的表决权和管理权，甲方不参与幼儿园经营管理，亦不参与幼儿园的财务管理；甲方收益以固定利润分成形式体现，该项目盈亏由乙方负责，乙方确保对甲方的经济收益100%负责，乙方保证甲方收益壹佰玖拾万（人民币，下同）元/年（前三年），分四个季度结清，即每季度收益47.5万元，以后每三年以上三年的收益为基数递增5%，甲方提供收益收款凭证；乙方提供合同定金为伍拾万元，签订本合同后，两周之内缴纳，甲方收取定金后出具收款凭证，本定金在幼儿园正式运作后，自动转为甲方第一年收益；乙方交付定金给甲方后，在正式接管幼儿园之前，甲、乙任何一方不得终止合同，否则违约方需承担赔偿伍拾万元的定金责任，若定金不足弥补对方损失的，还应该承担额外损失的赔偿责任；经营期限从乙方正式开始运营日计算，装修期为6个月，期间甲方免除3个月收益金；甲乙双方共同办理幼儿园所需资质证照，甲方提供相关材料证件，并与政府有关部门对接，乙方指派专人办理；合同自签订之日起生效；合作经营期为20年，起止时间处未填写。 合同签订后，2016年9月22日，孝谦公司原法定代表人李山莺从个人账户汇款50万元到昌宏公司原法定代表人熊春根的个人账户，2016年9月29日，昌宏公司出具一张50万元定金的收款收据。因双方约定的办学地址（南昌市西湖区子安路89号银田大厦幼儿园一至三楼）已经有“南昌市西湖区东方爱幼幼儿园”登记注册，孝谦公司指派工作人员到南昌市西湖区民政局办理民办非企业法人登记时，被告知不符合登记条件。至本案庭审辩论终结前，民办非企业法人登记事宜未办理。 一审法院另查明，昌宏公司与谭敏娟2007年6月30日签订上述场地的租赁合同，开办了南昌市西湖区东方爱幼幼儿园，合同至2017年6月30日期满。2018年8月24日，昌宏公司与他人签订合同，在同一场地开办江西银田幼儿园。 一审法院认为，本案中孝谦公司与昌宏公司签订的《银田大厦与南昌孝谦教育咨询有限公司合办幼儿园合同》系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合法有效。现因涉案合办幼儿园场地已由昌宏公司另行租赁他人，该行为应视为昌宏公司作出不履行合同的意思表示，孝谦公司要求解除合同及返还定金50万元的请求，符合法律规定，予以支持。本案合同不能履行是因开办幼儿园的场地已有另一幼儿园登记注册，致双方合办幼儿园的民办非企业法人登记不能进行，导致该情形发生，有昌宏公司未能有效督促南昌市西湖区东方爱幼幼儿园及时办理注销登记手续的原因，其应承担相应的责任。而孝谦公司作为开办幼儿园的一方，在订立合同之时未尽到慎重审查义务，也应承担一定的责任，故孝谦公司要求双倍返还定金的请求，不予支持。昌宏公司反诉请求孝谦公司支付房屋占用费683250元，未能提交有效证据证明孝谦公司使用了房屋的事实，该请求无法支持，其可通过其他方式向实际使用人主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百二十条的规定，一审法院判决：一、解除南昌孝谦教育咨询有限公司与南昌昌宏物业有限公司签订的《银田大厦与南昌孝谦教育咨询有限公司合办幼儿园合同》；二、南昌昌宏物业有限公司于本判决生效之日起三日内返还南昌孝谦教育咨询有限公司定金50万元；三、驳回南昌孝谦教育咨询有限公司的其他诉讼请求；四、驳回南昌昌宏物业有限公司的反诉请求。孝谦公司预交的案件受理费13800元，减半收取6900元，由孝谦公司承担3450元，昌宏公司承担3450元；昌宏公司预交的反诉费5316元，减半收取2658元，由昌宏公司承担。 孝谦公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除孝谦公司与昌宏公司于2016年9月13日签订的《银田大厦与南昌孝谦教育咨询有限公司合办幼儿园合同》；2.判令昌宏公司双倍返还定金共计100万元；3.本案诉讼费用由昌宏公司承担。 昌宏公司向一审法院提出反诉请求：1.判令孝谦公司向昌宏公司支付房屋占用费683250元；2.判令孝谦公司承担本案有关诉讼费用。 二审中，双方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用》第一百二十条第一款规定“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案中，昌宏公司（甲方）与孝谦公司（乙方）在合同中约定“乙方交付定金给甲方后，在正式接管幼儿园之前，甲、乙任何一方不得终止合同，否则违约方需承担赔偿伍拾万元的定金责任，若定金不足弥补对方损失的，还应该承担额外损失的赔偿责任”，双方当事人约定的“违约方需承担赔偿伍拾万元的定金责任”属于当事人的另外约定。现涉案合办幼儿园场地已由昌宏公司另行租赁他人，该行为应视为昌宏公司以自己的行为表明不履行主要义务的情形，昌宏公司构成违约，孝谦公司有权行使合同解除权。但孝谦公司作为专业办学机构一方，在订立合同之时未尽到慎重审查义务，且在订立合同时其是知晓涉案场地存在另一幼儿园，对合同不能履行而解除也具有一定过错，也应承担一定的责任，不应适用定金罚则，故一审法院对孝谦公司要求双倍返还定金的请求不予支持并无不妥。 对于昌宏公司在一审提出孝谦公司支付房屋占用费683250元的反诉请求，昌宏公司提供的证据不足以证明孝谦公司使用了房屋，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对该反诉请求不予支持并无不当。 综上所述，昌宏公司与孝谦公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24250元，由南昌孝谦教育咨询有限公司负担8800元，南昌昌宏物业有限公司15450元。 本判决为终审判决。 审 判 长 周治国 审 判 员 罗锦戎 审 判 员 王宏瑞 二〇二〇年四月二十三日 法官助理 魏日华 书 记 员 李 阳