四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川18民终134号 上诉人（原审被告）：重庆建工第一市政工程有限责任公司,住所地重庆市渝中区人和街17号。 法定代表人：程世龙，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：曾念庆，重庆红岩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邓思雄，男，1968年2月13日出生，汉族，住四川省江油市。 被上诉人（原审原告）：**，男，1971年11月12日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 被上诉人共同委托诉讼代理人：倪洪斌，四川华敏律师事务所律师。 上诉人重庆建工第一市政工程有限责任公司（以下简称：第一市政工程公司）因与被上诉人邓思雄、**建筑工程分包合同纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院(2019)川1802民初2422号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 第一市政工程公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，驳回邓思雄、**的起诉。二、判令邓思雄、**负担全部诉讼费用。事实及理由：1.一审法院认定江油市晨兴劳务派遣有限责任公司（以下简称晨兴公司）施工617米是认定事实错误，实际只有600米，晨兴公司从未进入过右穿廊施工，施工里程应是637米减除主洞第一市政工程公司施工的20米和右侧穿廊的16.45米。2.一审法院按合同单价的一半计算晨兴公司完成支护的6.8米，是认定事实错误，原分包单位通过爆破作业，留下的6.8米未作拱架支护的这部分工程内容，其人工成本占总价的比例很小，即便是按不予下浮的原则按四川省相关定额是可以计算出来的。3.23万元的整改费用应由邓思雄、**承担，根据《协议书》、《会议纪要》、《超欠挖告知单》晨兴公司造成的超、欠挖质量问题，为其施工工艺偏差造成，双方合同对此既未有免责的明确约定，一审法院也未将其作为欠挖部分在施工里程中进行扣除，晨兴公司应承担整改义务。4.一审法院未认定罚款50000元是因晨兴公司管理混乱引起，是认定事实错误，第一市政工程公司提供了合同证明晨兴公司需要雷管爆破，也提供了晨兴公司向上诉人领取过其他爆破材料的证据，第一市政工程公司领取雷管也是在晨兴公司施工期间，发现雷管处也是晨兴公司的施工范围，不通过爆破捡底工艺，晨兴公司是无法进行施工的，一审法院的认定明显违背了证据优势原则。5.一审法院以第一市政工程公司没有提起反诉为由，不对第一市政工程公司提出的工期延误损失进行审理，违反法定程序，违反相关规定。第一市政工程公司以晨兴公司工期延误造成的工资、设备租赁、电费等损失进行抗辩，一审法院未告知第一市政工程公司应提起反诉，变相剥夺了第一市政工程公司反诉的权利，且根据《建设工程价款结算暂行办法》的规定，索赔价款结算也是工程结算的法定组成部分，应在本案中一并解决。 邓思雄、**辩称，1.一审法院认定双方结算工程量为617米事实清楚。第一市政工程公司与业主方结算的隧道施工总长637米（施工的隧道主洞总长），扣除已经施工的20米主洞，邓思雄、**实际施工为617米，第一市政工程公司主张的右侧穿廊16.45米，并未包含在637米内。2.不应扣除邓思雄、**的工程款项，根据原双方《劳务分包合同》第六条6.1规定，每延米包干价：7000元，邓思雄、**人完成了第一市政工程公司要求完成的支护工作，因第一市政工程公司长期不与邓思雄、**进行结算，全部责任在第一市政工程公司。根据《劳务分包合同》约定，甲方要求乙方整改的，乙方应在指定期限内完成，如有延误则承担因此造成的损失。第一市政工程公司并未参加2015年11月12日有业主方、监理方、第一市政工程公司的整改会议，第一市政工程公司也未证明已经尽到通知邓思雄、**整改和邓思雄、**一方拒绝或无法作出调整、整改的事实，所谓的“超挖”实际是地质渗水垮方造成，也取得业主方谅解，23万元整改费用与邓思雄、**无关。3.现场雷管罚款5万元的责任承担问题,第一市政工程公司作为施工总包单位负有全部安全责任，应与第三方爆破企业有相关委托协议的，而不是由邓思雄、**来负责爆破，邓思雄、**不是爆破具体实施人,2016年1月5日业主方对电雷管罚款5万元时，邓思雄、**已被清理退场，且邓思雄、**为大型机械掘进施工，根本无需雷管，第一市政工程公司也无证据证明曾向邓思雄、**领发雷管的证据。4.工程辅助材料161750元费用的扣除问题,在第一市政工程公司提供的领取材料表格中，邓思兵签字的为46287.3元；刘兆君签字为9295元，二人合计领取材料款共55582.3元，此数额的费用可由邓思雄、**承担，其余费用由第一市政工程公司自行负责。5.第一市政工程公司应向邓思雄、**承担支付本金及占用资金资金利息，除邓思雄、**人认可扣除的辅助材料55582.3元外，第一市政工程公司应承担向邓思雄、**人支付本金1175150元扣除55582.3元后，共计人民币1119567.7元，而第一市政工程公司长期不与邓思雄、**结算并支付剩余工程款，已构成根本违约，应按同期银行贷款年利率6%向邓思雄、**承担资金占用利息及相应逾期罚息。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请予维持。 邓思雄、**向一审法院起诉请求：1.判令第一市政工程公司支付劳务工程款1220642元；2.判令第一市政工程公司支付以1220642元为基数从2016年1月16日起按照银行同期贷款利率计算至付清为止的资金占用利息；3.本案诉讼费由第一市政工程公司支负担。 一审法院认定事实：2014年11月20日，第一市政工程公司与成都军区七五工程建设现场指挥部签订《合同协议书》，约定：第一市政工程公司承建7501工程主体Ш号工段瓦斯隧道掘进及初期支护项目工程；工程规模为掘进、初期支护瓦斯隧道623米、断面面积15平方米，工程施工保障系统建设和安全措施瓦斯隧道1731米（含已掘进隧道1108米）；工期2014年12月1日至2015年7月20日；本项目采用固定总价包干的形式，签约合同价13689194.77元。同时，第一市政工程公司与中铁二十三集团有限公司、成都军区七五工程建设监理组签订《三方复测掌子面里程结果》，确认掌子面里程为K0+849.4，右侧穿廊长度为16.45米。其后，第一市政工程公司于同月将该工程分包给云南建豪土木工程有限公司。2014年12月23日，第一市政工程公司与云南建豪土木工程有限公司签订《合同终止协议书》，解除了双方签订的分包合同。2015年1月1日，第一市政工程公司（四川）第六项目部作为甲方与晨兴公司作为乙方签订《劳务分包合同》，约定：工程名称为XX瓦斯隧道掘进及初期支护项目工程；工程内容为瓦斯隧道的掘进、岩石松动爆破、出渣、钢拱架安装、挂网、喷浆、作业面排险等；承包范围为施工图和签证单（补充中协议）为准的所有项目；工期2015年1月10日前至2015年4月15日前；采用固定总价包干的形式，每延米包干价7000元。包干单价包含EBZ200型悬式掘进机设备租金、维修费、所有耗材费以及配套的电力供应系统所需的专用变压器、低压端电缆线安装费用、合同工作中所需全部人工费以及施工中使用的小型机具及辅材；工程完工，一月内双方结清全部工程款，合同还对双方的各自权利义务作了约定，其中约定由甲方负责提供现场运渣车4-5台及油料供应并承担费用，负责供应工程所需建筑材料，承担现场全部电费，提供炸药、雷管并承担费用；乙方应按合同工期要求精心组织施工，并为保证工期结点和完成每个阶段考核合理安排维护、管理和维修工程设备并承担相关费用（含甲方提供设备）等其他内容。同时，双方确认隧道掘进起始里程及立拱架起始里程分别为：K0+869.5米、K0+862.2米。合同签订后，晨兴公司组织人员进行了施工。2015年8月10日，第一市政工程公司（四川）第六项目部作为甲方与晨兴公司作为乙方签订《补充协议》，约定因地质情况发生变化等原因造成工期延误，甲方同意双方原合同中因工期延误对乙方进行处罚的相关条款作废，但乙方须于2015年8月25日前完成全部合同内容。如业主方审计部门认可本项目的特殊情况，甲方尽力争取相关合同外增加工程款，此费用能争取到后，甲乙双方各得50%。《补充协议》甲方处有第一市政工程公司工作人员徐正签名。2015年10月14日，第一市政工程公司（四川）第六项目部与晨兴公司对预付款、代付人工费进行对账，确认2015年1月4日、2015年1月9日、2015年9月18日，第一市政工程公司（四川）第六项目部分别支付晨兴公司预付款30000元、270000元、代付邓思雄、**喷浆班、后勤及管理人员工资443447元。2015年10月15日，第一市政工程公司（四川）第六项目部与晨兴公司对借支款进行对账，确认晨兴公司2015年1月15日至2015年9月14日借款共计2535979元。扣除第一市政工程公司（四川）第六项目部应承担李康康医院费用63376元，晨兴公司实际借支2472603元。2015年11月12日，业主组织监理组、中铁二十三局第三工程项目部、第一市政工程公司第六项目部就三号工段施工作业面交接事宜协调，针对第一市政工程公司施工过程中因工艺偏差导致超挖、欠挖方量，达成由第一市政工程公司第六项目部一次性补偿中铁二十三局230000元。2015年12月16日，业主出具一份《证明》，其内容为：为加快施工进度，经我部组织重庆建工第一市政工程有限责任公司（四川）第六项目部负责人和建设单位现场管理人员，赴绵阳梓潼黎雅镇某引水隧道工程掘进施工现场实施考察后，同意由江油市晨兴劳务派遣有限责任公司与重庆建工第一市政工程有限责任公司（四川）第六项目部进行协作，完成某工程瓦斯隧道掘进及初期支护项目施工。双方于2015年1月签订《劳务分包合同》。在施工过程中，有效处理了因特殊地质情况出现的塌方、渗水等问题，较好完成该段（600余米）瓦斯隧道掘进机支付施工任务（因地质原因造成工期延误不予追究）。2016年1月5日，业主对第一市政工程公司第六项目部于2015年8月21日领取电雷管乱放置，处以50000元的罚款。2017年1月5日，第一市政工程公司（四川）第六项目部与业主方对工程款进行结算。按照隧道637米，工程款上报结算12770432元，审定结算12721719元。 一审法院另查明，邓思雄、**系晨兴公司股东。2016年8月10日，晨兴公司经过清算程序后，申请公司注销登记。同年8月22日，江油市行政审批局准予晨兴公司注销登记。 一审法院认为，晨兴公司不具有劳务作业法定资质，其与第一市政工程公司项目部签订的《劳务分包合同》及《补充协议》违反法律禁止性规定，应属无效。一审庭审中，第一市政工程公司认可《劳务分包合同》及《补充协议》落款处第一市政工程公司项目部盖章及其工作人员签名的真实性。第一市政工程公司（四川）第六项目部属于第一市政工程公司的内设机构，其民事责任，应由设立的第一市政工程公司承担。虽然涉案合同无效，但由于晨兴公司已实际履行，第一市政工程公司在工程竣工验收后已与业主进行结算，并获得相应的工程款。因此，邓思雄、**作为晨兴公司股东，在公司注销后承继公司债权，请求第一市政工程公司支付劳务费的诉讼请求，一审法院予以支持。关于晨兴公司掘进及初期支护隧道米数，第一市政工程公司与业主合同约定掘进米数为623米，而第一市政工程公司实际与业主结算掘进米数为637米。邓思雄、**主张晨兴公司实际掘进米数为637米，第一市政工程公司主张晨兴公司实际掘进米数为600米。根据《三方复测掌子面里程结果》记载第一市政工程公司接手工程时的主洞里程为K0+849.4米，晨兴公司承包工程后，双方确认的隧道掘进起始里程为K0+869.5米，可见第一市政工程公司前期掘进米数为20.1米，晨兴公司实际隧道掘进里程617米，应以此计算劳务费。又依据晨兴公司与第一市政工程公司签字确认的隧道起始里程及立拱架起始里程数据，可以确认第一市政工程公司前期掘进20.1米中有7.3米没有进行初期支护。一审庭审中，邓思雄、**自认第一市政工程公司未初期支护米数为6.8米，该自认属其自行处分权利，应予以尊重。该部分支护工程由晨兴公司完成，应记入相应的劳务费用。据此，晨兴公司案涉工程劳务费为4319000元(7000元/米×617米）+23800元（3500元/米×6.8米）。扣除邓思雄、**自认的第一市政工程公司已付款3258758元，实际金额为1084042元。关于晨兴公司施工期间在第一市政工程公司领取辅材应否在劳务费中扣除问题。《劳务合同》约定合同包干价中包含乙方应在施工中使用的小型机具及辅材，乙方承担的相关费用包含甲方（第一市政工程公司）提供的设备，第一市政工程公司据此主张晨兴公司在施工期间领用机具辅材费用应由晨兴公司承担。尽管案涉合同无效，但合同的前述内容是关于工程计价方法和计价标准的约定，应参照该约定结算价款。第一市政工程公司举示的证据能够证明晨兴公司施工期间共领用161750.90元的机具和辅材，该费用应在晨兴公司的劳务费中扣除。第一市政工程公司主张在2015年8月26日至9月21日期间为晨兴公司垫付的人工费9815元亦应扣除，但未举证证明，对该抗辩主张不予支持。邓思雄、**认为晨兴公司领用的机具辅材已退还了部分给第一市政工程公司，还有部分并非公司人员领取，属晨兴公司的费用仅为55582.3元。对此主张，邓思雄、**所举的材料领用明细对账单未有双方签字，第一市政工程公司亦不予认可，故对该主张不予支持。第一市政工程公司主张因晨兴公司施工中管理混乱被业主方罚款50000元应扣除，该行为是否是晨兴公司施工中所为，没有提供证据证明，不予认定；主张另支付中铁二十三局整改费用230000元应扣除，该费用为因工艺偏差导致的超、欠挖方量，在第一市政工程公司移交中铁二十三局作业面时对中铁二十三局补偿。晨兴公司并没有签字认可，不予认定。关于邓思雄、**原主张合同外增加工程款（临时挂网支护及抛石挤淤）96802.27元，邓思雄、**提供的工程项目综合汇总表、单位工程结算审核汇总表表明该金额为第一市政工程公司上报合同外增加工程款，但无法证明第一市政工程公司在与业主结算时审定的具体金额，证据不足，不予支持。邓思雄、**在提供充分证据后，可另行主张。关于邓思雄、**主张劳务费的利息支付，一审庭审中，邓思雄、**主张其退场（完工）时间为2015年12月，第一市政工程公司主张晨兴公司退场（完工）时间为2015年8月。参照双方合同约定工程完工，一月内双方结清全部工程款，在双方没有提供证据证明具体完工时间情况下，劳务费利息计算应从2016年2月1日起按照银行同期贷款利率计算至付清时为止。第一市政工程公司关于晨兴公司严重延误工期，给其造成1057483元的损失，邓思雄、**应支付该损失金额不足以抵扣其剩余工程款的主张，因第一市政工程公司对此未提出反诉，不予审理。就该主张，第一市政工程公司可另案主张。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定判决：一、第一市政工程公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付邓思雄、**劳务费922291.1元；二、第一市政工程公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付邓思雄、**以922291.1元为基数计算的利息（自起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费8343元，由邓思雄、**负担1843元、由第一市政工程公司负担6500元。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，针对二审争议焦点，分别评判如下： 一、关于一审法院对晨兴公司施工里程的认定是否正确的问题。本案双方当事人对一审中认定的第一市政工程公司实际与业主结算掘进米数为637米的事实均无异议，因此，双方争议的关于晨兴公司实际施工里程的问题，其实质是对右侧穿廊的16.45米是否应在晨兴公司实际施工里程中予以扣除的问题。第一市政工程公司与成都军区七五工程建设现场指挥部2014年11月20日签订的《合同协议书》载明“工程名称：7501工程主体Ш号工段瓦斯隧道掘进及初期支护项目工程。工程规模：掘进、初期支护瓦斯隧道623米、断面面积15平方米，工程施工保障系统建设和安全措施瓦斯隧道1731米（含已掘进隧道1108米）。”该协议中并未有对双方争议的右穿廊的约定。本案一审中，邓思雄、**提交《单位工程结算审核汇总表（9）》作为本案证据，以证明第一市政工程公司与成都军区七五工程建设现场指挥部结算的三号口坑道瓦斯治理里程为637米，其举证责任已经完成，根据“谁主张谁举证”的原则，第一市政工程公司应对其主张的前期已掘进20.1米及右穿廊16.45米包含在其与成都军区七五工程建设现场指挥部结算的总里程内进行举证。本案中，第一市政工程公司并未提交足以证明穿廊16.45米包含在其与成都军区七五工程建设现场指挥部结算的总里程内的证据，应承担举证不能的结果。一审法院认定晨兴公司实际掘进里程617米的事实并无不当，本院依法予以维持。 二、关于一审法院对第一市政工程公司应付工程款数额的认定是否正确的问题。首先，对于晨兴公司完成的6.8米支护工程费用的计算。根据第一市政工程公司与晨兴公司2015年1月1日签订的《劳务分包合同》，双方约定“六、合同价6.1每延米包干价：7000元。”在双方对支护工程没有单独约定的情况下，一审法院酌情认定并无不当，第一市政工程公司的该项上诉请求，本院依法不予支持。其次，23万整改费用是否应由晨兴公司承担。第一市政工程公司主张23万整改费用系因晨兴公司工艺偏差，超挖、欠挖导致的上诉理由，因第一市政工程公司未提交证据证明其向晨兴公司作出过整改要求，亦无证据证明晨兴公司认可第一市政工程公司与中铁二十三局之间的整改作业金额，对第一市政工程公司该项上诉理由，本院依法不予支持。第三，50000元罚款是否应由晨兴公司承担。第一市政工程公司主张50000元罚款系晨兴公司在施工中管理混乱导致的理由，因第一市政工程公司未提交相关证据材料予以证明，本院依法不予支持。 三、关于第一市政工程公司工期延误损失是否应在本案一并处理的问题。经查明，第一市政工程公司在一审庭审中对工期延误损失的表述，仅为抗辩理由，并未向一审法院提起反诉请求，在第一市政工程公司未依法提出反诉,且是否应当提出反诉并非法律规定的释明范围的情况下,一审法院对第一市政工程公司所主张的工期延误损失未在本案中一并处理并无不当，对第一市政工程公司的该项上诉请求本院依法不予支持。 综上，上诉人第一市政工程公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院对本案的审理,认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16680元，由上诉人重庆建工第一市政工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 付 屹 审判员 陈振华 审判员 郑菲菲 二〇二〇年四月二十八日 书记员 王振豫