浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终1060号上诉人（原审第三人）：孟智华，1967年5月18日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：杨毓根、李俊强，江苏圣典（义乌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟光明，男，1957年8月6日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：吴淑萍，浙江拓思律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶茎根，浙江拓思律师事务所实习律师。原审被告：孟光至，男，1963年5月2日出生，汉族，住浙江省义乌市。原审被告：孟光南，男，1965年5月10日出生，汉族，住浙江省义乌市。原审第三人：孟如碧，女，1953年8月21日出生，汉族，住浙江省义乌市。原审第三人：孟优华，女，1960年6月8日出生，汉族，住浙江省义乌市。原审第三人：孟碧华，女，1969年11月30日出生，汉族，住浙江省义乌市。上诉人孟智华因与被上诉人孟光明及原审被告孟光至、孟光南，原审第三人孟如碧、孟优华、孟碧华确认合同有效纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初18836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孟智华上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、本案系遗嘱继承法律关系，并非合同关系。一审法院认定孟光明、孟光至、孟光南与赵桂园间属于合同关系从而确认合同有效错误，本案依法应当驳回。各方当事人均系赵桂园子女，本案所涉诉讼标的实质上应为遗嘱继承，争议焦点为赵桂园两份遗嘱的效力，与确认合同效力无关。2016年9月19日，孟光明、孟光至、孟光南与赵桂园签订的涉案养老协议属于附义务的遗嘱，系赵桂园的单方法律行为，并非合同，孟光明诉请不当，一审法院应依法驳回而不应确认合同有效。二、一审法院认定事实错误，涉案《关于母亲旧改平方及养老问题协议》（以下简称养老协议）应属无效遗嘱。1、该养老协议不符合遗嘱要式，见证人孟某1、孟某2、孟某3系利害关系人。涉案养老协议系代书遗嘱，见证人孟某3与孟智华因办厂事宜素有矛盾，代书人孟某2系孟某3胞弟，另一见证人孟某1系被上诉人孟光明亲叔叔，故孟某3、孟某2、孟某1应均为继承人的利害关系人，根据《中华人民共和国继承法》第十七条、第十八条规定，上述见证人均不得作为代书遗嘱的见证人。2、涉案养老协议并非赵桂园真实意思表示，系受欺骗作出，且见证人及代书人证言互相矛盾。该养老协议中“因母亲赵桂园无房批得……从三兄弟旧房平方中扣除……由三兄弟享受”等内容，作为村调解员的代书人应当知道赵桂园的平方系审批取得，却故意说成是从三儿子处扣除，赵桂园系受欺骗后以为涉案36平方米土地使用权本属于三兄弟，而作出将使用权归还的意思表示，即该养老协议并非赵桂园出于处分个人财产目的作出。赵桂园已订立遗嘱将财产分配给孟智华和三个儿子，义乌电视台采访时其也明确死后财产归属，不可能存在这样大的思想转折。一审庭审中，孟某2证言提到在中医院写养老协议，孟某1提到在中心医院写该协议，上述证人证言相互矛盾，且孟某2前面提到《养老协议》内容在村委办公室写，后又说在医院写，前后矛盾，上述证人证言均不应采信，更无法证明该养老协议系赵桂园真实意思表示。3、涉案养老协议系附义务的遗嘱，孟光明未履行扶养义务，即使养老协议有效也应考虑其他尽主要扶养义务人的继承权。《中华人民共和国继承法》第二十一条规定:遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务；没有正当理由不履行义务的，经有关单位或者个人请求，人民法院可以取消他接受遗产的权利。从1994年开始到2016年8月止，赵桂园都由孟智华扶养。由于旧村改造分得36平方米土地使用权后，基于利益驱动，孟光明、孟光至、孟光南才把母亲强行带走，2016年9月19日签订养老协议，且在母亲出院后即送至养老院，根本未尽到关爱母亲义务，亦未履行应尽扶养义务。因此，按第一份遗嘱约定分给上诉人一半份额也符合情理，其余由其他继承人继承。三、一审法院适用法律错误。本案诉讼标的不属于《中华人民共和国合同法》调整范围。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条确认养老协议有效有误，遗嘱系单方法律行为，不受合同法调整。法院应依据《中华人民共和国继承法》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条规定处理。孟光明诉请明显错误，一审法院应依法驳回其诉请。四、一审法院违反一事不再理原则。孟智华已就遗嘱继承另案起诉，义乌市人民法院于2019年8月8日受理，该案尚在诉讼过程中。孟光明于2019年10月29日提起本案诉讼系后诉，依法构成重复起诉。孟光明已在该案中举证养老协议，一审法院可以在该案件中一并处理。本案与该案实质上系就同一标的、同一事实再次提出遗嘱继承诉讼，违反一事不再理原则，应裁定不予受理或驳回起诉。孟光明答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。一审的诉讼请求是确认养老协议有效，是确认合同有效纠纷，并非继承纠纷，不处理继承法律关系，不存在重复起诉的情形。养老协议中的内容，既有赵桂园处分自身权利意思表示，也有孟光明与孟光至、孟光南协议赡养母亲赵桂园以及分配财产的意思表示。一审法院认定赵桂园处分自身权利的意思表示是遗嘱的内容，经审查对真实性予以确认；并认定孟光明、孟光至、孟光南协议赡养方案以及分配财产的约定是真实的意思表示，且已经按照协议约定履行。基于该事实审查认为养老协议系各方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规禁止性规定，合法有效。原判适用法律正确，养老协议系赵桂园真实意思表示，与孟智华提供的采访视频中赵桂园的意思表示一致。孟光南述称，养老协议是由村干部、长辈作证，是有效的。孟如碧述称，母亲赵桂园遗产儿子、女儿都可以分，养老协议无效。孟碧华述称，因赵桂园都是孟智华养的，并住在孟智华家里。母亲赵桂园活着的时候说过，给孟智华一半。孟光至、孟优华未作陈述。孟光明向一审法院起诉请求：请求确认孟光明、孟光至、孟光南与赵桂园于2016年9月19日签订的《关于母亲旧改平方及养老问题协议》有效。一审法院认定事实：赵桂园系义乌市北苑街道楼店股份经济合作社成员，后因病去世，并于2018年10月29日在义乌市殡仪馆火化。生前育有三子四女，分别为孟光明、孟光至、孟光南及孟如碧、孟优华、孟智华、孟碧华。2013年2月7日，赵桂园经义乌市人民政府审批获得36平方米住宅用地（北苑街道农建字【2013】第275号）。2016年9月19日，孟光明、孟光至、孟光南、赵桂园四人在孟某1、孟某3的见证下达成《关于母亲旧改平方及养老问题协议》一份，协议载明：“经大儿子孟光明、次子孟光至、三子孟光南三兄弟协商，母亲已年老花甲，不能独立生活，以后母亲生活及病痛一切由三兄弟负责，并承诺以上条款。一、母亲以后生活由三兄弟负责，每人轮流扶养半个月，如生病、住院需服侍，每人轮流二天到出院，出院后母亲居住问题由三子孟光南给予解决居住至百年。二、三兄弟承诺如有违反条款或不愿承担扶养义务的，所批建房平方不准享受。三、因母亲赵桂园无房批得36平方米是从三兄弟旧房平房中扣除，所以母亲旧改中36平方米由三兄弟享受，每人12平方米，因母亲赵桂园旧改前居住在孟光南家，孟光明、孟光至自愿补偿给孟光南每人2个平方米，现调整为孟光明10个平方米，孟光至10个平方米，孟光南16个平方米。四、孟光至10个平方米需转让，转让给孟光明8个平方米，孟光南2个平方米，每平方5万元。五、经兄弟三人商定，从立此约开始，兄弟三人每人筹现金10万元作为母亲目前住院费用，不够兄弟三人平均再筹。筹集现金存入银行，存折由堂叔孟某1保管。住院费用三兄弟一起向堂叔孟某1报销。六、以上条款每人都应无条件遵守诺言，绝对不能违约。此约经签字后即日生效，特立此约。一式三份，各执一份。”嗣后，孟光南支付孟光至房屋补偿金10万元，孟光明支付孟光至房屋补偿金40万元，赵桂园的36个平方米已按协议由孟光明、孟光至、孟光南三兄弟分配完毕。孟光明、孟光至、孟光南三兄弟也按协议约定支付了赵桂园的住院费及丧葬费用。另查明，2014年4月16日，赵桂园曾立遗嘱一份，遗嘱载明：“因立遗嘱人年事已高，为安度晚年，并避免子女为立遗嘱所有的改造已确权尚未建造的建设土地）发生纠纷，特立遗嘱以下：一、本人在改造中确权有36平方米的建设用地，其中18平方米的建设用地在本人百年之后由长子孟光明、次子孟光至、三子孟光南共同继承，另18平方米建设用地由女儿孟智华继承，任何人不得与之相争。二、立遗嘱人赡养义务由女儿孟智华承担。”一审法院认为，公民可以依法立遗嘱处分个人财产，指定由法定继承人的一人或者数人继承。遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。赵桂园共有两份遗嘱，第一份由孟智华提供的《遗嘱》订立时间为2014年4月16日，第二份由孟光明提供的《关于母亲旧改平方及养老问题协议》订立时间为2016年9月19日。两份遗嘱的真实性均予以认可，由于《关于母亲旧改平方及养老问题协议》订立时间在后，且孟光明、孟光至、孟光南均已按照第二份协议履行了相应的义务，孟智华、孟碧华在该份协议履行期间也未提出异议，应视为孟光明、孟光至、孟光南及孟智华、孟碧华均认可该协议系对第一份遗嘱内容的撤销或变更。故《关于母亲旧改平方及养老问题协议》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律和法规禁止性规定，应认定为合法有效。综上，孟智华、孟碧华的陈述于法无据，不予采信。孟光明的诉讼请求合理合法，依法予以支持。孟光至，孟如碧、孟优华经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证的权利，依法可缺席作出判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国继承法》第十六条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条的规定，判决：确认孟光明、孟光至、孟光南与赵桂园于2016年9月19日签订的《关于母亲旧改平方及养老问题协议》有效。一审案件受理费40元，由孟光明负担。二审中，孟智华向本院提交义乌市景阳山庄证明及金华市金东区塘雅镇清江村村民委员会证明各一份，证明2008年10月至2016年6月，被继承人赵桂园随孟智华生活，并由孟智华抚养。孟光明质证认为，对证据的三性均有异议，该证据应由相关单位负责人出庭接受询问，以核实证明内容的真实性，该证明内容不属实。2008年至2012年期间，母亲赵桂园居住在孟光南家中，2012年至2014年因为旧房拆除，赵桂园确实与孟智华生活过，系因孟智华私自将赵桂园接走，上电视后赵桂园回到村内与儿子共同生活，一直至生病去世。孟光明质证认为，赵桂园与其生活，2016年住院后送到养老院的。孟光南质证认为，对于证据一，不是孟智华赡养赵桂园，是其三兄弟赡养的，每月给孟碧华500元，让其烧饭，其有一间房子留给母亲赵桂园住；对于证据二，赵桂园在金东区住过，但后来被送回扔在村委会办公室，是其三兄弟接回来的。孟如碧质证认为，对证据的真实性无异议，母亲赵桂园是由孟智华赡养的，养到什么时候其不清楚。孟碧华质证认为，对证据真实性无异议，赵桂园是孟智华赡养，养到刚好可以分房子的时候。孟光至、孟优华未发表质证意见。本院认证认为，本案争议焦点系涉案养老协议是否有效，该证据与上述争议焦点无涉，本院对其证明力不予确认。孟光明、孟光至、孟光南、孟如碧、孟优华、孟碧华均未向本院提供证据。本院对一审判决认定的事实予以认定。本院认为，本案二审主要争议焦点系涉案养老协议是否有效。孟智华上诉主张涉案养老协议系“附义务的遗嘱”，但认为该遗嘱系无效遗嘱。经查，涉案养老协议的执笔人孟某2，见证人孟某1均出庭作证，证实该协议签订经过。孟智华主张因执笔人孟某2及见证人孟某1、孟某3与本案具有利害关系，但未提供充分证据，依法应承担举证不能的不利后果。上述见证人、执笔人作为村干部及当事人近亲属，见证涉案养老协议，符合法律规定及风俗，涉案养老协议符合代书遗嘱要件。孟智华主张因养老协议内容与事实存在出入，故该协议系赵桂园被欺骗后所签。根据出庭证人证言，结合执笔人及相关当事人的生活环境、传统风俗等，协议内容具有合理性，相关上诉意见不能成立。成年子女有赡养父母的义务，该义务不应以分配遗产为前提。退一步说，即使涉案养老协议系附义务的遗嘱，在卷证据足以证明在该协议签订后，孟光明、孟光至、孟光南曾出资赡养赵桂园至其去世，孟智华主张孟光明、孟光至、孟光南未履行赡养义务，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。涉案养老协议虽系遗嘱，但同时约定孟光明、孟光至、孟光南之间的权利义务，一审法院适用合同法、继承法确认该协议有效，符合法律规定。本案并非遗嘱继承纠纷，与另案案由不同，亦不构成重复诉讼。综上，上诉人孟智华的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由孟智华负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋文茹审 判 员 黄良飞审 判 员 盛 伟二〇二〇年四月三十日代书记员 罗 婧