湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终1027号上诉人(原审原告、反诉被告）:黄冈市中蓝窑炉有限责任公司。住所地：黄冈市西湖一路特1号。法定代表人:陈刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：余火林，该公司项目经理。委托诉讼代理人：易淑敬，黄冈市黄州区法律服务所法律工作者。执业证号3171001110435。被上诉人(原审被告、反诉原告）：湖北兴成建陶股份有限公司。住所地：黄梅县黄梅镇建陶路173号。法定代表人：何源，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐进夫，湖北晋梅律师事务所律师。执业证号14211201210610653。上诉人黄冈市中蓝窑炉有限责任公司（以下简称中蓝窑炉公司）因与被上诉人湖北兴成建陶股份有限公司（以下简称兴成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省黄梅县人民法院（2016）鄂1127民初1165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。中蓝窑炉公司上诉请求：撤销一审判决，判令兴成公司支付下欠工程款280万元、承担我方已进场未安装材料款206544.56元、我方已支付定金未购买材料款243680元和逾期付款利息损失6059307.9元（以后利息顺延至本金还清为止）。事实和理由：一、一审程序违法。我方为证明已完成工程量及价款，提供了整个工程的总证据和7组分类分项明细证据，一审没有对我方所举证据的证明内容和证明目的逐一列举，也未提及对方的质证反驳意见，更未阐明法院的认证意见，而是以证据不足为由驳回我方的诉讼请求，侵犯了我方的合法权益，违反了证据规则，应予纠正。二、关于施工设计图纸问题。我方在签订合同前已将施工图纸交给兴成公司，故我方工程施工量及工程价款应以施工图纸计算。三、关于我方施工的工程价款确认问题。对于湖北天宇工程造价咨询有限公司001号调司法鉴定意见书附表5、6、7，一审没有认定该部分工程款错误。关于附表5、6，因该部分工程系我方施工，故一审应结合双方所举证据认定。关于附表7有差异的工程款，我方主张工程量系按照图纸购买材料已施工的数量，兴成公司提供的证据亦能佐证该数量，故该差异部分系我方承建的工程量，兴成公司应当支付工程款。四、兴成公司应承担我方已进场未安装材料款206544.56元。因兴成公司擅自终止合同将工程另行发包给他人施工，造成我方根据工程设计订购的材料未施工，兴成公司应向我方支付该材料价款。五、兴成公司未按时支付工程款，导致工程延期停工，我方有权要求兴成公司承担违约责任及逾期付款占用资金利息损失。兴成公司辩称，一、中蓝窑炉公司二审中增加的诉讼请求，不属二审审理范围；二、中蓝窑炉公司要求我方支付的总工程款为890万，与湖北天宇工程造价咨询有限公司鉴定意见中的总金额840万不一致；三、中蓝窑炉公司所举工程材料证据未经过我方现场确认，即使该材料用于我方工程，因湖北天宇工程造价咨询有限公司的鉴定意见已对此作出认定，故中蓝窑炉公司认为鉴定意见中的其他情况也属于该公司的施工部分没有依据；四、中蓝窑炉公司已对我方单方委托的鉴定予以否认并申请重新鉴定，故我方单方委托鉴定中的现场清点不应采信，如果该现场清点能够反映客观情况，则中蓝窑炉公司已经进场的材料和已经施工的情况只能按该现场清点认定，而不存在其他情况；五、我方已经超付进度款，不存在违约行为，不应向中蓝窑炉公司承担违约责任并支付利息；六、在中蓝窑炉公司违约后，我方多次向其发出书面通知，因中蓝窑炉公司既不回复也不履行合同，故我方解除合同符合法律规定。中蓝窑炉公司向一审法院起诉请求：1.判令兴成公司支付工程款280万元；2.判令由兴成公司承担延期付款和单方终止合同的违约责任并支付违约金；3.由兴成公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年6月1日，中蓝窑炉公司与兴成公司签订《陶瓷干燥窑、烧成窑炉承建合同》，双方约定：（1）中蓝窑炉公司为兴成公司建日产26000-30000㎡，吸水率零点以下，规格800×800mm，600×600mm，陶瓷仿古砖，双层干燥窑一条整套；（2）日产26000-30000㎡，吸水率零点以下，规格800×800mm，600×600mm，陶瓷仿古砖，宽体燃气烧成窑一条整套。工程总价为11390372.5元,开工时间定于2015年7月15日-7月30日，制作安装完工期为2015年12月10日-31日，调试期为2016年1月30日前，生产运行和调试及验收日期为2016年3月1日-31日。并对设备包括范围、设备承建方式、设备质量技术及质量保证、付款方式、开工制作安装完工及调试验收规定、双方责任及违约责任等内容进行了约定。合同签订后，兴成公司于2015年6月8日向中蓝窑炉公司支付预付款50万元，中蓝窑炉公司从2015年8月10日开始对本案工程进行施工建设。后兴成公司依据工程进度于同年9月8日支付设备款60万元，10月9日支付100万元，10月28日支付50万元，11月10日支付50万元，12月12日支付100万元，12月21日支付100万元，2016年1月11日支付50万元，同年1月25日支付50万元，至此兴成公司共计给付中蓝窑炉公司工程款610万元。2015年12月29日，因本案工程未按期完工，兴成公司发函中蓝窑炉公司，要求其加快建造速度。在施工至干燥窑铁棒进场后，中蓝窑炉公司认为兴成公司应依工程进度给付工程款780万元，兴成公司认为其施工未达到合同约定的质量和数量，双方为付款进度发生纠纷，中蓝窑炉公司于2016年2月停止本案工程的建设。2016年2月26日和29日，兴成公司连续发函给中蓝窑炉公司，提出加快工程进度及解决工程质量等问题。同年3月3日，兴成公司再次发函给中蓝窑炉公司,提出工程已逾期两个多月、存在质量问题、大批材料未进场等问题，并称“我公司将作最后一次函告，希望贵公司在2016年3月5日前进行实质性解决或进场施工，逾期则视为贵公司放弃合同规定的一切权利，我公司将自行解决。”此后，中蓝窑炉公司一直未恢复施工，双方经磋商也未达成一致意见。期间，兴成公司于2016年3月1日与湖北恒基建设工程项目管理有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，约定由该公司对本案工程进行阶段结算审计（已完工工程部分）并出具司法鉴定报告。2016年4月5日，兴成公司以短信及发函方式通知中蓝窑炉公司在4月6日前来共同委派鉴定机构对本案工程的工程量和造价进行鉴定。同年4月8日，兴成公司在中蓝窑炉公司未到场的情况下，单方组织湖北恒基建设工程项目管理有限公司窑炉工程师、造价师及黄梅县俏新娘婚纱摄影店摄影师等人员对本案工程的工地进行勘察拍照。2016年6月2日，湖北恒基建设工程项目管理有限公司作出鄂恒基（鉴）【2016】第009号《湖北兴成建陶股份有限公司陶瓷干燥窑、烧成窑炉已完成部分工程工程造价鉴定意见书》，认定中蓝窑炉公司施工已完成工程量的工程造价金额为5856487.47元。2016年4月26日，兴成公司与何伟签订《湖北兴成建陶股份有限公司仿古砖生产线工程承包合同书》，约定兴成公司现有一条W3.1米/L361.085米宽体烧成辊道窑、一条配套W3.5米/L246.5米宽体双层干燥窑及进出砖辊台未完成并需对前段工程进行改造，将其交由何伟进行后期的按日产25000㎡-30000㎡高、中档800×800mm、600×600mm仿古砖的设计、选材、购材购料、制作、安装及调试、产品合格达标等整体全套综合包干包工包料工程，总价为536.6万元，工程期限自2016年4月27日至2016年6月23日止共计55天。合同签订后，何伟对本案工程的未完工部分进行施工至全部完工。2016年10月30日本案工程开始生产，因投产后需进行调试并增补部分工程量，至2018年9月，兴成公司共实际给付何伟工程款6217600元。2016年5月16日，中蓝窑炉公司提起本案诉讼后，于2016年6月28日向法院申请立即对工程造价进行司法鉴定，一审法院依法委托湖北天宇工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2017年8月18日作出鄂天宇（2017）工鉴字第001号司法鉴定意见书（征求意见稿）并由一审法院送达双方当事人。2018年2月5日该公司作出鄂天宇(2018)工鉴字第001号《关于“湖北兴成建陶股份有限公司的陶瓷干燥窑、烧成窑炉承建工程项目中已完成的工程造价”司法鉴定意见书》，结论意见是窑炉承建工程项目中已完成的工程造价可确定部分金额为5343765.83元，不可确定的造价为2431583.77元。该司法鉴定意见书送达双方当事人后，兴成公司、中蓝窑炉公司均向鉴定机构提出书面异议。2018年10月31日，湖北天宇工程造价咨询有限公司来函要求一审法院对部分鉴定证据进行质证认证，一审法院依请组织当事人对相关证据进行质证，并将质证结果函告该公司。该公司于2018年12月18日组织双方对工程现场重新勘察，并于2018年12月20日作出鄂天宇(2018)工鉴字第001号调《关于“湖北兴成建陶股份有限公司的陶瓷干燥窑、烧成窑炉承建工程项目中已完成的工程造价”司法鉴定意见书》，结论意见是，（一）已完成的工程量可确定部分的金额为4028056.02元。（二）其他情况的金额为4379635.14元。其中1.设备实际型号与承建合同约定不一致的部分343652.29元；2.未提供承建合同约定的材料产地或材质证明等证据的部分409304.47元；3.中蓝窑炉公司已完成工作范围明确，但工程量无法通过现场测量完全核实的部分415541.83元；4.已完工程量无法准确界定的部分278842.37元；5.其他双方主张的工程量有差异的部分2932294.18元。另查明，中蓝窑炉公司具有冶金工程施工总承包叁级资质，有效期至2021年2月27日。本案工程的项目负责人是该公司项目经理余火林。一审法院认为，本案的争议焦点有：合同效力问题，合同违约问题，中蓝窑炉公司所施工部分的工程价款问题，中蓝窑炉公司是否应当提供税务发票及质量保证金的问题等。一、关于合同效力问题。中蓝窑炉公司具有相应的建设施工资质，与兴成公司签订的《陶瓷干燥窑、烧成窑炉承建合同》，系双方当事人真实意思表示，余火林作为该公司的项目经理，该公司委托其作为本案工程的项目负责人，全权处理施工事务并无不当，缴纳管理费系该公司内部管理事务，均不违反国家法律和行政法规强制性规定，故中蓝窑炉公司与兴成公司签订的《陶瓷干燥窑、烧成窑炉承建合同》合法有效，双方当事人均应按照合同约定恪守履行各自义务。二、关于违约问题。双方合同约定的制作安装完工期为2015年12月10日-31日，中蓝窑炉公司在其所举第六组证据中的实际工程进度及材料进购表中自认干燥窑铁棒进场时间为2016年1月15日至18日，此时工程工期已延误，至2016年2月停工时仍未完工，经兴成公司多次催告仍未复工，虽中蓝窑炉公司提交黄梅县气象台的证明以证明施工期间降水74天，该证明并未说明此期间的天气状况属异常天气，此天气原因不属不可抗力，况且双方签订合同约定工期时应已考虑天气因素，对此并无特别约定，故中蓝窑炉公司延误工期，构成违约。对本案工程中蓝窑炉公司施工至干燥窑铁棒进场这一节点双方均无异议，根据合同约定，施工至此节点，兴成公司应付工程款780万元，但兴成公司只付款610万元，亦构成违约。双方违约，应各自承担相应的责任，而不是相互抵销。故兴成公司有权主张解除合同，本案中，2016年3月3日兴成公司发函给中蓝窑炉公司,已表明解除双方所签合同，此通知到达对方时合同解除。双方在合同中未约定违约金，约定承担违约责任的方式是赔偿损失，中蓝窑炉公司及兴成公司所举证据并不能证明对方的违约行为给其造成的损失及损失金额，兴成公司单方鉴定行为造成的损失不应由对方负担。故中蓝窑炉公司及兴成公司要求对方承担违约金及赔偿违约损失的诉求，均不予支持。三、关于中蓝窑炉公司所施工部分的工程价款问题。中蓝窑炉公司与兴成公司签订的《陶瓷干燥窑、烧成窑炉承建合同》中虽约定了固定价，但本案工程未完工，不能按固定价结算工程款，双方合同解除后，亦未形成结算意见，故应以鉴定机构的评估价格作为结算依据。经委托鉴定机构作出的鄂天宇(2018)工鉴字第001号调《关于“湖北兴成建陶股份有限公司的陶瓷干燥窑、烧成窑炉承建工程项目中已完成的工程造价”司法鉴定意见书》的结论意见是，（一）已完成的工程量可确定部分的金额为4028056.02元。（二）其他情况的金额为4379635.14元。其中1.设备实际型号与承建合同约定不一致的部分343652.29元；2.未提供承建合同约定的材料产地或材质证明等证据的部分409304.47元；3.中蓝窑炉公司已完成工作范围明确，但工程量无法通过现场测量完全核实的部分415541.83元；4.已完工程量无法准确界定的部分278842.37元；5.其他双方主张的工程量有差异的部分2932294.18元。对该司法鉴定意见书认定如下：对该鉴定结论意见第（一）条，已完成的工程量可确定部分的金额为4028056.02元，予以确认。对于该鉴定结论意见第（二）条中1.设备实际型号与承建合同约定不一致的部分343652.29元；2.未提供承建合同约定的材料产地或材质证明等证据的部分409304.47元。中蓝窑炉公司与兴成公司签订的《陶瓷干燥窑、烧成窑炉承建合同》第二条第3项约定，“干燥窑、烧成窑主体及整体系统配套、另部件和材料，电器配置等等大小设备的具体明细质量标准和其他技术标准见设备明细附表，附表与本合同具有同等效率，明细附表标明的材料和配置清单与两窑实际所需配置质量和标准有低差和缺少时，按实际所需要的进行和制作，达到甲方实际所需要的标准配置。”本案工程的窑炉现已投产，兴成公司亦未举证证明上述两项中的设备不能达到其实际所需要的标准配置，鉴定机构确认此两项设备系中蓝窑炉公司方施工，并已明确工程价款，故对此两项金额共计752956.76元，应计入中蓝窑炉公司已完成的可确定工程价款。对于该鉴定结论意见第（二）条中3.中蓝窑炉公司已完成工作范围明确，但工程量无法通过现场测量完全核实的部分415541.83元；4.已完工程量无法准确界定的部分278842.37元；5.其他双方主张的工程量有差异的部分2932294.18元。均因鉴定机构无法测量计算上述项目的工程量、无法确认材料提供方或无法确认中蓝窑炉公司工作范围等原因不能确认工程价款的金额，虽中蓝窑炉公司提交了大量采购、运输原材料的票据以及采购、订制设备合同等证据，兴成公司均不予认可，中蓝窑炉公司也不能证明上述证据与本案工程价款的关联性、排他性。况且建设工程合同实际上是承揽合同的一种特殊类型，是由承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同，发包人支付工程价款的依据是双方约定价格或评估价格，承包人的原材料采购价格、生产成本并不能作为发包人支付工程价款的依据。即中蓝窑炉公司提交了大量采购、运输原材料、支付人工费和管理费的票据以及采购、订制设备合同等生产成本证据，可由鉴定机构甄别后作为鉴定依据，但不能作为确认工程造价的依据。故鉴定结论意见第（二）条中第3、4、5项中金额3626678.38元，属工程造价不可确定的部分。四、关于兴成公司要求中蓝窑炉公司提供税务发票及质量保证金的问题。中蓝窑炉公司作为工程承包人应依法纳税，向发包人兴成公司提供税务发票是法定义务，兴成公司要求中蓝窑炉公司提供已付可确定部分工程款的税务发票的诉求，予以支持。关于兴成公司主张的质量保证金，因双方合同已解除，亦无相关约定，不予支持。综上，本案工程中蓝窑炉公司已完成的工程量可确定部分的金额为4781012.78元，兴成公司已支付工程款6100000元，故中蓝窑炉公司要求其偿付工程款280万元的诉求，证据不足，不予支持。本案工程尚有3626678.38元的工程量属不可确定部分，兴成公司反诉主张由中蓝窑炉公司返还多支付的工程款756234.17元，亦无相关证据证实，亦不予支持。遂判决：一、驳回中蓝窑炉公司全部诉讼请求。二、中蓝窑炉公司于判决生效后立即向兴成公司提供4781012.78元工程款的税务发票。三、驳回兴成公司其他反诉请求。二审中，本院依中蓝窑炉公司的申请向黄梅县公证处调取了兴成公司对施工现场进行保全所拍摄形成的摄像资料。根据该摄像资料，湖北天宇工程造价咨询有限公司于2019年8月20日向本院出具了一份关于鄂天宇(2018)工鉴字第001号调《关于“湖北兴成建陶股份有限公司的陶瓷干燥窑、烧成窑炉承建工程项目中已完成的工程造价”司法鉴定意见书》的补充说明，认为001号鉴定意见书附表5的部分工程量无法通过摄像资料核实，已施工部分无法单独确认造价，附表6的部分工程量无法通过摄像资料确认系中蓝窑炉公司提供，已施工部分是否存在差异无法核实，附表7的工程量无法通过摄像资料准确核实。经质证，中蓝窑炉公司认为该摄像资料能够证实工程已经完工，总工程款为840余万元；兴成公司对摄像资料的真实性无异议，但认为该证据只能反映中蓝窑炉公司履行了部分合同义务，不能反映窑炉的长宽内外情况，不能达到中蓝窑炉公司的证明目的。本院认为，上述摄像资料系兴成公司在中蓝窑炉公司停工后对施工现场进行拍摄所形成，虽能反映当时的现场情况，但不能单独准确证明中蓝窑炉公司施工的工程量，故对中蓝窑炉公司的拟证目的不予采信。本院经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，本案的争议焦点有以下两点：第一、关于中蓝窑炉公司已施工的工程量如何确定，中蓝窑炉公司要求兴成公司支付下欠工程款280万元是否具有依据。本案中，中蓝窑炉公司主张应按其施工图纸计算工程量，湖北天宇工程造价咨询有限公司001号调司法鉴定意见书附表5、6、7三部分对应的金额均应计入其工程款。本院认为，中蓝窑炉公司为兴成公司承建的窑炉没有完工，在工程停工后，双方未对中蓝窑炉公司已施工的工程量进行确认，之后兴成公司将未完成的工程发包给第三人施工，现工程已完工并开始生产，中蓝窑炉公司和第三人施工的工程已合为一体，无法准确区分中蓝窑炉公司和第三人的工程量。一审法院根据中蓝窑炉公司的申请委托湖北天宇工程造价咨询有限公司对工程造价进行了鉴定，根据001号调司法鉴定意见书，附表5、6、7对应的工程量因双方存在争议无法测量界定，中蓝窑炉公司虽然对此持有异议，但其提交的证据并不能证实上述三部分工程量均由其施工完成，黄梅县公证处保存的施工现场摄像资料亦不能单独证实中蓝窑炉公司已施工的工程量。根据谁主张谁举证的原则，中蓝窑炉公司应承担举证不能的法律后果。因中蓝窑炉公司已完成的工程量可确定部分金额为478万余元，而兴成公司已支付610万元，故中蓝窑炉公司要求兴成公司再行支付280万元工程款依据不足，本院不予支持。第二、关于中蓝窑炉公司要求兴成公司赔偿损失并支付利息的请求是否应予支持。中蓝窑炉公司为兴成公司承建窑炉，双方形成建设工程施工合同法律关系，根据合同约定，工程制作安装完工期为2015年12月10日至31日，但中蓝窑炉公司未在合同约定期限内完工，经兴成公司数次催告，中蓝窑炉公司仍然未恢复施工，此时兴成公司的合同目的已无法实现，兴成公司在对施工现场进行证据保全和工程造价鉴定之后将未完成的工程发包给第三人施工，系为减少自身损失采取的合理措施，并无不当。中蓝窑炉公司虽然在一审中提交了大量采购合同和票据，但不能证明与本案工程存在关联性，故中蓝窑炉公司主张兴成公司存在违约行为，应赔偿其相关损失并支付利息，证据不足，本院不予支持。综上所述，中蓝窑炉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29200元，由黄冈市中蓝窑炉有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 华审判员 邱爱兵审判员 张 敏二〇二〇年四月十四日书记员 黄 宁