湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘09民终139号上诉人（原审原告）：湖南新永和公路养护工程有限公司，住所地：益阳市沅江市。法定代表人：何迪华，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖学军，湖南德宽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南千宇公路养护工程有限公司，住所地：益阳市。法定代表人：杨谷香，该公司董事长。原审第三人：欧阳新平，男，1973年11月23日出生，汉族，住益阳市。上诉人湖南新永和公路养护工程有限公司（以下简称为新永和公司）因与被上诉人湖南千宇公路养护工程有限公司（以下简称为千宇公司）、原审第三人欧阳新平建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省南县人民法院（2019）湘0921民初1668号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式，对本案进行了审理。本案现已审理终结。新永和公司上诉请求：一、请求撤销原判，支持新永和公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由千宇公司承担。事实与理由：一、2019年1月13日《沥青砼路面施工合同》第六条付款方式约定：“乙方（新永和公司）铺完所有沥青砼面料后甲方（千宇公司）支付总工程款的95%，完工后5个工作日未支付则按月息百分之二支付乙方利息款并追究法律责任。”之后因为工程量的增加以及质量整改，双方协商签订的《补充协议》约定：“甲方（千宇公司）必须在乙方（新永和公司）本次施工完成十日内验收并支付总工程价款的95%。”结合双方签订的合同、协议可以看出，《补充协议》中的“完工”是指增加的工程以及整改工程铺完所有沥青砼面料即完工。本案整改于6月1日完成沥青砼面料铺设整改工作，千宇公司的付款条件已成就，应及时支付工程款并承担迟延履行的法律后果。二、《补充协议》中约定的“验收并支付总工程价款的95%”两者是并列关系，系千宇公司应当同时履行的两个行为，而并非一审法院认定的先后履行关系，进度款的付款条件应该是“完成施工”，而并非一审法院认定的“验收后”。同时千宇公司在未对工程质量提出异议的情况下，于6月4日支付20万元，其付款行为证明千宇公司已确认整改工程已完工，达到其支付工程进度款的条件。千宇公司要求将第三人欧阳新平借支的29.5万元款项充抵应付新永和公司的工程款，双方未达成意见的情况下，其拒不支付工程款的行为严重违反了合同约定。三、千宇公司拒不履行合同义务的行为构成违约，即使11.175万元质保金还未达到给付期限，千宇公司也应当按照合同约定及时支付工程款57.325万元及逾期付款利息（利息自2019年6月12日应付工程款57.325万元为基数，按月息2%计算至给付之日）。千宇公司辩称：请求二审法院驳回新永和公司的上诉请求，维持原判。新永和公司向一审法院起诉请求：1.判令千宇公司支付工程款57.325万元及利息（利息自2019年6月12日起以未支付工程款57.325万元为基数，按月息2%至给付之日）；2、2020年6月2日千宇公司应返还质保金11.175万元。一审法院认定的事实：2019年1月13日，千宇公司与新永和公司签订《沥青砼路面施工合同》，千宇公司将南县桂花园大桥新建工程沥青砼桥面、路面施工委托新永和公司施工作业，工程地点位于南县南洲镇小河堰村。合同第六条约定：“……乙方铺完所有沥青砼面料后甲方支付总工程款的95%，完工后5个工作日未支付则按月息百分之二支付乙方利息款并追究法律责任。工程整体验收合格后余留5%质保金，满一年后支付。”2019年5月29日，千宇公司与新永和公司因工程量增加以及质量整改，协商签订《关于南县桂花园大桥工程量结算总价的确认函》，双方约定，“甲方（千宇公司）必须在乙方（新永和公司）本次施工完成十日内验收并支付总工程价款的95%”“本次签订的补充协议内容与主合同有冲突的，以本次协议内容为准，其它部分以主合同内容执行”。现新永和公司认为完成了沥青砼桥面、路面施工，要求千宇公司支付工程进度款未果，故酿成纠纷。另查明，2018年12月26日，新永和公司与欧阳新平签订《沥青路面摊铺劳务承揽合同》，新永和公司将沥青路面摊铺设备、劳务承揽给欧阳新平。一审法院认为：本案系建设工程合同纠纷中的建设工程施工合同纠纷，《沥青砼路面施工合同》是经过双方协商一致签订的，故千宇公司与新永和公司系施工合同关系。本案主要的争议焦点问题：一、工程款的支付问题；二、第三人能否代表新永和公司接收工程款。一、工程款的支付问题。千宇公司与新永和公司在《补充协议》中约定“甲方（千宇公司）必须在乙方（新永和公司）本次施工完成十日内验收并支付总工程价款的95%”。新永和公司认为，该条约定的验收是由甲方（即千宇公司）进行初验收，千宇公司在工程完工十日内支付工程进度款的95%。而千宇公司认为，工程款的支付是附条件的支付，该协议约定的付款时间应当是在具有相关资质的第三方验收合格后支付，现建设方还未启动验收程序，新永和公司也没有提交施工资料，未达到支付工程款的条件。一审法院认为，新永和公司没有提供证据证明其已向千宇公司提供竣工验收报告，没有提供证据证明千宇公司拖延验收，也没有提供证据证明案涉工程已完成验收，故该合同约定的付款条件未成就，对新永和公司要求千宇公司支付工程款及逾期付款利息的诉讼请求，因证据不足，不予支持。二、第三人欧阳新平能否代表新永和公司接收工程款。新永和公司与第三人欧阳新平签订了劳务承揽合同，将沥青路面摊铺设备、劳务承包给欧阳新平，双方系承揽合同关系。本案新永和公司与千宇公司系建设工程施工合同纠纷，第三人欧阳新平与该两公司并非隶属关系或授权委托关系，故对欧阳新平支取千宇公司工程款是否列抵千宇公司支付给新永和公司工程款的问题，本案不予处理。为此，依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回新永和公司诉讼请求。案件受理费12886元，减半收取6443元，由新永和公司负担。二审中，各方均未向本院提交新的证据。二审经审理查明，2018年12月26日，新永和公司与欧阳新平签订《沥青路面摊铺劳务承揽合同》，约定“第三条甲乙双方义务范围：3、路面一切相关工作由欧阳新平负责处理，新永和公司发料由欧阳新平签收确认。如果出现路面亏损则欧阳新平负责赔偿，出现出方则欧阳新平按新永和公司的结算单价可以分红33%。”2019年5月29日，千宇公司与新永和公司因工程量增加以及质量整改，协商签订《关于南县桂花园大桥工程量结算总价的确认函》，双方约定，“千宇公司必须在新永和公司本次施工完成十日内验收并支付总工程价款的95%，即2123250元。前期已支付1350000元，本次实际支付773250元。千宇公司不得以任何理由拒绝付款，如未付款则按所欠工程款百分之二支付利息，承担总工程款造价的10%支付违约金”。一审庭审过程中，千宇公司称“《沥青砼路面施工合同》及《关于南县桂花园大桥工程量结算总价的确认函》是挂靠合同，真实合同是第三人欧阳新平要做这个合同，利用新永和公司的资质与千宇公司签订的合同。收到过劳务承揽合同的复印件，有理由相信欧阳新平与此案有联系，能代表新永和公司”。第三人欧阳新平在一审庭审中称“可以代表新永和公司对外承接相关业务，劳务承揽合同写了全权归欧阳新平处理，和新永和公司是代理关系，没有书面依据。”二审庭审过程中，新永和公司、千宇公司双方均认可，千宇公司后来支付新永和公司20万元，共计支付155万元。千宇公司分三次向欧阳新平支付共计29.5万元。涉案南县桂花园大桥工程由欧阳新平负责具体施工，该工程现已建成通车。二审经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，各方二审争议的焦点问题是：一审判决驳回新永和公司的诉讼请求是否正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，《关于南县桂花园大桥工程量结算总价的确认函》约定，千宇公司必须在新永和公司本次施工完成十日内验收并支付总工程价款的95%。千宇公司未在新永和公司施工完成十日内完成验收，但涉案工程南县桂花园大桥已建成通车，属于建设工程已实际交付，千宇公司应当履行付款义务。一审认为新永和公司没有提供证据证明案涉工程已完成验收，合同约定的付款条件未成就，属于适用法律错误，本院依法予以纠正。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。新永和公司与欧阳新平签订的《沥青路面摊铺劳务承揽合同》虽然名为劳务承揽合同，但欧阳新平作为个人并不具有劳务分包资质，其实质上是一份借用资质的挂靠施工协议。欧阳新平自称是新永和公司的代理人，并提供了《沥青路面摊铺劳务承揽合同》，且现场施工、包括工程整改均由欧阳新平负责完成因此，千宇公司有理由相信欧阳新平有代理权，故其领款行为构成表见代理。千宇公司向欧阳新平支付29.5万元的行为应视为向新永和公司支付工程款。关于新永和公司与欧阳新平之间的纠纷，因不属于本案审理范围，本院在本案中不予处理，双方可依法另行解决。千宇公司应按照约定支付总工程价款的95%，即2123250元，现已支付184.5万元（155万元＋29.5万元），还应支付278250元（2123250元－184.5万元）及利息（利息自2019年6月12日起以未支付工程款278250元为基数，按月息2%计算至实际支付之日止）。根据《沥青砼路面施工合同》约定质保金应在工程整体验收合格后满一年后支付，新永和公司现要求千宇公司返还质保金11.175万元，缺乏依据，本院依法不予支持。综上所述，新永和公司的上诉请求部分成立，对成立的部分，本院依法予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省南县人民法院（2019）湘0921民初1668号民事判决；二、由湖南千宇公路养护工程有限公司于本判决生效后十五日内支付湖南新永和公路养护工程有限公司工程款278250元及利息（利息自2019年6月12日起以未支付工程款278250元为基数，按月息2%计算至实际支付之日止）；三、驳回湖南新永和公路养护工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费12886元，减半收取6443元，由湖南新永和公路养护工程有限公司负担3826元，由湖南千宇公路养护工程有限公司负担2617元；二审案件受理费12886元，由湖南新永和公路养护工程有限公司负担7652元，由湖南千宇公路养护工程有限公司负担5234元。本判决为终审判决。审 判 长 黄和平审 判 员 喻 宁审 判 员 黎 娜二〇二〇年四月八日法官助理 曹 帅书 记 员 胡银燕