福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1502号 上诉人（原审被告）：泉州市志闽旅游股份有限公司，住所地福建省安溪县龙门镇溪瑶村。 法定代表人：叶明东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡洪波，福建旭恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈庆芸，福建旭恒律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：陈金国，男，1972年6月3日出生，汉族，住福建省安溪县。 委托诉讼代理人：陈小风，福建玄章律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柯晓鉴，福建玄章律师事务所实习律师。 上诉人泉州市志闽旅游股份有限公司（下称志闽旅游公司）因与被上诉人陈金国健康权、身体权纠纷一案，不服福建省安溪县人民法院（2019）闽0524民初3653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 志闽旅游公司上诉请求：1.撤销一审判决并驳回陈金国对志闽旅游公司的全部诉讼请求；2.由陈金国承担本案一、二审诉讼费用。 事实和理由：一、一审对陈金国因本案造成的损失事实认定不清，适用法律错误。一审认为根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）的规定以及对事实认定确定了陈金国的损失，但实际上一审法院对该事实认定不清，适用法律错误。具体如下：1.关于误工费：根据《解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。根据以上司法解释，误工时间是根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，并不是根据鉴定报告确定。而根据陈金国提供的福州仁福骨外科医院出院记录第2点：患肢禁负重2个月，建议休息3个月。也就是说陈金国的误工时间应为90天而不是180天，一审认定误工期错误。2.关于护理费：根据《解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。但在本案中，陈金国在庭审上只是口头说明护理人员是其妻子，但没有说明护理人员的收入情况，因此，在没有证据证明的情况下，一审法院在护理费上直接套用误工费的规定计算护理费存在错误。3.关于交通费根据《解释》第二十二条规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。但在本案中，陈金国并没有提供正式票据为凭证。而《解释》规定的是交通费应该以正式票据为凭，而不是可以酌定。因此，一审法院对交通费的认定违背《解释》规定，是错误的。二、一审对过错责任认定存在错误。1.陈金国的受伤原因无法确认，志闽旅游公司不存在侵权行为。根据《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵犯他人民事权益，应当承担侵权责任。在本案中，陈金国是在桥上志闽旅游公司的员工发现脚流血，连陈金国自己也不清楚受伤的具体时间、地点、原因，而一审判决书也明确写道“陈金国受伤的具体原因无法确定”。也就说，陈金国受伤的原因可能是意外、不可抗力、第三人过错或者陈金国故意等的情形。如果在陈金国受伤原因都不能确定的情况下，就简单认定志闽旅游公司存在过错侵害了陈金国的民事权益，对志闽旅游公司而言是不公平的。虽然，志闽旅游公司作为旅游经营者，对于游客的安全保障义务应高于一般公众，但不等于旅游经营者就应该对发生在景区的所有伤害情形负责，否则，就是无限拔高了对旅游经营者安全保障义务的要求，显失公平。2.志闽旅游公司不存在一审法院所谓的过错情形。退一步说，就算陈金国是在桥上受的伤，也是陈金国自己造成的，并非志闽旅游公司的过错。（1）虽然陈金国一再否认志闽旅游公司有提醒下水必须穿鞋的风险警示，但是一审2019年9月23日做出的现场勘验报告，陈金国也承认周边环境和受伤时环境相同。而现场勘验报告的照片上，就明确显示不得未穿救生衣、鞋下水。所以，不能因为陈金国自己忽视风险警示而认为志闽旅游公司未做风险警示；（2）一审认为，无论是人字拖还是“光脚”都不能有效降低裸露的左脚拇指受到伤害的风险，因此志闽旅游公司和陈金国均未注意到该点，对陈金国受伤的发生均存在过错。这一点，也有悖常识，加大了志闽旅游公司的风险警示义务。志闽旅游公司所以一再风险警示要穿鞋，就是保护游客在游戏或者下水时，鞋子能保护脚面。这脚面既包括脚底也包括脚背。而这也应该是旅游常识。否则，如果没写不能穿人字拖就是存在过错，按这样的要求，风险警示上鞋子的要求就必须做出详细的规定，风险警示就要写成厚厚的说明书，让游客逐一签字确认才算旅游经营者尽到风险警示义务，这样的要求显然是旅游经营者无法做到的，而且是游客无法接受的；（3）一审判决认为，如陈金国是光脚上桥，志闽旅游公司明知游客不能光脚上桥而未进行劝阻，也存在过错。但事实是，志闽旅游公司并不知道陈金国什么时候光脚上桥的，只是公司工作人员在桥中间因为排在陈金国前面的人落水后才发现陈金国光脚流血的，而不是发现陈金国光脚上桥时未进行劝阻。如果这样就认定志闽旅游公司就存在过错的话，就好像舆论报道的某游客翻爬动物园围墙受伤害的案件，行为人认为动物园管理存在过错，围墙修筑得不够高，所以导致自己受伤。这样的过错认定过于宽泛，违背常识，也容易引起舆论沸腾。3.一审判决认定志闽旅游公司应该承担60%的责任错误，对志闽旅游公司显失公平。本案不能确认陈金国的受伤的时间、地点、原因，志闽旅游公司也已经尽到了必要的安全保障义务，包括危险警示义务、安全防护义务以及事后救助义务，按法律规定并不应该为陈金国的受伤承担责任。再退一步说，就算志闽旅游公司存在法院判决认为的没有明确写明不能穿人字拖、没有发现陈金国光脚上桥存在过错，但这样的过错承担比例就能达到60%?实际上，陈金国自己的过错才是发生伤害的主要原因，但按原审法院的判决，要是志闽旅游公司没有履行及时救助责任不就得承担100%的责任?那么陈金国就完全不用为自己的过错承担责任?这样对于志闽旅游公司而言显然是极不公平的。三、一审对案件受理费、鉴定费分配比例存在不公正情形。一审在判决中认定志闽旅游公司存在60%的过错，但是在诉讼费和鉴定费上，却要承担几乎100%的诉讼费和鉴定费，这对志闽旅游公司来说显失公平。 陈金国辩称，一审认定事实清楚，所作判决正确。志闽旅游公司提起上诉没有事实和法律依据，上诉请求不能成立，依法应予以驳回。 陈金国向一审法院起诉请求：1.判令志闽旅游公司赔偿陈金国因本次事故所造成的全部经济损失包括医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、精神损失费、鉴定费等合计50868元；2.志闽旅游公司承担所有诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年10月6日，陈金国到志闽旅游公司开办的龙门漂流进行漂流。在景区内摇摆桥上，陈金国受伤。志闽旅游公司将陈金国送至泉州仁福骨外科医院住院治疗，入院诊断为左拇趾趾间关节开放，趾长伸肌腱止点断裂，趾间关节囊开放，趾间关节测副韧带断裂伤，腓侧趾骨有动静脉神经束断裂，趾背浅静脉断裂，甲根部挫裂伤，末节趾骨基底骨折。经过手术治疗后，出院诊断同入院诊断，出院医嘱：1.门诊随访，加强营养；2.患肢禁负重2个月，建议休息3个月；3.定期复查X线（术后1个月，2个月），视骨痂愈合情况取出克氏针；4.后期加强患肢功能锻炼，预防下肢DVT及肌肉萎缩。志闽旅游公司已经支付医药费17418.28元。陈金国自行委托福建三晋司法鉴定所对伤残等级进行鉴定，并花费鉴定费1000元。陈金国于2019年7月22日向一审法院提起诉讼。志闽旅游公司申请对陈金国的伤残等级、误工期及护理期进行重新鉴定。受一审法院委托，福建安泰司法鉴定所经鉴定，出具鉴定意见：陈金国的损伤不构成伤残、误工期为180天、护理期为90天。志闽旅游公司支付鉴定费1800元。 经查，2018年度福建省农林牧渔业平均工资60510元/年，即165.8元/日。 一审法院认为，第一，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定及上述法院对事实的认定，陈金国因本案造成的损失为：1.医疗费17418.28元;2.误工费29844元（165.8元/日×180日）；3.护理费14922元（165.8元/日×90日）；4.住院伙食补助费360元（30元/日×12日）；5.交通费酌定为300元；6.营养费1741.82元（17418.28元×10%＝1741.82元）。以上合计64586.1元。因陈金国的伤情不构成伤残，故其诉求精神损失费、鉴定费依法不予支持。 第二，双方当事人对事发当时陈金国是否穿鞋、志闽旅游公司是否进行警示以及摇摆桥本身是否存在潜在危险的陈述不一，即陈金国认为其所穿的是人字拖、未听到未看到相关的警示以及桥面的包边使用橡胶进行固定没有尽到安全保障义务，而志闽旅游公司则认为陈金国是光脚上桥，现场设有警示牌并播放警示告知。因双方均不能提供事发当时现场的照片或视频，且摇摆桥桥面在事发后进行了部分改装已无法确认事发时的摇摆桥是否存在造成类似陈金国伤情的危险，故陈金国受伤的具体原因无法确定。但是，志闽旅游公司作为旅游经营者，其对游客的安全保障义务应高于一般公众的注意义务。尤其摇摆桥是一种刺激项目，同时也是一种危险性较高的游玩项目。而陈金国作为具有完全民事行为能力人，应当具备相应的安全意识，其选择体验这一刺激项目，也应当对项目的危险有一定的预见性。从陈金国受伤的部位为左脚拇趾，以及摇摆桥禁止光脚进入等因素可见，无论是穿“人字拖”还是“光脚”，均不能有效地降低裸露的左脚拇指受到伤害的风险。陈金国、志闽旅游公司均未能注意到该点，对陈金国受伤的发生均存在过错。退一步讲，若陈金国是光脚上桥，志闽旅游公司明知游客不能光脚上桥但仍未进行劝阻，也存在一定的过错。故，志闽旅游公司辩称其不存在过错，与事实不符，不予采纳。 第三，旅游经营者负有的安全保障义务，包括危险警示、安全防护及事后救助义务。鉴于陈金国受伤后，志闽旅游公司第一时间将其送往医院治疗并支付全部医药费，尽到了事后救助义务，因此酌情认定陈金国对其自身损失承担40%的责任、志闽旅游公司承担60%的责任。故志闽旅游公司应赔偿陈金国的损失64586.1元×60%＝38751.66元，扣除已支付的17418.28元，还应支付21333.38元。 一审法院判决：一、志闽旅游公司应于判决生效之日起15日内支付陈金国医疗费17418.28元、误工费29844元、护理费14922元、住院伙食补助费360元、交通费为300元、营养费1741.82元等合计损失64586.19元的60%即38751.66元，扣除已支付的17418.28元，还应支付21333.38元；二、驳回陈金国的其他诉讼请求。案件受理费1502元，由陈金国负担88元，志闽旅游公司负担1414元。鉴定费1800元，由志闽旅游公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一、志闽旅游公司对其经营管理的旅游项目负有安全保障义务，尤其摇摆桥更是一种危险性较高的游玩项目，作为经营管理者的志闽旅游公司，应对游客负有较高的安全保障义务。具体而言，志闽旅游公司应保障上摇摆桥游客的人身安全，及时对着装不符合安全性要求的游客进行劝阻，以降低危险。但在本案中，志闽旅游公司对陈金国光脚（或着人字拖鞋）上桥是明知的，但对陈金国未进行劝阻，一审认定志闽旅游公司存在过错并无不当。志闽旅游公司主张其不存在过错，缺乏事实和法律依据，不予采信。二、本案中，陈金国作为具有完全民事行为能力人，应当具备相应的安全意识，对其选择体验摇摆桥的危险性应有充分认识，但其并未施以高度注意力，其自身也存在一定过错。而志闽旅游公司未尽安全保障义务，也负有过错。一审法院根据本案当事人的过错程度及责任大小确定本案的赔偿责任，判令志闽旅游公司承担60%责任，陈金国自行承担40％责任，在处理上是恰当的，二审予以维持。志闽旅游公司上诉认为本案责任划分失当，于法无据，不予采信。三、对于陈金国损失部分，一审法院认真审核了相关票据及适用相应的赔偿标准，所确定陈金国包括误工费、交通费、护理费、鉴定费等费用在内的各项经济损失的数额是恰当的，二审维持该认定。志闽旅游公司上诉提出本案部分赔偿项目及数额认定有误，均缺乏事实和法律依据，亦不予采信。 综上所述，志闽旅游公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费333元，由泉州市志闽旅游股份有限公司负担（多预交的1169元予以退回）。 本判决为终审判决。 审判长  贺张翡 审判员  郑程辉 审判员  陈志杰 二〇二〇年四月二十二日 书记员  苏水福 附：本案适用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。