辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终338号上诉人（原审原告）：马晨博，男，2014年6月21日出生，汉族，住辽宁省盖州市。法定代理人：马兴纯（马晨博父亲），男，汉族，1982年2月2日出生，住辽宁省盖州市。法定代理人：朱洪霞（马晨博母亲），女，满族，1984年3月3日出生，住辽宁省盖州市。委托诉讼代理人：孙大为，盖州市兴辰法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：盖州市中心医院，住所地盖州市永安路5号，统一社会信用代码12210881464166375L。法定代表人：高久煜，院长。委托诉讼代理人：李鑫，辽宁辰州律师事务所律师。上诉人马晨博因与上诉人盖州市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服盖州市人民法院（2019）辽0881民初1634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马晨博的法定代理人马兴纯、朱洪霞及其委托诉讼代理人孙大为，上诉人盖州市中心医院的委托诉讼代理人李鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人马晨博的上诉请求：1、撤销盖州市人民法院作出的（2019)辽0881民初1634号民事判决书，依法按照75%责任比例赔偿（一审70%差额为22289.47元）；2、精神抚慰金暂定30000元(待伤残最终评定后增加变更)；3、鉴定费13000元由被上诉人医院全部承担；4、保留伤残等级变更后要求支付已经发生的护理费权利；5、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由，在司法实践中，通常借鉴法医学“损伤参与度”的分级标准来确定过错方责任程度的。该标准明确规定了，第二等级（主要责任)：死亡、后遗障碍是损伤和既往疾病共同所致，但损伤是主要因素，损伤参与度为75%，本案属于医患纠纷，“主要责任”应当承担75%，一审判决70%明显不当。营口市中医院司法鉴定中心作出的报告明确指出了“暂定7级”，应当保留在伤残明确后相关的终身护理费和己经发生的护理费、变更后增加的伤残赔偿金赔偿请求权。鉴定费是被上诉人单位医疗过错中造成的损失，是为了查明责任比例发生的费用，应当由被上诉人承担。上诉人盖州市中心医院答辩称，第一，本案已过诉讼时效。第二，原审法院采信鉴定意见错误。第三，即使答辩人应当承担责任，原审法院数额计算错误。上诉人盖州市中心医院的上诉请求：请求二审法院依法撤销一审法院错误判决，依法驳回被上诉人诉讼请求。事实与理由，(一）被上诉人诉讼已过法定诉讼时效期间，依法丧失胜诉权。被上诉人出生时间为2014年6月21日，依据正常新生儿发育过程，新生儿7个月会爬、8个月能坐、9个月扶着栏杆站起来、11-12个月自己站立，新生儿脑性瘫痪症状表现为运动发育落后瘫痪，肢体运动减少，患儿不能完成同龄小儿应有的发育进程，包括抬头、坐、独走以及手指精细动作。被上诉人诉称出生后脑性瘫痪，根据上述医学理论，在其生长发育的7-12个月必定出现上述发育不正常情况，其监护人必定知道，必定就医检查，必定知道上诉人脑性瘫痪，依法应当在法定期限内即被上诉人马晨博出生后12个月，2015年6月21日主张权利，因此被上诉人诉讼的诉讼时效开始计算时间是2015年6月21日。而本案被上诉人马晨博于2019年4月22日向法院提起诉讼，已经超过法定诉讼时效期间，依法丧失胜诉权。(二）鉴定意见违法，不能作为判决依据。1、鉴定程序违法。本例鉴定鉴定机构没有主持医患双方共同参加的鉴定会，只有该鉴定机构负责人马纯涛一人单方对医患双方进行简易的口头询问后即告知鉴定终结，《司法鉴定程序通则》第19条规定，双方鉴定机构应当指定或者选择2名司法鉴定人员鉴定，本例司法鉴定只有马存涛1人，程序违法，不能保证鉴定意见的公平公正。意见书尾页签名“关威”的人，未参与鉴定，上诉人从未见到。2.鉴定人员无鉴定资质。出具鉴定意见书的马纯涛系营口中医院一名临床外科医师，其医学专业临床外科，本例鉴定事项系妇产科、儿科,依法应当有妇儿科医学专家鉴定，马纯涛不具备鉴定妇产儿科医学鉴定资质，无权出具鉴定意见书。3.鉴定结论违法。根据医学常识，能够导致新生儿脑瘫的疾患有多种，如新生儿发育期的各类感染、外伤、颅内出血、遗传性疾病、低血糖等等都能导致脑瘫，产妇临床生产出现“宫内窘迫”是脑瘫原因之一，鉴定意见书没有排除其他可能性，认定被上诉人脑瘫系上诉人责任没有医学理论支持。上诉人马晨博辩称，第一，并未超过诉讼时效。第二，鉴定程序合法。上诉人马晨博向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项经济损失计人民币635054.14元。保留后续治疗诉讼权利，保留智力鉴定、身体鉴定、终身护理费鉴定的权利；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年6月21日19点51分，朱洪霞因“停经38周+3周，胎动6个月，胎心偏快1天（主诉）”到盖州市中心医院住院待产。经初步诊断为：宫内孕38周+3周，21，LOA.先兆临产。并于同日23时13分顺娩一活婴（即马晨博）。住院2天，于6月23日出院，出院诊断为：宫内孕38周+3周，分娩、22，活婴、LOA.2.急性胎儿宫内窘迫。出院医嘱：加强营养，注意休息。6周随诊。2018年4月9日，马晨博以“不能独站2年余”为主诉，到沈阳市儿童医院住院治疗，入院诊断为：运动障碍。住院8天，于4月17日出院。花医疗费10493.27元，经医保报销6266.95元，个人实际支付4226.32元。出院诊断为：1、运动障碍。2、精神发育迟滞（智力低下）。出院医嘱：1、院外待血项结果回报，嘱继续家庭康复训练；2、加强护理，避免感染；3、半个月康复科门诊复诊，病情变化随诊治疗。2018年6月11日至8月31日，2018年9月3日至10月19日，马晨博又到该院针对“运动障碍”住院治疗，共计127天。两次花医疗费分别为33599.85元（经医保报销21083.67元后，个人实际支付12516.18元）、15879.16元。2018年10月22日至12月28日，马晨博到该院住院治疗67天，被确诊为“痉挛型脑性瘫痪”。花医疗费26614.86元。2019年2月11日至4月11日，马晨博到该院针对“痉挛型脑性瘫痪”住院治疗59天。花医疗费19263.40元。出院诊断：痉挛型脑性瘫痪。出院医嘱：1、嘱院外继续家庭康复训练；2、加强护理避免感染；3、半个月后康复科门诊复诊，病情变化随诊治疗。2019年9月1日至2日，马晨博因急性上呼吸道感染到盖州市妇幼保健院住院治疗1天。花医疗费891.92元，经医保报销454.19元后，个人实际支付437.73元。上述治疗总计住院262天，个人实际支出医疗费78937.65元。另外，马晨博于2016年9月8日，到中国医科大学附属盛京医院门诊治疗，花医疗费979.32元。于2017年4月8日至2018年5月30日，多次到营口市残疾人康复中心门诊部治疗，花医疗费2830元。于2017年11月16日，到儿科研究所附属儿童医院门诊治疗，花医疗费623.34元。于2018年1月5日、1月12日、2019年1月26日，到营口市站前区推拿治疗，花费1800元（票据为收款收据）。于2018年3月28日、4月13日，在沈阳市儿童医院门诊治疗，花医疗费555.50元。于2019年9月3日、9月20日，在盖州市妇幼保健院门诊治疗，花医疗费551.95元。于2019年9月8日、9日，在中国医科大学附属第一医院门诊治疗，花医疗费481.90元。于2019年9月20日中国医科大学附属盛京医院门诊治疗，花医疗费2813.83元。2016年9月8日，马晨博在沈阳福尔康矫形康复器材有限公司购置残疾用具，花费3200元，但其仅提交收款单，未提交正规发票。2019年5月4日、6日，马晨博分别在辽宁艾格美医疗康复器具开发有限公司和博爱中康（北京）商贸有限公司购置双踝足矫形器1个、动踝矫正鞋1双，花费1800元、1200元，共计3000元。上述总计花费医疗费10635.84元、残疾辅助器具费6200元。诉讼中依马晨博、马兴纯、朱洪霞申请，营口市中级人民法院技术处委托营口市中医院司法鉴定所，对马晨博损害与盖州市中心医院医疗行为是否存在因果关系及参与度进行司法鉴定，对马晨博是否构成伤残等级进行司法鉴定。经鉴定，该机构于2019年9月8日出具司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、盖州市中心医院在对马晨博治疗过程中，针对急性胎儿宫内窘迫没有进行相关实验室检查和积极有效的治疗，在新生儿轻度窒息的情况下没有对新生儿进行进一步治疗，仅告知需入住儿科住院治疗，没有告知可能产生的严重不良后果，使被鉴定人失去治疗机会。上述过错与目前患儿痉挛性脑性瘫痪之间存在直接因果关系，过错参与度为主要责任。2、被鉴定人马晨博双下肢肌力4级构成伤残等级7级。马晨博支出鉴定费13000元。另查明，朱洪霞提交了2019年9月20日沈阳可家酒店管理有限公司出具的金额为347元的住宿费发票，以及交通费票据7975元。再查明，马晨博的父母马兴纯、朱洪霞系非农业家庭户口。马晨博出生于2014年6月21日，持有中国残疾人联合会颁发的肢体残疾人证。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。朱洪霞因先兆临产在盖州市中心医院住院待产，盖州市中心医院在为新生儿马晨博接生及出生后的相关诊疗行为中，因存在医疗过错造成马晨博痉挛性脑性瘫痪的后果。经营口市中医院司法鉴定所鉴定盖州市中心医院对马晨博治疗过程中的过错与痉挛性脑性瘫痪存在直接因果关系，过错参与度为主要责任。马晨博构成伤残等级7级。对盖州市中心医院以鉴定程序违法对司法鉴定意见书提出的异议，因该鉴定系经法定程序公开作出，其异议理由本院不予支持，故对该司法鉴定意见书本院予以采信。综合本案实际情况，确定盖州市中心医院承担70%的赔偿责任。对马晨博所花费的医疗费，本院认定为：其住院花费78937.65元，本院予以支持。其门诊花费10635.84元中的在营口市站前区推拿治疗，花费1800元，因其票据为收款收据，不是正规发票，本院不予支持。故其门诊医疗费本院支持8835.84元。即其医疗费本院支持87773.49元；对马晨博花费的6200元残疾辅助器具费，其中在沈阳福尔康矫形康复器材有限公司购置残疾用具花费3200元，因系收款单而非正规发票，本院不予支持。故其残疾辅助器具费，本院支持3000元；马晨博住院期间的护理费、住院伙食补助费以住院实际天数262天及按居民服务业标准、当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予计算；其残疾赔偿金参照城镇标准计算20年。精神抚慰金酌定为5000元，交通费酌定为5000元。因此，对马晨博诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。对其要求保留终身护理费诉权的请求，其可另行主张。对其其他诉请及盖州市中心医院的抗辩主张，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条规定，判决：一、被告盖州市中心医院本判决生效后十日内一次性赔偿原告马晨博各项经济损失445789.29元的70%，即312052.50元；二、被告盖州市中心医院本判决生效后十日内赔偿原告马晨博精神抚慰金5000元；三、鉴定费13000元，由原告马晨博承担3900元，由被告盖州市中心医院承担9100元。如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10151元，由原告马晨博负担4095元，由被告盖州市中心医院负担6056元。本院二审期间，上诉人马晨博提交2014年6月24日，盖州市中心医院在朱洪霞即马晨博的母亲出院时出具的诊断书一份，证明正常产一活婴，并未告知任何注意事项，原件保存在社保局的档案中。盖州市中心医院质证意见为：2014年6月22日，盖州市中心医院出具的会诊记录，已经说明了马晨博患有宫内窘迫，以及存在轻度窒息并且在会诊记录上有马晨博的父亲签字确认，当时存在一些病症。上诉人盖州市中心医院提请两名证人即当时的接产医生和儿科诊疗医生出庭作证，接产医生对整个接产过程表示记忆不清，以书面诊断为准。儿科医生证明孩子在出生后到儿科时状态不佳，从出生到第二天诊疗时一直没有吃奶，儿科医生告知其家属让其住院，家属将孩子抱走了。马晨博一方质证意见为：根据证人的口述，可以清楚的证明盖州市中心医院存在篡改病志的法定情况，该中心医院病志记载，盖州市中心医院体温图入院时间19:51分，实际记载是21:00时左右。做临时医嘱单时他写的非常清楚，心电图的时间应当是晚上十点，执行时间是10:50，应该是22:50，实际上是晚上8：34，也就是说朱洪霞晚上七点多钟到医院之后，开始进行检查，彩超是在晚上八点多钟进行的，而现主治大夫和相关医生是在晚上九点之后才到的医院下的医嘱，进行的诊疗治疗活动，所谓的心率在五分钟之后恢复正常，完全记载错误，胎心应该从晚上七点的时候就出现心律不齐，一直坚持到了晚上九点，这段时间对胎儿宫内窒息会造成一个严重的后果。二审期间鉴定人出庭对鉴定意见书逐一进行说明并接受质询。二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人盖州市中心医院在诊疗过程中是否应当承担过错责任，二、马晨博起诉是否超过诉讼时效。一、上诉人盖州市中心医院是否应当承担过错责任。上诉人马晨博母亲朱洪霞因先兆临产在盖州市中心医院住院待产，盖州市中心医院在其检查过程中出现胎心过快并诊断为宫内窘迫的情况下未能及时处理，以及在后续接生及出生后的相关诊疗行为中存在过错，造成马晨博痉挛性脑性瘫痪的后果。依据营口市中医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中的鉴定意见“1、盖州市中心医院在对马晨博治疗过程中，针对急性胎儿宫内窘迫没有进行相关实验室检查和积极有效的治疗，在新生儿轻度窒息的情况下没有对新生儿进行进一步治疗，仅告知需入住儿科住院治疗，没有告知可能产生的严重不良后果，使被鉴定人失去治疗机会。上述过错与目前患儿痉挛性脑性瘫痪之间存在直接因果关系，过错参与度为主要责任。2、被鉴定人马晨博双下肢肌力4级构成伤残等级七级。”一审法院判决上诉人盖州市中心医院承担70%的赔偿责任。综上，关于上诉人马晨博的上诉请求。一审法院依据盖州市中心医院承担主要责任的鉴定意见，确定盖州市中心医院承担70%的赔偿责任、给予精神抚慰金以及鉴定费的承担并无不妥。同时一审法院已给予了伤残等级变更后要求支付已经发生的护理费权利，即“其要求保留终身护理费诉权的请求，其可另行主张”。所以对上诉人马晨博的上诉请求本院不予支持。关于上诉人盖州市中心医院的上诉请求。1、关于鉴定程序是否违法的问题。该鉴定机构已主持医患双方共同参与鉴定会，有上诉人盖州市中心医院签署的“司法鉴定风险告知书”和“答辩书”为证。《司法鉴定通则》第十九条规定，“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”营口市中医院司法鉴定所已选择马纯涛、关威对鉴定事项进行鉴定，程序合法。2、关于鉴定人员有无鉴定资质的问题。根据《司法鉴定人登记管理办法》规定，司法鉴定人是指运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出鉴定意见的人员。并经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定人执业证》，按照登记的司法鉴定执业类别，从事司法鉴定业务。本案司法鉴定人马纯涛已经司法行政机关审核登记，取得了《司法鉴定人执业证》，在其执业类别从事鉴定，具有鉴定资质。上诉人盖州市中心医院称本例鉴定马纯涛不具备鉴定妇产、儿科医学鉴定资质，无权出具鉴定意见书的上诉意见既无事实依据亦无法律依据。3、关于鉴定结论是否违法的问题。上诉人盖州市中心医院认为能够导致新生儿脑瘫的疾病有多种，如新生儿发育期的多种感染、外伤、颅内出血、遗传性疾病、低血糖等都能导致脑瘫，产妇临床生产出现“宫内窘迫”是脑瘫的原因之一，鉴定意见书没有排除其他可能性，认定马晨博脑瘫系上诉人盖州市中心医院责任没有医学理论支持违法。首先盖州市中心医院认为该鉴定违法，但是并未明确该鉴定违反了哪一法律规定。其次《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案中马晨博母亲在生产过程中“宫内窘迫”及“低血糖”，盖州市中心医院均未及时、规范予以处置，亦未尽到告知义务，具有过错。此外，盖州市中心医院亦未举证证明马晨博所患“痉挛性脑性瘫痪”为其他各种感染、外伤、颅内出血、遗传性疾病等导致。即未能证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错。所以营口市中医院司法鉴定所的鉴定意见，本院予以采纳。再次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中营口市中医院司法鉴定所对本案作出的鉴定不存在以上情形，故对于盖州市中心医院要求重新鉴定的上诉理由不予支持。二、马晨博的起诉是否超过诉讼时效。2017年10月1日实施的《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”本案中马晨博母亲生产过程中出现“宫内窘迫”及出生后“低血糖”均可致新生儿脑瘫的后果，而盖州市中心医院未予告知。鉴于医学知识的复杂性，非专业人员存在对其后果的不认识及认知滞后。所以，本案应以沈阳市儿童医院确定诊断：痉挛性脑性瘫痪之日，及2018年10月22日确定为知道或者应当知道权利受到损害之日，马晨博于2019年4月22日向人民法院提起诉讼未超过诉讼时效。综上，上诉人盖州市中心医院的上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人盖州市中心医院在对马晨博母亲生产治疗过程中存在过错，一审法院依据营口市中医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见书判决上诉人盖州市中心医院承担70%的赔偿责任并无不当。上诉人盖州市中心医院、马晨博的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6761元，由上诉人马晨博负担705元，由上诉人盖州市中心医院负担6056元。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  段建勇审判员  盖世非二〇二〇年四月二十二日法官助理王睿书记员李佩益