江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终768号 上诉人（原审被告）：余园江，男，汉族，1995年6月20日出生，住江西省丰城市。 委托诉讼代理人：梅耀超，北京市中银（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于霞，北京市中银（南昌）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：罗玲玲，女，汉族，1982年9月17日出生，住江西省南昌市红谷滩新区。 委托诉讼代理人：丁斗强，江西瀛洪仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢小娟，江西瀛洪仁律师事务所实习律师。 上诉人余园江因与被上诉人罗玲玲机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省南昌市新建区人民法院（2019）赣0112民初3947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余园江上诉请求：一、依法判决上诉人减少赔偿13131.65元。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对误工费的判决没有法律依据，依法不应支持被上诉人的误工费诉讼请求。理由：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中被上诉人所主张的误工费证据中所提供的银行工资流水部分并没有体现其存在收入减少部分的损失，故被上诉人所主张的误工费不符合该法律规定；即使被上诉人存在误工费，依据法律规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间最长不超过定残前一天，一审判决中已经进行了认定，但计算错误，应计算至第一次鉴定定残前一天2019年10月21日；即使按原告主张的误工期116天计算，误工费也应为11380元，一审判决认定为13131.65元，多算了1750.89元。综上，一审法院对误工费的认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法予以改判或驳回被上诉人的误工费诉请。 罗玲玲答辩称，根据相关规定，误工期以医疗机构证明、医嘱来定。依据江西省中西医结合医院的医嘱建议为休息三个月，答辩人住院天数为26天。答辩人的误工时间应为116天。答辩人出事时在绫致时装（天津）有限公司担任购销一职，每月工资时间为26天，月平均工资为2943.3元，答辩人的误工费为13131.65元。 罗玲玲向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告210132.31元；2、本案的诉讼费用全部由被告承担。 一审法院认定事实：2019年9月13日20时45分许，被告余园江驾驶无号牌二轮电动车沿南昌市新建区长堎镇子实路由西向东行驶，途经红谷世界城小区口附近人行横道路段时，遇原告沿人行横道由北向南横过道路，被告避让不当，车辆与原告罗玲玲发生碰撞，致原告罗玲玲受伤，车辆受损的交通事故。经南昌市公安局新建分局交通管理大队依法作出第360122120190000377号道路交通事故认定书。该认定书认定：被告负本次事故的全部责任，原告在本次事故中无责任。事故发生后，原告先后在中国人民解放军第九〇八医院、江西嘉佑曙光骨科医院及江西省中西医结合医院治疗，住院天数共计26天，花费医疗费61144.89元。出院医嘱：建议休息3个月，加强营养，术后12-18个月拆除内固定装置。同年10月25日，经江西天剑司法鉴定中心鉴定：被鉴定人罗玲玲的损伤评定为十级伤残，后续治疗费20000元，支付鉴定费2300元。原告因该交通事故造成损失的赔偿事宜与被告协商无果，原告为维护自身合法权益，故诉至法院。再查明，本案在审理过程中，被告余园江申请对原告的伤残等级（撤回）、后续治疗费进行重新鉴定。本院委托江西建诚司法鉴定中心进行鉴定,该鉴定中心于2019年12月20日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为:被鉴定人罗玲玲后续治疗费12000元。 一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权因为他人侵权受到损害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。南昌市公安局新建分局交通管理大队对本次交通事故的事故认定、责任划分准确，本院予以确认，事故责任方按照责任承担赔偿责任。被告余园江负本次事故的全部责任，罗玲玲无责任，应由被告依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。关于医疗费，根据原告提交医疗费票据结合诊断证明、出院记录、住院费用汇总清单、庭审笔录予以确定，住院医疗费为63069.22元。关于住院伙食补助费、营养费、护理费，原告主张的住院伙食补助费，按照100元/天、住院26天计算，营养费按20元/天、按住院26天计算为宜；原告主张的护理费按住院26天计算予以支持，由于原告未提供护理人员收入证明及需要护理证明，无法证明护理人员收入，其计算标准按当地城镇私营单位居民服务就业人员年平均工资37426元/年计算。关于后续治疗费，系鉴定结论确定必然发生的费用，被告余园江申请对后续治疗费重新鉴定，重新鉴定意见为罗玲玲后续治疗费12000元。对原告主张的后续治疗费20000元，本院不予支持。关于误工费，根据有关规定，误工期间以医疗机构的证明、医嘱为依据，但误工时间最长不超过定残前一天，原告主张按误工期按116天计算，本院予以支持。由于原告在绫致时装天津有限公司上班，签订了劳动合同，从事服装销售，原告只提交了事发前未满一年的银行卡工资收入流水清单，无法认定月平均工资收入3000元，其误工费可参照受诉法院所在地批发和零售业上一年度私营单位就业人员年平均工资37251元/年计算。原告主张按月平均工资2943.30元计算，是对其民事权利的自由处分，本院予以支持。被告余园江辩称误工费以42天为准，误工费按最低月平均工资1680元计算的主张，本院不予支持。关于残疾赔偿金，由于原告属居民家庭户口，且原告经常居住地南昌市红谷滩新区渔业村的城乡分类代码为111，表示为城镇，原告主张残疾赔偿金按照城镇居民标准计算，予以支持，其残疾赔偿金为33819元/年×20年×10%=67638元。关于被抚养人生活费，由于原告未提供原告丈夫的父母亲的身份信息，也未提供其户籍所在地行政机关出具的无其他生活来源的书面证明，本院对原告该诉求不予支持。被抚养人曾佳馨，2003年10月23日出生；被抚养人曾佳祥，2008年3月28日出生；以上两个小孩均未满十八周岁，由两人抚养，抚养年限分别为2年、7年，两个小孩的生活费应当按照城镇居民标准计算。两个小孩的被抚养人生活费为9342元（20760元／年×9年×10%÷2）。关于精神损害抚慰金，结合侵权人的过错程度、侵权行为造成的损害后果及本地经济状况等综合因素，本院酌定精神损害抚慰金为3000元。关于交通费，原告虽未提供正式票据，但考虑到原告住院期间其家属必然会产生交通费，乘坐的交通工具以基本公共交通工具为原则，结合住院天数，本院对原告主张的交通费260元予以支持。关于鉴定费2300元，有鉴定机构出具的发票予以证实，本院予以认可，由被告余园江承担。重新鉴定费用，被告余园江未提供正式发票，本案不作处理。综上所述，根据本案的事实，结合原、被告提供的证据，并参照江西省2019年公布的“2018年度统计数据”。现对原告的各项损失认定如下：1、医疗费用：63069.22元；2、营养费：520元（20元×26天）；3、住院伙食补助费：2600元（100元×26天）；4、后续治疗费：12000元；5、护理费：2665.96元（37426元/365天×26天）；6、误工费：13131.65元；7、伤残赔偿金：67638元（33819元/年×20年×10%）；8、被抚养人生活费：9342元（20760元／年×9年×10%÷2）；9、精神损害抚慰金：3000元；10、交通费：260元；11、鉴定费：2300元。综上，原告的各项损失共计176526.83元，由被告余园江赔偿至原告罗玲玲。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告余园江于本判决生效之日起七日内赔偿原告罗玲玲医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等各项损失计176526.83元；二、驳回原告罗玲玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2226元（已减半收取），由原告罗玲玲负担320元，由被告余园江负担1906元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是，一审判决对误工费的认定是否与本案事实一致？余园江上诉主张，罗玲玲提供的银行工资流水并没有体现其收入存在减少的情况，对其误工费不应支持；即使支持误工费，也只应计算至第一次定残日2019年10月21日的前一天，而且一审判决计算方法错误，应予纠正。对于误工费的计算标准，当事人能提供以下证据的，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度私营单位职工就业人员年平均工资计算：事发前不到一年的银行卡工资清单或工资原始财务会计凭证或个人所得税凭证或社保凭证（个人所得税凭证和社保凭证的缴纳时间为事发前）。本案中，一审期间罗玲玲提交的劳动合同书和银行流水相互印证，可以证明绫致时装（天津）有限公司雇佣其担任购销一职并定期向其发放报酬，可以参照受诉法院所在地批发和零售业上一年度私营单位就业人员年平均工资37251元/年计算误工费，而受害人罗玲玲起诉时主张误工费按更低的2943.3元/月的标准计算，是对其诉讼权利的处分，一审法院按2943.3元/月计算误工费并无不当，本院予以维持。对于误工天数的计算，误工期间以医疗机构的证明、医嘱为依据，但误工时间最长不超过定残前一天，当事人申请重新鉴定，重新鉴定的残疾等级改变的，按照重新鉴定作出之日确定定残日，重新鉴定维持原残疾等级的，按照原鉴定作出之日确定定残日。结合本案已查明的事实，罗玲玲于2019年9月13日受伤后，共住院26天，最后一次住院于2019年10月9日出院，出院记录上有“建议休息3个月”的医嘱；一审法院根据余园江的申请，委托的重新鉴定的结论未改变原鉴定的伤残等级，本案的定残日应为原鉴定作出之日2019年10月25日，结合其出院医嘱，本院认为，罗玲玲的误工期应计算至定残前一天，其误工天数为41天，一审判决认定为116天过长，本院予以纠正。综上，罗玲玲的误工费应为4022.51元（2943.3元/月÷30×41天）。本院对一审法院认定的罗玲玲的其他赔偿项目予以确认：医疗费用63069.22元、营养费520元、住院伙食补助费2600元、后续治疗费12000元、护理费2665.96元、伤残赔偿金67638元、被抚养人生活费9342元、精神损害抚慰金3000元、交通费260元，故余园江共需赔偿罗玲玲各项损失合计161095.18元。 综上所述，余园江的上诉请求部分成立，一审判决对罗玲玲的误工费认定不准确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销江西省南昌市新建区人民法院（2019）赣0112民初3947号民事判决； 二、余园江于本判决生效之日起七日内支付罗玲玲赔偿金161095.18元； 三、驳回罗玲玲的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2226元（罗玲玲已预交），鉴定费2300元（罗玲玲已预交），由罗玲玲负担519.46元，余园江负担4006.54元。二审案件受理费128.3元（余园江已预交），由余园江负担28.3元，罗玲玲负担100元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴红龙 审 判 员 张 燕 审 判 员 周朝阳 二〇二〇年四月三日 法官助理 胡 磊 书 记 员 李 萌