广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终19199号上诉人（原审原告）：程炯，委托诉讼代理人：刘亚娟，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅林，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：罗剑平，被上诉人（原审被告）：深圳福达恒业企业管理有限公司，法定代表人：林波涛，总经理。委托诉讼代理人：林秋婵，广东深万鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄晶，广东深万鸿律师事务所律师。上诉人程炯因与被上诉人罗剑平、被上诉人深圳福达恒业企业管理有限公司（以下简称福达恒业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初1278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。程炯上诉请求：一、撤销本案一审判决；二、改判罗剑平赔偿程炯671621元，福达恒业公司承担连带责任；三、改判罗剑平支付程炯为维权所支出的律师费18750元（一审12500元，二审6250元），福达恒业公司承担连带责任；四、本案一、二审诉讼费用由罗剑平、福达恒业公司承担。事实和理由：一审判决遗漏重要事实，导致认定基本事实不清。程炯在一审中提交的证据经过电子数据保全的网页清楚明确的证明了福达恒业公司在2014年1月12日开展了大规模的推广活动，名为“天玓珠光耀罗湖——罗湖发展高峰论坛暨天玓商场签约启动仪式”，而程炯提交的证据活动视频与网页相互印证，展现了活动的现场，在视频的9分56秒开始福达恒业公司即具体明确的大肆宣传过千商户有意向进驻。这两份证据充分证明了福达恒业公司在2014年1月12日就已经展开了虚假宣传活动，其在宣传中声称过千商户有意向进驻，该宣传与(2016)粤03行终484号行政判决书和粤工商直处字（2017)第01307号行政处罚决定书认定的福达恒业公司自2014年2月27日起多次在《南方都市报》（深圳）刊登的“过1000意向商户”是完全一致的。虽然受行政处罚的是2014年2月27日后的宣传，但是程炯认为该行政处罚既然已经认定了“过1000意向商户”是虚假宣传，那么福达恒业公司在其它时间进行的同样的宣传在事实上都应认定为虚假宣传。一审法院应以该事实为参照判断福达恒业公司是否有虚假宣传行为，该一审判决中对该事实完全没有提及，属于遗漏了重要事实，导致本案的基本事实认定不清。一审判决中已经认可了福达恒业公司行政处罚中涉及的宣传构成要约，但是对程炯提供的证据中的2014年1月12日的大规模宣传活动完全没有提及，从这两份证据可以看到当天的宣传活动规模很大，并且也做出了“过1000意向商户”这种具体明确的宣传用语。程炯认为民事诉讼认定宣传活动是否构成要约并不一定要依赖具体的行政处罚结果，完全可以自行做出事实认定。显然以行政处罚和行政诉讼为基础，福达恒业公司在2014年1月12日开展的宣传活动也应当视作要约，福达恒业公司的虚假宣传构成违约，应当承担违约责任。综上所述，一审判决遗漏了重大事实，导致基本事实认定不清，请求二审法院发回重审或查清事实予以改判。罗剑平、福达恒业公司辩称，一、程炯上诉请求第三项中增加的诉讼请求数额依法应另行起诉。二、程炯提交的证据不能证明福达恒业公司在2014年2月27日前发布了虚假广告，且福达恒业公司至今并未因2014年2月至4月期间在南方都市报发布广告受到任何行政处罚。三、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，涉案广告与本案合同的签署不存在因果关系，且程炯称福达恒业公司自2014年1月12日构成虚假宣传没有任何事实与法律依据。（一）本案合同签署于涉案广告发布之前，涉案宣传广告与合同签署没有因果关系。1、（2016）粤03行终484号行政判决书仅认定福达恒业公司于2014年6月27日在南方都市报刊登的广告和在天玓商场售楼处发布的店堂广告两个载体存在虚假内容。即使依据广东省工商行政管理局对南方都市报社作出的粤工商直处字（2017）第01307号行政处罚决定书的认定，最早的广告发布时间也在2014年2月27日。而本案合同签订时间为2014年2月12日，即本案合同均在上述广告发布之前签署，广告内容不属于涉案合同的一部分，不构成涉案合同内容。2、福达恒业公司从未委托任何网站发布广告，程炯所称的一审证据《证据电子数据保全证书》和证据《视频》与本案不存在任何关联性，均无法证明福达恒业公司自2014年1月12日发布虚假广告。（二）本案商铺由程炯与案外人共同经营，保证商铺收益并非罗剑平、福达恒业公司作为商铺出卖方的合同义务，罗剑平、福达恒业公司不存在任何违约行为。商铺是程炯投资融资的工具，具有资本市场上金融产品的某些特征。有投资则有风险，风险的产生并非合同本身决定。商铺投资获益与否以及收益高低均是程炯的投资经营风险，与本案商铺买卖合同无关。本案商铺早已于2014年7月6日交付，并于2014年8月15日完成过户，程炯也将涉案商铺出租给第三人，罗剑平、福达恒业公司已完成买卖合同项下的所有义务，且不存在任何违约行为。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回程炯上诉请求，维持一审判决。程炯向一审法院起诉请求：1、罗剑平向程炯支付奖励金70051.8元，福达恒业公司对此承担连带责任。2、罗剑平赔偿程炯671621元，福达恒业公司对此承担连带责任；3、罗剑平承担程炯起诉所产生的律师费12500元，由于该费用已由程炯支付，故现请求罗剑平迳向程炯支付该笔费用，福达恒业公司对此承担连带责任。4、本案诉讼费由罗剑平、福达恒业公司承担。一审法院认定事实：一、罗剑平原为深圳市罗湖区嘉宾路xx号xx大厦2层、3层业主，其取得该层房产的房地产证后，向产权登记部门申请将该层分割成包括涉案商铺在内的若干个小商铺。2013年4月19日，罗剑平与福达恒业公司签订委托协议，委托福达恒业公司办理包括上述商铺在内的xx大厦“天玓项目”的销售手续。二、2014年1月25日，福达恒业公司作为罗剑平的委托代理人，与程炯签订《商铺认购书》，约定程炯向罗剑平购买深圳市罗湖区嘉宾路xx号xx大厦2层101商铺，认购价为964145元，2014年1月25日程炯需支付定金100000元并签订认购书，2014年2月15日前支付剩余房款864145元同时签署《商铺买卖合同》。签署《商铺买卖合同》时支付交易综合税费，由出售方代收代缴。税费以政府部门最终核算收取的为准，多退少补。签署《商铺买卖合同》时支付律师服务费2200元，由签约律师收取。2014年2月12日，福达恒业公司作为罗剑平的委托代理人及合同保证人，与程炯签订《商铺买卖合同》，约定定金计入房款，房价款总金额为964145元。合同还约定，本次房产交易过程中，在买受人履行完毕本合同及其补充协议的各项约定、无违约行为的情况下，出卖人应在双方办理该商铺过户交易之前向买受人支付履约奖励金，金额为：深圳市国土和规划委员会确定的该商铺先行存量房交易计税参考价格×该商铺建筑面积×13%。前述商铺先行存量房交易计税参考价格以签订本合同时商铺的计税参考价格为准。福达恒业公司同意对罗剑平在本合同约定的全部义务和责任承担一般保证责任；各方另对其他权利义务进行了约定。三、上述合同签订后，程炯向罗剑平支付了定金及相应房款。涉案商铺于2014年8月15日已自罗剑平名下过户登记至程炯名下。四、2014年2月12日，程炯与案外人深圳市天玓商场管理有限公司签订了商铺租赁协议，租赁期自2014年8月1日起至2016年7月31日止。2015年5月17日，程炯与案外人天玓公司又签订了商铺租赁合同，约定程炯将涉案商铺租赁给天玓公司，租期为8年，自2016年8月1日起至2024年7月31日止，合同签订后天玓公司向程炯支付了押金和四个月的租金，目前涉案房产一直处于空置之中。五、福达恒业公司与罗湖市场监督管理局行政处罚一案，深圳市中级人民法院二审作出的（2016)粤03行终484号行政判决书认定：福达恒业公司于2014年6月27日在《南方都市报》（深圳）刊登的广告及在天玓商场售楼处发布的店堂广告存在虚假内容，其中“携手深服协”“过1000意向商户”“10月1日盛大开业”“全场满租”“宝购品牌折扣会员店携四大品牌率先进驻（PRADA、GUCCI,DIOR、D&G)”“宝购携国际品牌进驻(PRADA、GUCCI、DIOR、D&G),品牌旗舰店全面装修”等广告宣传内容均与事实不符。六、广东省工商行政管理局于2018年1月31日作出的粤工商直处字（2017)第01307号行政处罚决定书认定：福达恒业公司在《南方都市报》（深圳）于2014年2月27日头版、2014年2月28日A06版、2014年3月14日A08版、2014年4月11日A07版、2014年4月18日A08版、2014年6月27日A04版发布了6期“天玓商场”房地产广告。其中2014年2月27日的广告中出现“千人进驻招商大获成功”等内容；2014年2月28日的广告中出现“千人进驻招商大获成功”等内容；2014年3月14日的广告中出现“过千商户迫不及待抢闸进驻”等内容；2014年4月11日的广告中出现“千人进驻招商成功”等内容；2014年4月18日的广告中出现“千人进驻招商成功”等内容；2014年6月27日的广告中出现“携手深服协”“过1000意向商户”“10月1日盛大开业”“全场满租”“宝购品牌折扣会员店携四大品牌率先进驻（PRADA、⑶CCI、DIOR、D&G)”等内容。一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。罗剑平、福达恒业公司签订的《商铺认购书》具备商品房买卖合同的主要内容，并且罗剑平、福达恒业公司已按照约定收受定金及购房款，应认定程炯与罗剑平自签订涉案《商铺认购书》时起，双方之间就涉案商铺成立买卖合同关系。就本案争议的焦点，一审法院做如下分析：关于程炯要求罗剑平、福达恒业公司向其支付奖励金是否已过诉讼时效。罗剑平、福达恒业公司签订的《商铺买卖合同》第十二条约定：“本次房产交易过程中，在买受人履行完毕本合同及其补充协议的各项约定、无违约行为的情况下，出卖人应在双方办理该商铺过户交易之前向买受人支付履约奖励金”，根据该约定，出卖人支付履约奖励金的期限为双方办理该商铺过户交易之前，根据已经查明的事实，案涉商铺过户时间为2014年8月15日，应适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，诉讼时效期间为两年，至2016年8月15日，诉讼时效已届满。程炯于2019年1月8日向一审法院主张该权利时，已过诉讼时效，并且程炯未提供诉讼时效中止、中断、延长的情形和事由。故罗剑平、福达恒业公司辩称程炯主张罗剑平、福达恒业公司向其支付奖励金的起诉已超过了二年诉讼时效理由成立，一审法院对程炯的该项诉讼请求不予支持。关于罗剑平、福达恒业公司是否应向程炯承担违约责任。程炯主张，双方在签订合同前罗剑平、福达恒业公司进行了大量的宣传，声称过千家商户入驻，程炯认为该宣传对其购买商铺的决定有重大影响应视为要约，应视为合同内容，而之后并没有相应的品牌入驻的招商活动构成虚假宣传，该行为构成违约，应承担相应的违约责任。对此，一审法院认为：根据（2016)粤03行终484号行政判决书及粤工商直处字（2017)第01307号行政处罚决定书认定的事实，福达恒业公司自2014年2月27日起多次对涉案商铺所在“天玓商场”楼盘进行广告宣传，广告宣传内容具体明确，但与事实明显不一致，宣传不实。参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定由重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”本案中，福达恒业公司的上述宣传中的说明和允诺具体确定，应视为要约。但程炯与罗剑平、福达恒业公司签订《商铺认购书》在上述广告发布之前，即罗剑平、福达恒业公司之间就涉案商铺的买卖合同关系成立于要约（广告宣传）之前，故该要约不能成为本案罗剑平、福达恒业公司双方签订的合同内容。因此，程炯主张罗剑平、福达恒业公司的虚假宣传构成违约，要求罗剑平、福达恒业公司承担的相应违约责任及律师费，缺乏事实依据,一审法院不予支持。一审法院判决：驳回程炯的全部诉讼请求。案件受理费11342元，由程炯承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。”本案中，一审判决认为程炯签订《商铺认购书》的时间在福达恒业公司于《南方都市报》发布房地产广告之前，故广告宣传内容不构成双方签订合同的组成部分。对此，程炯二审提交网页截图及视频资料，主张福达恒业公司在2014年1月初已开展宣传活动。本院认为，网页截图与视频资料内容均为福达恒业公司开展现场宣传活动的情况，其宣传形式及影响范围均与南方都市报刊登商业广告有所不同，因此应分析该宣传内容是否对程炯订立《商铺认购书》产生重大影响。由于程炯未能举证证明其参加了福达恒业公司举办的现场宣传活动，或在订立涉案合同前浏览上述网页，不应认定该宣传内容对买受人订立合同产生实质性影响。一审据此认为福达恒业公司广告宣传内容不构成涉案房屋买卖合同的内容，适用法律正确，本院予以认同。程炯主张福达恒业公司、罗剑平违反宣传内容构成违约，该上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，程炯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10704元，由上诉人程炯负担。本判决为终审判决。审判长 俞    红审判员 吴  春  泷审判员 邓    媛二〇二〇年四月五日书记员 罗愉婷(兼)附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。