浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民初1152号 原告：杭州开迅科技有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区紫荆花路2号联合大厦B幢1101-1室，统一社会信用代码：913301065687592716。 法定代表人：曹建根，董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈泽鑫、林之晨，北京京师（杭州）律师事务所律师。 被告：李勇，男，2000年8月17日出生，汉族，住江西省贵溪市。 委托诉讼代理人：沈永强、程琳，浙江海浩律师事务所律师。 被告：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区钟村街（汉溪商业中心）泽溪街13号1401，统一社会信用代码：91,440113MA59E8P44H。 法定代表人：董荣杰，总经理。 委托诉讼代理人：王琼飞，浙江垦丁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：青馨雨，系公司员工。 原告杭州开迅科技有限公司（以下简称开迅公司）诉被告李勇、广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭，并于2020年1月3日公开开庭进行了审理。原告开迅公司的委托诉讼代理人陈泽鑫、林之晨，被告李勇的委托诉讼代理人沈永强、程琳，被告虎牙公司的委托诉讼代理人王琼飞、青馨雨到庭参加诉讼。本案经本院院长批准，延长审限六个月。本案现已审理终结。 原告开迅公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.确认虎牙公司允许、放任、有意使用开迅公司培育的主播，并利用主播与用户的粘性，采取昵称、头像等影响力因素，与李勇共同实施的窃取开迅公司用户及流量的行为构成不正当竞争行为；2.李勇、虎牙公司向开迅公司赔偿损失13195000元；3.李勇、虎牙公司向开迅公司支付因维权产生的合理费用200000元；4.李勇、虎牙公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、当事人均为市场活动的经营者，构成对市场机会的争夺，属于《反不正当竞争法》中规制的市场竞争经营者。开迅公司为在线游戏解说平台ｗｗｗ.ｃｈｕｓｈｏｕ.ｔｖ及移动客户端“触手直播”的运营者，其经营范围包括互联网信息服务业务、利用信息网络经营游戏产品、利用信息网络经营演出剧（节）目、表演等。开迅公司属于互联网企业，通过市场活动获取用户，形成流量，再通过特定模式将流量变现进行盈利。用户数量和流量构成其市场竞争的核心要素。虎牙公司为在线游戏解说平台××及移动客户端“虎牙直播”的运营者，其经营范围与开迅公司相同，用户数量及流量同样构成其市场竞争的核心要素。直播平台因为具有较大的用户流量吸引主播入驻合作，直播平台为主播提供推广资源、宽带资源、技术资源，花费巨额的成本培养主播，目的是为了通过主播吸引海量用户反哺平台。主播是直播平台的内容提供商，用户零成本或低成本进入平台，其对平台的欣赏视角集中于主播，即用户通过主播的操作技巧和特定的风格解说而留存，主播与平台有效用户即主播“粉丝”之间具有极强的粘性，主播转换平台，极易造成其“粉丝”更换平台，成为其他平台的有效用户。网络直播商业模式的基本框架是“平台＋主播＝用户”，平台与主播构成Ａ端，连接用户Ｂ端，即平台与主播形成特定的合作Ａ端经营者模式，用户为Ｂ端消费者。网络直播平台的竞争关系主要体现为Ａ端争取Ｂ端，Ａ端为获取与Ｂ端之间更多的交易机会而展开的竞争。主播作为构成经营者模式中的重要元素，参与了市场交易活动，并影响平台的竞争机会。李勇为网络主播，原为触手直播平台的注册用户和认证主播，通过触手平台提供的软件及技术等在直播平台对用户实时介绍、评论游戏规则、游戏过程或游戏经验，通过打赏分成、平台或经纪公司给予的基础合作费用及直播奖励、平台举办的线下活动等方式进行获利。同时通过在线游戏解说服务，为触手平台吸引用户与流量。李勇恶意违约“跳槽”至虎牙直播平台后，通过其与“粉丝”之间的特有粘性，将用户“带”到了新的直播平台，窃取了原平台的竞争机会，从而造成原平台的市场份额降低，产生此消彼长的竞争效果。故，开迅公司、李勇和虎牙公司均构成市场竞争主体中的“经营者”。二、李勇原为触手直播平台的注册用户及认证主播，为开迅公司及其关联、合作经纪公司培育的知名主播，独家在触手直播平台提供游戏解说及演艺服务，黏带有较大的用户流量，李勇及其黏带的用户流量，属于触手直播平台付出人财物后形成的，且能来经济利益和竞争优势，属于可保护的竞争性利益。李勇自2015年7月15日注册成为“触手”直播平台用户，并与开迅公司签署《触手平台用户服务协议》，该协议第3.6条约定：“如您选择成为普通主播或认证主播，您承诺并同意，在开迅认为有必要的任何时候，无条件配合开迅或开迅指定的第三方公司订立书面《游戏解说独家签约协议书》。”同日，李勇通过注册成为认证主播，并于2015年8月25日与杭州萧山蓝博人力资源有限公司（以下简称蓝博公司）签订《游戏解说特别委托协议》（以下简称协议一），于2017年6月9日与杭州视琰文化传媒有限公司（以下简称视琰公司）签署《主播独家合作协议》（以下简称协议二），于2018年1月24日与视琰公司签署《主播独家合作协议》（以下简称协议三），并于2018年9月3日与上海伊恬文化传播中心（以下简称伊恬中心）签署《签约主播独家合作协议》（以下简称协议四），并于协议四中约定合作期限自2018年9月3日起至2021年9月2日止，李勇在合作期限内不在其他平台提供直播或解说。前述协议中签约公司为开迅公司指定之合作经纪公司，为开迅公司输送主播资源，并与开迅公司共同培育主播。上述合同期间，李勇均在触手平台进行游戏直播，使用了平台推广使用的昵称“圣光”及卡通形象，创作了游戏解说视频、音频等。李勇在与开迅公司指定的经纪公司签约后，获得了开迅公司平台及经纪公司的各种推广支持，包括资源的倾斜、线上线下活动推广等，增加了曝光度和知名度，提高了商业价值，使其成为头部知名网络主播，截至2019年3月1日，在触手平台有粉丝达941229人，商业价值估值近1500万。李勇以其独特的技术及诙谐的直播艺术，已然促使其形成独具特色的主播风格，较之于一般主播，其与粉丝的黏性更为紧密。李勇作为签约认证主播，属于开迅公司对平台万千主播进行甄别后，推荐培养而形成的衍生性“产品”，平台通过向经纪公司支付基础合作费用，对主播支付排名奖励、礼物分成等，对主播进行培养、推荐，目的亦是创作优质的内容或促动李勇形成特征性的游戏解说，以吸引观众下载ＡＰＰ，注册用户，培养其成为铁粉，并对主播打赏，变成可变现的活跃用户。开迅公司应对李勇本身及其主播黏带的用户流量享有独立的财产性权益，主播及用户流量是开迅公司市场竞争优势的重要来源和核心竞争力所在。正是因为李勇及其他主播等与触手平台的相扶相长，触手直播平台一度占据手游平台行业前三，其竞争优势巨大。“流量为王、用户为王”是互联网企业不同于传统企业的特点，尤其是直播平台企业，直播平台的流量与用户具有重大的市场价值，又因主播与观众之间的消费黏性较强，主播的流失会给直播平台带来无法估量的损失。开迅公司与虎牙公司，在网络游戏视频直播行业中具有同业竞争关系。李勇作为触手平台签约及认证的知名主播，是直播平台的核心资源，其如果更换直播平台，必然带走原直播平台固定的受众群体，使原直播平台不能获得其培育主播应得的合理商业回报，将严重损害原直播平台的合理商业利益。三、李勇、虎牙公司实施了不正当竞争行为，违反了商业道德，扰乱了正常的市场竞争秩序，且给开迅公司造成重大的损失。2018年9月，虎牙公司在明知李勇为开迅公司平台签约主播且合作期限尚未届满的情况下，恶意诱导李勇违约至其虎牙直播平台进行游戏解说，并承诺为李勇解决开迅公司与李勇之间因违约导致的法律纠纷。2018年9月1日，李勇使用昵称“触手圣光转虎牙”进行了首秀直播。虎牙公司至今仍存放该直播视频，并在网络上进行宣传推广。后经开迅公司劝说，李勇于2018年9月3日回归触手直播平台。然而，2019年3月1日，虎牙公司在其“虎牙直播”平台上发布海报，宣称李勇将于当日进行直播首秀，李勇当日在开迅公司触手平台上发布动态进行粉丝导流，并继续使用原在触手平台上使用的卡通形象及“圣光”昵称，于当日在虎牙公司运营的“虎牙直播”平台进行游戏解说，且当日直播首秀人气峰值达到687242人，订阅数即粉丝关注数峰值达到26005人。虎牙公司允许甚至推动李勇通过微信、ＱＱ、微博、论坛，继续使用原在触手平台上使用的推广用名“圣光”等方式进行粉丝导流，沿用以往“主播画像”，使用“圣光”的历史战绩进行宣传导流，使得李勇与虎牙平台捆绑更为密切，从而使原触手平台的用户产生混淆的错感，造成开迅公司经营平台的大量用户流失。并由此妨碍了开迅公司正常提供网络服务。李勇在开迅公司经营的触手直播平台上具有较大的“粉丝”基数，作为当时的仅有头部主播，平台亦将推广资源、技术资源、宽带资源等和主播的发展空间及机会，更多的倾向了李勇，挤占了该平台其他优秀主播的发展空间和机会，拥有较多的资源推荐和推广机会。且李勇每月实际收益较高，完全没有必要在合约未到期，且未与开迅公司或经纪公司沟通合约履行或变更等情况下，突然违约到新的平台重新开始。根据行业的盖然性，及虎牙公司曾多次对开迅公司实施的恶意挖角不正当竞争行为的前例，虎牙公司应当是以高额合作费用、平台推广资源优先级、解决合约违约问题等条件对李勇进行了引诱违约行为。虎牙公司违背诚实信用原则，引诱违约、恶意挖角、容许违约主播直播的行为，实际是直接窃取开迅公司的竞争果实，既包括开迅公司花费大量人财物培养的优质主播资源，也包括开迅公司通过激烈竞争和长期经营所积累的用户和流量。李勇在与开迅公司指定签约之经纪公司的合同期尚未届满之前就改换直播平台，带走了开迅公司直播平台固定的受众群体，损害了开迅公司的合理商业利益，虎牙公司在知情的情况下仍然恶意引诱主播违约，允许且放任李勇在虎牙直播平台直播。虎牙公司、李勇的行为严重违反了商业道德，扰乱了网络直播行业的正常竞争秩序，严重损害了开迅公司的市场竞争优势，且给开迅公司造成重大的损失，具有可责性，应当予以规制。截至诉前，虎牙公司仍允许且放任李勇在虎牙直播平台直播。截至2019年4月19日，短短一个半月时间，李勇在虎牙直播平台的粉丝数量达90884人。参照李勇2019年3月-4月正常直播时的粉丝增量，结合同时期其他主播的用户增长数据，李勇在触手直播平台最后一个月的平均活跃用户量数据等，依据直播行业的流量增长特性和李勇的粉丝增量估算，李勇自开迅公司经营的触手平台带走有效用户“粉丝”不低于5万人，虎牙公司直接、间接获得用户不低于20万。根据广东省广州市中级人民法院作出的（2018）粤01民终13951号民事判决书得知，虎牙直播平台平均单活跃用户价值为201.23元／户。根据虎牙公司2019年度财报显示，虎牙直播平台平均单活跃用户价值为300.4元／户。李勇可为虎牙公司带来的收益至少不低于1500万元，即便考虑行业发展的不同阶段及平台的差异，李勇、虎牙公司实施的不正当竞争行为至少为开迅公司造成不低于13195000元的损失。另，开迅公司因维权，共需要支出律师费、公证费等合理费用不低于20万元。 被告李勇答辩称：一、李勇离开触手平台到虎牙直播是主播在不同平台的正常流动，属于正常的跳槽，主观并无恶意，也未侵害触手平台权益。李勇于2015年在触手平台注册账号，2018年9月因触手平台给的待遇与其付出和贡献严重不对等，出于自身发展考虑转换平台，与斗鱼、虎牙均有接触。触手平台发现后让李勇回去，承诺大幅度涨薪、提高待遇，李勇考虑长期合作关系决定继续留在触手平台。但其后，触手平台并没有兑现协议约定的资源和推广义务，同时触手平台虽然每月从李勇账户扣除37500元的款项，但并没有按协议约定将相应款项支付给虎牙，欺瞒李勇。2019年2月，触手平台还单方面强制要求李勇每月完成8.5万人民币的礼物打赏指标，导致李勇的合作费用大幅度下降，根本无法继续合作。因此李勇离开触手平台主要是开迅公司及经纪公司有严重违约行为。二、开迅公司与李勇之间基于《用户服务协议》以及游戏解说行为发生网络服务合同关系，同时李勇与伊恬中心之间基于《签约主播独家合作协议》发生独家合作关系。根据合同相对性原则，开迅公司无权基于《签约主播独家合作协议》向李勇主张独家排他合作的权利，同时《用户服务协议》并未禁止签约或认证主播在其他平台进行游戏解说活动，因而李勇到虎牙平台进行直播的行为并未违反其与开迅公司之间的《用户服务协议》，未侵害开迅公司权益。主播跳槽行为在目前游戏解说行业属于常态，开迅公司对主播跳槽违约行为已经通过协议进行约束，应纳入合同法予以规制，不应再适用反不正当竞争法。三、针对李勇在虎牙平台进行直播的行为，根据现有证据显示，开迅公司已经与伊恬中心达成《补充协议》，且已经付诸履行。开迅公司在就案涉纠纷已经处理完毕获取违约赔偿的情况下提起不正当竞争诉讼，违反一事不再理原则，属于重复起诉。四、不存在虎牙恶意诱导情况。李勇基于自身发展需要寻求合作机会，第一次跳槽与斗鱼也谈过。待遇或者说利益是主播价值的直接体现，追求自身利益最大化完全合理，更换平台属于正常市场行为，更有利于主播商业价值的实现和服务技能的提升，不侵害开迅公司竞争性权益。认定主播跳槽为不正当竞争行为，不仅会侵犯主播的基本人权，导致主播享受不到应有的市场地位和价格，而且长期来看会限制游戏直播行业主播的正常流动，反而限制了行业竞争，破坏了行业正常的竞争秩序。五、目前的法理和司法实践对于员工跳槽基本认同不属于不正当竞争行为范畴，企业核心竞争资源不宜包含自然人本身。主播跳槽与员工跳槽均涉及自然人的基本人权，不存在本质区别，不宜适用反不正当竞争法第二条一般条款进行认定。六、开迅公司主张的损害赔偿计算方式，没有事实和法律依据。故请求驳回开迅公司的诉讼请求。 被告虎牙公司答辩称：一、虎牙公司系游戏直播服务提供商，接纳李勇作为平台游戏主播是正常的经营行为，并不构成不正当竞争。（一）李勇转到虎牙直播平台从事直播活动系其自发行为，虎牙公司不存在开迅公司所称的“恶意诱导”行为。虎牙直播是面向所有人开放注册的平台，任何不特定的人都可选择在该平台上进行直播，虎牙公司仅是技术、信息、资源等服务的提供者。李勇系自行到虎牙直播平台上进行了注册，且在符合虎牙公会的条件下成为虎牙公会主播。虎牙公司并未主动接触涉案主播，虎牙公司仅仅是被动“接纳违约主播”，不存在“恶意挖角”的事实。李勇转投虎牙直播系其自发行为，不存在任何恶意诱导行为。（二）虎牙公司接纳李勇的行为，属于正当的市场竞争行为。游戏主播离开原平台后，如果禁止新的平台接纳，则对于游戏直播行业而言百害无一利。其一，主播利用其专业技能谋生的机会被剥夺，将导致主播面临生存问题；其二，主播资源闲置，将导致行业核心人才资源浪费；其三，游戏直播用户在游戏主播离开原平台后，将面临无法观看其直播的后果；其四，强迫主播回到原平台，将导致其主观能动性下降，游戏直播服务质量无法保障。故，虎牙公司接纳李勇到虎牙直播平台进行游戏直播的行为，不仅解决了李勇的生存问题，避免行业优秀人才闲置，使得用户能继续收看李勇的游戏直播服务，而且保障了行业人才的自由流动，避免游戏直播行业陷入主播、用户和平台“多输”的局面。二、主播跳槽若被认定为不正当竞争行为，则与人身自由和择业自由的立法政策相悖，同时违反合同自由的原则。（一）主播跳槽是主播的人身自由和择业自由的体现，竞争法不应当限制更高位阶的法益。保障公民的人身自由和择业自由是我国公民的基本权利，也是重要的公共政策，具有更高位阶的法益。法律对于限制择业、竞业均持严格限制态度，均体现了更高层面上的公共政策。如果认定主播转换平台的被诉行为构成不正当竞争，则意味游戏主播的人身自由和择业自由成为空谈，损害自由择业的公共政策。故，当市场经营主体的利益与公共政策相冲突之时，应当首先保障公民择业自由的权利，而不应该是公共政策让路。（二）主播跳槽是契约自由的体现，竞争法干预将明显有悖契约自由。契约自由作为契约的灵魂，强调个人本位，关怀人格与意志自由，实现市场交易的效率与效益。我国合同法也是将契约自由作为立法基础，契约自由的重要内容之一，即变更和解除合同自由。当事人可以自由缔结合同，也可以通过协商自由解除合同，还可以事先约定一方解除或终止合同的条件。本案中，李勇与开迅公司指定的第三方签订的《签约主播独家合作协议》等协议中，已明确约定了李勇提前终止合作的违约条款，就意味着双方对于对方提前终止合作存在合理预期，合同一旦终止或一方违约就通过违约责任进行救济，而不能强制其不能违约而使合同关系成为“卖身契”。至于违约责任的约定是否足以保护权益，则应由当事人通过讨价还价和市场机制解决，这属于合同法的法律制度框架解决的问题。而不能直接跳过契约自由的精神和合同自由的基本原则，无视当事人签订的违约金条款，随意适用《反不正当竞争法》对合同违约问题进行规制。（三）主播跳槽问题适用合同法规制即可，竞争法对此应当保持谦益性。《反不正当竞争法》不应成为权利保护的万能兜底法，“一般条款”的适用应当保持谦抑性。互联网产业的技术和商业模式的更新发展很快，对其所涉不正当竞争的类型应当格外慎重，需要给市场自我调节和技术创新留足空间。因此，本案中，如果在被诉行为明显应当按照《合同法》进行规制的情形下，反而适用反不正当竞争法予以规制，则会助长“原则性条款被过度使用”的倾向，导致当事人约定的合同违约条款被虚置，导致《合同法》的调整功能被架空。同时，由于债权是相对权，缺乏公示性，且另有合同法救济给予保障。显然主播跳槽的问题通过合同法的违约责任条款的设定，既可以解决合同自由问题，又可以解决非违约方损失救济问题。如果强行将主播跳槽问题可以适用反不正当竞争法予以规制，一方面会过于强调保护一方当事人的静态契约利益，而否定另一方承担责任之下的违约自由，同时，会干涉合同关系之侵害债权的严格限定，导致法律调整关系的紊乱和抵触。此外，针对主播跳槽问题，如果在合同法规制的基础上，再引入反不正当竞争法规制势必导致重复诉讼。实际上，在开迅公司提起不正当竞争纠纷（本案）后，经纪公司依据与李勇的独家合同就李勇跳槽问题以合同纠纷向杭州仲裁委提起了仲裁。三、游戏主播跨平台流动有利于行业竞争，并未违反商业道德，不应当被竞争法所禁止。（一）游戏主播跨平台流动,是自由竞争的内在要求，不能因为经营者有损害而用竞争法限制竞争。竞争法保护的是竞争而不是竞争者。现代反不正当竞争制度已经从传统的仅保护经营者或竞争者的利益，发展到保护经营者、消费者和社会公共利益三种叠加利益，并综合考虑这三种利益关系的平衡。“三元叠加”的利益保护格局，是认定竞争行为正当性利益衡量的基本结构。现代市场经济的竞争包括各种生产要素的竞争，其中人才的竞争是市场竞争的重要领域。对于游戏直播行业的主播跨平台流动，我们首先应当推定其具有正当性，这是市场自由竞争的应有之义。如果不加考虑“三元叠加”的利益格局，仅仅因为部分经营者在市场竞争落败而用竞争法规制，则会导致竞争法不合理地限制竞争，消减公共福利和扭曲竞争秩序。而本案中，李勇从触手平台转换到虎牙平台从事游戏直播，是正常的人才流动，促进了行业内的自由竞争，对于消费者、公共福利、主播群体、行业竞争秩序都是有正向价值，即便对个别经营者带来短期不利影响，也不应当被认定为构成不正当竞争。（二）游戏主播跨平台流动，短期不会对消费者造成影响，中长期有利于消费者群体。从短期来看，主播转换平台对于原平台用户观看该主播直播并无影响，相反因给新平台带来新的主播资源而使部分未体验过该主播直播服务的用户带来新的观赏机会。根据第三方研究机构艾瑞的报告数据，大多数用户均有安装观看多个游戏直播平台，且用户在主播跳槽后增加安装新的直播平台的成本接近于零，所以主播转换平台不会给用户收看主播的直播带来不利影响。从中长期来看，允许主播转换平台会加剧行业的竞争，创新更多和更高质量的服务项目甚至颠覆式创新。在主播人才流动的过程中，平台为谋求竞争优势也会不断提升自身的内容质量和改进粉丝的观赏体验；同时，行业人才自由竞争的结果，必然会更好地发挥主播的积极能动性为消费者提供更好的游戏直播服务，必然会更好地促进直播平台提供更好的服务赢得主播和用户，进而使消费者能获得更好的观赏体验。所以从长远看，允许主播转换平台会提升整个直播行业的服务质量增加消费者福利。而如果认定被诉行为构成不正当竞争，可能会阻遏模式的创新和人才的流动，必然阻碍商业利益、消费者利益与技术创新激励三者之间的共赢，最终必然损害消费者利益。（三）游戏主播跨平台流动，有利于发挥主播主观能动性，增加社会公共福利。主播跨平台流动无非以下几个原因：1.原有直播平台（如本案中的触手平台）自身发展可能出现问题，并已经到了令主播感到足以威胁其职业发展的境地。2.在主播发展初期，原有直播平台（如本案中的触手平台）可以相对低廉的价格与之进行签约并培养，但在后期主播人气上涨之后，却未能向其提供与之人气相匹配的报酬。3.是直播行业马太效应加剧，中尾部直播平台面临资金链断裂等诸多困境，而头部直播平台不断规范平台运营方式，信息公开透明，资源不断聚拢，可以给予主播更完善、公平、规范的就业环境。解决以上问题，如果简单粗暴地用竞争法去禁止和限制主播流动，必将导致主播像订立“卖身契”一样被迫绑定在原有平台，导致主播群体无法充分发挥主观能动性甚至消极怠工。这样一来必然令消费者无法享受优质的直播服务，令行业竞争削弱，致使市场活力被抑制，最终会造成社会整体公共福利被削弱。而允许直播行业人才充分自由流动，在合同法框架内用违约责任解决主播跨平台流动问题，竞争法保持谦抑鼓励人才竞争，将会将该问题迎刃而解。不但主播的合法权益得到满足，有利于鼓励主播不断提高自身技能争取为更多消费者提供可持续、高质量的服务，同时也有利于促进平台之间为争夺主播争夺用户保持竞争优势而不断从各方面优化自身管理和运营为主播和消费者提供优质、丰富而稳定的直播环境，最终促进社会整个文化娱乐产业的兴旺蓬勃发展，进而从总体上增加社会公共福利。第三方研究机构艾瑞报告也显示，直播平台对于主播的竞争，促使主播合理流动，使主播的商业价值得到尊重，更能促使其发挥主观能动性，进而提高游戏技能且为用户提供更好的游戏直播服务。由于主播本身的商业价值明显提升，主播相应的经纪管理、服务等方面的配套也显著提升。同时主播跳槽也能促进平台竞争，表现在经营不善和对主播限制过多扶持过少的平台面临巨大压力，促使各大平台提升经营环境和改善与主播的关系，使主播能充分发挥主观能动性，提升各大平台的经营管理水平。主播和直播平台的服务能力提升，显然会提升消费者福利和社会整体福利。（四）游戏主播跨平台流动，有利于形成良性的竞争秩序。如第三方研究机构艾瑞报告显示，游戏主播跨平台流动，更有利于商业价值的实现和服务技能的提升，进而吸引更多的有才华的人加入主播行业，并有利于主播经纪、培训和服务产业的发展，以便向直播平台输出更多优质的主播；主播的成长和发展为用户带来更丰富的直播内容和更好的直播观赏体验，吸引更多用户观看直播和带动更多打赏和增值付费；更多用户参与和付费，推动直播平台的发展和增进行业活力，进一步提升平台对主播和用户的服务能力，以吸引更多的主播和用户。最终促进主播、用户、平台和行业的正向循环，有利于形成良性的竞争秩序。相反，如果限制主播跨平台流动，将会造成行业竞争削弱，甚至由于直播平台不再需要为发展自身的流量而到处寻觅明星主播而发愁，固定薪资协议、拒绝雇佣行为等买方垄断市场的表现形式将会突显。这样的司法政策将会导致恶劣的竞争环境，致使市场活力被抑制，最终导致整个直播行业的衰败凋零，造成整个行业多输的局面。四、开迅公司的损失主张过高，且与虎牙公司无关，应当适用合同法自行解决。开迅公司以李勇在虎牙直播平台上的人气作为基础，以此作为开迅公司损失的流量并计算出开迅公司的损失。然而第三方研究机构艾瑞报告显示，主播转换直播平台后，93.2%的用户依然在原平台观看直播并未流失，并且一半以上的用户认为主播转换平台对行业起到正面的影响。至于主播转换到新平台后，新平台上主播人气大部分仍为新平台存量用户，只有极少数为原平台转换过来的新增用户。故开迅公司简单以虎牙平台上主播人气为依据计算损失，依据不足。伊恬中心与李勇签订过《主播独家合作协议》，开迅公司与经纪公司签订过《合作框架协议》，开迅公司的损失完全可以在合同法的框架下要求经纪公司承担违约等方式予以解决。且事实上，伊恬中心已经向杭州仲裁委提起仲裁要求李勇赔偿违约损失将近400万元，其中包含伊恬中心依据《合作框架协议》需要向开迅公司支付的各项损失。由此可见，开迅公司的所谓损失已经依据合同法主张，且该损失与虎牙公司没有关系，如再依据反不正当竞争法主张则理应不予支持。综上，请求驳回开迅公司的诉讼请求。 根据当事人提交的有效证据及其在庭审中的陈述，本院查明以下事实： 触手解说平台（以下简称触手平台）系开迅公司运营的在线游戏解说平台（www.chushou.tv,www.chushoutv.com,以及触手移动客户端）。其主要业务模式为由主播人员使用触手的软件及技术，在触手平台上发布与展示与各类游戏相关的解说、介绍、演示、评论等视频、音频与图文内容从而获得触手会员关注及相应收益，广大用户通过触手平台实时收看及接收前述主播人员发布与展示的内容，触手平台同时为主播人员、用户提供相互交流、沟通、互动的平台。 2015年8月25日，李勇和蓝博公司签订《游戏解说特别委托协议》，约定蓝博公司委托李勇在开迅公司运营的触手平台进行游戏解说，李勇的推广用名为“圣光”，协议期限自2015年8月25日起至2018年8月24日止，合作酬金为每月1500元人民币，李勇不得在其他平台进行游戏直播。2017年6月9日，李勇和视琰公司签订《主播独家合作协议》，约定视琰公司推荐李勇在触手平台进行游戏直播、并对李勇进行包装推广，李勇同意在触手平台进行游戏直播，并将其独家经纪代理权全权授予视琰公司，李勇保证并承诺在合作期限内不在其他平台提供直播或解说。协议期限为3年，自2017年6月9日起至2020年6月8日止，每月基本合作费用为1500元人民币，平台奖励包括排名奖励、用户打赏及其他收益。2018年1月24日，李勇和视琰公司签订《主播独家合作协议》，合作内容同上，协议期限为3年，自2018年1月24日起至2021年1月23日止，每月基本合作费用为25000元人民币。 2018年1月1日，开迅公司与伊恬中心签订《合作框架协议》约定，伊恬中心根据开迅公司的标准，为触手平台招募、推荐合格的主播人员并向开迅公司推荐，协议期限自2018年1月1日起至2023年12月31日止，其中第7条对违约赔偿责任进行了约定，包括平台基础运营成本分摊、特定推广成本分摊及开迅公司的预期可得利益。 2018年9月1日，李勇使用昵称“触手圣光转虎牙”在虎牙平台进行直播首秀。庭审中，李勇认可2018年9月1日在虎牙平台进行直播首秀时，其已经和虎牙公司签订了合同，并收取了首付款45万元，且未将相关情况通知开迅公司；虎牙公司陈述2018年9月1日李勇已经签署了相关合同，虎牙公司尚在进行内部审批流程，其不了解李勇和触手平台合作的具体情况。 2018年9月3日，李勇和伊恬中心签订《签约主播独家合作协议》，约定双方达成合作关系，李勇与开迅公司的其他合作公司签订的原协议项下的权利义务由伊恬中心代为承继，具体合作内容包括：1.伊恬中心向触手平台推荐李勇担任主播人员，并对李勇持续提供包装、推广、培训等支持，帮助李勇提高主播业务能力、影响力及知名度；2.李勇根据伊恬中心的推荐与指派，能且只能在触手平台上，根据协议约定及平台直播规则开展主播业务；3.双方根据协议约定，分享触手平台支付的合作对价的收益款项；4.李勇接受并配合伊恬中心的管理。协议项下独家合作期限为3年，自2018年9月3日起至2021年9月2日止。其中第6条“无形财产权约定”中，双方确认根据伊恬中心与开迅公司签署的相关协议，以下无形财产的全部各项权利、权益自生成之日起即完整归属于开迅公司：包括李勇开展主播业务时所使用（包括曾经使用及正在使用）的触手平台的用户账户及相应昵称、头像、签名、信息、数据记录等全部资料等。在合作期限内，李勇只能因履行本协议及在触手平台上开展主播业务而合理使用上述无形财产，未经开迅公司书面授权，不得用于其他目的，否则开迅公司及/或伊恬中心有权自行予以制止并追究李勇违约及侵权责任。第14条“违约责任”约定：若李勇擅自提前解约，或因李勇的违约行为导致伊恬中心解除本协议的，李勇应向伊恬中心承担违约赔偿责任，包括但不限于：1.伊恬中心根据与开迅公司的协议约定，将向开迅公司支付李勇需相应（分摊）承担的触手平台的基础运营成本；2.伊恬中心因此遭受显性、直观的直接损失，包括伊恬中心根据与开迅公司的协议约定，根据本协议第4.4条（伊恬中心对李勇的支持）约定承担并支付相应费用，以及其他触手平台之外的线下成本及费用；3.伊恬中心根据其与开迅公司的协议约定，向开迅公司赔偿可得利益(间接)损失，具体为：以李勇在已实际履行的合作期内应取得的对应合作对价月平均数为基数(应包括乙方尚未申请体现的款项及尚未申请折算为奖励款项的触手币)，计算剩余未履行合作期内开迅公司的预期可得利益，并由伊恬中心向开迅公司支付等额赔偿；4.伊恬中心根据其与开迅公司的协议约定，向开迅公司赔偿的流量损失或估值损失，具体为：以李勇在已实际履行合作期内的粉丝(关注数或订阅数，以下简称粉丝量)增量及总量，以月为基数，按照月最高额粉丝总量的80%计算月活跃用户数；再以行业内上市公司虎牙直播公布的总营收及月活跃用户数，计算月活跃用户可贡献的月营收额；以李勇月活跃用户数乘以可贡献的单位月营收额计算开迅公司的流量损失或估值损失，并由伊恬中心向开迅公司支付等额赔偿；5.伊恬中心预期可得利益的损失，此时李勇应根据伊恬中心在已实际履行合作期内应获得的对应合作收益(即伊恬中心因李勇从事主播业务应从开迅公司所获合作对价的10%)的月平均数为基数，计算剩余未履行合作期内的伊恬中心预期可得利益，并由李勇向伊恬中心支付相应金额的赔偿。附件2约定开迅公司在李勇满足具体直播要求后，每月支付基础合作费用61380元；李勇与虎牙公司就其向李勇支付450000元人民币合作款退还事宜协商完毕，若虎牙公司需李勇归还该笔合作款，李勇应书面通知伊恬中心关于虎牙公司要求付款信息，并完全提供虎牙公司付款账户相关信息，伊恬中心自收到书面通知后十五个工作日内代李勇向虎牙公司支付450000元，该笔款项按月自基础合作费用中扣减。 2019年3月1日，开迅公司登录浙江省杭州市临安公证处实时电子证据保全平台，并使用平台上的取证专用电脑进行相关操作，取得相应的证据编号。3月26日，开迅公司申请临安公证处对存储在上述电子证据保全平台上相应证据编号所对应的电子数据文件进行保全证据公证。公证员使用公证处的电脑，将相应电子数据文件下载至公证处电脑，并进行打印和刻录光盘。2019年3月26日，临安公证处出具（2019）浙杭临证内字第1947号公证书。从公证书可见，2019年3月1日下午18：38，登录虎牙平台（××）,搜索房间号528660进入相应直播间，可见“圣光”的昵称及头像，标题为“圣光虎牙首秀！万元福利等你来拿！”的游戏直播视频，页面海报显示“首秀时间：3月1日圣光虎牙首秀带你玩转Ｑ飞手游、王者荣耀”，视频中显示其ＱＱ及微信，人气峰值为687242人。根据同日小葫芦数据，李勇在触手平台的订阅数为941229人。庭审中，开迅公司陈述李勇于2015年7月15日注册成为触手平台用户，并于同日认证成为主播，2015年7月18日李勇开始进行直播。2018年9月1日，李勇非正常转换到虎牙平台进行直播首秀，开迅公司接到伊恬中心通知后对李勇的账号进行了临时封禁。2018年9月3日，李勇重新回到触手平台后，开通了相应直播间。2019年3月1日，李勇在触手平台直播267分钟后，于当晚18时转至虎牙平台进行直播首秀，开迅公司接到伊恬中心通知后对李勇的账号进行了封禁至今。 从李勇与伊恬中心工作人员的微信聊天记录可见，2018年9月1日，李勇称：没办法了，都签约了，家里的房贷解决了，我就想好好干了……当初你们帮我，我肯定不会走的……其实我还是想回触手的，毕竟三年了，粉丝我也那么多了……虎牙45万首付款，还有虎牙签约的，都真能解决嘛……你打算给我首付款多少和每个月工资……首付款50万，每月4万，这个要求怎么说。2018年9月3日，李勇转发与第三方的聊天记录截屏，对方称：虎牙已经说了帮你搞定法律问题……你已经收了虎牙的首付款，虎牙也已经给你做了首秀活动，砸了资源……；李勇称：虎牙给我的45万元我还给你们吧，并要求对方提供账号；对方称：没有账号，到时候和我们律师谈这些问题吧。后续李勇和伊恬中心工作人员多次沟通资源推广的相关问题。2019年1月7日，李勇向伊恬中心工作人员展示了第三方的短信，希望能协商解决对虎牙的违约问题，询问如何处理。1月15日，伊恬中心工作人员告诉李勇回复“我已经向贵司发出了终止合同履行函，贵司也已签收，但目前一直没有任何反馈，包括提供退款的银行卡信息。我本人坚持认为与贵司签订的合同是无效的，此事我已经全权委托律师进行处理，后续事宜与我律师沟通协调。” 2019年4月19日的小葫芦数据显示，李勇在触手平台的订阅数为941737人；在虎牙平台的订阅数为90884人，4月17日的粉丝关注数为90779人。2019年9月29日，触手平台上显示李勇的订阅数为185594。2020年1月2日小葫芦数据显示的李勇订阅数为19.8万。 2019年7月30日，开迅公司与伊恬中心签订《补充协议》，称因李勇于合作期限内擅自违约至第三方直播平台从事主播业务，导致开迅公司遭受巨大损失，双方经协商一致，伊恬中心就该主播违约行为向开迅公司承担违约责任：一、解除双方就该主播形成的一切合作关系；二、伊恬中心根据《合作框架协议》第7条应向开迅公司赔付违约金共计3664956元，包括平台基础运营成本分摊200574元、特定推广成本分摊1166700元及预期可得利益2297682元。 2019年9月6日，伊恬中心就与李勇的合同纠纷向杭州仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除伊恬中心与李勇之间的《签约主播独家合作协议》，李勇向伊恬中心支付违约金人民币3894724.2元等，其中违约金包括上述伊恬中心向开迅公司赔偿的平台基础运营成本分摊200574元、特定推广成本分摊1166700元、预期可得利益2297682元，以及伊恬中心的预期可得利益损失229768.2元。 2019年10月10日，杭州律商信息科技有限公司登录浙江省杭州市杭州互联网公证处电子证据保管平台进行取证，生成相应电子证据，并将所得的电子证据保管至该平台。10月12日，公证员使用公证处的电脑，将相应电子证据下载至公证处电脑，并进行打印和刻录光盘。2019年10月16日，杭州互联网公证处出具（2019）浙杭网证内字第9589号公证书。从公证书可见，2019年10月10日，李勇仍使用原“圣光”昵称及原头像在虎牙平台上进行直播，视频及公告中显示其QQ及微信。同日小葫芦数据显示其订阅数为188774人，从9月11日至10月10日礼物收入总计39875.88元。 另查明，根据虎牙公司在另案（2019）穗仲案字第8481号合作合同纠纷一案中提交的证据上海市杨浦公证处（2018）沪杨证经字第6267号公证书，艾媒咨询《2017-2018中国在线直播行业研究报告》显示，83.7%的受访网民选择“会跟随主播一起更换平台”。 根据虎牙公司委托深圳市银通联资产评估有限公司所做的深银专评报字[2017]第209号经济损失评估报告书，评估人员通过和虎牙公司相关人员了解的情况及收集的资料分析，虎牙平台原主播曹海违约后流失用户比例为40%。 根据虎牙公司在另案（2017）粤0113民初6285号、（2018）粤01民终13910号中提交的证据深圳市银通联资产评估有限公司评估报告书，虎牙公司所属母公司“欢聚时代”平均单位活跃用户价值为201.23元/户，截止评估基准日为2017年8月28日。 艾瑞咨询《中国电子竞技及游戏直播行业研究报告（2016年）》显示：用户在选择直播平台时最看重直播平台画面是否流畅与清晰度；其次是互动氛围好，弹幕质量的高低直接影响用户对直播平台的喜好；之后才是丰富的游戏赛事内容以及用户喜欢的主播。虎牙直播运营特色包括多渠道拓展游戏主播阵容、经营优质赛事内容、娱乐明星助力泛娱乐直播。2015年7月上线的触手TV是中国首批专注手游垂直领域的直播平台，触手通过瞄准移动游戏直播迅速地在该细分市场中占据了领先地位。作为直播平台的核心竞争力之一，主播是触手TV上线以来不断投入的方向。 艾瑞咨询《中国游戏直播市场研究报告（2017年）》显示：触手直播的用户以青少年为主。触手倾向去中心化，给予互动频繁的主播更多曝光；另外通过明星活动等泛娱乐内容对头部主播进行包装推广。在提升用户体验上，触手提供主播“带飞”等服务以拉近主播与用户的距离；而为了进一步完善用户体验，推出了IM和连麦工具，以期形成用户闭环。用户调研结果显示，接近70%的用户会因为赛事版权而转移到其他平台观赛，证明优质独占内容对于用户的吸引力。 艾瑞咨询《中国游戏直播市场研究报告（2018年）》显示：随着游戏直播平台不断开发新的收入模式，平台收入逐渐多元化。尽管在2017年打赏收入仍占据平台收入的90%左右，未来随着广告以及游戏联运业务的开发，打赏收入的占比将会逐渐下降，其他收入占比将会不断提升。根据小葫芦榜单数据，2017年12月中国游戏直播平台的主播订阅数集中在2000以下。只要订阅数超过2000便成为订阅数前5%的游戏直播平台主播。随着直播平台互动方式的普及，接近70%的用户通过评论与弹幕进行互动，但是其中仅17%的用户有过付费打赏行为。尽管直播平台需要为高清画面提供高昂的带宽成本，但清晰流畅的直播画面能极大提升游戏直播用户体验，提升平台竞争力。虎牙直播在业内率先提供了覆盖多个播放平台的“蓝光”高清直播服务，成为国内首个提供20M直播码率的游戏直播平台，将平台上优质直播内容矩阵通过高清直播技术向用户传播。触手直播致力于打造国内顶级的移动电竞直播平台，为进一步巩固平台在移动电竞内容上的竞争力，触手平台展开独占赛事、打造电竞练习生高校联赛、赞助KPL战队等活动。 艾瑞咨询《中国游戏直播行业研究报告（2019年）》显示：2018年中国游戏直播平台道具打赏收入仍是平台的绝对主要的收入来源，占整个平台收入的88.7%。预计未来这一占比仍将保持提升。未来游戏直播平台将加快探索变现业务，发展会员服务、游戏联运、游戏陪玩等多元化业务。根据小葫芦大数据平台的数据显示，游戏直播平台上最受欢迎的是游戏相关板块，其中竞技游戏与主机游戏是热度最高的头部板块；而头部主播的分布与热门频道分布一致，游戏直播平台热度排名TOP1000的头部主播主要聚集在游戏直播频道。头部游戏主播具有较强的平台引流作用，因此各大直播平台不断与大量头部主播签约，确保自身的平台内容有较强的竞争力。小葫芦大数据平台数据显示各游戏直播平台的TOP1000主播收入占全平台收入的63%，证明头部主播仍是平台主要收入来源。根据用户调研数据，超过60%的用户只会打赏自己喜欢的主播，而大多数用户同时关注的主播数量不超过3个。因此，头部主播阵容是平台的核心竞争力。 根据虎牙公司委托，艾瑞咨询通过行业专家访谈、主播转换平台公开数据整理及统计、游戏直播用户调研，出具的《中国游戏主播转换平台研究报告（2019）》显示，游戏主播转换平台的形式包括签约主播合约到期转换平台、签约主播合约未到期转换平台及非平台独家签约主播转换平台。对于大多数用户来说，他们会同时安装观看多个游戏直播平台，仅看一个游戏直播平台的比例较低。选择游戏直播平台的依据包括：有自己关注和喜欢的主播（45.4%）、直播画面清晰度高且流畅（44.3%）、平台内容丰富（42.6%）、平台规模大、用户多（42.4%）、有独有的赛事/节目（36.2%）。游戏直播的用户通常都会关注多位主播，平均关注数量为4位，当发现关注的主播不在线时，41.3%的用户会选择随便逛逛，看看其他主播，29.9%的用户会选择打开其他平台，看其他平台的主播。用户平均每人每月为4位主播打赏。游戏主播转换平台后，93.2%用户会继续观看原平台，同时96%的用户也会同时追随主播到其他平台继续观看。 艾媒咨询《2018-2019中国在线直播行业研究报告》显示，分别由43%、40.7%、32%的用户关注明星参与直播、主播被禁、主播跳槽的热点；直播内容、类型更丰富（50.6%）和主播个人素质提升（49.4%）是用户最期待直播行业改善的两个维度，分析师认为流量风口过后，内容成为直播行业争夺流量的着力点，主播作为内容生产和呈现的载体，被用户赋予的期待值相继提升。 开迅公司主张以虎牙公司的获利计算赔偿数额，第一种计算方式为：2019年3月1日李勇在虎牙平台直播首秀的人气峰值为687242人，估算至少有10%是跟随李勇到虎牙平台的原触手用户，虎牙平台平均单位活跃用户价值为201.23元，即687242×10%×201.23=13829370元；第二种计算方式为：2019年3月1日小葫芦数据显示的李勇（圣光）粉丝数为941229人，分别参照艾媒咨询《2017-2018中国在线直播行业研究报告》、虎牙平台原主播曹海违约造成的平台经济损失评估报告及艾瑞咨询《中国游戏主播转换平台研究报告（2019）》的用户流失比例83.7%、40%、6.8%进行计算，即941229×83.7%×201.23=158530739元，941229×40%×201.23=75761404元，941229×6.8%×201.23=12879438元；第三种计算方式为：2019年3月1日李勇在虎牙平台的订阅数应为0，2019年9月29日触手平台上显示李勇的订阅数为185594，2020年1月2日小葫芦数据显示的李勇订阅数为197860，推算出李勇在虎牙平台的正常粉丝增量约为每月4000人，李勇从触手平台带走的粉丝数量约为157860人，即157860×201.23=31766167元。 根据庭审查明的事实以及双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、反不正当竞争法能否适用于本案；二、如能够适用，李勇、虎牙公司的行为是否构成不正当竞争；三、如不正当竞争成立，李勇、虎牙公司应当承担的法律责任。 对于第一个争议焦点，开迅公司认为被控侵权行为并非单纯的主播跳槽问题，合同法的违约责任不足以弥补直播平台因主播非正常转换平台而遭受的损失，也无法规制竞争直播平台的引诱违约行为，只能适用反不正当竞争法进行规制；李勇、虎牙公司认为主播跳槽适用合同法规制即可，反不正当竞争法对此应当保持谦抑性。对此，本院认为，本案同时涉及主播与直播平台之间的法律关系以及直播平台之间的法律关系，是否适用反不正当竞争法的问题首先应当区分不同的法律关系分别进行分析。 对于主播与直播平台之间，关于李勇在触手平台独家从事主播业务，开迅公司、伊恬中心、李勇三方通过签订合同的方式约定了各自的权利义务。其中李勇自2015年7月15日即注册成为触手平台用户，开迅公司、李勇签订《触手平台用户服务协议》；伊恬中心（包括之前的蓝博公司、视琰公司）为开迅公司指定的经纪公司，开迅公司、伊恬中心签订《合作框架协议》，伊恬中心、李勇签订《签约主播独家合作协议》，通过上述协议安排，伊恬中心指派李勇在触手平台上独家开展主播业务，伊恬中心与开迅公司共同对主播进行培育。由此可见，虽然开迅公司、李勇之间并未直接建立独家合作合同关系，但合同约定对于各方均具有约束力，一旦李勇违反合同约定到第三方平台从事主播业务，无论是开迅公司，还是伊恬中心，都可以根据合同约定追究相对方的违约责任。因此，对于各方而言，违约应承担的责任具有可预见性，这符合契约自由的精神。事实上，从开迅公司、伊恬中心签订的补充协议可见，伊恬中心应根据合作框架协议约定向开迅公司赔付包括平台基础运营成本分摊、特定推广成本分摊及预期可得利益在内的违约金。 反不正当竞争法系着重于维护市场竞争秩序的法律，即通过制止不正当竞争的行为维护自由的市场竞争秩序，实现资源的优化配置。在市场竞争中，自由是原则，通过反不正当竞争法进行干预是例外，其中通过第二条一般条款进行规制尤其应当慎重，而契约自由是竞争自由的重要组成部分。对于已经建立起合同关系的当事人（经营者）而言，合同的约定以及相关的合同法律规定已经对双方的权利提供了特别的保护，在违约行为发生时，一般应直接适用合同的约定及相关的合同法律规定，这属于经营者自由竞争的范畴。除非经营者的行为在违反合同义务之外，还损害了公共政策所保护的其他利益，比如对于员工不正当披露企业商业秘密的行为，与保护知识成果、鼓励知识创新的公共政策相背离，应同时受到反不正当竞争法的规制。除此之外，反不正当竞争法不应当在合同法之外，再以违反诚实信用原则和公认的商业道德的名义进行干预，否则就不恰当地侵入了契约自由的领域。 在本案中，开迅公司也并未否认对主播跳槽问题本身可通过合同法进行规制，但认为李勇的不正当竞争行为并不仅限于此，在本案中，其主张李勇实施的不正当竞争行为包括：1.2018年9月1日明知在独家合约期，未与平台及经纪公司沟通，与虎牙公司签约；收取预付款45万元；在虎牙平台上进行直播首秀，使用原昵称、头像，并通过微信、QQ、论坛等进行导流；2.2019年3月1日在触手直播平台继续进行直播，宣告到虎牙平台上直播；使用原昵称、头像，通过微信、QQ等进行导流；未如实披露转换平台原因；3.诉讼前后继续使用原昵称、头像等进行用户导流。对此，本院认为，上述被控侵权行为，可分为两类，一是与虎牙公司的签约行为、收取预付款的行为及在虎牙平台上进行直播的行为；二是通过原昵称、头像等用户导流行为。 对于第一类行为，均系李勇违反合同约定的竞业限制义务，在合同履行期内与开迅公司具有竞争关系的虎牙公司进行签约、履约的相关行为，上述行为均可通过合同约定和相关的法律规定进行规制；对于第二类行为，开迅公司、伊恬中心对原昵称、头像并不享有著作权，而是通过合同约定享有相关权益，亦属于可由合同法进行规制的行为。上述被控侵权行为均可能涉及对合同义务的违反，但并未损害公共政策所保护的其他利益，如在合同约定的违约责任之外，另行要求李勇承担其他侵权责任，亦超出了其在合同订立时可合理预见到的损失。因此，本院认为，对于开迅公司与李勇之间的法律关系，不应再适用反不正当竞争法进行调整，开迅公司对于李勇的相关诉请，缺乏相应的法律依据，均不予支持。 对于直播平台之间，开迅公司、虎牙公司之间并不存在合同法律关系，显然不能通过合同法进行调整。在本案中，开迅公司主张虎牙公司实施的不正当竞争行为包括：1.2018年9月1日在李勇已告知工作人员尚在独家合约期的情况下，与李勇签约，并利用李勇之人气进行宣传推广，进行首秀直播；向李勇支付预付款，并承诺兜底解决违约金；2.在李勇与伊恬中心重新签约后，拒不提供退款账户，对李勇进行恐吓，承诺兜底解决开迅公司及伊恬中心提出的诉讼等法律风险；3.2019年3月1日安排首秀引流，设置特别房间号，进行搜索推荐及网页推荐；允许李勇在独家合约期间内非正常转换平台并进行直播活动；推动、允许李勇使用原昵称、头像等进行用户导流；4.允许、放任、有意使用其他平台培育的知名主播；允许、放任、有意安排李勇继续使用原昵称、头像等窃取原平台用户及流量。 反不正当竞争法调整的是经营者之间的市场竞争行为，对于上述被控侵权行为是否属于市场竞争行为，本院认为，市场竞争行为是一种争夺交易机会或谋取竞争优势的行为，互联网领域的市场竞争行为更是对用户注意力和流量的竞争，对于涉案直播平台而言，平台通过培育主播向用户提供优质的直播内容，来吸引用户注意力获得流量，从而获得商业机会和竞争优势。开迅公司、虎牙公司均为游戏直播平台的经营者，两者具有同业竞争关系。李勇作为触手平台签约多年的游戏主播，根据2019年3月1日的小葫芦数据，李勇在触手平台的订阅数已达到941229人，系具有一定知名度和影响力的头部主播。根据艾瑞咨询和艾媒咨询的研究报告，主播作为直播内容生产和呈现的载体，是直播平台的核心竞争力，尤其头部游戏主播具有较强的平台引流作用，是平台的主要收入来源。虎牙公司使用李勇从事主播业务等被控侵权行为，目的在于吸引相关用户选择虎牙平台收看直播，以获取现实或潜在的商业利益，同时也会导致触手平台的用户、流量在一定程度上的流失，从而对开迅公司的竞争优势和商业利益造成损失，两者存在着对于用户群体及相应商业机会、竞争优势的争夺。故虎牙公司的行为属于市场竞争行为，开迅公司有权依据反不正当竞争法来主张相应的合法权益。 需要说明的是，具有竞争关系的经营者之间进行商业机会的争夺是市场竞争的常态，也是市场竞争所鼓励和倡导的。对于同一商业机会而言，竞争对手间一方有所得另一方即有所失。虎牙公司使用李勇作为主播等行为可能对开迅公司的合法权益造成损害本身，并不意味着虎牙公司的行为即构成不正当竞争，不正当竞争行为的判断标准仍在于其是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德，从而不正当地攫取了他人可以合理预期获得的商业机会。本院将在下文中对此进行进一步的分析。 对于第二个争议焦点，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。 开迅公司认为虎牙公司在明知李勇为触手平台签约主播且合作期限尚未届满的情况下，以高额合作费用、兜底违约赔偿等方式，恶意诱导李勇至虎牙平台进行游戏直播，且允许、放任、有意使用开迅公司培育的主播，利用主播与用户的粘性，采取昵称、头像等影响力因素，窃取李勇黏带的触手平台用户流量，破坏了健康的市场竞争机制、损害了消费者利益和社会公共利益，根据反法第二条具有不正当性。虎牙公司主张李勇转到虎牙平台进行直播系自发行为，其不存在恶意诱导行为，主播跨平台流动有利于行业竞争，并未违反商业道德，故不属于不正当竞争行为。 对此本院认为，从一般的社会价值观衡量，虎牙公司在李勇负有约定竞业限制义务且尚未解约的情况下即与之签约，未尽到合理审慎的注意义务，且会助长此种不守诚信的行为，具有过错。但反不正当竞争法中诚实信用原则的核心内容是商业道德，商业道德是指特定商业领域中，市场交易参与者普遍认知和接受的行为标准，商业道德既不等同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。涉案网络直播行业属于新兴市场领域，对于各种商业规则仍在探索中，商业道德在相关市场共同体中尚未形成共识，应当结合市场经营者的行为方式、行为目的、行为后果等案件具体情形来进行分析判定。 从虎牙公司的行为方式来看，虎牙公司不存在恶意诱导的行为。在第一阶段，从李勇与伊恬中心工作人员的微信聊天记录及李勇、虎牙公司在庭审中的陈述可见，2018年9月1日李勇在虎牙平台进行直播时，已经与虎牙公司签署了合同并收取了45万元的首付款，也就是说李勇和虎牙公司在前期应该就签约行为进行了协商，虎牙公司称李勇系自行到虎牙直播平台上进行了注册，且在符合条件的情况下成为虎牙公会主播的主张与事实不符。但无论从微信聊天记录，还是从庭审中李勇的陈述来看，李勇均认可系出于自身发展考虑进行直播平台的转换，虎牙公司在评估李勇的商业价值后，与李勇进行签约，并协商确定了合作款项的金额，并无证据证明虎牙公司为攫取触手平台竞争优势而采取了其他诱导的行为。 在第二阶段，2018年9月3日李勇与伊恬中心重新签约，此时虎牙公司在李勇已经与其签约并进行首场直播的情况下，拒绝李勇解除合同、退还首付款的要求，而是希望李勇继续履行合同，否则应承担相应违约责任的主张，具有相应的法律依据，亦不属于采用非法手段胁迫李勇在虎牙平台进行直播的行为。 在第三阶段，2019年3月1日李勇再次到虎牙平台进行直播，继续使用原昵称、头像、QQ、微信号，从开迅公司公证保全的证据来看，并未显示虎牙公司进行了首秀引流、设置特别房间号、搜索推荐及网页推荐等行为，而从微信聊天记录和李勇在庭审中的陈述来看，李勇再次到虎牙平台直播的原因系对于触手平台的资源推广、收入提成等存在不满，并无证据证明虎牙公司存在其他诱导行为。 在第四阶段，此后李勇一直在虎牙平台进行游戏直播，继续使用原昵称、头像、QQ、微信号，无证据证明虎牙公司存在其他诱导行为。因此虎牙公司的行为并非恶意诱导，不属于采用不正当手段破坏其他平台经正当劳动获得的竞争优势的行为，而只是在主播由于自身原因想要转换平台的情况下，接收主播在其平台上进行直播的行为。 从虎牙公司的行为目的来看，虎牙公司亦非有针对性地攫取竞争平台的用户流量和竞争利益，不具有不正当竞争的目的。如前所述，在游戏直播行业，主播是直播平台的核心竞争力，平台为培育主播会为其提供直播带宽资源、软硬件、包装、推广、培训等各方面的人财物支持，亦据此享有主播在合作期间所带来的用户流量及变现收益。但是，主播在与平台合作期间所积累的知识、经验和技能，仍然是其人格的组成部分，主播在合同期限内到与原平台具有竞争关系的其他平台进行直播的行为，虽然可能构成违约并承担相应的赔偿责任，但基于维护人身自由，保障人才自由流动的基本原则，法律并不能禁止主播运用自身的知识、经验和技能在其他平台进行直播的行为。在此情况下，虎牙公司作为一个经济人，基于自身商业利益判断，选择与可以为其带来商业机会和竞争优势的跳槽主播合作，拓展头部主播阵容，从而提升平台竞争力，这符合通常的商业伦理，不具有不正当竞争的目的。 从虎牙公司的行为后果来看，在主播由于自身原因和与原平台具有竞争关系的其他直播平台进行合作的情况下，即使由于主播与用户之间的黏性较强，主播会在一定程度上带走原平台的用户及流量，但对于触手平台而言，平台的用户及流量损失系其依据合同可期待获得的利益，而并非如职务发明创造、商业秘密等其依据法律可直接享有的权利或合法权益，因此其可以在与主播签署的合同中约定包括流量损失在内的因违约产生的损失赔偿额的计算方法，以弥补其相应的损失。 对消费者而言，其关注的主要是主播个人的游戏操作技巧、解说风格等，与主播进行直播使用的昵称、头像的关联度均较小，用户可基于对跳槽主播的喜爱程度、平台的直播画面清晰度、直播内容丰富度及独特性、其他所关注主播的情况等，自由选择是否转换平台进行观看，开迅公司并无证据证明虎牙公司利用李勇在触手平台直播期间，直接对用户进行了导流的行为，干扰了用户对于直播平台的选择，损害了消费者利益。 同时，从该行为对市场竞争秩序的影响来看，一方面，在主播跳槽行为本身存在合同法进行规制的情况下，平台完全可以通过与主播之间的合同安排，对主播违约可能对其竞争利益造成的损害进行充分的救济，主播以及接收主播的平台亦会理性考量主播违约带来的商业风险和损失，而不会产生主播毫无节制地随意转换平台，从而对行业发展和竞争效率产生严重负面影响的局面；另一方面，平台也可以通过丰富直播内容、优化用户体验、创新服务项目等方式，增强用户与平台之间的黏性，从而促进行业内的自由竞争，进一步激发市场的活力。在本案中，开迅公司并未提供充分的证据证明平台单纯接收跳槽主播的行为，对游戏直播行业市场秩序可能造成的影响程度，已经需要反不正当竞争法的介入。在市场机制存在自我净化、调节能力的情况下，反不正当竞争法对于市场竞争行为的干预应当保持谦益性。综上，本院认为，虎牙公司的涉案行为并未违反诚实信用原则和公认的商业道德，不构成不正当竞争行为。 需要指出的是，主播在合约期内转换平台本身是不履行合同义务、违反诚实信用原则的行为，损害了合同相对方的利益，破坏了正常的交易秩序，并不值得鼓励和提倡。对于单纯接收跳槽主播的平台，虽然本院认为尚不构成不正当竞争行为，但对于游戏直播行业这一新兴的行业，从进一步规范市场竞争秩序、促进行业长远发展的角度，平台应当逐步形成行业自律，建立一套诸如合同审查、协商谈判等可行的机制，以督促主播妥善处理与前平台之间的合作合同关系，进一步提升行业竞争效率，增进消费者福利和社会公共利益。 鉴于李勇和虎牙公司的行为均不构成不正当竞争行为，本院对于第三个争议焦点不再予以评述。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告杭州开迅科技有限公司的诉讼请求。 案件受理费人民币102170元，财产保全申请费5000元，由原告杭州开迅科技有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。并向浙江省高级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长 张 棉 审 判 员 徐 珺 人民陪审员 王 伟 二〇二〇年四月十六日 书 记 员 何国深