福建省福州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽01民终2456号 上诉人（原审原告）：毛振香，男，1938年11月17日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：黄林锋，福建元一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈悦，福建元一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：毛振茂，男，1942年12月20日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：林文成，福建伟峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福清市阳下街道阳下村民委员会，住所地福建省福州市福清市阳下街道阳下村。 法定代表人：吴承龙，主任。 委托诉讼代理人：陈凤仪，福建怀司律师事务所律师。 上诉人毛振香因与被上诉人毛振茂、福清市阳下街道阳下村民委员会（以下简称“阳下村委会”）土地承包经营权确认纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2020）闽0181民初594号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 毛振香上诉请求：撤销一审裁定，依法对本案进行实体审理。事实和理由：一审法院未对毛振香诉求做出具体界定，未明确本案属于土地所有权和使用权争议抑或未实际取得土地承包经营权的情形。一、本案不属于集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的情形。案涉地块早已实际存在，且四至明确，至今仍由毛振香承包使用。但因阳下村委会管理混乱，导致毛振香于1983年起即已承包、经营并缴纳统购粮食的承包地至今未签订承包合同。毛振香的诉讼请求是要求阳下村委会就已与毛振香形成实际承包关系的承包地进行权属确认，即签订书面承包合同或配合办理土地承包经营权证书。二、本案不属于《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定的土地所有权和使用权争议。1.土地使用权争议是指土地使用权的归属争议，而本案纠纷是因阳下村委会无权处分，将毛振香正在承包经营的土地作价出售他人引起的违约纠纷，该承包地的原始归属是清晰的。毛振茂是因在毛振香承包地上建设围墙，故而与毛振香发生侵权纠纷。2.本案土地承包经营权在个人与个人之间，或个人与单位之间，并不存在归属争议。毛振香已提交证据证明毛振茂家庭成员认同该承包地使用权归毛振香，且毛振茂本人也已退出该土地，因此，毛振香与毛振茂之间就土地使用权归属不存在争议。阳下村委会并未主张该土地使用权归村集体，其与毛振香亦不存在土地使用权归属争议，阳下村委会是因未按规定与毛振香签订书面承包合同而被起诉，不适用《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定。三、本案系承包合同纠纷，符合《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定的情形，属于人民法院受理民事案件的范围。 毛振茂辩称，一、毛振香的诉请明确要求取得相应土地的承包经营权，毛振香称本案不属于集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的情形，不能成立。二、毛振香关于本案不属于《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定的土地所有权和使用权争议的说法不能成立。1.毛振香没有任何依据，亦未拥有讼争土地承包经营合同及承包经营权证，自以为其系讼争土地的承包经营人，不能成立。毛振香认为其与毛振茂就讼争土地建设围墙问题产生的纠纷系侵权纠纷，亦不能成立。2.毛振香一审提交的署名为林珠英的《声明》内容带有偏见且无任何依据，署名人林珠英也未到庭，不具有真实性，毛振香主张毛振茂家庭成员认同讼争土地使用权归毛振香，其与毛振茂之间就讼争土地归属不存在争议，不能成立。3.毛振香没有任何依据可以证实其已取得讼争土地承包经营权，但却与毛振茂、阳下村委会发生讼争土地的权属争议，该争议符合《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定。三、根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第四条规定，承包合同纠纷是双方当事人已经存在发包与承包关系的情况下产生的纠纷，即承包人已经取得土地承包合同或土地承包经营权证，双方因此发生纠纷才适用该司法解释的规定，毛振香引用该司法解释第六条属于适用法律错误。四、毛振香一审时所提交的证据不能证明讼争土地权属与其有任何关联。五、毛振香对讼争土地不享有承包经营权，该土地承包经营权于1998年时即归毛振茂所有，与毛振香无关。六、本案系土地使用权权属纠纷，依《中华人民共和国土地管理法》第十六条及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，毛振香应先向有关人民政府申请处理，毛振香未经过当地人民政府先行处理就直接向一审法院提起诉讼的行为不符合法律规定，一审法院作出的裁定正确，应予维持。 阳下村委会辩称，一、本案系土地使用权权属争议纠纷，根据《中华人民共和国土地管理法》第十四条及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，毛振香未实际取得讼争土地承包经营权，却以讼争土地权属存在争议提起诉讼，要求确认其享有土地承包经营权，其未依法先行向有关行政主管部门申请解决，直接提起诉讼，其起诉不符合法定条件，一审裁定适用法律正确，程序合法，应予维持。二、退一步讲，无论毛振香是否应先向相关主管部门申请解决，讼争土地早已被阳下村委会从毛振香处有偿征收，该事实由毛振香一审提供的《关于我市阳下镇村民反映镇政府强征土地的情况答复》可证明，毛振香已不再对讼争土地享有任何权利。三、根据《中华人民共和国土地承包法》第二十二条、第二十三条规定，只有土地承包合同和土地承包经营权证书才能证明对土地享有承包经营权，毛振香既无承包合同，又无土地承包经营权证书，毛振香对讼争土地不享有承包经营权。 毛振香向一审法院起诉请求：请求确认毛振香享有位于福清市责任田（东至施恭瑗宅，西至阳下工业小区道路，南至毛文凯住宅，北至毛国勇住宅围墙，总面积0.48亩）的土地承包经营权。 一审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。根据毛振香的诉讼请求及主张的事实和理由，其系要求取得相应土地的承包经营权，应向有关行政主管部门申请解决，不属于一审法院处理范围。综上，裁定：驳回原告毛振香的起诉。 二审中，毛振香向本院提交如下证据：证据一《信访事项受理情况告知单》、《福清市自然资源和规划局关于阳下街道毛国平反映问题的核实意见书》、信封，证明毛振香已向县级政府工作部门反映情况要求处理本案纠纷，福清市农业农村局按照阳下街道办事处提供的材料认为讼争土地为阳下村的集体生产生活留用地，并告知毛振香“你反映的问题不属于农村土地承包经营权纠纷仲裁范围”，因此本案属于人民法院审理民事案件的范围；证据二《卖断契》，因该《卖断契》中所涉土地有关于“西邻毛振香桔园”的表述，由此可知毛振香享有讼争土地承包经营权。毛振茂经质证认为，对证据一的真实性无异议，对关联性、合法性和证明对象均有异议，证据一与本案争议处理无关；证据二不属于二审新证据，对真实性无法确认，证明对象不能成立。阳下村委会经质证认为，上述证据均不属于新证据，证据一无法证明本案纠纷已经获得有关政府的处理，证据二属于证人证言，是《卖断契》的签署方来说明毛振香有相关土地权属问题，但相关人员未出庭作证。毛振茂向本院提交一份《声明书》，证明毛振香所称“经阳下街道召集双方当事人及相关部门进行协调，但就土地承包经营权权属未达成一致”的说法不属实。毛振香经质证认为，对该证据的真实性、关联性均有异议。阳下村委会经质证认为对该证据的三性均无异议。本院经审查认为，上述证据与本案是否应当属于民事案件受案范围无关，均不予采纳。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。毛振香并未就讼争土地签订土地承包经营合同或取得土地承包经营权证，其诉请确认其享有讼争土地承包经营权，不属于民事案件受案范围，毛振香应向有关行政主管部门申请解决。一审法院裁定驳回毛振香的起诉，并无不当，予以维持。 综上，毛振香的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  吴筱洲 审判员  符海燕 审判员  陈雁兰 二〇二〇年四月二十九日 法官助理陈玥 书记员林婷