甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终497号上诉人（原审被告）：永登银河房地产开发有限责任公司，住所地：甘肃省永登县城关镇中华街9号。法定代表人：张兆河，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘芳，甘肃经邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃圣龙钢结构工程有限公司，住所地：兰州市安宁区沙井驿三岔路口（西沙桥北边200米处）。法定代表人：贺昌龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：罗兴利，甘肃王力律师事务所律师。上诉人永登银河房地产开发有限责任公司（以下简称永登银河公司）因与被上诉人甘肃圣龙钢结构工程有限公司（以下简称甘肃圣龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省永登县人民法院(以下简称一审法院)（2019）甘0121民初2228号民事判决(以下简称一审判决)，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永登银河公司上诉请求：撤销一审判决第一项或发回重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院仅凭被上诉提交的工程竣工单及工程决算书就认定上诉人对涉案工程进行了验收，没有事实依据。建设工程的竣工验收，是指建设工程已经按照设计要求完成全部工作任务，准备交付给发包人投入使用时，由发包人或者有关主管部门依照国家关于建设工程竣工验收制度规定，对该项工程是否合乎设计要求和工程质量标准所进行检查、考核工作。本案中，被上诉人提交的工程竣工单只表明,2016年7月l4日被上诉人在单方认为涉案工程合格、无整改项目后要求撤场，上诉人于当日同意其撤场，只能说明涉案工程基本完工，但并未对涉案工程的工程质量进行验收或确认，且双方于2015年8月26日签订的《钢结构及桁架楼板、承板制作安装工程承包合同》第七条第五款约定，工程竣工日以本合同规定的施工内容验收合格为准，因此不能仅凭被上诉人交工就认定涉案工程质量合格。同时，该合同第十二条第二款第三项也明确约定，竣工验收前，被上诉人应当提交验收通知书及有关施工技术资料三份，但其在撤场后，并未提交上述验收所需文件，导致涉案工程迟迟无法进行竣工验收。对于被上诉人提交的《工程决算书》，虽然上诉人予以盖章确认，但工程价款的结算只是对涉案工程量的确认，不能证明上诉人对工程质量予以认可。二、一审法院对违约金的认定有误。首先，双方在495000元和70000元的二份施工合同中，并未约定违约金，因此，依法对该两份施工合同欠付的相应款项(共计395250元)不应计算违约金，但一审法院却以案涉三份合同总欠付款项2220000元计算违约金，明显违反法律规定；其次，虽然双方在5000000元的施工合同第八条第四款中约定，对违约金按照逾期天数，以付款金额0.5％的利息进行计算，但一审法院并未对逾期付款的原因进行审查，被上诉人也不能证明逾期付款系由上诉人单方违约造成的，因此，一审法院直接判决上诉人承担违约金，没有事实依据；第三，即使上诉人存在违约行为，一审法院以日利率5‰计算违约金也明显高于法定标准。《合同法》第114条第二款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30％的，一般可以认定为合同法第ll4条第二款规定的“过分高于造成的损失。”按照一审法院计算的违约金明显高于被上诉人欠付工程款对被上诉人造成的损失，但一审法院在上诉人依法请求对违约金予以调整的情况下，径直按照民间借贷的相关标准来考量违约金是否过高并以此予以确认，明显与上述法律规定不符。三、本案有新的证据证明涉案工程确实存在严重的质量问题。在本案庭审后，上诉人委托甘肃建大土木工程检测有限公司涉案工程的工程质量进行检测，该公司于2019年11月19日作出《永登县银河盛世商业广场一区4层、五层钢结构工程质量检测报告》(以下简称检测报告)，检测报告第七项检测结论第2条显示：“所检测钢结构构件防火涂层厚度不符合《钢结构防火涂料应用技术规范》CECS24：90的要求”、第3条显示：“经对钢柱钢梁对接焊缝20％探伤检查，发现超标缺陷，按《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205—2001规定。焊缝内部缺陷超声波探伤评定不合格”，根据上述结论，被上诉人交付的涉案工程确实明显存在工程主体结构上的重大质量问题，依照《钢结构工程施工质量验收规范》的要求，自然无法通过竣工验收，构成被上诉人未按期竣工，因此，上诉人未支付剩余款项是符合合同约定及法律规定的，依法无需承担违约责任。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院查明事实后，依法支持上诉人的上诉请求。甘肃圣龙公司辩称，一、《建设工程质量管理条例》第l6条规定“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”从上述法律规定看，建设工程的验收义务属于建设方，即本案被答辩人，在答辩人于2016年7月14日施工完毕自检合格后向被答辩人出具《工程竣工单》，即为向被答辩人提交了竣工报告，被答辩人当日盖章确认并接收工程后，理应依法组织相关部门进行验收，验收中通知答辩人到场参与，但被答辩人怠于履行自身义务，至2017年8月22日与答辩人决算时，都没有向答辩人提出组织相关部门对整个工程(答辩人施工工程只是其中一部分)进行验收，甚至到一审终结前也没有向答辩人提出过质量问题的意见。现被答辩人却转移责任，将未竣工验收的责任推给答辩人是强词夺理。其次，被答辩人对其盖章确认的《工程竣工单》明确记载的内容“无整改项目…，贵公司认可完工”并未提出异议，且在一审中被答辩人向法庭提交了2018年6月政府部门出具的《建设工程消防验收意见书》，书中记载“经审查资料及现场检查测试，意见如下：综合评定该工程消防验收合格…”。再次，一审中答辩人向法庭提交了涉案工程已经由被答辩人实际使用的证据，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称建设工程司法解释一)第13条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持”，现被答辩人既实际使用了涉案工程，又说工程未经竣工验收存在质量问题，显然是前后矛盾的。综上，涉案工程虽然没有组织验收，但责任不在答辩人，一审法院依据查明的事实认定涉案工程“视为进行验收”并无不当，符合法律规定。二、一审认定被答辩人承担的违约金合法有据。1.价款495000元的合同和70000万元的合同中虽然没有约定违约金，但根据建设工程司法解释(一)第l7条的规定，欠款利息应当按银行同期同类贷款利率计息。2.价款5000000元的合同中约定了明确的逾期付款违约金(每日5‰)，且约定了具体的违约金起算日期，即“工程竣工验收结束后7日内支付至合同总价的97％，留3％作为质保金，质保期一年，期满后l5日内一次性结清”，答辩人向一审提交了详细的违约金计算表，一审法庭对此进行了详细询问，故不存在一审法庭没有审查的问题。3.一审中答辩人主张逾期付款违约金或利息损失从合同约定之日起算至实际付清之日，暂时计算至2019年7月31日共计1025015.04元，而一审法院认定从出具结算书之日开始，即2017年8月22日，截止2019年8月22日共计799200元，没有超出答辩人主张的数额，认定并无不当，且一审法院将2019年8月23日至实际付清之日期间的违约金没有认定属于漏判。4.违约金的认定利率为月利率1.5％，符合法律规定，不属于“过分高于造成的损失”。三、即使涉案工程后期检测有质量问题，也应当属于保修责任，不影响双方已经达成的结算协议及被答辩人的违约责任。建设工程司法解释一第13条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，且双方之间的合同(500万元的合同)第九条4明确约定“工程竣工验收后，甲方方可使用，未经验收，甲方擅自使用，视为工程竣工验收合格”。涉案工程于2016年7月14日被答辩人批准答辩人撤场并接收工程后陆续进行招商使用，符合司法解释及合同约定的规定，交付工程的责任风险发生了转移，视为被答辩人对涉案工程的质量是认可的，或者说被答辩人对涉案工程质量合格与否是自愿承担质量责任的，工程质量责任风险由答辩人转移给了被答辩人，而且工程交付的时间即为发包人提前使用的时间。其次，涉案工程自2016年7月交付后至本案一审终结的3年多时间内被答辩人从未向答辩人提出过质量异议，且在本案一审中，被答辩人并没有申请对工程质量合格与否进行鉴定，即或存在质量问题，防火涂层已经过了合同约定的1年质保期或产生“擅自使用责任风险转移"的法律后果；钢梁钢柱焊缝内部缺陷超声波探伤评定不合格若属于主体结构质量问题，可按建筑法等法律规定由答辩人另行承担“修复"等民事责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审判决认定如下事实：2013年11月6日，甘肃圣龙公司与永登银河公司签订《钢结构屋面网架加工制作安装承包合同》，合同约定由甘肃圣龙公司承建永登银河盛世商业广场天井钢网架工程，合同总价495000元；2015年8月26日，双方再次签订《钢结构及桁架楼承板制作安装工程承包合同》，约定甘肃圣龙公司承建该广场综合商业楼夹层钢结构工程，合同造价5000000元，并明确约定了具体的付款方式和违约责任；2015年11月10日，双方又针对该综合商业楼天井屋面拆除、移高、安装修复工作签订了施工承包合同，合同造价70000元。2016年7月14日，甘肃圣龙公司向永登银河公司提交了工程竣工单，永登银河公司予以盖章确认。2017年8月22日，双方进行决算，工程总造价为5565000元。永登银河公司累计付款共计3345000元，剩余工程款2220000元未付，故甘肃圣龙公司诉至本院要求依法处理。一审法院认为，关于涉案工程是否存在质量问题、是否竣工验收的问题，甘肃圣龙公司向永登银河公司递交了工程竣工单，永登银河公司加盖公司印章，并出具工程决算书，视为已将工程进行验收。永登银河公司认为工程存在质量问题，但涉案工程已通过消防部门的验收，且之前永登银河公司未向甘肃圣龙公司送达整改通知，永登银河公司的辩解理由不成立，故甘肃圣龙公司要求永登银河公司支付剩余工程款的诉讼请求成立，本院予以支持。关于违约金的问题，因双方对495000元和70000元的施工合同未约定违约金，对5000000元的合同约定了每日0.5％o(月利率1．5％)的违约金，该约定不违反法律规定，本院予以认可。违约金的计算应当以出具结算书开始计算，故截至2019年8月22日，永登银河公司应当承担违约金799200元(2220000元×1.5％×24)。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条规定，判决如下：一、被告永登银河房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告甘肃圣龙钢结构工程有限公司支付剩余工程款2220000元，截至2019年8月22日违约金799200元;二、驳回原告甘肃圣龙钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32760元，减半收取16380元，保全费5000元，共计21380元，原告甘肃圣龙钢结构工程有限公司负担2343元，被告永登银河房地产开发有限公司负担19037元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人永登银河公司提交《检测报告》一份，拟证明案涉工程存在严重质量问题。被上诉人甘肃圣龙公司对该检测报告的真实性、合法性无异议，证明目的有异议，认为该报告不具有证明力，系一审庭审后上诉人单方委托的鉴定材料，不属于新证据；上诉人自行委托鉴定结论，不属于《民事诉讼法》证据种类中的鉴定意见。被上诉人甘肃圣龙公司二审没有提交新证据。本院认为，甘肃圣龙公司与永登银河公司签订的《钢结构屋面网架加工制作安装承包合同》、《钢结构及桁架楼承板制作安装工程承包合同》及《天井屋面拆除、移高、安装修复工程承包合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当依约履行合同义务。本案中，永登银河公司对欠付甘肃圣龙公司工程款2220000元没有异议，一审判决正确。根据诉辩双方意见，本案的争议焦点是：1.一审判决对违约金的认定有无依据;2.案涉工程是否存在严重质量问题。关于一审判决对违约金的认定有无依据的问题。本案中，案涉的《钢结构屋面网架加工制作安装承包合同》（工程总价495000元）对违约责任的承担约定不明确;《天井屋面拆除、移高、安装修复工程承包合同》（工程总价70000元）对违约责任没有约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。因上述两份合同对违约金的约定不明确或没有约定，一审法院依据司法解释的规定，即欠付工程款2220000元的利息按照银行同期同类贷款利率4.75%计息，并无不当。案涉的《钢结构及桁架楼承板制作安装工程承包合同》（合同价500万元），对逾期付款的违约金约定是每逾期一日，按逾期付款金额0.5‰计息(即月利率1.5%)。甘肃圣龙公司主张的逾期付款违约金是1025015.04元，一审判决永登银行公司承担逾期付款的违约金是799200元，没有超过甘肃圣龙公司主张的数额，故一审对违约金的认定正确。永登银河公司此上诉请求，本院不予支持。关于案涉工程是否存在严重质量问题。本案中，永登银河公司在二审中提交了其于2019年11月委托甘肃建大土木工程检测有限公司所做的《检测报告》，拟证明案涉工程存在严重质量问题。本院认为，甘肃圣龙公司于2016年7月将案涉工程交付给永登银河公司，双方办理了交接手续。根据双方的合同约定，案涉工程亦过了质保期，永登银河公司在质保期内对案涉工程的质量没有提出异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持”，据此，永登银行公司的此上诉理由，本院不予采信。永登银河公司若认为存在的质量问题给其造成了损失，可另行主张处理。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。永登银河公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30954元，由上诉人永登银河房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王瑞莲审判员金文丽审判员王晖二〇二〇年四月十日法官助理杨小艳书记员汪冰花