浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7472号上诉人（原审原告）：张士勋，男，1949年10月28日出生，汉族，住温州市鹿城区。委托诉讼代理人：潘光沙，浙江瓯江律师事务所律师。委托诉讼代理人：瞿建海，浙江瓯江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：文成县国际大酒店有限公司，住所地：文成县大峃镇城东大道（文青路边），统一社会信用代码91330328736036321R。法定代表人：叶益勇，系公司执行董事。委托诉讼代理人：朱小宝，文成县鹤城法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：周可流，文成县鹤城法律服务所法律工作者。上诉人张士勋因与被上诉人文成县国际大酒店有限公司（以下简称文成国际大酒店）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省文成县人民法院（2019）浙0328民初183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。张士勋上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定涉案工程经鉴定造价为2391012元、文成国际大酒店支付的工程款已超过造价，与客观情况不相符。1、一审中张士勋申请鉴定系无奈之举，鉴定结论应当只有参考意义，一审法院应当结合全案证据综合认定工程款金额。该鉴定报告第四条第4、5点对涉案工程中的隐蔽工程的造价未能进行有效评估。由于该部分隐蔽工程的工程款无法计入报告书中，导致双方认可的工程款金额出现差距。工程造价鉴定只是初步认定涉案工程的成本，并不能得出实际工程款与造价等同的结论，实际工程款需要在基础造价前提下，结合工程实际施工情况最终认定。一审法院片面采信鉴定结论作为定案依据与客观事实不符。2、一审中文成国际大酒店提供的证据显示有不包含在涉案工程范围之内的外部钢设计费，即系支付给姚红个人账户的款项。显然该部分设计费是张士勋支付系不争的事实，本案涉及的宴会大厅和多功能厅等施工项目张士勋合计支出12万元。一审在本案明知存在设计事实的情况下，直接以张士勋不能提供证据为由驳回关于设计费的申请，系未查明本案基本事实。3、一审中文成国际大酒店并没有提供完整的有关涉案工程款的具体结算材料，只提供了相关的领款凭证。工程施工过程中每一笔款项支出都有相应的工程量交割单，显然文成国际大酒店是能够提供而故意不提供，依法应当承担不利法律后果，但一审法院并未就此事实要求文成国际大酒店承担不利后果。4、一审中张士勋主张的代购材料费、零星修理费用、代购电缆和灯具等费用，都是基于客观情况提出的。从本案实际施工情况来看，文成国际大酒店不仅拒绝与张士勋签订施工合同，并且将张士勋已经提交的、已经经过文成国际大酒店确认的结算单故意不向法庭提供，导致张士勋迫于无奈要申请鉴定。张士勋以上情况也可以推导出，张士勋实际为工程支出具有合理性。张士勋一审中提供的证据已说明上述款项和费用都是因工程实际所需而垫付的，按照约定应当由文成国际大酒店承担。二、一审法院将前一个钢架结构工程的两万元工程款计入本案显属错误。一审中张士勋已提供签订于2012年8月3日的钢结构工程安装承包合同，其中工程总价明确为45万元。但一审法院却仅以支付节点区分，将属于前一个工程的2万元计为本案工程款。综上，一审法院忽视了张士勋证据的合理性和客观性，更未就案件的客观事实采取更为严格和公正的审判标准，对本案诸多事实没有查清。张士勋已按照约定进场开工、设计图纸并代为支付设计费，按口头合同的约定完成了大小宴会厅和多功能厅等工程施工工作，文成国际大酒店未按约定支付相应的工程款，系属违约。但一审法院却未认定其违约事实，导致适用法律错误。请求撤销一审判决，支持张士勋的诉讼请求。文成国际大酒店辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、一审法院根据张士勋的申请对工程造价委托评估鉴定，受委托机构具有鉴定资质，在查阅双方提供的书面材料、现场勘查并听取双方意见基础上，出具的鉴定报告程序合法、依据充分，一审法院予以采纳并无不当。张士勋主张的隐蔽工程费用，因其在一审中未能提供相应的施工图纸和联系单以及可以证明隐蔽工程量的证据，应当承担举证不能的后果。2、张士勋主张代文成国际大酒店支付设计费12万元，但未能提供设计成果或图纸，也未得到文成国际大酒店签章确认其代付事实，也未能提供正式票据加以证实。即便张士勋该主张成立，文成国际大酒店对涉案工程款也已经履行完毕，或者超额履行。对于超额支付的工程款，文成国际大酒店保留追究张士勋不当得利的权利。3、一审中文成国际大酒店提供工程款支付清单、明细分类账、领款凭证、进账单等，证明合计支付工程款3009927元，张士勋提供的证据仅显示文成国际大酒店支付工程款2520400元，一审法院根据双方举证质证最终认定文成国际大酒店已支付工程款2536200元。文成国际大酒店不存在有证据故意不提供，而是张士勋在诉讼过程中变更诉讼请求，存在不实之诉的嫌疑。4、张士勋主张的代购材料费、零星修理费用、代购电缆和灯具款项等费用，其在一审中未提供证据加以证实，其提供的证据也不能直接证明该款项即用于涉案工程，其主张的费用支出均未得到文成国际大酒店的签章确认。张士勋主张双方工程款已经经过结算，有结算单据存在，张士勋作为当事人却没有保留。张士勋从事工程承包多年，有一定的实践操作经验。5、根据双方在一审中的陈述，涉案工程系文成国际大酒店原股东叶爱秋与张士勋衔接。2017年5月份文成国际大酒店整体股份已经转让给叶益勇，叶爱秋退出酒店全部股份。后张士勋找到叶爱秋，涉案工程款以40万元一次性解决。2017年8月23日，张士勋写明装修工料款一次性付清，后文成国际大酒店法定代表人于2017年9月28日、11月7日、1月31日、2月7日分四次将全部工程款结清。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，张士勋的上诉请求没有新的证据证明，请求驳回其上诉请求，维持一审判决。张士勋向一审法院起诉请求：判令文成国际大酒店向张士勋支付工程款1066309元并赔偿利息损失（从2013年3月14日起按中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算至实际履行之日止）。一审法院认定事实：2012年，双方口头约定由张士勋承包文成国际大酒店宴会大厅等项目装修工程。2012年11月份左右，张士勋开始进场施工。2013年4月份，张士勋装修的酒店宴会大厅投入使用。2013年12月份，工程完工。从工程施工开始，文成国际大酒店共直接支付给张士勋2536200元。张士勋认为文成国际大酒店未足额支付工程款，故提起本次诉讼。一审法院认为，本案系双方因工程款结算而产生的纠纷。张士勋认为文成国际大酒店未足额支付工程款，文成国际大酒店认为工程款已支付完毕，甚至超额支付。涉案工程经本院委托鉴定，工程造价为2391012元，文成国际大酒店提供的证据证明文成国际大酒店已直接支付给张士勋工程款2536200元，已超过涉案工程的造价。张士勋主张文成国际大酒店返还其代为支付的设计费用120000元，但张士勋未能提供设计成果，也未能提供正式票据证实代为支付该笔费用，张士勋对其主张应进一步提供证据加以证明，退一步说，即使张士勋该主张成立，文成国际大酒店也已支付了全部款项。张士勋的诉讼请求，缺乏事实和法律上的依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回张士勋的诉讼请求。案件受理费12000元，减半收取6000元，由张士勋负担；鉴定费32000元，由张士勋负担。二审期间，张士勋提供证据如下：1.2019年12月18日录音笔录和光盘、领款凭证；2.2015年12月1日为了文成国际大酒店股权变更请吴志荣做的针对整体工程的鉴定评估书，包含有宴会大厅的工程造价；2016年2月3日文成国际大酒店支付给詹贤宇的造价报酬款，说明2015年下半年确实存在评估报酬款的事实，两组证据共同证明本案工程款金额。文成国际大酒店质证认为，证据1，对真实性、合法性、关联性均有异议；即便真实，该录音形成于本案二审期间，藏如鑫已经被解聘，存在恶意串通的可能；而且录音内容仅能证明臧如鑫在职期间在有关工程支出款项的部分单子上签字，录音内容没有涉及工程总造价金额。证据2，对真实性、合法性、关联性均有异议；鉴定人无评估鉴定资质，评估结论未得到文成国际大酒店认可，也无文成国际大酒店或詹贤宇签字确认；文成国际大酒店虽然支付评估报酬，但因评估的结果与实际价值出入过大，双方不予认可，均未签字确认；根据本案一审中评估造价金额，文成国际大酒店支付的工程款显然已经包含了隐蔽工程在内。本院认为，证据1，无法反映张士勋经手的工程造价金额，不予确认。证据2，真实性合法性无法确定，不予确认。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。另查明，一审中针对本案工程造价提交鉴定评估时，就隐蔽工程部分，张士勋上报造价金额为175630元，鉴定机构认为隐蔽工程无法测量，且未收到相关施工图纸或联系单，工程量无法计算，故本次鉴定造价未计入。本院认为，关于隐蔽工程。双方对该部分工程系由张士勋施工完成的事实均无争议，文成国际大酒店应当向张士勋支付该部分工程的价款。鉴定机构未能对该部分工程造价计算出具体金额系存在客观原因，并不能作为文成国际大酒店不支付该部分工程款的理由。关于金额，张士勋主张隐蔽工程造价175630元，文成国际大酒店对该报价未能作出其他金额的抗辩，本院对张士勋的主张予以采信。工程完工之后文成国际大酒店未能及时支付工程款，应赔偿相应利息损失，结合本案双方均未能提供工程完工总结算的事实，利息损失应自本案一审立案时起计算。关于外部钢设计费。张士勋在一审多次庭审后变更诉讼请求，增加该项目，但未能举证证明确实代文成国际大酒店支付设计费120000元的事实，也未提供相关设计成果已用于本案施工的证据，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。关于代购材料费和零星修理费、代购电缆和灯具费用。张士勋主张自己在施工范围之外为文成国际大酒店代购建筑材料、代为支付修理费用，但均未能举证证明，一审法院未予支持该两项费用并无不当，本院予以维持。关于电缆和灯具费用，工程造价鉴定评估时已经按照现场实物据实评估价值，并计入本案工程造价。张士勋主张超过评估金额的款项，但未能举证证明其主张的实际支出金额，故一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。张士勋主张一审法院认定的文成国际大酒店已付工程款中有2万元属于前一个工程的工程款，因支付节点在本案工程施工之后而被计入本案已付工程款，但未能举证证明该款项系针对前一个工程支付的证据。文成国际大酒店亦没有针对一审法院认定的已付工程款金额提起上诉，故对已付工程款金额以一审法院计算为准。综上，文成国际大酒店应支付的工程造价为鉴定评估确定的2391012元加上隐蔽工程造价175630元，减去已付款2536200元，还应支付30442元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销浙江省文成县人民法院（2019）浙0328民初183号民事判决；二、文成县国际大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付张士勋工程款30442元并赔偿利息损失[以30442元为基数，支付自2019年1月14日起至本判决确定的履行之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付]；三、驳回张士勋其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12000元，减半收取6000元，由张士勋负担5719元，文成县国际大酒店有限公司负担281元；鉴定费32000元，由张士勋负担；二审受理费10334元，由张士勋负担6521元，文成县国际大酒店有限公司负担3813元。本判决为终审判决。审判长 王 蕾审判员 白海玲审判员 黄百隆二〇二〇年四月二日法官助理丁虹书记员刘颖颖附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。