南昌铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2020）赣7101行初15号 原告邹驰，男，1963年3月31日出生，汉族，住南昌市青山湖区。 被告南昌市青山湖区城市管理局，住所地江西省南昌市青山湖区解放东路891号。 法定代表人邓长林，系该局局长。 委托代理人李传昊，江西江佑律师事务所律师。 原告邹驰因要求撤销被告南昌市青山湖区城市管理局（以下简称区城管局）于2019年8月21日作出的湖行执[2019]0101084号《限期拆除违法建筑决定书》（以下简称《决定书》）向本院提起行政诉讼。本院于2020年1月2日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年3月24日公开开庭审理了本案。原告邹驰，被告区城管局出庭负责人章晶、委托代理人李传昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年8月21日，被告区城管局作出湖行执[2019]0101084号《决定书》，责令原告邹驰于收到决定书之日起七日内自行拆除在恒茂国际都会擅自搭建的阳光房，并清理现场遗留物，在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，且又不拆除的，将依法强制拆除。 原告诉称，2018年7月原告楼下业主搭建超高阳光房，屋顶超出小区统一要求的滴水线50公分，将原告墙面和空间包在其阳光房内，严重侵害原告合法权益。被告于2018年12月8日对原告及楼下业主同时作出拆除违法建筑决定。原告不服，申请行政复议，南昌市青山湖区人民政府（以下简称区政府）撤销了被告作出的湖行执[2018]0101004号《限期拆除违法建筑决定书》，但被告又作出相同的决定书。原告认为，1.原告阳台属合法建筑，非违法建筑。原告所建封闭阳台是物业公司安排施工队封闭，符合小区统一要求，未超高、超宽、超长，未超自家阳台范围；7号楼阳台是新式错层设计，上方高度有6米，阳台封闭须自己做顶，看起来像阳光房，实则是封闭阳台；7号楼双数层客厅空调外机直接朝下方单数层阳台排热，是建筑设计所致，规避方法只有封闭阳台，否则无法居住，被告未查验规划设计文件。2.原告住宅仅100多平方米，经咨询无需办理建设工程规划许可证；被告未充分调查取证，其作出的决定书执法主体与公章不相符，程序违法，适用《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）、《南昌市城乡规划管理规定》，违反“法不溯及既往”原则，且在短时间内重复作出已撤销的决定书。请求：1.撤销被告作出的湖行执[2019]0101084号《决定书》；2.诉讼费由被告承担。 原告为支持其主张，向本院提交如下证据： 1.湖行执[2019]0101122号《责令改正违法行为通知书》，用以证明被告作出的通知书不合法； 2.湖行执[2019]0101084号《决定书》，用以证明被告作出的决定书不合法； 3.湖行执[2018]0101004号《限期拆除违法建筑决定书》，用以证明被告作出的决定书不合法； 4.湖府复字[2019]1号《行政复议决定书》，用以证明区政府撤销了被告作出的湖行执[2018]0101004号《限期拆除违法建筑决定书》； 5.物业公司出具的情况说明，用以证明原告封闭阳台符合要求； 6.违章整改通知书、装饰装修跟踪服务巡查记录表，用以证明物业公司对楼下业主巡查记录显示违规搭建阳光房超高； 7.现场照片，用以证明阳光房按照小区统一要求建设，原告建筑物是合法建筑； 8.烈士证明书，用以证明原告母亲是烈士亲属，应保护其合法权益。 被告辩称，1.根据《南昌市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》，原青山湖区城市管理行政执法局（以下简称行政执法局）职责由被告履行。同时，在机构改革的过渡期限内，区政府已明确行政执法局的执法文书、公盖可继续使用，被告执法主体合法；2.被告作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿。城市规划区内进行建筑物、构筑物建设，未办理建设工程规划许可证的属于违法建筑。根据《建筑工程建筑面积计算规范》中对阳台和露台的定义，原告属在露台违法搭建玻璃阳光房，物业公司非政府职能部门，无权批准私人搭建；3.被告作出的行政处罚决定适用法律正确。原告于2009年11月搭建阳光房，其违法建筑事实一直存在，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，属于违法行为的连续状态，其行为适用《城乡规划法》。根据《住宅室内装饰装修管理办法》第六条、第三十九条规定，原告称300平方米以下的住宅装修不需办理许可证系误解。4.被告作出的行政处罚决定程序合法。被告作出的原处罚决定书是因程序问题被撤销，不代表原告事实上违法行为不存在，被告改正程序错误后于2019年8月21日重新作出决定书，履行了立案、调查取证、告知、送达等程序。请驳回原告诉讼请求。 被告为支持其主张，向本院提交如下证据： 第一组证据：1.《责令改正违法行为通知书》、立案报告表、现场检查笔录、调查询问笔录、案情调查终结报告、《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证告知书》、《决定书》；2．执法人员执法证复印件；3.微信截屏;4．恒茂国际社区居委会出具的书面证明；5.光盘，用以证明被告作出《决定书》程序合法。 第二组证据：1．违法建设现场照片；2.现场检查笔录、调查询问笔录，用以证明原告存在违法事实，其搭建系违章搭建。 第三组证据：区政府关于机构改革的情况说明、《南昌市青山湖区机构改革实施方案》，用以证明被告作出的《决定书》符合法律规定，具有处罚依据。 经庭审质证，原告对被告提交的第一组证据中调查询问笔录认为，笔录作出对象不合法，应向原告作出，而非社区人员，社区人员不了解情况；对案情调查终结报告认为，该报告是事后所补，未按法律程序进行；对被告下达的文书认为，执法主体与公章不符；对光盘认为，被告下达了《责令改正违法行为通知书》，其他文书送达社区，其未领取。对第二组证据中的证据1认为该照片于2018年拍摄，并非案涉行政行为作出期间；对证据2认为笔录作出对象不合法，应向原告作出。对第三组证据中的情况说明认为，公章情况被告应事先予以说明。对其余证据无异议。 被告对原告提交的证据1-3认为恰恰证明原告作出的决定书合法；对证据4认为原决定书因程序问题被撤销，不代表违法行为不存在，改正程序后可重新作出；对证据5认为物业公司非政府职能部门，无权批准私人搭建，不能排除违法行为；对证据7认为不能证明原告的阳光房为合法建筑；对证据6、8认为与本案无关。 本院认证认为，对双方无异议的证据予以确认；原告提供的证据6、8，与本案无关，不予采信。对于上述证据的其他异议，将在说理部分予以分析。 经审理查明，原告为青山湖区北京东路308号恒茂国际都会7栋B单元1102室（第11层）房屋所有权人。2018年12月8日，行政执法局作出湖行执[2018]0101004号《限期拆除违法建筑决定书》，认定原告未办理建设工程规划许可证擅自搭建阳光房违法建设的行为违反相关规定，责令原告于收到决定书之日起七日内自行拆除。原告不服，向区政府申请行政复议。2019年4月15日，区政府作出湖府复字[2019]1号《行政复议决定书》，以被告剥夺了原告进行陈述、申辩的权利，执法程序存在违法为由，决定撤销湖行执[2018]0101004号《限期拆除违法建筑决定书》。 2019年6月26日，行政执法局接到举报投诉后立案。同日，行政执法局作出《责令改正违法行为通知书》，责令原告于2019年6月29日16时前改正违法行为，签收人处载明“吴远代签”。2019年8月12日，行政执法局制作现场检查笔录，被检查人处签名为周清秋。同日，行政执法局作出《行政处罚事先告知书》及《行政处罚听证告知书》，告知原告在恒茂国际都会7-B-1102室未办理建设工程规划许可证即擅自搭建阳光房，拟对原告作出限期拆除违法建筑的行政处罚，若原告对该处罚意见有异议，可于2019年8月16日前进行陈述和申辩。并告知原告有权在收到告知书后三日内要求举行听证，逾期视为放弃听证。两份文书签收人处载明“周清秋代”，被告称代签人为恒茂国际都会社区工作人员。被告执法人员同时通过微信发送两份文书至原告。同日，行政执法局制作了案情调查终结报告。2019年8月21日，行政执法局作出湖行执[2019]0101084号《决定书》，认为原告于2009年11月在恒茂国际都会擅自搭建阳光房违法建设，根据《城乡规划法》第六十四条和《南昌市城乡规划管理规定》第三十九条规定，责令原告于收到决定书之日起七日内自行拆除，并清理现场遗留物。该《决定书》中签收人处载明“吴远代”，被告执法人员同时通过微信发送《决定书》至原告。原告认可通过微信收到文书，纸质文书其未领取。现原告诉至本院，要求判如所请。 另查明，2019年3月28日，中共南昌市青山湖区委办公室、南昌市青山湖区人民政府办公室印发35号文，将区城市管理委员会、行政执法局、区城市综合管理协调领导小组办公室的职责整合，组建区城管局。为不影响各部门正常工作，在改革过渡期内，行政执法局的各项执法文书和公章继续使用并有效。 本院认为，《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。据此，未取得建设工程规划许可证进行建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，可以处以限期改正、罚款的处罚，无法采取改正措施消除影响的，方可限期拆除，也即对此类行为的处罚具有行政裁量因素，裁量的依据是行为具体情节及对城市规划的危害程度。本案中，被告未提供证据证明其作出行政行为时，案涉建筑物未取得建设工程规划许可证，且被告所举证据并不包括其处罚裁量的证据依据，未能证明案涉建筑物属于无法采取改正措施消除影响的情形。故本案被诉《决定书》认定事实不清，主要证据不足。 另，原告建成案涉建筑物已长达十年之久，类似行为在原告小区普遍存在，被告在行政执法时应结合历史、政策原因及建筑物客观条件等，作出妥善处理。 综上，为保障当事人合法权益，监督行政机关依法行政，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决如下： 撤销被告南昌市青山湖区城市管理局于2019年8月21日作出的[2019]0101084号《限期拆除违法建筑决定书》。 本案案件受理费50元（原告已预交），由被告负担，并于本判决生效之日起十日内迳付原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南昌铁路运输中级法院。 审 判 长  廖晓娇 人民陪审员  张春霞 人民陪审员  邓 霄 二〇二〇年四月九日 法官 助理  邱 霞 书 记 员  蔡霖颖