浙江省长兴县人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0522刑初51号公诉机关长兴县人民检察院。被告人于小明，男，1978年11月15日出生，汉族，初中文化程度，住浙江省德清县。2008年因犯故意伤害罪被德清县人民法院判处管制一年；2009年因赌博被浙江省德清县公安局行政罚款；2013年6月因扰乱单位秩序被德清县公安局行政拘留七日。因本案于2019年4月4日被德清县公安局刑事拘留，于2019年5月4日被长兴县公安局指定监视居住，经批准于2019年11月3日被依法逮捕，现羁押于长兴县看守所。辩护人吴宝根，浙江泽大（德清）律师事务所律师。辩护人汤理迪，浙江富奥律师事务所律师。长兴县人民检察院以长检一部刑诉[2020]155号起诉书指控被告人于小明犯敲诈勒索罪、开设赌场罪，于2020年1月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序并组成合议庭，于2020年3月24日公开开庭进行了审理。长兴县人民检察院指派检察员赵华出庭支持公诉，被告人于小明及其辩护人吴宝根到庭参加诉讼。2020年4月15日，本案第二次公开开庭进行了审理，长兴县人民检察院指派检察员赵华出庭支持公诉，被告人于小明及其辩护人吴宝根、汤理迪均到庭参加诉讼，本案现已审理终结并予当庭宣判。长兴县人民检察院指控：（一）敲诈勒索罪2016年下半年的一天晚上，被告人于小明在浙江省德清县范某家中与盛某打牌。后被告人于小明发现盛某使用做记号的扑克牌及隐形眼镜诈赌，遂从路边捡来木棍、从车内拿来扳手在范某家门口对被害人盛某进行威胁，又于第二天电话联系盛某，以不把事情解决好就把诈赌的事情宣扬出去为由向盛某索要好处，盛某答应补偿。2017年春节前，被害人盛某通过范某将10万元现金交给被告人于小明。（二）开设赌场罪2017年下半年至2018年年初，被告人于小明以营利为目的，在浙江省德清县新安镇下舍集镇丁小凤棋牌室内、新安镇下舍集镇兰鹏纺织品有限公司、新安镇舍南村张家斗3号办公室、新安镇舍南村乐善纺织品有限公司共开设赌场30场，组织他人用扑克牌以“牛牛”的形式赌博，赌场由被告人于小明、汤某提供赌资和抽头获利，由丁小凤、沈玉根提供赌博场所（以上均另案处理），每场提供赌资8万元，共非法获利12万元，共抽头获利1.5万元。公诉机关为证实其指控成立，当庭宣读了相关证据材料，并认为被告人于小明以非法占有为目的，采用威胁手段勒索他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十四条之规定，应当以敲诈勒索罪追究其刑事责任。被告人于小明以营利为目的开设赌场，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人于小明一人犯两罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚，提请本院依法判处。被告人于小明对起诉书指控其犯开设赌场罪无异议。对起诉书指控其犯敲诈勒索罪有异议，其认为公诉机关指控其构成敲诈勒索罪是有前因后果的，其认为盛某支付给其的10万元是盛某因实施诈赌行为对其的补偿。被告人于小明的辩护人吴宝根对起诉书指控被告人于小明构成开设赌场罪没有异议。对起诉书指控被告人于小明构成敲诈勒索罪有异议，认为该节犯罪事实，事实不清、证据不足：1、被告人于小明没有敲诈勒索的主观故意；2、被告人于小明当时的表现也是对盛某实施诈赌行为情况下的一种应激反应；3、对于敲诈勒索一节事实，证人证言、被告人供述存在前后矛盾之处；4、本案在审理过程中，被告人于小明的亲属已退赔盛某人民币10万元，被告人于小明具有退赃表现。综上，被告人到案后，认罪态度较好，能如实供述自己的犯罪事实，其请求本院对被告人于小明从轻处罚。被告人于小明的辩护人汤理迪对起诉书指控被告人于小明构成敲诈勒索罪有异议，其认为：1、被告人于小明不具有非法占有的目的和行为；2、被告人于小明客观上没有索要财物的行为，也没有和盛某表示过借钱不还；3、盛某交付财物和被告人于小明的威胁并没有必然的因果关系。对起诉书指控被告人于小明构成开设赌场罪有异议，其认为：1、被告人于小明等人聚众赌博人员规模较小且固定；2、被告人于小明赌博持续时间短暂，次数不多；3、被告人于小明等人赌博无固定场所和时间，具有临时性的特点；被告人于小明抽头获利较小，主要获利来源为放炮子。被告人于小明案发后认罪态度较好，能坦白陈述其违法犯罪事实，能积极配合办案机关提供他人违法和涉嫌犯罪的线索。经审理查明：（一）敲诈勒索罪2016年下半年的一天晚上，被告人于小明在浙江省德清县范某家中与盛某打牌。后被告人于小明认为盛某使用做记号的扑克牌及隐形眼镜诈赌，遂从路边捡来木棍、从车内拿来扳手在范某家门口对被害人盛某进行威胁，又于第二天电话联系盛某，以不把事情解决好就把诈赌的事情宣扬出去为由向盛某索要好处，盛某答应补偿。2017年春节前，被害人盛某通过范某将10万元现金交给被告人于小明。（二）开设赌场罪2017年下半年至2018年年初，被告人于小明以营利为目的，在浙江省德清县新安镇下舍集镇丁小凤棋牌室内、新安镇下舍集镇兰鹏纺织品有限公司、新安镇舍南村张家斗3号办公室、新安镇舍南村乐善纺织品有限公司共开设赌场30场，组织他人用扑克牌以“牛牛”的形式赌博，赌场由被告人于小明、汤某提供赌资和抽头获利，由丁小凤、沈玉根提供赌博场所（以上均另案处理），每场提供赌资8万元，共非法获利12万元，共抽头获利1.5万元。另查明，被告人于小明的亲属在本案审理过程中已退还被害人盛某人民币10万元。上述事实，公诉机关当庭宣读、出示，并经庭审质证的下列证据予以证实：户籍信息、抓获经过、行政处罚决定书、刑事判决书等书证；证人范某、陈某1、佘某、胡某、屠某、陈某2、沈某、施某、赵某等人的证言；被害人盛某的陈述；被告人于小明的供述与辩解及同案犯的供述与辩解；辨认笔录；谅解书及打款凭证等。关于被告人于小明及其辩护人提出的辩护意见，经审理认为：（一）关于本案被告人于小明是否构成敲诈勒索罪的问题。被告人于小明在侦查阶段历次供述中均确认：1、其认为被害人盛某实施诈赌行为；2、案发当天，其使用路边捡来的木棍、从车内拿来扳手在范某家门口阻止被害人盛某离开；3、案发后第二天，其曾打电话给被害人盛某，表明要盛某“挑挑其”；4、后被害人盛某通过范某交付给其人民币10万元；5、直至公安机关对其采取强制措施之前，其并未向盛某归还该笔款项。被告人于小明在2019年4月4日第一次讯问笔录中供述，“你们应该就是为了2017年的时候，我和盛某之间因为赌博，我输给他钱，被我发现法污拉（出千），我当时不肯了，发了通脾气。后面我还寻着他这个事的，最后他让中间人范某交给我10万元钱。我说有钱会还给他的。这次进来了，这件事的前后情况我会交代的。”，“一百块一张牌，算账不是每副牌就结算钱的，先纸上记好，最后结束再结算的。刚开始我们让范某给我们记账的，我们两个人打了一个钟头样子，范某就不高兴帮我们记了，他先走开了。我和盛某继续打下去。再打了一个钟头，已经是晚上22点钟样子，这时发出来的这副牌，在打的时候我发现他多一张牌。到那时，账上我已经输给他200来张了。我就把牌一扔，骂人了。我骂他这个焦夫（意识做手脚）。被我骂了几句，盛某就直接下楼，他到楼下准备开车子走了。我就追下去找他。”，“盛某下楼后，坐上了他的汽车，是一辆保时捷越野车。我追下去，在他的车子旁边捡起来一个椽子，把他车子副驾驶车门拉开，用这个椽子敲打了两个座位中间的扶手箱，我口气很重的跟他说的：你这个焦夫，你给我事情讲讲灵清”。“第二天我心里越想越气，我就打电话给盛某，我跟他讲：你昨天晚上做了这种事体，你总要挑挑我喽。”。“这是因为盛某打牌甩赖，被我抓住把柄了。他么又是个大老板，身价上亿，我就是想以这个为借口，让他借钱给我。”。“这个事过了一个月样子，到了快过年的时候了。盛某通过范某拿过来十万元。”，“就是上次盛某跟我打牌的事情，他耍赖被我抓住了把柄后，我要他给我说法，补偿我。后来电话里跟我说好到过年再讲。范某把这笔钱交给我，说是盛某让他拿过来的。给我之后，范某还补充了一句，你有了钱之后还给他。”。“因为那天在范某家里赌博，被我发现盛某多发了牌，这样甩赖我肯定打不过他，结果我输掉了200多张牌。当时我就很生气，我把牌一扔就要找他给我说法的，当时我就像个疯狗一样了，盛某看我发火了，他那天就被我吓的逃下去了。事后第二天我还是打电话给他，摆明意思像他这么大老板作出这种污拉事体来，我肯定不肯的。当时我提出来让他挑挑我，就是想要他答应借钱给我，就算是当补偿给我的。一个原因是盛某被我抓住了把柄，另外我给他吃了点压力，他也是没办法才会借这十万元钱给我的。”。“我是因为盛某打牌甩赖被我发现，还害我输钱给他，他做这种事理亏了，我让他以借钱的名义交给我，是让他给我的补偿。”。“我是打算用了再说的。现在让我还我也没钱还。”。“这个钱我有能力还的话就晚点还给他。但是我也没有考虑过怎么还，什么时候还。他打牌耍赖在先，还输钱，我心里也很气的。”。被告人于小明在2019年11月26日第13次讯问笔录中供述，其认为被害人盛某使用特制隐形眼镜可以看见扑克牌方式诈赌，后其电话联系佘某要求其确认，后经佘某到场确认被害人盛某诈赌后，其拦住盛某不让他离开。其供述到“当时我就想抓住他出老千的把柄了，好问他借点钱用用，这个是我当时就想好了，借个一百万样子，到时候还本金，不给利息，也算让我在这件事上面不吃亏。”。“到了第二天早上，范建法就来找我和我说不要找盛某的麻烦了，我说不行的，不能就这样算了，肯定要给我一个说法的，要么借点钱挑挑我。范建法说这个事情让我自己打电话跟盛某商量，但是至少不要找盛某麻烦，范建法走了之后我就打电话给盛某了，一开始没有打通，下午继续打了一个打通了。打通了之后我说他这样做事不对的，一定要借点钱挑挑我，不然他出老千的事情我要让下舍的人都知道，让他没有办法做人。盛某说现在没钱，过年的时候他和范某会给我一个交代的。盛某这样说了么我就没有找过他们了。一直到过年前4、5天的样子，范某打电话给我和我说让去雷甸街上拿十万块钱，到了之后我就上了范某的车子，范某在座位上拿出十万块钱给我，说这是盛老板给我的，之后还和我说如果以后还给他的话还可以再借点钱，说好拿了钱就走了。”，“挑挑我就是帮帮我的意思，他也懂得，我当时也说清楚的，就是借我一点钱，到时候只还本金不还利息，让我赚钱用用。”。“因为他出老千在先，那天晚上估计就已经被我吓到了，第二天我还打电话给他么他知道我肯定不会就这样算了的，另外我还和他说如果不挑挑我的话，我就会把这个事情告诉下舍人，他这么大一个老板肯定要面子的。以后也不会有人高兴和他打牌了。所以他会给我这10万块钱的。”。“没有的，这十万块钱本来就是盛某给我的，他也没有指望我还给他的，我也没有想过把这十万块钱还给他，他本来就是盛某出老千给我的补偿。”。“我记得因为这个事情，范某一次和我吃饭的时候和我说过，这10万块钱要么写个借条算了，安全一点。我当时就拒绝了。”，“因为我怕盛某拿着这个借条和我打官司，我就要还钱给他了，我肯定不想把这个钱还给他的，所以没有写借条。”。被害人盛某在2019年3月11日的询问笔录中陈述，“等到吃完饭，我和于小明两个人打关牌了，按照10元一张牌来算，赌了个把小时，于小明已经输了100张牌左右，这时于小明说我出牌赖诈赌，说我故意弄他钱，要我赔偿他，其实说明白了就是吃饭的时候我不肯借他钱，他故意找个理由要事情，这样好开口跟我要钱。本身当天晚上大家都喝了点酒，打牌的时候偶尔带出了一两张也正常，并不是我要诈赌，况且我自己好歹也做生意的，这点钱还是看不上的，我就跟于小明说自己没有诈赌，于小明就不依不饶跟我吵。”。“他说我诈赌，根本没什么依据的，说白了他就是故意找个理由跟我要事情，因为吃饭时我拒绝了投资给他做生意，他心里不开心，说白了于小明说我诈赌就是想让我给他点钱。”。“我和于小明在范某家里吵了会，于小明扬言说要出去把我停在范某家道场上的保时捷越野车砸光，说完他就往道场走了，我担心他真把我车砸了就跟出去了，到了道场上，于小明站在我车子边上，做出了要砸车的动作，被我喊住了，之后他从他车里拿出了跟刀样子很像的东西，指着我说要砍了我，一副要砍我的样子，本身我们吵了有一会了，于小明讲话声音也大，范某也出来看了。”。“就是用手去敲车子、用脚踢车子的动作”，“就是手拿着东西做了些扬起放下的动作，实际砍是没有砍我，但是样子很吓人的。”。“到了2016年过除夕前几天，我给了范某10万元现金，让他转交给于小明的。”，“其实说借钱是好听点，等于是白给他们的，那我也就不要求他写借条给我，我要是提出来写借条那不是我要事情嘛，到时于小明肯定又要找我麻烦了，我就不安待了，就算写了也是拿不回来的。”。证人范某在公安机关2019年4月4日的询问笔录、2019年4月4日的讯问笔录、2019年4与24日的讯问笔录中均陈述，被告人于小明和被害人盛某曾在其家中打关牌，被告人于小明认为被害人盛某耍赖，并与被害人盛某当晚发生争执，后被害人盛某通过其交付10万元给被告人于小明的事实。证人佘某在公安机关2019年11月28日的讯问笔录中供述，2016年年底到2017年年初这段时间的一天晚上11点左右，于小明打电话给其，称盛某使用“眼模牌”实施诈赌行为，要求其到场，其到现场后发现牌确实有问题，可以通过特制隐形眼镜看见，后被告人于小明与被害人盛某在范某楼下发生争执，其听别人说起被告人于小明拿着一根木棍要把盛某的车子砸掉，后来被范某拦住，之后又听于小明说当年过年就问被害人盛某拿了十万元钱。证人汤某在公安机关2019年8月15日的讯问笔录中供述，被告人于小明认为盛某使用特制的隐形眼镜诈赌，后被告人于小明让盛某借点钱给他，挑挑他，还拿家伙吓唬盛某，对于借点钱给他什么意思，其表述为“意思么就是叫盛某出钱摆平这件事”。根据在案的被告人于小明的供述、被害人盛某的陈述、证人范某、佘某、汤某的陈述，本院可以确定，被告人于小明认为盛某在与其打牌过程中实施诈赌行为，以此为要挟，向盛某索取人民币10万元，客观上在索取该笔10万元款项后的两年多时间里未归还，主观上也无归还意愿，其行为符合敲诈勒索罪的构成要件，辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。（二）关于本案被告人于小明是否构成开设赌场罪的问题。经审理查明，被告人于小明伙同他人开设赌场场次较多，被告人于小明为赌场老板，同案人汤某听命于被告人于小明，为被告人于小明在赌场中提供赌资，同案人丁小凤、沈玉根提供赌博场地，被告人于小明不仅招揽赌客参与赌博，还以彩钱的形式抽头渔利，并授命同案人汤某提供赌资非法获利。上述事实，有被告人于小明的供述，汤某、丁小凤、沈玉根等人的供述及参赌赌客与证人的证言相互印证。被告人于小明在侦查机关的讯问笔录中亦供述，“赌客不是很固定的，今天这么几个，明天这么几个，但是基本上就是这几个人。”，“（赌客）有时候是我叫来的，有时候是他们自己来的。”。本院认为，被告人于小明开设赌场场次较多，参赌人数较多，抽头渔利及提供赌资后非法获利较多，被告人于小明的行为符合开设赌场罪的构成要件。对被告人于小明的辩护人汤理迪提出认为被告人于小明不构成开设赌场罪，应当以赌博罪予以认定的辩护意见，本院不予采纳。对被告人于小明的辩护人汤理迪提出的认为被告人于小明在侦查阶段积极配合办案机关提供他人违法和涉嫌犯罪线索，本院认为，根据现有证据表现，被告人于小明在侦查阶段的供述不符合立功的构成要件，对该辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人于小明以营利为目的，伙同他人开设赌场，情节严重，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。被告人于小明以非法占有为目的，以威胁的方式，强行索取他人财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。被告人于小明一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人于小明的亲属已退赔盛某人民币十万元，本院酌情予以从轻处罚。据此，为维护正常的社会管理秩序，保护公民的人身权利不受非法侵犯，根据被告人于小明犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百七十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人于小明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元；犯敲诈勒索罪，判决有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2019年11月3日起至2024年5月3日止，罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。二、被告人于小明开设赌场罪违法所得人民币135000元、予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书后的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审判长 陈         烨审判员 陶菊华人民陪审员王赟皎二〇二〇年四月十五日书记员 臧    燕    婷