山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1418号上诉人（原审被告）：龙口市第二建筑安装工程有限公司，住所地龙口市北马镇大陈家中心街。法定代表人：王建生，经理。委托诉讼代理人：孙宁，山东崇真律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙口市中允混凝土有限公司，住所地龙口市芦头镇泳汶河桥西路南。法定代表人：遇桂涛，任总经理。委托诉讼代理人：姜文昌，男，该公司员工。委托诉讼代理人：邹方逵，山东龙博律师事务所律师。上诉人龙口市第二建筑安装工程有限公司（以下简称龙口二建）因与被上诉人龙口市中允混凝土有限公司（以下简称中允公司）买卖合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2019）鲁0681民初2874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人龙口二建上诉请求：1、撤销龙口市人民法院（2019）鲁0681民初2874号民事判决；2、依法改判一审判决书中违约金起算时间及违约金计算方式；3、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实、适用法律错误。首先，被上诉人提交的上诉人与被上诉人龙口市龙金花植物油有限公司2016年12月1日签订的协议约定，如果龙口市龙金花植物油有限公司未能于2016年12月30日前偿还混凝土款，将由上诉人继续承担双方合同责任。其次，一审中上诉人对上述事由已提出且释明，上诉人认为违约金的起算时间应因上诉人、被上诉人及龙口市龙金花植物油有限公司三方另行约定的付款时间变更即对原合同的变更，故违约金的起算点应从2017年1月1日起算。一审中，上诉人已提出协议中约定违约金过高，根据《合同法解释（二）》第二十九条规定，违约金的计算方式首先应以实际造成损失的金额即欠款本金的利息为起算金额，再以不超过该起算金额的百分之三十计算违约金为正常法定违约金金额。被上诉人中允公司辩称，1、原审原告所诉业务发生的起止时间是2015年11月19日至2016年6月19日止，根据双方约定，逾期交款的次日计算逾期付款的违约金，因此一审法院从2016年7月1日起判决让上诉人承担违约金是正确的；2、根据合同履行情况上诉人收到被上诉人混凝土1898立方，合计人民币460691元，也就是说被上诉人全部履行了合同所约定的义务，而上诉人至今分文没付，从合同履行情况看上诉人违约程度严重。被上诉人经过核算的利润率为28.53%，根据最长的生产和销售周期为一个月，我公司每月损失460691乘以28.53%等于131435.14元，我公司的实际损失远远大于一审判决确定的损失，因此一审法院判决在事实上和适用法律上都是正确的。中允公司向一审法院起诉请求：1、依法判令龙口二建支付中允公司商砼款460691元及违约金（以460691元为基数，自2016年7月1日起至付清之日止，按每日千分之五计算）；2、本案诉讼费用及其他费用由龙口二建承担。当事人围绕诉讼请求依法向本院提交证据，一审法院组织双方当事人进行证据交换和质证。中允公司向一审法院提交证据：证据一、2015年11月19日，中允公司、龙口二建双方签订的《烟台市预拌混凝土供需合同》，合同约定龙口二建应于每月25日到30日结算本月商砼款，且龙口二建如果未能按时支付货款，按拖欠货款数额每日千分之五标准向中允公司支付违约金；证据二、2016年12月1日，中允公司、龙口二建双方及龙口市龙金花植物油有限公司签订的《协议书》，协议约定如果龙口市龙金花植物油有限公司未能于2016年12月30日前偿还混凝土款，将由龙口二建继续承担双方合同责任，龙口市龙金花植物油有限公司未能及时付款，合同义务仍由龙口二建继续履行，违约责任也没有免除。龙口二建对中允公司提交的证据质证：对证据一真实性无异议，但该合同第五条第一款第四项规定，需方以其沙款及425水泥抵顶商砼款，且未约定顶款时间，因此中允公司所主张的违约金依据不足，因为双方未约定付款时间，也未约定抵顶沙和水泥的时间，因此中允公司的违约金的主张不能成立，另外该合同中约定的违约金标准过高，明显高于损失；对证据二真实性无异议，根据该协议，合同的付款义务已由龙口二建转移给龙口市龙金花植物油有限公司，该协议第二条明确约定，如甲方(龙口市龙金花植物油有限公司)未能按时还款，由乙方（龙口二建）承担乙丙（中允公司）双方责任，说明按原合同来约束合同双方即本案中允公司、龙口二建，合同中约定的付款方式为用沙和水泥顶款，双方就应按约定用沙和425水泥支付，也未约定顶货时间，如按该合同履行，双方现可按合同用沙和水泥抵顶。龙口二建未提交证据。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述及本院依法确认的证据，一审法院认定如下：2015年11月19日，中允公司与龙口二建签订《预拌混凝土供需合同》，由中允公司向龙口二建承建的龙口市龙金花植物油有限公司仓库工程供应混凝土。自2015年11月19日至2016年6月19日，龙口二建共欠中允公司商砼款460691元。2016年12月1日，中允公司、龙口二建及龙口市龙金花植物油有限公司签订《协议书》，协议确认截至该协议签订之日，龙口二建尚欠中允公司商砼款460691元，三方同意该款由龙口市龙金花植物油有限公司代龙口二建向中允公司支付，付款期限是2016年12月30日，协议还约定，如龙口市龙金花植物油有限公司未能按时还款，龙口二建还应继续承担中允公司、龙口二建双方合同的责任。现龙口市龙金花植物油有限公司未能按期还款，中允公司向龙口二建索要欠款无果，诉至一审法院。一审法院认为：中允公司、龙口二建作为市场经济活动的主体，应当遵循平等、合法、诚实信用的原则，积极行使权利，严格履行义务。中允公司向龙口二建供应混凝土，龙口二建尚欠中允公司混凝土款460691元，龙口二建对该欠款数额表示认可，然其抗辩主张该款应由龙口市龙金花植物油有限公司负责偿还，中允公司为证明其主张向一审法院提交的中允公司、龙口二建及龙口市龙金花植物油有限公司签订的《协议书》，协议第二条明确约定“甲乙丙三方均同意由甲方代乙方于2016年12月30日前偿还上述混凝土欠款，若甲方未能按时还款，由乙方承担乙丙双方合同的责任”，由此可以看出，如龙口市龙金花植物油有限公司未能在2016年12月30日前支付上述欠款，龙口二建仍应按合同约定向中允公司履行支付货款的义务，故中允公司请求法院判令龙口二建支付商砼款460691元，应予以支持。中允公司请求法院判令龙口二建自2016年7月1日起至欠款付清之日止，以460691元为基数，按每日千分之五承担违约金，因双方合同约定每月25到30日进行核对砼单据，以砂款及水泥抵顶砼款，即双方应于每月月底进行结算，龙口二建应于最后一次供货月底付清全部货款，然龙口二建未能支付，双方最后一次供货时间是2016年6月份，中允公司请求法院判令龙口二建自2016年7月1日至欠款付清之日止，承担违约金，符合合同及法律规定，依法应予支持。中允公司请求法院判令龙口二建以460691元为基数，按日千分之五承担违约金，该约定明显过高，中允公司也未提交证据证明其损失巨大，故违约金按年利率24%计算为宜。龙口二建抗辩主张违约金应自2017年1月1日起算，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院判决：一、龙口二建于判决生效后十日内给付中允公司商砼款460691元及违约金（以460691元为基数，自2016年7月1日起至欠款付清之日止，按年利率24%计算）；二、驳回中允公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8210元，由龙口二建负担。本院审理期间，被上诉人提交诉讼费单据、诉讼财产保全责任保险发票、龙口市人民法院（2019）鲁0681民初2874号民事裁定书、龙口市人民法院（2019）鲁0681执保831号民事裁定书各一份，证实被上诉人因本案支付保全费4779元及保险费1703.42元，上述两笔费用应由上诉人承担。上诉人对上述证据真实性无异议，但认为上述费用是一审判决后产生的，不属于一审法院的被上诉人一方的诉讼请求范围也不属于二审法院的上诉审理范围。被上诉人针对上诉人违约导致其遭受的损失提交《过错程度及损失情况说明》一份，上诉人对该说明不予认可，认为被上诉人提供的损失范围及损失的计算方法是没有任何依据。本院经审理查明的其他事实同原审认定的一致。本院认为，2016年12月1日上诉人、被上诉人及龙口市龙金花植物油有限公司签订的《协议书》第二条明确约定“甲乙丙三方均同意由甲方代乙方于2016年12月30日前偿还上述混凝土欠款，若甲方未能按时还款，由乙方承担乙丙双方合同的责任”，即如龙金花植物油有限公司逾期付款，则上诉人按照其与被上诉人签订合同的约定承担责任，故一审法院依据上诉人与被上诉人所签合同认定违约金起算时间并无不当。关于违约金的标准问题，上诉人与被上诉人合同中约定的标准过高，一审法院已根据实际情况进行了酌减，上诉人主张过高，对此没有证据证实，本院不予支持。被上诉人主张的保全费及保险费系发生在一审判决之后的费用，二审中上诉人亦不同意调解，故被上诉人在二审中主张该费用，本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5584元，由上诉人龙口市第二建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  刘 腾审判员  付景波二〇二〇年四月十日书记员  于 杨