新疆生产建设兵团第七师中级人民法院   民 事 判 决 书     （2020）兵07民终27号   上诉人（原审被告）：奎屯中网锦龙热电有限责任公司，住所地奎屯市5-B区乌鲁木齐东路51号。   法定代表人：陈朝晖，该公司董事长。   委托诉讼代理人：曲小勇，新疆瑞诚律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：新疆锦龙电力集团有限公司，住所地奎屯市天北新区行知园-天北大道33幢14层。   法定代表人：王锋，该公司董事长。   委托诉讼代理人：马永胜，新疆燎原律师事务所律师。   原审第三人：中网电力投资有限公司，住所地北京市房山区长沟镇金元大街1号D座201。   法定代表人：陈朝晖，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张国杰，新疆瑞诚律师事务所律师。   上诉人奎屯中网锦龙热电有限责任公司（以下简称中网锦龙热电公司）因与被上诉人新疆锦龙电力集团有限公司（以下简称锦龙公司）、原审第三人中网电力投资有限公司（以下简称中网电力公司）公司解散纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2018）兵0701民初612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中网锦龙热电公司的委托诉讼代理人曲小勇、被上诉人锦龙公司的委托诉讼代理人马永胜、原审第三人中网电力公司的委托诉讼代理人张国杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   中网锦龙热电公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费、邮寄送达费由被上诉人承担。事实和理由：1、根据被上诉人与原审第三人签订的《农七师五五工业园2×350MW热电联产项目投资建设运营合作协议书》及该协议的《补充协议》，双方约定了仲裁条款，本案应由乌鲁木齐仲裁委员会仲裁，一审法院受理本案严重违反法定程序；2、一审法院认为中网锦龙热电公司经营管理严重困难出现公司僵局情形，属事实认定错误，涉案项目由于被上诉人拒绝配合开展后续工作导致暂时搁浅，责任完全在被上诉人，公司虽未形成书面的股东会记录，但两股东就公司事务沟通顺畅，诉前被上诉人要求召开股东会，上诉人与原审第三人均积极响应，但被上诉人违反公司章程，拒绝参会，责任在被上诉人。   锦龙公司辩称：其是与中网电力公司达成合作协议并约定争议解决方式为仲裁，但中网锦龙热电公司并非协议当事人，其与中网锦龙热电公司之间争议不应提交仲裁；中网锦龙热电公司的经营管理已发生严重困难，根据公司章程，中网电力公司在股东会、董事会上提出议案，无须锦龙公司同意即可通过，且公司并未召开过监事会，锦龙公司权益得不到保障；锦龙公司已不能向中网锦龙热电公司委托管理者，也不能正常参与公司重大决策，公司资金被中网电力公司通过虚构债权债务、关联交易等转出，其股东权益受到重大损失；中网锦龙热电公司股东及董事之间长期冲突，已失去继续合作的基础，且无法通过其他途径解决公司僵局，解散中网锦龙热电公司的条件已经成就，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   中网电力公司述称：同意上诉人的上诉意见，该公司与被上诉人投资合作协议及补充协议明确约定了双方有争议应由乌鲁木齐仲裁委仲裁，该仲裁条款排除法院管辖；中网锦龙热电公司股权结构依法设置，不存在小股东权利受侵犯的事实；中网锦龙热电公司达不到章程规定的解散条件；其愿意配合召开股东会，未穷尽所有手段，不该判决公司强行解散。   锦龙公司向一审法院起诉请求：1、判决解散中网锦龙热电公司;2、本案诉讼费用由中网锦龙热电公司承担。   一审法院认定事实：2012年10月28日，锦龙公司（甲方）与中网电力公司（乙方）签订《农七师五五工业园2×350MW热电联产项目投资建设运营合作协议书》，约定：甲乙双方共同出资成立2×350MW热电联产项目公司，公司名称暂定为中网电力锦龙热电有限责任公司，注册资金为10亿元，根据项目进度需要分三次出资，第一次出资3亿元，第二次再出资3亿元，第三次出资4亿元，其中甲方以锦龙公司名义，并以其全资煤矿乌苏头道河子煤矿主要是资源评估作价后的实物形式出资20%，乙方以人民币形式出资占80%。本协议在履行过程中，由双方当事人协商解决，协商不成提交北京仲裁委员会仲裁。2013年，双方又签订《农七师五五工业园2×350MW热电联产项目投资建设运营合作协议书》补充协议，约定本协议在履行过程中，由双方当事人协商解决，协商不成提交乌鲁木齐仲裁委员会仲裁。2012年12月26日，锦龙公司与中网电力公司订立公司章程，约定股东会会议分为定期会议和临时会议，召开股东会议，应当于会议召开七日前通知全体股东，定期会议按年召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上董事，监事会提议召开临时会议的，应当召开临时会议。其中第十章第六十一条约定公司有下列情形之一的，应当解散并进行清算：（一）股东会议决议解散；（二）因公司合并或者分立由股东会决议解散；（三）公司因不能清偿到期债务被依法宣告破产；（四）公司违反法律、法规被依法责令关闭。2012年11月27日，中网锦龙热电公司被核准名称为奎屯中网锦龙热电有限责任公司。2012年12月26日，公司董事选举陈朝晖为董事长，聘任陈朝晖为总经理。2012年12月26日召开股东会，并形成决议：1、公司名称为奎屯中网锦龙热电有限责任公司；2、公司注册资本1000万元，其中中网电力公司出资800万元，占公司股份的80%,锦龙公司出资200万元，占公司股份20%；2012年12月27日，新疆恒信有限责任会计师事务所出具验资证明，由中网电力公司货币出资800万元，锦龙公司货币出资200万元。2013年1月4日，中网锦龙热电公司注册成立，住所地为奎屯市5-B区乌鲁木齐东路51号，法定代表人陈朝晖，注册资本1000万元人民币，实收资本1000万元人民币。自2013年起，公司股东再未召开股东会，2×350MW热电联产项目也未建设。2018年10月19日，锦龙公司致函中网锦龙热电公司、中网电力公司要求召开股东会，由于中网电力公司将股东出资800万元单方转移至其关联公司及相关个人账户，至今未能给锦龙公司合理解释，造成股东之间不信任，公司运行机制完全失灵，公司长达五年未召开股东会、董事会，公司运行陷入僵局，锦龙公司股权退出或解散并进行清算事宜。2018年10月21日，中网锦龙热电公司回函认为锦龙公司要求退出或解散公司时机尚不成熟，认为当前召开临时股东会确无必要。2018年10月29日，锦龙公司再次回函中网锦龙热电公司、中网电力公司，要求在中网锦龙热电公司住所地召开股东会。2018年11月1日，中网锦龙热电公司发出通知于2018年12月16日在北京市朝阳区国家会议中心酒店召开临时股东会，会议事项为：1、就公司财务支出及经济往来状况向股东进行汇报；2、就公司清算或锦龙公司股权退出事项进行讨论并现场表决。2018年11月29日，锦龙公司回函认为通知中的“经公司各股东之间沟通”、会议地点、会议内容均不认可，同时会议事项也未能完整表达锦龙公司的提议，坚持股东会应确定在中网锦龙热电公司住所地召开。2017年，锦龙公司与奎屯中网锦龙水电公司、中网电力公司追偿权纠纷向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院提起诉讼，该院判决后奎屯中网锦龙水电公司提出上诉，最高人民法院于2017年11月22日作出终审判决。2017年6月13日，锦龙公司以中网电力公司抽逃出资向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院提起诉讼，该院于2019年6月3日作出一审判决。   一审法院认为，公司法第一百八十二条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”公司法司法解释（二）第一条第一款规定：“单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十三条规定的，人民法院应予受理：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。”上述规定既是公司解散诉讼的立案受理条件，同时也是判决公司解散的实质审查条件。首先，关于中网锦龙热电公司是否经营管理发生严重困难。公司经营管理严重困难包括两种情况：一是公司权力运行发生严重困难，股东会、董事会等权力机构和管理机构无法正常运行，无法对公司的任何事项作出任何决议，即公司僵局情形；二是公司的业务经营发生严重困难，公司经营不善、严重亏损。本案中，中网锦龙热电公司自2013年以后就再未召开股东会、董事会，股东与股东之间因共同设立的水电公司借款追偿及抽逃出资等问题矛盾重重，无法正常召开股东会，董事会不能正常运转，中网锦龙热电公司自成立以来，主要建设项目五五工业园区2×350MW热电联产项目至今未建设，公司的业务经营亦发生严重困难，此种情形属于《公司法司法解释（二）》第一款第（一）、（二）项规定的经营管理严重困难的公司僵局情形。其次，关于中网锦龙热电公司继续存续是否会使股东利益受到重大损失。从中网锦龙热电公司经营情况看，其在工商机关登记的住所地已经没有办公场所及人员，公司已经完全处于瘫痪状态，综合上述情况，中网锦龙热电公司不仅丧失了人合基础，权力运行严重困难，同时业务经营停滞，继续存续将使股东利益受到重大损失。其三，《公司法司法解释（二）》第五条第一款规定：“人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决。”公司僵局并不必然导致公司解散，本案中，中网锦龙热电公司股东间发生冲突后，双方股东均通过多种途径力图化解纠纷，但均未能成功。本案审理过程中，亦未能达成意见一致的调解协议。最后，锦龙公司与中网电力公司签订的《农七师五五工业园2×350MW热电联产项目投资建设运营合作协议书》及补充协议，是为了合作建设2×350MW热电联产项目在公司成立前订立的协议，而本案的案由为公司解散，并非同一法律关系，适用法律也不同，故中网锦龙热电公司认为应适用合作协议中的仲裁条款的意见，不予支持。综上，中网锦龙热电公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，且通过其他途径也无法解决，故对锦龙公司提出解散中网锦龙热电公司的请求，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国公司法》第一百八十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第一条的规定，一审法院判决如下：解散奎屯中网锦龙热电有限责任公司。案件受理费100元，由奎屯中网锦龙热电有限责任公司负担。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理，本案中网电力公司在一审首次开庭前并未提出异议，故本案由法院审理程序合法。中网电力公司与锦龙公司作为股东投资设立中网锦龙热电公司，主旨在于建设2×350MW热电联产项目，但该公司自2013年1月14日成立至今，涉案项目都未能建成运营，更无法产生营利，而且因股东矛盾，中网锦龙热电公司已持续两年以上无法召开股东会，无法形成有效决议，中网电力公司多次转出资金的行为导致锦龙公司与其诉讼不断，更让双方合作丧失信任基础，中网锦龙热电公司已经丧失市场活力，一审法院根据本案事实情况判令解散该公司符合法律规定。   综上所述，中网锦龙热电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费100元，由上诉人奎屯中网锦龙热电有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审判长  刘双全   审判员  张悦   审判员  姚春辉   二○二○年四月十五日   书记员  沈梦雅     1