山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1893号上诉人（原审原告）：刘德太，男，1968年4月5日生，汉族，住平邑县。委托诉讼代理人：路翠荣，招远君正律通法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）新泰汇英职业介绍有限公司，住所地新泰市银河东路。法定代表人：王斌，经理。委托诉讼代理人：巨云潭，招远开发法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：温州通业建设工程有限公司，住所地苍南县矾山镇繁荣路90号。法定代表人：孙能育，董事长。上诉人刘德太与上诉人新泰汇英职业介绍有限公司（以下简称汇英公司）、被上诉人温州通业建设工程有限公司（以下简称通业公司）劳动争议一案，招远市人民法院做出（2018）鲁0685民初2027号民事判决，刘德太和汇英公司均不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘德太上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项。2.依法判令汇英公司和通业公司支付刘德太：一次性伤残补助金63000元（9000元×7个月）；一次性医疗补助金22802.67元（68408元÷12个月×4个月）；一次性伤残就业补助金45605.33元（68408元÷12个月×8个月）；生活津贴75600元（9000×70%×11.5个月）注2017年2月27日至2018年2月12日；住院期间工资（停工留薪期工资）1500元（9000元÷21.75天×5天）；住院期间伙食补助费75元（15元×5元/天）、住院期间护理费301.67元（1810元÷30天×5天）；待岗生活费5068元（1810元×70%×4个月）注2018年2月12日至2018年6月12日。3.依法判令汇英公司和通业公司负连带赔偿责任。事实与理由：一审法院认定事实错误。刘德太是从事矿山井下工作，在推矿车时受伤。汇英公司的经营范围并没有矿上采掘项目，而通业公司的经营范围有矿山采掘项目，《工伤认定书》中记载的事故地点事实上是用工单位。依据《山东省工伤职工停工留薪期限分类目录》刘德太的伤害情况，停工留薪期应当是3个月，而刘德太主张了5天的停工留薪期工资，未超过3个月停工留薪期限，应当依法予以支持。根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，刘德太主张的生活津贴72450元，应当依法予以支持。牛草涧矿区的采矿权属于招远市阜山黄金矿业工程有限公司，而招远市阜山黄金矿业工程有限公司吕家分公司和招远市阜山黄金矿业工程有限公司东李家庄分公司都隶属于招远市阜山黄金矿业工程有限公司，而牛草涧矿区的采掘工程发包合同都是招远市阜山黄金矿业工程有限公司吕家分公司签订的。所以刘德太所说的东李家庄分公司属于所述主体错误。汇英公司和通业公司系违法用工，所以《工伤认定书》记载的事故地点不是招远市而是记载的用工单位名称。汇英公司和通业公司违法行为是为了骗取国家工商保险基金。因此，刘德太的工伤待遇，应当依法判决汇英公司和通业公司承担连带赔偿责任。汇英公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律得当，刘德太的上诉没有任何事实依据，请求依法驳回刘德太的上诉请求。通业公司未到庭亦未答辩。汇英公司上诉请求：1.依法撤销一审判决书第一、二项，改判刘德太与汇英公司不存在劳动关系，汇英公司不支付刘德太一次性伤残就业补助金45605.33元、待岗生活费5068元。2.一、二审诉讼费用由刘德太承担。事实与理由：汇英公司并非刘德太的用人单位，也与刘德太没有其他隶属关系，刘德太的合同签订、人事管理、薪资报酬等与汇英公司没有任何关系，汇英公司只是承保工伤保险的代理公司，没有从事劳务派遣业务，与刘德太不构成劳动关系。汇英公司从未介绍或以派遣的形式派遣刘德太为他人提供劳务，刘德太只是通过招远平安人力劳务派遣有限公司为刘德太等人代缴工伤保险，相关工伤资料载明的汇英公司是用人单位是错误的，是招远平安人力劳务派遣有限公司为方便理赔而错误填报，对此招远平安人力劳务派遣有限公司已经作出说明，故将汇英公司确定为用人单位的认定与事实不符，一审判决缺乏法律依据。二审中，汇英公司提交书面申请，请求依法撤回上诉。刘德太向一审法院起诉请求：1.依法判决刘德太与汇英公司、通业公司解除劳动关系；2.依法判决汇英公司、通业公司向刘德太支付工伤待遇：一次性伤残补助金63000元、一次性医疗补助金22802.67元、一次性伤残就业补助金45605.33元、生活津贴75600元、住院期间工资1500元、住院期间伙食补助费500元、住院期间护理费500元、待岗生活费5792元；3.依法判决汇英公司和通业公司负连带赔偿责任。一审法院认定事实：刘德太诉称其自2017年2月9日到通业公司牛草涧项目部从事井下扒装工作，双方约定每月工资9000元。2018年8月，刘德太申诉至招远市劳动人事争议仲裁委员会，请求：1.解除刘德太与汇英公司、通业公司之间的劳动关系；2.汇英公司、通业公司向刘德太支付工伤待遇：一次性伤残补助金63000元、一次性工伤医疗补助金21289.67元、一次性伤残就业补助金42579.33元、生活津贴75600元、住院期间工资1500元、住院期间伙食补助费500元、住院期间护理费500元、待岗生活费5792元；3.汇英公司和通业公司负连带赔偿责任。2018年7月12日，招远市劳动人事争议仲裁委员会作出招劳人仲案字[2018]第0191号裁决书，以刘德太不能提供相关证据为由驳回刘德太请求。刘德太不服，诉至一审法院。一审庭审中，刘德太为证实其主张，提交以下证据：1.泰工伤新决字[2017]753号《认定工伤决定书》、泰劳鉴字[2018]第114号《劳动能力鉴定结论通知书》和鲁劳鉴[2018]210号《再次鉴定结论书》，认定刘德太受到的事故伤害为工伤，伤残等级为十级，其中《认定工伤决定书》载明申请人及用人单位均为汇英公司、事故地点为通业公司；《劳动能力鉴定结论通知书》和《再次鉴定结论书》亦载明用人单位为汇英公司。2.住院病历，证实刘德太受伤后住院治疗5天。3.工作牌，证实刘德太在牛草涧3号明竖井上班，从事扒装工作。一审庭审结束后刘德太又提交证据4.招远市阜山黄金矿业工程有限责任公司吕家分公司与通业公司的采掘工程承包合同，以此证实2016年3月3日招远市阜山黄金矿业工程有限责任公司吕家分公司将其公司牛草涧矿区的井巷、采掘工程发包给了通业公司。通业公司对证据1、2、4的真实性无异议，认为《认定工伤决定书》载明的事故地点不正确，通业公司地址在温州不可能成为事故地点，通业公司在牛草涧3号明竖井没有工程，刘德太不是通业公司职工，所以该证据与通业公司无关，证据3不是通业公司的上岗证。对证据4，通业公司称虽然其公司在牛草涧有工程，但在3号明竖井没有工程，且刘德太自己承认其是在招远市阜山黄金矿业工程有限公司东李家庄分公司牛草涧3号明竖井受的伤，该证据不能证实刘德太是在通业公司工作的。汇英公司对证据真实性无异议，但认为证据1《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论通知书》和《再次鉴定结论书》载明的用人单位为汇英公司是错误的，汇英公司既不是用工单位也不是劳务派遣形式中的用人单位，且刘德太的工作证中明确载明其用人单位是牛草涧3号明竖井，而非汇英公司。对证据4，汇英公司称该证据证实的内容与招远平安人力劳务派遣有限公司的情况说明证明内容不一致，应以其提交的招远平安人力劳务派遣有限公司的情况说明证实的内容为准。汇英公司提交招远平安人力劳务派遣有限公司的一份情况说明，称其公司为汇英公司在招远从事工伤保险的代理业务，刘德太所投的工伤保险的实际投保人为浙江中矿建设集团有限公司而不是通业公司，刘德太出险后，在呈报相关材料时，将汇英公司以刘德太用人单位的名义填写是为了方便理赔，汇英公司并非刘德太的用人单位。刘德太称该情况说明形式不合法，没有出具证明的人员签字，且该证据与《认定工伤决定书》相矛盾，对该证据不予认可。通业公司称其公司确实不是投保人。另，刘德太主张月平均工资为9000元，但没有证据，认为相关证据应由汇英公司和通业公司提交。汇英公司和通业公司未提交相关证据，通业公司称其从来没有向刘德太发放过工资。另查，汇英公司的经营范围为：求职和用人登记；组织供求双方洽谈；职业指导，信息服务，家政服务，职业介绍，劳务输出、承包、分包；卫生保洁；劳务派遣。一审法院认为，招远平安人力劳务派遣有限公司称汇英公司以刘德太用人单位的名义填写是为了理赔方便，刘德太所投的工伤保险的实际投保人为浙江中矿建设集团有限公司而不是通业公司，汇英公司并非刘德太的用人单位。但刘德太提交的《认定工伤决定书》及《劳动能力鉴定结论书》、《再次鉴定结论书》均载明刘德太的用人单位为汇英公司，汇英公司为刘德太缴纳了工伤保险，汇英公司的经营范围没有其答辩所述的从事工伤保险单险种业务的代理工作，其提供的证据材料也不能证实刘德太系浙江中矿建设集团有限公司的职工，因此，汇英公司作为刘德太的用人单位，应依法承担刘德太的相关工伤待遇。刘德太主张与汇英公司解除劳动关系并支付其待岗生活费符合法律规定，依法予以支持，刘德太主张按照统筹地区职工最低工资标准支付2018年2月12日至6月12日的待岗生活费5068元未超出法律规定，依法予以支持。因汇英公司已为刘德太投保了工伤保险，根据国务院《工伤保险条例》第三十七条、《山东省贯彻实施办法》第十条、第二十五条的规定，刘德太主张的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金待遇、住院伙食补助费应由社会保险机构从工伤保险基金支付，刘德太要求被告支付于法无据，依法不予支持。汇英公司应支付刘德太的工伤待遇为一次性伤残就业补助金45605.33元（68408元/年÷12个月×8个月）。刘德太的停工留薪期未经劳动能力鉴定委员会予以确认，因此其要求停工留薪期工资及住院期间的护理费及出院后至伤残评定期间的生活津贴于法无据，依法不予支持。刘德太可在进行停工留薪期鉴定后另行主张权利。刘德太要求通业公司承担连带责任，刘德太提供的证据并不能证实通业公司是刘德太的用工单位，且刘德太提交的招远市阜山黄金矿业工程有限责任公司吕家分公司与通业公司的采掘工程承包合同与其陈述的其是在招远市阜山黄金矿业工程有限公司东李家庄分公司牛草涧3号明竖井从事井下采掘工作相互矛盾，其要求刘德太与通业公司解除劳动关系、通业公司支付相关工伤待遇并与汇英公司负连带赔偿责任证据不足，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、国务院《工伤保险条例》第三十七条、《山东省贯彻实施办法》第十条、第二十五条及相关法律法规之规定，判决：一、刘德太与新泰汇英职业介绍有限公司之间的劳动关系解除；二、新泰汇英职业介绍有限公司于判决生效后10日内支付刘德太一次性伤残就业补助金45605.33元、待岗生活费5068元；三、驳回刘德太的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由新泰汇英职业介绍有限公司负担。二审中，汇英公司当庭提交撤回上诉申请，不违反法律规定，本院予以准许。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，刘德太提交的《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论书》及《再次鉴定结论书》均载明刘德太的用人单位为汇英公司，汇英公司为刘德太缴纳了工伤保险，一审认定汇英公司为刘德太的用人单位，并无不当。刘德太主张通业公司是用工单位，通业公司、汇英公司违法逆向劳务派遣劳动者，要求通业公司承担连带责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的相关规定“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，刘德太未举证证实其是劳务派遣劳动者，汇英公司与通业公司存在劳务派遣业务关系。刘德太一审提交的证据也不能证实通业公司是用工单位，并且按刘德太本案逆向派遣的主张，通业公司应为用人单位，该主张没有法律依据，也与劳动行政部门认定汇英公司为用人单位相矛盾。刘德太要求通业公司作为用工单位承担连带赔偿责任，没有事实和法律依据。关于刘德太主张的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金待遇、住院伙食补助费，因汇英公司已为刘德太缴纳了工伤保险，根据法律规定，上述工伤待遇均系应由社会保险机构从工伤保险基金支付，刘德太要求汇英公司、通业公司支付于法无据。刘德太的停工留薪期未经劳动能力鉴定委员会确认，其要求支付停工留薪期工资及出院后至伤残评定期间的生活津贴，于法无据。刘德太要求支付住院期间护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”汇英公司作为刘德太的用人单位，应为刘德太在住院期间提供护理，汇英公司未提供护理，刘德太住院期间产生的护理费用应由汇英公司承担。刘德太要求汇英公司按照一人护理每天100元的标准计算2017年2月22日至2月27日住院期间护理费用共计500元，本院予以支持。综上，刘德太的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持招远市人民法院（2018）鲁0685民初2027号民事判决第一项、第二项；二、撤销招远市人民法院（2018）鲁0685民初2027号民事判决第三项；三、新泰汇英职业介绍有限公司于判决生效后10日内支付刘德太住院期间护理费用500元。四、驳回刘德太的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元减半收取15元，合计25元，由新泰汇英职业介绍有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 衣振国审判员 孙晓薇二〇二〇年四月三十日书记员 林斐斐