浙江省湖州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙05行终5号 上诉人（原审原告）谈利家，男，1986年2月19日出生，汉族，住安吉县。 被上诉人（原审被告）安吉县综合行政执法局，住所地安吉县人民路439号燃气大厦。 法定代表人章熙翔，该局局长。 出庭应诉负责人黄强，该局副局长。 委托代理人戴轶毅、王群，该局工作人员。 谈利家诉安吉县综合行政执法局行政处罚一案，湖州市南浔区人民法院于2019年12月24日作出（2019）浙0503行初83号行政判决。谈利家不服向本院提起上诉，本院于2020年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于同年3月13日公开开庭审理了本案。上诉人谈利家，被上诉人安吉县综合行政执法局（以下简称安吉综合执法局）的出庭应诉负责人黄强及委托代理人戴轶毅、王群到庭参加庭审。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告谈利家对安吉县昌硕街道天荒坪北路吉星公馆6幢2单元1704室进行装修，涉嫌变动承重墙。2018年6月19日，接物业公司举报后，被告安吉综合执法局执法人员前往现场查看，但因无法入室查看，未查处，仅制作现场勘验（检查）笔录。2018年7月6日，被告再次接到物业电话，并前往现场查看，发现室内进户门对面有一堵钢筋混凝土墙体被破拆，遂制作现场勘验（检查）笔录，载明相关情况。同时，制作责令限期改正通知书，要求原告立即停止违法行为，于2018年8月15日10:30前将破坏的承重墙体恢复原样，被告通过电话通知方式向原告告知上述内容。2018年7月16日，被告向安吉县住建局征询原告装修行为是否涉嫌破坏承重结构。安吉县住建局于次日复函认为该墙体为钢筋混凝土剪力墙，属承重墙体，建议由第三方专业加固机构加固，达到原设计图纸要求。2018年7月24日，被告工作人员通过短信方式督促原告整改。2018年8月15日，被告经复查，发现被原告破拆的承重墙仅用槽钢支撑，未恢复原样。遂委托具有产品质量鉴定资质的浙江中浩应用工程技术研究院有限公司对原告拆改承重墙体部分是否有效整改作出认定。2018年8月29日，浙江中浩应用工程技术研究院有限公司作出技术报告，认定原告拆改行为已改变房屋原有结构承重构件或减小受力面积，造成该部位结构应力重新分布，使结构的受力体系发生改变，因此使原有结构受力体系产生不利影响，建议对拆改部位进行结构原样恢复处理。被告遂于2018年11月10日作出鉴定、检测、评估结论告知书，于2018年11月13日作出行政处罚（听证类）告知书，向原告邮寄送达，原告于2018年11月15日签收。2018年11月16日，原告向被告当面提出陈述申辩意见，认为其已经按照被告工作人员同意的方式进行整改并加固涉案承重墙，不应该被处罚。被告对该陈述申辩意见复核后未予采纳。被告于2019年2月15日针对原告擅自变动房屋建筑主体和承重结构的行为依据《建筑工程质量管理条例》第六十九条第一款规定，作出安执罚决字[2018]第1782号行政处罚决定：自行政处罚决定书送达之日起六十日内将破坏的承重墙体进行原样恢复，并处罚款5万元。另查明，原告自行修复了被破坏的承重墙体，且经具有资质的浙江求是工程检测有限公司检测，原告的修复行为满足原结构设计图要求。 原审法院认为，谈利家对安吉综合执法局具有作出涉案行政处罚的职权、其行为属于在装修过程中擅自变动房屋建筑承重结构等并无异议，且有相应依据、证据证实，该院予以确认。本案的争议焦点有二：1.涉案行政处罚是否处罚过重；2.安吉综合执法局是否存在选择性执法。针对争议焦点1：根据《建筑工程质量管理条例》第六十九条第一款规定，房屋建筑使用者在装修过程中擅自变动房屋建筑主体和承重结构的，责令改正，处5万元以上10万元以下的罚款，被告据此对原告罚款5万元已经是法定幅度的最低档。因原告违法行为属于擅自变动房屋建筑承重结构而不是擅自变动或者破坏抗震设施，故《房屋建筑工程抗震设防管理规定》第二十六条“违反本规定，擅自变动或者破坏房屋建筑抗震构件、隔震装置、减震部件或者地震反应观测系统等抗震设施的，由县级以上地方人民政府建设主管部门责令限期改正，并对个人处以1000元以下罚款，对单位处以1万元以上3万元以下罚款”规定对其行为并不适用，原告主张被告处罚过重缺乏事实和法律依据，该院不予支持。针对争议焦点2：原告提供的照片仅能证实该小区部分业主存在擅自改造阳台的行为，上述行为与原告擅自变动房屋建筑承重结构的行为并不一致，且被告在该院限定的期限内提交了相应行政处罚决定，能够证实针对该小区部分业主的违法装修行为及物业公司的不规范管理行为已经作出相应行政处罚，原告主张被告存在选择性执法与事实不符。需要说明的是，被告在作出鉴定、检测、评估结论告知书后，在原告异议期限尚未届满的情况下，即作出行政处罚告知书，程序存在瑕疵，但因原告未对该鉴定、检测、评估结论告知书提出异议，该瑕疵不影响原告的实体权益，该院予以指正。综上，安吉综合执法局作出的行政处罚认定事实清楚，程序基本合法，适用法律准确。原告请求撤销安吉综合执法局作出的行政处罚决定的主张缺乏事实和法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如驳回原告谈利家的全部诉讼请求。案件受理费50元，由原告谈利家负担。 上诉人谈利家不服，上诉称，1.原审法院在查明涉案处罚程序违法情况下，以程序瑕疵不足以影响处罚决定为由判决驳回上诉人诉讼请求，前后矛盾，应予纠正。上诉人认为被上诉人在鉴定结论异议期未届满情况下，依据未生效的鉴定结论对上诉人进行了处罚，系严重程序违法而非程序瑕疵，严重影响了上诉人的实体权利，处罚决定无效。《中华人民共和国行政处罚法》第五十五条第三项规定，违反法定的行政处罚程序的，由上级行政机关或有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。据此，应当撤销涉案行政处罚决定，并对相关责任人员依法问责。2.原审判决认定对5万元罚款是法定幅度最低档，系对《建设工程质量管理条例》第六十九条第一款的误读，对上诉人处罚过重。上诉人认为该条规定的罚款属选择性规定而非必然性规定，即在责令改正前提下，是否处以罚金并不是必然的，行政机关当然可以作出不予罚款的决定。上诉人在被上诉人第一次检查后即根据执法人员要求对被损坏的墙体进行了修复，因上诉人非专业人员，修复效果可能没有达到原有的工程标准，上诉人非故意为之而系能力所限，上诉人的行为未造成任何危害后果，鉴于一审诉讼时，被损坏的墙体已按原有工程标准完成修复，涉案处罚应予撤销。3.被上诉人选择执法，涉案处罚决定应予撤销。仅在涉案小区，除上诉人外对房屋主体结构进行破坏的情况比比皆是，被上诉人对此不予处理存在明显不公，依法应予纠正。4.涉案处罚决定依据的鉴定、检测、评估报告未生效，故不能认定上诉人破坏的墙体是承重墙还是抗震设施，同时因为在建设工程领域，承重墙与抗震设施是重合的，上诉人认为应依据《房屋建筑工程防震设防管理规定》第二十六条之规定，对上诉人处以1000元以下罚款。综上，请求二审法院判决：1.撤销湖州市南浔区人民法院（2019）浙0503行初83号行政判决书；2.撤销被上诉人作出的涉案行政处罚决定。 被上诉人安吉综合执法局答辩称，1.原审判决认定事实清楚。原审法院认定被上诉人根据《建筑工程质量管理条例》第六十九条第一款之规定对上诉人作出的5万元罚款属法定幅度最低档正确。上诉人行为属于擅自变动房屋建筑承重结构而非擅自变动或者破坏抗震设施，故上诉人行为并不适用《房屋建筑工程防震设防管理规定》。原审法院认定上诉人提供的照片仅能证实该小区部分业主存在擅自改造阳台的行为，上述行为与上诉人擅自变动房屋建筑承重结构的行为并不一致正确。2.原审判决适用法律正确。原审法院在查清前述事实后，根据《中华人民共和国行政诉讼法》之规定判决驳回上诉人的诉讼请求，符合“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，原审判决适用法律正确。3.上诉人提出的上诉理由不成立。第一，关于上诉人提出被上诉人在的鉴定、检测、评估结论异议期内即作出涉案处罚决定的上诉意见，被上诉人认为，被上诉人向浙江中浩应用工程技术研究院有限公司出具的委托鉴定书中明确表示，委托内容为鉴定上诉人是否对拆改承重墙体部分进行有效整改。鉴定、检测、评估结论为“不当拆改会对该房屋原有结构受力体系产生不利影响，应当对其拆改部位进行结构原样恢复处理。”该鉴定、检测、评估结论并未对上诉人擅自改变房屋承重结构的违法行为进行确认，仅是为了告知上诉人，其在第一次整改中未整改到位。根据《建设工程质量管理条例》第六十九条第一款之规定，涉案处罚并不需以当事人拒不整改为前提，被上诉人委托有资质的检测机构鉴定检测是本着解决问题的角度出发，希望上诉人积极按照专业机构给出的鉴定意见进行整改，将上诉人因违法行为造成的房屋质量安全隐患降到最低。实际上，上诉人在收到鉴定、检测、评估结论后，未在规定期限内提出异议，上诉人合法权益未受到实际影响；第二，关于上诉人提出的涉案墙体非承重墙的上诉意见，被上诉人认为，上诉人于2018年7月16日发函征询安吉县住房和城乡建设局上诉人擅自变动的墙体是否为承重墙，安吉县住房和城乡建设局于同月17日复函，认为根据现场情况和施工图纸，涉案墙体属承重墙。综上，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料，双方当事人一审提交的证据材料已由原审法院移送至本院。对原审查明的事实，本院予以确认。 二审期间，双方当事人围绕被上诉人作出的涉案行政处罚决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法等审查重点进行了辩论。 本院认为，涉案处罚决定作出时间为2019年2月15日，当时有效的《建设工程质量管理条例》第六十九条第一款规定：“违反本条例规定，涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程，没有设计方案擅自施工的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款；房屋建筑使用者在装修过程中擅自变动房屋建筑主体和承重结构的，责令改正，处5万元以上10万元以下的罚款。”本案中，被上诉人提供的现场勘验（检查）笔录、责令限期改正通知书、询问谈利家笔录、询问马丽娜笔录、询问赵成根笔录、安吉洁兰物业管理有限公司违规装修整改通知书、关于征询谈利家在安吉县昌硕街道天荒坪北路吉星公馆6幢2单元1704号室内装修是否涉嫌破坏承重结构的函、关于吉星公馆6幢2单元1704号室内装修破坏承重结构的复函、委托鉴定书、浙江中浩应用工程技术研究院有限公司出具的技术报告、安吉县不动产登记查询证明等证据可以证实上诉人在房屋装修过程中擅自变动房屋建筑主体和承重结构，被上诉人于2018年7月6日立案后，经现场勘查、调查询问相关人员、委托鉴定、告知鉴定结论及拟作出的处罚内容、法律依据及享有的陈述、申辩权，作出对上诉人罚款50000元的行政处罚决定并无不当。上诉人上诉主张被上诉人在上诉人对鉴定结论的异议期限内作出处罚告知书不当。本院认为，鉴于该鉴定结论仅为涉案处罚决定作出的证据之一，安吉县住房和城乡建设局出具的复函已经可以确定上诉人变动的墙体系承重墙，且上诉人亦未对鉴定结论提出异议，故该情节不影响上诉人的实体权利，原审判决在对该问题指正基础上判决驳回上诉人的诉讼请求亦无不当。综上，上诉人关于撤销涉案处罚决定及原审判决的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元由上诉人谈利家负担。 本判决为终审判决。 审判长  何育红 审判员  许婷婷 审判员  彭伟伟 二〇二〇年四月七日 书记员  陈 诚 -8- -7-