山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终570号上诉人（原审被告）：汕头市澄海区峰凯塑料玩具厂，经营场所广东省汕头市澄海区广益街道龙田涵井路西。经营者：王立新，男，1974年10月10日出生，汉族，住广东省汕头市澄海区。被上诉人（原审原告）：北京创客互动科技有限公司，住所地北京市朝阳区双营路11号院3号楼3层3单元301室。法定代表人：马海彦，董事长。委托诉讼代理人：陶雨生，山东知圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：张露露，山东知圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济阳县海兰超市分店，经营场所山东省济南市济阳区回河镇北街鼎立大街。经营者：柏绪海。上诉人汕头市澄海区峰凯塑料玩具厂（以下简称峰凯玩具厂）因与被上诉人北京创客互动科技有限公司（以下简称创客公司）、济阳县海兰超市分店（以下简称海兰超市）侵害著作权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初1792号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。峰凯玩具厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回创客公司要求峰凯玩具厂承担责任的诉讼请求。事实与理由：一、峰凯玩具厂没有生产涉案产品，一审法院认定涉案产品系峰凯玩具厂生产属于认定事实不清，证据不足。涉案产品的销售者均未到庭证实涉案产品系峰凯玩具厂生产，现实中生产、销售假冒他人厂名、厂址的商品的违法行为并不少见，在创客公司未提交其他证据的情况下，无法查明涉案产品的真实生产者。二、创客公司涉案作品的著作权已经被他人提起异议。三、涉案产品使用的作品与创客公司的猪小屁美术作品有实质性区别，相貌特征、体型神态、相互比例、服装服饰等均有明显差别，涉案产品不构成侵权。四、一审法院确定的赔偿数额过高。1.创客公司的涉案作品知名度不高，创客公司提交的获奖证书所有人为“北京震惊文化传播有限公司”（以下简称震惊文化）而非创客公司，不能证明涉案作品的知名度。2.创客公司提交的《衍生品授权开发许可协议》许可使用费为每年20万元，并且被许可人还可以再授权五家公司生产其产品，故每一家公司的许可费用每年仅4万元，以此计算，即使本案构成侵权，创客公司的侵权受损也应认定为每年4万元。3.根据创客公司一审提交的证据，涉案产品的售价不足58元，价格低，利润微薄。4.峰凯玩具厂已经停产。创客公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，确定的赔偿数额适当，应当予以维持。1.创客公司一审提交了涉案作品登记证书、视频光盘等证据，证明创客公司享有《猪小屁》美术作品的著作权，峰凯玩具厂没有提交相反证据，根据《中华人民共和国著作权法》及其司法解释的规定，足以认定创客公司享有涉案作品的著作权。2.被诉侵权产品上使用的卡通猪形象与创客公司的涉案作品对应部分的美术元素基本相同，尽管在细节上存在差异，但是就相关公众的视觉感知而言，二者系同一卡通形象，构成实质性相似。3.涉案所有的被诉侵权产品合格证上均标明“生产商：汕头市澄海区峰凯塑料玩具厂，厂商地址：广东省汕头市澄海区广益街道龙田涵井路西”，根据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条规定，足以认定峰凯玩具厂系被诉侵权产品的生产商。4.创客公司提交的相关证据可以证实涉案《猪小屁》线上线下的热度、知名度及其高额的授权费和提成。且被诉侵权产品的销售范围包括山东、江苏、安徽、河南多省，创客公司主张的侵权范围系全国范围，一审法院综合考虑各种因素，酌定本案的赔偿金额为25万元已属偏低。海兰超市未提交答辩意见。创客公司向一审法院起诉请求：1.判令峰凯玩具厂、海兰超市立即停止生产、销售侵犯创客公司《猪小屁》系列美术作品著作权的产品；2.判令峰凯玩具厂、海兰超市赔偿创客公司经济损失及合理开支共计50万元；3.判令本案诉讼费用由峰凯玩具厂、海兰超市承担。一审法院认定事实如下：1.2017年10月9日，创客公司在国家版权局进行作品登记，登记号：国作登字-2017-F-00388865，作品名称：猪小屁，创作完成时间：2017年3月10日，首次发表时间：2017年3月17日。2018年9月20日，创客公司在国家版权局进行作品登记，登记号：国作登字-2018-F-00622209，作品名称：猪小屁，创作完成时间：2017年3月10日，首次发表时间：2017年3月17日。2019年3月11日，创客公司在国家版权局进行作品登记，登记号：国作登字-2019-F-00742714，作品名称：猪小屁，创作完成时间：2017年3月10日，首次发表时间：2017年3月17日。创客公司于2017年3月17日分别在互联网微博和腾讯的微信公众号上以《为了她，我废寝忘食努力拼搏…终于学会了吸烟》为题对涉案作品“猪小屁”对外发表。在该视频的末尾字幕中，显示系“震惊文化”出品。截止到2019年4月12日，猪小屁在weibo.com上的粉丝数达到1447859人。在该微博上显示，“猪事皆顺”的阅读量为1.1亿人次，讨论量为14.4万人次；“猪年头像”阅读量为3.7亿人次，讨论量为7.2万人次；“好运猪猪”的阅读量为887.4万人次，讨论量为8685人次。2018年11月15日，中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会组委会颁发荣誉证书，作品《猪小屁》在第十届中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会“动感金羊”优秀作品扶持计划中荣获“优秀动漫品牌”。2019年4月，中国广告影片金狮奖组委会授予《猪小屁跳俄舞》为2019中国广告影片金狮奖最佳短视频MCN团队铜奖。创客公司与深圳市趣乐园儿童食品有限公司签订《衍生品授权开发许可协议》，双方就“猪小屁”形象制品签订衍生品生产协议，约定保底许可使用费为60万元，期限自2019年6月1日至2022年5月31日。2019年3月18日，深圳市趣乐园儿童食品有限公司向创客公司银行转账63.6万元。2.2019年5月23日，申请人济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人张志新来到山东省莱芜市钢都公证处，要求对涉嫌侵犯“猪小屁”等美术作品的行为进行保全公证。公证人员与委托代理人共同前往海兰超市处，以58元购得“萌萌猪特技翻斗车”一个，取得票证若干并拍照封存。2019年5月31日，公证处根据上述保全过程作出（2019）鲁济南钢都证民字第1974号公证书。2019年5月至2019年7月期间，申请人济南三石知识产权服务有限公司委托山东省莱芜市钢都公证处，对涉嫌侵犯“猪小屁”等美术作品的行为进行保全公证。公证人员与委托代理人共同前往临沂市、德州市、济宁市、泰安市及安徽省淮北市、安徽省阜阳市、江苏省徐州市、河南省商丘市的多家商铺，购得“萌萌猪特技翻斗车”玩具产品。公证处均出具（2019）鲁济南钢都证民字第1295号、1297号、1382号、1452号、1454号、1459号、1952号、2242号、3432号、3611号、3649号、3630号公证书，共计12份。一审庭审中，一审法院对公证封存的被控侵权产品进行了查验。被控侵权玩具产品的名称为“萌萌猪特技翻斗车”，产品的包装盒印刷有多个猪的卡通形象，玩具车的驾驶员亦为猪的卡通人物造型。产品标注的生产厂商名称、厂商地址与峰凯玩具厂的名称、地址一致。经一审庭审比对，创客公司的美术作品猪小屁形象为：整体呈一只卡通猪的形象，采用了拟人化的处理。头大身小，头部近似圆形，约占全身比例一半。一对短粗的八字眉分列头顶位置；眉毛下两只黑豆形的眼睛，对称分布；鼻部突出，略泛红色，两只鼻孔呈椭圆形对称竖立；嘴巴略内凹，呈线状，位于脸部中央；两腮呈淡淡的粉色，丰满圆润；两侧大耳朵呈扇形自然下垂；脖子不明显，肚子圆鼓，上肢有手指，上下肢较短。被控侵权产品标识的卡通猪的形象，采用了拟人化的处理。与创客公司作品相比，被控侵权产品卡通猪的形象，除面部表情略有差异外，其他部位均高度相似。3.创客公司成立于2012年8月10日，系有限责任公司（中外合资），注册资本为100万元，经营范围为技术服务、软件开发；计算机技术培训；设计、制作、代理、发布广告等。峰凯玩具厂成立于2013年9月17日，系个体工商户，经营者为王立新，经营范围为生产、加工、销售玩具。海兰超市成立于2000年1月1日，系个体工商户，经营者为柏绪海，经营范围为日用杂品、食品、家用电器、玩具等零售。创客公司为本次诉讼支付公证费13000元、购买涉案产品费用751元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，创客公司提供了作品登记证书以及2017年3月在微博和微信上首次发表涉案作品的证据，可以证明创客公司系“猪小屁”美术作品的著作权人，其权利应受法律保护。根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》[法释（2002）22号]的规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的生产者。本案中，被控侵权产品标注的厂名、厂址等商品信息，均明确指向峰凯玩具厂，峰凯玩具厂的经营范围即为生产、加工、销售玩具。上述证据相互印证，已经形成证据优势，在峰凯玩具厂未提供充分证据予以反驳的情况下，应当认定其为被控侵权产品的生产商。将被控侵权产品卡通猪的形象与创客公司美术作品进行比对，二者除存在细微差别外，相貌特征、体型神态、相互比例、服装服饰均存在相似之处，构成实质性相似。峰凯玩具厂生产、销售的产品使用的卡通猪的形象，侵犯了创客公司美术作品的复制权和发行权，海兰超市销售侵权产品亦构成对创客公司著作权的侵犯。峰凯玩具厂依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。海兰超市未提供所售产品有合法来源的证据，依法承担停止侵权、在其销售范围内赔偿损失的法律责任。关于赔偿经济损失的数额，因创客公司侵权受损或峰凯玩具厂、海兰超市侵权获利的数额难以准确确定，一审法院将根据涉案美术作品的类型、知名度，侵权行为的性质、使用作品方式、主观过错程度、生产经营规模、侵权产品的销售范围和价格、创客公司为维权支付的合理费用等因素予以酌定。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、峰凯玩具厂立即停止生产、销售侵犯创客公司“猪小屁”美术作品著作权的产品的行为；二、海兰超市立即停止销售侵犯创客公司“猪小屁”美术作品著作权的产品的行为；三、峰凯玩具厂于判决生效后十日内赔偿创客公司经济损失及合理费用共计25万元；四、海兰超市于判决生效后十日内赔偿创客公司经济损失及合理费用共计3000元；五、驳回创客公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8800元，财产保全费3020元，两项共计11820元，由创客公司负担2000元，由峰凯玩具厂负担9820元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：一是峰凯玩具厂的被诉侵权行为是否侵害了创客公司涉案美术作品的著作权；二是如果构成侵权，一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于峰凯玩具厂的被诉侵权行为是否侵害了创客公司涉案美术作品的著作权问题。首先，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，创客公司为证明其享有涉案“猪小屁”美术作品的著作权，提交了作品登记证书等证据，在峰凯玩具厂未提供相反证据的情况下，可以认定创客公司系涉案美术作品的著作权人，其合法权益受法律保护。其次，本案中，峰凯玩具厂主张被诉侵权产品不是其生产，系他人假冒。本院认为，被诉侵权产品标注的生产商、工厂地址等信息均指向峰凯玩具厂，在峰凯玩具厂未提交相反证据的情况下，一审法院认定被诉侵权产品系峰凯玩具厂生产并无不当。再次，涉案“猪小屁”美术作品于2017年3月17日通过微博、微信对外发表，峰凯玩具厂具有接触涉案美术作品的可能。将被诉侵权形象与涉案美术作品形象比对，被诉侵权产品使用的卡通形象与涉案“猪小屁”美术作品的头身比例、五官形状及面部神态等主要形象特征构成实质性相似。综上，峰凯玩具厂未经创客公司的许可在其生产、销售的产品上使用被诉侵权卡通形象，侵害了创客公司对涉案“猪小屁”美术作品享有的复制权和发行权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。本院认为，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，在确定赔偿损失数额时，应当考虑作品的类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节确定。本案中，当事人均未能举证证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得，一审法院综合考虑涉案美术作品具有较高的知名度，峰凯玩具厂系生产商、主观过错较重、侵权规模较大，创客公司主张赔偿的范围为全国范围及创客公司为本案支付的合理开支等因素，确定25万元的赔偿数额并无不当，应予维持。峰凯玩具厂主张一审确定的赔偿数额过高，但未能提供有效证据证明其实际获利，故该主张缺乏事实依据，不予支持。综上所述，峰凯玩具厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人汕头市澄海区峰凯塑料玩具厂负担。本判决为终审判决。审判长  张金柱审判员  于军波审判员  柳维敏二〇二〇年四月十日法官助理张琼书记员闫旭冉