浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终1455号 上诉人（原审被告）：吴某1，男，1979年1月6日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：余银平，浙**风律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周某，女，1983年7月17日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：徐樟鲁，浙江天赞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨佳仪，浙江天赞律师事务所律师。 上诉人吴某1因与被上诉人周某离婚后财产纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2019）浙0802民初5428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。审理中，双方当事人向本院申请庭外和解。因双方最终无法达成和解，本案现已审理终结。 吴某1上诉请求：撤销原判，发回重新审理或驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审认定事实错误，未查清案件全部事实。1.上诉人与被上诉人经法院调解离婚，但2017年11月23日的协议不属于离婚协议的组成部分，与离婚本身无直接关联。2.2019年7月5日经法院调解达成的析产协议，已存在赠与的意思表示。涉案房屋析产时，先是由五人均分，每人各享有20%份额，后由上诉人与被上诉人各给女儿吴某25%份额，这样才有了调解书上的吴土才、童芳艳各20%，吴某1、周某各15%，吴某230%的比例。涉案房屋的土地是由吴土才旧房拆迁安置所得，建房款也是吴土才的安置款及积蓄，吴某1、周某仅支付装修款，吴某2尚年幼，未出资出力。显然该协议已经替代了案涉协议，属于后合同替代前合同。二、原审程序违法。本案审理焦点为是否应将房屋份额赠与吴某2、吴某3，原审未追加其为第三人参加诉讼。三、原审实体判决错误。1.离婚时对财产分割的约定系基于婚姻解除及抚养权归属所涉身份关系的确定而作出，应考虑客观形势的变化对协议的影响。涉案协议虽签订于离婚协议的当天，但并不是离婚协议组成部分，即使认定该协议属于离婚时对财产分割的约定，那么该财产分割与婚姻关系的解除、子女抚养等问题息息相关、密不可分，应结合当时具体情况分析签订的意图。婚姻法解释（二）第八条规定，因离婚财产分割达成的协议对男女双方具有约束力，主要在于相关约定系为了换取另一方同意协议离婚而承诺履行的义务，义务人未履行相关义务的，相对方有权要求对方继续履行。涉案协议是在周某同意两女儿随吴某1共同生活，且愿意将其房屋份额赠与两女儿的情况下，吴某1才同意离婚。即周某为了换取吴某1协议离婚而承诺履行相应赠与义务，而不是相反。2018年，周某在短短数月间通过多次诉讼变更了两个女儿的抚养权，从而掌握女儿的财产的支配权。从吴某1享有两女儿的抚养权到如今抚养权尽失，签订涉案协议的客观情况发生重大变化，继续履行协议显然有失公允。 周某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序符合法律规定，应予维持。事实与理由：一、涉案协议是双方解除婚姻关系时对共同财产的协商处分，该财产分割协议与双方解除婚姻关系等条款构成离婚协议的整体，不享有任意撤销权。二、分家析产协议是各方基于自愿原则对共有房产份额划分作出的约定，即确认房屋的产权份额而非对涉案协议的履行或替代。三、抚养关系的变更与离婚后财产赠与是两个独立的法律问题，不存在必然的利害关系。离婚后，被上诉人即与吴某1分开生活，两个女儿也随被上诉人共同生活，吴某1未照顾女儿，也没有承担抚养费用。为理顺抚养问题的事实关系与法律关系，被上诉人提起变更抚养权诉讼。签订涉案协议的目的是为了让两个女儿在父母离婚后有一定的物质保障，上诉人所述的被上诉人通过变更抚养关系从而掌握女儿财产的支配权不成立。四、案涉协议本质上属于离婚协议的组成部分，虽然具有赠与的意思表示，但不能单纯视为赠与合同，更不能因未办理或不能办理过户登记手续而否认该协议的法律效力。 周某向原审法院起诉请求：被告履行2017年11月23日签订的关于柯城区鹿鸣山村289号房产的赠与协议，将被告在该房屋中享有的15%财产份额（价值45000元）赠与其女儿吴某2、吴某3。 原审法院认定：原告周某与被告吴某1原系夫妻关系，婚后生育有长女吴某2、次女吴某3。2017年11月23日，原、被告就离婚问题在法院主持下达成民事调解协议，约定双方离婚，婚生女儿吴某2、吴某3随被告吴某1共同生活。双方就房产问题于同日另签订一份《协议》，约定因双方于婚姻存续期间建造的柯城区鹿鸣山村289号的房产未办理房产证，法院无法处理，双方经协商，达成如下协议：一、双方一致同意将该房产赠予婚生女儿吴某2、吴某3，产权归由两个女儿共有；二、房产的土地证、房产证也登记为由婚生女儿吴某2、吴某3共有。2018年1月、4月，原、被告就女儿吴某2、吴某3变更抚养关系成讼，经生效法律文书变更女儿吴某2、吴某3随原告周某共同生活。2019年7月5日，周某、吴某2与吴某1、吴土才（吴某1的父亲）、童芳艳（吴某1的母亲）析产纠纷一案，在法院主持下，达成民事调解协议，约定：坐落于衢州市柯城区房屋，由周某享有15%份额、吴某2享有30%份额、吴某1享有15%份额、吴土才享有20%份额、童芳艳享有20%份额。2019年9月6日，吴某2、吴某3向法院起诉，要求被告在讼争房屋中所享有的15%份额赠予其所有。法院审理后认为吴某2、吴某3诉讼主体不适格，裁定驳回吴某2、吴某3的起诉。 原审法院认为，原告周某与被告吴某1离婚时达成的《协议》，约定双方一致同意将该房产赠予婚生女儿吴某2、吴某3，产权归由两个女儿共有，该协议是针对离婚后财产分配作出约定，对夫妻共有房产作出的处置方式，与婚姻关系的解除、子女抚养、财产分配等密不可分，非单纯指将房产赠与给女儿所签订的赠与协议，属于离婚协议中关于财产分割的条款。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释㈡第八条规定，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚财产分割达成的协议，对男女双方具有约束力。上述协议是由当事人协商后自愿达成，不违反法律规定，合法有效。第九条第二款规定，人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。被告吴某1认为协议签订后在客观条件上已发生重大变化，继续履行协议有失公允。上述事实主张缺乏足够的依据，法院对此不予确认。被告认为，在此前分家析产纠纷中，法院通过调解方式已确定了各方的房屋产权份额，在此过程中，被告将自己的5%房产份额赠与吴某2，原告未提出过异议，该意思表示已经完全替代了涉案的协议，属于后合同替代前合同，本案所涉协议不应再履行。法院认为，周某、吴某2与吴某1、吴土才、童芳艳析产纠纷一案，在法院主持下达成民事调解书，确认各方享有讼争房产的权属份额，该案的诉讼标的房屋确权法律关系，不涉及原、被告离婚时达成的《协议》，也无法推定民事调解协议替代前协议而不再履行的事实。综上，原、被告签订的《协议》在不损害第三方利益的情况之下，被告吴某1负有履行《协议》约定的义务。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条之规定，判决：被告吴某1将柯城区鹿鸣山村289号房产中其享有的15%份额赠与其女儿吴某2、吴某3。案件受理费300元，减半收取150元，由被告吴某1承担，于判决生效之日缴纳。 二审中，双方均未提交新的证据。 经审理，本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为，关于案涉《协议》的性质。该协议签订于离婚当天，处分的系吴某1、周某在婚姻关系存续期间取得的共同房产，该《协议》与婚姻关系的解除、子女抚养等内容密不可分，应视为离婚协议的组成部分。关于是否存在后合同替代前合同。涉案协议签订后，在此后的变更抚养权诉讼及涉案房屋析产诉讼中，均无证据证明已撤销或替代本案协议，因此，上诉人主张属于后合同替代前合同依据不足，本院不予支持。关于原审程序是否违法。本案系离婚后财产纠纷，吴某2、吴某3非离婚案件的当事人，虽本案的处理结果与其有利害关系，但非必要的共同诉讼。原审未追加吴某2、吴某3为第三人并无不当。 综上，吴某1的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人吴某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  郑慧芳 二〇二〇年四月二十一日 法官助理徐爱英 书记员黄徐燕