陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终1378号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司靖边支公司，住所地：陕西省靖边县张家畔镇。法定代表人：高贵武，系该公司经理。委托诉讼代理人：王佩，陕西富能律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘东东，陕西富能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许步强，男，汉族，住陕西省靖边县。委托诉讼代理人：**，陕西辅衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈忠，陕西辅衡律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：曹富凯，男，汉族，住陕西省靖边县。法定代理人：曹军（系曹富凯之父），男，汉族，住陕西省靖边县。被上诉人（原审被告）：曹军，男，汉族，住陕西省靖边县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：白海余，陕西辅衡律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司靖边支公司（以下简称人保财险靖边公司）因与被上诉人许步强、曹富凯、曹军机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省靖边县人民法院(2018)陕0824民初3230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人人保财险靖边公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判上诉人不赔偿保险金652684.94元。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案被上诉人曹富凯系无证驾驶，依法属于保险免赔情形，且上诉人在与被上诉人的保险合同中的特别约定已明确履行了提示说明义务，且该违法行为被上诉人是明知的，故上诉人不应当承担赔偿责任。2、被上诉人许步强的营养期、护理期、误工期应以鉴定意见书记载为准，鉴定期间已经包含住院天数，不应再计算住院期间，一审判决重复计算误工费8610元、护理费2100元、营养费840元，请求二审人民法院依法改判。被上诉人许步强辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回被答辩人的上诉请求。被答辩人并未按法律规定履行明确的提示说明义务，因此其应在交强险及第三者商业险限额内承担赔偿责任。鉴定意见已明确载明答辩人的误工期、护理期、营养期系出院后，因此，鉴定意见所鉴定的期限并不包含住院的天数，一审法院对误工费、护理费、营养费不存在重复计算的情形。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人曹富凯、曹军辩称：上诉人的上诉理由不能成立，根据一审查明本案中的保险是通过微信购买的，买保险的日期和实际购买日期不一致，保险公司未尽到对免责条款的提示说明义务。许步强向一审法院起诉请求：1、依法判令曹富凯、曹军、人保财险靖边公司赔偿许步强医疗费329958.67元、误工费79435.2元、护理费10200元、住院伙食补助费2100元、营养费2640元、交通费5000元、住宿费5000元、残疾赔偿金139939.8元、被扶养人生活费66886.47元、后续治疗费12000元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费2280元，共计670440.14元，由人保财险靖边公司在保险责任范围内承担赔偿责任，不足部分由曹军、曹富凯承担赔偿责任。2、本案的诉讼费、保全费由曹富凯、曹军、人保财险靖边公司承担。一审法院认定的事实：曹富凯驾驶的陕KICXXX号奥迪牌越野车系曹军所有，该车在人保财险靖边公司投保交强险、商业险各一份，其中第三者责任险保险限额为100万元，且不计免赔，保险期间自2018年12月25日起至2019年12月24日止。2019年5月6日20时45分，曹富凯无证驾驶陕KICXXX号奥迪牌越野车（上载刘瀚宇、崔浩然），由东向西行至靖边县火车站大街佛光寺门前一段路，将由北向南横过道路的行人许步强碰撞，造成许步强受伤，陕KICXXX号奥迪牌越野车受损的道路交通事故。肇事后，曹富凯驾车逃逸。2019年5月28日，靖边县公安局交警大队作出靖公交认字【2019】第209号道路交通事故认定书，认定：曹富凯承担此次事故的全部责任，许步强不承担事故责任。事故发生后，许步强被送往靖边县中医医院接受治疗，后因伤情严重转院至榆林市第一医院进行治疗，后病情好转后又转至靖边县中医医院。经诊断为：1.双侧髁壮突骨折。2.颏部粉碎性骨折。3.右颧上颌骨骨折。4.右颧弓骨折。5.左颧上颌骨骨折。6.13|16外伤性脱落。7.21、11、22、14、15外伤性冠根联合折。8.41外伤性一度松动。9.右股骨干骨折固定术后。10.颌面部挫裂伤情创术后。共计住院治疗42天。事故发生后，曹军、曹富凯向许步强垫付了130000元。现双方因赔偿事宜协商不一致，涉诉法院。该院依据许步强的申请，于2019年5月30日将曹军所有的陕KICXXX号奥迪牌越野车予以保全。经许步强申请，该院委托榆林市中级人民法院司法技术室对其伤残进行了鉴定，陕西榆林正大法医司法鉴定所作出的陕榆正法【2019】临鉴字第J439号司法鉴定意见书，认定许步强右下肢外伤，评定为九级伤残。外伤性牙齿脱落，评定为十级伤残。后续治疗费需20000元，出院后误工期270日，护理期120日，营养期90日。另查明，许步强有两个被抚养人，长子许朔齐，出生于2014年10月7日出生，在靖边县张家畔镇实验幼儿园上学；次子许鑫鑫，出生于2017年9月25日。一审法院判决认为，公民享有生命健康权,侵犯公民身体造成损害的,赔偿义务人应当承担承担赔偿的民事责任。曹富凯驾驶曹军所有的陕KICXXX号奥迪牌越野车发生交通事故，并承担此次事故的全部责任，机动车所有人及驾驶人依法应对许步强的在交通事故中所遭受的合理损失承担相应的赔偿责任。因曹军为其所有的陕KICXXX号奥迪牌越野车在人保财险靖边公司购买了机动车交通事故责任强制保险及第三者商业责任险，且不计免赔，故机动车所有人及驾驶人承担的赔偿责任中属于保险赔偿范围内的应由人保财险靖边公司予以赔偿。关于保险公司是否应当在商业险范围内免责的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。本案中，曹富凯无证驾驶机动车辆属于法律、行政法规中的禁止性规定情形。根据上述法律、司法解释的规定，作为保险人的人保财险靖边公司应当就该情形作为其免责条款作出提示，并在双方当事就该合同义务是否履行发生争议时承担举证责任。本案中，人保财险靖边公司主张曹富凯无证驾驶车辆发生交通事故属于其保险合同的免责条款，但其并未提供相应证据证明其在签订合同时就该免责条款进行了提示。其公司的业务员也陈述其是通过电话联系车主车主确认后，购买的保险，保险费是微信转账，免责条款提示书上的签名不知道是否为本人所签。故保险公司应当承担举证不力的法律后果，该免责条款不发生效力。关于许步强的各项费用的计算。伤残赔偿金应当按城镇标准还是农村标准问题，因许步强提供了充足的证据证明了其在山西锦兴能源有限公司工作并在公司宿舍居住一年以上，故其伤残赔偿金应当按照城镇标准计算，又因许步强在事故发生前12个月的平均工资为6157元，所以许步强的误工费应当以每日205元计算。关于被抚养人许朔奇、许鑫鑫的抚养费，根据《陕西省榆林市中级人民法院关于统一榆林市两级法院审理人身损害赔偿案件赔偿标准指导意见（试行）的规定，被抚养费人生活费应当依照许步强的伤残标准计算，所以许朔齐、许鑫鑫的抚养费应当按照城镇标准计算。许步强诉请的5000元交通费和5000元住宿费，因未提供证据予以支持，但考虑到许步强的伤情及外出就医的情形，该院酌情认定交通费、住宿费共计2000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，许步强的损失如下：医疗费329958.67元、误工费63960元（205元×312天）、护理费10200元（100元×42天+50元×120天）、住院伙食补助费2100元（50元×42天）、营养费2640元（20元×132天）、残疾赔偿金139939.8元（33319×20年×21%）、抚养费66886.47元（许朔齐29983.59元（21966×13÷2×21%）、许鑫鑫36902.88元（21966×16÷2×21%））、后续治疗费20000元、精神损害抚慰金15000元、交通住宿费2000元、鉴定费2280元，共计654964.94元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国保险法》第十三条、第十四条、第十七条、第六十四条、《最高人民法院关于使用若干问题的解释（二）》第十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司靖边支公司于本判决生效之日起十日内赔偿许步强522684.94元。二、由中国人民财产保险股份有限公司靖边支公司于本判决生效之日起十日内支付曹军130000元（曹军给许步强的垫付款）。三、由被告曹军、曹富凯于本判决生效之日起五日内赔偿许步强鉴定费2280元。四、驳回许步强的其他诉讼请求。案件受理费800元，保全费800元，由曹军、曹富凯负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院依据有效证据认定案件事实符合法律规定，本院予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点是一审法院对被上诉人许步强诉请的误工费、护理费、营养费等各项损失的认定是否正确，对被上诉人因案涉交通事故受伤所造成的损失上诉人是否可以免除赔偿责任的问题。对于被上诉人许步强诉请的误工费、护理费、营养费等各项损失的计算问题。一审法院经被上诉人申请，依法委托具有鉴定资质的鉴定机构就被上诉人许步强的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定，鉴定机构作出的鉴定意见中明确载明误工期、营养期、护理期均为出院后的期间。上诉人并无有效证据否定鉴定意见的证明力，一审法院组织双方当事人质证后，依法采信鉴定意见认定争议事实，并据此计算认定被上诉人许步强诉请赔偿的误工费、护理费、营养费正确。上诉人所持一审法院采信证据、计算上述三项费用错误的上诉理由并无事实依据，不能成立。对于上诉人主张其在本案中应予免除保险赔偿责任的问题。从一审法院开庭审理时双方当事人就上诉人对保险合同中的免责条款是否履行提示和明确说明义务时，被上诉人曹军作为保险合同的投保人称其投保是通过电话购买、微信支付保险费的，并未接受保险人的提示和明确说明义务。上诉人的出庭人员则称保险人或保险人的代理人代投保人签字或者盖章，投保人已将保险费缴纳的，视为对该签字盖章行为的追认。并以此认为其已履行提示和明确说明义务的事实。一审法院据此判决上诉人在保险限额内承担赔偿责任符合法律规定，并无不当。上诉人所持其应在本案中免除保险赔偿责任的上诉理由并无事实依据，不能成立。综上所述，上诉人人保财险靖边公司所持上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中国华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10320元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司靖边支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李永旺审 判 员 霍 韬审 判 员 王 娟二〇二〇年四月二十八日法官助理 梁生生书 记 员 王 媛