山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终721号上诉人（原审原告）：吕芳（曾用名吕显芝），女，1983年2月10日出生，汉族，居民，原籍滕州市，住娘门滕州市。被上诉人（原审被告）：王立伟，女，1957年3月10日出生，汉族，居民，住滕州市。被上诉人（原审被告）：徐手彬(曾用名徐涛)，男，1982年1月4日出生，汉族，居民，住址同上，系王立伟之子。被上诉人（原审被告）：徐言言，女，1989年5月14日出生，汉族，居民，住滕州市，系王立伟之女。上诉人吕芳因与被上诉人王立伟、徐手彬、徐言言分家析产纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初4554号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吕芳上诉请求：1.裁定撤销原判决，由中级人民法院按一审程序提审本案并查清事实改判支持上诉人一审诉讼请求。2.对被上诉人违反民事诉讼诚信原则，虚假陈述、前后反言、隐瞒真相妨碍诉讼的违法行为及证人倪某、滕州市荆河街道杜曼居委会出具虚假证明妨碍诉讼的违法行为，依据民事诉讼法第一百一十一条追究法律责任。一审、二审诉讼费用、财产保全费用、诉讼保全保险费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决漏审上诉人一审判决书记载的第1、2、3、4、6项诉讼请求。依据民事诉讼法解释第三百二十六条，应当发回重审。因本案系经(2018)鲁04民终2968号民事裁定发回重审。依据民事诉讼法第一百七十条第二款原审法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院应依法撤销一审判决，改由二审法院依法按一审程序提审本案。一审审理程序违法。重审一审庭审同步录音录像可以证明：一审庭审中，王立伟中途退庭，依法应缺席审判。王立伟没有在庭前向法庭提交有效授权书指定徐言言为诉讼代理人。一审同意徐言言在没有王立伟授权的情况下代理王立伟退庭后的诉讼活动，程序违法。且徐言言在一审中无授权代理王立伟在庭审中应诉。在诉讼调解中同时代理王立伟、徐手彬。操纵当事人徐手彬、王立伟，存在共同串通、隐瞒事实真相、损害吕芳合法权益的现象。二、一审判决仅审理分家析产纠纷。漏列漏审已经生效裁判文书确认且已合并审理的其他纠纷案由、错列当事人诉讼主体地位。原一审法院滕州市人民法院(2017)鲁0481民初6535号《参加诉讼通知书》明确向徐手彬、徐佳怡、徐健博通知：徐手彬、徐健博、徐佳怡作为本案原告共同参加诉讼。徐言言以第三人申请到庭应诉。重审一审法院在(2019)鲁0481民初4554号一案仅审理分家析产纠纷中，列王立伟、徐手彬、徐言言为被告，诉讼主体身份错误。应列徐手彬、吕芳为分家析产纠纷案共同原告、徐言言为第三人。上诉人吕芳增加诉讼请求且一审法院进行并案审理。当事人诉讼身份应分别为：徐手彬为离婚后财产纠纷被告，王立伟、徐言言为第三人；徐手彬为抚养权纠纷被告。徐言言、徐手彬、吕芳为继承纠纷共同原告，被告为王立伟。徐手彬、徐言言为确认合同效力纠纷被告。徐手彬为确认放弃继承无效诉讼请求的被告。三、上诉人在一审诉讼中依法申请调取的证据、申请证人出庭作证、依法提交申请司法鉴定的申请。截止开庭前法庭没有依法调取证据、也没有进行司法鉴定。导致上诉人证据不足诉讼请求被驳回。四、杜墁村所发放15万元由按一户分发、由王立伟一人领取。一审判决后，上诉人收集到新证据，可以证明上诉人2014年起开始在滕州市农副产品物流中心有限公司东区182号售卖水发花生米、青豆、面筋等。上诉人与王立伟共同生活、共同生产经营，诉讼请求第5项要求分家析产的是上诉人与王立伟、徐手彬共同创造的家庭财富。综上，一审程序违法，基本事实审理不清。请求二审法院裁定撤销一审判决。将本案依据一审程序提审本案。王立伟、徐手彬、徐言言未答辩。吕芳向一审法院起诉请求：1.确认被告徐手彬、徐言言在原告与被告徐手彬于2017年1月26日离婚登记前书写的“男方徐手彬、女方吕芳，由于感情不和自愿离婚，和平分手，离婚不离家，吕芳可以继续在家里照顾老人和孩子。孩子仍由徐手彬和吕芳共同抚养，我不干涉吕芳在家生活、看孩子，男方徐手彬不赶吕芳出门，可以一直生活下去”具有离婚协议效力；2.确认原告与被告徐手彬于2017年1月26日签订的离婚协议书中财产处理“各自管理，没有争议”之约定不涉及原告与被告王立伟家庭共有财产及与被告徐手彬夫妻共有财产的分割；3.判令被告王立伟、徐手彬、徐言言为原告在滕州市荆河办事处杜墁居民委员会6巷7号和都市华苑小区1-4-407室的家中抚养孩子、与孩子共同生活提供便利条件；4.确认被告徐手彬放弃继承的声明无效；5.确认原告与被告徐手彬在婚前和婚姻关系存续期间与被告王立伟共同建造的未确权的坐落于滕州市荆河办事处杜墁居民委员会6巷7号房产及对门房屋、离婚登记后以共同财产购买的滕州市都市华苑1-4-407室商品房1套及其他家庭财产2/3的份额属于原告吕芳及被告徐手彬所有；被告徐手彬名下的机动车、被告王立伟在杜墁居民委员会领取150000元征地补偿款中的120000元归原告与被告徐手彬共同共有；6.分割原告与被告徐手彬的夫妻共同财产；7.判令被告王立伟、徐手彬、徐言言负担本案诉讼费用、诉讼保全责任保险费、律师代理费等费用。一审法院认定事实：被告徐手彬系被告王立伟之子，被告徐言言系被告王立伟之女。被告王立伟与丈夫徐自才长期经营花生米零售生意。原告吕芳于2003年5月15日在滕州市财贸医院生一女孩，取名“徐佳怡。”××××年××月××日，原告吕芳与被告徐手彬在滕州市民政局婚姻登记处补办结婚登记，并领取结婚证书。××××年××月××日，原告吕芳又生一男孩，取名“徐健博”。同年农历10月，徐自才去世。2011年4月25日，原告吕芳在原滕州市工商行政管理局办理了个体工商户登记，字号为“滕州市城郊洁达装饰材料总汇”，经营场所在滕州市鲁南装饰大世界，从业人数2人，组成形式为个人经营，经营范围为装饰材料、卫浴批发零售等。2016年9月6日，被告王立伟又在该局办理了个体工商户登记，经营场所在滕州市学院中路666号文庙市场，经营范围为零售花生米，组成形式为个人经营，从业人数1人。2017年1月，被告徐手彬、徐言言给原告吕芳出具了离婚协议。被告徐手彬书写的内容为“男方徐手彬，女方吕芳，由于感情不和，自愿离婚。我不干涉吕芳在家生活、看孩子，男方徐手彬不赶吕芳出门，在不影响家庭和谐情况下可以一直生活下去。”被告徐言言书写的内容为“合平分手，以后离婚不离家，吕芳可以继续在家里照顾老人和孩子，孩子仍由徐手彬和吕芳共同辅养。由××××年结婚至2017年，双方财物各自管理，徐手彬妈妈自愿给予吕芳任何东西，徐手彬无权干涉。”同月26日，原告吕芳与被告徐手彬在滕州市民政局婚姻登记处办理了离婚登记，双方签订的离婚协议书载明“因感情问题，自愿离婚。女儿徐佳怡及儿子徐健博由男方抚养，女方随时看孩子。对财产处理，各自管理，没有争议”。2018年1月12日，被告徐手彬出具放弃继承声明书1份，内容为“我（徐手彬）的父亲徐自才死亡后遗留有坐落在滕州市，该房产是我父亲徐自才和我母亲王立伟的夫妻共同财产。根据继承法规定，上述房产有一半为我父亲的遗产，我是我父亲上述房产的法定继承人之一，现我放弃对上述遗产的继承权，永不反悔。”庭审中，原告吕芳既未举出与被告王立伟共同生活的证据，又未举出对诉争房产等财产有共同创造的证据，且被告王立伟、徐手彬、徐言言亦予以否认。另查：滕州市公安局荆河派出所出具的户籍证明载明“吕芳（曾用名吕显芝），身份证号码3704811983××××××××，户号203041244，与户主关系妻。户主3704811982××××××××，徐手彬。徐健博370481200503010332，与户主关系子。徐佳怡370481200305150342，与户主关系女。户主王立伟3704211957××××××××，户号205009799（地址同上）。再查：2017年2月，杜墁居民委员会将包括原告吕芳在内的每人30000元的征地补偿款共计150000元的存单交给了被告王立伟。庭审中，被告徐手彬自认已收到被告王立伟转交的包括原告吕芳30000元在内的征地补偿款。2018年9月20日，一审法院对原告吕芳申请的证人徐某进行了调查，其回答“在2010年给吕芳家支架子，盖东边的院，我只能证实吕芳家的东院是她结婚后盖的。工钱是吕芳的婆婆给的”。一审法院认为，家庭共有财产是指家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的财产。特征如下：一、家庭共有财产的形式以家庭成员间的共同生活关系的存续为前提。没有家庭共同生活关系，家庭共同财产无从谈起。二、家庭共有财产只能产生于具备某种特殊身份关系的家庭成员之间。三、家庭共有财产由家庭成员共享所有权。四、家庭共有财产的形式主要是家庭成员在共同生活期间的共同劳动收入、家庭成员交给家庭的财产、家庭成员共同接受赠与财产以及在此基础上的购置和积累的财产。一般从以下三个方面判定家庭共有财产：①家庭成员间是否存在共同生活关系，因为只有家庭关系的存在，才会发生家庭财产的共同共有关系。②家庭共有财产关系是否基于一定的法律事实形成，比如婚姻关系的存续、共同劳动和共同经营、共同接受赠与等。既可以参与了家庭财产的创造，也可以为整个家庭作出了贡献。③家庭成员间是否有家庭财产共有的约定，如约定共同共有或按份共有等。因而，家庭共同财产纠纷的情况比较复杂，不仅涉及个人财产、夫妻共有财产、与其他家庭成员的财产以及各种不同的共有财产之间的界限和关系，而且还会因财产所有权主体、客体、内容的复杂性和不断变化等增加难度。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，我国民事诉讼的举证责任也称证明责任，是指证明主体依据法定职权或举证负担在诉讼证明上所应承担的相应责任，即应当由当事人对其主张的事实提供证据并予以证明，若诉讼终结时根据全案证据仍不能判明当事人主张的事实真伪，则由该当事人承担不利的诉讼后果。包括行为意义的举证责任和结果意义的举证责任。行为意义的举证责任是指当事人对其主张的事实所负担的提供证据加以证明的责任，是一种动态的举证责任，它随着双方当事人证据证明力的强弱变化在同一当事人身上可能发生多次，围绕法官对待证事实的心证程序的变化而在当事人之间发生转移。结果意义的举证责任是指待证事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所应承担的不利后果。它不受当事人主张的牵引，是一种不能转移的举证责任。作为法律预先设定的一种风险责任的分配形式，其隐含于诉讼进程之中，并非每一个案件都需要结果意义的举证责任为裁判依据。只有在待证事实真伪不明时，结果意义的举证责任才能发挥作用。它是建立在法官不能因事实不清而拒绝裁判的理念之上，它所解决的是待证事实真伪不明时法官如何裁判的问题，实质上是对事实真伪不明的一种法定风险分配形式。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”之规定，我国民事诉讼举证责任承担的一般原则为法律要件分类说。即从法律规范要件分类出发，在对实体法律规范结构分析的基础上，根据法律规范的语义和构造分析法律规范的原则、例外以及基本规范与反对规范之间的关系，以此为分配举证责任的方法。该说认为，凡主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在的事实负举证责任，否认权利存在的当事人应当就权利妨碍法律要件、权利消灭法律要件或者权利限制法律要件存在的事实负举证责任。在出现待证事实真伪不明时，法官根据这种举证责任分配的规则，对真伪不明的待证事实进行归类，确定对该事实负有举证责任的当事人，并据此判决由其承担不利后果。就本案而言，依据上述规定，原告吕芳对其第5项诉求应当举证证明诉争财产系与被告王立伟的家庭共同财产，但其既未举出与被告王立伟共同生活的证据，又未举出对诉争财产有共同创造的证据，且这与户籍证明载明的与被告王立伟并非同一户号相一致，亦与办理个体工商户注册时登记的“个人经营”的组成形式相吻合，更与徐某的“工钱是吕芳的婆婆给的”这一证言相对应，因而，原告吕芳应承担举证不能的法律后果。综上所述，原告吕芳未能就其第5项、第7项诉求提供充分有效的证据加以证明，且被告王立伟、徐手彬、徐言言亦予以否认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应承担对其不利的诉讼后果。故按照权利义务相一致的原则，原告吕芳的该2项诉求无事实依据和法律依据，不予支持。原告吕芳的其他诉求，与本案并非同一法律关系，不予审理。依照《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：驳回原告吕芳的诉讼请求。案件受理费13800元，财产保全费5000元，由原告吕芳负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，对位于滕州市荆河办事处杜墁居民委员会6巷7号的房产，吕芳认为系家庭共同财产，但王立伟在一审诉讼中向法院提供了用以证明该处房产系其与已故丈夫徐自才夫妻共同财产的证据，吕芳对上述证明夫妻共同财产的证据并未在一审法院指定的期间内提供足以反驳的相反证据予以反驳，故一审法院对该处房产未作为家庭共同财产处理并无不当。但吕芳诉讼中主张的案涉财产应作为家庭共同财产予以分割的权利并不必然灭失。徐手彬虽也认可滕州市荆河办事处杜墁居民委员会6巷7号的房产是其父母的夫妻共同财产，但徐手彬声明放弃了对上述房产中对其父亲所留遗产的继承权。婚姻法明确规定了夫妻一方因继承而来的遗产是夫妻共同财产的范畴，徐手彬继承来的其父亲遗产应作为吕芳、徐手彬夫妻共同财产予以分割，但在本案诉讼中徐手彬声明放弃了对其父亲遗产的继承权利，如果该放弃继承的行为有效的话，该行为的后果将直接导致吕芳利益受到损失，吕芳也将无法分割该财产，同时也间接导致了徐手彬子女或其他权利人对该财产权益的将来收益，因此徐手彬放弃继承行为的效力，法院应作出审查认定，吕芳在诉讼中提出要求法院确认徐手彬放弃继承行为无效的主张，当事人可在另案中解决，本案不宜一并处理。关于吕芳提出的要求确认位于滕州市都市产亦应当属于家庭共同财产的请求，因该房产权属证明中显示的权利人为案外人，且各被上诉人对该房产权利归属亦与吕芳相悖，故吕芳可在收集固定相关证据后，另行解决。吕芳、徐手彬于2017年1月26日在滕州市民政局协议离婚，虽然离婚协议书中有关于财产处理的约定，但该约定内容不明确，财产归属亦未作处分，双方协议离婚后因财产分割及履行离婚协议而引发的争议可另行解决，亦不属于本案的审理范围。依照民事诉讼证据规则之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依照上述证据规则之规定，对诉讼中吕芳主张的分割家庭共同财产请求，一审法院以其未能提交充分有效的证据加以证明而未支持，并无不当。对吕芳上诉中提出的涉案当事人、证人等相关人员及单位在本案诉讼过程中存在违法、违纪等行为，因不属于本案分家析产案件的审理范围，本案不予审查。吕芳上诉中提出的其他主张，亦未提交充分有效的证据加以证明，本院亦不予支持。综上，吕芳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人吕芳负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年四月十五日书记员  张晓宇