浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1647号上诉人（原审原告）：阮允水，男，1974年5月15日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：庄益探，浙江正昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：缪孝霸，男，1978年2月2日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：周荣铸，浙江玉山律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈小春，浙江玉山律师事务所律师。上诉人阮允水因与被上诉人缪孝霸房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初8877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阮允水上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持阮允水的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由缪孝霸承担。事实和理由：第一，一审认定事实错误。（一）一审法院在认定事实中对2019年9月9日上午，一施工人员在外墙施工过程中不慎从楼顶坠落至二层阳台，在120急救车送往医院途中死亡的事实予以认可，但在本院认为中却对该事实予以否认，认为争议的焦点在于外墙施工人员坠落致非正常死亡及该施工人员从涉案房屋内抬出的事实。关于该事实，缪孝霸的代理人在一审庭审中是认可的。阮允水代理人在一审庭审中也明确提出，若缪孝霸对这一事实有异议，阮允水可向法庭申请去新区派出所、120急救中心调取相关证据。因为施工人员坠亡事件发生后，民警、120急救人员以及社区、乡镇相关人员均到达现场。庭审后，阮允水代理人多次与法庭沟通要求申请调取相关证据，但是法庭均予以拒绝，理由是认为本案关键问题是二层阳台不属于涉案房屋以及对于“凶宅”如何认定的问题。（二）一审法院对阮允水的诉请认定错误，属于认定事实错误。阮允水在一审中的诉请是外墙施工人员坠落致非正常死亡及该施工人员从涉案房屋内抬出的事实，根据情势变更原则来解除双方签订的定金协议。而一审法院却把该事实作为定金协议是否可撤销的前提，认为是撤销定金协议，完全属于认定事实错误。并且一审法院在说理部分全部是以撤销定金协议来说理，从而得出涉案房屋定金协议可撤销的基础事实不能成立的错误结论。第二，一审法院适用法律错误。（一）一审法院未适用《中华人民共和国合同法》第九十四条及合同法司法解释（二）第二十六条，属于适用法律错误。（二）一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，认为阮允水举证不能，显然是适用法律错误。第三，一审法院程序违法。一审法院对阮允水申请调取的证据未予调取，径直作出没有事实依据的判决。缪孝霸辩称，第一，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，阮允水的上诉请求缺乏事实与法律依据，应当予以驳回。缪孝霸转让给阮允水的套房没有阳台。既然没有阳台，怎么会有施工人员坠落到阳台？2019年9月9日，是否有施工人员坠楼这一情况，缪孝霸不清楚。阮允水也没有提供证据证明该事实的存在。第二，从阮允水提供的调查取证申请书的时间来看，调查取证申请书落款时间是2019年12月10日，跟判决书落款时间是同一天，而本案立案时间是2019年9月17日，开庭时间是2019年11月15日，从立案到开庭直到判决，整整三个月时间，阮允水均没有提出调查取证申请，而是在判决之后才提出申请，显然其要求法院调查取证的期限已经超过。调查取证应当在举证期限届满前提出。第三，即使有施工人员坠落，也不是在涉案房屋阳台上，而是在设备阳台上。设备阳台属于公共设施，并不属于涉案房屋。况且按照阮允水上诉状中的说法，该施工人员是在120急救车送往医院途中死亡，而没有当场死亡。第四，阮允水以情势变更为由要求解除合同缺乏事实和法律依据。即使是施工人员坠落，也不属于情势变更。阮允水可以向施工人员索赔。第五，双方签订定金合同后，实际上房屋已经交付给阮允水进行管理。定金合同签订之后，房屋的风险均由阮允水承担。不能因为双方未签订正式合同和未支付剩余房款就把责任全部推卸给缪孝霸。双方定金合同明确约定2019年10月1日前签约，因为有人摔下来就不与缪孝霸签约，阮允水的行为已经构成违约。缪孝霸不返还定金符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。阮允水向一审法院起诉请求：1.判令解除阮允水、缪孝霸于2019年9月5日签订的一份关于苍南县灵溪镇站南路7-4幢2层西首第三套第4单元套房一套及车库的《购买房屋预付定金协议书》；2.判令缪孝霸返还阮允水购房定金15万元及利息（自2019年9月5日起至实际履行之日止，按年利率6%计算）；3.本案诉讼费由缪孝霸承担。一审法院认定事实：2019年9月5日，阮允水（买方）与缪孝霸（卖方）、案外人缪中楚签订《购买房屋预付定金协议书》一份，载明：卖方自愿将其所置的坐落在灵溪镇站南路7-4幢2层西首第三套第4单元坐南朝北一间套房及本幢西首第5-6间6户同用车库，建筑面积以现状为准，以时价人民币883800元卖尽给阮允水为业，双方同意在2019年9月5日买方付给卖方购房定金15万元，并定于2019年10月1日前立契，双方在协议书上签字并捺印。阮允水于2019年9月5日以银行转账方式向缪孝霸交付购房定金15万元。2019年9月9日上午，一施工人员在外墙施工过程中不慎从楼顶坠落至二层阳台上，在120急救车送往医院途中死亡。一审法院认为，本案阮允水、缪孝霸双方争议的关键焦点在于外墙施工人员坠落致非正常死亡及该施工人员从涉案房屋内抬出的事实。该事实是否成立是本案涉争的购买房屋预付定金协议书是否可撤销的前提。一审法院认为，仅凭阮允水提供的现有证据，结合庭审中双方当事人的陈述，阮允水主张上述事实没有确实充分的依据。因此，作为涉争房屋预付定金协议书系可撤销的基础事实不能成立。故一审法院院认为阮允水以其诉称的理由要求撤销《购买房屋预付定金协议书》的诉讼请求，证据不足，难以支持。鉴于对撤销的诉讼请求不予支持，故对阮允水要求缪孝霸返还购房定金以及利息损失的主张亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回阮允水的诉讼请求。案件受理费3320元，减半收取1660元，由阮允水负担。本院二审期间，缪孝霸未提供证据。阮允水提供了如下证据：证据1：照片3张，拟证明涉案房屋有二层阳台以及坠亡的施工人员是坠落到该阳台的事实；证据2：李步样、陈某1、陈某2的情况说明，拟证明该施工人员坠亡在二层阳台并从涉案房屋抬出的事实；证据3：判决书，拟证明杭州市拱墅区人民法院、苍南县人民法院及上海市浦东新区人民法院对凶宅进行认定的事实；证据4：申请法院调查取证申请书，拟证明阮允水在一审庭审后向法院申请调查取证而一审法院未予以准许的事实；证据5：出警情况说明，拟证明2019年9月9日在涉案房屋外的阳台上发生施工人员坠亡的事件。同时，阮允水申请证人陈某1和陈某2出庭作证，拟证明外墙施工人员坠亡以及从涉案房屋抬出的事实。经质证，缪孝霸认为阮允水提供的证据均不属于二审新证据。对于阮允水所称的缪孝霸代理人一审自认有人摔下来并被120人员抬出来的情况，实际上是代理人的假设。阮允水系故意或重大过失逾期提供证据，包括申请证人出庭作证申请书，也是询问时才提出，调查取证申请书是一审判决后提出的。证人陈某1所陈述的内容与其在情况说明里陈述的事实相矛盾，情况说明中证人说自己9月9日8点左右到的，刚才问他又说不知道。当庭称人很多没去看，情况说明里称只听说人快不行了。陈某2的的陈述也存在同样问题。本院认为，证据1可以反映涉案房屋的情况，但无法证明阮允水的待证事实；证据2的实质为证人证言，对于未出庭作证的李步样的情况说明，本院不予认定。对于其他两份情况说明，本院将结合证人出庭情况一并予以阐述；证据3与本案无关联性，本院不予认定；证据4不属于二审新证据，本院不予认定；证据5真实、合法，可以证明2019年9月9日涉案房屋有施工人员坠落死亡的事实，本院予以采信。陈某1、陈某2陈述称，他们均是第一次去涉案房屋做工，当天早上不到九点的时候，听到砰的一声，有人从楼上摔下来。后来120的人员从涉案房屋窗户爬出来把坠楼工人抬到屋里，从楼梯下来。本院认为，证人证言可以与证据5苍南县公安局灵溪中心派出所的出警情况说明互相印证，本院予以认定。经审核当事人向一审法院提供的证据，本院依法对一审法院认定的事实予以确认。二审另查明，2019年9月9日上午，120救护人员及民警从涉案房屋窗户爬出，将坠楼施工人员从涉案房屋的设备阳台抬入涉案房屋，后经涉案房屋抬出。该施工人员因抢救无效死亡。本院于2020年4月3日现场勘察涉案房屋。缪孝霸、阮允水均到场。当时涉案房屋内有装修工人正在进行装修。装修工人系缪孝霸安排。本院认为，阮允水与缪孝霸于2019年9月5日签订的《购买房屋预付定金协议书》属于预约合同，阮允水交付的150000元系订约定金，其目的是双方在2019年10月1日前参照该协议书订立正式的买卖合同。2019年9月9日，涉案房屋二楼设备阳台发生施工人员坠落后死亡并经涉案房屋抬出的悲剧。尽管该意外事件对房屋本身的使用价值未造成影响，但根据日常生活经验及当地民间风俗习惯，该意外事件对阮允水是否愿意继续与缪孝霸进行交易将产生重大影响，从而影响阮允水的缔约基础。嗣后，双方无法就签订正式买卖合同达成一致意见，应认定为不可归责于双方当事人的原因致使本约不能订立，故本案不应适用定金罚则。缪孝霸主张没收定金，缺乏依据。现涉案房屋已经由缪孝霸开始装修，阮允水要求解除《购买房屋预付定金协议》，本院予以支持。缪孝霸收取的定金150000元应予以返还。因未签订正式买卖合同的原因不可归责于双方当事人，故对阮允水主张的利息损失，本院不予支持。经审查，阮允水起诉要求解除《购买房屋预付定金协议》，但一审法院说理全部围绕涉案合同是否可撤销展开，并未针对当事人的诉请进行审理，确有不当，本院予以指出。综上所述，阮允水的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求的合理部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初8877号民事判决；二、解除阮允水与缪孝霸于2019年9月5日签订的《购买房屋预付定金协议书》；三、缪孝霸于本判决生效之日起十日内返还阮允水150000元；四、驳回阮允水的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3320元，减半收取1660元，二审案件受理费3320元，均由缪孝霸负担。本判决为终审判决。审 判 长  余 萌审 判 员  蔡蓓蓓审 判 员  曾 慧二〇二〇年四月十七日法官助理陈黛锦代书记员  蔡瑞洁