文书内容中华人民共和国湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终567号上诉人（原审原告）：利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.），住所地美国加利福尼亚州94111旧金山市白特瑞街1155号。法定代表人：THOMASM.ONDA，首席顾问。委托诉讼代理人：周钰劼，湖南纲维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南康星连锁百货有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区建设北路36号。法定代表人：张健康，该公司董事长。委托诉讼代理人：凌跃进，湖南湘剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海啄木鸟企业发展有限公司，住所地上海市嘉定工业区叶城路925号B区4幢J2433室。法定代表人：陶开忠。被上诉人（原审被告）：湘潭市雨湖区啄木鸟服饰康星专店，住所地湖南省湘潭市雨湖区车站路1号康星商业广场3楼。经营者：余新立。委托诉讼代理人：凌跃进，湖南湘剑律师事务所律师。上诉人利惠公司因与被上诉人湖南康星连锁百货有限公司（以下简称康星百货公司）、上海啄木鸟企业发展有限公司、湘潭市雨湖区啄木鸟服饰康星专店（以下简称啄木鸟服饰康星专店）侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人利惠公司的委托诉讼代理人周钰劼、被上诉人康星百货公司和啄木鸟服饰康星专店的共同委托诉讼代理人凌跃进到庭参加诉讼，被上诉人上海啄木鸟企业发展有限公司经公告传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。利惠公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.经过上诉人长期的使用及推广，涉案商标已具备区别商品来源的作用。被上诉人在被诉侵权产品的裤兜上突出使用与涉案商标高度近似的被诉侵权标识，能够起到识别商品来源的作用，属于商标性使用，不因有其他标识而受到影响，且该行为足以导致消费者产生混淆，构成商标侵权。2.上海啄木鸟企业发展有限公司、啄木鸟服饰康星专店系被诉侵权产品的生产者和销售者，应当依法承担侵权责任。康星百货公司作为市场管理者，未尽到监管责任，为被诉侵权行为提供了便利条件，亦应当承担侵权责任。康星百货公司、啄木鸟服饰康星专店共同答辩称，1.康星百货公司与啄木鸟服饰康星专店均为独立的民事主体，应各自承担民事责任，且二者在《专柜经营合同》《经营合同补充协议》中已明确约定，啄木鸟服饰康星专店在经营过程中产生的纠纷，与康星百货公司无关，由啄木鸟服饰康星专店独自承担民事责任。2.康星百货公司已尽到严格的审查义务，亦对啄木鸟服饰康星专店的被诉侵权行为不知情，不应承担任何连带责任。3.啄木鸟品牌在中国的知名度大，消费者不会产生混淆，被上诉人的行为不构成商标侵权。4.即便构成侵权，上诉人要求赔偿10万元的诉讼请求亦无依据。上海啄木鸟企业发展有限公司未参加庭审，亦未提交书面答辩意见。利惠公司向一审法院起诉请求：1.判令康星百货公司、上海啄木鸟企业发展有限公司、啄木鸟服饰康星专店立即停止侵害利惠公司第2023725号“”、第14212864号“”、第75383号“”注册商标专用权。2.康星百货公司、上海啄木鸟企业发展有限公司、啄木鸟服饰康星专店立即停止生产、使用、许诺销售、销售上述侵权产品并销毁侵权产品、半成品及生产侵权产品的相关材料。3.康星百货公司、上海啄木鸟企业发展有限公司、啄木鸟服饰康星专店赔偿利惠公司经济损失人民币10万元（含合理费用）。4.康星百货公司、上海啄木鸟企业发展有限公司、啄木鸟服饰康星专店在《中国知识产权报》上刊登道歉声明以消除影响。5.康星百货公司、上海啄木鸟企业发展有限公司、啄木鸟服饰康星专店承担本案诉讼费用。一审法院确认以下事实：利惠公司系在美利坚合众国注册成立的企业。2005年5月14日，利惠公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册第2023725号“”图形商标，注册有效期自2005年5月14日起，续展至2025年5月13日。2015年4月28日，利惠公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册第14212864号“”图形商标，注册有效期自2015年4月28日至2025年4月27日。1976年5月10日，利瓦伊斯特劳斯公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（原中央工商行政管理局）核准注册第75383号“”图形商标，1999年6月7日注册人名义变更为利惠公司。注册有效期自1976年5月10日起，续展至2026年5月9日。以上注册商标核准使用类别均为第25类，核定使用商品：服装，牛仔裤，裤子，裙子，衬衫，T恤衫，夹克（服装），童装，婴儿服装，游泳衣，雨衣，戏装，登山鞋，鞋，帽，袜，手套等。2015年9月14日，利惠公司授权其关联公司利惠商业（上海）有限公司：（1）代表利惠公司签订在中华人民共和国境内发现的任何嫌疑侵犯利惠公司“LEVI’S”和其他注册商标权的产品，并可向中国各级行政、司法机关出具书面真伪鉴定结论、价格证明以及有关厂家、经销商和其他主体是否获得商标所有人授权的证明；（2）代表利惠公司签署授权委托书和其他必要法律文件，委托中国境内的代理机构或个人对侵犯利惠公司“LEVI’S”和其他注册商标专用权的违法行为进行调查，出具书面真伪鉴定结论、价格证明以及有关厂家、经销商和其他主体是否获得商标所有人授权的证明，向政府有关执法部门投诉，并参加和协助执法程序以追究侵权人的行政和刑事法律责任；（3）代表利惠公司签署授权委托书和其他必要法律文件，委托中国境内的执业律师或其他代理人对侵犯利惠公司“LEVI’S”和其他注册商标专用权的侵权行为进行调查，并向人民法院提起诉讼和其他司法程序以追究侵权人的民事侵权责任。上述各项授权为签署之日起3年。2017年12月6日，双方再次签订授权委托书，授权事项同上，授权期限为签署之日起3年。2016年9月13日，利惠商业（上海）有限公司授权北京瀚汇铭知识产权代理有限公司代表其就在中国地区从事生产/销售假冒其“LEVI’S”等注册商标专用权商品的目标进行侵权调查、证据保全公证、提请行政机关依法查处、协商和解、签发律师函、代收赔偿款、授权律师事务所及聘请律师维权等合法行为，在各级法院、官方有关当局及其他职能机关面前履行代理人职责、接洽并办理必要事宜，准予并确认一切合法行为（包括有权代为缴纳费用及接受款项、并有权转委托第三方行使上述全部权利）。授权有效期至2019年12月31日。2018年3月13日，双方再次签订授权委托书，授权事项同上，授权有效期至2020年12月1日。2018年6月6日，河北省石家庄市国信公证处出具（2018）冀石国证民字第2175号公证书，载明：2018年4月27日，申请人北京瀚汇铭知识产权代理有限公司河北分公司的委托代理人韩春亮来该公证处申请办理证据保全公证。2018年5月9日，在该公证处公证员毕某、贾某的全程监督下，韩春亮以普通消费者的身份来到位于湖南省湘潭市雨湖区货的啄木鸟专柜，韩春亮以人民币168元的价格通过银行卡刷卡付款的方式购买了一条牛仔裤，公证员对上述购买地点进行了拍照，并对购买的牛仔裤和相关票据进行拍照和封存，封存后的牛仔裤及票据交由韩春亮保管。经当庭将公证封存的被诉侵权商品拆封比对，利惠公司的第2023725号“”注册商标系双弧线图案，双弧线交叉处形成一个菱形框，框内有一条横向的分割线（实线）。第14212864号注册商标“”系图形与文字的组合商标，其中五角形及中部弧线均由平行线构成，五角形与弧线交叉处形成矩形框，五角形左上方有一个矩形小标签，其上有竖排英文“LEVI’S”。第75383号注册商标“”系图形与文字的组合商标，其中五角形由单线组成，矩形小标签位于五角形左上方，其上有竖排英文“LEVI’S”。被诉侵权商品系牛仔裤，其右后方口袋上有图形与文字的组合标识，五角形及中部弧线均由双弧线构成。其中，平行线构成的双弧线交叉处形成一个菱形框，框内有一条横向的分割线（虚线），弧线与五角形交叉处形成矩形框；五角形左右两竖边自上而下向内倾斜，组成竖边的两线条自上而下间隔减小；五角形左上方有一个矩形小标签，其上有竖排英文“Aueutini”，口袋上方缝制了皮质标贴，该标贴旁边的皮带环处挂有纸质吊牌，上面印有上海啄木鸟企业发展有限公司的第1293265号和第3246268号商标标识的组合图案。利惠公司的牛仔裤在右后方的口袋上使用了案涉注册商标，腰部位置有双马图形、511、LEVI’S等标识。康星百货公司成立于2000年7月6日，经营范围为纺织、服装日用品、文化体育用品（不含图书、电子出版物、报刊及音像制品）、家用电器的销售；普通货物运输；设计、制作、发布户外广告；房屋租赁。上海啄木鸟企业发展有限公司成立于2002年3月20日，经营范围为服装服饰、服装辅料、鞋帽、纺织品、针织品及原料、羽绒制品、皮革制品、日用百货的销售、绿化工程、商务咨询、文化艺术交流策划、物业管理、网络科技（不得从事科技中介）。啄木鸟服饰康星专店的工商注册日期为2010年1月14日，经营者为余新立，经营场所为湖南省湘潭市雨湖区车站路1号康星商业广场3楼，经营范围为男装零售。2018年9月20日，康星百货公司与余新立签订合同经营书，约定康星百货公司同意提供其湘潭市建设北路36号湘潭店四楼设立专柜专门销售余新立供应的商品HZNIAO男装，合同期限自2018年4月1日至2019年3月31日止，并对相关费用进行了约定。另查明，利惠公司支付购买被控侵权商品费用168元。一审法院认为，本案的争议焦点为康星百货公司、上海啄木鸟企业发展有限公司、啄木鸟服饰康星专店是否侵害了利惠公司的注册商标专用权及侵权责任的承担。利惠公司系本案第2023725号“”、第14212864号“”、第75383号“”注册商标专用权人，被诉侵权行为发生时，上述商标尚在保护期内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”。由此可知，构成本条法律规定的商标侵权必须满足以下四个要件：1.被诉行为属于商标的使用行为。2.在相同商品上使用与注册商标近似的标识，或者在类似商品上使用与注册商标相同或者近似的标识。3.容易导致混淆，足以使相关公众对商品的来源产生误认，或足以使相关公众认为使用被诉标识的经营者与商标注册人之间具有许可、关联企业关系等特定联系。4.上述使用行为未经注册商标人许可。本案中，被诉侵权商品为牛仔裤，其与利惠公司第2023725号“”、第14212864号“”、第75383号“”注册商标核定使用的第25类商品牛仔裤等类别相同，经当庭比对，被诉侵权商品上使用的标识与涉案商标构成相同或者近似，且康星百货公司、上海啄木鸟企业发展有限公司、啄木鸟服饰康星专店均未举证证明获得利惠公司授权许可。因此，本案被诉侵权行为是否侵犯了利惠公司的注册商标专用权，关键在于被诉侵权商品上使用的标识是否属于商标性使用及是否容易导致混淆。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”商标的主要功能是区分商品或者服务的来源，判断是否构成商标性使用，应满足三个条件：1.使用性质上，标识的使用必须在商业活动中；2.使用目的上，标识的使用是为了区分商品或服务的来源；3.使用效果上，标识的使用能够使相关公众区分商品或服务的来源。本案中，被诉侵权商品上使用的标识为双弧线、内含双弧线的五角形及五角形图案左上方的小矩形图案，小矩形图案中字母为“Aueutini”。从使用性质来看，被控侵权商品上使用的标识属于在商业活动中使用。但被控侵权商品上并未使用“LEVI’S”字样的英文字母，被控侵权商品的右后方口袋上方缝制了皮质标贴，标贴上的字母为“Stylecasual”，该标贴旁边的皮带环处挂有纸质吊牌，上面印有上海啄木鸟企业发展有限公司的第1293265号和第3246268号注册商标标识的组合图案。利惠公司的双弧线图形标识虽然获准商标注册，但其在本案中提供的证据不足以证明该第2023725号“”注册商标曾在牛仔裤上单独使用，并具有很高的知名度和显著性，而由此仅通过双弧线标识即可区分商品的来源。第14212864号“”、第75383号“”注册商标系均含有“LEVI’S”字样的图形文字组合商标，对于一般消费者而言，前述注册商标具备区分商品来源功能的关键在于“LEVI‘S”字样，而非双弧线、五角形框及小矩形的组合或者五角形框及小矩形的组合，且利惠公司在本案中提供的证据亦不足以证明双弧线、五角形框及小矩形的组合或者五角形框及小矩形的组合具有很高的知名度和显著性，仅通过双弧线、五角形框及小矩形的组合或者五角形框及小矩形的组合即可区分商品的来源。从使用目的和使用效果来看，被控侵权商品上使用的标识并非用于区分商品的来源，亦不能够使相关公众区分商品的来源，故被控侵权商品上使用的标识不构成商标性使用。商标法意义上的混淆是指易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品具有特定的联系。就一般消费者而言，其在购买牛仔裤时，通常会通过专柜店招以及牛仔裤上的吊牌来区分商品的来源，而非牛仔裤后方口袋上的图案，通过利惠公司提交的（2018）冀石国证民字第2175号公证书可以看出，啄木鸟专柜店内悬挂有上海啄木鸟企业发展有限公司的第1293265号和第3246268号注册商标标识的组合图案的专柜店招，牛仔裤口袋旁的皮带环处亦挂有纸质吊牌，吊牌上面印有上海啄木鸟企业发展有限公司的第1293265号和第3246268号商标标识的组合图案。在此情形下，基于被控侵权商品上使用的标识不构成商标性使用，自然不会使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与本案权利商标的商品具有特定的联系。因此，被诉侵权行为不满足属于商标性使用和容易导致混淆两个要件，故被控侵权商品上使用的标识并未侵害利惠公司第2023725号“”、第14212864号“”、第75383号“”注册商标专用权，利惠公司的诉讼请求不能成立。综上所述，康星百货公司、上海啄木鸟企业发展有限公司、啄木鸟服饰康星专店未侵害利惠公司的注册商标专用权。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，判决如下：驳回利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.）的诉讼请求。一审案件受理费2300元，由利惠公司负担。二审中，利惠公司提交（2019）京73民终1168号等十七份裁判文书作为新证据，拟证明涉案商标的知名度大，显著性强。康星百货公司、啄木鸟服饰康星专店认为，上述裁判文书与本案没有关联，应不予采信。本院经审查，对上述判决书中认定的涉案商标知名度的事实予以采信，其他事实与本案没有关联，不予采信。对一审法院查明的事实，本院经审查依法予以确认。另查明，上海啄木鸟企业发展有限公司系成立于2002年3月的有限责任公司，原住所地为上海市嘉定区朱家桥工业园区，现变更为上海市嘉定工业区叶城路925号B区4幢J2433室。上海啄木鸟企业发展有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，取得第1293265号“”图形商标、第3246268号“”图形商标的商标专用权，核定使用商品均为第25类，经续展，注册有效期分别为1999年7月14日至2019年7月13日、2004年1月28日至2024年1月27日。2005年，《纺织信息周刊》杂志以“levi’s牛仔时尚变奏曲”为题报道“双弓形缝线levi’s标志性的双弓形缝线自levi’s第一次推出他的牛仔裤就出现了……这个标志伴随着levi’s的整个发展史，它可能是美国史上使用最久的服装商的标志”。2007年，《经营者》杂志以“levi’s：奢侈的魅力”为题报道“Levi’s在内地市场门店数量赶超耐克的2000家，并非是空穴来风”。2008年，《企业标准化》杂志以“西部制服——利维斯牛仔裤”为题报道了“levi’s”的特点：传统的levi’s牛仔裤的后兜都是燕型线”。此外，科技期刊也对利惠公司进行了报道。《国外纺织技术》2003年第2期中报道了“levi’s品牌的历史与发展”、《课堂内外：初中版（A版）》2013年第7期中以“牛仔品牌，别说你都认识”为题报道了“世界三大牛仔裤品牌之一levi’s”、《中国服装（北京）》2004年第4期中报道了“经典的创新——levi’s”，并多次展示了双弧线标识。在《山东纺织经济》、《丝绸》、《大美术》等期刊中报道了“levi’”s双弧线。2008年至2011年期间，利惠公司多次在《时尚健康》、《双休日》、《SOCOOL》、《男人装》、《上海壹周》、《1626》、《瑞丽服饰美容》、《时尚先生》等17种杂志中投放牛仔裤广告。广告多为图文式，其中图片部分大量展示了涉案商标以及带有涉案商标的牛仔裤。还查明，2018年9月，康星百货公司（甲方）与啄木鸟服饰康星专店的经营者余新立（乙方）签订《经营合同书》，约定“……在遵循甲方经营理念的宗旨下就乙方在甲方商场联合营销之相关事宜，经协商一致，订立本合同……。1.1甲方同意提供其湘潭市建设北路36号湘潭店四楼设立专柜专门销售乙方提供的商品……。3.1乙方同意甲方每月按实际销售总额16%提取联合合作服务费……。3.4甲乙双方同意本专柜内各商品销售收入按约定比例提取的金额为甲方的商品销售利润，该销售收入的其余部分是乙方向甲方供应商品的进货金额……。4.2为吸引消费者，为提升市场占有率，加大商品销售力度，帮助乙方提高销售业绩，甲方经常在自己的经营场所为乙方安排各种促销活动……”。本院认为，利惠公司系在美利坚合众国注册成立的企业，本案为涉外知识产权侵权纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定”，以及该法第二十八条“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”的规定，本案侵权地位于中华人民共和国湖南省湘潭市，故中华人民共和国法院对本案有管辖权。本案侵权行为发生后，各方当事人并未协商选择适用的法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律”的规定，本案适用中华人民共和国法律。根据当事人的诉辩意见、原卷材料及庭审情况，本案二审争议焦点为：（一）康星百货公司、上海啄木鸟企业发展有限公司、啄木鸟服饰康星专店是否侵害了利惠公司的涉案商标权；（二）如果构成侵权，康星百货公司、上海啄木鸟企业发展有限公司、啄木鸟服饰康星专店应如何承担侵权责任。（一）康星百货公司、上海啄木鸟企业发展有限公司、啄木鸟服饰康星专店是否侵害了利惠公司的涉案商标权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。判断被诉侵权行为是否构成侵犯注册商标专用权，应判断被诉侵权行为是否属于商标法意义上的商标使用行为，被诉侵权商品或服务与注册商标核定使用的商品或服务是否相同或类似，并判断被诉侵权标识与该注册商标是否相同或近似，以及是否会造成相关公众的混淆或误认。1.关于商标性使用。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”判断被诉侵权标识是否属于商标性使用，应以相关公众是否通过相应标识的使用方式而区分商品来源为判断标准，而这往往与诉请保护标识的知名度、商品特点及商标标注惯例等因素相关。诉请保护商标的知名度越高，在相同或类似商品或服务领域，与其相近似的标识对相关公众会产生更大影响。若该相近似标识被突出使用，往往更容易起到指示商品来源的作用。本案中，从涉案商标的显著性和知名度来看，首先，第2023725号“”商标由两组平行连贯弧线组成，整体像鸟展翅飞翔的形状，两组平行弧线在交叉点叠加成菱形框，在菱形框内又有一条横线分割线，该图案与通常的双弧线自然交叉所形成的图案有较大差别；第14212864号“”商标根据后兜形状设计，中间有近似于第2023725号“”商标的双弧线，左侧竖线外部上部有侧面小标；第75383号“”商标根据后兜形状设计，左侧竖线外部上部有侧面小标，三枚商标的设计均具有一定的显著性和识别性，且获得注册本身就能够说明涉案商标具有一定的显著性。因此，在被上诉人不能证明涉案标识已经成为牛仔裤等商品通用装饰性图案的情况下，不应认定该商标缺乏显著性和识别性。其次，利惠公司将涉案商标主要用于其“levi’s”品牌牛仔裤的后裤袋上，在对外宣传时，也与其“levi’s”牛仔裤系列产品共同宣传，并通常采取组图或突出的形式宣传涉案三枚商标，这种使用和宣传方式使得涉案商标在消费者群体中获得很高的声誉和认同度，其显著性和识别性得到强化，将涉案商标用于“Levi’s”品牌牛仔裤后袋上的方式已成为“Levi’s”牛仔裤的标志性元素之一，涉案商标与利惠公司的“Levi’s”牛仔裤在相关公众中已经建立了稳定联系。再次，基于牛仔裤商品的特点，商标的标注方式和位置有限，将商标标注在后裤袋上系行业惯例，被诉侵权产品上自己的红色小标亦标注在后裤袋上即可说明这点。综上，被上诉人将被诉侵权标识突出使用在牛仔裤后兜上，容易被相关公众关注到，同时基于诉请保护商标的知名度和牛仔裤商品的商标标注惯例，该突出标识更容易让相关公众联想到商品来源，客观上起到了识别来源作用，系商标意义的使用。2.关于商品是否相同。本案被控侵权商品是牛仔裤，涉案第2023725号“”、第14212864号“”、第75383号“”商标核准注册类别均包括牛仔裤，因此属于相同商品。3.关于被诉侵权标识与涉案商标是否构成相同或近似。经比对，被诉侵权标识与涉案第2023725号“”商标在弧线设计、走向、交叉、菱形框及框内横割线等方面基本相同，两者在视觉方面基本无差别，构成相同商标。被诉侵权标识与第14212864号“”商标二者整体形状、构成要素、各要素的具体位置、双弧线的设计及形状等方面基本相同，构成近似商标。被诉侵权标识与第75383号“”商标商标二者整体形状、构成要素、各要素的具体位置等方面基本相同，构成近似商标。4.关于混淆可能性。被上诉人主张被诉侵权标识属于装饰图案使用，且同时使用了自己的商标，并且是以专卖店的形式销售，不会对相关公众造成混淆误认。本院认为，注册商标的知名度越高，越容易受到他人攀附；注册商标的识别性和知名度越强，相关公众越容易认为被诉侵权标识的商品或服务来源于商标注册。本案中，首先，被诉侵权标识在实现装饰功能的同时，并不能否认其可以作为识别商品来源的商标进行使用。其次，后裤兜上的被诉侵权标识处于显眼位置，在涉案商标经过利惠公司的宣传使用具有了较高的知名度、承载利惠公司产品的商誉和美誉度、与利惠公司建立了稳定联系的情况下，被上诉人在牛仔裤后裤袋上使用与涉案商标相同或近似的标识，在隔离状态下，易使相关公众误认为该牛仔裤与利惠公司或其涉案注册商标的商品存在某种特定联系，造成一定的混淆。且潜在消费者也应当列入商标法及相关司法解释规定的“相关公众”范围内，即使购买者本身没有产生混淆。但购买者在实际使用被诉侵权牛仔裤时，牛仔裤后兜容易被注意到，可能会导致其他潜在消费者对商品的来源产生混淆。再次，即使被诉侵权商品系通过专卖店销售，但基于涉案商标的高知名度和显著性，被上诉人销售带有与涉案商标相同或近似的标识的牛仔裤的行为，仍然容易使相关公众误认为被上诉人与利惠公司存在一定的关联关系，且被上诉人未提交任何证据证明被诉侵权牛仔裤上第1293265号“?”商标、第3246268号“?”商标的知名度。同时，涉案第2023725号“?”商标在中国注册时间较长，并被长期、大量使用和积极维权，已经具有较高的商业价值，任由与该商标相近似的双弧线图形广泛使用于后兜装饰，将导致涉案注册商标的显著性受到侵蚀，最终沦为在牛仔裤、休闲裤上普遍使用的装饰图案，进而丧失其作为注册商标的识别功能和市场价值。基于对注册商标市场价值的保护，对此类行为，应当及时予以制止。综上，啄木鸟服饰康星专店销售侵害利惠公司第2023725号“?”、第14212864号“?”、第75383号“?”注册商标专用权的商品，构成商标侵权。5.关于被诉侵权产品的生产者。本院经审查，被诉侵权牛仔裤的吊牌上标明的生产者企业名称、地址均与上海啄木鸟企业发展有限公司的名称和地址一致；上海啄木鸟企业发展有限公司系被诉侵权牛仔裤上标注的第1293265号“?”商标、第3246268号“?”商标的注册人；啄木鸟服饰康星专店提交了上海啄木鸟企业发展有限公司上述两枚商标的商标注册证书；啄木鸟服饰康星专店在商场以品牌专卖店的形式对外经营，据此，在案证据已经达到高度盖然性的标准，在上海啄木鸟企业发展有限公司未提交相反证据的情况下，本院推定上海啄木鸟企业发展有限公司系被诉侵权牛仔裤的生产者。6.关于合法来源抗辩。啄木鸟服饰康星专店主张其销售的被诉侵权产品来源于上海啄木鸟企业发展有限公司，依法不承担赔偿责任，对此本院认为，销售者合法来源抗辩的成立，需要同时满足被诉侵权产品具有合法来源这一客观要件和销售者无主观过错这一主观要件，两个要件相互联系。本案中，虽然根据被诉侵权牛仔裤吊牌上标注的信息及上海啄木鸟企业发展有限公司系被诉侵权牛仔裤上第1293265号“?”商标、第3246268号“?”商标的注册人等事实，可以推定上海啄木鸟企业发展有限公司系被诉侵权牛仔裤的生产者。但啄木鸟服饰康星专店作为品牌专卖店，按照商业惯例和常理，其应持有上海啄木鸟企业发展有限公司的专卖许可合同，以及上海啄木鸟企业发展有限公司的联系方式，然其在一审、二审均未向法院提供上海啄木鸟企业发展有限公司的联系方式等信息，，未配合法院找到侵权源头，导致法院只能适用公告送达方式传唤上海啄木鸟企业发展有限公司，且上海啄木鸟企业发展有限公司一直未到庭参加诉讼。同时基于涉案第2023725号“?”、第14212864号“?”、第75383号“?”注册商标的知名度，啄木鸟服饰康星专店作为牛仔裤产品的经营者，应知晓利惠公司上述三枚商标，其施以专卖店经营者的通常注意义务,即能够辨识其销售的被诉侵权牛仔裤有可能系侵犯利惠公司涉案商标权的产品，进而应对被诉侵权标识的来源进行审查；啄木鸟服饰康星专店作为品牌专卖店，对品牌的来源应当负有更高的审查义务，但其未审查该专卖品牌的中文呼叫名称，简单地以许可人企业字号命名品牌名称，使攀附他人商誉的不诚信行为的损害扩大。因此，本院认为，啄木鸟服饰康星专店未尽到上述审查义务，其销售被诉侵权牛仔裤主观上存在过错,合法来源抗辩不成立，本院不予支持。（二）如果构成侵权，康星百货公司、上海啄木鸟企业发展有限公司、啄木鸟服饰康星专店应如何承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，侵权责任承担的方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响等。上海啄木鸟企业发展有限公司实施了生产、销售侵权产品的行为，构成对利惠公司涉案商标专用权的侵犯，应当依法承担相应的侵权责任。因此，利惠公司主张上海啄木鸟企业发展有限公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。啄木鸟服饰康星专店实施了销售侵权产品的行为，构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任，因一审法院已确定啄木鸟服饰康星专店已经关闭，故本院不再判决其停止侵权。康星百货公司与啄木鸟服饰康星专店的经营者余新立签订《经营合同书》，约定康星百货公司承担向啄木鸟服饰康星专店提供专柜销售商品、为啄木鸟服饰康星专店进行商品宣传和推广、举办促销活动提高啄木鸟服饰康星专店的销售额、对外代啄木鸟服饰康星专店开具发票、抽取一定联合合作服务费等事项，结合《经营合同书》第一条既已明确双方系为联合营销而订立该合同的事实，本院推定康星百货公司与啄木鸟服饰康星专店存在联营关系，应对啄木鸟服饰康星专店的侵权行为承担连带责任。至于其与啄木鸟服饰康星专店关于各自独立承担责任的约定，系其与啄木鸟服饰康星专店之间的约定，不能对抗第三人。关于赔偿数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，利惠公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益，注册商标许可使用费亦难以查清，本案适用定额赔偿。本院综合考虑涉案商标的知名度、侵权人侵权行为的性质情节、主观恶意，以及利惠公司为本案维权支出了律师费、公证费、调查费用等因素，确定上海啄木鸟企业发展有限公司赔偿利惠公司经济损失及合理开支共计人民币5万元，啄木鸟服饰康星专店、康星百货公司对其中的2万元共同承担连带责任。关于赔礼道歉、消除影响。本院认为，利惠公司没有证据证明上海啄木鸟企业发展有限公司、啄木鸟服饰康星专店、康星百货公司的行为对其商誉造成了实质性损害，且基于商标侵权行为容易导致混淆的侵权状态可以通过停止侵权予以消除，故本院对利惠公司的该项诉讼请求不予支持。综上，利惠公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03民初15号民事判决；二、上海啄木鸟企业发展有限公司立即停止生产、销售侵害利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.）第2023725号“?”、第14212864号“?”、第75383号“?”注册商标专用权的商品；三、上海啄木鸟企业发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.）经济损失及合理开支共计人民币50000元；四、湖南康星连锁百货有限公司、湘潭市雨湖区啄木鸟服饰康星专店对上述第三项判决金额中的20000元承担连带赔偿责任；五、驳回利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.）的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2300元，由利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.）负担300元，上海啄木鸟企业发展有限公司负担1000元，湖南康星连锁百货有限公司负担500元，湘潭市雨湖区啄木鸟服饰康星专店负担500元。二审案件受理费人民币2300元，由利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.）负担300元，上海啄木鸟企业发展有限公司负担1000元，湖南康星连锁百货有限公司负担500元，湘潭市雨湖区啄木鸟服饰康星专店负担500元。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  刘雅静二〇二〇年四月二十四日法官助理伍超颖书记员田明钰