山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6165号上诉人（原审原告）：烟台前卫置业有限公司，住所地:烟台市芝罘区机场路183-22-26号。法定代表人：王洪川，总经理。委托诉讼代理人：王建平，山东平和律师事务所律师。委托诉讼代理人：马国良，山东平和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：烟台金龙腾飞房地产开发有限公司，住所地：烟台市芝罘区杜家疃东街60号。法定代表人：于学聪，经理。委托诉讼代理人：姜危晴，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。上诉人烟台前卫置业有限公司(以下简称前卫公司）与上诉人烟台金龙腾飞房地产开发有限公司（以下简称金龙公司）因合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。前卫公司上诉请求：1.改判一审判决第一项内容为“限金龙公司于判决生效之日起10日内向前卫公司返还烟台市芝罘区富景佳园小区41#已售76套房屋的售房款6164121.19元，并以6164121.19元为基数自起诉之日起按照人民银行同期贷款利率计付利息至实际给付之日止”；2.撤销一审判决第三项，判令金龙公司支付诉讼保全保险费45000元；3.一、二审诉讼费由金龙公司承担。事实和理由：一、一审认定已售76套房屋的售房款为5273799.08元错误，应为6164121.19元，两者相差890322.11元，产生差异的原因为：1.一审法院认定被上诉人已经返还上诉人售房款18615177.50元错误。将被上诉人支付给广泰公司的891000元款项扣除税费和保证金后实际向广泰公司支付的771670.50元认定为向上诉人返还的购房款错误，该771670.50元系其直接支付给广泰公司的，在没有上诉人授权的情况下，被上诉人无权将上诉人的销售款支付给案外人，且被上诉人支付给广泰公司款项后，福建省闽南建筑工程有限公司烟台市福山分公司（以下简称闽南福山分公司）至今未实际收到上述款项，广泰公司也否认收到的款项为返还41-1-1301、1501号房屋的房款，而是认为系被上诉人支付的工程款（广泰公司为名义总包单位），对此，上诉人已提交了另案判决，在另案判决查明事实部分已对相关事实进行了查明。另案判决中判令被上诉人直接向李会见返还471000元，正是因为41-1-1301已抵顶给第三人且因该房屋产生纠纷，故上诉人在主张76套房屋的销售款中并未包含41-1-1301号房屋的销售款。41-1-1501号房屋的性质及操作流程与41-1-1301一样，该房屋也已抵顶给第三人，也应被上诉人的要求进行走款，但该款项最终流向广泰公司，且广泰公司否认收到的款项为返还的售房款，而认为是工程款，并拒绝返还，故上诉人并未收到该售房款，一审法院认定上诉人已收到前述款项显属认定事实错误。2、在计算被上诉人实际返还给上诉人的销售款时应当扣除相应的税费，按照双方操作流程，被上诉人在实际返还上诉人售房款前会先扣去12.45%的税费，扣完税费后再将余款支付给上诉人。关于41-1-1303号、41-1-1702两套房屋的价款及双方的实际操作流程及双方财务的实际做账等相关事实，上诉人在一审庭审过程已详细说明。一审法院认定被上诉人替上诉人垫付的41-1-1303号、41-1-1702号房款合计953025元的认定是错误的，因被上诉人并未实际往监管账户中打款，此时监管账户中尚有几百万元，无需实际再打款，被上诉人也确实未实际打款，法院可以要求被上诉人提供实际打款的凭证，因该金额巨大，不能单凭一张纸就认定被上诉人替上诉人垫付了41-1-1303号、41-1-1702号房款合计953025元。虽然双方没有实际走款，但双方会计均进行了账务处理，上诉人在主张已售房款、被上诉人返还已售房款中均计算了该两套房屋价款，但在计算返还价款时应扣除12.45%的税费（118651.61元），该税费在上诉人主张扣除税费时已做了统一扣除，故在此计算被上诉人返还房款金额应为953025元-118651.61=834373.39元，一审多计算了118651.61元。以上，被上诉人已返还给上诉人的销售款为17724855.39元(19176484元-60000元-300000元-15973元-2818元-3900元-53286元-891000元-118651.61元-6000元）。上诉人主张除41-1-1301号之外的76套房屋的销售款为32501401元，扣除税费4046424.42元(32501401元×12.45%)和欠付的收益款4566000元，被上诉人应返还上诉人的销售款为23888976.58元，被上诉人已返还的售房款为17724855.39元，故被上诉人尚欠上诉人销售款23888976.58元-17724855.39元=6164121.19元。二、一审判决仅支持从判决生效之日起至判决确定的履行之日止最多10日的利息明显错误。根据《合作开发房地产合同》第七条关于房屋销售的约定，被上诉人应在购房人交付销售款之日起3日内，代扣税费后存入上诉人指定账户。被上诉人违反合同约定迟迟不支付房屋销售款，应当支付占有使用期间的利息，上诉人仅主张从起诉之日至实际给付之日止期间的利息，合情合理合法。三、因被上诉人违约引起本案诉讼，上诉人为此向保险公司交纳的诉讼保全责任保险费系上诉人支出的合理必要费用，属上诉人的损失部分，应由被上诉人承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定：人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。当事人提供财产保全担保是必然的，因涉案标的较大，上诉人以自己的财产或他人的财产提供担保较为困难，通过委托保险公司出具保函的形式提供担保具有必要性和合理性。故保险费用系上诉人支出的合理必要费用。金龙公司辩称，一、前卫公司的第一项上诉请求没有事实和法律依据，就该请求事项本身来讲，一审法院的计算正确。1.41-1-1301号房屋的购房款支付给广泰公司事实清楚，前卫公司认可41#楼的实际施工人为闽南福山分公司，部分房屋由闽南福山分公司进行抵顶，实际购房人将购房款支付给金龙公司后，由金龙公司通过广泰公司退还给闽南福山分公司，广泰公司与闽南福山分公司之间的款项往来与金龙公司无关。2.41-1-1303、41-1-1702号房屋的购房款系金龙公司替前卫公司代垫的款项，在前卫公司没有偿还代垫款项的情况下，该款项应视为金龙公司向前卫公司返还的购房款，并不涉及税费问题。二、对于利息计算起止时间，涉案项目尚不具备结算条件，前卫公司的全部诉讼请求均应依法驳回，不存在利息起算时间问题；即使存在利息问题，按照民事诉讼法的相关规定，如果义务履行人逾期不履行义务则应承担迟延履行金，一审判决与法相合，并无不当。三、前卫公司要求金龙公司承担诉讼担保费45000元没有事实依据。涉案合同并未约定诉讼担保费承担事项，前卫公司支出的诉讼保全费并非必然发生的损失，无权要求金龙公司承担该费用。金龙公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判；2.一、二审全部诉讼费用由前卫公司承担。事实和理由：一、1.一审关于固定收益总额及结算条件的事实认定错误。涉案合同第六条第（1）款明确约定：固定收益为地上楼房建筑面积总数乘以1700元/平方米之积，最终建筑面积以房管部门办理产权登记时测量的数据为准。涉案41号楼尚未取得最终的建筑面积测绘报告，前卫公司应支付给金龙公司的固定收益金额尚不确定，双方进行最终结算的条件尚未成就。2.按照合同约定，涉案41号楼的建设、运营、管理、竣工验收以及办理产权登记等均由前卫公司负责，金龙公司只负有配合义务，尚未取得最终的建筑面积测绘报告是前卫公司的合同义务。3.一审认定涉案41号楼合作固定收益总额可先以双方约定的预计固定收益总额1460万元为准，待产权面积确定后再按照最终测绘面积多退少补，该处理办法与合同约定明显相悖，违反了民商事活动中当事人意思自治原则，显属不当。4.涉案项目目前尚不具备清算条件。涉案合同第四条第7、8、9款及第五条第5款约定，办理涉案房屋销售许可证、综合验收及购房人办理权属证书的相关费用、涉案项目施工及销售方面所应缴纳的税金及施工缴费均由前卫公司承担，但目前涉案工程尚未办理综合竣工验收手续，涉案房屋均未办理产权证书，还有部分房屋未出售，综合验收及购房人办理权属证书的相关费用及涉案项目施工及销售方面所应缴纳的税费等具体金额尚不确定，尤其是剩余31套未出售的房屋涉及的税费均不确定。一审法院对此未按涉案合同的相关约定进行处理，即金龙公司在涉案项目进行最终结算时是否应向前卫公司返还售房款及实际上应返还的售房款金额等目前均不确定。一审判决中的处理方法与涉案合同的约定明显相悖，且上述费用的发生时间和金额均不确定，一审法院的处理方法既违反了民商事活动中当事人意思自治原则，又违反了权利义务对等原则。如金龙公司在各项费用实际发生时尤其是在剩余31套房屋出售后另行按照涉案合同约定主张权利，则明显增加不必要的诉累。对于合作开发房地产项目来讲，只有在对整个项目的收入、投资、税费等进行清算后才能分配合作项目的财产。目前涉案项目的投资、收入、税费及前卫公司应支付给金龙公司的固定收益等均不确定，故前卫公司的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予以驳回。二、一审对前卫公司已支付给金龙公司的收益款金额以及41#楼未销售房屋归属于前卫公司的事实认定错误，应当予以纠正。1.一审认定金龙公司认可前卫公司就38号、39号楼支付的1984000元转为41号的固定收益，与证据及金龙公司的答辩意见显然相悖，金龙公司在一审庭审及庭后提交的书面质证意见中明确表示，上述1984000元款项与涉案41号楼并无关联，系38号、39号楼款项，且双方在2012年7月7日协议书中已确认38、39号楼合作开发事宜一次性解决不再互究。2.一审仅依据2011年9月24日的协议就认定前卫公司向金龙公司支付了805万元款项是错误的。根据协议第三条约定，应由潘杰委托律师通过诉讼的方式执行回此款后交付给金龙公司后，才能作为前卫公司向金龙公司支付的部分固定收益金，具体事项应以双方签订的41#楼合作开发协议时的约定为准，即该805万元款项是否可以作为前卫公司向金龙公司支付的41#楼收益款是以双方签订的合作开发合同约定的为准。金龙公司并未实际收到上述805万元收益款，所以41#楼合作开发协议中并未对该805万元作为前卫公司支付的固定收益款进行约定。3.前卫公司对2013年8月26日的担保书真实性予以认可，该担保书足以证实截至2013年8月26日前卫公司仍拖欠金龙公司收益款，进一步印证双方均未认可前卫公司已支付上述805万元收益款的事实。该担保书还证实涉案41#楼未销售房屋亦不应再归属前卫公司。前卫公司虽然否认担保书的内容，但未提交任何证据推翻该担保书的内容，法院对前卫公司的该主张不应采信。三、一审认定金龙公司已向前卫公司支付的已售房屋购房款金额错误。金龙公司提交的证据足以证实已支付的购房款金额应为19176484元，一审将金龙公司代扣的税费从已付款中予以扣减没有依据。根据合同约定，41#楼的销售税费应由前卫公司承担，金龙公司没有缴纳税费的义务，金龙公司代扣的税款应计入对前卫公司的总付款中。前卫公司辩称，一、前卫公司应支付给金龙公司的固定收益款为1460万元。41#楼在建设施工过程中并未变更设计，建成楼房的建筑面积与签订合同的建筑面积总数一致。此外，41#楼未进行产权测绘的责任在金龙公司，不能因金龙公司怠于履行测绘义务而阻止前卫公司取得涉案楼座的所有权。二、前卫公司已足额支付金龙公司固定收益款1460万元。双方已于2011年9月24日达成协议，将之前合作项目中支付的805万元用于开发涉案41#楼，金龙公司出具了收据，潘杰是否执行回款、是否交付金龙公司与前卫公司无关，应视为前卫公司已支付固定收益款805万元。前卫公司后续又支付100万元和98.4万元，欠付的456.6万元在金龙公司尚欠的房屋销售款中抵扣。三、金龙公司支付给前卫公司的房屋销售款仅为17724855.39元。前卫公司向一审法院起诉请求:1.金龙公司返还前卫公司富景佳园小区41#楼已销售房屋的售房款6164121.19元及利息（自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2.金龙公司交付富景佳园小区41#楼未销售的住宅房屋31套及小棚、地下车位，并协助前卫公司或前卫公司指定的第三人办理相应的不动产权属登记手续；3.金龙公司支付前卫公司垫付的38、39#楼地下工程款及41#楼多施工的地下车库部分工程款4523546.12元；4.金龙公司支付违约金7500000元；5.金龙公司支付前卫公司因诉讼产生的保全保险费45000元。一审法院认定事实：2011年9月25日，前卫公司、金龙公司签订了《合作开发房地产合同》，约定：金龙公司提供杜家疃地块的部分土地使用权，前卫公司提供建房资金并向甲方支付收益费用，双方合作开发建设涉案小区38、39#楼。合同第六条收益分成第2项约定：……（3）金龙公司办理出合作开发房屋预售许可证之日，前卫公司以预售许可证确定的面积按100元/平方米向金龙公司支付固定收益。（4）前卫公司对合作开发房屋进行预售后，对于收房款金龙公司分得60%作为收益款，剩余40%归前卫公司所有，金龙公司所收取的收益款达到总收益额的90%时，前卫公司暂停向金龙公司支付固定收益，剩余10%固定收益待金龙公司进行小区内配套施工之日，前卫公司应当一次性向金龙公司付清……。合同签订后，前卫公司于2011年9月26日向金龙公司支付合作收益款1000000元，于2011年11月18日向金龙公司支付984000元。2012年7月7日，双方在签订的《协议书》中约定：双方同意解除富景佳园38、39#楼合作开发合同及补充协议，双方对38、39#楼合同的相关事宜一次性全部处理完毕，未尽事宜双方均不再互究，同时双方均放弃追究对方违约责任及要求对方赔偿损失等一切权利。2011年12月8日，双方签订了《合作开发房地产合同》，约定：金龙公司提供杜家疃地块的部分土地使用权，前卫公司提供建房资金并向金龙公司支付收益费用，双方合作开发建设涉案小区41#楼，合建楼房的楼号、层高、楼房位置、地下车库及式样均以规划部门批准的规划图纸标注的内容为准，合作开发的楼房总建筑面积为11720.16万平方米，其中地上住宅8595.70平方米，地下设备夹层479.18平方米，地下车库2645.28平方米（具体合作开发建设内容及建筑面积以规划部门批准的41#楼建设工程规划许可证载明的内容为准）；建房资金除约定由金龙公司承担的费用外，后续开发、建设、经营、管理等资金全部由前卫公司承担。合同第六条约定，对于合建楼房的收益按以下方式进行：1、前卫公司按地上楼房建筑面积总数8595.70平方米乘以1700元/平方米之积向金龙公司支付固定收益，预计固定收益总额为14600000元，最终建筑面积以房管部门办理产权登记时测量的数据为准，地下人防工程的建筑面积2645.28平方米（即地下车库）全部由前卫公司投资建设并归前卫公司所有；2、前卫公司预先向金龙公司支付固定收益款，具体如下：（1）本协议签订之日，前卫公司向金龙公司支付固定收益款1170万元，（2）金龙公司办理出合作开发房屋预售许可证之日，前卫公司以预售许可证确定的面积按100元/平方米向金龙公司支付固定收益。60%作为收益款，剩余40%归前卫公司所有，金龙公司所收取的收益款达到总收益额的90%时，前卫公司暂停向金龙公司支付固定收益，剩余10%固定收益待金龙公司进行小区内配套施工之日，前卫公司应当一次性向金龙公司付清，（4）合作开发楼房主体验收合格之日起30日内，如前卫公司向金龙公司支付的收益款达不到90%，前卫公司应按银行贷款利率向金龙公司支付差额部分的利息，但前卫公司必须在金龙公司进行小区内配套施工之日向金龙公司一次性付清全部收益款，（5）前卫公司向金龙公司支付全部合作收益款后，双方合作开发41#楼的所有权及房屋销售所得全部归前卫公司所有。合同第七条约定，41#楼以金龙公司名义对外销售，金龙公司应为购房人办理预（购）房手续，并由金龙公司开具收款凭据，金龙公司于购房人交付购房款之日起3日内按规定代扣前卫公司应承担税费后，预留购房款的60%收取固定收益，应将剩余40%购房款存入前卫公司指定账户，前卫公司收款后向金龙公司出具收款凭据。合同第八条约定，一方违约，另一方有权单方解除合同，同时有权要求违约方按项目总投资额75000000元的10%支付违约金。诉讼中，前卫公司主张该合同第六条第2款（2）（3）项因印刷错误不完整，该条内容应与双方就38、39#楼签订的《合作开发房地产合同》中第六条第2款（3）（4）项内容一致，即内容应为（2）金龙公司办理出合作开发房屋预售许可证之日，前卫公司以预售许可证确定的面积按100元/平方米向金龙公司支付固定收益。（3）前卫公司对合作开发房屋进行预（销）售后，对于售房款（扣除税金）金龙公司分得60%作为收益款，剩余40%归前卫公司所有，金龙公司所收取的收益款达到总收益额的90%时，前卫公司暂停向金龙公司支付固定收益，剩余10%固定收益待金龙公司进行小区内配套施工之日，前卫公司应当一次性向金龙公司付清。对此，金龙公司称因存档合同亦不完整，无法确定该条款的约定。一审法院依前卫公司申请，冻结金龙公司银行账户内的存款30000000元或查封其相应价值的财产，中国平安保险股份有限公司烟台中心支公司以诉讼财产保全责任保险保单保函提供担保，前卫公司为此支付保险费45000元。双方对下列事实认可一致：一、41#楼尚未进行产权登记测绘。二、41#楼共108套房屋，已售并网签77套，每销售一套房屋金龙公司应代扣税费12.45%（含1%代理费）。三、41#楼未售房屋31套，分别为1单元1803、1303、603、203、1802、1702、1602、1502、1801、1701、1501、1301、1201、1001号和2单元1803、1703、1503、1403、203、1802、1602、1502、1402、1302、1202、1801、1601、1401、1201、801、701号。四、在已售77套房屋中，除41-1-1301号之外的76套房屋的售房款共计32501401元。五、41#楼的总承包单位为烟台广泰建筑工程有限公司（以下简称广泰公司）。双方争议焦点如下：（一）固定收益总额是否为14600000元？金龙公司称，固定收益总额尚未确定，因为合同约定固定收益总额应以产权测绘面积乘以单价1700元/平方米为准，故14600000元仅为预计的固定收益额，并非前卫公司最终应支付给金龙公司的固定收益，涉案41#楼虽不存在设计变更，但尚未进行工程竣工验收备案，不具备办理初始登记条件，尚未进行产权登记测量。前卫公司则主张，固定收益总额为14600000元，41#楼不存在设计变更,故最终测绘面积应与金龙公司提供给烟台房产交易信息网中列明的面积是一致的，即为8596.70平方米，且41#楼早已竣工并实际使用，未能进行产权测绘的责任在金龙公司。（二）前卫公司已付的固定收益款数额？前卫公司主张其已足额支付14600000元固定收益。理由如下：一、前卫公司就涉案小区38、39#楼合作开发事宜向金龙公司支付的固定收益1984000元，已转为41#楼固定收益款。二、前卫公司就涉案小区14、15#楼合作开发事宜向金龙公司支付的固定收益8050000元，已转为41#楼的固定收益。由此，前卫公司实际支付固定收益10034000元（8050000元+1984000元），欠付4566000元（14600000元-10034000元），该欠付款项可从金龙公司欠付前卫公司的售房款中抵扣。为此，前卫公司提交如下证据：1、2008年7月4日加盖金龙公司财务专用章、事由为合作建房款、面额共计为8050000元的收据3张。2、2011年9月24日加盖双方公司公章及前卫公司法定代表人王洪川、金龙公司法定代表人于学聪签字的《协议书》1份。协议书载明：一、前卫公司、金龙公司2008年7月1日签订协议约定共同开发涉案小区14、15#楼，因金龙公司原法定代表人潘杰涉嫌犯罪被羁押及政府变更规划等原因，致使双方签订的合作开发协议无法履行，双方均同意解除2008年7月1日签订的合作开发协议书；二、为弥补前卫公司损失，金龙公司同意与前卫公司共同开发38、39#楼及地下车库，具体事宜以合同约定的内容为准；三、双方于2008年7月1日签订合同后，前卫公司根据金龙公司原法定代表人潘杰的要求向烟台胜诺缘进出口有限公司支付8050000元，对于前卫公司所支付的8050000元款项，由潘杰委托律师通过诉讼方式执行回此款并交付金龙公司，前卫公司、金龙公司在签订41#楼的合作开发合同时，作为前卫公司履行该合同所应向金龙公司支付的部分固定收益金，具体事项以双方签订的合作开发房地产合同中约定的为准；四、前卫公司、金龙公司对2008年7月1日所签订的项目合作开发协议书的解除等事宜一次性全部处理完结，未尽事宜双方不再互究，并放弃追究对方违约责任以及要求对方赔偿损失等一切权利；五、前卫公司确认所发生的损失均由潘杰个人造成，与金龙公司无关，本协议签订后由前卫公司自行与潘杰协商解决相关损失事宜。金龙公司认可前卫公司就38、39#楼支付的1984000元转为41#楼的固定收益，但不认可8050000元转为41#楼固定收益。理由如下：一、前卫公司提交的3张收据上加盖的金龙公司印章与前卫公司立案时提交的2011年9月26日收据上加盖的印章不一致，对真实性不确定，无法证明前卫公司实际支付该款项。二、认可2011年9月24日协议书的真实性，但双方在协议书中约定该8050000元需经执行回款并交付给金龙公司后才能作为41#楼的固定收益，金龙公司并未收到该款项，双方签订41#楼合作协议时也未对该款项进行明确约定。三、前卫公司于2013年8月26日自认尚欠金龙公司固定收益14600000元，故前卫公司关于该8050000元转为41#楼固定收益的主张与事实不符。为此，金龙公司提交落款时间为2013年8月26日、加盖前卫公司公章及王洪川签名的《担保书》1份，该担保书载明：前卫公司因资金周转困难，至今仍拖欠金龙公司富景佳园41#楼的楼座收益款14600000元，现将前卫公司所有41#楼未出售的23套房屋（总价约10640000元）的房款作为偿还金龙公司楼座收益款的担保，如在2013年12月31日之前仍未交齐41#楼的楼座收益款，前卫公司愿将上述的房款抵顶41#楼的楼座收益款支付给金龙公司。前卫公司认可该担保书的真实性，但辩称该担保书是金龙公司单方制作交由前卫公司签字盖章的，出具背景是：前卫公司与闽南福山分公司又另行签订合作协议就41#楼产权分配进行了约定，闽南福山分公司作为实际施工方自行承担工程款；闽南福山分公司将自己应分得的房产对外抵顶或销售，售楼款由实际购房人将房款打入金龙公司账户，金龙公司再通过前卫公司或广泰公司返还给闽南福山分公司，由闽南福山分公司支付农民工工资；因金龙公司迟迟不返还闽南福山分公司售房款导致农民工上访，烟台市住房和城乡建设局（以下简称烟台住建局）责令金龙公司解决，否则要将金龙公司列入黑名单，金龙公司遂单方制作该担保书要求前卫公司配合给烟台住建局回复，证明不付款的原因在前卫公司，这样金龙公司就可以不进黑名单；金龙公司还承诺前卫公司，此担保书的用处就是签字，等金龙公司避开黑名单风险，平息农民工上访，就将担保书退给前卫公司或毁掉，如前卫公司不配合则不给前卫公司和闽南福山分公司办理任何手续；因前卫公司处于弱势地位，为了及早拿到房屋销售款支付给农民工只能违心出具该担保书。（三）金龙公司实际欠付的售房款数额？前卫公司主张，除41-1-1301号之外的76套房屋售房款32501401元，应扣税费为4046424.42元（32501401元×12.45%），再扣除金龙公司已返还的售房款17724855.39元和欠付收益款4566000元，金龙公司实际欠付售房款61641121.19元。关于售房款总额。金龙公司辩称，金龙公司未收到41-1-1303号房屋571025元、41-1-1702号房屋382000元共计953025元的售房款，仅收到74套房屋的售房款31548376元（32501401元-953025元）。为此，金龙公司提交前卫公司2014年1月15日出具的承诺书1份佐证。该承诺书载明：前卫公司因41#楼混凝土工程抵房需网签合同，因暂时无现款投入资金监管账户，现申请金龙公司垫付953025元以网签购房合同，前卫公司承诺在三个月内将网签所需房款足额打入监管账户（网签的房源41-1-1303房款571025元、41-1-1702房款382000元）。前卫公司认可其没有实际支付上述两套房屋共计953025元的售房款，但辩称因每销售一套房屋前卫公司仅需要向金龙公司支付12.45%的税费，前卫公司在计算已售房屋总房款时将该两套房屋计算在内，在金龙公司已返还的售房款中也认可金龙公司将上述953025元房款在扣除12.45%的税费后退还给了前卫公司，双方会计均已走账，不需在总房款中扣除。关于金龙公司已返还的售房款。金龙公司辩称其已向前卫公司返还售房款19176484元，为此金龙公司提交付款明细1份及包括收款收据、银行转账支票存根、发票、付款授权委托书等在内的付款凭证46份佐证。前卫公司对金龙公司提交的付款明细和付款凭证，仅认可其中的17724855.39元，对下列款项有异议：第一、2017年1月17日汇款人为金龙公司、收款人为王洪川、备注为借款、金额为60000元的网上银行电子回单所对应的2017年1月17日王洪川借款60000元。前卫公司主张该款项是金龙公司工作人员于大伟找王洪川办私事的费用，与本案无关，故不予认可。金龙公司辩称，该款项是按照前卫公司要求以借款的名义支付到其法定代表人王洪川的个人账户，付款明细载明的前卫公司认可的部分款项也是以借款名义支付的，该60000元与此类借款性质相同，故应认定为金龙公司返还的售房款。第二、2017年5月4日收款人为前卫、用途为借款、金额为300000元的支票存根及同日前卫公司向金龙公司出具的收款收据所对应的2017年5月4日借款300000元。前卫公司主张该300000元是王洪川给金龙公司工作人员于大伟承揽其他工程而得的个人佣金，前卫公司财务去拿款时，金龙公司让前卫公司财务开收据直接给款了，按规定售房款应打入广泰公司的账户并开具发票，不能直接进前卫公司账户，回来落实才知道该款项来由，故该款项不予认可。金龙公司提交2015年9月19日前卫公司向金龙公司出具的拨款申请书1份，证明金龙公司2017年5月4日支付的300000元系返还给前卫公司的售房款，而非前卫公司陈述的王洪川个人佣金。对此，前卫公司称，该拨款申请书上载明的300000元款项金龙公司已于2015年9月22日通过承兑汇票方式支付给前卫公司，已列在金龙公司提交的付款明细中，即2015年9月22日借款300000元，故该拨款申请书上载明的300000元与2017年5月4日300000元借款并非同一笔款项。第三、2014年7月17日广泰公司向金龙公司出具的金额15973元的工程款发票、2014年7月24日支票存根及四川兴事发门窗有限责任公司（以下简称兴事发公司）出具的金额15973元的收据、2016年1月14日支票存根及同日兴事发公司开具的收据所对应的金龙公司于2014年7月24日、2016年1月14日支付防盗门马小明15973元工程款和2818元质保金。前卫公司主张，兴事发公司确系41#楼门窗的施工方，但该两笔款项没有前卫公司付款委托书予以确认，工程量是否实际发生前卫公司不知情，故不予认可。金龙公司辩称，41#楼门窗施工方为兴事发公司，因前卫公司欠付该公司工程款，该公司向金龙公司索要，因金龙公司需该公司协助办理41#楼验收手续，在与广泰公司协调后由金龙公司代前卫公司向该公司支付了上述两笔款项，应视为金龙公司返还的售房款。第四、2014年11月19日广泰公司向金龙公司开具的备注为41#工程款、金额3900元的发票及广泰公司开具的3900元收据所对应的2014年11月19日燃气施工损坏维修费3900元。前卫公司主张该款项没有前卫公司的付款委托，前卫公司亦不知情。金龙公司则辩称，该笔款项为施工现场燃气设备损坏的维修费，已实际发生，根据合作协议，单体工程包括燃气工程在内的配套设施全部由前卫公司负责并承担全部费用，金龙公司代前卫公司支付该款项，应视为金龙公司返还的售房款。第五、付款明细中2017年1月13日付41-2-1603号房屋428000元。前卫公司主张应扣除税费53286元，因前卫公司将该53286元在计算应付税款中整体扣了，此笔不应单独扣，应视为收到374714元。金龙公司则称，金龙公司主张的已付金额是未扣除税费之前的售房款，税费本应由前卫公司承担，不管税费是总体扣除还是单独扣除，均不影响金龙公司应支付给前卫公司的金额。第六、付款明细中2017年1月18日付41-1-1301、1501号房款891000元。前卫公司主张该891000元前卫公司并未收到，尚在广泰公司。为此，前卫公司提交（2017）鲁0602民初5379号李会见诉闽南福山分公司、福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南公司）、金龙公司、广泰公司房屋买卖合同纠纷一案的民事判决书，该判决载明实际购房人即李会见将41-1-1301号房屋的471000元打入金龙公司账户，但金龙公司将该款项支付给广泰公司，并未支付给前卫公司；前卫公司认可该民事判决书尚未生效。金龙公司则称，前卫公司认可部分房屋由闽南福山分公司抵顶，实际购房人将房款打入金龙公司账户后由金龙公司通过广泰公司返还给闽南福山分公司，则金龙公司将891000元售房款通过广泰公司支付给闽南福山分公司，就视为返还给前卫公司。第七、付款明细中的2016年12月1日代付暖气施工费用6000元。前卫公司称其不知情，也不知道罚款原因。金龙公司称该款为暖气设施施工付款，根据合同约定应由前卫公司承担，前卫公司没有承担应视为金龙公司返还的售房款款。第八、付款明细中41-1-1303号房款571025元、41-1-1702房款382000元共计953025元。前卫公司认为12.45%税费118651.61元应扣除，实际收到房款834373.39元。金龙公司则辩称，该953025元售房款系金龙公司为前卫公司实际垫付，在前卫公司不返还的情况下应视为金龙公司已返还给前卫公司的售房款。一审法院认为：（一）前卫公司、金龙公司于2011年12月8日就烟台市芝罘区富景佳园小区41#楼签订的《合作开发房地产合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应恪守履行。（二）关于固定收益总额。41#楼虽未进行产权测绘，但金龙公司认可该楼不存在设计变更；且金龙公司作为建设单位，应承担委托有资质的房产测绘机构对房屋建筑面积进行实测的义务，现金龙公司怠于履行委托测绘义务导致41#楼产权测绘面积尚未确定，故固定收益总额可先以双方约定的预计固定收益14600000元为准，待产权测绘面积确定后由双方按最终测绘面积多退少补。（三）实际履行中，双方并未按照合同第六条的约定进度支付固定收益。关于前卫公司是否足额支付固定收益款，其认定的关键在于双方争议的8050000元是否为41#楼的固定收益款。前卫公司按金龙公司指示向他人支付了14、15#楼固定收益款8050000元之事实清楚，双方在2011年9月24日协议书中对该事实予以确认，故金龙公司关于前卫公司并未实际支付该款项、收据真实性不确定的抗辩，依法不予采纳。鉴于双方在2011年9月24日协议书中已共同确认该8050000元无需因14、15#楼合作协议的解除而返还给前卫公司，而是转为41#楼固定收益款，应视为双方已就该8050000元转为41#楼收益款形成合意；而金龙公司原法定代表人潘杰是否执行回该款项、是否交付给金龙公司，与前卫公司无关，亦非该8050000元转为41#楼固定收益款的前提条件，故依法认定该8050000元为41#楼固定收益款，再加上金龙公司认可的1984000元，前卫公司已实际支付固定收益款10034000元（1984000+8050000元）。根据合同约定，金龙公司收取的售房款可冲抵前卫公司应支付的固定收益，故前卫公司欠付的4566000元（14600000元-10034000元）固定收益可从金龙公司应返还的售房款中抵扣。由此，法院依法认定前卫公司已足额支付合同约定的41#楼14600000元固定收益款。金龙公司提交的前卫公司于2013年8月26日出具的担保书，其载明的内容与事实不符，依法不予采信。（四）根据合同约定，前卫公司向金龙公司支付全部固定收益款后，涉案41#楼的所有权及售房款归前卫公司所有；金龙公司应协助前卫公司对41#楼的购房人办理相关房屋权属证书。双方认可一致，涉案41#楼未销售房屋为31套。在已足额支付固定收益的情况下，前卫公司关于金龙公司向其交付未销售房屋31套、小棚及地下车位并协助前卫公司或前卫公司指定的第三人办理相应的不动产权属登记的主张，理由正当，依法予以支持。（五）关于金龙公司实际欠付售房款的数额。因前卫公司未主张已售77套房屋中的41-1-1301号房屋的房款，剩余76套已售并网签的房屋的售房款共计32501401元，扣除税费4046424.42元（32501401元×12.45%）和应抵扣前卫公司欠付的固定收益款4566000元后，金龙公司应返还前卫公司的售房款为23888976.58元。关于金龙公司已付款数额。金龙公司主张其已向前卫公司返还售房款19176484元，而前卫公司仅认可其中的17724855.39元。第一、对于金龙公司主张的2017年1月17日支付的60000元，金龙公司虽辩称该60000元的性质与前卫公司认可的其他几笔借款性质相同，但结合金龙公司提交的付款凭证看，前卫公司认可的相应借款均有前卫公司或其他单位开具的收据或发票予以佐证，而该60000元仅有网上银行电子回单，且系打入王洪川个人账户，故在前卫公司不认可的情况下不能认定该60000元系金龙公司返还的售房款。第二、对金龙公司主张的2017年5月4日支付的300000元，金龙公司提交的拨款申请书日期与该笔款项付款时间相差两年，且该拨款申请书上载明的300000元款项另有付款凭证佐证，金龙公司未能提供其他证据证明该笔款项性质，故在前卫公司不予认可的情况下不能认定该300000元系金龙公司返还的售房款。第三、对金龙公司主张的2014年7月24日、2016年1月14日支付兴事发公司的15973元工程款、2818元质保金，该两笔款项金龙公司自述为前卫公司垫付的工程款，在前卫公司不认可的情况下不能认定为返还的售房款。第四、对金龙公司主张的2014年11月19日支付的3900元燃气损坏维修费，金龙公司自述为前卫公司垫付的工程款，在前卫公司不认可的情况下不能认定为返还的售房款。第五、对金龙公司主张的2017年1月13日返还的41-2-1603号房屋428000元，该款项金龙公司实际向广泰公司支付374714元，已代扣了12.45%税费53286元，故该53286元的税费在金龙公司已付款中应予扣减。第六、对金龙公司主张的2017年1月18日返还的41-1-1301、1501号房款891000元，金龙公司在扣除税费和保证金后实际向广泰公司支付了771670.50元之事实清楚，有金龙公司提交的2016年12月14日广泰公司开具的工程款发票、广泰公司向前卫公司出具的收据及支票存根佐证，前卫公司在担保函的背景陈述以及庭审陈述中认可41#楼实际施工人为闽南福山分公司，部分房屋系由闽南福山分公司抵顶，实际购房人将房款支付给金龙公司后，由金龙公司通过广泰公司退还给闽南福山分公司，故上述款项视为金龙公司向前卫公司返还的购房款。前卫公司提交的民事判决书尚未生效，不能作为认定事实的依据，且广泰公司与闽南福山分公司之间的款项往来，与金龙公司无关。因金龙公司已代扣了税费，故该税费119329.50元应在金龙公司已付款中予以扣减。第七、对于金龙公司主张的2016年12月1日代付暖气施工费用6000元不认可，金龙公司对该6000元款项未能提供付款凭证予以佐证，不能证明该款项实际发生，故对该6000元不能认定为返还的售房款。第八、对于金龙公司主张其代前卫公司垫付的41-1-1303号房款571025元、41-1-1702房款382000元共计953025元，在前卫公司不返还的情况下应认定为金龙公司返还给前卫公司的售房款。综上，法院依法认定金龙公司已返还前卫公司的售房款为18615177.50元（19176484元-60000元-300000元-15973元-2818元-3900元-53286元-119329.50元-6000元）。综上所述，金龙公司应返还前卫公司的售房款为23888976.58元，金龙公司已返还售房款18615177.50元，金龙公司尚欠付售房款5273799.08元，故前卫公司主张金龙公司返还售房款6164121.19元及利息的主张，仅能依法支持金龙公司返还售房款5273799.08元及自起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，超出部分不予支持。（六）对于前卫公司主张金龙公司支付前卫公司垫付的38、39#楼地下工程的工程款及41#楼多施工的地下车库部分的工程款合计4523546.12元，与本案并非同一法律关系，且双方在解除38、39#楼合作开发协议时约定“双方对38、39#楼合同的相关事宜一次性全部处理完毕，未尽事宜双方均不再互究，同时双方均放弃追究对方违约责任及要求对方赔偿损失等一切权利”，故该项诉讼请求在本案中不予处理。（七）合同第八条关于“一方违约，另一方有权单方解除合同，同时有权要求违约方按项目总投资额75000000元的10%支付违约金”的约定，是一方实质违约导致合同解除的违约金条款，前卫公司以该条为依据要求金龙公司支付7500000元违约金，理由不当，依据不足，依法不予支持。诉讼保全保险费45000元，双方未在合同中明确约定，上述费用也非必要支出，故前卫公司关于金龙公司应承担其保全保险费45000元的主张，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限金龙公司于判决生效之日起10日内向前卫公司返还烟台市芝罘区富景佳园小区41#楼已售76套房屋的售房款5273799.08元，并以5273799.08元为基数按中国人民银行同期贷款利率计付利息至判决确定的履行之日；二、限金龙公司于判决生效之日起10日内向前卫公司交付烟台市芝罘区富景佳园小区41#楼未销售的房屋31套、小棚及地下车位，并协助前卫公司或前卫公司指定的第三人办理不动产权属登记手续；三、驳回前卫公司的其他诉讼请求。如金龙公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费190463元、保全费5000元共计195463元，由前卫公司负担85192元，金龙公司负担110271元。二审中，前卫公司提交本院（2019）鲁06民终2246号民事判决，拟证明金龙公司将1501号房屋的购房款转给广泰公司，闽南福山分公司虽出具了收款收据，但未实际收到该款项，广泰公司否认收到的款项是购房款，主张属于工程款，该事实已被生效判决确认。经质证，金龙公司对（2019）鲁06民终2246号民事判决无异议，但主张双方在类似的顶账交易中，走账模式是实际购房人将房款支付给金龙公司后，金龙公司将款项通过广泰公司支付给闽南福山分公司，前卫公司对此也认可；不清楚广泰公司是否实际将款项支付给闽南福山分公司，这并非金龙公司控制的，与金龙公司无关。另，涉案41#楼已竣工验收，实际购房人已实际入住。其中未售房屋31套，分别为2单元1803、1303、603、203、1802、1702、1602、1502、1801、1701、1501、1301、1201、1001号和1单元1803、1703、1503、1403、203、1802、1602、1502、1402、1302、1202、1801、1601、1401、1201、801、701号。金龙公司在一审庭审过程中明确认可前卫公司支付的198.4万元款项是41#楼的收益款。二审期间，前卫公司申请撤回上诉请求。且鉴于涉案房屋尚不具备办证条件，前卫公司申请撤回要求金龙公司协助办理不动产权属登记的诉讼请求，待具备条件时再要求办理。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，前卫公司、金龙公司于2011年12月8日签订的《合作开发房地产合同》合法有效，双方应按照合同约定履行各自的义务。前卫公司在本院审理期间自愿撤回上诉请求及撤回要求金龙公司协助办理不动产权属登记的诉讼请求，系其对自身民事权利的合法处分，依法应予允准。涉案41#楼的建筑面积总数虽然尚未进行最终的产权登记测量，但金龙公司作为建设单位，负有进行测量的义务，在该楼不存在设计变更的情况下，因金龙公司怠于履行义务，一审法院认定以预计固定收益14600000元为准，待产权测绘面积确定后再多退少补，并无不当。金龙公司主张只是协助前卫公司办理工程竣工验收工作，测绘报告未作出的责任在前卫公司，缺乏充分的依据，本院不予支持。关于固定收益款的支付问题，金龙公司在一审中明确认可前卫公司支付的198.4万元款项是41#楼的收益款，其上诉主张该款项与涉案41#楼没有关联，但未提交充分的证据予以反驳，该上诉主张不应采信。前卫公司按照金龙公司指示支付给他人的8050000元款项，双方在2011年9月24日的《协议书》中作出了明确约定，一审法院认定该款项已转为41#楼的固定收益款正确。金龙公司以其未实际收到该款项为由主张不应计入固定收益款，理由不成立。2013年8月26日前卫公司出具的《担保书》内容与事实不符，一审法院未予采信亦无不当。关于金龙公司已向前卫公司返还的售房款数额，一审已对金龙公司提交的相关证据及主张进行了充分的审理，所作认定依据充分。金龙公司主张其已支付的售房款数额应为19176484元，理由不成立，依法不予支持。根据《合作开发房地产合同》的约定，金龙公司收取的售房款可以冲抵前卫公司应支付的固定收益款，一审根据固定收益款、售房款、欠付售房款的数额认定前卫公司已足额支付14600000元固定收益款，与约相合。前卫公司的诉请并非是进行最终结算，金龙公司主张双方进行最终结算的条件尚未成就，理由不成立。待最终结算条件成就后，金龙公司可依法依约另行主张相应的权利。综上，金龙公司的上诉请求不成立，应予驳回。另，一审判决中遗漏返还售房款利息的起算时间，应予以纠正。因自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率标准被取消，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率,故自此之后的利息损失应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初439号民事判决第三项；二、变更山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初439号民事判决第一项为：限烟台金龙腾飞房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向烟台前卫置业有限公司返还售房款5273799.08元，并以5273799.08元为基数计付利息，自2018年1月10日起诉之日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、变更山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初439号民事判决第二项为：限烟台金龙腾飞房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向烟台前卫置业有限公司交付烟台市芝罘区富景佳园小区41#楼未销售的房屋31套、小棚及地下车位。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费190463元、保全费5000元，共计195463元，由烟台前卫置业有限公司负担85192元，烟台金龙腾飞房地产开发有限公司负担110271元。二审案件受理费118878.50元，由烟台前卫置业有限公司负担8607.50元，由烟台金龙腾飞房地产开发有限公司负担110271元。本判决为终审判决。审判长  董玉新审判员  陈晓彦审判员  杨卫东二〇二〇年四月三日书记员  于红科