湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终151号上诉人（原审原告）：宋冬毅，男，1978年11月30日出生，汉族，农民，住湖北省房县。委托诉讼代理人：王学元，房县民生法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：宋春，男，1969年3月12日出生，汉族，农民，住湖北省房县。委托诉讼代理人：柯波，湖北陵燕律师事务所律师。上诉人宋冬毅与上诉人宋春提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服湖北省房县人民法院（2019）鄂0325民初2306号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因受新冠××疫情影响，扣除审理期限58天。本案现已审理终结。宋冬毅上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判宋春赔偿宋冬毅精神损害抚慰金4000元，误工费17844.80元，总损失112964.24元的80%即90371.39元，减去宋春已垫付的26027.84元，还应赔偿64343.55元；2.二审案件受理费由宋春负担。事实与理由：1.一审判决认定事实基本清楚，但在划分过错责任上明显偏袒宋春，加大了宋冬毅的责任，判决宋冬毅承担40%责任明显不合理。事发当天中午吃饭时，宋春准备了黄酒让大家喝，宋冬毅喝了一小碗黄酒，因宋冬毅平时可以喝8碗黄酒，所以其当时根本没有酒意，不存在酒后施工存在较大过错，是因宋春没有提供施工防护和安全设施，宋冬毅只是未尽到自身安全注意义务，只应承担10%到20%责任。2.一审法院计算误工时间过短，标准计算错误，误工时间应按照医院医嘱及病情证明的实际情况确定，不能机械认定至定残日前一天。误工费标准依据农村户口标准确定为79.24元/天过低，宋冬毅在外打工每天不低于250元/天，在家从事农业生产，最低标准93.92元/天，请求按190天，每天按93.92元计算误工费17844.80元。3.一审法院认定宋冬毅负次要责任，不支持精神损害抚慰金错误，宋冬毅伤情构成十级伤残，应当赔偿精神损害抚慰金4000元。宋春辩称，1.一审法院认定双方系雇佣关系错误，应属于承揽关系；2.宋冬毅上诉要求宋春承担80%到90%的责任无事实和法律依据；3.宋冬毅上诉要求按93.92元/天计算190天误工费，并要求赔偿精神损害抚慰金无事实和法律依据。宋春上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判由宋春承担宋冬毅各项损失16986.81元，扣减宋春垫付的26027.84元，宋冬毅应退还宋春9041.03元；2.一、二审案件受理费由宋冬毅负担。事实与理由：1.宋春与宋冬毅之间属于承揽关系，一审判决认定雇佣关系明显不当。本案中，宋春向宋冬毅提供建设车库彩钢棚材料，宋冬毅自备工具，自行安排时间，价款按50元/㎡，完工后经验收合格，按面积支付工程款。双方之间不存在控制、支配、从属关系，应属于承揽关系。2.宋冬毅的部分损失无事实和法律依据。一审中宋冬毅未提交持续误工的证明，一审判决认定其误工时间86天，按79.24元/天，符合客观实际。3.一审判决宋春赔偿宋冬毅后续治疗费22000元明显不妥，应待其实际发生后另行主张。据了解，宋冬毅已经做手术取出了内固定物，现申请对其后续治疗费重新鉴定。4.一审判决宋春承担60%的赔偿责任明显不当。宋春将车库彩钢棚交由宋冬毅加工、安装，不存在任何过失，不应当承担赔偿责任，考虑到宋春与宋冬毅是叔侄关系，应当改判宋春承担20%的责任。宋冬毅辩称，1.宋春上诉认为双方之间系承揽关系的理由不能成立，一审判决认定的基本事实清楚，定性正确；2.宋冬毅的误工损失有事实和法律依据；3.一审法院认定宋冬毅负次要责任正确，应当赔偿精神损害抚慰金4000元；4.宋冬毅后续治疗费经鉴定22000元，宋春一审当庭表示无异议，也未申请重新鉴定，二审法院应当支持后续治疗费。宋冬毅一审时请求：1.判令宋春赔偿宋冬毅医疗费295元、误工费15308.96元、残疾赔偿金29956元、被扶养人生活费15340.60元、精神损害抚慰金4000元、后期治疗费22000元、鉴定费1500元，合计88400.56元；2.案件受理费由宋春负担。一审法院认定事实：2019年2月18日，宋春雇请宋冬毅与案外人李宏社为其搭建车库棚。2019年2月21日下午，宋冬毅在搭建车库棚的过程中不慎从棚顶跌落受伤。宋冬毅受伤当日被送往房县向氏骨科治疗，次日经房县向氏骨科医院转院至房县人民医院住院治疗16天。2019年7月10日，宋冬毅所受伤情经房县鸿泰法医司法鉴定所鉴定为：1.被鉴定人宋冬毅骶骨骨折，右耻骨上下肢粉碎性骨折，右髂骨骨折并骶髂关节分离治疗后遗留骨盆畸形愈合伤残等级评定为十级；2.被鉴定人宋冬毅耻骨上下支骨折钉棒、右髂骨关节螺钉内固定后期治疗费评定为22000元。一审另查明，1.宋冬毅受伤当日中午存在饮酒情况。2.宋冬毅被扶养人有其父宋昌业，宋昌业生于1950年2月6日，其扶养人仅有宋冬毅一人。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担责任。本案中，宋春作为劳务接受者，宋东毅作为劳务提供者，宋冬毅在为宋春提供劳务过程中受伤，双方应当按照各自的过错责任比例承担责任。宋冬毅在从事高处施工活动过程中，应当预见自己高处作业存在的危险性并应积极避免，更不应该在酒后施工，宋冬毅未尽到自身安全注意义务，对酒后施工行为和受伤结果发生具有较大过错，应当自行承担相应比例的赔偿责任。宋春作为劳务接受一方，没有主动为宋冬毅的施工行为提供安全的施工条件和进行必要的施工防护，且宋冬毅的饮酒行为发生在宋春家，宋冬毅酒后施工也未得到宋春的有效提醒和劝阻制止，故宋春对宋冬毅的酒后施工行为和受伤结果具有较大过错，综合考虑本案宋冬毅发生损害的实际情况，本着公平、合理之精神，酌定宋冬毅应当对其自身损失承担40%的责任，宋春应当对宋冬毅的损失承担60%的责任。关于宋冬毅主张计算误工费的误工时间、误工费用标准均过高，误工时间依照司法解释，应当计算至定残前一日即138日，因宋冬毅庭审中未能提交相关证据证明其误工收入，依照其户籍地房县××店镇何家村，根据国家统计局统计何家村区划代码为220（村庄），故宋冬毅的误工费计算标准按照79.24元/天计算，超出部分依法不予支持。关于被扶养人生活费，被扶养人宋昌业生于1950年2月6日，事故发生时已满69周岁，故按照11年计算被扶养年限。关于宋冬毅主张的精神损害抚慰金，因宋冬毅属于酒后施工，事故中自身具有较大过错，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任，结合宋冬毅自身过错，其主张的精神损害抚慰金，依法不予支持。关于后期治疗费22000元，结合宋冬毅伤情实际，且有司法鉴定意见证实其开支的必要性，故该后续治疗费22000元予以支持，宋春在庭审中辩称的不承担该费用的辩解意见，不予采纳。综上，宋冬毅因此次事故造成的损失有：1.医疗费：24415元（22800元+1000元+200元+295元+120元），其中宋春已垫付24120元；2.住院伙食补助费640元（16天×40元/天），已由宋春垫付；3.护理费1267.84元（16天×79.24元/天），已由宋春垫付；4.误工费10935.12元（138天×79.24元/天）；5.残疾赔偿金29956元（14978元/年×20年×0.1）；6.被扶养人生活费15340.60元（13946元/年×11年×0.1）；7.后续治疗费22000元；8.鉴定费1500元。以上费用合计106054.56元，宋春应当承担60%的赔偿责任即63632.74元，扣减其已经先行垫付的26027.84元（医疗费24120元+住院伙食补助费640元+护理费1267.84元），宋春尚应向宋冬毅赔偿37604.90元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、宋春于判决生效后十五日内赔偿宋冬毅各项损失共计37604.90元；二、驳回宋冬毅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2010元，减半收取计1005元，由宋冬毅承担402元，宋春承担603元。二审期间，宋冬毅的诉讼代理人王学元当庭播放了其与宋冬毅姑父李宏社的电话录音，拟证明宋冬毅与宋春之间是雇佣关系。宋春对播放的录音质证认为：1.该录音不是新证据，该证据一审时已向一审法院提交了；2.对该证据的“三性”均有异议，在取证的时候应该有两名律师在场，但该录音只有该代理人一人在场，该证据属于录音证据不能保证其真实性；3.在录音中李宏社明确说年前是他喊的宋冬毅。本院认为，从播放的录音内容中不能反映出宋冬毅为宋春搭建停车棚所形成的法律关系，不能达到宋冬毅的证明目的。二审经审理查明，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，二审予以确认。根据上诉人的上诉意见和被上诉人的答辩意见，双方当事人均同意本案二审争议焦点归纳为：1.一审判决认定宋冬毅与宋春之间系雇佣关系是否正确；2.一审判决对双方之间的责任比例划分是否适当；3.一审判决认定宋冬毅的误工时间、误工费标准是否正确；4.一审判决未支持宋冬毅的精神损害抚慰金的请求是否正确；5.一审判决支持宋冬毅的后续治疗费22000元是否正确。针对上述争议焦点，分别评述如下：一、关于一审判决认定宋冬毅与宋春之间系雇佣关系是否正确的问题本院认为，雇佣一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定期限内为他人提供劳务，他方给付报酬的契约。考察是否是雇佣关系，主要看雇员是否以提供劳务为内容，雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。本案中，宋春与宋冬毅系亲叔侄关系，宋冬毅与其姑父李宏社为宋春搭建钢构车棚，主要施工工具由宋冬毅、宋春自带，施工所用材料由宋冬毅、李宏社带领宋春购买，宋春中午提供午餐，施工时宋春也在现场。但双方既无书面合同也未口头约定施工报酬。一审法院依据查明的事实，结合宋春与宋冬毅之间的亲属关系，认定双方属于雇佣关系符合案件客观事实。宋春上诉认为双方属于承揽关系缺乏证据证明，二审不予支持。二、关于一审判决对双方的责任比例划分是否适当的问题本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，宋春作为雇主，即接受劳务一方，应当提供安全的工作环境和必要的安全施工防护设施，并负有对安全施工进行监督、检查的义务，如果未尽到上述义务，导致提供劳务一方即雇员受到损害，应承担过错责任。宋冬毅作为雇员，即提供劳务一方，在施工过程中对自身安全也负有审慎的注意义务，如果因自己在施工过程中未注意安全导致自身受到损害，也应承担相应的过错责任。宋春未提供施工用的安全防护用具，尤其是明知宋冬毅需要在高处作业，但午餐时仍向宋冬毅提供黄酒，导致宋冬毅饮酒后施工。宋冬毅作为成年人，对于在高处施工的危险性应有足够的认知能力，应当能够预判施工过程中可能存在的风险，但其缺乏安全意识，仍饮酒后作业，加剧了危险发生的可能性，也是其受到损害的重要原因，其自身存在重大过错。一审法院基于上述事实，确定宋春承担60%的责任，宋冬毅自负40%的责任并无不当，二审予以确认。故双方关于责任比例的上诉均不能成立，二审不予支持。三、关于一审判决认定宋冬毅的误工时间、误工费标准是否正确的问题本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”宋冬毅2019年2月21日下午受伤住院治疗16天，2019年7月10日鉴定为十级伤残，一审法院依据上述司法解释的规定，计算宋冬毅误工时间到定残前一天138天正确。因宋冬毅一审时未提交其有固定收入或近三年平均收入状况的证据，也未提交证据证明其受伤前一定时段内从事的相对固定的职业，在此情况下，一审法院参照当地农村居民人均可支配收入（年）与农村居民人均生活消费支出（年）之和计算其误工费并无明显不当，二审不予调整。宋冬毅上诉要求误工费按照93.92元/天，计算190天的理由不能成立，二审不予支持。四、关于一审判决未支持宋冬毅的精神损害抚慰金请求是否正确的问题本院认为，宋冬毅虽然伤情构成十级伤残，但其自身存在重大过错，一审法院未支持其精神损害抚慰金赔偿请求无明显不当，二审不予调整。五、关于一审判决支持宋冬毅的后续治疗费22000元是否正确的问题本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”宋冬毅经鉴定需要进行后续治疗，属于必然发生的费用，一审中，宋春对宋冬毅提交的鉴定意见的真实性无异议，一审法院根据鉴定意见判决宋春一并赔偿宋冬毅医疗费和后续治疗费符合法律规定，二审予以支持。宋春上诉认为宋冬毅已经做手术取出了内固定物，但未提交证据证明，其要求对宋冬毅后续治疗费重新进行鉴定的申请不予准许。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，二审予以维持。宋冬毅、宋春的上诉理由均不能成立，二审均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2976元，由宋冬毅负担2010元，宋春负担966元。本判决为终审判决。审判长 卢 鸣审判员 李 君审判员 祝家兴二〇二〇年四月十六日法官助理柏媛媛书记员唐浩