福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终484号 上诉人（原审被告）：成兵，男，1977年11月9日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：王素云，福建凌一律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜云锋，男，1976年12月20日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：卢耿贤，福建开元大同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢坤熠，福建开元大同律师事务所实习律师。 上诉人成兵因与被上诉人杜云锋合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初16413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人成兵上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回杜云锋的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院既然认定本案属民间借贷，那么《合作协议》因意思表示不真实，应属于无效合同。二、一审程序违法，适用法律错误，未对杜云锋释明法律关系及效力的情况下直接判决。三、一审法院对成兵已经支付的款项可以抵扣本金、利息的金额认定错误。双方当事人约定的借款利率为月利率1.5%，超出的部分属于约定不明，视为不支付，一审按月利率3%抵扣没有事实依据。一审法院对利息支付时间认定错误，本案利息支付期限应在每届满一年时支付，剩余期间不满一年，在返还借款时一并支付。四、按成兵上诉主张调整后，本案借款本息已经结清，甚至超额偿还。五、成兵的付款，既有支付分红，也有返还投资款的意思表示。六、一审认定清偿本金和利息数额的认定背离客观事实，不论从利息或分红的角度，801782.82元都远远超出的杜云锋的合法可得利益。 被上诉人杜云锋答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。讼争合同名为合伙实为借款，双方一审中一致同意解除，一审认定并无不当。双方约定利率保底为月1.5%，一审判决认定的利息与本金的抵扣金额无误，是双方当事人真实意思表示。 杜云锋向一审法院起诉，请求判令：1、解除杜云锋、成兵签订的《合伙协议（投资合伙）》；2、成兵立即偿还杜云锋合作款项867708元以及保底收益（利息）元【以867708元为总额，按约定的保底收益（月息1.5%）自2017年1月1日起计至还清之日止，暂计至起诉日约40.4万元，扣除2017年后合计付款6万元，为34.4万元）】，合计1211708元。 一审法院认定事实：2007年3月21日，厦门成兵美容美发有限公司登记成立，为自然人独资有限责任公司，经营范围为美容美发顾问；企业商贸信息咨询；企业管理咨询；美容美发（仅限合法设立的分支机构经营），法定代表人为成兵。 2013年7月24日，成兵（甲方）与杜云锋（乙方）签订一份《合作协议（投资合伙）》，约定：一、甲方与乙方合伙经营成兵美业生活馆卧龙店项目。二、合伙期限自2013年6月1日起，至该店面终止经营止。三、本合伙项目总出资共计1735416.9元。其中：1.固定装修、设备设施、转让费（以下简称投资A）投资额为1264899.9元；2.房租、房租保证金（以下简称投资B）投资额为176969.4元；3.产品、学习费、品牌使用费等杂项开支（以下简称投资C）投资额为293547.6元。甲方占合伙项目股份的40%；乙方占合伙项目股份的30%，技术股30%，盈亏责任按所占股份比例来承担。合伙双方出资必须于2013年6月1日以前交齐。逾期不交或未交齐的，应对应交未交金额数计付银行利息。四、经合伙双方同意，由甲方担任合伙业务的全面负责人，行使注册个体工商户业务的全面管理的权利。合伙双方同意并委托甲方行使本合伙重大事务的决定权。但甲方不得私自转让和变卖该合作项目。五、为保证乙方的收益权利，甲方保证乙方最低收益为乙方投资总额的月息1.5%为最低收入，如一年后乙方想退股。甲方保证乙方总回收现金不低于乙方总投资额＋乙方总投资的18%。依此类推，乙方续签至第二年、第三年、第四年都以此公式来计算。合作协议还约定了其他事项。合作协议底部有甲乙双方本人签名及按捺手印。 2013年7月25日，杜云锋通过银行转账支付成兵867708元。2013年8月1日至2019年1月25日，成兵通过转账形式向杜云锋支付合计1218018元（转账明细见附件一）。 一审庭审中，双方确认2013年签订上述协议后，杜云锋没有参与实际经营管理；同意不再履行案涉合同。 一审法院认为，一、关于本案是合伙协议纠纷还是民间借贷纠纷的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；第三十四条规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定；第三十五条规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。根据上述规定，合伙人应共同出资、共同经营、共享受益、共担风险。本案中，成兵与杜云锋签订的《合作协议》系双方当事人真实意思表示，《合作协议》中虽约定双方合伙经营“成兵美业生活馆卧龙店”项目，但协议中约定“经合伙双方同意，由甲方担任合伙业务的全面负责人，行使注册个体工商户业务的全面管理的权利。合伙双方同意并委托甲方行使本合伙重大事务的决定权。”、“为保证乙方的收益权利，甲方保证乙方最低收益为乙方投资总额的月息1.5%为最低收入，如一年后乙方向退股。甲方保证乙方总回收现金不低于乙方总投资额＋乙方总投资的18%。依此类推，乙方续签至第二年、第三年、第四年都以此公式来计算。”。从上述约定可知，杜云锋虽投资，但不参加共同经营、也不承担合伙的风险责任，以不论项目盈亏均按期收回投资本金及利润为目的，不符合个人合伙的特征，不构成合伙关系，投资中收益权利的约定实为借款利息的表述，故杜云锋与成兵之间的关系应是名为合伙经营，实为民间借贷。杜云锋自始未参与案涉合同项目的经营管理，也印证了前述结论。双方同意不再继续履行案涉合同的意思表示并不违法，在此基础上解除案涉合同亦有相应依据。 二、关于成兵是否应归还杜云锋867708元及利息的问题。如上所述，成兵与杜云锋系民间借贷关系，成兵已认可收到杜云锋867708元，则应按约定归还本息。关于利息的计算，《合作协议》约定甲方保证乙方最低收益为乙方投资总额的月息1.5%为最低收入，结合双方实际支付的利息，应视为双方约定的月借款利率为浮动利率(不低于1.5%)。双方确认自2013年8月1日至2019年1月25日成兵通过转账形式向杜云锋支付合计1218018元，因双方未约定本息的偿还顺序，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应当按照实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序抵充。则成兵支付的1218018元根据其实际付款时间按照先息后本的顺序进行抵扣后（见附件一），至2019年1月25日成兵还应偿还借款本金451471.82元，应支付剩余利息63884.68元，自2019年1月26日起至还清之日止的利息按月利率1.5%计算。综上，一审法院对杜云锋的诉求，在前述认定范围内予以支持，超出部分缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除杜云锋、成兵签订的《合伙协议（投资合伙）》；二、成兵自本判决生效之日起十日内归还杜云锋借款本金451471.82元及利息（截至2019年1月25日的利息为63884.68元，自2019年1月26日起至实际还款之日止，按月利率1.5%计算）；三、驳回杜云锋的其他诉讼请求。 本院二审期间，成兵提交如下证据：一、分红/亏损统计表，拟证明成兵的付款，既有分红，也有返还投资款的意思表示，按实际占股比例，杜云锋的分红是少于351531.43元；二、成兵美业生活馆卧龙晓城店结算表，邮箱截图、QQ聊天记录截图，拟证明结算表由财务人员通过邮箱或QQ发送给杜云锋。杜云锋质证称：对成兵提交证据的真实性不予确认，系成兵单方面制作，本案系借贷合同纠纷，与经营盈亏无关。本院认定如下：成兵二审提交的证据并非新证据，其内容真实性无法确认，与民间借贷还本付息问题缺乏关联，不予采信。 经审理查明，双方当事人对一审判决查明的事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的合同约定，讼争合同名为合伙经营，实为民间借贷。双方当事人对一审判决的法律关系认定均无异议，故成兵向杜云锋返还款项应属于民间借贷合同项下的利息或本金。双方当事人约定月利率标准为不低于1.5%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，除了超出年利率36%的部分，成兵无权要求将其已支付的利息抵扣成本。一审法院对讼争借款的利息、本金清偿情况认定无误，应予以维持。综上所述，成兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8954元，由上诉人成兵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （孙仲） 审 判 员 （师光） 审 判 员 （苏鑫） 二〇二〇年四月十七日 书记员（ 郑国辉） 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；