安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终361号 上诉人（原审原告）：张某，女，2017年6月23日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 法定代理人：王云霞，女，1990年11月20日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区，系张某之母。 法定代理人：张道武，男，1989年9月16日出生，汉族，住址同上，系张某之父。 上诉人（原审被告）：安徽省宣城市中心医院，住所地宣城市佟公路117号。 法定代表人：夏亮，该院院长。 委托诉讼代理人：李红兵，安徽师阳安顺律师事务所律师。 上诉人张某因与上诉人安徽省宣城市中心医院（以下简称中心医院）医疗损害责任纠纷一案，均不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 张某上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判中心医院承担全部责任，依法赔偿其136612.46元；二、原审判决三期明显过短，与事实不符；三、由中心医院承担一、二审诉讼费、鉴定费。事实与理由：一、安徽龙图司法鉴定存在遗漏，缺失重要文件，缺乏客观公正性，例如没有提2次宫口开全时间不一样，其觉得是2点宫口开全，中心医院认为是4点，安徽龙图司法鉴定按4点开全，过于片面，显无事实依据。二、院方以丢失为理由没有提交关键性病历。例如:催产素知情同意书没有、催产素点滴记录单没有、胎心监护一个半小时缺失，鉴定专家是按4点开全来算，依据是产程观察护理记录单，但产程观察护理记录单存在篡改，鉴定书中并未提出，明显偏袒中心医院，关于医院过错程度关键性资料，院方以丢失为理由没有提交，是造成参与度过低的主要原因，院方应当承担全部责任。根据原卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担责任的批复［卫政法（2005）28号］明确规定，医疗机构违反医疗事故处理条例的有关规定:“一、不如实提供相关材料或不配合相关调查，导致医疗事故技术鉴定不能进行，应当承担医疗事故责任……责任程度按照完全责任评定。”关键性的病历丢失，提交鉴定病历签字，并不代表其认同病历未见篡改，提交病历鉴定时其认为是不完整的，鉴定机构应当责令医院提交完整病历，而不是在双方争议的病历不完整的情况下做出鉴定。病历制证时未提交电子病历作为佐证，按照侵权责任法及举证责任分配，病历（纸质版病历和电子病历都保存于医院）医院对此的真实性和完整性存在举证责任，法院也应当责令其提交完整、真实，中心医院因关键性证据不能提交，应当承担举证不能的法律责任。三、基于上述理由本案鉴定的三期亦过短，正常小孩需要一个人带就可以了，张某需要随时有人在身边，需要二人照顾，并且在南京又治疗了，三期仍在产生，已提交病历，需要重新计算三期。 中心医院辩称，其答辩意见同上诉意见。 中心医院上诉请求：依法撤销原审判决书第一项判决，改判其给予张某损失39553.13元。上诉费用由张某承担。事实和理由：一、中心医院认为原审法院确定其按80%的赔偿标准承担张某的损失，显无事实和法律依据。安徽龙图司法鉴定中心通过审查双方提供的所有证据材料，并认真听取了双方的陈述意见，最终确定中心医院在案涉医疗损害责任纠纷中承担的参与度为56-65%之间。该份鉴定意见书的鉴定结论不仅是对中心医院诊疗行为与张某损害后果之间的因果关系判断，而且也是对中心医院过错比例的确定。然原审法院在没有任何依据的情况下，直接突破司法鉴定结论，认定其承担80%的损害赔偿责任，显无任何事实和法律依据，系对自由裁量权的滥用，依法应予以纠正。二、张某于2019年8月13日在宣城市人民医院治疗急性上呼吸道感染所发生的1274.50元，与本案无关联，原审法院对该笔医疗费予以认定显然也无任何事实和法律依据。综上，请求二审法院依法支持其上诉请求，确定其承担张某损害后果的60%责任。 张某辩称，中心医院提到的1274.5元，医院应该承担，因为其发烧住院，会引起热性惊厥，可能引起癫痫，所以需要及早控制。王云霞属过期妊娠，脐带绕颈一周，胎儿窘迫，医院应该放开剖腹产指标，而中心医院并未给予剖腹产治疗，而采取阴道分娩，并且也没有让王云霞签阴道分娩知情同意书，中心医院擅自采取阴道分娩，应该对此承担全部责任，并且生产过程中有长达一个半小时的无胎心监护状态。 张某向一审法院起诉请求：一、判令中心医院赔偿医药费、护理费、营养费等124937元（见赔偿清单，已扣除中心医院前期支付的13000元）；二、其余损失根据鉴定结果再主张；三、中心医院承担本案诉讼、鉴定费用。 一审法院认定事实：张某法定代理人王云霞因于2017年6月23日入住中心医院处待产，2017年6月23日16：25分娩一女婴，即张某，出生时1分钟评分2分，经对症处理后转新生儿科住院治疗，诊断为新生儿重度窒息、产次瘤、新生儿急性呼吸窘迫综合症、新生儿××、蛛网膜下腔出血、代谢性酸中毒、心肌损害、房间隔缺损。2017年12月7日，南京市儿童医院神经外科门诊诊断张某缺血缺氧性脑病后脑发育迟缓。2018年7月16日，张某因“抽搐一次”到宣城市人民医院住院治疗，出院诊断为抽搐原因待查：癫痫？。后张某被南京市儿童医院诊断为癫痫、缺血缺氧性脑病后脑发育迟缓。2018年5月22日，经宣城市医疗纠纷人民调解委员会组织调解，中心医院支付张某方补偿款13000元。诉讼中，经当事人协商一致，原审法院依法委托安徽龙图司法鉴定中心对中心医院的医疗行为是否存在过错进行鉴定，若存在，该过错与张某的损害后果（新生儿重度窒息、缺血缺氧性脑病、癫痫等）之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定，另对张某的伤残等级、误工期（休息期）、护理期、营养期进行鉴定。2019年9月6日，安徽龙图司法鉴定中心出具鉴定意见：1、被鉴定人张某于2018年11月1日开始行抗癫痫治疗，至本中心鉴定时治疗周期尚未达1年，不满足鉴定时机，暂不予评定伤残等级；2、中心医院诊疗过程中无缩宫素使用记录、未能及时发现并处理胎儿宫内异常情况等，存在过错，与张某的损害后果（新生儿重度窒息、缺血缺氧性脑病、癫痫等）存在因果关系，参与度拟为56%-65%；3、评定被鉴定人张某的误工期（休息期）180日、护理期120日、营养期60日。另查明，张某因治疗共花费医疗费43290.91元。 一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据查明的事实，结合张某的诉请，对张某主张的各项损失核定为：1、医疗费43290.91元；2、住院伙食补助费，考虑到张某持续并在外地医院就诊的事实，酌定住院伙食补助费1500元；3、营养费1800元（30元／天×60天）；4、护理费14760元（123元／天×120日）；5、交通费酌定为5000元；6、住宿费615元。以上合计66965.91元，中心医院应赔偿80%，即53572.73元（66965.91元×80%），扣除已给付的13000元，尚需赔偿40572.73元。张某主张后续治疗费、伤残赔偿金待发生后另行主张权利，系其自由行使诉讼权利，不作审查。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十四条之规定，判决：一、中心医院于判决生效之日起十日内赔偿张某各项损失合计40572.73元；二、驳回张某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1399元，由张某负担399元，安徽省宣城市中心医院负担1000元。 二审中，当事人未向本院提举其他新证据。本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，一、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。案涉司法鉴定意见书系原审法院委托作出，该鉴定意见书及回复函可以证实，本案所依据的证据均经各方质证，且《产程观察护理记录单》中心医院添加的内容与鉴定事项是否具有关联，在原审法院组织的质证中，张某方已明确由鉴定机构予以审查。张某上诉所提及的宫口开全时间的认定，系鉴定机构依据《分娩记录》、《分娩镇痛记录》及《产程观察护理记录单》等情况综合认定而来，同时鉴定机构对新生儿脐带绕颈，缺乏催产素使用记录及胎心监护记录等情况亦予以了综合考虑。在对医疗损害鉴定不存在实质性影响的情况下，本案鉴定意见书认定中心医院诊疗过程中无缩宫素使用记录、未能及时发现并处理胎儿宫内异常情况等，存在过错，与张某的损害后果（新生儿重度窒息、缺血缺氧性脑病、癫痫等）存在因果关系，参入度拟为56％-65％，所作结果并无不当。同时该鉴定意见对张某的休息期、护理期、营养期的认定，亦属适当。在张某未能提举足以反驳的相反证据和理由的情况下，原审判决认定其证明力，符合法律规定。故，对张某向本院申请重新鉴定的请求，本院不予支持，对其请求由中心医院承担全部损失的上诉理由亦不予采纳。另，因一审判决对本案鉴定费未做处理，依法应根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，对此本院在诉讼费用负担予以处理。 二、对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素进行综合认定。本案中，根据鉴定意见书的结论，中心医院的过错与张某的损害后果之间存在因果关系的参入度为56％-65％，该参与度系损害后果与因果关系之间的医学原因力的划分，与当事人应当承担的民事责任并不能直接等同。在民事责任的认定上，还须考虑到医疗机构是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务以及过错程度加以综合确定。据此，原审判决认定中心医院对张某的损害应承担主要责任，并判决其承担80%的损害赔偿责任并无不当，中心医院的该节上诉理由不能成立，本院不予采纳。另，张某于2019年8月13日在宣城市人民医院治疗急性上呼吸道感染所发生的1274.50元，原审判决综合考虑张某患有癫痫，其为避免可能的产生的严重后果，其选择住院治疗具有合理性、必要性，原审判决予以支持并无不当。至于张某在答辩中提到的本次住院治疗产生的其他费用，在对张某进行伤残鉴定后一并主张。 综上所述，张某及中心医院的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案一审案件受理费按照一审判决内容执行。二审案件受理费2250元，由宣城市中心医院负担50元，张某负担2200元，本案鉴定费11410元，由宣城市中心医院负担9128元，张某负担2282元。 本判决为终审判决。 审判长  汤红 审判员  谢振 审判员  曹沂 二〇二〇年四月二十七日 法官助理刘莉荣 书记员汪思璐 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……