上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终1602号上诉人（原审原告）：上海佳呓商贸有限公司，注册地上海市奉贤区肖塘路255弄10号2层，主要营业地上海市闵行区申长路998号。法定代表人：汪胜利，总经理。委托诉讼代理人：尹圆，上海勤周律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹向明，男，1959年7月6日出生，汉族，户籍地山东省苍山县。委托诉讼代理人：郭子庆，上海劲力律师事务所律师。上诉人上海佳呓商贸有限公司（以下简称佳呓公司）因与被上诉人曹向明劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初33974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佳呓公司上诉请求：维持一审判决第三项，撤销一审判决第一项、第二项，改判：1.佳呓公司与曹向明于2017年11月1日至2019年5月31日期间不存在劳动关系；2.佳呓公司不向曹向明支付休息日及法定节假日加班工资26,724.13元（人民币，下同）。事实和理由：1.曹向明承包了佳呓公司花草养护项目，佳呓公司每月根据曹向明实际完成的项目进行核算并支付相应承包费用;2.佳呓公司从未对曹向明进行考勤，也不对曹向明进行管理。曹向明辩称，不同意佳呓公司的上诉请求。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。佳呓公司向一审法院起诉，请求确认佳呓公司与曹向明于2018年6月28日至2019年5月31日期间不存在劳动关系。曹向明向一审法院提出诉讼请求：1.佳呓公司支付曹向明2017年11月1日至2019年5月31日期间的平时延时、休息日及法定节假日加班工资74,842.90元；2.确认佳呓公司与曹向明于2017年11月1日至2019年5月31日期间不存在劳动关系。一审法院认定事实：曹向明系外省市户籍从业人员，佳呓公司未予其缴纳上海市城镇职工社会保险。2019年6月27日，曹向明向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与佳呓公司存在劳动关系，并要求佳呓公司支付其加班工资等。该会于2019年8月15日作出闵劳人仲（2019）办字第4078号裁决，确认佳呓公司、曹向明于2018年6月28日至2019年5月31日期间存在劳动关系，对曹向明的其余仲裁请求未予支持。佳呓公司、曹向明均不服上述仲裁裁决，遂涉讼。一审庭审中，佳呓公司陈述，曹向明与其妻子自2017年11月1日至2019年5月31日期间共同在佳呓公司承包绿化养护项目，故佳呓公司、曹向明系承包关系。佳呓公司、曹向明未签订过任何书面协议，双方口头约定，根据曹向明每月完成的养护项目进行结算，一般室外养护为7,500元/月，室内养护则根据绿植大小及数量等计算费用。且佳呓公司将曹向明夫妻二人的共同费用均转账至曹向明一人的银行账户中，并不加以区分。另，因佳呓公司、曹向明间系承包关系，故佳呓公司也不对曹向明进行考勤。曹向明否认其与佳呓公司间系承包关系。曹向明对此陈述，佳呓公司在58同城发布了招聘信息，曹向明根据招聘信息至佳呓公司应聘。佳呓公司的法定代表人汪胜利对曹向明夫妻二人进行了面试。面试完成后由程大强经理亲自将曹向明夫妻二人送至XX中心，即曹向明的实际工作地点。汪胜利和曹向明夫妻二人约定，针对室外绿化养护，两个人每天工作8小时，做五休二，两人的工资合计为7,500元/月，针对室内养护，按佳呓公司收取的养护费的10%提成，且室内养护是8小时以外的，一般半小时即可完成，后增加至一小时。曹向明于第一次庭审中陈述，其相应的报酬也根据工作内容的增加有增长。第二次庭审中，曹向明又陈述，曹向明夫妻二人至XX中心从事绿化养护工作后，实际室内养护的工作量很少，而室外养护的工作逐步增加，但佳呓公司未予曹向明增加工资。曹向明还陈述，其银行卡中的收入为其与妻子两人的共同收入，且其本人的收入为总收入的一半。另每次超过7,500元的部分，均为室内养护的费用，与其主张的加班工资无关。佳呓公司提供了相关的费用计算明细，主要由室外绿化养护7,500元/月与室内的各公司、店铺的小型绿化养护两部分组成。曹向明对明细中的具体项目组成无异议，认为其的确在相关的店铺、公司进行过绿化养护。第一次庭审时，曹向明陈述，室内养护的工作均为其在8小时以外进行的，且0.5小时即可完成。曹向明还称，其与佳呓公司并非按上述明细中的标准结算，而是按时间结算的。但第二次庭审时，曹向明陈述，上述公司、店铺的绿化养护均系室内范围，是佳呓公司按照总费用的10%支付曹向明提成的，也是佳呓公司与曹向明另外约定的在8小时以外的0.5小时工作内容（后增加至1小时）。故室内养护工作与曹向明现主张的加班工资无关。佳呓公司不认可曹向明有关按总费用10%的比例支付提成的陈述，但认为确实是根据绿植面积、数量、大小等与曹向明结算室内养护费用的。曹向明还陈述，其在XX中心工作期间，实行打卡考勤。为此曹向明代理人向一审法院申请调查令，至XX中心的相关物业公司处调取了曹向明2019年1月至同年5月期间的考勤卡。考勤卡显示，曹向明于上述期间出勤相对规律，上班时间为7：00，下班时间为17：30，基本为做六休一，法定节假日中清明节有出勤记录。曹向明还当庭演示了其与钱某的微信聊天记录、虹桥万科绿化工作群、环境部周例会群以及佳呓室内养护群的微信聊天记录。曹向明称钱恺为佳呓公司的经理，其工作主要由钱某负责安排，其本人的工作内容可以在上述微信聊天中得到体现。佳呓公司称钱某之前系其处的兼职人员，现已离职，故无法核实相关聊天记录的真实性，对虹桥万科绿化工作群、环境部周例会群的聊天记录均未予认可，对佳呓室内养护群的微信聊天记录的真实性不持异议。一审法院认为，根据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。佳呓公司否认其与曹向明间存在劳动关系，认为其与曹向明系承包关系。但佳呓公司对此未能提供任何具有证明力的证据材料加以佐证，故一审法院对佳呓公司的观点不予采纳。而根据曹向明提供的银行交易明细、考勤卡及微信聊天记录，一审法院认为，佳呓公司向曹向明支付了劳动报酬，曹向明付出的劳动是佳呓公司业务的组成部分，曹向明实际接受了佳呓公司的管理及约束，故一审法院采信曹向明有关其与曹向明间存在劳动关系之观点。根据双方陈述，一审法院认定，佳呓公司、曹向明于2017年11月1日至2019年5月31日期间存在劳动关系。佳呓公司要求确认双方间不存在劳动关系之请求，缺乏依据，一审法院不予支持。对于曹向明要求佳呓公司支付其2017年11月1日至2019年5月31日期间的平时延时、休息日及法定节假日加班工资74,842.90元之请求，一审法院认为，根据曹向明调取的2019年1月至5月期间的考勤记录，可以反映出曹向明基本为做六休一的工作周期，且每天的上下班时间基本为7：00——17：30。按曹向明的陈述，其工作内容有室内绿化养护与室外绿化养护两部分组成。曹向明又称，室内养护的费用由佳呓公司按总费用10%的比例支付给其，且室内养护的工作量很少，主要是室外养护的工作量大，有加班。但目前曹向明未能提供任何具有证明力的证据用以区分其超过8小时的工作时间均用来完成室外养护的工作内容。而且综合佳呓公司、曹向明双方对于室内养护费用系根据绿植面积、数量等具体情形进行结算的相关陈述，不论是佳呓公司对于室内养护费用的结算方法还是曹向明有关按比例提取提成的说法，一审法院认为，室内绿化养护的费用，佳呓公司、曹向明均已结算完毕。且曹向明未能对其进行室内绿化养护的时间进行举证，故在无法区分曹向明工作时间的情形下，一审法院对曹向明要求佳呓公司支付其平时延时加班工资之请求不予支持。结合上述情形，一审法院仅能按曹向明在佳呓公司工作期间因实行做六休一的工作制度，存在双休日加班论，且按佳呓公司、曹向明一致陈述的7,500元系曹向明夫妻二人一个月的报酬，一审法院以3,750元/月作为曹向明双休日加班工资的计算基数。对于曹向明主张的法定节假日加班工资，因曹向明目前提供的证据仅表明其于2019年清明节期间存在一天的法定节假日加班，故一审法院对曹向明请求中的合理部分予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十一条之规定，判决如下：一、佳呓公司与曹向明于2017年11月1日至2019年5月31日期间存在劳动关系；二、佳呓公司于判决生效之日起十日内支付曹向明休息日及法定节假日加班工资26,724.13元；三、驳回曹向明的其余诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由佳呓公司负担。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院二审期间，当事人双方均未提交新的证据。本院另查明，曹向明提供的微信聊天记录证据表明，曹向明工作中更换的花草树木以及使用的高架喷雾器、蛇皮袋、铁丝等工具由佳呓公司提供。本院二审期间，佳呓公司表示如果法院认定双方存在劳动关系，对一审法院判定的加班工资予以认可。本院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案在案证据表明，双方劳动关系主体资格合法；曹向明的劳动是佳呓公司业务的组成部分；曹向明接受佳呓公司的劳动管理，使用佳呓公司提供的劳动工具，佳呓公司每月支付曹向明相对固定的劳动报酬。且佳呓公司主张双方系承包关系，却未提供有效证据予以证明。故，本院对佳呓公司关于双方不存在事实劳动关系的主张，不予采信。基于双方对一审法院确认劳动关系后判定的加班工资数额无争议，本院对加班工资数额予以确认。综上所述，佳呓公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海佳呓商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇二〇年四月二十日书记员  刘劭阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……