山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终332号上诉人（原审原告）：上海上电蒂马克电机有限公司，住所地上海市青浦区外青松公路3560号1号楼2层T区2117室。法定代表人：甘玉连，执行董事。委托诉讼代理人：钱健民，北京德和衡（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东双轮股份有限公司，住所地山东省威海市环翠区省级旅游度假区东鑫路6号。法定代表人：姚春阳，董事长。委托诉讼代理人：孙军辉，该公司职员。委托诉讼代理人：国辉，山东弘誉律师事务所律师。上诉人上海上电蒂马克电机有限公司（以下简称上电蒂马克公司）因与被上诉人山东双轮股份有限公司（以下简称双轮公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初4872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上电蒂马克公司上诉请求:撤销原判，依法改判双轮公司赔偿6台电机款596500元，一、二审诉讼费均由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，被上诉人向上诉人交付的5台电机，并非上诉人生产的电机。2019年6月25日，上诉人委托的物流公司司机到达被上诉人，被上诉人将5台电机装车并拍照发给上诉人。该5台电机到达上诉人处时，上诉人发现其并非上诉人生产的电机，也在第一时间内告知被上诉人。从上诉人提供的照片、微信记录可以看出，被上诉人2019年6月28日退回的电机与2018年12月15日退还的电机明显不同，可以认定该5台电机并非上诉人生产的。一审法院仅凭物流公司的收条就确认被上诉人退回的电机系上诉人生产的电机，依据不足。一审时上诉人也提供了物流公司司机的证人证言，能够证明物流司机只是对电机数量进行确认，并非对电机质量和生产厂家进行确认。一审时上诉人申请对案涉5台电机是否为上诉人生产的进行鉴定，但一审法院未予理会，明显不当；2.案外人李宪银未将5台电机返还被上诉人，环翠区人民法院在执行中也未发现案涉电机。2018年9月27日，该院终结了执行程序。2019年6月李宪银突然退回电机，上诉人有理由相信李宪银退还的电机并非上诉人生产的电机；3.一审法院认定被上诉人赔偿丢失电机的价格不当。本案中，上诉人和被上诉人因买卖电机合同产生纠纷，经法院主持调解，上诉人退还被上诉人的电机货款并支付赔偿款，合计160万元。被上诉人退还上诉人电机15台，平均每台电机上诉人需要支付106667元。在上诉人已经向被上诉人支付160万元的情况下，被上诉人应当向上诉人退回160万元相等价的电机。现被上诉人将电机丢失，应当按照被上诉人收取上诉人的电机等价款的数额赔偿，一审法院酌定电机赔偿价格为25000元，明显不当，应予纠正。双轮公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人向被上诉人交付的电机本来就是假冒电机，且在接收时上诉人已经验收，上诉人没有证据证实被上诉人交付的5台电机并非其生产的。关于丢失电机的赔偿问题，被上诉人向上诉人交付的购货款是按照上海电机厂生产电机的价格计算，一审时曾要求上诉人就其提出的电机损失提供相关证据材料和鉴定申请，但上诉人并未提交，一审法院综合本案情况酌定被上诉人赔偿电机款25000元，没有明显不当。上电蒂马克公司向一审法院起诉请求：判令被告给付原告6台电机的赔偿款共计596500元。一审法院认定事实：2015年4月19日，原、被告签订了一份工业品买卖合同，约定被告购买原告出售的高压电动机（其中规格为YKK450L-4-630KW电动机12台，单价为98800元；规格为YKK450L-4-710KW电动机3台，单价为102500元），品牌为上海电气，生产厂家为上海电气集团上海电机厂有限公司，合同总金额为1493100元。合同签订后，被告依约向原告交付了货款，原告向被告交付了15台高压电动机。之后被告发现原告交付的该15台电机并非上海电气集团上海电机厂有限公司生产的，而系原告生产的，故于2016年8月19日将原告及谢张国、吕滢熙、甘玉连（该三人系原告的股东）诉至原审法院，请求判令：1、解除原、被告于2015年4月19日签订的工业品买卖合同；2、原告退还被告已付货款1045170元；3、原告赔偿被告经济损失；4、谢张国、吕滢熙在各自减资的范围内对原告的债务承担清偿责任；5、甘玉连在谢张国、吕滢熙在各自减资的范围内对原告的债务承担连带清偿责任。2017年12月18日，双方达成调解，原审法院作出（2016）鲁1002民初4185号民事调解书，调解协议的内容为：一、解除原、被告于2015年4月19日签订的《工业品买卖合同》；二、原告及谢张国、吕滢熙、甘玉连共同支付被告1600000元（下称“和解款项”，该款项包含退货款1045170元及损失赔偿款554830元），于2017年12月31日前支付800000元，余款800000元2018年1月31日付清；三、原告及谢张国、吕滢熙、甘玉连支付上述全部款项后，可自行将涉案电机拉走，被告给予配合不得阻挠；若被告不予配合或者阻扰，则被告向原告及谢张国、吕滢熙、甘玉连支付违约金300000元；四、若原告及谢张国、吕滢熙、甘玉连未能按期支付上述1600000元款项，原告及谢张国、吕滢熙、甘玉连需再付原告违约金300000元；五、本次纠纷一次性处结，双方就涉案的买卖合同再无其他纠纷；六、案件受理费7103元（系减半收取）、保全申请费5000元，被告自愿负担。又，在双方达成上述调解协议之时，被告处只有9台电动机，另外6台由他人占有，但被告未向原告披露该事实。后原告未能按照上述调解书约定的时间支付上述款项，被告遂向原审法院申请强制执行，原告于2018年8月7日被法院执行扣划1600000元款项及违约金280000元。2018年12月，被告协助原告将调解书中涉及的15台电机中的9台取回，剩余6台未取回。另查，2017年，被告曾将案外人李宪银诉至原审法院，要求李宪银返还其扣押的被告的5台电机（4台Ｙ×××××4-4-630KW和1台Ｙ×××××4-4-710KW）及配套底盘，原审法院于2017年11月13日作出（2017）鲁1002民初2866号民事判决，判令李宪银返还其扣押的被告5台电机及配套底盘。后被告于2018年4月3日就上述案件向原审法院申请强制执行。2019年6月，案外人李宪银向被告返还了5台电机。庭审中，被告主张该5台电机即为原告要求返还的电机。2019年6月24日，原告向被告出具一份授权委托书，其上载明：我公司授权委托张大岩（系物流公司工作人员）代表本单位前往贵方，取回4台Ｙ×××××-4-630KW电机和1台Ｙ×××××-4-710KW电机，运输车牌号：辽Ｋ×××××。张大岩签收的收条，即视为我公司签收，因该授权书引发的一切责任由我司负责。本授权书有效期为2019年6月24日至2019年6月30日。被授权人不得转授权。2019年6月25日，张大岩向被告出具电机收条一份，其上载明：本人张大岩代表上海上电蒂马克电机被告有限公司已于2019年6月25日从你单位取走4台Ｙ×××××-4-630KW电机和1台Ｙ×××××-4-710KW电机，共计5台电机，为证明已验收并取走5台电机，特出具此收条。2019年6月28日，张大岩将货物送至原告处。当日，原告告知被告该5台电机并非其公司生产的电机，由此双方产生争议。又查，2019年5月21日，原告以被告未按约定及时向其交付电动机已构成违约为由，诉至原审法院，请求判令被告支付违约金300000元。后原审法院作出（2019）鲁1002民初2876号民事判决，判令被告支付原告违约金120000元。后被告不服该判决，已提起上诉。一审法院认为，根据已生效的（2016）鲁1002民初4185号民事调解书，被告应当将案涉买卖合同中约定的15台电动机返还给原告，但现原告只收到了其中的9台，被告理应向原告交付剩余的6台电机。现本案双方当事人争议的焦点问题有二，一是被告是否已经向原告履行了交付5台电机的义务；二是原告主张的损失数额是否合理。关于被告是否已经向原告履行了交付5台电机的义务问题，原告委托案外人张大岩到被告处取回电机，并向被告出具了授权委托书承诺：张大岩签收的收条，即视为我公司签收，因该授权书引发的一切责任由我公司负责。而在张大岩向被告出具的收条中明确载明，其已验收并从被告处取走了4台Ｙ×××××-4-630KW电机和1台Ｙ×××××-4-710KW电机。该收条表明张大岩在代表原告接收电机时对电机进行了验收且并未提出任何异议，进一步表明被告向原告交付了符合约定的电机，故对原告主张其收到的5台电机并非约定电机的诉讼主张，不予采信。对于剩余的1台电机，因被告庭审中明确表示已经丢失，无法返还，故被告理应赔偿。关于原告主张的损失数额是否合理的问题，案涉买卖合同中约定的价格是指上海电气集团上海电机厂有限公司生产的电机的价格，而原告向被告交付的电机并非上海电气集团上海电机厂有限公司生产的电机，故原告不能以案涉买卖合同约定的价格来认定电机的价格。又，因该电机系原告自行生产，并非市场中流通的通用产品，且原告亦未向法庭提交电机的制作图纸、原料明细等证据证实电机的生产成本。综合考虑本案的实际情况，本着公平公正的原则，一审法院酌定该丢失电机的价格为25000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告于判决生效后十日内支付原告赔偿款25000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4883元，由原告负担4678元，被告负担205元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交如下证据：证据一，产品报价单3份，上诉人就同类型电机向同行业公司做了询价，其中湘潭电机公司向上诉人提供了报价单原件，上海电机厂、品星防爆电机厂提供PDF格式，上诉人自行打印的；证据二，电机制造成本的汇总表，显示了供给被上诉人电机的型号、规格、单价、供应商；证据三，上诉人生产电机材料的采购发票38张。上述证据予以佐证一审法院酌定双轮公司对丢失电机赔偿数额有误，应根据民事调解书确定的损失数额进行赔偿。经质证，被上诉人对该三份证据的真实性均不认可，且认为与本案没有关联性。被上诉人证据一报价单系复印件，不能证实真实性，即使湘潭公司的报价单加盖了印章，也无法证实湘潭公司印章的真实性，且该报价单的出具时间为2019年12月，本案当事人的采购合同发生时间在2015年4月。且合同约定的电机生产厂家为上海电气集团上海电机厂有限公司，上诉人供应的电机并非该厂生产，但是否是上诉人自行生产也并无证据证实，因此上诉人提供的电机制造成本汇总表及采购发票也无法证实与本案诉争的电机有关联性。且上诉人提供的上述证据不属于新证据，一审法院曾要求上诉人提供生产电机的相关材料，并且向其示明对于电机的损失价值可以申请鉴定，但上诉人拒绝申请鉴定。因此上述证据也不属于新证据，不应采信。本院经审查认为，上诉人提交的证据一系2019年其向其他生产厂家询证的价格，本案诉争电机买卖的时间为2015年，该询证价格对案涉电机价格不具有参考性，不予采信。证据二系上诉人单方制作，不予采信。证据三增值税发票的开具日期从2015年4月至2015年12月，案涉电机买卖合同约定的交货日期为2017年7月20日，因此，上诉人提交的证据三不能证明系生产本案诉争电机所购买的原材料，对该证据本院不予采信。此外，上诉人申请本院调查（2018）鲁1002执1527号双轮公司与李宪银返还原物纠纷一案中李宪银返还的5台电机的具体型号及生产厂家，以及李宪银是否依法履行向双轮公司返还电机的义务。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的主要焦点为上诉人要求被上诉人支付6台电机赔偿款596500元，有无事实和法律依据。上诉人主张被上诉人所交付的5台电机并非其生产的电机，且对该5台电机被上诉人应按调解书确定的价格予以赔偿。对此，本院认为，上诉人要求赔偿的电机款是依据双方买卖合同及调解书确定的退货款数额，但买卖合同中约定的电机系上海电气集团上海电机厂有限公司生产的，民事调解书中确定的退货款也是依据合同而来，而上诉人向被上诉人提供的电机并非合同约定的电机，因此，其主张按照合同约定的价款赔偿，没有事实依据。对于被上诉人是否向上诉人交付5台电机的问题，被上诉人提交了上诉人出具的授权委托书，该承诺书中载明“张大岩签收的收条，即视为我公司签收，因该授权书引发的一切责任由我公司负责”，张大岩出具的收条中明确载明了电机的数量、型号，与合同约定相符。张大岩作为上诉人的代理人，其行为后果应被代理人即上诉人承担。因此，原审法院认定被上诉人已向上诉人交付了案涉5台电机，并无不当。上诉人申请本院调取（2018）鲁1002执1527号双轮公司与李宪银返还原物纠纷一案中李宪银返还的5台电机的具体型号及生产厂家，对此，本院认为，现有证据能够认定被上诉人已将案涉电机交付上诉人，对其调取证据的申请本院不予准许。此外，对丢失的电机应按何种价格赔偿的问题，一审法院要求上诉人提交该型号电机的生产成本等资料，但上诉人因自身原因未提交，二审时其提交的证据不能证明系案涉电机型号的生产成本，一审法院综合本案实际情况，为减少当事人诉累，酌定丢失电机的价格并无不当。上诉人该上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9765元，由上诉人上海上电蒂马克电机有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年四月二十八日法官助理肖芸芸书记员姚玉娇