广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终116号 上诉人（原审原告）：钟秀英，女，汉族，1934年8月15日出生，住贺州市。 委托诉讼代理人：陈光辉，男，汉族，1964年10月11日出生，住贺州市平桂区。系钟秀英儿子。 被上诉人（原审被告）：张远周，男，汉族，1964年11月20日出生，住贺州市八步区。 被上诉人（原审被告）：张意信，男，汉族，1990年3月16日出生，住贺州市八步区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：钟晨，广西桂东律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：岑思易，广西桂东律师事务所律师实习律师。 上诉人钟秀英因与被上诉人张远周、张意信排除妨害纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2019）桂1102民初2707号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭书面审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人钟秀英上诉请求：1.请求二审撤销一审，改判或重审。2.依法判令被上诉人侵占上诉人共有合法房屋（坐落于八步区，排除妨碍，归还原物。3.本案诉讼费由上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.涉案房产的全体共有人是**山与钟秀英夫妇、陈光辉夫妇、陈光星夫妇共六人共同共有。而一审中忽视遗漏了共有人陈光辉夫妇家庭成员关系的共有的权利人主体，属于严重的认定事实不清。2.涉案房产共有人**山夫妇及陈光辉夫妇四人未收到被上诉人（受让人××分文的购房款，而陈光星（案外人××夫妇在未取得钟秀英等四个共有人委托授权的情况下收取的购房款，上诉人是不认可的，而一审则武断的认定了。3.涉案房产签订合同时，上诉人钟秀英及陈光辉夫妇三位共同共有人是不知情、不在场、不同意、不授权、不追认的，而一审时没有查清。4.涉案房产签订合同时，上诉人钟秀英（女，85岁，耳聋，视力差，文盲，不会写字，自己的姓名都不认识，更不会写自己的姓名××，不知情、不授权、不在现场，也不认识被上诉人父子及见证人，怎么可能在涉案合同书上签名呢？是不可能实现签名画押的，这是非常浅显的常识。而涉案的合同书中，钟秀英的签名画押，是与涉案房产有利害关系的案外人**山冒名顶替签名画押的，上诉人钟秀英是永远不认可的。但是，一审以原告只做异议，不作司法鉴定为由，武断认定上诉人钟秀英在涉案合同上签名画押，是十分荒唐的。作为一审的被告方是被诉侵权方，当原告方质疑对方的证据造假时，有义务有凭据佐证被质疑举证的证据的真实性。因此，司法鉴定的申请义务属于被上诉人，可见一审却倒置了举证责任，同时违反了审判规则。5.案外人**山（男，87岁，耳聋，视力差，退休教师，2014年始患心脑血管病，曾做心脏支架术，常年需人护理，丧失生活能力，脑严重萎缩，神志不清××，是不完全民事行为能力人，在涉案签订合同时，是在案外人陈光星夫妇坑蒙拐骗和胁迫下，在没有其他亲属监护的情况下，在没有录音和视频的情况下，在没有公证机关见证的条件下，在涉案合同上签字是无效的，上诉人是不认可的，可一审却认定是有效行为，这明显违反社会公德，损害老人弱势群体的合法权益。而唯一养老居住的房产被二儿子出卖之所得，却不知道收取分文的事实，充分证明了**山头脑不正常，是属不完全民事行为能力人的铁证。6.上诉人钟秀英于2016年6月18日已写了《赠送书》给长子陈光辉。具体内容是“我的固定财产份额（桂玲街及陈屋寨的房地产××无偿赠送给我长子陈光辉。谁人不得侵犯，现趁我头脑清醒，特请族人**念见证和拟写此文，以免日后子孙产生异议。”可见，一审没有深入调查涉案房产所有权人的真实情况，草率作出错误判决是极其不负责任的。7.涉案一审判决书中第五页顺数第八行中认定“2017年6月2日，**山、钟秀英将涉案房屋交付被告。”是不真实的。上诉人钟秀英在2017年6月2日在八步，也不知道涉案的房产被案外人**山及二儿子陈光星交给被上诉人。根本上也没有机会、也没有写字能力在《交屋书》上签名画押。从这笔迹上可看出签名是案外人**山冒名顶替签写的，上诉人是不认可的，但是一审却偏袒的认定了。8.上诉人陈光辉夫妇是家庭中的主要成员，不但在涉案房产的建设过程中出钱出力，还是主要投资者（详见证据清单××。可是，一审却视而不见，绕开不提，亦不追加涉案有利害关系的当事人参加应诉。可见，一审在审理的过程中是十分随心所欲的。由于遗漏涉案房产的共同共有关系，直接影响了一审的判决结果。二、涉案判决书第5页倒数第5-6行中认定涉案的“合同书是双方当事人真实意思表示内容没有违反法律规定，合法有效……”是颠倒是非，无视法律法规的错误审判行为。被上诉人及案外人陈光星夫妇违反了《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（1××略；（2××恶意串通，损害国家集体或者第三人利益；（3××以合法形式掩盖非法目的；（4××略；（5××违反法律，行政法规的强制性规定。”的规定。1.被上诉人张远周与案外人陈光星是伙伴关系，关系密切，且是隔离村庄人，对上诉方的家庭成员及房产情况十分清楚，却恶意串通，以合同的形式掩盖非法买卖房地产的目的。损害了涉案房地产共同共有人钟秀英、**山、陈光辉、邓超群的合法利益。同时，以“地下”黑市交易的方式，逃避国家的税收征管，逃避土地出让金的征收，造成国家经济利益的损失100多万元。严重的违反了国家法律、法令、政策的强制性规定。完全可以认定合同无效。2.被上诉人勾结案外陈光星夫妇故意违反《中华人民共和国城市房产管理法》第七条规定“土地使用者需要转让、出租、抵押划拨土地使用权的……向所在的市、县人民政府土地主管部门提出书面申请。”的规定，而涉案中的被上诉人及陈光星并未经强制性的法定特别程序，提出书面申请，即进行地下房地产交易，逃避了国家房地产及税务机关的监管。足以认定涉案合同无效。3.被上诉人勾结案外人陈光星夫妇“地下”交易涉案房地产，违反了《中国人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其它附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一××至（三××略，（四××依照本条例第二章的规定，签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金”的强制性规定。其“地下”交易涉案房地产的行为，逃避了税收的征管。藐视了法律法规规定的“划拨地”出让必须“向当地市、县人民政府主管部门申请批准后，交缴出让金等规税的”，法定程序和强制性的法定义务的规定。同时触犯了《土地法》第七十三条“买卖或者以其他形式非法转让土地的……依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定。也触犯了公安部、最高人民检察院《关于经济犯罪案件追诉标准的规定的有关规定》，“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让，倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让，倒卖土地使用权，情节严重，依照刑法第二百二十八条的规定，认非法转让，倒卖土地使用权定罪处罚：（一××（二××（三××略；（四××非法获利五十万元以上的”规定，涉嫌刑事犯罪。4.被上诉人及案外人“地下”交易涉案房地产，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第十六条“土地使用者按照出让合同约定，支付土地使用权出让金”的强制性规定，逃避了出让金的征管，造成国家税收和利益的损失，其涉案房产的买卖无效。三、被上诉人明知案外人**山、陈光星夫妇对涉案共有房产没有全部处分权，却不可为而为之，却有意逃避相关国家法律、法规的监管，采取非法的“地下黑市”房地产交易的手法，损害涉案房地产共有人的合法权益和国家利益。涉嫌强买强卖，其行为及交易是无效的。四、不动产所有权的变动，以登记为要件，未经主管部门批准和办理变更权属登记，不动产所有权仍属上诉人家庭所有。根据《物权法》第三十一条规定“依照本法第28条至30条规定，享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力”的规定，由于未经主管部门的同意和批准，亦未经登记，该涉案房地产在法律意义上仍属于上诉人家庭成员所共有，而被上诉人目前的占用在法律意义上属于侵占了上诉人的合法权益，是不受法律保护的。《物权法》第九条也有类似的规定“不动产权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力”。五、非基于法律行为而发生的物权变动不需要进行公示（即登记××即可发生物权变动。如继承或遗赠。因此，上诉人钟秀英于2016年6月18日把自己的不动产以书面的形式明确赠送给长子陈光辉是具有物权变动的效力的，根据《物权法》第二十九条“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”的规定是符合的。六、上诉人钟秀英和陈光辉夫妇与被上诉人张远周父子的关系在本案中是被侵权与侵权的法律关系；被上诉人与案外人**山与陈光星夫妇的关系是案外的“地下黑市”非法买卖涉案房地产的法律关系。七、被上诉人与案外人恶意串通，非法买卖涉案房地产，损害该房地产家庭共有人的合法权益，因此，上诉人钟秀英与陈光辉夫妇根据《物权法》第三十五条“妨害物权或可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”的规定，请求主张被上诉人停止侵权，排除妨害的诉求是天经地义的。八、共同共有须以一个共同关系为基础，如婚姻关系、家庭关系。本案中的上诉人家庭成员年满18周岁以上有经济收入，共同生活或出资，用于建设或购买的房产为家庭共有共同财产。无约定或约定不明的，有共同关系（夫妻关系，家庭成员关系××为共同共有。在处分共有物时，共同共有的，需全体共有人同意方可有效。因此，涉案的房产买卖关系是不合法的。一审把涉案的房产共同共有人陈光辉夫妇排除在权属共有人主体之外，纯属认定事实不清和程序违法。九、一审运用法律错误，存在断章取义、故意曲解法律法条之嫌。1.根据《合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律，行政法规规定应当办理批准，登记等手续生效的，依照其规定。”的规定，涉案的合同未经批准和登记等法律法规规定的法定前置条件是不生效的，也就是说，房地产（尤其是划拨地××的买卖（转让××，必须按国家法律法规规定，合同的生效必须要经过特别程序后才产生法律效力，这是合同生效的特别要件。因此，运用《合同法》第四十四条是错误的。也是违反法律规定的，是一审违背了法律的突出表现。2.《合同法》第一百三十条是关于买卖合同概念的规定，对涉案的处理没有意义。一审却胡乱运用，简直是把法条“张冠李戴”。3.一审运用《物权法》第三十九条审理涉案房地产纠纷，完全是曲解该法条的本意。与本案的案情根本不适用。因为案外人**山和陈光星夫妇对涉案房产仅是共同共有的关系，不是完全涉案房产的所有权人，在未经其他共有人同意而处分了共有财产构成无权处分，造成上诉人钟秀英和陈光辉夫妇共同共有涉案房地产所有权的损害。因此，一审运用此法条大错特错的。十、一审的处理结果错误。成为无辜涉案共同共有人的合法财产被侵权反而无理，而违法甚至涉嫌刑事犯罪的人有理的反常审判结论。这样的判例，必然助长违法侵权和犯罪率的上升，对社会的经济秩序和社会稳定带来不良的影响，影响司法的公正和公信力。 被上诉人张远周、张意信答辩称：1.本案涉案房屋的转让是各方当事人真实意思表示，不违反国家强制性法律规定，房屋合同的签订，是经过见证人的介绍，在上诉人钟秀英、**山及陈光星等在其房屋内经协商后签订，并没有损害到其他人的合法利益。且合同签订后被上诉人也依据合同约定支付了合同价款，已经履行完毕合同义务。上诉人也已经将涉案房屋交付被上诉人，被上诉人也已经装修入住。因此，双方签订的涉案合同应当予以维护。2.被上诉人属善意取得。3.上诉人所主张的内部家庭成员享有共有权的主张不能成立，之前的房屋产权证书也未登记其他的家庭成员为房屋的共有成员。其他家庭成员也无证据证实涉案房屋其系共有人。上诉人家庭成员之间的法律关系属于内部法律关系，不影响被上诉人与**山等人签订的外部法律关系。上诉人家庭的内部法律关系可以通过另案主张予以救济，与被上诉人无关。4.不动产变更登记只是物权变动的必要条件和登记要件。未经过审批也只是仅仅影响到物权变动的登记手续而已。并不影响双方合同的效力。且物权变更登记根据双方签订的合同约定，包括上诉人在内的其他合同当事人有义务配合被上诉人办理相关的房屋变更手续，这属于合同的义务或后续义务。并不影响双方所签订的合同效力问题。因此，被上诉人认为上诉人的上诉理由不能成立，应当予以驳回。 上诉人钟秀英向原审法院提出诉讼请求：1.判令被告排除妨碍，返还侵占原告座落于八步区产；2.本案诉讼费由被告承担。 原审法院认定事实如下：原告钟秀英与**山系夫妻关系，陈光星是原告钟秀英与**山的儿子，陈光星与岑建华是夫妻关系。被告张远周与张意信为父子关系。1986年，**山经政府批准在兴建房屋一栋，**山办理建房许可证，建起了三层楼房。1997年7月16日，**山办理房屋所有权证，原告钟秀英为共有人，房屋座落南门新街225号门牌。座落南门新街227号房屋登记房屋所有权人为罗云英，该房屋与南门新街225号相邻。1998年3月11日，罗云英将该房屋转让给陈才生并在贺州市公证处办理了公证。2005年7月7日，陈才生、罗就青将该房屋又转让给陈光星。2007年，**山、钟秀英拆除南门新街225号、227号房屋，在两栋房屋原址上建设新房屋，也就是本案涉案房屋，该涉案房屋未办理房屋所有权证，门牌号××。2016年10月22日，**山、钟秀英、陈光星、岑建华（卖方××与被告张远周、张意信（买方××签订《房屋转让合同书》，卖方将座落于南门新街（右边黄木生、左邻229号门牌××一栋砖混结构三层半楼房及所占土地转让给买方，转让价格为260万元，合同书上有卖方**山、钟秀英、岑建华、陈光星的签名和手印，买方张远周、张意信的签名及见证人张某1、张某2的签名。2016年10月26日，被告向卖方支付购房款260万元，**山、陈光星、岑建华向被告出具收条。卖方将南门新街225号、227号两本房屋所有权证、交易原始凭证等交付被告收执。2017年6月2日，**山、钟秀英将涉案房屋交付被告，被告装修入住涉案房屋。2019年9月17日，原告认为被告无故侵占原告所有的房屋，故向该院起诉，请求排除妨碍，返还房屋。 原审法院认为，**山、钟秀英等人将涉案房屋转让给张远周、张意信，双方自愿签订《房屋转让合同书》，转让价格合理。原告对《房屋转让合同书》中钟秀英的签名和手印有异议，认为合同书上的签名和手印非钟秀英本人所为，但未提出相应证据予以证实，亦未向该院申请司法鉴定。因此，该合同书是双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律规定，合法有效。受让方已按照合同约定支付全部价款，转让方亦按照合同约定交付房屋，《房屋转让合同书》业已实际履行。现原告以合同书非本人签名、涉案房屋属于划拨地不能上市交易、没有收到购房款为由主张合同无效，缺乏依据，该院不予支持。被告根据《房屋转让合同书》取得了合同项下的权利，对涉案房屋享有占有、管理、使用等权利，是涉案房屋的权利人，原告已不是涉案房屋的权利人。因此，原告要求被告排除妨碍、返还房屋，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，原告的诉请无理，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法法》第四十四条、第一百三十条，《中华人民共和国物权法》第三十九条规定，判决：驳回原告钟秀英的诉讼请求。 二审中，上诉人提交以下证据： 证据一：赠送书一份，拟证明钟秀英于2016年6月份已把属于本人的固定财产赠送给长子陈光辉的事实； 证据二：结婚证，拟证明陈光辉与邓超群于1989年3月结婚的事实； 证据三：英民村委2017年5月5日的《证明》，拟证明：1.上诉人四个女儿在1988年前均迁移户口出嫁独立生活的事实。2.陈光辉1982年7月至1990年2月一直在工作，与上诉人夫妇共同生活的事实。上诉人小女儿陈美连及次子陈光星在1989年至1991年底期间分别在读初中及小学，无经济收入； 证据四：钟秀英于2015年4月30日立的《遗嘱》，拟证明：1.涉案房产的基本概况及房产建设时共有人的出资情况。2.涉案房产系共同共有的事实，共有人是**山夫妇、陈光辉夫妇、陈光星夫妇共6人； 证据五：钟秀英于2017年6月13日的《口述笔录》，拟证明：1.涉案房产建设的资金来源和共有人出资情况。2.涉案房产建设所需资金大部分是共有人陈光辉夫妇投入的事实和存在的家庭关系。 被上诉人对证据一的真实性有异议，并认为赠与合同在办理变更过户登记手续之前，本案2016年10月26日合同书上依然有钟秀英的签字，这事实说明了钟秀英已经将其具有份额的共有财产通过合同方式转让给了被上诉方，也反映了其撤销了赠送书；对证据二真实性、合法性无异议，但是与本案没有关联性;对证据三的三性不予认可；对证据四的真实性不予认可，其次，遗嘱和赠送书是一致的，也就是在变更之前是可以撤销的。钟秀英在2016年涉案合同上签字，客观事实上撤销了该遗嘱；对证据五的三性不予认可，该笔录是为了案件的需要所做的证据材料。 本院认为，对于上述证据的认证因涉及本案的争议焦点，本院将在下文一并分析认定。 本院经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，上诉人请求判令被上诉人排除妨碍，返还侵占其座落于八步区产××，应就被上诉人存在非法侵占南门街225号房产的事实进行举证。从现有证据看，被上诉人占有南门街225号房产，依据的是其与上诉人以及案外人**山、陈光星、岑建华所签订的《房屋转让合同》。即，被上诉人是在按约定支付260万元房款后，依房屋转让合同关系产生的占有。因此，上诉人要求被上诉人排除妨碍，前提是确定《房屋转让合同》无效。 然而，案涉《房屋转让合同》当事人不仅包括上诉人与被上诉人，还包括案外人**山、陈光星、岑建华，对于合同效力的认定可能会涉及到上述案外人利益。因此，在上述案外人均未作为当事人参加本案诉讼的情况下，一审判决直接对合同效力问题作出认定不当。基于与合同效力问题有利害关系的案外人未参加诉讼，为避免损害当事人利益，本院在本案中对《房屋转让合同》效力问题不作认定。基于同样的理由，上诉人提供的证据所拟证明的案涉房屋转让可能涉及的无权处分问题，亦不在本案认定。故上诉人二审提供的证据与本案处理缺乏关联性，本院不予采信。 综上，在《房屋转让合同》效力尚未确定的情况下，上诉人现有证据并不足以证明被上诉人存在非法侵占南门街225号房产的事实，上诉人直接诉请被上诉人排除妨碍依据不足，本院不予支持。 综上分析，上诉人钟秀英上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决程序合法，认定事实清楚，虽然对部分问题认定不妥，但并未影响最终的实体处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元（上诉人已预交），由上诉人钟秀英负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赖雳峰 审 判 员 陈小坤 审 判 员 周成才 二〇二〇年四月三十日 法官助理 常国慧 书 记 员 曾俊豪