上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0118民初18372号原告：上海富翊装饰工程股份有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：翟峻逸，董事长。委托诉讼代理人：徐超，上海市傅玄杰律师事务所律师。被告：袁作德，男，1959年1月1日出生，汉族，住湖北省。委托诉讼代理人：朱麟坤，上海一凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏冰星，上海一凡律师事务所律师。原告上海富翊装饰工程股份有限公司与被告袁作德劳动合同纠纷一案，本院于2019年10月8日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告上海富翊装饰工程股份有限公司的委托诉讼代理人徐超、被告袁作德的委托诉讼代理人朱麟坤、夏冰星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海富翊装饰工程股份有限公司向本院提出诉讼请求，要求判令被告赔偿原告损失人民币(币种下同)2,293,425.26元(含被告的经济补偿金、2016年至2017年被告的工资、袁奔提成绩效、营业收入及业务损失)。事实和理由：原告成立于2003年，并与2014年挂牌全国中小企业股份转让系统，被告于2003年10月14日起入职原告处，担任原告内部高级管理人员，自2010年1月1日，被告的劳动报酬为每年50万元，被告曾起诉主张2014年至2016年工资差额合计1,095,464元，青浦区人民法院支持了其诉请。被告曾向青浦区劳动人事争议仲裁委员会主张经济补偿，该会裁决原告支付经济补偿金234,144元。被告利用职务便利和欺瞒手段，以“五矿垫付款”的名义从原告处取得了193万元，原告已向被告主张归还该款项。升道公司成立于2016年8月3日，法定代表人为袁奔(被告之子)，被告在职期间，令其子成立升道公司，并将公司的盈利业务直接转移至升道公司的行为，已经违背了被告所签署的《关于避免同业竞争承诺函》，应当承担赔偿责任。袁奔于2010年3月8日入职，曾向青浦区人民法院主张2015年、2016年未付提成和绩效共计295,107元，根据(2017)沪0118民初716号民事判决书所确认的工资支付的最后时间为2016年9月。原告为维护自身合法权益，故起诉至法院。被告袁作德辩称：不同意原告诉请，认可仲裁裁决结果。原告的诉请已超时效，双方劳动关系于2017年11月30日结束，于2018年11月29日仲裁时效届满，而原告至2019年7月5日才主张权利，已经超过了一年的仲裁时效，且原告的诉请没有事实和法律依据，原告并未实际履行相应合同，经济补偿金及工资都是被告应得的，被告不存在违反竞业限制的情况。本院经审理认定事实如下：原、被告签订了自2013年7月1日至2016年6月30日的劳动合同，约定被告从事高级管理人员，2014年7月31日被告签订了高级管理人员声明及承诺书，同年8月8日被告签订了关于避免同业竞争承诺函，据该承诺函记载，被告承诺本人及与本人关系密切的家庭成员，将不在中国境内外直接或间接从事或参与任何在商业上对公司构成竞争的业务及活动；将不直接或间接开展对公司有竞争或可能构成竞争的业务、活动或拥有与公司存在同业竞争关系的任何经济实体、机构、经济组织的权益；或以其他任何形式取得该经济实体、机构、经济组织的控制权；或在该经济实体、机构、经济组织中担任总经理、副总经理、财务负责人、营销负责人及其他高级管理人员或核心技术人员，若违反上述承诺，被告将对由此给公司造成的损失作出全面、及时和足额的赔偿。另查明：2015年1月22日矿济地产(南京)有限公司与原告签订了《五矿·崇文金城项目标段(15、16、17、18#楼)实木复合地板采购合同》，合同价格为5,988,732.48元。2015年11月12日矿济地产(南京)有限公司与原告签订了《崇文金城A区(2/3/5/6#楼)实木复合地板采购工程合同》，合同价格为4,080,348.88元。2016年9月11日原告向矿济地产(南京)有限公司发出书面承诺，据该承诺书记载，《五矿·崇文金城项目标段(15、16、17、18#楼)实木复合地板采购合同》已完成竣工验收，准备办理竣工结算，该合同的竣工结算办理、质保等一切后续事宜由上海升道装饰工程有限公司全权负责，相应的义务转由该司承担；《崇文金城A区(2/3/5/6#楼)实木复合地板采购工程合同》即将开始履约，该合同的履行、工程款支付、结算办理、质保等一切相关事宜均由上海升道装饰工程有限公司全权负责，相应的义务转由该司承担；鉴于原告无法履行上述合同，上述合同的权利和义务转由上海升道装饰工程有限公司行使和承担，由该公司与矿济地产(南京)有限公司办理相关手续。原告2016年9月14日与上海升道装饰工程有限公司签订了协议书：原告已与矿济地产(南京)有限公司签订了《崇文金城A区(2/3/5/6#楼)实木复合地板采购工程合同》，现原告因故不能履约，经双方协商一致，确定由上海升道装饰工程有限公司代替原告履行相关合同义务。矿济地产(南京)有限公司与上海升道装饰工程有限公司签订了《五矿·崇文金城项目标段(15、16、17、18#楼)实木复合地板采购合同(二)》及《崇文金城A区(2/3/5/6#楼)实木复合地板采购工程(二)合同》，合同价格分别为1,764,174.26元及2,019,540.74元，据《崇文金城A区(2/3/5/6#楼)实木复合地板采购工程(二)合同》记载，A区(2/3/5/6#楼)实木复合地板采购工程及打蜡补充协议金额为4,169,734.32元，原告已完成橡木地板供货与安装工程为14239.68㎡，金额为2,150,193.58元。该合同剩余金额为2,019,540.74元，原告将该合同剩余工作内容与已完成工程的质保转为上海升道装饰工程有限公司负责，故与上海升道装饰工程有限公司签订本合同。原告2016年12月30日向被告出具欠条，据该欠条记载：原告欠被告2,150,193.58元，该欠款是被告代原告承建的矿济地产(南京)有限公司开发的《崇文金城A区(2/3/5/6#楼)实木复合地板采购工程合同》垫付之工程材料款，该工程已完工，被告为本工程垫付的前述工程材料款应由原告归还被告，且本工程发包方所有待付工程款亦全归被告所有。原告于同年12月31日向被告出具授权书，授权被告有权收取原告承建的所有工程中仍然归属于原告的一切工程应收款，最高限额为2,150,193.58元，被告有权将收取到的工程应收款委托支付至第三方账户。又查明，根据(2017)沪0118民初3676号及(2018)沪0118民初3349号的生效判决记载，自2010年1月1日起原告给予被告劳动报酬为每年50万元，被告享有的劳动报酬不与原告经营业绩关联，2016年8月原告因经营不善停止经营后，被告负责处理应收账款等后续事宜，被告在原告处最后工作至2017年11月30日，并向原告寄送《离职表》，青浦区人民法院经审理判决原告应支付被告拖欠的工资1,095,464元及解除劳动合同经济补偿金234,144元。2018年5月16日，上海市公安局青浦分局就徐超于2018年4月23日提出的控告被告涉嫌职务侵占案，因没有犯罪事实故作不予受理的决定，该决定经复议复核维持，2018年11月20日上海市青浦区人民检察院就原告指控的被告涉嫌职务侵占罪一案向原告发出不立案理由审查意见通知书。再查明：原告于2019年7月11日申请仲裁，要求被告赔偿损失(多支出的工资、绩效、营业收入及业务损失)。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理后裁决对原告的请求不予支持。以上查明的事实，有原、被告的陈述；劳动合同、民事判决书、高级管理人员声明及承诺书、关于避免同业竞争承诺函、实木地板采购合同、承诺函、采购合同(二)、协议书、授权书、欠条、不予立案通知书、刑事复议决定书、刑事复核决定书、不立案理由审查意见通知书、仲裁庭审笔录及裁决书等证据予以佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。审理中，原告主张：本案应于2018年11月20日开始重新起算时效。被告系原告登记在册的董事，违反了同业竞争的忠实义务。原告先与矿济地产(南京)有限公司进行合作，后被告利用职务之便将《崇文金城A区(2/3/5/6#楼)实木复合地板采购工程合同》的工程款1,264,174.26元打到了上海升道装饰工程有限公司。即使经原告允许委托被告履行合同，且已经通过报销形式支付材料垫付款，也不表示原告允许被告及其子设立公司，开设与原告有竞争的业务。上海升道装饰工程有限公司在被告在职期间与原告的合作方签订多份合同且实际履行。2015年原告的净利润率为17.69%，故原告的利润损失为445,855.92元。原告系依据公司法第二十一条的规定主张的诉请。原告为证明其主张，提供如下证据：1、上海升道装饰工程有限公司企业信息，证明该公司是被告儿子袁奔设立，设立时间为2016年8月3日，这时候被告仍在职，故被告不应领取2016年至2017年的共计一年的工资。被告对真实性无异议，但不认可证明目的。上海升道装饰工程有限公司成立是因为原告经营困难，该公司至今只承接了矿济地产(南京)有限公司这一个项目。2、(2017)沪0118民初716号民事判决书，证明袁奔于2010年3月8日入职，其曾主张2015年、2016年未付提成和绩效共计295,107元，该判决书确认工资支付的最后时间为2016年9月，袁奔离职前设立了公司。被告对真实性无异议，但不认可证明目的。3、审计报告，证明2017年3月-10月期间，被告在没有征得公司同意的情况下，以“五矿垫付材料款”的名义，从公司账户预支了193万元。被告对真实性不予认可，系原告自行制作的。4、2015年利润表，证明2015年原告净利润率及原告的利润损失。被告对真实性不认可，与本案无关，2016年原告已经经营困难，与矿济地产(南京)有限公司签订的合同已经丧失了实际履行的能力。被告主张：《崇文金城A区(2/3/5/6#楼)实木复合地板采购工程合同》原告基本履行完毕，只剩下后期的维保工作，《五矿·崇文金城项目标段(15、16、17、18#楼)实木复合地板采购合同》是上海升道装饰工程有限公司履行的，矿济地产(南京)有限公司签订合同后，向原告支付了预付款，经原告同意后，由上海升道装饰工程有限公司继续履行合同。上海升道装饰工程有限公司的确是被告控制的，但不能切割主体，该公司与原告的经营范围并不完全一致，且该公司设立的目的是原告生产经营困难时候帮原告善后，在被告在职及离职后半年内，该公司除了涉案的这笔业务外，并无其他业务，且该公司介入原告与矿济地产(南京)有限公司的合同也是征得了原告同意的，被告实际没有侵害公司利益，而是尽心尽力为原告利益考虑，并未违反竞业限制。原告计算的损害结果构成无法律依据，工资、绩效及经济补偿金均是劳动者应得的，因上海升道装饰工程有限公司实际履行了合同，故矿济地产(南京)有限公司的应付款理应支付给该公司。被告为证明其主张，提供如下证据：1、告知函，证明上海升道装饰工程有限公司介入原告与矿济地产(南京)有限公司的合同是征得了原告同意的，2016年9月4日被告已经向原告发出该告知函表示不履行与矿济地产(南京)有限公司的合同会有风险，建议是否考虑被告或者第三方继续履行合同，该决策权在原告，该告知函的呈送对象有原告的董事长、董事。被告对真实性不认可，没有收到过该告知函。2、银行明细，证明被告收到原告的款项为183万元，被告退还了原告33万元。被告未在自述时间内向法庭提供核实意见。本院认为，原告主张要求被告赔偿的损失中包含了被告的经济补偿金、被告2016年至2017年的工资、袁奔的提成绩效及营业收入与利润损失，其中被告的经济补偿金、被告2016年至2017年的工资、袁奔的提成绩效等系劳动者合法的劳动所得，均已由生效裁判文书确认，且原告未提供证据证明上述相应钱款已实际支付，故对于原告的该部分主张，缺乏相应依据，本院难以支持。关于营业收入与利润损失，原告称被告为其公司登记在册的董事，其诉请依据为《中华人民共和国公司法》第二十一条关于禁止关联交易的相关规定，而非基于双方的劳动关系，该请求权基础有误，故对于原告诉请中关于营业收入与利润损失部分，在本案中不予处理，原告可基于其他法律关系另行向法院起诉。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款之规定，判决如下：驳回原告上海富翊装饰工程股份有限公司的其余诉讼请求(不含不处理部分)。本案案件受理费10元，减半收取计5元，由原告上海富翊装饰工程股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  陈希希二〇二〇年四月九日书记员  刘 杰附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第二条第一款在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，使用本法。