上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终3075号上诉人（原审原告）：常伟，男，1978年8月31日生，汉族，户籍地广东省深圳市罗湖区。被上诉人（原审被告）：观腾文化科技（上海）有限公司，住所地上海市崇明区向化镇陈彷公路4925号101-108室（上海永冠经济开发区）。法定代表人：幸华生，执行董事。委托诉讼代理人：董文涛，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人常伟因与被上诉人观腾文化科技（上海）有限公司（以下简称观腾公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2019）沪0105民初24188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭于2020年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人常伟、被上诉人观腾公司的委托诉讼代理人董文涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人常伟上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支持其一审诉请。主要事实和理由：1.一审法院采信观腾公司提供的证人证言是错误的。观腾公司人事于仲裁庭审中作证称曾于2018年11月14日将合同文本当面交给常伟，但该人事与观腾公司法定代表人系亲属关系，出庭的目的是保护亲情或弥补工作失误，故证言不可信。2.一审法院不顾客观事实，根据猜测作出判决。常伟提交向同事询问劳动合同期限的聊天记录，目的是证明其不知道未签订劳动合同，是为了反驳观腾公司的主张。一审法院对此视而不见，反而从中寻找对公司有利的信息，根据猜测作出判决，是不合理的。3.一审法院对于诚实磋商的判定错误。观腾公司提供的录用通知书、体检报告、邮箱、身份证号、紧急联系人等是用人单位招聘员工的必须流程，与诚实磋商没有关系。至于缴纳社会保险费、公积金则是国家对企业的强制要求。被上诉人观腾公司不接受上诉人常伟的上诉请求，辩称：1.观腾公司于常伟入职前已发放了员工录用通知书，该员工录用通知书详细包括常伟的工作岗位、工资金额、入职时间、合同期限等内容。常伟入职后，观腾公司亦是按照员工录用通知书上的内容来实际履行的。2.观腾公司于2018年11月14日向常伟提供了劳动合同文本，其公司提供了公司人事的证人证言、公司人事与法定代表人的微信聊天记录、公司人事与常伟的微信聊天记录等予以证明。其公司只是失误，没有向常伟要回劳动合同。故其公司已尽到诚实磋商的义务。3.双方签订的《股权转让协议》明确约定股权交割与签署劳动合同有关，假如其公司没有将劳动合同交付给常伟，常伟应当早就向公司要求签订劳动合同，而不是直至2019年才申请仲裁主张未订立劳动合同二倍工资。4.常伟作为其公司研发总监，负责组建研发团队，经常伟面试、把关并录用的员工，无一例外都签订了劳动合同，故其公司不存在不与常伟签订劳动合同的故意。常伟向一审法院起诉，请求判令观腾公司支付：1.2018年12月10日至2019年7月5日未订立书面劳动合同双倍工资差额350,000元；2.诉讼担保函费用1,500元。一审法院认定事实：2018年9月17日，XX有限公司向常伟发出员工录用通知书，通知其被聘为开发总监，合同期三年，年薪60万等。2018年10月10日，XX有限公司、幸华生与常伟签订《股权转让协议》,该协议中约定：“第一条，股权转让：甲方（幸华生）拟将其持有的目标公司[XX有限公司]【2】%的股权转让给乙方（常伟），乙方同意受让该目标股权，并在本协议约定的条件成就，期限到达时获得该目标股权。……第三条，股权交割……2、股权交割的条件或期限……（2）乙方与丙方[XX有限公司]签署劳动合同并发生法律效力；……”。2019年3月20日，XX有限公司更名为Z公司。2019年4月19日，Z公司更名为现名称。2019年7月5日，观腾公司向常伟送达解除劳动合同通知书，以常伟严重违反劳动纪律及公司规章制度，存在欺诈不忠、玩忽职守、恶意诋毁公司信誉、名誉等行为，有违基本的忠实义务及职业道德为由解除劳动合同。2019年7月17日，常伟向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求观腾公司支付：1.2019年5月1日至2019年7月5日工资差额86,725元；2.2018年至2019年未休年休假工资报酬13,953.5元；3.2018年12月10日至2019年7月5日未订立劳动合同二倍工资400,000元；4.违法解除劳动合同赔偿金52,590元。2019年9月4日，该委裁决观腾公司支付常伟2019年5月1日至2019年7月5日工资差额86,725元、2018年至2019年未休年休假工资报酬13,953.5元及违法解除劳动合同赔偿金52,590元，对常伟的其他请求不予支持。常伟不服裁决，起诉至一审法院。仲裁中，观腾公司人事邓某出庭作证称：其曾于2018年11月14日将合同文本当面交予常伟，但常伟并未返还。一审庭审中，常伟提交2019年6月11日其与同事罗某微信聊天记录，该记录载明：“常伟：我们跟观腾的合同签了1年还是3年？罗某：3年”，证明其向罗某确认劳动合同期限，担心如果劳动合同期限为1年，观腾公司法定代表人拖到劳动合同到期后不与其续签劳动合同，再以劳动合同不在有效期内为由，拒绝转让股权；如果其知道未签订劳动合同，确认劳动合同期限完全无意义，故其当时并不知道未签订劳动合同。经质证，观腾公司对该证据真实性无法确认，确认罗某为其公司产品经理。一审中，双方对仲裁裁决主文第一、二、三项内容均无异议。一审法院认为：根据规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，订立劳动合同应当遵守诚实信用原则，在考虑未签订书面劳动合同的情形中，应当考虑用人单位是否履行诚信磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝订立等情形。本案中，从常伟与案外人罗某的微信聊天记录载明的对话内容来看，表明观腾公司曾将劳动合同给予常伟，常伟签署了劳动合同，但其记不清所签劳动合同期限是一年还是三年，结合观腾公司人事邓某在仲裁中的出庭证言及观腾公司已为常伟缴纳社会保险费等情况，一审法院有理由相信观腾公司曾将劳动合同文本交予常伟签署，观腾公司对订立书面劳动合同已经履行过诚信磋商义务，故常伟要求观腾公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额，缺乏依据，不予支持。仲裁裁决观腾公司支付常伟2019年5月1日至同年7月5日工资差额、2018年至2019年未休年休假工资报酬、违法解除劳动合同赔偿金，双方对此均未起诉，视为服从，予以确认。另，常伟主张由观腾公司承担诉讼担保函费用，因缺乏法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，于2020年2月7日作出判决：一、驳回常伟的全部诉讼请求；二、观腾文化科技（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付常伟2019年5月1日至2019年7月5日工资差额86,725元；三、观腾文化科技（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付常伟2018年至2019年未休年休假工资报酬13,953.5元；四、观腾文化科技（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付常伟违法解除劳动合同赔偿金52,590元。一审案件受理费减半收取计5元，由常伟负担。诉讼保全费3,286.34元，由常伟负担2,016.34元、观腾公司负担1,270元。二审中，双方当事人均未补充提供新证据。经审理查明，一审法院认定事实无误，双方当事人均无异议，本院予以认定。二审另查明：《股权转让协议》载明：“第三条，股权交割……2.股权交割的条件或期限：目标股权分两部分予以交割，第一部分为0.5%的目标公司股权，第二部分为1.5%的目标公司股权。其中，第一部分股权的交割条件及期限如下：……（2）乙方（上诉人常伟）与丙方[XX有限公司即被上诉人观腾公司的前身]签署劳动合同并发生法律效力；……第二部分股权交割的条件及期限如下：（1）第一部分目标股权已完成交割；（2）乙方与丙方签署的劳动合同在有效期内……。”二审庭审中，1.双方确认常伟于2018年11月10日入职。2.常伟陈述，其“作为股东入职，对于是否签订劳动合同我根本不在意”。3.对于《股权转让协议》中的股权交割条件及期限条款，常伟陈述，“就两点，一个是必须签劳动合同，另外一个就是我还在公司服务”。对于本院询问“两部分的股权交付条件都与劳动合同相关，所以劳动合同签订与否对你的权益产生重大影响，不管观腾公司有没有主动拿给你，你有没有向公司主张过要签劳动合同？”之问题，常伟陈述“比起劳动合同我更在意股份”、“一般我入职的时候应该是问过，但是现在太久了我记不清了”。4.常伟还陈述，其从未拿到过观腾公司人事给其的劳动合同文本，其也从未见过劳动合同。常伟确认2019年6月11日其与同事聊天记录中谈到的“合同签了1年还是3年”，该合同系指劳动合同。对于本院询问“从未拿到过亦从未见过劳动合同，如何会与同事聊劳动合同的期限这么细节的问题”，常伟表示，“我就是担心如果合同是一年的话，拖到年底然后合同过期了。因为股权转让协议里明确约定必须在合同期内”。5.双方在二审中确认，常伟与观腾公司的劳动合同未签署。以上事实，有《股权转让协议》、二审庭审笔录记载的内容予以佐证。本院认为,本案争议焦点为:上诉人常伟与被上诉人观腾公司未签订书面劳动合同的过错应归咎于哪一方。在未签订书面劳动合同的情形中，应当考虑用人单位是否履行诚信磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝订立等情形，如用人单位已尽到诚信义务，而因用人单位以外的原因造成未订立书面劳动合同的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况，用人单位亦不需要向劳动者支付双倍工资。本案中，双方在二审中确认劳动合同未签署，但对未签署的原因各执一词，常伟虽主张观腾公司故意不与其签订劳动合同。然，第一，常伟并未提供任何证据证明其与公司曾就签订劳动合同事宜进行过交涉，且在《股权转让协议》明确约定常伟获得两部分股权的条件和期限均与签署劳动合同及劳动合同在有效期内密切相关的情况下，常伟就劳动合同签订事宜陈述“记不清了”以及“作为股东入职，对于是否签订劳动合同我根本不在意”，显然与《股权转让协议》的约定相悖，有违常理。第二，常伟表示从未收到过观腾公司交付的劳动合同文本，却在与同事的聊天中谈及劳动合同的期限这一细节。常伟对该聊天记录的解释为担心劳动合同到期影响股权交割，该解释不尽合理，显示出其对于劳动合同的“在意”，这又与其之前陈述对劳动合同的签订事宜“记不清了”、“根本不在意”相矛盾，难以令人信服。结合常伟提供的微信聊天记录，与观腾公司提供的其公司人事的出庭证言、公司人事与常伟的微信聊天记录、人事与法定代表人的微信聊天记录以及其公司向常伟出具的员工录用通知书包含工作岗位、薪酬待遇、合同期限等多项劳动合同要素等证据，本院有理由采纳观腾公司所述曾将劳动合同文本交付常伟，已尽诚信磋商义务之主张。由此，本院认定双方最终未签订书面劳动合同的过错难以归咎于观腾公司，一审法院对常伟主张的未签订劳动合同二倍工资差额未予支持，并无不当，本院予以认同。关于本案所涉其余问题，一审法院已阐明理由，本院予以认同，不再赘述。综上所述，常伟之上诉请求，缺乏依据，本院难以支持；一审判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人常伟负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  顾颖审判员  宋贇二〇二〇年四月二十八日书记员  李阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……