湖南省岳阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘06民终103号 上诉人（原审原告）：江志文，男，1969年11月24日出生，汉族，住平江县。 委托诉讼代理人：单军民，平江县弘正法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：张胡荣，平江县弘正法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：平江县长城建筑工程有限公司，住所地平江县长寿镇长富路。 法定代表人：白景星，董事长。 委托诉讼代理人：袁幼芳，湖南湘杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐迎春，湖南湘杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：钟林辉，男，1970年8月3日出生，汉族，住平江县。 原审第三人：陈兴林，男，1957年5月12日出生，汉族，住平江县。 上诉人江志文因与被上诉人平江县长城建筑工程有限公司（以下简称长城公司）、钟林辉，原审第三人陈兴林承揽合同纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2019）湘0626民初1055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，通过阅卷和询问双方当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 江志文上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，诉讼费用由长城公司承担。事实与理由：钟林辉挂靠长城公司并以长城公司名义对外施工，长城公司应当与钟林辉一起承担责任。陈兴林受雇于钟林辉管理亦属钟林辉的职务行为，内部关系不能对抗善意第三人。 长城公司辩称：虽钟林辉挂靠长城公司，但长城公司未将工程分包给江志文，双方并无工程施工承包合同关系。江志文并无证据证明其施工部分为长城公司承包范围。出具证明的陈兴林已证明其是受雇于钟林辉，以个人名义与江志文签订的承揽合同，钟林辉与江志文之间形成了承揽合同关系，钟林辉作为承揽合同的定作人应当向江志文支付报酬。长城公司不是合同相对方，不应当承担承揽合同的给付报酬义务。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。 钟林辉与陈兴林均未发表答辩意见。 江志文向一审法院起诉请求：1、判令长城公司与钟林辉共同偿还江志文施工工程款36900元，并支付相应利息；2、钟林辉与长城公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2014年平江县浯口镇公租房立项建设，平江县住房保障办公室作为发包人向外招标，长城公司中标，同年6月10日，平江县浯口镇人民政府作为发包人的委托代理人与长城公司签订建设工程施工合同，约定由长城公司进行浯口镇公租房施工建设，由平江县住房保障办公室支付工程款。2014年6月20日，长城公司与钟林辉签订内容承包合同，约定由长城公司将工程以包工包料的形式发包给钟林辉，由钟林辉按工程承包合同总造价216.8万元的4.3%向长城公司缴纳管理费93220元，工程建设管理、业务开支、人员配备、劳务用工、工资、材料款支付、债权债务等及需上缴的各种管理费用概由钟林辉负责。工程施工期间，钟林辉聘请陈兴林进行施工管理，陈兴林负责工程材料接收和管理。在建设工程施工期间，2015年6月2日，陈兴林以长城公司名义与江志文达成《浯口镇政府公租房仿瓷协议》，约定由江志文包干对浯口镇政府公租房外墙部分墙漆、内仿瓷施工。江志文完成安装后，陈兴林于2016年2月5日出具证明：“江志文在浯口镇公租房仿瓷涂料币36900元，经手人陈兴林。”一审法院认为：本案焦点问题有：1、江志文与长城公司、钟兴林之间是何法律关系，如何确定本案的案由。2、本案应由谁承担欠款的责任。3、江志文要求从2016年2月5日起按银行同等利率支付利息的诉讼请求是否应予支持。关于焦点问题1，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成并交付一定工作成果的合同，承揽合同具有一定的人身性质，需承揽人具有一定的能力、设备、技术完成承揽工作。本案中，江志文按约定负责楼房墙外漆和内仿瓷，江志文除负责材料的提供外，还需有一定的涂刷技术，欠款中包括涂刷工资亦说明江志文提供的不仅仅是涂刷材料，另江志文负责的粉刷不属于钟林辉负责建筑施工的主体建设，所以本案应确定为承揽合同纠纷。关于焦点问题2，陈兴林受钟林辉雇请管理施工工程，陈兴林的施工行为是直接代理行为，其在施工管理的代理权限内以钟林辉名义实施的民事法律行为，对被代理人钟林辉发生法律效力。陈兴林出具的证明及陈述既证实江志文与钟林辉之间约定了承揽合同，也能证实江志文履行了承揽合同的合同义务和陈兴林代理钟林辉接受了江志文的履行行为，江志文与钟林辉之间的承揽合同关系成立。挂靠行为属于未取得资质证书而用其他施工企业名义承揽工程的违法行为，因挂靠行为与第三人发生的债权债务关系的责任承担应以不同的情形区分，如挂靠人是以自己的名义对外发生承揽合同关系，且该承揽关系的发生不依附于挂靠资质，应由挂靠人承担民事责任，如挂靠人是以被挂靠人的名义对外发生承揽合同关系，只要符合表见代理的法律特征，则应由被挂靠人承担民事责任。钟林辉不是长城公司的员工，其与长城公司签订工程内部承包合同，约定由钟林辉负责工程的建设，由钟林辉向长城公司缴纳管理费，钟林辉使用长城公司名义承揽工程的行为系挂靠行为，钟林辉以长城公司的名义与江志文达成承揽合同，但合同中并没有长城公司的签章和负责人签字，仅是由钟林辉的代理人陈兴林签字，江志文没有证据证实双方签订合同时，钟林辉出具了让江志文相信钟林辉具有代理长城公司签订合同文件，不能构成表见代理代表长城公司，且作为钟林辉的代理人陈兴林明确确认钟林辉是以个人名义与江志文订立承揽合同。所以，江志文履行了承揽合同的定作任务，钟林辉作为定作人应当承揽工作报酬的给付义务，而长城公司不是承揽合同的相对方，不应承担承揽合同的履行责任。关于焦点问题3，陈兴林出具的证明中既没有付款时间也没有欠款应当支付利息，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于逾期付款违约金的规定，本院比照中国人民银行同期同类人民币贷款利率支持江志文关于利息支付的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条关于承揽合同支付报酬期限的规定，在双方没有约定或约定不明又依照合同法第六十一条不能确定的情形下，应当确定在工作成果交付时为支付报酬的期限，本案中钟林辉与长城公司结算时间为2015年，他们结算时钟林辉应已交付工作成果，可以推定钟林辉交付工作成果的时间为12月30日之前，所以，江志文请求从2016年2月5日起算利息的时间应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条；《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条；《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限钟林辉在判决生效之日起十日内给付江志文工作报酬36,900元及利息，利息按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率自2016年2月5日计算至欠款清偿之日止；二、驳回江志文的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费722元，公告费560元，合计1,282元，由钟林辉负担。 本院二审期间，江志文申请证人李某均出庭，证人李某均系受平江县浯口镇人民政府委派至工地负责质量监督管理的政府工作人员，拟证明平江县浯口镇政府公租房工程由长城公司承建，对于钟林辉挂靠长城公司、长城公司将案涉工程内部分包给钟林辉的情况并不知晓。长城公司认为证人李某均并不了解本案争议的相关情况，证言不能推翻钟林辉挂靠长城公司、是案涉工程的实际承包人的事实。证人李某均关于平江县浯口镇人民政府将案涉公租房工程发包给了长城公司的证言与案涉建设工程施工合同相互佐证，本院对该内容予以采信。 本院对一审判决认定的基本事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是，长城公司应否对江志文的报酬承担清偿责任？长城公司承建案涉平江县浯口镇公租房工程项目后，又与钟林辉签订了《工程内部承包合同书》，将该工程项目以包工包料的形式承包给了钟林辉。长城公司与钟林辉签订的《工程内部承包合同书》约定，由钟林辉负责工程的建设，并向长城公司缴纳受理费、工程建设管理、业务开支、人员配备、劳务用工、工资、材料款支付、债权债务等及需上缴的各种管理费用概由钟林辉负责…，即是长城公司就案涉工程项目对钟林辉以该公司名义进行施工及从事各项民事活动的授权，钟林辉在授权范围内以长城公司名义对外的各项经营行为产生的各项法律后果与责任承担均应归属于长城公司。案涉《浯口镇政府公租房仿瓷协议》首部明确合同甲方系长城建筑公司，协议约定施工范围为长城建筑公司承建的浯口镇政府公租房的外墙部分墙漆、内仿瓷，合同尾部甲方由钟林辉聘请的陈兴林签字。江志文亦已按照协议在案涉工地上提供了相应劳务，长城公司依法当对其承建的浯口镇公租房工程中钟林辉余欠江志文的报酬等欠款承担相应的民事责任。一审法院认定长城公司不是买卖合同的相对方，不应承担货款的履行责任属于事实认定错误，应予纠正。 综上所述，江志文的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省平江县人民法院（2019）湘0626民初1055号民事判决第二项； 二、变更湖南省平江县人民法院（2019）湘0626民初1055 号民事判决第一项为：平江县长城建筑工程有限公司、钟林辉于本判决生效之日起十日内共同向江志文支付工作报酬36900元，并从2016年2月5日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率支付利息至货款清偿完毕之日止。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费722元，公告费560元，二审案件受理费722元，合计2,004元，由钟林辉负担1,000元，平江县长城建筑工程有限公司负担1,004元。 审判长  胡伏军 审判员  刘景镔 审判员  周闻丽 二〇二〇年四月十四日 书记员  严贞棠 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。