河南省新密市人民法院行 政 判 决 书（2019）豫0183行初82号原告王秀芳，女，汉族，出生于1963年4月5日，住河南省新密市。原告兰朋阁，女，汉族，出生于1990年1月10日，住河南省新密市。二原告共同委托代理人兰新芳，男，汉族，出生于1964年2月18日，住河南省新密市。被告新密市市场监督管理局，住所地河南省新密市开阳路519号。法定代表人陈志刚，该局局长。委托代理人赵宝留，男，汉族，出生于1958年12月23日，住河南省新密市。该局工作人员。委托代理人刘迎洲，河南长胜源律师事务所律师。原告王秀芳、兰朋阁诉新密市市场监督管理局撤销行政处理决定及赔偿一案，原告于2019年10月28日向本院提起行政诉讼。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告王秀芳、及二原告的共同委托代理人兰新芳，被告新密市市场监督管理局委托代理人赵宝留、刘迎洲到庭参加诉讼，副局长张金涛作为行政首长出庭应诉。本案现已审理终结。原告诉称，原告于2018年7月9日把新密市工商市场管理和质量技术监督局行政不作为一案诉讼到郑州市上街法院，于2018年12月26日一审法院做出判决，1，确认被告没有依法履行法定职责行为违法;2，责令被告对原告投诉做出具体行政行为。被告上诉到郑州市中级人民法院，于2019年3月28日郑州市中级人民法院维持原判。于2019年4月26日被告通知原告去看处理决定书，原告发现被告做出的处理决定书叙述的是在2015年的处理经过，所叙述的内容遗漏了2015年10月3日的处理经过，也遗漏了在89号庭审时被告向法庭提供的伪造根本不存在的案件事实。法院判决后被告并没有依法依规进行实质性的立案调查处理，也没有通知原告及涉案人员去做任何调查询问等，被告做出的处理决定书完全是弄虚作假错误的决定。原告当时看后没有签字，表示对被告处理的决定不满意，于2019年4月27日，原告向被告主要领导人写了份申请书，向其反映了原告对处理决定不满意，并要求本局依法依规解决问题，是其管辖依据法律法规进行解决，不是其管辖，依法移送所管辖的相关部门。于2019年5月17日通知原告签收告知书，于2019年5月26日左右通知原告去局参加解决方案商议会，并征求原告意见，原告要求依法依规处理，当时被告表示要依法依规处理，并录了像，可到六月底也没听被告有任何音信，原告就给被告打电话问情况，被告告知原告，金日制药公司同意要把原告的货款退还了，原告当时要求按照投诉请求解决，投诉请求是要求金日制药公司承担欺诈消费者购物损失赔偿的法律责任，依新消法之规定退一赔三；原告又问关于刘世领、王栓萍欺骗原告开金日直销店的巨大损失问题怎样解决，被告告知说，他们已经不经营了，没办法解决。原告不同意，要求第三人对其合谋欺骗造成原告巨大开店损失承担法律责任。直到七月初，也没音信，去向被告的派驻组反映情况，让原告向法院申请强制执行，原告向郑州市上街法院申请强制执行后，法院告知原告称：被告说做出的处理决定书已经告知原告……原告就这样掉进了被告所设的圈套里。原告一直到现在也没有收到被告的任何处理决定书。一、针对被告答复的第一个处理决定：1、被告对原告投诉、举报第三人违法经营金日直销利用合谋欺诈手段造成原告严重损失的案件，运用调解制度，完全违反了法定程序。原告于2015年元月7日，把在新密做金日直销经营者王栓萍、刘世领二人利用联合金日制药公司合谋欺诈造成严重损失的案件，进行了举报，并同时进行了投诉，被告对违法者适用调解制度，违反了工商行政管理部门处理消费者投诉办法第三十三条的规定，工商行政管理部门在处理消费者投诉中，发现经营者有违法行为，或者消费者举报经营者违法行为的，应依据《工商行政管理机关行政处罚规定》另行处理。被告即便运用调解制度，得先查清事实、查清消费者受损情况、以相应的证据及证据线索、涉及的相关人员、以法律、法规、规章及政策为依据，应在60日内终结告知，告知履行期限、履行义务方式、明确退款金额和方式，达成合法合理的调解协议，而被告在调解过程中违反了这些调解规则，所涉及的主诈骗人拒绝到场，所涉及的金日制药公司就根本没有通知到场，于2015年5月7日和双方当事人达成工商33号告知书，调解长达120天，原告把货物退给了经营者，而经营者超过15天后不退货款，主管回答说:“工商局只管调解，要想要货款去法院”。原告拿着调解书去法院准备申请强制执行，法官看了调解书说:“这调解书条理不清，没有写明确切的退款金额，法院无法执行”。通过被告120天的调解让原告损失更大，完全是不依法履职行为。2、被告对原告第二次投诉、举报第三人违法经营案件，在没有立案的情况下，对第三人经营场所进行了强制措施(虚假查封)，并欺骗原告撤诉，这是第二次违反了法定程序。原告于2015年6月22日，向被告纪检部门反映了被告执法人员不作为的违法行为，并要求被告给原告明确的答复，被告领导这次让有违法案件查处权、有行政强制措施的备案审核权、有核审案件管辖权的工商局法制科处理，原告于2015年6月28日向工商局法制科进行了第二次投诉，工商局法制科给原告一份告知书称:你投诉刘世领不赔偿纠纷一案，经审查属于管辖范围，根据告知书内容，经营者故意拒绝退还货款，被告应依据《消费者权益保护法》第56条的规定进行处理，经营者有下列情形之一的，除承担相应的民事责任外，其他法律规定对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律法规的规定执行，法律法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据单处或并处警告，没收违法所得，处以违法所得一倍以上十倍以下罚款，没收违法所得，处以50万以下罚款，情节严重的责令停业整顿，吊销营业执照。而被告没有依法处理，并在法定期限内不予立案，原告申请立案仍不立案，原告又于2015年7月29日把第三人在新密以保健品专卖店的形式做违法金日直销举报到工商局法制科，被告仍不立案，而在没有立案的情况下对第三人的经营场所进行了强制措施，又欺骗撤诉，这是第二次违反了法定程序。3，被告为了拖延履行法定职责，篡改原告第三次的投诉日期，且在第一个阶段运用调解制度，已经导致原告财产受到严重损失，又重复的运用调解制度,这是第三次故意违反法定程序。被告欺骗原告撤诉后，原告于2015年10月3日，把违法经营者第三次投诉给被告法制科，被告为了拖延履行法定职责，把原告2015年10月3号的投诉书更改成2015年10月27日,在听证调解会上不让原告质证辩论就终止调解，被告在处理的第一个阶段对违法者实用调解制度，已经导致原告财产权利受到损失，又重复的适用调解制度，这是严重的不依法履职的违法行为，被告这是第三次违反了法定程序。二、针对被告处理的第二个决定:1、被告做出的处理决定，完全是帮助金日制药公司逃避处罚，帮助违法经营犯罪行为人逃避追责的违法行为，原告有确切的证据证明第三人做金日直销。被告称:经过调查认为刘世领无证无照经营金日直销违法事实不成立，做出决定销案，做出不予处罚决定。被告做出这处理决定是错误的，是没有依据的决定。被告在行政复议答复书上称:另查明刘世领属于无照经营，不存在转借营业执照的事实，自相矛盾。又在(2016)豫行终2775号的庭审中，被告自己称金日制药公司是传销。原告第二次投诉后，交于被告的证据中刘世领自己说是做金日直销的，并还说，北环那个金日直销店倒闭，给咱不一个系统，我让你开店是两条腿走路，一边零售，一边做金日直销系统。交于被告消费创富计划书一份，书中内容证明了金日制药公司直接参与策划组织，指使经营者以保健品专卖店形式做金日直销，并以连锁专卖店及会员加盟、又以滚动发展的形式做违法直销;交于被告的金日操作手册，此书介绍了下线和推荐人的关系第一代、第二代、第三代的发放形式，本书第35页讲解了三碰回本与原告在89号庭审时交于法院的刘世领演示的金日直销模式图相一致;交于被告的王栓萍给王秀芳抄写的如何做金日等，这些证据充分证明了第三人做金日直销违法，否则，二人就是以金日直销做欺骗活动，二人就完全触犯了刑法第224条，就应依法移送司法机关进行处理。被告为了帮助第三人正常营业，在告知书故意遗漏主诈骗人王栓萍的名字，又欺骗把主诈骗人名字拉掉，又故意把刘世领、王栓萍的违法经营行为转嫁给李有良，又欺骗撤诉，又把2015年10月3号的投诉书更改成2015年10月27日，这些完全是帮助金日制药公司逃避处罚，帮助违法经营犯罪行为人逃避追责的违法行政行为，请求法院审查核实。2、原告有确切的证据证明金日制药公司在非授权区域做虚假宣传。关于金日制药公司虚假宣传问题，被告根本没有调查核实，原告在89号庭审时交于法院的证人证词都可以证明金日制药公司做虚假宣传，多次在郑州德亿大酒店以金日产品发布会的名义招开金日招商会、产品推介会、以有奖销售、反本销售、以成功人士齐于红一个家庭主妇在一年零三个月成为直销界的传奇，进行误导消费者。金日制药公司在非授权区域做虚假宣传，不如实告知金日直销的授权只在福建一省六区，并以保健品专卖店的形式做违法金日直销来蒙蔽政府的视线，严重扰乱了市场经营秩序。被告称的被投诉人不是直销管理条例规定的直销行为，完全是在包庇金日制药公司逃避处罚的违法行为，请求法院依法进行核实。被告在为违法犯罪人转移问题焦点，包庇犯罪行为人逃避追责、不予移交司法机关。被告在处理决定书上称:由于始终找不到李有良，无法查清该事实，我局不再给刘世领行政处罚。原告在89号庭审时已经质证了本案与李有良没有关联性,因刘世领在2015年8月21日工商局法制科赵宝留询问刘世领的笔录中,刘世领明确是自己经营的，与李有良没有关系，且原告的多次举报及多次投诉都没有涉及李有良，且工商字(33)调解书、2015年6月30日的告知书、2015年10月27日的告知书都没有涉及李有良，被告称的找不到李有良完全是在转移违法经营者的违法焦点。一审、二审法院已经确认被告不依法履行法定职责行为违法，并责令被告对原告的投诉做出具体行政行为，法院判决后被告仍然以“由于始终找不到李有良，无法查清该事实”为由，公然无视国家的法律法规，藐视国家机关的公权力。被告在行政复议答复书上明确答复，另查明，刘世领属于无照经营，没有转借营业执照的事实，没有营业执照就是违法经营，就是欺诈销售，刘世领和王栓萍二人为了谋取利益，二人利用合谋的方式欺骗王秀芳开金日直销店，(有欺骗开店的录音)，欺骗开店后，又联合金日制药公司把原告消费者兰朋阁的单子下成原价货物，(造成购物损失2万元)，给下成原价的目的是让其重复的上单，重复的为其谋取利益。欺骗原告开的金日直销店由于办不下来金日直销营业执照无法经营，造成原告极大的损失，明知金日直销在新密没有授权还欺骗原告开金日直销店，完全触犯了刑法第224条，是犯罪行为，被告应依职权把犯罪行为人移交司法机关进行处理，被告为了包庇违法犯罪人，把违法犯罪人的违法行为转嫁给与本案没有关系的李有良，且原告向被告进行了两次举报三次投诉，被告经过三个阶段的处理都故意违反了法定程序，并且违反了行政管理的法律规定，也违反了管理处罚条例，原告申请移交公安机关不予移交，答复要向新密市食品药品管理局移交，完全是在转移问题焦点，糊弄原告。三、请求依法审查被告自2015年元月7日自接受案件至2019年4月26日做出新密监处字(2019)003号处理决定期间的所有行政行为证据。被告于2015年元月自接收到原告举报及投诉案件多次违反法定程序;于2016年被告向复议机关提交虚假材料及伪造证据，在行政复议答复书上称，另查明刘世领属于无照经营，没有借用营业执照的事实;于2016年5月6日向郑州市中级法院提交虚假材料及伪造证据:于2017年3月在河南省高级人民法院法庭上称金日制药公司做的是传销;于2017年12月26日在庭审时称原告举报金日制药公司超范围经营金日直销不是其管辖范围，承诺庭后移交相关部门;于2018年元月2日被告给原告发送的告知书称:“你举报李有良、刘世领、王栓萍不是我局职责范围，不属于直销或传销行为，也没有从事直销违法行为，我局决定对李有良、金日公司不予行政处罚，不予移交相关部门”;被告又在2018年11月庭审中向上街法院提交伪造的立案审批表、重大事项集体讨论记录、有关事项审批表、被告和金日制药公司询问记录、案件终结报告。请求法院对被告做出的以上的行政行为进行依法审查。四、请求依法对被告伪造、隐匿、毁灭证据并向法院提供虚假材料的违法犯罪行为，依据行政诉讼法第五十九条的规定进行依法处理，依法追究其伪造证据的刑事责任。五、请求依法追究被告故意多次违反法定程序的违法行为的法律责任,承担由此给原告造成的一切损失。原告举报第三人刘世领、王栓萍二人无证无照经营金日直销并利用合谋欺骗的违法经营行为给原告造成十几万损失的案件，是其管辖，履行处理告知义务，不是其管辖，依法移送所管辖机关，被告只因不依法履行法定职责，又压案不办，又不移交案件，多次违反法定程序，多次为违法犯罪人撑张保护伞，让原告沉陷于近五年的维权期间，耗费了时间、精力、费用，所造成的损失算也算不清楚。几年不断写材料及长年奔波，身心受到伤害，身体受到摧残，造成腿疼、腰疼及前后胸疼痛难忍，整日睡不着觉，经常以药物控制疼痛及睡眠，时而久之得了失眠抑郁症，造成家庭经济严重受损，这都是被告故意不履行法定职责造成的，这些都得由被告来担责。根据法律规定，行政机关不履行或者拖延履行保护公民、法人或其他组织人身权，财产遭到损失的应当赔偿相应的赔偿责任。综上所述，请法院依法确认被告多次违反法定程序的行为违法;依法撤销被告做出的新密市监处理字(2019)003号决定书，责令其依法履行法定职责，是其管辖依法履行投诉、举报的处理告知义务，不但要按照投诉的规定进行处理，同时也要按照举报金日制药公司超范围以保健品专卖店做欺诈销售的违法行为给予查处;给无证无照经营者刘世领给予查处和处罚;不是其管辖，请求把原告举报和投诉案件依法移送所管辖机关。责成被告赔偿给原告造成近五年的经济损失和精神损失。请求：1.撤销被告新密市监处理字（2019）003号处理决定书，承担赔偿由此给原告造成的一切损失。2.本案诉讼费用由被告承担。原告王秀芳、兰朋阁向本院提交了以下证据：第一组证据：1.新密市市场监督管理局做出的新密市监处理字（2019）003号处理决定书。2.河南省郑州市上街法院（2018）豫0106行初判决书一份。3.河南省郑州市中级法院（2019）豫01行终147号判决书一份。4.原告于2015年举报第三人违法经营举报信一份。5.2015年7月29日原告举报第三人在新密以保健品专卖店的形式作欺诈销售。6.新密市工商告知（2015）第001号告知书一份。7.新密市工商行政管理局消费者投诉新密工商告知字（2015）第003号告知书一份，新密市工商行政管理消费者权益争议（2015）第009号调解书一份。8.被告行政复议答复书一份。9.新密市质监告知（2018）001号告知一份。10.U盘里的文字内容。11.违法经营者演示的金日直销模式一份。12.金日直销企业制作的业务操作手册一份。13.金日直销企业制作的消费者创富计划一份。14.原告给郑州市中级法院申请书一份。15.违法经营者王栓萍给王秀芳抄写如何做金日直销材料一份。16.关于原告给被告申请书一份，《关于投诉认知》申请立案。17.告知书一份，被告向原告说明投诉是两个案件，一个是消费者兰朋阁被经营者欺诈造成购物损失的案件，一个是消费者王秀芳被经营者合谋欺诈造成开店损失的案件。18.申请证人张某出庭作证。第二组证据：1.于2019年4月27日给主管领导写一封要求依法依规解决问题申请书一份。2.于2019年5月17日由被告通知签收告知书录音一份。3.被告于2019年6月28日河南巡视组走后，做出处理意见书一份。4.关于证明金日制药公司在新密做金日直销证人张某证人证词一份。5.关于证明金日制药公司在新密做金日直销证人朱某证人证词一份。6.2017年3月8日上午被告在河南省高院说金日制药构成传销。7.被告于2016年3月2日作出的行政复议答复书一份。8.被告向复议机关提交的第一组证据目录一份。9.被告向复议机关提交的第三组证据目录一份。10.王栓萍、刘世领卖给王秀芳金日时代里第十页展示的国家商务部颁发的金日直销许可证和原告在金日心家园拍照的金日直销许可证一份，证明被告于2015年8月18日做出的现场笔录不真实。11.原告在金日心家园拍照金日直销许可证一份。12.2017年11月26日在郑州市上街法院的庭审笔录一份。13.王栓萍在王秀芳开的金日直销店里设计入金日消费会员奖励方案一份。14.金日制药公司召开金日直销招商会门票一张。15.2015年12月17日被告制作的听证调查笔录一份。16.被告法制科赵宝留于2015年8月21日询问刘世领的询问笔录一份。17.2015年8月30日被告法制科（电话698××××0609）给兰新芳打电话撤诉电话记录一份。18.2016年1月4日、1月5日王秀芳给赵宝留电话记录一份。19.被告于2015年6月30日作出的新密工商告知字（2015）第001号告知书一份。20.被告于2015年10月29日作出的新密工商告知字（2015）第003号告知书一份。21.被告向郑州中院伪造的于2015年10月29日签收证据一份。22.原告于2015年10月3日的投诉书，无论是草稿或是正版投诉书都有2015年10月3日的日期，被告为了拖延履行行政职责，把原告于2015年10月3日投诉书更改成2015年10月27日，请被告出示原告2015年10月3日投诉书。23.李有良营业执照一份。24.被告在（2018）豫0106行初89号庭审时，在法庭上出示的原新密市工商管理和质量技术监督局证据清单一份。被告新密市市场监督管理局辩称，根据生效的河南省郑州市上街区人民法院（2018）豫0106行初89号行政判决书和河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01行终147号行政判决书（以下称生效判决书）认定原告投诉举报请求有两个：一是要求对被投诉人赔偿各项损失问题调解；二是要求对被投诉人无证无照经营金日直销行为进行查处。根据生效判决书要求，纠正被告行为错误，作出《处理决定书》。一、原告要求对被投诉人赔偿各项损失问题调解不是被告职权，已经依法被生效判决书和行政复议决定书证明，请求法庭直接认定该事实。1、生效判决书依法审理证明“原告与被投诉人（第三人）之间的民事纠纷不属于行政法调解范畴。不属于被告行政职权范畴”“被告在处理原告投诉赔偿损失过程中，不存在违法行为。”2、《行政复议决定书》依法审查证明“投诉人与被投诉人（第三人）属于供销关系，应依据《合同法》及《民事诉讼法》有关规定处理彼此在供销过程中产生的纠纷。”“请求责令被申请人（被告）和双方当事人达成退货协议，把申请人（原告）退回的货款追回。复议机关认为申请人（原告）该项请求属无理要求。”“被申请人对申请人（原告）和第三人之间的经济纠纷已经终止调解并告知申请人（原告）向人民法院提起诉讼。”结果驳回原告行政复议申请。原告不服行政复议决定书和终止调解告知书，向郑州市中级人民法院和河南省高级人民法院提起行政诉讼，终审裁定，驳回原告起诉，行政复议决定书生效。上述事实是由人民法院生效判决书和行政复议决定书依法审查证明的事实，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下称《行政证据规则》）第六十八条第（四）项之规定，法庭应直接认定上述事实。二、被投诉人无照经营和无证无照经营金日直销违法事实不成立，被告决定销案。1、关于被投诉人刘世领、王栓萍无照经营问题。（1）原告投诉的经营场所与被告查处的经营场所是一个经营场所。被告从登记信息能查到该经营场所有营业执照，被投诉人刘世领在该经营场所又提供了营业执照，刘世领《投诉答辩》称是委托代理人，本店成员。且被投诉人刘世领、王栓萍都在该经营场所工作，没有法律规定刘世领、王栓萍都得领取营业执照，一个经营场所办理三个营业执照。众所周知，一个经营场所只能办一个营业执照。刘世领拿出营业执照，被告没有理由定性该经营场所没有营业执照（即无照经营）。同时现场收集到《心家园加盟合作协议书》，签订合同主体是李有良，被告没有理由定性该经营场所经营者是刘世领、王栓萍。（2）营业执照是一种行政许可证，被告是登记机关。即使刘世领承认无照经营（刘世领不知道何为无照经营）或者假设登记事项发生改变，不依法办理变更登记，也不能推翻行政许可登记事项。由于刘世领拿不出李有良专营店转让合同或者买卖票据（买卖专营店账单），只能让李有良到被告单位接受询问，和刘世领说的一致。被告依据《个体工商户条例》第二十二条之规定，定性李有良转让营业执照违法行为成立，本机关责令李有良限期注销营业执照并对其罚款。李有良不按期注销营业执照，本机关依法吊销，刘世领仍不重新办理登记，被告才能依据《无照经营查处取缔办法》第四条第（四）项之规定，定性刘世领无照经营行为成立。由于始终找不到李有良，无法查清转让营业执照成立。（3）假设李有良转让营业执照违法事实成立，由于受一处经营场所只能办理一个营业执照的限制，“受让人”刘世领即使到本机关申请行政登记，也不能依法取得营业执照，“受让人”的行为不是他自己责任，法律没有规定违法，也未规定承担何种行政处罚责任，根据法无授权不可为原则，本机关不会对刘世领定性无照经营并作出行政处罚。行政登记的目的：保护经营者和债权人合法权益。本案中债权人债务除“受让人”刘世领愿意承担外仍由李有良承担。无论李有良是否转让营业执照，本机关都不能认定刘世领无照经营违法事实成立。（4）被告作出并送达原告《对兰朋阁举报投诉告知书》，“兰朋阁：你举报的李有良（刘世领、王栓萍不是我局管理职权范围）不符合《中华人民共和国直销管理条例》和《中华人民共和国禁止传销条例》规定的直销或者传销违法行为，也没有从事无照经营行为。决定对李有良、金日（中国）科技公司不予行政处罚。”生效判决书依法审理后证明不予行政处罚错误。被告适用《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第（三）项作出不予处罚。生效判决书让依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十五条第（二）项的规定作出销案。无论被告作出不予处罚或者作出销案，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第（三）项或者依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十五条第（二）项的规定，都能推定被投诉人无证无照经营金日直销和无照经营行为不成立。相反生效判决书没有证明“被投诉人无证无照经营金日直销和无照经营违法事实成立，被告不予处罚违法。”也没有认定被投诉人无证无照经营金日直销和无照经营违法事实不成立事实不清，证据不足，撤销《对兰朋阁举报投诉告知书》。依据《行政证据规则》第六十八条第（三）项和第（四）项之规定，法庭直接认定“被投诉人无证无照经营金日直销和无照经营违法事实不成立，处理决定纠正为销案正确。2、关于被投诉人无证无照经营金日直销处理问题。（1）原告举报称被投诉人经营场所是厦门金日（中国）科技有限公司分支机构或者服务网点。A、依据《直销管理条例》第四条和第十条第二款之规定，无论直销企业分支机构或者直销服务网点，都是厦门金日（中国）科技有限公司（以下称直销企业）投资设立的。营业执照和《心家园加盟合作协议书》第二条约定“1、本合同双方为各自独立的当事人，双方之间不存在共同投资、雇佣、承包关系。”证明专卖店是李有良投资设立的，不是直销企业投资设立的，故专卖店不是直销企业的母公司、子公司、控股公司、分支机构，专卖店销售的不是自己生产的商品。故不符合《直销管理条例》第四条和第十条第二款规定的客观条件。B、直销企业设立的直销服务网点业务是：（1）展示商品，（2）处理直销员与消费者纠纷，（3）调货换货。《心家园加盟合作协议书》第二条约定“2、专卖店自主经营自主运作。”及原告投诉表述证明专营店收取货款，销售商品。故不符合《直销管理条例》第十条第二款规定的直销行为。C、《直销管理条例》第三条、第四条、第十七条、第二十二条规定：直销企业通过直销员推销商品而不是直销员销售商品。直销员与最终消费者签订合同，开具发票。消费者依据合同向直销企业汇需要商品的货款，直销企业将商品直接送达最终消费者，商品利润由直销企业控制。直销员不接收商品货款，也不销售商品。《心家园加盟合作协议书》第二条约定“2、专卖店自主经营自主运作。”显然不是《直销管理条例》禁止的直销行为。被投诉人不需要商务部颁发直销经营许可证和原国家工商行政管理总局颁发直销营业执照以及直销企业颁发直销员证。（2）生效判决书证明第三人有虚假宣传行为推定第三人无证无照经营金日直销违法行为不成立，法庭应直接认定该事实。生效判决证明第三人口称直销，不属《直销管理条例》规定的禁止直销行为涉嫌虚假宣传。若属《直销管理条例》规定的禁止直销行为应是真实的宣传。推定第三人无证无照经营金日直销违法行为不成立。依据《证据规则》第六十八条第（四）项规定，法庭应直接认定该事实。三、生效判决证明被告有不作为情形，被告无法作为。生效判决确定被告未履行法定职责违法指的是“另外，被告在案件调查过程中既然发现了被举报人存在虚假宣传问题，即应进行调查并作出处理，而被告对此也未进行调查处理，存在行政不作为情形。”生效判决书推定被举报人口称直销，不是《直销管理条例》禁止的直销行为存在虚假宣传行为。此种经营方式（《直销管理条例》第四条规定直销是经营方式）虚假宣传行为不是《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定的“对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉”的虚假商业宣传行为，也就不是被告职权。被告不知道违反哪部法律，也不知道哪个行政机关职权，被告无法移送。《处理决定书》告知原告：“违法行为”终了已经二年，其他行政机关也不会再给予行政处罚，别劳民伤财。综上所述，原告所主张的事实与理由，不能足以推翻生效判决书和行政复议决定书所证明的事实。《处理决定书》事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求人民法院依法驳回原告起诉。被告新密市市场监督管理局为支持其主张，向本院提交了以下证据、依据：第一组证据：一、投诉答辩书，证明1、刘世领是李有良委托代理人，是本店店员；2、住所地与《举报信》一致。二、举报信（第20-21页）证明1、原告没有明确请求我局：（1）查处第三人无证无照经营金日直销违法行为；（2）查处刘世领无照经营行为；（3）查处刘世领虚假宣传行为。不属《行政诉讼法》第十二条第（六）项受案范围。2、称被投诉人是金日直销分支机构，服务网点，刘世领没有出示直销员证。三、现场笔录及照片12张（第22-28页），证明1、被告进行现场检查的经营场所与原告举报的经营场所相一致。2、收集李有良与厦门金日（中国）科技有限公司签订《心家园加盟合作协议书》一份。四、《心家园加盟合作协议书》（第29-32页），证明1、李有良投资设立的专营店，不符合《直销管理条例》第四条和第十条第二款规定的客观条件；2、李有良于2015年1月20日与金日（中国）科技有限公司签订合同，证明李有良2015年1月20日前从事经营活动；3、原告于2015年1月7日向本机关投诉，其商品购销过程亦应于2015年1月7日终了。原告投诉纠纷事实时间段为2011年9月至2015年1月7日购销过程中涉及营业执照，该经营场所经营者是李有良，有营业执照；4、2015年1月20日之后，李有良涉嫌把营业执照转让给刘世领行为与原告没有利害关系。五、营业执照（第33页），证明1、原告投诉的经营场所有营业执照；2、被告现场检查笔录及照片，证明与投诉人投诉经营场所相一致；3、《心家园加盟合作协议书》签订合同与《投诉答辩书》及营业执照经营者主体相一致；4、该营业执照没有注销、没有被吊销，营业执照期限未届满，不符合《无照经营查处取缔办法》第四条第（四）项无照经营行为。第二组证据:一、《行政复议决定书》（第1-8页），证明1、原新密市工商行政管理局作出《消费者投诉告知书》告知原告：原告收到本告知书后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，向人民法院提起民事诉讼；2、原告与被投诉人属供销关系，应依据《合同法》及《民事诉讼法》有关规定处理；3、关于请求责令本机关和双方当事人达成退货协议，把原告退回的货款追回，原告该项请求属无理要求；4、被告对原告和第三人之间的经济纠纷已经终止调解并告知原告向人民法院提起诉讼。原告收到本告知书后，提起1次行政复议，提起7次行政诉讼。由此造成原告损失，被告不承担责任；5、复议决定没有撤销终止调解告知书，也未认定违法，该告知书生效。二、郑州市中级人民法院行政裁定书（第12-15页），证明1、原告不服行政复议决定书和原新密市工商行政管理局作出《消费者投诉告知书》，向郑州市中级人民法院提起行政诉讼；2、结果：裁定驳回原告起诉。三、河南省高级人民法院行政裁定书（第16-20页），证明1、原告不服郑州市中级人民法院行政裁定书，向河南省高级人民法院提起行政诉讼；2、结果：驳回上诉，维持原裁定。四、《对兰朋阁举报投诉告知书》（第21页），证明1、对兰朋阁投诉举报处理结果告知书；2、被投诉人李有良（刘世领、王栓萍不是我局管理职权范围）没有直销或者传销违法行为，也没有从事无照经营行为，决定对李有良、金日（中国）有限公司不予行政处罚；3、原审判决未撤销该告知书，也未确定违法，只认定该告知书不予行政处罚事实不清，证据不足，适用法律错误，处理决定书修改为销案；4、原二审判决经审查依法证明第三人“无证无照直销和无照经营违法事实不存在”；5、依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条第（四）项之规定，法庭直接认定本证据第4条事实。五、河南省郑州市上街区人民法院（2018）豫0106行初89号行政判决书（第22-37页），证明“原告与被投诉人之间的民事纠纷不属于行政法调解范畴，系民事法律关系调整范畴，被告无权对民事行为进行查处，不属于被告行政职权范畴”，故被告在处理原告投诉赔偿损失过程中，不存在违法行为。六、河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01行终147号行政判决书（第38-49页），证明郑州中院二审经审理查明认定的事实同一审一致。七、河南省郑州市上街区人民法院执行裁定书（第50-51页），证明1、被告已经于2019年4月26日将（2018）豫0106行初89号行政判决书确定的义务履行完毕；2、结果：驳回王秀芳、兰朋阁所提的执行申请。八、统一社会信用代码：91410183MA449MUU31营业执照（第52页），证明1、李有良（刘世领）经营行为终止；2、行政机关不能再作出行政处罚。第三组证据：一、案件来源登记表（第1页）；二、立案审批表（第2页）；三、案件终结报告（第3-9页）；四、处理决定书审批表（第10-14页）；五、处理决定书（第15-21页），证明被告作出的《处理决定书》程序。经审理查明，2018年7月12日，原告以原新密市工商管理和质量技术监督局在法定期限内未履行对第三人无照经营金日直销进行查处的法定职责违法为由，向河南省郑州市上街区人民法院提起行政诉讼。2018年12月26日，河南省郑州市上街区人民法院作出（2018）豫0106行初89号行政判决书，查明：“原告称其在2012年至2015年间，受到新密“金日”产品直销经营者刘世领、王栓萍的欺诈，购买了“金日”保健品，并投资开设“金日”产品直销店，因“金日”产品直销营业执照办不下来，造成经济损失。原告于2015年1月7日通过12315举报上述情况，被告受理举报后将案件转至新密市区工商所办理。2015年6月28日，原告兰朋阁又向新密市区工商所提交投诉书投诉刘世领，要求退回货款并赔偿损失。2015年7月29日，原告再次向被告举报“金日”产品直销在没有直销许可证和营业执照的情况下以卖保健品的形式做直销经营。2015年8月18日，原新密市工商管理和质量技术监督局对举报信中所举报内容进行了立案调查，并于当日派调查人员前往现场对刘世领进行询问。2015年8月31日，兰新芳代原告兰朋阁撤回对2015年6月28日的投诉。2015年10月份，兰朋阁再次向原新密市工商管理和质量技术监督局投诉刘世领。2015年11月16日，原新密市工商管理和质量技术监督局延期结案。2015年12月15日，原新密市工商管理和质量技术监督局再次延期结案。2017年8月15日，原新密市工商管理和质量技术监督局以‘经查，没有证据证明当事人从事经营直销活动事实，当事人不具备从事直销经营活动的条件’为由，决定不予行政处罚。2018年1月2日，原新密市工商管理和质量技术监督局作出新密工商质监告知字[2018]001号告知书，告知兰朋阁：我局决定对李有良、金日（中国）公司不予行政处罚，不予移交相关职能部门。”，确认原新密市工商管理和质量技术监督局未履法定职责的行为违法，并责令其三十日内对二原告的投诉作出具体行政行为。原新密市工商管理和质量技术监督局提起上诉，2019年3月28日，郑州市中级人民法院作出（2019）豫01行终147号行政判决书，维持原判。2019年4月25日，新密市市场监督管理局作出新密市监处理字（2019）003号行政处理决定书，决定不再给予被投诉人行政处罚。另查明，因机构改革，原新密市工商管理和质量技术监督局的职权由新密市市场监督管理局承继。本院认为，根据行政诉讼法规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。郑州市上街区人民法院（2018）豫0106行初89号行政判决书责令被告对二原告的投诉作出具体行政行为。2019年4月25日，被告作出（2019）003号行政处理决定书，本案应重点审查被告作出的该处理决定书是否合法。工商总局工商法字（2015）31号答复要求，工商行政管理机关收到公民、法人或其他组织要求查处违法行为的举报后，应当按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定进行审查，并决定是否立案。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十九条规定，对于不予立案的投诉、举报、申诉，经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。工商行政管理机关应当将不予立案的相关情况作书面记录保存。对于立案的，应当及时调查、收集，调取证据，案件调查终结后，写出调查报告报相关职能部门核审。第四十九条规定，案件审核的主要内容包括：（一）所办案件是否具有管辖权；（二）当事人的基本情况是否清楚；（三）案件事实是否清楚、证据是否充分；（四）定性是否准确；（五）适用依据是否正确；（六）处罚是否适当；（七）程序是否合法。而新密市监处理字（2019）003号行政处理决定书不符合上述内容要求，通篇是对相关判决书的辩解及对投诉人投诉内容的辩驳，没有查清投诉人所投诉内容基本事实。第五十四条规定，工商行政管理机关负责人经对案件调查终结报告、核审意见或者听证报告，当事人的陈述、申辩意见，拟作出的行政处罚决定进行审查，根据不同情况分别作出给予行政处罚、销案、不予行政处罚、移送其他机关等处理决定。报告认为被投诉人无证无照经营金日直销违法事实不成立，其依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十五条第（二）项的规定，作出决定销案。而对于被投诉人是否有虚假宣传行为，在该处理决定书的最终处理意见中，却载明“我局决定不再给予被投诉人行政处罚”，属于两种不同的处理结果，可见，被告在作出该处理决定书的过程中，程序上也存在瑕疵。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（六）明显不当的。因此，新密市监处理字（2019）003号行政处理决定书应以撤销。关于原告主张的损失，因缺乏相关的证据证明，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：一、撤销被告新密市市场监督管理局作出的新密市监处理字（2019）003号行政处理决定书；二、驳回原告王秀芳、兰朋阁的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告新密市市场监督管理局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于郑州市中级人民法院。审 判 长  朱颖军人民陪审员  母云枝人民陪审员  姜志华二〇二〇年四月二十四日书 记 员  宋梦蕊附本判决适用的法律法规和依据的条款：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的;（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。