贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终881号上诉人（原审原告）：刘大铭，男，1966年4月25日出生，汉族，重庆市涪陵区人，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：赵发攀，贵州抱一律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵玉婷，贵州抱一律师事务所律师。上诉人（原审被告）：务川县桃福水电开发有限公司。住所地：贵州省务川仡佬族苗族自治县镇南镇（现丹砂街道）桃符村红桥六组。统一社会信用代码91520326053338566D。法定代表人：刘又铭，该公司总经理。委托诉讼代理人：周信华，北京市京师（重庆）律师事务所律师。上诉人刘大铭与上诉人务川县桃福水电开发有限公司（以下简称桃福水电公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2018）黔0326民初1782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘大铭上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、被上诉人承担诉讼费、保全费、保全担保费、申请费。事实和理由：1、一审法院错将鉴定意见的工程价款理解为整个工程总造价（包含除上诉人外的案外人所做工程），而未将鉴定意见结论确认为上诉人所做工程的总价款；2、前期工程结算单系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当合法有效，一审法院认定无效明显不当；3、上诉人在起诉时质保期已届满，质保金退还条件已成就，一审判决扣减质保金错误；4、根据前期工程结算单和进度款利息计算表，利息起算时间应当为2017年6月30日而非一审认定的从上诉人起诉之日；5、被上诉人明知上诉人没有相关资质仍然将工程交由上诉人承包，具有重大过错。被上诉人拖欠工程款造成工期延误和上诉人的资金损失，一审法院在认定施工合同无效的情况下，未充分考虑上诉人的实际损失，明显不公平。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法纠正。桃福水电公司上诉请求：1、撤销一审判决发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院未通知鉴定人出庭接受当事人询问或书面回复当事人的质询，属于剥夺当事人的辩论权，严重程序违法；2、一审采信鉴定意见书依据不足。双方当事人对鉴定意见书都提出了异议，鉴定意见书违反了司法鉴定委托的目的，鉴定的工程量严重错误，程序违法。上诉人申请重新鉴定，未作出重新鉴定结果；3、有新证据证明被上诉人于2017年3月24日后所做工程已包含在2017年3月24日结算单中，该结算单还给被上诉人多计了量；4、一审中已查明上诉人已支付被上诉人713.5万元，而一审法院按已支付543.5万元计算明显错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。刘大铭向一审法院起诉请求：1．判令桃福水电公司支付刘大铭工程款6066496.79元（庭审中变更为5745130.19元）；2．判令桃福水电公司支付刘大铭工程款利息1520152元［其中，以312435元为基数按照月利率1.5%计算从2017年6月30日起至2018年6月30日止的利息57019元、以230516元为基数按照月利率1.5%计算从2017年9月10日起至2018年6月30日止的利息33310元、以4313837元为基数按照月利率1.5%计算从2017年4月1日起至2018年6月30日止的利息981398元以及以4313837元为基数2017年3月31日以前的利息448425元）、以755654.79元为基数按照月利率1.5%计算从2017年6月30日起至2018年6月30日止的利息136017.86元（庭审中增加），以上共计1656169.86元］；3．以工程款6066496.79元（庭审中变更为5745130.09元）为基数按照月利率1.5%计算从2018年7月1日起至付清之日止的利息；4．判令桃福水电公司赔偿刘大铭经济损失704000元；5．由桃福水电公司承担本案诉讼费69835元及诉讼保全担保费用3000元及申请费60元。一审法院认定事实：2014年1月14日，贵州省水利厅、贵州省发展和改革委员会批复同意《务川县桃符小水电代燃料项目实施方案》，明确项目负责人为本案桃福水电公司。为实施该项目，桃福水电公司于2014年11月28日与刘大铭签订《务川县桃符水电站建设工程施工合同》，由桃福水电公司将务川县桃符水电站建设工程发包给刘大铭承建。该合同约定了项目概况、合同范围、承包方式、合同价格、双方的权利义务、结算与支付方式等内容。在施工过程中，刘大铭与桃福水电公司先后于2016年7月9日签订了《工程施工合同》，于2016年8月20日签订了《补充协议》，于2017年3月24日签订了《务川县桃符水电站建设工程施工合同补充协议》，同日，刘大铭与桃福水电公司双方又签字认可了《务川县桃符水电站工程前期工程结算单》，该结算单载明：（1）、乙方（刘大铭）已完成的“重力大坝工程”应付金额为5438135.48元，“厂房工程”应付金额为2994783.15元，“隧洞、前池、金属结构工程”应付金额为2082903.12元，“零星签证项目包干间接费”应付金额为74992元，共计10590813.75元。（2）、甲方（桃福水电公司）已支付乙方工程款543.5万元、质保金841976.15元，尚欠工程款4313837.6元。（3）、甲方认可因迟延付款应向乙方支付的利息总额为597925.7元，利息已计算至2017年3月31日，扣除甲方已付利息149500元，尚应向乙方支付利息448425.7元。此后，桃符水电站于2017年6月开始发电并向贵州电网有限责任公司遵义务川供电局供电，2017年发电量为346.7KWH。事后，桃福水电公司以双方于2017年3月24日签订的《务川县桃符水电站建设工程施工合同补充协议》及《务川县桃符水电站工程前期工程结算单》系胁迫、违反自愿原则为由，拒付所欠工程款，刘大铭遂向原审法院提起诉讼。在诉讼过程中，桃福水电公司法定代表人刘又铭申请对桃符水电站工程质量、工程量及工程造价进行鉴定评估，经征询刘大铭与桃福水电公司双方意见，同意由原审法院委托贵州正业工程技术投资有限公司进行鉴定评估，由于刘又铭未提供相关资料，且桃福水电站已于2017年6月开始发电投入使用，无法进行工程质量鉴定，仅对工程量、工程造价进行鉴定评估。2019年8月18日，贵州正业工程技术投资有限公司作出正业工程技术投资有限公司司鉴［2019］工程造价鉴字第069号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：桃符水电站工程量工程造价为12747442.89元。另查明，在刘大铭与桃福水电公司签订合同承建桃符水电站之前，桃福水电公司于2013年11月19日与重庆豪美实业集团有限公司（唐中华）签订《工程承包合同》，将桃符水电站工程的引水隧洞工程发包给重庆豪美实业集团有限公司（唐中华）承建，由于在施工过程中发生安全事故而停工。桃福水电公司于2015年4月18日与缪兴全、关自国签订《工程承包合同》，将桃符水电站工程的引水隧洞工程的部分工程发包给缪兴全、关自国承建。此外，桃符水电站项目经过招投标，由贵州方程建筑总公司中标后，桃福水电公司与其签订了工程承包合同，但该合同未实际履行。一审法院认为，桃福水电公司未经招投标程序，分别于2014年11月28日、2016年7月9日、2016年8月20日、2017年3月24日与刘大铭签订《务川县桃符水电站建设工程施工合同》、《工程施工合同》、《补充协议》、《务川县桃符水电站建设工程施工合同补充协议》等合同，将属于小水电代燃料项目的务川县桃符水电站项目工程交由不具备施工资质的刘大铭承建，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，均应认定为无效合同。但是，刘大铭作为涉案工程的实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，请求桃福水电公司支付工程价款，应当予以支持。刘大铭与桃福水电公司法定代表人刘又铭于2017年3月24日所签名确认的《务川县桃符水电站建设工程前期工程结算单》，实质上系工程款结算条款，《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定，该结算单应当视为刘大铭与桃福水电公司双方关于工程款的结算依据。该结算单载明（1）乙方已完成的“重力大坝工程”应付金额为5438135.48元，“厂房工程”应付金额为2294783.15元，“隧洞、前池、金属结构工程”应付金额为2082903.12元，“零星签证项目包干间接费”应付金额为74992元，共计10590813.75元。（2）甲方已支付乙方工程款543.5万元，应扣质保金841976.15元，尚欠工程款4313837.6元。（3）甲方认可因迟延付款应向乙方支付的利息总额为597925.7元，利息已计算至2017年3月31日，扣除甲方已付利息149500元，尚应向乙方支付利息448425.7元。但是，其中第（3）项系根据无效合同中的违约责任条款计算的利息，应属无效。因此，扣除桃福水电公司已付利息149500元后，桃福水电公司实际还应付刘大铭工程款为4164337.6元。桃福水电公司法定代表人刘又铭认为该结算单系在刘大铭方胁迫的情况下所签订，不是其真实意思，但未能提供相应证据证实，原审法院不予采纳。原审法院应桃福水电公司法定代表人刘又铭的申请，委托贵州正业工程技术投资有限公司对涉案工程造价进行评估鉴定，其作出的鉴定意见为桃符水电站工程造价为12747442.89元。由于涉案工程还有重庆豪美实业集团有限公司（唐中华），缪兴全、关自国等承建了相关工程，对比刘大铭与桃福水电公司双方所签字认可的结算单所载明的工程款金额，能够相互印证，证明刘大铭与桃福水电公司双方对工程款结算的情况真实可信，贵州正业工程技术投资有限公司对涉案工程造价进行评估的鉴定意见符合本案客观实际，均予以采信。桃福水电公司认为贵州正业工程技术投资有限公司未按照刘大铭的目的和要求对涉案工程进行鉴定，其鉴定意见不应作为证据使用的理由不成立，不予采信；桃福水电公司申请出庭的专门知识人员在庭审中所发表的专门意见，也只是对水利水电建设工程的建设施工、工程计价、竣工验收、结算等规范性问题发表了自己的看法和意见，对于本案事实认定具有一定参考价值，但不能否认贵州正业工程技术投资有限公司对涉案工程造价所作出的鉴定意见。刘大铭与桃福水电公司双方在庭审中均认可，双方在2017年3月24日结算后，刘大铭还继续做了部分工程，但刘大铭未能提供相应证据证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款关于和《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，刘大铭应当承担举证不能的不利后果。此外，刘大铭诉请桃福水电公司支付工程款利息1520152元，因合同无效而不予支持，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，可考虑以原审法院查证核实的工程款数额4164337.6元为基数，从刘大铭起诉之日即2018年7月9日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；刘大铭诉请桃福水电公司赔偿损失704000元，但未能提供相应证据证明，亦不予支持。为此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、务川县桃福水电开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘大铭工程款4164337.6元，并支付以4164337.6元为基数从2018年7月9日起至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回刘大铭的其他诉讼请求。案件受理费69835元、诉讼保全申请费60元、担保费3000元，共计72895元，由刘大铭负担36000元，务川县桃福水电开发有限公司负担36895元。本院二审期间，刘大铭提交以下证据：一、建设管理工作报告，证明：该报告第10页载明了涉案工程的交付时间及务川县桃福水电开发有限公司擅自使用、开始发电的时间均为2017年6月13日；二、单位工程施工质量评定表，证明：涉案工程质量经过施工单位自评、建设单位认定、监理单位复核、质量监督机构核定均为合格；三、桃符电站2017年8月25日中间计量审核汇总表及其附属资料，证明：刘大铭2017年3月24日后所完成的工程，经务川县桃福水电开发有限公司审核确认为21687828.65元，此数据与鉴定意见工程总价款13747442.89元减去前期工程结算单确定的工程款后的金额相差无几，印证了鉴定意见的客观性、真实性。桃福水电公司的质证意见为：对第一组证据，我方不清楚报告的真实情况，试运行与交付验收是两个概念，试运行只是减少工程损失，不是正式运行，我方不是擅自使用，是政府命令我方使用的，不能达到对方的证明目的；对第二组证据，盖章件只是对涉案工程的材料、结构的检验，但与工程整体合格不是同一个程序，涉案工程至今没有进行验收，不能证明涉案工程已经交付使用并验收合格的事实；对第三组证据，该证据系刘大铭单方汇总的，没有经过双方确认。关于工程款，我方在2017年3月24日前期结算单中已将刘大铭未完成工程在内的工程款进行了结算。桃福水电公司提交以下证据：一、2016年9月5日务川县桃福水电开发有限公司关于建设扫尾工程完成时间计划的承诺及工作计划，证明：政府催工期，我们为了尽快完工作出了承诺，并要求刘大铭制定计划，刘大铭在8月29日作出了工期安排计划，2017年3月24日前期结算书已经将刘大铭未完工的工程量计算在内，刘大铭在其后没有新增加的工程量；二、结算清单，证明：涉案工程还有其他人唐中华、关自国施工的事实，涉案工程经核算只有900多万，除了刘大铭施工的工程外，加上其他人施工的工程一共才1000多万，因此，刘大铭一个人就主张1100多万，与事实不符。刘大铭的质证意见为：对第一组证据，真实性、合法性认可，但对关联性有异议，该承诺是务川县桃福水电开发有限公司内部文件，与刘大铭无关，且务川县桃福水电开发有限公司的单方承诺是不能证明双方签订的前期结算单的意思表示，不能达到其证明目的。对第二组证据，真实性、合法性无异议，但与本案无关，他人完成的工程价款并未含在鉴定意见中确定的价款内。另外，我方认为应该据实计算。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、贵州正业工程技术投资有限公司对涉案工程造价所作出的鉴定意见能否作为结算依据；二、涉案工程造价是多少，质保金是否具备退还条件；三、利息起算时间；四、桃福水电公司是否应当赔偿刘大铭损失。由于刘大铭没有施工资质，且桃福水电公司未经招投标程序，故一审法院认定桃福水电公司与刘大铭之间签订《务川县桃符水电站建设工程施工合同》、《工程施工合同》、《补充协议》、《务川县桃符水电站建设工程施工合同补充协议》等合同均为无效合同，事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。刘大铭作为涉案工程的实际施工人，涉案工程桃福水电公司已经使用，故对刘大铭主张支付工程款的诉请，一审法院予以支持，并无不当。关于焦点一。刘大铭与桃福水电公司法定代表人刘又铭于2017年3月24日签订《务川县桃符水电站建设工程前期工程结算单》及2017年8月25日刘大铭与桃福水电公司工作人员刘小红签订的《桃福电站2017年8月25日中间计量审核汇总表》，系工程款结算条款及进度工程款结算条款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”之规定，刘大铭与桃福水电公司就涉案工程款已经达成协议，一审法院准许桃福水电公司的鉴定申请，存在举证责任分配不当，适用法律错误，本院予以纠正。贵州正业工程技术投资有限公司对涉案工程造价所作出的鉴定意见不能作为结算依据。关于焦点二。根据《务川县桃符水电站建设工程前期工程结算单》及《桃福电站2017年8月25日中间计量审核汇总表》，涉案工程款为10590813.75元+2167828.65元=12758642.4元。桃福水电公司虽然抗辩10590813.75元的工程款结算中，已经包含了2017年3月24日以后的工程款，即2167828.65元的工程款包含在10590813.75元之内，但一方面，《务川县桃符水电站建设工程前期工程结算单》明确结算的是刘大铭已经完成的工程，对未完成的工程并没有明确，且在该结算单的第三条关于利息的结算中，利息总额为597925.7元，明确利息结算至2017年3月31日。如果该结算单的工程款包含2017年3月24日以后未完工的工程款，也应当予以明确；另一方面，《桃福电站2017年8月25日中间计量审核汇总表》对刘大铭2017年3月24日以后施工的工程款进行了审核，并没有注明该部分工程款包含在2017年3月24日的结算中，且虽然贵州正业工程技术投资有限公司对涉案工程造价所作出的鉴定意见不能作为结算依据，但该结算是基于桃福水电公司的申请，鉴定资料为刘大铭提供的施工单据，资料中并没有包含其他施工人的施工资料，鉴定出的工程造价也应当是刘大铭所做工程的价款，贵州正业工程技术投资有限公司认定涉案工程造价为12747442.89元，该鉴定意见的工程造价与双方当事人结算的工程款数额基本一致，该鉴定意见可以作为双方结算真实性的参考。由于贵州正业工程技术投资有限公司对涉案工程造价的鉴定意见出具以后，刘大铭认可该鉴定意见确定的涉案工程款数额，并根据该鉴定意见变更了其诉讼请求，双方当事人的结算数额高于该鉴定意见确定的工程款数额，刘大铭认可该鉴定意见确定的涉案工程款数额的行为是对其权利的处分，故本院认定涉案工程款为12747442.89元。对刘大铭请求按照12747442.89元认定工程款的上诉理由，本院予以采信，对桃福水电公司关于一审多计算工程款的上诉理由，本院不予采信。一审庭审中，刘大铭提供贵州电网有限责任公司遵义务川供电局出具的《证明》，载明桃福水电公司于2017年6月份向其供电。二审中，刘大铭又提供了务川水利局的《建设管理工作报告》，载明涉案水电站2017年6月13日进入试运行发电。本院认为刘大铭在二审中提供的《建设管理工作报告》补强了一审中的证据，可以证明涉案工程桃福水电公司在2017年6月13日进入试运行发电。在此以后，桃福水电公司没有提供刘大铭有未完工工程，并要求刘大铭继续施工的证据，按照双方合同关于质保期限为1年的约定，现质保期限已到，桃福水电公司应当支付质保金。关于焦点三。双方当事人均认可桃福水电公司已经支付工程款7135000元，支付利息149500元，本院予以确认。由于双方之间签订的合同无效，双方在合同条款中约定的利息条款，实际上是违约条款，应当无效。桃福水电公司支付的利息149500元，应当认定为工程款，故本院认定桃福水电公司已经支付刘大铭的工程款共计7284500元。一审法院对桃福水电公司已经支付的工程款认定数额错误，本院予以纠正，桃福水电公司关于其已支付工程款数额错误的上诉理由成立，本院予以采信。虽然双方之间签订的合同无效，但结算要参照合同约定的结算条款。双方在合同中约定结算时桃福水电公司扣除固定税费5.26%及公司管理费1%，故在应支付工程款中应当扣除797989.9元（12747442.89元＊6.26%）。桃福水电公司还差欠刘大铭工程款为4664952.99元（12747442.89元-7284500元-797989.9元）。由于因桃福水电公司未及时支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款“利息从应付工程价款之日计付。”之规定，桃福水电公司应从双方结算的次日起计算利息。因刘大铭与桃福水电公司分别于2017年3月24日及2017年8月25日进行两次结算，而刘大铭与桃福水电公司在2017年3月24日签订《务川县桃符水电站建设工程前期工程结算单》中明确桃福水电公司已支付乙方工程款543.5万元，现已经支付7284500元，可见，协议签订后，桃福水电公司有继续付款行为，刘大铭没有提供桃福水电公司付款的时间证据，故本院酌情认定对欠付的工程款4664952.99元，从最后结算之次日，即2017年8月26日计算利息。因双方没有约定利息计算方式，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于焦点四。刘大铭诉请桃福水电公司赔偿损失704000元，但其仅提供了请求的数额，未能提供相应证据证明，且桃福水电公司并不认可，根据证据规则，一审法院驳回刘大铭该项诉讼请求，并无不当。综上所述，务川县桃福水电开发有限公司、刘大铭的上诉请求理由部分成立，予以部分支持。原判决认定事实不清，适用法律存在不当，应予改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2018）黔0326民初1782号民事判决；二、由务川县桃福水电开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘大铭工程款4664952.99元，并以4664952.99元为本金从2017年8月26日起支付利息至本金付清之日止（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回刘大铭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费69835元、由刘大铭负担29642元，务川县桃福水电开发有限公司负担40193元，诉讼保全申请费60元，由刘大铭负担；二审案件受理费共计109950元，由刘大铭负担44081元，务川县桃福水电开发有限公司负担65869元。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇二〇年四月二十三日书记员 金 鑫