云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云09民终17号上诉人（原审被告）：天宵系统集成有限公司。住所地：云南省昆明市民航路699号融城金阶广场D座1702。法定代表人：刘华江，该公司执行董事。委托诉讼代理人：代晨，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：龙渊，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李吉良，男，1989年8月31日生，汉族，初中文化，住云南省大理白族自治州祥云县。委托诉讼代理人：王莉莉，云南正圣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云县正友废旧再生物资回收有限责任公司。住所地：云南省临沧市云县爱华镇德胜村委会立早村民小组。法定代表人：王正友，该公司总经理。委托诉讼代理人：张学良，云县法律援助中心律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：付中武，男，1982年8月22日生，汉族，原天霄系统集成消防安全技术有限公司临沧分公司负责人，住云南省大理白族自治州祥云县。被上诉人（原审被告）：李世斌，男，1976年9月29日生，住云南省大理白族自治州祥云县。上诉人天霄系统集成有限公司（以下简称天霄公司）与被上诉人李吉良、云县正友废旧再生物资回收有限责任公司（以下简称正友公司）、付中武、李世斌建设工程施工合同纠纷一案，不服云县人民法院（2019）云0922民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案经报请批准延长审限九十日，现已审理终结。天霄公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，驳回被上诉人李吉良的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人李吉良承担。事实与理由：1、天霄系统集成消防安全技术有限公司临沧分公司（以下简称天霄临沧分公司）设立不合法。（1）用于设立天霄临沧分公司的印章为假。为核实天霄临沧分公司设立登记工商资料及《分公司管理协议》中天霄公司印章的真伪，经官渡区人民法院委托云南春城司法鉴定中心进行鉴定并最终得出的鉴定意见为：“云南天霄系统集成消防安全技术有限公司临沧分公司”三份设立登记工商资料中印文为“云南天霄系统集成消防安全技术有限公司”的印章及该分公司登记负责人付中武提交的《分公司管理协议》上印文为“云南天霄系统集成消防安全技术有限公司”的印章与天霄系统集成消防安全技术有限公司在云南省市场监督管理局工商档案资料中留存的两枚公司印章为非同一枚印章所盖印。（2）用于设立天霄临沧分公司的签字为伪造。为核实天霄临沧分公司工商设立登记文件中“经建生”签字的真伪，昆明市中级人民法院委托了昆明锦康司法鉴定中心对天霄临沧分公司工商设立登记文件中“落款为天霄公司2013年3月6日的《任职文件》”和“名称为天霄临沧分公司2013年3月7日的《分公司设立登记申请书》”中经建生的签字进行了鉴定。最终得出的鉴定意见为：检材1《任职文件》、2《分公司设立登记申请书》落款处的签名“经建生”字迹与样本字迹不是同一个人书写。朱玉娟的签字也是伪造。2013年3月，朱玉娟既不是天霄公司的股东，也不是天霄公司任何股东的法定代表人，故朱玉娟的签字一定为伪造。（3）用于设立天霄临沧分公司的工商资料已过时。在天霄临沧分公司工商设立登记文件使用的天霄公司的章程为1999年的章程，而1999年章程因股权变更等已多次更改修订。若天霄公司同意成立临沧分公司，则没有理由提交过时、虚假的材料给付中武成立分公司，也没有理由自行伪造股东和总公司法定代表人的签字给付中武成立分公司。（4）在天霄临沧分公司成立前付中武早已租赁用于工商登记的房屋。2013年3月6日，天霄临沧分公司设立，但早在一年以前的2012年7月16日，付中武就与案外人刘敏娟租赁了用于天霄临沧分公司工商设立登记的房屋，倘若如付中武所述经过协商才设立天霄临沧分公司，则付中武不可能提前一年就租赁用于工商登记的房屋，故付中武对伪造资料设立天霄临沧分公司早有预谋。（5）天霄临沧分公司设立在先，分公司管理协议签订在后，不合常理。付中武提交的《分公司管理协议》是2013年4月8日才签署，但天霄临沧分公司在2013年3月6日就已在工商局设立，不可能存在先成立临沧分公司，再签订协议的矛盾情况，故《分公司管理协议》系付中武伪造。（6）天霄临沧分公司的注销由付中武实施。临沧市临翔区地税局的税务注销文件显示：在2017年5月15日的《税务文书送达回证》中，受送达人签名和盖章一栏存有付中武的签字，显然天霄临沧分公司注销是由付中武实施。由此可合理推导出本案发生的事实：付中武伪造了公章、签字及工商设立所需的材料设立了天霄临沧分公司，后因担心伪造行为承担刑责，又将天霄临沧分公司注销。天霄临沧分公司设立不合法，其涉及的责任也应由付中武承担。（7）天霄公司没有理由同意设立分公司，又积极登报申明并向公安报案。天霄公司在2015年年底，得知有人伪造资料设立了临沧分公司后，一方面立即登报发布了《关于有人冒充我公司及分公司名义诈骗的申明》，另一方面积极到公安机关报案，希望追究相应人员的法律责任。（8）一审以尚未确认生效的事实作为定案证据，与事实不符。一审以官民一初字第5421号案件的质证笔录等案件材料作为认定天霄临沧分公司合法设立与付中武存在内部合意的证据。首先，付中武作为被告之一，未到庭参与诉讼；其次，该证据并未经生效判决确定；最后，该证据与二审调解书内容相违背，故不能作为定案证据。2、本案不构成表见代理。对于伪造公司印章、签字，天霄公司没有任何过错，不能参考表见代理制度。在李世斌、“天霄临沧分公司”与李吉良建立所谓“建设工程施工合同”关系时，李吉良确认是李世斌叫其去施工，而天霄临沧分公司的公章为伪造，故李世斌没有天霄公司的表象，李世斌与天霄公司之间不构成表见代理关系。同时，天霄公司被他人伪造设立临沧分公司，天霄公司不仅不知情，也是受害者，从公平角度也不能参考表见代理制度。3、与李吉良及正友公司履行合同的是李世斌而不是天霄公司。（1）李吉良自认是李世斌叫其去完成施工，且已支付给李吉良的工程款都是李世斌或李世斌安排人员支付给其，与李吉良建立合同关系、实际履行合同的是李世斌，而不是天霄公司，故法律责任应由李世斌承担，而不是天霄公司。（2）正友公司提交的证据可以看出，与正友公司履行合同的是李世斌，所有工程款都是直接支付给李世斌，没有一分钱工程款支付到了所谓“天霄临沧分公司”的账户，天霄公司及“天霄临沧分公司”并未获得任何利益。（3）李世斌未到庭参与诉讼，一审在无直接证据的情况下确定其为天霄临沧分公司的副总。如李世斌真为天霄临沧分公司的副总，则天霄临沧分公司应当与李世斌签订劳动合同，建立劳动关系，并为其缴纳社保，但本案中没有任何天霄临沧分公司与李世斌建立劳动关系的证据。一审仅依据付中武、李吉良等人的陈述就认定李世斌为天霄临沧分公司副总，与事实不符。4、无法确认李吉良是否实际施工，无法区分其与李家永的施工工程量。李吉良提交的《施工承包协议》上仅有李家永的签字，其仅在李家永签字的《安全管理协议》后补签了自己的名字，李吉良也自述是李家永实施了一部分工程后，李世斌叫他去实施后续的工程，故李吉良和李家永实施的工程存在交叠。原一审庭审中，李家永并未明确确认李吉良的结算项目全部是李吉良实施，而本案的关键人物李世斌未到庭，故无法区分并确定李家永和李吉良的施工节点并确认最终各自的结算金额。如在未区分清楚李吉良与李家永的工程量的情况下草率判决，则可能产生李吉良重复主张了李家永完成的工程价款的情况。5、结算文件无证据支撑，应当对结算文件进行实质审理。在建设工程施工合同审理中，法院不仅要审查建设工程双方是否有结算文件，还应审查形成结算文件的证据，如开工令、工程签证、会议纪要、因实施工程产生的材料费买卖合同、订货单、送货单、支付依据、因实施工程产生的劳务费领款凭证等等，最后还应审核确认各项证据是否与结算文件一一印证，这样才能得到详尽、客观的结算总金额。本案李吉良未提交能与结算文件印证的证据，同时李吉良提交的结算文件至少存在以下两个问题：自动报警点位在结算文件中的单价为65元，但双方在《工程施工协议条款》中约定自动报警点位的单价为60元；结算文件中消防水泵的单价为29000元，总计也为29000元，存在计算错误。同时，该结算文件是李世斌由签字认可，但李世斌未到庭参加诉讼，结算文件中李世斌签字的真伪无法确认，如让天霄公司承担未参与、莫名其妙的责任没有法律和事实依据。6、即使《分公司管理协议》为真，则本案构成挂靠，一审判决天霄公司单独承担责任属适用法律错误。一审基于付中武前妻杨荣群转入天霄公司30万元的银行凭证认定了天霄公司同意设立临沧分公司，按此逻辑，则付中武与天霄公司建立了挂靠关系。基于挂靠关系，付中武理应作为向李吉良支付本案工程款的义务人，故一审判决天霄公司单独承担责任属适用法律错误。7、本案的被上诉人李吉良主张权利的诉讼时效已经过。李吉良提交的结算文件时间为2015年2月10日，但李吉良未提交任何中断诉讼时效的证据，故诉讼时效自2017年2月11日已过。李吉良称无法找到天霄临沧分公司，这样的说法荒谬且不合理。天霄公司及天霄临沧分公司的工商信息按照国家规定在工商行政管理局的红盾信息网公示，任何公民都可查询得到，“无法找到”的狡辩难以让人信服。李吉良答辩称：1、天霄临沧分公司是天霄公司依法登记设立的分公司，其对外产生的民事责任应由天霄公司承担。天霄临沧分公司于2013年4月12日在临沧市临翔区工商局登记设立，设立后相关企业信息在国家企业信用信息公示系统进行了公示。天霄公司称在2015年年底得知有人伪造了资料设立了临沧分公司，但直至2016年12月23日天霄临沧分公司注销，天霄公司既没有对工商局的行政行为提起行政诉讼，也没有就伪造情况向公安机关报案，且天霄公司收取过天霄临沧分公司负责人付中武的管理费，故天霄公司对天霄临沧分公司的设立是知悉并认可的。不论天霄公司与天霄临沧分公司内部如何约定管理，从法律上来讲，对外天霄临沧分公司就是天霄公司设立的有限责任分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任应由公司承担。天霄公司只管收取管理费，随意出借资质，却对劳动者是否能够获得劳动报酬置之不顾，甚至相互推诿，其行为严重与法律精神和国家政策相悖。2、李吉良完成的工程量已经过天霄临沧分公司和李吉良双方确认，并由双方在确认单上签字捺印，一审作为定案证据符合案件事实及法律规定。3、李吉良诉请未超过诉讼时效。2015年2月10日天霄临沧分公司与李吉良对李吉良完成的工程量进行确认时，并未约定具体付款时间，故李吉良可随时主张权利。正友公司答辩称：天霄公司的上诉请求不成立，对于天霄临沧分公司的设立、注销等情况均不清楚。一审认定的事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。付中武答辩称：天霄公司及其本人均不应承担责任，李世斌是挂靠天霄临沧分公司并对外宣称系天霄临沧分公司的副总，所有行为均属李世斌的个人行为，应由李世斌个人承担责任。李世斌未作答辩。李吉良一审诉讼请求：1、被告天宵公司立即将拖欠原告的工程款171607元支付给原告；2、被告正友公司在欠付被告天宵公司工程款30万元范围内对原告171607元的工程款承担连带清偿责任；3、诉讼费由被告承担。庭审中，李吉良增加诉讼请求，要求付中武、李世斌两被告共同承担付款责任。一审认定的法律事实：2013年11月20日，天霄临沧分公司与李家永签订《云县正友再生物资有限公司办公楼、宿舍楼建设项目消防安装工程合同》，约定由李家永负责对云县正友公司工程消防图纸内的全部室内外消火栓系统及管网；喷淋系统的安装、调试；火灾自动报警系统的安装；应急照明系统的安装；干粉灭火器的安装。配合甲方完成施工隐蔽、管道的试压等资料完善及相关质量验收协调工作。配合甲方完成相关质量控制资料。办公楼、宿舍楼建设项目部分消防工程进行施工。双方对各自的权利义务进行了约定。李家永组织人员完成了部分工程。后天霄临沧分公司又与李家永、李吉良签订了《云县正友再生物资有限公司办公楼、宿舍楼建设项目消防工程施工承包安全管理协议》，将部分工程转包给原告施工。2015年2月10日，天霄临沧分公司与原告进行结算，双方确认工程总价款为230607元，已支付进度款59000元，尚欠工程款171607元。原告经催付未果，遂提起诉讼。另查明，天霄公司原名称为云南天霄系统集成消防安全技术有限公司。天霄临沧分公司于2013年4月12日核准注册登记成立，类型为有限责任公司分公司，负责人为付中武，营业期限自2013年4月10日至2016年12月23日，经营范围为防火材料销售；计算机信息系统集成、消防安全设备、防盗监控设备、有线电视设备、机电设备、通信设备的销售；房屋和土木工程、建筑安装工程、建筑装饰工程的勘察设计、技术服务及施工。该分公司于2017年5月11日注销。付中武在（2015）官民一初字第5421号案件审理中认可天霄临沧分公司系天霄公司授权成立，双方曾签订分公司管理协议，其曾向天霄公司对公账户支付过30万元的管理费用。李世斌系天霄临沧分公司员工（副总）。刊刻的天霄临沧分公司印章曾进行过备案。涉案消防工程分别于2014年10月21日、2015年8月6日经云县公安消防大队检查验收合格。再查明，云南省昆明市官渡区人民法院在审理（2015）官民一初字第5421号案中，经天霄公司申请于2016年10月14日委托云南春城司法鉴定中心对涉案天霄临沧分公司设立登记工商资料中印文为“云南天霄系统集成消防安全技术有限公司”的印章及该分公司登记负责人付中武提交的《分公司管理协议》上印文为“云南天霄系统集成消防安全技术有限公司”的印章与天霄公司用印的同一性进行鉴定，并根据当事人陈述及质证意见指定被告天霄系统集成有限公司交存云南省工商行政管理局的该公司《有限责任公司变更登记申请书》、印章备案表上用印作为样本。云南春城司法鉴定中心经鉴定，于2017年3月24日出具云春鉴[2017]文鉴字第050号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为天霄临沧分公司三份设立登记工商资料中印文为“云南天霄系统集成消防安全技术有限公司”的印章及该分公司登记负责人付中武提交的《分公司管理协议》上印文为“云南天霄系统集成消防安全技术有限公司”的印章与天霄系统集成消防安全技术有限公司在云南省市场监督管理局工商档案资料中留存的两枚公司印章为非同一枚印章所盖印。一审法院经审理认为，根据消防工程相关管理法律、行政法规的规定，工程承包实行资格准入制，不仅要求工程承包主体必须具备法人资格，而且还要求必须具备相应的资质标准及等级。天霄临沧分公司将部分消防工程分包给不具有工程承包主体资格的原告个人，故原告与天霄临沧分公司签订的合同，因违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同，造成合同无效双方均有过错，对已完成且经验收合格的工程，可参照约定和结算支付工程款。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中，工商行政管理机关于2013年4月12日依法核准登记注册天霄临沧分公司。天霄公司抗辩非其设立天霄临沧分公司，并在（2015）官民一初字第5421号案中申请对工商行政管理部门留存申请资料上签章进行鉴定。经鉴定为非同一用印形成，但从本案其他查明的事实被告天霄公司收取过付中武支付的管理费，足以证明天霄公司就天霄临沧分公司的设立与管理，和付中武之间存在内部合意，即天霄公司对天霄临沧分公司的设立事项是知悉并认可的，故用印非同一的瑕疵不能否定天霄临沧分公司设立的合法性，应认为天霄临沧分公司系天霄公司所设立的分公司。天霄临沧分公司不具有独立的企业法人资格，对外产生的民事责任依法应由天霄公司承担。根据原告所提交证据，原告与天霄临沧分公司之间存在消防工程施工合同关系，且经双方结算确认尚欠原告工程款171607元，被告天霄公司应承担付款义务。对于原告要求付中武、李世斌承担付款责任的主张。一审认为，付中武及李世斌系天霄临沧分公司的负责人及员工，代表公司对外签署合同并非个人行为，故所产生的法律责任应由公司承担。原告的该项主张不成立，不予支持。对于原告要求云县正友公司在欠付工程款范围内承担连带责任的主张。一审认为，连带责任只有法定或约定两种情形下才予以承担，本案中，既无法律规定此情形下云县正友公司须承担连带责任，亦无由该公司承担连带责任的约定，故原告的该项主张无法律和事实根据。此外，该工程尚未进行最终结算，原告未能提供证据证明云县正友公司欠付的工程价款足够支付涉案款项，故该项主张亦不成立，不予支持。对于被告天霄公司抗辩原告主张超过诉讼时效的问题。一审认为，天霄临沧分公司与原告在结算时并没有约定付款方式和期限，因此原告依法可以随时向被告主张权利，诉讼时效应从原告主张权利之日起计算，原告起诉至法院之时并未超过诉讼时效，天霄公司的该项抗辩主张不成立，不予采纳。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百八十六条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：“一、被告天霄系统集成有限公司向原告李吉良支付工程款171607元；二、驳回原告李吉良的其他诉讼请求。”在二审诉讼过程中，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明，一审认定的法律事实属实，本院予以确认。归纳双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、天霄公司应否对案涉工程款承担支付责任；2、付中武、李世斌应否对案涉工程款承担连带责任；3、本案是否超过诉讼时效。针对上述争议焦点，本院作如下评析：一、关于天霄公司应否对案涉工程款承担支付责任的问题。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中，天霄临沧分公司于2013年4月12日在临沧市临翔区市场监督管理局登记设立，设立后相关企业信息在云南省工商行政管理局国家企业信用信息公示系统进行了公示，付中武为天霄临沧分公司的负责人。付中武在2017年9月20日，昆明市官渡区人民法院对（2015）官民一初字第5421号原告昆明市官渡区翔安消防器材经营部诉被告天霄公司买卖合同纠纷一案质证过程中，提交了离婚证、中国农业银行个人结算业务申请书、收费客户回单，用以证明天霄临沧分公司系天霄公司授权成立，双方曾签订书面协议，并交纳了30万元管理费。付中武在该案中所作陈述及所举证据，能够证明其于2013年4月10日确向天霄公司打款30万元，而对于该30万元款项，天霄公司虽主张系欠款，但未提交证据予以证明，上述证据与本案在案证据《分公司管理协议》签订时间、内容及天霄临沧分公司设立时间能够相互吻合，足以证明天霄临沧分公司系经天霄公司许可设立，故天霄公司现以天霄临沧分公司登记设立时所加盖印章与工商登记备案印章并非同一枚为由主张不承担责任，不能成立。一审判决天霄公司对天霄临沧分公司的经营活动所产生的法律后果承担责任并无不当，应予维持。二、关于付中武、李世斌应否对案涉工程款承担连带支付责任的问题。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”本案中，案涉工程系由正友公司发包给天霄临沧分公司承建施工，代表天霄临沧分公司签订合同的是李世斌，施工由李世斌具体负责，工程款也是由正友公司直接支付给李世斌，天霄临沧分公司按百分点向李世斌收取管理费，故李世斌实为以天霄临沧分公司名义承揽工程的工程承包人。结合案涉工程款系由李世斌直接领取、李吉良负责的工程系李世斌转包、李吉良的工程款由李世斌确认结算等情况，李世斌理应对案涉工程款承担连带支付责任。付中武系天霄临沧分公司的负责人，未参与案涉工程合同签订、履行，不应对案涉工程承担连带支付责任。三、关于本案是否超过诉讼时效的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“未约定履行期间的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”本案中，案涉工程结算单系天霄临沧分公司基于与李吉良双方之间的工程施工合同关系出具，结算单载明了工程尾款数额，未注明具体支付时间，属于上述司法解释规定不能确定履行期限的情形。在无其他证据证明李吉良在提起诉讼前曾主张过权利的情况下，本案诉讼时效期间应从李吉良提起本案诉讼时起算，故本案未超过诉讼时效期间。综上，上诉人天霄公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，但部分处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持云县人民法院（2019）云0922民初32号民事判决第一项；二、撤销云县人民法院（2019）云0922民初32号民事判决第二项；三、李世斌对天霄系统集成有限公司应向李吉良支付的工程款171607元承担连带责任；四、驳回李吉良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各3732元，由天霄系统集成有限公司、李世斌共同承担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向云县人民法院申请执行。审判长  段晓玲审判员  李世兰审判员  赵艳洁二〇二〇年四月十三日书记员  杨维仙