浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终146号 上诉人（原审原告）：沈建荣，男，1974年9月15日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：张凌燕，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董芳，女，1972年8月5日出生，汉族，住湖北省宜昌市伍家岗区。 委托诉讼代理人：李书平，湖北建和律师事务所律师。 上诉人沈建荣为与被上诉人董芳民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初11251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沈建荣上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判支持沈建荣一审全部诉讼请求；2、判令董芳承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误，应依法撤销并改判支持沈建荣全部诉讼请求。一、960万元系工程款项且已经结算完毕，与本案430万元借贷无关。一审法院认为沈建荣与案外人董莉之间有借贷及其他经济往来，与董芳之间有多笔资金往来，直接认定董芳与沈建荣双方缺乏借贷合意，系事实认定不清。沈建荣与董芳之间有大额的资金往来，与案外人董莉之间有大额的资金往来，系基于湖北黄冈道路施工工程项目之间发生的工程款项，与案涉430万元的民间借贷无关。960万元的款项往来沈建荣已向一审法庭进行了充分释明，简单经过如下：沈建荣担任法定代表人的湖北舜力建设有限公司（以下简称舜力公司），经第三人霍继生介绍承接了葛洲坝集团第二工程有限公司黄冈城东区工程项目部（以下简称葛洲坝第二项目部）湖北黄冈道路施工工程，项目负责人为张格（董芳姐夫），董芳为该项目的财务负责人该工程于2014年初启动，由沈建荣的舜力公司垫资施工。施工过程中，舜力公司（后因资质问题变更为九江九鼎建设集团有限公司，以下简称九鼎公司）垫资3000余万元，葛洲坝第二项目部未向舜力公司支付任何工程进度款，期间，舜力公司委托律师事务所向葛洲坝第二项目部发送了律师函，要求立即支付工程进度款，否则舜力公司将停止施工。葛洲坝第二工程项目总投资10亿余元，一旦停工，将会对整个工程的进度造成影响，并产生重大损失。为确保工程的顺利进行，葛洲坝第二项目部经协商后，在第二项目部支付工程款之前，由实际负责人张格同意，由董芳及案外人董莉通过个人先分期预支小部分款项，以支付舜力公司的农民工工资及部分施工款，在葛洲坝第二项目部与舜力公司结算工程进度款后，再由舜力公司返还由董芳及董莉预支的工程款。该工程于2017年1月结束，除质保金外的工程款由葛洲坝第二项目部与九鼎公司进行了结算。截至2017年4月，经舜力公司与当时项目部个人支付的工程款进行了对账，确认湖北黄冈道路施工工程涉及的预支工程款为960万元，除50万元外舜力公司已全部结清，中间并未涉及430万元。所有的款项结算均通过董芳及案外人董莉。董芳知道舜力公司从葛洲坝第二工程处结算了工程款，沈建荣资金有结余，因董芳有另外施工项目启动，故向沈建荣借款，合情合理。二、一审法院证据认定部分存在瑕疵。首先，一审法院认为沈建荣对证据8的证明目的无异议，系事实认定不清。事实上，庭审时，沈建荣明确表示对证据8的三性不予认可，因该材料系董芳单方制作，且记录明细与事实不符，不符合证据的形式要件。但一审庭审提问时，特意以数据是否正确发问，沈建荣回复总金额应该差不多，但是时间久数据细节记不得了。一审法院未对证据的三性进行审查，直接对董芳的主张即案外人董莉向沈建荣和朱平付款1000万元，沈建荣与朱平向董莉付款1450万元的事实予以认可，相当于对该份单方制作打印件进行了确认，以偏概全，违背事实。其次，董芳自始并未向法庭出示证据原件，在无法确认相关票据真实性、合法性的情况下，不能证明案外人董莉与黄冈道路施工项目有任何关联的情况下，直接认定沈建荣与董莉存在一定的经济及款项往来，违反证据审查规则，认定存在瑕疵。沈建荣无需向董莉支付430万元，也未向董莉支付430万元，前期960万元流水是舜力公司通过沈建荣的银行卡偿还董芳及董莉之前预支的工程款，除此之外与董莉没有其他经济往来，更与430万董芳个人之间的借贷无关，不是同一个法律关系，不能混为一谈。三、董芳提供的证据不能证明款项系让利款（业务费），需向法庭就让利款的事实进一步举证，一审法院认为需沈建荣进一步举证借贷合意系举证责任分配错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”董芳抗辩沈建荣的转账系支付董莉的垫付费用及业务费等，相当于董芳提出了一个新的主张，对于该主张，既要作出具体的合理解释，还需要提出一定的证据加以证明。如果董芳提不出相应的证据，或者提供的证据不足以证明其主张的，则基于沈建荣已经提交了初步的证据证明借贷合意的存在，应认定借贷关系已经发生。原审中，董芳提供的证据，系葛洲坝第二项目部与舜力公司（九鼎公司）的工程项目相关资料，与本案的民间借贷毫无关联。从另一个角度，根据董芳提供的结算证据及法庭陈述，反而能说明舜力公司与董芳之间有大额的借贷往来，且已经结算完毕。现在董芳主张该费用是其姐姐垫付的场地费、业务费等费用，但没有提供业务介绍的合作协议、如何结算等相关证据予以证明，待证事实不能成立。且从董芳提供的项目合同中能够明确看到，相关场地均由葛洲坝第二项目部提供，根本无需董芳协调，显然董芳未如实向法庭进行陈述，故需由董芳进一步举证。否则应承担举证不能的责任，确认沈建荣与董芳之间借贷关系成立。董芳提供的证据不能证明430万元系舜力公司需支付的黄冈道路施工工程让利款，一审法院却认为董芳递交的证据已经达到了证明其主张的效果，将举证责任分配给沈建荣，系举证责任分配错误。舜力公司与董芳之间的款项已经结算完毕，双方对此均予以确认。沈建荣主张借贷关系而董芳抗辩为其他债务（让利款）时，应当赋予董芳较重的证明责任。四、430万元款项不是业务费或利润款。在承接湖北黄冈道路施工项目时，舜力公司就项目工程价款、施工工期、结算等问题与葛洲坝第二项目部负责人张格进行磋商。后经双方确认，该项目的承包总金额在原报价基础上下浮18%（让利18%），即从原来近1亿元的工程标的下降为79993000元，也即舜力公司与葛洲坝第二项目部在合同签订之前就已经就让利事宜沟通一致，并在合同签订时直接将款项进行了下浮。除此之外，舜力公司无需向葛洲坝第二项目部或者董芳、董莉、张格额外支付任何让利款项。董芳基于逃避履行还款义务的需要，虚构让利的事实，恶意明显。纵观董芳原审中整个答辩过程，业务费、利润款、垫付资金随意切换，完全没有一个固定的430万元的收款依据。一审法院却置之不顾，仅仅以董芳提供的九鼎公司与葛洲坝第二项目部之间的资料就贸然断定沈建荣与董芳之间有其他款项往来，进而直接否定沈建荣的证据达到借贷合意的主张，抛开对公项目（涉及的960万元款项）已经结算完毕的事实，加重了沈建荣的举证责任，有违公平公正。综上，请求二审法院支持沈建荣的诉讼请求。 董芳答辩称：一、董芳是董莉雇请的财务人员，董芳银行卡交给单位使用。董莉和张格是夫妻关系，是董芳的姐姐和姐夫，二人又是湖北中联建设有限公司（以下简称中联公司）仅有的两位股东，董芳从2013年起至今受雇为财务人员，公司每月向董芳支付工资，并为董芳交纳社保，这些证据一审已经提交（证据11）。沈建荣和朱平承接湖北黄冈城东区道路工程项目，与之发生关系的是董莉和张格，前者是以舜力公司（后变更为九鼎公司）的名义，后者则以葛洲坝第二项目部的名义出现。董芳作为项目部财务人员，将银行卡提供给项目部使用，这一点沈建荣是清楚的。董芳一审提供的证据6——沈建荣一方向葛洲坝第二项目部出具的《对账单》，记明项目部2016年使用董芳的银行卡，分五次向沈建荣付款660万元，分别是：1月30日付沈建荣卡10万元；2月5日向舜力公司农商行账户付100万元；2月6日向朱平工商银行卡付470万元、4月1日向朱平卡付30万元；5月18日向朱平卡付50万元。2016至2017年收款四次，包括本案所称的2017年1月25日的430万元。二、董芳从未承接过任何工程项目，也从未向沈建荣借款。沈建荣和朱平系合伙关系，二人与董莉、张格之间存在工程承包关系，沈建荣在一审中和上诉状中均承认这一事实。董芳只是财务人员，对工程一窍不通，也不可能从事“工程项目建设”。沈建荣也没有举出任何证据能证明董芳双方之间存在借款的合意。三、一审法院采用证据并无不当。董芳所举证据8不仅沈建荣在一审中认可，而且与证据6——沈建荣向董莉送来的《对账单》一致，一审法院采信并无不当。四、沈建荣起诉董芳是投机取巧。据董芳所知，沈建荣与董莉之间不仅存在960万元的工程承包款，董莉还为沈建荣借款（垫资）1000万元，协调与葛洲坝第二项目部的关系，帮助建立沥青站并支付所占场地和设备租金等事项。因此沈建荣和朱平承诺给董莉让利430万元（实为利息和介绍、协调报酬）。董莉除保存有沈建荣和朱平2016年7月13日书写的《利息承诺书》外，还有二人当天书写的让利430万元的《承诺书》，内容为：“张格、董莉：沈建荣、朱平承诺的让利……分别在%的工程款时全额付给董莉”。沈建荣若提起与董莉之间的工程结算纠纷案件，董莉自会举证。让利承诺书不在董芳手中，董芳也没有帮助沈建荣收集证据的义务。沈建荣起诉董芳，明显是投机取巧，想借此获取证据，不可能得到法律的支持。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法，判决结果合理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 沈建荣向一审法院起诉请求：1、董芳归还沈建荣借款430万元，并支付2018年11月23日至实际清偿之日止的利息（按借款本金430万元为基数及年利率6%标准计算）；2、本案诉讼费由董芳承担。 一审法院认定事实如下，沈建荣于2017年1月25日分五次向董芳转账1000000元、1000000元、1000000元、1000000元、300000元，合计4300000元。 一审法院认为，庭审中，沈建荣自述其通过案外人董莉的丈夫张格即《沥青混凝土路面工程施工合同》、《黄冈市城东新区第三标段道路沥青混凝土工程分包合同》的相对方葛洲坝第二项目部负责人获得上述工程施工合同，其与案外人董莉间确实存在相关借贷及其他经济往来，且沈建荣与董芳间不仅仅存在案涉430万元的款项往来，董芳提供了相应证据证明其主张后，一审法院认为沈建荣仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任，现沈建荣的举证尚不充分，沈建荣与董芳间就案涉430万元的民间借贷关系不成立，对于沈建荣要求董芳归还借款430万元的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回沈建荣的诉讼请求。案件受理费减半收取20600元，财产保全费5000元，合计25600元，由沈建荣承担。 二审期间，双方均未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为：沈建荣依据其向董芳的银行账户转账430万元的银行凭证提起本案民间借贷诉讼，董芳抗辩称该款系沈建荣与案外人朱平承诺给董芳之姐董莉的工程让利。经查明，沈建荣与董莉之间基于葛洲坝第二项目部确实存在大量资金往来，且部分款项系通过董芳的银行账户走账，可见沈建荣与董芳之间的款项往来性质具有借贷关系之外的其他可能。现沈建荣无法提供进一步证据证明其与董芳之间存在借贷合意，或者沈建荣曾向董芳主张还本付息等，故其主张案涉430万元的款项性质为借款的依据不足，本院难以采信。如沈建荣与董芳之间存在其他法律关系并由此产生纠纷，双方可另行处理。综上所述，沈建荣的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41200元，由沈建荣负担。 本判决为终审判决。 审判长 王杨沁如 审判员 赵  魁 审判员 张  蕊 二〇二〇年四月二十日 书记员 沈 冰 洁