浙江省苍南县人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0327民初10452号原告：黄仰榜，男，1976年3月28日出生，汉族，住浙江省龙港市。委托诉讼代理人：蔡华存，浙江法之剑律师事务所律师。被告：温州飞利建设有限公司，统一社会信用代码913303003441057899，住所地浙江省温州市瓯海区娄桥街道中汇路81号（瓯海金融综合服务区A3幢4楼）。法定代表人：朱观疆。委托诉讼代理人：孙永旺，北京大成（苏州）律师事务所律师。被告：温州科力新能源有限公司，统一社会信用代码91330300058329036D，住所地浙江省龙港市西五街206-208号。法定代表人：陈敬东。原告黄仰榜与被告温州飞利建设有限公司（以下简称飞利公司）、温州科力新能源有限公司（以下简称科力公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年11月11日受理。2019年10月14日，本院依原告黄仰榜诉前财产保全申请，依法作出（2019）浙0327财保173号民事裁定，冻结被告飞利公司在浙江温州瓯海农村商业银行股份有限公司娄桥支行20×××76账户中的存款287万元。本院依法适用普通程序，于2020年3月27日公开开庭进行了审理。原告黄仰榜的委托诉讼代理人蔡华存、被告飞利公司的委托诉讼代理人孙永旺到庭参加诉讼，被告飞利公司经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。原告黄仰榜向本院提出诉讼请求：1、判令被告飞利公司立即退还原告履约保证金277万元及利息损失（其中以150万元为基数，自2017年1月20日起至实际清偿之日止；以100万元为基数，自2017年1月21日起至实际清偿之日止；以27万元为基数，自2018年12月7日起至实际清偿之日止；均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2、判令被告科力公司对上述款项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、保全费、保险费由被告承担。事实与理由：因二被告间于2016年9月22日签订关于被告科力公司位于龙港新城的科力工业园工程建设项目《建筑工程施工总承包协议书》，由被告飞利公司承接该工程施工的总承包。被告飞利公司承接该工程后，于2016年12月2日与原告签订《建筑工程施工劳力大清包合同》。合同约定：1、由原告承包全部建筑工程的劳务大清包；2、开工日期为2017年3月22日，具体工期不明确；3、原告应交付被告飞利公司履约保证金260万元；4、工程款支付与押金返还约定为：五幢基础及壹拾伍个楼层面十天内支付完成楼号工程量总价的50%并退还履约保证金130万元，五幢框架完工十天内支付完成楼号工程量总价的80%，履约保证金余款在工程框架完工十日内还清，以及后续工程款的支付约定；5、甲、乙双方的权利和义务的约定；6、违约责任因被告的原因造成工程停建或缓建或被告无力支付承包费用，导致工程无法顺利进行，被告15日内结清乙方全部工程款(包括退还履约保证金)；另又约定若任一方单方解除合同，应赔偿守约方全部经济损失；7、若因该合同发生争执，由工程所在地人民法院起诉；8、合同自原告交纳履约保证金后生效；9、被告科力公司为飞利公司承担连带保证责任；10、合同其他条款。合同签订的同一日，双方又签订补充协议，关于履约保证金退还和被告违约造成误工的损失由被告科力公司为飞利公司提供连带保证。而后，于2017年1月20日因被告飞利公司的指定，原告交纳履约保证金150万元到被告科力公司的账户；第二日，原告又以现金的方式向被告飞利公司交纳履约保证金100万元。直到2018年12月7日，被告又以增加履约保证金为由要求原告向被告飞利公司汇入27万元人民币。原告先后三次共向被告交纳了277万元的履约保证金，合同已生效。可是工程迟迟不能正式动工，原告多次催告，仍一直未能进场施工。直到2018年11月，原告得知二被告之间的《建筑工程施工总承包协议书》被苍南县人民法院以(2018)浙0327民初2639号判决书判决确认为无效，原告才晃然醒悟，原告与被告间的《建筑工程施工劳力大清包合同》彻底歇菜。事后，原告多次要求被告飞利公司退还履约保证金，同时也要求被告科力公司承担连带保证责任。但是，一直未果。综上所述，被告飞利公司的行为造成合同无法履行，应当承担违约责任，立即退还履约保证金并且应当承担损失的赔偿。同时，被告科力公司对此应当承担连带保证责任。被告飞利公司辩称，一、被告飞利公司与原告之间不存在合同关系，本案纠纷系原告与案外人方高权之间的合伙纠纷，原告对被告飞利公司的主张没有依据。2017年1月9日，就温州科力新能源科技园区施工事宜，原告与案外人方高权签订《项目合作协议书》一份，约定双方总投资暂定2000万元，方高权出资1800万元，占股90%，原告出资200万元，占股10%。在合伙期间合伙人的出资为共有财产，不得随意分割。合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还。被告飞利公司作为见证方在该协议上盖章。可见涉案工程是由原告与案外人方高权合伙施工，原告的保证金支付给被告科力公司以及方高权个人的事实也印证了原告与方高权合伙承包施工的事实。二、原告提供的277万元款项的付款记录均不能证明被告飞利公司收取了保证金。上述277万元构成情况如下：1.2017年1月20日，原告黄仰榜汇入陈敬东账户150万元；2.2017年1月21日，方高权出具收条，收到黄仰榜保证金100万元；3.2018年12月7日，黄仰榜汇入被告飞利公司账户27万元，备注工程款。可见上述资金流向唯一与被告飞利公司有关联的就是第三笔款项，但不是履约保证金，而是黄仰榜、方高权通过被告飞利公司付给施工方的工程款。三、原告提供的劳务大清包合同及补充协议均没有加盖被告飞利公司的公章，至于加盖的“科力园区项目部”印章，是方高权私刻的假章，对被告飞利公司没有法律约束力。被告飞利公司已就方高权私刻印章问题向苍南县公安局报案。方高权也因涉嫌诈骗罪被苍南县公安局立案侦查，目前案件尚在办理中。四、原告在诉状中陈述相互矛盾，不具有可信度。原告诉称在2018年11月得知涉案工程的总承包协议被法院确认无效，但其在2018年12月7日仍然支付过保证金27万元，违背常理，纯属捏造。原告黄仰榜向本院提交了如下证据材料：1、身份证、企业工商登记信息，用以证明原、被告的主体资格；2、建筑工程施工劳务大清包合同及补充协议，用以证明原告与被告飞利公司签订劳务大清包合同并由被告科力公司提供保证责任以及约定交纳履约保证金等情况；3、农行个人账户明细、明细对账单、收条，用以证明原告按约先后三次共向被告飞利公司指定的账户及个人交纳保证金277万元的事实；4、建筑工程施工总承包协议书、民事判决书，用以证明法院判决确认建筑工程施工总承包协议书无效，以致涉案劳务大清包合同无法履行的事实；5、裁定书、保险单、保险费发票、保全费发票，用以证明原告申请诉前财产保全以及支出保全费5000元、保险费3700元的事实。被告飞利公司向本院提交了如下证据材料：1、项目合作协议书，用以证明2017年1月9日原告黄仰榜与方高权签订项目合作协议，约定合伙承包温州科力新能源科技园区建设施工项目的事实；2、受案回执、询问通知书，用以证明方高权私刻公章被立案侦查的事实；3、法律服务委托合同书，用以证明飞利公司诉科力公司建设工程施工合同纠纷一案，系挂靠人方高权等人以飞利公司名义起诉，委托律师以及支付费用均由方高权等人办理，所陈述内容均系方高权等人的意思。被告科力公司未作答辩，也没有向本院提交证据材料。审理过程中，本院依法向方高权调查核实本案相关事实，并于2019年12月17日制作了调查笔录。方高权在笔录中称，对于由其签订《建筑工程施工总承包协议书》《建筑工程施工劳务大清包合同》予以认可，其挂靠被告飞利公司，并签订挂靠协议，按工程总造价1.5%支付管理费，但没有实际支付，项目部公章是由其私自刻制的，以被告飞利公司名义与被告科力公司签订总承包协议。黄仰榜、陈敬东对此都是知情的。涉及温州科力新能源科技园区劳务施工项目是由其包给黄仰榜施工的，劳务清工费用折算作为合伙出资款项。项目合作协议书是在飞利公司签订的，约定黄仰榜持股10%。黄仰榜只打了150万元到陈敬东账户。该笔款项是黄仰榜与其合伙承建温州科力新能源科技园区项目的出资款。2018年12月7日黄仰榜汇给飞利公司的27万元，实际上是由其和黄仰榜向民间高息借贷用以支付上述工程基桩项目的工程款。当时高息借款30万元，扣除头息3万元，实际到账27万元，以其名义借款。关于2017年1月21日收条载明的100万元，实际上该笔款项是已包括在首笔150万元之内。该份收条是黄仰榜没有打款150万元给陈敬东之前，由其出具给黄仰榜。之后，黄仰榜向陈敬东汇款150万元，该份收条没有取回。其与黄仰榜合伙承建温州科力新能源科技园区项目，双方之前所签的大清包合同没有按约实际履行，也没有实际意义了。对于黄仰榜与杨德发是何关系不清楚，黄仰榜对外称二人系合作关系，但杨德发没有向其付过任何款项。当事人提交的上述证据及本院制作的调查笔录经庭审出示质证，并经审查，本院综合认证如下：对于原告提供的证据1、5，被告飞利公司无异议，本院予以确认。对于原告提供的证据2，被告飞利公司认为真实性无法核实。本院认为，结合调查情况，对建筑工程施工劳务大清包合同及补充协议的真实性予以确认。对于原告提供的证据3，被告飞利公司对其真实性和关联性均提出异议。本院认为，结合调查情况，对该证据的真实性予以确认。对于原告提供的证据4，鉴于被告飞利公司对其真实性未持异议，且建筑工程施工总承包协议书业经生效民事判决所确认，民事判决书系本院作出的生效法律文书，故本院予以确认。对于被告飞利公司提供的证据1、2，原告黄仰榜对其真实性均未持异议，但认为与本案无关。本院认为，鉴于原告对项目合作协议书的真实性无异议，且业经方高权认可，与本案之间存在关联性，故本院对该协议书予以确认。被告飞利公司提供的证据2，尚无其他证据予以佐证，与本案没有关联性，本院不作认定。对于被告飞利公司提供的证据3，原告认为真实性无法核实，且与本案无关。本院认为，鉴于被告飞利公司未提供原件予以核对，故对其真实性无法确认，本院不予认定。对于本院制作的调查笔录，原告黄仰榜认为方高权关于其与飞利公司之间系挂靠关系以及涉案转账款项性质认定等陈述内容与客观事实不符，不予认可。被告飞利公司认为方高权陈述属实。本院认为，方高权作为涉案合同的当事人，其陈述较为客观，可信度较高，本院予以采信。根据当事人陈述及经本院审查确认的证据，认定事实如下：2016年12月2日，飞利公司（甲方）与黄仰榜、杨德发（乙方）及科力公司（丙方）签订《建筑工程施工劳务大清包合同》，约定：甲方将温州市科力新能源厂房、办公楼工程的劳务部分发包给乙方施工；承包价格按施工蓝图（建筑图标注面积）进行包干计算，宿舍楼、办公楼、地下室及九层以上的厂房（含九层）为403元，所有厂房为每平方米303元，设计变更调整承包价格；该工程计划开工日期为2017年3月22日；乙方向甲方交纳工程履约保证金260万元，乙方签订合同后三天内20万元交甲方财务部，2017年1月23日交甲方履约保证金80万元，基础开挖、原材料进场7-10天内交160万元，不计利息；五幢基础及壹拾伍个楼层面十天内支付完成楼号工程量总价的50%并退还履约保证金130万元，五幢框架完工十天内支付完成楼号工程量总价的80%，履约保证金余款在工程框架完工十日内还清。同时，上述合同还对违约责任作了约定。方高权在上述合同发包方处签字，并加盖温州飞利建设有限公司科力园区项目部印章，黄仰榜、杨德发在承包方处签字，陈敬东在担保人处签字，并加盖温州科力新能源有限公司印章。同日，各方又签订补充协议一份，约定：履行保证金260万元在合同签订后汇入建筑公司财务账上100万元，在破土动工10天内汇入公司账上160万元，在五幢壹拾伍个楼层面时返还130万元，履约保证金余款在工程框架完工十日内还清，如甲方拖欠，造成乙方损失由甲方承担。方高权在上述补充协议发包方处签字，并加盖温州飞利建设有限公司科力园区项目部印章，黄仰榜、杨德发在承包方处签字，陈敬东在担保人处签字。2017年1月9日，方高权与黄仰榜签订《项目合作协议书》，约定：方高权出资1800万元，持股90%；黄仰榜出资200万元，持股10%。黄仰榜于2017年1月22日之前将100万元汇入方高权指定账户，余下100万元于2017年3月8日前汇入方高权指定账户；双方合伙承建温州科力新能源科技园区建设施工项目，在合伙期间合伙人出资的为共有财产，不得随意分割。合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所为，届时予以返还；双方共同经营，合伙人执行合伙事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或者民事责任由全体合伙人承担；工程完成后，所有固定资产和盈余按照所取得的净利润按双方所占股份比例分配；项目债务按双方比例负担。任何一方对外偿还债务，另一方应当按比例在十日内向对方清偿自己负担的部分；每年项目产生的利润按比例固定投入利润分红，一年结算；本协议有效期间暂定，自双方代表签字之日起计算。同时，双方还约定了争议处理及协议解除等事宜。飞利公司作为见证方在该协议书上加盖飞利公司印章。2017年1月20日，黄仰榜向陈敬东转账150万元。2017年1月21日，方高权向黄仰榜出具收条一份，载明：“今收到黄仰榜大清包保证金（温州科力新能源有限公司科技园区，龙港A06B地块项目）人民币壹佰万元整￥1000000元整”。2018年12月7日，黄仰榜向飞利公司转账27万元，备注工程款。另查明：1.2016年9月22日，飞利公司与科力公司签订《建筑工程施工总承包协议书》，约定科力公司将坐落于苍南县龙港新城A06B地块的温州市科力新能源厂房、办公楼工程发包给飞利总承包施工，工程总造价约3.2亿元，总建筑面积约19万平方米，按实际施工图计算，开工时间为施工总包协议正签之日起30日内进场进行桩基临时施工，飞利公司向科力公司提供400万履约保证金元等等。2018年11月1日，本院作出（2018）浙0327民初2639号民事判决书，以涉案工程未能取得建设工程规划许可证为由，判决确认《建筑工程施工总承包协议书》及《合同解除协议书》无效，并判令科力公司支付飞利公司780万元及相应利息损失。2.原告黄仰榜支付本案财产保全申请费5000元和保险费3700元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告黄仰榜主张被告飞利公司退还履约保证金的主要依据在于涉案劳务大清包合同及补充协议，而从该合同及补充协议的内容形式来看，在落款处均加盖为飞利公司科力园区项目部印章，现被告飞利公司对此未予以追认。从上述劳务清包合同及补充协议实际履行情况来看，方高权与黄仰榜在签订上述劳务清包合同及补充协议之后，又于2017年1月9日签订《项目合作协议书》，明确约定双方合伙承建温州科力新能源科技园区建设施工项目，由黄仰榜出资200万元，持股10%。另结合方高权的陈述内容，方高权与飞利公司系挂靠关系，实为方高权以飞利公司名义承建涉案温州科力新能源科技园区建设施工项目，飞利公司已予以认可。由此可见，劳务大清包合同及补充协议因方高权与黄仰榜后续达成的项目合作协议而自行终止，劳务大清包合同及补充协议对于合同各方当事人而言已不具有约束力。况且，结合黄仰榜主张的277万元款项支付情况来看，形成时间均在《项目合作协议书》签订之后，首笔款项150万元直接汇入陈敬东个人账户，第三笔款项27万元虽汇入飞利公司账户，但明确备注为工程款，与履约保证金性质不符。同时，原告黄仰榜在明知涉案建设工程总承包合同被法院确认无效的情况下，仍于2018年12月7日继续支付履约保证金27万元，显然与常理相悖。综上，原告黄仰榜主张被告飞利公司退还履约保证金277万元并赔偿利息损失，以及要求被告科力公司对上述款项承担连带保证责任，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回黄仰榜的诉讼请求。案件受理费31418元，由黄仰榜负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 员  高海忠人民陪审员  许新阳人民陪审员  黄松松二〇二〇年四月二十八日书 记 员  汤苗苗相关法律条文链接：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。