重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终341号上诉人（原审原告）：陈维峰，男，土家族，1985年11月11日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：陈利，重庆汇润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：建粤建设集团股份有限公司，住所地广东省珠海市斗门区斗门大道北100号办公楼，统一社会信用代码914404007229010116。法定代表人：童树奇，该公司董事兼经理。委托诉讼代理人：赵华祥，重庆渝鑫律师事务所律师。上诉人陈维峰因与被上诉人建粤建设集团股份有限公司（以下简称建粤公司）买卖合同纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院(2019)渝0242民初4275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。诉讼中，本院于2020年4月16日对上诉人陈维峰的委托诉讼代理人陈利，被上诉人建粤公司的委托诉讼代理人赵华祥进行了询问调查。本案现已审理终结。陈维峰上诉请求：一、依法撤销（2019）渝0242民初4275号民事判决书，改判支持上诉人一审的上诉请求，即判决被上诉人支付上诉人砂款34925元。二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.本案案由应当为建设施工合同纠纷。《土石方外运协议书》《土石方外运补充协议》是本案相关建设施工合同中的一部分，一审诉请本来是要求被上诉人支付上诉人工程渣土外运运输费142904元及攻砂款34925元，立案过程中被告知应当分为运输合同纠纷和买卖合同纠纷分别立案，不但会造成一审法院适用法律错误，也不利于上诉人主张权利，一审法院按运输合同纠纷和买卖合同纠纷分别立案错误。2.《土石方外运协议书》《上石方外运补充协议》相对方应当是被上诉人。其一，两份协议的甲方签章处加盖的均是“广东建粤工程有限公司酉阳县人民医院项目急诊综合大楼工程项目技术资料专用章（用于经济类资料及协议合同无效）”签章；其二，合同签订地点是在被上诉人的项目部，欧阳方烨时任项目部负责人，职务为项目部经理，即使签章有瑕疵，但双方已在实际履行合同，上诉人一审主张的费用项目部已在2018年10月9日进行工地结算确认；其三，被上诉人建粤公司实际履行了《土石方外运协议书》第八条第六款之约定，一审中上诉人向法庭举示的中国农业银行业务凭证证明魏军（被上诉人在庭审中承认其为建粤公司财务工作人员）打款退还上诉人2万元押金；其四，本案的项目部取得了营业执照，被上诉人一审举示的《酉阳县人民医院门急诊综合大楼工程建设项目部土建工程项目部绩效管理责任书》证明张天成、张治均、欧阳方烨、简远洪、李江林等人均为项目部工作人员，欧阳方烨的签约、盖章及简远洪、李江林、徐敏等工地管理行为，均应认定为职务行为，其法律后果应当由被上诉人承担。二、一审程序严重违法。1.如果一审法院认为责任应当由张天成、张治均、欧阳方烨等自然人承担，应当在庭审中释明，并依职权追加当事人参加诉讼。2.一审法院并未审查上诉人举示的《中国农业银行业务凭证》，致使案件事实认定于上诉人不利，程序违法，该凭证拟证明建粤公司财务工作人员退还上诉人2万元押金及建粤公司一审质证意见中承认的情况。3.一审法院在庭审中并未归纳争议焦点，组织法庭辩论，剥夺了上诉人一审辩论权。三、一审法律适用错误。上诉人认为签章及欧阳方烨的签字行为不是代理行为，而是职务代表行为，一审依据《合同法》第六条、第四十九条之规定判决本案，法律适用错误。建粤公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法维持原判。陈维峰向一审法院起诉请求：1.判令建粤公司支付陈维峰工程渣土外运运砂费共计34925元；2.诉讼费用由建粤公司承担。一审法院认定事实：2016年8月1日，广东建粤工程有限公司与张天成、张治均签订《酉阳县人民医院门急诊综合大楼工程建设项目土建工程项目绩效管理责任书》，本责任书中的本项目、本工程是指酉阳县人民医院门急诊综合大楼工程建设项目土建工程；发包方是指酉阳土家族苗族自治县人民医院；主合同是指公司与本项目发包方签订的施工总承（分）包合同。第一条绩效指标及考核方式第1款约定，主要指标：项目人员管理、施工进度、竣工验收、财务资金及税票管理、工程管理、材料采购与设备租赁管理、合同及用章管理、履约保证、索赔及结算管理、纠纷处理、质量保修等。……第二条考核人与考核对象第2款约定考核对象：酉阳县人民医院门诊综合大楼工程建设项目土建工程项目责任人张天成、张治均及其组建的项目班子成员。第三条考核周期自本项目开工日期至本项目完工决算且保修责任完成并项目款项结清为止。第五条第6款利润分配及成本控制与管理第6.2项本工程公司的应分配利润按公司与发包方结算额的2%计取，其余部分为项目责任人及其所在项目班子的利润。公司应分配利润在收到工程尾款时全部到位，不受其他条款的限定。第10款合同、印章管理第10.4项公司为该项目刻制的印章为资料专用章（印章式样为资料专用章，印章上标注不具有对外效力），仅在该项目中使用。资料专用章用途为减少施工项目工作提供便利，不具有对外签订合同效力，项目责任人对使用该资料章的后果负全责。该责任书还对考核费用清算、项目人员管理、施工进度、施工质量等作了约定。2017年7月22日，陈维峰（乙方）与欧阳方烨（甲方）签订《土石方外运协议书》，在甲方签章处加盖了“广东建粤工程有限公司酉阳县人民医院项目急症综合大楼工程项目技术资料专用章（用于经济类资料及协议合同无效）”签章。该协议书第一条约定工程地址重庆市酉阳县人民医院内。第四条工程量的核定及单价约定：合同有双方代表根据甲方标高，经测算，暂定土石方量3万m³，运输完毕后按实际运输量结算。土石方运输按车计算（每车每趟不少于24m³），每车单价为180元/车。注：上述单价以6公里为基准。注：如倾倒点在6公里至7公里范围内（含7公里），每车单价为205元/车，若在8公里以上（含8公里），每增加一公里按每公里增加15元计价。第六条结算及付款方式约定：在合同签署生效后，乙方根据甲方的要求安排车辆进场作业，每月25日甲方和乙方根据现场发放的渣土票核定当月的工程量，次月10日前支付上一个月每天按银行费率计息，双倍结算。第八条乙方工作范围及承担责任第6款约定，为了更加明确双方的责任，确保运输工作的正常进行，乙方须向甲方缴纳责任保证金20000元，待外运工程进行壹个月后，甲方退还乙方全部保证金。该协议书还对土石方弃土倾倒地点、运输车辆车厢规格、工期、甲方工程范围及承担责任等作了约定。2017年8月27日的《土石方外运补充协议》，陈维峰在乙方签字处签字确认，甲方签章处加盖了“广东建粤工程有限公司酉阳县人民医院项目急症综合大楼工程项目技术资料专用章（用于经济类资料及协议合同无效）”签章，该补充协议第3条外运的岩石除了甲方指定的场地，其他场地（如乙方砂厂及乙方自行找的场地）不论距离远近均按125元/车的包干价（包括车运费、弃渣费、场地费等一切费用）计算，每车的理论装载量最少为20m立方米，结算时间按照主合同。该补充协议还对其他内容作了约定。2018年10月9日经陈维峰与欧阳方烨结算，《广东建粤工程有限公司酉阳县人民医院工地结算清单》载明：“酉阳县人民医院工地外运总运费408860元，已付265956元，还欠陈维峰运费34925元。砂石款：2018年1月29日以前欠9320元。砂石款：2019年欠25605元。总欠陈维峰人民币共计177829元。该结算清单上落款还有李江林、简远洪的签字。陈维峰与项目部结算时，欧阳方烨、简远洪、李江林、徐敏、冉茂怀均是酉阳县人民医院门急诊综合大楼工程项目部的工作人员。2018年12月26日，广东建粤工程有限公司更名为建粤建设集团股份有限公司。2019年4月9日的《会议备忘录》载明：一、“酉阳自治县人民医院门诊大楼建设项目”合同内剩余工程承建单位建粤公司负责在4月20日前组织恢复施工。建粤公司4月12日前要交项目施工组织方案，重新组建项目班子进场，具体负责组织项目前阶段实施过程中相关遗留问题解决和实施合同内剩余工程建设。二、在“酉阳县医院门急诊大楼综合大楼建设项目”联合工作组和酉阳自治县相关职能部门指导和协助下，建粤公司妥善处置项目原绩效考核人张治均、张天成相关遗留问题：1.在县住建委指导下规范和完善项目部人员变更手续；2.在酉阳自治县联合工作组和相关职能部门见证下，建粤公司与原绩效考核人张治均、张天成对项目已完成工程量、现场遗留材料、租赁绩效设备、临建设施等进行确认并移交，签订工程项目绩效管理书解除协议并进行清场。3.对原绩效考核人张治均、张天成前期施工项目的债务进行清算，如发现张治均、张天成有挪用、侵占项目工程款以及存在不合理开支行为，由公安机关依法追究其法律责任，并追回相应款项及损失。……六、建粤公司按计划完成项目建设并验收合格后，就前期涉及建粤公司相关问题，由项目联合工作组协调相关部门酌情妥善解决。一审法院认为，本案争议焦点为：一、《土石方外运协议书》、《土石方外运补充协议》中甲方的签字与盖章是否构成表见代理；二、陈维峰要求建粤公司支付运砂款34925元是否应当支持。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该规定要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。结合本案，陈维峰认为协议中欧阳方烨的签字及加盖的“广东建粤工程有限公司酉阳县人民医院项目急症综合大楼工程项目技术资料专用章（用于经济类资料及协议合同无效）”签章均系代表建粤公司建粤公司，但陈维峰未举证证实其在与欧阳方烨签订协议时或是结算时，欧阳方烨向其出示了授权委托书或者其他证据，让陈维峰有理由相信其签订合同或是结算的相对方是建粤公司，陈维峰未能认真核查合同相对方的身份信息，其自身具有一定过失，故欧阳方烨的签字行为对建粤公司不构成表见代理。同时，协议中加盖的“广东建粤工程有限公司酉阳县人民医院项目急症综合大楼工程项目技术资料专用章（用于经济类资料及协议合同无效）”签章，该章明确注明“技术资料专用章（用于经济类资料及协议合同无效）”字样，陈维峰明知该章不能用于签订协议合同，加盖该印章的行为不能产生具有代理权的表象，故，加盖该印章对建粤公司同样不构成表见代理。关于争议较点二，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，案涉协议履行及结算期间，酉阳县人民医院门急诊综合大楼工程项目的实际施工人是张治均、张天成，建粤公司于2019年4月承接涉案项目的施工，且无证据证实建粤公司需承担张治均、张天成实际施工期间的债务。陈维峰所举示的证据不足以证实签订《土石方外运协议书》及《土石方外运补充协议》的相对方是建粤公司，也不足以证实建粤公司需对上述协议产生的债务承担清偿责任，故陈维峰要求建粤公司支付运砂款34925元不予支持。遂判决：驳回原告陈维峰的全部诉讼请求。案件受理费674元，因适用简易程序减半收取计337元，由原告陈维峰负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求向法庭举示证据如下：证据一，农业银行业务凭证原件一份，拟证明魏军于2018年10月17日向陈维峰打款2万，注明是酉阳项目土石方外运押金。证据二，会议备忘录复印件一份，拟证明郑立敏与魏军是建粤公司会议代表。被上诉人经质证认为，业务凭证不具有关联性，不能达到证明目的，转款以前，项目工人及材料供应商在县政府和医院纠集多人闹事，被上诉人应酉阳县政府要求委托魏军处理相关事宜，2万元与本案争议的砂石款及运砂费无关，对会议备忘录没有意见。本院审查认为，上诉人举示的证据一、二符合真实性、客观性、关联性，本院予以采信。本院经审理查明：陈维峰（乙方）与欧阳方烨以广东建粤工程有限公司酉阳县人民医院项目急症综合大楼工程项目部（甲方）名义签订的《土石方外运补充协议》第四条约定，在甲方需要用砂且甲方用岩石在其他砂厂换取的砂不能满足本工程需要时，在同等质量同等价格的条件下，由乙方供应砂，供砂时间必须按照甲方的要求运输到达。2018年10月17日，魏军向陈维峰账户转款2万，注明是酉阳项目土石方外运押金。2019年4月9日召开的“酉阳自治县人民医院门急诊大楼建设项目”推进会中，魏军作为建粤公司会议代表参加会议。本院认为，本案的争议焦点是：一、一审法院审理程序是否违法，一审法院认定本案的案由是否错误；二、案涉协议相对方是否是建粤公司，建粤公司应否承担支付义务。关于焦点一。一审法院审理程序合法。本案不属于必须追加当事人的情形，不存在漏列当事人的情形。至于一审原告即上诉人选择由谁承担责任以及相关法律的适用是当事人自己的合法权利。法官对释明权的行使遵循适度、中立原则，一审法院未对上诉人释明并不当。一审法院将本案案由定为运输合同纠纷不当，应当确定为买卖合同。《土石方外运补充协议》第4条约定乙方有向甲方供应砂石的义务，结合送货单和当事人陈述可知，案涉协议包含运输合同和买卖合同两个法律关系，但本案争议事项主要是甲方欠付的砂石款，应当根据争议标的性质确定相应法律关系，一审法院将本案案由确定为运输合同纠纷不当，应予纠正。关于焦点二。建粤公司不是案涉协议相对方。陈维峰与欧阳方烨签订的《土石方外运协议书》《土石方外运补充协议》显示，甲方公章明确载明“广东建粤工程有限公司酉阳县人民医院门急诊综合大楼工程项目技术资料专用章（用于经济类资料及协议合同无效）”，在无明确证据表明欧阳方烨是建粤公司工作人员或受相关委托的情况下，欧阳方烨的行为既不是职务行为，也不能代表建粤公司，即使魏军确实是建粤公司工作人员，其向陈维峰退还运砂费保险金的行为不能表明建粤公司有自愿加入协议受其约束的意愿，因此，建粤公司不是案涉协议相对方，不受协议约束。建粤公司不是涉案买卖合同的相对人，不应承担支付货款的义务，陈维峰请求建粤公司支付货款的理由不成立，本院不予支持。综上所述，陈维峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审理程序合法，判决结果正确，可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费673元，由上诉人陈维峰负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 飞审 判 员  徐婷婷审 判 员  彭松涛二〇二〇年四月二十四日法官助理  魏国君书 记 员  吴松涛