广西壮族自治区柳州市城中区人民法院 刑 事 判 决 书 （2030）桂0202刑初30号 公诉机关广西壮族自治区柳州市城中区人民检察院。 被告人张顶，男，1985年5月12日出生于广西壮族自治区柳州市，汉族，初中文化，户籍地址柳州市柳南区，现住地址柳州市柳南区。因涉嫌诈骗罪，于2019年9月9日被柳州市公安局城中分局刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人仇胜平，广西甲天下律师事务所律师。 柳州市城中区人民检察院以城检公诉刑诉〔2020〕17号起诉书指控被告人张顶犯诈骗罪，于2020年1月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。柳州市城中区人民检察院指派检察员黄广生出庭支持公诉，被告人张顶及其辩护人仇胜平等到庭参加诉讼。现已审理终结。 柳州市城中区人民检察院指控：2018年4月至2019年2月期间，被告人张顶冒充房屋中介公司经理，并伪造“柳州市众邦房地产经纪有限公司”印章，与被害人签订合同，假借帮被害人获取经济适用房指标、办理房产证、购买房子等，在被害人支付购房定金或购房款之后，将该款项占为己有，数额共计人民币51万元。2018年4月至7月期间，被告人张顶在担任柳州市志远房地产中介服务部经纪人期间，假借帮被害人购买房子，在被害人支付购房定金或购房款之后，将部分购房款占为己有，数额共计人民币32.7576万元。被告人张顶将诈骗得来的钱款用于偿还个人债务、业务周转，拒不退还。 具体事实如下： 1、2019年1月30日,被告人张顶虚构其有渠道取得经济适用房购房指标的事实，以帮助被害人黄某1取得位于本市柳南区栗园新居某栋9-1室经济适用房的购房指标为由，骗取黄某1购房定金人民币7万元。 2、2019年2月3日，被告人张顶虚构其有渠道取得经济适用房购房指标的事实，以帮助被害人莫某崧取得位于本市柳南区栗园新居某栋5-3室经济适用房的购房指标为由，骗取莫某崧购房定金人民币7万元。 3、2019年6月9日，被告人张顶以办理购房房产中介需收取定金为由，收取被害人陈某现金人民币3万元，后未按约定履行合同义务，非法将购房定金人民币3万元占为己有，拒不退还。 4、2019年2月21日，被告人张顶作为居间方，与黄某2、被害人李某签订房产买卖合同，约定黄某2将其位于本市锦绣路3号之一锦绣香江某栋1单元21-1室房屋以45.189万元的价格出售给李某，李某向张顶支付购房款共计人民币43万元、银行贷款保证金4万元后，张顶未按约定履行合同义务，非法占有购房款及保证金共计34万元人民币，拒不退还。 5、2018年4月13日，被告人张顶以“柳州市志远房地产中介服务部”经纪人的名义作为居间方，与韦某1、被害人柯某1签订房产买卖合同，约定韦某1将位于本市柳北区北雀路45号桂景湾某栋3单元1-1号房屋以58.5万元的价格出售给柯某1。柯某1向张顶银行账户转入购房款46.5万元及向柳州市房产交易所量房交易结算资金监管账户转入购房款10万元后，张顶虚构其已将购房款转入“柳州市志远房地产中介服务部”账户，因公司问题导致购房款无法支付给韦某1的事实，将其中的9.3976万元购房款占为己有。 6、2018年7月15日，被告人张顶以“柳州市志远房地产中介服务部”经纪人的名义作为居间方，与胡某、被害人何某签订房产买卖合同，约定胡某兰将位于本市岩村路224号某栋3单元1-1号房屋以36.5万元的价格出售给何某，何某向柳州市志远房地产中介有限公司缴纳交房保证金2万元、购房定金3万元，向张顶支付购房款21.36万元及向柳州市房产交易所量房交易结算资金监管账户转入房款10万元，后张顶将其中的23.36万元购房款占为己有，并将其中的20万元用于偿还个人债务。 2019年9月9日，公安机关将被告人张顶抓获归案。 公诉机关提供了书证、证人证言；被告人张顶的供述与辩解等证据，认为被告人张顶构事实，冒充房屋中介公司经理，伪造“众邦经纪公司”印章骗取财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。 被告人张顶辩称：对指控的第1、第2起诈骗事实无异议。其余的是经济纠纷，第3起系陈某未按约定时间到场办理手续致房屋交易不能成功，其准备退款时账户被查封而不能退。第4起因交易房屋存在抵押未能办理过户。第5起、第6起中自己是志远中介的业务经理，所做的和徐某沟通过，不构成诈骗。 辩护人仇胜平提出的辩护意见是：对指控的张顶的第1、第2起事实方面无异议，但应定性为合同诈骗罪。其余四起张顶没有非法占有的目的，仅是利用他人资金周转，交易失败后张顶并未有逃避行为，不能归还款系因民事纠纷，不属于诈骗犯罪，即使认定为犯罪也应定性为合同诈骗罪。 经审理查明： 2018年11月至2019年2月期间，被告人张顶在未办理任何登记手续的情况下，私自刻制印章，以“柳州市众邦房地产经纪有限公司”（以下简称众邦经纪）的名义对外经营并自任经理。 1、2019年1月30日,被告人张顶虚构其有渠道取得经济适用房购房指标的事实，以帮助被害人黄某1取得位于本市柳南区栗园新居某栋9-1室经济适用房的购房指标为由，骗取黄某1购房定金人民币7万元。 2、2019年2月3日，被告人张顶虚构其有渠道取得经济适用房购房指标的事实，以帮助被害人莫某崧取得位于本市柳南区栗园新居某栋5-3室经济适用房的购房指标为由，骗取莫某崧购房定金人民币7万元。 认定此两起事实的证据有： （1）买方委托书、承诺书证实：黄某1、莫某崧委托张顶帮助购买房屋，并分别向张顶支付七万元人民币作为购买房屋的定金，张顶承诺于2019年6月下旬退还该笔定金。 （2）经济适用住房买卖合同、经济适用住房准购证、选房通知单、预售合同证实：栗园新居某栋9-1号经济适用房已于2019年6月18日出售给周某、栗园新居某栋5-3号经济适用房已于2019年4月10日出售给曾某。 （3）情况说明、出入境查询结果单证实赵某于2018年1月3日已前往菲律宾，截至目前尚未回国。 （4）被害人黄某1的陈述证明:张顶以其有关系获取柳州市经济适用房为由，通过带其看房、签订买方委托合同骗取其信任，向其收取七万元定金，后张顶无法办理购房手续，未按照约定退还定金的事实。 （5）被害人莫某1的陈述：黄某1介绍说张顶有关系获取柳州市经济适用房，带其找到张顶，张顶承诺有期房出售并带其看房选房，向其收取七万元定金，其以莫某崧名义与众邦房地产经纪有限公司张顶签订买方委托书，后张顶无法办理购，未退还定金。 （6）证人庞某的证言证实：2019年1月未，其询问张顶可否办理经济适用房的购房指标，张顶称可以提出要收取7万元钱的手续费，看房前先交诚意金2万，不满意退回。其朋友黄某英将2万元转其后，其转给张顶。张顶带其、黄某英及其兄黄某1到栗园新居看房后说房屋只能现金购买，黄某1和张顶签订买房委托书，约定由张顶为黄某1办理栗园新居某栋9-1室经济适用房的购房指标的相关事宜。 3、2019年6月9日，被告人张顶以办理购房房产中介需收取定金为由，收取被害人陈某现金人民币3万元，后未按约定履行合同义务，非法将购房定金人民币3万元占为己有，拒不退还。 此起事实有下列证据所证实： （1）买方委托书、承诺书证实：陈某委托张顶并支付3万元作为购买东环路西一巷6号嘉年华庭某栋3单元10-2号房的定金，张顶承诺于2019年8月26日前将该笔定金退还被害人陈某。 （2）微信转账记录、聊天记录证实2019年6月17日陈某通过微信向张顶支付人民币2万元。 （3）被害人陈某的陈述：其看中一套房屋，委托张顶与房主联系确定价格，张顶说联系的价格是51万元，其与张顶签订买方委托书，交3万元给张顶后，张顶一直推脱说正办理购房手续。其向百度房产咨询得知房源系百度房产的，价格不低于55万。其找张顶退钱，张顶答应退但一直不退款。 4、2019年2月，黄某2、李某就黄某2所有的本市锦绣路3号之一锦绣香江某栋1单元21-1室房屋买卖达成意向。因房屋设立有借款抵押需办理相关手续，找到众邦经纪公司（被告人张顶）作为居间方后于2月21日黄某2、李某签订房产买卖合同，约定黄某2将其以45.189万元的价格出售给李某。黄某2委托张顶代收房款、办理房屋解押、过户手续。李某委托张顶办理房屋过房及过户后房屋抵押银行借款手续。为此李某向黄某2支付2万元保证金、向张顶支付保证金8万、购房款35万元，另向张顶支付银行贷款保证金4万元。张顶向黄某2谎称李某未能筹集够房款，诱使黄某2另借款解押后再抵押，且仅将购房款14万元转交黄某2，将购房款及保证金29万元、李某银行贷款保证金4万元据为己有，致房屋交易不能进行，亦拒不退还。 认定此事犯罪事实的证据有： （1）房产买卖合同、收条（3份）、定金收条（两份）证明：被害人李某与黄某2签订房产买卖合同，证实李某与黄某2约定锦绣香江某栋1单元21-1室房产交易价格为451890元、居间方为柳州市众邦房地产经纪有限公司（经纪人：叶某）。李某向黄某2支付订金2万元，向张顶转账购房款共计43万元、银行贷款保证金4万元。 （2）柳州市房屋交易合同网签备案证明、柳州市存量房买卖合同证实被害人李某与黄某2房屋交易合同签备案证明、存量房买卖合同。 （3）完税证明证实李某已全部缴纳锦绣香江某栋1单元21-1室房产的契税。 （4）抵押借款协议书、不动产登记证明证实2019年3月25日黄某2向覃某借款29万元，并以其位于锦绣香江某栋1单元21-1室房屋作为抵押。 （5）借条证实2019年5月14日黄某2借给张顶9万元钱。 （6）黄某2微信转账记录证实2019年4月4日张顶通过微信向黄某2分别转账10000元、4700元，2019年4月9日张顶通过微信向黄某2转账30000元，2019年3月至5月期间张顶通过支付宝向黄某2转账共计97000元。 （7）覃某支付宝转账记录证实2019年3月至5月期间覃某通过支付宝向张顶转账共计209500元。 （8）借条证实2019年3月至5月期间张顶向覃某借款4万元。 （9）银行流水证实2019年3月5日李某向张顶转账20000元；2019年2月21日李某向黄某2转账20000元；2019年2月22日李某向张顶转账4000元；2019年3月5日李某向张顶转账180000元；2019年3月29日李某向张顶转账150000元；2019年4月9日李某向张顶转账40000元。 （10）张顶银行流水证实2019年4月3日张顶向黄某2转入2笔各10000元。 （11）被害人李某的陈述证明：2019年2月其向黄某2购买位于锦绣香江小区某栋1单元21-1室房产，因房屋有抵押借款29万元，为保证交易，其与黄某2找到“柳州市众邦房地产经纪有限公司”中介张顶，于2月21日签订了房产买卖合同，约定以451890元购买房屋，先付10万定金，余款由第三方托管。其按约定将定金2万元转给黄某2，保证金8万元转给张顶。黄某2让我3月11前将30万交张顶办解押手续，3月5日其将20万元转给张顶，并催促张顶办理解押，张顶以相关人不在说要到月底才能办。3月29日和张顶、黄某2到房产部分办理了房产交易合同和备案手续，缴纳9726.4元交易税费。张顶以办理解押和过户手续为由，让其将15万尾款也支付给他。4月初其想过户后即办理房屋抵押借款手续，张顶说可找人办理高评、高贷，让其又转了4万元。4月底还没有收到过户完毕材料，张顶以高评高贷手续因银行原因未办好等原因拖延，承诺5月办完。其找到黄某2一起查询，发现房产仍在黄某2名下，且3月25日已将该房产抵押给覃某借款29万元。黄某2说是张顶告诉她李某不能凑齐房款，要求她把房抵押给另从解押房产。其找张顶，张顶承诺继续办完过户，到6月底，张顶不再接电话。 （12）证人黄某2的证言证明：其与李某约定以451890元钱的价格向李某出售锦绣路3号锦绣香江小区某栋1单元21-1室的房产，因有抵押贷款，就通过张顶帮助办理。2月21日在众邦公司签订协议，李某支付定金2万给其，张顶暂为保管8万。双方都委托张顶办理买卖过户手续，其房屋款由张顶转交。3月初后张顶以李某资金不足要向银行贷款为由说不能及时办理，称其可以找金主先垫付该套房产的银行贷款29万元解押，房屋再抵押给金主，等李某钱够后直接交钱办理过户手续，由此产生费用由张顶承担，其按张顶要求与覃某签订了借款29万元，月息2%，办理解押后将该房产抵押给覃某的协议。3月29日张顶带其与李某在房产交易中心办理备案和网签，收到监管资金转来的1万元。但张顶一直未办理房屋过户手续，在其催促下，张顶又先后转来的13万元房款。5月14日张顶以资金不足为由向其借款9万元。6月份张顶让我们双方去办房屋过户手续，但张顶却没去，经查询才知因为抵押在覃某名下，不能办理过户。 （13）证人覃某的证言证明：2019年3月，张顶说手上有房源需垫资29万解押让其垫支。3月25日，张顶让其和房主黄某2约定由其垫资29万，月息2%，解押黄某2锦绣香江小区某栋1单元21-1室房产的银行抵押，然后将房屋再抵押给其。后双方在张顶带领与到银行办理了解押手续，在房产交易中心办理了抵押。6月黄某2向其询问张顶有否支付解押款29万和利息，其答复未收到。后与黄某2和购房人李某一起见面时方知李某已付了45万元购房款。其联系张顶，张顶始终不出来，也未付垫支款。张顶还以需资金收房、周转等理由向其借款18万元亦未归还。 （14）证人叶某的证言证明：其曾任众邦经纪业务员，其朋友黄某2与李某的房产买卖中介服务由张顶提供，其按张顶要求在“房产买卖合同”经纪人一栏签字。 5、2018年4月13日，被告人张顶以“柳州市志远房产中介服务部”（以下简称志远中介服务部）经纪人身份作为居间方，与韦某1、被害人柯某1签订房产买卖合同，约定韦某1将位于本市柳北区北雀路45号桂景湾某栋3单元1-1号房屋（有抵押）以58.5万元的价格出售给柯某1。柯某1向张顶银行账户转入购房款46.5万元及向柳州市房产交易所量房交易结算资金监管账户转入购房款10万元后，张顶虚构其已将购房款转入志远房产中介账户，因公司问题致购房款无法支付给韦某1的事实，仅转付30.1724万元给韦某1，余9.3976万元购房款未转交。 认定此起事实的证据有： （1）营业执照证实志远中介服务部（微型企业），成立日期为2012年5月31日，投资人为徐某。 （2）民事判决书证实柯某1向韦某1购买柳州市柳北区北雀路45号桂景湾某栋3单元1-1号房屋一案，经法院判决由韦某1返还柯某1购房定金20000元，返还购房款371024元，由志远中介服务部、张顶共同向柯某1返还购房款93976元，法人徐某对志远中介服务部的债务承担连带责任。 （3）房产买卖合同证实：合同约定房款30万、装修款28.5万，订约时柯某1交韦某1定金2万元（居间方代收），房款预扣交房保证金2万。房款、装修款存入银行第三方账户监管，过户后当日双方到监管部分转付，合同落款处未加盖志远中介服务部公章，合同页间加盖有志远中介服务部的骑缝章，张顶以志远中介服务部业务员的名义签字按手印。 （4）收条、承诺书、转账记录证实2018年4月15日柯某1向张顶（银行账户62×××48）支付购房补差款465000元，另100000元转入指定银行账户。张顶向韦某1转购房款及购房定金共计人民币391024元。2018年8月30日韦某1向谭某清借款20万元，并以北雀路45号桂景湾某栋3单元1-1号房产作为抵押。 （5）柯某1银行流水证实2018年4月15日柯某1向张顶转入465000元，向柳州市房产交易所量房交易结算资金监管专户转入100000元。 （6）韦某1银行流水证实2018年7月3日张顶向韦某1转账两笔，每笔各30000元；2018年7月4日张顶向韦某1转入40000元；2018年8月30日谭某清向韦某1转入200000元。 （7）张顶银行流水、收条证实2018年4月15日收到柯某1转入465000元，出具的收条加盖有志远中介服务部公章。 （8）柯某1的陈述证明：2018年4月，其在58同城网上看到志远中介服务部有柳州市柳北区北雀路桂景湾小区某栋3单元1-1号房出售，与张顶签订了房屋中介买卖合同。向房产交易中心第三方托管转入10万元，转韦某12万元定金，按张顶要求其先后支付给张顶购房款款46.5万，张顶以志远中介服务部出问题导致购房款无法支付给韦某1等各种理由为由不办理过户手续，导致其无法完成房屋过户手续。经找韦某1了解，张顶仅将39万元支付为房主韦某1。 （9）证人韦某1的证言证明：其和柯某1在志远中介服务部的张顶作为中介的情况下，约定以58.5万元的价格出售其位于柳州市柳北区北雀路桂景湾小区某栋3单元1-1号房产给柯某1，先收定金2万，张顶在收到柯某1购房款全款的情况下，以该款项在公司账户内无法转账为由，提出由他公司出面借款给我解押，所产生费用由公司支付，找了一名谭某清男子给我，让我用房屋抵押借了20万元。但张顶之后仅向其支付共计人民币19.1024元，以致房产无法交易。 （10）民事判决书证实因购房纠纷，柯欣研向柳北区人民法院提起民事诉讼，法院判决：解除柯某1与韦某1的房屋买卖合同；韦某1退还柯某1定金20000元及购房款371024元，志远中介服务部与张顶共同退还柯某193976元。 6、2018年7月15日，被告人张顶以“志远中介服务部”经纪人的名义作为居间方，与胡某、何某签订房产买卖合同，约定胡某兰将位于本市岩村路224号某栋3单元1-1号房屋以36.5万元的价格出售给何某。张顶为何某代办房屋过户手续。何某向志远中介服务部业务员韦某2缴纳交房保证金2万元（此款后转至张顶处）、购房定金3万元（后转至胡某处），向张顶支付购房款21.36万元、向柳州市房产交易所量房交易结算资金监管账户转入房款10万元，张顶将收到的23.36万元购房款中20万元用于偿还个人债务，余款亦未交付胡某，致使房屋无法交易。 认定此起事实的证据有： （1）房产买卖合同、收据证实：合同约定交款方式为何某在合同签订后交胡某定金3万元、购房保证金2万元，余31.5万元存入银行第三方账户监管，房屋过户后转付胡某。落款处韦某2作为志远房地产中介有限公司经纪人签字按手印。2018年7月19日张顶作为经手人出具收据载明收何某21.36万元。 （2）民事判决书证实因此购房纠纷，2018年3月何某向鱼峰区人民法院提起民事诉讼，法院查明胡某兰已于2018年9月15日已交房给何某使用，2019年8月判决：张顶收取的居间费用2万元无需退还；志远中介归还何某恒购房款233600元并赔偿相应经济损失。 （3）何某银行流水、收据证实2018年7月16日，何某向韦某2转入50000元。2018年7月18日何某向柳州市房产交易所量房交易结算资金监管专户转入100000元。2018年7月18日，何某向张顶转入房屋补差款213600元。2018年7月16日何某向志远中介服务部（经手人：韦某2；主管：张顶）缴纳剩余中介费600元；2018年7月16日何某向志远中介服务部（经手人：韦某2）缴纳交房保证金20000元；2018年7月12日何某向志远中介服务部（经手人：韦某2）缴纳购房意向金3000元；2018年7月16日何某向志远中介服务部（经手人：韦某2）缴纳购房定金30000元。收据加盖志远中介服务部财务专用章。 （4）承诺书证实张顶承诺2018年10月30日前将房屋尾款235000元支付给胡某。 （5）韦某2银行流水证实2018年7月16日何某向韦某2转账50000元；2018年7月16日韦某2向张顶转入20000元，向胡某转入10000元。 （6）张顶银行流水证实2018年7月18日何某向张顶转入房屋补差款213600元，后张顶分四笔每笔五万元共计20万元转入刘某银行账户（经杨某1证实该20万元为张顶偿还债务）。 （7）不动产权证、户口本复印件证实刘某是杨某1的母亲，杨某2是杨某1的弟弟。 （8）刘某银行流水证实2018年7月18日张顶向刘某的银行卡62×××83转入20万元人民币。 （9）杨某2银行流水证实2017年至2018年期间杨某2向张顶转款共计人民币34.05万元。 （10）被害人何某陈述：其在看好房源之后找到中介人张顶和韦某2，并和房主签订了房屋买卖合同，委托张顶全权办理房屋过户手续。在将房款转到房产交易所以及张顶账户后，张顶一直以各种理由拖延办理。后在向房主确认之后发现被骗的事实。 （11）证人韦某2的证言证明：其当时在志远中介服务部张顶的主持下，和房主胡某、购房人何某签订了房产买卖合同，并作为该房源的中介人员在合同上签字。合同约定胡某以36.5万元价格将其名下柳州市岩村路224号某栋3单元1-1室房产卖给何某，何某先期支付5万元房款及中介费用，其在收到5万元钱之后就转了2万元钱给业务经理张顶，转了1万元钱给房主胡某，剩下的2万元钱作为自己的中介费，房产的查档、过户手续都是由业务经理张顶负责，其不再参与其中。 2019年9月9日，公安机关将张顶抓获归案。 证实本案事实的证据还有： （1）立案决定书、受案登记表证实公安机关依法受案、立案情况。 （2）到案、破案经过证实公安机关于2019年9月9日在柳州市柳北区保利大江郡小区旁将被告人张顶抓获归案。 （3）电脑咨询单、查询情况说明证实柳州众邦房地产经纪有限公司法定代表人为吴某，截止至2019年10月16日，无“柳州市众邦房地产经纪有限公司”登记信息。 （4）证人吴某的证言证实：其曾于2015年7月开办“柳州众邦房地产经纪有限公司”并任法人，2017年3月份公司注销，张顶曾经是该公司的业务员。 （5）证人徐某的证言证明：张顶有一段时间确实在其名下公司工作过。其对于张顶工作期间私下作为中介帮助房主与购房人办理业务并在合同上加盖服务部的公章，用私人账户向该两位客户收取购房款项后未按照合同约定将相关购房款转给房主，导致购房客户柯某1和何萌桓在支付完购房全款之后没有能办理相关的房产过户手续的事情并不知情。其公司和张顶之间并没有签订任何劳动合同，且公司都要求自己的员工和客户签订中介服务合同后除了中介费用之外的其他购房款项都要求存入柳州市房产交易所得监管账户中，员工是不能私下处理客户的购房款的，但是张顶并没有按照要求来做。 （6）证人杨某1的证言：2019年6月份张顶让其办理了中国农业银行卡，卡号为62×××72，该卡一直由张顶持有并使用。其与张顶婚姻存续期间，张顶向其弟弟杨某2借款50多万元用于周转，2018年7月18日张顶向其母亲刘某的银行卡62×××83转入20万元人民币用于偿还该债务。 （7）辨认笔录及照片证实：黄某1、莫某1、李某、黄某2、覃某、柯某1、何某指认张顶是收取其资金的中介人。 （8）被告人张顶的供述与辩解：柳州市众邦房地产中经纪有限公司系其沿用之前吴某开办、后已注销的名字，用自己刻制的公章于2018年11月开办的，没有进行相关登记备案。2019年7月经营不善倒闭。其用可为被害人黄某1、莫某崧获取购买经济适用房的指标为由，分别向黄某1、莫某崧收取购房手续费7万元钱人民币，但其没有能力获取经济适用房指标，由中间人“赵某”帮助办理，其转了10万元给赵某，后不能办理赵某已退回（庭审中承认“赵某”其人是其虚构的）。为陈某办理购房收取定金三万元，其找到拥有房源的百度房产的业务员蔡某办理手续，但陈某未按时前往办理买卖手续，还让退款，其准备退款时因账上款项被法院冻结无法退，其已将银行卡交陈某保管。对于李某、柯某1、何某的报案，相互间是经济纠纷，的确收到上述人员的购房款、手续费，没有按合同约定办理相关的购房过户手续，而是将收到的钱用于个人开销、公司经营等个人活动，是挪用客户的相关钱款，不是诈骗行为。 根据上述所查明的事实及证据，本院对控方意见、被告人张顶及其辩护人的辩解，予以评析如下： 1、关于张顶是否有非法占有目的的问题。公诉机关指控的第1、第2起，系被告人张顶为达到非法占有之目的，虚构了可以为他人办理经济适用房指标的事实，隐瞒其本人并非合法中介，亦无能力办理帮助之真相，骗取黄某1、莫某崧各7万元，一直拒不归还，其非法占有故意明显，构成诈骗罪。指控的第3起犯罪，公诉机关提供的证据仅能证实张顶接受陈某委托收取购房定金，后未能完成所接受的委托事项，无法证实未完成委托的原因系张顶在根本无能力完成的情况下接受委托或者故意不完成委托，只是以虚构可以办理的理由骗取陈某财物，因而认定张顶非法占有目的的证据不足，故采纳张顶及辩护人对此起指控的辩解意见。指控第4起，张顶受购房方和出售房方的委托，收取了购房者全部款项后，在已能够办理抵押房屋的解押和房屋过户手续的情况下，对购房者虚构出售人不能交房事实，对售房者隐瞒购房者已全额交款的真相，恶意不履行义务，将其中部分款项据为己有且拒不交出，具有非法占有故意。同理，其以帮助李某办理房屋抵押贷款为名所收取的款项4万元亦应作此认定。但根据三方约定，收取房款的行为基于售房者的委托，购房者将房款交到张顶处即完成交付房款义务，张顶不帮助办理过户手续并不构成诈骗，故指控诈骗李某银行贷款保证金成立，指控诈骗李某购房款不能成立。指控的第5起、第6起中，张顶是作为志远中介服务部业务员身份出现，所收取购房者款项加盖有志远中介服务部的章，在案证据尚不能确定其所签的合同、公章为伪造或者盗用，亦不能确定购房资金未按买卖合同约定均存入银行第三方账户监管的原因，不能确定其行为性质和履行能力，故指控此两起的行为构成诈骗罪的事实不清，证据不足，本院不予认定。 2、对被告人张顶犯罪性质的认定。合同诈骗罪与一般诈骗罪的区别最本质的是在于侵犯的客体的不同，合同内容应符合经济合同的对价、双务特征。合同诈骗罪不仅侵犯合同对方当事人的财产所有权，还侵犯了市场秩序，是在签订、履行合同的过程中行为，本案中第1、第2起、4起犯罪中，纯属虚构事实骗取他人财物，其行为属于一般诈骗而非合同诈骗。 本院认为，被告人张顶采用虚构事实，隐瞒真相的方式，骗取他人财物18万元，其行为已触犯我国刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人张顶犯诈骗罪成立，但部分指控因事实不清，证据不足不予认定。被告人张顶归案后能如实供述部分犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人张顶犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月11日起至2029年7月10日止。罚金于判决生效后一个月内缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 二、责令被告人张顶退赔被害人黄某1人民币七万元、莫某崧人民币七万元、李某人民币四万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  梁广辉 人民陪审员  梁梅清 人民陪审员  梁咏川 二〇二〇年四月十五日 书 记 员  陈 聪 附本判决引用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。