河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终239号上诉人（原审被告）：张培红，男，1970年4月2日出生，汉族，住河南省舞阳县。委托诉讼代理人：马田力，河南永力律师事务所律师。委托诉讼代理人：周天祥，河南永力律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘志强，男，1962年5月10日出生，汉族，住河南省舞阳县。委托诉讼代理人：王春民，北京大成（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹颖，北京大成（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：舞阳县新阳公共住房建设投资有限公司。住所地：河南省舞阳县舞泉镇北大街11号。法定代表人：李录伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：周秋英，河南银海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：舞阳县建筑安装有限责任公司。住所地：河南省舞阳县人民路342号。法定代表人：陈义民，该公司董事长。委托诉讼代理人：樊幸钦，河南长风律师事务所律师。上诉人张培红因与被上诉人刘志强、舞阳县新阳公共住房建设投资有限公司（以下简称新阳投资公司）、舞阳县建筑安装有限责任公司合同（以下简称建筑安装公司）合同纠纷一案，不服河南省舞阳县人民法院（2019）豫1121民初2766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张培红的委托诉讼代理人马田力、被上诉人刘志强的委托诉讼代理人邹颖、新阳投资公司的委托诉讼代理人周秋英、建筑安装公司的委托诉讼代理人樊幸钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张培红上诉请求：1、撤销原判决，发回重审，或者改判新阳投资公司、建筑安装公司承担付款责任，上诉人不承担付款责任；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未查明刘志强与其他当事人之间的关系，且就刘志强是否系实际施工人的关键问题作出了相互矛盾的陈述与认定。1、一审法院未查明和认定刘志强与张培红之间的关系。刘志强与张培红之间是合伙关系还是分包关系直接影响本案的案由与法律适用。如认定刘志强与张培红之间为合伙关系，则张培红不应承担支付工程款的责任，二人之间债权债务关系应适用有关合伙的法律规定；如认定二人系分包关系、刘志强系实际施工人，则应明确新阳投资公司、建筑安装公司应承担的责任。一审法院对于该问题进行了回避，仅认定“原告刘志强与被告张培红曾共同进行实际施工”，进而依据“欠条”及“声明”判决张培红支付工程款。本案涉及的当事人众多，并非只有两方当事人，回避该问题的最大可能结果就是加重了一方当事人的责任，免除了其他当事人的责任。2、一审法院在关于刘志强是否系实际施工人的问题上作出了相互矛盾的陈述与认定。一审判决书第12页陈述:“本院认为，原告刘志强与被告张培红曾共同进行实际施工。”但在判决书第13页又陈述:“关于原告刘志强请求被告新阳投资公司、建筑安装公司承担连带还款责任的问题，……且原告刘志强并未提供充分证据证明其系涉案工程的实际施工人；虽然原告刘志强曾参与涉案工程的施工、管理，但在其未提供证据的情况下，…本院不予支持”。上述陈述明显存在矛盾。一审法院不能一方面在刘志强与张培红之间认定二人共同进行了实际施工，另一方面又在刘志强与新阳投资公司、建筑安装公司之间认定刘志强未提供证据证明其是实际施工人。如一审法院认为刘志强未提供证据证明其系实际施工人，那么也应当对本案81.1万欠款的真实性以及合法性作出查明与认定。二、一审法院适用案由并不妥当，适用法律混乱。本案刘志强起诉要求支付拖欠的工程款及相应利息，应当以“建设工程施工合同纠纷”的案由进行审理，但一审判决书却将本案认定为“合同纠纷”，违反了民事诉讼程序。一审判决在适用法律上也存在混乱。一审法院判决张培红支付81.1万工程款依据的事实是“欠条”和“声明”，适用的法律是《民法通则》有关保证的规定，即将本金部分认定为“合同纠纷”；在是否支付利息的问题上依据的事实是“原告刘志强与被告张培红曾共同进行实际施工”，适用的法律是《建设工程司法解释(二)》有关工程款的规定，即将利息部分认定为“建筑工程合同纠纷”。上述法律适用明显错误。三、新阳投资公司、建筑安装公司应当承担付款责任。1、新阳投资公司应承担付款责任。依据《建设工程司法解释(二)》第26条之规定，发包人应当对实际施工人在未支付工程款范围内承担责任。本案一审法院即已经认定刘志强确曾实际施工，就应认定为实际施工人，新阳投资公司就有义务在未支付工程范围内支付实际施工人相关款项，该义务并不因为其与承包人建筑安装公司之间的有关付款条件的约定而免除。2、建筑安装公司应承担付款责任。本案新阳投资公司与建筑安装公司签订了《建筑工程施工合同》，依据合同，涉案的全部工程应当由建筑安装公司实际进行施工，不得转包或者分包。但建筑安装公司却与张培红签订了“工程管理协议书”，由张培红实际进行施工，即建筑安装公司将涉案工程违法转包、分包给了张培红。建筑安装公司一审时答辩“其中2号楼实际施工人是张培红，答辩人仅收取1％的管理费及监督安全，其余权利义务均归属张培红”，也承认了违法转包、分包的事实。建筑安装公司应当对实际施工人承担付款责任。刘志强辩称，一、关于张培红上诉状中的第一条上诉理由，在一审庭审期间，张培红向法庭提交的证据均为可信度不高的证人证言，并不足以证明其参与了舞阳县新建廉租房西苑新区2＃楼的实际施工。事实上是张培红将其承包的该小区3栋楼中的1栋楼分包给了答辩人，由答辩人组织2＃楼的实际施工，答辩人是该栋楼的实际施工人。答辩人在一审期间提交了施工责任及质量保证协议书、机械设备租赁合同、钢材销货清单、施工机械安全检验通知书、施工机械隐患整改情况报告书等书证以及材料供应商和工地现场看场收料工人出庭作证的证人证言，来证明答辩人的实际施工人身份。此外，张培红向答辩人出具的欠条和声明上也已明确写明其拖欠答辩人的是工程款，而不是合伙收益。因此，以上证据足以证明张培红与答辩人之间并不是合伙关系，而是工程分包关系，一审法院以上诉人认可的最有证明力的书面证据（张培红于2016年10月26日出具的《声明》），确认上诉人张培红为直接债务人，负直接向刘志强承担清偿责任，请求二审法院对此判决内容依法予以维持。二、关于张培红上诉状中的第二条上诉理由，答辩人认为，本案的案由应为建设工程施工合同纠纷，一审判决将案由认定为合同纠纷，是采用了包括建设工程施工合同纠纷案由在内的一级案由，不影响本案的实际定性、裁判和法律的适用。关于本案中支付利息问题的认定，答辩人认为，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院对此判决内容依法予以维持。三、答辩人同意张培红上诉状中的第三条上诉理由，答辩人是本案西苑新区2＃楼的实际施工人，根据《建设工程司法解释(一)》第26条之规定，新阳投资公司和建筑安装公司依法应当对张培红拖欠答辩人的工程款承担连带还款责任。只是因为答辩人能够通过执行的方式向各个债务人主张并实现自己的债权，同时也是为了能尽早实现自己的债权，故答辩人没有提起上诉。综上所述，请求二审法院支持张培红关于新阳投资公司和建筑安装公司依法应当对张培红拖欠答辩人的工程款承担连带还款责任的上诉请求，驳回张培红不承担付款责任的上诉请求。新阳投资公司辩称，一、本案诉争债务系上诉人张培红与刘志强之间的债务纠纷，与答辩人新阳公司无关。从张培红与刘志强的债务发展脉络可以看出，本案债务基础法律关系应为投资关系。一审中，张培红提交有欠条一份，欠条载明“今欠志强西苑新区2号楼工程投资款70万元整(柒拾万元整)，2014年阴历年底还款20万元，剩余50万元房管局拨款先还这50万元，还完终止。还款人：张培红，2014年11月12日。2016年10月28日，张培红在该欠条内容上划×，并注明此欠条作废，包含已还捌万元收条作废，张培红，2016年10月28日。同日，张培红向刘志强出具声明一份，载明欠款81.1万元整。张培红一审答辩中称该款项包括利息、管理费、税费等，张培红的陈述和欠条的变化情况相符。故不应认定该债务系欠付的工程款。二、新阳投资公司支付给建筑安装公司的工程款已超过合同约定进度款的支付额度，现工程尚未竣工，后续款项不具备合同约定的支付条件。答辩人已给付建筑安装公司3724178元工程款，超过合同约定的50％。综上所述，上诉人要求答辩人承担付款责任没有事实根据与法律依据，应当依法驳回其对新阳投资公司的上诉请求。建筑安装公司辩称，张培红的上诉理由不能成立。一、上诉人诉称其不应承担偿还刘志强债务81.1万元不能成立，因为上诉人个人欠刘志强债务81.1万元事实清楚。二、上诉人诉称答辩人应向刘志强承担付款责任不能成立。1、答辩人与刘志强没有合同上的权利义务关系；2、答辩人不欠张培红工程款；3、刘志强作为一审原告对一审判决没有上诉，也就是从法律角度上不再请求答辩人承担连带责任。上诉人在一审中和答辩人一样是被告地位，上诉人没有权利在二审中向答辩人提出诉讼请求。三、上诉人以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条第1款要求答辩人承担连带责任系对法律的曲解和杜撰，因为该条中既没有连带责任的规定也没有直接承担责任的规定。刘志强向一审法院起诉请求：1、三被告向原告支付拖欠的工程款811000元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2016年10月28日起至实际清偿之日止）。2、本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2011年1月7日，舞阳县住房保障工作领导小组办公室作为发包人与承包人舞阳县建筑安装有限责任公司签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名为：舞阳县新建廉租住房西苑新区工程1#、2#、3#、4#、8#楼；工程地点：舞阳县北二环路东段北侧，宁波路北段东侧；工程内容：施工图及工程量清单中包含的所有内容；开工日期：2011年1月10日；竣工日期：2011年11月10日；工程质量标准为合格工程；合同价款28708749.21元。该合同第六条“组成合同的文件”包括：1、本合同协议书，2、中标通知书，3、投标书及其附件，4、本合同专用条款，5、本合同通用条款，6、标准、规范及有关技术文件，7、图纸，8、工程量清单，9、工程报价单或预算书。发包人舞阳县住房保障工作领导小组办公室在该合同中加盖公章，被告建筑安装公司在该合同上加盖合同专用章。“专用条款”中26、工程款（进度款）支付中约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：主体出±0.000后甲方付乙方工程总价款的5%，一层封顶甲方再付乙方总价款的5%，二、三、四、五、六层封顶甲方分别支付乙方总价款的5%（主体完成付至总价款的35%），内、外粉结束甲方再付乙方总价款的15%，余款待工程验收合格后，经审计或价格评审机构确认后除留5%的保修金外，一年内一次性付清，保修金待保修期满后甲方无息返还乙方。（工程款必须汇入承包方指定的银行账户）”；47、补充条款约定：“工程价款结算按照财政部、建设部印发的《建设工程价款结算暂行办法》（财建［2004］369号执行。工程决算以审计部门的审计结果为准）”。该合同附件1：承包人承揽工程项目一览表中载明：2#楼建筑面积6942.12平方米，砖混结构，六层，工程造价5813400.20元，开工时间2011.1.10，竣工时间2011.11.10。2011年3月15日，张培红（乙方）与建筑安装公司（甲方）签订“工程管理协议书”，约定甲方承建的西苑小区2#楼由乙方负责管理施工，并就甲方责任、乙方责任、代扣代缴税费、管理费用等进行了约定。2011年5月27日至2016年7月25日，建筑安装公司共分15次支付张培红涉案工程工程款3724178元。本案庭审过程中，新阳投资公司提交“张培红西苑新区工程款支付情况”一份，主张涉案工程合同价款5813400.2元，应拨付合同价的50%为2906700.1元，截止2016年12月前已经拨付3150000元。此外，2017年6月1日，新阳投资公司还借款给张培红750000元。2014年11月12日，张培红向刘志强出具欠条一份，内容为：“今欠志强西苑新区2号楼工程投资款70万元整（柒拾万元整），2014年阴历年底还款20万，剩余50万房管局拨款先还这50万，还完终止。还款人张培红，2014年11月12号”。2016年10月28日，张培红在该欠条内容中划×，并注明“此欠条作废，包含已还捌万收条作废，张培红，2016.10月28号”。同日，张培红向刘志强出具“声明”一份，内容为：“张培红，男，汉族，身份证号：。本人同意将舞阳县新建廉租住房西苑新区2#楼建房款由舞阳县住房保障工作小组办公室（舞阳县房屋产权交易管理中心）或舞阳县建筑安装有限责任公司直接支付给刘志强81.1万元整(捌拾壹万壹仟元整)在建楼期间所产生的一切外账及工人工资全部由本人负责承担。（以上81.1万元是张培红所欠刘志强2号楼工程款），声明人：张培红，2016年10月28日”，时任舞阳县住房保障工作领导小组办公室工作人员陈付成在该声明中以证明人身份签名。2017年12月12日，刘志强向建筑安装公司财务人员张倩倩账户存款43230元作为上述81.1万元的税金。同日，建筑安装公司开具河南增值税普通发票，购买方为舞阳县住房保障工作领导小组办公室，货物或应税劳务、服务名称为舞阳县新建廉租住房西苑新区工程2#楼，税额为23621.36元。2018年2月12日，建筑安装公司财务人员张倩倩向刘志强账户转账43230元，并将上述河南增值税普通发票作废。刘志强起诉时将舞阳县住房保障工作领导小组办公室列为本案被告，本案于2019年11月13日进行开庭审理时，新阳投资公司到庭陈述：因舞阳县住房保障工作领导小组办公室为临时机构，现在其权利义务已经划归新阳投资公司，但是并未有正式文件或批文，新阳投资公司自愿代替舞阳县住房保障工作领导小组办公室作为被告并参加诉讼。刘志强请求将舞阳县住房保障工作领导小组办公室变更为新阳投资公司，张培红、建筑安装公司对此均无异议。2019年10月15日，刘志强以其向三被告催要工程款，但三被告久拖不予支付为由，诉至法院，本案在审理过程中，刘志强变更并明确诉讼请求为：1、张培红支付工程款811000元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2016年10月28日起计算至实际清偿之日止）。2、新阳投资公司、建筑安装公司承担连带还款责任；3、本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认为，张培红与建筑安装公司于2011年1月7日签订“工程管理协议书”，在对建筑安装公司承包的舞阳县新建廉租住房西苑新区工程2#楼工程组织施工过程中，刘志强与张培红曾共同进行实际施工。2014年11月12日，张培红向刘志强出具欠条，就欠款700000元约定了还款计划。2016年10月28日，刘志强与张培红再次进行结算，确定其欠刘志强811000元工程款，并出具声明，同意该款由舞阳县住房保障工作领导小组办公室或者建筑安装公司从舞阳县新建廉租住房西苑新区2#楼工程款中直接支付给刘志强，张培红对刘志强提交的“声明”真实性予以认可，且张培红认可在出具“声明”后，其并未支付过刘志强款项，因此，张培红应对该811000元承担还款责任。张培红辩称其对该811000元不应承担支付责任，应由新阳投资公司、建筑安装公司责任，证据不足，理由不充分，不予采信。关于刘志强主张自2016年10月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付延期付款利息至实际清偿之日止的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。……”，本案刘志强与张培红于2016年10月28日进行结算，明确欠款金额为811000元，因此，刘志强请求张培红自2016年10月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付延期付款利息至实际清偿之日止，理由正当，予以支持，但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，自2019年8月20日之后的该贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，对此予以变更。关于刘志强请求新阳投资公司、建筑安装公司承担连带还款责任的问题，根据庭审中所查明事实，刘志强与上述二被告均未签订任何书面合同，且刘志强并未提供充分证据证明其系涉案工程的实际施工人；虽然刘志强曾参与涉案工程的施工、管理，但在其未提供上述证据的情况下，请求涉案工程发包人新阳投资公司与涉案工程的承包人建筑安装公司承担连带还款责任，证据不足，理由不充分，不予支持。张培红向刘志强出具“声明”，同意新阳投资公司、建筑安装公司将应支付其的工程款直接支付给刘志强811000元，因新阳投资公司、建筑安装公司均未在该“声明”中签字确认，且二被告事后未对该“声明”所设义务予以追认，因此，张培红向刘志强出具的该“声明”对新阳投资公司、建筑安装公司不具有约束力，刘志强依据该“声明”要求新阳投资公司、建筑安装公司承担连带还款责任，理由不充分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告张培红于本判决生效后十五日内支付原告刘志强工程款811000元及逾期付款利息（利息以下欠工程款811000元为基数，自2016年10月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款支付完毕之日止）。二、驳回原告刘志强的其他诉讼请求。如被告张培红未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13047元，减半收取6523.5元，由被告张培红负担。二审各方当事人均未提供新证据。二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，二审双方当事人对811000元款项数额均无异议，本院予以确认。主要争议的是应由张培红承担付款责任还是由新阳投资公司、建筑安装公司承担付款责任。1、该811000元来源于张培红于2014年11月12日向刘志强出具的“欠条”，该欠条显示“还款人张培红，欠刘志强工程投资款70万元”，2016年10月28日张培红在该条上注明作废，并于同日向刘志强出具“声明”，“同意将舞阳县新建廉租住房西苑新区2#楼建房款由舞阳县住房保障工作小组办公室（舞阳县房屋产权交易管理中心）或舞阳县建筑安装有限责任公司直接支付给刘志强81.1万元”。故不论是2014年11月12日的“欠条”还是2016年10月28日的“声明”，均是张培红出具，新阳投资公司、建筑安装公司均未盖章确认。2、根据2011年3月15日张培红与建筑安装公司签订的“工程管理协议书”，张培红系涉案工程的实际施工人，工程款也拨付给了张培红，刘志强与新阳投资公司、建筑安装公司不存在工程合同关系。综上，张培红上诉称其不应承担付款责任，应由新阳投资公司、建筑安装公司承担付款责任没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决张培红偿还刘志强811000元及利息并无不当。综上所述，张培红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11910元，由上诉人张培红负担。本判决为终审判决。审判长 刘 超审判员 曹光辉审判员 缑兵伟二〇二〇年四月七日书记员 卫鸣晓