广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终32439号上诉人（原审原告）：郑楚韵，男。委托诉讼代理人：肖学成，广东南龙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳广田集团股份有限公司。法定代表人：范志全。委托诉讼代理人：李倩云，该司员工。上诉人郑楚韵和上诉人深圳广田集团股份有限公司（以下简称广田公司）因劳动合同争议纠纷一案，均不服深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初22292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。郑楚韵上诉请求：1、维持原判第一项、第二项、第五项、第八项；撤销原判第七项；变更第三项、第四项、第六项，依法改判；2、判决被上诉人支付上诉人2016年9月22日至2018年12月31日期间超时工作拖欠的加班工资45020.68元；3、判决被上诉人支付上诉人2018年年终奖差额8600元；4、判决被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金56855.16元；5、判决本案律师费5000元由被上诉人承担；6、判决本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由如下：（一）一审对上诉人的未休年休假工资计算错误，其未休年休假工资应该为4892元，请求二审予以纠正。一审已经查明，上诉人的工资结构由基本工资5440元+绩效工资1360元(固定）+派车补贴800元+其他补贴，同时一审查明上诉人未休年休假天数为7天，因此上诉人未休年休假工资应为4892元【（5440+1360+800)÷21.75X7X200%】，请求二审予以支持。（二）一审对上诉人工作期间的考勤情况认定错误，本案在仲裁庭审中，被上诉人广田公司已确认，上诉人郑楚韵在工作期间实行刷脸打卡考勤，每月考勤情况有给上诉人核实并签字（见深劳人仲案【2019】5176号仲裁庭审笔录第6页倒数第八行）。上诉人为主张加班费，已向法庭提供出车记录，以证明其加班时间，虽然该出车记录没有加盖被上诉人的公章，但依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。因此足以证明上诉人郑楚韵在工作期间的考勤表由公司持有，而在一审法定举证期间，被上诉人广田公司却故意拒不向法庭提供上诉人的考勤表，妄图达到逃避支付上诉人加班工资之非法目的。依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。由于被上诉人拒不向法庭提供上诉人的考勤表，导致上诉人郑楚韵的加班情况无法查清，因此被上诉人对此应当承担举证不能的法律后果，因此应上诉人主张的加班时间为准，即被上诉人应支付上诉人2016年9月22日至2018年12月31日期间超时工作拖欠的加班工资45020.68元(5440÷174X40小时/月X24个月X150%)，请求二审予以支持。（三）由于一审未予支持上诉人郑楚韵主张的加班工资，导致对上诉人离职前12个月的月平均工资计算错误，上诉人离职前12个月月平均工资为9475.86元{【5440+1360+800+1875.86(45020.68÷24个月）】÷12个月}，因被上诉人违法解除上诉人的劳动合同，故被上诉人广田公司应支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金56855.16元（9475.86X3X2倍），请求二审予以支持。（四）一审不予支持上诉人主张的2018年年终奖无事实和法律依据。虽然年终奖在劳动合同中没有约定，但公司每年均对公司员工发放年终奖，已形成惯例，尽管公司为逃避支付年终奖之目的，提交了其单方制作的所谓的2018年第四季度考核表，但该考核表并没有经过员工的签字确认，且上诉人郑楚韵始终从未确认（见深劳人仲案【2019】5176号仲裁庭审笔录第6页倒数第四行至第二行），因此被上诉人应依法支付上诉人2018年年终奖差额8600元，请求二审予以支持。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，请求二审依法作出公正判决。广田公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，即“支付原告郑楚韵2019年3月1日至12月期间克扣工资人民币250元”、“支付原告郑楚韵2019年1月1日至2019年2月28日期间克扣工资人民币1516元”；2、撤销第三项，即“支付原告郑楚韵2016年9月22日至2017年12月31日期间未休年休假工资人民币4468.97元”；3、撤销第四项，即“支付原告郑楚韵违法解除劳动合同赔偿金人民币38000元”;4、撤销第五项，即“支付原告郑楚韵2018年12月份未报销的出车费用人民币890元”;5、二审案件受理费用由郑楚韵承担。主要事实和理由：（一）上诉人广田公司的规章制度制定合法，一审判决认定上诉人克扣工资的事实错误。一审判决第三页第七行认定“被告未能提供证据证明其已经明确告知原告公司的规章制度，对原告的工资进行扣款处理”的事实错误。（1）依据《中华人民共和国劳动法》第四十七条，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。上诉人作为用人单位，在不违反法律的前提下有权从公司经营管理的目标出发调整员工的工资分配方法。（2）《深圳广田集团股份有限公司考勤与休假管理规定》、《深圳广田集团股份有限公司员工绩效管理办法》系经过职工代表组成的工会讨论通过，形成《工会意见表》，并通过公司OA系统予以公布，符合法律规定，对员工具有约束力。（3）《深圳广田集团股份有限公司考勤与休假管理规定》第十四条规定，员工迟到或早退5分钟以上30分钟以内的，每次扣减50元。2019年1月1日至2019年2月28日、2019年3月1日至12日期间，被上诉人迟到早退19次，计发工资需减950元。根据《深圳广田集团股份有限公司员工绩效管理办法》第十条、第十二条，申请人2018年第四季度绩效考核成绩为C,2019年1月计发绩效工资需减816元。据此，上诉人依据公司制度规定予以发放工资。故，上诉人广田公司依据合法的公司规定计发郑楚韵2019年1月至3月的工资并无不当，不存在克扣工资的情形，一审判决认定事实错误。（二）一审判决认定事实错误，被上诉人已足额休完年假。一审判决认定“被告在春节期间安排原告休假，在放假前并未明确通知，也未提供证据证明其支付了原告该期间的工资”的事实错误。一审庭审中，依据上诉人提供的关于2017年春节放假的通知》、《关于2018年春节放假安排的通知》，被上诉人已确认2017春节、2018春节期间有放假。上述通知显示上诉人在2017年春节、2018年春节期间已集中安排员工休假，并通过公司OA系统予以公布。2017年共计带薪放假12天，2018年共计带薪放假11天，扣除法定节假日和双休日后，被上诉人已足额休完7天年休假。此外，在此期间上诉人已支付该期间的工资。故，被上诉人郑楚韵己足额休完年假，上诉人无需补足未休年假工资。（三）一审判决认定事实错误，上诉人广田公司不存在违法解除劳动合同。一审判决认定“被告未能提供证据证明其公司规章制度已经经过民主程序，且已经告知原告，也未能提供证据证明原告存在严重的违纪事实，其解除与原告之间的劳动合同关系，属于违法解除”的事实错误。（1）上诉人的规章制度程序合法，已民主公示，且被上诉人知晓。一审中，上诉人提供的证据“公布施行的规章制度”系经过职工代表组成的工会讨论通过，形成《工会意见表》，并通过公司OA系统予以公布，符合法律规定，对员工具有约束力。另外，此次上诉人补充被上诉人制度浏览照片，表明被上诉人郑楚韵已阅读公司制度，知晓公司制度规定。（2）上诉人广田公司依照公司制度规定，结合被上诉人郑楚韵在岗规章表现，合法解除劳动合同。《深圳广田集团股份有限公司车辆管理实施细则》第二十三条规定：“驾驶员有下列情形之一，造成违规或发生事故，追究驾驶员责任，并予以处分或辞退：……（三）违反交通规则”。依据该规定，2018年11月27日，被上诉人驾驶车辆违反交通规则被处罚，且多个部门同事投诉其不能胜任工作。据此，2019年1月28日上诉人给予被上诉人一次调岗机会。然而，被上诉人调岗后仍多次违反公司制度，为此2019年3月7日上诉人下发《违规违纪通知书》，告知其行为已严重违反公司规定，有权提出异议。被上诉人收到通知书后，拒不处理违规违纪问题，经多次沟通后仍不予理会。据此，上诉人于2019年3月12日向被上诉人下发《解除劳动合同通知书》。故，被上诉人郑楚韵在岗期间，严重违反公司制度，不能胜任工作，上诉人依法有权解除劳动合同，无需承担违法解除劳动合同赔偿金。此外，关于一审判决第五项提及的2018年12月份未报销的出车费用890元，上诉人广田公司在一审庭审中已表明，根据上诉人公司程序规定，被上诉人须提供真实有效的发票，履行合法的报销手续后，上诉人方可予支付。直至一审结束，被上诉人始终未提供合法有效的发票，没有履行应有的报销程序，上诉人无法查验事项真实性，无法支付890元。综上所述，一审判决罔顾事实，在认定事实不清的情况下作出对上诉人非常不利的判决，让扰乱公司经营管理秩序的不良员工获得不当利益，严重侵犯上诉人权益。故，上诉人特依照法律规定，提起上诉，望二审法院能查清事实，依法支持上诉人请求。郑楚韵向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告2019年3月1日至12日期间拖欠的工资差额250元；2、判令被告支付原告2019年1月1日至2月28日期间被克扣的工资3,059.92元；3、判令被告支付原告2016年9月22日至2017年12月31日期间未休年休假工资4,468.97元；4、判令被告支付原告2018年12月份派车单报销费用890元；5、判令被告支付原告2016年9月22日至2018年12月31日期间超时工作拖欠的加班工资45,020.68元；6、判令被告支付原告2018年年终奖8,100元；7、判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金60,000元；8、判令本案律师费5,000元由被告承担；9、判令本案诉讼费由被告承担。广田公司向一审法院起诉请求:1、判令无需支付2019年3月1日至12日期间工资250元；2、判令无需支付2019年1月1日至2019年2月28日工资1,516元；3、判令无需支付2016年9月22日至2017年12月31日期间未年休假工资4,468.97元；4、判令无需支付解除劳动合同赔偿金38,000元；5.诉讼费用由原告承担。一审法院认定事实：一、劳动关系情况。原告于2016年9月22日入职被告。同日，双方签订了书面劳动合同，约定：合同期限自2016年9月22日起至2019年9月21日止，工作岗位为司机，实行标准工时制，工资以《薪酬确认单》为准。二、工资情况。1、工资标准：原告的基本工资为5,440元+绩效工资1，360元+派车补贴800元+其他补贴。2、2019年1月至3月12日期间的工资差额被告确认2019年1月1日至2019年2月28日期间扣减原告工资共计1，516元。扣款原因系原告在该期间有迟到或早退情形，每次扣款50元，共计扣款700元，另扣除绩效奖金816元。2019年3月1日至12日，被告因原告迟到早退扣减原告工资250元。被告提交了公司规章制度、考勤表及绩效考核成绩证明其主张。被告提交的上述证据均无原告签章，且原告不予确认，法院不予采信。一审法院认为，被告未能提供证据证明其已经明确告知原告公司的规章制度，对原告的工资进行了扣款处理，其扣除原告工资的行为，无事实和法律依据，法院不予支持。被告应当补足原告2019年1月1日至2019年2月28日期克扣的工资1，516元、2019年3月1日至12日期间克扣的工资250元。原告主张按照其工资标准减去已发放的工资来计算克扣工资，但未计算社保等合理扣款部分，对原告的主张，法院不予采信。3、2016年9月22日至2018年12月31日期间加班工资。原告陈述公司平时工作时间为9:00至17:30分，中间没有休息，每周上班7天，其按照每月加班40小时计算加班工资。原告提交了出车记录证明其主张。被告主张工作时间为9:00至17：30分，中午休息一小时，每周工作5天。原告主张其入职后就有打卡考勤，在诉状中陈述公司实行指纹打卡考勤制度，但一般不打下班卡。由于被告人工考勤，但月底时考勤表需签名确认。被告陈述公司自2019年开始打卡考勤。法院认为，原告对公司的打卡考勤情况陈述相互矛盾，法院不予采信。原告提供的出车记录上并无被告签章，且被告不予确认，法院不予采信。原告应当提供证据证明其在工作期间存在加班事实，但未能提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，对其主张的加班工资，法院不予支持。4、2016年9月22日至2017年12月31日期间未休年休假工资。原告提交的社保缴费明细显示其2009年1月开始缴纳社会保险，按照原告的社保缴交情况，其至2019年1月工龄才满十年。因此，其2016、2017年度可休年休假天数为5天。被告主张公司在2017年春节放假12天，2018年春节放假11天，已经安排被告休完年休假。被告提交了放假通知证明其主张。原告确认公司在春节期间有放假，但主张春节放假不能等同于安排休年休假。法院认为，被告在春节期间安排原告休假，在放假前并未明确通知，也未提供证据证明其支付了原告该期间的工资。因此，上述期间不属于被告安排原告休年休假期间。被告在诉讼阶段主张原告该诉讼请求超过了诉讼时效，但未能提供证据证明其在仲裁阶段也提出了时效抗辩。因此，被告应当支付原告上述期间共计7天（2天+5天）未休年休假工资。原告主张该期间未休年休假工资4468.97元，未超出其可得未休年休假工资金额，是其对自身权利的处分，法院予以确认。三、2018年年终奖差额。原告在仲裁庭审时确认被告2017年发放了其年终奖14000元，2018年年终奖5400元，原告参照2017年年终奖金额主张2018年年终奖差额。法院认为，双方对年终奖并无约定，年终奖是否发放及发放金额应当系被告根据企业经营情况自主决定，原告要求被告按照2017年年终奖的标准支付其2018年年终奖差额，无事实和法律依据，法院不予支持。四、违法解除劳动合同赔偿金。2019年3月11日，被告向原告发出解除劳动合同通知书，以原告2018年第四季度考核为C，第四季度考核期间出车记录不全、有违章记录、多次被营销客户投诉等不胜任工作的情况，经沟通，将原告工作地点变更为深圳市宝安区，在工作地点变更后,原告多次擅离职守，多次迟到早退，公司以原告严重违反公司规章制度为由，决定自2019年3月12日起与原告解除劳动合同。被告提交了解除劳动合同通知、规章制度、照片、考勤记录、绩效考核成绩证明其主张。规章制度、照片、考勤记录等均无原告签章，且原告不予确认，法院不予采信。因此，被告未能提供证据证明其公司规章制度已经经过民主程序，且已经告知原告，也未能提供证据证明原告存在严重的违纪事实，其解除与原告之间的劳动合同关系，属于违法解除，应当支付原告违法解除劳动合同的赔偿金，具体金额为38000元（7600元X2.5个月X2倍）。五、仲裁情况。因本案争议事项，原告郑楚韵于2019年4月1日向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、被告支付2019年3月1日至12日期间拖欠的工资2501.14元;2、被告支付2019年1月1日至2019年2月28日期间被克扣的工资3059.90元;3、被告支付2016年9月22日至2017年12月31日期间未休年休假工资4468.97元；4、被告支付2018年12月派车单报销费用890元；5、被告支付2016年9月22日至2018年12月31日期间超时工作加班费45020.68元；6、被告支付2018年度年终奖8600元；7、被告支付违法解除劳动合同赔偿金60000元；原告当庭变更第一项目仲裁请求为被告支付2019年3月1日至12日期间拖欠的工资250元。裁决：1、被告支付原告2019年3月1日至12日期间克扣的工资250元；2、被告支付原告2019年1月1日至2019年2月28日期间克扣的工资1516元;3、被告支付原告2016年9月22日至2017年12月31日期间未休年休假工资4468.97元；4、被告支付原告2018年12月份未报销的出车费用890元；5、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金38000元；6、驳回原告的其他仲裁请求。原、被告均不服，在法定期限内向法院提起诉讼，要求判如所请。六、其他需说明的事项。1、仲裁裁决被告支付原告2018年12月份未报销的出车费用890元，双方均无异议，法院予以确认。2、原告因本案劳动争议支出律师费5000元，参照案件审理情况，法院酌定被告支付原告1800元。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告深圳广田集团股份有限公司应当自判决生效之日起七日内支付原告郑楚韵2019年3月1日至12日期间克扣的工资人民币250元；二、被告深圳广田集团股份有限公司应当自判决生效之日起七日内支付原告郑楚韵2019年1月1日至2019年2月28日期间克扣的工资人民币1516元；三、被告深圳广田集团股份有限公司应当自判决生效之日起七日内支付原告郑楚韵2016年9月22日至2017年12月31日期间未休年休假工资人民币4468.97元；四、被告深圳广田集团股份有限公司应当自判决生效之日起七日内支付原告郑楚韵违法解除劳动合同赔偿金人民币38000元；五、被告深圳广田集团股份有限公司应当自判决生效之日起七日内支付原告郑楚韵2018年12月份未报销的出车费用人民币890元；六、被告深圳广田集团股份有限公司应当自判决生效之日起七日内支付原告郑楚韵律师费人民币1800元；七、驳回原告郑楚韵的其他诉讼请求；八、驳回被告深圳广田集团股份有限公司的全部诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5元，由被告负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同争议纠纷，二审主要争议焦点是广田公司是否拖欠郑楚韵2016年9月22日至2018年12月31日的加班工资，是否应支付2018年年终奖差额，一审认定的解除劳动合同赔偿金是否正确，一审认定的2019年3月1日至12月克扣工资250元，2019年1月1日至2019年2月28克扣工资1516元是否正确，认定的2016年9月22日至2017年12月31日未休年休假工资4468.97元是否正确，认定的未报销出车费是否正确，一审确定的广田公司承担郑楚韵支出的部分律师费是否正确。关于广田公司是否拖欠郑楚韵2016年9月22日至2018年12月31日的加班工资。加班是用人单位根据生产需要安排劳动者在正常上班之外的劳动，故劳动者主张加班的，应当证明其在正常的工作时间之外存在加班的事实。本案郑楚韵未能证明广田公司安排其加班和加班时间，故一审不予认定上述郑楚韵的加班主张，并无不当。关于广田公司是否应支付2018年年终奖差额。年终奖根据合同约定确定，或者由用人单位根据每年经营情况决定。本案双方的合同对年终奖并无约定，郑楚韵以2017年的年终奖标准要求广田公司补足2018年的年终奖，缺乏依据，一审不予支持，并无不当。关于一审认定的解除劳动合同赔偿金是否正确。广田公司以郑楚韵多次擅离职守、迟到早退、严重违反规章制度等为由解除劳动合同，但其提交的公司规章制度、考勤表、绩效考核成绩证明均无郑楚韵签字，广田公司也未能提交其他足以证明其规章制度已经过民主程序并且告知员工的证据，以及足以证明其所主张的违反规章制度的情况的证据，因此属违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。一审认定的赔偿金金额也无不当。关于一审认定的2019年3月1日至12日克扣工资250元，2019年1月1日至2019年2月28日克扣工资1516元是否正确。由于广田公司未能证明其所主张的郑楚韵在上述期间的迟到、早退，故其扣减的工资缺乏依据，一审的认定并无不当。关于一审认定的2016年9月22日至2017年12月31日未休年休假工资4468.97元是否正确。年休假是员工根据其需要选择休假的时间，并经公司根据生产的情况予以审批的安排。因此员工的自主选择是认定年休假的关键。广田公司主张已集中安排员工在春节期间休年休假，但未能证明经过员工的申请或者同意，故其上诉认为不应支付未休年休假的工资的主张，本院不予采信。关于一审认定的未报销出车费是否正确。劳动仲裁裁决广田公司支付未报销的出车费890元，广田公司未针对该点提起诉讼请求，一审予以认定，并无不当。关于一审认定由广田公司承担郑楚韵的律师费1800元是否正确。一审根据案件审理及郑楚韵的请求获支持的情况，酌定上述费用，并无不当。综上，两上诉人的上诉均缺乏证据和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人郑楚韵负担10元，由上诉人深圳广田集团股份有限公司负担10元，两上诉人已向本院预交上述费用。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇二〇年四月十四日书记员  陈 嘉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。