四川省广元市利州区人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）川0802执异8号 案外人：绵阳市商业银行股份有限公司广元分行，住所地广元市利州区万源新区万达广场。 负责人：杜德君，该行行长。 申请执行人：威特龙消防安全集团股份公司广元分公司，住所地广元市利州区东坝宏福世家B栋1层14号。 负责人：王兴文，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：李敏，四川慧济律师事务所律师。 被执行人：四川淼汇置业有限公司，住所地广元市利州区城南市场丁区。 法定代表人：李相益，该公司执行董事。 在本院执行申请执行人威特龙消防安全集团股份公司广元分公司(以下简称：威特龙消防公司)与被执行人四川淼汇置业有限公司(以下简称：淼汇置业公司)建设工程施工合同纠纷一案中，案外人绵阳市商业银行股份有限公司广元分行(以下简称：绵商行广元分行)对本院执行冻结扣划被执行人淼汇置业公司在绵商行广元分行的保证金提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 案外人绵商行广元分行称，请求人民法院依法解除对淼汇置业公司在案外人绵商行广元分行保证金的冻结措施并停止对保证金项下存款的扣划措施。事实和理由：2014年3月5日，案外人绵商行广元分行与淼汇置业公司签订了《按揭贷款业务合作协议》，按协议第五条约定，在《房屋他项权证》未办妥之前，淼汇置业公司同意为借款人（购房人）提供偿还贷款本息的阶段性连带责任保证担保，并在绵商行广元分行指定账户上（保证金的账户：70×××31）存入相当于全部按揭贷款余额10%的款项作为履约保证金，案外人绵商行广元分行与淼汇置业公司签订的《按揭贷款业务合作协议》合法有效。为维护案外人绵商行广元分行合法权益，现依法提起异议。 申请执行人威特龙消防公司称，异议人绵商行广元分行与被执行人淼汇置业公司签订的贷款合作协议中约定“被执行人淼汇置业公司在绵商行广元分行存入一定款项,一旦发生购房人未还贷的情况允许绵商行广元分行直接在淼汇置业公司的存款账户上划款”,该项约定不构成质押担保。首先,根据《中华人民共和国担保法》第63条之规定“动产质押,是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。”,根据此条规定不难看出,质押担保成立的必要条件是担保物要占有转移。本案中被执行人淼汇置业公司在异议人处存入的资金系以自己的名义存入,被执行人淼汇置业公司享有该笔资金的绝对支配权。虽然在合作协议中淼汇置业公司同意一旦发生借款人(购房人)逾期还款的情况,淼汇置业公司以自有资金替借款人(购房人)还款,但该承诺对于异议人绵商行广元分行来说是仅仅获得了债务人不还款时向被执行人淼汇置业公司的一个还款请求权,该请求权需要获得司法审查后方可执行,异议人绵商行广元分行并未取得该笔资金的占有权,故该笔资金的质押权不能成立。其次,依据《物权法》第二百一十条之规定,质押担保要求对特定的行为提供担保,异议人与被执行人签订的贷款合作协议中所指的连带担保并无具体指向,该资金担保的具体主债权种类、数额、担保的范围、主债务的履行期限等均未明确约定。异议人与被执行人之间仅概括地约定贷款账户资金可对债务或对一定比例的债务可以优先受偿,但该债务具体是指向哪笔债务却没有明确,债务是否实际已经发生也没有确定,那么被执行人与异议人之间就不构成账户担保的特定性,故质押担保因没有明确债务指向而不能成立。再次,异议人向借款人(购房人)提供的贷款借款人亦以所购买的房产向异议人提供了抵押担保,异议人发放的贷款已有足额的担保,对该笔资金的执行并不会给异议人带来损害。综上所述,被执行人在异议人银行存放的资金不享有优先受偿的权利,故特请求贵院驳回。 被执行人淼汇置业公司称，2014年3月5日,淼汇置业公司就开发销售“城南·时代广场一期”项目购房人按揭贷款事宜,与绵商行广元分行签订《按揭贷款业务合作协议》,协议第五条约定,淼汇置业公司应按贷款人（购房人）按揭贷款余额5%-10%的款项作为履约保证金存入指定账户,为借款人（购房人）提供阶段性连带责任保证,在协议履行期间未经绵商行广元分行同意,淼汇置业公司不得动用该保证金。自2014年3月开始,由绵商行广元分行按借款人按揭贷款余额5%-10%,从淼汇置业公司房款账户（70×××92）划转存入保证金账户（70×××31）,截止2020年2月底,保证金账户余额约79万元,用于为借款人（购房人）按揭贷款提供连带责任保证。目前淼汇置业公司开发的“城南·时代广场一期”尚未办理完毕《房屋他项权证》等相关手续,按协议相关约定,淼汇置业公司是无法动用此保证金。 本院查明，2014年3月5日,淼汇置业公司（简称乙方）就开发销售“城南·时代广场一期”项目，与绵商行广元分行签订《按揭贷款业务合作协议》一份,《按揭贷款业务合作协议》中淼汇置业公司称乙方，绵商行广元分行称甲方。协议第一条约定，甲方根据乙方提出的申请,经审查,同意作为乙方销售城南•时代广场一期项目的按揭贷款银行,甲方对购买该项目借款人提供单笔贷款最高限额为300万元,贷款的最高成数为70%,贷款期限最长不超过30年,贷款的用途只能用于借款人购买该项目住房（商用房）。协议第三条约定乙方同意将借款人支付的首期房款存入70×××92账户上。协议第四条约定乙方同意甲方按照商业银行有关规定,在与借款人办妥有关贷款手续后，根据借款合同约定把贷款全部划到乙方在甲方开立的专用存款账户。协议第五条约定在《房屋他项权证》未办妥之前,乙方同意为借款人（购房人）提供偿还贷款本息的阶段性连带责任保证担保,并在甲方指定账户上存入相当于全部按揭贷款余额10%的款项,作为履约保证金，未经甲方同意,乙方不得动用该款项。如借款人在乙方提供阶段性连带责任保证期间未按合同约定履行还款义务,乙方保证在接到甲方书面催款通知后5日内履行还款义务。如乙方未主动履行上述还款义务，即表示乙方授权甲方从其开立的账户中扣收。协议第六条约定乙方负责协助借款人办理房产抵押登记手续，如用在建工程抵押的，先办理抵押注（注：此处原文如此）记手续，并取得期房抵押证明交于甲方保管；在项目验收竣工后半年内,协助甲方和借款人办理房屋抵押登记手续,并将《房屋他项权证》等交由甲方保管。《按揭贷款业务合作协议》上仅有淼汇置业公司与绵商行广元分行签字和加盖印章，无任何借款人（购房人）签名。 本次异议审查中，贷款人绵商行广元分行提供五份《个人购房借款／担保合同》，欲证明贷款人绵商行广元分行与借款人（购房人）潘修宋、薛行勇、余列秋、倪正杰、羊衍刚先后分别签订（注：合同签订时间分别为，羊衍刚2014年4月29日签订、余列秋2014年7月21日签订、倪正杰2014年8月18日签订、薛行勇2014年9月25日签订、潘修宋2014年10月19日签订）了《个人购房借款／担保合同》，五人按揭贷款金额累计985万元,并由淼汇置业公司作为保证人，合同均约定淼汇置业公司对借款人（购房人）在办理完房屋抵押登记手续,并将《房屋他项权证》交由绵商行广元分行前承担阶段性连带责任保证。《个人购房借款／担保合同》同时载明贷款人发放贷款的前提条件是本合同项下担保已经生效（以尚未取得产权的房屋做抵押的，已办妥登记备案或预登记手续，且房地产开发商已提供有效的连带保证担保或借款人已提供经贷款行认可的其他阶段性担保方式）并持续有效。保证人不按本合同约定履行保证担保责任的，保证人授权贷款人从保证人开立在绵阳市商业银行及其分支机构的所有账户中扣收相应款项用以清偿。绵商行广元分行与借款人（购房人）及保证人淼汇置业公司分别在《个人购房借款／担保合同》签名或加盖印章。《按揭贷款业务合作协议》未在《个人购房借款／担保合同》中注明，亦未明确提出《按揭贷款业务合作协议》约定的履约保证金作为《个人购房借款／担保合同》的质押款。借款人（购房人）在广元市房地产管理处办理按揭登记，之后，绵商行广元分行按合同分别约定发放贷款金额累计985万元，同时按借款人按揭贷款余额10%,从淼汇置业公司在绵商行广元分行房款账户70×××92中划转存入淼汇置业公司在绵商行广元分行保证金账户70×××31中,截止2020年1月15日,保证金账户余额977441.30元，但绵商行广元分行陈述称潘修宋、薛行勇、余列秋、倪正杰、羊衍刚所按揭贷款房屋至今未办理《房屋他项权证》。 申请执行人威特龙消防公司与被执行人淼汇置业公司建设工程合同纠纷一案，本院于2018年8月23日以（2018）川0802民初4684号案件立案受理后，于2018年10月24日调解达成协议，同日本院出具（2018）川0802民初4684号民事调解书，该民事调解书记载：截止2018年1月18日淼汇置业公司欠威特龙消防公司工程款544万元，淼汇置业公司定于2019年3月31日前付清，逾期承担迟延付款利息，利率按中国人民银行公布的同期贷款利息的三倍计算至付清之日止；淼汇置业公司承担威特龙消防公司律师费50000元和诉讼费28748元。本院（2018）川0802民初4684号民事调解书生效后，淼汇置业公司未按（2018）川0802民初4684号民事调解书完全履行确定的义务，威特龙消防公司申请强制执行，本院受理后作出（2019）川0802执1028号执行裁定并冻结淼汇置业公司银行存款110万元，之后双方达成和解协议，由淼汇置业公司支付79万元，后淼汇置业公司未按和解协议履行，威特龙消防公司于2020年1月2日申请恢复强制执行，本院以（2020）川0802执恢42号立案受理，并于2020年1月15日作出（2020）川0802执恢42号执行裁定书，裁定：冻结、划拨被执行人四川淼汇置业有限公司银行存款79万元；或扣留、提取其同等金额的合法收入；或查封、扣押、拍卖、变卖其同等价值的财产。2020年1月17日本院向案外人绵商行广元分行发出协助冻结存款通知书，要求案外人绵商行广元分行协助冻结四川淼汇置业有限公司银行存款79万元，同日案外人绵商行广元分行协助冻结四川淼汇置业有限公司保证金账户70×××31中存款79万元。目前本院未对此款采取实际的扣划执行措施。 本院认为,案外人绵商行广元分行请求人民法院依法解除对淼汇置业公司在案外人绵商行广元分行保证金的冻结措施并停止对保证金项下存款的扣划措施，实质是以案外人身份基于《按揭贷款业务合作协议》约定的保证金权利对执行标的提出排除冻结、扣划执行措施的异议。 关于《按揭贷款业务合作协议》是否有效和是否有担保功能的问题。该《按揭贷款业务合作协议》虽先于借款人（购房人）签订《个人购房借款/担保合同》之前形成，但《按揭贷款业务合作协议》未违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效情形，且案涉履约保证金79万元均是以《按揭贷款业务合作协议》为前提并基于绵商行广元分行与借款人（购房人）及保证人淼汇置业公司共同签订的《个人购房借款/担保合同》的履行而成就的款项，同时双方约定在《房屋他项权证》未办妥之前,借款人（购房人）未按合同约定履行还款义务时，将由淼汇置业公司承担阶段性连带责任保证，绵商行广元分行可以扣划履约保证金，因此《按揭贷款业务合作协议》约定为借款人(购房人)提供偿还贷款本息的阶段性连带责任保证担保，实质上起到了方便购房人按揭贷款事宜和实际取得贷款创造了条件，也为借款人（购房人）顺利贷款和未按合同约定履行还款义务起到了独立担保的作用。依据最高人民法院印发的法[2019]254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》第66条“当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定”的精神，赋予了该类合同的效力在不存在法定无效情形的，应当认定合同有效，合同有效对合同相对双方具有约束力，故应当肯定《按揭贷款业务合作协议》有效且具有担保功能。 关于案外人绵商行广元分行是否享有优先受偿权的问题。由于《按揭贷款业务合作协议》约定为借款人（购房人）提供偿还贷款本息的阶段性连带责任保证担保，同时基于《个人购房借款／担保合同》的履行，按借款人（购房人）在案外人绵商行广元分行按揭贷款余额的10%,从淼汇置业公司售房款账户70×××92中划转存入淼汇置业公司在绵商行广元分行开立的保证金账户70×××31，该保证金账户实为绵商行广元分行进行监管的履约保证特别账户，自保证金进入履约保证特别账户后淼汇置业公司便无权擅自处分，同时赋予淼汇置业公司对借款人（购房人）偿还贷款本息的阶段性连带担保责任，说明该保证金自转移进入履约保证特别账户后绵商行广元分行即享有物上的特定权利并被特定化为金钱担保性质，符合权利质押转移占有质物而不转移所有权的特征，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”的规定，绵商行广元分行享有优先受偿权。 关于案外人绵商行广元分行是否具有排除执行的权利问题。因案外人绵商行广元分行与淼汇置业公司签订的《按揭贷款业务合作协议》有效且具有担保功能，并依法享有优先受偿的权利，因此依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权”和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十三条“查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产，一般应当指定该担保物权人作为保管人；该财产由人民法院保管的，质权、留置权不因转移占有而消灭”的规定，人民法院对担保物权人占用的担保财产可以查封、扣押、冻结,且查封、扣押、冻结不影响担保物权人依法享有优先受偿的权利。但自担保物权设立后未依法涂消之前，债权人的优先受偿权利依然受法律保护，亦不应扣划，相反担保物权涂消之后人民法院可以依法扣划。本案中的金钱担保具有的权利质押的功能，在权利质押未依法涂消之前本院未实施扣划措施亦符合上述规定，但在案外人绵商行广元分行特指的借款人（购房人）潘修宋、薛行勇、余列秋、倪正杰、羊衍刚按揭贷款房屋办理《房屋他项权证》后，本院即可扣划本案案涉履约保证金对应余额部分用于清偿申请执行人的债权。 综上所述，因担保物权（含特定形式的非典型担保）可以依法查封、扣押、冻结，且案外人绵商行广元分行未能提供特指的借款人（购房人）潘修宋、薛行勇、余列秋、倪正杰、羊衍刚在按揭贷款房屋办理《房屋他项权证》前未偿还贷款本息并需要解除冻结（或部分解除）的证据，由于未提供担保物权解除条件是否成就的证据，因此案外人绵商行广元分行的冻结执行异议，理由不成立，本院不予支持。关于要求停止对保证金项下存款的扣划措施问题，因本院未具体实施扣划执行行为，因此案外人绵商行广元分行在本案中提出停止对保证金项下存款的扣划执行措施，在本案中不予处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条的规定，裁定如下： 驳回案外人绵阳市商业银行股份有限公司广元分行对四川淼汇置业有限公司履约保证金冻结执行措施的异议。 案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定书送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 审 判 长  李大东 人民陪审员  王治平 人民陪审员  廖 萍 二〇二〇年四月二十日 书 记 员  欧彩凤