甘肃省高级人民法院刑事裁定书（2020）甘刑终22号原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。上诉人（原审被告人）索勒，1970年3月11日出生于四川省新龙县，男，藏族，不识字，农民，住四川省甘孜县。因本案于2017年11月23日被兰州市公安局城关分局刑事拘留，2018年1月2日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。辩护人刘顺仙，甘肃仁尚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马志良，经名哈麦德，1978年12月8日出生于甘肃省广河县，男，回族，小学文化，农民，住甘肃省广河县。因本案于2017年11月23日被兰州市公安局城关分局刑事拘留，2018年1月2日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。指定辩护人谭晶晶，北京大成（兰州）律师事务所律师。指派机构甘肃省司法厅公共法律服务管理处。上诉人（原审被告人）马福祥，1983年7月6日出生于甘肃省广河县，男，东乡族，小学文化，农民，住甘肃省广河县。因本案于2017年11月23日被兰州市公安局城关分局刑事拘留，2018年1月2日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。指定辩护人马广年，北京大成（兰州）律师事务所律师。指派机构甘肃省司法厅公共法律服务管理处。甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控原审被告人索勒、马志良、马福祥犯运输毒品罪一案，于2019年12月18日作出（2019）甘01刑初44号刑事判决。原审被告人索勒、马志良、马福祥均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉理由，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人马志良、马福祥于2017年10月以来协商购买毒品。马志良与被告人索勒协商，由索勒前往四川省成都市购买冰毒运输至兰州交付给马志良。索勒与他人于2017年11月18日驾驶银色捷达轿车，前往四川省成都市购买冰毒，途经甘肃省广河县祁家集高速公路出口时，马志良将筹措的毒资交付给索勒，索勒交给马志良一张专用联系的手机卡。同年11月21日8时许，被告人索勒甘肃省合作市被抓获，当场从其驾驶的车内查获毒品可疑物4包，净重3991克。被告人马志良、马福祥于2017年11月22日，在兰州市七里河区骆驼巷金澳宾馆501房间被抓获。经鉴定，所查获毒品可疑物均从中检出甲基苯丙胺（冰毒）成分；甲基苯丙胺的含量分别为：71.96克/100克、70.65克/100克、70.25克/100克、72.38克/100克。原审判决认定上述事实的证据有：案件来源、抓获经过、扣押物品清单、现场指认笔录及照片、提取笔录、扣押笔录、称量笔录、取样笔录及照片、鉴定意见书、行踪轨迹、住宿登记、技侦语音翻音笔录及语音鉴定书、手机通话清单、证人证言、被告人供述等。原审法院认为，被告人索勒、马志良、马福祥大量运输毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成运输毒品罪，运输毒品数量巨大。被告人索勒、马志良、马福祥系共同犯罪，三被告人在共同运输毒品犯罪过程中，虽分工不同，但作用、地位相当。被告人索勒联系毒品卖家、具体实施运输毒品，被告人马志良提出犯意、积极联系、筹措毒资，被告人马福祥筹措毒资；被告人索勒、马志良二人行为更为积极。结合各被告人的具体犯罪事实、性质、情节，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，以被告人索勒犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以被告人马志良犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以被告人马福祥犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；从被告人索勒处扣押的三星GT-E1200R手机号为156****0568手机一部、OPPO-A37T手机号为135****6606手机一部、从马福祥处扣押金色苹果7手机一部、从马志良处扣押号码为156****3598白色直板手机一部、号码为181****6661黑色直板手机一部，均判决予以没收，上缴国库。上诉人索勒在上诉状所提上诉理由和其辩护人所提辩护意见是，1.其在公安侦查阶段的二份有罪供述系是侦查人员采取非法方法取得，一审辩护人申请非法证据排除，一审法院没有排除；2.兰州市城关区公安司法鉴定中心于2017年12月27日出具的【（兰城）公（司）鉴（法物）字（2017）105号】《法医物证鉴定意见书》中的检材来源不明；3.兰州市公安司法鉴定中心2017年12月14日【（兰）公（司）鉴（毒品）字（2017）747号】《理化检验鉴定书》中检材来源不明；4.侦查部门城关分局团结新村派出所不具有侦查权，侦查程序违法。综上请求二审宣告无罪。二审提讯中，索勒提出，其仅按照马志良要求将马志良交付的一包裹送给成都人，从成都人处接取一包裹交给马志良，不知包裹中有毒品。上诉人马志良上诉提出，其给索勒的10万元是给索勒的借款，后索勒提出以1000克冰毒抵账。要求从轻判处。其指派辩护人提出，上诉人马志良只应承担1000克毒品的刑事责任，且系从犯、初犯、认罪态度较好。请求二审从轻、减轻处罚。上诉人马福祥上诉提出，其没有参与到马志良的毒品犯罪中，也没有出资5万元购买毒品。请求二审宣告无罪。其指派辩护人提出，1.认定马福祥犯运输毒品罪的事实不清，证据不足，马志良没有明确证明马福祥是本案毒品的出资人之一，马某的证言不足以证明马福祥参与本次运输毒品犯罪，通话语音不能明确反映马福祥参与毒品犯罪。2.侦查机关抓获三被告人后没有立即采取拘留措施，而是传唤羁押，违反法律规定。3.马福祥即使构成犯罪，有从轻、减轻处罚情节。一审量刑过重，应改判为有期徒刑。经审理查明，上诉人马志良、马福祥于2017年10月以来协商购买毒品。经马志良与上诉人索勒协商，由索勒前往四川省成都市购买冰毒运输至兰州交付给马志良。索勒与他人于2017年11月18日驾驶银色捷达轿车从甘孜县出发到甘肃省××县出口，马志良将筹措的毒资10万元交付给索勒，索勒交给马志良专用联系的手机卡。索勒前往四川省成都市，于11月19日晚从他人处购得冰毒4包。同年11月21日8时许，索勒与他人驾车途经甘肃省合作市时被抓获，当场从其驾驶的车内查获毒品可疑物4包，净重3991克。马志良、马福祥于2017年11月22日在兰州市七里河区骆驼巷金澳宾馆501房间被抓获。经鉴定，从所查获的毒品可疑物中均检出毒品甲基苯丙胺（冰毒）成分；甲基苯丙胺的含量分别为：71.96克/100克、70.65克/100克、70.25克/100克、72.38克/100克。认定上述事实的证据有经一审法院公开开庭审理时当庭宣读、出示并质证、辩论的下列证据证实：1.案件来源、抓获经过、查破经过、扣押决定、扣押物品清单等证实，公安人员于2017年11月21日8时许在甘肃省合作市将索勒、白某驾驶的银色捷达川V45***轿车拦截，当场抓获索勒、白某，从车内查获一个内装外用白色塑料、内用黄色塑料袋包裹燎烤密封的可疑白色块状结晶体4包的黑色书包；同时查获三星GT-E1200R号码156****0568手机一部、OPPO-A37T号码135****6606手机一部、车牌号为川V45***银色大众牌捷达轿车一辆。同年11月22日在兰州市七里河区骆驼巷金澳宾馆501房间将正在等待与两名藏族男子进行交易的马福祥、马志良等人抓获，从马福祥处扣押金色苹果7手机一部，从马志良处扣押甘肃农村信用社银行卡2张、号码为156****3598白色直板手机一部、号码为181****6661黑色直板手机一部。2.指认笔录、照片等证实，公安人员提取的索勒手机存储的照片电话号码156****3598，索勒确认该号码是其交给马志良与其单线联系的电话号码。马志良手机照片证明，一部号码为156****3598；一部号码为181****6661。3.称重笔录、取样笔录及照片证实，抓获索勒、白某后，查获毒品可疑物4包，经称重1号毒品可疑物净重0.998千克；2号毒品可疑物净重0.996千克;3号毒品可疑物净重0.999千克；4号毒品可疑物净重0.998千克;四包毒品可疑物共计净重3.991千克。从四包毒品可疑物中依次分别从三个不同位置提取0.002千克，分别装入毒品送检袋及毒品复检袋中封存。4.鉴定意见、鉴定意见通知书证实，经兰州市公安司法鉴定中心理化检验鉴定，送检的索勒等人运输毒品案检材，经鉴定均检出毒品甲基苯丙胺成分；经甘肃省公安司法鉴定中心鉴定，甲基苯丙胺含量为71.96/100克、70.65/100克、70.25/100克、72.38/100克。鉴定结果均已告知各上诉人。5.法医物证鉴定意见书、鉴定意见通知书证实，公安人员对提取的涉案毒品外包装物、索勒血样送检，经对提取检材进行DNA检验鉴定，支持该毒品外包装物上的生物检材系索勒所留，不支持为其他随机个体所留。6.成都市公安局武侯区分局簇桥派出所出具的信息资料、调取证据通知书、宾馆入住清单证实，索勒于2017年11月1日23时入住成都市武侯区铁河化工厂招待所303房间，11月10日0:59退房，11月19日21:51入住201房间，11月20日9:27退房。7.甘肃省合作市公安局刑事警察大队出具的车辆过路信息资料、调取证据通知书、临夏州广河县三甲集高速公路匝道收费站车辆出入记录证实，川V45***轿车于2017年11月18日14:36从合作南进入高速，16:30经过三甲集收费站；11月19日05:44从合作出城；11月21日08:13由国道213线进入合作市。8.采取技术侦查决定书、通话翻音笔录、声纹鉴定意见书、通话清单证明，索勒与马志良、马志良与马福祥于2017年10月11日至2017年11月21日间就贩运毒品的价格、毒资筹措、交付、毒品质量等进行电话联络。9.证人马某证言证明，2017年11月21日晚，我登记入住金澳宾馆501房间。马福祥给我打电话说他和马志良来找我，我告诉他们宾馆房号，他们到房间与我见了面。他们来后显得很焦急，说送货的电话联系不上，电话一直打不通，分析是不是被警察抓了。我平常吸毒，也以贩养吸，我从2017年10月份开始从马福祥处买毒品，所以他们一说我就明白了是什么事情。马福祥的毒品是他和马志良从别人处买来的。马志良、马福祥二人是邻居，他们都是找可靠的人出资入股，他们占大头。毒品到兰州后，他们根据入股的钱数分毒品，他俩从中赚点钱。马福祥的联系方式是187****0111，马志良的联系方式是181****6661。10.证人白某证言、指认笔录证明，索勒说他去要欠款，让我帮他开车。2017年11月19日晚，在成都索勒拿回一个黑色的书包放在车后排，我问他是什么东西，索勒说是曲拉。后我与索勒轮流驾车行至合作南收费站被公安人员抓获，查获了黑色书包，从书包中搜出用各种塑料袋包裹着的白色晶体毒品可疑物4包，当面称重是4.053公斤。经白某现场指认，确认汽车驾驶室靠背后脚踏处的黑色双肩包是索勒在四川成都放置在车内的。11.辨认笔录证明，经混杂辨认，索勒辨认出马志良；马志良辨认出马福祥、索勒；白某辨认出让其帮忙开车的索勒；马某辨认出马福祥、马志良。12.现场指认笔录、照片证明，索勒、白某于2017年11月21日经分别指认，确认在甘肃省合作市被抓获。13.上诉人索勒在侦查阶段供述，几年前我认识了马志良，和他闲聊时说起了甘孜和临夏两地有很多人在做毒品生意。他问我能否购买到毒品，说他有毒品的销路，我们就相互留了电话号码，我的号码是135****6606。2017年11月初，马志良打电话问我能否买到冰毒，他说兰州最近缺冰毒，能卖个好价钱。我通过朋友找到一个四川“老王”的电话号码，给“老王”打了电话，问了冰毒的价格。我给马志良说了后，马志良说要4公斤冰毒。我和马志良商量由我作为中间人以17万元的价格从“老王”那里购买4公斤冰毒，以20万元的价格卖给马志良，马志良先给我一半的钱，我到成都找“老王”交易后，由我把冰毒运到兰州交给马志良，马志良验货后再将剩下的10万给我，我再给“老王”7万。商量好后我先去了一趟成都，办了两张黑卡，号码是156****0568、156****3598，用来和马志良交易联系时安全一些。11月17日我决定到成都买毒品，因为一个人开车累，我就叫上了白某开车。我先给马志良打电话，让他准备10万钱等我。马志良让我到祁家集高速路出口附近给他打电话。11月18日下午在路上我和马志良通了几个电话，还把手机卡拍了照存在手机上，目的是为记号码。我到了祁家集开出了高速公路出口，在祁家集路标处看见了马志良，我把156****3598手机卡给了他，让他用这个号码和我联系，把我留下的156****0568号码也留给了马志良，让他以后联系我就用这个号单线联系。他拿过号码后扔给我一个纸袋子，说是10万，我们就开车走了。我和白某路过临夏市住了一晚。11月19日凌晨3点多，我们起来开车往成都走，晚8点多到了成都，住铁河招待所。我电话联系了“老王”，“老王”问了我们的住址找到了我，我让白某去弄车，把马志良的一袋子钱给了“老王”，“老王”让我等他电话。大约晚上10点多“老王”打电话让我去招待所附近一个花园等他，我一个人到花园后，他直接给我一个黑色的书包就走了。我看了是白色塑料袋包裹的，里面是橘黄色塑料袋包裹的毒品四包，塑料袋上写着千盛百货，我就提着袋子回到招待所。20日下午15时，我和白某轮流开车离开成都时我把装毒品的双肩包放在了车后排的座椅下面。我们轮流开车往兰州方向走，在合作被抓了。“老王”手机号我删了现在不记得了。我没给白某说到成都运输毒品的事，说让他帮我开车到成都要账。马志良的手机号是181****6661。14.上诉人马志良在侦查阶段供述，我的经名叫“哈麦德”。2017年七八月份我认识了索勒，聊天过程中知道他一直在贩卖毒品，经常从四川向甘肃贩卖毒品挣钱，我就想从索勒处买冰毒再出售挣钱。2017年11月初，我和索勒商量以每克100元买1000克冰毒，我先付10万元，索勒去成都购买到毒品送到兰州市交给我。11月18日下午索勒打电话说他到了广河高速路口了，让我把钱给他。我在广河县高速路口将10万元现金交给索勒，并说好买上冰毒后直接送到兰州给我。索勒给了我一张四川联通手机号码（156****3598），他说毒品取上后用这个号码联系，让我给他专用号（156****0568）联系。我和索勒约定的交货时间是11月21日上午，到晚上还没索勒的消息，我就和马福祥商量先去兰州再等索勒的消息。我和马福祥来兰州到了马某提前开好的金澳宾馆501房，我们一边等索勒的消息，一边商量后果。我和马福祥一起来兰州是因为我俩是一起玩大的，经常在一起，关系较“铁”，他住在我家隔壁，我们是世交，所以就找他商量。到22日中午公安人员将我们三人抓住了。我的电话是181****6661。索勒是四川甘孜人，他的车是川V45***捷达轿车。我给索勒的10万元毒资我只出了5万元，另外5万元的出资人我不能说，我和他一起玩大，又住在一起。我和他商量好，我出5万，他出5万，索勒把冰毒买上后交给我，我交给他，他找人把冰毒卖出去，挣下的钱，我分一部分，他分一部分，他找的负责卖毒品的人再分一部分。至于马福祥有没有出资和我共同购买毒品冰毒，我不能说出他。我自己的事情我自己交代，他的事情让他自己交代。在祁家集村，我俩住隔壁，从小一起玩大，家里人都特别熟悉，我们两人是世交，我把他参与的事情向公安机关供述了，我自己没法向他和他的家人交代，我们家的人也无法面对他们家的人，他自己交代他参与的过程和情况，我不能说他参与的事情。15.上诉人马福祥在侦查阶段供述，我和马志良是邻居，从小在一起玩，关系挺好，经常一起打麻将、吃饭等。2017年11月21日下午，马志良找我说他心情不好，让我陪他去临洮玩几天，当时刚好马某前几天来了兰州，我们就商量去兰州找马某。我和马志良打车从祁家集到兰州，电话联系马某后到了小西湖金澳宾馆501房间，我们再都没出门，到22日就被抓了。2017年11月初马志良跟我借了5万元钱，过了几天他就把钱还我了。上述证据，经本院审查，来源合法，内容客观、真实。二审中，上诉人及其辩护人未提交新的证据，本院予以确认。关于上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，综合评判如下：经查，认定上诉人索勒、马志良犯运输毒品罪的证据有从索勒驾乘的车上查获的毒品，白某的证言，马志良、索勒在侦查阶段的供述，公安机关依法获取的技侦语音翻音笔录等证据证实，事实清楚，证据确实、充分，足以认定上诉人索勒、马志良的犯罪事实。在运输毒品犯罪中，索勒积极与马志良共谋贩运毒品，马志良提供毒资，索勒购买毒品并亲自运输，查获的毒品数量巨大，二人在犯罪中均起主要作用，系主犯，一审量刑适当。对于马福祥及其辩护人所提认定马福祥犯运输毒品罪证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，（1）马志良在侦查阶段供述，其给索勒的10万元毒资，其本人只出资5万元，另一人出资5万元，这个人和我是一起玩大的，两家住隔壁，两家人关系好；当其与索勒约定的交货时间到时，和索勒联系不上后，与马福祥一起到兰州商量如何处理；其只交代自己的犯罪，马福祥参与的事让他自己交代。马福祥供述，其与马志良是邻居，从小关系好，在一起玩等。马某的证言证明，马福祥与马志良二人是邻居，他们都是找可靠的人出资入股，他们占大头，二人一起贩卖毒品，其从马福祥处购买过几次冰毒；2017年11月21日晚马志良与马福祥到宾馆后，称送“货”的人联系不上，分析是不是被抓获了。上述证据证明马福祥就是本起贩运毒品的另一出资人。（2）语音翻音资料证明，2017年10月11日马福祥给马志良打电话，告诉马志良毒品数量少20几克；11月1日马志良向马福祥要钱；11月2日马志良将索勒发给其的毒品照片转发给马福祥，二人就毒品质量交谈。11月21日早上马志良给马福祥打电话，让马福祥尽快筹集10万元。上述证据证明马志良与马福祥进行毒品犯罪，印证了索勒供述的将毒品交付给马志良时，马志良向其交付剩余10万元毒资的内容。以上证据足以认定上诉人马福祥与马志良共谋贩运毒品的事实，且查获的毒品数量巨大，一审量刑适当。对马志良在上诉状中提出一审判决认定部分事实不清的上诉理由，经查，通话记录反映2017年10月6日156****0568号码与156****3598号码通话4次，但该两个手机号码通话地均为成都，现无证据证明当时索勒、马志良均在成都，故不能确定通话人为索勒与马志良。一审判决书仅采用了白某第一次讯问笔录，而未综合分析采信白某全部讯问笔录。综上，一审判决书采信证据不全面，应予纠正。对于上诉人索勒及其辩护人所提一审对其排非申请没有审查，也未进行非法证据排除程序的上诉理由和辩护意见。经查，一审庭审笔录及同步录音录像证明，一审庭前会议听取了索勒辩护人要求排除索勒供述的理由和线索的意见，公诉人也进行了说明，一审庭审中，法庭宣读了庭前会议报告，驳回了辩护人的排非申请，并非没有审查。索勒入所体检表反映，索勒右眼眶外侧有瘀伤，公安机关称，在抓捕现场，索勒不顾侦查人员劝阻，用藏语向同伴白某呼喊，为防止二人串供，协同抓捕的当地工作人员制止时，将索勒眼部致伤。公安机关说明，在整个办案过程中，侦查人员未对索勒、马志良、马福祥等人进行过任何殴打，取证合法，能够当做证据使用。对于上诉人索勒及其辩护人所提《法医物证鉴定意见书》、《理化检验鉴定书》检材来源不明等意见，经查，法医物证鉴定使用的检材，来源于本案毒品外包装物及其上附着的生物检材、索勒、白某的血样，检材来源合法。毒品可疑物的鉴定意见书中检材来源有据，鉴定程序合法。对于上诉人索勒及其辩护人所提侦查程序违法，经查，本案系兰州市公安局城关分局指挥下办理，侦查程序合法。综上，各上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见均不能成立。本院认为，原审判决认定上诉人索勒、马志良、马福祥犯运输毒品罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确、量刑适当。审判程序合法。经本院讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项，第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十八条之规定，本裁定即为核准甘肃省兰州市中级人民法院（2019）甘01刑初44号以被告人索勒、马志良犯运输毒品罪，均判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。审判长 张根虎审判员 张传伟审判员 郑跃魁 二Ｏ二Ｏ年四月十七日书记员 张晓琴