江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终490号上诉人（原审被告）：徐熙飞，男，1984年3月25日出生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：李启洋，江苏连云港吉祥法律事务所法律工作者。上诉人（原审被告）：冯淑芳，女，1985年11月14日出生，汉族，住东海县。被上诉人（原审原告）：徐云，女，1984年10月18日出生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：陈辰，江苏海越律师事务所律师。原审第三人：冯雨，男，1958年3月2日出生，汉族，住东海县。上诉人徐熙飞、冯淑芳因与被上诉人徐云、原审第三人冯雨民间借贷纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初4229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐熙飞及其委托诉讼代理人李启洋、上诉人冯淑芳，被上诉人徐云及其委托诉讼代理人陈辰到庭参加诉讼，原审第三人冯雨经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐熙飞、冯淑芳上诉请求：撤销一审判决，改判驳回徐云起诉或者不支持其诉讼请求；徐云承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误：1.本案属于合伙纠纷，并非民间借贷案件。2.冯淑芳主体不适格，冯淑芳未参与徐熙飞和徐云合伙的烘焙店经营，也没有参与管理，徐云不应向冯淑芳主张权利。3.徐云未按照借条约定的时间向徐熙飞提供现金，借贷关系未依法成立。4.2017年7月22日徐熙飞和徐云合伙经营的烘焙店，因双方经营不善亏本，同年11月15日二人再次达成新的合伙协议，仍由徐熙飞和徐云合伙经营烘焙店，后因烘焙店亏损严重，二人于2018年1月1日达成《美佳精致烘焙店撤股协议》，后履行完毕。二、一审判决按年利率18%支持徐云利息4250元违反《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，适用法律不当。针对徐熙飞、冯淑芳的上诉请求，徐云辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。在一审庭审中，徐云提交的2018年10月3日至2019年1月4日之间微信转账记录明确说明是偿还2018年1月1日撤股的利息，该意思表示也与一审法院认定案件事实相一致，即本案因合伙发生财务往来，但后续徐熙飞经与徐云协商已经退伙，并将相应股权权利转化为借贷债权，冯淑芳作为徐熙飞配偶共同经营案涉烘焙店，应当承担还款责任，请求二审法院依法维持原判。针对徐熙飞、冯淑芳的上诉请求，冯雨未到庭参加答辩。徐云向一审法院起诉请求：1.徐熙飞、冯淑芳偿还其10万元及逾期利息（自2019年1月1日起，按年利率18%计算至实际给付之日止，暂算至2019年3月31日的利息为6750元)；2.一审诉讼费由徐熙飞、冯淑芳承担。一审法院认定事实：2017年7月22日，徐云出资15万元与徐熙飞合伙经营美佳精致烘培店。2017年11月15日，徐云撤股撤回10万元投资而改作借款借给徐熙飞，徐熙飞向徐云出具借条一张，借条载明：“今本人徐熙飞借到徐云现金壹拾万元整，归还日期2018年9月1日，借款人：徐熙飞，借款日期2017.11.15”；另5万元继续投资烘培店。2018年1月1日，徐云与徐熙飞协商一致，徐云撤出烘培店的5万元投资款，并借给徐熙飞使用至2018年9月20日还清，同时还口头约定15万元借款逾期利息为月息1.5分。借款到期后，自2018年10月3日徐熙飞按照约定向徐云支付逾期利息2250元；11月2日支付利息800元，11月3日支付利息1450元；12月3日支付利息1900元，12月5日支付利息325元；2019年1月4日支付利息2250元。2019年1月3日、28日，徐熙飞二次归还徐云借款5万元，尚余借款10万元未归还。一审另查明，徐熙飞与冯淑芳系夫妻关系，冯雨系徐熙飞岳父。徐熙飞一审当庭陈述冯淑芳会到美佳精致烘培店帮忙。上述事实，有徐云、徐熙飞一审当庭陈述以及徐云一审举证面包店股东合作协议、美佳烘培店合伙协议、借条、美佳精致烘培店撤股协议、借条复印件、微信聊天记录、手机银行账户查询、微信转账账单详情、支付宝转账明细、手机银行转账明细，徐熙飞一审举证美佳精致烘培店撤股协议予以证实，一审法院予以确认并在卷佐证。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。本案中，徐熙飞向徐云借款10万元未依约按时偿还，徐熙飞应承担违约责任。对徐云要求徐熙飞偿还借款10万元的请求，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案中，徐熙飞借徐云10万元是已投资美佳精致烘培店款项，徐熙飞当庭陈述冯淑芳会到美佳精致烘培店帮忙，从而证明徐熙飞的借款是用于夫妻共同经营美佳精致烘培店，故对徐云要求冯淑芳偿还10万元的请求，一审法院予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。徐云提供的支付宝、微信支付二维码，不能证明徐云与冯雨之间存在借贷的法律关系，故徐云提起对第三人冯雨的起诉不能成立，一审法院依法予以驳回。对徐熙飞提出的辩解意见，其理由不充分，一审法院不予采信。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。本案中，徐云、徐熙飞口头约定月息1.5分，未超过了年利率24%的规定，一审法院予以支持；对徐云要求利息6750元的请求，于法无据，一审法院不予支持。冯淑芳、冯雨经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证、辩论的权利，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、徐熙飞、冯淑芳于判决生效后十日内偿还徐云借款10万元及利息（以10万元为基数，自2019年1月5日起至2019年3月31日止，利息为4250元；以10万元为基数，自2019年4月1日起至判决生效之日止，按照年利率18%计算）；二、驳回徐云的其他诉讼请求。本院二审期间，冯淑芳当庭提交以下新证据材料：证据12017年1月至2019年1月冯淑芳在东海仁慈医院考勤记录一份，共25页，证明其一直是在医院上班，没有时间参与其他活动，也没有时间去徐云和徐熙飞经营的烘焙店，小孩在出生以后，冯淑芳忙于照顾孩子，下班以后一直专门抚养孩子，没有时间参与其他活动；证据2冯淑芳工资证明一份，证明冯淑芳每月工资4000元左右，冯淑芳陈述其收入全部用于家庭日常生活开支，徐熙飞分文未付；证据3冯淑芳银行打卡记录，证明目的同证据2；证据4冯淑芳参加2018年度全国卫生专业技术资格考试申报表复印件一张，证明其2018年6月拿到了职称考试的资格，同时提供其工作单位胸卡证明其在医院工作。上述证据1至证据4证明冯淑芳一直在医院工作，没有时间去烘焙店，其全部收入用于家庭生活开销。证据5医学出生证明复印件一张，证明2014年11月13日徐熙飞与冯淑芳的孩子出生，至2019年孩子都比较小，冯淑芳白天上班，晚上照顾孩子，更没有时间参与其他活动，也没时间去店里。通过以上证据冯淑芳表示徐云与徐熙飞是合伙经营，其与经营活动无关，在这期间徐熙飞没有向家庭拿过钱，还经常向冯淑芳要钱，一审法院判决冯淑芳承担责任不当。徐云质证称：针对证据1，真实性予以认可，但该证据与本案无关，涉案烘焙店并非由徐熙飞、冯淑芳直接生产经营，且该证据不属于二审新证据。针对证据2，真实性予以认可，但该证据并不能证明冯淑芳工资用途，与本案是否存在借贷及是否承担共同还款责任无关。针对证据3，该证据显示冯淑芳2020年1月15日代发工资金额为2692.36元，2020年2月3日工资1500元，2020年2月14日工资2716.36元，2020年2月28日工资1350元，金额与证据2不符，真实性存疑，且无法证明案涉烘焙店并非是夫妻共同经营。针对证据4，考试申报表为复印件，真实性不予认可。针对证据5，该证据为复印件，真实性不予认可，对于证据4、5证明冯淑芳没有时间经营管理烘焙店徐云不予认可。针对徐云的上述质证意见，冯淑芳辩称证据4申报表已上交到省里，无法提供原件。证据3工资银行只能打印3个月，每个月中旬和月底工资发放两次，工资和奖金，合计4000元左右，并不包括值班费用。徐熙飞、徐云二审期间未提交新证据材料。本院经审理查明，一审法院查明的事实部分属实，本院部分予以确认。本案二审的争议焦点是：1.一审法院按照民间借贷关系审理本案是否适当。2.一审法院判决冯淑芳承担共同还款责任是否适当。3.一审法院认定的利息是否适当。本院认为，关于一审法院按照民间借贷关系审理本案是否适当的问题，一审查实徐云和徐熙飞二人于2017年7月22日签订《面包店股东合作协议》，徐云出资15万元和徐熙飞合伙经营，其二人于同年11月15日再次签订《美佳烘焙店合伙协议》，徐云撤出出资中的10万元改为借款，当日徐熙飞出具10万元借条一张，2018年1月1日徐云与徐熙飞达成《美佳精致烘焙店撤股协议》，当日徐熙飞出具5万元借条一张，后经徐熙飞陆续还款付息，尚余借款10万元未归还。综合上述事实可明确本案10万元借款系由徐云与徐熙飞二人之间合伙撤资结算形成，上述三份协议内容经审查并不违反法律规定，三份协议和涉案两张借条均系徐云与徐熙飞协商自愿达成，为了实现本案纠纷的一次性解决，在徐云与徐熙飞已经对合伙经营进行清算的前提下，一审法院查实基础法律关系之后按照民间借贷关系审理本案并无不妥，徐熙飞、冯淑芳的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于冯淑芳是否应承担共同还款责任的问题，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。通过一审徐云、徐熙飞当庭陈述及其他在案证据可以明确上述协议的签订及借款形成过程冯淑芳本人均未参与，结合冯淑芳二审提供的证据1东海仁慈医院考勤记录、证据2工资证明及证据3银行流水可证明徐云与徐熙飞合伙经营期间及借款借期之内冯淑芳存在稳定工作并有固定收入，本院综合分析举证责任及全案证据证明力认为，仅凭徐熙飞在一审中做出的“冯淑芳会到美佳精致烘培店帮忙”的陈述并不能当然的认定冯淑芳参与到烘培店的共同经营之中，2019年1月3日冯某转给徐云的款项也并无其他证据佐证冯淑芳存在主动承担本案债务的意思表示，本案10万元借款是徐云与徐熙飞合伙撤资结算而来，涉案烘焙店的性质徐云和徐熙飞之间明确为其二人合伙经营而非家庭经营，合伙的主体不包括冯某，徐云的两次撤资行为也并不必然导致烘焙店的性质由合伙经营转变为家庭经营，即冯淑芳是否应承担夫妻共同债务的问题，现有在案证据不足以证明该债务用于徐熙飞、冯淑芳间夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，徐云对于冯淑芳应承担夫妻债务所做证明未达到高度盖然性的证明标准，故一审认定事实有误，冯淑芳的该项上诉理由成立，本院予以支持。关于一审法院认定的利息是否适当的问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。一审法院查明自2018年10月3日徐熙飞按照约定向徐云支付2250元；11月2日支付利息800元，11月3日支付利息1450元；12月3日支付利息1900元，12月5日支付利息325元；2019年1月4日支付利息2250元，上述多笔转账数额符合15万元本金按1.5分月息计算出的逾期利息数额，该口头约定也未超出年利率24%的规定，一审法院认定徐云、徐熙飞存在口头约定月息1.5分的事实适当，由此计算出以10万元为基数，自2019年1月5日起至2019年3月31日止的4250元逾期利息无误，同时徐云一审起诉要求按照年利率18%计算逾期利息并不违反法律规定，因此一审法院判决以10万元为基数，自2019年4月1日起至判决生效之日止按照年利率18%计算逾期利息亦无不当。《中华人民共和国银行业监督管理法》的立法目的是为了加强对银行业的监督管理，其第十九条规定：未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。本案借款是由合伙经营撤资而来，其民事基础法律关系并不属于《中华人民共和国银行业监督管理法》的调整范围，本案借贷关系也并无其他非法情形，故一审法院认定存在利息事实清楚，适用法律正确，徐熙飞、冯淑芳的该项上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，徐某、冯淑芳的上诉请求部分成立。鉴于一审时冯淑芳未到庭应诉，一审法院无法查清本案是否属于夫妻共同债务，二审冯淑芳提交的新证据导致本案查明事实有所变化，本院根据查明的案件事实依法改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初4229号民事判决。二、徐熙飞于本判决生效后十日内偿还徐云借款10万元及利息（以10万元为基数，自2019年1月5日起至2019年3月31日止，利息为4250元；以10万元为基数，自2019年4月1日起至判决生效之日止，按照年利率18%计算）。三、驳回徐云其他诉讼请求。四、驳回徐熙飞、冯淑芬的其他上诉请求。如果徐熙飞未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2436元，减半收取计1218元（徐云已预交），由徐云负担25元，徐熙飞负担1193元。二审案件受理费2436元（徐熙飞、冯淑芳已预交），由徐熙飞负担2436元。本判决为终审判决。审 判 长 陈怀友审 判 员 刘亚洲审 判 员 任李艳二〇二〇年四月三十日法官助理 崔皓然书 记 员 张 丹法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。