文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1180号上诉人（原审原告）：夏枝福，男，1958年12月23日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：刘洪涛，山东昌智律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文辉，山东昌智律师事务所律师。上诉人（原审被告）：滨州金汇玉米开发有限公司，住所地：山东省滨州市滨北镇梧桐七路73号。法定代表人：杨猛，该公司董事长。委托诉讼代理人:张保全，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。原审第三人：潍坊德丰瑞森劳动保障服务有限公司，住所地:山东省潍坊市诸城市兴华东路78号。法定代表人：叶新玲，该公司执行董事兼总经理。上诉人夏枝福因与上诉人滨州金汇玉米开发有限公司(以下简称金汇公司)、原审第三人潍坊德丰瑞森劳动保障服务有限公司(以下简称潍坊德丰公司)劳动争议一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初3426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏枝福上诉请求：1.撤销一审判决第三项，并改判支持上诉人夏枝福一审诉讼请求第三项，即改判为被上诉人自2019年1月起每月赔偿上诉人夏枝福养老保险待遇损失1730元并随当地最低工资标准调整而调整；二审诉讼费由被上诉人和原审第三人承担。事实与理由：一审判决适用法律错误，被上诉人应赔偿上诉人夏枝福的城镇职工养老保险待遇损失。一审判决已查明上诉人与被上诉人金汇公司之间存在事实劳动关系，上诉人已工作21年半，且被上诉人金汇公司未依法为上诉人缴纳职工社会保险，导致上诉人在达到退休年龄后不能享受基本养老保险待遇。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案上诉人夏枝福不能享受退休职工养老保险待遇是被上诉人未为之缴纳社会保险导致，如果被上诉人在法定期限内履行了缴纳义务，上诉人可以享受保险待遇。而现在上诉人已超过60周岁，人力资源和社会保障部、财政部《关于进一步加强企业职工基本养老保险基金收支管理的通知》（人社部发〔2016〕132号）第一条第三款规定：“规范参保缴费政策。各地不得违反国家规定采取一次性补缴的方式将超过法定退休年龄等不符合条件人员纳入职工基本养老保险参保范围……”现上诉人无法补办社会保险手续已成客观事实，故被上诉人负有赔偿义务。一审中，上诉人夏枝福是依据本地区最低工资标准（随本地区最低工资标准调整而调整）主张，而上诉人本人工作期间的实际工资标准远远超出上述最低标准，且上诉人已工作21年半，上诉人夏枝福主张的养老保险待遇损失数额是低于法律保护的实际损失数额的，上诉人在一审中的该项诉求不违反民事诉讼处分原则。江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第二十条规定：“劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。如果劳动者在用人单位连续工作满十五年，用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月支付劳动者养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。”依据最高人民法院的司法解释并参照江苏省的上述规定，被上诉人金汇公司应当赔偿上诉人夏枝福的养老保险待遇损失。综上，请求二审法院依法查明案件事实并予以改判支持上诉人夏枝福的上诉请求。金汇公司答辩称，上诉人夏枝福一直缴纳居民保险，直到其办理领取居民养老金，上诉人夏枝福与被上诉人没有实际的劳动关系，上诉人不受被上诉人管理、考勤等，上诉人是其他装卸工的包工头，其工资是其他装卸工平均工资，上诉人一直没有在被上诉人处参加劳动，其上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。金汇公司上诉请求：1.撤销滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初3426号民事判决并依法改判；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定“1997年10月20日，原告入职被告处，在供应科从事装卸工工作”，“原告在被告处工作期间，被告未给原告缴纳各项社会保险费用”，认为“原告自1997年10月进入被告处工作，直至2019年4月，原告工作岗位及工作场所均未发生变化，工资均有被告发放”，进而判决被上诉人与上诉人劳动合同解除，上诉人支付被上诉人经济补偿金56609.10元”有误，依法应予纠正。第一，一审法院认定“1997年10月20日，原告入职被告处，在供应科从事装卸工工作”，“原告自1997年10月进入被告处工作，直至2019年4月，原告工作岗位及工作场所均未发生变化，工资均有被告发放”无事实和法律依据。一审庭审中仅有被上诉人陈述意见，无其他证据证明，上诉人否认该陈述意见，“1997年原告入被告处工作”等无事实和法律依据。第二，2013年，被上诉人与潍坊德丰公司签订有书面劳动合同，双方对劳动合同权利义务等事项作了书面约定；上诉人与潍坊德丰公司签订有劳务派遣协议，潍坊德丰公司为被上诉人办理了工伤保险手续，被上诉人是潍坊德丰公司员工，通过劳务派遣方式到上诉人处工作，潍坊德丰公司是用人单位，上诉人是用工单位，上诉人与被上诉人是用工关系、无劳动关系。由于存在书面劳动合同等证据，一审法院适用“劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定”没有根据，进而认定“原被告存在事实劳动关系”错误，判决上诉人与被上诉人之间的劳动关系解除、上诉人支付被上诉人经济补偿金56609.10元没有事实和法律依据，依法应予纠正。综上所述，被上诉人证明与上诉人存在劳动关系的证据不足，劳动合同、劳务派遣协议、工伤人员备案表等证据足以证明被上诉人与潍坊德丰公司存在劳动关系，一审法院作出的（2019）鲁1602民初3426号民事判决错误，请求二审法院依法改判。夏枝福辩称：一审判决认定答辩人与金汇公司之间存在事实劳动关系，认定事实正确，适用法律正确。答辩人夏枝福自1997年进入金汇公司工作，且一直在该公司供应科工作至2019年4月，一审认定工作岗位和工作场所均未发生变化，符合客观事实，依据证据规定第六条，劳动争议调解仲裁法第六条的规定，因劳动者工作岗位和工作年限的证据，属于用人单位保管的证据，金汇公司应当承担举证责任，否则承担不利的后果。金汇公司未提供证据，一审法院依法予以认定，适用法律和举证责任的分配均正确。对于金汇公司提出的答辩人与潍坊德丰公司之间的劳动合同并未实际履行。所谓的与潍坊德丰公司之间劳动合同是在金汇公司的欺诈下，利用答辩人等多名劳动者文化水平的缺陷，已签署安全协议的名义，让答辩人签署了空白的合同，在合同内容来看，合同中并未显示为劳务派遣制劳动合同，也未注明被派遣劳动者的用工单位派遣期限和工作岗位等关键性的内容。依据劳动合同法第五十八条的规定，实行劳务派遣制的劳动合同应当为两年以上固定期限的劳动合同，但是本案中所谓的劳动合同并未约定劳动合同的有效期，并不符合法律规定，答辩人从未去过原审第三人潍坊德丰公司处，也不认识该公司的工作人员。劳动合同法第六十条规定，劳务派遣单位应当将劳务派遣协议内容告知被派遣的劳动者。但是本案原审第三人潍坊德丰公司从未履行过告知义务。答辩人一直从事金汇公司安排的工作，受金汇公司的劳动管理和支配。答辩人从事的劳动内容是金汇公司从事经营业务的重要组成部分，且劳动报酬自1997年起一直由金汇公司发放，符合劳动关系的构成要素，因此答辩人与金汇公司之间存在事实上的劳动关系。答辩人在金汇公司的供应科工作20余年。本案中答辩人的工作内容不属于劳动合同法第六十六条规定的临时性、替代性、辅助性的可适用于劳务派遣的工作岗位。在一审中原审第三人潍坊德丰公司对于所谓的劳务派遣以及答辩人等劳动者的情况一无所知。无论是原审第三人潍坊德丰公司还是金汇公司，均不能提供证据证实存在实质性的劳务派遣关系。金汇公司提供的答辩人与潍坊德丰公司的劳动合同并非合法有效，且实际履行的合同，不能因为该份合同而否定答辩人与金汇公司之间的事实劳动关系。综上，请求依法驳回上诉人金汇公司的上诉请求。夏枝福向一审法院起诉请求：1.解除原、被告之间的劳动关系；2.判令被告支付原告经济补偿金107514元；3.判令被告自2019年1月起每月赔偿原告养老保险待遇1730元，并随当地最低工资标准调整而调整；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1997年10月20日，原告夏枝福入职被告金汇公司处，在供应科从事装卸工工作。2018年4月25日至2019年3月20日期间，被告金汇公司给原告夏枝福分别发放工资5625.5元、5231.3元、4697.95元、4412.77元、3797.79元、3703.7元、4095元、6413.29元、5426.8元、6410.38元、5975.82元、3280元，上述月份的平均工资为4922.53元。2019年4月6日，夏枝福等人签署《辞职信》，内容为：“金汇公司：我们自1997年10月至2015年7月先后到贵司供应科干装卸工。期间我们工作任劳任怨，兢兢业业，但贵司不与我们签订书面劳动合同，不为我们缴纳各项社会保险，且近期公司通知我们供应科装卸工作外包，让我们与其他公司签订合同。贵司上述行为严重侵犯了我们的合法权益。无奈，我们提出辞职，要求解除与贵司劳动关系，要求对我们进行经济补偿并补缴入厂至今的社会保险。”该《辞职信》通过EMS邮政特快专递于2019年4月18日邮寄至被告处。原告夏枝福在被告处工作期间，被告未给原告缴纳各项社会保险费用。2019年6月17日，原告夏枝福为申请人，以金汇公司为被申请人，向滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁。2019年6月17日，滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会以夏枝福超过法定退休年龄为由，作出滨区劳人仲案字〔2019〕第221号不予受理通知书。夏枝福不服该仲裁裁决书，向法院提起诉讼。另查明，被告金汇公司、第三人潍坊德丰瑞森劳动保障服务有限公司出具的《劳动合同》内容显示，2013年6月，夏枝福与潍坊德丰瑞森劳动保障服务有限公司签订过书面劳动合同，该合同中未注明系劳务派遣劳动合同，亦未注明被派遣劳动者的用工单位、派遣期限、工作岗位等情况。被告、第三人未提供证据证明原告夏枝福与第三人潍坊德丰瑞森劳动保障服务有限公司履行过劳动合同的权利义务。原告夏枝福自2019年1月开始在滨城区领取居民养老保险待遇，当前定期待遇为142.99元/月。一审法院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”原告夏枝福与被告金汇公司符合法律、法规规定的主体资格，原告夏枝福在被告处从事原告安排的劳动、接受被告的劳动管理，夏枝福提供的劳动是被告从事经营业务的组成部分，被告向原告夏枝福支付劳动报酬，金汇公司与夏枝福之间虽未订立书面劳动合同，但原被告之间存在事实上的劳动关系，故对被告称原被告之间不存在劳动关系的主张，不予支持。本案中，原告夏枝福自1997年10月进入被告处工作，直至2019年4月，原告夏枝福工作岗位及工作场所均未发生变化，工资亦均由被告发放，《中华人民共和国劳动合同法》对适用劳务派遣的工作岗位有明确规定，即只能在临时性、辅助性、或替代性的工作岗位，而原告夏枝福在被告处已工作二十余年的时间，显然该工作岗位不属于临时性、辅助性、或替代性岗位。原告事实上一直接受被告的管理、支配，也必须遵守被告的规章制度，原被告之间存在管理与被告管理的关系，原被告之间存在事实上的劳动关系。被告、第三人均主张原告夏枝福与第三人之间存在劳务派遣的劳动合同关系、原告夏枝福系第三人劳务派遣至被告处工作，但被告、第三人均未提交有效证据证明原告与第三人之间存在实质性的劳务派遣关系，应承担举证不能的责任。本案不能认定原告与第三人存在劳务派遣关系，应认定原被告之间存在劳动关系，由被告承担用人单位责任。原告夏枝福入职被告金汇公司工作时为四十九周岁，未达法定退休年龄，原、被告之间的劳动合同合法有效，在原告工作期间，被告应当为原告交纳各项社会保险费用。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）、未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，原告在被告处工作期间，被告未依法为原告缴纳社会保险费，原告有权行使劳动合同即时解除权，原被告之间的劳动关系，应自作为劳动者的原告提出之时解除，被告2019年4月18日收到原告夏枝福《辞职信》的日期为原被告解除劳动关系之日，故对原告的该项诉讼请求，予以支持。被告提出截至2019年1月原告已满60周岁符合办理退休领取退休待遇的条件、劳动合同已终止、被告不应支付原告经济补偿金，但因被告未给原告缴纳基本养老保险等社会保险费，致使原告无法办理退休手续，无法享受城镇职工基本养老保险待遇，故本案不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”关于劳动合同终止的规定。被告明知原告已经达到退休年龄，但并未提出终止与原告的劳动关系，原告亦未享受养老保险待遇，双方仍系劳动法律关系，《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第二条第一款亦规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”故对被告、第三人提出原告夏枝福已超过60周岁、不存在劳动关系的辩解意见，不予支持。被告辩称原告已享受居民养老保险待遇，但城乡居民养老保险是政府为保证广大居民“老有所养”而实施的一项基本社会保障制度，该待遇并不能替代《中华人民共和国社会保险法》规定的基本养老保险待遇，且政府实施的社保保障制度不是为了企业逃脱责任而设立，为职工缴纳社保保险费用是企业的法定义务。故对被告的该项辩解，不予支持。原告因被告未依法为其缴纳社会保险费要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”的规定，予以支持。经济补偿金的年限，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，原告在被告处工作时间为1997年10月20日至2019年4月18日，对2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行前，因用人单位未依法缴纳社会保险费双方解除劳动关系而要求支付经济补偿金没有法律依据，故被告支付原告经济补偿金年限为2008年1月1日至2019年4月18日，被告支付原告经济补偿金为56609.10元（11.5个月×4922.53元/月）。原告要求被告支付原告社会保险损失费，但未提交合法有效的证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，原告应承担举证不能的责任，故对原告的该项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、原告夏枝福与被告金汇公司之间的劳动合同解除；二、被告金汇公司于本判决生效之日起十日内支付原告夏枝福经济补偿金56609.10元；三、驳回原告夏枝福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告金汇公司负担。本院二审期间，各方均没有提交证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.两上诉人之间是否存在劳动关系，原审判决解除劳动关系并由金汇公司支付夏枝福经济补偿金56609.1元是否正确；2.上诉人夏枝福要求金汇公司支付城镇职工养老保险待遇损失应否支持。关于焦点1，本院认为，上诉人夏枝福自1997年10月进入金汇公司工作，直至2019年4月提出辞职，夏枝福工作岗位及工作场所均未发生变化，工资亦均由发放金汇公司发放，双方存在管理与被管理的关系，原审判决根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，认定两上诉人之间存在劳动关系正确。上诉人夏枝福在金汇公司工作期间，上诉人金汇公司一直未为夏枝福缴纳基本养老保险等社会保险费，原审判令解除劳动关系并由金汇公司支付夏枝福经济补偿金56609.1元正确，上诉人金汇公司关于双方不存在劳动关系、不应支付经济补偿金的理由不成立，不予支持。关于焦点2，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人夏枝福虽主张被上诉人应赔偿其养老保险待遇损失，但没有提供因用人单位未为其办理社会保险手续且社会保险机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的证据，故对上诉人夏枝福的该项诉讼请求，不予支持。综上，上诉人夏枝福及上诉人金汇公司的上诉请求均不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人夏枝福负担10元，由上诉人滨州金汇玉米开发有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  李添珍审判员  刘 洋            本件与原本核对无异      二〇二〇年四月二十日书记员  盛 美