浙江省丽水市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙11民终204号 上诉人（原审被告）：浙江银河建筑工程有限公司。住所地：浙江省云和县浮云街道新华街88号。统一社会信用代码：91331125148480063R。 法定代表人：宋建英，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：钟鼎飞，浙江万申佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹雨恒，浙江万申佳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈建江，男，1964年2月14日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：丁慧星，男，1971年10月28日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 上诉人浙江银河建筑工程有限公司（以下简称银河公司）因与被上诉人陈建江建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省云和县人民法院（2019）浙1125民初1359号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 银河公司上诉请求：1.撤销云和县人民法院（2019）浙1125民初1359号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人已按照《后宅街道岩南新村农村市政配套建设工程施工协议书》的要求，将案涉保证金汇入指定账户，且被上诉人书面承诺“该保证岩南村未退还之前不得向上诉人主张权利”，一审法院判决上诉人退还保证金没有事实和法律依据。一、上诉人已将案涉保证金汇入指定账户，且上诉人有充分、合理的理由确信该账户为岩南村村委会指定账户。上诉人与岩南村村民委员会签订了《后宅街道岩南新村农村市政配套建设工程施工协议书》，该协议书中明确载明了双方的银行账户信息，因此，双方是约定了收款账户的，该约定不违反法律规定，依法有效。岩南村村民委员会在协议书上盖章，法定代表人方文壕在协议上签字。上诉人不可能预见到方文壕涉嫌诈骗犯罪，有充分、合理的理由认为，《后宅街道岩南新村农村市政配套建设工程施工协议书》约定的内容系岩南村村民委员会的真实意思表示，上诉人将案涉保证金汇入协议书约定的指定账户并无不当。而且，岩南村村委会在收到保证金后向上诉人出具了收据，更进一步证实上诉人可以确信，将保证金汇入指定账户村委会是认可的。二、上诉人将保证金汇入指定账户（方文壕账户），被上诉人是知情的、同意的。案涉工程是被上诉人、何国龙等人挂靠上诉人承接，被上诉人对案涉工程情况是清楚、了解的，且进行了现场考察。庭审中，上诉人申请出庭的证人桑裕庆直接证实，案涉保证金汇入方文壕账户，被上诉人是知情的、同意的。而且，岩南村委会出具的收据，虽然受票单位是上诉人，但岩南村委会是直接交付至何国龙手中的，也一直由何国龙保管，与桑裕庆的证言能够相互印证足以说明，被上诉人、何国龙对该款项汇入指定账户是知情的、同意的。三、被上诉人书面承诺在案涉保证金未从岩南村退还上诉人之前不得向上诉人主张权利，该承诺真实有效，现保证金未退还上诉人，被上诉人不能主张权利。四、本案遗漏了必要的当事人何国龙、丁慧星，程序违法。案涉《项目经济责任内部承包合同》系何国龙、丁慧星、陈建江与上诉人签署。何国龙、丁慧星、陈建江是共同承包方，不管《项目经济责任内部承包合同》是否有效，都会对何国龙、丁慧星的权利义务产生实质影响，何国龙、丁慧星应作为必要的当事人参加诉讼，法院应依职权增加。虽然何国龙、丁慧星向法院陈述放弃原告权利，但其放弃的只是退还保证金的权利，对于合同的效力问题，并未进行明确。而且，该项目由何国龙与上诉人接洽，保证金由丁慧星汇入，保证金收据也保管在何国龙手中，两人未到庭影响上诉人庭审质证、询问等实体权利。一审法院未追加何国龙、丁慧星到庭参加诉讼，属遗漏必要当事人，应予纠正。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，应予纠正。 陈建江答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合理，要求维持原判。 陈建江向一审法院起诉请求：1.判令被告退还原告义乌市后宅街道岩南村市政工程履约保证金人民币40万元及利息12000元（利息从2019年4月13日按银行同期同类贷款利率计算至实际履行日，暂算至起诉日为12000元），计412000元；2.判令被告赔偿原告在接洽该工程过程中的费用支出人民币80000元；3.解除原、被告双方签订的《项目经济责任内部承包合同》。 一审法院认定事实：原告陈建江与被告银河公司在2019年3月20日签订《项目经济责任内部承包合同》一份。该份合同约定：被告将其与案外人义乌市后宅街道岩南村民委员会（以下简称岩南村民委员会）签订的《后宅街道岩南新村农村市政配套建设工程施工协议书》所约定的承包范围和内容交由原告施工，合同还同时对合同价款、工程管理费用、工程款及管理费的结算办法及违约责任等进行详细约定。原告于上述合同签订的当日向被告作书面承诺一份，承诺原告在甲方（即岩南村民委员会）未退还案涉保证金给被告时，原告无权向被告申请退还案涉保证金。2019年4月13日，原告通过丁慧星账户向被告指定账户转账人民币40万元用于义乌市后宅街道岩南村市政配套工程项目保证金。被告于当日向原告出具书面说明一份，认可已收到该保证金，并承诺将该笔保证金转入义乌市后宅街道岩南村民委员会账户。2019年4月15日，被告与岩南村民委员会签订《后宅街道岩南新村农村市政配套建设工程施工协议书》一份，该份合同约定：义乌市后宅街道岩南村市政配套工程由被告承包，合同还就合同工期、工程内容、合同价款、质量等级、工程付款方法、质量保修期等做出了详细约定；该份合同还同时显示，岩南村民委员会提供的账号为：62×××85，户名为方文壕（系岩南村民委员会法定代表人）。后被告将保证金40万元分两次（2019年4月16日20万，2019年4月22日20万）转入方文壕个人账户。另查明，绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初6038号民事判决书显示，案涉工程未进行立项建设也未开展招投标工作。 一审法院认为，一是本案的原告是否具备诉讼主体资格问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，原告是必须与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，案涉《项目经济责任内部承包合同》中乙方（签章）及代表（签字）虽然有原告陈建江及案外人何国龙、丁慧星的签字和上海译竟建筑劳务有限公司的盖章，但是根据被告庭后所提交的书面说明及对案外人何国龙、丁慧星的谈话笔录和案涉保证金的缴纳主体等因素的综合考量来看，被告认可签订合同的对方是陈建江、何国龙、丁慧星；何国龙、丁慧星在本案中亦放弃作为原告主张权利，由陈建江自己来主张权利；上海译竟建筑劳务有限公司的盖章亦是陈建江、何国龙、丁慧星为事后方便支付农民工工资等需要加盖上去，实质上并非上海译竟建筑劳务有限公司自身真实意思的表示。综上，原告与本案具有直接利害关系，系本案适格诉讼主体，可以作为本案原告主张相应权利。二是本案原被告签订的《项目经济责任内部承包合同》是否有效的问题。根据《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中被告银河公司与岩南村民委员会签订《后宅街道岩南新村农村市政配套建设工程施工协议书》后，再将案涉工程以签订《项目经济责任内部承包合同》的形式整体转包给原告陈建江的行为系非法转包其所承包建设工程的行为。该行为违背了法律的强制性规定，系无效行为。因此，本案原被告签订的案涉《项目经济责任内部承包合同》因违背法律的强制性规定，系无效合同。三是原告主张相应损失是否有依据。根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原被告签订的《项目经济责任内部承包合同》无效的原因系原被告双方违背法律的强制性规定而导致的，因此，原被告均具有相应的过错，理应对各自的过错由各自承担相应的责任，现原告主张相应的损失无事实和法律依据，且原告亦未提供其具体损失的直接证据，故对原告主张要求被告赔偿相应损失的诉讼请求不予支持。但因合同无效而取得的财产应当予以返还，现被告因无效合同所收取的保证金40万元应当返还给原告，虽然被告辩称，被告已经将案涉保证金转入岩南村民委员会指定的个人账户，且原告已向被告出具承诺书，承诺在岩南村民委员会未将案涉保证金退还给被告之前，原告无权向被告申请主张退还保证金。现因被告将案涉保证金转入方文壕个人账户的行为，一是被告未依据其向原告作出的书面承诺将案涉保证金转入岩南村民委员会，二是没有岩南村的书面委托；三是被告作为具有一级承包资质的建筑企业没有严格遵守企业财务管理制度，轻易将保证金转入个人账户。因此，被告的上述辩称无相应的事实和法律依据，不予支持。至于被告辩称，因岩南村民委员会法定代表人方文壕涉嫌犯罪，本案应中止审理，因其未提供相应证据予以证实，故对被告该项抗辩不予认定。综上所述，原告的诉讼请求有事实和法律依据的部分，予以支持，没有事实和法律依据的部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，判决：一、确认原告陈建江与被告浙江银河建筑工程有限公司所签订的《项目经济责任内部承包合同》为无效合同；二、被告浙江银河建筑工程有限公司于该判决生效之日起五日内返还原告陈建江保证金400000；三、驳回原告陈建江本案的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8680元，减半收取4340元，由被告浙江银河建筑工程有限公司负担3650元，由原告陈建江负担690元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。经上诉人申请，本院依职权调取义乌市人民法院受理（2020）浙0782刑初155号方文壕刑事案件立案登记表，义乌市公安局作出的义公（经）立字［2019］56004号立案决定书，义乌市人民检察院作出的义检刑诉［2020］590号起诉书，根据上述材料可以确定方文壕已涉嫌刑事犯罪，且该刑事案件涉及案涉款项。 本院认为，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。现义乌市人民法院已就案涉保证金收取人方文壕涉嫌犯罪予以立案审理，可以认定本案有经济犯罪嫌疑。故原审法院对案涉纠纷作出民事判决不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，裁定如下： 一、撤销浙江省云和县人民法院（2019）浙1125民初1359号民事判决； 二、驳回被上诉人陈建江的起诉。 一审案件受理费8680元，退还被上诉人陈建江；上诉人浙江银河建筑工程有限公司预交的二审案件受理费8680元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 金红萍 审 判 员 汤丽军 审 判 员 刘 斐 二〇二〇年四月十日 代书记员 郑丽珍