山东省青岛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁02刑终233号 原公诉机关青岛市黄岛区人民检察院。 上诉人（原审被告人）鲍某，男，汉族，1986年10月15日出生于江苏省东台市，中专文化，个体工商户，住江苏省东台市。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪于2017年9月14日被刑事拘留，同年10月20日被取保候审，2018年1月2日被取保候审，2019年1月2日被取保候审，同年1月29日再次被取保候审，同年12月18日经青岛市黄岛区人民法院决定被逮捕。现羁押于青岛市黄岛看守所。 辩护人戚志豪，山东柱梁律师事务所律师。 辩护人黄汉国，北京勇者律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王某，男，汉族，1990年2月20日出生于河南省焦作市，初中文化，无业，户籍地河南省焦作市解放区，住所地河南省焦作市。2017年9月19日因吸毒被河南省焦作市公安局山阳分局决定行政拘留十五日，同年9月19日被河南省焦作市公安局决定强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪于2017年9月19日被刑事拘留，同年10月20日被取保候审，2018年1月2日被取保候审，2019年1月2日被取保候审，同年1月30日再次被取保候审，同年12月18日经青岛市黄岛区人民法院决定被逮捕。现羁押于青岛市黄岛看守所。 辩护人季明森，山东昌森律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）柳某，男，汉族，1992年9月12日出生于山东省莒县，初中文化，个体工商户，住山东省日照市莒县。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪于2017年9月28日被刑事拘留，2017年10月20日被取保候审。2018年1月2日被取保候审。2019年1月2日被取保候审，同年1月29日再次被取保候审，同年12月18日经青岛市黄岛区人民法院决定被逮捕。现羁押于青岛市黄岛看守所。 辩护人陈瑞志、吴志杰，山东青衡律师事务所律师。 青岛市黄岛区人民法院审理青岛市黄岛区人民检察院指控原审被告人鲍某、王某犯侵犯公民个人信息罪、妨害信用卡管理罪，原审被告人柳某犯侵犯公民个人信息罪一案，于2019年12月18日作出（2019）鲁0211刑初326号刑事判决。原审被告人鲍某、王某、柳某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：（一）侵犯公民个人信息犯罪事实 2017年3月左右，被告人鲍某在QQ群中上传大量包含开户人姓名和银行卡号的公民个人银行卡信息，提供给群成员在赌博网站中注册账号非法获利。2017年7月至9月左右，被告人柳某从被告人鲍某建立的QQ群中获取公民银行卡信息，用该信息在赌博网站注册账号获取利润，与被告人鲍某等人分成，其中从被告人鲍某处分得违法所得共计人民币1万余元。2017年3月至2017年9月间，被告人王某从被告人鲍某等人处非法获取公民银行卡信息，并利用该信息在各种赌博网站中注册账号获利，后与被告人鲍某等人分成。经电子勘验，在被告人鲍某电脑内去重查证后查获38009条公民银行卡信息。其中在群号634361115名为“辉煌福利”的QQ群中查获公民银行卡信息共计17300条、群号498918173名为“辉煌再现”的QQ群中查获公民银行卡信息共计11750条。在被告人柳某的电脑内去重查证后查获19532条公民银行卡信息。在被告人王某电脑内去重查证后查获82870条公民银行卡信息。 (二）妨害信用卡管理犯罪事实 2017年9月14日，民警至江苏省东台市查获被告人鲍某，民警将其带至派出所询问，询问过程中，鲍某声称家中存放一宗银行卡，并称其父亲知道存放位置。民警联系鲍某的父亲，鲍某父亲随即带领办案民警在其家中屋内找到涉案银行卡，经清点，共计405张，另查获其使用的笔记本电脑一台、手机一部；同年9月19日，被告人王某在其住处被公安机关查获，同时查获其使用的台式电脑两台、手机一部和银行卡31张；同年9月28日，被告人柳某在其家中被公安机关查获，同时查获其使用的台式电脑三台、手机两部。 原审判决认定上述事实的证据有： （一）书证 1.受案登记表、案件来源及抓获经过、办案说明等证据证实本案的案发及三被告人的到案情况。 2.常住人口基本信息查询表证实三被告人的身份情况。 3.扣押决定书、扣押清单、发还清单及照片证实从被告人鲍某、王某、柳某处扣押、发还手机、电脑等涉案物品情况。 4.调取证据通知书、银行综合查询打印凭证证实从被告人王某等电脑以及各大银行提取的公民银行卡信息情况。 5.办案说明证实从被告人鲍某、王某、柳某处查获的公民银行卡信息进行去重查证后的数量情况。 6.行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书一份证实被告人王某的劣迹情况。 7.刑事判决书一份，证实其他涉案人员刑事处罚的情况。 （二）证人证言 1.证人于某的证言证实，其从QQ号系“天上人间”（2478444444）处获得公民银行卡信息等事实。 2.证人王某1的证言证实，其未办理过也未委托他人办理过中国银行银行卡(尾号为9964)的事实。 3.证人周某的证言证实，其从QQ群中获取他人银行卡信息，公安机关在其电脑内提取1万余银行卡信息等事实。 4.证人刘某的证言证实，其从被告人鲍某处获取他人的银行卡信息自己使用或者提供给他人使用，后利用这些信息通过在网上进行博彩提现获利的事实。刘某自2017年5月至9月，从“天上人间”处获得转账28000元左右。 5.证人王某2的证言证实，其从鲍某处获取他人公民银行卡信息，通过在网上进行博彩提现获取利润分成的事实。“天上人间”是王某2的上线。 （三）被告人供述与辩解 1.被告人鲍某的供述证实，被告人鲍某将公民个人银行卡信息上传到QQ群并大量持有他人银行卡的事实。 2.被告人王某供述证实，其从网上获取银行卡信息并通过在网上进行博彩账号注册提现获利以及非法持有信用卡的事实。 3.被告人柳某供述证实，其从网上获取银行卡信息并通过在网上进行博彩账号注册提现获利情况。 （四）远程勘验工作记录、电子证物检查工作记录 远程勘验工作记录、电子物证检查工作记录、固定、提取、封存电子证据清单、勘验检查照片记录表、原始证物使用记录及光盘一宗，证实从提取电子数据的情况。 （五）视听资料、电子数据 光盘一宗，证实涉案录像情况。 以上证据，均经原审法院庭审举证、质证后，予以确认。 原审法院认为，被告人鲍某、柳某、王某违反国家有关规定，非法获取或者提供公民个人信息，被告人鲍某、柳某系情节严重，被告人王某系情节特别严重，三被告人行为构成侵犯公民个人信息罪；被告人鲍某非法持有他人信用卡，数量巨大，被告人王某非法持有他人信用卡，数量较大，两被告人行为构成妨害信用卡管理罪。被告人鲍某、王某犯数罪，依法应当并罚。被告人王某有劣迹，在量刑时酌情予以考虑。被告人鲍某主动如实供述公安机关未掌握的妨害信用卡管理的犯罪事实，成立自首，依法从轻处罚。被告人王某、柳某到案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。 根据被告人鲍某、王某、柳某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一、第一百七十七条之一、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第六十九条之规定，以侵犯公民个人信息罪，判处被告人鲍某有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元，以妨害信用卡管理罪，判处其有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三万五千元。以侵犯公民个人信息罪，判处被告人王某有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五千元，以妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币一万五千元。以侵犯公民个人信息罪，判处被告人柳某有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元。 上诉人鲍某的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见是，上诉人鲍某持有的405张信用卡均是废卡，不具备信用卡的任何功能，侦查机关、公诉机关、一审法院均未对涉案的405张信用卡进行专业检测，以确认405张信用卡是否具备消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部或部分功能，因此该405张涉案银行卡不属于刑法规定的信用卡，原审判决以妨害信用卡管理罪对上诉人鲍某定罪量刑事实不清，证据不足。 上诉人王某的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见是，原审判决以上诉人王某电脑存在82870条公民银行卡信息认定王某犯侵犯公民个人信息罪错误，王某从他人处获得信息，多为虚构信息，王某没有使用过，原审法院没有对上述信息核对就判决王某有罪事实不清；王某电脑上的信息有些是刑法修正案九前存在，对上诉人刑法修正案九之前的行为不能作为定罪量刑依据；王某从王某2处获得9204条信息，从鲍某处获得800余条信息，王某侵犯公民个人信息不应超过两者之和；王某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，没有造成严重后果，认罪悔罪，主观恶性小，请求对其从轻处罚，适用缓刑。 上诉人柳某的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见是，上诉人柳某系从他人处非法获取公民个人信息，较之出售和非法提供者而言相对较轻；柳某的行为没有给被害人造成大的经济损失或其他恶劣后果，情节较轻；原审法院认定为情节严重不当；柳某具有坦白、初犯、认罪认罚情节，原审判决量刑畸重，且根据柳某的的犯罪情节，可以对其宣告缓刑。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致。 关于上诉人鲍某及其辩护人所提上诉人鲍某持有的405张信用卡均是废卡，不具备信用卡的任何功能，侦查机关、公诉机关、一审法院均未对涉案的405张信用卡进行专业检测，以确认405张信用卡是否具备消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部或部分功能，因此该405张涉案银行卡不属于刑法规定的信用卡，原审判决以妨害信用卡管理罪对上诉人鲍某定罪量刑事实不清，证据不足上诉理由和辩护意见，经查，鲍某持有他人信用卡的主要目的是将其持有他人的信用卡在赌博网站注册，利用赌博网站的赠金进行赌博赚取利润。其持有的他人信用卡的状态是否正常属动态监管过程。侦查机关出具的办案说明及银行卡账户信息证实，侦查人员对鲍某持有的352张银行卡的开户人员信息及银行卡的状态进行了查询，其中未销户205张，鲍某到案后销户6张，鲍某到案前销户94张。剩余47张无法查询。从侦查机关调取的银行卡信息可见仍有205张卡未销户，银行账户处于正常状态，已经远超《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，数量巨大。原审判决认定其构成妨害信用卡管理罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。该上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。 关于上诉人王某及其辩护人所提原审判决以上诉人王某电脑存在82870条公民银行卡信息认定王某犯侵犯公民个人信息罪错误，王某从他人处获得信息，多为虚构信息，王某没有使用过，原审法院没有对上述信息核对就判决王某有罪事实不清的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证实，王某从鲍某等人处非法获取公民银行卡信息，并利用该信息在各种赌博网站中注册账号获利，后与鲍某等人分成。侦查机关从王某电脑内查获的82870条公民银行卡信息经去重查证后予以确认，属公民个人信息。该上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。所提王某电脑上的信息有些是刑法修正案九前存在，对上诉人刑法修正案九之前的行为不能作为定罪量刑依据的上诉理由及辩护意见，经查，其侵犯公民个人信息的犯罪行为属持续犯，且刑法修正案七新增条款已将窃取或以其他方法非法获取公民个人信息的行为规定为犯罪行为，且犯罪主体为一般主体。该上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。所提王某从王某2处获得9204条信息，从鲍某处获得800余条信息，王某侵犯公民个人信息不应超过两者之和的上诉理由和辩护意见，经查，其非法获取的公民个人信息系其通过互联网从多处非法获取，该上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。所提王某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，没有造成严重后果，系初犯，认罪悔罪，主观恶性小，请求对其从轻处罚，适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，王某非法获取公民个人信息系独立犯罪。其利用非法获取的公民个人信息在互联网上赌博并获利，造成了公民银行账户异常、公民个人财产存在潜在风险等严重后果，情节特别严重，不符合缓刑的适用条件。原审法院根据其犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，所判处的刑罚适当。该上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。 关于上诉人柳某及其辩护人所提柳某系从他人处非法获取公民个人信息，较之出售和非法提供者而言相对较轻，柳某的行为没有给被害人造成大的经济损失或其他恶劣后果，情节较轻，原审法院认定为情节严重不当，柳某具有坦白、初犯、认罪认罚情节，原审判决量刑畸重，且根据柳某的的犯罪情节，可以对其宣告缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，柳某非法获取公民个人信息，且利用非法获取的公民个人信息进行非法活动，在互联网上赌博并获利，造成了公民银行账户异常、公民个人财产存在潜在风险等严重后果，情节严重，不符合缓刑的适用条件。原审法院已经考虑根据其具有坦白、系初犯、认罪等情节，根据其犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，所判处的刑罚适当。该上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。 本院认为，原审判决认定上诉人鲍某、王某犯侵犯公民个人信息罪、妨害信用卡管理罪，上诉人柳某犯侵犯公民个人信息罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  丛日新 审判员  张晓昆 审判员  王 科 二〇二〇年四月二十四日 法官助理 朱甜甜 书记员赵媛媛