上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终14949号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海辰红装饰设计有限公司，住所地上海市徐汇区中山西路2368号20楼2001、2002。法定代表人：王葆红，总经理。委托诉讼代理人：王黎鸣，男，上海辰红装饰设计有限公司工作人员。被上诉人（原审被告、反诉原告）：余梅，女，1979年9月2日出生，汉族，住上海市。上诉人上海辰红装饰设计有限公司（以下简称辰红公司）因与被上诉人余梅装饰装修合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初4602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。辰红公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项主文，改判支持辰红公司一审的诉讼请求。事实和理由：1、辰红公司和余梅签订《上海市家庭居室装饰装修施工合同》（以下简称装修合同），受法律保护，双方均不得擅自变更或者解除合同。因上海A有限公司（以下简称A公司）旗下的XX网络平台（以下简称XX）倒闭资金链断裂，故辰红公司张贴停工通知，系为与余梅协商如何继续施工事宜，辰红公司并未违约，但余梅在双方未协商一致的情况下，于2019年2月17日与案外人另行签订装修合同，构成违约，应按合同约定承担违约责任。2、因余梅擅自让案外人进驻施工场地继续施工，但并未将原施工状态予以固定，应承担相应法律责任。案外人继续装修工程，覆盖前期辰红公司已完工部分，并拆除部分辰红公司已完工工程量，致审价结果低于辰红公司实际施工的工程量。3、涉案工程预算总价为98,555.10元，最终给予余梅优惠价95,000元并赠送飘窗现浇平台和开门洞，该些优惠的前提是实际施工完成整体工程量，现工程并未完成，一审判决仍以优惠比例计算已完工程量，给辰红公司的利益造成损害。请求二审法院支持辰红公司的上诉请求。余梅辩称：不同意辰红公司的上诉请求。装修合同约定“XX付款”，故辰红公司不得以XX未付款为由向余梅主张工程款。另外，究竟XX平台实际付给辰红公司多少工程款，一审并未进行查明。装修工程在辰红公司的控制之中，应由辰红公司固定现场证据。水电费28,500元是XX直接转给辰红公司的，并未经过余梅的同意。请求二审法院驳回上诉，维持原判。辰红公司向一审法院起诉请求：1.判令余梅支付工程款11,078元；2.判令余梅支付违约金19,000元；3.判令余梅支付中央空调、地暖配套施工费，按照中央空调、地暖项目总价的3.5%支付，具体金额不清楚。余梅向一审法院反诉请求：1.判令辰红公司退回预付款95,000元（即余梅支付给XX的95,000元）；2.判令辰红公司退回垫付款14,120元；3.判令辰红公司按每月475元支付余梅利息，自2018年9月13日起至实际退还之日止；4.判令辰红公司支付违约金19,000元。一审法院认定事实如下：2018年8月30日，余梅（发包人，甲方）与辰红公司（承包人，乙方）签订装修合同，约定装修地址上海市徐汇区XX路XX弄XX号XX楼XX室，承包方式为部分承包；总价款95,000元，总价款是双方对设计方案、工程报价确认后的金额，在一般情况下，竣工结算的上下增减幅度在没有项目变更的情况下不超过总价款（预算价）的5%；合同签订生效后，如变更施工内容、变更材料，这部分的工程款应当按实计算；2018年9月2日开工，工期70个工作日；工程款付款双方协商约定“XX付款”；施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按合同总价款的20%赔偿，解除本合同；隐蔽工程保修五年，整体工程保修两年；在预算表内的项目无增加费用。合同另有其他约定。合同附件《家庭装饰报价表》记载：水电项目［按实结算］，其后列明：熊猫电线BV1.5，工程量500，合计2087.5，数量按实结算，局部增补，单色双色均价，电工胶布，压线帽，钢丝等，如需重排，数量按实；另有网络线排放等项目；送隐蔽工程光盘。总造价99,896.7元。以上工程量合同价为95,000元，送飘窗现浇平台和开门洞。注14：中央空调、地暖、净水系统、弱电智能系统配套施工费，按上海市人工指导价标准收取3.5%（按产品价格3.5%计算）。同日，余梅支付辰红公司一期工程款9,500元。余梅与A公司签订《家庭居室装饰装修施工保障服务合同》，约定：涉案房屋装修合同总价95,000元，鉴于余梅与辰红公司已签署相关的施工合同，故余梅委托A公司协助其进行施工管理，包括施工质量节点验收、进度确认、工程款项管理等；余梅一次性将工程款项支付给A公司，委托A公司进行管理，该托管款项金额为95,000元；A公司作为余梅委托的施工管理方，根据节点验收确认合格后，经余梅同意并且在A公司APP中确认同意后，向施工单位支付相应款项，其中水电验收合格后3个工作日支付28,500元、泥木验收合格后3个工作日支付33,250元、竣工验收合格后3个工作日支付28,500元、竣工验收合格30个工作日支付4,750元；A公司依照余梅指令或通知向施工单位付款，实际支付依据为余梅与施工单位签订的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》；A公司之法律地位为受委托付款，不能视为参与余梅与施工单位的装修施工合同；余梅托管款项金额为295,000元，如余梅托管款项来源为贷款（通过A公司提供的银行并办理相关手续）：贷款资金金额为95,000元，其中200,000元用于在装修过程中在A公司建材馆购买建材、家居等用品；余梅装修贷款的还款期数为24期，贷款年利率6%，预计贷款利息总额为35,400元，预计月息1,475元，返还利息期数24期；在本合同执行过程中，若余梅协商解除或法定解除终止与施工单位的施工合同，余梅可申请收回未发生指付的工程款项，收回后，视为本合同终止，A公司不再承担余梅施工保障服务，且不再向余梅返还收益或利息；A公司作为余梅与施工单位签订的施工合同的委托管理方，其仅为余梅与施工单位双方提供有关装修质量监督、按照余梅要求按节点付款服务，并不实际参与余梅与施工单位双方的合同履行过程；本合同提前终止或自然终止后，后续产生的工程质量、款项、工期、违约或赔偿等事宜，由余梅与施工单位自行协商处理。2018年9月13日，余梅向A公司转账295,000元。2018年11月27日，余梅支付辰红公司3,000元，收据注明“水电增项款”。（辰红公司称是水电工程完工、三方验收后结算确认了增项金额3,000元，余梅因此支付了该款项。余梅称，是施工过程中施工队长表示施工过程中会有增加的项目，要求余梅先垫付款项，从未进行过水电项目的验收、结算。）后辰红公司停止施工，并于2018年11月30日在涉案房屋张贴停工通知（辰红公司称因未收到后续工程款，且获悉A公司已经倒闭、资金链断裂，故停止施工，未保留当时房屋状态的证据）。2018年12月4日，余梅委托律师向辰红公司发送《律师函》，称要求辰红公司继续履行合同，同时支付违约金至实际完工之日，若辰红公司仍未履行则余梅将通过法律程序解决。2018年12月5日，辰红公司向余梅回函称，XX事件爆发涉及到装修业主交付XX监管的装修资金面临损失的风险，影响了辰红公司继续施工的资金来源，双方均是受害者，且辰红公司与余梅的装修合同关系、余梅与XX的资金监管协议是不同的法律关系。2018年12月17日，余梅书写“XX路XX弄XX号1A现不需要李某队长继续（辰红公司）施工，但保留追究违约责任。一切法律责任由业主承担”。2018年12月27日收据显示涉案房屋“一期工程款”28,500元。（余梅称，该款系A公司支付给辰红公司，不需要经过余梅同意，余梅不清楚钱款的性质、不清楚何时支付，余梅也从未在A公司的APP中进行确认操作，辰红公司收到A公司的款项后开具该收据给余梅。）2019年1月19日，余梅微信转账支付李某1,620元，转账说明载明“剩余材料、拆门等”。（辰红公司认为该款系余梅与李某的私下交易拆旧等费用，该款未入辰红公司，与辰红公司无关。）关于辰红公司已施工工程情况。辰红公司称水电工程已经施工完成，进行了铲除墙面、粉墙、砌墙、包线管等泥工部分，木工及之后的工程尚未进行。余梅称，水电工程做了部分、尚未完成，其他的工程均未进行，收到本案起诉状材料后，余梅另行委托了案外人进行装修工程，辰红公司施工的部分仍然存在，但是已被后续施工覆盖。辰红公司提供其与A公司的《XX装修公司服务合同》，载明：A公司利用旗下网站“XX”为辰红公司提供网络推广服务，并根据其业主具体装修需求，向业主介绍推荐辰红公司，具体服务包括在XX网站上相关频道放置辰红公司资料信息等内容，向业主推荐……辰红公司接收A公司提供的业主联系方式及相关量房需求信息时，应支付A公司一定费用；当辰红公司与A公司提供的业主签署装修合同时，应支付A公司一定的佣金费用；合同经双方签字盖章后生效，有效期为合同签署之日起一年。辰红公司称合同大概在2016年签署，双方之间仅签署过此一份合同。余梅提交2019年2月17日其与薛建祥签署的《住宅室内装饰装修施工工程合同》，余梅以此证明其已将涉案房屋的装修工程另行委托案外人施工，其中报价参考书中“水电线路排查及整改6,000元”即是水电项目施工，另行施工前并未对辰红公司已施工部分保留证据。经辰红公司申请，一审法院委托上海中世建设咨询有限公司对涉案装修工程进行审价。审价单位出具鉴定意见书：根据现有资料，无法判断辰红公司2018年11月30日前完成了多少工作内容，亦无法判断余梅在2018年11月30日之后在何施工界面基础上完成了整个装饰工程；鉴定人员根据辰红公司主张的工作范围、内容，结合现场环境、施工平面图，进行鉴定，若辰红公司主张的工作范围、内容确系事实，则涉案工程造价为37,488.64元，包括合同内总价包干部分（泥木部分）16,158.62元、合同内按实结算部分（水电部分）优惠后造价17,564.76元（其中直接费18,216.81元）、合同内分摊费用优惠后价格2,592.69元、合同外增项（马桶移位、86底盒）部分1,172.57元（其中直接费1,206元）。辰红公司对鉴定意见的鉴定范围、项目无异议，但认为水电部分计算工程量未完全反映实际施工量，鉴定金额与辰红公司统计差额7,755.43元；已完工部分因余梅违建被拆除，部分工程量灭失，鉴定金额与辰红公司统计差额991.40元；工程量因余梅在鉴定中拒绝签字导致数据失真，另有中央空调配套费未计算，最终导致鉴定总金额失真，辰红公司施工总价为48,587元；在合同完工的情况下方应享受优惠率4.9%，现合同未履行完毕，余梅不应享受优惠率；对于管理费及人工税金分摊，比如材料搬运等均在入场时完成，鉴定机构一刀切的计算不合理。鉴定单位回复称：水电项目金额为鉴定人员根据辰红公司主张的范围，根据现场清点灯具、开关、插座等用电点位，并按常规施工方法画出草图后，按照合同单价计算所得；对合同约定的包干（泥木）部分，按合同金额计取；中央空调配套费用，辰红公司提交材料中未反映有关内容，现场亦无法核实，且本案的施工进度和施工范围由辰红公司描述，鉴定人员按常理判断，在此施工进度下，空调设备施工单位应没有进场施工，故鉴定意见不予计取；合同约定了总价优惠率，如果按照合同履行，就应该考虑折扣率；合同约定管理费和人工税金是根据总价计算的，现在结算价变更了，故管理费、人工税金也作相应变更分摊。余梅对鉴定意见提出异议，现场不具备隐蔽工程的鉴定条件；辰红公司无法提供其施工所用材料的品牌、米标编号，不能鉴定现场所用材料为辰红公司施工；现场线路走向与原告平面图不一致，不能鉴定为现场管线开槽为辰红公司施工；辰红公司不能提供墙面隐蔽工程系其施工，且该项目是在油漆阶段进行，而非在水电阶段进行，墙面修粉项目不能鉴定为辰红公司施工。对此，鉴定单位回复称：因辰红公司退场后的施工界面与内容无法判断，现仅根据辰红公司主张的工作范围、内容，结合现场环境、施工平面图及施工合同进行鉴定；鉴定人员根据辰红公司所述的施工范围，根据现场存有的灯具、插座、开关等用电点位，按常规施工方法绘制管线走向草图，若辰红公司主张属实，管线开槽是管线布置的一个前置工序，应当由布管的施工单位完成；涉案工程的常规施工工序为铲墙、开槽、布管、穿线、墙面修粉、贴墙砖或墙面乳胶漆，辰红公司主张了前五个工序由其完成，鉴定按照该主张进行鉴定。对此鉴定意见，一审法院认为，施工合同约定，辰红公司负有提供隐蔽工程光盘的义务；在停工的情况下，辰红公司有保留施工进度的有关照片、录像的责任；在诉讼中，辰红公司对其主张的已施工工程量，应提供证据。现双方对辰红公司已施工工程量未达成一致，亦无证据证明辰红公司已施工工程量，有关不利后果由辰红公司负担。但余梅亦称辰红公司已进行部分工程施工，且其已支付了部分工程款、增项款。综合施工合同及保障服务合同约定、辰红公司收款进度，在余梅已付水电增项款、辰红公司已收取一期款的情况下，可以认定水电项目已完工，鉴定意见中水电项目、增项工程（马桶移位、86底盒）工程造价合计18,737.33元，一审法院予以采信。泥木项目，辰红公司未能提供证据证明其已施工，辰红公司主张该部分工程款，一审法院不予支持。辰红公司主张中央空调、地暖配套施工费用，但未证明已进行配套施工，且该部分金额亦未明确，故一审法院对该项目费用不予支持。对于分摊费用部分（即材料搬运费和管理费），鉴定意见按照合同预算中两项目价格与合同预算总价直接费的比例乘以已完工程直接费计取，具有合理性，一审法院予以采纳。鉴定意见计算了优惠率，符合合同约定，一审法院予以认可；而辰红公司主张只有在整个项目完工的情况下方可享受优惠，无相应依据，一审法院不予支持。故水电项目、增项工程的分摊费用为（600+6,360）÷92,195.10×（18,216.81元+1,206元）×优惠率（1-4.90%）=1,394.42元。以上，辰红公司已完工程总价为20,131.75元（18,737.33元+1,394.42元）。一审法院认为，本案装修合同系辰红公司与余梅的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效，双方均应恪守履行。余梅辩称其将工程款全额支付A公司，即已履行对辰红公司的付款义务。对此一审法院认为，根据余梅与A公司的服务合同约定，A公司系余梅在涉案装修工程中的代理人，权限范围为代理付款、进行工程管理等。施工合同记载工程款付款“XX付款”，此仅能表示，辰红公司知晓A公司系余梅的代理人，并认可由A公司代余梅支付款项，但此并不表示辰红公司放弃了对余梅主张工程款的权利。余梅以其与A公司之间的内部关系对抗辰红公司，于法无据。辰红公司依据施工合同要求合同的相对方余梅支付工程款，而非余梅的代理人支付工程款，于法无悖，一审法院予以支持。余梅对施工队长的转账1,620元，辰红公司认为该款系余梅与施工队长的私下交易而非与辰红公司的工程款，一审法院认为，该项目非本案合同内项目，该款项亦未按照余梅与辰红公司之间的通常付款方式付至辰红公司，故一审法院采信辰红公司的意见。根据查明事实，余梅已付工程款为41,000元。辰红公司已施工工程造价20,131.75元，理由前已阐述。现余梅已付工程款超过应付工程款，辰红公司要求余梅另行支付工程款，一审法院不予支持。余梅超额支付部分41,000元-20,131.75元=20,868.25元，辰红公司应予退还。余梅要求辰红公司退还95,000元及预付款利息，无事实和法律依据，一审法院不予支持。对于辰红公司及余梅主张的违约金，一审法院认为，A公司作为辰红公司的服务提供者，提供推荐客户等服务，同时A公司作为余梅在涉案装修项目中提供代理付款、施工管理等服务，双方对此均系明知。而双方亦称本案施工合同系因A公司倒闭而无法继续履行。综合案件情况，基于辰红公司、余梅与A公司的关系，根据公平原则，辰红公司与余梅各自主张的违约责任，一审法院均不予支持。关于辰红公司主张的中央空调、地暖配套施工费，一审法院不予支持，理由前已阐述，不再赘述。一审法院审理后，于2019年9月24日依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、上海辰红装饰设计有限公司于判决生效之日起十日内返还余梅工程款20,868.25元；二、驳回上海辰红装饰设计有限公司的全部诉讼请求；三、驳回余梅的其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计276元，由上海辰红装饰设计有限公司负担；反诉案件受理费1,460元，由上海辰红装饰设计有限公司负担237元，余梅负担1,223元。审价费1,500元，由上海辰红装饰设计有限公司、余梅各半负担。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，辰红公司和余梅签订装修合同，双方约定装修款付款方式为由XX付款。余梅委托A公司进行施工管理并代为向辰红公司支付装修款。鉴于本案装修合同系因A公司倒闭而无法继续履行，故合同解除的原因并不能归责于本案双方当事人，辰红公司主张余梅公司解除合同构成违约，于法无据，本院不予采信。双方就已完成工程量并未进行结算，故合同解除后，余梅应就辰红公司实际完成工程量按实结算工程款。审价单位鉴定意见明确根据现有资料都无法判断辰红公司所完成的工作内容，故一审中审价单位系以辰红公司所陈述的施工范围为依据计算工程造价。一审法院就其中辰红公司并无充分证据证明其实际施工的泥木项目、中央空调、地暖配套施工费用予以扣除，本院认为于法有据，并无不当。本案装修工程停工后，场地在辰红公司控制中，在余梅已明确表示解除合同，且工程款未作结算的情况下，辰红公司应就当时施工界面和已完成工程量固定和保全证据，作为其于一审中向余梅起诉主张已完工程款的依据，现因辰红公司举证不能所导致的后果应由辰红公司承担。因此，辰红公司二审中要求工程款应以其一审主张的工程造价计算，本院不予采信。辰红公司另主张因工程未完工，故已完工程量不应适用优惠比例的意见，缺乏合同依据，本院亦不予采信。据此，一审认定辰红公司已完工工程造价为20,131.75元，本院予以认同，该款与余梅已付的41,000元相抵扣，实际余梅已超付20,868.25元，该款辰红公司应返还余梅。综上所述，辰红公司的上诉请求不成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费789元，由上诉人上海辰红装饰设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 兴审判员 陈蓓蓉审判员 许 军二〇二〇年四月二十六日书记员 朱丽娟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……