福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终800号 上诉人（原审被告）：王建武，男，1975年1月4日出生，汉族，住福建省东山县。 上诉人（原审被告）：吴镇明，男，1963年6月29日出生，汉族，住福建省东山县。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：郑仁川，福建仁胜律师事务所律师。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：林汉坤，福建仁胜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：东山县恒信房地产有限公司，住所地福建省东山县康美镇百亿新城C区10号楼，统一社会信用代码91350626666875161L。 法定代表人：黄友坤，董事长。 委托诉讼代理人：林璐，福建三和律师事务所律师。 上诉人王建武、吴镇明因与被上诉人东山县恒信房地产有限公司（以下简称恒信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省东山县人民法院（2019）闽0626民初1891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，以书面审并通过调查、询问双方当事人的形式进行了审理。上诉人王建武、吴镇明及其共同委托诉讼代理人郑仁川、林汉坤，被上诉人恒信公司的委托诉讼代理人林璐到庭参加庭询。本案现已审理终结。 上诉人王建武、吴镇明上诉请求：一、撤销福建省东山县人民法院（2019）闽0626民初1891号民事判决，依法改判驳回被上诉人恒信公司一审的诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人恒信公司承担。事实和理由：一、一审忽视了上诉人于2015年8月实际完成涉案亮化工程的重要客观事实。1、上诉人施工的一次工程的范围是君悦·金銮湾Ｃ区1＃－4＃楼四栋楼楼顶亮化工程及2＃楼整栋楼的立面亮化工程，而厦门永光照明工程有限公司施工的二次工程的范围是先拆除上诉人的一次工程，再另行安装如今的亮化设备，前后两次工程不存在交叉。一审认定一次工程是二次工程的一部分，并认为涉案亮化工程已另由他人施工完成，与事实不符。2、涉案君悦·金銮湾Ｃ区1＃－4＃楼四栋楼楼顶亮化工程及2＃楼整栋楼的立面亮化工程实际由上诉人于2015年2月开始至2015年8月投资施工完成，且被上诉人对此也是认可。上诉人与案外人漳州市鑫业照明工程有限公司之间的工程结算及证人林某的证言，可以证明上诉人实际施工的事实。3、上诉人一审提供的微信视频可以体现涉案君悦·金銮湾Ｃ区1＃－4＃楼四栋楼楼顶亮化工程及2＃楼整栋楼的立面亮化工程已经于2015年8月实际完工，并且交付给被上诉人正常使用。二、从借款凭证载明的内容看，涉案款项的性质已经实际为支付工程款，并且实际用于涉案工程。上诉人是涉案亮化工程的实际施工人，但由于被上诉人的原因，在未通知上诉人的情形下擅自拆除上诉人施工的亮化材料及设备，导致双方无法结算，在此情形下，无法确定涉案50万元是否足够支付涉案工程款，故被上诉人无权主张返还该50万元。本案上诉期间，上诉人通过委托相关鉴定机构对涉案工程进行鉴定，造价达70多万元，印证了被上诉人要求返还50万元不能成立。三、一审未依法对涉案亮化工程的造价进行评估鉴定，程序违法。1、涉案亮化工程具备评估鉴定的必要性。双方当事人虽然没有就夜景亮化工程签订书面合同，但上诉人已举证涉案亮化工程于2015年8月实际完工并交付使用，上诉人一审中亦根据法院的要求提交了鉴定申请书，但一审法院未启动鉴定程序，明显违法。2、对本案夜景亮化工程的造价进行评估鉴定具有可行性。上诉人提供的鉴定材料虽然没有被上诉人盖章确认，但从图纸看，对于大楼安装照明设备的尺寸、长度、宽度、间距等均已明确，与证人林某的证言及微信视频中大楼亮化工程相一致，在此基础之上，涉案亮化工程完全具备通过评估鉴定来确定基本市场造价的可行性。一审简单以涉案亮化工程另由他人施工完成为由，不予启动评估鉴定，明显错误。 被上诉人恒信公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判决。一、上诉人仅施工了君悦·金銮湾2号楼的夜景工程，后由于该工程存在质量问题无法正常使用和交付，上诉人自行拆除，因此该工程并未在之前另案工程（铝合金工程）中一起进行结算。2016年11月8日双方就铝合金工程进行最终结算，但没有就涉案亮化工程一并结算，原因就在于该工程实际存在质量问题无法正常使用。虽然上诉人提供的视频显示夜景工程灯光亮起的效果，但这仅为刚刚安装后测试的效果，之后由于出现了质量问题无法正常使用更无法进行验收和交付，故上诉人只能将该工程拆除，因此无法同被上诉人进行结算。也因此被上诉人于2018年12月6日由案外人厦门永光照明工程有限公司承建新的夜景工程。二、上诉人未能提供证据证明实际工程量和工程价款，故案涉款项预借款50万元应当予以退还。虽然50万元预借款用于夜景工程，待工程完工验收合格交付使用结算后，以多退少补的形式支付工程款。但由于该工程存在质量问题无法验收和交付，最终不能进行结算。且在另案（2019）闽06民终1734号中，证实了上诉人未能提供证据证明本案工程实际施工的工程量及价款，因此50万元的预借款应当予以退还。三、一审未进行评估鉴定，程序合法。上诉人所举证的证据均是自己单方制作，在一审庭审中，证人亦无法细致、全某、正确地回答有关该工程的相关信息，且证人证言具有多变性，而上诉人与证人所在公司即漳州鑫业照明公司具有经济往来的利害关系，故不能仅依据证人证言就认定案涉工程施工所使用的材料作为鉴定依据。所有未经被上诉人确认的证据，无法作为认定施工工程量价款的证据，也无法作为鉴定工程量价款的依据，且现今夜景工程已另由他人施工完成，对本案工程的工程量价款进行鉴定已不具备客观条件，因此一审未启动鉴定程序正确。 恒信公司向一审法院提出诉讼请求：判令王建武、吴镇明偿还借款500000元并支付自2016年11月9日起至款项付清之日止按年利率6%计算的利息（暂计至2019年8月9日的利息为80000元）。 一审法院认定事实:王建武与吴镇明在案涉工程施工中系合伙关系。2013年6月13日，王建武与福建锦文建设有限公司（以下简称锦文公司）签订《分公司项目合作协议书》，约定锦文公司同意王建武以锦文公司名义承揽承包区域内的议标、邀标工程，并在公司监管下由王建武实施工程的项目管理，合作期限至2016年6月12日。之后，王建武通过吴镇明的关系与恒信公司协商确定，由王建武、吴镇明共同承建君悦·金銮湾C区1#-4#楼玻璃幕墙、铝合金门窗及玻璃栏杆工程，并于2013年8月4日以锦文公司的名义与恒信公司签订《君悦·金銮湾C区1#-4#楼玻璃幕墙、铝合金门窗及玻璃栏杆工程》的承包合同。在施工过程中，吴镇明于2015年6月23日向恒信公司预借君悦·金銮湾C区1#-4#楼亮化工程安装工程款500000元，并约定“不计息，届期从应拨付的工程款中扣还”。双方没有签订夜景照明工程的书面合同。2015年8月，王建武、吴镇明实际施工案涉工程其中的一幢楼房的夜景亮化工程，其所施工的工程价款未经双方结算（王建武、吴镇明及恒信公司均确认除案涉夜景亮化工程外，王建武、吴镇明的其他施工项目已结算）。另查明，恒信公司的现有夜景工程是厦门永光照明工程有限公司于2018年12月6日承建的，2019年1月18日竣工验收。 诉讼过程中，王建武、吴镇明向一审法院申请对案涉夜景亮化工程的总造价进行评估鉴定，一审经审查认为，王建武、吴镇明虽提供有与漳州市鑫业照明工程有限公司之间发生的施工依据，但所有的依据均未经恒信公司确认，无法作为鉴定工程量价款的依据，且因案涉工程的夜景亮化工程已另由他人施工完成，王建武、吴镇明申请对当时所施工讼争夜景亮化工程的工程量价款进行司法鉴定已不具备客观条件，故对王建武、吴镇明的评估鉴定申请，不予启动司法鉴定。 一审法院认为，王建武、吴镇明实际施工了案涉夜景亮化工程的一部分，恒信公司亦予以确认，故王建武、吴镇明以实际履行的形式与恒信公司成立建设工程施工的权利义务关系，因此讼争款项系因建设工程施工而引起的，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。王建武、吴镇明作为自然人实际施工案涉工程的一部分，违反法律强制性规定，其行为应为无效，但案涉工程已竣工验收合格，双方的工程价款可参照合同约定计算。鉴于双方未签订书面的建设工程施工合同，且本案中无法确定王建武、吴镇明实际施工的工程量及价款，故在王建武、吴镇明已结算其他施工项目工程款的情况下，现恒信公司请求王建武、吴镇明返还工程预借款500000元，于法有据，予以支持。根据案涉借款凭证的约定，案涉预借款是不计息的，现恒信公司主张王建武、吴镇明支付利息，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十五条、第一百五十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、王建武、吴镇明应于判决发生法律效力之日起十日内返还恒信公司工程预借款500000元；二、驳回恒信公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9600元，减半收取计4800元，由恒信公司负担662元、王建武、吴镇明负担4138元。 二审审理过程中，被上诉人恒信公司没有提交新的证据。上诉人王建武、吴镇明提交一份福建鑫八闽价格鉴定评估有限公司出具的鑫八闽价鉴［2020］195号《址在漳州市东山县君悦·金銮湾Ｃ区部分夜景亮化工程的价格评估结论意见书》，欲证明：1、涉案工程具有鉴定的可行性，通过评估报告可以确定涉案工程的基本造价；2、涉案工程具有鉴定必要性和可行性，一审未启动鉴定程序，程序违法；3、本案在未经结算的情况下，被上诉人无权主张上诉人返还相应的工程款。被上诉人恒信公司质证认为，证据形式上的真实性没有异议，但对“价格评估结论意见书”中所依据的鉴定材料真实性有异议，鉴定所依据的材料系上诉人单方提供的证据，“价格评估结论意见书”第5页中阐述“由于本次价格评估标的为灭失物，价格评估中所采用的数据系根据委托方提供资料所载的相关数据”。这些证据未经被上诉人恒信公司确认，上诉人单方随意制作不利于对方的可能性很大。作为评估鉴定的材料，应当由双方共同确认。另，这些证据在之前的另案以及一审中均有进行了质证，也均认定了这些证据为未经恒信公司确认的单方证据，且实物已经不存在，已经不具有鉴定应具备的客观条件。 本院认为，被上诉人恒信公司对于上诉人王建武、吴镇明二审提交的证据鑫八闽价鉴［2020］195号《址在漳州市东山县君悦·金銮湾Ｃ区部分夜景亮化工程的价格评估结论意见书》形式真实性没有异议，且上诉人亦提交了证据原件供本院核对，因此对于上诉人王建武、吴镇明二审提交的证据鑫八闽价鉴［2020］195号“价格评估结论意见书”的形式真实性本院予以确认。但因鉴定是上诉人单方委托，鉴定所依据的材料未经双方当事人进行质证确认，所采用的数据是根据委托方提供资料所载的相关数据，故“价格评估结论意见书”无法证明涉案工程存在鉴定的可行性及涉案工程存在造价70多万元等上诉人欲证明的内容。 案经本院审理，上诉人王建武、吴镇明与被上诉人恒信公司对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 本案双方当事人争议的焦点为：被上诉人恒信公司要求上诉人王建武、吴镇明返还预借的涉案亮化工程安装工程款50万元能否成立的问题。对此，本院分析、认定如下： 本院认为，上诉人王建武、吴镇明举证的光盘视频及照片等，可以证明上诉人王建武、吴镇明至少完成了2号楼整幢楼及其他部分楼楼顶的夜景亮化工程。被上诉人恒信公司亦明确确认上诉人王建武、吴镇明实际施工了涉案夜景亮化工程的一部分。因此，上诉人王建武、吴镇明实际施工涉案夜景亮化工程的一部分的事实可以确认。被上诉人恒信公司主张上诉人王建武、吴镇明虽然有施工涉案夜景亮化工程的一部分，但因工程质量不合格，上诉人王建武、吴镇明又自行拆除，因此要求上诉人王建武、吴镇明返还预借的全部夜景亮化工程款50万元。因双方当事人尚未针对涉案夜景亮化工程进行结算，也没有针对涉案夜景亮化工程签订相关的施工合同，被上诉人恒信公司对于上诉人王建武、吴镇明提交的相关鉴定材料又认为是属于上诉人王建武、吴镇明单方制作的材料，对材料的真实性均不予认可。同时，现有涉案夜景亮化工程是被上诉人恒信公司自行再委托案外人进行施工承建的，原有上诉人王建武、吴镇明施工的夜景亮化工程已经不存在，因此上诉人王建武、吴镇明已完成的夜景亮化工程的工程量现已无法通过相关材料或现场勘测的鉴定方式予以确定。在此情形之下，被上诉人恒信公司要求上诉人王建武、吴镇明返还全部预借的工程款50万元，却又未能举证证明上诉人王建武、吴镇明已完成的工程量不足50万元或其无需支付任何工程款等，相反，上诉人王建武、吴镇明提供的证据却能够证明其已施工完成涉案夜景亮化工程的大部分，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款的规定“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”故上诉人王建武、吴镇明已施工完成的涉案夜景亮化工程的工程价款是否超过或不足50万元，属真伪不明的情形，因此被上诉人恒信公司要求上诉人王建武、吴镇明返还其预支的全部工程款50万元，缺乏依据，也有违公平原则，本院不予支持。被上诉人恒信公司主张应由上诉人王建武、吴镇明承担工程量的举证责任，且另案（2019）闽0626民初258号案[二审案号（2019）闽06民终1734号]已经驳回上诉人王建武、吴镇明主张涉案亮化工程款的诉讼请求。经查，（2019）闽0626民初258号案是上诉人王建武、吴镇明向被上诉人恒信公司主张涉案亮化工程超出50万元部分的工程款，因上诉人未能举证工程价款的具体数额，且涉案工程无法通过鉴定程序确定工程价款，因此其诉求被一审法院驳回，二审经审查认为一审实体处理并无不当，予以维持。而本案则是被上诉人恒信公司要求上诉人王建武、吴镇明返还预借的全部亮化工程款50万元，但被上诉人恒信公司又明确确认上诉人王建武、吴镇明有实际施工涉案亮化工程的一部分，被上诉人恒信公司又未能举证证明上诉人王建武、吴镇明已完成的涉案亮化工程的造价远不足50万元，故被上诉人恒信公司要求返还全部预借款50万元，明显与其确认上诉人王建武、吴镇明已实际施工部分工程的陈述相矛盾。被上诉人恒信公司主张是因已施工的工程存在质量问题，上诉人王建武、吴镇明才自行拆除，却未能举证加以证明，应承担举证不利的法律后果。因双方之间签订的《君悦·金銮湾C区1#-4#楼玻璃幕墙、铝合金门窗及玻璃栏杆工程》承包合同并未包含双方讼争的本案夜景亮化工程，一审以双方当事人之间已就上诉人王建武、吴镇明其他施工项目进行结算，而涉案夜景亮化工程却未结算等为由，判决上诉人王建武、吴镇明返还被上诉人恒信公司预借的全部夜景亮化工程款50万元，缺乏事实和法律依据，依法应予纠正。 综上所述，上诉人王建武、吴镇明的上诉请求可以成立，应予支持。一审判决认定事实正确，但判决上诉人王建武、吴镇明返还被上诉人恒信公司预借款50万元，实体处理不当，依法应予更正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、撤销福建省东山县人民法院（2019）闽0626民初1891号民事判决； 二、驳回被上诉人东山县恒信房地产有限公司的诉讼请求。 本案一审案件受理费9600元，减半收取4800元，由被上诉人东山县恒信房地产有限公司负担；二审案件受理费9600元，由被上诉人东山县恒信房地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邹跃光 审判员  戴 旭 审判员  郭兰君 二〇二〇年四月二十日 法官助理张阿娇 书记员洪东玲