湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)湘06刑终98号原公诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）余岳良，男，1957年1月9日出生，汉族，大专文化，岳阳市岳阳楼区人大常委会退休干部、岳阳市金和投资管理有限公司法定代表人，户籍所在地湖南省岳阳市岳阳楼区，住岳阳市岳阳楼区新路口小区G栋401室；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年12月22日被岳阳市公安局岳阳楼分局取保候审，2018年11月20日经岳阳楼区人民法院决定被取保候审。现在家候审。上诉人（原审被告人）伍坤龙，男，1950年2月16日出生，汉族，大专文化，系岳州工程有限公司法定代表人、岳阳市金和投资管理有限公司股东，户籍所在地湖南省岳阳市岳阳楼区，住岳阳楼区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年4月20日被岳阳市公安局岳阳楼分局取保候审，2018年11月28日经岳阳楼区人民法院决定被取保候审。现在家候审。辩护人田晓红，湖南惠风律师事务所律师。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院审理湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院指控原审被告人余岳良、伍坤龙犯非法吸收公众存款罪一案，于二0一九年十二月二十六日作出（2018）湘0602刑初799号刑事判决。原审被告人余岳良、伍坤龙不服，提出上诉。岳阳楼区人民法院于2020年2月26日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现己审理终结。原审判决认定，2012年9月11日，被告人余岳良、伍坤龙等五人共同出资成立了岳阳金和投资管理有限公司（以下称金和公司），两人在金和公司分别占有20%和25%的股份，余岳良任法定代表人、总经理，负责金和公司的日常经营、管理，伍坤龙及其他股东均参与金和公司的经营决策。2014年3月，金和公司的股东发生了变动（未到工商部门办理变更登记），但不涉及被告人余岳良、伍坤龙。金和公司不具有吸收公众存款的业务资格。金和公司成立后，被告人余岳良经被告人伍坤龙和金和公司其他股东同意，先后以金和公司的名义共与岳阳诚成置业有限公司、汨罗市福临门房地产开发有限公司、湖南福禄通农业科技发展有限公司等七家单位或个人分别签订了《信息中介服务协议》或《融资协议》，约定由金和公司为上述单位或个人与不特定的社会公众建立借款关系，金和公司按双方借款总额的5%以每6个月为一周期收取中介费用。之后，被告人余岳良以金和公司的名义将上述公司或个人实施的项目信息及需要进行融资借款的信息采用口口相传的方式对外进行传播，并许以2%至3%不等的月息，诱导不特定的社会公众（即集资参与人）到金和公司进一步进行商谈，如果集资参与人同意借款后，被告人余岳良则以金和公司名义与之签订《合作放贷协议》和《信息中介服务协议》，约定集资参与人与其同意借款的公司之间在金和公司的见证下签订借款合同并将借款合同交金和公司保管，借款公司应支付的利息由金和公司负责结算并支付给出借人，金和公司以每6个月为一周期向集资参与人收取中介服务费用。在借款公司（个人）向集资参与人出具的借款凭单上，被告人余岳良均作为该笔借款的审批人签署意见。2012年10月至2015年3月31日，被告人余岳良、伍坤龙以金和公司的名义为上述七家公司或个人向336名集资参与人共计非法吸收公众存款达人民币6236万元，非法吸收的资金部分由集资参与人直接汇入借款公司（个人）控制的银行账户，部分由集资参与人汇入金和公司财务人员包金香的个人银行账户（该银行账户是经余岳良同意用于接收所非法吸收的资金）后再转入借款公司（个人）控制的银行账户。期间，金和公司按约定向336名集资参与人支付利息，并偿付了部分集资参与人部分本金。2016年2月至2018年2月间，被告人余岳良、伍坤龙又追回出借资金人民币1030万元，其中1005.837万元由岳阳楼区打击和处置非法集资工作领导小组办公室退还给集资参与人，剩余的资金人民币24.163万元暂存于岳阳楼区打击和处置非法集资工作领导小组办公室账户。截止目前，金和公司尚欠336名集资参与人本金共计5230.163万元。2017年1月17日，岳阳市公安局岳阳楼分局对被告人余岳良、伍坤龙涉嫌非法吸收公众存款一案立案侦查。2017年12月22日，2018年3月15日被告人余岳良、伍坤龙分别向公安机关投案。到案后，两被告人均如实供述了上述审理查明的事实。2018年12月20日，岳阳金和公司八名维权代表代表330名集资参与人出具了对被告人余岳良、伍坤龙的谅解书，请求对被告人余岳良、伍坤龙免予刑事处罚。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的报案材料、立案决定书、证人证言、岳阳市工商局企业登记基本情况表、企业登记资料、金和公司提供的客户明细表、项目投入一览表、资金流向明细表、客户收益一览表，借款合同和借据资料、银行账户明细，《合作放贷协议》和《信息中介服务协议》、借据等，湖南恒兴联合会计师事务所湘恒兴专审字（2018）第037号审计报告书及审计报告补充说明、《项目保证担保合同》、金和投资管理有限公司资金兑付情况。被告人余岳良、伍坤龙的的户籍资料、到案经过及供述等证据予以证明。原审判决认为，被告人余岳良、伍坤龙违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，二被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪，本案系共同犯罪，被告人余岳良在共同实施的非法吸收公众存款的犯罪行为中起主要作用，是主犯，被告人伍坤龙在共同犯罪中起次要作用，是从犯。被告人余岳良、伍坤龙非法吸收资金6236万元应认定为违法所得。截止案发，被告人余岳良、伍坤龙所在的金和公司以非法吸收的资金向336名集资参与人支付了部分本息。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第一款之规定，以非法吸收的资金向集资参与人支付利息等回报的，支付的回报可予折抵本金。对以上被告人以非法吸收的资金向集资参与人支付的本息，可在以上违法所得中予以折抵。对本案折抵本金后未追回的违法所得依法应当继续向本案被告人追缴，按比例返还给有损失的集资参与人。本案还本付息已抵或超过本金的集资参与人不参与本案所追缴违法所得的分配。被告人余岳良、伍坤龙在公安机关采取强制措施前主动投案，并如实供述了犯罪事实，均是自首。对被告人余岳良可从轻处罚；被告人伍坤龙是从犯并具有自首情节，对被告人伍坤龙可减轻处罚。两被告人到案后仍积极催收债款，所收债款用于清退集资参与人，对两被告人可从轻处罚。鉴于集资参与人出于继续挽损目的，请求对被告人从轻处罚的意见，在量刑时予以考量。综上，可认为对两被告人宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，不致再危害社会，可对被告人余岳良、伍坤龙宣告缓刑。据此，原审法院对被告人余岳良依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条之规定；对被告人伍坤龙依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条之规定，并经岳阳楼区人民法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人余岳良犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。被告人伍坤龙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。二、继续向本案被告人追缴违法所得，按照同等原则分别发还本案集资参与人。原审被告人余岳良上诉提出，一审认定事实部分不清，证据不足，且定性错误，请求二审依法改判上诉人余岳良无罪。原审被告人伍坤龙及辩护人提出，伍坤龙只是金和公司的股东，没有具体实施非法吸收公众存款的行为，一审认定非法吸收公众存款6236万元为违法所得没有事实和法律依据，请求二审依法改判上诉人伍坤龙无罪。经审理查明，原审判决认定上诉人余岳良、伍坤龙犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人余岳良、伍坤龙违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，二上诉人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同非法吸收公众存款犯罪中，上诉人余岳良起主要作用，系主犯，上诉人伍坤龙起次要作用，系从犯。上诉人余岳良、伍坤龙具有自首情节，依法对上诉人余岳良从轻处罚，对上诉人伍坤龙减轻处罚。两上诉人到案后仍积极催收债款，所收债款用于清偿集资款人，对两上诉人可从轻处罚。上诉人余岳良、伍坤龙非法吸收资金6236万元应认定为违法所得。截止案发，上诉人余岳良、伍坤龙所在的金和公司以非法吸收的资金向336名集资参与人支付了部分本息。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第一款之规定，以非法吸收的资金向集资参与人支付利息等回报的，支付的回报可予折抵本金。对上诉人以非法吸收的资金向集资参与人支付的本息，可在以上违法所得中予以折抵。对本案折抵本金后未追回的违法所得依法应当继续向上诉人追缴，按比例返还给有损失的集资参与人。本案还本付息已抵或超过本金的集资参与人不参与本案所追缴违法所得的分配。上诉人余岳良提出，一审认定部分事实不清证据不足，且定性错误。经查，上诉人余岳良担任岳阳金和投资管理有限公司任法定代表人、总经理期间，负责公司的日常经营、管理，并安排公司员工将融资项目及融资回报率等信息对外进行宣传，非法吸收公众存款，至案发尚不能退还公众存款，造成恶劣的社会影响，其行为符合非法吸收公众存款罪的特征；上诉人余岳良非法吸收公众存款的行为有其在侦查机关的供述，且有证人证言、相关的书证及评估审计报告佐证，故其上诉理由与事实不符，本院不予采纳。上诉人伍坤龙及辩护人提出，伍坤龙只是金和公司的股东，没有具体实施非法吸收公众存款的行为，一审认定非法吸收公众存款6236万元为违法所得没有事实和法律依据。经查，上诉人伍坤龙持有岳阳金和投资管理有限公司25%的股份，并参与公司的经营决策，故应对金和公司向不特定的社会公众非法吸收存款的行为承担相应的刑事责任。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条的规定，向社会公众非法吸收的资金属于违非所得，一审认定本案违法所得6236万元于法有据。故上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黎小忠审判员  刘 琴审判员  陈 辉二〇二〇年四月二十四日书记员  杨晓磊