上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0115民初10532号原告：林芳，女，1991年2月15日生，汉族，住安徽省。委托诉讼代理人：李铭，上海必和律师事务所律师。被告：上海台动广告传媒有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：顾宾，总经理。原告林芳与被告上海台动广告传媒有限公司确认劳动关系纠纷一案，本院于2020年2月14日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年3月31日和4月8日公开开庭进行了审理。原告林芳及其委托诉讼代理人李铭、被告上海台动广告传媒有限公司法定代表人顾宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、确认2018年6月24日至2019年5月20日期间原告与被告存在劳动关系；2、被告支付原告2019年3月至2019年8月基本工资及提成共计人民币52,958.52元；3、被告支付原告2018年7月24日至2019年5月20日期间未订立劳动合同双倍工资差额88,260.42元；4、被告支付原告未缴纳社会保险费的经济补偿金8,826.42元；5、被告支付原告垫付费用2,670元。事实和理由：2018年2月27日原告与上海台栋电子科技有限公司签订期限一年的劳动合同，该公司的法定代表人与被告法定代表人为同一人，与被告系关联公司。原告入职后从事文员工作，于2018年6月23日向被告提出辞职，但实际上原告从未离开，一直为上海台栋电子科技有限公司工作，并于2018年11月由文员转为销售人员。2019年3月上海台栋电子科技有限公司注销。期间原告的工资由被告转账发放，其工作直接受被告法定代表人顾宾的管理和安排。上海台栋电子科技有限公司于2017年9月与案外人奚某某签订《合作协议》，约定由上海台栋电子科技有限公司负责销售团队的组建和管理、由奚某某提供设备及技术入股和提供生产管理等方式，双方共同开展静电塑料粉末喷涂的加工业务。2019年5月28日被告与奚某某签订《解除合作协议》。原告认为原告与被告虽未签订书面劳动合同，但原告受被告的管理，被告的相关规章制度适用于原告，原告从事被告安排的有报酬的劳动，且原告的劳动属于被告单位业务的组成部分，双方具有劳动关系。为此，原告提起诉讼，请求如前。被告辩称，被告与原告无劳动关系，原告为奚某某工作，其实际与上海宝顺喷涂厂具有劳动关系，故不同意原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，原告提供如下证据：1、裁决书，证明本案经过仲裁前置程序；2、劳动合同，证明原告与被告关联公司上海台栋电子科技有限公司之间的劳动关系；3、授权委托书，证明被告委托原告催款的授权关系，同时证明原告的工作内容除了销售还包括催款；4、2018年12月至2019年4月上海台栋电子科技有限公司的生产明细表，证明原告在被告处任职销售，包括其具体销售业绩；5、被告法定代表人顾宾与奚某某微信聊天记录，证明顾宾借用奚某某父亲开设的工厂即上海宝顺喷涂厂的营业执照以躲避相关部门检查，因其经营业务超出上海台栋电子科技有限公司经营范围，故被告对外的所有通知或者告示,均借用上海宝顺喷涂厂的名义、加盖该厂的公章；6、上海台栋电子科技有限公司及被告与奚某某的合作协议，证明协议约定双方的职责分工：被告负责销售团队的组建及管理，原告无论为上海台栋电子科技有限公司抑或被告工作，均接受顾宾的安排及管理；7、被告与奚某某的解除合作协议，证明协议约定被告已免除对方在双方合作期间产生的所有债务，这里面包括克扣的原告的工资及销售提成等；8、通知，证明被告发出关于业务员的工资及提成的通知上，均借用上海宝顺喷涂厂的公章；9、证明，证明奚某某证明原告于2018年2月至2018年10月在被告关联公司上海台栋电子科技有限公司任职文员，2018年11月转为销售，工资为底薪4,000元加提成；10、采购订单，证明此订单的联系人为原告，并有被告盖章，说明原告自2018年9月已在被告从事销售业务；11、微信转账截屏，证明被告收取客户货款；12、转账证明，证明被告合作方奚某某依据合作协议约定银行转账给被告的公帐明细，说明奚某某按约履行，依解除合作协议约定可免除其合作期间产生的所有债务，包括被告克扣原告的工资及销售提成；13、被告与原告微信聊天记录截屏，证明2018年8月被告询问原告是否愿意转为销售并让其解决销售团队的问题及证明原告的工作均由被告安排，被告有任命员工的权利；14、被告与原告的微信群聊天记录，证明2019年4月原告欲提出辞职，被告予以挽留；说明原告在被告处的具体工作内容及原告事实上接受被告的管理和安排；15、被告的群聊天记录，证明被告法定代表人在公司具体负责员工的管理权利，可以决定员工工资的扣发；16、原告与被告客户尹春东、张艳青的聊天记录，及与客户张先生的通话电话记录，证明原告于2019年8月20日还在为被告催款；17、结婚证明及工资银行流水对账单，证明原告工资均由被告银行转账到原告丈夫的银行账户；18、原告垫付明细，证明原告为被告垫付的费用共计2,670元；19，产品出库单(日期为2019年4月18日)、加盖被告公司印章的出纳制度(日期为2017年11月3日)、喷涂业务流程(日期为2017年10月27日)，证明被告公司管理混乱；20、证人李某某的证言，证明其从事货运工作；2018年3月、4月期间认识原告，之后原告经常要求其为被告运输加工好的产品。被告提供如下证据：1、劳动合同，证明原告的劳动期限；2、奚某某证明，证明原告于2018年2月26日至10月31日在上海台栋电子科技有限公司担任文员，之后转为销售；3、辞职报告，证明原告曾经辞职后又回来履行合约；4、2019年10月25日被告法定代表人与员工袁宪的通话记录，证明2019年5月被告与奚某某结束合作之后，原告至奚某某处就职；5、2019年4月8日被告法定代表人与袁宪通话记录，证明原告在奚某某处工作至2019年年底；6、被告与启东宗泰纤维有限公司签订的租房协议，证明被告于2019年6月15日搬迁至江苏启东经营；7、上海台栋电子科技有限公司注销资料，证明上海台栋电子科技有限公司于2019年3月11日依法注销；8、奚某某的名片，证明系科峰一直对外使用上海宝顺喷涂厂名义承揽业务以及该公司的经营地址；9、上海宝顺喷涂厂微信群聊天记录，证明上海宝顺喷涂厂负责双方合作的喷涂业务并对内进行管理；10、原告任职文员起草的文件若干(2份通知，委任状)，证明原告知晓上海宝顺喷涂厂的存在，也知晓该厂在本案中的关系；11、被告与奚某某的合作协议，证明被告占有40%股权，没有人事决定权；12、原告在仲裁时提供的申请书，证明原告有明显恶意敲诈的主观故意；13、被告与奚某某解除合作协议，证明2019年5月28日起原告服务于上海宝顺喷涂厂；14、被告与蔡祖康签订的房屋租赁合同，证明2019年4月10日起被告从原地址搬迁至邵厂路XXX号经营。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提供的证据1证据8、证据11至证据15、证据17和证据19的真实性，及原告对被告提供的证据1至证据3、证据6至证据14的真实性，以及原告和被告对证人李某某的证言均不持异议，本院予以确认并在卷佐证。被告对原告提供的其余证据的真实性不予认可。原告提供的由奚某某出具的证明即证据9，属于证人证言的范畴，因证人未到庭质证，本院采信被告的质证意见，对该证据的真实性不予确认；原告认可其无法提供证据10、证据16的原件，在此情形下，本院采信被告的质证意见，对该二份证据的真实性不予确认；原告提供的证据18系自行制作的统计表，因未能得到被告的认可，本院对该份证据的真实性不予确认。原告对被告提供的证据4、证据5的真实性不予认可。被告提供的该二份证据亦属于证人证言的范畴，因证人未到庭质证，本院采信原告的质证意见，对该二份证据的真实性不予确认。本院经审理认定事实如下：被告上海台动广告传媒有限公司未为原告林芳办理过招退工手续，亦未为原告缴纳社会保险。2017年9月7日上海台栋电子科技有限公司(该公司法定代表人与被告法定代表人均为顾宾)与案外人奚某某签订合同号为TD-170918的合作协议，协议约定上海台栋电子科技有限公司通过出借场地、购买设备入股、开拓客户资源等方式，奚某某通过设备及技术入股、提供生产管理等方式，共同开展静电塑料粉末喷涂的加工业务，并约定销售款项应直接进入上海台栋电子科技有限公司的账户内；所有支出必须通过双方共同签字认可并交由财务方能由出纳汇出等。2018年2月27日原告与上海台栋电子科技有限公司签订期限为2018年2月27日至2019年2月26日的劳动合同，合同约定原告从事办公文员工作，试用期为一个月，试用期期间工资为3,500元，试用期满后每月工资为4,000元等。上海台栋电子科技有限公司于2019年3月11日注销。2018年6月23日原告出具辞职报告，内容为“我是台栋电子科技有限公司员工林芳，自认为没有能力做好现在的工作，给公司带的麻烦还请谅解……”，该辞职报告上有顾宾及奚某某签字。原告提出辞职报告后，实际未解除劳动关系，继续留在原处提供劳动，并自2018年11月起工作内容调整为从事销售工作至2019年5月20日。被告发放原告工资至2019年3月31日。2019年5月28日被告与奚某某签订解除合作协议，协议内容有：“甲乙双方签订的合同号：TD170918的合作协议，当时甲方的公司名称为上海台栋电子科技有限公司，后由于诸多原因，实际合作方为甲方另一公司名称上海台动广告传媒有限公司，现双方因实际情况决定停止合作，故双方达成如下协议：……2、双方合作期间所产生的所有应收账款，除了附表中的部分由乙方负责收款外，其与部分由甲方负责收回。并且乙方承诺，将在本协议签订后的30日内，将附表中的货款收回至甲方公账……”。2019年8月16日原告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告：1、支付2018年11月至2018年12月期间的销售业绩提成9,652.84元、2019年1月至2019年5月期间的销售业绩提成24,860元；2、支付2019年4月至2019年5月期间的工资8,000元；3、支付违法解除劳动合同的赔偿金12,000元；4、支付2019年3月的垫付日常开支款2,670元；5、支付2019年2月27日至2019年5月30日期间未签订劳动合同的双倍工资差额73,096元。2019年10月30日该委作出裁决，对原告的请求事项不予支持。另查明，原告于2018年12月至2019年4月期间，每月完成的销售业绩分别为42,459元、47,146元、25,140.80元、178,476元、4月51,192元。由原告提供的证据13，即原告与顾宾于2018年8月19日的微信聊天记录记载部分内容有：顾宾询问原告“是否会开车？”、“如果会开，可以去跑业务”、“我本来想把你转为业务销售”，原告说“我兼带吧”，顾宾说“但是有指标”，原告问“怎么说”，顾宾答“打底15万”，原告说“刚开始肯定达不到”，顾宾说“1个月后”，原告答“我看看吧”。审理中，原告表示其主张的销售提成，系按照每月完成的销售业绩扣除13%税款后的7%计算，同时表示被告对每月应完成销售量无要求；对此，被告称原告可以享有销售提成的前提条件为半年销售量达到25万元，后又表示需达到每月25万元的标准方可享有提成，但对原告主张提成的计算方式不持异议。原告放弃要求被告支付未缴纳社会保险费的经济补偿金8,826.42元的诉讼请求。本院认为，本案争议的焦点在于2018年6月24日至2019年5月20日期间原告是否与被告存在劳动关系。根据本案已经查明的事实可知，原告于2018年2月27日与上海台栋电子科技有限公司签订期限至2019年2月26日的劳动合同，2018年6月23日原告提出辞职，但自原告辞职之日起至2018年10月期间，原告实际并未离职，仍在原部门从事原来的文员工作，虽然原告于2018年11月起工作岗位调整为销售直至2019年5月20日，但由于并无其他证据可以证明原告自2018年6月24日至2019年3月10日期间与被告建立劳动关系，亦无相应证据可以证明原告与上海宝顺喷涂厂存在劳动关系或与奚某某具有劳务雇佣关系，虽然该期间原告的工资由被告发放，但因上海台栋电子科技有限公司法定代表人与被告法定代表人为同一人，顾宾实际控制该两家公司的经营和管理，本院不能单纯从工资发放方面认定原告的劳动关系已经与被告建立。该期间原告与被告并无合意建立劳动关系，本院应予认定原告于2018年6月23日辞职后，继续与上海台栋电子科技有限公司保持劳动关系至2019年3月10日，双方按照原劳动合同约定内容履行各自的义务。上海台栋电子科技有限公司于2019年3月11日经工商登记依法注销后，原告自2019年3月11日至2019年5月20日不再具有劳动关系。由于被告与上海台栋电子科技有限公司的经营业务混同，原告的工资由被告发放，原告的工作受被告法定代表人顾宾的安排和指挥，其工作内容属于被告的经营业务组成部分，被告虽然否认该期间与原告存在劳动关系，但其已经提供的证据不能证明其主张，即本院难以采信被告的辩驳意见，不予采信被告关于原告受系科峰的派遣在被告处工作、或原告与上海宝顺喷涂厂存在劳动关系的主张，本院可以认定原告于2019年3月11日至2019年5月20日期间存在劳动关系。原告要求确认其于2018年6月24日至2019年5月20日期间与被告存在劳动关系的诉讼请求，因未经仲裁前置程序，本院不予处理。基于前述之理由，因原告于2019年3月11日至2019年5月20日期间与被告存在劳动关系，故被告应当按照每月4,000元基本工资标准支付原告该期间的工资9,149.42元。原告要求被告支付2019年5月21日至2019年8月期间工资的诉讼请求，因该时后双方不再存有劳动关系，本院不予支持。当事人对自己提出的请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。原告和被告对原告有权享有销售提成意见一致，本院予以确认。双方对销售提成的计提方法，均未提供相关证据证明各自的主张。但本院通过原告提供的证据13即原告与被告法定代表人顾宾于2018年8月19日的微信聊天内容中，可知当时双方已经对提成标准达成共识，即原告的月销售数额达到15万元，才可获得提成。至于计算提成的基数，系按已达15万元的实际销售数为基数计算，抑或是按实际销售额扣除15万元即超过15万元的以外部分进行计算，未作出明确约定。由于被告作为用人单位，负有管理职能，其依法有权制定和完善包括销售提成计算办法在内的各项规章制度，如此既有利于被告的规章制度的实施和执行，同时也保障劳动者享有劳动权利及履行劳动义务。现因被告没有履行完善制定提成方案之职责，自应承担相应的不利后果。本院从有利于劳动者的角度出发，以每月只要达到15万元销售额、方可按实际销售数计算提成，计算方法为实际销售额(每月已达15万元)扣减销售数的13%税款的7%为标准进行计算。2019年3月原告的销售额超过15万元，该月符合获取销售提成的条件，按上述办法计算，被告应支付原告2019年3月销售提成10,869.19元。原告要求被告支付2019年4月至2019年8月期间提成的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。同样依前述之理由，原告仅于2019年3月11日至2019年5月20日与被告存在劳动关系，则原告要求被告支付2018年7月24日至2019年3月10日期间未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。被告在否认其与原告自2019年3月11日至2019年5月20日期间存在劳动关系的情形下，其应当承担双方实际存在劳动关系而未签订书面劳动合同的法律责任。我国劳动合同法规定了用人单位与劳动者建立劳动关系后就订立书面劳动合同给予一个月磋商期，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，才应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此原告要求被告支付2019年3月11日至4月10日期间未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告支付2019年4月11日至2019年5月20日期间未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，理由正当，本院予以支持；原告的月工资标准为4,000元另加提成，由于每月可能享有的提成属于非常规性工资收入，故本院在剔除该部分提成收入后，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资即每月4,000元确定；被告应支付原告该期间未签订劳动合同双倍工资差额4,965.52元。原告要求被告支付垫付费2,670元，因被告未予认可，原告已经提供的证据不足以证明其主张，其该项诉讼请求，依据不足，本院不予支持。原告自愿放弃要求被告支付未缴纳社会保险费的经济补偿金8,826.42元的诉讼请求，于法不悖，本院自可准许。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款和第二款、第三十条第一款、第八十二条第一款的规定，判决如下：一、被告上海台动广告传媒有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告林芳2019年3月11日至2019年5月20日期间的工资9,149.42元；二、被告上海台动广告传媒有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告林芳2019年3月销售提成10,869.19元；三、被告上海台动广告传媒有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告林芳2019年4月11日至2019年5月20日期间未签订劳动合同双倍工资差额4,965.52元；四、驳回原告林芳要求被告上海台动广告传媒有限公司支付2019年5月21日至2019年8月期间工资、2019年4月至2019年8月期间提成、2018年7月24日至2019年3月10日期间和2019年3月11日至4月10日期间未签订劳动合同双倍工资差额、垫付费用2,670元的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  朱力二〇二〇年四月十六日书记员  周密附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。……第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。