安徽省宿松县人民法院民 事 判 决 书（2020）皖0826民初516号原告：邓力，男，1978年2月5日生，汉族，住安徽省宿松县。委托诉讼代理人：何华军，安徽八里江律师事务所律师。委托诉讼代理人：石雅军，安徽八里江律师事务所律师。被告：安徽神州工程建设有限公司，住所地宿松县孚玉镇宿松南路4-1-174号1幢。法定代表人：张志。被告：宿松县隘口乡人民政府，住所地宿松县隘口乡隘口街。法定代表人：欧文胜，乡长。委托诉讼代理人：何荣花，宿松县隘口乡法律服务所法律工作者。原告邓力与被告安徽神州工程建设有限公司（下简称神州建司）、宿松县隘口乡人民政府（下简称隘口乡政府）确认合同无效纠纷一案，本院于2020年1月21日立案后，依法适用简易程序于2020年4月20日公开开庭进行了审理。原告邓力及其委托诉讼代理人石雅军、被告隘口乡政府委托诉讼代理人何荣花到庭参加了诉讼。被告神州建司经传票传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。邓力向本院提出诉讼请求：1、确认邓力与神州建司于2018年8月11日签订的《建设工程施工内部承包协议》无效；2、确认邓力系2018年7月28日以神州建司名义与隘口乡农田水利“最后一公里”建设管理处签订的宿松县隘口乡2018年度农田水利“最后一公里”建设工程一标段项目的实际施工人；3、判令两被告立即给付邓力下欠的工程款211749.06元；4、案件受理费由被告负担。事实与理由：2018年7月份，经邓力与神州建司协商，邓力以神州建司名义投标宿松县隘口乡2018年度农田水利“最后一公里”建设工程一标段项目。同月7日，该工程中标。2018年7月28日，隘口乡政府以发包人名义与神州建司签订施工合同，约定合同总价为2114150.7元。2018年8月11日，邓力与神州建司签订的《建设工程施工内部承包协议》，约定：甲方（指神州建司，下同）提取利润3%，剩余利润全部归乙方（指邓力，下同）所有；甲方在收到建设单位的工程预付款、进度款后，扣除应付款项后付给乙方；按与建设单位的结算工程价款交纳管理费、税费及其他相关合理费用，在列支项目成本后的盈余部分由乙方支配；工程实行风险承包经营，如发生亏损，乙方承担全部责任；工程预付、结算款必须进行甲方账户，待甲方核实有关资料及票据到位后拨付给乙方。合同签订后，邓力以实际施工人积极组织施工建设，履行了所涉工程的施工、纳税、工程竣工验收等所有事宜。期间，邓力已领取部分工程款，扣除管理费和税费，下剩工程款211749.06元，隘口乡政府未拨付。邓力认为，挂靠合同违背法律规定，邓力的权利义务应明确，故起诉，望判如所请。神州建司未作答辩，亦未提交证据。隘口乡政府辩称，隘口乡政府与神州建司签订的施工合同合法有效，隘口乡政府依合同已履行了工程款拨付义务。下剩的工程款项因协助执行太湖县人民法院的执行裁定而扣留，从而支付不能。隘口乡政府没有拖欠款项的故意，故不承担本案诉讼费。本院经审理认定事实如下：2018年7月，神州建司投标宿松县隘口乡2018年度农田水利“最后一公里”建设工程一标段工程项目，后中标。2018年7月28日，隘口乡政府作为建设单位（发包人）与施工单位（承包人）神州建司签订《宿松县隘口乡2018年度农田水利“最后一公里”建设工程一标段工程施工合同》，约定：合同总价为2114150.7元，扣留的质量保证金总额为审计部门审计确认的审定额总价的3%；工程质量保修期为工程完工验收合格后一年。2018年8月11日，邓力与神州建司签订《建设工程施工内部承包协议》，约定：由乙方（指邓力，下同）承包完成甲方（指神州建司。下同）中标承建的宿松县隘口乡2018年度农田水利“最后一公里”建设工程一标段工程的施工任务，实行独立核算、自负盈亏的形式，由乙方承担盈亏及风险责任；甲方提取利润3%，剩余利润全部归乙方所有；工程所需缴纳的税金由乙方承担；甲方在收到建设单位的工程预付款、进度款后，扣除应付款项后付给乙方。签订《建设工程施工内部承包协议》后，邓力自行垫付资金购买材料，组织人员、机械设备进行施工建设。2019年8月20日，涉案工程通过完工验收。2020年1月7日通过基建工程审计，审定金额为2065345.31元。隘口乡政府分别于2018年10月25日付款782100元、2018年11月27日付款65万元、2019年8月12日付款421496.25元，合计1853596.25元工程款予神州建司。神州建司收款后扣留管理费和缴纳税费后向邓力支付工程款1334620.12元。依据审定工程金额2065345.31元，尚有211749.06元工程款未付，其中包括审定额总价的3%的质量保证金计61960.36元。现因神州建司与他人发生债务纠纷，涉案工程款被法院冻结，导致隘口乡政府不能向神州建司和邓力支付下剩的工程款。邓力遂起诉来院。上述事实，有邓力作为证据提交的《中标通知书》、《宿松县隘口乡2018年度农田水利“最后一公里”建设工程一标段工程施工合同》、《完工验收鉴定书》、《建设工程施工内部承包协议》、工程款结算支付单，隘口乡政府作为证据提交的《宿松县隘口乡2018年度农田水利“最后一公里”建设工程一标段工程施工合同》、财政直接支付凭证（往来资金）、太湖县人民法院执行裁定书及协助执行通知书，以及当事人陈述在卷佐证，本院予以确认。本院认为，根据查明的事实，邓力是自行垫资，自行组织机械设备及人员进行施工，自负盈亏，并承担安全责任，神州建司仅提供公司帐户收取隘口乡政府按工程进度拨付的工程款，并收取工程总造价的3%的管理费。形式上是内部承包，实质上是邓力借用神力建司的资质来承包涉案工程。邓力为涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，应认定邓力与神州建司于2018年8月11日签订的《建设工程施工内部承包协议》无效。现邓力作为涉案工程的实际施工人，诉请涉案工程发包单位隘口乡政府向其支付所下欠的工程款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，本院予以支持。根据查明的事实，隘口乡政府现尚欠工程款211749.06元工程款未付，其中包括审定额总价的3%的质量保证金计61960.36元。而涉案工程的一年质保期间未过，隘口乡政府不能提前支付该质量保证金，待一年质保期间届满后，如无工程质量问题，邓力可径直向隘口乡政府申请支付该质量保证金61960.36元。扣除该质量保证金61960.36元，余款149788.7元，隘口乡政府应径直支付给邓力，邓力应承担该款项的税费缴纳义务。对邓力超过149788.7元的诉求，本院不予支持。导致隘口乡政府不能向神州建司和邓力支付下剩的工程款，是因神州建司与他人发生债务纠纷，致涉案工程款被法院冻结。隘口乡政府无违约行为，其辩称不承担本案诉讼费用的理由成立，本院予以采信。神州建司未到庭应诉，依法视为其放弃质证权利，不影响本院依据查明的事实和证据对本案作出认定。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（二）项、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认原告邓力与被告安徽神州工程建设有限公司于2018年8月11日签订的《建设工程施工内部承包协议》无效；二、确认原告邓力系宿松县隘口乡2018年度农田水利“最后一公里”建设工程一标段项目工程的实际施工人；三、被告宿松县隘口乡人民政府于本判决生效之日起十日内向原告邓力支付工程款149788.7元，原告邓力承担该款项的税费缴纳义务；四、驳回原告邓力的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4476元，减半收取2238元，由原告邓力负担590元，被告安徽神州工程建设有限公司负担1648元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。审判员  吴哮豹二〇二〇年四月二十二日法官助理汪淳书记员陈树满附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》合同法第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第五十二条第（五）项的规定，认定无效：合同法（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；合同法（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；合同法（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。