吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1981号上诉人（原审原告）德惠布海储备粮有限公司，住所地德惠市布海镇站前街116号。法定代表人朱茂林，该公司经理。委托诉讼代理人石立国，该公司职员。委托诉讼代理人马亮，该公司职员。被上诉人（原审被告）赵性君，男，1959年9月8日出生，汉族，住德惠市布海镇。委托诉讼代理人王焮歆，吉林兢诚律师事务所律师。上诉人德惠布海储备粮有限公司（以下简称储备粮公司）因与被上诉人赵性君劳动争议一案，不服吉林省德惠市人民法院（2019）吉0183民初4625号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。储备粮公司原审时提出诉讼请求：1.德劳人仲（2019）116号第二项解除劳动关系赔偿金40940.00元的计算错误，应为12600.00元；2.案件受理费由赵性君承担。事实和理由：2010年6月24日开始，赵性君到储备粮公司处从事看门工作至2019年4月19日止，赵性君在储备粮公司工作期间一直值白班，在2019年4月单位工作调整，要求赵性君白、夜班轮值，但赵性君拒不值夜班，储备粮公司认为赵性君不能胜任此工作，与赵性君在2019年4月19日解除了劳动关系。赵性君就此向德惠市劳动人事争议仲裁委员会提交了仲裁申请书，仲裁裁决中第二项赵性君向储备粮公司索要的40940.00元解除劳动关系赔偿金没有法律依据，故提起诉讼，请求依法判决。赵性君原审时辩称，1.赵性君自1991年至2010年6月，工作于德惠海北粮库，担任搬运工、仓库保管员等职务，2009年10月吉林省储备粮管理有限公司拟上收德惠海北粮库，于2010年6月正式完成上划工作并成立了新公司，即储备粮公司，自2010年新公司成立以来，赵性君非因本人原因被安排到新公司工作，继续在该公司担任仓库保管员、班长、警卫等工作，直至2019年4月被无故辞退；2.对于解除劳动合同的决定而引发的劳动争议，应由用人单位负举证责任，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，储备粮公司就其提出的劳动者不能胜任工作、拒不值夜班等主张应负举证责任，否则应承担举证不能的后果；3.用人单位不得违法解除劳动合同，亦不可单方、任意调整劳动者工作岗位，用人单位调整劳动者岗位既要有合法事由、又应当依据合法程序，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；”根据上述规定，赵性君在本单位连续工作超过15年，且距法定退休年龄不足5年，用人单位不得无故辞退劳动者，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”首先，储备粮公司未能举证证明赵性君不能胜任原工作，其次即使储备粮公司能够举证证明赵性君不能胜任原工作，作为用人单位应当对劳动者进行培训或调整工作岗位（增加夜班轮值任务不属于法定该情形下的“调整工作岗位”），劳动者仍不能胜任工作时，用人单位还需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，故储备粮公司单方解除劳动关系既无合法事由、又无合法程序，系无故辞退赵性君；4.用人单位违法解除劳动关系，应当向劳动者支付经济赔偿金，德惠市劳动人事争议仲裁委员会作出的德劳人仲（2019）116号仲裁裁决书中虽对赵性君工作年限认定有误，但第二项“支付违法解除劳动合同赔偿金4094.00元”的裁决认定正确、法律依据充分、计算数额无误，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金、第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，同时根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照本法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”根据上述规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，工作年限应合并计算，自《中华人民共和国劳动合同法》实施以来，即自2008年1月起至2019年4月，用人单位合计应向劳动者支付11.5个月二倍最低工资，合计40940.00元。原审法院经审理查明，1.2008年12月26日划出方德惠市粮食局与划入方吉林省储备粮管理有限公司签订产权划转协议，约定自2009年7月1日起，德惠市海北粮库债权、债务及人员由德惠市粮食局整体移交给划入方等；2.2010年6月20日吉林省储备粮管理有限公司出具吉储办[2010]49号文件关于成立储备粮公司的决议，2010年6月24日储备粮公司成立；3.赵性君向德惠市劳动人事争议仲裁委员会申请要求储备粮公司支付2008年1月1日至2019年1月1日期间未签订劳动合同的2倍工资39160.00元及支付赔偿金40940.00元，德惠市劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月21日出具德劳人仲（2019）116号仲裁裁决书，对赵性君要求给付2倍工资的仲裁申请予以驳回，对赵性君要求给付赔偿金40940.00元的仲裁申请予以支持，确认事实2019年4月19日储备粮公司以赵性君不能值晚班，以不能胜任工作为由将其辞退；4.赵性君在庭审中称没有拖欠工资的情况，要求储备粮公司自2008年计算至2019年4月按吉林省最低工资标准1780.00元给付40940.00元（1780.00元/月×11.5个月×2倍）；5.储备粮公司要求以9年补偿标准计算支付12600.00元（1400.00元/月工资×9月）。以上事实有产权划转协议、吉林省储备粮管理有限公司文件、德惠市海北粮库拖欠临时工工资明细表、德劳人仲（2019）116号仲裁裁决书等证据在卷予以佐证。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位可以提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同；用人单位违反本法规定解除劳动合同，劳动者不要求继续履行合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当以经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金；本案中，储备粮公司自用工之日起满一年未与赵性君签订劳动合同，依法视为其与赵性君已订立无固定期限劳动合同，2019年4月19日储备粮公司以赵性君不能胜任工作为由将赵性君辞退属于用人单位违反本法规定解除劳动合同，储备粮公司应当以经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金；经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，6个月以上不满一年的按一年计算，不满6个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿；劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算；劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持；本案中，赵性君在庭审中称没有拖欠工资的情况，要求储备粮公司自2008年计算至2019年4月按吉林省最低工资标准1780.00元给付40940.00元，经查，吉林省人民政府吉政函[2017]97号关于发布全省最低工资标准的通知，公布长春市区月最低工资标准为1780.00元，其他县（市）月最低工资标准为1480.00元，因此，自2008年1月1日起至2019年4月19日止计算赵性君赔偿金的工作年限，储备粮公司应当向赵性君支付赔偿金34040.00元（1480.00元/月×11.5个月×2倍）。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条条规定，原审判决：一、储备粮公司于判决生效后10日内支付赵性君赔偿金34040.00元；二、驳回储备粮公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由储备粮公司负担。宣判后，储备粮公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决,依法改判为储备粮公司给予赵性君补偿金13320元；二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：储备粮公司成立于2010年6月，赵性君在储备粮公司于2019年4月19日因不能胜任警卫工作（不值夜班）及其他工作被解除劳动关系，不是无故解除劳动关系。赵性君在储备粮公司实际工作9年，故经济补偿金应为1480元×9=13320元。被上诉人赵性君二审答辩称，一、赵性君自1991年至2010年6月，工作于德惠海北粮库，担任搬运工、仓库保管员等职务。2009年10月吉林省储备粮管理有限公司拟上收海北粮库，于2010年6月正式完成上划工作并成立了新公司，即储备粮公司。自2010年新公司成立以来，赵性君非因本人原因被安排到新公司工作，继续在该公司担任仓库保管员、班长、警卫等工作，直至2019年4月被无故辞退。二、对于解除劳动合同的决定而引发的劳动争议，应由用人单位负举证责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》：“第十三条：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”储备粮公司就其提出的劳动者“不能胜任警卫工作（不能值夜班）及其他工作”的主张，应负举证责任，否则应承担举证不能的后果。三、根据《中华人民共和国劳动合同法》用人单位不得违法解除劳动合同，亦不可单方、任意调整劳动者工作岗位，用人单位调整劳动者岗位既要有合法事由、又应当依据合法程序。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；”根据上述规定，赵性君在本单位连续工作超过15年，且距法定退休年龄不足5年，用人单位不得无故辞退劳动者。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”首先，储备粮公司未能举证证明赵性君不能胜任原工作。其次，即使储备粮公司能够举证证明赵性君不能胜任原工作，作为用人单位应当对劳动者进行培训或调整工作岗位（增加夜班轮值任务不属于法定该情形下的“调整工作岗位”），劳动者仍不能胜任工作时，用人单位还需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。故储备粮公司单方解除劳动关系既无合法事由、又无合法程序，系无故辞退赵性君。四、用人单位违法解除劳动关系，应当向劳动者支付经济赔偿金。吉林省德惠市人民法院作出的（2019）吉183民初4625号民事判决书中“支付被告赵性君赔偿金34040元”等全部判项事实认定正确、法律依据充分、计算数额无误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”同时根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》“第五条：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”根据上述规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，工作年限应合并计算。自《劳动合同法》实施以来，即自2008年1月起至2019年4月，用人单位合计应向劳动者支付11.5个月二倍最低工资，合计34040元。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，关于储备粮公司是否应向赵性君支付违法解除劳动合同赔偿金问题，储备粮公司单方改变赵性君的工作条件，在赵性君拒绝后，以赵性君不能胜任工作岗位为由与其解除劳动合同关系，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项解除劳动合同的规定，属于违法解除劳动合同，应当向赵性君支付违法解除劳动合同赔偿金。关于储备粮公司上诉主张赵性君在储备粮公司实际工作九年，原审计算工作年限错误问题，本院认为，赵性君因工作单位划转调入储备粮公司工作，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”的规定，应当连续计算赵性君的工作年限，故原审法院判决储备粮公司支付赵性君的工作年限并无不当，应予维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人德惠布海储备粮有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  聂 莹审判员  邵明福二〇二〇年四月二十八日书记员  高 珊