浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙03刑终1879号原公诉机关浙江省平阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）辜海蓉，女，1991年9月27日出生于四川省苍溪县，汉族，高中文化，务工，住苍溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月27日被取保候审，同年8月20日被继续取保候审，同年11月12日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。辩护人谢夏芬，浙江嘉瑞成律师事务所律师。浙江省平阳县人民法院审理平阳县人民检察院指控被告人辜海蓉犯诈骗罪一案，于2019年11月12日作出（2019）浙0326刑初1016号刑事判决。被告人辜海蓉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，分别于2020年3月12日、4月7日公开开庭审理了本案，温州市人民检察院指派检察员张素蓉出庭，原审被告人辜海蓉及其辩护人谢夏芬到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2017年5月11日，苟晓娇、曹琴（均另案处理）经预谋商定在四川省成都市双流区航空港国际城1期2幢2单元13楼成立成都世魔立方科技有限公司，由苟晓娇担任法定代表人，二人各占一半股份。以公司可以免费办理人民币1万至20万元不等的高额信用卡为由，诱使客户交纳与办理信用卡额度对应的POS机押金，设置苛刻退款条件从而骗取客户押金。具体为，业务员根据公司提供号码拨打电话，以“携手各大银行免费为您办理一张高额信用卡”“只要你征信没有问题，并且不是银行的黑户，那我们都是可以帮您办理的，而且我们办理方法非常简单，您只需要使用我们推荐的移动刷卡器”等话术获取客户信任，添加客户微信；业务员在微信聊天中以“承诺一定下卡”“公司POS机是免费使用，激活POS机退一半押金”等为由并且在“朋友圈虚假宣传高额信用卡下卡率、退回押金情况”等方式进一步骗取客户信任，并通过微信、支付宝转账、顺丰代收等方式收取POS机押金。之后客户发现高额信用卡无法下卡，意识到被骗要求退款时，业务员、业务经理、售后人员等均以“二次办理”“客户自身征信问题”为由，推脱、拖延等手段拒绝退还押金。苟晓娇、曹琴招聘被告人辜海蓉负责人事招聘，参加电信诈骗公司。该诈骗公司实行集团式统一管理、分工明确。苟晓娇负责销售业绩、工资发放、ＰＯＳ机押金退款等；曹琴负责内勤、人事、售后、收取客户ＰＯＳ机押金等。公司下设销售部和行政部，被告人辜海蓉担任人事经理，任静（另案处理）担任业务经理，于2017年11月1日销售部分为一部、二部。任静担任一部经理，毛金华（另案处理）担任二部经理。一部下设两个小组，组长分别为张龙飞、詹梦森（均另案处理）；二部下设四个小组，组长分别为邓金红、周霞、彭洋、冯瑞森（均另案处理）。被告人辜海蓉系人事经理，每月领取固定工资。业务员工资是底薪加业绩提成，组长和经理工资是底薪加个人业绩提成再加团队提成。2017年5月11日至2018年6月4日，该诈骗公司共计骗取钟某、何某、杨某等2000多名被害人押金约人民币512万元。其中，被告人辜海蓉于2017年5月11日至2018年3月10日担任人事经理。期间集团骗取押金数额约人民币250万元。案发后，被告人辜海蓉于2019年5月27日到平阳县鳌江镇派出所投案。认定上述事实的证据，有被告人辜海蓉的供述，被害人钟某、何某、杨某等人的陈述，扣押清单，工资表，辨认笔录，户籍信息，出生证明，抓获经过等。原审法院认定被告人辜海蓉犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元；责令被告人辜海蓉退赔共同违法所得，依法返还各被害人。被告人辜海蓉上诉及其辩护人辩称，辜海蓉主观上不具有诈骗的故意，不成立诈骗共犯，请求改判无罪。具体理由如下：（1）辜海蓉没有参与业务培训，仅是帮助发布招聘业务员的广告，公司实际上也有退还押金给客户，辜海蓉主观上对公司诈骗模式并不知情。（2）辜海蓉不可能明知公司诈骗，仅仅为了每月四千元的报酬而参与犯罪。（3）仅有辜海蓉的供述，无其他证据印证，且辜海蓉及同案人员供述的合法性、真实性均存疑，原判认定辜海蓉犯罪的事实不清、证据不足。综上，请求改判无罪。温州市人民检察院出庭意见认为：（1）原判认定的事实，有被告人及同案犯供述，与被害人陈述、顺丰快递数据、手机提取信息、电脑数据等证据能够相互印证证实，辜海蓉及其辩护人关于辜海蓉主观不明知诈骗的辩解、辩护意见不能成立。（2）被告人辜海蓉以非法占有为目的，结伙利用电信网络技术手段，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，原判定性准确。（3）被告人辜海蓉系从犯，原判鉴于其具有自首情节，已对其减轻处罚，相较其他同案人员，原判对辜海蓉的量刑偏重，建议二审综合辜海蓉在共同犯罪中的地位、作用、认罪、悔罪表现等对其进行量刑评价。经二审审理查明的事实，与原审判决认定的一致，本院予以确认。上述事实，除原审出示的证据外，还得到如下经二审出示、质证的证据的佐证证实：（1）同案人员彭偲（辜海蓉离职后，彭偲接受人事方面工作）的供述，证明其上班入职一个月后知道业务员以免费办理信用卡名义去推销是在欺骗客户，导致客户无法退回POS机定金，因为自己是行政人员知道的慢一些，业务员一般半个月就知道了。（2）同案人员向悦（与彭偲一起负责人事）的供述，证明大概上班一个月后知道业务员以免费办理信用卡的名义去推销，吹嘘欺骗客户，导致客户无法退回定金，公司管理人员曹姐也放任业务人员采取这种模式盈利，因为在58同城上发布认识信息，留手机号也会经常接到客户电话，可能是业务员不理客户才会打招聘人事的电话，自己将电话交给售后处理。（3）同案人员任静的供述，供认2017年6月,其到成都世摩立方公司上班，公司老板是曹琴和苟晓娇。一开始自己是业务员，2017年11月，担任一部的经理。任务主要是针对员工打电话过程中遇到的问题，帮忙解决。每天上午9-10时，会组织两组业务员开会，总结前一日的情况及当天的任务，一般每个业务员需要拨打500个客户电话，打满100分钟，钱都是曹琴收的，退款苟晓娇负责，不过需要通过程茜审核，符合条件才退款。每个业务员都有一个话术本，依照话术本打电话，询问客户是否需要办理信用卡，公司与银行有合作，能办理1-20万元的信用卡，额度更高，速度很快，在客户激活POS机后一般7-15个工作日即可办理，如果客户需要办理，则需要购买POS机或者以押金方式支付POS机费用。POS机可以500元买断，或者交1000元押金。自己看到后勤办理信用卡就是网上银行申请，和自己办理渠道一样，帮助客户办理信用卡也没有去官方渠道核实客户资质，下卡客户只有20-30%，额度与承诺额度也差别很大。在POS机寄出之前一般不会向客户说明如何返还押金的情况，也会和组员说不要主动说这些，公司要求刷卡达50万元才能全额退还押金，组员一般都是知道的，POS机的手续费是0.69%。一般组员和客户沟通，会让客户二次办理，拖延时间，很多客户因为时间太长，最后不了了之，自己进公司一个月后，承诺客户的信用卡办不下来，自己心里就怀疑了，但是工资高就留下来了，公司的盈利主要是POS机的手续费，不过苟晓娇曾和自己说押金500元用来员工发工资。一般业务员进公司半个月后知道公司的行为是骗人的。对于退还押金的情况，售后会统计，对组员客户退款的，会和组员说，自己和毛金华、辜海蓉讨论过，认为公司行为有问题，不过工资高就留下来了，公司要求业务员每一个人发15条消息到朋友圈，基本都是假的，组员互相转发，都是知道的。（4）同案人员吴娇的证言，证实2017年4月，其看到成都世摩立方公司的招聘广告，过去面试，是辜海蓉面试自己的，她给了自己一张话术模板，先让自己在老话务员身边听他们如何和客户交流，之后过了几天正式当话务员，当时组长是张雪芳，主管是任静等人，公司的诈骗方式基本同同案人员任静的供述，上班3个月业绩3万元左右，推销30台左右POS机，第三个月工资没有领取，自己问辜海蓉，辜海蓉称工资都退给客户了，押金部分用自己工资退的，故没有拿到钱，其证言证明辜海蓉管理行政，销售模式肯定知道的，辞职的时候将客户名单给了辜海蓉。（5）同案人员高陈香的供述，证明其是辜海蓉面试进公司的，辜海蓉是人事经理，负责面试招聘人员，寄POS机也是辜海蓉管理的，应该知道公司的业务。同时称自己上班一个月左右知道公司存在诈骗行为，公司诈骗行为与任静证言基本一致。（6）同案人员王为杰的供述，供认自己2017年10月离职时，辜海蓉还在，辜海蓉是人事经理，业务员请假都是找她的，她在公司大群里，公司开大会或者月会都在场，讲业绩的会议，她也是在的，在公司上班一个月左右发现大部分客户下卡都是被银行秒拒，公司宣传的跟银行有绿色通道都是虚假的，另外和同事之间聊天时也都反映公司的异常，而且公司还要求业务员在朋友圈发布十条信息以上，内容都是一些转载的成功办理大额信用卡的信息，基本上都是假的，都是互相转发的，组员都是知道的，其曾和同事讨论，都认为公司的行为有问题，不过工资高就留下来了。（7）苟晓娇电脑数据、曹琴电脑数据，结合同案人员的供述，证实被告人辜海蓉参与期间公司骗取押金数额的事实。辜海蓉辩解其在侦查阶段的讯问笔录与其供述的内容不一致，不是其真实意思表示。检察员所作的讯问笔录内容也是不真实的，因为害怕被报复而签字。辜海蓉的辩护人提出，辜海蓉的讯问笔录及同案人员的供述无同步录音录像，合法性及真实性均存疑，不宜采信。经查，同案人员及辜海蓉在侦查阶段的供述能够相互印证，且得到电子数据、退款记录等客观证据的佐证，同案人员的供述还作为生效判决采信的证据，合法性、真实性及关联性本院均予确认。辜海蓉从侦查阶段至原审庭审中对犯罪事实均供认不讳，二审虽翻供，但不能做出合理的解释，辜海蓉及辩护人关于存在非法取证的辩解及质证意见，理由不足，不予采纳。辜海蓉辩解其主观上不明知公司的行为涉及犯罪，其辩护人提出辜海蓉主观上不具有犯罪的故意，不明知是诈骗行为，原判认定的事实不清、证据不足。经查：（1）辜海蓉二审庭审供称，话术模板是老板放在自己电脑里，自己打印好交给经理，由经理分发给业务员，其对话术模板内容也是清楚的。公司的主要盈利是办理信用卡的手续费，客户办卡公司需要收取POS机的押金，押金要求客户按刷卡的数额分批次退还，全额退还的话大概需要几十万。自己有被要求参加公司的月会，会上主要是对上个月的业绩总结和下个月的计划，也有听业务员介绍工作经验的。其工作所在的办公室有四五个人，和自己负责人事的同事以外，还有负责客服和售后的。（2）被告人辜海蓉及同案人员都大批在同一地点工作，拨打电话、承诺客户、无法下卡及处理等，相互之间会有较大的影响，不仅会因为自己客户投诉的问题对公司办理信用卡资质产生怀疑，通过同伙的行为会进一步印证自己对话术内容的怀疑。（3）众多销售员均表示私下讨论或者听到其他业务员提到客户常常无法下卡或者额度过低，在客户收货并提出退款要求后，对客户采取拖延战术，组长、经理也都要求并教组员如何拖延客户。同案人员供称和辜海蓉私下讨论过公司的行为的异常之处。（4）被告人辜海蓉负责人事工作，所在的后勤人事部，内部有信用卡申请、售后、招聘业务员、工资统计、快递单统计、退款统计等，辜海蓉招聘业务员进入公司，对于公司运营模式有一定了解，信用卡下卡的情况都是直观通过其同办公室人员统计，业务员也会到后勤询问下卡情况，信用卡是否存在绿色通道应有一定认知，且其在公司时间有一年多，被其招聘的人员众多，也有向其咨询有关信用卡、公司业务等方面问题。多名业务员证实辜海蓉肯定知道公司的销售模式，辜海蓉亦自认参加公司的会议，听到过业务员介绍经验。其中吴娇、高陈香均系辜海蓉招录进公司，吴娇的证言还证实辜海蓉负责面试培训，并给其话术模板，与辜海蓉侦查阶段的供述相互印证。接手人事的管理人员均供认一个月左右知道公司存在诈骗行为。综上，辜海蓉对其主观不明知诈骗的辩解不能成立。（5）认定被告人辜海蓉参与该团伙诈骗犯罪的事实，不仅有被告人及同案犯供述相互印证，且得到被害人陈述、顺丰快递数据、手机提取信息、电脑数据等证据的佐证，辜海蓉及辩护人关于原判认定事实不清、证据不足的上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。本院认为，被告人辜海蓉以非法占有为目的，结伙利用电信网络技术手段，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人辜海蓉系从犯，且主动投案，可减轻处罚。原判定性准确，程序合法，唯量刑偏重，本院予以调整。辜海蓉及其辩护人要求二审改判无罪的意见，理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省平阳县人民法院（2019）浙0326刑初1016号刑事判决第二项。即责令被告人辜海蓉退赔共同违法所得，依法返还各被害人。二、撤销浙江省平阳县人民法院（2019）浙0326刑初1016号刑事判决第一项。即被告人辜海蓉犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。三、被告人辜海蓉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月12日起至2022年11月11日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  占长斌审判员  陈 雁审判员  蔡寿和二〇二〇年四月七日书记员  周颖颖