上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终2719号上诉人（原审被告）：上海闵行区呵护家颐养院，住所地上海市闵行区南华路35-252/211/219/210/229/294/295/230/213。法定代表人：林道永，经理。委托诉讼代理人：吕培培，上海董道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周长义，男，1978年11月5日出生，汉族，户籍地安徽省六安市金安区。上诉人上海闵行区呵护家颐养院（以下简称呵护家颐养院）因与被上诉人周长义劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初40699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。呵护家颐养院上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判呵护家颐养院无须支付周长义休息日加班工资。事实与理由:一、根据《考勤记录表》显示，周长义休息日没有打卡记录，周长义不存在休息日加班的事实。且周长义未提供任何证据证明无打卡记录的日期也为呵护家颐养院提供了劳动，因此，周长义无法证明存在加班事实。事实上，周长义从事销售工作，完成养老院床位销售任务，工资与销售任务相关，与出勤天数无关，呵护家颐养院无需对周长义进行考勤。二、根据《员工手册》规定，周长义所述加班情况并不存在，周长义如需加班应填写加班申请单，周长义也曾向呵护家颐养院提交书面加班申请单，其知晓呵护家颐养院处的加班制度和加班申请流程，故除有申请并经呵护家颐养院同意的加班外，周长义的其他加班事实并不存在。根据《员工手册》规定：“第八条加班规定,公司原则上不提倡加班,员工如遇周末公司会议、业务需要及出差须服从工作安排。凭部门相关领导签批的加班申请单，计算加班时间及申请调休……”根据该规定，呵护家颐养院安排周长义加班且周长义同意的，或者周长义申请加班且经呵护家颐养院同意的，才能定性为加班。周长义加班应填写加班申请单，在相关领导签批后方可加班,否则不应计算加班时间。而周长义于2019年5月1日在工作中根据《员工手册》规定，履行了加班需要填写加班申请单的手续,呵护家颐养院因此支付了周长义加班工资，周长义的《加班申请单》可证明该事实存在，因此，除此之外，周长义不存在其他加班事实，呵护家颐养院不应支付周长义休息日加班工资。三、一审法院仅仅根据工资明细中显示的应出勤天数为26天,而认定周长义的作息时间为做六休一,存在明显错误。因大部分员工都是按照26天作为月计薪天数，为了方便管理，呵护家颐养院统一按照将26天作为应出勤天数。事实上,周长义从事销售工作，工资与销售任务有关，与出勤天数无关，该26天的记载，纯粹是为了方便呵护家颐养院的管理，与其他无关。周长义辩称，不同意呵护家颐养院的上诉请求，一审判决合理合法。根据劳动法规定，若无特殊综合工时制批文，一律按照标准工时制，周长义在呵护家颐养院处每周工作六天，一个月超过法定的每月21.75天的标准。因此，呵护家颐养院应当支付休息日加班工资。周长义向一审法院提出诉讼请求：1、确认呵护家颐养院与周长义于2019年4月11日至2019年6月30日期间存在劳动关系;2、呵护家颐养院支付周长义2019年4月11日至2019年6月30日期间的休息日加班工资8,275.86元；3、呵护家颐养院支付周长义2019年4月11日至2019年6月30日期间未签订劳动合同的双倍工资差额28,400.52元；4、呵护家颐养院支付周长义未足额支付加班工资的50%的赔偿金5,000元。一审法院认定事实：周长义于2019年4月11日进入呵护家颐养院处,从事销售工作。呵护家颐养院作为甲方、周长义作为乙方签订了劳务合作协议，协议内载：“……第一条、本协议期限自2019年04月11日至2019年06年30日……第四条、乙方承担的劳务内容、要求为:负责完成养老院床位销售任务，完成临时交代任务。……第七条、甲方支付乙方劳务报酬的标准、方式、时间：有责任劳务报酬1、第一、二个月保底工资10,000元/月,2、第三个月起薪资6,000元(详见附件:考核标准)。劳务费用的支付方式:每月15号转账支付。……”。呵护家颐养院每月15日以银行转账形式支付周长义上月整月工资。2019年6月30日，双方劳动关系因周长义以个人原因提出离职而终结。呵护家颐养院支付周长义工资至该日。呵护家颐养院提供的2019年4月至同年6月期间的工资明细显示：周长义2019年4月应出勤天数26天、基本工资10,000元、应发工资6,923.08元；2019年5月应出勤天数26天、国定假加班0.5天、基本工资10,000元、国定假加班费576.92元、应发工资10,576.92元；2019年6月应发工资7,384.62元。2019年8月1日，周长义就本案诉请事项向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2019年9月27日作出闵劳人仲（2019）办字第5043号裁决，确认周长义与呵护家颐养院于2019年4月11日至2019年6月30日期间存在劳动关系，对周长义的其余仲裁请求不予支持。周长义对此不服，遂诉至一审法院。一审法院另查明，呵护家颐养院处的《员工手册》内载：“…第六章‘员工考勤管理规定’第一条工作时间规定，一般员工周一至周五上班，周六周日各部门轮休一天,各部门按实际排班上班：8：30-17：30，其它时间按实际安排。公司员工除规定的放假日及因公出差或有其他正当事除外，应按规定时间上下班，不得任意迟到或早退，不得擅离职守……第八条加班规定，公司原则上不提倡加班，员工如遇周末公司会议、业务需要及出差须服从工作安排。凭部门相关领导签批的加班申请单，计算加班时间及申请调休……”。周长义于2019年4月11日在《员工手册》确认书落款处签字,确认收到上海闵行区呵护家颐养院《员工手册》，该公司员工手册经充分讨论、平等协商，作为单位员工管理制度，本人已经认真阅读过。就加班工资一节，周长义提供了考勤记录表、APP考勤记录、工资条。周长义另称，呵护家颐养院处有指纹考勤和APP签到两种考勤方式，其在院里工作时进行指纹考勤，出外勤的则APP签到考勤，二者结合起来为周长义完整的考勤记录。其入职时双方约定周长义的工作内容为介绍老人入住养老院，入职第一、二个月保底工资为10,000元，没有指标要求；第三个月起保底工资6,000元，有指标要求。周长义入职时未约定工作时间为做六休一，但入职后作息时间为做六休一，从工资条上的应出勤天数也可以看出周长义的作息时间为做六休一，故周长义据此主张该部分休息日加班工资。呵护家颐养院对考勤记录表的真实性无异议，对APP考勤记录及工资条的真实性均不予认可。呵护家颐养院另称，呵护家颐养院处实行指纹考勤，不存在APP签到的考勤方式。呵护家颐养院处加班均需填写加班申请单，并经相关领导审批后才视为加班并计发加班工资。鉴于呵护家颐养院《员工手册》第六章第一条有关工作时间的规定，大部分员工都是按照26天作为月计薪天数，故为了方便管理，呵护家颐养院统一按照月计算薪天数26天来计算应支付工资，周长义工资明细中显示的应出勤天数26天就是为了便于呵护家颐养院管理。且周长义从事销售工作，完成养老院床位销售任务，工资与销售任务相关，与出勤天数无关，呵护家颐养院无需对周长义进行考勤。呵护家颐养院为证明周长义的出勤情况及加班需申请批准之事实，提供了2019年4月至同年6月期间的考勤记录表、加班（申请）单。考勤记录表显示大部分时间无周长义出勤记录，加班（申请）单显示周长义加班时间为2019年5月1日11：00-15：30，加班原因为青浦提车。呵护家颐养院另称，考勤记录表大部分时间没有周长义的出勤记录是因为周长义没有到单位来，呵护家颐养院实际也不强制周长义进行指纹考勤，因为周长义的工资与出勤没有关系，故无所谓周长义是否出勤。周长义确认该考勤记录表与其提供的考勤记录表一致，但上下班时间呵护家颐养院是否修改过周长义不清楚，且该考勤记录表只是指纹考勤记录部分，还有APP签到考勤记录部分；对加班（申请）单的真实性无异议，2019年5月1日是因呵护家颐养院临时安排周长义从事了与本职工作无关的工作，故周长义在同事的提醒下填写了加班申请单，平时每周一天休息日上班不需要填写加班申请单。一审法院认为，周长义要求确认其与呵护家颐养院于2019年4月11日至2019年6月30日期间存在劳动关系，呵护家颐养院对此予以确认，故一审法院亦予以确认。因此，对周长义该项诉讼请求，一审法院予以支持。关于周长义要求呵护家颐养院支付其2019年4月11日至2019年6月30日期间的休息日加班工资8,275.86元之请求，一审法院认为，当事人对自己提出的请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，周长义称其作息时间为做六体一，并据此主张休息日加班工资。周长义为此提供了考勤记录表、APP考勤记录、工资条。呵护家颐养院虽对APP考勤记录、工资条的真实性不认可，但认可考勤记录表的真实性，并提供了相同的考勤记录表，考勤记录表显示大部分时间均没有周长义的出勤记录。呵护家颐养院对此辩称，考勤记录表显示没有出勤记录即代表周长义没有出勤，呵护家颐养院亦不要求周长义考勤，因为周长义的工资与出勤天数无关。一审法院认为，遵守劳动纪律是劳动者应当履行的最基本的义务，呵护家颐养院处的《员工手册》对员工工作时间亦有具体明确的规定，而呵护家颐养院并未提供任何证据证明其对周长义没有出勤的要求，故呵护家颐养院上述辩称理由，一审法院难以采信。现根据呵护家颐养院提供的工资明细显示周长义的应出勤天数为26天，而呵护家颐养院支付周长义的工资中并无缺勤扣款之事实，对周长义主张其作息时间为做六休一，一审法院予以采信，并据此确认周长义2019年4月11日至2019年6月30日期间确存在休息日加班之事实。现呵护家颐养院未提供证据证明其已支付周长义每周做六休一的休息日加班工资，故根据周长义的月工资标准，周长义主张呵护家颐养院支付其上述期间的休息日加班工资8,275.86元，属合理。因此，周长义该项诉讼请求，一审法院予以支持。关于周长义要求呵护家颐养院支付其2019年4月11日至2019年6月30日期间未签订劳动合同双倍工资差额之请求，一审法院认为，劳动合同法规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。上述条款的立法目的在于将双方的劳动权利义务固定化，为劳动者维护其合法权益提供法律保障，而非劳动者可以以此获取超出正常劳动报酬的额外利益。用人单位只要尽到诚实磋商义务的，即可免除支付双倍工资差额的义务。本案中，周长义认为双方签订的是劳务合作协议，并非正式的劳动合同，且劳务合作协议内容违法，属于无效协议，故应视为双方未签订过任何书面合同或协议。就此，一审法院认为，首先，双方签订的劳务合作协议明确载明了原呵护家颐养院的基本信息、周长义的具体工作内容及要求、薪资待遇等内容，具备劳动合同应当具备的基本条款，周长义的权利义务已得到固定，其可依据劳务合作协议主张权利，双方之间订立劳动合同的目的已实现。在此情况下，周长义再主张呵护家颐养院支付其未签订劳动合同的双倍工资差额，有悖立法本意。其次，双方签订的劳务合作协议是否存在无效的情形，这与未签订属于两个不同的概念，已经签订但因内容不合法而导致无效的，不应归入未签订之列。因此，不论双方签订的劳务合作协议是否无效，周长义据此主张未签订劳动合同的双倍工资差额，均无依据。综上，周长义该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于周长义要求呵护家颐养院支付其未足额支付加班工资的50%的赔偿金之请求，一审法院认为，周长义该项诉讼请求，未经过本案仲裁前置程序，故一审法院于本案中不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十一条之规定，一审法院经审理后遂于二○二○年一月二日作出判决：一、上海闵行区呵护家颐养院与周长义于2019年4月11日至2019年6月30日期间存在劳动关系；二、上海闵行区呵护家颐养院于判决生效之日起十日内支付周长义休息日加班工资8,275.86元；三、驳回周长义的其他诉讼请求（不包括本案不予处理部分）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由上海闵行区呵护家颐养院负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实正确。本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为呵护家颐养院是否应当支付周长义休息日加班工资。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。周长义向呵护家颐养院主张休息日加班工资，认为其工作时间为做六休一，为此，周长义提供了考勤记录表、APP考勤记录、工资条等证据予以证明，呵护家颐养院虽对APP考勤记录、工资条的真实性不认可，但认可考勤记录表的真实性，并提供了相同的考勤记录表，考勤记录表显示大部分时间均没有周长义的出勤记录。而根据呵护家颐养院提供的工资明细显示，周长义的应出勤天数为26天，呵护家颐养院支付周长义的工资中并无缺勤扣款的事实。呵护家颐养院虽然主张根据考勤记录表显示，周长义休息日没有打卡记录，周长义不存在休息日加班的事实，但是呵护家颐养院处的《员工手册》对员工工作时间有具体明确的规定，呵护家颐养院并未提供相应证据证明其对周长义没有出勤的要求，因此，一审法院采纳周长义关于其作息时间为做六休一的主张，并据此确认周长义2019年4月11日至2019年6月30日期间存在休息日加班之事实，并无不当。呵护家颐养院关于周长义不存在休息日加班事实的主张，本院不予采纳。综上所述，呵护家颐养院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海闵行区呵护家颐养院负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇二〇年四月二十三日书记员  钟嫣然附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……