河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1675号上诉人（原审原告）：商丘市隆安商贸有限公司。住所地：河南省商丘市南京路南豫苑路东建业桂园商业街东侧1层门面房4号商业房。法定代表人：刘保红，该公司总经理。委托诉讼代理人：田启彬，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘延章，河南天风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省力宏建筑安装有限公司。住所地：河南省永城市产业集聚区总部经济楼（经营地址：河南省永城市演集镇演集街158号）。法定代表人：刘须田，该公司董事长。委托诉讼代理人：闫芳芳，河南豫和律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚亚楠，河南豫和律师事务所律师。上诉人商丘市隆安商贸有限公司（以下简称隆安公司）因与被上诉人河南省力宏建筑安装有限公司（以下简称力宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市中级人民法院（2018）豫14民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。隆安公司的委托诉讼代理人田启彬、刘延章，力宏公司的委托诉讼代理人闫芳芳、龚亚楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。隆安公司上诉请求：一、依法撤销原审判决,改判支持隆安公司的诉讼请求;二、本案诉讼费用由力宏公司承担。事实与理由：一、隆安公司要求解除双方签订的两份合同有事实和法律依据。1、涉案1-7号楼的工程在《开工报告》中有明确的约定:工期自2012年12月26日至2014年2月26日止。2015年7月1日,虽然业主强行入住,但约有10%的工程没有施工,经多次催促,力宏公司仍然不进行施工,其行为表明不再履行合同。根据《合同通用条款》第44条4.2约定:因一方违约(包括因发包人原因造成工程停建或缓建)致使合同无法履行,发包人承包人有权解除合同。2、地下车库的工程在《建设施工合同》第3条约定开工日期为2014年4月16日,竣工日期为2014年7月16日,截止2019年6月16日仍未完工,多次催促,力宏公司不进行施工,其行为表明不再履行合同。根据《合同通用条款》第44条4.2约定:因一方违约(包括因发包人原因造成工程停建或缓建)致使合同无法履行,发包人承包人有权解除合同。因此,隆安公司要求解除两份合同有事实依据和约定的依据。二、未施工的工程款力宏公司应当返还。1、经司法鉴定,在1-7号楼项目中被上诉人未施工的工程量价款为11331343.06元。2、在永城市人民法院(2017)豫1481民初4571号案件中,力宏公司按照合同约定的全部工程量计算工程总价114291180.2元,未施工的工程价款11331343.06元没有扣除,也没有对未施工工程价款进行约定处理,隆安公司在该案中,没有提出反诉,在本案中当然有正当理由提出返还的要求。隆安公司提交的该《结算单》与《鉴定意见书》能够充分证明未施工工程量的事实,一审判决认定隆安公司没有提交有效证据且与一般常理不符合是错误的。三、力宏公司在履行合同中,违约事实清楚,应当承担违约责任。1、工期延误。(一)1-7号楼《建设工程施工合同》第5条3.4约定:承包人提起竣工并经验收合格后,按每日2000元奖励承包人,延误工期按每日2000元处罚承包人,超过30天后,每天处罚10000元。力宏公司承建的1-7号楼的工期自2012年12月26日至2014年2月26日止。截止2015年7月1日,力宏公司延期交房为489天,根据合同第5条约定应该支付隆安公司违约金30天x2000元/天+459天x10000元/天=4650000元。(二)地下车库《建设工程施工合同》第5条3.4约定:承包人提起竣工并经验收合格后,按每日2000元奖励承包人,延误工期按每日2000元处罚承包人,超过30天后,每天处罚10000元;第3条约定:开工日期为2014年4月16日,竣工日期为2014年7月16日。截止2019年6月16日仍未完工,已逾期1790天,根据《合同》第5条3.4约定,力宏公司应支付违约金为:30天x2000元/天+1760天x10000元/天=17660000元。地下车库至今未完工,没有验收,违约持续进行。力宏公司辩解延期是改变规划所致的理由不能成立。改变规划只是一小部分,影响施工也就几天的时间,力宏公司提供的证据10仅证明在2012年8月18日至21日因修改图纸暂停施工,仅有3天的理由是正当的。2、力宏公司施工未按合同约定的条件进行,造成隆安公司支付了大量的返修费用。隆安公司提交的《工程维修合同书》、《工程质量缺陷照片集》、《污水管道工程维修记录》、《工程承包协议书》、蒋建军《情况说明》、《监理工程师通知单》、《地下车库渗水点图片集》、《地下车库防水堵漏施工方案》等证据均能证明工程返修的事实,在工程质量保修期内,力宏公司应当承担责任。四、力宏公司交付的施工资料不完整、记载不全面,不符合施工要求。力宏公司一直不提交施工资料,造成隆安公司无法办理产权登记。在一审起诉期间,在法院的要求下才将施工资料交付,但交付的资料不完整、记载不全面,很多空白,达不到施工资料要求的规范。综上，原审判决认定事实错误,判决结果的理由不能成立,请贵院依法支持上诉请求力宏公司辩称，一、涉案两份合同已经完全履行，解除已经完全没有意义。涉案合同签订后，力宏公司按照合同的约定实际施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条明确约定：“（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。涉案工程于2015年8月1日前已经交付使用。双方当事人于2017年7月17日已经就涉案工程剩余工程款问题在永城市人民法院主持下达成调解协议，合同主要义务都已经履行，不存在法定及约定解除的条件。二、双方对合同牵涉的实际工程量已进行共同核算，不存在未施工工程量和返还工程款的问题。双方在永城市法院调解时核算的工程款是按照实际施工的工程量核算出的隆安公司欠付力宏公司的工程款数额，调解书中明确显示双方共同确认了隆安公司尚欠工程款16267921.72元。隆安公司两年后又因“未施工工程款”计算入内要求退还，没有任何事实和法律依据。另，隆安公司申请鉴定依据的图纸是虚假施工图纸，与实际施工图纸完全不符合。三、力宏公司在履行合同过程中，不存在违约事实。涉案工程出现工期延误是隆安公司自身过错导致的。隆安公司为增加商品房可售面积，私自变更政府许可的规划，变更施工图纸，被行政机关依法指令多次长期停工，是导致工程延期的直接和唯一原因。隆安公司主张工程质量遭受的损失，证据材料都是单方提供的，造价仅1000余万元的车库，预期维修费用达到1300多万元，内容明显不具有可信度。涉案工程伊顿小镇整体交付于2015年8月1日，已经交付满两年，现又以质量瑕疵为由主张权利，不应得到支持。四、力宏公司已经在一审中按照隆安公司的要求交付资料，工程完工后，力宏公司也多次主动联系隆安公司交付资料，督促其支付工程款，但隆安公司躲避不配合。五、隆安公司的上诉诉请已经超过诉讼时效。涉案工程交付于2015年7月，根据诉讼时效相关法律规定，2017年7月31日已经超过诉讼时效，应驳回隆安公司的诉讼请求。综上，请求二审法院驳回隆安公司的上诉请求。隆安公司向一审法院起诉请求：一、解除隆安公司与力宏公司签订的两份《建设工程施工合同》；二、判令力宏公司赔偿各项经济损失共计5029万元；三、判令力宏公司交付已完成部分施工资料及验收资料，庭审中补充诉请：协助隆安公司为业主办理产权登记；四、本案诉讼费用由力宏公司承担。一审法院认定事实：经招投标程序，隆安公司与力宏公司于2012年签订《建设工程施工合同》一份，约定隆安公司将其开发建设的永城市东城区永兴路东段伊顿小镇小区1-7号楼的建设工程发包给力宏公司，工程范围为含图纸范围内所有的土建、装饰和安装工程（给、排水、强、弱电、消防、采暖、通风及安防系统等），开工日期以发包人的开工通知为准，总工期为480天。其中1号楼为框架剪力墙结构，其他为剪力墙结构。总承包价为框架剪力墙结构1180元/平方米，剪力墙结构1150元/平方米。2014年双方当事人又就伊顿小镇小区地下车库建设工程签订《建设工程施工合同》一份，约定工程范围为含图纸范围内所有的土建、装饰和安装工程与各楼道（不含人防工程设备门，不包括车库上部回填土），开工日期2014年4月16日，竣工日期为2014年7月16日，合同总工期为90天，承包价为1800元/平方米。同时，该两份《建设工程施工合同》还约定了双方当事人的其他权利和义务。2015年7月1日1-4号楼业主开始入住，2015年8月1日5-7号楼业主开始入住。2017年6月22日力宏公司向永城市人民法院提起诉讼，要求隆安公司支付剩余工程款及利息共29975150.55元。在永城市人民法院主持下，经双方当事人核算于2017年7月17日达成调解协议。永城市人民法院于2017年7月17日作出（2017）豫1481民初4571号民事调解书，内容为：“一、被告商丘市隆安商贸有限公司偿还河南力宏建筑安装有限公司工程款16267921.72元，被告商丘市隆安商贸有限公司即时履行700万元，剩余9267921.72元于2017年10月1日前付清；二、被告商丘市隆安商贸有限公司即时履行700万元付款义务后，由永城市人民法院解除对被告商丘市隆安商贸有限公司的银行账户的冻结，并解除对永城市东城区永兴路东段伊顿小镇小区三号楼全部商业的查封；三、原告河南省力宏建筑安装有限公司承诺于2017年10月1日前依照有关规定完成工程验收合格及备案工作（目前消防工程及人防工程均为完工），否则，一切后果由原告河南省力宏建筑安装有限公司承担；四、原告河南力宏建筑安装有限公司放弃其余诉讼请求”。2017年7月21日，永城市公安消防大队出具永公消验字[2017]第0011号《建设工程消防验收意见书》，载明：2017年7月16日，永城市公安消防大队受理商丘市隆安商贸有限公司申报的永城市伊顿小镇工程消防验收申报资料，经审查资料及现场检查测试，验收意见为：1、综合评定该工程消防验收合格；2、对建筑消防设施应当定期维护保养，保证完好有效；3、该工程如需改建、扩建、（含室内外装修、建筑保温、和功能变更），应依法向永城市公安消防大队申报建设工程消防设计审核和消防验收。该调解书生效后，双方当事人履行了部分义务，后未进一步积极履行调解协议。本案一审诉讼中，依据隆安公司申请，一审法院依法委托河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司进行造价鉴定，该公司于2019年5月5日作出豫华威价鉴字（2019）第0014号工程造价鉴定意见书，鉴定内容为：1、未按合同完成部分鉴定工程造价为4689235.71元；2、未按图纸施工部分鉴定工程造价为444232.74元。另外单列工程造价为：1、现场无法核实部分单列工程造价为2769868.6元；2、现场核实已施工，图纸做法矛盾部分单列工程造价为174864.63元；3、室内门、阳台门、2#楼厨房进阳台门联窗工程单列工程造价为3253141.38元。隆安公司支付鉴定费103000元。另查明，河南宏业建设管理有限公司出具证明称，伊顿小镇小区施工期间，3#楼和6#楼曾被执法局要求较长时间的停工。隆安公司于2017年8月16日向永城市房地产市场秩序专项整治工作领导小组并规划局提交的申请载明，涉案工程已全面竣工多年，因存在违反规划建设情况至今未能办理房产证。2018年4月17日力宏公司向隆安公司移交涉案1-7#楼工程竣工资料共计45本。一审法院认为,该案的争议焦点为：涉案两份建设工程施工合同应否予以解除，隆安公司请求力宏公司赔偿损失并交付相关资料、配合办理房产登记手续有无事实及法律依据。关于涉案两份建设工程施工合同应否予以解除的问题。涉案两份《建设工程施工合同》系经招投标程序后签订，是双方当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律及行政法规禁止性规定，应为有效合同。力宏公司已经按照合同约定实际施工，于2015年8月1日前已实际交付使用，且双方当事人于2017年7月17日已就涉案工程剩余工程款问题在永城市人民法院主持下达成调解协议，故双方当事人已经实际履行合同约定的主要义务，合同主要目的已经实现，不存在合同约定解除及法定解除的情形。隆安公司要求解除《建设工程施工合同》的诉讼请求缺乏事实及法律依据，该院不予支持。关于隆安公司请求力宏公司赔偿损失并交付相关资料、配合办理房产登记手续有无事实及法律依据的问题。涉案工程虽然存在延期交工的情形，但根据隆安公司2017年8月16日的申请书，结合监理单位河南宏业建设管理有限公司出具的证明及力宏公司提供的施工日志等证据，涉案工程在建设过程中存在违反规划设计、变更设计图纸等情况造成工程停工，并无证据证明系因力宏公司的违约行为造成工程停工导致延期交工，双方当事人亦就涉案工程量及欠付工程款进行了核算并达成调解协议，永城市人民法院亦已作出（2017）豫1481民初4571号民事调解书予以确认，且隆安公司认可调解时，涉案工程延期交工以及部分工程未按合同约定及未按图纸施工的问题均已存在。因此，隆安公司要求力宏公司承担工程延期违约责任，并赔偿因未按合同约定及未按图纸施工部分工程量损失的理由缺乏事实及法律依据，该院不予支持。隆安公司主张力宏公司未完成全部工程却按照全部工程量主张工程款，但其并未提供有效证据予以证明，亦不符合一般常理及客观事实，且与双方当事人经核算对欠付工程款等问题达成调解协议的事实相矛盾，该院不予支持。力宏公司作为涉案工程施工方，有义务提供相关施工资料，协助、配合隆安公司办理工程竣工验收备案及房产登记手续。鉴于力宏公司已在本案诉讼过程中向隆安公司移交了涉案工程竣工资料共计45本，隆安公司并无证据证明力宏公司仍持有相关资料而拒不提供，且涉案工程存在违反规划建设的情况，能否办理工程竣工验收以及房产权属登记均应由相关行政主管部门依法审查，不属于本案审理范围，该院不再予以评判。隆安公司主张税费应当由力宏公司承担，但涉案两份建设工程施工合同均未对此进行约定，且无其他证据予以证明，该院亦不予支持。关于隆安公司主张的工程质量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。涉案工程已经实际使用，且隆安公司并未提供证据证明其所主张的质量问题是工程本身存在的问题，还是基于实际使用而造成，故隆安公司的该项诉讼请求缺乏事实及法律依据，该院不予支持。综上所述，隆安公司的诉讼请求不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回隆安公司的诉讼请求。一审案件受理费334250元，保全费5000元，共计339250元，由隆安公司负担。本院二审期间，隆安公司提交了17份现场涉案工程照片，拟证明涉案工程2、3、4、5、6、7栋楼地下室存在防水渗水质量问题以及力宏公司不协助、不配合竣工验收的事实。力宏公司质证称，关于漏水的照片，不认可该证据的真实性，该照片无法证明是涉案工程，且地下车库、人防工程已经经过初步验收并出具了监理通知单，力宏公司已经按照监理公司的要求维修了属于力宏公司的部分，隆安公司未按监理要求维修应由其自身负责的部分，即使造成漏水等问题也是隆安公司自身的责任。关于通知的照片，该照片仅显示给力宏公司人员发送了短信，而实际收到短信的号码并不是力宏公司法定代表人或者负责人的，而短信的内容是谎称以省高院的名义发送的，力宏公司并未收到隆安公司要求参加竣工验收的通知。本院认为，关于漏水的照片，该证据是隆安公司单方提供的证据，力宏公司对其真实性不予认可，在没有其他证据予以佐证的情况下，本院不予认可。关于通知的照片，该照片仅显示发送过短信以及在固定电话上拨打过电话，但未显示短信的内容以及固定电话通话的内容，不能证明隆安公司竣工验收的通知有效送达到力宏公司。本院在二审期间另查明，力宏公司自认其提交的竣工资料存在应该由其补充和完善的部分，并表示自愿积极配合隆安公司完善相关资料以达到涉案工程验收主管行政部门要求的标准。力宏公司自认涉案地下车库工程存在漏水等表观缺陷，并承诺积极履行法定及合同约定的维修义务并自行承担全部维修费用。本院对一审查明的其他事实予以确认。根据双方当事人上诉和答辩情况，并经双方当事人同意，本院归纳二审焦点问题：一、原审未判决双方解除合同是否正确；二、隆安公司支付力宏公司的工程款应如何认定；三、力宏公司应否承担工期延误的违约金以及工程质量瑕疵的返修费用；四、力宏公司是否应该继续履行交付涉案工程资料的合同义务。本院认为，一、关于原审判决未解除双方之间的合同是否正确问题。涉案两份《建设工程施工合同》经合法招投标程序签订，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规等强制性规定，系有效合同。双方当事人应当按照合同的约定履行义务。2015年8月1日业主全部入住涉案房屋，涉案工程已实际交付使用，故力宏公司已实际履行了合同的主要义务。隆安公司上诉请求解除合同的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于隆安公司支付力宏公司的工程款应如何认定问题，即隆安公司主张的未施工部分工程款是否包含在另案调解书确认的工程款中。经查，永城市人民法院（2017）豫1481民初4571号民事调解书已经发生法律效力。该调解书以及调解笔录载明，双方当事人系经核算后，确认隆安公司欠付力宏公司工程款为16267921.72元。且双方签订上述调解协议时，涉案工程延期交工、部分工程未按合同约定以及未按图纸施工的问题均已经存在。现隆安公司主张上述调解书确定的工程款未扣除力宏公司未施工部分工程价款11331343.06元，该主张明显与上述生效调解书、调解协议确定的事实相矛盾，亦不符合一般常理。虽隆安公司在原审中提供了鉴定报告以及结算单作为证据，但该证据尚不足以推翻上述生效调解书中认定的事实。隆安公司该项上诉请求本院不予支持。三、关于力宏公司应否承担工期延误违约金以及工程质量瑕疵的返修费用问题。原审根据隆安公司2017年8月16日的申请书，结合监理单位河南宏业建设管理有限公司出具的证明及力宏公司提供的施工日志等证据，认定涉案工程延期交工是因隆安公司违反规划设计、变更设计图纸造成，该认定有事实依据。隆安公司上诉称，工期延误是力宏公司违约造成的，但未提供充分证据予以证明，该项上诉请求本院不予支持。本院二审审理中，隆安公司就涉案工程地下车库漏水以及外墙渗水质量瑕疵问题申请司法鉴定。作为涉案工程承包方，根据合同约定及法律规定，力宏公司有义务交付质量合格的涉案工程以及维修涉案工程达到合同约定的质量标准。鉴于力宏公司认可涉案工程存在质量瑕疵，因涉案工程仍在质保期内，力宏公司已承诺在法定及合同约定的范围内履行维修义务、承担全部维修费用，并确保维修后达到合同约定的质量标准。鉴于此，本院认为本案没有鉴定的必要性，对于隆安公司的该项申请，不予准许。力宏公司修复工程完毕后，应向隆安公司提交验收报告，隆安公司亦应及时牵头组织验收。隆安公司上诉主张力宏公司赔偿维修费用，但未提供证据证明其向力宏公司送达维修通知，亦未举证证实其自行维修支付的实际费用数额，隆安公司该项上诉请求，本院不予支持。如隆安公司通知力宏公司履行维修义务而力宏公司未履行，隆安公司有证据证明其自行维修并支付了相关费用，可另行主张。四、关于力宏公司是否应该继续履行交付涉案工程资料的合同义务。涉案工程竣工资料较多，且需要发包方、承包方以及监理方三方配合沟通才能完成，原审中，力宏公司已向隆安公司移交了45本竣工资料。二审期间，本院组织双方多次进行沟通，力宏公司又向隆安公司移交了竣工报告，并根据隆安公司以及本院的要求，积极进行核查，并自认上述资料存在应由其负责补充完善的地方，并承诺将积极配合隆安公司根据涉案工程竣工验收行政主管部门的要求补充完善相关资料，以达到竣工验收备案的要求。隆安公司主张力宏公司继续配合交付相关涉案资料的上诉目的已经达到，本案已无改判必要。综上，一审判决认定事实虽然存在部分瑕疵，但适用法律和裁判结果正确，故对隆安公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费334250元，由商丘市隆安商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭保振审判员  李慧娟审判员  金 悦二〇二〇年四月一日法官助理**芳书记员赵红娟