山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1902号 上诉人（原审原告）：青岛雅图饰家装饰工程有限公司，住所地青岛市李沧区金水路1097号。 法定代表人：侯镭，职务总经理。 委托诉讼代理人：李冰，山东有容律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：蔡斯远，男，1985年8月26日出生，汉族，户籍所在地北京市丰台区。 委托诉讼代理人：刘慧，山东劳谦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于晓明，山东劳谦律师事务所律师。 上诉人青岛雅图饰家装饰工程有限公司（以下简称雅图公司）与上诉人蔡斯远装饰装修合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院(2018)鲁0202民初1371号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 雅图公司上诉请求:1.撤销一审判决，发回重审；2.对蔡斯远及证人的犯罪心锁移送公安机关处理；3.一二审诉讼费由蔡斯远承担。事实和理由：一审判决严重违反法定程序，且认定事实有误，证据不足，应依法撤销一审判决，发回重审。同时，蔡斯远涉嫌妨害作证罪，证人仲某涉嫌伪造证据罪，对蔡斯远及证人的犯罪线索应移送公安机关处理。一、一审法官未按法定程序处理雅图公司追加被告申请，处理案件不公正，在雅图公司申请一审法官回避后，其自行决定自己不回避，严重违反法定程序。1、申请追加被告。蔡斯远与案外人王凯合伙经营市南区好啦汽车公寓，以王凯的名义进行个体工商户登记。因市南区好啦汽车公寓获得营业执照时间较晚，蔡斯远和雅图公司签订施工合同。合同签订后，雅图公司完成公寓装修。一审中，雅图公司提交多份证据，证明王凯、市南区好啦汽车公寓和本案有直接关系，应依法追加被告。2018年5月7日，在第一次庭审时，申请人当场提交《追加被告申请书》，法官称需要合议后确定是否追加。6月27日，第二次庭审时，申请人再次询问追加事宜，法院不同意追加。2、雅图公司在一审申请法官回避，一审法院并未在法律规定的期限内作出决定，超出期限一个月后仅口头告知主审法官并未更换，并未向申请人送达书面决定，雅图公司提交《复议申请书》，要求法院及时作出复议决定，送达书面复议决定书，但该申请未得到法院和法官的回复。审判人员的回避，由院长决定，而不是合议庭决定。是否符合法定事由，是否应当回避，都是院长决定的事项，合议庭自行决定，明显不符合法律规定，严重违反法定程序。二、一审判决认定事实有误，证据不足，逻辑混乱，导致事实严重错误，应予以改正。判决书第8页认定，原告自认被告已经支付工程款35万元，被告还通过现金的方式向原告支付工程款5万元，该款未包含在原告所述的35万元中，因此被告实际支付原告工程款40万元。综合全案，对于付款的证据，蔡斯远仅提交一个5万元的收条。在质证时，雅图公司己明确表示，该5万元己包含在35万元的付款当中。蔡斯远认为已经付款40万元，应提交付款40万元的证据。但是，除了该5万元，蔡斯远未提交其他证据。在没有其他证据证明的情况下，一审法院认定“该款未包含在原告所述的35万元中”，证据不足。三、对蔡斯远及证人的犯罪线索应移送公安机关处理。蔡斯远在一审中提交装修合同、施工项目预算表、施工项目结算表、仲某出具的收条等证据主张雅图公司未完成施工，部分施工由仲某施工完成。并申请证人仲某出庭作证。开庭时，王凯和仲某一同到达法院，并在法院等候。对于蔡斯远的上述证据，雅图公司不认可，认为是事后伪造的虚假证据，并申请对上述证据进行鉴定。后因为鉴定费用过高，雅图公司仅对装修合同形成时间进行鉴定。鉴定意见显示，装修合同前3页是黑色墨水形成，系喷墨打印机输出：第4页是黑色碳粉堆积形成，系激光打印机输出。更重要的是，装修合同第4页印刷文字形成时间为2016年12月前后。蔡斯远代理人庭审陈述及证人仲某作证陈述，均与鉴定意见相差甚远。显然，该合同及其他预算表、计算表、收条等都是事后伪造的。蔡斯远涉嫌妨害作证罪，证人仲某涉嫌伪造证据罪，法院应在依法审理本案的同时，对蔡斯远及证人的犯罪线索移送公安机关处理。同时，在鉴定过程中，雅图公司应鉴定中心要求提交法庭的比对样本，法庭竟然没有提交鉴定机构，否则鉴定机构还会鉴定出其它伪造证据的结论。 蔡斯远针对雅图公司的上诉答辩称，一、关于蔡斯远已经支付的工程款确为40万元，并且在对方提供证据的基础上，补充提交了5万元收条原件，已证明该事实。原审判决对该事实认定清楚，我方对此予以认可。对雅图公司的其他上诉请求及理由均不认可。二、原判决对装饰装修工程造价进行鉴定不符合法律规定，即使鉴定工程造价也无法证明是由雅图公司施工，认定工程存在增项属于认定事实不清证据不足，原审认为装修费用应该由蔡斯远承担，适用法律错误。其他意见详见我方上诉意见。 蔡斯远上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判不支付雅图公司装修款321077.74元及利息、鉴定费16526元；2.诉讼费由雅图公司承担。事实与理由：一、原判决对装饰装修工程造价进行鉴定不符合“谁主张谁举证”法律规定。蔡斯远与雅图公司签订的《青岛市家居装饰装修施工合同》第1.3条明确约定工程按照固定价格60万元进行结算，因此，原判决对装饰装修工程造价进行鉴定不符合法律规定。雅图公司作为原告主张装饰装修工程存在增项且增项工程由其完成，应当举证证明增项工程由其完成。但根据合同约定，增项工程需要蔡斯远进行确认，而雅图公司并未举证证明存在增项工程量的签证或由蔡斯远认可的证据，仅通过工程量的存在直接推断认定为由雅图公司施工显然违背举证责任规定。蔡斯远按照合同约定先后向雅图公司支付装修款40万元。但是，由于雅图公司一再拖延工期，至2015年12月25日，雅图公司尚有造价为20万元的工程量没有完成。蔡斯远只得与案外人仲某建立装饰装修合同关系，由其完成剩余工程量并向其支付了装修款。如发生施工项目增减或变更，双方应签订《施工项目变更单》，但雅图公司并末提供施工项目变更单或其他任何有效证据予以证明。雅图公司要求对其所谓的增项进行造价鉴定，就鉴定结果而言，仅能证明存在增项工程量，但并不能证明该增项工程量是由雅图公司施工完成。蔡斯远与仲某实际存在并己履行完毕装饰装修合同关系，该事实并不因合同一方是否准确记住合同签订日期而灭失。且在鉴定结论与证言陈述的合同形成时间相差间距结果上存在记忆偏差的可能性，原审判决根据鉴定结论推测的时间与证人仲某记忆的时间不一致而不予认可该《装饰装修合同》的效力，属认定事实不清。雅图公司提起诉讼的时间是2018年3月，即使该《装饰装修合同》签订的时间为2016年12月，也无法据此认定该合同无效。粤南[2019]文鉴字第533号司法鉴定的费用应由雅图公司承担。蔡斯远主张雅图公司尚有造价为20万元的工程量未完成，已完成相应的举证责任。雅图公司提出进行司法鉴定的主张，理应负担相应的鉴定费用。中恒所造价鉴定自[2019]第007号工程造价鉴定费用应由雅图公司承担。雅图公司主张本案争议装修工程存在增项，并要求对所谓的增项工程的造价进行司法鉴定。该增项工程造价的鉴定费用依法应由雅图公司负担。 雅图公司针对蔡斯远的上诉答辩称，一、一审中关于装修的事实我方提供证据予以证明，包括施工凭证、施工日志、主要施工人员名单、完工现场录音、施工及维修照片以及王凯与项目经理时守超聊天记录一宗，这些事实均能证明我方的施工情况，同时经过鉴定勘验现场，我方提供的增项工程表所列的工程，都在现场可以找到并确认，这些客观事实不容辩驳。对方仅提交虚假伪造与案外人之间的装修合同，该合同经法院委托鉴定已经确认是虚假证据，不予采信。对蔡斯远及证人仲某的犯罪线索应移送公安机关处理。二、关于工程款蔡斯远仅提交5万元的收条，再无其他证据，请法庭重点审查蔡斯远付款的事实。 雅图公司向一审法院起诉请求：1、判令蔡斯远偿还装修款371077.74元和利息（自起诉之日按照银行同期贷款利率计算至实际付清之日）；2、蔡斯远支付鉴定费用16526元；3、本案诉讼费用由蔡斯远承担。 一审法院认定事实：1、2015年9月17日青岛雅图饰家装饰工程有限公司（乙方）与蔡斯远（甲方）签订了《青岛市家居装饰装修施工合同》一份，工程地点位于青岛市市南区新浦路，承包施工内容为楼体改造、装修，工程预算总造价为60万元，工期为43天，自2015年9月17日至2015年10月31日，施工过程中如发生施工项目增减或变更，甲、乙双方协商一致，并签订《施工项目变更单》，同时调整相关工程费用及工期。各项工程项目结算，依甲、乙双方现场实测实量工程量为准，并经双方签证后，按实结算。合同约定合同签订当天付款15万元，工期过半付款25万元，竣工验收付款20万元。工程竣工后，乙方通知甲方验收，甲方自接到竣工验收通知后五日内组织验收。验收合格后，填写工程质量验收单，双方办理移交手续；双方未办理验收手续前，甲方不得入住，否则视同承认工程质量合格。 2、合同签订后，雅图公司入场施工，并于2015年12月份撤场，现由好啦汽车公寓正常营业使用。 雅图公司提交凭证一宗、施工日志、主要施工人员名单、施工维修照片、及录音证据证明市南区香港路13号酒店装修工程是雅图公司施工完成，雅图公司项目经理时守超到现场对墙面、踢脚线施工问题拍照后期维修。蔡斯远对上述证据均不认可，称上述证据无法体现出工程量变更的事实。 雅图公司提交案外人王凯与时守超微信聊天记录一宗证明好啦汽车公寓负责人王凯认可项目是雅图公司施工完成，现仍拖欠施工费用，王凯承认工程有追加。王凯也提出了新浦路外墙工程及室内吊顶有质量问题，说明了上述工程是雅图公司施工完成。蔡斯远对上述证据不认可，称与本案无关联性。 雅图公司申请雅图公司项目经理时守超出庭作证，其出庭证实好啦汽车旅馆装修项目都是雅图公司施工完成的，但双方未签订施工变更单。 因雅图公司、蔡斯远对工程增项费用无法达成一致意见，雅图公司申请对增项工程造价进行鉴定。经一审法院委托，中恒信工程造价咨询有限公司出具了“中恒所造价鉴定字〔2019〕第007”号工程造价鉴定意见书。该鉴定意见书鉴定的项目造价为121077.74元。雅图公司认为该鉴定造价金额偏低，应当以雅图公司提交的增项表为准。蔡斯远对该鉴定结论无异议，但蔡斯远认为双方未签订施工项目变更单，未产生增项，也不产生增项费用。 3、雅图公司提交其单方出具的“旅馆装修施工预算表”及“旅馆装修改造工程表”证明增项费用合计为158649元，工程总造价为758649元。蔡斯远对雅图公司提交的上述证据不认可，称雅图公司合同内尚有20万元的工程量未完工，蔡斯远提交了其与案外人仲某所签订的装修合同、施工项目预算表、施工项目结算表、仲某出具的收条等证据证明雅图公司未完成施工，部分工程是由仲某施工完成。 蔡斯远申请证人仲某出庭作证，证人称蔡斯远提交的装修合同、施工项目预算表、施工项目结算表、仲某出具的收条等证据都是真实的。证人还称因好啦旅馆装修没有全部完成，其在2015年12月中旬与蔡斯远签订了装饰装修合同，对旅馆的防水、吊顶、外墙粉刷、墙纸、踢脚线等进行了装修，工程款是蔡斯远通过现金及转账的方式陆续支付的，现金大约20万元，转账大约四五万元，2016年3月1日出具了25万元的收条。 雅图公司对蔡斯远提交的上述证据不认可并申请对蔡斯远与仲某所签订的《装修装修合同》进行鉴定。经本院委托，由广东南天司法鉴定所进行鉴定。广东南天司法鉴定所于2019年3月1日出具了《司法鉴定提供材料通知单》及《鉴定交费通知单》，要求提供相关的比对样本，并交纳鉴定费用。雅图公司认为鉴定费用过高，要求变更鉴定事项，于2019年3月24日提交鉴定项目变更申请书。 广东南天司法鉴定所于2019年4月8日出具了《司法鉴定提供材料通知单》要求提供鉴定的比对样本。一审法院通知雅图公司、蔡斯远后于2019年4月29日针对雅图公司提交的比对样本进行了质证，后将比对样本通过本院鉴定中心移交广东南天司法鉴定所。 广东南天司法鉴定所于2019年5月10日出具了《司法鉴定提供材料通知单》要求提供鉴定的比对样本。一审法院通知雅图公司、蔡斯远后于2019年5月31日针对雅图公司提交的比对样本进行了质证，后将比对样本通过本院鉴定中心移交广东南天司法鉴定所。 在一审法院未收到广东南天司法鉴定所出具的《司法鉴定提供材料通知单》及法院鉴定中心未要求雅图公司提交补充比对样本的情况下，雅图公司于2019年6月25日向法院邮寄了补充的比对样本。 2019年7月25日，广东南天司法鉴定所出具了“粤南〔2019〕文鉴字第533”号司法鉴定意见书，该鉴定书的鉴定意见为：（1）检材《装修装修合同》中第1至3页印刷体文字形成时间无鉴定意见；（2）检材《装修装修合同》第4页印刷体文字形成时间为2016年12月前后。该鉴定报告还认定：检材《装修装修合同》中第1至3页上印刷体文字为黑色墨水形成，显示为喷墨打印/复印输出；检材《装修装修合同》第4页上印刷体文字为黑色墨粉堆积形成，显示为激光打印/复印机输出。 雅图公司对该《司法鉴定意见书》中的第一项鉴定意见存在异议，雅图公司认为其已经补充提交了鉴定的比对样本，检材《装修装修合同》中第1至3页印刷体文字形成时间未能形成鉴定意见系因未将比对样本移交鉴定机构造成的，要求对蔡斯远提交的《装修装修合同》第1-3页的形成时间进行补充鉴定或对鉴定意见进行补正；对《司法鉴定意见书》第二项鉴定意见无异议，雅图公司认为通过该鉴定意见书可以看出蔡斯远所提交的《装修装修合同》并不是一次性形成，是伪造的，且时间与蔡斯远及证人的陈述不符，该证据为虚假证据。蔡斯远对该《司法鉴定意见书》质证称，对鉴定意见无异议，该《装修装修合同》系一次性形成，合同形成时间应在2016年3月左右，合同的签订时间并不影响双方实际存在的权利义务关系。 以上两项鉴定共花费鉴定费用16526元，由雅图公司预先支付。 4、关于蔡斯远支付工程款情况。雅图公司称蔡斯远总共支付工程款35万元，其中蔡斯远转账支付了25万元，王凯支付了现金10万元。蔡斯远称其实际支付工程款的数额为40万元，其中5万元是以现金的方式支付给了雅图公司的项目经理时守超，时守超出具了5万元的收条，雅图公司称该收条包含在总付款35万元之中。 5、雅图公司向法庭提交了借款合同、市南区好啦汽车公寓工商信息、百度地图、注册商标、青岛拓宇致远酒店管理有限公司工商信息一份、青岛海墅假日酒店管理有限公司工商信息一份、蔡斯远简介一份，证明蔡斯远和王凯合伙创办了市南区好啦汽车公寓，并据此提交《追加蔡斯远申请书》一份，要求追加市南区好啦汽车公寓及王凯作为蔡斯远参加诉讼。蔡斯远对上述证据质证称上述证据和本案无关，对证据不予认可。对于雅图公司的追加蔡斯远申请，合议庭未予准许。雅图公司以“合议庭不同意我方要求追加蔡斯远的申请”为由要求合议庭回避，合议庭当庭告知雅图公司其回避理由不属于法定的回避事由。 一审法院认为，一、关于涉案工程实际施工人及施工工程量的认定。蔡斯远提交的与仲某所签订的《装修装修合同》经“粤南〔2019〕文鉴字第533”号司法鉴定意见书鉴定，合同的第4页落款时间为2016年12月前后，与仲某所称的时间2015年12月不符。且《装修装修合同》中第1至3页上印刷体文字为黑色墨水形成，显示为喷墨打印/复印输出，《装修装修合同》第4页上印刷体文字为黑色墨粉堆积形成，显示为激光打印/复印机输出，说明了《装修装修合同》并非同一台打印机形成。以上鉴定结论足以证明该份《装修装修合同》并非蔡斯远实际履行的合同，故法院不认可蔡斯远所提交的《装修装修合同》的效力。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。雅图公司提交的《青岛市家居装饰装修施工合同》、凭证一宗、施工日志、主要施工人员名单、施工维修照片、案外人王凯与时守超微信聊天记录、录音等证据能够形成完成的证据链证明市南区香港路13号酒店装修工程及增项工程是雅图公司施工完成的。现好啦汽车公寓已经正常营业，蔡斯远未能提供充足证据证明市南区香港路13号酒店装修增项工程并非雅图公司完成，也未能提供证据证明雅图公司未完成相关施工，对此蔡斯远应当承担举证不能的不利后果。根据《青岛市家居装饰装修施工合同》的约定及“中恒所造价鉴定字〔2019〕第007”号工程造价鉴定意见书的鉴定意见，蔡斯远总共应当支付蔡斯远工程款的数额为721077.74元（600000元+121077.74元）。雅图公司自认蔡斯远已经支付工程款35万元，其中转账25万元，王凯支付现金10万元。但根据蔡斯远所提交的时守超的收条可以看出，蔡斯远还通过现金的方式向雅图公司支付工程款5万元，该款未包含在雅图公司所述的35万元中，因此法院认定蔡斯远实际支付雅图公司工程款40万元，尚欠雅图公司321077.74元（721077.74元-400000元），蔡斯远应当支付蔡斯远上述款项。利息方面，蔡斯远应支付雅图公司上述款项自起诉之日2018年3月13日开始至实际付清之日止的利息，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。二、关于蔡斯远追加市南区好啦汽车公寓及王凯作为被告参加诉讼的请求。法院认为，本案系装修合同纠纷，合同双方为青岛雅图饰家装饰工程有限公司及蔡斯远，二者所签订的《青岛市家居装饰装修施工合同》对双方的权利义务有明确的约定，蔡斯远亦未提交证据证明市南区好啦汽车公寓及王凯与雅图公司之间存在合同关系。根据合同的相对性原则，雅图公司主张追加市南区好啦汽车公寓及王凯作为本案蔡斯远缺乏事实及法律依据，法院不予准许。因合议庭未批准蔡斯远的追加蔡斯远申请，蔡斯远以“合议庭不同意我方要求追加蔡斯远的申请”为由要求合议庭回避不符合法律规定。三、关于鉴定的程序性流程及规定。鉴定机构比对样本的补充和提交有严格的操作流程，首先鉴定机构向法院鉴定中心发出提交补充材料及鉴定意见的书面通知；其次，法院鉴定机构将相关书面材料移交审判庭；再次，审判庭通知当事人补充比对样本并组织当事人对新提交的比对样本进行质证；最后，审判庭将比对样本及质证笔录移交法院鉴定中心后由鉴定中心转交鉴定机构。本案中，雅图公司在未经鉴定机构书面通知、且在法院鉴定中心不知情的情况下于2019年6月25日自行向审判庭邮寄相关比对样本不符合鉴定程序性规定。关于雅图公司主张的要求对蔡斯远提交的《装修装修合同》第1-3页的形成时间进行补充鉴定或对鉴定意见进行补正的请求，法院认为，依据现有鉴定结论已经能够证明相关待证事实，无须进行补充鉴定或对鉴定意见进行补正。鉴定费16526元应当由蔡斯远承担。 综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、蔡斯远于本判决生效之日起十日内支付青岛雅图饰家装饰工程有限公司装修款321077.74元；二、蔡斯远于本判决生效之日起十日内支付青岛雅图饰家装饰工程有限公司上述款项的的利息，自2018年3月13日开始至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；三、蔡斯远于本判决生效之日起十日内支付青岛雅图饰家装饰工程有限公司鉴定费16526元；四、驳回青岛雅图饰家装饰工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费7430元，由青岛雅图饰家装饰工程有限公司负担958元，蔡斯远负担6472元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院查明事实与一审一致。 本院认为，一审法院根据“粤南〔2019〕文鉴字第533”号司法鉴定意见书的鉴定意见及证人仲某的证言，认定蔡斯远提交的《装修装修合同》并非实际履行的合同，对《装修装修合同》的效力未予认定，具有相应的事实及法律依据，本院予以确认。雅图公司提交的《青岛市家居装饰装修施工合同》、凭证一宗、施工日志、主要施工人员名单、施工维修照片、案外人王凯与时守超微信聊天记录、录音等证据能够形成完成的证据链证明市南区香港路13号酒店装修工程及增项工程是雅图公司施工完成的。好啦汽车公寓已经正常营业，蔡斯远未能提供充足证据证明市南区香港路13号酒店装修增项工程并非雅图公司完成，也未能提供证据证明雅图公司未完成相关施工，对此，蔡斯远应当承担举证不能的不利后果。根据《青岛市家居装饰装修施工合同》的约定及“中恒所造价鉴定字〔2019〕第007”号工程造价鉴定意见书的鉴定意见，蔡斯远应当支付工程款的总数额为721077.74元（600000元+121077.74元）。雅图公司自认蔡斯远已经支付工程款35万元，蔡斯远另提交的时守超出具的5万元收条，一审法院据此认定蔡斯远实际支付雅图公司工程款40万元，亦具有相应的依据。综上，蔡斯远尚需支付雅图公司321077.74元（721077.74元-400000元）并承担自起诉之日2018年3月13日开始至实际付清之日止的利息，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。对于蔡斯远要求追加市南区好啦汽车公寓及王凯参加诉讼的请求。一审法院根据合同相对性原则，未予准许，具有相应的法律依据，蔡斯远以此为由要求合议庭回避，不符合法律规定。一审法院的其他认定，并无不当，本院予以确认并不再赘述。 综上，一审判决处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13794元，由青岛雅图饰家装饰工程有限公司负担7430元，由蔡斯远负担6364元。 本判决为终审判决。 审判长 龙 骞 审判员 孙向东 审判员 马 喆 二〇二〇年四月三十日 法官助理 王明 书记员庞连捷 书记员张旭