上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0106民初45854号原告：上海格尔汽车金属制品有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：陆海天，职务董事长。委托诉讼代理人：佘上东。被告：陈鸿旺，男，1964年4月7日出生，汉族，住上海市静安区。法定代理人：吴菊森，女，1974年1月29日出生，汉族，住上海市静安区共康三村XXX号XXX室。(系被告妻子)原告上海格尔汽车金属制品有限公司与被告陈鸿旺劳动合同纠纷一案，本院于2019年10月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告上海格尔汽车金属制品有限公司的委托诉讼代理人佘上东、被告陈鸿旺及法定代理人吴菊森到庭参加诉讼。经双方当事人同意，本案延长适用简易程序审理期限。本案现已审理终结。原告上海格尔汽车金属制品有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令原告无须支付被告违法解除劳动合同赔偿金66,000元；二、判令原告无须支付被告2017年8月1日至2019年5月6日期间法定节假日加班工资差额1,861.26元。事实及理由：原告自2008年起每年与被告签订劳务协议，双方未签订劳动合同的原因是被告本人提出不签订，因为被告及家属在街道领取低保，且被告的劳动手册在很长一段时间内由街道保管。在被告领取低保的情况下，原告无法为被告缴纳社保，办理招退工手续。被告2007年已取得残疾证，根据国家政策，企业聘用残疾人员可享受优惠政策，不会对原告产生额外成本，原告不存在恶意不与被告签订劳动合同的主观故意。2019年5月4日，被告与来原告处清运垃圾的人员吵架，之后又打电话给总经理，总经理让佘上东(本案原告的委托诉讼代理人)去单位处理，被告把佘上东关在门外，无理取闹，当时很多员工围观，造成了恶劣影响。此外，被告经常与其他员工吵架，不断骚扰总经理，故原告依据劳务协议第十八条第(三)条、第(五)条的规定，于2019年5月6日向被告发出了解除通知。原告的解除行为合法，且双方系劳务关系，并非劳动关系，原告无须支付违法解除劳动合同赔偿金。对于法定节假日加班工资，原告认可仲裁裁决的金额，但基于双方并非劳动关系，故原告也不同意支付。被告陈鸿旺辩称，不同意原告的诉讼请求，同意仲裁裁决。双方虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系。2019年4月27日被告母亲去世，被告回老家处理后事，也向办公室主任佘上东(原告的委托诉讼代理人)请假并被批准。2019年5月2日，被告回原告处上班，打电话给佘上东告知已到岗，双方在通话过程中发生争执，被告就打电话给总经理黄振东反映此事，黄振东让被告继续上班。2019年5月4日被告上班时，有垃圾清运车要开进单位，当时单位刚新铺了道路，为了避免车辆压到新铺的路面，被告阻止车辆开进单位。为此，被告与原告处负责垃圾清运的人员发生口角。被告再次打电话给总经理黄振东，黄振东在电话中发火称要把被告等人开除。之后佘上东来到单位，被告确实把佘上东挡在门外一段时间，但之后还是开门了。2019年5月6日，被告收到佘上东出具的书面解除通知书。被告认为原告是违法解除，应当支付赔偿金。关于法定节假日加班工资，原告仅支付了二倍的工资，应当补足差额。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方诉、辩称意见及证据，查明如下事实：被告于2008年1月9日入职原告处担任门卫，双方每年签订一份劳务协议，末份劳务协议期限自2018年12月26日至2019年6月25日。被告月工资按上海市最低工资标准执行，另有350元至500元左右的福利补贴。被告在原告处工作时间为做四休一，2017年开始调整为做三休一。原告确认法定节假日加班工资按2倍工资支付。2019年5月6日，原告向被告出具了员工解聘通知书，载明“陈鸿旺：你于2018年12月26日与我公司签订为期6个月的劳务协议，劳务协议截止期限为2019年6月25日……现根据劳务协议第十八条原由，经公司慎重研究决定，自2019年5月6日起解除您与公司的劳务关系”。劳务协议第十八条载有“乙方(被告)有下列情形之一的，甲方(原告)可以随时解除本劳务协议……(三)严重失职，营私舞弊，伪造信息，给甲方管理和利益造成重大影响或损害的；(五)工作时间寻衅滋事、无理取闹、扰乱工作秩序，且对他人工作造成影响或构成人身威胁的”。另查，2008年1月8日，被告书写的承诺书载明“本人陈鸿旺，现居住在共康三村XXX号XXX室，属失业人员，关系在街道里，现在上海格尔汽车金属制品有限公司，做门卫工作，在工作期间发生一切问题，和厂方无关”。又查，被告于2007年申请了《残疾人证》，2009年5月20日更换新证。《残疾人证》载明，被告为XXX残疾，残疾XXX，有效期为十年。被告自认2007年至2018年8月期间通过街道领取低保。另被告作为残疾人员，享受政府代为缴纳城乡居保待遇。再查，2019年7月31日，被告向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付：1、违法解除劳动合同赔偿金66,000元；2、2008年1月9日至2019年5月6日期间法定节假日加班工资差额70,000元。该仲裁委于2019年9月29日作出静劳人仲(2019)办字第2205号裁决：一、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金66,000元；二、原告支付被告2017年8月1日至2019年5月6日期间法定节假日加班工资差额1,861.20元；三、被告的其余诉讼请求不予支持。原告不服该裁决，遂诉至本院。审理中，原告向本院提交：1、原告社保缴纳通知书及清单，证明原告正常为员工缴纳社保，不存在逃避缴纳社保的故意，不为被告缴纳社保的原因是被告不提供劳动手册且一直在街道领取低保；2、被告及其家庭成员领取低保的信息材料，证明被告是为了领取低保而不与原告签订劳动合同。被告对上述证据的真实性均无异议，但称是原告不希望与被告签订劳动合同，并非被告不愿意提供劳动手册，入职时写的承诺书也是按照原告的要求所写。被告向本院提交：1、2008年6月至2019年9月期间被告名下交通银行交易明细，证明被告的工资收入情况；2、个人所得税纳税清单，证明扣缴义务人系原告，双方存在劳动关系。原告对上述证据的真实性均无异议，认为劳务关系也须正常支付工资。审理中，关于原告对被告进行的日常管理，原告称，门卫工作分早、中、晚三个班次，每班八小时，几个门卫轮班轮休，被告的工作时间是做三天休息一天。原告的规章制度都张贴在门卫处，对门卫的职责也有明确规定。原告对被告有打卡考勤和请假制度的规定，请假需要书面申请。2019年4月27日被告是口头请假，考虑到被告母亲患病的特殊情况，原告才批准了被告的口头请假申请。本院认为，本案争议焦点为原、被告之间是否存在劳动关系。原告主张双方系劳务关系，被告则认为双方已形成事实劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。认定是否存在劳动关系，不仅应审查主体是否合格，是否有书面劳动合同，还应审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件，是否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位的管理等，本质上对双方是否存在具有人身依附性的身份关系作出认定。本案中，被告自2008年1月入职原告处，从事门卫工作长达十余年，工作时间固定、原告按月向被告支付劳动报酬，原告也自认对被告有考勤和请假等管理制度的约束。由此，被告系受原告的劳动管理，从事原告安排的有报酬的劳动，双方之间具有较强的人身依附性、从属性特征，且原告亦无证据证明被告与其他单位建立了劳动关系，故原、被告之间已形成事实劳动关系。原告仅以被告书写的承诺书、签字的劳务协议以及原告不为被告缴纳社保等形式要件而否认双方之间存在劳动关系的诉称意见，本院不予采纳。关于违法解除劳动合同赔偿金，根据法律规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，原告称解除劳务协议是因为2019年5月4日被告阻止垃圾清运车开进厂区，并将前来处理此事的佘上东挡在厂区外，被告的行为违反劳务协议第十八条第(三)、(五)项中规定的严重失职；工作期间无理取闹、扰乱工作秩序，且对他人工作造成影响，故原告解除双方的劳务协议。但从双方陈述的情况看，当天被告未让垃圾清运车开进厂区是因为厂区新铺道路，系事出有因，不能完全归责于被告，亦未达到严重失职的程度。至于之后被告虽与佘上东发生争执，但尚无充分证据证明被告的行为已扰乱了正常的工作秩序，且对他人的工作造成影响。故原告的解除行为依据不足，系违法解除，应当向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。根据被告的收入情况，经核算，被告主张违法解除劳动合同赔偿金66,000元并未超出法定标准，本院予以确认。原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金66,000元。关于法定节假日加班工资，根据法律规定，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。原、被告双方对法定节假日加班的事实均无异议，原告也确认按2倍工资标准向被告支付2017年8月1日至2019年5月6日期间法定节假日加班工资。原告以双方不存在劳动关系而拒绝支付法定节假日加班工资差额的理由不成立，本院不予支持。鉴于原告对仲裁裁决的金额不持异议，故原告仍应向被告支付2017年8月1日至2019年5月6日期间法定节假日加班工资差额1,861.20元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第三十一条、第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：一、原告上海格尔汽车金属制品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告陈鸿旺违法解除劳动合同赔偿金66,000元；二、原告上海格尔汽车金属制品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告陈鸿旺2017年8月1日至2019年5月6日期间法定节假日加班工资差额1,861.26元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告上海格尔汽车金属制品有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 钱 晔二〇二〇年四月十日书记员 刘晓婕附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。