云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终257号上诉人（原审被告）：普福，男，1954年10月4日生，彝族，现住云南省昆明市。被上诉人（原审原告）：陈琦兰，男，1965年2月21日生，汉族，现住云南省昆明市。委托代理人李小飞，云南万成律师事务所律师，特别授权代理。上诉人普福因与被上诉人陈琦兰民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初3374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。普福上诉请求：1.依法撤销一审判决改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。2.一审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案属申诉案件，不应进行一案两告。原告陈琦兰于2018年6月向五华法院起诉普福要求判令赔还20万元借款，五华区法院请求昆明市中级法院指定管辖，昆明市中级法院依法指定西山区法院审理本案。西山区法院于2018年11月30日下午对本案进行审理，陈琦兰老婆易小力作为证人出庭。普福当庭提交了盘龙区法院（2017）云0103刑初225号刑事判决书及从2012年10月至2014年12月普福从工商银行卡汇到易小力工商银行卡上的3％的高额利息收入计126000元的银行流水记录，陈述本案是陈琦兰2012年10月13日为追求高额利息收入而委托普福将易小力打来的97000元人民币转交给赵南而由赵南于收款次月逐月按3％利息打款给普福收转到易小力工商银行卡上。并不是普福个人向陈琦兰借款。笔立借条和打款时预先扣除3％利息即100000元扣除3000元，是按赵南的要求和行道的规矩行事。吃到42000元高息甜头的易小力，又于2013年10月，照例向普福工行卡上汇来款项。普福在向陈琦兰笔立落款为“经手人”的借条后，又将此款打给赵南，赵南收款后按行规给普福出具10万元借条后，又于次月将两笔97000元“借款”合并处理，每月打款6000元给易小力，2014年11月、12月，两笔“借款”均按2％的利息支付。后赵南因资金链断绝停止打高息。88个报案人陆续向盘龙区公安分局经侦大队报刑案,普福的报案时间是2015年6月16日,西山区法院审理本案的法官曾手持普福笔立落款为“经手人”的借条问陈琦兰，经手人是什么意思？陈琦兰的脸憋得由红变紫无法回答。审判长让我回答，我当即说道：就是经我手将易小力打来的钱转给赵南，再把赵南打来的高息转汇到易小力工行卡上的人，也就是本人了。案情查清后，合议庭确认陈琦兰对盘龙区法院（2017）云0103刑初225号刑事判决书认定陈琦兰委托普福转交赵南而收取了126000元高息的194000元本金属赵南“非法吸收公众存款”刑案的案款。陈琦兰主张将此款判由普福偿还本人没有法律根据。陈琦兰对本案没有诉权，只能撤诉。官渡区法院不顾本案是经盘龙区法院（2017）云0103刑初225号刑事判决书审理判决过的刑案，强行立案是违法的，应予撤销。官渡区法院依法对本案没有管辖权，强行审理本案违法。普福居住本市五华区，属五华区法院管辖，官渡区法院在没有昆明市中级法院指定管辖的情况下强行管辖本案违反了《民诉法》第二十二条的规定，应予撤销。对普福的“管辖异议申请”不下裁定，也不送达，程序违法。普福于2019年3月后在不堪0871一67275890若干次电话骚扰后，于4月4日上午前往官渡法院，立案庭对我送达了陈琦兰诉我“民间借贷纠纷”案的原告民事起诉状，应诉通知和举证通知。我感觉非常不可思议。在西山区法院没有诉权的陈琦兰，到了官渡法院却又“咸鱼翻身”了！我去找立案庭一位姓张的中年法官问原因，张法官说西山区法院只解决了陈琦兰诉权问题，没有解决实体问题，这个案子我们法院是有管辖权。我当即指出他们受理本案违反了《民诉法》二十二条的规定。张法官毫无要纠正错误的表示。我于4月8日向官渡法庭寄了份“管辖异议申请”。但迄今没有收到不服可以上诉的裁定。而官渡区法院（2019）云0111民初3374号民事判决上却说：“被告在答辩期内提出管辖异议，本院依法作出管辖异议不予成立的裁定后……”在庄严的判决书上说诳撒谎实在不多见。管辖异议怎么就“不予成立”了？是“民诉法”二十二条被修改了吗？是五华区大观商业城划规官渡区了吗？抑或是云南省昆明市中级法院指定管辖了吗？都没有。根据本案的违法事实，请求昆明市中级法院依法撤销本案。官渡区法院不送达开庭传票就“缺席审理”本案违法。我从今年4月4日与官渡区法院打交道至今，只于4月23日在住房门上发现过一张“到院领取相关法律文书”的传票。因当时我们不在昆明，所以没有到“本院多元化中心2号窗口”，从传票上看官渡区法院共立了“3374号，3375号”两个案件。但不知道3375号被弄到何处去了。真实的情况是：官渡区法院压根就没有送达过什么“开庭传票”而判决上却有“被告普福经本院依法送达开庭传票传唤逾期未到庭应诉，依法进行缺席审理”的谎言。被上诉人陈琦兰辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。陈琦兰一审诉讼请求判令：1、普福偿还陈琦兰借款10万元及2015年1月11日至2016年1月10日利息24000元：2、普福支付陈琦兰借款10万元自2016年1月11日至款项清偿之日止，按照年利率10%计算的利息；3、普福承担本案诉讼费。一审法院确认本案以下法律事实：陈琦兰、普福系多年朋友关系。2013年10月，陈琦兰通过其妻子易小力银行账户向普福转账97000元，2013年10月11日，普福向陈琦兰出具借条，载明借到陈琦兰10万元。普福借款后按照双方口头约定月利率3%，按月支付陈琦兰借款利息至2014年10月13日，自2014年11月13日、12月13日，普福按照月利率2%向陈琦兰支付两个月的借款利息。因普福之后未按照约定支付利息，也未偿还陈琦兰借款，陈琦兰于2018年10月向昆明市西山区人民法院提起诉讼，昆明市西山区人民法院于2018年11月30日开庭审理后，陈琦兰于当日撤回起诉。因普福至今未偿还陈琦兰借款，故陈琦兰再次诉至一审法院，提出上述诉请。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条规定：合法的借贷关系受法律保护。第一百零八条规定：债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。本案中，根据陈琦兰提交的证据，陈琦兰与普福之间借贷关系明确，借款事实清楚，陈琦兰作为出借人履行了借款的出借交付义务，普福作为债务人应当清偿自己的债务，但借款本金应当按照陈琦兰实际交付的97000元予以确认。对陈琦兰诉请的借款利息，原、普福虽然在借条中并未书面约定利息，但双方口头约定按照月利率3%计算借款利息，且普福一直按照该约定实际履行，故对陈琦兰诉请的借款利息一审法院予以确认。普福经一审法院依法送达开庭传票无正当理由未到庭，由此产生的法律后果应由其承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、普福于本判决生效之日起十五日内偿还陈琦兰借款本金97000元及2015年1月11日至2016年1月10日按照月利率2%计算的借款利息23280元。二、普福于本判决生效之日起十五日内支付陈琦兰借款本金97000元自2016年1月11日至款项清偿之日止，按照年利率10%计算的借款利息。三、驳回陈琦兰的其余诉讼请求。二审中上诉人普福提交了以下证据：1.盘龙区法院（2017）云0103刑初225号刑事判决书，欲证明本案借款属于赵南非法吸收公众存款中的款项。2.法院传票一份、裁定书，欲证明上诉人没有收到一审法院开庭的传票，一审开庭程序违法。3.借条一份欲证明2013年10月6日赵南向普福书写10万元借条，其中载明的借款即为本案款项。4.银行流水欲证明普福向易小力转交利息116000元。5.普福向公安机关的报案材料一份欲证明普福向公安机关报案称普福向赵南出借56万元。经质证被上诉人陈琦兰对上诉人提交的证据的真实性、合法性、关联性均不认可。被上诉人陈琦兰提交（2019）云0111民初3375号民事判决书、（2020）云0111执3575号执行案件受理通知书，欲证明双方之间的另案相同金额的判决已生效并进入执行程序。经质证，上诉人普福对陈琦兰提交的证据不予认可。上诉人普福提交的证据1、3、5说明了本案款项的实际用途本院予以采信，证据4与一审中陈琦兰提交的银行流水一致对真实性本院予以确认，但由于金额涉及其它借款的利息，对金额不予采信。证据2不能证明待证事实，普福主张一审程序违法，本院在说理部分一并阐述。陈琦兰提交的证据与本案无关联性不予采信。除一审查明的案件事实二审予以确认外，二审补充查明：普福系昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103刑初225号刑事判决书载明的88名报案人中的一人。针对双方诉辩主张，本案争议焦点是：一审程序送达是否违法？陈琦兰与普福之间就本案是否存在民间借贷关系？本院认为，一审中普福于2019年4月4日收到一审法院送达的起诉状、应诉通知书、举证通知书等诉讼材料时在送达方式确认书上填写了其邮寄地址、联系电话，并对《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》的告知事项上签名。后一审法院以普福提供的邮寄地址以邮寄送达的方式在法定时间内向普福送达裁定书、开庭传票等法律文书，一审送达程序合法有效。普福关于一审程序送达违法的主张本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”即自然人之间的借款合同是实践性合同，不仅需要双方存在借款的合意，还需款项实际交付。本案中2013年10月陈琦兰通过妻子易小力向普福转账97000元，在普福于2013年10月11日书写的借条中载明：今借到陈琦兰人民币十万元整，此据。经手人普福。虽然最后落款是经手人，而非借款人，但双方是否达成借款的合意，应从以下分析：首先，普福辩解该款项当即就转交给赵南，并由赵南向普福出具借到普福人民币10万元的借条。本院认为，既然本案款项交由赵南，并由赵南向普福出具借条，可见赵南是本案的实际用款人，即普福与赵南之间的借贷合意，不排除陈琦兰与普福之间的借贷合意。其次，从普福账户向陈琦兰妻子易小力支付利息的情况看，本案借款利息是由普福支付。虽然普福辩解仅是转交赵南的利息，但并未提交相应证据证实其主张。需要说明的是，对已付利息问题，本院仅围绕上诉人提出上诉主张的部分作出审查。最后，二审庭审中普福认可其与赵南之间的借款因赵南被判非法吸收公众存款罪，普福已向公安机关报案。普福系昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103刑初225号刑事判决书载明的88名报案人中的一人。可见普福与赵南之间存在借贷关系，而非陈琦兰与赵南之间存在借贷关系，本案款项的实际用款人是赵南并不影响陈琦兰与普福之间的借贷关系。故陈琦兰与普福之间有借贷的合意，相应款项已经实际交付，普福应向陈琦兰履行还款责任，一审法院对此认定及处理并无不当，本院予以维持。综上所述，普福的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2780元，由普福承担。本判决为终审判决。审判长 龚 庆审判员 汪丹丹审判员 古维贤二〇二〇年四月二十三日书记员 李 欣