福建省南平市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽07刑终33号 抗诉机关南平市延平区人民检察院。 原审被告人胡虹苑，曾用名胡永玥，女，1998年2月17日出生，汉族，中专文化，无业，住南平市延平区。因本案于2019年10月31日被南平市公安局交警支队延平大队决定给予罚款320元的处罚；因涉嫌犯危险驾驶罪于2019年12月13日被取保候审至今。 辩护人蔡莲开，福建梦贤律师事务所律师。 南平市延平区人民法院审理南平市延平区人民检察院指控原审被告人胡虹苑犯危险驾驶罪一案，于2019年12月19日作出（2019）闽0702刑初504号刑事判决。宣判后，南平市延平区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年3月23日公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派检察员李佐汉出庭支持抗诉，原审被告人胡虹苑及其辩护人蔡莲开到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年10月26日23时许，被告人胡虹苑与其朋友曾某、史某等人在南平市延平区创世纪“海伦司”小酒馆饮酒，期间胡虹苑饮用了约3杯红酒。次日凌晨3时20分，被告人胡虹苑酒后无证驾驶闽Ｈ×××××号普通二轮摩托车沿滨江路由创世纪方向往江南第一城方向行驶，在南平市延平区，与林某停靠在右侧非机动车道的车牌号为闽Ｈ×××××号小型客车相碰撞，致两车受损的交通事故。后林某报警，被告人胡虹苑在现场等候处理。执勤民警对被告人胡虹苑进行现场呼气式酒精测试，被告人胡虹苑测试结果为170ｍｇ／100ｍｌ。民警随即将被告人胡虹苑带至南平市第一医院抽取血样送检，经福建省武夷司法鉴定所鉴定胡虹苑血样中的乙醇含量为152.6ｍｇ／100ｍｌ，属醉酒驾驶。经南平市公安局交警支队延平大队道路交通事故认定，被告人胡虹苑承担事故全部责任。2019年10月31日，被告人胡虹苑被公安机关传唤到案。 原判认定的上述事实，有证人林某的证言及其辨认笔录、证人曾某的证言及其辨认笔录、证人史某的证言及其辨认笔录、被告人胡虹苑的现场辨认笔录、认罪认罚具结书、提取血样照片、武夷司法鉴定所［2019］酒检字第1818号司法鉴定意见书、道路交通事故现场勘查笔录、当事人血样提取登记表、情况说明、公安交通管理行政处罚决定书、公安交通管理行政强制措施凭证、呼气式酒精测试结果单及其照片、道路交通事故认定书、驾驶人信息查询结果单、机动车信息查询结果单、被告人胡虹苑的户籍证明、到案经过、违法、犯罪信息查询记录表等证据证实；被告人胡虹苑在开庭审理过程中无异议。 原判认为，被告人胡虹苑犯危险驾驶罪的事实清楚，证据确实、充分，根据被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十七条第一款、第五十二条的规定，判决：被告人胡虹苑犯危险驾驶罪，判处拘役二个月零十五日，并处罚金人民币5000元。 南平市延平区人民检察院抗诉认为：原审被告人胡虹苑犯危险驾驶罪的犯罪事实清楚，证据确实，充分，且签署认罪认罚具结书，延平区人民检察院对原审被告人胡虹苑适用认罪认罚制度，提出的量刑建议适当，程序合法，原审被告人胡虹苑亦未提出异议，但南平市延平区人民法院既未告知其调整量刑建议，亦未说明理由，径直作出与抗诉机关量刑建议不一致的判决，违反《中华人民共和刑事诉讼法》有关认罪认罚案件量刑建议程序之规定，请求二审法院依法改判。南平市人民检察院及出庭检察员支持上述抗诉意见。 原审被告人胡虹苑对抗诉意见及支持抗诉意见均无异议，未提出答辩意见。其辩护人认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，原审未采纳检察机关的量刑建议，仅是程序瑕疵，不属于程序违法。检察机关的抗诉理由不能成立，请求二审驳回抗诉，维持原判。 经审理查明，原判认定原审被告人胡虹苑犯危险驾驶罪的事实清楚，证据来源客观、真实，且均原审庭审举证、质证，本院予以确认。 另查明，2019年10月31日，原审被告人胡虹苑因本案无证驾驶机动车被南平市公安局交警支队处以行政罚款320元。 本院认为，原审被告人胡虹苑违反道路交通安全法，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。关于抗诉机关提出其对原审被告人的量刑建议并无不当，原审法院既未告知调整量刑建议，亦未说明理由，又不采纳检察机关的量刑建议，违反法律规定的抗诉意见。本院评判认为：首先，对于适用认罪认罚从宽制度的案件，检察机关虽提出了量刑建议，法院仍然承担着最终定罪量刑的裁判权，该制度并没有改变刑事诉讼中权力的配置，量刑建议仅是检察机关的建议权，本质上仍属于求刑权的范畴，非检察机关代为行使法院的裁判权。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对量刑建议的效力规定为除法定情形外，人民法院“一般应当”采纳体现的是对控辩双方就量刑问题协商后达成“合意”的尊重，但不是一概全部采纳，检察机关的量刑建议并非代为行使法院的裁判权。因此，对量刑建议是否予以采纳，法官享有裁量权。其次，本案检察机关提出的量刑建议不符合认罪认罚案件量刑建议的规定，且未体现规范化量刑过程。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第二款之规定，量刑建议包括主刑，附加刑及是否适用非监禁刑三方面的内容。而本案检察机关对胡虹苑提出的量刑建议中，仅有主刑，无附加刑，且未提及是否适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一的规定，构成危险驾驶罪的应当并处罚金，检察机关就胡虹苑出具的量刑建议，遗漏财产刑内容，明显不当。此外，本案系《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》适用罪名，抗诉机关出具的量刑建议未体现规范化量刑的过程。第三，对于认罪认罚案件，法院是否告知检察机关调整量刑建议，仅是工作层面的要求，并非法院作出裁判的法定前置程序。综上所述，原审法院根据案件实际情况调整检察机关量刑建议的刑期，依法作出判决并无不当。抗诉机关就此所提抗诉意见不能成立，不予支持；辩护人的辩护意见成立，予以采信。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑时未将行政罚款折抵相应罚金，属适用法律错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百三十九条之规定，判决如下： 一、维持南平市延平区人民法院（2019）闽0702刑初504号刑事判决的定罪及量刑的主刑部分，即被告人胡虹苑犯危险驾驶罪，判处拘役二个月零十五日。 二、撤销南平市延平区人民法院（2019）闽0702刑初504号刑事判决的附加刑部分，即并处罚金人民币5000元。 三、原审被告人胡虹苑犯危险驾驶罪，判处拘役二个月零十五日，并处罚金人民币5000元（含因本案被处以行政罚款的人民币320元）。 （刑期从判决执行之日起计算） 扣除行政处罚已执行的部分，其余罚金应于本判决生效后十日内缴纳。 本判决为终审判决。 审判长  罗仁清 审判员  陈黎明 审判员  刘少峰 二〇二〇年四月八日 法官助理王志芳 书记员陈慕伟 本案依据的主要法律条文 一、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但法律适用错误的，或者量刑不当的，应当改判； 二、《最高人民法院关于适用的解释》 第四百三十九条罚金在判决规定的期限内一次或者分期缴纳的。期满无故不缴纳或者未足额缴纳的，人民法院应当强制缴纳。经强制缴纳仍不能全部缴纳的，在任何时候，包括主刑执行完毕后，发现被执行人有可供执行的财产的，应当追缴。 行政机关对被告人就同一事实已经处以罚款的，人民法院判处罚金时应当折抵，扣除行政处罚已执行的部分。 判处没收财产的，判决生效后，应当立即执行。