浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4954号上诉人（原审被告）：黄杰博，男，1995年7月4日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。委托诉讼代理人：王忠良，北京德恒（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：项豪伟，男，1993年2月23日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。委托诉讼代理人：张文虎，浙江东瓯律师事务所律师。原审第三人：江迪迪，男，1994年6月15日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。上诉人黄杰博因与被上诉人项豪伟及原审第三人江迪迪民间借贷纠纷一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303民初4628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄杰博上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回项豪伟诉请或发回重审；本案一、二审诉讼费由项豪伟承担。事实和理由:一、一审认为“从2018年9月6日的30万元及2018年9月10日5万元均为当日给付与返还的事实说明，系资金的周转，应当认定为借贷性质”，该事实认定错误。1、2018年9月6日的30万并非项豪伟转账到黄杰博账户，而是项豪伟在2018年9月4日直接汇款至江迪迪账户，项豪伟当时就知道是赌博配资，而非借款。配资结束后江迪迪返还款项是通过黄杰博交给项豪伟。2、款项交付集中发生在9月至10月两个月间，从2018年9月10日至2018年10月13日，短短的33天时间，汇款资金达到714695元，显然不符合民间借贷习惯。3、自2018年9月26日至2018年10月13日间，只有出借没有归还的情况下，项豪伟还仍然陆续交付款项高达66万余元，一审判决对此反常做法却视而不见。4、2018年10月13日项豪伟平安银行短时间内汇了6个5万元，合计30万元。并且通过双方微信内容证实，转账时间是深夜,若是一般的民间借贷，为何要在如此短的时间汇款大额资金？很显然项豪伟的资金属于提供给第三人赌博的配资而非借款性质。5、结合项豪伟的工作、收入情况。项豪伟是银行职员，收入与支出基本相抵，在没有积蓄的情况下，为何会在未出具欠条或借条，还未约定利息和归还期限的情况下，如此短时间、高频率、大额出借资金。只有在明知赌博配资利益可观，又有黄杰博帮助现场监督的情况下才会愿意如此操作。二、一审认为“结合黄杰博为赌博进行配资的事实，且无证据证明项豪伟、黄杰博存在共同合伙配资他人用于赌博的情形，项豪伟给付黄杰博的相应款项应当系借贷性质。”该认定明显忽略了相互对应的微信聊天记录和资金去向事实。1、2018年10月10日微信聊天记录证实项豪伟要送黄杰博去机场，对于前往澳门赌博配资的情况是知情的，另有机票订单予以印证。2、项豪伟担心自己交付的款项黄杰博拿去赌博，为了打消其顾虑，2018年10月11日黄杰博发起微信视频通话，让项豪伟看到江迪迪在赌博的情况，微信聊天记录可以证实。3、2018年9月4日至2018年10月17日间，黄杰博在收到款项的同时向澳门筹码商兑换成赌场筹码，并交于江迪迪，相关的转账记录及支付宝支付记录与项豪伟提供的转款信息相互印证。项豪伟向第三人配资赌博的事实清楚。4、2018年9月4日项豪伟直接向江迪迪账户汇款30万元交付赌博配资款，该款于2018年9月6日通过黄杰博向项豪伟返还，项豪伟与江迪迪也是有资金往来的。该事实也是一审判决遗漏的重要事实。三、一审判决认为“此后项豪伟、黄杰博与江迪迪之间虽然有共同商议与对账，但并未达成债权债务转让或承担的合意或转让协议，项豪伟亦未明确放弃对黄杰博主张权利，故现项豪伟向黄杰博主张权利，主体适格。”该认定与录音证据、派出所记录及江迪迪陈述均不符。1、2019年2月4日中午项豪伟在黄杰博家中一起商讨向江迪迪催讨款项，黄杰博父亲也在家，相关录音证据多处反复提到欠款人为江迪迪，而非黄杰博，并且证实2018年10月16日从澳门回来后江迪迪确认尚欠项豪伟74万元。2、本案关键证据即2019年5月12日项豪伟与江迪迪的纠纷曾经永中派出所调解，民警分别给两人做了笔录，相关笔录电子文档存放于数据档案中，可以调取查看，江迪迪与项豪伟的债权债务关系一目了然。黄杰博在一审中也申请调查取证，但一审并未对此关键事实予以查清核实。3、根据江迪迪在法庭上的陈述内容，江迪迪对债务承担的事实也是明确无误的。四、一审判决认定借款合同无效后，将江迪迪支付的34000元、31000元予以抵扣，最终判令黄杰博承担487695元还款责任，该处理方式程序不当且逻辑错误。1、赌博配资行为违法，判决认定项豪伟后来对自己款项用于赌博是知情的，款项实际上是江迪迪用于赌博，那么在判决认定借款无效后，应当由款项的实际使用人承担还款责任，而非黄杰博返还款项。2、一审判决认为江迪迪并未负担债务的意思，在判决确认无效后，却将江迪迪支付给项豪伟的34000元、31000元，共计65000元予以抵扣的逻辑何在？而剩余的款项又需要黄杰博一人偿还，实际使用款项的江迪迪竟无须返还，该处理方式难以自圆其说。3、即便一审查明的基础法律事实产生变更或借贷关系将被确认无效，也应当向本案双方当事人释明。释明的意义在于保障双方当事人的诉讼权利，对黄杰博来讲，追加江迪迪作为第三人或是共同被告，也将导致法律后果的截然不同，一审判决并未释明，黄杰博丧失相应的抗辩权。4、一审中认为借款合同无效，项豪伟是事后才知道是用于赌博的,但无效合同并不是知道赌博才无效，而是至始就无效。项豪伟辩称，一、项豪伟于2018年9月10日至2018年10月13日，分14笔出借给黄杰博共计714695元。项豪伟已经向一审提供7组支付宝支付凭证，平安银行7笔汇款记录。关于上述款项的性质，项豪伟在一审起诉时认为是民间借贷，经过一审查明事实结合项豪伟提交的证据6微信聊天记录截图，均能证明上述14笔支付款项系出借款的事实。二、关于黄杰博与第三人江迪迪之间，黄杰博所借款项具体用途，项豪伟并不知情。黄杰博在一审也没有直接证据证明所借的款项系用于第三方赌博的事实。三、黄杰博在一审提交的录音记录，即上诉状中提到的2019年2月4日中午，项豪伟到黄杰博家中商讨，录音中讲到的涉及江迪迪的内容，该部分内容反映不出项豪伟放弃对黄杰博的权利主张,也反映不出黄杰博已经将上述债务转移给江迪迪的事实。录音涉及的65000元，项豪伟也明确是用于抵扣出借款本金，并非上诉状中讲到的江迪迪给予项豪伟股份的事实。黄杰博在上诉状中陈述的事实系对2019年2月4日录音记录的误读。四、一审法院程序合法，本案审理过程中，黄杰博一直强调所借款项用于江迪迪在赌场赌博配资。一审法院在查清事实的基础上，认定黄杰博与项豪伟借贷关系无效，在项豪伟实际出借款的基础上，将后续收到的65000元予以扣减，冲抵本金作出判决，完全正确。江迪迪述称，对黄杰博的上诉没有意见。项豪伟向一审法院起诉请求：1、黄杰博立即偿还借款552695元整人民币及利息损失（从起诉之日起至判决书确定履行之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）；2、本案诉讼费由黄杰博承担。一审法院认定事实：项豪伟与黄杰博系通过他人介绍认识，项豪伟与江迪迪原来并不认识。黄杰博有为他人赌博提供配资赚取收益的行为。2018年9月6日，黄杰博向项豪伟借款30万元，并让项豪伟将款直接转账至江迪迪平安银行个人账户，当日黄杰博即归还借款30万元。项豪伟按照黄杰博的要求，陆续通过个人网银贷款后通过支付宝、银行转账形式转账给黄杰博。项豪伟于2018年9月10日向黄杰博支付宝转账5万元，黄杰博于9月11日向项豪伟支付宝转账回5万元。此后项豪伟分别于2018年9月26日向黄杰博支付宝各转账5万元、2.5万元，于2018年9月30日向黄杰博支付宝转账5万元，于2018年10月1日向黄杰博支付宝转账49695元，于2018年10月11日通过支付宝及平安银行向黄杰博各转账5万元、5万元、9万元，于2018年10月13日向黄杰博支付宝转账30万元。2018年9月10日至2018年10月13日止，项豪伟共转账支付黄杰博714695元。上述款项均由黄杰博转账支付给江迪迪作为其去澳门赌博的配资。黄杰博于2018年10月16日、10月28日分别向项豪伟支付宝转账5000元、7000元。后因江迪迪无法向黄杰博返还资金，遂产生争议。此后，项豪伟于2018年5月10日到黄杰博家中向其催讨后，黄杰博妻子邵建雅向项豪伟微信、支付宝分别转账5万元、5万元。后江迪迪分别于2018年12月11日、2018年12月18日分别向项豪伟支付34000元、31000元。一审法院认为：综合项豪伟、黄杰博诉辩意见及证据，本案的争议焦点在于：1、项豪伟、黄杰博之间的款项往来是否属于民间借贷关系；2、涉案债务是否发生转移及应当由江迪迪承担。争议焦点一，项豪伟、黄杰博之间的款项往来是否属于民间借贷关系？该院认为，项豪伟、黄杰博之间原无经济往来，从2018年9月6日的30万元及2018年9月10日的5万元均为当日给付与返还的事实说明，系资金的周转，应当认定为借贷性质。此后，项豪伟按照黄杰博的要求，陆续转账给项豪伟款项，结合双方的微信聊天记录其中表述即：黄杰博于2018年10月11日21:12的“我借了你多少，19wrmb吧”，于2018年10月13日23:07的“我现在一共是不是欠你7.5加10+19，36.5,23.5，转我，凑60…”等，均明确表明实际系黄杰博向项豪伟借款的事实，结合黄杰博为赌博进行配资的事实，且无证据证明项豪伟、黄杰博存在共同合伙配资他人用于赌博的情形，项豪伟给付黄杰博的相应款项应当系借贷性质，故对黄杰博的双方不存在民间借贷法律关系的抗辩，与事实不符，依法不予采纳。争议焦点二，涉案债务是否发生转移及应当由江迪迪承担？该院认为，项豪伟与江迪迪原并不认识且无实际经济往来，项豪伟给付黄杰博的款项，实际系黄杰博用于为江迪迪到澳门赌博提供配资赚取收益，并且由黄杰博与江迪迪进行结算收益或欠款。此后项豪伟、黄杰博与江迪迪之间虽然有共同商议与对账，但并未达成债权债务转让或承担的合意或转让协议，项豪伟亦并未明确放弃对黄杰博主张权利，故现项豪伟向黄杰博主张权利，主体适格。江迪迪称此后与项豪伟以最终所欠项豪伟债务作为继续赌博资金（给项豪伟占2成合股）进行赌博最终输掉，结合项豪伟与江迪迪的微信记录表述，虽然江迪迪分别于2018年12月11日、2018年12月18日转账3.4万元、3.1万元给项豪伟，但项豪伟明确仅要求偿还前期欠款，黄杰博及江迪迪均无相应证据证明项豪伟与江迪迪存在债务转让及合股继续赌博的事实，故该院对江迪迪的上述述称事实不予采纳。同时对黄杰博所辩称的涉案债务系项豪伟与江迪迪之间因赌博配资产生的债权债务款项，而非项豪伟、黄杰博的借款的抗辩，不予采纳。在本案中，虽然项豪伟称前期对黄杰博借款用于他人赌博的配资并不知情，但此后根据双方微信记录表明其后来已经知晓所借黄杰博款项系用于他人赌博的配资。由于给付黄杰博的借款系用于黄杰博提供他人赌博的配资的违法行为，故双方民间借贷合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”，故黄杰博应当返还项豪伟借款本金，至于利息损失，因借贷关系无效而不予支持。项豪伟已经收取的利息及江迪迪支付的款项均应折抵本金。2018年9月10日至2018年10月13日期间，项豪伟共转账支付黄杰博714695元，黄杰博给付项豪伟162000元，此后江迪迪支付项豪伟65000元，经计算，黄杰博仍应返还项豪伟487695元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、黄杰博于本判决生效之日起十日内返还项豪伟487695元；二、驳回项豪伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9327元，减半收取4663元，由黄杰博负担4308元，由项豪伟355元。本院二审举证期间，黄杰博提交了一份调查申请书,请求向龙湾区永中派出所调取2019年5月12日下午项豪伟与江迪迪纠纷报案及相关调解记录,对此,一审法院已说明其已经依法向龙湾公安局永中派出所调取相关材料,但因无留存无果。其他当事人未提交证据。本院经审理查明事实如下：2018年9月10日至10月期间，项豪伟向黄杰博转账共计714695元，黄杰博向项豪伟转账共计62000元,2019年5月黄杰博妻子邵建雅向项豪伟转账共100000元，江迪迪于2018年12月支付项豪伟共65000元。根据项豪伟提供的与黄杰博的微信聊天记录显示：2018年10月11日早上10:19“黄杰博：你最多能转多少出来。项豪伟：你还要多少。黄杰博：9W，不够没事，有多少借多少，昨天他输了48多个。项豪伟：我循环还能借4W，微粒贷还有5W。黄杰博：等等看吧，他现在还有钱，希望他赢。项豪伟：嗯”。2018年10月11日早上11:21“黄杰博:20，转我吧,他输了。项豪伟：9个？卡号给我，支付宝限额了。”2018年10月11日晚上21:39“黄杰博：今天晚上他可能还要博一下，星期一还钱，9W搞的到搞不到。项豪伟：杰博你自己没赌吧？黄杰博：别傻哦，我赚钱的兄弟。项豪伟：那我等下信用卡刷出来，刷卡机在家里。黄杰博：有了，等等，阿雅帮我去弄了，我这倒出去52W了，回家慢慢要债，这个生意等于就是等别人钱输没了，然后贷款给别人赚点利息这样类型的，放心我不会赌。”2018年10月14日下午15:55“项豪伟:那边情况怎么样啊”。2018年10月14日下午15:59“黄杰博：结束了，明天回家，啊剑赢，滴滴输，哈哈，都被我料到了。项豪伟：太惨了。”根据2019年2月4日项豪伟与黄杰博及黄杰博父亲的谈话录音显示：“黄杰博：你实话讲出来，实话和我爸说出来，我们是为了解决这个事情。没什么好瞒，今天我把你叫过来，就是开始我们之间还是你和他之间的钱一五一十和我爸说。项豪伟：他人在外面，电话打过来说自己输了多少钱，没钱，想翻身，电话打给我，问我有没有钱，给他拿去赌。我后来就给杰博。黄杰博：真正是我们九月份钱拿迪迪去配码，因为我也和你说过，他的钱已经输了，接下去你自己说。项豪伟：反正我们两个钱一起拿去给他赌，后来他全部输掉了。回来了后，账算到他身上，本金加上赚过来的钱全部都在车里说了，欠杰博40个，欠我本金和利润74个，在车里这样说了，他自己这样认，杰博让我以后直接和他联系。欠我本金66.5万元，还有利润7.5万元，整个合计74万…………杰博对他说60万元算两分利息。一个月12000，第一个月打过来给杰博，杰博再打过来给我。第二个月月底，他电话问我在哪，有点事情跟我说，顺便把这个月利息给我…………他说自己在澳门输了很多，好几百万，想回来翻本。这个钱马上还，就没有本钱去翻盘了。让我这个钱，放他那里，让他去翻盘。这里74万元还是74万元，他再送我两脚股份…………我说股份我不要，你有钱就打过来，我在本金里减…………接下来第一个星期，有个34000元汇过来…………第二个星期，他打了31000元…………”。本院认为，根据一审中项豪伟提供的与黄杰博的微信聊天记录及黄杰博提供的2019年2月4日黄杰博与项豪伟谈话录音显示，项豪伟对于其所转给黄杰博的款项系给江迪迪用于赌博的事实是明知的,项豪伟明知用于赌博仍提供借款，该类债务属于非法债务，不受法律保护。因此，项豪伟要求黄杰博归还其借款的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销浙江省温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303民初4628号民事判决；二、驳回项豪伟的诉讼请求。本案一审案件受理费9327元，减半收取4663.5元,二审案件受理费9327元，均由项豪伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 高兴兵审 判 员 曾庆建审 判 员 李 劼二〇二〇年四月二十一日代书记员 陈刘基