湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终2195号上诉人（原审被告）：长沙铭涛防水工程有限公司，住所地长沙市芙蓉区嘉雨路新桥沁园小区B-6栋1单元402房。法定代表人：余强，总经理。委托诉讼代理人：田治富，湖南中楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓之田，男，1964年9月29日出生，住湖南省安化县。委托诉讼代理人：邓婷，湖南五湖律师事务所律师。原审被告（被告）：湖南创欣物业管理有限公司，住所地长沙市芙蓉区芙蓉中路267号2903号。法定代表人：马文斌，董事长。委托诉讼代理人:徐帅，男。1981年10月28日出生，汉族，住湖南省望城县，系该公司员工。上诉人长沙铭涛防水工程有限公司（以下简称为铭涛防水公司）因与被上诉人邓之田、原审被告湖南创欣物业管理有限公司（以下简称创欣物业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初9553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长沙铭涛防水工程有限公司上诉请求：一、撤销长沙市天心区人民法院(2019)湘0103民初9553号民事判决书,依法改判驳回被上诉人邓之田的诉讼请求;二、本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定被上诉人系在从事劳务的过程中摔伤,认定事实不清,证据不足。二、原审判决弱化被上诉人的举证责任以公平原则为由采纳其单方陈述,判决上诉人承担责任,混淆了争议焦点,变相举证责任倒置,适用法律错误。综上,上诉人认为本案事实不清,证据不足,适用法律错误。请求贵院查明事实,依法改判驳回被上诉人邓之田的诉讼请求,以维护上诉人的合法权益。邓之田辩称，一审法院认定事实清楚、证据充分。上诉人在一审庭审中，自认了与被上诉人在劳务市场达成口头协议，在金秋小区从事防水工程工作，劳务报酬为200元/日，双方之间形成了雇佣关系。上诉人在自己存在过错的情形下要求被上诉人独自完成任务，而后又以被上诉人的施工不符合所谓特殊行业作业标准来否定被上诉人的施工行为，显然违背了诚实信用原则和公平公正原则。事发地点的8栋开锁密码时余强清楚告知被上诉人，被上诉人才得以进入该楼栋施工。二、被上诉人已完成本案事实和损失的举证责任，不存在上诉人所说的“举证责任倒置”。一审法院依据高度盖然性的证明标准认定被上诉人的受伤为从事雇佣活动中遭受的人身损害，并适用最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判决上诉人承担赔偿责任，适用法律正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人全部上诉请求。创欣物业公司辩称，请求二审法院依法判决。邓之田向一审法院起诉请求：一、判令铭涛防水公司、创欣物业公司连带向邓之田赔偿医疗费，残疾赔偿金等各项费用共计135504.09元；二、判令铭涛防水公司、创欣物业公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：创欣物业公司是位于长沙市天心区的金秋小区的物业服务公司，由于小区内楼栋楼顶存在漏水渗水现象，其将小区内有需要进行防水维修工程发包给了案外人（铭涛防水公司陈述该案外人为长沙春源新型材料有限公司），案外人将防水工程转包给了铭涛防水公司。2019年8月18日，邓之田在劳务市场与铭涛防水公司的法定代表人余强达成口头协议后，跟随余强前往金秋小区从事防水工程工作，劳务报酬为200元/日，工资日结，余强安排邓之田平时可在该小区7栋1楼临时休息室居住。2019年8月21日15时44分左右，邓之田独自进入8栋顶楼（6楼）进行防水作业。邓之田在手搭楼顶方形孔准备爬入该天窗时，不慎踩空脚下的铝制活动小楼梯而摔至地面受伤。受伤后，邓之田于16时16分左右自行下楼至7栋1楼临时休息室，打电话给余强报告了自己受伤的情况，然后于16时32分拨打了120急救电话，后被送入湖南省脑科医院进行了住院治疗。邓之田于2019年8月26日出院，共住院6天，在该医院共计花费医疗费3031.64元，其中余强垫付了1000元，其余由邓之田自行支付。同日，邓之田被转至安化县人民医院继续进行住院治疗，入院诊断为：1.胸11腰1椎体骨折；2.左桡骨小头粉碎性骨折；3.左尺骨冠状突骨折；4.左侧桡神经不完全损伤。邓之田于2019年9月19日出院，共住院24天，共支出医疗费41630.65元，出院医嘱为：1.绝对卧床休息6-8周，行腰背肌功能锻炼；2.加强左肘关节、腕关节康复训练；3.继续口服甲钴胺营养神经治疗；4.复查，不适随诊。2019年9月20日，邓之田委托益阳市茰江司法鉴定所对其伤残程度、后期医疗费用、误工、护理、营养期进行评定，该鉴定所作出益茰江司鉴所【2019】临鉴字第201号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人邓之田腰1椎体粉碎性骨折，左桡骨小头粉碎性骨折，左尺骨冠状突骨折，左侧桡神经不完全损伤。经手术及相应治疗后，现仍感腰背部及左肘部疼痛不适，腰部及左肘部活动受限，左上肢不能提重物，左手握力差，不能久坐、远行；经计算得出目前左肘关节活动功能丧失达25%以上，其损伤构成十级（二处）伤残；后续医疗费用估计为5000元，其误工损失自受伤之日开始150日，1人护理期限为60日，给付营养费期限为60日。邓之田支出鉴定费2200元。为方便行走，邓之田购买了相关残疾辅助器具，共支出2200元。由于双方就赔偿事宜协商未果，邓之田遂诉至一审法院，酿成纠纷。本案在审理过程中，铭涛防水公司对邓之田自行委托鉴定机构作出的鉴定意见有异议，向一审法院提出重新鉴定申请。一审法院同意后，在一审法院指定选择鉴定机构的当天，即2019年11月12日，铭涛防水公司的委托诉讼代理人田治富在与该公司法定代表人余强商量后，草拟了一份《撤回重新鉴定申请书》，认为原鉴定意见基本合理，请求撤回重新鉴定申请，但余强随后既拒不在该申请书上签字，又拒不选择重新鉴定的相应机构。另查明，金秋小区8栋为楼梯房，共6层，楼道并未安装监控设备，邓之田受伤时无其他人在场。一审法院认为，公民的身体健康权依法受法律保护。邓之田与铭涛防水公司的法定代表人余强达成口头协议后，接受余强的指示提供劳务，其与铭涛防水公司的合同关系符合雇佣法律关系特征。关于邓之田于2019年8月21日受伤是否为在工作中受伤的问题，一审法院认为：首先，铭涛防水公司对金秋小区8栋属于其承包的防水作业范围、整个小区的防水工程尚未完工的事实不持异议，而邓之田在金秋小区除却为铭涛防水公司进行防水作业外，在该小区未从事其他工作，亦无亲朋好友，若无工作任务其前往8栋缺乏合理理由。其次，根据雇佣关系的特点，雇主对雇员发出工作指示、命令具有随意性、不固定性，邓之田在8栋受伤时正处上班时间，故其系经雇主授意后前往8栋进行防水作业的可能性较大。再次，由于8栋楼道间未安装监控设备，邓之田受伤时又无他人在场，邓之田作为农民工，要求其提供直接证据证明其系在工作过程中受伤过于严苛，有违公平。综上，邓之田在8栋系在工作中受伤的事实具有高度盖然性，故一审法院对邓之田就其受伤过程的陈述予以采信，其受伤依法应认定为从事雇佣活动中遭受的人身损害。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”规定，作为雇主的铭涛防水公司对邓之田因伤所产生的损失应依法承担相应的民事赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。邓之田作为完全民事行为能力人，在无他人帮扶固定的情况下，独自脚踏活动小楼梯攀爬楼顶的方形天窗，导致踩空摔伤，系对自身安全注意不够，对自己摔倒受伤存在较大过错，其自身亦需承担一定责任。综合本案实际情况，一审法院酌情确定邓之田自行承担责任比例为50%，铭涛防水公司承担50%的责任。铭涛防水公司具有承包建筑物防水工程的相应资质，创欣物业公司在本案中不存在过错，故邓之田要求该公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。铭涛防水公司不撤回重新鉴定申请，又无正当理由拒不选择重新鉴定的相应机构，视为其认可益阳市茰江司法鉴定所作出的益茰江司鉴所【2019】临鉴字第201号司法鉴定意见，该意见应作为本案的定案依据。一审法院对邓之田的各项赔偿金额认定如下：1.医疗费，根据医疗费发票，一审法院确认邓之田产生医疗费损失共计为44662.29元（3031.64元+41630.65元）。2.住院伙食补助费，邓之田住院共30天，其主张100元/日过高，一审法院按照60元/日计算，共计1800元。3.营养费，邓之田提供的鉴定意见证明其营养期为60日，一审法院酌情按25元/日计算，为1500元。4.残疾赔偿金，邓之田经鉴定构成十级（二处）伤残，其为农村户口，按照湖南省2018年农村居民人均可支配收入14093元计算，其残疾赔偿金为36641.8元（14093元/年×20年×13%）。5.精神损害抚慰金，邓之田构成十级（二处）伤残，对其主张的精神损害抚慰金5000元一审法院予以支持。6.护理费，根据鉴定意见，邓之田需要1人护理60天，一审法院按120元/天计算其护理费，为7200元。7.鉴定费2200元，有鉴定费发票为据，一审法院予以确认。8.残疾辅助器具费2200元，有相应发票为据，一审法院予以确认。9.交通费，邓之田主张2000元，一审法院综合考虑邓之田受伤后治疗时间、地点、次数及进行鉴定的事实等因素，酌情认定交通费为1500元。10.误工费，经鉴定误工期为150日，参照湖南省2018年建筑行业在岗职工年平均工资53886元计算，误工费为22145元（53886元×150日÷365日）。11.后续治疗费，一审法院采纳鉴定意见，为5000元。综上，邓之田因此次受伤产生的各项经济损失共计129849.09元，邓之田主张超出部分，一审法院不予支持。因此，铭涛防水公司应赔偿邓之田各项损失共计64924.55元（129849.09元×50%），扣除其已垫付的1000元，还应赔偿63924.55元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决：一、限长沙铭涛防水工程有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿邓之田医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、鉴定费、残疾辅助器具费、交通费、误工费、后续治疗费等损失共计63924.55元；二、驳回邓之田的其他诉讼请求。如果长沙铭涛防水工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2840元，减半收取1420元，由邓之田承担720元，长沙铭涛防水工程有限公司承担700元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，根据已查明事实对本案争议焦点评判如下：邓之田是否系在为铭涛防水公司提供劳务期间受伤。本案中，铭涛防水公司的法定代表人余强在一审期间自认其与邓之田在劳务市场相识，后要求邓之田前往金秋小区从事防水维修工作，双方存在劳务关系。根据事发当天下午金秋小区7栋的监控视频，邓之田拿了楼梯及胶桶经过监控区域，并非如余强陈述的其当天下午让邓之田休息，因此，监控视频可以证实邓之田在8月21日下午从事了劳务。再结合邓之田本人的陈述，邓之田是在提供劳务期间受伤的事实具备高度盖然性。故一审法院对邓之田是在提供劳务期间受伤的认定并无不当。综上所述，长沙铭涛防水工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2840元，由长沙铭涛防水工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  匡梓精审判员  赵康宁二〇二〇年四月二十四日法官助理谢鋆书记员张奕颉附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。