山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1077号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：河流镇人民政府，住所地山东省阳信县河流镇政府驻地。法定代表人：柴新勇，系河流镇镇长。委托诉讼代理人：马新昌，山东君讼律师事务所律师。上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：宋玉林，男，1964年11月3日出生，汉族，住山东省阳信县。委托诉讼代理人：刘福国，山东方明达律师事务所律师。上诉人河流镇人民政府（以下简称河流镇政府）因与上诉人宋玉林租赁合同纠纷一案，不服山东省阳信县人民法院（2018）鲁1622民初1569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河流镇政府上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项、第三项，依法改判驳回宋玉林的一审反诉请求；2.宋玉林支付承包费50000元，赔偿承包费利息损失（按银行同期借款利率自2009年6月起计算至款项实际付清之日止）；3.宋玉林承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实部分存在错误，适用法律欠妥。1.按合同约定，宋玉林应向河流镇政府补缴2014年至2019年度的承包费50000元，并赔偿河流镇政府承包费利息损失，一审法院对此认定事实存在错误，应依法予以纠正。协议书第三条约定，由宋玉林于2009年6月10日预先缴纳租赁费100000元，其中50000元用于绿化和投资建设。依据该约定，河流镇政府并未免除宋玉林的土地承包费缴纳义务，更不存在一审判决所认定的自愿返还，而是一种附条件的暂缓缴纳或借款行为，是以宋玉林按效果图的标准进行绿化投资建设为前提条件的。协议书第三条与第四条约定的权利义务内容相互对应，证实承包经营期间宋玉林自主经营、自负盈亏，对绿化树木享有产权，且必须于2010年前完成效果图约定的投资建设及绿化义务，该约定的理解与合同承包费总金额440000元是相对应的。一审判决认定的“原告自愿返还被告50000元用于绿化建设”存在严重错误，缺乏合同约定基础及事实依据。从等价有偿角度分析，涉案土地承包费作为种植成本已经包含于涉案树木价值中，一审判决认定树木所有权归宋玉林，又免除其承包费交纳义务明显自相矛盾，不符合合同约定的初衷。有违承包经营合同等价有偿的基本原则。依据涉案合同的履行情况，宋玉林未在2010年前完成合同效果图约定的投资建设和绿化义务，其行为构成根本违约，河流镇政府享有单方面解除合同的权利，同时应由宋玉林承担违约责任，即：恢复原状，返还土地，补缴拖欠的承包费50000元，赔偿承包费利息损失。2.一审法院判令河流镇政府赔偿宋玉林绿化树木损失170000余元，并承担一审鉴定费用，无事实及法律依据，应依法予以纠正。协议书约定，宋玉林对树木享有所有权，可对所种植树木进行更新或砍伐。涉案合同履行过程中，宋玉林虽然简单的进行了绿化树木种植，但其种植不符合协议书效果图的约定，致使合同当初约定的目的无法实现，这也是涉案合同解除的根本原因。协议书明确约定了树木产权人为宋玉林，并无承包期限届满或解除时河流镇政府折价购买宋玉林绿化树木的约定；依据《中华人民共和国合同法》第97条规定，本案河流镇政府主张的系解除合同后恢复原状返还土地，并由宋玉林赔偿损失；河流镇政府自始至终不同意留存宋玉林一方的绿化树木，该所谓的绿化树木树型、规格不符合国家的有关规定（协议书第四.1条约定），不是按合同约定效果图标准进行的种植，无后续利用的价值（暂不论其市场价值），如强制留存归河流镇政府，将导致国有资产的的无端流失。强制河流镇政府收购宋玉林绿化树木无事实依据，更无合同约定，又不符合法律的强制性规定。在涉案协议书解除的前提下，应由宋玉林自行清理地上附属物后返还土地，而不是强制河流镇政府购买宋玉林的树木；一审法院判决河流镇政府承担鉴定费用无事实与法律依据。3.山东鑫诚工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》不能作为本案合法证据使用，一审法院对此认定错误，应依法予以纠正。从鉴定程序角度而言：涉案鉴定系宋玉林单方提出的，河流镇政府不同意留存收购宋玉林单方享有所有权的树木，可以由宋玉林自行处置，不存在鉴定的必要性。从鉴定资质角度而言：山东鑫诚工程咨询有限公司系一家工程造价咨询类公司，其经营范围为对工程的造价咨询、建设项目可行性研究经济评价、勘察设计监理、测绘服务、招标代理、工程项目管理等，并不包含对树木市场价值的评估；该鉴定报告也未出具评估师相关资质证明，经查该公司无专业绿化树木的评估师，仅有工程造价师，工程造价师对绿化树木无评估权限；对于山东鑫诚工程咨询有限公司超范围受理，并错误出具评估结论的行为，河流镇政府将依法向相关部门投诉，亦请求二审法院予以充分注意，并依法纠正。从鉴定结果角度而言：该鉴定报告的鉴定方式明显存在错误，对于涉案苗木的鉴定不能单纯的依据造价信息网的单价予以核定，核对标准要综合树木的直径、树干高度、树干质量、树冠形貌等因素进行综合分级界定，而后进行价值评估，绿化树木如要进行变现可分为一级树木、二级树木、三级树木、薪柴树木等，不可能单纯的按照直径确定涉案树木的实际价值。对于涉案树木的具体市场价值，我方可以提供有合法评估资质的评估结论予以反驳。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。宋玉林辩称，河流镇政府的上诉请求和主张不能成立。1.河流镇政府称：“原告自愿返还被告50000元用于绿化”是错误的；并称是一种附条件的暂缓交纳或借款行为。我认为河流镇政府理解错误。协议书第三条规定：“承包金的交纳方式，乙方承包期限为44年（且每10年双方协商修订、完善一次）。共交纳承包费440000元，乙方于2009年6月10日前先预交10年的承包金100000元（其中50000元用于乙方所承包地块及水库的绿化，严格按照效果图的标准规划。投资不得少于50000元）实向镇政府交纳50000，后34年承包金于每年的6月底前交纳下年的承包金10000元（2025年6月交纳半年承包金5000元）”。从上述内容及履行情况可以看出，我已如数交纳了10年的承包金100000元，也就是自2009年6月至2019年6月底止的承包费100000元，不存在所谓的“仅交纳了50000元承包金”。按照该条的规定，为了鼓励绿化，党委、政府又支持我50000元资金用于该承包地块和水库的绿化。自我承包以来，我积极履行了绿化和修缮义务，即使有不尽人意的地方，我认为这与协议书规定的义务不是一码事，不应视为违约，更不属于根本违约。2.河流镇政府称赔偿绿化树木损失170000元及鉴定费无事实及法律依据，不能成立。事实上，河流镇政府不但应当赔偿绿化树木损失170000元及鉴定费，还应当赔偿地块建设投资、水库建设损失336449.46元。如前所述，签订协议书后，我积极全面履行了合同规定的义务和责任，将一个臭气熏天、污水横流的臭水库建设成了一个柳荫成行、成群垂钓的绿色水库。在这期间，有些企业多次私自向水库排放污水，造成部分水质污染，鱼群死亡，河流镇政府从来没有履行监管职责，维护我的合法权益。即使这样，我仍投入大量人力、物力进行建设，并出让北边一块地用于广场建设。时至现在，正逢地产行业开发如火如荼，河流镇政府便处心积虑、想方设法终止合同，目的就是收回水库用于开发。一审中，我经过慎重考虑，同意解除合同，但必须赔偿我的经济损失。3.河流镇政府称：山东鑫诚工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》不能作为合法证据使用，并称将依法向有关部门投诉。首先，该公司鉴定程序合法，认定事实清楚，具有合法的鉴定资质和能力。一审中，河流镇政府因达不到自己的诉讼目的，拒不全面配合一审法院组织的选择鉴定机构工作程序，拒不参加鉴定机构组织的勘测。退一步讲，即使不采信鉴定机构的鉴定意见，但是作为诉讼活动的一部分，诉讼参与人应当积极履行自己的诉讼义务，更何况本案中河流镇政府是原审本诉原告。河流镇政府称不能单纯按照直径确定树木的价值，其目的是不认可鉴定意见。我认为这是错误的，由于河流镇政府拒不参加鉴定机构组织的现场勘测活动，其并不清楚鉴定机构做了细致详尽的勘测检验工作。河流镇政府因结果不满意而否定鉴定机构的工作及鉴定意见，不符合客观事实。另外，河流镇政府对我的劳动和付出熟视无睹，目的就是解除合同。事实上，我付出的劳动开始逐渐有收益，水质、地貌有了很大改观，养殖的鱼开始外销。再过几年，树木开花结果，实现经济效益和生态效益双赢。当初河流镇政府将该水库承包给我就是为了吸引、鼓励民间资本投资生态建设。从协议书第三条、第四条规定的内容也可以看出这一点。因此，河流镇政府用赔偿其擅自解除合同给我造成的经济损失。综上，请求二审法院依法查明事实，驳回其上诉。宋玉林上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项、第五项，改判第三项为：人民政府支付鉴定费7500元；改判第五项为：河流镇政府赔偿承包地块、水库建设损失336449.46元；2.判决河流镇政府承担一审本诉、反诉费用、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误。一审判决书中第七页内容认定：“第二部分为水库建设，工程造价为336449.46元，双方对此范围的施工与否存在异议，但被告未提交证据证明该部分主张的合理性、合法性。针对该鉴定意见，本院对绿化苗木的工程造价170889.73元予以确认，对水库建设工程造价336449.46元不予确认。”这是严重错误的。首先，本案是河流镇政府提起的诉讼，要求解除正在履行中的合同。在我方提出水库建设时，河流镇政府没有提出相反证据反驳我方的主张。为了进一步证明我方的主张，我方申请对水库建设、绿化建设进行了价格评估。在鉴定过程中，是河流镇政府除绿化林木同意选择鉴定机构外，水库建设造价鉴定部分不配合，坚持不同意鉴定。在现场勘验时，拒不派人到现场参与勘察。因此，河流镇政府应当承担对此不利的法律后果。而一审法院却将举证责任简单的退给我方，明显不公平。据此作出的该部分判决内容是错误的。其次，我在承包了涉案地块、水库后，进行了绿化建设、地块和水库建设。我在鉴定申请书中作了详细阐述。在这里再赘述一遍。其中不包括绿化部分内容。1.2009年6月承包后，把整个星湖的四周面貌全部整形。当时雇佣挖掘机三台，工作时间6天，合计80个小时，按照220元/小时的标准计算，支出约计17600元；2.把星湖东岸（农电站门口）拉土筑了道大坝，并开通了一条通往红卫沟的排污及排涝大沟，当时拉土800车，每车60元，计款48000元；用挖掘机开沟田时4天，50小时*220=11000元，并立即绿化300颗*30=9000元。3.北岸（码头西部）拉土1200车*20元/车*挖掘机装车10元=36000元，北岸码头造型拉砖子1800车（拖拉机）*60元=108000元，拉土480车*60元=28800元，修水泥池子3个*10000元=30000元，北岸（码头东部）拉砖子（拖拉机）2200车*60=13200元。4.小区南墙人工整型（过不去钩机）10人干38天*150=12000元，小区西墙人工整型10人*5天*150元=7500元。5.2015年9月清湾底（原来拉土留下的沟和坝）用大挖掘机9天*12小时/天*260/小时=42120元。6.下水道60米长，管道+施工费用3万元。综上，请求二审法院查明事实，依法支持我方上诉请求和主张。河流镇政府辩称，一、依据双方书面合同约定，投资建设绿化标准均应按照设计图实施，并应由2010年前完工，对于效果图，合同附件中明确作了说明。对此，双方当事人一审并无异议，合同履行过程中，宋玉林一方并未按合同约定履行投资建设义务，据了解仅是进行简单的岸上树木种植，正如宋玉林答辩状中所述，涉案承包现场，现在现状仍是杂乱不堪，湖水臭气熏天。无法实现该协议书中发包目的，正是我方要求解除合同收回水库和地块的根本原因。二、人民政府作为基层政府单位，在涉案水库和地块收回后，将投巨资进行绿化，净化改造。营造一个良好的居住和营商环境，并未是宋玉林单方设想的将门前地片进行单方面地产开发，涉案合同违约根本原因在于宋玉林一方，该事实通过现场勘验和合同效果图可以明显得出。三、宋玉林一方一再单方主张存在投资损失，其是否施工证据不充分，不存在宋玉林单方主张的工程投资，鉴定机构依据宋玉林单方主张在法院未确认出具委托证据前提下，草率出具鉴定结论，有违鉴定规范，这也是我方对该鉴定机构的公正与规范性质疑的原因，该鉴定结论，在缺乏根本施工证据的前提下，出具损失结论，于法无据。四、合同履行承担者中，涉案合同履行过程中宋玉林是否按合同约定履行过投资建设义务，应当由宋玉林一方承担举证责任。作为涉案地块和水库的发包方，与发包位置紧密相邻，对该合同的履行情况了如指掌，该合同履行过程中，宋玉林仅种植简单的树木，存在过倒卖土方收益的情形，无其他合法有效的投资建设行为。除种植树木外在合同解除的前提下，不存在其他任何损失。综上，请求法院依法驳回宋玉林上诉。河流镇政府向一审院起诉请求：1.依法解除原被告于2009年6月9日签订的租赁合同，并责令被告退出所租赁土地；2.责令被告赔偿原告租赁损失计款50000元，并赔偿原告租赁费利息损失（按银行同期借款利率自2009年6月起计算至款项实际付清之日止）；3.责令被告承担本案诉讼费用。宋玉林向一审法院反诉请求：1.依法判令原告（反诉被告）赔偿被告（反诉原告）各项经济损失合计516339.19元；2.反诉费由原告承担。一审法院认定事实：2009年6月19日，原被告签订协议书一份，约定原告将河流镇政府门前一地块及水库承包给被告宋玉林，承包期限44年，自2009年6月份至2053年5月，承包金的交纳方式，宋玉林承包期限为44年（且每10年双方协商修订、完善一次）。共交纳承包金440000元，宋玉林于2009年6月10日前先预交10年的承包金100000元（其中50000元用于宋玉林所承包地块及水库的绿化，严格按照效果图的标准规划。投资不得少于50000元）实向镇政府交纳50000元，后34年承包金于每年的6月底前交纳下年的承包金10000元（2052年6月交纳半年承包金5000元）。宋玉林方保证合法经营，对所承包的地块和水库在环保、绿化等要符合国家的有关规定，投资建设、绿化标准严格按照效果图的标准实施，且在2010年前完工。宋玉林在承包期间，在进行修路、环保、绿化、养殖等建设方面，严格按照镇政府提供的效果图建设，不得有超越效果图的建设，否则视为违约，将承担相应责任。宋玉林在承包地块只准绿化和美化环境，不准挖土和建房，水库可养殖水产品并可开展旅游和游乐项目，增加有利于美化水面环境的设施。承包期内宋玉林对所因绿化栽植的树木有产权，但更新或砍伐必须不影响效果并与河流镇政府协商征得双方同意后方可施工。协议书签订后，原告河流镇政府向被告宋玉林交付了涉案地块及水库，被告宋玉林于2009年缴足第一期100000元租金，河流镇政府返还其50000元用于绿化。被告宋玉林对涉案地块进行了绿化，现该部分绿化苗木价值170889.73元。另查明，被告（反诉原告）因鉴定支出鉴定费7500元。一审法院认为：原被告双方签订的协议书系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2009年，被告宋玉林向原告支付自2009年6月至2019年5月共十年承包费，在本案审理过程中，被告宋玉林所交纳租赁费已到期，被告宋玉林未继续交纳租金，原告亦主张与被告解除合同，双方已无继续履行合同的意愿，故对原告主张解除原被告签订的租赁合同、被告退出租赁土地的诉讼请求，予以支持。原告主张被告赔偿其租赁损失50000元及相应的利息损失，因被告按照合同约定向原告支付租金100000元，原告自愿返还被告50000元用于绿化建设，系原告对自己权利的自由处分，原告该主张，于法无据，不予支持。被告宋玉林主张原告河流镇政府赔偿其经济损失共计516339.19元，对被告主张的苗木价值170889.73元及该部分价值对应的鉴定费用2526.26元，共计173415.99元，因原告起诉时，原被告之间的租赁合同正在履行过程中，原告单方申请解除租赁合同构成违约；同时，从合同目的来看，原被告签订涉案租赁合同的目的即是对租赁标的物的绿化、美化，由被告带走所种植树木违背了租赁合同签订的初衷，故对该部分损失，原告应予赔偿；对被告主张的水库建设造价336449.46元及该部分价值对应的鉴定费用4973.74元，共计341423.2元，因被告未提交证据证明该部分损失的真实性、合法性，且双方合同约定，被告宋玉林在承包地块只准绿化和美化环境，无权进行其他行为，故对被告主张原告赔偿该部分损失的请求，不予支持。原告主张被告未按照绿化效果图进行建设，构成违约，但被告绿化并未有超越效果图的建设，原告亦未提交证据证明被告宋玉林有超越效果图建设的事实，故对原告该项主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条之规定，判决：一、解除原告人民政府与被告宋玉林于2009年6月9日签订的协议书，被告宋玉林退出租赁土地；二、原告人民政府于判决生效后十日内赔偿被告宋玉林损失170889.73元；三、原告人民政府于判决生效后十日内向被告宋玉林支付鉴定费2526.26元；以上两项合计，原告人民政府共计向被告宋玉林支付173415.99元。四、驳回原告人民政府的其他诉讼请求；五、驳回被告宋玉林的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1050元，由原告人民政府负担。反诉案件受理费8963.4元，由原告人民政府承担3019.19元，被告宋玉林承担5944.21元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.宋玉林是否应支付河流镇政府50000元承包金；2.河流镇政府是否应赔偿宋玉林苗木损失及承担相应鉴定费；3.河流镇政府是否应赔偿宋玉林主张的水库建设损失及承担相应鉴定费。关于宋玉林是否应支付河流镇政府50000元承包金的问题。本院认为，双方合同约定，前10年的承包金中的50000元用于案涉地块及水库的投资。河流镇政府上诉主张，约定的用于投资的50000元是一种附条件的暂缓交纳或借款行为，与合同约定不符。且合同签订后，宋玉林对案涉地块进行了投资，一审法院未支持河流镇政府主张的50000元租赁损失，并无不当。至于河流镇政府上诉主张的宋玉林未在2010年前完成合同效果图约定的投资建设义务，其未提供有效证据证实。故河流镇政府的该项上诉请求不能成立。关于河流镇政府是否应赔偿宋玉林苗木损失及承担相应鉴定费问题。本院认为，河流镇政府在合同履行过程中，主张解除案涉合同，构成违约，应当承担由此给宋玉林造成的损失。对于河流镇政府所称合同约定树木产权人为宋玉林，应由宋玉林清理树木，不承担赔偿的主张，本院认为，宋玉林基于合同的长期履行，在案涉土地上种植了树木，树木具有生长周期长的特点，其价值在短期内难以实现。案涉合同因河流镇政府在期限届满前主张解除，提前终止，宋玉林就案涉苗木存在损失。对于鉴定费，宋玉林为确定案涉苗木损失，申请一审法院委托鉴定机构依法进行了鉴定，在鉴定过程中产生了鉴定费用，系本案诉讼的必要支出。结合合同签订的初衷，在河流镇政府主张解除合同的前提下，一审法院判决其赔偿宋玉林苗木损失及承担相应鉴定费并无不当。河流镇政府关于《工程造价鉴定意见书》的上诉主张，未提供证据证实，上诉主张不能成立。关于河流镇政府是否应赔偿宋玉林主张的水库建设损失及承担相应鉴定费的问题。本院认为，双方对于案涉水库的施工与否存在异议，宋玉林未提供有效证据证实其主张的施工部分或者鉴定部分全部由其施工。就事实而言，宋玉林接手水库后，客观上进行了部分施工行为，但从当事人当前提供的证据来看，并不能确定施工的范围和工程款。对此，河流镇政府已经返还其50000元作为建设费用，而且宋玉林在部分施工后也自身进行了经营。在双方证据均不充分的情况下，根据本案实际情况，河流镇政府返还给宋玉林的50000元抵顶其相应建设费用比较适宜，也有利于平衡双方当事人之间的利益关系。综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8361.7元，由上诉人人民政府负担4651元，上诉人宋玉林负担3710.7元。本判决为终审判决。审判长  赵海永审判员  方月伦审判员  刘连义二〇二〇年四月三十日法官助理郭芙书记员路博文