广东省广州市花都区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0114刑初96号公诉机关广东省广州市花都区人民检察院。被告人曾荣兴，男，1968年10月17日出生，汉族，文化程度初中，原广东省广州市花都区花东镇港头村村委副主任，户籍所在地广东省广州市花都区。因涉嫌犯诈骗、职务侵占罪于2019年5月17日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。辩护人杜殷毅，广东古谷律师事务所律师。辩护人黄纤童，广东古谷律师事务所实习律师。被告人谢演权，男，1983年5月18日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地广东省广州市花都区之一。因涉嫌犯诈骗、职务侵占罪于2019年5月17日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。辩护人黄振镛，广东古谷律师事务所律师。辩护人张艳军，广东古谷律师事务所律师。被告人曾庆球，男，1969年2月4日出生，汉族，文化程度初中，中共党员，户籍所在地广东省广州市花都区。因涉嫌犯诈骗、职务侵占罪于2019年5月17日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕，同年8月29日被取保候审。辩护人江春赏，广东法丞汇俊律师事务所律师。辩护人王涛，广东法丞汇俊律师事务所实习律师。广东省广州市花都区人民检察院以穗花检公刑诉[2019]2707号起诉书指控被告人曾荣兴、谢演权、曾庆球犯诈骗罪、职务侵占罪，于2019年12月31日向本院提起公诉。本院于2020年1月2日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市花都区人民检察院指派检察员夏祥超出庭支持公诉。被告人曾荣兴及辩护人杜殷毅、黄纤童，被告人谢演权及辩护人黄振镛、张艳军，被告人曾庆球及辩护人江春赏、王涛均到庭参加诉讼。现已审理终结。广东省广州市花都区人民检察院指控:一、职务侵占罪2016年，广州市花都区花东镇“北兴出水压力管项目工程”需征用广州市花都区花东镇港头村第三经济社的部分土地，第三经济社荷塘山庄的部分土地和鱼塘在该项目的征收范围内。得知上述消息后，被告人曾荣兴、谢演权、曾庆球经密谋后，利用被告人曾荣兴时任广州市花都区花东镇港头村第三经济社社长的身份便利，违规更改荷塘山庄原合同规定的征地拆迁条款，将荷塘山庄内本属于经济社的建筑物、设施确认登记在被告人谢演权名下。经统计，上述人员职务侵占数额共计341288.2元。同时，被告人曾荣兴以需要重建荷塘山庄厨房和营业厅为名，利用其时任广州市花都区花东镇港头村第三经济社社长的身份便利，将本属于广州市花都区花东镇港头村第三经济社的青苗补偿和建筑物补偿款共77450元登记在证人高某1下，证人高某2得到补偿款后，将该笔补偿款转到被告人曾荣兴本人使用的冯某辉银行卡账号内，事后上述款项亦未用于荷塘山庄厨房和营业厅的重建工作。二、诈骗罪为提高上述项目的征地拆迁补偿款，被告人曾荣兴、谢演权、曾庆球经密谋后，决定对荷塘山庄内部分建筑物进行改建、加建，将原本的594046元补偿款提高至621743元，骗取补偿款共计人民币27697元。综上，被告人曾荣兴职务侵占数额共计人民币418738.2元，被告人谢演权、曾庆球职务侵占数额共计人民币341288.2元；被告人曾荣兴、谢演权、曾庆球诈骗数额共计人民币27697元。2019年5月17日，公安民警依法传唤被告人曾荣兴、谢演权、曾庆球至花侨派出所，后被告人曾庆球如实供述上述犯罪事实。案发后，被告人曾庆球已退还赃款共计人民币14万元。为证实上述事实，公诉机关提交相应证据，认为被告人曾荣兴、谢演权、曾庆球结伙利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，均构成职务侵占罪。被告人曾荣兴、谢演权、曾庆球诈骗公有财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，均构成诈骗罪。并提出如下量刑情节：1.被告人曾荣兴职务侵占二次，共计金额418738.2元，当庭自愿认罪，同案被告人已部分退赃；诈骗金额27697元，同案被告人谢演权已退赃。建议对被告人曾荣兴以职务侵占罪判处有期徒刑三年以下，以诈骗罪判处有期徒刑一年十个月以下，并处罚金；2.被告人谢演权职务侵占金额341288.2元、诈骗金额27697元，自首、认罪认罚、已全额退赃。建议以职务侵占罪判处有期徒刑二年六个月以下；以诈骗罪判处有期徒刑一年六个月以下，并处罚金；3.被告人曾庆球职务侵占金额341288.2元、诈骗金额27697元、均已退赃，自首、认罪认罚，建议以职务侵占罪判处有期徒刑二年四个月以下；以诈骗罪判处有期徒刑一年六个月以下，并处罚金；提请本院依法判处。被告人曾荣兴对公诉机关指控的职务侵占罪犯罪事实和罪名无异议；对于诈骗罪犯罪事实和罪名有异议，辩称其不知道被告人曾庆球加建、抢建骗取征收补偿款的行为，且其未参与加建、抢建。提出其行为构成自首的辩解意见。其辩护人提出以下辩护意见：1.在共同职务侵占罪中被告人曾荣兴个人违法所得为70000元；2.被告人曾荣兴未参与加建、改建，在共同诈骗犯罪是从犯。综上，请求判处被告人曾荣兴二年以下有期徒刑，并适用缓刑。被告人谢演权对公诉机关指控的职务侵占罪、诈骗罪的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人提出以下辩护意见：1.在共同职务侵占、诈骗犯罪中，被告人谢演权均为从犯；2.被告人构成自首且认罪认罚。综上，请求判处被告人谢演权二年以下有期徒刑，并考虑适用缓刑。被告人曾庆球对公诉机关指控的职务侵占罪、诈骗罪的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人提出以下辩护意见：1.在共同职务侵占、诈骗犯罪中，被告人曾庆球均为从犯；2.诈骗罪系未遂；3.被告人曾庆球无前科，认罪态度好；4.被告人构成自首且认罪认罚。综上，建议对被告人曾庆球适用缓刑。经审理查明：一、职务侵占2016年，广州市花都区花东镇“北兴出水压力管项目工程”需征用广州市花都区花东镇港头村第三经济社的部分土地，第三经济社荷塘山庄的部分土地和鱼塘在该项目的征收范围内。得知上述消息后，被告人曾荣兴、谢演权、曾庆球经密谋后，利用被告人曾荣兴时任广州市花都区花东镇港头村第三经济社社长的身份便利，违规更改荷塘山庄原合同规定的征地拆迁条款，将荷塘山庄内本属于经济社的建筑物、设施确认登记在被告人谢演权名下。经统计，上述人员职务侵占数额共计341288.2元。2016年，被告人曾荣兴以需要重建荷塘山庄厨房和营业厅为名，利用其时任广州市花都区花东镇港头村第三经济社社长的身份便利，将本属于广州市花都区花东镇港头村第三经济社的青苗补偿和建筑物补偿款共77450元登记在证人高某1下，证人高某2得到补偿款后，将该笔补偿款转到被告人曾荣兴本人使用的冯某辉银行卡账号内，事后上述款项亦未用于荷塘山庄厨房和营业厅的重建工作。案发后被告人曾庆球退还赃款21万元；被告人谢演权的家属退还赃款131288.2元。二、诈骗2016年，为提高荷塘山庄的部分土地和鱼塘项目的征地拆迁补偿款，被告人曾荣兴、谢演权、曾庆球经密谋后，决定对荷塘山庄内部分建筑物进行改建、加建，将原本的594046元补偿款提高至621743元，骗取补偿款共计27697元。案发后被告人谢演权的家属退还赃款27697元。综上，被告人曾荣兴职务侵占数额共计418738.2元，被告人谢演权、曾庆球职务侵占数额共计341288.2元；被告人曾荣兴、谢演权、曾庆球诈骗数额共计27697元。2019年5月17日，公安民警依法传唤被告人曾荣兴、谢演权、曾庆球至花侨派出所，后被告人曾庆球如实供述上述犯罪事实。上述事实，有下列证据予以证实:1.抓获经过、广州市花都区花东镇纪委出具的情况说明、广州市花都区监察委员会移交的相关材料，证实：2019年5月16日，被告人曾荣兴、曾庆球、谢演权到广州市花都区花东镇纪委接受谈话调查，被告人曾庆球、谢演权主动交待违法、违纪问题；次日，广州市花都区监察委员会将该案移交公安机关，民警将三被告人传唤到案。2.三被告人的户籍材料、身份材料，证实：三被告人均具有完全刑事责任能力。3.广州市花都区花东镇港头村民委员会出具的证明，证实：被告人曾荣兴于2011年4月至2017年6月任该村第三经济合作社社长。4.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实：公安机关扣押被告人曾庆球退还职务侵占一案赃款17万元，被告人谢演权退还职务侵占一案赃款131288.2元（包含代被告人曾荣兴退还部分赃款）、退还诈骗罪一案赃款27697元。5.收据、转账凭证，证实被告人曾庆球已退赔赃款4万元给广州市花都区花东镇港头村第三经济合作社。6.《花都区水务局关于将北兴出水泵站工程等6项流溪河（花都段）治理工程整体移交给花东镇组织实施的请示》、《花都区水务局关于北兴出水泵站工程等6项流溪河（花都段）治理工程整体移交的函》、广州市花都区花东镇规划建设办公室出具的《关于港头村“北兴出水压力管”项目工程情况报告》、花东镇城镇污水处理系统工程管网租赁（征用）土地合同、花都区人民政府办公室文件《印发花都区片区征地包干补偿工作方案的通知》、《关于印发的通知》、《关于印发的通知》、开工报告、工程竣工验收申请表等材料，证实：北兴出水压力管工程经区政府同意，由花都区水务局移交给花东镇实施，以花东镇为用地主体开展北兴出水泵站工程征地及用地办理手续，花东镇政府向花东镇港头村委会租赁土地期限从2015年12月30日至2017年12月30日，北兴出水压力管工程于2015年11月28日开工，2017年1月7日竣工。7.荷塘山庄承包合同、会议记录、租赁合同鉴证书、租赁合同、荷塘山庄承包转让协议、《花东镇征地青苗及地上附着物补偿登记表》，证实：2004年，广州市花都区花东镇港头村第三经济社代表曾庆溢与郑勇中签订租赁合同，租赁逸景山庄餐厅和鱼塘给郑勇中，租赁时间由2004年9月6日至2014年10月6日，并规定在合同期内，如遇国家征收，土地和原有旧建筑的补偿归甲方（广州市花都区北兴镇港头村三队）所有，由乙方增建部分建筑物和其他生产资料的补偿归乙方（郑勇中）所有，并规定乙方如有需要，出资重建的，属乙方增建建筑物，国家征收的补偿归乙方所有。承包期满，山庄的物业和鱼塘属不动产，全部无代价归三社所有。2010年12月29日，郑勇中将该合同转让给谢某并得到三社同意，且规定谢某受让后必须按原合同履行承租的权利和义务。2011年6月15日，曾荣兴与谢某签订承包合同，将合同期延长四年至2018年12月底，并将规定在承包期中，如在2014年10月前征收的，按原来《逸景山庄》合同执行办理，在2014年10月至2018年征收用地的，山庄所有建筑物为不动产，全补偿属甲方（花东镇北兴港头村第三经济社）所有。给乙方（荷塘山庄）的补偿办法按鱼塘水面积计算，由征地单位补给20%（百分之二十），其余所有部分，全部归甲方。2016年6月17日，谢某将荷塘山庄转让给王某1。8.《花东镇征地青苗及地上附着物补偿登记表》、《曾庆球在荷塘山庄改建项目明细表》、《曾庆球在荷塘山庄加建项目明细表》，证实：在北兴出水压力管项目中，谢演权所得的征地补偿款共计621743元，其中，改建前政府应当补偿47773元，改建政府补偿60970元，改建后政府多补偿了13197元；在曾庆球加建后，政府对加建项目多补偿了14500元，即被告人曾荣兴、谢演权、曾庆球诈骗数额共计人民币27697元。谢演权所得的征地补偿款中根据原合同其中341288.2元应归港头村第三经济社所有，故被告人曾荣兴、谢演权、曾庆球职务侵占数额共计341288.2元。高某3所得征地补偿款为77450元。9.关于广州市花都区花东镇港头村“北兴出水压力管”项目工程相关资料、广州市农村财务专用收据、转账记录、港头村第三经济社记账凭证，证实：此次工程需支付港头村的青苗及附着物补偿款共2119671元。涉及荷塘山庄段，第三经济社集体占223600元，谢某占621743元，高某3占77450元。10.广州市花都区花东镇港头村第三经济社与荷塘山庄的协议，证实：由于“水更清”工程需要占用荷塘山庄的厨房、宿舍及营业大厅，共拨款49450元用于重建上述建筑。11.银行交易明细，证实：谢演权持有的谢某银行卡于2016年7月11日收到广州市花都区花东镇港头经济联合社转账621743元，2016年7月12日向冯某1转账70000元，向曾庆球转账210000元，向谢演权转账200000元。高某3于2016年8月23日向冯某1转账77450元。12.广州市花都区花东镇港头村第三经济社的《会议内容》、《会议纪要》、证人曾某1、曾某2、曾某3、曾某4、曾某5、曾某6、曾某7、邓某、曾某8的证言，证实：《会议内容》为2016年3月19日广州市花都区花东镇港头村第三经济社村民代表确认社里拆迁建筑面为混凝土楼房面积为76.84平方，由于乙方承包期限未满，青苗及乙方自建部分补偿归乙方所有。《会议纪要》内容为青苗补偿款甲乙双方各占50%，由于乙方承包期限未满，乙方自建部分补偿款归乙方所有。针对会议内容、会议纪要，其中曾某1不确定是否是其本人签认；曾某2证实其签了名，但未看内容；曾某4证实会议内容不是其本人签名，会议纪是其本人签名；曾某5证实其只签过一份会议纪要，但未看内容，未签过会议内容；曾某6证实其签了名，但未看内容；曾某7证实其签过会议纪要，但未细看具体内容；证人邓某证实签过会议纪要，不确定是否签过会议内容。13.证人谢某的证言，主要内容为：谢演权是其哥哥，其是荷塘山庄法人代表，但实际经营者是其哥哥谢演权。2011年，其跟其哥哥与港头村第三经济社签订了一份续租合同，合同由其签名，其名下农商银行的银行卡由其哥哥保管和使用。其知道山庄的拆迁补偿款有60万左右。14.证人肖某的证言，主要内容：2016年其有参与花东镇“北兴出水压力管”工程的征地协调工作。在测量现场有测量方、政府工作人员、港头村第三经济社社长曾荣兴、荷塘山庄经营人谢演权、高某3。15.证人高某3的证言，主要内容为：曾荣兴是其表哥。其不清楚港头村第三经济社关于荷塘山庄征地拆迁补偿一事，其未见过《花东镇征地青苗及地上附着物补偿登记表》，上面签名也不是其签名。2016年8月15日，曾荣兴借其名下农商银行账号并有一笔77450元资金的收入，同年8月23日取出，曾荣兴没雇请其到荷塘山庄建造和管理厨房和大厅的重建，在荷塘山庄内没有属于其的青苗和建筑物。16.证人冯某1的证言，主要内容为：曾荣兴是其舅舅。曾荣兴于2016年借用其一张农商银行卡，于2017年年中归还，其不清楚曾荣兴借用银行卡的用途，也不清楚港头村第三经济社荷塘山庄拆迁补偿一事。曾荣兴没有雇请其参与荷塘山庄的重建厨房、营业大厅等工作。其不认识高某3。17.证人曾某8的证言，主要内容为：2016年因污水出水管工程征收了港头村经济社及部分村民的用地，其负责港头村的财务工作，这笔征地补偿款是其负责处理。政府先后分两次将征收补偿款转到港头村的银行账户，港头村拿到政府征地补偿的名单及金额后通过银行转账给具体的被征收商户或者村民。其记得明细中有一个叫高某3的。曾荣兴没有咨询过其关于经济社将青苗款用于重建荷塘山庄厨房和大厅的事宜。18.证人王某1的证言，主要内容为：其有参加2016年花东镇港头村荷塘山庄因污水管道工程而征收测量等工作，除了其还有肖某、欧某、黄某、卢某、二个测量队员。测量时会通知港头村第三经济社社长曾荣兴、荷塘山庄谢演权一起，并对核实测量数据签名确认。现在荷塘山庄的经营者是其，其和谢演权签订了荷塘山庄的转让合同，当时曾荣兴作为见证人也在场。其叫“梅老板”和一个广西老板重建了山庄厨房和大厅，花费约八万元，但曾荣兴没有给其重建款49450元。证人王某1的辨认笔录，证实证人梅某1就是重建荷塘山庄厨房和大厅的“梅老板”。证人王某1对《曾庆球在荷塘山庄改建项目明细表》进行了指认，除了星铁瓦棚从50元变为100元、深水井从1000元变为10000元，其余改建前后不变，改建前应当补偿47773元，改建后应当补偿60970元，改建后多补偿了13197元。证人王某1银行卡交易明细，证实其于2016年6月至8月在修葺荷塘山庄的支出情况。19.证人梅某1的证言，主要内容为：其在2016年年中的时候承包了荷塘山庄土建工程，包括砌砖、批荡等工作。双方达成口头协议，没有签合同。当时山庄方面有“阿某1”和潘军。该工程要建一个厨房，一间饭厅，两个卫生间，占地面积约有130到140平方米。该土建工程约有8万元。其记得是两次支付完的，一次支付了约5万元，是“阿某1”支付的，一次是完工后支付的，约3万元，好像是潘军支付给其的。整个工程是有两个人跟其商谈和跟进工程，没有其他人参与这个工程的洽谈和跟进工作。没有其他人向其支付过工程款，其不认识曾荣兴。证人梅某1的辨认笔录，证实证人梅某1辨认出证人王某1就是荷塘山庄的“阿某1”。20.证人潘某的证言，主要内容为：其小舅子王某1请了一个叫“老梅”的包工头来荷塘山庄建厨房和餐厅、卫生间等。其拿过几次现金支付给“老梅”作工程款。事后王某1已还给其。证人潘某的辨认笔录，证实证人潘某辨认出证人梅某1是修建厨房和餐厅的“老梅”。21.证人高某4的证言，主要内容为:其是谢演权的妻子，其征得谢演权的同意退赔诈骗赃款27697元、退赔职务侵占赃款131288.2元（包含代被告人曾荣兴退还部分赃款）。22.被告人曾荣兴的供述，主要内容：其于2019年5月16日因涉嫌贪污到花东镇纪委接受调查，于同年5月17日传唤到派出所。其在2016年任广州市花都区花东镇港头村第三经济社社长，因“北兴出水压力管”工程需要借地，2016年5月份左右，其和政府工作人员、测量人员、“荷塘山庄”实际经营者谢演权一同完成对涉及征地范围的测量工作。在2011年6月份，经过召开村民会，其代表经济社与谢演权签订延长租赁合同，租期至2018年12月。合同规定在2014年10月到2018年征收土地时，山庄所有建筑物为不动产，全部补偿为经济社所有，按鱼塘面积20%补偿山庄，其余所有部分归经济社，之后，未签订过其他合同。因谢演权认为对山庄投入大量资金，不同意按之前合同补偿，故其召集经济社队委等九人到“荷塘山庄”与谢演权协商后签订了一份会议纪要和会议内容。最后的拆迁补偿方案是按照当时会议纪要确定的。其没有向村民公开并征求村民意见。谢演权在拆迁中获得60多万元补偿款，其不知道按之前合同，谢演权应该得到多少补偿款。冯某1是其外甥，其通过冯某1银行账户收到70000元。其认识高某3，其用高某3名义将山庄内0.989亩青苗和70平方米红砖瓦房得到77450元补偿款，后该补偿款已用于重建山庄厨房和大厅，其找了一个叫“阿某2”的人负责厨房等重建工作，重建工程的77450元没有通过经济社的审核，未对该笔钱记录存档。其认识曾庆球，在征地期间，其未与曾庆球谋取不当利益，其未收取过曾庆球的钱，其不清楚曾庆球在荷塘山庄有无加建和改建建筑物及附着物。被告人曾荣兴的辨认笔录，证实被告人曾荣兴辨认出被告人谢演权、曾庆球。23.被告人谢演权的供述，主要内容为：其是荷塘山庄实际经营者，2011年6月15日，其与广州市花都区花东镇港头村第三经济社签订承包合同，延长租期至2018年12月止。明确承包期内征收补偿办法，即山庄所有建筑物为不动产，全部补偿为经济社所有，按鱼塘面积20%补偿山庄，其余所有部分归经济社。后因其对合同有意见，与经济社更改合同，重新签订合同内容为征收的青苗款其与经济社各占50%，后建的建筑物补偿款全部归其所有。曾荣兴和曾庆球与其协商，由其得33万元补偿款，多余部分退给他们处理。在拿到补偿款62万元后，通过谢某银行卡转款21万元给曾庆球，转款7万元给冯某1，转款20万元至其本人账户。其不认识冯某1。后其与王某1签订转让协议将山庄转让给王某1，其签名是谢某，其收到现金4.5万元转让款。其知道曾庆球有加建一口深水井、一些棚和修缮一些破旧建筑物。被告人谢演权的辨认笔录，证实被告人谢演权辨认出被告人曾荣兴、曾庆球。24.被告人曾庆球的供述，主要内容为：2015年5、6月份其在荷塘山庄水塘近征收土地加建了一个约60平方的铁棚，搭建一个约10来平方的石棉瓦房，在原来两口井的基础上挖深后改成深水井；增加了大约60来米的铁网；重新拉了部分电线和水管到原废弃的建筑物和设施，以达到多得补偿款的目的，共计花费2万余元。曾荣兴说由他负责做好经济社工作，在其加建、抢建过程中不受到任何人的阻挠。曾荣兴和谢演权等人跟其一起商量骗取征地补偿款，谢演权是荷塘山庄幕后老板，曾荣兴是港头村主任及第三经济社社长，由荷塘山庄老板谢演权得33万元补偿款，其余的补偿款给其和曾荣兴。2016年7月12日，谢演权通过银行转账给其21万元。其于2016年7、8月分两次给了曾荣兴7万元现金。被告人曾庆球的辨认笔录，证实被告人曾庆球辨认出被告人曾荣兴、谢演权。针对公诉机关、被告人及辩护人提出的焦点意见，本院评判如下：1.关于被告人曾荣兴的行为是否构成诈骗罪。经查，被告人曾庆球供述其与被告人曾荣兴、谢演权一起商量骗取征地补偿款，由其负责加建、抢建，被告人谢演权得到补偿款33万元，其余归其和曾荣兴所有。被告人谢演权供述曾庆球加建、抢建一事被告人曾荣兴是知道的，因为地是经济社的，当时被告人曾荣兴找其提及征收后由其收回33万元，其余事情不用其管。证人肖某的证言证实被告人曾荣兴、谢演权均在征收测量现场。《花东镇征地青苗及地上附着物补偿登记表》、《曾庆球在荷塘山庄改建项目明细表》、《曾庆球在荷塘山庄加建项目明细表》证实被告人曾庆球在荷塘山庄改建、抢建，使荷塘山庄项目从594046元提高至621743元。后该笔款项拨付给被告人谢演权，被告人谢演权获得33万元，其余为被告人曾荣兴、曾庆球所有。综上，被告人曾荣兴的行为主观上具有非法占有的故意，客观上伙同被告人曾庆球、谢演权共同实施了诈骗行为，其行为构成诈骗罪。故被告人曾荣兴及其辩护人提出被告人曾荣兴的行为不构成诈骗罪的辩解意见与本案查明的事实、法律不符，本院不予采纳。2.关于主、从犯认定问题。经查，本案中，被告人曾荣兴、谢演权、曾庆球结伙利用职务的便利，将本单位财产非法占为己有，同时利用加建、抢建建筑物及附着物骗取公有财物，三被告人在职务侵占、诈骗过程中经事前密谋，按各自分工共同实施犯罪行为，在共同犯罪中均起了主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。故对三被告人及其辩护人提出从犯的辩护意见，本院不予采纳。3.关于本案是否认定诈骗未遂问题。经查，本案中，被告人曾荣兴、谢演权、曾庆球共同实施诈骗行为，且获得了相应的诈骗款项，不认定为犯罪未遂。故对被告人曾庆球的辩护人提出诈骗未遂的辩护意见，本院不予采纳。本院认为:被告人曾荣兴、谢演权、曾庆球结伙利用职务之便，侵占村集体财物，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪；被告人曾荣兴、谢演权、曾庆球诈骗公有财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控三被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人曾荣兴、谢演权、曾庆球犯数罪，依法应当数罪并罚。依法应对三被告人职务侵占的行为适用“五年以下有期徒刑或者拘役”的量刑幅度、诈骗的行为适用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的量刑幅度，分别予以处罚。本案查明的量刑事实和情节有：1.被告人曾荣兴职务侵占共计418738.2元，被告人谢演权、曾庆球职务侵占共计341288.2元，被告人曾荣兴、谢演权、曾庆球诈骗27697元，均应依法予以惩处。2.被告人谢演权、曾庆球自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且认罪认罚，依法可以从轻或者减轻处罚。3.被告人曾荣兴自动投案，当庭自愿供述其职务侵占罪的事实，可酌情从轻处罚。4.涉案大部分赃款已退还，可酌情从轻处罚。公诉机关及辩护人提出与上述相同的辩护意见，本院予以采纳。综合上述法定刑幅度和法定及酌定的量刑情节，本院决定对被告人曾荣兴、谢演权、曾庆球从轻处罚，并对被告人曾庆球宣告缓刑。为此，根据被告人曾荣兴、谢演权、曾庆球犯罪的性质、情节及在共同犯罪中的作用、地位、大部分已退赃等综合考量，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人曾荣兴犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年五个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元。决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月17日起至2021年1月16日止。罚金自本判决生效之日后十日内一次性向本院缴纳，上缴国库）。二、被告人谢演权犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元。决定执行有期徒刑一年，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月17日起至2020年5月16日止。罚金自本判决生效之日后十日内一次性向本院缴纳，上缴国库）。三、被告人曾庆球犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元。决定执行有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日后十日内一次性向本院缴纳，上缴国库）。四、责令被告人曾荣兴退赔违法所得77450元给被害单位广州市花都区花东镇港头村第三经济社。五、扣押在案的赃款301288.2元予以发还给被害单位广州市花都区花东镇港头村第三经济社；扣押在案的赃款27697元予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审判长  周卫英审判员  李 凤审判员  李 惠二〇二〇年四月二十三日书记员  何燕菲骆建豪附法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。