新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终35号 上诉人（原审被告）：谷海燕，女，1973年3月10日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：王梦娅，新疆瑞诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张仕军，男，1965年1月25日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：丁大勇，新疆双信律师事务所律师。 原审被告：冯华，女，1971年5月13日出生，住第七师。 委托诉讼代理人：盛新银，新疆西北律师事务所律师。 原审被告：刘振河，男，1937年10月4日出生，住第七师。 原审被告：刘嘉宁，男，1999年3月4日出生，住新疆兵团警官高等专科学校。 上诉人谷海燕因与被上诉人张仕军、原审被告冯华、原审被告刘振河、原审被告刘嘉宁民间借贷纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初4616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谷海燕及其委托诉讼代理人王梦娅，被上诉人张仕军的委托诉讼代理人丁大勇，原审被告冯华（仅参加第一次庭审）及其委托诉讼代理人盛新银到庭参加诉讼，原审被告刘振河，原审被告刘嘉宁经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。 谷海燕上诉请求：依法撤销石河子市人民法院（2019）兵9001民初4616号民事判决第一、二项，改判：上诉人不承担给付责任。由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。首先，涉案的借款合同未实际履行，上诉人不应当承担还款责任。上诉人、刘某（已故）与谢某签订借款合同，该合同第二条明确约定将借款打入刘某在农村信用社的银行账户时视为谢某履行出借义务，但在款项支付时，谢某的妻子将借款全部打入刘某在乌苏农村商业银行的账户。因此谢某并没有实际履行涉案借款合同，而是与刘某形成了新的借贷关系。因涉案借款合同未生效，上诉人所签订的抵押合同也没有生效。上诉人也不应当承担抵押担保责任。其次，即使涉案借款合同实际履行，上诉人也仅是签订了借款合同，即没有收到上述借款，也没有参与刘某的还款，上诉人并非共同借款人。且原债权人谢某属于职业放贷人，其出借款系“利用本村村民进行集资”所得，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定中“以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利”人民法院应当认定民间借贷合同无效的情形。因此涉案借款合同应当认定为无效，作为其从合同的抵押合同也应当认定为无效。二、原审判决认定刘某已偿还的借款都应当按照月息3%计算，扣除相应利息后，剩余款项为本金属认定事实不清，适用法律错误。刘某借款1300000元，按照月息3%，扣除两个月的利息78000元后，出借人谢某实际出借1222000元，在借款到期后，刘某于2016年2月9日、2016年3月11日、2016年4月20日分别偿还39000元、39000元和339000元。根据这三个月刘某偿还款项金额可以看出刘某自2015年11月20日至2016年4月20日这五个月的时间是按照月息3%计算支付的利息。对于这五个月的利息，因为刘某已实际已经按照3%支付，因此无权主张要回，但是刘某自2016年6月1日之后的还款记录，无法证实刘某实际还是按照3%计算的利息进行支付的，根据民间借贷司法解释第三十一条的规定，从2016年4月21日之后的利息不应当再按照3%进行扣减。而应按照法律规定的月息2%计算利息。2016年4月20日，刘某偿还339000元之后，扣除当日归还的本金300000元，尚欠本金988300元未归还。自2016年4月21日之后应当以988300元作为本金，按照月息2%计算。将利息扣除后，剩余款项为本金。依次计算至2017年9月30日偿还1万元后，刘某尚欠本金696031.28元，利息实际支付至2017年1月6日。因此原审被告应当偿还的借款本金为696031.28元，支付利息款项为222730元。 张仕军辩称：一、上诉人作为共同借款人，在借款合同上签字，表示认可借款合同并愿意接受借款合同的约束。即使认定谢某将借款交付给刘某，也并不影响上诉人、刘某共同与谢某形成的借贷关系的事实。借款人谢某确实将款项打入刘某的账户，之后刘某也积极还款，表明刘某、谢某之间的借贷已实际履行。上诉人作为共同借款人，有义务按照约定返还借款。二、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定，被上诉人利息计算符合法律规定。三、原借款人谢某是否为职业放贷人，没有相应的证据和有关部门的认定，上诉人提出的这一理由不能成立。 原审被告冯华陈述：一、上诉人与刘某作为共同借款人在借款合同上签字，视为上诉人对借款事实的认可，上诉人应为共同借款人。二、涉案借款系刘某个人借款，且原债权人谢某在发生债权转让时未将该事实告知原审被告冯华。三、刘某所借款项为个人借款，谢某及被上诉人应举证证明该笔借款为刘某与冯华夫妻共同债务。四、上诉人主张原债权人谢某系职业放贷人涉嫌犯罪，可能影响到涉案借款合同是否有效，应由上诉人报案，待确定谢某的放贷行为是否构成犯罪后再进行审理。五、被上诉人提出的利息计算方式，原审被告没有异议。 原审被告刘振河、刘嘉宁经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，亦未提交书面陈述意见。 张仕军向一审法院起诉请求：1.判令被告谷海燕、被告冯华返还原告借款763790元；2.判令被告谷海燕、被告冯华支付利息244400元（详见附表）；3.判令被告刘振河、被告刘嘉宁在遗产范围内承担给付责任；4.判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：刘嘉宁系刘某之子，刘振河系刘某父亲。刘某于2017年10月25日死亡。 2015年11月20日，刘某、被告谷海燕作为借款人与谢某签订《借款合同》一份，约定借款金额为1300000元，借款期限为2015年11月20日至2016年1月20日止，年利率为36%。同日，被告谷海燕与刘某给谢某出具借据一份。同日，被告谷海燕与谢某签订《抵押合同》一份，约定被告谷海燕以其所有的位于城区×小区×栋房屋、城区×小区田馨园×栋房屋为上述借款提供担保，并办理了他项权证。当天，谢某的配偶李某给刘某转款1222000元。 2016年7月19日，被告冯华与刘某协议离婚，约定：刘某自2017年5月13日至2021年5月13日每年给冯华支付陆拾万元，无债权无债务，×友好里×栋×号归冯华所有；两台采摘机等归刘某所有。 2017年10月10日，谢某与原告张仕军签订《债权转让协议》一份，约定谢某将给刘某、被告谷海燕借款1222000元的全部权利转让给原告张仕军，包括刘某、谷海燕抵押的房产抵押权，由张仕军行驶全部权利。后谢某之子让被告谷海燕在该协议上签字，被告谷海燕认为与其无关，拒绝签字。 2017年11月11月，被告刘振河、被告刘嘉宁分别进行公证，声明放弃对刘某遗产的继承。 2017年11月9日，原告将本案四被告诉至车排子垦区人民法院，要求四被告偿还借款。2017年12月27日，该院作出（2017）兵0702民初547号民事判决，认为原债权人谢某尚无证据证明已经履行了通知义务，且在诉讼中被告谷海燕、冯华不认可债权转让的事实，最终驳回张仕军的诉讼请求。 2018年1月18日，谢某给被告冯华邮寄债权转让协议一份，邮寄地址为第七师车排子镇×友好里×栋×号，预留电话为137××，物流回执查询为本人收；谢某给被告刘振河邮寄债权转让协议一份，邮寄地址为第七师车排子镇×团曙光里×栋×号，物流回执查询为本人收；谢某给被告刘嘉宁邮寄债权转让协议一份，邮寄地址为第七师车排子镇×团友好里×栋×号，物流回执查询为本人收。被告冯华、被告刘振河、被告刘嘉宁在庭审中陈述的住址与上述邮寄地址一致。 刘某分别于2016年2月7日给谢某偿还39000元，于2016年3月11日给谢某偿还39000元，于2016年4月20日给谢某偿还339000元，于2016年6月1日给谢某偿还21000元，于2016年8月30日给谢某偿还50000元（由刘某的朋友朱某代付），于2016年9月14日给谢某偿还100000元，于2016年9月22日给谢某偿还200000元，于2016年9月29日给谢某偿还20000元，于2017年9月22日给谢某偿还40000元，于2017年9月30日给谢某偿还10000元。 另查明，刘某于2015年购买大中型番茄收获机一台，并种植有大面积土地。 一审法院认为，关于本案是否违反“一事不再理”原则。因原告于2017年11月9日在车排子垦区人民法院起诉的案由为债权转让合同纠纷，该院认为债权人未尽到通知义务，故驳回原告的诉讼请求。后债权人谢某履行了债权转让的通知义务，现原告以民间借贷纠纷诉至本院，与上述案件不属于同一案件，故该院认为本案未违反“一事不再理”原则，对被告的抗辩不予采信。 关于谢某与张仕军的债权转让协议对债务人是否具有效力的问题。债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。从本院查明事实可以看出，谢某在2017年已经让其子拿着债权转让协议要求被告谷海燕签字，被告谷海燕虽然拒绝签字，但是被告谷海燕已知晓该事宜，债权转让的通知已经送达。2017年11月，张仕军将四被告诉至车排子垦区人民法院，并进行了审理，四被告对谢某与张仕军债权转让事宜已知晓。2018年1月18日，谢某以快递形式将债权转让通知邮寄至被告冯华、被告刘振河、被告刘嘉宁的住所地，均显示本人收；庭审中，该三被告陈述的住址与谢某邮寄地址相同，可见该三被告已收到该通知。综上，谢某与张仕军的债权转让于2018年已向四被告全部进行通知，对四被告具有效力。 关于被告谷海燕是否承担还款责任的问题。被告谷海燕作为共同借款人在借款合同上签字，表示对借款事宜予以认可，且愿意接受借款合同的约束；即使谢某将借款交付给了刘某，也不影响被告谷海燕与谢某之间已形成借贷关系，被告谷海燕应当按照约定的期限返还借款。刘某分别于2016年2月7日、3月11日、4月20日给谢某还款417000元，因月利率为3%，该笔款中包含2015年11月20日至2016年4月20日5个月的利息183300元及本金233700元，剩余本金为988300元；刘某分别于2016年6月1日、8月30日、9月14日给谢某还款171000元，该笔款中包含2016年4月21日至2016年9月20日5个月的利息148245元及本金22755元，剩余本金965545元；刘某于2016年9月22日偿还本金200000元，剩余本金765545元；刘某分别于2016年9月29日、2017年9月22日、2017年9月30日偿还70000元，该笔款为2016年9月21日至12月22日3个月零2天的利息，故原告要求被告谷海燕偿还剩余本金763790元，符合法律规定，该院予以支持。因双方在借款合同中约定年利率为36%，超过年利率24%，原告现按照月利率2%主张2016年12月23日至2018年4月22日的利息244400元（763790元×2%×16个月），符合法律规定，故对原告要求被告谷海燕支付利息244400元的诉讼请求，该院予以支持。 关于被告冯华是否承担共同还款责任的问题。该借款事实发生在二被告婚姻存续期间，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条的规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”原告可以选择按照夫妻共同债务要求被告承担返还责任。被告冯华辩称对该案中的借款不知情，并未举证证实原告与刘某约定本案中的借款为刘某的个人债务；且被告冯华对刘某在婚姻关系存续期间购买有大中型番茄收获机，种植大面积土地及种植情况均知情，刘某在离婚时同意给被告冯华支付2400000元，可以让人合理认为刘某的借款用于家庭经营。故该院对被告冯华的辩解不予采信，对原告要求被告冯华偿还借款763790元、支付利息244400元的诉讼请求予以支持。 关于被告刘振河、被告刘嘉宁放弃继承权的行为是否有效的问题。根据《中华人民共和国继承法》第二条的规定，继承从被继承人死亡时开始。该案中，刘某死亡后，被告刘振河、被告刘嘉宁作为第一顺序法定继承人，有继承刘某遗产的权利；同时，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第四十六条的规定，继承人因放弃继承权，致其不能履行法定义务的，放弃继承权的行为无效。被告刘振河、被告刘嘉宁放弃继承权的声明违反了“继承人用所得遗产清偿对外债务”的法定义务，该声明无效，故被告刘振河、被告刘嘉宁放弃继承权的行为无效，对被告刘振河、被告刘嘉宁的该抗辩意见，该院不予采纳，被告刘振河、被告刘嘉宁仍然应当在其继承刘某的遗产范围内承担刘某的债务。 根据《中华人民共和国合同法》第八十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国继承法》第二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第四十六条，《中华人民共和国婚姻法》第十八条、第十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决: 一、被告谷海燕、被告冯华于该判决生效之日起十五日内返还原告张仕军借款763790元； 二、被告谷海燕、被告冯华于该判决生效之日起十五日内支付原告张仕军利息244400元； 三、被告刘振河、被告刘嘉宁在继承刘某遗产范围内对上述款项承担给付责任（此项及于诉讼费用的承担）。 案件受理费减半收取6937元（原告已预交），由被告谷海燕、被告冯华承担，与前款同期给付原告。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，双方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院依法予以确认。原审被告冯华二审提交刘某2015年7月21日签订的《中国银行股份有限公司个人贷款合同》、《中国银行股份有限公司个人贷款抵押合同》各一份（复印件），用以证明涉案借款并非原审被告冯华与刘某的共同债务。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。原审被告冯华未提出上诉，对该证据本院不作认定。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的,不予审理,但一审判决违反法律禁止性规定,或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定,本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人、刘某与谢某之间是否存在真实有效的借贷关系；二、上诉人是否是共同借款人；三、还款数额如何确认。 关于焦点一。首先，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本院认为，上诉人、刘某与谢某签订《借款合同》、出具的借据、上诉人与谢某签订《抵押合同》及谢某的配偶给刘某转款的事实，均发生在同一天。上诉人虽主张谢某未转入指定账户的款项并非履行涉案借款的上诉理由,但未提交任何证据予以证实。因此,原审法院确认谢某已向刘某、上诉人实际出借了借款正确。其次，依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本院认为，上诉人未提供证据证实谢某系职业放贷人，其出借款系集资所得的事实。庭审中，上诉人虽申请法院向相关村民进行调查，用以证明谢某向村民集资进行高利转贷的事实，但是村民的证人证言并非《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条所规定当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，本院不予准许。综上,上诉人、刘某与谢某所签订的《借款合同》并不存在法定无效情形,内容亦不违反国家强制性、禁止性规定。因此,案涉《借款合同》是双方真实意思表示,合同合法有效。 关于争议焦点二。本案中,上诉人在涉案《借款合同》及借据的借款人处签名,并对涉案的借款提供担保，是对借款合同内容的认可,应当认定其为共同借款人。 关于焦点三。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。本案中，刘某于2017年10月25日死亡，原审法院对其死亡前已归还的利息按照双方在借款合同中约定的年利率36%计算，未归还的利息按照年利率24%计算，并无不当。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条的规定，当给付不足以清偿全部债务时，应当先抵充利息。本案中，借款合同中对还款顺序未做约定，原审法院基于该规定计算刘某已归还部分的本金及利息，适用法律正确。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13874元，由上诉人谷海燕负担（已交）。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨新宝 审 判 员 商 栋 审 判 员 胡少丽 二〇二〇年四月二十四日 法官助理 杜 丹 书 记 员 陈 丽