四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终131号 上诉人（原审被告）：宏胜建设有限公司，住所地浙江省义乌市稠江街道杨一村，统一社会信用代码9133078274412476X8（8/16）。 法定代表人：龚红星，公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：邓波，四川鑫中云律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川国强特种门业有限责任公司，住所地四川省罗江经济开发区金山工业园土桥路，统一社会信用代码91510626083360182B。 法定代表人：甘国强，公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：龚林，四川浩鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋蕤伽，四川浩鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵光烈，男，1972年11月30日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 被上诉人（原审被告）：四川天盈实业有限责任公司，住所地四川省遂宁市船山区保升乡金家沟物流园玫瑰大道，统一社会信用代码91510903671421359Y。 法定代表人：陈联碧，公司董事长。 委托诉讼代理人：罗勇，四川斗城律师事务所律师。 上诉人宏胜建设有限公司（以下简称宏胜公司）因与被上诉人四川国强特种门业有限责任公司（以下简称国强公司）、赵光烈、四川天盈实业有限责任公司（以下简称天盈公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2019）川0903民初209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提交新证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏胜公司上诉请求：1.请求撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2019）川0903民初209号民事判决，依法改判上诉人不承担给付责任；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。（一）一审判决未查明被上诉人国强公司所提供的钢制防火门是否用于天星坝项目。被上诉人赵光烈长期从事建筑工程，在遂宁市就有多个建设项目，被上诉人国强公司与被上诉人赵光烈虽签订了《钢质防火门买卖合同》，但被上诉人国强公司并未证明案涉钢制防火门用于本案所涉的天星坝项目。（二）本案应为买卖合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷。被上诉人国强公司与被上诉人赵光烈签订的合同为《钢质防火门买卖合同》，从其合同性质看明显为买卖关系，其负责安装为买卖关系下的附随义务，不存在建设施工的问题，故其法律关系不是建设工程施工合同纠纷。二、本案给付责任主体应是被上诉人赵光烈，上诉人不是责任主体。（一）从合同的相对方看，与被上诉人国强公司签订合同的是赵光烈，并无上诉人公司印章，而合同上所盖印章为赵光烈伪造，上诉人并未授权赵光烈对外购买材料或将工程分包他人。（二）被上诉人赵光烈不构成表见代理。被上诉人国强公司此前与上诉人从无合同关系，其与赵光烈签订合同时仅信任赵光烈，而不管赵光烈加盖哪个公司的印章。被上诉人国强公司知道赵光烈随意加盖印章的行为，被上诉人国强公司不具备善意要件。（三）若仅凭被上诉人赵光烈伪造的印章就要求上诉人承担责任，这无疑将给上诉人造成更大损失，也助长了赵光烈的违法行为。三、被上诉人天盈公司应在欠付款范围内承担给付责任。法律明确了只要有欠付工程款就应该在欠付款范围内向实际施工人承担责任，而不管是否按进度拨款或是否己进行了审计。本案所涉天星坝项目工程款总价为6700余万元，被上诉人天盈公司向上诉人支付的款项不足3000万元，被上诉人天盈公司尚有大量工程款未向上诉人支付，而被上诉人国强公司的诉讼请求也明确要求被上诉人天盈公司在欠付款范围内承担给付责任，故被上诉人天盈公司可在欠付工程款范围内向被上诉人国强公司承担直接给付责任。四、被上诉人赵光烈未到庭参与诉讼，对于本案案涉金额及部分事实难以查清。（一）被上诉人国强公司诉请金额为600,925.84元，但该金额并未得到被上诉人赵光烈的当庭确认。（二）上诉人多次要求一审法院将被上诉人传唤到庭查明案件事实,但一审法院未予许可，直接判决，致本案事实不清。 国强公司未发表答辩意见。 赵光烈未发表答辩意见。 天盈公司未发表答辩意见。 国强公司向一审法院起诉请求：1.宏胜公司、赵光烈支付工程款600,925.84元并承担逾期付款违约金，计算方式为以600,925.84元为基数，按同期同类贷款利率计算，从起诉之日起计算至付清之日止；2.天盈公司在欠付工程款范围内对上述第一项承担连带清偿责任；3.诉讼费由宏胜公司、赵光烈、天盈公司承担。 一审法院认定事实：（一）案涉工程施工。国强公司持有《钢制防火门买卖合同》（以下简称买卖合同）一份，合同记载的订立时间为2015年12月21日，买受人记载为义乌市宏盛市政工程有限公司，出卖人为国强公司，工程名称为安置小区工程，工程地点为遂宁市天星坝村。合同约定由国强公司承包安置小区工程防火门制作安装工程，并在合同中对产品名称、规格型号、面积、单价及总金额等进行了约定，合同总价为674,500元（该金额系按照需求方提供的电子版数量计算，若数量有增减则按单价计算），合同签订后3个工作日内支付6万元备料款，安装完毕后，买受人支付合同总额的90%的进度款，安装结束并办理完结算，买受人支付至合同结算总额的100%。合同尾部加盖了印文为“义乌宏胜市政工程有限公司遂宁天星坝公租房项目部”（以下简称宏胜公司项目部）的印章，赵光烈在“委托代理人”处签字。国强公司陈述其在签署前述合同时，不知晓赵光烈借用宏胜公司资质，其系与宏胜公司签订合同。宏胜公司陈述其未制作使用印文为宏胜公司项目部的印章，其与赵光烈口头约定若赵光烈因工程施工需要使用宏胜公司公章，应将所需加盖印章的材料报宏胜公司成都办事处，经办事处审核后使用宏胜公司公章，但在施工期间，赵光烈从未申报使用过宏胜公司的公章。根据消防产品生产销售流向管理系统显示（经由用户名称为四川绵阳国强特种门业的用户登录），生产厂家为国强公司的钢制隔热防火门共计681樘的用户单位为物流港天星坝片区棚户改造天星安置小区（一期）。国强公司陈述前述681樘防火门均已按照合同约定制作安装完毕。宏胜公司陈述赵光烈在遂宁有多处工程施工，不排除防火门系安装在别处，但亦认可迄今为止无其他任何主体向其主张案涉工程工程款。2018年6月8日，宏胜公司、天盈公司及设计、勘察、监理单位共同签署了安置小区工程3#、4#、5#楼竣工验收报告，工程质量验收合格，其中专项验收的公安消防专项验收合格。宏胜公司陈述安置小区工程3#、4#、5#楼即为安置小区工程一期。（二）案涉工程金额。2016年2月4日，案外人韩敏向国强公司账户转账60,000元。国强公司陈述该款系宏胜公司向其支付的合同所约定的备料款，据赵光烈称韩敏系会计。宏胜公司陈述该款系由赵光烈支付，宏胜公司从未向国强公司支付过工程款项。2017年6月26日，国强公司制作了工程决算表，按照规格型号、数量及合同约定的单价计算得出合同实际结算金额为660,925.84元。宏胜公司陈述工程决算表系国强公司自行制作的，没有赵光烈或宏胜公司的签章，对真实性不予认可。2019年3月26日，国强公司向宏胜公司法定代表人龚红星及赵光烈邮寄了前述工程决算表。2.关于天盈公司应否承担支付责任的问题。（1）合同约定情况。2013年5月2日，天盈公司与宏胜公司（原义乌市宏胜市政工程有限公司）签订了《物流港天星坝片区棚户改造天星安置小区（一期）公租房合同协议书》（以下简称公租房合同），将物流港天星坝片区棚户改造天星安置小区（一期）公租房工程发包给了宏胜公司，签约合同价为67,043,661元，工期为720天。合同约定：承包人于每月27日前向发包人提交已完工程量报告；承包人修建公租房达到10楼按进度支付已完工程造价的30%；竣工后经有关部门验收合格后，支付承包人公租房总额达50%；交付发包人使用之日起15日内，支付承包人公租房总额达60%并同时退还所有履约保证金；余款待审计结束后两年内付至审计结算总造价的95%，留5%作工程质量保证金，按工程质量保修书的规定退还工程质量保修金；承包人需分包的工程，非经发包人同意，任何转包和分包都属违约。合同加盖了宏胜公司法定代表人龚红星的印章及公司公章。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.国强公司是否系案涉工程的实际施工人；2.付款条件是否已经成就；3.买卖合同的相对方是谁；4.天盈公司应否承担责任。1.关于国强公司是否是案涉工程的实际施工人的问题。国强公司持有买卖合同一份，虽宏胜公司未认可合同上加盖的印章系宏胜公司的印章，但其认可其与赵光烈之间关于承包安置小区项目的资质借用关系。该份合同上有赵光烈字样的签字，因赵光烈未到庭参与诉讼，视为其放弃质证的权利，故对赵光烈签字的买卖合同的真实性予以确认。该合同中关于备料款金额、防火门制作安装、规格的约定与韩敏向转账60,000元及消防产品生产销售流向管理系统显示的防火门生产安装的信息可以相互印证，加之安置小区的公安消防验收合格及宏胜公司所陈述的迄今为止无其他任何主体向其主张防火门工程款的事实，数组证据形成了证据锁链，可以证明赵光烈以委托代理人的身份与国强公司签订了买卖合同，且国强公司已制作并在安置小区一期安装了681樘防火门，防火门已验收合格。因此，可以认定国强公司系案涉工程的实际施工人，且其已按照买卖合同约定履行了合同义务。2.关于付款条件是否已成就的问题。根据合同约定，安装完毕后，应支付合同总额的90%的进度款，安装完毕并办理完结算，支付至合同结算总额的100%。就本案而言，公安消防已验收合格，足见防火门实际已安装完毕，按照合同约定，应支付合同总额的90%，故应支付至607,050元（674,500元×90%），欠付工程款的数额应为547,050元（607,050元-60,000元）。剩余部分款项，按照合同约定应在办理完结算后全部支付。国强公司自行制作了竣工验收报告并向宏胜公司、赵光烈进行了提交，但该竣工验收报告未经宏胜公司及赵光烈认可，且双方未在合同中对单方提请结算后对方在一定期限内未答复即视为认可单方结算行为作出相应约定，故应视为双方尚未办理完结算，剩余款项的支付条件尚未成就。3.关于买卖合同的相对方是谁的问题。民事合同，系基于当事人的意思自治所形成，在具有共同意思表示的当事人之间得以建立，因此，除法律另有规定外，合同的相对方系经由当事人双方进行选择，并在合同成立之初即已固定，而非由事后再由当事人或任何第三方予以选择或确定。就本案而言，国强公司主张其系与宏胜公司建立建设工程施工合同关系（实为建设工程分包），亦即其主张其在建立合同之初是意与宏胜公司建立合同关系。当然，如前所述，此时国强公司作出的意思表示，是在事后所作出，该意思表示不见得等同于其在合同建立之初所作出的意思表示，可能是其在实现个人利益最大化前提下所作出的伪意思表示。因此，国强公司此时作出的意思表示，不能单独作为认定其在合同建立之初作出的意思表示的依据，而最能体现双方意思表示的，应是合同文本的原始记载本身。首先，就买卖合同而言，合同买受人为“义乌市宏盛市政工程有限公司”，合同尾部亦加盖了印文为宏胜公司项目部印章（赵光烈在“委托代理人”处签字），宏胜公司项目部虽无法人主体资格，但其印文表明了所属公司为宏胜公司，因此，从合同文本的记载来看，国强公司在签署合同时可能有两种意图，一是与宏胜公司项目部建立合同关系，二是借助与宏胜公司项目部签订合同的方式，指向宏胜公司，与宏胜公司建立合同关系。在第一种情形下，因宏胜公司项目部属于公司的内部机构，不具有法人资格，其行为后果应由公司承担，此种情形在责任承担上与第二种情形殊途同归。亦即，无论是哪种情形，则国强公司指向的合同责任主体即合同相对方，都是宏胜公司。而就合同相对方而言，赵光烈系以使用宏胜公司项目部印章的方式，明确向国强公司表示以宏胜公司的名义与国强公司签订合同。虽宏胜公司辩称分包行为系赵光烈的个人行为，印章系赵光烈私刻，与宏胜公司无关，但该辩解意见与其同赵光烈之间就资质借用达成合意的含义相悖，即使印章系赵光烈私刻，因赵光烈对外以宏胜公司的“委托代理人”身份使用该枚宏胜公司项目部印章，且双方确系资质借用关系，故宏胜公司的辩解理由不能成立。就本案而言，赵光烈借用宏胜公司的资质承揽建设工程，在建设工程施工领域出借资质是一种被法律所禁止的行为，其可能产生的法律后果亦由法律予以规定。出借资质的法律含义实质为出借人针对案涉工程对借用人所作出的概括授权，宏胜公司在将其资质出借给赵光烈用于承揽案涉工程之日起，即应预见到此后将因出借资质导致一系列的法律后果。被宏胜公司既将其资质出借给赵光烈，并约定由赵光烈实际承担案涉工程施工，就应当预见到赵光烈可能会因施工需要与第三方签订与施工相关的合同，且赵光烈在签署合同的过程中将以某种形式使用宏胜公司的资质或对外宣称或展示可能使第三方相信其是代表宏胜公司进行与案涉工程相关民事活动的信息，甚至包括私刻宏胜公司项目部印章的行为。因此，赵光烈使用宏胜公司项目部名义与国强公司签订买卖合同，履行案涉工程的施工义务，以“委托代理人”身份使用宏胜公司项目部印章，该一系列行为实质并未超出宏胜公司对于出借资质所应形成的合理预见，亦未超出宏胜公司对赵光烈所作出的授权范围。因此，宏胜公司依法应受赵光烈或宏胜公司项目部作出的意思表示约束，合同在国强公司与宏胜公司之间成立。另外，宏胜公司项目部印章与公司行政公章或合同专用章确有所不同，尤其是在建设工程施工领域，存在着大量的借用资质、私刻印章等乱象，从而导致建设工程施工领域的混乱，国强公司作为特种门业公司，对此应有所警惕，因此，国强公司在审查上也确具有一定过失。但国强公司作为承包人，在面对发包主体时处于弱势，承包人为了取得承包项目，经思虑权衡后在一定程度上将自身利益置于风险之下，也并未超出常识常理常情。与此相对的是，宏胜公司、赵光烈明知借用资质系法律所禁止的行为，仍有意为之，系故意违反法律的禁止性规定。两相权衡，国强公司审查失实的过失与宏胜公司、赵光烈故意违反法律规定的过错相比，国强公司的合法权利更应受到保护。4.关于天盈公司应否承担责任的问题。本案所涉的工程系专项工程，公租房合同未约定允许承包人对工程进行分包，宏胜公司将案涉工程分包给国强公司，未举示任何证据证明该分包行为已经得到天盈公司认可，因此，宏胜公司违法分包建设工程的行为无效。建设工程施工合同的解释（一）、（二）规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付违法分包人建设工程价款的数额后，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案中，根据公租房合同的约定，天盈公司应按工程施工进度及竣工审计的事项向宏胜公司拨付工程款，天盈公司辩称工程尚未竣工结算亦未审计，根据审理查明情况工程已全部竣工验收，但确未审计，故欠付工程款数额尚未能确定，故对国强公司要求天盈公司直接向其履行付款义务的诉讼请求，不予支持，国强公司可另循途径主张权利。综上，赵光烈借用宏胜公司资质（挂靠）对外签订合同，国强公司要求赵光烈作为挂靠人与宏胜公司共同承担责任，符合法律规定，赵光烈应向国强公司承担连带给付责任。宏胜公司、赵光烈拖欠工程款，给国强公司造成资金占用的损失，依法应予赔偿，故对国强公司要求宏胜公司、赵光烈按中国人民银行同期同档贷款利息的标准向国强公司支付利息的诉讼请求，予以支持。利息应从安装完毕之日计算，但国强公司未提供充分证明安装完毕的具体日期，以工程整体验收合格之日作为认定安装完毕的日期，并作为利息起算之日，即从2018年6月8日开始计算至付清之日止。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：“一、宏胜建设有限公司、赵光烈于本判决生效后七日内连带向四川国强特种门业有限责任公司给付工程款547,050元及利息。利息的计算方式为：以本金547,050元为基数，按中国人民银行发布的人民币同期同档贷款利率标准，自2018年6月8日始计算至本判决确定的本金给付之日止。若未按本判决确定之日给付本金，前述利息计算至本金付清之日止。二、驳回四川国强特种门业有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由宏胜建设有限公司、赵光烈负担8920元，由四川国强特种门业有限责任公司负担880元”。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据宏胜公司的上诉理由，本案二审的争议焦点是：1.本案基础法律关系是什么，一审法院将本案定为建设工程施工合同纠纷是否恰当；2.国强公司是否对案涉工程进行实际施工，实际完成金额为多少；3.宏胜公司是否应当对案涉款项承担支付责任；4.天盈公司是否应当在欠付工程款范围内对国强公司承担给付责任。 一、关于本案基础法律关系是什么，一审法院将本案定为建设工程施工合同纠纷是否恰当的问题。基础法律关系是法律规范所确认和调整人们行为过程中形成的权利和义务关系，即原因关系。现宏胜公司主张本案实为买卖合同纠纷而非建筑工程施工合同纠纷，本院认为，虽然案涉合同名为《钢质防火门买卖合同》，但双方当事人在合同中对工程概况、工程承包范围、工程期限、付款方式等进行了约定，从合同名称及具体约定内容而言，国强公司的合同义务既包括向案涉工程提供钢质防火门，又包括实施防火门安装工程，即双方当事人既存在买卖关系，又存在建设工程承包关系。但是，双方当事人在合同中就建设工程承包的相关事宜进行了详细约定，而对钢质防火门的规格一笔带过，故国强公司向案涉工程提供钢质防火门仅是防火门制作安装工程的附随义务，故本案的基础法律关系不是基于买卖合同产生的权利义务关系，而是基于建设工程施工合同纠纷产生的权利义务关系。因此，一审法院依据当事人主张的民事法律关系的性质将本案案由定为建设工程施工合同纠纷并无不当。 二、关于国强公司是否对案涉工程进行实际施工，实际完成金额为多少的问题。国强公司与宏胜公司项目部签订的《钢质防火门买卖合同》上载明工程名称为“物流港天星坝片区棚户改造天星安置小区（一期）公租房”，同时，国强公司提交的发货单、产品合格证、消防产品身份信息证明均载明国强公司提供的钢质防火门是用于物流港天星坝片区棚户区改造天星安置小区（一期），故国强公司提交的证据互相印证，构成一个完整的证据锁链，其提供的钢质防火门确用于案涉工程。虽然国强公司自行制作的《工程决算表》未得到赵光烈及宏胜公司的认可，但案涉工程的消防部分已验收合格，一审法院根据当事人合同约定认定应付工程款为547,050元并无不当。 三、关于宏胜公司是否应当对案涉款项承担支付责任的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”的规定，由于宏胜公司项目部不具有法人主体资格，国强公司将宏胜公司列为本案诉讼主体并无不当。国强公司举示的《钢质防火门买卖合同》载明合同相对方为“义务市宏盛市政工程有限公司”（后更名为宏胜公司），合同上加盖有宏胜公司项目部印章，钢质防火门也实际安装在宏胜公司承建项目内，故从合同签订及履行方式而言，国强公司已尽到合理的注意义务，其有足够的理由相信合同相对方为宏胜公司。本案中，宏胜公司主张赵光烈私刻公司印章，该印章签订的合同应为无效合同，本院认为，企业出借建筑资质给个人系法律明文规定所禁止，宏胜公司违反法律规定将其资质出借给赵光烈，应当就其出借资质承担一定的风险。实践中，实际施工人私刻公司印章的行为并不鲜见，宏胜公司在出借资质时就应当预见到赵光烈会以其名义与外界签订多份合同，因此，无论项目部印章是否为赵光烈私刻，宏胜公司均应当就其出借资质产生的后果承担责任。 四、关于天盈公司是否应当在欠付工程款范围内对国强公司承担给付责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，天盈公司在欠付工程款范围内对国强公司承担给付责任的前提是仍欠付宏胜公司、赵光烈工程款且欠付工程款金额明确。而案涉工程虽已竣工验收，但尚未进行审计结算，宏胜公司也没有提交证据证明天盈公司欠付工程款具体金额，故本案宏胜公司请求天盈公司在欠付工程款范围内对国强公司承担给付责任缺乏前提条件，本院不予支持。 综上所述，宏胜公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,800元，由宏胜建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  文晓萍 审判员  姚梓佳 审判员  刘尧志 二〇二〇年四月二十七日 书记员  徐迎春