浙江省杭州市江干区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0104民初503号 原告（反诉被告）杭州恒达钢构股份有限公司。住所地浙江省杭州市萧山区靖江街道义南村。 法定代表人俞建国。 委托代理人陈鹏、王金发，浙江衡铎律师事务所律师。特别授权代理。 被告（反诉原告）浙江昆仑建设集团股份有限公司。住所地浙江省杭州市上城区昆仑商务中心2号楼201-2室。 法定代表人叶康。 委托代理人张涛、吴建伟，该公司员工。特别授权代理。 原告杭州恒达钢构股份有限公司（以下简称恒达公司）诉被告浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2018年1月10日诉至本院。后，被告昆仑公司提起反诉，本院依法受理。本案组成合议庭，于2019年9月10日、2020年3月26日公开开庭进行审理。恒达公司委托代理人陈鹏及昆仑公司委托代理人吴建伟、张涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告恒达公司诉称：原、被告签订有《钢结构工程分包合同》，由恒达公司承建昆仑公司发包的杭政储出【2010】12号地块商业金融、社会停车场兼公交设施用房工程中的钢结构工程。2015年4月16日，双方达成《协议书》，约定分期支付工程进度款，于2015年7月底之前支付1600万元，并支付（2015）杭江民初字第280号诉讼费用60900元，但至今只收到1560万元，昆仑公司尚欠40万元工程进度款及诉讼费60900元未付。后工程于2015年11月25日验收合格，工程结算价款为82626312元。根据合同约定，结算完成支付至结算总价的95%，剩余5%在验收满两年后30日内支付，即昆仑公司应于2017年12月24日前支付至82626312元，但至今仅支付5587万元，尚欠26756312元未付。综上，昆仑公司拖欠工程款，构成违约，应履行付款义务并承担违约责任。要求判令：一、昆仑公司支付工程款26756312元、（2015）杭江民初字第280号案件诉讼费用60900元及逾期利息594447元（暂计至2018年1月5日，此后逾期利息按年利率7.2%另计）；二、本案诉讼费用由昆仑公司承担。 被告（反诉原告）昆仑公司辩称并反诉称：昆仑公司于2012年2月13日依法中标承建杭政储出【2010】12号地块商业金融、社会停车场兼公交设施用房工程，其中钢结构工程由恒达公司负责施工，双方于2012年4月签订《钢结构工程分包合同》，合同对工期、违约责任及损失等进行了明确约定。支付方式为按照建设单位审核完成后的80%支付工程款，昆仑公司也将建设单位拨付的钢结构部分的工程款支付给了恒达公司，但恒达公司以实际工程量大于合同暂定价来逼迫昆仑公司超额支付工程款。为了项目整体推进，昆仑公司与恒达公司就工程价款达成了一份备忘录，该备忘录载明由昆仑公司先行支付300万元后由恒达公司在限定期限内完成相应工程量，但昆仑公司支付300万元后恒达公司并未完成相应的工程内容，故昆仑公司未继续支付备忘录约定的相应工程款。对恒达公司诉称的已完成工程量结算价款为82626312元不予认可。恒达公司应积极配合总包方完成决算审计，但恒达公司未予配合，应承担决算审计所带来的不利后果。2012年5月25日恒达公司实际进场施工，施工工期200日历天，按约应于2012年12月10日竣工，但恒达公司实际在2016年6月20日才完成竣工，实际延误工期1288天，恒达公司应承担因此给昆仑公司造成的违约损失。要求驳回恒达公司的诉讼请求，并判令恒达公司赔偿延误工期违约金及损失42246400元（以6560万元为基数，按每日万分之五的标准自2012年12月11日计至2016年6月20日）并承担本案诉讼费用。 针对昆仑公司的反诉，反诉被告恒达公司辩称：恒达公司的施工工期不存在任何违约，案涉工程已经按照昆仑公司的工程进度要求进行了相应的施工。施工期间的停工系昆仑公司原因所致，且合同并无关于施工日期及工期的明确约定。要求驳回昆仑公司的反诉请求。 原告（反诉被告）恒达公司为支持其诉请及反诉辩称，向本院提交的证据有： 1、钢结构工程分包合同一份，拟证明双方之间权利义务关系的事实。 2、协议书一份，拟证明双方于2015年4月16日签订协议书，约定昆仑公司应在2015年7月之前支付1600万元及诉讼费并明确违约责任的事实。 3、回单、进帐单一组，拟证明昆仑公司自2015年4月至今付款情况的事实。 4、钢结构子分部工程验收记录一份，拟证明案涉钢结构工程于2015年11月25日验收合格的事实。 5、结算书、公证书各一份，拟证明恒达公司于2016年1月7日向昆仑公司送达案涉工程结算书且工程结算总价为82626312元的事实。 6、建设工程施工合同、回函各一份，拟证明案涉工程建设单位杭州市地铁置业有限公司已向昆仑公司支付工程款3.59亿元、付款比例已达到95.28%的事实。 7、鉴定意见书一份，拟证明案涉工程结算总价为78903829元的事实。 8、工程造价咨询报告书、情况说明各一份，拟证明恒达公司系按昆仑公司的施工进度要求进行施工的事实。 9、证书一份，拟证明案涉工程获评“金刚奖”的事实。 上述证据1-7、9系恒达公司的本诉证据，证据7、8系恒达公司的反诉证据。 被告（反诉原告）昆仑公司为支持其辩称及反诉诉请，向本院提交的证据有： 1、关于恒达钢构结算核对事宜通知一份，拟证明昆仑公司催告恒达公司按合同约定配合进行结算审计的事实。 2、钢结构工程分包合同一份，拟证明双方之间权利义务关系且因非昆仑公司原因导致恒达公司施工的钢结构工程未能获得“金钢奖”，恒达公司应按约承担50万元罚款的事实。 3、开工报告一份，拟证明钢结构工程实际进场日期的事实。 4、单位工程质量竣工验收记录一份，拟证明案涉钢结构工程实际竣工验收日期的事实。 5、工作联系单及东城广场项目施工总承包竣工结算中须扣款项清单共一组，拟证明因恒达公司未履行维修义务导致昆仑公司工程款被扣罚217227元，该款项应由恒达公司承担的事实。 6、工作联系单、快递单、函、签收记录及东城广场项目施工总承包竣工结算中暂时扣款项目清单共一组，拟证明因恒达公司未履行维修义务导致昆仑公司工程款被暂扣50万元，该款项应由恒达公司承担的事实。 7、竣工结算的情况说明一份，拟证明因恒达公司原因导致昆仑公司被扣款，恒达公司应根据合同约定承担审计费450770元的事实。 上述证据1、2系昆仑公司的本诉证据，证据2-7系昆仑公司的反诉证据。 上述证据经庭审质证，双方质证意见及本院认证意见如下： 对恒达公司提交的证据1、2、3、4、6以及证据5中的公证书、证据8中的工程造价咨询报告书、证据9，昆仑公司对真实性无异议，本院予以确认。对证据5中的结算书，昆仑公司不认可；本院认为，该结算书系恒达公司自行编制，在无其他证据证实的情况下，在本案中不予认定。对证据7，昆仑公司不认可；本院认为，该证据7系本院依法委托的第三方机构出具，在无反驳证据的情况下，对真实性予以确认。对证据8中的情况说明，昆仑公司不认可；本院认为，证据8中的情况说明系原件，在无反驳证据的情况下，对真实性在本案中予以确认。 对昆仑公司提交的证据1、5、6、7，恒达公司不认可。本院认为，证据1以及证据5中的清单、证据6中的函及清单系昆仑公司单方制作，其他证据均未提交原件，本院在本案中对证据1、5、6、7不予认定。对证据2、3、4，恒达公司对真实性无异议，本院予以确认。 根据认定的证据以及双方在庭审中的陈述，本院确认下列事实： 2012年4月，恒达公司（分包单位）与昆仑公司（总承包单位）签订《杭政储出【2010】12号地块商业金融、社会停车场兼公交设施用房工程钢结构工程分包合同》，约定：开工日期2012年3月25日（暂定）；钢结构分部完工日期2012年10月25日（暂定），以分包人实际完成钢结构项目之日为准；合同工期总天数为200日历天（暂定）；如通过中间结构验收，则竣工日期以总承包单位、监理确认的中间结构验收报告之日为准；如中间结构验收提出整改的，分包单位应按要求及时修改，整改时间计入工期，并承担由自身原因造成修改的费用；工程结算、保修条款中的竣工日期以总包工程实际通过竣工验收之日为准；上述合同工期已考虑停水、停电、设计变更、工程量增减等不确定因素可能对工程进度造成的影响，但经总承包单位、建设单位、监理单位签证同意（确属影响工期）的除外；工程质量标准为根据建设部颁布的“建设工程质量验收规范”以及“建设工程质量管理条例”进行验收，达到合格且满足设计及使用功能，并获得浙江省钢结构工程“金刚奖”；该项目为清单综合报价，双方先就各清单项目确定综合单价（综合单价按分包单位2012年3月12日提供的报价单为准），工程量按实际施工竣工图按实结算，即实际施工图加变更部分（工程量按GB50500-2008建设工程工程量清单计价规范计算），暂定合同价为6560万元；合同价款内容包括承包范围内工程的原、辅材料，构件制作、运输、工程安装费以及税金等所有与本工程相关的费用均包括在本合同价款内；按国家税务总局（2011）23号公告规定及结合本工程实际，本合同双方特明确本工程造价中的1640万元为建筑劳务价款（安装费），4920万元为材料及制作费（自产货物），分包单位按上述内容及价款开具相应发票；工程款支付节点及比例为（1）总承包单位收到分包单位的月度工程量报表及申请进度款报告后进行审查签署意见，按经建设单位审核确认的分包单位每月工程量的80%（包含抵扣税金）支付；（2）工程交工验收后，且分包单位提交完整的工程竣工及决算资料报总承包单位，经建设单位、建设单位投资跟踪审计人结算审核，工程款支付至建设单位审核的审计价款的93%，工程经总承包单位和建设单位、建设单位投资跟踪审计人审定后，工程款支付至工程结算审定价95%；（3）余款5%作为质量保证金，两年后通过质量回访合格后30天内返还4%，剩下的1%五年后通过质量回访合格后30天内，费用全部结清（不计息）；因签发“联系单”或工程、设计变更等情况增加的工程款项，如累计金额超过300万元的，经总承包单位审核并经过建设单位、设计、监理等有关单位同意确认后，与进度款同比例支付，少于300万元的待竣工结算处理；各项费用的每笔款项支付前，分包单位必须提供收款单位与本合同签订单位一致的正规、等额、合法、有效的发票，其中支付95%工程款时提供全额的发票，否则总承包单位有权拒绝付款并不承担逾期付款的违约责任；经总承包单位确认的工程量清单项目或数量、工程变更，合同价款调整方法为（1）工程量清单计价表中有综合单价的，按分包单位投标综合单价调整；（2）工程量清单计价表中类似的项目，参照工程量清单计价表中综合单价计价；（3）工程量清单计价表中没有的项目，清单中没有类似工程项目单价，由分包单位提出编制新增单价，报建设单位、建设单位投资跟踪审计人、监理单位、总承包单位审核后计价；工程完工时分包单位应向总承包单位提交完工申请报告，工程竣工报告经总监理工程师签署意见，由建设单位组织勘察、设计、施工、监理和质量监督站进行验收；工程验收合格，则工程验收提交竣工申请报告当日即为竣工日期，如验收不合格，分包单位整改至合格；因分包单位原因不能按照协议书约定的竣工日期或经建设单位、建设单位投资跟踪审计人、监理单位、总承包单位同意顺延的工期竣工，分包单位应承担违约责任；本工程分包单位应在合同工期内完成竣工验收和退场工作，逾期则对分包单位每天处以合同造价万分之五的罚款，并赔偿给总承包单位造成的损失；合同签订后，如分包单位无故延期开工、停工或中途退场，分包单位向总承包单位支付合同价5%的违约金；钢结构工程确保浙江省金钢奖，相关评奖费用由分包单位承担；总承包单位将根据得奖情况给予分包单位适当奖励；如因分包单位以外的单位安全、质量等方面的原因而造成该工程无法获得浙江省金钢奖，分包单位不承担罚款责任，否则分包单位除承担建设单位对总承包单位的创优罚款外另将承担50万元的罚款；等。 2015年4月16日，恒达公司（乙方）与昆仑公司（甲方）签订《协议书》一份，载明：就杭政储出【2010】12号地块商业金融、社会停车场兼公交设施用房工程，乙方以甲方未按约支付进度款为由向江干区法院提起诉讼（案号2015杭江民初字第280号），现经甲乙双方友好协商后就工程款支付等事宜，达成协议如下：一、本工程钢结构部分，目前除少量工程乙方尚未完成外，其余工程乙方已经完成。经甲乙双方依现有图纸全部工程量估算，到乙方完成全部分包工作内容为止，并按合同约定80%的比例计算工程进度款，除去甲方已经支付款项，甲方还应支付给乙方约1600万元工程进度款（含本协议第二点约定的未完工程量，不含工程完工决算款）。为便于工程款进度款的支付，甲方目前按照欠付乙方1600万元工程进度计算，具体支付方式如下：1、本协议签订后当天，甲方支付300万元，本协议签订两日内乙方向法院申请撤诉，并申请解除对甲方的诉讼保全措施，如乙方未按时申请撤诉，甲方有权拒付后续款项。2、剩余1300万元工程进度款，甲方在2015年4月底前支付100万元，在2015年5月底前支付300万元；在2015年6月底前支付600万元；在2015年7月底前支付300万元。本案诉讼费用由甲方全部承担，在7月底前支付给乙方。如甲方逾期支付的，乙方有权要求甲方一并支付后续全部款项，并可根据款项逾期时间要求甲方支付逾期付款利息（含本协议各期款项逾期利息，利率按照银行同期贷款利率的1.5倍计算）。3、本工程质量、安全、决算以及后续款项的支付等约定仍按2012年4月双方签订的《杭政储出【2010】12号地块商业金融、社会停车场兼公交设施用房工程钢结构工程分包合同》约定执行。二、乙方收到甲方支付的300万元进度款后，完成钢结构防火涂料施工（以满足幕墙施工进度要求为准）；在甲方向乙方移交9榀弧形钢架的工作面后20个工作日内完成剩余9榀弧形钢架的安装并调准（作业面以甲方书面通知以及乙方验收为准），移交工作面后30个工作日内乙方必须完成本项目所有工作内容并将完整的工程资料移交甲方。三、本协议一式四份，双方签字或盖章后生效，双方各执两份。 2015年11月25日，案涉杭政储出【2010】12号地块商业金融、社会停车场兼公交设施用房工程钢结构工程验收合格。 2016年1月7日，浙江省杭州市湘湖公证处出具（2016）杭湘证字第90号《公证书》一份，载明：该公证处公证人员2名随申请人恒达公司的委托代理人沈强于2016年1月6日来到萧山区市民服务中心邮政窗口，沈强以国内标准快递方式向昆仑公司（地址：杭州市西湖区，收件人：劳政宇，联系电话：135××××6128）邮寄《结算书》一份共173页（见附件1），并现场取得编号为1051805343516的《国内标准快递》一份共1页（见附件2）。 2018年4月9日，案涉杭政储出【2010】12号地块商业金融、社会停车场兼公交设施用房工程发包人杭州市地铁置业有限公司出具《回函》一份，载明：截至2018年4月8日，该公司支付昆仑公司关于该工程的工程款总额为3.59亿元（含水电费）。 双方共同确认：案涉杭政储出【2010】12号地块商业金融、社会停车场兼公交设施用房工程于2016年6月20日整体验收合格。经案涉工程发包人杭州市地铁置业有限公司委托，浙**夏工程管理有限公司于2019年1月就案涉杭政储出【2010】12号地块商业金融、社会停车场兼公交设施用房工程出具《工程造价咨询报告书》一份，载明：工程实际工期1573天，即2012年2月28日至2016年6月20日；合同双方已明确工期延误事项互不索赔；工程审定造价387258274元，施工用水、用电费已计入结算价款中；以上结果报政府审计，最终以政府审计为准。为案涉工程，昆仑公司自2015年4月起向恒达公司共计付款1560万元，具体付款情况为2015年4月16日300万元、2015年5月12日50万元、2015年6月1日50万元、2015年6月8日80万元、2015年6月26日50万元、2015年8月6日50万元、2015年8月14日50万元、2015年8月21日50万元、2015年9月2日100万元、2015年11月19日70万元、2016年2月6日400万元、2016年6月1日40万元、2016年8月23日120万元、2017年1月25日60万元、2017年2月28日90万元。恒达公司确认:恒达公司共计收到昆仑公司案涉工程款5587万元（含上述2015年4月起的款项1560万元）。 浙江省钢结构行业协会于2017年4月向恒达公司颁发《荣誉证书》一份，载明：恒达公司承建的案涉杭政储出【2010】12号地块商业金融、社会停车场兼公交设施用房工程项目获2016年度浙江省钢结构优质工程金刚奖。 本案审理期间，经恒达公司申请，本院依法委托的第三方鉴定机构出具《工程造价鉴定意见书》，载明：杭政储出【2010】12号地块商业金融、社会停车场兼公交设施用房工程钢结构工程造价分两部分：1、确定性意见总金额75897671元（其中合同部分65659104元、增减部分10238567元）；2、对第11项增减项目即关于外弧形钢屋架因截面变更及厚度变更增加费用出具选择性意见，具体为：方案1为零元（总包结算审核报告中未计入相关增加费用，同口径不计），方案2为3006158元【总包合同工程量报价单中大弧形屋架按榀报价，未备注每榀是按多少重量计入；而分包合同工程量清单报价其清单备注栏中明确了每榀的钢含量，由此其实质上是按吨报价，单价口径不一样，可依据分包合同第31.1条规定第1.1款“工程量清单计价表中有综合单价的，按分包单位投标综合单价调整”，按分包合同约定单价计算。具体为分包工程量清单报价中按每榀A：142111元/榀＊18榀=2557998元（备注明确暂按15.156T/榀），B：17667元/榀＊2榀=35334元（备注明确暂按1.683T/榀），C：75867元/榀＊9榀=682803元（备注明确暂按8.093T/榀），报价合计工程量349.011T，金额为2557998+35334+682803=3276135元，总体加权平均单价为3276135元/349.011T=9386.91元/T。最终实际工程量为669.261T，则合价为9386.91元/T＊669.261T=6282293元，应增补差价6282293（按实结算价）-3276135（原暂定合同价）=3006158元】。另，鉴定意见书就上述第11项增减项目中的截面变更记载如下：有工程变更内部流转单，该资料中已有建设单位各部门各级别签字及盖章，其中“工程变更审查会议意见或工程变更专家审查会议意见”为招标工程量清单大弧形钢架以榀为单位，因图纸未明确具体尺寸及其他特征参数，导致承包人填报重量与实际施工图量差距较大；经讨论，该量差由招标图纸提供不详造成，非承包人原因，同意按最终深化后施工蓝图计算实际钢材净重量调整原项目的投标综合单价。 另查明：本院（2015）杭江民初字第280号民事裁定书载明：恒达公司诉昆仑公司建设工程分包合同纠纷一案中，恒达公司于2015年4月16日提出撤诉申请，裁定准许撤回起诉并承担案件受理费55900元、财产保全申请费5000元。 本院认为，案涉合同、协议书等系双方真实意思表示，内容不违法，对当事人具有约束力。关于案涉钢结构工程款金额。案涉钢结构工程于2015年11月25日验收合格，恒达公司于2016年1月已将案涉钢结构工程结算书提交昆仑公司，案涉整体工程亦于2016年6月验收合格，但在本案审理期间案涉工程造价仍未最终审定，亦无证据表明存在昆仑公司所称的恒达公司不配合审计的情况，本院对恒达公司关于对工程造价进行鉴定的申请予以准许。根据鉴定意见，案涉钢结构工程造价中的确定金额为75897671元，本院予以认定。对案涉第11项增减项目所增加的费用，本院认为，根据在案证据，所涉费用增加并非因恒达公司原因所致，且该项目确已实际施工并验收合格，鉴定机构根据案涉分包合同约定及实际工程量计算增加费用的方式亦属合理，但鉴于恒达公司在向昆仑公司提交的结算书中载明该部分材料实际采购价低于合同信息价407元/T，故本院对鉴定意见书中计算的该部分增加金额酌定调整为2733769元。综上，案涉钢结构工程款总计为78631440元。案涉合同约定“钢结构工程确保浙江省金钢奖”“如因分包单位以外的单位安全、质量等方面的原因而造成该工程无法获得浙江省金钢奖，分包单位不承担罚款责任，否则分包单位除承担建设单位对总承包单位的创优罚款外另将承担50万元的罚款”，同时约定“工程质量标准为根据建设部颁布的‘建设工程质量验收规范’以及‘建设工程质量管理条例’进行验收，达到合格且满足设计及使用功能，并获得浙江省钢结构工程‘金刚奖’”，恒达公司亦已提交证据证实案涉工程已获“2016年度浙江省钢结构优质工程金刚奖”，在无证据表明存在“浙江省金钢奖”这一奖项评定机构或奖项设置的情况下，本院对昆仑公司关于恒达公司未获评金钢奖故应承担罚款50万元的辩称不予采纳。根据分包合同书关于付款期限的约定及本案实际，案涉工程款99%即77845125.6元的付款条件应已成就，扣除恒达公司确认的已付工程款5587万元，昆仑公司应付21975125.6元。关于恒达公司主张的利息。案涉协议书对工程款1600万元及案件诉讼费用明确约定付款条件、期限及违约责任，在无证据证实昆仑公司逾期支付上述款项具有约定或法定事由的情况下，恒达公司对该协议书所涉款项主张按年利率7.2%计算逾期利息具有事实和法律依据，可予支持。对案涉协议书所涉款项之外的应付工程款，双方约定“各项费用的每笔款项支付前，分包单位必须提供收款单位与本合同签订单位一致的正规、等额、合法、有效的发票，其中支付95%工程款时提供全额的发票，否则总承包单位有权拒绝付款并不承担逾期付款的违约责任”，应认为系双方对损失承担的约定，在未有证据表明恒达公司已按约提供发票的情况下，本院对其诉请的逾期利息不予支持。关于昆仑公司主张的违约损失。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。案涉分包合同对工期的约定均明确为暂定，在无证据证实恒达公司存在工期延误或因恒达公司导致工期延误的情况下，结合本案实际，本院对昆仑公司要求恒达公司赔偿延误工期的违约金及损失的反诉诉请在本案中不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、浙江昆仑建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向杭州恒达钢构股份有限公司支付案涉协议书项下工程款人民币400000元、诉讼费用人民币60900元。 二、浙江昆仑建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向杭州恒达钢构股份有限公司支付逾期利息人民币594447元（暂计至2018年1月5日，此后至实际清偿日止的利息以上列第一项中的欠付金额为基数按年利率7.2%另计）。 三、浙江昆仑建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向杭州恒达钢构股份有限公司支付工程款人民币21575125.6元。 四、驳回杭州恒达钢构股份有限公司的其他本诉诉讼请求。 五、驳回浙江昆仑建设集团股份有限公司的反诉诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费人民币178858元，由杭州恒达钢构股份有限公司负担31197元，由浙江昆仑建设集团股份有限公司负担147661元（于本判决生效之日起七日内交纳至本院）。反诉案件受理费人民币126516元，由浙江昆仑建设集团股份有限公司负担。本诉及反诉案件财产保全申请费人民币10000元，由浙江昆仑建设集团股份有限公司负担（本诉案件财产保全申请费人民币5000元于本判决生效之日起七日内交纳至本院）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长 高    春    燕 人民陪审员 周敏芳人民陪审员罗红儿 二〇二〇年四月十日 代书 记员 徐    芷    菁