山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终857号上诉人（原审原告）：徐文才，男，1986年4月21日出生，汉族，住四川省眉山市仁寿县。委托诉讼代理人：周波，眉山市彭山区公义法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：莱州市三能工贸有限公司，住所地莱州市沙河镇交通街。法定代表人：徐金榜，经理。委托诉讼代理人：所鑫，山东嘉程律师事务所律师。上诉人徐文才因与被上诉人莱州市三能工贸有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2018）鲁0683民初5368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。上诉人徐文才上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院查明事实不清，认定错误。上诉人提供了被上诉人委派检查员左都旭出具的证明、现场照片、通话录音及三能搅装机制造日期，能够证明被上诉人将制造长达三年之久，以次充好的搅装机卖给上诉人，造成严重的质量问题，同时证明搅装机质量不合格，且上诉人在诉讼时已提交司法鉴定申请书。左都旭的证言符合证人可以不出庭作证的情形，一审未采信证人证言实属不当。2、一审程序不合法。根据民事诉讼法相关规定，本案没有特殊情况需要延长，应当在6个月内审结，一审法院久拖不判，导致上诉人诉讼损失扩大。根据民事诉讼法第七十六条规定，本案车辆发动机是上诉人操作问题，还是被上诉人质量问题，应当由一审法院依法依职权组织鉴定。3、一审判决适用法律不当，判决结果显失公平。上诉人在被上诉人处购买的搅装机还未使用就发生故障导致无法正常运行，被上诉人已经构成根本违约，导致合同目的不能实现，依据《中华人民共和国合同法》九十四条规定，可以解除合同。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条和《中华人民共和国产品质量法》第二十三条、第四十条的规定，因被上诉人的违约导致申请人无法正常经营，产生的拖车费、吊车费等应依法由被上诉人承担赔偿责任。被上诉人莱州市三能工贸有限公司辩称，上诉人上诉没有事实及法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。徐文才向一审法院起诉请求：一、请求判令解除原、被告双方于2018年7月29日签订的供货合同。二、判令被告退还原告所付货款115000元并赔偿损失为商品价格的三倍即345000元，共计46万元。三、判令被告赔偿原告所支付的三能搅装机运输费用18000元、吊车费用1000元、拖车费用3100元，合计22100元。四、诉讼费由被告负担。审理中，原告变更诉讼请求第二项，撤回要求被告赔偿损失345000元的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。法院认定事实如下，被告系制造、销售装载机、搅拌机、化工机械及配件。销售：农业机械、通用机械设备及配件（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）的企业。2018年7月29日，原、被告通过互联网签订订货合同一份，该合同约定原告购买被告生产的规格型号为SN750三能搅装机一台，价款为115000元，合同约定的交货地点为四川成都金牛区陆家1队，由原告方负责装车费，被告负责运费及卸车费用；同时合同约定整机的保修三个月，搅拌马达保修一年。合同签订当日，被告给付原告货款115000元。同年8月5日，原告将搅装机送至成都市金牛区。同年8月9日，原告在开往施工工地的公路上，搅装机的发动机冒烟熄火出现故障，无法启动。原告随即致电被告，并将故障的视频连线发送给被告的工作人员李建利。同年8月10日，谭丽联系李建利要求被告进行维修，李建利称车辆发生故障是操作不当造成的，要求原告先行给付维修费800元，双方因此发生争执。原告主张左都旭为被告方的售后服务人员，2018年8月19日左都旭对故障的发动机进行拆检，拆检后发现涉案搅装机存有质量问题，为此提交左都旭出具的证明一份，该证明载明：“证明，兹有徐文才（513822198604214319）所购买的三能搅装型号：SN750，发动机型号：YN48GB2，编号：CUB18000130，于2018年8月9日试机过程中发生故障，用户致电购机厂家，描述故障及视频分析确认系发动机故障，云内厂家安排昌都云内服务站18日到达故障机所在地，经现场拆检并找出问题故障，本机初次拆检维修，事故前无其它拆检痕迹。特此证明：拆检人：左都旭（签字捺印），拆检时间：2018年8月19日。本机已组装完毕，2018年8月21日。”原告又提供左都旭在拆检搅装机的照片打印件22张，主张车辆拆装步骤并发现原告所用的材料不合格。质证原告提供的上述证据，被告对原告提供的证据均有异议，被告称其单位没有左都旭这个人，被告也未派人对该搅装机进行拆检，左都旭的证明从法律规定的形式上属于证人证言，应当到庭作证，否则不具有法律效力，同时在该证明中左都旭陈述的情况是试机过程中发生故障与事实不符，实际是原告在开往施工工地行驶的公路上发生故障，认为发生故障的原因是发动机缺水、缺机油强行运转造成发动机拉缸，是原告操作不当造成的。被告对原告提供的照片，有异议，主张原告所拍照片中的物品、零件不能证明是涉案搅装机的。原告主张其购买搅装机用于西藏自治区昌都市芒康县昂都乡吉措村易地扶贫搬迁安置点的扩建工程的施工，在被告将搅装机运至四川成都金牛区后，其又将搅装机运至西藏芒康县市区，2018年8月10日搅装机发生故障后将车辆拖回芒康县市区花拖车费2200元和人工费900元，原告提供许前荣的收到拖车费及人工费3100元收条一张；原告主张第一次从四川成都金牛区将车托运至西藏芒康县花运费8000元，后将搅装机从西藏芒康县运至四川眉山市花运费10000元，两次拖车的费用为18000元，其已将拖车款支付给托运人石永刚，因石永刚的车辆挂靠在夹江县长泓汽车运输有限公司，为此原告提供夹江县长泓汽车运输有限公司开具的价款为25000元的收款收据一张。原告主张2018年8月22日其将车辆运至四川眉山市花吊车费1000元，为此提供收款人苟磊收到吊车费1000元的收条一张。质证原告提供的上述证据，被告均有异议，认为原告收条属于证人证言，证人不到庭，不具备证明效力，且收款人收款应提供发票而非收款收据；主张搅装机在西藏发生故障，完全可以在西藏处理，原告将搅装机再运回四川眉山市增加的费用与其无关。原告认为其提供的证据能够证实被告销售的搅装机质量不合格，导致其合同目的无法实现，要求解除合同，赔偿损失，同时原告认为应由被告对搅装机故障的原因进行鉴定。被告认为双方的买卖合同已履行完毕，造成搅装机故障的原因是原告使用不当造成的，不同意解除合同，原告主张被告生产的搅装机质量不合格应由原告方申请相关部门鉴定。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或所提的证据不足以证明自己的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国合同法》第一百四十八条规定，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。本案中，原告提供的证据能够证实其购买搅装机在驶往施工工地的公路上发动机发生故障的事实。对该发动机发生故障的原因，是因原告操作不当还是被告生产的搅装机的质量不合格造成的，原告负有举证证明的义务，进而为作出是否应解除双方之间买卖合同的认定提供依据，而原告就此未举证证明，其要求解除双方之间的买卖合同、退还被告搅装机、由被告返还搅装机款并赔偿其损失，证据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决：驳回原告徐文才的诉讼请求。案件受理费8515元，由原告负担（已交纳）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人与被上诉人于2018年7月29日签订订货合同，上诉人当日支付货款，被上诉人于2018年8月5日将涉案搅装机送至合同约定地点，双方之间的买卖合同关系依法成立并生效。上诉人主张在试机过程中车辆发动机出现故障，系被上诉人出卖的产品存在质量问题，应对自己主张承担举证责任。上诉人一审提交的证据可以证明涉案搅装机发动机出现故障的事实，但不足以证明发动机故障的原因系产品本身存在质量问题，被上诉人辩称系上诉人操作不当引发事故，双方对涉案搅装机是否存在质量问题有争议，上诉人应进一步举证证明，但一审中上诉人明确表示不申请鉴定，致使本案争议事实无法通过鉴定结论予以认定，故上诉人应承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3042元，由上诉人徐文才负担。本判决为终审判决。审判长  付景波审判员  刘 腾审判员  于 青二〇二〇年四月二十一日书记员  王雪燕