上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终2572号上诉人（原审原告）：费美芳，女，1963年11月29日生，汉族，住上海市奉贤区。委托诉讼代理人：周春雷，上海宙斯盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏慧仙，上海宙斯盾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海市奉贤区中心医院，住所地上海市奉贤区南奉公路6600号。法定代表人：程英升，院长。委托诉讼代理人：沈成良，上海市康正律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈潜，上海市康正律师事务所律师。上诉人费美芳因与被上诉人上海市奉贤区中心医院（以下简称奉贤中心医院）医疗损害责任纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2019）沪0120民初10523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人费美芳上诉请求：撤销原审判决，改判支持费美芳原审全部诉请。事实与理由：费美芳于2015年9月2日后实际又入住医院治疗骨髓炎两次，医院的医疗凭证是直接证据，应具最大证明力。原审法院依据的上海市医学会鉴定报告不符合《人身损害评定准则》，亦不符合客观事实。费美芳自2009年8月31日因伤至奉贤中心医院治疗后，因医疗过失致术后感染，费美芳为此共住院6次，时长达296天。出院后亦因病情反复常至门诊治疗，该等期间均应给予休息、护理、营养期。鉴定意见所载费美芳无医疗依赖显然不符实际情况。另，医学会实际并无鉴定资格，且与医院有利益关系。故本案应根据奉贤中心医院给予费美芳的实际治疗时间、花费等情况认定费美芳各损失。具体而言，费美芳的误工费损失应按实际治疗期限即90个月计算；精神损害赔偿金应根据实际费美芳多年遭受之痛苦调整为2万元。原审法院适用法律亦有不当。被上诉人奉贤中心医院答辩称，本案医学会鉴定是在医疗行为发生后时隔六年才进行，届时费美芳病情相对已稳定，费美芳受害程度也在2015年9月2日已经确定。鉴定结论载明费美芳已无医疗依赖。故原审未支持2015年9月2日后的医疗费正确。医院在鉴定后继续为费美芳治疗是出于病人要求。但是否有继续治疗的必要应以鉴定结论为准。本案共进行过两次三期鉴定，休息期已经根据实际情况有所延长。故原审认定误工费无误。本案构成费美芳十级伤残，根据相关司法实践，精神损害赔偿金5000元是合理范围。至于医学会资质问题，费美芳如不认可，则本案可以司法鉴定科学技术研究所的鉴定结论计算各损失。奉贤中心医院认为医学会鉴定结论更为权威。现不同意费美芳的上诉请求。费美芳向原审法院的起诉请求：1、判令奉贤中心医院赔偿费美芳损失人民币458,435.60元（以下币种同）（包括医疗费61,560.46元、残疾用具费用1,500元、残疾赔偿金136,068元、精神抚慰金5,000元、住院护理费30,000元、出院护理费12,000元、营养费24,000元、鉴定费2,700元，误工费264,216元、交通费6,000元、律师费30,000元，合计573,044.50元，奉贤中心医院承担80%）；2、判令奉贤中心医院向费美芳公开道歉。原审法院认定事实：2009年8月31日费美芳因患“外伤致左踝部肿痛活动受限2小时”前往奉贤中心医院处就诊。经奉贤中心医院门诊诊断费美芳患有“左胫骨远端骨折,左踝关节脱位”而收治进行住院治疗。2009年9月3日费美芳在腰麻下行“左胫骨远端切开复位内固定术(钢板内固定)”，术中C臂机透视，骨折复位好，内固定位置合适。冲洗伤口，缝合各层组织，关闭伤口。术后予以预防感染、消肿等治疗。之后，费美芳产生了高烧、伤口渗出等症状，奉贤中心医院继续予以抗生素等治疗，经治疗，费美芳于同年9月29日出院。2009年10月20日，费美芳因“左踝小腿外伤骨折术后1月半余，出现伤口不愈，渗出”再次入住奉贤中心医院处治疗，入院后诊断为“左胫骨远端骨折术后感染”。2010年1月7日行“左胫骨远端切开取内固定+清创手术”，术后继续予以抗感染、支持等治疗，至2010年1月28日出院。2014年10月31日，费美芳入上海市第六人民医院处住院治疗，门诊诊断为：左踝骨折术后，慢行骨髓炎。经治疗，2014年11月9日出院。2014年11月10日，费美芳再次入奉贤中心医院处住院治疗，门诊诊断为：左踝骨折术后，慢行骨髓炎。经治疗，2015年2月11日出院。2016年11月13日，费美芳至上海市第六人民医院治疗，门诊诊断为：左胫骨骨髓炎，经治疗，于2016年11月22日出院。庭前，2014年2月，费美芳曾申请对自己的伤残等级、休息、护理、营养期进行法医学鉴定，法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，该所于2014年4月3日出具鉴定意见书，确认费美芳目前遗留左下肢功能障碍，相当于道路交通事故十级伤残，在不考虑“医疗事故”影响的前提下，理论上，其外伤后休息期一般为180-210日，护理期一般为90-120日，营养期为90日。在“医疗事故”因素影响下，延长的休息期为180-210日，延长的护理期为90-120日，延长的营养期为120日。为此，费美芳支付鉴定费1,800元。2015年6月费美芳曾申请对奉贤中心医院的诊疗行为是否构成医疗损害及原因力进行鉴定，法院委托上海市医学会进行鉴定，2015年9月2日，上海市医学会作出医疗损害鉴定意见书一份，确认本例属于对患者人身的医疗损害，奉贤中心医院在医疗活动中存在手术时机选择和后续处置不当的医疗过错，与患者费美芳的左下肢轻微功能障碍存在因果关系，参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者的人身医疗损害等级为三级戊等，对应十级伤残。本例医疗损害医方的责任程度为主要责任。一审庭审中，费美芳申请对其伤后休息期、护理期、营养期进行鉴定，2019年9月3日，上海市医学会作出医疗损害三期鉴定意见书一份，确认费美芳休息期为二年、护理期为120日，营养期为90日，其中医方的过失为主要责任。费美芳支付鉴定费900元。另查明，1、费美芳为非农业户口；2、费美芳为诉讼支付律师费30,000元；3、费美芳曾在上海XX有限公司工作，月收入为2,616元，2009年8月31日起至2019年4月30日，该公司扣发其工资；4、费美芳曾向奉贤中心医院借款95,000元，并确认在处理医疗损害纠纷时一并处理。原审法院认为：公民享有的民事权益受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。费美芳因患“外伤致左踝部肿痛活动受限2小时”前往奉贤中心医院处就诊，医院在对患者的治疗过程中，存在手术时机选择和后续处置不当的医疗过错，与费美芳的左下肢轻微功能障碍存在因果关系，对费美芳构成了医疗损害，等级为三级戊等，对应十级伤残。本例医疗损害医方的责任程度为主要责任，故酌情确认奉贤中心医院承担80%的赔偿责任。对于费美芳具体损失中的医疗费，自2014年至2015年9月2日的医疗费为5,771.71元，之后至今的医疗费用为47,518.30元（已扣除统筹支付和黄梅芳的票据），奉贤中心医院对2015年9月2日之前的费用无异议，对之后的费用表示不应赔偿，对此认为，第一、2015年9月2日，上海市医学会对奉贤中心医院的医疗行为做出医疗损害鉴定意见书，此时自医疗损害行为的发生已经6年，根据三期的鉴定意见，费美芳的休息期、护理期、营养期均未超过六年，费美芳的病情应当处于稳定的状态；第二、鉴定意见书的认定，费美芳遗留左下肢体跛行，行走疼痛的症状，有轻微功能障碍，但无医疗依赖；第三、对于2015年9月2日之后的治疗，费美芳陈述系理疗、中药、胃部等康复治疗费用，针对该部分治疗，费美芳未提供特殊的医嘱，且与医疗损害行为不存在因果关系，也不是必须产生的治疗费用。综上，对2015年9月2日之后产生的医疗费用不予支持，对2015年9月2日前的费用5,771.71元予以支持。对于住院伙食补助费，按20元/天的标准，计算232天，计4,640元。对护理费，参照当前服务行业工资标准3,373元/月，期限参照鉴定意见计算120天，金额为13,492元。对营养费，按40元/天的标准，期限参照鉴定意见计算90天，金额为3,600元。对于误工费，按照费美芳医疗行为前的工资标准2,616元/月的标准，参照鉴定意见计算二年，金额为62,784元。对残疾赔偿金，按照2018年上海市城镇居民人均可支配入68,034元/年的标准，根据其伤残等级（十级伤残，系数为10%），计算20年，金额为136,068元。对精神损害抚慰金，由于费美芳的损伤已构成十级伤残，必然对其今后生活产生不良影响，使其在精神上遭受痛苦，故予以支持5,000元。对于鉴定费，属于费美芳的合理损失，凭票予以支持，金额为2,700元。交通费，酌情支持1,000元。对律师代理费，因费美芳相对缺乏法律知识，其聘请律师代理诉讼，有利于其诉讼权益的实现，故凭票酌情支持8,000元。对于残疾用具费，费美芳未提供证据，故不予支持。综上，本起医疗损害造成费美芳损失有：医疗费5,771.71元、住院伙食补助费4,640元、护理费13,492元、营养费3,600元、误工费62,784元、残疾赔偿金136,068元、精神损害抚慰经5,000元、鉴定费2,700元、交通费1,000元、律师费8,000元，合计243,055.70元，奉贤中心医院应当承担80%的赔偿责任，计194,444.56元。费美芳曾向奉贤中心医院借款95,000元，扣除后，奉贤中心医院尚应赔偿费美芳99,444.56元。对于费美芳要求奉贤中心医院公开道歉的诉请，奉贤中心医院的医疗行为并未侵害费美芳的人格权，未造成费美芳名誉上的损失，故对该项诉请不予支持。综上所述，对费美芳的诉讼请求部分予以支持。原审法院审理后，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年12月31日作出判决：一、上海市奉贤区中心医院于判决生效之日起十日内赔偿费美芳损失99,444.56元；二、驳回费美芳的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,176元，减半收取计4,088元，由费美芳负担3,201元，上海市奉贤区中心医院负担887元。本案二审中，当事人未提供新证据。本院经审理查明，原审法院查明事实无误。本案争议焦点在于费美芳因医疗损害导致的各损失金额应如何确定。本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。由于医疗行为具有较强的专业性，故法院确定医院医疗行为是否存在过错、过错行为与损害后果之间有无因果关系、是否需要继续医疗等情况的主要判断依据来自于医学专家的鉴定结论。本案中，奉贤中心医院的诊疗行为经过上海市医学会鉴定。上海市医学会作为有资质的医疗损害鉴定机构在抽取专家组成专家鉴定组时的程序合法，且对于鉴定结论专家鉴定组成员均在鉴定结论《专家合议书》上签名，故原审法院对该医学会所出具的鉴定结论予以确认，并以此判定奉贤中心医院承担80%的赔偿责任，对此本案双方均未在二审中提出异议，本院予以确认。至于费美芳是否在医疗鉴定后有继续诊疗的必要，根据鉴定意见书显示，患者术后早期发生感染与医方在治疗各环节的诸多欠缺有密切相关。目前遗留左下肢体跛行，行走疼痛的症状，有轻微功能障碍，但无医疗依赖。结合费美芳在进行医疗损害鉴定时与医疗行为发生已时隔六年，其病情相对稳定；费美芳亦未提供特殊医嘱证明医疗损害鉴定后的诊疗与医疗损害行为有因果关系。故原审法院对2015年9月2日后发生的医疗费不予支持并无不妥。至于上海市医学会关于三期鉴定的意见，首先该鉴定系经费美芳申请由原审法院委托进行，从鉴定机构接受委托的方法及鉴定的过程来看，均符合相关法律规定。在费美芳对三期鉴定结果提出异议后，上海市医学会也出具了相关答复意见，明确休息期的认定依据并已经根据患者鉴定前实际住院天数，扣除原有疾病所需的期限，予以了营养期和护理期。费美芳虽对该鉴定意见提出异议，但其未能提供合法依据及相反证据予以推翻，故本院认同原审法院依据上海市医学会出具的三期鉴定意见认定本案的误工费、营业费和护理费。关于费美芳对本案精神抚慰金所持的异议，因费美芳在原审中的诉请即为5,000元，二审中对其增加的诉请本院不作处理。本院经核查，原审法院认定费美芳的各损失项目及金额均符合法律规定，并无明显不妥。本院均予认可。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。费美芳的上诉请求不能成立，予以驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币8,176元，由费美芳负担。本判决为终审判决。审判长  潘静波审判员  单 珏审判员  唐建芳二〇二〇年四月二十八日书记员  郭 葭附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……