浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终9697号 上诉人（原审原告）：杭州汤姆房地产开发有限公司。住所地：浙江省淳安县千岛湖镇千岛碧云天3幢1层3-8号。统一社会信用代码：913301277853105182。 法定代表人：汤海苗，董事长。 委托诉讼代理人：余永祥，浙江天册律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江大华建设集团有限公司。住所地：浙江省临安市锦城街道钱王大街751号。统一社会信用代码：91330185143780622X。 法定代表人：陈小华，董事长。 委托诉讼代理人：汪东鸣，浙江九段律师事务所律师。 上诉人杭州汤姆房地产开发有限公司（以下简称汤姆公司）、浙江大华建设集团有限公司（以下简称大华公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省淳安县人民法院（2017）浙0127民初1807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：一、2013年4月12日，大华公司与汤姆公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由大华公司承建汤姆公司开发的“哨兵·柏悦国际”工程项目。该项目地点在杭州市淳安县大石坪；工程内容为施工图纸范围内除发包人直接发包给第三方项目外的所有工程；项目规模为南北两侧地块共19幢楼，建筑面积约98112平方米；合同工期为600日历天（实际开竣工时间以报告为准）；合同金额暂定140000000元；结算方式采用可调价格方式；合同通用条款及专用条款的第四条均对案涉工程的质量与验收（检验）进行了约定。另，双方约定合同签定后5日内承包人向发包人提交500万元履约保证金（其中40%为质量保证金），履约保证金在主体工程结顶时退还300万元，余款在工程竣工验收通过、工程资料移交后1日内，发包人扣除应扣罚款金额后，退还剩余保证金。二、涉案工程施工合同签订后，大华公司依约向汤姆公司支付了履约保证金500万元。工程于2013年10月8日开工，截止2015年1月底，监理单位确认的涉案工程形象进度为：1.8号、9号、10号、11号楼及周边地下室主体结构完成；2.8号、10号、11号楼内墙粉刷完成，外保温粉刷完成50%；3.S1号、S2号楼屋面模板完成；4.S3号楼除屋面外均完成；5.7号楼9层结构楼面完成；6.6号楼5层结构楼面完成；7.5号、4号楼2层结构楼面完成；8.南区块地下室结构完成；9.总共5台塔吊安装完成，4台人货梯安装完成；10.北区块临时围墙完成。2015年3月25日大华公司以汤姆公司未按约支付进度款为由停工。2017年4月24日，汤姆公司提起诉讼，请求判决：1、大华公司承担修复费用3351866元；2、大华公司支付工程质量违约金（损失）2000000元；3、由大华公司承担本案诉讼费用和鉴定费用。三、经当事人申请，原审法院委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司（以下简称建科设计院）对案涉哨兵·柏悦国际南区地下室工程部分质量进行检测，并对存在质量问题的部分委托其出具修复加固意见，建科设计院分别于2018年7月18日出具（2018）淳法委鉴字第6号、2019年6月出具（2018）淳法委鉴字第57号鉴定报告以及案涉工程南区地下室加固设计意见（图纸）；之后，经当事人申请原审法院委托浙江智信工程管理咨询有限公司（以下简称智信公司）对案涉工程修复造价进行鉴定，智信公司于2019年9月3日出具工程造价鉴定报告，核定修复工程造价2654032元（其中修复明细第3项裂缝修复“顶面清理、注射聚氨酯进行封闭等”费用212344元，数量6435米，单价33元；明细第4项裂缝修复“顶面清理、表面封闭处理等”费用151013元，数量21573米，单价7元）。2019年9月12日建科设计院出具补充说明，函告案涉工程地下室顶板和侧墙出现的裂缝，优先采用注射聚氨酯进行封闭处理。同年9月19日，智信公司出具补充说明意见，函告按建科设计院的上述优先方案定价，裂缝修复部分的造价为1149893元（比之前的核定价格增加697834元），同时明确具体修复造价由法院判定。上述司法鉴定产生的费用合计1067540元，汤姆公司预付1037000元，大华公司预付30540元。 原审法院另查明：原审法院2019年5月31日作出（2015）杭淳民初字第730号民事判决，判决解除本案双方当事人于2013年4月12日签订的《建设工程施工合同》。宣判后大华公司不服，提起上诉，杭州市中级人民法院于2019年8月26日对上述一审判决作出维持判决。 原审法院认为：汤姆公司与大华公司于2013年4月12日签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，具有法律效力，双方应按约全面、诚信地履行各自义务，否则承担相应的违约责任。经司法鉴定机构检测认定案涉已完工的部分工程确实存在质量问题，大华公司依约应承担修复责任。汤姆公司主张的修复费用合理正当，应予支持；鉴于工程质量修复必需经历一定工期，对整个项目开发、经营存在一定影响，故对于汤姆公司以工程修复造成的质量损失或工期损失为由要求赔偿违约金（损失）200万元的主张，酌情予以部分支持。因案涉已完工工程施工质量问题客观存在，因此产生的鉴定费用，包括质量检测、修复方案、修复造价鉴定及鉴定人员出庭费用应由施工方即大华公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，于2019年9月25日判决：一、大华公司于判决生效之日起十日内给付汤姆公司工程修复费用3351866元；二、大华公司于判决生效之日起十日内给付汤姆公司违约损失670373元；三、鉴定费用1067540元，由大华公司负担，扣除预付30540元，余款1037000元于判决生效之日起十日内给付汤姆公司；四、驳回汤姆公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49263元，由汤姆公司负担12239元，大华公司负担37024元。汤姆公司于判决生效之日起十五日内至原审法院退费；大华公司于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，汤姆公司、大华公司均不服，向本院提起上诉。 汤姆公司上诉称：（一）原审错误认定了部分事实。（1）原审未依法认定大华公司未按图施工、偷工减料等严重违约行为，也未认定大华公司违约在先的事实。（2）原判错误认定了大华公司截止2015年1月底完成的涉案工程形象进度。监理单位分别于2015年1月30日和2016年8月19日出具过二次进度报告，前后所涉工程进度有实质性差别。原审在事实认定时片面的错误的选择定了第一份金额较高的报告。（3）原审法院未认定（2015）杭淳民初730号案件中委托天健会计师事务所2018年3月《工程造价咨询报告书》第18页第五项“因工程逾期造成汤姆公司投资资金闲置经济损失”中15个月的直接损失金额为9203581元的事实。（二）原审程序上的错误。本案与（2015）杭淳民初730号为相关联的诉讼，本可以通过合并审理便于查明全部案情认定事实。在未合并审理的情况下二个案件的证据应共同使用。但原审法院未将天健会计师事务所2018年3月《工程造价咨询报告书》作为本案证据，导致适用法律和认定事实上的错误。（三）原审判决大华公司承担670373违约损失责任的金额过低。（2015）杭淳民初730号案件中委托天健会计师事务所2018年3月《工程造价咨询报告书》第18页第五项“因工程逾期造成汤姆公司投资资金闲置经济损失”中15个月的直接损失金额为9203581元。其中对应的二个月工程逾期损失即为1227144元。其次，施工合同总金额约为1.4亿元，已完工程造价鉴定结果为约7700万元，超过了一半以上合同工程量。2013年4月12日双方签署的案涉工程《建设工程施工合同》专用条款（第39页）第41条(2)、（3）款约定大华公司提供500万元质量保证金，其中40%为质量保证金，30%为工期进度履约保证金，涉及到工程质量和工期的保证金分别为200万元和150万元，合计为350万元。鉴于工程质量不合格系因大华公司作为承包人未按图施工、偷工减料行为造成的单方责任，且修复工程也需要至少二个月的合理工期，合同约定的500万元质保金中200万元质量保证金、150万元工期保证金。汤姆公司只主张200万元违约损失为合理金额。而原判只判决670373元明显过低，损害了汤姆公司的合法权益。请求二审法院：撤销（2017）浙0127民初1807号民事判决第二项，依法改判为大华公司于判决生效之日起十日内给付汤姆公司违约损失200万元。 上诉人汤姆公司在二审中提交施工联系单、现场照片、地下室外墙处理汇总表（均提交复印件，施工联系单与原件核对），证明2020年1月，案涉工程恢复施工过程中发现已完成的地下室外墙工程未做防水处理，导致修复费用预计237万余元，汤姆公司因大华公司施工质量不合格产生了新的损失。 针对汤姆公司的上诉，大华公司在二审中辩称：第一，对汤姆公司所陈述的事实与理由不认可。汤姆公司主张原审错误认定部分事实，该部分事实系另案涉及的事实，与本案并没有直接的关系，也不是一审需要审查查明的事实。第二，汤姆公司主张的原审程序上的错误，大华公司认为其事实与理由并不成立。本案与（2015）杭淳民初730号案件有一定关联，但只是同一个项目，具体的事实与理由、程序上是相对独立并无直接的关联。第三，对汤姆公司提到的670373元违约损失金额过低的问题，具体的事实理由在大华公司的上诉状中阐明。 大华公司上诉称：一审法院认定本案事实不正确，证据不足，适用法律不正确，导致一审判决对大华公司不公，具体理由如下：一、关于判决第一项结果超出一审汤姆公司诉讼请求。1、一审最后一次庭审中，汤姆公司最终明确的第一项诉讼请求修复费用为3214940元，但一审第一项判决修复费用为3351866元，显然超过一审汤姆公司诉讼请求，判决有误。2、从判决结果看，一审判决将鉴定人“优先采用注射聚氨酯进行封闭处理”直接认定为“均应采用注射聚氨酯进行封闭处理”，与鉴定意见以及客观事实不符，导致裂缝修复费用由452059元大幅增加至1149893元，是不正确的。3、裂缝数量及产生原因未查清。案涉项目地下室顶板和墙的裂缝数量这一事实始终没有查清，浙智信司【2019】10801号工程造价咨询报告书认定的数量较实际数量大幅度偏多，且【2019】10801号工程造价咨询报告书认定的数量并无依据来源，裂缝的数量应当由质量检测鉴定人建科院出具意见确定。在地下室顶板和墙裂缝形成的原因未全面查清情况下，无论修复费用多少，将裂缝修复费用判决大华公司全部承担，是不正确的，也是不公平的。4、案涉项目出现质量问题，大华公司有权要求自行修复，而非直接赔偿修复费用。本案中，在质量检测鉴定完成后，大华公司多次表示可以自行修复，但汤姆公司均以不再信任的理由拒绝，并在最终以双方施工合同已解除为由，认为由大华公司自行修复已无必要，要求大华公司赔偿修复费用。综上，修复费用应当以鉴定人2019年9月3日报告总额2654032元为基数，扣除管理费、利润、规费、民工工伤险、税金等间接费用，直接费中裂缝修复费用暂以报告确定的裂缝数量为基础承担一半，计算得大华公司应承担修复费用1994254.5元，其中裂缝修复费用待裂缝数量查清后相应调整。二、关于判决第二项，对于违约损失670373元，一审法院属于认定事实不正确、证据不足且适用法律不正确。三、关于判决第三项，判定鉴定费用1067540元全部由大华公司承担，属于认定事实不正确、证据不足且适用法律不正确，有违公平。综上，请求二审法院：一、撤销原判第一、二、三项判决，发回重审或依法改判，改判其中第一项为大华公司于判决生效之日起十日内给付汤姆公司工程修复费用1994254.5元（最终裂缝修复造价根据裂缝数量鉴定后计算为准）；改判第二项为驳回第二项诉讼请求；改判第三项为鉴定费用1067540元，由大华公司负担457900元，扣除预付30540元，余款427360元于判决生效之日起十日内给付汤姆公司；二、本案一、二审诉讼费用由汤姆公司承担。 上诉人大华公司在二审未提交新证据。 针对大华公司的上诉，汤姆公司在二审中辩称：大华公司的上诉缺乏事实和证据，原审认定的事实不能支持大华公司的上诉理由。大华公司上诉适用的法律也没有依据。请求二审法院驳回大华公司的全部上诉请求。 上诉人汤姆公司在二审中提交的证据，经出示，大华公司认为首先，这些证据不属于本案调查范围，其内容已经超出一审诉请以及事实理由范围；其次，对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，汤姆公司主张的所谓“新的损失”，一审最后一次庭审法院特别询问汤姆公司有无其他质量问题，汤姆公司回答没有。本案案涉项目因汤姆公司违约不支付工程进度款导致大华公司停工，案涉项目为在建停工项目，停工后续未完成工程不能被定义为“质量不合格”。施工联系单描述的内容不客观，不真实，关于裂缝修复，应当依据本案司法鉴定报告并经法院判定的修复方案为准。假设存在施工联系单描述的止水螺杆裸露、橡胶止水垫圈未清除、螺杆头未做防锈、混凝土接搓缝未处理、部分区域防水涂料未施工等情况，也均为项目停工未继续施工形成，并不是质量问题，如果汤姆公司能够按约支付工程进度款，工程不停工，这些工作都会在后续正常施工工序和范围中解决。停工后复工过程会产生一些费用，而但本案项目停工之违约责任在于汤姆公司，汤姆公司应承担停工损失及复工产生的费用。本院认为，上述证据中除《施工联系单》提供了原件核对之外，其余均为复印件，不符合证据的形式要件，本院不予确认。本院对《施工联系单》形式真实性予以确认，但仅凭该证据，尚不足以证明汤姆公司的证明对象。 上诉人大华公司在二审中申请本院向鉴定人建科设计院发函询问关于地下室裂缝形成原因及鉴定费用具体构成。本院认为，对于地下室裂缝形成的原因，上诉人大华公司在一审中并未就此单独申请进行鉴定，故在二审中申请超过举证期限，本院不予准许。关于鉴定费用，一审中已经向各方出示了鉴定费发票及其相关费用票据，大华公司要求发函询问鉴定费用组成无必要，本院亦不予准许。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 另查明，汤姆公司在2019年9月10日一审最后一次庭审中，其明确的诉讼请求为：1、在本案鉴定报告基础上加上裂缝修复费用，由大华公司承担修复费用3214940元；2、要求大华公司支付工程质量违约金200万元。后，就建科设计院出具的（2018）淳法委鉴字第57号司法鉴定报告中加固设计总说明第4.2.3条对裂缝的修复描述为“对于地下室顶板和侧墙出现的裂缝，采用注射聚氨酯进行封闭处理”的表述，一审法院致函建科设计院，要求其对此作出书面说明。建科设计院于2019年9月12日作出了说明函，表示“请优先按该条说明进行处理”。在该函的基础上，浙江智信工程管理咨询有限公司出具了《关于裂缝修复的造价说明意见》，明确了按此方案裂缝修复部分的造价为1149893元。汤姆公司遂于2019年9月22日向一审法院书面提出《补充变更诉讼请求申请》，将诉讼请求变更为：1、判令大华公司承担建设工程修复费用3351866元；2、判令大华公司支付汤姆公司工程质量违约金200万元；3、判令大华公司承担本案诉讼费用、鉴定费用。在一审法院的组织下，汤姆公司于2019年9月23日在移动微法院上提出了变更诉讼请求事宜，大华公司对此亦发表了意见。 本院认为，汤姆公司与大华公司于2013年4月12日签订的《建设工程施工合同》已经生效判决解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案系汤姆公司就大华公司所施工工程存在质量问题为由，要求大华公司承担修复费用及工程质量违约金，这与原审法院受理的（2015）杭淳民初字第730号建设工程施工合同纠纷一案中大华公司与汤姆公司所提本诉及反诉诉讼请求并不相同，故原审法院分别立案受理并进行判决并无不当。关于汤姆公司在本案中所提之诉讼请求，经查，汤姆公司确在一审2019年9月10日最后一次的庭审中明确其第一项诉讼请求为要求判令由大华公司承担修复费用3214940元，但之后因鉴定机构对裂缝修复方案作出的说明及相应造价的变化，汤姆公司请求变更诉讼请求，原审法院亦组织双方发表了意见，故原审并未超判。对于建科设计院出具的（2018）淳法委鉴字第57号司法鉴定报告中加固设计总说明第4.2.3条对裂缝的修复描述为“对于地下室顶板和侧墙出现的裂缝，采用注射聚氨酯进行封闭处理”的表述，一审法院已致函建科设计院要求其对此作出书面说明，建科设计院回函中表示“请优先按该条说明进行处理”，继而浙江智信工程管理咨询有限公司在此基础上出具了《关于裂缝修复的造价说明意见》，明确了按此方案裂缝修复部分的造价为1149893元，原审据此进行判决并无不当。对于地下室裂缝形成的原因，大华公司在一审中并未就此单独申请进行鉴定，其提出原审对此未予查清理由不成立。大华公司上诉认为浙智信司【2019】10801号工程造价咨询报告书认定的裂缝数量较实际数量大幅度偏多，且该工程造价咨询报告书认定的数量并无依据来源缺乏证据支持，本院不予采信。现双方签订的《建设工程施工合同》已经解除，汤姆公司对大华公司施工质量的不信赖，故诉请大华公司支付修复费用理由正当。因工程修复需经历一定工期，原审考虑在修复过程中对整个项目开发、经营等给汤姆公司会造成一定的损失，故酌情支持了670373元尚属合理范围。汤姆公司以（2015）杭淳民初字第730号案件中天健会计师事务所出具的《工程造价咨询报告书》中载明“因工程逾期造成汤姆公司投资资金闲置经济损失”中15个月的直接损失金额为9203581元为由，上诉主张原审判决的工程质量违约损失670373元过低的理由不充分。经鉴定，大华公司所施工的工程确存在质量问题，原审判决由大华公司承担由此所产生的鉴定费用等1067540元亦无不当。综上，汤姆公司、大华公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44668元，由杭州汤姆房地产开发有限公司负担16767元，由浙江大华建设集团有限公司负担27901元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二〇年四月十五日 书记员 袁其伟