江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣06民终271号 上诉人（原审原告）：毛李勇，男，1969年2月21日出生，汉族，住江西省贵溪市。 委托诉讼代理人：陈一民，江西洪城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司鹰潭市分行，住所地江西鹰潭市月湖区胜利东路38号，统一社会信用代码913606004916713268。 负责人：张革华，职务行长。 委托诉讼代理人：高健，男，汉族，1969年9月13日出生，住江西省鹰潭市月湖区，系被上诉人员工。 上诉人毛李勇因与被上诉人中国建设银行股份有限公司鹰潭市分行（以下简称“建行鹰潭市分行”）劳动争议纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2019）赣0602民初2088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 毛李勇上诉请求：（一）撤销江西省鹰潭市月湖区人民法院（2019）赣0602民初2088号民事判决，改判被上诉人恢复上诉人的职务，继续履行劳动合同，补发开除期间工资160,895元；（二）本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，所认定的证据存在明显瑕疵。1.解除劳动合同的理由与实际情况不符，解除与上诉人之间的劳动合同仅仅依靠的是被上诉人与案外人周晓萍之间的孤证，没有其他事实加以证明；2.作为解除劳动合同关系依据的规章制度并没有经过法定的制定程序，本身不合法；3.上诉人的行为并没有达到开除的程度；4.一审法院存在程序上的违法。 建行鹰潭市分行辩称，上诉人毛李勇的上诉请求没有依据，一审法院事实认定清楚、适用法律正确，请求依法驳回毛李勇的上诉请求。 毛李勇向一审法院起诉请求：1.判令被告恢复原告的职务，继续履行劳动合同；2.补发开除职务期间的工费160,895.76元；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：1991年5月，原告毛李勇退伍安置到被告建行鹰潭市分行处工作。原告毛李勇1991年5月至2011年8月在建行鹰潭市分行江铜支行工作，2011年8月至2012年4月任建行鹰潭市分行贵溪支行营业室网点经理，2012年4月至2013年8月任建行鹰潭市分行贵溪支行五级个人客户经理，2013年8月至2016年1月任建行鹰潭市分行贵溪支行贵化分理处五级个人客户经理，2016年1月至2018年2月任建行鹰潭市分行贵溪支行个人金融部五级个人客户经理，2018年3月至2018年6月任建行鹰潭市分行贵溪支行综合部五级个人客户经理。2010年7月12日，原、被告双方签订了自2010年7月1日起至法定条件出现时终止的无固定期限劳动合同。2013年4月2日，原告毛李勇代客户周晓萍购买银行理财产品，金额为30万元，当天周晓萍将理财资金30万元转入原告毛李勇姐姐公司合伙经营人李萍的银行账户，到期后原告毛李勇归还周晓萍本金和收益36.6万元。2015年10月8日，原告毛李勇再次代客户周晓萍购买人民币保本理财产品，双方签订了《委托书》。《委托书》载明，本人委托毛李勇全权代办购买人民币保本理财产品的一切手续，期限为贰年，年化收益率10%，金额为贰拾捌万元，收益期满一次兑付收益，投资者未到期不能提前兑付等内容。同日，周晓萍将28万元转入李萍银行账户。理财产品到期后，原告毛李勇未按期向周晓萍支付本金和收益，之后原告毛李勇向周晓萍出具金额为28万元的借条并收回委托书原件。2018年3月9日，原告毛李勇归还周晓萍本金28万元及定期利息1.4万元，周晓萍向原告毛李勇出具收条。2018年4月13日，建行江西省分行纪委指派两位调查人员向原告毛李勇了解情况，并记录谈话笔录。2018年5月10日，调查人员就调查情况出具了事实见面材料，原告毛李勇对其中“挪用理财资金用于近亲属经营资金周转”提出异议。2018年5月11日，建行江西省分行调查人员就原告毛李勇提出的异议作出书面说明，对其提出的异议不予采纳。2018年6月6日，建行江西省分行纪检监察部下发（2018）建赣监决字32号监察决定书，要求被告建行鹰潭市分行按照员工开除处分的处理程序落实对毛李勇的责任追究工作。2018年6月7日，被告建行鹰潭市分行向市分行工会出具《征求意见函》征求意见，次日，市分行系统工会出具《征求意见函回复》。2018年6月11日，建行鹰潭市分行下发《中国建设银行鹰潭市分行文件》（建赣鹰发〔2018〕28号）关于给予毛李勇行政开除处分的决定，认定原告毛李勇作为建行员工，以代客理财名义，挪用客户理财资金用于近亲属参与民间借贷，严重违反廉洁从业和监督管理规章制度，依据《中国建设银行工作人员违规失职行为处理办法》（建总发〔2011〕1号）第二百五十条、《中国建设银行员工违规处理办法》（建总发〔2016〕59号）第三十四条之规定，给予毛李勇行政开除处分决定，并于2018年6月11日向原告毛李勇送达该份处分决定。《中国建设银行工作人员违规失职行为处理办法》（建总发〔2011〕1号）第二百五十条规定，“工作人员有下列行为之一的，给予开除处分：…（五）利用职务上的便利，侵占或挪用本行、客户资金或其他财产的……”。《中国建设银行员工违规处理办法》（建总发〔2016〕59号）第三十四条规定，“对抗组织调查、审查，有下列行为之一的，给予警告至记过处分；情节较重的，给予记大过至降级处分；情节严重的，给予撤职至开除处分：…（五）在调查、审查中，不如实说明或故意隐瞒问题的……”。次日，原告毛李勇未再去被告建行鹰潭市分行处上班。原告毛李勇向贵溪市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.恢复原告毛李勇与被告建行鹰潭市分行之间的劳动关系，并继续履行劳动合同；2.被告建行鹰潭市分行补发原告毛李勇被开除职务期间的工资16,895.76元。贵溪市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月17日作出贵劳人仲字[2019]第25号仲裁裁决书，裁决：驳回原告毛李勇所有仲裁请求。裁决作出后，原告毛李勇不服该仲裁裁决，于2019年8月19日向本院提起诉讼，请求判如所请。 一审法院认为，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，客户周晓萍基于对原告毛李勇作为建行员工身份的信赖，委托原告毛李勇代其购买理财产品，原告毛李勇却没有将本应购买理财产品的资金存入中国建设银行用于购买理财产品，而让客户周晓萍将资金转入其指定的他人银行账户，其行为符合利用建行工作人员身份的便利、挪用客户理财资金的性质。原告毛李勇的上述行为已严重违反了被告建行鹰潭市分行的规章制度，被告建行鹰潭市分行在征求本单位工会意见后，作出行政开除原告毛李勇的处分决定，符合法律规定。故原告毛李勇要求被告建行鹰潭市分行恢复其职务，继续履行劳动合同及补发开除职务期间工资的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条的规定，经合议庭评议，判决：驳回原告毛李勇的诉讼请求。案件受理费10元（原告毛李勇已预交），由原告毛李勇负担10元。 本院二审期间，上诉人向本院提交了证据，1.周晓萍证明（1）复印件一份，内容为“我叫周晓萍，本人对建行所有录音及签字都不知情，本人对建行所有录音及签字都不承认。周晓萍，2020年1月7日”，证明目的：周晓萍对被上诉人的录音及签字不知情、不认可，被上诉人与周晓萍的谈话录音不能作为证据使用。被上诉人对该份证据的三性均有异议，因为在建行办理业务都需要签字录音，周晓萍没有明确表示对哪份签字与录音不认可。本院认为，该份证明与本案其他证据明显矛盾，周晓萍亦未到庭作证，结合被上诉人的质证意见，本院对该份证据不予采信；2.周晓萍证明（2）复印件一份，内容为“我叫周晓萍，我跟毛李勇是多年朋友关系，2004年就认识，与我老公余文朝都是朋友，我给毛李勇的钱是理财，不管投资哪里都可以，只要本金利息就可以。周晓萍，2020年1月7日”，证明目的：周晓萍对被上诉人的录音及签字不知情、不认可，被上诉人与周晓萍的谈话录音不能作为证据使用。被上诉人对该份证据的三性均有异议，结合一审中的委托书，恰恰证明了毛李勇以理财的名义骗取客户资金的事实。本院认为，该份证明与本案其他证据明显矛盾，周晓萍亦未到庭作证，结合被上诉人的质证意见，本院对该份证据不予采信；3.李素云与周晓萍的通话录音一份，证明目的：李素云并不承认当时对周晓萍进行了录音，建行与周晓萍的访谈录音是非法取得的，不能作为证据。被上诉人对该份证据的三性均有异议，录音文件没有原始载体，且录音中明确了到周晓萍家去签字的是建行的人，并非李素云。本院认为，结合被上诉人的质证意见，无法确定该份录音对话双方具体身份，根据录音内容，也无法达到上诉人的证明目的，对该份证据本院不予采信；4.毛李勇姐姐毛海燕与曾春水的通话录音一份，证明目的：曾春水对上诉人与周晓萍之间的借贷关系并没有否认。被上诉人对该份证据的三性均有异议，录音中曾春水对毛海燕提出的相关问题均没有认可。本院认为，结合被上诉人的质证意见，无法确定该份录音对话双方具体身份，根据录音内容，亦无法达到上诉人的证明目的，对该份证据本院不予采信；5.与黄贵萍的通话记录一份、与曾春水通话记录第一段一份、与曾春水通话记录第二段一份，证明目的：上诉人有举报行里其他人员的违规行为，属于减轻或者免除处罚的条件。被上诉人对该份证据的关联性有异议，本院认为，该份证据与本案并无关联性，本院不予采信。被上诉人向本院提交了证据，1.毛李勇136××××0990和李素云的通话录音一份，2.毛李勇姐姐139××××7669和李素云的通话录音一份，两份证据的证明目的：毛李勇认可周晓萍在访谈录音记录上的签字，毛李勇用威胁、恐吓的方式阻止周晓萍佐证。上诉人对两份证据的三性均有异议，两段通话录音并不能证明毛李勇及其家属有威胁周晓萍的情况。本院认为，结合上诉人的质证意见，对该两份证据不予采信。 综上，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于被上诉人建行鹰潭市分行解除与上诉人毛李勇之间的劳动关系是否合法的问题。根据委托单、2018年2月24日周晓萍谈话记录以及2018年4月13日毛李勇谈话记录等证据，上述证据之间能够相互印证，足以证实毛李勇利用建行工作人员身份的便利，挪用客户理财资金的客观事实，毛李勇的上述行为已严重违反了被告建行鹰潭市分行的规章制度，被告建行鹰潭市分行在征求本单位工会意见后，作出行政开除原告毛李勇的处分决定，于法有据。关于建行鹰潭市分行解除与毛李勇之间劳动关系依据的规章制度是否依法制定的问题。根据本案证据，能够证明建行鹰潭市分行解除毛李勇劳动合同依据的规章制度在制定过程中通过讨论协商，保障了劳动者提出意见和建议的权利，符合民主程序的要求，并依法向劳动者公示，具有合法性。关于上诉人毛李勇称一审法院存在程序违法的上诉理由，无事实法律依据，该上诉理由不能成立。 综上，毛李勇的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由毛李勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  张志明 审判员  谢秋荣 审判员  黄文杰 二〇二〇年四月二十六日 书记员  徐浩成