江苏省连云港市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)苏07刑终26号原公诉机关连云港市海州区人民检察院。上诉人(原审被告人)徐海，男，1962年9月12日出生于江苏省连云港市，汉族，初中文化，个体，户籍所在地及住址连云港市海州区。因本案于2019年5月14日经连云港市海州区监察委员会决定，对其采取留置措施，同年6月18日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于连云港市看守所。辩护人王翠红，江苏连大律师事务所律师。原审被告人王经建，男，1971年7月16日出生于连云港市，汉族，本科文化，中共党员，原系连云港市眼科医院院长，曾任连云港市海州区浦东社区卫生服务中心主任，户籍所在地及住址连云港市海州区。因本案于2019年4月22日经连云港市海州区监察委员会决定，对其采取留置措施，同年7月2日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于连云港市看守所。连云港市海州区人民法院审理连云港市海州区人民检察院指控原审被告人王经建犯贪污罪、受贿罪，被告人徐海犯贪污罪、行贿罪一案，于2019年11月20日作出(2019)苏0706刑初614号刑事判决。原审被告人徐海不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人徐海，听取辩护人意见，并征求江苏省连云港市人民检察院意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院判决认定：一、贪污2013年3月至6月，被告人王经建利用其担任连云港市海州区浦东社区卫生服务中心主任的职务便利，与被告人徐海共谋后，通过被告人徐海伪造的海州区浦东社区卫生服务中心改造工程合同，虚报工程债务，骗取政府集成医疗卫生机构债务化解资金共计人民币360134元，并非法占为己有。另查明，2019年5月，被告人徐海被连云港市海州区监察委员会采取留置措施后，主动交代监察机关尚未掌握的与被告人王经建共同贪污的犯罪事实。被告人王经建归案后如实供述其贪污犯罪事实。被告人王经建亲属在本院审理过程中退出贪污赃款人民币360134元，暂扣于海州区人民法院账户。上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：被告人王经建、徐海的供述、悔过书，证人庄某、朱某乙、乔某、陆某、陈某甲、尚某（王经建妻子）证言，另有户籍信息、组织机构代码证、医疗许可证、干部履历材料、事业单位年终考核材料、院长职责、眼科医院会议纪要、建设施工工程合同、转账凭证、支票、清理化解债务的实施意见、基层医疗机构债务化解情况确认表、申请书、工程合同、记账凭证、交易记录、转账凭证等。二、受贿、行贿2012年至2017年5月，被告人王经建利用其担任连云港市海州区浦东社区卫生服务中心主任、连云港市眼科医院院长的职务便利，多次非法收受工程承包商、医药耗材供应商、药品销售人员药品回扣、好处费等共计人民币234100元，为上述人员在连云港市海州区浦东社区卫生服务中心和连云港市眼科医院承接工程、工程款结算、医药耗材及药品的推广销售等方面提供帮助。具体分述如下：1.2012年春节前至2012年11月，被告人王经建收受被告人徐海现金共计人民币50000元，为被告人徐海在工程承接、工程款结算等方面谋取不正当利益；2.2015年下半年的一天，被告人王经建收受医药耗材供应商黄某现金人民币20000元，为黄某在医药耗材销售推广等方面提供帮助；3.2012年5月至2017年5月，被告人王经建收受药品销售人员曹某药品回扣共计人民币110100元，为曹某在药品销售等方面提供帮助；4.2012年中秋节前至2016年春节前，被告人王经建收受药品销售人员陈某乙现金共计人民币34000元，为陈某乙在药品销售等方面提供帮助；5.2015年10月至2016年5月，被告人王经建收受药品销售人员孙某现金共计人民币20000元，为孙某在药品销售等方面提供帮助。另查明，被告人徐海、王经建归案后如实供述其犯罪事实。本案审理过程中，被告人王经建亲属退出受贿赃款人民币234100元，暂扣于连云港市海州区人民法院账户。上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：被告人王经建、被告人徐海供述，证人黄某、曹某、陈某乙、孙某、庄某、李某证言，药品采购单，公安机关出具的情况说明等。原审法院认为，被告人王经建身为国家工作人员，利用职务上的便利与被告人徐海共同骗取公共财物共计人民币360134元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪，依法应当追究刑事责任。被告人王经建身为国家工作人员，利用职务便利，多次非法收受请托人财物共计人民币234100元，数额巨大，其行为已构成受贿罪，应当依法追究其刑事责任。被告人徐海为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，数额较大，其行为已构成行贿罪，应当依法追究其刑事责任。被告人王经建归案后如实供述其犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人徐海归案后如实供述行贿的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人徐海在连云港市海州区监察委员会对其采取留置措施期间，主动交代监察机关尚未掌握的与被告人王经建共同贪污的犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。被告人王经建在本院审理过程中通过其家属主动退出案涉违法所得，酌情从轻处罚。被告人王经建认罪认罚，依法从宽处理。被告人王经建、徐某一人犯数罪，应当数罪并罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条，第三百八十五条，第三百八十六条，第二十五条第一款，第六十四条，第六十七条，第六十九条，1997年修订的《中华人民共和国刑法》是三百八十九条第一款、第二款、第三百九十条，《最高人民法院最高人民检察院》第二条第一款，第十九条第一款的规定，以被告人王经建犯贪污罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，决定合并执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四十万元。被告人徐海犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑八个月，决定合并执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币十万元。对被告人王经建退出的违法所得予以没收，上缴国库。上诉人徐海的上诉理由及辩护人的辩护意见是，一审判决认定上诉人徐海行贿4万元事实不清，证据不足;共同贪污犯罪中应认定其为从犯。江苏省连云港市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，但在共同贪污犯罪中,上诉人徐海起辅助作用,应认定为从犯,建议依法改判。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，认定本案事实的证据均经原审法院当庭质证，证据来源合法有效，能够证明本案事实，本院予以确认。关于上诉人徐海及辩护人提出“一审判决认定上诉人徐海行贿4万元事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证实,上诉人徐海在工程承接、工程款结算等方面为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物,向原审被告人王经建行贿4万元的行为,符合行贿罪的构成要件，应当以行贿罪追究其刑事责任。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告人王经建身为国家工作人员，利用职务上的便利与上诉人徐海共谋骗取公共财物共计人民币360134元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪。原审被告人王经建身为国家工作人员，利用职务便利，多次非法收受请托人财物共计人民币234100元，数额巨大，其行为均已构成受贿罪。上诉人徐海为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，数额较大，其行为已构成行贿罪。原审被告人王经建归案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。上诉人徐海归案后如实供述行贿的犯罪事实，依法予以从轻处罚。上诉人徐海在留置期间，主动交代监察机关尚未掌握的与原审被告人王经建共同贪污的犯罪事实，系自首，依法减轻处罚。原审被告人王经建通过其家属主动退出案涉违法所得，酌情从轻处罚。原审被告人王经建认罪认罚，依法从宽处理。原审被告人王经建、上诉人徐某犯数罪，应当数罪并罚。上诉人徐海在共同贪污犯罪中起辅助作用,系从犯,依法予以从轻处罚。关于上诉人徐海及辩护人提出“上诉人徐海在共同贪污犯罪中应认定其为从犯”的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。综上,原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但未认定上诉人徐海系从犯不当,依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条，第三百八十五条，第三百八十六条，第二十五条第一款，第六十四条，第六十七条，第六十九条，1997年修订的《中华人民共和国刑法》是三百八十九条第一款、第二款、第三百九十条，《最高人民法院最高人民检察院》第二条第一款，第十九条第一款的规定，判决如下：一、维持江苏省连云港市海州区人民法院(2019)苏0706刑初614号刑事判决笫一项和第三项,即“被告人王经建犯贪污罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，决定合并执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四十万元。”对被告人王经建退出的违法所得予以没收，上缴国库”。二、撤销江苏省连云港市海州区人民法院(2019)苏0706刑初614号刑事判决第二项，即“被告人徐海犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑八个月，决定合并执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币十万元。”。三、上诉人（原审被告人）徐海犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑八个月，决定合并执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人徐海的刑期自2019年5月14日起至2021年1月13日止。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  葛 进审 判 员  倪 洁审 判 员  邢 刚二〇二〇年四月二十六日法官助理  徐 敏书 记 员  王宜昕附：法律条文附录《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。《中华人民共和国刑法》：第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。《最高人民法院最高人民检察院》第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。