云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终1378号上诉人（原审原告）：刘李辉，男，汉族，1987年8月26日生，广东省化州市人，住广东省化州市。委托诉讼代理人：许园园，云南瀛滇律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：武彪，云南瀛滇律师事务所实习律师，一般授权代理。被上诉人（原审被告）：云南洪胜勇人防设备制造有限公司。住所：云南省昆明市富民县大营街道办事处东元村委会沙锅村。法定代表人：王真红，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：冯燕，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。上诉人刘李辉因与被上诉人云南洪胜勇人防设备制造有限公司劳动争议一案，不服云南省富民县人民法院（2019）云0124民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人刘李辉上诉请求：依法撤销原判，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求，由被上诉人承担本案上诉费用。事实与理由：1、一审认定事实错误，上诉人系被上诉人的员工，双方依法存在劳动关系。根据劳动和社会保险部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，本案被上诉人从事人防设备、密闭阀的生产、加工、销售及维护，人防通风、人防水电设施等经营活动，具有合法用工主体资格，上诉人刘李辉作为具有完全民事行为能力和劳动能力的自然人，亦具有合法的劳动者主体资格，上诉人于2015年10月26日进入被上诉人公司从事人防工程施工工作，双方虽未签订书面劳动合同，但上诉人提供的劳动是由被上诉人安排完成，提供的劳动是被上诉人业务的主要组成部分，上诉人参加了多个工程项目的报验、报批等管理和施工活动，双方关系具有长期、持续、稳定性。被上诉人亦向上诉人发放工资，被上诉人在一审责令提交工资发放记录和明细下，其仍然拒不提供。上诉人虽然提供了一家公司的法定代表人，但该公司实际是由上诉人弟弟进行管理运营，也不妨碍上诉人成为被上诉人的员工；2、上诉人请求被上诉人支付二倍工资、经济赔偿金的请求合理、合法，应当得到支持。上诉人自2015年10月26日至被上诉人处工作，至今未签订劳动合同，根据《劳动合同法》第十四条、第八十二条、第三十八条、第四十六条之规定，上诉人前述请求均具有法律依据，应当依法得到支持。被上诉人云南洪胜勇人防设备制造有限公司答辩：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。上诉人刘李辉向一审法院起诉请求：1.判决确认原告与被告之间2015年10月26日至今存在劳动关系；2.判决被告支付原告因未订立书面劳动合同的二倍工资合计110,000元（原告在被告处每月工资10,000元）；3.判决被告支付原告因违反法律规定未订立固定期限劳动合同自2016年10月26日至今二倍工资合计290,000元；4.判决被告支付原告自2015年10月26日至今的社会保险待遇；5.判决被告支付原告自2015年10月26日至今被告承诺的其承建全部工程总价款1%的提成工资；6.判决解除原告与被告之间的劳动关系；7.判决被告支付原告经济补偿金40,000元；8.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告公司于2015年1月23日登记注册成立，2015年5月份起，原告以其技能与被告通过邮件和微信聊天等方式进行合作，原告为被告做人防工程施工图清量设计等，被告支付原告相应报酬。2019年原、被告双方发生纠纷，原告向富民县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于同年9月2日做出富劳人仲字（2019）第26号《富民县劳动人事争议仲裁委员会裁决书》裁决，原告与被告之间不存在事实劳动关系，原告其他仲裁请求不符合法律规定，不予支持。原告认为，富民县劳动人事争议仲裁委员会的裁决事实认定错误，对法律法规的理解错误，故原告不服富民县劳动人事争议仲裁委员会做出的富劳人仲字（2019）第26号《富民县劳动人事争议仲裁委员会裁决书》，特向人民法院提起诉讼，望判如请。另查明，昆明劲藤机械制造有限公司于2017年5月22日登记注册成立，其法定代表人为原告，原告且任其公司经理、执行董事，原告为该公司自然人股东。一审法院认为：首先，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。本案中，从当事人双方所提交出示的证据及其诉辩称来看，原、被告之间自2015年5月份以来，是通过邮件和微信聊天等方式双方互动所进行的合作关系，原告以其技能为被告做人防工程施工图清量设计等，被告支付原告相应报酬；原告为被告做人防工程施工图清量设计等工作，当事人双方主要通过邮件和微信聊天等方式互动，原告工作的安排和时间具有很强的自主性，其不用到被告公司上下班完成工作，不受被告公司管理支配，以自己的技能和知识等承担经营风险，基本无需听从被告公司有关工作指令，与被告公司没有身份隶属关系。原告于2017年5月22日登记注册成立了昆明劲藤机械制造有限公司，其为该公司法定代表人，且任该公司经理、执行董事。原、被告之间不存在劳动合同；并且，根据原告所提交出示的证据并不能证实原、被告之间存在事实劳动关系。故对原告请判决确认原告与被告之间自2015年10月26日至今存在劳动关系的诉求，依法不予支持。其次，基于上述原告与被告之间自2015年5月份以来不存在事实劳动关系的事实，故对原告请“2.判决被告支付原告因未订立书面劳动合同的二倍工资合计110,000元（原告在被告处每月工资10,000元）；3.判决被告支付原告因违反法律规定未订立固定期限劳动合同自2016年10月26日至今二倍工资合计290,000元；4.判决被告支付原告自2015年10月26日至今的社会保险待遇；5.判决被告支付原告自2015年10月26日至今被告承诺的其承建全部工程总价款1%的提成工资；6.判决解除原告与被告之间的劳动关系；7.判决被告支付原告经济补偿金40,000元；8.本案诉讼费由被告承担。”的诉求，也就无从谈起；注意，就原告请“5.判决被告支付原告自2015年10月26日至今被告承诺的其承建全部工程总价款1%的提成工资；”的诉求，原告并未提供出示相应证据加以证实被告对此做出承诺。综上，依法对原告的上述诉求也不予支持。综上所述，原告的诉求依法不应得到支持。为此，一审依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八条、第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：“驳回原告刘李辉的诉讼请求。”二审中，上诉人刘李辉向本院提交以下证据：1、体检报告一份，2、证人吕某及刘某证人证言各一份并申请二人出庭作证。其中，证人吕某陈述：“其与刘李辉系同事关系，刘李辉自2015年10月来到公司工作，在公司是技术负责人，每月工资是10000元，工作期间每天均打指纹卡。”证人刘某陈述：“其与刘李辉是亲兄弟，昆明劲藤机械制造有限公司是我成立的公司，刘李辉只是挂名法人，没有真实缴纳出资。”经被上诉人云南洪胜勇人防设备制造有限公司质证，上述证据均不属于新证据，对体检报告的真实性不予认可，但认可组织过上诉人参与公司体检。对于吕某和刘某证人证言的真实性、合法性、关联性不予认可。吕某和刘李辉是一起申请仲裁的，其知道具体情况，不能作为证人。刘某与刘李辉是亲兄弟，其证言不具备客观性和真实性。就此，本院对上述证据的真实性予以确认，对于上诉人欲以此证据证实其与云南洪胜勇人防设备制造有限公司成立劳动关系的事实，本院将结合其他证据在说理部分予以评判。二审经审理查明：被上诉人云南洪胜勇人防设备制造有限公司于2015年1月13日登记成立，上诉人刘李辉自2015年10月26日起到被上诉人公司从事施工图清量设计工作，主要是通过邮件和微信聊天方式交付工作，在被上诉人的“产品合格证”中记载上诉人刘李辉为质检员。2017年9月8日上诉人刘李辉代表被上诉人参与了玉龙湾鹭屿住宅项目监理例会。2018年4月28日双方签订“企业主要负责人安全生产承诺书”，在工作期间被上诉人向上诉人支付工资报酬但未缴纳社会保险，上诉人参与了被上诉人公司组织的体检。2017年5月22日上诉人作为法定代表人登记注册成立了昆明劲藤机械制造有限公司，刘李辉担任公司经理、执行董事，为该公司自然人股东。2019年双方发生纠纷，上诉人刘李辉于2019年3月1日离开被上诉人公司，之后刘李辉向富民县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于同年9月2日做出富劳人仲字（2019）第26号《富民县劳动人事争议仲裁委员会裁决书》，裁决双方之间不存在事实劳动关系，刘李辉其他仲裁请求不符合法律规定，不予支持。综合诉辩双方的主张，本案争议焦点为：上诉人刘李辉与被上诉人云南洪胜勇人防设备制造有限公司是否存在劳动关系。本院认为，一、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）明确：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，被上诉人云南洪胜勇人防设备制造有限公司系从事人防设备、密闭阀的生产、加工、销售及维护；人防通风、人防水电设施设计安装的用工单位，上诉人刘李辉是具有完全民事行为能力和劳动能力的自然人，虽然双方未签订书面劳动合同，但上诉人刘李辉所完成的设计及工程清量工作显然是被上诉人公司的业务组成部分，从双方微信聊天的内容看，上诉人刘李辉所完成的工作也是应被上诉人公司所安排，结合一、二审中的多份证人证言及公司组织体检的事实看，双方关系具备长期、稳定性。至于被上诉人云南洪胜勇人防设备制造有限公司主张双方是承揽、合作关系的抗辩观点，其并未能提交任何证据予以证实，亦不能解释说明其主张的承揽、合作相关费用以何种价款标准进行结算，而其一审中明确“一般来说都是固定的，给他10000元，从他15年开始到公司之后，都按这种方式发放”的陈述又与其主张的承揽、合作关系明显相悖，故被上诉人云南洪胜勇人防设备制造有限公司的该抗辩观点不能成立。从查明的案件事实看，双方发生争议后，上诉人刘李辉于2019年3月1日自行离开单位，该行为系劳动者提出解除劳动关系的意思表示，故双方劳动关系于2019年3月1日解除，上诉人刘李辉在本案再次提出解除劳动关系的请求不能成立。综上，本院依法认定上诉人刘李辉与被上诉人云南洪胜勇人防设备制造有限公司自2015年10月26日至2019年3月1日之间成立劳动关系，一审就此认定有误，本院予以纠正。二、对于上诉人请求被上诉人公司向其支付未签订书面劳动合同和未订立无固定期限劳动合同的二倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十条规定：“用人单位自用工之日超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”根据法律规定对于用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，劳动者主张二倍工资的时效应从用人单位应当支付二倍工资的最后一个月届满起算，最长不超过十一个月。本案中，上诉人刘李辉于2015年10月26日到被上诉人公司工作，则其主张未签订劳动合同应当支付的二倍工资仲裁时效至2017年9月26日届满，上诉人刘李辉于2019年3月申请仲裁超过法定的仲裁时效期间，故其该请求不能成立。同时，对于其主张未订立无固定期限劳动合同的二倍工资部分的仲裁时效应从2016年10月26日计算一年至2017年10月26日届满，上诉人刘李辉于2019年3月申请仲裁超过法定的仲裁时效期间，故其该请求不能成立。三、对于上诉人刘李辉提出的经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十六条规定解除劳动合同的；”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，被上诉人未依法为上诉人刘李辉交纳社会保险费，故根据前述规定，被上诉人云南洪胜勇人防设备制造有限公司应当向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金，上诉人刘李辉在被上诉人公司工作满四年，庭审中刘李辉陈述其每月工资为10000元，被上诉人公司陈述不是固定10000元，有时8000元，有时6000元，有时10000元多，但对其持有工资发放记录一、二审均未提交，故本院依法按照每月10000元的标准计算保护上诉人刘李辉经济补偿金35000元。四、对于上诉人刘李辉主张的自2015年10月26日起支付其全部工程总价款1%的提成工资的请求，因上诉人刘李辉未能提交充分证据证实，故其该主张不能成立。另外，对于上诉人刘李辉主张支付其2015年10月26日至今的社会保险待遇的请求，因该诉请不属于人民法院受理范围，故本案不予处理。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。上诉人刘李辉的部分上诉主张成立，本院依法予以支持。据此，本院根据《中华人民共和国劳动法》第七十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销云南省富民县人民法院（2019）云0124民初884号民事判决；二、确认上诉人刘李辉与被上诉人云南洪胜勇人防设备制造有限公司自2015年10月26日至2019年3月1日之间成立劳动关系；三、由被上诉人云南洪胜勇人防设备制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人经济补偿金35000元；四、驳回上诉人刘李辉的其他诉讼请求。一、二审案件受理费人民币10元，由被上诉人云南洪胜勇人防设备制造有限公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审判长  宋光玉审判员  罗增龙审判员  李 鸿二〇二〇年四月十七日书记员  武 婕