山东省枣庄市峄城区人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0404民再1号再审申请人（原审被告）：赵敏，女，1991年10月7日出生，汉族，住。委托诉讼代理人：王媛，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙琪，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。被申请人（原审原告）赵兰，女，1966年10月8日出生，汉族，住。委托诉讼代理人：赵素素，山东赞国律师事务所律师。原审被告：赵瑞民，男，1970年12月13日出生，汉族，住。再审申请人（原审被告）赵敏因与被申请人（原审原告）赵兰、原审被告赵瑞民追偿权纠纷一案，不服本院（2018）鲁0404民初1307号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年1月8日作出（2019）鲁0404民申17号民事裁定再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人赵敏的委托诉讼代理人王媛、孙琪，被申请人赵兰及其委托诉讼代理人赵素素到庭参加诉讼,原审被告赵素素经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。赵敏申请再审称：请求撤销本院（2018）鲁0404民初1307号民事判决，依法再审。事实和理由：1.本案讼争借款发生时，被申请人赵兰并不在现场，更没有为该笔借款担保这一事实，担保法司法解释规定，担保人在欠条上以担保人的名义签名或者盖章，或者另行以书面形式出具担保书，担保合同才成立。本案中，被申请人赵兰既未在欠条上以担保人身份签名，也未出具担保书，其不具备担保人身份。故其向债务人追偿，没有法律依据。2.即便被申请人具备担保人身份，其于2013年7月30日向案外人履行保证责任后，在2018年9月4日向债务人主张权利，已经超过诉讼时效。3.原审在受理后，通过人民法院报公告送达开庭传票、应诉通知书等手续后，开庭审理了本案。符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项的规定，剥夺了再审申请人的辩论权利。原审在未经穷尽其他送达方式的情况下，径行公告送达，违反了法定程序，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十项的规定，未经传票传唤，缺席审理。综上，请求法院依法查明送达的事实，再审改判支持再审申请人的再审请求。被申请人赵兰辩称，1.原审判决适用法律、程序合法，证据确实充分，请求依法驳回再审申请人的再审请求。2.被申请人赵兰作为担保人，已经履行了担保义务，依法享有追偿的权利。再审申请人在原审中，提交了债权人与再审申请人之间的债权凭证，证实了借款数额及约定利息的事实。再审申请人对借款数额并未提出异议，因此可以确定主合同依法成立。3.原审开庭时，证人出庭作证，能够证实借款时，被申请人赵兰在现场作为保证人，并且在无法找到再审申请人赵敏及原审被告赵瑞民的情况下，被申请人履行了担保责任。根据立法原则，债权人与保证人之间未采用书面形式，但是已经实际履行了主要义务，对方接受的情况下，保证合同关系依法成立。因此，被申请人赵兰享有向主债务人追偿的权利。4.再审申请人称本案超过诉讼时效不成立。原审开庭前，人民法院依法送达了开庭手续，再审申请人在没有正当理由的情况下，未出庭应诉，且未向法院提出抗辩意见，应当视为放弃权利。再审申请人在再审中，提出诉讼时效的抗辩，没有法律依据。综上，再审申请人的行为，增加了诉累，恶意抗辩，浪费了司法资源，请求法院依法驳回其再审请求。原审被告赵瑞民未答辩。被申请人赵兰原审向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告偿还原告已经向债权人履行的担保债务人民币27200元及利息（利息按月息2%从2013年8月7日起至被告实际给付之日止）；2、诉讼费由被告负担。事实和理由：2012年8月1日，被告从处借款20000元，原告作为保证人为其提供担保。借款到期后，向被告求偿不成，遂向原告主张权利。2013年8月6日，原告向一次性偿还借款本息27200元。之后，原告多次找被告要求其偿还原告代其偿还的27200元债务，均遭到拒绝。为维护合法权益，提起诉讼。本院原审认定事实如下：原告赵兰围绕诉讼请求依法提交了欠条一张，载明：今欠现金贰万元整（20000）元，月息3分。借款人：赵瑞民、王秀、赵敏2012年8.1号。证人出庭证明：2012年8月1日赵瑞民、王秀、赵敏三人向借款20000元，当时赵兰现场担保，作担保人。后发现赵瑞民、王秀、赵敏不知去向后，向担保人赵兰索要，赵兰于2013年7月30日归还本金20000元、利息7200元。本院原审认为，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。担保法规定保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。赵兰作为赵瑞民、赵敏向借款的担保人，虽未采用书面形式订立担保合同，但赵兰已经向履行保证义务即偿还担保款项，亦接受了赵兰的履行，因此，担保合同成立。赵兰承担保证责任后，有权向赵瑞民、赵敏追偿，因此被告赵瑞民、赵敏应偿还原告赵兰担保垫付款本金20000元。赵兰向支付利息是按照月息3分即7200元支付的，系自愿支付，但其向赵瑞民、赵敏追偿时不应超过月息2分，本院支持追偿该利息为4800元。关于原告赵兰主张的利息问题，原告赵兰向支付了保证款后向赵瑞民、赵敏主张资金占用期间的利息，应予支持。赵兰与赵瑞民、赵敏之间未约定该利息，本院认定被告赵瑞民、赵敏自原告赵兰为其履行保证责任后按照年利率6%向原告赵兰支付资金占用期间的利息。综上所述，被告赵瑞民、赵敏经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百零七条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告赵瑞民、赵敏偿还原告赵兰为其担保垫付的（垫付给的）借款本金20000元及利息4800元，于判决生效后十日内付清；二、被告赵瑞民、赵敏偿还原告赵兰为其担保垫付的（垫付给的）资金占用期间的利息（从2013年8月7日起至本判决确定的履行期届满之日止，本金按照20000元，利息按年利率6%计算），于判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费480元，公告费560元，计款1040元，由被告赵瑞民、赵敏负担。围绕当事人的再审请求，本院对本案争议焦点总结如下：一是被申请人赵兰是否具备担保人身份；二是本案原审送达程序是否合法；三是本案是否超过诉讼时效。关于被申请人赵兰是否具备担保人身份问题。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，证人的证言能够证实赵瑞民一家向借款以及由被申请人赵兰担保的事实，双方当事人虽未采用书面形式订立担保合同，但赵兰已经向履行保证义务即偿还担保款项，亦接受了赵兰的履行，因此，担保合同成立。故对于被申请人赵兰的担保人身份，本院予以确认。关于本案原审送达程序是否合法问题。本案原审于2018年9月4日受理后，于2018年9月12日通过法院专递的方式向再审申请人赵敏邮寄送达了应诉通知书、起诉状副本、开庭传票等法律文书，送达地址为峄城区坛山街道前湾村87号。因当事人迁移新址不明，邮政部门以迁移新址不明予以退回。本院于2018年10月21日通过人民法院报公告送达了上述法律文书，公告期满后，进行了缺席审理。原告在再审中称，其在2016年婚后一直居住在枣庄市新城东山华府9栋1单元2205号，枣庄市峄城区坛山街道前湾村87号并非其户籍地，其户籍登记地为枣庄市峄城区承河路209号。因枣庄市峄城区承河路209号为空挂户，实际上找不到承河路209号具体坐落位置，其从未在也不可能在其户籍地枣庄市峄城区承河路209号居住，虽然再审申请人在枣庄市新城东山华府购买了住房，因其未能办理户籍变更，导致人民法院无从查找其下落。本院原审在向其父母住所地邮寄法律文书被退回后，采用公告方式送达，符合法律规定的程序，送达程序合法。关于本案是否超过诉讼时效的问题。本院原审送达手续合法，依法缺席审理，并未剥夺再审申请人的诉讼权利，故再审申请人赵敏在再审中再次以诉讼时效抗辩，本院不予支持。综上，再审申请人赵敏的再审请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审事实清楚，证据确实充分，应当予以维持。原审被告赵瑞民经本院合法传唤无正当理由未到庭，不影响本案的审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下：维持本院（2018）鲁0404民初1307号民事判决。原审案件受理费480元，公告费560元，共计1040元，再审案件受理费480元，公告费260元，均由再审申请人赵敏负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审 判 长  晁储卿审 判 员  刘国贤人民陪审员  李红波二〇二〇年四月二十七日书 记 员  李 娜