安徽省阜阳市中级人民法院     民 事 判 决 书     (2020)皖12民终468号     上诉人（原审被告、反诉原告）：孟凡朝，男，1968年3月4日出生，汉族，住安徽省阜南县。     委托诉讼代理人：王文杰，安徽裕德律师事务所律师。     被上诉人（原审原告、反诉被告）：阜阳市浙东置业有限公司，住所地安徽省阜南县环城东路东侧。统一社会信用代码91341225784948560H。     法定代表人：王良森，该公司总经理。     委托诉讼代理人：葛好，该单位职工。     委托诉讼代理人：李森，安徽志豪律师事务所律师。     孟凡朝与阜阳市浙东置业有限公司（以下简称浙东公司）因房屋租赁合同纠纷一案，安徽省阜南县人民法院于2018年5月14日作出（2017）皖1225民初3693号民事判决，浙东公司不服该判决向本院提起上诉，本院于2018年10月30日以裁定撤销原判、发回重审。阜南县人民法院重审后，于2019年9月12日作出（2019）皖1225民初310号民事判决，孟凡朝不服向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。     孟凡朝上诉请求：1.依法撤销阜南县人民法院（2019）皖1225民初310号民事判决，改判支持孟凡朝的反诉请求，即判决浙东公司赔偿孟凡朝装修费用313225元、停业损失费用390293元；2.本案一、二审诉讼费用及鉴定费全部由浙东公司负担。事实与理由：1.在原审一审期间即租赁期限内，孟凡朝已经申请一审法院对涉案房屋质量、二次装修损失和停业损失进行了鉴定，浙东公司认可涉案房屋存在渗水，且未申请对房屋质量和二次装修、停业损失的参与度进行鉴定；本案发回重审后，浙东公司在明知已不具备鉴定条件的情况下，申请对房屋质量和二次装修、停业损失的参与度进行鉴定，应承担无法鉴定的不利后果；一审法院将无法鉴定的不利后果归责于孟凡朝属错误。2.一审法院委托进行的鉴定已有明确意见，即房屋渗水是房屋建设中的质量问题所致，与二次装修及停业损失存在因果关系，浙东公司应当承担赔偿责任。     浙东公司答辩称：1.孟凡朝是为了改变经营模式而主动改装，而后捏造房屋漏水的事实拒付租金，才引发诉讼；2.孟凡朝在第一次申请鉴定时，浙东公司就要求对质量问题和二次装修、停业损失的参与度进行鉴定，孟凡朝没有一并申请鉴定因承担不利后果；3.经一审法官现场查看，涉案房屋仅少量渗水，基本排除孟凡朝的装修是房屋渗水所致。综上，一审判决正确，应予维持。     浙东公司向一审法院起诉请求：判决解除双方签订的《租赁合同》及相关附属协议，孟凡朝返还商铺给浙东公司，并支付支付拖欠租金294621.08元（从2016年10月10日计算至2018年5月10日）；商业管理服务费5717.10元（从2016年10月10日计算至2018年5月10日）、支付违约金44821元（时间从2016年10月10日至2017年8月10日）；诉讼费由孟凡朝承担。     孟凡朝向一审法院反诉请求：判决浙东公司赔偿孟凡朝装修费用313225元、停业损失费用390293元；鉴定费、反诉费由浙东公司负担。     一审法院查明事实：2015年10月8日，浙东公司与孟凡朝签订《租赁合同》及相关附属协议，约定：孟凡朝租赁浙东公司位于阜南县消防通道-104的铺位，铺位面积共计300.91平方米，租期三年，从2015年10月10日至2018年10月9日；免租期从2016年4月10日至同年7月9日。租金标准：第一年每月每平方米44.44元、第二年在第一年基础上递增9.23%、第三年在第二年基础上递增16.73%，第一年租金为160469元、第二年租金175274元、第三年租金204595元。租金支付方式：第一年分两次支付；除第一租约年，其他租金均按年支付，孟凡朝应于每一租约年最后一个月公历20日前一次性足额支付下一租约年的租金总额。保证金：孟凡朝应于本合同签订日向浙东公司交纳履约保证金30000元，相当于第一个租约年的两个月租金，公共事业保证金3009元、装修保证金30091元。商业管理服务：第一个租约年商业管理服务费每平方米每月1元。房屋维修：浙东公司仅对商铺因工程质量原因发生结构部分损坏、或浙东公司提供的设备设施及香港丽晶购物广场的公共部位／区域承担维修责任。违约责任：孟凡朝迟延交纳租金、商业管理服务费或其他费用，每延迟一日，孟凡朝应当向浙东公司或商业管理服务公司支付相当于欠费金额0.1‰的延迟履行违约金。     2015年10月8日，双方签订《租赁更替协议》，约定：孟凡朝已经放弃了优先购买权；浙东公司与第三方将签订一份物业买卖协议，由第三方向浙东公司购买租赁物业；孟凡朝同意按照租赁协议向第三方支付租金；在签订协议前，孟凡朝按照租赁协议已经向浙东公司支付了30000元履约定金，由浙东公司转交第三方。     合同签订后，孟凡朝支付了第一年租金及商业管理服务费（到2016年10月10日）。后因房屋渗水，孟凡朝重新装修，双方发生纠纷，孟凡朝拒付租金，浙东公司采用断水、堵门等方式阻止孟凡朝经营。     本案原一审过程中，一审法院根据孟凡朝申请，委托安徽省建工司法鉴定中心对浙东公司商铺漏水原因进行鉴定，意见为：商铺外墙渗水主要与框架柱和墙体交接处开裂和未按设计要求采用钢丝网补强处理以及墙体和窗框交接处未按规范要求采用弹性材料填实且局部存在空隙等因素有关；上述缺陷境均为房屋自身质量缺陷（鉴定书号：2017-23；时间：2017年12月12日）。孟凡朝开支鉴定费18000元，鉴定用证据拍照、复印费200元。     根据孟凡朝的申请，一审法院又委托安徽笑天木子价格评估有限公司对孟凡朝二次装修损失及停业损失进行鉴定，意见为：孟凡朝二次装修损失为313225元（鉴定书号：2018-0113-1）。孟凡朝停业损失为390293元（鉴定书号：2018-0113-2；鉴定时间：2018年1月22日）。孟凡朝开支鉴定费20000元，鉴定用证据拍照、复印费200元。     浙东公司在原一审庭审中认可房屋在当时仍存有渗水现象。孟凡朝书面承诺经营到2018年5月10日，同意支付租金和商业服务费。浙东公司、孟凡朝均同意孟凡朝交纳的30000元保证金在本案中一并处理。     一审法院认为：双方当事人签订的租赁合同及附件，符合法律规定，为有效合同，现浙东公司要求解除，孟凡朝表示同意，法院予以确认。双方合同解除之日，孟凡朝应当立即将房屋返还浙东公司，2018年5月10日，孟凡朝已将房屋返还浙东公司；浙东公司应当同时返还收取孟凡朝的保证金30000元。     根据租赁合同约定，孟凡朝应当支付浙东公司从2016年10月10日至2017年10月9日的租金为175274元；2017年10月10日至2018年5月10日的租金为119347.08元（204595元÷12个月×7个月），合计294621.08元（175274元＋119347.08元）。根据合同约定，2016年10月10日至2018年5月10日，孟凡朝应当支付的商业管理服务费5717.29元（300.91平方米×1元×19个月），浙东公司仅要求5717.10元，予以支持。因浙东公司未能及时解决商铺渗水问题，孟凡朝拒付租金，故浙东公司要求孟凡朝支付违约金，不予支持。     孟凡朝反诉要求浙东公司赔偿二次装修费用、经营停业损失，浙东公司认为商铺外墙渗水与二次全面装修、停业无关。2019年4月1日，本案在重审一审过程中，浙东公司申请对租赁房屋质量问题和二次装修费及停业损失的参与度进行鉴定，2019年7月26日鉴定机构发函，以涉案房屋已经进行装修，无法获得鉴定材料，致使鉴定无法进行退回司法鉴定。且孟凡朝提供的证据不足以证明其主张的事实，对孟凡朝的诉讼请求，不予支持，孟凡朝如有新证据后，可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十二条、第二百一十二条、第二百一十三条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除阜阳市浙东置业有限公司与孟凡朝于2015年10月8日签订的《租赁合同》及相关附属协议；二、孟凡朝于判决生效之日立即返还阜阳市浙东置业有限公司位于阜南县消防通道-104的铺位；三、孟凡朝于判决生效之日起十日内支付阜阳市浙东置业有限公司商铺租赁费294621.08元；四、孟凡朝于本判决生效之日起十日内支付阜阳市浙东置业有限公司商铺商业管理服务费等5717.10元；五、驳回阜阳市浙东置业有限公司的其他诉讼请求；六、阜阳市浙东置业有限公司于判决生效之日起十日内返还孟凡朝保证金30000元；七、驳回孟凡朝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6447元（浙东公司预交4176元），由孟凡朝负担；反诉费10835元（孟凡朝预交9413元），由孟凡朝负担；鉴定费47400元（浙东公司预交9000元、孟凡朝预交38400元），由孟凡朝负担。     二审中，双方当事人均未提供新的证据，本院对于一审所列证据的认证意见与一审一致，对于一审查明的事实予以确认。     根据双方诉辩意见，本案二审争议的焦点问题为：浙东公司是否应对孟凡朝二次装修与停业所遭受的损失承担责任？     本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿的权利。本案中，双方当事人在《租赁合同》中约定“甲方（浙东公司）仅对该商铺因工程质量原因发生结构部分损坏，或……承担维修责任”，而浙东公司获悉涉案商铺发生渗水后，并未履行维修义务；经鉴定，涉案商铺渗水主要与工程建设中未按要求施工导致的房屋自身缺陷有关。故浙东公司向孟凡朝出租的商铺存在质量缺陷导致房屋渗水，且浙东公司未能及时解决渗水问题，与孟凡朝遭受二次装修及停业损失存在因果关系，浙东公司应当为此承担相应的赔偿责任。鉴于现有证据不能充分证明涉案商铺渗水是导致孟凡朝遭受二次装修及停业损失的唯一原因。根据公平原则，本院酌定浙东公司对孟凡朝遭受的损失承担30%的赔偿责任，即浙东公司应赔偿孟凡朝二次装修损失和停业损失合计211055.4元[（313225+390293）×30%]。     综上，孟凡朝的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：     一、维持安徽省阜南县人民法院（2019）皖1225民初310号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项，即“解除阜阳市浙东置业有限公司与孟凡朝于2015年10月8日签订的《租赁合同》及相关附属协议；孟凡朝于判决生效之日立即返还阜阳市浙东置业有限公司位于阜南县消防通道-104的铺位；孟凡朝于判决生效之日起十日内支付阜阳市浙东置业有限公司商铺租赁费294621.08元；孟凡朝于判决生效之日起十日内支付阜阳市浙东置业有限公司商铺商业管理服务费等5717.10元；驳回阜阳市浙东置业有限公司的其他诉讼请求；阜阳市浙东置业有限公司于判决生效之日起十日内返还孟凡朝保证金30000元”。     二、撤销安徽省阜南县人民法院（2019）皖1225民初310号民事判决第七项，即“驳回孟凡朝的其他诉讼请求”。     三、阜阳市浙东置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿孟凡朝二次装修损失和停业损失合计211055.4元。     四、驳回孟凡朝的其他诉讼请求。     如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。     一审案件受理费6447元（阜阳市浙东置业有限公司预交4176元），由孟凡朝负担；一审反诉费10835元（孟凡朝预交9413元），由阜阳市浙东置业有限公司负担3035元，孟凡朝负担7800元；一审鉴定费47400元（阜阳市浙东置业有限公司预交9000元、孟凡朝预交38400元），由阜阳市浙东置业有限公司负担17400元，孟凡朝负担30000元。二审案件受理费34988元（孟凡朝预交），由阜阳市浙东置业有限公司负担12000元，孟凡朝负担22988元。     本判决为终审判决。     审判长  许汝佺     审判员  刘 伟     审判员  罗亚敏     二〇二〇年四月七日     书记员  徐玉洁     附：本案适用的法律条文     《中华人民共和国民法总则》     第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。     《中华人民共和国合同法》     第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。     第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。     第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。     《中华人民共和国民事诉讼法》     第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：     （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；     （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；     （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；     （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。