甘肃省兰州市中级人民法院行 政 判 决 书(2020)甘01行终22号上诉人（原审原告）皋兰天泽养殖场，住所地：甘肃省兰州市皋兰县黑石镇和平村321号。法定代表人许世斌，该养殖场总经理。委托代理人胡乐乐，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）皋兰县自然资源局，住所地：甘肃省兰州市皋兰县明藩大道建德大厦12-13层。负责人赵玉林，该局局长。委托代理人马立功，该局法制科主任。委托代理人贺彦，甘肃雷诺律师事务所律师。上诉人皋兰天泽养殖场因撤销行政决定纠纷一案，不服甘肃省兰州市七里河区人民法院(2019)甘0103行初204号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人皋兰天泽养殖场的法定代表人许世斌及委托代理人胡乐乐，被上诉人皋兰县自然资源局的委托代理人马立功、贺彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明，2013年9月3日，皋兰县黑石川乡和平村委会与本村村民许世斌签订承包合同，约定将该村红砂湾偏沟承包给许世斌，作为养殖、加工用地。同年9月25日，皋兰县黑石川乡人民政府（现更名为皋兰县黑石镇人民政府）向皋兰县人民政府上报《关于皋兰天泽养殖厂申请占用集体闲散地作为设施农用地的报告》（黑石政发［2013］247号），经招商引资，引进皋兰天泽养殖厂投资200万建成标准化养殖厂，初步选用该乡和平村西庄7.5亩集体闲散地作为天泽养殖厂建设用地，四至为：东至便道、西至荒山、南至荒山、北至荒山。经乡政府审查，符合土地利用总体规划及设施农用地相关用地条件，呈报县人民政府批准。并于10月18日与许世斌签订了《农业养殖设施用地协议》，约定经县政府同意后，乙方许世斌使用位于皋兰黑石川乡和平村六社红砂湾国有未利用地10亩（以实测为准），作为养殖项目用地。乙方对该宗地享有使用权，可以在场地内进行生产车间、宿舍、仓库等设施的建设和生产工作，但必须遵守国家有关政策、法律法规，不得违反国家法律法规的有关规定。2013年11月18日，皋兰县国土资源局（现更名为皋兰县自然资源局）向皋兰县人民政府上报《关于设施农业项目用地的请示》（皋国土资发［2013］874号），对黑石川乡报来的皋兰天泽养殖场项目用地，依据国土资源部、农业部《关于完善设施农田用地管理有关问题的通知》（国土资发［2010］155号）的有关规定，与县农牧局共同审查后，已经县土地领导小组会议研究通过，同意项目用地由皋兰天泽养殖场使用，用途为设施农用地，使用年限为10年。2013年11月21日，皋兰县人民政府作出《关于同意设施农用项目用地的批复》（皋政发［2013］366号），同意黑石川乡人民政府和平村10亩耕地及未利用地由皋兰天泽养殖场使用，用途为设施农用地，使用年限10年。养殖场使用情况，每半年由所在地乡人民政府进行回访，若用地单位擅自改变土地用途和位置，责令县国土资源局依法收回，并按照相关法律法规规定，对其违法行为进行处罚。皋兰县自然资源局在接到该批复后，于2013年向黑石川乡人民政府下发《关于皋兰天泽养殖场项目用地的通知》，同意皋兰天泽养殖场使用位于亩（耕地和未利用地）作为设施农用地，使用年限10年，以签订协议日期为准（2013年10月18日至2023年10月17日）。2019年7月，被告皋兰县自然资源局通过调查，发现原告皋兰天泽养殖场未经依法批准，擅自改变设施农用地批准用途，修建永久性建筑物及硬化地面。经现场勘测，该养殖场占地5009.9㎡(7.515亩），建筑面积3129.72㎡,其中改变用途面积1874.47㎡(混二和硬化地面)。对其修建的永久性建筑，长期出租给中铁七局集团第三工程有限公司中兰客专项目经理部班组作为工人宿舍，该硬化地面长期用于停放工程施工车辆，原告从中收取租金。2019年7月26日，被告皋兰县自然资源局作出《自然资源违法后果预先告知书》（预告字[2019]63号）和《责令改正违法行为通知书》（皋自然资源改字[2019]182号），责令原告自收到本通知书之日起七日内改正，拆除非法占用土地上新建的建筑物及其他设施，恢复土地原状。另查明，被告皋兰县自然资源局于2019年8月7日向原告皋兰天泽养殖场发出《行政处罚听证告知书》，告知拟对皋兰天泽养殖场进行行政处罚，通知原告享有陈述、申辩和听证的权利。原告亦在8月8日提出听证申请，因原告于2019年8月6日向本院提起行政诉讼，要求撤销《责令改正违法行为通知书》（皋自然资源改字[2019]182号），故该听证未进行。一审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四条规定，“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”第十二条规定，“依法改变土地权属和用途的，应当办理变更登记手续。”国土资源部《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发[2014]127号）规定，“设施农用地不得改变土地用途，禁止擅自或变相将设施农用地用于其他非农建设；不得改变直接从事或服务于农业生产的设施性质，禁止擅自将设施用于其他经营。”同时规定，“规模化畜禽养殖的附属设施用地规模原则上控制在项目用地规模7%以内（其中：规模化养牛、养羊的附属设施农用地规模比例控制在10%以内），但最多不超过15亩。”本案中，原告皋兰天泽养殖场未经依法批准，擅自改变设施农用地批准用途修建永久性建筑物及硬化地面，并用于出租经营，且改变用途面积1874.47㎡,超出相关规定。根据皋兰县人民政府作出《关于同意设施农用项目用地的批复》（皋政发[2013]366号）中“若用地单位擅自改变土地用途和位置，县国土资源局依法收回，并按照相关法律法规规定，对其违法行为进行处罚”的批复。被告皋兰县自然资源局按照《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国土地管理法实施条例》的相关规定，依法作出《责令改正违法行为通知书》的事实清楚，程序合法，适用法律正确。原告皋兰天泽养殖场诉请撤销《责令改正违法行为通知书》的诉讼请求，没有事实和法律依据，其理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告皋兰天泽养殖场的诉讼请求。案件受理费50元，由原告皋兰天泽养殖场负担。上诉人皋兰天泽养殖场上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市七里河区人民法院作出的（2019)甘0103行初204号行政判决，查清事实依法改判或发回重审;2.本案诉讼费用由皋兰县自然资源局承担。事实与理由：皋兰天泽养殖场认为一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认为“皋兰天泽养殖场未经依法批准，擅自改变设施农用地批准用途修建永久性建筑物及硬化地面，并用于出租经营，改变用途面积1874.47㎡”系事实认定不清。（一）皋兰天泽养殖场并未擅自占用案涉土地改变批准用途。皋兰天泽养殖场对案涉黑石镇和平村许家庄的土地具有合法使用权，其在该地修建并经营养殖场系经过相关部门的批准同意的，申报与审核过程完全符合《关于完善设施农用地管理有关问题通知》（国土资发[2010]155号）文件规定的经营者申报、乡镇申报、县级审核流程，皋兰天泽养殖场在具有合法使用权的设施农用地上修建附属设施用地符合法律法规规定。（二）皋兰县自然资源局称皋兰天泽养殖场改变土地用途面积修建建筑物面积为1874.47㎡,且将该建筑物长期出租经营的事实认定错误。首先，该处建筑物系皋兰天泽养殖场经营办公场所及养殖场工作人员生活场所，皋兰天泽养殖场是一家正规化规模化的养殖场，该建筑符合《关于完善设施农用地管理有关问题通知》(国土资发[2010]155号）文件规定的附属设施用地的。其次，皋兰县自然资源局认定的该建筑面积1874.47㎡并没有充分的证据加以证明，其仅依据单方制作的现场勘测笔录上记载的1847.47㎡,一审法院直接采信现场勘测笔录对该建筑面积的认定，皋兰天泽养殖场不予认可。第三，皋兰县自然资源局认为皋兰天泽养殖场将该建筑物长期出租经营是其故意曲解真实情况。该建筑物是辅助农产品生产经营的必要附属设施，建造目的并不是为了出租经营，且皋兰县自然资源局提供的中兰客专项目组情况说明并没有证人出庭作证，其真实性与合法性存疑。即使皋兰天泽养殖场将养殖场内的建筑物临时借用给他人使用的事实存在，皋兰县自然资源局并未提供证据证明皋兰天泽养殖场收取了租金，也不能证明皋兰天泽养殖场从中获利。(三）皋兰县自然资源局作出的《责令改正违法行为通知书》仅说明皋兰天泽养殖场擅自占用土地改变用途修建永久性建筑物，但所涉建筑物的面积、范围均未明确载明，属认定事实不清。《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”,即使皋兰天泽养殖场真的超出批准用途修建永久性建筑，皋兰县自然资源局也只能就超出面积作出处罚，而其作出的《责令改正违法行为通知书》并未明确其处罚的范围，明显违反行政法之比例原则。一审法院开庭审理前，被诉《责令改正违法行为通知书》效力尚未确定，皋兰天泽养殖场上所有的房屋及设施就被强制拆除，严重侵害了皋兰天泽养殖场的合法权益。必须提到一点，案涉《责令改正违法行为通知书》是在当地政府违法征收的背景下作出的，因中兰客专甘肃段工程项目需征收皋兰天泽养殖场所占用的土地，该项目正在办理农用地转用和土地征收手续，尚未取得用地批复。而皋兰天泽养殖场作为需征收土地的合法使用权人及利益相对人，尚未与皋兰县人民政府达成征收补偿意见，皋兰天泽养殖场有理由认为皋兰县自然资源局作出的《责令改正违法行为通知书》以及违法强制拆除行为是为了达到违法征收的目的。一审法院针对上述事实对皋兰县自然资源局提供的证据未进行充分的核实和检验，不利于查清案件事实。二、皋兰县自然资源局作出的《责令改正违法行为通知书》违反法定程序，未赋予皋兰天泽养殖场寻求司法救济的权利。一审法院认定《责令改正违法行为通知书》的作出程序合法系适用法律错误。首先，皋兰县自然资源局作出的《责令改正违法行为通知书》对皋兰县天泽养殖场增设了自收到本通知书之日起7日内改正、拆除非法占用土地上新建的建筑物及其设施、恢复土地原貌的义务,且告知皋兰天泽养殖场“逾期不改正，将依法追究法律责任”的内容，具有一定的强制性，对皋兰天泽养殖场的权利义务产生了实际影响，明显具有对违法行为的制裁性，具备了行政处罚的法律属性，因此案涉《责令改正违法行为通知书》系行政处罚行为。其次，因该《责令改正违法行为通知书》事实上是一个具体的行政处罚行为，《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定：当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。第四十一条规定：行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。皋兰县自然资源局应当按照上述法律规定履行相应的告知程序，赋予皋兰天泽养殖场陈述申辩的权利。而从皋兰县自然资源局在一审法院提供的证据来看，不能证明其履行了上述法律的规定，且皋兰县自然资源局作出的《自然资源违法后果预先告知书》（预告字[2019]63号）与案涉《责令改正违法行为通知书》均为2019年7月26日作出，如何体现预先告知的作用。皋兰县自然资源局未履行相应法定程序作出涉案《责令改正违法行为通知书》，不仅严重违反法定程序，也不符合行政正当程序原则。综上，皋兰天泽养殖场认为一审判决事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。被上诉人皋兰县自然资源局答辩称，一、一审法院认定皋兰天泽养殖场未经批准，擅自改变设施农用地批准用途修建永久性建筑物及硬化地面，并用于出租经营的事实清楚，证据确实充分。一审法院根据国土资源部《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发[2014]127号）（以下简称“127号文”）第二部分第（一)项“设施农用地按农用地管理”的规定，并结合皋兰县人民政府下发的《关于同意设施农用地项目用地的批复》（皋政发[2013]366号）及黑石乡人民政府下发的《关于皋兰天泽养殖场项目用地的通知》等文件，依法认定了皋兰天泽养殖场项目的7.5亩土地应按照农用地管理。又根据127号文第二部分第（二）项“规模化畜禽养殖的附属设施用地规模原则上控制在项目用地规模7%以内（其中，规模化养牛、养羊的附属设施农用地规模比例控制在10%以内），但最多不超过15亩”的规定，结合皋兰天泽养殖场的占地范围图、占地现状图、现场勘测笔录及《设施农用地备案登记表》等证据，依法认定了皋兰天泽养殖场备案登记的附属设施建筑面积不超过0.68亩的情况下，实际作为附属设施用地的硬化地面及二层砖混办公用房面积占到了2.77亩（合1847.47㎡）的客观事实。并根据127号文第四部分第（三）项“设施用地不得改变土地用途，禁止擅自或变相将设施农用地用于其他非农建设；不得超过用地标准，禁止擅自扩大设施用地规模或通过分次申报用地变相扩大设施用地规模；不得改变直接从事或服务于农业生产的设施性质，禁止擅自将设施用于其他经营”的规定，结合中铁七局和相关班组负责人出具的证明及现场照片等证据，依法认定了皋兰天泽养殖场擅自改变批准用途修建二层砖混办公用房作为永久性建筑并长期出租经营的事实。由此可见，一审法院根据本案确实充分的证据对皋兰天泽养殖场违法事实的认定完全符合客观事实，不存在事实不清的情形。二、一审法院认定皋兰县自然资源局作出《责令改正违法行为通知书》的程序合法正当，符合相关法律规定。《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”皋兰县自然资源局在执法检查并经初步调查后发现皋兰天泽养殖场存在未经批准，擅自改变设施农用地批准用途修建永久性建筑物及硬化地面的违法事实后，根据该条法律规定制作并向皋兰天泽养殖场送达了《责令改正违法行为通知书》，该通知书是行政机关基于行政处罚前置程序形成的程序性文件，并非最终的行政处罚决定书，没有必要向皋兰天泽养殖场说明行政处罚决定的事实、理由、范围并告知陈述和申辩权利。所以，皋兰天泽养殖场在上诉状中称皋兰县自然资源局没有根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条及第三十二条的规定告知其相关权利，完全是对行政处罚法的错误理解。此外，皋兰县自然资源局在一审答辩中提及的《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国土地管理法实施条例》的相关条款，是为了说明皋兰县自然资源局行政执法的权利来源及可采用的执法方式，并非皋兰天泽养殖场所理解的终局性行政处罚。需要说明的是，基于皋兰天泽养殖场未按照《责令改正违法行为通知书》限定的时间改正其违法行为，皋兰县自然资源局拟对皋兰天泽养殖场作出行政处罚前依法向其送达了《行政处罚听证告知书》。由此可见，皋兰县自然资源局并没有将《责令改正违法行为通知书》视为行政处罚决定，而且在拟作出行政处罚前充分告知了皋兰天泽养殖场享有的法定权利。但因为皋兰天泽养殖场对《责令改正违法行为通知书》提起诉讼，才导致行政处罚听证会及最终的行政处罚程序暂时中止。综上所述，一审法院认定案件事实清楚，证据确实充分，程序合法正当，适用法律正确，请求二审法院依法驳回皋兰天泽养殖场的上诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提供了证据。本院组织当事人进行了质证。皋兰天泽养殖场提供了下列证据：1.荣誉证书，证明许世斌办理皋兰天泽养殖场受到兰州市人民政府相关部门的大力支持；2.原黑石川乡政府的规划人员魏鹏绘制的皋兰天泽养殖场图，证明皋兰天泽养殖场得到多部门认可，属于合法建筑；3.《房地产估价结果报告》，证明涉案建筑为合法建筑。经庭审质证，被上诉人皋兰县自然资源局对皋兰天泽养殖场所举的证据1的真实性、关联性有异议，对证明目的有异议；对证据2的真实性有异议，对证明目的有异议；对证据3的关联性有异议。本院对上述证据认定如下：经审查，皋兰天泽养殖场所举的证据均形成于一审开庭审理之前，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第二款“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”之规定，本院对皋兰天泽养殖场在第一审程序中无正当事由未提供而在二审中提供的证据，不予采纳。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。但一审认定的“经现场勘测，该养殖场占地5009.9㎡（7.515亩），建筑面积3129.72㎡，其中改变用途面积1874.47㎡（混二和硬化地面）”事实不当，根据皋兰县自然资源局所作《现场勘测笔录》应认定为“经现场勘测，该养殖场占地5009.9㎡（7.515亩），建筑面积3129.72㎡，其中混二和硬化地面面积1847.47㎡”。本院认为，2020年1月1日前施行的《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款规定：“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。”《国土资源部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发［2014］127号）规定：“县级国土资源部门和农业部门要依据职能加强日常执法巡查，对不符合规定要求开展设施建设和使用土地的，做到早发现、早制止、早报告、早查处。对于擅自或变相将设施农用地用于其他非农建设的，应依法依规严肃查处；擅自扩大附属设施用地规模或通过分次申报用地变相扩大设施用地规模，擅自改变农业生产设施性质用于其他经营的，应及时制止、责令限期纠正，并依法依规追究有关人员责任。”本案中，皋兰县自然资源局认定皋兰天泽养殖场未经依法批准在皋兰县天泽养殖场区域内修建永久性建筑物的行为，违反《中华人民共和国土地管理法》第六十七条的相关规定和《国土资源部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发［2014］127号）的相关要求，遂作出《责令改正违法行为通知书》，责令皋兰天泽养殖场自收到通知书之日起七日内，将非法占用土地上新建的建筑物及其他设施予以拆除，恢复土地原状。依据职权法定原则，皋兰县自然资源局具有对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查、作出行政命令的职权，其作出的《自然资源违法后果预先告知书》（预告字［2018］63号）和《责令改正违法行为通知书》（皋自然资源改字［2019］182号），符合法律规定。关于皋兰天泽养殖场上诉称一审法院认定其未经依法批准擅自改变设施农用地批准用途修建永久性建筑物及硬化地面并用于出租经营且改变用途面积为1874.47㎡属事实不清的问题。第一、改变用途面积的认定。2019年7月25日，皋兰县自然资源局所作《现场勘测笔录》载明：经现场勘测，该养殖场占用土地面积5009.9㎡(7.515亩），建筑面积3129.72㎡,其中改变用途面积1847.47㎡(混二和硬化地面)。一审判决在查明事实及判由部分陈述“改变用途面积1874.47㎡”，属于笔误，本院在二审中对此事实进行了纠正。第二、是否未经依法批准擅自改变设施农用地批准用途修建永久性建筑物及硬化地面。《国土资源部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发[2014]127号）规定：“设施农用地不得改变土地用途，禁止擅自或变相将设施农用地用于其他非农建设；不得改变直接从事或服务于农业生产的设施性质，禁止擅自将设施用于其他经营。……规模化畜禽养殖的附属设施用地规模原则上控制在项目用地规模7%以内（其中，规模化养牛、养羊的附属设施用地规模比例控制在10%以内），但最多不超过15亩；水产养殖的附属设施用地规模原则上控制在项目用地规模7%以内，但最多不超过10亩。”皋兰天泽养殖场项目用地5009.9㎡，其附属设施用地（混二和硬化地面）面积1847.47㎡，用地规模明显超出了上述规定。第三、是否对外出租。皋兰天泽养殖场在一审开庭笔录中明确认可涉案建筑物向别人出租用于停放施工车辆，结合中铁七局集团第三工程有限公司中兰客专项目经理部及相关班组人员出具的情况说明及调查笔录，一审法院认定涉案建筑物用于出租经营，并无不当。综上所述，皋兰天泽养殖场的该项上诉理由，本院不予支持。关于皋兰天泽养殖场上诉称皋兰县自然资源局作出的《责令改正违法行为通知书》（皋自然资源改字[2019]182号）违反法定程序的问题。皋兰天泽养殖场认为涉案的《责令改正违法行为通知书》系行政处罚行为，皋兰县自然资源局作出该通知书之前未按照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，并听取当事人的陈述、申辩，违反法定程序。本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”责令当事人改正或者限期改正违法行为，是指行政机关要求违法当事人作为或者不作为，使其中止违法行为，促使违法当事人履行其应当履行的义务，或者以其他方式达到与履行义务相当的状态。改正违法行为的措施，包括恢复原状、赔偿损失、消除影响、防止违法行为再次发生等多种方式。且行政处罚程序包括立案调查、告知、责令改正、听证、作出处罚决定等若干程序。故责令当事人改正或者限期改正违法行为不属于行政处罚措施。本案中，皋兰县自然资源局针对皋兰天泽养殖场未经依法批准擅自改变批准用途修建永久性建筑物和其他设施的行为作出的《责令改正违法行为通知书》，是行政机关作出行政处罚过程中实施的过程性行政行为,属于行政处罚的前置程序，并非是对皋兰天泽养殖场权利义务产生实际影响的最终的行政处罚行为，因此无需告知皋兰天泽养殖场行政处罚决定的事实、理由、依据并听取其陈述和申辩。故皋兰县自然资源局经过实地调查询问及现场勘测后，作出涉案《责令改正违法行为通知书》，符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，皋兰天泽养殖场的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由皋兰天泽养殖场负担。本判决为终审判决。审判长  王卫审判员王海燕审判员王洋二〇二〇年四月十六日法官助理张瑾书记员米晶