浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终581号上诉人（原审原告）：萧仲伟，男，1972年10月2日出生，汉族，住浙江省青田县。上诉人（原审原告）：夏苏云，女，1979年9月14日出生，汉族，住浙江省青田县。上诉人（原审原告）：萧智悦，男，2000年8月29日出生，汉族，住浙江省青田县。三上诉人共同委托诉讼代理人：严恒系、滕世恩，浙江光正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：桐乡市雄鹰房地产开发有限公司。住所地：浙江省桐乡市崇福镇城镇开发区中兴路39号，统一社会信用代码91330483568168703J。法定代表人：王翠英。委托诉讼代理人：张恩发，桐乡市正义法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：劳美玲，桐乡市正义法律服务所实习法律工作者。被上诉人（原审被告）：嘉兴新悦商业经营管理有限公司。住所地：浙江省桐乡市梧桐街道振东新区振兴东路（东）55号桐乡市商会大厦1单元1301室，统一社会信用代码913304835816984772。法定代表人：朱银生，公司执行董事。委托诉讼代理人：俞晓云，浙江红船律师事务所律师。上诉人萧仲伟、夏苏云、萧智悦因与被上诉人桐乡市雄鹰房地产开发有限公司（以下简称雄鹰房开）、嘉兴新悦商业经营管理有限公司（以下简称新悦经管）合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2019）浙0483民初588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。萧仲伟、夏苏云、萧智悦上诉请求：撤销一审判决，改判支持萧仲伟、夏苏云、萧智悦一审诉讼请求。事实与理由：一、一审认为“雄鹰房开提出的是附条件解除合同”系法律适用错误。解除权系形成权，萧仲伟方已通过诉讼方式通知雄鹰房开解除合同，雄鹰房开在前两次开庭审理时已表示同意解除合同，双方对返还购房款金额无法达成一致不影响同意解除合同的意思表示。雄鹰房开在最后一次庭审时提出不同意解除，系发出的新要约，与本案不是同一个法律关系。二、一审认为涉案房屋“不存在不能实现合同目的的事由，不具备行使法定解除权的条件”系法律适用错误。（一）雄鹰房开提供整个宝马花园项目的竣工验收备案表无法证明涉案三套商铺已通过竣工验收，且该备案表并未取得规划、公安消防、环保等部门认可。（二）萧仲伟方的购房目的无法实现。涉案合同目的有二：萧仲伟方拿到可实际使用的房屋；该房屋可办理产权证。但雄鹰房开一直未按合同约定交付可使用的房屋，也未办理房产证，严重违约，致使合同目的无法实现。三、一审认为“萧仲伟方最迟应在2018年1月30日前行使解除权，但其未行使，故解除权已经消灭”,系法律适用及事实认定错误。（一）萧仲伟方已通过实际行动催告。萧仲伟与朋友于2017年6月24日来到涉案商铺所在的崇福镇与雄鹰房开、新悦经营进行沟通，无果；萧仲伟方在2018年期间也多次前往交涉，双方对合同解除后的返还金额无法达成一致；萧仲伟方在2018年8月至2019年5月期间积极向浙江省建设厅、桐乡市公安局、桐乡市市场监督管理部门、嘉兴市市场监督管理局等部门反映；2019年1月向桐乡市人民法院起诉。（二）雄鹰房开的逾期行为一直在持续，萧仲伟方的解除权未消灭。四、一审认为“萧仲伟方与新悦经营之间系委托经营管理关系”,系事实认定错误。（一）雄鹰房开与新悦经营系“一套人马，两块牌子”。从裁判文书网（2015）嘉桐崇民初字第41号判决书可以得知，雄鹰房开与杭州沐慧堂广告有限公司于2012年7月2日签订了一份《项目全案策划推广服务合同》，合同约定由杭州沐慧堂广告有限公司做推广策划、广告创作等事务。由此可知，雄鹰房开系与杭州沐慧堂广告有限公司而非新悦经营合作。因此，有理由怀疑新悦经营出具的“宝马项目合同章”是雄鹰房开与新悦经营为了偷税漏税、骗取买受人钱财而设立的。（二）新悦经营未提供过中介服务。萧仲伟方购房的过程与新悦经营无关，新悦经营未向萧仲伟方提供过看房、磋商、提供房源、签订合同等中介服务。萧仲伟方未曾见过新悦经营提供的《支付佣金确认书》，且该《支付佣金确认书》与萧仲伟方所持有的合同原件明显不一致，新悦经营无法提供合理的解释。雄鹰房开辩称，1.针对萧仲伟、夏苏云、萧智悦所称的雄鹰房开答应解除合同的问题，一审两次庭审中萧仲伟、夏苏云、萧智悦坚持要求雄鹰房开退2041148元，而雄鹰房开同意解除合同的前提是退还1101213元。双方实际对于退款金额未达成协议，故雄鹰房开从未同意解除合同。2.雄鹰房开不存在萧仲伟、夏苏云、萧智悦所称的根本违约问题，目前商铺已交付70多套，房产证也已在办理之中，雄鹰房开目前所办理的是整个商业的验收，涉案商铺能办理过户手续。3.关于解除权的行使期限，合同约定的交付时间是2016年10月30日，逾期超过90天可解除合同，也即2017年1月30日解除权发生，根据相关司法解释规定，解除权行使期限为1年的除斥期间，也即2018年1月30日前没有提出解除，即已经超过法律规定的除斥期间。萧仲伟、夏苏云、萧智悦现要求解除，不符合法律规定。4.萧仲伟、夏苏云、萧智悦与新悦经营之间另有合同，合同中明确了萧仲伟、夏苏云、萧智悦与新悦经营之间的关系，与雄鹰房开无关，新悦经营与雄鹰房开是独立的主体，商品房买卖合同标明的房价是1101213元，雄鹰房开收到的款项也是该金额，雄鹰房开开具的6张发票总额也是该金额，其余款项与雄鹰房开无关。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉。新悦经管辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回萧仲伟、夏苏云、萧智悦的上诉请求，维持原判。萧仲伟、夏苏云、萧智悦向一审法院起诉请求判令：1.解除房屋买卖合同、商铺委托经营管理协议及其附件支付佣金确认书（变更后）；2.雄鹰房开、新悦经管返还购房款2041148元并赔偿利息损失（以本金2041148元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2016年11月1日起计算至实际清偿之日止）。一审法院认定事实：2014年7月20日，萧仲伟、夏苏云、萧智悦分别与雄鹰房开签订三份《商品房买卖合同》，约定购买桐乡市崇福镇宝马花园三间商铺，合同第九条约定，上述三间商铺的交付时间均为2016年10月30日前，第十条约定，出卖人逾期交房超过90日后，买受人有权解除合同。合同签订后，萧仲伟、夏苏云、萧智悦支付给雄鹰房开、新悦经管款项总计2041149元，其中雄鹰房开收到购房款1101213元，新悦经管收到装修费156870元和佣金783066元，总计939936元。2014年7月16日，萧仲伟、夏苏云、萧智悦和新悦经管就上述商铺签订三份《商铺委托经营管理协议》，协议明确委托期间为十年，自2015年5月31日起算，就装修费、收益等事项进行了约定。后雄鹰房开未交付案涉商铺，萧仲伟、夏苏云、萧智悦遂于2019年1月16日向一审法院起诉，请求解除商品房买卖合同、商铺委托经营协议及其附件支付佣金确认书，并返还上述款项2041149元。一审法院认为，本案诉争的焦点是商品房买卖合同的解除问题，包括合意解除、法定解除及解除权的行使期限。一、合意解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定，当事人协商一致的，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案雄鹰房开在一审庭审中先同意解除商品房买卖合同后反悔，明确表示不同意解除合同。一审经审理后认为，雄鹰房开答辩称同意解除合同，但仅同意返还其收到的1101213元，与萧仲伟、夏苏云、萧智悦诉请的要求雄鹰房开、新悦经管共同返还2041148元不一致，故雄鹰房开提出的是附条件解除合同，双方就退款金额未能达成一致，解除条件一直未成就，故就该合同的解除合意始终未达成。二、法定解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的；……。一审庭审中，雄鹰房开提交了“宝马花园”商业项目的竣工验收备案表，确认案涉商铺已经具备交付条件并可以办理权属登记，不存在不能实现合同目的事由，而萧仲伟、夏苏云、萧智悦未能提供证据证明其主张，根据谁主张、谁举证的举证责任规则，应由萧仲伟、夏苏云、萧智悦承担举证不能的责任，故本案不具备行使法定解除权的条件，但萧仲伟、夏苏云、萧智悦对雄鹰房开因迟延交付而造成的损失，有权另行主张。三、解除权的行使期限。解除权作为形成权，法律明确规定了除斥期间，即权利人在法定期限内不行使解除权利，其权利即被除斥。根据《中华人民共和国合同法》第九十五条之规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。本案雄鹰房开已逾期交房超过90日，按照合同约定，萧仲伟、夏苏云、萧智悦有权解除合同，但双方未对解除权的行使期限作出约定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款之规定，法律没有规定或当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。本案萧仲伟、夏苏云、萧智悦未提交证据证明其已实施催告，故解除权的行使期限应为解除权发生之日起一年内，本案合同约定商铺交付时间均为2016年10月30日前，按照上述约定及解释，萧仲伟、夏苏云、萧智悦最迟应在2018年1月30日前行使解除权，但萧仲伟、夏苏云、萧智悦未在该期限内行使，故解除权已经消灭，萧仲伟、夏苏云、萧智悦无权解除合同。对于萧仲伟、夏苏云、萧智悦与新悦经管之间的委托经营管理关系。一审认为，本案系商品房买卖合同纠纷，因萧仲伟、夏苏云、萧智悦诉请一并解除商品房买卖合同和委托经营管理协议，现一审认定商品房买卖合同应当继续履行，故是否解除委托经营管理协议并返还相应的装修费和佣金，不宜在本案中处理，萧仲伟、夏苏云、萧智悦可另行主张。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决驳回萧仲伟、夏苏云、萧智悦的诉讼请求。一审案件受理费4244元，由萧仲伟、夏苏云、萧智悦负担。二审中，萧仲伟、夏苏云、萧智悦向本院提供了以下证据：证据一，购票记录截图打印件一份，证明萧仲伟曾于2017年6月24日前往崇福镇向雄鹰房开、新悦经营主张权利的事实。雄鹰房开经质证认为，对证据的三性均有异议，票面上没有具体的乘车人姓名，该票显示是由杭州东到青田、青田到杭州东、青田到温州南及青田到温州南的乘车记录，并未显示到桐乡市径，不能证明萧仲伟、夏苏云、萧智悦所主张的其于2017年6月24日曾到崇福主张过权利的事实。新悦经营经质证认为，对证据的三性不予认可，无法看出该证据与萧仲伟有关，且其路径系往返青田与杭州以及青田与温州，不能证明其前往崇福的事实，与本案无关联性。证据二，快递面单、举报信、刑事控告状，共同证明萧仲伟、夏苏云、萧智悦于2018年9月10日向雄鹰房开，于2018年9月27日向桐乡市市场监督管理局、嘉兴市市场监督管理局、国家税务总局桐乡市税务局、国家税务总局嘉兴市税务局、桐乡市公安局、嘉兴市公安局主张权利，投诉雄鹰房开、新悦经营的违规行为，要求退房、退款并要求相关部门打击此种违规销售行为。雄鹰房开经质证认为，真实性请法庭核实，快递面单、举报信、控告状的落款时间均为2018年8月29日，故寄出时间均在该时间之后，已经超过了解除权行使期限，不能证明萧仲伟、夏苏云、萧智悦此前曾主张过权利的事实，与本案不具有关联性。新悦经营经质证认为，对快递面单的三性均有异议，且无邮件面单的流转信息，是否真实发生无法确认。即使是真实的，寄件人并非萧仲伟、夏苏云、萧智悦，与本案没有关联。对于举报信、刑事控告状的三性均不予认可，均系萧仲伟、夏苏云、萧智悦单方制作，是否真实发生无法确认。证据三，萧仲伟和詹小厚于2017年6月24日由崇福镇返回杭州市的桐乡市汽车运输有限公司内网购票记录截图一份，证明萧仲伟曾于2017年6月24日前往崇福镇向雄鹰房开、新悦经营主张解除合同，退还本金2041148元及利息的事实。新悦经营经质证认为，对证据的三性均不予认可。萧仲伟、夏苏云、萧智悦所举的该组证据，既没有提供原件，也没有相关单位进行盖章确认。退一步讲，即使是真实的，也不能起到证明目的，仅能证明萧仲伟到过崇福镇的事实，不能证明其到崇福镇系向雄鹰房开、新悦经营主张解除合同的事实。雄鹰房开经质证认为，其质证意见同新悦经营的上述意见一致。本院认证意见：萧仲伟、夏苏云、萧智悦提供的证据一、三所能反映的仅是萧仲伟到过崇福镇的事实，其此行是否系向雄鹰房开、新悦经营主张解除合同，不能确定，故仅凭该证据不能证明其行使解除权的事实。萧仲伟、夏苏云、萧智悦提供的证据二，所涉内容主要系有关偷税漏税方面的，且落款时间在2018年8月，与本案所争议的《商品房买卖合同》应否解除的焦点并无实质关联。雄鹰房开、新悦经营二审中未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，萧仲伟、夏苏云、萧智悦认为其享有约定解除权和法定解除权，故其可解除合同。关于法定解除权，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，相对方可解除合同。虽然雄鹰房开逾期交房，但据一审中其提交的“宝马花园”商业项目的竣工验收备案表可确认，案涉商铺已经具备交付条件并可以办理权属登记，本案虽存在开发商逾期交房情形，但尚不至于不能实现萧仲伟、夏苏云、萧智悦的合同目的，一审未支持萧仲伟、夏苏云、萧智悦主张的法定解除，也无不当。至于约定解除权，虽因雄鹰房开逾期交房超过90日，买受人根据《商品房买卖合同》享有约定解除权，但解除权具有行使期限，如解除权人在法定的行使期限内未行使，则该权利即消灭。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款之规定，法律没有规定或当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。本案萧仲伟、夏苏云、萧智悦未提交充分有效证据证明其已实施催告，故解除权的行使期限应为解除权发生之日起一年。合同约定三商铺的交付时间均为2016年10月30日前，逾期超过90日买受人即享有解除权，故解除权发生之日为2017年1月30日，萧仲伟、夏苏云、萧智悦最迟应在2018年1月30日前行使解除权，但萧仲伟、夏苏云、萧智悦未在该期限内行使，故解除权已经消灭，萧仲伟、夏苏云、萧智悦无权再主张合同的约定解除。至于雄鹰房开因迟延交付而造成的损失，萧仲伟、夏苏云、萧智悦有权另行主张。萧仲伟、夏苏云、萧智悦认为，一审中雄鹰公司同意解除，故双方已协商一致解除合同。本院认为，协议解除需要对原合同的解除以及原合同解除后权利义务的处理和安排达成一致意见，否则并不能因此产生解除合同的法律效果。雄鹰房开虽然在一审答辩时同意解除合同，但双方对于返还款项金额并未达成一致意见，故不构成协议解除。综上，一审驳回萧仲伟、夏苏云、萧智悦要求解除《商品房买卖合同》的请求，并无不当。萧仲伟、夏苏云、萧智悦要求一并解除其与新悦经营签订的《委托经营管理合同》，因本案中已认定《商品房买卖合同》应当继续履行，而《委托经营管理合同》与《商品房买卖合同》并非同一法律关系，一审认为委托经营管理合同是否解除不宜在本案中处理，并告知萧仲伟、夏苏云、萧智悦可另行处理，也无不当。综上所述，萧仲伟、夏苏云、萧智悦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4244元，由上诉人萧仲伟、夏苏云、萧智悦负担。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇二〇年四月十六日书记员 陈 诚