湖南省长沙市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘01民终12839号 上诉人（原审被告）：湖南明达建设集团有限公司，住所地：湖南省益阳市秀峰西路颐园小区311号。（简称明达公司） 法定代表人：洪安华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘明，湖南光阳律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：郭志林，男，汉族，1952年3月29日出生，住湖南省益阳市资阳区。 委托诉讼代理人：夏伟中，湖南激扬律师事务所律师。 原审被告：王益才，男，汉族，1951年7月20日出生，住湖南省益阳市资阳区。 上诉人湖南明达建设集团有限公司（以下简称明达公司）、上诉人郭志林与原审被告王益才建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初1806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，郭志林于2020年4月29日向本院提出撤回上诉的申请，本院经审查认为，郭志林在本案审理期间提出撤回上诉的申请，不违反相关法律规定，本院予以准许。本案现已审理终结。 明达公司向本院提出上诉请求：1.依法撤销湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初1806号民事判决。2.依法改判。事实与理由：1.原审判决认定案涉工程竣工日期为2016年6月28日不当，依照《竣工验收备案表》记载的内容，案涉工程竣工日期应为2017年12月5日。2.原审判决认定案涉工程的建筑面积不当，应当依照不动产登记中心登记确认的建筑面积6618.64㎡为准。3.原审判决认定明达公司支付给王某的11万元工程款与郭志林无关与事实不符，应当计入郭志林的工程款予以抵扣。4.原审判决关于临建费用、水电费用以及商品混泥土费用的认定不当，其中临建费用、商品混泥土费用应当计入郭志林的工程款予以抵扣，水电费用应当抵扣更多。5.原审判决适用法律错误，本案中郭志林无建设施工资质，也不是实际施工人，通过提篮子的形式获得的利益属于非法所得，应予收缴，而原审判决却按照合同约定予以支持，违背《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的立法原意。6.原审判决遗漏的诉讼当事人，王某是案涉工程项目的实际施工人，依法应当作为本案当事人参与诉讼。 郭志林辩称：1.关于竣工日期的事实，本案涉及到的工程是综合楼的清包部分工程，清包合同所约定的竣工时间是郭志林承包工程的竣工时间，而不是全部工程的竣工备案时间，明达公司的工作联系函确认了原告施工的部分于2016年6月28日竣工验收合格，明达公司应当按照该时间节点支付合同余下的90%，原审法院的认定符合合同约定以及法律规定。2.关于建筑面积的事实，已经鉴定部门作出司法鉴定且计算工程造价的建筑面积与不动产登记本记载的面积，其计算方式以及计算的结果均有不同，本案是建设工程施工合同纠纷，应该按计算工程造价的面积确定工程款。3.王某的变更部分的工程款，原审已经查明是由王某与明达公司直接核算支付的，变更部分的工程款没有计算到郭志林的应得工程款中，不能扣除郭志林的工程款，如果明达公司或者王益才主张该工程款应计入郭志林的工程款，那么郭志林的总工程款应当增加11万元。4.关于水电费的事实，郭志林只承包了总体项目中的科研楼部分土建施工，原审法院即使要扣除水电费，其范围也只能是该部分施工人员的生活用水、用电，而这部分水电本身应属于明达公司提供的材料范围，且明达公司未能举证证明郭志林应承担的具体费用，应当承担举证不能的后果；关于临建费的事实，王益才提交的票据是假证据，而且费用用途的注明与临建费用无关，同时郭志林在原审中提交的有关证据能够充分证明其支付了有关临建费用；关于商品混泥土费的事实，与劳务清包合同无关，应由发包人承担。5.关于明达公司主张的非法转包问题，打击的是发包方，实际施工人按合同约定所得的工程款，属于合法收入，受法律保护。6.本案是劳务分包合同纠纷，合同相对方是明达公司、王益才与郭志林王某不是本案必要的共同诉讼人。 郭志林向一审法院起诉请求：1．请求判令王益才支付郭志林劳务工程款人民币316986.8元及逾期支付工程款利息（利息以316986.8元为基数，按银行同期贷款利率自2017年12月5日起计算至工程款全部付清之日止，暂计算至2019年3月4日为26349.8元）；2．请求判令明达公司对上述款项承担连带清偿责任；3．本案全部诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实：2015年3月6日，王益才受明达公司（原湖南益阳市桃花仑建筑工程有限公司）委托与郭志林签订《湖南志荣农科新厂区服务中心大楼工程劳务清包合同》，合同包括以下内容：“第一条：工程概况：工程名称：湖南志荣农科新厂区服务中心大楼。……第二条：承包内容……12）安装工程：所有门窗、管道井及消防、空调、给排水、强电、弱电的各种管线、线盒配套预留洞口按安装施工队及现场施工员、业主要求预留，安装施工队负责安装好后负责修补完善。13）机具设备的维护维修保养及施工用水用电：施工现场所有机具设备的维护维修保养由乙方负责,施工用水用电由水电安装施工人负责，并派专人跟班，确保能满足施工的需要……第三条：承包方式。本工程采用单价清包的形式。按第二条承包内容，甲方负责提供钢筋、水泥、砼、沙石、砖、外墙砖等施工材料，其他施工用的机具设备工具及辅材以及各种相关耗材由乙方负责提供。……第四条施工工期:从乙进场开工之日起180日历日内完成……第六条承包单价、结算、变更、承包价款支付1、承包单价：按承包内容、工期、质量、安全文明施工要求、付款方式、结算方式，甲乙双方确定劳务清包单价为380元/㎡大包干，不管在施工期内工资及物价如何变动均不得进行调整。本合同承包价款约为380*6500=247万元。……5、承包价款支付方式：本合同为单价清包，经双方协定自进场开工至主体框架施工完成，甲方不支付任何工程进度款，主体框架完成后支付合同总价的50%，主体验收完成支付至合同总价的70%，竣工验收支付至合同总价的90%，3月内办理完结算支付至结算总价的95%，留5%质保金，竣工验收合格后1年内无息支付。……第八条：双方责任和义务乙方职责和义务3、派1名安全员负责安全巡查。 施工期间，因郭志林未按协议要求安排安全员，明达公司安排1名安全员，支出工资18000元。2016年6月28日，涉案工程竣工。经鉴定，涉案工程面积为6626.64平方米。截至2017年9月26日，明达公司累计支付郭志林工程款2270000元。涉案工程因施工支出的水电费为3520元。 湖南益阳市桃花仑建筑工程有限公司成立于1996年3月22日；2018年4月13日，经核准更名为湖南明达建设集团有限公司。 一审法院认为：本案系建设工程分包合同纠纷。1.明达公司与郭志林签订的建设工程《湖南志荣农科新厂区服务中心大楼工程劳务清包合同》，违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条属于无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，讼争工程已竣工验收，郭志林参照合同约定要求明达公司支付工程价款，一审法院予以支持。本案中，明达公司应于2016年6月28日支付至合同总价的90%，即2266310.88元（6626.64㎡×380元/㎡×90%）；应于2016年9月28日前支付郭志林工程款总计2392217.04元（6626.64㎡×380元/㎡×95%）；留质保金125906.16元（6626.64㎡×380元/㎡×5%）于2017年6月28日前无息支付；2.虽双方没有明确约定水电费由谁负担，但根据双方签订的合同第二条12）已经约定安装工程由郭志林负担，13）中约定的施工用水用电由安装施工人负责，应包含了其费用由安装施工人负责之义，故一审法院认定涉案工程水电费由郭志林承担；关于安全员工资，因涉案工程郭志林未请安全人员，因此明达公司为此安排安全人员，支付的合理的工资应由郭志林承担，故明达公司代郭志林垫付的款项总计为21520元（3520元+18000元）。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，明达公司应于2016年6月28日前支付郭志林100697.04元（2392217.04元-2270000元-21520元），于2017年6月28日前支付质保金125906.16元，明达公司逾期未支付余款，已构成违约，现郭志林主张自2017年2月5日起，按中国人民银行同期贷款基准利率支付逾期付款违约金，符合法律规定，一审法院予以支持。3.王益才以自己的名义，在明达公司授权范围内与郭志林订立合同，该合同直接约束明达公司与郭志林，故欠付郭志林工程款应由明达公司支付，王益才不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第四百零二条，《中华人民共和国建筑法》第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、湖南明达建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付郭志林工程款226603.2元及逾期付款违约金（以226603.2元为基数，以中国人民银行同期贷款基准利率为标准支付自2017年12月5日起至实际履行之日止）；二、驳回郭志林的其他诉讼请求。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为：一、关于明达公司主张原审判决认定案涉工程竣工日期不当的理由。本案中，明达公司向湖南志荣农业科技发展股份有限公司发出的《关于湖南志荣农科服务中心综合楼和生产产房工程交付后续工作的联系函》，能够证明郭志林承包的《湖南志荣农科新厂区服务中心大楼工程劳务清包合同》所涉湖南志荣农科服务中心综合楼劳务清包工程至迟在2016年6月28日前已交付明达公司组织竣工验收，且已同意交付，而当时该工程尚不具备竣工验收备案条件的原因并非在于郭志林，故原审法院认定涉案工程的竣工日期为2016年6月28日并无不当。明达公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于明达公司主张原审判决认定案涉工程的建筑面积不当的理由。本案原审法院审理期间，双方当事人对湖南日升工程咨询有限公司出具的湘日鉴字0019080902号湖南志荣农科新厂区服务中心大楼建筑面积鉴定意见书均未提出异议，原审法院根据该鉴定机构的鉴定意见，认定案涉工程的建筑面积为6626.64㎡并无不当。明达公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、关于明达公司主张原审判决认定该公司支付给王某的11万元工程款与郭志林无关与事实不符的理由。本案中，根据证人王某在原审的陈述，合同之外的工程量全部都是由其与王益才进行结算，王来宝出具的收条载明该笔11万元为主体变更部分的工程款，且明达公司认可该工程款是由王某与王益才直接核算支付的，故原审法院未支持明达公司所主张的该笔11万元工程款是由该公司代郭志林所支付给王某的理由并无不当。明达公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 四、关于明达公司主张原审判决关于临建费用、水电费用以及商品混泥土费用的认定不当的理由。明达公司主张代郭志林支付临建费用所提交的领款单、销售单等证据，郭志林不予认可，且上述证据不能证明与郭志林承包的案涉工程项目有关，原审法院不予采纳支持并无不当。明达公司主张郭志林应支付的水电费所提交的取款凭证、收据、发票等证据，郭志林不予认可，且由于其中取款凭证所载的预交电费不能证明与郭志林承包的案涉工程项目有关的已实际支出费用，收据、发票客户名称为他人的亦不能证明与郭志林承包的案涉工程项目有关，原审法院对该部分证据所载金额不予采纳支持并无不当。明达公司主张郭志林应支付该公司代付的混泥土现场拌制浇灌工资所提交的购买商业混凝土的领据证据，郭志林不予认可，且该证据不能证明与郭志林承包的案涉工程项目有关，亦不能证明该工资已实际支出给其他第三方，原审法院不予采纳支持并无不当。明达公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 五、关于明达公司主张原审判决适用法律错误，依法应予收缴郭志林在案涉工程项目非法所得的理由。原审法院虽已认定案涉《湖南志荣农科新厂区服务中心大楼工程劳务清包合同》属于无效合同，但由于该工程已经竣工验收合格，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，对于郭志林要求参照合同约定进行结算并支付工程款的请求于法有据，原审法院予以支持并无不当。另因民事制裁方式不属于民事责任承担方式，自2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条已将《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款关于民事制裁方式的规定予以删除，因此，明达公司要求收缴非法所得的主张已于法无据。明达公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 六、关于明达公司主张王某是案涉工程项目的实际施工人，原审遗漏该诉讼当事人的理由。本案中，王某并非本案必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，且原审法院为查明案件有关事实，已准许明达公司申请证人王某出庭作证，故原审法院不存在遗漏诉讼当事人的程序违法情形。明达公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，明达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费4868元，由湖南明达建设集团有限公司负担4699元，由郭志林负担169元。 本判决为终审判决。 审判长  杨文滔 审判员  谢 晋 审判员  叶子龙 二〇二〇年四月三十日 书记员  胡颖超 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。