辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终4323号上诉人（原审被告）：沈阳发展北大教育科学园有限公司，住所地沈阳经济技术开发区。法定代表人：侯亮，该公司经理。委托诉讼代理人：皮伟，辽宁卓政律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘令愚，辽宁卓政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:沈阳精诚时代房地产营销代理有限公司，住所地沈阳市康平县。法定代表人：孙明一，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈爽，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。委托诉讼代理人：孟竹，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。上诉人沈阳发展北大教育科学园有限公司（以下简称“发展北大公司”）因与被上诉人沈阳精诚时代房地产营销代理有限公司（以下简称“精诚代理公司”）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2019）辽0191民初190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。发展北大公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决滞纳金过高，请求二审法院予以调整。根据《合同法》第114条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条规定，每日万分之五滞纳金的计算标准相当于年利率18.25%，从2018年至今贷款五年以上最高利率仅为4.9%，滞纳金已远远超过实际损失的30%。二、关于被上诉人应承担的税率问题一审法院认定有误，请求二审法院予以更正。对于《补充协议》第4条约定，上诉人认为，被上诉人溢价后增加的房款产生的税金增加应由被上诉人承担，也就是除3%抵扣外再承担10%。因房款溢价多缴纳的税款是要由被上诉人承担的，否则上诉人会因房款增加反而减少收益。房款增加带来的税款增加情况，上诉人在一审中已详细说明，一审法院没有综合考量双方合同的根本目的，对约定不明的争议条款做简单的字面理解，导致作出偏离合同本意的判决。三、本案案涉顶账给范丽娜的房屋不应计提溢价款。上诉人与范丽娜已经就房屋顶账合同解除事宜达成一致，房屋买卖合同已经解除，虽然需要办理后续退房手续，但并不影响合同解除的事实。四、保证金的滞纳金不应支持。精诚代理公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持。1.双方约定的违约金不属于过高，日万分之五没有高于一审判决时中国人民银行同期贷款利率的四倍，且双方合作发生在2018年，被上诉人按照上诉人的要求已于2018年8—10月为上诉人开具了应结溢价款的增值税专用发票，并交给上诉人签收。上诉人至今未支付任何款项，存在明显的违约行为。应按照约定承担相应的违约责任。2.关于被上诉人应承担的税率。补充协议第2、4条约定的很明确，我方承担综合税率10%，与我方开具的发票抵扣的差额部分并不存在异议。3.出售给范丽娜的房屋在出售时双方签有认购协议，上诉人开具了收款收据，符合结算溢款的条件。另外，合同约定上诉人自行出售了房源，在合作期限内也应按照约定向被上诉人支付溢价款。4.合同约定合同期满后10日内，上诉人应将保证金返还给被上诉人。上诉人至今未支付保证金，给被上诉人造成了损失。一审判决按照中国人民银行同期贷款利率给付利息并无不当。精诚代理公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即给付销售溢价款248,831.64元；2.判令被告立即返还原告保证金450万元；3.判令被告立即按照日万分之五给付延迟给付销售溢价款152,884.93元的滞纳金（从2018年9月13日至实际给付之日）、给付延迟给付销售溢价款23,325.71元的滞纳金（从2018年10月23日至实际给付之日）、给付延迟给付销售溢价款72,621元的滞纳金（从2018年10月17日至实际给付之日），计算至起诉日为9247.5元；4.判令被告立即按照日万分之五给付延迟返还保证金450万元的滞纳金（从2018年10月17日至实际返还之日），计算至起诉日为121,500元；5.判令被告承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，原告精诚代理公司对第3项诉讼请求的滞纳金的起始时间变更为：判令被告立即按照日万分之五给付延迟给付销售溢价款152,884.93元的滞纳金（从2018年9月14日至实际给付之日）、给付延迟给付销售溢价款23,325.71元的滞纳金（从2018年10月24日至实际给付之日）、给付延迟给付销售溢价款72,621元的滞纳金（从2018年11月19日至实际给付之日）；诉讼过程中，原告精诚代理公司对第4项诉讼请求的计算标准及起始时间变更为：判令被告立即按照中国人民银行同期贷款利率给付延迟返还保证金450万元的滞纳金（从2018年11月19日至实际返还之日）。一审法院认定事实：事实一：2018年8月，发展北大公司（甲方）与精诚代理公司（乙方）签订《尚海印象项目（45套房源）包销合同》（以下简称《包销合同》）。《包销合同》载明：第一条“总则”1.2合作方式，即乙方作为独家包销（45套房源）服务，全权负责本项目指定房源的包销服务。销售条件为：截止2018年8月，住宅剩余45套，住宅底单价：5500元/平；45套所售房源五证齐全、无抵押、与第三方无经济纠纷。（具体房源以房源明细表为准，详见附件）。1.3合作周期及范围：1.3.1自2018年8月26日之日起至2019年2月28日止。1.3.2包销期限届满日起未售房源归甲方自由销售，双方可视具体情况再行协商后续合作事宜，并以书面形式确认。案涉《包销合同》第二条“销售范围及销售价格”主要约定：2.1销售范围，即甲方现在具备销售条件的乙方认可的剩余45房源（详见附件：房源明细表）。2.2销售价格，即双方确认45套房源均底价为5500元/平方米。乙方所售房源的销售价格，在销售一房一价底价表的基础上根据市场情况由乙方制定执行。案涉《包销合同》第三条“销售任务及溢价款标准”主要约定：3.1销售任务，即本项目（45套房源）销售为乙方包销，每套房源乙方支付甲方10万/套保证金，合计450万元；合同签订后次日内乙方支付甲方保证金300万元，15日内再付150万元保证金，甲方收到保证金后与乙方签订45套房源认购合同（非备案合同）。2019年2月28日到期后10个工作日内，甲方全额返还乙方包销房源中未售出的房源的保证金（每套房源10万）。3.2溢价款标准，即乙方实际销售房源高于甲方给予的底价差额部分即溢价部分，作为甲方支付乙方溢价款支付标准。案涉《包销合同》第四条“销售溢价款支付”主要约定：4.1乙方销售房源溢价支付方式4.1.1.1单套保证金退还：待首付款项到账7个工作日内，乙方持收款收据到甲方处办理，甲方将按原转入保证金单位账户路径办理退款手续。4.1.1.2单套溢价部分退还：待首付款项到账7个工作日内，乙方应持合法有效的等额增值税专用发票（税率3%）到甲方处办理结算手续。4.1.1.3若首付款不足以支付单套保证金及溢价款，甲方应用后续到账款项陆续支付给乙方。4.1.1.4由于溢价销售产生高于已开具增值税进项税额的税费应由乙方全部承担，综合税率为10%（即溢价房款金额×10%）。由于税率差，抵扣税率不足部分，在乙方溢价款中扣除。4.1.1.5如甲方未能按约定时间及时支付乙方相应款项，甲方应按日支付万分之五滞纳金。……4.1.2乙方包销45套房源由乙方销售，也可以由甲方销售团队销售。甲方销售团队销售的房源，按照乙方销售的溢价款与保证金标准及支付时间向乙方支付溢价款与保证金。同时乙方支付甲方销售团队销售房源对应的奖金（奖金金额由甲乙双方确认执行）。《包销合同》所附房源明细表载明的45套房源包括：101#3-6-1、3-6-2、2-6-2、3-4-1、3-3-2、1-3-1、3-2-2、3-2-1、2-2-2、2-2-1、1-2-2、3-1-2、2-1-2；102#2-6-2、2-5-1、1-5-2、3-4-1、2-4-1、1-4-2、2-3-1、1-3-2、2-2-2、3-1-2；103#1-6-2、2-5-1、2-4-1、3-2-2、1-2-2；105#2-4-1、3-2-2、3-2-1、2-2-1、3-1-2、1-1-1；106#2-5-2、3-4-2、2-4-2、1-4-1、4-2-2、4-2-1、3-2-2、2-2-2、1-2-2、4-1-1、2-1-1。《包销合同》签订后，精诚代理公司分别于2018年8月21日及2018年9月11日以电汇方式向发展北大公司支付保证金300万元和110万元。双方当事人之间另有一份《尚海印象项目（30套房源）包销合同》，精诚代理公司以该合同履行过程中发展北大公司应向其返还的40万元保证金，抵顶本案《包销合同》中约定应由其支付的保证金，发展北大公司于2018年9月11日向其出具40万元保证金收款收据。事实二：案涉合同履行期间，原告精诚代理公司售出2套包销房源，房号分别为106#4-2-1和106#3-4-2。双方当事人一致确认此两套房屋溢价款（未扣税）合计为189,652元，增值税专用发票抵扣税费合计为5523.84元，应结溢价金额（已扣税）合计为176,210.64元。其中各套房屋的溢价差分别为：106#4-2-1溢价差金额为97,001元，106#3-4-2溢价差金额为92,651元。事实三：2018年10月10日，发展北大公司作为出卖人，与案外人范丽娜作为买受人，签订一份《认购协议》，协议约定由范丽娜认购106#4-1-1房屋，面积为94.88平方米，房屋单价为6323.78元/平方米，房屋总价款为60万元，付款方式为一次性付款。同日，发展北大公司开具一张《收款收据》，收据载明的收款金额为60万元，交款方式为“银行卡”，交款人为范丽娜。发展北大公司与范丽娜于当日另行填制一份《客户签约确认单》，对认购房屋及交款情况进行了确认。庭审中，发展北大公司主张该套房屋并非销售的房屋，而是其用以抵顶工程款的“顶账房”，经施工方转卖给范丽娜。事实四：2018年9月13日，精诚代理公司向发展北大公司开具了服务名称为代理服务费、税率为3%、发票金额为78,686元及85,861元的增值税专用发票两张。2018年10月23日，精诚代理公司向发展北大公司开具了服务名称为代理服务费、税率为3%、发票金额为13,965元及11,140元的增值税专用发票两张。上述已开具的四张发票金额总计189,652元。发展北大公司在收到前述四张发票后，未向精诚代理公司支付相应溢价款项。事实五：庭审中，精诚代理公司举证发展北大公司于2018年11月19日通过即时通讯应用程序“微信”向精诚代理公司发送了案涉合同的《终止协议》、案涉合同的《保证金及佣金结算表》，以此证明被告认可应退还原告保证金450万元及两套售出房源应支付“应结溢价金额”176,210.64元。被告发展北大公司质证意见：对该证据的真实性、合法性及关联性均无异议。一审法院认为，一、精诚代理公司与发展北大公司签订的《包销合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。双方当事人对于解除《包销合同》并无争议，一审法院对此予以确认。案涉《包销合同》解除的时间为发展北大公司通过即时通讯应用程序“微信”向精诚代理公司发送终止协议之日，即为2018年11月19日。案涉《包销合同》解除后，合同权利义务终止，但不影响合同中结算和清理条款的效力，发展北大公司仍应按案涉合同相关条款约定，履行给付原告已售房源应结溢价金额及返还保证金的义务。二、关于精诚代理公司主张给付的销售溢价款项，涉及两项争议，一是应当计提溢价款的房源范围，二是“应结溢价金额”应当扣除的税费。（一）关于应当计提溢价款的房源范围问题。原、被告双方对于精诚代理公司售出的两套房屋“溢价差”合计金额189,652元并无争议，一审法院对此予以确认。原、被告双方争议的焦点在于案外人范丽娜认购的106#4-1-1房屋是否应当计入精诚代理公司应当计提溢价款的房源范围，根据案涉《包销合同》第4.1.2条款“乙方包销45套房源由乙方销售，也可以由甲方销售团队销售。甲方销售团队销售的房源，按照乙方销售的溢价款与保证金标准及支付时间向乙方支付溢价款与保证金。同时乙方支付甲方销售团队销售房源对应的奖金（奖金金额由甲乙双方确认执行）”的约定，故，经由被告发展北大公司自行售出的房源，仍应向原告精诚代理公司给付相应溢价款项。被告发展北大公司抗辩106#4-1-1房屋是“顶账房”而非销售的房屋，但其并未提供充分证据加以证明，对该项抗辩意见，一审法院不予认可。106#4-1-1房屋作为《包销合同》所确定应由原告精诚代理公司代理销售的房源，虽经被告发展北大公司自行售出，但被告发展北大公司仍应按照案涉合同的约定向原告精诚代理公司给付相应“溢价差”，即扣税前金额为78,160元（60万元-5500元×94.88平方米）。（二）关于“应结溢价金额”应当扣除的税费问题。根据案涉《包销合同》第4.1.1.4条款“由于溢价销售产生高于已开具增值税进项税额的税费应由乙方全部承担，综合税率10%（即溢价房款金额×10%）。由于税率差，抵扣税率不足部分，在乙方溢价款中扣除”的约定，双方确定了由精诚代理公司承担的综合税率为10%，精诚代理公司开具增值税专用发票予以抵扣税费后，不足部分税费应当在溢价款中扣除。本案中，精诚代理公司诉讼请求给付的溢价款所依据的发票抵扣税率约为2.9126%（以双方当事人一致确认的抵扣税费除以溢价差金额计算，即：5523.84元÷189,652元），对于抵扣税率低于票面税率3%的部分，系精诚代理公司对自身权利的放弃，一审法院对此不持异议。扣除应由精诚代理公司承担10%税率的税费后，发展北大公司实际应给付精诚代理公司销售“应结溢价金额”为248,831.13元，此“应结溢价金额”由两部分款项组成：第一部分“应结溢价金额”为176,210.64元，此笔金额系原告销售的两套房源“应结溢价金额”，且被告在本案庭审质证中对其公司应给付原告此笔数额没有异议；第二部分“应结溢价金额”为72,620.49元，此笔金额系案外人范丽娜认购的106#4-1-1房屋，经由被告发展北大公司自行售出的房源，关于被告发展北大公司仍应向原告精诚代理公司给付此套房源相应溢价款项的问题，一审法院已在前节做以论述，不再赘述。“应结溢价金额”为72,620.49元的计算公式为：78,160元-[(78,160元×10%）-（78,160元×2.9126%)]。综上，发展北大公司实际应给付精诚代理公司销售“应结溢价金额”总计为248,831.13元（176,210.64元+72,620.49元）。三、关于原告精诚代理公司主张被告发展北大公司返还保证金及给付保证金的滞纳金问题。被告在本案庭审中已同意返还原告450万元保证金，对此予以确认。如前所述，案涉《包销合同》于2018年11月19日解除后，被告发展北大公司即负有全额返还450万元保证金的义务，被告对于案涉《包销合同》解除后未及时返还原告450万元保证金而给原告造成的延迟付款损失应当承担赔偿责任，故对于原告精诚代理公司要求被告发展北大公司自2018年11月19日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率给付450万元保证金的滞纳金的主张，理据充分，予以支持。四、关于原告精诚代理公司要求被告发展北大公司给付“应结溢价金额”的滞纳金的主张，一审法院经查认为：（一）案涉《包销合同》第四条“销售溢价款支付”条款中第4.1.1.2项内容“单套溢价部分退还：待首付款项到账7个工作日内，乙方应持合法有效的等额增值税专用发票（税率3%）到甲方处办理结算手续。”以及第4.1.1.5项内容“如甲方未能按约定时间及时支付乙方相应款项，甲方应按日支付万分之五滞纳金。”（二）根据前述查明的事实，案涉的三套房源中，被告对原告销售的其中两套房源（房号分别为106#4-2-1和106#3-4-2）应给付原告溢价款没有异议，并且被告已经收到原告对于此两套房源分别于2018年9月13日和2018年10月23日开具的增值税专用发票四张，金额共计189,652元。如前所述，此两套房源的“应结溢价金额”为176,210.64元，被告在收到原告开具的四张增值税发票后，并未按照案涉合同约定，及时将此两套房源“应结溢价金额”176,210.64元给付原告。故，在案涉合同解除后，原告要求被告向其承担给付“应结溢价金额”的滞纳金的违约责任，有事实及法律依据。原告要求按照案涉合同约定内容、发票票面金额及开具日期分别计付106#4-2-1和106#3-4-2房屋“应结溢价金额”的滞纳金，并无不当，予以支持。此两套房源“应结溢价金额”的滞纳金计付基数均按溢价款扣减相应税费计算，即滞纳金的计付基数=溢价差-（溢价差×10%-溢价差×2.9126%）。根据前述查明的事实，被告已收到原告开具的四张发票，金额总计189,652元（其中：2018年9月13日两张，发票金额分别为78,686元和85,861元，金额合计164,547元；2018年10月23日两张，发票金额分别为13,965元和11,140元，金额合计25,105元）。故此两套房源“应结溢价金额”的滞纳金的计付基数分别应为152,884.90元[计算公式：164,547元-(164,547元×10%-164,547元×2.9126%)]和23,325.74元[计算公式：176,210.64元-152,884.90元]。（三）关于被告发展北大公司应否给付原告精诚代理公司案涉的第三套房源（房号为106#4-1-1）“应结溢价金额”的滞纳金问题，一审法院认为，该套房源系经由被告自行售出，且原告就此套房源尚未给被告开具等额增值税专用发票。故根据案涉合同的约定，原告主张被告给付此套房源“应结溢价金额”的滞纳金，理由和依据不足，不予支持。按照双方财务结算习惯，本案相关款项均计算至小数点后两位。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条第一款及第三款规定，判决：一、被告沈阳发展北大教育科学园有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳精诚时代房地产营销代理有限公司应结溢价金额176,210.64元（销售房号分别为106#4-2-1和106#3-4-2）；二、被告沈阳发展北大教育科学园有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳精诚时代房地产营销代理有限公司应结溢价金额72,620.49元（销售房号为106#4-1-1）；三、原告沈阳精诚时代房地产营销代理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内就案涉销售房源（房号为106#4-1-1）为被告沈阳发展北大教育科学园有限公司开具金额为78,160元的增值税专用发票；四、被告沈阳发展北大教育科学园有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内退还原告沈阳精诚时代房地产营销代理有限公司保证金450万元；五、被告沈阳发展北大教育科学园有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳精诚时代房地产营销代理有限公司应结溢价金额的滞纳金（共分为两部分：1.以152,884.90元为基数，自2018年9月14日起至实际给付之日止，按照日万分之五计算；2.以23,325.74元为基数，自2018年10月24日起至实际给付之日止，按照日万分之五计算）；六、被告沈阳发展北大教育科学园有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳精诚时代房地产营销代理有限公司450万元保证金的滞纳金（以450万元为基数，自2018年11月19日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；七、驳回原告沈阳精诚时代房地产营销代理有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45,837元，由被告沈阳发展北大教育科学园有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。上诉人发展北大公司与被上诉人精诚代理公司于2018年8月签订的《尚海印象项目（45套房源）包销合同》（以下简称“《包销合同》”）及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效。双方均应按照合同约定全面诚信履行各自的权利义务。由于《包销合同》履行期限已届满，上诉人应按照合同及《补充协议》约定向被上诉人履行支付已售房屋溢价款和返还保证金的义务，上诉人怠于履行该义务，亦应按约承担向被上诉人赔偿相应滞纳金及利息损失的违约责任。关于上诉人提出一审法院判决溢价款的滞纳金过高的问题，因双方在《补充协议》对此进行了明确约定，一审法院根据双方履约情况，扣除了上诉人在合同履行期内自行处分给案外人的房屋（房号为106#4-1-1）所产生溢价款的滞纳金，认定上诉人应承担的滞纳金数额，并无不当。至于上诉人在二审期间提供的在互联网下载的另案民事判决书，用以佐证本案《补充协议》约定日万分之五的滞纳金标准过高的主张，经本院审查，另案内容与本案从合同履行、违约程度以及当事人诉讼请求均存在较大差异，无法适用于本案，且本案双方在《补充协议》中对于滞纳金的约定具有违约金性质，即使以民间借贷合同中一般法律保护的年利率标准24%作为参照，本案双方约定的滞纳金标准亦未超过此限，故上诉人提出的该项主张，属依据不足，本院不予支持。关于上诉人提出一审法院认定被上诉人应承担的税率问题有误，被上诉人溢价后增加的房款产生的税金增加应由被上诉人承担，也就是除3%抵扣外再承担10%的问题。因在双方《补充协议》第4条中对于应由被上诉人承担的税费、综合税率、税率差等事宜均进行了明确约定，并不足以导致产生上诉人所提出的理解不同的问题，协议双方均为房地产专业企业，对于订立协议的内容应具有相应的认知，并应诚信遵守，一审法院对于税费数额计算、承担主体认定理由充分，本院予以确认，对上诉人提出的该项主张，不予支持。关于上诉人提出案涉顶账给范丽娜的房屋不应计提溢价款的主张，双方在《包销合同》4.1.2中明确约定了上诉人销售团队销售的房源，按照被上诉人销售的溢价款与保证金标准及支付时间向被上诉人支付溢价款与保证金。在《包销合同》4.1.3中亦约定了由于上诉人无正当理由造成已购客户退房，被上诉人可在合作期内将该房屋再次销售，按再次销售的房屋计提溢价款。在合同履行期内，上诉人就该房屋与案外人范丽娜签订了认购协议、客户签约确认单，上诉人开具了《收款收据》，在此过程中被上诉人未提出异议。故无论上诉人与案外人就该房屋是以房抵债关系还是房屋销售关系均属自行处分行为，已事实上占据了被上诉人对外销售该房屋的机会。同时，根据合同约定，即便存在上诉人主张的顶账不成解除合同的情况，上诉人亦未提供证据证明在合同期内向被上诉人告知该情况，并允许被上诉人再次销售该房屋。一审法院判令上诉人向被上诉人给付按销售价格计算的该房屋溢价款并无不当。至于上诉人在二审期间向本院提出向公安机关调查取证的申请，用以证明其与案外人范丽娜的商品房买卖合同已解除的事实，如前所述，即便现在该商品房买卖合同无法履行，亦不必然否定被上诉人享有主张取得该房屋在合同履行期间内，由被上诉人处分该房屋所产生的溢价款的权利。故此，对于上诉人的该项主张及申请，本院不予支持。关于上诉人提出保证金的滞纳金不应支持的主张。因上诉人怠于向被上诉人返还保证金，一审法院判令上诉人向被上诉人承担给付由此产生的法定孳息即利息损失赔偿责任，亦无不妥。对于上诉人的该项主张，本院亦不予支持。综上所述，发展北大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45,837元，由上诉人沈阳发展北大教育科学园有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贾宏斌审判员  姜会军审判员  韩彩霞二〇二〇年四月二十二日法官助理刘冰青书记员张潇元本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。