浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙03刑终1899号原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）谷贤胜，男，1973年11月28日出生于江苏省泗洪县，汉族，中专文化，经商，住泗洪县。因本案于2017年11月19日被刑事拘留，同年12月19日被取保候审，2018年12月25日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人刘备，江苏当代国安律师事务所律师。上诉人（原审被告人）宁渔樵，男，1974年5月5日出生于江苏省徐州市，汉族，中专文化，务工，住徐州市泉山区。因本案于2018年5月21日被抓获，次日被取保候审，2019年2月25日、11月25日被继续取保候审。指派辩护人李鸿鸿，浙江光正大律师事务所律师。原审被告人高红虎，男，1974年9月22日出生于江苏省姜堰市，汉族，初中文化，务工，住姜堰市。因赌博于2008年3月26日被罚款500元；曾犯容留卖淫罪于2012年3月2日被判处有期徒刑三年，缓刑四年。因本案于2018年5月15日被刑事拘留，同年6月14日被取保候审，2019年2月25日被继续取保候审，同年11月25日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。原审被告人邱广林，男，1981年9月6日出生于江苏省姜堰市，汉族，初中文化，务工，住姜堰市。曾犯盗窃罪于2005年9月被判处拘役四个月，缓刑一年；犯盗窃罪于2007年8月1日被判处有期徒刑十年六个月（刑期自2007年4月28日起至2017年10月24日止），假释考验期为2013年7月26日至2016年3月24日止。因本案于2018年8月2日投案，同日被刑事拘留，同月31日被取保候审，2019年2月25日被继续取保候审，同年11月25日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人谷贤胜、宁渔樵、高红虎、邱广林犯诈骗罪一案，于2019年11月25日作出（2019）浙0302刑初979号刑事判决。原审被告人谷贤胜、宁渔樵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员叶成国等二人出庭履行职务，上诉人谷贤胜、宁渔樵及辩护人刘备、李鸿鸿到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2017年6月22日，被害人俞某1、谢某夫妇因儿子谢宇煌涉嫌强奸犯罪被刑事拘留一事，联系被告人谷贤胜要求“捞人”。同年7月份，被告人谷贤胜等人以疏通关系需要资金为由，多次骗取被害人夫妇钱款。具体分述如下：（1）同年7月6日至15日，被告人谷贤胜以疏通活动为由，共向被害人夫妇骗取33.3万元。（2）同年7月21日，被告人谷贤胜以疏通关系为由，向被害人俞某1、谢某骗取4万元，分给被告人高红虎2万元、邱广林1万元，并驾车载二人至温州同被害人夫妇见面，编造邱广林系公安部领导的弟弟“缪总”，被告人高红虎、邱广林均予配合。同年7月26日，被告人谷贤胜以招待“缪总”为由，骗取被害人俞某1、谢某0.2万元。（3）2017年7月下旬，被告人谷贤胜的前妻曾连就谢宇煌一事另行联系李某（已不起诉），并与害人俞某1、谢某约定由李某办理此事，事成需支付40万元，其中定金10万元需先行支付。被告人谷贤胜对此知情。被害人夫妇于2017年7月26日转账10万元至李某指定的卢某账户作为定金。李某就此事联系到被告人宁渔樵，被告人宁渔樵假冒中央领导女婿等身份，谎称帮忙打听。同月27日，谢宇煌因所涉案件事实不清、证据不足被取保候审。同月28日，被害人夫妇经被告人谷贤胜和曾连索要，交付余款30万元。同年8月初，卢某应李某要求将上述10万元以现金方式交给被告人宁渔樵。证明上述事实的证据有，被告人谷贤胜、宁渔樵、高红虎、邱广林在侦查阶段的供述，同案犯曾连的供述，被害人俞某1、谢某的陈述，证人陆某、胡某、郑某、俞某2、俞某3、李某、曾某、张某、卢某、梁某等人的证言，辨认笔录，收条，银行交易记录，微信聊天、转账记录，全国铁路售票信息，拘留证、取保候审决定书、释放通知书，情况说明，前科劣迹材料，到案经过，户籍信息等。原审法院判处：（一）被告人谷贤胜犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金6万元；（二）被告人宁渔樵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金1.4万元；（三）被告人邱广林犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金5000万元；（四）被告人高红虎犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金4000元；（五）追缴被告人谷贤胜的违法所得64.5万元、宁渔樵的违法所得10万元，予以没收，上缴国库。谷贤胜上诉称，原判认定自己参与诈骗犯罪的事实错误，经被害人俞某1多次邀约才到温州帮她找关系，第一笔30万元转手就交给陆某，自己仅起介绍担保作用；谢宇煌释放后，李某多次向俞某1催款，曾连把第二笔30万元取出交给李某，其仅拿到其中7万元，原判认定诈骗金额和退赃金额错误。辩护人提出，原判认定谷贤胜事先知道曾连找李某帮助“捞人”的证据不足，仅在事后参与帮助李某收取费用，且俞某1自愿支付余款30万元，其行为不应认定为诈骗，这30万元不应计入其诈骗金额。宁渔樵上诉称，自己没有拿到钱，原判认定自己诈骗10万元的事实不清、证据不足，请求二审依法查明。辩护人提出，现有证据不能认定宁渔樵收取10万元的犯罪事实，证人李某、卢某的证言均不应采信。李某与本案有直接利害关系，证人卢某与李某关系亲密，证言的证明力弱；李某关于2018年8月初一天下午和宁渔樵到卢某处拿钱、梁某关于宁渔樵拿到钱后直接去车站的证言，与在案客观证据相矛盾，因在案的铁路售票信息显示，宁渔樵是8月3日8时02分乘坐Ｇ104从南京去徐州。宁渔樵曾有一定程度的自我吹嘘，但在案证据不足以证实其虚构中央领导女婿身份，欺骗被害人的事实。原判认定宁渔樵诈骗犯罪的事实错误，请求二审依法查明。温州市人民检察院出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，程序合法，建议驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。关于上诉理由和辩护意见，评析如下：（1）谷贤胜有无骗取被害人俞某1、谢某于2017年7月9日支付的30万元。经查，被害人夫妇证实30万元现金是交给谷贤胜和曾连，二人还打了收条；谷贤胜对收条上的签名予以认可；证人俞某2、俞某3证实付款现场只看到谷贤胜和曾连；同案犯曾连亦无提及陆某在场，陆某否认在场更否认有收到30万元。故谷贤胜关于这笔钱当场就直接交给陆某的上诉意见，与在案的证据不符，不予采纳。原判认定谷贤胜参与诈骗该笔款项，并无不当。（2）谷贤胜有无骗取被害人夫妇于2017年7月28日所汇30万元。经查，谷贤胜在侦查阶段自认，曾连为俞某1夫妇的事还联系了李某，李某要求支付费用40万，其中定金10万元，谢宇煌释放后自己和曾连要求俞某1夫妇兑现余款30万元，该供述与同案犯曾连的供述能相互印证。被害人俞某1、谢某证实儿子释放后谷贤胜、曾连多次催讨余款30万元，并说钱是汇到李某指定的张某账户。事实上该账户由曾连控制并使用，谷贤胜和曾连关于这笔钱取出交给李某的辩解，没有其他证据印证。故在案证据足以证实谷贤胜和曾连明知在被害人儿子释放一事上没有提供实质性帮助，仍以李某名义，向被害人催讨并共同占有30万元。原判将这笔30万元计入谷贤胜的诈骗金额，并无不当。（3）宁渔樵诈骗10万元的事实认定。经查，宁渔樵到案后否认去过南京，在侦查人员调取铁路客票信息后，才供认有到南京和李某、梁某一起去卢某处取钱，该供述与证人李某、卢某、梁某的证言、微信聊天记录等相符，故上述证人证言应予采信。宁渔樵关于没有假冒身份、没拿到这笔10万元的上诉意见，与在案证据不符，不予采信。在案证据足以证实宁渔樵虚构事实诈骗10万元的犯罪事实。宁渔樵及辩护人相关上诉、辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。本院认为，上诉人谷贤胜以非法占有为目的，结伙原审被告人高红虎、邱广林虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中谷贤胜犯罪数额特别巨大，高红虎、邱广林的犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人宁渔樵以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。邱广林系累犯，依法从重处罚。原判鉴于邱广林能主动投案，高红虎、邱广林能坦白，已对二人从轻判处。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。温州市人民检察院的出庭意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨国智审判员  胡海疆审判员  蔡寿和二〇二〇年四月十日书记员  杨洛丹