上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终15523号上诉人（原审被告）：山东众友建筑工程有限公司，住所地山东省郓城县东门街南段路西。法定代表人：曾庆汉，总经理。委托诉讼代理人：张爱英，郓城导航法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：司建民，男，1982年2月16日出生，汉族，住山东省郓城县。被上诉人（原审原告）：上海晗荣物资有限公司，住所地上海市松江区石湖荡镇长塔路945弄18号2楼C-47。法定代表人：陈荣英，总经理。委托诉讼代理人：孙明军，上海慕恩律师事务所律师。上诉人山东众友建筑工程有限公司（以下简称众友公司）、司建民因与被上诉人上海晗荣物资有限公司（以下简称晗荣公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初4312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。众友公司、司建民共同上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回晗荣公司在一审中提出的全部诉讼请求。事实与理由：1.《钢材购销合同》（以下简称涉案合同）系司建民个人与晗荣公司签订，司建民根据晗荣公司要求将合同上需方填写为众友公司，涉案合同未加盖众友公司公章或由众友公司的法定代表人及负责人签字确认。涉案合同履行过程中，对账和付款人都是司建民，晗荣公司从未与众友公司就此交涉，故涉案合同与众友公司无关，众友公司不应承担付款责任。2.涉案合同中有关实际供货差额补款的规定是格式条款，该条款显失公平，应视为无效。司建民签订合同后积极履行，因国家政策调整、菏泽单州农贸市场的开发商资金不足导致工地停工而中止履行合同，不具有主观故意，不构成违约，司建民也曾就停工一事多次与晗荣公司沟通，故晗荣公司主张司建民赔偿因合同未全部履行造成的预期利益损失，不应得到支持。3.根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十八条的规定，请求法院增加违约金的金额以不超过实际损失额为限，增加后又请求赔偿损失的，法院不予支持。本案中，晗荣公司根据合同第五条第一款、第三款主张违约金和损失赔偿，不应同时得到支持。4.若法院认定违约金，违约金应计算至起诉之日2018年3月9日止，本案因原审程序违法于2018年11月27日被裁定撤销原判发回重审拖延至今，对于非众友公司和司建民过错造成的诉讼拖延，不应由众友公司和司建民承担相应的违约赔偿责任。晗荣公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回众友公司和司建民的上诉请求。理由：1.合同相对方是众友公司，不是司建民。涉案工地铭牌注明的施工方是众友公司，发包方菏泽单州农贸市场也确认众友公司是实际施工方。2.2017年11月3日，相关政策出台。而众友公司和司建民从2017年5月17日开始就要求晗荣公司停止供货，在政策出台之前，故众友公司和司建民存在主观故意，其签订合同后仍应履行。3.涉案合同是双方真实意思表示，同时约定违约金和赔偿损失，未违反法律强制性规定，且一审法院已予以调整。4.涉案合同约定支付违约金的截止日期是款项实际支付之日止。晗荣公司于2019年1月7日向一审法院起诉请求：1.众友公司支付晗荣公司货款1,845,756.60元；2.众友公司支付晗荣公司至2017年11月20日止的违约金36,915元；3.众友公司支付晗荣公司违约金（以1,845,756.60元为本金，自2017年11月27日起至实际支付日止，按月利率3%计算）；4.众友公司支付晗荣公司差额补偿款187,667元；5.众友公司支付晗荣公司律师费10万元；6.司建民对众友公司的上述付款义务承担连带保证责任；7.诉讼费用由众友公司和司建民承担。一审法院认定事实：晗荣公司提供《钢材购销合同》一份，载明：时间2016年11月8日，供方为晗荣公司、需方为众友公司（单县第二项目部），担保方1为案外人菏泽XX有限公司（以下简称XX公司），担保方2为司建民；需方因单州农贸市场工程项目建设需要，自2016年11月8日至2017年6月20日期间，总计钢材用量2,000吨，供方为唯一供货商，供方按需方要求分批供货，需方每次需货应提前5天以书面方式通知供方所需钢材的规格型号等信息，具体结算以双方书面确认的送货单为准；价格按送货当日西本新干线济南建筑钢材交易指导价上浮170元/吨计算，遇周六周日按周五为准，供方所送钢材重量按理论计算（盘螺、线材按过磅计算）运吊费由供方负责，项目现场卸货及费用由需方负责；需方授权本公司签收人姓名为夏某1，其签收即视为收货且对货款数量金额及时间的确定；需方在未支付完所有钢材款之前，未付款部分钢材所有权仍归供方所有；供方自送货之日起为需方垫付500吨钢材，垫满500吨后所送钢材货到付款，以此类推；垫资部分货款自送货之日起按月息1.6分计息（以实际天数计算），利息按月结清；供方自送货之日起至2017年1月15日前所送钢材钢材款于2017年1月17日前付清该部分货款的40%，余下部分累计到2017年1月17日后计算，累计总垫资数量不超过500吨，垫资部分钢材款于2017年6月20日前全部结清；双方约定每月对账一次，双方确认签字为准，作为结算凭证；若需方实际需求数量不足合同数，则按合同数量与实际数量的差额吨数按每吨200元计算补给供方；需方按合同付款，逾期支付视为违约，按未付款部分日千分之一计算违约金，且供方有权停止供货及单方解除合同（需方付款时如已产生违约金或补偿金视为优先支付违约金或补偿金）；若需方未经供方同意，将钢材转卖套现或连续20天无送货交易或需方停工达20天，供方有权单方解除合同并要求需方七日内结清全部款项；供需双方及担保方代表为本合同相应各方负担责任，担保方对需方在本合同中应履行的所有义务进行担保，担保期限为本合同所有条款履行完毕为止；败诉方承担诉讼费、律师费、执行费等费用；担保方1仅对该项目钢材本金担保；等等。晗荣公司在合同供方处盖章，司建民在合同担保方2处签名；合同需方处加盖了“众友公司单县第二项目部”的印章。合同签订后，晗荣公司开始向涉案工地供应钢材，收货单位栏由“夏某2”及司建民签名。晗荣公司与司建民均确认供货时间至2017年5月17日止。晗荣公司提供2017年8月30日《单县农贸市场项目对账单》一份，载明了送货单号、金额、日期、补偿金情况、付款情况；以上总欠款金额1,880,477.60元货款+196,038元补偿金=2,076,515.60元；注明1、依送货单对账，按合同付款，以上核对无误，2、以上截至2017年8月30日。该对账单需方栏加盖了“众友公司单县第二项目部”印章，担保方由司建民签名，供方栏加盖晗荣公司印章。晗荣公司提供2017年11月20日《单县农贸市场项目对账单》一份，载明了送货单号、金额、日期、补偿金情况、付款情况；以上总欠款金额1,845,756.60元货款+36,915元违约金=1,882,671元；注明1、依送货单对账，按合同付款，以上核对无误，2、以上截至2017年11月20日。该对账单需方栏加盖了“众友公司单县第二项目部”印章，担保方由司建民签名，供方栏加盖晗荣公司印章。晗荣公司出具收据情况如下：编号为1900562、1900578，性质钢材货款、垫资补偿金；司建民在1900578号收据下方注明“核对无误、原件已收回”并签名，署期2017年2月23日。编号为1900402-1900411，性质分别为钢材货款、违约金、补偿金等，司建民注明“1900402-1900411单据共10份，原件已收，核对无误”并签名，署期2017年6月7日。编号为1900414、1900415、1900417、1900418，性质补偿金、违约金、钢材货款；司建民分别在1900415号、1900418号收据下方注明“核对无误、原件已收”并签名，署期2017年11月20日。上述收据中载明的交款单位均为司建民。一审法院另查明，司建民与众友公司系挂靠关系，涉案工程由众友公司承建。2017年11月3日、同年12月13日、同年12月21日，单县住房和城乡建设局发布单建发〔2017〕44号、单建发〔2017〕49号、单建发〔2017〕50号通知，载明，该县自2017年11月8日起为Ⅱ级应急响应；自2017年12月14日起为Ш级应急响应；自2017年12月21日起为Ⅱ级应急响应。均载明：除应急抢险外，县区停止所有房屋建筑工地、房屋征收拆除工地、市政基础设施建设工地的施工作业、土石方作业，等等。同年12月28日，该县发布单建发〔2017〕52号文件，载明该县自即日起至2018年3月15日，所有建筑工地和商混企业一律停止施工作业（停产），等等。XX公司于2019年3月29日出具《证明》一份，载明：系争《钢材购销合同》未生效，条款中约定的垫资月息及价格明显有失公平；司建民是购买方（需方），不是担保方，众友公司未派员参加也未盖章，其不同意该条款，也未签字，众友公司单县第二项目部章是晗荣公司让司建民加盖的。一审法院再查明，司建民提供2016年10月8日《钢材购销合同》一份，载明：供方为晗荣公司、需方为XX总公司，担保方1为XX公司，担保方2为司建民；需方因单州农贸市场工程项目建设需要，自2016年10月8日至2017年6月20日期间，总计钢材用量1,500吨，供方为唯一供货商，供方按需方要求分批供货，需方每次需货应提前5天以书面方式通知供方所需钢材的规格型号等信息，具体结算以双方书面确认的送货单为准；需方授权本公司签收人姓名为夏某1，其签收即视为收货且对货款数量金额及时间的确定；垫资部分货款自送货之日起按月息1.5分计息（以实际天数计算），利息按月结清；供方自送货之日起至2017年1月15日前所送钢材款于2017年1月18日前付清该部分货款的50%及全部利息款，春节后续供，总垫资数量不超过400吨；若需方实际需求数量不足合同数，则按合同数量与实际数量的差额吨数按每吨150元计算补给供方;供需双方及担保方代表为本合同相应各方负担责任，担保方对需方在本合同中应履行的所有义务进行担保，担保期限为本合同所有条款履行完毕为止；败诉方承担诉讼费、律师费、执行费等费用；担保方1仅对现场钢材本金担保；等等。晗荣公司在合同供方处盖章，需方、担保方1、担保方2处皆为空白。一审法院认为，合法的买卖关系受法律保护。本案的争议焦点在于：1.晗荣公司与众友公司之间的买卖关系是否成立；2.晗荣公司主张的货款本金、违约金、差额补偿款、律师费是否于法有据；3.司建民应当承担何种责任。首先，关于第一项争议焦点。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，众友公司、司建民均对众友公司系买卖关系的相对方予以否认，并辩称司建民为涉案货物的实际买受人，司建民亦提供了盖有晗荣公司印章的、买受方为“XX总公司”的购销合同；晗荣公司则认为司建民起初准备挂靠该公司，后因该公司资质问题晗荣公司未予同意，故更换成众友公司，但原合同未收回。一审法院认为，该购销合同中除晗荣公司外，其余相对方均未签章，因此该合同并未成立。但根据“谁主张，谁举证”的原则，晗荣公司应对其与众友公司之间买卖关系的成立承担举证责任。现晗荣公司提供的购销合同中无众友公司的公章或合同章，而是加盖了“众友公司单县第二项目部”的印章，该印章众友公司、司建民均否认系众友公司加盖。但是，晗荣公司、众友公司、司建民均确认涉案工程系由众友公司承建，工地上设有施工铭牌，也确有项目部的存在；众友公司虽认为项目经理并非司建民，但众友公司、司建民均确认众友公司与司建民间系挂靠关系。涉案货物系送到众友公司承建的涉案项目工地，众友公司系涉案货物的实际使用人，因此一审法院确认，晗荣公司与众友公司之间的买卖关系成立，众友公司是系争购销合同的买受人。其次，关于第二项争议焦点。系争购销合同系当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应为合法、有效，双方均应恪守。对于晗荣公司主张的货款本金及截止2017年11月20日的违约金，晗荣公司提供了司建民和众友公司单县第二项目部盖章确认的对账单，其中2017年11月20日（最后一份）对账单已载明相应的金额，故一审法院予以支持。众友公司在对账后未能付款的，应当承担逾期付款违约金。众友公司辩称因政策原因未能采购足量货物，但双方实际供货至2017年5月结束，早已达到合同约定的结清全部款项之期，与其辩称的政策变化亦相距半年之久，故众友公司该节辩称一审法院不予采信。晗荣公司主张的违约金计算基数及起算日期于法无悖，但违约金计算标准过高，一审法院调整为年利率24%。对于差额补偿款，涉案购销合同中已明确约定了差额吨数的补偿标准为每吨200元，现实际供货数为1,061.664吨，据合同约定的吨数差额为938.336吨，相应的差额补偿款项属于合同约定的损失赔偿范围，众友公司应当支付，晗荣公司主张的差额补偿款金额符合合同约定，一审法院亦予支持。晗荣公司认为该约定显失公平，却未能证明，故该节辩称一审法院亦不予采信。对于律师费。一审法院认为，涉案购销合同虽然约定了律师费，但晗荣公司未能提供相应的律师合同、付款凭证等证据，故一审法院对此不予支持。最后，关于第三项争议焦点。司建民作为担保方在涉案购销合同上签名，自愿作出承诺担保，应当承担相应的担保责任。合同中对担保方式及担保范围均未约定，依据相应法律规定，应当按照连带责任保证承担保证责任。担保范围应包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2019年8月21日判决：一、众友公司应于判决生效之日起十日内支付晗荣公司货款1,845,756.60元；二、众友公司应于判决生效之日起十日内支付晗荣公司截至2017年11月20日的违约金36,915元，及以1,845,756.60元为基数，自2017年11月27日至实际清偿日止按年利率24%计算的违约金；三、众友公司应于判决生效之日起十日内支付晗荣公司补偿款187,667元；四、司建民对众友公司的上述一至三项付款义务承担连带清偿责任，司建民承担保证责任后，有权向众友公司追偿；五、驳回晗荣公司的其余诉讼请求。一审案件受理费28,562.71元，财产保全费5,000元，合计33,562.71元，由众友公司、司建民负担。本院二审期间，众友公司和司建民申请证人夏某1出庭作证，拟证明涉案工程系司建民个人承建，合同上加盖的项目部章不是司建民私刻而是晗荣公司所给并让司建民盖章，众友公司并不知情。夏某1作证称涉案项目工地是司建民承包的，其跟随司建民在工地工作，负责工地材料的签收，司建民打电话告知其收货，其当场清点数量后与司建民确认金额再签字。2017年，夏某1看到晗荣公司员工游某将众友公司的众友公司第二项目部的项目章交付给司建民，该章加盖于单县工程所涉钢筋合同，合同内容不清楚。众友公司和司建民认可上述证人证言。晗荣公司否认上述证人证言的真实性，认为该证人与司建民存在利害关系，证言具有倾向性。本院认证意见是，上述证人证言与司建民一审中自述项目部章系其按照晗荣公司要求私刻相矛盾，真实性无法确认，且与本案待证事实缺乏关联性，本院不予采纳。晗荣公司未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的其余事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷，晗荣公司已按约向涉案工地提供钢材，现众友公司和司建民对各自应负的法律责任、是否应支付违约金和补偿款提出异议，故本案争议焦点为：第一，众友公司和司建民的法律地位如何？应承担何种法律责任？第二，众友公司和司建民是否构成违约？若构成，是否应支付违约金和差额补偿款？以何为标准？关于争议焦点一，众友公司与司建民系不同法律主体，司建民既非众友公司员工，亦未获取众友公司的授权，无权代理众友公司对外签订合同。本案中，虽然司建民没有代理权，但其以众友公司的名义与晗荣公司洽谈签订涉案合同，在合同上加盖众友公司“单县第二项目部”印章，在涉案工程铭牌上标注众友公司，代众友公司收取涉案项目的货物、对账并支付部分货款，上述行为在客观上形成其具有代理权的表象，让晗荣公司误以为其有代理权。即便众友公司未授权司建民代其与晗荣公司签订涉案合同，但在一审中明确其系涉案项目的承建单位和承包方，众友公司的项目经理系涉案项目工地总负责人、负责施工，施工铭牌上还公示了收料员、材料员，且其同意司建民借用资质，未对工程铭牌上显示其名称提出异议。司建民也确认涉案钢材已送至涉案工地并被使用在项目上。基于上述情形，晗荣公司有理由相信司建民系众友公司的代理人，有权代理众友公司签订合同、收货、对账并承诺付款。故司建民构成表见代理，其代理行为有效，众友公司作为合同需方应承担由此产生的支付货款、违约金和补偿款等相关合同义务。至于司建民，其以众友公司的名义而非个人名义实施签订合同、收货和对账等行为，并非货物买受人，但因其在购销合同和项目对账单中作为担保方签名，理应按约承担保证责任。鉴于涉案合同约定担保方对需方即众友公司的所有义务担保、担保期限为所有条款履行完毕为止，应视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。晗荣公司于2018年3月15日通过诉讼方式主张司建民对众友公司的主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用承担连带保证责任，在保证期间内，于法不悖，一审法院予以支持，并无不当。关于争议焦点二，从晗荣公司提供的2017年11月20日《单县农贸市场项目对账单》内容可见，司建民代理众友公司，同时作为担保方确认截至该日应付货款1,845,756.60元和违约金36,915元，理应及时付款，逾期未付即构成违约，应根据合同约定支付上述违约金。至于之后的违约金。根据合同约定，需方应按合同付款，逾期支付视为违约，按未付款部分日千分之一计算违约金。司建民称晗荣公司曾承诺其只需支付对账单上载明的货款和违约金，之后无需再支付违约金。晗荣公司对此予以否认，司建民也没有书面证据，故本院不予采纳。此外，众友公司和司建民认为，根据相关法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于违约造成的损失，包括合同履行后可获利益，但不得超过违约方在合同订立时可预见或应当预见的损失。故晗荣公司同时主张违约金和差额补偿款不符合上述法律规定。本院认为，根据合同约定，差额补偿款则系因众友公司实际购货未达到承诺数量产生，违约金则系因众友公司已购货未付款造成，二者性质不同，由此产生的损失并未重复。众友公司和司建民辩称未能采购合同约定数量的货物系政策原因，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳并依法调整违约金计算标准，并无不当，本院予以支持。综上，众友公司和司建民的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23,067元，由上诉人山东众友建筑工程有限公司、司建民共同负担。本判决为终审判决。审判长  郑军欢审判员  胡玉凌审判员  胡 瑜二〇二〇年四月二十八日书记员  俞 悦附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。