文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终712号上诉人（原审原告）：孙来明，男，1969年4月28日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。委托诉讼代理人：张秀玲，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：李媛媛，山东圣义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东天泰建工有限公司济南分公司，住所地：山东省济南市历下区燕子山东路15号。负责人：李波，该分公司经理。被上诉人（原审被告）：山东天泰建工有限公司，住所地：山东省桓台县建设街90号。法定代表人：张士武，该公司总经理。委托诉讼代理人：宗国，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：山东省博兴县晔基置业有限公司，住所地:山东省博兴县博城二路8号。法定代表人：郭强，该公司董事长。委托诉讼代理人：焦爱忠，山东畅达律师事务所律师。上诉人孙来明与被上诉人山东天泰建工有限公司济南分公司（以下简称天泰济南分公司）、山东天泰建工有限公司（以下简称天泰公司）、山东省博兴县晔基置业有限公司（以下简称晔基公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2018）鲁1625民初2019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。孙来明上诉请求：1.撤销山东省博兴县人民法院（2018）鲁1625民初2019号民事判决，发回重审或改判支持孙来明一审诉讼请求；2.一审及二审诉讼费用、保全费用由天泰济南分公司、天泰公司、晔基公司承担。事实与理由：一、一审法院对部分事实的认定不清，适用法律错误。本案中，一审法院依据孙来明提交的2013年10月14日与天泰济南分公司签订《项目工程风险承包经营合同》，及天泰济南分公司、天泰公司、晔基公司答辩意见，确认了孙来明为晔基公司发包、天泰公司总承包的博兴县花园新城项目E7、E8、E9号楼工程的实际施工人身份以及缴纳的农民工保证金50万元的事实，同时认定了天泰济南分公司、天泰公司、晔基公司未付清工程款，亦未返还农民工保证金50万元的事实。对于上述事实，孙来明予以认可。但对于孙来明在一审中提交的实际施工过程中发生的相关合同及发生的费用计8份证据，在天泰公司、晔基公司不予认可且没有提交证据予以证明，且晔基公司认可其与天泰公司已经结算，仍欠付600余万元工程款的情况下，一审法院对证据的真实性及关联性予以否认，并将举证责任分配给孙来明，极大的损害了孙来明的合法权益。二、举证责任分配错误，系属于适用法律错误。1.关于工程量（工程款）的举证责任分配，对本案审理结果有重要的影响。2.依据民诉法第六十四条规定的“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》【法释〔２００１〕３３号】第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。3.在施工过程中，孙来明为配合天泰公司向晔基公司结算，已经将工程中的相关结算单据提交至天泰公司，而自己没有留有证据；但现在各方存在结算争议时，天泰公司及晔基公司违反合同的诚实守信原则，不予以配合做最终的结算，仅做出单方陈述与否定。而一审法院在上述情况下，却将举证责任分配给孙来明，这不符合我国民事诉讼法关于举证责任的分配原则，更不符合保护市场交易主体公平、公证的立法与司法理念。4.在孙来明依据工程实际施工过程中发生的合同及报表提交证据8份的基础上，本案天泰济南分公司、天泰公司、晔基公司一味单方否认，自始至终未能提供有力证据予以反驳的情况下，应当承担不利的法律后果。一审法院仅依据被告的单方陈述，就否定孙来明提交的证据的效力是欠妥当的，侵犯了孙来明的法合法利益。5.晔基公司辩称的其已经同天泰公司结算完毕，且受到其他法院的协助执行通知，但均未提交证据予以佐证。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》【法释〔２００１〕３３号】第四十七条：“证据应当在法庭上出示由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”以及第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。”6.基于以上举证责任的法律规定，孙来明已经将大部分的单据交给天泰公司，晔基公司在庭审中认可其与天泰公司已经进行了结算。那么作为实际施工人的孙来明以及法庭，均有理由相信所有的工程款资料都在晔基和天泰公司，应当由天泰和晔基公司承担举证责任，并承担不利的法律后果，而不应当由孙来明承担。7.直至判决书作出前，天泰公司及晔基公司均未提交相关的证据佐证其庭审中的陈述。按照规定，应当由其承当不利的法律后果。三、明知晔基公司与天泰公司已经结算的事实，仍然将工程量及工程款的鉴定责任分配给孙来明，属于适用法律错误。1.依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，原告孙来明已经无需举证晔基公司欠付天泰公司的工程款额，只要晔基公司提供结算报告即可。2.遗憾的是，一审法院在确认孙来明为实际施工人、天泰公司又不能举证存在交叉施工、晔基公司认可涉案工程的结算报告存在的情况下，又将工程量及工程款的鉴定责任分配给孙来明，实属适用法律错误。根据山东省高级人民法院关于印发《全省民事审判工作座谈会纪要》的通知（鲁高发【2005】201号）中二：关于建设工程施工合同纠纷案件的处理问题，其中的第（二）点“为此会议确定了以下原则：建设工程的造价或者工程款的数额不通过鉴定可以确定，则不作鉴定”，一审法院以孙来明没做鉴定而承担不利后果，实属适用法律错误。且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，晔基公司应当在欠付天泰公司工程款（其当庭自认的600余万元）范围内，承担事实施工人孙来明的工程款支付。综上所述，本案存在部分事实认定不清和适用法律错误的事实，从而导致损害了孙来明的合法权益，请求二审法院在全面审查的基础上，依法撤销一审判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求。另外，一审法院遗漏诉讼请求，一审诉讼中第二项诉讼请求为“依法判决被告一返还原告交纳的农民工保证金50万元、借款10万元及利息损失”农民工保证金50万元利息损失一审法院没有审理，即使本案一审判决双方的合同为无效合同，也应当支付孙来明交纳的保证金50万元的利息损失。庭前我方邮寄一份调取证据申请书，希望法庭能够对相关证据予以调取。天泰济南分公司未答辩。天泰公司辩称，一、本案事实清楚，证据充分，一审法院适用法律正确，应当驳回孙来明的上诉。二、关于举证责任分配，适用法律问题依据民诉法第六十四条规定的“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中孙来明应当提供工程中相关结算单，或工程量证明证实诉讼请求中的工程款。孙来明将举证责任的义务来由天泰公司承担，既不符合法律规定也违背诚实公平原则，孙来明放弃工程审计的申请，就应当承担不利的后果。三、关于涉案工程保证金和涉案工程款问题。1.孙来明承建涉案项目工地，在合同履行过程中，管理混乱人员安排等不利于施工，致使工期拖延，质量严重不符工程要求，擅自离开工地拒绝继续履行合同，天泰公司已将工人工资的全额支付，诉讼双方不存在工程款结算经济纠纷。2.诉讼双方签订的《项目工程风险承包经营合同》，该合同虽违反法律的强制性规定，该合同为平等主体之间签订，作为涉案工地的初期施工人，应当对合同中的保证金承担相应的违约责任，因孙来明在施工初期无能力继续施工，自主退场，造成农民工到县委县政府及主管部门恶意上访，其50万元保证金在博兴县建设局协调下被天泰公司已全部用于支付所欠的工人工资，至今孙来明还欠天泰公司为其垫付的工人工资款，天泰公司为其垫付的工人工资及因孙来明造成的违约责任和甲方罚款应有孙来明承担。如要求天泰公司返还，严重侵犯了天泰公司的合法权益。3.晔基公司作为项目发包人与天泰公司对工程结算的事实，与孙来明无任何关系，涉案工程的600万，并非晔基公司欠天泰公司的600万的工程款，只是由于天泰总公司因诉讼问题，德州法院给晔基公司一个协助执行通知书。孙来明将该涉案工地结算的事实等同于自己作为实际施工人完成该工程的事实，显然与事实不符。综上，孙来明作为诉讼主体应当按照“谁主张，谁举证”，来证明涉案工程的工程量及工程款。孙来明认为原审适用法律错误，将举证责任倒置，并承担举证不利的后果，明显不符合法律的规定。与晔基公司对涉案工程结算是履行合同的行为，与孙来明无关，孙来明不能证明实际工程量及工程款，就推定涉案工程由孙来明作为实际施工人，并将举证责任错误的分配给天泰公司，显然侵害了天泰公司的合法权益。晔基公司辩称，一审程序合法，认定事实及判决客观公正，孙来明的上诉请求及理由无事实及法律依据，晔基公司坚持一审时的答辩意见，请求二审法院依法驳回孙来明的上诉请求。孙来明向一审法院起诉请求：1.判令天泰济南分公司、天泰公司、晔基公司支付拖欠孙来明的工程款200万元（具体以实际结算为准）；2.判令天泰济南分公司返还孙来明交纳的农民工保证金50万元、借款10万元及利息损失；3.判令天泰济南分公司、天泰公司、晔基公司承担本案诉讼费用、保全申请费。一审法院认定事实：天泰公司在2013年承包了晔基公司博兴县花园新城项目E7、E8、E9号楼建设工程后，其分公司天泰济南公司与孙来明签订《项目工程风险承包经营合同》，将该工程分包给孙来明进行施工。上述合同签订后，孙来明对涉案工程进行了施工，并向天泰济南分公司缴纳了50万元的农民工工资保证金。孙来明诉称按约履行其与天泰济南分公司签订的施工合同，但天泰济南分公司、天泰公司、晔基公司未付清工程款，亦未返还农民工工资保证金50万元。一审法院认为，天泰公司承包晔基公司E7、E8、E9号楼建设工程后，通过其分支机构天泰济南分公司又转包给孙来明施工，孙来明作为实际施工人不具有案涉建筑工程的施工资质，违反了法律行政法规的效力性强制性规定，该转包合同无效，无效的合同自始没有法律约束力，故天泰济南分公司收取的孙来明农民工工资保证金50万元，依法应向其予以返还。因天泰济南分公司不具法人资格，其返还上述款项的民事责任由天泰公司承担。另，最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”在本案中即使案涉建设工程分包合同无效，实际施工人仍可根据实际完成的工程量结算工程款，作为实际施工人的孙来明提交的证据不能证实以实际施工的工程量为基础计算的工程款，且其在申请工程造价鉴定后又申请撤回，那么依照上述法律规定，其应承担举证不能的法律后果。故，孙来明主张天泰济南分公司、天泰公司、晔基公司支付暂定的200万元工程款，一审法院不予支持，其可待取得相应证据后另行通过法律途径解决。再，孙来明主张的借款10万元及利息损失与本案纠纷非同一法律关系，故一审法院不予审理，但其可予以另案主张。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、山东天泰建工有限公司于本判决生效后十日内返还孙来明农民工工资保证金50万元；二、驳回孙来明的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费27600元，由孙来明负担22292元，由山东天泰建工有限公司负担5308元；保全费5000元，由山东天泰建工有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交证据1.《建筑工程劳务合同》一份，欲证明孙来明为履行施工合同义务，将工程所涉劳务分包给刘明发负责。承包工程范围为博兴新城E7#、E8#、E9#，承包价格362元∕㎡，按图纸标注的建筑面积计算。且一审中刘明发进行出庭作证，这份合同是刘明发和孙来明签订的，涉案劳务为孙来明负责施工。天泰公司质证称：孙来明提交的是虚假合同，我方有证据证实。劳务合同是天泰公司和刘明发的劳务公司签订的双方盖章的正式协议。晔基公司质证称：因为我方与孙来明没有直接合同关系，无法确定其真实性。证据2.《防水工程承包合同》一份，欲证明孙来明为履行施工合同义务，将工程所涉防水由山东云浩防水材料有限公司负责。承包工程范围为博兴新城E7#、E8#、E9#，承包价格地下室底板、墙板4㎜，39元∕㎡，3㎜37元∕㎡，按图纸标注的建筑面积计算。涉案防水均孙来明负责施工，且一审中黄长庆进行出庭作证与孙来明签订的防水合同相辅相成。天泰公司质证称：我方不认可，我方有证据证明孙来明提交的合同没有任何意义，我方是由实际施工人王涛实际施工的，我方有王涛拨款证据来证明孙来明提供的合同是虚假的。晔基公司质证称：因为我方与孙来明没有直接合同关系，无法确定其真实性。天泰公司提交证据为刘明发与天泰公司签订的建筑工程劳务合同四页及支付防水工程的账目往来一份。欲证明与刘明发签订的建筑工程劳务合同的是天泰公司而非孙来明。孙来明质证称，对天泰提交的证据不认可，因为我方提交的证据都是PDF格式并带有红印章，对方提交的都是复印件，我方不认可，应以我方提交的证据为准，因为一审刘明发也出庭作证证实，证实刘明发与我方存在合同关系。对其关联性及证明目的均不予认可。晔基公司质证称：我方与天泰公司签订合同以后，天泰公司具体怎么组织施工，我方不知道，所以对该合同的真实性我方无法确定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点问题为：一、孙来明作为实际施工人所施工的实际工程量、工程价款确定及举证责任应如何分配；二、一审判决是否遗漏了孙来明的诉讼请求即50万元保证金是否要支付利息。关于焦点一、孙来明作为实际施工人所施工的实际工程量以及工程价款如何确定。上诉人孙来明虽然在一二审中提交了部分证据其证明其实际施工人的身份，但其没有提供扎实的证据证明其所施工的实际工程量以及工程价款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”上诉人孙来明提交的证据不能证实已实际施工的工程量以及相应工程款，且其在一审申请工程造价鉴定后又申请撤回，其应承担举证不能的法律后果。关于焦点二、一审判决是否遗漏了孙来明的诉讼请求即50万元保证金是否要支付利息。孙来明在一审起诉状中第二项诉讼请求为“依法判决被告一返还原告交纳的农民工保证金50万元、借款10万元及利息损失”，因其表述不明确，导致存在歧义，其中“利息”可以理解为借款10万元的利息，也可以理解为保证金50万元加借款10万元共计60万元的利息。孙来明在一审起诉时，有明确表达自己诉讼请求的义务，应承担因表述不明确存在歧义而导致的不利后果。综上所述，孙来明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人孙来明负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  李添珍审判员  刘 洋            本件与原本核对无异      二〇二〇年四月二十九日法官助理杨群群书记员盛美