辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终1915号上诉人（原审被告、反诉原告）：吕福成，男，1967年12月23日出生，汉族，住辽宁省庄河市。委托诉讼代理人：陈兴华，系辽宁威旺律师事务所律师。被上诉人：（原审原告、反诉被告）：陈苏建，男，1992年8月28日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。上诉人吕福成与被上诉人陈苏建建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初2915号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。吕福成上诉请求:要求发回重审或改判。事实与理由：一审判决给付工程款48609元没有依据；质量不合格，不同意给付工程款，且已经被万达公司罚款9万元，要求陈苏建承担不少于3万元的罚款。陈苏建辩称,要求维持原判。质量没有问题，维修是吕福成自己找人维修的。陈苏建向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令吕福成返还大白翻新工程款50000元；2、本案诉讼费由吕福成承担。事实与理由：吕福成于2017年7月19日与陈苏建一起承揽太原街万达步行街棚顶大白翻新工程，并签订协议，工程面积约4500平方米，按每平方米12元付人工费，共计金额为50000元，由陈苏建包工包料，吕福成支付工程款。2017年8月20日，陈苏建按照协议约定按时完成工程后，要求吕福成结清工程款，吕福成以验收工程不合格为由，一直不付工程款给陈苏建，现陈苏建多次打电话给吕福成，吕福成均以各种理由推托，现诉至贵院，请求人民法院依法支持陈苏建的诉讼请求，判令吕福成返还陈苏建工程款50000元，维护陈苏建的合法权益。吕福成向一审法院反诉请求：1、请求法院依法判决解除双方2017年7月19日签订的工程承包协议，并赔偿损失24708元（包括材料费18000元、人工费4800元、保险费损失1908元）；2、反诉费由陈苏建承担。事实与理由：2017年7月19日，双方签订工程承包协议，由陈苏建包工包料承揽沈阳市太原街万达步行街棚顶大白翻新工程，协议中双方约定：承包1-4层，总面积为10600平方米，并约定：施工方无故停工则视为其自动离场，合同自动解除，工期为25天，工期如期进行。但由于陈苏建资金、人工等原因无法继续完成工程，在尚未完成第四层的翻新工程后，陈苏建离场，导致工程被搁置下来，后经工程验收为不合格，为此，吕福成多次找到陈苏建对其工程进行维修，陈苏建拒绝。因此剩余工程吕福成无奈另行找到其他人进行维修，花费材料费18000元、人工费4800元、保险费损失1908元；根据双方签订的协议，陈苏建属违约行为，导致协议无法履行，且陈苏建的行为给吕福成造成损失，故吕福成诉讼来院，请求法院判决解除双方2017年7月19日鉴定的工程承包协议，并赔偿损失24708元（包括：材料费18000元、人工费4800元、保险费损失1908元）；本案反诉费由陈苏建承担。以维护吕福成的合法权益。一审法院认定事实：2017年7月19日，吕福成（甲方）与陈苏建（乙方）签订《协议书》1份，约定，由乙方包工包料承揽沈阳市太原街万达步行街棚顶大白翻新工程，工程范围为1-4层，总面积为10600平方米。工期双方暂定为25天。该协议第三条工程价款及支付方式约定，工程价款为每平12元，乙方每施工完成一层验收后，甲方按70%工程款支付乙方。剩余总工程款的30%，待万达工程部验收合格后30日内付清。如逾期，甲方每日按拖欠金额的1‰向乙方支付违约金；该协议第八条约定，工程施工期间，甲方抽取乙方总工程款的1.5%作为人身安全保险金。该协议签订后，陈苏建进场施工，对4层进行施工后撤场，陈苏建主张撤场的理由为吕福成未依约支付工程款。对此吕福成予以反驳，认为陈苏建系因为资金、人工等原因无法继续完成工程，故撤场，且陈苏建施工存在质量问题。2018年7月19日，万达向澳连建筑装饰工程有限公司下发《关于太原街万达广场1-4大白验收不合格事宜》。写明，本公司承包的一直四层大白维修工程，经工程部验收存在以下问题，没有砂纸找平，灯具喇叭没有做保护，没有加网格布，致使棚面缝隙开裂，三层质量缝隙太多，大面积裂纹……（吕福成自称小舅子郝某以澳连建筑装饰工程有限公司名义施工，其为郝某找工）。对于陈苏建施工工程，吕福成为证实其进行了维修，支付了材料费，提交了2018年7月23日、2019年1月22日购置材料费的18000余元的专用收款收据予以证明。同时吕福成认为其找人维修、支付了人工费并申请维修人刘志东出庭作证。刘志东证实，涉案四楼工程，其针对污染、棚顶开裂、刷的不到位等进行了维修。共维修二次，每次二人维修4天，每个日工300元。诉讼中，双方对施工面积产生争议，陈苏建申请鉴定，法院依法委托沈阳中大工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，鉴定部门于2019年5月14日作出的辽中价所鉴字（2019）第013号工程造价鉴定报告，鉴定的工程施工面积为：4112.45平方米，陈苏建支付鉴定费：3000元。双方对此鉴定结论均无异议。吕福成申请对涉案工程施工质量进行鉴定，因沈阳市中级人民法院技术处无备案的相应鉴定部门，该鉴定申请被退回，吕福成亦未能委托具有鉴定资质的鉴定部门进行鉴定。一审法院认为，吕福成与陈苏建签订的《协议书》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。吕福成主张被告应为其小舅子郝某，无证据证明，不予支持。陈苏建进场对四层进行了施工，关于涉案工程已完工部分工程价款问题，业经鉴定部门鉴定，该鉴定部门具有鉴定资质，其作出的鉴定结论可以作为本案认定事实的依据。依鉴定结论，陈苏建施工面积4112.45平方米，依据合同约定单价每平方米12元计算，工程价款为49349元，扣除双方协议第八条约定人身保险费740元，吕福成应给付陈苏建工程款48609元。对于陈苏建主张吕福成给付工程款的诉讼请求，部分予以支持。关于吕福成主张陈苏建赔偿损失问题，吕福成认为陈苏建施工不合格，其进行了维修，并提交证据予以证明。依据万达公司下发的《关于太原街万达广场1-4大白验收不合格事宜》以及维修人刘志东证实，可证实陈苏建施工存有一定问题。对于吕福成主张赔偿损失的反诉请求，分析如下，其所述的人工费损失，有刘志东出庭证实，人工费为4800元。对于吕福成的主张的材料费，因一至四层均系吕福成方承包而来，无法甄别所购置的材料均用于维修，故酌定，以1000元为宜。关于吕福成所主张的保险费，在本诉中已从工程款中扣除，故不再认定。关于吕福成主张解除合同的诉讼请求，因陈苏建表示同意，予以支持。一审判决：一、本判决生效之日起十日内，吕福成给付陈苏建大白翻新工程款48609元；二、驳回陈苏建其他诉讼请求。三、解除吕福成与陈苏建签订的《协议书》；四、本判决生效之日起十日内，陈苏建赔偿吕福成维修费5800元；五、驳回吕福成其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费525元，由陈苏建负担17元，由吕福成负担508元；鉴定费3000元,由吕福成负担；反诉费209元，由吕福成负担184元，由陈苏建负担25元。二审中吕福成申请证人郝某出庭作证，并提供面积图、施工面积证明，证明鉴定的面积与实际不符。本院组织当事人进行了质证。陈苏建没有提供新证据。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，吕福成与陈苏建于2017年7月19日签订《协议书》的事实存在，该协议签订后陈苏建进场施工的事实亦存在。一审法院依法委托的鉴定机构出具鉴定结论后经吕福成质证，吕福成表示没有异议，故一审法院根据法院依法委托的鉴定机构出具的鉴定结论判决吕福成给付陈苏建工程款并无不当，本院予以确认。故对于吕福成上诉认为的面积不符问题不予支持。本案中，根据2018年7月19日万达向澳连建筑装饰工程有限公司下发《关于太原街万达广场1-4大白验收不合格事宜》，对于陈苏建施工工程，吕福成进行维修的事实存在，一审法院结合实际情况及相关证据酌定材料费为1000元较比合适。关于吕福成上诉提出的要求陈苏建承担不少于3万元的罚款问题，因其一审的反诉请求并未提及此项，本院二审不予直接审理。综上所述，吕福成的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1259元，由上诉人吕福成负担。本判决为终审判决。审判长  王惠丽审判员  相 蒙审判员  陈 铮二〇二〇年四月二十二日法官助理吕志真书记员张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。