广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终169号 上诉人（原审原告）：欧宗令，男，1969年12月23日出生，壮族，居民，住广西壮族自治区南宁市兴宁区。 委托诉讼代理人：翁鸿权，北京市盈科（南宁）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：谢岳峰，北京市盈科（南宁）律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：肖静平，男，1966年7月14日出生，汉族，居民，住湖南省新田县。 委托诉讼代理人：农新旺，广西得天律师事务所执业律师。 原审第三人：中铁五局集团机械化工程有限责任公司。住所：湖南省衡阳市珠晖区洪塘冲32号。统一社会信用代码：91430400185003805W。 法定代表人：张斌，该公司执行董事。 上诉人欧宗令因与上诉人肖静平及原审第三人中铁五局集团机械化工程有限责任公司（以下简称中铁五局）合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区大新县人民法院（2019）桂1424民初425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人欧宗令及其委托诉讼代理人翁鸿权、谢岳峰、上诉人肖静平的委托诉讼代理人农新旺及证人李某、潘某到庭参加诉讼。中铁五局经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 欧宗令上诉请求：1.撤销大新县人民法院（2019）桂1424民初425号民事判决第二项;2.判决肖静平返还欧宗令合伙收益款324271.77元。事实和理由：一、一审认定欧宗令与肖静平之间“合伙尚未终止并清算，合伙债务不明、盈亏不确定”，属基本事实认定不清，据此驳回欧宗令要求合伙收益款的诉请，属判决错误。1.欧宗令与肖静平已经核算开支完毕。欧宗令在一审中提交的《结算支付汇总表》《结算单》《收入》《支出》等证据可以证明，在2015年9月，欧宗令与肖静平双方就合伙事宜的支出情况已进行核对确认，后续进账的款项属于收益款。一审理应按协议约定对收益款分配作出判决。2.事实上，欧宗令与肖静平在合伙终止前就早已开始分配收益款。《合伙经营协议》虽然约定合伙终止后分配收益款，但欧宗令与肖静平各自提交的证据可以证明，双方在合伙终止前就已经开始分配收益款，表明欧宗令与肖静平早已达成了提前分配合伙收益款的合意，一审法院应当注意到并确认当事人新的合意，而不是机械套用协议的原约定。3.一审法院有义务查明欧宗令与肖静平合伙事务的盈亏情况。一审诉讼过程中，欧宗令主张肖静平应返还合伙收益款324271.77元，并提出了相应的证据。一审法院应当就欧宗令的该项主张及相应证据，依法适用民事诉讼法律和证据规则，认定双方的合伙盈亏情况。但一审法院未查明欧宗令与肖静平之间的盈亏这一基本事实，即以盈亏不确定为由，驳回欧宗令的诉讼请求。二、肖静平在双方核算支出完毕后，另行主张876553元款项支出，属于虚列合伙开支。1.《合伙经营协议》约定：肖静平应认真填写合伙账册并及时向欧宗令通报经营情况、遇到合伙重大事项应当通知欧宗令，双方共同作出决定。基于上述约定，欧宗令与肖静平已经就合伙的支出情况（包括平地机费用）核算后签字共同确认。但事后肖静平又突然单方面提出一系列巨额开支，不仅证据不足，更有违常理。2.关于肖静平主张的平地机租赁费用40万元，属于虚构开支侵吞共同收益款。一审诉讼过程中，欧宗令提交的《土方工程内部劳务施工合同》已经证明，欧宗令与肖静平已经将道路基土石方工程交由他人承包，工程施工期间不存在长期租赁肖静平平地机的事实。3.关于肖静平主张的372000元劳务费，并无事先约定，属肖静平自作主张。肖静平的劳务费问题在《合作经营协议》没有约定，在双方核算开支时也没有提及，肖静平事后提出该笔开支毫无依据。综上，请求二审法院查明事实，依法改判支持欧宗令的上诉请求。 肖静平辩称，1.一审认定合伙尚未清算、债务不明正确。欧宗令以一审认定事实不清为由主张一审判决错误是错误的；2.欧宗令陈述肖静平主张87万多元的说法错误。肖静平在合伙中负责施工，欧宗令负责财务，2017年10月份第一次起诉开庭中有相关的证据证明平地机的开支情况，肖静平不存在虚假列支；3.双方只进行了部分核算而非全部结算，欧宗令主张合伙已全部结算错误。综上，欧宗令的上诉请求不成立，应予驳回。 肖静平上诉请求：撤销大新县人民法院（2019）桂1424民初425号民事判决第一项，改判驳回欧宗令的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清、认定事实错误。2012年12月肖静平与欧宗令签订《崇左至靖西高速公路大新互通合作承包施工协议》《合作经营协议》后，肖静平挂靠湖南金顺劳务有限公司（以下简称金顺公司）与中铁五局签订承包施工崇左至靖西高速公路工程第三分部B段有关工程的施工合同。之后，金顺公司的单位和法人印章一直由欧宗令掌控和保管，按照银行规定，金顺公司的银行账户每年都要年审才能正常使用，而欧宗令从2012年至2016年一直都没有对该账户进行年审，致使该账户不能正常使用，导致2016年10月18日，肖静平与欧宗令一起到中铁五局项目部办理相关农民工保证金汇入肖静平的银行账号。2019年2月，因金顺公司已于2017年3月22日将该银行账户注销，肖静平才让中铁五局第三分部将相关款项汇入肖静平的银行账户。因此，肖静平不存在违约行为。一审没有查明该事实，仅根据欧宗令的说法，认定是肖静平以金顺公司的名义授意中铁五局第三分部将相关款项汇入肖静平的银行账号，进而认定肖静平存在违约是错误的。二、一审法院适用法律错误。一审法院没有适用《中华人民共和国合同法》的有关规定处理本案，属于适用法律错误。基于前述理由，肖静平并不存在违约行为。即使肖静平存在违约，根据《中华人民共和国合同法》关于违约金的相关给付规定，是违约方对守约方经济损失的一种赔偿方式，即守约方存在经济损失才适用。本案中，肖静平的违约并没有给欧宗令带来经济损失，欧宗令也没有提交证据证明其存在经济损失。一审法院仅仅根据其认定的肖静平存在违约，就简单地依据《合作经营协议》关于违约金的约定，判决肖静平向欧宗令支付10万元违约金，根本不考虑欧宗令是否存在经济损失，违约金的约定是否过高等等，判决没有任何法律依据，显然是错误的。综上，一审法院认定事实不清和错误，适用法律错误，导致判决错误。请求二审法院纠正一审错误判决，判决支持肖静平的上诉请求。 欧宗令辩称，1.一审判决肖静平向欧宗令支付违约金10万元有事实和法律依据。双方在合伙协议中已明确约定合伙的所有出资、收益都应该打入协议中指定的共管账户，该账户开户于大新县工行，印鉴由欧宗令保管，注销账户要经欧宗令本人到场确认，但是，欧宗令并没有到大新县工行注销过协议中约定的账户。因此，肖静平提出该账户已经注销没有事实依据；2.通过中铁五局二审提交的答辩状及证据材料中的授权书可知是肖静平单方向中铁五局申请更改了收款账户，充分证明肖静平有侵吞工程款的故意，结合双方合伙协议约定，一审认定肖静平违约有事实和法律依据。 中铁五局书面述称，中铁五局作为第三人仅提供事实证据，以配合法院审理裁判，针对欧宗令与肖静平双方的诉求不作支持或反对，请法院依法裁判，维护正常的社会经济秩序，维护法律的尊严。 欧宗令向一审法院起诉请求：1.判令肖静平返还欧宗令合伙收益款324250元；2.判令肖静平支付违约金10万元。诉讼中，欧宗令变更第一项诉讼请求数额为324271.77元。 一审法院认定事实：2012年12月13日，肖静平与欧宗令签订《崇左至靖西高速公司大新互通合作承包施工协议》，共同合作承包崇靖高速B段工程施工，双方股份各占50％。协议约定开工前期肖静平除差旅开支外，还需投资30万元，欧宗令投资50万元。2012年12月15日，肖静平与欧宗令签订《合作经营协议》，约定肖静平以金顺公司名义与中铁五局签订合同，由欧宗令、肖静平投资管理崇靖高速B段工程施工，合伙期限自2012年12月15日起至工程完工质保金领完为止。肖静平首期出资30万元，欧宗令首期出资50万元，施工过程中，如果资金不足的，按双方各50％的比例追加投资。各合伙人的所有出资都应打入共管账户，即开户行：中国工商银行股份有限公司大新支行；开户名：湖南金顺劳务有限公司，开户账号：21×××74。共管账户为工程施工过程中用于工程进度款及完工结算的支出专用户，由专人管理，任何一方不得随意请求分割，合伙终止后，按各自出资额返还出资款。双方共同经营管理，各派一名出纳或者会计管理会计账目。由于对外由肖静平和中铁五局结算工程款，工程款应当存入双方共同监管的账户，双方不能私自授权中铁五局转入其他账户或报假账，否则视为违约，违约方应当及时纠正违约行为，并以假账1万元金额账目的需向另一方支付10万元违约金，以此类推。造成其他损失的，违约方承担全部赔偿责任。由于首期出资欧宗令比肖静平多出了20万元或更多，故工程进度款或者工程结算款到位后，欧宗令有权先收回多出的资金；剩余的部分双方再按各50％的比例分配。合伙债务按双方各50％的比例承担。肖静平为合伙负责人，其权利义务包括：对外开展业务，订立合同；对合伙事业进行日常管理；负责收取合伙收益，收取合伙收益时只能把合伙收益汇入指定共管账户，即金顺公司账户；支付合伙债务，认真填写制作合伙账册并及时向欧宗令通报经营情况，遇到合伙重大事项应当通知欧宗令，并取得其他合伙人同意后方可共同做出决定。其他合伙人的权利为参与合伙事业的管理，听取合伙负责人开展业务情况的报告，检查合伙账册及经营情况，共同决定合伙重大事项。如肖静平违反合伙负责人的权利义务（例如制作假账本等），则需要赔偿守约方10万元的违约金。双方还约定合伙终止后，即行推举清算人，并邀请项目部中间人（或公证人）参与清算，清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行，固定资产和不可分物，可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配；清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按出资比例承担。2013年7月6日，肖静平按金顺公司的授权以金顺公司名义与中铁五局第三分部签订《工程劳务合同书》，2013年7月17日，双方补充签订《补充协议书》。2015年8月24日，双方就金顺公司在中铁五局第三分部所完成的所有工作内容进行结算，双方达成如下协议：双方确认，金顺公司总计完成劳务工程总产值20427177元，截止结算日2018年8月22日中铁五局第3分部已累计支付给金顺公司各种款项（含所有付款和扣款）总计14978401.68元，尚欠5448775.32元，其中包含农民工工资保证金408543.54元，工程质量保证金1021358.85元。2016年10月18日，肖静平以金顺公司名义授意中铁五局第三分部将退还的农民工工资保证金398543.53元汇入肖静平个人在工行广西崇左市江州支行账号为62×××05的银行卡。2016年11月2日，肖静平以双方尚未真正进行清算为由，只转给欧宗令10万元合伙收益款。2019年2月2日，肖静平以金顺公司名义再次授意中铁五局第三分部将退还的工程质量保证金45万元分三次汇入肖静平个人在中国建设银行股份有限公司道县支行账号为62×××28的银行账号。截至2019年3月14日，中铁五局与金顺公司未结账款为469562.2元。 一审另查明，2015年9月5日，欧宗令、肖静平根据中铁五局第三分部出具的结算支付汇总表，确认核实工程款为14927702.4元。2015年9月8日，欧宗令、肖静平确认截至2015年9月8日，欧宗令、肖静平各领803595元。2015年9月10日，欧宗令、肖静平、欧芳再次共同签字确认2015年9月10日前的结算单据如下：欧芳领款14008971.2元，工地支出12714417.5元，余款1294553.7元，领款减支出余额1294553.7元-后期支出143386元-肖医保15838.4-许老师房租电费（6、7、8、9月）4000元=1131329.3元。欧宗令支874016.2元，肖静平支732373.4元，肖静平、欧宗令共领732373.4元＋874016.2元=1606389.6元，每人应领1606389.6÷2=803194.8元。 2017年11月16日，欧宗令以合伙账目已结算，不存在后期取土场复垦费、种草尾款、路基碎石尾款、清理涵洞费及肖静平差旅费、管理项目劳务工资等费用为由诉至一审法院，请求肖静平返还农民工工资保证金99250元。2018年7月14日，一审法院裁定以欧宗令不按期交纳受理费，按欧宗令撤回起诉处理。2019年4月25日，欧宗令再次以肖静平未分配合伙收益款为由提起诉讼。 一审法院认为，本案是合伙协议纠纷，双方争议焦点为：1．欧宗令、肖静平合伙项目尚有多少合伙收益，欧宗令请求返还合伙收益款324271.77元应否支持；2．肖静平是否存在违约行为，如违约，是否承担支付10万元违约金的违约责任。 争议焦点1．肖静平与欧宗令签订《崇左至靖西高速公路大新互通合作承包施工协议》《合作经营协议》，约定欧宗令、肖静平共同出资，由肖静平以金顺公司名义承包崇靖高速B段工程施工，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，应为有效合同，对双方均具有约束力。协议明确约定合伙期限、合伙收益分配、违约责任及合伙终止后的清算等内容，欧宗令、肖静平之间形成个人合伙关系。《合作经营协议》约定合伙期限自2012年12月15日起至工程完工质保金领完为止。本案中，崇靖高速B段合伙施工项目工程已竣工结算，但中铁五局与金顺公司尚有未结算的款项，在案证据无法证实工程质量保证金已领取完毕、合伙期限已届满。故应认定欧宗令、肖静平合伙期限尚未届满，合伙尚未终止。肖静平作为合伙负责人，在合伙期间内以金顺公司名义从中铁五局取得农民工资保证金398543.54元和工程质量保证金45万元，属于合伙人共同收益，应归全体合伙人共有，应优先用于清偿合伙债务。因欧宗令对肖静平在管理执行合伙事务产生的平地机租金、土场复垦费、种草尾款、肖静平差旅费、劳务工资等开支不予认可，导致一审法院无法核实合伙项目尚有多少合伙收益款可供分配。在合伙期限未届满、合同尚未终止并清算，合伙债权债务不明，盈余亏损不确定的情况下，欧宗令要求肖静平退还合伙收益款324271.77元的诉讼请求，于法无据，不予支持。 争议焦点2．合法有效的合同，对合同当事人具有法律约束力。《合作经营协议》约定，由于对外由肖静平与中铁五局结算工程款，工程款应当存入双方共同监管的账户。肖静平作为合伙负责人负责收取合伙收益，收取合伙收益时只能把合伙收益汇入合伙人指定共管账户即金顺公司在中国工商银行股份有限公司大新支行账号为21×××74的账户。经查，肖静平以金顺公司名义授意中铁五局第三分部将农民工工资保证金、工程质量保证金分别汇入其个人不同的银行账户，其行为违反了合伙收益款应汇入共管账户的约定，已构成违约，按约定应承担向欧宗令支付10万元违约金的违约责任。 综上，肖静平应向欧宗令支付违约金10万元。欧宗令在合伙期限未届满，合伙尚未终止并进行清算，合伙债权债务不明、盈亏不确定的情况下，请求分配合伙收益款，于法无据，应依法驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、肖静平应于本案判决生效之日起十日内向欧宗令支付违约金10万元；二、驳回欧宗令的其他诉讼请求。案件受理费7664元，由欧宗令负担5364元，肖静平负担2300元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：欧宗令提交的证据除委托书未在一审提交外，其余均为一审各方当事人已经提交的证据，本院不予重复认证，对于肖静平出具的委托书，肖静平对其真实性无异议，本院予以确认；欧宗令申请出庭作证的证人李某系欧宗令雇请的员工、潘某系欧宗令的亲戚，均与欧宗令存在利害关系，且证人的证言也不能达到其证明目的，本院不予采信。肖静平提交的中国工商银行撤销银行结算账户申请书为复印件，无原件核对，无法辨认存款人和开户银行是否已签章，也无法证明该账户已于2017年3月22日撤销，且欧宗令对其真实性不予认可，故本院不予认定。中铁五局提交的证据，因其无正当理由拒不到庭参与诉讼，本院不予组织质证。当事人对一审认定事实所提的异议，因无新证据予以佐证，故本院不予采纳。 综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的主要焦点是：1.欧宗令与肖静平双方合伙的账目是否已经结算，肖静平应否将领取的农民工资保证金及工程质量保证金分一半给欧宗令；2.肖静平是否存在违约行为，应否向欧宗令支付违约金10万元。 一、关于欧宗令与肖静平双方合伙的账目是否已经结算，肖静平应否将领取的农民工资保证金及工程质量保证金分一半给欧宗令问题。 合伙财产包含合伙人投入的财产和合伙经营期间积累的财产。本案中，欧宗令诉请肖静平返还合伙收益款324271.77元，实质上是要求对合伙期间的盈余财产进行分配。根据《合作经营协议》约定，双方合伙期限自2012年12月15日起至工程完工质保金领完为止，合伙终止后即行推举清算人，并邀请项目部中间人（或公证人）参与清算，本案现有证据尚不足以证明本案工程质保金已领取完毕并清算。据此，双方合伙期限未届满、合伙尚未终止。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，欧宗令请求分配合伙期间收益款，其有义务提供充足证据支持自己的诉讼主张。本案诉讼期间，欧宗令未能提供用于证实合伙已经终止、合伙经营期间盈余情况的充足证据，并且双方当事人在本案审理中也未能就合伙经营财产清算事宜达成一致意见。综上，本案争议的合伙关系存续期间，成本、收益及负债均不明确，在合伙未终止、未经清算，盈亏不明，又不申请审计的情况下，欧宗令主张返还合伙收益款324271.77元即肖静平返还已领取的农民工资保证金及工程质量保证金的一半的请求无确凿证据支持，一审法院根据《合作经营协议》约定不予支持正确，本院予以维持。本案双方应当本着实事求是的态度对合作经营期间的成本、收益等进行结算，确定合作工程是否盈利，最终确定是否有盈余可供分配。欧宗令可待合伙清算后，另行主张权利。 二、关于肖静平是否存在违约行为，应否向欧宗令支付违约金10万元问题。 商事审判应遵守契约自由和契约神圣原则。诚实信用是民商事活动应遵循的基本原则，也是构建诚信社会应坚持的重要原则。在商事案件中，作为“经济人”的当事人，在商事活动中追求的是利益最大化，是按市场规律进行运作的，只要不违反法律、行政法规等强制性禁止性规定，可以获得利益的最大化，如一方不诚实信用就应当承担责任。本案中，双方签订的《合作经营协议》约定的合作施工工程总造价约2300万元，并约定“工程款应当存入甲（肖静平）乙（欧宗令）双方共同监管的账户，甲乙方不能私自授权中铁公司转入其他账户或报假账，否则视为违约，违约方应当及时纠正违约行为，并以假账1万元金额账目的需向另一方支付10万元违约金，以此类推。造成其他损失的，违约方承担全部赔偿责任。”截至2019年3月14日，中铁五局根据肖静平的授意已将398543.53元农民工工资保证金和45万元工程质量保证金汇入肖静平的个人银行账户，肖静平仅支付欧宗令10万元，此外，中铁五局与金顺公司未结账款尚余469562.2元，根据《合作经营协议》约定，肖静平已构成违约，按《合作经营协议》约定应承担相应的违约责任。而违约金具有补偿和惩罚双重性质，以赔偿损失为主，惩罚为辅。故一审法院兼顾合同约定、合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，判决肖静平向欧宗令支付10万元违约金并无明显不当，本院予以维持。肖静平主张自己不存在违约行为，且违约金过高，但其提交的证据尚不足以佐证其主张，且其作为具有完全民事行为能力人，对自己签署《合作经营协议》所产生的法律后果应当能够预见，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，欧宗令、肖静平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6164元，由欧宗令负担3864元，肖静平负担2300元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨德清 审 判 员 韦金彪 审 判 员 杨凤莲 二〇二〇年四月七日 法官助理 黄海健 书 记 员 李红霞