辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终37号上诉人（原审原告、反诉被告）：王松林，男，1958年4月16日出生，汉族，住辽宁省锦州市古塔区。委托诉讼代理人：张砚峰，锦州市阳光法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中国水利水电第一工程局有限公司，住所地吉林省长春市经济技术开发区东南湖大路3799号。法定代表人：闫英才，该公司董事长。委托诉讼代理人：武中元，该公司工作人员。委托诉讼代理人：邢吉伟，辽宁吉伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中车世贸投资有限公司锦州分公司，住所地辽宁省锦州经济技术开发区渤海大街二段天兴海逸半岛104-3号。法定代表人：金国峥，该公司经理。委托诉讼代理人：邢吉伟，辽宁吉伟律师事务所律师。原审原告：于文革，男，1957年2月12日生，汉族，住辽宁省沈阳市和平区。原审原告：东丰县鸿运公路工程有限责任公司，住所地东丰县红石乡。法定代表人：赵仁权，该公司经理。原审第三人：锦州市凌河保护区管理局(锦州市水利事务服务中心），住所地辽宁省锦州市市府路59号。法定代表人：何映彤，该局局长。委托诉讼代理人：吕振祥，该单位工作人员。原审第三人：锦州华信资产经营（集团）有限公司，住所地辽宁省锦州市凌河区解放路五段13-5-3号法定代表人：杨顺林，公司董事长。委托代理人：孙雷，该公司员工。原审第三人：黑龙江北琴海路桥工程集团有限公司，住所地黑龙江省密山市密山镇东安街486号。法定代表人：由良，该公司总经理。上诉人王松林因与被上诉人中国水利水电第一工程局有限公司、被上诉人中车世贸投资有限公司锦州分公司、原审原告于文革、原审原告东丰县鸿运公路工程有限责任公司、原审第三人锦州市凌河保护区管理局、原审第三人黑龙江北琴海路桥工程集团有限公司、原审第三人锦州华信资产经营（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院(2019)辽0711民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王松林及委托诉讼代理人张砚峰，被上诉人中国水利水电第一工程局有限公司委托诉讼代理人武中元、邢吉伟，被上诉人中车世贸投资有限公司锦州分公司委托诉讼代理人邢吉伟，原审原告于文革、原审第三人锦州市凌河保护区管理局(锦州市水利事务服务中心）委托诉讼代理人吕振祥，原审第三人锦州华信资产经营（集团）有限公司委托诉讼代理人孙雷到庭参加诉讼。原审原告东丰县鸿运公路工程有限责任公司及原审第三人黑龙江北琴海路桥工程集团有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王松林上诉请求：一、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2019)辽0711民初260号民事判决书的第一项，即上诉人不应给付被上诉人中国水利水电第一工程局有限公司的工程款；二、驳回被上诉人中国水利水电第一工程局有限公司的反诉请求。事实及理由：一审判决认定反诉事实的证据，是被上诉人中国水利水电第一工程局有限公司提供的案外人大连泛华工程建设监理有限公司项目监理部的“现场工程量确认单”。上诉人认为此证据不是适格主体所出具的，一审法院不应采用。一审判决认定事实、适用法律错误。请二审法院依法裁决。中国水利水电第一工程局有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。中车世贸投资有限公司锦州分公司辩称，同意中国水利水电第一工程局有限公司的意见。锦州市凌河保护区管理局(锦州市水利事务服务中心）述称，我方不是发包单位，本案与我方无关。锦州华信资产经营（集团）有限公司述称，同意一审判决。于文革述称，同意上诉人的意见。东丰县鸿运公路工程有限责任公司及黑龙江北琴海路桥工程集团有限公司未向本院提交书面意见。王松林、于文革、东丰县鸿运公路工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1、要求被告中车世贸公司给付三原告工程款10，572，357元（包括：开工仪式费31，500元、临时建筑费用498，392元、合同外工程款111，760元、合同外建筑沈北涵洞及排水工程364，550元、两河工程水上、水下、堤坝土方夯实工程土方运费款6，749，760元、停工损失费3，388，999元、税费规费387，496元，以上合计11，522，457元，扣除已给付950，100元）；2、要求被告水利水电公司对上述款项承担连带给付责任；3、诉讼费用等由二被告承担。中国水利水电第一工程局有限公司向一审法院提出反讼请求：1、要求反诉被告王松林返还反诉原告多支付的工程款120，382.16元及返工机械费73，480元、质量保证金147，667.81元，以上合计341，529.97元；2、反诉被告王松林承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：本案的案涉总包工程为锦州市城市生态环境综合治理一期工程三标段，2013年11月22日，在第三人华信公司公开组织的工程招投标活动中，被告（反诉原告）水利水电公司中标，在中标通知书上载明，工程名称为锦州市城市生态环境综合治理一期工程三标段，建设地址锦州市小凌河（小凌河锦凌水库至，总投资约38000万元，工期12个月，由建设单位根据实际情况确定具体开工日期，中标金额135,317,392.00元。2013年12月6日，被告（反诉原告）水利水电公司（甲方）与原告（反诉被告）王松林（乙方）签订《建设工程施工承包合同》，将上述案涉工程部分标段内的右岸堤坝填筑分包给原告（反诉被告）王松林，该分包行为未经发包方同意，在总承包合同中也未有约定允许分包。其中第一条约定了工程名称为锦州市城市生态环境综合治理一期工程，工程地点锦州市区，分包工程内容为本标段内右岸堤坝填筑（桩号约为XH3+714.11～XH4+795.09）；第二条约定分包方式为单价分包，单价为每立方米10元，工作内容主要是挖、运、平整、碾压、边坡修整等；第四条约定如遇工程暂停施工后，乙方应做好已完工程的现场保护，由此发生的费用由乙方自行承担。第六条约定乙方对此所承担工程项目的施工质量负责，对施工质量缺陷负责返工并承担相关费用，对不合格工程，甲方有权要求乙方予以返工并承担由此造成的经济损失和工期延误，不符合质量要求的工程项目，甲方不予计量与结算。分包工程竣工验收未能通过且属于乙方原因的，乙方负责修复相应缺陷并承担由此发生的费用和相应的质量责任，若乙方未能及时修复缺陷，甲方可另行安排其他施工单位修复，所发生的费用按实际发生由乙方承担，乙方被扣留的质保金不予退还。乙方每月结算工程款时必须扣留结算工程款的10%作为工程质量保证金，在责任期内无质量缺陷事故，责任期满后可无息全额退还；第七条约定乙方负责自甲方提供的变压器以下供电线路的安装和相关的一切费用，乙方施工用电按表计量，按业主确定的供电价格计算，在月进度款结算时扣除，生活及施工用水自行解决；第八条约定甲方按本合同约定向乙方支付工程结算价款；第九条约定乙方人员、施工设备、材料的进、出场费、人员食宿、交通以及临时设施等均有乙方自行承担，其费用已包含在分包单价之内，乙方必须保质保量按期完工。除合同另有规定外，乙方应提供为完成本合同工作所需的劳务、材料、施工设备等。乙方不得以任何形式将所承担的工程项目在进行分包、转包，由此造成的一切损失由乙方承担。乙方应保证在其施工结束后，不拖欠在当地雇佣的劳务工资、材料费、设备租赁等费用，如发生类似情况，甲方有权代付欠款，并从乙方工程款中扣除；第十条约定工程量计量填方工程除按压实成型后的设计尺寸线计量外，其它附加量均已包含在合同单价中，不另行计量。设计尺寸线以外由乙方负责挖除，原地貌采用施工前甲方的测量成果作为结算依据。甲方与业主的计算工程量与乙方无关。按甲方核实确认完成的工程量按月进度工程量的90%结算（其余10%作为质量保证金）。甲方在支付乙方工程款时，按规定预留10%作为质量保证金，在甲方与业主的施工合同结束时，返还乙方5%的质量保证金。在工程保修期满后，质量保证金全部返还，本工程保修期为一年。2013年12月30日，被告（反诉原告）水利水电公司与第三人华信公司签订案涉工程总包合同。2014年8月30日，案涉工程的监理单位与被告（反诉原告）水利水电公司针对原告（反诉被告）王松林负责的案涉工程右岸堤坝填筑共同出具现场工程量确认单，载明因负责三标段右岸堤坝填筑具体施工人员王松林现场验收不配合，特请监理工程师核实现场工程量，以便下道工序施工。实际施工道路桩号：SK5+150-SK5+829.73、堤防桩号：XY5+480-XY5+796.52。现场工程量为147667.81立方米（含戗台和坑塘）。此工程量为堤防填筑工程量，边坡未修整，达不到验收要求。案涉工程已实际使用。另查，在施工过程中，2014年4月7日至6月30日，案涉总包工程产生误工费用3，388，999元（含税金111，754元），该笔费用总发包人不予认可，仅有监理单位及被告（反诉原告）水利水电公司予以确认。2014年8月12日至2015年9月23日，原告（反诉被告）王松林陆续收到被告被告（反诉原告）水利水电公司给付的工程款1，597，060.26元。在本案审理过程中，2019年7月17日，三原告向本院申请撤回起诉，2019年7月24日，本院裁定准许。一审法院认为，本案的争议焦点为如何认定案涉工程的工程量、工程款及被告水利水电公司的反诉请求能否得到支持。依据庭审陈述及本院确认的证据可以认定2013年12月6日签订的《建设工程施工承包合同》系未经发包人第三人华信公司同意，属于违法分包,应属无效行为,但该工程业经现场工程量确认单确认原告（反诉被告）王松林完成部分的工程量为147667.81立方米,参照上述合同约定的单价为每立方米10元，案涉工程的工程价款能够确定为1，476，678.1元。关于反诉原告水利水电公司提出的要求反诉被告王松林返还多支付的工程款120，382.16元的诉求，因其已实际给付反诉被告王松林1，597，060.26元，多给付120382.16元，对此诉求，本院予以支持。关于要求返还质量保证金147，667.81元，合同第十条约定甲方在支付乙方工程款时，按规定预留10%作为质量保证金，在甲方与业主的施工合同结束时，返还乙方5%的质量保证金。在工程保修期满后，质量保证金全部返还，本工程保修期为一年。2014年8月30日的现场工程量确认单已经确认原告（反诉被告）王松林完成的工程量，案涉工程现已实际使用，在无其它证据证明的情况下，该时间点可确定为实际竣工日期，从该时间点至今已经超过工程保修期为一年的约定，故要求返还质量保证金147，667.81元的诉讼，无事实及法律依据，本院不予支持。关于要求给付返工机械费73，480元的请求，反诉原告水利水电公司提供了明细表、收款收据，该组证据中的明细表为自行制作完成，收款收据不具备真实性、关联性、合法性，故对于该诉求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第十四条、第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零二条、第一百零四条、第一百零五条规定，判决如下：一、反诉被告王松林于判决生效后十日内返还反诉原告中国水利水电第一工程局有限公司工程款120，382.16元；二、驳回反诉原告中国水利水电第一工程局有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。反诉费3212元，由反诉原告中国水利水电第一工程局有限公司负担2080元，反诉被告王松林负担1132元。二审中，当事人没有提交新的证据。一审判决认定的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为，王松林是否应当向中国水利水电第一工程局有限公司返还工程款120，382.16元，换言之，即大连泛华工程建设监理有限公司项目监理部制作的“现场工程量确认单”是否可以作为本案中认定工程量的依据。本案中，王松林与中国水利水电第一工程局有限公司签订了《建设工程施工承包合同》，合同中约定分包工程内容为本标段内右岸堤坝填筑，分包方式为单价承包，工程单价为10元/平方米，合同中同时约定了工程技术要求、工程质量标准、验收及双方责任等内容。该合同虽未经发包方同意，但双方已经实际履行，且工程已经交付使用，因此，双方应当按合同约定结算工程价款。关于王松林实际施工的工程量问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案审理过程中，王松林作为实际施工人，未能提供签证文件等能够客观直接证明其实际施工工程量证据，中国水利水电第一工程局提交的大连泛华工程建设监理有限公司项目监理部制作的“现场工程量确认单”中载明：“因负责三标段右岸堤防填筑具体施工人员王松林现场验收拒不配合，特请监理工程师核实现场工程量，以便下道工序施工。”对此，本院认为，在承包人王松林不能提供直接证明工程量的相关证据、且中国水利水电第一工程局提交的“现场工程量确认单”中对工程验收情况作以说明的情况下，一审法院对大连泛华工程建设监理有限公司项目监理部制作的“现场工程量确认单”予以采信、作为双方结算的依据，并不违反法律规定。关于王松林要求调取锦州华信资产经营（集团）有限公司给付中国水利水电第一工程局有限公司工程款所涉工程量清单的申请，《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者无其他调查收集必要的，人民法院不予准许”，本案中，当事人争议的问题系王松林与中国水利水电第一工程局有限公司在履行分包合同过程中工程量应当如何确认的问题，并不涉及锦州华信资产经营（集团）有限公司与中国水利水电第一工程局有限公司签订的施工合同及工程款给付等行为，因此，本院对上诉人要求调取证据的申请不予准许。关于上诉人申请对大连泛华工程建设监理有限公司项目监理部制作的“现场工程量确认单”进行司法鉴定的主张，因上诉人并未提供初步证据证明该确认单系伪造或变造，且当事人在一审中也未提出鉴定申请，故本院对上诉人要求鉴定的申请不予准许。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2708元，由上诉人王松林负担。本判决为终审判决。审判长 钟 鸣审判员 周 野审判员 韩晓武二〇二〇年四月十七日书记员 商 阔