甘肃省兰州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）甘01行初87号原告徐红生，男，1962年3月19日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托代理人***，北京圣运（天津）律师事务所律师。被告甘肃省人民政府，住所地：甘肃省兰州市城关区中央广场1号。法定代表人唐仁健，甘肃省人民政府省长。委托代理人冯永帆，甘肃省司法厅公职律师。委托代理人蒙艳，甘肃省司法厅公职律师。原告徐红生不服被告甘肃省人民政府作出的甘政复字[2019]97号《驳回行政复议申请决定书》，于2019年10月23日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告徐红生及其委托代理人***，被告甘肃省人民政府的委托代理人冯永帆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告徐红生诉讼请求：1.请求依法撤销甘肃省人民政府作出的甘政复字［2019］97号《驳回行政复议申请决定书》，并责令其履行复议职责；2.本案诉讼费用由甘肃省人民政府承担。事实与理由：徐红生在甘肃省兰州市安宁区拥有合法房屋，因“银滩路街道、刘家堡街道棚户区（城中村）改造项目”被征收，于2019年7月15日向甘肃省自然资源厅和甘肃省人民政府申请书面公开征地批文及申报材料。甘肃省自然资源厅2019年7月20日作出《政府信息公开告知书》，甘肃省人民政府2019年8月7日作出《政府信息公开申请办理情况告知书》（2019年第65号），均告知徐红生所申请地块的行政批准文件为（甘政国土发［2013］118号）《关于兰州市2011年度城市建设实施方案安宁区第2批用地的批复》，徐红生认为该征地批复违法，严重侵害其合法权益。故向甘肃省人民政府申请行政复议，2019年10月1日徐红生收到甘肃省人民政府作出的甘政复字［2019］97号《驳回行政复议申请决定书》，徐红生不服，诉至法院。请求人民法院查明事实，依法支持徐红生的诉讼请求。被告甘肃省人民政府辩称，徐红生不服甘肃省人民政府《关于兰州市2011年度城市建设实施方案安宁区第2批用地的批复》（甘政国土发［2013］118号），向甘肃省人民政府申请行政复议。经复议审理查明：2011年9月6日，原国土资源部下发《关于兰州市2011年度农用地转用和土地征收方案的批复》（国土资函［2011］605号）。2011年10月20日，原甘肃省国土资源厅转发了原国土资源部《关于兰州市2011年农用地转用和土地征收方案的批复》（甘国土资建发［2011］11号）。2012年8月9日，兰州市人民政府上报《关于报批安宁区2011年度第2批城市建设农用地转用和土地征收实施方案的请示》（兰政建［2012］88号），一并上报建设用地审查报告、农用地转用和土地征收实施方案表、征收土地方案、补充耕地方案，拟将位于兰州市安宁区集体农用地2.4074公顷（其中：耕地2.2840公顷，园地0.1234公顷）转为建设用地，连同集体建设用地6.4776公顷，共计8.8850公顷一并征收为国有，作为兰州市安宁区2011年度城市建设用地。2013年1月28日，甘肃省人民政府作出《关于兰州市2011年度城市建设实施方案安宁区第2批用地的批复》（甘政国土发［2013］118号），同意上述用地申请，该批次用地作为兰州市2011年度城市建设实施方案中的商服用地。根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，省级人民政府所在地的市的土地利用总体规划由国务院批准。为实施土地利用总体规划，按土地利用年度计划分批次转用和征收土地的，自然资源部对各省级人民政府上报的请示进行审查，报国务院审批。省级人民政府在国务院批准土地征收后，根据国务院的批准文件再批准市级人民政府上报的土地征收实施方案。国务院批准征收土地后，省级人民政府批准实施方案不是行使法定批准权限，不能视为省级人民政府的审批行为，不属于行政复议范围。甘肃省人民政府据此依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（五）项、第四十八条第一款第（二）项之规定，作出驳回行政复议申请的决定。2019年8月15日，甘肃省人民政府收到徐红生行政复议申请。2019年8月22日，甘肃省人民政府依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十六条的规定，向甘肃省自然资源厅制发了《行政复议答复通知书》，要求其作出答复并提交证据依据。2019年9月29日，甘肃省人民政府依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（五）项、第四十八条第一款第（二）项的规定，作出甘政复字［2019］97号《驳回行政复议申请决定书》，并邮寄送达徐红生。综上，甘肃省人民政府作出甘政复字［2019］97号《驳回行政复议申请决定书》认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法。请求依法驳回徐红生的诉讼请求。经审理查明，徐红生与张桂花系夫妻关系。2001年，张桂花向兰州市安宁区吊场乡经济委员会购买葛家巷道村委会宅基地一处。2011年9月6日，原国土资源部下发《关于兰州市2011年度农用地转用和土地征收方案的批复》（国土资函［2011］605号）。2011年10月20日，原甘肃省国土资源厅转发了原国土资源部《关于兰州市2011年农用地转用和土地征收方案的批复》（甘国土资建发［2011］11号）。2012年8月9日，兰州市人民政府上报《关于报批安宁区2011年度第2批城市建设农用地转用和土地征收实施方案的请示》（兰政建［2012］88号），一并上报建设用地审查报告、农用地转用和土地征收实施方案表、征收土地方案、补充耕地方案，拟将位于兰州市安宁区集体农用地2.4074公顷（其中：耕地2.2840公顷，园地0.1234公顷）转为建设用地，连同集体建设用地6.4776公顷，共计8.8850公顷一并征收为国有，作为兰州市安宁区2011年度城市建设用地。2013年1月28日，甘肃省人民政府作出《关于兰州市2011年度城市建设实施方案安宁区第2批用地的批复》（甘政国土发［2013］118号），同意上述用地申请，该批次用地作为兰州市2011年度城市建设实施方案中的商服用地。徐红生获知后，认为该征地批复违法，严重侵害其合法权益。2019年8月2日向甘肃省人民政府申请行政复议，请求撤销其作出的《关于兰州市2011年度城市建设实施方案安宁区第2批用地的批复》(甘政国土发[2013]118号)的具体行政行为。甘肃省人民政府对复议材料进行审查后，2019年8月22日向甘肃省自然资源厅发送《行政复议答复通知书》（甘政复字[2019]97号）以及行政复议申请书副本和相关材料，要求其在法定期限内提交书面答复及当初作出该行政行为的证据、依据和其他有关材料。2019年9月5日，甘肃省自然资源厅向甘肃省人民政府提交了《行政复议答复书》。2019年9月29日，甘肃省人民政府作出《驳回行政复议申请决定书》（甘政复字[2019]97号），认为根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，省级人民政府所在地的市的土地利用总体规划由国务院批准。为实施土地利用总体规划，按土地利用年度计划分批次转用和征收土地的，自然资源部对各省级人民政府上报的请求进行审查，报国务院审批。省级人民政府在国务院批准土地征收后，根据国务院的批准文件再批准市级人民政府上报的土地征收实施方案。国务院批准征收土地后，省级人民政府批准实施方案不是行使法定批准权限，不能视为省级人民政府的审批行为，不属于行政复议范围。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（五）项、第四十八条第一款第（二）项之规定，决定驳回徐红生的行政复议申请。徐红生不服，向本院提起诉讼。本院认为，2020年1月1日前施行的《中华人民共和国土地管理法》第二十条第三款规定：“省、自治区人民政府所在地的市、人口在一百万以上的城市以及国务院指定的城市的土地利用总体规划，经省、自治区人民政府审查同意后，报国务院批准。”第四十五条规定：“征收下列土地的，由国务院批准：（一）永久基本农田；（二）永久基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。”根据上述法律规定,国务院、省级人民政府依法享有批准征收土地的职权。对于需要经国务院批准征收的土地,应当由拟征地市、县人民政府逐级报送省级人民政府审核后报请国务院批准征收,国务院经审核批准之后,作出土地征收批复,下发给省级人民政府,由省级人民政府负责组织实施。本案中，徐红生起诉的甘政国土发[2013]118号《甘肃人民政府关于兰州市2011年度城市建设实施方案安宁区第2批用地的批复》是在国务院批准征收土地后，甘肃省人民政府根据国务院的批准文件再批准兰州市人民政府上报的农用地转用和土地征收实施方案,该行为是甘肃省人民政府根据国务院的批准文件负责组织实施的行为，并非行使法定批准权限，不能视为省级人民政府的土地征收审批行为,也不能视为新产生的独立审批行为，对徐红生不设定新的权利义务关系，不属于行政复议受案范围。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项规定：“有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：（二）受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的。”根据上述法律规定，徐红生向甘肃省人民政府申请行政复议，请求撤销其作出的《关于兰州市2011年度城市建设实施方案安宁区第2批用地的批复》(甘政国土发[2013]118号)，甘肃省人民政府审查后，认定徐红生的复议申请不属于行政复议范围，在法定期限内作出《驳回行政复议申请决定书》（甘政复字[2019]97号），证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，并无不当。故对徐红生请求撤销甘肃省人民政府作出的《驳回行政复议申请决定书》（甘政复字[2019]97号），并责令其履行复议职责之诉讼请求，本院不予支持。综上，徐红生的诉讼请求不能成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告徐红生的诉讼请求。案件受理费50元，由原告徐红生承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长  王卫审判员王海燕审判员王洋二〇二〇年四月七日法官助理张瑾书记员米晶