河南省南阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫13行终35号上诉人（一审原告）南阳众德鑫商贸有限公司。法定代表人张士哲，任董事长。委托代理人景文来，该公司员工。被上诉人（一审被告）南阳市食品药品监督管理局卧龙分局。法定代表人李永长，任局长。出庭应诉负责人闫学浩，该局副局长。委托代理人郭楠，该局工作人员。委托代理人尤广祥，河南文力律师事务所律师。上诉人南阳众德鑫商贸有限公司与被上诉人南阳市食品药品监督管理局卧龙分局因食品药品监督行政处罚纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303行初82号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人南阳众德鑫商贸有限公司的法定代表人张士哲及委托代理人景文来，被上诉人南阳市食品药品监督管理局卧龙分局的出庭应诉负责人闫学浩、委托代理人郭楠、尤广祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南阳市卧龙区人民法院经审理查明：2019年3月2日，南阳市食品药品监督管理局卧龙分局接到举报原告经营的食品核酸?细胞修复液违法添加了仅可用于保健食品的原料如西洋参、石斛等。该举报人系2019年2月12日通过淘宝购买核酸配置酒，2月14日发现产品内添加有西洋参、石斛，认为该商家所销售的产品存在质量安全问题，遂向南阳市食品药品监督管理局投诉。原告提交截图显示产品为网名“烟花三弄”的客户购买。2月24日，该客户发起退款申请，货物状态为未到货。商家拒绝此次售后服务申请。2月28日，淘宝客服介入，“烟花三弄”声称产品内添加西洋参、石斛中药材，不敢喝，拒签。2019年3月4日，显示退款成功，退款金额1,512元。南阳市食品药品监督管理局卧龙分局于3月8日对该公司进行监督检查，现场检查中发现原告经营场所内存放有核酸·细胞修复液2盒（规格：10ml×6瓶/盒，四川广元隆生酒业有限公司，生产许可证编号：SC11551081254116，生产日期：未见标注），被告南阳市食药监局卧龙分局工作人员制作现场检查笔录：未见该产品外包装上有任何保健产品的批准文号，南阳市食品药品监督管理局卧龙分局作出（宛龙）食药监食查扣［2019］15-1扣押决定，扣押了该2盒核酸·细胞修复液，期限至2019年4月8日。南阳众德鑫商贸有限公司法定代表人在笔录、扣押决定上签字。2019年4月8日，南阳市食品药品监督管理局卧龙分局作出扣押延期通知，延长对扣押物品扣押时间至2019年5月8日。2019年4月3日，南阳市食品药品监督管理局卧龙分局就众德鑫商贸有限公司涉嫌经营不符合《食品安全法》的食品立案。2019年3月12日，被告向广元市市场监督管理局发《关于协助核查核酸·细胞修复液产品相关问题的函》。2019年3月29日，广元市市场监督管理局作出复函：一、广元隆生酒业有限公司为我辖区合法食品生产企业。二、随函所寄的“核酸细胞修复液”为公司前法人方国胜申请的专利产品，并于2015年10月1日之前生产的半成品。《食品生产许可管理办法》颁布实施之后，旧版QS证许可生产的产品被限制生产销售，该公司随即停止生产上述产品，流入贵地的“核酸·细胞修复液”属库存的遗留半成品，经由销售商提出，广元隆生酒业适用新包装灌装后赠送给销售商个人使用的，且并未允许其上市销售，故产品并未标注生产日期。三、该产品标签上标注的配料为：石斛、山茱萸、马鹿茸、马鹿胎、人参、玛咖、西洋参、肉苁蓉。经执法人员对该企业生产车间及原料、成品库房进行全面检查，调阅其原料采购台账，均未发现有肉苁蓉相关原材料及采购记录，通过询问企业相关负责人，该产品内未添加肉苁蓉。2019年4月9日，案件调查人出具案件调查终结报告。2019年4月23日，被告对本案原告涉嫌经营不符合《食品安全法》的食品案进行了重大复杂案件集体讨论记录。同日，作出行政处罚事先告知，并送达南阳众德鑫商贸有限公司。2019年5月7日，南阳市食品药品监督管理局卧龙分局作出（宛龙）食药监食罚［2019］15-1行政处罚决定，内容如下：经查，一、你公司经营的核酸·细胞修复液系普通食品，但是该食品配料中添加了只能用于保健食品的原料如西洋参、石斛等；二、该食品没有标注生产日期；三、该食品配料中标注添加了肉苁蓉，但该食品厂家所在地食品药品监管部门复函称该款食品实际未添加肉苁蓉，系标签含有虚假内容。你公司经营的核酸细胞修复液货值金额1,910元，违法所得1,512元。你公司上述行为违反了《食品安全法》第七十五条第三款的规定“列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产。”第六十七条第一款第一项的规定“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；”及第七十条第一款的规定“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，××预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责。”我局依法对你公司进行立案调查。证据有：投诉举报记录单一份、现场检查笔录一份、扣押决定书及清单一份、南阳市食品药品监督管理局卧龙分局发往广元市市场监督管理局协查函一份、广元市朝天区食品药品和工商局复函一份、询问调查笔录一份、你公司证照复印件七页。根据你公司违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和相关证据，参照《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准（食品）》，将你公司的违法行为确定为轻微等次。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第二款“违反本法律规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违反生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以十万元以下罚款：货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款：情节严重的，吊销许可证。前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。”及第一百二十五条第一款第二项“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以十倍以下罚款：情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂；……”我局决定对你公司作出以下行政处罚1、没收扣押在案的食品，详见（宛龙）食药监食查扣（2019）15-1号；2、没收违法所得1,512元；3、处以50,000元的罚款，罚没款合计：51,512元。南阳市卧龙区人民法院认为：本案被告接到投诉，到原告处检查，查获原告销售的食品存在违法行为，现原告、被告争议焦点为违法行为的认定及适用法律问题，评述如下：首先，依据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款的规定，南阳市食品药品监督管理局卧龙分局具有本辖区内食品药品监督行政职责。对于被告认定的原告存在的违法行为，1、被告认定原告销售的食品中添加只能用于保健食品的原料如西洋参、石斛等是否违反《中华人民共和国食品安全法》第七十五条第三款。《中华人民共和国食品安全法》第七十五条第三款“保健食品原料目录应当包括原料名称、用量及其对应的功效；列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产。”《中华人民共和国食品安全法》第三十八条“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布。”本案被告认定原告经营的食品中含有石斛、西洋参，依照卫生部（现国家卫生健康委员会）2002年发布的卫法监发［2002］51号文件，该两种物质属于可用于保健食品的原料，不能用于食品的生产。2018年4月24日，国家卫生健康委员会发布《关于征求将党参等9种物质作为按照传统既是食品又是中药材物质管理意见的函》（国卫办食品函〔2018〕278号），拟将党参、肉苁蓉、铁皮石斛、西洋参、黄芪、灵芝、天麻、山茱萸、杜仲叶等9种物质按照食药物质管理。在试点省份进行为期两年的试生产，期满后再评估纳入食药物质目录全国推广。该文件虽然将上述两种物质纳入食药物质管理，但尚在征求意见阶段，未正式作为药食两用物质纳入食品原料，尚属不能添加的物质。本案原告销售的核酸·细胞修复液标注配料中马鹿茸、马鹿胎、人参均为保健食品原料。故被告适用《中华人民共和国食品安全法》第七十五条第三款确认原告违法事实清楚，依据充分。2、原告销售没有标注生产日期的产品、标签含有虚假内容有被告查获的产品为据，事实清楚，证据充分，足以认定。3、关于本案行政处罚适用的法律问题，《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条规定“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；……除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。”第一百二十五条规定“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；……（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂；生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正；拒不改正的，处二千元以下罚款。”原告经营的产品中存在不能用于食品的保健食品原料、没有标注生产日期的产品、标注虚假几种违法行为，其中将只能用于保健食品的原料用到食品中，违反了《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第二款。其他两种行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条。被告南阳市食品药品监督管理局在作出处罚时对以上违法行为作出5万元的罚款适当。4、违法所得是指行政相对人从事违反国家法律、法规规定的活动，即实施了国家法律、法规禁止的行为，或未履行法定义务的获利额。结合本案，原告在网上销售的产品邮寄后并未交易成功，无违法所得，故对原告作出没收违法所得的处罚缺少事实依据。5、本案原告认为其是销售者，不是生产厂家，不能对原告进行处罚，对此理由，《中华人民共和国食品安全法》第136条规定：食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。本案原告明知核酸·细胞修复液系赠品没有生产日期等标注，仍予以销售，被告对其作出处罚并无不当。6、原告陈述主张被告作出处罚决定前未组织听证，程序违法的意见，依据《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第五条的规定：“市场监督管理部门作出下列行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利：（一）责令停产停业；（二）吊销许可证或者执照；（三）对自然人处以一万元以上、对法人或者其他组织处以十万元以上罚款；”被告对原告作出的罚款数额可以不组织听证。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销（宛龙）食药监食罚［2019］15-1行政处罚决定第2项，即没收违法所得1,512元。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费50元，由原、被告各承担25元。上诉人南阳众德鑫商贸有限公司上诉称：一、案涉货物是厂家赠品，不是商品，上诉人未发货，被上诉人不应扣押该货物。二、上诉人未收到1512元货款。三、处罚5万元畸重。四、未组织听证，处罚决定程序违法。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人南阳市食品药品监督管理局卧龙分局辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，一、依据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款的规定，南阳市食品药品监督管理局卧龙分局具有本辖区内食品药品监督行政职责。二、本案被上诉人认定上诉人违法事实清楚、证据充分。依据相关法律法规规定，上诉人经营的食品中含有的石斛、西洋参等属于保健食品的原料，被上诉人适用《中华人民共和国食品安全法》第七十五条第三款正确。上诉人销售没有标注生产日期的产品、标签含有虚假内容有被上诉人查获的产品为据，足以认定。三、依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第二款、第一百二十五条、第一百三十六条之规定，被上诉人对作为食品经营者的上诉人作出处罚并无不当，且被上诉人作出的5万元的罚款裁量适当。但上诉人在网上销售的产品邮寄后并未交易成功，无违法所得，被上诉人对上诉人作出没收违法所得的处罚缺少事实依据。四、依据《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第五条的规定，被上诉人对上诉人作出的罚款数额可以不组织听证，程序并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处理适当，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费50元，由上诉人南阳众德鑫商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭国旗审判员  刘旭东审判员  冯兴民二〇二〇年四月七日法官助理刘琼阳书记员王恒嵩