新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新28民终213号   上诉人（原审原告、反诉被告）：仲小艇，男，1985年10月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区和静县。   委托诉讼代理人：何嘉伦，新疆梨城律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：张照军，男，1971年7月2日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。   委托诉讼代理人：马忠义，新疆西昭律师事务所律师。   委托诉讼代理人：吕恒雪，新疆西昭律师事务所律师。   上诉人仲小艇因与被上诉人张照军房屋买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801民初5796号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月1日公开开庭进行了审理。上诉人仲小艇及其委托诉讼代理人何嘉伦，被上诉人张照军的委托诉讼代理人吕恒雪、马忠义到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   仲小艇上诉请求：请求依法撤销原判，依法改判或发回重审，1、一审法院认定事实与庭审调查核实的事实严重不符，且与在案的证据材料相悖，背离了客观案件事实；2、涉案房屋在转让时，因被上诉人并未告知上诉人该房屋早已联合抵押登记于案外人库尔勒农商银行的客观事实，其转让行为违反了《担保法》第49条规定，双方签订的涉案房屋转让《协议书》应属无效，被上诉人理应向上诉人返还已收取的70，000元的房屋款项，并承担资金占用期间的利息损失831.1元。   张照军辩称，一审判决事实清楚应当予以维持，双方签订的协议书合法有效，协议书是双方真实意思表示。先抵后卖并不违反法律规定，银行出具了抵押书，无法出卖的责任在于上诉人，上诉人无法筹到第二笔房款导致房屋无法出售。上诉人依据担保法来认定协议书无效是没有依据的。请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。   仲小艇向一审法院起诉请求：1、依法确认原、被告签订的《协议书》无效；2、依法判令被告向原告返还房屋预付款70，000元，并赔偿资金占用期间的利息损失831.1元；3、由被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2019年8月22日，原告为购买登记在被告名下的、位于库尔勒市××区房屋而与其签订了房屋转让《协议书》；协议约定：房屋总价款470，000元，协议签订时先行支付预付款70，000元，在2019年10月15日前支付300，000元，在2020年4月15日前支付100，000元后，被告协助原告办理过户手续等内容。原告依约向被告支付了预付款70，000元，后得知案涉房屋早已被被告贷款抵押给库尔勒农商银行，且该贷款已到期，被告无力偿还。被告“先抵后卖”的行为严重违法，并侵害了原告的合法权益，依法应属于无效转让行为，被告理应返还原告已支付的房屋预付款70，000元并赔偿占用原告资金期间利息损失831.1元，因双方协商无果，原告故诉诸法院。   张照军向一审法院反诉请求：1、依法判令反诉被告继续履行《协议书》，支付应付房款300，000元；2、判令反诉被告向反诉原告支付违约金70，000元；3、判令反诉被告承担反诉费用。事实与理由：原、被告于2019年8月22日签订《协议书》合法有效，反诉被告仲小艇应当按照合同约定于2019年10月15日前支付房款300，000元，反诉原告有权根据合同约定扣除反诉被告支付的房屋预付款70，000元，反诉被告仲小艇逾期履行的行为已构成违约，应当承担违约责任。   一审法院认定事实：2019年8月22日，原、被告双方签订了房屋转让《协议书》，协议约定：被告将登记在其名下的、位于库尔勒市××区的房屋以470，000元的价格出售给原告，原告应在协议签订时向被告支付预付款70，000元，在2019年10月15日前支付300，000元，在2020年4月15日前支付100，000元后，被告应协助原告办理过户手续等内容。协议签订后，原告向被告支付房屋预付款70，000元，但至今未支付应付购房款300，000元，且房屋现仍然被被告占有。   一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。   原、被告签订的房屋转让《协议书》系双方当事人真实意思表示，自成立时生效，双方应当按照合同约定全面履行自己的合同义务。原告当庭提交的证据不能证实双方签订的房屋买卖《协议书》符合法律规定的合同无效的情形，故对原告要求确认双方签订的房屋买卖《协议书》无效的主张，本院不予支持。   双方签订的房屋买卖《协议书》依法成立，对双方均具有法律约束力，故对反诉原告要求反诉被告按照约定支付应付购房款300，000元的主张，本院予以支持。因双方约定的70，000元是购房预付款而非违约金，故对反诉原告要求反诉被告支付违约金70，000元的诉讼请求，本院不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、反诉被告仲小艇应于本判决生效后五日内向反诉原告张照军支付购房款300，000元；二、驳回原告仲小艇的诉讼请求；三、驳回反诉原告张照军的其他反诉请求。   二审中，当事人没有提交新证据，本院二审查明：2019年8月22日，上诉人仲小艇与被上诉人张照军双方签订了房屋转让《协议书》，协议约定，张照军将登记在其名下的、位于库尔勒市××区的房屋以470，000元的价格出售给仲小艇，仲小艇应在协议签订时向张照军支付预付款70，000元，在2019年10月15日前支付300，000元，在2020年4月15日前支付100，000元后，张照军应协助仲小艇办理过户手续等内容。协议签订后，仲小艇向张照军支付房屋预付款70，000元，未支付应付购房款300，000元，且房屋现仍然被张照军占有。2019年9月因需付第二笔购房款，上诉人仲小艇需办理房屋按揭款时，被上诉人张照军告知上诉人仲小艇该房屋已给库尔勒农商银行抵押的事实，2019年10月17日，库尔勒农村商业银行出具证明，证实“张照军在我行于2019年10月16日办理103万元贷款有抵押物三处：库尔勒市萨依巴格辖区滨河路恒友大厦1栋5层505室、1栋6层602室、1栋6层603室。同意客户张照军出售上述三处房产归还我行贷款，待该笔贷款结清后，我部同意对上述三处抵押物予以解押”。至庭审时被上诉人张照军未归还库尔勒农村商业银行贷款。   本院认为，《中华人民共和国担保法》第四十九条规定“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。违反法律、行政法规的强制性规定而签订的合同无效。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分。归抵押人所有、不足部分由债务人清偿”。   本案中，双方当事人签订案涉房屋转让《协议书》时，该涉案房屋已在案外人库尔勒农村商业银行办理了贷款抵押登记，被上诉人张照军在向上诉人仲小艇转让该房屋时并未告知其所售房屋贷款抵押的行为，违反了有关法律的强制性规定，虽然库尔勒农村商业银行出具证明，该证明库尔勒农村商业银行同意张照军出售所抵押的房产，其前提是被上诉人张照军将所抵押的三处房产的贷款103万元结清后才予以解押。至庭审时被上诉人张照军未归还库尔勒农村商业银行贷款，且抵押至今未解除。因此、上诉人仲小艇与被上诉人张照军之间签订的案涉房屋转让《协议书》应属无效协议，上诉人要求被上诉人返还已付购房款7万元的请求，应予支持，但对其主张的利息损失，由于双方当事人没有约定，不符合法律规定，不予支持。   关于被上诉人张照军认为其在转让房屋时已口头告知上诉人涉案房屋已抵押的反驳主张，由于其当庭并未提供相应证据予以证实，故对于被上诉人张照军认为的其在转让房屋时已告知上诉人仲小艇该房屋贷款抵押的反驳主张不能成立。因此，被上诉人张照军的反诉理由不能成立，反诉请求不予支持。   综上所述，上诉人仲小艇的部分上诉请求成立，应当予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801民初5796号民事判决第一项，即“反诉被告仲小艇应于本判决生效后五日内向反诉原告张照军支付购房款300，000元”；第二项：即“驳回原告仲小艇的诉讼请求”；第三项即“驳回反诉原告张照军的其他反诉请求”。   二、被上诉人张照军于本判决生效后十日内向上诉人仲小艇返还已付购房款70，000元；   三、驳回上诉人仲小艇的其他诉讼请求；   四、驳回被上诉人（反诉原告）张照军的反诉请求。   一审本诉案件受理费785.39元（仲小艇已予交）、由上诉人仲小艇负担10.39元；由被上诉人张照军负担775元；反诉案件受理费3425元，由张照军负担；二审案件受理费6862.47元（上诉人仲小艇已予交），由被上诉人张照军负担，与案款一并给付仲小艇。   本判决为终审判决。   审  判  长   李 杰   审  判  员   吕 晨   审  判  员   杨 娜   二 〇 二 〇 年 四 月 二 十 日   书  记  员   徐丽娜