浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙03刑终207号原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴明道，男，1962年11月17日出生于浙江省永嘉县，汉族，文盲，无业，住永嘉县。因无证驾驶，于2007年6月8日被行政拘留三日。因赌博，分别于2012年4月11日、2014年6月7日被罚款500元、行政拘留10日并处罚款500元。因本案，于2019年2月25日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。辩护人杨跃枢，浙江永瓯律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周秀瑜，女，1967年6月21日出生于浙江省永嘉县，汉族，文盲，无业，住永嘉县。因涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪，于2019年4月28日投案，同日被取保候审，2019年6月18日继续被取保候审，后因涉嫌犯盗窃罪，于同年12月3日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。辩护人秦旭芳，北京德恒（温州）律师事务所律师。浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控被告人吴明道犯诈骗罪、拒不执行判决、裁定罪、盗窃罪，被告人周秀瑜犯盗窃罪，于2020年2月9日作出（2019）浙0324刑初1195号刑事判决。被告人吴明道、周秀瑜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定：（一）诈骗事实1.被告人吴明道与周秀瑜夫妇系永嘉县瓯北街道王家圩村村民，因旧村改造，获得安置赔偿，并于2007年10月31日与村委会签订安置协议，其中安置房面积为1903.8平方米，另加店面。2007年7月至2008年5月期间，被告人吴明道以每套安置房面积为168平方米向被害人陈某1、王某1、程某、杨某等人出售了共计14套安置房指标，并收取首付款。2009年1月23日，吴明道、周秀瑜因经济状况恶化，与王家圩村委会签订货币安置协议，将其中642平方米安置房改为货币安置，并分别于2009年1月23日、4月21日、11月5日从王家圩村委会领取补偿预付款人民币（本判决所指货币单位均为人民币，下略）220万元、150万元，150万元，共计520万元。2015年1月25日，王家圩大厦建成后，经结算，吴明道、周秀瑜获得8套安置房，面积共计1395.37平方米，其中增购面积为133.57平方米，另有店面4间。吴明道在王家圩村委会配合和调解，将8套安置房分别落实给已向其购买安置房指标的孙立达、王仁、徐兰芬、陈圣崇、邵某、叶某2、徐竹兰，用2间店面折换周某1所买1套安置房指标，退还徐竹兰1套安置房指标首付款100万元。至案发时止，吴明道未向陈某1和王某1、程某和杨某落实约定的4套安置房指标，亦未退还相应首付款150万元、190万元，合计340万元。上述事实，有被害人王某1、陈某2、陈某1、叶某1、程某、杨某的陈述，证人周某1、邵某、叶某2、孙某、厉益忠、吴某1、王某3、李某1、王某4、李某2、周秀瑜的证言，归案经过、情况说明，辨认笔录，拆迁安置协议、货币安置协议、领款凭证、安置结算方案，房屋转让协议、收条、转账凭证、房屋落实材料，行政处罚决定书，身份证明，被告人吴明道的供述印证证实。2.2012年2月，被告人吴明道、周秀瑜与被害人王某2达成协议，约定将被告人周秀瑜名下享有的浙江永嘉农村商业银行股份有限公司股金7.9万元的股权，以17.875万元转让给王某2。双方在同年4月21日重新签订协议，变更转让价格为34万元，吴明道、周秀瑜将股金证、存折及密码交付王某2，变更存折短信通知联系电话号码，王某2已付款34万元。此后，王某2每年凭存折领取分红。2017年5月1日，在吴明道指使下，周秀瑜到永嘉农村商业银行股份有限公司虚构存折遗失，通过办理存折挂失手续，并变更短信通知联系方式，使用补办的存折从银行柜台领取股金分红6.78万元。王某2发现后联系吴明道，双方为此发生争吵。2018年4月18日，吴明道又指使周秀瑜用补办的存折从银行柜台领取股金分红7.04万元。2019年4月28日，被告人周秀瑜主动向公安机关投案，如实供述了自己上述行为。2019年12月12日，被告人周秀瑜家属向永嘉县人民法院交纳13.82万元，用于退赔被害人王某2。上述事实，有被害人王某2的陈述，证人王某5的证言，协议书、领款凭证、委托书、取款凭证、账户明细、挂失业务信息、暂扣款票据，被告人周秀瑜、吴明道的供述，归案经过说明等证据相互印证证实。（二）拒不执行判决、裁定事实2012年3月7日至9月11日期间，吴明道、周秀瑜因欠款被多人起诉，经永嘉县人民法院、温州市鹿城区人民法院分别审理后作出11份民事判决，判令吴明道、周秀瑜向相关债权人还款合计1096.9563万元及利息。上述判决生效后，永嘉县人民法院根据债权人申请立案执行，向吴明道、周秀瑜发出执行通知书、责令申报财产状况通知书等。2013年9月5日，永嘉县人民法院将吴明道经营的永嘉县瓯北日丰电镀厂厂房拍卖款中的150.041652万元分配给上述债权人，余款未执行完毕。2014年8月7日，被告人吴明道从其持有的浙江永嘉农村商业银行股份有限公司的银行卡（尾号8756）取款5万元，未用于履行上述判决确定的义务，致使法院生效民事判决、裁定无法执行。另查明，永嘉县人民法院对被告人吴明道、周秀瑜拖欠多名债权人的债务纠纷作出的74份民事调解书，确定吴明道、周秀瑜需偿还4883.7117万元及利息。2013年9月5日，该院将吴明道经营的永嘉县瓯北日丰电镀厂厂房拍卖款中的667.9939万元分配给74份民事调解书的债权人，余款未执行完毕。上述事实，被告人吴明道在开庭审理过程中亦无异议，并有证人李某3、谢某、王某5、王某6、吴某2、王某7、周某2、朱某、陈某3、王某8的证言，扣押决定书、手机检查笔录、民事判决书、民事调解书、执行通知书、责令申报财产状况通知书、执行款分配表、银行交易明细、村委会安置房决算书、领款凭证等证据证实。一审法院认为，被告人吴明道单独或伙同被告人周秀瑜诈骗他人财物，其中吴明道数额特别巨大，周秀瑜数额巨大，其二人的行为构成诈骗罪。吴明道又对人民法院的判决有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为又构成拒不执行判决、裁定罪。鉴于吴明道对所犯拒不执行判决、裁定罪自愿认罪，酌情予以从轻处罚；周秀瑜系自首且已退缴赃款，予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十三条第一款第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决如下：（一）被告人吴明道犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金11万元，犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑十一年二个月，并处罚金11万元；（二）被告人周秀瑜犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金1.8万元；（三）责令被告人吴明道退赔违法所得共计353.82万元，被告人周秀瑜对其中的13.82万元（已交至法院）承担共同退赔责任，返还相应被害人。被告人吴明道及其辩护人上诉、辩护称，（1）其出售安置房指标的购房合同虽写明每套安置房面积168平方米，但已注明以实际摸文为准，且套型未确定，按小套计，其可能获得14套房屋，后在选取安置房时没有考虑全部买受人，向部分买受人交付大面积的套房，对部分人构成违约。并且，陈某1、王某1等人未按约定期限付款，违约在先，导致合同不能履行，其有权行使不安抗辩权，拒绝交房。一审认定该节行为构成诈骗罪的事实认定错误，证据不足，说理不清。（2）其与周秀瑜挂失并领取涉案股权分红时，未使用欺骗手段。并且，该股权转让系在其夫妻大额负债情形下，以明显低于市场价格出售，损害了其他债权人的利益，应当认定无效，股权权属争议尚在民事诉讼中，一审在权属不明时径行认定二被告人构成诈骗罪有误。（3）其归案后认罪态度好，系初犯、偶犯，一审量刑过重。被告人周秀瑜上诉称，其系自首，已退赃，儿子早逝，年幼的外孙女无人抚育，原判量刑过重，请求二审减轻处罚、适用缓刑。辩诉人辩护称，（1）被害人王某2明知被告人周秀瑜债台高筑，仍受让涉案股权，且无充分证据证实王某2已付款，吴明道辩解系名为股权转让，实为抵押借款符合情理。（2）一审法院在关联民事诉讼中认定二被告人与王某2之间的股权转让行为无效，周秀瑜仍是股权所有人，其向银行挂失补办存折，银行没有产生错误认识，也未遭受财物损失，原判认定周秀瑜构成诈骗罪，与事实、逻辑不符。（3）周秀瑜的行为即使构成犯罪，其系自首、从犯，已退赃，系初犯、偶犯，需要抚育孙女，建议改判适用缓刑。经二审审理查明的事实、证据，与原判认定一致，本院予以确认。另查明，2018年8月15日，永嘉县人民法院作出（2013）温永执民第1636-10号执行裁定，查封、冻结了涉案股权。之后，王某2向该院先后提出书面执行异议申请、执行异议之诉。经永嘉县人民法院一审及本院二审判决，认定王某2虽与周秀瑜、吴明道签订股权转让协议并支付了股权转让款34万元，且凭涉案股权存折卡领取了4年分红，但王某2对股权未过户有过错，其主张对涉案股权停止执行于法无据，不予支持，遂判决驳回王某2相关诉求。本节事实，有被告人吴明道、周秀瑜的供述，永嘉县人民法院执行裁定书、（2018）浙0324民初8562号民事判决、本院2019年3月28日作出的（2019）浙03民终1785号民事判决等证据证实。针对相关上诉、辩护意见，根据查明的事实、证据，评析如下：1.关于被告人吴明道超面积出售安置房指标的行为是否构成诈骗罪。经查，在案证据证实，被告人吴明道明知自己能够获得的安置房面积仅1903.8平方米，仍以每套168平方米的面积转让14套，合计需要交付2532平方米，其与受让人之间关于套数、面积的意思表示清楚、明确，即使与出让人约定最终按实际面积丈量结算，其应知缺口较大，难以全部交付，后又在转让协议签订不久，将其中642平方米改为货币安置并领取相应补偿款，所得钱款用于其他用途，未用于归还房屋指标的受让人，扩大无法交付的套数、面积，最终造成被害人财物损失。以上事实，足以证实吴明道客观上通过虚构数量的诈骗手段，骗取部分受让人财物，并认定其主观上具有非法占有目的。吴明道及辩护人以其未确定面积为由，主张不构成诈骗罪的上诉、辩护意见，与查证事实不符，不予采纳。2.关于被告人吴明道、周秀瑜将协议出让的涉案股权分红，以挂失、补领存折方式提取用于其他用途的行为定性。经查，二被告人与被害人王某2关于涉案股权的协议未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定合法、有效。二被告人交付股金证、分红存折，并由王某2领取多年分红，事实上已将股权转让，其二人不再是实际权利人。该股权转让因未办理变更登记，未产生对抗第三人的效力，以及王某2最终能否取得股权及后续分红，不影响吴明道、周秀瑜对于自己不再是实际权利人，其二人无权再处分的认知，以及对其二人行为是否构成犯罪的判定。吴明道、周秀瑜在背负巨额债务无法偿还的情形下，明知自己无权领取分红，仍向发股银行隐瞒股权已转让的事实，虚构存折遗失，骗取银行工作人员信任而挂失密码、补领存折后，提取分红，用于其他用途，造成王某2的财产损失，二被告人的行为具备诈骗罪的构成要件。一审相关认定符合法律规定，吴明道及其辩护人、周秀瑜辩护人关于该节行为不构成诈骗罪的上诉、辩护意见不成立，不予采纳。本院认为，被告人吴明道以非法占有为目的，单独或结伙诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，其对人民法院生效判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重，又构成拒不执行判决、裁定罪，依法应当数罪并罚。被告人周秀瑜伙同吴道明诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判鉴于吴明道对所犯拒不执行判决、裁定罪自愿认罪，予以从轻处罚；周秀瑜系自首，有退赃情节，予以减轻处罚。原判认定事实和法律适用正确，对吴明道的量刑，及对周秀瑜判处的主刑刑期、罚金数额适当，审判程序合法。综合周秀瑜上述量刑情节，并考虑其与吴明道系夫妻关系及其家庭具体情况，具备社区矫正条件，决定在原判量刑基础上对其改判适用缓刑。吴明道及辩护人上诉、辩护意见不成立，不予采纳。周秀瑜及其辩护人相关意见合理部分，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十三条第一款、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324刑初1195号刑事判决第一、三项。二、撤销浙江省温永嘉县人民法院（2019）浙0324刑初1195号刑事判决第二项。三、被告人周秀瑜犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金1.8万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）本判决为终审判决。审判长  杨国智审判员  陈 雁审判员  方彬微二〇二〇年四月十七日书记员  陈 琳