湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民再271号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：朱永军，男，1965年8月21日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：丁云海，湖北紫霄律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖北省工业建筑集团有限公司十堰分公司，住所地湖北省十堰市广东路37号。负责人：陈国银，该公司经理。委托诉讼代理人：毛河生，湖北献真律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：十堰天舒机电科技有限公司，住所地湖北省十堰市西城开发区西城路41号。法定代表人：王正，该公司董事长。委托诉讼代理人：田兴军，湖北邦辉律师事务所律师。再审申请人朱永军因与被申请人湖北省工业建筑集团有限公司十堰分公司（以下简称工业建筑十堰分公司）、十堰天舒机电科技有限公司（以下简称天舒机电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市中级人民法院（2018）鄂03民终395号民事裁定，向本院申请再审。本院于2018年12月26日作出（2018）鄂民申4271号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人朱永军及其委托诉讼代理人丁云海，被申请人工业建筑十堰分公司的委托诉讼代理人毛河生，被申请人天舒机电公司的委托诉讼代理人田兴军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱永军申请再审称，一、申请人是案涉工程的实际施工人，二审法院认为申请人以实际施工人身份起诉没有法律依据，认为申请人没有原告主体资格，认定事实及适用法律错误。二、申请人在另案中作为代理人与在本案中作为原告并不冲突，一、二审法院认定申请人起诉两被申请人要求支付工程款一案与被申请人工业建筑十堰分公司起诉被申请人天舒机电公司要求支付工程款一案，两个案件诉争的工程增加事项以及民事实体权利义务部分已经生效裁判得以确认，认定事实及适用法律错误。申请人是案涉工程的实际施工人了解案件实情，被申请人工业建筑十堰分公司要求申请人作为项目经理出庭，并不能否认申请人是实际施工人的事实。申请人提起本案诉讼符合法律规定，不构成重复诉讼。请求依法支持申请人的再审请求。工业建筑十堰分公司辩称，申请人朱永军挂靠我公司名下，是案涉工程的实际施工人。施工过程中，被申请人天舒机电公司将工程款及进度款都直接支付给申请人朱永军。案涉工程量在实际施工过程中发生的变更，我公司既不清楚也没有参与，不应承担责任。天舒机电公司辩称，我公司与被申请人工业建筑十堰分公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，申请人朱永军以实际施工人身份起诉缺乏法律依据，二审裁定驳回申请人起诉，认定事实及适用法律正确。在《建设工程施工合同》的履行过程中，申请人朱永军仅仅是被申请人工业建筑十堰分公司的项目经理，并非实际施工人。即使申请人朱永军是实际施工人，也无权越位向我公司主张权利。请求依法驳回申请人的再审请求。朱永军向湖北省十堰市张湾区人民法院起诉请求：判令工业建筑十堰分公司、天舒机电公司支付工程款100万元及利息，并承担本案诉讼费。湖北省十堰市张湾区人民法院一审查明：2005年朱永军借用工业建筑十堰分公司资质与天舒机电公司签订了一份《建筑工程施工合同书》，合同约定：工业建筑十堰分公司以包工包料的形式以一次性包干价3008000元的形式承包天舒机电公司新工厂建设施工项目，建设施工范围包括厂区内的单身楼1620平方米、办公楼1140平方米、1号车间与三号车间3813平方米、厂区道路1200平方米、合计7773平方米，施工的工期为2005年1月30日至2005年4月25日。工程款付款方式为以进度按比例付款，另约定了其他权利义务。合同签订后朱永军以工业建筑十堰分公司名义按合同约定开始组织施工，在施工过程中，双方对建设施工合同内及合同外增加的部分项目进行了变更，2006年1月10日，双方签订了《天舒公司工厂建设项目增减明细》、《关于工程款结算的意见》、《已完成土建施工工程的初步验收与工程款结算的处理意见》，上述三份协议，对工业建筑十堰分公司已完成工程中的合同内及合同外增减的工程项目及价格进行了确认，并对已完成的土建施工工程中存在需要返修、更换、扣减工程款及未完的项目进行了确认，另对余留工程款的结算方式及期限作了明确的约定。2006年2月3日，天舒机电公司为了生产需要，搬入了该已完工的建设工程中，进行了实际使用。2009年3月4日，双方再次签订了一份《协议书》，协议约定双方应当对合同内、合同外变更的施工项目进行确认，并按照双方认可的价格进行结算，该协议对合同内增加项目、合同外增加项目、合同内（外）减少项目、合同内（外）未结算项目进行了确认，但就变更项目价格有争议。2009年工业建筑十堰分公司向法院起诉天舒机电公司，要求其支付工程款2540342.86元，在该案中，天舒机电公司进行了反诉，要求工业建筑十堰分公司承担工程延期的罚款30万元及支付重新施工、返修、维修共计364350.33元。在该案诉讼期间，工业建筑十堰分公司申请对该工程的价款进行鉴定，后由湖北嘉信达资产评估有限公司依照双方签订了《已完成土建施工工程的初步验收与工程款结算处理意见》及双方均无异议的《建设工程质量整改通知》进行了鉴定，一审法院结合双方合同约定及鉴定意见作出了（2009）张民一初字第660号民事判决书，判决：一、天舒机电公司支付工业建筑十堰分公司工程款482782.19元；二、工业建筑十堰分公司支付天舒机电公司建设工程维修、重新施工费364350.33元；三、综合上述判决内容，双方之间债务相抵后，天舒机电公司支付工业建筑十堰分公司工程款118431.86元及利息；四、驳回工业建筑十堰分公司和天舒机电公司的其他诉讼请求。双方收到该判决后均不服该判决，均上诉至十堰市中级人民法院，十堰市中级人民法院于2011年7月28日作出了（2011）十民四终字第482号民事判决书，对十堰市张湾区法院的一审判决进行了改判，判决天舒机电公司支付工业建筑十堰分公司工程款389206.19元，工业建筑十堰分公司支付天舒机电公司工程维修、重新施工费364350.33元，两项相抵后，天舒机电公司支付工业建筑十堰分公司工程款24855.86元及利息。后工业建筑十堰分公司向湖北省高级人民法院申请再审，后又撤回再审申请。2013年工业建筑十堰分公司再次向湖北省高级人民法院申请对（2011）十民四终字第482号民事判决书再审，申请再审理由为：双方虽然签订了施工合同，约定按照包工包料的方式，按固定价结算，但在实际施工过程中，工业建筑十堰分公司应天舒机电公司的要求，增加承建了机加工车间、变电房、楼梯间、储藏间、路面、车间地坪加厚、排水沟、沟盖板、厕所等工程，双方重新签订了《协议书》，并对该工程变更增减、未结算项目达成了协议，双方对变更项目已经实际履行，应按照实际造价结算。并表示湖北嘉信达资产评估有限公司对该工程的评估鉴定存在重大遗漏，导致工程鉴定造价显著偏低等。湖北省高级人民法院经审理后认为，工业建筑十堰分公司与天舒机电公司签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，合法有效。因施工合同工程包干价为3008000元，虽然实际存在工程增减项目，但双方均未约定不再依据合同包干价结算工程款。湖北省高级人民法院驳回了工业建筑十堰分公司的再审申请。2016年，工业建筑十堰分公司向湖北省人民检察院申请监督，湖北省检察院对工程款结算依据问题的认定为：因工业建筑十堰分公司以包干价3008000元承包了天舒机电公司新工厂建设施工项目，虽然在实际施工过程中存在大量的合同内及合同外工程增减项目，但是双方当事人均未约定不再依据合同包干价进行结算，所以原审判决采信湖北嘉信达资产评估有限公司对该工程的鉴定报告中以合同价加变更价作出的鉴定3556488.46元，并无不当。湖北省人民检察院决定不支持工业建筑十堰分公司的监督申请。另外，2009年工业建筑十堰分公司向法院起诉天舒机电公司，起诉理由为：鉴定工程总造价为5317823.96元，扣减天舒机电公司已支付的工程款和十堰市中级人民法院判决天舒机电公司应支付的工程款后的价差为合同外变更的工程款，故要求天舒机电公司支付工程款1761335.5元。一审法院于2011年12月22日作出（2009）张民一初字第450号民事判决书，判决驳回工业建筑十堰分公司的诉讼请求。2013年工业建筑十堰分公司再次向法院起诉天舒机电公司，起诉理由为：湖北嘉信达资产评估有限公司的鉴定报告没有对全部变更后项目和增加的工程量进行鉴定，除去2009年和2011年两次索要工程款外，天舒机电公司仍应支付设计变更和隐蔽工程的工程款50万元。一审法院于2013年9月9日作出（2013）张民一初字第00610号民事裁定书，认定工业建筑十堰分公司本次的诉讼请求已经包含在工业建筑十堰分公司2009年就全部工程款主张的诉讼请求中。裁定：驳回工业建筑十堰分公司的起诉。另查明，在工业建筑十堰分公司历次起诉天舒机电公司建设工程施工合同纠纷案件中，朱永军均作为工业建筑十堰分公司的项目经理，并以特别授权的委托代理人身份出现。2017年12月5日，湖北省十堰市张湾区人民法院作出（2017）鄂0303民初1906号民事判决：驳回原告朱永军的诉讼请求。案件受理费13800元，由原告朱永军负担。朱永军不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判工业建筑十堰分公司、天舒机电公司支付工程款100万元及利息。湖北省十堰市中级人民法院对一审查明的事实予以确认。湖北省十堰市中级人民法院二审认为，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体。在工业建筑十堰分公司诉天舒机电公司建设工程施工合同纠纷一案中，2013年工业建筑十堰分公司曾再次向湖北省高级人民法院申请再审，该院经审理后认为，工业建筑十堰分公司与天舒机电公司签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，合法有效。因此朱永军以实际施工人身份起诉没有法律依据。再者，实际施工人向发包人主张权利的前提是发包人欠付工程款，天舒机电公司是否欠付工程款，欠多少，已在其他案件中处理，即便朱永军是实际施工人，也无权再向发包人主张权利。同时，根据合同相对性原理，朱永军不是合同当事人，其不具备原告主体资格。2018年4月24日，湖北省十堰市中级人民法院作出（2018）鄂03民终395号民事裁定：一、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2017）鄂0303民初1906号民事判决；二、驳回朱永军的起诉。一审案件受理费13800元，退还朱永军；朱永军预交的二审案件受理费13800元予以退还。本案再审期间，各方当事人均未提交新证据。本院再审查明，朱永军不具备建筑工程施工资质。由于《建设工程施工合同》系工业建筑十堰分公司与天舒机电公司签订的合法有效合同已经生效判决所认定，且朱永军未能提交充分证据予以推翻，因此本院对一、二审查明的朱永军挂靠工业建筑十堰分公司并以其名义履行建设工程施工合同的事实，不予认可。本院再审查明的其他事实与原审查明的基本一致。结合本院再审查明的事实以及朱永军的申请再审事由及请求，工业建筑十堰分公司、天舒机电公司的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：本案中朱永军是否具有原告主体资格，其诉讼请求能否成立。兹评析如下：一、朱永军是否具有原告主体资格。《中华人民共和国民事诉讼法》一百一十九条对当事人作为原告提起民事诉讼的条件进行了明确规定，《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第二百四十七条规定了构成重复起诉的条件及其法律后果。依据上述法律及司法解释的规定，当事人只要符合法定起诉条件且不构成重复起诉，人民法院即应当保障其依照法律规定享有的起诉权利。本案中，朱永军以其挂靠工业建筑十堰分公司与天舒机电公司签订建设工程施工合同为由，向工业建筑十堰分公司、天舒机电公司主张工程款及相应利息，符合《中华人民共和国民事诉讼法》一百一十九条规定的起诉条件且未构成重复起诉，朱永军依法具有原告主体资格，人民法院依法应予受理。至于朱永军是否确与工业建筑十堰分公司存在挂靠关系，是否确系案涉工程的实际施工人，其诉讼请求能否成立，人民法院应经过审理后作出实体裁判。二审法院以朱永军不是案涉合同当事人、不具备原告主体资格为由驳回朱永军起诉，适用法律错误。二、朱永军的诉讼请求能否成立。本案中，朱永军以《建设工程施工合同书》系其挂靠工业建筑十堰分公司与天舒机电公司签订为由，以实际施工人身份向工业建筑十堰分公司及天舒机电公司主张权利。由于朱永军不具备建筑工程施工资质，若其主张的挂靠事实存在，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效，则案涉《建设工程施工合同书》属无效合同。然而，工业建筑十堰分公司与天舒机电公司曾就案涉工程历经多次诉讼。经生效判决确认，《建设工程施工合同》系工业建筑十堰分公司与天舒机电公司签订，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方债务相抵后，天舒机电公司应向工业建筑十堰分公司支付工程款24855.86元及利息。关于工业建筑十堰分公司要求天舒机电公司支付合同外变更工程款、设计变更工程款、隐蔽工程款等诉讼请求，相关生效裁判均未予以支持。在前述历次诉讼过程中，朱永军均以工业建筑十堰分公司委托诉讼代理人的身份参与诉讼，代表工业建筑十堰分公司依据《建设工程施工合同》向天舒机电公司主张权利，朱永军从未主张其挂靠工业建筑十堰分公司与天舒机电公司签订《建设工程施工合同书》，亦未曾否认《建设工程施工合同书》的合法效力。由于朱永军在本案中诉称的事实与生效判决认定的事实相悖，且有违朱永军代表工业建筑十堰分公司在此前历次诉讼过程中所作陈述，本院依法不予认可，朱永军的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，二审裁定驳回朱永军起诉适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省十堰市中级人民法院（2018）鄂03民终395号民事裁定；二、维持湖北省十堰市张湾区人民法院（2017）鄂0303民初1906号民事判决；一审案件受理费13800元，由朱永军负担。二审案件受理费13800元，由朱永军负担。本判决为终审判决。审判长 余 喆审判员 李为民审判员 张 婷二〇二〇年四月十日法官助理杨星书记员左亚男