四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终503号 上诉人（原审原告）：南充烽火娱乐有限责任公司，住所地为四川省南充市高坪区江东中路王府井广场五国风情街第LC层第61号。 法定代表人：杨松，执行董事。 委托诉讼代理人：陈世刚，四川智典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨强，男，生于1991年2月8日，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：刘建新，四川旺川律师事务所律师。 上诉人南充烽火娱乐有限责任公司（以下简称烽火公司）因与被上诉人杨强劳动争议纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2019）川1303民初1229号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 烽火公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判杨强承担竞业限制违约金5万元；2．本案上诉费由杨强负担。事实及理由：一审认定上诉人没有提交与“SPACE酒吧”存在竞争关系以及杨强在“SPACE酒吧”上班的证据错误。1．根据《民事诉讼法证据规则》第九条规定，众所周知的事实和根据日常生活经验法则可推定的事实无需举证证明。本案中，上诉人旗下的PLUS酒吧与“SPACE酒吧”是南充最负盛名的两家迪吧，该事实南充城区众所周知，且二者从事的业务和经营方式一致，因此针对PLUS酒吧与“SPACE酒吧”之间存在竞争关系这一众所周知的事实烽火公司无需举证证明。2．在一审及仲裁阶段，烽火公司提供了杨强穿着“SPACE酒吧”工作服的照片及杨强朋友圈记录可证实杨强在“SPACE酒吧”上班。首先，杨强身穿带“SPACE酒吧”标志的工作服在“SPACE酒吧”门口的照片能证实杨强与“SPACE酒吧”存在用人关系；其次，杨强微信朋友圈的内容是在为“SPACE酒吧”拉客户，订座的联系方式是其本人电话号码，且在仲裁中杨强对此予以认可。以上证据能够形成证据锁链，证实杨强在“SPACE酒吧”上班；最后，朋友圈内容是杨强使用其微信号所发，原始载体在杨强处，人民法院应当责令杨强提供原始载体，若杨强拒不提供或者毁灭证据，应当依照《民事诉讼证据规则》第80条及《中华人民共和国民事诉讼法》第102条处理。 杨强答辩称：坚持一审答辩观点，一审判决认定事实和适用法律正确，上诉人的上诉事实和理由不能成立，其上诉请求应当予以驳回。 烽火公司一审起诉请求：1、判令杨强承担竞业限制违约金50,000元；2、本案诉讼费用由杨强承担。 原审查明：2017年4月，杨强（使用姓名杨皓天）入职烽火公司。2017年9月26日-2017年10月31日，因烽火公司营业场所装修，杨强离开烽火公司。2018年2月1日杨强又入职烽火公司，担任公司旗下PLUSBOX酒吧大客户经理。2018年10月31日杨强离职后未再到烽火公司上班。杨强在烽火公司工作期间，用姓名杨皓天（乙方）与烽火公司（甲方）签订了《竞业限制协议》，此协议末尾未填写签订时间。此协议首款约定“……且甲方为乙方的劳动支付了工资、奖金、提成、奖励、保密金及竞业补偿等报酬，乙方知道不与甲方竞业是获取以上回报的必要条件”；第2条约定“乙方在甲方工作期间及乙方从甲方正常离职后，乙方承担的其他义务包括但不限于：不泄露、不使用、不使他人获得或使用甲方的商业秘密；不传播、不扩散不利于甲方的消息或报道；不直接或间接的劝诱或帮助他人劝诱甲方员工或客户离开甲方。乙方履行本务义务，甲方无需给予任何补偿”；第3条约定“本协议所指的‘有竞争关系’是指该员工正常离职时与甲方及其关联单位已开展的业务有竞争关系；有竞争关系的单位包括与甲方及其关联单位直接竞争的单位，及该单位直接或间接参股、控股或受同一公司控制的单位”；第11条约定“乙方违反本协议第2条，应立即停止违约，继续履行本协议，并向甲方退还竞业限制补偿金，同时向甲方支付违约金5万元，违约金不足以补偿甲方损失的，乙方还应赔偿甲方因此受到的所有损失，计算标准参照第10条”。杨强离职后，烽火公司与杨强就杨强离职相关事宜产生分歧，烽火公司于2019年2月25日向南充市高坪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其请求事项为：1、裁决杨强承担竞业限制违约金50,000元，及因违反竞业限制协议给烽火公司造成的损失40,000元，退还培训费10,000元，共计100,000元；2．本案仲裁费用由杨强承担。该委经审理后，作出了南高劳人仲案﹝2019﹞49号仲裁裁决，裁决：驳回烽火公司所有仲裁请求。 另查明，根据烽火公司提供的员工工资表显示，杨强2018年3、4月的工资组成有底薪、提成工资、额外奖励，2018年5-9月的工资组成仅有提成工资。 原审法院认为本案的争议焦点有：一、双方当事人所签订的《竞业限制协议》是否有效；二、杨强是否违反了《竞业限制协议》。 关于《竞业限制协议》是否有效的问题。本案双方当事人签订的《竞业限制协议》约定了劳动者（乙方）应当履行的竞业限制义务，却在协议第2条约定“乙方履行本条义务，甲方无需给予任何补偿”。因此，本案存在烽火公司与杨强双方在竞业限制协议中“约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿”的情形。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款规定“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”由此可以看出即使未约定竞业限制期间的经济补偿金，该《竞业限制协议》并非当然无效，而是可以通过合同解释规则确定经济补偿金额，且即使没有约定经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务的也有权主张用人单位进行经济补偿。因此，双方当事人签订的《竞业限制协议》有效。 关于杨强是否违反了《竞业限制协议》的问题。原审法院认为，本案中烽火公司既没有向原审法院提交证明“SPACE酒吧”工商登记信息以及与烽火公司存在竞争关系的证据，也没有提交足以证明杨强已实际到“SPACE酒吧”从事类似其在烽火公司处所做工作证据。仅凭杨强微信朋友圈截图的复印件和一张杨强身着制服的照片尚不足以证明杨强从事了竞业限制的行为及违反了《竞业限制协议》。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此烽火公司对上述事实应当承担举证不利的责任。 综上，为维护社会经济秩序，保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回烽火公司的诉讼请求。案件受理费10元，由烽火公司负担。 二审查明的事实与一审查明事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，关于案涉《竞业限制协议》的效力问题。经济补偿金是对以竞业限制条款限制劳动者自由权、生存权的一种补偿。劳动者的劳动自由权、生存权与用人单位的权益形成冲突，为了平衡两种权益，在约定竞业限制的前提下，经济补偿金的给付具有强制性。案涉《竞业限制协议》约定杨强应当履行竞业限制义务，而烽火公司无需给予任何补偿。该约定系用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第二项关于“下列劳动合同无效或者部分无效：（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”之规定，该《竞业限制协议》应属无效协议。因案涉《竞业限制协议》明确约定不给予经济补偿金，而非未约定经济补偿金，一审认定案涉《竞业限制协议》虽未约定经济补偿金但应属有效不当，本院予以纠正。此外，烽火公司亦未提供杨强与“SPACE酒吧”建立劳动合同关系以及“SPACE酒吧”与其存在竞争关系的相关证据，不能证明杨强从事了竞业限制的行为。因此烽火公司依据《竞业限制协议》主张杨强违反竞业限制义务，应当向其支付竞业限制违约金的理由不能成立，本院不予采信。 综上，原审认定部分事实不当，但判决结果正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由南充烽火娱乐有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  罗勤阳 审判员  刘荣耀 审判员  蒙琼梅 二〇二〇年四月三日 书记员  青 卓