湖北省鹤峰县人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂2828民初265号原告：朱欣然，男，1960年11月20日出生，汉族，中国人民财产保险股份有限公司鹤峰支公司下岗职工，大专文化，户籍地湖北省鹤峰县。被告：鹤峰宏源农业开发有限公司，住所地湖北省鹤峰县走马镇集贸市场内（阳光大市场B地块）。法定代表人：李船戊，该公司执行董事。第三人：温仲生，男，1965年7月19日出生，汉族，初中文化，农民，住重庆市云阳县。原告朱欣然与被告鹤峰宏源农业开发有限公司、第三人温仲生债权人代位权纠纷一案，本院于2020年3月31日立案后，依法进行了审理。原告朱欣然向本院提出诉讼请求：1、判决被告在鹤峰县××镇沿河路××紫薇花园商住楼××楼××号、××号商铺的价值范围内给原告支付借款本金185125.92元及利息；2、判决被告承担本案全部诉讼费用和本案执行费用。事实与理由：一、朱欣然给温仲生的借款已到期。具体情况：温仲生挂靠湖北省鹤峰县鸿武房地产开发建筑有限责任公司（以下简称“鸿武公司”）开发紫薇花园商住楼。2009年12月14日，温仲生以资金周转不灵为由向原告两次借款。因温仲生未还款，鹤峰县人民法院于2019年5月29日作出（2019）鄂2828民初306号民事判决，判决温仲生偿还朱欣然借款本金140000元及利息(利息以140000元为基数，自2009年12月15日起按年利率24%计算至借款付清之日止)；鹤峰县人民法院于2019年9月11日作出（2019）鄂2828民初307号民事判决，判决温仲生向朱欣然偿还欠款45125.92元及利息(利息以18731.92元为基数，自2009年12月15日起按年利率12%计算至该借款付清之日止)。上述两份判决生效后，温仲生未按判决约定的期限履行义务且下落不明。二、紫薇花园商住楼开发项目，系温仲生挂靠在鸿武公司名下进行开发的项目，依照鸿武公司与温仲生之间的《委托开发协议书》，该项目的一切实际权利应由温仲生享有，且该项目早已竣工，被告应将该项目尚未出售房屋的权利移交给温仲生。具体情况：温仲生于2006年1月9日以350000元独资竞得紫薇花园商住楼项目土地后，在办理相关开发审批手续时，因温仲生所在的鹤峰县城镇建设有限公司和鹤峰县市政建设有限公司均没有房地产开发资质，故以邀标形式邀请鸿武公司开发紫薇花园商住楼，温仲生则以鹤峰县市政建设有限公司第八项目部名义承建紫薇花园商住楼。正巧，鸿武公司法定代表人李传武（2006年10月9日，鸿武公司变更登记为鹤峰县宏源房地产开发有限公司，以下简称“宏源房地产公司”，法定代表人李传武改名为李船戊，2016年10月21日宏源房地产公司变更登记为鹤峰宏源农业开发有限公司，以下简称“宏源农业公司”，法定代表人李船戊）正紧缺一笔巨额资金，双方一拍即合，达成合作协议：李船戊借公司资质给温仲生用于紫薇花园商住楼开发，并利用其关系给温仲生保证4500000元按揭贷款资金；温仲生借几间商品房给李船戊用于抵押银行贷款，并保证按揭贷款资金1100000元给李船戊借用，温仲生以实际业主身份与鸿武公司于2006年9月3日签订了《委托开发协议书》和《授权委托书》。《委托开发协议书》和《授权委托书》明确约定：紫薇花园商住楼委托事项完成后，鸿武公司须将全部未尽事宜以转委托方式移交给温仲生，温仲生支付鸿武公司2000元挂靠费用。2011年1月12日，紫薇花园商住楼项目在鹤峰县建设局办理了工程竣工备案验收。截至起诉之日，该项目中仍有二楼的B-1、B-3号等六间商铺置留登记在宏源农业公司名下。按照宏源农业公司前身与温仲生的约定，上述商铺的实际权利归温仲生所有，该约定合法有效，故温仲生对委托开发时初始登记在宏源农业公司前身名下、现登记在宏源农业公司名下的B-1、B-3号等六间商铺享有合法债权，且该债权不是专属于温仲生人身的债权。但由于温仲生目前下落不明，怠于行使其到期债权，无法偿还朱欣然的借、欠款及利息，己对朱欣然造成实际损失。故依法提起代位权诉讼，要求宏源农业公司在上述房屋的价值内，向朱欣然偿还借、欠款及利息。本院经审查认为，当事人提起诉讼必须符合法律规定的起诉条件；根据法律规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权；其中，“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中，朱欣然以土地出让金专用票据、汇交申请书、保费发票、委托开发协议书、向进等人的说明等证据主张紫薇花园二楼B-1、B-3号商铺（紫薇花园1栋201号的一部分）所有权应属于温仲生，温仲生享有要求宏源农业公司移交该房产的权利，该主张即使成立，因该权利不属于具有金钱给付内容的到期债权，朱欣然不能针对该权利提起债权人代位权诉讼。朱欣然提交的《委托开发协议书》显示，2006年9月3日，鹤峰县城镇建设有限公司（2008年10月22日更名为湖北益华建设工程有限公司，在协议上为甲方）及其项目经理温仲生（在协议上为甲方实际业主）与鸿武公司（乙方）签订《委托开发协议书》，约定，甲方和业主将紫薇花园房地产开发事宜全权委托乙方办理，经协商达成如下一致意见：一、甲方及其业主委托乙方后，乙方以自己名义全权对外开展开发事宜。委托代办费报酬施行包干制，开发事宜完成后，乙方必须以转委托方式将此开发全部事项授权甲方或业主办理，甲方及其业主支付其现金报酬2000元。二、乙方办理此业务所需全部对外合法、正当费用，甲方及其业主负有支付义务，乙方向甲方出具领条后支付，支付后原始收费凭证交付甲方业主保管。乙方在处理事务时必须征得甲方和业主同意。三、乙方必须遵从甲方及其业主对此事的合理安排。在自己范围内承担责任。四、开发后的全部收益归甲方业主，但各种申领、出售、出租、验收、按揭贷款等事宜乙方必须以自己名义代为甲方业主申办。五、此协议有效期限为从合同签订之日其至委托事项全部办理截止，任何一方不得违反，违反方承担未违反方全部投资和可预见的收益等全部损失。朱欣然提交的其他证据显示，2010年下半年以后，温仲生举家外出下落不明，朱欣然多次寻找均无果；2011年1月25日，鸿武公司变更登记为宏源房地产公司，同年，紫薇花园项目竣工；2016年10月21日，宏源房地产公司变更登记为宏源农业公司；紫薇花园二楼的B-1、B-3号等六间商铺现登记在宏源农业公司名下。根据上述内容，可以认定在紫薇花园项目竣工之前，温仲生已下落不明，不可能继续履行《委托开发协议书》约定的其应履行的义务，可能对协议相对方造成损失。之后，鸿武公司作为紫薇花园的建设单位继续完成开发事宜，也存在鸿武公司对温仲生享有债权的可能性。综上所述，根据朱欣然提交的所有证据，无法确认温仲生对鸿武公司及其变更登记后的公司享有以金钱为给付内容的到期债权，故朱欣然起诉不符合提起债权人代位权诉讼的条件，依法应裁定驳回朱欣然的起诉。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回原告朱欣然的起诉。案件受理费2001元，本院决定免交。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。审  判  员  郑志青二〇二〇年四月二十九日法官助理王琳书记员(兼)  王 琳附：本裁定适用的法律规定《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百五十四条裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。