湖北省黄冈市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂11刑终52号原公诉机关湖北省黄梅县人民检察院。上诉人(原审被告人)易胜鹏，男，1981年6月24日出生于湖北省黄梅县，汉族，初中文化，务工，住湖北省黄梅县。2011年7月6日因犯开设赌场罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币15000元；2012年3月因赌博被行政拘留十日；2015年11月因赌博被行政拘留五日；2017年8月14日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年1月6日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于黄梅县看守所。辩护人陈俊，湖北文赤壁律师事务所律师。原审被告人蒋胜峰，男，1986年3月25日出生于湖北省黄梅县，汉族，初中文化，务工，住湖北省黄梅县。2013年1月因吸毒被行政拘留十日。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年1月6日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕，2020年1月5日被取保候审。原审被告人刘付强，男，1979年9月24日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地山东省菏泽市曹县，住山东省菏泽市曹县。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年1月9日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕，2020年1月8日被取保候审。原审被告人金育军，男，1974年11月25日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地湖北省随州市曾都区，住湖北省随州市曾都区。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年1月10日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕，2020年1月9日被取保候审。湖北省黄梅县人民法院审理黄梅县人民检察院指控原审被告人易胜鹏、蒋胜峰、刘付强、金育军犯盗窃罪一案，2019年12月25日作出（2019）鄂1127刑初226号刑事判决。原审被告人易胜鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，中铁十一局集团第四工程有限公司因合安九铁路湖北段AJZQ-2标段工程施工的需要，作为甲方与乙方枣阳市世创机械设备租赁有限公司签订了《混凝土运输承包合同》，合同约定乙方承担甲方拌合站混凝土运输任务，双方约定了权利义务的同时，约定“混凝土灌注结束后，罐内多余混凝土禁止乱倒，剩余混凝土必须及时通知站长，由站长统一调配，充分利用。因乙方司机或车辆的原因造成混凝土报废或数量短缺的，由乙方按照项目部与施工队约定的标准赔偿甲方相应的损失。”2018年10月份，被告人易胜鹏在孔垄镇油榨村一池塘边发现运输水泥罐车在清洗时，罐车内有剩余的混凝土倒出，于是易胜鹏与殷某1商议，由殷某1联系买混凝土的买家，易胜鹏联系司机，以向罐车司机给好处，低价收购剩余的混凝土，再高价卖给附近需要混凝土的村民，从中获利的想法。刚开始易胜鹏蹲守在清洗池旁，主动与司机联系，以给罐车司机包把烟和少量的钱财，让罐车司机直接将混凝土拉到其联系好的买家门口倒地坪。这件事慢慢就在罐车司机中传开了，易胜鹏为了便于联系，就将留有自己电话号码的牌子插在清洗池旁用作广告。被告人刘付强、金育军等多名罐车司机们发现有利可图，分别与被告人易胜鹏联系卖混凝土。司机采用多装少卸的方法，将剩余的应当统一调配处置的混凝土按每立方米50元的价格卖给易胜鹏，易胜鹏再以每立方260元不等的价格卖给附近村民用于倒地坪。特别是2018年11月2日至14日期间，被告人易胜鹏多次指使罐车司机将“剩余”的混凝土拉到黄梅县益民工贸有限公司以每立方米260元的价格变卖，用于该公司倒地坪。经双方结算黄梅县益民工贸有限公司共用混凝土290立方米，该公司支付易胜鹏混凝土款共计75000元。期间2018年11月12日晚，因高铁项目部工作人员发现司机有盗卖混凝土行为，便向公安机关报案。此后，易胜鹏改变运作的方式，租用三台农用翻斗车停在清洗池旁，继续与罐车司机勾结，将“剩余”的混凝土直接卸在翻斗车上，然后再由易胜鹏将翻斗车带到买家。被告人蒋胜峰受易胜鹏邀约帮助押车运输混凝土共有四、五日，易胜鹏每天付给蒋胜峰300元工资。经公安机关核实从2018年10月至2018年12月16日，被告人易胜鹏伙同多名司机盗窃混凝土共计960立方米，卖给51户农户，其中被告人刘付强非法获利四千余元，被告人金育军非法获利三千余元。经黄梅县价格认证中心认定，被盗的960立方混凝土价值人民币428440元。上述指控，有检察机关提供，并经一审庭审质证、认证的下列证据证实：1.户籍证明、到案经过、立案材料、接受证据材料清单、人工记工账目、网上银行电子回单、湖北桥发混凝土有限公司发货单、《混凝土运输承包合同》、刑事判决书、行政处罚决定书、被盗窃数量统计表等书证；2.证人陶鹏、余某、殷某1、梁某、廖某、宋某、刘某1、易某1、毛某、梅某1、吴某1、刘某2、袁某、朱某、沈某、梅某2、汪某、吴某2、付某1、魏某、赵某、吴某3、邓某、张某1、殷某2、付某2、梅某3、殷某3、田某、殷某4、付某3、付某4、梅某4、周某、李某1、殷某5、郭某、梅某5、黄某、殷某6、陈某1、殷某7、易某2、许某1、李某2、熊某、张某2、吴某4、吴某5、付某5、吴某6、吴某7、吴某8、张某3、吴某9、陈某2、殷某8、梅某6、许某1、许某2、卢某、王某等人的证言；3.鉴定意见；4.现场勘验笔录及现场照片；5.电子数据；6.被告人易胜鹏、蒋胜峰、刘付强、金育军供述与辩解。原判认为，被告人易胜鹏、蒋胜峰伙同刘付强、金育军等人以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，侵害了公私的财产权利，被告人蒋胜峰、刘付强、金育军盗窃数额较大，被告人易胜鹏盗窃数额巨大，其行为均已构成了盗窃罪。被告人易胜鹏曾因犯罪受过刑事处罚，有犯罪前科，可以酌定从重处罚。被告人易胜鹏在共同犯罪中与多名搅拌车司机共同实施盗窃，且犯罪数额巨大，起主要作用，是主犯。被告人蒋胜峰受邀约参与犯罪，且参与时间较短，在共同犯罪过程中起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人刘付强、金育军作为搅拌车司机，在共同犯罪过程中，应分别对其实施的盗窃行为承担法律责任。本案被告人蒋胜峰、刘付强、金育军盗窃属数额较大，应在三年以下有期徒刑处以刑罚。在归案后，三被告人认罪态度较好，在审查起诉阶段，被告人刘付强、金育军表示自愿认罪认罚，并签署了《认罪认罚具结书》，同时被告人蒋胜峰、刘付强、金育军的亲属积极缴纳了罚金，确有一定的悔罪表现，可以酌定从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十一条之规定，判决：一、被告人易胜鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二十七万元；二、被告人蒋胜峰犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；三、被告人刘付强犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；四、被告人金育军犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；五、被告人易胜鹏、蒋胜峰、刘付强、金育军等人共同违法所得，由公安机关予以追缴返还被害人。上诉人易胜鹏的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1.上诉人易胜鹏的行为不构成盗窃罪，易胜鹏没有与司机事前通谋，其收买废料的行为与司机的盗窃行为是两个独立行为；2.原判认定上诉人易胜鹏将混泥土卖给51家农户属于事实错误；3.原判中的鉴定结论书不具有真实性和客观性；4.应当将2018年11月12日之前的数额从涉案金额中扣除；5.上诉人易胜鹏不应被认定为主犯。经审理查明，湖北省黄梅县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均在一审庭审是出示，并经双方质证。经依法全面审查，对一审认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案事实证据，依照相关法律规定，评判如下：1.关于上诉人易胜鹏的行为是否构成盗窃罪，易胜鹏有无与司机事前通谋，其收买废料的行为与司机的盗窃行为是否认定为两个独立行为。经查，上诉人易胜鹏通过在清洗池旁蹲守、设立广告牌的方式与罐车司机进行意思联络，以远低于市场价格的50元/立方收购混凝土，然后联系买家以260元/立方不等的价格出售，其行为与其供称的由司机提供原料，自己联系买家相符，属于事前通谋。《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。据此，应当以盗窃罪对易胜鹏定罪处罚。故上诉人易胜鹏及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。2.关于上诉人易胜鹏将混凝土卖给51家农户是否属于事实错误。经查，自2018年10月至12月16日以来，上诉人易胜鹏通过和司机合作，由易胜鹏负责找买家，司机负责供料的形式，先后共向附近51户居民售卖混凝土达960立方。该事实有购买混凝土毛某霞梅某1斌等51人的证言与数量统计表证实，且有部分转帐凭证予以印证，其供称只卖给21户与事实不符。故上诉人易胜鹏的上诉理由不能成立，不予支持。3.关于原判中的鉴定结论书是否客观真实。经查，梅价认（刑）字[2019]018号《关于中铁十一局第四工程有限公司被盗的混泥土价格认定结论书》的鉴定依据是公安机关提供的盗卖的混凝土数量，该数量根据购买混凝土的证人证言、转帐凭证等证据确认。鉴定机关在此基础作出鉴定意见，客观、真实。故上诉人易胜鹏的上诉理由不能成立，不予支持。4.关于是否应当将2018年11月12日之前的数额从涉案金额中扣除。经查，上诉人易胜鹏于2018年10月开始主动与司机进行联系，由易胜鹏联系买家，司机将混凝土运出，并允诺以远低于市场的低价进行收购，可以看出易胜鹏明知司机的混凝土来源非法，应当知道其行为的违法性，而仍与司机进行合谋盗卖混凝土，其盗窃数额应当从此时开始计算。故辩护人的辩护意见不能成立，不予支持。5.关于上诉人易胜鹏是否应当被认定为主犯。经查，上诉人易胜鹏怂恿罐车司机以50元/立方的价格盗卖混凝土，然后负责联系买家，以260元/立方不等的价格出售，其在共同犯罪中起组织指挥作用，应当认定为主犯。故辩护人的辩护意见不能成立，不予支持。本院认为，上诉人易胜鹏伙同原审被告人刘付强、金育军、蒋胜峰以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，易胜鹏盗窃数额巨大，刘付强、金育军、蒋胜峰盗窃数额较大，其行为均构成盗窃罪。易胜鹏在共同犯罪中起主要作用，是主犯；蒋胜峰在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚；刘付强、金育军对各自实施的盗窃行为承担法律责任。蒋胜峰、刘付强、金育军认罪认罚，确有悔罪表现，可从宽处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  钟新阶审判员  傅文峰审判员  陈 静二〇二〇年四月三十日法官助理裴正强书记员江丽红