陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书 （2020）陕07民终281号     上诉人（原审被告）：潘玉林，男，生于1970年12月8日，汉族，陕西省汉中市汉台区人，住汉台区，汉中御臻农业开发有限责任公司股东，汉中御臻源餐饮管理有限责任公司技术总监，身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。上诉人（原审被告）：李浩，男，生于1988年6月18日，汉族，陕西省汉中市汉台区人，住汉台区，汉中御臻农业开发有限责任公司股东，身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。上诉人（原审被告）：汉中御臻源餐饮管理有限责任公司，住所地：陕西省汉中市汉台区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX0061。法定代表人：胡晓利，公司执行董事兼总经理。三上诉人共同委托诉讼代理人：孙泺添，陕西嘉盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：创金天地投资有限公司。住所地：天津自贸试验区（空港经济区）。统一社会信用代码：91120116300430248R。法定代表人：耿君彩，该公司总经理。原审被告：汉中御臻农业开发有限责任公司，住所地：陕西省汉中市汉台区XX楼。统一社会信用代码：91610700563750235J。法定代表人：汤小波，公司执行董事兼总经理。原审被告：汤小波，男，生于1971年10月17日，汉族，陕西省汉中市汉台区人，住汉台区，身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。上诉人潘玉林、李浩、汉中御臻源餐饮管理有限责任公司（以下简称御臻源公司）因与被上诉人创金天地投资有限公司（以下简称创金公司），原审被告汉中御臻农业开发有限责任公司（以下简称御臻农业公司）、汤小波民间借贷纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初2384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潘玉林、李浩、御臻源公司上诉请求：一、撤销汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初2384号民事判决，认定御臻农业公司与创金公司之间签订的借款合同无效；二、判令潘玉林、李浩、御臻源公司不承担担保责任；三、本案一审及二审诉讼费由创金公司承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，导致一审判决结果错误。依照《银行业监督管理法》第十九条规定、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定，创金公司未经批准从事金融活动，未依法取得经营放贷业务资质，其发放借款的行为违反了法律强制性规定，故创金公司与御臻农业公司之间签订的《借款服务合同》及《借款担保协议》应认定无效；二、主合同无效导致从合同无效，因此潘玉林、李浩、御臻源公司不应承担连带担保责任；三、潘玉林、李浩、御臻源公司无过错，不承担责任。御臻农业公司及汤小波辩称，汤小波的担保责任也应该同时免除，不能让汤小波一个人承担责任。创金公司未答辩。创金公司向一审法院起诉请求：1.依法判令御臻农业公司偿还创金公司借款99851.82元及利息4250元；2. 判令御臻农业公司向创金公司支付违约金56500元（欠款额10%的当月违约金为9985.18元，以及按欠款额日千分之一计算自2017年12月18日至实际付清之日止的迟延履行违约金，暂计算至2019年3月28日为46431.09元，合计56500元）；3.判令汤小波、潘玉林、李浩、御臻源公司对御臻农业公司的还款义务承担连带担保责任；4.本案受理费、公告费、邮寄费、保全费及创金公司为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由御臻农业公司、汤小波、御臻源公司、潘玉林、李浩承担。一审法院认定事实：2017年3月28日轻易科技有限公司直营店工作人员审核确认御臻农业公司成为轻易贷会员，该公司即与御臻农业公司签订《借款服务合同》一份，确定御臻农业公司取得通过轻易贷平台借款的资格。御臻农业公司遂通过上述平台借款，创金公司（甲方、出借人）即与御臻农业公司（乙方、借款人），以及汤小波、潘玉林、御臻源公司、李浩（丙方、担保方）、轻易科技有限公司（丁方、平台方）签订线下、线上《借款及担保协议》，约定：甲方出借给乙方借款本金100000元，借款利率4.25%/180天，借款期限为180天，自2017年6月21日（借款日）起至2017年12月18日（到期还款日）止，乙方须在到期还款日21：00前一次性付清本息共计104250元；借款支付：各方均认可并同意，甲方向乙方支付借款的方式为：甲方委托丁方于本协议生效后将已充值至甲方轻易贷会员账户的出借资金划转至乙方的轻易贷会员账户，乙方的轻易贷会员账户收到丁方划转的出借资金后，即为乙方已收到甲方的出借款项。还款：乙方应在到期还款日21：00前足额向甲方、债权人偿还借款本金和利息，还款方式为乙方将应还款项存入乙方的轻易贷会员账户，由丁方划转给甲方、债权人。违约责任：乙方违约，须向甲方、债权人交纳借款本金金额10%的款项作为一次性违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付迟延履行违约金，并自愿承担由此产生的其他费用（乙方因违约给甲方、债权人造成的一切损失及为维护和实现本协议项下的权利而发生的费用）等。丙方汤小波、潘玉林、李浩、御臻源公司在线下《借款及担保协议》上以担保人的身份签名，并签署《担保函》，为乙方御臻农业公司的借款提供连带担保责任，保证期间：自借款人与轻易贷签订《借款服务合同》生效之日起，至借款人在轻易贷发生任一《个人借款及担保协议》、该协议中约定的应付款项全部支付完毕止。2017年6月21日创金公司按合同约定向御臻农业公司的轻易贷会员账户转账支付10万元借款。借款到期后御臻农业公司通过轻易贷会员账户偿还创金公司148.18元外，再未偿还创金公司任何款项。创金公司催要未果，遂于2019年5月16日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护，债务应当清偿。2017年3月28日御臻农业公司通过轻易贷平台借款，创金公司作为出借人与御臻农业公司签订《借款及担保协议》，约定创金公司向御臻农业公司出借借款本金100000元等。合同签订后，创金公司按合同约定于2017年6月21日转账支付御臻农业公司借款10万元，故创金公司与御臻农业公司之间形成合法的借贷关系，依法应受法律保护。在创金公司履行支付借款的义务后，御臻农业公司负有依法、依约向创金公司还本付息等义务。由于御臻农业公司除偿还创金公司148.18元外，之后再未支付创金公司任何款项，故对创金公司要求御臻农业公司偿还借款本金99851.82元及借款利息4250元之请求，依法应予以支持。关于创金公司主张的违约金请求，由于依法逾期利息、违约金或者其他费用，总计不能超过年利率24%（月利率2%），而创金公司主张以剩余借款本金99851.82元为基数，按10% 计付违约金，再按该欠款额按日1‰计算迟延履行违约金，该违约金计算标准显然超过了法律规定的标准，一审法院依法予以调整，违约金以剩余借款本金99851.82元为基数、按月利率2%，从逾期之日2017年12月19日起算。同理，对创金公司主张的为追偿欠款而支出的律师费及其他费用之请求，依法亦不予支持。创金公司主张的公告费、邮寄费、保全费并未实际产生，依法不予支持；汤小波、潘玉林、李浩、御臻源公司在创金公司与御臻农业公司签订的《借款及担保协议》上以担保人身份签字，并签署《担保函》，为御臻农业公司的上述借款提供连带担保责任，保证期间自借款人与轻易贷签订《借款服务合同》生效之日起，至借款人在轻易贷发生的《个人借款及担保协议》中约定的应付款项全部支付完毕止，故汤小波、潘玉林、李浩、御臻源公司应对御臻农业公司偿还创金公司借款、支付利息及违约金等义务承担连带担保责任。潘玉林、李浩、御臻源公司关于其担保无效的辩解意见不能成立，依法不予采信。综上，对创金公司合法合理的诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十条、第十九条、第三十条之规定，判决：一、限御臻农业公司于判决生效后二十日内，偿还创金公司借款本金99851.82元、借款利息4250元，并向创金公司支付违约金（违约金计算：以99851.82元为基数、按月利率2%，自2017年12月19日起至判决确定的履行期间届满之日止）； 二、汤小波、潘玉林、李浩、御臻源公司对上述第一项御臻农业公司的偿还义务承担连带担保责任；三、驳回创金公司其他诉讼请求。案件受理费3512元，由御臻农业公司承担，汤小波、潘玉林、李浩、御臻源公司负连带支付义务。二审中，当事人没有提交新证据。本院除认定一审查明的案件事实外，另查明，创金公司营业执照登记的经营范围为：以自有资金对批发零售业、租赁和商业服务业、住宿和餐饮业、制造业、建筑业、信息运输、计算机服务和软件业、交通运输、仓储和邮政业、文化、体育和娱乐业企业进行投资（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。本院认为，本案二审的争议焦点为《借款及担保协议》和《担保函》的效力问题及当事人各方的责任承担问题。根据从中国裁判文书网上检索“创金天地投资有限公司”涉案情况来看，创金公司通过轻易贷网络平台多次出借款项，交易对象不特定，金额巨大，能够认定创金公司向不特定的社会公众发放贷款，其行为性质属于从事金融活动。金融活动属于国家特许经营的范围，但创金公司营业执照登记的经营范围不包括金融活动。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定，本案《借款及担保协议》应当认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，结合本案实际，御臻农业公司应向创金公司返还因无效发放贷款行为取得的财产99851.82元及该款的资金占用费。资金占用费的给付标准，根据公平和诚实信用原则，从借款实际发放之日2017年6月21日起至清偿完毕之日止， 2017年6月21日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算。关于潘玉林、李浩、御臻源公司、汤小波的担保责任问题。《担保函》作为担保合同，属于从合同，因主合同无效而无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定,主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中, 潘玉林、李浩、御臻源公司、汤小波作为具有完全民事行为能力的民事主体,有判断创金公司是否具有发放贷款资质的能力,且根据一般情形,发放贷款的单位为金融机构。潘玉林、李浩、御臻源公司、汤小波未尽到一定的审慎义务给御臻农业公司提供担保,存在过错。故潘玉林、李浩、御臻源公司、汤小波对御臻农业公司不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任。潘玉林、李浩、御臻源公司关于其无过错，不承担责任的上诉理由，本院不予采信。综上所述，潘玉林、李浩、御臻源公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初2384号民事判决；二、限汉中御臻农业开发有限责任公司于本判决生效后二十日内，偿还创金天地投资有限公司借款本金99851.82元及资金占用费（以99851.82元为基数，自2017年6月21日至2019年8月19日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至清偿完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）；三、潘玉林、李浩、汉中御臻源餐饮管理有限责任公司、汤小波对本判决第二项确定的债务在汉中御臻农业开发有限责任公司不能清偿部分范围内承担三分之一的赔偿责任；四、驳回潘玉林、李浩、汉中御臻源餐饮管理有限责任公司的其他上诉请求；五、驳回创金天地投资有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3512元，由创金天地投资有限公司负担1054元，汉中御臻农业开发有限责任公司负担1721元，潘玉林、李浩、汉中御臻源餐饮管理有限责任公司、汤小波共同负担737元；二审案件受理费3512元，由创金天地投资有限公司负担1054元，汉中御臻农业开发有限责任公司负担1721元，潘玉林、李浩、汉中御臻源餐饮管理有限责任公司、汤小波共同负担737元。本判决为终审判决。 审  判  长   刘明才审  判  员   张  杪审  判  员   岳  媛    二〇二〇年四月十三日  法官 助 理   张菊红 书  记  员   李  洋 1