山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终600号上诉人（原审被告）:滨州万达广场投资有限公司，住所地：山东省滨州市滨城区黄河十二路890号。法定代表人：齐届，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张连强，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东营诚旭文化传播有限公司，住所地：山东省东营市东营区济南路191号。法定代表人：裴军，职务：经理。委托诉讼代理人：张佰刚，该公司职工。委托诉讼代理人：刘萍，山东志城律师事务所律师。原审被告：刘芳，女，1991年1月23日出生，汉族，住山东省滨州市沾化区。委托诉讼代理人：孙学梅，山东守护律师事务所律师。上诉人滨州万达广场投资有限公司（以下简称滨州万达公司）因与被上诉人东营诚旭文化传播有限公司（以下简称东营诚旭公司）、原审被告刘芳定作合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初2880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。滨州万达公司上诉请求：1.请求贵院撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实有误。首先，原审法院依据原告提交的会议纪要、欠款明细清单等证据直接认定上诉人与被上诉人之间存在事实上的定作合同关系，其证据不足，存在严重事实认定错误，会议纪要及欠款明细均系复印件，并没有提交任何书面形式的原件予以佐证，不符合证据的形式要件，不能作为认定事实的依据。第二，虽然整个庭审过程原告只提交了公证书，但《公证书》对待证事实的真实性、合法性和关联性均不能成立，一是公证书内容不真实，在公证词的证词中没有审查确认先前公证的事项与原告东营诚旭公司有利害关系的材料，没有描述证据保全公证目的及用途。二是公证的内容不具有合法性，根据法律规定，证据保全存在可能灭失和难以取得，才具备证据保全公证的条件，本案的广告产品不符合该公证条件，原告及其公证人员没有经过我公司的同意，强行对他人的财产进行测量拍照等行为，是一种侵权行为，通过侵权获得的取证，不具有合法性。三是公证书的内容不具有关联性，根据公证书中照片无法证明广告标识来源于原告制作安装，大部分标识与本案无关联性。根据民事诉讼法的规定，一切证据必须经过法定程序查证属实，才能作为认定事实的根据。一审法院未对《公证书》的内容做充分审查，直接认定其证据效力，明显存在错误。因此，原告提交的证据并不能形成有效的证据链条，予以证实本案事实，相反原审法院认定双方之间存在定作合同关系，并由此认定上诉人应该承担相关法律责任，实属事实不清，适用法律错误。第三、一审法院没有查清刘芳与被上诉人之间的关系，虽然刘芳作为被告，但在本案的处理结果上必定存在利害关系，在一审过程中，所作陈述没有完全还原纠纷发生的真相，且明显偏向被上诉人，不具有真实性；本案事实是刘芳作为被告根本没有经过上诉人的合法授权，个人作出的决定，其是否与被上诉人存在恶意串通损害上诉人利益一审法院并未查清。二、查清本案的关键在于被上诉人所列举的物料物品是否是与本案具有关联性。虽然被上诉人在一审中提交了物料明细，但不能证明该物料与上诉人处的物料等物品是否一致。由于本案发生在2016年，时间久远，上诉人开业时曾经与其他几家广告公司合作广告用品定作事宜，被上诉人仅仅依据欠款明细清单（复印件）及公证书中记载的物料物品作为依据，主张为涉案广告物料物品等，其完全不能证实该物料物品与本案发生的争议存在关联，显然对于该事实一审法院并未查清。而直接予以认定成立定作合同关系，明显错误。综上所述，上诉人与被上诉人之间不存在定作合同关系，原审判决事实认定错误、适用法律错误。上诉人现上诉至二审法院，请求依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。东营诚旭公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，望二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由如下：一、一审法院认定事实清楚。第一，一审法院认定被上诉人与上诉人之间存在事实上的定作合同关系事实清楚，证据充分。一审过程中，被上诉人提交的会议纪要、欠款明细与刘芳的陈述以及公证书中记载的涉案物品使用保留记录结合在一起形成完整的证据链，足以证实被上诉人与上诉人之间存在事实定作合同关系。本案中，上诉人开业之初，刘芳在上诉人公司任企划部副经理期间，在与其职务相对应的职责范围内与被上诉人口头协商并约定由被上诉人为上诉人公司制作广告物料的行为，系履行职务行为。且被上诉人已将涉案广告物料制作完毕并交付上诉人公司实际使用，被上诉人与上诉人之间形成事实上的定作合同关系，被上诉人向上诉人交付工作成果后，上诉人应及时向被上诉人支付报酬。刘芳在欠款明细上签字确认，亦系职务行为，能够证实上诉人公司欠被上诉人制作广告物料的报酬261915.28元。第二，涉案《公证书》内容真实合法，程序合法，完全可以作为定案依据。《中华人民共和国公证法》第十一条规定：“根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列公证事项：……（九）保全证据；……”《公证程序规则》第五十四条规定：“公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应某自外出办理。办理保全证据公证，承办公证员发现当事人是采用法律、法规禁止的方式取得证据的，应当不予办理公证。”本案中，对上诉人内部部分灯箱、墙体彩绘等情况的保全证据公证符合法律规定，与被上诉人提交的广告物料制作清单可以相互印证。第三，刘芳的行为系职务行为。刘芳与被上诉人之间无任何关系，一审法院已经查明“2016年8月1日至2017年3月31日期间，被告刘芳担任被告滨州万达公司企划部副经理职务，主要负责日常方案策划、执行、商场运营宣传、部门人员分工及开业方案策划等。”刘芳作为上诉人公司企划部副经理，其与被上诉人商谈合作、在广告物料制作清单上签字都是职务行为，都是经上诉人授权的。二、被上诉人在一审中所列举的物品料与本案具有关联性。一审判决书第4页第4行，“原告提交滨州市滨城公证处于2019年4月26日出具的（2019）鲁滨州滨城证民字第569号号公证书显示，至2019年4月22日，原告制作的带有“皇城根“NKE”等品牌的LOGO墙及灯箱、一楼休息区两个圆柱及天花板上的手工画、三楼厨具墙及部分通道地贴等，被告滨州万达公司仍在使用当中。”上诉人开业时虽与多家广告公司合作广告用品事宜，但是根据被上诉人在一审中提交的证据显示，被上诉人所列举的物品料已经上诉人处人员确认，并按上诉人要求完成制作，现仍有部分广告仍在使用中。被上诉人提交的欠款明细与公证书内容相互印证，足以证实这一事实。上诉人上诉陈述其与其他单位也存在定作合同关系，涉案物品并非被上诉人提供系单方揣测，并未提交任何证据以证实其主张。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，望二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。刘芳辩称，一审法院认定事实清楚，原审被告刘芳作为滨州万达公司的职工，职位是企划部副经理，职责为市场运营宣传，开业方案策划等，被上诉人的广告制作，针对的主体和实际使用人及占用人、获益人均为上诉人，原审被告系职务行为，个人不应承担任何责任。东营诚旭公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告广告制作费261915.28元及逾期利息39287.3元，共计301202.58元，剩余利息自起诉之日按年息6%计算至被告还清之日；2.被告刘芳对上述费用承担连带偿还责任；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年8月1日至2017年3月31日期间，被告刘芳担任被告滨州万达公司企划部副经理职务，主要负责日常方案策划、执行、商场运营宣传、部门人员分工及开业方案策划等。2016年12月初，原告东营诚旭公司与被告刘芳口头协商约定，由原告根据被告滨州万达公司需要，为其定作DM单页、抽奖券、通道地贴及地贴、透明玻璃贴、服务电话磨砂贴、LOGO墙及灯箱、绿植墙、手工画、厨具墙等广告物料。上述广告物料已制作完毕并交付被告滨州万达公司使用。2017年3月5日，原告出具2016年12月至2017年3月滨州万达广场欠款明细，被告刘芳在欠款明细上签字确认，总计费用261915.28元。原告提交滨州市滨城公证处于2019年4月26日出具的（2019）鲁滨州滨城证民字第569号号公证书显示，至2019年4月22日，原告制作的带有“皇城根”“NIKE”等品牌的LOGO墙及灯箱、一楼休息区两个圆柱及天花板上的手工画、三楼厨具墙及部分通道地贴等，被告滨州万达公司仍在使用当中。被告未支付定作费用，原告诉至法院。一审法院认为，本案中，被告刘芳在被告滨州万达公司任企划部副经理期间，在与其职务相对应的职责范围内与原告口头协商并约定由原告为被告滨州万达公司制作广告物料的行为，系履行职务行为。且原告已将涉案广告物料制作完毕并交付被告滨州万达公司实际使用，原告东营诚旭公司与被告滨州万达公司形成事实上的定作合同关系，原告向被告交付工作成果后，被告滨州万达公司应及时向原告支付报酬。被告刘芳在欠款明细上签字确认，亦系职务行为，能够证实被告滨州万达公司欠原告制作广告物料的报酬261915.28元。原告主张被告滨州万达公司支付报酬261915.28元，予以支持。被告滨州万达公司关于被告刘芳未经其授权实施上述行为的辩解意见，不予采纳。原告主张的应付利息的请求，缺乏证据及法律依据，不予支持。因被告刘芳系职务行为，故原告主张被告刘芳对上述欠款承担连带清偿责任，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告滨州万达广场投资有限公司于本判决生效后十日内支付原告东营诚旭文化传播有限公司报酬261915.28元；二、驳回原告东营诚旭文化传播有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5818.04元，减半收取计2909.02元，由原告东营诚旭文化传播有限公司负担379.44元，被告滨州万达广场投资有限公司负担2529.58元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，2016年8月1日至2017年3月31日期间，原审被告刘芳担任上诉人滨州万达公司企划部副经理。对于该事实，有原审被告刘芳提交的劳动合同解除证明予以证实，上诉人滨州万达公司、原审被告刘芳均予以认可，本院予以认定。原审被告刘芳在上诉人滨州万达公司任企划部副经理期间，在其职责范围内与被上诉人东营诚旭公司口头协商约定由被上诉人东营诚旭公司为上诉人滨州万达公司制作广告物料，原审被告刘芳该行为系职务行为。在被上诉人东营诚旭公司已将涉案广告物料制作完毕并交付上诉人告滨州万达公司实际使用的情况下，原审被告刘芳在欠款明细上签字确认，亦系职务行为，上诉人滨州万达公司应向被上诉人东营诚旭公司支付所拖欠的报酬261915.28元。上诉人滨州万达公司的上诉请求依据不足，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2909.02元，由上诉人滨州万达广场投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  李添珍审判员  吴金魁二〇二〇年四月一日书记员  翟钰琪