北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终5342号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京金色朝阳房地产开发有限公司，住所地北京市朝阳区金盏乡金盏大街2号楼。法定代表人：郝占军，经理。委托诉讼代理人：高红红，女，1974年8月26日生住北京市大兴区。委托诉讼代理人：王敬东，北京市长安律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京城建六建设集团有限公司，住所地北京市密云区河南寨镇滨河工业开发区。法定代表人：朱忠择，董事长。委托诉讼代理人：赵国龙，北京厚大合川律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晋薇，北京厚大合川律师事务所律师。原审第三人：北京柏瑞恒置业有限公司，住所地北京市朝阳区东三环中路25号5层511-516室。法定代表人：陈岩，董事长。委托诉讼代理人：李秋娟，女，1972年7月16日出生住北京市大兴区。委托诉讼代理人：张颖，女，1979年12月25日出生，住辽宁省大连市西岗区。原审第三人：天职（北京）国际工程项目管理有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：张超，执行董事、总经理。委托诉讼代理人：熊峰，男，1973年6月7日出生，住丰台区。委托诉讼代理人：刘良彬，男，1978年1月28日出生，住河北省保定市清苑县。上诉人北京金色朝阳房地产开发有限公司（以下简称金色朝阳公司）因与被上诉人北京城建六建设集团有限公司（以下简称城建六公司）、原审第三人北京柏瑞恒置业有限公司（以下简称柏瑞恒公司）、原审第三人天职（北京）国际工程项目管理有限公司（以下简称天职公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初20677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。金色朝阳公司上诉请求：1.请求撤销北京市朝阳区人民法院作出的(2019)京0105民初20677号民事判决书第一、二项，依法判决驳回城建六公司的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用(案件受理费保全费)由城建六公司承担。事实和理由：一审对下列事实未予查清,事实认定错误。1.洽商工程款问题。本案中城建六公司共承揽金盏乡长店组团农民定向安置房二期(3002-002地块东区)一、二标段及幼儿园共三个标段的工程施工总包,三个标段共增加合同洽商变更金额32924486.29元,在庭审过程中因有群众向上级反映洽商金额过高,存在计算错误、不合理列支等现象,上级责令金色朝阳公司进行核查,经组织人员初步核查,即发现三个标段存在错误虚增的洽商变更金额达5361187元,占三个标段总洽商变更金额的比例高达16.28%,故金色朝阳公司在举证期限届满之前提起了对洽商变更金额进行鉴定的申请。由于金色朝阳公司委托柏瑞恒公司负责项目建设全程进行管理,施工过程中全部事宜均由柏瑞恒公司负责,只是按照需要加盖金色朝阳公司公章,对具体事宜金色朝阳公司当时并不知情。在案件审理初期,出于对上级政府审计机关及其委托审计机构及管理公司柏瑞恒公司的信任,金色朝阳公司对该审核定案表确定的工程价款是承认的,但因按照上级要求,对上述洽商变更额重新进行核查后发现错误金额及比例确实超出了正常范围,可能存在故意串通、损害金色朝阳公司利益行为,故向法庭提出鉴定申请,并非无故反言。事实上,追加天职公司后,法庭经过两轮调查，天职公司自认的错误审定治商变更金额即达1527598.79元,尚存争议金额2916126.84元,已确认及尚存争议金额占金色朝阳公司初步核实问题金额比例达82.89%,所以金色朝阳公司不认可审定的洽商结果并提出鉴定申请并非故意反言,全是为了配合法庭查明事实以避免国家资金遭遇重大损失,目的在于使案件得到公平审理。鉴定对象是第三人审定的,但一审法庭仅凭上述第三人的单方解释就确定不予鉴定显然有失公允。负贵审计的第三人只是未能切实履行审计职责,属于失察。提出虚增洽商变更内容的城建六公司,核实并认可虚报内容的受托负责工程管理的第三人,虚增洽商金额产生、确认并送审正是上述两方所为,是否存在恶意串通损害金色朝阳公司利益有待于对洽商结果的鉴定审查。一审法院经过两轮审查对证的情况下,在明知负责审计的第三人已认可相当部分的异议结果且大比例异议金额不能确认的情况下即匆匆结束庭审,以金色朝阳公司存在反言及撤销权除斥期限届满为由不予准许鉴定请求,对本案的重要事实未予查清,且不排除明显的各方都确认的错误金额,直接按城建六公司诉求全额判决其结果显示公平。因城建六公司施工的三个标段存在共性问题,三个标段合同又是同时提起诉讼,法院系合并审理,故上述洽商金额并未按标段区分,不影响法院审理。2.城建六公司不能交付工程资料。按照合同约定,城建六公司应向金色朝阳公司提交四套包括全套竣工图的竣工资料原件以及建设档案馆存档要求的全部竣工资料,配合备案只是义务之一。这既是合同约定的施工单位的一项主要义务,更是末期工程款项支付的前提条件。城建六公司至今未能按合同约定提交其施工的任一标段合规的竣工资料。在庭审过程中按照法庭的要求,城建六公司先后两次向金色朝阳公司提交了工程竣工资料复印件一套,由金色朝阳公司进行初步审核。经初步审核发现城建六公司提供的资料项目缺失、资料不完整、内容错误、不符合资料规程要求、资料真实性存疑、涉嫌伪造等诸多严重问题。城建六公司对其资料的问题未能作出合理解释,且声称不能按合同约定及规程规定移交竣工资料。竣工资料是建设工程建设过程及结果的呈现及确认,其中反映的问题必然体现在实体工程中,资料的不真实及伪造结果最终体现在工程质量上,对建设工程产生重大质量安全隐患。同时,城建六公司不能依法并按合同约定提交竣工资料势必影响建设工程后续档案备案及产权办理工作进行,直接导致备案及产权办理工作无法进行,涉及成千上万的农民安置房项目如无法备案及办理产权,将对地区社会安定产生非常不利影响，其后果是任何单位都无法承受之重。一审法院庭审中两次主持城建六公司向金色朝阳公司移交一套资料复印件供金色朝阳公司初步审核,对审核中的问题金色朝阳公司均书面提出了详实的质证意见,在诸多问题无法解释清楚且已知资料根本无法正式交付的情况下即把该问题搁置一边,径行全额支持城建六公司的主张显然未能解决工程合同纠纷,并对工程后续重大事宜办理埋下极为不利的隐患。在城建六公司移交竣工资料的主要义务未能履行且有证据显示今后也可能无法履行的情况下,将包括质保金在内的全部工程款项均判决支付给城建六公司是对金色朝阳公司合法利益的重大损害,明显不公。无论是工程进度款或质保金,均是工程款。施工单位未能全部履行合同主要义务且有证据显示履行存在重大瑕疵或问题的情况下,金色朝阳公司留存少量工程款以保障合同得以最终履行完毕于情于理于法均是恰当的。城建六公司辩称，同意一审判决，不同意金色朝阳公司的上诉请求。一审中金色朝阳公司已经认可未支付金额的数额，认可审核定案表可以作为结算依据，其要求重新鉴定没有证据，不应支持；关于移交竣工工程资料问题，因为金色朝阳公司自身原因导致不具备提交竣工备案资料的条件，城建六公司能移交的都已经移交，不存在不能移交的情况，资料内容应由档案馆审核，不应该由金色朝阳公司审核；关于工程进度款，质保金不属于工程进度款，城建六公司一审中要求的是支付质保金。柏瑞恒公司述称，金色朝阳公司对整个工程过程知情，并非如其所述仅进行签字盖章，因为一审判决未涉及柏瑞恒公司，对于金色朝阳公司的意见柏瑞恒公司不发表意见。天职公司述称，天职公司受委托审批项目，关于金色朝阳公司提到的536万元资金异议问题，天职公司审核确认的是由于一些审计员的业务水平差异，认可存在152万余元的误差，对于金色朝阳公司提到的天职公司失察的情况，失察与否不能由金色朝阳公司判断，天职公司有自己的职业标准，审计结果系经过四方确认及多方共同协商、共同达成的结果，金色朝阳公司也确认该结果，在造价咨询公司审核的时候结果已经存在，金色朝阳公司主张天职公司失职没有任何理由。城建六公司向一审法院起诉请求：1.金色朝阳公司支付质量保证金8795366.69元；2.金色朝阳公司支付利息，以8795366.69元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2014年9月27日计算至实际支付之日止。金色朝阳公司向一审法院反诉请求：城建六公司支付房屋漏水维修款191915.63元。一审法院认定事实：2011年1月25日，金色朝阳公司（发包人）与城建六公司（承包人）签订《金盏乡长店组团农民定向安置房二期（3002-002地块东区）一标段施工总承包合同》，约定由城建六公司承建金色朝阳公司位于北京市朝阳区金盏乡长店村农民定向安置房二期（3002-002地块东区）一标段工程，合同金额154602955.67元，计划工期自2011年1月10日至2012年9月10日；专用条款33.2.5工程进度款支付，当工程进度款（含预付款）支付累计总额达到合同协议书中合同价款扣除暂估价专业分包及暂列金额后剩余金额（承包人自行施工范围）的85%后，不再继续支付工程款。余款的支付按通用部分36.2款约定执行即全部工程竣工交付使用、资料备案、工程竣工结算后支付至合同结算价款的95%；竣工结算36.1.2发包人应当在收到承包人提交的竣工结算报告和完整的竣工结算资料后90天内完成审核，并提出审查意见；36.3质量保证金质量保证金额度为结算价款的5%。质量保修金在缺陷责任期满一个月内，对质量保修金进行结算。结算时应扣除因承包人的质量缺陷造成的索赔及雇佣其他施工单位修复费用。双方确认结算成果7日内，发包人支付剩余质量保修金；37.2.1本工程缺陷责任期24月，防水、采暖等项按国家有关规定执行；37.3.1承包人在收到发包人要求修补的指令后，应当在3天内自费开始进行修补。另查，金色朝阳公司与柏瑞恒公司签订有《朝阳区金盏乡长店组团农民定向安置项目运营管理服务合同书》，约定由柏瑞恒公司为金色朝阳公司提供项目建设的管理运营服务。审理中，城建六公司提交《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》（以下简称验收记录）复印件十张，时间均为2012年8月20日，金色朝阳公司、中国建筑设计咨询公司（监理单位）、城建六公司在验收记录上加盖公章。设计单位未签章，金色朝阳公司对此解释称系因项目未取得建设工程规划许可证。城建六公司、柏瑞恒公司确认工程于2012年底交付使用。城建六公司还出具定案表，证明双方已经就工程完成结算，结算金额200504722.11元。该定案表由城建六公司、金色朝阳公司、北京市朝阳区审计局、天职公司（项目审计单位）共同盖章确认，未载明时间，双方均认可实际签署时间为2015年8月-11月期间。金色朝阳公司在2019年4月26日庭审中认可定案表作为结算依据的效力，确认尚有8795366.69元尚未支付，主张上述款项系进度款而非质保金，质保金已部分先行支付完毕。但在2019年8月15日庭审中反悔，认为天职公司与城建六公司恶意串通，洽商变更部分存在错误和虚增，申请鉴定申请确定造价。天职公司陈述称，其系接受北京市朝阳区审计局委托对涉案项目进行审计，金色朝阳公司全程参与了审计过程，审计过程经过充分协商，各方均在定案表中签字确认，即使存在个别错误，也符合审计规范，不能视为质量问题，更不存在恶意串通。一审法院经审查，对金色朝阳公司的鉴定申请不予准许。关于竣工资料的移交，城建六公司称已于2013年6月移交完毕，2014年又整改移交一次，因涉案项目缺少建设工程规划许可证等建设手续，导致备案资料无法最终形成，该原因在于金色朝阳公司，金色朝阳公司不应以此作为不支付工程款的理由。柏瑞恒公司称因建设手续不全，金色朝阳公司未要求城建六公司提交用于备案的竣工资料，只收取了用于竣工结算的相关资料。本案审理中，城建六公司向金色朝阳公司出具了竣工资料35盒，金色朝阳公司质证称，部分材料不完整、真实性存疑，竣工图不规范不齐全。就二路供电手续是否完成问题。各方均确认二路供电施工部分已经完工，但尚未办理通电手续。金色朝阳公司提交电力分包商中标通知书、《施工总承包合同补充协议》等佐证应由城建六公司负责办理通电手续。城建六公司认为上述证据均未明确其负有代为办理通电手续的合同义务，金色朝阳公司才是办理手续的主体。就质保问题。2017年6月23日，柏瑞恒公司与城建六公司签署工作联系单，柏瑞恒公司要求城建六公司在2017年7月10日前对所有遗留漏水、质量缺陷维修完毕，否则由物业公司接收维修工作，所发生费用从质保金中扣除。2017年6月26日，各方就房屋漏水维修事宜召开会议，建设方要求在2017年7月10日前完成所有物业报修项目。审理中，城建六公司认可在质保期内收到维修通知，但未能举证证明已就相关报修问题组织维修。金色朝阳公司提交《金盏家园C区房屋漏水维修工程施工合同》、预算表、确认单证明因城建六公司拒绝维修，已经委托案外人北京阳光厚德建筑装饰有限公司对一标段及二标段防水维修完毕并经涉案工程物业公司北京市金盏物业管理服务中心确认，其中二标段发生维修费196020.17元，一标段发生维修费191915.63元，金色朝阳公司称上述维修款尚未支付给案外人。城建六公司认为维修费过高，仅认可两标段共发生19万元，但不申请就合理维修费数额进行鉴定。一审法院认为，本案主要争点在于未付工程款数额和性质。对于定案表的证明力，金色朝阳公司存在反言，但未能就其反言主张的城建六公司与天职公司存在恶意串通提供证据，根据证据规则，一审法院对其反言意见不予采信。虽经天职公司出庭及质证可以查证个别项目造价计算存在错误，但定案表是经各方确认达成的一致意见，系对各方发生法律效力的结算凭证，即使存在个别错误，考虑到撤销权除斥期早已届满，且个别错误未对审计结果造成根本的否定性影响，故一审法院对定案表予以采信，并以此作为确认未付款数额的依据。对于未付款部分的性质。经审查，现有证据不足以证明金色朝阳公司主张的已付款系质保金，且金色朝阳公司所述先付质保金后付进度款，明显不符合常理，故一审法院对城建六公司所述欠付部分是质保金的意见予以采纳。就金色朝阳公司反诉维修费问题。金色朝阳公司已证实质量问题发生在质保期内且已经通知城建六公司，城建六公司未能就已进行维修反馈及相应施工提供证据，应承担不利证明后果。经释明，城建六公司不申请对维修费合理性进行鉴定，一审法院确认金色朝阳公司主张的维修费数额未超过合理限度。综合以上情况，对城建六公司主张的质保金及金色朝阳公司主张的维修费均予以支持，在执行中可进行冲抵。因城建六公司未适当履行维修义务，故对城建公司主张的利息损失部分予以支持，酌定从计算基数中扣除维修费部分。对于金色朝阳公司主张的二路电通电未完成的抗辩。首先，该抗辩对应部分应为进度款，而本案欠付部分并非进度款，其次，双方均认可二路电施工已经完成，仅差通电手续未完成，而通电申报主体为金色朝阳公司。金色朝阳公司就其主张的造价中已包含通电手续代办费用未提交证据。故一审法院协助办理通电手续作为合同附随义务为宜，金色朝阳公司以此作为不支付剩余质保金的理由缺乏法律依据。对于金色朝阳公司主张的未依约移交竣工资料抗辩。审理中查明，因金色朝阳公司自身原因该项目至今尚不具备竣工验收备案条件，在法律上无法形成符合备案条件的全部竣工资料。金色朝阳公司以此作为拒付质保金抗辩，一审法院不予支持。但需要说明的是，城建六公司负有向金色朝阳公司移交全部竣工资料的合同义务。在备案条件具备后，仍应继续向金色朝阳公司履行该项义务，如因此发生纠纷，双方可以另行解决。据此，一审法院判决：一、北京金色朝阳房地产开发有限公司于判决生效后七日内支付北京城建六建设集团有限公司质量保证金八百七十九万五千三百六十六元六角九分；二、北京金色朝阳房地产开发有限公司于判决生效后七日内支付北京城建六建设集团有限公司利息，以八百六十万零三千四百五十一元零六分为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准（2019年8月20日后以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准），自2014年9月27日计算至质量保证金付清之日；三、北京城建六建设集团有限公司于判决生效后七日内支付北京金色朝阳房地产开发有限公司维修费一十九万一千九百一十五元六角三分；四、驳回北京城建六建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据查明的事实，涉案工程未取得建设工程规划审批手续，故双方签订的《金盏乡长店组团农民定向安置房二期（3002-002地块东区）一标段施工总承包合同》应属无效。但鉴于涉案工程已交付使用，现城建六公司请求金色朝阳公司参照合同约定支付涉案工程的工程款，具有事实和法律依据。本案争议焦点为洽商工程款金额问题。本案中由委托单位北京市朝阳区审计局、建设单位金色朝阳公司、施工单位城建六公司以及审核单位天职公司共同签字盖章确认的工程结算审核定案表中载明的涉案工程款审定金额为200504722.11元。该工程结算审核定案表系各方对涉案建设工程的工程量共同进行核算、一致认可的工程价款，系具有独立性的约定，应当作为结算工程价款的依据。在一审第一次庭审中金色朝阳公司亦认可定案表作为结算依据的效力，确认尚有8795366.69元尚未支付，而在此后的审理过程中金色朝阳公司对上述金额提出异议，并主张施工单位与柏瑞恒公司之间存在恶意串通行为，但未对此提供相应证据予以证实。需要说明的是，虽然天职公司认可存在152万余元的审计误差，但考虑到该审计结果符合中国建设工程造价管理协会发布的《建设工程造价咨询成果文件质量标准》中质量评定标准的规定，亦未对最终审计结果造成根本的否定性影响，且金色朝阳公司提供的现有证据不足以证明本案情形符合重新鉴定的法定情形，故一审法院对定案表予以采信，并以此作为确认未付款数额的依据并无不当，本院予以确认。现金色朝阳公司以此为由要求重新进行审计，本院不予准许。金色朝阳公司以城建六公司未交付工程竣工资料的为由，拒绝支付尚欠工程款的主张，根据已经查明的事实，涉案工程未取得建设工程规划审批手续导致在法律上无法形成符合备案条件的全部竣工资料，该问题并非城建六公司原因所致，故金色朝阳公司的相应主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。在备案条件具备后，城建六公司仍应向金色朝阳公司交付工程竣工资料，如因此发生纠纷，双方可以另行解决。综上所述，金色朝阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费85282元，由北京金色朝阳房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 朔审 判 员  王 黎审 判 员  石 煜二〇二〇年四月二十九日法官助理  张日广法官助理  赵 纳书 记 员  杨艳娇