浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1474号上诉人（原审被告）：金理当，男，1957年1月6日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区五马街道县。上诉人（原审被告）：林晓晓，女，1959年9月27日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区五马街道县。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：杨章龙，温州市联合法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：徐顺钻，男，1989年8月30日出生，汉族，住浙江省龙港市。委托诉讼代理人：陈慧敏，浙江泽瓯律师事务所律师。上诉人金理当、林晓晓因与被上诉人徐顺钻劳动争议一案，不服浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初3374号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金理当、林晓晓上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审判令天润公司注销后与之相关的权利义务由上诉人承受既没有事实根据且明显违反法律规定。1、天润公司已于2017年9月28日经合法程序依法注销，依法无需对以前的债务承担责任，上诉人作为股东，亦无需对公司债务承担责任。原审判决上诉人为天润公司承担案涉债务，违反了《公司法》第三条的规定。2、原审认定“被告同意承受天润公司注销后的相关权利义务”，该认定与上诉人的意思表示相违背，且明显违反公平原则。首先，上诉人作为天润公司股东的权利义务随着公司的注销而不复存在。其次，上诉人曾就被上诉人的违约行为代天润公司起诉主张权利，但未被法院采信。根据权利义务相一致的原则，上诉人亦无任何义务为天润公司注销后承担相关义务。再次，即使上诉人在一审有过上述意思表示，应是建立在权利和义务对等的前提下，而非放弃权利承担义务。最后，即使上诉人对承受后果因法律认知度的局限，在理解上存在错误，但原审并未向上诉人作具体释明，程序明显违法。二、原审认定天润公司尚欠被上诉人15726.4元的工资没有任何事实根据，且月均工资的认定亦存在错误。首先，交接清单载明的金额虽为148066元，但该金额尚未经最后核实，不能将其作为2017年度总服务费的基数计算提成。其次，即使该业绩金额成立，也是被上诉人在天润、金泉两家公司工作期间共同取得，天润公司工作9个月业绩份额为100309元，金泉公司工作3个月业绩份额为47757元，且金泉公司的业绩份额系他人取得。据此，按照被上诉人的主张，工资提成按40%计算，被上诉人2017年总工资应为40124元，尚应扣减已预发2017年1-9月工资22500元、10-12月工资6000元，借款15000元，经核算，被上诉人尚应返还天润公司3376元。2017年度的月平均工资为4458.20元。即使按照原审认定的2016年10月-12月平均工资为6535.80元，则劳动合同终止前十二个月的平均工资亦是4977.62元。三、原审判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金缺乏事实和法律依据。首先，在天润公司注销前，被上诉人已与金泉公司达成口头协议，并于2017年6月23日向金泉公司作出《专职从业人员承诺书》，与金泉公司正式确立劳动关系，据此足以证明，被上诉人的离职不是因为天润公司注销而导致，而是基于其自身发展的原因才离开天润公司；其次，被上诉人于2018年2月27日向金泉公司提交的辞职申请书载明的内容表明辞职是其自身原因；再次，天润公司和金泉公司系关联企业，即使天润公司注销而出现劳动关系终止，但其已安排被上诉人去金泉公司工作，被上诉人对此接受且无异议；最后，被上诉人从天润公司转到金泉公司工作后，劳动待遇、工龄、社保等均没有变化，天润公司的行为符合《劳动合同法实施条例》第十条的规定，对被上诉人的权益没有造成损害。徐顺钻辩称：一、原审判令天润公司注销后与之相关的权利义务由上诉人承受符合事实和法律规定。1、上诉人作为天润公司的股东，在明知未支付完职工薪酬及法定补偿金的前提下，隐瞒了公司的债务，出具了虚假的承诺书，注销了天润公司，该注销程序违法，应当承担赔偿责任。2、根据公司法第二十条的规定，上诉人应对天润公司的债务承担责任。同时，上诉人在《全体投资人承诺书》中表示愿意由二人承担违法失信的相应法律后果。金理当、林晓晓起诉徐顺钻另案被法院驳回，理由系因案件证据不足以及显失公平，不能据此认定股东权利义务不对等。在案件一审开庭过程中，金理当、林晓晓的一审代理人主张天润公司相关权利义务在注销登记后由金理当、林晓晓承担。二、关于拖欠工资问题，一审已作详细的说明。被上诉人离职前，在上诉人提交的“交接清单”上签字交接，上诉人在诉讼中拒绝提交该份证据，应承担相应的后果。关于具体金额，尚有一点争议。2017年10月-12月发放的2000元/月的工资应认定为金泉公司发放的基本工资，不应在天润公司与被上诉人的工资金额中结算，上诉人尚欠工资金额应为21726.4元。金理当在一审多次谈话记录中均申明被上诉人不是金泉公司的员工，及交接清单内容属于天润公司的代理记载业务，不是金泉公司的业务。三、天润公司注销时，上诉人并未通过任何方式告知任何一名员工该注销事宜，被上诉人签订《专职从业人员承诺书》，仅是作为一名员工应老板的要求签字，为了配合其办理代理记账许可证而签订，并没有接受将工作变更到新公司的意思表示。被上诉人辞职也因没有被告知天润公司注销，且2018年2月金理当出具的要与被上诉人签订的劳动合同载明的相关内容严重侵害了被上诉人的利益。徐顺钻向一审法院起诉请求：1、判令金理当、林晓晓支付徐顺钻工资59286.35元；2、判令金理当、林晓晓支付徐顺钻经济补偿26981.48元；3、判令金理当、林晓晓支付徐顺钻未休年休假工资报酬18607.92元，在诉讼过程中，徐顺钻撤回该项诉讼请求。一审法院认定事实：徐顺钻于2013年10月1日起在天润公司工作，担任财务记账工作岗位。双方于2014年12月25日签订劳动合同书，主要约定如下：一、双方选择无固定形式确定本合同期限，合同期限自2014年12月1日起（进公司时间为2013年10月1日）；二、天润公司根据工作需要，安排徐顺钻在财务记账工作岗位，工作地点为灵溪、龙港。经双方协商同意，天润公司可以调换徐顺钻的工作岗位和工作地点。三、天润公司根据本单位的工资制度，确定徐顺钻实行按本人服务费收取金额比例：30%月提成+5%年度提成+5%汇算清激完成后提成的工资形式，发放方式由天润公司制度决定。徐顺钻按天润公司规定完成工作任务的，天润公司于次月15日前以货币形式支（预）付月工资。四、徐顺钻实行的工时制为综合计算工时工作制。事后，双方对工资发放数额、时间变更如下：天润公司每月预付工资2500元，次年年初发放30%服务费中扣除每月预付2500元后部分，另外10%服务费在次年年中左右发放。徐顺钻2016年总工资为78430元，2017年总工资为59226.4元。徐顺钻在2017年1－9月中获得每月预付工资2500元，在2017年10－12月中每月预付工资2000元。另外，徐顺钻于2018年2月12日获得预付2017年工资（即服务费提成）15000元，尚欠工资15726.4元未支付。金理当、林晓晓在诉讼过程中主张天润公司相关权利义务在注销登记后由股东即金理当、林晓晓承受。一审法院认为，劳动者获得劳动报酬的权利受法律保护，用人单位不得无故拖欠劳动者的工资。天润公司因股东决议解散而于2017年9月28日办理注销登记手续。鉴于金理当、林晓晓在诉讼过程中主张天润公司相关权利义务在注销登记后由金理当、林晓晓承受，故徐顺钻要求金理当、林晓晓支付尚欠工资15726.4元，符合合同约定和法律规定。关于经济补偿：金理当、林晓晓主张徐顺钻在职期间违反劳动合同约定私自对外提供代理记账服务并收取服务费，但未举证证明，不予采信。天润公司决定提前解散并办理了注销登记手续，徐顺钻与天润公司之间的劳动合同关系随之终止，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项、第四十六条第六项规定，天润公司本应支付徐顺钻经济补偿，但天润公司已依法注销，由于金理当、林晓晓同意承受天润公司注销后的相关权利义务，故徐顺钻要求金理当、林晓晓支付经济补偿，于法有据。徐顺钻在天润公司工作期间为自2013年10月1日起至2017年9月28日止，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，金理当、林晓晓应支付徐顺钻四个月工资的经济补偿，其工资标准为劳动者在劳动合同终止前十二个月的平均工资。根据查明的事实可得，2016年10－12月平均工资为6535.8元，2017年1－9月平均工资为4935.5元，故案涉劳动合同终止前十二个月的平均工资为5335.6元。因此，金理当、林晓晓应支付徐顺钻经济补偿21342.4元（5335.6元/月×4个月）。综上所述，徐顺钻第一、二项的诉讼请求中与上述相符部分予以支持，其他部分不予支持。徐顺钻撤回关于未休年休假工资报酬的诉讼请求，系其对自己民事权利的合法处分，予以准许。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项、第四十六条第六项和第四十七条的规定，判决：一、金理当、林晓晓于判决生效后十日内支付徐顺钻工资15726.4元；二、金理当、林晓晓于判决生效后十日内支付徐顺钻经济补偿21342.4元；三、驳回徐顺钻的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由金理当、林晓晓共同负担。二审中，被上诉人徐顺钻没有提供新的证据。上诉人金理当、林晓晓提供了申请书一份，拟证明被上诉人没有完成汇算清缴工作，按约10%工资是不需要支付的，基数是2017年1月-2017年9月的总业绩100309元。该申请书有被上诉人一审申请的证人黄某、李某等人的签字。申请书上的签字都是天润公司的员工，后来都去了金泉公司。被上诉人质证称：对证据的三性均不予认可。该申请书是由金泉公司代笔，然后让员工签字，签字的员工与上诉人有利害关系，而且均没有出庭作证，故不应采纳。本院认为，上诉人提供的证据属于证人证言，证人依法应当出庭作证，故证据的形式不合法，且未提供原件，真实性无法确定，故不作认定。本院经审查当事人一审提供的证据依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，天润公司在办理注销登记时，金理当、林晓晓作为该公司的全体投资人出具了《全体投资人承诺书》，根据承诺书的记载，对于天润公司职工权利未结事宜，在公司注销后，由其承担相应的法律后果及责任。另，上诉人在诉讼过程中多次明确表示天润公司相关权利义务在注销登记后由其承受。因此，原判确定上诉人承担被上诉人在天润公司工作期间的用人单位的责任，并无不当，二审予以确认。关于金理当、林晓晓曾起诉徐顺钻的（2019）浙0327民初1126号一案，苍南县人民法院是以双方约定的竞业协议条款无效为由驳回金理当、林晓晓依据竞业限制条款向徐顺钻主张相关权利的诉请。显然，该判决不能成为金理当、林晓晓无需对徐顺钻承担用人单位责任的理由。关于拖欠工资金额及月工资的问题。金理当在2018年11月8日，苍南县人民法院对其谈话时明确陈述案涉交接清单“内容属于天润公司的代理记载业务，不是金泉公司的业务”“因原告（徐顺钻）提供的交接清单还没有经复核，故天润公司确还没有结算离职前的薪酬”。据此，可以认定交接清单所涉业务均系天润公司的业务，上诉人二审主张其中部分系金泉公司业务，与其之前陈述相矛盾，本院不予采信。劳动关系终止后，用人单位应与劳动者及时结清工资，徐顺钻作为劳动者已经应金理当要求提交了作为结算工资依据的交接清单，但金理当未予以及时审核或复核，或虽主张有经过初步核实，但未及时向劳动者反馈，亦未提供证据证明其曾要求被上诉人提交复核所需的相应材料，故应承担举证不能的不利后果。原判据此采信交接清单作为天润公司拖欠徐顺钻2017年工资结算的依据，及确定被上诉人在劳动合同终止前十二个月的平均工资为5335.60元，均无不当。关于经济补偿金的问题。生效的（2018）浙0327民初9109号民事案件已经确认被上诉人于2017年9月28日前后分别与天润公司与金泉公司建立劳动关系，被上诉人与金泉公司建立劳动关系并不影响天润公司作为用人单位期间所应承担责任。被上诉人与天润公司之间的劳动关系因天润公司股东决议解散而办理注销登记时终止，根据劳动合同法第四十四条第（五）项和第四十六条第（六）项的规定，金理当、林晓晓应向被上诉人相应的支付经济补偿金。综上所述，金理当、林晓晓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人金理当、林晓晓负担。本判决为终审判决。审判长  郑文平审判员  邓习军审判员  王 蕾二〇二〇年四月二十二日书记员  郑淙夫附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。