湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终90号上诉人(原审被告)：阳光财产保险股份有限公司黄冈中心支公司。住所地：黄冈市黄州区黄州大道140号。统一社会信用代码：9142110067645212X1。负责人：黄恒，该公司总经理。被上诉人(原审原告)：徐厚文，男，1956年10月6日出生，汉族，湖北麻城人，务农，住湖北省麻城市。被上诉人(原审原告)：徐愿兵，男，1980年5月20日出生，汉族，湖北麻城人，务工，住湖北省麻城市。被上诉人(原审被告)：何双梁，男，1984年9月4日出生，汉族，湖北麻城人，住湖北省麻城市。被上诉人(原审被告)：麻城市三河客运有限公司。住所地：麻城市三河口镇舒家畈村。统一社会信用代码：91421181343475286A。法定代表人：辛时宝，该公司负责人。上诉人阳光财产保险股份有限公司黄冈中心支公司（以下简称“阳光财保黄冈支公司”）因与被上诉人徐厚文、徐愿兵、何双梁、麻城市三河客运有限公司（以下简称“三河客运公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2019）鄂1181民初2651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。阳光财保黄冈支公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、根据保险合同特别约定，非医保医疗费用不应给予赔偿。二、徐厚文已年满63周岁，且未提交证据证实有务工收入减少的情形，一审直接认定误工费数额为11720元没有依据。三、一审认定营养费过高，徐厚文营养费应该不超过800元，徐愿兵的营养费应该不超过300元。四、一审按鉴定机构意见认定后期治疗费为12000元有误，后期治疗费应以实际发生为准，且医嘱建议后期治疗费只有8000元。徐厚文、徐愿兵、何双梁、三河客运公司均未向本院提交答辩意见。徐厚文、徐愿兵向一审法院起诉请求：1．判决何双梁、三河客运公司、阳光财保黄冈支公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金等共计30142．03元；2．判决阳光财保黄冈支公司在交强险赔偿责任限额内和第三者责任保险约定范围内就上述损失承担替代赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险中支付；3．由何双梁、三河客运公司、阳光财保黄冈支公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年10月7日18时，徐愿兵驾驶无号牌两轮摩托车载徐厚文在麻城市三河口镇舒家畈村路段自西向东行驶时，因违反右侧同行原则与何双梁驾驶车牌号为鄂Ｊ×××××的小型客发生碰撞，造成徐厚文、徐愿兵受伤，两车受损的交通事故。本次事故经麻城市公安局交警大队认定：何双梁承担次要责任，徐愿兵承担主要责任，徐厚文无责任。事故发生后，徐厚文先后在华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗15天、在麻城市人民医院住院治疗5天、在麻城市三河口镇卫生院住院治疗5天，徐愿兵在麻城市人民医院住院治疗21天、在麻城市三河口镇卫生院住院治疗7天；徐厚文花费医疗费共计146609.2元，徐愿兵花费医疗费共计11126.8元。事故发生后，何双梁垫付徐愿兵、徐厚文医疗费8569.03元，阳光财保黄冈支公司先行垫付110000元，其中10000元属于医疗费。徐愿兵伤情经诊断为中型颅脑损伤，创伤性蛛网膜下腔出血，多发头面部裂伤，口腔及上唇裂伤，多处皮肤擦伤、挫伤，眼眶骨折，外伤性牙缺损；医嘱建议伤后休息三个月，住院期间陪护一人，加强营养二月，门诊口腔复诊，如出现头晕加重、肢体活动障碍等神经症状，来院复诊。徐厚文伤情经诊断为蛛网膜下腔出血、双侧额颞部硬膜下积液，颈髓损伤、颈椎融合术后；医嘱建议院外继续康复治疗、锻炼，伤后三月门诊骨科复诊。2019年5月10日，徐厚文伤情经黄冈楚剑法医司法鉴定所鉴定为伤残程度十级，后期治疗费评定为12000元或据实结算，护理期与营养期均评定为90日，徐愿兵、徐厚文为此支付鉴定费2000元。另查明，事故车辆鄂Ｊ×××××登记在三河客运公司名下，实际车主为何双梁，由何双梁向三河客运公司支付相应服务费，该车在阳光财保黄冈支公司投保了交强险和不计免赔50万元的商业三责险，事故发生在保险期间内；徐愿兵、徐厚文系父子关系并均为农业户口；徐愿兵驾驶的事故摩托车未购买交强险；庭审中，徐厚文向本院明确表示放弃对徐愿兵的诉请。一审法院认为，麻城市公安局交通警察大队出具的道路交通事故认定书事实清楚，定责准确，徐厚文、徐愿兵因此次交通事故造成的经济损失依法应当得到赔偿。本案事故车辆在阳光财保黄冈支公司投保了交强险及商业三责险，故徐愿兵、徐厚文的损失应先由阳光财保黄冈支公司在机动车交通事故强制责任保险和商业三责险限额内进行赔偿，不足部分再由何双梁承担赔偿责任。经一审法院审查，徐厚文医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金及鉴定费合法有据，计算合理，一审法院予以确认；其诉请营养费计算标准有误，一审法院结合其伤情与鉴定意见认定为90日，即营养费为1710元（30元／天×27天＋15元／天×60天）；其诉请误工期过长，按照医嘱意见与伤情治疗情况，一审法院认定为120日，根据徐厚文其户口性质与收入来源情况，一审法院认为以湖北省2019年度农、林、牧、渔业行业人年平均工资34280元计算为宜，即其误工费应为11270元（34280元／年÷365天×120天）；其诉请的交通费系合理必要支出，一审法院结合其治疗检查情况，酌情认定为800元；其精神抚慰金结合其伤残等级、地区经济水平及事故原因等，认定为2000元。徐愿兵诉请的医疗费、护理费、住院伙食补助费合法有据，计算合理，一审法院予以确认；其营养费计算标准有误，结合其医嘱建议与伤情核定营养期为60日，即营养费应为1320元（30元／天×28天＋15元／天×32天）；其诉请的误工费计算有误，应为8452．60元（34280元／年÷365天×90天）其诉请食宿费没有提供正式票据，一审法院不予支持；其诉请交通费，一审法院结合其治疗地点、伤情等核定为300元；其摩托车修理费1600元系合理必要支出，一审法院予以支持。综上，遂判决：一、阳光财产保险股份有限公司黄冈中心支公司于判决书生效后十日内在机动车商业三者险赔偿责任内赔偿徐厚文与徐愿兵各项损失合计8437．72元；二、徐厚文、徐愿兵在收到上述款项后三日内返还何双梁垫付的医疗费8569．03元；三、何双梁在收到上述款项后三日内给付徐厚文支付鉴定费600元，麻城市三河客运有限公司对此债务承担连带清偿责任；四、驳回徐愿兵、徐厚文的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实属实。本院认为，一、关于应否扣除非医保用药费用的问题。首先，阳光财保黄冈支公司上诉主张根据保险合同特别约定应扣除非医保用药费用，但其在一审、二审中既未提供相关保险合同条款证实徐厚文所支出的医疗费中哪些部分属于应扣减的部分，具体数额为多少，同时也未证实其就上述免责条款尽到了提示和说明义务，应承担举证不能的不利后果。其次，患者在医院接受治疗,用药的选择权并不在患者,而在医方;且部分药品在患者所接受治疗的医院并非均有医保用药替代。因此,阳光财保黄冈支公司认为该公司在向徐厚文赔偿医疗费时应扣除非医保用药费用的上诉请求和理由不能成立,本院依法不予支持。二、关于一审认定误工费、营养费及后期治疗费是否有误的问题。徐厚文为农村户籍，虽然事故发生时已满62岁，但没有完全丧失劳动能力，在事故发生之前，其仍然可以从事一定程度的农业生产活动，其因本案事故造成的误工损失客观存在，一审按照湖北省2019年度农、林、牧、渔业平均工资收入计算徐厚文误工费并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。对于徐厚文、徐愿兵的伤情医疗机构已出具加强营养的意见,综合其伤情及参照医疗机构的意见,一审认定徐厚文、徐愿兵营养费分别为1710元、1320元并无不当,本院予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额,按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。根据鉴定意见,徐厚文后期仍需进行促进骨折愈合、定期复查、二期手术取出内固定等治疗,必然产生一定费用,鉴定机构根据实际情况确定其后续治疗费为12000元并无不当,故阳光财保黄冈支公司该项上诉理由亦不能成立,本院依法不予支持。综上所述，阳光财保黄冈支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费454元，由阳光财产保险股份有限公司黄冈中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜亚平审判员  樊 军审判员  骆 骥二〇二〇年四月二十七日法官助理李栋书记员刘雄