湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘11民终446号 上诉人（原审原告）：张小英，女，1972年7月23日出生。 委托诉讼代理人：沈启涛，**瑶族自治县华峰法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：永州金帝房地产开发有限公司，住所地**县沱江镇萌渚路。 法定代表人：杨毅，总经理 被上诉人（原审被告）：黄桂华，男，1971年8月6日出生。 第三人：叶义万，男，1967年3月16日出生。 委托诉讼代理人：戴柳江，**瑶族自治县法律援助中心律师。 上诉人张小英因与被上诉人永州金帝房地产开发有限公司、黄桂华、第三人叶义万民间借贷纠纷一案，不服湖南省**瑶族自治县人民法院作出的（2019）湘1129民初251号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 张小英上诉请求：1、请求依法撤销湖南省**瑶族自治县人民法院作出的（2019）湘1129民初251号民事判决，并依法改判维持原审（2016）湘1129民初10号民事判决，支持上诉人的诉讼请求，即判令被上诉人偿还上诉人借款本金196万元及利息（利息按月利率2%计算，从2014年12月12日起至还清所有款项为止）；判决上诉人对被上诉人永州金帝房地产开发有限公司抵押财产具有优先受偿权，对拍卖变卖价款优先受偿。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，上诉人与永州金帝房地产开发有限公司签订的商铺买卖合同、抵账结算单实际上是以物抵债协议，以物抵债只是履行债务的一种方式，双方的法律关系并未转变。一审判决适用法律明显错误，本案并不符合物权法第191条规定的情形，一审却适用《物权法》第191条处理本案，将无效的抵债协议认定为有效，明显适用法律错误。一审判决处理第三人的诉求超出了本案的审理范围。本案第三人主张的不是抵押权，而是所有权，第三人的商铺所有权主张不属于本案的审理范围，一审予以处理实则超出了本案的审理范围。 永州金帝房地产开发有限公司、黄桂华未予答辩。 叶义万辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与永州金帝房地产开发有限公司及黄桂华的借款关系已清偿完毕，上诉人与永州金帝房地产开发有限公司及黄桂华之间不再存在债权债务关系。永州金帝房地产开发有限公司用商铺抵账清偿借款是双方当事人的真实意思表示，也没有违反法律的规定，而且上诉人与永州金帝房地产开发有限公司的抵债行为已履行完毕，永州金帝房地产开发有限公司将商铺交付给了上诉人，并收回了上诉人的借据。 张小英向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即偿还原告借款本金196万元及利息（利息按月利率2％计算，从2014年12月12日起至被告还清所有款项为止）；2、判决原告对被告抵押财产具有优先受偿权，对拍卖、变卖价款优先受偿；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年9月2日，被告金帝公司、黄桂华向原告张小英借款96万元，并立下借据给原告张小英，约定借款期限为一年，每月支付利息3.86万元。2014年12月12日，被告金帝公司、黄桂华又向原告张小英借款100万元，同时出具借条一张，约定借款期限为一年，每月支付利息5万元。同日，为办理房屋抵押权登记，被告金帝公司及担保方湖南银业投资有限公司与原告张小英就原借的196万元重新签订永银2104042#《借款合同》，合同约定的主要内容：被告金帝公司向原告张小英借款196万元，借款期限自2014年12月12日起至2015年12月12日止，月利率为2%。被告金帝公司以位于永州市**县沱江镇**路**苑住宅小区*层*-**、**-**号商铺总建筑面积778.31平方米的自有房屋做抵押担保，第三方湖南银业投资管理有限公司为被告金帝公司借款提供无限连带责任担保。被告金帝公司及担保方湖南银业投资有限公司与的三人叶义万签订永银2103042#《借款合同》，合同约定的主要内容：被告金帝公司向叶义万借款800万元（签合同后叶义万实际未履行借款义务），借款期限自2014年12月12日起至2015年12月12日止，月利率为2%。被告金帝公司以位于永州市**县沱江镇**路**苑住宅小区*层*-**、**-**号商铺总建筑面积778.31平方米的自有房屋做抵押担保，第三方湖南银业投资管理有限公司为被告金帝公司借款提供无限连带责任担保。2014年12月17日，原告张小英、第三人叶义万与被告金帝公司到**瑶族自治县房产局办理了沱江镇**路***住宅小区*层*-**、**-**号商铺抵押登记（房他证1字第**-****号房屋他项权证），债权数额996万元。同日，原告张小英与第三人叶义万签订《协议书》，约定对被告金帝公司提供的沱江镇**路***住宅小区*层*-**、**-**号商铺抵押物处置后由张小英优先受偿。2014年12月21日，原告张小英与被告金帝公司签订了沱江镇**路***住宅小区*层*、*、*、*、*、*、*、*号商铺的《雅居苑商铺买卖合同》，被告金帝公司将抵押物中的*、*、*、*号商铺作价2,235,125元抵给原告张小英、王海平，欠交房款75,125元，双方在《抵账结算单》签字、盖章，王海平未签字。金帝公司收回了张小英持有的2014年9月2日96万元、2014年12月21日100万元的《借条》原件及王海平2014年10月19日20万元的《借条》原件。2015年2月8日，第三人叶义万与被告金帝公司签订了沱江镇**路***住宅小区*层*、*、*、**、**、**号商铺的《雅居苑商铺买卖合同》，商铺作价3,499,857元抵给了第三人叶义万，公司应付叶义万款14,256元，叶义万、被告金帝公司、永州维多利亚大酒店有限责任公司在《抵债结算单》签字、盖章，收回了第三人叶义万持有的2014年7月12日200万元及2015年2月8日150万元的《借据》原件。原告张小英收取了***住宅小区*层*、*、*、*号商铺2015年下半年至2016年12月的租金；第三人叶义万收取***住宅小区*层*、*、*、*号商铺的2015年、2016年的租金。2015年被告黄桂华因非法吸收公众存款罪被立案，其名下的财产被查封，原告张小英因无法实现债权即向法院起诉，要求享有抵押登记房产的优先受偿权。本院作出（2016）湘1129民初10号民事判决，支持了原告张小英的诉请。本案在执行过程中，第三人叶义万认为其利益遭到侵害，于2016年8月25日向本院提出执行异议，本院作出（2016）湘1129执异19号执行裁定书，中止对**瑶族自治县***小区*层*、*、*、**、**、**号商铺的执行。原审原告张小英不服，诉至本院。本院于2017年4月20日作出（2016）湘1129民初2021号民事判决，判决驳回原审原告张小英的诉讼请求，永州市中院于2017年7月18日作出（2017）湘11民终1355号民事裁定，认为本院（2016）湘1129民初10号民事判决未经法定程序撤销，原审原告张小英仍享有优先受偿权，其起诉实质是重复起诉，裁定撤销本院作出（2016）湘1129民初2021号民事判决；驳回原审原告张小英的起诉。本案经审判委员会讨论决定再审，2018年7月12日本院作出（2018）湘1129民再1号民事判决，撤销（2016）湘1129民初10号民事判决；驳回原告的诉讼请求。张小英不服提出上诉，永州市中级人民法院以没有将黄桂华追加为本案当事人，遗漏了诉讼主体为由于2018年11月8日作出（2018）湘1129民再65号民事裁定书，撤销本院（2016）湘1129民初10号民事判决和（2018）湘1129民再1号民事判决；发回重审。另查明：永州金帝房地产开发有限公司、湖南银业投资管理有限公司的实际股东是黄桂华，永州维多利亚大酒店有限责任公司的实际股东是黄桂华夫妇。第三人叶义万向本院提供了2014年7月12日200万元的《借据》和2015年2月8日150万元的《借据》复印件，两张《借据》的借款人均为黄桂华，《借据》均约定借期12个月，每月利润和分红及利息按3.5分和2分计算，用黄桂华夫妻共同名下所有财产作担保。本院在重审中，被告黄桂华对第三人的二张借据借款金额予以认可，用商铺与原告张小英、第三人叶义万抵债清单及所签订的买卖合同关系无异议，认可与他们的债权债务已消除。 一审法院认为，原告张小英与二被告确实存在借款合同关系，且为履行借款合同，原告与第三人叶义万一起用被告自有的***10个商铺进行了抵押，并办理了《房屋他项权证》，原告与第三人还就债权的实现顺序进行了约定。原告张小英担心被告不能履行到期债务，与被告金帝公司重新协商，将借款合同关系转变为商品房买卖关系，将借款本金转化为已付商铺款，被告将借条原件收回，双方签订了《雅居苑商铺买卖合同》与《抵账结算单》，后原告收取了抵债商铺的租金，并实际取得了商铺收益权。原被告签订的《雅居苑商铺买卖合同》与《抵账结算单》，虽然是在借款履行期届满前签订的，但经双方协商，自愿终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，这并非是为双方之间的借款提供担保，而是担心借款到期难以清偿，用商铺出售给原告的方式，对借款进行清算抵债，来实现双方债权债务平衡的一种交易。该协议并未违反法律和国家行政法规的强制性规定，应合法有效。原告张小英提出：1、张小英作为抵押权人在借款未到期前与抵押人金帝公司签订以物抵债协议，用抵押物抵债不符合法律规定，违法了担保法、物权法等法律的强制性规定，是无效的。2、第三人叶义万对案涉商铺不享有抵押权，认为与金帝公司签订的800万元借款并没有履行，用作以物抵债的两张借条350万元，是黄桂华的私人借款，其中有130万元的不合法利息，不是合法债权；用商铺抵债损害了金帝公司其他人的合法权益，也违法了禁止流押的规定，是无效的。经查，本案的原告张小英和第三人叶义万在抵押期间并未出现将抵押的商铺约定归自己所有的情形。我国《物权法》第一百九十一条明确规定“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”法律要求抵押标的物的转让必须经过抵押权人的同意，赋予抵押权人对转让抵押财产以同意权。《雅居苑商铺买卖合同》与《抵账结算单》签订是原、被告、第三人三方真实意思表示，是经过抵押权人张小英、叶义万同意，且抵押物雅居苑的商铺也是抵顶抵押权人张小英、叶义万的借款，提前对其债务进行清偿，庭审中被告黄桂华对用商铺抵债的协议无异议，并认可这一行为。故该协议并不符合《担保法》第四十条和《物权法》第一百八十六条禁止流押的规定。原告张小英以《雅居苑商铺买卖合同》与《抵账结算单》违反法律规定无效为由，持《借据》、《借条》复印件要求被告金帝偿还借款本金196万元及利息，及对被告金帝公司抵押财产具有优先受偿权，对拍卖变卖价款优先受偿的诉讼请求，证据不足，理由不当，本院不予支持。第三人叶义万持2014年7月12日200万元的《借据》和2015年2月8日150万元的《借据》，与被告金帝公司协商后签订了《雅居苑商铺买卖合同》与《抵账结算单》，终止借款合同关系，建立商铺买卖合同关系。借条虽然是被告黄桂华个人签名的，但金帝公司实际是黄桂华的个人公司，二者的关系不可分割，黄桂华也认可用商铺抵顶第三人叶义万的借款，以消除债权债务关系。该协议也是双方的真实意思表示，并未违反法律和国家行政法规的强制性规定。原告张小英认为第三人与金帝公司签订《雅居苑商铺买卖合同》与《抵账结算单》无效，没有事实与法律依据，本院不予采纳。第三人叶义万提出，被告金帝公司将抵押物中的*-**号、**、**号商铺作价3,499,857元给了第三人，并签订《雅居苑商铺买卖合同》，收回了第三人叶义万持有的《借据》原件，双方债权债务关系已消除，第三人对*、*、*、**、**、**号商铺享有所有权诉请，符合本案实际，本院应予采纳。被告金帝公司经本院合法传唤，无正当理由，未到庭应诉，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告张小英的诉讼请求。案件受理费11,220元，由原告张小英负担。 本案二审期间，张小英向法庭提交以下证据：证据一、内资企业登记基本情况表，拟证明被上诉人金帝公司有4名股东，并非黄桂华一人公司；证据二、协助冻结财产通知书、执行裁定书、协助执行通知书，拟证明案涉抵债商铺于2015年3月9日被公安机关查封冻结至今；2016年5月6日又被**法院查封三年。根本没有也无可能将抵债商铺交付即过户给上诉人张小英或第三人；证据三、银行转账记录，拟证明上诉人张小英通过银行转账将借款196万元借给金帝公司、黄桂华的事实。 叶义万质证认为：质证一、真实性无异议，但实际控制人黄桂华；质证二、真实性无异议，证明内容有异议，签订买卖合同之后公安才查封，我们签订抵债协议时房子已经交付给了上诉人；质证三、无异议。 本院认证认为，证据一、二与本案不具有关联性，证据三的证明内容，各方当事人并无异议，本院予以确认。 对原判认定的事实，本院予以确认。 本院认为，审查双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：张小英是否有权就196万元本金及利息主张清偿、是否有权就案涉抵押物主张抵押权。现评析如下： 2014年9月2日，永州金帝房地产开发有限公司向张小英借款96万元，2014年12月12日，永州金帝房地产开发有限公司向张小英借款100万元，同时，以张小英为出借人，永州金帝房地产开发有限公司为借款人，湖南银业投资管理有限公司为担保人，就196万元借款签订《借款合同》。合同约定借款期限自2014年12月12日至2015年12月12日，借款利率为月息2%，并约定以永州金帝房地产开发有限公司自有的***住宅小区*层*-**、**-**号商铺房屋作抵押，向张小英提供借款担保，该合同不具备合同无效的情形，为有效合同。张小英与永州金帝房地产开发有限公司形成民间借贷以及抵押担保法律关系。2014年12月17日，**县房产局为抵押物办理了房屋他项权证，房屋他项权利人为张小英与本案第三人叶义万。合同履行期届满前，2014年12月21日，以永州金帝房地产开发有限公司为出卖人，张小英为买受人，双方签订八份《雅居苑商铺买卖合同》。永州金帝房地产开发有限公司将抵押物中的*层*-**号商铺出卖给张小英，《抵账结算单》约定*-*号商铺作价2,235,125元抵张小英、王海平借款2,160,000元，上述房屋买卖合同实为当事人在债务履行期届满前达成的以物抵债协议，其性质属于对借款合同的担保。人民法院不应当以房屋买卖法律关系确定双方当事人的权利义务，而应当以民间借贷法律关系进行审理。因《借款合同》的借款人仅为永州金帝房地产开发有限公司，且在本案二审审理过程中，张小英也表示其出借的对象是公司而非黄桂华。故本案的借款人为永州金帝房地产开发有限公司。 张小英与叶义万同为***住宅小区*层*-**、**-**号商铺的抵押权人，双方就抵押权的实现顺序签订了《协议书》，约定处置抵押物所得款项先清偿张小英借款本息，以及实现债权、抵押权所产生的一切费用，据此约定张小英应优先享有抵押权。 综上，张小英的上诉请求成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，但认为张小英与永州金帝房地产开发有限公司自愿终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，属适用法律错误，应当予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销湖南省**瑶族自治县人民法院(2019)湘1129民初251号民事判决； 二、限被上诉人永州金帝房地产开发有限公司在收到本判决之日起15日内偿还上诉人张小英借款196万元，并支付利息（利率为年利率24%，自2014年12月12日起计算至清偿之日止）； 三、上诉人张小英对***住宅小区*层*-**号、**-**号商铺享有抵押权。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费共计22,440元，由被上诉人永州金帝房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐向东 审判员  罗 晖 审判员  周文静 二〇二〇年四月二十七日 书记员  周梅梅 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第二百零五条【利息的支付】借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条【借款的返还期限】借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十四条当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。 按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。