浙江省温州市鹿城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0302刑初857号 公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。 被告人卫潇亮，男，1985年1月29日出生，汉族，高中文化程度，经商，住浙江省温州市鹿城区。曾因犯危险驾驶罪于2014年5月16日被本院判处拘役一个月。因本案于2018年10月17日被抓获，次日被刑事拘留，2018年11月23日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。 辩护人朱显臣、卓予拉，浙江六和（温州）律师事务所律师。 温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2019〕804号起诉书指控被告人卫潇亮犯诈骗罪，于2019年8月5日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派检察员李昊出庭支持公诉，被告人卫潇亮到庭参加诉讼。2019年10月14日，温州市鹿城区人民检察院以补充侦查为由建议延期审理，并于同年10月29日提请法庭恢复审理。2020年1月28日，经温州市中级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。 温州市鹿城区人民检察院指控：2017年4月至12月期间，被告人卫潇亮先后通过签订数额虚高“借款合同”、制造虚高资金给付凭证、以拖欠的利某巧立“债权”等方式，多次向被害人陆某“放贷”，同时收取“砍头息”，并在陆某未按时支付“利某”时认定“违约”，要求陆某支付高额“违约金”，从而非法获取陆某财物。具体犯罪事实如下： 1、（1）2017年4月6日，被告人卫潇亮在其经营的位于本区飞霞北路滨海花园的“21世纪不动产”店内，以“放贷”名义与被害人陆某签订数额为10万元（币种：人民币，下同）的“借款合同”，由廖某（另案处理）参与“走账”，扣除2万元“砍头息”和500元房屋“网签费”后实际仅给予7.95万元。（2）同时，朱某（已判刑）在上述店内也以“放贷”名义与被害人陆某签订总数额为25万元的“借款合同”，扣除10万元“保证金”和3万元“砍头息”后实际仅给予12万元。 2、同年5月16日，被告人卫潇亮以“放贷”名义与被害人陆某签订数额为20万元的“借款合同”，扣除10万元“保证金”、5万元“利某”（对应4月6日“借款”）、2.4万元“砍头息”和6000元“逾期费用”后实际仅给予2万元。 3、（1））同年6月6日，被告人卫潇亮以“放贷”名义与被害人陆某签订数额为10万元的“借款合同”，扣除5.5万元“保证金”和1.08万元“砍头息”后实际仅给予3.42万元。（2）因被害人陆某无法支付“利某”（对应4月6日“借款”），被告人卫潇亮遂与陆某签订数额为6万元的“借款合同”，其中包括5万元“利某”和1万元“砍头息”。 4、同年6月12日，被告人卫潇亮以“放贷”名义与被害人陆某签订数额为10万元的“借款合同”，由廖某参与“走账”，扣除4万元“保证金”和1.8万元“砍头息”后实际仅给予4.2万元。 5、同年6月16日，因被害人陆某无法支付“利某”（对应5月16日“借款”），被告人卫潇亮遂于陆某签订数额为3万元的“借款合同”，其中包括2.4万元“利某”和6000元“砍头息”。 6、同年6月22日，被告人卫潇亮以“放贷”名义与被害人陆某签订数额为10万元的“借款合同”，由廖某参与“走账”，扣除5万元“保证金”和1.25万元“砍头息”后实际仅给予3.75万元。 7、同年8月17日，被告人卫潇亮为使被害人陆某有能力“清偿债务”，帮助陆某使用其位于本区万源路181号至255号新鸿花园8幢1504号的房屋办理银行抵押贷款，得款257万元并存入卫潇亮控制的银行账户内。随后，被告人卫潇亮让被害人陆某至本区墨斗小区7幢202室内进行“结算”，要求陆某支付“借款本息”共计93万元和2万元“违约金”、9万元“贷款手续费”以“结清债务”。被害人陆某同意后，被告人卫潇亮将上述257万元扣除104万元，将剩余153万元转账给陆某。 8、同年9月1日，被告人卫潇亮以“放贷”名义与被害人陆某签订数额为30万元的“借款合同”，扣除1万元“保证金”和4.5万元“砍头息”后实际仅给予24.5万元。 9、同年10月6日，被告人卫潇亮以“放贷”名义与被害人陆某签订数额为15万元的“借款合同”，扣除3万元“砍头息”后实际仅给予12万元。 10、（1）同年11月9日，被告人卫潇亮以降低“借款利某”及继续“放贷”为条件，诱使被害人陆某将其位于本区万源路181号至255号新鸿花园8幢1504号的房屋过户给卫潇亮，其中由卫潇亮垫资清偿了相应房屋抵押贷款257万元。（2）随后，被告人卫潇亮以“放贷”名义与被害人陆某签订数额为50万元的“借款合同”，扣除23万元过户税款、5万元“垫资费”、3.6万元和1.8万元的“利某”（分别对应9月1日和10月6日“借款”）、1.25万元“砍头息”后实际仅陆续给予20.35万元。 11、同年11月16日，被告人卫潇亮以“放贷”名义与被害人陆某签订数额为15万元的“借款合同”，由廖某参与“走账”，扣除各项费用（内容不明）后实际仅给予6.4万元。 12、同年12月16日，因被害人陆某无法支付“利某”（对应2017年9月至11月的所有“借款”），被告人卫潇亮遂于陆某签订数额为13万元的“借款合同”，其中包括10万元“利某”和3万元“砍头息”。 13同年12月22日，被告人卫潇亮以“放贷”名义与被害人陆某签订数额为25万元的“借款合同”，扣除7.5万元“砍头息”后实际仅给予18.5万元。 14、2018年1月，被害人陆某向被告人卫潇亮提出赎回房屋产权，卫潇亮要求陆某支付“借款本息”共计143万元、“违约金”75万元及其代偿的房屋抵押贷款257万元，但陆某无法支付上述钱款。 同年6月4日，被告人卫潇亮向温州市鹿城区人民法院起诉，要求被害人陆某及其家属腾空上述房屋，后被法院裁定驳回起诉。 经鉴定，上述房屋价值4453513元（基准日2017年11月9日）。 对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人卫潇亮的行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，予以处罚。 被告人卫潇亮辩解，1、并不存在起诉书指控的第三节第二小节6万元、第五节3万元、第十二节13万元的债权债务，其没有将上述款项借给被害人陆某；2、起诉书指控的第一节第一小节500元系中介费而不是网签费；3、起诉书指控的第一节第二小节朱某借给陆某25万元，其并不知情，其只管自己债务，因此不应认定其和朱某共同犯罪；4、起诉书指控的第二节20万元，系潘毅借给陆某的，与其无关；5、起诉书指控的第三节第一小节10万元也系潘毅借给陆某的，与其无关，后来陆某转给其6.58万元系其向潘毅借的；6、起诉书指控的第四节10万元，系林某2借给陆某的，与其无关，其因为要用钱所以拿5.8万元用下；7、起诉书指控的第六节10万元系其借给陆某的，但是6.25万元系陆某以前欠其钱所以还给其；8、起诉书指控的第七节，其和陆某算账，共向陆某要了104万元，其中8万元系帮助陆某贷款的中介费，其余均系其（40余万元）、朱某（25余万元）、潘毅（20余万元）、林某2（10余万元）等人的借款，朱某等人的借款由其代收，后来也还给朱某等人了。9、起诉书指控的第八节30万元系夏某1借给陆某的，与其无关，其就赚了点中介费大概1万元；10、起诉书指控的第九节15万元系其借给陆某的，陆某当时说借过去用下，后来陆某借过去后过一个多小时马上还其9万元；10、起诉书指控的第十节第一小节，其系向陆某购买房子，而不是用房子抵押继续借款给陆某；11、起诉书指控的第十节第二小节50万元，系其购买陆某房子的余款，其中有扣除过户费23万元，5万元垫资费，对应2017年9月1日借款的利某3万元，砍头息1.25万元及对应2017年10月6日的1.8万元利某是没有的；12、起诉书指控的第十一节15万元，亦系其购买陆某房子的余款，是让林某2打给陆某的，为什么打回来6.4万元，其不清楚；13、起诉书指控的第十三节25万元，亦系其购买陆某房子的余款，因为陆某欠其6.5万元，故打给陆某18.5万元；14、起诉书指控的第十四节，其没有向陆某要求违约金75万元，其说的三毛利某也是想吓吓陆某想赶他们走。综上，其不构成诈骗罪。 辩护人朱显臣、卓予拉辩称，1、起诉书指控的第一节第一小节被告人卫潇亮收取网签费500元证据不足，且该节事实属于民间借贷行为，不宜认定为犯罪行为；2、起诉书指控的第二节、第三节第一小节，均系潘毅出借给陆某，且该两节保证金均无证据支持，6000元逾期费用亦无其他证据支持；3、起诉书指控的第三节第二小节6万元、第五节3万元、第十二节13万元，上述借款仅仅被害人陆某陈述，没有其他证据支持，不应认定；4、起诉书指控的第四节10万元、第十一节15万元，均系林某2出借给卫潇亮，被害人亦知道，上述借款不应认定为卫潇亮犯罪金额；5、起诉书指控的第七节，被告人卫潇亮与被害人陆某结算时，其中2万元违约金系朱某要求的，结算要求陆某支付104万元有部分系他人借款，卫潇亮只是代收，不应全部计算入卫潇亮犯罪数额；6、起诉书指控的第八节30万元，借款合同不是卫潇亮与陆某签订的，被告人卫潇亮亦否认有出借给陆某，故不应计算入卫潇亮犯罪金额；7、起诉书指控的第九节15万元，收取3万元属于民间借贷行为，认定砍头息没有依据，故不应作为卫潇亮犯罪金额；8、起诉书指控的第十节50万元，过户税及垫资费确实由卫潇亮承担，且卫潇亮收取3.6万元及1.8万元均没有证据支持，均不能计算入犯罪金额；9、起诉书指控的第十三节25万元系卫潇亮支付给陆某的购买款的余款，不应认定为卫潇亮犯罪金额；10、被害人陆某自愿将房子出售给卫潇亮，后又反悔要求卫潇亮再拿一百多万给其，要求不合理，系被害人陆某自己想违约，并不是卫潇亮故意制造违约，故不应作为卫潇亮构成诈骗罪的理由；综上被告人卫潇亮不符合诈骗罪构成要件，被害人陆某对借款合意收取利某及实际取得款项事实都是明知的，其没有产生错误认识，卫潇亮客观上没有实施虚构事实的诈骗行为，主观上没有对被害人进行虚假宣传，欺骗被害人增加借款金额，故被告人卫潇亮不构成诈骗罪。 经审理查明：2017年4月至12月期间，被告人卫潇亮先后通过数额虚高“借款合同”、制造虚高资金给付凭证等方式先后多次向被害人陆某“放贷”，同时收取“砍头息”，并在陆某未按时支付利某时认定违约，要求陆某支付高额违约金，从而获取陆某财物。具体事实如下： 1、（1）2017年4月6日，被告人卫潇亮在其加盟经营的位于本区飞霞北路滨海花园的“21世纪不动产”店内，与被害人陆某签订数额为10万元（币种：人民币，下同）的“借款合同”，由廖某（另案处理）参与走账，扣除2万元砍头息和500元家访费，后实际仅给予7.95万元。（2）同时，朱某（已判刑）在上述店内也以放贷名义与被害人陆某签订总数额为25万元的“借款合同”，扣除10万元保证金和3万元砍头息，后实际仅给予12万元。另外，被告人朱某指使被告人陈某对陆某作担保的车辆安装ＧＰＳ，并由陈某收取ＧＰＳ费用1500元。 2、同年5月16日，被告人卫潇亮与被害人陆某签订数额为20万元的“借款合同”，扣除10万元保证金、5万元利某（对应4月6日“借款”）、2.4万元砍头息和6000元逾期费用后实际仅给予2万元。 3、同年6月6日，被告人卫潇亮与被害人陆某签订数额为10万元的“借款合同”，扣除5.5万元保证金和1.08万元砍头息后实际仅给予3.42万元。 4、同年6月12日，被告人卫潇亮以放贷名义与被害人陆某签订数额为10万元的“借款合同”，由廖某参与走账，扣除4万元保证金和1.8万元砍头息后实际仅给予4.2万元。 5、同年6月22日，被告人卫潇亮与被害人陆某签订数额为10万元的“借款合同”，由廖某参与走账，扣除5万元保证金和1.25万元砍头息后实际仅给予3.75万元。 6、同年8月17日，被告人卫潇亮为使被害人陆某有能力“清偿债务”，帮助陆某使用其位于本区万源路181号至255号新鸿花园8幢1504号的房屋办理银行抵押贷款，得款257万元并存入卫潇亮控制的银行账户内。随后，被告人卫潇亮让被害人陆某至本区墨斗小区7幢202室内进行结算，要求陆某支付借款本息共计96万元、8万元贷款手续费以结清债务。被害人陆某同意后，被告人卫潇亮将上述257万元扣除104万元，将剩余153万元转账给陆某。 7、同年9月1日，被告人卫潇亮与被害人陆某签订数额为30万元的“借款合同”，扣除2万元保证金和3万元砍头息后实际仅给予25万元，后卫潇亮将1万元保证金归还给陆某。 9、同年10月6日，被告人卫潇亮与被害人陆某签订数额为15万元的“借款合同”，扣除3万元砍头息后实际仅给予12万元。 10、（1）同年11月9日，被告人卫潇亮以降低借款利某及继续放贷为条件，让被害人陆某将其位于本区万源路181号至255号新鸿花园8幢1504号的房屋过户给卫潇亮，其中由卫潇亮垫资清偿了相应房屋抵押贷款257万元。（2）随后，被告人卫潇亮以与被害人陆某签订数额为50万元的“借款合同”，扣除5万元“垫资费”、3万元（对应9月1日借款利某）后实际仅陆续给予42万元（包括21.9万元过户税款）。 11、同年11月16日，被告人卫潇亮与被害人陆某签订数额为15万元的“借款合同”，由被告人廖某参与走账，扣除2万元“砍头息”和5万元保证金后实际仅给予8万元。 12、同年12月22日，被告人卫潇亮以与被害人陆某签订数额为25万元的“借款合同”，扣除6.5万元砍头息后实际仅给予18.5万元。 13、2018年1月，被害人陆某向被告人卫潇亮提出赎回房屋产权，卫潇亮要求陆某支付“借款本息”共计100余万元、“违约金”70余万元及其代偿的房屋抵押贷款257万元，后陆某无法支付上述钱款。 同年6月4日，被告人卫潇亮向温州市鹿城区人民法院起诉，要求被害人陆某及其家属腾空上述房屋，后被法院裁定驳回起诉。经鉴定，上述房屋价值445.3513万元（基准日2017年11月9日）。 2018年10月17日，公安人员抓获被告人卫潇亮。 上述事实，有公诉机关提供的经法庭质证、认证的被害人陆某的陈述、证人朱某、陈某、厉治成、杜某、金某、吴某、林某1、廖某、夏某1、林某2的证言、扣押清单、接受证据材料清单、情况说明、民事起诉状、法律服务委托合同书、律师执照、授权委托书、律师事务所函、人口信息、人员档案、刑事判决书、调取证据清单、公证记录、温州市存量房买卖合同、交易记录、交易明细、转账记录、借款合同、房屋买卖合同、不动产登记证、房款收据、空白借条、房屋租赁协议书、个人最高额抵押合同、房屋估价报告、民事裁定书及相关证据、购销合同、代开增值税发票缴纳税款申报单、税收缴款书、增值税普通发票、房产交易申报单、温州市不动产登记信息查询记录、交易明细、民事诉讼相关材料、归案经过、价格认定结论书、检验报告、人员辨认笔录、手机电子数据、谈话录音（当庭播放）、支付宝转账记录、被告人卫潇亮在侦查机关的供述等证据予以证明，本院予以确认。 针对控辩双方的相关意见，结合本案已查明的事实和证据，本院综合评判如下： 1、关于起诉书指控的第一节第一小节事实中500元钱款性质问题、第一节第二小节被告人卫潇亮和朱某是否属于共犯及陈某收取1500元ＧＰＳ安装费用卫潇亮是否应对其负责的问题。经查，（1）被告人卫潇亮的供述，证明朱某向其介绍陆某称他想借钱，问其有没有兴趣跟朱某一起放贷给陆某。其问陆某有什么可以抵押的，他拿出了新鸿花园8幢1504号的三产证（绿本），因为其是做房地产中介的，知道这种农民房拆迁办理的三产证类似于产权证，其就同意和朱某一起放贷给陆某，朱某借了一笔钱给陆某，其借10万元给陆某，利率是1角，其让陆某转2.05万元给廖某，其中2万元是首期利某，500元可能是中介费，廖某账户都是其在用的；（2）证人朱某的证言，证明一天，林某1打电话说有人想用房子担保借钱，其正好在卫潇亮店里，就让他们来碰下。下午，林某1和陆某过来了，说有一套温州大公馆房子和一辆起亚汽车想借钱，其问卫潇亮，卫潇亮说可以搞，并提出一起到陆某家中看下，然后就到陆某家中看了一下，陆某房子刚建好，其他什么都没弄。回到卫潇亮店里，其劝卫潇亮给陆某五十万，卫潇亮说风险太大，要每人出资一半。其说可以借给陆某，然后卫潇亮让其先转账给陆某，其说晚上再转。卫潇亮同意了，就转账给陆某钱。（3）证人陈某的证言，证明2017年初的有一天大概19时许，朱某和陆某来其住地方，朱某让其拿一份汽车抵押合同给陆某（这份合同朱某说签5万）,因为朱某的支付宝转账限额，朱某就提出他用农行卡转账给其5万元，其再支付宝转账给陆某5万元，同时朱某说他有钱在陆某那边，想让陆某转钱给我，其也同意了。陆某平安银行收到朱某农行卡转账20万元、支付宝收到其转账5万元以后，陆某转账7万元到金珍飞的银行卡，转账5万元到金珍飞的支付宝，金珍飞系其老婆。后来过了几天其就叫陆某过来装ＧＰＳ了，然后收了ＧＰＳ的相关费用1500元（ＧＰＳ押金1000元，折旧费500元）。这都是朱某要求这样转的，朱某说对方支付宝转不出来，其应该是先转回到自己卡里，然后都转回给朱某了；（4）证人林某1的证言，证明2017年4月的时候，陆某问其有没有途径借到钱，其就把陆某介绍给朱某，2017年4月6日下午朱某约其和陆某到江滨路的21世纪不动产公司，其和陆某到了21世纪不动产公司以后，看到卫潇亮，陆某说他名下有一套温州大公馆的房子，朱某和卫潇亮提出一起到陆某的房子里看看，然后其一帮人就过去了，但其没有上去，就坐在车里等他们。看完以后，又回21世纪不动产公司，朱某问陆某想借多少钱，陆某说大概要借几十万。之后陆某就和朱某他们达成了协议，卫潇亮从店里拿出来了几份借款合同给陆某签，朱某借给陆某15万元，并且要做个空账，签20万元的合同，卫潇亮借给陆某10万元，签10万元的合同，利某都是2角。为了防止陆某偷偷把房子卖掉，卫潇亮把陆某的房子弄网签。弄完网签以后，卫潇亮用支付宝转给陆某10万元，因为扣除了2万的头息和500元的网签费，让陆某转20500元给刚刚帮他网签的员工，员工收到钱以后，其和陆某、朱某三个人就一起去位于“温州十三楼”旁边的地方，陈泉拿出来了一堆文件给陆某签，可能是借款合同。这时候朱某很陈某分别转了20万、5万给陆某，然后陆某转给其13万元（10万元的空账，3万元的砍头息），其收到13万元以后，想转账给朱某，但失败了，陆某转了12万元给陈某的女朋友，其转给朱某1万元。后来其将卡里12万元给了陆某。（5）被害人陆某的陈述，证明2017年4月6日的时候，其通过林某1到飞霞北路滨海花园21世纪不动产公司找到了朱某还有卫潇亮两个放款人，然后当时其还拿了一套温州大公馆8幢1504的房屋三产证复印件作为财产证明，卫潇亮借给其10万元的无抵押贷款，利某是2角的，签署一份10万元的借款合同。之后卫潇亮就打了10万元，其就转给他头期的利某2万元加500元的家访费，一共是20500元。接着，朱某也借了10万元的无抵押贷款给我，利某也是2角，但是要签署一份20万元的借款合同，然后说如果其不还钱的话就以这个20万元的金额来起诉。并且朱某还以其的车作为抵押，带着其到江滨路一个地方装了ＧＰＳ装置，借给其5万元，利某2角，这份汽车抵押合同签5万元。之后朱某给其打了20万元，然后他让其转13万元给林某1，陈某通过支付宝给其转了5万元。卫潇亮和朱某还和其说以后的利某都打给卫潇亮。综上所述，被告人卫潇亮与朱某共同商议借钱给陆某，并一起到陆某家中家访，且朱某利某及本金均系卫潇亮代收，故应认定为共犯；对于卫潇亮所收的500元，陆某陈述系家访费，林某1证言系网签费，卫潇亮辩解系中介费，结合卫潇亮及朱某等人曾经到过陆某家中家访，故陆某陈述系家访费更具合理性；对于1500元ＧＰＳ安装费，被告人卫潇亮、朱某及陈某系共同行为，1500元ＧＰＳ安装费应计算入共同金额，故予以认定。因此，被告人卫潇亮提出500元系中介费及朱某的借款与其无关的辩解及辩护人朱显臣、卓予拉提出500元不应认定的辩解意见，不予采纳。公诉机关认定500元系中介费及未认定1500元ＧＰＳ安装费用不当，予以纠正。 2、关于起诉书指控的第二节事实（2017年5月16日）、第三节第一小节（2017年6月6日）。经查，（1）被告人朱某的供述，证明借给陆某一笔借款，是跟潘毅一起出资的，应该就是2017年5月16日这笔；看过公安机关提供的2017年6月6日转账记录，但具体的借款金额、利率多少其都记不清了如果借款存在扣款的情况（即陆某收到款项后转回给廖某或其他人），这里的扣款一般分为几种情况，一是扣除这笔借款的首期利某，二是用于偿还以前的借款利某，三是将扣款用于平账还清前一次借款，四是用于帮他还清赌债；（2）被害人陆某陈述，证明其说要10万元，卫潇亮同意借给其10万元，合同签20万元的，利某是2角4分，签完以后，卫潇亮通过一个户名叫潘毅的账户给其转了20万元，并且让其将多余的10万元保证金（合同金额减去实际借款金额，用于保证其不还钱后可以以合同金额起诉）25万元借款所产生的5万元利某（系2017.4.6朱某借款），该笔10万元借款的头期利某2.4万元，还有6000元的逾期费用全部转给一个户名为叶挺的账户里；2017年6月6日，其向卫潇亮借4.5万元，卫潇亮就借给其了，不过合同签的是10万元的，利某是2角4分。这笔钱的话也是通过一个户名是潘毅的人打给其的，然后其转了65800元给了卫潇亮的兴业银行卡上。这65800元中，有55000元是走账用的，还有10800元是头期的利某；转账记录，证明2017年5月16日，户名为潘毅的给陆某银行账户转账20万元，后陆某又将18万元转账给户名为叶挺的银行账户；2017年6月6日，户名为潘毅的给陆某银行账户转账10万元，后陆某又将6.58万元转账给户名为卫潇亮的银行账户。综上所述，（1）起诉书指控的第二节事实（2017年5月16日），被告人朱某供认系和潘毅共同出资亦印证被害人陆某陈述，该笔借款真实性予以采信，陆某证言砍头息2.4万元、代收朱某5万元利某、6000元逾期费及10万元保证金有转账记录印证，予以认定。（2）第三节第一小节（2017年6月6日），被告人卫潇亮在侦查机关并未否认借款，且陆某收到款项后又转给卫潇亮钱款，故予以认定系卫潇亮借款。陆某证言1.08万元砍头息、5.5万元保证金有转账记录证明，予以认定。因此，被告人卫潇亮及辩护人朱显臣、卓予拉提出上述两节事实与被告人卫潇亮无关的辩解、辩护意见，不予采纳。 3、关于起诉书指控的第四节（2017年6月12日）及第六节（2017年6月22日）。经查，（1）被害人陆某的陈述，证明2017年6月12日，其向卫潇亮借6万元，他就说到别人那里再筹点过来，然后就签了一张10万元的借款合同，利某是3角，然后当时和他在一起的叫林某2的通过他自己名下的银行卡给其转了10万元，然后卫潇亮要求其将多出（4万元）的钱加上6万元的头期利某18000元转到廖某的银行卡账户里。2017年6月22日其想和卫潇亮借5万元,这次签的合同是10万元的，利某是2角5分。这次他通过自己的兴业银行账户给其打了10万元，然后让其把多出来的5万元加上头期的利某12500元还有10000元之前打麻将借的钱都打到了廖某的账户。平时其向卫潇亮借钱，卫潇亮他自己没钱，就叫别人借钱给其，谁借出的就是谁直接转账给其，利某其还是转账给卫潇亮的，卫潇亮在当中吃利某赚钱。（2）被告人卫潇亮的供述，证明廖某账户都是其在用，看过公安机关提供的2017年6月12日、2017年6月22日的转账记录，但具体的借款金额、利率多少其都记不清了，如果借款存在扣款的情况（即陆某收到款项后转回给廖某或其他人），这里的扣款一般分为几种情况，一是扣除这笔借款的首期利某，二是用于偿还以前的借款利某，三是将扣款用于平账还清前一次借款，四是用于帮他还清赌债。（3）证人林某2的证言，证明借款其只认卫潇亮，利某小额的其只收2分，具体操作其没有参与，还钱和利某都是卫潇亮在操作。（4）转账记录，证明2017年6月12日，户名为林某2的给陆某银行账户转账10万元，后陆某又将5.8万元转账给户名为卫潇亮的银行账户；2017年6月22日，户名为卫潇亮的给陆某银行账户转账10万元，后陆某又将7.25万元转账给户名为廖某的银行账户。综上所述，（1）起诉书指控的第四节（2017年6月12日），被告人卫潇亮在侦查机关并未否认借款，且陆某收到款项后又打给卫潇亮，故予以认定系卫潇亮借款。陆某证言1.8万元砍头息及4万元保证金有转账记录证明，予以认定。（2）第六节（2017年6月22日）事实，被告人卫潇亮在侦查机关并未否认借款，且陆某收到上述钱款后又通过廖某走账，故予以认定系卫潇亮借款，陆某证言1.25万元砍头息及5万元保证金有转账记录证明，予以认定，因此，被告人卫潇亮提出起诉书指控的第四节借款与其无关，第六节6.25万元系陆某以前的借款的辩解及辩护人朱显臣、卓予拉提出起诉书指控的第四节借款与被告人卫潇亮无关的辩护意见，不予采纳。 4、关于起诉书指控的第七节（2017年8月17日）的事实。经查，（1）被害人陆某的陈述，证明2017年6月6日要还25万元的利某的时候，一方面由于没有钱还利某，卫潇亮说没有关系，说还不上利某就先以借款的形式折抵，其就按照他说的做了。其和他分别签了一张借款合同，是25万元的借款的利某5万元加上这笔5万元的头期利某1万元两部分组成，利某是2角。他没有给其转账，只是让其写了一张已收到现金6万元的收条。到了2017年6月16日的时候，其又要还之前那笔10万元的利某了，也是这样操作的，签了一张金额是3万元的合同，是10万元的借款所产生的利某加上该笔3万元的头期的利某两部分组成的，利某是2角4分。也是写了一张收到3万元现金的收条；2017年8月8日左右，卫潇亮和其说都已经弄好了，去万达广场那边的农商银行用其房子抵押能贷到257万元，其同意了。2017年7月份的时候的话，其想自己去拿房产证然后去银行做抵押贷款，但卫潇亮认为其还欠他钱故不同意，后卫潇亮问他的朋友这个房产证能不能银行贷款，他的朋友回复说可以，卫潇亮就说让他拿去贷款，其没有办法，只能照他说的做了。2017年8月17日，其房子抵押贷款257万元，257万元是银行直接转给了厉治成62×××75的银行账户里；后卫潇亮叫其去墨斗小区7幢202室他住的地方算账。然后其就过去了，其两个人就在他的房子里算账，一共是104万元，其中93万元是所有欠款和利某的钱，2万元违约金，还有9万元是卫潇亮自己和其说的给领导塞红包用掉的钱.（2）被告人卫潇亮的供述，证明2017年8月份初，因为陆某在外面欠了很多钱就找其帮忙将温州市新鸿花园8幢1504号房屋抵押给龙湾农村合作信用社贷款，其让弟弟厉志成做为第三方，银行指定了温州市华正房地产估价有限公司给温州市新鸿花园8幢1504号做了评估，其以消费贷款的方式帮忙陆某向龙湾农村合作信用社贷到了257万元，这257万元是打到了厉志成的银行卡里，当时办理流程其弟弟是不在的，厉志成再把257万元转给了其，其扣了104万元其中8万元系中介费，其余系利某和本金包括陆某向其、潘毅、尤欢杰借的钱款，其将陆某欠潘毅、尤欢杰的钱转给了他们，将剩下的153多万元转给了陆某。（3）证人厉治成的证言，证明其堂哥卫潇亮以前和其说过，会有257万元钱转到其卡里，故2017年8月17日，其银行卡收到257万元后就直接转给卫潇亮了；其问过卫潇亮，陆某贷款的钱直接打给卫潇亮就可以了，为什么要通过其账户，卫潇亮说直接打不太好；其平时也有借钱给卫潇亮，卫潇亮说他有放贷给其他人，因为钱不够，所以向其借钱。（4）转账记录，证明2017年8月17日，卫潇亮的账户给陆某银行账户转账153万元。综上所述，起诉书指控的第七节，被害人陆某陈述，证明被告人卫潇亮和其结算后共收到93万元借款本息，2万元违约金及9万元贷款手续费，而卫潇亮供认8万元贷款手续费及96万元借款本息，其中2万元违约金仅有陆某陈述，无其他证据支持，故宜认定被告人卫潇亮和陆某结算后实际收到8万元贷款手续费及96万元借款本息。因此，被告人卫潇亮及辩护人朱显臣、卓予拉提出起诉书指控第七节中104万元中有2万元不应认定为违约金的辩解、辩护意见成立，但不影响定性。公诉机关认定部分事实有误，予以纠正。 5、关于起诉书指控的第八节（2017年9月1日）的事实。经查，（1）被害人陆某的陈述，证明2017年9月1日的时候，其之前贷款的钱都已经用光了，而且还需要一笔钱，就又找到卫潇亮借30万元，他说自己没有钱，然后他说自己去外面问问，利某便宜一点的找一个给其。卫潇亮找到了一个叫夏某1的人，说这个人可以借，但是要把其的房子抵押给他做抵押公证，公证完成以后回到卫潇亮的公司，其和夏某1签了一份30万元的借款合同，然后口头说利某是1角5分，并且还要交1万元的押金（就通过一个户名为夏某2的农业银行账户给其平安银行账户上转了20万元，给其温州银行的银行账户转了10万元。然后其通过自己的支付宝给转夏某155000元，该1万元押金，卫潇亮已还给其。（2）被告人卫潇亮的供述，证明2017年9月1日，陆某又向其借款30万元，考虑到陆某经常跟其一起打牌，其就找了初中同学夏某1出面出资，到时要钱好让夏某1出面要，其向夏某1的父亲夏某2银行卡转了一笔20万元，夏某1通过夏某2的银行卡向陆某转了30万元，利某为月息1角，扣除砍头息3万元，2万元为保证金，一共是5万元是让陆某转给夏某1的，后来陆某打了一次利某3万元给其，其转了1万元给夏某1。（3）证人夏某1的证言，2017年上半年，卫潇亮说有个朋友叫陆某向他借钱，卫潇亮没有钱问其借不借，利某4.5分，其答应了。后来其在卫潇亮店内和陆某、卫潇亮等人碰面，并通过卫潇亮借给陆某8万余元。一个多月后，卫潇亮称陆某已还款，把钱还给其。其使用其父亲夏某2的银行卡。转账记录，证明2017年9月1日，户名为夏某2银行账户给陆某转账30万元。综上所述，上述证据均能够证明被告人卫潇亮借款给陆某30万元的事实，但被害人陆某陈述1万元押金，4.5万元砍头息与被告人卫潇亮供述2万元保证金及3万元砍头息不符，按照存疑有利于被告人原则，宜认定2万元保证金及3万元砍头息，其中1万元保证金已予以给付陆某。因此，被告人卫潇亮及辩护人朱显臣、卓予拉提出上述借款与被告人卫潇亮无关的辩解、辩护意见，不予采纳。公诉机关认定部分事实有误，予以纠正。 6、关于起诉书指控的第九节（2017年10月6日）事实。经查，（1）被害人陆某的陈述，证明2017年10月6日，其向卫潇亮借钱，签了一张15万的合同，利某是3角。之后他通过自己的银行卡给其转了10万元，还通过自己的支付宝给转了5万元，并且让其把之前从他那里借的6万元赌资还有3万元的利某转给一个叫王珏的人。（2）被告人卫潇亮在侦查机关的供述，证明2017年10月6日，陆某又向其借款15万元，其通过农行卡（尾号7776）转了15万元给他，5万元通过支付宝转给他，利率多少忘记了，后面陆某将9万元转给王珏、王珏又将9万元转给廖某，最后廖某又转回到其的银行卡里9万元，我也想不起来为什么了。（3）转账记录，证明2017年10月6日，户名卫潇亮银行账户转账给陆某10余万元。综上所述，该借款15万元有被害人陆某陈述及被告人卫潇亮供述予以证实，陆某陈述3万元系砍头息，被告人卫潇亮亦证明陆某收到15万元，转出9万元，3万元砍头息亦符合卫潇亮放贷习惯，予以认定，另外6万系赌债。因此，被告人卫潇亮提出3万元不是砍头息的辩解意见，不予采纳。 7、关于起诉书指控的第十四节（2018年1月份）陆某向卫潇亮索回房产时，卫潇亮是否要求陆某支付违约金及借款本息及起诉书指控的第十节第二小节（2017年11月9日）、第十一节（2017年11月16日）、第十三节（2017年12月22日）是否属于借款的问题。经查，（1）证人杜某的证言，2018年陆某提出偿还400万元给卫潇亮，让卫潇亮把温州大公馆的房子过户回给他（原来登记在陆某的名下），卫潇亮不同意，卫潇亮说陆某欠他350余万（偿还银行贷款250余万、100余万的私人借款），加上他3个月没有还利某，已经违约了，所以由原来的2分半的利某变成3角，因为其和金某的面子，利某可以降到2角，一共要偿还440万，才能把房子过户回给陆某。（2）证人金某的证言，卫潇亮说不可能再补100多万给陆某买他的房子，因为陆某欠他三百多万，加上利某一百多万，已经欠他四百多万了。卫潇亮连说三个违约，他认为陆某违约了，利某就要变成3角.（3）陆某的陈述，2018年1月份的时候，卫潇亮问其要前面所有钱的利某，这一次要19万6千元的利某，其觉得再这么签下去，其就要被逼得走投无路了，就想找朋友帮忙把房子赎回来，但是谈的时候卫潇亮说要440万才肯把房子还给其，然后其就叫他把帐算起来看看，他说之前9月1日的30万元，10月6日的15万元，加上10月底的50万元，还有其和林某2借的10万元，一共105万元，说其因为违约，要收每个月3角的利某作为违约金，并且他说违约2个半月，一共是要75万元的违约金，还有银行的贷款257万元，还有后面的12月16日签的借款，还有17日借的25万元，一共是470多万，然后说给打个折，440万元就可以了。但是他之前从来没有说过违约要收取每个月3角的利某。（4）当庭播放的录音，证明杜某让卫潇亮算100余万借款为什么要这么高的利某，并问多少钱算3角的利某，卫潇亮说100余万元里面算3角利某，说算时间11月份到1月份有2个半月了；后金某问卫潇亮加上抵押金额及借款300多万2个月算100万怎么算的，卫潇亮说这是违约、违约、违约了，说陆某每个月都违约。金某说房子过户了，利某一般都是1分左右，卫潇亮300多万元要算100万元的利某，卫潇亮说陆某违约了这么长时间，本来只要2分半利某的。综上所述，上述证据可以证实（1）被害人陆某想向被告人卫潇亮赎回房产时，被告人卫潇亮要求被告人陆某支付违约金70余万元及100余万元借款。（2）被告人卫潇亮在2018年1月份，陆某向其讨要房子时声称，尚未结清的系借款，并且索要违约金，而该借款包括起诉书指控的第十节、第十一节、第十三节，故上述三节均宜认定为借款。因此，被告人卫潇亮提出没有索要违约金及起诉书指控的第十节第二小节、第十一节、第十三节系其购房余款的辩解、辩护人朱显臣、卓予拉提出第十三节系购买余款的辩护意见，均不予采纳。 8、关于起诉书指控的第十节第一小节（2017年11月9日）被告人卫潇亮是否以继续放贷为条件，让被害人陆某将房屋过户给卫潇亮的问题。本院认为，经鉴定新鸿花园8幢1504号价值445.3513元（基准日2017年11月9日），而2017年11月9日，被告人卫潇亮偿还257万元贷款及借款95余万元就取得上述房产，其付出远远低于房产实际价值，结合2018年1月份，被害人陆某向卫潇亮索要房产时，卫潇亮称上述系借款且索要违约金，故可以证实卫潇亮实际以房子抵押，继续借贷给陆某。因此，被被告人卫潇亮提出其向陆某购买房子的辩解意见，不予采纳。 9、关于起诉书指控的第十节第二小节（2017年11月9日）事实。经查，（1）被害人陆某的陈述，证明其也经常到卫潇亮那里去打牌，并且越打越大，10月份这里其大概输了有20多万元，卫潇亮就提出来再借给我50万元，但是房子要过户给他，并且说房子欠银行的贷款可以找人帮其垫资，不过所有的费用都要其出，10月底他就带着其去过户和去银行垫资了，全部弄完以后，后来他和其算账，说过户的时候缴纳了22余万元的契税，然后垫资的话要5万元垫资费，并且还要偿还之前银行的贷款利某，还要还50万元的头期利某12500元，还有9月1日30万元的当期利某3.6万元，还有10月6日的15万元的借款的当期利某1.8万元，还有3万元我欠别人的钱，还有7千多元之前银行贷款的利某，总共其到手11万多。（2）被告人卫潇亮的供述，证明2017年11月7日陆某找其说想把新鸿花园8幢1504号的房子以及连带的车库卖掉，其问卖多少钱，他说卖400万元，其觉得比较值说要买。其找了生意上的合作伙伴林某2、陈俊帮忙垫资，林某2垫资100万元给陆某，陈俊垫资157万元给陆某，陆某将257万元偿还了之前8月份向龙湾农村合作信用社房贷的钱，之后陆某跟其办理了房屋过户手续，其中其交了50945元的契税费、168119元营业税费。后来给陆某50万元系房款，22余万元过户税款，5万元垫资费，利某3万元（还2017年9月1日借款利某），没有2017年10月6日的15万元的借款的当期利某1.8万元。（3）证人林某2的证言，证明具体时间忘记了，经卫潇亮介绍借钱给陆某，陆某是用来还银行贷款的，时间是十来天。陆某需要257万人民币，但其没这么多钱，就联系了一专门做垫资还款的公司，其出100万元，该公司出157万元，利某是5天算一轮，100万一轮利某是8000人民币。其把钱挂靠在那公司上，由该公司和陆某签协议，签了协议后其把100万人民币用农行转账给陆某。后来过了7、8天吧，卫潇亮100万人民币转账还给其，另利某打给其1万2千多元。（4）房产交易报告单，证明卫潇亮缴纳增值税、个人所得税、契税等共计21.906426万元。综上所述，虽然没有转账记录印证，但被告人卫潇亮的供述及被害人陆某的陈述均能够证实卫潇亮借给陆某50万元的事实，该笔借款予以认定，除22万元契税，5万元垫资费，3万元系还还9月1日借款利某有卫潇亮供述及陆某证言印证，其余均无其他证据印证，鉴于契税系合理支出不计入犯罪数额，故该节被告人卫潇亮所得数额仅认定3万元利某、垫资费5万元。因此被告人卫潇亮、辩护人朱显臣、卓予拉提出不存在砍头息1.25万元、1.8万元利某及税费不应计入被告人卫潇亮所得的辩解、辩护意见，予以采纳。公诉机关认定部分事实有误，予以纠正。 10、关于起诉书指控的第十一节（2017年11月16日）事实。经查，（1）被害人陆某的陈述，证明2017年11月156日，其是借10万，卫潇亮弄15万借款流水，如果其不还的话就以欠15万告其。所以其收到15万就转回5万给卫潇亮，这5万卫潇亮是自己截留用还是马上转账给林某2就不知道了。还有2万是利某；还有1.6万是其在卫潇亮家里和别人打牌输的，所以其转账给卫潇亮替其还掉，故总共转出8.6万。（2）转账记录，证明户名为林某2的银行账户转给陆某15万元，后陆某转给廖某8.6万元。综上所述，被告人卫潇亮当庭供认称上述钱款系其给陆某的购房余款，但结合2018年1月其和陆某交谈时称尚未结清的都是借款，故宜认定为借款，陆某证言2万元砍头息及5万元保证金有转账记录证明，予以认定，另外1.6万元系赌债，故砍头息2万元及5万元保证金认定为被告人卫潇亮所得金额。因此，被告人卫潇亮提出不清楚陆某为什么打回来8.6万元的辩解及辩护人朱显臣、卓予拉提出上述借款与被告人卫潇亮无关的辩护意见，不予采纳。公诉机关指控部分事实有误，予以纠正。 11、关于起诉书指控的第三节第二小节（2017年6月6日）借款6万元、第五节（2017年6月16日）借款3万元及第十二节（2017年12月16日）借款13万元是否属实的问题。上述借款仅有被害人陆某的陈述，被告人卫潇亮否认存在上述借款，且无其他证据支持，故不予认定。因此，被告人卫潇亮及辩护人朱显臣、卓予拉提出上述借款不存在的辩解、辩护意见，予以采纳。公诉机关指控有误，予以纠正。 12、关于起诉书指控的第十三节（2017年12月22日）的事实。经查，（1）被害人陆某的陈述，证明2017年12月22日其打电话给卫潇亮，他说只能借其15万元，但是要3角的利某，其就直接把电话挂了到他公司里找他理论，后来说好他借给其25万元，然后利某是2角5分，之后签了一份借款合同，合同的金额是25万元，签完以后，他就直接给其打了18.5万元。（2）转账记录，证明2017年12月22日，户名为卫潇亮的银行账户转给陆某18.5万元。综上所述，被告人卫潇亮当庭供认称上述钱款系其给陆某的购房余款，但结合2018年1月其和陆某交谈时称尚未结清的都是借款，故宜认定为借款，陆某证言借款25万元，利某2.5毛，每个月利某6.25万元，与扣除6.5万元接近，砍头息亦符合卫潇亮放贷习惯，故6.5万元认定为被告人卫潇亮所得金额。因此，被告人卫潇亮提出6.5万元不应计算入其所得金额的辩解意见，不予采纳。 13、关于被告人卫潇亮是否构成诈骗罪的问题。本院认为，被告人卫潇亮通过虚增贷款金额、制造虚假给付痕迹等“套路”行为，并索要高额违约金，并实际非法获利152.6813万元，因此被告人卫潇亮具有非法占有目的，构成诈骗罪。 14、关于被告人卫潇亮所得的问题。经查，被告人卫潇亮所得以被害人实际支付金额（本金、利某、房产、费用）减去被害人实收本金为准。被害人实际支付金额为被害人陆某与被告人卫潇亮于2017年8月17日结算之前账务共支付96万元借款本息及8万元贷款手续费，而其转移房产价值445.3513万元。被害人实收本金为被害人陆某借款总额为220万，支付砍头息等费用80.33万元，故实际收到139.67万元钱款，同时又收到房产贷款257万元，两者差距152.6813万元为被告人卫潇亮所得。 本院认为：被告人卫潇亮以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。公诉机关的指控成立。鉴于被告人卫潇亮有劣迹，应酌情从重处罚。公诉人建议判处被告人卫潇亮有期徒刑十年六个月至十二年六个月的量刑意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人卫潇亮犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币20000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月17日起至2030年10月16日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。） 二、追缴登记于卫潇亮名下的位于鹿城区万源路181号至255号新鸿花园8幢1504号的房产，变价后，将其中人民币152.6813万元退赔给被害人陆某。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  林德悦 人民陪审员  邹泽阳 人民陪审员  叶建武 二〇二〇年四月二日 书 记 员  胡琼方 附：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。