山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终6396号上诉人（原审被告）：葛志超，男，1970年10月16日出生，汉族，住山东省栖霞市。委托诉讼代理人：徐源声，山东广耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：舒方保，男，1954年5月1日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：江祥忠，江西策源律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶佳伟，江西策源律师事务所律师。原审被告：舒斯安，男，1969年9月6日出生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。原审被告：栖霞市群利果蔬保鲜有限公司，住所地：山东省栖霞市桃村镇桃村。法定代表人：孙自安，经理。上诉人葛志超因与被上诉人舒方保，原审被告舒斯安、栖霞市群利果蔬保鲜有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2019）鲁0686民初488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人葛志超上诉请求：1.撤销一审判决将本案发回重审或者改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系超出被上诉人的诉讼请求，违背了当事人的处分原则。2.一审法院认定被上诉人起诉上诉人未过诉讼时效于法无据，于理不通。被上诉人最后一笔货款支付时间为2013年4月12日，至2015年8月11日被上诉人起诉已超过2年诉讼时效，被上诉人没有提供诉讼时效中止、中断的证据，被上诉人丧失胜诉权。上诉人不履行义务持续期间是计算诉讼时效的期间，一审法院依据上诉人仍未履行义务，认定诉讼时效未届满，属于认定事实错误。3.被上诉人与上诉人系即期交易完成的买卖合同，上诉人已经完成苹果的给付义务。依据交易习惯，仅有即期交付的合同因权利义务当场实现而不签订书面合同。被上诉人与上诉人未签订书面买卖合同，分不同批次向上诉人支付预付款，且在上批次商品未交付后又支付下一批预付款，与交易习惯相违背，与情理不合。根据高度盖然性，可以合理推定上诉人已经向被上诉人交易了等价苹果。4.一审法院认定由上诉人按照银行同期贷款利率向被上诉人支付利息，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间无书面协议，未约定违约金。被上诉人主张依据中国人民银行同期贷款利率计算利息无法律和合同依据。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条系为规定买受人承担违约责任的条款，买受人依据该条文向出卖人主张违约责任无法律依据。一审法院依据该条文确认上诉人按照中国人民银行同期贷款利率向被上诉人支付利息，系适用法律错误。被上诉人舒方保答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。原审被告舒斯安答辩称，同意被上诉人的答辩理由。舒方保向一审法院起诉请求：1、判令被告葛志超返还原告货款人民币2286344元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年4月13日起算至贷款还清之日止，暂算至2017年9月12日为人民币556340.5元）；2、判令被告栖霞市群利果蔬保鲜有限公司返还原告货款人民币400000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年8月5日起算至贷款还清之日止，暂算至2017年9月12日为人民币90859.45元）；3、判令被告舒斯安就被告葛志超、栖霞市群利果蔬保鲜有限公司所欠的上述货款及利息承担连带清偿责任；4、被告承担诉讼费。当事人围绕各自主张依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。原告向一审法院提交如下证据：账户交易明细单、一本通交易明细、原告的结婚证复印件、葛志超女朋友取现记录、2012年收苹果总账目、询问笔录两份。被告葛志超提交烟台市果业商会证明一份。根据上述证据结合本案庭审笔录，一审法院认定如下事实，原告于2015年8月11日向南昌市青云谱区人民法院起诉本案三被告要求三被告返还原告合伙投资损失及利息。南昌市青云谱区人民法院经审理作出（2015）青城民初字第211号民事判决书，判决驳回原告的全部诉讼请求。原告不服上诉于江西省南昌市中级人民法院，中级人民法院裁定撤销（2015）青城民初字第211号民事判决，发回南昌市青云谱区人民法院重审。南昌市青云谱区人民法院经审查认为，在审理过程中，原告变更案由为买卖合同纠纷，本案诉讼标的发生变更，裁定本案移送山东省栖霞市人民法院处理。经一审法院审理查明，原告于2012年8月26日至2013年4月12日期间共支付给被告葛志超购苹果款2286344元；原告于2013年7月24日至2013年8月4日期间共支付给被告栖霞市群利果蔬保鲜有限公司购苹果款400000元；原告支付给被告舒斯安购苹果款4905000元。被告舒斯安已向原告交付等价值苹果。原告主张被告葛志超及被告栖霞市群利果蔬保鲜有限公司收到原告款项后既没有交付等价值苹果也没有将货款退回给原告，原告并主张其与各被告之间系合伙关系。被告葛志超及被告栖霞市群利果蔬保鲜有限公司对上述收取原告购苹果款时间和数额无异议，但均主张其与原告是现货交易，钱货两清，也不会留存交易记录，被告葛志超并提交证明一份，证明单位为栖霞市群利果蔬保鲜有限公司和烟台市果业商会协会，证明主要内容为“栖霞市苹果交易习惯一般是买卖同时进行，现货交易，钱货两清”。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。该条已经明确了合伙应当具备的基本特征。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，合伙协议应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第50条的规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。原告虽主张与三被告是合伙关系，但未提交合伙关系的证据，且不具备合伙关系的法律要件，故本案不予认定原、被告系合伙关系。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案形成原告支付价款给三被告，三被告将苹果交付给原告的事实，故原告与三被告之间形成了事实上的买卖关系。因本案的诉讼标的是同一种类的，三被告并非为本案必要的共同诉讼当事人，经当事人同意可以合并审理，但被告葛志超和被告栖霞市群利果蔬保鲜有限公司均不同意合并审理。一审法院向原告进行了释明，原告表示其申请撤回对栖霞市群利果蔬保鲜有限公司的起诉，另案诉讼，保留对舒斯安、葛志超的起诉及诉讼请求不变。葛志超提交栖霞市群利果蔬保鲜有限公司和烟台市果业商会协会的证明，证明栖霞市苹果交易习惯一般是买卖同时进行，现货交易，钱货两清，但该证明并不能证实本案原告与被告葛志超和被告栖霞市群利果蔬保鲜有限公司之间所发生的具体事实，亦不能证实被告葛志超和被告栖霞市群利果蔬保鲜有限公司已向原告交付了等价值的苹果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告葛志超提交的烟台市果业商会协会的证明不足以证明葛志超和栖霞市群利果蔬保鲜有限公司向原告交付了等价值的苹果，应承担不利后果。原告请求被告葛志超返还原告货款人民币2286344元，应予支持。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。原告要求被告按照银行同期贷款利率向原告支付逾期付款利息，符合上述规定，一审法院予以支持。利息应从原告主张之日即起诉之日2015年8月11日起计算至欠款实际付清之日止。因被告舒斯安已向原告交付等价值苹果，原告要求被告舒斯安承担连带还款责任，一审法院不予支持。至于被告葛志超及被告栖霞市群利果蔬保鲜有限公司主张原告起诉已过诉讼时效的问题，一审法院认为，原告于2012年8月26日至2013年4月12日期间共支付给被告葛志超收购款2286344元，被告葛志超以自己的行为表明至原告2015年8月11日起诉时仍未履行向原告交付苹果义务，故原告于2015年8月11日起诉未过诉讼时效。原告表示因被告不同意合并审理，其申请撤回对栖霞市群利果蔬保鲜有限公司的起诉，一审法院经审查符合法律规定，对原告撤回对栖霞市群利果蔬保鲜有限公司起诉的申请予以准许。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、一百零九条、第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，一审法院于2019年6月24日判决：一、被告葛志超于判决生效之日起十日内返还原告舒方保苹果款人民币2286344元及利息（利息自2015年8月11日起至实际给付之日止以2286344元为基数按照银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告舒方保要求被告舒斯安就被告葛志超、栖霞市群利果蔬保鲜有限公司所欠货款及利息承担连带清偿责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33468.35元，保全费5000元，由被告葛志超负担27954.58元，原告舒方保负担10513.77元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，根据一审法院笔录记载的内容可知，一审法院就本案法律关系已向被上诉人舒方保进行了释明，舒方保同意按照买卖合同关系进行审理。本院二审查明的其他案件事实与原审判决认定事实一致。本院认为，本案争议焦点问题是：1.一审审理本案是否存在程序违法问题；2.上诉人应否返还被上诉人苹果款及支付相应利息；3.被上诉人主张权利是否超过法定诉讼时效期间。关于焦点一，本院认为，上诉人主张一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系超出被上诉人的诉讼请求。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。根据上述法律规定，当事人主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当向当事人进行释明。本案中，一审法院根据案件事实认定本案属于买卖合同法律关系，并依法向当事人进行了释明，被上诉人同意按照买卖合同关系进行审理，一审程序并不违反法律规定。上诉人主张一审法院超出被上诉人的诉讼请求审理案件，于法无据，本院不予支持。关于焦点二，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，根据审理查明的事实可知，被上诉人舒方保于2012年8月26日至2013年4月12日期间共支付给上诉人葛志超购苹果款2286344元，上诉人应按照约定向被上诉人履行交付苹果的义务。上诉人主张其与被上诉人之间已钱货两清，但上诉人未提交充分证据证明其已完成苹果的交付义务，应承担举证不能的不利后果。上诉人收到被上诉人购苹果款后，未履行交付苹果的义务，被上诉人主张返还货款并支付利息，理由成立，本院依法予以支持。关于焦点三，本院认为，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。本案中，上诉人无法就履行期限提供充分证据证明，上诉人主张其与被上诉人系即期交易未能提供充分证据予以证实，故本院对上诉人主张被上诉人主张权利已超过法定诉讼时效期间，依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33468.35元，由上诉人葛志超负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  于 青审判员  刘海波二0二0月四月三十日书记员  王雪燕