浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终136号 上诉人（原审原告）朱文卫，男，1967年10月18日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 被上诉人（原审被告）杭州市公安局下城区分局，住所地杭州市麒麟街11号。 法定代表人郑学龙，局长。 委托代理人边飞、杜云峰，该局工作人员。 上诉人朱文卫因诉杭州市公安局下城区分局（以下简称下城公安分局）治安行政处罚一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103行初122号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 2019年9月13日，下城公安分局对朱文卫作出杭下公（石）行罚决字［2019］51666号行政处罚决定，查明：2019年9月12日18时40分许，朱文卫在明知其前妻阮秀莉人在外地无人照顾的情况下，将二人的儿子朱祉贤（12岁，没有独立生活能力）遗弃在杭州市下城区回龙路月桂苑小区门口后离开，后于2019年9月12日21时在杭州市拱墅区被民警查获，其仍表示不愿意继续抚养儿子朱祉贤。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十五条第（二）款之规定，决定给予朱文卫行政拘留三日的行政处罚。 原审原告朱文卫诉至原审法院，请求：1.撤销杭下公（石）行罚决字[2019]51666号处罚决定书；2.由下城公安分局承担本案诉讼费用。 原审法院经审理查明，2019年9月12日18时40分许，朱文卫将其子朱祉贤放在杭州市下城区月桂苑小区门口后离开。经群众报案，石桥派出所于当日立案，并传唤了朱文卫。经调查，朱文卫与案外人阮秀莉于2007年11月15日共同生育一子朱祉贤，双方于2011年7月协议离婚。离婚协议书约定朱祉贤由阮秀莉抚养。朱祉贤患有癫痫、智障重度二级。自2019年9月起双方协商轮流照顾朱祉贤。2019年9月12日朱文卫接朱祉贤放学后，于同日18时接到阮秀莉电话称人在外地。在案件调查过程中，石桥派出所民警要求朱文卫领回朱祉贤抚养，朱文卫拒绝领回。下城公安分局于2019年9月13日告知了朱文卫拟处罚的内容及其有陈述、申辩的权利。朱文卫表示不服提出陈述申辩。当日，下城公安分局作出杭下公（石）行罚决字[2019]51666号行政处罚决定，对朱文卫行政拘留三日，并于当时将朱文卫送杭州市拘留所执行行政拘留。 原审法院认为，下城公安分局作为责辖区内治安管理的行政机关，作出案涉行政处罚，主体适格。本案主要争议焦点在于事实认定和程序两方面。事实认定方面，朱文卫在公安机关的笔录中和庭审陈述中均确认其在明知前妻阮秀莉人在外地的情况下将其子朱祉贤放在阮秀莉居住的小区门口后离开。经下城公安分局要求后，拒绝将朱祉贤领回抚养。《中华人民共和国婚姻法》第二十一条规定，父母对子女有抚养教育的义务。第三十六条规定，离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。本案中，朱文卫作为朱祉贤的父亲，负有抚养朱祉贤的法定义务。根据法律规定，遗弃是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养。朱祉贤系未成年人，且智力残疾，没有独立生活能力。朱文卫具有抚养义务而拒绝抚养朱祉贤，应当认定朱文卫构成遗弃朱祉贤的行为。下城公安分局根据调查情况认定朱文卫将其子朱祉贤放在杭州市下城区月桂苑小区门口后离开且经敦促后拒绝领回抚养朱祉贤的行为构成遗弃，符合客观实际，量罚亦属恰当。程序方面，下城公安分局受案后，履行调查、告知程序后作出案涉行政处罚，程序合法。综上，朱文卫要求撤销案涉行政处罚决定的理由不能成立，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回朱文卫的诉讼请求。一审案件受理费50元，由朱文卫负担。 宣判后，朱文卫不服，上诉称，一、原审法院忽视下城公安分局在认定上诉人遗弃行为时，不能提供相应的法律依据（有庭审录音为证），行政处罚违法。二、原审法院所谓审理查明事实，却依然使用下城公安分局“放在”小区门口的用语，违背事实（有证人证言），导致案件审理结果不公正，为枉法不公正判决。三、原审法院模糊法定抚养人的概念，对行政处罚决定的违法视而不见。遗弃者必须是对被遗弃者负有法定抚养义务，且具有抚养能力而拒绝抚养。本案上诉人不是法定抚养人（有离婚协议为证）。四、原审法院用婚姻法第二十一条、三十六条进行审理判决的依据，完全漠视第三十七条，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部。按离婚协议和江干法院、市中院的判决，上诉人已承担离婚后该承担的责任与义务，上诉人不是法定抚养人，也没有遗弃资格的主体，审判判决严重违背有约定按约定，没有约定按法定的法律规定。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，导致不公正、不合法的判决。现提起上诉，请求：1.撤销杭州市下城区法院（2019）浙0103行初122号行政判决；2.撤销下城公安分局杭下公（石）行罚决字[2019]51666号行政处罚决定；3.由下城公安分局承担一审、二审诉讼费用。 被上诉人下城公安分局答辩称，一、本案认定事实清楚，证据确认充分，适用法律准确。经下城公安分局查证，上诉人与阮某莉于2007年11月15日生育一子朱某某，后上诉人与阮某莉感情不合，于2011年7月协议离婚，2019年9月双方口头约定轮流抚养照顾朱某某。2019年9月12日中午阮某莉离杭，并电话通知上诉人，但上诉人明知阮某莉离杭后仍将朱某某遗弃在阮某莉居住的下城区回龙路月桂苑门口。石桥派出所民警多次要求上诉人履行抚养义务，但遭到拒绝。证明上述事实由上诉人陈述和辩解、证人证言、朱某某出生证明、民警现场执法音视频等证据证明。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十五第(二)项规定：“有下列行为之一的，处五日以下拘留或者警告：(二)遗弃没有独立生活能力的被扶养人的”。下城公安分局认为，上诉人作为朱某某父亲，在杭有固定居所和收入，具备扶养能力，朱某某尚未成年，且智力残疾，没有独立生活能力。上诉人虽与阮某莉离婚，但是对于朱某某仍有抚养的义务。上诉人明知阮某莉放弃对朱某某抚养，在公安机关的敦促下仍拒绝履行抚养义务，已构成违反治安管理的遗弃行为，应当予以治安管理处罚。据此，下城公安分局充分考量案件的起因、过程、情节及后果，对上诉人作出拘留三日的处罚决定认定事实清楚，证据确实充分。二、案件办理程序合法，保障上诉人合法权利。石桥派出所民警接到报案后依法履行了受理、传唤、询问调查、收集证据、告知、处罚、送达以及执行等法定程序，且依法保障上诉人的合法权利。综上所述，下城公安分局认为原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，请求依法驳回上诉人诉讼请求，并由其承担诉讼费用。 经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十五条规定：“有下列行为之一的，处五日以下拘留或者警告：（一）虐待家庭成员，被虐待人要求处理的；（二）遗弃没有独立生活能力的被扶养人的。”本案中，下城公安分局认定朱文卫存在以下行为：第一、在明知其前妻阮秀莉人在外地无人照顾二人的儿子朱祉贤（12岁，无独立生活能力）的情形下，于2019年9月12日18时40分许，将朱祉贤遗弃在杭州下城区回龙路月桂苑小区门口后离开；第二、当日晚上被民警查获后，仍表示不愿意继续抚养儿子朱祉贤。根据上述事实，下城公安分局认定朱文卫构成遗弃没有独立生活能力的被抚养人，给予朱文卫行政拘留三日的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，量罚适当。 关于朱文卫对朱祉贤是否具有抚养义务。本院认为，《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。”第三十六条规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”据此，离婚后父母对子女仍有抚养的义务，离婚协议父母双方对抚养人的约定并不免除另一方的法定抚养义务。本案中，虽然离婚协议约定朱祉贤由母亲阮秀莉抚养，但在阮秀莉人在外地，朱祉贤无人照顾的情况下，上诉人作为朱祉贤的父亲，仍应承担其法定的抚养义务。上诉人关于根据离婚协议书，其没有抚养义务的上诉理由不能成立，对此不予采纳。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人朱文卫负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴宇龙 审判员  廖珍珠 审判员  刘 斌 二〇二〇年四月二十七日 书记员  毛艺斐 附本判决适用的法律依据： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。