上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终14181号上诉人（原审原告）：陆贞，女，1985年5月8日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：陆金福（系陆贞父亲），汉族，住上海市杨浦区。被上诉人（原审被告）：宝礼行贸易（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区加枫路26号108室。法定代表人：NicolasVILLEMONTEIX，董事长。委托诉讼代理人：李铮，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张振宇，北京金诚同达（上海）律师事务所律师上诉人陆贞因与被上诉人宝礼行贸易（上海）有限公司（以下简称宝礼行公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初5266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陆贞上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部一审诉讼请求。事实和理由：一审法院在上诉人是否属于不定时工作制的事实认定上存在严重错误。自由贸易试验区管理委员会人力资源局的批复文件明确显示上诉人实行的是不定时工作制，宝礼行公司连续多次申请不定时工作制的行为也说明企业一直在执行不定时工作制。劳动行政部门确实对不定时工作制的审批仅针对具体岗位，而非具体员工。但为了防止企业在实际操作中采用两面派的手段侵害劳动者的利益，在制度设计中要求申请企业提供实行不定时工作制人员的具体名单。从目前证据来看宝礼行公司正是使用两面派的手段损害劳动者利益，员工出差加班就认定是不定时工作制，不给加班费，违背了最基本的诚信原则。此外，没有任何证据证明宝礼行公司的《员工手册》是经全体职工讨论并在平等协商的基础上产生的，许多条款存在不合理性和不公正性，此份《员工手册》不具有作为法律判定依据的合法性。一审法院违法越权判决陆贞返还电脑及电源，违背了“不诉不理”的基本原则。宝礼行公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。陆贞向一审法院起诉请求：1.要求宝礼行公司支付违法解除劳动合同的赔偿金109,805.89元；2.要求宝礼行公司支付2018年1月1日至10月8日年终奖9,711.05元。一审法院认定事实：陆贞于2017年4月1日与宝礼行公司签订无固定期限劳动合同，约定岗位为POM协调员。合同相关内容显示：“四、工作范围、工作时间与休息休假……f)(i)对于普通雇员采用标准工作时间制度：雇员的工作时间原则上为每周五天（40小时），星期一至星期五早上09:00至下午06:00（其中包括一小时的午餐时间）……（ii）对于适用不定时工作制的管理人员和其他人员：雇员特此确认并同意，由于其职务的特殊性质，他或她应适用不定时工作制……五、报酬C）公司设有特别奖金，属于额外鼓励性质，并非月薪的一部分。此奖金发放与否以及数额及形式均由公司独自决定，但公司将根据总体效益及雇员的年度绩效评估结果作为参考。雇员的特别奖金可能各不相同。当年服务未满一年的雇员可根据服务期按比例获得特别奖金，但在当前年度内离职或解除合同的雇员以及试用期内的雇员，不能获得特别奖金……八、解聘和辞职a)有下列情况之一者，公司可不经通知解除本合同……（ii）雇员严重违反公司的劳动纪律或规章制度，包括但不限于以下情形：违反员工手册中的相关的规定……（iii）员工严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损害……”2017年4月10日，宝礼行公司盖章出具《劳动者工作年限证明》，内容显示：“陆贞自2010年8月5日至2017年3月31日期间在我司工作，我司同意将该期间视同在我司的工作年限……”宝礼行公司《员工手册》，相关内容显示：“5.工作时间5.1一般员工:星期一至星期五09:00-18:00（12:30-13:30期间为午膳及休息时间）;不定时工作制员工：因工作职能而需要外出的关系，高级管理人员、管理人员、销售人员、采购人员、质量监控人员等在获得相关劳动社会保障部门批准的前提下实行不定时工作制……5.2出勤及打卡5.2.1员工须按时出勤、打卡或填写出勤记录表……5.2.5每月三次迟到/早退者，将给予警告处分；5.2.6未经部门主管批准，迟到/早退两小时及以上者，按旷工一天处理；5.2.7旷工者除被扣除当日工资外，将被按照严重违反公司规章制度予以处理……5.2.11员工的出勤情况将是评估其工作表现的一个重要参考因素……6.招聘6.8劳动合同的解除6.8.3员工有下列情形之一的，公司有权根据个别情况，即时解除合同，并且无须支付经济补偿：……严重违反劳动纪律或公司规章制度……7.薪酬福利管理7.9特别奖金7.9.1此奖金属额外鼓励性质，并非月薪工资的一部分，此奖金发放与否以及数额及形式均由公司决定……7.9.3当年服务未满一年的员工可根据服务期按比例获得特别奖金，在当年十二月三十一日前解除或终止劳动合同以及试用期内的员工，不能获得特别奖金……10.遵守公司制度10.11.1轻度违纪员工如有下列行为之一且经警告后不改正者，属轻度违纪，公司有权根据个别情况给予处分或者经济处罚员工在规定的上班时间未能到达办公地点视为迟到……在任何一个工资支付周期内无论迟到或/及早退累计三次属于轻度违纪，公司将予书面警告一次；未经部门主管批准，迟到/早退两小时及以上者，按旷工一天处理……10.11.2严重违纪员工如有以下行为之一，属严重违纪，公司有权根据个别情况，即时解除合同，并且无须支付经济补偿：员工连续旷工而时间超过三日或一年以内累计旷工时间超过七日（不含双休日或法定节假日）者……无正当理由而不服从：（i）公司之工作分配或指示……10.11.3纪律处分形式口头警告书面警告最后书面警告解除合同员工有下列情况时（请参照6.8.3），公司有权立即解除合同……10.11.5申诉程序员工认为自己受到不公正的对待、接获书面警告及解除合同时，可在七天内提出申诉。员工申诉程序如下：向其直属主管或部门经理以书面形式提出，由主管与其沟通后给予答复……”陆贞于2017年4月10日签收。2018年7月13日，宝礼行公司以电子邮件方式向陆贞发送《警告信》，翻译件相关内容显示：“根据公司考勤系统数据，记录从2018年1月至2018年5月之间，你总共迟到55次……根据我司员工手册的规定，你已严重违反规章制度，我们要给予你一次书面警告。我们需要建议你如下：请立即改正迟到的行为并且按时上下班。”2018年10月8日，陆贞与宝礼行公司采购经理金某谈话，金某表示：“你今年下半年吃了两个警告……一个是迟到的，目前他们给我的天数是51天，那是到7月份；还有一份就是工作方面的，工作方面反正，我看到你也提出疑议了，这公司方面，反正它会自己会定。基本上，现在这是公司方面的一个决定……今天公司就委托我，公司决定跟你解除劳动合同。我准备了两份文件……如果不签的话呢，公司就单独另外一份文件就是解除劳动合同。如果你愿意的话就可以走法律程序，好吧，你自己看一下。”陆贞答复：“明天给你哇。”金某说：“不行，今天就要给……今天你要离开公司的……不签对哇？”陆贞回答：“对啊，我这份也不签，我继续上班，明天也是。”同日，陆贞与宝礼行公司人事刘某谈话，表示不同意公司单方解除劳动合同，自己会继续上班。刘某表示已单方解除劳动合同，不接受陆贞上班，同时希望陆贞可以进行工作交接，表示：“我们因为6点钟要下班，没问题的，然后你到时候，到了时间之后，到时候，如果你需要想要交接给我啊，或交给R或其他人都可以。”次日，陆贞与刘某再次谈话，陆贞表示公司未明确解除自己的理由，刘某表示：“正式文件昨天寄给你。”陆贞表示：“那我会在家里等着收的，我今天下班以后我会过去的”同时表示：“我正常的，我还是6点钟走人……”刘某再次表示不接受陆贞上班，要求陆贞归还公司笔记本电脑以及柜子的钥匙。2018年10月8日，宝礼行公司通过快递方式向陆贞发出《解除劳动合同通知书》，内容显示：“因你的以下行为：（1）严重失职，给公司造成损害；（2）严重违反公司规章制度，公司决定于2018年10月8日解除与你的劳动合同。”陆贞于2018年10月9日收到。2018年11月1日，陆贞向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求宝礼行公司：1、支付解除劳动合同的赔偿金109,805.83元；2、支付2018年1月1日至同年10月8日的年终奖9,736.97元。宝礼行公司要求陆贞：1、办理离职交接手续；2、返还型号为DellLatitudeE5290的笔记本电脑一台及相应配件（即电源）。仲裁庭审中，仲裁员询问陆贞工作制度，陆贞回答：“做五休二，周六周日休息，上班时间为9:00至18:00。”宝礼行公司对此认可，还提供考勤记录证明陆贞多次迟到，陆贞对宝礼行公司提供的考勤记录真实性不予认可，但承认在职期间确实存在迟到的情况。另，宝礼行公司还提供了《员工手册》及签收单、客户于2018年8月21日向宝礼行公司投诉的电子邮件英文件及翻译件，以及陆贞与其主管金某之间的邮件往来，证明陆贞存在工作失职。陆贞对这些证据的真实性均无异议，但不认可宝礼行公司的证明事项。2018年12月10日，上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲（2018）办字第3346号仲裁裁决：一、陆贞应于裁决生效之日起七日内返还宝礼行公司DellLatitudeE5290的笔记本电脑一台及电源；二、对陆贞的全部申诉请求均不予支持；三、对宝礼行公司的其他申诉请求不予支持。陆贞对仲裁裁决不服，起诉至一审法院，即为一审。一审另查，国家企业信用信息公示系统截屏打印件显示，《中（沪）自贸管工时审2017第0422号》文许可宝礼行公司的高级管理、采购员、外勤质检员、订单协调员、合规审查员岗位人员自2017年7月10日至2018年7月9日期间实行不定时工作制。一审庭审中，宝礼行公司表示虽然申请过不定时工作制，但陆贞实际实行标准工作时间，陆贞在仲裁时对此予以确认。宝礼行公司提供了陆贞2017年10月至2018年9月期间的考勤记录，证明陆贞实际是按每天9:00至18:00的时间上、下班，2017年10月就是按此时间准时考勤，但自2017年11月开始，陆贞迟到的情况越来越严重，2018年1月、3月、4月的迟到比例甚至达到了86%-93%，5月份则每天都迟到，公司不得已于2018年5月向其发出书面警告信，但因陆贞拒收，故宝礼行公司只得于2018年7月13日再次通过电子邮件发送，但陆贞仍未改正，其行为严重违背了员工应尽的勤勉义务。此外，宝礼行公司表示，对于离职员工的考勤记录保存一年，故仅能提供陆贞2017年10月至2018年9月期间的考勤记录。陆贞确认其上下班需要刷卡考勤，但对于考勤记录的真实性不予认可，表示：自己可能存在9点之后到公司的情况，但已经记不清了，自己也不知道上班刷卡时的具体时间，且因自己适用的是不定时工作制，自己只要9点半之前到公司就可以了；即便发生9点后到公司的情况，也是因为地铁原因造成，不能算作迟到；在收到书面警告信之后，自己曾以口头方式向主管提出异议，但宝礼行公司对此并未回复。宝礼行公司则表示，陆贞既没有口头也没有书面对迟到的警告提出过异议。因陆贞对考勤记录的真实性不予认可，一审法院至宝礼行公司，在陆贞在场的情况下，由宝礼行公司的工作人员当场打开工作电脑，通过IE浏览器登陆内网网络系统，选择调取陆贞期限为2016年7月3日至2019年7月3日的考勤记录，显示结果为陆贞2017年10月6日至2018年10月8日的考勤记录，并当场打印出该考勤记录，经核对与宝礼行公司庭审时提供的考勤记录内容一致。陆贞当场表示，自己曾在这个系统中请过假，但无权限看到考勤记录，所以还是坚持原来的质证意见。陆贞还表示曾询问了宝礼行公司原IT经理即该考勤系统的开发者张斌，宝礼行公司知考勤数据存在被篡改的可能。该考勤记录显示：陆贞在2017年10月至2018年8月期间每月均多次存在上班打卡时间超过9点的情况，具体情况为：2017年10月陆贞均于9:00前到岗，无迟到记录；2017年11月有5天晚于9点到岗，达到该月出勤天数的23%；2017年12月有7天晚于9点到岗，达到该月出勤天数的41%；2018年1月有19天晚于9点到岗，达到该月出勤天数的86%；2018年2月有9天晚于9点到岗，达到该月出勤天数的64%；2018年3月有13天晚于9点到岗，达到该月出勤天数的93%；2018年4月有14天晚于9点到岗，达到该月出勤天数的93%；2018年5月有19天晚于9点到岗，达到该月出勤天数的100%；2018年6月有11天晚于9点到岗，达到该月出勤天数的61%；2018年7月有14天晚于9点到岗，其中6天在13日之前，8天在13日之后，达到该月出勤天数的70%；2018年8月有9天晚于9点到岗，达到该月出勤天数的60%。另，宝礼行公司提供客户于2018年8月21日向宝礼行公司投诉的电子邮件英文件及翻译件，以及陆贞与其主管金某之间的邮件往来，证明因陆贞的失职，其负责的项目发生发货延迟，导致客户的热销的产品没有库存，客户为此而投诉宝礼行公司，其行为给宝礼行公司的声誉和企业形成造成了损害，宝礼行公司为此于2018年8月29日通过电子邮件再次向陆贞发送《警告信》，希望她能主动配合找出具体原因，提出解决对策或者预防措施，不要推卸责任。陆贞对客户的投诉邮件的真实性不予认可，认为内容不完整有所缺失，对警告信的真实性无异议，但不认可其内容，认为不能证明陆贞给宝礼行公司造成了损失。对上述宝礼行公司提供的上述证据，一审法院采证如下：关于宝礼行公司提供的考勤记录，经一审法院核对，与宝礼行公司内部网络系统留存的考勤记录一致，陆贞对真实性有异议，表示存在数据被篡改的可能，但未能提供任何证据证明。由于该考勤记录确系由宝礼行公司内部网络系统调取，反映了陆贞在职期间的上、下班时间，陆贞未提供相反证据予以推翻，一审法院予以确认。关于宝礼行公司提供的客户的投诉电子邮件、陆贞与其主管金某之间的邮件及《警告信》，陆贞在仲裁中已确认邮件的真实性，但在一审诉讼中改变了仲裁时的质证意见，又未提供相反证据，故一审法院确认该证据的真实性，但邮件内容中关于陆贞工作失职的部分仅是宝礼行公司相关工作人员的单方表述，陆贞在邮件中并未承认，在无其他证据印证的情况下，一审法院对该证据与本案的关联性仍难以确认。一审法院认为，关于陆贞的第一项诉请，即要求宝礼行公司支付违法解除劳动合同的赔偿金109,805.89元。根据宝礼行公司发出的《解除劳动合同通知书》，宝礼行公司解除陆贞劳动合同的理由为：1、严重失职，给公司造成损害；2、严重违反公司规章制度。关于第1项解除理由，根据宝礼行公司提供的2018年8月28日宝礼行公司采购经理金某与陆贞之间的电子邮件截屏打印件翻译件，以及2018年8月29日，宝礼行公司以电子邮件发送的关于单号M000005781和M000005932两份订单延误的《警告信》，同前所述，该些证据无法证明陆贞存在工作失职、造成宝礼行公司经济损失的情况，故对该项解除理由，一审法院不予认定。关于第2项解除理由，宝礼行公司主张陆贞在职期间存在多次迟到，经警告后仍未改善，根据其迟到情况，已构成严重违反劳动纪律，由此解除劳动合同。关于双方对陆贞适用工作时间的争议，仲裁阶段，陆贞明确自己“做五休二、周六周日休息，上班时间为9:00至18:00。”即标准工作时间，也确认自己存在迟到情况，并未提及自己适用不定时工作制，而在诉讼中陆贞推翻了自己在仲裁中的相应陈述，表示自己适用不定时工作制，每天只要9点半之前到达公司即可，不存在迟到情况。由于陆贞对工作时间这一基本、关键的事实，在仲裁和诉讼阶段作出完全不同的陈述，一审法院将以其在仲裁中的陈述为准。同时，一审法院注意到，在陆贞与宝礼行公司人事刘某进行谈话的过程中，双方均提到正常下班时间为6点，宝礼行公司提供的考勤记录显示陆贞在2017年10月均于9:00前到岗，尽管宝礼行公司申请过不定时工作制，但不当然推定陆贞必然实行不定时工作制，一审法院根据陆贞在仲裁时的自认，结合陆贞提供的谈话录音、宝礼行公司提供的考勤记录，采纳宝礼行公司的主张，认定陆贞的工作时间为标准工作时间。宝礼行公司提供的陆贞2017年10月6日至2018年10月8日的考勤原始记录显示陆贞在上述期间存在多次上班时间晚于9时的情形，迟到天数自2018年1月开始均已达到实际出勤天数的50%，宝礼行公司为此向陆贞发送警告信，陆贞亦确认于2018年7月13日收到该警告信，现有证据也未表明陆贞在收到《警告信》后按《员工手册》的规定提出过申诉，而从考勤记录上看，在收到警告信之后，陆贞上班迟到的情况无明显改善，迟到天数占实际出勤天数的比例在2018年7月达到了70%，在2018年8月达到60%。由于遵守用人单位规定的上下班时间是员工应遵守的最基本的劳动纪律，陆贞上述上班迟到的行为，严重违反了该项基本劳动纪律，宝礼行公司以此为由解除与其劳动合同，有事实和法律依据，陆贞要求宝礼行公司支付违法解除劳动合同赔偿金109,805.89元的诉请，一审法院不予支持。关于陆贞的第2项诉请，即要求宝礼行公司支付2018年1月1日至10月8日的年终奖9,711.05元。现并无证据证明双方对年终奖有过约定。同时，宝礼行公司《员工手册》明确规定：奖金属于额外鼓励性质，并非月薪工资的一部分，且奖金的发放与否以及数额、形式均由公司决定。该规定于法无悖，应为有效，故宝礼行公司对年终奖的发放享有合理的自主决定权。更何况，陆贞是因严重违反劳动纪律而解除劳动关系。综上，陆贞要求宝礼行公司按照2018年全年12,614元的标准支付2018年1月1日至10月8日年终奖的请求，缺乏合同和法律依据，一审法院难以支持。陆贞对其余仲裁裁决未提起诉讼，宝礼行公司未就仲裁裁决提起诉讼，均视为服从。一审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，判决：一、陆贞应于判决生效之日起七日内返还宝礼行贸易（上海）有限公司DellLatitudeE5290的笔记本电脑一台及电源；二、驳回陆贞的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，上诉人陆贞提交了出差报销凭证一览表及报销凭证照片和火车时刻表信息，旨在证明上诉人属于不定时工作制，所以无需加班申请，也没有任何加班工资，对于出差造成的出发时间早或到达时间晚都是正常的，不存在违纪情况。被上诉人宝礼行公司对上述证据的真实性不持异议，但对其关联性和证明力均不予认可，且认为上诉人在一审庭审结束前能够提供却没有提供，故不属于新的证据，不同意质证。本院认为，上诉人陆贞逾期提供证据，且无合理理由，亦不属于新证据，相关内容也不能充分证明其主张，故不予采纳。除此以外，当事人未提交其他新证据。本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确定。另查明，上诉人陆贞在二审审理中自述其在收到宝礼行公司发出的有关迟到违纪警告信后始被告知公司对其适用标准工时制。本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。虽然上诉人陆贞主张宝礼行公司在向行政机关申请实行不定时工作制的申请文件中将“订单协调员”岗位和工作人员陆贞列为实行不定时工作制的岗位和人员，但正如上诉人陆贞在《民事上诉状》中所述，劳动保障行政部门对不定时工作制的审批权仅针对具体岗位而非具体人员。简言之，相关规定并未将相关岗位上的人员名单作为劳动保障行政部门作出准予企业实行其他工作时间制度决定的决定内容或决定附件，即对于职工的具体岗位安排、职务要求等，属于企业的用人自主权范畴，企业有权根据自身需要，进行灵活安排。具体到本案中，根据双方当事人的陈述，至少从陆贞收到宝礼行公司向其发出的有关迟到违纪的警告信后，陆贞即应明知公司要求对其实行标准工时制，即星期一至星期五的早上09:00至下午06:00（其中包括一个小时的午餐时间），公司并据此对员工进行考勤，且陆贞从公司向其发出迟到违纪的警告信这一行为中也应明知宝礼行公司重视并要求实行标准工时制的员工严格遵守上、下班时间纪律。然而，在案证据显示，陆贞在2018年7月和8月期间仍存在上班迟到情形，且次数较多，所占比例较高。上班不迟到、下班不早退属于劳动者应当履行的一项基本劳动义务，亦是劳动者应当遵守的一项基本劳动纪律，违反前述劳动纪律和不履行前述劳动义务，用人单位依法有权要求其承担法律责任。陆贞在明知公司已按标准工作时间对其实行考勤的情况下，仍无视公司考勤管理要求，持续且多次上班迟到，程度严重，显然有违基本劳动纪律，亦表明其缺乏履行基本劳动义务的能力，宝礼行公司以此为由解除与陆贞的劳动关系，事实和法律依据充分，本院予以支持。一审法院根据上诉人和被上诉人的举证和质证情况，在查明事实的基础上依据法律规定充分阐释了判决的理由和依据，经审核并无不当，本院予以认同。综上所述，陆贞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人陆贞负担。本判决为终审判决。审判长 叶 兰审判员 许鹏飞审判员 任文风二〇二〇年四月二十二日书记员 韩欣彦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……