文书内容湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终37号上诉人（原审被告）：株洲县明霞商行，住所地株洲县渌口镇漉浦广场。经营者：刘喜安，男，汉族，1968年6月29日出生，住所地湖南省株洲县。被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。法定代表人：吕军，该公司董事长。上诉人株洲县明霞商行（以下简称明霞商行）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省株洲市中级人民法院(2019)湘02知民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。由于本案当事人均未提出新的事实、证据和理由，结合本案具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，合议庭决定不开庭审理本案。上诉人明霞商行的经营者刘喜安接受电话询问调查。本案现已审理终结。明霞商行上诉请求：1.撤销原判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人提交的证据不足以证明被诉侵权产品系上诉人销售，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人8000元无事实和法律依据。中粮集团向一审法院起诉请求：1.判令明霞商行立即停止销售侵犯中粮集团注册商标专用权的商品；2.判令明霞商行赔偿中粮集团经济损失30000元；3.判令明霞商行承担中粮集团为制止明霞商行侵权所支付的合理费用，包括律师代理费、调查取证费用、公证费等共计5000元；4.判令明霞商行承担本案全部诉讼费用。一审法院确认以下案件事实：一、中粮集团权利商标情况、明霞商行经营情况经国家工商行政管理总局商标局核准，中粮集团注册或续展注册了如下涉案商标：第6606025号长城图文商标（商标注册形态为：），有效期自2010年3月28日至2020年3月27日，核定使用商品为第33类（包括鸡尾酒、葡萄酒、白兰地等）。第8136152号长城图形商标（商标注册形态为：），有效期自2011年3月21日至2021年3月20日，核定使用商品为第33类（包括鸡尾酒、葡萄酒、白兰地等）。第216763号长城文字商标（商标注册形态为：），有效期自2014年12月15日至2024年12月14日，核定使用商品为第33类（包括白酒、葡萄酒）。明霞商行系个体工商户，注册日期为2001年7月30日，经营范围为食品、粮油、烟花爆竹、卷烟、雪茄烟、小百货、办公用品、日杂零售。二、被诉侵权的相关事实2018年9月18日17时整，根据湖南豪宇律师事务所的申请，湖南省长沙市华湘公证处的公证人员会同该律师事务所委托代理人徐某对明霞商行涉嫌侵权事实进行了公证，并于当日制作了现场记录。2018年10月24日，湖南豪宇律师事务所缴纳了公证费。2018年11月5日，湖南省长沙市华湘公证处作出（2018）湘长华证内字第1026号公证书，该公证书记载：公证人员与徐某于2018年9月18日17时整一同来到位于湖南省株洲市株洲县家标有“明霞商行电话：139××××7698586卷烟零售功能店”等字样的店铺。徐某与该店内柜台人员交谈后，购买了一瓶标有“ＧｒｅａｔｗａｌｌＣＡＢＥＲＮＥＴ解百纳干红葡萄酒金装1998烟台产区”等字样商品，共计30元。徐某使用微信“扫一扫”功能扫描该店铺内出示的微信二维码支付了上述价款，随后该店内柜台人员向徐某出具了一张手写部分为“2018918长城红酒13030叁零30元明霞商行”等字样的单据。上述过程中，公证人员使用公证处提供的手机对购物现场进行了拍照。购买结束后，徐某将微信付款凭证出示给公证人员，公证人员使用公证处提供的手机对徐某出示的付款凭证拍照，同时将上述过程中购买的商品和单据交由公证人员某1持。公证人员某2上述所购商品和单据返回公证处，将上述商品和单据放至公证员办公室保管。2018年9月25日，公证人员和某进从公证员办公室将上述商品和单据取出。徐某使用公证处提供的手机对上述商品和单据进行了拍照。公证人员某3上述商品和单据进行封存后，徐书记使用上述手机对加贴封条后的封存状态进行了拍照。上述经封存的商品和单据均交由徐某收持。公证人员在公证处办公室将上述过程中取得并保存在上述手机中的十二张照片导出到公证处电脑上，并进行了打印。经当庭将公证封存的被诉侵权商品拆封，拆封包装内有一张票据，上写2018年9月18日，品名长城红酒，数量1，单价30，金额30，经办人明霞商行。封存商品是一瓶长城金装1998解百纳干红葡萄酒，瓶身正面的左侧印有“長城”汉字图标，汉字右侧印有长城、烽火台及群山图形；图形下方印有大小写英文“Ｇｒｅａｔｗａｌｌ”、“ＣＡＢＥＲＮＥＴ”以及“解百纳干红葡萄酒”、“金装1998”等字样，最下方显示烟台产区、酒精度12度、净含量750ｍｌ、生产厂家为“中粮集团长城葡萄酿酒有限公司”；瓶身背面最上方印有“金装1998解百纳干红葡萄酒”字样，下方显示生产厂家：中粮集团长城葡萄酿酒有限公司，厂址：烟台蓬莱开发区，电话：00××2-31714598；瓶身背面显示生产日期为2015年3月22日。经比对，被诉侵权商品瓶身正面左侧使用的“長城”图文标识与中粮集团第6606025号注册商标的排列方式、读音完全一致，字形字体、图形整体结构相似，构成近似商标；被诉侵权商品正面使用的长城、烽火台及群山图形与中粮集团的第8136152号注册商标在构成要素、图形整体结构、长城烽火台位置、群山位置及蜿蜒方向相似，构成近似商标；群山图形下方大小写英文“Greatwall”与中粮集团第216763号注册商标的字母组成、含义、排列顺序及方式、读音一致，仅字体设计不同，容易使相关公众对该产品的来源产生误认，构成近似商标。被诉侵权商品瓶身上使用的长城文字标识及图形标识位于包装的显要位置，具备识别商品来源的作用，属于商标性使用。中粮集团当庭陈述，经中粮集团在“国家企业信用信息公示系统”网站上查询，被诉侵权商品显示的生产厂家“中粮集团长城葡萄酿酒有限公司”并不存在，且中粮集团从未授权许可该公司生产、销售、使用长城系列商标。中粮集团正品识别方式为：瓶身正面下方标明的企业名称统一为中粮酒业有限公司，酒瓶背面上方均印有第70855号长城及Greatwall及图组合图形商标，在背面下方标注中粮出品文字图标，并显示长城商标持有人中粮集团授权。另查明，中粮集团为公证保全行为支付了公证费1000元、购买被诉侵权商品费用30元、相关律师费用等。一审法院认为：本案系侵害商标权纠纷，本案的争议焦点为：1.明霞商行是否实施了侵害中粮集团注册商标专用权的行为；2.本案民事责任的确定及承担。关于第一个焦点：中粮集团系本案所涉商标注册号为第6606025号、第8136152号、第216763号注册商标专用权人，被诉侵权行为发生时，上述商标尚在保护期限内，法律状态稳定，经过中粮集团的经营亦具有一定的知名度，其商标专用权应受法律保护。中粮集团作为注册商标专用权人，取得对侵犯上述注册商标专用权行为之诉权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。本案中，被诉侵权商品为葡萄酒，与第6606025号、第8136152号、第216763号注册商标核定使用的商品类别相同。一审法院经比对认为，被诉侵权商品金装1999长城解百纳干红葡萄酒瓶身左侧使用的“長城”图文标识与中粮集团第6606025号注册商标的汉字、排列方式、整体结构等仅存在细微差别，构成近似商标；瓶身正面的长城烽火台及群山图形与中粮集团的第8136152号商标在构成要素即图形整体结构、长城烽火台位置、群山位置及蜿蜒方向均高度近似，构成近似商标；瓶身正面标注的Greatwall与中粮集团第216763号注册商标字母组合、排列方式、读音、含义上均一致，仅字体存在差异，容易使相关公众产生混淆误认，构成近似商标。一审法院认为，商标的核心即本质功能为识别商品或服务来源功能，被诉侵权商品与中粮集团上述3枚商标的核准类别相同，被诉侵权商品瓶身上标注的上述文字、图形标识具有识别商品来源的作用，系商标性使用，且与中粮集团注册商标构成近似，容易导致相关公众的混淆，使其误认为该商品为“长城”品牌商品或认为其与中粮集团注册商标的商品有特定的联系，中粮集团注册商标的识别功能已经被破坏。被诉侵权商品非系商标权利人中粮集团生产、销售，标注的生产商并不存在，且与中粮集团生产的同类葡萄酒在产品信息标注方式上存在较大差别，属于侵犯中粮集团注册商标专用权的商品。依据《商标法》的规定，本案明霞商行销售涉案被诉侵权商品的行为构成对注册商标专用权的侵犯。中粮集团提交的公证书证据足以证明明霞商行销售被诉侵权商品的事实，该公证书详细的记录了公证的过程及内容，可以作为定案依据。明霞商行认为公证内容不真实，其并未销售被诉侵权商品，一审法院认为，依据《中华人民共和国公证法》第三十六条的规定，经公证的民事法律行为，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。据此，公证书的证据效力具有法定性，在无足够相反证据的情形下不可被推翻。明霞商行未能提交证据推翻公证书记载的公证购买事实。综上，明霞商行具有销售上述被诉侵权商品的行为，构成对中粮集团注册商标专用权的侵害。关于第二个焦点：明霞商行侵害中粮集团的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。明霞商行认为其不应承担民事赔偿责任，但其未能提交证据证明其未销售被诉侵权商品或其销售的被诉侵权商品具有合法来源，依据《商标法》第六十四条的规定，明霞商行不具有法律所规定的免于赔偿的情形，故其仍应承担民事赔偿责任。关于赔偿数额，本案中，中粮集团未就权利人损失、侵权人获利或者商标许可使用费进行举证，一审法院依法适用法定赔偿原则确定赔偿数额。考虑到：（1）本案中中粮集团主张商标专用权的商标为3枚，涉案“长城”系列注册商标具有比较高的知名度；（2）明霞商行系综合性超市，所处地域、销售规模，主观恶意、侵权期间、后果；（3）中粮集团在本案中为调查、取证和制止侵权支出了相应费用，并委托了律师出庭，对其维权支出合理部分应酌情予以支持；（4）涉案侵权产品系酒类，与人民群众健康安全息息相关。综上，酌定本案赔偿数额为8000元（含维权合理开支），对于中粮集团超过此数额的赔偿请求，一审法院不予支持。此外，本案明霞商行系个体工商户，经营者为个人，且经工商行政管理部门依法登记，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条第一款，《中华人民共和国商标法》第三条，第五十七条第（二）、（三）项、第六十条第一款、第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款之规定，判决如下：一、明霞商行（经营者刘喜安）立即停止侵害中粮集团第6606025号、第8136152号、第216763号注册商标专用权的行为；二、明霞商行（经营者刘喜安）于一审判决生效之日起十日内赔偿中粮集团经济损失人民币8000元（含维权合理开支）；三、驳回中粮集团的其他诉讼请求。一审案件受理费675元（中粮集团已预交），由中粮集团负担200元，明霞商行（经营者刘喜安）负担475元。二审中，各方当事人均未提交新证据。对一审法院认定的事实，各方当事人均无异议，本院经审查，依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）被诉侵权产品是否系明霞商行销售；（二）一审法院判决明霞商行赔偿中粮集团经济损失及合理维权开支8000元是否合理。（一）被诉侵权产品是否系明霞商行销售。明霞商行认为涉案公证取证存在没有购买并封存被诉侵权产品的视频，公证书所附照片没有拍摄日期、没有拍到被诉侵权产品，交易凭证不是其出具等问题，不能证明其销售了被诉侵权产品。对此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，1.公证过程全程在公证员监督下进行，涉案公证书详细记载了公证员进入上诉人店铺购买被诉侵权产品并封存的全过程，公证书上有公证员的签字和公证处的公章，封存包装物上有公证处的公章及封条，一审庭审中亦确认公证封存完好并当庭拆开比对。2.《公证程序规则》第三十一条规定，根据需要，可以采用绘图、照相、录像或者录音等方式对勘验情况或者实物证据予以记载。由此可见，公证取证并非必须采取录像方式，亦非必须对货架商品、店内场景、交易过程进行拍照或摄像。3.交易凭证上的经办人签名系“明霞商行”，与公证书记载一致。4.明霞商行的经营者刘喜安在一审庭审中认可涉案公证书记载的店铺门头上的电话与其电话一致，店铺照片内的人员系其亲属。综上，涉案公证书符合公证取证相关规定，在明霞商行未能提供相反证据推翻上述公证证明的情况下，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，可以认定涉案公证书具有证据效力，明霞商行销售了被诉侵权商品。（二）一审法院判决明霞商行赔偿中粮集团经济损失及合理维权开支8000元是否合理。明霞商行销售被诉侵权商品侵害了中粮集团涉案注册商标专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。明霞商行认为其不应承担民事赔偿责任，但其未能提交证据证明其未销售被诉侵权商品或其销售的被诉侵权商品具有合法来源，依据《商标法》第六十四条的规定，明霞商行不具有法律所规定的免于赔偿的情形，故其仍应承担民事赔偿责任。关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。该条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，因中粮集团未提供因侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益的证据，亦未提供注册商标许可使用费的证据，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，明霞商行的经营规模、侵权情节及主观恶意，被诉侵权商品性质及价格以及中粮集团为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情判定明霞商行赔偿中粮集团经济损失8000元（含合理维权开支）并无不当，本院予以维持。综上所述，明霞商行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人株洲县明霞商行（经营者刘喜安）负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  刘雅静二〇二〇年四月九日法官助理伍超颖书记员田明钰