山东省安丘市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0784民初4123号 原告：王存城，男，1956年4月13日出生，汉族，居民，住诸城市相州镇侯家岭村291号，公民身份号码：370728195604134079。 委托诉讼代理：李志伟，山东豪德律师事务所律师。 被告：鞠修善，男，1976年1月19日出生，汉族，居民，住安丘市, 被告：山东同一建设有限公司（原潍坊同一建设有限公司），住所地潍坊市奎文区庄樱路中段（樱前街南侧200米），统一社会信用代码：91370705061971812W。 法定代表人：孙明海，总经理。 委托诉讼代理人：刘树刚，山东北泰律师事务所律师。 被告：潍坊市祥辉置业有限公司，住所地安丘市景芝镇淮安路116号，统一社会信用代码：9137078456523711X2。 法定代表人：杨清华（原法定代表人李振祥），经理。 委托诉讼代理人：杨怀光，安丘景芝法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：李在祥，男，1978年8月13日出生，汉族，该公司职工，住安丘市， 原告王存城与被告鞠修善、山东同一建设有限公司（以下简称为“山东同一公司”）、潍坊市祥辉置业有限公司（以下简称为“潍坊祥辉公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王存城及其委托诉讼代理人李志伟，被告鞠修善，被告山东同一公司的委托诉讼代理人刘树刚，被告潍坊祥辉公司的委托诉讼代理人杨怀光、李在祥均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告王存城向本院提出诉讼请求：1.判令被告鞠修善支付原告工程款116400元及利息（利息自2018年1月24日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日），被告山东同一公司、潍坊祥辉公司对此债务承担连带责任；2.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求，要求判令被告山东同一公司支付原告工程款116400元，被告鞠修善对该债务承担连带责任，被告潍坊祥辉公司在欠付工程价款范围内承担责任。事实和理由：被告鞠修善借用被告山东同一公司资质承包被告潍坊祥辉公司开发的景城桂园项目工程。2017年10月20日，原告与被告鞠修善签订工程合同书，原告从该被告处承包景城桂园2栋楼梯（合同约定的4号、5号楼，现5号、6号楼，6挂，6个单元的一至五层）的铺贴楼梯和大理石板材供应（清工和板材，不含水泥沙），约定工程承包价为每平方米120元（不包含水泥沙子）。2018年1月24日，被告鞠修善给原告出具证明一份，证明原告施工工程量共计970平方米。截止目前，被告鞠修善尚欠原告工程款116400元。原告曾多次要求被告支付上述工程款，被告鞠修善以各种理由拒绝支付。为维护原告的合法权益，特诉至法院，望判如所请。 被告鞠修善辩称，原告施工的工程系被告潍坊祥辉公司开发的景城桂园，一期共5个楼盘，由被告山东同一公司的三个项目部承建，鞠修善所在项目部承建4号、5号楼，现景城桂园工程已完工并验收实际入住。景城桂园的4号、5号楼实际是鞠修善个人承揽的工程，用被告山东同一公司的资质去投的标，中标后由鞠修善实际承建，鞠修善向山东同一公司交纳管理费和税金。景城桂园项目工程总价款，被告山东同一公司与潍坊祥辉公司有约定，鞠修善承建的4号楼、5号楼的工程款未结算，但建设过程中，部分工程款（含人工费）已由被告潍坊祥辉公司监督直接发放给了工人。鞠修善将景城桂园4号、5号楼楼梯贴大理石工程分包给了原告。原告施工的工程已由鞠修善的施工员马帅测量了工程量，并为原告出具了工程量证明，鞠修善在上面有签字。当时约定工程每平方米120元，原告起诉的数额正确，鞠修善未给付原告工程款。 被告山东同一公司辩称，山东同一公司原潍坊同一建设有限公司（以下简称为“潍坊同一公司”），2019年4月份公司名称变更。原告所诉事实及理由与事实不符，本公司未出借资质给被告鞠修善，鞠修善不是本公司人员，本公司也没有委托或者授权鞠修善代表本公司对外签订合同。原告主张鞠修善在工程合同书上的个人签字，代表本公司所为，构成表见代理，应提交证据予以证明，且鞠修善在接受法庭调查时对是本公司项目经理、薪资由本公司发放的陈述，已在庭审中予以否认，并说明他以为是他施工，他即为项目经理，从来没有薪资这回事，与本公司没有人事上的关系，其不能代表本公司。鞠修善与原告之间存在合同关系，根据合同的相对性，应由鞠修善承担合同责任。原告要求本公司承担责任，于法无据。 被告潍坊祥辉公司辩称，2017年初，本公司将开发的安丘市景芝镇景城桂园4号、5号楼施工工程依法分包给了有相应资质的潍坊同一公司，并签订了景城花园B区《建设工程施工合同》补充协议，由潍坊同一公司负责施工建设。本公司从未与原告签订过任何建设工程施工合同，也不认识原告，至于原告与鞠修善、潍坊同一公司之间是何种关系，本公司不知情。本公司与承包方潍坊同一公司签订的《建设工程施工合同》补充协议第十一条第3项约定：“付款方式为，工程主体完成至标准层，五层封顶经验收合格后，付到工程综合报价的60%，二次结构完成并经有关部门验收合格，付到工程综合报价的90%，余款工程竣工验收后2年内（作为质保金）付清”。如法院认为本公司有连带支付原告工程款的义务，本公司也仅在欠付承包人潍坊同一公司合同约定的工程价款范围内支付。现本公司没有预留质保金，且实际支付的工程款已超过了合同约定的工程款，本公司不拖欠承包人潍坊同一公司工程款。原告要求本公司在欠付工程款的范围内承担责任，于法无据，请求法院依法驳回原告要求本公司承担责任的诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据,本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实,本院认定如下: 1、关于原告提供的工程合同书。签订该工程合同书的甲乙双方为原告王存城与被告鞠修善，被告鞠修善对此无异议，本院依法予以采信，作为认定案件事实的依据。 2、关于原告提供的工程量证明及原告与马帅的通话录音。工程量证明上有被告鞠修善的签字，被告鞠修善对上述证据均无异议，认可另一签名人马帅系其施工员，且在原告与马帅的通话录音中，马帅陈述“修善雇的我”、“我给你量了个数量有什么用啊，他现在那边找不着人”、“我当时就是给你签个字”、“都签的就中啊，有他签字就没事啊，你这个数量他不承认不能啊，咱去量就是啊，数量他不承认不行啊”，能够与原告提供的工程量证明相互印证，故对该证据本院依法予以采信，本院据此认定原告实际施工的工程量为970平方米。 3、关于原告提供的景城桂园宣传册、景城桂园小区内现场录像。被告鞠修善无异议，被告山东同一公司、潍坊祥辉公司均认可视频中拍摄的系案涉工程景城桂园，且被告山东同一公司认可宣传册上原告标注的5#、6#楼系其从被告潍坊祥辉公司承包的工程，故，结合原告及被告潍坊祥辉公司的当庭陈述，本院认定景城桂园现5#、6#楼在工程发包时为4#、5#楼。另从原告拍摄视频内容看，景城桂园内6#楼的楼梯大理石台阶已铺设完毕，楼内已有部分住户，被告鞠修善、潍坊祥辉公司均认可景城桂园4#、5#楼已验收合格并交付使用，且有被告潍坊祥辉公司庭后提交的竣工验收备案表在案为证，本院对此予以确认。 4、关于原告提供的销货清单及收款收据。原告提供的五莲华超石材有限公司销货清单，虽为复印件，但购货单位为原告，时间为2017年10月31日，所购货物为花光板，且记载了货物的规格、数量，以及运送的车辆、运费金额、承运人姓名和联系方式，从时间上看，发生在原告与被告鞠修善签订合同之后，从内容上看，所购货物与案涉工程施工所用大理石材相同，且被告鞠修善认可原告为景城桂园4#、5#楼楼梯的实际施工人，故对原告据此证明的事实，本院予以确认。 5、关于被告潍坊祥辉公司提供的景城花园B区建设工程施工合同补充协议。该合同为作为甲方的被告潍坊祥辉公司与作为乙方的潍坊同一公司签订的，合同由甲乙双方加盖公司的合同专用章及法定代表人名章，被告山东同一公司对协议的真实性（除第十一条第三项中的付款方式外）无异议，该证据能够证明原告实际施工的工程所在的景城桂园4#、5#楼名义上由潍坊祥辉公司发包给了山东同一公司，本院对此予以确认。 6、关于被告潍坊祥辉公司提供的工程款付款凭证及付款明细。被告鞠修善对上述证据无异议，其在被告潍坊祥辉公司《景城花园B区4#-5#付款明细表》上签名确认账实相符，上述证据能够证明景城花园B区4#、5#楼工程总价款及潍坊祥辉公司已付工程款情况，本院依法予以采信。 7、关于原、被告之间的关系。被告潍坊祥辉公司系景城桂园的开发商，其将4#、5#楼工程发包给被告山东同一公司（原潍坊同一公司），有原告提供的景城桂园宣传册、潍坊祥辉公司与山东同一公司签订的建设工程施工合同补充协议在案为证，事实清楚，证据充分，本院据此认定潍坊祥辉公司为景城桂园B区4#、5#楼的发包人。因潍坊祥辉公司提供的付款凭证及付款明细显示，景城桂园B区4#、5#楼的施工方为被告鞠修善，潍坊祥辉公司与鞠修善及部分工人直接进行了工程款结算，且鞠修善承认其借用山东同一公司资质承包景城桂园4#、5#楼该工程，山东同一公司对鞠修善借用其公司资质承包工程亦认可，鞠修善不具有建筑施工资质，故，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十条、第十一条第一项之规定,鞠修善借用山东同一公司资质承揽工程的行为，应认定为挂靠行为，山东同一公司为景城桂园4#、5#楼工程名义上的承包人，鞠修善则为实际承包人。鞠修善借用山东同一公司资质从潍坊祥辉公司处承包景城桂园B区4#、5#楼建设工程后，与原告签订工程合同书，将该两栋楼铺设楼梯大理石的工程转给原告施工，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第八条之规定,鞠修善的该行为应认定为分包行为，其与原告之间成立分包合同关系，原告为案涉工程的实际施工人。 根据各方当事人的陈述,并结合举证、质证意见,本院确认以下事实: 被告鞠修善借用被告山东同一公司（原潍坊同一公司）资质，从景城桂园开发商即被告潍坊祥辉公司处承包景城桂园B区4#、5#楼建设施工工程，并以山东同一公司作为乙方与甲方潍坊祥辉公司签订了《景城花园B区补充协议》，该协议约定：一、乙方中标价为550元/平方米（不含税）；二、该工程中标后，必须由中标单位负责施工，不允许再进行转包。如若甲方发现中标单位转包施工，甲方有权全部清场，并由乙方承担所有投资的损失，与甲方无任何关系；三、……五、工程承包范围：……大理石铺设，……；六、……十一、结算方式及付款：1、结算方式：现金结算加楼房顶账，现金结算为综合报价的50%，其余用楼房抵顶。2、其他事项：税费由甲方负担，挂靠公司资质一切费用由乙方负担，劳务保险费交纳由乙方承担每平方550元的应交数额，剩余部分由甲方缴纳，返还时乙方支取按550元实交数额的返还部分。3、付款方式：……。……甲乙双方在该协议上加盖单位合同专用章及法人代表名章。 后，被告鞠修善作为甲方于2017年10月20日与乙方即原告王存城签订《工程合同书》，约定由原告承包景城桂园4#、5#楼2栋楼梯（现5#、6#楼，6挂，6个单元一至五层）铺贴楼梯和大理石板材供应（清工和板材）不含水泥沙工程，并约定：……四、工程面积及单价：1、按工程实际方量为准，2、工程承包价：每平方米120元（不包括水泥沙子）。五、付款方式：1、合同签订后付材料定金10%，乙方组人员和加工大理石板材，组织运到工地，2、板材到工地后甲方付材料的80%材料款，3、工程开始干后付工人生活费，完工后一次结清工钱，余5%留工程验收完工后付清；……。原告与鞠修善分别在合同上签名。 合同签订后，原告购进铺贴楼梯的大理石板材并组织了施工。2018年1月24日，被告鞠修善的施工员马帅为原告出具工程量证明并签字，证明内容为“证明景城桂园B区4#、5#楼楼梯大理石工程量共计970平方米大写：玖佰柒拾平方米”，被告鞠修善在证明上签名确认。2018年11月21日，景城桂园B区4#、5#楼经竣工验收合格。 在本案审理过程中，被告鞠修善与潍坊祥辉公司于2019年11月25日进行了对账，并在《景城花园B区4#-5#付款明细表》上签署“经核对，帐实相符鞠修善2019年11月25日”。鞠修善亦当庭认可景城桂园4#、5#楼工程款除支付给被告山东同一公司的管理费48900元外，已全部由其及具体施工的工人支取。另，鞠修善对于原告主张的工程款数额116400元无异议，并认可尚未给付原告。 另查明，被告鞠修善与潍坊祥辉公司对账后确认的《景城花园B区4#-5#付款明细表》显示，景城桂园B区4#、5#楼总工程款为4572150元，潍坊祥辉公司已付4715217元，潍坊祥辉公司超付143067元，即对账明细表中注明的尚欠金额。经核实，其中的“工程款90000”即开发票税金，由被告鞠修善从被告潍坊祥辉公司出支取，“2017.12.11工程款同一建筑48900”，为被告潍坊祥辉公司代被告鞠修善付给被告山东同一公司的管理费，“罚款71000”为被告潍坊祥辉公司代被告鞠修善缴纳的罚款。 再查明，在本案中，部分证据中载明的景城花园即景城桂园。 本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，建设工程施工合同具有没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义之情形的，应当认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在本案中，被告鞠修善挂靠被告山东同一公司与被告潍坊祥辉公司签订建设工程施工合同，存在没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义之情形，所签订的合同应为无效合同。鞠修善将其承包的建设工程中的部分工程分包给原告，虽违反被告山东同一公司与潍坊祥辉公司的合同约定“必须由中标单位负责施工”，但鞠修善负责施工的景城桂园B区4#、5#楼现已经竣工验收合格，故，原告作为景城桂园B区4#、5#楼部分分包工程的实际施工人，其依约履行合同后，作为合同相对方的鞠修善，应按照约定支付原告工程款。 关于原告主张的工程款及利息。被告鞠修善对原告施工的工程量及主张的工程价款116400元（970平方米×120元/平方米）均无异议，本院直接予以确认。因原告与被告鞠修善在合同中约定了付款方式，但对逾期支付工程款未约定违约责任，故，原告要求被告按中国人民银行同期贷款利率计付利息，于法有据，应予支持。根据原告与被告鞠修善的合同约定，原告完工后，被告鞠修善应支付95%的工程款，余5%留工程验收完工后付清，故，结合被告鞠修善为原告出具工程量的时间即2018年1月24日，以及被告潍坊祥辉公司提供的竣工验收报告中载明的景城桂园B区4#、5#楼验收合格时间即2018年11月21日，本院确定被告鞠修善应分别以95%的工程款即110580元（116400元×95%）为基数，支付原告自2018年1月25日起的利息，以5%的工程款即5820元（116400元×5%）为基数，支付原告自2018年11月22日起的利息，利息按中国人民银行同期贷款利率计付，其中2019年8月20日之后的利息以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准。 关于被告潍坊祥辉公司是否应承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告潍坊祥辉公司系原告所施工工程的发包人，其已与鞠修善就工程款进行了结算，且鞠修善已在对账单上签字确认并当庭认可，本院据此确认景城桂园B区4#、5#楼工程总价款为4572150元，潍坊祥辉公司现已给付被告鞠修善4715217元。但是，因对账单中潍坊祥辉公司支付给鞠修善的“工程款90000”实为开发票税金，即被告山东同一公司为潍坊祥辉公司出具发票的税金，根据合同约定，该税费应由潍坊祥辉公司负担，故，潍坊祥辉公司支付给鞠修善的90000元，应从双方结算的工程款中予以扣除。而对账单中潍坊祥辉公司支付的罚款71000元及给山东同一公司的管理费48900元，因均应由鞠修善承担，潍坊祥辉公司将其作为给付鞠修善的工程款，理由正当，故，该两笔款项应认定为潍坊祥辉公司支付给鞠修善的工程款。综上，本院认定潍坊祥辉公司已支付鞠修善工程款4625217元（4715217元-90000元），且潍坊祥辉公司支付给鞠修善的工程款已超出其应付的工程总价款4572150元。因此，原告要求潍坊祥辉公司在欠付工程款的范围内承担给付责任，无事实根据，本院依法不予支持。 关于被告山东同一公司是否应承担责任的问题。本案中，被告山东同一公司出借资质给被告鞠修善使用属实，但原告作为实际施工人，其与鞠修善签订合同并依约履行合同义务后，作为合同相对方的鞠修善应负支付工程款的义务。现原告要求山东同一公司承担支付工程款的责任，但提供的证据无法证明山东同一公司系合同的实际相对方，亦不能证明鞠修善系以山东同一公司项目经理的名义与原告签订的合同，构成表见代理，故对原告的该诉讼请求，本院依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下： 一、被告鞠修善支付原告王存城工程款116400元及利息（利息分别以110580元为基数自2018年1月25日起至本判决确定的履行之日止、以5820元为基数自2018年11月22日起至本判决确定的履行之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，其中2019年8月20日之后的利息以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准），于本判决生效之日起十日内履行完毕; 二、驳回原告王存城的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2628元，由被告鞠修善负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  王学柳 人民陪审员  李录金 人民陪审员  周光绪 二〇二〇年四月二十七日 书 记 员  王 娜