河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再502号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：鹤壁市天润置业有限公司。住所地：河南省鹤壁市淇滨区朝歌路南、滨河大道东联合大厦十一层05号。法定代表人：李博伟，该公司经理。委托诉讼代理人：郭长青，该公司员工。委托诉讼代理人：任建文，河南豫龙律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：河南城建建设集团有限责任公司。住所地：河南省安阳市北关区人民大道东段路北18号。法定代表人：高玉春，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李海方，该公司员工。委托诉讼代理人：杨丽华，河南嘉泰律师事务所律师。再审申请人鹤壁市天润置业有限公司（以下简称天润公司）因与被申请人河南城建建设集团有限责任公司（以下简称城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）豫民终313号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2019年3月28日作出（2019）最高法民申707号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。天润公司的委托诉讼代理人郭长青、任建文，城建公司的委托诉讼代理人李海方、杨丽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天润公司申请再审称，1.一、二审认定城建公司实际完成的工程量及造价无依据。一审法院委托河南国信司法鉴定中心（以下简称国信鉴定中心）对城建公司实际完工工程造价鉴定为31167961.56元（未让利10%），该造价依据双方合同约定的结算办法作出，其中包括与城建公司施工有关的各种劳务费用，而一、二审将城建公司与案外人贾雪杰劳务纠纷中城建公司应当支付的劳务费与本案造价鉴定中人工费的差价，让天润公司承担，无事实和法律依据。首先，城建公司与贾雪杰结算的劳务费，不单纯是人工费。由于贾雪杰上访，政府让天润公司介绍、委托鹤壁市定额站人员进行结算，结算结果经城建公司案涉工程项目负责人李云升和贾雪杰签字认可，城建公司应付劳务费13745586元，该费用包括人工、辅材、周转材、机械等。由于城建公司未付款，贾雪杰提起诉讼，城建公司认可已支付贾雪杰985万元，法院判决城建公司再支付贾雪杰3895586元劳务费，城建公司不服提起上诉，二审中与贾雪杰达成调解，分期给付贾雪杰200万元，这是其双方对各自权利的处置，并不是实际发生的费用。本案一、二审混淆两个合同主体的不同，将天润公司介绍鉴定机构的行为认定为突破合同相对性参与结算，把与天润公司无关的调解结果认定为实际发生的费用，进而以据实结算的理由约束天润公司，无任何依据。其次，一、二审均未查明城建公司是否已支付贾雪杰1185万元劳务费，就依据城建公司的陈述认定劳务费差价，无证据证明。2.一、二审适用法律错误。一、二审未支持工程结算价款中扣除10%让利，违反了《中华人民共和国合同法》第四条、《招标投标法实施条例》第五十七条、第七十五条和财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十一条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，判决天润公司多支出工程款3116796.16元。城建公司实际施工造价为31167961.56元，扣除10%的让利，其应付工程款为28051165.4元，按一、二审认定的数额，天润公司已经付超，应当驳回城建公司的诉讼请求。请求：撤销一、二审判决，改判驳回城建公司的诉讼请求，并由城建公司承担诉讼费用。城建公司辩称，1.一、二审认定城建公司已完工工程价款为37572371.54元正确。城建公司将案涉工程主体部分的全部劳务承包给贾雪杰，因天润公司未及时向城建公司支付工程款，导致城建公司未及时向贾雪杰支付劳务费，贾雪杰上访。天润公司委托鹤壁市定额站对贾雪杰的劳务进行测量、结算，并把结果致函天润公司，天润公司未提异议，说明天润公司认可该结果，该劳务费结算对天润公司具有约束力。城建公司为配合天润公司缓和压力，在13745586元的结算单上签了字。之后贾雪杰就劳务费问题提起诉讼，（2015）鹤民初字第20号判决认定劳务费为13745586元，与本案鉴定意见单列的劳务费相差800多万元。城建公司根据该判决及（2015）豫法民二终字第466号民事调解书向贾雪杰支付了劳务费1185万元，其中985万元已经支付，200万元分期支付。城建公司与天润公司的合同约定是据实结算。因此一、二审将劳务费差价确认为案涉工程价款的一部分正确。2.一、二审适用法律正确，案涉工程价款不应扣除10%的让利。双方约定让利的基础是工程总造价，是将合同项下工程全部完工后才让利10%，而本案城建公司仅完成主体工程，合同未全面履行，让利的基础不存在。另，鉴定意见也认为在合同条件已改变的情况下，鉴定机构不作出应让利的鉴定意见。城建公司在再审庭审辩论终结前提出请求：天润公司欠付工程款应增加2079598.26元。理由为：其再审提交河南省鹤壁市中级人民法院（2019）豫06民终701号民事判决及鹤壁市淇滨区人民法院（2019）豫0611民初379号民事判决，能够证明天润公司代向鹤壁市定海混凝土有限责任公司（以下简称定海公司）支付的混凝土款只有250万元，并非一、二审认定的4579598.26元。代付的混凝土款一、二审多认定2079598.26元，应在已付工程款中应减去，也即天润公司除应支付二审判令的工程款数额外，还应再支付2079598.26元。天润公司对此辩称，对城建公司提交的两份判决无异议，并认可仅代城建公司向定海公司支付混凝土款250万元，之所以未继续代付，是因为其认为已经向城建公司付超了工程款。天润公司于2014年4月21日向河南省鹤壁市中级人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：1.判令城建公司返还超付工程款5717286.86元及利息（自起诉之日起参照中国人民银行同期贷款利率计算至案件执行完毕之日止）；2.判令城建公司向天润公司提供工程主体验收及竣工所需相关资料，并赔偿由此给天润公司造成的损失（以鉴定为准）；3.本案诉讼费用由城建公司负担。后天润公司于2015年5月19日申请撤回起诉，一审法院于2015年5月30日作出裁定，准许天润公司撤回起诉。城建公司于2014年6月16日反诉请求：1.判令天润公司向城建公司支付工程款、违约金、经济损失共计800万元；2.本案诉讼费用由天润公司负担。后于2016年9月5日变更第一项诉讼请求为：判令天润公司支付工程款16445783元、违约金300万元、总承包服务费180万元、鉴定费25.2万元、赔偿经济损失160万元（经济损失自2014年6月16日暂计算至2016年8月4日，此后按同期银行贷款利率计算至实际支付工程款之日）共计23097783元。天润公司撤回起诉后，城建公司成为本案原告。一审法院认定，2010年6月10日，城建公司与天润公司签订工程合作协议，约定天润公司将鹤壁市会展中心施工图所包含的建筑安装及外部整体装饰装修工程总包给城建公司。2010年9月10日，城建公司与天润公司签订建设工程施工合同，约定天润公司将鹤壁市会展中心施工图内所包含的建筑安装工程及装饰装修工程总包给城建公司。该合同第一部分第三条约定：开工日期为2010年9月17日，竣工日期为2012年3月14日，工期540天。该合同第五条约定：合同价款6000万元。该合同第二部分第六条第23.2（2）约定：该合同采用可调价格合同，土建、安装工程执行河南省2008年综合费用定额当地政府的取费标准及鹤壁市当季信息价为基础进行计取，以承包方投标书中所承诺投标报价，结算方式据实结算。协议签订后，城建公司依约对鹤壁市会展中心的土建工程进行了施工，后城建公司与天润公司就工程款支付问题发生争议，城建公司未对鹤壁市会展中心工程的安装及装饰装修工程进行施工，双方就工程款问题提起诉讼。城建公司于2014年6月18日申请对其总承包的鹤壁市会展中心土建、安装、装饰装修等总承包范围内的工程总造价和城建公司已实际完成工程量及造价进行司法鉴定。一审法院委托国信鉴定中心进行鉴定，该中心于2016年4月15日作出新国信司鉴中心（2015）建造鉴字第1号司法鉴定意见。结合鉴定意见内容与本案的实际情况，城建公司所施工案涉工程价款为37572371.74元，天润公司已支付城建公司工程款25006993.26元。一审法院认为，一、关于城建公司诉请的工程价款应如何认定问题。城建公司与天润公司双方达成的建设工程施工协议，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，对双方均具有约束力。城建公司依照约定施工了土建工程，天润公司理应承担支付相应工程价款的责任。城建公司所施工的案涉工程价款为37572371.74元，天润公司已支付工程款25006993.26元，故天润公司应支付城建公司下余的工程款为12565378.48元。天润公司称其已超付城建公司工程款的理由缺乏事实根据，不予支持。二、关于城建公司诉请的违约金应如何认定问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合本案的实际情况来看，城建公司诉称天润公司未按时间节点即2010年9月20日正负零完工后足额支付1300万元工程款，天润公司已构成违约，但城建公司并未向一审法院提供充分有效的证据予以证明。故城建公司诉请天润公司应赔偿其违约金300万元的理由不能成立，不予支持。三、关于城建公司诉请的工程总承包服务费应如何认定问题。总承包服务费系按规定可以实行分包的工程项目、且由建设单位批准同意后，由总承包单位实施对分包单位的管理服务并向发包人承担连带责任的情况下，施工总承包单位可以计取总承包服务费。总承包服务费是投标人配合协调招标人工程分包的配合施工所发生的费用，具体包括施工图纸会审交底、相关单位及周边环境协调管理、相关施工项目的衔接协调、分项工程质量的相关活动及竣工验收、技术经济资料的归口管理等一系列由施工到竣工验收过程中招标人与分包人的工作都必须有总包单位参与协调管理支出的费用。本案双方签订的合同未全面实际履行，城建公司仅承建了鹤壁市会展中心土建工程，故城建公司诉称天润公司应支付其总承包服务费180万元的理由不能成立，不予支持。因该合同未全面实际履行，城建公司承建鹤壁市会展中心安装、装饰装修等总承包范围内所有工程的合同目的未得以实现，故天润公司辩称案涉工程结算时付款应扣除优惠让利10%的理由不能成立，不予支持。四、关于城建公司诉请的经济损失应如何认定问题。从城建公司的诉讼请求看，其诉请天润公司赔偿经济损失应为请求天润公司支付工程款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，城建公司诉请从反诉之日即2014年6月16日起请求天润公司支付下欠工程款的利息，符合法律规定，应予支持。五、关于本案鉴定费的负担问题。一审法院依照法定程序委托国信鉴定中心进行鉴定，该鉴定程序合法，城建公司已先支付鉴定费用225200元。对该费用，应参照诉讼费用谁败诉、谁负担的原则，确定本案鉴定费的负担。故城建公司诉请天润公司应负担全部鉴定费的理由不能成立，不予支持。一审法院于2016年12月23日作出（2014）鹤民初字第45号民事判决：一、天润公司于判决生效之日起十日内支付城建公司工程款12565378.48元及利息（利息以12565378.48元为基数，自2014年6月16日起参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至判决确定的给付之日止）；二、驳回城建公司的其他诉讼请求。一审案件受理费157289元，由城建公司负担60097元，由天润公司负担97192元；保全费5000元，由天润公司负担；鉴定费225200元，由城建公司负担86044元，天润公司负担139156元。天润公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回城建公司的诉讼请求；2.诉讼费用由城建公司负担。城建公司不服一审判决，上诉请求：1.维持一审判决第一项，增加判决天润公司支付城建公司违约金300万元，总承包服务费180万元；2.诉讼费用由天润公司负担。本院二审对一审认定的除已付工程款以外的事实予以确认。二审中，李云升到庭，就案涉工程其称，1.其和城建公司是挂靠关系，鹤壁市会展中心项目由其实际组织施工，在承建该项目后期还承建了河南宝基置业有限公司开发的天润嘉城地下车库，该公司与天润公司属于同一个集团公司。地下车库项目未干完、未结算。2.案涉项目李云升于2010年5、6月进场施工，2011年10、11月退场，施工过程中，天润公司未按约定及时支付工程款。按照约定，2010年10月1日正负零完工，实际完工晚了3、4天，天润公司此时应付工程款的80%，但天润公司实际支付的不到一半，其中还有一些是按借款形式支付，天润公司还要扣除利息。由于天润公司不及时支付工程款，李云升无法向贾雪杰劳务队付款，造成贾雪杰劳务队上访。3.关于2011年9月2日会议纪要中记载天润公司已经足额支付工程款不是事实，该会议纪要由天润公司起草，李云升和贾雪杰是为了索要200万元工程款才签字，是否足额支付工程款不应依据会议纪要，而应依据天润公司的付款凭据。对天润公司的上诉请求，李云升称，1.贾雪杰劳务费差价6471728.45元。由于贾雪杰上访，天润公司要对贾雪杰的劳务费进行算账，就委托鹤壁市定额站进行结算，李云升没有参与结算，定额站的宋福生也没有到现场测量，计算结果为13745586元，天润公司和贾雪杰对这个结果都认可，叫李云升去签字。因贾雪杰的费用最终是由天润公司负担，所以只要天润公司认可，李云升就签了字。在施工过程中，有些劳务费是天润公司直接支付给贾雪杰的，所以天润公司应当按照13745586元支付劳务费。2.关于围墙款。建筑行业的惯例是甲方即天润公司提供三通一平，围墙本来就是天润公司的义务，不应由施工方承担。3.关于钢材款。是李云升自己支付的，柳萍的钢材款已支付完毕，刘尧林的钢材款还欠几十万元，刘尧林因此起诉了城建公司和李云升。4.关于电费。均是李云升自己支付，李云升持有交费凭据，天润公司持有的发票是李云升给天润公司的。5.关于临时设施拆除费。施工现场的临时道路、用水本应天润公司负责提供，但天润公司未提供，是李云升出钱打井、铺临时道路。李云升退场后，李云升的临时房屋、几百张工人床等临时设施天润公司继续使用，却没有给李云升任何费用，反而索要临时设施拆除费，没有道理。6.关于2010年7月21日李云升借款100万元，当时是李云升的一个朋友向李云升借钱，李云升就向天润公司借款100万元，2011年其朋友还钱后，李云升将该100万元用于天润嘉城地下车库。7.关于2011年1月31日的200万元，其中2011年1月30日鹤壁市合友房地产开发有限公司给李云升转账30万元，李云升用于天润嘉城地下车库，本来应该给80万元，另50万元充当地下车库的保证金，地下车库的保证金共200万元。2011年1月27日河南宝基置业有限公司给李云升转账80万元，也是用于地下车库。2011年2月23日给李云升存款30万元，用于地下车库的临时设施建设。8.关于代扣税的问题，城建公司已经交了一部分税款，由于天润公司没有结算，工程款总价没有确定，无法交税。本院二审中就相关问题咨询了本案的鉴定机构国信鉴定中心，该鉴定中心称：1.鉴定意见中安全文明施工措施费一项含有围墙的费用。2.天润公司主张的黄志亚检测费3万元，天润公司提交的工程款支付单显示，“试验费：主体回弹；环境检测；砼试块；砂浆试块；砌块；砖套材复试，共计约3万元”。该费用本应计入工程造价中，由业主方支付给承包方，但由于会展中心城建公司未施工完毕，本案鉴定的是城建公司的已完工程量，因此未计取该费用。3.关于天润公司主张的检测费13100元。天润公司提交的发票显示“室内五项检测费”，该检测是对室内环境是否对人体有害进行的检测。城建公司只完成了主体工程，还不到进行该项检测的时候，因此鉴定意见中不包含该费用。本院二审认为，一、关于城建公司诉请的总承包服务费180万元和天润公司主张的工程款让利10%。该两项约定均是对会展中心整体完工作出的约定，因城建公司未施工完毕，只施工了主体部分，合同条件已经发生改变，因此本院对该两项主张均不支持。二、关于天润公司主张的贾雪杰劳务费差价6471728.45元。2011年9月20日，鹤壁市定额站宋福生向天润公司出具函件，载明根据天润公司的委托，结算结果为13745586元，虽然天润公司未在该函件上签字盖章，但天润公司未提异议，说明认可该结果。天润公司主张合同具有相对性，但天润公司首先突破合同相对性参与了李云升和贾雪杰之间的结算，因此天润公司委托作出的结算结果对其应当有约束力，贾雪杰劳务费差价6471728.45元应当由天润公司负担。三、关于天润公司主张的赵根喜围墙款116348元，崔守臣围墙款68684元。根据鉴定机构的意见，鉴定意见中安全文明施工措施费一项含有围墙的费用。因该部分费用计入了工程造价，天润公司举证证明已经实际支付，故该费用应当计入天润公司已付款中。鉴定意见中围挡费用为90521元，故该90521元本院认定为天润公司的已付款。四、关于天润公司主张的钢材款200万元，根据天润公司提交的证据，2010年8月12日，李云升出具200万元借据一张，次日天润公司通过侯巧林账户向刘尧林付款92万元，通过孙国军账户向柳萍付款100万元。虽然借据上未写明借款用途，但从付款时间和金额上看，均与李云升出具的借据吻合，且李云升认可从刘尧林和柳萍处买过钢材，因此该192万元应当认定为代付钢材款，天润公司的主张成立。另8万元系天润公司借款时提前扣息，未实际支付，因此本院不予支持。五、关于天润公司主张的黄志亚检测费3万元。根据鉴定机构的解释，本案鉴定意见未包含该费用，因此天润公司主张认定为已付款不予支持。六、关于天润公司主张的2012年7月5日付崔守臣会展中心临时设施拆除费、打井及部分材料款57576元。城建公司2011年已撤场，临时设施仍留在施工现场由天润公司使用，天润公司要求城建公司承担2012年产生的拆除等费用无依据，本院不予支持。七、关于天润公司主张的维修工资21300元。如会展中心地下车库存在质量问题，天润公司应通知城建公司进行维修，费用由城建公司承担。现天润公司无证据证明通知过城建公司，天润公司提交的证据均是其单方制作，无李云升或城建公司的认可，天润公司的该主张证据不足，本院不予支持。八、关于天润公司主张的检测费13100元。根据鉴定机构的解释，城建公司只完成了主体工程，还不到进行该项检测的时候，鉴定意见中不包含该费用。因鉴定意见未包含该费用，故对天润公司的主张不予支持。九、关于天润公司主张的电费92000元。李云升提交了交费凭证证明电费是其自己交纳，天润公司仅提交电费收据，无付款凭证，故本院对该主张不予支持。十、关于天润公司主张的2010年7月21日李云升借款100万元。天润公司提交的证据有李云升出具的借据和支付凭证，李云升认可收到该款项。根据李云升的陈述，其于会展中心施工后期承包了天润嘉城地下车库项目，此笔款项发生在会展中心施工初期，故天润公司主张此笔款项是支付会展中心工程款，本院予以支持。城建公司认为此笔款项系李云升个人借款，但从本案支付情况看，多笔工程款均是以借款形式支付。如果此笔款项系李云升个人借款，借据上未约定借款期限及利息等内容，天润公司也未向李云升主张过还款，不合常理，因此此笔款项应认定为已付工程款。十一、关于天润公司主张的2011年1月31日付款200万元。该款由五部分构成，其中2011年1月30日鹤壁市合友房地产开发有限公司给李云升转账30万元，2011年2月23日给李云升存款30万元，该两笔60万元李云升收到，应当认定为已付款。2011年1月27日河南宝基置业有限公司给李云升转账80万元，因同期李云升承包的有天润嘉城地下车库项目，该笔款项未注明用于哪个项目，不能确定用于会展中心项目，故本院不予支持，李云升自认用于天润嘉城地下车库，该80万元可以在天润嘉城地下车库项目结算时作为已付工程款扣减。另外两笔是以出具收据的形式视为支付，实际未支付，本院不予支持。十二、关于天润公司主张2010年9月3日借款200万元，一审认定192万元，少认定8万元，以及2010年8月23日借款100万元，一审认定96万元，少认定4万元。该8万元和4万元均是借款提前扣息的情形，一审未予认定正确，天润公司的该主张本院不予支持。十三、关于天润公司主张代扣税1509751.47元。天润公司与城建公司之间的合同未约定代扣税款，天润公司的该主张缺乏依据，本院不予支持。十四、关于天润公司主张退保证金少认定100万元。从天润公司提交的证据看，2011年1月26日李云升书写付款申请，申请退保证金150万元，同日出具一张收据收到保证金150万元，第二日天润公司付款50万元，1月31日天润公司记账退保证金150万元，50万元存款，100万元其他应收款。从时间上看，李云升先出具收据，天润公司后付款，天润公司未足额支付，而是用其他应收款冲抵。首先天润公司无证据证明其用其他应收款冲抵经过了李云升同意，其次其他应收款不能证明与会展中心项目有关。因此天润公司主张该100万元为已付款本院不予支持。十五、关于城建公司诉请的违约金300万元。双方协议第十条约定，“如任何方违约，除赔偿对方一切经济损失外，再赔偿守约方300万元违约金”。城建公司主张正负零出来后，天润公司应付款1300余万元，但天润公司仅付款600余万元，构成违约。城建公司主张天润公司仅付款600余万元，不包含本院上述认定为已付款的2010年7月21日李云升借款100万元及代付钢材款192万元，加上该两笔付款，截至2010年9月底，天润公司共支付工程款约900余万元。关于正负零出来的时间，根据城建公司提交的证据，2010年10月中旬完成对地下一层顶（正负零）隐蔽工程的验收，同月下旬至11月完成对一层夹层（正负零以上）隐蔽工程的验收，可以佐证李云升称2010年10月初正负零出来的事实，本院予以认定。关于正负零出来时天润公司应付多少工程款，城建公司主张1300余万元是根据一审中鉴定人员的陈述。一审中，城建公司问鉴定人员“正负零干完之后，正负零的造价是多少？”鉴定人员答“整个主体没有分正负零，没法准确区分，只能说个大概数字，大概1300万元左右。”城建公司主张应付工程款1300余万元，应当提交包括监理在内三方签字认可的书面材料，仅凭鉴定人员的陈述，证据不充分，故本院对该诉请不予支持。十六、关于天润公司主张的利息和鉴定费。从本案查明的事实看，天润公司未付清工程款，应当支付利息。一审法院按照胜败诉比例判令双方分担鉴定费用，并无不当。综上，90521元+192万元+100万元+60万元=3610521元应认定为已付款。本院于2018年8月28日作出（2017）豫民终313号民事判决：一、撤销一审判决；二、天润公司于判决生效之日起十日内支付城建公司工程款8954857.48元及利息（利息以8954857.48元为基数，自2014年6月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；三、驳回城建公司的其他诉讼请求。一审案件受理费157289元，由城建公司负担102289元，天润公司负担55000元。保全费5000元，由天润公司负担。鉴定费225200元，由城建公司负担145200元，由天润公司负担80000元。二审案件受理费142392元，由城建公司负担92392元，由天润公司负担50000元。本院再审认定，1.另案贾雪杰与城建公司建设工程施工合同纠纷，一审依据鹤壁市定额站宋福生出具的计算单认定贾雪杰劳务费为13745586元，城建公司尚欠3895586元未付，后经二审调解，城建公司向贾雪杰再支付200万元。即另案城建公司应付贾雪杰的劳务费为1185万元。2．本案鉴定意见中，“鹤壁市会展中心已完工程主体土建其他项目清单计价表”显示，总工日费、机械费、辅材和周转材费用合计5378271.55元。城建公司称该清单计价表系鉴定机构应其要求对主体工程劳务费予以的单列，该费用即为贾雪杰劳务费的鉴定数额。天润公司认为贾雪杰劳务费不是该表所列，而是体现在鉴定意见其他分散的项目中。3.李云升在最高人民法院再审审查时到庭接受询问，称案涉工程除水电、钢结构、消防、防水外其他均分包给了贾雪杰；宋福生第一次计算的价格较高，被其压下，宋福生出具的计算单是城建公司和贾雪杰之间的最后价格，其对宋福生进行算账没有异议。4.另案定海公司诉城建公司、李云升买卖合同纠纷案，生效判决认定天润公司代城建公司向定海公司支付混凝土款250万元，余2079598.26元未付。天润公司认可其实际代付的款项为250万元，本院对此予以认定。本院再审认定的其他事实与一、二审一致。本院再审认为，一、关于“贾雪杰劳务费差价6471728.45元”应否由天润公司负担问题。劳务费差价的产生，是因另案城建公司与贾雪杰之间的纠纷，经法院审理、调解认定城建公司应付贾雪杰劳务费1185万元，与本案城建公司认为鉴定意见中体现贾雪杰劳务费的“其他项目清单计价表”项下的5378271.55元，有6471728.45元的差价。双方对该差价的产生及负担有分歧。城建公司认为该差价客观存在，应由天润公司负担。天润公司认为鉴定意见中贾雪杰劳务费并非体现在上述清单计价表中，另根据合同相对性，其也不应承担该差价的给付责任。本院对此问题分析如下：首先，贾雪杰劳务费差价6471728.45元存在的前提，是鉴定意见中“其他项目清单计价表”项下金额，确为贾雪杰全部实际施工的鉴定造价。城建公司虽然如此主张，但天润公司并不认可，认为贾雪杰实际施工内容在鉴定意见其他项目亦有反映和计价。也即双方对差价是否存在有争议，且均未提供进一步的证据对此予以说明，鉴定机构亦仅是按城建公司要求对主体土建劳务费进行了单列，至于该单列部分是否涵盖贾雪杰全部施工内容，不是本案鉴定范围，鉴定机构无法对此说明。一、二审在该事实并未查清的情况下，判令由天润公司承担差价的付款责任，事实依据不充分。其次，对天润公司应否按另案城建公司应向贾雪杰支付的款项，计付本案工程款问题。第一，另案宋福生出具计算单是为解决贾雪杰与城建公司之间关于劳务费的争议，系依据贾雪杰与城建公司的劳务分包合同约定作出，城建公司的李云升在再审审查时亦认可参与了宋福生的造价计算。本案鉴定是依据城建公司与天润公司所签施工合同，对城建公司的已完工程造价所作的鉴定。虽然城建公司将部分工程分包给贾雪杰，本案鉴定包含了贾雪杰施工部分，但所涉两份合同是不同的主体，所反映的也是不同的法律关系。第二，宋福生的计算虽是由天润公司介绍或委托进行，但当实际施工人贾雪杰与总承包人城建公司发生纠纷时，在政府介入下由发包人天润公司介绍、委托第三方计算劳务费，符合解决问题的客观实际。并不能以此当然得出天润公司先突破合同相对性，参与到城建公司与贾雪杰的合同关系中。第三，从宋福生出具计算单的形式看，抬头虽为天润公司，但天润公司并未签字认可，而是由贾雪杰和城建公司的李云升予以签字。且由于是天润公司委托计算，宋福生将抬头对天润公司也属正常，对计算单所反映法律关系的判断，应以签字确认为准。综合以上分析，本案不应按城建公司应向贾雪杰支付的款项，来认定天润公司应付城建公司的款项。因此，即使存在劳务费差价，一、二审判令由天润公司承担该差价的给付责任，突破合同相对性，无事实和法律依据，应予纠正。天润公司该申请理由成立，本院予以支持。故，双方争议的6471728.45元不应由天润公司负担，在二审认定的应付城建公司款项8954857.48元中应予扣除。二、关于城建公司在再审庭审辩论终结前，请求认定天润公司未付工程款应增加2079598.26元问题。根据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第七条规定：“再审案件应当围绕申请人的再审请求进行审理和裁判。对方当事人在再审庭审辩论终结前也提出再审请求的，应一并审理和裁判”。一、二审均认定天润公司代城建公司向案外人定海公司支付的混凝土款项为4579598.26元，但根据城建公司再审提交的生效判决及天润公司再审中的质证和自认，天润公司向定海公司代付的款项为250万元，即一、二审对天润公司的已付工程款多认定了2079598.26元，现城建公司提出请求对未付款项予以增加，应予支持。三、关于天润公司主张的支付工程款扣除10%让利问题。双方工程合作协议约定：……承包人按工程总造价的10%优惠让利（即下浮总价的10%进行结算）；在工程进度付款中也有让利支付的约定。该让利约定应为工程全部完工时结算工程价款的特别约定，付进度款时扣除10%让利，也是为与全部完工后总价进行10%优惠让利的约定相符合，并非该约定变更了总体完工才优惠让利的合同本意。而本案城建公司并未全部完工，一、二审未支持天润公司认为应扣除10%让利的请求，符合双方合同约定，并无不妥。对天润公司该请求本院不予支持。因此，天润公司欠付城建公司工程款为8954857.48元-6471728.45元+2079598.26元=4562727.29元。综上，一、二审认定部分事实不清，判令由天润公司承担贾雪杰劳务费差价不当，应予纠正。天润公司的部分申请理由能够成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持本院（2017）豫民终313号民事判决第一、三项；二、变更本院（2017）豫民终313号民事判决第二项为：鹤壁市天润置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南城建建设集团有限责任公司工程款4562727.29元及利息（以4562727.29元为基数，支付自2014年6月16日起至付清之日的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费157289元，由河南城建建设集团有限责任公司负担110102元，由鹤壁市天润置业有限公司负担47187元；保全费5000元，由鹤壁市天润置业有限公司负担；鉴定费225200元，由河南城建建设集团有限责任公司负担157640元，鹤壁市天润置业有限公司负担67560元。二审案件受理费142392元，由河南城建建设集团有限责任公司负担99674元，由鹤壁市天润置业有限公司负担42718元。本判决为终审判决。审判长  杜燕萍审判员  李 杰审判员  张 伟二〇二〇年四月二十七日书记员  范浩杰