重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终1266号上诉人（原审被告）：重庆呈翔建筑设备租赁有限公司，住所地重庆市大渡口区柏树堡51号电炉炼钢，统一社会信用代码91500104577977908J。法定代表人：陈剑萍，总经理。委托诉讼代理人：吴东海，重庆渝韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王太国，男，1975年9月6日出生，汉族，住四川省邻水县。委托诉讼代理人：贺均，重庆市江北区观音桥法律服务所法律工作者。上诉人重庆呈翔建筑设备租赁有限公司（以下简称呈翔建筑公司）因与被上诉人王太国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2019）渝0104民初612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了询问审理。上诉人呈翔建筑公司的委托诉讼代理人吴东海、被上诉人王太国及其委托诉讼代理人贺均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。呈翔建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判呈翔建筑公司仅在过错范围内承担不超过20%的赔偿责任；2.本案二审诉讼费用及改判金额涉及的一审诉讼费用由王太国承担。事实及理由：1.呈翔建筑公司将吊篮的安装拆除分包给了王太国，虽无书面承揽合同，但双方之间已形成事实承揽合同关系。王太国与呈翔建筑公司之间不具有支配和从属关系，在确认双方之间是否具有劳动关系的仲裁裁决书和生效民事判决书中均查明王太国系包工头，王太国系按照自己的意志完成定作内容。2.王太国雇佣了其他工人与其共同安装拆除吊篮，其他工人的劳务报酬由王太国发放，即王太国承包安装拆除吊篮的最终盈亏由其自己承担。3.王太国的计酬方式是以安装拆除吊篮的个数计算，不是按照提供劳务的时间多少来计算，且呈翔建筑公司亦仅向王太国一人进行结算。4.雇佣关系及承揽合同关系都需接受现场指示，一审法院认定承揽工作不需接受定作人的现场指示是错误的。王太国辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。理由：呈翔建筑公司作为具有安装拆除吊篮相关资质的企业，对安装拆除吊篮所需具备的相关安全生产要求应是清楚的。根据我国相关法律规定，安装拆除吊篮属于特种作业，如果呈翔建筑公司与王太国之间系承揽合同关系，则将呈翔建筑公司本应承担的风险全部转嫁于王太国，不利于对劳动者的保护，因此呈翔建筑公司与王太国之间不是承揽合同关系而是提供劳务关系。王太国向一审法院起诉请求：1.判令呈翔建筑公司一次性赔付王太国医疗费3000元、误工费57828元、护理费11520元、交通费1500元、住院伙食补助费2160元、营养费2000元、鉴定费及鉴定检查费2649.80元、残疾赔偿金139556元、残疾辅助器具费3000元、被抚养人生活费（父母62800.40元、女儿28985元）、精神抚慰金7000元、续医费15000元，合计336936.76元；2.本案诉讼费由呈翔建筑公司承担。一审法院认定事实：2018年3月30日，王太国在呈翔建筑公司承接的中国西部装饰材料物流中心安装拆卸吊篮时受伤。同日，被送往重庆市九龙坡区中医院住院治疗，被诊断为双跟骨粉碎性骨折。住院治疗33天，于2018年5月2日出院。呈翔建筑公司垫付了医疗费33108.70元。出院医嘱为：1.维持石膏外固定，不可自行松动拆除，保护患肢，避免碰撞，防止跌伤，双足严禁触地行走及负重；2.加强营养，注意护理，全休一月，随访确定是否续休；3.骨科门诊每月复查X线片，根据复查情况确定下一步治疗计划，如有不适及时就医；4.骨折愈合后需手术取出内固定物。2019年4月23日，王太国因左跟骨骨折术后疼痛到重庆市红十字会医院就诊，入院诊断为：1.左跟骨骨折术后；2.创伤性关节炎。住院3天，于2019年4月26日出院。出院医嘱为：继续制动休息，勿上下楼梯，随访，如有不适立即就诊。为此王太国垫付医疗费2859.02元。王太国起诉后，申请一审法院对其伤残等级委托鉴定，一审法院于2019年4月23日委托重庆法正司法鉴定所对王太国伤残、续医费等进行鉴定。2019年5月23日，重庆法正司法鉴定所对王太国伤情作出鉴定意见：1.王太国双足跟骨粉碎性骨折畸形愈合属九级伤残；2.王太国后续医疗费用为人民币15000元；3.王太国出院后护理时限综合评定以60日认定为宜。王太国支出鉴定、检查费2728.16元。一审法院另查明，2016年2月至2018年2月期间，呈翔建筑公司的财务人员刘亚兰向王太国不定期支付款项，金额不等。呈翔建筑公司在王太国受伤后，王太国向其借支了6800元。一审法院再查明，王太国的父亲王昌明出生于1952年11月4日，母亲李传英出生于1952年11月15日，其父母户籍地为四川省邻水县高滩镇XX村X组X号，二人均领取农村社保，每人每月100元。王太国父母另育有一子，名为王太平。其父母自2009年至今居住在邻水县鼎屏镇人民路南段XX号201号。王太国与其妻魏小菊（出生于1976年6月7日）育有一女王某（出生于2012年5月13日），王某在邻水县北城学校读书，随王太国父母生活。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，王太国受呈翔建筑公司指示，在一定期限内，以出卖劳力的方式，为呈翔建筑公司工作，应当认定为呈翔建筑公司提供劳务。呈翔建筑公司辩称双方系承揽合同，而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽具有工作独立性，不需接受定作人的现场指示，承揽人具有一定的专业技能，与本案实情不符，故呈翔建筑公司认为系承揽合同的理由不成立，该院不予支持。王太国系成年人，亦具有一定的类似工作经验，本案系高空作业，王太国应当采取必要的安全措施，如接受与工作相适应的技能培训、安全学习、佩戴安全帽、绳等，据此该院认定王太国具有重大过失，依法应当减轻呈翔建筑公司的赔偿责任。故该院确认，呈翔建筑公司对本次损失，承担70%的赔偿责任，王太国自负30%。关于王太国请求的损失，该院确认如下：1.医疗费35967.90元。呈翔建筑公司垫付医疗费33108.70元以及王太国垫付2859.20元，有病案、医疗费发票为证，该院予以支持；2.误工费14000元。王太国主张按年收入51988元，计算406天。因王太国无固定收入，亦不能证明其最近三年的平均收入，故该院酌定按照每天100元计算。呈翔建筑公司主张计算140日，符合实情，该院予以支持。故其误工费计算为100元/天×140日=14000元；3.护理费6120元。王太国实际住院36天，结合医嘱全休一月，该院支持住院期间按照36天×120元/天=4320元；全休一月，部分护理，计算为30天×60元/天=1800元；4.交通费800元。鉴于王太国两次住院，确需交通支出，该院酌情支持800元；5.住院伙食补助费2160元。王太国实际住院36天，按照我市住院伙食补助标准60元每天计算；6.营养费600元。鉴于王太国之伤情已达九级伤残，治疗中确需营养支持，故该院酌情支持600元；7.残疾赔偿金228925.80元。王太国虽为农村户籍，但其主要收入来源于城镇，鉴于其工作性质，亦居住在城镇，故应当按照我市上一年度（2018）城镇居民人均可支配收入34889元计算，34889元×20年×0.2=139556元。被扶养人生活费，王太国定残日为2019年5月23日，其父母居住在城镇，按照2018年城镇居民人均消费支出24154元计算，扣除其领取的农村社保每人每月100元，王太国有一兄弟，故计算为：（24154元-1200元）×14年×0.2÷2×2=64271.20元，王太国主张62800.40元，未超出法律规定，该院予以支持。王太国与其妻生育一个女儿王某（出生于2012年5月13日），其居住在城镇，故按照城镇居民人均消费支出24154元计算为24154元×11年×0.2÷2=26569.40元。被扶养人生活费为89369.80元，计入残疾赔偿金；8.残疾辅助器具费。王太国主张3000元，但其未举示证据证明实际支出，故该院不予支持；9.精神损害抚慰金5000元。王太国主张精神抚慰金7000元，主张过高，该院结合王太国之伤情以及精神损害程度，酌情支持5000元；10.续医费15000元。结合鉴定结论，予以支持。王太国的损失共计为308573.70元。由呈翔建筑公司赔偿70%即216001.59元。因呈翔建筑公司已垫付医疗费33108.70元以及借支给王太国6800元，依法应予抵扣，故该院支持呈翔建筑公司赔偿王太国各项损失共计176092.89元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第一百三十四条第一款之规定，一审判决：“一、重庆呈翔建筑设备租赁有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿王太国医疗费、后续医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失176092.89元；二、驳回王太国的其他诉讼请求。如果被告重庆呈翔建筑设备租赁有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取3177元（原告王太国已申请缓交），鉴定费2728.16元（原告王太国已垫付），合计5905.16元。由原告王太国负担2084.16元，被告重庆呈翔建筑设备租赁有限公司负担3821元。限被告重庆呈翔建筑设备租赁有限公司于本判决生效之日起三日内直接向本院缴纳3177元，余款644元径付原告王太国。”本院二审期间，呈翔建筑公司向本院提交了（2016）渝01民终1143号民事判决书一份，拟证明在与本案案情雷同的其他案件中，已有生效判决认定双方当事人之间系承揽合同关系。王太国质证后认为，该份判决书中载明的事实与本案案情不相符，不能达到其证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，王太国在呈翔建筑公司承接的中国西部装饰材料物流中心安装拆卸吊篮，王太国与呈翔建筑公司之间并不构成承揽合同关系，而是劳务关系。首先，王太国到呈翔建筑公司承接的中国西部装饰材料物流中心安装拆卸吊篮，是受呈翔建筑公司的指示和安排。另外呈翔建筑公司在二审询问中亦陈述现场安装拆卸吊篮所需的安全帽、安全带等安全设备是由呈翔建筑公司提供。其次，现场除王太国以外，还有其他几名工人一起安装拆除吊篮。从本案已查明事实来看，其他工人的劳务费是王太国支付，但王太国与其余工人所得的劳务费并无差别，不存在王太国从中多分或者提成的情况，也就是说王太国只是代发劳务费而已。再次，根据我国相关法律规定，高处安装、维护、拆除作业属于特种作业，从事特种作业人员需具备相应资质。呈翔建筑公司在承接安装拆卸吊篮业务后，本应指派其工人进行相关的安装拆卸作业，即使呈翔建筑公司需将其承接的安装拆卸吊篮业务转包给他人，亦只能转包给同样具有相应资质的公司，但王太国并不具备承揽安装拆除吊篮业务的相应资质。因此，呈翔建筑公司上诉主张其与王太国之间系承揽合同关系的上诉理由不能成立。本案中，王太国作为提供劳务者在安装拆卸吊篮时受伤，呈翔建筑公司作为接受劳务方应该承担民事赔偿责任。王太国作为长期从事安装拆卸吊篮工作的工人，应具备相应的安全防范意识，但其在从事高空作业过程中未采取必要的安全措施，王太国自身亦存在过错。一审法院综合本案基本事实及双方过错程度，认定由呈翔建筑公司承担70%的赔偿责任，王太国自行承担30%的赔偿责任，责任承担比例恰当，本院予以确认。对于呈翔建筑公司在二审中提交的证据，本院认为，该民事判决书中载明的事实与本案并无关联，不能证明其上诉理由成立，故本院对该证据不予采信。综上所述，呈翔建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6354元，由上诉人重庆呈翔建筑设备租赁有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  秦 敏审 判 员  周海燕审 判 员  倪洪杰二〇二〇年四月八日法官助理  李茜希书 记 员  李云蝶