山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终1882号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司山西分公司，住所地太原市小店南内环街98-2号财富大厦东20层。负责人：史振波，总经理。委托诉讼代理人：闫翠芳，山西晋闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍婷婷，山西晋闻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闫春元，男，1955年4月27日出生，汉族，现住太原市。委托诉讼代理人：武四明，山西硕浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田跃生，男，1984年5月14日出生，汉族，现住太原市。委托诉讼代理人：苏文静，山西晟达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李慧泽，女，1989年12月5日出生，汉族，现住太原市。委托诉讼代理人：苏文静，山西晟达律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司因与被上诉人闫春元、田跃生、李慧泽机动车交通事故责任纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初4479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司的委托诉讼代理人闫翠芳，被上诉人闫春元及其委托诉讼代理人武四明，被上诉人李慧泽、田跃生及其委托诉讼代理人苏文静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司山西分公司上诉请求：1.撤销一审判决认定上诉人承担残疾赔偿金52759元、精神损害抚慰金5000元、营养费15000元，合计72759元；2.支持对被上诉人闫春元因本次交通事故所受损伤的参与度进行司法鉴定，重新审核各项赔偿数额；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人闫春元2017年9月行左髋关节置换术,本次交通事故伤情为左髋关节置换术后假体周围骨折，鉴定中心未考虑其自身基础伤情的影响、与本次交通事故对其损伤的参与度,认定左髋关节活动功能丧失27%构成十级伤残不成立。山西医科大学第二医院病案“入院记录既往史”记载,被上诉人闫春元曾在2017年9月行左髋关节置换术,而2018年4月22日本次交通事故所致伤情为左髋关节置换术后假体周围骨折。如此,造成闫春元左髋关节活动功能丧失的原因有两个,一个是原有疾病,另一个是交通事故造成的新伤。鉴定机构未考虑其基础伤情、本次交通事故致其损伤的参与度,鉴定十级伤残等级不能成立。一审法院不支持上诉人的鉴定申请,径直以鉴定结论为依据认定残疾赔偿金、精神损害抚慰金有失公允。二、一审判决按100元/天认定营养费不合理。太原市各法院司法惯例,营养费标准为50元/天,一审按100元标准认定没有依据,应予纠正。综上,一审判决不支持上诉人的鉴定申请,未考虑被上诉人闫春元基础伤情、本次交通事故所致损伤的参与度,认定残疾赔偿金、精神损害抚慰金不成立,营养费标准不合理。恳请二审法院查明事实,依法改判。闫春元辩称，1.鉴定机构对原有伤情进行了充分的考虑，并作出明确说明；2.不应当进行参与度鉴定；3.一审对营养费的认定，合理合法，应当予以认定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当驳回上诉人的上诉请求。李慧泽、田跃生辩称，1.上诉人的合理部分由法院依法裁决；2.上诉费用由上诉人承担。闫春元向一审法院起诉请求：1.判令被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在保险限额内先行赔偿申请人医药费70556.8元，护理费23027元，住院伙食补助费2900元、营养费18000元、误工费35308元、交通费1000元、财产损失1000元、残疾赔偿金52759元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2500元、共计187969元；不足部分由被告田跃生和李慧泽承担；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：李慧泽系×××号五菱牌LZW6407BAF小型普通客车的所有人。2018年4月22日14时30分许，田跃生驾驶×××号五菱牌小型普通客车在小店区真武路化章街口南侧路段占用道路东侧非机动车道由北向南逆向行驶时，与非机动车道内同方向行驶闫春元驾驶的凯仕骑牌电动自行车发生碰撞，造成闫春元受伤，两车不同程度受损的交通事故。山西省太原市公安局交通警察支队小店一大队作出第140105120180000073号《道路交通事故认定书》，认定田跃生承担主要责任，闫春元承担次要责任。事故发生后，闫春元受伤被送往山西医科大学第二医院治疗，住院22天，出院诊断为：左下肢深静脉血栓形成，左髋关节置换术后假体周围骨折，高血压病。出院医嘱为：1.院外继续口服抗凝、促进静脉回流药物（血府逐淤口服液2支tid，迈之灵2片bid）；2.活动时穿弹力袜；3.3个月后门诊复查（周二下午）；4.不适随诊。闫春元花费住院医疗费46847.4元，门诊花费1611.6元，以上合计48459元。此后闫春元于2018年5月23日为拔除滤器再次入住山西医科大学第二医院，住院7天，诊疗经过为完善术前相关检查后行下腔静脉滤器取出术，术后给予对症治疗，出院诊断为下腔静脉滤器植入术后左下肢静脉血栓高血压病左髋关节置换术后，出院医嘱为：1.院外继续口服抗凝（利乏沙班20mgqd）、促进静脉回流药物（血府逐瘀口服液2支tid）；2.活动时穿弹力袜；3.2个月后门诊复查（周二下午）；4.不适随诊。闫春元此次住院花费住院医疗费17472.8元，门诊花费203元，以上合计17675.8元。另闫春元提供外购药发票购买利伐沙班片，显示花费2422元。庭审中田跃生、李慧泽称垫付医疗费15207.62元，其中1207.62元为门诊垫付，闫春元称诉称的医疗费中包含14000元田跃生、李慧泽垫付的费用，不包含门诊费用，另中国平安财产保险股份有限公司山西分公司称垫付医疗费3万元，闫春元认可收到其中的2万元，但闫春元并未使用被告中国平安财产保险股份有限公司直接向医院支出的1万元。另闫春元向一审法院申请对伤残等级、护理期、营养期进行鉴定，一审法院依法定程序委托山西医科大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2019年11月5日作出山西医科大学司法鉴定中心［2019］临鉴字第250号司法鉴定意见书，鉴定意见为：闫春元左髋关节置换术后假体周围粗隆间骨折切开复位固定术后左髋关节活动功能丧失27％构成十级（拾级）伤残；闫春元损伤后的护理期90-180日、营养期90-180日。闫春元支付鉴定费2500元。另查明，田跃生驾驶的×××号五菱LZW6407BAF小型普通客车在中国平安财产保险股份有限公司山西分公司投保机动车交通事故责任强制保险和保险金额为10万元的第三者商业责任险，事故发生在保险期间内。一审法院认为，公民的人身安全受法律保护，侵害公民身体造成伤害或者死亡的，应当承担赔偿责任。本次事故经交警部门认定由田跃生承担主要责任，闫春元承担次要责任，双方对该事故认定书未持异议，一审法院予以采信。，事故发生在保险期间内，中国平安财产保险股份有限公司山西分公司应当在保险责任范围内对闫春元进行赔偿，超出保险责任范围的损失应当由田跃生承担赔偿责任。闫春元主张及一审法院认定的赔偿项目为：1.闫春元主张医疗费70556.8元，根据其提供的门诊票据、医疗费发票、外购药发票显示金额为68556.8元，故一审法院支持68556.8元；2.闫春元主张护理费23027元，结合其年龄、伤情、住院情况、鉴定意见书、护工发票，一审法院酌情认定护理期150天，按照2018年度山西省城镇单位从业人员居民服务业在岗职工平均工资的工资标准46693元／365天×150天计算护理费为19188.9元；3.闫春元主张住院伙食补助费2900元，闫春元两次住院治疗29天，一审法院支持住院伙食补助费按照100元／天×29天计算为2900元；4.闫春元主张营养费18000元，结合闫春元年龄、伤情、鉴定意见书及住院天数、医嘱，一审法院酌情按照100元／天×150天支持营养费15000元；5.闫春元主张误工费35308元，因闫春元受伤时年满62周岁，且未提供证据证明其误工损失，也未提供证据证明其职业，故对该诉求一审法院不予支持。6.闫春元主张残疾赔偿金52759元，闫春元因伤构成十级伤残，一审法院支持闫春元主张的按上年度山西省城镇居民人均可支配收入31035元×17年×10％计算的残疾赔偿金52759元；7.闫春元主张精神损害抚慰金5000元，闫春元因伤构成十级伤残，一审法院予以支持；8.闫春元主张交通费1000元，结合闫春元伤情及住院天数，一审法院酌情支持500元；9.闫春元主张财产损失1000元，根据道路交通事故认定书“两车不同程度受损”的描述，可以证明闫春元存在损失，但闫春元未提供证据证明受损的具体情况，一审法院酌情支持200元。10.闫春元主张鉴定费2500元，有鉴定费发票在案佐证，一审法院予以支持。上述费用共计166604.7元，该费用应先由中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在机动车交通事故责任保险医疗费用赔偿限额内赔付闫春元10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔付闫春元77447.9元，在财产损失赔偿限额内赔付闫春元200元，剩余78956.8元按责任比例在第三者责任保险责任限额内赔付闫春元55269.76元（78956.8元×70％）。综上，中国平安财产保险股份有限公司山西分公司应在保险限额内赔付闫春元142917.66元，中国平安财产保险股份有限公司山西分公司主张已向闫春元支付30000元，根据其提供的网银支付截图可以显示转至闫春元账户20000元，闫春元亦对此20000元予以认可，另10000元系转至山西医科大学第二医院，闫春元不认可使用该费用，故一审法院认定中国平安财产保险股份有限公司山西分公司已支付闫春元20000元，扣除中国平安财产保险股份有限公司山西分公司已支付闫春元的20000元，中国平安财产保险股份有限公司山西分公司还应赔付闫春元122917.66元。此外，田跃生、李慧泽为闫春元垫付的14000元包含在上述金额中，为减少当事人诉累，中国平安财产保险股份有限公司山西分公司应将此14000元支付给田跃生、李慧泽。对田跃生、李慧泽垫付的其他费用，不包含在闫春元诉请中，当事人可另行主张。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效后十日内在保险限额内赔付闫春元因交通事故产生的各项损失108917.6元；二、中国平安财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效后十日内在保险限额内支付田跃生、李，慧泽垫付的14000元；三、驳回闫春元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1436元（闫春元已预交），由闫春元负担497元，由田跃生负担939元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案中争议焦点为：1.关于闫春元是否构成十级伤残；2.关于营养费的标准问题。关于闫春元伤残等级，一审法院根据闫春元申请，委托山西医科大学司法鉴定中心对闫春元的伤残等级进行司法鉴定，司法鉴定程序合法，该鉴定中心及其相关鉴定人员具有鉴定资质，且该鉴定意见书对闫春元2017年9月行左髋关节置换术是否对本次交通事故损伤产生影响进行了分析说明，上诉人提出鉴定机构未考虑基础伤情、本次交通事故致闫春元损伤的参与度的意见，本院不予采纳。一审法院按照山西医科大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书认定闫春元构成十级伤残正确。关于营养费，根据山西医科大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书认定营养期为90-180日，一审法院根据闫春元的年龄、伤情、住院天数等因素酌情按照100元/天×150天进行认定，该认定标准并未明显超出当地日常生活消费标准，一审法院认定并无明显不当。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司山西分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1619元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司负担。本判决为终审判决。审判长 段晋文审判员 范红琴审判员 郭 强 二O二O年四月二十三日书记员 孟瑞芳