中华人民共和国 浙江省温岭市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1081民初6213号 原告（反诉被告）：赵君华，男，1975年11月22日出生，汉族，住浙江省温岭市。 委托诉讼代理人：罗琼琼，浙江海豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：管优优，浙江海豪律师事务所律师。 被告（反诉原告）：周翔，男，1991年6月20日出生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。 委托诉讼代理人：郑重，浙江和纳律师事务所律师。 第三人：周小华，女，1978年8月17日出生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。 原告赵君华与被告周翔合同纠纷一案，本院于2019年3月13日作出（2018）浙1081民初12318号民事判决，被告周翔不服该判决而向浙江省台州市中级人民法院提起上诉。浙江省台州市中级人民法院于2019年5月20日作出（2019）浙10民终1027号民事裁定，将该案发回重审。本院于2019年6月28日立案后，依法组成合议庭，并追加周小华为第三人，于2019年8月13日公开开庭进行了审理，原告赵君华及其委托诉讼代理人罗琼琼、被告周翔的委托诉讼代理人郑重到庭参加诉讼，第三人周小华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉请： 一、判令被告双倍返还原告的定金，共计60万元整； 二、本案的诉讼费用由被告承担。 后原告变更第一项诉讼请求为判令被告返还收取的定金30万元整。 事实和理由： 原告与义乌市裕美进出口有限公司于2018年2月14日签订《远洋渔业合作协议》，约定：双方拟在巴基斯坦成立一家远洋渔业公司，由原告支付30万元定金给义乌市裕美进出口有限公司（以下简称裕美公司），裕美公司在3个月内办理好符合要求的16本捕捞证、4本公海大型金枪鱼围网许可证，如裕美公司逾期未办理好，则向原告双倍返还定金；原告在10个月内对接好渔船，如原告未按要求办理，则裕美公司没收原告的30万元定金。原告于2月15日按裕美公司指定的账户，将定金分六笔、每笔5万元转入其法定代表人王伟的账户。后经原、被告及裕美公司的三方合意，原告同意裕美公司将其在《远洋渔业合作协议》中所承担的全部权利义务概括转移给被告，三方于同年3月23日签订《远洋渔业合作协议的补充协议》，约定由被告代替裕美公司履行《远洋渔业合作协议》约定的相应权利义务。但在补充协议签订后至今，被告既没有办妥相关的捕捞证及许可证，也未向原告履行返还定金的义务。 综上所述，被告未在约定的时间内履行自己的合同义务，构成违约且损害了原告的合法权益，故原告根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合同法》等有关规定特提起本案诉讼。 另，原告同意被告提出解除本案合同的意见。 被告辩称： 第一，被告不是案涉协议的实际相对方，真正享有合同权利并应当承担合同义务的相对方是本案的证人巴基斯坦公民扎曼，且案涉协议订立过程草率，所规定的各方义务履行顺序不合理，最终导致合同无法得到全面的履行，因此，该远洋渔业合作协议不是本案被告和原告双方真实意思的表示。第二，案涉协议约定的内容不明确不具体，不便操作，难以履约，且案涉协议的实际相对方扎曼无法履约的责任在于原告，而被告方没有任何过错和责任。第三，根据相关国际公约，捕捞证件的办理，必须落实到相关的渔船上，但原告未按约定提供渔船，故从这方面分析，原告的相对方未能履约，亦即相关证件未能在合同约定期限内办理的过错也完全在于原告。第四，原告主张由被告双倍返还定金，但根据担保法的规定，定金的数额与主合同标的的比例应在法定限额之内，而案涉协议没有约定合同标的金额，故本案双方约定的定金不符合法律规定。综上，原告提出的诉讼请求根本不能成立。 被告反诉称： 一、判令解除2018年2月14日被反诉人与案外人义乌市裕美进出口有限公司签订的《远洋渔业合作协议》。 二、判令被反诉人支付反诉人违约直接损失人民币205000元整。 三、本案的全部诉讼费用由被反诉人承担。 事实及理由： 2018年2月14日，被反诉人与案外人裕美公司签订了《远洋渔业合作协议》，协议约定双方在巴基斯坦成立远洋渔业公司，并办理相关的捕捞证。实际上裕美公司是代巴基斯坦公民扎曼签订的协议，协议实际相对方是巴基斯坦公民扎曼，协议的内容是被反诉人和巴基斯坦公民扎曼经协商达成的合意。同年3月23日，反诉人与被反诉人及裕美公司签订《远洋渔业合作协议的补充协议》，将《远洋渔业合作协议》中裕美公司所承担享有的全部权利义务概括转移至反诉人。《远洋渔业合作协议》签订后，巴基斯坦公民扎曼为委托专业人士办理相关手续就一次性支付对方九百万巴基斯坦卢比。但其后被反诉人未按照约定履行协议义务并起诉反诉人双倍返还所谓定金。反诉人认为被反诉人已经构成根本性违约，故反诉人已经寄送解除协议通知书给被反诉人，通知其解除《远洋渔业合作协议》。 针对被告的反诉，原告辩称： 原告同意解除《远洋渔业合作协议》，但是被告的第二项反诉请求无任何相关的证据支持，而即使被告方支付了所谓的办理相关手续的费用，也难以确定其与本案相关联。 第三人对原告的诉讼请求以及被告的反诉请求均未作相应的陈述。 原告向本院提交了以下证据： 1.原告身份证复印件，拟证明原告主体资格适格。 2.被告身份证复印件，拟证明被告主体资格适格。 3.《远洋渔业合作协议》，拟证明原告和裕美公司曾经签订《远洋渔业合作协议》，双方拟定在巴基斯坦成立公司。 4.《远洋渔业合作协议的补充协议》，拟证明原、被告及裕美公司三方合意，将裕美公司在《远洋渔业合作协议》中的全部权利义务转移给被告周翔，由周翔享有合同权利，并承担合同义务。 5.原告的银行账单（转账），拟证明原告已经履行了交付定金的义务。 被告向本院提交了以下证据： 1.邀请函一份，拟证明被告方为协助原告前往巴基斯坦成立公司而办理相关商务手续（发出邀请函）。 2.签证及办理签证的相关材料，拟证明被告方为相关人员办理前往巴基斯坦的相关签证手续。 3.协议及公证书一组材料，拟证明案涉协议的实际相对人巴基斯坦公民扎曼为履行协议而支付给相关代理人费用九百万巴基斯坦卢比。 4.证人证言（第三人周小华的书面证言及周小华、巴基斯坦公民扎曼到庭作证的证言），拟证明案涉协议的实际相对人是巴基斯坦公民扎曼，其为履行协议支付很大的费用，并付出了很大的努力。 5.解除协议通知书、特快专递客户联，拟证明被告已将解除协议通知书寄送给原告。 第三人周小华未向本院提交有关证据。 根据原、被告双方的举证、质证情况，本院认证如下： 对原告提供的证据1、2，被告经质证对三性均无异议，本院予以认定。 对原告提供的证据3，被告经质证对该证据的真实性无异议，但认为该合同的主体双方实际上是赵君华和巴基斯坦公民扎曼，合同的名义乙方（义乌市裕美进出口有限公司）是代表巴基斯坦公民扎曼签订的合同，其和被告均无签订履行该合同的真实意思，也根本无能力、无可能履行该合同，而合同的另一方赵君华未履行合同义务，构成根本违约。 对原告提供的证据4，被告经质证对该证据的真实性无异议，但认为该补充协议不是乙方（义乌市裕美进出口有限公司）和丙方（周翔）真实意思的表示，真正的合同责任主体应该是巴基斯坦公民扎曼。 本院经审查原告提供的证据3、4以及被告相应的质证意见后认为，以上证据具备三性，应予以认定，被告的上述质证意见，因其不能提供相关证据加以佐证，难以采纳。 对原告提供的证据5，被告经质证对该证据的真实性无异议，但认为收款人已经将全部款项支付给巴基斯坦公民扎曼，巴基斯坦公民扎曼已经认可其收到全部转账款项。本院经审查认为，上述证据具备三性，能够证明《远洋渔业合作协议》的相对方裕美公司收到原告支付的定金30万元，故予以认定，至于该公司将该款项如何处分，难以认定与原告相关联。 对被告提供的证据1，原告经质证对真实性无异议，但对关联性有异议，认为该邀请函的内容上未反映其与本案有直接的关系。 对被告提供的证据2，原告经质证对真实性无异议，但对关联性有异议，认为原告办理该签证手续，是准备去巴基斯坦考察别的经营项目。 本院经审查被告提供的证据1、2以及原告的质证意见后认为，上述证据的真实性应予以认定，但因无其他证据佐证，原告又不认可，故难以认定该证据与本案的关联性，以及上述邀请函的签发和签证手续的办理使案涉协议权利义务发生变更。 对被告提供的证据3，原告经质证对形式上的真实性无异议，但认为无法证明案涉协议的实际相对人是扎曼，且没有证据能够佐证扎曼确支付了900万余巴基斯坦卢比以及该支付与本案的关联性。本院经审查认为，上述证据的真实性应予以认定，但因无其他证据可以佐证，原告又不认可，故难以认定被告主张的案涉协议的实际相对人是扎曼的事实，以及扎曼支付给相关代理人费用与本案的关联性。 对被告提供的证据4，原告经质证认为，首先，因被告未提供其他证据佐证，故无法认定该证据的真实性，其次，该证据与本案的关联性存疑。本院经审查认为，证人周小华证言的主要内容为“案涉协议的实际相对人是扎曼”以及“在巴基斯坦须成立远洋渔业公司后方可办理捕捞证，扎曼多次邀请原告前往巴基斯坦共同成立远洋渔业公司无果”，关于以上证言中“案涉协议的实际相对人是扎曼”的内容，明显与《远洋渔业合作协议》的内容以及本案其他事实相矛盾，而无论是周小华或是扎曼均没有予以合理解释；关于以上证言中“在巴基斯坦须成立远洋渔业公司后方可办理捕捞证，扎曼多次邀请原告前往巴基斯坦共同成立远洋渔业公司无果”的内容，首先，该证言无其他证据可以佐证，且原告不予认可，其次，假如证人所述的裕美公司只是《远洋渔业合作协议》的名义当事人，在巴基斯坦须先成立公司方可办证确系事实，为何裕美公司在双方未于巴基斯坦成立公司的情况下收取原告的定金，并承诺在三个月内办理好符合要求的相关证件。因此，上述证人证言不具备三性，无法予以认定。 对被告提供的证据5，原告经质证表示无异议，本院予以认定。 综上所述，并结合各方当事人的陈述，本院认定案件事实如下： 原告与裕美公司于2018年2月14日签订《远洋渔业合作协议》，约定拟共同在巴基斯坦注册一家远洋渔业公司，各方按照注册登记的股份比例进行投资（双方的注册比例待定）。由原告支付30万元定金给裕美公司，裕美公司在3个月内办理好符合要求的16本捕捞证、4本公海大型金枪鱼围网许可证，如裕美公司逾期未办理好，则向原告双倍返还定金；原告在10个月内对接好渔船，如原告未按要求办理，则裕美公司没收原告的30万元定金。原告于2018年2月15日按裕美公司的指定，将定金分成六笔、每笔5万元转入其法定代表人王伟的账户。后经原、被告及裕美公司的三方合意，于同年3月23日签订《远洋渔业合作协议的补充协议》，约定裕美公司将其在《远洋渔业合作协议》中的全部权利义务概括转让给被告，由被告享有裕美公司在《远洋渔业合作协议》中的合同权利并承担合同义务。之后，因被告未在《远洋渔业合作协议》约定的时间内办妥相关的捕捞证及许可证，原告认为其构成违约，本案遂成讼。 另查明，被告于2019年7月间向原告发函，通知原告其已决定解除《远洋渔业合作协议》，原告在诉讼中表示同意被告提出的解除该协议的意见；裕美公司的登记信息显示，该公司成立于2016年7月27日，股东为王伟、周翔，其中王伟为法定代表人，并兼任公司经理及执行董事，周翔担任监事。 本院认为，《远洋渔业合作协议》中关于原告和裕美公司拟共同在巴基斯坦注册一家远洋渔业公司，各方按照注册登记的股份比例进行投资（双方的注册比例待定）的约定内容，虽然从形式上分析，可认为系双方当事人约定将来共同投资成立公司的预约合同条款，但由于该预约合同的前提条件不明，且欠缺合同成立的必备条款，故该预约合同并未成立，因而无法对双方当事人产生约束力，而《远洋渔业合作协议》的其他条款合法有效，在该协议被依法解除前，约束原告以及受让该协议一方当事人裕美公司的权利、义务后的被告。 关于被告主张定金的数额与主合同标的的比例应在法定限额之内，而《远洋渔业合作协议》没有约定合同标的金额，故其中双方约定的定金不符合法律规定的问题，经审查，《中华人民共和国担保法》第九十一条规定定金的最高限额为主合同标的额的百分之二十，但该规定是针对以金钱为计算方法的合同而言的，而非针对标的不能用金钱计算的合同，因此，被告的上述主张本院不予采纳。 关于被告主张《远洋渔业合作协议》主体双方实际上是原告和巴基斯坦公民扎曼，协议的名义乙方裕美公司是代表扎曼签订的合同，裕美公司和被告均无签订履行该合同的真实意思，经审查，首先，被告的上述主张既无事实和法律依据，又违背合同的相对性原则；其次，该主张情理不通。因如签订合同非为裕美公司当时的真实意思，为何其在合同中专门指定收取定金的帐户系其法定代表人王伟的个人帐户，而非由原告按通常的交易习惯和国家企业财务制度的要求汇入裕美公司的基本帐户中；被告身为裕美公司的监事，肩负监察企业财务运行的职责，趟若裕美公司违背真实意思订立合同，为何其在《远洋渔业合作协议》订立以及裕美公司收取定金后，自愿受让合同的全部权利义务，且至原告提起诉讼时止未见其和裕美公司有任何要求协商解除合同并返还定金之举；假如巴基斯坦公民扎曼是《远洋渔业合作协议》的实际主体之一而非裕美公司或被告，被告为何以自己的名义向原告发函，通知原告其已决定解除《远洋渔业合作协议》。 关于被告主张由于原告未按约定对接好渔船，造成被告方未能在合同约定期限内办理相关证件，因此，过错完全在于原告。经审查，《远洋渔业合作协议》的双方约定，由原告支付30万元定金给裕美公司，裕美公司在3个月内办理好符合要求的相关证件……；原告在10个月内对接好渔船……，故依照《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”的规定，原告可行使先履行抗辩权，在被告方未能履行办理相关证件的义务之前，拒绝履行对接好相关渔船的义务。因此，被告方未能在合同约定期限内办理相关证件的过错责任依法应当自负。 关于被告提出的判令解除2018年2月14日其与裕美公司签订的《远洋渔业合作协议》的反诉请求，鉴于原告同意被告所提出的解除合同的意思表示，故双方已就解除合同达成合意，因此，被告的该项反诉请求应予以支持。 关于原告要求被告返还30万元定金的诉讼请求，以及被告要求原告支付（赔偿）因其违约造成的直接损失205000元的反诉请求，经审查，（1）因原、被告已就解除合同达成合意，故原告依法有权要求恢复原状，因此，原告要求被告返还30万元定金的诉讼请求应予以支持；（2）如前所述，被告对其在《远洋渔业合作协议》中的债务负有先履行的义务，且事实上在合同被解除前，被告未依约履行义务，而解除合同又是被告先予提出，整个过程中原告并无过错，故被告在履约过程即使存在损失，亦属于其应当自负的经营风险，况且被告不能提供证据证明其在履约过程中的具体损失。因此，被告的该项反诉请求本院不予支持。 关于第三人周小华在本案中是否应承担有关责任的问题，经审查，虽然《远洋渔业合作协议》的文本上显示，周小华参加签订该协议，并在协议中乙方裕美公司签章的位置签有其名字，但原、被告及裕美公司三方合意签订《远洋渔业合作协议的补充协议》，概括转让裕美公司在《远洋渔业合作协议》中的全部权利义务时并未将其作为《远洋渔业合作协议》的当事人，而原、被告在本案诉讼过程中亦未主张其为该协议的当事人，周小华本人更是否认自己系协议的当事人身份，故应当推定周小华系代表裕美公司参加签订《远洋渔业合作协议》。因此，第三人周小华在本案中不应承担有关责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十八条、第六十七条、第九十三条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决如下： 一、解除原告（反诉被告）赵君华与被告（反诉原告）周翔之间的《远洋渔业合作协议》。 二、被告（反诉原告）周翔在本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）赵君华定金30万元。 三、驳回被告（反诉原告）周翔的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉受理费5800元，反诉受理费4375元，均由被告（反诉原告）周翔负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  瞿晓轩 人民陪审员  陈美华 人民陪审员  应梦丽 二〇二〇年四月十七日 代书 记员  陈凤婷