江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终657号 上诉人（原审被告）：吴萍，男，1988年6月21日生，汉族，江西省赣县人，住赣州市赣县区。 委托诉讼代理人：朱俊军，江西海融律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林禄永，男，1988年8月15日生，汉族，江西省崇义县人，住赣州市经济技术开发区。 原审被告：江西友邦众联汽运有限公司，住所地宜春市高安市伍桥镇。 法定代表人：喻应龙。 原审第三人：中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司，住所地：宜春市袁州区袁山中路258号。 负责人：傅俊。 上诉人吴萍因与被上诉人林禄永、原审被告江西友邦众联汽运有限公司、原审第三人中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司（以下简称“人保公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服赣县区人民法院（2019）赣0721民初2321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理，上诉人吴萍的委托诉讼代理人朱俊军，被上诉人林禄永到庭参加诉讼，江西友邦众联汽运有限公司与人保公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴萍上诉请求：撤销原审判决第一项，改判上诉人在一审判决的基础上少赔偿5587.57元。事实和理由：上诉人实际支付了被上诉人林禄永医疗费11175.14元，原审法院认定上诉人与被上诉人林禄永各承担50%的责任，上诉人已经支付的医疗费也应当按比例予以扣减。 林禄永辩称，一审法院判决事实清楚，证据充分，请求驳回上诉人请求、维持一审判决。一、上诉人雇佣答辩人为其开货车，2018年10月27日、28日上诉人要求答辩人晚上加班，答辩人因疲劳驾驶造成交通事故，经鉴定为九级伤残、误工210天、护理期75天、营养期105天、后续治疗费15000元；二、本案属于劳务合同中的雇员受害赔偿案件，答辩人虽没有签订书面雇佣合同，但属于事实雇佣关系。上诉人是答辩人的直接雇主，应承担雇主赔偿责任，江西友邦众联汽运有限公司承担连带责任，案涉货车已投保且在保险期限范围内，中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司应在保险责任范围内承担责任；三、答辩人主张的赔偿项目、标准和数额有事实和法律依据，应当得到法庭支持。 江西友邦众联汽运有限公司与人保公司未提交答辩意见。 原审原告林禄永向一审法院提出诉讼请求:1.判令被告一赔偿原告后续治疗费15000元，营养费3150元，住院伙食补助费660元，误工费49000元，护理费10500元，残疾赔偿金135276元，精神损害抚慰金8000元，交通费220元，鉴定费1900元，抚养费36522元，共计人民币260228元；2.被告二承担连带赔偿责任；3.由第三人在保险责任法内内赔偿原告；4.本案诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实如下：原告林禄永系被告吴萍雇佣的司机，约定计酬方式为每月保底加提成方式。在2018年10月28日晚22时40分许原告驾驶的赣Ｃ×××××重型自卸货车未靠右侧行驶与案外人叶家荣驾驶的货车相撞，造成原告、叶家荣不同程度受伤及车辆不同程度受损的交通事故，该事故经赣县区公安局交通管理大队认定原告林禄永承担此次事故的全部责任。事故发生后，原告被送至赣南医学院第一附属医院治疗，住院治疗22天，花去医疗费39554.75元（其中第三人人保公司理赔了28379.6元，被告吴萍支付了11175.14元）。原告出院后经鉴定为九级伤残，误工期为210日，护理期为75日，营养期为105日，后续治疗费需15000元。被告吴萍与被告江西友邦众联汽运有限公司于2017年9月27日签订了《汽车租赁合同》，约定双方为租赁关系，经营租赁车辆所发生的经营责任、法律责任均由吴萍承担。肇事车辆赣Ｃ×××××重型自卸货车登记的所有权人系被告江西友邦众联汽运有限公司，该车辆在第三人人保公司处投保了雇主责任保险（保险限额40万元）。事发后被告吴萍通过微信转账的方式向原告给付了16000元。另查明，原告林禄永系农业户籍，原告的儿子林飞宇（2016年11月8日生）、儿子林凡（2011年11月14日生）、女儿林玉婷（2010年8月6日生），事故发生时尚未成年。上述事实，有原、被告陈述，原告提供的居民身份证及户口薄、被告吴萍的户籍信息、被告江西友邦众联汽运有限公司的企业公示信息、道路交通事故认定书、赣南医学院第一附属医院的入、出院记录、住院病人费用清单与收费票据、赣南医学院司法鉴定中心司法鉴定意见书及鉴定费发票、照片、证人刘某、谢某、何某的证言、微信聊天记录截图、林飞宇、林凡、林玉婷的出生医学证明，被告吴萍提供的汽车租赁合同、雇主责任保险保险单、医疗费理赔报告、医审单、微信支付凭证，及第三人人保公司提供的《中国人民财产保险股份有限公司雇主责任保险条款》、残疾赔偿比例表等证据，经庭审质证，一审法院予以确认。对于原告的损失，一审法院认定如下：1.后续治疗费，一审法院根据鉴定报告认定为15000元；2.营养费为3150元（105天×30元／天）；3.住院伙食补助费为660元（22天×30元／天）；4.误工费，结合上年度江西省城镇非私营单位分行业在岗职工年平均工资中交通运输行业的标准，按照鉴定的误工时间，计算原告的误工费为46460元（80752元／年÷365天×210天）；5.护理费，护理期鉴定意见合理，一审法院予以认可，认定护理期为75日，参照2018年城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资中其他服务业标准，计算原告的护理费为10067元（48994元／年÷365天×75天）；6.残疾赔偿金，原告虽是农业家庭户口，但原告长期从事运输行业，应按城镇标准计算，135276元（33819元×20×20%）；7.精神损害抚慰金，根据原告的损害后果并非被告的直接侵权造成，该项请求不予支持。8.交通费，因原告没有提供交通费票据，酌定为200元；9.鉴定费，根据鉴定费发票计算为1900元；10、被抚养人生活费，原告的主张符合法律规定予以支持确定为36254元。以上原告的各项损失合计248967元。 一审法院认为，原告林禄永为被告吴萍驾驶赣Ｃ×××××重型自卸货车从事司机工作，被告吴萍向原告支付报酬，双方形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担侵权责任。”本案中，原告林禄永在为被告吴萍驾驶赣Ｃ×××××重型自卸货车时，未按交通法律法规规定靠右侧通行，导致发生交通事故，该事故经公安交通管理部门认定为原告林禄永负全部责任。因此，原告自身对事故的发生存在较大过错。并且原告计酬方式为每月保底加提成方式，原告对车辆的运营也具有一定利益关系，因此原告应自行承担50%的责任。被告吴萍已支付的16000元可在应赔偿金额内扣减。原告系被告吴萍直接雇请，根据现有证据及被告江西友邦众联汽运有限公司提供的《汽车租赁合同》，无事实和法律依据在本案中直接确定被告江西友邦众联汽运有限公司应承担连带责任。因雇主责任保险的赔偿纠纷与原告的提供劳务受害纠纷并不属于同一法律关系，依据合同相对性原则，在第三人并不同意在本案一并处理的情况下，应确定雇主责任后另行处理。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告吴萍赔偿原告林禄永受伤造成的后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金（被抚养人生活费）、交通费、鉴定费、合计124484元，扣除被告吴萍已支付的16000元，剩余108484元限于本判决生效之日起十五日内付清。二、驳回原告林禄永的其他诉讼请求。案件受理费5203元，减半收取2602元（原告已预交），由原告林禄永承担1602元，由被告吴萍承担1000元。 二审期间，当事人未提供新证据。对于一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，被上诉人林禄永提供劳务时受到损害，一审法院判决上诉人吴萍与被上诉人林禄永各承担50%的过错责任，双方对此均无异议，上诉人吴萍支付的11175.14元属于垫付的费用，其主张按照各自承担的责任比例抵扣，本院予以支持。综上所述，上诉人吴萍的上诉请求成立，本院予以支持，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理不当，本院予以纠正，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持赣县区人民法院（2019）赣0721民初2321号民事判决第二项。 二、变更赣县区人民法院（2019）赣0721民初2321号民事判决第一项为：上诉人吴萍赔偿被上诉人林禄永受伤造成的后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金（被抚养人生活费）、交通费、鉴定费、合计124484元，扣除上诉人吴萍已支付的21587.57元，剩余102896.43元限于本判决生效之日起十五日内付清。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5203元减半收取2602元，二审案件受理费50元合计2652元，由上诉人吴萍负担1000元，由被上诉人林禄永负担1652元。 本判决为终审判决。 审 判 长  林 姗 审 判 员  沈象筠 审 判 员  宋玉玲 二〇二〇年四月二十九日 代理书记员  刘敏慧 代理书记员  管燕梅