山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终917号上诉人(原审原告):苏小强，男，1985年01月15日出生，汉族，住滨州市滨城区。被上诉人(原审被告):李智军，男，1971年09月21日出生，住滨州市滨城区。上诉人苏小强因与被上诉人李智军装饰装修合同纠纷一案，不服滨州经济技术开发区人民法院(2019)鲁1691民初1166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏小强上诉请求：1.撤销滨州经济技术开发区人民法院(2019)鲁1691民初1166号民事判决，发回重审或者依法改判支持一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审法院分配举证责任不当，属于适用法律错误。上诉人认为本案焦点是上诉人主张是因为被上诉人粘贴技术原因导致墙砖掉落；被上诉人主张是黏贴墙砖的辅料不合格导致墙砖掉落。上诉人针对其主张提交了相关证据。涉案房屋现已正式交付且并未正式入住，所以不存在使用和墙面有问题；上诉人在正规市场正规商店购买的检验合格的墙砖和辅料，所以主料和辅料也不会存在问题；上诉人提交了购买辅料的检验报告两份，检验时间分别为2019年2月16日和2019年2月19日，检验结果均符合指标要求，且辅料均处于该检验时间的保质期内。关于铺贴问题，被上诉人无法提供相应资格证书，也无法提供实际装饰装修过的实际案例，只反驳上诉人是因为辅料问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定:“被上诉人应当对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被上诉人主张是因辅料问题造成的掉落，其应当对其主张承担举证责任，应当对所质疑的辅料申请鉴定，而不是由上诉人来申请鉴定。一审法院将被上诉人举证责任分配给上诉人的行为，相应加重了上诉人举证责任，并以此判决由上诉人承担举证不能的法律后果，明显违反法律相关规定。第二，上诉人与被上诉人之间自愿达成合同，被上诉人应当履行合同义务，否则构成合同违约，应承担相应违约责任。在本案中，被上诉人存在多处违约情况，1.违反双方约定，将铺贴墙砖所留缝隙远远超过所要求的限度；2.违反双方关于按期交付装修结果的约定；3.被上诉人装修出现质量问题后，上诉人无法联系被上诉人，额外雇佣第三方完成房屋装修；4.被上诉人施工不合格，墙砖大面积掉落。因墙砖一个批次一个花色，所以后续装饰装修重新购买了新的墙砖。被上诉人的违约行为，导致装修花销了多达一倍的费用，对此所造成的损失，被上诉人应当承担赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请查清事实依法发回重审或者改判支持上诉人一审诉讼请求。李智军未到庭答辩。苏小强向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿损失24230元；2.判令被告返还施工费用5000元；3.本案的诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2019年5月上旬，原、被告口头约定由被告为原告装修位于丰泽御景小区的住房，装修内容为客厅、阳台、餐厅的墙面瓷砖铺贴及卧室、阳台的地面瓷砖铺贴，被告的施工方式为包清工，由原告提供装修的主料、辅料，由被告进行铺贴，人工费按墙面瓷砖铺贴60元/平方米、地面瓷砖铺贴35元/平方米，按施工面积据实结算。同年5月中旬，被告将地面及墙面全部瓷砖铺贴完毕，双方未对账确认人工费数额，原告已支付被告人工费5000元。被告完工后不久，原告房内的墙面瓷砖出现脱落现象，原告称联系被告进行修复未果后另找案外人进行了修复。对于墙面瓷砖脱落的原因，原告称系被告不具备相应施工资质且施工技术不到位所致，被告称系原告所供的主料、辅料存在质量问题所致。经一审法院释明，原告明确表示不申请对墙面瓷砖的脱落原因进行相关鉴定。原告提交了滨州市滨城区隆达装饰材料门市部出具的原告购买其瓷砖粘结剂、背覆胶的销货单，货款共计2190元；原告提交了滨州蒙娜丽莎瓷砖银座店出具的原告购买其瓷砖的收款收据，货款共计21160元；原告提交了滨城区新萝建材经营部出具的原告够购买其固沙宝、粘结剂等辅料的出货单，货款共计1180元。原告为证实其所购材料质量合格提交了销售单位提供的检验报告两份，其中一份是背覆胶的检验报告，委托单位为北京海联锐克建材有限公司，检验类别为企业委托抽检，样品数量为2千克，抽样地点是公司仓库，抽样日期为2019年2月16日，检验结论是样品符合指标要求；另一份是瓷砖粘结剂的检验报告，委托单位为北京海联锐克建材有限公司，检验类别为委托检验，样品数量为3千克，收样日期是2019年2月19日，检验结论是送检样品为合格品。一审法院认为，原、被告口头约定由被告对原告的房屋进行瓷砖铺贴，该约定系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，原、被告之间的装饰装修合同依法成立并生效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，按照双方的口头约定，瓷砖铺贴工作由原告提供所需材料，由被告进行瓷砖铺贴施工。被告施工完毕后出现墙面瓷砖脱落现象，原告以被告不具备相应施工资质且施工技术不到位造成墙面瓷砖脱落为由要求被告赔偿其全部材料款24230元，并返还施工费5000元，原告依法应对造成墙面瓷砖脱落的原因、损失的数额及被告的过错负举证责任。在原告未提交有效证据证实其主张的情况下，其诉求不能成立。理由如下：首先，原告主张因被告不具备相应施工资质且技术不到位造成墙面瓷砖脱落，虽然被告未提供铺贴瓷砖的资质，但法律对个人进行住房局部铺贴瓷砖的施工人员是否必须具备资质并无明确规定，且原告在安排被告进行施工前并未对此提出要求，也未对此尽到审查义务；原告所称的被告技术不到位问题，原告既未提供有效证据证实到位的技术标准也未明确指出被告不到位的具体行为，故原告对造成墙面瓷砖脱落的原因仅为其单方推断。其次，被告完工后墙面瓷砖脱落，其原因可能有多个方面，如主料问题、辅料问题、铺贴问题、使用问题、墙面问题等，脱落可能由一方面原因造成也可能由多方面原因共同所致，故应经专业部门进行鉴定来科学确定，经一审法院释明，对此负有举证责任的原告明确表示不申请对涉案墙面瓷砖的掉落原因进行鉴定，故现有证据不能确定原告墙面瓷砖的脱落原因，也不能确定被告对此存在过错。再次，原告提交的用以证实其所购材料质量合格的两份检验报告，均为样品抽检，仅能证实抽检的样品合格，但原告提交的购货单中并未列明其所购材料的相应品牌、型号等信息，现有证据不能证实原告所购材料与检验报告中的样品系同一型号、同一批次的产品，因此，不能确定购货单中载明的材料与检验报告中的材料一致，故不能确定原告提供的材料为质量合格的材料。最后，原告主张的损失系其购买全部材料的材料款，但并非全部材料都脱落、毁损，对于脱落的造成毁损的材料数量仅系原告的单方计算，双方并未对现场进行确认，且原告已经另找他人修复完毕，脱落现场已不复存在，毁损材料的数量及价值即原告主张的材料损失未能确定；因被告系包清工，只收取人工费，被告完工后，在原告未举证证实被告存在履行合同义务不符合约定的情况下，原告要求其返还人工费不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告苏小强的诉讼请求。案件受理费531元，减半收取计266元，由原告苏小强负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人苏小强提交拍摄于一审开庭后的照片5张，拟证明涉案瓷砖重新铺贴，系二次返工。本院认为，5张照片不能证实涉案瓷砖脱落系因被上诉人技术问题导致返工，与本案缺乏关联性，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点为被上诉人李智军应否承担上诉人苏小强主张的赔偿责任。首先，关于上诉人主张被上诉人没有瓷砖铺贴资质的问题。上诉人与被上诉人口头约定铺贴瓷砖，上诉人并未事先要求被上诉人提供瓷砖铺贴资质。上诉人虽陈述称其他贴砖工人有专门装修贴砖的证，但并未提供证据予以证明。且现行法律法规并未明确规定铺贴瓷砖需要具备专门的资质，因此，上诉人的该项诉讼请求不成立。其次，上诉人主张被上诉人铺贴瓷砖技术存在问题，应对此承担相应的举证责任，但上诉人并未提供有效的证据证明瓷砖脱落系被上诉人技术原因所致，且一审中，上诉人并未就瓷砖脱落的原因申请鉴定。因此，上诉人应承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人苏小强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费531元，由上诉人苏小强负担。本判决为终审判决。审判长 吴 琦审判员 张 雷审判员 高国强二〇二〇年四月十三日书记员 张 霞