浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终650号 上诉人（原审原告）：陈建龙，男，1964年10月15日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：杨艳军，浙江都杭律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：沈建平，男，1945年1月12日出生，汉族，住杭州市上城区。 上诉人（原审被告）：高荷花，女，1948年7月28日出生，汉族，住杭州市上城区。 上诉人陈建龙、沈建平、高荷花民间借贷纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初6878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈建龙上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持陈建龙一审提出的各项诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认为“合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还”，但又认定陈建龙出借给沈建平、高荷花的本金70万元不属于“因合同取得的财产”，属于损失。一审法院的上述认定是错误的。1、该70万元借款是陈建龙直接支付给沈建平、高荷花的，陈建龙因为借款合同真金白银拿出了70万元，沈建平、高荷花因为该借款合同实际取得了70万元，资金交付是真实的，这70万元显然属于沈建平、高荷花因借款合同取得的财产。2、所有合同权利义务都是对等的。陈建龙出借了70万元，所以取得了沈建平、高荷花房屋的抵押权；沈建平、高荷花拿到70万元，所以自愿将房屋抵押给陈建龙。现在，一审法院认定抵押合同无效，也就意味陈建龙失去了沈建平、高荷花房屋的抵押权，也意味着沈建平、高荷花拿回了自己的房屋。按照法律规定，沈建平、高荷花当然应当返还拿到的70万元本金。按照一审法院的认定，陈建龙既失去了房屋抵押权，又失去了70万元的主张权，明显不合理。3、沈建平、高荷花拿到70万元后是否将资金转出，又如何支配该笔资金，陈建龙无法控制，故70万元显然属于沈建平、高荷花因此取得的财产。4、刑事案件判决书认定沈建平、高荷花是被害人，二人有权利向刑事案件被告人要求全额赔偿，陈建龙并没有该权利。这也充分证明该70万元是沈建平、高荷花因合同取得的财产。二、一审法院认为“原、被告过错相当，对于追赃退赔后的不足部分，应由二被告承担二分之一的赔偿责任”。一审法院的上述过错责任划分是错误的。本案中陈建龙并无过错，而沈建平、高荷花有明显过错。陈建龙因有闲余资金在民间投资理财，将资金出借收取合理合法的利息。且我国并不禁止合法的民间借贷行为，故此陈建龙与沈建平、高荷花之间的合法借贷关系应该受到法律的保护。法不溯及既往，不能以现在的规定来约束陈建龙数年前的行为。沈建平、高荷花的目的是为了获取利息差，自己不拿出钱还想获利，而且也确实获得了利益，故沈建平、高荷花的行为无论是当时还是现在，都是不合法的。而且，沈建平、高荷花还向陈建龙声称借款用途是给儿子经营所用，隐瞒了借款给郑桂玉等人的真实用途。陈建龙出借资金，要求债务人提供房屋抵押担保，陈建龙是基于对房屋价值的信任、基于对国家房产登记制度的信任，依法属于物权法第106条规定的善意第三人，尽到了谨慎义务。沈建平、高荷花拿到资金后如何支配是其自己做主的，陈建龙无法左右，出借给郑桂玉等人也是沈建平、高荷花自主行为，陈建龙是不知情的，资金被骗、无法收回的根本原因是沈建平、高荷花造成的，责任由陈建龙买单显然是不公平的。故一审法院判令陈建龙承担二分之一的责任，显然是不妥当的、错误的。三、一审法院把刑事案件判决书作为本案的定案依据，但对于刑事案件追赃退赔的款项不作处理是错误的。刑事案件目前虽然还没有退赔，但相关执行变现工作正在进行中，刑事案件被害人获赔的金额现在无法确定，但获赔的事实是确定的。一审法院既然划分了过错责任，显然应当对于追赃退赔款项归谁所有作出明确的认定。按照刑事案件判决书，沈建平、高荷花有权利要求被告人全额赔偿，从法律上、理论上，沈建平、高荷花的全部损失通过法律途径可以全部挽回；陈建龙则没有这样的权利。一审法院的责任划分，建立在刑事案件没有追赃退赔的基础上，如果责任已经划分，而沈建平、高荷花又获得了赔偿，那么一审判决书对于陈建龙则更加不公平。综上，请求二审法院依法查明事实，支持陈建龙的各项上诉请求。 沈建平、高荷花答辩称：坚持沈建平、高荷花的上诉事实与理由。另外，陈建龙一审时认为合同无效，现在又认为合同有效，不符合法律规定；且其既然认为合同无效，那么款项就应当返还。另案刑事判决已经认定陈建龙的钱是被犯罪分子骗走的，且银行流水可以证明其款项打到沈建平账上的当天就被转走了。 沈建平、高荷花上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回陈建龙一审全部诉讼请求。一、沈建平、高荷花和陈建龙素不相识，陈建龙是经大业投资公司（已被公安查处），以资金配对的理财方式，和沈建平、高荷花形成“借”“贷”关系。陈建龙本意是投资理财获取高于银行的利息，案涉资金的实际使用人郑桂玉（获刑），曾晶晶（获刑），周军毅（获刑）和陈建龙商定，满足陈建龙提出有房屋抵押出借资金（投资理财）。陈建龙在（2016）浙0102民初2255号庭审中讲，我只要有房子抵押就出借资金，其他风险不需考虑。他还出言，资金一旦出借风险随即转移。意即出借资金谁真实使用与他无关。本案中资金实际使用人郑桂玉、曾晶晶为满足陈建龙等出资方的需求，向老人们宣扬以房养老的好处，诱骗包括沈建平、高荷花等老人将房屋抵押向陈建龙“借贷”，然后将贷得的钱如数被骗入郑桂玉账户中。房贷手续包括银行转账全都是郑桂玉、曾晶晶或大业投资公司（诈骗公司）派出业务员提供一条龙服务，陈建龙未离现场，十分清楚，陈建龙出借的资金根本不是沈建平、高荷花使用。本案是陈建龙和资金实际使用人郑桂玉等一伙犯罪分子，默契联合设置的套路，诱使借贷，使包括沈建平、高荷花等抵押人成为郑桂玉等刑事犯罪的刑案受害人。陈建龙在杭州市上城区人民法院（2016）浙0102民初2255号庭中承认，在大业投资公司（以同样的方式）抵押放贷做了20多单。在（2018）浙0102民初6878号庭审查明，陈建龙7笔放贷，款项达400余万元（实则约500万元）。二、陈建龙对出借资金实际使用人应该是心知肚明的。在银行转账时，陈建龙都未离现场，陈建龙知道出借资金根本没留在沈建平、高荷花账户内。2015年12月2日即借款合同订立的第二个月付息日，沈建平、高荷花因陈建龙催息时就明确告诉陈建龙，出借资金不是沈建平、高荷花用，叫陈建龙向公司去讨要。同样的问题沈建平、高荷花在合同期间多次回答陈建龙，当陈建龙询问沈建平、高荷花以后还想不想签借款合同，沈建平、高荷花斩钉截铁回答陈建龙不想做了。但到了2016年5月合同期满，陈建龙撇开沈建平、高荷花和大业投资公司副总周军毅（获刑）商讨而定，将原沈建平、高荷花的借款合同续签。然后周军毅告知沈建平、高荷花，陈建龙已续签合同。因为陈建龙持有借款人的房产抵押，并办理他项权证，所以尽管沈建平、高荷花多次提到借款不是本人使用，并再三申明不想继续抵押借款，陈建龙仍置之不理，不按法律采取及时止损终止合同，收回贷款并将沈建平、高荷花违约诉请人民法院管辖裁定。陈建龙因恶意而造成沈建平、高荷花经济损失，其应承担全部损失。沈建平、高荷花夫妇70多岁，已年迈，因法律知识缺乏，应对诈骗犯罪能力薄弱，且无明显过错，恳请人民法院依法给予老年人合法权益保护。三、本案涉及郑桂玉、曾晶晶（大业投资公司董事长）等人刑事犯罪案件，应按刑事、民事赔偿处理。陈建龙和沈建平、高荷花在成立“借贷”关系前，根本不认识，也没有向陈建龙提出借款，陈建龙只是通过大业投资公司听说沈建平、高荷花因儿子用钱要借款，陈建龙和沈建平、高荷花也没有商讨过“借款合同”的订立，原沈建平、高荷花的借款合同是大业投资公司提供的格式合同，其中陈建龙应得利息是陈建龙和资金实际使用人商定的，沈建平、高荷花根本不知情。本案事实是刑犯郑桂玉伙同共犯曾晶晶，周军毅和陈建龙事前商讨而定。以沈建平、高荷花的房产提供借款担保，陈建龙出借款给资金实际使用人郑桂玉。其中陈建龙和资金实际使用人郑桂玉设置了一个阴险套路，即陈建龙的出借资金通过沈建平、高荷花的银行账户转入郑桂玉账户。人民法院在刑案审理中，已认定“抵押借款合同”系犯罪分子郑桂玉等人实施集资诈骗的犯罪手段，属于刑事犯罪的一部分。人民法院的判决认定在房屋抵押借贷中，借贷双方都是同一个刑案的受害人。根据有关法律规定。陈建龙的经济实际损失是因郑桂玉等犯罪分子犯罪造成的，应向犯罪分子索赔。四、赔偿利息不合理。现人民法院已查明“借款合同”是刑案的犯罪手段，是刑案的组成部分，因而按法裁判主合同借款合同无效，从合同抵押合同也无效，因此该合同在无效的情形下，不应产生利息，即使如今陈建龙不坚持合同有效，将归还借款本金更改为本金赔偿（包括利息），也只能向犯罪分子索赔。况且何谓利息，只能在有效借款行为中才有利息产生。将钱放在金融机构才有利息生成，否则不应有利息一说。五、陈建龙在刑案立案时不主动报案，至今都不承认自己是刑案受害人，对贵院判定陈建龙是刑案受害人不认可，抗拒法律，由此产生的后果应由陈建龙自己承担。综上，请求二审法院依法予以改判。 陈建龙答辩称：沈建平、高荷花的上诉请求缺乏事实与法律依据，应当予以驳回。一、沈建平、高荷花上诉称陈建龙与郑桂玉等人是串通的，完全不符合事实。陈建龙并不认识郑桂玉等人，也不知道资金是被郑桂玉所用。陈建龙是通过大业公司业务员联系借贷的事情，沈建平告知陈建龙该借款是给其儿子用的。刑事判决书和一审民事判决书对该事实作出了认定，故陈建龙和郑桂玉之间不存在串通密谋的行为。二、沈建平上诉称其认为陈建龙在办手续的时候都在场，知道这个钱是转给郑桂玉的，也与事实不符。陈建龙办理抵押手续的时候确实在场，但其对于沈建平与郑桂玉等人之间如何商量、具体怎么办理的内情并不清楚。因此，沈建平称这是陈建龙和郑桂玉等人设计的套路，缺乏事实依据。三、沈建平、高荷花在上诉状中提到陈建龙有很多借贷，有过错，也是不对的。陈建龙对外出借的款项来自其自有资金，并非转贷、吃利息差。而且借贷发生在好几年之前，当时是合法的。四、沈建平、高荷花所称续贷也是不符合事实的，陈建龙也不是刑事案件的被害人，所以不存在主动报案的问题。实际上，陈建龙是配合公安机关做笔录的，在公安、检察阶段也未被列为被害人。刑事判决书虽然认定陈建龙是被害人，但也没有明确说是该刑事案件的被害人，所以他没有权利向被告人郑桂玉等人追偿。五、一审判决确定的利息问题，依法有据。 陈建龙向一审法院起诉请求：1、判令沈建平、高荷花共同归还借款本金70万元，支付利息（自2016年6月3日起以本金70万元为基数按年利率24%的标准计算至款项付清之日为止）；2、沈建平、高荷花承担律师费14000元；3、陈建龙要求行使抵押权，将沈建平抵押给陈建龙的坐落于杭州市上城区房屋进行处置、变卖，陈建龙有权从处置、变卖价款中优先受偿；4、沈建平、高荷花承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年11月3日，陈建龙与沈建平、高荷花签订《借款合同》一份，约定陈建龙出借给沈建平、高荷花70万元，借款期限为6个月，自2015年11月3日至2016年5月2日，借款月利率为1.5%；沈建平、高荷花于每月2日前支付利息，如逾期还款的，逾期还款期间的利息以未还金额为基数按月利率2%计算；双方签订的《房地产抵押合同》为该合同不可分割的组成部分等事项。同日，双方签订《抵押借款合同》，并在所有权人为沈建平的坐落于杭州市上城区房屋设立债权数额为70万元的抵押权，抵押权人为陈建龙。同日，陈建龙向沈建平银行账户转账支付70万元。沈建平、高荷花出具《收条》，言明收到该70万元。同日，沈建平与案外人郑桂玉签订《借款合同》一份，约定沈建平出借70万元给郑桂玉，借款期限为6个月，月息15400元等事项。同日，沈建平账户中的该70万元，其中10500元作为利息卡取支付至陈建龙账户，675500元汇款至郑桂玉账户，另卡取14000元。另查明，2015年11月3日郑桂玉向沈建平现金支付4900元。自2015年12月起至2016年5月，郑桂玉本人或委托他人按月向沈建平支付15400元，其中10500元由沈建平转给陈建龙，其余4900元归沈建平、高荷花所有。还查明，陈建龙曾以同一事由将沈建平、高荷花诉至一审法院，案号为（2016）浙0102民初2255号。一审法院于2017年4月20日作出民事裁定书，裁定驳回陈建龙的起诉。2018年10月23日，浙江省杭州市中级人民法院作出（2017）浙01刑初136号刑事判决书，该判决书认定，郑桂玉、曾晶晶及邵新龙在杭州非法集资期间，隐瞒其系资金实际使用人及其在非法集资的真相，以介绍房产抵押配对业务或者提供保证等手段欺骗被害人陈建龙等资金出借人，降低资金出借人对老年人提供房屋抵押借款的风险认识，促使其同意以抵押借款的形式出借资金给被害人沈建平等房屋所有权人，再从房屋所有权人处骗取资金。沈建平报案金额为110万元，其中70万元系向陈建龙贷得。判决认定郑桂玉犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，责令郑桂玉退赔相关违法所得。该刑事判决书生效后，本案原、被告目前均未获得任何追赃退赔款项。审理过程中，陈建龙陈述其曾向沈建平、高荷花询问借款用途，沈建平、高荷花告知其为给儿子用于经营。陈建龙通过郑桂玉等人的介绍出借七笔款项，总计金额达到400余万元。 一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效；主债权债务合同无效的，担保合同无效。本案中，陈建龙与沈建平、高荷花之间并无真实的借贷合意，双方签订《借款合同》、《抵押借款合同》经生效刑事判决认定属于郑桂玉、曾晶晶等人集资诈骗的一部分，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。沈建平为本案借款提供的抵押担保亦无效，故陈建龙要求沈建平、高荷花支付律师代理费，对位于杭州市上城区房屋拍卖、变卖的折价款享有优先受偿权的诉请，应不予支持。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。关于双方的过错，一审法院认为，沈建平、高荷花为了获取利差，轻信他人，提供自身房屋用于办理借款抵押登记，客观上增强了郑桂玉、曾晶晶等人进行集资诈骗的信用程度，存在过错；陈建龙作为出资人，其通过郑桂玉、曾晶晶等人以相同方式“出借”款项次数多达七次，未能尽到审慎义务，亦存在过错。陈建龙与沈建平、高荷花在本案中过错相当，对于追赃退赔后的不足部分，应由沈建平、高荷花承担二分之一的赔偿责任。本案中，沈建平、高荷花基于郑桂玉的犯罪手段所实际获得的金额为34300元〔（15400元-10500元）×6＋4900元〕，应当径行向陈建龙返还并支付该款项的相应利息损失。陈建龙在本案中已经实际收回73500元（10500元×7），故陈建龙实际受到的损失为借款本金592200元（700000元-34300元-73500元）及该部分款项的利息损失。根据各方过错程度，沈建平、高荷花应当赔偿陈建龙296100元（592200元÷2），并支付相应的利息损失。鉴于一审法院已将陈建龙收取的利息抵扣其损失，且陈建龙同意一审法院依法调整利息损失的金额及起算时间，故对于陈建龙主张的利息起算时间依法予以调整为款项出借之日。上述款项的利息损失按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率自2015年11月3日计算至2019年8月19日为60378元，此后的利息损失以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、沈建平、高荷花返还陈建龙34300元，赔偿陈建龙296100元，合计330400元，于判决生效之日起十日内履行；二、沈建平、高荷花于判决生效之日起十日内支付陈建龙利息损失60378元，并自2019年8月20日起，以330400元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准继续向陈建龙支付利息损失至该款付清之日止；三、驳回陈建龙的其他诉讼请求。如果沈建平、高荷花未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10940元，由陈建龙负担3778元，由沈建平、高荷花负担7162元。财产保全费4120元，由陈建龙负担1646元，由沈建平、高荷花负担2474元。 二审期间，陈建龙未向本院提交证据。 沈建平、高荷花向本院提交以下证据：一、（2016）浙0102民初2255号案件庭审记录，证明：1、抵押借款是陈建龙和资金实际使用人配合设计的套路。2、陈建龙是通过大业投资公司副总周军毅获取放贷业务。3、陈建龙投资理财是通过资金实际使用人控股的大业投资公司，以资金配对获取房屋所有权人的房屋抵押权投资理财，目的是稳赚不赔，从而获取比银行高数倍的利息收入。4、陈建龙和沈建平、高荷花并不相识。5、陈建龙知道出借资金不是沈建平、高荷花所用。6、陈建龙从2012年开始和资金实际使用人控制的大业投资公司合作从事放贷，数量达到20多单。二、《九莲新村房子被骗进行房屋抵押情况的说明》，证明：陈建龙不是善意出借人，陈建龙和资金使用人采用胁迫的套路，诈骗受害人的钱财。陈建龙发表质证意见认为：对证据1的真实性、合法性有异议。该庭审笔录没有法院盖章，不是法院制作的，而是对方根据其参加庭审的经历自己整理的，与当时的真实情况是否一致有待证实。且该证据不能证明沈建平所主张的证明对象，陈建龙的投资项目是比较多的，不是说在大业投资公司有20多笔。证据2的真实性无法确认，且根据法律规定证人应当出庭作证，现沈建平没有提出申请，该证人也没有到庭作证；且其陈述的内容与本案没有关联性，这笔款项目前已经处理掉了。本院认证为：沈建平、高荷花提供的上述证据与本案争议焦点均缺乏直接关联性，故对其证据效力，本院不予认定。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为：陈建龙与沈建平、高荷花之间抵押借款关系，经生效刑事判决认定属于郑桂玉等集资诈骗罪的一部分，故案涉《抵押借款合同》违反了国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，根据生效刑事判决相关认定，沈建平、高荷花因该合同取得款项34300元，二人应当予以返还并承担相应资金占用成本。同时，陈建龙作为出借人，未尽审慎审查义务而出借款项，对于合同无效负有过错；沈建平、高荷花为获利而达成本案借款并提供抵押担保，对于合同无效以及由此造成的损失亦负有过错。从本案实际情况看，出借人与抵押借款人之间的过错不存在明显的大小之别，故原审法院认定双方过错相当并确定沈建平、高荷花对陈建龙所受实际损失592200元的二分之一以及相应资金占用成本承担赔偿责任，符合法律规定和公平原则，本院予以确认。综上，陈建龙及沈建平、高荷花提出的上诉主张均依据不足，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18102元，由陈建龙负担10940元，由沈建平、高荷花负担7162元。 本判决为终审判决。 审判长 王杨沁如 审判员 赵  魁 审判员 张  蕊 二〇二〇年四月二十日 书记员 沈 冰 洁