湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终184号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司长沙中心支公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段109号华创国际广场3号栋15楼。负责人：蒋灵芝，总经理。委托诉讼代理人：邹毅，湖南鼎忠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜观林，男，1999年3月28日出生，汉族，住江西省宜春市万载县。委托诉讼代理人：周智坚，湖南江荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖家稳，男，1983年2月6日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：陶建新，浏阳市公信法律服务所法律工作者。原审被告：周金永，男，1987年1月17日出生，汉族，农民，住湖南省浏阳市。原审被告：中国大地财产保险股份有限公司浏阳支公司，住所地湖南省浏阳市金沙北路279、281、283号。负责人：蒋明华，系公司总经理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司长沙中心支公司（以下简称平安财险长沙支公司）与被上诉人杜观林、肖家稳，原审被告周金永、中国大地财产保险股份有限公司浏阳支公司（以下简称大地财险浏阳支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初2401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。上诉人中国平安财产保险股份有限公司长沙中心支公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人在商业机动车第三者责险内不承担赔偿责任，并依法核减杜观林的护理费。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、湘Ａ×××××车辆因车辆使用性质从非营运改变为营运，属于上诉人商业机动车第三者责任险免赔情形。湘Ａ×××××轻型货车以使用性质为非营业在上诉人处购买了交强险及含不计免赔的50万元的商业机动车第三者责任险。经调查核实：事发时，车主肖家稳从事卖水工作，使用湘Ａ×××××轻型货车送水，系从事营业性运输，改变车辆使用性质，导致被保险机动车危险程度显著增加，依据商业险保单，保险人不负责赔偿。平安财险长沙支公司与肖家稳采取的是电子保单形式，该电子保单上有肖家稳的签字，肖家稳在此过程中根据平安财险长沙支公司网站设定的相关流程阅读相关险种的具体说明内容，并确认投保人声明（包括对于免责条款的理解与同意）后签字，否则无法生成电子保单。因此平安财险长沙支公司已经尽到了明确的提示和说明义务。肖家稳虽否认电子保单签名的真实性，但肖家稳并未否认与平安财险长沙支公司之间的保险合同关系，其应就权利受到妨害的基本事实举证。本案中肖家稳应当承担举证不能的法律后果。一审法院依据鉴定机构出具的终结鉴定的决定，认定平安财险长沙支公司并未完全履行证明责任而承担举证不能的后果系举证责任分配不当，这也是对新生事物电子投保单的误解。平安财险长沙支公司已提交了肖家稳通过手机链接签名的电子投保单和现场自拍留存照片，履行了举证的义务。二、杜观林护理费计算标准错误。本案应当按2018年城镇私营单位从业人员年平均工资中居民服务、修理和其他服务业年平均工资为标准计算误工费6018.58元（36613元／年÷365日×60日）。被上诉人肖家稳辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：平安财险长沙中心支公司的上诉理由缺乏法律依据。4.3吨以下货车不再办理道路运输证及从业资格证，且平安财险长沙支公司对保险公司免责条款未尽说明义务，不能依据该保险条款免责。被上诉人杜观林辩称，平安财险长沙中心支公司上诉理由不成立。事实和理由如下：一审判决第十页已经很清楚证明平安财险长沙中心支公司未履行提示和说明义务，故不能据此主张商业三者险免赔。关于护理费，一审判决是按照赔偿标准计算，应当维持。原审被告周金永未予陈述。原审被告大地财险浏阳支公司未予陈述。杜观林向一审法院起诉请求：1、请求法院判令平安财险长沙中心支公司、大地财险浏阳支公司、周金永、肖家稳赔偿杜观林医疗费、后续医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费等各项损失共计人民币166400元。2、本案诉讼费由平安财险长沙中心支公司、大地财险浏阳支公司、周金永、肖家稳承担。一审法院认定事实：2018年11月18日19时20分许，肖家稳驾驶湘Ａ×××××轻型普通货车沿Ｇ319线由西往东行驶至1115ＫＭ＋200Ｍ浏阳市经开区神力胶业前路段时，恰遇杜观林未取得机动车驾驶证驾驶未依法注册登记的三轮电动车同向在前左转弯，又遇周金永驾驶湘Ａ×××××小型轿车沿Ｇ319线由东向西行驶至此。因肖家稳驾车在夜间未降低行驶速度，未及时发现前方车辆且未与前方行驶的车辆保持足以采取紧急制动措施的安全距离，杜观林驾车违反标线左转弯未确保安全驾驶，致使两车相撞后，三轮电动车失控又与湘Ａ×××××小型轿车相撞，造成杜观林受伤及三车受损的道路交通事故。2018年12月21日，浏阳市公安局交通警察大队作出浏公交认字〔2018〕第120518号道路交通事故认定书，认定肖家稳在本次事故中承担主要责任，杜观林在本次事故中承担次要责任，周金永在本次事故中无责任。事故发生后，杜观林被送往湖南中医药大学第一附属医院治疗，于2018年12月15日出院，住院26天，医疗费共计49901.77元，该费用由平安财险长沙支公司支付10000元，肖家稳主张其支付了7400元并支付了急救费800元。2019年3月1日，湖南师范大学司法鉴定中心作出湖南师大司鉴（2019）临鉴字第214号司法鉴定意见书，鉴定意见为：杜观林因交通事故导致损伤构成十级伤残，受伤后误工期120日，一人护理期60天，营养期90天，后续门诊康复费3000元。杜观林用去鉴定费2000元。另查明，1、肖家稳驾驶的湘Ａ×××××轻型普通货车在平安财险长沙支公司投保了交强险和保额为50万元的商业三责险附加不计免赔，本次事故发生在保险期限内，其中《机动车综合商业保险条款》第二十五条约定：“被保险机动车被转让、改装、加装或改变使用性质等，被保险人、受让人未及时通知保险人，且因转让、改装、加装或改变使用性质等导致被保险机动车危险承担显著增加，造成人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿。”又投保单中显示使用性质为“非营业”。2、人民财险长沙分公司主张肖家稳在投保人声明中签字，本公司已尽到了提示与说明的义务，诉讼中，人民财险长沙分公司提交了肖家稳签字的投保人声明以及照片。3、周金永驾驶的湘Ａ×××××小型轿车在大地财险浏阳支公司投保了交强险，本次事故发生在保险期限内。4、诉讼中，肖家稳以也未在该投保单上签名为由申请本院对投保单中的签名“肖家稳”三个字是否为本人签名进行鉴定。5、湖南大学司法鉴定中心于2019年8月28日作出编号为161号的终止鉴定告知书，其内容是：因投保单上“肖家稳”签名为电子签章，达不到鉴定比对条件，根据《司法鉴定程序通则》第十五条第（二）款之规定，决定终止此案鉴定工作。6、杜观林之长子杜宇晨出生于2016年8月21日，次子杜宇曦出生于2018年6月24日，需要两人抚养。7、杜观林与蓝思科技股份有限公司于2017年5月6日签订了《劳动合同》，约定：劳动合同期限从2017年5月6日至2020年5月7日止，计时工资每个月1900元。诉讼中，杜观林提交了中国银行交易流水明细清单，该清单上显示2018年7月13日发放工资3173元，其后，银行交易明细清单中未见有工资发放。8、杜观林主张其自2018年8月15日至事发前在长沙县尺度门窗加工厂从事铝合金门面制作工作并居住在该公司，月工资为6500元。诉讼中，为证实其主张，杜观林提供了该公司出具的证明及工资发放表。9、肖家稳主张支付了7400元，诉讼中其提交了湖南中医药大学第一附属医院于2018年11月30日出具的预交款收据，证实其支付了医药费5000元。10、事发后，平安财险长沙支公司对肖家稳进行了调查，肖家稳陈述“我从工业园往浏阳方向回家，我是卖水的，早上六点多就去蕉溪拖水送工业园和永安，送完后回家出事，一车卖200元左右。”11、杜观林、肖家稳与平安财险长沙支公司一致同意交强险外核减15%的医药费作为非医保用药费用。一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。原告杜观林因交通事故受损要求赔偿，一审法院予以支持。双方当事人争议的焦点问题为：一、杜观林因交通事故所致损失的认定；二、赔偿义务主体及赔偿责任。针对以上问题，一审法院综合评析如下：一、杜观林因交通事故所致损失：1、医疗费。杜观林用去医疗费49901.77元，有住院病历、诊断证明、医药费票据予以证实，故一审法院予以认定。2、后续治疗费。因杜观林手术治疗后腹部仍然疼痛、剧烈活动后疼痛，需继续康复治疗，参照司法鉴定书，对杜观林主张后续医疗费3000元，一审法院依法予以支持。3、住院伙食补助费。杜观林住院26天，一审法院酌定按照每天60元计算，故杜观林住院伙食补助费为1560元（60元/天×26天）。4、营养费。参照司法鉴定意见书，杜观林营养期为90日，一审法院酌情认定营养费为每天30元，营养费2700元。5、护理费。参照司法鉴定意见书，杜观林护理期被评定为60日，故一审法院确定护理期为2个月。护理费按湖南省2018年度居民服务行业平均工资5102.25元/月计算，故护理费为10204.5元（5102.25元/月×2个月）。6、误工费。参照司法鉴定意见书，杜观林伤后误工期为120日，故一审法院确定杜观林的误工时间为4个月。杜观林提交的证明及工资发放表系单一证据，一审法院依法不予采信。考虑杜观林确有误工损失，其误工费按照湖南省2018年度农、林、牧、渔业行业平均工资标准3724.42元/月计算，误工费为14897.68元（3724.42元／月×4个月）。7、交通费。杜观林虽未提供交通费票据，但是其住院、鉴定等需要支付一定的费用，结合杜观林伤情及治疗情况，一审法院酌定该费用为800元。8、残疾赔偿金。根据杜观林提交的中国银行交易流水明细清单，该清单上显示蓝思科技股份有限公司给杜观林最后一笔发放工资的时间为2018年7月13日，显然该笔工资系发放上个月的工资，而长沙县尺度门窗加工厂出具的证明证实其自2018年8月15日至事发前在该厂工作，故即便杜观林在2018年8月15日后在长沙县尺度门窗加工厂工作，其提交的证据也不能证实杜观林从2018年6月至2018年8月15日的工作、居住情况，不能证实事发前其在城镇持续务工和生活一年以上。故其残疾赔偿金应以湖南省2018年度农村居民人均可支配收入14093元计算，计算期限为20年，该费用为28186元（14093元／年×20年×10%）。9、被抚养人生活费。杜观林之长子杜宇晨的抚养年限为16年，次子杜宇曦的抚养年限为18年，需要两人抚养，被抚养人生活费以2018年度农村居民人均年生活消费支出标准即12721元计算，该费用为21625.7元（12721元/年×34年×10%÷2）。10、精神抚慰金。杜观林在本次交通事故中受伤除造成物质损失外，其精神上也造成较严重的损害。根据平安财险长沙中心支公司、大地财险浏阳支公司、周金永、肖家稳的过错程度、事故所造成的损害后果及本地平均生活水平等因素，一审法院酌定精神抚慰金为3500元。11、鉴定费。杜观林用去鉴定费2000元有票据证实，对于该费用一审法院依法予以认定。综上，以上损失合计138375.65元。二、赔偿义务主体及赔偿责任。浏阳市公安局交通警察大队作出的浏公交认字〔2018〕第120518号道路交通事故认定书合法、恰当、责任划分准确，一审法院依法予以采信。因肖家稳在本次事故中承担主要责任，杜观林在本次事故中承担次要责任，周金永在本次事故中无责任，故一审法院酌定肖家稳对杜观林的损失承担70%的赔偿责任。肖家稳驾驶的湘Ａ×××××轻型普通货车、周金永驾驶的湘Ａ×××××小型轿车分别在平安财险长沙支公司、大地财险浏阳支公司投保了交强险，事故发生在保险期限内，故对杜观林的损失，首先由平安财险长沙支公司、大地财险浏阳支公司在交强险医疗费限额内分别赔偿10000元、1000元，在交强险伤残限额内分别按91%、9%的比例对杜观林的损失承担赔付责任（被告大地财险浏阳支公司在无责赔付限额内承担赔付责任）。杜观林在交强险以内的损失合计为79213.88元（包括：残疾赔偿金28186元、被抚养人生活费21625.7元、护理费10204.5元、误工费14897.68元、精神抚慰金3500元、交通费800元），故平安财险长沙支公司应在交强险伤残限额内赔付72084.63元（79213.88元×91%），大地财险浏阳支公司应在交强险伤残限额内赔付7129.25元（79213.88元×9%）。关于平安财险长沙支公司是否应该在商业三责险限额内赔偿的问题。事发时肖家稳驾驶的湘Ａ×××××轻型普通货车用于拖水送工业园和永安，故一审法院认为事发时其系从事营业，属改变车辆使用性质。但是诉讼中，湖南大学司法鉴定中心认为投保单上“肖家稳”签名为电子签章，达不到鉴定比对条件，终止了鉴定工作。又平安财险长沙支公司提供的照片不能证实系肖家稳在投保时为电子签章签名，平安财险长沙支公司也未提供其他证据证实投保单上“肖家稳”的电子签章为肖家稳所签名，依法应承担举证不能的法律后果，即平安财险长沙支公司未提供其他证据证实其尽到了提示与说明的义务，故一审法院认为其格式条款《机动车综合商业保险条款》第二十五条未发生法律效力，该条款对肖家稳没有约束力，平安财险长沙支公司应当对杜观林在交强险不足以赔偿的部分按保险合同约定承担替代赔偿。因杜观林、肖家稳与平安财险长沙支公司一致同意交强险外核减15%的医药费作为非医保用药费用，即该费用不由保险公司承担，系双方真实意思表示，不违反有关法律规定，一审法院依法予以确认。故非医保用药费用为5985.27元〔（49901.77元-10000元）×15%〕，故平安财险长沙支公司在商业三责险范围内替代肖家稳赔偿杜观林28123.55元〔（138375.65元－82084.63元-8129.25元-5985.27元-2000元）×70%〕，肖家稳赔偿5589.69元〔（5985.27元＋2000元）×70%〕，其余损失由杜观林自理。周金永在本次交通事故中没有过错，对杜观林主张由其承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院依法不予支持。关于肖家稳支付的费用问题。肖家稳主张其支付了7400元以及救护，但是诉讼中其提交的湖南中医药大学第一附属医院于2018年11月30日出具的预交款收据为5000元，该笔付款的时间系杜观林住院期间所支付，故一审法院认定肖家稳支付了杜观林5000元。因肖家稳未提供其他证据，对其主张其支付了杜观林医药费7400元以及急救费800元，一审法院依法不予支持。周金永主张车辆用去维修费4600元与本案无关，周金永可以另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、杜观林因机动车交通事故造成医疗费、后续医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、鉴定费等各项损失138375.65元，由中国平安财产保险股份有限公司长沙中心支公司赔付110208.18元（已付10000元），由中国大地财产保险股份有限公司浏阳支公司赔付8129.25元，由肖家稳赔偿6155.69元（含受理费566元），其余损失由杜观林自理。因肖家稳已支付杜观林5000元，还应支付1155.69元；二、驳回杜观林的其余诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的上诉争议焦点在于：一、平安财险长沙支公司是否能在商业三者险理赔范围内免责；二、杜观林护理费的认定标准问题。一、平安财险长沙支公司是否能在商业三者险理赔范围内免责。平安财险长沙支公司主张涉案车辆投保时载明系非营运性质，肖家稳将涉案车辆用于送水，系改变车辆使用用途，将车辆用于营运，导致车辆危险程度显著增加，平安财险长沙支公司应当在商业三者险理赔范围内免责。本院认为：根据肖家稳在平安公司调查笔录的自述，其使用涉案车辆送水是为本人或者本单位生产、生活服务，不发生费用结算，因此不能以此认定其使用涉案车辆用于营业性运输，故平安财险长沙支公司主张肖家稳将涉案车辆用于营运，改变车辆使用性质，并主张商业三者险免赔缺乏依据，本院不予支持。二、杜观林护理费的认定标准问题。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，杜观林未提供护理人员的工资收入情况，一审法院依据2018年度湖南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资标准认定护理费符合法律规定，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1132元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司长沙中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  张文欢审判员  姜 文二〇二〇年四月七日法官助理戴睿书记员柴清附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。