文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终882号上诉人（原审被告）：青岛固恒安保温建材有限公司，住所地：山东省青岛市即墨区潮海办事处舞旗埠村南。法定代表人：朱崇寿，总经理。委托诉讼代理人：栾宪恩，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘子涛,男，1972年09月24日出生，汉族，住山东省博兴县。委托诉讼代理人：王凤玲，山东志城律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宝新，山东志诚律师事务所实习律师。原审被告：中启胶建集团有限公司，住所地：山东省青岛市胶州市经济技术开发区长江路北侧。法定代表人：郭道盛，总经理。委托诉讼代理人：韩晓东，该公司职工。上诉人青岛固恒安保温建材有限公司因与被上诉人刘子涛、原审被告中启胶建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2019）鲁1625民初828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青岛固恒安保温建材有限公司上诉请求：1.撤销（2019）鲁1625民初828号民事判决书的第一项判决，改判上诉人不向被上诉人支付工程款，鉴定费6000元由被上诉人承担，或判令将本案发回重审（上诉人对一审判决145627.27元不服）。2.一、二审的诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定上诉人已付工程款的数额有误，即上诉人向被上诉人实际支付的工程款并非14万元，而应为30万元。1.被上诉人签字的4张《支款单》，体现的是其向上诉人支取钱款的事实。《支款单》本质上就是证明“支款人”收到“付款人”支付的相应钱款的书面证明。一审法院对该组书面证据不予采信，明显有误。2.本案中《支款单》与微信、银行转账凭证（截图）不存在重复计算已付款的情形。上诉人一审中提交的4张《支款单》与5份微信、银行转账凭证（截图）上写明的付款时间及金额，相互不同，并无关联，即不是一一对应关系，不存在已付工程款重复计算的情形。上述9份证据显示的付款金额应当累加为25万元，加上上诉人一审中遗漏统计的5万元已付款，上诉人已付工程款应为30万元，而不是14万元。３.上诉人经认真核对已付款数额，最终确认向被上诉人付款30万元。即在一审中，上诉人遗漏2018年11月9日5万元的银行转账款，向法院陈述的已付款金额少计算了5万元。二、一审法院关于6000元鉴定费的裁判有误，二审中应予以纠正。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，应判令由被上诉人承担本案的鉴定费用。另外，一审中，被上诉人并未完全胜诉，一审法院判决上诉人承担全部的鉴定费6000元，违反法律规定和公平原则。综上，恳请二审法院查清事实，依法裁判，以维护上诉人的合法权益。庭审补充：朱俊杰在本案中无权代表上诉人对涉案工程的工程量和已付款金额进行结算，即本案中朱俊杰2019年5月13日与刘子涛微信聊天记录，不能证明双方工程款支付情况。刘子涛辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；2.上诉人支付被上诉人工程款的方式及顺序是先由被上诉人刘子涛签订支款单，上诉人再进行付款，所有的已付工程款都是通过微信或银行转账的方式支付，我方在一审中已经提交了上诉人支付工程款的全部证据。能够证实上诉人向我方支付的工程款是14万元，朱俊杰是上诉人的施工代表，这在一审庭审过程中，上诉人也予以确认。第一次庭审笔录第12页上诉人明确认可其为实际施工人，工程款的支付由很多一部分也是由朱俊杰向被上诉人支付的，且一审上诉人举证的所有的支款单上均有朱俊杰的签字，明确显示朱俊杰是支款的负责人，那么上诉人在2019年5月13日与朱俊杰的对账单，已经对账上诉人支付了我方14万元的工程款，该对账符合法律的规定，朱俊杰的身份也符合上诉人负责人的身份，有权利主持双方的对账。被上诉人在阅看一审卷宗时，上诉人在一审中提交的证据的电子卷宗中都没有，反而存在一份双方都没有举证的证据，即上诉人法定代表人朱崇寿签字的支付被上诉人所承建工程的工资表的相应证据，能够证实截止2019年5月15日上诉人尚欠被上诉人工程款11万余元，该数额和本案一审判决不一致，需要向法庭解释，该份证据是被上诉人工人上访之后在建设局的主持下上诉人要求扣除一定量的维修费之后支付给被上诉人的工程款，那么该份证据就说明上诉人支付的工程款不是30万元。鉴定费应当由上诉人承担，一审庭审过程中被上诉人多次要求被上诉人自测自量工程，被上诉人一直不同意，无奈，被上诉人才申请的鉴定，所以鉴定费应该由上诉人承担。中启胶建集团有限公司述称，1.一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持；2.上诉人仅对一审判决中的第一条提出上诉，上诉状中也未将我公司列为被上诉人，上诉请求也未涉及我公司，所以上诉与我方无关，故请求二审法院维持一审判决。刘子涛向一审法院起诉请求：1.判令青岛固恒安保温建材有限公司支付刘子涛工程款183042.80元，赔偿损失50000元，共计233042.80元；2.中启胶建集团有限公司在未支付工程款范围内承担对刘子涛工程款的支付义务。一审法院认定的事实：中启胶建集团公司承揽博兴南三村安置区外墙保温工程后，分别于2018年8月15日、2018年8月30日与青岛友泰涂料工程公司签订《建设工程施工分包合同》，约定中启胶建集团公司将其承揽的博兴南三村安置区外墙玻化微珠保温工程中的图纸设计外墙玻化微珠、抹面砂浆的工作内容、施工图纸设计外墙真石漆施工（1#、28#、29#、6#、12#楼）分包给青岛友泰涂料工程有限公司；中启胶建集团公司的驻工地代表为贾鹏，青岛友泰涂料工程有限公司的驻工地代表为朱俊杰。青岛固恒安公司在庭审中述称其是借用了青岛友泰涂料工程有限公司的资质，实际施工了涉案工程。2018年9月1日，刘子涛与青岛固恒安保建材有限公司签订《外墙保温施工合同》，约定由刘子涛从青岛固恒安保建材有限公司处承包博兴南三村安置房小区29#、30#楼外墙保温工程，计价标准为29元/平方米（不含一切费用），工期自2018年9月1日至2018年10月05日完成，如遇不可抗力，造成不能施工的情况下，工期顺延。刘子涛实际施工的是该小区的28#、29#楼的外墙保温工程。施工完毕后，于2019年1月23日，青岛固恒安保建材有限公司的法定代表人朱崇寿与刘子涛、焦永生、任继贵签订协议书，约定甲方（朱崇寿）雇佣乙方（刘子涛、焦永生、任继贵）承担外墙保温抹灰人工费施工，就人工费支付问题，经甲乙双方友好协商，达成如下协议：甲方在2019年1月31日前支付乙方完成人工费85%，2019年春节前再付5%，支付额度以项目部暂估平方数结算，余额年后项目工程开工后，甲方以乙方施工面积实测实量为最终结算工程量，并付清乙方全部人工劳务费用。拨款依据刘子涛28#楼4850平方、29#楼4850平方。经刘子涛申请博兴县人民法院委托山东仲泰工程造价咨询有限公司对涉案工程量和工程造价进行鉴定，鉴定意见为28#、29#外墙玻化微珠保温造价273827.27元；28#、29#楼外墙一体板造价5800元。刘子涛为此支出鉴定费6000元。青岛固恒安保建材有限公司累计共支付涉案工程款14万元，剩余工程款至今尚未支付。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。涉案建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立并生效，双方均应依约全面履行合同义务。青岛固恒安保温建材有限公司将涉案外墙保温工程分包给刘子涛施工后，在刘子涛依约对该工程施工后，青岛固恒安公司作为负有支付工程款义务的一方未按付款协议付清全部工程款，构成违约，依法应承担继续履行的民事责任，故对刘子涛支付工程款的诉讼请求依法予以支持，工程款依法确认为139627.27元（273827.27元+5800元-140000元）。鉴定费6000元系刘子涛为确定涉案工程量而支出的必要合理费用，依法予以支持。对刘子涛主张的损失50000元，因其未提交相应证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，故对该项主张不予支持。另，刘子涛主张中启胶建集团有限公司作为总承包方在未支付青岛固恒安保温建材有限公司的工程款范围内承担支付责任，因原被告均未提交证据证实中启胶建集团有限公司与青岛固恒安保温建材有限公司存在直接合同关系，亦未举证证实是否欠付工程款或欠付工程款的具体数额，故对该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百九十六条规定，判决:一、被告青岛固恒安保温建材有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘子涛支付工程款139627.27元及鉴定费6000元；二、驳回原告刘子涛对被告中启胶建集团有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4796元，减半收取计2398元，由被告青岛固恒安保温建材有限公司负担1498元，由原告刘子涛负担900元；财产保全费1770元，由被告青岛固恒安保温建材有限公司负担1106元，由原告刘子涛负担664元。二审中，上诉人提交朱俊杰手机银行照片三张及手机银行转账信息截图图片一张。证实上诉人支付被上诉人工程款5万元。被上诉人对上诉人提交的证据真实性无异议。该份证据我方已经在一审提交过相同的一笔转账记录，我方认可朱俊杰2018年11月9日向我方当事人转账5万元，14万元中包括这笔5万元。一审庭审笔录第11页显示我方就只收到这一笔5万元。被上诉人提交上诉人发给中启胶建集团有限公司的工人工资表照片（复印件）两张。证据原件在朱俊杰手中，并且上面有朱崇寿的签字。证实截止2019年5月15日上诉人尚欠工程款11万元余元，该数额与我方的诉讼主张不一致，也能够证实上诉人所主张支付30万元工程款完全不属实。上诉人质证称，首先对该证据的真实性不予认可，系复印件。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：1.青岛固恒安保温建材有限公司向刘子涛实际付款金额；2.一审判决确定6000元鉴定费由青岛固恒安保温建材有限公司承担是否适当。关于焦点1，根据一审中刘子涛提交的证据，认可朱俊杰是其公司施工代表，朱俊杰2018年2月4日至2018年11月9日向刘子涛支付款项12万元，朱崇寿于2019年2月4日支付工程款2万元，以上共计支付14万元。青岛固恒安保温建材有限公司上诉主张的2018年11月9日向刘子涛转账5万元，已包括在上述14万之中，上诉人主张是独立一笔转账，证据不足，不予认定。故一审判决认定青岛固恒安保温建材有限公司向刘子涛支付的涉案工程款为14万元，并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》均规定了主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。上诉人主张已付工程款数额为30万元，证据不足，应承担举证不能的法律后果。关于焦点2，一审中双方同意进行工程量鉴定，且因鉴定需要被上诉人预交了鉴定费用，鉴定意见一审判决予以采信，鉴定费属于被上诉人因追要工程款所造成的损失，故一审判决鉴定费6000元由青岛固恒安保温建材有限公司承担，并无不当。综上所述，上诉人青岛固恒安保温建材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3213元，由上诉人青岛固恒安保温建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  吴金魁审判员  刘 洋            本件与原本核对无异      二〇二〇年四月二十九日书记员  盛 美