浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终3373号上诉人（原审被告）：海盐县君卉路桥工程队。住所地：浙江省海盐县武原街道方池路43号。注册号：330424610104739。经营者：严国军，男，汉族，1972年10月25日出生，住江苏省滨海县。被上诉人（原审原告）：刘年，男，1977年3月9日出生，汉族，住江苏省滨海县。被上诉人（原审原告）：陆海峰，男，1980年1月20日出生，汉族，住江苏省滨海县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：于忠，滨海县现代农业园法律服务所基层法律服务工作者。上诉人海盐县君卉路桥工程队（以下简称路桥工程队）因与被上诉人刘年、陆海峰合伙协议纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2019）浙0424民初3322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理期限延长三个月，现已审理终结。路桥工程队上诉请求：1.撤销原判，改判支持路桥工程队上诉请求；2.本案诉讼费用由刘年、陆海峰承担。事实和理由：1.一审法院确认的支出费用1110122元不符合实际情况，在当时的情况下，路桥工程队根本无法和刘年、陆海峰商量及沟通，所有该支的不该支的，路桥工程队只能自己处理（海盐县多个部门参与调解，还惊动海盐县政府和政法书记）。2.律师费实际支出14万元，由于有中间人接头且涉案金额近400万元，律师费也该十几万元，当时根本没钱打官司，是海盐县政府开会指示，要求立刻走司法途径，所以病急乱投医。3.金新明的工程承揽费用是实际情况，刘年、陆海峰以前也一起去给人家买过一辆二手汽车，刘年还以工程亏本为由找金新明讨费用2万元。4.景观小品未施工的内容是无中生有，甲方拖欠工程款，经政府部门领导多次要求才草草结账，实物是完成的，只是甲方找茬，而法庭不该不认可事实，甲方不给钱就要路桥工程队做汽车地下雨棚是同样道理。5.刘年、陆海峰支出费用与路桥工程队无关，刘年、陆海峰辩称:路桥工程队的上诉请求不明，与事实理由不能形成对应。一审法院查明支出1110122元事实清楚，该数据能够作为本案定案依据。路桥工程队在一审中也未曾提供证据证明其实际支出费用不是一审法院查明的1110122元。路桥工程队所称律师费没有依据，有证据证明的律师费就是3万元。工程承揽没有事实以及法律依据，路桥工程队认为和金新民达成协议，要给予20万元，刘年、陆海峰不清楚，给付该款项违反法律规定，不予认可。景观小品的费用经过评估，路桥工程队在评估报告中签字确认，现不认可没有事实及法律依据。路桥工程队认为刘年、陆海峰支出的费用与其无关，以及认为与刘年、陆海峰已经结算，没有事实和法律依据。综上，一审法院查明的事实清楚，对于双方收入支出的每一项认定都十分明确，得到双方一致认可，现在路桥工程队认为一审法院判决存在错误，要求撤销，没有任何事实与法律依据，请求驳回其上诉。刘年、陆海峰向一审法院起诉，请求判令路桥工程队：1.返还刘年投资款324613元（投入263473元+利息25000元+36140元），并从起诉之日起按年利率6%承担利息至履行完毕；2.返还陆海峰投资款131870元，并从起诉之日起按年利率6%承担利息至履行完毕；3.支付刘年、陆海峰合伙利润391154.40元（各195577.20元），并从起诉之日起按年利率6%承担利息至履行完毕；4.承担本案诉讼费用、保全费用。一审法院认定，2017年1月23日，路桥工程队（甲方）与陆海峰（乙方）、刘年（丙方）签订温州大厦、汇金广场附属景观工程（以下称景观工程）协议一份，主要内容为，为了更好的保障工程各方利益，甲方、乙方、丙方协商一致，关于景观工程达成如下协议：一、自本协议签订之日起，甲方、乙方、丙方之前关于景观工程所签订的合同及协议自动作废，从今日起按本协议执行。二、景观工程合同总价以甲方和嘉兴华星置业发展有限公司（以下简称华星公司）签署的汇金商务广场附属景观工程（以下称汇金景观工程）的合同总价，加上甲方和海盐温商投资有限公司（以下简称温商公司）签署的温州大厦附属景观工程（以下称温厦景观工程）的合同总价之和为准。三、为了保障合法劳动权益，三方承认李院珍做饭的十个月工资25000元、张启勇工资14820元的事实存在，甲方今后不得以任何理由向景观工程索要管理费及其他费用。四、景观工程甲方40%、乙方30%、丙方30%股份，从即日起景观工程所有决策甲方、乙方、丙方协商处理，所有事务以甲方为主，乙方、丙方可以提出合理决定，任何一方不可无理擅自做主。五、为了景观工程的所有参与方的合法权益，从即日起所有工程款甲方同意和认可，领款时三方必须到场，甲方通知后如果有一方不能到场后果自负，发票各自解决。在付70%工程款时必须通知景观工程所有材料商以及承包班组到场付清景观工程所有外债。六、后期扫尾工程以及工程保修如有任何一方拖延工期和不参与，其余两方可直接开工，所有合理开支以及参与方的工资，不参与方必须认可及无条件同意支付，款项在领款时支付给参与方。七、甲方须将以前的所收到业主的工程款如实向乙方和丙方报账，书面如实写清楚工程款的去向。八、本合同是甲方关于景观工程的唯一合作合同。合同还约定了其他内容。同年1月24日，刘年、陆海峰与路桥工程队经营者严国军经过结算，确认：刘年支出263473元（其中现金200000元）、路桥工程队支出1598766元、陆海峰支出131870元（其中现金80000元）。另，承认刘年利息25000元。同年1月25日，路桥工程队支付刘年10000元。因双方发生争议，刘年、陆海峰于2017年2月起不参与工程管理、施工，后期涉案两工程工程款的结算、债务的支付等均由路桥工程队出面处理。另，2017年1月，因拖欠民工工资，经有关主管部门协调，路桥工程队支付工人工资295385元，2017年1月24日结算时未包括该款项。刘年、陆海峰和路桥工程队因涉案两工程涉诉案件及履行情况如下：1、2018年3月27日，因路桥工程队与华星公司在履行汇金景观工程建设施工合同过程中发生纠纷，路桥工程队以建设工程施工合同纠纷为由向一审法院起诉华星公司[案号为（2018）浙0424民初1827号]。一审法院经审理，确认该工程价款应为1601000元，华星公司已付996880元。一审法院作出如下判决：一、华星公司支付路桥工程队工程款604120元及利息损失（以未付的工程款604120元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年3月16日起计算至工程款付清之日止），由华星公司于判决生效之日起十日内清结；二、路桥工程队在华星公司应支付的工程款604120元范围内，享有在工程折价或者拍卖、变卖的价款中优先受偿的权利；三、驳回路桥工程队的其余诉讼请求。案件受理费5928元、财产保全费5000元，合计10928元，路桥工程队负担2733元、华星公司负担8195元。判决后，华星公司对判决不服，向本院提起上诉，本院后作出“驳回上诉，维持原判”的终审判决。华星公司于2018年8月31日履行生效判决，支付路桥工程队工程款618410元（应支付624410.64元，因严国军损害了严国强的大门，故华星公司在付款时扣除6000元）。2、2018年3月27日，因路桥工程队与温商公司在履行温厦景观工程建设施工合同过程中发生纠纷，路桥工程队以建设工程施工合同纠纷为由向一审法院起诉温商公司[案号为（2018）浙0424民初1836号]。一审法院经审理，确认该工程价款应为2290983元，温商公司已付983120元。一审法院作出如下判决：一、温商公司支付路桥工程队工程款1307863元及利息损失（以未付的工程款1307863元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年3月16日起计算至工程款付清之日止），由温商公司于判决生效之日起十日内清结；二、路桥工程队在温商公司应支付的工程款1307863元范围内，享有在工程折价或者拍卖、变卖的价款中优先受偿的权利；三、驳回路桥工程队的其余诉讼请求。案件受理费8667元、财产保全费5000元，合计13667元，路桥工程队负担833元、温商公司负担12834元。判决后，温商公司对判决不服，向本院提起上诉，本院后作出“驳回上诉，维持原判”的终审判决。温商公司于2018年8月31日履行生效判决，支付路桥工程队工程款1346883元。上述两案在审理过程中，一审法院委托浙江圣加工程管理咨询有限公司对涉案两工程进行结算评估，该公司出具《工程造价咨询报告书》，该报告书部分内容如下：关于温厦景观工程审计情况说明：景观小品未施工，扣除20000元；地下车库入口雨篷的玻璃施工与设计图纸不符，扣除2127元。关于汇金景观工程审计情况说明：旗杆施工质量差，不满足使用要求，双方对此项工作存在异议，在结算价格中未计入；地下室玻璃雨棚在合同的工作内容和报价清单中表述不明确，经双方协商，按59000元计入结算总价中。另，温厦景观工程中，车库廊架原报价为207394.23元。路桥工程队因上述两案件支付律师代理费30000元、财产保全保险费7200元、审计费15000元。3、路桥工程队将涉案两工程中的沥青施工部分发包给海盐富安建设科技发展有限公司，因拖欠工程款，2018年1月26日该公司以建设工程施工合同纠纷为由向一审法院起诉路桥工程队[案号为（2018）浙0424民初798号]。本案在审理过程中，双方当事人请求一审法院确认其自行达成的如下协议：一、该公司与路桥工程队一致确认路桥工程队尚欠该公司工程款224395元，由路桥工程队于2018年1月31日前付清；二、该公司自愿放弃其他诉讼请求，双方无其他争议；三、案件受理费2333元，由路桥工程队负担。后，因路桥工程队未履行相应的付款义务，该公司向一审法院申请强制执行。4、涉案两工程在施工过程中拖欠民工工资，2017年12月26日成太生等65人以追索劳动报酬纠纷为由向一审法院起诉路桥工程队[案号为（2017）浙0424民初6594号-6658号]。案件在审理过程中，双方当事人达成调解协议，路桥工程队确认共欠民工工资659430元，并承担案件受理费4022元。后，因路桥工程队未履行相应的付款义务，上述65人向一审法院申请强制执行。上述案件在执行过程中，温商公司支付的1346883元，一审法院扣除上述劳动报酬659430元，退还路桥工程队687453元；华星公司支付的618410元，扣除应支付给朱雪良的执行款62515元及执行费838元，扣除应支付给海盐富安建设科技发展有限公司的工程款226728元及执行费3301元，退还路桥工程队325028元。5、因温厦景观工程拖欠管件配件等材料款，2018年4月24日，海盐县武原街道华金建材经营部以买卖合同纠纷为由向一审法院起诉陆海峰、刘年[案号为（2018）浙0424民初2624号]。一审法院经审理，作出如下判决：一、刘年支付该经营部货款36410元并赔偿利息损失（以尚欠的货款为基数，自2018年5月10日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算至款项实际清偿完毕之日止），陆海峰对上述货款中31300元及相应的利息损失承担共同支付义务，上述款项刘年、陆海峰于判决生效之日起十日内清结；二、驳回该经营部的其他诉讼请求。案件受理费352元，财产保全费390元，合计742元，由陆海峰、刘年共同负担643元，刘年负担99元。后，因陆海峰、刘年未履行相应的付款义务，该经营部申请强制执行。在执行过程中，陆海峰支付37609元。一审法院认为，刘年、陆海峰与路桥工程队签订的景观工程协议属合伙合同，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效。作为个人合伙，应共同投资、共同经营、共享收益、共担风险。现，合伙合同涉及的两工程均已完工，并与发包方之间的工程款亦已结算完毕，且相关工程款均由路桥工程队领取，刘年、陆海峰作为合伙人要求进行清算，取回出资的财产，并按确定的股份比例取得收益，符合法律规定，予以支持。双方当事人争议的焦点是：刘年、陆海峰和路桥工程队共同承建的涉案两工程是否有盈余可分配？一、刘年、陆海峰投资款情况：根据2017年1月24日的结算单，刘年投入263473元（其中现金200000元）、陆海峰投入131870元（其中现金80000元）。二、涉案两工程的工程款总收入情况：汇金景观工程工程款为1601000元、温厦景观工程工程款为2290983元，共计3891983元。二、涉案两工程的合理支出情况：1、2017年1月24日，双方对前期支出材料、人工等费用进行结算：刘年支出63473元、陆海峰支出51870元、路桥工程队支出1598766元。2、2017年1月24日前支出但该日未进行结算的费用：路桥工程队支付的工人工资295385元。3、2017年1月25日起路桥工程队支出的费用：支出明细一，对审计费15000元、律师费30000元、诉讼费（包含执行费）13222元、保全保险费7200元、海盐富安建设科技发展有限公司的工程款224395元、涉诉65人民工工资659430元予以确认；第2项费用系路桥工程队经营者赔偿给案外人的款项，且该款项的支出不属于工程管理、施工必须支出的费用，故，一审法院不予确认。支出明细二，温州大厦小品，根据《工程造价咨询报告书》记载的“景观小品未施工”的内容，一审法院对该费用不予确认；温州大厦车库雨棚，因车库廊架原报价为207394.23元，而《工程造价咨询报告书》中因地下车库入口顶雨棚玻璃差价扣减2127元，故，一审法院确认车库廊架为205267.23元；汇金广场车库雨棚，路桥工程队陈述与发包方结算的金额为59000元，该金额与《工程造价咨询报告书》中认定的金额一致，予以确认；汇金广场涌泉及附件21600元，陆海峰无异议，予以确认；汇金广场旗杆及安装10000元、汇金广场景观桥花盘1600元，路桥工程队陈述因发包方未支付相应款项，而该工程量系路桥工程队单独施工完成，相应的后果应由路桥工程队自行承担，对该两项费用不予确认。因刘年、陆海峰自认明细二中工程款为300000元，即刘年、陆海峰自认金额高于一审法院确认的金额，故，一审法院确认明细二涉及的费用共为300000元，该款项不属于工程支出费用，而应由路桥工程队单独所有，从工程款总收入中直接予以扣除。明细三，第10项费用，路桥工程队未能提供证据予以证明，不予确认；第11项费用，系刘年、陆海峰与第三人发生纠纷，路桥工程队自行向第三人支付的赔偿款，但刘年、陆海峰对此予以否认，故，不予确认，路桥工程队可另行主张。其余9项费用合计110875元，刘年、陆海峰无异议，予以确认。明细四，路桥工程队未提供证据予以证明，且刘年、陆海峰不予认可，无法确认。但，就路桥工程队经营者严国军的工资而言，一审法院认为，根据刘年、陆海峰和路桥工程队双方签订的景观工程协议第六项的约定，严国军在刘年、陆海峰退出管理、施工后，为维护合伙利益付出了劳动，一审法院考虑具体情况酌定工资为50000元，该费用应属支出费用。综上，就四份明细中涉及的费用，一审法院确认应计入支出费用的为1110122元。4、2017年1月25日起刘年、陆海峰支出的费用：在与海盐县武原街道华金建材经营部买卖合同纠纷过程中，陆海峰支付货款、诉讼费用合计37609元。5、2017年1月24日结算单，双方确认应支付刘年利息25000元，应属支出费用。综上所述，刘年、陆海峰和路桥工程队合伙的涉案两工程收入应为3591983元（3891983元-300000元），现查明的支出费用共为3182225元[1、刘年支出63473元。2、陆海峰支出89479元（51870元+37609元）。3、路桥工程队支出3004273元（1598766元+295385元+1110122元）、4、应支付刘年的利息25000元]，故，盈余为409758元。因此，刘年、陆海峰要求返还投资款的诉讼请求，依法予以支持，即，路桥工程队应返还刘年投资款263473元、陆海峰投资款131870元。刘年、陆海峰要求分配盈余的诉讼请求，根据双方约定的股份比例，路桥工程队应分别支付刘年、陆海峰122927.40元（409758元×30％）。同时，因刘年的利息25000元、陆海峰垫付的材料费37609元，已计入支出费用，故，路桥工程队应将上述费用支付给刘年、陆海峰。即，路桥工程队应支付刘年411400.40元，扣除路桥工程队已付的10000元，尚应支付刘年401400.40元。路桥工程队应支付陆海峰292406.40元。刘年要求支付相应利息损失的诉讼请求，一审法院认为，应按中国人民银行同期同档次贷款基准年利率，自起诉之日即2018年10月16日起算至款项清偿完毕之日止。另，若合伙体债权债务还存在未尽事宜，双方可根据法律规定及协议约定就未尽事宜再次进行结算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、路桥工程队支付刘年401400.40元及利息损失（按中国人民银行同期同档次贷款基准年利率，自2018年10月16日起算至款项清偿完毕之日止）；二、路桥工程队支付陆海峰292406.40元及利息损失（按中国人民银行同期同档次贷款基准年利率，自2018年10月16日起算至款项清偿完毕之日止）；以上两项判决内容，由路桥工程队于判决生效之日起十日内付清；三、驳回刘年、陆海峰其余诉讼请求。如果路桥工程队未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6138元，财产保全费4820元，合计10958元，由刘年、陆海峰共同负担1989元，路桥工程队负担8969元。二审中，路桥工程队提供工程造价咨询报告书、总开支表，以此证明：路桥工程队委曲求全同意工程造价咨询报告书结论；货款36410元已经支付给刘年。刘年、陆海峰质证认为，对工程造价咨询报告书真实性没有异议，但证明目的不认可；总开支表涉及的36410元没有支付，路桥工程队认为支付应举证证明。刘年、陆海峰二审中未提供新的证据。本院审查认为，路桥工程队提供的工程造价咨询报告书、总开支表，对其主张的事实不具有证明力。本院经审理查明，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，刘年、陆海峰与路桥工程队就汇金和温州两大厦的景观工程签订合伙协议，约定的利润分成比例为刘年和陆海峰各30%、严国军40%。景观工程已完工，工程款由路桥工程队（严国军）领取，对一审法院认定的工程款收入金额，路桥工程队、刘年、陆海峰均无异议，予以确认。二审主要争议焦点是路桥工程队提出的支出金额是否成立。路桥工程队就其主张的支出金额，提供了四份由其单方制作的明细。明细一，针对一审法院的认定，路桥工程队上诉称律师费支出金额为14万元，一审法院认定3万元错误，但审查路桥工程队提供的相关支付凭证，不能证明除3万元之外的其余支出属于律师费用，故路桥工程队的此项上诉理由不成立。明细二，一审法院根据工程造价咨询报告书记载及路桥工程队陈述，认定温州大厦小品未施工、汇金广场雨棚金额59000元，依据充分，在此基础上统计明细二总计金额不足30万元，一审法院结合刘年、陆海峰的自认，认定明细二费用为30万元，本院予以确认；路桥工程队称工程造价咨询报告书部分内容不实，其当时接受工程造价咨询报告书是出于委曲求全，路桥工程队对工程造价咨询报告书证明力的否定，于法无据。明细三，除支付金新民20万元以及赔偿费5000元外，其余支出双方无争议。对于金新民的20万元，刘年、陆海峰称送给金新民一辆车，计5万元，已经在结算时计算在路桥工程队支出里，其余费用不认可。路桥工程队认可买车5万元，但称尚需支付15万元，虽然还没有给，但出具了欠条。本院认为，因路桥工程队不能证明合伙体尚有支付金新民15万元的必要支出，故对该费用不予采信。对于5000元赔偿费，按路桥工程队的陈述，系严国军岳父与刘年、陆海峰打架，路桥工程队主动赔偿给严国军岳父5000元。一方面，打架即使造成严国军岳父损失，路桥工程队无义务赔偿该损失，以该赔偿金额算作合伙支出，缺乏合理性；另一方面，严国军自己经营的路桥工程队赔偿其岳父损失，其真实性难以采信。明细四，第一部分为路桥工程队以明细一、二、三支出金额为本金按月息一角计算的利息，第二部分为办公室租金、电费、物业费、交通费以及伙食费，该两部分支出，因路桥工程队并不能提供充分有效的证据证明，难以采信；第三部分工资，严国军要求支付48万元，一审法院根据景观工程协议有关约定，结合刘年、陆海峰后期离开工地的事实，酌定给予严国军工资5万元，并无不当。除前述四份明细外，路桥工程队还提出刘年、陆海峰支出费用与其无关，其已结算给刘年、陆海峰。路桥工程队关于刘年、陆海峰支出费用与景观工程无关的说法，与事实不符，至于路桥工程队称已将该部分款项结算给刘年、陆海峰，没有提供证据证明，不予采信。综上，路桥工程队的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10738元，由上诉人海盐县君卉路桥工程队负担。本判决为终审判决。审判长  宁建龙审判员  褚 翔审判员  王 浩二〇二〇年四月二十六日书记员  高奇佳