四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终199号 上诉人（原审被告）：四川省仁寿黑龙滩工程总公司，住所地：仁寿县文林文林西街，统一社会信用代码：915114212072591753。 法定代表人：潘刚，总经理 委托诉讼代理人：佟文宇，四川齐协律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐思盈，四川齐协律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汪守廷，男，1969年6月25日出生，汉族，住四川省夹江县。 委托诉讼代理人：吴昊楠，四川坤宏律师事务所律师。 上诉人四川省仁寿县黑龙滩工程总公司（以下简称黑龙滩总公司）因与被上诉人汪守廷劳动争议一案，不服四川省仁寿县人民法院(2019)川1421民初4715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黑龙滩总公司向本院上诉请求：撤销原判，改判双方之间不存在劳动关系。事实和理由：双方之间仅为劳务关系。汪守廷是农民工，与公司之间无管理与被管理的隶属关系，其来去自由；汪守廷提供木工技术，工作时间虽根据公司需要确定，但汪守廷对是否工作有决定权，根据公司的业务双方之间并无建立长期稳定劳动关系的主观意愿，其也不享受公司各项福利待遇。 汪守廷辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。。 汪守廷向一审法院起诉请求：依法确认其与黑龙滩总公司从2018年9月28日起至今具有事实劳动关系 一审法院认定事实：黑龙滩总公司成立于1984年12月30日，经营范围为：水利水电、公路、桥涵工程建筑、房屋建筑、水电设备安装、金属结构安装。该公司在银行开具黑龙滩总公司建筑综合服务公司账户。黑龙滩总公司承建凉山州木里县杨房沟水电站部分项目，现场施工管理人员为何亮，2019年8月23日黑龙滩总公司建筑综合服务公司通过银行帐号（22×××77）向汪守廷银行账户（62×××79）转款2439.00元，备注为“杨房沟尾水2标2月份工资”，同日黑龙滩总公司建筑综合服务公司向汪守廷银行账户转款6298.68元，备注“杨房沟尾”。2019年3月27日，汪守廷在工地受伤并送医住院治疗，后向仁寿县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仁寿县劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月17日出具［仁劳人仲不字（2019）88］号不予受理案件通知书，以不符合法律规定为由对问题的仲裁申请不予受理，汪守廷遂提起诉讼。 庭审中，汪守廷申请证人方某出庭作证，方某证实其于2019年3月在黑龙滩总公司木里县杨方沟水电站从事木工工作，工资由黑龙滩总公司发放，听黑龙滩总公司工地班组长讲过汪守廷于2019年3月在工地上班受伤的事情。 一审法院认为，本案争议焦点是双方之间是否形成事实劳动关系的问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同；认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等……。”本案中，黑龙滩总公司系依法注册登记成立的企业法人，符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位主体资格。汪守廷提供的银行交易记录载明2019年8月23日，黑龙滩总公司开具的银行账户向其转款2439元，备注为：“杨房沟尾水2标2月份工资，能够证明汪守廷2019年2月在黑龙滩总公司领取工资的事实。2019年8月23日，黑龙滩总公司开具的银行账户向汪守廷转款6298.68元，备注“杨房沟尾”，结合证人方某证实2019年3月汪守廷在杨房沟工地工作的事实，庭审中黑龙滩总公司也认可发放了2019年3月份的工资6298.68元。黑龙滩总公司仅以未签订书面劳动合同为由否定与汪守廷存在事实劳动关系，但未提供其他证据予以证明，其抗辩没有事实和法律依据，应承担举证不能的法律后果。故汪守廷于2019年2月-2019年3月期间与黑龙滩总公司存在事实劳动关系，符合法律规定，应予支持。 遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：确认汪守廷与黑龙滩总公司于2019年2月至2019年3月存在劳动关系。案件受理费5元，由黑龙滩总公司负担。 二审中，汪守廷提交了一份银行流水，拟证明从2019年2月至9月双方之间存在劳动关系。黑龙滩总公司质证认为，该流水未体现时间，不能达到其证明目的，且汪守廷主张是3月27日受伤，该证据与本案无关。本院认为，该银行流水载明了交易时间，且与本案事实有关，故予以采信。 经审理查明，2020年1月19日，黑龙滩总公司向汪守廷农行账户三次转账，金额分别为2305.4元、3131元、4804.12元，备注为“杨房沟尾”，汪守廷主张该款为黑龙滩总公司支付的工资。 另查明，汪守廷受伤后的治疗费由黑龙滩总公司支付，其住院时间为2019年3月27日至4月13日，出院后休息了3个月。休息期满后，汪守廷又继续回黑龙滩总公司的该工地上了约3个月的班，从2019年9月开始就未到该工地上班。汪守廷为木工。一审中汪守廷提交的2018年12月工资表载明为陶勋达班组，其单价为260元，工天为33.3天，应发8658元，借支1800元，个税155.8元，实发6702.2元，该班组其余人员单价不一，工天不一，借支不等；1月工资表为综合班组，工天24.4元，应发为6832元（单价核算为280元），该班组其余人员也存在单价不一、工天不一、借支不等的情况。且两份工资表均存在班组人员工资卡开户行不一的情况，有农行、邮储、建行、信用社。汪守廷在一审庭审中将存在劳动关系的时间起点变更为2018年9月28日。 其余事实，与原判认定一致。 本院认为，汪守廷主张其从2018年9月28日起就与黑龙滩总公司之间存在劳动关系，黑龙滩总公司对此予以否认，辩称双方系劳务关系，因此本案争议焦点为汪守廷与黑龙滩总公司之间是劳动关系还是劳务关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。而用工，一般指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动的行为。认定用工是否成立，应根据双方主体是否合格、是否有劳动给付和接受行为、双方关系是否符合“从属性”标准要求等要件来作出判断。劳动关系具备较强的人身依附性，即劳动者的劳动受用人单位的管理、安排，劳动者在人格、经济、身份上依附于用人单位，劳动者系用人单位的成员，在劳动过程中服从其管理，遵守其规章制度。本案中，虽双方具有劳动关系主体资格，有劳动给付及接受行为，但双方之间并不存在从属性，汪守廷并未举证证明其与黑龙滩总公司存在管理与被管理、支配与被支配的关系，具有认定双方存在劳动关系的“从属性”。相反，根据汪守廷提供的工资表，可以看出其在此工地上班期间的班组不一，工资标准不一，且班组人员的工资标准、工天均存在较大差异，班组人员与公司之间并不存在“从属性”，与公司之间更符合劳务关系特征。即使参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，因双方之间关系欠缺第二款“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”所规定的情形，故亦不能确认双方之间存在劳动关系。汪守廷主张其与黑龙滩总公司之间存在劳动关系的诉讼请求不能成立，本院不予支持。 综上，原判认定事实基本清楚，但认定双方存在劳动关系适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省仁寿县人民法院(2019)川1421民初4715号民事判决。 二、驳回汪守廷的诉讼请求。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由汪守廷负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 东 审判员 罗卫平 审判员 辛利平 二〇二〇年四月十日 书记员 申雪梅