陕西省汉中市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)陕07刑终40号原公诉机关陕西省佛坪县人民检察院。上诉人（原审被告人）张新建，男，1980年11月25日出生于陕西省佛坪县，汉族，初中文化，农民，住佛坪县，居民身份号码为XXXXXXXXXXXXXXXXXX，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月3日被刑事拘留，同月18日变更为取保候审，同年12月20日被逮捕，现羁押于佛坪县看守所。辩护人王德科，陕西新振业律师事务所律师。上诉人（原审被告人）韩启和，男，1982年4月21日生于陕西省佛坪县，汉族，初中文化，农民，住佛坪县，居民身份号码为XXXXXXXXXXXXXXXXXX，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月10日被刑事拘留，同年5月8日变更为取保候审，同年12月20日被逮捕，现羁押于佛坪县看守所。指定辩护人李洋，陕西云昊律师事务所律师。原审被告人张聪，男，1968年11月8日生于陕西省佛坪县，汉族，高中文化，个体工商户，住佛坪县县，居民身份号码为XXXXXXXXXXXXXXXXXX，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月3日被刑事拘留，同月17日变更为取保候审。原审被告人王斌，男，1972年4月20日生于陕西省城固县，汉族，初中文化，个体工商户，住城固县西侧，居民身份号码为XXXXXXXXXXXXXXXXXX，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年2月13日被取保候审。原审被告人巨昆，男，1980年7月5日生于陕西省城固县，汉族，初中文化，个体工商户，住城固县，居民身份号码为XXXXXXXXXXXXXXXXXX，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月10日被刑事拘留，同月17日变更为取保候审。佛坪县人民法院审理佛坪县人民检察院指控原审被告人张新建、韩启和、张聪、王斌、巨昆犯赌博罪一案，于2019年12月23日作出（2019）陕0730刑初6号刑事判决。原审被告人张新建、韩启和不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人及原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年5月初，原审被告人张新建和原审被告人韩启和商议组织人员在大河坝镇郑某某家三楼扎金花赌博，参赌人员有周某甲、周某乙、张某某、屈某某、王某甲等人。因缺资金，韩启和联系原审被告人张聪在赌场内放高利贷，并就抽头渔利的收益，约定抽头渔利收益的80%归张新建和韩启和，20%归张聪。张聪在郑某某家放了一天高利贷，因资金紧张，张聪联系原审被告人王斌，王斌又喊上原审被告人巨昆一起到大河坝。张聪和王斌约定，他们二人出资放贷，巨昆只放贷、记账，20%收益由二人平分，巨昆只领取工资。三天之后，他们又将赌场转移到大河坝后街陕南移民点闫某乙家中，赌博持续三四天。在郑某某和闫某乙家，共计抽头渔利二万余元，参赌人员比较固定，为六七个人。张新建和韩启和各分得约7000元，张聪和王斌共分得约5000元。放贷期间，发给巨昆1600元。另查明，案发后张新建、韩启和、张聪、巨昆分别退赃10000元、8000元、8000元、1600元。原审法院认为，原审被告人张新建、韩启和、张聪、王斌、巨昆以营利为目的，多次共同组织3人以上赌博，5人的行为均构成赌博罪。在共同犯罪中，张新建、韩启和负责组织召集人员参赌，并抽头渔利，起主要作用，系主犯；张聪、王斌、巨昆在赌场里为参赌人员提供资金、记账，系从犯。韩启和、王斌在网上追逃期间，主动联系公安民警投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首。关于张新建、巨昆构成立功的辩护意见无充分证据印证，不予采纳。各被告人当庭自愿认罪且积极退赃，在量刑时予以考虑。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条的规定，以原审被告人张新建犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金8000元；原审被告人韩启和犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金8000元；原审被告人张聪犯赌博罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金5000元；原审被告人王斌犯赌博罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金5000元；原审被告人巨昆犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金3000元；没收张新建、韩启和赃款各7000元、没收张聪赃款2500元、没收巨昆1600元，继续向王斌追缴赃款2500元。上诉人张新建及其辩护人辩称，张新建协助公安机关让同案犯韩启和投案，其有立功表现，张新建家庭困难，请求二审对张新建从轻处罚并适用缓刑。上诉人韩启和及其辩护人辩称，韩启和有自首情节，自愿认罪，原审对韩启和的量刑和上诉人张新建的量刑一致，量刑不当，请求二审对韩启和减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，原审认定上诉人张新建、韩启和以及原审被告人张聪、王斌、巨昆犯赌博罪的事实清楚、准确，且上诉人张新建、韩启和对原审认定事实和证据均无异议。上述事实有下列证据予以证明：1.佛坪县公安局出具的到案情况说明证明，2019年2月13日，原审被告人王斌主动到佛坪县大河坝镇派出所投案；同年4月7日，上诉人韩启和主动联系民警投案。2.证人周某甲证明，2015年五六月份，韩启和叫他去打牌，他就去了。在郑某某家三楼，有周某乙、闫某甲、李勋兴、张聪、屈某某等六七个人扎金花，10元的底，50元封顶。张新建和韩启和轮流抽头，二人有时也参赌，张聪放贷，1000元扣除30元的利息。在闫某乙家赌博，是张新建叫他去的，参赌的人有张新建、韩启和、张聪、周某乙、王建军、王兴红、周文平、张某某、屈某某，张新建负责抽头。3.证人周某乙证明，2014年或者2015年的时候，他和张聪一起到老邮电所扎金花，参与赌博的有张新建、韩启和、王兴红，还有两个不认识。在陕西移民房打了两天牌，参与打牌的有张新建、韩启和、张聪、周某甲、王某丙。4.证人张某某证明，2015年五六月份，韩启和叫他到郑某某家三楼扎金花，10元的底，暗调20元，明牌跟50元，参赌人员有周某乙、周某甲、汪某某、韩启和、张新建、张聪等。赌场是张新建和韩启和组织的，二人轮流抽锅，每把抽20元。5.证人屈某某证明，2015年上半年，张新建和韩启和组织在郑某某家楼上扎金花赌博，他去过两次，每把抽头20元或者40元，张聪放贷，参与赌博的人有韩启和、张新建、王兴红、王建军、张某某、周某甲、周某乙。6.证人王某甲证明，2015年5月初，韩启和和张新建叫他参加扎金花赌博，在郑某某家赌博了三四天，之后又转移到陕南移民区闫某乙家。张新建、韩启和组织参赌人员进行赌博，为参赌人员提供服务并抽头渔利，张聪和两个城固人在赌场内放高利贷，其中有一个城固人在赌场里负责放高利贷和记账。他从张聪处陆续借了15000元，1000元日息30元，之后他父亲王某乙替他还清了。参与赌博的人员有周某甲、周某乙、张某某、王某丙，人少的时候张新建、韩启和也参与扎金花。7.证人王某乙（系王某甲的父亲）证明，他替王某甲向张聪还了15000元的赌债。8.证人王某丙证明，2015年5月，他先后在XX镇XX村XX组老邮电所三楼和五四村陕南移民区闫某乙家五楼扎金花赌博，赌博是张新建和韩启和组织的，二人负责联系参赌人员，提供服务并抽头渔利，张聪和另外两个城固人放高利贷。9.证人闫某甲证明，2015年5月，他在大河坝镇老邮电所郑某某家三楼参加扎金花赌博，赌博是张新建和韩启和组织的，二人负责联系参赌人员，提供服务并抽头渔利，张聪和另外两个城固人放高利贷，参与赌博的有周某甲、周某乙、张某某等人。10.证人郑某某证明，2015年期间，张建新曾租用过他位于佛坪县XX镇XX村XX组的房子，韩启和向他支付了600元报酬。11.证人闫某乙证明，2015年五六月份，张新建提出租用他位于XX镇XX区的房子用于赌博，他同意了。扎金花赌博是张新建和韩启和二人组织的，在他家持续了五六天，总共给他了1500元左右的费用。12.辨认笔录及照片证明，经韩启和、张聪、巨昆指认，赌博并放高利贷的地点位于佛坪县XX镇XX村XX组郑某某家、XX镇XX区闫某乙家。13.现场勘验记录及照片证明，位于佛坪县XX镇XX村XX组郑某某家、XX镇XX区闫某乙家2个赌博现场的概况。14.上诉人张新建供述，2015年5月，他和韩启和闲聊时提议组织扎金花赌博，韩启和表示同意，之后韩启和联系张聪到赌场放贷，张聪因为资金不足又找来了两个城固人一起放贷。他和韩启和负责叫人，在赌场中服务并抽头渔利，张聪、王斌、巨昆在赌场内放贷，参赌人员有周某甲、周某乙、张某某、王建军、王某丙，偶尔他和韩启和也扎几把。扎金花10元的底、50元封顶，每把抽头10元，放贷1000元一天利息30元。抽水的钱，张聪拿20%，剩余的80%由他和韩启和平分，张聪等人挣的利息由张聪、王斌、巨昆分配。在大河坝镇郑某某家楼上赌博了三个晚上，支付郑某某场地费1000元，后来又转移到闫某乙家中，持续三四个晚上，每晚给闫某乙场地费500元。组织赌博期间，总共抽头渔利二万多，他和韩启和大概分了七八千块钱，抽水的20%给张聪，估计拿到手有三五千元。15.上诉人韩启和供述组织赌博的事实经过和上诉人张新建供述主要内容一致，且相互印证。另供述，他因为被佛坪县公安局网上追逃，2019年4月7日，主动联系公安民警投案。16.原审被告人张聪供述，2015年五六月份，韩启和电话联系他，让到赌场放高利贷，他又联系了王斌，二人商议共同出资在赌场放贷，王斌叫来巨昆帮助记账，每天给巨某某200元工资。赌博地点先是在大河坝镇川妹子火锅后面的一栋楼内，之后又在移民区闫某乙家中，共计持续不到十天。他和王斌、巨昆负责放高利贷，参赌的人员有王某丙、王建军、周某甲、张某某等人，张新建、韩启和偶尔也会参与赌博。张新建和韩启和抽水获利在2万元左右，他和王斌分得渔利5000余元，巨昆领取工资2000元左右。17.原审被告人王斌供述参与组织赌博、放贷的事实经过和原审被告人张聪供述主要内容一致，且相互印证。18.原审被告人巨昆供述，2015年五六月份，王斌电话联系他参与组织赌博的，他在赌场负责记账，领取工资1600元。19.扣押决定书、扣押清单证明，张新建退赃10000元、韩启和退赃8000元、张聪退赃8000元、巨昆退赃1600元，由佛坪县公安局扣押在案。以上证据经一审庭审举证、质证，控辩双方均无异议，本院予以确认。本院认为，上诉人张新建、韩启和伙同原审被告人张聪、王斌、巨昆以营利为目的，组织较为特定的多人参与扎金花赌博，五人的行为均构成赌博罪。原公诉机关指控的犯罪事实成立，罪名不当予以变更，依法应对五名原审被告人以赌博罪定罪处罚。在共同犯罪中，上诉人张新建、韩启和系起意者，韩启和系组织者，二人抽头渔利所得占比高，均系主犯；原审被告人张聪、王斌为参赌人员提供资金并收取高额利息，原审被告人巨昆受雇佣在赌场记账，三人均系从犯。韩启和、王斌在被网上追逃期间，主动向公安机关投案，二人均构成自首。对上诉人张新建及其辩护人辩称张新建有立功表现的意见，经查，现有证据无法证明张新建有协助抓获同案犯韩启和的行为，与韩启和的供述也无法形成印证，该辩护和辩解意见与事实不符，不予采纳。对上诉人张新建及其辩护人提出对张新建从轻处罚并判处缓刑的上诉请求，经查，张新建伙同他人聚众赌博，获利2万余元，有明显的社会危害性，其犯罪情节与后果不符合适用缓刑的法律规定，对其上诉改判缓刑的请求不予支持。对上诉人韩启和及其辩护人辩称，原审对韩启和的量刑不当，二审对其减轻处罚并适用缓刑的上诉请求，经查，韩启和有自首情节，原审已经予以认定，韩启和在赌博犯罪系主犯，应比从犯张聪、王斌判处较重的刑期，原审对其适用与主犯张新建一致的量刑符合法律规定，其犯罪情节与后果不符合适用缓刑的法律规定，对其上诉改判缓刑的请求不予支持。综上，本案原审判决认定事实清楚，证据确实充分，判处量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。  审 判 长  范小朱审  判  员  王  伟审  判  员  田  梅  二〇二〇年四月十日  书  记  员  谢  萌     1