江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终691号 上诉人（原审原告）：彭辉，男，汉族，1972年12月22日出生，住湖南省长沙市雨花区。 委托诉讼代理人：林子超，北京德恒（长沙）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李鑫，北京德恒（长沙）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：西湖区五谷粮庄餐饮店，经营场所：江西省南昌市西湖区。 经营者：杜同盛，男，汉族，1975年6月23日出生，住江西省南昌市新建县。 上诉人彭辉因与被上诉人西湖区五谷粮庄餐饮店（以下简称五谷粮庄店）知识产权权属、侵权纠纷一案，不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2019）赣0191民初1680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，因无新事实及理由，通过询问当事人的方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 彭辉上诉请求：1.撤销一审判决第三项，并依法改判五谷粮庄店赔偿彭辉经济损失及合理支出10万元；2.本案一审、二审全部诉讼费用由五谷粮庄店承担。事实和理由：1.彭辉已经向一审法院提交江西省九江市、兴国县等数份“爷爷的土钵菜”餐饮加盟商合作协议及加盟商营业执照、加盟费用转账凭证，协议明确品牌授权费每年六万元。但一审法院未将上述情况作为案件事实予以认定。2.“爷爷的土钵菜”餐饮品牌发展至今，在全国已拥有80余家加盟门店，门店覆盖湖南、湖北、江西、安徽、福建等省份。各门店均统一以“爷爷的土钵菜”、“沸腾的鲜美”商标及“爷爷的土钵菜对联”等美术作品作为独具特色的店内装饰装潢。五谷粮庄店作为同业竞争者，理应知悉彭辉餐饮品牌，却仍在店内多处使用与彭辉商标、著作权基本相同的标识，并在纸巾盒、订餐卡等载体上使用“爷爷土钵菜中山路店”等描述。“爷爷的土钵菜”作为彭辉餐饮品牌核心标识，五谷粮庄店在已有“五谷粮庄”品牌的前提下，仍将“爷爷土钵菜”标识在店内多处使用，侵权主观恶意明显。3.一审法院认定事实部分中第一点“五谷粮庄店于2017年8月16日登记，于2017年12月18日试营业”，同一审法院酌定五谷粮庄店侵权赔偿数额部分考虑因素中认定的试营业时间不一致，应予以纠正。4.五谷粮庄店工商登记时间为2017年8月16日，截止一审判决作出时，经营长达两年，应向彭辉支付品牌授权费用12万元。根据《商标法》第六十三条的规定，“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”结合五谷粮庄店侵权时间长、侵权主观恶意、“爷爷的土钵菜”知名度与品牌授权费及截至一审开庭时，彭辉已实际支出合理开支5025元，但一审仅酌定赔偿11000元，明显过低。 五谷粮庄店辩称：我方商标、工商登记、发票都是用的五谷粮庄的标识，只是店招牌上印有“爷爷土钵菜”，我认为我方没有直接侵权。 彭辉向一审法院起诉请求：1.五谷粮庄店立即停止侵犯其第18245855号、第24007254号“爷爷的土钵菜”注册商标专用权的行为；2.五谷粮庄店立即停止侵犯其著作权的行为；3.五谷粮庄店向其赔偿经济损失及合理支出10万元；4.五谷粮庄店承担本案诉讼费。 一审法院经审理查明：1.2015年7月8日至2016年9月8日，彭辉经核准以个体工商户形式经营长沙市雨花区爷爷的土钵菜馆、长沙市开福区爷爷的土钵菜馆、长沙市雨花区祖爷爷的土钵菜馆、长沙市开福区彭爷爷的土钵菜馆，并使用“爷爷的土钵菜”标识。五谷粮庄店系杜同盛经营的个体工商户，于2017年8月16日登记成立，经营范围为热食类食品制售、冷食类食品制售、餐饮服务，于2017年12月18日试营业。 2.2016年12月14日，彭辉经核准注册第18245855号“”商标，有效期至2026年12月13日，核定使用商品为第43类：饭店、咖啡馆、茶馆、住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、旅游房屋出租、养老院、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、烹饪设备出租、餐厅。2018年4月28日，彭辉经核准注册第24007254号“”商标、有效期至2028年4月27日，核定使用商品为第43类：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、自助餐厅、饭店、餐馆、酒吧服务、茶馆、活动房屋出租、养老院、日间托儿所（看孩子）、出租椅子桌子桌布和玻璃器皿。 3.2017年5月19日，湖南省版权局制作编号为湘作登字-2017-F-00001003作品登记证书，证书记载的作者为彭辉、作品名称为爷爷的土钵菜印章LOGO。 4.2018年9月6日，彭辉的委托代理人黄某申请湖南省长沙市麓山公证处进行证据保全，该处2名公证人员与黄某前往五谷粮庄店，黄某以普通消费者的身份进行点餐，黄某使用公证处的手机对店铺内外环境及菜品等进行拍照，拍照照片显示，该店铺招牌、玻璃门、椅背、餐巾纸盒外包装、餐牌、订餐卡、ＰＯＳ签购单上有“爷爷土钵菜”字样，ＰＯＳ签购单商户名为爷爷土钵菜，发票抬头为五谷粮庄店；消费结束后，黄某将ＰＯＳ签购单、订餐卡、发票交由公证人员；公证人员与黄某共同将所拍照片打印后，公证处于2018年9月18日制作（2018）湘长麓证民字第7774号公证书。 5.彭辉为本案诉讼花费证据保全公证费2500元，公证图片彩印费45.6元，五谷粮庄店内消费172元，共计2717.6元。 一审法院认为：关于案涉商标是否侵权及责任承担。彭辉作为第18245855号“”、第24007254号注册商标“”商标注册商标专有权人，依法有权禁止他人在相同或类似的商品和服务上使用相同或类似的商标。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，五谷粮庄店系餐馆，其未经彭辉同意，在其店铺招牌、玻璃门、椅背、餐牌、订餐卡、POS签购单上使用“爷爷土钵菜”文字，该文字包含在彭辉所有的第18245855号注册商标内容中；餐巾纸盒外包装上商标与第24007254号注册商标内容近似。五谷粮庄店的上述行为构成商标侵权，依法应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。关于赔偿数额，彭辉未举证证明其因五谷粮庄店的侵权行为而造成的实际损失，也未能举证证明五谷粮庄店因侵权行为所获利数额。因此，综合考虑涉案注册商标的品牌价值、社会知名度、彭辉为制止侵权行为所支出的合理开支、彭辉的举证、五谷粮庄店试营业时间为2018年12月等因素，酌定五谷粮庄店赔偿彭辉包含合理开支在内的经济损失9000元为宜。 关于案涉作品是否侵权及责任承担。彭辉作为“爷爷的土钵菜印章LOGO”作品的著作权人，享有许可他人使用其作品并获得报酬的权利。《中华人民共和国著作权法》第四十七条规定，使用他人作品，应当支付报酬而未支付的，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。五谷粮庄店在未经许可且未支付报酬的情况下，擅自在其餐巾纸盒外包装使用“爷爷土钵菜”文字。经比对，五谷粮庄店使用的“爷爷土钵菜”文字与彭辉作品中的“爷爷土钵菜”文字一致、与彭辉作品中的LOGO相似，五谷粮庄店的上述行为已经构成对彭辉著作权的侵害，依法应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。关于赔偿数额，彭辉未举证证明其因五谷粮庄店侵权行为而造成的实际损失，也未能举证证明五谷粮庄店因侵权行为所获利数额，因此，综合考虑彭辉作品已经登记并使用、彭辉为制止侵权行为所支出的合理开支、彭辉的举证等因素，酌定五谷粮庄店赔偿彭辉包含合理开支在内的经济损失2000元为宜。 综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国著作权法》第四十七条、第四十九条的规定，判决如下：一、西湖区五谷粮庄餐饮店立即停止使用侵害彭辉享有第18245855号、第24007254号注册商标专用权的行为；二、西湖区五谷粮庄餐饮店立即停止使用侵害彭辉著作权的行为；三、西湖区五谷粮庄餐饮店于判决生效后十五日内向彭辉赔偿包含合理开支在内的经济损失11000元；四、驳回彭辉的其他诉讼请求。如未按本判决限定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由彭辉负担345元，西湖区五谷粮庄餐饮店负担805元。 二审中，彭辉提交了三份新证据：证据一、门店照片三张，证明五谷粮庄店仍在经营门店的门头使用“爷爷土钵菜”标识，并在推广宣传中误导消费者两者具有关联关系。证据二、大众点评推广截图，证明五谷粮庄店在大众点评推广页面直接使用“爷爷的土钵菜”作为餐饮门店名称。证据三、企业公示信息截图，证明江西省内侵权现象屡禁不止，市场影响恶劣，严重损害公平竞争的市场秩序。 五谷粮庄店质证认为，对证据一真实性没有异议，但我方的标识是爷爷土钵菜，第三张照片上的广告牌早已撤掉，不知道是谁挂上去的，能换的招牌、餐巾纸、台卡都已经换了，只是有些刻字的地方还没有换掉，而且店里目前还没有营业。对证据二真实性、合法性和关联性均有异议，页面地址显示名称是五谷粮庄，不是爷爷的土钵菜。对证据三真实性、合法性和关联性均有异议，我的工商信息是五谷粮庄，与该证据无关。 经举证、质证，本院认定如下：五谷粮庄店对证据一的真实性不持异议，本院予以认定。证据二系大众点评网上的截图信息，本院予以认定。证据三系企业公示信息，相关企业是否尚在经营、是否构成侵权，彭辉均未提交其他证据予以佐证，故本院不予认定。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，五谷粮庄店对一审法院认定其对彭辉依法享有的注册商标、作品构成侵权不持异议，亦未就一审判决提出上诉，本院对案涉侵权事实予以确认，五谷粮庄店应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。 本案争议的焦点在于五谷粮庄店需赔偿的金额如何认定。彭辉上诉主张应结合其提交的品牌授权费用计算，本院认为，彭辉在一审提交的“爷爷的土钵菜”餐饮品牌加盟协议未经备案，其也未提交全部的付款凭证，故对彭辉要求按品牌授权费用计算赔偿数额的主张，本院不予支持。彭辉还提出一审法院查明事实部分认定五谷粮庄店试营业时间为2017年12月，但在确定赔偿金额时却以试营业时间系2018年12月作为考量因素，且未将其提交的差旅费认定为合理维权开支。本院认为，五谷粮庄店对其试营业时间为2017年12月不持异议，本院予以认定，综合考虑涉案注册商标的品牌价值、社会知名度、作品的潜在市场价值、被诉侵权行为的持续时间、合理开支以及彭辉的举证等因素，本院酌定五谷粮庄店赔偿彭辉包含合理开支在内的经济损失23000元，彭辉超出部分的诉请本院不予支持。 综上，彭辉的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2019）赣0191民初1680号民事判决第一、二项； 二、撤销江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2019）赣0191民初1680号民事判决第四项； 三、变更江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2019）赣0191民初1680号民事判决第三项为西湖区五谷粮庄餐饮店于判决生效后十五日内向彭辉赔偿包含合理开支在内的经济损失23000元； 四、驳回彭辉其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费2300元，由上诉人彭辉负担2000元，由被上诉人西湖区五谷粮庄餐饮店负担300元。 本判决为终审判决。 审 判 长  邓 晖 审 判 员  王革生 审 判 员  俞志翀 二〇二〇年四月二十七日 法官助理  谢 颖 书 记 员  李盼盼