浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8189号 上诉人（原审被告）朱桂英，女，1934年1月3日出生，汉族，住杭州市西湖区。 上诉人（原审被告）陆四妹，女，1966年3月18日出生，汉族，住杭州市西湖区。 上诉人（原审被告）陆美芬，女，1961年4月15日出生，汉族，住杭州市西湖区。 上诉人（原审被告）陆美萍，女，1963年9月28日出生，汉族，住杭州市西湖区。 四上诉人共同委托诉讼代理人陈华生，杭州市力平法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）陆美娟，女，1955年2月3日出生，汉族，住杭州市西湖区。 被上诉人（原审原告）陆玮（曾用名陆韡），女，1988年10月20日出生，汉族，住杭州市西湖区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人陈义平、陈卓娜，浙江康城律师事务所律师。 上诉人朱桂英、陆四妹、陆美芬、陆美萍因与被上诉人陆美娟、陆玮所有权确认纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初8283号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明：朱桂英与陆有富育有陆美娟、陆美芬、陆美萍、陆四妹（又称陆四美）四女。陆有富于2018年6月去世。杭州市西湖区里鸡笼山72号（以下简称里鸡笼山72号）原为里鸡笼山29号。1968年2月，陆有富与陆祖宝签订分家析产协议，对里鸡笼山29号房屋进行分割，陆有富分得南面房屋四间、东面披屋一间（老灶房）等部分。1989年9月，朱桂英户以里鸡笼山72号原三间土木结构房屋年久失修、存在危险为由提出在原地翻建砖木结构房三间的建房申请并填写《西湖乡私人建房申请表》，填表人为朱桂英，该表载明：户内人口5人，包括朱桂英、陆有富、陆美娟、陆四妹、陆玮，其中陆有富系非农人口，其余四人是农业人口。村委会意见为：同意土墙改砖墙，原房不变。乡政府意见为：同意按原层次、原面积进行整修86.4平方米。此后至次年1月期间，该户对原有房屋进行改造并加半层。1996年，在未获批的情况下该户又对部分附房进行了重建。根据1991年杭州市西湖区人民政府《集体土地登记审批表》及1992年的《土地使用证》显示：宅基地确权后朱桂英为户主，家庭人口为农业人口四人（即朱桂英、陆美娟、陆四妹和陆玮），用地来源为规划前建造，总用地面积为361.1平方米，建筑占地面积234.8平方米，其中正房占地面积171.7平方米，附房占地面积63.1平方米，围墙及其他用地面积126.3平方米，并附有《土地使用证宗地附图》。1999年1月，陆四妹户经杭州市规划管理局批准建造正房70平方米，实际建造正房81.2平方米，同年8月有关部门确认集体土地建设用地70平方米的使用权，对超面积的11.2平方米不予确权。2018年8月，政府开展对西湖街道双峰新村及里鸡笼山区块的环境整治工程。村委会对案涉房屋份额进行调解未果，陆美娟、陆玮遂诉至法院，一审诉讼请求为：依法分割里鸡笼山72号房屋，陆美娟、陆玮享有该房屋正房和附房的四分之二的份额即117.4平方米[（171.7+63.1）×1/2=117.4]，要求分割的房产为《土地使用证宗地附图》中正东面附1计8.096平方米、正东面附1计23.54平方米、正东南面附1计36.1122平方米、正南面正1的三间部分房屋。 原审另查明，1990年陆美娟的丈夫陈宝华及其女儿陈俊、二妹陈宝妹、外甥女陈珊珊四人在西湖区申请批地建房，1992年获批。陆美娟、陆玮现未居住在里鸡笼山72号。审理中，该院实地勘察发现，《土地使用证宗地附图》记载的两处正房（即正1）占地面积基本未变，而三处附房（即附1）现状变化较大，其中北侧的附房已建成两层，具体可见“房屋面积测绘图”。 原审法院认为：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。而集体土地上的房屋，其房屋确权、发证应当以宅基地确权、发证为前提或者一并发证，在实践中应坚持“房地一体、房随地走”原则。根据已查明的事实，朱桂英户在1989年申请建房时将朱桂英、陆有富、陆美娟、陆四妹、陆玮五人作为在册人口进行申请，审批意见虽为“同意按原层次、原面积进行整修86.4平方米”，但集体土地建设用地使用权确认的用地面积为“正房171.7平方米、附房63.1平方米”，因此朱桂英、陆四妹、陆美芬、陆美萍辩称1989年是对正房的整修，与事实不符，不能凭房屋的原始取得方式来确定现在的权属。而1992年确权登记的农业人口为朱桂英、陆美娟、陆四妹、陆玮四人，陆美娟、陆玮对案涉房屋占地面积234.8平方米的土地使用权享有四分之二的份额，据此案涉朱桂英户共同共有的房屋，陆美娟、陆玮对其合法部分享有二分之一的份额。需要特别指出的是，陆四妹虽曾在确权时作为农业人口在朱桂英户内，但其在此后另行批地建房并获得确权，因此对案涉房屋份额在本案中不给予其确权。 鉴于案涉房屋现状与《土地使用证宗地附图》所载不一致，无法划分合法与违法部分，且陆美娟、陆玮要求分割的部分附房现已不存在，如果进行分割势必会影响宅基地使用权，此外考虑到陆美娟、陆玮并未在案涉房屋实际居住，因此该院对陆美娟、陆玮实物分割案涉房屋的请求在本案中不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十九条之规定，判决：一、陆美娟、陆玮对坐落于杭州市西湖区里鸡笼山72号房屋（占地面积234.8平方米）享有二分之一的份额。二、驳回陆美娟、陆玮的其他诉讼请求。一审案件受理费22800元，由陆美娟、陆玮负担。 宣判后，朱桂英、陆四妹、陆美芬、陆美萍不服，共同向本院提出上诉称：一、原审认定事实有误。1、关于“危房翻建”或“旧房整修”的事实。因1988年8月8日杭州台风影响，案涉里鸡笼山72号北面正房属危房急需整修，为此上诉人朱桂英及陆有富根据村、乡政府等部门要求申请危房整修，1989年9月4日填写《西湖乡私人建房申请表》，里鸡笼山72号住房系危房翻建，对此村民委员会的意见是：同意土墙改砖墙，原房不变。乡政府意见是：同意按原层次，原面积进行整修86.4平方米。但并无西湖区人民政府等西湖景区其他政府职能部门的审批意见，故该审批并非正式的批地建房审批手续，仍属旧房整修，并不影响原房产权性质的变动，即案涉该部分正房1处86.4平方米仍属陆有富及朱桂英所有，与当时朱桂英户在册人员无关。值得注意的是，整修时的实际在册户口人员为朱桂英、陆有富、陆美萍、陆四妹及陆美娟、陆玮共六人，并非申请表上的朱桂英、陆有富、陆美娟、陆四妹、陆玮五人。2、关于案涉房屋“规划前建造”及“祖传房屋”的事实。1991年起杭州市西湖区对辖区农村私有房屋进行初始登记，对案涉房屋明确认定为：该户于规划前建造用地面积正房171.17平方米（其中前后正房二处，后面正房一处为86.4平方米），附房63.1平方米（有三处），符合“权属合法，界址清楚，四至无纠纷”，确认该户用地面积171.7平方米、附房63.1平方米的集体建设用地使用权。以上共计234.8平方米住宅均对原所有老宅进行土地使用权登记，之后该户从未任何批地建房，至今仍未改变案涉房产属陆有富、朱桂英二老所有的性质。因上述集体土地使用权证初始登记时，已明确认定用地来源是规划前建造，实际上是陆有富于1968年2月与其姐姐陆祖宝析产所得的祖传房屋，故案涉房屋与户内在册人口无任何关联。3、关于户主陆有富与本案的关联性。原审认定“四被告提供的证据2虽为查档件，但其中记载的户主均为陆有富，非农户口，与本案争议事实不具有关联性，不作为本案有效证据”。该认定明显与事实不符，陆有富曾作为一家之主，土生土长的人，直至1970年才通过招工成为“农转非”人员。陆有富在杭州自来水公司工作期间，因有农村私房等原因从未享受过公房福利分配，且其一直居住在里鸡笼山72号，直至2018年6月11日去世。因案涉房产的来源是陆有富，他因“农转非”并不影响其享有案涉房屋的所有权。原审法院在认证意见中竟将陆有富系非农户口而否定其与本案争议房产的关联性，直至丧失民事权利主体资格，实在难以置信。4、1992年确权登记并不影响原产权变动。原审法院认为“1992年确权登记的农业人口为朱挂英、陆美娟、陆四妹、陆玮四人，两原告对案涉房屋占地面积234.8平方米的土地使用权享有四分之二的份额，据此案涉朱桂英户共同共有的房屋，两原告对其合法部分享有二分之一的份额。”事实上，在1991年6月至1992年5月案涉集体土地使用权申领期间，里鸡笼山72号户内在册农业人口4人，即朱桂英、陆美娟、陆四妹、陆玮，还有非农业人口陆有富，共计5人。陆玮于1996年4月从迁出，并迁往樊村外大桥成为“农转非”人员，已不是村民，原审法院认定陆玮享有四分之一的份额，无事实和法律依据。 二、原审法院适用法律不当。1、本案应适用浙江省高级人民法院的有关规定进行处理。案涉里鸡笼山72号住宅系“祖传房屋”，为朱桂英及陆有富二老的夫妻共同财产，对此浙江省高级人民法院《关于审理房屋纠纷案件研讨会纪要》（浙高法〔1992〕82号）第一条第（一）项土改遗留的房屋产权纠纷中规定：劳动人民原有的房屋，土改时未登记确权，但一直使用、管理至今，产权应认定为原所有人所有。1991年的初始登记并不能改变陆有富祖传析产所得财产的事实，应依法确认被上诉人在内的其他家庭成员在不涉及有关财产继承的情形下不享有所有权及相应的份额。2、退一步说，里鸡笼山72号北面正房86.4平方米，曾在1989年下半年有整修（非批地建房）的事实，当时朱桂英户在册人口有陆有富、朱桂英、陆四妹、陆美萍及陆美娟五人，而当时陆玮不到1周岁，根据前述浙高法〔1992〕82号纪要规定：共同生活的家庭成员，共同出资建房或购房，产权应认为家庭成员共有。未成年的家庭成员，在建房过程中仅提供了一些日常性劳动，对房屋不享有所有权。该整修事实也仅能证实案涉房屋的部分正房86.4平方米系陆有富、朱桂英、陆四妹、陆美萍及陆美娟五人共有，陆玮应无相应份额，故陆美娟最多享有17.28平方米的份额。原审法院将当时不到1周岁的陆玮认定享有四份中的一份，而把家里的顶梁柱陆有富排除在外，显属适用法律错误。即使在农村重新批地建房，农居混合户的家庭中，非农业户口也享有按农业户口1/2比例的建房审批面积资格，何况案涉房屋属于规划前建造。3、陆四妹作为村民，因未享受过批地建房的资格，于1998年另行在批地建房，与本案并无关联性。我国土地管理法规定农村“一户一宅”制度，而非“一人一宅”制度，陆四妹批地建房行为并不必然导致其在里鸡笼山72号中应享有份额已丧失。此外，里鸡笼山72号房屋占地面积234.8平方米的宅基地，现状情况是三部分组成：一是北面正房86.4平方米，于1989年底进行了危房整修；二是南面正房及一处附房约116.77平方米，该部分祖传房屋系陆有富于1968年2月与其姐姐陆祖宝析产所得，至今未变；三是北面二处附房约31.63平方米，已由陆美娟全部拆除并违法重建。对此，原审法院曾经现场勘查也有部分事实认定。但是，原审判决在房屋产权认定上，却未能全面认定事实，且将违法建筑也作为份额确权，显然适用法律不当。综上，请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。 被上诉人陆美娟、陆玮共同答辩称：一、上诉人陈述的事实与实际不符。1、涉案房屋于1989年进行的是将原房推倒扩建，并非“整修”。根据1989年《西湖乡双峰私人建房申请表》内容及上诉人的上诉状内容证实：当时申请人申请的内容是“因原三间土木结构房（共计86.4平方米）受台风影响属危房申请改建砖房”；村委审批意见是“同意土墙改砖墙原房不变”；乡政府审批的意见是“同意按原层次、原面积进行整修”。事实上建房申请人没有按照村、乡意见执行，而是将原房推倒重建，不但建成后的面积大大超过原来原房的面积即115.5平方米，而且层次也由一层变成1.5层。对此，被上诉人一审举证的第三组证据及上诉人的上诉状内容都可印证，一审法官也去实地查看。有关房屋的面积、层次，被上诉人请求二审法官到现场查看证实。2、涉案房产已经不能认定为“祖传房屋”，政府将涉案房屋认定为“规划前建造”正确，应当根据政府颁发的相关证书认定涉案房产的所有权。首先，上诉人主张的“祖传房屋”的依据是1968年2月的《析产协议》，该份协议中因没有具体面积、结构内容，所以上诉人在上诉状所称“祖传房屋”面积等被上诉人不予认可。1991年对涉案房产进行确权时的材料可以证实原有“祖传房屋”已不存在，存在的是根据当时人员、时代需要，经过扩建、自建的涉案房产，即被当时政府认定为在规划前建造的房屋。所以，上诉人将涉案房产认定为“祖传房屋”与事实严重不符。其次，涉案房屋经政府登记确权，故该房屋属政府颁发权证项下的人员所有，而非如上诉人所说根据“祖传房屋”归二老所有。3、被上诉人起诉时都认为作为父亲、爷爷的陆有富在涉案房屋有份额，但一审法院依法做出的判决并没有错。对此，请二审法院明断。4、上诉人认为“关于1992年确权登记不影响原产权变动”，同时又对一审判决判定陆玮享有四分之一份额认有异议。一审判决所依据的证据及上诉人都确认陆玮在确权登记之中，是涉案房屋的所有人之一，而本案是对二被上诉人房产份额的确权，既然原产权变动（理解为共同共有变确认共有人份额）不影响确权登记，那以陆玮户口从迁出迁入怎么会影响其产权的认定呢？因此，上诉人的这个观点并不成立。 二、一审法院适用法律正确。1、上诉人引用省高院高法（1992）年82号纪要不当。第一、该纪要是针对当时农村土地初始确权做出的纪要，是对没有确权的房屋进行补确权的规定，并不适用已确权房屋的认定；第二、纪要规定适用的“是土改时未登记确权，但一直使用至今的”房屋，而涉案房屋是土改后经过翻扩建并已在20余年前给政府登记确权已由被确权人使用了20余年的房屋。2、上诉人认为陆玮建房当时是未成年人，依省高院高法（1992）年82号纪要规定不享有所有权的观点是错误的。第一、一审证据证明涉案房屋陆美娟特别是陆美娟丈夫是负责拆、扩建及相关施工和结算的，他们不但对涉案房屋的建造付出大量的精力，而且财力物力上也有所付出。因此，虽然当时陆玮是幼年，但其父亲的付出足以抵同其他人的付出；第二、在政府颁发权证后，包括上诉人在内的所有人，在本纠纷前对权证下的陆玮并没有提出过对其房产所有权的异议，更没有通过法律途径进行撤销，这可证明是对陆玮在涉案房屋中具有所有权的认可。因此，由于上诉人存在不顾事实和适用法律的错误，该上诉理由同样不能成立。一审判决陆玮享有涉案房屋的四分之一份额是正确的。3、关于陆四妹在涉案房屋中的失权问题，被上诉人不同意上诉人在这个问题上的相关观点，因为这些上诉人的观点离开了涉案房产已经进行依法确权的事实与确权后陆四妹以无房申请批地建房的事实。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，被上诉人陆美娟、陆玮未向本院提交证据材料。上诉人朱桂英、陆四妹、陆美芬、陆美萍共同向本院提交如下证据材料： 1.陆美萍的常住人口登记表，欲证明1989年9月申请建造案涉部分正房86.4平方米时，陆美萍系在册人口之一，户籍登记不是建房的必备条件； 2.陆玮的常住人口登记表及登记卡，欲证明陆玮于1996年4月从里鸡笼山72号迁往樊村外大桥，并成为农转非人员； 3.杭州市水务控股集团有限公司证明，欲证明陆有富在原单位从未享受过福利分房的事实； 4.村民委员会证明，欲证明里鸡笼山72号系祖传房屋； 5.陆美娟的常住人口登记卡，欲证明1987年11月22日陆美娟从灵隐村迁入，灵隐村在两年后获得批建。 经质证，两被上诉人发表意见如下：证据1、2不是新证据，陆美萍于1983年3月3日已经农转居，1991年已经分得福利房，该份证据与本案没有关联；对于证据2，陆玮与朱桂英是祖孙关系，陆玮申报登记在朱桂英户，并且是农业户口，不能证明上诉人的证明对象；对证据3的真实性无异议，关联性有异议，与本案无关；对证据4的三性均有异议，该证据内容与事实不符，与建房审批表不符，与一审中村干部李明（音）提供的房屋面积测绘图不同；证据的来源不合法，被上诉人去村长、书记处核实，据说是村里会计依据上诉人的要求开具的；证明的内容不合法，房屋的性质、来源等因由土管部门确定，土管部门的意见是只要房屋进行扩建就不是原来的房屋；对证据5的真实性无异议，对证明对象有异议，证明对象从证据上不能反映，是上诉人想象的。本院认为，证据1、5与本案的处理无关，故不予采信；证据4没有负责人或经办人的签名，且证明内容也与在案《土地使用证》不符，故本院不予采信；证据2、3与本案有关，且被上诉人对证据的真实性也无异议，故本院予以采信。 根据有效证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实基本一致。本院另查明，陆有富原系杭州市自来水公司员工，在单位就职期间，未享受过单位福利分房政策。还查明，陆玮的户籍由1996年4月22日由里鸡笼山72号迁往樊村外高桥，2000年8月登记为非农业家庭户。 本院认为，案涉里鸡笼山72号房屋系建造于农村宅基地上的房屋，根据我国农村宅基地使用的法律法规和政策规定，结合“房地一体”的物权规则，基于案涉房屋1989年《私人建房申请表》、1991年《集体土地登记审批表》和1992年《土地使用证》等证据材料，应当认定该房屋属于朱桂英、陆美娟、陆四妹和陆玮四人共有。四上诉人主张案涉房屋系朱桂英和陆有富夫妻共同财产的意见不能成立，本院不予采纳。陆四妹出嫁后其家庭户另建有农村土地上房屋，陆玮在建房后变更为非农户籍，以上情形并非该两人丧失对案涉房屋享有共有权的法定事由。关于该四人对案涉房屋所享有权属份额的确定问题，本院认为，本案当事人为父母子女关系，建房之时朱桂英为户主，当时陆有富健在，而陆美娟已外嫁并与其丈夫一起共同生活，陆玮当时则仅一岁。鉴于各方并未提交充分有效的建房出资证明材料，根据日常生活情理，应当认定朱桂英、陆有富两人对案涉房屋的出资贡献较大。另一方面，尽管陆有富基于其建房之时的非农户籍而不能享有案涉房屋的共有权，但该房屋的宅基地系来源于拆除原属于陆有富的祖产，却是不争之事实。以上关于陆有富的出资和宅基地等情节，应计入其妻子朱桂英的贡献因素。另，本案系家庭内部析产纠纷，根据依法保护老年人合法权益的法律规定，以及中华民族尊老敬老的优良传统，应当体现对朱桂英作为母亲的权益保护的适当倾斜照顾。综合以上因素，本院酌情确定朱桂英对案涉房屋的合法建筑部分享有50%的份额，陆美娟、陆四妹各享有20%的权利份额，陆玮享有10%的权利份额。根据原审法院对案涉房屋的现场查勘，房屋现状与《土地使用证宗地附图》所载不一致，故本院对该房屋可能存在的违章建筑部分不予处理。综上，原审认定事实清楚，但实体处理不尽合理，本院依法予以调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初8283号民事判决。 二、陆美娟、陆玮对坐落于杭州市西湖区里鸡笼山72号房屋合法建筑部分（总用地面积361.1平方米、建筑占地面积234.8平方米）享有30%的份额。 三、驳回陆美娟、陆玮的其他诉讼请求。 一审案件受理费22800元，由陆美娟、陆玮共同负担6840元，由朱桂英、陆四妹共同负担15960元。 二审案件受理费22800元，由陆美娟、陆玮共同负担6840元，由朱桂英、陆四妹共同负担15960元。陆美娟、陆玮于本判决生效之日起十日内向本院交纳应负担的诉讼费，朱桂英、陆四妹于本判决生效之日起十五日内联系本院办理退费。 本判决为终审判决。 审判长  石清荣 审判员  俞建明 审判员  韦 薇 二〇二〇年四月二十一日 书记员  童晓波