河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民再102号再审申请人（一审原告，二审上诉人）：张怀良，男，1965年3月11日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：罗新忠，男，1965年1月11日出生，汉族，住河南省罗山县。再审申请人（一审原告，二审上诉人）：张新国，男，1971年12月2日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：河南省惠浦建设发展有限公司。住所地河南省林州市采桑行政街37号。法定代表人：吴福卿，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶培林，河南良承律师事务所律师。被申请人（原审被告）：张文华，男，1966年12月7日出生，汉族，住郑州市金水区。再审申请人张怀良、张新国与被申请人河南省惠浦建设发展有限公司（以下简称惠浦公司）、张文华建设工程合同纠纷一案，漯河市召陵区人民法院（以下简称一审法院）于2018年5月14日作出（2017）豫1104民初3190号民事判决。惠浦公司不服，提起上诉。漯河市中级人民法院（以下简称二审法院）于2018年8月10日作出（2018）豫11民终1597号民事裁定，撤销原判,发回重审。一审法院于2018年12月20日作出（2018）豫1104民初3470号民事判决，张怀良、张新国不服，提起上诉。二审法院于2019年5月9日作出（2019）豫11民终624号民事判决。张怀良、张新国不服，向本院申请再审。本院于2019年12月31日作出（2019）豫民申7313号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人张怀良及其委托诉讼代理人罗新忠、再审申请人张新国、再审被申请人惠浦公司到庭参加诉讼。张文华经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院进行缺席审理。本案现已审理终结。张怀良、张新国申请再审称，请求撤销二审法院（2019）豫11民终624号民事判决，改判惠浦公司、张文华共同给付暂扣的防水工程质保金433320元，共同退还保证金60万元，并自2017年10月10日以60万元为基数，按中国人民银行同期贷款利息给付张怀良、张新国利息至付清之日止；改判惠浦公司、张文华按中国人民银行同期贷款利率给付张怀良、张新国逾期付款利息555513.99元(自2016年8月6日至2018年11月28日以3566964.73元为基数、2018年11月29日起至2019年6月11日以2566964.73元为基数按4.75％计算)。一、二审诉讼费全部由惠浦公司、张文华承担。事实与理由：（一）原审法院认定事实不清，从张怀良、张新国劳务费中扣除防水工程3％质保金（即433320元）没有事实及法律依据。防水工程并不在张怀良、张新国施工范围内，属于惠浦公司另行专业分包的工程项目。（二）原审法院适用法律错误，惠浦公司应对张文华在涉诉工程中收取张怀良、张新国60万元的保证金所实施的行为承担民事责任。（三）张怀良、张新国主张的逾期付款利息请求符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定。（四）原审法院程序违法，对张怀良、张新国主张的工程变更、临时用工49204.73元没有进行实体审理。惠浦公司辩称，原判决认定事实正确，适用法律无误，应驳回张怀良、张新国的再审请求。（一）原判决认定暂扣除3%质保金无误。建设单位至今仍未向惠浦公司支付质保金，而项目仍处于质保期内，后续仍可能产生新的维修费用。只有在建设单位向惠浦公司支付质保金后，惠浦公司才能与张怀良、张新国就质保金进行结算并支付。（二）原判决认定由张文华返还60万元保证金正确。张怀良、张新国支付60万元时，惠浦公司尚未承建项目。张文华、张笑娜的行为是个人行为，不构成表见代理。（三）原审法院未支持张怀良、张新国关于利息的请求是正确的。张怀良、张新国承包劳务工程，主张的劳务费用与工程款有本质区别，不应作为工程款适用最高人民法院相关司法解释。被申请人张文华未到庭也未提交书面答辩意见。张怀良、张新国于2017年10月10日向漯河市召陵区人民法院起诉，请求判令惠浦公司、张文华共同支付工程款4166964.73元；请求惠浦公司、张文华以4166964.73元为基数，从2016年8月6日起按照中国人民银行同期同类贷款利息支付利息。一审法院认定，2013年11月14日，漯河瑞贝卡房地产开发有限公司（以下简称瑞贝卡公司）与惠浦公司签订了建设工程施工合同，将其漯河瑞贝卡家天下一期工程18号楼、20号楼、商业1号楼及地库二区北段发包给惠浦公司，承包范围为施工图以内全部建筑工程、安装工程、包括设计变更、设计修改、图纸答疑、会审纪要等所显示的一切工程内容，施工项目包括土建、给排水、电气、弱电、采暖。惠浦公司为工程总承包人，合同总金额为3521万元。合同工期,18号楼2013年11月16日至2014年9月12日,20号楼(含地库二区北段)2013年11月16日至2015年4月15日,商业1号楼2014年2月15日至2014年8月15日,该合同上发包人一栏，加盖瑞贝卡公司合同专用章，承包人一栏，加盖惠浦公司合同专用章，法定代表人一栏有吴福卿的签名，委托代理人一栏有张文华签名。2014年1月15日，瑞贝卡公司与惠浦公司又签订了漯河瑞贝卡家天下18号、20号、商业1号楼及地库二区北段建设工程施工合同，该合同价款调整为36140799元，建筑面积32315.84平方米。该合同附件二为房屋建筑工程质量保修协议书，该协议中关于防水工程的保修期为5年，其他工程保修期均为2年。维修保证金为工程总造价的3%。保修期结束后，双方根据协议办理完结算后，剩余保证金在14个工作日内无息退还。2014年12月5日，瑞贝卡公司与惠浦公司又签订了漯河瑞贝卡家天下18号、20号、商业1号楼及地库二区北段建设工程施工补充合同，合同总价款经双方核定为38876939元。后签订的两份补充合同,承包方一栏加盖有惠浦公司合同专用章和法定代表人吴福卿的私章，没有张文华和吴福卿的签名。惠浦公司在签订上述合同后，开始组织施工，张文华为惠浦公司在该工程项目上的工地负责人。张怀良、张新国系合伙关系，张文华与张怀良、张新国口头约定将该工程的劳务大清包给张怀良、张新国，单价在360-370元/平方米，双方没有签订书面的施工合同。瑞贝卡公司和惠浦公司提供原材料，张怀良、张新国以河南省华兵劳务公司的名义进行施工,惠浦公司并不向河南省华兵劳务公司支付工程款，而是由张怀良按工程进度从张文华处多次领取。张怀良、张新国带领工人进场进行基础、土建、粉刷、屋面等施工项目，施工过程中，因存在施工质量和安全等方面的问题，发包方监理人员多次对施工人员罚款，共计罚款15490元,张文华将以上罚款计算在已付给张怀良、张新国的工程款中,张怀良、张新国对此没有异议。张怀良、张新国承包的所有劳务工程竣工后，张怀良与惠浦公司的工作人员张建国于2016年1月23日对张怀良、张新国的施工面积进行确认，总建筑面积为32359平方米。2016年8月6日，张文华与张怀良在瑞贝卡1号商业楼、18号、20号工程量确认单上签字，张文华加盖了惠浦公司瑞贝卡家天下项目部资料专用章，该确认单的内容为，18号楼，标准层692平方米，基础346平方米，屋面692平方米，商业519平方米，（基础屋面加一层）；20号楼，标准层1056平方米，基础528平方米，屋面1056平方米，商业518平方米，（基础屋面加一层）；车库，建筑面积3900平方米，基础1950平方米；门岗楼，建筑面积25平方米，基础12平方米，屋面25平方米，商业1号楼，基础417平方米，屋面358平方米，商业平屋面258平方米，合计6679平方米；1号商业楼、18号楼、20号楼建筑面积总计：32359＋6679=39038平方米×370元/平方米=14444000元。在施工期间，惠浦公司共向张怀良、张新国支付劳务费合计10926240元。2017年4月10日，瑞贝卡公司与惠浦公司关于漯河家天下商业1#、18#、20#和地库二区的决算显示,合同价款是38876939元，决算金额为36453184元，该决算汇总表由瑞贝卡公司与惠浦公司盖章与相关人员签名。本案审理期间，瑞贝卡公司与惠浦公司对已付的工程款又重新进行了结算,双方认可,扣除瑞贝卡公司已付工程款、材料款、维修费，剩余工程款（含质保金1033615.52元）2655703元尚未支付惠浦公司。张怀良、张新国施工的工程现已验收合格，均已入住，工程保修期，除防水工程外，均已超过二年的保修期。本案在审理过程中,张怀良、张新国与惠浦公司达成调解协议，双方就没有争议的工程款100万元先行支付,下余有争议的部分等待法院判决。另查明，张新国于2013年9月25日和2013年9月28日通过农业银行分别向张笑娜转账40万元和20万元,共计60万元。2014年4月9日，惠浦公司给张笑娜发放工作证，张笑娜为惠浦公司质检员（房建）。2017年4月22日，张文华给张新国出具欠条一份，内容为：“欠条，今欠张新国漯河瑞贝卡家天下保证金60万元，此款于2017年10月底之前还清，张文华，2017年4月22日。”张怀良、张新国提出以上60万元系惠浦公司收取的履约保证金,惠浦公司应负退还责任。惠浦公司提出该履约保证金60万元公司并不知情,也没有收取，应该由张文华个人偿还。一审法院认为，张怀良、张新国劳务大清包漯河瑞贝卡家天下18号、20号、商业1号楼及地库二区北段的事实，双方当事人并无异议，予以确认。惠浦公司名义上将劳务工程分包给河南省华兵劳务公司,事实上是非法转包给张怀良、张新国个人，该转包行为违反法律规定,当然无效，但张怀良、张新国承包的工程已验收合格，并已入住使用，惠浦公司应该按双方约定支付工程款。双方对约定的承包价每平方370元并无异议，争议焦点是工程确认单上显示的平方数。惠浦公司认为，公司承包瑞贝卡公司的施工面积是32315.84平方米。惠浦公司与张怀良确认的施工面积为32359平方米，两者基本相同，张怀良、张新国的工程款应该按32359平方米结算,即11972830元(32359平方米×370元/平方米)，扣除已支付的10926240元，还下欠1046590元。张怀良、张新国认为，施工面积为32359平方米无异议，但是该工程的屋面为斜面,有坡度，增加了施工难度，基础和地下车库的施工难度都很大，双方约定的每平方米370元的价格低于当时的市场价，施工前张文华同意在计算工程款时增加相应的面积，所以，惠浦公司在工程量确认单上增加6679平方米的施工面积，在当前的建筑行业非常普遍，符合市场行情，工程量确认单上有惠浦公司漯河家天下项目部资料专用章以及张文华本人的签名，惠浦公司应当按确认单上确认的工程款数额14444000元支付。工程量确认单上增加的6679平方米施工面积，虽然不符合国家规定的关于工程量的计算标准，张怀良、张新国也没有证据证明惠浦公司授权张文华与张怀良、张新国进行工程款结算,但在整个施工过程中,惠浦公司向张怀良、张新国已支付的多笔工程款共10926240元均经张文华签字同意,张文华为工地上实际负责人，张怀良、张新国有理由相信张文华的行为就代表惠浦公司,张文华签字确认并加盖有惠浦公司的资料专用章的工程量确认单，其法律后果应由惠浦公司承担。张文华在施工难度较大的项目上增加工程量的做法，在本地建筑行业中并不少见，不构成虚假诉讼。惠浦公司提出公司没有授权张文华进行工程款结算，因其行为已构成表见代理，因此，张文华的结算行为代表惠浦公司。惠浦公司还提出该项工程劳务占比48%，远远高于正常的建筑工程劳务占比25%的比例。该工程的总价款为36453184元。劳务款按14444000元计算，比例为39.6%，并未达到48%，虽高于正常建筑工程的劳务占比，并没有违背日常经验法则，劳务占比高的主要原因是惠浦公司事先未与张怀良、张新国书面约定施工面积造成，说明惠浦公司在工程管理当中存在漏洞，其不利后果应该由惠浦公司承担。扣除惠浦公司已支付的工程款10926240元，再扣除审理当中双方调解愿意提前支付的100万元后，惠浦公司还下欠张怀良、张新国工程款2517760元（14444000元-10926240元-100万元）。因防水项目尚未到期，瑞贝卡公司未将质保金1033615.52元支付给惠浦公司，惠浦公司也应按比例扣除张怀良、张新国的质保金433320元（14444000元×3%）。该部分费用等工程质保期满后张怀良、张新国再另行主张。扣除质保金后，惠浦公司还应支付张怀良、张新国工程款2084440元（2517760元-433320元）。张怀良、张新国的其他诉讼请求，证据不足，不予支持。张怀良、张新国要求退还的履约保证金60万元，发生在惠浦公司承包瑞贝卡公司的工程之前，惠浦公司也未收到该款项，惠浦公司不承担退还责任，应由出具欠条的张文华本人承担还款责任。关于张文华是否承担支付工程款责任的问题，因张文华履行的是职务行为，其行为产生的后果应由惠浦公司承担，故对张怀良、张新国诉求张文华与惠浦公司共同承担支付工程款责任不予支持。一审法院于2018年12月20日作出（2018）豫1104民初3470号民事判决：一、河南省惠浦建设发展有限公司在判决生效后十日内向张怀良、张新国支付劳务费2084440元。二、张文华在判决生效后十日内向张怀良、张新国退还保证金60万元。三、驳回张怀良、张新国的其他诉讼请求。案件受理费40140元，保全费5000元，合计45140元，由河南省惠浦建设发展有限公司承担。张怀良、张新国不服，提起上诉，请求改判惠浦公司、张文华共同向张怀良、张新国支付劳务费2566964.73元，2016年8月6日至2018年11月28日以3566964.73元为基数、2018年11月29日起以2566964.73元为基数，按中国人民银行同期贷款利息给付张怀良、张新国利息至付清之日止；改判惠浦公司、张文华共同向张怀良、张新国退还保证金60万元，自2017年10月10日起以60万元为基数，按中国人民银行同期贷款利息给付张怀良、张新国利息至付清之日止。二审法院认为，在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期分为基础工程和主体工程的保修期、防水工程的保修期以及其他工程的保修期。根据张怀良、张新国与张文华的口头约定，漯河瑞贝卡家天下一期工程18#楼、20#楼、商业1#楼及地库二区北段的基础、土建、粉刷、屋面等大清包给张怀良、张新国。房屋工程竣工验收合格后，张怀良、张新国在基础工程和主体工程的保修期、其他工程的保修期内承担保修责任。按照建筑市场的惯例，张怀良、张新国应当交付工程总价款3%的质保金。一审法院虽然认定张怀良、张新国应当交付防水工程的质保金错误，但是并不影响张怀良、张新国应当交付的基础工程和主体工程的保修期的质保金。故一审法院认定事实错误，但是判决结果并无不当。张怀良、张新国交付质保金以后，可以依照相关法律和司法解释的规定，经过一定期限后向惠浦公司主张返还质保金。张怀良、张新国主张惠浦公司应当承担返还60万元保证金的责任，但是没有提供证据证明将60万元保证金交付至惠浦公司的财务账户，且结合张怀良、张新国向张文华交付保证金的时间早于发包方瑞贝卡公司与总承包方惠浦公司签订建设工程施工合同的时间，以及张文华个人向张怀良、张新国出具保证金欠条的事实，张怀良、张新国提供的证据不足以证明惠浦公司收到张怀良、张新国的保证金。故一审法院判决惠浦公司不承担向张怀良、张新国返还保证金的责任并无不当。因张怀良、张新国与张文华之间系口头约定，即没有约定应付工程款的时间。在当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已经交付的，交付时间为应付工程款的时间。但是，张怀良、张新国没有提供证据证明建设工程的交付时间，故一审法院不予支持应付工程款的利息并无不当。待张怀良、张新国重新提供建设工程交付时间的证据，可以另行向法院提起诉讼，主张惠浦公司向其支付欠付工程款的利息。张怀良、张新国与张文华对工程量的确认，是对张怀良、张新国竣工验收后总的工程量的确认，已经包括工程变更、临时用工部分。故一审法院认定张怀良、张新国完成工程总价款为14444000元并无不当。二审法院于2019年5月9日作出（2019）豫11民终624号民事判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14100元由张怀良、张新国负担。本院再审认定事实与一、二审一致。另认定，瑞贝卡公司和惠浦公司的质量保修协议书约定，质量保修期为地基基础工程和主体结构工程的保修期为设计文件规定的该工程合理使用年限，防水、防渗漏工程的保修期为5年，其他工程保修期为2年。保金为总造价的3%。一审诉讼过程中，2018年11月28日，双方达成调解协议，惠浦公司在协议签订后七日内先行支付100万元。二审判决作出后，惠浦公司和张怀良、张新国于2019年6月11日签订《履行判决协议书》，约定惠浦公司将劳务费2084440元、案件受理费、保全费45140元，共计2129580元在三个工作日内打入张新国账户，惠浦公司履行义务后，张怀良、张新国申请法院解除对惠浦公司的保全措施。次日，惠浦公司将2129580元打入张新国账户。本院再审认为，（一）关于质保金433320元的问题。根据质量保修协议书，本项工程的质保金为总造价的3%，地基基础工程和主体结构工程的保修期为设计文件规定的该工程合理使用年限，防水、防渗漏工程的保修期为5年，其他工程保修期为2年。现无证据证明发包人瑞贝卡公司已经将留置的质保金向惠浦公司支付，张怀良、张新国向惠浦公司主张质保金的条件尚不具备。二审判决已经认定张怀良、张新国经过一定期限后可以向惠浦公司主张返还质保金，因此，对张怀良、张新国关于质保金的再审请求，本院不予支持。张怀良、张新国可待条件具备后另行主张。（二）关于60万元保证金的问题。张新国将该60万元保证金打入张笑娜的账户，并由张文华于2017年4月22日出具欠条，保证于2017年10月底还清。张新国于2013年9月交付保证金，早于瑞贝卡公司和惠浦公司签订的施工合同，亦早于惠浦公司向张笑娜发放工作证的时间。无证据证明惠浦公司收取了保证金。张怀良、张新国要求惠浦公司偿还该保证金没有事实和法律依据，本院不予支持。但一、二审判决只判决张文华偿还60万元本金，未判决利息不当，本院予以纠正。（三）关于劳务费利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。案涉工程已经于2016年6月25日竣工验收完成。张怀良、张新国要求从2016年8月6日开始，按年利率4.75%计算利息，符合规定，应予支持。自2016年8月6日至2018年11月28日以3084440元（14444000-10926240-433320）为基数，自2018年11月29日起至2019年6月11日以2084440元（3084440-1000000）为基数，按年利率4.75%计算，共计391276元。张怀良、张新国主张张文华亦应支付劳务费的利息，因原判只判决惠浦公司支付劳务费，且双方就判决的履行已经达成一致并实际履行，张怀良、张新国要求张文华支付相应利息缺乏基础，本院不予支持。（四）关于工程变更、临时用工49204.73元的问题。一审判决第三项判决驳回张怀良、张新国的其他诉讼请求，说明一审判决对该项诉讼请求未予支持，故不能认定一、二审判决对此诉讼请求未做实体审理，程序违法。鉴于张文华和张新国在2016年8月6日的工程量确认单中增加6679平方米的工程量，价值2471230元，并获得一、二审判决支持。该6679平方米并非真实存在的建筑面积，而是因工程难度增加而以增加建筑面积的方式增加了工程量，继而增加工程款，可以认定以上工程变更、临时用工49204.73元已经包含在内。张怀良、张新国该项再审请求，本院不予支持。综上，一、二审判决认定事实清楚，但部分判决结果不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省漯河市中级人民法院（2019）豫11民终624号民事判决和漯河市召陵区人民法院（2018）豫1104民初3470号民事判决第三项；二、变更漯河市召陵区人民法院（2018）豫1104民初3470号民事判决第一项为“河南省惠浦建设发展有限公司在判决生效后十日内向张怀良、张新国支付劳务费2084440元及利息（利息自2016年8月6日至2018年11月28日以3084440元为基数，自2018年11月29日起至2019年6月11日以2084440元为基数，按年利率4.75%计算，共计391276元）”；三、变更漯河市召陵区人民法院（2018）豫1104民初3470号民事判决第二项为“张文华在判决生效后十日内向张怀良、张新国退还保证金60万元及利息（利息自2017年11月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决确定之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；四、驳回张怀良、张新国的其他诉讼请求。如未按本判决履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的利息。一、二审案件受理费、保全费，按原判确定的数额负担。本判决为终审判决。审判长  杜燕萍审判员  毛彦功审判员  李 杰二〇二〇年四月二十九日书记员  高琳娟