浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终92号 上诉人（原审原告）：郑立英，女，1970年9月28日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 委托诉讼代理人：戴剑波，浙**风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田秋萍，浙**风律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：浙江通天星集团股份有限公司，统一社会信用代码91330000704201556W，住所地浙江省衢州市荷花一路39号。 法定代表人：郑继行，董事长。 委托诉讼代理人：陈宏智，衢州市柯城区天成法律服务所法律服务工作者。 上诉人郑立英因与被上诉人浙江通天星集团股份有限公司劳动争议一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2019）浙0802民初6238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 郑立英上诉请求：1.依法撤销原审判决，发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间的劳动合同实际并未于2017年11月23日解除。1.2016年8月起，上诉人因肺部病变辗转衢州和杭州等地医院进行治疗。杭州市红十字会医院结核病专科的医生明确告知，上诉人情况诊断结核依据不足，其肺部病症与工作环境有关，疑似职业病，建议到专门医院进行职业病检查，被上诉人清楚地知道上诉人肺部病症系有毒有害工作环境引起，因此，在2017年6月15日上诉人向被上诉人递交请假条，要求请病假六个月时，被上诉人并未反对，应当认定被上诉人己经准假，上诉人不存在旷工事由。2.上诉人从未收到被上诉人解除劳动合同的通知。上诉人直到劳动仲裁庭审期间，才在被上诉人递交的证据材料中看到解除劳动合同的书面通知，被上诉人所谓的在2017年11月23日即以特快专递形式将解除劳动合同通知寄送给上诉人并非事实。除此之外，被上诉人提供的2017年11月25日录音是经过剪辑的不完整的音频文件，并且未提供录音的原始载体，不能证明其真实性，不能证明上诉人收到过解除劳动合同通知书。该份录音实际背景是，当时上诉人因六个月的病假即将到期，到被上诉人处协商是否准许续假，并非被上诉人所说的收到解除劳动合同通知书后拒绝接受解除劳动合同到单位理论。被上诉人单方解除劳动合同程序违法，解除劳动合同通知因上诉人未收到而不生效。3.诸多事实证据可证明2017年11月23日后，被上诉人仍认可双方存在劳动关系。一方面，被上诉人于2018年3月12日出具的《关于郑立英的情况说明》这一文件中，开头的表述是“本单位员工郑立英”而非“原本单位员工郑立英”，该事实说明至少在该文件出具的当时，上诉人仍认可双方之间劳动关系依法存在，该事实亦与被上诉人所称在2017年11月23日即与上诉人解除劳动关系明显矛盾。另一方面，2017年11月23日之后，被上诉人一直为上诉人缴纳社保、发放生活费。假设双方劳动关系己经解除，被上诉人为何继续为上诉人缴纳社保并发放生活费,被上诉人的做法明显不合常理。二、被上诉人作出的解除劳动合同决定因违反法律强制性规定而无效。1.上诉人属于《职业健康检查管理办法》规定的从事接触职业病危害作业的劳动者，根据《职业病防治法》第36条及《用人单位职业健康监护监督管理办法》有关规定，用人单位未对劳动者进行离岗前职业健康检查的，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。根据上诉人提供的《职业健康检查表》显示，被上诉人安排其进行职业健康检查的时间为2017年12月8日，而被上诉人在2017年11月23日未对上诉人进行离岗前职业健康检查的情况下作出的解除劳动合同决定，因违反法律强制性规定而当然无效，故原有的劳动合同应当继续履行。2.自2017年9月份杭州红十字会医院结核病专科医生出具诊断起，上诉人即应属于疑似职业病患者，省、市两级职业病鉴定机构仅出具了上诉人没有“职业性化学中毒”的结论，对上诉人接触“皮毛粉尘”是否有“职业性尘肺病及其他呼吸系统疾病”至今未有定论。3.被上诉人于2019年4月30日解除与上诉人之间的劳动合同程序违法。被上诉人一直以来皆准许上诉人请假治病，上诉人在病假期内治病休养并未违反公司规定。2017年12月，在上诉人六个月的病假到期后，被上诉人继续为上诉人缴纳社保和发放生活补贴的事实(庭审中被上诉人承认）亦可证明双方继续保持劳动关系并且被上诉人同意上诉人继续请假治病。上诉人在单位批准的病假期内离岗，不属于旷工，依照劳动法律的有关规定，被上诉人不得解除劳动合同。被上诉人至今未出具任何与2019年4月解除劳动合同有关工会文件，此次解除劳动合同依然存在程序上违法。三、根据《劳动合同法》第87条的规定，被上诉人应当以经济补偿金的两倍为标准，向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。上诉人目前仍处于职业病鉴定阶段，被上诉人应当补发上诉人在职业病鉴定期间和疾病治疗期间的工资，并支付上诉人在职业病诊断、医学观察期间包括医疗费在内的所有费用。 浙江通天星集团股份有限公司辩称：1.上诉人与被上诉人之间的劳动关系已于2017年11月23日解除，上诉人收到邮政快递寄送的《解聘通知书》证据充分，事实清楚。上诉人自2017年8月13日无故擅自离岗后就一直未回公司上班，该事实有被上诉人的考勤表证实，上诉人也在劳动仲裁阶段自认。被上诉人公司依照法定程序制定了规章制度，上诉人对请假未经批准属于旷工是明知的，且即使被上诉人公司无此种规定，根据浙江高院的审判意见，上诉人的此种行为也属于严重违纪。2.自2017年1月1日至4月30日期间，因上诉人持有医疗部门的“建休证明”，被上诉人已经给予上诉人超期医疗期待遇。因2017年5月之后，上诉人并未提供医疗机构的治疗或休息证明，被上诉人为此将上诉人的岗位调整为保洁工作。上诉人在2017年6月15日的请假条并未提供合理请假依据，也未得到被上诉人批准，其擅自离岗且经通知拒不返岗属于旷工。3.上诉人认为被上诉人违法解除劳动合同的主张不能成立。上诉人所谓的从事职业病危害岗位，本身是其家人从网络上搜集到一些职业病介绍后的主观臆测，根本没有任何证据证明其岗位涉及到危害因素。上诉人及其家人通过各种手段吵闹施压，衢州市安监局对此也很重视，也到被上诉人单位进行过调查，被上诉人为了息事宁人，也为了保障上诉人的利益，在解除合同后又安排上诉人进行职业病鉴定，最终仍是不能认定为职业病。上诉人以其患有职业病为由，擅自旷工三个多月，被上诉人解除劳动合同具有充分依据。4.上诉人所谓的在2019年4月解除劳动合同毫无依据。上诉人确实是在2019年4月找过被上诉人公司负责人要求继续工作，但实际上在此之前上诉人及其丈夫多次到被上诉人公司吵闹，公司负责人已经明确告知劳动合同早已解除，上诉人的单方要求改变不了劳动合同已经解除的事实。被上诉人当时根据上诉人的要求，防止停缴社保造成社保中断，所以继续缴纳社保，并给予上诉人一些生活费，被上诉人公司对上诉人已经仁至义尽了。5.上诉人提起本案上诉，已经超过了15天的法定上诉期限，二审法院应当不予受理。 郑立英向原审法院起诉请求：判令浙江通天星集团股份有限公司支付郑立英各项费用103754.58元（具体包括：1.补发职业病鉴定期间和疾病治疗期间工资57000元；2.职业病诊断费用921.35元；3.医疗费13269.73元；4.交通费1963.50元；5.住院护理费450元；6.住院伙食补助费150元；7.经济赔偿金30000元），并承担本案诉讼费用。 原审法院审理认定：原告郑立英于2014年5月进入被告公司工作，先后从事振软机普工、压花机普工和保洁等工作。双方于2014年6月24日签订书面劳动合同，于2016年12月10日续签劳动合同，劳动合同期限至2020年9月30日。后原告因身体不适到医院就诊治疗。2017年8月13日起，原告未到被告处上班。2017年11月23日，被告以原告连续旷工严重违纪为由向其邮寄解聘通知书，解除双方间的劳动合同关系。2018年2月23日，浙江衢化医院依申请出具职业病诊断证明书，诊断结论为原告无职业病。诊断费用300元由被告支付。原告对该诊断有异议，于2018年3月20日向衢州市职业病诊断鉴定办公室申请鉴定，2018年5月11日，衢州市职业病诊断鉴定委员会出具职业病鉴定书，鉴定结论为原告不符合职业性中毒标准。原告对此不服，向浙江省职业病诊断鉴定委员会申请鉴定。2018年7月2日，浙江省职业病诊断鉴定委员会出具职业病鉴定书，鉴定结论为维持衢州市职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论，原告无职业性化学物中毒性疾病。上述两次职业病鉴定费用10000元亦由被告支付。原告于2019年8月30日向衢州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，衢州市劳动人事争议仲裁委员会作出浙衢劳人仲案（2019）222号仲裁裁决，驳回原告的仲裁请求。 原审法院认为，职工治疗非工伤引发的疾病或者非职业病引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。经鉴定，原告无职业病，故对原告要求被告补发职业病鉴定期限及疾病治疗期间的工资、医疗费、交通费、伙食费、护理费的请求，法院不予支持。原告自2017年8月13日起未上班，现被告依据单位规章制度，以原告严重违反劳动纪律为由而解除双方间的劳动合同，符合法律规定。故对原告要求被告支付解除劳动合同的双倍工资的诉请，法院不予支持。依照《工伤保险条例》第三十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，判决：驳回原告郑立英的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告郑立英负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对原审认定的事实予以确认。另，根据双方当事人在二审中的一致确认，郑立英于2018年10月到其他单位从事保洁工作。 本院认为，首先，关于上诉人是否为疑似职业病。衢州市安监局于2017年11月28日组织上诉人与被上诉人双方形成协调会意见，对于上诉人所认为在被上诉人处工作期间所涉及到的职业病危害因素“皮毛粉尘、铬酸盐、噪声、甲醛、三乙胺、丙烯酸、二异氢酸甲苯酯（TDI）、丙烯酸甲酯、丙酮、硫化碱、异丙醇”，被上诉人同意上诉人到有资质的职业病检验诊断机构检测、诊断，而浙江衢化医院作为具有相应资质的医疗卫生机构，对上诉人进行了个人体检（尘肺诊断、化学诊断），并形成了健康检查报告，同时该院也根据上诉人的职业史、工作场所职业病危害因素情况、临床表现以及辅助检查结果等，出具了职业病诊断证明书，诊断结论为“无职业病”。因上诉人对前述诊断结论有异议，依照法定程序向衢州市职业病诊断鉴定委员会申请鉴定，以及向浙江省职业病诊断鉴定委员会申请再鉴定，最终鉴定意见为“无职业性化学物中毒性疾病”。关于上诉人在仲裁及诉讼时均主张未对“皮毛粉尘”的致害因素作出鉴定，鉴于“皮毛粉尘”在其工作环境中是否客观存在，以及“皮毛粉尘”致人损害的机理依据、认定方式极为尖端复杂，非专业机构和人员所不能及，而职业病诊断机构依法独立行使诊断权，并对其作出的职业病诊断结论负责，故原审采信本案不构成职业病的鉴定意见，符合法律规定。其次，关于被上诉人解除上诉人的劳动合同是否具有合法依据。据前所述，本案现有证据无法证明上诉人属于疑似职业病，即使上诉人患病或者非因工负伤，其也应当按照规定享受医疗期，上诉人在请假未经被上诉人批准同意的情况下，长期未能到岗，既违反被上诉人单位制度，也不符合劳动法的规定，故被上诉人解除上诉人劳动合同具有事实基础和法律依据。关于本案劳动合同的解除时间，根据上诉人与其丈夫在2017年11月25日到被上诉人公司的协商录音，可以反映出上诉人此时应当知悉劳动合同被解除的事实，被上诉人此后为上诉人继续缴纳社保、组织医疗鉴定的行为，并不改变劳动合同已经解除的法律效力。此外，关于上诉人主张的各项费用，因其不具备享有该费用的前提条件，原审不予支持并无不当。另，经本院核实上诉人方签收一审判决书及提交上诉状的时间，本案上诉人的上诉并未逾法定期限。 综上，郑立英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人郑立英负担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  郑慧芳 二〇二〇年四月十六日 书记员  黄徐燕