山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1099号上诉人（原审被告）：李涵，女，1987年11月12日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王敏，山东豪才律师事务所律师。委托诉讼代理人：申秋，山东豪才律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李梓赫，男，2014年1月6日出生，汉族，住济南市。法定代理人：**，男，系李梓赫之父。委托诉讼代理人：刘向群，山东泉兴律师事务所律师。上诉人李涵因与被上诉人李梓赫赠与合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初9303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李涵上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回李梓赫的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用、保全费用由李梓赫承担。事实和理由：1.一审程序严重违法。针对本案，一审法院曾作出（2018）鲁0102民初7449号民事裁定，后李梓赫上诉，济南中院作出（2019）鲁01民终3975号民事裁定，撤销一审裁定，指令审理。（2018）鲁0102民初7449号案件审判长与本案一审的审判长一样，违反了审判人员回避制度等规定，系程序严重违法，应予撤销。2.一审认定事实错误，适用法律错误。李涵已与**于2013年11月11日签订离婚协议，登记离婚。2015年12月16日李涵与**之间的协议实际为赠与合同，一审也认定了。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第128条的规定，李涵与**仅是在签订的协议中做出了赠与房产的意思表示，并未实际履行过户义务，也未将产权证书交给李梓赫，李梓赫未实际占有使用涉案房屋，故李涵与**之间的赠与合同并未成立，李梓赫作为本案原告主体不适格。一审认定该合同成立并生效错误。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，请求支持李涵的上诉请求。李梓赫辩称，1.指令审理是继续审理，原审审判人员无须回避，因此，一审适用程序合法。2.涉案房屋是李涵与**在离婚协议中共同赠与给李梓赫的，李涵无权单独撤销，且该赠与是赋有道德义务性质的赠与，亦不能撤销。李涵将涉案房屋单独出售后，违反了诚实信用原则，理应赔偿李梓赫损失。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。李梓赫向一审法院起诉请求：1.判令李涵支付李梓赫房屋价款（济南市xx区xx路xx号xx中心x号楼xx室）73万元；2.诉讼费由李涵承担。一审法院认定事实：李梓赫系李涵与**的婚生子。2013年11月11日，李涵与**在民政局登记离婚。2015年12月16日，双方签订离婚协议，约定，李涵名下位于济南市xx区xx路xx号xx中心x号楼xx室住房所有权归李梓赫所有，因孩子年龄小无法办理过户手续，经协商，李梓赫18岁成年当天由李涵办理产权过户，过户李梓赫名下，由李梓赫支配。在这期间，李涵有权对涉案住房居住、租赁，但无权买卖。另，李梓赫及李涵均称，现李涵已将涉案房屋以73万元的价格出售给案外人。一审法院认为，赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的合同。赠与合同一经受赠人表示接受便宣告成立。本案中，李涵和李梓赫之父**在离婚过程中，经双方协商，自愿将李涵名下位于济南市xx区xx路xx号xx中心x号楼xx室房屋的产权归于李梓赫所有，该意思表示将前述房产赠与双方婚生小孩李梓赫的意图明确，虽然李梓赫并非双方离婚协议的主体，也没有在协议上签字，但因赠与合同属于不要式合同，在表现形式上具有灵活性；同时受赠人李梓赫为无民事行为能力人，李涵与**夫妻身份在特定的时空条件下转换于赠与人与受赠人法定代理人之间，这一身份的转换促成了赠与人和受赠人完成一致意思表示，故本案赠与合同已依法成立，李涵、**为赠与人，李梓赫为受赠人。李涵与**在离婚协议中约定将涉诉房产赠与李梓赫，其本质是双方达成的夫妻共同财产分割协议，其与一般意义的赠与具有一定的区别，该赠与条款与其他财产分割等密不可分。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（二）》第八条的规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力”。该条款明确强调了离婚协议中财产分割条款的法律约束力，不可擅自变更或撤销，继而也说明离婚协议中归于财产分割范围的赠与条款，亦不可擅自变更或撤销。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（二）》第九条的规定：“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求”。李涵在2015年12月16日与**达成新的离婚协议后，未在法定期限内向法院提起诉讼要求变更或者撤销该财产分割协议，因此，李涵和**与李梓赫之间的赠与合同不仅依法成立，而且合法有效。综上，李涵关于赠与合同不成立；即使赠与成立，应适用《合同法》关于赠与合同的规定；有权撤销的赠与的主张，一审法院不予采信。李梓赫作为李涵与**离婚协议赠与条款的受益人，民事权利指向的对象，有权依据赠与条款要求离婚当事人履行财产赠与义务。李涵关于涉案赠与关系是附条件赠与，所附条件不成就的主张，及离婚协议明确约定待李梓赫年满18周岁后才正式将房屋过户至李梓赫名下，李梓赫年满18周岁前李涵有使用收益等权利的主张，一审法院认为，现李涵已将涉案房屋以73万元出售给案外人并办理过户登记，其将涉案房屋出售的行为，明确表示了其不再履行赠与协议的意思表示，故对其上述主张，一审法院不予采信。李涵关于出售涉案房屋是有正当理由的主张，没有事实及法律依据，一审法院不予采信。李涵出售涉案房屋的行为，确给李梓赫造成了财产损失，其应向李梓赫赔偿。李涵认可涉案房屋以73万元的价格出售，故对李梓赫主张李涵将出卖涉案房屋的价款73万元交付给李梓赫的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百八十五条、第一百八十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告李涵于判决生效之日起10日内赔偿原告李梓赫73万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11100元、财产保全费4220元，由被告李涵负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，李涵与**签订离婚协议中约定涉案房产归李梓赫所有，该离婚协议一经签订即具有法律效力，对签订双方具有拘束力，双方应当遵守协议中关于涉案房产归属的约定。涉案房产原系李涵与**夫妻共同财产，双方在离婚协议中约定涉案房产归李梓赫所有，应系双方对于李梓赫的赠与。赠与合同为诺成合同，受赠人李梓赫尚未成年，赠与人系李梓赫的法定监护人，接受赠与对于李梓赫来说属于纯获利行为，因此应当认定赠与人**、李涵与受赠人李梓赫之间就赠与事宜达成一致意思表示，本案赠与合同成立。由于对于涉案房产的赠与系基于离婚协议的约定，系对离婚协议的履行，因受离婚协议的拘束，该赠与不得随意撤销，上诉人关于赠与房产过户之前对赠与可以撤销的主张，本院不予支持。李涵将涉案房产自行出售，违反了与**之间的离婚协议，同时亦违反了对李梓赫的赠与义务，其行为给李梓赫造成财产损失，现李梓赫要求李涵赔偿损失，返还出售房屋所得收益，一审法院予以支持，并无不当。综上所述，李涵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11100元，由上诉人李涵负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇二〇年四月二十四日书记员  盖玉滢