江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终148号上诉人（原审被告）：福建省闽南建筑工程有限公司，住所地福建省惠安县净丰镇湖街。统一社会信用代码91350521156220333G。法定代表人：邱仅生，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈伟昆，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：陈艳婷，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：陈如腾，男，1976年5月8日出生，汉族，住福建省长乐市。委托诉讼代理人：谭服桂，江西豫章律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。上诉人福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南公司）因与被上诉人陈如腾建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2019）赣1002民初3525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。闽南公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回陈如腾对闽南公司的全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费由陈如腾负担。事实和理由：原判将天梭公司配电箱款315,000元支付情况的举证责任分配给闽南公司实属不公，2011年11月15日的《奥利假日水电项目工程结算单》系陈如腾自行形成并签字确认。该份结算单明确体现，在核算尚欠工程款时，除去扣减江西省富源房地产开发有限公司支付的260,600元，还需扣减未付天梭公司配电箱款315,000元。因此，根据现有证据（即该结算单）足够证明陈如腾未支付天梭公司配电箱款315,000元，且江西省富源房地产开发有限公司支付陈如腾的260,600元工程款中不包括未付天梭公司配电箱款315,000元，若陈如腾主张其在出具该结算单后承担了天梭公司配电箱款315,000元或江西省富源房地产开发有限公司支付其260,600元工程款中包括未支付天梭公司配电箱315,000元，应由陈如腾承担该举证责任，若陈如腾无法举证，则由陈如腾承担举证不能的后果，即应从陈如腾的案涉工程款从扣减掉315,000元。另外，陈如腾主张利息计付没有事实与法律依据。陈如腾与闽南公司之间的工程截至起诉之日，尚未进行结算。闽南公司至2018年12月24日江西省高级人民法院判决后可确定陈如腾未完成工程量的范围及富源公司支付给陈如腾的工程款数额，且陈如腾一直未向闽南公司主张过案涉款项，故闽南公司对于工程款结算没有过错，不应当向陈如腾计付利息损失，陈如腾的该项主张没有事实与法律依据。在庭询问话过程中，闽南公司变更上诉请求为：1．撤销一审判决，改判闽南公司支付陈如腾工程款472,308.6元；2．对原判判决的利息没有异议；3．一、二审诉讼费由陈如腾负担。陈如腾辩称，原判认定闽南公司应付工程款不仅没有多算，反而扣除了不应扣除的税收管理费291,597.46元及工程配合费417,208.67元，应当依法纠正。江西高院的生效判决认定了陈如腾已完成工程量为4,486,114.73元、未完成工程量为2,003,427.81元。天梭公司的315,000元配电箱款，如果是已完成的部分，陈如腾依法应当享有该款；如果是未完工部分，在2,003,427.81元里面也已经扣除了，不能重复扣除。奥林假日的水电工程是由陈如腾包工包料施工，配电箱当然是陈如腾购买，闽南公司认为是其代付该款项，应当提供付款凭证，否则应当承担举证不能的后果。按照证据规则，陈如腾作为实际施工人，只要证明工程已竣工或交付、已完成的工程量数额即完成了举证责任，如果需要扣减工程款、已付款数额等，属于闽南公司应当承担的举证责任。此前的结算单与生效判决认定的事实相矛盾的情况下，应当以生效判决为准。本案利息属于法定孳息，无需考虑双方过错，且闽南公司已实际从发包人处获得了自2012年5月2日开始计算的逾期付款利息，此部分利息应支付给被闽南公司，一审判决的利息不仅未多计算，反而应当自2012年5月2日开始计算闽南公司逾期付款的利息。陈如腾向一审法院起诉请求：1．判令闽南公司支付陈如腾工程款2,244,061元及利息（利息自2011年7月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；2．案件受理费由闽南公司承担。一审法院认定事实：富源公司系抚州市奥林假日项目的开发商，闽南公司于2008年10月9日与富源公司签订了一份建设工程施工合同，合同约定，富源公司将抚州市奥林假日工程项目发包给闽南公司承建。2008年10月13日，陈如腾（乙方）与闽南公司奥林假日项目部（甲方）签订了一份协议书，该协议书约定，甲方同意将抚州市奥林假日商住楼工程的水电安装项目承包给乙方施工，工程造价为6,489,542.54元；甲方抽取400,000元工程管理费，由每期进度款中扣除；乙方向甲方缴纳工程保证金300,000元，保证金在完成正负零退100,000元，完成三层退100,000元，完成六层退100,000元；牵涉水电部分的一切费用均由乙方负责支付，涉及机械设备塔吊、升降机及项目经理、质检员、安检员费用乙方按比例分担，施工生活用水、电、临时设施另议；乙方按图纸内容、工程量包工包料；双方还对其他事项进行了约定。2009年10月8日，陈如腾与闽南公司奥林假日项目部（甲方）签订了一份补充协议，该协议书约定，经甲乙双方2009年10月6日协商，同意在2008年10月13日双方协议书的基础上达成新的补充条款：一、水电工程所上缴闽南公司6.5%的税收、管理费由乙方负责（甲方代扣上缴）；二、乙方另上缴200,000元给甲方，作为水电工程的管理费及其他全部费用；三、奥林假日四栋楼所有包工包材料，水、店及土建水管、材料、工资项目按图纸及开发商合同内容全部由乙方负责施工，验收合格后交付给甲方，不再收取任何费用（注：工地施工土建水、电材料及工资由甲方负责）；四、乙方上缴甲方的（协议书款项第二条加上补充协议款项第二条）合计人民币600,000元，甲方在乙方进度款中按比例扣回。协议签订后，陈如腾组织人员施工，并于2011年7月份完工，2011年7月13日，陈如腾与陈永好等人签订了一份奥林假日水电工程结算单，该结算单的内容为，奥林假日水电工程包干价为6,489,500元，项目部、闽南公司共计支付水电班组384,000元，其中项目部支付304,000元，闽南公司支付80,000元；按项目部与水电班组施工合同约定，水电需支付项目部工程配套费600,000元，按项目部与水电班组施工合同约定，水电需缴纳工程总造价的6.5%给项目部作为公司的税收和管理费，共计421,817元，扣除水电班组的工程质量保证金3.6%计币233,622元，以上合计1,639,439元从包干价中扣除；水电班组后期工程，富源公司用经济手段架空我项目部，工程款不进入闽南公司账户，部分工程款不经我项目部就直接支付给水电班组，究竟支付多少，我方不知，水电工程未验收，验收保修时出现的质量问题由水电班组整改。另查明，闽南公司向一审法院提供了一份2011年11月15日有陈如腾签名的奥林假日水电项目工程结算单，该结算单内容为，奥林假日水电项目总包干价为6,489,542元，地下室一、二层电缆未完工部分为1,750,000元，工程款剩余4,739,542元；闽南公司税收和管理费6.5%，4,739,542元×6.5%＝308,070元；工程保证金3.6%，4,739,542元×3.6%＝170,624元；项目部配合费9.3%，4,739,542元×9.3%＝440,777元，除去雨水管人工费100,000元，计币340,777元；水电班组收到工程款，项目部304,000元，闽南公司80,000元，富源公司2,606,000元；另除去未付天梭公司配电箱315,000元外，水电班组实际剩余工程款615,071元。2013年，闽南公司以原告的身份向抚州市中级人民法院提起诉讼，要求富源公司支付工程款，诉讼中，闽南公司向抚州市中级人民法院提出对工程量进行鉴定，富源公司申请对未完工的工程造价等进行司法鉴定。2014年4月9日，抚州市中级人民法院委托江西大信成新工程造价咨询有限责任公司进行鉴定。经江西大信成新工程造价咨询有限责任公司鉴定，陈如腾水电班组实际工程量应在4,486,114.73元以内，未完工部分工程量为2,003,427.81元，同时确认富源公司向陈如腾班组直接支付了工程款2,606,000元。之后，抚州市中级人民法院作出了一审判决，富源公司不服该判决提起上诉，江西省高级人民法院于2018年12月24日作出（2018）赣民终617号终审判决，在该终审判决中，认定了陈如腾水电班组实际工程量应在4,486,114.73元以内，未完工部分工程量为2,003,427.81元，以及确认富源公司向陈如腾班组直接支付了工程款2,606,000元的事实；同时，还认定由富源公司开发，福建省闽南建筑工程有限公司承建的奥林假日工程，于2011年5月29日完工，已有部分业主入住及二次装修；富源公司开发与福建省闽南建筑工程有限公司在合同中约定电气管线、上下水管线安装工程的质保期限为2年。另陈如腾、闽南公司双方还确认了闽南公司向陈如腾支付了工程款80,000元，项目部向陈如腾支付了工程款304,000元。闽南公司还向一审法院提出其代陈如腾向天梭公司支付了配电箱款315,000元，要求此款应当从工程款中予以扣除。一审法院认为，闽南公司承建富源公司开发的奥林假日楼盘，闽南公司将奥林假日楼盘的水电项目转包给陈如腾，陈如腾并与闽南公司奥林假日项目部签订了协议书及补充协议，该协议对工程造价、税收管理费、工程管理费及其他费用、质量保证金作出了约定。工程完工后，陈如腾虽然和闽南公司奥林假日项目部的代表陈永好签订了奥林假日水电工程结算单，该结算单约定工程总造价等内容，但在福建省闽南建筑工程有限公司诉富源公司的建设工程施工合同纠纷一案中，经抚州市中级人民法院委托江西大信成新工程造价咨询有限责任公司鉴定，陈如腾水电班组实际工程量应在4,486,114.73元以内，未完工部分工程量为2,003,427.81元。且该工程量经生效判决认定为4,486,114.73元，故陈如腾水电班组的工程量应当认定为4,486,114.73元。同时，该判决还认定富源公司支付了陈如腾工程款2,606,000元。另本案双方当事人均认可闽南公司支付了陈如腾工程款80,000元，项目部支付陈如腾工程款304,000元。根据闽南公司与陈如腾双方签订的协议，陈如腾应当向闽南公司支付6.5%的税收管理费，依据该工程的工程量，该费用为4,486,114.73元×6.5%＝291,597.46元；陈如腾还应当向闽南公司支付工程配合费，该费用为4,486,114.73元×9.3%＝417,208.67元；对于工程质量保证金4,486,114.73元×3.6%＝161,500.13元，双方对于工程的质保期没有约定，但根据工程发包方与闽南公司签订的建设工程施工合同约定的电气管线、上下水管线安装工程的质保期限为2年，该工程于2011年5月29日完工，且已有部分业主入住及二次装修，时间已经远超质保期，故该工程质量保证金161,500.13元被告不应予以扣除。据此，闽南公司还应当支付4,486,114.73元－2,990,000元－291,597.46元－417,208.67元＝787,308.6元；对于闽南公司辩称其代陈如腾向天梭公司支付了配电箱款315,000元，此款应当从工程款中扣除，一审法院认为，陈如腾承建奥林假日工程的水电工程系包工包料，陈如腾向天梭公司购买的配电箱应当由陈如腾支付该货款，闽南公司主张该货款由其代陈如腾支付了，应当由闽南公司负责举证予以证明，现闽南公司没有提供证据证明其支付了该款，且陈如腾也否认闽南公司代其支付了配电箱款，故闽南公司要求从工程款中扣减该款的辩称意见不予支持。对于陈如腾要求闽南公司从2011年7月13日起开始支付逾期付款利息的诉讼请求，一审法院认为，陈如腾、闽南公司双方均提交了奥林假日水电工程结算单，但两份结算单对工程量作出了不同的认定，该水电工程的工程量应当以江西省高级人民法院于2018年12月24日作出的民事判决书（2018）赣民终617号认定的工程量为依据，故对陈如腾要求从2011年7月13日起开始支付逾期付款利息的诉讼请求不予支持，逾期付款利息应从起诉之日2019年7月3日起计算。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决：福建省闽南建筑工程有限公司在判决生效之日起五日内支付陈如腾工程款787,308.6元，并支付逾期付款利息（利息从2019年7月3日起计算至付清之日止，利率按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24,752元由陈如腾承担16,068元，福建省闽南建筑工程有限公司负担8,684元。本院二审期间，闽南公司、陈如腾均未提交新证据。闽南公司及陈如腾对一审法院查明的事实均无异议，本院对原判查明的事实予以确认。关于闽南公司主张案涉工程款应扣除天梭公司配电箱款315,000元有无依据的问题，本院认为，闽南公司以2011年11月15日陈如腾单方签字的《奥林假日水电项目工程结算单》主张应扣除天梭公司配电箱款315,000元依据不足，理由是：1．该结算单明确载明未付天梭公司配电箱款，可以证实至少在出具结算单之日，即2011年11月15日，该笔配电箱款未向天梭公司支付；2．虽然该结算单中载明奥林假日水电班组的工程款扣除了该笔款项，但陈如腾向天梭公司购买的配电箱应当由陈如腾支付该货款，如果陈如腾将其债务转让给闽南公司，也应该经过天梭公司同意，本案中并没有证据证明天梭公司同意该债务转让；3．闽南公司并未提供任何证据其已经向天梭公司支付了该笔款项。因此，闽南公司的上诉请求不能成立，应予驳回。另外，陈如腾主张原判不应扣除税收管理费及工程配合费，因其并未就此提出上诉，并非二审审理范围，本院不予处理。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,025元，由福建省闽南建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 琳审判员 邹志伟审判员 彭 珺二〇二〇年四月十七日法官助理周超书记员华丽娜