河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5569号上诉人（原审被告）：许弘扬（曾用名许刚强），男，1975年2月2日出生。汉族，户籍地：河南省息县。上诉人（原审被告）：汝州新奥燃气有限公司，住所：汝州市向阳路海天假日酒店8楼，统一社会信用代码：91410482MA3X5GU12B（1-1）。法定代表人：韩继深，该公司董事长。委托诉讼代理人：乔伟博、武光辉，该公司职工。被上诉人（原审原告）：周金元，男，1954年9月17日出生，汉族，户籍地：河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：柯晓升、刘胜，河南黄国胜律师事务所律师。上诉人许弘扬、汝州新奥燃气有限公司因与被上诉人周金元提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省息县人民法院（2019）豫1528民初4567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许弘扬、上诉人汝州新奥燃气有限公司的委托诉讼代理人乔伟博、武光辉、被上诉人周金元及其委托诉讼代理人刘胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。许弘扬上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求并要求被上诉人返还我借给他的13000元住院治疗费。事实和理由：一、我不是周金元的雇主，他是从其他人手中接的活。二、施工期间，周金元不按规定违规操作，导致事故发生，他自己应负主要责任。三、我出于好心借给他13000元医疗费，出院后，我多次催要，可是他一拖再拖。汝州新奥燃气有限公司上诉请求：撤销原判第一项和第二项，发回重审或者改判并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人将工程发包给具备施工资质的承包人洛阳市明炬燃气工程有限公司，没有过错，不应当承担责任。二、上诉人不是周金元的雇主，原审法院遗漏重要当事人。洛阳市明炬燃气工程有限公司承接本案工程后，将其中的劳务部分安排给劳务派遣人员施工，劳务派遣公司为安卓娅人力资源有限公司，由安卓娅人力资源有限公司给劳务人员发放工资。由于周金元年满60岁，不符合招工条件，于是周金元没有办理入职手续，也没有买保险。周金元一直是从安卓娅人力资源有限公司领取劳务费，周金元并没有在上诉人处领过一分钱。原审法院未查清谁是雇主。三、原审法院鉴定前未通知上诉人，导致上诉人未参与鉴定，不能主张有关权利，属于程序违法。被上诉人周金元答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。周金元向一审法院起诉请求：1、判令二被告赔偿原告医疗费、出院后买药费用、营养费、精神损失费、鉴定费等费用共计87388.58元，二次手术费用待实际发生后另行主张；2、本案全部诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2018年10月17日下午，原告周金元在汝州××××张村安装天然气时，从梯子上摔下。原告当即被送到汝州市第一人民医院治疗，经诊断为桡骨远端骨折，住院天数为1天，支付医疗费用903.35元。2018年10月19日原告被送到洛阳古城骨伤医院治疗，经诊断为：1、左侧桡骨远端粉碎性骨折；2、左侧腕关节骨折；3、左腕关节软组织损伤；4、××。住院期间自2018年10月19日至10月29日，住院天数为10天，支付医疗费用12527.19元。2019年7月5日，原告伤情经信阳息州法医临床司法鉴定所鉴定，意见为：被鉴定人周金元因故致左桡骨远端粉碎性骨折遗留左腕关节功能丧失达37.5%，评为十级伤残；误工期120日，护理期60日。支付鉴定费、放射费1395.50元。事故发生后，被告许弘扬在汝州市第一人民医院为原告支付医疗费1000元，在洛阳古城骨伤医院给原告现金12000元。另查明，1、2018年6月8日，汝州新奥燃气有限公司与洛阳市明炬燃气工程有限责任公司签订《施工合同》，约定由洛阳市明炬燃气工程有限责任公司负责汝州市城区管网、庭院、大灶燃气安装工程的施工。洛阳市明炬燃气工程有限责任公司法定代表人为韩继深。2、2018年6月8日，洛阳市明炬燃气工程有限责任公司与洛阳安卓娅人力资源服务有限公司签订《劳务派遣协议书》，约定劳务派遣的相关事宜。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。被告汝州新奥燃气有限公司辩称应先进行仲裁，但其未能提供原告周金元的劳动合同，且本案为提供劳务者受害责任纠纷，故对其要求仲裁的意见，不予采纳。被告汝州新奥燃气有限公司将燃气施工工程发包给洛阳市明炬燃气工程有限责任公司，两公司法定代表人均为韩继深，被告公司没有提供证据证明施工合同及劳务派遣合同的实际履行情况，不能证明原告与其所说的洛阳市明炬燃气工程有限责任公司及安卓娅人力资源有限公司的劳务关系。并且原告周金元是在被告公司工地上施工过程中发生的事故，应认定被告公司与原告形成了雇佣关系。被告公司是原告的雇主，故关于原告损失，被告公司应当承担主要赔偿责任。本案中，被告许弘扬虽然没有合同约定是原告雇主，但认可原告一直跟随其工作，并在明知原告已年满60岁且身患××、不具备建筑施工资质的情况下，任由原告跟随其在被告公司工地上务工，对于原告的损失，被告许弘扬应承担一定的责任。原告周金元作为具有完全民事行为能力的自然人，在施工过程中未尽到安全注意的义务，也没有订立任何劳动合同，其本身存在一定的过错，依法应当承担一定的过错责任。关于责任的承担，一审法院酌定为：原告周金元承担25%，被告许弘扬承担15%，被告汝州新奥燃气有限公司承担60%。原告周金元的住所地在城镇，因其从事杂工工作，任意性及流动性比较大，原告又没有提供证据证明其经常从事建筑行业，故依法应按城镇标准计算其误工费及残疾赔偿金。原告因本次事故构成十级伤残，其身心必然遭受一定痛苦，故其主张精神抚慰金5000元，予以支持。对于原告诉二被告要求合理赔偿部分，予以支持。被告许弘扬在医院垫付13000元，可从其赔偿数额中抵扣。被告汝州新奥燃气有限公司如有证据证明其他公司或个人应承担其应承担的责任，可在事后向其追偿。根据法律规定，并结合诉辩意见，确定具体赔偿项目及数额如下：1、医疗费:903.35+12527.19=13430.54元；2、住院伙食补助费:11天×50元/天=550元；3、营养费:11天×20元/天=220元；4、误工费：120天×31874.19元/年÷365天=10479.19元；（参照上年度河南省城镇居民人均可支配收入确定）；5、护理费：60天×39522元/年÷365天=6496.77元（参照上年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资确定）；6、残疾赔偿金：31874.19元/年×15年×10%=47811.29元（参照上年度河南省城镇居民人均可支配收入确定）；7、精神抚慰金：5000元；8、交通费:500元（酌定）；9、鉴定费：1395.5元。综上所述，原告周金元因此次事故造成的损失共计为85883.29元，由被告许弘扬承担12882.5元（85883.29×15%），由被告汝州新奥燃气有限公司承担51529.97元（85883.29×60%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告汝州新奥燃气有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告周金元51529.97元。二、被告许弘扬于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告周金元12882.5元。三、驳回原告周金元其他诉讼请求。本案诉讼费1985元，减半收取为993元，由被告许弘扬承担149元、汝州新奥燃气有限公司承担595.8元，原告周金元承担248.2元。二审中，上诉人许弘扬提交了一组微信聊天截图，拟证明许弘扬只在汝州干了几天活后去了洛阳，13000元是从洛阳雇主那里借支的。被上诉人周金元质证称，这不是新证据，无法核实真伪，许弘扬在谁那接的活与本案没有关系，聊天记录不能证明与本案有关联。上诉人汝州新奥燃气有限公司质证称，和我公司没有关系，我公司是发包人，发包给了洛阳市明炬燃气工程有限公司，洛阳市明炬燃气工程有限公司又将其中的劳务部分安排给劳务派遣人员施工，劳务派遣公司为安卓娅人力资源有限公司。上诉人汝州新奥燃气有限公司当庭提交了一份其和洛阳市明炬燃气工程有限公司之间的施工合同复印件和一份许弘扬的书写的声明复印件。被上诉人周金元质证称，这个证明恰恰证明了周金元与许弘扬之间存在雇佣关系，工地是汝州新奥燃气有限公司的。许弘扬质证称，这个是我写的，但是不是我的真实意思。二审查明的本案事实与一审基本一致。本院认为，二审庭审中汝州新奥燃气有限公司当庭提交的一份许弘扬书写的声明，声明上载明“现有许弘扬等人在大张村入户39户共计工资8000元整已支付。在施工过程中，周金元发生意外由于其本人操作不当，发生￥13000元医疗费用。由许弘扬找徐凡借支进行垫支。此事件现已协商完毕。由许弘扬承担一切经济损失和民事责任，与大张项目部无关。此事再无异议。许弘扬2019.1.30”。从该份声明可以看出，许弘扬应为周金元受伤的事故承担相应的民事责任，周金元与许弘扬构成雇佣关系。许弘扬辩称该声明不是其真实意思表示，没有证据证明，其应当为其书写的声明负责。许弘扬如有证据证明其他公司或个人应承担其应承担的责任，可在事后向其追偿。周金元直接受雇于许弘扬，没有证据证明周金元和汝州新奥燃气有限公司之间存在雇佣关系，故一审判决汝州新奥燃气有限公司承担责任错误，应予纠正。许弘扬作为周金元的雇主，没有给周金元提供相应的安全保障措施，应当承担主要责任，本院酌定许弘扬承担周金元损失的75%。周金元作为一个具有完全民事行为能力人的自然人，在施工中未尽安全注意义务，原审判决其承担25%的责任并无不当。周金元的损失合计85883.29元，许弘扬应承担64412.47元（85883.29×75%），许弘扬已经支付了13000元予以扣减，故许弘扬还应支付周金元51412.47元。综上所述，上诉人汝州新奥燃气有限公司的上诉请求成立，应予支持；上诉人许弘扬的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省息县人民法院（2019）豫1528民初4567号民事判决第三项；二、撤销河南省息县人民法院（2019）豫1528民初4567号民事判决第一、二项；三、许弘扬于本判决生效之日起十日内一次性赔偿周金元51412.47元。对未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务的，则依《中华人民共和囯民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费993元，由许弘扬承担700元，周金元承担293元；二审案件受理费1985元，由上诉人许弘扬承担。本判决为终审判决。审判长  余继田审判员  刘友成审判员  吴 斌二〇二〇年四月二十日法官助理张徐书记员杨帆