江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终2016号上诉人（原审被告）：宿迁京奥置业有限公司。住所地：沭阳县人民路南侧天津路东侧（原服装厂西侧）。法定代表人：**俊。委托诉讼代理人：封必树，沭阳县城东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：毛尚全，男，1957年5月7日出生，住沭阳县。委托诉讼代理人：陆兴明，江苏华脉律师事务所律师。原审被告：**俊，男，1951年4月1日出生，住沭阳县。原审第三人：刘玉龙，男，1964年6月23日出生，住沭阳县。上诉人宿迁京奥置业有限公司（下简称京奥公司）因与被上诉人毛尚全、原审被告**俊、原审第三人刘玉龙建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初9524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人京奥公司委托诉讼代理人封必树、被上诉人毛尚全及其委托诉讼代理人陆兴明、原审被告**俊、原审第三人刘玉龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。京奥公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回毛尚全的一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由毛尚全承担。事实与理由：1.京奥公司与毛尚全签订的承包协议书不包含防水、排水及外墙涂料工程，工程造价报告中含有上述工程的造价87891.05元。虽然京奥公司没有书面证据证明上述工程系他人施工，但根据本案的承包协议书结合证人证言，上述工程款应从造价中扣除，一审判决却未予扣除。2.关于已付工程款。京奥公司找到为毛尚全垫付材料款及运费的三张票据共计41474元，京奥公司已付工程款是1543000元，之前对票据的计算有误。毛尚全的会计毛善红出具给刘玉龙的票据均记载了系涉案工程款，并非只有八张合计460820元。本案没有证据证明刘玉龙在与毛尚全合伙期间还单独承建京奥公司的其他工程，所以既然一审判决认定刘玉龙与毛尚全系合伙承建本案工程，那么刘玉龙出具的30张收条合计1033733元应全部抵充本案工程款，上述票据均注明了系1、2号楼工程款。承包协议书没有约定材料价差应当补给毛尚全，所以材料价差270947.66元也应当扣除。3.关于16%部分系双方当事人自治约定条款，不违反法律规定就应当支持。且双方并未约定以实际发生额为准，16%部分的费用系法定费用，不可能不交，上述费用本应由毛尚全交纳，现经过约定由京奥公司承担。京奥公司已经垫付了除税金外的劳保费、资料费等费用，一审判决对此未予查明，也未扣除。4.毛尚全应向京奥公司提供增值税发票及工程验收资料，否则京奥公司有权拒付工程款。本案虽约定建筑税金由京奥公司代为交纳，但毛尚全完全可以邀约京奥公司一同前去交税开票或先行垫付。一审判决认定税金包含在16%范围内，京奥公司未实际支付，故不支持京奥公司扣减工程款的主张，后又认定因税金在代扣费用内而驳回京奥公司要求出具增值税发票的主张，前后不一。本案中工程款16%部分是532224.86元，京奥公司已付款是3509270.57元，减去鉴定总价格3326405.37元，差额是182865.2元，京奥公司多付了182865.2元，因此应当驳回毛尚全的诉讼请求。毛尚全辩称，1.对于京奥公司主张鉴定报告中存在毛尚全未施工工程。一审判决基于京奥公司没有证据证明自己的主张作出处理，毛尚全也提出鉴定报告中遗漏了变更工程及工程款，因为未及时提供证据，一审判决也未支持。2.京奥公司已付款数额1498000元是京奥公司与毛尚全在原一、二审及本案一审多次庭审过程中确认的数额，根据禁止反言原则，京奥公司关于该数额的上诉主张不应支持。京奥公司所称的垫付款在多次诉讼过程中均未提交证据，也未提出主张，本案二审不应处理。京奥公司提交的刘玉龙出具的30张收据和之前数次庭审中提交的证据不一致，也不属于新证据，请求二审不予处理。一审判决依据毛善红出具给刘玉龙的载明工程款的收据作为合伙收入的工程款，认定事实正确。刘玉龙和**俊系近亲属关系，而且在天津花园项目上存在其他项目开支、施工行为，他们之间的资金往来在本案中不能作为认定领取毛尚全应得工程款的依据。关于材料价差，合同有约定，根据鉴定报告的定额计算标准，也应当由发包人承担。3.双方合同约定的16%下浮工程款部分，是经江苏省高级人民法院生效判决书确定的处理结果，京奥公司主张扣除这部分款项，没有事实和法律依据。京奥公司关于增值税发票以及工程资料的请求，其没有提出反诉，不应支持。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告**俊述称，同意京奥公司的上诉意见。原审第三人刘玉龙述称，刘玉龙请求本案处理完毕后把刘玉龙与毛尚全的合伙账目划分清楚。刘玉龙对一审判决不发表意见。毛尚全向一审法院起诉请求：要求京奥公司、**俊给付工程款2018299元及延期付款利息。一审法院认定事实如下：2007年5月13日，毛尚全（乙方）与（甲方）江苏省沭阳县恒通房地产开发有限公司（以下简称恒通公司）签订建设工程承包协议书，约定由毛尚全承建恒通公司开发的沭阳县天津花园小区1、2号楼土建工程，承包方式为包工包料，双方约定了工程的造价结算方法、工程款的支付期限等相关的内容。双方还约定：甲方扣除乙方工程承包价的16%由甲方承担建筑税金、定额测定费、建筑行业管理费、劳保费、招投标费、建安管理费、环保费；现场工人保险费、工程质量、人员安全、散装水泥、材料检验、文明施工等费用由乙方负担；承包工程款的支付：二层封顶工程承包价的15%，五层封顶付工程承包价的10%，主体封顶付工程承包价的25%，竣工验收合格交付使用后付工程承包价的15%，余款交付使用半年内付工程承包价的15%，交付使用一年内付工程承包价的15%，5%保修金二年内付清。上述工程由毛尚全借用沭阳县建筑安装有限公司名义进行施工，2008年4月30日经竣工验收合格。毛善红系毛尚全侄儿，在工地负责材料收转、财务结算等工作。在施工期间，毛尚全共领取工程款1498000元，后双方因对工程造价产生争议，毛尚全诉至一审法院请求处理。在审理过程中，毛尚全所建工程经一审法院委托江苏志远工程管理咨询有限公司进行司法鉴定，核定工程造价为2786050.32元，但双方对该鉴定报告中的钢筋使用量存有异议，鉴定机构于2014年11月6日作出补充鉴定意见：毛尚全施工工程总价为3326405.37元，下浮16%后总价为2794180.51元。毛尚全支付鉴定费20000元。一审庭审中，京奥公司称毛尚全与刘玉龙系合伙承建该工程，刘玉龙提供2010年4月17日单据一份，认为该单据系毛尚全书写形成，可以证实双方系合伙关系。毛尚全否认该单据系其书写形成，京奥公司为此要求进行司法鉴定。经一审法院委托南京师范大学司法鉴定中心进行鉴定，意见为：单据系毛尚全书写形成。京奥公司支付鉴定费2340元。一审另查明，2009年6月29日，**俊成立京奥公司。2010年1月30日，沭阳县发展和改革局以沭发基（2010）11号文件批复，同意京奥公司兴建“天津花园小区”。原（2004）138号批复文件废止。本案一审争议焦点为：1.毛尚全与刘玉龙之间是否合伙承建涉案工程；2.刘玉龙向毛善红所交款项是否应当从工程款中冲除；3.**俊是否应当承担工程款给付责任。关于争议焦点1，一审法院认为，根据司法鉴定意见，刘玉龙提供的2010年4月17日的单据确系毛尚全书写形成，从单据内容来看，有双方出资及工程款收取、工程费用支出等内容，可以证实毛尚全与刘玉龙系合伙承建涉案工程。毛尚全主张其与刘玉龙不存在合伙关系，证据不足，不予采信。关于争议焦点2，一审法院认为，刘玉龙提供的25张收据，均载明毛善红收取其相关款项，其中有8张共计460820元明确记载系工程款，刘玉龙代表合伙体领取工程款，依法应当从涉案工程款中扣除；其他收据均未载明款项性质及来源，京奥公司及刘玉龙也未能举证证实系刘玉龙收取京奥公司应付的涉案工程款，故京奥公司主张刘玉龙领取工程款1192815元，并要求全部冲除，缺乏证据支持，不予采纳。关于争议焦点3，一审法院认为，**俊系京奥公司法定代表人，其与毛尚全签订建设工程施工合同，系履行职务行为，相关法律后果应由公司承担，其个人不承担工程款给付责任。综上所述，一审法院认为，毛尚全与恒通公司签订工程承包协议，借用他人资质承建沭阳县天津花园小区1、2号楼土建工程，故建设工程施工合同属无效合同。但毛尚全已经按约定履行义务，且涉案工程已经竣工验收合格，故发包方应按合同约定支付工程款。因该开发项目后由京奥公司接盘，故京奥公司应承担付款责任。因此，毛尚全应得工程款为1367585.37（3326405.37-1498000-460820）元。同时，京奥公司应当自2008年4月30日涉案工程验收合格的次日起按国家银行同期贷款利率赔偿延期付款损失。毛尚全另称鉴定报告中遗漏部分工程未予审计，但未提供增加工程现场签证单等证据证实，故对毛尚全的上述主张，不予支持。京奥公司另提出涉案工程中有部分工程毛尚全未实际施工，毛尚全对此予以否认，京奥公司虽提供证人证明部分工程由他人施工完成，但未能提供书面协议等书面证据予以证实，不予采纳。虽然双方约定发包方扣除工程承包价的16%用于代付建筑税金等费用，但因约定代缴的相关税费尚未发生，故京奥公司主张在总工程造价中直接扣除16%结算工程款，缺乏事实和法律依据，其可待上述费用实际发生后另行主张。京奥公司还提出毛尚全应出具已付工程款的增值税发票，因增值税包含在双方约定的代扣费用之内，故京奥公司亦应待实际发生后再行主张。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审判决：一、京奥公司于判决生效后十日内给付毛尚全工程款1367585.37元并赔偿延期付款损失（上述延期付款损失数额应自2008年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至实际给付之日止）；二、驳回毛尚全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21255.65元，鉴定费22340元，合计43595.65元，由毛尚全负担9179.69元，京奥公司负担34415.96元。二审期间，京奥公司为支持其上诉请求，提交如下证据：1.刘玉龙从京奥公司领取工程款出具的收条30张，合计1033773元，上述款项应全部从本案应付工程款中扣除；2.京奥公司为毛尚全垫付材料款的票据三张，合计41474元，该款应从本案应付工程款中扣除；3.京奥公司交纳的公益费、鉴定费、占地陆地费、鉴定费等票据，旨在证明本案协议书中约定的16%费用已实际发生，应予以扣除。毛尚全质证称，关于证据1，刘玉龙与**俊系亲戚关系，天津花园项目，刘玉龙也是管理者，本案之外的工程也可能是刘玉龙管理，或存在刘玉龙做的工程。如果是刘玉龙作为合伙人收取的工程款，毛善红签字并且出具收条的就是一审判决认定的8张，合计460820元。对证据2，票据有黑笔涂改的内容，也存在后添加的内容，且票数是收货票据，并不是收款票据，并不代表支付了多少钱。证据3在原一二审、本案发回重审一审的举证期限内京奥公司均未能提供，不属于新证据，不予质证。**俊质证称，同意京奥公司的意见。刘玉龙质证称，对证据1没有意见，条据上注明什么就是什么。证据2刘玉龙不清楚，毛善红和刘承华是给毛尚全看工地的，条据上有他们签字，京奥公司有没有给材料款，时间太长刘玉龙记不清了。关于工程承包价的16%部分，由法院依法处理。本院认证意见为：关于上述证据的证明效力，下文结合案情予以阐述。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为：第一，关于京奥公司主张鉴定造价中存在毛尚全未做工程的问题。本案鉴定人系根据涉案工程承包协议书、施工图纸、工程签证单等进行工程造价鉴定。京奥公司二审中确认其所主张的毛尚全未做工程均属于合同内工程，但并非毛尚全施工，故该部分工程款应从鉴定总造价中予以扣除。京奥公司对于其主张应承担举证责任，但本案中京奥公司提供的证据尚不足以证明其主张的工程系由他人施工完成，故对京奥公司该上诉主张本院不予支持。第二，关于已付工程款问题。京奥公司提交刘玉龙领取工程款的票据30张，主张上述款项合计1033773元应全部认定为本案已付工程款。本案中工程承包协议书系毛尚全签订，刘玉龙、毛尚全虽系合伙关系，但并无明确约定由刘玉龙领取工程款，协议书工程范围也不是天津花园1、2号楼全部工程。京奥公司、刘玉龙二审中还陈述涉案工程开工前，刘玉龙承接过天津花园其他工程。综合上述情况，本院认为京奥公司提交的30张票据载明的款项无法认定直接认定为支付本案工程款。而毛善红出具给刘玉龙的25张收据，刘玉龙陈述为投资款和工程款，一审判决认定其中明确载明为工程款的8张收据款项460820元，系刘玉龙代表合伙体领取的工程款并无不当，本院予以确认。京奥公司二审中主张其曾为毛尚全垫付材料款合计41474元，该款一审判决未计入已付工程款范围。本院认为，京奥公司为此提交的三张票据，根据内容显示为收货票据，且部分票据存在京奥公司后添加内容，根据上述票据无法证明京奥公司实际为毛尚全垫付了其主张的款项，故京奥公司主张的上述款项不应从本案尚欠工程款中予以扣除。一审判决认定京奥公司已付工程款为1958820元（1498000元+460820元）并无不当，本院予以确认。第三，关于工程款16%的部分。二审中京奥公司提供公益费、鉴定费、占地陆地费、鉴定费等票据，拟证明本案协议书中约定的16%费用已实际发生。本案中约定发包方扣除工程承包价的16%用于代付建筑税金等费用，但京奥公司提供的证据不能证明上述费用全部发生，双方对于上述费用可待实际发生后另行结算，一审判决对工程款16%部分的处理并无不当，本院予以确认。此外，京奥公司主张材料价差因承包协议书无约定，故其不应当承担。本案鉴定人系根据涉案工程承包协议书中载明的承包价结算方法进行实际工程造价鉴定，京奥公司该主张无事实依据，本院不予支持。京奥公司还主张毛尚全应向其交付工程款增值税发票及工程资料，因京奥公司未提出独立的诉讼请求，本案中均不予理涉。京奥公司辩称因毛尚全未交付增值税发票及工程资料，故其不应支付工程款，该主张于法无据，本院不予支持。综上，京奥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21256元，由京奥公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈加宽审判员  陈志意审判员  葛 娜二〇二〇年四月二十六日书记员  王 丹