山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终4093号 上诉人（原审被告）：青岛中能通用机械有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区胶州湾西路377号。 法定代表人：包海荣，执行董事。 委托代理人：殷敏，上海丰启耘律师事务所律师。 委托代理人：施国卫，上海丰启耘律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东海运机电设备有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区清水河路565号。 法定代表人：张道南，经理。 上诉人青岛中能通用机械有限公司因与被上诉人山东海运机电设备有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初19417号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛中能通用机械有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、四项，改判上诉人不承担责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:双方签订的购销合同因被上诉人毁约而提前解除，双方对被上诉人的预付款作了抵冲账处理。因此，上诉人不存在违约行为，违约的是被上诉人。双方协商解除合同，故被上诉人的诉请求没有事实依据。且在一审中，法庭要求双方进行对账，被上诉人的代理人也是同意的。因此，本案系被上诉人恶意诉讼，相关的诉讼费用应由被上诉人承担。 山东海运机电设备有限公司未答辩。 山东海运机电设备有限公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令解除山东海运机电设备有限公司与青岛中能通用机械有限公司签署的购销合同；2.判令青岛中能通用机械有限公司返还山东海运机电设备有限公司预付款1441252.8元及相应利息；3.判令青岛中能通用机械有限公司支付逾期交货违约金（按每日万分之五计算）；4.诉讼费、保全费等相关法律费用由青岛中能通用机械有限公司承担。庭审时山东海运机电设备有限公司将诉讼请求第一项解除合同的时间明确为立案之日，第二项诉讼请求利息起算时间明确为自立案之日起至还清之日止，利率根据全国银行间拆借中心报价利率确定。 原审法院开庭审理查明： 1.2018年5月9日，山东海运机电设备有限公司与青岛中能通用机械有限公司签订购销合同，约定青岛中能通用机械有限公司根据山东海运机电设备有限公司要求生产80台T50液氯罐，合同总额4804176元。其中合同第二条第1款约定交货时间2018年8月底交付30台，2019年9月底交付30台，2018年10月底交付20台；第二条第6款第6.3项约定“如果青岛中能通用机械有限公司因不可抗力外的原因不能按时交货，山东海运机电设备有限公司可在总额不超过合同总价5%范围内要求其按每延迟一天交货，支付合同总价的0.05%作为违约金，逾期超过30天的，山东海运机电设备有限公司有权解除合同，要求青岛中能通用机械有限公司退还山东海运机电设备有限公司支付的预付款、赔偿山东海运机电设备有限公司因此发生的全部损失”；合同第三条第9款第9.1项约定“合同签订后二十个工作日内，山东海运机电设备有限公司向青岛中能通用机械有限公司支付合同总金额的30%作为预付款（1441252.8元）”，第9.2款……根据项目进度，山东海运机电设备有限公司逐批向青岛中能通用机械有限公司支付剩余货款，支付金额根据青岛中能通用机械有限公司生产进度确定。此外合同还约定了风险转移和发运、付款方式及时间等事项。 2.山东海运机电设备有限公司依照合同约定分三次向青岛中能通用机械有限公司交付了30%预付款1441252.8元。其中2018年5月21日山东海运机电设备有限公司向青岛中能通用机械有限公司付款624542.88元，2018年5月29日山东海运机电设备有限公司向青岛中能通用机械有限公司付款144125.28元，2018年6月1日山东海运机电设备有限公司向青岛中能通用机械有限公司支付672584.64元，三次金额合计1441252.8元。 3.青岛中能通用机械有限公司提交合同解除协议书、债权债务抵销协议、补充协议称，双方公司之间的债权债务抵销后，青岛中能通用机械有限公司尚欠山东海运机电设备有限公司545577.95元，上述协议均没有山东海运机电设备有限公司的盖章和签字，山东海运机电设备有限公司也不予认可。 原审法院认为，1.双方公司之间签订的购销合同约定青岛中能通用机械有限公司根据山东海运机电设备有限公司要求生产80台T50液氯罐等事项，经原审法院审查，双方公司之间的经济往来不违反法律、行政法规的强制性规定，应受法律保护。双方均应本着诚实信用的原则享有权利、承担义务。山东海运机电设备有限公司提交的三份电子回单可以证实山东海运机电设备有限公司已经按照合同约定履行了支付青岛中能通用机械有限公司1441252.8元预付款的义务，但青岛中能通用机械有限公司并未按第二条第1款履行交货义务，根据双方2018年5月9日签订的购销合同第二条第6款第6.3项约定“如果青岛中能通用机械有限公司因不可抗力外的原因不能按时交货，山东海运机电设备有限公司可在总额不超过合同总价5%范围内要求其按每延迟一天交货，支付合同总价的0.05%作为违约金，逾期超过30天的，山东海运机电设备有限公司有权解除合同，要求青岛中能通用机械有限公司退还山东海运机电设备有限公司支付的预付款、赔偿山东海运机电设备有限公司因此发生的全部损失”，截止到山东海运机电设备有限公司起诉之日2019年11月21日双方公司之间的合同已然达到约定解除的条件，且青岛中能通用机械有限公司于第一次未按合同约定供货之日（2018年8月31日）进行供货时已经构成违约，应按合同约定支付山东海运机电设备有限公司违约金并支付山东海运机电设备有限公司因主张债权所花费的必要费用（诉讼财产保全保函费4500元），因合同第二条第6款第6.3项约定的每延迟一天交货，支付合同总价的0.05%作为违约金的计算数额超过了合同总价5%,原审法院以合同总价5%确认违约金数额为240208.8元（4804176X5%）。 2.山东海运机电设备有限公司诉请的自立案之日起计算至付清之日止的利息，原审法院认为，虽然双方公司合同中约定了解除条款，但根据合同法第九十六条的规定，山东海运机电设备有限公司依据约定解除条款解除合同的应通知对方，合同自通知到达对方时解除，山东海运机电设备有限公司未举证证明其在起诉前行使解除权，而是以诉讼的方式诉请法院判令解除合同，对于山东海运机电设备有限公司的损失，山东海运机电设备有限公司诉讼请求第三项已经主张青岛中能通用机械有限公司支付违约金，故原审法院在违约金中处理，退一步讲，原审法院判决生效后，青岛中能通用机械有限公司不履行的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，青岛中能通用机械有限公司应加倍支付迟延履行期间的债务利息，故山东海运机电设备有限公司诉请青岛中能通用机械有限公司支付利息的请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。 3.庭审时青岛中能通用机械有限公司提交合同解除协议书、债权债务抵销协议、补充协议均没有山东海运机电设备有限公司的盖章和签字，山东海运机电设备有限公司也不予认可，且青岛中能通用机械有限公司提交的合同解除协议书、债权债务抵销协议、补充协议中债务的标的物种类、品质并不完全相同，青岛中能通用机械有限公司也未提交证据证明其已将债务抵销的意思通知到山东海运机电设备有限公司，原审法院认为，青岛中能通用机械有限公司所提交的证据尚不足以支持其所主张的行为构成合同法规定的法定抵销和约定抵销的情形，故对青岛中能通用机械有限公司所称山东海运机电设备有限公司提出终止生产且双方公司之间的债权债务抵销后，青岛中能通用机械有限公司尚欠山东海运机电设备有限公司545577.95元的辩解，原审法院不予支持。若青岛中能通用机械有限公司与山东海运机电设备有限公司有其他经济纠纷，青岛中能通用机械有限公司可另行主张。 综上所述，山东海运机电设备有限公司的主张有事实和法律依据，原审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除山东海运机电设备有限公司与青岛中能通用机械有限公司于2018年5月9日签订的购销合同，解除时间为2019年11月21日；二、青岛中能通用机械有限公司于判决生效后十日内返还山东海运机电设备有限公司预付款1441252.8元；三、青岛中能通用机械有限公司于判决生效后十日内支付山东海运机电设备有限公司违约金240208.8元；四、青岛中能通用机械有限公司于判决生效后十日内支付山东海运机电设备有限公司诉讼财产保全保函费4500元；五、驳回山东海运机电设备有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17771元，减半收取8885.5元，诉前财产保全费5000元，共计13885.5元，由青岛中能通用机械有限公司承担。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议问题是：上诉人应否返还预付款、支付违约金及保函的费用。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，双方当事人签订《购销合同》约定，如果青岛中能通用机械有限公司因不可抗力外的原因不能按时交货，山东海运机电设备有限公司可在总额不超过合同总价5%范围内要求其按每延迟一天交货，支付合同总价的0.05%作为违约金，逾期超过30天的，山东海运机电设备有限公司有权解除合同，要求青岛中能通用机械有限公司退还山东海运机电设备有限公司支付的预付款、赔偿山东海运机电设备有限公司因此发生的全部损失。故，被上诉人要求上诉人支付违约金及返还预付款的请求符合合同约定亦不违反法律规定，本院予以支持。上诉人主张双方协商解除合同，被上诉人山东海运机电设备有限公司同意预付款冲抵其他往来账，但其提交有效证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果。 另，保函费用系被上诉人提起诉讼支出的合理费用，原审法院判令上诉人支付并无不当。上诉人以被上诉人恶意诉讼为由，主张不承担该项费用无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人青岛中能通用机械有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17771元，由上诉人青岛中能通用机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年四月二十八日 书记员  翟国媛