河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终276号上诉人（原审被告）：史寅，男，汉族，1986年3月12日出生，住漯河市。被上诉人（原审原告）：温雅洁，女，汉族，1984年4月30日出生，住漯河市。委托诉讼代理人：刘文多，河南圣兴律师事务所律师。上诉人史寅因与被上诉人温雅洁民间借贷纠纷一案，不服漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103民初4406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人史寅、被上诉人温雅洁的委托诉讼代理人刘文多到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史寅上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审（不服金额为40000元）；2、本案一、二审诉讼费等其它费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院在“被上诉人所提供的欠条中显示的指纹不具备鉴定条件”的情况下，认定由上诉人承担举证不能的不利法律后果，认定事实及适用法律错误。二、原审法院仅依据被上诉人温雅洁提供的两份录音，认定被上诉人与上诉人之间借款事实存在，并判决上诉人向被上诉人偿还借款40000元，认定事实不清，适用法律错误。1、原审法院仅依据被上诉人提供的两份录音，在没有其它证据予以佐证的前提下，不足以认定被上诉人与上诉人之间借款事实存在。2、被上诉人提供的其与上诉人之间的通话录音，不能证明上诉人与被上诉人之间存在借贷事实。综上所述，原审法院认定上诉人偿还被上诉人借款40000元，认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院查明事实后，依法支持上诉人的上诉请求。温雅洁辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、举证责任分配适当，应依法驳回上诉，维持一审判决。一、本案事实经过为：上诉人于2015年元月份向被上诉人借款人民币3万元，后归还25000元，下欠5000元未还；于2015年5月8日再次向温雅洁借款人民币5万元。2016年9月11日，经双方算账，史寅向温雅洁借款本金为人民币55000元，利息计为5000元。为此史寅向温雅洁出具6万元欠条一份。史寅于2016年12月偿还15000元，下余欠款45000元未偿还。温雅洁在起诉时自愿放弃欠条中计入的5000元利息，要求史寅偿还欠款本金40000元人民币。二、为证明以上事实及经过，温雅洁在本案一审中提交有欠条、录音、短信记录等证据，其中：1、史寅在双方于2017年2月23日的通话录音中，对其出具欠条的事实、欠条上按手印的事实、借款的时间、地点、资金交付方式、数额的计算等借款关系存在的情况均予以认可；2、史寅在双方于2017年9月6日的通话录音中对借款事实予以认可且明确表示愿意偿还原告借款人民币4万元；3、史寅在双方的短信聊天记录中也一直表示愿意积极偿还欠款。以上温雅洁在本案一审中提交的证据确实充分、证据之间能够相互印证。一审法院据此依法判决史寅偿还温雅洁借款本金40000元，于法有据。三、温雅洁已经完成了举证责任。针对上诉人史寅所称的欠条中指印问题，温雅洁一审中提交录音可以证实上诉人史寅主动认可指印系其本人所按。因此就指印问题，温雅洁提交的其它证据能够印证欠条指印系上诉人史寅所按，已经完成了举证责任。上诉人史寅反驳说指印并非其所按，应当由其承担举证责任，并承担举证不能的后果。四、温雅洁在本案一审中提交的证据并非孤证，证据之间能够相互印证，一审法院依据温雅洁提交的欠条、录音、短信记录等证据以及鉴于上诉人史寅作为完全民事行为能力人自认的事实作出的判决，合理合法，应当予以维持。五、上诉人史寅在本案一审庭审结束后，于2019年9月9日11时15分左右与温雅洁电话沟通调解事宜，愿意偿还三万元人民币，但双方并未达成一致意见。由此可以再次印证史寅与温雅洁双方之间是存在合法的借贷关系。上诉人上诉理由中所述的，其在一审中的录音系基于某种特殊原因情况下的自认的理由亦不能成立。本案一审庭审时上诉人已经以此理由进行辩驳，但其在庭审后又主动表示还钱的行为，于理不通。温雅洁向一审法院起诉请求：史寅偿还借款本金40000元。一审法院认定事实：温雅洁提供欠条一份，内容为：“欠条天桥办史寅欠温雅洁（召陵行政新区管委会）陆万园整。于2016年十月国庆节前后还清。亲自手印2016年9月11日。”其中，欠条上“史寅”、“陆万园整”上有捺印，落款时间下方空白处有捺印。温雅洁提交的其与史寅（136××××3133）于2017年2月23日通话录音中，温雅洁问“……借条上写着借我五万五，给我五千块钱的利息，指印是不是你摁的，摁了三个指头印，这些你都记不记得哩？”史寅称“我记着哩啊”。温雅洁“这去年是9月11号，你过来，说去年国庆节前后还给我哩，今年这都2017年2月23号了，……说的去年十月一前后，十月十五号不行我把车抵押了，我办卡还你，十一月份，你说史寅你说过这话没有？”史寅“说过，说过，说过。”温雅洁“……之前欠我五千块钱还没有还完，这又跑了两个银行给你取了五万块钱，总共五万五千块，这是2015年4月给你取得，你说你爸急着用钱哩，你还拿着一个绿袋子，印有农业银行字样，在马路街邮政银行取出四万五，在火车站邮政取车五千，你直接用绿袋子给你爸送去了，这是五万块钱，你记不记得？……”史寅“我记得，记得。”温雅洁“之前欠我五千，因为之前借我三万块钱没有还完，还剩五千元，加上这取得五万块，一共是五万五，你又说给我五千块钱的利息，欠条总共写的是陆万块钱，你摁了三个指印……你记不记得我拿着欠条让你摁手指印，那一天是9月11号。”史寅“记得，嗯。”2017年9月6日，双方的通话录音中，温雅洁“你现在不就是欠我的钱吗……”史寅“是的啊，嗯。我给你说，你不用急。”温雅洁“你到时怎么给我钱啊？”史寅“我到时给你送过去，有了就给你送，五千、五千，一万、一万的给你送。”温雅洁“你还我多少钱？”史寅“我还你完。”温雅洁“还我完是多少钱？”史寅“我不知道。”温雅洁“你给我说个数。”史寅“四万，四万。”温雅洁称其于2015年5月8日通过其表姐杜云艳账户分别在漯河市火车站支行、老街营业所网点柜面折现金取款45000元、5000元，共计50000元交付史寅。2016年12月1日，史寅转账支付给洁温雅洁10000元，12月7日，转给温雅洁5000元。庭审中，史寅称其未向温雅洁借过钱，温雅洁给过其钱，金额为10000元，其之所以在录音中承认向温雅洁借50000元的事是为了敷衍温雅洁，温雅洁称史寅归还的15000元不是借款而是史寅给温雅洁让你花的，且录音中其承认的摁的三个指印不是本案欠条上的，法庭让其于庭审三日后提交证据，史寅逾期未向法庭提交相关证据。因史寅对欠条上捺印不予认可，其要求对其上“史寅”及“陆万元整”上指印进行司法鉴定。经法院委托华东政法大学司法鉴定中心，结果为送检的检材不具备鉴定条件予以退案。后史寅仍要求指纹鉴定，法院又委托西南政法大学司法鉴定中心进行司法鉴定，检材指印纹线模糊，不具备鉴定条件，终止鉴定。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第六十五条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人为能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，温雅洁诉称史寅向其借款55000元，其自愿放弃史寅向其支付利息5000元的请求，因史寅已归还借款15000元，温雅洁请求史寅归还下余借款本金40000元。温雅洁提供的两段其与史寅通话录音中，史寅均承认其借款事实及下欠借款数额为40000元，温雅洁问其记不记得三个指印，史寅称“我记着哩啊”。庭审中，史寅辩称通话录音中其承认的事实是为了敷衍温雅洁，其没有借过温雅洁的钱，是温雅洁给过其10000元。史寅作为完全民事行为能力人，在温雅洁明确告知其向其借款及借款过程后，仍满口承认上述事实，其应当能预料到因其行为而带来的不利法律后果，庭审中又辩称系为敷衍温雅洁，于理不通，故对史寅辩称不予支持。温雅洁提供的欠条史寅不予认可，要求对其名字及借款数额陆万元上指纹进行司法鉴定，两次委托鉴定均因检材不具备鉴定条件而予以终止、退回。史寅称通话录音中其承认三个指印不是欠条上的，要求庭审后三日内将证据提交法庭，但逾期未提交。另，史寅称其未向温雅洁借钱，其支付给温雅洁的15000元不是还款而是给温雅洁花的，温雅洁也曾给过其10000元，但史寅亦未提供证据予以证明其主张，故史寅应当承担因其举证不能而造成的不利法律后果。因此温雅洁请求史寅支付欠款40000元的主张，予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：被告史寅于本判决生效后10日内偿还原告温雅洁借款本金40000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由被告史寅负担。二审上诉人史寅另提供证人李某出庭作证，并由李某提供一份承诺书，欲证明承诺书是上诉人与被上诉人特殊关系分开时一起协商约定的，最后一句话“彼此再无任何纠纷及多余关系”充分表明上诉人与被上诉人所有事情在承诺书上体现的很清楚。这个是2016年8月6日写的。被上诉人自己注的欠条是2016年9月11日。温雅洁质证称，该份承诺书不是原件，真实性有异议。该份承诺书并不能证明双方之间不存在借贷关系，该份承诺书证明双方之间相熟，印证双方之间作为熟人之间借款有现金交付，当时并未出具欠条等借贷习惯。二审被上诉人温雅洁另提供一份录音光盘，欲证明在本案一审庭审后双方沟通调解，上诉人愿意支付3万元，但是双方并未达成一致意见，可以印证双方之间存在借贷关系。上诉人质证称无异议。二审经审理查明的其他事实与原审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，温雅洁请求史寅偿还其欠款40000元，史寅上诉称双方不存在欠款事实，不应偿还。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”温雅洁一审中提供的双方通话录音中，史寅对欠条中的指印已经予以认可，再结合温雅洁一审提供的双方短信聊天记录、二审提供的电话录音、史寅二审提供的证人提供的史寅认可的其出具的承诺书等，证明双方当事人存在经济往来，及史寅欠温雅洁钱款的事实，一审在扣除史寅偿还的款项后判决史寅偿还温雅洁下余欠款40000元并无不当。史寅上诉称其不欠温雅洁钱款不应偿还温雅洁40000元缺乏证据证明，本院不予支持。综上所述，史寅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人史寅负担。本判决为终审判决。审判长 刘 超审判员 曹光辉审判员 缑兵伟二〇二〇年四月二十日书记员 卫鸣晓