湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终378号上诉人（原审原告）：金玉珍，女，1964年9月25日出生，汉族，住当阳市。委托诉讼代理人：孙克江，湖北楚雄律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田丰强，男，1985年12月18日出生，汉族，住当阳市。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司，统一社会信用代码91420500879173358Y,住所地宜昌市沿江大道80-A。负责人：战胜昌，该分公司经理。委托诉讼代理人：胡朝阳，湖北普济律师事务所律师。上诉人金玉珍因与被上诉人田丰强、中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司（以下简称中财保宜昌公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省当阳市人民法院（2019）鄂0582民初2149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金玉珍上诉请求：撤销一审判决，并依法予以改判。事实和理由：1.一审漏判了8000元后续治疗费。2.田丰强为金玉珍垫付了医疗费15000元属实，但根据双方书面协议，金玉珍收取了田丰强正常程序外的赔偿款7000元，与本案无关，若田丰强要求返还，应与金玉珍协商或通过法律程序解除协议。3.一审支持2000元精神损害抚慰金过低，金玉珍无责任，应支持4000元精神损害抚慰金。田丰强辩称：本人垫付的医疗费用是15819.23元。金玉珍所称协商赔偿的7000元，是在私下解决的前提下，现在已进入诉讼程序，就应该将该款纳入正常赔偿总额处理。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。中财保宜昌公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。金玉珍向一审法院起诉请求：判令田丰强、中财保宜昌公司赔偿金玉珍各项经济损失136459.41元，其中医疗费24065.41元、护理费17640元（90天×196元）、误工费15984元（150天×106.56元）、住院伙食补助费870元（29天×30元）、营养费2700元（90天×30元）、伤残赔偿金68910元（34455元×20年×10%）、精神抚慰金4000元、鉴定费2000元、交通费290元（29天×10元）。一审法院认定事实：2019年3月11日7时40分许，田丰强驾驶鄂Ｅ×××××号小型客车，沿长坂路从长坂坡加油站方向往实验小学方向行驶至东群小学门前路段通过人行横道时，与金玉珍步行通过人行横道（斑马线），车辆与行人相刮撞，造成金玉珍受伤的交通事故。金玉珍受伤后，被送往当阳市人民医院住院治疗29天，花去住院费15819.23元。出院诊断：“1.右侧内踝开放性骨折；2.右侧踝关节软组织挫裂伤”。2019年7月19日，经鉴定金玉珍十级伤残，后续治疗费8000元左右，误工时间150日，护理时间90日，营养时间90日，花去鉴定费2000元。出院医嘱：“1.患肢2月内避免负重；2.定期复查，一月一次；3.建议骨折愈合后取出内固定；4.功能锻炼，避免关节粘连、僵硬；5.休息3月；6.门诊随访”。2019年3月12日，当阳市公安局交通警察大队出具第420582420190000844号道路交通事故认定书（简易程序），内容：“田丰强负本起事故全部责任，金玉珍无责任”。2019年4月25日及2019年6月19日，金玉珍在当阳市人民医院门诊检查治疗，花去医疗费246.18元。2019年7月19日，当阳市人民医院法医司法鉴定所出具鄂当阳人医鉴[2019]临鉴字第232号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：“被鉴定人金玉珍因车祸造成右内踝开放性骨折及右踝关节软组织损伤；1.伤残程度为十级；2.后续治疗费（取内固定物术）计人民币8000元左右；3.误工时间150日、护理时间90日、营养时间90日”。花去鉴定费2000元。田丰强与叶雪姣为夫妻关系，田丰强驾驶叶雪姣所有的鄂Ｅ×××××号小型普通客车在财保宜昌公司投保了交强险和保额为1000000元的商业三者险，事故发生时均在保险期内。事故发生后，田丰强向金玉珍垫付22000元。金玉珍居住在当阳市××办事处××1-56，为城镇户口，护理期间的护理人员为其丈夫胡元金，从事客运出租运输工作。一审法院认为：一、关于田丰强、中财保宜昌公司如何承担赔偿责任问题。本案交通事故经交警部门认定田丰强负全部责任，田丰强驾驶的肇事车辆在中财保宜昌公司处投保有交强险和商业第三者责任险，故对于金玉珍因本次交通事故造成的经济损失，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定应由中财保宜昌公司在交强险限额内进行赔偿，不足部分由保险公司在商业第三者责任险限额内按责任比例进行赔偿，仍有不足的，由侵权人田丰强赔偿。二、关于本案赔偿数额的认定问题。1.金玉珍请求医疗费，因其在庭审中提交医疗费发票中关于住院费用及门诊治疗费用总额为16065.41元，予以确认。2.请求营养费，因医疗机构并未出具加强营养的医疗意见，不予支持。3.请求误工费，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定计算至定残前一日计130天，按照居民服务业标准计算为13852.8元（38897元÷365天×130天）。4.请求精神抚慰金，金玉珍因本次事故造成伤残，酌情支持2000元。5.请求鉴定费，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”本案的鉴定费属于查明事故原因、损失程度所支付的合理费用，应由中财保宜昌公司在商业三者险限额范围内予以赔偿。金玉珍其他诉讼请求符合法律规定，予以支持。综上，金玉珍因交通事故受伤的经济损失121628.21元（其中医疗费16065.41元、护理费17640元、误工费13852.8元、住院伙食补助费870元、伤残赔偿金68910元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2000元、交通费290元）。金玉珍因本次交通事故受伤造成的各项经济损失共计121628.21元，因保险合同中约定医疗费核减部分保险公司不承担，故医疗费核减的2754.19元由田丰强承担，剩余118874.02元由中财保宜昌公司在交强险与商业三者险限额内进行赔付。另金玉珍应当返还田丰强垫付赔偿款22000元，扣除田丰强应当赔付的2754.19元，金玉珍应当返还19245.81元。基于前述理由，原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、金玉珍因本次交通事故受伤的各项经济损失121628.21元，由中财保宜昌公司在机动车交通事故责任强制保险与第三者商业保险限额内赔偿118874.02元；金玉珍返还田丰强垫付赔偿款19245.81元。二、驳回金玉珍的其他诉讼请求。上述应履行事项于判决生效后五日之内履行[给付办法：由当事人汇至收款单位：当阳人民法院；开户行：农行当阳支行坝陵分理处；账号：17×××59；注明系支付（2019）鄂0582民初2149号民事判决书履行款]。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费491元，由田丰强负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法向本院提交了证据，本院组织双方进行了质证。二审审理查明，一审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。另查明：1.2019年4月9日，田丰强与金玉珍协商签订《协议》一份，约定“田丰强给付金玉珍7000元整，金玉珍收到款项后事件就此了结，再无任何费用纠纷及纠缠（正常程序保险除外，包括后续治疗需自费部分，以法医鉴定为准，由保险公司支付），田丰强不会再为此事故支付任何费用”。2.二审中，就田丰强提出其垫付了金玉珍住院期间医疗费15819.23元的事实，金玉珍予以认可。本院认为，一、关于案涉7000元款项的问题。田丰强与金玉珍签订上述协议时，田丰强已经为金玉珍垫付了医疗费15819.23元，双方在该协议中约定由田丰强再支付7000元给金玉珍，双方之间的赔偿问题即处理终结，剩余损失通过保险赔偿予以解决。即田丰强履行7000元给付义务时，该笔款项的所有权即已转移给金玉珍，田丰强无权再向金玉珍主张返还7000元，同时金玉珍也自动放弃了要求田丰强继续承担除保险赔偿之外的其他损失。该约定属于当事人按照自己的意愿对民事权利的自由处分，只要不违反法律强制性规定和公序良俗，对双方均具有约束力，应当予以尊重。田丰强称该约定之前提是私下解决，在金玉珍起诉后约定即告失效并应返还该款项的辩解理由，与合同约定不符，本院不予采信。金玉珍提出7000元不应作为垫付款予以返还的上诉理由，本院予以支持。二、关于后续治疗费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”后续治疗费以必要、合理性为原则，一般应待实际发生后主张，医疗证明或鉴定机构确定必然发生的费用，也可以先行支持。出院医嘱、司法鉴定意见均已明确金玉珍后期还需行内固定取出术，结合金玉珍的年龄及身体状况，后续治疗费与已经发生的医疗费用一并予以支持，有利于节约司法资源，减少当事人诉累。该上诉理由符合法律规定，本院予以支持。关于精神损害抚慰金，属于人民法院根据侵权行为、损害后果等因素酌情确定，金玉珍经评定为十级伤残，一审法院支持2000元并无不当。金玉珍提出精神损害抚慰金认定数额过低的上诉理由，本院不予支持。综上所述，金玉珍的经济损失本院依法确认为129628.21元，其中医疗费24065.41元（含后续治疗费）、护理费17640元、误工费13852.8元、住院伙食补助费870元、伤残赔偿金68910元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2000元、交通费290元。除核减的医药费2754.19元由金玉珍自行承担外，剩余126874.02元由中财保宜昌公司在交强险限额范围内赔付120000元，在商业三者险限额范围内赔付6874.02元。田丰强已垫付的医疗费用15819.23元，由中财保宜昌公司在履行上述给付义务时予以转付。金玉珍据此提出的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审认定基本事实清楚，但对部分损失认定适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省当阳市人民法院（2019）鄂0582民初2149号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿金玉珍126874.02元，其中支付给金玉珍111054.79元，支付给田丰强15819.23元；三、驳回金玉珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费491元，由田丰强负担；二审案件受理费300元，由田丰强负担100元，金玉珍负担100元，中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司负担100元。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  张原鹏审判员  王明兵二〇二〇年四月二十二日书记员  袁昌芹