四川省内江市市中区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1002民初3322号 原告：张利英，女，汉族，1976年8月24日出生。 委托诉讼代理人：祝刚，四川平新律师事务所律师。 被告：冯莉，女，汉族，1989年5月3日出生。 委托诉讼代理人：刁永东，四川视远君律师事务所律师。 被告：吴俊，男，汉族，1989年4月27日出生。 被告：赖志发，男，汉族，1980年6月28日出生。 委托诉讼代理人：冯骄，四川视远君律师事务所律师。 原告张利英诉被告冯莉合伙协议纠纷一案，本院于2019年5月20日作出（2019）川1002民初949号民事判决书，后冯莉不服该判决上诉至内江市中级人民法院，该院于2019年9月11日作出（2019）川10民终586号民事裁定书，发回本院重审，发回后本院于2019年10月24日受理后，依法另行组成合议庭适用普通程序进行了开庭审理。原告及其委托诉讼代理人，被告冯莉及其委托代理人、被告赖志发及其委托诉讼代理人、被告吴俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张利英向本院提出诉讼请求：1.请求依法确认原、被告之间签订的《合伙开厂协议书》未生效；2.判令被告返还因该合同未生效而取得的原告投资款260,000元;3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年9月12日，原告与被告以及赖志发、吴俊签订了《合伙开厂协议书》，该协议书第一条明确约定合伙厂名为“上标全屋定制公司”，也约定了原告张利英出资人民币260,000元，占股份20%，同时第十一条非常明确约定了本合同自订立并报经工商行政管理机关批准之日起生效并开始营业。该合同签订后，原告严格按照合同约定分别于2018年9月7日、2018年9月13日将出资款260,000元通过中国银行转到专门负责收取合伙投资款的被告人冯莉在内江农村商业银行的账户上。2019年1月，原告发现约定的合伙企业上标全屋定制公司并没有报经工商行政管理机关批准登记注册。原告认为，该合伙开厂协议书属于附生效条件的合同，其生效条件为报经工商行政管理机关批准之日才能生效，而本案合同中合伙企业上标全屋定制公司至今都未报经内江市市中区工商行政管理局批准注册，其生效条件不成就，故该合同不生效。根据《合同法》第45条、58条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，故被告冯莉应当向原告返还投资款260,000元。原告为维护其合法权益，根据相关法律规定，起诉至本院，请求依法支持其诉讼请求。 冯莉辩称，原告与各被告签订的《合伙开厂协议书》成立并生效。其约定的生效条件不是法院规定的附条件的民事行为的条件，不属于条件的基本特征。原告与各被告以行为的方式实际履行合伙事务，参照最高人民法院对类似案件的处理裁判观点，应当认定为案涉合伙开厂协议书成立并生效。本案还存在遗漏诉讼当事人，本案系合伙协议纠纷，原被告的合伙体是内江市市中区上标家具经营部。我们认为该公司也应当成为本案的当事人。被告冯莉收取原告的合伙投资款是代成立的内江市市中区上标家具经营部而收取的，不存在应当由冯莉和其他各被告共同承担赔付责任的问题。由于原告当庭变更第一项诉讼请求，而在法院的释明下未对第二项请求进行变更，即使第一项请求成立，也依法不应当由被告承担赔付责任。 赖志发辩称，原告与各被告签订的《合伙开厂协议书》成立并生效。其约定的生效条件不是法院规定的附条件的民事行为的条件，不属于条件的基本特征。原告与各被告以行为的方式实际履行合伙事务，参照最高人民法院对类似案件的处理裁判观点，应当认定为案涉合伙开厂协议书成立并生效。本案还存在遗漏诉讼当事人，本案系合伙协议纠纷，原被告的合伙体是内江市市中区上标家具经营部。我们认为该公司也应当成为本案的当事人。被告冯莉收取原告的合伙投资款是代成立的内江市市中区上标家具经营部而收取的，不存在应当由冯莉和其他各被告共同承担赔付责任的问题。由于原告当庭变更第一项诉讼请求，而在法院的释明下未对第二项请求进行变更，即使第一项请求成立，也依法不应当由被告承担赔付责任。案涉原告和被告四人形成合伙合意是在2018年9月之前，而合伙协议书是在事后补签，在签订案涉合伙协议书之前四方均以自己的行为对合伙体实际投入资金人力物力，并开始经营。即便合伙协议书不生效，四人合伙的客观事实已经存在。 吴俊辩称，在开厂之前吴俊和冯莉说了一起办个厂，还有和赖志发、张利英，大家办了这个厂，不知道会出现这个情况，因为各种原因导致这个厂无法生产，还亏损。如果现在还需要吴俊出钱，就关厂没有钱赔付。 本院经审理认定事实如下：2018年8月，原告张利英与被告冯莉、赖志发、吴俊各方通过微信进行联系，欲合伙设立公司经营家具，各方通过微信对租赁厂房、购买机器等进行了合意。后于2018年9月12日，原告张利英（丙方）与被告冯莉（乙方）以及赖志发（甲方）、吴俊（丁方）签订《合伙开厂协议书》，该协议书第一条约定：合伙厂名为“上标全屋定制公司”。第四条约定：1.合伙人甲方：赖志发出资人民币240,000元占股份18.5%和技术占股份11.5%共计占股份30%；合伙人乙方：冯莉出资人民币279,000元占股份21.5%和技术占股份11.5%共计占股份33%；合伙人丙方：张利英出资人民币260,000元占股份20%；合伙人丁方：吴俊出资人民币221,000元占股份17%。……。3.本合伙出资共计人民币1,000,000元。合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，至时予以返还。第五条约定：1.盈余分配，以账面财务利润为依据，按股份比例分配。2.债务承担：合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的占股比例为据，按比例承担。第六条约定：……。2.退伙：①需要有正当理由方可退伙；②不得在合伙不利时退伙；③退伙需提前3个月告知其他合伙人同意；④退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以金钱结算；⑤未经合同人同意而自行退伙给合伙造成损失的，应进行赔偿。第七条约定：赖志发、冯莉、张利英、吴俊为合伙负责人。赖志发、张利英、吴俊其权限：①对外开展业务，订立合同；②对合伙事业进行日常管理；③出售合伙的产品（货物），冯莉其权限：购进常用货物，收付合伙货款及债务。第十一条确约定：本合同自订立并报经工商行政管理机关批准之日起生效并开始营业。该合同签订后，原告严格按照合同约定分别于2018年9月7日、2018年9月13日将出资款260,000元通过中国银行转到专门负责收取合伙投资款的被告人冯莉在内江农村商业银行的账户上。 另查明，上述协议书约定成立的上标全屋定制公司至今未在工商行政管理机关批准登记注册。 以上事实，有原告提交的原告身份证复印件、被告的户籍证明、《合伙开厂协议书》、中国银行人民币汇款业务回单，被告提交的四川省农村信用社借记卡明细清单、微信聊天记录等有效证据及双方当事人陈述在案为凭。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”、第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”之规定，合同各方当事人可以约定生效条件，但合同的生效条件亦应当符合法律规定且应当可具有可成就性，本案中各方约定的“合同自订立并报经工商行政管理机关批准之日起生效并开始营业”的条款内容为合同报经工商行政管理机关批准，但首先各方意欲设立的合同并非属于法律、行政法规规定的需要办理批准、登记等手续方才生效的合同，其次案涉合同即便报请工商行政机关批准，因非属于应当办理批准、登记等手续生效的合同，工商行政机关亦无法律授权进行批准，故各方该合同约定的条款实际不具有可成就性，亦根本无法达成。故原告提出的请求人民法院确认原、被告之间签订的《合伙开厂协议书》未生效的诉讼请求，缺乏事实法律依据，本院不予支持。 根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”之规定，公司因故未设立之债权债务应由全体发起人承担，本案中各方在签订案涉合同之前通过微信等方式达成了合伙设立公司之合意，并按合意进行了意欲设立公司的部分法律行为，虽案涉合同约定之公司因故未设立，但设立行为产生了相应的费用和债务。故各方可以通过对此设立行为产生之费用和债务进行结算后对各方投资款根据法律规定进行返还或要求承担责任，故本案中原告提出的请求判令被告返还因该合同无效而取得的原告投资款260,000元，缺乏事实法律依据，本院不予支持。其可待本案中各方对此期间费用进行结算，后另行主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告张利英的诉讼请求。 案件受理费5,800元，由原告张利英负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省内江市中级人民法院。 审 判 长  叶 伟 人民陪审员  何春燕 人民陪审员  邓昭元 二〇二〇年四月七日 书 记 员  胡 晓