浙江省杭州市余杭区人民法院行 政 判 决 书（2019）浙0110行初151号原告：章凌，男，1976年4月15日出生，汉族，住杭州市余杭区。委托代理人：史红雨，浙江天之涯律师事务所律师。被告：杭州市余杭区人民政府仁和街道办事处，住所地杭州市余杭区仁和街道仁和大道1号。法定代表人：褚潇，该街道办事处主任。委托代理人：黄以奎，该街道办事处工作人员。委托代理人：卢红梅，浙江振业律师事务所律师。原告章凌（以下简称原告）不服被告杭州市余杭区人民政府仁和街道办事处（以下简称被告）于2019年9月25日作出的编号为2019092501的《要求自行拆除违章建筑告知单》，向本院提起行政诉讼。本院于2019年10月12日立案受理，于2019年10月16日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年12月23日公开开庭审理了本案。原告及其委托代理人史红雨，被告的委托代理人黄以奎、卢红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称，2019年9月25日，被告杭州市余杭区仁和街道防违控违办书面通知原告，要求原告自行拆除位于余杭区××××室处建造的阳光房、遮阳棚、楼梯、围栏，要求收到该告知单之日起三日内自行拆除该违章建筑，逾期不履行自行拆除义务，该单位将采取措施帮助拆除。原告认为，该阳光房、遮阳棚等建筑在多年前建造时，经过了物业公司的批准同意，不会对楼房和他人产生任何影响和安全隐患。根据签订的《商品房买卖合同》第十八条约定，该露台归原告专属所有，并不是公共部位，因此原告完全有权利在此搭建阳光房。综上所述，原告搭建的阳光房、遮阳棚等设施并无不当，没有侵害任何人的合法权利，被告要求原告限期予以拆除的具体行政行为严重不当，且没有法律依据。此外，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”原告认为，对于该阳光房若造成了什么影响，完全可以采取改正措施消除影响。现被告不问青红皂白，严令原告予以拆除，该具体行政行为非常不合理、不妥当。为此，特向贵院提起行政诉讼，请求贵院判令撤销被告的具体行政行为。诉讼请求为：一、判令撤销被告于2019年9月25日作出的要求原告自行拆除位于余杭区××××室处建造的阳光房、遮阳棚、楼梯、围栏具体行政行为。二、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告明确第一项诉讼请求为：判令撤销被告于2019年9月25日作出的编号为2019092501号《要求自行拆除违章建筑告知单》。原告向本院提供如下证据：1、《要求自行拆除违章建筑告知单》，用以证明涉案的具体行政行为。2、商品房买卖合同副本；3、杭州市房屋转让合同；证据2、3共同拟证明涉案的露台归原告专属所有。被告辩称，根据《浙江省违法建筑处置规定》、《杭州市市区违法建筑处置办法》的规定，被告具有对本辖区内违法建筑和违法建设行为的日常巡查职责。2019年8月22日，杭州市余杭区综合行政执法局与被告联合检查中发现原告存在涉嫌违法在清合嘉园西区17幢2单元502室楼顶搭建建筑物和构筑物的情形，杭州市余杭区综合行政执法局遂于次日致函杭州市规划和自然资源局余杭分局，了解原告的上述搭建是否经过规划审批，如未经许可是否能采取改正措施消除其影响，具体措施是什么。2019年9月10日，杭州市规划和自然资源局余杭分局给出“经核查，上述建设行为未经规划审批，不可采取改正措施消除其影响”的意见。故从人性化的角度出发，被告于2019年9月25日发出案涉告知单，意在劝导原告自行纠正其违法行为。综上，被告的上述行为并未对原告的实体权利义务造成影响，故请驳回原告的起诉。被告向本院提供如下证据、依据：1、清合嘉园西区局部鸟瞰图（打印件），拟证明原告房屋搭建建筑物的情况。2、杭州市余杭区综合行政执法局征求意见联系（抄告）函，拟证明案涉搭建行为的违法所在。3、要求自行拆除违章建筑告知单回执、张贴照片打印件，拟证明案涉通知单作出的情况以及送达。法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，《浙江省违法建筑处置规定》第三条、第七条、第十三条、第十四条。经庭审质证，原告对被告提交的证据质证意见如下：证据1，无原件无法判断真实性，故对三性均有异议，也无法看出是哪个单位拍摄的，拍摄人名字是卢健，该人的身份情况不清楚。证据2，形式真实性无异议，内容有异议，抄告函右下角“经核查，上述建设行为未经规划审批，不可采取改正措施，消除行为”，但被告没有证据证明该结论，故对该结论是质疑的，并且抄告函的申请人是杭州市余杭区综合行政执法局，并不是被告，故该抄告函与本案没有关系，不能依据该抄告函要求原告做什么事。证据3，告知单回执，从形式上看当事人签名是没有的，但是被告拿出的原件有拒签两个字，说明被告事后伪造篡改了回执单，原告的复印件上没有日期的，但是被告提交的原件是有日期是2019年9月25日，说明可能是被告事后补加上去或者伪造篡改的，并且送达人签名处的名字看不清楚，凌乱不堪，且只有一人签名，但是行政执法必须是要有两个人的，见证人有两人签名，该两人是谁，也看不清楚名字，身份信息也不明确，并且该证据也是照片，故对三性均有异议。张贴照片，形式真实性无异议，该证据是违法的，理由如下：该告知单看不出执法人员、见证人是谁，即使是真实的，也只有一名执法人员。该告知单内容超越了职权，被告没有权利作出该告知单的行政行为，也没有权利对违章搭建进行处置或处罚。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十六条，《浙江省违法建筑处置规定》第六条也有明确规定，对违章建筑的处置只有县级以上地方人民政府城乡规划主管部门才有权利予以处置，所以被告作为街道办事处没有权利作出该告知的具体行政行为，故超越了其职权。该告知单明确说明要求原告三日之内自行拆除，如果不拆除被告将帮助原告拆除，这明显是影响了原告的实体权利。该告知单没有依照有关法律规定，指出原告如果不服该告知单的救济途径、期限、更没有充分听取原告的意见以及陈述和答辩，没有履行相关法律规定的程序，因此该告知单具体行政行为作出程序是严重违法的。《浙江省违法建筑处置规定》第六十四条规定，作出违法建筑处置决定之前应当充分听取当事人的意见，并且应当记录复核，处置决定应当载明事实理由以及不服该决定的救济途径，以及应当依法送达当事人。告知单仅仅是张贴在原告家门口，没有依法送达给当事人。《中华人民共和国行政强制法》第八条、第十八条也有相关规定。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第三十九条也有相关程序性的规定，而被告作出的告知单具体行为仅仅张贴在原告家门上，没有听取原告的陈述申辩、没有告知救济途径、也未制作笔录、也没有证据证明要求证人到场，也没有见到执法人员的执法证件，也没有证据证明在实施前已经由行政机关负责人批准了，故程序违法。被告引用的法律依据不合法，根据城乡规划法第四十条要认定原告的搭建是违章建筑的必须要有证据证明，《浙江省违法建筑处置规定》第十三条、第十四条明确规定，处置违章建筑的行政主体是市、县人民政府，而被告仅仅是街道办事处，是超越职权的行为。根据《浙江省违法建筑处置规定》以及行政强制法、行政处罚法三个法律规定，完全可以证明被告的行为超越职权、滥用职权、程序违法。被告对原告提交的证据质证意见如下：证据1，无异议，也充分说明了原告是收到该告知单的。证据2、3，该两组证据无法证明原告的证明对象，两份证据中没有表明原告搭建的构造物的露台是原告独家所有的，相反露台属于全体业主所有。其次，即便该露台属于原告独家享有，但是规划中也仅是露台，不能不经规划许可就可以随意搭建任何东西。被告的证据二中也显示杭州市规划自然资源局余杭分局明确认为是没有经过规划批准，而且不能通过措施来消除改正影响，所以必须要拆除的，所以是规划自然资源局余杭分局认定是违法的，而不是被告认为是违法的。本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1系被诉行政行为，对其真实性、关联性予以确认，但对其合法性本院将根据全案证据予以综合认定。原告提供的证据2、3，被告提供证据2、3，本院对其真实性予以确认，待证事实本院将结合全案证据予以综合认定。被告提供的证据1，原告异议理由成立，本院不予确认。经审理查明，2012年3月6日，原告与案外人鲁纪平签订了《杭州市房屋转让合同》，原告购买了坐落于杭州市余杭区××清合嘉××单元××室，建筑面积为190.41平方米的房屋。2019年9月25日，被告向原告作出编号为2019092501《要求自行拆除违章建筑告知单》载明：“经查，你所在余杭区仁和街道清合家园西区17-2-502室处建造的阳光房、遮阳棚、楼梯、围栏违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款，属违章建筑。该批建筑（含构筑物）按照区委、区政府统一工作部署及“美丽余杭”建设、“无违建”创建要求，现告知你户，要求收到告知单之日起叁日内自行拆除该批违章建筑。逾期不履行自行拆除义务，我单位将采取措施帮助你拆除该违章部分。予以告知。”庭审中，原告陈述2019年9月25日回到家时看到该告知单贴在原告户门上。另查明，2019年8月23日，杭州市余杭区综合行政执法局就原告在余杭区仁和街道××单元××室楼顶搭建建筑物和构筑物是否经过规划审批，如未经许可是否能采取改正措施消除其影响，具体措施是什么。2019年9月10日，杭州市规划和自然资源局余杭分局给出“经核查，上述建设行为未经规划审批，不可采取改正措施消除其影响”的意见。本院认为，一、被诉《要求自行拆除违章建筑告知单》载明“……请你户（单位）收到此告知单叁日内自行拆除该批违章建筑。逾期不履行自行拆除义务，我单位将采取措施帮助你拆除该违章部分。”如果行政相对人不自动履行，将面临相应的法律后果，具有强制性和惩罚性，因此该《要求自行拆除违章建筑告知单》有可诉性，原告提起的本次诉讼属于行政诉讼受案范围。二、根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省违法建筑处置规定》等相关法律、法规规定，有权认定违法建筑并作出限期拆除决定的主体为县级以上人民政府土地行政主管部门，或城乡规划行政主管部门。如系乡村违法建筑，乡（镇）人民政府可以作出限期拆除决定。据此，被告作为街道办事处没有认定违法建筑并作出限期拆除决定的职权。被告作出被诉《要求自行拆除违章建筑告知单》，载明原告户搭建的建筑物为违法建筑并要求自行拆除以及逾期不履行自行拆除义务，将采取措施帮助拆除，属超越职权，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项之规定，判决如下：撤销被告杭州市余杭区人民政府仁和街道办事处于2019年9月25日作出的编号为2019092501的《要求自行拆除违章建筑告知单》。本案案件受理费50元，由被告杭州市余杭区人民政府仁和街道办事处负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  高亚飞人民陪审员  张晓霞人民陪审员  江丽琴二〇二〇年四月十日书 记 员  朱玲玲