浙江省杭州市江干区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0104民初10143号原告严笑鸫，女，1978年3月15日出生，汉族，住所地浙江省杭州市下城区。委托代理人郭恒、应舒婷，北京中伦（杭州）律师事务所律师。被告胡大林，男，1949年6月2日出生，汉族，住所地浙江省杭州市西湖区。被告宁波天兆商业有限公司，住所地浙江省宁波市海曙大梁街48号（天之海大厦十楼）。法定代表人胡大林。被告张剑春，男，1967年6月8日出生，汉族，住所地浙江省宁波市江北区。原告严笑鸫为与被告胡大林、宁波天兆商业有限公司（以下简称天兆商业）、张剑春民间借贷纠纷一案，于2019年11月8日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2020年3月23日公开开庭进行了审理。原告严笑鸫委托代理人郭恒、应舒婷，被告张剑春到庭参加诉讼。被告胡大林、天兆商业经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原告严笑鸫诉称：原告与被告胡大林于2015年2月6日签订借款协议，约定：原告向被告出借100万元，年利率10%，借款期限18个月，利随本还。原告依约于2015年2月6日向被告胡大林指定的账户支付借款100万元。2019年3月21日，原告与被告胡大林、天兆商业签订借款合同，约定：原告向被告胡大林提供借款30万元，借款期限自2019年3月21日至2019年4月9日止，借款期满一次性偿还全部借款；各方确认：被告胡大林曾于2015年2月6日向原告借款100万元，至今尚未归还，截止2019年3月21日，所欠本息合计1412329元（其中本金100万、利息412329元），本息1412329元自协议签订日起按年利率10%计算利息；被告胡大林应于2019年4月9日偿还10万元，于2019年6月30日前偿还全部借款本息；被告胡大林偿还款项不足以清偿全部款项时，按原告实现债权的有关费用、利息、违约金、本金的顺序抵充；被告天兆商业同意为借款合同项下全部1712329元借款本金、利息、违约金、赔偿金以及原告为实现债权所产生的包括但不限于律师费等全部费用提供连带责任担保；被告胡大林未按约定期限归还任一期款项的，则所有借款立即提前到期，且自逾期之日起按年利率24%计算逾期利息；因被告违约，原告为实现债权所产生的包括但不限于律师费等全部费用由被告胡大林承担。同年3月21日委托案外人向被告胡大林指定的账户支付借款30万元。借款期限届满至今，被告胡大林仅在2019年8月27日向原告偿还20万元，其余款项一直未予归还。被告张剑春于2017年8月27日向原告表示为被告胡大林的借款提供担保，承诺代为被告胡大林偿还借款20万元。诉请判令：一、被告胡大林偿还原告借款本金人民币1300000元并支付自2015年2月6日至2019年11月6日按年利率24%计的借款利息人民币400043元以及此后至判决确定履行之日止的按年利率24%计的利息；二、被告胡大林承担原告的律师费人民币50000元；三、被告宁波天兆商业有限公司承担连带清偿责任；四、被告张剑春在20万元范围内承担连带清偿责任。被告胡大林、天兆商业未作答辩。被告张剑春辩称：1、被告对于原告诉称的100万借款转化成130万借款加利息的事实不清楚，也与被告无关。2、2019年8月26日，经过沟通以后，被告天兆商业要将质押在原告处的土地使用证取回，由被告进行转让或质押融资；因被告与原告熟悉，委托被告去向原告取回土地使用证；当时约定，原告向被告交付土地使用证，被告出具土地使用证的收条，负责原告两个月内20万元归还到位。3、按照法律角度，被告于8月27日出具收条，随后当即联系丁立伟代付20万元款项至原告指定的账户，且注明用途为“代胡大林还借款”，已经承担代还责任；被告已代偿20万元，责任已尽到，土地使用证应由原告自行向胡大林取回，与被告无关。4、当初为保障原告能拿到另外20万元，被告同原告比较熟，同意在被告胡大林另外20万支付前保管土地使用证，不能交给被告胡大林；如果钱不到位，原告同意被告归还土地使用证，将收条还给被告；除了2019年10月份微信聊天记录的确认，双方之间还有很多电话通话确认。5、被告最大的责任是现在要将土地使用证交还原告，土地使用证现仍在被告处；原告已申请对土地使用证财产保全，土地转让或融资已没办法操作；土地使用证交还原告，被告就不再有责任。6、被告在聊天记录中表的担保，结合上下文，真实意思为：如果胡大林最终无法支付另需归还的20万元，被告会将土地使用证归还给原告，在此之前不会将土地使用证交给胡大林。请求驳回原告对被告的起诉或诉讼请求。原告严笑鸫为支持其诉称，向本院提交的证据有：1、借款协议1份、借款合同1份，以证明原告与被告胡大林于2015年2月6日签署借款协议，约定了100万元借款及还款等事项；原告与被告胡大林、被告天兆商业于2019年3月21日签署借款合同，约定1712329元借款及还款、担保等事项。2、中国建设银行客户交易详细信息1份、华夏银行电子回单1份、说明及严晓霞身份证复印件各1份，以证明原告于2015年2月6日向被告胡大林交付借款100万元、于2019年3月21日委托严晓霞向被告胡大林交付借款30万元。该两份证据被告胡大林、天兆商业未发表质证意见。被告张剑春表示因其没参与过，无法发表质证意见。经查，该两份证据原告提交有原件，被告胡大林、天兆商业未发表质证意见，视为放弃质证抗辩，本院予以确认。3、收条1份、微信聊天记录1组，以证明被告张剑春同意为借款提供担保，代被告胡大林偿还借款20万元。该证据被告胡大林、天兆商业未发表质证意见。被告张剑春对真实性、合法性、关联性予以确认；但表示原告提供了2019年的9月22日开始的聊天记录，未提供2019年8月27日起的记录，存在欠缺；原告主张被告提供担保，被告存在异议；担保表示需要被告支付，代偿表示并不一定需要被告支付；收条虽然约定最迟两个月内代胡大林归还，但并非一定要到两个月时间才予归还；当时原告与被告胡大林、天兆商业互不信任，被告只有出具代偿的条子才可能拿到土地使用证；被告作为律师参与操作，在有把握马上可以付20万给原告的情况下出具了收条；但当时不知道到底具体打款时间，所以先出具了代偿承诺；当日，被告指示第三人将20万元款项归还给了原告，原告以此证明已付20万与收条记载20万无关、被告系担保责任，被告不予认可；2019年10月30日微信聊天记录：“把土地证给我，我把担保还你？”，不能证明原告欲证明的被告超时回复，要约不生效；但原被告间除了微信，还多次进行过电话确认，只要被告将土地证交给原告，被告对20万不负责；原告与胡大林也有联系，该20万系胡大林承诺原告的另一笔钱，并非原告要求被告支付；微信聊天记录中被告陈述的担保，指被告帮原告促使胡大林还钱。经查，该证据具有真实性，与本案事实认定相关，予以确认。4、中国建设银行客户交易详细信息1份，以证明被告胡大林于2019年8月27日向原告偿还20万元。该证据被告胡大林、天兆商业未发表质证意见。被告张剑春对真实性无异议，原告确认系被告胡大林归还借款，当然也可以确认系被告代为偿还款；还款指令由被告下达，不能完全理解为被告胡大林自己主动归还。经查，该证据具有真实性，系本案争议焦点，与本案事实认定相关，予以确认。5、法律服务合同1份、律师费发票1份、律师费支付凭证1份，以证明原告为实现债权已支付律师费5万元。该证据胡大林、天兆商业未发表质证意见。被告张剑春对真实性无异议，但对收费准有异议，认为原告签订风险代理合同，浙江省没有基础律师费收费标准，另外又加收风险代理费，不符合浙江省相关收费要求。经查，原告主张的本案律师费用为基础费用5万元，风险代理费用尚未发生，也未向被告主张，在原告主张的律师费不存在过高情形下，风险代理费是否过高、是否合规，不属于本案评价范围，被告或原告本人可自行通过其他途径处理，该证据本院予以确认。被告张剑春为支持其辩称，向本院提交的证据有：与原告的聊天记录1组、与丁会计微信聊天记录1组，以证明2019年8月27日，被告委托丁会计转账20万元代胡大林偿还，被告已承担代偿责任；被告在微信聊天记录中所谓的“担保”，实际意思为如果胡大林应另行支付的20万元最终无法支付，被告将土地证归还原告，在此之前，被告保证不将土地证交给胡大林。该证据经质证：原告对其与张剑春之间微信聊天记录的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议；对张剑春与“深圳天海丁会计”之间微信聊天记录的真实性、合法性、关联性均有异议；微信记录仅显示张剑春询问丁会计关于偿还20万元借款的流程，并将询问结果转发给了原告，不能证明张剑春用自有资金向原告偿还20万元；丁会计向原告转账20万元的时间为2019年8月27日，但此后直至2019年10月24日、25日，张剑春仍在向原告提出“20万会给他想办法付掉的”、“另外20万会给我安排好，来还你的，因为我给他讲过的，我给他担保的”；记录多处显示张剑春向原告明确表示其为案涉借款担保20万元，与胡大林另行偿还20万元及土地证是否交给原告无关；张剑春为案涉借款提供20万元担保的意思表示确凿无疑。经查，原被告之间的微信聊天记录，原告不持异议，予以确认；被告与丁会计之间的微信聊天记录，与微信内容中原告发了账号信息给被告、被告转发给丁会计；丁会计发了付款凭证给被告、被告转发给了原告；丁会计确实转账给了原告20万元等细节相印证，具有真实性，本院予以确认。根据本院认定的证据，结合当事人的陈述，本院确认下列事实：2015年2月6日，原告与被告胡大林签订借款协议，约定：原告出借被告人民币100万元，年利率10%，借款期限18个月，利随本还；借款按被告要求打入其实际控制的宁波天海它山实业有限公司。同日，原告依约将借款人民币100万元汇入宁波天海它山实山有限公司。2019年3月21日，原告与被告胡大林、宁波天兆商业有限公司签订借款合同，约定：被告胡大林向原告借款人民币30万元，由原告或原告指定的第三方将借款划付至案外人丁立伟账户；借款期限自2019年3月21日至2019年4月9日止；三方确认，原告曾于2015年2月6日向原告借款100万元，至今尚未归还；截止至2019年3月21日所欠本息1412329元（其中本金100万元，利息412329元），自本协议签订之日起，1412329元按年利率10%计算利息，被告胡大林应于2019年4月9日偿还10万元，于2019年6月30日前偿还剩余全部借款本息；被告胡大林有权保管天兆商业持有的浙（2019）萧山区不动产权第0020011号不动产权证，三方应在本合同签订之日起30日内办理完毕抵押登记，以该土地使用权抵押担保协议项下的借款；偿还款项不足以清偿全部款项时，按先抵充实现债权与担保权利的有关费用、再抵充利息以及违约金、最后抵充本金的顺序抵充；被告宁波天兆商业有限公司为借款1712329元提供连带责任保证，保证范围为借款本金、利息、违约金、包括借款总额5%以内的律师费等实现债权费用；被告胡大林未按约定期限归还任一期款项的，所有借款立即提前到期，且自逾期之日起，按年利率24%计算逾期利息；因被告违约，原告为实现债权所产生的包括但不限于律师费等全部费用由被告胡大林承担等。同日，原告委托案外人严晓霞将借款30万元汇入丁立伟账户。原告出借30万元后，抵押登记未能完成，土地使用权证保管在原告处。为能拿回土地使用权证进行融资，被告胡大林通过双方都认识的被告张剑春进行协调。2019年8月27日14时40分许，被告张剑春与原告见面；15时10分，被告张剑春将原告发其的银行账号转发给案外人丁立伟，要求丁立伟汇款20万元给原告并注明代胡大林还借款；15时30分许，丁立伟将20万元款项汇给原告，备注代胡大林还借款；15时32分，被告张剑春将丁立伟发其的转账凭证转给了原告。被告张剑春向原告出具收条，载明：今收到严笑鸫归还的宁波天兆商业有限公司壹本国有建设用地使用权证（浙2019萧山区不动产权第0020011号）；同时本人承诺最迟在两个月内代胡大林归还严笑鸫借款人民币20万元。15时57分，被告张剑春将收条、土地使用权证拍照后发给了原告。后，用土地使用权证进行融资的方案未能兑现。2019年10月24日，原告与被告张剑春的聊天记录中提到：老胡说让我再拖一个月，二十万。被告张剑春回复：胡天天在想办法搞钱，我也跟胡讲过了，土地的事情操作不了，我担保在那里的，把土地证还给严总；胡让我别还，胡打电话给严总再给点时间，会操作掉的；20万胡会想办法付掉的。10月25日，被告张剑春微信回复到：如果操作不了，老胡自己讲过的，他无论如何会想办法，另外二十万会给我安排好来还你的，因为我给他讲过的，我给他担保的，如果不搞好，土地证还给严总。10月30日，原告微信被告张剑春：张律师，你把土地证给我，我把担保还你？被告张剑春未予以明确回复。11月19日，原告微信被告张剑春：张律师，你不还我土地证，没道理的是你呀，不等于帮老胡骗走吗？被告张剑春回复：土地使用证不是不还，老胡说跟你讲了再给他一个月，东西在我这里，不可能交给胡的；我给老胡讲过的，我说你自己同严去讲，否则我要还回去了；胡说无论如何他会想办法解决好20万钱的；不存在骗土地证的事情。原告经催要无着，于2019年11月8日诉至本院，因聘请律师支付了律师费人民币50000元。本院认为：一、被告胡大林的民事责任问题。原告与被告胡大林签订的借款协议、借款合同，均系当事人真实意思表示，合法有效，对当事人均具有约束力。2015年2月6日100万元借款期限为18个月，2016年8月5日借款期限届满，被告胡大林未还本付息，已构成违约。2019年3月21日，原被告协商将该笔借款展期至2019年6月30日，并约定应于2019年4月9日前偿还10万元；2019年3月21日30万元借款期限至2019年4月9日；期限届满，被告胡大林仍未还本付息，被告宁波天兆商业有限公司未履行担保责任，再次构成违约。依协议约定，被告胡大林未按约定期限归还任一期款项的，所有借款立即提前到期，且自逾期之日起按年利率24%计算逾期利息，原告诉请被告胡大林返本付息、承担自2019年4月10日起按年利率24%计的逾期利息、承担原告因实现债权而支出的律师费用，具有合同及法律依据，本院予以支持。二、案涉借款的利息及金额问题。1、100万借款自2015年2月6日至2019年3月21日的利息，原被告在2019年3月21日的借款合同按年利率10%标准结算为412329元，不违反法律规定，本院予以确认。2、100万元借款本息自2019年3月22日至2019年4月9日的利息，根据借款合同，原被告约定将2015年2月6日100万元借款截止至2019年3月21日的本息1412329元作为后期本金计息，因前期利率未超过24%，原告以1412329元作为本金主张计算2019年3月22日至2019年4月9日的利息，并无不当，本院予以支持；但原告计算的利息金额为7352元存在错误，本院予以调整，利息金额为7062元。3、100万借款、30万借款自2019年4月10日至2019年11月6日的利息，原告对该段期间的利息，仅以两笔借款本金作为主张逾期利息的本金，按年利率24%计算，不违反法律规定且有利于被告，本院予以支持；经计算，该段期间的逾期利息金额为182000元，原告主张为180362元，并无不当，本院予以支持。4、被告于2019年8月27日归还款项20万元，根据约定的清偿顺序，原告将该款用于清偿利息，符合约定，本院予以支持。被告应付的截止至2019年11月6日的利息、逾期利息金额合计为599753元，扣除已付款200000元，被告尚应支付的利息、逾期利息额为399753元。三、被告天兆商业担保责任问题。被告天兆商业为案涉借款提供连带责任担保，但未提供股东会决议或董事会决议，违反法律禁性效力性规定，应认定为无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。案涉担保合同无效，原告、被告宁波天兆商业有限公司均有过错，被告宁波天兆商业有限公司应承担被告胡大林不能清偿部分债务二分之一的民事责任。原告主张被告天兆商业承担连带责任，与法律规定不符，本院予以调整。四、被告张剑春的民事责任问题。被告张剑春承诺最迟在两个月内代被告胡大林归还原告借款人民币20万元；该承诺是否构成担保，应根据承诺时当事人的真实意思进行判断；根据承诺书所载内容，并无被告的明确担保意思表示，也不符合担保的构成要件，应认定为债务加入。该承诺系被告张剑春的真实意思表示，被告张剑春应依承诺履行，原告诉请被告张剑春在20万元范围内承担清偿责任，具有事实依据，本院予以支持。（一）、被告张剑春关于其已支付代偿款，2019年8月27日案外人丁立伟汇款20万元系支付代偿款的辩称，经查：1、被告张剑春出具代偿承诺收条的时间、汇款20万元的时间均为2019年8月27日，被告张剑春主张出具收条时间在前、汇款时间在后，并无证据证明。2、根据被告张剑春提供的当日微信聊天记录，其于当日14时40分许与原告见面、汇款时间为15时30分许，见面到汇款到账不到一小时，如收条承诺的20万元与案外人丁立伟汇款的20万元为同一笔款项，被告张剑春完全可待汇款到账后出具仅载有收到土地使用权证的收条，无需出具将在两个月内代偿20万元的承诺；即使存在被告张剑春主张的收条出具在前、汇款在后的情形，被告张剑春在汇款到账后完全可以重新向原告出具收条或将其承诺的代偿内容予以删除。3、根据原告与被告张剑春的微信聊天记录，收条出具后的2019年10月、11月，被告张剑春均有胡大林不归还20万元不会将土地使用权证交给胡大林的内容，能直接证明其承诺代偿的款项尚未履行。故本院对被告张剑春此节辩称不予采信。（二）、被告张剑春关于双方约定的真实意思表示为胡大林未在两个月内归还20万元、被告张剑春担保将土地使用证归还原告、担保对象为土地使用证的归还之辩称。经查：1、被告张剑春关于其与原告约定的担保对象为归还土地使用证的辩称，与收条记载的承诺两个月内代被告胡大林归还原告借款20万元的书面内容明显不符；原告在庭审中也否认被告张剑春在出具收条承诺时存在担保对象为归还土地使用证的约定。2、根据原被告的微信聊天记录，确有胡大林支付20万元款项、或被告张剑春归还土地使用证后免除担保的内容，但胡大林并未在两个月内支付20万元款项、被告张剑春也未在两个月内归还土地使用证；即使存在被告张剑春所述原告同意延长一个月情形，期限届满后，胡大林仍未支付款项，被告张剑春经原告催要也未归还土地使用证，被告张剑春仍应依承诺履行代偿义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条第一款第（五）项、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十八条、第二十九条第一款；《中华人民共和国公司法》第十六条第一款；《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第二十六条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告胡大林于本判决生效后十日内返还原告严笑鸫借款本金人民币1300000元；二、被告胡大林于本判决生效后十日内支付原告严笑鸫自2015年2月6日至2019年11月6日的利息、逾期利息人民币399753元；以及自2019年11月7日起至本判决确定履行日止，以人民币1300000元借款为本金按年利率24%计的逾期利息；三、被告胡大林于本判决生效后十日内支付原告严笑鸫因实现债权而支出的律师费用人民币50000元；三、被告宁波天兆商业有限公司对被告胡大林不能清偿部分的债务，承担二分之一赔偿责任；四、被告张剑春在人民币200000元范围内承担代偿责任；五、驳回原告严笑鸫其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币20550元，财产保全申请费人民币5000元，合计人民币25550元，由被告胡大林承担，被告宁波天兆商业有限公司在12775元、被告张剑春在5820元范围内承担共同责任（原告应于本判决生效后十日内向本院申请案件受理费的退费；被告应于本判决生效后十日内支付至本院）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  潘水良人民陪审员  周敏芳人民陪审员  王则温二〇二〇年四月二日书 记 员  姚 渊