甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘01刑终155号原公诉机关兰州市城关区人民检察院。上诉人（原审被告人）张亮亮，男，1987年2月25日出生于甘肃省武山县，汉族，大专文化，原系甘肃省农资化肥有限责任公司高台分公司财务人员，住甘肃省兰州市城关区。因本案于2016年1月12日被刑事拘留，同年2月18日被监视居住，8月17日被兰州市公安局决定取保候审，2019年12月20日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。辩护人李强，甘肃明瑞法律师事务所律师。兰州市城关区人民法院审理兰州市城关区人民检察院指控原审被告人张亮亮犯职务侵占罪一案，于2019年12月27日作出（2017）甘0102刑初2510号刑事判决，原审被告人张亮亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。兰州市城关区人民法院判决认定：2012年2月至2015年10月，被告人张亮亮在担任甘肃省农资化肥有限责任公司高台分公司财务人员期间，利用职务上的便利，在收取甘肃省高台县旺达绿禾肥业有限责任公司（以下简称绿禾肥业公司）以及屈志华给付的货款共计人民币445740元后据为己有。作案后，赃款挥霍。原判认定上述事实，有书证、证人证言、辨认笔录、被告人供述及辩解等证据证实。原审法院认为，被告人张亮亮身为公司工作人员，利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。根据被告人张亮亮的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，以被告人张亮亮犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；涉案赃款445740元，责令被告人张亮亮退赔，发还甘肃省农资化肥有限责任公司。张亮亮上诉提出，一、原判事实认定错误、证据不足。具体为：1、高台分公司账务管理混乱是造成公司资金短缺的主要原因之一；2、审计报告只是对公司的财务审计，无法证明销售差额1452010.97元是如何形成的，也无法证明其利用职务侵占资金的事实；3、原审判决书所列第27项证据证明其未转入高台分公司的款项合计为25.2万元，与判决书认定的445740元有较大出入；4、高台分公司账面资金差额1452010.97元是该公司管理人员集体舞弊的结果，非其一人所为。二、原判认定罪名错误。其收取货款没有采取欺骗或弄虚作假手段，都是职务行为，也有多次刷卡还款行为，其应构成挪用资金罪。其辩护人提出与上述上诉理由相同的辩护意见。经审理查明，2012年2月至2015年10月，上诉人张亮亮在担任甘肃省农资化肥有限责任公司高台分公司财务人员期间，利用职务上的便利，将客户绿禾肥业公司及屈志华付给公司的货款共计人民币445740元据为己有。认定上述事实的证据有：1、案件来源、受案登记表、立案决定书、抓获经过等，证实2015年11月18日10时许，甘肃省农资化肥有限责任公司向警方报案称该公司高台分公司会计张亮亮任职期间，侵占公司财物150余万元，给公司造成重大经济损失。兰州市公安局于2016年1月11日立案侦查，次日，将被告人张亮亮传唤到案。2、甘肃省农资化肥有限责任公司报案材料，证实2015年10月9日至19日，该公司清查组在对高台分公司账务清查时发现货款短缺1493662.91元，该货款未存入公司公存账户。张亮亮自2012年2月19日至2015年10月19日，在高台分公司任会计期间，严重违规操作，采用客户预收款不入账、手工开票不下账、客户已销未提货商品冲抵账面库存等手段隐瞒、掩盖事实，逃脱公司历次核查。按照清查组要求，张亮亮提供的5张银行卡交易明细账单显示，有客户直接将大额货款转入张亮亮个人卡上，并有多笔大额转账和现金存款及大量的购物娱乐消费和ATM机取款记录，在张亮亮的办公室发现福利彩票和体育彩票单据，经了解，张亮亮长时间、高额率、大数额购买彩票，工资收入系张亮亮唯一经济来源，月不足2000元，但提供的个人银行卡收支均超出其实际收支水平数十倍，且拒绝说明资金来源和去向。3、营业执照、内资企业基本信息、授权委托书等，证实甘肃省农资化肥有限责任公司法定代表人是孔杰，住所地为甘肃省兰州市城关区，委托公司员工史红星、卢锦荣进行报案；甘肃省农资化肥有限责任公司高台分公司于2010年1月25日成立，营业场所位于甘肃省张掖市高台县桥湾林场，负责人梁宏祯，登记机关高台县工商行政管理局。4、高台县工商行政管理和质量技术监督局证明，证实甘肃省农资化肥有限责任公司高台分公司是由甘肃省农资化肥有限责任公司在高台投资设立的非法人分支机构，其管辖权属于甘肃省农资化肥有限责任公司。5、劳动合同书、劳动合同续订表，证实张亮亮与甘肃省农资化肥有限责任公司于2010年8月5日签订固定期限劳动合同（自2010年8月1日起至2011年7月31日止），月工资1800元；2011年8月1日，双方续订劳动合同期限；2013年8月1日，双方签订无固定期限劳动合同。6、甘肃省农资化肥有限责任公司会议纪要、员工调动通知单、证明、分公司财务接交表，证实2012年2月14日，公司安排张亮亮至高台分公司，接替孙贯一原担任的高台分公司财会工作，同年2月16日张亮亮到高台分公司报到，2月19日与该公司原财会人员孙贯一办理了财务接交，在监交人在场的情形下移交了相关证件、账簿及相关凭证等。7、甘肃省农资化肥有限责任公司文件，证明甘肃省农资化肥有限责任公司分公司管理办法及进一步规范业务流程加强结算管理、加强分公司银行账户管理和2012年各地分公司包干费用管理办法规定等。8、对公活期存款交易简要明细报表、进账单、回单、转账支票存根、情况说明等，证实绿禾肥业公司银行账户资金往来情况以及2013年5月10日，该公司向张亮亮尾号为2498的账户汇入货款175740元；同年6月4日，向张亮亮尾号为2498的银行账户汇入100万元；2014年6月13日，向张亮亮尾号为2498账户转入货款14万元。9、记账单、欠条、商品验收单、收款收据及屈桂元书写的证明等，证实屈桂元向高台分公司购买化肥付款及欠款情况以及张亮亮分别于2015年8月3日收到屈桂元货款5.2万元，9月10日收取货款现金3万元，9月22日收取货款7万元。10、高台分公司销售短款清查情况说明、账目分析结果表、库存盘点表、销售出库单、商品验收单、说明等，证实经总公司安排，对高台分公司自2011年成立以来的购销存业务及货款回笼、费用核销等情况进行了全面清查，经核查，2014年6月13日由绿禾肥业公司转入张亮亮尾号2498建行卡的14万元货款未转入高台分公司账户；2015年10月4日，客户屈志华转入张亮亮尾号3364高台农村合作银行卡的3万元货款未转入高台分公司账户；张亮亮给屈桂元开具的No0169154收款收据，2015年8月3日收货款52000元，及在此收据上标注的2015年9月10日收现金30000元，均未转入高台分公司账户。11、张亮亮工资卡流水单，证实张亮亮工资卡开户行为招商银行，账号为62×××03，自2010年8月19日至2015年10月31日，合计收入143647.32元，合计支出143134.05元。12、银行交易明细等，证实高台分公司银行账户的资金往来情况；张亮亮名下银行账户内的资金往来及消费情况，尾号2498账号总支出1596840元，其中提现620547.34元（30万元存入公司账户）以及张亮亮在甘肃体育彩票管理中心消费情况。13、高台分公司经营费用核报结算表、付款回单、其他应收款等，证实高台分公司运杂费、包干费、装卸费等部分日常费用报销、支付情况。14、甘肃泰华会计师事务有限公司审计报告书，证实经审计，张亮亮担任会计期间，甘肃省农资化肥有限责任公司高台分公司的销售差额为1452010.97元；对转入张亮亮尾号为3364、2498银行卡内的4笔货款共计445740元的去向进行了审计，经审计，（一）张亮亮卡号62×××64，2015年10月4日收到屈志华转账支付货款30000元，当日张亮亮给翟旭辉通过手机银行转账5000元，通过ＡＴＭ取款9000元（3次，每次取款3000元），取现7000元，ＰＯＳ机消费3000元，次日通过手机银行给其本人卡号62×××45转账5500元，合计支出29500元；（二）张亮亮卡号62×××98于2013年5月10日收到绿禾肥业公司转账175740元，当日张亮亮现金支取40000元，ＡＴＭ取款20000元（4次，每次取款5000元），次日ＡＴＭ取款20000元（8次，每次取款2500元），同年5月13日现金支取95000元，2013年6月1日消费390元，合计支出175390元；（三）张亮亮卡号62×××98银行卡于2013年6月4日收到绿禾肥业公司转账1000000元，当日张亮亮给夏翠琴（卡号62×××95）转账600000元，同年6月6日现金支取300000元，合计支出900000元；（四）张亮亮卡号62×××98于2014年6月13日收到绿禾肥业公司转账140000元，当日现金支取45000元，同年6月18日在甘肃苏宁电器有限公司ＰＯＳ消费3399元，6月23日ＡＴＭ取款20000元（4次，每次取款5000元），在甘肃省体育彩票管理中心消费8000元，同年6月24日ＡＴＭ取款20000元（4次，每次取款5000元），合计支出96399元。15、证人证言：（1）卢锦荣（甘肃省农资化肥有限责任公司财务科科长）的证言、辨认笔录，证明2012年2月至2015年10月，张亮亮在高台分公司担任会计期间，采用预收货款不入账、手工开票不下账、客户已销未提货商品冲抵账面库存等手段挪用公司资金，侵占公司财物。高台分公司用于对公结算的账户有三个，其中一个是张亮亮个人银行卡（卡号62×××43），分公司的货款由张亮亮一人经手并保管。为防止倒差价，公司不允许开手工票。总公司设有专门的周转金账户用来报销分公司的日常费用，包括装卸费、入库费、短运费等，每月核销报账，及时拨付款项。公司不允许财务人员用货款垫付日常费用，且账上有3万元备用金，如果钱不够随时打电话，没有必要用货款垫付日常费用。卢锦荣对被告人张亮亮进行了辨认确定。（2）吴连成(甘肃省农资化肥有限责任公司高台分公司经理)的证言、辨认笔录，证明张亮亮担任分公司会计期间，与总公司直接进行货款往来。高台分公司在农业银行有2个账户，还有1个以张亮亮名义开设的农村信用社账户，公司货款放在这3个账户上。后经我同意，张亮亮以其本人名义办理一张建设银行卡（尾号2498）专门用于接收绿禾肥业公司的货款，并督促他及时将货款转到公司的账户上。客户用现金购买化肥时，货款直接由张亮亮保管。公司的装卸费用由总公司支付报销，张亮亮负责做装卸费的凭证报总公司，总公司按照报表拨付钱款。吴连成对被告人张亮亮进行了辨认确定。（3）孙兵（高台县旺达绿禾肥业有限责任公司副总经理）的证言、辨认笔录，证明2014年6月13日向尾号为2498建设银行账户汇入货款14万元；2013年6月4日向尾号为2498建设银行账户汇入100万元，其中40万元为货款，剩余60万元为了倒账，先汇入张亮亮账户后又汇回我妻子夏翠琴的账户；2013年5月10日向尾号为2498建设银行账户汇入货款175740元。孙兵对被告人张亮亮进行了辨认确定。（4）屈志华（甘肃省农资化肥有限责任公司高台分公司在高台县的经销商）的证言、甘肃省农村信用社（回单）、辨认笔录，证明2015年10月3日，张亮亮电话催促货款时，给了一个户名为张亮亮的尾号为3364农村信用社账户，我问他卡号为何变了，他称之前的卡不用。我向该卡转入货款3万元。2015年与高台分公司的货款已全部结清。屈志华对被告人张亮亮进行了辨认确定。（5）屈桂元的证言、辨认笔录，证实2010年开始从高台分公司购进化肥，每年货款均已结清。2015年6月9日至2015年7月25日期间，从高台分公司购进化肥的货款为538910元，通过银行转账281650元，剩余257260元以现金方式交给张亮亮。2015年9月10日，张亮亮到我家取走3万元货款，取款前通知我只要现金，并在以前的收据上写“2015.9.10收现金3万元整，大写叁万元，张亮亮”。屈桂元对被告人张亮亮进行了辨认确定。16、被告人张亮亮的供述，供称2012年2月至2015年10月，任甘肃省农资化肥有限责任公司高台分公司收款员，负责给客户开票、收款。2013年5月10日、2014年6月4日、2014年6月13日，转入尾号为2498建设银行卡的货款部分取现存入高台分公司的账户，部分取现支付装卸费，以及用于支付公司各项费用，部分取现、转账借给他人，或用于消费购物，购买彩票等，我没有记账。尾号2498建行卡上的钱都是货款，我没有钱了就先用，然后用后面客户交来的货款弥补，我收取的货款就一直这样滚动、倒账。2015年10月4日，尾号为3364农信社银行卡收到屈志华货款3万元，通过手机银行转账借给翟旭辉5000元；通过ATM机取现9000元，现金支取7000元，存入公司账户；通过刷POS机消费3000元；次日，通过手机银行向卡号为0845工商银行卡转账5500元，用于偿还信用卡。因手头紧张，没有钱就先拿公司的货款用，反正货款在自己卡上，用了也没人知道，我想只要有钱了就给还上，也没有人发现，后来使用的越来越多，只能通过用其他货款来暂时填补，最后我就还不上所使用的公司货款。上述证据，已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证，本院审理期间上诉人张亮亮及其辩护人均未提出新的证据，经本院审查，对上述证据予以确认。关于上诉人张亮亮所提原判事实认定错误、证据不足的上诉理由。经查，上诉人张亮亮于2012年2月至2015年10月担任甘肃省农资化肥有限责任公司高台分公司财务人员，期间利用职务便利，将收取的绿禾肥业公司以及屈志华付给高台分公司的化肥款共计人民币445740元据为己有，认定该事实，有书证与证人证言及被告人本人相关供述相印证，事实清楚，证据确实充分；上诉人张亮亮在高台分公司作为专业财务人员期间，不遵守单位结算管理的相关规定，利用负责经手公司财务的职务便利，将客户付给公司的货款445740元或用于本人消费购物以及购买彩票，或借予他人，或予以取现等，且均不做账，经审计高台分公司在其担任财务人员期间形成销售差额1452010.97元，对此，其应负直接责任，审计报告虽无法证明销售差额1452010.97元是如何形成，但原判对其仅以有证据证实其本人侵占高台分公司的货款445740元追究刑事责任，其余销售差额如何形成并不影响对其定罪；上诉人张亮亮提出原审判决所列第27项证据证明其侵占数额为25.2万元，与判决认定的侵占数额有较大出入的上诉理由，经查，原判所列第27项证据仅为本案证据之一，而认定上诉人张亮亮侵占资金445740元是结合全案证据来认定的，不能单纯以此项证据来判断。原判认定事实清楚，证据确实充分，上诉人张亮亮所提原判事实认定错误、证据不足的上诉理由和其辩护人所提该辩护意见均不能成立；关于上诉人及其辩护人所提张亮亮的行为应构成挪用资金罪，而非职务侵占罪的上诉理由。经查，挪用资金罪与职务侵占罪的主要区别在于挪用资金罪的行为方式是挪用，即未经合法批准或许可而擅自挪用资金归自己支配使用；而职务侵占罪的行为方式是侵占，即行为人利用职务上的便利，采取侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位财物，两者的区别是所侵犯的客体不同，职务侵占罪侵犯的是财产所有权的全部权能，而挪用资金罪则是资金的占有权、使用权和收益权。本案中，上诉人张亮亮利用其负责管理、收取货款的职务便利，违反公司规定，采取提取现金不入账等手段，多次将货款用于个人消费、购买彩票等，上诉人张亮亮以其经济收入无法还清涉案款项，其在明知其不具备归还能力的情况下，仍然频繁将货款用于购买彩票等，对公司资金能否归还持放任态度，且案发至今都未归还，应认定其主观上具有非法占有公司货款的故意，其行为符合职务侵占罪的主、客观要件，应构成职务侵占罪。其所在公司对财务监管的混乱或漏洞，均不能成为其犯罪的借口和理由。故上诉人及其辩护人所提原判认定罪名错误，应构成挪用资金罪的上诉理由和辩护意见不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）张亮亮无视国法，身为公司财务人员，利用职务便利，侵占本单位资金归个人使用，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。一审法院根据张亮亮犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度所作的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵金荣审判员安海榕审判员万廷达二〇二〇年四月二十四日法官助理靳晓娟书记员任紫宣