安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终608号上诉人（原审原告）:陈克霞，女，汉族，住安徽省无为县。委托诉讼代理人：叶开云，系上诉人陈克霞的丈夫。委托诉讼代理人：朱卫国，安徽伟明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无为市人民医院（原无为县人民医院），住所地安徽省无为县无城镇西大街。法定代表人：汪开保，院长。委托诉讼代理人：方华，安徽方华律师事务所律师。上诉人陈克霞因与被上诉人无为市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服原安徽省无为县人民法院（2019）皖0225民初5254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈克霞上诉请求:1.撤销无为县人民法院(2019)皖0225民初5254号判决,依法判决被上诉人赔偿上诉人186296.43元;2.被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由:一、一审判决依据《侵权法》第十二条,认为“陈克霞的损害结果非医疗行为单一原因造成,而系由交通事故责任人和医疗机构共同侵权所致,两个侵权行为造成了同一损害”,明显法律适用错误。理由如下:(1)因交通事故周玉芳导致陈克霞“右股骨颈骨折”,系周玉芳第一次侵权,造成了第一种损害。本案中上诉人因交通事故致“右股骨颈骨折”,交通事故肇事人周玉芳虽承担主要责任,但上诉人充分考虑到周玉芳家庭困难等因素,经法院调解,上诉人仅得到侵权损害责任的部分赔偿15万元。换言之,在交通事故这一侵权行为致“右股骨颈骨折”损害中,上诉人仅获得15万元的部分赔偿。(2)被上诉人无为县人民医院因医疗损害造成上诉人双下肢不等长2厘米以上,系对上诉人的又一次侵权,造成第二种损害。髋关节置换手术后双下肢不等长2厘米以上为医疗损害(十级伤残),股骨颈骨折需行镜关节置换手术是医学常规行为并不必然出现双下不等长2里米以上现象。(3)一审法院委托鉴定机构出具鉴定意见,鉴定书载明要旨为厘清医疗过错和因果关系,结论为被上诉人医疗过错与上诉人双下肢不等长3厘米以上及其相关后果之间存在大部分因果关系,参与度约为75%。比鉴定及结论系专为顾关节置换术医疗损害出具,与原交通事故损害无涉。(4)一审上诉人诉请赔偿186296.43元,根据被上诉人对其造成的“双下肢不等长2厘米以上”医疗损害这一结果计算得出,与已赔付结案的交通事故无关。综上所述,交通事故对上诉人的侵权及损害,与被上诉人因医疗过错产生的侵权和损害,是两个侵权行为,两种损害后果,应当分别赔偿上诉人损失。一审判决时,依据《侵权法》第十二条,将上诉人在交通事故案中获取的部分赔偿款15万元从请中扣除,法律适用错误。应按《侵权法》第五十四条:患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。二、一审判决还对以下两事实认定错误,对上诉人要求因被上诉人不具备诊疗资质导致医疗损害,应在鉴定参与度的基础上提高责任比例的主张不予支持,是错误的。(1)一审审理中,被上诉人虽说明其2016年12月18日即将开展手术备案,但是否通过审批,未能提供资质证明文件。(2)《人工榆关节置换技术管理规范》要求,开展人工髋关节置换技术的医师:有8年以上骨科临床诊疗工作经验,具有副主任医师以上专业技术职务任职资格。近3年每年作为术者完成髋关节相关手术不小于30例。术者王存锁为主治医师,不具备施行人工髋关节置换术资质。《侵权法》第五十八条“患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”;《侵权法》第五十七条:医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。鉴定机构认定在本起医疗损害中,被上诉人存在过错,参与度为75%。但被上诉人及医师是否具备实施该手术资质,不在鉴定机构鉴定范围内。被上诉人已因手术操作不当达到参与度75%的医疗损害责任,又因不具备资质、违反诊疗规范的规定等致上诉人双下肢不等长达3.7厘米,理应在鉴定参与度的基础上提高责任比例。综合考虑操作不当和不具备资质两个因素,被上诉人应承担90%责任。无为市人民医院答辩称，一审判决正确，请求予以维持。陈克霞向一审法院起诉请求:依法判决无为市人民医院赔偿其各项损失计306928元[医疗费42642元、误工费45000元（150元/天×300天）、护理费24600元（123元/天×200天）、营养费6000元（30元/天×200天）、住院伙食补助费1000元、交通费2000元、残疾赔偿金68786元（34393元×20年×10%）、精神抚慰金8000元、后续治疗费100000元、鉴定费8900元]，并承担本案诉讼费用。一审法院查明：2018年9月28日12时40分许，周玉芳驾驶自行车沿无城镇金塔路自西向东行驶，行至金塔路金昌商行门前路段处，碰撞到迎面陈克霞撑雨伞驾驶的电动自行车，造成周玉芳、陈克霞受伤及二车部分受损的道路交通事故。无为县公安局交通警察大队第340224120180000382号道路交通事故认定书认定，周玉芳负事故的主要责任，陈克霞负事故次要责任。事发当日，陈克霞即被送往无为市人民医院住院治疗，行右股骨颈骨折人工全髋关节置换术，2018年10月18日出院，住院20天，用去医疗费42642.21元，出入院诊断：右股骨颈骨折。2019年5月16日，本案进行预登记。经陈克霞申请本院于2019年8月9日依法委托安徽明德司法鉴定所对无为市人民医院对陈克霞的医疗行为是否有过错，过错与损害结果之间因果关系及其参与度，陈克霞的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定。安徽明德司法鉴定所于2019年9月4日作出皖明德[2019]临鉴字第F1226号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：(一)被鉴定人陈克霞因外伤等致双下肢现在长度相差2cm以上,属十级伤残。(二)被鉴定人陈克霞的后续医疗费建议以实际发生费用处理。(三)被鉴定人陈克霞误工期为外伤后至评残前一日,护理期约为200日,营养期约为200日。(四)医疗过错和因果关系：无为市人民医院对陈克霞的医疗行为存在手术操作不当等过失。无为市人民医院的上述过失与陈克霞双下肢长度相差3cm以上及其相关的后果之间存在大部分因果关系,参与度约为75%。审理中，无为市人民医院质证认为评定依据的骨盆正片未经其质证、双下肢长度差数值换算方法有误，该院组织双方于2019年10月16日共同前往无为县济民医院重新拍摄一张骨盆正片，并将重新拍摄的骨盆正片及无为市人民医院的质证意见提交给安徽明德司法鉴定所，请鉴定所予以函复说明。安徽明德司法鉴定所于2019年12月9日出具《关于陈克霞医疗纠纷案鉴定乙方提出异议的答复函》，答复：“1、送来的“2019-10-16陈克霞的骨盆正位片”不规范,骨盆倾斜,右侧髋关节处于轻度外展位(测量的髂前上棘-股骨大粗隆顶点距离会偏短),而左侧髋关节处于轻度内收位(测量的髂前上棘-股骨大粗隆顶点距离会偏长),不能作为双下肢相差长度的依据。2、2019-11-20请安医大一附院放射影像学专家会诊,认为“X线片上标注的36%或38%,即为实体的36%或38%,不是缩小了36%或38%"。3、伤残程度鉴定标准中只要求测量双下肢的长度,即测量“脐孔下缘一内踝尖的距离”,或测量“髂前上棘-内踝尖的距离",我们都测量了,结果分别是相差3.5cm及3.0cm。陈克霞跛行明显,外观两下肢明显不等长,不可能只相差1.1cm。我们测量双下肢程度时医方也在场。4、鉴定中我们对患者双下肢长度认定非常慎重,不是考虑其相差程度是否大于2.0cm(构成十级伤残)的问题,二是要确定是否大于4.0cm(构成九级伤残)的问题,才进行X线片上的测量和换算。5、如果医方仍不认可本鉴定,可以拍摄规范的(摆正骨盆和双下肢位置)等比例的骨盆正位片,直接测量。在听证会时我们也是这样建议的。”该院于2019年2月1日立案审理陈克霞起诉周玉芳生命权、健康权、身体权纠纷一案，经调解，周玉芳赔偿陈克霞各项损失共计人民币15万元，赔偿款于双方当事人领取调解书时一次性付清。庭审中陈克霞陈述当时虽然没有作伤残鉴定，但在调解时已经考虑了伤残存在的因素。另经本院核查，无为市人民医院于2016年12月18日即将开展人工关节（髋、膝）置换术报芜湖市卫计委备案，具有开展该项医疗技术的诊疗资质。一审法院认为：本案虽系医疗损害责任纠纷，但陈克霞的损害结果非由医疗行为单一原因造成,而系由交通事故责任人和医疗机构共同侵权所致,两个侵权行为造成了同一损害结果。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定,二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任。侵权人应对其给被侵权人造成的损害结果进行赔偿,损害赔偿以补偿性为原则,以惩罚性为例外。侵权责任法并未对交通事故责任和医疗损害责任特别规定惩罚性赔偿,故陈克霞因以上两个侵权责任而造成的损失适用补偿性赔偿原则,以实际的损失为标准，以实现对受害人的完全补偿为限。结合陈克霞的诉请和本案的事实情况，该院对陈克霞的损失确认如下：1、医药费凭票据结算为42642.21元。2、住院伙食补助费600元（30元/天×20天）。3、护理费，陈克霞主张24600元（123元/天×200天）不超过法律规定，该院予以支持。4、营养费6000元（30元/天×200天）。5、关于误工费，陈克霞主张按照150元/天的标准计算，但未能提供证据予以证明，故不予支持，该院按照2018年安徽省城镇人均可支配收入的标准，根据陈克霞主张的300天计算误工费为28268.22元（34393元÷365天×300天）。6、无为市人民医院对皖明德[2019]临鉴字第F1226号司法鉴定意见书持有异议，申请补充鉴定。该院就异议事项函询安徽明德司法鉴定所，明德司法鉴定所对异议予以函复。经审查，明德司法鉴定所依法接受该院委托，通过查阅经原被告双方质证认可的无为市人民医院的病历、阅片、组织听证、并对陈克霞进行法医临床检查，鉴定程序合法，鉴定过程及鉴定依据符合规定，且无为市人民医院对其异议未能提交充分证据予以证明，故该院对皖明德[2019]临鉴字第F1226号司法鉴定意见书予以采信。残疾赔偿金为68786元（34393元/年×20年×10%）。7、精神抚慰金，综合考虑过错责任，侵权行为所造成的后果以及受诉法院所在地平均生活水平等因素，该院酌情认定精神损害抚慰金为6000元。8、交通费，该院结合住院时间、治疗次数等情况酌定为500元。9、鉴定费8900元。10、陈克霞主张后续治疗费100000元，无证据证明，该院不予支持，如后期实际发生后续治疗费，陈克霞可另行主张。以上各项损失共计186296.43元，扣除陈克霞已实际获得赔偿15万元，余额36296.43元，无为市人民医院按照参与度75%应承担27222.32元。陈克霞提出的无为市人民医院不具备开展人工髋关节置换术的诊疗资质造成其损害，应在鉴定参与度的基础上提高责任比例的主张，无事实依据，该院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十七条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：一、无为市人民医院于判决生效之日起十日内赔偿陈克霞27222.32元；二、驳回陈克霞的其他诉讼请求。案件受理费5904元，减半收取2952元，由陈克霞负担2690元，无为市人民医院负担262元。当事人在二审均未提交新证据。本院二审查明的事实同一审认定的事实。本院认为：1.[2019]临鉴字第F1226号《司法鉴定意见书》明确记载：“医疗过错和因果关系：无为县人民医院对陈克霞的医疗行为存在手术操作不当等过失。无为县人民医院的上述过失与陈克霞双下肢长度相差3cm以上及其相关的后果之间存在大部分因果关系,参与度约为75%。”，该鉴定意见是对医疗过错与损害后果的因果关系参与度所作的评定。根据《侵权法》第五十八条的规定，违反诊疗规范包括管理规范和技术规范，均属于医疗过错的范畴，上述鉴定意见认为“无为县人民医院对陈克霞的医疗行为存在手术操作不当等过失”，其对无为市（县）人民医院医疗过错的认定并未排除违反诊疗管理规范的过失，且陈克霞并未提交充分证据证明无为市（县）人民医院存在违反诊疗管理规范的情形，故其以无为市（县）人民医院违反诊疗管理规范为由要求在鉴定意见确定的医疗过错参与度的基础上提高无为市（县）人民医院应承担的责任比例,并无事实和法律依据，本院不予支持。2.陈克霞的各项损失共计186296.43元，其赔偿责任主体应当按照过错比例对陈克霞的总损失予以分担，一审判决将陈克霞在交通事故案件获得的调解赔偿款15万元在陈克霞的总损失中扣除，剩余36296.43元由无为市人民医院按照75%参与度承担，并无法律依据，本院予以纠正。根据鉴定意见，无为市人民医院对陈克霞的损失应按75%参与度承担139722.32元（186296.43元*75%）。综上，陈克霞的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五之规定，判决如下：一、撤销安徽省无为县人民法院（2019）皖0225民初5254号民事判决；二、无为市人民医院于判决生效之日起十日内赔偿陈克霞139722.32元；三、驳回陈克霞的其他诉讼请求。一审案件受理费5904元，减半收取2952元，由陈克霞负担783元，无为市人民医院负担2214元。二审案件受理费4026元，由无为市人民医院负担3020元，陈克霞负担1006元。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇二〇年四月十四日书记员  李 璇书记员  王凤婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。