山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终306号 上诉人（原审原告）：钱守坤，男，1973年7月8日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 上诉人（原审被告）：山东江泉实业股份有限公司，住所地罗庄区罗庄办事处龙潭路东。 法定代表人：杨智刚，董事长。 委托诉讼代理人：左东超，男，1991年2月8日生，汉族，该公司员工，住临沂市罗庄区。 上诉人钱守坤因与上诉人山东江泉实业股份有限公司劳动争议一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初3518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 钱守坤上诉请求：1.一审判决中事实认定不清，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同的双倍经济补偿金108,000元；支付因违法解除劳动合同而导致上诉人两年的的失业损失24,000元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人的行为确已构成非法解除劳动合同。1、2005年8月，上诉人经人介绍，到被上诉人处工作，被安排到热电厂灰渣运销科除渣班工作，开始时月工资900元左右，2006年担任除渣班班长，至违法解除合同时原告的工资已达到了4500元每月，2009年被上诉人开始给上诉人缴纳社会保险，自上诉人开始工作至被违法解除劳动合同，总计签订两次劳动合同，签完字后没有给原告合同文本，最后一次劳动合同期限为2014年9月1日至2019年9月1日。自2017年1月开始，被上诉人企业开始改造升级，产生富余人员，为了达到减人增效的目的，被上诉人开始让除渣班19名职工进行轮岗，轮岗期间每月上10天休20天，每个月才发800元工资，而没让上诉人轮岗，仍满勤工作，月工资4500元每月，但一直没让上诉人享受年休假和执行周40小时的工作待遇，每月满日历天数工作，且要求上诉人每周都参加例会，请假两次的给停职，缺席两次的直接开除，这已严重违反了劳动法的相关规定。2、2019年1月31日，被上诉直接通知上诉人等人放长假，后又通知上诉人去农场上班（该农场与被上诉人无主体关系，且社保待遇，工资水平等均达不到上诉人合理要求），上诉人拒绝去农场上班，被上诉人就开始给上诉人停止各种工资福利待遇，停缴社保。3、被上诉人提出曾打电话让上诉人回去上班，但是上诉人拒接电话，被上诉人提供的通信记录系复印件，不能证实真实性，另外被上诉人称上诉人没有接电话，根据常识，电话没被接通的情况下，是没有通信记录的，被上诉人提供的证据明显不具有真实性客观性。即便认定被上诉人给上诉人打过电话，也不能证明被上诉人打电话的目的，而且上诉人称之前接到过被上诉人的电话，都是让其自己去缴纳社会保险的，而不是让回去上班，被上诉人仅仅就以一通是否真实存在还不确定，以及通话内容不确定的未接电话，来确定上诉人旷工，进而给上诉人停发工资，停缴社保，其已构成了非法解除劳动合同。二、被上诉人应赔偿上诉人的各项损失。1、《劳动合同法》第四十一条第三款的规定，用人单位需要裁减人员的，应当向工会或全体职工说明情况，并将裁减方案向劳动行政部门报告。而被上诉人直接让上诉人放长假回家，在形式上已经构成非法解除劳动合同。2、《劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违法解除或者终止劳动合同的，劳动者不要求继续履行劳动合同或都劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应依本法第八十七条的规定依法支付赔偿金。《劳动合同法》第八十七条的规定：用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应以经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故被上诉人应付上诉人双倍经济补偿金96,000元。3、《社会保险法》第五十条规定：用人单位应及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明。《社会保险法》第八十九条的规定：用人单位拒不出具终止或者解除劳动关系证明的，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。所以，上诉人两年的失业待遇损失24,000元，应由被上诉人承担。 山东江泉实业股份有限公司辩称，我公司未违法解除与上诉人的劳动关系，其所要求支付违法解除劳动关系的经济赔偿金不存在事实和法律依据。上诉人主张的因违法解除劳动合同导致的上诉人两年的失业待遇损失无事实和法律依据，依法应予驳回。 山东江泉实业股份有限公司上诉请求：1.撤销（2019）鲁1311民初3518号民事判决书，并依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人钱守坤承担。事实和理由：一、判决书中要求支付2017年2018年带薪休假工资金额过高依法应予降低。根据2015年1月2日与钱守坤签订的《劳动合同》其工资为2800元，日工资为128.73元，钱守坤2005年8月到我公司工作，工作年限为13.5年，依照《职工带薪年休假条例》的第三条其享有10天的年休假，其带薪休假工资应为5149.2元，而非8381.48元，依法应予降低。二、我公司已在每月发放的工资中体现加班费，故加班费主张应不予支持。根据双方签订的《劳动合同》，劳动合同期限自2015年1月2日至2020年1月1日，工资为2800元，但因钱守坤每月的出勤考核已超过了公司考勤要求，对其超出的部分按照加班予以考核，并在每月工资中体现出来，从钱守坤离职前12个月平均工资4500元左右也能得到佐证，故钱守坤要求的支付2018年度的加班工资无事实依据，依法应不予支持。 钱守坤辩称，山东江泉实业股份有限公司没有向我发放加班工资及带薪休假工资，带薪休假工资应以法院判决为准。 钱守坤向一审法院起诉请求：1.请求判决山东江泉实业股份有限公司支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金108,000元；2.请求判决山东江泉实业股份有限公司支付2017年2018年两年年休假加班工资9000元；3.请求判决山东江泉实业股份有限公司支付2018年年度96天的加班工资28,800元；4.请求判决山东江泉实业股份有限公司因违法解除合同导致钱守坤两年的失业待遇损失24,000元；5.诉讼费用由山东江泉实业股份有限公司承担。 一审法院认定事实：钱守坤于2005年8月5日到山东江泉实业股份有限公司热电厂灰渣运销科工作。原、被告双方共签订两次劳动合同，最后一次劳动合同期限为2014年9月1日起至2019年9月1日止。钱守坤自述，山东江泉实业股份有限公司于2019年1月31日开始给钱守坤等人放长假，后山东江泉实业股份有限公司于2019年4月安排其调岗至的农场上班，双方未达成一致，钱守坤未再到山东江泉实业股份有限公司处工作。钱守坤在山东江泉实业股份有限公司处工作，工资发放至2019年1月份，此前12个月平均工资为4557.43元。山东江泉实业股份有限公司为钱守坤缴纳社会保险至2019年4月。山东江泉实业股份有限公司未安排钱守坤2017年、2018年年休假，也未支付其休假期间工资。山东江泉实业股份有限公司在仲裁时提交了2017年1月至2018年12月的生产人员薪资表，显示2018年度钱守坤共加班114天，山东江泉实业股份有限公司已向钱守坤发放加班费共计8863元。钱守坤未向山东江泉实业股份有限公司提出解除劳动合同关系，也未向仲裁委申请解除劳动关系，山东江泉实业股份有限公司未向钱守坤出具解除（终止）劳动关系证明。钱守坤于2019年4月16日向临沂市罗庄区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，临沂市罗庄区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月5日作出临罗劳人仲裁字[2019]第244号裁决书，裁决：一、由山东江泉实业股份有限公司支付钱守坤2017年、2018年带薪年休假工资7174.25元；二、由山东江泉实业股份有限公司支付钱守坤2018年加班工资19,937元；三、驳回钱守坤的其他仲裁请求。钱守坤不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为，劳动关系应当依法建立，也应依法解除。我国相关法律法规中并没有劳动关系自行消灭的规定。钱守坤与山东江泉实业股份有限公司之间签订的最后一次劳动合同期限至2019年9月1日止，虽然双方已于2019年4月份之后互不履行合同义务，但是双方均未向对方提出过解除劳动合同，山东江泉实业股份有限公司也未向钱守坤出具解除（终止）劳动关系证明书，且钱守坤申请仲裁时也未提出解除劳动合同的请求，故双方之间的劳动关系仍然存续。用人单位支付劳动者违法解除劳动合同赔偿金的前提是双方劳动合同已解除，本案中双方之间的劳动关系并未解除，钱守坤请求山东江泉实业股份有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金无事实和法律依据，一审法院不予支持。同样，根据《社会保险法》第五十条“用人单位应当及时为失业人员出具终止或解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。失业人员应当持本单位为其出具的终止或解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。失业人员凭失业登记证明和身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续”的规定，领取劳动者失业金的前提也是解除劳动关系。本案中钱守坤与山东江泉实业股份有限公司之间的劳动关系并未解除，钱守坤请求山东江泉实业股份有限公司支付失业待遇损失无事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于钱守坤主张的2017年、2018年带薪年休假工资。山东江泉实业股份有限公司自认未安排钱守坤2017年、2018年年休假，钱守坤要求山东江泉实业股份有限公司支付未休年休假工资，于法有据，一审法院予以支持。钱守坤2017年、2018年享有的带薪年休假天数均为10天，根据相关法律规定山东江泉实业股份有限公司应按照钱守坤日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。结合钱守坤的月工资，一审法院依法支持由山东江泉实业股份有限公司支付钱守坤2017年、2018年未休年休假工资共计8381.48元（4557.43元/月÷21.75×10天×2×200%）。 关于钱守坤主张的2018年度96天的加班工资，山东江泉实业股份有限公司提交的2017年1月至2018年12月生产人员薪资表显示钱守坤2018年共加班114天，其中法定节假日加班11天，休息日加班103天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款、第三款规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”山东江泉实业股份有限公司应支付钱守坤休息日加班工资43,164.62元（4557.43元/月÷21.75×103天×200%）、法定休假日加班工资6914.72元（4557.43元/月÷21.75×11天×300%），因山东江泉实业股份有限公司已支付钱守坤加班工资8863元，还应向钱守坤支付41,216.34元，钱守坤要求山东江泉实业股份有限公司支付其2018年加班工资28,800元，视为其对自身权利的处分，一审法院予以支持。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《社会保险法》第五十条规定，判决：一、被告山东江泉实业股份有限公司支付原告钱守坤2017年和2018年带薪休假工资8381.48元；二、被告山东江泉实业股份有限公司支付原告钱守坤2018年加班工资28,800元。案件受理费10元，由被告山东江泉实业股份有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人钱守坤为证明其工资情况，向一审法院提供了其工资账户的银行流水，据此可以认定钱守坤月平均工资为4557.43元，一审法院据此计算钱守坤未休年休假工资数额，并无不当。 2019年2月后，上诉人山东江泉实业股份有限公司给上诉人钱守坤重新安排岗位，钱守坤以用工主体与山东江泉实业股份有限公司无关等理由未上班。山东江泉实业股份有限公司并未向钱守坤下达解除劳动合同通知书，钱守坤亦未向相关部门申请解除与山东江泉实业股份有限公司的劳动关系。依照现有证据，不能认定山东江泉实业股份有限公司存在违法解除劳动合同的事实。因此，上诉人钱守坤主张双倍经济补偿金和失业待遇损失依据不足，本院不予支持。 山东江泉实业股份有限公司提供的2017年1月至2018年12月生产人员薪资表显示钱守坤2018年共加班114天，其中法定节假日加班11天，休息日加班103天，但山东江泉实业股份有限公司仅支付钱守坤加班工资8863元，远远低于其按照《中华人民共和国劳动法》规定应当支付的加班工资，一审法院根据钱守坤的加班情况并结合钱守坤的诉讼请求，判决山东江泉实业股份有限公司支付钱守坤加班工资28800元，认定事实和适用法律正确，本院予以支持。 综上所述，钱守坤、山东江泉实业股份有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人钱守坤、山东江泉实业股份有限公司均担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓燕 审判员  王信峰 审判员  杨海荣 二〇二〇年四月二十九日 书记员  谢 圆