浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终161号 原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）景斌，男，1977年6月2日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化程度，系杭州巨臣资产管理公司业务员，户籍地杭州市下城区。因本案于2018年3月16日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。 辩护人孙立波，浙江靖霖律师事务所律师。 杭州市萧山区人民法院审理萧山区人民检察院指控原审被告人景斌犯诈骗罪一案，于2020年1月22日作出（2018）浙0109刑初2020号刑事判决。原审被告人景斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。合议庭经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、诈骗的事实 2017年6月13日，被害人吕某为了偿付网贷，向杭州巨臣资产管理公司（以下简称“巨臣公司”）借款4万元，出具6万元借条。同年6月27日，在被害人吕某一时无力偿付逾期违约金的情况下，被告人景斌以合作为由，提出由其先帮助被害人吕某偿付所欠的其他网贷债务，被害人吕某以名下萧山华瑞晴庐的房产办理抵押贷款，办出贷款后一部分用于偿还吕某欠其的债务，其余部分款项由其向外放贷赚取利息的虚假合作事项，骗取被害人吕某的信任。后被告人景斌等人于当日又以此为由让被害人吕某写下了18万元的借条（其中包括吕某先期所借的6万元）。此后被告人景斌于6月27日至8月3日间陆续通过支付宝向被害人吕某转款97265元用于偿还以前的债务。被害人吕某将其房产证等资料交给被告人景斌联系办理房产抵押贷款事宜。 同年8月1日，被告人景斌安排公司业务员李某通过中介平台帮助被害人吕某以房产抵押借款120万元后，李某按照被告人景斌事先的示意，要求被害人吕某将上述款项提现。被害人吕某和李某驾车从银行提取120万元现金，于当日将上述款项交给被告人景斌，并准备按照事先的约定和被告人景斌签订合同，但被告人景斌以有其他业务需着急办理、待处理完之后再和被害人吕某签订合同为由将被害人吕某诓走。事后，在被害人吕某再次和被告人景斌及李某联系此事时，李某拒不承认发生此事，被告人景斌以该120万元属于吕某偿还其另外不存在的100余万元欠款为由，将上述款项非法占为己有。 二、拒不执行判决、裁定事实 1.被告人景斌与长行汽车租赁有限公司买卖合同纠纷一案，经杭州市下城区人民法院依法缺席审理，于2011年9月8日作出（2011）杭下商初字第735号民事判决：一、被告景斌于判决生效后五日内归还原告长行汽车租赁有限公司购车余款24774.54元。二、被告景斌于判决生效后五日内支付原告长行汽车租赁有限公司24774.54元车款自2005年1月1日起按日万分之五的标准计至2011年4月28日的滞纳金28589.82元。三、被告景斌于判决生效后五日内支付原告长行汽车租赁有限公司公告费650元。杭州市下城区人民法院应权利人长行汽车租赁有限公司申请，于2012年2月28日立案执行。因被告人景斌在执行过程中暂无财产可供执行，杭州市下城区人民法院于2012年8月23日作出裁定：（2012）杭下执民字第356号终结执行，申请执行人长行汽车租赁有限公司发现被执行人景斌有可供执行财产的，可以依法请求继续执行。 2.被告人景斌及王秀凤与王丽美民间借贷纠纷一案，经杭州市下城区人民法院依法缺席审理，于2017年3月28日作出（2016）浙0103民初4095号民事判决：一、被告景斌、王秀凤于判决生效后十日内归还原告王丽美借款本金125000元，并支付原告王丽美利息21600元；二、被告景斌、王秀凤于判决生效后十日内支付原告王丽美逾期还款利息9000元（暂计算至2016年5月30日，此后按月利率1.8％的标准计算至实际履行完毕之日止）。杭州市下城区人民法院于同年8月3日对该案立案执行且执行到位，于2018年4月23日出具执行案件结案通知书。 经查，被告人景斌的支付宝账户自2017年7月1日至2017年7月31日止累计转入达28万余元，但在此期间其始终拒不履行上述法院生效判决确定的义务。 原审法院认为，被告人景斌以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；其对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为又构成拒不执行判决、裁定罪；对被告人景斌应两罪并罚；并依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十三条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人景斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金10万元；犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑一年。两罪并罚，决定执行有期徒刑十二年三个月，并处罚金10万元；二、责令被告人景斌退赔被害人吕某相关经济损失。 上诉人景斌上诉称，在诈骗罪中，其系帮被害人吕某将钱交至李鲁红处进行放贷，120万也最终落入李鲁红处，其对上述钱款并无非法占有故意；其系被李鲁红胁迫才谎称吕某欠其100万，从而帮助李鲁红非法占有吕某的120万；在拒不执行判决、裁定罪中，其名下支付宝帐户实际系李鲁红使用。 辩护人还补充提出，景斌在一审庭审时所提系担心影响其妻子李鲁红从事非法放贷及其母亲系李鲁红放贷公司的法人，会受到吕某报案牵连，才故意谎称吕某欠其100万元的辩解确有一定合理性；李某电脑日记证明事发当日确有按景斌要求，准备替吕某制作投资协议；故景斌在取得吕某120万元钱款时，主观目的替吕某放贷，系因事后吕某父母报警，景斌担心牵连妻子、母亲才产生非法占有之故意，属于在合法占有他人财产后拒不返还，应构成侵占罪而非诈骗罪。 经二审审理查明：原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的景斌涉案事实及所列证据予以确认。 关于上诉人景斌所提对涉案钱款并无非法占有故意的上诉理由，经查，被害人吕某指证，景斌以逼债及帮助放贷牟利为由，诱骗其将名下房产抵押贷款120万元，景斌在收取其120万元涉案款后，未按双方事先约定出具收条或签订代为放贷协议，且在其与父母于事发次日至景斌公司时仍拒不见面；景斌在公安阶段的多次笔录证明，其在事发后，面对公安机关的问询或讯问，始终坚持辩解吕某欠其100万借款，另帮助吕某办理房屋抵押贷款需要服务费12万元；证人戴某证明，景斌在事发后指使其向公安机关作假证明，谎称看到景斌分两次出借现金共计100万给吕某，而实际上，其认为吕某仅欠景斌约20万债务；根据上述证据，应认定景斌对涉案钱款（扣除其实际曾出借给吕某的本金部分）具有非法占有之故意，故对该上诉理由，本院不予采纳。 关于辩护人所提景斌对涉案钱款的非法占有故意系在合法占有涉案款后才产生的相关辩护意见，经查，景斌在拿到被害人吕某钱款之时就故意不出具收条及与吕某签订代为放贷协议，反映其当时就具有非法占有之故意；本案谎称代为放贷牟利是景斌骗取吕某信任的主要手段，在景斌客观上始终不与吕某签约，甚至直接向公安机关谎称吕某欠其100万元的情况下，无论景斌是否确曾要求李某制作相关代为放贷的协议，均不影响对景斌在行为时即具有非法占有故意的认定，故对前述辩护意见，本院均不予采纳。 关于上诉人景斌在原审期间所提系为保护妻子李鲁红不受牵连及二审期间所提系受李鲁红胁迫，才故意谎称吕某欠其100万元的上诉理由及辩护人所提之相关辩护意见，经查，景斌上述辩解前后矛盾，缺乏旁证，且与在案证据不符；本案李鲁红、李某、戴某等人是否涉嫌犯罪，并不影响景斌诈骗罪的定罪、量刑，故对前述诉辩意见，本院均不予采纳。 关于上诉人景斌所提其名下支付宝帐户实际系李鲁红控制、使用的上诉理由，经查，景斌系通过其支付宝出借给被害人吕某9万余元（用于偿还网贷）；吕某证言证明，找巨臣资产管理有限公司借款，景斌是该公司老板；证人戴某亦证明景斌在巨臣资产管理有限公司办公室是最大的，比李鲁红的还大；故景斌支付宝帐户即便确系被巨臣资产管理有限公司用于放贷，亦至少属于被景斌、李鲁红共同控制、使用，故对该上诉理由，本院不予采纳。 本院认为，原判认定上诉人景斌犯诈骗罪、拒不执行判决、裁定罪的事实和适用法律正确、量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 胡 荣 审判员 高 强 审判员 吴献平 二〇二〇年四月二十九日 书记员 沈钟杭