湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1470号上诉人（原审被告）：张友云，男，1964年9月5日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：钟凯军，男，1982年10月15日出生，汉族，住湖南省宁乡县。被上诉人（原审原告）：深圳市卓越物业管理股份有限公司长沙分公司，住所地湖南省长沙市岳麓区望岳街道含光路660号卓越蔚蓝海岸二期31栋203房。负责人：彭英。委托诉讼代理人：邹珊珊，女，1988年7月9日出生，汉族，住湖南省醴陵市，系公司员工。委托诉讼代理人：肖艳丽，女，1989年6月10日出生，汉族，住湖南省洞口县，系公司员工。上诉人张友云因与被上诉人深圳市卓越物业管理股份有限公司长沙分公司（以下简称卓越公司）劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0104民初8417号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。张友云上诉请求：一、改判、撤销或变更原审判决；二、判令卓越公司向张友云支付经济补偿金77596.3元（月均工资11937.9元*6.5个月）；三、判令卓越公司向张友云支付加班费349652.3元；四、判令卓越公司向张友云支付自2014年开始的10天未休年休假工资3669.5元；五、判令卓越公司向张友云支付累计工作5年零5天的失业保险待遇损失补偿14592元；六、判令卓越公司向张友云支付欠缴社保费58580.3元；七、由卓越公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决查明的基本事实错误。1、卓越公司在出具内部调动函前并未与张友云就员工分流问题进行合法协商。补偿方案仅为一年工龄补偿1200元，远低于法律规定。2、卓越公司要求张友云2019年4月1日起三天内与其协商，也就是说2019年4月2日至4日应为协商期，然而卓越公司却于2019年4月1日出具“内部调动通知单”将工作地点变更。3、本案属于工作地点变更而非工作调动。综上，卓越公司要求张友云要么在不提高待遇的前提下变更工作地点，到比劳动合同认可的劳动地点远得多的项目上班，要求按1200元每年拿补偿金走人，并据此以旷工为由解除劳动关系，属于违法解除，应支付代通知金及赔偿金。二、原审判决认定基本事实错误。1、张友云并非无正当理由拒绝前往新工作地点报到，新工作地点上班路程比原来多了两倍多，表面上“薪资待遇不变”，实际上是降低薪酬待遇。2、卓越公司解除劳动合同不具合理性。首先，解除的依据是2019年4月1日至4日未到岗工作，而该期间实际是“协商期”，不存在旷工。其次，卓越公司于2019年4月4日要求张友云2019年4月9日前返岗，于2019年4月10日出具解除劳动关系通知书，也就是说，在返岗截止日期仅过一天就下达解除劳动关系通知书，解除劳动关系不具有合理性、合法性。3、张友云上班时间为12小时，而劳动合同约定的是8小时，卓越公司无证据证明已支付加班费，故关于加班费的诉讼请求应予支持。4、卓越公司违反法律规定未为张友云购买社保，导致无法进行失业登记，应赔偿失业金损失。三、原审判决适用法律错误。1、原审判决依据劳动合同法第三十九条规定作出第一项判决适用法律错误，应适用劳动合同法第四十条第三项、第四十八条、第八十七条，判决支付代通知金和赔偿金。2、依据劳动合同法第六十二条规定，应支付加班费。3、本案系卓越公司未为张友云缴纳社保才导致无法进行失业登记、无法享受失业金待遇，卓越公司应赔偿失业金损失。卓越公司辩称：一、张友云系自动离职，卓越公司未违法解除劳动关系，不应支付经济补偿金。卓越公司因未成功续约物业服务合同必须退场，在2019年2月底对项目员工进行分流安排工作，第一种方案是在待遇未降低的情况下选择区域内其它项目，第二种方案是员工如因个人原因选择离开公司的，给予一定经济报酬。考虑到张友云的实际情况，公司将其调整到最近项目工作，其岗位与原来一致，工作地点亦在岳麓区，工资待遇并未降低。但张友云于2019年4月1日无正当理由拒绝前往新工作地点报到，公司向其发出《限期返岗通知书》，其于2019年4月5日签收，但在4月9日仍未返岗，连续旷工10天，属于严重违纪。公司有权解除与其劳动关系，无需支付经济补偿金。二、张友云主张的加班费、未休年休假工资及欠缴社保费均无事实和法律依据。关于加班费，劳动合同中明确约定工资不低于长沙市最低工资标准，张友云入职以来工资均超过了最低工资标准，公司已正常支付加班费。且张友云工作长达5年，未曾对工资提出异议，其在公司经营出现困难时要求支付高额加班费动机不纯，不应得到支持。关于未休年休假工资，张友云在职期间已正常休完年假，其在仲裁程序中也承认已休年假。对于要求支付欠缴社保费的主张，该主张不属于劳动仲裁受案范围。三、张友云主张的失业保险待遇损失无事实和法律依据。首先，张友云是自愿承诺放弃购买社保，公司每月支付了300元社保补贴。其次，张友云系自动离职，并没有办理失业登记，不符合领取失业保险金的条件。卓越公司向一审法院起诉请求：一、请求法院对长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会做出的岳劳人仲案字[2019]第73号仲裁裁决书第一、第二、第三项的错误裁决进行纠正，依法判令卓越公司不承担支付义务；二、请求法院判令张友云退还卓越公司每月给予的社保补偿费用共计18000元；三、由张友云承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定：2014年3月26日，张友云入职卓越公司任职保安员岗位，双方签订书面劳动合同，期限自2014年3月26日至2017年3月31日，卓越公司应于每月15日前支付张友云不低于长沙最低工资标准的工资。该合同到期后，卓越公司、张友云于2017年3月10日续签劳动合同，期限为2017年4月1日至2022年9月30日。张友云在职期间，一直在卓越公司服务的麒麟·卓越花园物业项目上班。2019年3月5日，该项目业主委员会向卓越公司出具退场回复函，要求卓越公司退场，不再经营该项目之物业服务。双方此后就员工分流问题协商，但未达成一致。卓越公司此后于2019年4月1日向张友云出具内部调动函，将张友云的岗位调整至长沙卓越浅水湾项目，仍然任职安管员职务，限期三个工作日前往报到，张友云此后一直未按要求前往报到。4月4日，卓越公司出具限期返岗通知书，要求张友云于2019年4月9日前返岗上班；4月10日，卓越公司出具解除劳动合同通知书，以张友云累计旷工10天为由，解除与张友云的劳动关系，张友云于4月12日签收该通知。张友云此后向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁定：卓越公司支付经济补偿77596.3元、自入职之日起的加班工资349652.3元、自2014年起的未休年休假工资3669.5元、失业保险金损失14592元，欠缴社保费588580.3元。2019年6月17日，该仲裁委做出裁定：卓越公司支付张友云经济补偿22911.95元、加班工资349652.3元、失业保险金损失6320元。卓越公司不服，诉至一审法院，形成本诉，张友云未提起诉讼。一审法院另查明：张友云于入职之日提交自愿不买保险申请书，卓越公司未给张友云缴纳社保，而是每月支付其300元的补贴；张友云在职期间的工作时间为一个月休三天，上下班打卡间隔时间为12小时，中途包含吃饭时间；张友云在职期间参加了公司相关管理制度的培训；张友云未办理失业保险登记。一审法院认为：张友云自2014年3月26日入职卓越公司担任安管员岗位，双方签订书面劳动合同，自此成了劳动关系。卓越公司此后因为没有成功续约物业服务合同，必须退场，致使张友云所在的工作岗位不复存在，卓越公司故依据现实情况的变化调整张友云的工作地点，将张友云调整至最近的项目工作，张友云的岗位仍然与原来保持一致，工作地点亦同在长沙市岳麓区，卓越公司也未降低张友云的工资待遇。张友云无正当理由拒绝前往新工作地点报到，卓越公司以此为由解除劳动合同，具有合理性，不违反法律的规定，故卓越公司无需支付经济补偿。对于加班费，卓越公司、张友云于合同中约定的工资为不低于最低工资标准，卓越公司、张友云均认可张友云每日的工作均存在加班事实，但张友云入职以来，工作时间和工作内容均没有发生变化，卓越公司每月支付的工资均超出双方约定的最低工资标准，且张友云在卓越公司任职长达5年之久，也未对工资提出过异议，而在离职后又要求卓越公司支付加班工资，一审法院不予支持。对于失业保险金，因卓越公司没有为张友云缴纳社会保险，导致张友云在失业后不能享受失业保险待遇，但根据《失业保险条例》第十四条之规定，履行缴费义务满1年，非因本人意愿中断就业，已办理失业登记并有求职要求的，可以领取失业保险金。本案张友云没有办理失业登记，不符合领取失业保险金的条件，要求失业保险待遇损失缺乏法律依据，卓越公司无需支付该费用。对于卓越公司请求退还社保补偿的诉求，该项诉讼请求没有经过仲裁前置程序，一审法院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《失业保险条例》第十四条之规定，判决：一、卓越公司无须支付张友云经济补偿22911.95元；二、卓越公司无需支付张友云自2014年3月26日起的加班费349652.3元；三、卓越公司无需赔偿张友云失业保险金损失6320元；四、驳回卓越公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由张友云承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明：一、卓越公司在确定不再经营麒麟·卓越花园物业项目后，就员工分流问题提出两种方案：一是就近调入其他项目工作，二是给予一定经济报酬后解除劳动关系；二、卓越公司向一审法院提交的“内部调动通知单”EMS邮寄单显示，邮寄时间为2019年4月4日，经当庭查询该邮寄单物流信息，最后信息显示为2019年4月5日由菜鸟驿站代为签收；三、张友云提起仲裁的时间为2019年4月2日；四、根据张友云提交的银行流水及卓越公司提交的工资单，张友云离职前十二个月的月均工资为4021.6元。本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据当事人诉辩主张，各方当事人的争议焦点为：一、卓越公司应否支付张友云经济补偿金；二、卓越公司应否支付张友云加班工资；三、卓越公司应否支付张友云失业保险损失；四、卓越公司应否支付张友云未休年休假工资及欠缴社保费。关于焦点一。卓越公司主张本案系张友云无故旷工，公司以此为由解除劳动关系无需支付经济补偿。经审查，卓越公司在确定不再经营麒麟·卓越花园物业项目后，就员工分流问题提出就近调入其他项目工作或支付一定经济报酬后解除劳动关系两种人员分流方案。此后，张友云于2019年4月2日提起仲裁要求卓越公司支付经济补偿金等费用。卓越公司于2019年4月4日向张友云邮寄内部调动通知单，同日邮寄限期返岗通知书，4月10日邮寄解除劳动合同通知书。张友云主张未收到内部调动通知单，经查询快递单号亦无张友云签收信息。鉴于张友云在卓越公司邮寄内部调动通知单及返岗通知书之前已提起仲裁要求公司支付经济补偿金，应认定张友云已接受卓越公司提出的解除劳动关系的人员分流方案，仅因经济补偿问题未达成一致而提起仲裁，双方劳动关系系协商一致解除。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，卓越公司应支付张友云经济补偿金20108元（4021.6元×5个月=20108元）。一审法院对张友云的该项诉讼请求未予支持系认定事实错误，本院予以纠正。关于焦点二。经审查，卓越公司向一审法院提交的张友云工资表显示卓越公司每月向张友云发放了加班工资，张友云虽主张该工资表没有其签字故不予认可，但双方劳动合同约定的工资标准为不低于长沙市最低工资标准，张友云入职后的工资均超过了长沙市最低工资标准，且张友云入职卓越公司长达5年时间未对工资提出过异议，而在离职后要求卓越公司支付加班工资，于法无据。综上，一审法院该项认定并无不当，张友云的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点三。经审查，张友云在入职卓越公司时向公司提交了自愿不缴纳社保申请，卓越公司每月向张友云发放了社保补贴300元，张友云离职后亦未办理失业登记。故张友云系自愿放弃购买社保，且不符合失业保险申领条件，卓越公司无需支付其失业保险损失。一审法院该项认定并无不当，张友云的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点四。经审查，本案仲裁裁决对张友云的该两项请求未予支持，张友云未对仲裁裁决提起诉讼，故该两项上诉请求未经一审程序，本院不予审查。另，关于卓越公司要求判令张友云退还卓越公司每月给予的社保补偿费用共计18000元的诉讼请求，因该请求未经仲裁，本院不予审查，卓越公司可另行提起仲裁。综上所述，一审判决认定部分事实错误，判处失当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初8417号民事判决第二项、第三项，即：深圳市卓越物业管理股份有限公司长沙分公司无需支付张友云自2014年3月26日起的加班费349652.3元；深圳市卓越物业管理股份有限公司长沙分公司无需赔偿张友云失业保险金损失6320元；二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初8417号民事判决第一项、第四项；三、深圳市卓越物业管理股份有限公司长沙分公司在本判决生效后十日内支付张友云经济补偿金20108元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，由深圳市卓越物业管理股份有限公司长沙分公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 晴审判员 杨立平审判员 李兴艳二〇二〇年四月二十一日法官助理曾锦书记员方思琪附该案适用法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。