贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终428号上诉人（原审被告）：谢世娟，女，1971年3月12日生，仡佬族，住贵州省遵义市红花岗区。委托代理人：黄金华，贵州上善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨登万,男,汉族,1975年3月1日出生,住贵州省遵义市播州区。委托代理人：冉松，贵州正气律师事务所律师。原审第三人：遵腾建设工程集团有限公司，住所地遵义市红花岗区珍珠路中环花园A区二期5幢2-4-2号，统一社会信用代码：915203000903017382。上诉人谢世娟因与被上诉人杨登万、原审第三人遵腾建设工程集团有限公司（以下简称遵腾公司）合伙协议纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初5489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人谢世娟上诉请求：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初5489号民事判决，驳回杨登万的诉讼请求或依法改判；二、诉讼费由杨登万承担。事实与理由：一、一审法院以杨登万在开庭后提交的录音及文字作为裁判依据，重新提交的录音未经谢世娟质证，不能作为定案依据，一审法院程序违法，可能导致判决错误。从本案一审、二审及重审程序中，谢世娟均在法庭上强调，杨登万虽然提供了录音，但录音不完整，系杨登万人为剪辑，不能作为定案依据。重审中，杨登万的录音播放效果不好，一审法院在庭审中虽然责令杨登万提供完整的录音（包括文字），但重新提交的录音未经谢世娟质证，一审判决引用杨登万庭后提供的录音对话作出判决程序违法。二、一审法院对举证责任分配不当，谢世娟并未凭借优势地位不提供财务账本。杨登万在每次庭审时都陈述其记录了合伙费用的开支，其有义务提供财务账本。本案合伙事务未经结算，谢世娟在本案一审、二审及重审程序中，每次都将合伙账本带到法庭，以备杨登万查询、复制。从合伙事务结束到三次开庭，杨登万均未主张将该证据保存，应承担举证不能的不利后果。三、一审法院混淆了合伙事务的结算和谢世娟与遵腾公司的结算。工程完工后，杨登万以为工程利润高，主动找到谢世娟，因谢世娟差欠民工工资、资金周转压力大，便要求杨登万补足100万，杨登万答应后与遵腾公司结算，所以杨登万在与遵腾公司的结算单上签字，与遵腾公司结算完后，谢世娟与杨登万倒签了该合伙协议。经谢世娟与杨登万结算后，杨登万发现该工程无利润可赚，拒绝向谢世娟支付100万，谢世娟将杨登万前期的投入、利润、利息支付后，双方口头解除了该合伙协议。一审法院以杨登万、遵腾公司认可的尚有33万余元工程款未支付便认为是杨登万的应得利润系事实认定错误。在（2018）黔0302民初8659号民事判决中，遵腾公司认为在扣除税费及借款后，谢世娟还欠遵腾公司96748.14元，因此双方没有利润可供分配，杨登万的诉求缺乏事实依据。四、杨登万起诉的金额和一审判决的金额均是337706.80元，如按2017年1月15日结算的4105592.08元扣除已支付的3767886元，遵腾公司应支付的金额为337706.08元，故一审判决金额存在错误。五、即便谢世娟与杨登万尚有33万余元在遵腾公司处，按合伙协议的约定，仅能在扣除税费214454.22元后，就123251.86元进行分割，不应将33万余元均作为利润归杨登万所有。综上，杨登万没有履行合伙出资义务，没有参与经营管理，双方未进行结算，特提起上诉。被上诉人杨登万辩称：一、杨登万在一审中提交的录音是完整的，且该录音保存在杨登万手机中，随时可以完整播放，一审时谢世娟对该录音已进行质证并发表了质证意见，不存在未经质证作为裁判的情形。二、杨登万在一审中提交的证据能够证明合伙经营的事务已经结算，且证明了杨登万分得的金额，如果遵腾公司认为合伙事务仍欠付税款，可以另行主张请求杨登万和谢世娟共同支付。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人遵腾公司述称：遵腾公司作为案涉项目承建方与谢世娟签订了劳务合同，在工程施工过程中遵腾公司按协议向谢世娟支付了工程款并承担了所有税费，但谢世娟至今未提供税票，遵腾公司为谢世娟代扣代缴了税款，且谢世娟至今仍有22万元的借款未归还，至于谢世娟与杨登万的合伙关系与遵腾公司无关。被上诉人杨登万向一审法院起诉请求：一、判决解除杨登万与谢世娟于2014年11月10日签订的《合伙经营协议书》；二、判令谢世娟向杨登万支付合伙收益337706.8元；三、诉讼费用由谢世娟承担。一审法院认定事实：就谢世娟承包长征文化博览园项目地下室的土石方爆破、开挖、装载等工程，遵腾公司与谢世娟于2014年12月16日签订《土石方内部承包施工合同》。起初，谢世娟系与案外人何某合伙承包该工程。杨登万在为工程供应材料的过程中与谢世娟相识，并加入合伙共同承包该项目，但未签订书面合伙协议。案外人何某在合伙过程中退出了合伙，由杨登万与谢世娟继续合伙承包该项目。杨登万与谢世娟合伙期间由谢世娟管理合伙收支，并记录、保管账本。谢世娟曾向杨登万分配合伙利润。杨登万与谢世娟合伙施工的项目已完工并交付给遵腾公司。2017年1月15日，杨登万与谢世娟与遵腾公司就合伙应得的工程款进行了结算，并形成《关于长征文化博览园一标段工程劳务班组结算有关事项的协议》，载明参与人员有遵腾公司袁付明，劳务清包班组谢世娟、杨登万等人；明确工程款合计4105592.08元。谢世娟已领走了绝大部分款项。同日，杨登万与谢世娟倒签了一份落款时间为2014年11月10日的《合伙经营协议书》，约定双方各出资100万元，风险共担、共负盈亏、合伙经营涉案项目。2018年8月7日，杨登万以遵腾公司、项目业主方遵义红色旅游（集团）有限公司为被告，谢世娟为第三人诉至原审法院，要求遵腾公司和项目业主方向其支付劳务款337706.8元。遵腾公司在该案中辩称，该公司还差欠谢世娟337706.08元，与杨登万主张的金额相同。但该公司为谢世娟代缴税214454.22元，且谢世娟还向遵腾公司法人袁付明借款22万元。扣除税款和谢世娟的借款后，谢世娟倒欠遵腾公司96748.14元。该案认为杨登万与遵腾公司、项目业主方之间没有合同关系。虽然杨登万参与了劳务清包班组的工程款结算，但结算协议未明确应将工程款付给杨登万。据此驳回了杨登万的诉讼请求。本案双方争执的焦点为杨登万是否还应分得合伙利润337706.8元。针对该焦点问题，原审法院原计划组织双方对合伙的剩余财产、债权债务等事宜进行清算。但谢世娟称，其不慎丢失了可以反映财务收支、利润、债权债务等合伙经营情况的账本，再无可供清算合伙事务的相关材料。双方在接受原审法院质询时，均称合伙没有对外负债。除此之外，杨登万举示其与谢世娟的通话录音，以证明其还应分得合伙利润337706.8元。杨登万在录音中询问其三十几万元该怎么办时，谢世娟说“你那个不划过去，一切都整好了。整过去、整过来、整些麻烦事情出来。这样整起烦，你那个不划过去，我这边一起整出来了，什么事都没得。”·····“如果你当时不分过去，那么我就拼了命把那几十万要回来了，关键是你分过去了，我什么都没有，问我什么我都不知道，我也没办法”。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，谢世娟对其与杨登万之间的合伙关系不持异议。杨登万与谢世娟合伙施工的工程已完工交付给遵腾公司，并与遵腾公司进行了结算，合伙目的已实现。杨登万请求解除《合伙经营协议书》，该协议形成于合伙目的达成之后，只是对双方之前合伙关系的确认。而杨登万与谢世娟争执的是合伙目的实现后的盈余分配问题。杨登万也未举证证明该协议存在解除的事实基础。因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，对于杨登万请求解除《合伙经营协议书》的诉请，原审法院不予支持。对于杨登万是否还应分得合伙利润337706.8元。非法人组织解散的，应当依法进行清算。对比杨登万与谢世娟在合伙事务中的地位，谢世娟明显占优势。特别是谢世娟负责管理财务收支，记录和保存账本。谢世娟凭借优势地位不提供账本以供清算，不排除其主观故意嫌疑。因此，账本丢失导致合伙事务无法清算的责任应由谢世娟承担。原审法院只能结合电话录音等证据对合伙经营的情况进行认定。杨登万在录音中询问谢世娟其三十几万元该怎么办时，谢世娟称如果杨登万不划过去，其就把该几十万元要回来了。结合录音，和遵腾公司在之后的纠纷中陈述确实还有337706.8元未付给谢世娟的事实，可知谢世娟认可杨登万还应分得利润337706.8元，只是杨登万应向遵腾公司主张。杨登万向遵腾公司主张该款时，生效判决以其不是合同相对方为由，驳回了其诉请。因而杨登万只能向谢世娟主张该款。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十五条的规定，对于杨登万请求谢世娟支付合伙利润337706.8元的诉请，原审法院予以支持。谢世娟辩称杨登万应按照约定足额出资，才有权分配利润，双方合伙目的已达成，杨登万再无出资必要，故对谢世娟的该辩解意见，原审法院不予采纳。至于遵腾公司所称的税款和谢世娟的借款，因合伙账务由谢世娟管理，在有充分证据证明该合伙债务属实的情况下，谢世娟可视情况另案向杨登万主张分摊。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百零七条、第一百三十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十五条的规定，判决：一、由谢世娟在本判决生效后十日内向杨登万支付合伙分配款337706.8元；二、驳回杨登万的其他诉讼请求。案件受理费6365元，由谢世娟负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院在二审中查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：一、谢世娟是否已将遵腾公司剩余工程款337706.08元作为合伙利润向杨登万进行分配；二、谢世娟是否负有向杨登万支付337706.08的义务；三、原审程序是否合法。针对争议焦点一，遵腾公司与谢世娟于2014年12月16日签订《土石方内部承包施工合同》，将长征文化博览园项目地下室的土石方爆破、开挖、装载等工程分包给谢世娟进行施工。施工过程中，谢世娟与杨登万倒签了《合伙经营协议书》，约定由谢世娟与杨登万合伙承建该工程，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”之规定，谢世娟与杨登万成立个人合伙关系。案涉工程完工后，谢世娟、杨登万与遵腾公司于2017年1月15日签订《关于长征文化博览园一标段工程劳务班组结算有关事项的协议》，经双方对案涉工程价款进行结算，谢世娟与杨登万完成案涉工程价款为4105592.08元。因遵腾公司已向谢世娟支付工程款3768336元，尚欠工程款为337706.08元。本案中，谢世娟与杨登万合伙承建案涉工程的事务已执行完毕，双方应对合伙进行清算，但因谢世娟称其已将合伙账本遗失，双方已无清算可能。根据谢世娟与杨登万的通话录音，谢世娟在通话录音中认可其与杨登万已对遵腾公司尚欠工程款337706.08元进行分配，该337706.08元由杨登万向遵腾公司进行领取，应视为谢世娟已将在遵腾公司剩余工程款337706.08元分配给杨登万。针对争议焦点二，谢世娟将遵腾公司剩余工程款337706.08元分配给杨登万后，杨登万以遵腾公司为被告向原审法院提起诉讼，要求遵腾公司向其支付工程款337706.08元，根据（2018）黔0302民初8659号民事判决，原审法院以杨登万与遵腾公司没有合同关系为由，判决驳回杨登万的诉讼请求。现该判决已发生法律效力，杨登万已无权向遵腾公司主张工程款，谢世娟作为与遵腾公司签订《土石方内部承包施工合同》的相对方，应向杨登万支付337706.08元。一审判决判令谢世娟应向杨登万支付合伙分配款337706.8元的金额存在错误，本院予以纠正。至于遵腾公司提出其虽然欠付谢世娟工程款337706.08元，但应扣除税款214454.22元、借款22万元的意见，如果谢世娟认为前述税款、借款应作为合伙开支由杨登万进行分担，可以另行主张权利。针对争议焦点三，对于杨登万提交的通话录音，原审法院在庭审中已组织当事人对该证据进行质证，且本院在二审中对该通话录音再次进行播放，该通话录音并不存在被人为剪辑的情形，故对于谢世娟提出该通话录音未经质证、原审程序违法，并要求对该通话录音是否经人为剪辑进行鉴定的意见，本院不予采纳。综上所述，上诉人谢世娟关于一审判决金额有误的上诉理由成立，其余上诉理由不成立，一审判决金额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初5489号民事判决第一项为：“由谢世娟于本判决生效后十日内向杨登万支付合伙分配款337706.08元”；二、维持遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初5489号民事判决第二项，即:“驳回杨登万的其他诉讼请求”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6365元，由谢世娟负担；二审案件受理费6365元，由谢世娟负担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  梁华勇审判员  胡晓波二〇二〇年四月八日法官助理王鸿雁书记员钟霁宇