云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终218号上诉人（原审被告）：云南博盛建材有限公司。统一社会信用代码：91530500MA6KFLBR64。住所地：云南省保山市工贸园区（隆阳区青堡路西150米国际数据服务产业园）。法定代表人：张大锦，该公司总经理。委托诉讼代理人：岳永发，云南天利达律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：十四冶建设集团云南第五建筑安装工程有限公司。统一社会信用代码：91530100064274094R。住所地：云南省昆明市西山区日新路中段广福城A8-1幢21层2101-2104号，22层2201-2204号。法定代表人：何定华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王丽丹，云南凌云律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：杨崇玲，云南凌云律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人云南博盛建材有限公司（简称“博盛公司”）因与被上诉人十四冶建设集团云南第五建筑安装工程有限公司（简称“十四冶”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省保山市隆阳区人民法院(2019)云0502民初5554号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博盛公司上诉请求：1、请求人民法院依法撤销（2019）云0502民初5554号民事判决书，并依法改判；2、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对本案的关键事实认定不清，具体理由如下：1、案涉工程经招投标程序后所确定的实际合同价款为7434372.72元。2017年6月，被上诉人通过招投标程序中标涉案工程，在其投标标价方案中，载明了投标总价8657352.72元的各项组成部分，其中包含了合计1100000元其他项目费用（具体为暂列金额600000元、暂估价500000元）以及其相应的税金122980元。而暂列金、暂估价顾名思义只是暂时性的预估，具体花费要以工程签证所反映的实际工程量为准，因此，2017年6月上诉人与被上诉人签订的《保山工贸园区混凝土搅拌站建设项目施工总承包合同》中的合同价款所明确的实际金额应当为7434372.72（8657352.72-1100000-122980=7434372.72元），而非8657352.72元。2、对于本案中超出案涉工程实际合同价款7434372.72元的部分，因双方约定的付款条件至今未达到，被上诉人无权要求上诉人支付该笔费用。本案中上诉人与被上诉人双方均为国有企业，对于涉案工程的设计变更和工程签证增加工程量部分，双方在《保山工贸园区混凝土搅拌站建设项目施工总承包合同》中的第三部专用合同条款15、工程款（进度款）支付：“（2）设计变更工程和工程签证增加工程量部分：待竣工决算审计后进行支付”，而本案中，被上诉人据以主张工程款的依据《工程造价审核定案表》并不是竣工结算审计的结果，仅是一个工程造价审核的结果，本案的实际情况是涉案工程至今未做过工程竣工结算审计。3、本案中，扣除被上诉人未做工程部分的工程款，上诉人按照合同约定应向被上诉人支付的工程款为6757423.43元，扣除上诉人已支付的6200000元，上诉人欠付被上诉人的实际金额为557423.43元。本案中，被上诉人承包了案涉工程后，并未按《保山工贸园区混凝土搅拌站建设项目施工总承包合同》约定全部完成所承包的工程，对于其未施工完成部分的工程款按照双方约定价格计算，其工程款价值为676949.29元，该笔工程款应当在实际合同价款7434372.72元中予以扣除。4、上诉人不应承担本案的保全费、担保费。本案中，双方所签订的《保山工贸园区混凝土搅拌站建设项目施工总承包合同》中并未就保全费、担保费承担有过明确约定，且上述费用并不属于被上诉人必要支出，由上诉人承担上述费用没有依据。十四冶辩称：一审认定事实正确，适用法律准确，请求求维持原判，驳回上诉。1、2017年6月被上诉人通过招标投标中标，双方签订了总承包合同，该份合同约定工程地点为工贸园区，双方在合同中明确约定了相关条款，合同签订后被上诉人履行相应的合同义务，上诉人共计支付工程款600多万元，被上诉人承揽的工程质量为合格，被上诉人当日将涉案项目交付，因此双方签订的合同合法有效并且对上诉人及被上诉人以及代理机构审定金额予以认可，如果上诉人不认可涉案工程的审定金额，上诉人是不会签字确认的，签字确认还含有上诉人的招标代理机构；2、被上诉人将涉案工程于2018年9月28日交付上诉人使用至今，上诉人并未提出异议，根据相关法律规定上诉人应当向被上诉人支付剩余工程款，逾期未付的被上诉人有权主张资金占用费；3、被上诉人在向上诉人多次主张工程款无果的情况下无奈向法院起诉，费用理应由对方承担；4、未做的工程被上诉人已经按照双方签订的合同完成了全部的施工任务，其次上诉人提出的被上诉人未完工部分至今被上诉人也没有看到相应的证据材料，所以被上诉人完成的工程部分应当是10225841.83元。十四冶向一审法院起诉请求：1．请求判令被告博盛公司支付工程款4025841.83元；2．请求判令被告博盛公司支付资金占用费191227.49元（以4025841.83元为基数，按银行同期贷款利率4.75%计算，自2018年9月28日起，计算至2019年9月28日）；3．本案诉讼费，财产保全申请费、担保费，律师费、邮寄费等由被告博盛公司承担。一审法院认定事实：2017年6月，原告十四冶通过招投标程序中标。被告博盛公司为发包人，原告十四冶为承包人。双方签订了《保山工贸园区混凝土搅拌站建设项目施工总承包合同》约定，发包工程名称为“保山工贸园区混凝土搅拌站建设项目”。工程地点为保山工贸园区长岭岗。工程内容包括建设180型双机混凝土搅拌站、材料储备区、办公区及相关配套设施。合同价款金额为8657352.72元。双方同时约定，本合同价款采用固定综合单价方式确定。如果因工程量偏差或工程变更等原因导致工程量偏差超过15%时，可进行调整。材料价格因市场变化超过±10%时，超出部分按实调整。工程进度款根据双方确定的当月已完成实际进度产值的80%支付，累计支付至95%，剩余尾款待缺陷责任期（即质保期）届满后支付。设计变更和工程签证增加工程量部分，待竣工决算审计后进行支付。发包人应当在收到承包人的产值报表或付款申请后的5个工作日内完成审核并给予支付。工程具备竣工验收条件的，承包人按有关规定向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。工程缺陷责任期为12个月，自工程竣工验收合格之日起计算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。上述工程项目实际于2017年4月15日开工。2017年7月9日，原告十四冶向被告博盛公司发出《请款函》，要求支付工程进度款。被告博盛公司于7月19日支付200000元，于11月15日支付6000000元，两次支付共计6200000元。2018年9月28日，原、被告（被告博盛公司签字代表为曾祥亮）在《单位工程质量竣工验收记录》和《工程竣工验收证明书》中签字确认（综合验收结论）：工程质量为合格，观感质量为好。当天，保山工贸园区混凝土搅拌站建设项目工程交付被告博盛公司使用至今。2019年1月20日，原、被告及被告招标代理机构“保山市天瑞建设工程招标咨询有限公司”在《工程造价审核定案表》上共同签章确认，保山工贸园区混凝土搅拌站建设项目审定金额为10225841.83元。2019年9月16日，原告十四冶以被告博盛公司应支付工程款10225841.83元，已支付6200000元，尚欠4025841.83元至今未付为由诉至一审法院。11月15日，原告十四冶向一审法院申请诉讼保全，向天安保险公司保山中心支公司支付诉讼财产保全担保费4217.07元，向一审法院交纳诉讼财产保全申请费5000元。审理中，原告十四冶认可至今未向被告博盛公司递交工程结算报告。一审法院认为，原、被告签订的《保山工贸园区混凝土搅拌站建设项目施工总承包合同》是双方真实意思表示，内容不违背法律规定，合法有效。原、被告对建设项目工程于2017年4月15日开工，于2018年9月28日竣工并交付被告博盛公司使用至今，及被告博盛公司已支付工程款6200000元的事实无争议，一审法院予以确认。关于工程款数额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案原、被告约定采用固定综合单价方式确定合同价款为8657352.72元，同时约定，如果因工程量偏差或工程变更等原因导致工程量偏差超过15%时，可进行调整；材料价格因市场变化超过±10%时，超出部分按实调整。上述工程竣工并交付使用后，原、被告在《工程造价审核定案表》上签章确认工程项目审定金额为10225841.83元。该金额视为原、被告对原定合同价款进行调整后的实际结算价款。该审核定案表有原、被告签章，对原、被告均有约束力。虽然原告十四冶未向被告博盛公司递交工程结算报告，但并不影响该审核定案表的效力。根据该审核定案表，被告博盛公司应支付原告十四冶工程款10225841.83元，扣除其已支付数额6200000元，还应支付4025841.83元。原告十四冶关于由被告博盛公司支付工程款4025841.83元，并按银行同期贷款利率支付2018年9月28日至2019年9月28日期间资金占用费，及财产保全申请费、担保费的请求，不违背法律规定，一审法院予以支持。原告十四冶主张的律师费、邮寄费等，因未提交证据证明，不予支持。被告博盛公司关于案涉工程至今未进行竣工验收的辩解，与其接收和使用工程建设项目，并在《单位工程质量竣工验收记录》和《工程竣工验收证明书》上签字，及在《工程造价审核定案表》上签章的行为相矛盾，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告云南博盛建材有限公司于本判决生效后十日内，支付原告十四冶建设集团云南第五建筑安装工程有限公司工程款4025841.83元，及2018年9月28日至2019年9月28日资金占用费191227.49元，财产保全申请费5000元，财产保全担保费4217.07元，共计4226286.39元。二、驳回原告十四冶建设集团云南第五建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。二审中，上诉人向本院提交以下证据，第一组：保山工贸园区混凝土搅拌站建设项目施工招标投标文件。欲证实：案涉工程招标时的总价为8657352.72元，其中包含1100000元的暂列金及其相应的税金122980元，税金的依据以招投标文件中的约定，里面约定税金的比例为11.18%（以暂列金110万元计算），案涉工程实际合同价应为7434372.72元。第二组：1、单位工程投标报价汇总表、规费、税金项目计价表及分部分项工程清单与计价表（搅拌站合同内未实施工程）。由上诉人根据招标文件单价和未完成工程量来计算；2、单位工程投标报价汇总表（设计变更及工程量增加部分）。由上诉人根据招标文件单价与实际设计变更来计算；3、情况说明，由监理单位出具；4、设计图纸，由设计单位出具。欲证实：1、被上诉人未按照合同约定完成全部工程，其未施工完成部分按照双方约定价格计算的价值应为676949.29元，该部分应当予以扣除，2、涉案工程设计变更及工程量增加部分的涉及金额为2843477元，该部分款项应当经竣工结算审计最终确定金额后方可据实支付。并申请证人张某出庭作证，欲证实：张某系案涉工程的监理公司昆明昭朝工程监理咨询有限公司在该项目的负责人，证明被上诉人未实施的工程项目的总价款为676949.29元以及整个工程款实际发生的设计变更和工程签证增加工程量部分的工程价款为2843477元。被上诉人质证意见为：第一组证据1、真实性予以认可，合法性和关联性不予认可，被上诉人虽然在投标文件中列明投标总价，但是在双方签订的具体的施工合同中总承包合同专用条款第六条合同价款与支付，采用固定综合单价的方式，并且约定了风险范围，涉案工程变差15%时双方可进行调整；2、招投标文件只能证明被上诉人在投标涉案工程是暂定的合同总价，并没有约定合同总价需要扣除110万元的暂列金及相应的税金，对证明目的不予认可。第二组证据1、三张表格的制作没有载明具体时间，表格是上诉人单方制作，该表格应该是在一审后制作，表格中的金额并没有经过被上诉方的认定，对于三性不予认可；2、三份表格中并不能证明被上诉人未按照合同约定完成全部工程，被上诉人对上诉人统计出的未做工程的名目及工程价款均不予确认，因此对其证明目的不予认可。第二组第1项设计变更及工程量增加部分，对其三性及证明目的不予认可，被上诉人在上诉人及上诉人聘请的招标代理公司在签订了工程造价表后及一审判决后另行制作的未完成工程部分违背常理，况且该证据无法证明被上诉人有未完成的工程部分。第二组证据的情况说明，被上诉人对其三性及证明内容不予认可，监理单位由上诉方聘请，对其出具的证据真实性不予认可，出具时间为2020年3月27日，明显是为了应对今日的庭审，监理公司在2020年3月27日出具的情况说明不属于新证据，其次仅一份情况说明并不能证明被上诉人就涉案工程的项目完工情况及结算情况；上诉人提交的设计图纸显示是竣工图纸，该份图纸不能证明上诉人的证明目的。对证人证言，被上诉人质证认为，上诉人申请出庭的证人，其无法提供与监理公司任何的授权资料，被上诉人及法庭无法确认证人的真实身份，对证人身份无法核实的情况下所作的全部陈述不予认可。本院认为，被上诉人对第一组证据的真实性不持异议，对该组证据的真实性予以采信。第二组证据中的单位工程投标报价汇总表、规费、税金项目计价表及分部分项工程清单与计价表、单位工程投标报价汇总表（设计变更及工程量增加部分），系上诉人单方计算、制作，未有被上诉人签字认可，本院不予采信。情况说明及设计图纸，因无其他证据印证，本院不予采信。证人张某，因未提交其属于监理公司的在职工作人员，对其身份无法确认，对其证言本院不予采信。被上诉人未向本院提交新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为,一、关于合同价款8657352.72元中包含的暂列金额600000元、暂估价500000元及其相应的税金122980元，是否应予扣减的问题。本案上诉人与被上诉人双方签订的《保山工贸园区混凝土搅拌站建设项目施工总承包合同》中并未约定暂列金、暂估价及税金在结算中应予扣减，且双方约定采用固定综合单价方式，所确定涉案工程的合同价款为8657352.72元，上诉人的此项理由不能成立，本院不予支持。二、关于涉案工程至今未做工程竣工结算审计，双方约定的付款条件未成就的问题。本案双方虽在合同中约定“设计变更工程签证增加工程量部分，待竣工决算审计后进行支付”，但本案涉案工程于2018年9月28日通过竣工验收，并于当日将涉案工程交付上诉人使用至今，上诉人未在合理的期限内进行审计，且上诉人在2019年1月20日与被上诉人及审查单位保山市天瑞建设工程招标咨询有限公司对工程造价进行审核，对原定合同价款应增应减部分进行了调整，三方均在《工程造价审核定案表》上签章确认，涉案工程项目审定金额为10225841.83元，该金额视为双方审核后的实际结算价款，故对上诉人要求对工程决算进行审计的申请，本院不予准许。三、关于上诉人提出被上诉人未做工程部分，应予扣减工程款的问题。2019年1月20日，上诉人、被上诉人及第三方保山市天瑞建设工程招标咨询有限公司在《工程造价审核定案表》上签章确认工程项目审定金额为10225841.83元，该金额应为双方对原定合同价款进行增减调整后的实际结算价款。上诉人的此项理由不能成立，本院不予支持。四、关于本案的保全费、担保费不应由上诉人承担的问题。本案中因上诉人欠付被上诉人工程款，被上诉人为使自身的权利得到保障，而采取保全措施，上诉人有过错，理应承担保全费、担保费。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40610元，由上诉人云南博盛建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈继鹏审判员  施 红审判员  张乾勋二〇二〇年四月十四日书记员  段 嵘