山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终915号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市常熟路8号。负责人：陈雪松，该公司总经理。委托诉讼代理人：翟丽君，山西勤义律师事务所律师。委托诉讼代理人：白红莉，山西勤义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁桂仙，女，1957年2月28日出生，汉族，住山西省太原市。委托诉讼代理人：张成，山西艾伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李渊鑫，山西艾伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳黑曼巴物流服务有限公司，住所地辽宁省新民市柳河路20号。法定代表人：董波，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁继伟，辽宁万事达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孟磊，男，2000年5月21日出生，汉族，住山西省太谷县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司因与被上诉人梁桂仙、沈阳黑曼巴物流服务有限公司、孟磊机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初5717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司上海分公司上诉请求：1.撤销山西省太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初57l7号民事判决书，依法改判或发回重审；2.上诉费用由梁桂仙、沈阳黑曼巴物流服务有限公司、孟磊承担。事实和理由：一、《饿了么雇主责任合作协议》属于非格式条款，保险人仅应承担医疗费和误工费，对于其他费用不应予以承担。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。然而，中国平安财产保险股份有限公司上海分公司与上海拉扎斯信息科技有限公司签订的《饿了么雇主责任合作协议》，是双方一条一条经过谈判，在充分协商的基础上自愿达成的保险协议，该协议的全部内容并非格式条款，且条款全部出自保险人与投保人的真实意思表示，法律应当尊重当事人双方的真实意思表示，应当遵循公平合理的原则去评判保险人与投保人之间的合同，而不应将二者签订的合同均认定为格式条款。二、该协议已经对保险产品的方案、个人责任、保险金额、保障范围等用黑色大方框及加黑字体进行了明显标识，已经尽到提示和解释说明的义务。根据协议约定，上海拉扎斯信息科技有限公司在保险人处投保雇主责任险A版，其中特别约定个人责任每次事故累计赔偿400000元，承保配送员因过失导致第三人人身伤亡或财产的直接损失，驾驶使用的交通工具也仅限承保电瓶车、有效行驶证的摩托车（且配送员须持有摩托车有效驾驶证）导致第三人人身伤亡或财产的直接损失，即保险仅赔偿三者医疗费、误工费，对于营养费、护理费、交通费、住院伙食补助费不在保险赔付范围内，保险人不予理赔。此外，对保险人来说，保险是一种损失的分摊方法，以多数单位和个人缴纳的保费建立保险基金，使少数成员在遇到风险时的损失由全体被保险人分担。保险人承担的是一种有限责任，保险合同约定的也是有限责任，如果因驾驶人员的行为造成的损害，超出保险合同部分的，也由保险人来承担的话，那么保险人承担的责任就不仅仅是保险合同约定的有限责任，这是在无限加大保险人的责任，明显违反法律的合法合理公正原则。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法予以改判或者发回重审。梁桂仙辩称，公民的民事权利受法律保护，侵害公民身体造成损害的，应由相关责任人承担赔偿责任。本案中，孟磊送餐的时间、地点、服务内容等工作环节均需听从沈阳黑曼巴物流服务有限公司的指示安排，从提供平台及结算模式上看，二者更符合雇佣的法律特征。案涉损失应由沈阳黑曼巴物流服务有限公司承担赔偿责任，孟磊承担连带责任。然而，上海拉扎斯信息科技有限公司作为投保人在中国平安财产保险股份有限公司上海分公司处投有雇主责任险，沈阳黑曼巴物流服务有限公司为孟磊在保险人处又投有个人责任险，故发生保险事故后，中国平安财产保险股份有限公司上海分公司作为保险人应对案涉责任给梁桂仙造成的损失依法予以理赔，对于超过保险赔偿限额部分的，则由沈阳黑曼巴物流有限公司及孟磊承担连带赔偿责任。综上，请求二审法院驳回中国平安财产保险股份有限公司上海分公司的上诉，维持一审判决。沈阳黑曼巴物流服务有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中国平安财产保险股份有限公司上海分公司依据的《饿了么雇主责任合作协议》不是本案诉争的保险合同组成内容，即案涉保险合同生成之前的框架协议不能视为保险合同的组成条款，本案诉争的保险合同是电子合同，保险人在保险合同生成后并未向投保人及被保险人送达或出示有关保险免赔条款的相应提示性文件，故其上诉理由不能成立，请求二审法院查清事实，驳回中国平安财产保险股份有限公司上海分公司上诉，维持一审判决。孟磊辩称，其是通过公司投保的平安保险，受害人梁桂仙的诉请并未超出案涉保险的承保范围，故应由保险人承担相应的赔偿责任，请求二审法院驳回中国平安财产保险股份有限公司上海分公司的上诉，维持一审判决。梁桂仙向一审法院起诉请求：1.判令被告沈阳黑曼巴物流服务有限公司赔偿原告梁桂仙因交通事故造成的损失暂总计138303.34元，其中：医药费、诊疗费、住院费41040.44元（已扣除被告孟磊前期垫付5900元），住院伙食补助费2900元，营养费3000元，残疾赔偿金58966.5元，精神损害抚慰金5000元，误工费10125.5元，护理费12560元，交通费500元，其他费用10.9元，司法鉴定费1500元。2.判令被告孟磊对于第1项诉讼请求与被告沈阳黑曼巴物流服务有限公司承担连带赔偿责任。3.判令被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司在雇主责任险保险限额内承担保险责任。4.本案诉讼费用全部由三被告承担。一审法院认定事实：2018年11月11日10时10分许，被告孟磊驾驶电动车行驶在南中环街山西大学南门东侧时，与骑自行车同向行驶的原告梁桂仙发生碰撞，造成梁桂仙倒地受伤的交通事故。经太原市公安局交通警察支队小店二大队第140105522018002157号《道路交通事故认定书》（简易程序）认定，被告孟磊负事故全部责任，原告梁桂仙无责任。事故发生后，原告当日被送往武警山西总队医院，住院治疗29天，于2018年12月10日出院，出院诊断为：腰4椎体压缩性骨折，腰椎间盘突出症。出院医嘱：l.注意休息，在腰部支具保护下下地行走，避免外伤与剧烈运动，防止二次骨折，指导功能锻炼；2.术后1月、2月、3月复查，根据复查情况拟行下一步康复计划，补钙抗骨质疏松对症治疗，加强营养及护理；3.护理有病情变化及时就诊。住院期间产生医疗费用46940.44元，护理费6670元，诊断书收费及复印费10.9元。原告梁桂仙自行委托山西钧衡司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，该中心于2019年3月15日出具晋钧衡司鉴中心[2019]司鉴字第081号司法鉴定意见书，鉴定意见为：梁桂仙所受损伤构成拾级伤残。原告为此支出鉴定费1500元。一审另查明，案外人上海拉扎斯信息科技有限公司系饿了么网上平台的运营商，与加盟的物流配送合作商之间是区域配送代理关系。被告沈阳黑曼巴物流服务有限公司为上海拉扎斯信息科技有限公司所属饿了么全国部分地区商圈的配送代理商。被告孟磊为被告沈阳黑曼巴物流服务有限公司的送餐骑手，被告沈阳黑曼巴物流服务有限公司为用工单位。被告沈阳黑曼巴物流服务有限公司为被告孟磊通过上海拉扎斯信息科技有限公司在被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司投保了保险限额为40万元的个人责任保险，事故发生在保险期间内。一审法院认为，公民的民事权利受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当承担赔偿责任。本次事故经交警部门认定由被告孟磊负事故全部责任，原告梁桂仙无责任。经一审庭审质证，当事人对事故认定无异议，法院予以采信。本案中，被告孟磊送餐业务的时间、地点、服务内容等工作环节均需听从被告沈阳黑曼巴物流服务有限公司的指示安排，从被告提供平台及接单模式看，更符合雇佣的法律特征，故涉案事故损失应由被告沈阳黑曼巴物流服务有限公司承担赔偿责任。被告沈阳黑曼巴物流服务有限公司以上海拉扎斯信息科技有限公司为投保人为被告孟磊在被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司投保了保险限额为40万元的个人责任保险，中国平安财产保险股份有限公司上海分公司应当在保险范围内依法进行理赔，超过保险赔偿限额部分，由被告沈阳黑曼巴物流服务有限公司承担。关于个人责任保险赔偿范围的问题，被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司抗辩该保险只赔偿医疗费、误工费及伤残赔偿金，但根据保险条款中关于个人三者险的约定为直接损失，却对直接损失没有相应条款进行解释，且被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司没有证据证明在投保人投保时对格式条款尽到了提示说明义务，故根据保险法的规定，被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司的特别约定条款不产生效力，被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司应对原告的合理损失在保险额度内予以赔付。原告因此次事故造成的损失有：1.医疗费46940.44元，原告认可被告孟磊垫付5900元，主张剩余的41040.44元，法院予以支持；2.住院伙食补助费，参照山西省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每人每天100元计算，原告住院29天计算为2900元；3.护理费，住院期间护理费6670元，原告已实际支出且各方当事人均无异议，法院予以确认。关于出院后的护理费，结合其伤情，酌情认定1人次护理30天，采纳原告主张按每日124元计算为3720元，以上护理费合计10390元；4.营养费，结合原告的治疗情况及出院医嘱，支持原告主张的按照每天50元标准计算60天，营养费计3000元；5.残疾赔偿金，原告在事故发生时满61周岁，按照山西省上一年度城镇居民人均可支配收入31035元，结合拾级伤残计算为58966.5元（31035元×19年×10%）；6.精神损害抚慰金，结合事故已给原告造成拾级伤残的事实，支持原告主张的5000元；7.交通费，根据原告的就医情况，酌情认定300元；8.鉴定费，据实认定1500元；9.其他费用10.9元（诊断书和病历复印费）。以上1-7项损失共计121596.94元，由被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司赔偿原告。因鉴定费、复印费等不在保险公司的承保范围内，第8、9项损失合计1510.9元，由被告沈阳黑曼巴物流服务有限公司赔偿原告。关于原告主张的误工费，其仅提交太原市小店区文磊老诚一锅羊蝎子火锅店出具的证明，未提供相应劳动合同及具体工作和工资发放的相关证据，不足以证明原告达退休年龄后继续工作且有误工收入的证明目的，故对于原告该项诉求，法院不予支持。综上，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告梁桂仙121596.94元；二、被告沈阳黑曼巴物流服务有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告梁桂仙其他费用1510.9元；三、驳回原告梁桂仙的其他诉讼请求。案件受理费减半收取596元，由被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担。二审期间，双方当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，我国《保险法》第十七条规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。上述规定意味着，保险人对投保人负有提示注意或者明确说明义务。根据本案查明的保险合同订立过程可知，保险人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司提供的雇主责任险合作协议、附件及保单抄件中有关保险责任的约定具有格式条款的性质，特别是个人三者险的约定，只约定赔付直接损失，但对直接损失的认定、赔付范围及拒赔情形未作相应条款的说明与解释，而在保险事故发生后，保险人就此限定“直接损失”仅为三者的医疗费、误工费有所不妥，且保险人尚无证据证明在投保人、被保险人投保时其已对格式条款、限定赔付范围尽到了提示说明义务，故保险人上诉主张本案仅赔付三者医疗费、误工费，不赔偿营养费、护理费、交通费、住院伙食补助费等费用的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司上海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1192元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 强审判员 范红琴审判员 段晋文 二〇二〇年四月二十日书记员 杨卫萍