浙江省杭州市江干区人民法院民 事 判 决 书(2019)浙0104民初6410号原告陈铭，男，1976年9月17日出生，汉族,户籍地浙江省杭州市拱墅区。委托代理人（特别授权）许方良,上海浩信（杭州）律师事务所律师。被告汪永汉，男，1965年7月26日出生，汉族,户籍地浙江省杭州市萧山区。委托代理人（特别授权）徐跃，浙江古鼎律师事务所律师。被告浙江圣大建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区萧绍东路125号。法定代表人陈萧耿，总经理兼执行董事。被告圣大控股有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区萧绍东路125号。法定代表人缪利琴，总经理兼执行董事。以上两被告委托代理人（特别授权）陈华，浙江君安世纪律师事务所律师。被告杭州港龙置业有限公司，住所地浙江省杭州市江干区港龙城2区5023室。法定代表人蔡家福，执行董事。委托代理人（特别授权）李梦玉，员工。原告陈铭为与被告汪永汉、浙江圣大建设集团有限公司（以下简称圣大集团公司）、圣大控股有限公司（以下简称圣大控股公司）、杭州港龙置业有限公司（以下简称港龙公司）建设工程合同纠纷一案，于2019年7月10日向本院起诉。本院受理后依法组成合议庭，分别于2019年9月20日、12月12日公开开庭进行审理。本案现已审理终结。原告陈铭起诉称，2016年10月8日,圣大集团公司与港龙公司以及案外人总承包中国建筑第二工程局有限公司(以下简称中建二局)签订了《建设工程施工合同》,项目名称为:杭州港龙城外立面装饰工程,合同总价为5458万元，承包方式为固定总价按图施工，同时合同第八条约定;“本工程由发包人直接与分包人就本工程进行结算,总承包人认可该结算并给予必要的配合”。2016年10月12日,汪永汉与圣大集团公司就杭州港龙城外立面装饰工程签订《经济责任承包合同》,同日陈铭和汪永汉签订《港龙工程协议》,确定被告承接的港龙城幕墙业务由陈铭实际施工。上述施工合同签订之后,陈铭严格按工程进度,保质保量地推进装饰装修工程。2017年7月,幕墙工程竣工,陈铭向港龙公司提交了工程送审资料。港龙公司、圣大集团公司、圣大控股公司以及总包中建二局签订了“合同主体变更协议”,协议第三条第一款约定“变更后原合同中发包人、总承包人与原分包三方的所有条款、责任、义务、权益及施工过程中原三方所发生的签证、约定均平移至现履约三方(港龙公司、中建二局、圣大控股公司)”;同时约定圣大控股公司对圣大集团公司因项目引发的所有项目责任承担连带责任。本工程后续由圣大控股公司参与项目分项验收。2018年1月,港龙公司委托杭州信达投资咨询估价监理有限公司（以下简称信达估价公司）对本案幕墙工程进行结算审核,送审金额为65461613元,审定金额为63257000元。该审定金额原告于2018年11月20日签字确认。然而截至目前,港龙公司仅支付工程款32621731.78元,尚欠30629268.22元未付。本案工程决算后,汪永汉和圣大集团公司、圣大控股公司以发包人未支付工程款为由拖欠陈铭工程款,怠于向港龙公司催讨或通过诉讼来主张工程款,经核实港龙公司以资金困难为由一直拒不支付余欠工程款情况属实。陈铭作为实际施工人,三被告拖欠工程款的行为直接导致了陈铭拖欠民工工资和部分材料商欠款未还,造成了较为不良的社会影响。此外陈铭认为,汪永汉与圣大集团公司实为挂靠关系。圣大集团公司与港龙公司、中建二局签订分包协议,实则是没有资质的汪永汉借用有资质的圣大集团公司名义签订了《建设施工合同》,然后圣大集团公司再与汪永汉签订《经济责任承包合同》,最后汪永汉与陈铭签订《港龙工程协议》。根据《合同法》52条第(5)项、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定,上述协议为无效协议。但本案幕墙工程经竣工验收合格,并经业主委托相关机构进行工程结算审计确认,陈铭作为实际施工人有权请求汪永汉参照合同约定支付工程价款。而圣大集团公司和圣大控股公司应对汪永汉欠付工程款承担连带支付责任。综上,陈铭认为被告故意拖欠不予支付工程余款已经严重损害陈铭的合法利益,现依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定,诉至法院。请求判令：一、汪永汉支付陈铭支付工程款30635268.22元并赔偿损失暂计1080000元(从2018年12月20日暂算至2019年7月10日,此后按中国人民银行同期贷款利率计息至实际还款日止)；二、汪永汉退回陈铭履约保证金500000元；三、圣大集团公司、圣大控股公司对汪永汉上述款项承担连带支付责任;四、港龙公司对汪永汉、圣大集团公司、圣大控股公司上述债务在欠付的30635268.22元范围内承担付款责任；五、陈铭在本案工程款3063526822元在争议建设工程变卖、折价、拍卖价款中优先受偿;六、诉讼费用由被告承担。诉讼中，陈铭撤回了第二项诉请。被告汪永汉答辩称，一、陈铭是实际施工人，施工的所有班组都是陈铭叫的，圣大的所有财务对账都是陈铭手下的财务去对的，所有的人员都是陈铭叫的手下的施工队，所有的预算也都是陈铭手下的预算所做，每次港龙公司开例会也都是陈铭手下人员参加，还有所有的材料采购都是陈铭指定的供应商。二、对陈铭起诉的工程款金额认可，但其无须支付该工程款，应由港龙公司支付。被告圣大集团公司、圣大控股公司答辩称，一、圣大集团公司、圣大控股公司与陈铭无合同关系。形式上看,《港龙工程协议》为汪永汉与原告陈铭签订,陈铭在起诉状中对此也明确进行了表述,故陈铭的合同相对方为汪永汉，与圣大集团公司、圣大控股公司无合同关系。二、陈铭主张圣大集团公司、圣大控股公司对汪永汉承担连带付款责任,无事实和法律依据。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》对该条的解析,虽然合同无效,但实际施工人与转包人、违法分包人之间依然受合同相对性的制约,该条规定的转包人和违法分包人是与实际施工人即本案陈铭有直接合同关系的转包人、违法分包人,该条规定的追加转包人、违法分包人并未突破合同相对性(详见《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第186-187页),因圣大建设、圣大控股与原告并无合同关系,因此圣大集团公司、圣大控股公司不具有适用本条款的前提,陈铭主张承担连带付款责任,无事实和法律依据。三、陈铭并非案涉项目的实际施工人,陈铭与汪永汉串通,签订《港龙工程协议》,将圣大集团公司、圣大控股公司列为被告,并对圣大控股公司某一专款专用账户进行财产保全,系虚假诉讼。该项目合同签订及整个施工过程,涉及经济责任承包合同的签订、工程垫款的支付、材料款以及人工工资等的支付、竣工验收等方方面面都是由汪水汉与圣大集团公司接洽和负责,陈铭不可能是本案的实际施工人。圣大集团公司、圣大控股公司认为,陈铭与汪永汉串通签订《港龙工程协议》虚构自己实际施工人的身份,进行恶意虚假诉讼,并对圣大集团公司、圣大控股公司某一项目的专款专用账户进行查封,导致圣大集团公司、圣大控股公司违约,给圣大控股公司造成严重损失,陈铭的行为严重侵害了圣大集团公司、圣大控股公司的合法权益。四、圣大集团公司仅与汪永汉存在承包关系,且应付汪永汉的款项已支付,不存在到期未付款。港龙公司已支付圣大集团公司、圣大控股公司本项目工程款31621731.78元,扣除应扣管理费,圣大集团公司、圣大控股公司已支付汪永汉24930380.7元,且代汪永汉垫付税金1384199元,实际已向汪永汉进行了超额支付,对汪永汉不存在欠付工程款。综上,陈铭主张圣大集团公司、圣大控股公司应为汪永汉所负之义务承担连带责任没有任何事实和法律依据,承担连带责任须得有合同上或实体法上的依据,现陈铭未举示证据证明双方存在此项约定,法律亦无此规定。基于以上理由,圣大集团公司、圣大控股公司请求人民法院依法判决驳回陈铭要求圣大集团公司、圣大控股公司承担连带付款责任的诉讼请求,并查明本案是否存在虚假诉讼,依法追究相关责任。被告港龙公司答辩称，一、陈铭的实际施工人身份港龙公司不能进行确认。关于陈铭的实际施工人身份,港龙公司先与圣大集团公司签订建设工程施工合同,后与圣大控殷公司签订主体变更协议,在港龙公司而言,仅将圣大集团公司作为施工方,对圣大集团公司、圣大控股公司是否存在分包、转包的行为,港龙公司并不知晓,且在项目施工过程中,圣大方面的联系人清单、工程联系单均未出现过陈铭,港龙公司对接人为汪永汉、刘志奎。港龙公司对于陈铭的实际施工人身份无法确认,若陈铭有确切真实的证据证明其为实际施工人,且其主张无资质实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订合同或违法分包、非法转包行为确实存在的话,则港龙公司须保留迫究圣大集团公司、圣大控股公司相关违约责任的权利。二、港龙公司不应对合同剩余工程款承担付款责任。（一）港龙公司有权不予支付剩余工程款。首先,圣大控股公司未按照合同约定提交完整的付款申请资料,港龙公司有权不予支付工程款。《建设工程施工合同》专用条款第20条约定:分包人付款需提交付款申请经监理审核确认,提交发包人审核,20.1条约定:所有付款前均在分包人提交符合要求的正规发票后支付,付至工程款总额的95%时,需提供全额发票。圣大控股公司仅向港龙公司提供了33033993.57元发票,且未提供经监理审核确认的付款申请,港龙公司已支付工程款金额为34621731.78元,港龙公司已付款金额已超出发票金额,因此,港龙公司有权拒付工程款。其次,虽然工程已结算,港龙公司对于工程全部施工内容所对应的价款不存在争议,但圣大控股公司仍存在部分施工内容未完成。港龙公司于2018年12月10日向圣大控股寄送的《关于支付工程进度款函件的回复》中明确写道:圣大控股公司尚未完成装饰工程的全部施工内容,例如天桥装饰工程,部分幕墙收尾工作,幕墙的保洁工作等,且截至目前,上述工程内容仍未完成。《建设工程施工合同》专用条款25.3条约定:分包人抗拒或不配合发包人及监理单位按合同条文所要求的工作或协调事项的,发包人有权暂缓支付工程款或减少支付工程款或单方解除合同并要求分包人赔偿损失,而天桥装饰工程、幕墙保洁工作均明确约定在工程款第七至第八次付款节点中,港龙公司对工程全部施工内容所对应的价款进行结算不代表已经豁免圣大控股公司对上述施工内容的施工义务,圣大控股公司仍负有完成上述内容的义务,且港龙公司书面要求完成后仍未完成,港龙公司有权拒绝暂缓支付工程款。(二)即使认定港龙公司需支付工程款,陈铭主张的工程款金额存在错误。首先,港龙公司已支付工程款金额为34621731.78元,并非陈铭所主张的32621731.78元。剩余工程款金额为28635268.22元。其次,港龙公司剩余28635268.22元工程款中,第十二次付款即结算价2%即1265140元保修金尚未到付款期限。工程竣工验收时间为2017年12月27日，则两年保修期满为2019年12月26日。三、陈铭主张逾期付款利息的请求不应支持。建设工程施工合同明确约定:付款以发票及监理审核确认的付款申请为前提在圣大控股公司未履行付款前提程序及条件的情况下,港龙公司有权不予支付,因此不存在逾期付款,亦无须支付相应利息,即使退一步讲,认定港龙公司需要支付工程款,但在圣大控股公司未履行全部请款手续的情况下,港龙公司有权进行先履行抗辩,港龙公司亦无须承担逾期付款的利息。四、港龙公司有权扣除逾期完工违约金。即便法院最终认定港龙公司需支付剩余工程款,港龙公司亦有权从中扣除圣大控股公司逾期完工的违约金建设工程施工合同专用条款25.2条约定:分包人未按期竣工,每逾期一天,应向发包人支付违约金2万元;分包人不能按期完成节点工期的,每逾期1天应支付违约金5000元。合同约定开工日期为2016年10月20日,竣工日期为2017年7月20日，实际竣工验收日期为2017年12月27日,逾期峻工160天,逾期竣工违约金320万。节点工期约定详见专用条款第12条。合同约定第一次节点工期“裙楼屋面采光顶(含墙面救援窗)”在2017年1月20日前全部完成,圣大完成请款日期为2017年5月3日,逾期103天,逾期违约金515000元.合间约定第二次节点工期“塔楼铝合金窗(含救援窗)”原则上在2017年1月20日前全部施工完成,请款日期为2017年3月20日,逾期59天,逾期违约金295000元。合同约定第三次节点“裙楼南立面、东立面雨棚以上龙骨”在2017年4月30日前完成,请款日期为2017年6月2日,逾期33天,逾期违约金165000元。第四次节点“裙楼南立面雨棚以上面板及龙骨完成”应在2017年5月31日完成,请款日期2017年6月20日,逾期20天,逾期违约金100000元。第五次节点“裙楼东立面雨相以上面板,龙骨完成”应在2017年5月31日完成,请款日期为2017年7月17日,逾期47天,逾期违约金235000元。第六次节点“裙楼西立面雨棚以上面板、龙骨完成”应在2017年6月15日前完成,请款日期2017年6月23日,逾期8天,逾期违约金40000元。第七次至第九次节点中北立面天桥收口、幕墙保洁至今尚未完成,合同约定幕墙工程应在2017年6月30日前全部完成,至今尚未完成,暂计算至2019年9月19日,已逾期811天,逾期违约金405500元。上述节点工期违约金共计5405000元,加上逾期竣工违约金共计8605000元,该款项应从工程款中扣除。五、陈铭主张建筑工程优先受偿权的请求不应被支持。首先，陈铭实际施工人的身份无法确认,即使确认,其行使期限也已经届满。《最高人民法院》对“应付工程价款之日”的解读(P456-P461)可以划分几种情况分别确定大体公平的时间点作为行使优先受偿权的起算时间:第一种情况:建设工程实际交付的,以建设工程交付之日为应付款时间。第二种情况:建设工程没有交付,讼争建设工程仍在承包人掌管,但承包人已经在建设工程竣工验收合格后按照合同约定的时间提交了竣工结算文件,发包人如在合同约定的期限内不子答复的,应当认定此时为应付款时间。第三种情况:建设工程价款未结算,建设工程也未交付,大多数为工程未完工或者完工后未经验收的情形。在这种情况下,以一审陈铭起诉时间作为应付款时间是适当的。建设工程已于2017年12月27日竣工验收,并已交付使用,因此,早已超出6个月的行使期限。即使认定未交付,但工程已于2018年9月18日结算,也已经超出6个月的行使期限,因此,陈铭无权要求享有建设工程优先受偿权综上,港龙公司无法确认陈铭的实际施工人身份,若最终认定陈铭的实际施工人身份,则港龙公司需保留追究圣大违法分包、非法转包的权利。而且,即使认定陈铭实际施工人的身份,在圣大尚未按照合同提交付款申请及发票的情况下,港龙公司有权主张先履行抗辩,则也不存在逾期付款,即使认定为逾期付款,在合同相对方未先履行自身义务的情况下,港龙公司不应承担逾期付款的利息。此外,若法院最终认定港龙公司需支付剩余未付金额,也存在结算价2%未到付款期限,且应当扣除圣大逾期完工的违约金。最后,即使陈铭为实际施工人,其行使建设工程优先受偿权的期限也早已届满,无权行使优先权。因此,请求法院驳回陈铭的诉讼请求。经审理本院查明事实如下：2016年10月8日，港龙公司作为发包人、中建二局作为总承包人、圣大集团公司作为分包人签订《建设工程施工合同》一份，约定由圣大集团公司分包承建杭州港龙城外立面装饰工程；开工日期为2016年10月20日，竣工时间为2017年7月20日，合同总价5458万元，价格为总价一次性包干；工程由港龙公司直接与圣大集团公司进行结算，总承包人中建二局认可结算结果并给予必要的配合；节点工期为裙楼屋面采光顶（含墙面救援窗）在2017年1月20日前全部施工完成，塔楼铝合金（含救援窗）原则上在2017年1月20日前全部施工完成（其中塔楼11层铝合金窗必须在2016年12月20日前完成），塔楼立面龙骨在2017年4月30日前全部施工完成，塔楼立面面板2017年5月31日前全部施工完成，裙楼南立面、东立面雨棚以上面板在2017年5月31日前全部施工完成，裙楼西立面雨棚以上龙骨在2017年5月15日前全部施工完成，裙楼西立面雨棚以上面板在2017年6月15日前全部施工完成，裙楼北立面雨棚以上龙骨在2017年5月30日前全部施工完成，裙楼北立面雨棚以上面板在2017年6月30日前全部施工完成，雨棚、玻璃幕墙、门、AB馆内街在2017年6月30日前全部施工完成，合同内幕墙工程在2016年6月30日前全部施工完成，幕墙工程单项竣工验收合格在2017年7月20日前完成，铝板幕墙整体效果施工样板区选定2轴-4轴/D轴-E轴，完成时间为2017年1月20日前；工程整体竣工验收合格，且幕墙工程结算完成后一个月内支付至结算价款的95%，第一年保修期满后的十天内支付结算价3%的保修金，第二年保修期满后的十天内无息付清结算价2%的保修金；圣大集团公司因自身原因不能按合同工期竣工，每逾期一天，应向港龙公司支付违约金2万元，延误工期超出30日历天的，港龙公司有权扣除圣大集团公司全部工程履约保证金，圣大集团公司并承担因工期延误导致港龙公司遭受的一切损失及诉讼；圣大集团公司由于自身原因不能按合同约定完成节点工期的，每逾期一天，应向港龙公司支付违约金5000元/天；等等。2016年10月12日，圣大集团公司与汪永汉签订《经济责任承包合同》，约定由汪永汉对前述《建设工程施工合同》约定的杭州港龙城外立面装饰工程履行经营管理职责，汪永汉为项目负责人，如《建设工程施工合同》在建设过程中有变更或补充的，以变更或补充后的内容为准；核算方式：本工程项目经济上实行独立核算，在圣大集团公司、汪永汉未结算之前，工程资产属于圣大集团公司所有，汪永汉不得侵占、挪用，工程竣工结算后，工程总造价扣除相关费用后，盈余归汪永汉所有，亏损由汪永汉向圣大集团公司承担赔偿责任；承包指标：汪永汉确保上交圣大集团公司管理费为工程决算价的12%（净交）（待工程审计完成返还汪永汉10万元），有关工程的所有税、费由汪永汉承担，如区外工程预留0.5%的附加税、费，如区内工程预留1%的附加税、费，待工程竣工决算付清所有材料款后，按工程实际税负再做多还少补结算，汪永汉必须提供款项75%的材料发票和25%的人工工资给圣大集团公司，材料发票、工资必须真实、有效，一切虚假发票、工资由汪永汉承担一切经济责任，材料发票及工资跨年作废；管理费交纳方式：按每笔工程进入圣大集团公司账号时同步扣除，如汪永汉从工程建设直接领取工程款，则工程管理费加倍收取；承包风险金为50万元，于第一笔工程款同步扣缴之日内缴纳；等等。2016年10月21日，案涉工程开工。2017年12月29日，港龙公司盖章确认杭政储出（2013）39号地块商业商务用房工程竣工验收合格。2017年，港龙公司、中建二局、圣大集团公司、圣大控股公司签订《合同主体人变更的协议》，约定《建设工程施工合同》的原分包人圣大集团公司变更为圣大控股公司，原合同的权利义务平移至港龙公司、中建二局、圣大控股公司；因圣大集团公司引起的所有项目责任及项目导致的第三方责任均由圣大控股公司承担，同时圣大集团公司承担连带责任；等。港龙公司已支付工程款34621731.78元。圣大集团公司分别于2017年3月20日就塔楼幕墙、铝合金窗（含玻璃）、百叶、保温、涂料工程申请支付工程300万元、2017年5月3日就裙楼屋面采光顶施工工程申请支付工程款200万元、2017年6月2日就雨棚以上南立面龙骨、东立面龙骨全部施工完成申请支付工程款300万元、2017年6月20日就裙楼南立面雨棚以上保温、基层、龙骨、幕墙面层全部施工完成申请支付工程款300万元、2017年6月23日就裙楼西立面雨棚伊桑保温、基层、龙骨、幕墙面层全部施工完成申请支付工程款200万元，圣大控股公司2017年7月17日就裙楼东立面雨棚以上保温、基层、龙骨、幕墙面层全部施工完成申请支付工程款200万元。2017年10月25日，圣大控股公司向港龙公司出具《借款申请》，载明“我司承建的杭州港龙城外立面装饰工程，目前以处于收尾阶段。考虑到我司在本项目投入大、资金紧张，请贵司予以大力支持，特向贵司申请无息借款300万元整，该借款在下次工程款支付时直接扣除。我司承诺按照附表节点时间完成本项目外立面装饰工程，若不能按期完成，我司自愿支付本次借款利息20万元整，借款及利息在下次工程款支付时直接扣除。”2017年10月26日圣大控股公司出具《幕墙项目分部完成时间》，载明：1、消防救援窗11月20日前全部安装完成（边球修边调整11月15日前完成）；2、外装所有玻璃11月13日前完成；3、门扇11月15日前安装完成；4、西北角主出入口雨棚11月10号完成；5、下沉广场11月15日前完成。汪永汉并在其上签字。同日，圣大控股公司出具借条一份，载明“今向杭州港龙置业有限公司借款：300万元（大写叁佰万元整）。”2017年10月27日，港龙公司向圣大控股公司转账300万元。同日，汪永汉出具借据一份，载明“今因临时资金周转需要，向浙江圣大控股集团有限公司借款人民币3000000元，大写：叁佰万元，本人承诺该借款于2017年11月30日前归还，如有逾期，接受贵公司的任何经济措施，特此立据。”同日，圣大控股公司分八笔向汪永汉的供应商转账共计300万元，附言为材料款或劳务费。陈铭、汪永汉、圣大集团公司、圣大控股公司、港龙公司均认可上述300万元借款，已抵作工程款支付。2018年1月，港龙公司委托信达估价公司对杭州港龙城外立面装饰工程进行结算审核。2018年9月18日，信达估价公司出具《工程造价咨询报告书》，审核金额为63257000元。圣大控股公司、信达估价公司、港龙公司曾签订《工程结算审核定单》，确认最终审定金额为63257000元，圣大控股公司于2018年10月11日盖章、由汪永汉、孔杰签字，信达估价公司于2018年11月13日签字盖章，港龙公司于2018年11月20日盖章，法定代表人蔡家福签字。2016年10月12日，汪永汉作为甲方、陈铭作为乙方签订《港龙工程协议》，载明“1、甲方通过努力承接幕墙业务，委托乙方施工，乙方必须精心组织安排班组，达到盈利目的，承担一切风险责任。2、工程所有主要材料有圣大出面签订合同，有甲方免费办理盖章，因关于发票开具不存在纠纷。3、为了集团公司下一个工程承接，本工程除乙方知道外，对任何人是甲乙方合作施工，共同进行（实质是由陈铭实行项目承包，项目部一切事务由陈铭全权负责）。4、乙方在现场备一间办公室，有工地主管和乙方同用主要业务领导、圣大公司、来人座谈，每月检查工作。5、工程款前几次有甲方办理转乙方，此后甲方委托乙方专人办理，代表乙方。6、总之，名誉上合作工程，必须给公司有良好的信誉，决不允许影响乙方此后公司业务开拓。乙方必须保证承诺，验收一次性通过无质量、安全等问题。”2016年11月7日，汪永汉作为甲方、陈铭作为乙方签订《补充协议》，载明“2016年10月12日，甲乙双方签订《港龙工程协议》，现就杭州港龙城外立面装饰工程相关事宜达成如下补充协议：一、为帮助乙方承接工程，甲方同意以其名义与浙江圣大建设集团有限公司签订《经济责任承包合同》。乙方承诺《经济责任承包合同》中甲方的权利和义务由其实际享有并承担，与甲方无关，关于工程的一切责任由乙方实际承担。二、甲方承认乙方为港龙城幕墙工程实际承包人，即：乙方为甲方与浙江圣大建设集团有限公司签订《经济责任承包合同》的实际承包人。三、甲乙双方不存在发包、分包、转包的关系，乙方不得向甲方主张工程款。同时，在实际施工过程中，甲方同意配合乙方办理相关工程款结算事宜。”2019年6月18日，陈铭作为甲方、汪永汉作为乙方，签订《协议》，载明“甲、乙双方就港龙城欠付工程款诉讼事宜达成如下协议：一、甲方作为港龙城幕墙实际施工人，以合同相对方乙方以及港龙置业公司、圣大建设、圣大控股公司为被告提起诉讼，其最终目的是要港龙置业公司支付工程款。二、幕墙工程款优先权截至时间为2019年6月20日止，故乙方愿意支持甲方起诉。三、乙方作为本案被告基于彼此之间有合同关系，本案工程纠纷甲方作为实际施工人提起诉讼，将乙方列为被告是基于合同相对性的程序需要，乙方认为最终不承担责任。四、本案工程款支付责任的最终承担者应该系港龙置业公司、圣大控股公司。五、甲方可以就本案工程纠纷一案为乙方承担合理的律师费用。”陈铭系浙江鸿翔节能幕墙门窗有限公司（以下简称鸿翔公司）的董事。2016年11月20日，鸿翔公司曾出具法人授权委托书一份，载明“现授权委托本公司的孔杰（身份证号：3390051989××××××××），全权负责杭州港龙城外立面装饰工程的技术对接及结算事宜。特此委托。”鸿翔公司出具证明，载有“兹有我司孔杰（身份证号：3390051989××××××××）同志在我司任技术中心总监职务，系我司正式员工。”2016年11月29日，陈铭与刘汉奎签订《项目管理人服务咨询协议》，约定刘汉奎负责杭州港龙城幕墙工程承建实施的全部组织管理工作及设计下料工作，同时为陈铭的项目管理等提供咨询服务以及根据陈铭指示完成相应工作。案涉工程项目通讯录中，载明的项目总负责为汪永汉，项目执行经理为刘汉奎。汪永汉曾于2017年至2018年间向陈铭弟弟陈立华转账八次合计408.97万元，于2019年2月3日向陈铭转账30万元。另查明，诉讼中汪永汉、陈铭向本院提交《(2019)浙0104民初6410号一案工程款结算三方确认书》，载明“江干区法院：本案业经两次开庭之后，庭审中有关工程款的支付数额，各方有不同的意见，庭后原告再次和被告汪永汉、圣大控股有限公司、圣大集团公司进行三方详细核对，现三方就工程款支付结算确认如下：一、三方确认港龙公司已经支付给圣大集团公司34621731.78元工程款，其中3000000元借款实则工程预支款，已经冲减工程进度款，被包含在34621731.78元之中。二、圣大集团公司收到港龙城34621731.78元之后，已经按《经济责任承包合同》规定：扣除管理费12%以及附加税、费，剩余款项通过被告汪永汉转付供应商材料款和原告，即就港龙城已经支付的34621731.78元工程款三方之间已经结清。三、本案工程结算价款为63257000元，港龙公司尚欠工程款为63257000元-34621731.78元=28635268.22元，三方一致确认以上金额。综上，陈铭、汪永汉、圣大集团公司三方确认港龙城尚欠工程款28635268.22元，并确认港龙城已经支付的34621731.78元工程款三方之间已经结清。”该确认书由汪永汉、陈铭签字。2020年4月13日，汪永汉、陈铭向本院提交情况说明一份，载明“江干区法院：原告陈铭诉被告汪永汉、圣大控股公司、圣大集团公司、港龙公司建设工程分包合同一案，经对账陈铭、汪永汉确认港龙公司已付的34621731.78元工程款，圣大已收取管理费，剩余港龙公司未付的28635268.22元工程款圣大未收取管理费，特此说明。”以上事实有建设工程施工合同、经济责任承包合同、港龙工程协议、合同主体人变更的协议、竣工验收本案表、工程造价咨询报告书、鸿翔公司证明、授权委托书、项目管理人服务咨询协议、银行流水、补充协议、协议、借据、工程款申请支付明细、银行扣款通知书、圣大幕墙港龙城项目部通讯录、支付凭证、工程进度款支付申请表、开工报审表、开工报告、竣工验收备案表、工程结算审核定单、借款申请、幕墙项目分部完成时间、借条、《(2019)浙0104民初6410号一案工程款结算三方确认书》、情况说明、询问笔录、本案庭审记录予以证实。本院认为，根据查明事实，本案工程系没有资质的汪永汉借用圣大集团公司的资质承建。关于实际施工人，根据本案证据结合汪永汉认可陈铭系实际施工人的陈述，本院认为可以认定陈铭系实际施工人。因借用资质承建工程违反了我国建筑法的强制性规定，根据法律规定案涉《经济责任承包合同》系无效合同。但因案涉工程经竣工验收合格，故可参照合同约定支付工程价款。工程经评估核定总价为63257000元，港龙公司已支付工程款34621731.78元，故尚欠工程款28635268.22元，港龙公司应当支付。关于圣大集团公司尚欠汪永汉的工程款。根据汪永汉与圣大集团公司之间的《经济责任承包合同》，汪永汉应承担工程决算价12%的管理费。就圣大集团公司是否有权收取该约定的管理费问题，本院认为《经济责任承包合同》虽无效，但根据法律规定工程竣工验收合格可参照合同约定支付工程价款，管理费的约定属于双方结算工程款的条款，应当适用，同时考虑到合同当事人不应因无效合同而获得超出合同约定外的利益，故本院认为圣大集团公司有权收取管理费。根据汪永汉、陈铭向本院提交的确认书及情况说明，就港龙公司已付的34621731.78元，圣大集团公司与汪永汉,汪永汉与陈铭之间已经结清，圣大集团公司已收取管理费。对于未付的工程款28635268.22元，圣大集团公司未收取管理费，故扣除12%的管理费，圣大集团公司应支付汪永汉工程款25199036.03元。陈铭与汪永汉签订的《港龙工程协议》、《补充协议》，实为陈铭借汪永汉之名借圣大集团公司资质承接工程所签订的合同，故亦应属无效。现陈铭诉请汪永汉支付工程款，本院认为《港龙工程协议》、《补充协议》虽系无效合同，但因案涉工程竣工验收合格，故可参照合同约定支付工程价款，根据上述协议约定“乙方不得向甲方主张工程款”，故陈铭无权向汪永汉主张工程款。同时，陈铭还主张了圣大集团公司、圣大控股公司对工程款承担连带责任，本院认为陈铭与圣大集团公司、圣大控股公司之间并无合同关系，故其无权要求二者承担支付工程款的责任。陈铭主张港龙公司承担连带责任，本院认为陈铭系实际施工人，根据法律规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故港龙公司应当在欠付的工程款28635268.22元范围内承担责任，如前所述圣大集团公司欠付汪永汉的工程款为25199036.03元，因此，港龙公司应支付陈铭工程款25199036.03元。关于港龙公司答辩称圣大控股公司未提供经监理审核确认的付款申请及开具足额发票故其有权拒付工程款的意见，本院认为港龙公司所称的义务为合同的附随义务不足以对支付工程款的主合同义务进行抗辩，对该意见本院不予采信。关于港龙公司答辩称圣大控股公司尚有部分工程未完工故其有权拒付工程款的意见，本院认为案涉工程已经港龙公司竣工验收合格，其该意见与事实不符，本院不予采信。关于港龙公司答辩称第十二期结算价2%的保修金未至保修期满日2019年12月26日，本院认为至判决日该期付款期限已届满，港龙公司应当支付。关于港龙公司答辩称案涉工程存在节点工期逾期、完工工期逾期需扣除违约金，以及根据圣大控股公司出具的借款申请应当因逾期完工扣除20万元利息的意见，本院认为根据圣大控股公司、港龙公司均盖章确认的工程结算审核定单，双方对工程款已做结算确认，而鉴于建设工程合同履行的复杂性，工期逾期原因的多样性，港龙公司在已经结算确认工程款的情况下，再主张工期违约责任扣款，本院不予支持。关于陈铭主张的利息损失，本院认为陈铭仅与汪永汉之间存在合同关系，而二者之间又约定陈铭无权向汪永汉主张工程款，故陈铭无权向汪永汉主张利息损失；陈铭与圣大集团公司、圣大控股公司之间亦无合同关系，且在汪永汉与圣大集团公司之间的合同中，对于工程款的结算亦无明确的期限，约定实为在港龙公司付款后再行结算支付，故陈铭亦无权向圣大集团公司、圣大控股公司主张利息损失；陈铭与港龙公司之间亦无合同关系，陈铭系基于实际施工人向发包人港龙公司主张在欠付工程款范围内承担付款责任，在本案判决认定陈铭为实际施工人前港龙公司无义务向陈铭承担支付责任，根据法律规定发包人对实际施工人的责任亦限于欠付工程款的范围，故陈铭亦无权向港龙公司主张利息损失；因此，本院对陈铭的利息损失的主张不予支持。关于陈铭主张就欠付的工程款对案涉工程享有优先受偿权的诉请，本院认为陈铭作为实际施工人完成了案涉工程且经竣工验收合格，现圣大集团公司未积极行使债权主张工程款及建设工程价款优先受偿权，故陈铭有权向港龙公司主张在欠付工程款范围内对案涉工程行使优先受偿权。关于港龙公司答辩称行使优先权已过期限的意见，本院认为案涉工程竣工验收合格日期为2017年12月29日，港龙公司审定工程价款时间为2018年11月20日，约定付款时间为结算完成后一个月即2018年12月20日前付款，根据法律规定行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，故主张优先权的期限应自2018年12月21日开始至2019年6月20日。陈铭向本院递交诉讼材料申请财产保全的时间为2019年6月18日，未超过六个月期限，故陈铭未过行使优先权的期限，对港龙公司该意见本院不予采信。因此，陈铭有权就欠付的工程款25199036.03元就案涉工程享有优先权。综上，本院对原告陈铭的部分诉请予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第十八条、第二十二条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告杭州港龙置业有限公司支付原告陈铭工程款人民币25199036.03元，于本判决生效之日起十日内付清；二、原告陈铭有权就上述第一项工程款对杭州港龙城外立面装饰工程折价或者拍卖的价款优先受偿；三、驳回原告陈铭其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币200376元，由原告陈铭负担人民币32581元，被告杭州港龙置业有限公司负担人民币167795元；财产保全申请费人民币5000元，由被告杭州港龙置业有限公司负担。原告陈铭于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州港龙置业有限公司负担于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  黄 亮人民陪审员  钱荫生人民陪审员  孙观中二〇二〇年四月二十七日代书 记员  郭晓冬