浙江省温州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）浙03民终78号上诉人（原审原告）：杭州洛克投资管理有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区留庄高级公寓12幢411室。法定代表人：赖文珍。被上诉人（原审被告）：陈映雪，女，1963年11月24日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：戴克峰，浙江震瓯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟利新，男，1966年10月3日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。上诉人杭州洛克投资管理有限公司因与被上诉人陈映雪、钟利新股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初8590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杭州洛克投资管理有限公司上诉请求：1.撤销原审判决。2.改判陈映雪、钟利新对温州市福得乐鞋业有限公司（以下简称福得乐公司）的债务承担连带责任，即偿还杭州洛克投资管理有限公司借款本金753000元。3.本案一、二审诉讼费用由陈映雪、钟利新承担。事实和理由：一、一审法院认定“福得乐公司于1999年9月22日被吊销营业执照，股东怠于履行清算义务的事实发生在2006年1月1日之前，故杭州洛克投资管理有限公司主张股东对公司债务承担连带责任，于法无据。”错误。l.福得乐公司被吊销营业执照与福得乐公司股东对公司债务承担连带责任是两码事。公司被吊销营业执照是工商行政管理机关对违法企业法人作出的一种行政处罚，只要企业尚未被注销，仍具有法人资格且有权以自己的名义进行诉讼活动。公司股东对公司债务承担连带责任，是公司存在虚假出资、出资不到位、抽逃出资、股东怠于履行义务，致无法进行清算、恶意处置公司财产、骗取公司注销、无偿接受公司财产、财产混同等情形，股东才对公司的债务承担连带责任。因此，公司被吊销营业执照与股东对公司债务承担连带责任无关联。2.杭州洛克投资管理有限公司起诉陈映雪、钟利新对福得乐公司的债务承担连带偿还责任，是在福得乐公司清算后而成立的债权。福得乐公司向银行借款80万元（后偿还4.7万元）已经有（1997）温鹿经初字第805号民事判决书判决，银行向法院申请执行，执行案号为（1998）温鹿执字第141号民事裁定书，因福得乐公司无财产可供执行，法院裁定中止执行。而后银行将该债权剥离给中国长城资产管理公司杭州办事处（以下简称长城资产公司），长城资产公司又将该债权转让给杭州洛克投资管理有限公司。2015年杭州洛克投资管理有限公司向法院申请对福得乐公司破产清算，福得乐公司股东未移交债务人财产、印章和账簿等材料，法院裁定终结福得乐公司破产程序。此时，杭州洛克投资管理有限公司才获悉福得乐公司无法清算，遂向法院起诉该公司股东即陈映雪、钟利新对福得乐公司的债务承担连带责任。二、一审法院适用公司法第一百八十条第四项和一百八十三条的规定错误。公司法第一百八十条第四项规定的是公司解散的原因，即被吊销营业执照。第一百八十三条规定的是“公司因本法第一百八十条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组开始清算，有限责任公司的清算组由股东组成。逾期不成立清算组进行清算，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。”公司被吊销营业执照并不是企业法人资格的消失，企业还可以通过整改或重组来恢复之前的营业执照，况且公司法也并未规定公司被吊销营业执照之后的清算期限。福得乐公司于1999年9月22日被工商行政管理机关吊销营业执照，但一直未进行清算持续到2015年。公司未清算，就不能退出市场，如无法清算，其股东对公司的债务就要承担连带责任。1993年公司法未规定股东连带责任，但2005年公司法作出了明确的规定，该法第二十条规定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”为了便于理解和适用，最高人民法院又颁发公司法司法解释二，该司法解释第十八条规定“有限责任公司的股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”再根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(一)》第一条规定“公司法实施后，人民法院尚未审结和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。”第二条又规定“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。”就是说，如果当时的法律法规和司法解释对有关民事行为或者事件有明确规定时，适用当时的法律法规和司法解释；如果没有明确规定时，则可参照适用公司法的有关规定。最高人民法院认为“可参照适用公司法的有关规定”是属于法不溯及既往原则的例外规定。理由在于：任何原则都具有相对性，为了使案件的处理更加符合法律的立法目的，对原则作出一定的例外规定也是必要的。“参照适用公司法的有关规定”即突破了法不溯及既往原则的限制，使新法对其生效之前发生的事件和行为产生了一定的效力。一审法院也认定“股东怠于履行清算义务需承担相应的民事责任，系公司法在2005年修订时新增”。既然是新增，就要参照2005年的公司法。因此，一审法院应当适用2005年公司法第二十条和2008年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第十八条和2006年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(一)》第二条的规定判决，由于一审法院未适用上述法律，造成错判。陈映雪答辩称：一、公司法司法解释仅限于公司法实施之日后，如一审判决所言2006年1月1日出台的公司法才规定了公司股东怠于清算的义务，而涉案公司在1999年便被工商部门吊销了营业执照，故该清算义务不应该溯及到公司法之前，不应当承担连带清算责任，否则有失公平公正。二、即便需要承担清算责任，至今已有20多年，杭州洛克投资管理有限公司于2019年9月才向鹿城法院提出诉讼，也已经过了诉讼时效。此外，陈映雪对于借款的事情并不知晓，后也未参与公司经营且已经承担了公司的出资义务，再让她承担清算责任也于法不符，故请求驳回杭州洛克投资管理有限公司的上诉请求。钟利新未作答辩。杭州洛克投资管理有限公司向一审法院起诉请求：1.陈映雪、钟利新对福得乐公司的债务承担连带清偿责任，即偿还杭州洛克投资管理有限公司借款本金753000元；2.本案诉讼费由陈映雪、钟利新承担。一审法院认定事实：福得乐公司成立于1995年6月7日，注册资本100万元，系有限责任公司。陈映雪、钟利新及案外人汪德智（已亡故）、陈福兴（已亡故）、严政（已亡故）等系该公司的股东。福得乐公司因需分别于1996年11月14日、1997年1月24日、1997年1月28日、1997年1月30日与中国农业银行温州市鹿城支行（以下简称农行鹿城支行）签订借款合同及抵押合同各一份，共计借款80万元。借款到期后，福得乐公司未履行还款义务，农行鹿城支行向该院起诉，该院于1997年11月18日作出（1997）温鹿经初字第805号民事判决书，判决：一、福得乐公司偿还农行鹿城支行借款80万元及利息、罚息（月息按1.11%计算，从1997年1月24日至偿清之日止，从1997年4月28日始至偿清之日止，按日万分之五计算支付利息）；二、福得乐公司到期未偿还，则依法变卖或拍卖抵押物所得价款优先偿付给农行鹿城支行借款本息，多还少补。案件生效后，福得乐公司仅偿还本金47000元，尚欠本金753000元。在执行过程中，因被执行人下落不明，又无财产可供执行，鹿城法院裁定中止执行。2000年3月14日，农行鹿城支行将涉案债权转让给长城资产公司。后长城资产公司又将该债权转让给杭州洛克投资管理有限公司，并于2006年12月12日在《浙江法制报》上刊登《债权及相关权益催收暨转让公告》。2015年7月9日，该院依据杭州洛克投资管理有限公司的申请，受理了福得乐公司的破产清算。在福得乐公司的破产清算程序中，确认杭州洛克投资管理有限公司的债权为：普通债权1713149.26元。在破产程序中，因债务人的财产不足以清偿破产费用，该院依据福得乐公司管理人的申请，于2015年10月21日作出裁定，宣告福得乐公司破产。另查明，1999年9月22日，温州市工商行政管理局鹿城分局作出处罚决定书，因福得乐公司不按规定申报企业年检，被吊销企业的营业执照。一审法院认为：杭州洛克投资管理有限公司向法院起诉认为，福得乐公司的法定代表人及其股东在破产程序中未按破产管理人的要求移交公司的财产、印章和账簿、文书等材料，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条的规定，股东应对公司的债务承担连带清偿责任。现行的《中华人民共和国公司法》第二十条规定，股东怠于履行清算义务需承担相应的民事责任，系公司法在2005年修订时新增，并于2006年1月1日开始实施。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条的规定来源于此，故公司股东怠于履行清算义务的事实在2006年1月1日前已经发生的，不适用该司法解释的规定。依照公司法的规定，公司依法被吊销营业执照构成公司解散的事由，且应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。本案中，福得乐公司于1999年9月22日被吊销营业执照，股东怠于履行清算义务的事实发生在2006年1月1日之前，故杭州洛克投资管理有限公司主张股东对公司债务承担连带责任，于法无据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十条第四项、第一百八十三条的规定，于2019年11月8日判决：驳回杭州洛克投资管理有限公司的诉讼请求。案件受理费11330元，减半收取5665元，由杭州洛克投资管理有限公司负担。二审期间双方当事人均未提交新的证据。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》系对审理公司解散和清算案件所作的规定，不适用于破产案件，由此，在债务人破产程序终结后，债权人再以《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十八条第二款的规定要求债务人的原股东承担民事责任，缺乏法律依据。债务人原股东的行为符合《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》第三款规定情形的，可由破产案件管理人向其主张权利，因此取得的财产属于破产财产，按照破产程序的规定进行分配。综上，本案中债权人杭州洛克投资管理有限公司在债务人福得乐公司破产程序终结后，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十八条第二款的规定主张权利，要求债务人福得乐公司的原股东陈映雪、钟利新就债务人欠其债务向其承担连带责任，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项规定的起诉条件，依法应裁定驳回起诉。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初8590号民事判决；二、驳回杭州洛克投资管理有限公司的起诉。一审案件受理费11330元，退还杭州洛克投资管理有限公司；杭州洛克投资管理有限公司预交的二审案件受理费11330元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  谢 斌审 判 员  郑建文审 判 员  黄丽君二〇二〇年四月二十二日代书记员  张贝钒