浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）浙03行终590号上诉人（原审原告）温州之民信息亭服务有限公司，住所地温州市新城大道中园大厦A幢804室。法定代表人丁浩，总经理。委托代理人陈建平，北京炜衡（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市鹿城区综合行政执法局，住所地温州市惠民路766号。法定代表人周岷，局长。委托代理人李仲达、倪海友，该局工作人员。被上诉人（原审被告）温州市鹿城区人民政府，住所地温州市鹿城区广场路188号鹿城区行政中心1号楼。法定代表人白洪愣，区长。委托代理人杨绍概、戴堉艳，温州市鹿城区行政复议局工作人员。上诉人温州之民信息亭服务有限公司（以下简称“之民信息亭公司”）因诉被上诉人温州市鹿城区综合行政执法局（以下简称“鹿城区执法局”）、温州市鹿城区人民政府（以下简称“鹿城区政府”）城建行政许可、行政复议及行政赔偿一案，不服温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302行初37号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。在本案审理过程中，双方当事人申请庭外调解四个月。因受新型冠状病毒××疫情影响，2020年1月23日至次月19日期间不计算在本案审理期限内。现已审理终结。原审法院经审理查明：温州市市民信息服务系统原由温州之民信息服务有限公司（以下简称“之民服务公司”）于2005年起投资建设，并被鹿城区政府于2007年纳入温州市“十一五”信息化规划“社区、农村信息化建设重点项目”。2006年7月5日，之民服务公司与受鹿城区政府委托的温州市信息化管理办公室签订《温州市市民信息服务系统建设运营目标责任书》，就系统建设、运营相关事宜进行约定，并签定目标责任书。该系统信息亭终端布放需占用城市绿地、道路等，经有关方面协调，形成城市绿地、道路主管部门发证，临时借用的操作模式（有效期约三个月）。2014年10月，该系统由之民信息亭公司受让取得。2017年6月6日至9日，鹿城区执法局对学院东路与聚源路交叉口新田园8组团前人行道等有人值守的35个信息亭及小南路155号农业银行前人行道等无人值守的4个信息亭（以下简称“涉案39个信息亭”）进行现场勘查，发现该39个信息亭普遍存在闲置或从事其他商业经营活动，已丧失信息服务功能的情况。因相关许可于2017年6月30日到期，之民信息亭公司于同年8月22日向鹿城区执法局提出该39个信息亭的临时占用城市道路的申请（受理编号：330302161708221000053）。同日，鹿城区执法局受理该申请。8月28日，鹿城区执法局作出被诉不予许可决定，并于同月30日将不予行政许可决定书、不予行政审批“双告知”通知书邮寄送达之民信息亭公司。之民信息亭公司不服，向鹿城区政府申请行政复议。鹿城区政府受理后，依照法定程序进行补正，并依之民信息亭公司申请中止案件审理进行调解。因调解不成，鹿城区政府经书面审查后于2018年12月11日作出被诉复议决定，并于12月12日将行政复议决定书邮寄之民信息亭公司。之民信息亭公司仍不服，提起本案诉讼，要求撤销上述不予许可决定和复议决定，并赔偿损失3000万元。原审法院于2018年12月25日以（2018）浙0302引调8247号予以登记。因协调不成，于2019年1月22日立案受理。原审法院认为：一、《浙江省城市道路管理办法》第二十九条规定，任何单位和个人不得擅自占用城市道路；下列情形确需临时占用城市道路的，应当报经市政工程行政主管部门和公安机关交通管理部门批准，并按照核定的收费标准缴纳城市道路占用费后，方可占用：（一）经县级以上人民政府批准设立集贸市场的；（二）设置施工建设的临时辅助场地的；（三）设置临时经营性设施的；（四）设置临时停车场（点）的。县级以上人民政府应当根据城市建设和管理的需要，有计划地清退占用城市道路的集贸市场，恢复城市道路设施功能。涉案39个信息亭，经鹿城区执法局于2017年6月6日至9日排查，普遍存在闲置或从事其他商业经营活动，已丧失信息服务功能的情况，故该局对之民信息亭公司于2017年8月22日提出的该39个信息亭临时占用城市道路的申请不予许可，并说明理由，符合《中华人民共和国行政许可法》（修订前）第三十八条第二款的规定。之民信息亭公司提出的鹿城区执法局随意改变已作出的行政许可决定、不予许可理由相互矛盾、未组织听证违法等主张，缺乏事实与法律依据，应不予支持。被诉不予许可决定并不违法，且之民信息亭公司主张的损失大部分系信息亭被拆除造成，故其赔偿请求，缺乏依据，亦应不予支持。二、根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。鹿城区政府受理之民信息亭公司的行政复议申请后，依法进行审查，并按其申请中止办理期限进行调解，在调解无果后作出被诉复议决定，将复议决定书送达，并无不当。综上所述，被诉不予许可决定及被诉复议决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序；之民信息亭公司要求撤销被诉不予许可决定及被诉复议决定的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，依法应予驳回。之民信息亭公司一并提起的行政赔偿请求，亦应一并驳回。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回之民信息亭公司的诉讼请求。本案受理费50元，由之民信息亭公司负担。之民信息亭公司上诉称：一、原判认定事实错误。1.原判认定涉案信息亭服务功能已丧失的唯一证据为现场核查笔录，但该笔录只能反映核查当日的某个时点即工作人员排查时信息亭的使用状态，无法证明信息亭一直或者长期处于停用状态。且照片只拍摄了信息亭的某个侧面，没有反映四个立体面，部分信息亭LED显示屏正处于播放状态。结合上诉人提供的电费清单及与合作商的合同，足以证实涉案信息亭被拆除时仍处于正常运营状态。2.信息亭的服务功能包括公共信息服务、公共事业缴费、电子商务在线交易等各项业务功能。涉案信息亭的信息服务功能是否已丧失，有无继续存在的必要，应当经第三方专业机构评估、论证，并广泛征求社会大众意见，原判仅凭被上诉人个别工作人员的主观判断确定，不符合法律规定。3.信息亭是自负盈亏的温商回归项目，其在承担公共信息服务的同时，经营商业项目具有一定的合理性，且该项目立项文件也没有限制。涉案信息亭自设立以来，三个月一审批，从未因经营其他业务被职能部门要求整改，即使因贩卖饮料、食品、玩具等不符合温州市政府的要求，亦应先责令上诉人整改，而非直接不予许可并拆除。二、原判对上诉人的赔偿诉请不予支持错误。涉案信息亭项目投资1.5亿，立项初衷为长期投资，只是因临时占用城市道路的许可期限仅为三个月，十几年来一直以办理“三个月临时许可证”的形式长期运营。被诉不予许可决定作出时原许可虽已到期，但上诉人与温州市政府签订的《温州市市民信息服务系统建设运营目标责任书》确定的合同履行期未届满，仍在合同约定的许可期限内，有别于其他短期许可的情形，鹿城区执法局作为审批部门，在许可之初未考虑合理设置退出机制，迳行决定不予许可，直接导致信息亭后续被拆除。尽管不予许可与拆除是两个行为，但拆除是不予许可的后续行为，因此造成的损失与被诉不予许可决定有因果关系，应当予以赔偿。三、被诉不予许可决定程序违法。涉案信息亭作为鹿城区政府的重点民生项目，经营长达十几年，与众多第三方合作商、公共事业单位存在合作关系，大部分合同均未到期，且涉及残疾人就业等民生工程。鹿城区执法局不予许可和拆除，涉及他人重大利益，应当根据《中华人民共和国行政许可法》第四十七条的规定，组织听证广泛征求各方意见。综上，被诉不予许可决定认定事实和适用法律错误，程序违法，依法应予撤销，鹿城区政府经复议予以维持，以及原判驳回上诉人的诉请错误，请求撤销原判，被诉不予许可决定及复议决定，责令鹿城区执法局对其许可申请重新作出处理，并赔偿经济损失3000万元。鹿城区执法局答辩称：一、涉案信息亭需临时占用城市道路，根据《浙江省城市道路管理办法》第二十九条和《温州市城市道路建设和管理办法》第三十二条的规定，应当报经市政工程主管部门和公安交通管理部门批准，并按核定的收费标准缴纳城市道路占用费用，方可占用，且临时占用城市道路的期限不得超过3个月，需要继续占用的，应当办理延期审批手续。2012年开始，上诉人之民信息亭公司已按上述规定办理了部分信息亭的临时占道许可，但其主张信息亭项目还在合同约定的经营期限内，以及设置行政许可未考虑信息亭退出机制，均涉及经营问题，与临时许可是不同概念，也不是执法部门的职能范围，能否延期许可应重新审核是否具备许可条件。二、信息亭项目主营业务系为市民提供信息服务功能，包括公共信息服务、公共事业缴费、电子商务在线交易等，这些功能需要通过终端机操作实现。2017年6月6至9日，鹿城区执法局对涉案39个信息亭进行全面排查，发现其中35个有人值守型信息亭中20个关闭闲置，15个存在销售食品饮料、彩票、房产营销广告等，4个无人值守型信息亭全部关闭闲置，且信息亭的终端机都已被拆除，无法再提供信息服务功能。鹿城区执法局据此认定上述信息亭存在闲置或从事其他商品经营活动，已丧失信息服务功能，不符合《市委办公室、市政府办公室关于印发〈城区各类信息亭、书报亭、电话亭及公益宣传牌体整合优化实施方案〉的通知》中信息亭应提供信息、书报、公话服务功能的要求，不属于申请临时占道的确需项目，决定不予许可，并告知理由，事实认定清楚，适用法律正确。三、涉案信息亭的信息服务功能已经丧失，不涉及广大市民的重大利益，相关合作商的利益属于商业投资选择，需自行承担商业风险，且不符合《中华人民共和国行政许可法》第四十六条规定的法定听证事由，不需要进行听证，被诉不予许可决定程序合法。四、被诉不予许可行为合法，依法不应承担赔偿责任，且上诉人主张的损失均因信息亭被其他单位移除造成，与鹿城区执法局无关，上诉人诉请赔偿3000万元，应不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。鹿城区政府答辩称：一、同意鹿城区执法局的答辩意见。二、被诉复议决定程序合法。请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：《浙江省城市道路管理办法》第二十九条规定，任何单位和个人不得擅自占用城市道路；设置临时经营性设施，确需临时占用城市道路的，应当报经市政工程行政主管部门和公安机关交通管理部门批准，并按照核定的收费标准缴纳城市道路占用费。《城市道路管理条例》第三十八条规定，根据城市建设或者其他特殊需要，市政工程行政主管部门可以对临时占用城市道路的单位或者个人决定缩小占用面积、缩短占用时间或者停止占用，并根据具体情况退还部分城市道路占用费。2017年6月5日，温州市综合行政执法局作出温综法发〔2017〕79号《关于加强对占道设置岗亭等设施执法管理的通知》（以下简称“通知”），明确于6月10日前对辖区占用人行道等设置的各类岗亭设施进行全面排查，对已丧失服务功能的信息亭、电话亭要坚决予以取缔，已经占道审批的到期后不再续批；对改变岗亭使用性质，以经营报刊和提供公共服务信息的名义从事其他商品经营活动的岗亭，责令限期整改，未在限期内整改的，取消岗亭占道审批手续并予以拆除。因《浙江省城市道路管理办法》等上位法对设置临时经营性设施确需临时占用城市道路的条件和要求未作具体规定，温州市综合行政执法局作为市政工程行政主管部门，根据当地城市建设需要，就临时占道设置岗亭等设施的执法管理工作制订规范性文件，不违反前述规定，可以作为辖区范围内岗亭临时占道审批等执法的依据。《温州市城市道路建设与管理办法》第三十二条规定，临时占用城市道路的期限不得超过3个月……需要继续占用城市道路的，应当办理延期审批手续，并按照累进制缴纳临时占路费。本案中，涉案39个信息亭中包括35个有人值守和4个无人值守类型，虽已办理城市道路临时占用许可，但占道期限均于2017年6月30日届满，上诉人之民信息亭公司在许可期限届满后于2017年8月22日申请延期许可。经查，在案的现场照片可以证实，上述信息亭部分已关停，部分已从事销售报刊、食品等经营活动，与报批信息亭为有人值守类型以及为提供信息服务功能设立目的明显不符。虽然该现场照片形成于2017年6月份，但前述通知明确于同年6月10日前对辖区内占用人行道设置的各类岗亭设施进行全面排查，且涉案信息亭占道期限均于2017年6月30日届满。故，被上诉人鹿城区执法局受理涉案许可申请后，根据该申请前搜集的排查照片，认定涉案信息亭已丧失服务功能，并据此作出不予许可决定，说明理由，符合《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第二款的规定。被上诉人鹿城区政府经复议予以维持正确。原判驳回上诉人要求撤销被诉不予许可决定、复议决定以及赔偿的诉讼请求，并无不当，依法应予维持。上诉人主张涉案信息亭仍处于正常运营状态，是否丧失信息服务功能应由第三方专业机构评估，缺乏事实和法律依据，且与该信息亭许可期限已届满的事实相左。上诉人主张已改变岗亭使用性质，按照前述通知规定应先责令整改，本院认为，已经许可的岗亭在有效许可期限内，如改变岗亭使用性质，尚有责令整改并视整改情况再依法处置之必要。涉案信息亭许可的占道期限已届满，不适用该款规定，上诉人以此主张鹿城区执法局未责令该部分信息亭整改即决定不予许可不当，理由不能成立。上诉人提出本案许可申请时涉案信息亭占道期限已届满，不属于申请延期许可的法定情形，该申请是否符合许可条件以及许可与否，应根据前述法律及规范性文件重新进行审查，上诉人主张鹿城区执法局随意改变原许可内容，理由不能成立。上诉人主张其仍在合同约定的经营期限内，以及不予许可将导致其与第三方签订的合同不能继续履行，均属于涉案信息亭项目经营问题，并非本案审理范围，上诉人以此主张鹿城区执法局应按原许可内容继续审批，以及未举行听证侵犯他人重大合法权益，程序违法，缺乏法律依据。故，上诉人之民信息亭公司以上述理由主张被诉不予许可决定和复议决定违法，并赔偿损失，均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案受理费50元，由上诉人温州之民信息亭服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 章宝晓审 判 员 戴华斌审 判 员 杨贤斌二〇二〇年四月十三日代书记员 刘双旋