浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1475号上诉人（原审原告、反诉被告）：徐碎闹，男，1966年10月18日出生，汉族，住浙江省泰顺县。委托诉讼代理人：周卫平，上海兰迪（温州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：泰顺华府置业有限公司，住所地：浙江省泰顺县罗阳镇东大街12号（工商银行七楼）。法定代表人：苏孝锋。委托诉讼代理人：潘林亮、喻翔，系公司员工。原审第三人（反诉第三人）：联宇工程有限公司，住所地：浙江省泰顺县罗阳镇城北路78号（建行六楼）。法定代表人：贾小凯。上诉人徐碎闹因与泰顺华府置业有限公司（以下简称华府公司）、原审第三人联宇工程有限公司（以下简称联宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省泰顺县人民法院（2018）浙0329民初1149号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐碎闹上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法改判华府公司支付徐碎闹工程款7419044.33元，利息从2014年8月20日起按年利率6.55%计算至债务履行完毕之日止。事实和理由：一、原审认定事实错误。1、涉案工程中土方和石方数量计算错误。上诉人认可以华信测绘（2019）法委鉴字第052号《司法鉴定检验报告书》确定的工程量和比例计算工程款。但原判既已确认正负零以下均为石方量，则全部总挖方量要区分正负零以上还是以下，以上部分按照土石方比例分开计算，以下部分全部为石方。A区39-52号楼正负零以上部分原来买地时政府已经打掉了，所以当时施工时只要打地下室，故此处总方量为79731.3，应全部为石方。据此，徐碎闹施工完成的土方量为81773.87，石方量为858063.93。2、因为土石方的数量错误，导致总工程量计算错误。2012年12月7日后发生的36万立方米石方量每方补贴3元的事实，该约定针对的是此时间点之后的爆破地下室平台多，难度大，故将可能发生的石方估算为36万立方米，按照3元/立方米给予固定补贴，不再区分土石方比例。原判予以区分的认定属于对合同约定条款的理解错误。基于徐碎闹完成的上述工程量和补贴约定，涉案总工程款为34136747.33元。3、原判对华府公司已支付款项数额认定错误。2013年8月28日分6笔转入徐碎闹个人账户的900000元并非本案工程款项。华府公司已经支付工程款26717703元，尚拖欠7419044.33元。4、对工程款利息的起算时间点认定错误。徐碎闹向华府公司递交工程决算文件是2014年7月23日，华府公司此后28天内未答复，按约视为接受竣工结算文件，故工程款利息的起算点为2014年8月20日，利率为银行同期利率。华府公司此后又支付了183万元，本应先扣除利息，余款再作工程款抵扣，为了计算方便，徐碎闹同意作为工程款先予以扣除。5、原判对工程电费的承担认定错误。该电费是徐碎闹为了完成华府公司发包的工程发生，属于施工成本，使用的利益归属于华府公司，故应由华府公司承担该笔费用。且涉案合同系华府公司提供的格式合同，约定不明的，应作不利于华府公司的解释。6、⑴原判对借用设备的费用问题认定错误。徐碎闹借用华府公司部分工具，且已经归还。该借用行为未约定是有偿的，应为无偿借用。⑵华府公司一审仅主张租借费用，从未主张徐碎闹未归还设备，对于徐碎闹提出已经归还设备主张也未予以反驳。且华府公司就此提供的依据是自己列的一张设备清单和13张出库单，其中有两张出库单上没有提货人签名，有两张落款的时间在涉案工程竣工验收之后。证据的真实性和关联性均有问题。原审法院以“推定未归还”，估计借用的设备价值为30000元，直接从工程款中扣减，超过了华府公司的诉讼请求，且无任何依据。二、一审法院错误认定事实，以致错误适用法律。华府公司辩称：一、一审法院认定的土石方比例无效，但比例应用符合合同约定。1、原审法院关于涉案工程A区A5、6、7#楼地上部分土石方比例鉴定结果无效。该鉴定事项所需的相关材料，原审法院未经双方质证直接提交给鉴定机构。2、原审法院对土石方应用比例正确，符合合同约定。双方在涉案工程未开始前已经明确约定土石方结算比例，原审法院以该约定的结算方式对A区全部土石方按约定比例核算是正确的。3、原审法院认定A区A5、6、7#楼正负零以下的方量均为石方量，是错误的。原审法院根据“实际情况”对此作出认定，并无依据，同时鉴定结论并无对上述方量的明确认定。在无法确定的情况下，应参照地上部分比例进行核算认定。二、原审法院对华府公司已支付款项数额认定错误，具体理由与华府公司上诉第三点意见一致。三、华府公司已经足额支付工程款，无须承担工程款利息。四、原审法院对工程电费的承担认定合法有效。五、原审酌定设备价值款30000元不当，徐碎闹应当全额支付借用物料设备价值59614元。施工物料设备均属于徐碎闹的施工成本范畴，应当由其自行承担。华府公司已提交徐碎闹借用设备收据，并明确属于借用。徐碎闹在涉案工程结束后未归还上述设备材料。华府公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审。事实与理由：一、原判认定徐碎闹作为实际施工人，有权向华府公司主张工程款，系适用法律错误。1、虽然《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及解释（二）第二十四均规定实际施工人可以向发包人主张权利，但均对“实际施工人”作了限制条件，即仅限于违反分包或转包的实际施工人。针对借用资质的实际施工人，没有作明确规定。因此，本案不能适用该相关司法解释来确定徐碎闹有直接向华府公司主张工程款的权利。2、（2017）最高法民申3613号民事裁定书，明确上述解释第二十六条不用于挂靠情形，挂靠的实际施工人越过挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，没有依据。3、徐碎闹和华府公司之间未签订书面的建设工程施工合同，也未成立事实上的建设工程施工合同。在施工过程中，签订合同以及履行合同的相对人均是华府公司和联宇公司。因此，根据合同相对性原则，向华府公司主张工程款的权利人是联宇公司。二、《司法鉴定检验报告书》应认定无效。1、鉴定机构未按照其自身的《声明》实施鉴定行为和出具鉴定报告，依照《声明》的规定，应认定为无效报告。2、相应的鉴定人员未出示以及未将相应的资质证书附在鉴定报告之后。在上诉人明确提出异议后，也未补充提供。因此，应当推定鉴定人不具备相应的鉴定资质，出具的鉴定报告应当认为为无效。3、原审鉴定程序违法。对于案涉工程A区A5、6、7#楼地上部分土石方比例的相关鉴定材料，均是由法院调取后直接交鉴定机构鉴定，并未经过双方事先质证，依法不能作为鉴定的根据。三、华府公司向徐碎闹已支付款项为29923535元，原审法院认定已经支付的款项仅为27617703元是错误的。1、关于200万元款项。在施工过程中，因徐碎闹个人资金紧张，华府公司为保障涉案工程进度正常开展，经常暂支款项给徐碎闹，该暂支部分需要徐碎闹返还，部分直接转为工程款，从华府公司提交的转账凭证及领款凭证即可证明。另外，华府公司和徐碎闹之间确实存在多个建设工程的事实，但相应的工程款不包含该200万元，并已结算完毕且无争议。同时，案外人万洋集团有限公司出具的书面证明及华府公司对该笔款项入账情况等来看，该200万元系涉案工程暂支款。2、关于款项114144元和191688元。涉案工程包括A区南侧文祥二路边坡工程，该笔114144元系此处的工程款，故应系涉案工程款。另一笔191688元，付款审批表单中注明该笔款项系回填碾压款，该回填碾压工程也是涉案工程的一部分。徐碎闹辩称：一、建设工程施工合同司法解释二虽然将实际施工人的范围缩小至转包和违法分包的承包人，但未对挂靠人代位权明确禁止。在工程质量合格状态下，挂靠人挂靠施工所应享有的工程价款属于合法债权，挂靠人可依据合同法的规定提起代位权诉讼。二、华信测绘（2019）法委鉴字第052号《司法鉴定检验报告书》对工程量的认定是客观真实有效的，程序合法。1、该鉴定报告是双方共同委托作出的，双方均书面签字同意以泰顺县测绘大队提供的原始数据作为鉴定依据。三、已支付工程款的数额问题。1、诉争200万元不属于本案工程款。2011年7月6日，项目尚未完全开工，华府公司支付200万元的暂支款，不符合常理，且支付的主体是万洋集团。该金额占合同总工程款的30%多，且在之后徐碎闹多次申请支付的工程款中，华府公司从未主张扣减该笔款项。2、诉争的114144元和191688元两笔款项，华府公司在庭审过程中已明确承认114144元是工程外款项，已另行结清，不属于本案工程款。191688元是基础回填，是临时抬班做的工时费。联宇公司未作陈述。徐碎闹向一审法院起诉请求：1、华府公司向徐碎闹支付工程价款8270469.4元及利息（以本金8270469.4元为基数从2015年5月29日起按照银行发布的同期贷款利率计算至归还之日止）。在一审审理过程中，徐碎闹多次变更诉讼请求后，最终确定诉讼请求为：华府公司支付徐碎闹工程款8959071.69元及逾期利息（从2015年5月29日起按年利率6.55%计算至还清之日止）。华府公司向一审法院提起反诉请求：1、徐碎闹返还华府公司超付工程款1965041.88元；2、徐碎闹赔偿超挖爆破土石方回填损失12577916元（其中建筑物底下回填土石方工程款为26521立方米，按照40元每立方米计算；非建筑物底下回填土石方量为39390.32立方米，按照50元每立方米计算）；3、徐碎闹向华府公司支付工程用电费用510817.88元；4、徐碎闹支付华府公司借用物料设备费用合计59614元。本案在审理过程中，华府公司撤回第二项反诉诉讼请求。一审法院认定事实：2011年5月11日，徐碎闹以联宇公司委托代表人的身份与华府公司签订了建设工程施工合同，工程名称为万洋华府商住楼塔坪A地块南山路工程；施工范围为A5、6、7#楼地下室的施工范围内全部土石方内容包括地梁、承台、电梯井等石方爆破、清运，并具备基础底板施工条件；合同价款约定如下：工程造价约为6560000元，石方爆破及外运单价为37元/立方米，土方开挖及外运单价为16元/立方米，工程量约为200000立方米，土方量约占总量的五分之一为40000立方米，石方量约占总量的五分之四为160000立方米，工程总价为6560000元；工程量确认如下：爆破施工前，双方按照施工图要求对施工范围内高程进行共同测量，并经双方签字确认；土方完成后，根据施工范围内现场实际测量计算，并经双方签字确认土方开挖量；石方爆破完成后，根据现场实际测量结合施工图要求及浙江省定额规定计算，并经双方签字后确认石方开挖量（计算规则参照浙江省定额规定：工作面最大允许宽度按垫层底宽每边1米；基底最大允许超挖厚度按垫底层20厘米，超爆超挖的部分应按设计要求回填产生的费用由承包方承担）；施工中如遇发包人临时增加的新的爆破工程量在上一款的基础上，爆破范围扩大和深度增加，则该新增工程量以工程签订单的形式经双方确认，单价不变；实际发生的总爆破工程量由施工范围内计算方量加工程签证单后得出，实际核算方式为总造价按实际发生的土方工程量×单价计算+爆破石方工程量×单价计算+工程签订单等内容。2011年9月19日，双方又签订了一份建设工程施工合同，工程名称为万洋华府商住楼A地块土石方工程，承包范围为A区施工图纸范围内全部土石方内容（不含A5、6、7#楼）包括地梁、承台、电梯井等石方爆破、清运，并具备基础底板施工条件；合同总价约为21320000元，工程量约为650000立方米，土石方比例按照A5、6、7#楼地上部分土石方比例计算，其余内容跟第一份建设工程施工合同一致。2012年12月12日，双方对2011年9月19日签订的建设工程施工合同签订了万洋华府A地块土石方工程施工补充合同，主要内容如下：联宇公司必须于2013年4月10日前完成A42#-A59#楼范围的土石方工程，A区其他区域所有土石方于2013年7月31日前开挖（联宇公司应按华府公司提供的爆破方案图的范围、底标高、两栋排屋及车库朝向同一条道路的可爆破区域为一个平台，该范围内完成的工程量计入结算，放样技术人员由华府公司派遣），并具备土建工程条件和建造商住楼的质量标准；2、由于人工费、汽油、爆破材料价格上涨等因素，华府公司同意自2012年12月7日以后施工的石方以40元/立方米的单价与联宇公司结算工程款（不含2012年12月7日前所挖的石方），土方量单价按原合同价；双方经协商同意把A区土石方工程（含原合同约定的850000立方米之外的所有A区土石方工程量）竣工时间调整为2013年7月31日；联宇公司石方完成量由双方委托县住建局测绘大队测量工程量，经双方核实确认（原则上每月一次，土石方每月需完成40000立方米以上），并以原合同约定的土石方比例计算爆破和非爆破部分的开挖量而计算工程款…待工程竣工办理结算之后于三个月内付清等其他内容。施工完成后，泰顺县测绘大队出具书面材料证明范围线内土石方比例测算清单（单位:立方米）：地块名称石方土方备注A5、6、7号楼地块正负零以上100561.40117231.6-100561.40=16670.20以A5、6、7号楼地块正负零以上部分测算的土石方比例数据作为其他地块的正负零以上方量参考数据土石方比例为（100561.4/117231.6）*100%=85.78A5、6、7号楼地下室至正负零石方为22524.7（总方量）-117231.6（正负零以上）=108016.10A1A2A8-12A12-38A53-68号楼正负零以下石方为609223.4（总方量）-396981.20（正负零以上）=212242.20A1A2A8-12A12-38A53-68号楼正负零以上石方为396981.2*85.78=340530.47A39-52号楼石方为79731.8合计石方量841081.97范围线外其他土石方工程测算清单（单位:立方米）：地块名称总挖方总填方备注北侧乌岩岭路挡土墙基础挖20656.90中途实测文祥二路北段部分路面及边坡涉及标高以下增加6059.40南侧文祥二路范围线以外边坡部分951.20合计27667.50A14号楼及周边回填碾压方量数据23961.0实测徐碎闹根据泰顺县测绘大队的数据计算涉案工程款合计为34313881.85元，具体计算方式如下：1、A5、6、7号楼总方量为225247.7立方米，其中土方量为16670.33立方米，石方量为208577.37立方米；2、A1、A2、A8-12、A12-38、A53-68号楼总方量为609223.4立方米，其中正负零以上土方量为396981.20立方米，正负零以下的石方量为212242.2立方米；土方量为396981.20×14.22%=56450.73立方米；石方量为609223.4-56450.73=552772.67立方米；3、A9-52号楼石方量为79731.8立方米；4、北侧乌岩岭路挡土墙基础挖：土方量为20656.9×14.22%=2937.41立方米；石方量为20656.9×85.78%=17719.5立方米；5、文祥二路范围线以外石方量为951.2立方米。6、文祥二路北段部分路面及边坡增加方量：土方量为6059.4×14.22%=861.6立方米；石方量为6059.4×85.78%=5197.75立方米。综上，总石方量为864950.29立方米；总土方量为76920.07立方米。石方工程款为864950.29×37=32003160.73元；补充协议增加的款项为360000×3=1080000元；土方工程款为76920.07×16=1230721.12元，故总价款为34313881.85元。本案在审理过程中，徐碎闹又认为2012年12月7日之后挖的石方量不止360000元立方米，故将涉案工程款变更为35203003.74元。华府公司对徐碎闹的结算内容不予认可，委托浙江建科工程项目管理有限公司进行造价结算。之后，浙江建科工程项目管理有限公司出具的工程造价咨询报告书，该报告书主要内容如下：1、A5、6、7号楼正负零以上挖方量为92104立方米，其中土方量为20919.72立方米，石方量为71181.28立方米，所以土石方比例为22.7%和77.3%；2、施工图纸范围内土石工程总量为829527立方米；3、北侧乌岩岭路挡土墙开挖土石方工程量为20656.9立方米；4、文祥二路范围线以外石方量为951.2立方米；5、文祥二路北段部分路面及边坡增加土石方量为6059.4立方米；6、土石方总量为857195立方米，其中土方量为（857195-951.2）×0.227=194367立方米，石方量为（857195-951.2）×0.773+951.2=662827立方米；7、根据补充协议自2012年12月7日以后余留石方工程量的综合造价，每平方增加3元。根据施工单位提供的2012年12月16日至2013年1月31日止完成土石方工程量CAD图纸、2013年1月31日至5月1日止完成土石方工程量CAD图纸、万洋华府A区2013年1月27日复测剩余土石方工程量的CAD图纸统计计算。2012年12月7日以后余留土石方工程量为360000立方米，其中石方量为360000×0.773=278280立方米；8、工程总价：土方总价=194367×16=3109872元；石方总价=662827×37=24524599元；2012年12月7日以后余留石方补贴造价=278280×3=834840元，工程总价合计为3109872+24524599+834840=28469311元。另外，该报告书还指出20厘米偏差外高差量合计有54713.9029立方米。徐碎闹对浙江建科工程项目管理有限公司出具的工程造价咨询报告书内容不予认可，故向法院提起诉讼。本案在审理过程中，第一次委托温州华信测绘信息有限公司对涉案工程量进行测算。因开挖前原始地面已经被破坏，无法实测，且实际开挖后的地面因小区绿化、地下管线的预埋及道路铺设已破坏，已无法实测（华府公司提出现有的小区现状标高不是原有实际开挖后的地面标高）导致无法启动实际鉴定程序，故于2018年12月12日决定终止鉴定程序。之后，徐碎闹与华府公司于2019年4月9日同意以泰顺县测队大队的数据或图纸重新委托温州华信测绘信息有限公司进行鉴定。之后，温州华信测绘信息有限公司出具司法检验报告书，其主要内容如下：土石方计算表计算位置面积土方量原清单数据差值A区5-7号楼地上地下合并计算19277.49224842.81225247.7-404.89A1A2A8-12A12-38A53-68号楼基础承台以上60368.60608155.92609223.4-1067.48A39-52号楼79724.9379731.80-6.87北侧乌岩岭路边驳坎基础挖方6262.2019530.2720656.90-1126.63泰顺万洋华府A区南侧文祥二路边坡414.10759.34951.20-191.86A区文祥路北段部分路面及边坡涉及标高892.746509.526059.40450.12合计104925.12939522.79941870.4-2347.61超挖情况核对。根据涉及总平图及竣工验收报告，图上扯旗标高均为设计正负0标高（本项目为一层室内地坪标高），土石方计算文件数据为0标高减去4.4米（即地下室室内地坪标高），以现有所有文件均未表明有超挖情况。鉴定结果如下：1、根据双方当事人确认的数据进行核算，本次数据核算总土石方量为939522.79立方米，比原清单数据941870.40立方米少2347.61立方米；2、根据设计总平图、设计结构图、竣工核实报告等图纸、文件互相核对，计算标高为设计标高减去4.4米，未发现有超挖情况；3、由于现有数据不足，无法核算土石方比例。该院向温州华信测绘信息有限公司重新提交泰顺县测绘大队的数据后，温州华信测绘信息有限公司于2019年10月29日出具补充说明，具体内容如下：A区5、6、7号楼正负零以上总方量正负零以上石方量原始数据范围总挖方数据图上范围线18734.47平方米石方数据图上范围线15111.45平方米起始高程原始高程数据.datA区土石方比例-第一二次合并数据.dat终止高程A5、6、7正负零设计标高.sjwA5、6、7正负零设计标高.sjw计算数据117124.1立方米99395.6立方米根据上表计算的A区A5、6、7号楼正负零以上的总方量和石方量数据得出数据为：土方量：117124.1平方米-99395.6平方米=17728.5立方米。土方比例：17728.5/117124.1*100%=15.14%。石方比例：99395.6/117124.1*100%=84.86%。鉴定结果出来后，华府公司对鉴定结论有异议，并根据作为鉴定依据的数据进行重新计算，双方差距50000多立方米，为此该院通知与徐碎闹、周卫平及华府公司工作人员和技术人员前往温州华信测绘信息有限公司进行验证，确定鉴定结果的可靠性。温州华信测绘信息有限公司工作人员当场演示了工程量系将提交鉴定的数据导入南方CASS9.2软件，采用2*2方格网-设计面三角网算法进行计算后，由该软件直接得出。华府公司认为其已支付工程款30434352.88元（含垫付的电费510817.88元）。徐碎闹认可于2014年8月20日前收到工程款24887703元，认为华府公司于2014年8月20日至2015年5月28日支付的1830000元，应先扣除相应利息。另外，华府公司于2013年8月23日支付的114144元（工程款支付申请表中记载，该笔费用为华府公司48-52#排屋后侧护坡爆破工程、护坡边坡爆破清理，面积为951.2立方米，价格为120元每立方米，工程完成量为100%）及2013年8月28日支付的6笔合计费用900000元与本案工程款无关，系其他工程的款项，具体工程分别为万洋华府A区1#、2#楼南侧的基础碎石回填碾压工程，总方量约30000立方米，综合单价8元/立方米；万洋华府塔坪商住楼乌岩岭路四标段挡土墙，工程款总价暂定766310元。该两份承包合同承包方分别为联宇公司和温州建业建设有限公司，但代表人均为徐碎闹，落款时间分别为2012年11月8日和2013年1月23日。华府公司于2013年10月25日及2013年11月8日支付给徐碎闹的100000元及91688元系基础回填（工程款支付申请单中记载，本次申请为A区13、14#排屋基础弃土，回填碾压等工程，经测量为23961立方米，根据补充协议每立方米为8元，共计191688元，有华府工作人员予以确认），与本案工程款无关；2011年7月5日支付给徐碎闹的工程款2000000元系C区工程款，但华府公司提供C区工程款支付清单后，徐碎闹又提供泰顺县新城区塔坪地块万洋华府项目B区土石方工程施工协议书，主要内容如下：项目总投资约2250000元，建设内容为土石方开挖，签订日期为2010年7月1日，甲方为华府公司，乙方为徐碎闹。该2000000元系华府公司委托万洋集团有限公司（原浙江万洋建设有限公司）支付，付款用途为借款。电费510817.88元，本就由华府公司负担；借用的材料已经返还，华府公司再主张该费用没有依据，即使未归还，全部材料价值也就20000多元。2018年7月19日，华府公司向联宇公司发函征询，主要内容如下：1、徐碎闹提交的联宇公司与徐碎闹是挂靠关系的证明是否由联宇公司出具；2、联宇公司对浙江建科工程项目管理有限公司出具的工程造价咨询报告书有无异议。联宇公司复函，主要内容如下：华府公司土石方开挖没有公开的投标，系华府公司找徐碎闹本人私下交易，之后徐碎闹找到联宇公司，并以其名义与华府公司签订建设工程施工合同。华府公司现在反过来找茬说徐碎闹是挂靠，与工程结算没有直接关系；浙江建科工程项目管理有限公司出具的工程造价咨询报告书仅代表华府公司的意见，不代表联宇公司的意见，双方应平等协商解决。一审法院认为，徐碎闹挂靠联宇公司与华府公司签订本案建设工程施工合同的事实，联宇公司出具书面证据予以确认，且华府公司在反诉状中亦予以认可徐碎闹与联宇公司系挂靠关系，结合徐碎闹有以个人或其他公司的名义承包华府公司其他项目的事实及联宇公司复函的内容，应认定华府公司知晓徐碎闹借用联宇公司承包涉案工程的事实。综上，华府公司以未与徐碎闹签订建设工程施工合同为由，主张徐碎闹主体不适格的意见，不予采纳。即涉案工程验收合格后，徐碎闹作为实际施工人，有权向华府公司主张工程款。关于本案的工程量。根据双方合同约定，工程量由双方共同测量并签字确认，但双方均未按照约定履行该义务，导致双方对工程量发生争议。为此，徐碎闹提供的工程量结算文件及华府公司出具的浙江建科工程项目管理有限公司出具的工程造价咨询报告书均未取得对方的认可，其结果不能作为双方工程款结算金额。本案在审理过程中，双方均同意以泰顺县测绘大队提供的数据作为鉴定依据，并同意委托温州华信测绘信息有限公司进行鉴定。鉴定结论出来后，双方对鉴定结论有异议，为此该院及双方人员到温州华信测绘信息有限公司进行验证该公司结论的可靠性。该公司工作人员现场演示向专业软件导入数据，并指定计算方法后，直接得出工程量。现华府公司既未证明鉴定公司导入的数据有问题，又未证明计算方法有问题，却认为鉴定结果有问题，显然没有事实依据，不予认可，对其申请重新鉴定的意见，亦不予采纳。根据鉴定意见，该院对涉案工程量计算如下：A区A5、6、7号楼总挖方量为224842.81立方米，其中正负零以上方量为117124.1立方米，土方量为17728.5立方米，土石方比例为15.14%和84.86%。根据本案的实际情况及鉴定结论，认定正负零以下的方量均为石方量，故土方量为17728.5立方米，石方量为224842.81立方米-17728.5立方米=207114.31立方米。A区A1、A2（部分）,A8-A12，A13-A38，A53-68号楼基础承台以上总挖方量为608155.92立方米，未区分正负零以上及以下，A39-52号楼挖方量为79724.93立方米，合计687880.85立方米。双方在2011年9月19日签订的合同中约定土石方比例按照A5、6、7#楼地上部分土石方比例计算及在2012年12月12日的补充合同中按照原合同约定的土石方比例计算爆破与非爆破的开挖量而计算工程款的事实，应认定是整个合同内的工程量按照A5、6、7#楼地上部分土石方比例计算。徐碎闹主张仅正负零以上按照A5、6、7#楼地上部分土石方比例计算的意见，与合同约定不符，又未提供其他证据予以证实，故对徐碎闹该意见不予认可。即该部分的土方量为：687880.85立方米×15.14%=104145.16立方米，石方量为：687880.85立方米-104145.16立方米=583735.69立方米。合同外工程量为：19530.27立方米（北侧乌岩岭路驳坎基础挖方）+6509.52立方米（A区文祥路北段部分路面及边坡设计标高）=26039.79立方米。双方都是按照A5、6、7#楼地上部分土石方比例计算土石方量的事实，认定合同外的土方量为：26039.79立方米×15.14%=3942.42立方米，石方量为：26039.79立方米-3942.42立方米=22097.37立方米。泰顺万洋华府A区南侧文祥文二路边坡的工程款已结清的事实，具体理由详见已付工程款说理部分。综上，涉案工程款为：（17728.5立方米+104145.16立方米+3942.42立方米）×16元/立方米+（207114.31立方米+583735.69立方米+22097.37立方米）×37元/立方米=32092109.97元。双方均认可12月7日以后方量为360000立方米，因徐碎闹主张该方量均为石方量，但无证据予以证实，不予认可，仍按照土石方比例计算，结合双方约定12月7日以后的每立方石方量华府公司补贴3元的事实，可以认定该部分工程款为：360000立方米×84.86%×3元/立方米=916488元。综上，涉案工程款为：32092109.97元+916488元=33008597.97元。关于本案已付工程款。徐碎闹收到华府公司支付26717703元事实清楚，双方无异议，予以认可。关于双方争议的2013年8月23日支付的114144元，根据工程款支付申请单的内容，可以认定是合同外泰顺万洋华府A区南侧文祥二路边坡的工程款，该项目已结清，不计入本案工程款。2013年8月28日支付的6笔合计900000元与之后支付的4笔757785元共计1657785元，此款与徐碎闹于2013年7月31日提交的付款审批单及其于2013年8月7日提供的收款方为联宇公司的发票金额1657785元相符，应认定为涉案工程款。关于基础回填的191688元，双方在工程款支付申请表中明确，该笔费用并非涉案工程款，故不认定该款项是涉案工程款。关于2011年7月6日支付的2000000元，华府公司主张该款是涉案工程款的暂支款，但合同中并无约定华府公司需支付暂支款，双方于2011年5月份签订的第一份合同价款预计仅为6560000元，却预支2000000元，占总工程款的30%多，在之后徐碎闹多次申请支付工程款中，华府公司从未主张扣减先前预支的工程款2000000元，明显不符合常理，结合徐碎闹与华府公司存在多个建设工程施工合同的事实，对华府公司主张该2000000万元是涉案工程款的意见，不予认可。综上，华府公司已支付的工程款为：26717703元+900000元=27617703元。即华府公司应支付徐碎闹的款项为：33008597.97元-27617703元=5390894.97元。关于反诉。双方合同中未约定电费由谁负担，应由实际使用人徐碎闹负担，即徐碎闹应支付华府公司电费510817.88元。华府公司认为徐碎闹借用的设备价值59614元，徐碎闹主张已经归还，但未提供证据予以证实，不予认可。结合本案实际情况，酌定确定该部分款项为30000元。即徐碎闹应支付华府公司的费用为：510817.88元+30000元=540817.88元。华府公司未超付工程款，故其反诉请求要求徐碎闹返还超付的工程款没有法律依据，不予支持。综合本案实际情况，将反诉部分的款项作为工程款予以扣抵，即华府公司应支付给徐碎闹的工程款为：5390894.97元-540817.88元=4850077.09元。因双方之间的建设工程施工合同属于无效合同，故徐碎闹按照合同约定主张利息损失并无法律依据，根据本案实际情况，确定徐碎闹可以从起诉之日（2018年4月24日）起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算损失。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、泰顺华府置业有限公司支付徐碎闹工程4850077.09元及利息损失（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回徐碎闹的其他诉讼请求；三、驳回泰顺华府置业有限公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费78621元，由徐碎闹负担45600元，泰顺华府置业有限公司负担33021元；本案反诉受理费13542元，由泰顺华府置业有限公司负担10267元，徐碎闹负担3275元。本案保全费5000元，由泰顺华府置业有限公司负担。本案鉴定费18500元，徐碎闹和泰顺华府置业有限公司各负担9250元。二审中，当事人均没有提供新的证据。本院经审查当事人一审提供的证据依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，涉案建设工程的施工合同及补充合同均由华府公司和徐碎闹协商达成，合同所涉工程均由徐碎闹实际施工完成。徐碎闹之前亦有多次通过挂靠方式承包华府公司发包的其他工程。据此，可以认定华府公司在涉案工程发包时就知悉徐碎闹系通过挂靠联宇公司取得工程施工一事且无异议，联宇公司出具的复函内容亦证明了该事实。现涉案工程已经施工完成，并经验收合格，故徐碎闹有权享有相应的工程款。华府公司未全面履行支付工程款的义务，联宇公司未通过诉讼的方式向华府公司主张工程款，导致徐碎闹该项权利受到损害。根据权利义务相一致的原则，华府公司接受了徐碎闹施工完成的涉案工程，应按约向其支付相应的工程款。关于鉴定报告的问题。华信测绘（2019）法委鉴字第052号《司法鉴定检验报告书》是双方共同委托作出的，双方均书面签字同意以泰顺县测绘大队提供的原始数据作为鉴定依据。一审法院依职权向泰顺县测绘大会调取的案涉工程A区A5、6、7#楼地上部分土石方比例的相关鉴定材料亦属于上述双方同意作为鉴定依据的范畴。且在鉴定结果出来后，因华府公司与徐碎闹均有异议，一审法院组织当事人到鉴定机构进行验证，鉴定机构对工程量计算过程进行了演示，导入相关数据就包括一审法院调取华府公司主张未经其质证材料所涉数据，当时当事人对此并没有提出异议，应视为认可原审法院调取的材料。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条规定，人民法院应组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。而人民法院调取的上述材料业经双方同意作为鉴定材料，且无争议，故鉴定机构将其作为鉴定依据，并无不当。另，鉴定报告虽无鉴定人员相应的资质证书附在后面，但鉴定报告中“五、鉴定人员”已经明确列明作出该鉴定报告鉴定人员“上岗证书或职称编号、基数职称”等相关信息情况，并有鉴定人员予以签字确认。上述内容可以证明涉案鉴定人员有相应资质的事实，华府公司以此否认鉴定报告，依据不足。关于涉案工程总挖方量中土方量和石方量的确定问题。根据涉案建设工程施工合同及补充合同的约定，可以确定：除了A5、6、7#楼以外的其他部位及爆破与非爆破开挖量的土石方比例均按照A5、6、7#楼地上部分土石方比例计算，此系当事人对自己民事权利的处分，与法不悖，应予以确认，原判按此确定土方量和石方量，并无不当。关于A5、6、7#楼地下部分土石方比例的问题，因双方当事人在合同及补充合同中均未作约定，原判根据实际情况及鉴定结论确定该地下部分全部为石方，华府公司在法定上诉期限内对此提出上诉，视为认可一审该处理意见，二审予以维持。当事人对自己主张的事实应提供证据加以证明，否则应承担举证不能的不利后果。关于2012年12月7日以后所挖方量为360000立方米的事实，当事人均无异议，徐碎闹主张该方量均为石方，但举证不能，不予采信。原判根据上述约定就该方量确定土方和石方各自的数量，并依据徐碎闹和华府公司对此约定石方每立方米补贴3元确定华府公司所应补贴的工程款，并无不当，二审予以确认。关于涉案工程款的支付问题。1、诉争200万元款项。首先，从支付时间来看，该200万元系在双方签订涉案工程合同后不到两个月。其次，从支付的金额来看，此笔款项占合同约定价款超30%，且在付款凭证上并无备注系A区工程款。第三，华府公司在后续支付工程进度款时没有主张将该款予以抵扣。第四，双方二审陈述华府公司就涉案工程支付的款项，无论是支付至联宇公司还是徐碎闹个人账户，后期联宇公司均有开具发票，但华府公司至今未提供该笔200万元款项有联宇公司开具发票的证据。第五，华府公司和徐碎闹除了涉案工程外，尚有多个建设工程施工合同，华府公司提供的证据尚不足以排除系其他工程的款项。综合上述几点因素，华府公司对该笔款项主张系其委托万洋集团有限公司支付给徐碎闹涉案工程的暂支款，依据不足，原判不予采信并认定该笔款项非涉案工程款，并无不当。2、2013年8月28日分6笔转入徐碎闹个人账户共计900000元是否系涉案工程款的问题。徐碎闹确认对于之后支付的4笔计757785元系涉案工程款，上述10笔共计1657785元。而徐碎闹于2013年7月31日提交的付款审批单及对应落款为2013年8月7日的发票所涉款项金额均为1657785元，与上述10笔款项的总金额相吻合且在同一时间段发生，可以认定属于同一款项，结合发票载明款项的收款人和经营项目分别为联宇公司和“万洋华府A区土石方工程”等事实，可以认定该900000元为涉案工程款。3、关于款项114144元和191688元。涉案工程是挖土石方，对应的工程量为挖方量，工程款则是根据所挖方量乘以单价（土方为16元/立方米，石方为37元/立方米）确定。根据该两笔款项的工程款支付申请单记载，114144元系泰顺万洋华府A区南侧文祥二路边坡的工程款，单价为120元/立方米；191688元款项系回填碾压款，单价为8元/立方米，施工内容和计价方式均与挖土石方工程不同，故非挖土石方工程款。而原判确定的工程款总额系根据鉴定报告确定总挖土、石方量乘以各自单价确定，即系挖土石方工程款。华府公司主张徐碎闹在A区内所有施工支出的费用，包括该两笔款项，均属于挖土石方工程款，应从一审确定的挖土石方工程款中予以扣减，缺乏事实和法律依据，应不予支持。关于工程款利息的起算点问题。徐碎闹虽然于2014年7月23日递交工程决算文件，但当时华府公司对此有异议，双方一直协商无果。事实上，涉案工程量最终通过鉴定确定，据此确定的工程款与徐碎闹主张的有较大差距。因此，徐碎闹主张华府公司应从2014年8月20日起按照其所主张的工程款金额支付利息，依据不足，原判确定从起诉之日起按照法院核定的金额计算，并无不妥，二审不作变动。关于诉争电费和设备费的问题。此两项费用均属于涉案工程的施工成本，在当事人没有作明确约定由谁负担的情况下，按照建筑行业的惯例应由施工方承担。根据当事人提供的证据，徐碎闹确实是从华府公司处借用了施工所需的设备，华府公司主张徐碎闹向其支付使用费用，依据充分。鉴于目前并无证据证明该设备已经返还，原判根据设备的价值酌情确定此项费用为30000元，并无不妥，二审不予变动。综上所述，徐碎闹和华府公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87511元，由上诉人徐碎闹负担41911元，泰顺华府置业有限公司负担45600元。本判决为终审判决。审判长  郑文平审判员  邓习军审判员  王 蕾二〇二〇年四月二十七日书记员  郑淙夫附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。