黑龙江省鹤岗市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑04民终168号上诉人（一审被告）：潘荣成，男，1972年5月25日出生，汉族，黑Ｈ×××××号威志牌出租车驾驶人，住黑龙江省鹤岗市南山区。委托诉讼代理人：潘荣福，黑龙江启越律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：周亚斌，男，1963年12月20日出生，汉族，鹤岗市环卫处工人，住黑龙江省鹤岗市工农区。委托诉讼代理人：关玉春，黑龙江吉相律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司鹤岗市分公司，住所地黑龙江省鹤岗市向阳区红军街13号。负责人：于泽润，该公司总经理。委托诉讼代理人：任佳佳，该公司职员。被上诉人（一审被告）：佟博，男，1987年4月16日出生，汉族，住黑龙江省鹤岗市南山区。委托诉讼代理人：鞠国明，黑龙江雨竹律师事务所律师。上诉人潘荣成因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司鹤岗市分公司（以下简称人保财险鹤岗分公司）、佟博、周亚斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省鹤岗市南山区人民法院（2019）黑0404民初599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潘荣成上诉请求：一、请求二审法院依法变更一审判决第一项由应给付292，000.00元，变更为给付168，800.00元；二、请求二审法院依法撤销一审判决第二项、第三项；三、一审诉讼费用、鉴定费由被上诉人佟博承担，二审诉讼费用由被上诉人周亚斌承担。事实和理由：一、一审判决认定事实存在错误。1、上诉人潘荣成与被上诉人佟博之间是雇佣法律关系，并非承包合同关系。被上诉人佟博将黑Ｈ×××××号出租车白班时段包给上诉人潘荣成，潘荣成每天固定上交80.00元车份子钱并承担每公里0.40元燃气费用，是对雇员潘荣成劳动报酬的一种结算方式，由于鹤岗市出租车司机每天收入无法准确计算，故采取一口价的方式确定雇员每天的劳动报酬，但是这种发包方式并非民法规定的承包合同法律关系，而是雇佣法律关系。2、被上诉人周亚斌并没有在一审中提供认定工伤的相关证据，而且也没有提供仲裁裁决书证明二次手术费15，000.00元，更换义肢费83，000.00元没有在仲裁中主张。所以，一审判决对该部分事实认定没有证据支持存在错误。二、一审判决适用法律存在错误。上诉人潘荣成与被上诉人佟博之间是雇佣法律关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条的规定，应当由被上诉人佟博承担雇主的替代赔偿责任。三、一审判决对误工费支持三赔是错误的。如果被上诉人周亚斌被认定为工伤，那么其在工伤赔偿案件就已经获得了误工损失，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》只能获得双赔，即在机动车交通事故责任纠纷一案，再行获得一份误工赔偿，但是不应对所谓的轮胎店的第三份工资25，200.00元进行赔偿，加重了赔偿义务人的赔偿责任没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿的司法解释》第33条，由于上诉人没有赔偿能力愿意提供担保，对没有实际发生的二次手术费和残疾辅助器具费分期给付，综上，请求二审法院依法改判。周亚斌辩称，请求法院依法驳回上诉人对周亚斌的上诉请求，一审法院认定事实清楚，被上诉人提供的证据确实充分，一审法院适用法律正确，因此驳回上诉人的上诉请求。人保财险鹤岗分公司辩称，黑Ｈ×××××车辆在我公司投保交强险和三者险，该起事故共涉及三名伤者，事故发生后，我公司在交强险项下，按照三名伤者自行协商意见，分别对周亚斌等三人交强险商业险项下，合计支付110，000.00元，需要在后续赔偿中予以扣减。我公司均以告知函形式对当事人告知，任何一方的医疗费在该起案件中，在保险责任赔偿范围内，如占比超出医疗费，三名伤者均同意在其他项目中扣减。同时，三名伤者需按比例分摊进行分配。伤者周亚斌医疗费在工伤案件中已经主张，保险公司预付的80，000.00元，应该冲减其他的赔偿项目。诉讼费和鉴定费我公司不予承担。佟博辩称，与上诉人第一项和第二项上诉请求一致，诉讼费用依法分担，根据侵权责任法第49条，应由保险公司先行赔付，不足部分由上诉人赔偿。车辆所有人有过错的，才承担相应的赔偿责任，被上诉人佟博无过错，不应该承担连带赔偿责任，被上诉人和上诉人有口头协议，如果出现事故，保险公司赔付不足部分，谁肇事谁负担。上一次交通事故，就是按照这个口头协议进行赔付的，这是行业惯例。周亚斌向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告赔偿原告各项损失暂定50,000.00元，待司法鉴定后再变更赔偿数额；2.本案的诉讼费及相关费用由被告承担。事实和理由：2018年12月3日6时41分左右，被告潘荣成驾驶黑Ｈ×××××号威志牌出租车由北向南行驶至鹤岗市红旗路三宝寺道口时，车辆突然失控侧滑，将右侧路边正在作业的原告撞倒，造成原告受伤的交通事故。原告受伤后，被送到鹤岗市人民医院住院治疗，经诊断为：右下腿下段离断性伤（截肢），其他诊断详见病历。原告住院134天后回家休养。据查，黑Ｈ×××××号车辆所有人系佟博，在中国人民财产保险股份有限公司投保了机动车交强险和商业三者险。经多次协商没有达成赔偿协议。综上，被告的行为违反法律规定，给原告造成巨大损失，因此向法院提起诉讼，请求支持原告的诉求。庭审过程中周亚斌变更诉讼请求为：住院伙食补助费13,400.00元、营养费12,000.00元、误工费37,800.00元、护理费26,300.00元、残疾赔偿金268,557.20元、二次手术费15,000.00元、更换假肢费用83,200.00元、精神抚慰金20,000.00元、交通费342.00元、鉴定费3,930.00元，合计480,529.20元。一审法院认定事实：2018年12月3日6时41分左右，被告潘荣成驾驶被告佟博所有的黑Ｈ×××××号威志牌出租车由北向南行驶至鹤岗市红旗路三宝寺道口弯道处时，车辆突然失控侧滑，将右侧路边正在作业的环卫工人周亚斌（本案原告）、陈君、郭道海（均另案处理）撞倒，造成周亚斌等三人受伤的交通事故。公安机关交通管理部门认定潘荣成承担事故的全部责任，周亚斌无责任。周亚斌受伤后被送至鹤岗市人民医院住院治疗134天后回家休养，其出院诊断证明记载：1.左踝关节、胫腓骨远端骨折；2.右小腿下段离断伤；3.左顶叶脑挫裂伤；4.头皮挫裂伤；5.双侧肋骨骨折、双侧胸腔积液、双侧创伤性湿肺；6.腹部闭合伤；7.左锁骨骨折;8.蛛网膜下腔出血；9.左肩胛骨骨折。审理中，经鹤岗市中级人民法院委托，鹤岗市天正司法鉴定中心对周亚斌的伤情进行鉴定：1.被鉴定人周亚斌伤残等级七级（一下肢踝关节以上缺失）、伤残九级（10根肋骨骨折、6处畸形愈合）、伤残十级（踝关节功能障碍）；2.医疗终结时间为伤后6个月，根据病情延长3个月（骨痂生长不良）；3.伤后需一人护理180日（含二次手术），其中需二人护理2个月；4.需营养期限为120日（含二次手术）；5.需二次手术取出左锁骨骨折内固定物、左胫腓骨骨折内外（钢板、钢钉）固定物费用约15,000.00元（或按实际合理支出计算）；6.更换义肢费用累计约83200元（或按实际合理支出计算）。佟博将黑Ｈ×××××号出租车白班时段发包给潘荣成，潘每天固定上交80.00元车份子钱并承担每公里0.40元燃气费用。黑Ｈ×××××号出租车在人民财险公司投保了机动车交强险和商业三者险，该公司已经在交强险项下垫付周亚斌医疗费4,000.00元，商业险项下垫付医疗费76,000.00元。被告潘荣成垫付医疗费15,000.00元。周亚斌本次受伤已经被认定为工伤，其就已经实际发生的医疗费、安装义肢费用在工伤保险案件中主张。周亚斌本次事故中合理经济损失为：1.残疾赔偿金29,191.00元×20年×43%=251,042.60元；2.误工费1,400.00元×9个月+2,800.00元×9个月=37,800.00元；3.护理费6,300.00元+100.00元×40天×2个人+3,000.00元×4个月=26,300.00元；4.住院期间伙食补助费100.00元×134天=13,400.00元；5.营养费100.00元×120天=12,000.00元；6.二次手术费15,000.00元；7.更换义肢费83,000.00元；8.交通费3.00元×134天=342.00元，合计438,884.60元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。周亚斌在此次事故中受伤，依法享有要求侵权人赔偿的权利，故周亚斌的合理诉讼请求依法应予支持，本院经审理确认周亚斌本次事故合理经济损失共计438,884.60元。关于精神损害抚慰金，综合周亚斌伤情、本地经济环境等因素本院认为赔偿其10,000.00元较为合宜，故周亚斌合理诉求应为448,884.60元。黑Ｈ×××××号威志牌出租车在人民财险公司投保了交强险及商业险，本次事故造成三名人员受伤，故应由人民财险公司在交强险及商业险范围内按比例赔付周亚斌的损失，不足部分由驾驶员潘荣成赔偿；因出租车营运属于高度风险的活动，佟博作为出租车的所有人及营运人，虽将白班时段发包给潘荣成，但仍是车辆营运风险和责任的承担者，故佟博应该对潘荣成负责赔偿的部分承担连带责任，其赔偿给周亚斌的经济损失，可依法另行主张权利。人民财险公司在交强险项下垫付医疗费4,000.00元，在商业险项下垫付医疗费76,000.00元，因周亚斌医疗费未在本案中主张，故人民财险公司垫付的80,000.00元应当冲抵赔付周亚斌其它赔偿款项。经过计算本次事故中三名受伤人员的各自应赔偿数额，按比例分配后，人民财险公司在交强险责任限额内应赔付周亚斌各项损失72,000.00元、在商业险责任限额内赔付周亚斌各项损失300,000.00元。不足部分76,884.60元由潘荣成赔偿，佟博负连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院》第十六条、第二十二条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司鹤岗市分公司于本判决生效后十日内给付周亚斌各项损失372,000.00元，扣除已实际给付的80,000.00元，应给付292,000.00元；二、潘荣成于本判决生效后十日内赔偿周亚斌各项损失76,884.60元，扣除已实际给付的15,000.00元，应赔偿61,884.60元；三、佟博对潘荣成应赔偿的61,884.60元负连带给付义务。二审中双方均未举示新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。根据各方的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、上诉人潘荣成与被上诉人佟博是否为雇佣关系，潘荣成是否应承担赔偿责任；二、被上诉人周亚斌二次手术费是否应当支持、更换义肢费价格是否合理；三、被上诉人周亚斌的误工费的赔偿认定是否发生重复，即误工费是否应包括其在轮胎店兼职的工资。本院认为，关于焦点一、根据潘荣成自述，每天固定上交80.00元，并承担每公里0.40元燃气费用后，其余营运所得归其所有，故其并非在车主的指示范围内从事营运活动，双方不存在劳务关系或上诉人所称的雇佣关系，对上诉人主张不承担赔偿责任的请求不予支持。关于焦点二、潘荣成主张周亚斌二次手术费用没有相关证据证明及后续更换义肢费用价格过高问题。一审法院根据周亚斌出院诊断证明和鹤岗市天正司法鉴定中心鉴定意见，认定的二次手术费和更换义肢费用符合法律规定，上诉人主张更换义肢费用价格过高没有证据证实，故对上诉人该项请求不予支持。关于焦点三、上诉人主张对周亚斌误工费的赔偿认定发生重复问题。根据《最高人民法院》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。因周亚斌提供证据证明了其从事第二份工作的收入情况，故一审法院判决潘荣成承担周亚斌因受伤而实际减少的第二份收入并无不当，故对上诉人的该项上诉主张不予支持。综上所述，上诉人潘荣成的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4，001.70元，由上诉人潘荣成负担。本判决为终审判决。审判长 杨 巍审判员 刘晨霞审判员 张晓平二〇二〇年四月二十三日书记员 杨卫卫