浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7147号上诉人（原审被告）：乐清市屹泰房地产开发有限公司。住所地：乐清市乐成街道丹霞路丹霞嘉园A幢502室，统一社会信用代码91330382570597355E。法定代表人：叶定方，系公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：陈同巧、谢璐环，浙江联英（乐清）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄春英，女，1977年5月23日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：廖玲娟，浙江嘉瑞成律师事务所律师。原审被告：温州海陆房地产开发有限公司。住所地：温州市龙湾区永中街道永中路88号-102，统一社会信用代码91330300749836555B。法定代表人：金国华，系公司执行董事。原审被告：温州市同建房地产开发有限公司。住所地：温州市南郊乡洛河路15号A幢306室，统一社会信用代码91330300736889850L。法定代表人：朱本武，系公司执行董事。上诉人乐清市屹泰房地产开发有限公司（以下简称“屹泰房开”）因与被上诉人黄春英及原审被告温州海陆房地产开发有限公司（以下简称“海陆房开”）、温州市同建房地产开发有限公司（以下简称“同建房开”）委托代建合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2018）浙0382民初6676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人谢璐环、被上诉人的委托诉讼代理人廖玲娟到庭参加诉讼，原审被告海陆房开、同建房开均未到庭。本案现已审理终结。屹泰房开上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人黄春英对上诉人的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：第一，原判认定上诉人与原审被告海陆房开、顺威房开乐清项目部之间就名仕花园项目发生了新的承继关系，属事实认定错误。上诉人系招拍挂取得涉案土地开发权，并非从海陆房开、顺威房开处承继而来。为妥善处理海陆房开与指标户安置落实事宜，上诉人已多次在报纸上公告通知指标户，如有意向购买涉案商品房，应在限期内与上诉人签订购买协议，被上诉人黄春英直至项目完成，都没有与上诉人签订任何协议，上诉人与被上诉人没有任何法律关系。第二，原判适用盖度盖然性原则属法律使用错误。胡志杰虽系海陆房开股东与顺威房开乐清项目部负责人，但非本案诉讼主体。被上诉人与海陆房开签订《乐清市仓桥〈名仕花园〉安置房落实情况表》，其15万元系交付给海陆房开。胡志杰作为顺威房开乐清项目部负责人与被上诉人签订的《协议书》约定，因顺威房开乐清项目部未取得涉案项目开发权而未生效，无需解除。胡志杰与上诉人及顺威房开乐清项目部之间的身份关系与本案事实和各方之间的法律关系确认不存在任何关联，不能作为适用高度盖然性原则的基础。并且，上诉人从未将指标户交给海陆房开的款项15万元纳入预算之中。上诉人愿意将指标户交付给海陆房开的款项纳入购房款以指标户与上诉人订立商品房买卖合同为前提，被上诉人不属于该类人员。第三，原判认定上诉人怠于举证证明工程施工进度，没有事实与法律依据。上诉人已经举证（乐清日报刊登关于施工进度的内容）证明工程施工进度，并且其他购买意向户均按照乐清日报刊登的时间缴纳立约定金，应当认定上诉人已经完成工程施工进度的举证责任。而被上诉人直至上诉人取得商品房预售许可手续时，仍未支付完毕立约定金，被上诉人有权将涉案房屋向市场公开销售。黄春英辩称，一审法院认定海陆房开、顺威房开（同建房开）、屹泰房开三者就名仕花园项目发生了新的承继关系，认定正确。屹泰房开通过招拍挂方式取得开发，并不能否定已经签订的《协议书》的效力，协议书约定委托代建户与海陆房开和顺威房开的权利义务一并承受，将交给海陆房开的15万元纳入首期购房款。一审法院认定屹泰房开、海陆房开、顺威房开发生了新的承继关系是基于优势证据更符合盖然性原则。涉案房屋委托代建的过程及《协议书》、预售方案已经达到了优势证据证明标准，完全不需要按照高度盖然性原则来确认事实。屹泰房开违反了受托人应该遵守的忠实义务和谨慎义务，应承担相应的法律责任。被上诉人原本可以用47万元就可以购买到151平米的房子，现在用151万元也未必能够买到，损失极大。恳请法院驳回屹泰房开的诉请，维持原判。海陆房开、同建房开均未发表意见。黄春英于2018年7月17日向一审法院起诉请求：（1）解除原告与被告海陆房开签订的《乐成镇仓桥〈名仕花园〉安置房落实情况表》；（2）解除原告与被告同建房开签订的《协议书》；（3）解除原告与被告屹泰房开签订的《协议书》；（4）判令被告屹泰房开返还原告购房款450000元；（5）判令被告屹泰房开赔偿原告已付购房款450000元的利息损失（其中150000元自2006年3月9日起算，100000元自2013年3月13日起算，100000元自2014年3月14日起算，50000元自2015年1月23日起算，50000元自2015年8月26日起算，均按银行同期贷款利率计算至实际返还之日止）；（6）判令被告屹泰房开赔偿原告不能再购买同等条件房屋的差价损失440757.33元〔（9000－6090）元/平方米×151.463平方米＝440757.33元〕；（7）判令被告海陆房开、同建房开对前述第4-6项承担连带赔偿责任；（8）本案诉讼费由被告承担；（9）本案律师费由被告承担。一审法院认定事实：2006年3月9日，原告黄春英与被告海陆房开订立《仓桥〈名仕花园〉安置房落实情况表》，约定房号4幢703号，暂定建筑面积151.463平方米，最后以房管部门的测绘面积为准，单价3110元/平方米；付款方式为：基础工程（地下室结顶）完工时付50%，工程结顶时剩余50%办理银行按揭；逾期付款的，按应交代建造价款的月息1‰向建设单位交纳违约金；开工时间农历2006年3月30日，竣工时间为开工后18个月，逾期竣工的，建设单位按已交代建造价款的月息1‰向客户交纳违约金；等等。当日，原告向被告海陆房开交纳首期款150000元，被告海陆房开向原告出具“借款单”为据。2008年11月20日，被告海陆房开向原告黄春英承诺名仕花园安置房项目将于2009年3月20日前开工，若届时不能开工，同意退款并按月息1‰计息。2009年3月20日，被告海陆房开又向原告黄春英承诺于2009年5月底前进场施工，若未按时开工，则按2008年11月20日的承诺书执行。之后，被告海陆房开仍旧未能如约进行名仕花园项目的开发建设。2009年8月16日，顺威房开乐清市项目部（甲方）拟受让名仕花园项目，与原告黄春英（乙方）订立《协议书》，约定：乙方原确认房号不变，按实际面积结算，面积伸缩不超过5%，乙方同意每平方米单价增加1280元；甲方在各购房户同意本协议的前提下，于2009年8月15日前支付仓桥村土地补偿金13000000元，嗣后快速办理土地挂牌及报建手续和交缴各项规费，力争2009年内开工，按设计定额工期提前完成工程施工，圆满交付乙方使用；乙方在本工程打桩完成50%时5个工作日内付50000元，打桩完成时5个工作日内付50000元，完成到±0.00时付100000元，余款在甲方领到销售许可证时签订商品房销售合同，并由甲方通知乙方办理银行按揭贷款后一次性付清，多还少补；甲乙双方严格信守本协议，如一方违约造成对方的全部损失，概由违约方承担责任，如甲方开发未能实现，乙方与原海陆房开的所有协约继续有效。然而，顺威房开乐清市项目部亦未能进行名仕花园项目的开发建设。后，顺威房开更名为同建房开。2011年3月29日，被告屹泰房开以挂牌出让方式取得仓桥村A、B地块的国有建设用地使用权。之后，被告屹泰房开取得建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，正式投入名仕花园的开发建设。2013年3月12日，原告黄春英（乙方）与被告屹泰房开（甲方）签订《协议书》，约定：“1.确认甲方接手开发名仕花园项目，甲方同意不收回乙方原与被告海陆房开、同建房开签订的相关协议和收据，按被告海陆房开原确定给乙方的房号为4号楼703室。”“2.甲乙双方待项目取得预售许可手续后，应另行签订《商品房买卖合同》……为了本项目工程的顺利进展，保证商品房买卖合同的订立，现乙方向甲方支付300000元立约定金，立约定金分三期支付：第一期，乙方应于2013年2月15日至2013年3月15日期间内支付甲方100000元，甲方应在乙方支付第一期定金的时间段内开挖地下室工程；第二期，乙方应于项目确认达到±0.00开始30日内支付甲方100000元，乙方在支付第二期定金时，甲方应公开第一期定金款项用于地下室工程的凭证；第三期，乙方应于商品房第二层施工完毕开始20日内支付甲方100000元，乙方在支付第三期定金时，甲方应公开第二期定金款项用于地下室工程的凭证。甲方同意将乙方已付甲方的立约定金及乙方向被告海陆房开支付的现金150000元一并纳入购房款，作为本协议购房总款的前期部分。如乙方逾期支付上述各期立约定金的，乙方则自愿按立约定金月利率2.5%承担甲方利息损失。但如果在甲方取得商品房预售许可手续时，乙方未向甲方支付完毕上述规定期内的立约定金的，则视为放弃购买本协议约定的商品房，乙方已支付的定金由甲方没收，房屋由甲方向市场公开销售。如果甲方违反约定，擅自将本协议约定的商品房出售给他人或项目整体转让他人的，则甲方除退还乙方已付的立约定金以及乙方支付给被告海陆房开的150000元外，还应按本项目取得预售许可证当日房屋的市场价减去本协议第三条约定的房价之间的差价乘以乙方房屋总建筑面积作为赔偿金一次性支付给乙方。”“3.乙方如期支付第一期立约定金时，同时与甲方签订本协议书，签订国家规定的正式《商品房买卖合同》时每平方米房价按照在乙方与被告海陆房开原来约定每平方米3110元的基础上每平方米增加2980元，计按每平方米6090元计算，甲乙双方不得以任何理由再做调整……同时乙方原与顺威房开房屋加价的约定条款作废……”“4.为提高小区居住环境、拓展地面空间，增加绿化面积，甲方按规划设计要求将原1、3号楼房合并为现在的5号楼，层数由原11层更改为22层，原2、4、5、6号楼按顺序更改为4、3、2、1号楼，乙方原来是顶层的还是顶层，乙方因楼号、楼层变动、增高等甲方不予另行加价。”“5.甲方承诺按照工程进度施工，在2013年10月31日前完成±0.00，在2014年6月30日前结顶完成，在2014年12月31日前完成预验审。如因甲方故意停工逾期的，逾期期内甲方自愿向乙方返还已收全部款项的利息，利率按2.5%计算，因其他原因逾期的，甲方应按照国家有关《商品房买卖合同》规定的条款承担违约责任。……”“7.双方按照商品房订购的法定程序签订正式的《商品房买卖合同》后，原双方签订的相关协议书、合同书以及乙方与被告海陆房开、同建房开签订的相关合同书、协议书均即时作废。”2013年3月13日，原告黄春英向被告屹泰房开交纳第一期立约定金100000元。2014年3月14日，原告黄春英向被告屹泰房开交纳第二期立约定金100000元。2014年5月30日，被告屹泰房开取得名仕花园项目的商品房预售证。2015年1月23日，原告黄春英向被告屹泰房开的法定代表人叶定方转账汇款50000元。2015年8月26日，原告黄春英再次向被告屹泰房开的法定代表人叶定方转账汇款50000元。名仕花园3幢703室已于2014年9月24日预告登记至案外人虞旭艳、诸立强名下。原告认为其自身权益受损，故而诉至一审法院。案经调解无果。一审法院认为，原告黄春英与被告海陆房开签订的《仓桥〈名仕花园〉安置房落实情况表》，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，故依法成立并有效。原告与顺威房开乐清市项目部在后签订的《协议书》，即原告明知被告海陆房开未依约进行名仕花园项目的开发建设的情况下，与意向受让该项目的顺威房开乐清市项目部经协商确定房号不变，在原落实情况表约定的单价3110元/平方米的基础上增加1280元/平方米，代表双方真实意愿，内容也未违反法律、行政法规的强制性规定，故亦属有效协议。因而，顺威房开乐清市项目部与被告海陆房开之间就名仕花园项目存在着承继关系，被告同建房开辩称未收取任何费用不影响一审法院对承继关系的认定。然而，顺威房开乐清市项目部也未能如约进行项目建设。于被告屹泰房开而言，虽其于2011年通过挂牌出让方式取得该地块的国有建设用地使用权，但其原始股东胡志杰与顺威房开乐清市项目部的负责人胡志杰为同一人，被告屹泰房开在与原告黄春英签订协议书时均认可按被告海陆房开确定的房号继续履行，且将原告黄春英前期交付给被告海陆房开的款项纳入购房款之中，故按照高度盖然性原则，一审法院认定被告屹泰房开又与被告海陆房开、顺威房开乐清市项目部之间就名仕花园项目发生了新的承继关系。被告屹泰房开作为名仕花园项目的最终承继主体，应当承担该项目开发建设过程中的相应法律责任和后果。根据一审法院依职权调取的名仕花园3幢703室不动产登记信息查询记录，亦或被告屹泰房开于诉讼过程中表示名仕花园4幢703室最终落实为3幢1002室，均已被被告屹泰房开出卖给案外人所有，故而原告订购名仕花园项目商品房的目的已无法实现，原告诉请依法解除其先后与被告海陆房开、顺威房开乐清市项目部、屹泰房开签订的《仓桥〈名仕花园〉安置房落实情况表》、《协议书》、《协议书》，与查明的事实及法律规定相符，一审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告诉请被告屹泰房开返还450000元，被告屹泰房开辩称被告海陆房开收取的150000元与其无关，与双方订立的协议书明显不符，故一审法院对该辩解不予采纳，依据上文认定的承继关系，被告屹泰房开应承担该笔150000元的返还责任。对于被告屹泰房开收取的300000元，其认为原告未按约定期限交纳第三期立约定金故有权予以全部没收并对外销售原告认购的商品房。根据协议书中约定，第二期立约定金于项目确认达到±0.00开始30日内支付，第三期立约定金于商品房第二层施工完毕开始20日内支付，故被告屹泰房开应当举证证明项目达到±0.00以及第二层施工完毕的日期；被告屹泰房开在乐清日报上刊登的关于工程施工进度的内容是己方陈述，在原告持有异议的情况下，被告屹泰房开应当进一步举证证明，然而被告屹泰房开怠于举证，亦未能合理说明在第三期立约定金的付款条件成就后已通知原告付款的事实，一审法院根据被告屹泰房开在已对外转让商品房的情况下仍于2015年期间收取原告黄春英二笔汇款合计100000元的事实，认定被告屹泰房开没收300000元立约定金的抗辩主张不成立，故被告屹泰房开应向原告承担返还300000元的责任。根据以上分析，原告诉请被告屹泰房开返还450000元，理由正当，一审法院予以支持。关于原告主张的利息损失，原告与被告海陆房开在《仓桥〈名仕花园〉安置房落实情况表》中约定建设单位逾期竣工的按已交代建造价款的月息1‰向客户交纳违约金，双方之间关于违约金的约定过低，故原告主张按照中国人民银行的同期贷款基准利率从付款之日起计算资金占用期间的利息损失，符合法律规定，一审法院予以支持。关于原告主张的赔偿差价损失，由于原告黄春英与三被告之间属于委托代建合同关系，虽被告屹泰房开将原告订购的商品房出卖给案外人，但是作为代建方的被告屹泰房开区别于一般意义上的商品房开发商，在一审法院已判决认定被告屹泰房开承担返还全部450000元款项并承担利息损失的情况下，若再依据协议书认定被告屹泰房开赔偿差价损失有违委托代建合同双方权利义务对等，故对于原告该部分诉讼请求，一审法院不予支持。原告诉请被告海陆房开、同建房开与被告屹泰房开承担连带责任，与一审法院认定的承继关系不相符合，故不予支持。原告诉请被告承担本案律师代理费20000元，因相关合同中未有该方面的约定内容，故在本案中不予支持。原告黄春英于本案诉讼过程中申请追加乐清市乐成街道仓桥村村民委员会为本案第三人，以及申请一审法院调取委托代建协议、名仕花园项目建设成本的财务审计报告、名仕花园分配房源的相关资料以及三被告、仓桥村村委会之间的资金流向等资料，与本案审理查明相关事实及以上认定不具有必然联系，故一审法院不予准许。被告海陆房开经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法予以缺席审判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决“一、依法解除原告黄春英与被告温州海陆房地产开发有限公司于2006年3月9日签订的《仓桥〈名仕花园〉安置房落实情况表》。”“二、依法解除原告黄春英与被告温州市同建房地产开发有限公司乐清市项目部于2009年8月16日签订的《协议书》。”“三、依法解除原告黄春英与被告乐清市屹泰房地产开发有限公司于2013年3月12日签订的《协议书》。”“四、被告乐清市屹泰房地产开发有限公司应返还原告黄春英450000元。”“五、被告乐清市屹泰房地产开发有限公司应支付原告黄春英利息损失（其中150000元自2006年3月9日起算，100000元自2013年3月13日起算，100000元自2014年3月14日起算，50000元自2015年1月23日起算，50000元自2015年8月26日起算，均按银行同期贷款利率计算至实际返还之日止）。”“上述四、五项均限于本判决生效之日起十五日内交本院民一庭转付。”“六、驳回原告黄春英的其他诉讼请求。”“如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”“本案受理费12708元、保全费3520元，合计16228元，由原告黄春英负担4658元、被告乐清市屹泰房地产开发有限公司负担11570元；公告费200元，由被告温州海陆房地产开发有限公司承担。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院审核了当事人在一审期间提交的证据，对一审判决认定的事实予以确认。本院另认定，2013年12月31日，屹泰房开在《乐清日报》刊登通知，载明名仕花园项目已完成地下室施工（即±0.00），其中3、4、5号楼分别施工到第三、四层。根据双方协议，项目完成地下室施工，各位业主应支付第二期定金。交款时间为2014年1月6日至26日。2014年2月25日，屹泰房开在《乐清日报》刊登通知，载明名仕花园项目已完成地上施工二层以上，其中3、4、5号楼分别施工到第五层。根据双方协议，项目完成地下室施工，各位业主应支付第三期定金（最后一期）。交款时间为2014年3月10日至17日。本院认为，上诉人屹泰房开虽系通过挂牌出让方式取得涉案地块的国有建设用地使用权，但审查屹泰房开原始股东胡志杰即为原顺威房开乐清市项目部负责人，屹泰房开在与被上诉人黄春英签订协议书时均认可按海陆房开确定的房号继续履行，且将黄春英前期交付给海陆房开的款项纳入购房款之中，故一审判决认定屹泰房开与海陆房开、顺威房开乐清市项目部之间就名仕花园项目发生了新的承继关系，符合高度盖然性原则。现因黄春英意向预定的涉案房屋被预告登记于他人名下，致使合同无法履行，故应予以解除。关于黄春英是否逾期支付第三期“立约定金”的问题，按涉案《协议书》约定，该第三期应于“商品房”第二层施工完毕开始20日内支付，屹泰房开亦应公开第二期定金款项用于地下室工程的凭证。该约定实际系将施工进度作为付款的条件，要求屹泰房开向业主出示相关凭证。对此，屹泰房开在本案中仅举证证明其向黄春英业主发出了交款通知，但未举证证明付款条件已经成就。故在考察屹泰房开在已将涉案房屋预告登记于他人名下的情况下仍收取黄春英支付的第三期“立约定金”合计10万元的事实，本院对一审判决认定屹泰房开关于没收黄春英30万元“立约定金”的主张不成立，予以确认。因此，合同解除后，屹泰房开应向黄春英返还已收取的款项并支付违约金。综上所述，屹泰房开的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12708元，由上诉人乐清市屹泰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨宗波审 判 员 刘宏杰审 判 员 曾 慧二〇二〇年四月二十日法官助理姜岳良代书记员 蔡瑞洁