重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终926号上诉人（原审原告）：重庆醇厚饮食文化有限公司，住所地重庆市巴南区红光大道22号1幢裙楼，统一社会信用代码915001133049875105。法定代表人：隆国红。委托诉讼代理人：魏彦邱，重庆箭宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郝巧，男，1980年9月20日出生，汉族，住重庆市巴南区。委托诉讼代理人：凌忠实，北京市中伦文德（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘露，北京市中伦文德（重庆）律师事务所实习律师。上诉人重庆醇厚饮食文化有限公司（以下简称醇厚公司）因与被上诉人郝巧劳动合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初16574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。醇厚公司上诉请求：撤销重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初16574号民事判决。改判醇厚公司不予支付郝巧二倍工资差额82271元。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人系由案外人曾小练所雇佣，被上诉人接受曾小练的安排负责后厨人员的管理、考勤、入职和离职等管理工作。上诉人的各项管理制度并不对被上诉人产生约束力。被上诉人的工资支付方式也系按照曾小练与被上诉人之间的约定所进行支付，不满足《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”的规定，故双方不存在事实劳动关系。二、上诉人在本案中并无过错，一审判决上诉人支付被上诉人二倍工资差额有违公平及诚信原则。被上诉人的工作岗位为副厨师长、后厨的人事管理负责人。被上诉人在长达14个月的工作期限内未主动要求上诉人与其签订劳动合同并任由该情形存续。签订劳动合同是一种双方法律行为，双方均负有义务，一审法院将过错归责于上诉人，与双方法律行为的“双方相互性”特征相违背。被上诉人对己方的过错承担相应的法律后果符合诚实信用原则。被上诉人郝巧答辩，原审法院判决正确，应予以维持。醇厚公司一审诉讼请求：醇厚公司不支付郝巧未签订劳动合同二倍工资差额82271元。一审法院认定事实，2018年4月10日，郝巧到醇厚公司所属醇厚大酒楼后厨从事厨师工作，同时负责后厨工作人员的考勤记录。2019年5月28日，郝巧从醇厚公司处离职。2019年7月5日，郝巧向巴南仲裁委申请裁决醇厚公司支付2018年5月11日至2019年4月11日未签订书面劳动合同二倍工资差额82500元。2019年9月5日，该委裁决醇厚公司支付郝巧2018年5月10日至2019年4月9日未签订书面劳动合同二倍工资差额82271元。一审另查明，郝巧在工作期间获得的工资如下：2018年4月10日至5月9日工资7500元，5月10日至6月9日工资7451元，6月10日至7月9日工资7479元，7月10日至8月9日工资7486元，8月10日至9月9日工资7479元，9月10日至10月9日工资7493元，10月10日至11月9日工资7492元，11月10日至12月9日工资7476元，12月10日至2019年1月9日工资7479元，1月10日至2月9日工资7476元，2月10日至3月9日工资7476元，3月10日至4月9日工资7484元，4月10日至5月9日工资7476元，5月10日至5月28日工资5315元。一审法院认为，醇厚公司与郝巧未签订书面劳动合同，双方是否存在事实劳动关系，应由主张劳动关系存在的一方当事人即郝巧承担举证责任。郝巧举示的工资明细表、照片证据能够证明郝巧系在醇厚公司所属醇厚大酒楼从事厨师工作，结合郝巧举示的视频资料、考勤表等证据，一审法院认为郝巧对其自2018年4月10日起与醇厚公司存在劳动关系的待证事实已尽到初步举证义务，并达到高度盖然性的证明标准。现醇厚公司称将后厨管理工作承包给厨师长曾小练，郝巧系曾小练雇佣的厨师，但醇厚公司未申请曾小练出庭作证，醇厚公司亦未举示证据证明其曾向郝巧披露过厨房承包给曾小练，未就郝巧的主张提交反驳证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，则醇厚公司应承担举证不力的法律后果，故对醇厚公司的该意见不予采信。郝巧于2018年4月10日起在醇厚公司处上班，而醇厚公司系具有用工主体资格的用人单位，双方应当于该日起建立劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”与第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，醇厚公司一直未与郝巧签订书面劳动合同至郝巧于2019年4月9日双方劳动关系满1年，应当向郝巧支付自2018年5月10日起至2019年4月9日已得工资的二倍工资差额82271元（7451元+7479元+7486元+7479元+7493元+7492元+7476元+7479元+7476元+7476元+7484元）。醇厚公司与郝巧举示的其他证据，因对待证事实缺乏足够证明力，一审法院不予采信。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、重庆醇厚饮食文化有限公司支付郝巧二倍工资差额82271元；二、驳回重庆醇厚饮食文化有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由重庆醇厚饮食文化有限公司负担，予以免收。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案争议焦点是：一、郝巧与醇厚公司之间是否存在劳动关系；二、醇厚公司是否应当支付郝巧未签书面劳动合同二倍工资差额82271元。关于劳动关系问题。本院认为，被上诉人郝巧于一审中所举示的职工考勤表、工作照片及工资明细表等证据能够证明郝巧系在醇厚公司所属醇厚大酒楼从事厨师工作，结合郝巧举示的视频资料以及隆培英向郝巧的转账记录等证据，可以认定郝巧自2018年4月10日起与醇厚公司存在劳动关系。醇厚公司主张其已将后厨管理工作承包给案外人曾小练，郝巧系由曾小练个人雇佣。但醇厚公司并未举示相关证据证明其曾经向郝巧披露过将后厨经营承包给了曾小练的事实，也未举示相应证据证明醇厚公司所属的醇厚大酒楼实际上系由其他主体对其进行经营管理，醇厚公司对此应当承担举证不能的不利后果。故醇厚公司所称的其与郝巧之间不存在劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。上诉人认为其未与被上诉人签订书面劳动合同的原因系由于被上诉人放任该行为发生，劳动者对此存在过错。但根据法律规定，与劳动者及时签订书面劳动合同系用人单位的法定义务。经用人单位提出，若劳动者不签或拒绝与用人单位签订书面劳动合同，用人单位也应当自用工之日起一个月内书面通知劳动者终止劳动关系。本案中，醇厚公司与郝巧于2018年4月10日起立劳动关系，于2019年5月28日解除劳动关系，用工期已超过一个月。上诉人既未与被上诉人签订书面劳动合同，也未在用工之日起一个月内书面通知被上诉人终止劳动关系，故其应当按照法律规定支付被上诉人郝巧未签书面劳动合同的二倍工资差额。综上所述，上诉人重庆醇厚饮食文化有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆醇厚饮食文化有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽兵审 判 员 刘恋砚审 判 员 于 利二〇二〇年四月二十六日法官助理 陈治宇书 记 员 尹子依