浙江省杭州市江干区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0104民初8531号原告毛新成，男，1987年10月27日出生，汉族，户籍地河南省新蔡县。委托代理人（特别授权）台启超，浙江融哲律师事务所律师。被告杭州网娘电子商务股份有限公司，住所地浙江省杭州市江干区九盛路9号A11幢3楼318室。法定代表人魏太敏，总经理。委托代理人（特别授权）吴律洪、王燕，员工。原告毛新成为与被告杭州网娘电子商务股份有限公司（以下简称网娘公司）劳动争议纠纷一案，于2019年9月10日向本院起诉。本院受理后依法由审判员黄亮独任审判，于2019年12月18日公开开庭进行审理。本案现已审理终结。原告毛新成起诉称，自2016年5月20日，毛新成一直在网娘公司处担任销售人员，劳动报酬一直按照“底薪+绩效+提成”的方式发放。2019年3月，网娘公司在未与毛新成的协商的情况下，以公司战略调整为由，私自调整了毛新成的提成比例，并按新的提成比例支付毛新成的劳动报酬。此后，毛新成多次与网娘公司的主管部门沟通协商要求网娘公司足额发放劳动报酬。2019年4月下旬，毛新成以网娘公司未足额发放劳动报酬为由提出辞职，并提交书面的离职申请，毛新成也按照网娘公司的要求办理了相应的工作交接手续。2019年5月，毛新成向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会提起了劳动仲裁，2019年8月27日，毛新成收到杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会裁决书，现毛新成对该裁决不服。为维护毛新成的合法权益，故诉至法院，请求判令：一、解除毛新成、网娘公司的劳动关系；二、网娘公司支付毛新成未足额发放的工资共计19318.82元；三、网娘公司支付毛新成经济补偿金46258.28元；四、诉讼费用由被告承担。被告网娘公司答辩称，第一，原被告之间没有劳动关系，所以说不存在判令解除的问题。原被告之间是在2018年6月1日前存在劳动关系，但是在这个时候，他擅自与案外人杭州易才凯捷科技有限公司签订了劳动合同，离开了公司。第二，关于劳动报酬，网娘公司已经全部支付完毕，包括本案之前劳动仲裁裁决下来应该给付的。不存在欠付工资或业绩提成的情况。第三，劳动仲裁认定比较清楚，网娘公司认可。第四，毛新成的第二项诉请是新增加的诉请，并不是劳动仲裁当中已经提出的劳动仲裁请求，该诉请未经仲裁前置程序，程序错误。综上请求驳回原告的全部诉讼请求。经审理本院查明事实如下：2016年5月20日，网娘公司与毛新成签订劳动合同，约定合同期限为2016年5月20日至2017年5月19日。毛新成称此后其与网娘公司又签订了一份劳动合同，期限为2017年5月20日至2020年5月19日。该合同后被网娘公司收回。网娘公司称该合同在其公司，但后经询问称未找到，并称该合同期限为两年或三年。2018年6月1日，毛新成与杭州易才凯捷科技有限公司（以下简称易才公司）签订劳动合同，约定合同期限为2018年6月1日至2021年5月31日，工资标准为不低于当地最低薪酬。同日，毛新成签署了一份声明，载明“杭州易才凯捷科技有限公司：兹证明毛新成，证件类别身份证，证件号码4128281987××××××××，现为我单位（杭州易才凯捷科技有限公司）员工，自2018年6月1日起在我公司工作，担任销售一职。本人在此特别声明：因个人无法提供上家单位的离职证明，且入职贵司后就未与其他用人单位存在劳动关系。”2018年，网娘公司曾与易才公司签订一份《业务外包服务合同》，约定合同期限为2018年4月17日至2019年4月16日，外包内容为产品包装设计和运营业务支持项目，等。毛新成由浙江薪福多网络科技有限公司（以下简称薪福多公司）支付。网娘公司称薪福多公司系易才公司下属公司。自2016年入职网娘公司后，毛新成一直在网娘公司工作，接受网娘公司管理。2019年1月1日，毛新成提交内部转岗申请表，申请从渠道部app分销岗转入社交电商部app岗。原被告双方均确认转岗前提成方案为若当月销售业绩完成20万则按3%计算提成，若当月销售业绩未满20万则按1%计算提成。2019年2月27日，网娘公司总监李雪娟通过微信向毛新成发送销售提成方案。该方案为70万以内提成比例为1%，70-100万提成比例为1.5%，100万以上提成比例为2%，并明确毛新成月底薪4700元、月绩效900元，备注1、目标值完成70%以上，才有提成，没有达到当月无提成，可季度平衡。提成=销售额*提成系数，2、提成基数：当期已收到款项部分-变化部分，等。2019年3月12日，网娘公司人事行政部向全体员工发送《关于2019年薪资及绩效体系的执行通知》，载明“全体员工：2019年公司各部门内部的新的薪资结构体系、提成方案及绩效体系现已确认，故自2月1日起执行新的薪资体系及绩效体系，2月份的薪资按照新的体系进行核算，望各部门知晓，特殊情况的请与员工进行沟通确认！”毛新成2019年3月销售业绩回款713017.2元，2019年4月考核指标为130万元，实际完成619700元。毛新成称若按新的提成方案，其2019年3月份提成已付清。毛新成多次通过微信与网娘公司人事王燕沟通，对新的提成方案提出异议。2019年4月28日，毛新成通过微信向网娘公司董事朱苗发送辞职报告照片，并称离职申请已经交给公司，工作已交接完毕。2019年4月30日，毛新成向朱苗发送微信信息“因公司私自调整提成比例，未足额发放劳动报酬，多次沟通未果，我在2019年4月19日向公司提出离职，应行政部门要求，已经于上周和本周完成了全部交接工作，并于2019年4月24日提交了书面离职申请。我工作已经交接完毕，现行政部门让我继续开发客户，不批准离职申请，怠于办理离职手续，因为没有其他需要我交接处理的工作（如果还存在没有交接到位的工作，请及时通知我），五一劳动节后我就不在来上班了，我按照劳动合同法的规定解除双方劳动合同，请知悉。”2019年5月14日，易才公司向毛新成发送返岗通知书，载明“毛新成：您于2018年-6-1与我司签订劳动合同，合同期限为2018-6-1至2021-5-31，您于20190504至今无考勤记录，也无请假单，现正式通知您于2019-05-16上午09：00到公司报到上班（报道地址：杭州市江干区，报道联系人：王燕，联系电话：186××××0325），否则我司将按旷工处理。（提醒：根据公司有关规章制度，员工累计旷工满3天，公司将与其解除劳动关系，并不支付任何经济补偿），特此通知！”毛新成曾提起劳动仲裁，仲裁请求为：1、网娘公司向毛新成支付未足额发放的工资共计32800.5元；2、网娘公司向毛新成支付经济补偿金56936.82元；3、仲裁费用由网娘公司承担。2019年7月22日，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：1、网娘公司应于本裁决生效之日起十日内补足毛新成业绩提成18307.50元；2、驳回毛新成其他仲裁请求。此后易才公司支付了仲裁裁决款项。另查明，网娘公司人事王燕（即本案网娘公司代理人）2017年12月至2018年5月的社保由编号为6144791的单位缴纳，2018年6月至2019年4月由易才公司缴纳，2019年5月至2019年11月由网娘公司缴纳。经询问，王燕称其自2016年开始一直在网娘公司工作，由网娘公司管理；编号为6144791的单位是其朋友的公司，由该公司代缴社保，网娘公司给其补贴；和易才公司签订劳动合同期间其还在网娘公司上班，当时和网娘公司解除了劳动关系，但是服务于网娘公司；2019年5月的时候其和易才公司重新谈了一下，离职后，重新和网娘公司签订了劳动合同。易才公司具备劳务派遣资质。毛新成称与易才公司签订劳动合同是网娘公司要求的，不签就混不下去。以上事实有劳动合同、钉钉页面截图、微信聊天记录、内部转岗申请表、业务外包合同、劳动合同、声明、19年贝店薪资体系、钉钉公告、返岗通知书、汇款单、贝店提成及业绩数据（4月）、月度绩效考核、仲裁裁决书、询问笔录、本案庭审记录予以证实。本院认为，本案争议焦点为：一、毛新成与网娘公司是否成立劳动关系；二、毛新成能否以网娘公司执行调低后的提成比例为由认为网娘公司未及时足额支付劳动报酬。关于毛新成与网娘公司是否成立劳动关系。本院认为成立劳动关系。网娘公司主张其与毛新成是用工关系，系由易才公司派遣至其公司工作，毛新成与易才公司成立劳动关系，并提交了业务外包合同、毛新成与易才公司签订的劳动合同、声明为证。本院认为，根据我国劳动合同法的规定，“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”而本案中网娘公司并未与易才公司签订劳务派遣协议，网娘公司与易才公司签订的业务外包合同所约定的内容也显然不具备劳务派遣协议的内涵；易才公司与毛新成签订的劳动合同亦未明确用工单位为网娘公司、派遣期限等内容；可见证据形式上并不符合劳务派遣的形式。那么，实质上是否是劳务派遣关系呢？对该问题需考察毛新成与易才公司之间是否具有劳务派遣的合意，根据毛新成出具的声明的内容，其中表明其自2018年6月1日起在易才公司工作，担任销售一职，显然并无被派遣的意思，亦无其他证据证明毛新成与易才公司之间具备劳务派遣的合意。而结合网娘公司员工王燕自2016年起在网娘公司工作，但其社保缴纳单位却两次变动，其中2018年6月至2019年4月由易才公司缴纳，王燕亦称该段期间其与易才公司签订劳动合同；再结合易才公司发送给毛新成的返岗通知书却留有网娘公司人事王燕的联系方式，该情形显然异常；可见毛新成在前一份劳动合同未到期即于2018年6月1日与易才公司签订劳动合同却一直在网娘公司工作接受网娘公司管理的情况并非个例，应属网娘公司刻意为之，诚如毛新成所言系网娘公司要求签订，不签混不下去。因此，毛新成与易才公司之间并无被派遣至网娘公司工作的合意，对网娘公司该意见本院不予采信。本案劳动合同由毛新成与易才公司签订，工资亦由易才公司支付或其安排的薪福多公司支付。但毛新成实际自2016年签订第一份劳动合同开始一直在网娘公司工作，并接受网娘公司管理。在排除毛新成系由易才公司派遣至网娘公司的前提下，应根据劳动关系的人身隶属性质，依实际劳动的提供和接受情况，认定毛新成与网娘公司成立劳动关系。毛新成于2019年4月向网娘公司提出离职，并于5月后未再上班，故可认定双方的劳动关系于2019年4月30日解除。关于毛新成能否以网娘公司执行调低后的提成比例为由认为网娘公司未及时足额支付劳动报酬。本院认为不能。因毛新成与网娘公司之间就提成比例并无明确的约定，虽在2019年前的提成比例高于调整后的比例，但双方并无约定该提成比例的执行期限，因此对于提成比例应属约定不明。根据我国劳动合同法的规定“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”现毛新成与网娘公司协商不成，亦无集体合同规定，本院认为网娘公司根据实际经营情况在对公司业绩提成方案作了整体调整，实行同工同酬，在无明显不公平的情况下，并无不当。毛新成不能以此认为网娘公司系未及时足额支付工资报酬。其因此辞职并主张经济补偿金，于法无据，本院不予支持。关于其主张的2019年3月的提成，其认可按照新的提成方案，网娘公司已付清该月提成。关于其主张的2019年4月的业绩提成，根据新的业绩提成方案，毛新成4月的业绩实际完成619700元，未达到目标考核指标130万元的70%，故无提成。综上，本院对原告毛新成的部分诉请予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第十八条之规定，判决如下：一、确认原告毛新成与被告杭州网娘电子商务股份有限公司之间的劳动关系于2019年4月30日解除；二、驳回原告毛新成其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由原告毛新成负担。原告毛新成于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 员  黄 亮二〇二〇年四月十八日代书记员  郭晓冬