北京市西城区人民法院民 事 判 决 书(2019)京0102民初19530号原告：北京繁海盛金文创艺术投资咨询有限公司，住所地北京市西城区西直门内大街113号。法定代表人:王海兵，董事长。委托诉讼代理人:曾迪，北京志霖律师事务所律师。委托诉讼代理人:杨晓东，北京志霖律师事务所实习律师。被告：惠州德赛信息科技有限公司，住所地惠州仲恺高新区陈江街道仲恺五路87-6号。法定代表人:钟晨，董事长。委托诉讼代理人:宋子敬，广东鸿园律师事务所律师。委托诉讼代理人:曾志娜，女，1984年2月13日出生，汉族，惠州德赛信息科技有限公司员工，住广东省惠州市惠城区。原告北京繁海盛金文创艺术投资咨询有限公司（以下简称繁海公司）与被告惠州德赛信息科技有限公司（德赛公司）合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告繁海公司法定代表人王海兵及其委托诉讼代理人曾迪、杨晓东，被告德赛公司委托诉讼代理人宋子敬、曾志娜到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。原告繁海公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告之间于2017年9月1日签订的《产品收购ODM合同》及其附件；2、判令德赛公司返还已支付货款2438432元、其他支出102891元及利息（自2017年9月27日起至实际退还之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、判令德赛公司支付繁海公司违约金240万元；4、判令德赛公司赔偿繁海公司经济损失6379165.58元；5、判令德赛公司承担已售出产品的收回、售后维护责任；6、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2017年9月1日与被告就原告授权被告定点生产“亖空”牌空气净化器和其他贴牌产品并由原告负责收购的合作方式达成一致，签订有《产品收购ODM合同》及附件《质量保证协议》、《知识产权保护协议》（以下简称《合同》）。《合同》约定由原告负责产品概念设计，并承担项目相关的模具费用、外协开发费用、认证费用及相关第三方测试费用等，由被告设计、生产符合中国市场相关产品质量标准，并能够在中国市场正常销售的产品；原告通过后续向被告下达订单的方式确认合同产品的数量等信息，同时约定原告在正式订单生效后的7个自然日内向被告支付30%预付款，如被告不能交货应向原告支付该批合同产品总值30%的违约金。合同生效后，原告于2017年9月9日向被告下达了首批5000台预测采购订单，鉴于双方长期合作的友好关系，原告于2017年9月27日提前向被告支付了该批次30%的预付款240万元，并于2017年11月24日向被告支付其他费用102891元（具体详见附件《明细表》第2项）。同时，原告为履行《合同》，已向第三方支付了《合同》产品相关的费用（具体详见附件《明细表）第3项至第13项）。2018年1月起，在预测订单的范围内原告多次向被告下达正式采购订单，期间原告共接收过285台产品，并及时支付了该部分产品的尾款共计310032元，剩余部分产品被告迟迟无法交付。且由于被告已交付的产品存在大面积质量问题，造成产品实际无法正常销售使用，原告陆续将已交付的问题产品共计110台退回被告处，且经验证确认，产品单项不良率已经严重超过《合同》约定的2%，存在重大产品质量问题，原告多次要求被告查明原因并保证产品质量。然而时至今日，被告依然无法向原告提供符合《合同》质量要求，能够正常使用的产品，且经原告多次催告后仍无法按时按质按量交付合同产品。进入2019年之后，被告更是多次无视原告的合理意见，推诿应付原告的诉求，且擅自替换了大量与原告合作项目的核心人员，导致合同目的已陷入无法实现的实质性障碍，已构成严重违约。原告为履行合同已经投入了巨大的人力财力，早在2018年初原告就对外宣告“治愈.一百亿立方米空气”艺术计划（两万台销售计划），引发业内持续关注并受到大量媒体报道，也得到了公众认可，如按照正常供货程序进入雾霾季，原告行业声誉、销售规模和利润将获得巨大提升，但由于被告严重违约，导致原告遭受了重大的经济损失和商誉损失。故繁海公司诉至法院。被告德赛公司答辩称：一、产品出现质量问题的责任不在被告，被告不应承担相关违约责任。合同约定的是双方共同开发合同产品，原告对涉案产品享有多项发明专利及实用新型专利，涉案产品是由原告设计的，被告只是负责将原告设计的产品进行产线生产。原告发明的空气净化器采用的是静电集尘的方法，其要求安装的滤芯系第三方宇洁公司提供，该滤芯存在开裂、边框脱落、溢胶、堵孔等质量问题，从而导致涉案产品出现马达不转、阴阳屏等问题。涉案产品仍处在试产阶段，即使存在质量问题，也不应由被告单独承担产品开发失败的风险。二、原告无相关证据证明产品存在的质量问题是由被告造成的。依照合同，双方如对合同产品质量发生争议时，以国家标准、行业标准及甲方或乙方企业标准并结合封存样品的质量，对合同产品的质量进行综合判定。原告仅提供了一些无法辨别身份的人员所反映的产品问题，没有相关检验机构或者权威机构出具的报告，不能证明产品存在的质量问题是由被告造成。三、原告要求被告承担产品全部的研发风险，属严重的显失公平。涉案产品的成本在1400元，订单金额仅为1600元，但根据原告举证可知，该产品在京东售价为6000余元，原告赚取差价大约为5000元，被告作为生产型企业，既要支付工人工资，又要准备巨额的物料，承担着极大的经营风险，却仅能赚取极其微薄的加工费，现原告要求被告承担产品全部的研发风险，属严重的显失公平。四、原告的诉请无事实和法律依据，应全部予以驳回。本院经审理查明以下事实:一、协议约定的主要内容2017年9月1日，原、被告（原告为甲方，被告为乙方）签订《产品收购ODM合同》,就甲方授权乙方定点生产的“亖空”牌空气净化器和甲方其他贴牌产品并由甲方负责收购的合作方式达成一致共识，为明确双方权利、义务，特订立本合同……三、产品开发（一）甲方与乙方共同开发合同产品。其中，甲方负责产品的定义、外观设计、特殊结构、特殊部件设计（以双方约定为准）、APP开发等；除约定甲方负责之外的其余部分由乙方负责…...四、产品试产（一）甲方按照开发、投模、小批量试产的项目进展速度支付进度款……五、量产：（一）在乙方小批量试生产且产品质量经甲方书面确认合格后，甲方应当在其书面确认合格后的7个工作日内提交首批订单（如首批订单下达时间进行调整，则由双方另行书面确认）。首批及后续订单可以邮件、传真、快递等形式下达，订单中应标明所订购的合同产品的数量、规格、要求交付的日期（首批订单，乙方的交付周期不得超过2个月；后续订单的交付周期，双方另行书面确认）。（二）乙方应当在收到上述订单后的3个工作日内，对订单加以确认。经乙方确认的订单，构成本合同的组成部分，双方必须严格执行……十、结算与付款方式（二）正式订单生效后7个自然日内甲方需向乙方支付30%现金预付款，发货前支付乙方70%的现款或者3个月银行承兑汇票，乙方需在3个自然日内确认甲方的货款信息，并在确认后2个自然日内发货……十四、其他约定事项（二）本合同经双方代表签字并加盖合同专用章后生效。后原、被告于2018年3月7日签订《知识产权保护协议》、《质量保证协议》，两协议均载明协议为《产品收购ODM合同》的附件，为主合同的补充，如有未尽事宜，以主合同为准。二、原告向被告下达订单情况及货款的支付原告主张被告实际共交付285台亖空空气净化器,后原告因故退回被告110台。被告对原告所述实际交货、退货数量予以认可。原告主张共计向被告下达四份订单，并分三笔支付了货款，被告对四份订单及资金转账证据的真实性予以认可，本院加以确认。为了查明合同是否具备解除条件及认定违约责任，本院将所涉订单及资金转账情况详列如下：原告于2017年9月19日向被告下达首批采购订单，参考单号170919.01，采购产品为亖空空气净化器，数量5000台，单价1600元，总价800万元，要求交货日期为2017年12月15日。特别说明：此订单是需方根据产品上市进度提前下发的特殊预测订单，待该批次订单的需方最终采购价格确定后，需方将重新下达该批次的正式订单（数量不变），本预测订单相应终止，原需方采购订金转为正式订单订金。原告于2018年1月2日向被告下达采购订单，采购产品同上，数量94台，单价1600元，总价150400元。备注3该订单已经出货，补单。原告于2018年1月9日向被告下达采购订单，采购产品同上，数量总计4906台，单价合计1600元，总价7849600元，送货日期最迟为2018年3月15日。备注3.此订单为正式订单，总金额的30%预付款已经完成支付，本订单生效后原特殊预测订单（订单号：170919.01）同时作废。原告于2018年7月19日向被告下达采购订单，采购产品同上，数量191台，单价1600元，总价305600元，备注3.本次订单属于已支付30%订金的5000台批次订单，正式批次为1-1，此前订单（已付94台的70%尾款），因批量质量问题均需召回或返工，另行核算；4.本次订单为后补订单并结款；13.供方同意需方每次订单提取订货金额的3%作为产品质量保证金，直至金额达到100万元为止。原告于2017年9月27日向被告转账支付240万元，于2018年1月3日转账支付105280元，于2018年7月20日转账支付204752元。三、原告变更诉讼请求情况原告在2019年10月31日第二次庭审结束后向本院递交了有委托代理人签名的变更诉讼请求申请书，申请撤回“请求判令德赛公司承担已售出产品的收回、售后维护责任”的诉讼请求，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原、被告签订的《产品收购ODM合同》、《知识产权保护协议》、《质量保证协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方都应依法履行合同义务。本院总结双方争议焦点有以下四个方面：一、关于合同的解除合同法第九十三条和九十四条分别规定了合同的约定解除权和法定解除权（单方解除权）。而在原、被告签订的《产品收购ODM合同》第7页第十一、合同的变更和解除项下，先是在第（一）项对上述两条法律规定进行了重申，同时在第（二）项增加了甲方的单方解除权条款，即乙方连续或累计二个月未能按甲方订单要求交货的，或生产的合同产品发生重大质量事故的，甲方有权解除合同，并有权要求乙方赔偿由此给甲方造成的损失。对于乙方在何种情况下可以单方解除合同未作约定。从双方合同的实际履行看，前三份订单均有原、被告双方的盖章和签字确认，依据合同中“经乙方确认的订单，构成本合同的组成部分，双方必须严格执行”条款，本院认为前三份订单已经生效，但结合三份订单内容看，第三份订单（2018年1月9日）生效后，第一份订单（2017年9月19日）即已作废。被告应按照订单确定的送货时间交货。但被告在原告于2018年1月9日下达4906台产品订单后出现延迟交付产品、交付产品数量远少于订单产品数量的情况,且从延迟交付产品的情形看，自该订单确定的应交货时间2018年3月15日推迟两个月到2018年5月15日原告即已满足了依据《产品收购ODM合同》第十一项（二）行使解除权的条件。合同法对解除合同有程序上的要求，即当事人一方行使合同约定或者法定解除权时，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。原告提供了在诉讼前向被告邮寄律师函的证据材料，该函落款日期为2019年5月24日，快递单上显示收件方为惠州德赛信息科技有限公司钟晨，托寄物为文件，收件地址不能清晰完整呈现，邮件送达回执显示签收时间为2019年5月27日。被告不认可该证据的客观性、合法性和关联性。原告提交该证据的证明目的未提及作为解除合同通知之用途，在庭审中就该证据发表质证意见时也未提及作为解除合同通知之用途。因此本院尚不能据此认定原告已经尽到通知被告解除合同的义务，本院以原告起诉书成功送达被告的时间作为解除双方合同的时间节点，时间为2019年7月19日。二、关于产品质量是否符合约定《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。本院认为，就产品质量责任而言，结合原、被告双方签订的《产品收购ODM合同》关于产品技术、质量标准与控制条款规定以及原、被告双方签订的质量保证协议，应认定为被告对产品质量承担责任。从具体条文分析看，《产品收购ODM合同》第3页末三行载明，双方如对合同产品质量发生争议时，以国家标准、行业标准及甲方或乙方企业标准并结合封样产品的质量，对合同产品的质量进行综合评定。该合同第5页前三行载明，甲方的认可或受托购买行为不代表乙方来料质量控制责任的免除，由乙方对所采购的零部件的质量承担责任。虽然甲方进行了上述质量检验与控制活动，但甲方不对合同产品质量承担任何责任，由乙方承担全部的产品质量责任。《质量保证协议》第2页末四行至第3页第一行约定，双方对不合格的判定标准应统一，对不合格的判定应按双方协商的判定标准。如果双方没有协商一致的判定标准或双方协议的判定标准不足以解决双方对不合格判定的分歧的，也可参照封样样品（封样样品品质存在瑕疵的除外）以及双方承认的测试报告、变更和其他以实现甲方最终采购目的约定为依据进行判定。从双方合同履行实际情况来看，原告在收到被告285台产品后立即投放市场，之后产品存在被消费者退货的事实，退货数量为110台，被告实际接收了110台退货产品，也认可退货产品存在“马达不转或者空气净化量太大时，或者自然当中静电太多，会产生火花或者会击穿电路板”的问题。本案合同双方当事人自始至终就不合格产品的判断标准并未协商一致,就这些不合格产品双方也均未寻求权威检测机构检测认定，同时合同产品对应的国家、行业标准及企业标准双方也均未通过举证加以明确。但原告采购产品的目的不是自用,而是向市场投放,在双方均认可产品存在“马达不转或者空气净化量太大时，或者自然当中静电太多，会产生火花或者会击穿电路板”的质量问题时,合同继续履行的目的已经不能实现。原告依据合同约定将产品质量责任归于被告。被告认为产品质量责任不能完全归责于己方，涉案产品的专利及核心技术均由原告提供，存在一定的技术缺陷，产品的核心部件滤芯的供应商由原告指定，双方应当承担共同开发产品的风险。本院认为,在合同有明确约定的情形下，宜遵从合同约定，在依据合同无法辨明双方责任时，方能适用公平责任。在原、被双方均认可产品存在质量问题，且该问题无法满足普通消费者的正常使用需求时，即使退货产品缺少被判定为不合格产品所需的程序，但这些产品质量问题已经足以导致双方订立合同的目的根本无法实现，因此被告应依据合同约定承担产品的全部质量责任，此时作为守约方的原告有权行使法定解除权解除合同。此外应当指出，被告延迟交货、实际交货量与订单数量不符的行为也可导致原告依合同约定行使解除权，此处不再赘述。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，因此被告也应承担合同解除后的违约责任。三、违约责任内容及如何负担综合庭审过程来看，双方当事人对本案合同属于ODM合同还是OEM合同持不同论点，但是本院认为本案所涉《产品收购ODM合同》无法简单定性为我国合同法分则中的任一有名合同，宜归入无名合同之列。ODM和OEM的区分是国家行政管理部门从行政管理的需要角度作出的分类，不是法律意义上的合同分类。政府管理层面的规定对双方合同的订立起到的更多是指引性作用，对民事合同效力的影响却只能基于法律的例外规定，而非一般法律原则。因此本院评价双方权利义务更多会基于双方约定的具体内容，而非单纯凭借合同名称。从合同的违约责任条款来看，《产品收购ODM合同》第8页第2行明确，甲乙双方在执行过程中对本合同的相关条款及约定事项须严格遵守并执行，如因一方违约而给另一方带来经济损失，违约方必须给予赔偿。第4-7行载明了乙方延迟交货的责任即“除非甲方原因或不可抗力之因素影响，乙方每迟交货一天，须向甲方支付当批货物欠货部分金额3‰的违约金。乙方在延迟30天后，仍不能按生产通知单确定的数量全部交货的，按不能交货处理，乙方应向甲方支付相当于该批合同产品总值30%的违约金”。对于原告要求被告就未供货部分的货款主张退还，因双方对订单内容、实际交货量、退货量、转账支付的货款金额均没有争议，原告支付货款，被告未提供对应产品，因此本院对原告要求被告返还已经支付货款的主张依法予以支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。从双方合同实际履行看，被告在原告2018年1月9日采购订单下达后，应于2018年3月15日向原告交货4906台，但被告后续交货情形已经触发了合同中的违约责任条款，应支付相当于该批合同产品总值的30%作为违约金，被告不构成违约的抗辩不能成立。原告主张按照该批合同总计5000台计算产品总值，因被告迟延交货发生于2018年1月9日采购订单下达后，该订单采购产品数量为4906台，且该订单标注了本订单生效后原特殊预测订单即5000台订单同时作废，因此本院对原告主张的违约金在2354880元（1600*4906*30%）范围内予以支持。原告在违约金之外还主张未退还货款的利息、其他支出和经济损失，涉及原告诉讼请求的第2项和第4项。对此本院认为违约金兼具补偿性和惩罚性。于被告而言，其对已经生效的合同负有信赖利益，违反合同会触发合同违约金条款系其事先明知，在此情形下原告另行主张利息、支出和经济损失，被告有拒绝权，因被告在签订合同时不能合理预见。被告不能履行合同并非其有能力履行而主观故意不履行，且在法院判明违约责任前，被告不认为自己构成违约。被告答辩意见中坚持原告对于产品存在的问题负有责任，而非认可己方负有全责，因此对原告所主张的未退还货款的利息、其他支出以及经济损失，在前述已经支持原告违约金主张的前提下，本院认定被告基于对合同的信赖利益而免除该部分民事责任。关于原告主张的其他支出以及经济损失,原告提交的《明细表》中第2至第15项明确列明了每项金额及具体构成，总金额为8882056.58元。本院结合《明细表》对本院不予支持的理由作进一步分析。《明细表》中第15项为500万元可得利益及商誉损失，本院认为涉案产品系新研发上市的产品，并未经过市场充分检验，产品定价权归属于原告，合同产品与同平台、同价位其他产品在品牌、销量、消费者评价等方面存有差异，原告依照同平台、同价位产品销量计算可得利益损失，缺乏合理性。原告未能就原告商誉的实际存在及其真实市场价值进行充分举证，其商誉是否因本案合同履行带来显著降低原告也未通过举证加以明确，因此本院不支持原告该项主张。依照《产品收购ODM合同》第2页第22-24行，甲方承担本项目产品的模具费用、外协开发费用、认证费用以及相关第三方测试费用等，相关款项支付给乙方。甲方授权乙方统一对接所有产品开发合作商，通过乙方统一支付上述费用给合作商。此约定是双方的真实意思表示，且不违反现行法律、行政法规，本院遵从合同约定优于法律规定的原则，对于原告向被告支付的涉及《明细表》中的第2项费用，确定由原告自行承担。对于原告自行向合同外的第三方支付的涉及《明细表》中第2至13项费用，本院以原告违反合同约定为由不予支持。从《产品收购ODM合同》第三至五项约定来看，原告是产品的定义、设计方，被告是产品的生产方。被告将产品生产完毕后交付原告即已履行完毕合同主要义务。而原告主张的《明细表》中第14项宣传会议活动支出，是原告自主决定的商业行为，与双方合同履行没有紧密关联性，原告主张此项支出由被告承担，缺乏合同依据。四、关于售后义务的承担《产品收购ODM合同》第5页第14-15行明确约定，乙方同意对已销售最终消费者的合同产品，在国家规定的期限内消费者因质量问题要求退货的，甲方接受退货后有权将不合格品退回乙方。原告截至2019年10月31日第二次庭审之日坚持请求法院判令德赛公司承担已售出产品的收回、售后维护责任，但依合同约定原告负有接受消费者退货的责任。原告此后向本院递交了有委托代理人签名的变更诉讼请求申请书，申请撤回该项诉讼请求，本院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决如下：一、原告北京繁海盛金文创艺术投资咨询有限公司与被告惠州德赛信息科技有限公司签订的《产品收购ODM合同》、《知识产权保护协议》、《质量保证协议》于2019年7月19日解除；二、被告惠州德赛信息科技有限公司自判决生效之日起十五日内向原告北京繁海盛金文创艺术投资咨询有限公司返还货款2438432元；三、被告惠州德赛信息科技有限公司自判决生效之日起十五日内向原告北京繁海盛金文创艺术投资咨询有限公司支付违约金2354880元；四、驳回原告北京繁海盛金文创艺术投资咨询有限公司的其他诉讼请求。案件受理费91151元，由原告北京繁海盛金文创艺术投资咨询有限公司负担45575元（已交纳）；被告惠州德赛信息科技有限公司负担45576元（于本判决生效之日起七日内交纳）。保全费5000元，由原告北京繁海盛金文创艺术投资咨询有限公司负担（已交纳）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  梁新雅人民陪审员  孙明德人民陪审员  赵 云二〇二〇年四月一日书 记 员  刘 静书 记 员  边雅祺