甘肃省高级人民法院行政赔偿判决书（2019）甘行赔终23号上诉人（原审原告）天水慧敏文化传播有限公司。住所地：天水市秦州区解放路106号。法定代表人杨慧敏，该公司总经理。委托代理人尚蔚、颜蓉，甘肃仁尚律师事务所律师。上诉人（原审被告）天水市住房和城乡建设局。住所地：天水市秦州区罗峪路。法定代表人张长平，该局局长。委托代理人张有才，该局工作人员。委托代理人杨永明，甘肃纪元律师事务所律师。上诉人天水慧敏文化传播有限公司（以下简称慧敏公司）因诉上诉人天水市住房和城乡建设局（以下简称天水市住建局）广告行政赔偿一案，双方均不服甘肃省陇南市中级人民法院（2017）甘12行赔初2号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月31日在本院公开开庭审理了本案。上诉人慧敏公司的委托代理人尚蔚、颜蓉，上诉人天水市住建局的委托代理人张有才、杨永明出庭参加诉讼。行政机关负责人未出庭也未委托代理人出庭。本案现已审理终结。一审法院查明：2004年2月10日，天水市人民政府作出天政发〔2004〕21号《关于授权天水市城市建设投资集团有限公司经营范围的通知》，授权城投公司负责盘活城市存量资产，将天水市以前由政府投建的市区道路、桥梁、广场等项目的广告权、冠名权、书报亭、电话亭、地下空间使用权，统一经营、市场化运作。2005年4月6日，城投公司（甲方）与康瑞公司（乙方）签订《秦州区东桥头广告资源出让合同》，该合同第一条出让范围地点约定为：乙方在甲方所属的秦州区东大桥头南北两侧绿地内设置广告牌，南北各一组，共两组；该合同第二条出让期限约定为：自2005年4月20日-2015年12月31日（包括施工期）。第三条约定在经营期内，每组广告牌需向甲方上缴费用2万元，设计及制作安装费用由乙方承担，产权归乙方所有。第六条约定合同期满后，双方继续续签合同，如遇城市改造需要乙方拆迁广告，甲方退收取乙方设置广告出让费一年。2010年9月27日，康瑞公司（甲方）与慧敏公司（乙方）签订《转让协议》，该转让协议第一条约定广告塔的基本情况：广告塔位于天水市秦州区东桥头，数量为两个；第二条转让价格双方约定为人民币85万元；第四条关于交付约定为：合同签订之前，该广告塔所涉及的债权债务归甲方所有，合同签订后，该广告塔所涉及的债权债务归乙方所有。2013年6月3日，经慧敏公司申请，区综合执法局分别为慧敏公司分别填制了两份《大型户外广告牌设置审批表》，审批同意慧敏公司在天水市秦州区东桥头南北两侧各设置单立柱广告塔一个，规格均为16米×6米×3面，总面积均为288㎡；批准期限均为2013年6月3日至2014年6月2日，共365天。该《大型户外广告牌设置审批表》后面附有《申请须知》第六条载明，户外广告设置期间，因城市建设或管理原因，需要拆除的，广告设置单位应无条件服从。拆除的损失，由设置单位自行承担。2015年5月4日，天水市工商行政管理局秦州分局给原告颁发了证号为天秦广审（2015）050号《户外广告登记证》，该《户外广告登记证》载明：发布单位名称为慧敏文化公司，发布地点为秦州区东桥头，发布期限自2015年5月4日至2016年4月16日，规格为16米×6米×3，广告名称金徽酒，广告样件编号2015050。2015年5月10日，天水市人民政府办公室下发了天政办发〔2015〕59号《关于开展违法占地建设综合整治活动的通知》。根据该文件精神，2015年5月25日，市住建局（天水市城市管理综合行政执法局）向慧敏公司发出《关于拆除大型户外广告牌的通知》，要求慧敏公司于2015年6月15日前自行无偿拆除涉案广告牌，逾期将强制拆除。由于慧敏公司未在该通知规定期限内自行拆除，2015年6月29日，市住建局联合秦州区人民政府对慧敏公司在秦州区东桥头两侧的两块大型立柱三面翻广告牌进行了强制拆除。广告牌被拆除时，仍在正常发布广告。2015年8月4日，城投公司（甲方）与康瑞公司（乙方）签订《合同解除协议》，双方解除2005年4月6日签订的《秦州区东桥头广告资源出让合同书》。该合同所涉双方各自享有的权利和承担的义务已全部终结，双方不再履行，甲方不得以任何理由要求乙方再支付任何费用，乙方不得以任何理由要求甲方再退还任何费用。另查明：2017年7月21日市住建局在天水在线等媒体发布公告，要求慧敏公司自公告发出之日起10个工作日内领取拆除的案涉广告牌，因慧敏公司逾期没有认领，案涉广告牌已由市住建局处置。在本案审理过程中，原告向该院提出申请，要求对案涉广告牌重置价格以及遭受的实际损失进行鉴定。根据原告的鉴定申请，在该院主持下，经过法定程序确定甘肃鸣森项目管理咨询有限公司作为鉴定机构，2018年11月6日，该鉴定公司作出了鸣森鉴函（2018）第653号《天水慧敏文化传播有限公司秦州区东桥头两侧两块广告牌工程造价鉴定报告》，经鉴定，天水慧敏文化传播有限公司秦州区东桥头两侧两块广告牌初步鉴定造价为653945.39元。一审法院认为，本案争议焦点是：原告慧敏公司要求被告市住建局赔偿因违法强拆广告牌的行为给其造成广告牌建设费用损失94.9万元，是否有事实和法律依据。本案中，案涉两块广告牌出让期限自2005年4月20日-2015年12月31日，2015年6月29日市住建局在强制拆除时，该广告牌仍在有效的出让期限内正常发布广告。《甘肃省广告监督条例》第十三条第一款规定：“户外广告的设置、发布，应当由当地城建、公安等部门按照各自的职权，审批场地使用协议，经工商行政管理部门审查核准，发给《户外广告登记证》后，方可发布”。案涉其中一块广告牌经天水市工商行政管理局秦州分局审查核准，颁发了发布期限自2015年5月4日至2016年4月16日的《户外广告登记证》。因被告市住建局强制拆除原告慧敏公司两块广告牌的行为已被该院生效的（2015）陇行初字第31号行政判决书确认违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。市住建局的违法强拆行为侵害了慧敏公司的合法财产权，给慧敏公司造成了损失，慧敏公司请求行政赔偿，符合上述法律规定，市住建局依法应予赔偿。案涉广告牌被拆除后已由被告处置，该法第三十六条第（四）项规定：“侵犯公民、法人和其他组织财产权造成损害的，按照下列规定处理：应当返还的财产灭失的给付相应的赔偿金”。因案涉两块广告牌在拆除时出让期限只剩半年，其中一块有《户外广告登记证》的广告牌，发布期限至2016年4月16日，发布期限虽超出了出让期限，根据信赖保护原则，该块广告牌仍在合法设置期限内。另一块广告牌虽没有《户外广告登记证》，但仍在约定的出让期限内合法设置。广告牌出让期限与发布期限届满后，如城投公司不再续签合同，工商行政管理等机关也不再审批，慧敏公司应无条件拆除广告牌。虽案涉广告牌初步鉴定造价为653945.39元，但两块广告牌在拆除时使用期限均已不满一年，在赔偿时按10年出让期限平均折旧扣除较为客观，赔偿金额应为653945.39÷10=65394.539元。因行政赔偿只赔偿行政行为所侵害财产的直接损失，慧敏公司请求赔偿其他损失的请求，于法无据，依法不予支持。综上，原告慧敏公司请求被告市住建局赔偿违法强制拆除广告牌造成的损失，应予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第四项、第八项之规定，判决：一、被告天水市住房和城乡建设局于本判决生效之日起十五日内赔偿原告天水慧敏文化传播有限公司人民币65394.539元；二、驳回原告天水慧敏文化传播有限公司的其他诉讼请求。本案鉴定费12337元，由被告天水市住房和城乡建设局负担。上诉人慧敏公司上诉称，一、一审判决被上诉人赔偿65394.539元无事实根据和法律依据。理由是：第一，一审法院将广告牌使用期限、出让期限、审批期限、审核发布期限混为一谈，以此计算赔偿金额违背客观事实和逻辑。广告牌的损失与设计、建设和使用期限有关，与其他因素无关。第二，本案鉴定的涉案广告牌是在2015年的重置价格，该价格已经考虑了广告牌在建设到拆除期间的人工、实际使用等各种因素变化，系直接损失，不应再进行折旧。第三，本案广告牌的折旧应当适用《企业所得税法实施条例》第60条的规定，按照地上建筑物的折旧标准不得少于20年计算折旧率，一审法院以10年平均折旧率计算违背法律规定。二、一审判决驳回其他诉讼请求错误。除了广告牌灭失的损失，还有照明投光灯及电费损失、广告牌设计喷绘制作损失；还有广告牌灭失导致的上诉人承担的违约责任损失。该两项应当属于直接损失，应予支持。综上，请求撤销一审判决，依法改判判赔各项损失94.9万元。上诉人天水市住建局上诉称，一、一审判决认定事实不清。具体为：1.拆除广告牌的出让人是天水市城市建设投资集团有限公司，使用经营人是天水康瑞科贸有限公司（以下简称康瑞公司），被上诉人慧敏公司不是拆除广告牌的所有人和合法使用人，无权要求赔偿损失。2.在拆除前，2015年6月2日，天水市城市建设投资集团有限公司向上诉人出函同意拆除，并承诺与康瑞公司解除合同，一审法院对解除合同后拆除的事实未予审查，致使本案事实不清。故被上诉人对广告牌不存在任何权利，无权要求赔偿，一审判决认定事实不清。二、鉴定报告的重置价没有依据当时设立时的重置价计算，而是以拆除时的重置价计算，一审据此判决赔偿依据不足。三、被上诉人不能证明其设置广告牌是经过相关职能部门的审批，取得合法的审批手续。综上，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。一审法院查明的如下事实：“2017年7月21日市住建局在天水在线等媒体发布公告，要求慧敏公司自公告发出之日起10个工作日内领取拆除的案涉广告牌，因慧敏公司逾期没有认领，案涉广告牌已由市住建局处置。”因该事实无证据证实，本院不予确认。其他事实本院予以确认。另查明，慧敏公司分别于2012年7月30日、2013年6月28日、2014年6月30日以天水康瑞科贸有限公司的名义，向天水市城市建设投资集团有限公司缴纳广告经营权费4万元。2013年6月3日，慧敏公司向天水秦州区城市管理综合行政执法局缴纳款项2万元，但项目编码空白。该局向慧敏公司出具10张金额2000元的甘肃省非税收入统一票据，编号NO:002113139-NO:002113148。被拆除的两块广告牌，慧敏公司只提供了一份证号为天秦广审（2015）050号《户外广告登记证》。发布期限自2015年5月4日至2016年4月16日。再查明，2015年6月29日，上诉人天水市住建局组织力量强制拆除上诉人慧敏公司正在经营使用中的两块广告牌，该强制拆除行为已被陇南市中级人民法院生效的（2015）陇行初字第31号行政判决确认违法。以上事实有一审移交卷宗证据及二审庭审笔录在卷予以佐证。本院认为，本案系因天水市住建局违法强制拆除上诉人慧敏公司的广告牌引发的行政赔偿案件。根据庭审双方的诉辩意见，本案的争议焦点是天水市住建局是否应当承担赔偿责任；如果承担赔偿责任，应当如何承担赔偿责任。现评述如下：《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。”根据该条规定，受害人依照本法取得国家赔偿，必须同时满足适格的赔偿请求权人和赔偿义务机关、违法行为、损害结果、因果关系等构成要件。只有同时满足法定赔偿要件，赔偿义务机关才承担行政赔偿责任。慧敏公司是否具备赔偿请求权，天水市住建局是否是适格的赔偿义务机关。本案中，上诉人天水市住建局于2015年6月29日联合秦州区人民政府对慧敏公司经营的涉案广告牌予以强制拆除。该强制拆除行为被陇南市中级人民法院作出（2015）陇行初字第31号行政判决，判决确认天水市住建局实施的强制拆除行为违法。据此，慧敏公司对其经营的广告牌被强制拆除遭受损害，具备赔偿请求权。天水市住建局是代表国家依法行使行政职权的行政机关，应当对违法强制拆除行为承担法律责任，是适格的赔偿义务机关。二、损害结果事实。《国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，在发回重审期间，经二上诉人申请，陇南市中级人民法院对被拆除的两块广告牌进行工程造价鉴定。经鉴定两块广告牌工程鉴定造价为653945.39元。上诉人慧敏公司还主张两项损失，第一项是照明投光灯及电费损失、广告牌设计喷绘制作损失（认为该损失未包含在鉴定损失中）；第二项是广告牌灭失退还广告费99004元。上诉人慧敏公司对其第一项损失其中照明投光灯属于电气工程，已包含在鉴定损失中。其他损失并未提供证据予以证明，也未主张具体数额，应当承担举证不能的法律后果。第二项损失提供了相应证据予以证实。上诉人天水市住建局主张不赔，提供了天水城投公司与康瑞公司于2015年8月3日签订的《合同解除协议》。本院认为，该合同签订之时，涉案广告牌已经拆除，该《合同解除协议》并不影响强制拆除行为的违法性，也不能免除其应当承担的赔偿责任。三、因果关系要件，也即职权行为与损害事实之间应当具有因果关系。在实际损失确定的情况下，因果关系主要解决的是赔偿责任的划分问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十七条规定：“原告或者第三人的损失系由其自身过错和行政机关的违法行政行为共同造成的，人民法院应当依据各方行为与损害结果之间有无因果关系以及在损害发生和结果中作用力的大小，确定行政机关相应的赔偿责任。”据此，原告的损害是由行政机关全部造成，行政机关承担全部赔偿责任；原告对损害结果的发生或者扩大也具有过错，或者因第三人原因造成原告损害的，可以减轻行政机关的赔偿责任。天水市住建局认为慧敏公司的广告牌未取得设置许可，不应赔偿。就广告牌的设置而言，根据《中华人民共和国广告法》第四十一条第二款规定：“户外广告的管理办法，由地方性法规、地方政府规章规定。”《甘肃省广告监督管理条例》第五条规定:“县级以上工商行政管理部门是广告监督管理机关。”第十二条第一款规定：“户外广告的设置、发布，应当由当地城建、公安等部门按照各自的职权，审批场地使用协议，经工商行政管理部门核准，发给《户外广告登记证》后，方可发布。”根据上述规定，取得场地审批许可是取得《户外广告登记证》的前置许可程序。如果工商行政管理部门核准，颁发《户外广告登记证》，则意味着场地审批许可已经审核通过，否则，工商行政管理部门不应当核准发放《户外广告登记证》。本案中，案涉其中一块广告牌经天水市工商行政管理局秦州分局审查核准，颁发了发布期限自2015年5月4日至2016年4月16日的《户外广告登记证》，案涉其中一块广告牌应当认定是合法设置，否则，天水市工商行政管理局秦州分局不会为其颁发《户外广告登记证》。据此，案涉其中一块广告牌应当属于慧敏公司的合法财产，天水市住建局应当予以赔偿。同理，案涉另一块广告牌，慧敏公司既未提供《户外广告登记证》，也未提供取得场地审批许可的证据，应当认定该广告牌设置不合法，天水市住建局应退还拆除的广告牌。行政赔偿的范围是法定赔偿范围和填平补齐原则。《国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条第（四）项、第（八）项规定：“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；”“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”根据该规定，对财产权造成损害的，返还财产或者恢复原状是首要的赔偿方式；返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；若还有其他损害的，赔偿范围是直接损失。对“直接损失”的理解，它不仅包括实际财产的损失，还应当包括虽非既得但又必然可得的财产利益损失，也即现实可得利益的损害，这样才符合该法的立法精神。本案中，慧敏公司作为一家广告经营公司，其通过转让取得涉案广告牌的经营权，对其直接损失应当有两部分构成：一是广告牌本身的价值；二是其他直接损失。鉴于广告牌已被天水市住建局处置，就广告牌本身的价值赔偿，还要区分为广告牌是否计算折旧和广告牌残值是否赔偿的问题。具体分析如下：关于广告牌的鉴定价格是否应计算折旧的问题。本案中，慧敏公司作为一家广告经营公司，其通过转让取得涉案广告牌的所有权和经营权，被拆除的广告牌根据鉴定报告鉴定造价（重置价）为653945.39元，并未包含折旧因素。鉴于被拆除的广告牌自2005年设置到2015年拆除，已经使用10年，只有按照鉴定报告的造价（重置价）进行折旧，才能体现出广告牌被拆除时的实际价值。上诉人慧敏公司主张即使折旧应当按照《企业所得税法实施条例》第60条的规定，参照房屋、建筑物20年进行折旧。本院认为，为了充分体现对上诉人填平补齐原则，也体现对天水市住建局违法强拆的惩戒性。考虑到广告牌的建筑材料主要是钢制材料和混凝土垫层构成，其使用年限可以参照一般建筑物20年予以计算。根据前面论述，天水市住建局只对一块广告牌承担赔偿责任，以鉴定造价为653945.39元为基数，其中一块广告牌的折旧价值应为：326972.7元/20×10=163486.35元。关于广告牌拆除之后残留物的赔偿问题。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定：“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。”本案中，广告牌拆除之后，应当将被拆下广告牌返还慧敏公司。天水市住建局虽称其多次要求慧敏公司领取被拆下的残存材料，并通过电视媒体等公告其领取，慧敏公司拒绝领取。但是天水市住建局在诉讼中并未提供相应证据予以证实，且慧敏公司当庭予以否认的情况下，应当认定慧敏公司对被拆广告牌的残值未能回收利用，天水市住建局对广告牌残值也应承担赔偿责任。需要说明的是，对于取得《户外广告登记证》的广告牌，按照折旧后的价值计算赔偿数额，已经包含了广告牌的残值，故不再予以重复计算。对于没有取得《户外广告登记证》的广告牌，对广告牌的残值材料因天水市住建局已经处置，不能返还原材料，并且不具备评估条件，结合鉴定价格和生活经验，根据上述规定，本院酌情按照折旧后326972.7元/20×10=163486.35元的10%，也即16348.64元予以赔偿。关于慧敏公司主张赔偿广告退费99004元的问题。该项损失涉及是否属于直接损失的问题，前已论述，直接损失还应包括虽非既得但又必然可得的财产利益损失，也即若无加害行为的发生则必可实现的未来利益，若损害处于可能发生，也可能不发生的不确定状态，属于预期期待利益，这种损害不属于直接损失。本案中，因涉案被拆除的广告牌在慧敏公司已取得的《户外广告登记证》经营期限内，广告牌被拆除，且慧敏公司也因加害行为导致无法履行合同，将已经收取的广告费退还。该部分损失属于必然可得的财产利益损失，属于赔偿范围，故天水市住建局应当予以赔偿。综上，一审法院存在部分事实认定不清，裁判结果不当。上诉人慧敏公司部分上诉理由成立。上诉人天水市住建局不予赔偿的理由不能成立。鉴于本案在二审期间天水市住建局不愿意调解，本案将依法裁判。根据《中华人民共和国赔偿法》第三十六条第（四）项、第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销陇南市中级人民法院（2017）甘12行赔初2号行政赔偿判决；二、由上诉人天水市住房和城乡建设局于本判决生效之日起三十日内赔偿上诉人天水慧敏文化传播有限公司的广告牌损失278838.99元（其中广告牌损失179834.99元，其他损失99004元，）。三、驳回上诉人天水慧敏文化传播有限公司的其他诉讼请求。本案鉴定费12337元，由天水市住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审判长 陈金瑞审判员 徐文娟审判员 朵利民 二〇二〇年四月三日书记员 李 璐附：本判决适用的相关法律法规及司法解释1.《中华人民共和国国家赔偿法》第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。第十五条第一款人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。第三十二条国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。第三十六条第（四）、（八）项应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。2.《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十七条原告或者第三人的损失系由其自身过错和行政机关的违法行政行为共同造成的，人民法院应当依据各方行为与损害结果之间有无因果关系以及在损害发生和结果中作用力的大小，确定行政机关相应的赔偿责任。4.《中华人民共和国广告法》第四十一条第二款户外广告的管理办法，由地方性法规、地方政府规章规定。5.《甘肃省广告监督管理条例》县级以上工商行政管理部门是广告监督管理机关。第十二条第一款户外广告的设置、发布，应当由当地城建、公安等部门按照各自的职权，审批场地使用协议，经工商行政管理部门核准，发给《户外广告登记证》后，方可发布。6.《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。7.《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。