山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终6822号上诉人（原审被告）：莱阳市古柳培进种子销售部，住所地：莱阳市丹崖路九中南校对面。经营者：刘培进，男，1969年2月4日出生，汉族，住莱阳市。委托代理人：李伟成，山东阳正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许景刚，男，1970年7月20日出生，汉族，住莱阳市。委托代理人：徐涛，山东旌旗律师事务所律师。上诉人莱阳市古柳培进种子销售部（以下简称培进种子销售部）因与被上诉人许景刚侵权责任纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初709号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人培进种子销售部上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者将本案发回重审；一、二审诉讼费判由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人诉讼的基本事实没有足够的证据支持，一审举证责任分配失衡，判决显示公正。一、一审法院随意变更被上诉人的诉讼事实，以其自行变更的事实判决被上诉人一审胜诉，有帮助被上诉人诉讼的嫌疑。诉讼事实是当事人实体请求的依据，由当事人围绕本方诉讼事实进行举证，以获得法院支持。被上诉人一审诉称“2016年春”购买土豆种、2017年收获，按其诉讼事实，2017年用的是过期的种子，一切责任均只能由其本方承担。判决中，一审法院随意改变了被上诉人的诉讼事实，违背了中立原则和不诉不理原则。二、一审对于诸多关键事实的认定缺乏真实、可靠、关联的证据，实体裁决没有证据支持。1、被上诉人并未进行证据保全，其所种植的土豆品种是否为鹤声15、土豆种是否来源于上诉人、其损失与上诉人的销售行为是否存在必然联系，均缺乏足够的证据，一审判决上诉人承担责任证据不足；2、实际产量事实是计算减产数量的基础数据和关键证据，被上诉人对此负有举证责任，同样因为被上诉人没有进行证据保全，其收获时的实际产量根本无从考证；被上诉人销售给恒润公司的土豆数量，并不能真实反映被上诉人当季土豆的实际产量，因恒润公司是按照规格选择性收购，不符合规格的全部由被上诉人另行处理。上诉人依据恒润公司收货量为准，违背事实。3、上诉人并未认可销售给被上诉人6.735余吨土豆种，认可销售数量为300市斤（也有证人到庭作证），而300市斤根本不可能满足被上诉人60亩土地的种子需求。被上诉人自称种植了60亩，对种植面积没有提供证据证明，对60亩种植的种子全部来源于上诉人也没有证据。一审以上诉人通话中对于被上诉人60亩的陈述未予反驳为由认定为60亩是错误的，加大了上诉人的举证责任；4、上诉人从未许诺所提供的种子正常产量为7-8千市斤，通话录音所表达的是：正常产量每亩5000斤，管理好了会达到每亩7-8千斤。体现的真实意思为每亩7-8千斤是非正常情况下才可能达成，产量的比照，只能适用于正常情况而不能比照特别情况。在没有书面合同确定产量的情况下，被上诉人将录音中上诉人不确定的表述(管理好了，7-8千斤)是对产量的承诺，是不成立的，该数字不应当成为损失计算依据；5、一审按照每斤0.54元计算减产数量的损失价值，对该定价被上诉人没有提供可靠证据。因为产出的土豆有大、有小，价格不一。三、对于上述第二项所列相关事实，举证责任完全在于被上诉人，不存在举证责任倒置的情形，一审法院判决违背了谁主张谁举证的证据规则。被上诉人收获之后才主张减产、种植60亩，而其收获时并未通知上诉人到场，对实际产量没有进行证据保全，应当自行承担不利后果，且土豆已经全部收获、处理，既没有物证证明与上诉人销售额土豆种存在关联，也无法确认实际种植面积，对于实际产量更是无法评估，一审以上诉人未对60亩提出反对、未申请产量评估为由，全盘肯定被上诉人陈述，显失公平。四、上诉人所销售的种子包装袋上有产地标志和电话、品名，能查到来源并非假种、劣种，产量降低与否应当有专家论证，产量降低的因素是种子原因还是肥料原因、管理原因等其他因素，不存在确定性、单一性。一审以单方没有证据的诉求事实即判定销售者负有侵权责任且判定全部责任，不合理。土豆种是被上诉人自行选定，被上诉人对于其损失也负有选择不当的过错。被上诉人许景刚辩称，一、本案争议焦点是，上诉人向被上诉人出售的土豆种是否为《种子法》所规定的假种子。被上诉人以充分的事实证据证明了上诉人所售种子属《种子法》第四十九条规定的假种子，上诉人对此没有任何证据予以抗辩，因产品质量产生的侵权纠纷实行严格责任原则，上诉人应承担其售假的民事责任理所当然。二、被上诉人在诉状中虽然错将“2017年春”写为“2016年春”，但涉案证据均将案情的发生的时间即双方土豆种的购销关系的发生均指向在2017年春天，上诉人在电话录音中也认可其所陈述的种子采购时间。因为土豆种在常温中极易发芽变质，上诉人主张被上诉人2017年春天种土豆时用2016年春所购的土豆种不符常理。三、关于证据保全的问题。根据法律规定最终确定案涉土豆种为假种子，上诉人则应依据《种子法》的相关规定承担责任。上诉人在无证可举的情况下，要求被上诉人必须对涉案土豆种进行证据保全，纯属无理狡辩。四、关于被上诉人在一审中主张的赔偿依据问题。1、关于被上诉人实际种植土豆种的亩数。被上诉人作为恒润公司的种植基地，由恒润公司出具证明证实被上诉人种植土豆的基地面积为60亩。因上述60亩土地位于莱阳市，是被上诉人租赁该村的承包地所种，由该村村民委员会出具的证明也证实被上诉人在该村种有六十亩的土豆。上诉人与被上诉人间的通话录音也可以证实，被上诉人从上诉人处购买了可以种植60亩土地的土豆种。2、关于案涉土豆种的产量。在上诉人与被上诉人的通话录音明确可以证实，上诉人向被上诉人承诺自己出售的土豆种可以达到亩产量7-8千斤，也证明上诉人到被上诉人田里观察时，对被上诉人所种土豆土壤外的秸秆生长情况认为是长得很好。一审中被上诉人提供恒润公司出具的证明，可以证实恒润公司根据被上诉人提供土豆规格的不同向被上诉人进行的结算。由于被上诉人没有依据证实通常情况下土豆的出成率，无奈才将卖出土豆的平均价格向上诉人主张权利。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。许景刚向一审法院起诉请求：1、要求判令被告对其售假、劣土豆种给原告造成60亩土豆减产的280728市斤折价151593.12元的损失承担赔偿责任；2、诉讼费由被告负担。事实与理由：原告系莱阳恒润食品有限公司的蔬菜种植户，被告系从事种子经销的个体工商户。2016年春，被告找到原告，向原告推销其自称高产的鹤声15土豆种，并保证该土豆品种亩产达8000到9000市斤，因原告是莱阳恒润食品有限公司原料种植户，当年有为该公司种植60亩的种植计划，就对被告的许诺信以为真，从被告处购进土豆种6.735吨，将其种于原告承包的万第镇后瓦马村的60亩水浇蔬菜种植基地内，待至2017年土豆收获季节，原告在基地中共收获166060市斤，亩产仅3321.2市斤，是被告许诺产量的41.5%。后经原告落实，发现被告所售的土豆种外包装上，没有生产单位，没有种子种植许可证，没有标签和种子使用说明书，更没根据《种子法》第二十二条规定的在山东省农业主管部门申请登记，属于《种子法》第四十九条规定的假、劣种子。为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求判令所请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。对双方没有异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证，并对本案事实确认如下：原告自被告培进种子销售部处购买鹤声15的土豆种，该土豆种的包装袋上注明：“内蒙古大雁马铃薯繁育基地网棚薯鹤声十五电话：1884701719413070863917”。原告经营的土地具有完备的水利灌溉条件。对有异议的证据和事实，一审法院认定如下：被告培进种子销售部经营者刘培进在与原告的电话录音中，对原告多次陈述其种植60亩土豆的事实一直未予否认，并自认原告的土豆种是赊欠的，该录音与被告辩称原告只购买300斤土豆种及证人董某的证言相互矛盾。一审法院认为，被告对电话录音真实性的认可，视为认可原告使用其销售的土豆种种植60亩的事实，结合录音中双方均认可原告赊欠土豆种款，应能认定原告60亩土地种植的土豆种均系被告销售，对被告所辩及证人董某的证言，不予采信。莱阳市万第镇后瓦马村村委会出具的证明，被告未提交证据反证其虚假性，对该证据予以认定。结合第一次庭审中双方的陈述及抗辩，原告与刘培进的电话录音及村委会证明和刘志明的书面证明，能够确认原告购买被告土豆种的时间应为2017年春，而非原告起诉状记载时间2016年春。被告提交的红盾查询打印件，无法证实被告销售给原告的土豆种系合格产品，不予采信。一审法院认为，被告销售给原告的土豆种未按规定建立生产经营档案，且销售的土豆种外包装也不符合国家相关规定，包装内无说明书，更未在山东省农业主管部门登记的情况下即对外销售，属于非法销售《中华人民共和国种子法》第四十九条规定的假、劣种子，原告以被告销售假、劣种子造成了损失为由要求被告赔偿，于法有据，予以支持。被告培进种子销售部经营者刘培进在电话录音中认可其销售给原告种子时，承诺亩产七八千斤，并认可原告土地管理无问题，故原告按预期亩产7446.46斤【（原告主张减产的280728斤+实际收获166060斤）÷60亩】主张，符合常理，予以支持。原告按莱阳恒润食品有限公司的收购价计算损失，符合法律规定，予以支持。被告以原告在收获时其未在场，不认可原告主张的实际收获量，但被告未提交证据证实原告主张的虚假性，也未在双方通话中要求对实际产量进行评估，应承担举证不能的法律责任。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第六项、第四十一条及相关民事法律法规之规定，判决：被告莱阳市古柳培进种子销售部赔偿原告许景刚损失151593.12元（280728斤×0.54元/斤），于判决生效后十日内付清。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3331.86元减半收取1666元，由被告莱阳市古柳培进种子销售部负担。二审中，被上诉人主张事发前两年其种植土豆每年每亩产量达到7000斤左右，部分卖给恒润公司，部分看价格走市场，第三年全部卖给恒润公司，但不能提交前两年土豆产量及收购价格的相关证据。被上诉人认可收土豆时没有通知上诉人到场，后收了大部分情况下发现产量太低就通知了上诉人，被上诉人一审未申请鉴定，现时间太长，已不具备土豆减产原因的鉴定条件。关于损失，被上诉人主张是按照每亩8000斤，与实际产量差价计算。经查，被上诉人起诉主张损失151593.12元计算方式为（8000-3321.2）斤×60亩×0.54元。另，被上诉人在一审提交与上诉人的录音中称“今年普遍天气不好，气候异常这是大伙都知道的”，上诉人称“现在周边的，你说哪个超过六七千斤的，就说五千斤都是高的，四五千斤就是今年很正常的”。针对被上诉人陈述上诉人说亩产七八千斤，被上诉人自己说八千斤打底，上诉人陈述“我没这么说，是说管理的好七八千斤是一点问题没有，你说五千斤就行。”针对上诉人称今年种土豆哪有挣钱的，被上诉人称“种你土豆的，从我手中出去的，我知道有四家，不光是我这样，大伙都这样，埋怨我没法说，因为是我给他捎的，我也没挣他钱，去年我47亩地卖了94000元，在恒润都能查出账来，但今年60亩才卖了九万元。”另，上诉人录音中要求被上诉人找专家鉴定土豆减产原因。本院查明的其他案件事实同一审一致。本院认为，当事人对自己的主张应承担举证责任。本案上诉人对销售给被上诉人土豆种子的事实无异议，虽主张未销售给被上诉人60亩地的土豆种子，但对此未提交相关证据，亦不能提交证据反驳被上诉人提交的证据，对其只销售给被上诉人300斤土豆种子的主张，本院依法不予采信。《中华人民共和国种子法》第四十一条规定：销售的种子应当符合国家或者行业标准，附有标签和使用说明。标签和使用说明标注的内容应当与销售的种子相符。种子生产者经营者对标注内容的真实性和种子质量负责。标签应当标注种子类别、品种名称、品种审定或者登记编号、品种适宜种植区域及季节、生产经营者及注册地、质量指标、检疫证明编号、种子生产经营许可证编号和信息代码，以及国务院农业、林业主管部门规定的其他事项；第四十九条规定：“禁止生产经营假、劣种子。下列种子为假种子：（二）种子种类、品种与标签标注的内容不符或者没有标签的”；第九十二条第十一项规定，标签是指印刷、粘贴、固定或者附着在种子、种子包装物表面的特定图案及文字说明。上诉人销售给被上诉人的土豆种子没有标签，不符合上述法律规定，上诉人也没有提交直接证据证实被上诉人土豆减产与其不存在因果关系，故被上诉人要求上诉人对其土豆减产损失承担赔偿责任，理由成立，应予支持。上诉人主张不应承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。现上诉人与被上诉人关于土豆减产损失数额有争议，被上诉人对其主张损失数额应承担举证责任。对此，被上诉人一审中仅提交了自己单方录制的与上诉人的录音，综合分析双方当事人在录音中所作陈述，上诉人只是陈述正常情况下土豆产量达到5000斤，未明确认可承诺涉案土豆种子产量达到亩产7000-8000斤，并主张土豆产量与多种因素有关，且被上诉人亦认可种植土豆当年气候异常。因现已不具备鉴定土豆减产原因的条件，被上诉人亦不能举证证实土豆减产原因全部归责于上诉人销售的涉案种子，故被上诉人以录音证据中自己陈述亩产最高量8000斤计算土豆减产损失，依据不足，理由不当。综合双方提交的证据，结合本案实际情况，本院认为以亩产量6000斤衡量被上诉人的减产损失为宜。上诉人没有证据证实土豆的价格，被上诉人以莱阳恒润食品有限公司收购土豆的平均价格计算损失，并无不妥，被上诉人的损失计算为86793.12元[（6000-3321.2）斤×60亩×0.54元]。一审判决不当，应予纠正。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销山东省莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初709号民事判决；二、上诉人莱阳市古柳培进种子销售部赔偿被上诉人许景刚损失86793.12元，于本判决生效后十日内付清。如果未本按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3331.86元减半收取1666元，二审案件受理费3332元，由上诉人莱阳市古柳培进种子销售部负担2862元，由被上诉人许景刚负担2136元。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  刘海波审判员  于 青二〇二〇年四月七日书记员  王雪燕