宁夏回族自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）宁民终66号   上诉人（原审原告）：宁夏第二建筑有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。   法定代表人：郑怀祥，该公司经理。   委托诉讼代理人：张学林，男，该公司员工。   委托诉讼代理人：马立武，宁夏天盛律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：宁夏住宅建设发展（集团）有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。   法定代表人：王新生，该公司董事长。   委托诉讼代理人：卢志斌，北京市盈科（银川）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：黄维，北京市盈科（银川）律师事务所律师。   原审被告：银川市住房和城乡建设局，住所地宁夏回族自治区银川市。   法定代表人：陈进贤，该局局长。   委托诉讼代理人：哈如，北京德恒（银川）律师事务所律师。   上诉人宁夏第二建筑有限公司（以下简称宁夏二建公司）因与上诉人宁夏住宅建设发展（集团）有限公司（以下简称宁夏住宅公司）及原审被告银川市住房和城乡建设局（以下简称银川住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初1341号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宁夏二建公司的委托诉讼代理人张学林、马立武，上诉人宁夏住宅公司的委托诉讼代理人卢志斌、黄维及原审被告银川住建局的委托诉讼代理人哈如到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   宁夏二建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，将本案发回重审或改判宁夏住宅公司支付宁夏二建公司工程款11229799.18元（4049514.06元＋7180285.12元）及利息；2.一、二审案件受理费由宁夏住宅公司承担。事实和理由：一审认定案涉工程保修期未满，应扣质保金为7200193.69元（144003873元×5%）与事实不符。一审认定《阅海万家三期G1项目建设工程施工协议书》中约定的保修期为“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为5年；装修工程保修期为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程保修期为2年；供热与供冷系统保修期为2个采暖期、供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程保修期为2年；保修期自工程竣工验收合格之日起计算”。案涉防水工程造价为398171.42元，应扣质保金为19908.57元（398171.42×5%）元。一审法院将工程总价的5％按五年质保期计算，与合同约定及法律规定不符。综上，一审判决认定事实有误，适用法律不当，应依法予以撤销，将此案发回重审或改判，判令宁夏住宅公司支付宁夏二建公司工程款11229799.18元（4049514.06元＋7180285.12元）及利息（其中7180285.12元利息起算日为2018年7月14日）。   宁夏住宅公司辩称，宁夏住宅公司和宁夏二建公司对扣款比例进行了明确约定，双方在支付工程款时是按照总面积乘以固定单价计算的，没有对分项工程进行单独决算，故无法确定分项工程造价，一审法院按照总的保修期5年扣除保修金正确，宁夏二建公司的上诉请求及依据的理由不能成立，请求驳回其上诉请求。   银川住建局述称，一审法院针对银川住建局作出的判决正确，宁夏二建公司的上诉请求与银川住建局无关。   宁夏住宅公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决第一项，维持第二项、第三项；2.一、二审案件受理费由宁夏二建公司承担。事实和理由：一、一审判决无视双方签订的《建设工程施工协议书》第14.1、14.2、15.1款约定，判决改变合同约定的工程款支付前提条件和付款比例错误。2012年9月，宁夏住宅公司与宁夏二建公司签订的《阅海万家三期G1建设工程施工协议》第14.1款约定“支付方式：按每月完成产值的80%支付工程款，工程竣工验收合格后付至完成产值的85%，结算后付至总价的95%，剩余5％的保修金，待保修期满经发包人验收合格后支付”，第14.2款约定“工程进度款付款时间及比例：按照银川市住房保障局向发包人付款时间节点及付款比例支付”，第15.1款约定“工程竣工结算：全部工程完成，竣工验收备案合格后，双方以住房保障局的审定结算为准”。该项工程现己经过竣工验收交付使用。但宁夏住宅公司与宁夏二建公司并没有办理结算，银川市住房保障局也没有审定结算。虽然该项工程有房屋测绘面积表，但测绘面积表不能代表结算完成审定，也不能凭测绘面积表计算最终的应付款金额。宁夏二建公司应当完成的4栋住宅楼全部门禁系统至今没有完成，门禁系统安装造价共80余万元，包含在承包合同包干单价中，宁夏二建公司不认可的热计量工程造价也包含在承包合同单价内，宁夏住宅公司代为支付的热计量表款1054940元也包含在包干单价中，以及合同履行中存在的工程量增减问题均需要在双方结算时解决。因此，该合同的工程款支付没有达到合同约定的先结算再报银川住建局审定后支付95％工程款的付款条件，一审判决在宁夏住宅公司与宁夏二建公司双方未结算的情况下，判决按95％的标准确定应付工程款错误。一审判决从2016年7月14日开始计算欠付工程款利息，违反了双方合同约定的付款原则，未经结算的付款将会引发双方更多的经济纠纷。二、宁夏住宅公司在一审判决后又新发现一些支付工程款的凭据（包括宁夏二建公司签字盖章的转账支票头和收款收据）。案涉工程为代建项目，虽设立了工程项目部，但工程项目部财务人员在竣工后离职，付款财务凭证部分资料在项目部财务室存放，因此一审时没有找到全部付款凭据。一审判决后，宁夏住宅公司另收集到己付工程款470万元的付款凭据，在二审中补充提交，具体包括：2015年12月17日向宁夏二建公司支付50万元、2015年12月22日支付10万元、2015年12月24日支付20万元、2016年2月2日支付240万元、2016年2月2日支付100万元、2016年2月2日支付50万元。以上付款均有宁夏住宅公司的转账支票存根及宁夏二建公司盖章的收款收据为证。请求二审法院对宁夏住宅公司自2013年至2016年、2018年、2019年己经向宁夏二建公司支付的工程款金额达到139478711元予以确认。综上，一审法院判决改变了双方合同约定支付工程款前提条件，对部分已付款事实没有核实，请求二审法院查清事实，依法撤销一审判决，予以改判。   宁夏二建公司辩称，一审认定宁夏住宅公司应付宁夏二建公司工程款的金额及支付条件正确。双方所签合同约定的工程计价方式是固定单价，涉案工程的竣工备案明细表中已对施工面积进行了确认，因此，施工总造价是明确的，一审中双方对应付工程款144003873.75元并无争议，是否结算只是宁夏住宅公司拖延支付工程款的借口而已。涉案工程2016年竣工验收，且已实际使用多年，宁夏住宅公司并未按约支付应付工程款，涉案工程的热计量表和门禁系统不属宁夏二建公司施工范围，与宁夏二建公司无关。一审时已付工程款经过双方多次对账、确认，宁夏住宅公司在二审提交的“新发现”的支付凭据已包含在一审认定的已付工程款内，且不属于新证据。综上，宁夏二建公司认为宁夏住宅公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应依法驳回。   银川住建局述称，一审法院针对银川住建局作出的判决正确，宁夏住宅公司的上诉请求与银川住建局无关。   宁夏二建公司向一审法院起诉请求：1.判令宁夏住宅公司支付拖欠工程款18543297.6元、利息2666551.6元（暂计算至起诉之日，直至全部清偿完毕之日止）；2.判令银川住建局在未付工程款的范围内对第1项诉讼请求之欠付工程款及利息承担连带清偿责任；3.判令宁夏住宅公司、银川住建局支付应扣调增工程量款税金229460元及阅海四栋楼专业部分增加的金额13382元；4.本案诉讼费、保全费等由宁夏住宅公司、银川住建局承担。   一审法院认定事实：2012年9月，宁夏二建公司与宁夏住宅公司签订《阅海万家三期G1项目建设工程施工协议书》，后续签订补充协议四份，约定将阅海万家三期G1地块5#、6#、8#、11#住宅楼发包给宁夏二建公司施工，工程内容为基础、土建、采暖、给排水、电气安装工程及装饰装修工程，单体楼合同固定单价每平米2375元，结算以宁夏住宅公司与银川住建局最终核定的面积为准。按每月完成产值的80%支付工程款，工程竣工验收合格后付至完成产值的85%，结算后付至总价的95%，剩余5%保修金，待保修期满后经发包人验收合格后支付。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为5年；装修工程保修期为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程保修期为2年；供热与供冷系统保修期为2个采暖期、供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程保修期为2年；保修期自工程竣工验收合格之日起计算。银川住建局核定的单体楼建安工程单价与此协议固定单价差额部分，宁夏二建公司扣除税金6.46%后返还宁夏住宅公司。涉案工程于2016年7月13日竣工备案。涉案工程测绘面积为：5#楼16587平方米，6#楼16494.19平方米，8#楼13776.41平方米，11#楼13775.61平方米，合计60633.21平方米。双方确认应付工程款为144003873.75元。双方对2013年付款总金额现金5040万元无争议。宁夏住宅公司主张2014年直接付款总金额3238万元，宁夏二建公司只认可其中的2838万元，争议金额400万元宁夏二建公司认为是与宁夏住宅公司另案的小商网工程款。宁夏住宅公司主张2015年直接付款总金额430万元，宁夏二建公司只认可其中的320万元，争议金额110万元宁夏二建公司认为是与宁夏住宅公司另案的小商网工程款。宁夏住宅公司主张2016年直接付款总金额720万元，宁夏二建公司只认可其中的5428323元，争议金额1771677元宁夏二建公司认为是与宁夏住宅公司另案的小商网工程款。宁夏住宅公司主张2018年直接付款总金额260万元，宁夏二建公司只认可其中的200万元，争议金额60万元宁夏二建公司认为是与宁夏住宅公司另案的小商网工程款。宁夏住宅公司主张2019年以房向宁夏二建公司抵顶工程款2201772元，宁夏二建公司出具发票项目名称上注明的是涉案的住宅楼工程款，抵顶的房屋已办理房屋备案手续，顶账手续全部做完，宁夏二建公司也出具了发票对此项收款予以确认。另支付现金98228元，合计230万元。宁夏二建公司表示以房抵顶的工程款，需要接受房屋的第三方办理相关手续后才能予以确定。   代付款项目中，双方认可消防工程款50万元、电梯工程款40万元、海洋线缆工程款30万元、凯胜空心砖工程款388430元、纱窗款193560元、昊瑞城门窗款32万元、华洋砼业商品砼款395165元，合计2497155元。但对电费、外墙工程款、热计量工程款、购房款冲抵工程款、商砼款双方表述不一致。宁夏住宅公司主张代付电费金额为597053元，宁夏二建公司认可其中的592272元，争议金额4781元宁夏二建公司已计入另案的小商网工程中。宁夏住宅公司主张代付外墙工程款金额为6637500元，宁夏二建公司不认可该款项，相应的外墙代付款已在诉请中予以扣减，6637500元不是涉案外墙款，也不能证明已支付，宁夏二建公司也未授权。宁夏住宅公司主张代付热计量工程款金额为1054940元，宁夏二建公司认为1054940元款项与涉案工程不相关且未经授权，也没有相应的支付凭证。宁夏住宅公司主张以购房款冲抵工程款的金额为13304318元，该顶房的手续已全部办理完毕，顶房的事实宁夏二建公司也认可，宁夏二建公司也给宁夏住宅公司出具了委托书，宁夏二建公司认可其中8764393元，剩余4539925元已计入小商网工程款抵顶中。宁夏住宅公司主张代付商砼款金额为10538140元，且宁夏二建公司与商砼公司共同对商砼款进行了确认并签订商砼确认单三方对付款事实均已核对，宁夏二建公司认为此款虽经双方确认，但宁夏住宅公司并未支付，不能计入代付款，且宁夏住宅公司提交的预付账款辅助明细表系其单方自制的。   另查明，2012年12月28日,银川住建局与宁夏住宅公司签订《限价商品住房代建协议书》，约定阅海万家三期G1地块项目的建设方是银川住建局，代建方是宁夏住宅公司。2014年7月11日，银川住建局与宁夏住宅公司签订《阅海万家G1地块住宅小区整体购买协议书》，约定由银川住建局购买由宁夏住宅公司开发建设的阅海万家三期G1地块整体住宅小区，协议对房屋交付条件、房屋价款、双方的权利义务等事宜进行了具体约定。   一审法院认为，宁夏二建公司与宁夏住宅公司签订的《阅海万家三期G1项目建设工程施工协议书》及补充协议四份系双方真实意思表示，合法有效。双方均应按照该协议及补充协议的约定履行。宁夏二建公司与宁夏住宅公司对应付工程款144003873.75元无争议。对已付工程款存在争议。（一）直接付款总金额。宁夏住宅公司主张2013年-2016年、2018年的直接付款总金额总计为9688万元（5040万元+3238万元+430万元+720万元+260万元），宁夏二建公司对其中8940.8323万元予以认可（5040万元+2838万元+320万元+542.8323万元+200万元），但认为剩余的747.1677万元（400万元+110万元+177.1677万元+60万元）应当计入其与宁夏住宅公司另案的小商网工程中。宁夏住宅公司提交的证据二-45、证据二-47至证据二-54、证据二-56、证据二-65至证据二-67、证据二-110、证据二-111、证据二-112宁夏二建公司开具的发票上写明的是涉案住宅楼的工程款，宁夏二建公司不能提供证据证明747.1677万元是支付小商网工程的工程款，所以对宁夏住宅公司所主张的2013年-2016年、2018年直接付款总金额9688万元，一审法院予以确认。宁夏二建公司可就747.1677万元小商网工程款另行主张权利。宁夏住宅公司主张2019年直接付款金额为230万元，其中以房抵顶工程款金额为2201772元、现金98228元。宁夏二建公司认为此款项系以房抵顶，需要接受房屋的第三方办理相关手续后才能予以确定。宁夏住宅公司提交的证据二-113证明案外人刘兵于2019年4月12日收到转账98228元、证据二-114证明2019年4月30日宁夏二建公司开具发票备注的工程名称是宁夏住宅阅海万家G1地块5#、6#、8#、11#住宅楼，发票内容为建筑服务、工程劳务，金额为230万元整。宁夏二建公司庭后提交情况说明一份，说明所抵顶的金凤区清水湾幸福枫景房屋两套，宁夏二建公司又委托支付给案外人刘兵，现其中一套已办理不动产产权证，还有一套正在办理之中。落款处刘兵署名，日期为2019年6月25日，宁夏二建公司盖章。结合证据二-113、证据二-114和情况说明，可知案外人刘兵收到转账支付的金额为98228元，又收到宁夏二建公司委托支付给其的房屋两套，与宁夏二建公司开具的230万元的发票对应，可以证实2019年宁夏住宅公司以现金和房屋抵顶的方式向宁夏二建公司付款230万元。一审法院认定2019年宁夏住宅公司向宁夏二建公司付款金额为230万元。故宁夏住宅公司2013年-2016年、2018年、2019年的直接付款总金额合计为9918万元（9688万元+230万元）。（二）代付款项目金额。宁夏二建公司与宁夏住宅公司一致认可的代付款项目金额合计2497155元（50万元+40万元+30万元+388430元+193560元+32万元+395165元）。双方对电费、外墙工程款、热计量工程款、购房款冲抵工程款、商砼款的代付金额存在争议。在电费、购房款冲抵工程款两项中宁夏二建公司主张4544706元（4781元+4539925元）是小商网工程款，但未提供证据予以证实，一审法院不予支持。1.代付外墙工程款。宁夏住宅公司提交证据二-94、证据二-95、证据二-118、证据二-119主张代付外墙工程款金额为6637500元。宁夏二建公司对证据二-94、证据二-95、证据二-118、证据二-119的三性及证明目的均不予认可，只认可2014年12月31日代付河南城建建设集团有限公司160万元，和代付河南城建建设集团有限公司4787500元。其余款项不能证明是涉案外墙款，亦不能证明已支付，宁夏二建公司也未授权，不予认可。宁夏二建公司认可宁夏住宅公司代付的外墙工程款金额为6387500元（160万元+4787500元）。证据二-94、证据二-95、证据二-118、证据二-119可以证明宁夏住宅公司代付外墙工程款6637500元，宁夏二建公司只认可其中的6387500元，但对不认可金额部分的依据未提交证据予以证实，故一审法院认定宁夏住宅公司代付外墙工程款6637500元；2.代付热计量工程款。宁夏住宅公司提交证据二-106证明已代付案涉热计量工程款1054940元，宁夏二建公司对证据二-106的三性及证明目的均不予认可，认为该证据不能证明与该工程相关且未经宁夏二建公司授权，也没有相应的支付凭证。证据二-106的合同是宁夏住宅公司与宁夏燕诺电子科技有限公司签订的关于热计量装置及远传系统供货合同，无法证明与宁夏二建公司存在关联性，一审法院不予采信；3.代付商砼款。宁夏住宅公司提交证据二-87、证据二-88、证据二-120、证据二-121证明已代付商砼款10538140元。宁夏二建公司对证据二-87、证据二-88的真实性合法性无异议，对关联性及证明目的有异议。认为此款虽经双方确认，但宁夏住宅公司并未支付，不能计入代付款。对证据二-120、证据二-121的三性及证明目的均不认可，认为系宁夏住宅公司单方自制的。经审查，证据二-87商砼确认函有宁夏二建公司和宁夏恒基砼业有限公司的盖章，证据二-88砼量确认单有宁夏二建公司、宁夏普迈特商品混凝土有限公司的盖章及签字，有宁夏住宅公司的盖章。宁夏住宅公司主张代付商砼款10538140元，一审法院予以支持。宁夏住宅公司代付款金额共计33574166元（2497155元+597053元+13304318元+6637500元+10538140元）。综上，宁夏住宅公司向宁夏二建公司支付工程款共计132754166元（9918万元+33574166元）。宁夏住宅公司还应向宁夏二建公司支付工程款11249707.75元（144003873.75元-132754166元）。涉案工程于2016年7月13日竣工备案并交付使用，保修期未满，应扣除5%的质保金7200193.69元（144003873.75元×5%）。宁夏住宅公司最终应向宁夏二建公司支付的工程款为4049514.06元（11249707.75元-7200193.69元）。对宁夏二建公司主张以欠付工程款为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年7月14日起算利息的诉讼请求，一审法院予以支持。   对扣调增工程量款税金。根据宁夏二建公司提交证据五，宁夏二建公司分两笔收到宁夏住宅公司工程总造价之外调增的工程量款510万元，对照《施工协议书》补充协议（一）宁夏二建公司扣除6.46%的税金后将剩余款项返还宁夏住宅公司。收款收据显示宁夏二建公司共向宁夏住宅公司返还500万元，即已扣除10万元税金，所以宁夏住宅公司还应向宁夏二建公司支付229460元（510万元×6.46%=329460元，329460元-10万元）。对宁夏二建公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持。   是否支持专业安装费用。宁夏二建公司主张宁夏住宅公司应支付涉案的阅海万家5#、6#、8#、11#四栋楼专业安装工程增加工程量13382元，宁夏住宅公司对此诉讼请求不认可，因不知道是什么专业安装费用，且无双方签证单。宁夏二建公司亦未提交相关证据予以证明，所以对该项诉讼请求，一审法院不予支持。   银川住建局应否对欠付工程款及利息承担连带清偿责任。宁夏二建公司主张银川市住建局作为阅海万家三期G1地块5#、6#、8#、11#住宅楼实际发包人，应当在欠付工程款的范围内承担连带付款责任。2012年9月，宁夏二建公司与宁夏住宅公司签订《阅海万家三期G1项目建设工程施工协议书》，该协议书专用条款14.2条规定工程进度款付款时间及比例按照银川市住房保障局向发包人付款时间节点及付款比例支付。2012年12月28日，银川住建局与宁夏住宅公司签订《限价商品住房代建协议书》，约定阅海万家三期G1地块项目的建设方是银川住建局，代建方是宁夏住宅公司，且规定乙方即宁夏住宅公司的责任如下：由宁夏住宅公司办理涉案土地竞价摘牌手续、交付土地出让款、办理开发建设销售的相关批准手续等。2014年7月11日，银川住建局与宁夏住宅公司签订《阅海万家G1地块住宅小区整体购买协议书》，约定由银川住建局购买由宁夏住宅公司开发建设的阅海万家三期G1地块整体住宅小区，协议对房屋交付条件、房屋价款、双方的权利义务等事宜进行了具体约定。《代建协议书》与《整体购买协议书》的签订时间均在《施工协议书》之后，即宁夏二建公司在承包涉案工程时宁夏住宅公司、银川住建局之间并无法律关系。后宁夏住宅公司、银川住建局最终签订《整体购买协议书》，银川住建局是整体购买人。宁夏二建公司要求银川住建局在欠付工程款的范围内承担连带付款责任的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。   综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决：一、宁夏住宅公司于判决生效后十日内支付宁夏二建公司工程款4049514.06元及利息（以4049514.06元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年7月14日算至判决确定的给付之日止）；二、宁夏住宅公司于判决生效后十日内支付宁夏二建公司应扣调增工程量款税金229460元；三、驳回宁夏二建公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费149063元，由宁夏二建公司负担11万元，由宁夏住宅公司负担39063元。   二审中宁夏二建公司、银川住建局对一审法院查明的事实均无异议，宁夏住宅公司认为一审判决遗漏了二建公司未施工门禁系统的事实，将宁夏住宅公司代付的热计量表款未计入已付款错误，对一审法院查明的其他案件事实无异议。   二审中各方当事人均坚持一审时的举证质证意见。宁夏二建公司向法庭提交了两份《工程预算书》，欲证明涉案四栋楼防水工程造价为398171.42元，其中卫生间防水工程为104811.95元、楼面防水工程为293359.47元。   宁夏住宅公司对两份预算书的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，认为按照合同约定，涉案工程按照固定单价2375元进行结算，双方没有对四栋楼的防水工程项目作分项工程单独结算，宁夏二建公司单独剔除防水工程进行单独预算，违反合同约定，其预算数额没有合同效力，工程保修款按照合同约定为5%，一审判决正确。   银川住建局认为该两份证据与其无关，不发表质证意见。   宁夏住宅公司二审时提交了两组证据：第一组证据为银行转账凭证存根6份、宁夏二建公司出具的加盖财务章的收据3份，欲证明宁夏住宅公司2015年12月17日向宁夏二建公司支付工程款50万元、2015年12月22日支付工程款10万元、2015年12月24日支付工程款20万元，宁夏二建公司于2015年12月24日向宁夏住宅公司出具收到宁夏住宅公司阅海工程款80万元的财务收据；宁夏住宅公司2016年2月2日向宁夏二建公司支付工程款240万元、100万元、50万元，宁夏二建公司于2016年2月2日向宁夏住宅公司出具收到宁夏住宅公司阅海工程款240万元的财务收据1张，2016年2月3日出具收到宁夏住宅公司阅海工程款150万元的财务收据一张，以上共计470万元。宁夏住宅公司称一审时因为双方未进行决算，财务未进行汇总，该费用未计入已付款。第二组证据为969605元的增值税发票一张、宁夏二建公司于2019年11月22日向宁夏住宅公司出具收到阅海万家工程款969605元的收款收据一张、宁夏二建公司2019年10月29日向宁夏住宅公司出具的付款委托书一份、宁夏二建公司营业执照、法定代表人身份证复印件各一份，欲证明一审程序结束之后，宁夏住宅公司根据宁夏二建公司的付款委托将969605元工程款以抵顶房屋的方式支付给浙江九重门业公司，宁夏二建公司出具了金额相对应的工程款收据及工程款发票。第三组证据为宁夏住宅公司2019年11月22日工程款支付汇签单一份、宁夏住宅公司阅海项目部抵顶房屋明细复印件一份，欲证明抵顶房屋已经履行，宁夏二建公司项目经理及相关负责人在明细单上已签字确认，对抵顶房屋的单价、面积、总价予以确认，与收据金额一致。房屋抵顶手续已经做完，随时可以交付。   宁夏二建公司对第一组证据的真实性无异议，对合法性及关联性不认可，认为不是二审新证据。一审中双方进行多次对账，宁夏住宅公司主张的费用一审已计入已付款中，一审中双方根据宁夏住宅公司的账册对每一年度每一笔账进行了核对并予以确认，现提交的财务凭证都在原已核对的年份范围，不能重复计算。二审庭审结束后，为查清案件事实，本院组织双方对宁夏住宅公司二审提交的付款凭证与一审认定的2015年、2016年直接付款430万元、720万元票据进行核对，宁夏二建公司对宁夏住宅公司提交的2015年12月22日10万元付款、2016年2月2日390万元付款无异议，对2015年12月17日50万元及2015年12月24日20万元付款认为虽不包括在一审认定的430万元中，但50万元是双方之间另外的园林工程付款，不是涉案工程项目付款，20万元因宁夏二建公司账户中查不到此项收款，宁夏二建公司不予认可。对第二组证据的真实性无异议，对合法性、关联性及证明目的均有异议，此证据形成于诉讼过程中，但至今宁夏住宅公司并未向债权人浙江九重门业公司履行付款义务或抵顶房屋，浙江九重门业公司是宁夏二建公司的合同相对方，只有宁夏住宅公司实际支付后才能作为支付宁夏二建公司的已付款，或办理债务转移才能确认合同主体发生变化。第三组证据因系复印件，对真实性无法确定，此证据系宁夏住宅公司内部审批流程，不能证明已履行了对第三方的抵顶义务，故对此组证据不予认可。   银川住建局认为宁夏住宅公司提交的证据与其无关，不发表质证意见。   银川住建局二审时未提交证据。各方当事人二审时均未申请证人出庭作证。   本院对宁夏二建公司提交的证据认证如下：两份《工程预算书》系宁夏二建公司单方制作，宁夏住宅公司对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，本院对该两份证据的真实性不予确认。且双方合同约定涉案工程执行固定单价乘以施工面积的固定价格，并未对四栋楼的防水工程项目分项工程作单独结算，故本院对宁夏二建公司提交的上述证据不予采信。对宁夏住宅公司提交的证据认证如下：宁夏二建公司对宁夏住宅公司第一组证据的真实性予以认可，本院对该组证据的真实性予以确认。宁夏二建公司案涉工程项目经理张学林在2015年12月17日50万元、2015年12月24日20万元支票存根上签字，宁夏二建公司向宁夏住宅公司开具的80万元收据（包括以上50万元、20万元）显示80万元为案涉工程付款，故宁夏住宅公司提交的付款凭证可以证实除一审认定的已付款外其还向宁夏二建公司支付过470万元工程款。对第二组证据及第三组证据中工程款支付汇签单的真实性予以确认，此两组证据系宁夏二建公司与宁夏住宅公司协商，宁夏住宅公司依照宁夏二建公司出具的委托书向宁夏二建公司的债权人浙江九重门业公司抵顶房屋以抵销欠付宁夏二建公司工程款969605元，故本院对宁夏住宅公司提交的上述证据予以采信。   本院对一审查明的各方当事人无异议案件事实予以确认。   二审另查明，宁夏二建公司与宁夏住宅公司签订的《阅海万家三期G1项目建设工程施工协议书》约定的工程承包范围包括，“9、智能建筑工程（有线电视系统、消防、对讲及厨房燃气报警系统；通信系统）”。宁夏二建公司二审庭审时认可其未施工门禁系统，未施工门禁系统并未取得宁夏住宅公司签发的工程变更签证单。宁夏住宅公司二审庭审时陈述其在一审时要求宁夏二建公司继续施工门禁系统，但未提起反诉。宁夏住宅公司对其上诉状中“门禁系统的安装造价共80余万元”也未提交证据证实。   宁夏住宅公司于2015年12月17日向宁夏二建公司支付工程款50万元、2015年12月22日支付工程款10万元、2015年12月24日支付工程款20万元，以上转账支票存根上均有宁夏二建公司案涉工程项目经理张学林签字，宁夏二建公司于2015年12月24日向宁夏住宅公司出具收到宁夏住宅公司阅海工程款80万元的财务收据。宁夏住宅公司于2016年2月2日向宁夏二建公司支付工程款240万元、100万元、50万元，宁夏二建公司于2016年2月2日向宁夏住宅公司出具收到宁夏住宅公司阅海万家工程款240万元的财务收据一张，2016年2月3日出具收到宁夏住宅公司阅海工程款150万元的财务收据一张，以上付款金额共计470万元。宁夏二建公司认可以上470万元均未计入一审认定的宁夏住宅公司2015年、2016年直接付款430万元、720万元中，但认为2015年50万元是双方之间另外的园林工程付款，不是涉案工程项目付款，2015年12月24日20万元因宁夏二建公司账户中查不到该笔收款，故该20万元不能认定为已支付。   宁夏二建公司于2019年10月29日向宁夏住宅公司开具内容为“宁夏住宅建设发展（集团）有限公司：由我公司承担贵公司阅海万家G1区5#、6#、8#、11#住宅楼工程，目前我单位尚欠浙江九重门业款项969605元。现委托宁夏住宅建设发展（集团）有限公司代为支付我公司所拖欠的浙江九重门业款项969605元。以上款项视为贵公司支付我单位的工程款，届时贵司可从我方工程款中直接予以抵扣。”的付款委托书一份。宁夏二建公司于2019年11月21日向宁夏住宅公司开具969605元的增值税发票一张、于2019年11月22日向宁夏住宅公司出具收到阅海万家工程款969605元的收款收据一张。宁夏住宅公司2019年11月22日制作的工程款支付汇签单在备注栏注明：委托付给浙江九重门业清水湾幸福枫景5-2-1002：537533元；名人国际13-10：432075元。   本院认为，根据一、二审查明的案件事实和当事人诉辩意见，本案争议焦点为：1.一审判决扣除的质保金数额是否正确；2.一审判决宁夏住宅公司支付宁夏二建公司的工程款数额是否正确，是否符合合同约定的付款条件和付款比例。   关于一审判决扣除质保金的数额是否正确问题。宁夏二建公司与宁夏住宅公司签订的《阅海万家三期G1项目建设工程施工协议书》约定“工程竣工验收合格后工程款付至完成产值的85%，结算后付至总价的95%，剩余5%保修金，待保修期满后经发包人验收合格后支付。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为5年；装修工程保修期为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程保修期为2年；供热与供冷系统保修期为2个采暖期、供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程保修期为2年;保修期自工程竣工验收合格之日起计算。”双方签订的《阅海万家三期G1项目建设工程施工合同付款方式补充协议（一）》约定“单体楼合同固定单价按2375元/㎡作为双方结算包干单价。结算面积以银川市住房保障局最终核定的面积为准。”以上合同及补充协议证明双方约定涉案工程价款为固定价格合同，按固定单价乘以面积计算，并未约定按分项工程计算工程价款，且宁夏二建公司提交的《工程预算书》仅系其单方制作的防水单项工程价格预算，不属于工程结算依据。双方签订的合同系对涉案工程保修金待保修期满后经发包人验收合格后支付的整体约定，并未约定待分项工程保修期满后单独分批支付分项工程保修金，故宁夏二建公司要求宁夏住宅公司支付除防水工程质保金外其余工程的质保金不具有合同依据和价款支付依据，一审法院认定涉案工程于2016年7月13日竣工备案并交付使用，保修期未满，经双方确认的应付工程款为144003873.75元，应扣除5%的保修金7200193.69元（144003873.75元×5%）并无不当，数额亦正确。   关于一审认定的宁夏住宅公司支付宁夏二建公司的工程款数额是否正确问题。一、宁夏二建公司的委托诉讼代理人张学林系案涉工程项目经理，其认可宁夏住宅公司二审提交的第一组证据中转账支票存根上张学林签字系其本人所签。宁夏二建公司认可宁夏住宅公司二审提交的第一组证据指向的470万元均未计入一审认定的宁夏住宅公司2015年、2016年直接付款430万元、720万元中，但认为2015年12月17日50万元是双方之间另外的园林工程付款，不是涉案工程项目付款，2015年12月24日20万元因宁夏二建公司账户中查不到故该20万元不能认定为已支付。宁夏二建公司虽对上述两笔款项不予认可，但其未提交证据证明20万元未支付，宁夏二建公司向宁夏住宅公司出具的80万元收据包含上述50万元、20万元，收据显示支付的系案涉工程付款，宁夏二建公司不认可50万元、20万元为案涉工程付款的理由不能成立。故宁夏住宅公司二审提交的付款凭证能够证明除一审判决确认的直接付款外，其还向宁夏二建公司支付过470万元工程款，该470万元未计入一审判决确认的己付工程款内，应在一审判决基础上扣减。二、宁夏住宅公司提交的第二组证据及第三组证据中工程款支付汇签单能够证明宁夏二建公司与宁夏住宅公司协商，宁夏住宅公司依照宁夏二建公司出具的委托书向宁夏二建公司的债权人浙江九重门业公司抵顶房屋以抵销欠付宁夏二建公司工程款969605元，该证据指向的事实即以房抵债发生在一审程序结束后，说明宁夏二建公司在诉讼过程中同意宁夏住宅公司以向宁夏二建公司的债权人浙江九重门业公司抵顶房屋的方式履行向宁夏二建公司支付工程款的义务，并与宁夏住宅公司协商确定了具体的抵顶房屋及总价，还向宁夏住宅公司出具了969605元工程款收据和发票，证明抵顶系双方共同意思表示。宁夏住宅公司称该两套房屋随时可按浙江九重门业公司的指示办理抵顶手续，宁夏二建公司也未提交证据证明该两套房屋存在不能抵顶的情形或宁夏住宅公司怠于履行抵顶义务，故双方协商以房抵债的969605元工程款应视为已支付。三、关于宁夏住宅公司上诉所称门禁系统安装造价80余万元未解决问题。双方虽在《阅海万家三期G1项目建设工程施工协议书》中约定工程承包范围包括，“9、智能建筑工程（有线电视系统、消防、对讲及厨房燃气报警系统；通信系统）”，宁夏二建公司二审庭审时也认可其未施工门禁系统，且未施工门禁系统并未取得宁夏住宅公司签发的工程变更签证单。因宁夏住宅公司请求宁夏二建公司继续施工门禁系统不依附于宁夏二建公司的诉讼请求存在，可独立向宁夏二建公司提出，属于诉讼权利而非抗辩主张，其应当提起反诉并按《诉讼费用交纳办法》的规定交纳案件受理费，但宁夏住宅公司在一审中对此并未提起反诉仅作为抗辩理由且对“门禁系统的安装造价共80余万元”未提交证据证实，故其该项上诉理由不属于本案二审审理范围。四、关于宁夏住宅公司上诉称其代付的热计量表款1054940元包含在包干价内的问题。宁夏住宅公司二审庭审时表示，热计量表包含在合同约定的承包范围内是整体工程的一部分，在合同第2条第9款及合同专用条款17.2.1条均有约定，但《阅海万家三期G1项目建设工程施工协议书》第2条第9款为“9、智能建筑工程（有线电视系统、消防、对讲及厨房燃气报警系统；通信系统）”，合同专用条款17.2.1条“专业工程”、17.2.2条“材料及设备”及合同其他条款中均未约定宁夏二建公司施工及材料范围包括热计量表，且双方签订的补充协议（二）在“专业工程及材料设备款的支付”项下规定，“1.承包人同意委托发包人从承包人工程款中代为支付供应商及专业工程分包商材料款或专业工程款。承包人与材料供应商及专业工程分包商的合同中约定由发包人与材料供应商及专业工程分包商另行签订付款协议书；3.每次付款均由承包人向发包人提供相关合同，并出具付款委托书，写明付款金额、收款人名称，账号，开户行，付款原因。”故在双方合同约定的施工范围及材料范围中并未包括热计量表，且在宁夏住宅公司未提交宁夏二建公司委托其支付热计量表费用付款委托书的情况下，宁夏住宅公司要求宁夏二建公司承担1054940元热计量表款没有事实依据，一审法院在代付款中未扣减该项费用并无不当。五、宁夏住宅公司对于其上诉理由所称合同履行中存在工程量增减问题，并未提交证据证明，其关于必须经双方结算解决上述问题的上诉理由不能成立。综上，除一审认定的已付款数额外，宁夏住宅公司就案涉工程还向宁夏二建公司支付了工程款5669605元，大于一审判决第一项确认的付款金额，故宁夏住宅公司并未欠付宁夏二建公司工程款，因宁夏住宅公司上诉请求为撤销一审判决第一项，维持第二项、第三项，故宁夏住宅公司多付的工程款其可在案涉工程质保期满支付质保金时抵扣，本案不作处理。   关于一审判决宁夏住宅公司支付宁夏二建公司的工程款是否符合合同约定的付款条件和付款比例问题。2012年9月，宁夏二建公司与宁夏住宅公司签订《阅海万家三期G1项目建设工程施工协议书》，2012年12月28日,银川住建局与宁夏住宅公司签订《限价商品住房代建协议书》,2014年7月11日，银川住建局与宁夏住宅公司签订《阅海万家G1地块住宅小区整体购买协议书》，约定由银川住建局购买由宁夏住宅公司开发建设的阅海万家三期G1地块整体住宅小区。《施工协议书》系在《代建协议书》《整体购买协议书》之前签订，银川住建局并非施工协议的合同签订主体，合同双方为宁夏二建公司与宁夏住宅公司，《整体购买协议书》的签订说明银川住建局是阅海万家G1地块住宅小区的整体购买人并非案涉工程的发包人，银川住建局何时向宁夏住宅公司支付购房款与宁夏住宅公司何时向宁夏二建公司支付购房款并无必然的先后顺序。故宁夏住宅公司关于“宁夏住宅公司与宁夏二建公司并没有办理结算，银川市住房保障局也没有审定结算。工程款支付没有达到合同约定的先结算再报银川住建局审定后支付95％工程款的付款条件，一审判决在宁夏住宅公司与宁夏二建公司双方未结算的情况下，判决按95％的标准确定应付工程款错误”的上诉理由不能成立。且《施工协议书》约定“单体楼合同固定单价每平米2375元，结算以宁夏住宅公司与银川住建局最终核定的面积为准”，涉案工程测绘面积为：5#楼16587平方米，6#楼16494.19平方米，8#楼13776.41平方米，11#楼13775.61平方米，合计60633.21平方米。宁夏二建公司与宁夏住宅公司对涉案工程已于2016年7月13日竣工备案并交付使用、应付工程款144003873.75元（60633.21平方米×2375元/平方米)无争议,说明双方对涉案工程的面积并无争议。宁夏住宅公司关于“虽然该项工程有房屋测绘面积表，但测绘面积表不能代表结算完成审定，也不能凭测绘面积表计算最终的应付款金额。”的上诉理由与其认可涉案工程应付工程款144003873.75元的事实相互矛盾，不能成立。涉案工程于2016年7月13日竣工备案并交付使用，一审判决认定从2016年7月14日开始计算欠付工程款利息并无不当。   综上所述，宁夏二建公司的上诉请求不能成立。因宁夏住宅公司一审时未提交部分证据致使一审判决部分事实认定错误，但适用法律正确，审判程序合法，二审法院在查明事实的基础上依法予以纠正。宁夏住宅公司的上诉请求部分成立。但因其自身原因延迟提交证据致使二审认定的事实发生变化，故其亦应承担部分诉讼费用。本院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百二十三条规定，判决如下：   一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初1341号民事判决第二项；   二、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初1341号民事判决第一项、第三项；   三、驳回宁夏第二建筑有限公司的其他诉讼请求。   如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。   一审案件受理费149063元由宁夏第二建筑有限公司负担147573元，由宁夏住宅建设发展（集团）有限公司负担1490元。   二审案件受理费，宁夏第二建筑有限公司预交的62062元由其自行负担，宁夏住宅建设发展（集团）有限公司预交的41032元由宁夏第二建筑有限公司负担20516元，由宁夏住宅建设发展（集团）有限公司自行负担20516元。   本判决为终审判决。   审判长 王利芬   审判员 张梅芝   审判员 周丽娟     二○二○年四月二十一日   书记员 卢 杰