浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1082号上诉人（原审被告）：董奇烨，男，1991年7月27日出生汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：戴力，北京盈科（温州）律师事务所。被上诉人（原审原告）：温州市亿象装饰工程有限公司，住所地浙江省瑞安市安阳街道筼筜桥小区17幢1单元402室。法定代表人：**鹏，执行董事。上诉人董奇烨与被上诉人温州市亿象装饰工程有限公司（以下简称亿象公司）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院作出的（2019）浙0381民初3363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。本案经评议，现已审理终结。上诉人董奇烨上诉请求：请求撤销原审判决，依法发回重审，本案诉讼费由亿象公司承担。事实与理由：1.一审判决认定涉案合同相对人为亿象公司与董奇烨属事实认定不清。《温州市亿象装饰工程有限公司装修装饰合同》的合同主体为“天天靓汤”与亿象公司，结合“天天靓汤”的经营主体为瑞安市星逸餐饮店，因此董奇烨作为瑞安市星逸餐饮店职工，其签订行为属于职务行为。根据《民法总则》第一百六十二条之规定，董奇烨代理瑞安市星逸餐饮店与亿象公司签订合同，产生的民事法律行为应由瑞安市星逸餐饮店承担。瑞安市星逸餐饮店已注销，但权利义务责任的承继主体应为瑞安市星逸餐饮店负责人即案外人鲍某。一审法院无视合同相对性，认定董奇烨为合同主体与事实不符。同时，庭审过程中，鲍某联系法院，证实其为瑞安市星逸餐饮店负责人，也证实董奇烨为瑞安市星逸餐饮店职工，负责瑞安市星逸餐饮店日常经营，同时鲍某认可的金额以董奇烨签字确认的金额为准。2.一审法院将证明合同主体的举证责任归责于董奇烨缺乏法律依据。首先，根据《温州市亿象装饰工程有限公司装修装饰合同》，合同主体为“天天靓汤”，实际经营主体为瑞安市星逸餐饮店，在庭审过程中亿象公司因无法联系鲍某，为图诉讼方便，直接起诉董奇烨。其次，根据合同，主体表述为“天天靓汤”，说明亿象公司在签订合同时，就明知合同并非以董奇烨的名义签订，如果以董奇烨名义签订，为何合同主体一栏不直接写明董奇烨，而多此一举写明“天天靓汤”。再次，既然“天天靓汤”的实际经营主体为瑞安市星逸餐饮店，其经营过程中发生的权利义务，应由瑞安市星逸餐饮店承担，如果将债权归于瑞安市星逸餐饮店，债务归于董奇烨，势必与法不符。一审法院举证责任分配有违“谁主张谁举证”的原则。3.一审法院认定的装修款金额与实际情况不符，且缺乏证据证明。董奇烨仅代理瑞安市星逸餐饮店签订一份《温州市亿象装饰工程有限公司装修装饰合同》，工程价款为106000元，后续部分增项工程金额与实际不符，其中第8向增项报价单8200元，董奇烨无法核实该增项内容的真实性。一审期间亿象公司也未提供证据予以证实。4.一审判决程序违法。董奇烨在合理举证期限内向一审法院提出追加瑞安市星逸餐饮店为一审被告的申请，但一审法院以瑞安市星逸餐饮店已注销为由拒绝追加。瑞安市星逸餐饮店为个体工商户，其权利义务的实际承担者为鲍某，如果瑞安市星逸餐饮店注销后，一审法院为查明案件事实也应追加鲍某为被告。一审法院明知本案可能损害董奇烨合法权益，且鲍某已经联系法院表示愿意承担合理的装修款的前提下，仍拒绝追加瑞安市星逸餐饮店或鲍某为本案被告的行为属于程序违法。被上诉人亿象公司辩称：涉案工程的大部分工程款是由董奇烨母亲支付。关于董奇烨未签字的8200元的报价单，有现场照片、采购单据予以证实。一审判决正确。亿象公司一审诉讼请求：1、判决董奇烨向亿象公司支付装修款45702.80元；2、本案诉讼费用由董奇烨承担。一审法院认定事实如下：2018年8月23日，亿象公司与董奇烨签订了一份《温州市亿象装饰工程有限公司装修装饰合同》，约定董奇烨将瑞安市拱瑞山路430号“天天靓汤”店铺的装修装饰工程承包给亿象公司施工，承包方式为：包工、包部分材料，合同总价为106000元等。随后，亿象公司按约对上述工程进行了施工；亿象公司完成装修施工后应董奇烨要求又另行提供了软装修服务。亿象公司完成软装修服务后，涉案店铺已由董奇烨于2018年10月份投入使用。期间，董奇烨对亿象公司在软装修过程中提供的8项增项中的7项报价单共计92202.80元予以签字确认，对第8项增项报价单8200元未予签字确认。之后，双方因工程款的结算发生争议，遂成讼。另查明，亿象公司承认在施工过程中已收到董奇烨支付的工程款160700元；案外人瑞安市星逸餐饮店成立于2018年8月28日，后于2019年6月17日被注销。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，亿象公司与董奇烨于2018年8月23日签订的《温州市亿象装饰工程有限公司装修装饰合同》及完工后双方对软装修服务的口头约定，均系当事人的真实意思表示，没有违反法律效力强制性规定，属有效合同。亿象公司在完成双方约定的装饰装修工程后，董奇烨应及时支付工程款。亿象公司所完成的装饰装修工程价款为206402.80元（106000元+92202.80元+8200元），扣减董奇烨已支付的工程款160700元，董奇烨尚欠亿象公司装修款45702.80元，故亿象公司诉请要求董奇烨支付装修款45702.80元有事实与法律依据，予以支持。本案装修装饰合同的当事人为亿象公司与董奇烨，亿象公司施工过程中所完成的工程量由董奇烨签名确认，且董奇烨提出所要追加的案外人瑞安市星逸餐饮店已在本案开庭审理前已被注销，董奇烨未能提供其为案外人瑞安市星逸餐饮店职员、签订合同系职位行为的证据，故原判对董奇烨提出要求追加案外人瑞安市星逸餐饮店为本案共同被告的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十九条第一款、第二百八十六条第一款之规定，判决如下：董奇烨于本判决生效后十日内向亿象公司支付装修款45702.80元。款交该院转付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费943元，由董奇烨负担（定于本判决生效之日起10日内向该院缴纳）。本院二审审理期间，董奇烨向本院提交了如下证据：证据1.转账凭证，证据2鲍某出具的证明，用以证明鲍某是瑞安市星逸餐饮店（天天靓汤）的股东。董奇烨向本院提交了证人出庭作证申请书，申请证人鲍某出庭作证。亿象公司向本院提供了如下证据：证据3.五份转账凭证，用以证明董奇烨母亲潘文影向亿象公司法定代表人**鹏转账的事实。针对董奇烨提交的证据，亿象公司质证称，对证据1鲍某向**鹏转账的真实性予以认可，但另有五笔款项系董奇烨母亲向**鹏转账；对证据2，从合同签订到履行期间，从未与鲍某联系沟通，直至后来才知晓鲍某。针对亿象公司提及的证据，董奇烨质证称，对转账凭证的真实性无异议，但不能证明待证事实，潘文影系董奇烨母亲，但系鲍某让董奇烨提供一张银行卡作为财务卡，潘文影转账的款项系鲍某支付的。关于董奇烨提交的证据及申请，本院认为，对转账凭证的真实性予以确认，至于鲍某作为瑞安市星逸餐饮店负责人的事宜涉及本案争议焦点问题，故对证人出庭作证申请及鲍某的证明，本院在说理部分一并予以阐述。关于亿象公司提交的证据，双方当事人对证据的真实性无异议，本院予以确认。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于本案主体是否适格，本院分析如下：首先，涉案合同于2018年8月23日签订并生效，合同主体在合同生效时即已确定，此时瑞安市星逸餐饮店尚未成立，合同中载明的甲方“天天靓汤”仅为装修装饰项目的字号，不能视为合同主体，因此，尽管董奇烨在甲方代表人处签字，但在合同生效时并不存在被代表主体；其次，董奇烨主张其为瑞安市星逸餐饮店职工，其签订、履行合同属于职务行为，但董奇烨未能提供劳动合同、社会保险、工资凭证等证据证明其与瑞安市星逸餐饮店之间存在劳动关系，无法证实其作为瑞安市星逸餐饮店职工职务行为的主张；再次，即使假定董奇烨与瑞安市星逸餐饮店存在委托关系，自合同签订开始，董奇烨一直以自己的名义与亿象公司履行合同，并无证据证明董奇烨曾向亿象公司披露其与瑞安市星逸餐饮店之间的代理关系，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条隐名代理之规定，亿象公司亦可以选择董奇烨作为相对人主张权利，因此，不论瑞安市星逸餐饮店原经营者鲍某是否同意承担合同责任，均不影响亿象公司以董奇烨为相对人主张权利的选择权。故董奇烨二审提交的一份转账凭证不能证明涉案合同的相对方系瑞安市星逸餐饮店，原判认定董奇烨为涉案合同相对人即本案适格被告正确，本院予以确认。关于装修款金额，对于其中7张报价单均由董奇烨签订确认，应认定合同履行过程中经协商一致产生增项。董奇烨对第8项增项提出异议，尽管该报价单未经董奇烨签字确认，但亿象公司提供的订货单、销货单、收据能够证实该报价单中的项目已实际施工，故仅以董奇烨未签字而否定该报价单明显不妥当，董奇烨的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定装修款金额正确，本院予以维持。如上述主体分析，不再赘述，一审法院未追加案外人并无不当，一审程序合法；二审期间董奇烨申请鲍某作为证人出庭亦无必要，本院予以明确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费943元，由上诉人董奇烨负担。本判决为终审判决。审判长  黄百隆审判员  刘伟达审判员  柯丽梦二〇二〇年四月七日书记员  潘 曦附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。