浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙民终1639号 上诉人（原审原告）：杭州君鸿投资管理合伙企业（有限合伙）。住所地：浙江省杭州市上城区白云路22号263室。 执行事务合伙人：杭州君湛投资管理有限公司（委派代表彭源军）。 委托代理人：赵帅、蒋国良，浙江天册律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳阜财股权投资合伙企业（有限合伙）。住所地：广东省深圳市福田区沙头街道天安车公庙工业区天济大厦F4.87DA-02A。 执行事务合伙人：华翔（北京）投资有限公司（委派代表闫莉）。 被上诉人（原审被告）：华翔（北京）投资有限公司。住所地：北京市海淀区丰德东路9号院2号楼3层3027。 法定代表人：闫莉，该公司执行董事、经理。 被上诉人（原审被告）：闫莉，女，1967年4月2日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。 被上诉人（原审被告）：郭建伟，男，1970年1月1日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 上列四被上诉人的共同委托代理人：苏丹、吴则涛，北京市中银律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京顺杰投资中心（有限合伙）。住所地：北京市海淀区信息路甲28号B座（二层）02C室-253号。 执行事务合伙人：华翔（北京）投资有限公司。 上诉人杭州君鸿投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称君鸿投资）因与被上诉人深圳阜财股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称阜财投资）、华翔（北京）投资有限公司（以下简称华翔公司）、闫莉、郭建伟、北京顺杰投资中心（有限合伙）（以下简称顺杰中心）侵权责任纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2018）浙01民初2203号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 君鸿投资上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判支持君鸿投资原审诉讼请求；3.本案一、二审全部诉讼费用由阜财投资、华翔公司、闫莉、郭建伟、顺杰中心承担。事实及理由：（一）本案交易结构的实质是君鸿投资将自有资金进行定向股权投资并享有1200万股标的股票的权益，合伙企业阜财投资仅是股权投资的通道/工具。君鸿投资及其他有限合伙人之间并非典型的合伙人对合伙企业享有财产共有的关系，而是依据约定各自委托阜财投资及华翔公司代为持有、管理标的股票的委托法律关系。（二）五被上诉人共同挪用君鸿投资委托管理用于投资标的股票的资金，严重违反约定及法定受托人义务，利用合伙企业对外融资，导致该挪用资金至今未予归还。合伙企业阜财投资多年来累计向华翔公司挪用资金15604万元，向顺杰中心挪用资金4186.4万元，合计19790.4万元，但直至2018年12月31日才分别与华翔公司、顺杰中心签署借款合同，且均为无息、无期限，该挪用资金目前已无法归还，故五被上诉人侵权行为和主观恶意明显。（三）依据原审查明的事实，合伙企业阜财投资因融资行为已被债权人太平洋证券股份有限公司诉至法院，导致合伙企业全部剩余股票等资产被另案查封，以至君鸿投资于2018年4月2日向华翔公司发函要求出售属于君鸿投资的股票以退出合伙企业收回投资亦未能成就。故合伙企业实际上已是资不抵债，君鸿投资投入的资金已全部流失，合伙企业即便清算也不存在任何可分配的资产。据此，五被上诉人的侵权行为已直接导致君鸿投资的投资资金全部损失，该损失即为五被上诉人挪用的资金本息及合理费用。 阜财投资、华翔公司、闫莉、郭建伟共同答辩称：（一）原审法律关系的认定和适用法律正确。1.根据《深圳阜财股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》（以下简称《合伙协议》）、《深圳阜财股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议之补充协议》（以下简称《补充协议》）的约定，君鸿投资向阜财投资进行投资的原因是为了间接通过阜财投资持有美都能源股份有限公司（以下简称美都能源）的股票，并最终获取投资收益。君鸿投资与阜财投资之间属于正常的投资关系，而非委托关系。2.《合伙协议》约定君鸿投资以有限合伙人身份出资5580万元入伙阜财投资，该投资即为阜财投资的独立财产。君鸿投资按其出资份额享有阜财投资持有的137253219股美都能源限售股中1200万股及其全部收益，该股份和收益亦属阜财投资的独立财产。3.君鸿投资依据《补充协议》第3.1条约定对阜财投资持有美都能源1200万股所产生的收益享有分配权，而非所有权。君鸿投资有权获取该投资收益，亦有义务在出资限额内承担投资风险。4.在阜财投资经营未到期或提前清算的情况下，君鸿投资无权要求阜财投资分割财产或向其返还出资比例对应的合伙财产。（二）君鸿投资主张的侵权事实并不存在。1.阜财投资与华翔公司、顺杰中心之间资金往来的事实不属侵权，属正常商业活动，应由阜财投资与华翔公司、顺杰中心自行解决。华翔公司、顺杰中心出具《还款计划及说明》已同意该合计19790.4万元款项在阜财投资清算后3个月内一次还清。2.阜财投资向太证融资租赁有限公司进行应收款保理业务、将所持美都能源股票质押给太平洋证券股份有限公司、向武汉天创承德企业管理中心（有限合伙）借款等，均已征得全体合伙人同意，属于阜财投资的正常融资行为，不构成侵权。3.郭建伟作为中间人、闫丽作为华翔公司的法定代表人与君鸿投资主张的侵权事实无任何关联。（三）本案不存在损害结果的发生。1.君鸿投资作为阜财投资的有限合伙人，已获取26505149.46元的收益分配，同时，其亦有义务在出资限额内承担相应的投资风险。2.阜财投资仍处于正常经营状态，君鸿投资不能擅自提出对合伙企业进行清算、提前收回投资成本。3.根据《合伙协议》第三十二条、第十一条的约定，合伙企业提前清算，亦应在支付清算费用、缴纳所欠税款、清偿债务后，对剩余财产依照约定进行分配。 顺杰中心未提交答辩意见。 君鸿投资起诉请求：1.阜财投资、华翔公司、闫莉、郭建伟、顺杰中心连带向君鸿投资赔偿资金损失29294850.54元。2.阜财投资、华翔公司、闫莉、郭建伟、顺杰中心赔偿占有资金所对应的利息损失，按同期中国人民银行公布的一至三年期商业贷款基准利率4.75%/年计算。其中，截至2018年2月8日的利息为7034807.4元。从2018年2月9日起，以29294850.54元为基数，计算至实际支付之日止，暂计算至2018年8月1日为672560.94元。3.阜财投资、华翔公司、闫莉、郭建伟、顺杰中心承担本案全部诉讼费。 原审法院认定事实如下：2013年6月7日，阜财投资登记成立。2014年11月24日，奥康投资有限公司投资阜财投资，2014年11月28日-12月26日，阜财投资陆续向奥康投资有限公司返还投资款。庭审中，双方确认2014年8月美都控股股份有限公司发布的非公开发行股票《发行情况报告书》，载明阜财投资系此次八名发行对象之一，认购137253219股，限售期为36个月。2014年11月25日，美都能源发布《股权质押公告》，载明阜财投资与浙江浙商证券资产管理有限公司签订了《权利质押合同》，阜财投资将其持有的本公司限售流通股分三笔质押给浙江浙商证券资产管理有限公司，相关质押手续已在中国证券登记结算有限责任公司上海分公司办理完成，质押期限均自2014年11月18日起。 2015年6月25日，君鸿投资与宁波骏驰股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称骏驰投资）、宁波品博股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称品博投资）、宁波博蕴股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称博蕴投资），华翔公司、顺杰中心共同签订《合伙协议》，自愿共同组成合伙企业阜财投资。《合伙协议》约定，合伙经营范围为投资管理、咨询、企业管理咨询、商务咨询、市场信息咨询与调查、企业形象策划、市场营销策划。合伙期限为永续经营。华翔公司出资10万元，总认缴出资10万元，占注册资本0.0182%，首期实缴出资0万元，其余于2017年12月31日前足额缴付。顺杰中心出资33200万元，总认缴出资33200万元，占注册资本60.2913%，首期实缴出资31980万元，在入伙时缴纳，其余于2017年12月31日前足额缴付。君鸿投资出资5580万元，总认缴出资5580万元，占注册资本10.1333%，首期实缴出资5580万元，在入伙时缴纳。其余合伙人的出资方式、数额、缴付期限（略）。华翔公司为普通合伙人，其余均为有限合伙人，由普通合伙人执行合伙事务，其余合伙人不再执行合伙事务。企业每年年底进行一次亏损分担，由合伙人依照出资比例分配和分担。合伙财产不足清偿合伙债务时，普通合伙人对合伙企业承担连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。执行事务合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况，其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业，所产生的费用和亏损由合伙企业承担。除经全体合伙人一致同意外，普通合伙人不得同本合伙企业进行交易。有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。庭审中，阜财投资、华翔公司、闫莉、郭建伟确认顺杰中心未实际出资。 同日，上述企业签署《补充协议》，该协议中顺杰中心简称甲方1，君鸿投资简称甲方2，骏驰投资简称甲方3，品博投资简称甲方4，博蕴投资简称甲方5，上述公司统称有限合伙人或甲方。该协议约定在合伙企业所持标的股票解禁后，甲方有权选择退伙，并有权要求合伙企业按照有限合伙人的通知变现全部股票，华翔公司须予以配合。合伙企业为美都能源第三大股东，持有标的股票137253219股，持股比例5.59%。有限合伙人不执行合伙事务，有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况。有限合伙人为了解合伙企业的经营状况和财务状况，有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料。各合伙人通过合伙企业间接可分配标的股票：君鸿投资1200万股，骏驰投资1000万股，品博投资2500万股，博蕴投资2150万股。剩余68753219股由顺杰中心和华翔公司另行协商确定。前述股数以目前合伙企业所持标的股票股数为准，如收益分配前，涉及标的股票现金分红、送股、资本公积金转增股本等除权事项，所涉及的股数作相应调整。合伙企业除持有标的股票外，没有任何其他投资项目。除持有、管理、处分标的股票外，合伙企业不再开展新的投资活动，但经全体合伙人一致同意的除外。合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产，除本《补充协议》另有规定外，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。2015年6月26日，阜财投资工商注册变更投资人。 另查明，交通银行杭州杭大路支行阜财投资名下账号为331066140018170145011账户显示，阜财投资与华翔公司、顺杰中心自2014年以来存在多次经济往来，至2018年8月9日，顺杰公司尚欠阜财投资4186.4万元，华翔公司尚欠阜财投资15604万元。庭审中，阜财投资、华翔公司、闫莉、郭建伟提交阜财投资在2018年12月31日分别与华翔公司、顺杰中心签订的借款合同各一份，载明上述款项均为无息借款，没有具体的借款期限。 阜财投资分别在2016年11月22日、2017年9月6日各通过一份《合伙人会议决议》，分别决议通过同意阜财投资向西藏信托有限公司贷款38000万元、与太证融资租赁有限公司开展10000万元的商业保理业务。2017年9月6日的决议上有君鸿投资的盖章确认。交通银行杭州杭大路支行阜财投资名下账号为331066140018170145011账户显示，2016年11月28日，西藏信托有限公司发放贷款38000万元、2017年9月太证融资租赁有限公司向阜财投资转账10000万元，注明“应收账款保理业务”，其后阜财投资向上述两家单位归还部分款项。此外，阜财投资还与太平洋证券股份有限公司、武汉天创和轩企业管理中心（有限合伙）、武汉天创承德企业管理中心（有限合伙）有过多笔巨额款项往来。 云南省高级人民法院已受理太平洋证券股份有限公司诉阜财投资、华翔公司、顺杰中心证券回购合同纠纷一案，就财产保全申请作出民事裁定，并指定昆明铁路运输中级人民法院执行。 再查明，君鸿投资经营范围为：投资管理、实业投资、投资咨询。2018年4月2日，君鸿投资与品博投资共同向华翔公司发函，要求华翔公司在收到函件之日起三个工作日内以二级市场价格将美都能源现有的流通股全部变现。 原审法院认为，君鸿投资以顺杰中心未实缴出资为由，主张阜财投资、华翔公司、闫莉、郭建伟、顺杰中心侵权。根据《中华人民共和国合伙企业法》第六十五条，顺杰中心作为有限合伙人未按期足额缴纳出资，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。君鸿投资以此要求顺杰中心及阜财投资、华翔公司、闫莉、郭建伟承担侵权责任，于法无据，不予支持。君鸿投资以阜财投资标的股票早已被质押、转移、挪用投资款、融资扩大债务的方式为由，主张侵害君鸿投资与其他合伙人所共有的合伙财产，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十条的规定以及《补充协议》的约定，合伙人的出资为合伙企业的财产，阜财投资作为合伙企业，其财产相对独立于合伙人的财产。虽阜财投资未提交证据证明其已履行主动向君鸿投资披露的义务、违规与普通合伙人即华翔公司发生交易，但阜财投资尚未解散清算，君鸿投资也未退伙并结算，上述行为及华翔公司执行合伙企业事务的融资行为是否给君鸿投资造成损害及损害后果本案中无法明确，故君鸿投资要求阜财投资、华翔公司、闫莉、郭建伟、顺杰中心承担侵权责任，不予支持。至于君鸿投资发函要求华翔公司将标的股票变现一节，根据《补充协议》约定内容，有权要求华翔公司变现全部股票的是全体有限合伙人，非某一或某几个有限合伙人，且股票市场涨跌系常态，君鸿投资以此为由要求阜财投资、华翔公司、闫莉、郭建伟、顺杰中心承担侵权责任，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、二十一条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回君鸿投资的诉讼请求。案件受理费226811元，由君鸿投资负担。 本院二审期间，君鸿投资、顺杰中心均未向本院提交新的证据。阜财投资、华翔公司、闫莉、郭建伟共同向本院提交一组证据：华翔公司于2019年8月8日出具的《还款计划及说明》及在次日EMS邮寄记录。证明阜财投资与华翔公司、顺杰中心之间资金往来属于正常商业活动，应由阜财投资与华翔公司、顺杰中心自行解决，与君鸿投资无关。 君鸿投资质证认为：对该组证据的真实性、合法性无异议，但对证明内容有异议。（1）该《还款计划及说明》隐瞒、编造基本事实，阜财投资、华翔公司、顺杰中心未经合伙人同意，挪用合伙企业资金，证明其有侵权行为和主观故意。（2）《合伙协议》约定合伙企业阜财投资是永续经营，合伙人华翔投资、顺杰中心、博蕴投资系关联企业，三合伙人如不同意对合伙企业进行清算，则阜财投资就无法对华翔公司、顺杰中心挪用资金进行追偿，故该《还款计划及说明》不能证明华翔公司、顺杰中心会如期偿还挪用资金。 本院经审查认证认为，该《还款计划及说明》并结合相关借款合同，证明执行合伙事务的普通合伙人华翔公司擅自挪用合伙企业阜财投资的资金出借给华翔公司、顺杰中心，合计19790.4万元。 本院二审除对原判认定的事实予以确认外，另查明，华翔公司、顺杰中心于2019年8月8日出具《还款计划及说明》明确：“阜财投资支付给华翔公司的往来款余额15604万元，支付给顺杰中心的往来款余额4186.4万元，合计19790.4万元，华翔公司和顺杰中心同意在阜财投资清算后3个月内一次还清借款，但应冲抵华翔公司和顺杰中心应从阜财投资分得收益……。”该出借的款项至今尚未归还。 本院认为，本案主要争议焦点为：（一）君鸿投资主张本案系委托法律关系是否成立；（二）君鸿投资的合法权益是否受到侵害；（三）君鸿投资诉请赔偿是否应予支持。对此，评析如下： （一）君鸿投资与阜财投资之间系投资法律关系。君鸿投资主张本案系其委托阜财投资、华翔公司代为持有、管理标的股票的委托法律关系，经审查，其的主张难以采纳，理由如下：1.《合伙协议》《补充协议》已明确为投资法律关系。2015年6月25日，华翔公司、顺杰中心、君鸿投资、骏驰投资、品博投资、博蕴投资六合伙人共同签订《合伙协议》约定：共同合伙投资有限合伙企业阜财投资，并确定各合伙人的出资份额和所占股份比例，明确华翔公司为普通合伙人，其余均为有限合伙人，由普通合伙人华翔公司执行合伙事务，其余合伙人不再执行合伙事务。同日，上述六合伙人又签署《补充协议》约定：合伙企业阜财投资为美都能源第三大股东，持有137253219股股份，持股比例为5.59%，各合伙人通过合伙企业间接可分配标的股票：君鸿投资1200万股，骏驰投资1000万股，品博投资2500万股，博蕴投资2150万股，剩余68753219股由顺杰中心和华翔公司另行协商确定。其中《合伙协议》第十五条已明确约定：“执行合伙事务所产生的收益归合伙企业，所产生的费用和亏损由合伙企业承担。”2.合伙企业法律规定。《中华人民共和国合伙企业法》第二十条的规定：“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产”；第三十三条的规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照《合伙协议》的约定办理。”君鸿投资作为有限合伙人投资合伙企业阜财投资，通过阜财投资间接持有美都能源的股票，其按出资比例享有收益和承担风险，并按约退伙、解散或清算退出等。故君鸿投资将5580万元出资投入阜财投资后，该出资即为合伙企业阜财投资的独立财产。阜财投资持有美都能源股票亦属于合伙企业的独立财产。君鸿投资对阜财投资持有美都能源1200万股股票所产生的收益享有收益分配权，并非对阜财投资持有美都能源1200万股股票享有所有权。若阜财投资发生亏损，亦应由阜财投资自身承担，各合伙人按实际出资比例分担亏损，包括不能收回投资本金及收益风险等。阜财投资的财产不足以承担的，有限合伙人以其出资额为限承担责任，不足部分由普通合伙人承担无限连带责任。故此，案涉《合伙协议》《补充协议》已明确各合伙人与合伙企业阜财投资为投资法律关系，各方并未就基于委托代理关系授权委托合伙企业阜财投资代为管理、持有投入资金、股票达成合意。3.君鸿投资已成为阜财投资的有限合伙人。《合伙协议》《补充协议》签订后，阜财投资已向深圳市市场监督管理局申请变更合伙人，深圳市市场监督管理局于2016年6月26日核准其变更登记，其中君鸿投资实缴出资5580万元，占合伙企业阜财投资注册资本10.1333%。据此，君鸿投资主张本案系其委托阜财投资、华翔公司代为持有、管理标的股票的委托法律关系、阜财投资仅是股权投资的通道/工具，与《合伙协议》《补充协议》约定内容相悖，亦与工商登记记载其为有限合伙人身份不符，故不予采纳。 （二）君鸿投资关于其的合法权益受到侵害的主张难以支持。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”故在违约行为和侵权行为发生竞合时，当事人可选择违约责任请求权或侵权责任请求权。本案中君鸿投资主张五被上诉人侵害其的合法权益，诉请赔偿投资及相关损失，应认定其选择了侵权责任请求权，故本案应审查五被上诉人是否对君鸿投资构成侵权。经审查，本案现有证据不能认定作为合伙人之一君鸿投资已受到五被上诉人的侵害，理由如下：1.华翔公司未按约执行合伙事务不构成对君鸿投资的直接侵害。根据已查明的事实，作为合伙企业阜财投资的普通合伙人华翔公司在2014年至2018年期间，擅自将阜财投资的合伙资金出借给华翔公司及关联企业顺杰中心，合计数额达19790.4万元，直至2019年本案原审诉讼中，阜财投资、华翔公司、闫莉、郭建伟才补交阜财投资于2018年12月31日分别与华翔公司、顺杰中心签订的借款合同各一份，明确上述借款均为无息借款，无还款期限。一审庭审后，华翔公司、顺杰中心于2019年8月8日出具《还款计划及说明》，提出上述借款在阜财投资清算后3个月内归还。上述事实表明华翔公司在执行合伙事务中可能存在侵害合伙企业阜财投资的合法权益。但即使侵害事实存在，侵害的对象为阜财投资，并非合伙人之一的君鸿投资。同理，华翔公司如果未按约妥善处理合伙企业阜财投资所持美都能源股票的变现，可能造成阜财投资财产损失，亦仅是损害阜财投资的利益，而并非直接侵害君鸿投资的利益。2.华翔公司的损害行为与君鸿投资不存在因果关系。如前所述，华翔公司的行为对合伙企业阜财投资造成了损害，但该行为对君鸿投资并未造成直接损失，两者之间不构成直接的因果关系。现君鸿投资提起的侵权责任之诉，要求损害赔偿，但根据查证的事实，本案尚不构成损害赔偿侵权责任的构成要件，故对其诉请不予支持。 （三）君鸿投资诉请赔偿亦无法支持。君鸿投资在阜财投资清算前，不能请求分割阜财投资财产。《合伙协议》第三十二条约定：“合伙企业清算办法应当按《合伙企业法》的规定进行清算。”《补充协议》第5.1条约定：“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产，除本补充协议另有规定外，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。”《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条规定：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。”由于阜财投资其法人资格仍在存续期间，在未经清算的情况下，无法确认阜财投资所受到的损害后果，进而亦不能在清算前即行分割合伙企业阜财投资的财产。据此，君鸿投资的该项上诉理由无法律依据，不予支持。 关于君鸿投资主张阜财投资其他融资行为存有不当、郭建伟和闫丽也存在共同侵害行为等理由，因无充分证据予以佐证，亦不予采信。 综上，君鸿投资的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费226811元，由上诉人杭州君鸿投资管理合伙企业（有限合伙）负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  何忠良 审判员  倪佳丽 审判员  李建宏 二〇二〇年四月十三日 书记员  杨韧竹