江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终343号 上诉人（原审被告）：南通中发商业管理有限公司，住所地江苏省如东县。 法定代表人：舒自豪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙卫东，江苏联嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曹美英，女，1951年1月18日生，汉族，住江苏省如东县。 委托诉讼代理人：陈某，江苏祎华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：耿银银，江苏祎华律师事务所实习律师。 上诉人南通中发商业管理有限公司（以下简称中发公司）因与被上诉人曹美英合同纠纷一案，不服江苏省如东县人民法院（2019）苏0623民初4679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中发公司上诉请求：依法改判，重新确定给付的收益数额。事实和理由：1.一审认定我公司给付全部收益的条件已经成就错误。委托经营管理协议书约定每年6月30日和12月31日租金收益各付一次，而曹美英交付房屋延迟七个月，最后一次租金应当于2019年12月30日支付，而曹美英于2019年9月10日起诉，一审法院于2019年12月10日作出判决时尚不具备支付最后半年租金的条件。2.曹美英关于违约金的主张没有依据，也未得到一审法院支持，曹美英应承担相应的诉讼费，一审判决我公司承担全部诉讼费用错误。 曹美英辩称：中发公司主张迟延七个月交房没有依据。即使按照中发公司提出的迟延七个月交房，根据委托经营协议约定的付款节点，本人起诉之前付款条件也已成就。对于中发公司提到的第二项上诉理由，请求法庭依法予以审查认定。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，请求维持原判。 曹美英向一审法院起诉请求：1.中发公司立即给付曹美英位于如东县幢××号商铺的委托租金收益31942元；2.中发公司立即给付曹美英违约金3252元；3.本案的诉讼费用由中发公司承担。庭审中，曹美英陈述2018年12月31日前已经拿到违约金1917.02元，在诉讼请求中作相应的扣减，其余诉讼请求不变。 一审法院认定事实：曹美英将与顾谦共同共有的坐落于如东县幢××号商业用房委托中发公司经营管理。2013年9月25日，曹美英（甲方）与中发公司（乙方）签订管理协议书一份，就甲方预定或购买的上述商铺委托乙方经营管理的有关事宜，达成以下协议：1.委托期限：暂定从2014年5月1日起至2022年4月30日止。委托期内因市场运营所产生的所有费用由乙方自行承担：实际委托期限的起止日期和租金收益起止日期以甲方将商铺交付给乙方之日起算，按照实际交付日顺延8年作为委托期限。2.收益方式：甲方同意委托期内前三年（2014年5月1日起至2017年4月30日止），将该商铺的使用权和收益权无偿转归乙方所有，以确保如东上成商业中心作为一个新建市场的规范运作、快速兴旺。委托期内从2017年5月1日起至2019年4月30日止，乙方同意给与甲方31942元，若超出部分甲乙双方按照9：1比例进行分成。委托期内从2019年5月1日起至2022年4月30日止，该商铺获得租金收益甲乙双方按照9：1进行分成。乙方所获得1成租金收益作为乙方为甲方服务的服务费，乙方应将该服务费用于市场推广、人员开支、经营管理等用途。因出具发票的需要，甲方同意以甲方名义出具正式商业发票，但由于出具发票导致的税费则有甲乙双方按照获得具体享有分成的金额各自承担。委托管理期限内甲方同意乙方对该铺位所在物业的空间、场地、广告位、物业外墙等共有部位进行统一经营、管理、使用。公共区域经营管理的盈亏由乙方自行承担，亏损不予分摊，收益不进行分配。3.支付方式：租金收益按照每半年结算一次，乙方分别于每年6月30日和12月31日支付给甲方。4.违约责任：乙方逾期支付收益，每日按逾期部分的万分之二向甲方支付违约金，逾期达半年，甲方可单方面解除协议……后中发公司于2018年12月31日前支付曹美英违约金1917.02元。 此前，案外人如东新棉兰实业有限公司（以下简称新棉兰公司）与中发公司于2013年4月20日签订委托经营管理协议书一份，载明新棉兰公司将“如东上成商业中心”项目委托中发公司经营管理的相关事宜，委托期限暂定从2013年5月1日起至2022年4月30日止。 另查明，1.曹美英曾于2019年9月16日向一审法院申请财产保全，一审法院审查后于2019年9月17日作出（2019）苏0623民初4679号民事裁定书，裁定冻结被申请人中发公司的银行存款人民币38000元或查封、扣押其相应价值的其他财产。后一审法院依法对（2019）苏0623民初4394号案件中中发公司的租金收益38000元采取了保全措施。 2.中发公司为证实其未收到租金收益的事实，向一审法院提交了中发公司与上海红遍天实业发展有限公司（以下简称红遍天公司）房屋租赁合同纠纷一案即一审法院（2018）苏0623民初2754号民事判决书，查明中发公司将商铺租赁给红遍天公司，并判决解除租赁合同、交还房屋、给付租金等内容。 3.本案审理过程中，案涉商铺的共同共有人顾谦表示自愿在本案中放弃实体权利。 一审法院认为，曹美英将其所有的商铺委托给中发公司经营管理，中发公司按照合同约定向曹美英支付收益，双方由此形成的合同关系系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。本案中，双方签订的合同名称虽然为委托经营管理协议，但该协议实质上并非委托合同，本案案由调整为合同纠纷。曹美英将商铺交由中发公司经营管理，中发公司应当按照协议约定支付收益。 本案的争议焦点为：1.中发公司辩称房屋迟延交付使用应当扣减相应收益的观点是否成立？2.曹美英主张的违约金应否支持？ 第一，关于中发公司辩称房屋迟延交付使用应当扣减相应收益的问题。双方协议中明确了委托期限暂定从2014年5月1日起至2022年4月30日止，实际委托期限的起止日期和租金收益起止日期以甲方将商铺交付给乙方之日起算，按照实际交付日顺延8年作为委托期限。同时，协议中仅对2017年5月1日起至2019年4月30日的收益的具体金额进行了明确约定，对2019年5月1日后的收益约定为按照商铺获得租金收益按比例进行分成。本案中，曹美英既未能举证证明何时将商铺交付给中发公司，也未能举证证明具体商铺的收益情况，应当对此承担举证不能的法律后果。中发公司对房屋已经交付的事实没有争议，仅辩称延迟7个月交付，故对中发公司辩称延迟交付的观点予以支持。但对于曹美英主张的收益数额问题，即使按照中发公司的辩称延迟交付，根据合同约定委托时间相应顺延，明确收益的时间应为2017年12月1日起至2019年11月30日，该期限已经届满，且中发公司未能按照合同的约定在每年的6月30日前和12月30日前分别给付收益，故曹美英主张中发公司给付全部收益的条件已经成就，对曹美英主张的收益31942元予以支持。 第二，关于曹美英主张的违约金的问题。本案中，中发公司未付租金的行为已经违反了双方合同约定，应当承担相应的违约责任。协议中明确约定半年结算一次，支付方式为每年6月30日和12月31日支付，对于逾期支付收益，每日按逾期部分的万分之二支付违约金，该约定不违反法律规定，故应当予以支持。经一审法院核算，中发公司应当支付的违约金金额为1848.65元（计算至2019年12月10日）。庭审中，双方对已经支付违约金1917.02元的事实无争议，本案中中发公司实际并不结欠曹美英违约金。因双方还有其他事项未结算，中发公司庭审中也未就此提出抗辩，故对过付的违约金，本案中不予理涉。 综上，曹美英的诉讼请求具有事实依据，且不违反法律规定，一审法院予以支持。据此，一审法院判决：中发公司于判决发生法律效力之日起十日内给付曹美英收益31942元等。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：中发公司给付全部租金收益的条件有无成就。 本院认为，中发公司与曹美英在协议中明确约定：委托期限暂定从2014年5月1日起至2022年4月30日止，实际委托期限的起止日期和租金收益起止日期以甲方将商铺交付给乙方之日起算。因曹美英未能举证其何时将商铺交付给中发公司，而中发公司主张延迟7个月交付，一审法院对中发公司的观点予以支持，曹美英未就此提出上诉，故本院认定案涉商铺系延迟7个月交付，原协议中约定的2017年5月1日起至2019年4月30日的收益时间应顺延为2017年12月1日起至2019年11月30日。根据协议约定，中发公司与曹美英每半年结算一次，支付方式为每年6月30日和12月31日支付，虽然一审法院作出判决时最后一期租金收益的时间尚未届满，但考虑到中发公司前三期租金收益均未按期给付，至本院二审期间中发公司仍未给付任何一期租金收益，其违约行为一直延续，且目前为止最后一期租金的给付期限早已届满，故本院认定中发公司向曹美英给付全部租金收益的条件已经成就。 综上所述，中发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人南通中发商业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  朱 艳 审 判 员  沙 楠 审 判 员  陈燮峰 二〇二〇年四月二十日 法官助理  李晓晴 书 记 员  王滢梅