山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终355号原公诉机关太原市杏花岭区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘庆发，男，1955年4月28日出生于山西省方山县，汉族，大学专科，吕梁市卫生局退休干部、山西盛鑫源房地产开发有限公司实际控制人。住山西省吕梁市。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年6月14日被刑事拘留，同年6月29日被执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。辩护人刘继凡，北京市建研律师事务所律师。太原市杏花岭区人民法院审理太原市杏花岭区人民检察院指控原审被告人刘庆发犯诈骗罪一案。于2019年12月24日作出（2019）晋0107刑初153号刑事判决。原审被告人刘庆发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘庆发，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定，2014年9月，被告人刘庆发隐瞒其外欠巨额外债的事实，向被害人周某谎称已拿下吕梁市商贸储运公司办公用地的土地开发权，并以开发该土地房产项目需要资金为由，骗取被害人周某的信任，先后于2014年12月7日、2015年1月12日在本市杏花岭区三桥大厦与周某、王某签订借款300万元、200万元的借款合同，骗取被害人周某共计500万元。骗后，被告人刘庆发将其中200万转给冯某，用于偿还2011年11月向武某借款2000万元的利息；将其中100万元转给赵某偿还借款；将其中30万元转给刘艳平（刘庆发侄女）偿还借款。将其中65万元转账或现金支付给王某用于支付借款500万元利息。剩余100余万元偿还其他人员本金、利息及山西盛鑫源房地产开发有限公司（其实际控制）日常开支。至案发，被告人刘庆发无力偿还周某借款本息。原审认定上述事实的证据有：⒈书证⑴太原市公安局杏花岭分局受案登记表和立案决定书，证实被害人周某、王某于2018年6月1日向公安机关报案、公安机关同日受理，并于2018年6月14日决定立案。⑵侦破报告、到案经过、临时羁押证明、强制措施材料，证实本案的侦破情况及被告人刘庆发被采取强制措施、被羁押的情况。⑶被告人刘庆发与被害人周某、王某签订的借款合同㈠、㈡、补充合同、还款合同书、抵押担保还款协议及银行转账明细。⑷刘庆发房产证2014-D000009房产档案证明及相关材料、房地产登记资料查询证明书、刘庆发与吴建江民事判决书，房产执行法院案卷材料复印件。刘庆发所属房产抵押贷款价格评估。⑸山西盛鑫源房地产开发有限公司银行账户交易明细、刘某、赵某、冯某的银行账户交易明细，刘某涉案银行卡复印件。刘庆发中信银行卡交易明细。⑹吕梁市政府常务会议纪要五份，吕梁市政府市长办公会议纪要一份，吕梁市商务局文件一份、《证明》、合作意向书、棚户区改造方案各一份、《关于加快对市商务局三户直属企业进行改制的报告》一份、《吕梁市商贸企业整体改制与职工安置方案》一份、吕梁市商贸企业改制领导组会议纪要两份、吕梁市规划局关于吕梁市商贸储运公司土地规划一份。⑺山西盛鑫源房地产开发有限公司合作开发吕梁商业储运公司项目资料。⑻周某指认刘庆发领其查看的吕梁市商贸储运公司房地产项目工地地址。⑼被告人刘庆发的户籍证明。⒉被害人周某的陈述（2018年6月1日），我和刘庆发在吕梁市离石区由于医疗器械业务上有往来，认识很多年了。2014年10月份左右，我从香港回来路过离石，见到了刘庆发。刘庆发把我和王某领到离石区中心的商业广场附近一个建筑工地，还领我们到他办公地点看了建筑工地的模型，刘庆发说他将要开发那个工地，但是有资金缺口，资金缺口500万元，并且还说那块土地他已经拿下来了，向我和王某借款500万元。我、王某和刘庆发签订了四份合同、一份协议。2014年12月7日签订了一份300万元的借款合同，合同约定借款期限一年半（2014年12月7日至2016年6月7日），月息二分，每三个月付息一次。2015年1月12日签订了一份200万元的借款合同，合同约定借款期限一年半（2015年1月12日至2016年7月11日），月息二分，每三个月付息一次。这两份合同的第四条保证条款约定“按贷款额度，将先开发的离石商业储运房产项目临街门面按市场销售价，减半抵押（现预估平均价三万元）”。2015年12月23日签订了一份补充合同，主要内容是说我和王某借给刘庆发的500万元借款只能用于借款合同中的房地产项目，如果用于其他用途，视为违约行为。借款500万是通过转账的方式支付给刘庆发的，通过王某卡号是×××的账户转到山西盛鑫源房地产开发公司账户上的。总共两笔，第一笔是2014年12月8日转账300万元，第二笔是2015年1月12日转账200万元。2015年12月23日签订补充合同时，300万元的借款欠了两期的利息，200万元的借款欠了一期利息。2016年6月11日也就是第一笔300万元借款到期了，刘庆发支付不了本金和利息，所以我和王某就让刘庆发写了一份还款合同书。2016年10月30日，刘庆发仍不能按照2016年6月11日的还款合同履行还款义务，我和王某就与他签订了一份抵押担保还款协议，以刘庆发的离石区新建沟11号2幢门面西半地上1层，二层及地下室一层作为抵押，后来得知这个抵押物已经让离石区人民法院强制执行。2019年6月13日陈述，刘庆发是以开发吕梁市商贸储运公司房地产项目的名义向我借款500万元，没有向我出示过吕梁市商贸储运公司土地的相关手续，他让我看过这块土地的规划图，去他办公室看过这块土地上盖楼的模型。刘庆发告诉我这块地他已经拿下来，也就是取得了开发权。刘庆发告诉我他开发的这两幢楼是商住两用，底层是商场，高层是住户，还说就差市领导的签字了，市领导一签字就能开工。⒊证人证言⑴王某的证言节录（2018年6月1日），2014年夏天，刘庆发联系周某、我、张保恩到吕梁离石玩，到他办公室坐了坐，刘庆发领我们去他的工地转了转。2014年11月左右，周某给他打电话说刘庆发向他借500万元，但他在外地，让我帮忙起草一份合同发给他，周某看了我起草的合同表示同意，让我找刘庆发签字。随后周某先后将500万元打给我，我收到款后，联系刘庆发到太原签合同。2014年12月7日，刘庆发到了太原市杏花岭区三桥大厦院内西平房他儿子的小店里，签订第一份借款合同，随后我把300万打给刘庆发指定的账户。2015年1月12日，刘庆发再次到我儿子的小店里签订了第二份合同，随后我把200万打给刘庆发指定账户。借款时约定这500万是开发离石商业储运房产项目。这两份合同是我起草好空白合同发给周某，他看后确认。刘庆发来太原后看了合同也认可，我和刘庆发在合同上签了字，过后周某回到太原，当着刘庆发的面又补签了字。打给刘庆发500万以后，刘庆发支付了五次利息共计65万元后就不支付利息了。2015年12月23日我和周某又与刘庆发签订了一份《补充合同书》，2016年6月11日我和周某又与刘庆发签订了一份《还款合同书》、2016年10月30日，我和周某与刘庆发签订了一份《抵押担保还款协议》。后来发现刘庆发向我们抵押的离石商业储运房产项目商铺是虚假的，抵押的房权证2014字XXXX号房产在给他们抵押前被法院执行了。⑵崔某的证言节录（2019年6月19日），我从1997年到现在一直是吕梁市商贸储运公司负责人。吕梁市商贸储运公司房地产开发项目大概是2011年或2012年开始的，开始是和刘庆发的房地产公司合作的。刘庆发的公司在储运公司房地产开发时签订过一份帮助开发合同，承诺给开发项目跑手续，后来手续也没办下来，也未投资。⑶李某的证言，证实其是吕梁市中小企业局工作人员。刘庆发并未拿到离石区商业储运公司房地产开发项目的土地。⑷薛某的证言，证实他2010年4月至2016年7月在吕梁市行政综合执法大队工作，工作期间执法大队未对吕梁市商贸储运公司门面房拆迁罚款。刘庆发未参加吕梁市商贸储运公司门面房拆迁，也未承担过拆迁罚款。⑸刘某的证言（2018年6月7日），证实他2005年在吕梁市离石区跟刘庆发工作，山西盛鑫源房地产开发公司成立后，刘某管后勤工作，有时充当出纳。他本人有两张中信银行的银行卡，其中一张卡号为×××的中信银行卡主要是公司使用。办卡时刘庆发告诉他，这个卡准备接收500万元的转账。2014年12月10日和2015年1月12日，山西盛鑫源房地产公司转账到这张卡上共计500万元。收到钱后，按照刘庆发要求，他从2014年12月11日到2015年1月10日共操作了10次转账，其中4次没有人名，一次是给刘庆发本人的账户，剩下的五个人名分别是许爱民、冯某、赵某、张泽婷、刘艳平五人。他记得转账给刘艳平30万元，王某60万元（支付500万元借款利息）。2019年1月18日证言，证实山西盛鑫源房地产公司成立后未开发过任何房地产项目，公司的资金来源于向别人抽借，向谁借钱刘某不清楚，向别人支付钱的用途他也不清楚。刘庆发有一张尾号5975的理财宝白金卡，刘庆发自行使用。⑹冯某的证言，证实武某（宝鑫隆小额贷款公司法人代表）是其姐夫。他有一张卡号是×××的农行卡，该卡是宝鑫隆小额贷款公司的会计车小琴使用。⑺武某的证言，证实自己是宝鑫隆小额贷款公司法人代表，冯某是其小舅子。2014年12月23日和2015年1月12日通过冯某的卡号×××的农行卡收到200万元，该款项是山西盛鑫源房地产公司向宝鑫隆小额贷款公司支付借款2000万元的利息。⑻赵某的证言，证实卡号为×××的中信银行卡是他持有并使用。2014年12月23日，该卡进账80万元，2015年1月15日进账20万元。这两笔共计100万元，是刘庆发偿还他的借款。⑼林世龙的证言，证实他是山西盛鑫源房地产公司为刘庆发开车的司机。在刘庆发和王某为签订抵押协议见面吃饭时，听说刘庆发和王某之间签订了一份抵押协议，把刘庆发在离石区的商铺抵押给王某。刘庆发安排他和李帅把该房产的复印件送给王某。⑽李帅的证言，2018年6月27日询问证实刘庆发是其姥爷的四弟。2015年6月，山西盛鑫源房地产公司营业执照到期，法人代表变更为李帅。李帅不参加公司的经营，就是挂名。2016年到2017年期间见过两次王某，听说刘庆发欠王某钱，将商铺抵押给他。⒋被告人刘庆发的供述⑴2018年6月14日的供述节录，我于2010年成立了山西盛鑫源房地产开发有限公司做房地产工程。2014年12月我向周某贷款500万元，由王某的卡转账到公司账户。公司在中信银行有一个账户，归侄子刘某管理。我和周某、王某签订了两份借款合同、一份补充合同、一份还款合同和一份《抵押担保还款协议》。合同签订地点在三桥大厦附近王某儿子的商店。2014年9月左右，我邀请周某、王某、张宝恩到吕梁市离石区看吕梁商业储运公司房地产项目，想向他们贷款。还带他们去商业储运公司那块地看了看。我告诉周某我掌控了这块地，当时改制没有完成。我向周某借款的500万元先通过王某的卡转账到山西盛鑫源公司账户，后从公司账户直接转账至我侄子刘某个人账户。我安排刘某将500万元用于偿还借武某2000万元的利息200万元，偿还赵某100万借款，偿还刘艳平30万元借款，支付给周某、王某60万的利息，其余100万用于归还其他人员借款和山西盛鑫源房地产开发公司日常开支。当时我没告诉周某我有三四千万的外债，如果告诉他们，就不会有借钱的事。山西盛鑫源房地产开发公司和吕梁市商贸储运公司签订了《合作意向书》准备开发土地，后来改制没有成功，土地由商务局收回并依法拍卖，改制费由市财政支付。因项目没有开工，我没有证据证明我的支出。⑵2018年6月15日的供述节录，我因开发吕梁市商业储运公司项目，通过李某、候福锁找到了刘继平，刘继平是吕梁市商业储运公司的职工。⑶2018年6月27日的供述节录，2016年10月30日我和周某、王某签订一份《抵押担保还款协议》，抵押的是XXXX号的商铺，当时王某问我要房产证原件，我没给他，签订协议后几天我派司机林世龙和李帅给王某送去该房产的复印件。房产证原件在我办公室，李帅能拿到。⑷2018年11月2日的供述节录，我有一张冻结的中信银行卡，卡号记不清。为拆迁我支给薛某15万元现金，作为吕梁市商业储运公司房地产拆门面房的拆迁费。我准备购买吕梁市商业储运公司的土地，所以问武某的小额贷款公司贷款2000万，因未能购买土地，这2000万都用于山西盛鑫源房地产开发公司日常开支。上述证据经原审庭审举证、质证，能相互印证，足以认定。原审法院认为，被告人刘庆发以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱款（435万元），数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。关于被告人的无罪辩解及辩护人所提被告人没有虚构事实，也没有隐瞒真相，被告人向被害人借款是民间借贷关系，不应以诈骗罪追究刑事责任的辩护意见，经查，被告人刘庆发隐瞒其外欠巨额外债的事实，向被害人周某谎称已拿下吕梁市商贸储运公司办公用地的土地开发权，并以开发该土地房产项目需要资金为由，骗取被害人借款，并将借款大部分用于偿还外债，致使无力偿还被害人款项，其行为符合诈骗罪的构成要件，被告人的辩解及辩护人的辩护意见不予采纳。根据被告人刘庆发的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，以被告人刘庆发犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金三十万元；责令被告人刘庆发退赔被害人周某435万元。宣判后，原审被告人刘庆发辩称及其辩护人认为，原审法院认定事实错误，刘庆发不具有诈骗罪的主观构成要件，其收到借款后并未挥霍，绝大部分用于归还外债，小部分用于支付日常公司运营成本，不能归还借款是因为政府政策调整，导致项目开发进程暂时停滞的意志以外的原因，且被害人不是基于陷于错误认识而借款给刘庆发，不符合诈骗罪的构成要件。该案应是民间借贷纠纷，请依法改判。经二审审理查明的事实、证据与一审认定的相同，本院予以确认。本院认为，上诉人刘庆发以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人刘庆发及其辩护人关于“原审法院认定事实错误，刘庆发不具有诈骗罪的主观构成要件，其收到借款后并未挥霍，绝大部分用于归还外债，小部分用于支付日常公司运营成本，不能归还借款是因为政府政策调整，导致项目开发进程暂时停滞的意志以外的原因，且被害人不是基于陷于错误认识而借款给刘庆发，不符合诈骗罪的构成要件。该案应是民间借贷纠纷，请依法改判。”的辩解和辩护意见。经查，被害人周某的陈述、证人王某、崔某、李某、薛某、刘某、冯某、武某、赵某的证言及借款合同、补充合同、还款合同书、抵押担保还款协议及银行转账明细、吕梁市政府五份常务会议纪要等证据相互印证，能够证实上诉人刘庆发谎称已拿下吕梁市商贸储运公司办公用地的土地开发权，并以开发该土地房产项目需要资金为由，骗取被害人周某钱款，并用以偿还冯某、武某、赵某等人的本金和利息，至案发无力偿还借款的事实。其行为符合诈骗罪的构成要件。故上诉人刘庆发及其辩护人的辩解、辩护意见不能成立，且又提不出相关证据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 梁宝成审判员 李晓东审判员 原俊婧 二〇二〇年四月三十日书记员 张觐薇