浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）浙行申995号再审申请人（一审原告、二审上诉人）吴祥健，男，1991年1月8日出生，汉族，户籍地浙江省泰顺县。委托代理人钱青、沈晓燕，浙江信远律师事务所律师。再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）海宁市市场监督管理局，住所地浙江省海宁市长埭路384号。法定代表人陆斌峰，局长。委托代理人金虎良，浙江虎良律师事务所律师。再审申请人吴祥健因诉海宁市市场监督管理局行政处罚一案，不服嘉兴市中级人民法院（2017）浙04行终284号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。再审申请人吴祥健申请再审称：1.被申请人所作行政处罚明显不合理，违反比例原则。根据我国行政法的要求，行政机关在行使职权时应当遵循比例原则，必须在适当、必要的基础上，着眼于法益的平衡，以维护和发展公民权为目的，选择对被执行人损害最小的方式进行行政执法。本案中的卡夫芝士粉和七彩代可可脂粉货值金额总计不超过50元，且在过期后并未被实际使用，申请人只是出于过失没有及时清理。根据食品药品监管总局办公厅《总局办公厅关于食品安全行政处罚法律适用有关事项的通知》及《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的规定，申请人的行为显然属于违法行为轻微并且未造成危害后果的，被申请人应当根据法律按照从轻、减轻及不予处罚的规定执行。对于申请人如此轻微的违法行为，被申请人却做出了50000元罚款的行政处罚，显然与行政法要求的合理行政相违背，违反了比例原则的要求以及《总局办公厅关于食品安全行政处罚法律适用有关事项的通知》《中华人民共和国行政处罚法》的要求，没有做到违法情节和处罚力度相适应。被申请人辩称申请人是被迫停止违法行为的，没有事实依据。本案中的卡夫芝士粉和七彩代可可脂粉并未在生产经营过程中使用，只是疏忽大意忘记及时清理，本就没有被申请人所谓的进行违法行为。此外被申请人辩称较高数额的罚款是为了防患于未然，没有法律依据。行政机关在执法中应当严格根据法律法规的规定作出处罚决定，而非依照其主观的想法随意处罚，否则会给公民带来极大的不安全感。因此，被申请人的处罚决定违背了合法行政及合理行政的要求。2.被申请人作出行政处罚程序违法，未确定货值金额，未听取当事人的陈述和申辩。本案中被申请人依据《食品安全法》第124条第一款第二项之规定，对申请人作出了行政处罚决定。而适用该款的前提是确定货值金额。本案中被申请人在执法过程中缺少了对卡夫芝士粉和七彩代可可脂粉的货值金额进行价格认定的过程，而仅是凭借其主观判断在处罚决定书上作出了“剩余30克和剩余约500克”的结论，违背了行政处罚的程序要求。被申请人辩称卡夫芝士粉和七彩代可可脂粉价值属于可日常推定的事实，违反了合法行政的要求。即使卡夫芝士粉和七彩代可可脂粉的价格确实可以进行推定，但行政机关在执法过程中也应当严格按照法律规定的程序进行，不能贪图方便而忽略了法定的程序，被申请人的行为仍旧属于程序违法，根据我国《行政处罚法》《行政诉讼法》的规定，违反程序的行政行为应当确认违法或予以撤销。另外，《行政处罚法》第三十二条规定：当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见。对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。申请人在被申请人执法过程中第一时间提出要求被申请人调查点菜单和台账等证据予以证明没有使用过违法的过期食品原料生产可供直接入口的食品菜肴，而被申请人调查人员完全不予理会。由此可见，被申请人行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，未依照法律规定听取当事人的陈述和申辩，属于不遵守法定程序而为的行为，应当予以撤销。3.原二审法院忽视被申请人应当承担的举证责任，对事实认定错误，诉讼程序错误。本案中被申请人未对卡夫芝士粉和七彩代可可脂粉是否用于经营予以认定，只是认为其属于辅料，因此无法通过菜单和台账进行认定。但申请人在经营过程中卖出的食品都是根据菜单确定的配料进行制作的，通过查询台账并比对菜单即可确定是否使用了本案中的卡夫芝士粉和七彩代可可脂粉，被申请人在未进行调查的情况下即主观认定申请人在经营中使用了卡夫芝士粉和七彩代可可脂粉，属于认定事情不清、证据不足的情况。根据我国《行政诉讼法》第三十四条的规定，行政机关应当对其行政处罚行为承担举证责任。本案中被申请人未能证明申请人确实在经营中使用了卡夫芝士粉和七彩代可可脂粉，原二审法院应当依照我国《行政诉讼法》第七十条的规定，予以撤销。但二审法院却忽视了被申请人应当承担的举证责任，直接认定申请人在经营中使用了过期的卡夫芝士粉和七彩代可可脂粉，其做法违背了我国《行政诉讼法》对于举证证明责任分配的规定，属于诉讼程序错误。4.原二审法院法律适用错误。原二审法院根据国家食品药品监督管理局办公室《关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》认定申请人违反《食品安全法》第三十四条第㈩项的规定，构成经营超过保质期食品的违法行为。但该复函在性质上属于非规范性法律文件，只在特定的时间段针对特定的对象产生效力，不具有普遍的法律约束力，原二审法院不能以此作为判决的依据。因此原、二审法院认定申请人违反《食品安全法》第三十四条第㈩项的法律适用错误。申请人提供的是再加工的食品，而非直接向消费者出售卡夫芝士粉和七彩代可可脂粉，其餐厅操作间存在过期食品添加剂的行为，不构成经营和使用的情形，最多是违反《食品安全法》第五十四条“食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮藏食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品”规定的情形。此外，原二审法院对申请人行为性质认定错误，其认为被申请人只能根据《食品安全法》第一百二十四条第一款第五项的规定，对申请人进行处罚。但申请人的行为其实并未违反《食品安全法》第三十四条第十项的规定，被申请人的处罚依据应当是《食品安全法》第一百三十二条“未按要求进行食品贮存、运输和装卸的，由县级以上人民政府食品药品监督管理等部门按照各自职责分工责令改正，给予警告；拒不改正的，责令停产停业，并处一万元以上五万元以下罚款；情节严重的，吊销许可证”的规定。请求撤销一、二审判决；确认被申请人作出的海市监处字〔2017〕140号行政处罚决定违法并予以撤销，判决被申请人退还申请人支付的罚款50000元，并按照年利率6％赔偿申请人从起诉之日起至判决生效之日的利息损失；由被申请人负担一、二审及再审的全部诉讼费用。再审被申请人海宁市市场监督管理局答辩称：1.答辩人作出的行政处罚决定认定事实清楚、合法合理。被答辩人认为答辩人所作行政处罚决定明显不合理，违反比例原则，答辩人对此说法不予认可。答辩人在2016年11月10日对被答辩人的检查当中，在被答辩人厨房间操作台上和冷菜间操作台下各放有一瓶已开封的超过保质期的卡夫芝士粉（巴马奶酪粉）和一瓶已开封的超过保质期的七彩代可可脂粉（彩针），各剩余约30克和500克，并于当日对上述过期食品予以扣押，被答辩人的违法事实明确。被答辩人经营超过保质期食品的违法行为，已违反《中华人民共和国食品安全法》（下称《食品安全法》）第三十四条第十项的规定，应当按照《食品安全法》第一百二十四条第一款第五项的规定并处五万元以上十万元以下罚款，但答辩人考虑到被答辩人违法情节较轻，且能积极配合调查，故依据《中华人民共和国行政处罚法》（下称《行政处罚法》）第二十七条的规定，对被答辩人的违法行为予以从轻处罚，在法定量罚起点对其处以50000元罚款。答辩人作出的处罚决定是严格按照法律法规的规定而作出，根据实际情况，已经对其从轻处罚，实属合法合理。2.答辩人作出的行政处罚决定程序合法。被答辩人认为答辩人在执法过程中缺少了对卡夫芝士粉和七彩代可可脂粉的货值金额进行价格认定的过程，违背了行政处罚的程序要求。答辩人认为，答辩人根据日常生活经验判断超过保质期的卡夫芝士粉和七彩代可可脂粉余约30克和500克，且按照同类产品的市场价格，肯定达不到一万元，故认定被答辩人违法经营的食品货值金额不足一万元，合法合理。且该约30克卡夫芝士粉和500克七彩代可可脂粉实际价值多少并不影响本案在五万元以上十万元以下罚款内的处罚幅度。至于国家发改委制定的《价格认定规定》，是针对价格不明或者价格有争议的才需要进行价格确认，涉案卡夫芝士粉、七彩代可可脂粉的整瓶装市场价格非常明确。答辩人对于本案已依法履行了扣押、立案、调查、告知、决定、送达等法定程序，不存在未听取当事人陈述、申辩的行为，程序合法。3.答辩人作出的行政处罚决定适用法律正确。根据《关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》（食药监办食函〔2012〕469号）的规定，超过保质期和标识不符合规定的预包装食品进入餐饮服务单位食品处理区，应视为违法经营行为。被申请人在其餐饮处理区存放一瓶已开封的超过保质期的卡夫芝士粉（巴马奶酪粉）和一瓶已开封的超过保质期的七彩代可可脂粉（彩针），根据上述规定即视为违法经营行为，无需确认被答辩人在保质期内或超过保质期后使用与否，此即《食品安全法》第三条规定的预防为主、风险管理、全程控制、社会共治，建立科学、严格的监督管理制度的精神所在。被答辩人认为应适用《食品安全法》第五十四条的规定，系对法律的错误理解。请求驳回再审申请人的再审申请。本院认为：根据原审查明的事实，被申请人海宁市市场监督管理局于2016年11月10日对海宁市海洲街道云帆餐厅进行检查，发现厨房操作台和冷菜操作台下分别存放有超过保质期的卡夫芝士粉、代可可脂粉，后作出被诉行政处罚决定。食品安全关乎人民群众身体健康和生命安全，餐饮服务提供者必须严格遵守食品安全法律法规规定进行生产经营。《食品经营许可审查通则（试行）》第五十二条第一项规定，“食品处理区指食品的粗加工、切配、烹调和备餐场所、专间、食品库房（包括鲜活水产品储存区）、餐用具清洗消毒和保洁场所等区域”。被申请人在云帆餐厅的食品处理区发现已经开封且超过保质期的物品，且证人吴某在询问调查中也自认前述物品分别用于调味及食品装饰，故被诉处罚决定认定云帆餐厅经营超过保质期食品的违法行为，并无不当。被申请人在作出处罚决定前告知陈述申辩听证的权利，并根据相对人的申请举行了听证。申请人称被申请人未依照法律规定听取陈述和申辩，显与事实不符。鉴于案涉违法经营的货值金额不大，被申请人依法处以最低罚款额，并无不当。综上，再审申请人吴祥健的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：驳回再审申请人吴祥健的再审申请。审判长 黄 寒审判员 许 勤审判员 蒋旭东二〇二〇年四月七日书记员 许亚芬