甘肃省张掖市甘州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0702民初10244号 原告:张某1,男,1971年3月29日出生,汉族,甘肃省张掖市甘州区人,公民身份号码×××。 委托诉讼代理人:张某2,甘肃沁泽律师事务所律师。 被告:郝某,男，1967年8月5日出生,汉族,甘肃省张掖市人,公民身份号码×××。 被告:张某3,男，1990年2月24日出生,汉族,甘肃省张掖市人,公民身份号码×××。 原告张某1与被告郝某、张某3提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年11月25日立案受理。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张某1及其委托诉讼代理人张某2，被告张某3到庭参加诉讼，被告郝伟成经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本案现已审理终结。 原告张某1向本院提出诉讼请求：1.要求二被告支付原告伤残赔偿金44020.50元、医药费289.11元、误工费51830元、护理费25550元、营养费25550元、住院伙食补助费1100元、交通费800元、精神损失费5000元、鉴定费4000元；后续治疗费用51000元、误工费17520元、护理费8760元，以上共计235419.60元；2.要求被告承担本案的诉讼费用。原告当庭变更诉讼请求，主张：1.要求二被告支付原告伤残赔偿金149785元、医药费289.11元、误工费43800元、护理费17520元、营养费1800元、住院伙食补助费1100元、交通费800元、精神损失费5000元、鉴定费4000元，以上共计224094.11元，后续治疗费用待实际产生后再主张；2.要求被告承担本案的诉讼费用。事实及理由：2018年7月，原告被被告张某3派往被告郝某负责施工的九龙江金山物流园工程搭建彩钢棚。2018年7月21日，原告在搭建彩钢棚时从6米高处坠落，致使身体多处骨折受伤。原告受伤后在河西学院附属张掖人民医院治疗，被诊断为：1.急性颅脑损伤；2.心脏挫伤；3.左右侧髌骨粉碎性骨折；4.右（应为左）肘半关节脱位；5.右肱骨上骨折；6.蝶骨骨折；7.上颌骨折；8.左侧眶骨骨折。原告在该医院住院33天，花费医药费8万多元。原告伤势经甘肃众信司法鉴定所鉴定为：1.根据《人体损伤致残程度分级》评定为两处九级伤残、三处十级伤残；2.被鉴定人张某1误工时限评定为10个月；3.被鉴定人张某1伤后生活能力前4个月需他人护理照料，为一人完全护理依赖；4.被鉴定人张某1治疗终结时限期内前4个月需加强营养；5.现由于被鉴定人张某1左上1、2齿缺失（两颗），还需给予义齿种植治疗，故义齿治疗费用26000-27000元，现由于双侧膝关节及左尺骨鹰嘴内固定器未取（三处），待规定时间还需给予手术取除内固定器等治疗，取除内固定器后前4个月对劳动能力完全受到限制，生活能力前两个月，需他人护理照料，为1人完全护理依赖，手术取除内固定器治疗费用约为25000元-26000元。综上所述，原告系二被告雇佣干活的工人，因在完成被告指派的工作中受伤，现为维护原告合法权益，特依据《民事诉讼法》第119条之规定，诉诸贵院，恳请公正审理并判如所请。 被告郝某经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。 被告张某3辩称：原告受伤的情况属实，但是原告不是我派到郝某的工地上去的。我和郝某有一面之交，是通过别人介绍认识的。2018年3月初，郝某通过一个姓黄的人介绍我去郝某的工地上去干活。我和张某1是一个村上的，关系较好。2018年7月13日，我买了一辆三轮车，张某1去给我“炸炮”，张某1告诉我说和我一起去干活，当时现场还有四、五个人在一起喝酒，我将郝某工地的活介绍给了张某1，第二天原告就骑着电动车去干活了，干活的地方就是原告受伤的工地，但是具体叫什么名字我不知道。我们去的时候房子的钢架已经构建好了，我们去只是搭板子。原告受伤的时间、事实均属实，当时我不在现场，郝某的工地上没有人负责，郝某就一天转着督查安全。事发当天早上，我上到房顶将包括原告在内的11人的安全绳、安全帽全部检查完毕才下来，由于天气比较炎热，工人都把安全安全帽、安全带自行解除。中午午饭后我出去外面办事，大概下午三点的时候别人给我电话，说原告受伤了，我赶上回来救护车也到了，我就和救护人员一并将原告送至医院救治，救助过程中只有原告的父母亲，当时原告没有自理能力，我全权护理了三天。对原告受伤治疗的情况无异议，我支付医疗费62000元，购买支架、石膏、内用东西和原告父母亲的伙食费我都没有记录，具体多少钱我也记不清了。我也是给郝某干活的，我愿意在合理的范围内、在我的生活条件范围内给予原告良心的补偿，具体程序由法院给予合适的判决。 原告张某1围绕其诉讼请求依法提交了以下证据及陈述：1.原告张某1及其委托诉讼代理人张某2的当庭陈述；2.本院（2019）甘0702民初4581号民事判决书复印件一份；3.甘肃众信司法鉴定所于2019年8月5日作出的甘众司[2019]（临床）鉴字第158号司法鉴定意见书一份；4.甘肃众信司法鉴定所鉴定费票据一张，金额为4000元；5.2018年3月7日，甲乙双方为案外人张海玲和原告张某1的房屋买卖合同一份；6.权利人为张海玲的甘（2016）张掖市不动产权第XXXX号不动产权证书复印件一份；7.案外人张海玲、刘贵汉出具的房款收据复印件六张；8.名称为陈兰的污水处理费票据一张；9.名称为陈兰的基本用水缴费票据一张；10.张掖万顺嘉园物业公司出具的证明二份（内容相同）；11.2019年1月20日，河西学院附属张掖人民医院门诊收费票据一张，金额为289.11元；12.河西学院附属张掖人民医院预交款收据打印件四张；13.河西学院附属张掖人民医院住院收费票据打印件二张，附用药清单；14.户主为张某1的户口本复印件一份（五张）。 本院依职权调如下取证据：本院（2019）甘0702民初4581号案件卷宗中的调查笔录两份、庭审笔录一份、施工合同一份、借条两份、领条一份、甘区劳人仲裁字﹝2018﹞第422号案件庭审笔录一份、裁决书一份。 本院经审理认定事实如下：原告张某1系张掖市甘州区安阳乡苗家堡村七社村民。2018年7月11日，原告张某1经被告张某3介绍，到被告郝某负责施工的的位××区附近的一处彩钢棚处从事屋顶搭建工作。2018年7月21日，原告在搭建彩钢棚时受伤，随即被送往河西学院附属张掖人民医院治疗，原告的伤势被该医院诊断为：急性颅脑损伤、右侧额叶脑挫伤、额骨骨折、鼻窦积血、颧骨骨折、心脏挫伤、面部挫裂伤、眼睑皮下淤血、唇挫裂伤、口腔黏膜出血、左侧髌骨粉碎性骨折、右侧髌骨粉碎性骨折、右肱骨髁上骨折、左尺骨鹰嘴粉碎性骨折、左肘半关节脱位、左膝关节腔积液、右膝周围软组织挫伤、蝶骨骨折、上颌骨骨折、牙槽骨骨折、颞颌关节半脱位、颌面部软组织挫伤、顶部头皮软组织肿胀、眼外直肌挫伤、副鼻窦积血、颌面部骨质多发骨折、左眼挫伤、左侧眶骨骨折、上颌牙槽突骨折、左侧颧弓骨折、创伤性牙脱位、创伤性牙脱落、创伤性牙折断、下颌骨骨折、脑外伤后综合征、丙型病毒性肝炎、陈旧性肩胛骨骨折、肋骨多发陈旧性骨折。原告在该医院急诊科病区住院33天后，于2018年8月23日出院，随即被转入该医院康复医学科继续住院治疗，被断为：右侧额叶脑挫伤、额骨骨折、颧骨骨折、蝶骨骨折、上颌骨骨折、牙槽骨骨折、颌面骨多发骨折、颞颌关节半脱位内固定术后、创伤性牙脱落、左尺骨鹰嘴骨折并肘半关节脱位内固定术后、右尺骨鹰嘴骨折外固定后、双侧髌骨骨折内固定术后、四肢活动功能障碍、平衡功能障碍、日常生活能力障碍。原告在该医院急康复医学科住院25天后，于2018年9月17日办理出院手续后，随即继续在该医院康复医学科住院治疗22天，被诊断为：双侧髌骨骨折内固定术后、双下肢活动功能障碍、日常生活能力障碍、右肱骨髁上骨折、左尺骨鹰嘴粉碎性骨折内固定术后、双上肢活动功能障碍、颅内损伤、脑挫裂伤（右额叶）、额骨骨折、丙型病毒性肝炎。 2019年7月19日，原告委托甘肃众信司法鉴定所对其损伤程度，伤残等级，损伤治疗终结时限，检查治疗用药合理化程度，误工、营养、护理期限，后续医疗依赖情况、费用进行司法鉴定，该鉴定所于2019年8月5日作出甘众司[2019]（临床）鉴字第158号司法鉴定意见书，意见为：（一）被鉴定人张某1受外力作用致右肱骨髁上骨折，左尺骨鹰嘴粉碎性骨折，左肘关节半脱位，左侧髌骨粉碎性骨折，右侧髌骨粉碎性骨折，左膝关节腔积液，右膝周围软组织挫伤，急性颅脑损伤，右侧额叶脑挫伤，额骨骨折，脑外伤后综合征，综合评定为轻伤一级，两处九级伤残、三处十级伤残；（二）被鉴定人张某1误工时限评定为10个月；（三）被鉴定人张某1伤后生活能力前4个月需他人护理照料，为一人完全护理，其他生活项目不需要他人护理照料；（四）被鉴定人张某1治疗终结时限期内前四个月需加强营养；（五）现由于被鉴定人张某1左上1、2齿缺失两颗，还需给予义齿种植治疗，故义齿种植治疗费用26000-27000元（供参考）。现由于双侧膝关节及左尺骨鹰嘴内固定器未取（三处），待规定时间还需给予手术取除内固定器等治疗，取除内固定器后4个月对劳动能力完全受到限制，生活能力前2个月需他人护理照料，为一人完全护理依赖，手术取出内固定器治疗费用约为25000-26000元（供参考）；（六）经审核医院已施行的检查、治疗，为合理化治疗。原告张某1为此支付鉴定费4000元。 另查明，2018年7月21日至2018年8月23日，原告张某1在河西学院附属张掖人民医院住院治疗，期间共花费64403.55元。2018年9月17日至2018年10月9日，原告张某1在河西学院附属张掖人民医院住院治疗，共花费17827.74元。2019年1月20日，原告张某1在河西学院附属张掖人民医院门诊花费289.11元购买药物。期间，二被告垫付部分医疗费。 再查明，原告曾向张掖市人力和社会保障局申请要求进行工伤认定，因对于原告和张掖市玖鑫彩钢钢构加工有限公司之间是否存在劳动关系不明确，该局于2018年12月7日作出《工伤认定中止书》，中止工伤认定。2018年12月17日，原告作为申请人，将张掖市玖鑫彩钢钢构加工有限公司列为被申请人，将甘肃兴鼎建筑安装工程有限公司列为第三人，向甘州区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认原告与张掖市玖鑫彩钢钢构加工有限公司之间存在劳动关系。2019年4月28日，该仲裁委员会作出甘区劳人仲裁（2018）第422号裁决书，裁决原告与张掖市玖鑫彩钢钢构加工有限公司不存在劳动关系。2019年5月28日，原告以张掖市玖鑫彩钢钢构加工有限公司为被告，以甘肃兴鼎建筑安装工程有限公司为第三人，向本院提起诉讼，请求本院确定原告与张掖市玖鑫彩钢钢构加工有限公司存在劳动关系。期间，2019年7月16日，甘州区住房和城乡建设局给本院出具复函一份，内容为“你院向我局函询‘九龙江金山物流园彩钢工程’有关事宜，经我局查询，该项目未在我局办理过报建手续”。2019年7月18日，本院作出（2019）甘0702民初4581号民事判决书，认定原告与张掖市玖鑫彩钢钢构加工有限公司不存在劳动关系。 本院认为，提供劳务者受害责任是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿责任时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任，关键在于雇佣关系内部雇主和雇员即提供劳务者与接收劳务者之间的责任分担问题。本案中，谁与原告之间成立雇佣关系存在争议，故本案需要解决的问题为：一、本案中原告张某1与谁成立雇佣关系？二、被告郝伟成、张某3应承担何种责任？原告是否有过错？ 关于本案中原告与谁成立雇佣关系的问题，本案中应当明确被告郝伟成与被告张某3谁是工地负责人。本院调取的甘区劳人仲裁字﹝2018﹞第422号案件庭审笔录显示，被告郝伟成承认该工地是其个人行为，并提交了施工合同一份，该施工合同中被告郝伟成为甲方，被告张某3为乙方，内容为“今有兴鼎公司库房搭建工程，女儿墙、天沟、檩条、墙板，单价按每平米9元，安全责任有张某3全权负责，总面积1320㎡，总价￥11880元”。被告张某3在庭审中陈述，其与郝某曾签订过施工合同，但没有按过指印，当时是在一个笔记本上签订的合同，而此复印件中没有笔记本格子的痕迹，合同内容也不属实，当时约定的是每平米8元，没有对安全责任进行约定，工程是郝某的，其只是务工人员，不同意和郝为承担连带赔偿责任。对此，本院认为，首先，被告郝伟成在甘区劳人仲裁字﹝2018﹞第422号案件庭审中承认其为工地负责人，对其自认的行为，因不侵害他人的合法权益，本院予以确认，故被告郝某属于该工地总负责人、总承包人；其次，被告张某3在庭审中对本庭调取的施工合同真实性提出异议，但其认可曾与被告郝某签订过施工合同，现其没有对存在的疑问进行举证，应当承担举证不能的后果，故本院对该施工合同的关联性予以确认，本院依法认定被告郝某、张某3之间属于建设工程施工合同关系；再次，因被告张某3从被告郝某处承包彩钢棚搭建的工程，被告郝某属于总负责人，被告张某3属于分包人，被告郝某对自己的工程属于高空作业是知晓的，其将工程分包给没有资质的被告张某3，应对原告遭受的损害承担连带赔偿责任。同时，参照《建设工程安全生产管理条例》第二十四条中，总承包单位与分包单位对分包工程的安全生产负连带责任的规定，本案被告郝某、张某3应对彩钢棚搭建工程的安全生产负连带责任；最后，原告张某1在庭审中表示其是由被告张某3联系至工地干活，是原告张某1主动联系自己干活，对此本院认为，无论是原告主动联系还是被告张某3主动联系，对原告与被告张某3之间成立雇佣合同并不产生影响；另外，被告张某3在本院审理（2019）甘0702民初4581号案件期间向其调查时陈述，原告让张某3找活，原告也是张某3带到工地的，原告等临时工的工资都是郝某转给张某3，张某3再给原告等人转发。综上，本院依法认定被告郝某是该工地的总负责人，是该彩钢棚搭建工程的总承包人，被告张某3是彩钢棚搭建工程的分包人，是原告张某1的雇主，原告张某1系被告张某3的雇员。 关于本案中原告以及被告郝某、张某3如何承担赔偿责任的问题，本院认为，首先，被告张某3是原告张某1的雇主，其在雇佣活动中负有对雇员的安全保障义务；其次，原告张某1陈述，其跌落时安全带没有办法挂，被告张某3在庭审中陈述，因天气炎热，工人都把安全安全帽、安全带自行解除，故被告张某3作为雇主没有对原告是否合理使用安全帽、安全带等安全设施进行及时督促、检查，在原告等工人在解除安全带、脱下安全帽后，没有及时制止工人的不当行为，故被告张某3没有尽到雇主的安全保障义务，应当承担相应的责任；再次，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系...提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，原告张某1作为具有完全民事行为能力的成年人，在搭建彩钢时，应该意识到高空作业在没有系安全带的情况下的危险性，其自己未尽到安全谨慎义务，原告自身对损害事实的产生也具有一定的过错，故应适当减轻雇主的赔偿责任。 关于原告张某1主张的各项经济损失：1.医疗费，原告称住院费用票据其都交给了被告郝某。根据原告提供的张掖市中医医院的门诊收费票据、河西学院附属张掖人民医院的住院收费票据两张的照片打印件以及用药清单，核算后，共计金额为82520.40元，结合原告提交的甘众司[2019]（临床）鉴字第158号司法鉴定意见书中载明经审核医院已施行的检查、治疗为合理化治疗，被告张某3对此未提出异议，故原告张某1的医药费应为82520.40元（289.11元+17827.74元+64403.55元）。在庭审中，原告表示住院期间被告张某3垫付36000元，自己支付6000元，其他均为被告郝某垫付，被告张某3表示自己预交36000元，其他的是自己给被告郝某出具欠条，再由郝某垫付。对此，本院认为，原告对其主张在住院中自己支付6000元的事实未提交相关证据证明，结合原告起诉时未主张该部分费用、不能提供医疗费票据、不能说明费用交纳细节，原告在给被告郝某移交票据时不与郝某结算的事实，对原告主张自己支付6000元的陈述，本院不予采信，认定住院期间医药费均为二被告垫付。对于被告张某3的上述抗辩意见，本院认为，对于被告张某3垫付36000元的事实，本院予以确认，对于其他费用的交纳，不管是被告张某3出具欠条再由被告郝某垫付，还是直接由被告郝某垫付，因被告郝某、张某3为连带责任，不影响本案的责任承担，二被告之间系另一法律关系，双方可以另行主张权利。综上，本院认定原告张某1的医药费应为82520.40元。2.误工费，原告每天主张146元，合计主张43800元略高，本院适当予以调整，结合原告提供的鉴定意见书，参照2019年甘肃省农林牧渔业工资标准，本院认定误工费为43668元（145.56元/天×10月×30天/月）。3.护理费，原告每天主张146元，合计主张17520元略高，本院适当予以调整，结合原告提供的鉴定意见书，参照2019年甘肃省农林牧渔业工资标准，本院认定护理费为17467.20元（145.56元/天×4月×30天/月）。4.住院伙食补助费，原告主张住院伙食补助费1100元（20元/天×55天），符合法律规定，本院予以支持。5.营养费，结合原告提交的鉴定意见书，本院认定营养费为1800元（15元/天×4月×30天/月）。6.伤残赔偿金，原告变更诉讼请求后主张伤残赔偿金149785元,原告提交了房屋买卖合同、房款收据、不动产权证书、污水处理费票据、基本用水缴费票据和张掖万顺嘉园物业公司出具的证明，拟证明其在城镇生活的事实。被告张某3表示原告是在城区租房居住。对此，本院认为，首先，根据原告提交的户口本显示，原告及其家庭户口在张掖市××区，原告在起诉状中亦按照农村标准主张伤残赔偿金；其次，原告虽提供了上述证据，但本院在庭审中询问原告时，原告陈述其家庭原有承包地，后来流转了，其曾经开过塔吊，2018年6月份，在平山湖铺过阳光板，结合2018年7月即本次事发时原告从事彩钢棚屋顶搭建工作的事实，可以印证原告近几年的主要收入并非来自城镇，其工作地、获取报酬地也非来自城镇。综上，本院认为，原告的伤残赔偿金计算标准应当按照农村居民人均可支配收入标准计算，参照原告提交的司法鉴定书，原告两处九级伤残，三处十级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，原告主张25%的计算方法符合法律规定，故原告的伤残赔偿金应当为44020.50元（8804.10元/年×20年×25%）。7.鉴定费，原告主张伤残鉴定费4000元，由原告提交的鉴定费发票予以佐证，本院以确认。8.精神损害赔偿金，原告主张精神损害赔偿金5000元，根据原告的伤势程度，结合甘肃众信司法鉴定所鉴定意见书，本院依法予以支持，但原告主张过高，本院适当进行调整，酌情支持3000元。9.交通费，原告主张交通费800元，结合原告伤势及其住所地距医院的实际交通情况，本院酌情支持400元。对于后续治疗费用，原告变更诉讼请求后，暂时不主张后续治疗的各项费用，故本院暂不予支持。综上，原告张某1的各项合理损失为：医疗费82520.40元、误工费43668元、护理费17467.20元、住院伙食补助费1100元、营养费1800元、伤残赔偿金44020.50元、鉴定费4000元、精神损害赔偿金3000元、交通费400元，合计197976.10元。上述费用，由被告郝某、张某3连带赔付70%即138583.27元，扣除二被告已垫付的医药费82231.29元，二被告再连带赔偿56352元。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条一款（六）项、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下： 一、被告郝某、张某3连带赔偿原告张某1医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害赔偿金、交通费等各项经济损失合计197976.10元的70%即138583.27元，扣除二被告已垫付的医药费82231.29元，二被告再连带赔偿56352元，于本判决生效之日起一月内付清； 二、驳回原告张某1的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4831元，原告张某1负担3583元，被告郝某、张某3连带负担1248元，被告负担的案件受理费直接给付原告，本院收取原告的案件受理费不再退还。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。 审 判 长  索国雄 审 判 员  杨学林 人民陪审员  王 峰 二〇二〇年四月十五日 书 记 员  施凯文