湖南省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）湘行终366号上诉人（原审原告）：高其树，男，1969年5月28日出生，汉族，住湖南省沅陵县。委托代理人：张丕穆，湖南中楚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沅陵县人民政府。住所地：湖南省沅陵县沅陵镇虎溪路。法定代表人：周重颜，该县县长。委托代理人：孙科周，湖南天宇律师事务所律师。委托代理人：周德江，沅陵县水利局工作人员。上诉人高其树与上诉人沅陵县人民政府（以下简称沅陵县政府）行政强制及行政复议一案，不服湖南省怀化市中级人民法院（2019）湘12行初79号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2002年原太常区公所根据沅陵县政府的招商引资精神，向社会公布了一批包括原白田乡蚂蝗头库汊养殖开发在内的投资项目。蚂蝗头库汊位于沅陵县凤凰山村境内。五强溪水电站蓄水后，该库汊形成了近千亩水面可用于养殖。2002年底，原白田乡蚂蝗头村、原郑家村乡檀木坡村及凤凰山村在原白田乡政府的主持下，与高其树、田铁山就库汊水面养殖进行协商。2003年1月10日，原白田乡蚂蝗头村委会、原郑家村乡檀木坡村委会及凤凰山村委会与高其树、田铁山签订了库区水面养殖合同。自此，高其树在合同约定的管理范围内进行水产养殖。2003年沅陵县畜牧水产局为高其树颁发了沅府（淡）养证［2003］第Ｓ0004号水域滩涂养殖使用证；2013年沅陵县畜牧水产局为高其树颁发了湘沅陵县府（淡）养证［2013］第00031号水域滩涂养殖证。高其树在凤凰山社区下侯家溪口（108水位以下）筑坝养鱼，2019年6月18日，沅陵县水利局对高其树筑坝养鱼的行为立案调查。同日，作出水责停字[2019]第凤01号《责令停止水事违法行为通知书》，责令高其树立即停止违法行为。2019年6月20日，沅陵县政府下设的沅陵县防汛抗旱指挥部作出沅汛[2019]2号《清障令》，责令高其树在接到清障令之日起七日内自行拆除所修筑的拦河堤坝，并将渣土全部清除出河道管理范围内，逾期不拆除的，县防汛抗旱指挥部将组织强行拆除，并由高其树承担全部清障费用。同日，沅陵县防汛抗旱指挥部作出沅汛催告字[2019]2号《强制执行催告通知书》，要求收到通知后七日内主动履行义务，自行拆除所修筑的拦河堤坝，并将渣土全部清除出河道管理范围内，对上述催告内容告知高其树享有陈述、申辩的权利，逾期不拆除的，沅陵县防汛抗旱指挥部将组织强制执行。2019年9月4日，高其树为养殖所拦河筑坝的设施被强制拆除。拆除前，未经行政机关负责人批准，未通知高其树到场，未听取陈述申辩，未制作现场笔录，亦未作证据保全。2019年9月30日，沅陵县政府作出沅府行复字[2019]6号《行政复议决定书》，决定维持原来沅陵县防汛抗旱指挥部作出的《责令停止水事违法行为通知书》（水责停字[2019]第凤01号）、沅陵县防汛抗旱指挥部《强制执行催告通知书》（沅汛催告字[2019]2号）、沅陵县防汛抗旱指挥部《清障令》（沅汛[2019]2号）。高其树不服，提起本案诉讼，请求：1、撤销沅陵县政府作出的沅汛(2019)2号《清障令》；2、撤销沅陵县政府作出的沅府行复字(2019)6号《行政复议决定书》;3、本案诉讼费由沅陵县政府负担。原审法院认为：《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款规定,禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物,倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。第三十九条第三款规定,有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构,在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作,其办事机构设在同级水行政主管部门。第四十二条第一款规定,对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物,按照谁设障、谁清除的原则,由防汛指挥机构责令限期清除;逾期不清除的,由防汛指挥机构组织强行清除,所需费用由设障者承担。《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款规定,行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性控制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。第十八条规定,行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定:(一)实施前须向行政机关负责人报告并经批准;(二)由两名以上行政执法人员实施;(三)出示执法身份证件;(四)通知当事人到场;(五)当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径;(六)听取当事人的陈述和申辩;(七)制作现场笔录;(八)现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章,当事人拒绝的,在笔录中予以注明;(九)当事人不到场的,邀请见证人到场,由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章;(十)法律、法规规定的其他程序。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项规定,行政行为违法,但不具有可撤销内容的,人民法院判决确认违法。根据上述规定,县级以上人民政府设立的防汛指挥机构,对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物,有权责令限期清除;逾期不清除的,由防汛指挥机构组织强行清除。强制清除阻碍行洪的障碍物,目的在于排除危险、保障汛期行洪通畅,是为制止违法行为、避免危害发生,而对公民、法人或者其他组织的财物实施的控制另属于行政强制措施,不是行政强制执行。行政机关依照法律、法规授权,实施行政强制措施行为,应当遵守相应的法定程序。行政强制措施行为程序违法,但如果该违法行政行为系事实行为、不具有可撤销内容的,人民法院应当依法判决确认违法。本案中,沅陵县防汛抗旱指挥部作为沅陵县政府组建的负责防汛工作的指挥机构,依法有权对阻碍行洪的障碍物进行清除。但其系沅陵县政府设立的不具有独立承担法律责任能力的机构,故其组建机关沅陵县政府系本案适格的被告。沅陵县政府根据上述法律规定有权对在河道管理范围内建设的拦河筑坝设施进行拆除，但应当遵守相关行政程序。本案沅陵县政府在强制拆除过程中没有证据证明其强制拆除行为经行政机关负责人批准，同时在庭审中沅陵县政府认可其未通知高其树到场，未听取其陈述申辩，未制作现场笔录，亦未作证据保全。故涉案强制拆除行为程序违法。《中华人民共和国行政复议法》第十三条第一款规定：“对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。”本案高其树所诉的清障令虽由沅陵县防汛抗旱指挥部作出，但该机关不具有对外独立承担责任的能力，故该行为应认定为由沅陵县政府作出。现沅陵县政府对自己作出的行政行为进行复议，明显违反了行政复议法的规定，属于超越职权的行为。综上所述，沅陵县政府作出的清障令程序违法，作出的行政复议行为超越职权，据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十条第四项之规定，判决：一、确认沅陵县政府作出的沅汛[2019]2号清障令违法；二、撤销沅陵县政府作出的沅府行复字[2019]6号《行政复议决定书》。本案受理费50元，由沅陵县政府负担。高其树上诉称：1、原审对其提交的第一组证据的3、4号证据及第二组证据不予采信错误。2、原审判决遗漏了建设坝的时间及沅陵镇政府两年污染补偿以及相关法院判决认定《库区水面养殖合同有效》的事实。3、原审判决违法判决，损害其合法权益和法院公信力。4、《清障令》具有撤销的法定事由，存在执法主体和执法程序混乱的问题，沅陵县防汛抗旱指挥部没有就清障执法告知其陈述申辩权利，筑坝养鱼系招商引资合同应有之义，涉案水坝是合法的。请求：1、撤销湖南省怀化市中级人民法院（2019）湘行初79号行政判决第一项。2、改判撤销沅陵县政府作出的沅汛（2019）2号《清障令》。3、本案诉讼费用由沅陵县政府负担。沅陵县政府上诉称：1、对违法建设的阻水障碍物进行强制清障，系《中华人民共和国防洪法》第42条赋予沅陵县防汛抗旱指挥部的法定职责。2、高其树私自拦河筑坝违法行为，事实清楚，证据确实充分。3、沅陵县防汛抗旱指挥部对高其树作出《清障令》并对其强制拆除，程序合法。4、涉案河坝对国家利益和社会公共利益造成重大损害隐患。5、涉案行政复议决定认定事实清楚，证据充分，程序合法。请求：1、撤销湖南省怀化市中级人民法院（2019）湘行初79号行政判决。2、依法改判确认沅陵县防汛抗旱指挥部作出的沅汛（2019）2号《清障令》及沅陵县政府作出的沅府行复字（2019）6号行政复议决定合法，并予以维持。3、本案诉讼费用由高其树负担。当事人在原审中提交并质证的证据材料已随案移送本院。经审查，可作为认定案件事实的依据。本院对原审查明的事实予以确认。另查明，沅陵县防汛抗旱指挥部作出涉案《清障令》之前并没有告知高其树陈述和申辩权利，也没有听取其陈述和申辩。本院认为：《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款规定,禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物,倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。第三十九条第三款规定：有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构,在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作,其办事机构设在同级水行政主管部门。第四十二条第一款规定：对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物,按照谁设障、谁清除的原则,由防汛指挥机构责令限期清除;逾期不清除的,由防汛指挥机构组织强行清除,所需费用由设障者承担。《湖南省行政程序规定》第七十三条规定：行政机关在作出行政执法决定之前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述意见、申辩权利，并听取其陈述和申辩。对于当事人、利害关系人的陈述和申辩，行政机关应予以记录并归入案卷。对当事人、利害关系人提出的事实、理由和证据，行政机关应当进行审查，并采纳其合理的意见；不予采纳的，应当说明理由。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项规定：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的。本案中，沅陵县水利局作为沅陵县防汛抗旱指挥部成员单位，负责监管防洪排涝工程运行安全，组织、指导防洪救灾等工作，其所属沅陵县水政监察大队发现高其树涉嫌违法筑坝并立案呈批，沅陵县水利局作出《责令停止水事违法行为通知书》，其后，沅陵县防汛抗旱指挥部作出涉案《清障令》。该清障令作出主体合法，通过立案，告知了高其树停止涉嫌违法行为，但该防汛抗旱指挥部并没有告知高其树陈述和申辩权利，应当依法确认该《清障令》程序违法，但依法不予撤销。原审法院以拆除涉案水坝程序违法为由确认《清障令》违法不当，予以指正。《中华人民共和国行政复议法》第十三条第一款规定：对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。本案中，高其树诉请的《清障令》虽由沅陵县防汛抗旱指挥部作出，但该机关不具有独立承担法律责任能力，应当认定涉案《清障令》系组建该防汛抗旱指挥部的沅陵县政府作出。高其树不服该行政行为，应当向沅陵县政府的上一级人民政府，即湖南省怀化市人民政府提出，但高其树向沅陵县政府提出行政复议申请，沅陵县政府受理其复议申请并作出了行政复议决定，明显违反《中华人民共和国行政复议法》规定，属于超越职权的行为，应当依法确认违法并撤销。综上所述，上诉人高其树及沅陵县政府的上诉理由和诉请均不能成立，依法不予支持。原判认定事实清楚，处理结果正确，但认定涉案《清障令》违法理由不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由高其树、沅陵县人民政府各负担25元。本判决为终审判决。审判长  余俊杰审判员  朱志林审判员  李清平二〇二〇年四月二十八日法官助理张颢严书记员邹丹敏