河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1978号上诉人（原审原告）：李志平，男，1962年9月2日出生，汉族，住河南省西平县。委托诉讼代理人：范亚伟，河南卿缘律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡周伟，河南卿缘律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：王美红，男，1967年3月25日出生，汉族，住河南省西平县。委托诉讼代理人：范亚伟，河南卿缘律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡周伟，河南卿缘律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：郭东伟，男，1986年12月28日出生，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：秦红，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高志清，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱刚锋，男，1976年10月8日出生，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：秦红，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高志清，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南兴隆建筑工程公司，住所地河南省开封市东环北路40号。法定代表人：李艳伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：余启红，河南钟秀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南工程学院，住所地河南省郑州市新郑龙湖镇祥和路1号。法定代表人：高丹盈，该学院院长。委托诉讼代理人：吴岩岩，男，该学院员工。委托诉讼代理人：高宇飞，男，该学院员工。上诉人李志平、王美红、郭东伟、朱刚锋与被上诉人河南兴隆建筑工程公司（以下简称兴隆公司）、河南工程学院建设工程合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初6661号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年1月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李志平、王美红上诉请求：1．依法改判河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初6661号民事判决第一项为郭东伟、朱刚锋应于本判决生效之日起十日内向李志平、王美红支付工程款1379798.02元及利息（利息以142843.09元为基数，从2014年11月14日起计算，以236954.93元为基数，从2015年8月26日起计算，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际支付完毕之日止）；2.依法改判河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初6661号民事判决第二项为兴隆公司对判决第一项承担连带清偿责任，河南工程学院在欠付建设工程价款范围内对判决第一项承担连带清偿责任；3．二审诉讼费由郭东伟、朱刚锋、兴隆公司、河南工程学院承担。事实与理由：一、李志平、王美红为案涉部分工程的实际施工人。案涉工程的发包人为河南工程学院，承包人为兴隆公司（系违法转包），朱刚锋、郭东伟系案涉工程的转包人（系违法分包），李志平、王美红为案涉6号楼工程的劳务分包人。参照《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第18条，《解释》中“实际施工人”的范围如何确定？《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（××），建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。综上，李志平、王美红作为案涉6号楼工程的劳务分包人，系案涉6号楼工程劳务作业的实际施工人。二、兴隆公司应依法向李志平、王美红支付欠付工程款项，河南工程学院应在欠付建设工程价款范围内支付李志平、王美红的工程款项。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，李志平、王美红作为案涉6号楼工程劳务作业的实际施工人。郭东伟、朱刚锋、兴隆公司应依法向李志平、王美红支付欠付工程款项。一审庭审中，河南工程学院承认仍欠兴隆公司工程款，并认可工程质量保证金与欠付工程款项并非同一法律关系。故，河南工程学院应在欠付建设工程价款范围内支付李志平、王美红工程款项。三、被上诉人应向李志平、王美红支付飘窗及－3.3米以下三七回填土回填费用共计117583.52元。对于飘窗部位的工程以及－3.3米以下三七灰土回填工程的工程量已经被上诉人进行确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。如郭东伟、朱刚锋对上述款项不予认可，李志平、王美红为了案件进程可在本次诉讼中放弃主张该部分款项，并保留继续向郭东伟、朱刚锋继续追索的权利。请求在查明事实基础上，依法改判或将本案发回重审。郭东伟、朱刚锋上诉请求：1.撤销河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初6661号民事判决，将本案发回重审或改判：（1）第一项改判为郭东伟、朱刚锋应于本判决生效之日起十日内向李志平、王美红支付工程款509666.15元及利息；（2）改判河南工程学院在欠付工程款的范围内承担付款责任。2.本案的诉讼费用由李志平、王美红和河南工程学院承担。事实与理由：一、本案审理程序有重大瑕疵，王桂英应作为本案的被告参加诉讼，且该案应以另案结果确定河南工程学院是否应在欠付工程款的范围内承担责任。1.王桂英应参加本案的诉讼活动。本案系建筑工程施工合同纠纷，发包人为河南工程学院，总承包人是兴隆公司，兴隆公司又将工程交由兴隆公司分公司（实际王桂英）施工，王桂英又与郭东伟、朱刚锋签订《项目管理协议》，郭东伟、朱刚锋作为实际施工人又将工程的一部分劳务分包给王美红和李志平。本案之所以涉诉，皆因王桂英代收工程款后没有及时将款项支付给郭东伟、朱刚锋，王桂英参加庭审才能查明本案的付款情况。2.河南工程学院没有付清工程款，其应在欠付工程款的范围内承担给付责任。在本案及另案中，河南工程学院均称除了扣除200万元的电缆押金外，还扣留了应付未付的5％的质保金200多万元，各方对此均无争议。另外，河南工程学院与兴隆公司对200万元履约保证金是否退还还处于争议状态。据此，河南工程学院欠付工程款可能高达600万元，一审法院以河南工程学院实际下欠的工程款数额无法查清，而未支持李志平、王美红的请求是错误的。现质保期已过，质保金200多万元河南工程学院应予退还。因此，除了电缆押金，河南工程学院并未全部履行付款义务，其应在欠付工程款的范围内承担责任。目前，另案同在一审法院审理过程中，本案应以另案的判决结果为依据，才能最终确定河南工程学院在欠付工程款的范围内承担付款责任。二、本案在实体审理时，没有查清客观事实，让郭东伟、朱刚锋承担1262214.5元的付款责任没有依据，而应支付工程款509666.15元。1.李志平、王美红提交的6＃工程量清单显示：建筑面积：图纸面积19505平方米，四区增加191.6平方米、基础增加1521.5米，合计21217.5平方米，价格为每平方米355元，该份证据显示李海丰等人仅对工程量进行了确定，但对工程价款有异议，因为合同约定的是固定单价每平方米310元，一审法院以郭东伟进行了签字确认而予以认定李志平、王美红所写的每平方米355元工程单价。对于工程量及价款的确定，必须由工程预算员予以参与才能计算，郭东伟仅是一个实际施工人，他的签字仅是对工程项的确定，其没有能力和资质对工程量及价款进行认定。2.李志平、王美红提交的6＃图纸外增工程量更是无法确定工程价款，各签字人均对工程项进行了认定，但工程量需待工长予以确定，所有的签字内容均未对工程价款进行确认，在该份证据中，出现大量的手改内容，但一审法院未对涂改的原因及存疑部分没有对各方当事人进行询问，在没有查实工程单价的情况下，采纳该瑕疵证据显失公正。3.诉争工程的结算价款应依据河南工程学院5#、6＃宿舍楼项目部［2016］14号会议纪要，该份证据显示在2016年1月28日上午11点双方进行的对账显示应欠李志平、王美红工程款509666.15元。4.李志平、王美红起诉的金额为暂计，说明李志平、王美红在起诉时无法确定应付的工程款是多少，然一审法院作出的判决与李志平、王美红的诉讼请求中暂计数额竟然分毫不差，对判决的公正性产生怀疑。郭东伟、朱刚锋针对李志平、王美红的上诉辩称，请求驳回李志平、王美红要求支付工程款1379798.02元的诉讼请求。一、李志平、王美红非实际施工人，应为劳务清包工人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释理解与适用》对“实际施工人”的定义为“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。”本案中，诉争工程由承包人转包给以分公司为合同主体的代表王桂英，后王桂英将工程转包给郭东伟、朱刚锋，工程最终由郭东伟、朱刚锋投资施工，判断实际施工人最显著的表征是：1.没有施工资质；2.投入了施工成本。李志平、王美红仅为劳务工人，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于“实际施工人”的法律特征。二、由于王美红、李志平非实际施工人，河南工程学院作为发包人应在欠付工程款的范围内将工程款支付给郭东伟、朱刚锋，而不是直接给付李志平、王美红。三、郭东伟、朱刚锋不应向王美红、李志平支付飘窗及负3.3米以下三七回填土回填费用117583.52元。王美红、李志平主张的该款项既没有工程量的确定，也未对单价进行协商确认，无法证明该项工程系王美红、李志平施工。综上，请求驳回王美红、李志平的上诉请求。李志平、王美红针对郭东伟、朱刚锋的上诉辩称：一、一审判决以河南工程学院所欠实际数额在本案中无法查清为由，判令河南工程学院不承担责任是错误的。根据郭东伟、朱刚锋在一审庭审中的陈述，及河南工程学院在一审中的自认，河南工程学院实际欠付郭东伟、朱刚锋工程款未付。郭东伟、朱刚锋上诉请求河南工程学院在欠付的工程款内承担责任，有事实和法律依据。二、一审判令郭东伟、朱刚锋承担1262214.5元工程款有事实和法律依据，郭东伟、朱刚锋的上诉理由不能成立。一审判令郭东伟、朱刚锋承担1262214.5元工程款的依据为：（一）已确认的工程总价款，7898497.5元。1.案涉工程6＃楼工程款为7532212.5元；2.案涉工程6＃楼图纸外增工程款为261773元；3.案涉工程6＃楼四区延误工期麦收期间的费用74512元；4.案涉工程6＃楼东室外楼梯工程款30000元。以上工程款项均经郭东伟及兴隆公司工作人员签字确认。（二）未经确认的工程款117583.52元，对该部分工程款项如郭东伟、朱刚锋不予认可，李志平、王美红为了案件进程可在本次诉讼中放弃主张该部分款项，并保留向郭东伟、朱刚锋追索的权利。1.飘窗部位的工程款43310元；2.负3.3米以下三七灰土回填费用74273.52元。（三）扣除应扣工程款项116283元。（四）已付工程款6520000元。一审判令郭东伟、朱刚锋支付李志平、王美红1262214.5元工程款有事实和法律依据。三、关于郭东伟、朱刚锋上诉称李志平、王美红一审诉讼标的暂计问题。暂计款项为飘窗及回填土工程款，已经确认的工程款为7898497.5元。关于飘窗及回填土施工问题，两部分工程的工程量已经由郭东伟、朱刚锋在工程量清单中予以确认。上述两部分均由李志平、王美红进行施工。兴隆公司针对李志平、王美红和郭东伟、朱刚锋的上诉辩称：一、李志平、王美红并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的“实际施工人”，仅仅是部分劳务作业承包人，不能将劳务作业承包人界定在司法解释的“实际施工人”之列。从李志平、王美红与郭东伟、朱刚锋签订的《建筑工程劳务大清包施工合同》以及李志平、王美红在实际施工中所从事的工作足以看出双方是部分劳务分包、承包关系。李志平、王美红把劳务作业的实际施工人混同为司法解释的“实际施工人”显然是错误的。二、郭东伟、朱刚锋在李志平、王美红起诉之前已经就包含本案诉争劳务工程在内的施工工程以实际施工人身份向兴隆公司及河南工程学院提起诉讼，并历经了一审、二审和发回重审后再次一审。若支持李志平、王美红对兴隆公司的诉讼请求，将与另案审理结果直接冲突。三、李志平、王美红要求兴隆公司向其支付工程款于法无据。兴隆公司与李志平、王美红以及郭东伟、朱刚锋均不存在合同关系。李志平、王美红上诉主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条，要求兴隆公司承担支付工程款项的责任无事实和法律依据。在建设工程施工合同纠纷中，即使存在多次转包、违法分包的情形，亦应坚持合同相对性原理。兴隆公司与李志平、王美红不存在建设工程转包或分包关系，亦不是本案劳务施工合同的相对方，故兴隆公司不应向李志平、王美红支付劳务工程款。请求依法驳回李志平、王美红对兴隆公司的上诉请求。河南工程学院针对李志平、王美红和郭东伟、朱刚锋的上诉辩称：一审法院认定事实清楚、程序合法，适用法律正确，应予以维持。一、河南工程学院未付工程款属于争议工程款。1.一审查明，施工方在案涉5＃、6＃学生宿舍施工过程中使用假冒中超牌电缆。该行为导致案涉5＃、6＃学生宿舍工程存在严重质量问题和安全隐患，属于严重的违约行为，应承担违约责任。对此，河南工程学院要求施工方无条件更换案涉工程中所用的假冒伪劣电缆并经施工方签字同意，但施工方以主干电缆施工难度大、成本高为由推脱，至今未将假冒电缆全部更换，使案涉工程的质量问题和安全隐患一直处于待解决状态。经河南工程学院初步估算，更换案涉工程中的假冒电缆需要600-700万元。2.一审查明5＃、6＃学生宿舍的审计造价为57971770元，河南工程学院已支付兴隆公司工程款53390780元，剩余工程款4580990元。但由于更换全部假冒电缆难度大、成本高，剩余工程款4580990元尚不够更换假冒电缆费用（更换费用约600-700万元）。基于兴隆公司的严重违约行为，河南工程学院依据《河南工程学院南区5＃、6＃学生宿舍建筑工程施工合同》和《关于对河南兴隆建筑工程有限公司在我校5＃、6＃学生宿舍工程中使用“仿牌江苏中超电缆”的处理通知》，暂扣兴隆公司工程款4580990元有理有据，合理合法。如果兴隆公司能完成假冒电缆更换，河南工程学院将依约、依法支付剩余工程款项。3.河南工程学院在工程总价款和已付工程款之外，已退还兴隆公司履约保证金200万元。经河南工程学院与兴隆公司确认并经一审法院查明，200万元履约保证金不包含在工程总价款57971770元和河南工程学院已付工程款53390780元之内，且河南工程学院已退还200万元履约保证金。郭东伟、朱刚锋上诉称“河南工程学院与兴隆公司对200万元履约保证金是否退还处于争议状态”，没有事实根据。二、假冒电缆纠纷是河南工程学院与兴隆公司之间的纠纷，与李志平、王美红及郭东伟、朱刚锋没有关系。河南工程学院与兴隆公司是《河南工程学院南区5＃、6＃学生宿舍建设工程施工合同》的双方当事人，除此之外，河南工程学院并没有与包括李志平、王美红及郭东伟、朱刚锋在内的其他任何人签订有关5＃、6＃学生宿舍的施工合同或劳务合同。基于合同的相对性，在工程中使用假冒伪劣电缆的纠纷属于河南工程学院与兴隆公司之间的合同纠纷，属于另外一种法律关系，与李志平、王美红及郭东伟、朱刚锋没有关系。综上所述，一审判决认定河南工程学院不应在欠付工程款范围内承担责任，事实清楚，适用法律正确，应予以维持。三、郭东伟、朱刚锋要求兴隆公司在欠付工程款内承担责任违反相关法律。因郭东伟、朱刚锋是原审被告身份，无权提出上诉请求。四、李志平、王美红对郭东伟、朱刚锋的答辩意见是针对兴隆公司的，答辩对象错误。五、本案中，李志平、王美红与郭东伟、朱刚锋之间的协议是无效的。六、一审漏列当事人王桂英参加诉讼，王桂英属于第二承包人，事实未查清。李志平、王美红向一审法院起诉请求：1.判令兴隆公司、朱刚锋、郭东伟共同支付李志平、王美红工程款1262214.5元（暂计）及利息（按照同期银行贷款利率从2014年9月24日起计算至实际履行完毕之日止）；2.河南工程学院在欠付工程款范围内承担责任；3.本案的诉讼费由兴隆公司、郭东伟、朱刚锋、河南工程学院承担。一审法院认定的事实：2014年1月28日，河南工程学院将该学院南区5号、6号学生宿舍楼工程发包给兴隆公司，双方在《建设工程施工合同》第一部分《协议书》中约定：承包范围为南区5号、6号学生宿舍楼施工图内的土建、安装工程施工；承包方式为总承包（包工、包料、包工期、包质量、包安全）；开工日期为2014年1月28日，竣工日期为2014年8月15日；合同价款为48030597.02元；履约保证金为2000000元，承包人履行了合同全部条款，工程竣工验收合格后，15日内无息退还履约保证金；在第二部分《通用条款》中约定：承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人；在第三部分《专用条款》中约定：开工10日后付2000000元作为工程预付款，此项预付款在前三次付款中扣回；发包人在合同签订后支付安全文明施工费中基本费的70%，剩余部分结算时付清，每月按监理单位、发包人审核的实际完成工程（工程变更除外）进度款的80%拨付，工程竣工并验收合格，支付至发包人审核的实际完成工程（工程变更除外）价款的85%，工程竣工结算经发包人委托的审计单位审计完成后，承、发包双方书面确认后60天内付至结算价款的95%，剩余5%作为质保金，工程竣工验收满一年，无质量问题后30日历天内支付质保金总额的40%，满两年无质量问题并办理相关手续后，30日历天内支付质保金总额的60%，并相应扣减屋面防水工程结算价的5%价款，满五年无质量问题后30日历天内结清余款；经第三方审计工作完成后，在一个月内发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工审结价款，保留5%的质量保证（保修）金，待工程质保期到期后清算；若未按照约定付款，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，每逾期一天的贷款利息以限时银行利息计算；由审计并经双方确认后30天内应支付款项，每逾期一天的贷款利息以限时银行利息计算；双方还约定了组成合同的文件、材料设备供应等事项；该合同附件2《发包人供应、指定、认定材料设备一览表》中载明发包人指定的电缆品牌为江苏远东、江苏中超电缆、郑州电缆有限公司，双方并在该合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》中约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的渗漏为5年，外墙装修工程为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期，工程施工图范围内的建筑、装饰安装工程为2年，小区前广场工程为1年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。合同签订后，兴隆公司将上述工程转包给王桂英，王桂英随后又将上述工程转包给郭东伟、朱刚锋；郭东伟（甲方）与李志平、王美红（乙方）签订《建筑工程劳务大清包施工合同》，将案涉工程6号学生宿舍楼分包给李志平、王美红施工。双方在《建筑工程劳务大清包施工合同》中约定：一、工程概况1、工程名称：河南工程学院南校区6号学生宿舍楼工程……3、结构特点：砖混；4、承包方式：大清包……二、工程承包范围：本工程建筑面积暂定为19505平方米。（乙方包工不包料，内毛墙、地板砖地面、外墙瓷片）……三、工程承包价款及结算方式：1、本合同价款采用固定单价合同方式以建筑面积确定。2、建筑面积计算方式及承包单价（不含税金）（1）6号楼主体楼层按建筑面积以310元/㎡计算。其中工程主体工程施工以180元/㎡计算，装饰粉刷工程按建筑面积100元/㎡计算；（2）6号楼地下一层建筑面积以310元/㎡计算……五、付款时间及付款数额3、（1）主体结构一层施工完毕后10日内支付已完工程量的80%；（2）主体结构三层施工完毕后10日内支付已完工程量的80%；（3）主体结构封顶10日内支付全部已完工程量的90%；（4）装饰工程砌体、内外粉刷工程付款时间以甲方大合同为准，支付已完工程的85%；（5）大清包范围内验收合格支付工程总价款的95%；（6）工程全部验收决算完支付工程量总价款的97%；（7）剩余工程款在承包方承包的所有工程内容完成后，经建设、监理、质监部门验收合格后，按照建筑面积暂押3%的工程款作为维修押金，暂押维修押金扣除乙方承包范围内工程维修费用一年后支付……六、履约保证金双方在签订此合同生效后，乙方进场支付350000元保证金，主体二层完工后退200000元保证金，主体六层完工后退150000元保证金。庭审中，李志平、王美红向法庭提交：一、6号工程量清单一份，显示：建筑面积：图纸面积19505平方米、四区增加：191.6平方米、基础增加1521.5平方米。合计21217.5平方米×355=7532212.5元。飘窗部位共：244平方米。郭东伟方就案涉项目上的工作人员李海丰签名并注明“工程量属实”，陈洋签名并注明“飘窗需预算确定面积”，董永福及郭东伟本人在该清单上签名，并署名日期为2014年9月24日；郭东伟、朱刚锋对该证据真实性无异议，但是其仅是对工程量予以认可，未对工程单价予以确认，双方签订的《建筑工程劳务大清包施工合同》中约定的固定单价为310元/㎡；二、6号图纸外增工程量清单一份，显示：一区西立面、二、三区、四区增加工程量共计261773元；负3.3米以下三七灰土回填6231平方。陈洋在该清单中签名，董永福签名并备注“6号工长确认量、用工数”，郭东伟签名并署名日期2014年9月24日。庭审中，郭东伟、朱刚锋对该清单无异议，但其认为该清单中显示了两个结算价格，无法确认真实的工程款；对负3.3米以下三七灰回填土工程量有异议；三、关于6号四区甲方变更延误工期麦收期间的费用共计74512元，董永福签名并备注“以上需工长确认”；陈洋、郭东伟签名确认；四、证明一份，载明：6号楼东室外楼梯2个×15000=30000，共计叁万元整；郭东伟、朱刚锋对该证明无异议；同时郭东伟、朱刚锋对应扣工程款数额116283元无异议；一审法院另查明：1、关于《劳务大清包施工合同》加盖的“河南兴隆建筑工程有限公司河南工程学院南区5号6号学生宿舍工程技术安全资料专用章”，兴隆公司称并非其公司所有；郭东伟、朱刚锋陈述，上述印章系从王桂英处取得；2、2014年2月20日《劳务大清包施工合同》上显示签订合同的双方为郭东伟与李志平、王美红，但庭审中朱刚锋认可案涉工程系其与郭东伟一起发包给李志平、王美红的；3、截止庭审时，郭东伟、朱刚锋共计向李志平、王美红共支付工程款6870000元，庭审中，李志平、王美红称上述已付工程款中包含郭东伟、朱刚锋退还的350000元保证金；郭东伟、朱刚锋未在指定的期限内对上述情况进行说明；4、豫工院审字〔2017〕028号《审计意见书》主要内容如下：河南工程学院南区5号、6号学生宿舍楼工程由兴隆公司负责总承包施工。本项审定最终造价为57971770.99元；5、2014年4月至2018年7月期间，河南工程学院共向兴隆公司支付5、6号宿舍楼工程款53390780元；退还履约保证金2000000元；6、2014年9月23日，河南工程学院作出《关于对河南兴隆建筑工程公司在我校5、6号学生宿舍工程中使用“仿牌江苏中超电缆”的处理通知》，内容如下：“……致：河南兴隆建筑工程公司……针对此种情况：我校作出如下决定：1、贵公司无条件更换在我校5、6号学生宿舍工程中所用的假冒伪劣电缆。其中对经检验不合格的ZR-YJV-0.6/1KV5×10mm2电缆，必须在2014年10月1日前更换完毕，同时要求贵公司在对该电缆进行更换时，必须有公司项目部成员、监理方和校方人员共同进行旁站监督。2、为避免对学生住宿生活产生影响，同意余下假冒‘中超品牌’电缆在2015年暑假期间进行更换。具体数量以施工图纸及你公司购货合同及票据载明数量并经监理及我校认定量为准。3、在贵公司全部完成对假冒‘中超品牌’电缆的更换之前，我校从5、6号学生宿舍工程款中扣留2000000作为该电缆的更换押金，直至该电缆全部更换完成并经验收认可后予以支付。4……”，郭东伟在该处理通知尾部签字确认。庭审中，郭东伟、朱刚锋称假冒电缆已经更换三分之二，河南工程学院不应当扣押工程款。河南工程学院称，关于更换电缆的费用多少应该是其学院与兴隆公司之间的纠纷，其学院可以与兴隆公司协商解决也可以另案处理，不要求本案处理；7、案涉工程于2014年8月26日投入使用，几个月后进行了验收，当时显示验收合格；8、案件审理过程中，河南工程学院向本庭提交追加被告申请书一份，请求追加王桂英作为共同被告参加诉讼。一审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。本案中，案涉工程系无施工资质的郭东伟、朱刚锋分包给本案无施工资质的李志平、王美红，因此双方所签订的《建筑工程劳务大清包施工合同》，违反法律、行政法规的强制性规定，为无效协议。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照按照合同约定支付工程价款的，应予支持。李志平、王美红施工的6号学生宿舍楼已竣工验收并投入使用，庭审中，朱刚锋对其与郭东伟一起将案涉工程发包给李志平、王美红的事实没有异议，故李志平、王美红有权就其施工的工程量向郭东伟、朱刚锋主张工程价款。经查，李志平、王美红施工的工程应包含其提交的《6#楼工程量清单》、《6#图纸外增量工程》、《关于6#四区甲方变更延误工期麦收期间的费用》、《证明》中包含的项目，其中原告自认飘窗部位、负3.3米以下三七灰土回填工程未结算。在《6#楼工程量清单》、《6#图纸外增量工程》、《关于6#四区甲方变更延误工期麦收期间的费用》，虽然郭东伟方的工作人员在该清单上标注的有“工程量属实”“飘窗需预算确定面积”“6#楼工长确认量、用工数”“以上需工长确认”的字样，但郭东伟作为工程分包人与李志平、王美红进行结算，在关键的工程量、单价未核实的情况下签名确认不符合常理，故该院认为郭东伟的签名行为系对上述证据中所有内容的认可，对于郭东伟庭审中只认量不认价的意见，该院不予采信。关于朱刚锋、郭东伟提交的6号楼保洁、工人打架、垃圾清运的相关凭条拟证明其代付的55970元应从应付工程款中扣除；该院认为，上述项目与原告提交的应扣款项目中重复，不应重复扣除。综上，李志平、王美红施工的6号学生宿舍楼总工程价款为：7532212.5元+261773元+74512元+30000元=7898497.5元，扣除朱刚锋、郭东伟已支付的工程款6520000元（已付款项6870000元-履约保证金350000元），及应扣代付款116283元；郭东伟、朱刚锋应向李志平、王美红支付的工程款数额为：1262214.5元。关于飘窗、负3.3米三七灰土回填工程款，因双方未进行结算，且对单价也未进行确认，该部分工程款的数额以现有证据无法查清，故对于李志平、王美红主张的该部分工程款该院不予支持。关于利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”。李志平、王美红与郭东伟签订的《建设工程劳务大清包施工合同》第五条第3款第（6）项约定“工程全部验收决算完支付工程总价款的97%。”第（7）项约定“剩余工程款在承包方承包的所有工程内容完成后，经建设、监理、质监部门验收合格后，按照建筑面积暂押3%的工程款作为维修押金，暂押维修押金扣除乙方承包范围内工程维修费用一年后支付”。故李志平、王美红主张按照中国人民银行同期贷款利率计算利息的标准不违反法律规定，该院予以支持，但关于计算基数及支付日期应分段计算。依据李志平、王美红与郭东伟签订的《建设工程劳务大清包施工合同》计算，案涉工程的维修押金数额为236954.93元（7898497.5元×3%）；根据李志平、王美红提交的结算单等相关证据，其二人与郭东伟的最终结算于2014年11月14日结算完毕；故关于郭东伟、朱刚锋应以未付工程款1025259.57元为基数，从2014年11月14日起向李志平、王美红支付利息至付清之日止；案涉工程于2014年8月26日投入使用，故郭东伟、朱刚锋应以未付维修押金236954.93元为基数，从2015年8月26日起向李志平、王美红支付利息至付清之日止。关于案涉工程的总发包人河南工程学院是否应当在欠付工程款范围内承担责任。该院认为，河南工程学院发包给兴隆公司的河南工程学院南区5、6号学生宿舍楼工程，截止庭审时，双方对实际施工人在施工过程中使用假冒中超电缆的纠纷仍未解决，兴隆公司对河南工程学院扣押的部分工程款有异议，且双方主张不在本案中处理，故关于河南工程学院实际下欠的工程款数额，在本案中无法查清，故李志平、王美红主张河南工程学院在欠付工程款范围内承担责任的请求，该院不予支持。关于兴隆公司是否应当承担责任。李志平、王美红提交的《建设工程劳务大清包施工合同》中虽加盖有“河南兴隆建筑工程公司河南工程学院南区5号6号学生宿舍楼工程技术安全资料专用章”，但庭审中，兴隆公司称该印章并非其公司所有，郭东伟称该印章系其从王桂英处获得，但未提交相关证据予以证明，同时从该印章本身来看，属于技术安全资料专用章，并非合同专用章，故该院认为，李志平、王美红不能证明其与兴隆公司之间存在合同关系，故关于其要求兴隆公司承担责任的诉讼请求不能成立，该院不予支持。关于河南工程学院申请追加王桂英作为共同被告参加诉讼的请求，该院认为王桂英与本案没有法律上的利害关系，该院不予准许。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、郭东伟、朱刚锋应于本判决生效之日起十日内向李志平、王美红支付工程款1262214.5元及利息（利息以1025259.57元为基数，从2014年11月14日起计算；以236954.93元为基数，从2015年8月26日起计算，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际支付完毕之日止）；二、驳回李志平、王美红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16160元，保全费5000元，共计21160元由郭东伟、朱刚锋负担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，关于合同效力问题。建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，兴隆公司承包案涉工程后，将工程转包给王桂英，王桂英随后又转包给郭东伟、朱刚锋；郭东伟（甲方）与李志平、王美红（乙方）签订《建筑工程劳务大清包施工合同》，将案涉工程6号学生宿舍楼分包给李志平、王美红施工。由于案外人王桂英和本案上诉人郭东伟、朱刚锋、李志平、王美红均无相应施工资质，相应的转包合同（协议）均为无效。案涉工程于2014年8月26日投入使用，并经验收合格，故李志平、王美红以“没有资质的实际施工人”身份参照与郭东伟签订的《建筑工程劳务大清包施工合同》主张劳务工程款项有事实和法律依据。关于一审程序是否合法问题。郭东伟、朱刚锋上诉及河南工程学院辩称时均对王桂英未参加诉讼、一审程序是否合法提出意见。本案中，王桂英将从兴隆公司转包的案涉工程又转包给郭东伟、朱刚锋；郭东伟、朱刚锋又转包给李志平、王美红。王桂英仅是案涉工程转包过程中的一个环节，且各方当事人均未提交王桂英与本案存在利害关系的证据，一审法院依据本案现有证据审理并作出裁判，符合法律规定，审理程序合法。关于兴隆公司、河南工程学院是否应当在欠付工程款范围内承担责任问题。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，李志平、王美红通过与郭东伟、朱刚锋签订《建筑工程劳务大清包施工合同》对案涉工程进行实际施工。二审中，各方当事人均认可郭东伟、朱刚锋已就包括案涉工程在内的工程项目起诉兴隆公司、河南工程学院主张工程款，兴隆公司、河南工程学院均认可双对该工程款存在争议且依据本案现有证据，河南工程学院欠付工程款的数额无法查清，故李志平、王美红关于河南工程学院在欠付工程款范围内承担责任的上诉理由，本院不予认可。李志平、王美红与兴隆公司之间不存在直接的合同关系，根据合同的相对性，李志平、王美红主张兴隆公司向其支付欠付的工程款，无法律依据，本院不予认可。关于李志平、王美红完成工程量的单价问题。当事人协商一致，可以变更合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，虽然郭东伟、朱刚锋与李志平、王美红签订合同约定的价格为固定单价310元/平方米，但李志平、王美红一审提交的《6＃工程量清单》上明确载明单价为355元/平方米。郭东伟、朱刚锋对该证据的真实性无异议，郭东伟作为完全民事行为能力人对其签名予以认可，一审判决予以采信有事实和法律依据，郭东伟、朱刚锋应当承担举证不利的后果。关于李志平、王美红主张的飘窗及回填土工程款问题。李志平、王美红与郭东伟、朱刚锋双方对李志平、王美红主张的飘窗、负3.3米三七灰土回填工程未进行结算，且郭东伟、朱刚锋对单价也未进行确认，依据本案现有证据不足以支持李志平、王美红的主张，一审判决不予支持并无不当。李志平、王美红可另行主张权利。郭东伟、朱刚锋的其他上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予认可。综上所述，李志平、王美红和郭东伟、朱刚锋的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16160元，由上诉人李志平、王美红负担4785元，上诉人郭东伟、朱刚锋负担11375元。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇二〇年四月十四日书记员 郭新新