四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终19412号 上诉人（原审原告）：成都鑫茂实业有限责任公司，住所地成都市解放路一段192号1幢2楼1号。 法定代表人：唐兵，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄如鑫，国浩律师（成都）事务所律师。 委托诉讼代理人：王云倩，国浩律师（成都）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川建筑职业技术学院，住所地德阳市嘉陵江西路4号。 法定代表人：胡兴福，院长。 委托诉讼代理人：黄南铨，四川天则律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张家汉，男，系该学院员工。 上诉人成都鑫茂实业有限责任公司（以下简称鑫茂公司）因与被上诉人四川建筑职业技术学院（以下简称四川建院）合同纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2019）川0113民初2159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月06日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 鑫茂公司上诉请求：撤销一审判决，改判四川建院向鑫茂公司双倍返还保证金400万元，并支付违约金300万元。事实与理由：1.根据双方签订的《四川建筑职业技术学院成都青白江校区城市综合配套中心工程项目BOT模式投资协议》（以下简称《投资协议》）第六条第一款第一项明确约定，因四川建院的原因导致协议无法实施，由四川建院向鑫茂公司双倍返还保证金。本案中，鑫茂公司依约交纳了200万元保证金，该保证金具有定金性质，而四川建院没有按照合同约定完全履行义务，应当返还双倍定金。2.就案涉200万元保证金的资金占用损失，鑫茂公司并没有过错，不应该承担一半的责任，应当由四川建院承担全部利息损失的责任。3.鑫茂公司为了履行《投资协议》，与案外公司签订了《建设工程设计合同》《商业运营顾问合同》，案外公司也开展了相关工作，取得了相应的工作成果。现因《投资协议》不能履行，鑫茂公司与案外公司解除相关合同，并承担了相应的违约责任，四川建院应该承担鑫茂公司因协议不能履行而承担的违约责任，包括违约金、赔偿金、其他损失。《投资协议》是双方通过平等协商对案涉项目的风险责任达成了一致意见，一审认为鑫茂公司在明知四川建院尚未取得建设用地使用权的情况下签订协议，应当承担过错责任，认定错误。鑫茂公司与案外公司签订《商业运营顾问合同》是为了更好履行《投资协议》，一审法院认定该顾问费用系商业风险范围，应当由鑫茂公司承担，认定错误。4.鑫茂公司雇佣员工办理此项目，并支付了2012年10月至2015年12月的员工工资，并为此支付了差旅费、办公费等费用，四川建院应该承担鑫茂公司为履行合同而支出的相关费用，一审以该项目未进入实际实施阶段，不支持该笔损失，系认定错误。 四川建院辩称，鑫茂公司的上诉理由不成立。一审判决查明事实清楚，证据充分，适用法律正确。 鑫茂公司向一审法院起诉请求：1．四川建院双倍返还鑫茂公司400万元保证金；2．四川建院支付鑫茂公司违约金300万元。 一审法院认定事实：四川建院系四川省建设厅举办的省属公益二类事业单位。2008年12月29日，成都市青白江区人民政府（以下简称青白江区政府）与四川建院分别作为甲、乙方签订《四川建筑职业技术学院成都校区迁建项目建设协议》，甲方同意乙方在成都市青白江区征地1320亩迁建成都校区，按照本区城市规划布局要求，将位于青白江大道以西、洋叉河以南、同心大道南延线以东、桂红路（祥福至龙虎段）以北范围内约1320亩土地划拨给乙方作为迁建成都校区的教育用地，甲方负责办理本宗土地用地计划、指标、规划、用地审批、国有土地使用证等相关手续，并按照规定时限办结，以保证乙方合法使用土地；开工时间初定于2009年5月，乙方在付清全部土地费用后三个月内，甲方将土地使用证办毕交乙方。2010年8月26日，经四川建院请示，四川省国土资源厅作出两年内有效的《关于四川建筑技术学院成都校区迁建项目用地预审意见的复函》，该项目已经省发改委同意开展前期工作，原则同意通过用地预审，项目拟用地总规模76.5803公顷，其中37.7299公顷为规划允许建设区，38.8504公顷为规划有条件建设区。四川建院对该迁建项目实行一次规划、分期建设，建设期限6年3个月，并于2013年4月、9月先后建成一期工程（包括教学楼、学生宿舍、学生食堂、卫生洗浴中心等，建筑面积约109019平方米）及一期附属工程运动场（9120平方米）。2014年7月21日，四川建院向四川省国土资源厅请示，申请对该建设项目用地预审意见有效期从申请之日起给予延期一年，用于向省发改委申请二期工程立项和建设。2014年8月5日，四川省国土资源厅作出复函，同意将预审有效期自即日起延期一年。2015年6月15日、7月8日，四川建院分别向青白江区政府报送《关于成都校区迁建项目国有土地使用证办理的请示》、《关于四川建筑职业技术学院成都校区迁建项目建设的紧急报告》，报告学院成都校区规划面积1340亩，已经取得有土地指标土地705亩，请求青白江区政府在2015年9月前协调有关部门解决土地指标，办理国有土地使用证。根据成都市青白江区国土资源局于2015年8月14日出具的《四川建院成都校区迁建项目土地报征情况》记载，已陆续报征744.3亩土地。2015年9月17日，成都市青白江区国土资源局签发《国有建设用地划拨决定书》，将祥福镇万年村、民强村、高楼村的415138.6平方米土地划拨给四川建院，用于四川建院成都校区迁建工程（一期），用途为科教用地。2016年1月19日，四川建院取得了415138.6平方米的国有土地使用权证。 2012年10月24日，四川建院与鑫茂公司就“四川建筑职业技术学院城市综合配套中心工程”项目的建设、运营及移交等事项，分别作为甲、乙方签订《投资协议》，载明项目位于四川东北角、占地面积约40亩、土地性质为教育划拨用地改性商业用地，项目包括对外交流中心、影视文化娱乐中心、商业购物中心、商业办公写字间等4个部分（后3个部分为商业部分）。双方约定，由甲方提供土地，乙方提供资金并组织该项目的建设工作（包括报建、勘察、涉及、招投标、施工、区域绿化），项目建成后产权属于四川建院，乙方将对外交流中心交由甲方使用，商业部分由乙方特许经营35年（自2015年10月24日至2050年10月23日，不含建设期）并享有经营收益权，乙方在特许经营期届满28天内将商业部分全部完整地移交给甲方；建设周期为3年，自2012年10月24日至2015年10月23日止，如因政府部门不配合、甲方的违约行为、甲方的原因引起第三方干扰、甲方未能按期办理土地改性手续、不可抗力等原因导致工程延误，建设期相应延长，由于甲方原因引起的乙方的支出、损失、损害或费用由甲方进行补偿。关于双方的责任和权利，双方约定，甲方承担办理该项目的用地许可、为项目申请减免各类报建费用、协助乙方以甲方名义完成该项目设计招标、施工招标工作以及建设前期的各项报建工作等责任，乙方承担以甲方名义完成设计招标及施工项目招标、积极筹措资金用以支付该项目的设计费用、与工程建设相关的各项费用、独立承担在建设期及特许经营期间的投资风险、技术风险和自然风险等责任，乙方有权要求甲方即使取得该项目的用地许可及该项目的规划设计条件、有权要求甲方配合即使完成工程报建工作等。关于合同担保和违约责任，双方约定，乙方在协议签订后7日内向甲方支付保证金200万元作为本协议的担保，工程竣工后甲方将100万保证金退还乙方，特许经营期满，将剩余100万元退还乙方；如因甲方原因导致本协议无法实施，甲方应向乙方双倍返还保证金；甲方不履行本协议，应向乙方支付违约金200万元；甲方不履行本协议，甲方对乙方因该项目与第三方签订的全部合同承担不能履行的责任，包括违约金、赔偿金、其他损失；甲方不履行或不完全履行其在本协议下的其他义务，每延误一天，向乙方支付50000元违约金，延误90天以上，视为甲方不履行本协议，承担不履行本协议的违约责任。该协议自双方签字、盖章，且乙方向甲方缴纳保证金后生效；特许经营期满，乙方向甲方移交该项目或出现本协议约定终止协议的情况出现，本协议终止。 《投资协议》签订后，鑫茂公司于2012年10月31日向四川建院支付了合同约定的保证金200万元。2012年11月18日，鑫茂公司与华优建筑设计院成都分院（以下简称华优设计院）签订《建设工程设计合同》，由鑫茂公司委托华优设计院承担四川建院城市综合配套中心工程设计，暂定设计面积35000㎡、暂定设计费3395000元，最终设计费最终结算以施工图审查通过的实际面积为准；鑫茂公司于方案设计前向华优设计院提交立项报告、规划条件、设计条件、设计任务书、批复文件、工程地质报告，华优设计院向鑫茂公司交付建筑方案设计文本、初步设计文件、施工图设计全套文件；鑫茂公司应于合同签订后5个工作日内向华优设计院支付20%的设计费679000元（第一次），提交方案设计成果、经甲方认可后5个工作日内支付10%的设计费339500元（第二次）和据实结算的20%设计费（第三次），提交全套且通过相关主管部门审查合格的施工图设计文件后5个工作日内支付45%的设计费（第四次），竣工验收后5个工作日内支付5%的设计费（第五次）；在合同履行期间，鑫茂公司要求终止或解除合同，华优设计院未开始设计工作的，鑫茂公司不支付任何费用，已开始设计工作的，鑫茂公司应根据华优设计院已进行的实际工作量进行支付。设计合同签订后，华优设计院为鑫茂公司设计并制作了工程效果图、规划分析等设计图纸，鑫茂公司未向华优设计院支付设计费。2018年12月，鑫茂公司向华优设计院发出解除合同通知函，华优设计院复函要求鑫茂公司支付相应设计费1018500元。 在与四川建院正式签约前的磋商过程中，鑫茂公司于2012年10月28日与成都合泰投资置业有限公司（以下简称合泰公司）签订《商业运营顾问合同》，委托合泰公司对四川建院城市综合配套中心工程项目进行市场调查、策划定位及商业运营，项目总建筑面积为35000㎡，委托期限自合同签订之日至项目招商面积达委托面积的90%；合泰公司提供项目推广定位策划、销售或招商策划等具体服务，鑫茂公司在合同签订三日内向合泰公司支付首期顾问费30万元，之后的2012年11月1日至2014年10月31日期间每月固定支付给合泰公司招商及顾问费3万元，在2014年10月31日之后，合泰公司根据招商完成的工作进程收取佣金；鑫茂公司须按时与合泰公司结算顾问费和佣金，否则须从应付日起每日按应支付顾问费和佣金总额的千分之一支付滞纳金；终止合同时，鑫茂公司仍需支付顾问期间的顾问费和佣金，且支付期限不得迟于书面通知终止合同之日起七个工作日内。2012年10月期间，合泰公司向鑫茂公司制作并提供了《成都市2011年房地产市场年报》《项目前期探测性市场定位研究执行方案书》、《项目设计及开发初步方案》。2018年12月，鑫茂公司向合泰公司发出解除合同通知函，合泰公司复函要求鑫茂公司尽快支付前期费用30万元、招商及顾问费24万元、其他代付费用1万元。 截至2019年8月12日本案一审辩论终结之时，四川建院尚未取得“四川建筑职业技术学院城市综合配套中心工程”项目所涉及的商用用地国有土地使用权。 一审法院认为，四川建院作为独立的法人单位，具有签订合同的主体资格，其与鑫茂公司签订的《投资协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不损害国家、集体和社会公共利益，合法有效。四川建院以该协议的签订因违反《中华人民共和国招标投标法》关于涉案项目必须进行招投标的规定而无效的问题。一审法院认为，鑫茂公司在涉案项目中系投资方而非工程建设方，不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的工程建设项目，亦不在国务院《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条、第四条和国务院《必须招标的基础设施和共用事业项目范围规定》第二条规定的必须招标的项目范围中，故鑫茂公司参与涉案项目投资并非必须招投标的事项，对四川建院的抗辩主张一审法院不予支持。双方自2012年10月24日签订合同后，因一直未取得项目建设所必需的国有土地使用权，至今未进入实质性建设阶段，鑫茂公司主张终止双方合作关系，四川建院亦表示愿意返还鑫茂公司支付的保证金200万元，鉴于双方均无继续履行合同的合作意愿和信任基础，一审法院对鑫茂公司的主张予以支持。在当事人对免责事由作出明确约定的情形下，应根据意思自治原则从其约定。双方在合同中明确约定四川建院承担违约责任的条件为“因甲方原因导致本协议无法实施”、“甲方不履行本协议”、“甲方不履行或不完全履行其在本协议下的其他义务”，即将责任范围限定为仅为四川建院自身原因导致协议无法实施的情形，如因非四川建院原因导致的，不符合合同约定的四川建院承担违约责任的条件。根据现已查明的事实，在包括涉案城市迁建项目推进过程中，四川建院一直在积极向有关行政主管部门提出解决项目用地的诉求，不存在因其自身原因导致协议无法实施的违约行为。因此，鑫茂公司以四川建院违约为由，要求其双倍返还保证金400万元并支付违约金300万元的诉请，欠缺事实和合同依据，一审法院不予支持。双方合作关系的终止虽系不可归责于双方当事人的事由而导致，但鑫茂公司作为投资方在本案中存在一定损失是客观事实。双方在明知该项目尚未取得建设用地使用权的情况下即签订合作协议，均应当预计到可能无法取得项目用地、合作无法实质进行的风险。基于公平原则，四川建院应对鑫茂公司的损失承担一定的补偿责任。如前所述，鑫茂公司要求四川建院双倍返还保证金的请求不能成立，但鑫茂公司于2012年10月31日将保证金200万元支付给四川建院，存在合理的资金占用损失，一审法院以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准，核算至鑫茂公司2019年7月4日提起本案诉讼之日的利息损失为737643.82元（2012年10月31日至2014年11月21日期间的年利率为6.55%，计269895.89元；2014年11月22日至2015年2月28日的年利率为6.15%，计33361.64元；2015年3月1日至5月10日的年利率为5.9%，计22953.42元；2015年5月11日至6月27日的年利率为5.65%，计14860.27元；2015年6月28日至8月25日的年利率为5.4%，计17457.53元；2015年8月26日至10月23日的年利率为5.15%，计16649.32元；2015年10月24日至2019年7月4日的年利率为4.9%，计362465.75元）。对于该笔利息损失的产生，双方过错程度相当，由四川建院补偿鑫茂公司368821.91元。此外，依据鑫茂公司的主张和举证，其主张300万元违约金的主要构成为欠付华优设计院的设计费1018500元、欠付合泰公司的顾问费55万元、2012年10月至2015年10月期间的员工工资637800元和差旅费、通讯费、招待费等78535.5元。对于其中的顾问费，一审法院认为，《商业运营顾问合同》系签订于鑫茂公司与四川建院正式签约前的磋商过程中，鑫茂公司订立该合同的主要目的是了解投资前景、确保投资收益，该笔顾问费用应属于鑫茂公司自行承担的商业风险范畴，不计入应由四川建院进行补偿的范围；其中的员工工资、差旅费、通讯费等，因鑫茂公司所提交的证据不能证明该期间所产生的这些费用与双方合作的城市综合配套中心工程项目有关，且该项目并未进入实际的实施阶段，其主张亦不符合情理，亦不应计入应由四川建院进行补偿的范围；其中的设计费1018500元，鑫茂公司已经提交了相应的设计合同及设计成果，系为该项目而投入的合理费用，但鑫茂公司在未明确取得四川建院的同意或授权的情况下贸然与他人订立设计合同，对该笔设计费损失的产生负有相对更大程度的过错，一审法院酌情确定由四川建院适当补偿鑫茂公司设计费损失356475元。 综上所述，四川建院应向鑫茂公司返还保证金200万元并补偿鑫茂公司合理损失725296.91元；对鑫茂公司的其他诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：1.四川建院于判决生效之日起十五日内向鑫茂公司返还保证金2000000元；2.四川建院于判决生效之日起十五日内补偿鑫茂公司损失725296.91元；三、驳回鑫茂公司的其他诉讼请求。一审案件受理费60800元，由鑫茂公司负担32800元，四川建院负担28000元。 二审中，双方未提交新证据。二审中，鑫茂公司确认《商业运营顾问合同》实际签订时间与合同载明时间一致，为2012年10月18日，四川建院也予以认可，故本院对此项事实依法予以确认，对一审认定的签订时间予以纠正。双方对一审查明的其他事实无异议，对一审认定的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.四川建院是否应当双倍返还鑫茂公司保证金；2.四川建院是否应当向鑫茂公司支付违约金及金额。本院综合分析评判如下： 一、关于四川建院是否应当双倍返还鑫茂公司保证金的问题。《投资协议》约定，四川建院应当向鑫茂公司提供案涉土地，土地性质为“教育划拨用地改性商业用地”，并由四川建院办理用地许可并交纳相关费用，取得当地政府关于该地块的规划设计条件，提供项目所需有关建设程序的法律文件及各种政府批文。至今，四川建院未向鑫茂公司提供《投资协议》约定的土地，未取得“教育划拨用地改性商业用地”的相关手续。四川建院主张系因政府相关职能部门审批程序比较复杂、漫长导致相应周期延长，《投资协议》无法实施并非四川建院的原因导致的抗辩意见。本院认为，双方于2012年10月24日签订《投资协议》至鑫茂公司2019年7月4日提起诉讼，近7年时间。虽然在此期间，四川建院就四川建院成都校区迁建项目的用地审批与有关行政部门提出解决用地的诉求，但四川建院并未提交证据证明其向有关行政部门提出“教育划拨用地改性商业用地”的问题，也未提交审批所需的相关材料。现四川建院亦明确表示无法办理“教育划拨用地改性商业用地”的相关手续。四川建院未履行《投资协议》约定的义务，无法进行“教育划拨用地改性商业用地”，《投资协议》无法履行。根据《投资协议》第六条第（一）款第1款约定“因甲方原因导致本协议无法实施，甲方应向乙方双倍返还保证金”，四川建院应当依约双倍返还鑫茂公司保证金400万元。 二、关于四川建院是否应当向鑫茂公司支付违约金及金额的问题。鑫茂公司以其存在实际损失，主张四川建院应当支付违约金300万元。针对鑫茂公司主张与合泰公司签订《商业运营顾问合同》，相应的顾问费55万元应当作为其损失。本院认为，鑫茂公司与合泰公司签订《商业运营顾问合同》，委托合泰公司对项目进行市场调查、策划定位及商业运营，并由鑫茂公司支付招商及顾问费。《商业运营顾问合同》的签订日期早于鑫茂公司与四川建院签订《投资协议》，且此时四川建院并未取得案涉土地，鑫茂公司也未取得案涉项目，该委托事项并非为履行《投资协议》而产生，鑫茂公司也未实际支付该费用。故对该部分损失，本院不予支持。鑫茂公司主张与华优设计院签订《建设工程设计合同》，相应的设计费1018500元应当作为其损失。本院认为，《投资协议》第三条第（一）款第4项约定“同意并协助乙方以甲方名字完成该项目涉及招标、施工招标工作及建设前期的各项报建工作”，鑫茂公司与华优设计院签订《建设工程设计合同》，并未以四川建院的名义进行招标，也未与四川建院达成一致，由鑫茂公司自行委托华优设计院对案涉项目进行设计。对该部分损失，本院不予支持。鑫茂公司主张的员工工资及相应支出，应当作为其损失。本院认为，鑫茂公司并未举证证明该部分员工工资及相应支出，系为履行《投资协议》而产生。故对该部分损失，本院不予支持。综上，鑫茂公司举示的证据不足以证明其为履行《投资协议》花费了相应的费用，造成其损失，应当由其承担相应的不利后果。同时，四川建院双倍返还其保证金，已经足以弥补其损失。故对鑫茂公司主张四川建院支付其违约金300万元的主张，本院不予支持。 综上所述，鑫茂公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销成都市青白江区人民法院（2019）川0113民初2159号民事判决； 二、四川建筑职业技术学院于本判决发生法律效力之日起十日内双倍返还成都鑫茂实业有限责任公司保证金400万元； 三、驳回成都鑫茂实业有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费60800元，由成都鑫茂实业有限责任公司负担26057元，由四川建筑职业技术学院负担34743元。二审案件受理费60800元，由成都鑫茂实业有限责任公司负担26057元，由四川建筑职业技术学院负担34743元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 兵 审判员 罗晓都 审判员 赵云平 二〇二〇年四月八日 书记员 杨 晗