浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终230号 上诉人（原审被告）：陈小明，男，1974年7月18日出生，汉族，住青田县。 上诉人（原审被告）：陈小云，男，1981年5月7日出生，汉族，住景宁畲族自治县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：吴宗福，丽水市莲都区政通法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：李聪平，男，1981年10月24日出生，汉族，住景宁畲族自治县。 被上诉人（原审原告）：沈宝发，男，1960年6月6日出生，汉族，住景宁畲族自治县。 被上诉人（原审原告）：陈美法，男，1956年4月25日出生，汉族，住景宁畲族自治县。 被上诉人（原审原告）：刘爱欣，男，1966年8月17日出生，汉族，住丽水市莲都区。 被上诉人（原审原告）：刘爱明，男，1959年10月8日出生，汉族，住丽水市莲都区。 被上诉人（原审原告）：叶锋，男，1989年10月21日出生，汉族，住景宁畲族自治县。 被上诉人（原审原告）：陈勤梅，女，1986年10月8日出生，汉族，住浙江省景宁畲族自治县。 上诉人陈小明、陈小云因与被上诉人李聪平、沈宝发、陈美法、刘爱欣、刘爱明、叶锋、陈勤梅农村建房施工合同纠纷一案，不服景宁畲族自治县人民法院（2019）浙1127民初503号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈小明、陈小云的上诉请求：一、撤销(2019)浙1127民初503号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案的基础法律关系认定错误导致判决出现自相矛盾。合同明确约定上诉人是包工不包料受雇于被上诉人为其提供劳务，上诉人为被上诉人提供劳动获得劳动报酬。购买洗衣粉和将洗衣粉添加进墙体粉刷的材料导致的后果不应该由上诉人承担。因为所有施工的材料均由被上诉人提供，被上诉人提供了洗衣粉作为案涉墙体粉刷材料的添加剂，上诉人无法干涉，且按照目前农村建房的惯例洗衣粉作为添加剂并无不当。而原审法院将属于被上诉人提供材料导致所谓的墙体不符合标准的后果，判决上诉人承担责任是错误地将被上诉人的义务和由于被上诉人的错误导致的结果强加于上诉人。关于少了一根圈梁也是应被上诉人要求去做的，因此缺少一根圈梁而导致的不利后果，应由被上诉人自行承担，与上诉人无关。被上诉人认为少做一根圈梁可以让房间腾出更多位置，于是要求上诉人照做，因此上诉人按照要求去做便少了一根圈梁，原审法院认为缺少了一根圈梁是上诉人的责任，不符合客观事实也不符合常理。被上诉人每天到施工点监工，如果是上诉人自作主张少做一根圈梁，被上诉人为什么不在第一层施工时就提出而是等五层全部盖成后才提出。另外上诉人是按工作的天数取得报酬，少了一根圈梁让自己少钱与常理不符，原审法院将被上诉人监工不到位引起的责任后果判决由上诉人来承担，对上诉人不公平。二、原审法院对本案的法律关系认识错误，上诉人只是被上诉人雇请的民工，为被上诉人提供劳动而获得报酬，双方系雇佣关系。双方在合同中明确约定包工不包料；总的承包价格为173元/每平方米。三、原审法院判决前后矛盾，既判决双方合同无效又判决上诉人承担责任。原审法院认为双方的合同因违反法律强制性规定而无效，既然是无效合同也就是说双方不受合同约定的权利义务制约。合同约定的权利义务归零，对双方均不具约束力，不存在需要上诉人承担责任的情况。综上，本案中圈梁的缺失和粉刷墙体的砂浆中加入洗衣粉跟上诉人无任何关系。上诉人只是被上诉人雇请的农民工，上诉人只是按照雇主和监工的指示去劳动，因此上述后果不应该由上诉人承担。 李聪平、沈宝发、陈美法、刘爱欣、刘爱明、叶锋、陈勤梅辩称，上诉人指定被上诉人去供应商处购买建筑材料，水泥和砂石料是上诉人购买后向被上诉人出具发票并结算，洗衣粉也是上诉人购买使用，到后期结账时才向被上诉人出具。对于洗衣粉的添加，被上诉人不知道用途，对上诉人添加洗衣粉进行砌墙和粉刷墙体，被上诉人当时并不知情，上诉人也没有告知洗衣粉添加后会对墙体造成损害，也没有告知被上诉人缺少一段圈梁是否会影响房屋的安全性能。上诉人没有按照建房图纸进行施工，违反合同约定，应当对被上诉人承担赔偿责任。 李聪平、沈宝发、陈美法、刘爱欣、刘爱明、叶锋、陈勤梅向一审法院起诉请求：一、判令两被告赔偿七原告因违约造成的损失共计107730元；2、本案诉讼费由两被告承担。 一审法院认定事实：两被告系个体包工头。2017年7月，七原告享受景宁县九龙乡下山移民政策取得农民公寓建房资格，地基坐落于景宁县。2018年2月23日，七原告与两被告签订《九龙乡农民公寓施工承包合同》，合同约定：一、七原告的农民公寓由两被告以包清工的方式承包施工；二、承包总价格按实际面积计价173元／㎡；三、严格按照设计图纸要求施工除阁楼顶棚改为木头和瓦片结构外，其余不得更改；四、建筑材料，必须符合质量要求，不得以次充好偷工减料；八、甲方应派若干人参与在施工过程中的监督；九、建房必须在动工之日起10个月内竣工。施工图纸为景宁县九龙乡人民政府提供的农民公寓统一设计图纸。合同签订后，两被告开始施工，原告方也派李聪平等人进行监督。两被告在施工时未按设计图纸施工，4层8套房屋主卧圈梁缺少一根，具体为主卧圈梁被截断，未与对应的构造柱联结成框架，长度1.5米；砌墙、粉墙砂浆添加洗衣粉。工程完工后，双方因施工质量等问题产生纠纷，至今未进行竣工验收，本案在审理过程中，原告申请工程质量及修复费用鉴定，法院委托浙江省地球物理技术应用研究所进行司法鉴定。2020年1月7日，浙江省地球物理技术应用研究所作出景宁县东侧单元房屋结构检测鉴定报告，鉴定结论为：1、通过对检测结果数据分析，2幢东侧单元房屋基本满足使用要求，但抗震性能、使用性能均存在缺陷，建议在投入使用前进行加固改造，使其满足设计规范要求。2、2幢东侧单元房屋的结构检测结果表明，混凝土强度，钢筋保护层，砂浆强度等均有部分构件不满足设计要求。3、2幢东侧单元房屋内墙圈梁缺少一根，不满足砌体房屋抗震要求。4、砌墙砂浆添加洗衣粉造成砂浆强度偏低，粉墙砂浆添加洗衣粉降低房屋的使用性能。并出具初步修复建议为：1、对混凝土强度等级不符合设计要求的构件柱和圈梁等构件进行加固处理，可采用加大截面法、外包型钢，粘贴钢板等方法进行加固，保证相关构件的承载能力不低于原设计要求。2、对于构造柱和圈梁保护层厚度偏大，可采用粘贴碳纤维或钢板等方法进行修复和加固处理；3、对砌墙砂浆添加洗衣粉造成砂浆强度偏低的部分墙体，可凿除该墙体粉刷层，并确保清除干净，然后采用砌筑砂浆同标号的砂浆进行粉刷，对粉墙砂浆添加洗衣粉的墙体应对渗出的碳灰进行清洗或直接凿除该墙体粉刷层。4、2幢东侧单元房屋内墙圈梁缺少一根。可根据设计要求采用钢结构或钢筋混凝土结构进行修复，未确保其与圈梁、板底及对应构造柱的可靠联结，必须对以上接触而进行钢筋保护层除，并将对应位置的钢筋相互连接。同时出具了修复预估费用：1、墙体修复所需费用预估算为77730元；2、圈梁加固所需费用预估算为30000元；总计额为107730元。 一审法院认为，《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条规定，农民兴建两层（不包含两层）以上住宅必须由取得相应资格证书的单位进行设计或选用通用设计、标准设计，除修缮房屋以外的施工必须由取得相应资格证书的单位或工匠承担。本案两被告作为个人未取得建筑施工资质而承包工程施工，故原被告签订的《九龙乡农民公寓施工承包合同》，违反法律法规的强制性规定，应认定为无效。合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错应当各自承担相应的责任。七原告明知两被告不具备建筑资质将工程发包给被告施工，两被告明知自己不具备建筑资质仍然承包，结果造成房屋质量问题，原被告应分别根据自己的过错承担相应责任。本案中，案涉房屋经鉴定存在质量问题，原告请求自行修复，由被告承担应承担的修复费用，并不违反法律规定，但原告在自行修复时应严格根据鉴定机构出具的修复意见进行修复，以确保修复后的房屋安全性能和使用性能。对于原告主张的修复费用，可参考鉴定机构出具的预估算费用予以确定。对于责任承担，被告无资质承包工程，未按照设计图纸施工，在施工中粉墙砂浆添加洗衣粉等，应对修复费用承担主要责任；原告明知两被告不具备建筑资质将工程发包给被告施工，应承担选任不当的过错责任，在施工过程中，作为业主未雇请监理单位进行监督，自己又监督不力等，对修复费用承担次要责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第四条之规定，判决：一、被告陈小明、陈小云于判决生效之日起十日内支付给原告李聪平、沈宝发、陈美法、刘爱欣、刘爱明、叶锋、陈勤梅房屋修复费用86184元；二、驳回原告李聪平、沈宝发、陈美法、刘爱欣、刘爱明、叶锋、陈勤梅的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2454元，减半收取1227元，原告负担245元，被告负担982元；鉴定费24000元，原告负担4800元，被告负担19200元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，经专业鉴定机构对案涉农民公寓进行质量鉴定，案涉农民公寓存在质量问题，并且应当进行必要的修复。上诉人陈小明、陈小云虽主张案涉农民公寓不存在质量问题，但未提供充分的证据推翻案涉鉴定结论，本院对上诉人关于案涉农民公寓不存在质量问题的主张不予支持。上诉人虽然不具有承包案涉农民公寓的建筑施工资质，但其作为长期专门从事建筑施工业务的人员，应当比被上诉人业主方更加清楚不严格按照设计图纸进行施工作业的后果。即使被上诉人业主方提出了变更要求，作为施工人也应当就相应的施工风险向被上诉人进行释明。本案中，现有证据不足以证明上诉人对案涉已经进行的施工方案进行过明确必要的警示或阻止，而被上诉人执意违背设计图纸要求上诉人按照案涉已经进行的施工方案进行施工。一审法院综合本案实际情况，确定上诉人就案涉农民公寓的质量问题承担主要责任，并无明显不当，本院予以确认。 综上，上诉人陈小明、陈小云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2458元，由上诉人陈小明、陈小云负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 金红萍 审 判 员 汤丽军 审 判 员 刘 斐 二〇二〇年四月十六日 代书记员 郑丽珍 -8- -7-