河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终871号上诉人（原审被告）：葛秋红，女，1970年8月28日出生，汉族，现住平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：洪志坚，男，1951年1月3日出生，住河南省平顶山市新华区。被上诉人（原审原告）：张喜连，女，1971年4月9日出生，汉族，无业，现住平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：许召军，男，汉族，住河南省平顶山市新华区，系张喜连丈夫。委托诉讼代理人：赵晓阳，河南坤鹰律师事务所律师。上诉人葛秋红因与被上诉人张喜连合伙协议纠纷一案，不服河南省平顶山市湛河区人民法院（2019）豫0411民初3693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人葛秋红及其委托诉讼代理人洪志坚，被上诉人张喜连及其委托诉讼代理人许召军、赵晓阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。葛秋红上诉请求：一.撤销平顶山市湛河区人民法院2019年12月19日做出的（2019）豫0411民初3693号民事判决书，发回一审法院重审；二.判令被上诉人承担本案一审二审的全部诉讼费。事实与理由：一.歪曲真相。2018年四月三十日，甲方葛秋红与乙方张喜连签订合伙经营位于叶县××七波辉服装店的合伙经营协议，首批投资25万元，其中甲方出资15万元,乙方出资10万元,投资比例为6:4。该协议第八条明确规定:“在经营过程中如果出现亏损,则不允许双方撤资”。自2018年5月,我与张喜连合伙经营服装店，到同年十月,已连续6个月共计亏损5.7万元。装修费亏损5.84万元。张背信弃义,从2018年7月就提出退伙,遭到我的回绝，于是，张自2018年7月至同年10月连续7次在店里无理取闹,寻衅滋事直至发展到公开在店里截留收取的营业额,两万元。张的丈夫许召军多次闯入店内助妻闹事,召集其侄女来店闹事,直接威胁我和服装店女员工的人身安全。搅和店内无法正常营业，导致顾客日渐稀少,收入日渐下降，为此我多次拨打110报警电话，幸亏公安机关及时制止,才未酿成店毁人伤的悲剧。在这种兵临城下，极限施压,万般无奈地情况下,我才在未盘点核算,严重亏损的情况下于2018年10月19日在张喜连精心炮制的《合伙结算协议》上签名,退还张的投资10万,依据:《合同法》第52条，第一项，第三项,第五十二项之规定，这一合同是违法的,无效的。因为,第一,这一协议是采用了胁迫的形式签订的。第二，是以合法的形式掩盖非法的目的。第三,违反《合伙企业法》第三十三条关于盈亏共担的原则。截至2019年3月,我已按上述协议退还张的投资3万,加上张在店内强行收取的营业款2万,按非法合同来算只欠张5万元,于是，张就把我诉至一审法院。一审法院在未查明真相，合伙服装店未进行清算核资，并且合伙经营期间严重亏损的情况下,仅偏信张喜连的一面之词,对我提供的所有证据拒不采纳,就错误的认定,张逼迫我签订的《合伙结算协议》合法有效,匆忙做出不让张承担任何损失的情况下,让我在本判决生效之日起,十日内向张支付合伙结算款5万元及违约金的错判,违背了《民事诉讼法》第64条第3款关于“人民法院应当按照法定程序全面的客观的审查核实证据”的明确规定。二.违背法律。张喜连的上述种种行为，明显违反了《合伙协议法》第五条“应当遵循自愿平等,公平，诚实,信用的原则”第33条关于利润分配与亏损分担的原则,第47条关于“合伙人违反本法第45条,第46条的规定，退伙的应当赔偿由此产生的给合伙企业造成的损失”。第51条“关于合伙人退伙,其他合伙人与该退伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行估算。退还合伙人的财产份额,退伙人对合伙企业造成的损失负有赔偿责任的,相应扣减应当赔偿的份额”。第53条关于“退伙人对基于其退伙前的原因,发生的合伙人企业债务,承担无限连带责任”。第54条关于合伙人退伙时合伙企业财产少于合伙企业债务的,退伙人应当依照本法第33条第一款的规定分担亏损等法律条款。实属反手为云,覆手为雨，言而无信,背信弃义,损人利己，贪图私利，违法侵权,损害公民，造成损失。而一审法院明知是本案是合伙协议纠纷案件,却忽视一般合同与合伙经营合同的法律共性与个性的关系，在只字不提《合伙企业法》上述条款的情况下,就以合同法的一般规定做出有利于原告的纵容违法侵权,损害公民利益的错判,这实属适用法律错误。三.程序违法。一审法院违反民事诉讼法第157条,关于“审理事实清楚,权力义务关系明确争议不大的简单民事案件”适用简易程序的规定，对本案这起虽然诉讼标底只有6万元，但双方各执一词案情错综复杂,争议较大的合伙纠纷案件,竟采用简单程序审理。在审理中，发现上述问题，却不依据《民事诉讼法》，没有及时裁定转为普通程序审理，造成独自审理，失去制约，办案不公。为此，恳请二审法院依据《民事诉讼法》第170条第1款第2项，第3项。《合同法》第52条第1项，第3项，第5项《合伙企业法》第33条，第54条之规定,判决我的请求事项，维护司法公正原则张喜连辩称，驳回葛秋红的上诉请求，维持一审判决。事实与理由：一审认定事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。一审程序合法，双方的诉讼权利均得到保障。其次，人民法院采取何种审判程序，属于人民法院职权范围，而且葛秋红在一审庭审中或庭后并没有对审判程序提出过任何异议，却在上诉中以审判程序不合法为由提出异议，属于诉讼突袭，有违诚信原则。双方签订的《合伙结算协议》是在公平公正的情况下签订的，合法有效，并且葛秋红已经履行了协议约定的部分义务。双方完成合伙事务投资之后，葛秋红完全掌控合伙事务的一切，张喜连作为员工在店铺劳动，按月收取报酬。因为葛秋红的投资与《合伙经营协议》约定的不符，以及不向张喜连公开合伙事务的经营状况，张喜连要求退伙，葛秋红同意每月退还部分款项，截止2018年10月19日，张喜连共取得退伙款2万元，至于葛秋红主张该2万元系上诉人截留的货款，那是不存在。后来，双方于2018年10月19日在叶县昆阳大道七波辉店签署了本案所涉的《合伙结算协议》，而且张喜连主动提出已经取得的2万元作为退伙款项进行结算（即协议第二条），葛秋红也是同意的。葛秋红如果认定是在受到胁迫情况下签订的，作为一个成年人，正常的作法是不履行《合伙结算协议》，报警或者去人民法院起诉，现在的情况是葛秋红自协议签订后主动履行了协议的将近一半的还款义务至2019年3月底，之后不再履行，在迟延履行期间葛秋红曾与张喜连的丈夫协商推迟还款事宜，而且在张喜连提起诉讼之前，葛秋红从未主张过结算协议不真实、被逼迫签订的。综上，支持答辩人的请求，驳回葛秋红的上诉请求，维持一审判决。张喜连向一审法院起诉请求：1．判令葛秋红向张喜连支付下余全部的合伙结算款50000元和暂定违约金10000元；2．诉讼费由葛秋红承担。一审法院认定事实：2018年4月30日，葛秋红（甲方）与张喜连（乙方）签订《合伙经营协议》，约定甲乙双方本着友好合作，共同经营，风险共担、利润共享的原则，经协商一致达成如下合作协议：一、经营地点：叶县昆阳大道，经营品牌：七波辉；二、店铺首批投资资金共25万元，甲方出资15万元，占比60％，乙方出资10万元，占比40％…八、在经营过程中，如果出现亏损，则不允许双方撤资，如果经营正常，经另一方同意，可按实际投资额抽出资金，支付时间及方式双方协商后执行…。2018年10月19日，葛秋红（甲方）与张喜连（乙方）签订《合伙结算协议》，约定甲乙双方经过友好协商，关于叶县昆阳大道七波辉青少年服装专营店经营事宜达成如下一致意见：一、该店自本协议签订之日起由甲方独立经营，乙方自愿退出；二、甲方自愿补偿乙方款项10万元（壹拾万元），其中乙方已收到2万元（贰万元），下余款项甲方于每月28日-30日前向乙方支付5000元（伍仟元）直至支付完毕…。协议签订后，葛秋红自2018年10月至2019年3月每月向张喜连支付5000元，共计支付3万元，加上张喜连签《合伙结算协议》时已收到的2万元，下余5万元葛秋红以生意不好、经济困难为由未予支付，遂引发本案诉讼。现葛秋红以张喜连订立《合伙结算协议》存在胁迫，且《合伙经营协议》约定经营亏损，不允许撤资为由，主张张喜连的撤资行为无效，《合伙结算协议》亦无效。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”本案中，张喜连与葛秋红在友好协商的基础上达成《合伙结算协议》，该协议不存在任何导致民事法律行为无效的情形，葛秋红亦未提供证据证明上述协议存在胁迫等可撤销的情形，且葛秋红亦未在法律规定的期间内行使撤销权，反而实际履行协议确定的给付义务，在催要后亦表示会继续履行，故该协议合法有效，具有法律约束力。双方达成并履行《合伙结算协议》视为双方认可当时经营正常且已结算完毕，故一审法院对葛秋红要求重新结算的抗辩理由不予采信。现葛秋红以自己的行为表明其不再继续履行合同约定的给付义务，故对张喜连主张葛秋红支付下余5万元合伙结算款的诉讼请求，一审法院予以支持。至于违约金，双方并未约定，但葛秋红未按《合伙结算协议》约定的期限支付上述5万元款项，给张喜连造成一定的损失，一审法院酌定葛秋红自张喜连起诉之日即2019年11月21日起以5万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类存款利率标准向张喜连支付支付违约金至5万元合伙结算款全部清偿完毕之日止。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、葛秋红于本判决生效之日起十日内向张喜连支付合伙结算款5万元及违约金（违约金自2019年11月21日起以5万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类存款利率标准计算至5万元合伙结算款全部清偿完毕之日止）；二、驳回张喜连的其他诉讼请求。案件受理费1300元，减半收取650元，由葛秋红负担。本院审理查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，本案中，张喜连与葛秋红签订《合伙经营协议》，是双方真实意思表示，并已实际履行，合法有效。2018年10月19日，葛秋红与张喜连签订《合伙结算协议》，葛秋红在该协议签订后按照协议约定，履行了一半的合伙结算款5万元。从全案来看，葛秋红于2018年10月19日签订《合伙结算协议》后，葛秋红未提供证据证明上述协议存在胁迫等可撤销的情形，葛秋红也未在法律规定的期间内行使撤销权，而是实际部分履行了上述协议的约定。一审据此认定该协议具有法律约束力，并据此判决葛秋红承担支付责任，并无不当。综上所述，葛秋红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1051元，由葛秋红负担。本判决为终审判决。审判长  张小青审判员  尚少辉审判员  王光辉二〇二〇年四月十六日书记员  董雨彤附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；