青海省格尔木市人民法院   民事判决书   （2020）青2801民初468号   原告（反诉被告）：张正兵，男，1976年9月14日生，汉族，四川省泸州市人，个体，现住四川省泸州市。   委托诉讼代理人：许国涛，青海盐成律师事务所律师。   被告（反的原告）：章德明，男，1977年8月21日生，汉族，四川省乐山市人，个体，现住青海省格尔木市将军楼公园右侧大院，身份证号×××。   委托诉讼代理人:张浩男、李喆，青海智凡律师事务所律师。   原告（反诉被告）张正兵与被告（反诉原告）章德明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）张正兵的委托诉讼代理人许国涛、被告（反诉原告）章德明及其委托诉讼代理人张浩男、李喆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告张正兵向本院提出诉讼请求：依法判令被告支付欠款440887元并承担本案诉讼费。事实和理由：2014年原告与被告约定由原告向被告提供位于格尔木市车务段办公楼、柴达木监狱集体训练中心外墙工程的大理石。2014年12月31日经双方结算合同总价德令哈市青藏铁路火车站门款，格尔木青藏铁路车务段办公楼和单身宿舍楼门款1570467元，被告累计支付1129580元，剩余440887元至今未付，期间原告多次向被告索要余款，被告以各种理由拒不支付。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。   被告章德明辩称:1.原、被告双方形成的是建设施工合同法律关系，而非买卖合同法律关系，因此被答辩人诉讼请求基于的法律关系明显错误，理由如下：根据《建设工程质量管理条例》规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装及装修工程。本案中，答辩人与被答辩人签订了《工程承包协议书》，约定由被答辩人张正兵对格尔木车务段办公楼和柴达木监狱警体训练中心外墙干挂大理石项目进行施工，施工方式为包工包料，工期为23天，完工后按实际所挂面积结算工程款，并扣除15%的工程保修金直至一年质保期满。因此被答辩人所承包的是干挂大理石的建筑工程，故被答辩人基于买卖合同法律关系所主张的诉讼请求不能成立。2.被答辩人对工程应付款和工程已付款认定金额有误，具体理由如下：答辩人和被答辩人于2014年12月31日初步核算工程款为1570467元，但因为核算匆忙，并未对扣减及借支金额作出统计，因此在结算清单第二页明确约定了对扣项借支待核查后再进行扣除。之后答辩人多次要求被答辩人进行最终结算，但被答辩人均未理会。现经结算，该项目工程款款应扣减364843.9元，最终结算工程款应为1205623.1元，而答辩人已向被答辩人支付了工程款1540947元，故被答辩人的诉求于理于法不能成立。综上，请求人民法院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。   被告章德明向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告返还超付工程款335330.9元；2.判令反诉被告向反诉原告赔偿损失383000元3.本案本诉、反诉费用全部由反诉被告承担。事实和理由：2013年9月，反诉原告与反诉被告签订《工程承包协议书》，反诉原告将青海省格尔木车务段办公楼以及柴达木监狱警体训练中心外墙干挂大理石承包给反诉被告，并且约定了工期及单价等。合同签订后，反诉被告进场施工，因反诉被告施工不符合要求，并且多次违反合同义务，对反诉原告造成了损失等。2014年，反诉原告与反诉被告经初步核算工程款为1570467元，同时双方对工程扣项、借支作出约定为待核查后再次扣除。之后反诉原告多次要求反诉被告进行结算，但反诉被告均不予理会。故反诉原告为维护自身合法权益，根据《民事诉讼法》相关规定提起反诉，请求法院判如所请。   原告张正兵针对反诉辩称，针对反诉原告的诉讼请求，待被告（反诉原告）举证完毕后在质证意见里面陈述，本案原告提供的仅仅是大理石，双方合同性质为买卖合同，不属于建设工程施工合同的概念，双方也不存在另行结算的情况。综上，请求驳回被告（反诉原告）的反诉请求。   本案当事人就其主张的诉讼请求依法提交证据，本院在庭审中就双方提交的证据组织双方进行举证、质证。   一、原告（反诉被告）张正兵为支持其诉讼请求，提交下列证据：   证据一、2014年12月31日双方结算清单照片两份、青海省格尔木市人民法院（2018）青2801民初304号《民事判决书》一份、青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2018）青28民终351号《民事判决书》一份，证明2014年12月31日经双方结算张正兵在车务段和柴达木监狱干挂大理石的材料和人工费总计1570467元的事实。在一审和二审判决书的事实认定里面均认定了该组照片的证明力，在认定事实里面对欠款金额也是1570467元，法院在另案当中有认定的原因是双方结算单是出在一张结算单上，对魏中国和张正兵的结算金额进行了分别表述，相同情节的魏中国一案，双方的关系是买卖合同关系。   被告章德明质证意见：对照片的真实性和合法性予以认可，对于证明方向不认可，因为是照片的第二页，明确约定了核算的1570467元中的扣项借支待查未扣，该金额并非是最终结算金额，原告不应以该金额作为最终的结算价，原告的依据的应付款不正确。对于判决书，合法性和真实性予以认可，对于关联性和证明方向不予认可，因为两份判决书中仅是将案外人魏中国所举的证据的约定作出了表述，并非是将本案中的张正兵的最终结算进行认定，其次，该两份判决书中的案外人魏中国，并非是本案中的张正兵，该两判决书并没有对张正兵和章德明之间的权利义务进行明确，因此不能证明原告的诉讼请求。   证据二、结算单据一份，证明被告章德明欠付魏中国174万元，欠付张正兵是1570467元，该清单当中章德明欠付魏中国的是门款和安装费，欠付张正兵的是大理石费和安装费，两者性质一样，本案属于买卖合同纠纷。   被告章德明质证意见：合法性予以认可，对于真实性的关联性不予认可，因为该份证据中并没有本案原告的签字，是案外人和章德明之间的核算，与本案原告无关，该结算单中仅是说明了结算事项，并没有明确表述张正兵的款项性质。   证据三、建设银行格尔木盐桥支行流水明细三页，证明被告通过王秀丽的账户以转账方式及向原告支付款项共5笔，分别是：2013年9月16日转账30万元，2013年10月4日转账25万元，2013年10月22日转账4万元，2013年10月29日转账20万元，2014年6月26日转账21500元，合计811500元，剩余318080元是以现金方式支付给张正兵的。   被告章德明质证意见：对该组证据的三性予以认可，但是该份证据不足以表明原、被告之间的已付款项，待被告举证时补充。   二、被告（反诉原告）章德明为反驳原告诉讼请求，提交下列证据：   证据一、《工程承包协议书》一份、核算单二份，证明张正兵与章德明签订了承包协议书，由张正兵承包了车务段和柴达木监狱的大理石项目，承包的方式为包工包料，因此双方形成了建设工程分包法律关系，核算单证明双方经初步结算的金额为1570467元，扣款借支待查未扣。   原告张正兵质证意见：对《工程承包协议书》的真实性予以认可，对于证明方向不认可，该协议当中由乙方提供的是干挂大理石，虽然协议书当中对于包工包料及工期有约定，但从协议的内容来讲更加符合销售及销售后后续服务，本案的案由应当以双方交易性质来决定，不能以协议中双方表述的字眼来确定，该协议当中虽然写了青海建筑公司名称，同时书写了章德明的签字，但未加盖工程公司公章，所以工程协议书能证明协议的当事人是张正兵和章德明两个人，与书写的工程公司无关，对于销售清单的真实性认可，和我们照片打印件是一致的，对于在结算清单中的扣款借支的表述，待被告举证后发表意见，不能影响双方的结算金额。   证据二、《银行流水》八页、《收条》二十二份，证明被告章德明向原告张正兵支付的工程款为1552027元，银行转账是2013年9月16日由王秀丽支付给张正兵的30万元，2013年10月4日王秀丽给张正兵支付25万元，2013年10月22日王秀丽给原告支付4万元，2013年10月29日给原告支付20万元，于2014年6月26日支付了21500元，2014年1月25日王秀丽向汪存福银行转账2万元，2014年1月25日王秀丽向李增春转账8000元，向曹本文转账是75000元，向喇辉忠转账14000元，向马占明转账5000元，向许正全转账6000元，向尹德福转账12000元，向雷发寿转账12000元，向刘玉转账2800元，2014年6月8日王秀丽向冶延光转账5万元，2014年10月27日王秀丽向杨小平转账15000元，2014年6月3日王秀丽向格尔木劳动局银行转账54067元，以上转账总共是1085367元，借条是分两大部分，一部分是张正兵给章德明出具的，分别是2013年11月15日出具的1万元和3万元的借条，2013年11月17日张正兵出具了10万元的收条，2013年11月19日张正兵出具了12000元的借条，2013年11月26日张正兵出具的5万元的收条，2013年12月11日张正兵出具的35000元，2013年12月19日张正兵出具的25000元，2014年1月9日出具的是37000元，2014年3月25日张正兵出具的1500元，2014年3月25日张正兵出具的2000元，2014年4月13日张正兵出具的1000元，2014年4月14日张正兵出具了500元借条，以上总共是304000元，还有一部分是张正兵手下工人向章德明出具的，2013年11月26日蔡得贵出具的1万元，同日蔡得贵出具的5000元，2013年12月11日保广军、杨成国出具15000元，2013年12月13日冶延光出具2000元，2013年12月16日马占明出具的5000元，2013年12月17日冶延光出具的2万元，2013年12月23日许正全出具的1万元，2014年1月3日保广军和杨成国出具的13580元，2014年1月9日冶延光出具的3000元，2014年12月31日是时银行给张正兵工人3000元，以上总共是86580元。   原告张正兵质证意见：对于银行的明细，对于2013年9月16日由王秀丽支付给张正兵的30万元我们认可，2013年4月10日给原告支付25万元我们也认可，2013年10月22日支付4万元我们也认可，2013年10月29日支付了20万元，我们也认可，对于2014年6月26日支付了21500元我们也认可，通过时银行转账给原告的是861500元，王秀丽向其他人转账的316800元这个我们不予认可，因为是跟我们没有关系，对于在2014年人社局转账的5万元我们认可，对于剩下的4067元我们不认可，被告向张正兵的银行卡转账是861500元，对于2013年11月17日的10万元不认可，我们收到是1万元，不是10万元，收条上10万元有改动，2013年11月15日总共两笔，一笔3万元和1万元我们认可，2013年11月19日的12000元我们认可，2013年12月19日25000元认可，2014年1月9日37000元是认可，2014年3月25日1500元认可，2014年3月25日的2000元我们认可，2014年4月14日的500元我们认可，2014年4月13日的1000元我们认可，对于给其他工人支付的我们不认可，没有证据显示是张正兵手下的工人，也没有张正兵的授权。   证据三、《扣钱记录》、《罚款单》二份，证明因张正兵在施工过程中违反规定等原因，初步核算工程款应当扣减364843.9元，扣钱的是17000元。   原告张正兵质证意见：对于张正兵书写的扣钱17000元我们需要跟原告本人核实，另外两个罚款单，该罚款单虽书写了张正兵，但原告没有签字，对罚款不予认可，出具该罚款单的单位两个公司没有跟原告建立合同关系，该公司无权对原告出具处罚，且被告也没有提交已经处罚的相关证据，所以对该份证据的关联性和证明方向均不认可。   证据四、《劳动保障监察举报案件登记表》、《张正兵短信截图》、《（2018）青2801民初304号相关证据》、《柴达木监狱杨小平挂》，证明被告向原告付款就是原告的工人，施工的员工都是原告的工人，该案的关系不是买卖关系，是承包关系，原告在本案中并非是供货人，而是实际的施工人，（2018）青2801民初304号案件中的相关人员是施工方派驻的项目部经理等，是管理张正兵的。   原告张正兵质证意见：对于劳动局要求支付54067元的人工工资以及短信记录、柴达木监狱杨小平干挂需要跟原告庭后核实，对于（2018）青2801民初304号的相关证据，与魏中国有关联，与张正兵的大理石的项目没有关联，对证明方向不予认可。   证据五、冶延光出具的证明，证明冶延光和其他人都是原告手下的工人的事实。   原告张正兵质证意见：对于该份证据我们不予认可，因为里面的内容是我们核实的部分，待我们核实以后再向法庭陈述。   三、被告（反诉原告）章德明为支持其反诉请求，提交下列证据：   证据一、《工程承包协议书》，证明双方签订了建设工程的分包法律关系，并且约定了工期以及工期延误的违约金5000元。   原告（反诉被告）张正兵质证意见：我们的质证意见跟本诉的质证意见一致。   证据二、《格尔木车务段保证书》《石材幕墙工程检验质量验记录》，证明因为张正兵的原因导致延误工期所产生的损失，根据合同的约定52天*5000元加上7天*1万元，等于330000元，《证明》（原件二份）、（钢材）物资出库单（原件二份）证明因张正兵的原因给章德明造成的损失，格尔木办公楼重新购买了材料，费用为35000元，柴达木监狱重新购买材料费用为18000元，以上反诉证据可以证明张正兵和章德明是建设工程施工合同关系。   原告（反诉被告）张正兵质证意见：对于保证书上的张正兵，是否与原告是一个人需要核实，验收记录表是复印件，张兵的名字不是本人书写，对于两个证明属于证人证言类证据，两个是自然人身份，应当出庭接受法庭询问，对其内容不予认可，对于出库单是个人书写的，是整体的购买材料，金额没有办法核定，这个被告购买的整体的材料单，这与材料是浪费了多少没有办法核定，我们不予认可，对于证明方向，我们认为原告提供的大理石是产品销售部分，不属于建筑施工，是属于产品销售。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行交换和质证。双方当事人对以下证据和事实无异议1.合同总价为1570467元；2.章德明通过王秀丽给张正兵汇款共计811500元；3.格尔木市人力资源和社会保障局通过章德明向张正兵的工人支付工资54067元。对上述事实本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：   被告对原告出示的证据一、三未提出异议，对证据二的合法性认可，对真实性和关联性不认可。原告对被告提交的证据一、四证据真实性认可，对关联性均持有异议，对证据二部分认可，对证据三、五的真实性、合法性、关联性均持有异议。认为对于罚款，因罚款是公司，原告与公司没有建立合同关系，公司无权出具处罚决定，且被告没有提交已经处罚的相关证据。对于工人出具的借条，因没有经过张正兵的同意和授权，不能证明是原告的工人。经庭审核实，对于反诉原告为证明其反诉请求提交的税费的计算方法、张永太、时银行的证明、甘肃铁科建设工程咨询有限公司的《罚款单》，不能作为反诉原告诉求的依据，对上述证据，本院不予以采纳。   依据上述当事人没有异议的证据和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告章德明整体承包了格尔木车务段办公楼、柴达木监狱警体训练中心工程，将上述两项工程的外墙干挂大理石以包工包料的方式承包给张正兵。被告章德明以青海工达建筑总承包工程有限公司的名义于2013年9月7日与张正兵签订一份《工程承包协议书》，协议约定：乙方（张正兵）承包甲方（章德明）办公楼外墙干挂，包质量、包进度、包安全，现场文明施工均在乙方范围内，乙方负责外墙干挂所需的所有劳务均含在乙方之内，甲方只提供保温板、槽刚、角铁、角码、钢板等辅助材料，乙方提供吊篮，所有机具、工具，所有人工，大理石均在乙方合同单价以内。干挂大理石单价为220元/㎡，包工包料，大理石厚度不低于2㎝，如乙方不按甲方要求施工造成的一切损失由乙方自己承担，按实际所挂面积予以结算工程款。工程工期为23天，必须在2013年9月30日前完工，每延误一天罚款伍仟元。乙方必须在甲方规定的时间之内完成，中途不干者，所有工程款一律不予结算，所有安全事故均由乙方承担，扣15%总工程款保修金，一年内无质量一次性付清。协议书上有原告张正兵及被告章德明的签字，但该协议未加盖“青海工达建筑总承包工程有限公司”的公章。协议签订后，张正兵组织工人到现场施工。双方于2014年12月31日对张正兵施工的外墙挂大理石进行了结算，内容如下：一、张正兵车务段办公楼及柴达木监狱干挂大理石等材料人工费结算单1.车务段办公楼干挂大理石3626㎡×210元/㎡=761460元；2.办公楼宿舍楼过道楼梯大理石1793㎡×85元/㎡=152405元，小冶车务段小冶外保温500㎡×10元=5000元；3.磨边开槽291套550米×4元/米=2200元、272套440米×4元/米=1760元；4.窗台板16米×120元/米=1920元；5.门厅柱子76000元（四根柱子）；6.宿舍楼饭堂3.54米×2块=7.08×100元/块=708元。二、小岛窗台板108米×60元/米=6480元、洗手台3个×700元=2100元、火烧板5.4×85元=459元。三、柴达木监狱2620㎡×210元/㎡=550200元，1.监狱黑大理石35㎡×100元/㎡=3500元；2.小冶外保温480㎡×10元/㎡=4800元；3.配件款1475元。张正兵车务段办公楼及柴达木监狱警体训练中心外墙干挂、小岛窗台板等材料以及人工费全部共计为壹佰伍拾柒万零肆佰陆拾柒元整（￥1570467元）。该结算单上有章德明有签字，张正兵书写“以上属实”，并签字。   2014年1月21日，张正兵以短信方式告之章德明，要求章德明支付以下工人工资，其中老蔡（蔡得贵）5000元、老王（汪存福）20000元、老李（李增春）8000元、喇（喇辉忠）5000元、许（许正全）5000元、电焊40000元、曹（曹本文）胡两个75000元、打胶小马（马占明）5000元、保温小刘(刘玉)2800元、老雷（雷发寿）10000元、老尹（尹得福）10000元、冶（冶二四麻）5000元。对于上述短信，章德明通过王秀丽分别于2014年1月25日向汪存福转款20000元、李增春转款8000元、曹本文转款75000元、喇辉忠转款14000元、马占明转款5000元、许正全转款6000元、尹得福转款12000元、雷发寿转款12000元、冶二四麻转款5000元、刘玉转款2800元、冶延光转款60000元；于2014年6月8日再次向冶延光转款50000元，2014年10月27日向杨小平转账15000元。上述转款原告张正兵认可的有：汪存福转款20000元、李增春转款8000元、曹本文转款75000元、马占明转款5000元、冶二四麻转款5000元、刘玉转款2800元，对转款存在争议的有：认可给尹得福转款10000元，2000元不认可；认可给雷发寿转款10000元，2000元不认可、认可给许正全转款5000元，1000元不认可；认可喇辉忠5000元，9000元不认可，对冶延光的转款110000元均不认可。认可给杨小平转款5000元，10000元不认可。   2014年5月27日，蔡得贵等十人到格尔木市劳动保障监察大队举报桂林石材张正兵，拖欠工人工资共计54067元，其中李永明4000元、许正全4000元、喇启忠3500元、喇辉忠3000元、王中华2000元、刘青焦2667元、汪存福10000元、蔡得贵9200元、马占明3700元、马存德12000元。上述款项由王秀丽转账至格尔木市人力资源和社会保障局，由该局发放给上述工人。   被告章德明提交的《石材幕墙工程检验批质量验收记录表》（一般项目）上载明的验收时间为2013年11月23日，验收结果是“验收合格”。2013年11月23日，章德明对张正兵在施工过程中的违规事项进行了扣款，具体为：给拆架子3500元、没带安全袋罚款500元、工期耽误罚款8号开始10天×1000元=10000元、换花岗岩60平方×50元=3000元，上述金额共计17000元，该无标题的记录上有张正兵书写的“已属实”及其本人的签字。2013年11月17日，张正兵出具“收条”一份，载明：今收到章德明车务段和柴达木监狱工地人工费100000元（壹拾万元整），收款人：张正兵。   另查明，张正兵在施工格尔木车务段及柴达木监狱警体训练中心外墙大理石干挂期间，分别使用“张正兵”及“张兵”两种签名。   庭审中，原、被告双方通过提交的证据及对事实的认定，均同意本案案由为建设工程施工合同纠纷。   本案的争议焦点为：1.涉案合同工程款应如何认定？2.原告（反诉被告）的本诉请求440887元是否予以支持？3.被告（反诉原告）的反诉请求是否予以支持，即原告（反诉被告）是否应当返还被告（反诉原告）超付工程款335330.9元并赔偿损失383000元？   本院认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设施工合同包括工程勘察、设计、施工合同，本案所涉工程为外墙大理石干挂，属于工程施工合同，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。本案中，案外人青海工达建筑总承包有限公司、江苏仪征建设工程有限公司承建了青海省格尔木车务段办公楼及柴达木监狱警体训练中心工程。上述两家公司将该工程转包给了本案被告章德明个人施工。章德明将该工程中的外墙干挂大理石以包工包料的方式分包给本案原告张正兵。2013年9月7日原告张正兵与被告章德明在平等自愿的基础上签订《工程承包协议书》，双方合同约定的价格形式为单价承包，合同的组成部分包括单价、工程工期、质量、进度、施工、结算方式以及双方权利义务等内容作出约定。合同签订后，原告按约组织人员施工并完成合同义务。庭审中，双方确认原告按合同约定完成施工，工程竣工并经验收合格投入使用。2014年12月31日，原、被告双方对原告张正兵施工的外墙大理石干挂工程进行结算，结算金额为1570467元，对该结算金额双方不持异议,对被告章德明通过银行转账支付原告张正兵工程款811500元双方不持异议，被告章德明通过格尔木市格尔木市人力资源和社会保障局向原告张正兵的工人支付的工资54067元双方不持异议，原告认可因拆架子、工期耽误罚款等由章德明支付款项17000元。本院对上述双方当事人没有异议的金额予以确认。   对双方争议的问题，本院认定如下：   1.合同效力问题，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…..（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的…..”。本案由青海省工达工程总承包有限公司及江苏仪征建设工程有限公司承包了格尔木车务段办公楼及柴达木监狱警体训练中心的工程，上述两家公司将工程转包给了没有资质的个人章德明（亦或是章德明挂靠两家建筑公司的资质施工），建设工程施工合同实际上由实际施工人章德明与上述两家公司签订，章德明又将该工程的外墙大理石干挂工程分包给了同样没有资质的张正兵施工，故其行为是违法分包，属无效合同。   2.工程款的认定及原告的本诉请求和被告的反诉请求是否能支持的问题。   《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格。承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告（反诉被告）张正兵称，张正兵给章德明出具的“借条”有：2013年11月15日30000元、10000元，2013年11月19日12000元，2013年11月26日50000元，2013年12月11日35000元，2013年12月19日25000元，2014年1月9日37000元，2014年3月25日1500元，2014年3月25日2000元，2014年4月13日1000元，2014年4月14日500元，上述共计204000元，这是双方没有争议的，上述款项计202000元。对于2013年11月17日张正兵出具的“收条”100000元，张正兵认为“收条”内容中大写的“拾”是后面加上去的，有改动的迹象，应是10000元，经查，该“收条”上书写的“150000”划掉的痕迹明显，可以肯定是书写错误，“收条”中的“100000”阿拉伯数字书写并没有改动的迹象，只是在书写的金额“壹拾万元整”的“壹”和“万”中间中了加了一个“拾”，在改写的数额上张正兵是摁了手印的，应视为其对修改数额认可，原告对该意见只是口头陈述，未提交其他证据予以佐证，本院认定张正兵收到的现金金额为100000元，对张正兵称其只收取了10000元的意见本院不予采纳。上述由张正兵向章德明出具《借条》的费用共计为304000元。对于被告章德明称2014年6月3日的给付张正兵现金11080元因没有张正兵书写的借条，只有被告的陈述，无其他证据佐证，故对该笔录款项本院不予确认。张正兵还称，张正兵以短信方式要求章德明支付其手下工人工资，张正兵认可的有：给汪存福转款20000元、李增春转款8000元、曹本文转款75000元、马占明转款5000元、冶二四麻转款5000元、刘玉转款2800元，对转款存在争议的有：认可给尹得福转款10000元，2000元不认可；认可给雷发寿转款10000元，2000元不认可、认可给许正全转款5000元，1000元不认可；认可给喇忠辉5000元，9000元不认可；认可给杨小平转款5000元，10000元不认可；对冶延光的转款110000元均不认可。对上述银行转款，本院作如下认定：首先，章德明通过银行转款支付给张正兵工人的工资是受张正兵的委托，短信明确了需要支付工资的工人名字及金额，该工程的外墙大理石干挂是原告张正兵承包的，其用了哪些工人，需要支付工人工资多少，均由张正兵自己按工程进度及工人的实际施工天数等情况综合予以支付，章德明在给上述工人转款时并未按张正兵授权的金额予以转款，故对章德明多转的款项本院不予以确认。其次，在短信内容中，并没有冶延光的名字，章德明无证据证实冶延光是张正兵的工人，或证明转账给冶延光110000元费用是因张正兵施工产生的金额，对该金额本院不予确认。最后，张正兵给章德明的短信中，并未涉及到工人“杨小平”，但原告在庭审中认可其中的5000元，结合在2013年12月25日由张正兵签字的内容为“柴达木监狱杨小平干挂346.63平方×60元/平方=20923，已付5000元，剩余15923元，望你付清”，该份没有标题的字据可证实杨小平系张正兵的工人，其所施工的亦是外墙干挂，产生的费用是20923元，期间章德明已支付5000元，剩余15000元是章德明通过银行转账支付给杨小平的，故对上述向杨小平转账支付人工费用15000元，本院予以确认。上述费用共计160800元。对短信中载明的老蔡（蔡得贵）5000元、电焊40000元，章德明在转账明细中没有记录，亦未提交张正兵书写的借条，且在庭审中未说明，故在本案中不予处理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，被告提交的一份没有标题的字据内容为“警体训练中心换花岗岩60平方×50=3000元。大写叁仟元，2014年12月31日，时银行，李增春已付清，还写有工人费从张兵卡中扣除等一些内容”，对该份没有标题的字据章德明称是时银行将该款支付给了李增春，但从内容上看，是通过扣除张正兵的工程款的方式抵扣的，且该无标题的字据上没有张正兵的签字，故对该款项本院不予确认。对于由蔡得贵于2013年11月26日向章德明出具“借条”借出现金15000元（干挂大理石工人工资）、冶延光于2013年12月13日、12月17日、2014年1月9日向章德明出具“借条”借出现金25000元（有大理石干挂、有借现金）、马占明于2013年12月16日向章德明出具“借条”借出现金5000元（大理石干挂）、李福成于2013年11月9日向章德明出具“借条”借出现金1500元（工地干活）、许正全于2013年12月23日向章德明出具“借条”借出现金10000元（工地工资）、李增春于2014年2月1日向章德明出具“借条”借出现金1500元（工地干活）、保广军、杨成国于2013年12月11日、2014年1月3日以出具“收条”方式从章德明处收到工资分别是15000元、13580元（大理石干活）。对于上述工人以“借条”形式向章德明的借款，因“借条”均是向章德明出具的，虽然都是工人工资，但施工的内容不同，部分“借条”上写有张正兵施工的大理石干挂，但上述金额未经过张正兵的认可，且在同时间段，张正兵向章德明出具有借条，章德明仅凭“借条”的内容将上述金额要求张正兵承担，但未提供证据证实上述工人确系是施工张正兵承包大理石干挂的工人，故章德明要求对上述由不同工人出具“借条”而产生的费用由张正兵承担的意见，本院不予采纳。   被告（反诉原告）章德明向法庭提交由甘肃铁科建设工程咨询有限公司于2013年11月13日出具的两份《罚款单》，金额共计280000元，要求该罚款从双方结算的工程款中应予以扣除的意见。经查，甘肃铁科建设工程咨询有限公司不是本案的业主，也不是本案的承包人，更不是本案工程的实际施工者，该咨询公司是否有罚款权利以及双方在合同中是否约定由该咨询公司对施工人进行罚款，被告未提交证据予以证实，且亦未提交该罚款实际已支付的相关证据，故对被告称罚款应从工程款中扣除的意见，本院不予采纳。被告还称，张正兵应缴纳工程款的税金的3.43%即53867元的意见，被告章德明在转包该工程时，双方对税金作了约定，该税已由章德明向公司缴纳，不应再由张正兵缴纳第二次，且在张正兵与章德明签订的《工程承包协议书》中，双方对税费并未进行约定，故对被告要求原告承担税费53867元及该税费应从工程款中扣除的意见，本院不予采纳。   综上，原、被告双方结算金额为1570467元。扣除被告章德明通过银行转账支付原告张正兵工程款811500元，被告章德明通过格尔木市格尔木市人力资源和社会保障局向原告张正兵的工人支付的工资54067元，原告对因拆架子、工期耽误罚款等由章德明支付款项17000元，张正兵以出具“借条”的方式从章德明处收到现金304000元，章德明通过银行转账支付给张正兵工人工资为160800元。章德明共计给张正兵工程款1347367元，章德明还应支付原告张正兵工程款220100元，被告章德明（反诉原告）反诉请求张正兵返还超付工程款335330.9元的反诉请求本院不予支持。   3.被告章德明（反诉原告）要求原告（反诉被告）张正兵赔偿损失383000元的诉求能否支持的问题。   被告章德明（反诉原告）为支持其项诉求，向法庭提交了下列证据：（1）根据双方签订的《工程承包协议书》约定每延误一天罚款5000元，张正兵应该在2013年9月30日完工，但其在2013年11月29日才完工，工期延误达2个月，但被告（反诉原告）只计算了52天，张正兵工期延误为52天，5000元×52天=260000元。（2）由张正兵于2013年11月17日书写的保证一份，内容为干挂窗户22号完成，如超一天罚款10000元（壹万元）；每天根据此份保证书，张正兵从2013年11月22日到11月29日，延期7天，每天10000元，计70000元，上述共计330000元。（3）由时银行和张永太出具的《证明》各一份，内容为因外墙干挂返工，造成材料浪费，分别扣去材料款18000元、35000元并附有格尔木元启物资经营部的出库单。以上总计金额为383000元。对被告（反诉原告）章德明提交的证据及说明，本院作如下认定：虽然章德明提交的《石材幕墙工程检验批质量验收记录表》（一般项目）载明由项目专业质量检查员、专业监理工程师签字“验收合格”，时间为2013年11月23日，但章德明没有向法庭提交主体竣工的具体时间，因为外墙大理石干挂只有在主体工程完工后才能进行，被告（反诉原告）对罚款的时间和数额存在较大随意性，由被告提交的2014年11月23日无标题的纸张中已经对张正兵因工期耽误进行罚款10000元，故对原告自行作出的罚款天数及金额本院均不予采纳。由时银行及张永太于2014年1月12日出具的《证明》及物资出库单，因没有提交该材料款的真实价格及张正兵施工的外墙干挂存在材料浪费的证据，故对此意见本院不予认可。故对被告（反诉原告）章德明的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条；《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条；《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)第一条、第二条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、被告（反诉原告）章德明支付原告（反诉被告）张正兵工程款223100元，于本判决生效之日起七日内付清；   二、驳回原告（反诉被告）张正兵的其他诉讼请求；   三、驳回被告（反诉原告）章德明的反诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本诉案件受理费7913元，减半收取3956.5元，由原告（反诉被告）张正兵负担1978.25元（已交纳），由被告（反诉原告）章德明负担1978.25元，于本判决生效之日起七日内交纳。   反诉案件受理费5492元，由被告（反诉原告）章德明负担（已交纳）。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。   审  判  员 贺  敏  红     二〇二〇年四月二十三日   书  记  员 包乌日古木勒