贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔01民再121号再审申请人（一审被告）:贵州省冶金建设公司，住所地贵州省遵义市红花岗区南门关。法定代表人：徐金明，该公司经理。委托诉讼代理人：王锦程，贵州法治时代律师事务所律师，执业证号：15201200010998887。被申请人（一审原告、二审被上诉人）:贵州鑫金源贸易有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区蓑草路98号东方金属材料交易中心内建C-2-16。法定代表人：吴天星，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙天勇，男，1981年9月21日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，系该公司业务经理。一审被告、二审上诉人：李德毅，男，1972年5月1日出生，汉族，住贵州省绥阳县。一审被告：贵州省冶金建设公司路桥工程分公司，住所地贵州省遵义市红花岗区海尔大道新基地。负责人：朱建新，该公司经理。委托诉讼代理人：杨丽，女，1966年5月12日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区，系该分公司财务科副科长。再审申请人贵州省冶金建设公司（以下简称冶金公司）因与被申请人贵州鑫金源贸易有限公司（以下简称鑫金源公司）及一审被告、二审上诉人李德毅、一审被告贵州省冶金建设公司路桥工程分公司（以下简称冶金分公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院(2017)黔01民终3586号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2018年6月8日作出（2018）黔民申704号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人冶金公司委托诉讼代理人王锦程，被申请人鑫金源公司法定代表人吴天星及其委托诉讼代理人孙天勇，一审被告、二审上诉人李德毅，一审被告冶金分公司委托诉讼代理人杨丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冶金公司申请再审称：二审判决认定证据、事实及适用法律错误，程序违法，导致判决结果错误。请求：1、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终3586号民事判决；2、本案一审、二审诉讼费由被申请人承担。事实及理由：1、本案二审判决对相关证据认定错误，使基本事实缺乏证据证明，导致判决结果错误。“对账单”作为证据，存在严重瑕疵不能作为认定事实的依据。申请人所欠货款及资金占用费的实际数额应以申请人支付的每一笔资金据实结算抵扣，而不能通过双方当事人所谓的协商抵扣、自愿同意抵扣加以解决。2、二审判决适用法律错误。资金占用费应是“逾期资金占用费”，实际就是违约金或者逾期利息。“对账单”对资金占用费的计算标准却规定得很高，违反了最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定。3、二审判决违反法定程序，超出诉讼请求裁判。被申请人在一审诉讼请求中只主张了从2016年7月14日起至2017年1月26日起诉前的资金占用费。但二审法院却判决“自2017年1月24日起按月利率2%计算至本判决确定的履行期限届满之日止”，超出诉讼请求裁判，违反了“不告不理”的原则。鑫金源公司辩称：1、认可原审判决，经过几次对账都明确其收到的钱是资金占用费不是货款。2、合同约定上也写明了是先付资金占用费再付本金，且经过了对账和签订补充协议应按约定履行。李德毅述称再审申请人的再审请求合理。冶金分公司述称其计算依据和被申请人说法一致。鑫金源公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付所欠原告的货款4268971.45元并支付该款从2016年7月14日起的违约资金占用费（按照合同约定的欠款总额的每月3.6%，计算至起诉前2017年1月26日欠318917.99元）。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年4月1日，冶金公司成立小河-孟关装备制造生态工业园区拆迁安置房一期工程项目部，项目部组成人员有项目经理王秋和、项目负责人李德毅等人。2014年7月11日,原告鑫金源公司（供方）与被告李德毅（需方）签订了《订货合同书》一份，上载明：“产品规格、数量、单价、金额等详见销货清单。……五（1）付款方式：需方自提货之日起叁拾个工作日以内付供应方全额货款，支票或电汇。（2）单价：以《我的钢铁网》贵阳市场建筑材料价格行情当日水钢单价螺纹钢加陆拾元，盘元、盘螺加壹佰陆拾元为未含税单价（盘螺如需直调，每吨另加壹佰元加工费）。（3）违约责任：需要自提货之日起叁拾个工作日以内未付供应方全额货款，供方则收取相应的资金占用费，即所欠货款总额乘以千分之一点柒乘以欠款天数等于资金占用费。资金占用费按月结算一次并付清供方。（4）需方欠货款总额玖拾个工作日以内付清给供方，若需方不能按上述付款方式付款，供方有权拒绝供货，知道（直到）需方付清所有欠款为止，否则需方不能另行购买钢材。六、送货清单及报价单系本合同附件，具有同等罚款效力……七、（2）材料运达交货地点由**文（身份证号：5221231979××××××××）签字……”双方均在上述合同中签字、盖章。自2014年7月11日至2015年7月23日，原告鑫金源公司向被告冶金公司小河孟关装备制造生态工业区拆迁安置房一期工程项目部提供盘元、盘螺、三级钢等钢材，并在供货期间对名称规格、单位、数量、单价、金额等形成了不定期的送（销）货单共计20张，共计1320.691吨，总金额4325173.79元。经双方确认后，原告鑫金源公司经手人吴洋与被告冶金公司经手人**文均在上述送（销）货单上签字、捺印。2016年4月13日，原告与李德毅对往来供货进行对账，出具对账单，冶金分公司共欠货款合计4320291.15元，资金占用费474875.86元，并约定冶金分公司在2016年7月13日以前支付完原告货款4320291.15元，原告将不收取2015年2月13日至2016年4月13日未支付的资金占用费474875.86元，如果在2016年7月13日以前未支付完原告货款，冶金分公司则按照欠款总额4795167.01元支付原告。并从2016年7月14日起支付违约金（欠款总额乘以千分之一点二乘以欠款天数）。对账单上有原告盖章及被告李德毅签字。2016年4月26日，原告鑫金源公司与被告冶金分公司签订了《补充协议书》一份，上载明:“该有贵州省冶金建设公司路桥工程分公司（小河孟关装备制造生态工业园区拆迁安置房一期工程），所欠贵州鑫金源贸易有限公司货款（钢材）4320291.15元（大写：肆佰叄拾贰万零贰佰玖拾壹元壹角伍分）。经供需双方协议，具体支付如下：一、需方在2016年7月13日以前必须支付供方350万元（大写：叁佰伍拾万元整）。如果有违约未支付，供方则收取违约资金占用费474875.86元（大写肆拾柒万肆仟捌佰柒拾伍元捌角陆分）（见2016年4月13日对账单）。剩余款项需方从2016年7月14日起按欠款总额3.6%每月支付供方违约资金占用费，并在一个月内付清所有余款。……”被告冶金分公司项目负责人李德毅与原告鑫金源公司代表人孙天勇在上述《补充协议书》上签字、捺印，并加盖原告公章。补充协议书签订后，2016年6月7日，安置房时代家园项目部支付原告货款240917.06元，原告出具收据并加盖公章并有李德毅同意支付的签名。2016年8月3日，原告出具收款收据载明：“收到时代家园项目部财务交来货款人民币叁拾万元整。（300000元）”2016年12月15日，原告出具收据载明：“收到时代家园项目部财务支付钢材货款人民币拾万元整。（100000元）”2017年1月24日，原告出具收据载明：“收到时代家园项目部财务支付鑫金源钢材款人民币伍拾万元整。（500000元）”另查，2016年9月9日，冶金分公司从原告处购买钢材，货款11929.9元。此后，被告并未按约支付完毕货款，故原告诉至法院，请求判令如前诉请。一审法院认为，本案争议焦点有两个，一是李德毅与原告签订的订货合同书、对账单、补充协议等对被告冶金分公司有无约束力。二是被告支付的款项性质以及资金占用费的合法性。针对焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”因李德毅是小河-孟关装备制造生态工业园区拆迁安置房项目负责人，原告供应的钢材亦是用在该项目工地上，而被告冶金公司及冶金分公司是该项目的成立公司及管理公司，原告有理由相信被告有权代表公司签订合同并办理结算等事宜。故李德毅的代理行为有效。针对焦点二、2016年4月26日双方签订补充协议确定，被告欠原告货款4320291.15元，资金占用费474875.86元，但被告并未在2016年7月13日前支付350万元货款，根据协议约定，被告违约未支付，原告有权要求被告支付货款加资金占用费。后被告于2016年6月7日支付的240917.06元、2016年8月3日支付的300000元、2016年12月15日支付的100000元、2017年1月24日支付的500000元，该四笔款项共计1140917.06元。因原告出具的收据中均载明是收到的钢材款，且此前的收据中会明确载明是资金占用费，故该四笔款项应当抵扣货款，即尚欠货款金额4320291.15元-1140917.06元=3179374.09元。加上2016年9月9日冶金分公司购买钢材的货款11929.9元，共计欠货款3191303元。因资金占用费属于违约金的一种形式，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”原告主张的资金占用费按照月息3.6%计算，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”在2016年4月26日前已经支付的资金占用费从其自愿，原告主张的474875.86元资金占用费尚未支付，因双方已结算认可，是双方真实意思表示，予以支持。但2016年7月14日以后的资金占用费，根据上述法律规定，被告要求对资金占用费进行调整的辩解予以采纳，调整为月息2%，应为263820元。至于，根据此后不同时间支付货款分段计算，并从2016年7月14日起，货款本金为即4079374元为基数，按照年利率24%计算至2016年8月2日，资金占用费54392元。2016年8月3日起，货款本金为4320291.15元-240917.06元-300000元=3779374元，按照年利率24%计算至2016年9月8日，资金占用费88185元。2016年9月9日起，货款本金为4320291.15元-240917.06元-300000元+11929.9元=3791303元，按照年利率24%计算至2016年12月14日，资金占用费240115元。2016年12月15日起，货款本金4320291.15元+11929.9元-240917.06元-300000元-100000元=3691303元，按照年利率24%计算至2017年1月23日，资金占用费93512元。上述资金占用费从2016年7月14日起至2017年1月23日止共计476204元。加上此前未支付的474875元，截止2017年1月23日共计951079元。2017年1月24日起，货款本金4320291.15元+11929.99元-240917.06元-300000元-100000元-500000元=3191303元，按照年利率24%计算至款项还清之日止。冶金公司及冶金分公司作为项目成立公司及实际管理公司，是该项目的实际受益人，且被告李德毅作为项目部负责人亦是以项目部的名义签的合同，故两公司应当承担支付货款的义务。一审法院判决：一、被告李德毅于本判决生效后十五日内支付原告贵州鑫金源贸易有限公司欠款本金3191303及资金占用费951079元，并从2017年1月24日起，以3191303元为基数，按照年利率24%计算资金占用费至款项还清之日止。二、被告贵州省冶金建设公司、贵州省冶金建设公司路桥工程分公司对上述款项承担连带支付责任。三、驳回原告贵州鑫金源贸易有限公司其他诉讼请求。案件受理费21693元，由被告李德毅负担（该款原告已预交，被告在支付上述款项时一并支付给原告）。宣判后，李德毅不服该判决，向本院提出上诉。李德毅上诉请求：1、撤销原判，依法改判。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审被告冶金公司承接了工程并成立了项目部，上诉人李德毅被任命为该施工项目部负责人，后上诉人李德毅与被上诉人鑫金源公司签订了《订货合同书》，但该合同书中关于违约责任的约定竟然达月利率5.1%；其后，被上诉人鑫金源公司共计向该工程部出卖螺纹钢等钢材1320.691吨，另于2016年9月出卖价值11929.9元钢材，共计货款4332221.05元；2016年4月13日，上诉人李德毅与被上诉人鑫金源公司进行对账之前已经支付货款239万余元，对账之后又支付了114万余元，尚欠的钢材货款仅为79万余元，故一审判决认定事实不清；2、一审判决错误采信被上诉人鑫金源公司所举资金占用费计算比例及应收该钢材货款本金证据，即采信证据错误。被上诉人鑫金源公司应对其因项目部违约给其造成的实际损失进行举证，该违约金（资金占用费）的比例不得超过造成损失的30%；即使参照民间借贷纠纷案件中保护年利率24%的规定，项目部多支付的资金占用费也应该从钢材货款本金中减除；3、一审判决适用法律错误，上诉人李德毅购买钢材的行为系职务行为，法律后果应由冶金公司承担，上诉人李德毅不应承担支付货款的义务。二审法院认定事实：二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与原判决认定的事实一致。上述事实有当事人陈述、《订货合同书》、《补充协议书》、对账单、收款收据、转账凭证等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。二审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、已经支付的款项是否应当全部抵扣货款本金；2、关于资金占用费的计算标准；3、支付货款及资金占用费的主体问题。关于焦点1、已经支付的款项是否应当抵扣货款本金；上诉人李德毅与被上诉人鑫金源公司签订的《订货合同书》、《补充协议书》及对账单均有资金占用费的约定，该资金占用费系违约后的惩罚措施，上诉人李德毅及原审被告冶金分公司在向被上诉人鑫金源公司购买钢材后，未按约支付货款，应承担相应的违约责任，在双方形成的对账单中对2016年4月13日前已经支付的款项亦已自愿抵扣了资金占用费，该抵扣符合《订货合同书》的约定及相关法律规定；对于2016年4月13日对账后原审被告冶金分公司支付的4笔款项共计1140917.06元，一审判决已将其抵扣货款本金，故上诉人李德毅提出的已经支付的款项应全部抵扣本金的上诉理由不成立，本院不予采信。关于焦点2、关于资金占用费的计算标准；2016年4月13日对账前已经支付的资金占用费已经结算并支付，从其自愿，2016年4月13日对账单中确定的资金占用费474875.86元，因原审被告冶金分公司未按《补充协议书》的约定“2016年7月13日前支付350万元”，故该资金占用费474875.86元应当支付，2016年7月14日起的资金占用费计算标准一审判决已经根据本案违约的事实及法律的规定进行了调整，2016年7月14日起至2017年1月23日止的资金占用费按月利率2%分段进行计算后计476204元，2017年1月24日起按月利率2%计算，一审判决对资金占用费的计算标准认定正确，本院予以维持；但一审判决资金占用费按年利率24%计算至款项还清之日的同时又判决了迟延履行期间的债务利息，存在重复计算，对此错误，本院予以纠正，对于资金占用费应从2017年1月24日起按月利率2%计算至本判决确定的履行期限界满之日止；上诉人李德毅提出对资金占用费再进行调整的上诉理由不成立，本院不予采信。关于焦点3、支付货款及资金占用费的主体问题；根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，上诉人李德毅系原审被告冶金公司成立的小河-孟关装备制造生态工业园区拆迁安置房一期工程项目部项目负责人，其代表原审被告冶金分公司与被上诉人鑫金源公司签订《订货合同书》，虽原审被告冶金公司、冶金分公司未在《订货合同书》上盖章，但原审被告冶金公司、冶金分公司对《订货合同书》所购的钢材系用在其项目工地上无异议，原审被告冶金分公司在上诉人李德毅与被上诉人鑫金源公司在2016年4月13日对账后亦支付了4笔货款，故上诉人李德毅的代理行为有效，相应的付款责任应由被代理人冶金分公司承担；根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，原审被告冶金分公司系冶金公司设立的分支机构，原审被告冶金分公司并不具有法人资格，其民事责任应由原审被告冶金公司承担。原审法院判决冶金公司及冶金分公司对欠货款承担连带责任，适用法律错误，但一审判决原审被告冶金分公司对支付货款承担连带责任，对此原审被告冶金分公司并未提出上诉，且在二审庭审中，原审被告冶金分公司对其支付货款的义务并无异议，本院从其自愿。综上，上诉人李德毅提出其不应当承担支付货款的责任的上诉理由成立，本院予以采信。综上，原判认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予改判。二审法院判决：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初2966号民事判决；二、贵州省冶金建设公司于本判决生效之日起十日内支付贵州鑫金源贸易有限公司货款本金3191303元及资金占用费（截止2017年1月23日止，资金占用费为951079元，此后资金占用费以3191303元为基数，自2017年1月24日起按月利率2%计算至本判决确定的履行期限界满之日止）；三、贵州省冶金建设公司路桥工程分公司对上述款项承担连带支付责任。四、驳回贵州鑫金源贸易有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费21693元，由贵州省冶金建设公司、贵州省冶金建设公司路桥工程分公司负担；二审案件受理费43386元，贵州省冶金建设公司、贵州省冶金建设公司路桥工程分公司负担。该判决发生法律效力后，冶金公司不服，向贵州省高级人民法院申请再审。该院裁定指令本院再审本案。再审审理中，申请人冶金公司提交一份新证据：贵州鑫金源供货货款及资金占用费计算表（先抵占用费多余抵本，最后四笔直接抵本）共三页，欲证明申请的金额部分是合法有据的。鑫金源公司辩称：收到款项无异议，但是资金占用费是错误的。比如，对方在欠款1年后有一百多万的利息，但是每次分次付款仅几十万而已，这是连利息都没付清楚的，怎么抵扣本金。并且计算利息没有按照合同约定每天1.7‰，在后面每一次结算的时候都是和对方协商一致在降低标准，但是对方这张计算表上都是按照24％，这是不对的。鑫金源公司提交一组新证据：2014年11月19日、2014年7月14日、2015年3月21日的借条三份，欲证明在为对方供货期间，向民间借贷的资金金额，因为对方的违约行为所造成的损害利益。冶金公司辩称：这与我方无关，真实性有异议，达不到证明目的。本院再审认为，本案双方纠纷系因李德毅与鑫金源公司签订《订货合同书》购买钢材，但未按双方签订的对账单和《补充协议书》约定的付款金额而产生。李德毅作为冶金公司成立的工程项目部项目负责人与鑫金源公司签订《订货合同书》，所购的钢材系用于冶金公司、冶金分公司的项目工地，且冶金分公司在李德毅与鑫金源公司在2016年4月13日对账后亦支付了4笔货款，故原二审判决冶金公司支付货款及资金占用费、冶金分公司承担连带支付责任正确，本院予以维持。至于双方对货款的支付时间及未按约支付货款需支付资金占用费源于双方之间的约定，为此双方还形成了对账单和《补充协议书》，但冶金公司均未按约定的时间节点完整履行双方达成的协议，为此而产生的民事责任当由冶金公司承担。原二审判决基于双方合意形成的对账单及签订的《补充协议书》确定双方于2016年7月13日前的资金占用费为474875.86元并无不当，且因冶金公司在签订《补充协议书》后，虽未完全按照《补充协议书》履行，但其亦陆续支付部分款项，本案虽非民间借贷案件，但原一审判决参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对此逐笔计算尚欠的货款和未按双方约定的欠款总额每月3.6%支付资金占用费，而是将资金占用费的支付比例调整为每月2%后得出冶金公司欠货款的总额为3091303元，并应支付2016年7月14日起至2017年1月23日止的资金占用费为474875元，二审判决予以维持并改判以3191303元为基数自2017年1月24日起按月利率2%计算资金占用费至判决确定的履行期限界满之日止并无不当。至于本案是否超诉请判决，经查，鑫金源公司起诉“请求判令被告立即支付所欠原告的货款4268971.45元并支付该款从2016年7月14日起的违约资金占用费（按照合同约定的欠款总额的每月3.6%，计算至起诉前2017年1月26日欠318917.99元）”。其中诉请所欠货款的金额包含了2016年7月13日前的资金占用费，故其仅主张所欠货款从2016年7月14日起的违约资金占用费。虽然其用括号明确“按照合同约定的欠款总额的每月3.6%，计算至起诉前2017年1月26日欠318917.99元”，这是为其诉讼费的缴纳计算方便而暂算出的资金占用费金额，并非意味着其不主张2017年1月26日后的资金占用费，故原二审判决冶金公司支付“自2017年1月24日起按月利率2%计算至本判决确定的履行期限届满之日止”并未超诉请判决。因此，冶金公司认为原二审判决对证据认定错误、认定基本事实缺乏证据证明、适用法律错误、违反法定程序超诉请等再审理由不能成立，对其再审请求本院不予采纳。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院(2017)黔01民终3586号民事判决。本判决为终审判决。审判长  陈红审判员  何艳审判员  赵曜二〇二〇年四月二十三日法官助理王昱书记员熊唯辛