吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉05民终208号上诉人（原审被告）：蒋明铭，男，汉族，住吉林省通化市东昌区民主街。委托诉讼代理人：宋亚军，系吉林辰德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：通化金马药业集团股份有限公司。住所地：吉林省通化市二道江区。法定代表人：战红君，总经理。上诉人蒋明铭因与被上诉人通化金马药业集团股份有限公司劳动争议一案，不服吉林省通化市二道江区人民法院（2019）吉0503民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒋明铭及其委托代理人宋亚军，到庭参加诉讼。被上诉人通化金马药业集团股份有限公司经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。蒋明铭上诉请求：1、请求撤销一审判决第三项判决，改判被上诉人向上诉人支付经济赔偿金41,186.4元。2、请求撤销一审判决第四项判决，改判被上诉人向上诉人支付2016年12月1日至2019年4月25日最低工资标准工资24,860元。3、请求撤销判决第五项，驳回被上诉人要求返还垫付“五险一金”中的个人缴费部分13,216.32元的诉讼请求。4、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人2009年6月参加工作，自2014年起在公司从事司炉工作（烧锅炉），后调整为上煤工作，烧锅炉期间，上诉人需连续工作24小时，违反《劳动法》关于用工时长的规定；后调整为上煤工工作，但上煤工仍然没有节假日休息，全年无休。在这种情况下，上诉人拒绝违法用工，要求调整岗位，而被上诉人一直没有给上诉人调整岗位，上诉人只能待岗。2019年4月25日，被上诉人单方通过公告方式解除了与上诉人的劳动关系。基于以上事实，上诉人认为公司擅自解除劳动关系违法，要求赔偿，一审法院非但没有支持上诉人的请求，最终还裁判上诉人向被上诉人返还五险一金个人承担部分。上诉人认为一审法院在该案判决中，不仅事实认定不清、适用法律错误。理由如下：一、被上诉人擅自解除劳动合同，不仅程序违法，事实也违法。程序方面：根据劳动法第43条规定用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。庭审中，被上诉人向法庭举证了与上诉人等人解除劳动关系的程序证明，其中一份为公司职工代表大会通过的关于解除与上诉人等人劳动关系的材料，然而，出庭作证的证人杨建国作为公司方面申请出庭的证人，在被问到是否知道和参与了上诉人被解除劳动关系的程序时，回答：“不知道，没有参与”，可公司提供的职工代表签字上，却赫然写有杨建国的名字。该事实说明，公司在解除与上诉人劳动关系过程中，明显存在伪造材料的行为，属于程序违法。事实方面：根据劳动合同法42条规定，对于从事接触职业病危害的工作人员，应该在解除劳动合同前，进行健康体检，否则，不能解除劳动合同，因此，上诉人主张被上诉人解除劳动合同不仅程序违法，事实也违法。上诉人从事司炉工和上煤工工作，工作过程中一直接触煤尘，根据卫生部下发的有关文件中有明确的规定，是属于可能导致职业病危害的行业，而一审法院却认为没有法律规定对上煤工需要进行体检为由，不予支持上诉人的诉讼主张，属于认定事实不清，适用法律错误，请求上级法院改判。二、被上诉人违法用工，劳动者有权拒绝，这是法律赋予劳动者的权利，上诉人之所以一直待岗，是因为公司始终没有给上诉人安排新的岗位工作。上诉人并不存在旷工，否则，被上诉人怎么可能任由上诉人旷工多年才解除劳动合同呢？即使按照公告解除劳动合同的日期来看，双方劳动关系也应存续至2019年4月25日，那么在解除劳动合同以前，上诉人作为公司员工，应享受最低工资待遇。因此，上诉人请求支付最低工资是应该得到依法支持的。三、一审法院不仅没有支持上诉人的最低工资请求，反而支持了被上诉人要求上诉人返还五险一金中的个人承担缴费部分的主张，这一点自相矛盾。首先，被上诉人既然给上诉人缴纳社会保险等，说明被上诉人认同双方存在劳动关系，并且对上诉人有计算工资（社保等缴费基数以工资计算），那么既然计算了工资，又没有给上诉人发放，显然是不合法的。再者，上诉人只要求按照最低工资标准支付工资，已经是法律赋予上诉人的最基本权利，可法院非但不予支持，反而在认定上诉人应返还在工资基础上的各项保险费用，显然与事实相悖。通化金马药业集团股份有限公司向一审法院起诉请求：1、判令原告无需向被告支付经济补偿金41，186.40元；2、仲裁裁决其他事项予以维持；3、由被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：蒋明铭于2004年12月31日与通化纺织总厂解除（终止）劳动关系，2009年6月到金马公司工作，2009年12月29日通化市就业服务局为蒋明铭办理了《失业职工重新就业录用表》（蒋明铭档案管理部门通化纺织总厂留守处盖章日期为2009年12月28日），双方于2010年1月4日签订书面固定期限劳动合同，合同期限至2012年12月31日，合同约定岗位为仓库工。2012年4月1日双方签订书面劳动合同，合同约定岗位为装卸工。2013年1月1日双方签订劳动合同续订书，合同期限至2013年9月30日。2014年10月1日双方签订书面劳动合同，合同期限至2017年9月30日，合同约定岗位为司炉工。2010年11月蒋明铭办理了特种设备作业人员证，作业项目为二级锅炉司炉。蒋明铭2014年开始从事锅炉工开铲车，曾两次以一个班连续工作24小时，不适应工作岗位、上不了倒班等理由，申请调整工作岗位，2016年蒋明铭调整岗位，从司炉工调整为上煤工，长白班，实行八小时工作制。2016年11月起蒋明铭以上煤工岗位“劳动强度大、灰尘大”再次找到车间主任，申请调岗到保安厂区锅炉班，但未获得领导同意，蒋明铭在双方未对调岗事宜协商一致，且没有办理任何请假手续的情况下，以公司未给其安排新的工作岗位为由，离开工作岗位。至2018年4月24日，金马药业人力资源部门总监韩志伟找到蒋明铭，告知其从2016年12月份开始，没有请假手续，根据人资管理规定，连续旷工3日，一个月连续累计6日，全年累计12日不上班就属于无故旷工的，按照规定应该辞退。蒋明铭以问题未解决为由拒绝返岗。金马公司2019年4月25日以蒋明铭等20人未经公司批准，长期擅自脱离工作岗位，严重违反公司《辞退与辞职管理条例》规定为由，与蒋明铭等20人解除了劳动关系。金马公司通过2019年5月10日的通化日报发布公告，将与蒋明铭等20人解除劳动关系的决定公告送达。2016年至2019年，金马公司为蒋明铭缴纳了五险一金，其中个人应承担部分为13,216.32元。蒋明铭于2019年7月29日向通化市二道江区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、被申请人支付申请人2009年7月1日至2009年12月31日因未签订书面劳动合同双倍工资7，174元；2、被申请人支付申请人所欠加班工资2，283.11元（仲裁庭审中蒋明铭将护理假工资数额由2，283.11元调整为500元）；3、被申请人支付申请人经济赔偿金41，186.4元；4、被申请人支付申请人2016年12月1日至2019年4月25日工资24，860元。金马药业在仲裁时提出请求，蒋明铭向金马公司返还金马公司为蒋明铭代缴的2016年12月1日至2019年4月期间的五险一金共计13,216.32元。通化市二道江区劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月11日作出通二区劳人仲字［2019］第191号仲裁裁决：一、被申请人通化金马药业集团股份有限公司支付申请人蒋明铭护理假工资500元、经济赔偿金41，186.4元；二、蒋明铭支付通化金马药业集团股份有限公司垫付的五险一金个人承担部分13,216.32元；三、驳回申请人蒋明铭其他仲裁请求。另，双方对通化金马药业集团股份有限公司应支付蒋明铭护理假工资500元均无异议。一审法院认为：一、金马药业与蒋明铭解除劳动关系是否符合法律规定，是否应当由金马药业向蒋明铭支付经济赔偿金41，186.4元。金马药业按照公司管理规章制度，经公司职工代表大会决议通过，对长期脱离工作岗位的员工做出解除劳动合同的决定，其行为符合《中华人民共和国劳动法合同法》第三十九条规定，蒋明铭主张的公司从未向其公示或告知所谓辞退管理条例，与双方向法庭提供的相关《劳动合同书》记载的不符，《劳动合同书》已经明确载明岗位职责及人力资源管理制度是劳动合同附件。金马药业通过在当地报纸刊登公告方式宣布与劳动者解除劳动合同并无不当。蒋明铭主张的其“自2014年起，在单位从事锅炉工工作，属于《中华人民共和国劳动合同法》第42条规定的从事接触职业病危害的工作人员。根据法律规定，在解除劳动关系前，应对这类人员进行健康检查，否则属于违法解除劳动合同。”因蒋明铭未能提供相关规定，且没有法律规定，在解除劳动关系前，应对上煤工必须进行健康检查，故金马药业在与蒋明铭解除劳动合同过程中不存在违反《中华人民共和国劳动法合同法》相关规定的情形，金马药业无需按照《中华人民共和国劳动法合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。二、是否应当由金马药业向蒋明铭支付2009年7月1日至2009年12月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资7，174元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。蒋明铭2009年6月到金马公司工作，2009年12月29日通化市就业服务局为蒋明铭办理了《失业职工重新就业录用表》（蒋明铭档案管理部门通化纺织总厂留守处盖章日期为2009年12月28日），双方于2010年1月4日签订书面固定期限劳动合同，自从2010年1月4日以后，多次与金马药业签订或续签劳动合同。蒋明铭2019年才要求金马药业支付2009年7月1日至2009年12月31日因未签订书面劳动合同的双倍工资的诉讼主张，因为超过诉讼时效而不能得到支持。三、是否应当由金马药业向蒋明铭按照通化市最低工资标准支付2016年12月1日至2019年4月25日工资24，860元。按劳分配原则是工资分配的核心原则，劳动者付出劳动，用人单位应当及时支付相应的劳动报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的是“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条规定：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。‘工资’是劳动者劳动收入的主要组成部分，从工资的定义看，既然工资是‘劳动报酬’，没有提供正常劳动当然不能要求用人单位支付工资。”该意见第54条规定：“劳动法第四十八条中的‘最低工资’是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬。”本案被告蒋明铭主动离开工作岗位，没有履行正常劳动义务，不能要求用人单位支付工资。故金马药业无需按照通化市最低工资标准向其支付离岗期间工资。四、是否应当由蒋明铭向金马公司返还金马公司为蒋明铭代缴的2016年12月1日至2019年4月期间的五险一金当中个人应承担部分13,216.32元。劳动者享受社会保险待遇的条件和标准是由相关法律、法规规定的，个人应承担部分由个人自行承担是符合国家规定的。金马药业在蒋明铭离岗期间为其缴纳了五险一金，其中蒋明铭个人应承担部分为13,216.32元，理应由蒋明铭自行承担。金马公司主张由蒋明铭返还垫付的五险金蒋明铭个人应承担部分13,216.32元的请求应予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动法合同法》第三十九条、第四十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：一、通化金马药业集团股份有限公司在判决生效后二十日内支付蒋明铭护理假工资500元；二、通化金马药业集团股份有限公司无需向蒋明铭支付2009年7月1日至2009年12月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资；三、通化金马药业集团股份有限公司无需向蒋明铭支付经济赔偿金；四、通化金马药业集团股份有限公司无需向蒋明铭支付2016年12月1日至2019年4月25日工资24，860元；五、蒋明铭在判决生效后二十日内向金马公司返还金马公司为蒋明铭垫付的2016年12月1日至2019年4月期间的五险一金当中蒋明铭个人应承担部分13,216.32元。二审查明事实除与一审查明事实基本一致外。另查明，2019年9月蒋铭明在通化市千叶湖旅游公司工作。蒋铭明明确表示不再与金马公司履行劳动合同。本院认为，一、劳动者应当遵守用人单位合法的规章制度，服从用人单位的管理。对用人单位安排的符合法律法规岗位和工种，劳动者应当服从单位安排。劳动者如认为该岗位不适合自身条件，可通过与单位协商形式调整岗位。不能以单位不予调整岗位为由，擅自脱离岗位，予以旷工。蒋铭明以自身原因，要求金马公司对其岗位进行调整。因金马公司未满足其要求，其未严格遵守金马公司人力资源管理制度关于劳动纪律的规定，自2016年11月起擅自脱离工作岗位。且对金马公司要求其返岗，否则按照该公司规定予以解除劳动关系的要求，置之不理。金马公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”以及该公司《辞退与辞职管理条例》的规定，经公司职工代表大会决议通过，并已通知工会，作出对长期脱离工作岗位的员工，包括蒋铭明的解除劳动合同的决定，于法有据。金马公司在联系蒋铭明无果情况下，通过媒体公告方式向蒋铭明送达解除双方劳动关系决定。因蒋铭明已与其他公司建立劳动关系，并表示不与金马公司继续履行劳动合同。故，双方已经实际解除劳动关系。基于蒋铭明系因严重违反劳动纪律，被解除劳动关系。关于蒋铭明主张其从事接触职业病危害的工作人员，应该在解除劳动合同前，进行健康体检，否则，不能解除劳动合同的请求无依据。就本案，金马公司不存在违反前述法律第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”的情形，蒋铭明要求金马公司支付赔偿金请求不予支持。二、金马公司为蒋铭明提供工作岗位、工作条件以及作息时间，均符合法律法规规定，不存在违法用工情形。蒋铭明擅自离岗的行为，应属于旷工。本案中，蒋明铭要求金马药业按照通化市最低工资标准向其支付离岗期间工资。是指其未将金马公司同意，擅自离开工作岗位，没有履行劳动义务期间，金马公司停止向其支付的工资。劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分，从工资的定义看，既然工资是“劳动报酬”，没有提供正常劳动当然不能要求用人单位支付工资。由此可见，按劳取酬、按劳分配是工资分配的核心原则，劳动者付出劳动，用人单位应当及时支付相应的劳动报酬。故，蒋铭明该项请求无依据，不予支持。三、按照《中华人民共和国社会保险法》第二条：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”第四条：“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。”等规定，社会保险金由用人单位和职工个人按照规定比例缴纳。金马公司在蒋铭明擅自离岗期间（2016年12月至2019年4月），除按照前述法律规定缴纳由该公司承担的社会保险金，还替蒋铭明缴纳由其个人承担的社会保险金13,216.32元。现，金马公司要求蒋明铭返还为其垫付个人应承担部分社会保险金，应予支持。综上所述，蒋明铭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由蒋明铭负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  吕希连审判员  王文立审判员  王 红二〇二〇年四月三十日书记员  李建慧