浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终862号 上诉人（原审被告）：淳安千岛湖鑫盛旅游度假村有限公司。住所地：浙江省淳安县千岛湖镇梦姑路99号1幢1楼102室。 法定代表人：陈科。 诉讼代表人：淳安千岛湖鑫盛旅游度假村有限公司管理人。 委托诉讼代理人：张丽平、严棋慧，国浩律师（杭州）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙**昇消防机电安装有限公司。住所地：浙江省绍兴市上虞区百官街道三环北路盛丰新村1号楼。 法定代表人：罗其洋。 委托诉讼代理人：廖忠富，浙江千岛湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖枝君，浙江千岛湖律师事务所律师。 上诉人淳安千岛湖鑫盛旅游度假村有限公司（以下简称鑫盛公司）因与被上诉人浙**昇消防机电安装有限公司（以下简称华昇公司）破产债权确认纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2019）浙0127民初4175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理查明：2014年8月8日，华昇公司、鑫盛公司之间签订了一份《消防工程施工合同》，约定鑫盛公司将投资建设的“千岛湖玲珑湾旅居综合体”的消防安装工程承包给华昇公司安装施工，合同总价款为800万元。华昇公司依约组织施工后，于2017年4月28日与鑫盛公司确认决算总价为1542148元。2019年1月7日，华昇公司向淳安县人民法院提起诉讼。2019年2月22日，淳安县人民法院作出（2019）浙0127民初91号民事调解书，经调解鑫盛公司于2019年2月28日前向华昇公司支付工程款1542148元以及违约金2178849元。根据相关司法解释规定，华昇公司对上述所享有的工程款在涉案工程拍卖、折价或变卖所得款项中享有优先受偿权，故起诉。 鑫盛公司向原审法院提交书面答辩意见承认华昇公司在本案中所主张的事实，但认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，承包人主张工程价款优先受偿权的行使期限是六个月，该期限是自工程价款应付之日起算。华昇公司在2019年1月7日起诉时，要求鑫盛公司支付工程款及违约金，并没有主张工程款优先受偿权，且华昇公司在起诉时就已认为鑫盛公司逾期付款，经法院调解后，双方也确认了工程款和逾期付款的违约责任。故华昇公司与鑫盛公司于2017年4月28日决算确定工程款时，该工程款即已到应付之日，华昇公司主张工程款优先权的期限至2017年10月27日已届满，华昇公司的工程款现已不享有优先受偿权。 鑫盛公司承认华昇公司在本案中主张的事实，故对华昇公司主张的事实予以确认。另，鑫盛公司于2019年6月29日进入破产清算程序。 原审法院审理认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案的争议焦点在于涉案工程款应当给付的时间如何认定，涉案工程系在建工程，至今仍未竣工，双方之间签订的《消防工程施工合同》也未解除，2017年4月28日决算的仅是工程进度款，华昇公司在不确定合同是否继续履行的情况下不适宜主张建设工程价款优先受偿权。且双方于2019年2月22日对工程款付款时间另行约定了于2019年2月28日前支付，本案工程款应当给付的时间应为2019年2月28日。华昇公司于2019年8月26日起诉主张建设工程价款优先受偿权未超过六个月期限。综上，该院于2019年11月22号作出如下判决：华昇公司对鑫盛公司开发建设的“千岛湖玲珑湾旅居综合体”消防安装工程折价或者拍卖的价款在应付工程款1542148元范围内享有优先受偿权。案件受理费80元，减半收取40元，由鑫盛公司负担。 上诉人鑫盛公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院对适用的法律条文理解错误，对本案建设工程价款优先受偿权的行使期限起算点的认定错误。一审法院将(2019)浙0127民初91号民事调解书中确认的工程款给付截止日期2019年2月28日作为“发包人应当给付建设工程价款之日”是错误的，华昇公司的建设工程价款优先受偿权的行权期限应从其工程价款数额可确定之日(即2017年4月28日)起算。《建工合同司法解释二》第二十二条规定:“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”根据上述规定，建设工程价款优先受偿权的行权期限的起算点是“发包人应当给付建设工程价款之日”，依据该规定，主张优先受偿权的出发点在于“发包人未按照约定支付价款”，其实质上是工程价款要达到金额明确的状态。建设工程价款优先受偿权作为附随工程款债权衍生而出的权利，如主权利对应的工程价款金额难以确定，则该优先权就主张不能。通常来说，只有建设工程实际竣工验收后，发包人和承包人才会对工程造价进行最终的决算审计，使承包人施工完成的工程量所对应的工程价款得以固定，但是工程款的决算并不一定以工程竣工为前置程序。本案案涉工程千岛湖玲珑湾旅居综合体，根据浙江省淳安县人民法院作出的(2016)浙0127民初1149号民事判决书中所认定的事实，其自2015年9月23日开始一直处于全面停工状态。直至2017年4月28日，鑫盛公司与华昇公司才对华昇公司已完工程量和工程款进行决算确认，自此开始，华昇公司的工程债权金额得以固定，鑫盛公司对华昇公司的工程款届至应付之日。二、一审法院事实认定错误，建设工程合同是否能够继续履行与建设工程价款优先受偿权能否行使无关，建设工程价款优先受偿权的行使期限起算点也不能简单地以当事人最新约定的债务履行期限届满之日为准。千岛湖玲珑湾旅居综合体主体工程早于2015年9月28日停工，华昇公司在2017年4月28日决算工程价款之后就未继续施工，且鑫盛公司与华昇公司之间的施工合同显然无法继续履行，双方于2017年4月28日决算的系华昇公司的消防工程款。按照一审判决所载观点，如果鑫盛公司和华昇公司未明示解除或终止《消防工程施工合同》，同时因千岛湖玲珑湾旅居综合体长期处于停工状态，华昇公司建设工程价款优先受偿权的起算时点将因为合同状态始终未定而被无限期延。一审判决一味遵循当事人的意思自治，无疑是认可当事人可随意约定建设工程价款优先受偿权的行权起算点。建设工程价款优先受偿权是法律基于《中华人民共和国合同法》第286条本着公平、公益等价值理念而为了保障承包人的工程价款债权而设立的法定优先权，其起算时点不可以被随意约定，否则会使得建设工程优先受偿权处于不确定、不稳定的状态，表面上保护了承包人的利益，但实质上侵害了其他权利人的权益。三、华昇公司怠于行使建设工程价款优先权，一审判决径直赋予华昇公司建设工程价款优先受偿权，实质上违背了《企业破产法》的公平清偿原则，严重侵害了鑫盛公司广大债权人的利益。华昇公司于2019年1月7日向淳安县法院对鑫盛公司提起诉讼时认为鑫盛公司拖欠双方于2017年4月28日确认的消防安装工程款1542148元迟迟未付，且根据《消防工程施工合同》关于工程款支付“本合同生效后至项目开盘预售，甲方支付乙方合同总价的20%”的约定主张鑫盛公司违约支付工程款并要求鑫盛公司承担违约责任，据此可见，华昇公司在2019年1月7日向法院起诉时就已认为系鑫盛公司逾期付款导致其债权久久不能得到满足。既然华昇公司的工程款数额早已确定，华昇公司早就具备主张建设工程价款优先受偿权的条件，华昇公司却从工程价款决算确认之日起未通过任何形式向鑫盛公司主张其建设工程优先受偿权，在2019年1月7日起诉之时也没有主张该优先权。《中华人民共和国民法总则》第百九十九条规定:“法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满，撤销权、解除权等权利消灭。”《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第二条规定:“建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁仅要求判决或裁决由发包人向其支付工程款，未要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权的，不视为行使优先权。”根据上述规定，建设工程价款优先受偿权的六个月是除斥期间，不得中断、中止、延长，需要权利人在行权期限内积极行使该权利，华昇公司超过法定期限未行使建设工程价款优先受偿权，该优先权将自然归于消灭，华昇公司承担因此产生的不利后果。2019年6月29日，鑫盛公司进入破产清算程序，国浩律师(杭州)事务所于2019年7月2日担任鑫盛公司管理人。一审判决赋予华昇公司的工程债权以排他性的优先清偿效力，将使华昇公司的工程债权得到足额清偿，《企业破产法》的制定目的和原则是为了公平清理债权债务，也为公平保护债权人和债务人。鑫盛公司的主要资产是千岛湖玲珑湾旅居综合体在建工程，一审判决不顾华昇公司怠于行使权利的事实，径直赋予其优先受偿权，使鑫盛公司其他债权人的可供分配财产减少，显然违背了《企业破产法》的法律规定，也侵害了鑫盛公司其他债权人的权益。综上，请求：1、撤销浙江省淳安县人民法院作出的(2019)浙0127民初4175号民事判决；2、改判驳回被上诉人浙**昇消防机电安装有限公司的所有诉讼请求；3、本案一审、二审全部诉讼费用由华昇公司承担。 被上诉人华昇公司答辩称：一、本案涉及的工程款优先受偿权，其在2017年4月28日结算时和在2019年1月7日起诉时的性质属于“工程进度款”,应当区别于其他已竣工工程所涉及的工程款优先受偿权。1、涉案工程系在建工程，至今仍未竣工，双方签订的《消防工程施工合同》也未解除，华昇公司在不确定合同是否继续履行的情况下，对于“工程进度款”不适宜主张建设工程价款优先受偿权。2、上诉人提出千岛湖玲珑湾旅居综合体主体工程早于2015年9月23日停工，就直接认为双方签订的施工合同显然无法继续履行是缺乏逻辑关系的。2015年9月23日是主体工程的土建停工，本案的消防工程是在土建工程完成部分后才能对土建已完成部分进行施工，故主体土建工程停工并不意味着涉案工程也停工。事实上涉案消防工程在主体土建工程停工后一直在施工，2017年4月28日只是对已完工且可以计算工程量的工程进行进度款的决算，对还在施工但暂时无法明确工程量的工程并未计算在进度款的决算中，由于上诉人没有及时支付进度款，导致被上诉人一边等进度款一边安排少量人员继续施工，直至上诉人进入破产程序才停工。另，停工并不代表合同解除或终止。答辩人认为鑫盛公司进入破产清算程序，2019年7月2日做出（2019）浙0127破7号决定书指定破产管理人时，才基本明确双方签订的施工合同无法继续履行。所以，从2019年7月2日起本案所涉及的“工程进度款“才成为该工程的工程结算款，答辩人主张工程款优先受偿权条件从2019年7月2日开始成就，进而于2019年8月26日向法院提出工程款优先受偿权合情合理也合法。3、由于涉案工程的工程款系工程进度款，而对工程进度款的结算中双方也没有约定该工程进度款的支付时间，故（2019）浙0127民初91号民事调解书中达成的支付时间是对鑫盛公司未按原施工合同约定的支付进度款后重新约定了支付时间，是对原施工合同约定的变更。且该约定是在法院主持下达成的，不损害他人和国家利益。因此，一审法院将2019年2月28日作为主张优先受偿权的起算点正确。二、本案一审判决适用法律正确。根据《建设工程施工合同司法解释二》第二十二条之规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。在双方共同做出的（2019）浙0127民初91号民事调解书中，写明鑫盛公司于2019年2月28日前应向华昇公司支付工程款1542148元，该调解书系双方合意后作出的，其实质是对原消防安装合同的变更。因此发包人应当给付建设工程价款之日的起算时间为2019年2月28日，故在2019年8月28日前答辩人有权主张建设工程价款优先受偿权。三、华昇公司依法主张优先权，并不违背《中华人民共和国企业破产法》的公平清偿原则，是法律赋予华昇公司的权利。不能想当然地认为华昇公司享有优先受偿权，影响其他债权人分配比例，就认为违反公平清偿原则。如果鑫盛公司这一论述成立，则每一个破产案件中优先受偿权都应当取消。综上，涉案的工程款系工程进度款，华昇公司在法定的有效期内向法院主张优先受偿权符合法律规定，请求二审法院维持原判。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为：本案的关键在于案涉工程款应当给付的时间如何确定。本案中，相关工程至今仍未竣工，无法根据合同的约定以竣工验收日确定工程款的给付时间；直至鑫盛公司进入破产程序之日，也未见双方当事人解除《消防工程施工合同》，也无法据此确定合理的付款期限；2017年4月进行决算时亦未见双方当事人明确约定付款期限。故鑫盛公司主张以上述时点确定工程款应付时间缺乏事实和法律依据，本院对其上诉理由不予采纳。从现有证据看，双方当事人明确约定的付款日为2019年2月28日前，故原审判决认定华昇公司于2019年8月26日提起诉讼主张建设工程价款优先受偿权未超过六个月期限并无不当。综上，鑫盛公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人淳安千岛湖鑫盛旅游度假村有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏文杰 审判员  魏之薏 审判员  梁 琦 二〇二〇年四月二十八日 书记员  张帅帅