西藏自治区那曲市中级人民法院民事判决书（2020）藏06民终16号上诉人（原审被告）：中建庆达建工集团有限公司，住所地四川省达州市通川区桑树港38号。法定代表人：林勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：周福林，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈洁，西藏国昂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付加军，男，1981年6月2日出生，汉族，住湖北省公安县。委托诉讼代理人：赵红燕，西藏雪成律师事务所律师。原审被告：邓清天，男，1986年1月11日出生，汉族，四川省达县人，现住西藏自治区拉萨市。上诉人中建庆达建工集团有限公司（以下简称中建庆达公司）因与被上诉人付加军及原审被告邓清天建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区比如县人民法院（2019）藏2423民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭，通过互联网庭审系统公开开庭进行了审理。上诉人中建庆达公司的委托诉讼代理人周福林和陈洁、被上诉人付加军的委托诉讼代理人赵红燕到庭参加诉讼，原审被告邓清天经本院依法传唤，其明确表示不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。中建庆达公司上诉请求：1.撤销西藏自治区比如县人民法院（2019）藏2423民初41号民事判决，裁定发回重审或依法改判；2.申请对涉案工程造价进行鉴定；3.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定错误，适用法律错误，可能存在程序违法。1.一审法院认定中建庆达公司收到的工程款为15,552,614.4元错误。一审庭审中查明的15,552,614.4元仅为案涉工程总造价、而那曲农行支付给上诉人中建庆达公司的工程款金额为14,827,221.38元，中建庆达公司应仅在该金额内扣除税费、管理费等费用后向付加军支付工程款。但一审法院却直接以工程总造价认定中建庆达公司收到的工程款总额，这明显与庭审查明的事实不符。2.一审法院认定管理费金额错误。一审法院在付加军未提供相应证据予以证明、中建庆达公司亦未在庭审中确认的情况下，仅依据付加军在庭审中的自认即认定管理费为合同总价款的1%违反证据规则的规定。3.中建庆达公司职工邓清天于2016年9月11日向付加军转款的310,000元应计入已支付工程款。一审庭审中，中建庆达公司提交的支付清单中载明有该笔付款，虽然付加军以未提交具体的转账明细为由不予认可。但中建庆达公司在庭后向一审法院提交了邓清天通过中信银行（账号：×××）给付加军（账号：×××）转款310,000元的转账凭证。一审法院微信组织中建庆达公司与付加军代理人进行质证，其对该证据三性予以确认。因此，该笔转款应认定为中建庆达公司已支付的工程款，而一审法院并未计入付加军已收款中。4.中建庆达公司垫付的材料款、劳务费933,800元应计入工程款中。一审庭审中，中建庆达公司举证签订的协议、转账凭证、税费发票，特别是税务发票上载明材料和劳务费是那曲农行工程，即该案争议的工程项目。中建庆达公司系案涉工程合法的承包方，为该项目与其他方签订合同、支付款项合理合法。同时，根据证据规则的规定，中建庆达公司已经举证了相应的书证，付加军仅是认为中建庆达公司其他付款中，备注为民工工资、材料款，就否认是该案的工程款，其并没有其他证据加以证明。因此，中建庆达公司垫付材料费、劳务费933,800元应计入付加军已收工程款中。综上，中建庆达公司收到那曲农行支付工程款总计14,827,221.38元，仅在该金额内承担责任。中建庆达公司与付加军一审庭审中无异议工程款共计12,997,248.58元，庭后质证认定的邓清天支付的310,000元，中建庆达公司共计支付给付加军工程款金额为13,307,248.58元。加上一审法院认定付加军应承担的税费601,397.8元（还加上应补交的519,183.3元，该部分实际发生后，中建庆达公司向付加军主张）、质保金726,890.95元，款项共计14,635,537.33元（未加管理费、垫付的材料费、劳务费933,800元），可见一审法院认定错误，判决错误。中建庆达公司向付加军支付工程款已远超总工程款，应驳回付加军的诉讼请求。付加军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。1.中建庆达公司认为一审法院认定其收到15,552,614.4元工程款的问题。一审法院判决书并未认可载明中建庆达公司收到案涉工程款15,552,614.4元，仅认定工程总造价是15,552,614.4元。依该数据核算了付加军应当承担的管理费和税费及扣除已收款项后应得款项。2.管理费问题。一审法院庭审中多次询问该事项，付加军如实回答为工程总价1%，中建庆达公司在一审中从未否认过该事实。3.邓清天于2016年9月11日向付加军转款310,000元的问题。该款项在一审中已质证，付加军认可已收到该款，且一审法院已计入付加军所收款项中，否则中建庆达公司应支付款项就不是一审法院判决的700000多元，而应是1000000多元。4.中建庆达公司主张其垫付劳务费933,800元应当计入已支付工程款的问题。付加军未下过任何指令，要求中建庆达公司代付过任何款项，付加军与这些公司从来未发生过业务往来。从案涉工程款项的支付单据显示，实际是由中建庆达公司负责开具发票。5.税款问题。一审法院调取的证据明确载明该交什么税费、金额是多少、已交多少、尚需交纳多少，现中建庆达公司否认一审法院所调取证据载明的事实，是否意味着中建庆达公司向一审法院提交了虚假材料。6.中建庆达公司与那曲农行签订《建设工程施工合同》后，又针对增加的工程量签订了相关合同。且那曲农行已按合同约定向中建庆达公司支付了款项，其中726,890.95元质保金，那曲农行直接支付给了付加军。综上，中建庆达公司的上诉请求、事实理由均无事实依据，请求二审法院依法驳回其全部上诉请求，维持一审判决。原审被告邓清天未作答辩。付加军向一审法院起诉请求：1.判令被告中建庆达公司向原告支付欠付工程款860,000元；2.本案诉讼费用由被告中建庆达公司承担。一审法院认定事实：原告付加军借用被告中建庆达公司资质与中国农业银行股份有限公司那曲分行签订《建设工程施工合同》，签约合同价为14,537,819元，增加的工程量为1,014,795.4元，合计工程总造价为15,552,614.4元。签订合同后，项目全部由原告付加军进行施工，按照约定，原告付加军向被告中建庆达公司按照合同总价款1%的金额缴纳管理费，共计155,526.14元；该项目所缴税金1,156,578.80元由原告付加军承担，被告中建庆达公司代为缴纳，原告付加军已缴纳555,181.00元税金，还应缴纳601,397.8元。被告人邓清天为中建庆达公司职员。一审法院认为，原告付加军借用被告中建庆达公司资质与中国农业银行股份有限公司那曲分行签订《建设工程施工合同》，合同约定农行那曲分行将其2016年基建项目第五标段发包给被告中建庆达施工，签订合同后，项目全部由原告付加军进行施工。根据《最高人民法院》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，原告付加军借用被告中建庆达公司资质与中国农业银行股份有限公司那曲分行签订《建设工程施工合同》的行为无效。该案中，原告付加军作为农行那曲分行2016年基建项目第五标段实际施工人，根据《最高人民法院》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”在该工程已实际竣工验收合格的情况下，原告付加军有权取得工程价款。根据庭审双方自认，原告付加军向被告中建庆达公司按照合同总价款1%的金额缴纳管理费，共计155,526.14元；该项目所缴税金1,156,578.80元由原告付加军承担，被告中建庆达代为缴纳，原告付加军已缴纳555,181.00元税金，还应缴纳601,397.8元。关于质保金问题，原告在庭审中承认共收到质保金726,890.95元，增加的工程量没有收取质保金。被告中建庆达认为原告方提出的增加的工程量没有收取质保金的陈述，缺乏证据支持，仅为原告自认，实际质保金应按照合同约定的合同总价款5%计算，即应为777,630.72元。结合原告提交的增加工程量合同、被告提交的农行那曲分行付给中建庆达公司付款凭证显示，增加工程量共计1,014,795.4元，被告中建庆达收到增加工程量款项1,014,795.4元，增加的工程量确未扣除质保金。一审法院对被告中建庆达异议不予采纳，原告付加军收到726,890.95元质保金的自认，予以确认。原告付加军共收到该项目工程款14,034,139.53元，工程总造价为15,552,614.4元。综合上述事实，被告中建庆达公司承包的农行那曲分行2016年基建项目第五标段工程转包给实际施工人付加军，付加军共收到该项目工程款14,034,139.53元，原告付加军还应缴纳税费601,397.8元。原告付加军向被告中建庆达公司按照合同总价款1%的金额缴纳管理费，共计155,526.14元。还应支付原告付加军761,550.93元。计算方式为工程总造价-原告付加军已收到的工程款-应缴纳的税费-管理费。被告邓清天为中建庆达公司职员，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十二条“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其组织为当事人”的规定，被告邓清天在本案涉及的工程项目中为履行职务行为，其产生的后果由被告中建庆达公司承担。判决：一、被告中建庆达公司于本判决生效之日起十五日内向原告付加军给付工程款761,550.93元；二、驳回原告付加军其他诉讼请求。本案二审中，双方当事人未提交证据。通过阅卷，结合庭审核实的情况，本院认定事实如下：案涉工程项目合同总价为15,552,614.4元，其中所增加的工程量价款为1,014,795.4元，业主方未预留质保金。该工程项目竣工验收后，承包人中建庆达公司共实收到业主方支付的工程款14,827,221.38元。实际施工人付加军收到业主方直接退还质保金726,890.95元。中建庆达公司与付加军未明确约定因借用资质所需支付管理费的标准。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，1.经与西藏自治区比如县人民法院电话核实，并有《关于比如县人民法院人员分类定岗的决定》（比法发[2017]10号）文件相印证，该案一审审判组织成员均为员额法官，该组织不存在违法情形，中建庆达公司主张一审法院审判组织组成有可能违反法定程序，应发回重审的理由不能成立，本院不予认可。2.案涉工程项目已于2017年9月29日全部竣工验收，业主方向中建庆达公司支付工程款14,827,221.38元、直接向付加军退还质保金726,890.95元，业主方合计付款15,554,112.33元。且中建庆达公司方在该案一审答辩状、庭审、代理词中自认案涉工程合同总价款为15,552,614.4元，其向业主方所开具税票亦是依据该数据。而其在二审庭审中不认可该总额，并当庭口头申请对工程造价进行司法鉴定，经法庭告知庭后提交书面司法鉴定申请、本院将针对其申请给予书面答复后，其未提交书面鉴定申请，并通过微信明确表示不申请司法鉴定，本院不再对其申请司法鉴定的上诉请求作处理，对一审法院认定案涉工程总造价为15,552,614.4元的事实予以确认。3.根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，中建庆达公司将其建筑资质借给付加军使用，并要求付加军向其支付工程总价款5%管理费的行为违反法律、行政法规强制性规定，但付加军自愿承担工程总价款1%的管理费，系其处分权的体现，本院予以确认。而一审法院认定付加军与中建庆达公司约定管理费为案涉工程总价款1%，属事实认定错误，本院予以纠正。4.经核对双方当事人一审中提交的证据和自认情况及一审法院认定的事实，邓清天于2016年9月11日向付加军转款310,000元已经计入中建庆达公司向付加军支付工程款总额。中建庆达公司主张一审法院未把该款项计入付加军已收工程款中的理由不能成立，本院不予认可。5.中建庆达公司主张付加军为案涉工程的实际施工人，其垫付材料款、劳务费933,800元系受付加军的指令向相关商家签订合同并支付款项，但其未提交受命于付加军的证据，其应当承担举证不能的不利后果。一审法院未支持其该主张并无不妥，本院予以确认。6.双方当事人认可案涉工程应交税费总额为1,467,631.09元、付加军已预交555,181.00元。中建庆达公司自认实交1,142,838.1元，付加军自愿承担税费1,156,578.80元。中建庆达公司认为因付加军出具虚假票据、税务机关让其补交519,183.3元税费、该额外税费应由付加军承担，因其在上诉状中注明该部分税费实际发生后向付加军主张，本院不再对该尚未发生的税费作评价。一审法院判定付加军在1,156,578.80元范围内承担税费责任并无不妥。7.依据业主方向中建庆达公司付款凭证可认定案涉增加工程的价款，业主方未预留质保金。中建庆达公司认为案涉工程的质保金应为777,630.72元的主张不能成立。一审法院认定案涉工程的质保金为726,890.95元正确，本院予以确认。8.一审法院判决理由部分引用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十二条为失效法律条款，本院予以纠正。综上所述，一审法院认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对中建庆达建工集团有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十六条、第九十条第二款、第九十二条第一款、第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,415.51元，由中建庆达建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  次仁永西审 判 员  顿珠旺姆审 判 员  王 冬 梅二○二○年四月九日法官助理  朗  加书 记 员  格桑拉宗1