湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂05刑终378号抗诉机关（原公诉机关）湖北省枝江市人民检察院。上诉人（原审被告人）何利华，男，1972年12月23日出生于湖北省枝江市，汉族，大专文化，2008年10月至2011年6月任枝江市公安局安福寺派出所副所长，2011年6月至案发任枝江市拘留所民警，住枝江市马家店街办团结路81号。因涉嫌犯滥用职权罪，于2018年9月15日被枝江市监察委员会留置；因涉嫌犯滥用职权罪、变造国家机关证件罪、包庇、纵容黑社会性质组织罪，于2018年12月13日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于五峰土家族自治县看守所。辩护人李刚、毛汝节，湖北陈守邦律师事务所律师。湖北省枝江市人民法院审理湖北省枝江市人民检察院以枝检公诉刑诉（2019）33号起诉书指控被告人何利华犯变造国家机关证件罪、包庇、纵容黑社会性质组织罪，于2019年8月1日作出（2019）鄂0583号刑初61号刑事判决。公诉机关枝江市人民检察院提出抗诉，被告人何利华提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2020年1月3日公开开庭审理本案。宜昌市人民检察院指派检察员李锦桂、张伟出庭支持抗诉，原审被告人何利华及其辩护律师李刚、毛汝节到庭参与诉讼。本案现已审理终结。枝江市人民法院认定：（一）伪造国家机关证件罪2016年底，被告人何利华受枝江市益民戒毒医院总经理何某委托，在帮该医院介绍心理咨询师未果的情况下，借用市公安局经侦大队民警龚某的心理咨询师证（人力资源和社会保障部职业技能鉴定中心颁发），通过复印、修改等方式变造成自己姓名的心理咨询师复印件，交给何某作为该医院申报和审验、迎检资料，并受聘担任该医院心理咨询室副主任。2017年2月14日，枝江市公安局纪检组组长杨相春、枝江市拘留所所长与何利华提醒谈话后，何利华自行收回存放在枝江市益民戒毒医院的该证件并销毁。上述事实，有经庭审举证、质证的如下证据证实：1、书证：龚超提供的职业资格证书复印件、枝江市国家职业技能鉴定所《关于心理咨询师国家职业资格证书的说明》、人力资源社会保障部《关于公布国家职业资格目录的通知》、卫生部《戒毒医院基本标准（试行）》、枝江益民戒毒医院执业登记资料、枝江市公安局对何利华提醒谈话记录。2、证人证言：向某、何某、龚某、王某的证言。3、被告人何利华的供述和辩解及自书材料。（二）包庇、纵容黑社会性质组织罪2016年底至2017年12月，何利华身为国家机关工作人员，明知何某等人依托枝江益民戒毒医院从事有组织的违法犯罪活动，积极帮助何某组织、领导的黑社会性质组织及其成员逃避查禁、打击，或纵容该组织进行违法犯罪活动，为其充当保护伞。具体情况如下：1、2017年8月，何兵兵等人诱使枝江市百里洲镇冯口村原党支部书记、村委会主任姚某吸毒，何某将姚某吸毒的照片通过微信发给何利华，表明欲勒索姚某钱财。何利华为避免何某被公安机关查处，将姚某吸毒照片发至公安机关内部钉钉工作群，促使公安机关主动查处姚某吸毒行为。2、2017年11月，枝江益民戒毒医院总经理何某因涉嫌刑事犯罪被刑事拘留后，其妻子向某请托何利华打听何某被拘留的原因，何利华在拘留所通过警综平台查询后将何某涉案案由口头告知向某。后向某再次请托何利华打听案情，并给何利华人民币2000元，欲请办案民警吃饭，何利华未向办案民警打听，也未请办案民警吃饭，而是通过警综平台或警务通查询何某涉案部分事实后，告知向某。上述事实，有经庭审举证、质证的如下证据证实：1、书证：枝江市监察委员会扣押清单、案发经过及归案说明、何利华简历、何利华干部任免审批表、吴华清记账本复印件、何利华银行交易记录、转账凭证、何利华移动警务钉钉端使用记录、警务通记录、警综平台查询日志记录、警综平台查询部分操作截图、枝江市拘留所值班记录、姚某吸毒照片、枝江市人民法院（2018）鄂0583刑初178号刑事判决书、本院（2019）鄂05刑终128号刑事裁定书、五峰土家族自治县看守所《关于何利华发现并报告单独监室在押人员情况》。2、证人证言：向某、何某、刘某（时任百里洲派出所所长）、孙某（时任百里洲派出所指导员）、易某（时任禁毒大队长）的证言。3、被告人何利华的供述和辩解、自书材料。枝江市人民法院认为，被告人何利华伪造国家机关证件并使用，其行为已构成伪造国家机关证件罪；身为国家机关工作人员，包庇、纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动，其行为已构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。被告人何利华在判决宣告前犯数罪，依法应数罪并罚。起诉书指控的包庇、纵容黑社会性质组织罪中的第3起、第5起不属包庇、纵容行为；起诉书指控的第2起、第4起属连续性的行为，应该认定为一起包庇、纵容行为，辩护人关于第2起、第4起实为一起事实的辩护意见予以采纳。辩护人辩称何利华不构成包庇、纵容黑社会性质组织罪的辩护意见，经查，何利华系在编在职的人民警察，其为避免何某等人被公安机关查处，主动将姚某吸毒的照片发到公安局钉钉工作群，在何某被采取强制措施后接受向某的请托，将正在侦查的案情泄漏给向某，应当认定何利华实施了包庇、纵容黑社会性质组织的行为，辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。何利华经电话通知到案，后如实供述了伪造国家机关证件罪及包庇、纵容黑社会性质组织罪的主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚，辩护人关于自首的辩护意见本院予以采纳。何利华在关押期间，积极阻止在押人员的危险行为，不能认定立功，辩护人关于立功的辩护意见不予采纳，但在量刑时对其积极表现可以酌情考虑。判决如下：被告人何利华犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑六个月，罚金五千元；犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，判处有期徒刑四年；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，罚金五千元。一审宣判后，公诉机关提出以下抗诉意见：1、被告人何利华的行为构成变造国家机关证件罪，而非伪造国家机关证件罪。2、原审认定事实错误，导致量刑偏轻。起诉书所指控的第3起、第5起应属于包庇行为；起诉书所指控的第2起、第4起属于两起包庇行为，而非原审法院所认定的一起包庇行为。从而被告人何利华包庇、纵容黑社会性质组织的行为，属于情节严重，应处五年以上有期徒刑。3、原审判决遗漏对涉案财物处理。原审判决已经查明何利华收受向某4600元，依法应当追缴，但没有作出处理。特提出抗诉，请依法改判。被告人何利华上诉称：其不构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。何利华具有多个从轻或减轻的量刑情节如自首、立功、退赃，但原审没有考虑。请求法院从轻判处。被告人何利华辩护人同时提出被告人何利华伪造国家机关证件的行为，情节轻微，且存在自首情节，一审法院量刑过重。本院经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，被告人何利华伪造国家机关证件并使用，其行为已构成伪造国家机关证件罪；被告人何利华身为国家机关工作人员，包庇、纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动，其行为已构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。被告人何利华在判决宣告前犯数罪，依法应数罪并罚。被告人何利华到案后如实供述了主要犯罪事实，构成自首，依法可以从轻处罚。在关押期间，被告人何利华积极阻止其他在押人员的危险行为，不构成立功，但量刑时对其积极表现可以酌情考虑。关于公诉机关的抗诉意见及被告人何利华的上诉意见，本院评述如下：1、起诉书所指控的包庇、纵容黑社会性质组织罪中的第3起、第5起行为不属于包庇、纵容；起诉书指控的第2起、第4起行为时间间隔短，行为的内容基本相同，应该认定为一起连续性的包庇、纵容行为。2、被告人何利华为避免何某等人（在另案中处理）被公安机关查处，将姚某吸毒的照片发到公安局钉钉工作群。在何某尚处于侦查阶段时，被告人何利华将案情泄漏给何某妻子向某。被告人何利华系在编在职的人民警察，应当认定其实施了包庇、纵容黑社会性质组织的行为。3、在何某被刑事拘留后，其妻向某再次请托何利华打听案情时，给予人民币2000元，此款系违法所得，依法应当予以追缴。公诉机关的部分抗诉理由成立，本院予以采纳。抗诉书中所涉其他款项，由相关部门依法依规处理。被告人何利华提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决根据被告人何利华犯罪的事实、犯罪的性质、危害程度以及自首等情节，所裁量的刑罚适当。综上，原判事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。但原审判决遗漏了对犯罪分子违法所得的处理，本院予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第二百九十四条第三款、第四款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省枝江市人民法院（2019）鄂0583号刑初61号刑事判决，即对被告人何利华的定罪量刑部分；二、对被告人何利华违法所得人民币2000元予以追缴，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  韩用交审判员  吴如玉审判员  戴 翔二〇二〇年四月十七日书记员  董 艳