湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘08民终227号 上诉人（原审原告）：朱俊，男，1972年5月26日出生，汉族，住湖南省张家界市。 委托诉讼代理人：胡绍刚，张家界市永定区中新法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：张家界美家装饰设计工程有限公司，住所地湖南省张家界市永定区大庸桥办事处热水坑居委会吉首大学张家界校区张家界大学生众创空间一楼121室。 法定代表人：彭瑜，董事长。 委托诉讼代理人：朱华宏，该公司法律顾问。 原审第三人：吕浓，男，1988年8月10日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。 上诉人朱俊因与上诉人张家界美家装饰设计工程有限公司（以下简称美家公司）及原审第三人吕浓合同纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2019）湘0802民初2162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱俊上诉请求：1.依法撤销一审判决第四项；2.改判美家公司向朱俊赔偿房屋租金损失83781元（截至2019年12月5日）、员工工资66000元、工期逾期损失363000元（截至2019年12月22日）、营业收入损失189722元、银行借款利息损失45500.23元。事实和理由：本案所涉房屋系朱俊从案外人处承租后经营酒店，因对房屋重新装修而与美家公司签订《工程承包合同》，装修所需款项来源于银行借款，且朱俊在装修期间照常向员工发放工资，现因美家公司没有按照合同约定的期限完成装修工程，导致酒店未按期营业，造成朱俊相应期间的房屋租金、员工工资（11个月、每月6000）、营业收入、银行借款利息损失。且按照《工程承包合同》的约定，美家公司应按照工程价款的2‰每日向朱俊支付逾期违约金。 美家公司辩称：朱俊所主张的各项损失，均无事实及法律依据，且没有证据予以支持。朱俊的上诉事实和理由不能成立，请求二审法院驳回朱俊的上诉、支持美家公司的上诉请求。 美家公司上诉请求：依法撤销一审并改判美家公司与朱俊对一审判决所确认的各项费用265969.96元予以平均承担。事实与理由：1.一审法院依据鉴定意见认定工程造价333896.07元，判决美家公司返还工程款130081.1元错误。美家公司装修期间的水电费及支付的工人工资分别为66715元及274920元，仅上述二项支出，就足以证实鉴定结论明显不符合客观实际。2.一审法院判决美家公司承担全部的返修工程款错误。朱俊在美家公司施工过程中，多次强行变更施工方案，且对于工程存在的质量问题，并没有明确的鉴定意见。3.朱俊先提出终止合同并阻止美家公司继续施工，造成本案合同的解除，朱俊应承担违约责任；4.一审法院认定美家公司与原审第三人吕浓转包事实及朱俊向吕浓直接付款的事实，但没有区分美家公司与吕浓的法律关系。5.对吕浓支付的窗帘款、床垫定金及购买地板等款项，一审法院没有处理。 朱俊辩称：1.本案所涉工程合同不能履行的原因在于美家公司不按合同履行义务、使用劣质产品进行施工，朱俊因此提出终止合同；2.吕浓是美家公司承包本案所涉工程的项目负责人，吕浓的行为所产生的法律责任应由美家公司承担；3.美家公司购买的材料已经全部自行处理。 吕浓针对朱俊及美家公司的上诉陈述意见均为，与美家公司的诉讼观点一致。 朱俊向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法解除朱俊与美家公司于2018年11月16日签订的《工程承包合同》；2.请求人民法院依法进行工程清算后，要求美家公司对朱俊已支付的460000元工程款据实予以返还；3.要求美家公司承担因违约造成的各项损失：房屋租金损失83781元（截至2019年12月5日）、员工工资66000元、工期逾期损失363000元（截至2019年12月22日）、营业收入损失189722元、银行借款利息损失45500.23元。 一审法院认定事实：2018年5月15日，原告朱俊与中国建设银行股份有限公司张家界市分行签订了《房屋租赁合同》，承租了中国建设银行股份有限公司张家界市分行位于张家界市中医院大门外右侧二至四楼的房屋，用于经营华雅酒店。同年11月16日，朱俊（甲方）作为发包方与被告美家公司（乙方）签订了《工程承包合同》，对华雅酒店进行装修。合同显示第三人吕浓为承包方的工程负责人。工程地点及面积为20间住房及过道、大厅、外墙，工程造价为550000元；工程承包方式双方商定采取乙方包工、包全部材料（乙方提供装饰装修材料明细表）承包方式；开工日期为2018年11月17日，竣工时间为2019年1月22日；施工图纸为甲方委托乙方设计施工图纸，设计费由甲方支付。材料供应：若乙方所供材料的品牌、规格、质量与报价单不符，甲方有权拒绝使用，由此而延误工期或影响工程质量，责任由乙方承担。除合同中注明外，五金（门锁、拉手、水龙头等）、石材、瓷砖、洁具、灯具等，均由甲方购买并按时运到现场，若需要乙方代购，费用另算。工程款支付方式为签订合同之日甲方向乙方支付首笔装修款伍万元整，拆除工程做完，甲方支付装修款伍万元整，二次防水做完支付贰拾万元整，做墙面时支付壹拾陆万元整，乙方施工完毕验收后支付伍万元整，两年保质期到，甲方向乙方支付肆万元整。违约责任约定合同签订后，合同任何一方提出解除合同或无论因何原因造成合同无法履行的，应及时通知另一方，经双方协商同意后，可办理终止或延期履行合同手续，违约方应向守约方支付工程造价10%的违约金，若因此造成损失的，违约方应予赔偿；由于甲方或乙方原因致使工期延误，每延误一日由责任方向对方支付工程造价2‰的违约金。合同第十四条其它约定条款：1.水电（金牛管、金杯线）；2.防水为钢玉；3.木地板为圣象；4.洁具必需为中上等品质；5.如对房间及大厅的灯光装饰不满意，乙方须及时根据甲方的要求作出调整或添加；6.施工过程中出现任何事故与甲方无关。合同签订后，在合同履行期间，朱俊向美家公司及第三人吕浓支付装修工程款共计46万元（其中直接支付给第三人吕浓12万元）。 2019年1月22日，美家公司（甲方）与第三人吕浓（乙方）签订了一份《装修免责协议》，《装修免责协议》约定：工程地址张家界永定区中医院门口华雅酒店；工程面积为700㎡，工程造价55万元，其中施工造价48万元，设计造价为7万；工程承包方式为乙方包工、包全部材料。2019年2月20日，美家公司（甲方）与第三人吕浓（乙方）签订了一份《华雅酒店装修补充协议》，协议显示甲方已向乙方支付工程款27万元，乙方承诺在2019年3月12日前完工，协议备注工程款乙方39万元，其中包括朱俊支付给吕浓12万元。 因美家公司没有按期对华雅酒店进行装修完毕，双方发生争执，2019年5月23日，朱俊向一审法院提起诉讼，在审理过程中，根据朱俊的申请，依法委托张家界方正建设项目管理有限公司进行鉴定。2019年11月30日，张家界方正建设项目管理有限公司作出张方正鉴字（2019）021号《原华雅商务宾馆已经重新装修部分的工程造价与原华雅商务宾馆经重新装修部分存在质量问题需要维修工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：⑴、原华雅商务宾馆已经重新装修部分工程造价鉴定结论意见为333896.07元。已包含施工用水、用电费用，如由发包人朱俊缴纳，应从鉴定结论意见中扣除3977.17元；⑵、存在质量问题需要维修工程的鉴定结论意见为80888.86元。六、对朱俊所提异议的回复：1、第一项：1-14条拆除施工部分拆除价过高。回复：本鉴定意见书计算的工程量根据现场勘查情况和原施工图纸计算的。计价依据为湘建价[2014]113号文件关于颁发《湖南省建设工程计价办法》、2016《湖南省建设工程消耗量标准》、《湖南省房屋修缮工程计价定额》、[2016]160号《关于增值税条件下计费程序和计费标准的规定》补充通知以及湘建价[2018]101号《关于调整建设工程销项税额税率和材料综合税率计费标准》的通知。这些计价依据为法定的计价依据。2、第二项：工程量计算式表15-25条有误或过高，回复：对工程量计算式、价格过高、未做部分的异议，鉴定人再次深入现场勘查并结合原施工图纸进行了复核和调整；3、第三项：返工部分，回复：卫生间的墙面及地面、吊顶的拆除以及返工施工面积鉴定人再次深入现场进行了复核和调整。4、第四项：人工工日计算是否过多，回复：人工工日是根据现行2016《湖南省建设工程消耗量标准》、《湖南省房屋修缮工程计价定额》计算出来的。5、第五项：施工期间施工用水、用电。回复：施工期间施工方所用水、用电费，鉴定结论意见中已包含水费102.77元，电费3874.40元，如由发包人朱俊（甲方，原告）缴纳，应从鉴定结论意见（1）中扣除3977.17元。6、第六项：施工方施工质量未达标、按国家标准计价是否合理。回复：工程质量是否达标，应由专业的质量鉴定机构鉴定。经鉴定后质量不达标的，可要求施工单位返工至达标为止或扣减不达标部分的造价和损失。我公司仅受托对原华雅商务宾馆已经重新装修部分的工程造价与原华雅商务宾馆已经重新装修部分存在质量问题需要维修的工程进行造价鉴定，鉴定意见书中的造价为合格工程的造价。施工质量是否达标可由法院委托相应的工程质量鉴定机构进行工程质量鉴定，工程质量不属我公司的鉴定范围。7、第七项：税金及规费。回复：税金及规费依据湘建价[2014]113号文件关于颁发《湖南省建设工程计价办法》、[2016]160号《关于增值税条件下计费程序和计费标准的规定》补充通知以及湘建价[2018]101号《关于调整建设工程销项税额税率和材料综合税率计费标准》的通知计算。属施工企业应向有关部门缴纳的相关规费和税金。七、对美家公司所提异议的回复：1、“已经重新装修部分工程—装饰装修工程（鉴定与实际不符的）”。回复：本鉴定意见书是依据被告、原告双方签字的现场勘查记录和提供的施工图纸，按湘建价[2014]113号文件关于颁发《湖南省建设工程计价办法》、2016《湖南省建设工程消耗量标准》以及[2016]160号《关于增值税条件下计费程序和计费标准的规定》补充通知、湘建价[2018]101号《关于调整建设工程销项税额税率和材料综合税率计费标准》的通知计算出来的。提交的证据资料中没有返工和谁造成返工的证据。水电材料及安装己按被告、原告双方签字的现场勘查记录和提供的施工图纸进行造价鉴定。2、已付定金回复：已付定金不属鉴定人的鉴定范围；3、人工工资回复：本鉴定意见书是湘建价[2014]113号文件关于颁发《湖南省建设工程计价办法》、2016《湖南省建设工程消耗量标准》以及[2016]160号《关于增值税条件下计费程序和计费标准的规定》补充通知、湘建协[2017]165号文件《关于发布湖南省各市州建设工程人工工资单价的通知》、湘建价[2018]101号《关于调整建设工程销项税额税率和材料综合税率计费标准》的通知计算出来的，上述办法、标准、文件是编制施工图预算、招标标底、调解处理工程造价纠纷和鉴定工程造价的依据。湘建价[2017]165号文件《关于发布湖南省各市州建设工程人工工资单价的通知》中的建筑、安装综合人工工资为88元／工日、装饰工程综合人工工资为110元／工日，是由湖南省住房和城乡建设厅综合测定发布的，是工程编制施工图预算、招标标底、调解处理工程造价纠纷和鉴定工程造价的依据。鉴定费为12480元。 一审法院认为：原告朱俊与被告美家公司签订的《工程承包合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，应予确认。合同签订后，作为合同的双方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务，朱俊按合同约定履行付款义务后，美家公司没有按照合同约定按期保质对房屋进行装修完毕，其行为已构成违约，应承担违约责任，同时应退还多付工程款。故双方签订的《工程承包合同》应予解除，对朱俊主张美家公司返还多付工程款的请求予以支持。关于美家公司应退还多付的工程款的认定，鉴定意见明确的工程造价333896.07元，其中水电费为3977.17元，实际造价为329918.9元，已付工程款为460000元，应退工程款130081.1元； 关于损失的认定：经鉴定对已装修需要维修的工程价值为80888.86元，应予认定；根据双方签订的合同“违约责任约定合同签订后，合同任何一方提出解除合同或无论因何原因造成合同无法履行的，应及时通知另一方，经双方协商同意后，可办理终止或延期履行合同手续，违约方应向守约方支付工程造价10%的违约金，若因此造成损失的，违约方应予赔偿；由于甲方或乙方原因致使工期延误，每延误一日由责任方向对方支付工程造价2‰的违约金。”的约定，属重复计算违约金，且约定不明，根据公平原则，美家公司应承担违约金为55000元（550000元×10%）；朱俊在辩论中主张房屋租金损失、员工工资、营业收入损失以及银行贷款利息损失，其提交的证据不足以佐证房屋租金损失、员工工资、营业收入损失以及银行贷款利息损失的产生，没有事实和法律依据，不予支持。关于美家公司对鉴定结论意见提出异议的问题，鉴定意见书中已对各方当事人提出的异议进行的答复，客观、合理，本院认为被告的异议理由不充分，不予采纳。 关于美家公司与第三人之间的关系认定，从双方当事人提交的《工程承包合同》上看，工程承包的主体是美家公司，第三人只是美家公司的工程负责人，第三人的行为代表美家公司，朱俊向第三人支付的12万元，得到美家公司的认可，故应认定为美家公司收取了朱俊的工程款。第三人在合同履行中，造成朱俊的损失应由美家公司承担； 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告张家界美家装饰设计工程有限公司于判决生效后十日内向原告朱俊退还工程款130081.1元；二、被告张家界美家装饰设计工程有限公司于判决生效后十日内向原告朱俊赔偿返修工程价款80888.86元；三、被告张家界美家装饰设计工程有限公司于判决生效后十日内向原告朱俊支付违约金55000元；四、驳回原告朱俊的其他诉讼请求。案件受理费8200元，适用简易程序减半收取4100元，鉴定费12480元，共计16580元，由被告张家界美家装饰设计工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院二审予以确认。 本院二审另查明：2019年3月16日，美家公司的法定代表人彭瑜与原审第三人吕浓签订《关于华雅酒店施工过程遇到问题的解决办法》，其中约定：“经设计公司代表彭瑜和施工组织者吕浓协商，达成一致协议。具体条款如下：……2.吕浓保证于最迟2019年3月22日工地复工，4月15日之前全部竣工，交付酒店方验收合格使用。逾期所造成的一切损失由吕浓个人单独承担，与设计方彭瑜无关。3.吕浓与设计方公司自愿承担因前期管理不善所造成的损失（双方各伍万元整￥50000）彭瑜于工地完工之日3日内付清，设计公司有权监督工程进度情况，确保工程进度顺利完工。” 本院认为，美家公司与朱俊在平等、自愿的基础上签订《工程承包合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定全面履行各自的义务。按照《工程承包合同》的约定，美家公司对本案所涉房屋进行装修，装修工期为2018年11月17日至2019年1月22日，美家公司应保障工程质量，按期完成工程。但截至2019年5月23日本案一审立案之日，美家公司仍未完成对所涉房屋的装修，逾期事实存在。结合朱俊已支付合同大部分款项、美家公司逾期期间超过合同履行期间的客观事实，以及美家公司与原审第三人吕浓签订的《装修免责协议》、《关于华雅酒店施工过程遇到问题的解决办法》的约定内容，可以证实美家公司未按约定完成合同义务的事实，一审法院以此认定美家的行为构成违约，事实依据充分。美家公司主张因朱俊修改设计方案等原因造成工程逾期及质量问题，但并未提交证据予以证实，且与《关于华雅酒店施工过程遇到问题的解决办法》所反映事实不符，本院不予支持。按照《工程承包合同》的约定，原审第三人吕浓系美家公司对合同所涉工程的负责人，吕浓的行为代表了美家公司，故相应的法律后果应由美家公司承担。《工程承包合同》因美家公司的违约而解除，美家公司应依法承担相应的责任。朱俊在一审审理过程中按照法定程序申请人民法院委托鉴定，鉴定程序合法、依据充分。美家公司虽对鉴定意见提出异议，但即便按照其提出异议所依据的水电费及人工工资费用情况，亦不足以认定上述鉴定意见的不合理性，故一审法院依据鉴定意见判决美家公司向朱俊退还多支付的工程款并对返修工程予以赔偿，本院予以支持。对于因装修质量不合格给朱俊造成的工程返修损失，一审法院已经予以支持；在此情况下，对于美家公司因违约行为所应承担的其他违约责任，一审法院结合双方当事人之间的约定以及法律规定，判决美家公司向朱俊支付55000元违约赔偿金，并无不当。朱俊主张的房屋租金、员工工资、银行借款利息、营业收入损失，不足以认定为因美家公司违约行为而直接、必然遭受的损失，故朱俊的主张缺少事实及法律依据，本院不予支持。对于美家公司主张吕浓支付的窗帘款、床垫定金、购买地板等款项，因美家公司并未证实上述款项与本案的关联性，且未在一审中提出反诉，本案中不予审理，美家公司可另行依法解决。 综上所述，朱俊及美家公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理13489.55元，由上诉人朱俊负担8200元，上诉人张家界美家装饰设计工程有限公司负担5289.55元。 本判决为终审判决。 审判长 周 洁 审判员 刘利利 审判员 肖昌全 二〇二〇年四月十六日 法官助理盖景阳 书记员宋洁鸿 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。