新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新4002民初5132号 原告：陈湖，男，1973年7月17日生，汉族，农民，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：刘文亮，新疆长信和律师事务所律师。 被告：章永军，男，1975年6月5日生，汉族，项目经理，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：刘勇，新疆边塞律师事务所律师。 被告：丛剑，男，1973年10月17日生，汉族，个体，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 第三人：新疆三星建工集团有限公司霍尔果斯分公司，住所地新疆维吾尔自治区霍尔果斯六十二团西大街2号。 法定代表人：肖卫星，该公司总经理。 第三人：新疆三星建工集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区奎屯市石化工业园区东晓苑-迎宾大道18-1幢。 法定代表人：蔡龙，该公司总经理。 第三人共同委托诉讼代理人：董斌，男，1969年3月7日生，汉族，霍尔果斯分公司业务经理，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 原告陈湖与被告章永军、丛剑，第三人新疆三星建工集团有限公司霍尔果斯分公司（以下简称“三星分公司”）、新疆三星建工集团有限公司（以下简称“三星公司”）合伙协议纠纷一案，本院于2019年11月13日立案后，依法适用简易程序，于同年12月23日第一次公开开庭进行了审理，因陈湖与章永军需对账，遂本庭于2010年1月13日第二次进行了公开开庭审理，庭审过程中，章永军提出尚有丛剑也为合伙人，故本院依职权追加丛剑为本案被告，于2020年3月19日第三次进行了公开开庭审理。原告陈湖及其委托诉讼代理人刘文亮，被告章永军及其委托诉讼代理人刘勇，被告丛剑，第三人三星公司及其分公司的委托诉讼代理人董斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈湖向本院提出诉讼请求：1、判令被告退还工程垫付资金15万元；2、判令被告支付合伙利润（以审计为准）；3、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原、被告双方口头约定合伙共同投标特变电工新能源股份有限公司在克拉玛依市乌尔禾的灌注桩基础工程项目。双方挂靠在第三人新疆建设工程有限公司，由第三人向特变电工新疆新能源股份有限公司出具投标授权书，参与招投标项目工作，并于2015年4月以第三人（乙方）与特变电工新疆新能源股份有限公司（甲方）签订了305.9万元的建筑工程施工合同。合同签定后，被告章永军是第三人的项目负责人，原告是第三人的工程现场代表和财务负责人。此项目按期竣工并验收合格，被告在原告不知情的情况下与第三人分公司书面签订了一份委托施工合同，单方领取了工程款及保证金335.9万元，而这项工程的支出大部分都是原告陈湖找来的资金。被告违背了诚实信用原则，违背了双方口头约定的合伙原则，原告多次要求被告算账，被告以各种理由推脱。原告于2017年6月以合伙纠纷诉讼，因没有书面合伙合同，被告否认合伙关系而撤诉，2018年4月原告以退还投标保证金纠纷起诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁州分院以（2019）新40民终504号民事判决书认定，原被告之间是合伙关系，认定30万元保证金是原被告合伙出资，而非单独的保证金，该出资行为属合伙人内部事务。现原告为维护其合法权益，故诉至本院。 被告章永军答辩称，要求驳回原告全部诉讼请求,具体理由如下：1、原告要求的工程垫付资金30万元是原告作为合伙的出资,不能单独或独立作为一项请求提出,应当作为合伙结算资金一并处理,此外,该30万元投标保证金实际上是原告受其委托代为支付,该资金是由其出资;2、原告要求支付合伙工程项目利润不能成立,该项工程由其履行了绝大部分出资,而原告作为工程的管理者,对该项工程造成重大损失,原告从其处接收了资金,并未全部用于项目工程施工,工程没有利润可分,对亏损原告应当承担责任;3、原告起诉的事实与理由与客观事实不符,合伙工程是由其与陈湖以及丛剑三人合伙,该事实原告有(2017)新4002民初3607号民事裁定书为证,原、被告与第三人之间的关系及30万元投标保证金并非原告所述,各方之间的关系有(2018)新4002民初2547号民事判决书以及上级法院二审判决予以确认,该30万元已经做出定性,原告无权单独主张权利;4、原、被告及丛剑三人之间的合伙到目前为止确实没有形成书面的一致结算报告,对于合伙分配或亏损的承担必须由三人共同处理;5、原告诉状中所称被告单方面领取工程款及保证金335.9万元与事实不符。 被告丛剑答辩称，其也是合伙人之一,三方约定被告章永军拿活要扣5%的费用,收益分成是按照投资比例分,在这个合伙工程中其投资57万多，三方在2015年8月左右因为要结清对外的欠款对过一次账,但对账目均争议较大不了了之。合伙前约定由其管钱不用去工地,陈湖与章永军跑工地,但是并未按约定实施,后来管钱、管采购、记账、施工全是陈湖,其在工地上负责人员以及购买小东西，章永军负责与甲方沟通和招投标方面的事情。 第三人三星公司答辩称，原告陈湖与第三人不存在招投标关系,被告是第三人的实际施工人,并签订项目工程施工合同,第三人收取的30万元投标保证金已如数退还,其中27万元退给了被告章永军,3万元退给了被告委托的原告，退款原因是因为农民工工资为由,并且该30万元投标保证金的事项已经过生效判决确认处理。该工程目前已完工和结算,工程款已全部支付给了章永军,故第三人在本案中没有利害关系,不应当承担责任。 第三人三星分公司答辩称，同意三星公司的意见,其公司是三星公司的开办单位,亦是特变电工新能源股份有限公司在克拉玛依乌尔禾20MWp并网光伏项目一期20MW项目灌注桩基础施工工程的中标单位和承包商,该项工程与原告无任何关系,此项目已竣工结算,相关工程款也予以支付完毕。30万元投标保证金的事项已经过生效判决确认处理,我方与该案的处理没有法律上的利害关系。 本院经审理认定事实如下：一、原告陈湖与被告章永军、丛剑约定合伙干工程，未签订书面合伙协议。2015年3月1日，第三人三星公司向特变电工新疆新能源股份有限公司出具投标授权书，授权章永军代表其公司办理针对2015年度特变电工新疆新能源股份有限公司招标项目购买标书、递交投标文件、参与竞标、谈判、签约等与投标项目的相关事宜。2015年5月10日，特变电工新疆新能源股份有限公司（甲方）与三星公司（乙方）签订建设工程施工合同，该合同约定甲方拟进行2014克拉玛依乌尔禾20MWp并网光伏项目一期20MW项目灌注桩基础施工工程，接受了乙方的投标，合同总金额为3,059,000元，乙方分包范围为该工程中的10MWp灌注桩基础工程。合同第二部分专用条款6.3、6.4条分别约定，乙方委托陈湖为现场代理，履行乙方的责任；乙方指派陈湖同志负责项目的安全文明施工管理，并配备安全监督人员，章永军在合同落款乙方代表处签名。后三星分公司（甲方）与章永军（乙方）针对该中标工程签订项目经理工程施工管理合同，由章永军作为该工程的项目经理，全权负责施工，包工包料，并根据工程总造价的3%向三星分公司交纳管理费。 二、工程施工合同签订前，原告陈湖分别于2015年3月17日、2015年4月7日以现金存款的方式向三星分公司支付投标保证金10万元和20万元，合计30万元，三星分公司出具投标保证金10万元和20万元收据各一张。对该30万元投标保证金，被告章永军表示该投标保证金系其出资，并提供流水证明其向陈湖分别于2015年4月3日两笔各转款5万元，4月7日转款5万,4月8日分两笔转款4.9万元、5万元,4月9号分两笔转款1000元、5万元，合计30万元用于支付投标保证金。被告丛剑表示章永军转给陈湖的30万元里有15万元系其出资，10万系章永军出资。陈湖仅认可2015年4月3日章永军向其转账10万元用于支付投标保证金，同时表示最后一笔保证金于4月7日已向三星公司交纳，所以章永军于4月7日之后的转款20万元并非是投标保证金的出资；仅认可投标保证金中有5万元是丛剑的出资。陈湖当庭将其主张的30万元投标保证金诉求变更为15万元，明确所主张的合伙利润数额为551,970.96元。 三、2017年6月1日，原告陈湖将章永军作为被告、丛建作为第三人，以合伙纠纷为由诉至本院，后又撤回起诉。后陈湖又于2018年以本案两个第三人作为被告，以合同纠纷主张退还投标保证金27万元为由提起诉讼，并在该案的民事诉状中陈述“2015年4月，原、章永军与丛建三人口头协议合伙挂靠新疆三星建工集团有限公司霍尔果斯分公司，承包特变电工新疆新能源股份有限公司克拉玛依市乌尔禾一期20兆瓦光伏项目10兆瓦灌注桩基础施工。合伙人共出资2,132,008元……”。在本案的一、二次庭审中，陈湖对丛剑的合伙人身份予以否认，在第三次审理过程中，陈湖始终认为章永军与丛剑系一个合伙主体，但章永军与丛剑均认为涉案合伙关系系三方合伙。 四、三星公司表示涉案工程已经竣工结算，涉案工程款项已经付清，且对30万元保证金，已向陈湖退还3万元，向章永军退还27万元。章永军表示在三星公司扣除管理费后向其实际支付工程款296.723万元，三星公司未提出异议。各方合伙人对合伙的出资比例、利润分配各合伙人均未进行明确约定，至今未进行清算。陈湖表示就本工程其实际出资数额为1,460,774.92元，提供了投标保证金、材料开支、劳务费用、其他税费等证据证明其主张，但章永军对上述证据材料异议较大，表示证据中的很多项目系其出资，因陈湖负责记账，故出资后将相关票据都交由陈湖进行保管，对所要证明的问题也不认可，丛剑所持意见与章永军相同。章永军表示就工程项目共向陈湖转账1,520,546元，陈湖仅认1,264,467元。除此，丛剑表示就本工程其实际出资数额为578,500余元，但庭审中未提交相关的出资证据证明其主张。 对已付296.723万元工程款，章永军表示还需扣除5%（计15.29万元）的业务提成比例后，剩余281.43万元才能作为三方合伙人的可分配金额，对5%业务提成陈湖表示不认可，称合伙时并无此约定，章永军亦未提供相应的证据加以证明。章永军根据其自己银行项目支出流水的显示，汇总该工程项目实际支出金额为319.21725元，其表示支出金额已超出可分配金额的37.78万元，认为此合伙工程不仅无利润，还因陈湖的原因造成很大损失，丛剑与章永军对此问题持有同样看法。 庭审中，各方合伙人对他方的出资数额均有异议，都不予以确认，经本院多次组织证据交换，各方对已提交的账务材料分歧仍旧过大，无法达成一致意见，在本院限定的对账期限内合伙各方未能自行清算。经本院释明，各方亦未提出委托审计部门对账目进行审计的申请。 本院认为，个人合伙是两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。本案中，在工程结束后，各方合伙人应对合伙期间的盈亏情况及财产进行清算，合伙期间的资产经清偿债务有剩余的，按照约定的盈余分配比例，清退投资、分配利润。本案中，关于涉案30万元投标保证金，原告陈湖对被告章永军于4月7日转款5万元，8日、9日转款15万元，共20万元用于投标保证金的说法不认可，结合章永军提供的转账明细来看，陈湖向三星公司累计交纳30万元保证金的时间先于章永军累计转款20万元的时间，在章永军未提交其他证据佐证的情况下，根据交易习惯，本院无法确认章永军后转款行为系对投标保证金的出资行为，鉴于陈湖自认章永军就投标保证金的出资数额为10万元，对此数额，本院予以确认。被告丛剑表示其对投标保证金的出资数额为15万元，除陈湖自认的5万元外，剩余10万元因丛剑未提交相应的证据加以证明，本院对10万元出资数额不予确认。综上，本院对陈湖所主张的15万元投标保证金的出资数额予以确认。 现各方至今未对合伙时投入的财产、合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权债务进行结算，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，各方合伙人就合伙经营状况及清算无法达成一致意见，合伙的盈亏状况不明，且原告就其本人出资情况陈述前后不一，各合伙人对各自具体的出资情况亦未能充分举证证明。同时，各方合伙人也未就合伙清算事项提出审计申请，结合现有证据来看，在各方未能对合伙出资的相关账务材料形成明确意见的情况下，即使委托审计，也不具备进行审计的基础条件。综合全案，原告请求退还资金、分配合伙利润的条件尚不成就，故本院对其主张依法不予支持。 依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告陈湖的全部诉讼请求。 案件受理费10,820元，减半收取5410元，由原告陈湖负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。 审  判  员    冯 洁 二〇二〇年四月二十八日 书  记  员    范嫣雯