浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9758号 上诉人（原审被告）：浙江腾飞工程建设监理有限公司，住所地：浙江省杭州市上城区富春路150号昆仑中心。 法定代表人：方茂才，董事长。 委托诉讼代理人：王悠悠，系该公司法务经理。 被上诉人（原审原告）：练迎春，男，1971年11月26日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：张锷、卢陈丽，浙江泽大律师事务所律师。 原审被告：浙江腾飞工程建设监理有限公司庆元县分公司，住所地：浙江省庆元县松源街道星光路二弄7-2号。 主要负责人：薛芳。 上诉人浙江腾飞工程建设监理有限公司（以下简称腾飞公司）因与被上诉人练迎春、原审被告浙江腾飞工程建设监理有限公司庆元县分公司（以下简称腾飞庆元县分公司）保证合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初10072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。在审理过程中，经各方当事人申请，本院同意给予庭外和解时间一个月。本案现已审理终结。 腾飞公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回练迎春的一审诉讼请求，并判令一、二审诉讼费用均由练迎春承担。事实和理由：一审判决与事实不符，缺乏法律依据。1.一审判决认定腾飞庆元县分公司存在明显过错，与事实情况不符。吴林星作为向练迎春借款的主体，利用其系腾飞庆元县分公司原负责人的身份及职务便利，在未获得腾飞公司及腾飞庆元县分公司授权的情况下，擅自以腾飞庆元县分公司的名义为其本人的借贷行为进行担保，借款目的是用于其个人开发的楼盘的资金使用而非用于腾飞庆元县分公司，故吴林星存在明显的主观故意，其行为系个人行为，不能代表腾飞庆元县分公司。同时，腾飞公司在一审庭审中提交的由吴林星、何花、王青出具的情况说明也能证明担保行为系吴林星的个人行为，并未得到腾飞公司的授权。吴林星的私自行为超出了其职务范围，并非腾飞公司本意的体现，故腾飞公司及腾飞庆元县分公司在本案中并不存在过错。2.根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款的规定，吴林星作为债务人擅自以腾飞庆元县分公司的名义对外担保，系其个人行为，无法代表腾飞庆元县分公司。腾飞庆元县分公司作为行为人不存在主观过错，不应承担过错责任。3.腾飞公司于2019年7月9日向浙江省庆元县公安局经济犯罪侦查大队报案，举报吴林星在担任腾飞庆元县分公司负责人期间私刻公章，其中就包括吴林星在本案中使用的“浙江腾飞工程建设监理有限公司庆元县分公司”的公章。2019年7月11日，浙江省庆元县公安局经济犯罪侦查大队受理此案，此案正在侦查过程中。吴林星在明知腾飞公司不允许其对外担保、借款的前提下，利用私刻公章的非法手段与练迎春签订担保协议，造成腾飞公司重大经济损失，已涉嫌经济犯罪，吴林星在担保合同的签订过错中存在主要过错。4.根据《中华人民共和国担保法》第十条的规定，练迎春明知腾飞庆元县分公司不具备担保资格且吴林星不能出具有效书面授权的情况下，认定吴林星已获得授权及腾飞庆元县分公司具备担保资格，具有明显的主观过错，甚至存在后期伪造证据的情形。因此，练迎春及吴林星应承担全部的过错责任。在担保无效的情况下，应由练迎春自行承担损失。5.原借款协议上的保证合同应是无效合同。⑴《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款的规定解决的是在特定情形下认定保证合同成立的问题，并未规定在该情形下保证合同已生效，且其适用以保证人签字或盖章的行为系其真实的意思表示为前提。而经腾飞公司调查，保证人所盖的公章并非腾飞庆元县分公司的公章，为借款人私刻公章。⑵保证人与借款人是同一人，保证人在无腾飞庆元县分公司授权的情况下在借款协议担保人处加盖公司公章，为自己的个人借款提供担保，显然已超越了其作为分公司负责人的职权范围。练迎春应当知道吴林星、何花在借款协议上加盖腾飞庆元县分公司的公章提供担保的行为是无权代理的行为，不属于善意无过失的相对人，不应得到表见代理制度的保护。因此，腾飞公司与练迎春之间并未成立有效的担保合同关系，腾飞公司无须承担担保责任。综上，请求二审法院依法改判支持腾飞公司的上诉请求。 练迎春辩称，首先，一审判决第一项、第二项指向的对象是腾飞庆元县分公司，而非腾飞公司。在腾飞庆元县分公司未提出上诉的情况下，腾飞公司无权主张撤销一审判决第一项、第二项内容。其次，关于保证合同无效的问题。一审开庭时，经一审法院释明，练迎春已变更了诉讼请求，故腾飞公司陈述的保证合同无效与本案的处理无关。再次，关于本案是否存在表见代理的问题。第九次全国法院民商事审判工作会议纪要第四十一条有明确的规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回腾飞公司的上诉请求、维持原判。 腾飞庆元县分公司未到庭参加二审诉讼活动，亦未向本院提交书面陈述意见。 练迎春向一审法院起诉请求：1.腾飞庆元县分公司承担连带保证责任，即代偿借款人吴林星、王清、何花不能偿还的借款1362641.34元及利息1024800元（其中1360000元借款的利息从2015年9月6日起按月利率2%计算至2018年9月5日，50000元借款的利息从2015年6月30日起按月利率2%计算至2018年8月29日，10000元借款的利息从2015年6月14日起按月利率2%计算至2018年8月13日。之后至实际清偿之日止的利息按月利率2%另行计算）；2.腾飞庆元县分公司承担连带保证责任，代偿借款人吴林星、王清、何花应赔偿练迎春实现债权所支付的律师费50000元；3.腾飞公司对被告腾飞庆元县分公司财产清偿不足部分承担相应补充责任；4.诉讼费用由腾飞庆元县公司、腾飞公司承担。庭审中，经本院释明保证合同无效的情况下，练迎春将诉讼请求变更为要求被告腾飞庆元县分公司承担过错赔偿责任，赔偿的本金数额及利息、律师费同原诉讼请求；被告腾飞公司对被告腾飞庆元县分公司财产清偿不足部分承担相应补充责任。 一审法院认定事实：腾飞庆元县分公司成立于2013年5月8日，系腾飞公司分公司，吴林星原为腾飞庆元县分公司负责人，2018年1月24日负责人变更为薛芳。 2015年1月7日，练迎春为出借人（甲方），吴林星、何花、王清为借款人（乙方），腾飞庆元县分公司为保证人（丙方），三方签订借款协议。明确乙方向甲方借款1360000元，借款利息按月利率3%计算；借款期限为34个月，从2015年1月7日至2017年11月6日止；如乙方不能在约定的期限内偿还借款，应赔偿甲方因此产生的经济损失包括但不限于诉讼费、律师费、车旅费等甲方实现债权的费用；丙方对该借款承担连带保证责任，保证范围为借款本金、利息及律师费等甲方实现债权的费用，保证期限为借款到期日起两年。同日，吴林星、何花、王清在借款协议下出具收条收到现金1360000元。同时，吴林星在该借款协议上注明“本笔欠款为2014年7月22号至2014年9月4号借款的未归还部分本金”。2015年3月16日，吴林星在借款协议上注明“2015年3月12号支付31万元利息（2015年1月7日至2015年9月6日，利息共326400元，还欠利息16400元）”。 2015年6月14日、6月30日，吴林星、何花、王清分别向练迎春借款10000元、50000元，约定月利率3%，未约定还款期限。腾飞庆元县分公司就上述两笔共60000元借款向练迎春出具担保保证书，明确对上述借款承担连带保证责任，保证期限为借款期限届满之日起两年，及由此产生的诉讼代理费、催讨差旅费。 2017年12月14日，练迎春与吴林星、何花、王清、腾飞庆元县分公司、腾飞公司民间借贷纠纷一案提起诉讼，同年12月19日，练迎春撤回对腾飞庆元县分公司、腾飞公司的起诉。2017年12月19日，浙江省庆元县人民法院作出（2017）浙1126民初2763号民事调解书：吴林星、何花、王清于2017年12月21日前共同偿还练迎春借款本金1420000元及支付利息（其中本金1360000元的利息自2015年9月7日起至该笔借款还清之日止按月利率2%计付，本金50000元的利息自2015年6月30日起至该笔借款还清之日止按月利率2%计付，本金10000元的利息自2015年6月14日起至该笔借款还清之日止按月利率2%计付）；吴林星、何花、王清于2017年12月21日前共同支付练迎春为实现债权所支付的律师费50000元。该调解书生效后，因吴林星、何花、王清未履行生效调解书所确定的义务，练迎春于2017年12月22日申请强制执行，要求吴林星、何花、王清支付1470000元及利息。经浙江省庆元县人民法院执行到款项107358.66元，截止2018年4月15日，吴林星、何花、王清未履行本金1362641.34元及利息。2018年4月20日，浙江省庆元县人民法院作出（2017）浙1126执1458号执行裁定书，终结本次执行程序。因练迎春与吴林星、何花、王清、腾飞庆元县分公司、腾飞公司民间借贷纠纷案也向杭州市拱墅区人民法院提起诉讼，2018年9月3日，练迎春申请撤诉，同月5日，杭州市拱墅区人民法院作出（2018）浙0105民初4656号民事裁定，准许练迎春撤回起诉。 另查，腾飞公司在其提供给腾飞庆元县分公司的营业执照复印件上盖有腾飞公司公章，并写明同意担保。 一审法院认为，关于案涉担保合同的效力问题。本案中练迎春仅提供腾飞公司盖有公章并注明同意担保的营业执照复印件，因企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。而在营业执照加盖腾飞公司公章并非书面授权委托书，且“同意担保”出具人不明，出具时间未注明，故案涉担保合同无效。由于担保合同无效给债权人造成损失的，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。本案中，吴林星作为债务人同时也是担保人即0腾飞庆元县分公司原负责人，其未提供腾飞公司书面授权保证书，擅自以腾飞庆元县分公司名义为案涉借款提供担保，担保人腾飞庆元县分公司存在明显过错。同时，练迎春作为债权人未尽到审查义务，仅凭腾飞公司营业执照复印件上盖有被告腾飞公司印章并注明“同意担保”，就轻信腾飞庆元县分公司已获得腾飞公司授权对外提供担保，练迎春亦存在过错。故担保人即腾飞庆元县分公司承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担，企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。本案中，腾飞公司作为企业法人对其分支机构即腾飞庆元县分公司的经营管理存在瑕疵及过错，导致腾飞庆元县分公司多次对外提供担保。且公司法规定分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故被腾飞公司对腾飞庆元县分公司财产清偿不足部分应承担补充责任。因此，练迎春诉讼请求有理部分，该院予以支持。腾飞庆元县分公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院于2019年7月9日作出如下判决：一、腾飞庆元县分公司于判决生效之日起十日内对借款人吴林星、何花、王清不能清偿的借款本金1312641.34元及利息959833.08元（其中1252641.34元借款的利息从2015年9月7日起按月利率2%计算至2018年9月5日，50000元借款的利息从2015年6月30日起按月利率2%计算至2018年8月29日，10000元借款的利息从2015年6月14日起按月利率2%计算至2018年8月13日。之后至实际清偿之日止的利息以未归还的借款本金为基数按月利率2%另行计算）的二分之一承担连带赔偿责任。二、腾飞庆元县分公司于判决生效之日起十日内对借款人吴林星、何花、王清不能清偿的律师费50000元的二分之一承担连带赔偿责任。三、腾飞公司对腾飞庆元县分公司上述一、二项的连带赔偿责任在财产清偿不足部分承担相应补充责任。四、驳回练迎春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26300元，减半收取13150元，由练迎春负担6885元，腾飞庆元县分公司、腾飞公司负担6265元。 本院二审期间，腾飞公司向本院提交以下证据：企业工商联络员确认通知书一份，欲证明腾飞庆元县分公司的公章与案涉借款协议中所盖的公章不一致。 练迎春经质证对真实性无异议，但认为不属于二审新证据，且第九次全国法院民商事审判工作会议纪要中已有明确规定。腾飞庆元县分公司未发表质证意见。 本院经审查认为，练迎春对该证据的真实性无予以，本院予以确认，但对腾飞公司待证目的不予认定。 练迎春、腾飞庆元县分公司均未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，腾飞庆元县分公司作为腾飞公司的分支机构，在无腾飞公司书面授权的情况下，为借款人吴林星、何花、王清向练迎春的借款提供保证担保，其所签订的保证合同无效。练迎春作为债权人，在出借大额资金时未就腾飞庆元县分公司对外提供保证担保是否得到腾飞公司的书面授权尽到合理的注意义务，对保证合同无效的后果具有过错。据此，一审法院认定腾飞庆元县分公司对吴林星、何花、王清不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任符合法律规定。腾飞公司对其分支机构即腾飞庆元县分公司的行为未进行有效管理与控制，也存在一定过错。且根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款的规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。至于案涉借款协议、担保保证书中加盖的腾飞庆元县分公司的印章是否系吴林星私刻，不影响腾飞庆元县分公司对外应承担的法律后果。综上，腾飞公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15251元，由浙江腾飞工程建设监理有限公司负担。浙江腾飞工程建设监理有限公司已预交14012元，于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 本判决为终审判决。 审判长  程雪原 审判员  张 敏 审判员  夏明贵 二〇二〇年四月二十六日 书记员  周天阳