四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终19328号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川千恒建筑劳务有限公司，住所地：四川省绵阳市涪城区西山东路55号。 法定代表人：冯炜翔，职务不详。 委托诉讼代理人：汪毅，四川融创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林荔枝，四川融创律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：中国建筑第二工程局有限公司，住所地：北京市通州区梨园镇北杨洼251号。 法定代表人：陈建光，董事长。 委托诉讼代理人：钟俊芳，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴尚友，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司西南分公司，住所地：重庆市江北区江北城西大街27号5-1、5-2、5-3、5-4、5-5、5-6。 负责人：丁威，董事长。 委托诉讼代理人：钟俊芳，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴尚友，泰和泰律师事务所律师。 原审第三人：曹端（曾用名曹峰端），男，1983年6月9日出生，汉族，住四川省成都市温江区。 上诉人四川千恒建筑劳务有限公司（以下简称千恒劳务）因与被上诉人中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）、中国建筑第二工程局有限公司西南分公司（以下简称中建二局西南分公司）、原审第三人曹端建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2019）川0108民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人千恒劳务委托诉讼代理人汪毅、林荔枝，被上诉人中建二局、中建二局西南分公司共同委托诉讼代理人钟俊芳，原审第三人曹端到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 千恒劳务上诉请求：1.撤销原判第二项，依法改判为驳回中建二局全部反诉请求；2.撤销原判第三项，依法改判为中建二局向千恒劳务支付工程款554200元及利息，或改判为曹端向千恒劳务支付工程款554200元及利息；3.本案全部诉讼费用由中建二局、中建二局西南分公司承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。原审认定曹端签订《协议书》及《承诺》是个人行为，那么曹端的付款行为同样也应定为是个人行为。故即便要退款，也应返还给行为人曹端个人，而非返还给中建二局。原审适用双重标准评判曹端的行为，于情、于理、于法皆属错误。二、原审已经查明，款项中200余万元是曹端个人方面向劳务的民工或民工班组转款，千恒劳务未收取该款项，千恒劳务也未向曹端出具任何收据，故即便按照原审的逻辑该款也应由实际收取该款项的人，民工或民工班组返还。三、退一万步讲，即便按照原审的认定，2015年1月16日曹端签订《协议书》的行为属于超越代理权的行为，依照法律规定，曹端的行为后果也应由其个人承担。四、千恒劳务认为曹端与千恒劳务签订结算《协议书》和其向千恒劳务出具《承诺》系代表中建二局的职务行为，对中建二局具有法律约束力，相应法律后果应由中建二局承担，原审认定事实和适用法律均属错误。项目经理曹端、商务经理聂鑫、中建二局西南分公司领导冯波共同在场代表中建二局西南分公司于2015年1月16日办理的确定工程最终结算金额为8500000元的《协议书》，是由商务经理聂鑫亲笔起草、冯波见证、曹端亲笔签字确认形成；后中建二局也按照《协议书》约定支付千恒劳务1000000元，即中建二局西南分公司已认可并以实际行动在履行《协议书》。在千恒劳务起诉前长达2年多的时间里，中建二局及相关主体没有提出任何异议。曹端代表中建二局于2016年2月4日出具《承诺》，是中建二局的真实意思表示，中建二局至今未履行承诺中的给付义务构成严重违约。（一）曹端能够代表中建二局西南分公司签订《协议书》。（二）千恒劳务报送给中建二局西南分公司的结算资料显示千恒劳务完成工程款为9177173.765元，中建二局西南分公司是基于千恒劳务向中建二局西南分公司报送的该结算资料强行扣减后作出，千恒劳务是为在2015年2月18日前拿到中建二局西南分公司的1000000元工程款来解决民工工资而接受该《协议书》。（三）《协议书》及《承诺》与合同载明的暂定总价8400000元也基本相符。（四）合同第九条第四款是格式条款，该格式条款无效，对千恒劳务不产生法律效力。（五）曹端结算并支付工程款的行为构成表见代理，所产生的法律后果应由中建二局承担。五、关于鉴定方面。1.千恒劳务已经按照合同约定报送结算资料，且早已超过45天，按照《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条和《建设工程价款结算暂行办法》第十六条的规定，中建二局应在收到结算资料后45天内完成结算，否则视为按千恒劳务报送的9177173.765元结算。故从此角度分析，结算已经完成，原审法院依法不应当鉴定。2.原审鉴定本身也不客观真实，不应作为定案依据。鉴定报告存在重大疏漏，鉴定人没有实际完成鉴定项目，仅进行了形式上的鉴定，没有将增补及变更的项目进行鉴定，仅以图纸进行鉴定。主要存在以下几个问题：鉴定漏了合同外抢工费1072034元；鉴定漏了金科中心9号楼零星签证（合同外签单）453602元；工伤事故赔偿168994.95元，应由中建二局赔偿。3.鉴定采用的价格错误，应以曹端与商务经理对班组的调查的价格为基础来确定。4.鉴定程序违法，作为当事人的曹端未参与鉴定，该鉴定也与曹端有直接利害关系。 中建二局、中建二局西南分公司共同辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、原审法院对曹端签署的《协议书》并非认定为个人行为。1.原审法院认定曹端签署的《协议书》系以中建二局名义签订，属于没有代理权、超越代理权，非个人行为。从原审判决查明的事实和认定可以明确，千恒劳务明知曹端属于没有代理权、超越代理权签订的《协议书》且中建二局不追认的情况下而认定该《协议书》对中建二局不具有约束力，并非千恒劳务所称“原审认定曹端签订《协议书》及《承诺》是个人行为”。2.曹端对千恒劳务的付款系公司行为。千恒劳务自认曹端的付款系中建二局的已付款；曹端认可其付款系中建二局的已付款；中建二局亦认可已付款7920000元。二、曹端已付款不应由民工或民工班组返还。一方面，民工及民工班组属于千恒劳务的劳务人员，中建二局根据千恒劳务的要求直接向其民工及民工班组付款，属于千恒劳务的指定付款行为。另一方面，千恒劳务已认可其已收款7920000元，该款包含了曹端的已付款。三、千恒劳务明知曹端无代理权，应当自行承担相关责任。1.《协议书》属于恶意串通的无效合同；2.千恒劳务在明知曹端无代理权的情况下，应自行承担法律后果。四、曹端签订《协议书》不属于职务行为，对中建二局没有法律约束力。（一）千恒劳务明知曹端无权代表中建二局签订结算协议，千恒劳务依然与曹端签订《协议书》对中建二局无约束力。合同明确约定了工程价款结算的程序和手续，对于有约定但未按约定办理的结算协议无效。（二）发包人核对竣工结算生效条件。1.发包人自行核对竣工结算的，由发包人的法定代表人或其授权签人签字或盖章、盖单位公章及其注册造价工程师签字并盖置业专用章；2.千恒劳务报送的“结算资料”并非合同约定的结算资料；3.合同关于结算条款的约定并非格式条款。五、鉴定程序合法，鉴定结果客观真实，应当作为结算依据。（一）因案涉工程未办理结算，本案应当启动鉴定程序。千恒劳务提交的《报告》等证据材料均为千恒劳务单方报送，中建二局并未认可，更未收到千恒劳务的最终结算资料。（二）《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条及《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定并不能直接适用于本案。1.中建二局并未收到结算资料；2.上述规定属于政府行政部门的管理型规定，不能直接适用于本案；3.合同中并没有明确约定收到结算文件不回复视为认可。（三）鉴定程序合法、鉴定结论客观真实，应当作为定案依据。在鉴定过程中，双方均提交了各自关于案涉工程造价的相关证据材料，鉴定机构出具《造价鉴定意见书》的依据合法。鉴定机构在鉴定过程中针对千恒劳务的异议已出具书面回复。六、原审中千恒劳务仅起诉中建二局、中建二局西南分公司，并未起诉曹端，千恒劳务上诉请求超越一审诉讼请求。 曹端述称，工程大部分款项支付给千恒劳务，少部分支付给了班组，第一次付款千恒劳务出具了收条。项目在2012年或2013年施工，在2013年6月签订合同，千恒劳务有很多时间阅读合同，其并未提出过异议。《协议书》出具时，千恒劳务与中建二局西南分公司尚未结算，案涉工程存在延期，曹端在《协议书》和《承诺》上签字是因为千恒劳务工人闹事，为解决矛盾，使千恒劳务将剩余工程做完而签订的。但千恒劳务未将工程做完，剩余工程由他人完成。曹端收到千恒劳务通过QQ邮箱发送的报告时，千恒劳务尚未将工程做完，且其报送的资料均为汇总资料，无双方经理签字，曹端未认可，因此未向公司反馈，双方亦未办理结算。现场调查价格笔录是因为千恒劳务说亏了钱，班组堵在项目上，为了解劳务和成本价格而做，不是为了对合同进行调价。合同外有零星用工签证部分，但记不清报送的资料中是否有这些资料，曹端看到的都是汇总清单。 千恒劳务向一审法院起诉请求：1.中建二局、中建二局西南分公司返还千恒劳务履约保证金100000元及利息（以100000元为基数，自2015年1月17日至付清之日止，按照银行同期贷款基准利率的1.5倍计算）；2.中建二局、中建二局西南分公司支付千恒劳务工程款554200元及利息（以554200元为基数，自2016年6月1日至付清之日止，按照银行同期贷款基准利率的1.5倍计算）。 中建二局向一审法院反诉请求：1.判令千恒劳务向中建二局返还超付工程款1854134.77元及逾期返还利息暂计103507.07元（暂计至2019年3月5日，实际自2017年11月28日起，以超付工程款为本金，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准计算至千恒劳务返还之日止）；2.鉴定费、反诉费由千恒劳务承担。 一审法院认定事实如下：2013年4月，中建二局西南分公司（甲方）与千恒劳务（乙方）签订《金科中心项目主体劳务合同》，合同第一部分协议书约定：中建二局西南分公司将金科中心9#楼主体劳务项目基础、主体结构的钢筋、模板、混凝土、脚手架、砌体、抹灰、地坪等项目施工分包给千恒劳务，合同价款：暂定总价8400000元，具体详见工程量清单综合单价分析表。第二部分为千恒劳务向中建二局西南分公司出具的《合同承诺书》，载明：我公司仔细、全面地研究了主体劳务工程（金科中心项目7#~9#楼主体劳务工程招标文件（金科中心项目-CSCEC2B-XN-CDJK-LW-003）招标补充文件和招标答疑……），我公司无条件遵守招标文件中的所有规定，承诺履行合同的全部责任和义务……我公司同意结算时按“工程量清单综合单价分析报价表”中规定的单价和实际未完成工程数量之合价自包干总价中扣除；我司提交的询标回复文件已充分考虑了工地周围环境、交通道路、周围地下管网等，并已考虑了施工措施、安全文明措施、成本投入、材料变动因素、施工不可预见等各种内、外部因素对报价的影响；若发生安全事故或未按贵公司要求进行安全文明施工，我公司同意将安全文明施工措施费全额自我公司的投标总价中扣除，并承担由此而造成的一切经济损失。合同第三部分为合同清单确认单价表，上面记载了分部分项工程名称、计价基础、主要工作内容、综合单价等内容。第四部分为合同条款，第四条劳务分包合同价款及工作内容载明：本劳务分包工程合同价款采用固定综合单价方式计算；第五条工期约定：本劳务分包工程拟定于2013年4月8日开工，2014年8月8日完成，具备竣工验收条件，合同工期总日历天数458日历天。第八条工程变更约定：乙方所有变更须经业主及甲方确认后生效，所有签证、变更经甲方现场生产经理、商务经理确认并经项目经理或执行经理审核后生效。（《现场签证管理流程》载明“现场签证程序为：由千恒劳务指定负责人提出申请，项目部主管人员及部门经理出具意见后报项目生产经理审查。对于能量化的不允许办理签证，对于须现场收方的，须项目工程部、合约部及千恒劳务指定负责人共同现场及时确定，然后经项目商务经理或合约部经理、项目经理审核确定后生效；现场发生的签证，乙方须于当日提出并办理完签证申请，于工作内容完成后3日内完善相关签证手续，过后不补，费用由乙方承担；由于乙方原因造成的签证不及时，甲方将不予办理结算，由此造成的损失由乙方自行承担）。第九条工程结算约定：乙方应按完成的实际工程量与甲方核实、确认工作量，对乙方未经甲方认可超出设计图纸范围或因专业分包方原因造成返工的工程量，甲方不予计算，并由乙方承担由此造成的经济损失；因建设单位设计变更增减的工程量按实际施工图纸进行调整，单价按本合同相关规定执行；所有本合同约定工作内容完工后一周内，乙方向甲方报送工程结算资料，由甲方项目预算员确认收到完整结算资料后，45天内办理完结算，送项目生产经理、总工程师、商务经理、项目经理签字确认后报送中建二局西南分公司合约部审核，中建二局西南分公司领导签字确认的金额为最终结算金额。此后，乙方提供的任何单据，无论是否经项目任何部门盖章和签字，均不得作为结算的依据，乙方不得以此要求甲方支付任何款项。第十条履约保证金约定：乙方投标阶段缴纳的投标保证金自动转为履约保证金，乙方在收到中标通知书5天内，再向甲方缴纳剩余部分保证金。履约保证金的退还时间为：在乙方全面履行完成本合同责任和义务的前提下，甲方将无息返还，如乙方不能全面履行本合同约定的义务，则甲方有权将履约保证金的部分或全部处置作为对甲方的赔偿，如全部保证金仍不足以弥补甲方的损失，甲方有权从乙方应得的任何款项中扣除或依法追索。甲方指派项目经理曹端，组成金科中心项目经理部，全权负责施工现场的管理，乙方法定代表人唐建华作为现场负责人，全权负责履行施工现场乙方的管理职能。合同还包含项目材料管理协议、安全管理协议、治安管理协议、消防安全管理协议、质量管理协议等部分。 合同签订后，千恒劳务缴纳100000元履约保证金，并按约进场进行了施工。期间，千恒劳务向曹端报送了相关汇总资料，2015年1月16日，曹端以中建二局西南分公司（甲方）的名义与千恒劳务（乙方）签署了一份《协议书》，载明的主要内容为：千恒劳务施工完毕，双方办理工程结算，经双方协定本工程最终结算金额为8500000元，甲方已付工程款6645800元，剩余工程款金额为1854200元，扣除乙方应付税金后的剩余尾款金额为1824200元。该部分款项在2015年2月18日支付给乙方1000000元，其余尾款在甲方与业主办理完金科中心5、6号楼工程结算一审后支付完毕。甲乙双方履行上述条款的前提为乙方须作如下承诺：乙方承诺上述结算金额为甲乙双方最终结算金额，该金额已包含乙方全部工程款项，乙方不得以任何理由再向甲方索要任何款项；乙方承诺在收到2015年2月18日前支付的1000000元工程款，保证将其在本项目施工的全部班组的工程款支付完毕，并保证其班组不再向甲方索要任何款项及不发生影响春节前稳定的事件。否则甲方将扣除其全部尾款，且乙方承担因此导致的一切后果及责任。曹端在甲方栏处签名，千恒劳务在乙方栏处签章。 另查明，案涉工程于2015年7月31日竣工验收。中建二局西南分公司将案涉工程9号楼正负零以上的室内地坪工程交由四川七星劳务有限公司完成；9号楼外墙砖及打靶放线工程由四川龙虎安装劳务有限责任公司完成，9号楼二、三层砌体、内墙抹灰等由四川助建劳务有限公司完成，9号楼外脚手架由重庆联合立丰建筑劳务有限公司完成。千恒劳务在施工中发生了数起工伤事故，其中在对贺军茂的工伤事故中，曹端签字认可承担26740元的费用。中建二局西南分公司通过公司账户及第三人曹端已向千恒劳务付款共计7920000元。 中建二局西南分公司认为《协议书》系曹端超越代理权签订，应为无效，因此向一审法院提出书面申请，请求对千恒劳务承包范围内的金科中心9#楼项目基础及主体劳务工程的工程价款进行司法鉴定，并要求按实际完成的工程量确认工程造价。经一审法院依法委托四川正则工程咨询股份有限公司对案涉劳务工程造价进行鉴定，并出具《造价鉴定意见书》（初稿），鉴定结论为本次鉴定确定造价：本次鉴定合同内劳务工程造价为6194959.23元；本次鉴定未确定造价：合同内未完成项目劳务工程造价764629.1元；合同外新增项目劳务工程造价129124.98元（该项未认定的原因鉴定意见载明：根据中建二局西南分公司提供的工程款审批表中的工程量完成表，千恒劳务实施了合同外新增劳务工程129124.98元，因千恒劳务对该证据真实性无法确认，故本次鉴定未确定造价），9号楼施工工程中扣款129094元。一审法院将鉴定机构的上述鉴定意见书交与千恒劳务和中建二局西南分公司质证，中建二局西南分公司对该鉴定意见没有异议，千恒劳务提出了异议，认为中建二局西南分公司项目经理曹端对合同外签单、抢工、调价、赔付工伤等事实予以了认可，鉴定机构未采纳《协议书》、未对金科中心劳务突击施工产生的费用、金科中心9号楼零星签证（合同外签单）汇总、施工人员工伤产生的费用、上调单价进行鉴定，无法反映客观事实，不能实现鉴定的目的。同时，案涉《金科中心项目主体劳务合同》违反了《中华人民共和国招投标法》的规定，未进行招投标，合同应属无效。鉴定机构不应按照合同约定的单价进行鉴定。千恒劳务对鉴定结果不认可并向法院提出了《补充申请鉴定书》。 针对千恒劳务提出的上述意见，鉴定机构在进行核实后，出具了《关于对补充申请鉴定书中针对造价鉴定意见书有异议问题的回复》，作出以下回复：1、千恒劳务提出根据《协议书》（结算）内容作出鉴定结论，或按照千恒劳务与中建二局西南分公司在施工过程中重新达成一致的单价或市场价对《金科中心9#楼基础及主体劳务工程》造价进行鉴定的申请。回复意见：根据《协议书》内容做鉴定不符合合同中关于工程价款结算的约定，也没有证据证明千恒劳务与中建二局西南分公司在施工过程中重新达成一致的单价协议。2、千恒劳务提出对（1）金科中心0.00以下劳务突击施工产生的费用；（2）金科中心9号楼零星签证（合同外签单）产生的费用；（3）施工人员工伤产生的费用进行鉴定。回复意见：因（1）（2）项举证材料均为复印件且未经过双方质证，故以上材料未作为证据材料。第（3）条工伤事故赔偿不属于本次鉴定范围。同时鉴定机构向一审法院出具了正式的《造价鉴定意见书》，鉴定意见和《造价鉴定意见书》（初稿）一致。上述鉴定产生鉴定费350000元。 一审法院认为，《金科中心项目主体劳务合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律、法规禁止性规定，应为合法有效。千恒劳务具有劳务分包的资质，中建二局西南分公司将案涉项目的劳务施工分包给具有施工资质的千恒劳务，劳务分包合同本身行为合法，且劳务分包不属于法律规定的必须招投标的项目范围。故千恒劳务以案涉项目未合法招投标为由，主张合同无效的理由于法无据，一审法院依法不予采纳。 关于工程价款的确定。千恒劳务主张双方已经结算完毕且结算价款已确定的依据有二：1.第三人曹端所签署的《协议书》；2.根据《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条的规定，中建二局西南分公司逾期办理结算，结算文件视为已经被认可。对此，一审法院分别评判如下： 《金科中心项目主体劳务合同》第九条对工程价款的结算方式及项目经理曹端的职权范围进行了明确的约定，曹端作为案涉项目的经理，仅代表中建二局西南分公司对项目施工现场进行管理。同时，合同约定了鉴证程序及结算程序，其中结算程序明确约定千恒劳务向中建二局西南分公司报送工程结算资料，由中建二局西南分公司项目预算员确认收到完整结算资料后，45天内办理完结算，送项目生产经理、总工程师、商务经理、项目经理签字确认后报送中建二局西南分公司合约部审核，中建二局西南分公司领导签字确认的金额为最终结算金额。根据该约定，项目经理曹端并不具有最终结算权。因此千恒劳务在明知工程的具体结算方式以及曹端不享有最终结算权限的情况下，以与曹端签订工程结算的《协议书》作为主张工程款的依据明显违背合同约定。事后中建二局西南分公司对该协议内容不予认可，明确表示不予追认，且本案亦不符合表见代理的情形。该协议书确定的工程结算款对中建二局西南分公司不具有约束力 逾期办理结算的问题。千恒劳务主张第三人曹端认可收到了其报送的结算资料，曹端作为项目经理和商务经理有权利对该结算资料进行接收，依照合同约定的结算程序，千恒劳务只需在规定时间内将结算资料报送给项目预算员，其后的工作内容及流程均是中建二局西南分公司的内部审核流程，而曹端陈述未将结算资料上报公司进行审批，由此导致未在合同约定期限内办理结算应属中建二局西南分公司内部管理的问题，由此产生的责任不应由千恒劳务承担。因此，根据《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条“国有资金投资建筑工程的发包方，应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，并在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见；逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，结算文件视为已被认可。”的规定，中建二局西南分公司在收到千恒劳务报送的结算文件后，超45日仍未办理完结算，且未给予千恒劳务任何书面回复的情况下，该结算文件视为已被中建二局西南分公司认可。一审法院认为，如上所述，千恒劳务将结算资料报送给曹端，曹端已为其办理结算，但根据约定应将上述结算资料继续报送公司进行最终审核确认。同时《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条指的是建设单位为国有资金投资建筑工程的发包方与承包方结算规定，本案中建二局西南分公司仅为总承包方，而非建设单位，该条规定不适用本案。因此其主张的逾期办理结算视为已经结算的理由不能成立。案涉工程尚未形成最终结算，千恒劳务主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，本案不应启动鉴定程序的理由不能成立。如上所述因双方尚未办理最终结算，《协议书》对中建二局西南分公司不具有约束力，中建二局西南分公司申请对千恒劳务施工部分进行工程造价鉴定的理由充分。 鉴定机构根据千恒劳务和中建二局西南分公司提交的施工资料和竣工图纸等，结合现场施工情况，按照合同、合同清单，根据相关规范和配套文件，对工程造价进行了审核，出具了《造价鉴定意见书》。中建二局西南分公司对该鉴定书无异议，对千恒劳务就该鉴定书未以协议书为结算依据、合同进行了调价及合同外未认定部分所提出的异议，鉴定机构亦出具了答复，就合同调价问题，曹端在庭审中亦对千恒劳务的价格调查笔录做出了合理解释，千恒劳务亦无其他证据证明双方形成了调价的合意；千恒劳务主张的金科中心劳务突击施工产生的费用、金科中心9号楼零星签证（合同外签单）以及汇总结算等资料在本案中千恒劳务均提供的是其单方制作的复印件，未经中建二局西南分公司签字确认，且中建二局西南分公司现也不予以认可。故对上述证据不予以采信。但根据鉴定依据载明，合同外新增项目劳务工程造价129124.98元，该项费用中建二局西南分公司提供的工程款审批表中的工程量完成表载明系千恒劳务实施了合同外新增劳务工程，虽千恒劳务对该证据真实性无法确认，但结合曹端的陈述及中建二局西南分公司提供的工程款审批表，能够认定千恒劳务确实实施了合同外工程129124.98元，故一审法院对鉴定意见中未确定合同外造价的129124.98元予以认定。关于工伤赔偿费用，因双方在合同中未作约定，在合同未另行约定时，千恒劳务招用的工人在用工中受伤应由千恒劳务自己负责，但曹端签字认可承担贺军茂工伤费用26740元，该费用并非工程签证、工程结算产生的费用，不必经过合同约定的签证或结算程序，曹端的此时的认可构成表见代理，故对千恒劳务主张的该项工伤赔付费用予以支持。 综上，工程款的确定以鉴定意见作为认定案件事实的依据，一审法院对该鉴定报告予以认可。就鉴定费承担问题，因本案进行鉴定的原因系双方对案涉工程款存在较大争议未形成最终结算，基于公平原则，一审法院认定鉴定费由千恒劳务与中建二局各承担一半。 千恒劳务认可中建二局西南分公司已支付款项为7920000元，但认为其中中建二局西南分公司通过公司对公账户所支付的500余万元系支付合同的工程价款，其余200余万元系第三人曹端支付的合同外抢工，工伤及签证费用。但千恒劳务主张的合同外签证、抢工等费用无相关证据材料支撑，且无证据证明其支付款项相互分开。因此，千恒劳务主张第三人曹端支付的款项应视为中建二局西南分公司所支付的全部工程款项。据此，根据《造价鉴定意见书》确认的工程造价及一审法院查明的事实，中建二局西南分公司已支付的工程款数额超过了应付的工程款金额，千恒劳务要求中建二局、中建二局西南分公司支付工程款的主张没有事实依据，一审法院依法不予支持。对千恒劳务主张的履约保证金，一审法院认为，案涉工程已于2015年7月31日竣工验收，依据合同约定，履约保证金应在竣工验收后退还，逾期退还应承担利息损失的违约责任。因此，对千恒劳务退还履约保证金及给付相应利息的主张一审法院予以支持。根据鉴定意见及合同外施工证据，一审法院认定千恒劳务应实际收取款项为6350824.21元（6194959.23元+129124.98元+26740元）。中建二局西南分公司实际支付792万元，千恒劳务多收取1569175.79元应予以退还。但其多支付款项系中建二局西南分公司自身过错所致，中建二局主张从2017年11月28日起计算利息不当，一审法院从其反诉主张权利之日即2019年5月28日计算利息。中建二局主张还应扣除千恒劳务129094元款项因证据不足，一审法院不予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中建二局于判决生效之日起十日内向千恒劳务退还履约保证金100000元并支付利息，该利息以100000元为基数，从2015年7月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清上述款项为止；二、千恒劳务于判决生效之日起十日内返还中建二局超付的工程款1569175.79元及利息，利息以1569175.79元为基数，从2019年5月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清上述款项之日止；三、驳回千恒劳务本诉的其他诉讼请求；四、驳回中建二局反诉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费10818元，由千恒劳务承担10718元，中建二局承担100元；一审反诉案件受理费11209元及鉴定费350000元，由千恒劳务及中建二局各承担180604.50元。 二审中，中建二局、中建二局西南分公司和曹端未提交证据。千恒劳务提交了以下证据：1.成都市人民政府政务中心网上政务大厅预/现售项目金科中心预售许可证办理时间查询记录。主要内容：案涉金科房地产开发公司开发的9#楼预售许可证办理时间为2013年5月22日。2.2013年5月29日关于中建二局7#、8#、9#楼抢工费协调《会议纪要》。主要内容：涉及劳务部分的记载有，劳务增加30元/平米；劳务奖金10元/平米；夜间施工生活加餐补助，按350人/天，每晚按10元/人。证明目的：2013年4月，在中建二局才开始进行劳务招标，千恒劳务还未进场的背景下，因项目业主金科房地产开发公司确定在2013年5月25日必须开盘，为了拿到预售许可证，在千恒劳务与中建二局签订《金科中心项目主体劳务合同》之前，从2013年4月16日开始至5月20日金科中心劳务施工存在超大规模，超长时间和超高强度抢工，圆满完成2013年5月25日项目开盘抢工任务。抢工结束后的2013年5月29日，业主、中建二局项目部、监理等形成了关于中建二局7#、8#、9#楼抢工费协调《会议纪要》。2017年11月5日，千恒劳务曾向一审法院提交《调查取证申请书》，申请调取金科中心项目的监理日志和2013年4月至5月的会议记录，但一审法院未予回应。在此背景下，千恒劳务唐建华找到金科中心项目现场执行总监张韬，因张韬已从四川省城市建设工程监理有限公司离职，项目的监理资料不由其保管，但张韬自己有一个工作笔记本，在该工作笔记本的其中一页有关于案涉项目前抢工调价的记载，故千恒劳务唐建华从张韬处获取了该证据。 中建二局、中建二局西南分公司质证认为，一、对证据1真实性、合法性、关联性均不认可，因为是打印件，金科预售许可证的办理和抢工事实和抢工费之间无任何关系。因为2013年初进场，2013年5月办理预售许可证，符合施工正常的节点。不能直接证明抢工事实的发生。二、对证据2真实性、合法性、关联性均不认可，1.该份笔记不能证明是由谁记录，监理人员并未出庭作证；2.该份笔记是单方记录，涉及增加款项，没有任何人签字，不能因为第三人笔记约束劳务双方；3.监理人是属于开发商的代表，并不是中建二局的代表，其行为不能约束中建二局；4.增加合同以外的费用，需要合同明确约定或者双方明确确认，该份证据也不能证明具体抢工时间。 曹端质证认为，对证据1预售许可证的时间没有异议，证据2是监理和金科房地产公司之间的资料，与劳务没有关系。 本院认为，因当事人对证据的真实性有异议，本院不予确认。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：1.曹端代表中建二局签订《协议书》和出具《承诺》的行为能否代表中建二局进行结算；2.曹端向民工班组支付的工程款能否视为向千恒劳务支付的工程款；3.本案是否需要进行工程造价鉴定，假设需要鉴定，原鉴定意见能否采信。现将争议焦点分述如下： 一、曹端代表中建二局签订《协议书》和出具《承诺》的行为能否代表中建二局进行结算 千恒劳务上诉主张曹端与千恒劳务签订《协议书》和出具《承诺》系代表中建二局的职务行为，对中建二局具有法律约束力，相应法律后果应由中建二局承担。中建二局西南分公司已认可并以实际行动履行《协议书》，《协议书》及《承诺》与合同载明的暂定总价8400000元也基本相符。合同第九条第四款是格式条款，该格式条款无效，对千恒劳务不产生法律效力。曹端结算并支付工程款的行为构成表见代理，对中建二局具有法律约束力。本院认为，本案中千恒劳务并未举证证明案涉合同第九条第四款具有合同法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者存在免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，千恒劳务公司主张合同第九条第四款为格式条款，该格式条款无效，对其不产生法律效力不成立，本院不予支持。根据合同第九条第四款的约定，合同对项目经理曹端的职权范围进行了明确的约定，即曹端作为项目经理，仅代表中建二局西南分公司对项目施工现场进行管理，无权代表中建二局西南分公司与分包单位就工程价款进行结算，工程结算的审核和最终决定权在中建二局西南分公司，因此千恒劳务在明知工程的具体结算方式以及曹端不享有最终结算权限的情况下，与曹端签订工程结算的《协议书》并以此作为主张工程款的依据明显违背合同约定。事后中建二局西南分公司对该协议内容不予认可，明确表示不予追认。本案亦不符合表见代理的情形。故《协议书》确定的工程结算款对中建二局不具有约束力。 二、曹端向民工班组支付的工程款能否视为向千恒劳务支付的工程款 本院认为，千恒劳务自认曹端的付款系中建二局的已付款，曹端认可其付款系中建二局的已付款，中建二局亦认可已付款7920000元，且千恒劳务认可已收款7920000元金额中包含了曹端的已付款，千恒劳务未举证证明曹端付款部分系支付的抢工、合同外签单、工伤事故赔偿等费用，因此，曹端对千恒劳务的付款应为向千恒劳务支付的工程款。 三、本案是否需要进行工程造价鉴定，假设需要鉴定，原鉴定意见能否采信 本院认为，1.根据上述分析，《协议书》不能作为千恒劳务与中建二局西南分公司结算的依据。《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条是建设单位为国有资金投资建筑工程的发包方与承包方结算规定，本案中建二局西南分公司仅为总承包方，而非建设单位，该条规定不适用本案。千恒劳务未举证证明中建二局收到其结算资料，且合同中并没有明确约定收到结算文件不回复视为认可。千恒劳务根据《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定主张中建二局应在收到结算资料后45天内完成结算，否则视为按千恒劳务报送的金额结算不成立。案涉工程竣工验收后双方未进行结算，一审法院根据中建二局西南分公司申请对案涉工程进行造价鉴定的理由充分。2.本院认为，一审法院根据中建二局西南分公司申请对案涉工程进行造价鉴定时，曹端还并未作为第三人参加到本案诉讼中，曹端在参与本案诉讼后对于鉴定意见也未提出异议，因此，千恒劳务上诉主张曹端未参与鉴定，鉴定程序违法不成立。3.千恒劳务关于抢工费、合同外签单费用的主张，因千恒劳务提供的证据系其单方制作，未经中建二局西南分公司签字确认，且中建二局西南分公司现也不予以认可，因此千恒劳务要求中建二局承担该相应费用无事实依据。千恒劳务亦未举出中建二局应承担工伤事故赔偿的证据，千恒劳务要求中建二局承担该笔费用亦无事实依据。4.千恒劳务未举出其与中建二局达成有新的单价协议的证据，鉴定机构按合同约定价格进行鉴定并无不当，千恒劳务关于鉴定意见采用价格错误的上诉主张不成立。 综上，千恒劳务的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23787元，由四川千恒建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员  尹 英 审判员  曹 洁 二〇二〇年四月二十三日 书记员  余海洋