浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1101号上诉人（原审被告）：温州市名城建设开发有限公司。住所地：浙江省温州市信河街松台大厦B幢4-6层。法定代表人：林玉飞，董事长。委托诉讼代理人：王春美，浙江光正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐钱薇，浙江光正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中建五局第三建设有限公司。住所地：湖南省长沙市雨花区井湾路20号。法定代表人：唐德文，董事长。委托诉讼代理人：应云总，浙江时代商务律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘德约，浙江时代商务律师事务所律师。上诉人温州市名城建设开发有限公司（以下简称名城建设公司）因与被上诉人中建五局第三建设有限公司（以下简称中建五局第三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初3795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。名城建设公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回中建五局第三公司的上诉请求。事实和理由：原判适用法律错误。一、涉案工程的招标文件系涉案《九山公园二期安置房Ⅰ、Ⅱ标段（1-9#楼）工程施工合同》（以下简称《施工合同》）的组成部分。首先，招标文件作为《施工合同》的组成部分有法律依据。《中华人民共和国合同法》第十五条中规定招标公告为要约邀请。但《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称）《建设工程司法解释（二）》）第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”据此，招标文件是合同的一部分。该条规定合同的实质性条款，包括工期、工程范围、工程质量、工程价款方面不能背离招投标文件，实际上是将《招投标法》第四十六条作为制订依据，其蕴含的法理依据为在招投标活动中，《合同法》作为一般法，《招投标法》作为特别法，在两者冲突时应优先适用《招投标法》。其次，本案的招标文件作为《施工合同》组成部分具有合同依据。涉案中标通知书“备注”一栏载明“本中标通知书未尽事宜详见招标文件和投标文件”。《施工合同》专用条款第23.3条约定“本合同价款采用固定价格合同方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：详见招标文件。风险范围以外合同价款调整方法：按标文执行。”因此，从双方的合同约定来看，招标文件也是合同的组成部分。二、关于预留金的约定，投标文件与招标文件不一致时应以招标文件为准。根据《招投标法》第四十六条和上述司法解释二第十条的规定，招标人、中标人应当根据招标文件、中标文件订立书面合同，特别是合同的实质性条款不能背离招投标文件，否则不能产生法律效力而要以招投标文件为准。中建五局第三公司参加了本案工程的投标，故招标文件是各个投标单位在统一条件下投标的共同平台，投标文件不能改变招标文件的实质性内容。中建五局第三公司如不响应招标文件就不能参加项目投标，也不会有中标通知书、更谈不上签订合同。本案如果按投标文件解释预留金，则对其他参加投标单位不公，若中建五局第三公司的报价中不含预留金，其未必能中标。因此，投标文件是依据招标文件编制，在解释顺位上招标文件应优先于投标文件。本案双方当事人在合同中对此也进行了约定。《施工合同》第三章专用条款约定的“合同文件及解释顺序”为：“1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及文件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单；9、工程报价单或预算书。”而中标通知书“备注”栏有“本中标通知书未尽事宜详见招标文件和投标文件”。可见，招标文件和投标文件均是中标通知书的组成部分，而投标书及文件的解释顺序列明在中标通知书之后，故招标文件的解释顺序虽然没有约定在专用条款第一条第2项中，但根据中标通知书中的“备注”一栏，能够认定其解释顺序在投标文件之前。综上，本案无论从法律规定还是合同约定上，在招标文件与投标文件规定不一致时，都应以招标文件为准。名城建设公司已在招标文件中约定了预留金230万元，就应认定为涉案工程存在预留金的约定。三、预留金是名城建设公司为设计变更而预留的金额，涉案工程设计变更所涉的工程款已计入工程造价，预留金应全额返还给名城建设公司。《招标文件》第七部分工程量清单第1.3.2条：“预留金是指招标人为可能发生的设计变更而预留的金额，包括因招标人提供的工程量清单漏项、清单有误引起工程数量的增加或减少超过本项目工程数量15%（含15%）、施工过程中设计变更引起新清单项目或工程数量增加和材料动态管理增加的金额。”其定义非常明确，只有按照合同约定程序实际发生后，才能成为中标人的应得金额，纳入合同结算价款中，扣除实际发生金额后的预留金余额仍属于招标人所有。因预留金是招标人为可能发生的设计变更而预留的金额，而涉案工程因设计变更所增加的工程造价已计入工程结算并已支付给中建五局第三公司，故230万元的预留金应全部扣除。四、中建五局第三公司在投标文件中对预留金报价为0元，应视为已包含在其他工程量报价中。招标文件第二部分投标须知第30.2条规定：“评标委员会在详细评审时，发现因投标人原因造成投标报价及其综合单价遗漏工程内容、工程数量、费用或发生算术错误等，累计投标报价缺漏总额占投标报价3%（含3%）以上者，作为重大偏差判定作废标处理，错误绝对值累计占投标报价3%以内则视为该项费用已分配到其他工程量报价中，对投标报价不作调整。凡招标文件要求或工程造价组成应计算的费用而投标人未报，且投标文件中未阐明充分理由并提供足够证据者，均视为缺漏费用。”招标文件第七部分工程量清单第1.3.1条规定：“其他项目清单由招标人部分和投标人部分组成；招标人部分包括预留金、材料购置费等内容；投标人部分包括总承包服务费（即总包管理费和施工配合费）、零星工作项目费等内容。招标人部分的金额应按招标人提出的数额填写。”可见，投标人不能就预留金金额进行竞争，必须按招标人提出的数额填写。本案名城建设公司已在招标文件的其他项目清单中对预留金230万元进行了列项，中建五局第三公司应按招标人提供的数额进行填写，若未填写或填写为0，根据前述第30.2条的规定，中建五局第三公司对预留金的报价也应视为该项费用已分配到其它工程量报价中。综上所述，涉案工程约定的预留金为230万元应在工程结算造价中予以扣回。中建五局第三公司辩称，一、双方在涉案工程招投标及后续签署《施工合同》时已将涉案工程的预留金共同确定为0元，双方均应恪守履行。根据《合同法》的规定，招标人发布招标文件的行为属于要约邀请，投标人在规定的期限内向招标人发出投标文件的行为属于要约，招标人在组织评标委员会对招标文件进行审查后发出的中标通知书属于承诺，自投标人收到招标人发出的中标通知书之日起，双方之间的合同关系成立，双方应当依照投标文件及中标通知书确定的合同内容及根据投标文件和中标通知书签署的合同履行各自义务。具体到本案，名城建设公司发布涉案工程招标文件向社会不特定人公开招标的行为属于要约邀请，即使其在招标文件中将涉案工程的预留金定为230万元，但该内容也仅为要约邀请的一部分，并未构成招投标双方据以履行合同的组成部分。为竞得该建设工程项目，中建五局第三公司对名城建设公司在招标文件中所附的工程量清单每一个项目均作了明确的报价，且对预留金一项明确报价为0元，并在分项报价的基础上向名城建设公司作了合价报价（总报价），据此递交了投标文件，中建五局第三公司此行为属于要约。名城建设公司经评审，未对中建五局第三公司将预留金确定为0的报价提出异议，进而确定中建五局第三公司为涉案工程的中标单位，向中建五局第三公司发放了中标通知书，名城建设公司发放中标通知书的行为属于对中建五局第三公司要约行为作出承诺，该承诺视为名城建设公司已完全接受中建五局第三公司的投标文件（包括预留金报价为0在内的组合报价），后双方又于2007年4月2日签署《施工合同》，表明双方就要约与承诺进一步具体确认和约定，且该合同已提交建设行政管理部门进行备案，涉案工程招投标过程中的要约与承诺及后续签署的合同对双方均具有法律约束力，各方均应恪守履行，不得违反。二、有关本案预留金的约定，涉案工程的招标文件并非《施工合同》的组成部分。（一）招标文件作为《施工合同》的组成部分缺乏法律依据。1.《招投标法》不适用于本案，其旨在规范招投标活动的管理秩序，侧重行政管理的职能。涉案工程的招投标工作已经完成，合同已经生效并履行完毕，且名城建设公司也并未否认《施工合同》的效力，在此情形下，无需引用《招投标法》来评价本案招投标活动及合同的效力。名城建设公司援引的该法第四十六条旨在规范合同履行中存在黑白合同（或称阴阳合同）时哪种效力优先的问题，跟本案并不存在关联。此外，根据《施工合同》专用条款第3.2条的约定，本合同适用的法律并不包括《招投标法》，显然，其不属于双方选定的解决合同纠纷的依据。2.本案不存在适用建设工程司法解释（二）的情形。《建设工程司法解释（二）》第十条适用的前提是在招投标工程项目中，招标文件、投标文件、中标通知书对工程价款等内容约定一致，但当事人后续签订的建设工程施工合同与前述相关文件约定不一致的情形，据此可以认定建设工程施工合同的约定与招投标文件等发生实质背离，一方主张按照招标文件、投标文件、中标通知书作为结算依据时，法院应予以支持。但本涉案及的招标文件与投标文件及中标通知书对预留金的约定不一致，建设工程司法解释（二）在本案中不存在适用的前提。其次，名城建设公司在招标文件中预留金的说明不足以构成招标文件对涉案工程合同价款的确定。结合名城建设公司招标文件后附的工程量清单，相关工程内容均仅为标明工程量，并未标明工程价款，即根据名城建设公司的招标文件其实根本就无法明确涉案工程的工程价款，更不能仅仅依据预留金的说明把工程价款等同预留金金额。因此，中建五局第三公司认为，名城建设公司的招标文件并未约定涉案工程的工程价款，其主张适用建设工程司法解释（二）依据招标文件来确定本案的工程价款，进而确定预留金，显然缺乏事实基础。第三，退而言之，本案即使可以适用建设工程司法解释（二）第十条，本案投标文件与招标文件就预留金问题约定也不一致，在中建五局第三公司一方坚持以投标文件作为结算依据，而名城建设公司一方坚持以招标文件作为结算依据的情形下，鉴于建设工程司法解释（二）未对招标文件和投标文件的适用顺序作出规定，也无从适用该司法解释。（二）招标文件作为建设工程施工合同的组成部分缺乏合同依据。1.中标通知书在招投标活动中仅起到承诺的作用，结合本案工程的中标通知书的“主要中标情况如下”部分，已经明确了涉案工程的中标造价（合同价款），而该中标造价正是中建五局第三公司针对涉案工程包括预留金在内的综合报价（即预留金为0系该报价的组成部分）。根据《合同法》第二十一条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示”，因此承诺不能对要约作实质性改变，否则应当视为反要约或新要约。本案中，预留金为0元已经被中标通知书所确认，不属于中标通知书备注中的“未尽事宜”部分，属于已明确事宜。因此，中标通知书备注的内容只能理解为在投标文件未约定或中标通知书未明确的情形下，对投标文件的非实质性内容的补充。2.《施工合同》专用条款23.3条的约定，是基于双方已就包括预留金在内的合同价款达成一致意见的前提下所作的约定，并不涉及预留金的调整。根据该条款的内容，虽然涉及招标文件的适用，但也仅限于招标文件中有关“风险范围”及“风险范围以外合同价款调整方法”的约定。因此，在认定本案预留金时，不论从法律层面还是合同层面，均无法得出招标文件属于合同的组成部分的结论，名城建设公司的该等主张缺乏事实和法律依据。三、关于本案预留金的约定应当以投标文件为准。1.《施工合同》通用条款第2.1条约定“除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书（2）中标通知书（3）投标书及其附件（4）本合同专用条款（5）本合同通用条款（6）标准、规范及有关技术文件（7）图纸（8）工程量清单（9）工程报价单或预算书”；《施工合同》专用条款第2条约定“合同文件组成及解释顺序：①本合同协议书②中标通知书③投标书及文件④本合同专用条款⑤本合同通用条款⑥标准规范及有关技术文件⑦图纸⑧工程量清单⑨工程报价单或预算书”，可见施工合同中无论是通用条款还是专用条款均未将招标文件作为合同的组成部分。2.根据前述合同对解释顺序的约定，当双方对合同的约定事项产生争议时，“中标通知书”仅次于“合同协议书”位于解释顺序的第二位，但中标通知书已经明确包括预留金在内的涉案工程的造价。即使依据“中标通知书”备注栏的约定“本中标通知书未尽事宜详见招标文件和投标文件”，但本案招标文件和投标文件中对于预留金存在不同的约定，且备注栏也未明确招标文件和投标文件的解释顺序，因此即便根据名城建设公司所主张的“中标通知书”备注栏也无法确定预留金的具体金额。根据合同文件约定相互补充的原则，关于预留金的约定在顺序在前的文件无法明确时，应该依据顺序依次在后的文件进行认定，而根据《施工合同》处在解释顺序第三位的是“投标书及其附件”，即本案预留金无法依据中标通知书作出认定时，应该优先依据“投标书及其附件”作出认定。综上，本案预留金应当按照投标文件中的0元确定，在双方进行结算时，预留金应当按照0元退出，即不扣减。四、名城建设公司主张中建五局第三公司对预留金报价为0元，应当视为已经包含在其他报价中，缺乏事实和法律依据。1.招标文件非涉案《施工合同》的组成部分，其有关评标规则的规定仅能约束名城建设公司内部单方的评标活动，即使其存在违反，也属于其行政违法行为，由此产生的责任和后果不应转嫁给基于平等主体参与招投标活动并最终签署合同的外部当事人（中建五局第三公司）来承担和承受。因此，招标文件投标须知部分第30.2条规定属于供招标人（名城建设公司）内部评标委员会评标所用的标准，对中建五局第三公司不具有约束力，且中建五局第三公司已经评标委员会确定为中标单位，后续双方又签署了《施工合同》（涉案工程的预留金已为中建五局第三公司投标文件所确定），涉案项目也已竣工验收，该条规定对预留金的确定无适用基础。2.退一步说，即便招标文件投标须知部分第30.2条对双方具有约束力，中建五局第三公司姑且认为涉案工程的预留金230万元（涉案工程2标段预留金，招标文件规定包含1、2标段在内的总预留金为400万元）为误差值的情况下，预留金230万/二标段合同价款66584467元=3.45%，其误差值已经超出投标报价的3%，根据投标须知部分第30.2条规定，可以作为废标处理，而非视为将该项费用分配到其他工程报价中。3.《招标文件》第七部分“工程量清单”第1.3.1条规定的内容，需要由评标委员会在评标时对投标文件作严格审查，在评标过程中如评标委员会认为中建五局第三公司未按照招标文件的要求填写预留金数额，未对招标文件作出实质性响应，同样可以将中建五局第三公司的投标作废标处理，但该公司最终顺利中标，应当视为招标方认可中建五局第三公司的各分项报价和合价。现涉案工程已实际施工完毕，名城建设公司再以招标文件投标须知部分第30.2条及“工程量清单”第1.3.1条规定为由，主张中建五局第三公司已将预留金部分核减下来的金额分配到其他工程量报价中，缺乏事实和法律依据。五、在建设工程活动中预留金并非施工合同履行所必须，未约定预留金或将预留金约定为0并不违反法律法规强制性规定。首先，在建设工程操作实践中，约定预留金多为政府项目的工程款的支付需要财政审批，为了减少在工程施工过程中因增加费用需要财政审批环节从而不影响工程进度，提高效率，业主方往往采取预留一定的工程款金额，以备不时之需，其实质并非合同的必备条款，只有当发包人和承包人认可时才能成为合同约定内容。事实上，在我国不少地方和不少工程项目都没有预留金，工程款的增加或减少都采取据实结算的方式。具体到本案，涉案工程的合同价为66584467元，扣除名城建设公司认为的预留金后审定价依然为70499848元，两者依然相差3915381元，预留金根本不能覆盖工程增加的款额，也发挥不了应有的作用。其次，我国并没有相关的法律法规规定在工程施工合同中必须约定预留金，预留金的约定完全取决于契约自由，属于当事人自由处分的范围，约定与否均不违反法律法规强制性规定。目前，在规范性文件层面关涉预留金的也仅为有关建设工程工程量清单的计价规范，此类规范对预留金的要求也仅为可选项目，并非必列项目，且计价规范属于国家行业标准，非法律法规。综上所述，中建五局第三公司在顺利中标涉案工程后，已全面施工完毕并交付名城建设公司，中建五局第三公司合同义务已经履行完毕，名城建设公司应当按照《合同法》、《施工合同》及其附件的约定，与中建五局第三公司全面结算工程款。因双方约定的预留金为0元，故在最终结算时不应扣减其认为的230万元预留金及三项费用共计2522596元，名城建设公司应向中建五局第三公司支付该款项。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。中建五局第三公司向一审法院起诉请求：1.名城建设公司支付中建五局第三公司工程款2522596元；2.诉讼费由名城建设公司承担。一审法院认定事实：2007年初，名城建设公司就温州市九山公园二期安置房Ⅰ、Ⅱ标段（1-9#楼）工程（不含桩基）对外进行公开招标。名城建设公司发布的招标文件及附件约定：评标委员会在详细评审时，发现因投标人原因造成投标报价及其综合单价遗漏工程内容、工程数量、费用或发生算术错误等，累计投标报价缺漏总额占投标报价3%（含3%）以上者，作为重大偏差判定作废标处理，错误绝对值累计占投标报价3%以内则视为该项费用已分配到其他工程量报价中，对投标报价不作调整；凡招标文件要求或工程造价组成应计算的费用而投标人未报，且投标文件中未阐明充分理由并提供足够证据者，均视为缺漏费用；其他项目清单由招标人部分和投标人部分组成，招标人部分包括预留金、材料购置费等内容；投标人部分包括总承包服务费（即总包管理费和施工配合费）、零星工作项目费等内容；预留金指招标人为可能发生的设计变更而预留的金额，包括因招标人提供的工程量清单漏项、清单有误引起工程数量增加[指合价金额占投标总价2%以上（含2%）的分部分项工程量清单项目，其工程数量的增加或减少超过本项目工程数量15%（含15%）]、施工过程中设计变更引起新清单项目或工程数量增加和材料动态管理增加的金额；中标单位的投标报价将作为签订合同和办理竣工结算的有效依据之一，施工期内现行预算定额、费用定额、人工和机械费如有变动均不予调整，今后除设计变更和材料实行动态管理外均不再调整。上述招标文件及附件中的“其他项目清单”部分载明：该项目4-9＃楼的预留金为230万元。中建五局第三公司参与了该项目的投标，并在其投标文件的“其他项目清单计价表”部分载明预留金金额为0元，同时确定项目总造价为117085660元，其中Ⅱ标段（4-9＃楼）造价金额为66584467元。2007年3月13日，名城建设公司向中建五局第三公司发出《中标通知书》，告知：经评标委员会评审，确定中建五局第三公司为中标单位。该《中标通知书》的备注栏载明：本中标通知书未尽事宜详见招标文件和投标文件。2007年4月2日，双方共同签订了《施工合同》。后该工程的Ⅰ标段（1-3#楼）实际未施工，双方在《施工合同》中约定工程名称为九山公园二期安置房Ⅱ标（4-9#楼）（不含桩基），工程内容为建筑面积45977㎡，框架结构，4#楼4层，5#楼9层，6#楼2层，7#楼9层，8#楼15层，9#楼18层，地下室1层。开工日期暂定2007年7月20日（具体以现场签发的开工报告为准），竣工日期暂定2009年12月31日，合同工期总日历天数530日历天，合同价款金额为66584467元。《施工合同》第一部分协议书第六条约定：组成本合同的文件包括：1、本合同协议书2、中标通知书3、投标书及其附件4、本合同专用条款5、本合同通用条款6、标准、规范及有关技术文件7、图纸8、工程量清单9、工程报价单或预算书；双方有关工程的洽商、变更等方面协议或文件视为本合同的组成部分。同时，《施工合同》第二部分通用条款第一条第2款第1项约定：合同文件应能相互解释，互为说明；除专用条款另有约定外，组成本合同文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书（2）中标通知书（3）投标书及其附件（4）本合同专用条款（5）本合同通用条款（6）标准、规范及有关技术文件（7）图纸（8）工程量清单（9）工程报价单或预算书。《施工合同》第三部分专用条款第一条约定：合同文件组成及解释顺序：（1）本合同协议书（2）中标通知书（3）投标书及文件（4）本合同专用条款（5）本合同通用条款（6）标准规范及有关技术文件（7）图纸（8）工程量清单（9）工程报价单或预算书。《施工合同》第三部分专用条款第六条第23款约定本合同价款采用固定价格合同方式确定。上述《施工合同》签订后，中建五局第三公司进场施工，并于2012年12月完成竣工验收。该项目经温州市财政项目预算审核中心委托浙江瑞扬工程咨询招标代理股份有限公司（以下简称瑞扬公司）进行审核后，瑞扬公司于2018年9月份出具了一份《工程咨询报告书》，对审核情况予以说明：根据招标文件及工程量清单，本工程预留金为230万元，乘以三项费用后为2522596元，而中标单位投标报价中该部分报价为0元，发包人认为按招标文件及施工合同规定，该项费用应予以扣减；承包人认为应按商务标中填报的0元退出即不扣减；现按工程量清单提供的预留金额退出，对该项费用的扣减，双方存在异议，本次结算暂予以扣除。因双方对预留金是否应予扣减有争议，除名城建设公司暂扣的40万元质保金和预留金2522596元（230万元乘以三项费用）外，名城建设公司已经按约向中建五局第三公司支付了其余工程款。另查明：经工商部门核准登记，中建五局第三公司的企业名称于2007年11月15日由“中国建筑第五工程局第三建设安装公司”变更登记为“中建五局第三建设有限公司”；名城建设公司的企业名称于2012年4月24日由“温州房地产联合开发有限公司”变更登记为“温州市名城建设开发有限公司”。一审法院认为，涉案施工合同采取要约与承诺的方式订立。名城建设公司的招标文件在法律性质上属于要约邀请，中建五局第三公司向名城建设公司提交投标文件的行为属于要约，名城建设公司向中建五局第三公司交付中标通知书的行为属于承诺。就本案而言，名城建设公司向中建五局第三公司交付了《中标通知书》且签订了《施工合同》，依法应视为双方已就中建五局第三公司商务标中关于预留金为0的约定达成合意，双方均应当根据诚实信用的原则按照该约定履行自己的义务。现名城建设公司在双方签订了施工合同并且中建五局第三公司已全面履行了合同约定的施工义务后，又以招标文件确定预留金为230万元为由主张扣除中建五局第三公司工程款2522596元，于法不符，不予采纳。名城建设公司辩称在解释顺位上招标文件优先于投标文件，没有合同依据和法律依据，该意见不成立。名城建设公司以涉案工程因设计变更而增加的工程造价已计入工程结算为由辩称预留金应予扣除，没有依据，不予支持。综上所述，中建五局第三公司要求名城建设公司支付工程款2522596元，合法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第十五条、第二十一条、第六十条的规定，判决：名城建设公司于判决生效后十日内向中建五局第三公司支付工程款2522596元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26980元，减半后收取13490元，由名城建设公司负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院经审核双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，名城建设公司将涉案工程对外进行公开招标并发布招标文件，中建五局第三公司参与投标并向名城建设公司提交了投标文件，名城建设公司经评审后通知中建五局第三公司中标并向其发出中标通知书。上述行为中，招标公告系要约邀请，投标系要约，中标通知书系承诺，原判对三者法律性质的认定正确。虽然本案招标文件及其附件中的“其他项目清单”部分载明预留金为230万元，但投标文件的“其他项目清单计价表”部分载明预留金金额为0元。中建五局中标后与名城建设公司签订了《施工合同》，原判认为双方就预留金为0元的约定已达成合意，并无不当。名城建设公司认为预留金系工程价款，属合同的实质性内容，投标文件对此不得变更，于法无据，亦与招标文件系要约邀请，投标文件系要约的法律性质明显不符。名城建设公司主张在此情况下应以招标文件为准的主张，本院认为，《招投标法》第四十六条和《建设工程司法解释（二）》第十条规定的情形与本案并不相符，在本案中不能直接适用。而《施工合同》通用条款和专用条款关于合同文件及优先解释顺序的约定都未有招标文件，名城公司主张的中标通知书“备注”栏“本中标通知书未尽事宜详见招标文件和投标文件”的记载也不能推导出招标文件优先适用的结论，故名城建设公司关于招标文件优先适用的主张，无法律与合同依据，本院不予支持。关于名城建设公司主张依据《招标文件》第二部分“投标须知”第30.2条的规定，中建五局第三公司在投标文件中对预留金的缺漏报价从占比上未超过投标报价3%，故应视为已包含在其他工程量报价中。中建五局第三公司辩称，即便可以依此规定，本案误差值为3.45%（二标段预留金230万元/二标段投标价66584467元），已经超出投标报价的3%，不符合上述约定。本院认为该辩称合理，予以采信。名城建设公司在二审庭审中称本案误差值的计算未超过3%，系用二标段预留金数额与一、二标段的总报价计算得出的结果，该计算方式明显不合理，本院不予采纳。至于名城建设公司关于涉案工程因设计变更所涉的工程款已计入工程造价，预留金应全额向其返还的主张，亦缺乏依据，本院不予支持。综上，名城建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26980元，由温州市名城开发建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 佩审判员 郑明岳审判员 柯丽梦二〇二〇年四月二十日法官助理钟志亮书记员董丽雅附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。