山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终917号上诉人（原审原告）：陶宏伟，男，1981年12月6日出生，汉族，住山西省灵石县。委托诉讼代理人：张凯，山西中诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：马慧洁，山西中诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京大旺食品有限公司太原分公司，住所地太原市高新区创业街19号1501-1503室。负责人：郑文琦，总经理。委托诉讼代理人：郭鸿基，男，该公司行政经理，住太原市小店区体育南路188号千禧锦绣苑10-4-601。上诉人陶宏伟与被上诉人北京大旺食品有限公司太原分公司劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初6324号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人陶宏伟的委托诉代理人张凯、马慧洁，被上诉人北京大旺食品有限公司太原分公司的委托诉代理人郭鸿基到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人陶宏伟上诉请求：请求撤销小店区人民法院(2019)晋0105民初6324号民事判决书,依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。一、一审法院认定事实不清。(一)一审法院认定被上诉人实行“不定时工时制”,属于认定案件事实不清,证据不足。北京大旺食品有限公司太原分公司在2012年5月28日、2014年5月31日分别向太原劳动社会保障部门进行了申请并获批实施,但有效期截至2016年5月31日。之后,被上诉人未再向相关部门报备申请,被上诉人提供的证据为北京大旺食品有限公司在北京市平谷区人力资源和社会保障局的批准表,与本案无关。一审法院认定被上诉人实施不定时工作制证据不足,属事实认定错误。(二)被上诉人应当支付上诉人加班费。根据被上诉人安排,上诉人一周需上班6天,“周六加班”是长期存在的客观事实,但上诉人却以时效已过的《太原市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制申报审核表》为由拒绝按照法律规定支付足额加班工资，也没有安排调休,并且在法定节假日上班,但没有给予任何加班补助,严重侵害了上诉人的合法权益。(三)被上诉人单位从2018年12月至2019年3月未给上诉人发放任何劳动报酬，严重剥夺了上诉人的劳动报酬权和基本人权。1、上诉人已经履行了请假手续从被上诉人提供的《通知函》中可以得知:(1)上诉人履行过请假手续只是未批准;(2)上诉人在收到该函3日内依公司规定向人资部门提供请假手续原件,公司将予以核准请假手续。显然被上诉人拒绝请假的理由为缺乏原件,只要上诉人提供了手续原件即可以核准请假,事实上,收到该函后,上诉人已经向被上诉人人资部门提供了病例原件,被上诉人也收到了,显然,公司应当核准请假手续。2、上诉人请的是病假,被上诉人应为其发放工资。上诉人的工作年限为5年以上,应给予6个月的医疗期。但被上诉人收到请病假申请后,忽视员工的生命健康权,仅以违反公司管理规定为由拒绝上诉人的请假申请,并长达4个月不给上诉人发放任何工资。3、上诉人在身体恢复的情况下仍然坚持上班，但正常上班工资被上诉人单位也未予以发放。(四)上诉人并非自愿解除劳动合同,而是由于被上诉人长期拖欠工资,加班费无奈与单位协商解除劳动合同。被上诉人克扣上诉人4个月的工资,且拒绝支付加班费,追使上诉人提出解除劳动合同并诉之法律寻求救济。依照《劳动合同法》第42条的规定,职工在医疗期内不得解除劳动合同,应当认定单位违法提出解除在先,逼迫员工离职在后。二、一审判决适用法律错误，应当支付上诉人经济补偿金。一审法院已经认定双方劳动关系于2019年3月28日解除的前提下,由于被上诉人单位长达四个月不发一分工资,属于未及时足额支付劳动报酬范畴,劳动者有权依法解除劳动合同,且事发后,被上诉人主动提出与上诉人解除劳动合同,双方也同意解除劳动关系,故本案符合《劳动合同法》第46条的规定,被上诉人单位应当给予上诉人经济补偿金。被上诉人北京大旺食品有限公司太原分公司辩称，一审法院认定事实清楚,应予支持,应予维持。陶宏伟向一审法院起诉请求：1、依法判令原、被告双方解除劳动关系；2、依法判令被告向原告补发2018年12月至2019年3月的工资18000元；3、依法判令被告向原告支付经济补偿金24750元；4、依法判令被告向原告支付加班费54414元。一审法院认定事实：原告于2014年3月13日入职被告处工作，原、被告分别于2014年3月13日、2017年3月14日签订了书面劳动合同，固定期限劳动合同于2023年3月13日止，原告任区域经理，从事销售工作，工作地点为山西，实行不定时工时制。被告实行“不定时工时制”已经相关行政部门审批。被告公司规章制度适用北京大旺食品有限公司工会委员会决议通过的《考勤管理办法》、《离职管理办法》、《任用管理办法》《奖惩管理办法》、《异动管理办法》、《薪资管理办法》《业务奖惩规范》和《考勤管理办法》，该《考勤管理办法》规定了考勤纪律、迟到/早退/旷职、请假、加班、出差、异常考勤等审批流程。原告在该通知回执单上签字确认知悉相关内容。被告称原告因父亲生病于2018年10月和11月连续请事假超过60天以上，被告事业部考虑原告实际情况已批准其上述事假请求。2018年12月1日，原告再次以父亲生病去北京治疗，需请假一个月为由向被告提出请假申请，被告考虑到原告长时间请假已经严重影响到公司业务开展，且请事假时长严重超过公司规定的15个自然日，违反了公司《考勤管理办法》规定，驳回了原告的此次事假申请。2019年1月7日，原告因脚部受伤（264医院诊断证明）向被告申请请假14天；同年1月17日，原告因慢性咽炎、咽粘膜肥厚（北京宣武中医院诊断证明）向被告申请请假14天，就上述请假事由，被告以原告前期已连续请病事假，超过公司管规规定为由予以驳回。被告提交的原告刷卡考勤记录显示，原告2018年12月整月缺勤；2019年1月2日年假8小时，2019年1月其余时间缺勤；2019年2月1日、2日、3日、11日、12日上班，其余时间缺勤；2019年3月16日、18日、19日、20日上班，其余时间缺勤。被告提交的该刷卡考勤记录与薪资核算表证明被告根据原告实际出勤天数向原告核发工资至2019年4月，其余缺勤时间原告均没有履行公司请假手续，导致考勤异常。2019年3月28日，被告向原告出具《通知函》，内容为：“针对您所提出的2018年12月、2019年1月、2月及3月薪资未结算事宜，我司回复如下：1、您所申请的2018年12月1日至2018年12月31日的QC181227000358号《长事假申请单》，并未经过核准生效，依照公司《考勤管理办法》规定，您在此期间的考勤存在异常；2、您于2019年1月3日至3月11日声称因病需要休病假，但在公司人资部门多次提醒和督促下，至今未依照公司管规提供病假申请资料原件（包括并不限于诊断证明）；3、另，除以上期间，您的考勤记录显示多日为旷工状态（2019年1月31日、2019年3月12日至3月15日、3月21日至3月25日）。因您在2018年12月至2019年3月间存在多次未按照公司管理规章履行必要的请假流程，导致考勤出现异常，影响薪资正常结算。为了您的利益不受损失，请收到该函3日内依公司管规向人资部门提供请假资料原件，公司将予以核准请假申请。如您未如期提供相关请假材料，我司将依据《奖惩管理办法》规定与您解除劳动关系。”被告于2019年3月29日通过中国邮政向原告寄出该《通知函》，改退批条显示原告拒收。后原告就与被告之间的上述争议事项向太原市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、裁决原、被告解除劳动合同；2、裁决被告支付原告2018年12月至2019年3月拖欠工资18000元；3、裁决被告支付原告6个月的经济补偿金27000元；4、裁决被告支付原告2014年3月13日到2019年3月28日期间周六和法定节假日加班的双倍工资99000元。该委于2019年5月28日作出并劳人仲裁字（2019）第34号仲裁裁决书，驳回了原告的全部仲裁请求。一审法院认为，本案中，原告主张双方劳动关系于2019年3月28日解除，被告表示同意，本院予以确认。被告依据原告的出勤天数，已核发薪资至2019年4月，故原告要求被告支付2018年12月至2019年3月的工资18000元的诉讼请求，理由不当，本院不予支持。关于原告请求被告支付其经济补偿金24750元的主张，鉴于原告系自愿要求解除劳动合同关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定被告向原告支付经济补偿金的法定情形，故原告的该项请求，本院不予支持。关于原告请求被告支付加班费的主张，根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”，以及晋劳社厅发〔2008〕25号《山西省劳动和社会保障厅关于加强对企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制管理的通知》规定，不定时工作制是指企业因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，对无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采取的弹性工时制度。经批准实行不定时工作时间制的职工，不受《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定的延长工作时间标准的限制。原告在被告处工作期间，从事岗位为区域经理，实行不定时工时制，不存在加班问题，原告请求被告支付加班费的请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、原告陶宏伟与被告北京大旺食品有限公司太原分公司之间的劳动合同关系自2019年3月28日解除；二、驳回原告陶宏伟的其他诉讼请求。二审查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为:上诉人陶宏伟与被上诉人北京大旺食品有限公司太原分公司均认可双方劳动关系于2019年3月28日解除。陶宏伟上诉要求北京大旺食品有限公司太原分公司支付经济补偿金，因为陶宏伟自己要求解除劳动合同关系，该情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定用人单位向劳动者支付经济补偿金的法定情形，故对陶宏伟的该主张不予支持。陶宏伟上诉要求北京大旺食品有限公司太原分公司支付其2018年12月至2019年3月的工资18000元，因为北京大旺食品有限公司太原分公司依据其的出勤天数支付薪资，并无不当，故对其此上诉请求不予支持。陶宏伟上诉要求北京大旺食品有限公司太原分公司支付其支付加班费，根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”，以及晋劳社厅发〔2008〕25号《山西省劳动和社会保障厅关于加强对企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制管理的通知》规定，不定时工作制是指企业因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，对无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采取的弹性工时制度。经批准实行不定时工作时间制的职工，不受《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定的延长工作时间标准的限制。且双方所签的劳动合同上也写明工时制度为为不定时工时制，故不存在加班问题，本院对陶宏伟的此上诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陶宏伟负担。本判决为终审判决。审判长 张 燕审判员 焦跃峰审判员 吕 斌 二〇二〇年四月二十四日书记员 田泽珊