山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终738号上诉人（原审原告）：马巧林，女，汉族，1971年6月18日出生，无业，住山西省太原市。委托诉讼代理人：程丽红，北京德恒（太原）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：郭文生，男，汉族，1967年12月23日出生，住山西省太原市。委托诉讼代理人：程丽红，北京德恒（太原）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘华东，男，汉族，1975年10月28日出生，住太原市。委托诉讼代理人：董瑞，山西中硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏艳妍，山西中硕律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李记荣，女，汉族，1972年10月6日出生，住太原市。委托诉讼代理人：董瑞，山西中硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏艳妍，山西中硕律师事务所律师。上诉人郭文生、马巧林因与上诉人刘华东、李记荣民间借贷纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初4588号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人郭文生、马巧林的共同委托诉讼代理人程丽红及上诉人刘华东、李记荣的共同委托诉讼代理人董瑞、苏艳妍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭文生、马巧林上诉请求，1.依法撤销太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初4588号民事判决书第一项“利息（自2018年9月11日起至实际还清之日止，按年利率24%计算）”，改判为“利息（自2018年4月26日起至2018年9月10日的利息91333元，及自2018年9月11日起直至借款本金实际还清之日止的利息，按年利率24%计算）”。2.由于一审判决漏判了保全费，二审期间请求保全费由刘华东和李记荣承担。3.上诉费由刘华东、李记荣承担。事实与理由：1、一审判决认定刘华东、李记荣向马巧林、郭文生转款共计131万元,其中利息81万元是错误的,事实上,刘华东、李记荣共向马巧林、郭文生转款1275000元,其中利息为775000元,本金为50万元。2、一审判决认定利息从2018年9月11日起计算不符合客观事实,违反了双方的约定,更严重违背了我国基本的诚实信用与公平原则。2016年8月9日，刘华东、李记荣向马巧林、郭文生借款150万元,借款期限为2016年8月9日至同年12月9日,借款利息为每月2.5%。但直至2018年7月8日,刘华东、李记荣才偿还了借款本金20万元;同年8月1日,又偿还了借款本金30万元。在此期间,刘华东、李记荣共支付利息775000元。因无法清偿剩余100万元本金,双方遂于2018年9月10日延长了100万元的借款时间,但当时刘华东、李记荣尚有100万元自2018年4月26日至9月10日的利息未付清,且此后刘华东、李记荣再未向马巧林、郭文生支付利息。因此,刘华东、李记荣借马巧林、郭文生100万元本金,是一个连续的借款行为,借款期间的利息应当连续计算,2018年9月30日的《协议书》只是明确了刘华东、李记荣偿还了50万元本金，并再次约定了100万元的借款期限,而对9月10日前已经发生的利息并未作出新的约定,马巧林、郭文生更未作出过放弃该利息的意思表示。刘华东、李记荣辩称，1.马巧林、郭文生向刘华东、李记荣实际出借款项130万元，且无利息约定。马巧林、郭文生陈述刘华东、李记荣向其转款共计1275000元，其中利息为775000元是错误的。双方于2016年8月9日签订协议约定，马巧林、郭文生向刘华东、李记荣出借150万元，并于8月9日当日计息，但该借款协议并未履行。借款合同属于实践性合同，而非诺成性合同，只有出借方实际履行约定的借款义务后，借款合同关系才能实际成立。2016年8月10日刘华东向马巧林出具借条，形成新的民间借贷关系。借条载明“今借郭文生100万元。借款人刘华东，2016年8月10日”。2016年9月15日再次借款以借条形成了新的借贷关系，借条载明“今借郭文生50万元。借款人刘华东，2016年9月15日”。上述两次借条就借款的金额形成了新的约定。在第二份50万元的借条出具以后，马巧林、郭文生仅支付30万。两次借贷关系中，均未对借贷进行过任何关于利息的约定。因借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。因双方并未约定利息和还款期限，刘华东、李记荣仅对130万元承担还款义务。刘华东、李记荣已通过银行转账的方式还款131万元，已将所有欠款偿还。对于2018年9月30日签订的协议书约定出借100万现金，因双方并没有实际借款，刘华东、李记荣未收到该款项，且该份协议书并非是对原先借款的延展。综上所述，自然人之间的借款合同，应属实践性合同。只有借款方实际履行约定借款义务之后借款合同关系才能成立。虽然2018年9月30日双方签订协议，但没有实际发生新的借贷关系，马巧林、郭文生没有实际出借100万元现金。请求驳回马巧林、郭文生的诉讼请求。刘华东、李记荣上诉请求，1、请求撤销原判，驳回马巧林、郭文生一审诉讼请求或将本案发回重审;2、本案一、二审案件诉讼费用由马巧林、郭文生承担。事实与理由：原审判决认定双方存在借贷关系的基础是2016年8月9日的《协议书》是错误的,该《协议书》因马巧林、郭文生未能实际履约而对双方不具备约束力。双方存在法律关系的基础应为2016年8月10日、9月15日刘华东、李记荣出具的两份《借条》,且对于马巧林、郭文生实际出借的130万元本金,刘华东、李记荣已全额偿还完毕。第一、因马巧林、郭文生未能按约履行借款义务,《协议书》对双方不发生法律效力。一审判决据此认定双方存在150万元借贷关系,并要求刘华东、李记荣承担年利率24%的偿还义务是错误的。2016年8月9日,双方签订了《协议书》，约定马巧林、郭文生向刘华东、李记荣出借150万元,并于8月9日当日计息,但实际上马巧林、郭文生并未于8月9日依照协议约定将150万如期支付,该《协议书》自始未发生法律效力。至于《协议书》后所谓的手写的附件内容,一审时刘华东、李记荣已明确指出该内容不真实。第二、2016年8月10日、9月15日双方形成新的民间借贷关系,实际借款本金共计130万。且因该两份《借条》均未约定借款期限和利息,刘华东、李记荣不承担偿还利息的义务。2016年8月10日,刘华东出具《借条》载明:“今借郭文生壹佰万元整,借款人:刘华东”,后履行了出借100万元的义务;2016年9月15日,刘华东再次出具《借条》，载明“今借郭文生伍拾万元,借款人:刘华东”,后履行了出借30万元的义务。故被上诉人共向上诉人出借130万元,并非150万元。且在该两次新的民间借贷关系中,双方均未对借款利息、还款期限作出约定。因双方未约定利息和还款期限,刘华东、李记荣仅需对130万元本金承担还款义务。第三、2018年9月30日的《协议书》并未生效,也并非双方对先前债务的确认。刘华东、李记荣己于2018年8月1日前还清全部130万元的出借款,一审判决刘华东、李记荣再向马巧林、郭文生偿还100万元的本金及利息,于法无据。2018年9月30日,双方签订《协议书》,约定马巧林、郭文生向刘华东、李记荣出借100万元,而后马巧林、郭文生并没有实际履行出借义务,该协议对双方不产生法律效力。马巧林、郭文生辩称，2016年8月9日马巧林与刘华东签订的协议书是双方的真实意思表示，且刘华东认可该协议书的真实性，该协议已经实际履行，协议书是借条产生的前提，借条是协议书所产生的后果，马巧林已经向刘华东支付150万元借款，刘华东也从2016年9月9日至2018年6月16日按照协议约定的每月2.5%支付利息。协议书附件的内容是协议书内容的一部分，且双方是按照该附件的内容全部履行，所以刘华东应当根据协议约定偿还马巧林借款本金和利息。2018年9月30日的协议书是基于刘华东已偿还50万元借款本金重新签订的协议，该协议仅仅将借款本金变更为100万元并延长了借款期限，该协议所约定的100万元本金系刘华东未按照2016年8月9日的协议所偿还的100万元的延续，所以该协议书具有法律效力，刘华东应当根据协议约定偿还借款本金及利息。原审法院审理查明，2016年8月9日，刘华东、李记荣作为借款人（甲方）与马巧林作为出借人（乙方）、郭建光作为担保人（丙方）签订《协议书》约定，乙方同意出借自有资金150万元给甲方，以帮助甲方解决经营资金周转困难，借款期限自2016年8月9日至2016年12月9日，共4个月，借款利息为每月2．5％计算，同时约定，100万元于2016年8月10日支付，50万元于2016年9月10日支付，指定付款账户户名是刘华东，账号为×××（光大银行太原河西支行）。2016年8月10日，郭文生通过山西省农村信用社向刘华东的上述账户转账70万元，同日，马巧林通过中国农业银行向刘华东上述账户转账30万元，被告刘华东向郭文生出具的借条一张，载明：“今借郭文生人民币100万元，借款人刘华东。”2016年9月14日、9月15日，郭文生通过中国银行分别向刘华东转账20万元、10万元，并以现金形式支付10万元给刘华东，2016年9月14日，郭文生委托郭建萍通过山西省农村信用社向刘华东转账10万元，上述款项共计50万元，2016年9月15日，刘华东向郭文生出具借条一份，载明：“今借到郭文生人民币50万元，借款人刘华东”。从2016年9月9日至2018年8月1日，刘华东通过中国光大银行（账户：×××）向郭文生、马巧林的账户转账46笔，款项共计131万元。2018年9月30日，刘华东、李记荣作为借款人（甲方）与马巧林作为出借人（乙方）、郭建光作为担保人（丙方）签订《协议书》约定，乙方同意出借自有资金100万元给甲方，以帮助甲方解决经营资金周转困难，借款期限自2018年9月10日至2019年1月30日，共4个月，借款利息为每月2．5％计算。同日，刘华东向马巧林出具借条一份，载明：“今借马巧林人民币100万元，借款人刘华东。”原审法院认为，合法的民间借贷受法律的保护。2016年8月9日，原被告双方签订了《协议书》，双方对150万元借款事项达成合意，同时约定其中100万元于2016年8月10日支付，剩余50万元于2016年9月10日支付，原告马巧林、郭文生依据协议的约定向被告刘华东支付了上述借款，双方之间的借贷关系已经形成，被告刘华东、李记荣应当按照协议的约定向原告马巧林、郭文生偿还借款本金及利息，自2016年9月9日至2018年6月16日止，被告刘华东每月以借款150万元为基数，月利率2．5％向原告支付利息，共计81万元，2018年7月8日偿还借款本金20万元，2018年8月1日偿还本金30万元，共计偿还131万元（其中借款本金50万元、利息81万元）。2018年9月30日，双方对剩余100万借款本金进行确认，并重新对借款本金、借款期限、借款利息达成约定，重新签订了《协议书》，该协议合法有效，被告应当按照协议的约定偿还借款本金及利息。关于利息的起算时间，本院认为应从2018年9月11日开始计算，因双双方于2018年9月30日重新达成了新的《协议书》，这既是对先前债务的确认，又是对先前债务的变更，该协议约定了借款期限为2018年9月10日起至2019年1月30日至，故借款利息应从2018年9月11日开始计算。对于原告所主张的律师费，虽然借贷双方对律师费用进行了约定，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的约定，利息、违约金及其他费用总计不能超过年利率24％，应利息部分已经达到年利率24％，故本院对原告请求二被告承担律师费的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定，判决如下：1、被告李记荣、刘华东于本判决生效之日起三十日内偿还原告马巧林、郭文生借款本金100万元及利息（自2018年9月11日起至实际还清之日止，按年利率24％计算）；2、驳回原告其他诉讼请求。二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。另查明，马巧林、郭文生在一审诉讼期间因申请财产保全而缴纳保全费5000元。本院认为，2018年9月30日，双方对剩余100万借款本金及利息重新达成了新的《协议书》，这既是对先前债务的确认，又是对先前债务的变更，关于利息的起算时间，应从2018年9月11日开始计算为宜。上诉人马巧林、郭文生要求刘华东、李记荣支付2018年4月26日至2018年9月10日的利息91333元，证据不足，本院不予采信。上诉人刘华东、李记荣认为，马巧林、郭文生只支付借款130万元，而且双方未约定偿还借款的期限及利息，所借款项已全部履行完毕；但是纵观全案双方签订的协议书、出具的借条及双方仅为朋友关系，所借大额人民币不约定还款期限及利息，可以任意偿还借款，而且只偿还本金与常理不符，与刘华东、李记荣已付款项的事实不符。上诉人刘华东、李记荣主张已偿还完毕马巧林、郭文生的借款证据不足，本院不予采信。上诉人马巧林、郭文生在一审诉讼期间，因申请诉讼保全而已付的保全费5000元，应由刘华东、李记荣支付的主张证据确凿，本院予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第三项的规定，判决如下：一、维持山西省太原迎泽区人民法院（2019）晋0106民初4588号民事判决的第一项、第二项。即一、被告李记荣、刘华东于本判决生效之日起三十日内偿还原告马巧林、郭文生借款本金100万元及利息（自2018年9月11日起至实际还清之日止，按年利率24％计算）；二、驳回原告其他诉讼请求。二、李记荣、刘华东于本判决生效之日起三十日内偿还马巧林、郭文生诉讼保全费5000元。一审案件受理费7004元由刘华东、李记荣负担；二审案件受理费16092元，由刘华东、李记荣负担14008元，由马巧林、郭文生负担2084元。本判决为终审判决。审判长 赵耀功审判员 段雪丽审判员 任 峥 二O二O年四月二十二日书记员 吴 慧