山东省日照市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁11行终17号 上诉人（原审被告）五莲县街头镇人民政府，住所地五莲县街头镇驻地，统一社会信用代码11371121004429576M。 法定代表人管玉祥，镇长。 行政机关出庭负责人高峰，五莲县街头镇便民服务中心主任。 委托代理人王霞，山东阳尔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）厉金山，男，1970年11月26日出生，汉族，居民，住。 被上诉人（原审原告）梁启翠，女，1972年1月29日出生，汉族，居民，住。 两被上诉人委托代理人孙清泉，北京京平律师事务所律师。 两被上诉人委托代理人贺赛，北京京平律师事务所实习律师。 原审被告五莲县公安局，住所地五莲县人民路1路，统一社会信用代码113711210043705436。 法定代表人王栋，局长。 委托代理人王泽芸，五莲县公安局法制大队大队长。 委托代理人盛飞，山东阳尔律师事务所律师。 上诉人五莲县街头镇人民政府（以下简称街头镇政府）因与被上诉人厉金山、梁启翠，原审被告五莲县公安局房屋行政强制一案，不服山东省五莲县人民法院（2019）鲁1121行初40号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审认定，五莲县街头镇坡子村村民委员会（以下简称坡子村委会）于2001年将涉案房屋附属土地租用给案外人张善全，用于石材小料、蘑菇石加工场地。后案外人张善全将涉案土地、房屋转租给厉金山、梁启翠夫妇，厉金山、梁启翠在涉案土地上建有房屋4间用于理发厅经营，后不断扩建房屋用于饭店经营。2019年4月7日下午，坡子村委会联合街头镇政府强制拆除了涉案房屋。厉金山、梁启翠认为街头镇政府、五莲县公安局强制拆除房屋行为违法，于2019年7月16日向原审法院提起行政诉讼。 原审认为：本案双方争议主要事实和焦点问题是：一、街头镇政府、五莲县公安局是否实施了涉案房屋拆除行为及拆除行为的合法性。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定：公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。也就是说，起诉人提起行政诉讼，应当对其起诉是否符合法定条件，承担初步的证明责任。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项规定，提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。所谓“具体的诉讼请求”，前提是要有明确的被诉行政行为。起诉人提起行政诉讼时，应当初步证明被诉行政行为的存在。本案厉金山、梁启翠提供的视频截图、视频、录音，可以看出街头镇政府的工作人员在涉案房屋的拆除现场指挥挖掘机、搬离涉案房屋内物品，并动用车辆和人员将厉金山、梁启翠强行带离现场，参与实施了涉案房屋的拆除，厉金山、梁启翠的证据能够证明被诉行政行为的存在。街头镇政府提供的证据，只能证明坡子村委会组织实施了本次涉案房屋的拆除，并不能证明其未参与涉案房屋的拆除，故街头镇政府主张涉案房屋的拆除非其所为，原审法院不予采信。对于五莲县公安局是否参与本次涉案房屋的拆除，厉金山、梁启翠提交的视频中显示的工作人员丁兆福系街头镇政府的挂职领导，在涉案房屋拆除现场代表街头镇政府履行职务，视频中可以看出五莲县街头派出所民警徐伟在现场，并未参与实施涉案房屋拆除行为，故五莲县公安局主张涉案房屋非其所拆除，原审法院予以采信。 二、关于本案涉案房屋的拆除行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条的规定，街头镇政府具有查处在村庄、集镇规划内未按照规划审批程序批准或者违反规划建设的职权。本案街头镇政府提供的证据，无法证明厉金山、梁启翠的涉案房屋是否在村庄规划区内，属于证据不足，认定事实不清。同时，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先书面催告当事人履行义务。经催告当事人逾期不履行行政决定且无正当理由的，行政机关方可作出强制执行决定书。催告书、行政强制执行决定书应当依法送达行政相对人。对违法建筑物等需要强制拆除的，应当经人民法院行政执行非诉审查程序准予强制执行后，按照“裁执分离”的规定，由相关行政机关依法进行公告、组织强制执行。本案街头镇政府认定事实不清，未履行《中华人民共和国行政强制法》规定的法定程序，强制拆除涉案房屋的行为违法。 综上所述，街头镇政府强制拆除涉案房屋的行为认定事实不清，证据不足，违反法定程序，应当依法确认违法；故厉金山、梁启翠请求确认街头镇政府强制拆除涉案房屋行为违法，原审法院应当予以支持；厉金山、梁启翠在诉讼过程中未提供有效证据证明五莲县公安局参与实施了对涉案房屋拆除的行为，故对其请求确认五莲县公安局强制拆除涉案房屋行为违法，原审法院不予支持，应当依法驳回其诉讼请求。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（一）、（三）项、第七十四条第二款第（一）项的规定，原审判决如下：一、确认街头镇政府于2019年4月7日强制拆除涉案房屋的行为违法。二、驳回厉金山、梁启翠对五莲县公安局的诉讼请求。案件受理费50元，由街头镇政府负担。 上诉人街头镇政府上诉称：１.一审判决认定上诉人参与实施了涉案房屋的拆除行为与事实不符。被上诉人所诉案涉房屋系违法占用坡子村河道边集体用地建设，该建筑物未经任何审批许可，违反城乡规划法等相关法律规定。后经多次扩建后占用河道，妨害坡子村防汛防洪、筑坝建堤等水利建设，严重侵害了坡子村集体组织成员的合法权益。为防止被上诉人继续无限度的侵害该集体组织成员的合法权益，坡子村委会根据《中华人民共和国村民委员会组织法》等相关法律规定，经过民主决议程序，决定对被上诉人涉案违法建筑物实行强制拆除，符合法律规定。上诉人基于对所辖村庄的指导、支持和帮助职责，应坡子村委会请求到现场指导、监督拆除违法建筑的行为，符合《中华人民共和国村民委员会组织法》第五条之规定。上诉人工作人员帮忙搬离房屋内物品等行为亦未超出指导、支持和帮助的职责权限，不能因此认定上诉人参与实施了涉案房屋的拆除行为。2.一审判决认定上诉人提供的证据无法证明被上诉人的涉案房屋是否在村庄规划区内，属于证据不足、认定事实不清，与事实不符。一审中，上诉人提交的证据一、证据二、证据六能够形成完整的证据链，证实被上诉人系违法占用坡子村集体用地，未经规划审批许可，建设的涉案房屋，严重侵害了坡子村集体组织成员的合法权益。且在庭审过程中，被上诉人也未提供有效证据证明其所诉涉案房屋的合法性。因此，被上诉人所诉涉案房屋系违法建筑，事实清楚、证据确凿。3.一审判决认定上诉人未履行《中华人民共和国行政强制法》规定的法定程序，强制拆除涉案房屋的行为违法，没有事实和法律依据。通过前述证据可以证实，被上诉人的违法建筑已存在多年。约在2007年左右，坡子村委会及水利、城建等多个相关部门就曾多次劝阻或制止，被上诉人均不予配合。2019年4月7日，坡子村委会基于村民自治并经民主决议程序而聘用第三方对涉案违法建筑进行了强制拆除，该拆除行为并非上诉人所为。通过上诉人提交的证据三，也能够证明坡子村委会在拆除前多次告知被上诉人，履行了相关告知义务。一审法院认定上诉人参与强制拆除行为，应当履行书面催告、公告等法定程序，没有事实和法律依据。请求二审法院依法撤销原审行政判决第一项关于确认上诉人2019年4月7日强制拆除涉案房屋的行为违法的判决；依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案诉讼费、邮寄费由被上诉人承担。 被上诉人厉金山、梁启翠答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，判决结果正确，依法应予维持。 原审被告五莲县公安局述称：一审判决认定五莲县公安局未参与实施涉案行为完全正确，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 原审中各方当事人提交的证据均已随案移送本院，二审中各方均未提交新的证据。本院二审认定的案件事实与原审一致。 本院认为：首先，街头镇政府系涉案房屋的强制拆除主体。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定，原告提起诉讼应当有明确的被告、具体的诉讼请求和事实根据。本案中，被上诉人提起本案诉讼要求确认上诉人与原审被告拆除涉案房屋的行为违法，应对其诉讼请求所依据的事实承担基本的举证责任，但在行为人未对拆除行为予以证据保全的情况下，被上诉人对拆除行为的实施主体和过程的举证处于不利且较为被动的局面，故要求被上诉人承担全部举证责任有违公平公正原则。被上诉人原审中提交的视频截图、视频、录音能够证明街头镇政府的工作人员参与实施了涉案房屋的拆除，被上诉人已经履行了初步的证明责任。街头镇政府虽辩解涉案房屋系由坡子村委会拆除，但其提供的证据不能排除其参与了涉案房屋的拆除，故原审法院对于拆除主体的认定正确，本院予以确认。其次，街头镇政府拆除涉案房屋的行为程序违法。根据《中华人民共和国行政强制法》强制执行程序的一般规定，无论是否属于违法建筑，行政机关对需要拆除的房屋作出强制执行决定前，应当事先催告行政相对人履行，行政相对人收到催告书后有权进行陈述和申辩。经催告，行政相对人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。对需要强制拆除的，行政机关应当予以公告，限期行政相对人自行拆除。行政相对人在法定期限内不复议、不诉讼、不履行的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，街头镇政府针对涉案房屋，在未告知被上诉人有权进行陈述和申辩、未作出强制执行决定并予以公告的情况下，径行强制拆除被上诉人的房屋，违反法定程序，应予确认违法。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人五莲县街头镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长 阳 城 审判员 王 田 审判员 高月玉 二〇二〇年四月二十日 法官助理王建秀 书记员李娜