福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终355号 上诉人（原审原告）：福建省蓝埔建设工程有限公司，住所地莆田市城厢区霞林沟头居委会广化路92号嘉禾花园，统一社会信用代码91350300777530692T。 法定代表人：苏伟，总经理。 委托诉讼代理人：戴志军、余丽香，福建格中律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 被上诉人（原审被告）：莆田市城厢区华亭镇人民政府，住所地莆田市城厢区华亭镇人民政府，统一社会信用代码11350302003712986R。 负责人：苏顺琪，镇长。 委托诉讼代理人：王金财、陈志霞，福建理顺律师事务所执业律师，委托权限一般代理。 上诉人福建省蓝埔建设工程有限公司（以下简称蓝埔建设公司）因与被上诉人莆田市城厢区华亭镇人民政府（以下简称华亭镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2018）闽0302民初5780号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 蓝埔建设公司上诉请求：一、撤销一审民事判决，发回重审或依法改判华亭镇政府立即支付蓝埔建设公司拖欠的工程款1596982元及以1401798元为基数自2015年11月19日起至实际付清为止按中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金。二、本案一审、二审诉讼费用、鉴定费用由华亭镇政府承担。事实和理由：一、原审法院直接将福建泉宏工程管理有限公司作出的鉴定造价2306908元认定为本案华亭镇政府应支付给蓝埔建设公司的全部工程造价，系错误的。首先，本案工程的合同签约价为固定价格，对于已经完工的合同施工清单里的项目造价不适用鉴定。即使本案已经鉴定，法院也仅能采纳变更增加项目的鉴定结论。其次，即使蓝埔建设公司同意就已经完工的合同施工清单里的项目和变更增加项目的造价全部采取鉴定的方法来认定工程造价，鉴定机构也应根据合同约定的本次招标工程预算综合单价作为鉴定的单价，并结合本次招标工程合同工程款的约定选择鉴定方法。二、原审法院不予准许重新鉴定的申请系程序错误。对于鉴定机构出具的鉴定报告，蓝埔建设公司认可其合法性、形式真实性，但对于鉴定报告内容蓝埔建设公司有异议。一审时华亭镇政府提供的莆永高速公路城厢段华亭镇埔柳安置区合同条款第5条合同价款可以看出，原鉴定机构的鉴定价格明显偏低，蓝埔建设公司在一审时审理重新鉴定符合规定，应予准许。 华亭镇政府答辩称：一、原审法院根据蓝埔建设公司申请，委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，并按照鉴定金额认定案涉工程造价金额为2306908元，该金额小于华亭镇政府累计已付金额，故原审驳回诉讼请求是正确的。第一，本案施工合同虽约定签约合同价为固定价格，但双方在原审时均确认蓝埔建设公司并未按合同约定完成全部施工任务，实际结算工程造价应当按照实际施工部分计价。第二，因为蓝埔建设公司实际施工工程范围与合同约定不一致，无法按照固定总价结算，原审法院根据蓝埔建设公司的鉴定申请，依法委托鉴定机构进行鉴定，蓝埔建设公司对鉴定意见的真实性、合法性均没有异议，蓝埔建设公司又对该鉴定金额提出异议，显然违反了诚信原则，不应予以支持。二、蓝埔建设公司申请重新鉴定没有事实和法律依据，原审法院对其重新鉴定的申请不予准许是正确的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，重新鉴定的前提是“当事人对鉴定结论有异议”，而蓝埔建设公司在原审质证时已明确表示对鉴定结论“真实性、合法性没有异议”，故不存在重新鉴定的前提条件。即使蓝埔建设公司对鉴定结论有异议，也应当提出证据证明存在重新鉴定的法定情形，但蓝埔建设公司并未提供任何证据证明，其重新鉴定的理由只是自己臆测。综上，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 蓝埔建设公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决华亭镇政府立即支付蓝埔建设公司拖欠的工程款1596982元及以1401798元为基数自2015年11月19日起至实际付清为止按中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金（暂计至起诉之日违约金226250元）；2.本案诉讼费用由华亭镇政府承担。 一审法院认定事实：2012年2月29日，华亭镇政府作为发包人与福建省凯威建设工程有限公司（以下简称：凯威建设公司）作为承包人签订《合同协议书》，约定：华亭镇政府为实施莆永高速公路城厢段前柳安置区及埔柳安置区（一）（三）基础工程，已接受凯威建设公司对该项目莆永高速公路城厢段前柳安置区及埔柳安置区（一）（三）基础工程标段施工的招标，协议主要约定：本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书；（2）投标函及投标函附录；（3）专用合同条款；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）工程量清单；（8）发包人的工程预算价；（9）其他合同文件。签约合同价为中标价金额3768714元。根据招标文件中专用合同条款规定，承包人应出示劳保核定卡（原件）核定的取费类别，应承包人的劳保核定卡的取费类别属丁类，合同价款应按劳保核定卡核减后：合同价=中标价3768714元-劳保核减（2.67%）89015元=3679699元。《专用合同条款》对签约合同价补充说明：本工程的签约合同价为固定价格，已计取风险包干费，签约合同价中包括的风险范围。设计变更和现场签证项目按照规定程序报相关部门审批后，由施工单位申请实际增加的工程量进度款，经过监理工程师审核后按50%报发包人拨款。余款待工程竣工验收合格并审核结算后7天内，除预留保修金外全部支付给承包人。施工单位在签订施工合同之前，应向相应行业行政监督部门缴纳合同金额5%的质量保证金。质保金自工程竣工（交工、完工）验收合格之日起满两年后一次性返还。进度付款证书和支付时间为监理人在收到承包人进度付款申请单以及相应的支持性证明文件后的14天内完成核查，提出发包人到期应支付给承包人的金额以及相应的支持性材料，经发包人审查同意后，由监理人向承包人出具经发包人签认的进度付款证书。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人出具公函向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人应当自收到结算资料之日起7天内对资料的完整性进行审查，并将审查结果书面告知承包人。审核报告经发、承包双方签字并加盖单位公章后生效，作为承包人向发包人申请支付工程竣工结算价款的依据。工程接收证书颁发后，承包人应按专用合同条款约定的份数和期限向监理人提交竣工付款申请单，并提供相关证明材料。监理人在收到承包人提交的竣工付款申请单后的14天内完成核查，提出发包人到期应支付给承包人的价款送发包人审核并抄送承包人。发包人应在收到后14天内审核完毕，由监理人向承包人出具经发包人签认的竣工付款证书。发包人应在监理人出具竣工付款证书后的14天内，将应支付款支付给承包人。 2012年5月26日，凯威建设公司进场施工，至2013年10月18日退场。施工过程中，增加的工程量由凯威公司制作《工程现场签证单》，并经华亭镇政府确认。退场时，凯威建设公司对约定的部分工程未进行施工。华亭镇政府已支付工程款2314278元。 2018年9月4日，凯威建设公司变更名称为“福建省蓝埔建设工程有限公司”。 在一审审理过程中，经蓝埔建设公司申请，一审法院委托福建泉宏工程管理有限公司对《莆田市房屋建筑和市政基础设施工程招标文件合同条款》内“莆永高速公路城厢段前柳安置区及埔柳安置区（一）（三）基础工程”中蓝埔建设公司已施工部分的工程造价及莆永高速公路城厢段埔柳安置区工程根据《工程现场签证单》（编号：001-003）的要求所增加的工程造价进行鉴定。福建泉宏工程管理有限公司于2019年8月26日出具《工程造价鉴定书》，对莆永高速公路城厢段前柳安置区及埔柳安置区（一）（三）基础工程已施工部分的工程造价及签证单的造价鉴定为2306908元，并备注“基础梁及接地装置无图纸且无其他相关材料，暂不计入造价”。造价咨询费33850元由蓝埔建设公司预付。 一审法院认为，华亭镇政府与凯威建设公司签订的《合同协议书》意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效的。凯威建设公司变更名称为蓝埔建设公司，其权利义务由蓝埔建设公司承继。凯威建设公司退场时虽未完全施工，但对其已施工部分华亭镇政府应当支付工程款。经蓝埔建设公司申请，一审法院委托福建泉宏工程管理有限公司对凯威建设公司已施工部分的工程造价进行鉴定，除基础梁及接地装置外的工程造价为2306908元。因华亭镇政府已支付工程款2314278元，超过鉴定结论的造价，故蓝埔建设公司主张华亭镇政府支付工程款1596982元及违约金，缺乏依据，一审法院不予支持。对于因无图纸且无其他相关材料而暂未列入造价的基础梁及接地装置的工程款，待蓝埔建设公司有新的证据证明其造价，可另行向法院主张权利。因一审法院系根据蓝埔建设公司的申请委托鉴定，且鉴定材料也由蓝埔建设公司提供，故对于蓝埔建设公司重新鉴定的申请，不予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回福建省蓝埔建设工程有限公司对莆田市城厢区华亭镇人民政府的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费21209元，由福建省蓝埔建设工程有限公司负担。本案鉴定费33850元，由福建省蓝埔建设工程有限公司负担。 二审中，各方当事人均未提供新的证据，对一审法院已经认定的事实，除蓝埔建设公司鉴定事项持异议外，各方当事人均无异议，对当事人均无异议的部分，本院予以确认，对当事人持异议部分，本院结合争议焦点进行分析认定。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据对上诉事由、答辩意见及庭审情况的归纳整理，并经征求各方当事人的意见，本院确定本案争议焦点为：本案造价鉴定是否应当采信的问题。对此，本院分析认定如下： 一、从鉴定启动程序考察，讼争施工合同虽约定签约合同价为固定价格，但在实际履行过程中，双方并未完全按照施工合同的约定进行施工。在约定范围内存在减项，即双方当事人均认可的前柳安置区两幢未施工，埔柳安置区（一）的部分项目未施工，埔柳安置区（三）全部未施工。在约定范围外，蓝埔建设公司还主张存在增项，即华亭镇政府三通一平没有实施完整及设计变更等原因，整个工程增加了部分工程量。因为双方均认可实际施工的工程范围与合同约定的工程范围不一致，故本案不存在按固定总价进行结算的事实基础，根据权利义务对等原则，本案工程造价应当按实计价。蓝埔建设公司正是基于以上认识，于一审期间主动申请鉴定，要求对其已施工部分即莆永高速公路城厢段前柳安置区及埔柳安置区（一）（三）基础工程已施工部分的工程造价及签证单的造价进行鉴定。一审法院予以准许委托鉴定机构进行鉴定，尊重客观事实，符合法律规定，并无不当。 二、从鉴定方法考察，蓝埔建设公司在上诉过程中，主张工程造价鉴定认定单价不符合合同约定，但至今未向本院明确指出具体不符合约定之处。本院认为，本案虽是固定总价合同，但双方当事人约定的是综合单价，即单价由不同的项目及系数构成，而鉴定机构所制作的鉴定报告，其计价依据、税金、意外伤害保险汇率，风险包干系数、劳保核定等项目、文件及系数，均符合招标文件和合同条款。蓝埔建设公司收到鉴定报告后，并未对鉴定方法等提出异议，在质证时表示：“真实性、合法性没有异议，关联性由法院依法认定”。其之后又对鉴定方法提出异议，并未作出合理解释，违反禁止反言原则。其以案外人城厢区华亭镇埔柳村等莆永高速公路城厢段华亭镇埔柳安置区合同条款第5条合同价款的约定，主张鉴定价格明显偏低，但本案合同与案外合同签订主体不同，时点不同，规模不同，两者之间存在差异，为正常商业风险，不具备参照适用条件。 综上所述，蓝埔建设公司申请重新鉴定，没有事实和法律依据，原审法院对其重新鉴定的申请不予准许，并无不当。蓝埔建设公司上诉请求缺乏依据，本院予以驳回。一审认定事实清楚，处理结果正确，本院对其予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费21209元，由福建省蓝埔建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 征 审判员 林天明 审判员 翁国山 二〇二〇年四月七日 书记员 余凰丹 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；