四川省苍溪县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川0824民初625号 原告：何代贵，男，生于1982年1月17日，汉族，四川省屏山县人，住四川省屏山县。 委托诉讼代理人：冯泸平，四川诰通律师事务所律师。委托权限为特别授权。 委托诉讼代理人：杨先华，四川诰通律师事务所律师。委托权限为特别授权。 被告：苍溪森泽建筑工程管理有限公司。住所地苍溪县陵江镇紫云工业园区。 法定代表人：李波。 委托诉讼代理人：何明，四川鉴平律师事务所律师。委托权限为特别授权。 被告：谭雨良，男，生于1985年10月31日，汉族，重庆市江津区人，住重庆市江津区。 原告何代贵与被告苍溪森泽建筑工程管理有限公司（以下简称“森泽公司”）、谭雨良关于提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2020年3月4日受理后，依法适用简易程序，于2020年4月2日公开开庭进行了审理，原告何代贵及其诉讼代理人冯泸平、被告森泽建筑公司委托代理人何明、被告谭雨良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告何代贵向本院提出诉讼请求：1.判令森泽公司承担用工主体责任，参照《工伤保险条例》规定赔偿原告因工受伤的各项损失279962.06元，被告谭雨良承担连带责任；2.本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2019年4月23日，原告经人介绍受雇于被告森泽公司，到其承包的苍溪肖家坝嘉陵江大桥工地从事桥墩桩孔掘进施工作业。2019年5月6日，森泽公司与被告谭雨良签订《劳务施工承包合同》，将桥墩桩孔项目分包给谭雨良，原告仍然在工地上从事桩孔掘进作业。2019年6月2日上午8时30分左右，原告在施工作业时滑轮脱落，导致原告从高空坠地摔伤。事故发生后，原告被送入苍溪县人民医院救治，确诊原告左侧第3-6肋折、右侧创伤性血胸、双肺挫伤、左侧肱骨髁上粉碎性开放性骨折、左肩胛骨喙突骨折、创伤性蛛血、头皮挫裂伤、背部皮肤裂伤及全身多处软组织挫伤。由于伤情严重，2019年6月14日原告转入广元市中心医院，在该院行“左侧肱骨髁上粉碎性开放性骨折切开复位内固定术”等治疗后，于2019年7月3日伤情稳定出院，被告森泽公司和谭雨良共同支付了原告的治疗费用。2019年8月20日，原告经广元永泰司法鉴定中心鉴定构成七级伤残。由于具备用工主体资格的被告森泽公司将桩孔施工项目分包给了没有施工资质和用工主体资格的被告谭雨良，根据有关法律和司法解释规定，原告受伤损害后果依法应由森泽公司承担用工主体责任，并按照《工伤保险条例》规定赔偿原告因工受伤致残的各项损失，谭雨良承担连带责任。 被告森泽公司辩称：1.原告未与本被告形成劳动关系及雇佣关系，更未将原告介绍给被告谭雨良，本被告不是适格的主体；2.原告受雇于谭雨良，其在从事雇佣活动中受伤，应由雇主谭雨良承担赔偿责任；3.本案是提供劳务者受害责任纠纷，原告受伤致残应比照《人体损伤致残程度分级》进行评定，而原告所持鉴定结论系根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行的评定，不具有法律效力；4.本被告对原告所垫付的医疗费，应由责任人返还给本被告。 被告谭雨良辩称：为了计算劳务费用，本被告代表原告及其余雇佣人员与被告森泽公司签订了劳务合同，本被告与原告实际都是受雇于被告森泽公司，工资也是森泽公司直接支付，原告受伤的损失，应由森泽公司承担。 当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织双方当事人对证据进行了交换和质证。对当事人无异议的原告的住院病历资料、二被告签订的人工挖孔劳务施工承包合同、仲裁裁决书、本院民事调解书等证据，本院予以确认并在卷佐证，对有异议的证据，本院认证如下：1.原告提供的广元永泰司法鉴定所鉴定意见书，本院对其“三性”均予以确认；2.原告提供的2019年7月12日至2019年11月20日原告及其妻子彭明英先后多次往返苍溪县和屏山县的交通费票据及11月18日在苍溪县鸿音宾馆住宿登记表和发票，拟证明开支交通、住宿费2424.30元，本院对该部分费用中属于彭明英的部分与本案的关联性不予确认。 根据认证的证据及当事人的庭审陈述，本院认定如下事实： 被告森泽公司承包了苍溪县肖家坝嘉陵江大桥新建工程。2019年5月6日，森泽公司与被告谭雨良签订《人工挖孔劳务施工承包合同》，约定森泽公司将桥墩挖孔、清孔及桩基的混凝土浇筑等承包给谭雨良，结算价格为土石层260元／立方米，水磨钻450元／立方米，工程量以双方实际收方签字为准。原告何代贵在该工程中从事桩孔掘进作业。2019年6月2日上午8时30分左右，原告在作业过程中，因滑轮脱落，导致原告坠入井内受伤。原告受伤后，当即被送入苍溪县人民医院住院治疗，诊断为：1.左侧肱骨髁间及髁上粉碎性骨折；2.左肩胛骨喙突骨折；3.左侧第3-6肋折；4.右侧创伤性血胸；5.双肺挫伤；6.创伤性蛛血；7.头皮挫裂伤；8.全身多处软组织挫伤，住院治疗至2019年6月14日，因关节骨折粉碎性严重，转入广元市中心医院治疗，主要诊断为左侧肱骨髁上粉碎性开放性骨折，经住院手术治疗后，于2019年7月3日好转出院。出院医嘱：1.院外继续休息3月，加强营养，患肢避免负重；2.继续行左肘关节功能锻炼；3.带药出院；4.每月复查一次X片，直到骨折愈合；5.骨折愈合后行左肘及左上肢负重；6.术后1年半取出内固定；7.骨一科门诊随访，不适随诊。原告在住院期间，被告森泽公司垫付了原告的医疗费79478元（审理中原告称广元中心医院还欠有医疗费2000余元除外）。 2019年7月26日，原告何代贵经四川诰通律师事务所委托广元永泰司法鉴定所根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》对何代贵的劳动能力及伤残等级进行鉴定，同年8月20日，广元永泰司法鉴定所作出广永司鉴所[2019]临鉴字246号司法鉴定意见书，认定何代贵左侧肱骨髁上粉碎性开放性骨折术后，遗留左侧肘关节重度功能障碍，评定为七级伤残。 2019年8月，原告何代贵向苍溪县劳动人事争议仲裁委员会申请，请求确认其与被告森泽公司之间具有劳动关系。同年9月18日，苍溪县劳动人事争议仲裁委员会作出苍劳人仲案〔2019〕070号仲裁裁决书，裁决双方劳动关系成立。后森泽公司不服该裁定，向本院提起民事诉讼，请求确认原、被告之间不成立劳动关系或事实劳动关系，案件在审理过程中，原、被告达成“森泽公司与何代贵不具有劳动关系”的协议。因原、被告对原告的损失及责任承担未能达成协议，原告于2020年3月4日向本院起诉，请求赔偿损失为：1.一次性伤残补助金58500元（4500元／月×13月）；2.一次性医疗补助金48696.6元（4869.66元／月×10月）；3.一次性伤残就业补助金126611.16元（4869.66元／月×26月）；4.误工费12000元（150元／天×80天）；5.护理费8000元（100元／天×80天）；6.住院生活补助费1310元（30元／天×12天＋50元／天×19天）；7.营养费620元（20元／天×31天；8.后续取内固定手术等费用20000元；9.鉴定费1800元；10.交通住宿费2424.30元。 本院认为，在本案中，森泽建筑公司系具有合法的用工主体资格的企业，谭雨良属既不具备用工主体资格，也不具备施工资质和安全生产条件的个人，双方之间签订《人工挖孔劳务施工承包合同》约定森泽公司将自己所承包的桥梁修建过程中的桥墩挖孔、清孔及桩基的混凝土浇筑等承包给被告谭雨良，违反了国家法律法规的规定。谭雨良在组织原告等人施工过程中因滑轮脱落而导致原告权利受损，根据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。同时参照四川省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的参考意见第十三条，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带责任”。原告何代贵因在施工中受伤，起诉请求承包单位森泽公司参照《工伤保险条例》的相关规定进行赔偿，被告谭雨良承担连带责任，本院予以支持。但原告何代贵在工作中未尽到安全注意义务，其自身存在一定过错，也应承担部分责任，综合本案实际考虑，何代贵承担本案民事赔偿中10%的责任。 关于原告损失的赔偿项目及标准问题。关于工资基数问题，根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均缴费工资，由于本案何代贵上班仅不足两月，按公平原则，以工伤职工受伤前一年的市平工资（2018年标准为4863.50元/月）作为计算赔偿的基数。根据原告所提供的伤残等级鉴定意见，本案参照《工伤保险条例》的规定，确定赔偿范围为：1.医疗费，被告已支付，本案不予处理；2.住院生活补助费1360元（30元／天×12天＋50元／天×20天）；３.护理费，原告受伤较重，住院期间确需专人护理，出院时并无医嘱证明需要继续专人护理，护理费期间以住院期间为限，护理单价原告主张每天100元，符合当地实际，即护理费3200元（100元／天×32天）。原告主张按照80天计算护理费，本院不予支持；4.停工留薪期工资，自原告受伤之日起至评残前一日，共80天，按照当地上一年度（2018年）在岗职工月平均工资4863.50元计算，即停工留薪期工资为12969.33元（4863.50元/月÷30天/月×80天）；5.一次性伤残补助金为本人13个月工资，原告主张按每月4500元计算13个月，低于市平均工资每月4863.50元，本院予以确认，即58500元（4500元/月×13月）；6.一次性医疗补助金，根据四川省人民政府川府发[2011]28号《关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》，标准为10个月上年度职工平均工资，即48635元（4863.50元/月×10月）；7.一次性伤残就业补助金，根据四川省人民政府川府发[2011]28号《关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》，标准为26个月上年度职工平均工资，即126451元（4863.50元/月×26月）；8.鉴定费，原告申请伤残鉴定，支付鉴定费1800元，有鉴定机构出具的票据，本院予以确认；9.交通住宿费，原告受伤后自2019年7月至11月，本人为处理事故多次往返于苍溪和屏山县之间，所产生的交通费及住宿费，本院予以确认，为交通费1107.5元；以上费用合计254022.83元。 在诉讼中，原告主张营养费620元，因工伤保险待遇没有营养费的赔偿项目，原告的该项主张，本院不予支持。同时原告还主张后续治疗费20000元，因未提供有效依据，本案不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条之规定，判决如下： 一、原告何代贵因受伤产生的住院生活补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费及交通住宿费等各项损失254022.83元，由被告苍溪森泽建筑工程管理有限公司赔偿228620.55元，由原告自己承担25402.28元。被告苍溪森泽建筑工程管理有限公司应赔偿的款额，限在本判决生效后十日内履行； 二、被告谭雨良对被告苍溪森泽建筑工程管理有限公司应赔偿的款额承担连带给付责任； 三、驳回原告何代贵的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取894元，由被告苍溪森泽建筑工程管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审判员 徐 成 二〇二〇年四月三十日 书记员 李晓磊