浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终250号抗诉机关浙江省文成县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴建红，男，1989年10月19日出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，住涟源市。因本案于2019年7月27日被文成县公安局刑事拘留，同年9月2日被逮捕，现羁押于文成县看守所。指定辩护人黄丽余，浙江震瓯（文成）律师事务所律师。原审被告人谭文东，男，1991年2月22日出生于湖南省涟源市，汉族，高中肄业，住涟源市。因本案于2019年7月27日被文成县公安局刑事拘留，同年9月2日被逮捕，现羁押于文成县看守所。原审被告人吴晶锋，男，1999年7月13日出生于湖南省涟源市，汉族，初中肄业，住涟源市。因本案于2019年7月27日被文成县公安局刑事拘留，同年9月2日被逮捕，现羁押于文成县看守所。原审被告人吴品阳，男，1999年11月12日出生于湖南省涟源市，汉族，高中肄业，住涟源市。因本案于2019年7月27日被文成县公安局刑事拘留，同年9月2日被逮捕，现羁押于文成县看守所。浙江省文成县人民法院审理文成县人民检察院指控原审被告人谭文东、吴建红、吴晶锋、吴品阳犯诈骗罪一案，于二〇二〇年二月二十七日作出（2020）浙0328刑初12号刑事判决。原审被告人吴建红不服，提出上诉；原公诉机关文成县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员张素蓉等二人出庭履行职务；原审被告人吴建红及其辩护人黄丽余到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2019年3月至6月期间，吴有良、刘兆品（均另案处理）等人组织被告人谭文东、吴建红、吴品阳、吴晶锋等人通过非法出境的方式至缅甸联邦共和国佤邦邦勐县“小红楼”内预谋开展网络诈骗活动。刘兆品在微信群内负责扮演“股票大师”，被告人谭文东、吴建红、吴品阳、吴晶锋等人负责扮演“普通股民”，相互配合，烘托群内气氛，吹捧“股票大师”，骗取被害人信任。后刘兆品等人带领被害人在“ＭｅｔａＴｒａｄｅｒ4”软件上进行“投资”外汇，通过网银转账等方式，骗取被害人陈某、范某、呼浩、钟某、冷某、田某、刘某、王某、付某、魏某、赵某等人人民币2225087.53元。被告人谭文东、吴建红于2019年7月26日，分别在湖南省长沙市望城区湘仪路附近、湖南省永州市**瑶族自治县被民警抓获。被告人吴晶锋、吴品阳于2019年7月26日，分别在湖南省娄底市娄星区熊猫网吧、湖南省涟源市蓝田街道飞旋网吧被民警抓获。上述被告人到案后均如实供述自己的罪行。原判认定上述事实的证据有：被告人谭文东、吴建红、吴晶锋、吴品阳的供述和辩解；被害人陈某、范某、呼浩、钟某、冷某、田某、刘某、王某、付某、魏某、赵某的陈述；证人曾某的证言；检查笔录、辨认笔录；手机数据；手机7部；户籍证明、全国常住人口查询单、扣押决定书、扣押清单、调取证据通知书、账户主体查询详情单及明细查询反馈信息单、银行明细列表、接受证据材料清单、微信记录截图、航班出行离港记录、归案经过等证据予以证实，足以认定。原审法院判决如下：一、被告人谭文东犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人吴建红犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40000元。三、被告人吴晶锋犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。四、被告人吴品阳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元。五、责令被告人谭文东退出违法所得人民币14900元；责令被告人吴建红退出违法所得人民币9000元；责令被告人吴晶锋退出违法所得人民币18600元；责令被告人吴品阳退出违法所得人民币8000元，均予以没收，上缴国库。六、责令被告人谭文东、吴建红、吴晶锋、吴品阳共同退赔人民币2225087.53元，返还各被害人。七、随案移送的手机7部，予以没收。原公诉机关文成县人民检察院抗诉称：被告人吴建红不服判决并提出上诉，导致本案适用认罪认罚从宽制度条件不再具备，并致量刑不当，理由如下：文成县人民检察院在庭前已明确告知被告人吴建红认罪认罚从宽制度的相关内容，被告人吴建红对提出的指控其构成诈骗罪的犯罪事实及罪名均无异议，且在值班律师在场的情况下自愿签署了《认罪认罚从宽制度告知书》、《认罪认罚具结书》。庭审期间，被告人吴建红仍明确表示对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且自愿认罪认罚，明确表示在庭前自愿签署了《认罪认罚具结书》。据此，一审判决采纳公诉机关意见对被告人吴建红从宽量刑，判处其有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40000元。文成县人民检察院认为，被告人吴建红自愿认罪认罚具结后又反悔，在证据没有发生任何变化的情况下，以量刑过重为由提起上诉，属于认罪不认罚，其已丧失了适用认罪认罚从宽处罚制度的基础，对其认罪认罚的从宽量刑幅度不应再适用。综上，原审法院对被告人吴建红的量刑不当，特提出抗诉。温州市人民检察院出庭意见认为：抗诉正确，应予支持。被告人吴建红在审查起诉阶段自愿认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，同意文成县人民检察院指控的事实、罪名及量刑建议。基于此，一审判决适用了认罪认罚从宽制度，并采纳了检察机关的量刑建议。现被告人吴建红以一审判决认定事实不清，量刑过重为由提出上诉，应当视为撤回《认罪认罚具结书》，本案量刑情节发生重大变化，导致一审判决量刑畸轻。故要求温州市中级人民法院依法纠正。温州市人民检察院在阅卷期间，分别取得了同案犯吴付业、刘兆品的供述，并移交本院，已在二审庭审中出示。出庭检察员认为，鉴于吴建红还另构成偷越国（边）境罪需要追究，故建议温州市中级人民法院对本案发回重审。原审被告人吴建红上诉提出：（1）对本案的事实存在异议。其去境外后天天在网吧上网，没有参与诈骗，也没有参与集团的商量等其他事项。（2）对本案的被害人也不认识，也没有骗取该些人员的款项。（3）在作认罪认罚具结时，相关人员没有向其释明法律。（4）原审法院对其量刑过重。（5）其在境外实际所得只有1000元，其余8000元系借款，而原审法院对其判令退赔违法所得9000元；以及责令共同退赔200多万元系依据不足。吴建红的辩护人辩称：（1）出庭支持抗诉的检察院对本案取证不具有合法性，相关同案人员等言词证据不应作为定案依据。（2）本案的证据不足以证实吴建红积极参与了境外的诈骗集团。（3）吴建红在境外获得的报酬9000元的情节尚存疑，不排除系借款的可能性。（4）吴建红虽在认罪认罚后反悔，但是其上诉权仍受保护。（5）原判对吴建红的量刑过重，和同案人员之间也不平衡。（6）吴建红是否遗漏罪行的事宜，不在抗诉的范围，故也不应属于二审法院的审查判断范围之内。经审理查明，原判认定的事实及证据均无误，应予认定。本院同时查明，以及针对检辩双方庭审中的争议焦点，作认定以及辨析如下：一、关于认罪认罚具结书的合法性问题。吴建红提出检辩双方在作认罪认罚具结书时没有向其释明法律。经查，本案的认罪认罚具结材料是在律师在场时所作出，并有吴建红的签字确认。从其在侦查机关的笔录审查而言，吴建红对于罪行供认情况有过反复，也足见其对于司法机关启动的对于犯罪的追诉，具有一定的防御能力；吴建红也不存在着相关的阅读上的障碍，因此，本案不存在着吴建红违背意愿认罪的情形及线索。在本案的认罪认罚具结书作出后，案件被提起公诉而移送法院，原审法院在审理案件时，吴建红也没有推翻其认罪认罚的情况，原审法院才据量刑建议书载明的刑期而下判。因此，吴建红对认罪认罚具结的合法性提出质疑的理由，依据不足，不予采纳。二、关于新的证据的合法性及关联性等问题。辩护人提出检察院在一审庭审结束后取证属不合法。本院认为，依据法律及司法解释的规定，人民检察院可以要求侦查机关对包括同案犯供述在内的证据收集的合法性进行说明或者提供相关证明材料，必要时可以自行调查核实。并且，在法院审判过程中，对于需要补充提供法庭审判所必需的证据或者补充侦查的，人民检察院应当自行收集证据和进行侦查，必要时可以要求侦查机关提供协助。检察人员在审查第一审案卷材料时，必要时可以补充收集证据。故检察院在一审庭审结束后的取证及核实证据属于合法。经查该两份同案犯的供述，取证主体适格，取证过程合法，并无发现违法取证的线索及存在着相关的合理的怀疑。刑事诉讼不同于行政诉讼，行政机关在具体行政行为作出后再予以取证，显然是不合法，而刑事诉讼中，人民检察院可以自行收集证据及调查核实证据。因此，本案新取得的证据系合法。本院也在庭审前向律师展示过该些证据材料。至于证据的关联性问题，该两份同案犯的供述，系同案人员吴付业、刘兆品的供述，其俩人均指认了吴建红在境外期间参与诈骗集团，以及获得报酬的情况，可以和其他证据相印证，佐证证实本案的事实。因此，本案检察人员新取得的证据，具有合法性、客观性、关联性，本院予以采纳；辩方提出不合法，不应作为定案证据的理由，依据不足，不予采纳。三、关于吴建红对取得报酬的辩解理由，以及吴建红参与诈骗集团及具体犯罪行为的辨析问题。吴建红上诉提出其仅收取报酬1000元，其余所得款项是借款。经查认为，本案对于各涉案被告人取得的报酬的认定，是依据各同案人员的供述言词证据等证据材料，作有利于被告人的认定。原判对于参与的各人的获取报酬的认定系依据确凿。对于境外电信诈骗案件，被告人参与电信诈骗的境外时间段内，都要为集团的诈骗行为承当罪责，包括“培训”等情况都不能得以减免。吴建红提出其在境外“泡网吧”的事由，与同案人员对其的指认情况不符，无事实根据；又无据此豁免的法律依据，故不予采纳。对于被告人的量刑，主要是依据被告人行为对《刑法》保护的法益的侵害程度，包括获取报酬在内，以及参与集团时间，具体作用等被告人的客观行为，以及被告人的主观恶性等作综合衡量和司法断定，而不唯获取报酬为依据。吴建红以获得报酬少为“切入口”提出原判量刑不平衡的理由，依据不足，不予采纳。综上，对于吴建红关于其参与犯罪集团所得报酬及其参与诈骗集团具体行为的辩解理由，以及其辩护人提出的相关辩护意见，没有事实、法律依据，均不予采纳。四、关于原判责令退赔是否合法的问题。吴建红上诉提出不应判令其退赔被害人损失200多万。经查认为，吴建红在境外和同案人员达成诈骗犯罪的犯意联络，其等人的行骗行为致使被害人损失计200多万元，根据《刑法》第六十四条的规定，应共同负退赔责任。原审法院对到案的被告人责令共同退赔的非刑罚处置的判令，系于法有据，吴建红上诉提出的理由，没有依据，不予采纳。五、关于抗诉理由应否采纳的问题。抗诉机关文成县人民检察院提出吴建红已丧失适用认罪认罚从宽处罚制度的基础，对其认罪认罚的从宽量刑幅度不应再适用，故提出抗诉。温州市人民检察院认为吴建红以一审判决认定事实不清，量刑过重为由提出上诉，应当视为撤回《认罪认罚具结书》，量刑情节发生重大变化，导致一审判决量刑畸轻，故予以支持抗诉。经查认为：（1）人民检察院提起抗诉的条件是原审法院裁判确有错误。而本案的原审法院的裁判，是基于被告人的当时认罪认罚情况，采纳检察院提出的量刑建议而作出，故原审法院的裁判并非是“确有错误”。（2）虽然吴建红违反了认罪认罚时的合意而提出了上诉，但是在整个刑事诉讼框架下，其上诉权并不丧失。（3）从案件的实体正义而言，原审法院对吴建红的量刑并无偏轻，和其他被告人及其他案件能相平衡，若现在再加重处罚，量刑会过重，和其他案件相较也失衡。（4）二审法院对案件量刑评判的标准是“适当”，“适当”并非“正确”和“准确”，应该说，原审法院对吴建红的量刑属于“适当”的范围。吴建红虽将认罪认罚制度作为一种诉讼策略以求得原审法院相对较轻的处罚，但是原审法院对其的裁判并无让其在量刑上得以减让。综上，对于吴建红的辩护人提出吴建红在原审法院宣判后仍具有上诉权的理由，于法有据，予以采纳；对于抗诉机关提出的要求对吴建红加重处罚的意见予以驳回；对于吴建红及其辩护人提出的要求从轻改判的理由，亦不予采纳。六、关于是否需要对本案发回重审的问题。温州市人民检察院在二审庭审时提出发现对吴建红遗漏了偷越国（边）境的漏罪，并据此要求对本案发回重审。本院认为：（1）从二审法院的审判权限方面分析。《刑事诉讼法》及司法解释规定了原审法院在案件的实体处理上出现问题而可以发回重审的范围：原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《刑事诉讼法》及司法解释同时又规定了，二审法院发现了若干法定的原审法院在审判案件中出现的违反诉讼程序，应当予以发回重新审判的情形。而本案的关于原审法院对吴建红诈骗罪的审判在实体和程序上均无瑕疵，本院若对案件予以发回系缺乏法律依据。（2）公诉机关文成县人民检察院并无对偷越国（边）罪进行指控，原审法院并无对该罪作裁判系得当。刑事诉讼是关于犯罪和刑罚的审判；刑事诉讼二审同时也是对原审裁判的合法性审判，本院尚未发现原审法院出现了违法性因素，原审法院的个案司法判断权的行使属合法。（3）从刑事诉讼的“诉”的角度作理解。法律上的事实认定，是法律拟制事实的认定，追求客观真实，但又区别于客观事实，法律认识不同于科学发现。刑事诉讼更是依赖于控辩双方的“二造对抗”而作判断。司法机关有权限、有分工，依照法律的规定来行使事权。法律判断有边界，审判机关对个案的审判权行使是由于控方对犯罪作出了指控。吴建红的偷越国（边）境的“漏罪”是否成立的判定，不在本院对本个案的审判权范围之内，故对检察员当庭提出的要求本院以发回重新审判的方式、途径来追究吴建红偷越国（边）境罪的意见予以驳回。如果人民检察院认为确需及有必要追究吴建红的该另外罪行，仍然可以通过法定途径来启动相应的对犯罪的追究及控诉程序，并不因本院对本案的裁判而丧失。综上，对于温州市人民检察院提出的相应的处理意见，于法无据，不予采纳；吴建红的辩护人提出的相应意见，予以采纳。本院认为，上诉人吴建红、原审被告人谭文东、吴晶锋、吴品阳伙同他人在境外利用电信网络技术手段实施诈骗，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。谭文东、吴建红、吴晶锋、吴品阳在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均予以减轻处罚；相应被告人到案后有坦白情节，依法可以从轻处罚；自愿认罪认罚，予以从宽处理；四被告人在境外实施电信网络诈骗，酌情予以从重处罚。原判适用法律正确、定罪准确、审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 海审判员 胡海疆审判员 蔡寿和二〇二〇年四月二十七日书记员 万立人