河北省南和县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0527民初417号 原告：河北恒海工程建设有限公司，住所：任县光明街37号。 法定代表人：陈某，公司董事长。 委托诉讼代理人：赵某。 委托诉讼代理人：宋某。 （第一次开庭审理时，委托诉讼代理人为于某，公司员工；田瑞征，河北凯华律师事务所律师） 被告：邢台市宏蓝房地产开发有限公司，住所：邢台市桥西区郭守敬南路44号。 法定代表人：谢某，公司董事长。 委托诉讼代理人：要某，公司员工。 委托诉讼代理人：徐某。 （第一次开庭审理时，委托诉讼代理人为张艳霞，公司员工） 被告：王某，男，1967年10月5日出生，汉族。 委托诉讼代理人：从某，河北党育律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张某，河北党育律师事务所律师。 （第一次开庭审理时，委托诉讼代理人为某，河北党育律师事务所律师；张某，河北党育律师事务所律师） 原告河北恒海工程建设有限公司（以下简称：恒海公司）与被告邢台市宏蓝房地产开发有限公司（以下简称：宏蓝公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月24日立案后，根据宏蓝公司的申请依法追加王某为被告参与诉讼。本院依法适用普通程序，于2018年6月6日公开开庭进行了审理，原告恒海公司的委托诉讼代理人于粉明、田瑞征，被告宏蓝公司的委托诉讼代理人张某、被告王某及其委托诉讼代理人张某、刘某到庭参加诉讼；于2020年4月9日再次公开开庭进行审理时，原告恒海公司委托诉讼代理人赵某、宋某，被告宏蓝公司委托诉讼代理人要某、徐某，被告王某及其委托诉讼代理人从某、张某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报审判委员会讨论决定，现已审理终结。 恒海公司在立案时向本院提出诉讼请求：1．被告给付尚欠工程款2,600万元；2．被告赔偿原告损失310万元；3．原告对工程拍卖款享有优先受偿权（2,600万元内）；4．诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年、2016年，原、被告签订了《建筑工程施工协议》，原告承建了D1#、D2#、D3#、D4#、D7#、D10#、D11#、D12#、D14#、D15#、D17#楼及地下车库工程。原告按照协议约定进行施工，至工程主体完工，D10#楼完成2层。被告违反合同约定，不能按照合同支付相应的工程进度款，导致楼盘停工。现原告承建的楼盘被出售，被告应当按照已完成工程量估价《建筑安装工程费》标准，尚欠原告2,600万元。被告由于其自身原因，不能按照合同进度支付相应的进度款，属于合同违约，其应当承担违约责任，并赔偿原告因此产生的损失。原告对工程款享有优先受偿权。后增加诉讼请求：解除原、被告签订的D1#、D2#、D3#、D4#、D7#、D10#、D11#、D12#、D14#、D15#、D17#楼的《建筑工程施工协议》。 在第二次开庭时请求宏蓝公司按之前双方经协商确认的工程预算数额72,540,689元作为已施工工程拖欠的工程款、延期付款利息、机械设备和材料损失等一包在内的决算数，减去二被告已付的工程款50,439,324元，宏蓝公司应向原告再支付22,101,365元，并原告对宏蓝公司的售楼款享有优先权。由王某承担连带责任。 被告宏蓝公司辩称，一、恒海公司没有实际履行合同义务，其原告主体不适格。根据本案实际情况，结合宏蓝公司、被告王某的付款银行流水、工程款收据，南和县住建局《行政处罚决定书》、原告出具的《东韩（宏城水岸）项目解决遗留问题拨款审核资料》中支款等证据可以证明恒海公司在涉案项目上只是违法出借了资质，其并未实际参与施工，涉案项目由实际施工人于粉明等自然人施工。原告提交的《南和县人民政府行政复议决定书》不能否认原告存在出借资质行为。根据民法、合同法中的权利义务相一致基本原则，恒海公司主张工程款权利的前提是其履行了施工合同义务，如果仅有缔约行为而无履约行为，则当然不得享有实体权利。本案自2018年3月立案至今已两年之久，恒海公司至今未向法院提交其作为承包人履行合同义务的证据。因此恒海公司应当承担举证不能的责任，推定其未实际履行《建设工程施工协议》，因此，恒海公司无权主张工程款及损失。二、原告提交的《建筑工程施工协议》是实际施工人与宏蓝公司、王某的虚伪通谋的结果，对各方当事人不具有法律约束力。恒海公司提交的《施工协议》是实际施工人为了承揽东韩旧改项目，用于向政府办理审批手续而签订，是宏蓝公司向实际施工人提供了盖章的空白合同，由实际施工人单独寻找有资质的企业，然后在乙方处填写企业名称并加盖公章，事实上，宏蓝公司和恒海公司就合同内容从没有进行任何协商，因此《施工协议》不是宏蓝公司和恒海公司的真实意思表示，而是实际施工人与宏蓝公司、王某在虚伪通谋之后用于办理政府审批手续的产物。《施工协议》对宏蓝公司和恒海公司均没有约束力，恒海公司无权主张工程款。另外，宏蓝公司、王某在对涉案工程分别发包时，均明知施工人是借用恒海公司的资质，恒海公司实际仅为名义上的承包方。宏蓝公司、王某以及后续接管项目的南和县政府均将工程款直接支付给实际施工人，宏蓝公司与实际施工人在D12#、D15#楼的施工上产生了实质性的法律关系，王某与施工人在D1#、D2#、D3#、D4#、D7#、D10#、D11#楼的施工上产生了实质性的法律关系。因此，在涉案工程上只有实际施工人才有权就工程价款直接向发包方主张权利。三、原告补充提交的证据一不能作为本案的结算依据。从该证据的内容可以看出该证据只是对涉案项目的预算，而非最终的决算。从该证据的形式来看，该证据没有形成时间，没有制作人员的签字或署名，仅仅只有两张表格，没有其他任何的文字说明，最重要的是没有形成该证据的其他文件。该证据内容为工程预算，但却没有任何的编制说明，更没有人工费、材料费、机械费、安全生产文明施工费、税金等编制该预算的其他费用明细。并且在第二次庭审中恒海公司主张该证据中预算价中包含损失、利息等，但却无法说明具体哪栋楼损失多少、利息多少、如何计算，将损失、利息计算到该证据中哪栋楼里。东韩旧改项目共计25栋楼，庭审中查明恒海公司仅对其中的13栋楼进行了施工，另外12栋楼已被生效判决确认系由案外人建设，但该证据中恒海公司却将整个东韩旧改项目全部25栋楼进行了预算。对原告提交的证据一我司同样保持存疑的态度，并不存在被告王某主张的双方串通侵害其合法利益的行为。经代理人与宏蓝公司核实，并结合公司的习惯，任何预算文件必须有各方负责人签字并附带详细的编制说明，可见形成该证据的真实目的并非是为了结算。四、宏蓝公司已按照已完工工程量付清涉案项目的工程款，不存在欠付工程款情形。根据原告提交合同计算的应付工程款金额：根据原告提交的施工合同，涉案的11栋楼的合同总价为97,998,664.3元，按照原告提交的施工合同的第7条的约定，主体封顶付合同总价50％计算，主体应付工程款金额为48,999,332.2元。工程款实际支付情况：庭审中原告对宏蓝公司、王某提交的银行流水、工程款收条等证据并没有提出异议，根据银行流水可以证明宏蓝公司支付宏蓝开发的D12#、D14#、D15#、D17#四栋楼工程款13,812,840.84元，王某支付其开发的7栋楼工程款40,856,162.50元，以上共计54,669,003.34元，而恒海公司在此次开庭中提交的证据目录（补充）中自认收到工程款50,439,324元。实际工程款金额大于约定的工程款金额。无论是宏蓝公司（含王某）支付的工程款总金额（54,669,003.34元），还是恒海公司自认收到的金额（50,439,324元），二者均大于合同约定付款金额48,999,332.2元。因此根据实付工程款大于合同约定的应付工程款这个基本事实可以推定，宏蓝公司（含王某）均与施工方是按照实际完工的工程量进行的支付，据此已经实际结清工程款。根据庭审查明的情况，政府代发包方支付给施工方的工程款是基于施工方单独向“遗留问题处置小组”自行申报的结果。施工方申报的工程款明细中不仅有工程款（材料款、工人工资等），还包括损失（明细中税费、贷款利息等项目），另外申报的金额与涉案项目在政府接管以后组织八个部门进行审计的金额一致，政府在各施工方申报债权并进行审计后，根据申报审计结果直接支付给实际施工人工程款，因此不存在欠付情形。五、恒海公司要求解除合同的主张不应被支持。恒海公司提交的《建筑工程施工协议》是无效合同，根据《合同法》第56条规定，无效合同自始无效，另外，恒海公司提交的《建筑工程施工协议》根本没有实际履行，没有解除的必要，综上，解除合同的主张不能被支持。综上所述，原告违法出借资质，并未履行《建设工程施工协议》，依法应驳回原告的诉讼请求。 被告王某辩称，一、恒海公司提交的补充证据一涉嫌虚假诉讼，恒海公司与宏蓝公司串通侵害王某的合法财产，请求依法将本案移送公安机关立案侦查。恒海公司提交的补充证据一仅有恒海公司与宏蓝公司之间盖章，并没有王某的签字确认。涉案东韩旧改项目是宏蓝公司与王某分别开发、独立核算，宏蓝公司在明知已与王某进行了分割，其无权代表王某签署任何文件的情况下，与恒海公司签署该文件，恒海公司并以此主张王某承担责任，恒海公司与宏蓝公司涉嫌串通损害王某利益。涉案东韩旧改项目共计25栋楼，根据恒海公司诉状其仅对其中的13栋楼进行了施工，宏蓝公司对此是知情的，并且贵院受理的南和建安公司诉宏蓝公司工程款纠纷案、巨鹿中原诉宏蓝公司工程款纠纷案，宏蓝公司均出庭应诉，明知另外12栋楼系案外人建设，但恒海公司与宏蓝公司仍旧将整个东韩旧改项目全部25栋楼进行了预算，双方意图通过该证据达到使王某承担民事责任的目的。庭审中恒海公司与宏蓝公司均无法说明该证据具体形成时间、形成过程、签订人员。原告提交的补充证据一，从证据内容看，存在多处矛盾、捏造迹象明显，如：多层住宅预算单价高于小高层预算单价、预算单价严重超过合同约定的单价、各栋楼之间的主体预算单价差异巨大等。根据《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》规定了“双方当事人存在恶意串通”等虚假诉讼的表现形式，并且该指导意见要求法院在诉讼过程中要严格审查是否存在虚假诉讼。二、涉案东韩旧改项目恒海公司在违法向实际施工人出借资质后，并未实际施工，恒海公司的原告主体资格不适格。恒海公司至今未向法庭提交其实际施工的证据，也未提交收取工程款的证据，显然恒海公司、宏蓝公司均未履行恒海公司提交的施工合同，根据合同法的规定，合同当事人一般只有履行了合同义务才能向对方当事人主张合同权利，因此，恒海公司在没有履行合同义务前，无权主张实体权利。相反，恒海公司在涉案项目上却因为违法出借资质被处以行政处罚，足以证明履行合同义务的是实际施工人，因此，享有实体权利的应当是实际施工人。三、本案为合同纠纷，根据《合同法》基本原则—合同相对性，恒海公司无权向王某主张权利，更无权要求王某承担连带责任。本案中恒海公司并没有直接起诉王某，而是依据宏蓝公司的申请被法院追加为第三人，因此，按照不告不理原则，恒海公司无权直接向王某主张工程款。涉案合同当事人系恒海公司与宏蓝公司，恒海公司提交的补充证据一同样是恒海公司与宏蓝公司盖章确认，恒海公司与宏蓝公司享有合同规定的权利，并承担该合同规定的义务，王某不能主张合同上的权利，更不应该负担合同中规定的义务。宏蓝公司追加王某的理由是基于双方的分割协议D1#、D2#、D3#、D4#、D7#、D10#、D11#楼是王某建设而要求王某承担付款责任，因此，只有上述7栋楼欠付工程款的前提下，才涉及王某与宏蓝公司之间的责任分担问题，并且宏蓝公司的申请中主张的是与王某的责任分担问题，而不是连带责任问题。如果宏蓝公司代王某支付了款项，宏蓝公司应当依据其与王某的分割协议和省高院生效判决另案向王某主张，而不是追加王某为被告。王某与宏蓝公司已经于2015年3月19日进行了分割，分割后宏蓝公司的发包行为与王某无关。河北省高院判决书21页第2至6行明确认定：“王某与宏蓝公司于2015年3月19日签订的《合作协议书》虽名为合作协议，但内容是对双方于2011年开始合作期间的投入和收益进行结算和分配，该协议并未违反法律和行政法规的强制性规定，是合法有效的，对王某和宏蓝公司应具有约束力”。涉案工程均是2015年3月19日之后发包，因此D12#、D14#、D15#、D17#楼是宏蓝公司单独开发建设，同理工程款应当由宏蓝公司独立承担，与王某无关。综上所述，恒海公司原告主体资格不适格，更无权向王某主张权利，恒海公司与宏蓝公司相互串通、虚假诉讼损害王某的合法利益，请求贵院驳回原告对王某的诉讼请求，并将本案移送公安机关立案侦查。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下： 自2011年开始，被告宏蓝公司与被告王某合作开发南和县东韩村城中村改造项目（亦称旧村改造项目或新民居工程）。2011年7月8日，宏蓝公司与南和县和阳镇人民政府签订《合作改造南和县东韩及周边城中村协议》。2012年11月13日，宏蓝公司与南和县东韩村村民委员会签订《关于联合改造建设东韩村的协议》。2014年11月份，原告恒海公司分别委托王登峰、杨利丰与宏蓝公司分别就涉案项目中的D12#、15#，D7#、14#、17#楼签订《建筑工程施工协议》。二被告于2015年3月19日签订《合作协议书》，双方对合作项目的土地进行了分配。约定双方今后对外仍以宏蓝公司名义，各自独立开发，自负赢亏。并对之前合作开发的部分工程及债权、债务进行了分配。期间在2015年底和2016年初恒海公司又分别委托杨利丰、王登峰、于粉明与宏蓝公司（授权委托人王某）就项目D10#、11#、4#，D1#，D2#、3#楼签订了《建筑工程施工协议》。双方于2016年11月18日签订了《东韩旧改项目工程转让结算书》。根据约定，涉案项目的D12#、15#、14#、17#四栋楼实际由宏蓝开发，D1#、2#、3#、4#、7#、10#、11#七栋楼实际由王某开发。 恒海公司与宏蓝公司就涉案的11栋楼所签《建筑工程施工协议》主要条款基本相同。均为按建筑面积单价包干方式，约定主体施工阶段全部由恒海垫资，主体封顶支付合同总价款的50%，主体验收支付到60%；装修阶段按进度支付相应比例工程款。11栋楼（包括地下车库）合同总价款为100,938,479.8元。 期间原告按照协议组织了工程施工。到2016年底涉案项目除D10#楼（进度为2/6）外其他10栋楼均已主体封顶。在施工过程中宏蓝公司单独或二被告分别向原告恒海公司及王登峰、杨利丰、于粉明支付了部分工程款。 后该项目因故整体停工。和阳镇政府向实际由王某开发的D1#、2#、3#、4#楼垫付了农民工工资19,924,655元。2017年4月南和县住建局委托卓勤立源房地产估价有限公司对整体项目重置成本进行了评估。同年6月10日宏蓝公司与和阳镇人民政府及东韩村委会签订《解除合同协议书》，以“宏蓝公司资金周转出现问题，致使原协议无法继续履行”解除了双方的开发协议。约定对宏蓝公司已经施工的楼盘及已经售卖的楼房经南和县人民政府与其核算完毕后由南和县人民政府与其对账结算。和阳镇政府与县住建局确定给付宏蓝公司项目总拨付款1.8亿元。后县政府相关部门将项目所涉土地及已开发建设的部分整体拍卖给其他开发企业。在县政府相关部门监管下，经宏蓝公司认可，从补偿给宏蓝公司的款项中向原告及王登峰、杨利丰、于粉明支付农民工工资及工程款共计14,679,725元。 对于宏蓝公司及王某向恒海公司支付的工程款数额双方陈述不一。恒海公司称共收到二被告付款50,439,324元（包括和阳镇政府垫付农民工工资19,924,655元及之后支付的14,679,725元），宏蓝公司称共付给原告及王登峰、杨利丰13,812,840.84元，王某称共付给原告及王登峰、杨利丰、于粉明40,856,163元。两者相差4,229,679元。 对于政府相关部门在与恒海公司及宏蓝公司核算拖欠工程款时，原告主张当时是按照工程施工进度和合同约定付款比例向政府申报的，政府要求只能低不能高，申报的并不是已施工工程的决算价。当时政府也没有声明要拍卖该项目，认为后边还要接着施工。二被告主张原告已申报了拖欠的全部工程款，并和阳镇已经代付。按照合同已经不欠原告工程款。 另查明（1）在第一次庭审后，原告于2018年8月3日向本院提出申请，要求对涉案工程已施工部分的工程量与合同总工程量的比例进行鉴定（评估）。在鉴定程序启动后，原告又于2019年12月5日向本院撤回鉴定（评估）申请，我院于12月18日依法终结了鉴定程序。 （2）2019年10月30日，南和县住房和城乡建设局作出（南建住）罚字（2019）第（40）号《行政处罚决定书》，认定原告承揽施工涉案工程，存在将资质证书出借给他人进行施工的行为，决定对原告罚款2,945,760元。原告不服向南和县人民政府提出行政复议。2020年3月27日，南和县人民政府作出南复决［2019］23号行政复议决定书，撤销（南建住）罚字（2019）第（40）号《行政处罚决定书》，责令南和县住房和城乡建设局重新作出决定。 （3）根据原告的申请，本院于2018年6月26日裁定冻结王某在邢台市中级人民法院执行回款中的25,000,000元。王某于2019年1月22日向本院申请解除冻结，本院于2019年2月1日裁定：解除对王某在邢台市中级人民法院执行回款中的2,000,000元的冻结；续行冻结王某在邢台市中级人民法院执行回款中的23,000,000元。本院于2020年1月22日裁定续行冻结王某在邢台市中级人民法院执行回款中的23,000,000元。 本院认为，本案的焦点有以下五个，一是涉案的《建设工程施工协议》是否有效；二是是否应解除原告与宏蓝公司签订的《建设工程施工协议》；三是原告请求宏蓝公司再向其支付经双方协商确定的工程款、延期付款利息、机械设备及建筑材料损失等共计22,101,365元是否成立；四是原告主张的款项是否享有优先权；五是王某对原告主张的款项是否承担连带责任。 关于第一个焦点，本院认为依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告恒海公司与被告宏蓝公司签订的多份《建设工程施工协议》均系双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，均合法有效。双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。对于被告王某提出的原告系出借资质，实际施工人并非原告，双方所签订的协议均系无效合同的意见。本院认为就在案证据尚不能足以证明王某的主张，故对被告王某的该项意见不予采纳。 关于第二个焦点，因涉案整体项目于2016年底就已停止建设，宏蓝公司与和阳镇人民政府及东韩村委会于2017年6月10日签订了解除开发协议。之后县政府已将该项目的土地及已施工工程整体拍卖给其他开发企业继续开发，并政府根据原告方的申报已向其支付了工程款。原告与宏蓝公司之间虽然未签订书面的解除合同协议，但双方均未要求对方再继续履行合同，实际上对合同已经解除的事实均予以默认。本院对原告要求解除合同的诉讼请求，不再处理。 关于第三个焦点，也是本案的重点。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第12条规定：建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。即由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定工程价款。本案中涉案的11栋楼均未完工，根据证据规则应由原告方对已施工部分的工程造价进行鉴定。 在第一次庭审后，由于双方对已施工部分的决算价达不成一致意见，经本院释明原告曾申请对已施工工程对合同约定总工程占比进行司法鉴定（评估），但之后原告又撤回了申请。 在第二次开庭时，原告以《南和县东韩旧改项目表》为主要依据，主张该表中的涉案的工程“已施工预算总价”系经与宏蓝公司协商一致而确定的，宏蓝公司承诺按此数额向原告支付拖欠的工程款、延期付款利息、机械设备及建筑材料损失等一包在内。但宏蓝公司与王某均对此不予认可。 本院认为从形式上看，该表格表头为《南和县东韩旧改项目表》，表格上仅有双方公司的公章，没有法定代表人或相关负责人的签字，也没有记载形成时间。从内容上看，该表格反映的主要是涉案项目的全部25栋楼及地下车库的“设计建筑面积”、“已施工面积”、“土建预算价”、“安装预算价”、“已施工预算总价”和“评估价”。并没有载明原告所述的内容。经核对该表中的“评估价”内容与县政府委托卓勤立源房地产估价有限公司就该项目作出的重置成本报告价完全一致。 显然，仅依据上述表格中涉案的已施工工程“已施工预算总价”款额作为双方最终结算价款，属证据不足。故对原告要求宏蓝公司支付工程款、利息及其他损失的诉讼请求，本院不予支持。 关于第四、第五个焦点，因原告请求宏蓝公司向其付款的主张得不到支持，优先权和连带责任就失去了存在的前提条件。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，参照《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第12条之规定，判决如下： 驳回原告河北恒海工程建设有限公司的诉讼请求。 案件受理费187,300元，诉讼保全申请费5,000元，共计192,300元由原告河北恒海工程建设有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。 审 判 长  王桂林 人民陪审员  王 瑞 人民陪审员  牛丽芳 二〇二〇年四月二十九日 法官 助理  李海涛 书 记 员  赵 冰 附相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》 第12条建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。即由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定工程价款。