甘肃省兰州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）甘01行终23号上诉人（原审被告）兰州市西固区新城镇人民政府，住所地：甘肃省兰州市西固区新城镇头铺路268号。负责人王海龙，兰州市西固区新城镇人民政府镇长。出庭负责人张涛，兰州市西固区新城镇人民政府副镇长。委托代理人李超，兰州市西固区新城镇人民政府工作人员。被上诉人（原审原告）牟相福，男，1933年9月7日出生，汉族，住甘肃省兰州市。委托代理人樊刚杰，北京创为律师事务所律师。上诉人兰州市西固区新城镇人民政府（以下简称：新城镇政府）因规划行政强制一案，不服甘肃省兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103行初82号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2020年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人新城镇政府的出庭负责人张涛及委托代理人李超，被上诉人牟相福的委托代理人樊刚杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，牟相福的房屋位于兰州市西固区，集体土地建设用地使用证号为：西集建（90）字第002965号；该使用证上载明：土地使用者为牟相福，用地面积360平方米，其中建筑占地124.56平方米，用途为住宅。2012年12月21日兰州市西固区人民政府发布《兰州市西固区人民政府关于严禁在城市规划区范围内进行违法建设的通告》，通告载明：“一、在城市规划区内新建、扩建、改建建筑物、构筑物或其他工程建设的，必须依法办理《建设工程规划许可证》，凡未取得《建设工程规划许可证》进行建设的，均属违法建设，不受法律保护。……三、在城市规划已确定为城市基础设施用地和重点工程拆迁范围的区域内，必须维持土地、宅基地房屋和附着物原状，不得新建、改建、扩建或抢栽、抢种，否则在开发建设和改造拆迁中一律不予补偿。四、凡是违反相关法律、法规擅自建设建筑物、构筑物,不论建筑物、构筑物是否建成，都必须自行拆除；逾期不拆除的，将依法予以拆除，由此产生的费用及经济损失由违法建设者自行承担……”2015年，牟相福在原有一层房屋的基础上，加盖了一层房屋。2017年9月8日，兰州市西固区人民政府发布《兰州国际港务区范围内土地储备项目征地预公告》，公告载明：“一、拟征地的位置和范围：马泉沟以东、Ｂ828＃路以西……；新联村集体土地（包括国有二十一冶、四冶部分土地）；西行线五〇四至新城老桥头南侧及港务区管委会西侧。二、拟征地的规划用途：兰州国际港务区范围内土地储备项目。三、预征地面积：本次拟预征土地总面积73.1333公顷，其中国有土地26.9333公顷（合404亩），集体土地46.2公顷（合693亩）……。”同日，兰州市西固区人民政府发布了《兰州国际港务区范围内土地储备项目集体土地征地拆迁安置补偿方案》。牟相福的涉案房屋在征收范围内。2018年9月15日，新城镇政府以牟相福在未取得《建筑工程规划许可证》的情况下在原有房屋的基础上加盖了一层房屋属于违法建设为由，进行了强制拆除。一审法院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述与申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”根据上述法律规定，行政机关行使行政职能，应当具备相应法定职权并遵循法定程序，尤其在实施影响行政相对人重大权益的行政行为时，更应当恪守程序正当原则，不得损害行政相对人合法权益。本案中，牟相福虽然在没有取得《建设工程规划许可证》的情况下修建了第二层房屋，不符合相关法律规定，但新城镇政府在未向牟相福作出责令停止建设、限期改正等决定，也未依法履行催告等程序的情况下，对牟相福修建的第二层房屋实施了强制拆除。其行为违反以上法律规定，拆除涉案第二层房屋的行政行为违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决新城镇政府对牟相福位于兰州市西固区第二层房屋实施拆除的行政行为违法。案件受理费50元，由新城镇政府负担。上诉人新城镇政府上诉称，第一，被上诉人在一审开庭所述不实，我镇政府依法履行了法定程序。第二，一审判决对相关事实认定不准确，我镇政府仅对存在安全隐患的二层违法建筑的门窗及房顶进行了部分拆除。第三，在一审开庭过程中，我镇政府找到相关证据，但未被认可。综上所述，被上诉人所诉没有事实及法律依据，请求撤销甘肃省兰州市七里河区人民法院(2019)甘0103行初82号行政判决书，驳回被上诉人的全部诉讼请求。全部诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人牟相福答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人实施强制拆除时未履行法定程序，也未提供证据证明被诉行政行为的合法性，其以“拆违”代“拆迁”，执法目的明显不当且未遵循比例原则。另外，加建房屋在农村非常普遍，答辩人家庭人口较多，涉案房屋是答辩人家庭的唯一住所，加建也得到村委会的许可，且修建过程中亦未有相关部门予以制止，上诉人的不当拆除行为导致答辩人原有的一层合法房屋也无法居住，请求维持原判决，驳回上诉。本院二审期间，上诉人新城镇政府向本院提供了以下证据：1.《兰州市西固区人民政府关于依法拆除违法建设的通告》；2.《新城镇违法建设责令停工通知书》；3.建筑照片和送达照片。以上证据证明2013年，兰州市西固区人民政府下发通知，所有加盖或者翻建的建筑物、构筑物，都必须取得相关的规划或者审批手续；新城镇政府依法作出责令停工通知并送达当事人，履行了法定程序；拆除涉案建筑二层的行为不影响被上诉人在一层房屋居住。经庭审质证，被上诉人牟相福认为上诉人新城镇政府在二审提供的证据已超过举证期限，不符合新证据的规定，不予质证。本院认为，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十条、第五十二条的规定，在第二审程序中，当事人依法提供的新的证据是指以下证据：（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。新城镇政府作为第一审程序中的被告，未向一审法院申请延期提供证据或者申请调取证据，其在第二审程序中向本院提供的1-3号证据不属于上述规定中的“新的证据”，本院不予采纳。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。另查明，《兰州市城市总体规划（2011－2020年）》于2015年7月13日经国务院批准，兰州市西固区的全部区域被纳入城市规划区。本院认为，2019年4月23日之前施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据上述规定，对于在城市、镇规划区内未取得建设工程规划许可证而进行建设的行为，应由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设、限期改正、处以罚款或者限期拆除。本案中，涉案建筑位于城市规划区内，按照上述规定，新城镇政府不具有对涉案建筑实施强制拆除的法定职责，其对涉案建筑实施的强制拆除行为属于超越职权的行政行为，依法应当予以撤销；因强制拆除行为属于事实行为，不具有可撤销的内容，故应当确认违法。一审法院以新城镇政府的强制拆除行为违反法定程序为由，判决确认其对牟相福位于兰州市西固区实施拆除的行政行为违法，其判决理由不当，但判决结果正确，本院予以维持。综上，上诉人新城镇政府的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人兰州市西固区新城镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  王卫审判员杜占才审判员王洋二Ｏ二Ｏ年四月十六日法官助理安**书记员洪镭