山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁06刑终143号原公诉机关山东省莱州市人民检察院。上诉人（原审被告人）尹晓刚，男，1989年6月12日出生于山东省莱州市，汉族，初中文化，农民，户籍地及住址莱州市。2018年2月16日因涉嫌犯诈骗罪被莱州市公安局刑事拘留，同年3月3日被取保候审；2019年7月3日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于莱州市看守所。山东省莱州市人民法院审理山东省莱州市人民检察院指控原审被告人尹晓刚犯诈骗罪、强迫交易罪、非法经营罪一案，于二○一九年十二月十九日作出（2019）鲁0683刑初571号刑事判决。原审法院宣判后，原审被告人尹晓刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定。1、诈骗罪2017年2月份至10月份，被告人尹晓刚先后借给被害人刘某120余万元（以下币种同），2017年10月18日被害人刘某1与被告人签订房屋买卖协议，将其名下一处价值40余万元的房产过户给尹晓刚，后被告人尹晓刚让刘某1先给其出具了43万元卖房款收条，并承诺刘某1，其将该房屋出售后，扣除欠款、利息、卖房手续费等，剩余的19.95万元返还刘某1。2017年10月19日，尹晓刚谎称有人给其还款，借用刘某1的工商银行卡，向刘某1银行卡内转款19.95万元，制造将资金交付被害人的银行流水痕迹，转款后当日与刘某1一起到工商银行将该款提现后该款被被告人尹晓刚收回。后某晓刚将包含该19.95万元在内的22万元现金通过朋友尹某招商银行账户转至自己的银行账户。2017年10月25日，刘某1向尹晓刚索要该房余款，尹晓刚称已于2017年10月19日将剩余房款19.95万元转账给了刘某1。被告人尹晓刚于2018年2月16日在其家中被抓获归案。原审审理中，被告人尹晓刚与被害人刘某1达成和解协议，退赔被害人刘某1涉案房屋尾款18万元，取得了被害人的谅解。上述事实，有经原审法院质证、采信并在判决书中逐一列明的案件来源、发破案经过、受案登记表、立案决定书、受案回执、户籍证明、前科查询证明、吸毒现场检测报告、尹某招商银行卡尾号为3317历史交易明细表、尹晓刚招商银行卡尾号为8245历史交易明细表、汪某招商银行卡尾号为0178历史交易明细表、于某1招商银行账户历史交易明细表、尹某所存现金冠字号明细及刘某1所取现金冠字号明细一宗、公安机关办案说明、扣押物品及文件清单、借条复印件6份、收条复印件3份、民事裁定书2份、民事上诉状及开庭笔录2份、莱州市不动产登记信息查询结果、尹晓刚与刘某1的微信聊天记录截图5张、招商银行转账汇款业务单24张等书证；证人尹某、汪某、乔某的证言；被害人刘某1的陈述；被告人尹晓刚的供述；视听资料光盘一张等证据证实。原审认定本案事实还有刘某1提交的房屋买卖合同复印件一份，被告人尹晓刚提供的（2019）鲁06民终4523号民事判决书一份等证据。2、非法经营罪自2015年起，被告人尹晓刚使用任某男、汪某、于某1、陈某及本人的身份信息在钱包科技服务有限公司等多家公司申领POS机注册商户，通过虚构交易的方式实际操作POS机，为他人代还信用卡后再利用POS机刷卡套现或直接为持卡人刷卡套现并收取好处费，累及刷卡金额为6513361.58元。具体犯罪事实如下：（1）2017年10月，被告人尹晓刚使用任某男身份信息，申领钱包科技服务有限公司POS机壹部，并用任某男身份信息在莱州招商银行办理卡号尾号为7222的银行储值卡关联该部POS机；2017年5月，被告人尹晓刚使用汪某身份信息，申领钱包科技服务有限公司POS机壹部，并用汪某身份信息在莱州招商银行办理卡号尾号为4097的银行储值卡关联该部POS机；2016年，被告人尹晓刚使用于某1身份信息，办理申领钱包科技服务有限公司POS机壹部，并用于某1身份信息在莱州招商银行办理卡号尾号为8095的银行储值卡关联该部P0S机。以上三部POS机及银行卡均由被告人尹晓刚实际占有并使用。后某晓刚以虚构交易的方式，为他人代还信用卡后刷卡套现或直接为持卡人刷卡套现。三部POS机累计刷卡金额15593509.84元，其中经证人证实的刷卡金额为6320351.76元。（2）被告人尹晓刚在上海拉卡拉支付股份有限公司申领办理POS机贰部。自2016年1月22日至2016年4月16日，被告人尹晓刚操作该贰部POS机，以虚构交易的方式，为他人代还信用卡后刷卡套现或直接为持卡人刷卡套现，刷卡累计数额为87487.33元，其中经证人证实的累计刷卡金额为25322.02元。（3）2015年11月份，被告人尹晓刚使用陈某身份信息，在拉卡拉支付股份有限公司申领办理P0S机壹部，该部POS机及关联银行卡由被告人尹晓刚实际占有并使用。自2015年11月16日至2016年1月1日，被告人尹晓刚操作该部POS机，以虚构交易的方式，为他人代还信用卡后刷卡套现或为直接持卡人刷卡套现并收取好处费，刷卡累计数额为368318元，其中经证人证实的累计刷卡金额为55497元。（4）2015年11月份，被告人尹晓刚使用于某1身份信息，在上海拉卡拉支付股份有限公司申领办理POS机贰部，该部POS机及关联银行卡由被告人尹晓刚实际占有并使用。自2016年1月22日至2016年4月16日，被告人尹晓刚操作该贰部POS机，以虚构交易的方式，为他人代还信用卡后刷卡套现或为持卡人刷卡套现并收取好处费，刷卡累计数额为129182.65元。其中经证人证实的累计刷卡金额为29892.8元。（5）2016年5月份，被告人尹晓刚使用陈某身份信息，在深圳瑞银信信息技术有限公司申领办理POS机壹部。该部POS机及关联银行卡由被告人尹晓刚实际占有并使用。自2016年5月21日至2016年6月5日，被告人尹晓刚操作该部POS机，以虚构交易的方式，为他人代还信用卡后刷卡套现或为持卡人刷卡套现并收取好处费，刷卡累计数额为214634元。其中经证人证实的累计刷卡金额为31539元。（6）2016年5月份，被告人尹晓刚使用于某1身份信息，在深圳瑞银信信息技术有限公司申领办理POS机壹部，自2016年6月9日至2017年1月11日，被告人尹晓刚操作该部POS机及关联银行卡，以虚构交易的方式，为他人代还信用卡后刷卡套现或为持卡人刷卡套现并收取好处费，刷卡累计数额为153589.8元。其中经证人证实的累计刷卡金额为28497元。（7）被告人尹晓刚在深圳瑞银信信息技术有限公司申领办理POS机壹部。自2016年6月2日至2016年9月1日，被告人尹晓刚操作该部POS机，以虚构交易的方式，为他人代还信用卡后刷卡套现或为持卡人刷卡套现并收取好处费，刷卡累计数额为84990元。其中经证人证实的累计刷卡金额为22262元。上述事实，有经原审法院质证、采信并在判决书中逐一列明的尹晓刚招商银行历史交易明细表(共54页)，陈某提供的招商银行卡尾号为5604的账户证明书，孙某1提供的交由尹晓刚代还的银行卡复印件、银行卡上的标签、标注的姓名、账单日以及信用卡额度等信息，光大银行信用卡账单一宗、交通银行信用卡对账单，于某2尾号为0280的工商银行信用卡自2016年3月14日至2018年1月14日交易明细，上海钱宝科技服务有限公司提供汪某、于某1、任某男、尹晓刚的开户资料，郭某1民生银行尾号为1184的开户资料信息，尹晓刚招商银行尾号为6655的银行卡自2016年12月1日至2018年12月21日历史交易明细表，于某1招商银行尾号为8095的银行卡自2016年12月5日至2018年12月29日历史交易明细表，中国工商银行查询卡片信息凭证、中国农业银行借记卡产品资料查询、浦发银行信用卡通用申请表各一宗，中国工商银行查询卡片信息凭证4份，李某、穆某1、徐某2、任某男、郭某2、于某4、郭俊刚、綦倩、邓梅银行卡开户信息及银行卡交易流水一宗，王某1尾号为5694的银行卡自2015年12月1日至2017年6月6日交易流水，于某2交通银行尾号为7381的银行卡电子回单一宗，于某2光大银行尾号为7620的信用卡银行电子回单一宗，办案说明2份，拉卡拉支付有限公司查询信息及交易情况，瑞银商户开户人陈某、于某1、尹晓刚的结算情况表一宗，烟台市公安局接处警综合单一份，于某2提交的2018年3月13日14时许尹晓刚截停其轿车的照片，扣押决定书，扣押清单，公安机关统计的尹晓刚使用于某1、王某3、任某男商户刷卡套现涉嫌非法经营案台账（光盘），孙某1、邓某、王某2、于某4、李某等人在商号尾号为6440任某男的POS机、商号尾号为6223汪某的POS机、商户尾号为6125于某1的POS机的刷卡交易流水等书证；证人任某男、陈某、汪某、于某1、于某2、于某3、王某1、穆某1、李某、戴某、孙某1、王某2、孙某2、郭某1、郭某2、徐某1、范某、苗某、刘某2等人的证言；被告人尹晓刚的供述；辨认笔录等证据证实。原审法院针对本案被告人尹晓刚及其辩护人所提相关意见，进行了如下评析：第一、被告人是否构成诈骗罪。本案中被害人刘某1因欠被告人尹晓刚借款，将房屋过户给尹晓刚，并事先约定好将19.95万的房屋尾款给付刘某1，刘某1正是在这种认知下与被告人完成了房屋买卖的交易，之后被告人尹晓刚以有人给其还款借刘某1银行卡转账的理由，向刘某1银行卡转账19.95万元，后将该款以现金的方式收回，意图通过这种套路编造银行交易流水，制造被害人实际收到房屋尾款的假象，消灭与刘某1之间的该笔债务，虽之后被告人辩解该19.95万是刘某1借款的高额利息，但该辩解无证据证实，也无证据证实其事先与刘某1就利息问题进行过协商，否则刘某1也不可能明知如此高额利息仍然自愿处分自己的财产，且通过刘某1提供的通话录音，尹晓刚在通话中坚称19.95万元房屋尾款已经通过银行转账归还，也能够证实尹晓刚有非法占有的目的。因此，被告人其行为已构成诈骗罪。被告人的辩解及辩护人对此所作的有关辩护意见不能成立。第二、被告人是否构成强迫交易罪。刑法第二百二十六条规定强迫交易罪是指以暴力、威胁手段，实施强买强卖商品、强迫他人提供或者接受服务的；强迫他人参与或者退出招标、拍卖的；强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；强迫他人参与或者退出特定的经营活动。以暴力、胁迫手段强迫他人借贷，属于刑法第二百二十六条第二项规定的“强迫他人提供或者接受服务”，情节严重的，以强迫交易罪追究刑事责任。本案没有充足的证据证明被告人以暴力、胁迫手段强迫战明借贷，其对战明采取的行为是索要高额的利息，因此不符合强迫交易罪的构成要件，辩护人对此所作的辩护意见予以采纳。第三、关于非法经营罪犯罪数额的认定问题。公安机关调取的非法经营数额，均是在尹晓刚终端POS机调取的交易数据与证人的银行卡交易流水能够相互印证，因此足以认定。辩护人对此所作的有关辩护意见不能成立，不予采纳。原审法院认为，被告人尹晓刚以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪；被告人尹晓刚以非法经营为目的，违反国家规定，以虚构交易的方式，使用销售点终端机具，为他人代还信用卡后再通过POS机刷卡套现或直接为持卡人刷卡套现，并收取好处费，情节严重，其行为构成非法经营罪。被告人尹晓刚一人犯数罪，依法应当数罪并罚。公诉机关指控被告人尹晓刚犯诈骗罪、非法经营罪的事实及罪名成立，指控被告人犯强迫交易罪的事实及罪名不能成立。被告人尹晓刚归案后对其所犯非法经营罪能够如实供述基本犯罪事实，依法可予以从轻处罚，对于诈骗罪能够退赔被害人损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。原审法院经审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条第（三）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条之规定，以被告人尹晓刚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；对被告人尹晓刚非法经营罪的违法所得予以继续追缴。原审法院宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人尹晓刚不服，以原审判决认定事实不清为由提出上诉，请求依法撤销原审判决中的第一项关于其犯诈骗罪的判决，依法改判其不构成诈骗罪。理由是：1、在涉案房屋抵顶借款债务之前，刘某1曾多次向其借款达26万余元，其与刘某1非亲非故，在涉案房屋买卖合同纠纷案件审理过程中，刘某1也多次强调其是放高利贷的，说明其出借款项就是为了赚取高额利息，刘某1所称借款没有利息，不具有客观性，且本身存在重大矛盾，刘某1所称的借款没有利息不值得采信，因此，刘某1称向其借款没有利息不符合常理，也不符合本案客观情况。其第一次供述完全是基于自身主观认知，害怕承认借款有高利息，才没有供述有利息，其完全是为了躲避高利息，但其在之后的数次供述中均交代有利息，并对此做了解释，其辩解符合社会上存在高息借款情况，可以认定其供述是可信的，不能因一次供述就认定其有罪，应结合客观情况综合予以认定。根据刑法重证据、轻口供，排除一切合理怀疑的定罪原则，涉案19.95万元系借款利息转化为购房款的可能性高度存在，虽然现有证据不足以认定有利息，但无法达到排除一切合理怀疑的定罪标准。2、其不具有非法占有的目的。根据其当时的主观认知，其认为该19.95万元是其应得的利息，只是因为该部分利息过高才在第一次讯问时不敢承认，根据民间借贷相关法律及司法解释的规定，出借人收取的利息超过法定利息上限的部分，应视为不当得利予以返还，而非构成犯罪，况且双方还约定，待其将房屋另行出售回笼资金后，再具体结算本息，该部分款项作为利息在案发时尚未最终确定。综上，其行为不符合诈骗罪的主客观要件，其行为不构成诈骗罪，请求二审法院依法改判其不构成诈骗罪。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审期间上诉人尹晓刚未提供新的证据。山东省莱州市人民法院在一审判决书中列明的认定本案事实的证据，本院予以确认。本院认为，上诉人尹晓刚以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪；上诉人尹晓刚以非法经营为目的，违反国家规定，以虚构交易的方式，使用销售点终端机具，为他人代还信用卡后再通过POS机刷卡套现或直接为持卡人刷卡套现，并收取好处费，情节严重，其行为构成非法经营罪。上诉人尹晓刚一人犯数罪，依法应当数罪并罚。关于上诉人尹晓刚提出的原审判决认定事实不清，涉案19.95万元系借款利息转化为购房款的上诉理由，经查，在案证据借条复印件6份，收条复印件3份，民事裁定书2份、民事上诉状、开庭笔录2份，尹晓刚与刘某1的微信聊天记录截图5张，被害人刘某1的陈述，被告人尹晓刚的供述等证据证实，被害人刘某1向上诉人尹晓刚借款的事实，虽然双方对借款数额存在分歧，但按上诉人尹晓刚的辩解也无法得出借款达到19.95万元的利息，且被害人刘某1对此高利息亦不知情。故上诉人尹晓刚的该上诉理由与事实不符，不能成立，本院不予支持。关于上诉人尹晓刚提出的其不具有非法占有目的的上诉理由，经查，在案相关银行卡交易明细、尹某所存现金冠字号明细及刘某1所取现金冠字号明细、莱州市不动产登记信息查询结果等书证，证人尹某、汪某、乔某的证言，被害人刘某1的陈述，被告人尹晓刚的供述与辩解，刘某1提供的通话录音视听资料等证据证实，被害人刘某1因欠上诉人尹晓刚借款，双方协商将刘某1所有的房屋一套过户给尹晓刚抵顶借款，并事先约定将剩余的款项由尹晓刚给付刘某1，后双方完成房屋买卖的交易。后某晓刚以有人给其还款需借用刘某1银行卡转账用为由，向刘某1银行卡内转款19.95万元，之后将该款以现金的方式收回并存入他人账户。当刘某1向尹晓刚索要该房屋剩余款项时，尹晓刚先是辩解已给付，后又辩解是借款的高利息，拒不归还刘某1所有的款项，刘某1后提起民事诉讼，要求判决房屋买卖合同无效。上述证据间能相关印证，并能形成完整的证据链条，足以认定本案事实。上述事实表明，上诉人尹晓刚通过编造银行交易流水，制造被害人实际收到房屋尾款的假象，消灭与刘某1之间的债务，虽然其辩解该19.95万是刘某1借款的高额利息，但未能提供证据予以证实，且与刘某1的陈述矛盾，也与借款无法形成对应关系，足以说明上诉人尹晓刚主观上具有非法占有的目的，客观上实施了以虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。故上诉人尹晓刚的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  盖柏先审判员  刘光星审判员  褚兴玉二〇二〇年四月十五日法官助理崔建新书记员王莉