浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终22号 上诉人（原审被告）：夏霄飞，男，1976年10月10日出生，汉族，住江西省上饶市婺源县。 上诉人（原审被告）：王炳强，男，1987年12月7日出生，汉族，住江西省上饶市婺源县。 上诉人（原审被告）：胡伟，男，1986年4月17日出生，汉族，住江西省上饶市德兴市。 三上诉人共同委托诉讼代理人：汪跃群，浙江援桥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：潘森开，男，1989年1月22日出生，汉族，住江西省上饶市婺源县。 委托诉讼代理人：查永忠，江西学林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曹晓煌，男，1979年4月8日出生，汉族，住江西省上饶市婺源县。 委托诉讼代理人：查旺平，江西省婺源县法律服务所法律服务工作者。 上诉人夏霄飞、王炳强、胡伟因与被上诉人潘森开、曹晓煌机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院（2019）浙0824民初3905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 夏霄飞、王炳强、胡伟上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.对潘森开致残程度重新鉴定;3.根据重新鉴定结论就法定赔偿总额由被上诉人潘森开承担30%，其余70%由上诉人支付；4.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审案由确定错误。虽然本案纠纷是因交通事故引起，但本案上诉人与被上诉人之间为雇佣关系，因劳务受到损害，应适用侵权责任法第三十五条规定。二、司法鉴定存在瑕疵，应重新鉴定。被上诉人潘森开为获高额赔偿，在上诉人及被上诉人均在江西婺源情况下，选择浙江开化法院提起诉讼，但司法鉴定又自选江西婺源，有悖常理。且按照《人体损伤致伤程度分级》的规定，3个椎体骨折为八级伤残，是指须经手术治疗后存在椎体骨折。法医鉴定说明为3个椎体骨折为八级伤残，但在鉴定意见称3个椎体压缩性骨折为八级伤残，如按压缩性骨折，须注明压缩程度均为1/3,但无论说明及鉴定意见均未见注明。对于潘森开的左眼重度视力损害，2019年7月25日专家咨询意见书第2条注明未见视神经损伤的阳性体征，开化县中医院出院记录均未有眼部受伤记录，视力低下属被上诉人潘森开自身问题。潘森开未经医院同意，擅自到上级医院治疗，该部分费用不应由上诉人赔偿。三、原审确定的责任比例不当。潘森开自述2019年1月22日凌晨乘坐曹晓煌驾驶的重型罐式半挂车从温州到新岗山，其本人在卧位睡觉，驶至沪昆高速北复线开化境内发生追尾事故，潘森开作为跟车人员自顾睡觉，对事故发生有一定责任。另外，上诉人对有过错的雇员曹晓煌享有追偿权，原审也应一并考虑认定曹晓煌的责任。 潘森开辩称：本案是一起典型的因道路交通事故引发的赔偿纠纷，该事实有道路交通事故责任认定书可以证实，原审将本案案由确定为机动车交通事故责任纠纷符合本案事实和相关法律规定。上诉人以交通事故中的相关人员存在着其他身份关系为由，否认本案为机动车交通事故责任纠纷没有事实和法律依据。人体损伤致残程度法医学司法鉴定意见书是证据的一种，当事人有权自行委托有关机构出具鉴定意见，出具鉴定意见的机构只要具备相应的资质，不受地域的影响。上诉人以潘森开在浙江开化法院诉讼却在江西婺源进行司法鉴定为理由，否认该鉴定意见没有任何的法律依据。上诉人如果有证据足以反驳该鉴定意见的，应申请重新鉴定。上诉人在一审时没有申请重新鉴定，应承担举证不能的法律后果。原审认定的赔偿数额和责任承担方式符合本案事实，合乎法律规定，应予维持。 曹晓煌辩称：本案定为机动车交通事故责任纠纷正确，当事人之间形式的雇佣关系是其内部工作结构，并不妨碍机动车交通事故责任纠纷案由的成立。关于本案是否重新鉴定，应当依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第96条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第30条核定是否可以重新鉴定。曹晓煌系雇员身份，在从事雇佣活动中致人损害的，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，应当由作为雇主的三上诉人承担赔偿责任。 潘森开向原审法院起诉请求：一、判令被告曹晓煌赔偿原告以下经济损失：1、医疗费28786.12元；2、误工费25050元（150天×167元/天）；3、护理费10020元（60天×167元/天）；4、住院伙食补助费1350元（45天×30元/天）；5、营养费3000元；6、残疾赔偿金196574.40元（27302元/20年×36%）；7、被扶养人生活费101983.72元[儿子潘弋43749.54元（19707元/12年4个月×36%）÷2+女儿潘思涵58234.18元（19707元/16年5个月×36%）÷2]；8、精神损害抚慰金12000元；9、交通费1000元；10、住宿费600元；11、司法鉴定费2042元，合计人民币382632.74元；二、判令被告夏霄飞、王炳强、胡伟与被告曹晓煌承担共同赔偿责任并互负连带赔偿责任；三、本案诉讼费用由被告承担。 原审法院认定：2019年1月22日07时38分许，被告曹晓煌驾驶鲁Ｈ×××××／鲁Ｒ×××××号重型罐式半挂车行至Ｇ60Ｎ沪昆高速北复线往江西方向125ＫＭ＋300Ｍ附近时，车辆追尾碰撞前方由王学军驾驶的停于快速车道内等候通行的湘Ａ×××××／湘Ａ×××××号重型集装箱半挂车，造成曹晓煌和乘坐鲁Ｈ×××××／鲁Ｒ×××××号车原告潘森开受伤、两车损坏、路产损失的交通事故。该事故经浙江省公安厅高速公路交通警察总队衢州支队直属大队勘察现场后作出道路交通事故认定：被告曹晓煌承担此次事故的全部责任；原告无事故责任。被告夏霄飞、王炳强、胡伟系鲁Ｈ×××××／鲁Ｒ×××××号车的实际车主，被告曹晓煌系受雇驾驶员,事发时原告系该车押运员。原告因交通事故造成的合理损失，法院根据原告举证和被告质证意见，酌情认定：1、医疗费28736.12元；2、误工费15000元（150天×100元／天）；3、护理费6900元（住院42天×130元／天＋出院18天×80元／天）；4、住院伙食补助费1260元（42天×30元／天）；5、营养费1800元（60天×30元／天）；6、残疾赔偿金295897.68元{［残疾赔偿金（27302元／年×20年×36%）］＋被扶养人生活费99323.28元［儿子潘弋42567.12元（19707元／年×12年×36%）÷2］＋［女儿潘思涵56756.16元（19707元／年×16年×36%）÷2］}；7、精神损害抚慰金12000元；8、交通费800元；9、住宿费400元；10、司法鉴定费2042元，合计人民币364835.80元。 原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、被告胡伟、夏霄飞、王炳强赔偿原告潘森开因交通事故造成的各项损失计人民币364835.80元，限于判决生效之日起十日内履行完毕；二、被告曹晓煌对上述赔偿款承担连带赔偿责任;三、驳回原告潘森开其他诉讼请求。案件受理费7040元，减半收取3520元，由原告潘森开负担220元，由被告曹晓煌、胡伟、夏霄飞、王炳强负担3300元，限于判决生效后十日内缴纳。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为，本案潘森开确因乘坐曹晓煌驾驶的车辆发生交通事故，故原审根据潘森开的诉讼主张确定本案为机动车交通事故责任纠纷并无不当，机动车交通事故责任与提供劳务者致人损害责任均属于侵权责任法范畴，上诉人主张被上诉人潘森开对损害的发生具有过错，缺乏事实依据，原审援引侵权责任法的规定判决得当。关于潘森开的伤残等级，已有合法有效的鉴定意见予以支持，上诉人并未提供充分依据推翻该鉴定意见，其在二审中申请重新鉴定本院不予准许。 综上所述，夏霄飞、王炳强、胡伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6773元，由上诉人夏霄飞、王炳强、胡伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  郑慧芳 二〇二〇年四月三日 书记员  黄徐燕