安徽省宿州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)皖13行终87号 上诉人（一审被告）砀山县李庄镇人民政府，住所地安徽省宿州市砀山县李庄镇振兴路91号，统一社会信用代码113113210031938800。 法定代表人孙书振，镇长。 委托代理人唐恒浩，该镇工作人员。 委托代理人王春雷，安徽序力律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）张大战，男，1974年4月3日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。 上诉人砀山县李庄镇人民政府（以下简称李庄镇政府）因被上诉人张大战诉其行政强制一案，不服安徽省萧县人民法院于2019年12月27日作出的（2018）皖1322行初93号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院查明，张大战系砀山县李庄镇丰屯行政村丰屯村村民，2016年7月在该村自己所承包地上建设六间猪舍养殖生猪，未办理相关用地批准手续，未取得乡村建设许可证。2018年1月17日正常生产经营期间，李庄镇政府口头通知张大战拆除该养殖场，当日养殖场内有生猪，为能保持养殖场，减少损失，符合验收条件，张大战并不情愿地自行拆除该养殖场北侧的两间猪舍和第三间猪舍的后墙和处理生猪。其中屋顶是人工进行拆除，保证钢梁和石棉瓦二次使用价值，墙体用挖掘机进行拆除。2018年1月27日，李庄镇人民政府向张大战下发了限期拆除通知书，具体内容为：“经查你在李××新村丰屯构建的建筑物、构筑物，无合法用地手续，系违法用地。依据土地管理法、城乡规划法等法律法规的有关规定，现责令你在收到本通知之日起至2018年1月27日之前自行拆除，退出所占的土地，恢复原状。逾期不拆除的，我单位将择机组织力量依法强行拆除，由此引起的一切经济损失和法律责任概由你承担。”2018年1月29日，李庄镇政府指派李庄国土所邵高朋等人及租用挖掘机到案涉养殖场，对张大战剩余4间猪舍进行了拆除。拆除现场没有生猪，拆除猪舍过程中双方没有发生冲突，并采取较为科学、合理的方式进行拆除，对猪舍的建筑材料包括屋顶的钢梁和石棉瓦，按照张大战的请求拆除、摆放。2018年4月20日，张大战向砀山县人民法院提起行政诉讼，请求确认李庄镇政府和砀山县国土资源局拆除张大战养殖场行政行为违法，案件诉讼费由李庄镇政府和砀山县国土资源局承担，诉讼中，张大战于2018年4月23日向该院提出回避申请，安徽省宿州市中级人民法院作出（2018）皖13行辖12号行政裁定书指定本案由本院管辖。在本案审理期间，张大战于2018年12月17日向本院提出撤诉申请，申请撤回对砀山县国土资源局的起诉，本院于2018年12月20日裁定准许张大战撤回对砀山县国土资源局的起诉。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.李庄镇政府被告主体是否适格；2.拆除张大战养殖场行为是否合法。 一、李庄镇政府被告主体是否适格。 《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案中，李庄镇政府作出限期拆除通知书，限期张大战于2018年1月27日前自行拆除案涉养殖场，并在张大战未完全拆除的情况下，指派李庄国土所邵高朋等人带挖掘机到张大战养殖场进行拆除。邵高朋等人行为代表李庄镇政府，故依上述法律规定，李庄镇政府是本案适格被告。李庄镇政府抗辩其未指派邵高朋等人实施强拆张大战养殖场的理由不成立，不予采信。 二、拆除张大战养殖场行为是否合法。 《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。城乡规划法第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案中，李庄镇政府认为张大战违法用地，依照土地管理法的规定作出限期拆除通知书，其执法主体错误，超越职权；其适用城乡规划法的规定作出限期拆除通知书，则属认定事实错误；其同时适用土地管理法和城乡规划法作出限期拆除通知书，属认定事实不清，适用法律错误。《中华人民共和国行政强制法》第五条、第十八条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定了行政强制的实施，应当适当。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定，并将催告书、行政强制执行决定书依法直接送达当事人。行政机关在实施行政强制措施时还应当通知当事人到场，制作现场笔录，现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章等。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，李庄镇政府2018年1月27日作出限期拆除通知书，当日送达，要求张大战当日拆除，未告知当事人享有的陈述权、申辩权及救济权利，强制拆除建筑物未予公告等，程序违法。李庄镇政府在未履行上述法定义务，又未与张大战达成协议的情况下，仅一纸限期拆除通知书，即使组织执法人员将案涉养殖场拆除，在拆除过程中双方未发生冲突，拆除方式亦比较科学、合理，减少了建筑材料的损失，但该拆除也是违背当事人意愿，拆除行为程序违法。故张大战要求确认李庄镇政府强拆行为违法，予以支持。综上，李庄镇政府作出限期拆除通知书认定事实不清，适用法律错误，强制拆除张大战养殖场行为程序违法，但因强制拆除行为不具有可撤销内容，故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项之规定，判决确认砀山县李庄镇人民政府于2018年1月29日强行拆除张大战养殖场的行为违法。李庄镇政府不服，提起上诉。 李庄镇政府上诉称，一、一审法院认定李庄镇政府不具有执法资格属认定错误，张大战未取得建设规划许可证建设猪棚，违法了《中华人民共和国城乡规划法》相关规定，李庄镇政府依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，向张大战下发了限期拆除通知书，但拆除行为并非强制实施，李庄镇政府具备执法权，行政执法主体适格。二、一审认定李庄镇政府实施强制拆除行为违法，系事实认定错误，张大战自认先行拆除了两间猪棚，猪棚墙体是砖混结构，张大战自行拆除不便，请求李庄镇政府找挖掘机帮助其拆除，根据李庄镇政府提供的照片和录像，可以印证张大战是积极配合并认可协助拆除的，不存在强拆行为。张大战应对被诉行为的基本事实提供证据，以证明李庄镇政府实施了强制拆除行为，因张大战未提供相应证据，应承担举证不能的后果。综上，请求撤销一审判决，改判李庄镇政府不存在强制拆除行为，驳回张大战的诉讼请求；诉讼费用由张大战承担。 张大战未提供书面答辩意见。 张大战向一审法院提交以下证据：1.李庄镇政府砀李信处字（2018）8号《关于张大战信访事项的处理意见书》；2.2018年3月15日砀山县李庄镇海升新村村民村委会证明一份；3.《限期拆除通知书》一份；4.录音光盘一张，包含张大战和李庄镇国土资源所工作人员之间的谈话录音及张大战和李庄镇政府信访办公室工作人员之间的谈话录音；5.照片20张。 李庄镇政府向一审法院提交以下证据：1.关于涉案土地的卫星定位图片2张，砀山县李庄镇2017年度违法用地情况及整改意见明细表；2.限期拆除通知书及送达回证的照片。 上述证据均已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的审核认定符合法律规定。对一审判决认定的案件事实，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为，一、李庄镇政府是否有权实施案涉拆除行为；二、李庄镇政府实施的拆除行为是否为强制拆除。 一、李庄镇政府是否有权实施案涉拆除行为。 依据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第一款之规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。本案中，李庄镇政府对张大战的养殖场作出限期拆除通知书，并依据该限期拆除通知书对张大战的养殖场实施了拆除行为。该限期拆除通知书认定张大战系违法用地，法律依据为《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国城乡规划法》等法律法规规定。而依据上述法律规定，认定违法用地应依据《中华人民共和国土地管理法》的规定，由县级以上人民政府自然资源主管部门依据法定程序实施拆除行为。李庄镇政府并非县级以上人民政府自然资源主管部门，依据土地管理法相关规定，无权作为案涉拆除行为主体对张大战的养殖场进行拆除。李庄镇政府认为其系适格执法主体的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、李庄镇政府实施的拆除行为是否为强制拆除。 本案中，李庄镇政府认可案涉拆除行为由其实施，但辩称该拆除行为是在张大战同意的情况下实施的，对于案涉拆除行为是否得到张大战积极配合或认可，应由李庄镇政府承担举证责任，但李庄镇政府并未提交相应的证据证明张大战同意其实施案涉拆除行为，张大战虽在李庄镇政府拆除其猪圈过程中无阻止行为，但不能以此推断张大战同意李庄镇政府实施该行为。李庄镇政府认为张大战同意其实施案涉拆除行为，该行为不属于强制拆除行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，一审法院判决李庄镇政府拆除张大战案涉养殖场行为违法并无不当，应予维持，李庄镇政府的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费50元，由上诉人砀山县李庄镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 旭 审判员 郝菊香 审判员 庄明义 二〇二〇年四月二十二日 法官助理吴鹤 书记员魏丽娜 附法律条文： 《中华人民共和国土地管理法》 第七十七条未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。