江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终358号上诉人（原审被告）：江西想川实业有限公司，住所地：江西省九江市都昌县都昌镇芙蓉山工业园，统一社会信用代码：91360404285535190480。负责人：于冬平，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：鄢安林，江西准星律师事务所律师，特别授权。被上诉人(原审被告):徐志红，男，汉族，1977年8月15日生，江西省都昌县人，住江西省九江市都昌县。委托诉讼代理人：屈星、陈宛，江西际民律师事务所律师，特别授权。原审原告：郑莲英，女，汉族，1978年10月18日生，江西省都昌县人，住江西省九江市都昌县。上诉人江西想川实业有限公司（以下简称想川公司）因与被上诉人徐志红及原审原告郑莲英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省都昌县人民法院（2019）赣0428民初第1838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案受理，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人江西想川实业有限公司上诉请求：一、请求二审法院依法改判，即由被上诉人向原审原告支付赔偿款94500元，上诉人对该赔偿数额不承担连带责任。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、根据一审查明的事实与相关法律，上诉人支付的赔偿款11.5万元占总赔偿款20万元的57.5%，早已超出应该承担的赔偿份额。上诉人与徐志红是承揽关系，上诉人是定作人，徐志红是承揽人。郑莲英与徐志红是雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定，承揽人在完成工作中对第三人造成损害或造成自身伤害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。因此，郑莲英的受伤主要应由徐志红承担赔偿责任。因被上诉人没有建筑资质，上诉人应当承担选任过错责任。郑莲英受伤后，上诉人先后支付了11.5万元，早已超出了应该赔偿的份额，不应当再对剩余的9.5万元承担赔偿责任。二、一审法院判决上诉人承担连带责任缺乏事实和法律依据。一审法院认定上诉人承担连带责任的依据有两点，一是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款，一是被告员工高潮在被上诉人与郑莲英的《赔偿协议书》上的签字。上诉人在一审辩论时已经指出，郑莲英并不是因安全生产事故受伤，因此本案该法条并不能适用。一审仅凭上诉人员工高潮在赔偿协议书上的签字就认定上诉人自愿承担协议书上载明的赔偿责任，纯属主观臆断，没有事实根据。《侵权责任法》第12条规定，二人以上分别侵权造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。根据该规定，上诉人认为要么按份与被上诉人承担赔偿责任，要么平均与被上诉人承担赔偿责任，但不应当承担连带责任。退一万步讲，就算上诉人对95000元赔偿款承担连带责任，一审法院也没有对上诉人与被上诉人之间的责任进行划分，上诉人如果履行了赔偿义务，能否向被上诉人追偿？追偿多少？一审法院对这些都没有明确。郑莲英受伤后，上诉人一直在履行赔偿义务，而被上诉人至今分文未出。一审判决上诉人对剩余赔偿款承担连带责任，既纵容了被上诉人，又极大的侵害了上诉人的合法权益，请二审法院依法改判。被上诉人徐志红辩称：一、一审要求被答辩人承担赔偿责任有事实与法律依据。在一审庭审当中，被答辩人当庭认可高潮系其公司职工，并安排高去处理郑连英受伤的相关事宜，因此，高的行为是职务行为，其签署赔偿协议的行为应当认定为被答辩人的行为，产生的相应的法律后果应当由被答辩人承担。协议签订后，被答辩人按照协议约定付款，被答辩人进一步以其实际行为认可该协议并其愿意承担协议赔偿责任。根据诚实信用原则，被答辩人应当按照协议约定全面履行合同义务。二、被答辩人上诉称其承担的金额超出了应承担的份额没有依据。根据赔偿协议书的约定，并未明确双方之间承担的责任比例或具体的份额。一审法院也并未划分双方之间承担的责任比例或具体份额。郑莲英的受伤，并非答辩人与被答辩人共同或分别侵权造成的，因此本案中双方赔偿责任比例或具体份额的承担也不应当适用关于侵权责任的承担。三、答辩人与被答辩人之间并非承揽关系，不能适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定。根据双方签订的《石工承包协议书》中第一条“以图纸为标准，该建筑所有的泥工工序以包工不包料的方式承包甲方负责材料，乙方负责施工”、“甲方负责每栋一台升降机并安装和拆除”，第三条工程质量“乙方必须以图纸为标准，按图施工，听从甲方的质量管理，确保质量”，第五条结算方式“以图纸为依据，按建筑平方面积计算施工费”约定，可知答辩人一方的主要义务是按被答辩人的要求和指示，监督提供劳务，被答辩人提供生产、劳动条件，支付酬劳，双方之间的法律关系并非承揽关系。因双方之间的法律关系并非承揽关系，因此不能适用人身损害赔偿案件司法解释中关于承揽关系责任的承担。即使法院认定双方之间系承揽关系，但被答辩人以其自身的行为表示愿意承担全部的协议中的赔偿责任，属于意思自治，该意思自治不违反法律、行政法规的强制性规定，也应当按照意思表示承担全部的赔偿责任。综上，被答辩人（上诉人)的上诉没有事实与法律依据，恳请贵院依法驳回上诉人的全部上诉请求。原审原告郑莲英向一审法院起诉请求：一、判令被告徐志红支付所欠原告伤残赔偿金等人民币94500元，并由被告想川公司承担连带清偿责任；二、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院查明，2014年3月18日，想川公司以包工不包料的方式将其位于温州产业园8#厂区、1#厂房及办公楼石工工程建设的实施事宜承包给被告徐志红，徐志红与高潮合伙承包上述工程的实施事宜。2014年6月28日，郑莲英受被告徐志红雇佣从事混凝土搅拌工作，在搅拌混凝土时，不幸绞伤右手臂，致右手臂切除。2014年12月11日徐志红与郑莲英分别作为甲乙双方达成赔偿协议，协议载明：一、乙方受伤医疗费用由甲方承担（甲方已支付）；二、甲方另行赔偿乙方残疾赔偿金，子女抚养费、父母赡养费、误工费、护理费、营养费、精神抚慰金等各项费用共计人民币210000元整，该款于2014年12月31日前支付150000元，余款60000元于2015年3月19日前一次性付清。甲方每支付赔偿款时，乙方应出具收据。三、本协议系此事故的一次性了结，任何一方均不得反悔，乙方亦不得就此事故向甲方及任何第三方提出任何要求和诉求，否则愿承担全部法律责任（包括但不限于退回已获取的赔偿款及已支付的医疗费用）；四、本协议书系甲、乙双方的真实意思表示。郑莲英、徐志红及想川公司员工高潮均在该协议上签名。2015年1月13日郑莲英收到想川公司支付的100000元赔偿款，并出具收条一份。此后，想川公司又陆续赔偿原告共计15500元。至此，上述赔偿协议约定赔偿款尚余94500元未给付原告。另查明，徐志红未取得工程施工的相关资质。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告与被告徐志红因赔偿事宜达成《赔偿协议书》，是双方真实意思的表示，亦符合法律的规定，对双方具有法律约束力。现被告未能全面履行合同约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，被告徐志红理应继续履行合同，现原告要求被告按协议支付剩余赔偿款94500元的请求，本院依法予以支持。关于被告想川公司是否应当承担连带清偿责任的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中被告想川公司将厂房泥工工程建设发包给没有相应资质的被告徐志红，应当对原告郑莲英的损失承担连带赔偿责任，且被告想川公司员工高潮在原告与被告徐志红达成的赔偿协议书中签字，并向原告支付了部分赔偿款项，表明被告想川公司以行为表示自愿承担上述赔偿责任。故原告主张被告想川公司承担连带赔偿责任的诉请，于法有据，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决如下：一、限被告徐志红于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告郑莲英赔偿款94500元；二、被告江西想川实业有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。本院二审与一审查明一致。本院认为，本案双方当事人签订的《石工承包协议书》中的约定了承包形式为以图纸为标准，想川公司负责材料，徐志红负责施工；承包范围要按照想川公司提供的图纸为标准等内容，一审法院未认定其为承揽合同，符合事实与法律规定。本案中上诉人想川公司在明知被上诉人徐志红没有相应资质的情况下将厂房泥工工程建设发包给被上诉人徐志红，故一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”认定想川公司应当对原审原告郑莲英的损失承担连带赔偿责任，并无不当。所以上诉人想川公司上诉主张证据不足，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2162.50元，由江西想川实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周卫辉审判员  高 猛审判员  晏纯贵二〇二〇年四月二十八日法官助理吴谦书记员许捷康