山东省烟台市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁06刑终508号原公诉机关山东省招远市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘浩，男，1989年8月20日出生于四川省宜宾市，汉族，高中文化，四川少轩网络科技有限公司股东、前法定代表人，住四川省成都市。2018年8月1日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年8月2日被指定居所监视居住，同年8月6日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于招远市看守所。上诉人（原审被告人）罗丽，男，1986年8月4日出生于四川省筠连县，汉族，大学文化，四川少轩网络科技有限公司股东，住四川省筠连县。2019年3月28日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审，2019年7月3日经招远市人民法院决定逮捕。现羁押于招远市看守所。上诉人（原审被告人）罗艳，女，1991年1月7日出生于四川省筠连县，汉族，大专文化，四川少轩网络科技有限公司前股东，户籍所在地四川省筠连县，住四川省宜宾市。2018年11月8日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年12月7日被取保候审。2019年7月3日经招远市人民法院决定逮捕。现羁押于烟台市看守所。上诉人（原审被告人）杨正茂，女，1990年6月11日出生于四川省宜宾市，汉族，中专文化，四川少轩网络科技有限公司前股东，户籍所在地四川省宜宾市，住四川省宜宾市叙州区。2019年1月2日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审，2019年7月3日经招远市人民法院决定逮捕。现羁押于烟台市看守所。上诉人（原审被告人）张文龙，男，1985年10月28日出生于四川省宜宾市，汉族，初中文化，四川少轩网络科技有限公司股东，住四川省宜宾市翠屏区。2019年3月28日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审，2019年7月3日经招远市人民法院决定逮捕。现羁押于招远市看守所。辩护人肖克强，山东乾平律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郑林，男，1988年2月18日出生于四川省宜宾市，汉族，小学文化，四川少轩网络科技有限公司法定代表人，户籍所在地四川省宜宾市，现住四川省成都市武侯区。2018年8月1日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于招远市看守所。上诉人（原审被告人）李国权，男，1980年3月11日出生于四川省长宁县，汉族，初中文化，四川省宜宾市全优网络科技有限公司法定代表人，住四川省长宁县。2018年8月1日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年9月7日被取保候审。2019年7月3日经招远市人民法院决定逮捕。现羁押于招远市看守所。辩护人李国良，山东通昌律师事务所律师。原审被告人石林宗，男，1987年8月13日出生于四川省屏山县，汉族，高中文化，四川少轩网络科技有限公司股东，住四川省屏山县。2018年9月6日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年9月20日被取保候审。2019年7月3日经招远市人民法院决定逮捕，同年7月24日被取保候审。原审被告人邱东，男，1990年1月18日出生于四川省沐川县，汉族，高中文化，四川少轩网络科技有限公司股东，住四川省沐川县。2018年9月17日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审。2019年7月3日经招远市人民法院决定逮捕，同年7月24日被取保候审。原审被告人郭蜀豫，男，1987年12月7日出生于四川省宜宾市，汉族，大学文化，居民，住四川省宜宾市翠屏区。2019年1月2日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审。原审被告人程立夫，男，1996年2月18日出生于四川省宜宾市，汉族，高中文化，居民，住四川省宜宾市。2018年9月19日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年10月18日被取保候审。原审被告人秦学智，男，1995年8月23日生于四川省宜宾市，汉族，大专文化，居民，住四川省宜宾市。2018年9月7日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年9月21日被取保候审。原审被告人李勇，男，1992年1月21日出生于四川省长宁县，汉族，初中文化，居民，户籍所在地住四川省长宁县，住四川省长宁县。2018年11月22日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年12月21日被取保候审。原审被告人黄世刚，男，1992年2月11日出生于四川省长宁县，汉族，初中文化，住四川省长宁县。2018年11月22日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年12月21日被取保候审。原审被告人邢德鹏，男，1985年2月10日出生于山东省莱阳市，汉族，初中文化，户籍所在地山东省莱阳市，住山东省龙口市。2018年9月4日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。2019年1月31日被取保候审。原审被告人杨洪磊，男，1990年6月10日出生于山东省招远市，汉族，中专文化，居民，住山东省招远市。2018年8月1日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。2019年1月21日被取保候审。山东省招远市人民法院审理山东省招远市人民检察院指控原审被告人刘浩、郑林、罗丽、罗艳、杨正茂、张文龙、石林宗、邱东、李国权、秦学智、郭蜀豫、程立夫、李勇、黄世刚、邢德鹏、杨洪磊犯开设赌场罪一案，于二○一九年七月二十四日作出（2019）鲁0685刑初178号刑事判决。原审被告人刘浩、郑林、罗丽、罗艳、杨正茂、张文龙、李国权不服，提出上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。烟台市人民检察院指派检察员毕琳出庭支持公诉，上诉人刘浩、张文龙及其辩护人肖克强到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2017年3月15日，被告人刘浩成立四川少轩网络科技有限公司（以下简称少轩公司），并担任法定代表人。2017年7月至8月期间，被告人罗丽、罗艳、杨正茂先后出资入股少轩公司，刘浩、罗丽、罗艳、杨正茂四名股东分别占股48%、18%、17%、17%。2018年4月22日，被告人罗艳、杨正茂退出股份。随后被告人张文龙、石林宗、邱东等人于当月成为股东，刘浩、罗丽、张文龙、石林宗、邱东分别占股51%、19%、10%、10%、10%。2018年5月15日，少轩公司法定代表人变更为被告人郑林。少轩公司成立后，被告人刘浩委托他人开发了“翔瑞山东棋牌”APP软件，先后推出“麻将”、“拖拉机”、“斗地主”等游戏。游戏玩家利用手机下载“翔瑞山东棋牌”APP软件，绑定微信号进入游戏，先通过游戏商城或者联系“币商”充值人民币兑换成虚拟的游戏“金某”，然后在游戏中利用“金某”下注，和其他玩家通过“拖拉机”等游戏进行“金某”输赢，玩家赢得“金某”后，再通过“币商”兑换成人民币。被告人刘浩等人的游戏公司抽取每个玩家每局底注的25%作为提成。“币商”为“翔瑞山东棋牌”的游戏玩家提供人民币与“金某”兑换服务，然后与少轩公司进行资金结算，并从少轩公司收取一定比例的提成作为服务费。被告人刘浩先后直接发展了被告人秦学智、郭蜀豫、程立夫等人为“币商”。2018年3月，张文龙组建专门的“币商”队伍，张文龙联系李国权，由李国权成立了宜宾市全优网络科技有限公司并担任法定代表人，对所有“币商”进行统一管理，又招募了李勇、黄世刚等“币商”。为了发展更多玩家参与“翔瑞山东棋牌”游戏，少轩公司建立三级代理制，直接发展玩家的一级直属代理获得公司提成的40%作为代理费，二级代理获得公司提成的10%，三级代理获得公司提成的5%。被告人邢德鹏、杨洪磊等人为“翔瑞山东棋牌”担任代理，提供发展游戏玩家服务，并从中收取代理费。被告人郑林成为少轩公司法定代表人后，参与“翔瑞山东棋牌”客服人员管理，并领取每月四万元固定工资。被告人刘浩、罗丽、罗艳、杨正茂、张文龙、石林宗、邱东作为少轩公司股东参与利润分成，根据个人在公司股份，被告人罗丽分红38.2万元，被告人罗艳分红21.85万元，被告人杨正茂分红21.85万元，被告人张文龙分红8万元；被告人石林宗分红8万元，被告人邱东分红6.5万元。按照罗丽占股份最高时19%计算，被告人刘浩分红不低于102.5万元。被告人刘浩、罗丽、罗艳、杨正茂、张文龙、石林宗直接或者间接参与公司管理。被告人郭蜀豫、程立夫、秦学智、李勇、黄世刚作为“币商”，郭蜀豫获取违法所得68558元，秦学智获取违法所得46854元，程立夫获取违法所得24724元，李勇获取违法所得24324元，黄世刚获取违法所得11823元。被告人邢德鹏、杨洪磊为“翔瑞山东棋牌”提供发展游戏玩家服务，收取代理费，其中邢德鹏获取违法所得182625元，杨洪磊获取违法所得61394元。被告人郑林、李国权获取固定工资，其中郑林10万元，李国权2万元。案发后，除被告人郑林未退缴赃款10万元，其他各被告人已将赃款退缴。被告人罗丽于2019年3月28日主动到招远市公安局治安管理大队投案，被告人邱东于2018年9月17日主动到招远市公安局治安管理大队投案，被告人杨正茂于2019年1月2日主动到招远市公安局治安管理大队投案，被告人邢德鹏于2018年9月4日主动到招远市公安局治安管理大队投案，被告人郭蜀豫于2019年1月2日主动到招远市公安局治安管理大队投案，被告人程立夫于2019年3月27日主动到招远市公安局治安管理大队投案，被告人李勇、黄世刚在准备到招远市公安局投案时，被当地警方抓获。被告人罗艳规劝被告人郭蜀豫、杨正茂到招远市公安局治安管理大队投案，有立功情节；被告人石林宗规劝被告人张文龙、罗丽主动投案，有立功情节；被告人李国权规劝被告人李勇、黄世刚到招远市公安局治安管理大队投案，有立功情节。被告人李勇、黄世刚在准备投案时，被当地警方抓获，应当视为自动投案。原审认定上述事实的证据有：证人刘某1、杨某1、秦某、廖某1、谭某、钟某1、罗某1、黄某、万某、李某、何某、刘某2、张某1、伍某、钟某2、安某、颜某、张某2、刘某3、张某3、杨某2、谢某、杨某3、杨某4、杨某5的证言；受案登记表，扣押决定书、扣押清单及明细，到案说明、抓获情况及羁押证明，情况说明，前科查询、刑事判决书、散页假释证明书，常住人口信息查询，少轩公司营业执照、股权转让协议、股东退股协议书，银行卡余额冻结明细，爱贝计费服务协议及账单，邢德鹏、杨洪磊代理提成明细，银行交易明细、少轩公司对公账户，微信交易记录、聊天记录，币商垫资、利润明细（代理提成）以及股东利润分成交易明细，银行卡交易记录等书证；远程勘验工作记录及远程勘验录像；被告人刘浩、郑林、罗丽、罗艳、杨正茂、张文龙、石林宗、邱东、李国权、秦学智、郭蜀豫、程立夫、李勇、黄世刚、邢德鹏、杨洪磊及涉案人员程某、庄某的供述原审法院认为，被告人刘浩、郑林、罗丽、罗艳、杨正茂、张文龙、石林宗、邱东、李国权、秦学智、郭蜀豫、程立夫、李勇、黄世刚、邢德鹏、杨洪磊利用“翔瑞山东棋牌”APP软件组织参赌人员以开“拖拉机”等形式进行赌博，牟取非法利益，其行为均构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控被告人刘浩授意张文龙组建专门的“币商”队伍证据不足，应予纠正，被告人刘浩及其辩护人相应的辩解及辩护意见符合事实，予以采纳。被告人刘浩、罗丽、罗艳、杨正茂、张文龙、石林宗、邱东，参与赌博网站利润分成在3万元以上，系情节严重；被告人李国权虽然不直接从事资金结算服务，但其作为宜宾市全优网络科技有限公司法定代表人统一管理“币商”，应对其管理期间李勇、黄世刚收取的服务费以及其个人收取的两万元服务费负责，被告人李国权、郭蜀豫、邢德鹏为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费5万元以上，系情节严重。被告人刘浩、罗丽、罗艳、杨正茂、张文龙、石林宗、邱东作为游戏公司股东参与利润分成，被告人刘浩、罗丽、罗艳、杨正茂、张文龙、石林宗还直接或者间接参与游戏公司管理；被告人李国权作为宜宾市全优网络科技有限公司法定代表人统一管理“币商”；被告人郑林明知是赌博网站而帮助管理，上述被告人在共同犯罪中均起组织领导作用或积极参与犯罪，均系主犯，均应当按照其参与的全部犯罪进行处罚。被告人李勇、程立夫、黄世刚、秦学智、杨洪磊、邢德鹏、郭蜀豫在共同犯罪中起帮助作用，属于从犯，依法应当对李勇、程立夫、黄世刚、秦学智、杨洪磊、从轻处罚，对邢德鹏、郭蜀豫减轻处罚。被告人邱东、邢德鹏、程立夫、杨正茂、郭蜀豫、张文龙、罗丽、黄世刚、李勇系自动投案，归案能够如实供述犯罪事实，系自首，依法可对邱东、邢德鹏、郭蜀豫减轻处罚，对被告人程立夫、杨正茂、张文龙、罗丽、黄世刚、李勇从轻处罚。被告人刘浩、郑林、李国权、杨洪磊、秦学智、石林宗、罗艳系抓获归案，归案后能够如实供述犯罪事实，属于坦白，依法均可从轻处罚。各辩护人相应的辩护意见符合事实和法律规定，予以采纳。被告人罗艳、石林宗、李国权规劝同案犯主动到公安机关投案，具有立功表现，依法可对被告人罗艳从轻处罚，对被告人石林宗、李国权减轻处罚，辩护人相应的辩护意见符合事实和法律规定，予以采纳。关于被告人郑林辩护人提出的其没有犯罪故意、没有参与具体业务、不应当承担法律责任的辩护意见，经查，被告人郑林在侦查机关明确供述，其知道刘浩让其顶名的事实并参与管理客服，平时代表公司去银行开户，以法人名义签字等，故该辩护意见不符合事实，不予采纳。关于被告人张文龙辩护人提出被告人张文龙在共同犯罪当中起辅助作用、系从犯的辩护意见，经查，被告人张文龙在共同犯罪中参与预谋策划，积极参与犯罪，不符合法律关于从犯的规定，故该辩护意见不符合法律规定，不予采纳。关于被告人石林宗辩护人提出其系从犯的辩护意见，经查，被告人石林宗在共同犯罪中参与预谋策划，积极参与犯罪，不符合法律关于从犯的规定，故该辩护意见不符合法律规定，不予采纳。关于被告人罗艳辩护人提出其在共同犯罪中处于从属地位、系从犯的辩护意见，经查，被告人罗艳在共同犯罪中参与预谋策划，并投入资金入股，积极参与犯罪，不符合法律关于从犯的规定，故该辩护意见不符合法律规定，不予采纳。关于被告人李国权辩护人提出的其在共同犯罪中处于从属地位、系从犯的辩护意见，经查，被告人李国权设立币商公司并全权管理，积极参与犯罪，不符合法律关于从犯的规定，故该辩护意见不符合法律规定，不予采纳。被告人刘浩、罗丽、罗艳、杨正茂、张文龙、石林宗、邱东、李国权、秦学智、郭蜀豫、程立夫、李勇、黄世刚、邢德鹏、杨洪磊积极退缴赃款，均可对其酌予从轻处罚；被告人石林宗、邱东、邢德鹏、郭蜀豫、杨洪磊、秦学智、李勇、程立夫、黄世刚认罪态度较好，对其适用缓刑不致再危害社会，可对其适用缓刑。各被告人违法所得及供犯罪所用的财物应予没收。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一、二款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，以被告人刘浩犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十五万元；以被告人罗丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币十万元；以被告人罗艳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七万元（罚金已缴纳）；以被告人杨正茂犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七万元（罚金已缴纳）；以被告人张文龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元（罚金已缴纳）；以被告人郑林犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（罚金已缴纳）；以被告人李国权犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五万元（罚金已缴纳）；以被告人石林宗犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元（罚金已缴纳）；以被告人邱东犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万五千元（罚金已缴纳）；以被告人邢德鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万五千元（罚金已缴纳）；以被告人郭蜀豫犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（罚金已缴纳）；以被告人杨洪磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（罚金已缴纳）；以被告人秦学智犯开设赌场罪，判处有期徒刑徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（罚金已缴纳）；以被告人李勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）；以被告人程立夫犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）；以被告人黄世刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币七千元（罚金已缴纳）；公安机关扣押的违法所得：被告人刘浩102.5万元、被告人罗艳21.85万元、被告人杨正茂21.85万元、被告人石林宗8万元、被告人邱东6.5万元、被告人李国权2万元、被告人郭蜀豫68558元、被告人程立夫24724元、被告人秦学智3.7万元、被告人李勇24324元、被告人邢德鹏182625元、被告人杨洪磊61394元、被告人罗丽38.2万元、被告人张文龙8万元、被告人黄世刚11823元，均依法予以没收，于判决生效后十日内由侦查机关上缴国库；审理过程中被告人秦学智退缴的赃款9854元，予以没收，于判决生效后十日内由原审法院上缴国库；被告人供犯罪所用的财物予以没收，于判决生效后十日内由侦查机关上缴国库；被告人郑林尚未退缴的赃款10万元责令继续追缴。原审宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人石林宗、邱东、秦学智、郭蜀豫、程立夫、李勇、黄世刚、邢德鹏、杨洪磊服判不上诉，原审被告人刘浩、罗丽、罗艳、杨正茂、张文龙、郑林、李国权不服，提出上诉。上诉人刘浩的主要上诉理由是，其通过律师杨某7规劝同案犯程立夫投案自首，属于立功；因德旺集团的介入控制少轩公司的同时创立了币商全优网络，强行改变了翔瑞棋牌的性质成了赌博游戏，其没有参与预谋策划，也没有积极参与犯罪，属于从犯，请求二审法院重新开庭审理，对其从轻处罚。上诉人罗丽的主要上诉理由是，其仅仅参与了少轩公司的投资分红，并未发展任何一名代理和玩家，未参与任何直接管理工作，系从犯，且主动投案自首，积极退赔所有非法所得，应从轻或者减轻处罚，请求二审法院对其适用缓刑。上诉人罗艳、杨正茂的主要上诉理由是，其系从犯、初犯、偶犯，认罪悔罪，积极缴纳罚金，且具有犯罪中止的情形，对其判处缓刑不致再危害社会，请求二审法院对其适用缓刑。上诉人张文龙的主要上诉理由是，公诉机关指控刘浩授权其组建专门的币商队伍符合事实，原审否定该指控是错误的；原审认定其为主犯没有事实和法律依据，其在共同犯罪中起次要、辅助作用，参与度较轻，系从犯；其主动上缴自己的违法所得和少轩公司的违法所得67万元，主动缴纳罚金、认罪悔罪，请求二审法院对其适用缓刑。上诉人张文龙的辩护人提出的辩护意见与其上诉理由基本一致。上诉人郑林的主要上诉理由是，刘浩安排其担任少轩公司的法定代表人，名义上由其管理客服，实际上其并不参与公司的任何管理，平时只是刘浩的驾驶员；其个人所得的10万元并非全部都是非法所得，包括其担任刘浩驾驶员的工资；因其只是初犯，不是故意犯罪，请求二审法院从轻处罚，对其适用缓刑。上诉人李国权的主要上诉理由是，其没有组织参赌人员进行赌博，只是为开设赌场提供了资金支付结算服务并收取了服务费，属于开设赌场罪的帮助犯，即从犯；不应将李勇、黄世刚的非法所得计算在其名下，其仅对个人收取的2万元服务费负责；原审量刑畸重，未能提现对其减轻处罚，请求二审法院依法纠正，对其适用缓刑。上诉人李国权的辩护人提出的辩护意见与其上诉理由基本一致。二审庭审过程中，针对各上诉人的上诉理由，烟台市人民检察院出庭检察员认为：1.关于上诉人刘浩，根据在案证据和一审查明的事实，刘浩作为游戏公司股东参与利润分成，直接管理公司，负责全面工作，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；根据杨某7律师的证明、同案犯程立夫的投案笔录、公安机关出具的程立夫到案经过证明，可以证实刘浩让杨某7律师通知其母亲程某，让她劝程立夫自首的事实是存在的，对同案犯程立夫的主动投案起到了一定规劝作用，可以予以认定。2.关于上诉人罗丽，根据在案证据和一审查明的事实，罗丽作为游戏公司股东参与利润分成，负责运营、推广、代理，属于对公司的直接管理，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；一审判决对其自首、退赃等情节已予以考虑并从轻处罚。3.关于上诉人罗艳、杨正茂，二人作为游戏公司股东参与利润分成各得21.85万元，作为股东期间负责运营、发展、代理，参与预谋策划，并投入资金入股，积极参与犯罪，虽然参与的时间不是整个过程，但在参与的时间段内其行为属于对公司的直接管理，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；关于罗艳规劝郭蜀豫、杨正茂投案，具有立功情节；杨正茂主动投案，具有自首情节以及积极退赃等情节，一审判决已予以考虑并从轻处罚。4.关于上诉人张文龙，其作为公司股东参与利润分成，负责币商，在整个犯罪过程中是不可或缺的一个重要环节，系主犯；其具有自首和积极退赃等情节，一审判决已予以考虑并从轻处罚；有证据证实其主动上交公司违法所得的行为，一审判决未予表述，该行为是犯罪后认罪悔罪、配合司法机关的表现，不属于立功的内容，但可以酌情予以从轻。5.关于上诉人郑林，其明知刘浩让其顶名的事实并参与管理客服，平时代表公司去银行开户、以法人名义签字，并领取高额固定工资，郑林明知是赌博网站而参与、帮助管理，在共同犯罪中起次要作用，可以认定为从犯，从轻、减轻处罚；但郑林未退缴赃款，认罪悔罪态度不好，从轻的幅度应当严格把握。6.关于上诉人李国权，在案证据和一审查明的事实可以证实李国权作为“币商”，为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费，李国权虽然不直接从事资金结算服务，但其作为宜宾市全优网络科技有限公司法定代表人统一管理“币商”，应当对其管理期间李勇、黄世刚收取的服务费以及其个人收取的两万元服务费负责，数量超过五万元，系情节严重；李国权在共同犯罪中起帮助作用，可以认定为从犯，从轻、减轻处罚。综上，上诉人刘浩立功的意见、张文龙上交公司违法所得的意见、郑林和李国权从犯的意见可以予以认可，其他意见应当依法驳回，建议二审法院依法改判。经二审审理查明，2018年9月1日，上诉人刘浩委托山东通昌律师事务所律师杨某7通知其母亲程某，让其规劝原审被告人程立夫投案自首。2018年9月19日，程芳携程立夫到四川省宜宾市宜宾县公安局投案自首。案发后，上诉人张文龙委托廖某2、罗某2将少轩公司的违法所得67万元主动上缴给公安机关。二审认定上述事实的证据有：宜宾县公安局蕨溪镇派出所出具的原审被告人程立夫的到案说明、程立夫的投案笔录、杨某7律师出具的书面证明；廖容、罗伟出具的书面证明、银行转账电子回单、招远市公安局扣押决定书、招远市财政局收款收据。经二审审理查明的其他事实、证据与一审相同。二审审理期间，经本院委托，四川省宜宾市筠连县司法局出具调查评估意见，认为上诉人罗艳适宜纳入社区矫正；四川省宜宾市叙州区司法局出具调查评估意见，认为上诉人杨正茂适宜纳入社区矫正；四川省宜宾市长宁县司法局出具调查评估意见，认为上诉人李国权、张文龙适宜纳入社区矫正；四川省宜宾市叙州区司法局出具调查评估意见，认为上诉人郑林不适宜纳入社区矫正。本院认为，上诉人刘浩、罗丽、罗艳、杨正茂、张文龙、郑林、李国权及原审被告人石林宗、邱东、秦学智、郭蜀豫、程立夫、李勇、黄世刚、邢德鹏、杨洪磊利用“翔瑞山东棋牌”APP软件组织参赌人员以开“拖拉机”等形式进行赌博，牟取非法利益，其行为均构成开设赌场罪。关于上诉人刘浩提出的其通过律师杨某7规劝同案犯程立夫投案自首，属于立功的上诉理由，经查属实，本院对其该上诉理由予以采纳；至于其提出的没有积极预谋、策划、实施犯罪行为，属于从犯的上诉理由，从在案证据尤其从其他被告人的供述来看，在被告人张文龙组建专门的“币商”队伍之前，被告人刘浩已经指使秦学智、郭蜀豫、程立夫作为“币商”从事不法活动，原审认定刘浩在共同犯罪中起组织领导作用系主犯，是正确的，该上诉理由与审理查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人罗丽提出的其仅仅参与了少轩公司的投资分红，并未发展任何一名代理和玩家，亦未参与任何直接管理工作，系从犯的上诉理由，经查，无论从参与时间、公司运营管理还是利润分成数额来看，上诉人罗丽在共同犯罪中起主要作用，系主犯，其上诉理由与审理查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人罗艳、杨正茂提出的上诉理由，经查，二人系主动要求从少轩公司退股，2018年4月22日退股后未再参与少轩公司的经营，参与犯罪活动时间短，已退缴各自的违法所得并缴纳罚金，认罪悔罪，且经当地社区矫正机构调查对所居住社区没有重大不良影响，本院认为可以对其二人适用缓刑。关于上诉人张文龙提出其系从犯的上诉理由，经查，在案证据证实张文龙联系李国权组建了“币商”队伍并参与利润分成，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。考虑到案发后张文龙委托亲友主动将其控制的少轩公司违法所得67万元上缴给公安机关，已退缴违法所得并缴纳罚金，认罪悔罪，且经当地社区矫正机构调查对所居住社区没有重大不良影响，本院认为可以对其适用缓刑。关于上诉人郑林提出的上诉理由，经查，郑林明知是赌博网站而参与、帮助管理，并领取高额固定工资，积极参与犯罪活动，未主动退缴违法所得，且经当地社区矫正机构调查评估不宜纳入社区矫正，本院对其上诉理由不予采信。关于上诉人李国权提出的上诉理由，经查，上诉人李国权已退缴违法所得并缴纳罚金，认罪悔罪，且经当地社区矫正机构调查对所居住社区没有重大不良影响，本院认为可以对其适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条第一、四款，第二十七条第一、二款，第六十八条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省招远市人民法院（2019）鲁0685刑初178号刑事判决第二、六、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七、十八、十九项。二、维持山东省招远市人民法院（2019）鲁0685刑初178号刑事判决第一、三、四、五、七项的定罪部分，撤销以上各项的量刑部分。三、上诉人刘浩犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币二十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2018年8月6日起至2023年6月2日止；罚金已缴纳。）四、上诉人罗艳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）五、上诉人杨正茂犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。六、上诉人张文龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）七、上诉人李国权犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）八、对公安机关扣押的张文龙上缴的违法所得67万元予以没收，由侦查机关上缴国库。本判决为终审判决。审判长  刘光星审判员  盖柏先审判员  褚兴玉二〇二〇年四月八日书记员  李 晓