河南省商丘市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）豫14刑终83号 抗诉机关商丘市睢阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）孔垂星，男，1990年10月20日出生，汉族，初中文化，务工，广西壮族自治区马山县人，住广西壮族自治区马山县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月21日被抓获，2018年11月23日被商丘市公安局新城分局刑事拘留，同年12月26日被逮捕。 辩护人孟令东，河南永秀律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）邓某某，男，1995年7月3日出生，汉族，初中文化，个体工商户，广西壮族自治区马山县人，住广西壮族自治区南宁市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月21日被抓获，2018年11月23日被商丘市公安局新城分局刑事拘留，同年12月26日被逮捕。 商丘市睢阳区人民法院审理商丘市睢阳区人民检察院指控原审被告人孔垂星、邓某某犯诈骗罪一案，于2019年12月27日作出（2019）豫1421刑初554号刑事判决，商丘市睢阳区人民检察院和孔垂星、邓某某均不服，分别提出抗诉、上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，商丘市人民检察院指派检察员王永芳出庭履行职务，孔垂星及其辩护人孟令东到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2018年9月27日，被害人郭某在商丘市睢阳区被人以冒充领导的形式诈骗12万元，被骗资金转入王某某银行卡中，后通过汇元银通、易宝支付、中国银联等第三方支付平台及其他个人银行卡分散流入曾某银行卡，后进入被告人邓某某等人银行卡中，然后由被告人孔垂星及其专门取款人员邓某某等人进行取现。 2018年9月30日被害人娄某在郑州被人以冒充领导的形式诈骗17.7万元，被骗资金被转入付肖银行卡中。通过易宝支付、汇元银通、中国银联等第三方支付平台分散流入曾某银行卡中，后进入被告人邓某某等人银行卡中，然后由被告人孔垂星及其专门取款人员邓某某等人取现。 2018年11月12日，被害人董某某在成都市高新区被人以冒充公司老板的名义诈骗46万元，被骗资金被转入任某某的银行卡中，后转入付某某银行卡中，再分散转入潘某某银行卡中，部分资金通过潘某某银行卡被取现，部分资金转入刘某某、刘某某（二人另案处理）银行卡中，然后由被告人孔垂星及其专门取款人员刘某某、刘某某等人取现。 2018年9月份以来，被告人孔垂星利用其本人及手下取款人员被告人邓某某、刘某某、刘某某等人办理的多张银行卡为其上家王某某（另案处理）多次取现。孔垂星获得取款总额2%的提成，邓某某每天得到500元的提成。其中，已查明的孔垂星涉嫌诈骗金额为75.7万元，邓某某涉嫌诈骗金额为29.7万元。 原审认为，被告人孔垂星、邓某某明知他人实施网络诈骗犯罪，仍然多次帮助转移诈骗犯罪所得，提取现金，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。孔垂星、邓某某系共同犯罪。邓某某参与时间短，发现是违法行为，果断退出，且获利较小，对其可减轻处罚。孔垂星、邓某某有坦白情节，系初犯，对其可从轻处罚。孔垂星、邓某某在整个诈骗犯罪过程中起次要作用，均可认定为从犯，对其应当减轻处罚。综合其犯罪情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人孔垂星犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。二、被告人邓某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。三、被告人孔垂星、邓某某违法所得继续予以追缴退还被害人。四、侦查机关查封、扣押物品，由扣押机关依法作出处理。 抗诉机关抗诉称，原审适用法律错误，孔垂星认定为从犯不当，应当认定为主犯。在电信诈骗过程中，孔垂星通过手机银行或网上银行将“上线”转入的赃款分散成小额，然后让自己发展的下线邓某某、刘某某、刘某某等人取款，共取现约2400万元，得到提成约30万元，孔垂星在与上线下线联系时，使用即时消失的钉钉软件，向上线交钱时均在晚上，直接扔到对方车上，和司机无交流。根据其在共同犯罪中的作用，应当认定为主犯，原审量刑畸轻。 孔垂星上诉称，原审定性错误，其不认识实施诈骗的行为人，没有犯意联络，事前没有通谋，也没有非法占有的故意，取款时诈骗行为已经完成，不应当认为诈骗罪。其帮助他人转账、取现，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。原审认定数额有误，75.7万元中还有其他人取的款，有坦白情节。请求二审依法改判。 辩护人除同意孔垂星的上诉理由外，还提出，如果认定孔垂星的行为构成诈骗罪，也只是诈骗活动的最后一环，起到辅助作用，系从犯。孔垂星家住偏远山区，生活困难，多方筹措，退还被害人部分损失，其他被告人陆续归案，将会继续退赔被害人。请求二审法院考虑上述情节，从轻处罚。 二审期间，孔垂星的辩护人提交了被害人郭某出具的收到条和谅解书。拟证明郭某收到孔垂星、刘某某、刘某某退赔的12万元，对三人表示谅解。经审查，上述事实成立，本院予以确认。二审查明的其余事实与一审相同，据以定案的证据经核实无误。二审期间，上诉人邓某某自愿申请撤回上诉。 关于孔垂星行为的定性。经查，孔垂星到案后供述：2015年认识阿杰（王某某），中间一直偶尔电话联系。直到2018年9月，阿杰问我要不要跟着他赚钱，我问怎么赚钱，阿杰说他把钱转到我卡上，要我给他取出来，之后我就开始给他洗钱了。根据该供述，孔垂星与王某某事前对取款已有通谋，由孔垂星事后取款，取款前王某某又通过钉钉软件告诉孔垂星何时取款，如何交接等，之后，孔垂星通过手机银行或网上银行把“上线”转来的赃款进行分散成小额，发展人员取现，并秘密交与“上线”。根据两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外：……实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。上述规定中的通谋，不要求对如何实施盗窃、抢劫、诈骗、抢夺犯罪行为进行通谋，对如何掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益进行通谋就应以共犯论处。本案中，孔垂星事前虽然对如何具体实施诈骗行为没有通谋，但对如何取款已经通谋，其实施的取款行为，使诈骗犯罪最终完成，是诈骗犯罪的重要环节，应以诈骗罪共犯论处。孔垂星与王某某等人系共同犯罪，应当对75.7万元的犯罪数额承担责任。上诉理由及辩护意见均不能成立。 关于抗诉机关所称孔垂星在共同犯罪中不能认定为从犯及量刑畸轻的问题。经查，公诉机关指控孔垂星三起犯罪事实，数额为75.7万元，在抗诉时所称孔垂星共取现约2400万元，得到提成约30万元等事实并未起诉。孔垂星在整个诈骗犯罪中，没有证据证明其对如何实施诈骗、赃款的处分等知情，纵观全案，其在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯。但其实施取款行为，从中获取提成，并且发展下线，多次实施网络诈骗犯罪活动，虽然认定为从犯，与其他从犯相比，作用相对较大，原审对其量刑畸轻。抗诉理由部分成立。 本院认为，上诉人孔垂星、邓某某明知他人实施网络诈骗犯罪，事前对掩饰、隐瞒诈骗犯罪所得予以通谋，应当以诈骗罪共犯论处。系共同犯罪，二人均系从犯，对其应当减轻处罚。孔垂星、邓某某有坦白情节，对其可从轻处罚。二审期间，孔垂星退赔部分被害人经济损失，酌情从轻处罚。原审对邓某某量刑适当，邓某某撤回上诉申请符合法律规定，准许其撤回上诉。根据孔垂星在共同犯罪中的作用及其社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，判决如下： 一、维持商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1421刑初554号刑事判决第一项的定罪部分和第二项、第三项、第四项；撤销该判决第一项的量刑部分。 二、上诉人（原审被告人）孔垂星犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月21日起至2026年11月20日止。罚金自判决执行之日起十日内缴纳） 三、准许上诉人（原审被告人）邓某某撤回上诉。 本判决为终审判决。 审判长  贾运法 审判员  屈忠勇 审判员  朱丽娜 二〇二〇年四月十七日 书记员  张 琼