上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终4035号上诉人（原审被告):刘文源，男，1990年3月2日出生，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：李洁，上海天梯律师事务所律师。委托诉讼代理人：李致远，上海天梯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张洁，男，1982年1月3日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：姚佳隆，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：方青，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人刘文源因与被上诉人张洁合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初61696号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。刘文源上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，上诉人一再明确表示愿意配合办理，只要被上诉人积极落实，则被上诉人要求的显名目的随时可以实现。第二，原审判决适用法律错误，过度倾斜保护投资人。系争合同应继续履行，双方均不存在违约。张洁辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。张洁向一审法院起诉请求：1、判令张洁与刘文源签署的《可转债投资协议》和《股权转让及代持协议书》于2019年2月24日解除，并由刘文源向张洁返还1,000,000元的合同款项；2、判令刘文源向张洁支付违约金（以1,000,000元为基数，年利率24%为标准，自2017年8月9日起计算至判决生效日止）；3、判令由刘文源承担本案律师费用5,000元和诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月8日，刘文源与张洁在内的五位投资人通过微信群聊天，微信昵称为“徐某ken”的案外人徐某发送消息“＠刘文源＠Hi电小刘，把前两轮融资的协议，以及其他相关协议扫描发给我，我明天让律师起草一个协议”；微信昵称为“刘易斯Lewis”的刘文源回复“ok，我手机里没有电子版，白天发给你，我这边有律师今天在准备了，可以一块发来参考”……2017年8月9日，在前述微信群中，微信昵称为“徐某ken”的案外人徐某发送消息“＠刘文源＠Hi电电子版先发给我”；微信昵称为“刘易斯Lewis”的刘文源回复“好的”，同时在群中发送“数朋网络_交易…170505(1).zip”“股权转让及代持协议书.docx”“Hi电天使轮_20…412112531.pdf”；微信昵称为“帮主”的张洁回复“有个问题”“前一轮投资人变更前”“是不是债权”“股权的条件是什么”；微信昵称为“刘易斯Lewis”的刘文源称“差变更，其他都ok”；微信昵称为“帮主”的张洁回复“ok了解”“＠刘文源＠Hi电现在变更到什么进度”；微信昵称为“刘易斯Lewis”的刘文源对此回复“资料刚从律师那边要过来，准备天使轮和A轮一起变更”；微信昵称为“帮主”的张洁回复“变更需要多久”“多久能搞定”；微信昵称为“刘易斯Lewis”的刘文源回复“之前缺变更的股东会决议和同意函，陆续已经收到了。变更两次一起变更3周左右。分开变更一个月多”“10个条件都是基本的条件，都是做的到的”；微信昵称为“徐某ken”的案外人徐某发送消息“A轮的变更同意书发一下”“说白了，我们就是赌你下轮能很快融到”；张洁向案外人徐某发送消息“＠ken我们材料落地要多久”，徐某回复“在等小刘律师的协议初稿”，微信昵称为“刘易斯Lewis”的刘文源回复“嗯，FA下午来找我开始合作，马上就开始密集融资”，同时发送两张图片并回复“同意函是因为我们天使轮股东有变动，王某变更为谢某”“A轮变更不需要同意函”。同日，张洁作为出借人与刘文源作为借款人签订《可转债投资协议》，且该协议约定标的公司为上海XX有限公司（以下简称XX公司）。该协议“鉴于”条款中约定，出借人向借款人刘文源提供总金额为壹佰万元（1,000,000.00元）的借款；嗣后，出借人有权根据借款人和出借人按照本协议约定的条件，将该借款以“债转股”的形式，来受让借款人持有的标的公司2%的股权。该协议第1条“借款”约定，……在本协议第3条的债转股交割条件全部得以满足或由出借人书面豁免后，出借人各自提供的借款本金自动直接冲抵出借人根据本协议的约定应当支付的股权转让价款。交割日当日应视为借款人已经足额偿还借款，同时出借人豁免借款人应当偿还的除借款本金以外的任何利息、违约金或其他费用（如有）。第3条“债转股交割条件”约定，根据本协议之约定，出借人有权各自选择是否将其所提供给借款人的借款本金冲抵拟受让借款人所持标的公司合计2%股权所需向借款人支付的股权转让借款，在下列条件（合称“债转股交割条件”）全部得以满足或借款人全额归还借款后，视为交割完成：……出借人选择与借款人签署《股权代持协议》，且双方完成相关《股权代持协议》之签署；……在协议第5条“借款人承诺”条款中约定，借款人同意并确认，出借人通过委托借款人代为持有标的公司2%的行为或状态，如存在违反借款人与标的公司其他投资人所签订的投资协议或股东协议的，由此造成借款人无法继续持有、转让、增持、减持标的公司股权，或者无法行使除股东投票权以外的其他权利的，借款人将承担由此所造成的出借人全部损失，并根据本协议第6.2条承担相应的违约责任。该协议第6.2条“违约责任”约定，一方违反本协议约定的，另一方有权依据本协议约定追究其违约责任。如出现如下借款人违约情形的：……（2）未根据出借人的要求转让标的公司、新项目及／或新设公司2%股权给出借人的；……（4）隐瞒标的公司、新项目及／或新设公司实际运营情况的，则借款人除继续承担本协议约定的年化百分之二十四的利息（根据实际产生的借款日期计算）外，另需承担出借人为追讨相关借款所产生的全部费用（包括但不限于诉讼费用、保全费用、律师费、差旅费等）。在“其他”条款中约定，本协议、本协议项下拟签署的其他交易协议及其相关附录、附表构成各方间关于本协议项下事宜的全部理解和协议，并取代之前所有关于本协议项下事宜的书面或口头的理解、协议或者其他文件。……协议各方可以通过书面协议对本协议进行修改和补充。协议各方签署的该等书面修改协议和／或补充协议是本协议不可分割的组成部分，并应具有与本协议同等的法律效力。2017年8月10日，刘文源作为转让方即甲方与张洁作为受让方即乙方签署《股权转让及代持协议书》。该协议书的“鉴于”条款约定，甲方为实际拥有XX公司经过天使轮、A轮二轮融资后41.05%股权的股东，公司注册资本金为1012.1922万元（根据甲方、XX公司其他股东与投资人于2017年5月5日签订的《上海XX有限公司股东协议》第2.2条约定的甲方持有公司41.05的股权）。本协议为甲、乙双方于2017年8月9日所签订的《可转债投资协议》所涉补充协议，乙方同意将其对甲方所享有的壹佰万元（￥：1,000,000.00元）债权，由甲方通过其所持公司标的股权进行抵偿，……且乙方委托甲方代持前述标的股权。该协议书第一条“股权转让”条款约定，1、甲方同意将其在公司所持标的股权（对应公司注册资本金20.243844万元，对应注册资本金甲方已实际缴纳或甲方承诺将实际缴纳）转让给乙方，乙方同意受让。2、甲方同意出售而乙方同意购买的标的股权，包括该部分股权项下所有的附带权益及权利，且上述股权未设定任何（包括但不限于）留置权、抵押权及其他第三者权益或主张。3、协议生效后，乙方即实际享有股东权利并承担该部分股权所对应的义务。但双方同意暂时不予办理股东名册和工商变更登记手续，待乙方认为合适的时间双方办理股权变更登记。该协议书第二条“股权转让价格及价款的支付方式”第2款约定，甲、乙双方同意根据《可转债投资协议》中，乙方同意甲方将其所持有标的股权用于抵偿乙方对甲方所享有的债权壹佰万元整（￥：1,000,000.00元），本代持协议签署后乙方无须向甲方支付任何股权转让款。第三条“甲方声明”第1款约定，甲方为本协议第一条所转让股权的唯一所有权人，且相关标的股权不存在任何其他质押、担保、代持或其他任何他项权利。第六条“股权代持约定”第5款约定，甲方应将涉及乙方利益的公司相关信息在符合法律法规及公司章程的前提下及时告知乙方。该条第8款约定，待合适的时机，乙方有权通知甲方终止股权代持并要求甲方配合办理股权转让变更登记，甲方届时应予以配合。该协议书第七条“协议的变更和解除”约定，发生下列情况之一时，可变更或解除本协议，但甲乙双方需签订变更或解除协议书。……3、由于一方违约，严重影响了另一方的经济利益，使合同履行成为不必要。……5、合同中约定的其它变更或解除协议的情况出现。该协议书第八条第1款约定，如协议一方不履行或严重违反本协议的任何条款，违约方须赔偿守约方的一切经济损失。除协议另有规定外，守约方亦有权要求解除本协议及向违约方索取赔偿守约方因此蒙受的一切经济损失。2017年8月9日，张洁通过银行转账方式向刘文源支付1,000,000元借款。同日，刘文源将该笔1,000,000元借款汇入XX公司账户。2017年10月18日，在前述刘文源与张洁在内的五位投资人的微信聊天群中，微信昵称为“徐某ken”的案外人徐某发送消息“现在的运营数据能否大致说一下”；微信昵称为“刘易斯Lewis”的刘文源发送“运营数据.xlsl”“Introductionto...Technology.pdf”文件并回复“10.15做的介绍资料”“加拿大人想的比较简单，就是帮我们ipo，然后一年赚5倍左右再退出，然后合适再帮我们转香港主板，壳就值3个亿”……2018年1月3日，在前述微信聊天群中，微信昵称为“刘易斯Lewis”的刘文源询问“在准备做BVI了，你们方便境外持股么”，微信昵称为“Sam再新”的案外人彭某回复“不都是代持的吗？”，微信昵称为“帮主”的张洁回复“可以直接持股么”“我们都方便”……微信昵称为“刘易斯Lewis”的刘文源发送消息“嗯，现在在准备在香港做BVI，因为我的锁定期比较长，我在想看看有没有办法让你们直接持股，比如也做个BVI，可以每人一个，也可以五个人一个，但是五人一起的话，减持套现的时候只能一起按比例”……2018年12月13日，张洁向刘文源发《关于解除委托代持及要求办理变更工商登记手续之告知函》，张洁要求刘文源根据《可转债投资协议》和《股权转让及代持协议书》约定，在获得公司其他前轮投资人共同书面认可或许可的前提下，解除双方之间就XX公司股权的委托代持法律关系，并办理工商变更登记手续，由本人作为XX公司股东，直接持有标的股权，并享有标的股权对应的股东权益。此外，张洁还要求刘文源于收到本声明函之日起15日内，提供由XX公司第一轮投资人分别出具的同意刘文源向张洁转让标的股，并放弃对标的股权的优先购买权书面文件；或于收到本声明函之日起5日内，发出召集XX公司股东会会议的通知，并于通知发出后15日召开公司股东会会议，由XX公司股东（包括第一轮投资及第二轮投资人）根据相关法律规定及协议约定，作出同意刘文源向张洁转让标的股权的股东会决议。2018年12月18日，张洁的律师通过微信与刘文源沟通前述告知函事宜，刘文源发送“财务详情.zip”文件并回复“我今天把整个事情的过程梳理出来，之前也让财务对接了，提供了财务报表、银行流水等需要的资料，工商变更卡在光速那边，我也把详细内容和邮件找到发出来，如果你们觉得需要现在变更的话，那么我可以去工商和你们一起去做变更，但是包括我们天使轮的变更资料、A轮的变更资料，所有资料现在都在光速合作的律师手里，只能先我们变更。……”2019年2月13日，张洁向刘文源寄送《律师函》，要求刘文源在收到该律师函3日内向张洁及案外人需某、胥某、彭某和陈某等五人偿还借款5,000,000元并承担1,604,384元违约金以及产生的全部损失。该《律师函》被拒收。2019年2月24日，张洁通过电子邮件形式再次向刘文源发送前述2019年2月13日《律师函》。2019年7月19日，刘文源收悉本案民事起诉状、证据副本等诉讼材料。另查明，2017年1月10日，XX公司作为甲方、李某作为乙方、刘文源作为丙方、A企业作为丁方、石某作为戊方、B企业作为己方、Z公司作为庚方、张某作为辛方、王某作为壬方签订《关于上海XX有限公司之借款、投资及股权转让协议书》。在该协议第2.1.2条“股权转让”中约定乙方将其所持XX公司的全部发股权，以1元的对价转让给丙方。股权转让完成后，丙方持有的公司100%的股权。在第2.1.3条“减资安排”约定公司注册资本由3,000万元减至415.5102万元；同时在第2.1.4条“增资”中约定，在股权转让及减资完成后，投资人同意向XX公司增资400.8163元（其中，丁方投资160万元，戊方投资100万元，己方投资60万元，庚方投资20万元，辛方投资20万，壬方投资40.8163万元）。第2.2条约定，本次股权转让、减资及增资完成后，XX公司实际股权结构为：刘文源认缴出资415.5102万元，占50.9%，A企业认缴出资额为160万元，占19.6%，石某认缴出资额为100万元，占12.25%，B企业认缴出资额为60万元，占7.35%，Z公司认缴出资额为20万元，占2.45%，张某认缴出资额为20万元，占2.45%，王某认缴出资额为40.8163万元，占5%，XX公司注册资本合计816.3265万元。第四条投资人的“权利和义务”的第4.2款约定，合格IPO之前，如公司股东转让其持有的公司股权（股权激励除外），投资人享有同等条件下优先于转让时公司股东及其他外部投资者的购买权利。第七条“其他特别约定”的第7.2款约定：“各方同意，在本次投资之后4年内，未经投资人事先书面同意：丙方不得直接或间接的出卖、转让、让与、代持或以其他方式处置，或允许出卖、转让、让与、代持或以其他方式处置其所持有的公司股权。若违反本条，则丙方除应将处置股权所得全部归入公司外，还应按所得金额的100%向全体投资人承担违约责任。”2017年5月5日，XX投资中心、C企业以及西藏XX公司共同作为出借人、XX公司作为借款人以及刘文源作为担保人签订《可转债投资协议》。在该协议中，XX公司和刘文源合称为“各承诺人”。在该协议“鉴于”条款中约定，A企业、石某、B企业、Z公司、张某、王某、XX公司、刘文源及李某于2017年1月10日签署了一份《借款、投资及股权转让协议书》，约定由天使投资人向XX公司提供400.8163万元天使轮贷款，在XX公司及刘文源完成股权转让、减资及增资事宜的工商变更登记后，天使轮贷款将自动转为对XX公司的投资款；王某与谢某签署一份转让协议，将王某在天使轮投资协议项下的权利义务整体转让给谢某。……各出借人同意按照本协议的条件与条款，向XX公司提供一笔总金额为13,333,333元的贷款，并由刘文源作为XX公司向各出借人偿还该贷款的连带责任担保人。根据该协议书第2条“后续增资及债转股”的第2.1款约定，各出借人将贷款提供给XX公司后，各出借人有权以13,333,333元的价格（以下称“A系列增资价款”）认购XX公司的A系列股份，XX公司应相应向XX投资中心、C企业以及西藏XX公司发行A系列股权。根据该协议书第2.2款约定，前述A系列增资完成后或同时，XX公司会新增部分注册资本用于员工期权股权。在天使轮增资和A系列增资均完成且预留员工期权股权后，XX公司的股权结构为：刘文源认缴出资415.5102万元，占41.05%，A企业认缴出资额为160万元，占15.81%，石某认缴出资额为100万元，占9.88%，B企业认缴出资额为60万元，占5.93%，Z公司认缴出资额为20万元，占1.98%，张某认缴出资额为20万元，占1.98%，谢某认缴出资额为40.8163万元，占4.03%，XX投资中心认缴出资70.9849万元，占7.01%，C企业认缴出资19.718万元，占1.95%，西藏XX公司，3.9436万元，占0.39%，员工期权股权101.2192万元，占10%，XX公司注册资本合计1012.1922万元。同日，作为附件二的《上海XX有限公司股东协议》由XX投资中心、C企业、西藏XX公司与刘文源、A企业、石某、B企业、Z公司、张某、谢某及XX公司签订。该章程所涉创始人为刘文源，在第9条“股权转让限制”的第9.1条规定，各方一致同意：（i）除A系列投资人事先书面同意外，只要A系列投资人拥有或持有XX公司的任何股权，创始人不得出售、转让、清算或以其它方式处分其持有的全部或部分的XX公司股权，且各创始人不得对其持有的全部或部分的数朋网络股权设置任何权益负担，或允许上述权益负担存在……在2017年6月23日备案登记的由XX公司股东刘文源、XX投资中心、C企业、西藏XX公司及A企业、石某、谢某、B企业、Z公司、张某修改的公司章程的第十章“增资及股权转让”第三十四条规定，公司进行增资，或股东之间相互出售或购买其全部或者部分公司股权，或向股东以外的人出售或购买公司股权的，应当依照公司及股东间的书面约定进行。再查明，根据2019年8月13日国家企业信用公示报告显示XX公司于2017年6月23日进行过注册资本变更和章程修改备案，注册资本金由3000万变更为415.5102万元；该报告首页显示公司类型为“有限责任公司（自然人独资）”，股东名称为刘文源，而在该报告第四页显示XX公司现登记在册的股东为刘文源、XX投资中心、C企业、西藏XX公司及A企业、石某、谢某、B企业、Z公司和张某。2019年3月29日，张洁与上海市锦天城律师事务所签订《聘请律师合同》。4月1日，张洁支付5,000元律师费。对此一审法院认为，张洁、刘文源双方签订的《可转债投资协议》和《股权转让及代持协议书》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应恪守合同约定，全面履行合同义务。首先，由于双方当事人已经签署了《股权转让及代持协议书》并由刘文源实际代持标的股权，故涉案《可转债投资协议》已经履行完毕，张洁要求解除该协议，于法无据，法院不予确认。张洁虽然在2018年12月13日和2019年2月24日发送《关于解除委托代持及要求办理变更工商登记手续之告知函》和《律师函》，但是张洁在前述两份函件中仅要求刘文源解除双方之间就XX公司股权的委托代持法律关系并办理工商变更登记手续或者要求刘文源承担违约责任，并不明确含有解除《股权转让及代持协议书》的意思表示，故不足以构成解约通知。现张洁诉请要求确认其已于2019年2月24日行使约定解除权解除双方之间签订的《股权转让及代持协议书》，没有事实依据，法院不予认同。同时，本案张洁认为其依据《股权转让及代持协议书》第六条第8款的约定有权要求终止标的股权的代持状态并要求刘文源协助办理股权转让变更登记，但刘文源迟迟未履行变更登记义务，故主张根据合同法第九十四条第三、四款的规定行使法定解除权，而刘文源辩称，其同意办理变更登记，未完成系因张洁不配合。对此，法院认为，《股权转让及代持协议书》第1.2条表明，刘文源负有义务确保标的股权上不存在第三者利益。即涉案两份合同签订时，双方对刘文源之前与其他投资人签订的《借款、投资及股权转让协议书》《可转债投资协议》等文件内容明知，则张洁在依据该协议书第六条第8款的约定要求显名的同时有权要求刘文源提供其他投资人同意该次股权转让的同意函，并无不当，刘文源应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的履行该项协助义务。对张洁前述要求，刘文源仅言辞上同意变更登记，但未有实际行动，自2018年12月13日张洁向刘文源发出《关于解除委托代持及要求办理变更工商登记手续之告知函》后，现有证据显示标的股权至今未转至张洁名下，且刘文源亦无证据证明其已着手办理股权变更手续，即向其他投资股东告知涉案股权转让事宜并获得书面同意的许可文件或召开相关议题的股东会会议等，故刘文源延迟履行合同义务，且经过张洁催告后未在合理期限内履行，张洁主张解除《股权转让及代持协议书》并据此要求刘文源返还100万元款项，并无不妥，法院予以支持。其次，张洁基于《可转债投资协议》第6.2条“违约责任”条款提出利息及律师费主张，而《股权转让及代持协议书》未明确约定有同类违约条款。虽然《可转债投资协议》在“其他”条款赋予其补充协议整体性定义及等同法律效力，然而该两份合同虽具有相关性，但各自合同性质及法律标的并不具同一性，《可转债投资协议》项下权利义务所对应的违约责任不能当然适用于《股权转让及代持协议书》项下关于延迟变更登记的违约情节。同时，由于双方当事人签订的《股权转让及代持协议书》并未对延迟变更登记明确约定违约金和律师费损失，而根据在案证据显示，张洁与刘文源在签订涉案《可转债投资协议》和《股权转让及代持协议书》时系明知刘文源与案外两轮投资人的一系列协议内容，故其理应知晓刘文源转让所持有的XX公司标的股权之行为可能存在一定限制，并且在订约伊始双方亦约定采取代持股权之方式；因此，法院综合考虑前述情形并兼顾公平原则，对张洁要求刘文源支付违约金并承担律师费损失之诉请不予认同。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十四条第三项、第九十六条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除张洁与刘文源签订的《股权转让及代持协议书》；二、刘文源应于判决生效之日起十日内向张洁返还人民币1,000,000元；三、驳回张洁的其余诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17,472元，减半收取计8,736元，由张洁负担1，266元，由刘文源负担7,470元。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原判认定的事实属实，有相应证据证明，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人未获得投资人同意的行为是否导致系争协议无法实现合同目的，被上诉人是否有权行使单方解除权。对此本院认为，涉案《股权转让及代持协议书》系双方当事人真实意思表示，合法有效。《股权转让及代持协议书》第六条第8款约定，待合适的时机，张洁有权通知刘文源终止股权代持并要求刘文源配合办理股权转让变更登记，刘文源届时应予以配合，现刘文源未履行变更登记义务。《股权转让及代持协议书》第一条“股权转让”条款第2款约定，刘文源同意出售而张洁同意购买的标的股权，包括该部分股权项下所有的附带权益及权利，且上述股权未设定任何（包括但不限于）留置权、抵押权及其他第三者权益或主张。结合双方之前签订的文件可知，刘文源需提供其他投资人同意该次股权转让的同意函。现刘文源未提供其他投资人的同意函，刘文源虽然口头上同意变更登记，但无实际行动，故一审法院认为张洁有权主张解除涉案《股权转让及代持协议书》并无不当，刘文源应返还100万元。上诉人的上诉理由缺乏证据予以证明，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,800元，由上诉人刘文源负担。本判决为终审判决。审判长 卢 颖审判员 何 玲审判员 成 阳二〇二〇年四月二十九日书记员 周璐珺附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……