吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉民终569号 上诉人（原审被告）：谢建东，男，1986年2月7日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：孟伟一，吉林吉大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李翰冰，吉林江城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张荣焕，男，1971年6月27日出生，住吉林省长春市朝阳区。 被上诉人（原审原告）：张荣花，女，1962年6月21日出生，住吉林省长春市宽城区。 被上诉人（原审原告）：张荣春，男，1958年10月23日出生，住吉林省长春市宽城区。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：方春光，吉林钟言宇德律师事务所律师。 上诉人谢建东因与被上诉人张荣焕、张荣花、张荣春合伙企业纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01民初1307号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谢建东及其委托诉讼代理人孟伟一、李翰冰，被上诉人张荣焕、张荣花、张荣春及三人共同委托诉讼代理人方春光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢建东上诉请求：撤销一审判决，驳回张荣焕、张荣春、张荣花的诉讼请求。事实与理由：1.原审判决认定事实不清，适用法律错误，合伙企业已被吊销，符合解散条件，应依法清算。吉林正则会计师事务所的评估报告依据不客观，张荣焕、张荣春、张荣花严重违约，谢建东并未违约。合伙企业从2011年至2016年一直正常运营，谢建东投入资金350万元，还出借给合伙企业400多万元，张荣焕、张荣春、张荣花从合伙企业借款131万元并未归还。合伙企业只有在盈利的情况下才能分红，只有先进行清算，确定是否存在债权债务，才能认定盈利或者亏损。2.张荣焕、张荣春、张荣花不具备主体资格，合伙协议约定的解散条件现已具备，应当依法解散清算或申请人民法院清算，而不是向法院提起违约之诉。经营利润应当归合伙企业享有，张荣焕、张荣春、张荣花无权要求经营利益归个人所有，否则侵害合伙企业财产权和其他债权人的权利。只有合伙企业才能作为原告起诉损害企业利益的合伙人，或者合伙人起诉合伙企业要求给付应得的利益，不应该由部分合伙人向另外的合伙人要求合伙利益。普通合伙人只能以合伙企业为主体主张权利。法律并未规定未被除名的合伙人请求法院确认除名决定有效的权利，同时《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条规定，合伙人退出合伙也应依法清算，如支持张荣焕、张荣花、张荣春的诉讼请求，那么双方仍然存在继续清算的可能，没有解决双方纠纷，反而使清算案件更加复杂，两案结果可能存在冲突。在没有清算的情况下，将全部净利润归张荣焕、张荣春、张荣花所有，对合伙企业、谢建东和企业债权人都将造成无法预估的损失。3.提交新证据即医院账目，证明谢建东经营期间没有利润，原审判决认定的赔偿数额错误。 被上诉人张荣焕、张荣花、张荣春辩称，谢建东的上诉请求没有事实及法律依据，应当驳回。谢建东没有实际投入资金，且管理期间账目混乱，不能确定资产状况和收支状况，大量经营收入被谢建东据为己有。2015年12月27日除名决定已经送达，合伙事务执行人变更为张荣焕。谢建东存在诸多违约行为，因未实际投入也不应给谢建东分红，因此谢建东不能再主张清算。企业的全部资产和收入都应当归张荣焕、张荣花、张荣春。因谢建东违约导致合同不能履行，应当给予张荣焕、张荣花、张荣春赔偿，返还财产和被其非法占有的利润。提交的证据不属于新证据，原审法院已经要求谢建东提交企业账目，但其始终不交，因此丧失举证权利并应承担不利后果。 张荣焕、张荣春、张荣花向原审法院起诉请求：1．判令将谢建东在合伙企业（长春仁术医院）中予以除名；2．判令立即解除谢建东合伙企业管理人身份，由张荣焕、张荣春、张荣花重新推举管理人；3.判令谢建东立即返还合伙企业全部资产（包括企业相关手续）；4.判令谢建东补足缴纳合同约定的应当由谢建东向企业缴纳的而未缴纳的出资款；5.判令谢建东立即向张荣焕、张荣春、张荣花支付其经营期间合伙人应当得到的红利；6．诉讼费用由谢建东承担；7．苏某与谢建东连带承担上述第3、4、5、6项责任。 原审法院认定事实：长春仁术医院系合伙企业，成立于2001年9月29日，原合伙人为张荣焕、张荣春、张荣花。2011年11月13日，张荣焕、张荣春、张荣花（甲方）与谢建东、苏某（乙方）签订《合同书》，约定甲方将长春仁术医院折价150万元进行股份重组，甲方占有长春仁术医院30％股份，乙方注资350万元，占有该医院70％股份。第一期投资后甲乙双方收回投资款前，甲方只赚不赔。甲乙双方收回投资款后长春仁术医院所有收支费用由甲乙双方股份占有比例共同承担。第一条股东各方1．股东各方：甲方代表：张荣焕身份证号：220103…占有长春仁术医院30％股份；乙方代表：苏某身份证号：350321…占有长春仁术医院70％股份；2．由于乙方占有70％股份，享有控股权，法定代表人将于合同生效之日起变更为乙方。第二条甲方权利及义务1．甲方不得隐瞒原长春仁术医院的债权债务、医疗纠纷、股份占有人及不利于长春仁术医院以后运营等真实情況，若隐瞒以上相关真实情况，由甲方负责处理，如甲方处理不了，导致长春仁术医院不能正常运营，造成损失由甲方全部承担，属甲方违约。2．甲方负责消防、环保、卫生许可证等行政部门所有验收并保证验收合格可正常开诊后，乙方开始注资。以上验收费用由甲方承担。3．甲方必须保证开诊后39种自制药能正常使用（39种自制药详细名称批准文号详见附加补充协议）。4．甲方负责法定代表人变更、税务登记证、工商执照及各种相关手续变更。相关费用由甲方承担。5．自签订合作协议后，甲方必须于2012年2月20日前完成装修、消防、暖气、环保、医疗卫生许可证验收及水电暖入户，保证可正常开诊开业。如不能按时完成导致不能正常开业开诊，属于甲方违约。6．由于甲方家庭因素，欠债因素等个人行为，影响到乙方正常经营，所有损失由甲方全部承担。7．甲乙双方签约之日起，乙方注资前的医疗纠纷、经济纠纷、科室合作欠款等由甲方全部承担，与乙方无关，若因此造成的全部损失由甲方全部承担。8．乙方注资接手运营前的所有费用由甲方全部承担。第三条乙方权利及义务1．签订合同书之日起，乙方拥有长春仁术医院的全部运营权。2．现长春仁术医院房屋使用租赁合同期为八年（即2011年8月20日－2019年8月19日）。如出租方不能按合同约定履行租赁期，租赁合同中所赔偿金额按甲乙双方所占股份比例分配赔偿额。3．盈利分红（1）第一期分红乙方优先回收总投资款额。（2）第二期分红为甲方折价投资款人民币壹佰伍拾万圆整。（3）后续分红按甲、乙双方股份占有比例分红。（4）每年分红一次，分红为每年年底。具体方案参照经营公司统一规定实施。4．第一期投资由乙方注资，第二期扩大经营投资（原址扩大经营超过5000平方米或者搬迁新址），按总投资额甲乙双方占有股份比例份额投资，风险共担。如甲方不能按原占有股份比例份额金额投资，甲方原有的30％股份缩减为10％，股份缩减份额归投资方所有。5．此合同签订之日起，长春仁术医院所有经营权归乙方所有，甲方不得以任何形式干预乙方的经营管理及经营方式。甲方只有建议权及查看财务权，甲方建议由乙方经营者决定是否给予采纳。第四条关于合同解除及违约责任1．合同生效后，甲乙双方任何一方五年之内提出终止合同，视为自动放弃所持所有股份，违约方所占有的所有股份归守约方所有，不做任何经济赔偿。2．甲乙双方合作五年后，如甲方提出终止合同，所占有的长春仁术医院30％股份将折合人民币壹佰伍拾万圆整出售，优先出售给乙方。3．甲乙双方合作五年后，如乙方提出终止合同，所占有的长春仁术医院70％股份将折合人民币叁佰伍拾万圆整出售，优先出售给甲方。4．合同签订之日起，甲乙双方任何一方违约赔偿守约方人民币壹佰万圆整及所有一切经济损失。5．甲乙双方收回投资款前，乙方运营期间所产生的债权、债务由乙方承担。甲乙双方各自收回投资款后，乙方运营期间所产生的债权、债务由甲乙双方占有股份份额比例共同承担。第五条其他1．甲乙双方在合作过程中，若有未尽事宜，双方协商解决，必要时签订补充协议，补充协议与本协议具有同等效力。2．本协议一式叁份，双方签字后生效，甲乙双方各执一份，公证处一份，具有同等效力。同日，双方签订了《补充协议》，约定：一、乙方垫付甲方个人欠款人民币287000元（贰拾捌万柒仟圆整），属甲方欠乙方人民币现金。二、乙方垫付甲方张荣春、张荣花两人工资，属甲方欠乙方人民币现金。三、长春仁术医院财务科会计职位由甲方指定人员，由乙方统一管理。四、乙方垫付甲方欠款，甲方若不能偿还乙方垫付欠款，将长春仁术医院《医疗卫生许可证》变卖出售，偿还甲方欠乙方的欠款。五、原长春仁术医院欠合作科室总额人民币捌拾伍万零捌百捌拾肆元圆整，甲方负责偿还欠款，与乙方无关。如甲方长期不偿还合作科室欠款，乙方可在二期分红中从甲方分红金额中扣除，用于偿还以上相关欠款。六、在经营过程中，双方不得以任何方式、任何手段欺骗长春仁术医院的收支情况，否则视为违约，解除合作，违约方所占股份份额归守约方所有，同时赔偿守约方人民币壹百万元整。七、甲乙双方不得以任何方式将长春仁术医院抵押。八、（1）“仁术”商标使用权甲乙双方共同享有使用权。使用“仁术”商标投资建设养老院，由甲乙双方共同投资。甲乙双方共同友好协商。（2）“仁术”商标使用权只限于养老院，其他行业双方不允许使用“仁术”商标。2012年4月6日，张荣焕、张荣春、张荣花（甲方）与谢建东（乙方）签订《合伙企业合伙协议》。约定：第一章总则第一条依照《中华人民共和国合伙企业法》及其他有关法律，法规，经全体合伙人协商一致，达成本协议。第二条全体合伙人自觉遵守本协议，违约者应依照法律，法规和协议的约定承担违约责任。第二章合伙目的和合伙企业的经营范围第三条合伙目的：为了更大的发展经济，为国家创造更大税收，为合伙企业创造更大的利润，为合伙企业创造更大的财富，所以成立：长春仁术医院成立本合伙企业。第四条企业经营范围：内科／外科：普通外科专业；骨科专业（只设门诊）；泌尿外科专业／妇产科；妇科专业（只设门诊）／耳鼻咽喉科（只设门诊）／皮肤科：皮肤病专业（只设门诊）／医疗美容科；美容外科；美容医疗应用技术／麻科／医疗检验科：临床体液、血液专业；临床化学检验专业；临床免疫、血清学专业医学影像：X线诊断专业；超声诊断专业；心电诊断专业／中医科：内科专业＊（最终以工商行政管理核定为准）。第三章合伙企业名称和住址第五条合伙企业名称：长春仁术医院；第六条合伙企业地点：长春市南关区东天街1号；第四章合伙人的姓名及住址第七条合伙企业合伙人共4人，姓名：张荣春，地址：长春市宽城区贵阳小区8－1栋1702号，身份证号码：220103…，姓名：张荣焕，地址：长春市朝阳区人民大街7645号，身份证号码：220103…，姓名：张荣花，地址：长春市宽城区西广小区北4栋7门621号，身份证号码：220103…，姓名：谢建东，地址：福建省莆田市秀屿区埭头镇埭头村坊仔22－2号，身份证号码：350321…。第五章合伙人出资的方式，数额和交付出资的期限第八条合伙人出资的方式，数额如下：合伙企业出资方式数额评估作价（元人民币）评估方式谢建东实物出资350万元，张荣春货币出资12万元、实物出资18万元，张荣花货币出资4万元、实物出资26万元，张荣焕货币出资4万元、实物出资86万元，第九条合伙人应在2012年4月6日前交付出资。第十条合伙企业存续期间，合伙人依照合伙协议的约定或者全体合伙人决定，可以增加对合伙企业的出资，用于扩大经营规模或者弥补亏损。第六章合伙企业的财产第十一条合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产。合伙企业和财产由全体合伙人依法共同管理和使用。第七章合伙企业事务的执行，第十七条合伙企业的议事方式为：应明确谁执行合伙事务，由出资额最多的合伙人负责组织，召集并主持合伙人大会通过协商进行议事决定。第十八条合伙人对合伙企业有关事项的表决方式如下：根据合伙人的意见，可以选择口头表示，举手表决，投票方式为合伙企业为有关事项的表决方式，由出资方最多的合伙人负责组织、召集并主持合伙人会议，每次议事由合伙人的半数以上表决同意，通过后有效成立，合伙人对执行合伙事务有同等的权利，没有通过半数以上的合伙人表示同意的事项，事议表决无效。第十九条经全体合伙人协商确定，由合伙人执行合伙企业的事务：执行合伙企业事务的合伙人，对外代表合伙企业。第二十条执行合伙事务的合伙人应当每一个月向其他不参加执行事务的合伙人报告一次，报告内容包括：事务执行情况以及合伙企业的经营状况和财务状况。第二十一条不参加执行合伙企业事务的合伙人有权监督执行事务的合伙人；检查其执行合伙企业事务的情况。第二十二条合伙人为了了解合伙企业的经营状况和财务状况，有权查阅账簿。第二十三条合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议，提出异议时，应暂停该项事务的执行。如果发生争议，可由全体合伙人共同决定。被委托执行合伙企业事务的合伙人有按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以决定撤销该委托。第二十四条合伙人执行合伙事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或者民事责任由全体合伙人承担。第八章利润分配，亏损分担及债权债务。第二十七条合伙人对合伙企业利润的分配比例如下：按照国家的有关规定提取法定的公积金和公益金外，税后利润化为100％，70％由合伙人谢建东（自然人）所得，18％由张荣焕（自然人）所得，6％由合伙人张荣花（自然人）所得，6％由张荣春（自然人）所得。第二十九条合伙企业每三个月结算一次，对前一时期的利润分配或者亏损分担的具体方案由全体合伙人根据第二十七条和第二十八条协商确定并记录在案。第九章入伙及退伙。第四十一条合伙人有下列之ー的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（一）未履行出资义务；（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失（三）执行合伙企业事务时有不正当行为（四）合伙协议约定的其他事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以在接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。同日，张荣焕、张荣春、张荣花出具《委托执行合伙企业事务的合伙的委托书》：经全体合伙人协商同意，由谢建东负责执行合伙事务，召集并主持合伙人会议，通过协商方式进行议事决定；对外代表合伙企业，并应当每个月向合伙企业报告经营情况和财务状况。2012年4月28日，张荣焕、张荣春、张荣花将长春仁术医院的执行事务合伙人变更到谢建东名下，并按协议规定将医院及资产交付给谢建东进行经营和管理。2015年12月27日，张荣焕、张荣春、张荣花召开合伙人会议，形成《长春仁术医院合伙人会议记录》记载，该次会议决议：谢建东经营长春仁术医院三年多，没有给合伙人带来利益，由于经营管理不善，对医院信誉造成损失，谢建东长期不在医院，并未经过其他合伙人同意，私自聘请陈某经营医院。多数合伙人决定继续经营医院，同时要求更换执事合伙人，由张荣焕担任。2016年2月26日，张荣焕、张荣春、张荣花召开合伙人会议，形成《长春仁术医院第四次合伙人会议记录》，决议根据合伙企业协议第八条、十八条、二十三条、二十五条、四十一条规定和以上十条行为已经严重的损害其他合伙人的利益……除合伙人谢建东不明原因没有参加本次会议外，其他三位合伙人一致同意将合伙人谢建东给予除名处理。其后，张荣焕、张荣春、张荣花以通过电话彩信的方式向谢建东发送了该次会议决议内容。另查明：2017年4月20日由长春市南关人民法院依法委托吉林正则会计师事务所有限公司做出的吉正则司会鉴字（2017）第206号《长春仁术医院司法会计鉴定报告》，鉴定意见：谢建东在2012年4月6日至2016年1月8日经营长春仁术医院期间的营业收入为23309577.7元、成本费用为9636781元（成本费用总计12424257.74元，其中无效凭据的为2787476.74元）、经营利润为13672796.7元。张荣焕、张荣春、张荣花向原审法院出具《情况说明》一份：关于诉讼主体问题。因本诉包含确认对谢建东在合伙企业长春仁术医院除名即解除谢建东合伙企业管理人身份，确立由张荣焕、张荣春、张荣花重新推举管理人，同时，在当时情况下合伙企业的全部手续、法人代表、管理权仍在谢建东手中，无法以合伙企业名义参与诉讼。因此，部分应当由合伙企业名义主张的权利，以合伙人的形式进行主张的。对于合伙企业的权利的主张，同意推荐张荣焕为该企业代表，接收实现合伙企业全部权利，包括：对合伙企业进行管理、接收合伙企业资产、接受合伙企业相关证照手续等全部权利。 原审法院认为，1.关于将谢建东在合伙企业（长春仁术医院）中予以除名的问题。谢建东基于与张荣焕、张荣春、张荣花所签订的《合同书》加入合伙企业长春仁术医院，成为合伙人，其后，张荣焕、张荣春、张荣花召开合伙人会议决议将其除名，现张荣焕、张荣春、张荣花诉请要求将其在合伙企业予以除名是确认长春仁术医院合伙人会议决议内容的效力。合伙人召开会议做出决议系民事法律行为中的决议行为，对其效力的判断应遵循民事法律行为的成立和生效要件。合伙企业作为非法人组织，其合伙人会议决议行为的效力应当依照《合伙企业法》的规定予以认定，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十条第一款的规定：“合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理”，因张荣焕、张荣春、张荣花、谢建东在《合伙企业合伙协议》第十七条约定：合伙企业的议事方式为：应明确谁执行合伙事务，由出资额最多的合伙人负责组织、召集并主持合伙人大会通过协商进行议事决定。第十八条约定：合伙人对合伙企业有关事项的表决方式如下：根据合伙人的意见，可以选择口头表示，举手表决，投票方式为合伙企业为有关事项的表决方式，由出资方最多的合伙人为负责组织，召集并主持合伙人会议，每次议事由合伙人的半数以上表决同意，通过后有效成立。第四十一条：合伙人有下列之ー的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名……故对于张荣焕、张荣春、张荣花所主张的将谢建东除名的合伙人会议决议的成立及效力亦应依以上约定条款予以认定。2016年2月26日，张荣焕、张荣春、张荣花召开合伙人会议，形成《长春仁术医院第四次合伙人会议记录》，决议根据合伙企业协议第八条、第十八条、第二十三条、第二十五条、第四十一条的规定和以上十条行为已经严重的损害其他合伙人的利益……除谢建东不明原因没有参加本次会议外，张荣焕、张荣春、张荣花一致同意将谢建东给予除名处理。根据该会议记录记载，张荣焕、张荣春、张荣花作为合伙人召开了合伙人会议，会议由全部四名合伙人中的三名合伙人参加，会议表决事项为将谢建东从合伙企业中除名，除谢建东之外的其他三名合伙人均参加了会议并一致表示同意。按照《合伙企业合伙协议》的以上约定，此项决议系经过了合伙人会议的形式，因《合伙企业合伙协议》并未约定合伙人会议必须全体合伙人共同参加，故参加会议合伙人人数并不违反《合伙企业合伙协议》约定，并对会议提议进行了表决，而表决结果亦符合《合伙企业合伙协议》“经其他合伙人一致同意”的约定，故该决议行为已经成立并发生效力。谢建东主张并未参加该次合伙人会议，但会议的召集程序以及决议内容是否符合《合伙企业合伙协议》的约定等不涉及决议的绝对无效问题，谢建东在收到将其除名的会议决议书面通知后，并未在30日内向法院提起诉讼要求撤销该决议的效力，故该次合伙人会议决议内容已经对谢建东发生效力。张荣焕、张荣春、张荣花于2015年12月27日召开合伙人会议决议：谢建东经营长春仁术医院三年多，没有给合伙人带来利益，由于经营管理不善，对医院信誉造成损失，谢建东长期不在医院，并未经过其他合伙人同意，私自聘请陈某经营医院。多数合伙人决定继续经营医院，同时要求更换执事合伙人，由张荣焕担任。以上述论述相同道理，该会议决议亦已成立并发生效力，故谢建东不再是长春仁术医院的执行事务合伙人，改由张荣焕担任。2.关于张荣焕、张荣春、张荣花诉请要求谢建东赔偿资产损失150万元，并且返还长春仁术医院的营业执照正副本、公章两枚（财务章、公司公章）、组织机构代码证正副本、税务登记正副本、医疗机构执业许可证。谢建东加入长春仁术医院，成为执行事务合伙人之后，张荣焕、张荣春、张荣花将该合伙企业及相关证照和企业公章交付给谢建东，由其独自经营管理，张荣焕、张荣春、张荣花并不参与企业的日常经营，现谢建东如上所述不再是该合伙企业的合伙人和执行事务合伙人，其应当将合伙企业的全部资产和公章、证照等交还给合伙企业，现长春仁术医院因谢建东拒不返还公章，不能以合伙企业的名义提起诉讼，故张荣焕、张荣春、张荣花要求由现在的执行事务合伙人张荣焕代合伙企业进行接收亦可以支持。但是，张荣焕、张荣春、张荣花要求赔偿的资产系因合伙人对合伙企业的投入，其交付给谢建东亦依据各合伙人的合意，在谢建东占有期间，合伙企业进行的经营活动势必将会导致合伙企业资产的正常消耗和贬值，故张荣焕、张荣春、张荣花要求谢建东仍然按照资产投入时的价值进行赔偿并不合适，同时，因双方在交接时并无资产清单，对于资产的具体种类和此后使用期间折旧情况无法查明或是进行推断，张荣焕、张荣春、张荣花亦未举证证明谢建东应当向合伙企业返还资产时的资产的价值，故对于该项诉讼请求，原审法院不予支持。对于张荣焕、张荣春、张荣花所主张的长春仁术医院的营业执照正副本、公章两枚（财务章、公司公章）、组织机构代码证正副本、税务登记正副本、医疗机构执业许可证，因谢建东不能证明何时归还过长春仁术医院，故原审法院对于该项请求予以支持。3.关于谢建东是否应向张荣焕、张荣春、张荣花支付其经营期间合伙人应当得到的红利问题。根据吉林正则会计师事务所有限公司做出的吉正则司会鉴字（2017）第206号《长春仁术医院司法会计鉴定报告》，鉴定意见为谢建东在2012年4月6日至2016年1月8日经营长春仁术医院期间的营业收入为23309577.70元、成本费用为9636781元（成本费用总计12424257.74元，其中无效凭据的为2787476.74元）、经营利润为13672796.70元。谢建东虽然对该鉴定意见提出异议，但其作为执行事务合伙人，不能向法院提供其经营期间合伙企业的正规财务账目以对企业的收入和支出等财产情况进行审计查明，故吉林正则会计师事务所有限公司根据张荣焕、张荣春、张荣花所提交的材料进行鉴定，该鉴定结论程序合法，鉴定检材具有一定可信度，应当予以采信。谢建东作为当时的执行事务合伙人应当对于合伙企业的经营利润进行妥善保管，而其经营期间个人账目与企业账目不分，财务混乱，其应当向合伙企业承担经营利润损失的赔偿责任。《合伙企业合伙协议》第二十七条约定：合伙人对合伙企业利润的分配比例如下：按照国家的有关规定提取法定的公积金和公益金外，税后利润化为100%，70%由合伙人谢建东（自然人）所得，18％由张荣焕（自然人）所得，6%由合伙人张荣花（自然人）所得，6％由张荣春（自然人）所得。第二十九条合伙企业每三个月结算一次，对前一时期的利润分配或者亏损分担的具体方案由全体合伙人根据第二十七条和第二十八条协商确定并记录在案。故对于合伙企业的经营利润，张荣焕、张荣春、张荣花应当分得可分利润的30%，故对于张荣焕、张荣春、张荣花主张的谢建东立即向其支付经营期间合伙人应当得到的红利部分，为13672796.7元×30%=4101839.01元，该款项应当由谢建东向作为长春仁术医院代表的张荣焕支付。4.关于苏某与谢建东对上述第2和第3项是否承担连带责任的问题。苏某在《合同书》和《补充协议》中签字的部位均标注为“乙方代表”，而且在《合伙企业合伙协议》中并未体现其为合伙人，同时，张荣焕、张荣春、张荣花提交的另案《起诉状》中并没有苏某作为原告签名，而谢建东亦未表示其与苏某同为合伙人，故对于张荣焕、张荣春、张荣花要求判令苏某与谢建东承担连带责任的主张，没有事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条第二款；《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条；《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第二十六条第二款、第二十八条、第三十条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、2016年2月26日《长春仁术医院第四次合伙人会议》决议对谢建东发生效力；二、谢建东于本判决生效后立即将长春仁术医院的营业执照正副本、公章两枚（财务章、公司公章）、组织机构代码证正副本、税务登记正副本、医疗机构执业许可证交付给代表长春仁术医院的执行事务合伙人张荣焕；三、谢建东于本判决生效后立即向代表长春仁术医院的执行事务合伙人张荣焕支付赔偿款4101839.01元。四、驳回原告张荣焕、张荣春、张荣花的其他诉讼请求。 本院二审期间，谢建东提交三组证据：1.吉林省长春市中级人民法院（2015）南民初字2601号民事判决，欲证明本案涉及的财务凭证由案外人欧瑞公司保管；2.2012年6月1日至2016年2月19日长春仁术医院收支月报表及资金流向月报表，欲证明2012年6月1日至2016年2月29日长春仁术医院收支情况、亏损6174980.58元及谢建东投资600万的事实，张荣焕、张荣花、张荣春对收支情况明知；3.照片50张，欲证明吉正则司会鉴字（2017）第206号司法会计鉴定报告中鉴定检材不完整，如2015年1月至5月，凭证只有8组，而谢建东手中凭证远高于8组。 张荣焕、张荣花、张荣春发表质证意见为，原审法院多次释明要求谢建东提供账目，谢建东拒不提供导致原审法院依据现有证据进行审计。现谢建东提交证据已经超过法定期限，应承担拒不举证的不利后果。收支月报表不能体现收支情况和合法性，我方没看见过，不予质证。 本院二审查明事实与原审认定事实基本一致。另外，张荣焕、张荣花、张荣春及谢建东在本院开庭审理前递交撤销对苏某主张权利的申请，本院予以确认。 本案二审的争议焦点为张荣焕、张荣花、张荣春向谢建东要求支付红利的主张是否能够成立。如成立，数额如何确定。 本院认为，首先，张荣焕、张荣春、张荣花的此项诉求虽然表述为要求谢建东支付其经营期间的红利，但结合起诉状的事实与理由部分内容，张荣焕、张荣春、张荣花的此项诉讼请求实际上包含两个层面含义：一是合伙企业应按照约定向三人分配利润；二是因合伙企业的全部收益被谢建东侵占，故要求谢建东对属于张荣焕、张荣春、张荣花的利润予以退还。也就是说，合伙企业分配利润的前提是谢建东将所侵占的属于张荣焕、张荣春、张荣花利润部分的合伙企业收益退还或由谢建东进行利润损失的赔偿。除名决议生效后，张荣焕、张荣春、张荣花系合伙企业的全部合伙人，张荣焕为新的合伙事务执行人，对外代表合伙企业。本案诉讼期间，长春仁术医院的印章等手续仍由谢建东保管，导致长春仁术医院事实上无法作为原告起诉要求谢建东返还财产。因此，张荣焕作为新的合伙事务执行人，有权对外代表合伙企业要求谢建东返还所侵占的合伙企业收益，原审法院判令直接由张荣焕代表合伙企业接受款项，并无不当。谢建东称关于张荣焕、张荣春、张荣花不具备主体资格，应由合伙企业向谢建东主张权利等相关上诉理由不能成立，本院不予支持。 其次，《中华人民共和国合伙企业法》第二十条规定：“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。”第三十六条规定：“合伙企业应当依照法律、行政法规的规定建立企业财务、会计制度。”依据上述法律规定，合伙企业的收益及依法取得之财产均为合伙企业财产并且应当建立完善的企业财务、会计制度。《中华人民共和国合伙企业法》第九十六条规定：“合伙人执行合伙事务，或者合伙企业从业人员利用职务上的便利，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，应当将该利益和财产退还合伙企业；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。”根据吉正则司会鉴字（2017）第206号司法会计鉴定报告、原审审理查明事实以及谢建东在本院庭审中陈述，2012年4月6日至2016年1月8日谢建东作为合伙事务执行人经营期间，长春仁术医院的企业账目项下未实际发生资金流动，资金流动通过谢建东及该院出纳曾某个人银行卡转账，以长春仁术医院名义取得收益并未进入合伙企业账户。谢建东运营合伙企业期间对合伙企业的财务管理不当，使用个人账目对企业运营资金进行收入和支配，合伙企业收益与谢建东的个人财产发生混同。根据上述法律规定，谢建东应当将担任合伙事务执行人期间的所侵占的企业收益返回长春仁术医院。张荣焕所代表的长春仁术医院仅要求对属于张荣焕、张荣春、张荣花的利润进行返还，原审予以支持，并无不当。 再次，关于谢建东提出的应当先进行清算，未清算即分配利润损害他人权益的问题。《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条规定：“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。”虽然本案确认了有关谢建东除名决议的效力，但并未涉及退伙后结算问题，张荣焕、张荣花、张荣春要求给付利润符合《合伙企业合伙协议》约定，且无需以结算为前提。虽原审审理时，谢建东实际出资情况不清，但原审按照约定比例保护其利润份额，未损害谢建东的分红权利。《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条规定，合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。因此，合伙人要求进行利润分配也不会危害合伙企业债权人的利益。另外，清算以合伙解散为前提，本案不涉及合伙企业解散及清算问题，因此，谢建东关于应当先进行清算，未清算即分配利润损害他人权益的主张不能成立，本院亦不予支持。 最后，关于给付数额。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，负有提供证据加以证明的责任。原审时，为证明诉讼主张，张荣焕、张荣春、张荣花提交长春仁术医院2012年4月至2016年1月的会计凭证、记账凭证及其他资料（复印件），吉林正则会计师事务所有限公司依据上述材料作出吉正则司会鉴字（2017）第206号《长春仁术医院司法会计鉴定报告》。谢建东虽然一直称鉴定报告检材不全，不能作为裁判依据，但始终未提交相关帐目。根据吉林省长春市南关区人民法院于2016年6月15日第一次开庭审理笔录记载，谢建东明确认可审计账目由其保管，但直至2019年5月29日一审判决作出之日，长达三年之久，谢建东始终未向法院提交其经营长春仁术医院期间会计账目及相关凭证。在吉林省长春市南关区人民法院对本案进行第3次、第4次开庭审理时，法庭在对鉴定部门提交相关补充鉴定材料进行质证时均一再询问谢建东有无补充材料，谢建东均回答没有。二审期间，谢建东提交2012年6月1日至2016年2月19日长春仁术医院收支月报表及资金流向月报表等证据，并称已经从案外人处取回谢建东经营长春仁术医院期间全部会计账目和原始凭证。对此，本院认为，前述证据均产生于一审之前，吉林省长春市南关区人民法院审理期间，谢建东自认保管其经营期间账目，在一审庭审时，谢建东代理人又称不知道账目在谁手中。直到本院二审开庭审理时，谢建东才以账目被案外人拿走方才取回为由向本院申请提交证据。谢建东明知相关账目系本案裁判的关键，但在长达三年的诉讼过程中从未主动试图提供此方面的证据或申请法院调取证据，其所提交的吉林省长春市中级人民法院（2015）南民初字2601号民事判决也不能证明其存在提交证据的困难，且谢建东对于相关证据的保存情况与之前所陈述均不一致，可见谢建东主观上是消极放任的，其对逾期提供证据不能做出合理解释，不构成逾期提交证据的正当理由，不排除谢建东存在故意不提交相关证据的可能。另外，谢建东亦清楚合伙企业账目混乱，张荣焕、张荣春、张荣花已经申请鉴定的情况下，仍然长期拒不提交相关证据的真实目的难以确定。因此，虽然我国民事诉讼的举证时限制度并未采取绝对的逾期证据失权原则，但综合考虑本案的实际情况，为了保护当事人的诉讼利益，引导当事人积极、正当的履行诉讼义务，避免严重浪费诉讼资源，对于谢建东逾期提交的证据，本院不予采纳。另外，谢建东虽对吉正则司会鉴字（2017）第206号鉴定报告有异议，但未提交新的鉴定申请，原审判决依据该鉴定报告确定给付数额，并无不当。 综上所述，谢建东的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39614.71元，由谢建东负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  付 丽 审 判 员  国伟杰 审 判 员  王 婧 二〇二〇年四月二十六日 法官助理  张 丹 书 记 员  陈柚圻 —20— —19—