浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1751号上诉人（原审原告）：龚慈，男，1984年2月19日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。被上诉人（原审被告）：温州中梁物业服务有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区锦江路458号深蓝大厦701室，统一社会信用代码：91330302575320582Q。法定代表人：刘珍培，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：金飞飞，浙江震瓯律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛剑，浙江震瓯律师事务所律师。上诉人龚慈因与被上诉人温州中梁物业服务有限公司（以下简称中梁物业）物业服务合同纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2020）浙0304民初7655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龚慈上诉请求：撤销一审判决，改判中梁物业赔偿龚慈损失102000元（3000元/月租金，2017年3月至起诉日计算34个月），中梁物业退还龚慈预交费用4609元，或发回重审。事实和理由：1.中梁物业在服务期间未履行职责。《颐海中心单元E-07地块前期物业管理服务委托合同》缺少涉及的服务方案，只约定中梁物业享受每月收取2.2元／平方米的权利，未约定其应尽的义务，此合同显然存在不公平性。按照《温州市物业服务收费管理办法》，此收费标准对应为一级普通住宅小区物业管理服务等级标准。龚慈提供的照片在一审庭审时己出示给中梁物业查看，可以证明房屋楼板被打穿的时间，一审法官亦电话向龚慈楼上户主了解楼板打穿时中梁物业联系其时间，该户主称是装修完成入住很久以后才联系。证明中梁物业未履行相应的职责。其也未提供证据证明已履行相关职责。2.一审法院片面引用法律条例，适用法律不当。龚慈作为业主，无权向政府相关部门调取前期物业管理招标项目档案，因客观原因不能自行收集证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审认为审理案件需要的证据，应当按照法定程序全面客观地审查核实证据。中梁物业辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当予以维持。本案侵权责任关系与物业服务关系不是同一法律关系，本案系楼上业主装修导致的侵权责任纠纷，楼上业主与龚慈之间系侵权法律关系，中梁物业与龚慈之间是物业服务合同关系，龚慈不能因物业服务合同关系向中梁物业主张侵权责任，其损失应当由直接实施侵权行为的责任人承担。应向侵权人主张权利。中梁物业系物业服务企业，已经切实履行物业服务，龚慈也接受了相应服务，理应按照物业合同的约定支付相应的管理费用。且物业服务合同作为履行期限较长的合同，不应从某一时间地点的情况进行评价，龚慈提交的照片并非原件，不能证明中梁物业违约服务。综上，原判应予维持。龚慈向一审法院起诉请求：1.中梁物业公司赔偿龚慈损失84000元（按每月3000元租金，从2017年3月1日起计算至起诉之日，共计28个月）；2.退还预交费用4609元。一审法院认定事实：2013年8月25日，中梁物业公司与案外人温州市中梁红置业有限公司签订《瓯海中心单元E-07地块前期物业管理服务委托合同》，合同约定选聘被告为瓯海中心单元E-07地块（瓯海区娄桥街道云庭锦园）提供前期物业服务。合同有效期至首届业主委员会与物业服务企业签订的《物业服务合同》生效之日（暨2018年1月1日）。龚慈系瓯海区娄桥街道云庭锦园2幢1005室房屋及地下室编号为1151号车位的业主，于2016年6月20日向中梁物业公司缴纳物业管理费4609元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。龚慈主张中梁物业公司对其房屋受损承担违约责任并退还其已缴纳的物业费，但未提供相关证据，故对龚慈的主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回龚慈的诉讼请求。本案受理费2015元，减半收取1007.5元，由龚慈负担。二审审理期间，龚慈提交了如下证据：证据1龚慈与物业公司工作人员沟通的微信聊天记录，证明龚慈一直在与中梁物业沟通楼板打穿的事宜，中梁物业并未第一时间进行解决。证据2《问题咨询函》和《咨询回复函》，证明中梁物业管理期间龚慈尚未装修，装修垃圾清理费要退还龚慈。证据3龚慈与其楼上业主的聊天记录，证明中梁物业没有及时向楼上业主反映，待装修完才反映。证据4龚慈与占其车位业主聊天记录，证明因中梁物业更改车牌号导致龚慈车位被他人占用一两个月后才被要回。中梁物业对上述的证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为不能证明待证事实。本院认为，龚慈提供的证据系其与他人的聊天记录，且聊天对象与事情处理结果存在一定的利害关系，在无其他证据印证的情况下，不足以证明中梁物业在物业服务管理中存在违约行为，故本院不予采信。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，本案系物业服务合同纠纷，龚慈应对中梁物业在履行物业服务管理义务时存在违约行为提供证据证明。龚慈上诉主张中梁物业未就楼板穿孔事宜及时通知其楼上业主，应承担损失赔偿责任，但其在庭审中也提到当时发现主卧楼板穿孔时，物业及楼上业主均在现场，故无需物业另行通知，楼上业主也已经知晓龚慈楼板穿孔事实。且楼上业主装修范围为室内，作为物业公司对业主室内部分并不能进行随时监督，故中梁物业在龚慈楼板穿孔的事情处理中并不存在违约行为，龚慈主张中梁物业赔偿损失的理由不足，本院不予支持。关于龚慈车位被占用是否由于中梁物业违约行为造成。对此，龚慈应当对其车位被占用事实提供证据证明，但其提供的照片没有原件予以核实，且其上诉提供的微信聊天记录系与占用其车位的车主的聊天记录，该占用其车位的车主属于利害关系人，在没有其他证据佐证情形下，其与龚慈的聊天记录尚不能证明中梁物业对车位管理未尽到义务事实，故不予支持。关于一审适用法律是否正确。龚慈上诉主张法院应该调查收集证据，但本案并不存在依法应当由法院主动调查收集的证据，本案系物业服务合同纠纷，一审适用《中华人民共和国民事诉讼法》确定举证责任，并无不当。龚慈一审适用法律错误，于法无据，不予支持。综上所述，龚慈的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2432元，由龚慈负担。本判决为终审判决。审判长  张元华审判员  刘伟达审判员  郑文平二〇二〇年四月三十日法官助理郭阳平书记员戴扬附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。