浙江省文成县人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）浙0328执异10号 异议人（系本案被执行人）:周建敏，男，1968年2月18日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。 申请执行人：章步滔，男，1973年1月18日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。 委托代理人：金科，浙江和乐律师事务所律师。 委托代理人：王瑞君，浙江和乐律师事务所律师。 被执行人：湖南温商联合房地产开发集团有限公司，住所地湖南省怀化市鹤城区天星东路99号，统一社会信用代码：914312007656481676。 法定代表人：季汤英。 委托代理人:周建敏，男，1968年2月18日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区，系异议人湖南温商联合房地产开发集团有限公司职工。 被执行人：周东敏，男，1973年3月3日出生，汉族，住浙江省文成县。 本院在执行章步滔申请执行的与湖南温商联合房地产开发集团有限公司、周建敏、周东敏公证债权文书一案中，被执行人周建敏向本院提出异议，请求驳回章步滔公证债权文书的执行申请。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 异议人（被执行人）周建敏异议称，异议人认为本案公证债权申请立案执行不合法，请求驳回章步滔公证债权文书的执行申请。理由如下：一、公证书的执行证书执行权利申请时效已经过期失效。上海市杨浦公证处在2013年1月21日出具的（2012）沪杨证执行字第159号执行证书的申请执行的期限，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，法定二年的申请执行期限已过期和失效。本案最后支付时间为2013年4月8日，共支付二笔款项计120万元，其中一笔70万元正、另一笔50万元正，已经历时六年多，申请执行权利已经丧失。且章步滔在2013年11月12日已经放弃该债权申请执行的权利，将该笔债权转为项目投资合作资金，并从项目合作开发的资金回收中获取收益。 二、公证债权已经转移和消失。公证债权文书确定的债权，章步滔已经在2013年11月12日签订《天星浅水湾项目资产分割及合作开发协议》、2014年3月27日签订【关于《天星浅水湾项目资产分割及合作开发协议》的补充协议】转为天星湾浅水湾项目部分楼的合作开发风险投资资金。在签订以上两份合作开发协议期间，即在2014年3月26日签订《债权转让协议》将该债权作为合作开发资金转入广西南宁广怀商贸有限公司，温商集团公司与章步滔之间的公证债权债务关系同时转移和消失，周建敏和周东敏提供的担保同时已经失效。章步滔存在恶意虚假诉讼犯罪的嫌疑。 三、公证书公证的债权本身存在虚构的事实。在章步滔口头承诺出具公证书和执行证书不会申请执行前提下，且为了防范外部投资环境原因破坏风险外，温商集团公司和周建敏同意章步滔对通过银行帐户汇款流水方式形成的虚假债权和虚假利息进行公证。2009年10月31日，通过建设银行汇款到孙彤帐户的425.5万元，就是按照章步滔的要求进行银行帐户汇款形成的虚假债权，并已经纳入本案的公证债权之中，并且计算形成巨额虚假利息。因此，根据虚假债权出具的公证书也是非法无效的。温商集团公司实际借到章步滔资金1970多万元，已经归还借款本息1750多万元。 四、公证书存在公证程序违法，导致公证书失效。本公证程序存在违反地域管辖的规定。本公证书出具的机构为上海杨浦区公证处，当事人章步滔、湖南温商联合房地产开发集团有限公司、周建敏、周东敏的住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地均不在上海杨浦区。根据《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”《公证程序规则》第十四条规定：“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。”杨浦公证处既不属于当事人住所地或者经常居住地，也不是行为地或者事实发生地的公证机构，本次公证违反了有关地域管辖的规定，属于其他严重违反法定公证程序，符合法定不予执行公证文书的情形。 申请执行人章步滔答辩称，被执行人湖南温商联合房地产开发集团有限公司（以下简称温商公司）因资金周转，于2009年9月28日起陆续向申请执行人章步滔借款，并于2009年10月28日签订《借款协议》。2012年6月17、18日，双方对前述借款进行结算并达成新的还款约定，即经上海市杨浦公证处公证并赋予强制执行效力的《还款保证合同》。被执行人周东敏、周建敏以连带保证人身份在《还款保证合同》上签名。后三被执行人未按约还款，经申请人申请，上海市杨浦公证处于2013年1月21日向申请人出具了执行证书。2013年2月7日湖南温商联合房地产开发集团有限公司向申请人支付了80万元，2013年4月8日支付了120万元。之后再未支付任何款项。在申请人准备向法院申请强制执行时，三被执行人向申请人提议与温商公司的其他债权人即案外人郭宏伟、张周记将各自的债权转让给由被执行人与案外人郭宏伟、张周记共同成立的公司，由该公司统一行使相关债权。该公司既后来成立的广西南宁广怀商贸有限公司。为了这一债权的实现，申请人、温商公司、案外人郭宏伟、张周记于2013年11月12日签订了《天星浅水湾项目资产分割及合作开发协议》，约定，“如温商公司完成天星浅水湾项目3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#共七栋楼的土地证通过正常法院起诉或协议方式过户到郭宏伟、张周记、章步滔指定成立的湖南省三合房地产开发有限公司（以下简称三合公司）名下后，原温商公司与郭宏伟的合作开发浅水湾项目的合作关系和合同协议同时中止，温商公司和张周记、章步滔两方的债务借款关系两清。若因土地过户后三合公司的开发建设手续最后无法完善达到开发条件，则原温商公司与郭宏伟的合作开发天星浅水湾项目的合作关系恢复至土地过户前的状态并继续履行原合作协议，温商公司与张周记，章步滔两方的债务借款关系恢复至土地过户前的状态。”此后，各方围绕《天星浅水湾项目资产分割及合作开发协议》成立了广怀公司，并就有关具体操作方案和实施细节又签订了《关于的补充协议》、《债权转让协议》、《债权转让协议补充协议》。2014年6月12日，三被执行人向申请人出具《保函》一份，承诺若以广怀公司名义向温商公司主张债权的方式无法实现申请人的债权，则对申请人的债权仍然承担其基于《还款保证合同》而应承担的担保责任。 2014年6月13日，广怀公司根据约定向广西壮族自治区高级人民法院提起债权转让合同纠纷，要求温商公司清偿债务。2014年7月23日，该院出具（2014）桂民一初字第1号民事调解书，确认温商公司欠广怀公司人民币225828925元。后温商公司反悔，与温商公司的另一债权人上海品大营销策划有限公司向该院申诉。2017年4月14日该案经该院审判委员会讨论决定再审，2019年6月19日作出（2017）桂民再311号民事判决书。该判决书指出，根据《天星浅水湾项目资产分割及合作开发协议》、《关于的补充协议》、《债权转让协议》、《债权转让协议补充协议》，证实申请人、温商公司、广怀公司、郭宏伟、张周记存在恶意串通、虚构债权转让等案件事实，提起诉讼骗取调解书的行为，严重侵害了温商公司其他债权人的合法权益，属于虚假诉讼，故判决撤销（2014）桂民一初字第1号民事调解书，驳回广怀公司的诉讼请求。2020年1月6日，申请人依据《还款保证合同》、《具有强制执行效力的债权文书公证书》、《执行证书》的执行申请由贵院立案受理。 一、本案借款真实存在。2009年10月28日签订《借款协议》、《担保书》与申请人支付2408万元的汇款凭证及温商公司的还款明细可以相互印证。经过公证的《还款保证合同》可以证实，申请人与被执行人是基于此前的借贷关系而达成新的还款约定，是双方真实自愿的意思表示。抛开效力问题，《天星浅水湾项目资产分割及合作开发协议》、《关于的补充协议》、《债权转让协议》、《债权转让协议补充协议》中的表述亦可证实申请人与温商公司之间存在借贷关系。 二、天星浅水湾项目合作方案系温商公司提出的债权实现方案，现已经法院认定为恶意串通，侵害他人合法权益而无效，申请人与温商公司的债权债务关系回归至原来的借贷关系。根据协议约定：若天星浅水湾项目合作方案无法实现，则申请人与温商公司的债权债务关系恢复至公证书出具之时，周建敏、周东敏仍然承担连带保证责任。（2014）桂民一初字第1号民事调解书、（2017）桂民再311号民事判决书认定《天星浅水湾项目资产分割及合作开发协议》、《关于的补充协议》、《债权转让协议》、《债权转让协议补充协议》的签订以及广怀公司的成立均是为了通过正常起诉而将温商公司的财产转移至广怀公司名下，该等协议的签订为恶意串通、侵害他人合法权益，是虚假诉讼，根据《合同法》规定属于无效合同。故根据法律规定和双方的约定，申请人与温商公司的债权债务关系应恢复到公证书出具之时的状态，即温商公司仍应依据《还款保证合同》的约定向申请人还本付息，周建敏、周东敏仍应继续对温商公司的债务承担连带保证责任。 三、本案未超过申请执行时效。本案当事人在公证书出具后一直就债权的实现进行协商，包括因实施天星浅水湾项目合作方案而签订的一系列合同等都是为了债权的实现，依法属于时效的中断。现法院作出（2017）桂民再311号民事判决书的时间为2019年6月19日，申请人收到该判决书后方知晓通过该方式无法实现债权，现申请人于2019年12月12日向贵院申请执行，未超过申请执行的时效。 四、周建敏、周东敏应对本案债务承担连带保证责任。周建敏、周东敏自愿在《还款保证合同》人保证人处签名。并且在之后的签订的一些合同中，温商公司签名的代表均是周建敏。周建敏自始自终都在与申请人就债权实现进行协商。再根据温商公司、周建敏、周东敏向申请人出具的《保函》，明确周建敏、周东敏自愿就《还款保证合同》承担连带保证责任，且为消除申请人将债权交由广怀公司统一行使而导致担保债权消灭的顾虑，周建敏、周东敏向申请人作出保证无论通过何种方式实现申请人要求其二人承担基于《还款保证合同》而应承担的担保责任。周建敏、周东敏知晓申请人与温商公司就成立广怀公司名义实现债权进行协商，亦自愿在该方案无法实现债权时继续承担担保责任。现成立广怀公司名义实现债权的方案已经无法施行，周建敏、周东敏应当依约承担连带保证责任。 五、上海市杨浦公证处有权受理涉案债权文书的公证。根据《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”本案中，申请人与三被执行人共同前往上海市杨浦公证处当面签署《还款保证合同》并申请赋予《还款保证合同》强制执行效力。即对借款达成还款约定的行为发生在上海市杨浦区，上海市杨浦公证处依法可以受理。且该公证自申请至今，三被执行人从未就该管辖提出异议。因此，要案公证程序合法。 六、温商公司、周建敏在异议申请书提出的事由均不符合申请不予执行公证债权文书的情形，不过是其逃避债务的说辞。温商公司、周建敏所主张的除申请执行时效和公证程序的问题外其他事由根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条第二款规定应向法院提起诉讼而非在本执行程序中进行审理。且根据申请人提供的证据可以证明温商公司、周建敏主张的事由与事实不符。温商公司、周建敏多次主张申请人实施虚假诉讼的事实，但根据（2017）桂民再311号民事判决书指出所谓虚假诉讼是申请人与温商公司共同串通而非是申请人与其他案外人的个人所为。本次虚假诉讼的提出者系温商公司、周建敏、周东敏，后温商公司言而无信，致使再审使之前提出的方案推翻，导致申请人债权的实现一再拖延。 综上，本案债权文书的公证程序符合法律规定，执行证书作出至今才申请执行，系申请人与温商公司、周建敏、周东敏就债权的实现进行协商，属于时效中断，申请人申请执行的时间未超时效。温商公司、周建敏所主张的其他事实没有证据支持和法律依据，更无法在本执行程序中审理。故请求驳回周建敏的不予执行申请。 被执行人湖南温商联合房地产开发集团有限公司辩称，被执行人湖南温商联合房地产开发集团有限公司同意异议人周建敏提出的异议。一、公证书的执行证书执行权利申请时效已经过期失效。上海市杨浦公证处在2013年1月21日出具的（2012）沪杨证执行字第159号执行证书的申请执行的期限已过期和失效。距离2013年4月8日最后支付的二笔款项，已经历时六年多，申请执行权利已经丧失。本案申请时效不存在中断、中止情形。二、强制执行公证债权已经转移和消失。2013年11月12日，章步滔签订《天星浅水湾项目资产分割及合作开发协议》、2014年3月27日签订【关于《天星浅水湾项目资产分割及合作开发协议》的补充协议】、2014年3月26日签订《债权转让协议》将涉案债权作为合作开发资金转入广西南宁广怀商贸有限公司，温商公司与章步滔之间的债权债务关系同时转移和消失，各方形成新的权利义务关系。三、公证书公证的债权存在虚增的事实，是非法无效的公证。四、公证书存在公证程序违法，导致公证书失效。上海杨浦区公证处的公证程序存在违反地域管辖规定，办理本公证的公证员没有履行亲自到达公证现场义务，没有亲自办理公证。属于严重违反法定公证程序，符合不予执行公证文书的情形。五、本公证债权出现重复两次执行的矛盾事实。2019年7月24日，广西桂林中院（2014）桂市法执字第48-11号执行裁定书，继续查封冻结温商公司的土地财产，该案件中包含章步滔的公证债权。2020年1月6日，文成县人民法院又对章步滔的公证债权进行立案执行，存在重复执行的事实。 被执行人周东敏辩称，被执行人请求对该案不予执行，驳回章步滔公证债权执行申请。一、公证执行证书申请执行时效已经届满。上海市杨浦公证处在2013年1月21日出具的（2012）沪杨证执行字第159号执行证书的申请执行的期限，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，法定二年的申请执行期限已过期和失效，申请执行权利已经丧失。二、强制执行公证债权已经转移和消失。2013年11月12日，章步滔签订《天星浅水湾项目资产分割及合作开发协议》、2014年3月27日签订【关于《天星浅水湾项目资产分割及合作开发协议》的补充协议】、2014年3月26日签订《债权转让协议》将涉案债权作为合作开发资金转入广西南宁广怀商贸有限公司，温商公司与章步滔之间的债权债务关系同时转移和消失，各方形成新的权利义务关系。三、公证书公证的债权存在虚增的事实，是非法无效的公证。四、公证书存在公证程序违法，导致公证书失效。上海杨浦区公证处的公证程序存在违反地域管辖规定，办理本公证的公证员没有履行亲自到达公证现声义务，没有亲自办理公证。属于严重违反法定公证程序，符合不予执行公证文书的情形。 经审查，申请执行人章步滔作为债权人（甲方），被执行人湖南温商联合房地产开发集团有限公司（以下简称温商公司）作为债务人（乙方），被执行人周建敏、周东敏作为保证人（丙方），分别于2012年6月17日和2012年6月18日签署了《还款保证合同》一份，《还款保证合同》中记载：“于上海市达成以下还款保证合同；”“在2012年12月27日乙方须向甲方归还剩余债务，金额为人民币壹仟贰佰零叁万陆仟捌佰伍拾贰元；”“本合同经上海市杨浦公证处公证后具有强制执行效力。……自愿接受有管辖权的人民法院的强制执行。”合同签订后，债权人章步滔，债务人温商公司，保证人周建敏、周东敏向上海市杨浦公证处申请对《还款保证合同》进行公证并赋予该合同强制执行效力。2012年6月25日上海市杨浦公证处出具（2012）沪杨证经字第2278号《具有强制执行效力的债权文书公证书》一份。2012年12月9日申请执行人章步滔向上海市杨浦公证处申请出具申请人章步滔与被执行人温商公司、周建敏、周东敏签订并经公证赋予强制执行效力《还款保证合同》的执行证书。2013年1月21日上海市杨浦公证处出具（2012）沪杨证执行字第159号《执行证书》一份。2013年4月8日被执行人温商公司向申请执行人章步滔支付120万元。 2013年11月12日，温商公司作为甲方，郭宏伟作为乙方，张周记作为丙方，章步滔作为丁方，签订《天星浅水湾项目资产分割及合作开发协议》，约定温商公司完成天星浅水湾项目3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#共七栋楼的土地证通过正常法院起诉或协议方式过户到郭宏伟、张周记、章步滔指定成立的湖南省三合房地产开发有限公司（以下简称三合公司）名下后，原温商公司与郭宏伟的合作开发浅水湾项目的合作关系和合同协议同时中止，温商公司和张周记、章步滔两方的债务借款关系两清。若因土地过户后三合公司的开发建设手续最后无法完善达到开发条件，则原温商公司与郭宏伟的合作开发天星浅水湾项目的合作关系恢复至土地过户前的状态并继续履行原合作协议，温商公司与张周记，章步滔两方的债务借款关系恢复至土地过户前的状态;若三合公司的开发建设手续达到开发条件的，则温商公司与郭宏伟的合作开发天星浅水湾项目的合作关系和合同协议同时废止。各方当事人还约定，温商公司与郭宏伟、张周记、章步滔四方须严格保守本协议机密，任何一方不得泄露任何本协议机密;任何一方不得将本协议原件与复印件流失在外，严格保管本协议，否则由流失方承担引起的经济损失。 2014年3月27日，温商公司作为甲方，郭宏伟作为乙方，张周记作为丙方，章步滔作为丁方，签订【关于《天星浅水湾项目资产分割及合作开发协议》的补充协议】，约定：“……，二、乙、丙、丁三方成立广怀公司，并签订甲、乙、丙、丁为主的多方的《债权转让协议》和温商集团与郭宏伟的《投资清算协议》，具体见附件，并以广怀公司名义向人民法院提出财产保全申请，……。” 郭宏伟作为甲方一，章步滔作为甲方二，张周记作为甲方三，广西南宁广怀商贸有限公司作为乙方，温商公司作为丙方，签订的《债权转让协议》载明：本协议由以下各方于2014年3月26日在南宁市青秀区订立：……；甲方二于2009年9月28日借款2408万元给丙方，截至2012年10月28日，借款本金、利息及违约金共计3203.6852元；……一、各方确认，各方在此同意和确认如下：1、甲方、丙方确认：……（2）甲方二对丙方享有4777.7595万元人民币债权；……2、甲方、乙方确认：（1）甲方同意将其对丙方的上述债权，以22580万元的价格，转让给乙方。其中：……甲方二以4777万元的价格转让；……。3、乙方、丙方确认：（1）丙方不可撤销地同意，本协议生效后，其将以乙方作为新的债权人，向其承担清偿义务；乙方同意，本协议生效后，其将接受并配合丙方向其履行该等债权的清偿义务。二、履行期限及清偿期限……2、丙方同意，在2014年4月25日前分三次向乙方清偿上述全部债务：第一次还款在2014年4月5日前偿还人民币壹亿元，第二次还款在2014年4月15日前偿还人民币伍仟万元，余款在2014年4月25日前还清。任意一次还款不履行的，乙方均有权向法院起诉，要求丙方清偿全部债务。……。 2014年6月4日，广西南宁广怀商贸有限公司向广西壮族自治区高级人民法院提起民事诉讼，2014年7月23日广西壮族自治区高级人民法院作出（2014）桂民一初字第1号民事调解书确认温商公司欠广西南宁广怀商贸有限公司人民币225828928元以及至债务偿清之日止应支付的违约金。调解书生效后，广西南宁广怀商贸有限公司申请强制执行，桂林市中级人民法院于2014年8月22日向温商公司发出（2014）桂市法执字第48号执行通知书。2016年11月，上海品大营销策划有限公司向广西壮族自治区高级人民法院申诉，广西壮族自治区高级人民法院启动审判监督程序，于2019年6月19日作出（2017）桂民再311号民事判决书，认定本案各方当事人串通提起诉讼，并在原审时隐匿关键证据，骗取调解书，严重侵害了温商公司其他债权人合法权益，为虚假诉讼，故判决：一、撤销本院（2014）桂民一初字第1号民事调解书；二、驳回原审原告广西南宁广怀商贸有限公司的诉讼请求。 另查明，申请执行人章步滔依据（2012）沪杨证经字第2278号《具有强制执行效力的债权文书公证书》、（2012）沪杨证执行字第159号《执行证书》向本院申请执行，本院于2020年1月6日立案执行。 本院认为，一、关于异议人周建敏主张已过申请执行时效的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”本案中，被执行人温商公司最后一次的履行日期为2013年4月8日。但在此之后，双方进行签订《天星浅水湾项目资产分割及合作开发协议》、《关于的补充协议》、《债权转让协议》等，并由广怀公司提起诉讼，申请执行，直至最终被广西壮族自治区高级人民法院再审判决撤销原调解书，驳回诉讼请求。上述事项，依法中断申请执行时效。申请执行的时效应从2019年6月19日作出的（2017）桂民再311号民事判决书生效之日起重新计算，现本院已于2020年1月6日立案执行，故本案未超过申请执行的时效。 二、关于异议人周建敏主张公证债权已经转移和消失、存在虚构的问题。根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条第二款规定：“被执行人以公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定等实体事由申请不予执行的，人民法院应当告知其依照本规定第二十二条第一款规定提起诉讼。”第二十二条：“有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符。”故对异议人主张的本案公证债权已经转移和消失、存在虚构的问题，本院不予审查，应由异议人另行起诉。 三、关于异议人周建敏主张本案公证程序返反地域管辖规定，存在严重违反法定公证程序的问题。根据章步滔作为债权人，温商公司作为债务人，周建敏、周东敏作为保证人签署的《还款保证合同》中记载：“于上海市达成以下还款保证合同。”可以认定本案的《还款保证合同》签订地为上海市。根据《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”故上海市杨浦公证处受理本次公证并无不当，对于异议人的主张本院不予支持。对于被执行人温商公司、周东敏辩称办理本公证的公证员没有履行亲自到场义务，没有亲自办理公证的问题。被执行人温商公司、周东敏未提供证据证实，本院不予采纳。 综上，异议人周建敏请求驳回章步滔公证债权文书的执行申请，本院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项的规定，裁定如下： 驳回异议人周建敏的不予执行申请。 如不服本裁定，可在本裁定送达之日起十日内通过本院向浙江省温州市中级人民法院申请复议。 本裁定送达后立即生效。 审 判 长 刘志文 审 判 员 项旭旸 审 判 员 张云昆 二〇二〇年四月二十二日 代书记员 张燎原