浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终410号 上诉人（原审被告）：王慧娟，女，1963年2月6日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：楼泽丰，浙江尹天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：寿杏珍，女，1955年11月28日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 委托诉讼代理人：夏雨农，浙江之江律师事务所律师。 原审被告：吴玲玲，女，1936年1月25日出生，汉族，户籍所在地浙江省杭州市西湖区，现住浙江省杭州市上城区。 上诉人王慧娟与被上诉人寿杏珍、原审被告吴玲玲排除妨害纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初5134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王慧娟上诉请求：1、请求二审依法查明事实后改判驳回寿杏珍一审的诉讼请求。2、—审、二审诉讼费用均由寿杏珍负担。事实和理由：一审法院存在事实认定错误和事实认定不清。一审法院认定根据房产登记证书认定寿杏珍拥有四牌楼×号的68.33平方米房屋的所有权，但这并不能说明王慧娟就妨害了寿杏珍的所有权和居住权。《民事案件执行情况回告书》记载的情况并不属于生效裁判文书认定的事实，而属于单位证言，其记载情况比较模糊，并未记载涉案房屋是全部被周旭东一家三口居住，还是部分被周旭东一家三口居住，具体被居住了哪部分的多少面积也没有说明。而其中反而明确记载无法腾退的是吴玲玲，并非王慧娟。执行人员是因为涉案房屋的部分建筑空间与王慧娟居住的房屋由同一个门进出，而错误地认为涉案房屋的部分建筑空间由王慧娟居住。且王慧娟已经提交了《翻建报告》、“社区证明”、“房屋照片”等证据，足以证明王慧娟居住的空间并非涉案房屋。涉案房屋所在地块原是王慧娟配偶周旭东的祖产，（1989）杭江法民字第7号判决查明“剩下的六间计73.92平方米作为自留房”，而杭证民字第6365号公证书记载的是“周文忠于一九九五年十月二十四日因病在杭州死亡，死后遗留有属于其个人所有的财产有：四牌楼×号砖木二层房屋68.33平米”，此后寿杏珍办理的房屋产权证、（2016）浙0102民初4631号、（2017）浙01民终2431号判决书中王慧娟主张的权利和判决支持的权利都限于68.33平米。现在王慧娟夫妻居住的房屋分两部分，一部分即73.92平米与68.33平米之差额5.59平米，另一部分为1996年王慧娟公公周文礼申请翻建之棚屋（约27平米），该两部分房屋均不在寿杏珍权利范围之内。更不能因为翻建的王慧娟夫妻居住的房屋与涉案房屋相连而认为是涉案房屋的一部分。涉案房屋是有面积登记和测绘图纸的，一审法院只要实地查勘就能知道王慧娟现在居住的房屋（门牌号为花生弄××号）不属于涉案房屋一部分。二、一审法院适用法律错误。一审法院以王慧娟无法提供相关产权证明为由，错误的认定王慧娟居住的房屋属于涉案房屋的一部分。所有权的取得分原始取得和继受取得。王慧娟夫妻居住的房屋，一部分是遗留的5.59平方米祖产修缮而来的，属于对房屋所有权的合法的继受取得，另一部分是王慧娟公公周文礼搭建和翻建棚屋而来，属于对房屋所有权的原始取得。《物权法》第三十条规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”所以王慧娟夫妻居住的房屋虽未办理房产证，但并不影响王慧娟夫妻对该房屋拥有所有权。一审法院无视王慧娟提交的证据，仅仅以没有产权证明为由，将王慧娟所有的房屋认定为涉案房屋的一部分，属于法律适用错误。寿杏珍的诉请是“排除妨害”，而一审法院的判决内容属于“返还原物”，判非所请。综上，请求查明事实，依法改判。 寿杏珍辩称：本案所涉的花生弄29号房屋原系寿杏珍父母所有，后经变更，登记至寿杏珍名下，该事实在（2016）浙0102民初4631号判决书中予以确认。后该案进行执行，执行法官发现王慧娟、吴玲玲作为被执行人周旭东的配偶和岳母，同住在案涉房屋中，暂无法对两人实施强制执行措施，故要求寿杏珍另行起诉，待判决后一并执行。王慧娟称其居住的××并非四牌楼29号，根据查明的事实，案涉房屋就是房产证位置为四牌楼29号位置及地界。王慧娟以门牌号来混淆房屋只是为了拖延时间，房屋的权利属性应当以房产证及土地证确认，门牌号不能作为认定不动产权属的依据。请求二审法院维持一审判决。 寿杏珍向一审法院起诉请求：1.王慧娟、吴玲玲搬出位于杭州市上城区房屋，停止对寿杏珍所有权和居住权的侵害；2.本案诉讼费用由王慧娟、吴玲玲承担。 一审法院认定事实：1989年4月，被继承人周文忠与案外人周文谊、周文孝、周文礼为房产纠纷一案起诉至杭州市江干区人民法院，该院于1989年4月29日作出（1989）杭江法民字第7号民事判决书，认定：“座落本区四牌楼花生弄一号，地籍一都二图第1434号楼屋十二间系周文忠一九七四年出资建造”；并判决“座落江干区间中的自留房六间的产权归周文忠所有。”该判决早已生效。1995年11月6日，杭州市公证处于作出（95）杭证民字第6365号公证书，载明：“被继承人周文忠于1995年10月24日因病在杭州死亡，死后遗留有属于其个人所有的财产有：四牌楼29-30号砖木二层房屋68.33平方米。被继承人生前无遗嘱，因继承人寿杏珍、张杏志均表示放弃继承权，被继承人的上述遗产应由其妻子张金凤继承。”1996年2月8日，位于杭州市房屋（原地号一都二图一四三四号，建筑面积68.33平方米）登记至张金凤名下。经张金凤赠予公证，同年8月31日，案涉杭州市房屋转移登记至寿杏珍名下。寿杏珍曾以排除妨害为由诉至一审法院，要求案外人周旭东搬离涉案房屋，停止对寿杏珍所有权和居住权的侵害。一审法院于2017年3月6日依法作出（2016）浙0102民初4631号民事判决书，判决：周旭东于判决生效之日起一个月内将位于杭州市上城区房屋（建筑面积68.33平方米）腾空，交还给寿杏珍。该案执行过程中，一审法院依法作出《浙江省杭州市上城区人民法院民事案件执行情况回告书》一份，告知寿杏珍因涉案房屋目前由被执行人一家三口居住，其中其岳母有八十多岁，无法强制腾退等事宜。经查，王慧娟与周旭东系夫妻关系，吴玲玲系王慧娟之母。审理中，王慧娟陈述其与吴玲玲居住在杭州市××房屋内。 一审法院认为，根据（1989）杭江法民字第7号民事判决书确认，间中的自留房六间的产权归案外人周文忠所有，后经（95）杭证民字第6365号公证书公证，周文忠死后遗留的四牌楼29-30号砖木二层房屋68.33平方米由其妻子张金凤继承，即杭州市房屋（原地号一都二图一四三四号，建筑面积68.33平方米），后该房屋又通过赠予而转移登记至寿杏珍名下并办理有房屋产权证，寿杏珍系案涉杭州市房屋的所有权人。涉案房屋位于花生弄与四牌楼转角，王慧娟主张王慧娟、吴玲玲居住的杭州市××房屋独立于涉案房屋存在，但无法提供相关产权证明，一审法院根据涉案房屋产权证、房屋平面图、实际坐落位置，结合一审法院《浙江省杭州市上城区人民法院民事案件执行情况回告书》记载以及本案寿杏珍、王慧娟和吴玲玲及三名证人的陈述意见，认定王慧娟、吴玲玲所居住的房屋系属寿杏珍名下的杭州市牌楼29号房屋。寿杏珍作为房屋所有权人要求王慧娟、吴玲玲腾退其所占有使用的杭州市房屋的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：王慧娟、吴玲玲于判决生效之日起一个月内将位于杭州市上城区房屋（建筑面积68.33平方米）腾空，交还给寿杏珍。案件受理费80元，减半收取40元，由王慧娟、吴玲玲负担。 二审期间，王慧娟向本院提交以下证据：证据一，照片一组，欲证明四牌楼×号与××互相独立，王慧娟并未住在四牌楼×号，实际被吴玲玲居住的是底层靠近花生弄的边间。证据二，《和事佬》2016年12月15日节目视频光盘一份，欲证明××是王慧娟的公公所建（14分40秒）。经质证，寿杏珍对照片的真实性没有异议，权利属性应当以产权证为准。对《和事佬》视频的真实性没有异议。本院认为，王慧娟提交的证据不属于二审新的证据，故本院不予确认。 王慧娟在二审中确认，其年迈母亲吴玲玲住在该房屋边间底层，且该间房屋仅有的出口和王慧娟目前居住的平房相连。其余事实和一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为王慧娟、吴玲玲是否侵犯了寿杏珍的房屋所有权而应当承担排除妨害的侵权责任。寿杏珍对四牌楼×号房屋享有所有权，根据其提交的房产证显示，该房屋的建筑面积为68.33平方米，系2层砖木结构。王慧娟将年迈的母亲安置在上述房屋边间底层，侵害了寿杏珍的房屋所有权，故一审法院判决王慧娟、吴玲玲腾空正确。王慧娟在二审中对寿杏珍根据房产证确认的房屋权属范围无异议，但主张其居住的“××房屋”不属于四牌楼29号房屋房产登记范围，由于王慧娟的抗辩超出寿杏珍诉请范围，故本院不予审查。综上，王慧娟的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由王慧娟负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄江平 审判员  石清荣 审判员  韩圣超 二〇二〇年四月二十三日 书记员  郭泽夏