湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终230号 上诉人(原审被告)：惠阳建筑工程总公司。 法定代表人：吴建斌，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：曾俊，湖南云天律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：贺三元，男，1962年4月20日出生。 委托诉讼代理人：欧阳铭富，湖南蒸阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧阳楚飞，湖南蒸阳律师事务所律师。 原审被告：欧阳琦，男，1975年10月21日出生。 原审被告：何小红（系欧阳琦之妻），女，1981年9月7日出生。 上诉人惠阳建筑工程总公司（以下简称惠阳建筑公司）因与被上诉人贺三元及原审被告欧阳琦、何小红民间借贷纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院（2019）湘0421民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，进行了书面审理。本案现已审理终结。 惠阳建筑公司上诉请求：1、依法撤销衡阳县人民法院（2019）湘0421民初239号民事判决第二项，改判驳回被上诉人对惠阳建筑公司的起诉。2、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。挂靠惠阳建筑公司承揽山水华庭工程项目的是宁长寿，而非欧阳琦。宁长寿挂靠施工部分工程后与欧阳琦签订内部合作协议将后续工程交由欧阳琦施工是非法转包，欧阳琦为接受转包的实际施工人。且惠阳建筑公司并未向欧阳琦直接收取保证金。惠阳建筑公司向欧阳琦或者惠州市沂海建筑劳务分包有限公司付款是受宁长寿的委托，上诉人也从未与欧阳琦结算过工程款。欧阳琦是按照其与宁长寿签订的协议履行其义务。至于欧阳琦在施工过程中缺乏资金向被上诉人贺三元借款用于施工项目的事实均缺乏证据证明。一审法院判令上诉人对借款279万元中的1856900元及利息承担连带清偿责任无事实和法律依据。在案涉工程项目中上诉人已经为宁长寿大量垫资，已无工程款应支付。请求查明事实，支持上诉人的上诉请求。 贺三元辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人与欧阳琦存在事实上的挂靠关系，欧阳琦以上诉人的名义完成了上诉人承包的山水华庭建设工程。本案借款是客观真实的。欧阳琦向被上诉人出具了借条，注明了借款用途是用于支付案涉工程的材料及民工工资。其中1856900元被上诉人已提供了相应证据足以证明款项用于项目的事实。上诉人违反禁止性规定，作为案涉工程的承包主体，应当对用于工程建设的借款承担清偿责任。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 贺三元向一审法院起诉请求：一、由惠阳建筑公司偿还借款5063714元及2017年9月30日至2019年1月29日的借款利息1620000元，合计6683714元，后期利息按月息2分计算至惠阳建筑公司还清借款之日止；二、由欧阳琦、何小红对上述借款及利息承担连带清偿责任；三、由惠阳建筑公司、欧阳琦、何小红承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2012年4月18日，惠阳建筑公司与东莞市富盈御墅莲峰房地产开发有限公司签订《常平富盈山水华庭建设工程施工合同》，该项目工程概况为：工程地点位于东莞市常平镇还珠沥村；工程内容为按设计图纸的土建工程，总建筑面积124040平方米，框架结构；工程造价约1.6亿元。2012年7月31日，惠阳建筑公司（甲方）与宁长寿（乙方）签订《协议书》，由乙方承诺依约履行属甲方的义务，乙方对该工程项目施工全程中的工程质量、安全生产、文明施工负责。协议共分十四条，其中第二条约定：应乙方要求，为方便乙方在施工现场管理需要，甲方同意成立常平富盈山水华庭建设工程项目部，该项目部由乙方负责，以该项目部名义所产生的一切经济和法律责任概由乙方负责；第三条约定：乙方在负责该项工程期间所产生的一切债务（包括未经甲方授权的借款、支款以及材料、设备欠款等）均由乙方承担；如因此引发纠纷给甲方造成损失，乙方应负赔偿并承担一切经济责任；第四条约定：本工程乙方向甲方上缴纯工程利润按工程结算价的1%，其余一切有关税、费均由乙方负责缴交；第五条约定：工程款的支付为原则上甲方收到建设单位付来的工程款，扣除上缴利润及税金后，视乙方工程进度及工人劳动工资发放情况再转付给乙方；双方另对工程质量及包修、安全生产等事项进行了约定。协议签订后，宁长寿组织对该工程施工。2013年8月22日，宁长寿（甲方）与欧阳琦（乙方）签订了一份《内部合作协议书》，该协议共分七条，协议第一条为工程来源：常平富盈山水华庭施工总承包工程是甲方以惠阳建筑工程总公司在东莞市富盈地产竞标中取得；协议第四条约定：1、本协议按照富盈地产与惠阳建筑公司签订的条款，甲方负责工程项目的协调，乙方负责合同中的技术跟踪、投资及施工。2、乙方负责资金投入，甲方收取总工程量5.5%费用（不含惠阳建筑公司管理费1.5%）。乙方在签订协议书后应付给甲方其中2%的预付款280万元定金，签订正式协议，乙方需交甲方400万元：①合同保证金200万元，在主体封顶无息退还给乙方；②需交200万元借款，在进场2个月后在临时设施款及报建款中抵扣，多余款乙方支付清给甲方；③工程施工中，甲方负责各种关系的协调，乙方负责专业技术专业劳动力的组织及日常经营管理；协议第六条约定合作资金由乙方筹备。协议签订后，欧阳琦接手该工程。因建设工程需要资金，欧阳琦向贺三元借款。自2014年8月14日至2016年2月4日，贺三元通过中国农业银行广州市番禺钟村支行********卡分四次共向欧阳琦中国农业银行东莞常平新楠支行********卡、********卡转账1456900元（其中2014年8月14日转账470000元、2014年9月5日转账350000元、2015年9月22日转账140000元、2016年2月4日转账496900元），贺三元另向欧阳琦支付现金1333100元。欧阳琦于2016年2月4日向贺三元出具了一份“欧阳琦借贺三元现金明细单”，该明细单内容为：“①2014年8月14日转47万元正，另现金3万元，实际借款为50万元正（伍拾万元整）；②2014年9月5日银行转账35万元正（叁拾伍万元整）；③2015年6月1日付现金40万元正（肆拾万元整）；④2015年7月3日付现金40万元正（肆拾万元整）；⑤2015年9月22日转账14万元正（壹拾肆万元整）；⑥2016年2月4日转账为496900元正（肆拾玖万陆仟玖佰元整），其中503100元为现金。实际借款为壹佰万元整（￥1000000元正）。总共合计本金279万元正（贰佰柒拾玖万元整）。月息3分计算。借款人：欧阳琦，身份证：**********。2016年2月4日”。此后，贺三元对借款本息向欧阳琦多次进行催讨，欧阳琦与贺三元于2017年9月30日对借款本金及利息进行了结算，欧阳琦分别向贺三元出具三张借条，借条借款金额共计5063714元，借条内容分别为：①“欧阳琦今借到贺三元现金贰佰壹拾陆万元贰仟玖佰肆拾肆元整（￥2162944元正），借款为常平富盈山水华庭项目代发民工工资及材料，月息3分计算。借款人：欧阳琦，2017年9月30日”；②“欧阳琦今借到贺三元现金贰佰贰拾万零柒佰柒拾元整（￥2200770元正），借款为常平富盈山水华庭项目代发民工工资及材料，月息3分计算。借款人：欧阳琦，2017年9月30日”；③“欧阳琦今借到贺三元现金柒拾万元整（￥700000元正），借款为常平富盈山水华庭项目代发民工工资及材料，月息3分计算。借款人：欧阳琦，身份证：**********。2017年9月30日”。同日，欧阳琦向贺三元出具还款承诺函，该还款承诺函内容为：“截止2017年9月30日，惠阳建筑工程总公司，欧阳琦（身份证号：**********）以欧阳琦的名义共同向贺三元借款共计人民币5063714元（大写伍佰零陆万叁仟柒佰壹拾肆元），用于支付富盈山水华庭项目民工工资及材料款。现本公司及欧阳琦承诺于2017年10月30日前共同向贺三元还清该借款，如逾期未还，每逾期一天，需按借款总额的千分之一向贺三元支付违约金。如发生争议各方不能协商解决，任一方均可向贺三元户籍所在地法院提起诉讼。承诺人：欧阳琦，日期：2017年9月30日”。惠阳建筑公司未在该承诺函上加盖印章。欧阳琦在山水华庭项目施工期间，于2013年9月2日在中国农业银行东莞常平新楠支行开设了“**********”、“**********”二个账户，并以该两个账户对外发生业务。贺三元通过银行转账于2014年8月14日转账470000元至该“**********”账户，于2014年9月5日转账350000元至该“**********”账户，于2015年9月22日转账140000元至“**********”账户，于2016年2月4日转账496900元至“**********”账户。从上述两个账户交易明细反映，欧阳琦在山水华庭项目工程款、材料款及民工工资等支出绝大部分系通过上述账户转账支付。欧阳琦为了与惠阳建筑公司结算方便，于2013年11月11日成立了惠州市沂海建筑劳务分包有限公司，2016年8月份之前，惠阳建筑公司均将工程款付至惠州市沂海建筑劳务分包有限公司中国农业银行惠州大湖溪支行**********账户。本案审理过程中，贺三元陈述欧阳琦所借款本金为279万元，欧阳琦在一审法院对其询问时亦自认借款本金为279万元，每笔借款约定利息为月利率3%，所借款项本息均未偿还。 另查明，开发商东莞市富盈御墅莲峰房地产开发有限公司系东莞市富盈房地产开发有限公司依法成立的有限责任公司。欧阳琦与何小红系夫妻关系，欧阳琦所借款项均系二人婚姻关系存续期间所负债务。欧阳琦在一审法院对其询问时，承认自己将借贺三元款项这一事实告诉了何小红。 还查明，经一审法院检索类案，湖南省衡阳市中级人民法院（2018）湘04民终1676号民事判决书（上诉人惠阳建筑工程总公司与被上诉人王和生、原审被告欧阳琦、何小红民间借贷纠纷一案）、湖南省高级人民法院（2019）湘民申1309号民事裁定书（再审申请人惠阳建筑工程总公司与被申请人王和生、一审被告欧阳琦、何小红民间借贷纠纷一案）均已认定以下事实：欧阳琦系案涉“常平富盈山水华庭”项目工程实际施工人，涉案工程于2017年9月29日已通过竣工验收，东莞市富盈御墅莲峰房地产开发有限公司与惠阳建筑公司就涉案工程进行了结算，开发商已支付了1.7亿元给惠阳建筑公司，将欧阳琦交纳的1000万元保证金退还给了惠阳建筑公司，惠阳建筑公司与宁长寿或者欧阳琦至今未结算，惠阳建筑公司尚欠欧阳琦、宁长寿工程款。 对于本案争议的焦点及其所产生的法律后果，一审法院作如下分析与认定：一、关于借款本金的认定及利息应如何计算的问题。1、关于借款本金如何认定的问题。欧阳琦于2016年2月4日向贺三元出具了一份“欧阳琦借贺三元现金明细单”，该明细单载明六次共计借款金额为279万元，利息按月息3分计算，其中银行转账1456900元，现金支付1333100元。贺三元在庭审中陈述借款本金为279万元，欧阳琦出具的三张借条金额5061714元系按月息3%计算所形成的。欧阳琦在一审法院于2019年8月9日对其进行询问时亦自认借款本金为279万元，有一部分是银行转账，有一部分是现金，对于出具的三张借条金额5063774元，系按月息3%分别从借款之日计算出来的。一审法院认为，对于借款本金，贺三元与欧阳琦陈述一致，故一审法院认定贺三元出借给欧阳琦借款本金为279万元。2、关于借款利息应如何计算问题。一审法院认为，欧阳琦于2016年2月4日向贺三元出具借款明细单，该明细单上注明借款利息为月息3分。贺三元与欧阳琦于2016年2月4日之前并没有对借款利息有书面明确约定，故借款279万元应从2016年2月4日起开始计算利息。因约定的借款利率违反了国家有关限制借款利率规定，一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，确定借款279万元自2016年2月4日起按月利率2%计算至2019年2月3日止的利息为2008800元（2790000元×3年×24%），2019年2月4日起的利息按月利率2%另行计算至借款还清之日止。二、关于何小红是否应对借款本息承担偿还义务的问题。一审法院认为，何小红与欧阳琦系夫妻关系，欧阳琦向贺三元借款是在与何小红婚姻关系存续期间所发生的行为，欧阳琦在一审法院对其询问时亦自认何小红对借款知情。欧阳琦借款并不是用于个人所需，欧阳琦在向贺三元借款时并未明确约定该借款为个人债务，同时，欧阳琦与何小红之间亦未对债务进行约定。根据《最高人民法院关于适用》第二十四条第一款“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”之规定，故一审法院认为案涉债务系夫妻共同债务，应由何小红与欧阳琦共同偿还。三、关于欧阳琦所借贺三元款项是否用于案涉工程的问题。一审法院认为：1、贺三元于2014年8月14日转账470000元、于2014年9月5日转账350000元、于2015年9月22日转账140000元、于2016年2月4日转账496900元给欧阳琦，从贺三元提供的欧阳琦签字确认的“常平山水华庭借款及使用明细”可以反映出，欧阳琦在收到贺三元上述借款后，即分别转账付至洪余德、欧阳清平、欧阳淑芳、宋新德、王春生、俞春福、刘义云、刘中云、林文旺、温燕何、陈伦文、刘家新、欧明鑫、邹品章等人账户用于发放民工工资、材料款及工程款，证据之间能相互印证，形成证据链条，故一审法院认为上述通过银行转账支付的1456900元系用于案涉工程支付材料款及民工工资等；2、从欧阳琦于2016年2月4日向贺三元出具的“欧阳琦借贺三元现金明细单”、欧阳琦于2017年9月30日签字确认的“东莞富盈山水华庭项目部40万元现金明细表”，两份证据可以反映出贺三元于2015年6月1日付给欧阳琦现金40万元，欧阳琦已将该40万元分别付给俞春福、李国栋、刘家新、欧阳清平、魏金生、周常青、谢忠良、胡再春，用于支付加气砖材料款、沙石材料工程款、铁工班工资、保安部工资、食堂伙食费、购木板款等。一审法院认为，上述两份证据能相互印证，形成链条，能证实欧阳琦于2015年6月1日借贺三元40万元现金系用于案涉工程支付材料款、民工工资及食堂伙食费等。综上，一审法院认为，欧阳琦作为山水华庭项目工程的实际施工人，在工程承包过程中，因资金缺口大，向贺三元所借的上述1856900元系用于案涉工程支付民工工资、材料款、食堂伙食费、工程款等开支。四、关于惠阳建筑公司是否应对本案债务承担连带清偿责任问题。一审法院认为，欧阳琦作为山水华庭项目实际施工人将所借贺三元1856900元用于山水华庭工地开支，惠阳建筑公司作为被挂靠单位应对欧阳琦借贺三元的1856900元承担连带清偿责任，理由如下：①欧阳琦虽然没有与惠阳建筑公司直接签订挂靠合同，但惠阳建筑公司与宁长寿之间签订挂靠协议，宁长寿后又与欧阳琦之间签订了一份内部合作协议书，将宁长寿与惠阳建筑公司签订的挂靠协议中约定的宁长寿权利义务关系转让给欧阳琦，宁长寿与欧阳琦之间签订的内部合作协议内容实为工程转包协议。欧阳琦承受权利义务后，以实际施工人的身份对工程进行施工建设，以实际施工人的身份与惠阳建筑公司结算工程款，与惠阳建筑公司之间按照宁长寿与惠阳建筑公司签订的挂靠协议履行各项义务。惠阳建筑公司按照宁长寿签订的挂靠协议按工程款比例收取欧阳琦的管理费，惠阳建筑公司对欧阳琦实际施工人的身份是明知的，并以实际行为对欧阳琦这一身份予以认可，故欧阳琦与惠阳建筑公司之间形成了事实上的挂靠关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”之规定，惠阳建筑公司作为被挂靠单位应当作为本案共同诉讼人。同时，该条规定的“以挂靠形式从事民事活动”，涵盖了所有民事法律关系中的挂靠形式，并从当事人主张的角度对挂靠人和被挂靠人的诉讼主体资格予以规定，该条文虽然系程序方面的规定，但在目前实体法与程序法联系越来越密切的情况下，程序方面作出规定的立法精神体现在实体民事责任承担方面，就是挂靠人和被挂靠人通常承担连带责任；②根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”以及《最高人民法院》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”之规定，惠阳建筑公司与宁长寿之间签订的《协议书》应属无效，惠阳建筑公司对合同无效具有明显过错；③从借款原因及用途来看：A、根据宁长寿与欧阳琦签订的《内部合作协议书》第四条“乙方（欧阳琦）负责资金投入，甲方（宁长寿）收取总工程量5.5%管理费（不含惠阳建筑工程总公司管理费1.5%），乙方在签订协议书后应付给甲方其中2%的预付款280万元定金，签订正式协议，乙方需交400万元…”约定，欧阳琦因资金缺口大，为将涉案工程顺利进行，遂多次向贺三元借款，欧阳琦出具的三张借条上均注明借款用途为山水华庭工程发放民工工资及支付材料款，贺三元提交的欧阳琦银行账户交易流水、欧阳琦于2016年2月4日出具的“欧阳琦借贺三元现金明细单”与欧阳琦出具的“常平山水华庭借款及使用明细”、“东莞富盈山水华庭项目部40万现金明细表”相互印证，形成证据链条，能证明欧阳琦将从贺三元处所借的1856900元用于山水华庭建设项目；B、欧阳琦出具的三张“常平山水华庭借款及使用明细”，可以反映出2014年8月14日至2016年2月4日，欧阳琦将贺三元转账支付的借款1456900元，分别付至洪余德、欧阳清平、欧阳淑芳、宋新德、王春生、俞春福、刘义云、刘中云、林文旺、温燕何、陈伦文、刘家新、欧明鑫、邹品章等人银行账户，用于支付材料款、民工工资、工程款等；从欧阳琦签字确认的“东莞富盈山水华庭项目部40万元现金明细表”，可以反映出欧阳琦于2015年6月1日将从贺三元处借的40万元现金分别付给俞春福、李国栋、刘家新、欧阳清平、魏金生、周常青、谢忠良、胡国春等人，用于支付民工工资、材料款及伙食费等。在惠阳建筑公司不能证明欧阳琦所借贺三元的1856900元并未用于涉案工程的情况下，根据现有证据，可以认定贺三元出借给欧阳琦2790000元中的1856900元系用于涉案工程；④从工程现状及工程款支付情况来看，涉案工程于2017年9月29日已通过竣工验收，惠阳建筑公司已与开发商进行了工程结算，开发商已支付了1.7亿元给惠阳建筑公司，且将欧阳琦交纳的1000万元保证金退还给惠阳建筑公司，惠阳建筑公司与宁长寿或者欧阳琦至今未结算；⑤即使惠阳建筑公司不承担还款责任，也应向实际施工人对工程的投入支付工程款。根据宁长寿与欧阳琦签订的《内部承包合作协议书》，欧阳琦系案涉施工承包人，也即该项目施工法律上的权利义务承受者，欧阳琦交纳给开发商的履约保证金1000万元，现开发商已将该履约保证金退还给了惠阳建筑公司，该履约保证金亦应退还给欧阳琦。综上，惠阳建筑公司与宁长寿之间的合同无效，惠阳建筑公司存有过错，本案欧阳琦所借贺三元279万元中有1856900元系用于涉案工程项目，且惠阳建筑公司尚未与宁长寿、欧阳琦进行工程结算，未退还欧阳琦交纳的1000万元履约保证金，尚欠宁长寿、欧阳琦工程款，故惠阳建筑公司应对欧阳琦所借贺三元279万元中的1856900元承担连带清偿责任。 一审法院认为，本案讼争的是一宗民间借贷纠纷。民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，合法的借贷关系受法律保护。欧阳琦因为承包常平富盈山水华庭项目工程需要资金共向贺三元借款279万元，并约定了利息，贺三元已将款项实际交付给欧阳琦，欧阳琦亦自认收到借款，故贺三元与欧阳琦之间形成借贷合意，双方的借贷关系依法成立并生效。贺三元与欧阳琦并未书面约定还款期限，借款经贺三元进行催告，欧阳琦未予返还，由此引发本案纠纷，应承担本案全部民事责任，应将借款本金及所欠利息全部偿还给贺三元。何小红与欧阳琦系夫妻关系，欧阳琦因工程需要向贺三元借款，该借款系何小红、欧阳琦婚姻关系存续期间所负债务，何小红对借款知情，欧阳琦所借款项并不是用于个人所需。欧阳琦在向贺三元借款时并未明确约定该借款为个人债务，同时，欧阳琦与何小红之间亦未对债务进行约定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条第一款“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”之规定，本案案涉债务系夫妻共同债务，应由欧阳琦与何小红共同偿还。关于借款利息的计算，因贺三元与欧阳琦在借款实际交付之日并未书面约定利息，欧阳琦于2016年2月4日向贺三元出具的“欧阳琦借贺三元现金明细单”中载明借款利息为月息3分，故一审法院确定279万元借款自2016年2月4日开始计算利息。因双方对借款利息约定的利率为月利率3％，根据《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，双方约定的借款利率违反了国家有关限制借款利率的规定，故一审法院确定按月利率2％计算利息。惠阳建筑公司借用资质给他人承包案涉工程并签订协议，该协议系无效合同，惠阳建筑公司对合同无效具有明显过错，挂靠人宁长寿又将案涉工程非法转包给欧阳琦，欧阳琦与惠阳建筑公司之间形成了事实上的挂靠关系。欧阳琦所借贺三元279万元中有1856900元系用于案涉工程，在惠阳建筑公司尚未与宁长寿、欧阳琦对工程款进行结算，未退还欧阳琦交纳的1000万元履行保证金，尚欠宁长寿、欧阳琦工程款情况下，根据公平原则，惠阳建筑公司应对欧阳琦所借贺三元款项中的1856900元本息承担连带清偿责任。贺三元与欧阳琦之间债权债务关系明确，贺三元提交的证据能证实所出借款项中有1856900元系用于山水华庭项目工程，故惠阳建筑公司提出贺三元与欧阳琦恶意串通转嫁债务，损害其利益缺乏事实依据，其辩称主张不能成立，一审法院不予采纳。欧阳琦、何小红经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。根据《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律关系若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决：一、欧阳琦、何小红在判决生效之日起十五日内偿还贺三元借款2790000元，支付利息2008800元（自2016年2月4日起按月利率2％计算至2019年2月3日），合计4798800元；2019年2月4日起的借款利息按月利率2％另行计算至借款还清之日止；二、惠阳建筑工程总公司对欧阳琦借贺三元2790000元中的1856900元借款本金及利息（1856900元自2016年2月4日起按月利率2％计算至借款还清之日）承担连带清偿责任；三、驳回贺三元其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58586元，由欧阳琦、何小红负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，对一审法院查明的基本事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：一、被上诉人欧阳琦与上诉人惠阳建筑公司之间是否存在挂靠关系。经查，2012年2月29日、3月30日，惠阳建筑公司分别中标东莞市富盈房地产开发有限公司富盈山水华庭项目施工总承包工程和常平富盈山水华庭**-**别墅静压预制管桩工程。同年4月18日，惠阳建筑公司与东莞市富盈房地产开发有限公司签订了《建设工程承包合同》。2012年7月31日，惠阳建筑公司（甲方）与宁长寿（乙方）签订了一份《协议书》，约定应由乙方承诺依约履行属甲方的义务。其中，第四条约定：本工程乙方向甲方上缴纯工程利润按工程结算价的1%，其余一切有关税费均由乙方负责缴交等。2013年8月22日，宁长寿（甲方）与欧阳琦（乙方）签订了《内部合作协议书》。其中，第四条约定:1、本协议按照富盈地产与惠阳建筑公司签订的条款，甲方负责工程项目的协调，乙方负责合同中的技术跟踪、投资及施工。2、乙方负责资金投入，甲方收取总工程量5.5%（不含惠阳建筑公司管理费1.5%）等。另查，根据已生效的衡阳县人民法院（2017）湘0421民初2312号民事判决书、衡阳市中级人民法院（2018）湘04民终1676号民事判决书和湖南省高级人民法院（2019）湘民申1309号民事裁定书，均确认惠阳建筑公司案涉工程山水华庭项目工程的实际施工人是欧阳琦。且惠阳建筑公司依照与宁长寿签订的挂靠协议按工程款比例收取欧阳琦的管理费。惠阳建筑公司的副总经理严伟明负责监管工程款的支付。本院认为，欧阳琦虽未与惠阳建筑公司签订挂靠协议，但宁长寿与其签订的挂靠协议后，又转包给欧阳琦。欧阳琦承接了宁长寿的权利义务，是案涉工程项目的施工人员，且惠阳建筑公司按宁长寿签订的挂靠协议约定的工程比例收取了一定管理费，并派有关人员监管工程款支付。足以证明惠阳建筑公司对欧阳琦是案涉项目的实际施工人是认可的。因此，欧阳琦与惠阳建筑公司之间是事实上的挂靠关系。故上诉人惠阳建筑公司的该上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 二、本案讼争的借款279万元中的133310元是否真实存在，以及1856900元欧阳琦是否用于案涉工程项目。经查，欧阳琦向贺三元借款本金279万元，约定月利率3%。双方并无异议。根据欧阳琦签字确认的“常平山水华庭借款及使用明细”显示，欧阳琦收到贺三元的借款1456900元后，分别转账至洪余德等人账户用于发放民工工资、材料款及工程款等。另根据欧阳琦于2016年2月4日出具的“欧阳琦借贺三元现金明细单”、欧阳琦于2017年9月30日签字确认的“东莞富盈山水华庭项目部40万元现金明细表”，足以证明贺三元于2015年6月1日付给欧阳琦现金40万元后，欧阳琦用于俞春福等人，支付加气砖材料款、民工工资及食堂伙食费、购木材款等方面。且惠阳建筑公司监管人员对案涉工程账户支付实施了监管，上诉人并无相反证据予以反驳。因此，上诉人惠阳建筑公司的该上诉请求的理由依据不足，本院亦不予采纳。 三、惠阳建筑公司对本案讼争的借款中1856900元是否应承担连带清偿责任。经查，如前所述，惠阳建筑公司的行为已违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”惠阳建筑公司将中标的建筑工程项目转包给宁长寿，双方签订的协议书无效，该公司存在明显的过错。同时，宁长寿再将案涉工程转包给欧阳琦，惠阳建筑公司是明知的，双方之间是事实上的挂靠关系。欧阳琦将其中借款1856900元用于案涉工程支出。同时，惠阳建筑公司尚欠宁长寿、欧阳琦工程款，为维护债权人合法权益，依法应承担涉案借款中的1856900元连带清偿责任。故上诉人惠阳建筑公司的该上诉请求无事实和法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，惠阳建筑工程总公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32350元，由上诉人惠阳建筑公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘文斌 审 判 员 姚贤辅 审 判 员 廖鸣平 二〇二〇年四月三十日 法官助理 洪汇涓 书 记 员 欧亚超