青海省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）青民终24号上诉人（原审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司。住所地：广西壮族自治区南宁市西乡塘区衡阳东路1号。法定代表人：蒙贵飞，该公司董事长。上诉人（原审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司西宁分公司。住所地：青海省西宁市城东区祁连路360号1幢三层。负责人：李安平，该公司经理。共同委托诉讼代理人：郑海泉，男，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司员工。共同委托诉讼代理人：祁汉庭，北京市大成（西宁）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青海锦峰房地产开发有限责任公司。住所地：青海省西宁市城东区大众街1号。法定代表人：魏洪章，该公司总经理。委托诉讼代理人：马鸿，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王存花，青海延辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩高伟，无固定职业，住青海省西宁市。上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建）、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司西宁分公司（以下简称西宁分公司）与被上诉人青海锦峰房地产开发有限责任公司（以下简称锦峰公司）、韩高伟建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广西一建、西宁分公司共同委托诉讼代理人祁汉庭、郑海泉，被上诉人锦峰公司委托诉讼代理人王存花、马鸿到庭参加诉讼。被上诉人韩高伟经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。广西一建、西宁分公司共同上诉请求：1.撤销青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初476号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.本案被上诉人韩高伟伪造上诉人广西一建和西宁分公司印章，与被上诉人锦峰公司相互串通，捏造建设工程施工合同事实向法院起诉，已涉嫌虚假诉讼罪，一审法院应将有关材料移送公安机关或检察机关。2.广西一建、西宁分公司与锦峰公司之间不存在合法有效的建设工程施工合意，《建设工程施工合同》仅为锦峰公司和韩高伟在实际履行。3.一审法院对案件关键证据印章不予准许鉴定，是对广西一建和西宁分公司诉讼权利的剥夺，是严重的程序违法。4.广西一建和西宁分公司自成立起一直遵循印章管理规定，印章刻制、申请等均按国家相关要求办理手续，始终保持印章的唯一性。但一审法院认定上诉人公章不具有唯一性，缺乏事实依据，是严重违法的错误判决。5.一审法院错误认定事实，必然导致适用法律错误。锦峰公司辩称，1.锦峰公司与广西一建是否存在合同关系以及印章是否被伪造的问题。锦峰公司向一审法院提交的锦峰滨河苑29号楼招标文件以及相关的审批手续，均能证明广西一建是锦峰滨河苑29号楼的承建人。在锦峰滨河苑29号楼中标公告期间，广西一建未提出印章被伪造的异议。到目前，广西一建也未提交案涉工程所有资料中所盖印章并非其备案印章的证明，也未提交用章人没有获得相应授权，合同相对人非善意以及其印章一直保持唯一性的证据。一审法院调取的广西一建在公安机关备案的印章本身都不一致，更无法期待其在青海建筑市场所用印章的一致性。因此，广西一建与锦峰公司之间的合同关系真实、合法、有效。2.广西一建是否对锦峰滨河苑29号楼承担责任的问题。根据《建设工程施工合同》《锦峰滨河苑小区二期合作协议书》《锦峰滨河苑小区二期合作协议变更协议》，竣工日期已经严重超期，锦峰公司已支付全部工程款，但到目前为止案涉工程一直处于未完工状态，给锦峰公司造成了损失。广西一建作为案涉工程的承建人，应当承担继续施工并竣工验收的民事责任。韩高伟未答辩。锦峰公司向一审法院起诉请求：1.判令被告继续履行双方签订的《建设工程施工合同》《锦峰滨河苑小区二期合作协议变更协议》，继续完成剩余工程并提交竣工验收资料；2.被告承担延期拒不完工的违约金11949224元；3.本案全部诉讼费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：经招投标，广西一建中标周家泉F片区锦峰滨河苑壹号建设项目。2014年1月15日，锦峰公司与广西一建签订《建设工程施工合同》，约定将锦峰滨河苑29号楼承包给广西一建施工，竣工日期为2016年10月1日，广西一建必须按照合同约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，因广西一建原因不能按期竣工的，每延误一日承担合同总价万分之二的违约金。2015年5月15日，西宁分公司与锦峰公司签订《锦峰滨河苑小区二期合作协议书》，约定了29、33号楼的建筑面积、施工单价，其中29号楼总金额为79841580元，小区二期29、33号楼和榆树滩工地的工程，由广西一建按照设计标准进行施工，保证工程质量，按期、足额完成全部施工内容等。2016年11月2日，西宁分公司与锦峰公司还签订《锦峰滨河苑小区二期合作协议变更协议》约定，原协议中广西一建承建的小区29、33号楼、榆树滩工地施工，变更为承建小区29号楼工程，33号楼、榆树滩工地剩余工程广西一建不再参与承建。现29号楼工程已超过约定的竣工日期近三年，广西一建未按照约定完工和竣工验收，榆树滩项目至今也停工两年多，广西一建拒不完工，也未竣工验收，锦峰公司委托青海延辉律师事务所于2019年5月31日发出律师函，催促广西一建履行合同义务，并承担合同价款30%的违约金以及由此产生的所有损失。2019年6月19日，锦峰公司又在报纸上刊登公告，要求广西一建、西宁分公司、韩高伟自公告发出之日起五日内协商案涉工程收尾及竣工验收事宜，否则将启动诉讼程序，追究其拖延工期的违约金及造成的经济损失。仍无果后，诉至一审法院。在审理过程中，广西一建、西宁分公司以案涉合同上加盖的公章不是其公司印章为由，申请调取广西一建、西宁分公司公章、合同专用章、韦春杰私章的备案印模，并申请对涉案合同上加盖的公章进行比对鉴定。一审法院依其申请，前往广西壮族自治区南宁市公安局调取了广西一建公章、合同专用章、韦春杰私章的备案印模，该印模与广西一建向一审法院递交的《提取鉴定检材、样本申请书》《公章鉴定申请书》上加盖的该公司印章明显不一致。经一审法院组织双方质证，广西一建仍坚持要求对涉案印章继续进行鉴定。一审法院认为，该案的争议焦点是广西一建与锦峰公司是否存在案涉工程的建设工程施工合同关系。南宁市公安局出具的《印章备案资料查询证明》显示，广西一建公章的备案印模是该公司正在使用的单位行政章，该印模与广西一建向一审法院递交的《提取鉴定检材、样本申请书》《公章鉴定申请书》上加盖的广西一建印章明显不一致，能够认定该公司印章不具有唯一性。广西一建仍以其公司一直保持公章的唯一性，调取的备案印模系已注销的印章为由要求鉴定，与查明的事实不符，一审法院不予准许。因广西一建对外用章不具有唯一性，故对于广西一建、西宁分公司关于其公司与锦峰公司从未签订过2014年1月15日的《建设工程施工合同》，该合同系虚构的抗辩理由不予采纳。案涉工程的中标单位为广西一建，西宁分公司不具备单独承担民事责任的能力，韩高伟代表西宁分公司与锦峰公司签订合同系代表公司的职务行为，锦峰公司要求西宁分公司、韩高伟承担责任无合法依据，不予支持。锦峰公司要求广西一建继续履行《建设工程施工合同》《锦峰滨河苑小区二期合作协议书》《锦峰滨河苑小区二期合作协议变更协议》，完成剩余工程并提交竣工验收资料的诉讼请求符合双方约定，应予支持。双方虽约定了因广西一建原因不能按期竣工的，每延误一日承担合同总价万分之二的违约金，锦峰公司认为该约定计算违约金过高，现主张按合同总价款15%计算广西一建承担延期未完工的违约金11949224元。经审查，未超过双方合同约定的29号楼总金额79841580元的30%即23952474元，故予以支持。锦峰公司主张的律师费用不是诉讼必然产生的费用，且无合同依据，不予支持。综上所述，锦峰公司诉讼请求的合理部分，一审法院予以支持。广西一建、西宁分公司关于其不是合同相对方的抗辩理由明显不能成立，不予采纳。韩高伟经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、广西一建于该判决生效后十日内继续履行与锦峰公司签订的《建设工程施工合同》《锦峰滨河苑小区二期合作协议书》《锦峰滨河苑小区二期合作协议变更协议》，完成剩余工程并提交竣工验收资料；二、广西一建于该判决生效后十日内支付锦峰公司违约金11949224元；三、驳回锦峰公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院当庭组织当事人进行了证据交换和质证。广西一建、西宁分公司提交了以下新证据：1.广西南宁市公安局西乡塘分局《鉴定意见通知书》，通知本案广西一建委托诉讼代理人郑海泉可对鉴定意见提出异议，并申请补充鉴定或重新鉴定。2.广西科桂司法鉴定中心《司法鉴定意见书》，载明：送检2015年7月2日《法人授权、委托书》等10份文书上的“广西建工集团第一建筑工程有限责任公司”印文、“韦春杰印”印文、“广西建工集团第一建筑工程有限责任公司合同专用章”印文及“广西建工集团第一建筑工程有限责任公司西宁分公司”印文分别与广西建工集团第一建筑工程有限责任公司提供的同名样本印文不是出自同一枚印章。上述证据拟证明加盖在投标文件、案涉三份合同、协议上的广西一建、西宁分公司及韦春杰印章系伪造。3.广西一建新刻、核销新旧印章的若干书证，拟证明广西一建对印章保管严格，保持了往来经营加盖印章具有唯一性。锦峰公司提交了以下新证据：《青海省房屋建筑和市场基础设施工程施工安全事故预防主要内容告知书》，载明：青海省建设工程安全监督总站告知安全生产管理事项，有建设单位锦峰公司代表签字并加盖该公司印章，施工企业广西一建代表（其中一人为西宁分公司负责人李安平）签字并加盖该公司印章，监理单位浙江联达工程项目管理有限公司青海分公司代表签字并加盖该公司印章，监督机构青海省建设工程安全监督总站代表签字并加盖该总站印章。拟证明西宁分公司参与安全生产管理告知活动，进而证明广西一建、西宁分公司与锦峰公司具有合同关系。锦峰公司质证认为，认可证据“三性”，不认可证据证明方向。送检印文与备案印文不一致，不代表案涉印章系伪造，不能证明广西一建与锦峰公司无合同关系，也不能证明广西一建印章的唯一性。广西一建、西宁分公司质证认为，不认可证据“三性”，告知书上的签字不是李安平本人所签，印章系韩高伟伪造，而且在监督总站取证时该项目资料中没有该告知书。本院认为，双方当事人提交的上述新证据均符合证据“三性”，予以确认，入案佐证案件事实。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2013年6月1日，广西一建与韩高伟签订《承包经营协议书》，聘任韩高伟为西宁分公司经营经理，并按协议书的规定将分公司经营权交由韩高伟行使。由韩高伟按承包年度向广西一建交纳管理费，协议书的有效期限为三年，即2013年6月1日至2016年5月31日。根据上诉人的上诉请求、事实与理由和被上诉人的答辩意见，本院对争议焦点综合分析认定如下：一、关于广西一建与锦峰公司是否存在案涉的《建设工程施工合同》关系问题一审法院认为，案涉工程的中标单位为广西一建，西宁分公司不具备单独承担民事责任的能力，韩高伟代表西宁分公司与锦峰公司签订合同系代表公司的职务行为。广西一建、西宁分公司认为，从未与锦峰公司签订合同、协议，不存在合同关系。锦峰公司与韩高伟恶意串通，韩高伟伪造本公司印章，损害了本公司合法权益。锦峰公司认为，本公司签订的《建设工程施工合同》及之后的两份协议相对方为广西一建、西宁分公司，对方以印章系伪造而否定合同关系、不履行合同义务的抗辩理由不能成立。本院认为，因同一公司刻制多枚印章的情形在日常交易中大量存在，故不能仅以合同中加盖的印章印文与公司备案印章或常用业务印章不一致来否定公司行为的成立及其效力，而应当根据合同签订人盖章时是否有权代表或代理公司，或者交易相对人是否有合理理由相信其有权代表或代理公司进行相关民事行为来判断。其一，广西一建与韩高伟签订《承包经营协议书》，聘任韩高伟为西宁分公司经营经理，并按协议约定将分公司经营权交韩高伟行使。韩高伟完成招投标并以广西一建名义与锦峰公司签订《建设工程施工合同》。之后，韩高伟又以西宁分公司名义与锦峰公司签订《锦峰滨河苑小区二期合作协议书》《锦峰滨河苑小区二期合作协议变更协议》。《建设工程施工合同》《锦峰滨河苑小区二期合作协议书》签订于韩高伟受聘担任西宁分公司经营经理期间，一方面韩高伟与广西一建形成挂靠关系；另一方面，虽然《承包经营协议书》约定“韩高伟以广西一建名义所承包的工程项目，对外设立、变更、终止相应的权利义务的，必须事先获得广西一建的盖章同意。否则对广西一建与西宁分公司没有法律约束力，因此产生的责任由韩高伟自行承担”，但系韩高伟与广西一建之间的约定。即使案涉广西一建、西宁分公司及韦春杰印章系韩高伟伪造，依法也不能由第三人锦峰公司承担后果。其二，基于韩高伟持有西宁分公司印章，且长期在青海建筑市场以广西一建或西宁分公司名义从事多项工程承包、货物买卖等经营活动，加之韩高伟进行工程项目投标、介绍广西一建资质、业绩和实力，与锦峰公司签约并加盖广西一建、西宁分公司、韦春杰印章的行为，持有西宁分公司盖章的《授权委托书》等，使锦峰公司有合理理由相信韩高伟代表广西一建、西宁分公司，构成表见代理。韩高伟在本案中的所有行为均应由广西一建、西宁分公司承担责任。虽然，《锦峰滨河苑小区二期合作协议变更协议》签订于韩高伟承包经营协议期满之后，但该变更协议是对《建设工程施工合同》所建立的合同法律关系的延续。其三，一审中，南宁市公安局出具的《印章备案资料查询证明》显示广西一建公章的备案印模是该公司正在使用的单位行政章，该印模与广西一建公司向一审法院递交的《提取鉴定检材、样本申请书》《公章鉴定申请书》上加盖的广西一建印章明显不一致，一审法院认为能够认定该公司印章不具有唯一性。广西一建仍以其公司一直保持公章的唯一性，调取的备案印模系已注销的印章为由要求鉴定，与查明的事实不符，一审法院不予准许。二审期间，南宁市公安局西乡塘分局委托鉴定机构对相关检材进行鉴定，结论为“案涉印章与备案印章非同一印章”。同时，本院另案（2018）青民终100号民事判决认定：“加盖的广西一建印章、西宁分公司印章，虽有鉴定结论证明与分别备案的印章不符，但广西一建认可其疏于管理”。此认定也得到最高人民法院（2019）最高法民申545号民事裁定的确认。综合审查一审法院提取的印文、二审中广西一建提交的鉴定结论和相关书证，结合另案对印章问题的认定，可以确认广西一建对外用章不具有唯一性，多枚印章同时使用的后果不应由处于第三人地位的锦峰公司承担。其四，在案证据不足以证明锦峰公司与韩高伟存在恶意串通损害其权益的行为。广西一建、西宁分公司的抗辩理由系单方推断，无合同和事实根据。因此，锦峰公司与广西一建、西宁分公司所签《建设工程施工合同》《锦峰滨河苑小区二期合作协议书》《锦峰滨河苑小区二期合作协议变更协议》依法成立、合法有效，双方当事人均应严格按照协议约定履行。广西一建、西宁分公司关于从未与锦峰公司签订《建设工程施工合同》的抗辩理由不能成立，不予采纳。案涉工程的中标单位为广西一建，锦峰公司要求西宁分公司、韩高伟承担责任无合法依据，不予支持。二、关于应否由广西一建继续履行《建设工程施工合同》《锦峰滨河苑小区二期合作协议书》《锦峰滨河苑小区二期合作协议变更协议》，完成剩余工程并提交竣工验收资料，向锦峰公司支付违约金及具体数额的问题一审法院认为应当由广西一建承担上述责任。广西一建、西宁分公司认为不应当由自己方承担上述责任。锦峰公司认为应当由广西一建、西宁分公司承担上述责任。本院认为，锦峰公司诉求广西一建继续履行《建设工程施工合同》《锦峰滨河苑小区二期合作协议书》《锦峰滨河苑小区二期合作协议变更协议》，完成剩余工程并提交竣工验收资料的诉讼请求符合双方约定，应予支持。综合审查合同内容、锦峰公司诉求等，双方虽约定了因广西一建原因不能按期竣工的，每延误一日承担合同总价万分之二的违约金，锦峰公司认为该约定计算违约金过高，现主张按合同总价款的15%计算广西一建承担延期未完工的违约金11949224元，应予支持。关于锦峰公司主张的律师费用，不是诉讼必然产生的费用，且无合同依据，不予支持。一审法院判决并无不当，应予维持。综上所述，广西一建、西宁分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93495.34元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 齐 卫 军审 判 员 余 慧 玲审 判 员 刘 宵 笑二〇二〇年四月二十九日法官助理 （班玛登登书 记 员 王 立 婷附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；