江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终372号 上诉人（原审被告）：上饶市华星文化传媒有限公司，住所地江西省上铙市信州区亿升广场北座1506，登记地江西省上饶市信州区沙溪镇五里村2-15，统一社会信用代码91361102MA35YXDK9L。 法定代表人：徐勇,系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：鄢博伟，江西秦风律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南昌星沐文化传媒有限公司，住所地江西省南昌市高新区紫阳大道1199号卓层大厦9层934号，统一社会信用代码91360106MA381GU5D。 法定代表人：夏裕庆，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张婕，江西时空律师事务所律师。 上诉人上饶市华星文化传媒有限公司（以下简称华星公司）因与被上诉人南昌星沐文化传媒有限公司（以下简称星沐公司）合同纠纷一案，不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2019）赣0191民初804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华星公司上诉请求：1、撤销江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2019）赣0191民初804号民事判决，改判驳回被上诉人星沐公司的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人星沐公司承担。事实和理由：一、被上诉人并未实际履行其与上诉人签订的《经纪合作协议》，其无权要求上诉人向其支付直播提成。2018年7月13日，上诉人分别和夏裕庆（编号20180702）、被上诉人（编号20180507）各签订了一份内容基本相同的《经纪合作协议》，但一直是和夏裕庆履行编号为20180702的《经纪合作协议》，本案中确认上诉人履行的协议应从实际履行行为判断。一审查明编号20180507协议约定了收款账号，但上诉人从未按该协议约定向该账户付款，亦未向被上诉人银行账户付款，上诉人不能提供证据证明实际履行了20180507号协议，也未向被上诉人开具过发票。上诉人一直履行的是与夏裕庆签订的20180702号协议，包括与夏裕庆个人的前期洽谈、中期沟通以及向夏裕庆个人的农行账户付款，并在2018年11月7日得到夏裕庆的书面确认，夏裕庆是以个人名义与上诉人签订了合作协议并据此收款。一审法院认定上诉人与被上诉履行的是编号为20180507号协议，属查明事实不清。二、本案上诉人欠付的直播提成款金额未经上诉人公司结算并确认，不能确认欠付金额。假使法院认为被上诉人向上诉人实际履行了编号为20180507号协议，根据该协议第三条第三款约定，被上诉人取得收益的前提是上诉人与熊猫直播结算确定每月的提成金额。现因熊猫直播经营不善并于2019年3月底关闭服务器，其自2018年12月起就未向上诉人支付提成收益，自2019年1月起未和上诉人就提成金额进行结算，故上诉人亦无法与被上诉人进行2019年1月及之后直播的结算。杨某仅是上诉人的运营主管，无权代表上诉人与被上诉人进行结算。其向方某发送“上饶熊猫1月阿土合作工资明细表”并未经过上诉人授权及确认，该明细表系孤证，不能作为上诉人与被上诉人的结算依据。被上诉人应当提供其实际履行合同的证据与上述工资明细表进行印证。三、一审法院判决支付的违约金过高，应予以免除。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定。本案假使法院确认上诉人欠付被上诉人直播收益，因为熊猫直播未向上诉人支付直播提成，上诉人欠付直播收益并非处于故意过失，不应承担违约责任，并且被上诉人并未举证证明其实际损失，上诉人不应承担违约金。 星沐公司辩称，原审判决认定事实清楚，20180507号协议合法有效，双方应按约履行合同义务。编号20180507号协议系上诉人与被上诉人于2018年7月13日签订，而编号20180702协议并非在2018年7月13日上诉人与被上诉人签订，编号20180507协议约定上诉人付款给被上诉人的收款账户为夏裕庆个人农行账户，编号20180702协议未约定付款账号。2018年11月7号，夏裕庆确认因其个人原因变更收款账户，是对20180507号协议支付账户的变更。被上诉人诉请履行20180507号协议欠付合同款，证据充足。二、上诉人欠付被上诉人2019年1月、2月熊猫主播直播收益款事实清楚，上诉人主张未经结算和确认的理由不成立。三、原审法院判决支付的违约金24%低于合同约定，不能弥补当事人损失。上诉人与被上诉人签订20180507号协议约定了违约金20万元。上诉人未按约支付2019年1月和2月收益款371328.37元，且提前终止履行合同，被上诉人的损失不仅为欠付款的利息损失，还包括合同提前终止的损失。综上，原审判决事实清楚，并照顾了上诉人的利益。被上诉人未上诉并非对一审判决无异议，只希望能收到款项息诉，望维持原判。 星沐公司向一审法院起诉请求：1、要求被告支付收益款371328.37元，并承担逾期付款违约金20万元；2、要求解除原、被告双方于2018年7月13日签订的经纪合作协议合同书；3、要求被告承担公证费3000元。本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：星沫公司于2018年7月18日经工商注册登记成立。华星公司与星沫公司签订了编号为20180507号的经纪合作协议合同书一份。合同约定，华星公司（甲方）、星沫公司（乙方）就网络直播领域开展合作；合作期限为三年，即2018年5月1日至2021年5月1日；乙方同意在合同期内，将其线下和线上的主播，签约到甲方管辖的直播平台，目前合作平台有火山小视频、熊猫星颜、网易薄荷，后续入住新平台待遇方面双方另行协商确定；甲方同意合同期内把火山小视频、熊猫直播共65%的提成，10%作为甲方收益，55%作为乙方及所有主播的收益；薄荷直播共60%的提成，5%作为甲方收益，55%作为乙方及所有主播的收益；乙方自由分配主播可拿30%、40%提成；乙方收益由甲方统一代缴9%税点在次月25号前对乙方结算；主播收益比例及收益发放由乙方负责处理；乙方指定收款账户如下：账户名：夏裕庆，开户行：中国农业银行南昌昌东支行，账号：14×××48；本合同违约金初定为20万元（如果违约金高于或低于守约方的损失，可以向人民法院提出违约金的变更）；本合作协议自双方签字并盖章之日起生效；合同落款处甲方栏有华星公司印章及其授权代表谢科成签名，乙方栏有星沫公司印章及其法定代表人夏裕庆签名，合同落款日期为2018年7月13日。由华星公司为甲方与由夏裕庆为乙方签订了编号为20180702号的经纪合作协议合同书一份。该合同约定内容除未指定收款账号外，甲、乙双方合作方式、合同期限、收益分配、双方的主要权利义务、违约责任、合同生效条件等内容均与华星公司、星沫公司签订的编号为20180507号的经纪合作协议合同书中约定的内容一致，合同落款处甲方栏加盖了华星公司印章，乙方栏有夏裕庆签名，合同落款日期为2018年7月13日。 2018年11月7日，夏裕庆向华星公司出具变更收款账户确认单，载明其与贵司于2018年7月13日签订直播合作协议现因个人原因，需变更收款账户，确认自本确认单交于贵司之日起，贵司将合同项下的相关款项转入下述账户中，即视为我收到相关款项，新收款账户：户名：夏裕庆，账号：62×××77；开户行：广州从化河东北支行。合同签订后，华星公司与星沫公司开展了网络直播领域合作。华星公司向夏裕庆、方某转账支付了星沫公司2018年8月至12月的收益款。2019年3月8日、3月19日，华星公司向夏裕庆转账支付共计100012.01元。 2019年3月12日，星沫公司向江西省上饶市弘诚公证处申请对方某登录手机微信以及对相关聊天内容截屏的行为过程进行保全，该公证处于2019年3月13日出具（2019）赣饶字证内字第339号公证书。该公证书中所附截屏显示，2019年2月25日、3月1日，杨某通过微信向方某发送上饶熊猫1月阿土合作工资明细、阿土熊猫总销表。上饶熊猫1月阿土合作工资明细表载明该月各主播实发工资共计293490.22元，阿土熊猫总销表仅载明两行数字为1415239、185。 方某为星沫公司股东。杨某系华星公司职员，已于2019年3月13日离职。熊猫直播平台于2019年3月30日发布闭站公告。 上述事实，有当事人举证及当事人陈述在案佐证。原告星沫公司向本院提交证据如下：企业信用信息公示报告、20180507号经纪合作协议合同书、变更账户确认单、杨某与方某、肖某的微信聊天记录、（2019）赣饶字证内字第339号公证书、银行交易明细、主播签约协议。被告华星公司向本院提交证据如下：20180702号经济合作协议合同书、付款明细表、转账凭证及委托付款说明，杨某的劳动合同及离职申请、熊猫直播闭站公告。 一审法院认为，华星公司与星沫公司签订的20180507号经纪合作协议合同书经双方签章确认，系双方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，该院确认合法有效，双方应按约全面履行合同义务。华星公司抗辩其未与星沫公司签订合同，其与夏裕庆签订及履行的是20180702号经纪合作协议合同书，星沫公司不是适格原告，证据不足，该院不予采纳。星沫公司主张华星公司欠付其2019年1月、2月熊猫直播平台收益款未付，提交了（2019）赣饶字证内字第339号公证书、杨某与方某微信聊天记录，该院予以采信。华星公司抗辩杨某职务为运营主管，仅负责校对数据无权进行结算，且星沫公司主张的收益款未经熊猫直播平台确认，因熊猫直播平台已关闭，华星公司无法进行核算，不应支付该款项，理由不足，该院不予采纳。上饶熊猫1月阿土合作工资明细表载明该月各主播实发工资共计293490.22元，阿土熊猫总销表内容无法确定华星公司应付星沫公司2019年2月熊猫直播平台收益款。依查明的案件事实，该院确定华星公司尚欠星沫公司熊猫直播平台收益款193478.21元（293490.22元-100012.01元）未付。其起诉要求华星公司支付收益款371328.365元，证据不足，部分予以支持。熊猫直播平台已关闭及华星公司拖欠星沫公司收益款未付，星沫公司起诉要求解除与华星公司签订的20180507号经纪合作协议合同书，符合法律规定，该院予以支持。华星公司未按约支付星沫公司收益款，应承担违约责任。华星公司抗辩因熊猫直播平台关闭以致其无法核对数据，属于不可抗力，不应承担违约责任，理由不足，该院不予采纳。星沫公司起诉要求华星公司承担逾期付款违约金20万元，该违约金约定过高，该院调整为按年利率24%，自2019年2月25日起计算至款项清偿之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告南昌星沫文化传媒有限公司与被告上饶市华星文化传媒有限公司签订的20180507号经济合作协议合同书；二、被告上饶市华星文化传媒有限公司于本判决生效后十五日内支付原告南昌星沫文化传媒有限公司收益款193478.21元；三、被告上饶市华星文化传媒有限公司于本判决生效后十五日内支付原告南昌星沫文化传媒有限公司违约金（以收益款193478.21元为基数，按年利率24%，自2019年2月25日起计至款项清偿之日止）；四、驳回原告南昌星沫文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费9513元，减半收取计4756.50元，原告南昌星沫文化传媒有限公司负担2100元，被告上饶市华星文化传媒有限公司负担2656.50元。 本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。 对一审查明的事实，被上诉人无异议和补充，上诉人提出异议称，一审判决书第3页第15行“由华星公司为甲方与由夏裕庆为乙方签订了编号为20180702号的经济合作协议合同书一份…”与事实不符，上诉人实际履行的是20180702号合作协议。本院经审理查明，一审查明的上述事实并无错误，至于上诉人认定其实际履行的是哪一份协议，不影响事实认定。本院对一审查明的事实予以确认。 本院二审经审理查明，一审中，被上诉人与李**等7人签订了《主播签约协议》，约定李**等7人为被上诉人签约主播，在被上诉人的服务产品即类熊猫的平台、网站上提供直播，另约定了收益分成等，以上合同期限均在2018年至2021年间，具体月份不同。 本院通过网络公开信息查明，案涉熊猫直播是由上海熊猫互娱文化有限公司创办的一家弹幕式视频直播网站，2019年3月8日，熊猫直播开始关闭服务，同年3月30日，熊猫直播官网发布公告，宣布熊猫直播正式关站。 本院认为，本案争议焦点为：1.被上诉人是否是案涉合同主体暨本案实际履行的是哪一份合同；2.上诉人是否应向被上诉人支付收益款及具体金额；3.一审判决的违约金是否畸高。现围绕争议焦点分别阐述如下： 一、合同主体问题。上诉人主张，本案实际履行的是编号为20180702的《经纪合作协议》，该合同的主体是上诉人与夏裕庆个人，而非被上诉人。依据查明事实，上诉人分别签订了2份《经纪合作协议合同书》，编号为20180507的乙方是被上诉人，代表被上诉人签字的是其法定代表人夏裕庆，编号为20180702的乙方是夏裕庆个人，其本人签字。本院认为，夏裕庆是被上诉人的法定代表人，其虽然在代表被上诉人签订合同之外又以个人名义与上诉人另签订了1份合同，但两份合同内容基本一致。虽然编号为20180507的合同指定的收款账户是夏裕庆的个人账户，上诉人在合同履行过程中实际付款亦是付到夏裕庆的个人账户，但该情形只能说明夏裕庆与被上诉人公司人格或资产存在混同，并不能否认上诉人与被上诉人签订的编号为20180507合同的效力，亦不能证明该合同未得到实际履行。此外，被上诉人在一审中还提交了7份《主播签约协议》，其中与各主播个人签约的主体均是被上诉人，而非夏裕庆个人，签约直播的平台亦包含“熊猫”等平台。结合上述《主播签约协议》、夏裕庆作为被上诉人法定代表人的身份、两份合同的内容一致性以及本案中是被上诉人主张权利，夏裕庆个人并未主张权利的情形，本院认为，上诉人相关上诉主张不能成立，本院不予支持。 二、收益款问题。上诉人主张，因熊猫直播平台进入破产清算，未能与其就2019年1月及之后的提成金额进行结算，故其无法确认被上诉人可得的提成收益，无法付款。本院认为，第一，根据合同的相对性，被上诉人主张权利的相对方是上诉人，双方合同约定被上诉人的收益由上诉人在次月25号前对被上诉人结算，被上诉人与熊猫直播平台之间并无直接的合同关系，对上诉人与熊猫直播平台的结算，被上诉人无法掌控。第二，根据一审查明事实，2019年2月25日、3月1日，上诉人的运营主管杨某已向被上诉人的股东方某发送了上饶熊猫1月阿土合作工资明细、阿土熊猫总销表，其中已有相应的结算金额。上诉人主张上述结算材料未经其授权或确认，却未提交证明证明双方此前的结算和付款均需通过其他人员的授权或其他形式的确认。加之，本院在二审中询问上诉人，其认为的结算金额是多少，上诉人至今未提出明确意见。第三，上诉人在熊猫直播平台已停播、破产清算的情况下，应积极进行其与熊猫直播平台之间的结算，依法主张权利，但本院在二审中询问上诉人，是否采取过相关措施要求熊猫直播平台进行结算，上诉人回答，尚在进行协商，未见采取任何具体措施。本院认为，杨某向方某发出的结算表，结合上诉人与被上诉人签订的合同、被上诉人与各主播签订的合同以及杨某与上诉人之间的关系、方某与被上诉人之间的关系，可以证明双方已就被上诉人应得的收益金额进行了结算，上诉人是被上诉人的合同相对方，上诉人以其与熊猫直播平台之间尚未结算为由，主张无需向上诉人支付收益，理由不充分，本院不予支持。 三、违约金问题。编号为20180507《经纪合作协议》第四条约定，本合同违约金初定为20万元。上诉人未及时支付收益款，应承担违约责任，一审法院将违约金酌情调整为按年利率24%计算至清偿之日，并无不当。上诉人主张其欠付收益非出于故意或过失，故而不承担违约金，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4170元，由上诉人上饶市华星文化传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 琳 审 判 员  谢 芸 审 判 员  王晶晶 二〇二〇年四月八日 法官助理  刘仁平 书 记 员  罗一枝