山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1735号上诉人（原审原告）：蒋四宾，男，1975年4月13日出生，回族，住济南市。委托诉讼代理人：苗登彪，北京市君致（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张渝梓，北京市君致（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东健康药业有限公司，住所地济南市。法定代表人：许桂普，董事长。委托诉讼代理人：赵义浩，山东坤泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东博山制药有限公司，住所地山东省淄博市。法定代表人：许桂普，总经理。上诉人蒋四宾因与上诉人山东健康药业有限公司(以下简称健康药业)、被上诉人山东博山制药有限公司劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋四宾上诉请求：1.依法撤销原审判决第四项、第六项，改判健康药业为蒋四宾出具解除劳动合同证明书并办理档案转移手续、健康药业向蒋四宾支付违法解除劳动合同赔偿金134310.8元、健康药业向蒋四宾支付未休带薪年休假工资9025.31元、山东博山制药有限公司对健康药业的给付义务承担连带清偿责任。2.本案诉讼费用全部由健康药业和山东博山制药有限公司承担。事实与理由：一、一审法院错误认定蒋四宾与健康药业之间的劳动合同没有解除，一审法院不支持蒋四宾要求健康药业出具解除劳动合同证明书并办理档案转移手续以及支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求无事实与法律依据，一审法院认定事实错误，适用法律错误，蒋四宾与健康药业之间的劳动合同已经解除且系违法解除，健康药业有义务向蒋四宾出具解除劳动合同证明书、办理档案转移手续，蒋四宾要求健康药业支付违法解除劳动合同赔偿金134310.8元有事实与法律依据。1.蒋四宾与健康药业之间的劳动合同已经解除。(1)2018年8月23日，健康药业制造了《关于给予周配杰、蒋四宾二人开除的决定》，健康药业将上述开除决定张贴在了公司车间显著位置，蒋四宾看到了并知悉了上述开除决定，且蒋四宾亦持有上述开除决定的原件并以此作为证据向人民法院提交。因此蒋四宾对于健康药业作出《关于给予周配杰、蒋四宾二人开除的决定》、双方的劳动合同被解除的事实是知晓的，而且是在2018年8月23日当天就知晓了，其解除劳动合同的时间就是蒋四宾知晓《关于给予周配杰、蒋四宾二人开除的决定》的时间即2018年8月23日。(2)在一审诉讼过程中，蒋四宾主张健康药业违法解除与蒋四宾的劳动合同，健康药业在答辩时认可双方于2018年8月份解除了劳动合同关系，由此可知蒋四宾与健康药业双方均认可双方的劳动合同解除的事实。(3)健康药业在作出《关于给予周配杰、蒋四宾二人开除的决定》之后，曾向济南市公安局槐荫区分局报案，报案称因蒋四宾罢工闹事被开除并要求追究蒋四宾的刑事责任，蒋四宾也到济南市公安局槐荫区分局做过笔录，做笔录时对于被解除劳动合同的事实亦是知晓的。蒋四宾在接受济南市公安局槐荫区分局的调查时对于被解除劳动合同的事实是知晓的，由此印证健康药业与蒋四宾之间的劳动合同已经被解除的事实以及蒋四宾对此知晓的事实。(4)健康药业在2018年8月之后就停止为蒋四宾缴纳五险一金，蒋四宾对此是知道的，停止缴纳五险一金的行为足以表明健康药业与蒋四宾之间的劳动合同被解除的事实。(5)蒋四宾于2018年8月23日就得知健康药业作出了《关于给予周配杰、蒋四宾二人开除的决定》，在收到健康药业的顺丰邮件，蒋四宾对于顺丰邮件内容是知晓的，但认为健康药业系违法解除劳动合同，因此就拒签了顺丰邮件，拒签邮件不代表蒋四宾与健康药业之间劳动合同被解除的事实不发生。一审法院认定“由于健康药业没有向蒋四宾送达开除决定，开除决定不发生法律效力，健康药业与蒋四宾之间的劳动合同没有解除”无任何事实与法律依据，与双方均认可解除劳动合同的事情相矛盾，因蒋四宾对于被解除劳动合同的事实是知晓的，且双方均在诉讼过程中确认双方的劳动合同已经被解除的事实，只不过双方争议的是解除劳动合同是否合法，由此可知，蒋四宾与健康药业之间的劳动合同确实已经解除。2．健康药业解除与蒋四宾的劳动合同违法。(1)健康药业为用人单位，其作出开除劳动者的决定，意味着该劳动者将要失去工作岗位，因此要求用人单位应有充分、足够的理由和依据。2001年4月30日起实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。健康药业作出的《关于给予周配杰、蒋四宾二人开除的决定》，载明了开除理由为公司《奖惩制度》第4.2.5条之规定。依据以上司法解释的规定，健康药业应对以上开除理由负举证责任，在本案诉讼中，健康药业并未能提供充分、有效的证据证明蒋四宾违反了其公司何种规章制度并足以导致其公司可以对蒋四宾作出开除决定，健康药业作出的“开除”决定依据并不充分。(2)劳动合同法第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。健康药业为证明其履行了以上法律规定的相关程序，在一审诉讼中提交了《开除通知工会函》。从该函本身来看，应当是健康药业于2018年8月17日向其工会委员会发出，但在该函的尾部健康药业进行了署名，即在署名处直接加盖了工会委员会的印章；另从该函的内容来说，是“请工会收到此函后五个工作日内提出意见，公司将对工会意见进行研究，作出最终处理意见”，但健康药业于2018年8月23日作出了《关于给予周配杰、蒋四宾二人开除的决定》，其没有提供工会委员会的反馈意见。由此表明，健康药业实际并未履行劳动合同法第四十三条所规定的内容，仅仅是为了满足劳动合同法第四十三条的规定而在形式上进行敷衍。鉴于以上，健康药业在单方解除与蒋四宾的劳动关系上实质依据上不足、解除程序违法。3．蒋四宾要求健康药业出具解除劳动合同证明书、办理档案转移手续并支付违法解除劳动合同赔偿金134310.8元有事实与法律依据。用人单位单方违法解除劳动关系的，劳动者可以要求恢复劳动关系，但蒋四宾在本案诉讼中明确表示健康药业违法解除劳动合同要求健康药业出具解除劳动合同证明书、办理档案转移手续并要求支付违法解除劳动合同赔偿，以此表达了解除与健康药业劳动合同的意思。蒋四宾于2018年8月23日就知晓了健康药业作出《关于给予周配杰、蒋四宾二人开除的决定》的事实，因此双方的劳动关系于2018年8月23日解除。健康药业因违法解除劳动合同应当向蒋四宾支付赔偿金。二、在健康药业没有主张仲裁时效的情况下，一审法院主动适用仲裁时效规则认定蒋四宾主张的2016年、2017年未休带薪年休假工资已经超过仲裁时效系程序违法、适用法律错误，人民法院应当依法支持蒋四宾主张的2016年、2017年未休带薪年休假工资的诉讼请求。(1)仲裁时效或诉讼时效均是抗辩理由，人民法院无权主动适用。(2)一审诉讼过程中，健康药业对于蒋四宾主张的2016年、2017年未休带薪年休假工资从未提出时效抗辩，而是认为蒋四宾已经休完2016年、2017年带薪年休假，事实上，健康药业并未提供充足的证据证明蒋四宾已经休完2016年、2017年带薪年休假，健康药业应向蒋四宾支付2016年、2017年未休带薪年休假工资。三、健康药业系一人有限责任公司，公司法中关于一人有限责任公司的规定同样适用于劳动争议纠纷案件中，一审法院认为“案件的审理应以劳动法律、法规的规定为依据”系适用法律错误，公司法属于全国人大制定的法律，人民法院审理案件理应适用而不能排除适用。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明案件事实，依法支持蒋四宾的上诉请求。健康药业辩称，一审法院认定事实不清,蒋四宾主张的诉讼请求无事实依据，更无法律依据，应当依法驳回其诉讼请求。自2018年5月2日起，蒋四宾组织参与罢工，拒不履行劳动合同义务，并以此要挟健康药业按他们的要求拿出职工安置方案，已经造成停产、停业。2018年5月16日下午4时左右，蒋四宾等职工，将公司常务副总张克明等多名高管围堵在办公室，不允许出门，直至次日上午10点左右，公司总经理姜河协调后，几位被非法拘禁的高管才脱身，就拘禁一事，健康药业已经向公安机关报案。2018年5月17日之后，蒋四宾等人开始对公司进行非法控制，将正在车间工作的实习员工赶出厂房，并将公司的车辆仓库上锁，轮流看守大门，不允许任何人正常出入，威胁管理人员不允许进厂。于是，公司以涉嫌破坏生产经营为由再次向公安机关报案，并向槐荫区政府反映情况，寻求帮助。自2018年5月2日起至8月份，蒋四宾的恶劣行为，一直在影响着健康药业的正常经营。此次停产停业，造成生产线上半成品过期报废损失60余万元，销售订单退款321096元，预计5月至8月销售收入损失1000万元，利润损失280万元。综合上述情况，蒋四宾严重违反单位的规章制度，无故旷工，并蓄意破坏单位的生产经营活动。为止暴治乱，健康药业已于2018年8月23日对蒋四宾作出辞退决定，并严格按照单位规定，出具违纪惩罚意见书及开除决定文件等，并将违纪惩罚意见书等文件以邮寄和当面送达的方式送达蒋四宾，并在厂区内进行张贴公示，一审时蒋四宾承认看到了公示内容，且对顺丰速运邮件内容知情，蒋四宾在申诉期限内手持开除决定文件原件的情况下并未申辩，辞退文件已经生效，故双方劳动关系已经合法解除。蒋四宾在明知劳动合同及单位奖惩制度的情况下，还刻意违反制度4.2.5的有关规定，造成停工歇业，严重损害了公司的利益，相关人员的证人证言、公安机关的询问笔录记载、所提交的单位业务损失记录、单位的考勤情况等证据足以证明，蒋四宾已经符合辞退条件。健康药业制定的奖惩制度并没有违反法律规定，相反，它符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的有关规定及立法精神，保障了单位的正常生产经营秩序和劳动者的合法权益。需要说明的是，蒋四宾在明知被辞退的情况下，怠于行使办理离职手续的权利，未按照劳动合同第17条的规定，办理工作交接，责任不在于健康药业。关于支付未休带薪年休假工资及连带清偿责任问题，答辩意见同一审时的庭审意见。山东博山制药有限公司针对蒋四宾的上诉未提交答辩状，亦未到庭发表答辩意见。健康药业上诉请求：1.依法撤销原审判决，并改判驳回蒋四宾的诉讼请求；2.诉讼费用由蒋四宾承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。2018年4月份，因有关部门的《搬迁通知》，包括蒋四宾在内的职工，以维权为由，在公司散发传单，悬挂白色横幅，扰乱公司正常经营。自2018年5月2日起，蒋四宾组织参与罢工，拒不履行劳动合同义务，并以此要挟健康药业按他们的要求拿出职工安置方案，期间一直停产、停业。2018年5月16日下午4时左右，蒋四宾等职工，将公司常务副总张克明等多名高管围堵在办公室，不允许出门，直至次日上午10点左右，公司总经理姜河协调后，几位被非法拘禁的高管才脱身，就拘禁一事，健康药业已经向公安机关报案。2018年5月17日之后，蒋四宾等人开始对公司进行非法控制，将正在车间工作的实习员工赶出厂房，并将公司的车辆仓库上锁，轮流看守大门，不允许任何人正常出入，威胁管理人员不允许进厂。于是，公司以涉嫌破坏生产经营为由再次向公安机关报案，并向槐荫区政府反映情况，寻求帮助。自2018年5月2日起至8月份，蒋四宾的恶劣行为，一直在影响着健康药业的正常经营，且蒋四宾非因健康药业的原因，没有提供劳动者义务，健康药业不应支付相应工资等费用。此次停产停业，造成生产线上半成品过期报废损失60余万元，销售订单退款321096元，预计5月至8月销售收入损失1000万元，利润损失280万元。蒋四宾在明知劳动合同及单位奖惩制度的情况下，还刻意违反制度4.2.5的有关规定，造成停工歇业，严重损害了公司的利益，相关人员的证人证言、公安机关的询问笔录记载、所提交的单位业务损失记录、单位的考勤情况等证据足以证明，蒋四宾已经符合辞退条件，该事实一审法院并未进行有效调查。后为止暴治乱，健康药业于2018年8月23日对蒋四宾作出辞退决定，并按照单位规定，出具违纪惩罚意见书及开除决定文件等，并将文件以邮寄和当面送达的方式送达蒋四宾，并在厂区内进行张贴公示，蒋四宾在申诉期限内未申辩，辞退文件生效，双方劳动关系已合法解除，解除劳动关系是健康药业真实意思表示。在蒋四宾拒收的同时，又将张贴公示的开除文件撕下并持有，后在一审庭审时作证据使用，证明健康药业已经向蒋四宾实际送达，还请法院能查明此事实。蒋四宾称，济南东风医药科技开发有限公司进行企业重组，东风公司员工整体进入健康药业，与事实不符。健康药业成立于2003年7月11日，时至今日，东风公司与健康药业仍是两个独立运营的公司，蒋四宾于2003年8月与东风公司解除劳动关系，后入职健康药业，解除劳动合同证明书中明确载明，蒋四宾是自愿申请解除与东风公司的劳动关系。因此，之前的劳动关系与健康药业无关。济南市中级人民法院等法院涉及健康药业的判决书中，未查明劳动者在东风制药厂的工作岗位和地点，就作出认定明显不符合逻辑，另外其是与本案不同的个案，还请法庭依法查明。综上所述，一审法院认定事实不清，判决依据不充分，希望法院能依法改判。蒋四宾辩称，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第13条规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议的用人单位负举证责任。1.健康药业作为用人单位未提供证据证明其符合《劳动合同法》第39条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形。亦未提供证据证明双方协商一致解除劳动合同，其作出开除决定的行为已经构成了违法解除劳动合同，应当依法支持违法解除劳动合同赔偿金。2.蒋四宾并没有实施任何罢工行为，也没有损害公司的利益，健康药业应当按照劳动合同法及相关法律规定向其支付相应的工资、报酬、支付赔偿金等款项。3.健康药业上诉状也载明了其认可辞退蒋四宾的事实，因此，双方的劳动关系已被违法解除，健康药业应当依法承担相应的法律责任，即应当支付赔偿金。4.健康药业所称济南东风医药科技有限公司与健康药业是两个独立运营的公司，对于该事实济南中院已有相应的生效判决进行认定，其主张无任何事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求，支持蒋四宾的上诉请求。5.关于辞退文件的送达问题，法律并没有限定必须要通过邮寄送达的方式对劳动者进行告知，在健康药业将相关的开除决定张贴在厂区及传达室时，蒋四宾已经看到并且当场将开除决定撕了下来，在此时蒋四宾就知道了开除决定，健康药业通过张贴的方式送达开除决定，蒋四宾已经收到，对此，健康药业在上诉状中也是予以认可的。山东博山制药有限公司针对健康药业的上诉未到庭发表意见。蒋四宾向一审法院起诉请求：一、判令健康药业向蒋四宾出具解除劳动合同证明书并办理档案转移手续并支付社保损失5000元；二、判令健康药业向蒋四宾支付拖欠的2018年5月份工资2582.9元，2018年6月1日至6月16日的工资1306.29元，2018年6月17日至6月30日生活费831.27元，2018年7月份生活费1808.03元，2018年8月份（至23日）生活费1413.17元；三、判令健康药业支付蒋四宾2017年11月至2018年3月低于最低工资标准1810元的差额工资4295.97元；四、判令健康药业支付违法解除劳动合同赔偿金134310.8元；五、判令健康药业向蒋四宾支付拖欠工资、生活费的赔偿金25592.04元；六、判令健康药业支付蒋四宾未休带薪年休假工资9025.31元；七、判令健康药业向蒋四宾支付防暑降温费1540元；八、判令山东博山制药有限公司对健康药业上述给付义务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：一、1992年10月，蒋四宾入职济南东风制药厂有限公司。2003年7月31日，蒋四宾（乙方）与健康药业（甲方）订立《劳动合同书》，该劳动合同书约定：合同期限自2007年8月1日至2009年12月31日；甲方聘用乙方从事配料工作；甲方每月10日为发薪日，超过此日期的甲方从第六日起每日另按拖欠工资总额的1%赔偿乙方，工资1875元/月；乙方离开单位时，应向甲方交回个人保管使用的公属物品（住房、办公用品、工作证、名片等），甲方为乙方办理离职手续；合同还约定了其他事项。2009年12月30日，蒋四宾与健康药业订立《劳动合同续订书》，约定合同期限为2010年1月1日至2011年12月31日。2011年12月30日，蒋四宾与健康药业订立《劳动合同续订书》，约定双方续订为无固定期限劳动合同。二、健康药业以经营期间，因厂区涉及拆迁，不能正常经营，企业职工也出现不稳定状态。健康药业于2018年5月16日作出《放假通知》，内容为“根据政府拆迁要求，山东健康药业有限公司为落实政府拆迁计划（同时接到即将停水停电的通知），经公司研究决定，公司自2018年5月17日全体放假，停止生产经营”。健康药业说明其虽于2018年5月16日作出《放假通知》，但因职工闹事，其于5月17日当日再次发出通知，在员工未妥善安置前，公司正常上班。蒋四宾从2018年5月17日起，未到健康药业上班。三、2018年8月17日，健康药业向其工会委员会发出了《开除通知工会函》，该函称，2015年5月至7月，蒋四宾为达到个人目的，积极组织并参与罢工，生产车间因此被迫停工停产，致使线上半成品报废，造成直接经济损失120万元。期间，蒋四宾多次无理顶撞并威胁恐吓公司管理人员。依据相关法律规定和公司规章制度，公司决定给予蒋四宾开除处分，请工会收到此函后五个工作日内提出意见，公司将对工会意见进行研究，作出最终处理意见。健康药业工会委员会在此函上签署了同意的意见，并加盖了公章。四、2018年8月23日，健康药业制作了《关于给予周配杰、蒋四宾二人开除的决定》，该决定称“现查明，2018年5月至7月期间，周配杰、蒋四宾二人因对公司不满，胁迫、强制车间生产人员离开工作岗位并造成停产，致使生产线上半成品因停工报废，造成直接经济损失120余万元。另，其二人积极组织并参与对公司的非法控制，在厂区多处悬挂表达不当诉求的白底黑字横幅，阻拦人员和车辆出入公司，以电话、短信等方式恐吓公司管理人员，限制部分管理人员人身自由，捏造事实向有关政府部门对公司进行诬告陷害，给公司造成了非常恶劣的社会影响，导致公司濒临破产。综上所述，周配杰、蒋四宾二人组织煽动罢工，破坏公司生产经营，其行为严重违反公司管理制度，损害公司利益，造成重大经济损失。对其二人涉嫌犯罪的行为，公司已向公安机关报案。因该案社会影响恶劣，严重破坏当地营商环境，受到了济南市公安局的高度重视并列为督办案件，指令槐荫区公安分局成立专案组侦办此案，目前该案正在侦查中。为严肃公司劳动纪律，警示他人，依据公司《奖惩制度》第4.2.5条之规定，经研究决定，给予周配杰、蒋四宾二人开除处分”。五、2018年8月23日，健康药业通过顺丰速运向蒋四宾发出文件一份。蒋四宾称其没有收到开除决定。六、2015年生效的健康药业《奖惩制度》中规定，惩罚为警告、记过、大过，辞退，其中辞退予以解除合同。4.2.5为有下列事情之一者，予以辞退；其中，4.2.5.7为对公司同事或上级实施暴力威胁、恐吓及其他暴行或者有重大侮辱行为者；4.2.5.20为煽动怠工或者罢工者。4.2.6为惩罚程序，4.2.6.2为行政人事部接到违纪报告，应立即报经总经理批准后进行调查处理。调查完毕，行政人事部填写“违纪惩罚意见书”呈报主管领导或总经理批准；4.2.6.3为将总经理签批的“违纪惩罚意见书”和“惩罚通知书”下达当事人本人及直接领导，如无异议，则当事人本人签字执行，严重违纪者应通报全体员工以示惩戒；4.2.6.4为给予员工惩罚，应当慎重决定，必须弄清事实，取得证据，经过相关会议讨论，征求有关部门意见，并允许受处分人进行申辩；七、蒋四宾离职前十二个月的工资情况：2017年8月份至2018年4月份分别为2053.86元、2035.86元、2175.76元、937.17元、728.92元、725.92元、695.92元、1666.01元、2136.86元，当月工资不足2017年济南市最低工资标准1810元的，补足为1810元，以上总计，17452.34元；以上月份，蒋四宾个人承担的社保保险及公积金分别为329.6元及203.04元，此两项分别总计为2966.4元和1827.36元；另外，2018年1月，蒋四宾收入奖金1000元。经过计算，蒋四宾离职前十二个月的平均工资为2582.9元。八、健康药业向一审法院提交的证据，无法证明蒋四宾已休2017年和2018年的带薪年休假。健康药业未向蒋四宾支付2016年、2017年、2018年的防暑降温费。九、2019年6月10日，济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会制作了济槐劳人仲案字[2019]第726号仲裁决定书，决定对蒋四宾的仲裁申请不予受理。一审法院认为，依据蒋四宾与健康药业签订的无固定期限劳动合同，蒋四宾与健康药业存在劳动关系。一、健康药业作出解除与蒋四宾劳动关系的开除决定，应按照法律规定依法向蒋四宾送达，由于健康药业无法证明其向蒋四宾邮寄的邮件系开除决定，无法证明此送达方式符合法律规定，无法证明蒋四宾收到开除决定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，健康药业承担举证不能的法律责任。一审法院认定，健康药业没有依法向蒋四宾送达开除决定。由于健康药业没有向蒋四宾送达开除决定，开除决定不发生法律效力，健康药业与蒋四宾之间的劳动合同没有解除。蒋四宾主张的要求健康药业出具解除劳动合同证明书并办理档案转移手续并支付社保损失5000元、要求健康药业支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，没有事实根据，一审法院不予支持。二、健康药业在2018年5月至8月23日未向蒋四宾支付工资。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。”基于该规定，蒋四宾主张2018年5月至8月23日的工资及生活费，一审法院予以支持。三、健康药业在2017年11-12月份，2018年1-3月份，向蒋四宾发放的工资，低于合同的约定，也低于济南市最低工资标准，蒋四宾主张工资差额4295.97元，一审法院予以支持。四、劳动合同约定“甲方每月10日为发薪日，超过此日期的甲方从第六日起每日另按拖欠工资总额的1%赔偿乙方”，该约定系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，健康药业应按约定向蒋四宾支付拖欠工资的赔偿金25592.04元。五、健康药业提交换休单等不足以证实蒋四宾已休2018年带薪年休假，蒋四宾主张2018年未休带薪年休假工资1900元，予以支持；蒋四宾主张的2016年、2017年未休带薪年休假工资，已超过仲裁时效，不予支持。六、蒋四宾主张的防暑降温费1540元，符合法律规定，予以支持。七、蒋四宾基于合同法关于一人公司的有关规定，主张山东博山制药有限公司承担连带清偿责任，一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，案件的审理应以劳动法律、法规的规定为依据，劳动法律、法规中没有规定此种情形下的连带责任，因此，蒋四宾的此项诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定，一审法院判决：一、山东健康药业有限公司于判决书生效之日起十日内，支付蒋四宾2018年5月份工资2582.9元，2018年6月1日至6月16日的工资1306.29元，2018年6月17日至6月30日生活费831.27元，2018年7月份生活费1808.03元，2018年8月份（至23日）生活费1413.17元；二、山东健康药业有限公司于判决书生效之日起十日内，支付蒋四宾2017年11月至2018年3月低于济南市最低工资标准1810元的差额工资4295.97元；三、山东健康药业有限公司于判决书生效之日起十日内，支付蒋四宾拖欠工资、生活费的赔偿金25592.04元；四、山东健康药业有限公司于判决书生效之日起十日内，支付蒋四宾2018年未休带薪年休假工资1900元；五、山东健康药业有限公司于判决书生效之日起十日内，支付蒋四宾防暑降温费1540元；六、驳回蒋四宾的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由山东健康药业有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，健康药业于2018年8月23日作出《关于给予周配杰、蒋四宾二人开除的决定》，并将该开除决定公开张贴。蒋四宾认可其于当天即看到该开除决定并知悉了其中的内容，即健康药业解除与蒋四宾之间劳动关系的意思表示已经到达了蒋四宾。蒋四宾未要求继续履行劳动合同，而是主张违法解除劳动合同赔偿金，说明其认可双方劳动合同于2018年8月23日解除。因此，本院认定双方劳动合同于2018年8月23日解除。关于蒋四宾主张的违法解除劳动合同赔偿金，本院认为健康药业在一审中提交了请求法院向济南市公安局槐荫区分局南辛庄派出所调取健康药业在2018年6月至7月期间的报案记录、询问笔录等相关材料的申请，但庭审中，蒋四宾称其在公安机关未曾作出过认可的表述，双方均表示公安机关并未作出立案决定，也未作出任何处理，即公安机关也未就健康药业陈述的情况进行认定，调取该宗材料并不能作为定案依据。故一审法院未向派出所调取该宗材料并无不当。健康药业提交的证据不足以证实蒋四宾存在开除决定中载明的事由，即其作出的开除决定缺乏事实依据，系违法解除，应当向蒋四宾支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。关于经济赔偿金的计算标准，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济赔偿金的月工资应当按照劳动者应发工资计算。健康药业主张按照实发工资计算无法律依据，本院不予采纳。关于计算经济赔偿金的时间，蒋四宾主张应将其原在济南东风制药厂有限公司的工作时间合并计算，健康药业提出异议。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条明确规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”本案中，蒋四宾的工作地点、工作岗位等未发生实质性变动，劳动合同主体由济南东风制药厂有限公司变更为健康药业，蒋四宾称其提出与济南东风制药厂有限公司解除劳动关系时未得到经济补偿，健康药业虽称不能确认是否已经进行经济补偿，但作为关联企业，特别是当时济南东风制药厂有限公司的法定代表人与健康药业的法定代表人均为一致，健康药业辩称其不确定济南东风制药厂有限公司在与蒋四宾解除劳动关系时是否得到经济补偿与事实不符，本院对健康药业的该意见不予采信。蒋四宾主张劳动关系存续期间应当合并计算，本院予以采纳。综上，健康药业应当向蒋四宾支付违法解除劳动合同经济赔偿金134310.8元（2582.9元/月×26年×2）。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款明确规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”双方劳动合同中约定“乙方（即蒋四宾）离开单位时，应向甲方交回个人保管使用的公属物品（住房、办公用品、工作证、名片等），甲方为乙方办理离职手续”。但是，健康药业并未提交证据证实其已经将上述物品交付给蒋四宾，其要求蒋四宾交回上述物品无事实依据。蒋四宾要求健康药业为其出具解除劳动证明书并办理档案转移手续符合法律规定，本院予以支持。关于蒋四宾主张的社保损失5000元无事实依据，本院不予支持。关于2018年5月至8月23日期间的工资及生活费问题，蒋四宾的主张有法律依据，不违反法律规定，应予支持。一审法院已依法阐明了判决理由，本院不再赘述。关于拖欠工资、生活费的赔偿金，由于双方劳动合同中约定了该赔偿金的计算方式，一审法院按照该计算方式计算出的赔偿金数额，符合双方劳动合同约定，本院予以确认。关于蒋四宾主张的未休带薪年休假工资，蒋四宾在庭审中明确表示2018年已休年休假3天，剩余19天未休。健康药业提交的请假单、考勤表等证据也不足以证明蒋四宾休带薪年休假的实际情况，本院认定蒋四宾2016年、2017年、2018年未休带薪年休假工资共计4512.65元（2582.9元/月÷21.75×19天×2）。因未休带薪年休假工资属于工资范畴，一审法院以超过仲裁时效为由驳回蒋四宾2016年、2017年的未休带薪年休假工资不当，本院予以纠正。关于蒋四宾主张的防暑降温费，本院认为其按照140元/月主张防暑降温费符合山东省《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》的规定。防暑降温费属于福利范畴，蒋四宾关于2016年和2017年防暑降温费的主张已经超过仲裁时效，因健康药业并未针对此项诉讼请求提出时效抗辩，一审法院支持蒋四宾2016年、2017年、2018年的防暑降温费1540元正确，本院予以确认。关于差额工资，健康药业在2017年11-12月份，2018年1-3月份，向蒋四宾发放的工资，低于合同的约定，也低于济南市最低工资标准，蒋四宾主张工资差额4295.97元，一审法院予以支持并无不当。蒋四宾要求山东博山制药有限公司对健康药业的给付义务承担连带责任缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持正确，本院予以确认。综上,本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4251号民事判决第一、二、三、五项及案件受理费的负担部分；二、撤销济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4251号民事判决第四、六项；三、上诉人山东健康药业有限公司于本判决生效之日起10日内向上诉人蒋四宾出具解除劳动合同证明书并为其办理档案转移手续；四、上诉人山东健康药业有限公司于本判决生效之日起10日内向上诉人蒋四宾支付违法解除劳动合同经济赔偿金134310.8元；五、上诉人山东健康药业有限公司于本判决生效之日起10日内向上诉人蒋四宾支付2016年、2017年、2018年未休带薪年休假工资4512.65元；六、驳回上诉人蒋四宾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人蒋四宾和山东健康药业有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 许海涛审判员 曹 强二〇二〇年四月二十八日书记员 孙 雪