浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终76号 上诉人（原审被告）：龙游杉水旅游有限公司。住所地：浙江省龙游县龙洲街道荣昌路广场对面小游园6-8号。 法定代表人：汪惠英，总经理。 委托诉讼代理人：童美玲、陈煦，浙江金奥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜树祥，男，1953年8月6日出生，汉族，住浙江省龙游县。 委托诉讼代理人：柯升福，龙游县龙游法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：敦煌市鸣沙山月牙泉旅游发展有限公司。住所地：甘肃省酒泉市敦煌市月牙泉风景区。 法定代表人：孙晓强，董事长。 上诉人龙游杉水旅游有限公司（以下简称杉水旅游公司）因与被上诉人杜树祥、敦煌市鸣沙山月牙泉旅游发展有限公司（以下简称月牙泉旅游公司）旅游合同纠纷一案，不服龙游县人民法院（2019）浙0825民初4197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杉水旅游公司上诉请求：撤销龙游县人民法院（2019）浙0825民初4197号民事判决，依法改判驳回原审原告对上诉人的诉讼请求或发回重审；由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人杜树祥己经基于侵权事实向侵权责任人裴海林主张赔偿且已取得了赔偿款，不应再向上诉人主张合同违约责任。被上诉人杜树祥在乘骑骆驼时摔倒受伤，驼户裴海林是依法承担饲养动物侵权损害责任赔偿的主体。被上诉人杜树祥选择以侵权事实为基础，向侵权责任人要求损害赔偿，与驼户裴海林就赔偿达成协议，签订《协议书》并取得一次性赔偿款共计40000元。这是被上诉人杜树祥对自己权利的选择与处分。被上诉人杜树祥不应在获得侵权赔偿款后，又以合同之诉主张违约赔偿，可获得双重赔偿，等同于其在本案事故中获益，违背公平原则。被上诉人杜树祥在《协议书》中约定，支付赔偿款后杜树祥后续产生所有的费用与裴海林无关。这是对上诉人对自己权利的处分与放弃。杜树祥这一处分行为将导致即使上诉人因违约之诉承担赔偿责任后，也无法再向实际侵权责任人追偿。故其在协议中放弃的部分，也不应该再在违约之诉中继续主张。二、上诉人在履约过程中己尽应尽义务，不存在过错，不应承担旅游合同违约责任。被上诉人杜树祥自行选择参加的骑骆驼项目，是旅游合同之外的活动项目，受到的人身损害后果应当由其自行负担。本案中上诉人积极履行合同义务，提示游客注意安全保障，又在被上诉人杜树祥受伤后积极陪护送医，不存在违约行为，已尽到提示义务、救助义务。三、原审法院对损失项目的合理性认定系不正确的。原审原告定残之日为2019年1月14日，原审原告生日为1953年8月6日，定残之日时己年满65周岁，原审法院按照16年予以计算明显系错误。医疗费问题：原审原告提供的首次住院病例显示，其摔伤之处为左肩，而原审原告主张的55924.95元的医疗费系时隔半年之久右肩住院手术的费用。原审原告不能举证证明右肩的损伤系旅游过程中摔伤所造成，该笔费用不能成为合理的费用。 杜树祥辩称，因为上诉人和被上诉人杜树祥之间是旅游合同，因其违约未尽安全保障被上诉人在旅游合同履行过程中的应尽义务，导致上诉人受伤致残，上诉人理应承担违约责任。被上诉人在受伤之后和月牙泉旅游公司下属养骆驼的人员裴海林达成赔偿协议，该协议和上诉人无约束力，且协议明确如被上诉人有伤残可以再次追偿。协议中约定的定残四个月，但法律明确规定需六个月的定残时间，因该法律规定是强制性规定，对违反法律强制性的规定是无效的，双方当事人之间约定的四个月定残期限是违法而无效的。骑骆驼项目是旅游合同履行项目之一，也在旅游合同之内，如上诉人未尽安全保障义务，被上诉人可以向其诉讼赔偿。关于赔偿伤残年限的计算，可以被上诉人受伤时间计算，原审法院按照十六年计算符合法律规定。请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。 杜树祥向一审法院起诉请求：1、判令两被告赔偿各项费用 199615.70元。2、本案诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实：杜树祥到杉水旅游公司订购团体旅游，由杉水旅游公司组织团体旅游。2018年6月15日，在甘肃省敦煌市鸣沙山月牙泉风景区，杜树祥和旅游团其他成员另外付费统一参加了月牙泉旅游公司经营的骑骆驼项目（其提交的营业执照经营范围载明驼队服务等），因杜树祥骑的骆驼受惊，将杜树祥从骆驼上摔倒在地，造成杜树祥受伤。杜树祥在敦煌市医院抢救治疗，住院21天，在龙游县人民医院治疗，住院17天，在浙江衢化医院治疗，住院12天，共花医疗费64779.2元（不含协议书中裴海林支付医院的25000元，杜树祥主张医疗费64536.20元）。杜树祥于2018年9月7日向浙江光华司法鉴定中心衢州（光大）所提出司法鉴定，2019年1月14日，该所出具《司法鉴定意见书》，载明杜树祥左肩袖受伤，评定致残十级，左侧多发肋骨骨折6根以上，评定致残十级，杜树祥误工期为180天、护理期为60天、营养期为60天，均包括住院期限在内。鉴定费2500元。 2018年7月6日，杜树祥与裴海林签订《协议书》，《协议书》载明，1、此次意外事故裴海林负全责，杜树祥无责；2、裴海林承担杜树祥敦煌市医院所有治疗费用25000元；3、裴海林一次性支付杜树祥赔偿费用40000元，支付完赔偿款后杜树祥后续产生的所有费用与裴海林无关；4、杜树祥遭受的本次意外事故若经司法鉴定机构鉴定后构成伤残，按照法律规定的赔偿范围及赔偿标准，由裴海林承担赔偿责任（在2018年10月15日之前未提交鉴定结果，视为杜树祥自动放弃裴海林的赔偿责任）。杜树祥已收到赔偿款：杉水旅游公司通过保险公司赔付医疗费33055.58元，杜树祥通过社保报销27358.5元，裴海林赔款40000元，合计100414.08元。杜树祥的合理损失为：残疾赔偿金106702.08元、误工费32760元、护理费10920元、营养费1800元、住院伙食补助费1500元、交通费500元、鉴定费2500元、医疗费64536.20元，合计221218.28元。 一审法院认为，本案为旅游合同纠纷。关于责任承担主体问题。杜树祥要求二被告承担民事赔偿责任，二被告不予认可，均认为应由驼户裴海林承担，与二被告无关。本案中，杉水旅游公司为旅游经营者，月牙泉旅游公司为旅游服务辅助者。杜树祥本次诉求是违约之诉，依据合同的相对性，有权向杉水旅游公司主张违约责任。关于杉水旅游公司所抗辩的自费项目与责任承担的关联性问题。该院认为，自费项目系杜树祥在预先支付总价之外另行支付额外的相关费用所对应的旅游项目，自费项目与责任承担的关联性并不在于自费与否。杉水旅游公司预先安排的活动中安排在月牙泉旅游公司经营的月牙泉风景区旅游，虽未明确具体包括骑骆驼的项目（庭审中要求杉水旅游公司提交旅游合同，其拒绝提交），但驼队服务系月牙泉风景区内的旅游项目之一，且由月牙泉旅游公司经营，故骑骆驼的项目属于旅游合同中的内容。杉水旅游公司以自费项目为由不承担责任，无事实和法律依据。关于免责的问题。该院认为，骑骆驼的项目属于旅游合同中的内容，杜树祥骑骆驼受伤，杉水旅游公司负有责任。杜树祥与裴海林协议约定在2018年10月15日之前未提交鉴定结果，视为杜树祥自动放弃裴海林的赔偿责任，该约定违反法律强制性规定，损害了杜树祥的利益，应属无效。杉水旅游公司未在《协议书》上签字确认，该《协议书》对杉水旅游公司无法律效力，杜树祥也并未明确放弃要求杉水旅游公司承担责任。现杜树祥就未得到赔偿的合理损失要求杉水旅游公司承担责任，符合法律规定。综上，月牙泉旅游公司提供的驼队服务，未保障杜树祥在参加骑骆驼项目时的人身、财产安全，杉水旅游公司应承担相应的违约责任。杜树祥各项合理损失221218.28元，扣除已赔付的费用100414.08元，尚有120804.2元未得到赔偿，杜树祥在参加骑骆驼项目时也无过错，其未得到赔偿的合理损失应由杉水旅游公司赔偿。故杜树祥要求杉水旅游公司赔偿120804.2元的诉求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条、第一百二十二条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第三条、第七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、杉水旅游公司赔偿杜树祥各项损失共计120804.2元（已扣除赔付部分），于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回杜树祥的其他诉讼请求。案件受理费4292元，减半收取计2146元，由杜树祥负担847元，杉水旅游公司负担1299元，于判决生效后十日内交纳。 二审中，双方当事人没有提交新证据。除残疾赔偿金外，本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，一、关于侵权责任与违约责任竞合的问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。故当事人权利受损后，在诉讼救济时可选择追究违约责任或者侵权责任，但该诉由的选择也仅发生于向法院起诉时。本案中，被上诉人杜树祥与他人达成赔偿协议，并非就其诉由进行了选择，上诉人主张被上诉人杜树祥无权再向其提起违约之诉的主张，没有法律依据。被上诉人杜树祥与裴某虽然协议约定了鉴定时限，但鉴定意见出具时间并非当事人所能确定，且杜树祥亦在约定期限内提请伤残鉴定申请，上诉人依该约定认为杜树祥放弃伤残赔偿金，没有法律依据。二、关于上诉人履约问题。最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定，旅游者在自行安排活动期间遭受人身损害、财产损失，旅游经营者未尽到必要的提示义务、救助义务，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持。对骆驼骑行项目是否为旅游合同的内容问题，作为旅游经营者同时作为对业务档案管理有一定要求的有限责任公司的上诉人，其未按原审法院要求提交旅游合同，且杉水旅游公司安排的活动亦在月牙泉旅游公司经营的月牙泉风景区，可推定作为月牙泉风景区内的旅游项目之一的骆驼骑行项目为合同内容。虽然该项目属于事后缴费，但并不能由费用交纳时间来确定项目是否为旅游合同内容。《中华人民共和国旅游法》第七十一条规定，由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。被上诉人杜树祥在旅游活动中在月牙泉旅游公司的月牙泉风景区内受伤，上诉人应作为组团社对履行辅助人的违约承担责任。三、关于损失问题，《最高院人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条规定，残疾赔偿金自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。被上诉人杜树祥出生日期为1953年8月6日，至2019年1月14日已年满65周岁，原审法院按照16年计算不当，应作调整，上诉人关于残疾赔偿金计算不当的主张成立，本院确认为100033.2元，核减6668.88元。但被上诉人杜树祥系肩部受伤，上诉人主张右肩医疗费用非旅游过程中摔伤所造成，未提交证据证明，该上诉主张本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，但对伤残金计算有误，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持龙游县人民法院（2019）浙0825民初4197号民事判决第二项及诉讼费用负担部分； 二、变更龙游县人民法院（2019）浙0825民初4197号民事判决第一项为：龙游杉水旅游有限公司赔偿杜树祥各项损失共计114135.32元（已扣除赔付部分），于本判决生效后十日内履行完毕。 三、驳回上诉人龙游杉水旅游有限公司的其他上诉请求。 二审案件受理费2716元，由龙游杉水旅游有限公司负担2500元，杜树祥负担216元。 本判决为终审判决。 审判长  郑日知 审判员  何小丽 审判员  曾 柳 二〇二〇年四月十日 书记员  项红霞