河南省濮阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫09民终220号上诉人(原审原告)：姜炳宝，男，1972年2月2日出生，汉族，住河南省台前县。委托诉讼代理人：杨安杰(姜炳宝之妻)，女，1972年3月2日出生，汉族，住河南省台前县。上诉人(原审原告)：杨纪俭，男，1980年6月24日出生，汉族，住河南省台前县。委托诉讼代理人：杨安燕（杨纪俭之妻），女，1982年5月26日出生，汉族，住河南省台前县。被上诉人(原审被告)：河南华盛建设集团有限公司，住所地河南省林州市采桑行政街37号。法定代表人：宋俊才，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭永红，河南新林州律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南华盛建设集团有限公司濮阳分公司，住所地河南省濮阳市中原路与昆吾路交叉口西路南200米403号光明公司院内。主要负责人：王晓明，该公司经理。被上诉人(原审被告)：台前县马楼镇中心学校，住所地河南省台前县马楼镇中心小学院内。法定代表人：闫光利，该中心校校长。被上诉人(原审被告)：台前县教育局，住所地河南省台前县财政局大楼八楼。法定代表人：赵明启，该局局长。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：李传信，河南律泰律师事务所律师。上诉人姜炳宝、杨纪俭因与被上诉人河南华盛建设集团有限公司（以下简称华盛集团公司）、河南华盛建设集团有限公司濮阳分公司（以下简称华盛分公司）、河南省台前县马楼镇中心校（以下简称马楼镇中心校）、河南省台前县教育局（以下简称教育局）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省台前县人民法院（2019）豫0927民初3523号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人姜炳宝及其委托诉讼代理人杨安杰、上诉人杨纪俭及其委托诉讼代理人杨安燕、被上诉人华盛集团公司的委托诉讼代理人郭永红、被上诉人马楼镇中心校和教育局共同委托诉讼代理人李传信到庭参加诉讼。被上诉人华盛分公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姜炳宝、杨纪俭上诉请求：撤销一审裁定，指令下级法院审理或改判支持姜炳宝、杨纪俭的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。姜炳宝、杨纪俭在施工中形成的证据材料具有唯一性，如华盛集团公司不认可案涉工程系姜炳宝、杨纪俭施工，应提交他人施工的证据。华盛集团公司未提交他人施工的证据，即说明该工程并没有经其他单位或个人进行施工。姜炳宝、杨纪俭一审提交了证据，证明案涉工程已入住,一审法院不予认定,也未作出说明。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院认为,签订合同才是实际施工人,不符合立法精神。根据《中华人民共和国合同法》第十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二条规定，从双方当事人从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿，可以认定是以《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定的“其他形式”订立合同。2.姜炳宝、杨纪俭一审提交的证据可以证明案涉工程系姜炳宝、杨纪俭施工。一审法院以无书面合同认定其不是实际施工人错误。三、一审法院认定姜炳宝、杨纪俭不能说清如何结算工程款,并以此驳回起诉,属于程序错误。工程结算单据,不可能由姜炳宝、杨纪俭保管。姜炳宝、杨纪俭属于个人承包,不用留有账簿,又因时间长,不能确定具体结算数额。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十一条规定，一审法院应当调查收集证据，依法定程序通知华盛集团公司、华盛分公司提交证据。工程款结算数额应实行举证责任倒置。一审法院查明事实片面表述,审判程序错误,请求依法改判或指令审理。华盛集团公司辩称，华盛集团公司没有参加案涉工程项目，也没有和姜炳宝、杨纪俭成立合同关系。华盛分公司及其账户均不是华盛集团公司开设的。姜炳宝、杨纪俭要求华盛集团公司承担工程款没有事实和法律依据。姜炳宝、杨纪俭作为实际施工人起诉时，应证明其在施工过程中有人力、物力、财力的投入，还要证明其在施工中的每个环节有施工材料。姜炳宝、杨纪俭提交的证据不足，一审法院裁定驳回起诉正确。马楼镇中心校、教育局辩称，同意华盛集团公司的答辩意见。另补充：1.教育局不是发包人，不是本案适格主体。马楼镇中心校将案涉工程依法发包给华盛集团公司。关于案涉工程的相关权利义务，仅为马楼镇中心校与华盛集团公司之间合同约定的权利义务。至于华盛集团公司是否参与案涉工程的承包及是否设立分公司，只有在合同双方发生纠纷时才能查明。2.关于姜炳宝、杨纪俭起诉马楼镇中心校，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，马楼镇中心校在欠付华盛集团公司工程款的范围内，可以突破合同相对性原则向实际施工人付款，但前提是姜炳宝、杨纪俭应当证明其是实际施工人。华盛分公司经合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。姜炳宝、杨纪俭向一审法院起诉请求：1.华盛集团、华盛濮阳分公司、马楼镇中心校、教育局（以下简称华盛集团等四人）支付姜炳宝、杨纪俭工程款1800000元；2.华盛集团等四人赔偿姜炳宝、杨纪俭利息损失至结清之日结束（按照中国人民银行同期最高贷款利息计算，从2016年11月开始计算）；3.华盛集团等四人赔偿姜炳宝、杨纪俭因其违反合同造成的经济损失（包括物资损失895108元、人工损失2533460元、可得利益679350元）；4.华盛集团等四人支付地下基础变更款427830元；5.华盛集团等四人与姜炳宝、杨纪俭依法解除合同。一审法院认定事实：2014年1月21日，招标代理机构河南省信人工程造价咨询有限公司以教育局为招标人，对“台前县马楼镇中心小学教学楼建设项目”发出中标通知书，中标单位为华盛集团公司。2014年3月1日，马楼镇中心校作为发包人与承包人华盛集团公司签订《建设工程施工合同》，约定马楼镇中心校将马楼镇中心小学教学楼工程承包给华盛集团公司，工程承包范围为施工图纸所有内容，合同价款为3679095.13元，开工日期为2014年3月1日，竣工日期为2014年9月1日，合同工期总日历天数180天。该工程尚未完全完工。在（2018）豫0927民初1624号民事判决书以及庭审笔录中，华盛分公司经理王晓明作为华盛集团公司委托诉讼代理人到庭参加诉讼，辩称华盛集团公司委托梁久省等人现场进行负责。一审法院认为，实际施工人是指在施工合同无效情况下实际履行工程施工义务的主体，即转包合同、违法分包合同、借用资质与他人签订工程建设合同的承包人。具体到本案，华盛集团公司是承包人，而华盛集团公司称其与姜炳宝、杨纪俭不存合同关系，并不认可姜炳宝、杨纪俭的实际施工人身份。姜炳宝、杨纪俭提交的证据，仅能证实其曾经参与过案涉工程的建设，但不能说清是如何从华盛集团公司处接手案涉工程，也不能说清如何与华盛集团公司进行结算并取得案涉工程款，又无相关合同证实其实际施工人的身份，应承担不利的法律后果。对其主张为案涉工程实际施工人的意见，不予采信。故姜炳宝、杨纪俭不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于实际施工人的规定起诉，应依法驳回姜炳宝、杨纪俭的起诉。华盛分公司经一审法院传唤未到庭参加诉讼，视为放弃质证和答辩的权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审裁定：驳回姜炳宝、杨纪俭的起诉。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院另查明，姜炳宝、杨纪俭参与了案涉工程施工，其持有案涉工程检测报告、合格证、质量证明书、建设部门通知、费用票据、工程建设支付申请表等证据。本院认为：当事人二审争议焦点为姜炳宝、杨纪俭在本案中是否具有主体资格。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。本案中，姜炳宝、杨纪俭提交的案涉工程检测报告、合格证、质量证明书、建设部门通知、费用票据、工程建设支付申请表等证据，能够说明姜炳宝、杨纪俭参与了案涉工程施工，即与案涉工程有直接利害关系，其作为原告主体适格。本案有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实、理由，且本案属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖，依法应予审理。一审法院裁定驳回起诉不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销河南省台前县人民法院（2019）豫0927民初3523号民事裁定；二、本案指令河南省台前县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  高洪光审判员  李 辉审判员  马艳芳二〇二〇年四月二十一日书记员  郭 瑞