浙江省桐乡市人民法院行 政 判 决 书（2019）浙0483行初27号原告沈树兴，男，1966年6月20日出生，汉族，住江苏省吴江市。委托诉讼代理人刘效权，浙江东鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人史君慧，浙江浙联律师事务所律师。被告桐乡市乌镇镇人民政府，住所地：浙江省桐乡市乌镇镇昭明路1号。统一社会信用代码113304830025595534负责人张标，镇长。出庭负责人吴继忠，市委组织员。出庭负责人孙晓东，党工委委员。委托诉讼代理人祝丹华，浙江国毅律师事务所律师。委托诉讼代理人褚明星，浙江国毅律师事务所律师。原告沈树兴与被告桐乡市乌镇镇人民政府（以下简称乌镇镇政府）镇政府行政强制一案，本院于2018年8月30日作出（2018）浙0483行初10号行政判决。原告沈树兴不服，向嘉兴市中级人民法院提起上诉，嘉兴市中级人民法院于2019年3月25日作出（2018）浙04行终324号行政裁定，撤销（2018）浙0483行初10号行政判决，将本案发回本院重审。本院另行组成合议庭，先后于2019年10月24日、2020年1月13日公开开庭审理了本案。第一次开庭，原告沈树兴委托诉讼代理人史君慧、刘效权，被告乌镇镇政府市委组织员吴继忠及委托诉讼代理人祝丹华、褚明星到庭参加诉讼；第二次开庭，原告沈树兴委托诉讼代理人史君慧、刘效权，被告乌镇镇政府党工委委员孙晓东及委托诉讼代理人褚明星到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原告沈树兴起诉称，沈树兴向乌镇镇××水××村及村民租赁土地用于苗木种植、水产养殖等林地生态农业开发，规模已达百亩以上。2016年乌镇镇政府发布了《征地告知书》，2017年又发布《乌镇镇××水××村民丰区块征迁工程地面作物清障公告》（以下简称《清障公告》），随后对沈树兴租赁的土地进行了清障。乌镇镇政府在没有履行征地审批手续，也没有进行任何补偿的情况下，未依照法定程序，违法清障，严重损害了沈树兴的合法权益，依法应当承担赔偿责任。现请求判令（变更后）：1.确认乌镇镇政府对沈树兴租赁的分水墩村的119.395亩土地及地上林木的清障行为违法；2.乌镇镇政府因违法征地、违法清障行为向沈树兴支付赔偿金2000万元。乌镇镇政府答辩称：一、在实施清障行为前没有收到沈树兴的任何异议。《征地告知书》发布后积极开展了征地与补偿工作。期间，沈树兴并没有提出其有苗木种植在征收土地上并要求补偿的异议，实施清障工作时已经处理完毕涉案地块的补偿事宜。二、沈树兴提出的要求支付赔偿金2000万元的诉请没有法律依据，请求驳回。沈树兴租赁的土地属于基本农田，基本农田不能用于发展林果业和挖塘养鱼，乌镇镇政府有权对沈树兴租用的基本农田实施保护管理工作，且有权制止沈树兴在基本农田内种植林木并要求及时腾退。乌镇镇政府已经在得知有人占用基本农田发展林业后向各村送达了《通知》，但各行政村未及时采取措施。三、沈树兴未提供2000万元赔偿的明细清单，赔偿请求缺乏证据予以印证。关于苗木的名称、种类、价值等，沈树兴至今都没有提供。原告沈树兴向本院提供的证据有：一、索赔申请书、EMS面单及寄收记录各1份，证明原告向被告提出赔偿请求，被告逾期未作出是否赔偿决定的事实；二、租赁农田协议书等43份，证明原告租赁土地进行林木种植、养殖等生态农业开发的事实；三、《征地告知书》、《清障公告》、《政府信息公开申请答复告知书》、清障前种养殖情况视频光盘各1份，证明被告给原告造成2000万元损失的事实；四、行政判决书3份，证明被告对原告租赁的土地实施清障的行为已经被法院确认为违法；本案争议的土地与判决书所涉的土地系同一范围，所以前述三个案件证据及判决，按照既判力原则可以适用于本案；被告实施清障前，原告已经向被告主张过权利；五、租赁土地示意图2页、种植清单2页、上海建设工程造价与交易信息1份、（2017）浙0483行初42、53、54号案件的种植物价值清单1份，证明被告给原告造成2000万元损失的事实；六、谈话笔录4份、身份证复印件2份，证明村委会、人民公社等盖章的《情况说明》内容虚假，不具有证明效力；七、《国家企业信用信息公示报告》1份，证明桐乡市中正房地产评估事务所（普通合伙）（以下简称中正事务所）不具备林木评估的资质；八、收条1份、送货单4份、照片19张、资产评估报告书1份24页，佐证原告的真实损失；九、视频1份，证明被告清障的时间是2017年3月25日；十、（2018）浙04行终324号行政裁定书1份，证明被告在清障过程中未进行证据保全。原告沈树兴未提供法律依据。被告乌镇镇政府向本院提供证据有：一、《征地告知书》1份，证明被告将征地事宜告知涉及被征地的村民；二、《清障公告》1份，证明被告告知涉及被征地所在村的村民自行清理地面作物及建筑物；三、《通知》1份，证明被告在发现大量基本农田被用以种植苗木后发通知至各村要求严格制止并及时腾退；四、证明1份，证明乌镇镇××水××村已经收到被告要求严格制止并及时腾退的通知；五、2006—2020年土地利用总体规划图1份，证明案涉土地的性质是基本农田；六、分水墩村土地规划图，证明所涉土地的具体位置，载明村民的土地亩数及具体位置。被告乌镇镇政府提供的法律依据为：《基本农田保护条例》第六条第三款、第十七条第二款，《农村土地承包经营权流转管理办法》第十二条，说明沈树兴租用的土地是占用基本农田，乌镇镇政府有权采取有效措施。本院出示了向中正事务所及乌镇镇××水××村委会调取的以下证据：一、中正事务所出具的情况说明1份、手绘图纸及对应清单各2份、光盘（照片）1份；二、村委会盖章的情况说明41份；三、调查笔录1份。经原告沈树兴申请，本院通知了中正事务所工作人员沈某出庭作证，沈某陈述如下：其受中正事务所指派，参与了乌镇镇民丰区块沈树兴租赁土地上的苗木清点工作，清点苗木品种、数量、大小、尺寸等，根据场地上间距、行距，每平米多少棵树经过清点后再计算；大树容易清点，小树很难清点，故按照每平方多少棵树折算。其用手机拍了照片，制作了草图及表格，表格中的价格是网络查询的信息参考价。另，2019年9月12日，本院组织中正事务所、桐乡市农业农村局、桐乡市自然资源和规划局、乌镇镇××水××村村委会等单位工作人员、种植户代表召开了询价座谈会，当庭出示了会议记录。质证及对法律依据的意见：原告沈树兴提供的证据，被告乌镇镇政府质证认为，证据一真实性、合法性、关联性均不予认可，从未收到过这些材料。证据二真实性无法确认，无法证明协议已经履行，即使协议是真实存在的，原告租用土地进行林木种植水产养殖也不合法。证据三《征地告知书》、《清障公告》真实性、合法性、关联性均无异议；《政府信息公开申请答复告知书》的真实性无法确认，且与本案没有关联性；对视频的真实性、合法性、关联性均有异议，既无法证明拍摄地点是在原告租赁的土地上，也无法证明该土地上的林木是原告种植的，该组证据并不能证明原告损失为2000万元的事实。证据四真实性、合法性、关联性均无异议，但之前的判决只是对某地和某行为作出判决，无法适用其他土地及其他行为。证据五示意图真实性有异议；清单系原告自行编写，不具有客观性，真实性、合法性、关联性均有异议；《上海建设工程造价与交易信息》是上海市的价格信息，不适用于浙江省，对关联性有异议；该组证据无法证明原告损失2000万元的事实。证据六真实性、合法性、关联性均有异议，无法核实系村民自行向原告代理人陈述的情况。证据七真实性无异议，中正事务所没有作出评估报告，只是对数量、种类进行了初步的统计、清点，其统计、清点具有参考价值。证据八的真实性、合法性、关联性均有异议，收条有后续伪造的可能，送货单不符合常理，照片何时何地拍摄均不得而知；嘉兴中磊资产评估有限公司评估报告中的林木数量明确显示是原告自行制作表格提供，不具有客观性，其依据的工程建设价格与林木市场价格出入较大。证据九真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明视频的时间节点，是否为沈树兴土地、是否在清障均不能体现。证据十与本案无关联性。被告乌镇镇政府提供的证据，原告沈树兴质证认为，证据一合法性、关联性有异议，告知书中没有履行合法手续，擅自发布征地公告，违法征地。证据二合法性、关联性有异议，告知书没有送达原告，对原告不产生法律效力，行政强制法规定应当直接送达当事人，且告知书没有载明陈述权和申辩权，又被告强制执行前没有向原告提供强制决定书，更没有依法告知理由依据、诉讼途径及期限，因此《清障公告》不具有合法性。证据三真实性、合法性、关联性均有异议，通知对象为行政村，并非原告，原告从未收到通知，该通知应为事后制作；即使该通知是被告发布，其也没有权利清障；如果案涉土地为基本农田，恰恰证明被告违法征地行为的严重性；《清障公告》称因建设需要进行清障，通知又以保护基本农田为由进行清障，自相矛盾。证据四真实性、合法性、关联性均有异议，分水墩村隶属于被告管辖下的单位，真实性存疑，且与本案无关，分水墩村委会从未根据该通知采取行动，说明根本没有该通知或者被告行政不作为。证据五真实性有异议，是单方制作的，光凭这个图纸不能证明是基本农田，需要其他材料及证据予以佐证。证据六需要对应租赁地块的当事人予以确认。被告乌镇镇政府提供的法律依据，原告沈树兴认为不能适用本案，原告在涉案地块经营十多年，假如是基本农田，被告始终没有说明这个问题，是行政不作为，原告的损失也是被告行政不作为造成的。本院调取的证据及证人沈某证言，原告沈树兴质证认为，证据一的真实性、合法性、关联性有异议：1、（2018）浙0483行初10号案件开庭时被告已承认在清障时未作相关证据保全工作，裁判文书中也明确被告未作证据保全；2、现场工作底稿及统计表格没有形成的时间和相关记录人的签字，也没有原告或者农户对有关情况的确认，无法确定其真实性；3、中正事务所经营范围为房地产评估、房地产咨询、房地产经纪，根本不具备相应的能力及资质对种植的林木进行评估；4、情况说明中陈述相关数据来源于被告，准确性存疑，没有提供相应价格的依据，不具有客观性、真实性、证明力；5、被告在2017年3月25日开始就进行清障，按情况说明，中正事务所进场时间为3月29日，此时原告大量的林木已被砍伐，根本没有可供清点、统计的基础；6、中正事务所记录的内容不全面，原告的养殖、水产等没有出现在工作底稿中，显然这份材料是伪造的；7、关于光盘，应当出具原始载体，否则不符合法律规定；照片没有与原告租赁的土地一一对应，无法证明系原告租赁的土地；即便是原告租赁的土地，也无法显示原告所有的地块、林木等。证据二的真实性、合法性有异议：1、情况说明不真实，根据原告向陈荣桂、郑志良、蒋其宝、叶金林核实，该四人未在2018年4月17日出具过情况说明，其中的林木、品种、数量等均非本人填写及签字；2、原告租赁土地的农户多为年纪较大农民，文化程度不高，且清障前后大多未到过现场，无法对原告林木的品种、直径大小等进行识别、判断，但情况说明中却对此有明确的判断；3、情况说明落款时间为2018年4月17日，距离清障已一年多，但情况说明中却精准记载了林木规格、品种、大小，不合常理；4、（2018）浙0483行初10号案件中，被告自认清障过程中没有证据保全，时隔一年，却拿出40余份情况说明，不诚信；5、出具情况说明的村民委员会与被告之间是上下级关系，存在特殊关系，且人民公社的盖章不符合时代背景，故真实性存疑；6、40余份情况说明均为格式文本，制作者及谁让村委会盖章均有疑问。证据三调查笔录中除了记录人，没有其他法庭调查人员的签名，且该笔录是集体调查笔录，没有分别作调查，这种方式是否符合法庭调查的规则存在一定疑问。被告对真实性、合法性、关联性均无异议。对证人沈某的证言：1、沈某在中正事务所没有工作证、聘书、工资及缴纳社保，与中正事务所没有任何法律上的连接点；2、沈某的工作不仅包括清点林木数量，还涉及丈量尺寸、林木品种、价格等，超出其知识水平及能力，其也不具备司法鉴定人的资格，而根据表格等体现出来的内容，其做的就是评估、鉴定工作，故违反了法定程序；3、通过询问，沈某不知道清点丈量的范围，不认识、未接触沈树兴，不知道沈树兴的地、民丰区块在哪里，很多问题均以不记得来回答，故所谓被告委托中正事务所评估完全是虚假证据，应予排除；4、原告的整个林木基地始终有人值守，原告及其工作人员从未见过有人来清点林木、丈量尺寸；5、2017年3月25日已进行清障，故情况说明中的3月29日起清点、丈量不具有真实性，与此相关的证据均应予排除。被告乌镇镇政府对本院调取的证据无异议；认为证人沈某就三年前的事情记不清是情有可原的，但证言的真实性可以认定，且沈某所作工作并非评估鉴定工作，而是清点、统计工作，相关数据真实性可以认定。本院出示的询价座谈会记录，原告沈树兴认为，会议记录没有到场人员签名，对真实性有异议；该座谈会没有原告的参与，农业农村局、自然资源和规划局等工作人员均与被告有关联，该座谈会无可信度；会议记录中太多内容主观，不真实，不应作为审判依据；询价的基础数据不准确，询价毫无意义，按照被告代理人陈述，被告在清障前并不知道原告相关林木所处位置，原告也未提供相应数据，那中正事务所如何清点、丈量，故询价座谈会没有任何意义。被告乌镇镇政府认为，具有真实性，予以认可。本院认证意见：原告沈树兴提供的证据一真实性予以认定，被告是否收到赔偿申请书并不影响原告在行政诉讼中一并要求行政赔偿的权利；证据二与被告提供的证据六中载明的出租人信息及对应面积基本一致，且被告对原告诉称的涉案地块共计119.395亩并无异议，故予以认定；证据三对证据载明的被告曾发布《征地告知书》、《清障公告》，并对原告所租赁地块进行清障的事实予以认定，视频显示原告在涉案地块上种植了多种林木，并养殖了鸡、山羊等；证据四、十系法院生效裁判，予以认定；证据五，示意图及清单系原告自行制作，《上海建设工程造价与交易信息》系上海地区的相关价格信息；证据八，照片及资产评估报告与本案无关联性，收条及送货单在（2018）浙0483行初10号案件中无正当理由未提供且缺乏款项交付凭证等予以佐证，故不予认定。证据五、八不足以证明原告的损失为2000万元，其损失应结合其他证据综合认定；证据六、七符合真实性、合法性、关联性，对证据载明的事实予以认定；证据九对乌镇镇政府在2017年3月29日之前已对沈树兴租赁地块进行清障的事实予以认定。被告乌镇镇政府提供的证据一、二，同原告证据三；证据三、四，因《征地告知书》及《清障公告》中并未载明占用基本农田的事实，故清障行为与是否占用基本农田之间缺乏关联性；证据五符合真实性，但因原告所租赁地块在该规划图中的具体位置不明，故不足以证明原告所占用的土地属于基本农田；证据六对证据载明的沈树兴曾在该规划图显示地块上种植林木的事实予以认定。本院调取的证据一及证人沈某证言，对中正事务所曾指派沈某对沈树兴租赁土地上的林木进行清点、统计等事实予以认定，但因中正事务所情况说明载明其工作人员于2017年3月29日起开始清点，而沈树兴提供的证据表明乌镇镇政府在此之前已开始清障，故中正事务所的清点、统计并不全面；虽然中正事务所提供的材料并非最终的评估报告，但其作为案外第三方机构，经其清点、统计的部分形成的数据，在本案中具有一定的参考性；证据二情况说明系村委会作为村民自治组织向村民及村民小组所核实的情况，情况说明中涉及的具体地块面积及出租人信息与经本院认证的原告所提供的协议内容基本一致，进一步证实了原告在乌镇镇××水××村进行林木种植的事实，但因距离清障已有一年有余，关于具体规格、品种可能与实际情况存在一定偏差；证据三系本院所作调查笔录，用于核实原告种植及养殖情况，相关人员陈述已明确原告租赁土地用于种植林木并进行了一定养殖。本院组织形成的询价座谈会议记录，对认定原告的损失具有一定参考性。本院经审理，认定案件事实如下：沈树兴曾分别向乌镇镇××水××村多位村民及多个小组承租土地用于种植林木及养殖，面积共计119.395亩［不含（2017）浙0483行初42号、53号、54号行政判决涉及的六个地块总和5.83亩］。2016年5月14日，乌镇镇政府作出桐乌征告字［2016］第01号《征地告知书》，载明：报经市政府同意，因乌镇城镇建设需要，拟征收乌镇镇××水××村坐落于民丰片9个村民组的集体所有的土地。2017年2月14日，乌镇镇政府征迁办发布《清障公告》，载明：在民丰整个区块，实行全面清障。在区块内的地面作物及构筑物清障工作到2017年3月20日止自行清理完毕。望各位农户及承包户积极配合，逾期不清理的，待工程推土进场时损失自负。2017年3月下旬，乌镇镇政府对沈树兴所租上述地块予以清理，但并未给予补偿。本院认为，本案争议焦点为：一、乌镇镇政府清障行为是否合法；二、沈树兴损失如何确定。一、清障行为合法性问题。2004年修正的《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定，违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。本案中，一方面乌镇镇政府既不具备发布征地公告的职权，也不具备强制清障的职权，但其仍发布了《征地告知书》并以土地征收为由对沈树兴所租土地上的苗木等进行了清障；另一方面乌镇镇政府也未提供有关征地的批准文件，未履行土地征收的相关程序。因此，乌镇镇政府的清障行为缺乏法律依据，显属违法。乌镇镇政府提出沈树兴占用基本农田种植林木违法，故有权采取措施要求其腾退，但《征地告知书》及《清障公告》中并未载明该项理由，且其提供的证据不能证明沈树兴租赁的土地为基本农田，故《基本农田保护条例》的规定并不能作为作出清障行为的依据；且占用基本农田的行为，依法应由县级以上人民政府土地行政主管部门处理，而乌镇镇政府并不具有相应职权，故对乌镇镇政府的该意见不予采纳。二、损失大小问题。第一，关于举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”因此，沈树兴就其因乌镇镇政府清障行为造成损失的事实承担举证责任，根据沈树兴提供的视频等证据，其因清障行为存在损失的事实明确。同时，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第一款、第三款规定：“在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任”、“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”。本案中，乌镇镇政府在违法清障时，未对涉案林木等财产进行全面清点、登记，致使沈树兴就损失大小举证困难，本院无法根据有效证据认定财产的真实构成情况，在沈树兴已提供清障行为致其损失的初步证据的基础上，乌镇镇政府应当承担一定的举证责任。但不能据此将乌镇镇政府的举证责任扩大理解为对沈树兴主张的损失金额大小承担举证责任，在原、被告双方均无法证明具体损失数额的情况下，乌镇镇政府应当承担财产无法查明的不利后果，法院可综合案件情况作出对其不利的认定。第二，关于损失的认定。沈树兴主张其损失为2000余万元。首先，沈树兴虽然提交了财产损失清单，但该清单系单方制作，且未提交其他足够证据来佐证清单内财产损失的客观性；其次，乌镇镇政府清障前已发布了公告，距离清障有一定期限，且在清障之前沈树兴与乌镇镇政府已商谈过补偿问题，沈树兴有时间确定财产范围、品种及数量等提交乌镇镇政府核实，但其在清障前并未提交。综上，沈树兴提供的证据不足以证明其损失为2000余万元，乌镇镇政府亦没有提供证明沈树兴损失金额的证据，故本院将根据在案证据及沈树兴生态养殖基地的规模、品种、经营年限等酌情确定赔偿数额。根据本院调取的证据及证人证言，乌镇镇政府曾委托中正事务所对沈树兴租赁土地上的林木进行清点、统计，经该第三方机构清点、统计的部分形成的数据，具有一定的客观性；但根据沈树兴提供的证据，在清点、统计之前，乌镇镇政府已开始实施清障，故中正事务所的清点、统计工作并不全面。沈树兴主张其损失包括林木、养殖、设施等，其中主要系林木损失，本院综合中正事务所提供的材料及其他在案证据，参考询价座谈会意见，同时考虑养殖、设施及中正事务所的清点统计不全面等因素，依法酌定沈树兴的损失为190万元。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定，判决如下：一、确认被告桐乡市乌镇镇人民政府对原告沈树兴所租的桐乡市乌镇镇××水××村的119.395亩土地实施清障的行为违法；二、被告桐乡市乌镇镇人民政府于本判决生效之日起十五日内赔偿原告沈树兴经济损失1900000元；三、驳回原告沈树兴其余诉讼请求。案件受理费50元，由被告桐乡市乌镇镇人民政府负担（应于裁判文书生效后10日内缴纳，缴纳账户户名：桐乡市非税收入结算户，开户银行：中国农业银行桐乡市支行，账号为：62×××65，逾期缴纳将移送执行）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。审 判 长  包 伟审 判 员  沈蒙岚人民陪审员  孙秋华二〇二〇年四月二十四日书 记 员  陈嘉璐