山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终1379号 上诉人（原审原告）：薛龙，男，1983年1月4日出生，汉族，居民，住蒙阴县。 委托诉讼代理人：杨波，山东晨浩律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东锣响汽车制造有限公司，住所地：蒙阴县经济开发区。 法定代表人：罗公祥，职务：总经理。 委托诉讼代理人：姚远，男，1989年8月25日出生，汉族，该公司职工，住蒙阴县。 委托诉讼代理人：闫维杰，男，1972年1月1日出生，汉族，该公司职工，住山东省蒙阴县。 上诉人薛龙因与上诉人山东锣响汽车制造有限公司竞业限制纠纷一案，双方均不服山东省蒙阴县人民法院（2019）鲁1328民初1874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人薛龙的委托诉讼代理人杨波、上诉人山东锣响汽车制造有限公司的委托诉讼代理人姚远、闫维杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 薛龙上诉请求：1.依法撤销山东省蒙阴县人民法院（2019）鲁1328民初1874号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决事实认定不清，法律适用错误。案涉保密协议因约定了10万元违约金，违反了《劳动合同法》第25条的强制性规定，应当依法认定保密协议中除竞业限制条款部分的其余部分全部无效。一审判决认定保密协议有效，属事实认定不清与法律适用错误。一审判决中赖以认定上诉人于2018年8月1日入职有竞争关系的企业的唯一证据系一张任命书的复印件，上诉人对此不予认可并且在开庭时也提交了相关证据的原件，两份证据内容完全不一致。退一步讲，即使该复印件为真，那也只是相关公司单方出具的，无法证明被上诉人于当日入职相关企业这一事实。但一审判决却采信复印件内容认定了本案的关键事实，属事实认定错误。关于上诉人是否属于竞业限制对象这一争议焦点，一审判决书中认定上诉人不属于高级管理人员和高级技术人员，仅以上诉人掌握部分经营信息就认定上诉人属于负有保密义务的劳动者，属事实认定有误。依据反不正当竞争法及相关法律，保密是指保护商业秘密，而商业秘密应具备保密性这一根本特征。在庭审中，上诉人已陈述在入职期间没有接触过被上诉人明示告知需要保密的经营信息，被上诉人理应对上诉人了解和接触过应当被保护的商业秘密这一事实进行举证证明，但被上诉人始终未提出任何证据证明，应承担举证不能的后果。故，上诉人不属于竟业限制中其他负有保密义务的人员之类，也不属于竟业限制的对象。一审判决对此争议焦点的说理也属法律适用错误。二、一审判决存在漏判。一审中上诉人的诉求其中一部分为，解除协议内的竟业限制条款。依据一审判决书中载明的事实，被上诉人超过三个月且始终未向上诉人支付竞业限制经济补偿金，符合劳动者实施法定解除的条件，一审法院应当依法支持上诉人的请求判决解除竟业限制条款，但判决书中的内容未对该项请求作出对应的说理与判决明示，属漏判，应予以纠正。 山东锣响汽车制造有限公司提交书面答辩意见，第一、原审事实清楚，根据上诉人山东锣响汽车制造有限公司提供的证据，能够认定薛龙确实在竞业限制期限内到竞业单位就职；第二，竞业限制立法目的是为了保护用人单位的商业秘密和知识产权，为了防止到竞业单位可能泄露原单位商业秘密而签订的协议。因此，可以受竞业限制合同约束的主体不仅仅是高管，还包括掌握特定信息的人，比如：了解客户名单以及了解用人单位的市场计划和调度人员，以及可能接触到商业秘密的文秘，管理档案的档案管理员。薛龙担任山东锣响汽车制造有限公司的大区经理，以一个理性的人的视角来看，其工作岗位势必会接触特定的商业信息，这属于一个众所周知的事实，同时，根据日常生活经验完全可以得出，因此，无需举证证明。 山东锣响汽车制造有限公司上诉请求：1.依法撤销蒙阴县人民法院（2019）鲁1328民初1874号民事判决，并改判被上诉人向上诉人支付竞业限制违约金100000元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。原审认为“一是从双方签订的协议来看，权利义务不平等，亦显不公平，对协议的瑕疵，被告有一定过错。从被告应支付原告经济补偿金来看，被告从未向原告支付过竞业限制补偿金……，对此，被告存在重大过错，被告的行为亦构成违约，应承担违约责任。”“根据公平原则和诚实信用原则，双方当事人的过错程度，本院按双方约定10万元的10%予以支持违约金。”上诉人不存在重大过错，不存在违约，被上诉人应当按照合同约定支付违约金。竞业限制协议属于合同性质，协议内容受合同法调整，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，被上诉人在同上诉人解除劳动关系后，即刻到与上诉人有竞争关系的单位就职，而上诉人所负的支付竞业限制补偿金的义务仍在合理期限内，在上诉人明确得知被上诉人违反竞业限制协议后，相应的获得了抗辩权，再向其支付竞业限制补偿金则是对上诉人利益的损害。被上诉人违约在先，上诉人未向被上诉人支付竞业限制补偿金的原因是：被上诉人根本违约，对于被上诉人出现的违约行为，上诉人若再继续履行合同义务，会造成上诉人利益的损害，同时法律规定抗辩权的意义在于保护履约方，并且，上诉人在得知被上诉人违约后在法定期限内积极搜集证据，并向劳动仲裁主张了权利，不存在重大过错。二、被上诉人在原审中做伪证。上诉人从竞业单位获取了其任命被上诉人为公司销售部总监的【2018】4号红头文件，而被上诉人却在原审第二次庭审时再次提交了其就职单位出具的另外一份【2018】4号红头文件，并在庭审中称：其就职单位从未做出过上诉人提交的【2018】4号红头文件，其提交假证明的行为不光严重违背了诚实信用原则，并且违反了民事诉讼法第一百零一条第一款的规定，其行为属于重大过错。在此，上诉人请求人民法院根据其情节对相关人员予以处罚。综上所述，被上诉人与上诉人解除劳动合同后当月即前往竞业单位（首达）任职，违约在先，上诉人不存在重大过错，且被上诉人为逃避责任而做伪证，违反了民事诉讼法的相关规定。 薛龙辩称，上诉人没有任何事实和依据能证明我方在一审中提交的【2018】4号红头文件是虚假的，被上诉人也没有提出申请鉴定。被上诉人在一审中提供的证据系复印件，该证据的合法性与真实性都存疑，故被上诉人称上诉人在原审中作伪证子虚乌有。 薛龙向一审法院起诉请求：一、判决原告不予承担竞业限制违约金10万元并不履行竞业限制义务；二、依法确认涉案保密协议无效，或依法撤销协议内的竞业限制条款或解除协议内的竞业限制条款；三、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：薛龙于2014年10月20日进入山东锣响汽车制造有限公司工作。2016年5月26日，双方签订了劳动合同及保守商业秘密合同各一份，其中劳动合同中约定“甲方：山东锣响汽车制造有限公司，乙方：薛龙。第七章知识产权、商业秘密和竞业限制条件4、乙方对在合同期间得到的有关甲方及其关联公司的情报、信息，技术资料等商业秘密进行保密，不得将其泄露给任何第三者。乙方违反保密义务则被视为严重违反本合同，并认为有足够的理由被辞退。此种保密义务在本合同终止或期满后三年内对乙方仍有约束力。5、一旦乙方发生泄露行为时，乙方承担全部的赔偿责任，即承担甲方的全部直接和间接的经济损失，及律师费用等相关费用。由甲方追缴乙方因违反本章条款所获得的收入。乙方向甲方支付十万元人民币作为违约金。”在保守商业秘密合同中，双方约定：“二、4.在劳动合同终止后3年内，不得组建、参与或就业与甲方有竞争关系的公司或单位。三、保密期限。甲乙双方确认，乙方的保密义务自甲方盖章和乙方签字之日起开始，至上述商业秘密公开或被公众知悉时止。乙方的保密义务并不因劳动合同的解除而免除。四、违约责任1、若乙方不履行本协议所规定的保密义务，应一次性向甲方支付违约人民币10万元。”2018年7月3日，薛龙因个人原因向山东锣响汽车制造有限公司提交了辞职申请并离职。 同时查明，山东锣响汽车制造有限公司的经营范围为汽车配件、矿山机械配件、全挂车、半挂车、专用汽车生产销售等。薛龙入职山东锣响汽车制造有限公司后从事挂车销售工作，任大区销售经理。山东首达汽车制造有限公司成立于2018年6月4日，经营范围与被告山东锣响汽车制造有限公司基本一致。2018年8月1日，山东首达汽车制造公司【2018】4号文任命薛龙为公司销售部总监，全面负责销售部日常管理工作。2019年1月，山东首达汽车制造有限公司开始为薛龙缴纳社会保险。 另查明，2019年，山东锣响汽车制造有限公司向蒙阴县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求薛龙向山东锣响汽车制造有限公司支付竞业限制违约金10万元。2019年4月19日，蒙阴县劳动人事争议仲裁委员会作出劳蒙人仲字（2019）第20号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人薛龙支付申请人山东锣响汽车制造有限公司竞业限制违约金十万元。二、被申请人继续履行双方保守商业秘密合同中约定的竞业限制违约金。薛龙对此不服，在法定期间内向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点有三个：一是薛龙是否属于竞业限制人员；二是双方签订的保密协议中涉及的竞业限制内容是否有效；三是薛龙是否向山东锣响汽车制造有限公司支付违约金。 关于第一个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”虽然薛龙不属于公司高级管理人员、高级技术人员，但其作为大区销售经理,能够掌握客户名单、营销方式等经营信息,因此其应属负有保密义务的劳动者。同时，双方签订了保密协议，该协议亦不违反法律禁止性规定，该协议有效，可以认定薛龙为其他负有保密义务的人员。因此，薛龙属于竞业限制人员。 关于第二个争议焦点，未约定经济补偿金的竞业限制条款并不符合合同法以及劳动合同法关于合同无效或撤销的规定，在竞业限制条款未约定经济补偿金的情况下，履行竞业限制义务的劳动者可以行使经济补偿请求权，从而使劳动者和用人单位双方的权益得到有效平衡。本案中，双方签订的保密协议系双方当事人的真实意思表示，其中约定竞业限制只约定了竞业限制义务和违约金，未约定竞业限制经济补偿，该竞业限制有效，双方应按照约定继续履行竞业限制义务，但是竞业限制的时间不得超过二年期限。故对薛龙在庭审中提出的“该竞业限制条款显失公平，请求法院依法撤销或解除”的诉讼请求，不予支持。 关于第三个争议焦点，薛龙与山东锣响汽车制造有限公司解除劳动合同之后前往与山东锣响汽车制造有限公司有竞争关系的山东首达公司从事销售工作，违背了竞业限制约定，构成违约，应承担违约责任。双方在协议中约定“若乙方不履行本协议所规定的保密义务，应一次性向甲方支付违约金人民币10万元”。对薛龙是否应该向山东锣响汽车制造有限公司支付10万元违约金，作如下分析：一是从双方签订的协议来看，仅约定了薛龙竞业限制义务，未约定支付薛龙经济补偿金，权利义务不平等，亦显不公平，对协议的瑕疵，山东锣响汽车制造有限公司有一定过错。从山东锣响汽车制造有限公司应支付薛龙经济补偿金来看，山东锣响汽车制造有限公司从未向薛龙支付过竞业限制补偿金。同时，既然竞业限制约定有效，且山东锣响汽车制造有限公司仍要求薛龙履行竞业限制的情况下，山东锣响汽车制造有限公司更应主动向薛龙每月支付竞业限制补偿金，实际上却从未支付。对此，山东锣响汽车制造有限公司存在重大过错，山东锣响汽车制造有限公司的行为亦构成违约，应承担违约责任。从实际损失和预期利益的因素来看，山东锣响汽车制造有限公司未提供证据证明其实际损失和预期利益的损失。 综上，根据公平原则和诚实信用原则，双方当事人的过错程度，按双方约定10万元的10%予以支持违约金。薛龙继续履行双方保守商业秘密合同中约定的竞业限制义务，时间自2018年7月起至2020年7月止。 案经本院调解未果，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条、《中华人民共和国合同法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告薛龙于本判决生效后十五日内支付被告山东锣响汽车制造有限公司竞业限制违约金10000元。二、原告薛龙继续履行双方保守商业秘密合同中约定的竞业限制义务（竞业限制时间自2018年7月起至2020年7月止）。如果未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告薛龙负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人薛龙提供EMS快件标签一份，证明薛龙于2020年1月4日向山东锣响汽车制造有限公司邮寄过一份竞业限制解除通知函，即使双方之前存在竞业限制义务，薛龙的竞业限制义务已经于2020年1月4日解除。上诉人山东锣响汽车制造有限公司质证认为，该证据与本案无关联性，该证据恰好能够证明薛龙应该按照原先的保密协议遵循相关竞业限制的规定。本院经审理认为，该快件标签邮寄于2020年1月4日，而山东锣响汽车制造有限公司已经于2019年向蒙阴县劳动人事争议仲裁委员会就本案争议提起仲裁，双方的竞业限制协议并不当然解除，因此对于该份证据的证明效力，本院不予认定。 本院对一审查明的事实予以认定。 本院认为，竞业限制是指依照法律规定或者合同约定,企业可以禁止其职工在任职期间或者离职后的一定时期内,不得从事与本企业有密切竞争关系的业务活动。薛龙在山东锣响汽车制造有限公司工作期间从事挂车销售工作,掌握山东锣响汽车制造有限公司的经营策略、业务往来、客户资料等相关经营信息,应属《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定的“其他负有保密义务的人员”。薛龙从山东锣响汽车制造有限公司离职后,山东首达汽车制造公司【2018】4号文任命薛龙为公司销售部总监，全面负责销售部日常管理工作，山东首达汽车制造公司的经营范围与山东锣响汽车制造有限公司经营范围基本一致。故应认定薛龙从事了《保守商业秘密合同》中约定的“组建、参与或就业于与甲方有竞争关系的公司或单位”的行为，违反了双方约定的竞业限制义务，依法应承担违约责任。 薛龙违反了双方合同约定的竞业限制义务，应承担违约责任。但考虑到双方在《保守商业秘密合同》中仅约定薛龙应承担的竞业限制义务，而未约定山东锣响汽车制造有限公司应支付的竞业限制补偿金，权利义务不对等；相对于当地工资水平和可能造成的损失，双方合同中约定的违约金明显过高，且山东锣响汽车制造有限公司并未提供证据证明薛龙的违约行为给其造成的实际损失。在此情况下，一审综合双方过错程度,根据公平和诚实信用原则，判决薛龙承担竞业限制违约金10000元，适用法律及处理并无不当。对此，本院予以支持。 综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人薛龙负担5元，由上诉人山东锣响汽车制造有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇二〇年四月二十六日 书记员 宋 莹