浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1352号上诉人（原审被告）：张志永，男，1971年10月14日出生，汉族，住浙江省永嘉县。委托诉讼代理人：贾爱仁，浙江明瓯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江大华幕墙装饰有限公司，住所地浙江省温州市洞头区北岙街道南塘工业区c-03地块。法定代表人：张大华，董事长。委托诉讼代理人：黄爱光，上海浩信（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹启信，上海浩信（温州）律师事务所律师。上诉人张志永与被上诉人浙江大华幕墙装饰有限公司（以下简称大华公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省温州市洞头区人民法院（2019）浙0305民初274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，本案事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。张志永上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回大华公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。第一，一审以张志永未提供反驳证据且庭审中确认21根桩基不合格为由，认定21根桩基不合格，属认定事实错误。双方工程款已经结算完成，是桩基质量合格最好的证明。即便大华公司认为桩基质量不合格，基于其没有通知张志永到桩基检测及补桩现场，其应当提供检测经过、现场记录、桩基返工等照片或视频，以证实桩基不合格并补桩的事实。大华公司在一审庭审中明确工程已经完工，导致无法对桩基进行司法鉴定，因此不排除其恶意诉讼的可能。且就算桩基质量有问题，也不能证明是张志永造成的。一审庭审中，张志永明确表示没有收到桩基检测、检测结果等通知，对对方提供的证据也表示异议，充分说明张志永不认同桩基质量不合格的事实。大华公司提供的桩基检测报告中仅有9根桩基为Ⅲ类桩，但Ⅲ类桩只说明对承载力有影响，并不等同于不合格。且大华公司一会儿称26根桩基不合格，一会儿称21根桩基不合格，对于桩基总数也是时称75根，时称80根，说明其自己也不清楚桩基数量及不合格情况。第二，一审认为张志永不提出司法鉴定即代表其认可330000元补桩款是错误的。并没有文件规定涉案桩基必须要补桩，如果不需要补桩，为何要对补桩费用进行鉴定？即使需要补桩，由有资质的单位或无资质的个人补桩，在费用上存在明显差别，明明可以由个人完成的补桩，为何要对单位实施的补桩费用进行鉴定？第三，一审认定张志永向大华公司申请桩基工程款180000元属于主观臆断。张志永在完成60根桩基后与大华公司结算，领款凭证上的180000元由大华公司按照内部流程填写，最后审批确认支付160000元，双方桩基工程款已经结算完成。二、一审适用法律错误。一审确定张志永承担70%责任、大华公司承担30%责任明显不公。施工过程中，大华公司不仅指派了监理，还指派了施工员在现场，有关桩基技术方面均由大华公司负责。而且大华公司作为发包方，其明知张志永无相关资质，仍然发包，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，对于造成的损失，大华公司存在重大过错，应自行承担责任。一审仅适用合同法，并未适用最高院司法解释，属法律适用错误。大华公司辩称，1.大华公司提供的《桩基检测合同书》、《桩基检测补充合同》、《检测报告》等证明有21根桩基存在质量问题，该事实不因张志永不承认就不存在。2.张志永认为其仅仅施工了60根桩基是不诚信的行为，应该由法院对其进行惩戒。双方合同载明厂房工程的桩基由张志永施工，故该项目内的所有桩基均由张志永实际施工完成。3.一审判决大华公司承担30%责任不合理，应当全部由张志永承担。根据合同约定，大华公司仅提供主材和机械，其他责任均由张志永承担。现证据证明大华公司提供的主材和机械均是合格的，虽然施工监理由大华公司委托，但不能因为监理的存在就减少张志永的施工义务，而且监理也没有扩大任何损失。综上，张志永上诉没有事实和法律依据，应予以驳回。大华公司一审诉讼请求：1.判令张志永赔偿大华公司损失290000元及赔偿利息损失（其中256500元的利息损失按照银行同期同档次贷款利率年利率5.4%从2017年8月4日开始计算至实际履行完毕之日止；33500元的利息损失按照银行同期同档次贷款利率年利率5.4%从2017年8月31日开始计算至实际履行完毕之日止）；2.判令张志永退还工程款3500元及赔偿利息损失（利息损失按照银行同期同档次贷款利率年利率5.4%从2017年12月15日开始计算至实际履行完毕之日止）；3.本案的诉讼费用（包含财产保全费用、公告费等）由张志永承担。一审法院认定，大华公司因洞头区地块厂房施工需要，将桩基工程发包给张志永进行施工。双方于2016年11月2日签订了《桩基施工合同》，约定“桩基费用为3500元每根，桩基深度打到设计要求为止……”施工期间，大华公司分别于2016年12月14日、2017年1月10日向张志永支付款项50000元、160000元，合计210000元整。张志永完成桩基共80根后，大华公司委托温州市岩土工程有限公司进行检测。张志永施工的80根桩基中一共有21根桩基存在质量问题，需要补桩加固。为补桩加固，大华公司另行委托了有专业资质的浙江至诚建设有限公司进行施工，花费补桩款330000元。大华公司陆续向浙江至诚建设有限公司支付补桩款，于2017年8月4日支付了最后一笔款项。补桩施工完毕后，大华公司再次委托温州市岩土工程有限公司检测，最终确认桩基质量合格，并于2017年8月31日支付检测费用33500元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。张志永施工的桩基存在质量问题，造成大华公司损失，依法应承担赔偿责任。庭审中大华公司明确承认施工现场的监理是由其聘任的，监理对施工的质量及施工桩基深度是否达到设计要求负有监督的义务，故一审法院酌定大华公司对本案工程产生21根桩基不合格承担70%的责任。大华公司因21根桩基不合格产生的损失为补桩款293500元｛330000元+重新检测费33500元-未付工程款70000元（80根桩基×3500元/根-已付款210000元）｝，故一审法院认定张志永应赔偿大华公司205450元（293500×70%）。至于大华公司主张的利息损失，因双方没有最终确定应赔偿的款项的时间和数额，其主张利息损失，缺乏事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告张志永应于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江大华幕墙装饰有限公司损失205450元；二、驳回原告浙江大华幕墙装饰有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6072.5元，由原告浙江大华幕墙装饰有限公司负担1690.7元，被告张志永负担4381.8元。二审期间，双方均未提交新证据。经审核一审证据，本院认定，大华公司于2017年3月对40根桩基质量委托检测，检测报告显示40根桩基中，Ⅰ类桩2根、Ⅱ类桩19根、Ⅲ类桩7根，另12根桩应采取其他方法核验桩端嵌岩情况。对一审认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。大华公司与张志永签订的《桩基施工合同》约定“甲方（指大华公司）坐落于洞头区地块厂房工程的桩基由乙方（指张志永）施工”。可见，合同约定该工程桩基均由张志永施工。张志永上诉称其仅施工其中60根桩基，双方已经结算完成，其它桩基并非由其施工。该意见与合同关于施工范围的约定不符，且合同明确检测完成后工程款全部结清，大华公司向张志永支付210000元工程款时尚未对桩基质量进行检测，决算条件尚不具备，张志永未提供证据证明该210000元系最终结算款，也没有证据证明有其他人参与桩基施工，故应承担举证不能的不利后果。一审认定涉案工程桩基均由张志永施工完成，符合民事诉讼证据规则。虽然大华公司对桩基质量委托鉴定的检测报告没有直接显示桩基不合格的具体数量，但是因张志永施工的桩基质量不合格导致补桩的事实已客观发生，大华公司也已实际支出了补桩费用。在没有证据证明是因为大华公司提供的主材、机械设备等导致桩基质量不合格情况下，一审认定桩基质量不合格原因在施工人张志永一方，并根据已支付的补桩费用及鉴定费认定大华公司的损失金额并无不当。张志永不认同损失数额，但又明确拒绝对补桩费用进行司法鉴定，其应承担举证不能的不利后果。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（一）项规定，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。第二款规定，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。大华公司有权请求张志永承担修复费，但其将桩基施工员放样、制作钢筋笼、电焊、浇水泥等均发包给张志永，未能谨慎审查张志永作为个人承包劳务是否具有与之匹配的施工条件、技能、人员等，而桩基发生质量问题与上述要素直接相关，故大华公司对损失发生具有过错，也应承担相应责任。同时大华公司委托的现场监理等未能及时发现桩基质量问题，没有要求张志永及时整改，直至桩基全部施工完毕。且大华公司也没有提供证据证明其在发现质量问题时有要求张志永修理、返工或改建，其在此情况下直接另行委托他人进行全面补桩，可能影响补桩费用即损失金额。综合全案，本院确定大华公司与张志永对桩基不合格造成的损失各承担50%责任，一审确定大华公司对损失承担30%责任、张志永承担70%责任不妥，予以纠正。据此，张志永需赔付大华公司损失181750元｛（330000元+33500元）×50%｝。因大华公司尚未支付的工程款为70000元（3500元×80根-210000元），抵扣后，张志永还需支付大华公司111750元（181750元-70000元）。大华公司称由于张志永施工的桩基中有21根不合格，故涉案工程款实际为206500元｛（80-21）×3500元｝，张志永需退还其工程款3500元。大华公司该主张系认为不合格桩基的工程款不应予以支付，与其基于补桩合格后要求张志永承担补桩损失的主张矛盾，且根据司法解释，在修复后经竣工验收仍不合格的，工程价款才不予支付，该请求与法律规定不符，不能成立。综上，张志永部分上诉理由成立，对相应的上诉请求予以支持；上诉理由不成立的，予以驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销浙江省温州市洞头区人民法院（2019）浙0305民初274号民事判决；二、张志永于本判决生效之日起十日内赔偿浙江大华幕墙装饰有限公司111750元；三、驳回浙江大华幕墙装饰有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费6072.5元，由浙江大华幕墙装饰有限公司负担3036.25元，张志永负担3036.25元。二审受理费4382元，由浙江大华幕墙装饰有限公司负担2191元，张志永负担2191元。本判决为终审判决。审判长 李 佩审判员 邓习军审判员 柯丽梦二〇二〇年四月二十日书记员 戴 扬