吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1991号上诉人（原审原告）吉林省保安押运护卫有限公司，住所地吉林省长春经济技术开发区南湖大路于金川街交叉口。法定代理人张弘驰，该公司董事长。委托诉讼代理人邬春旭，吉林永耀律师事务所律师。上诉人（原审被告）孟范宇,男，1994年5月4日出生，住长春市朝阳区。委托诉讼代理人张雪明，吉林从为律师事务所律师。上诉人吉林省保安押运护卫有限公司（以下简称保安押运公司）因与上诉人孟范宇劳动争议一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1137号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保安押运公司向原审法院提出诉讼请求：请求法院判决保安押运公司无须支付孟范宇加班费48562.79元、年休假工资1185.66元。事实和理由：裁决保安押运公司支付加班工资的计算方式和标准是错误的。双方在劳动合同中已约定了基本工资数额，实发工资中包含加班费和各项补贴，应按照双方合同约定工资为基数进行计算。在计算加班费时应当扣除已付的当日工资，只需要再向劳动者支付100%的日平均工资即可。裁决确定支付孟范宇离职前两年内每周两天的加班费是错误的。法院审理的所有涉及保安押运公司员工的案件均确认我公司支付劳动者每月两天的加班费。同时，被告没有证据证明具体加班情况，即使我公司承担不利后果，也不应确认孟范宇每周加班两天。三、裁决要求我公司支付孟范宇年假工资的计算方式错误。双方在劳动合同中已约定了基本工资数额，实发工资中包含加班费和各项补贴，应按照双方合同约定工资为基数进行计算。保安押运公司为维护自身合法利益，特向贵院提起诉讼，望依法判决。孟范宇原审时辩称：保安押运应当支付未签订劳动合同双倍工资28582.51元，因在仲裁时押运公司举证劳动合同最后一份截止2015年12月31日，之后再未与孟范宇签订书面劳动合同，故此应支付双倍工资，押运公司应支付解除劳动关系后的经济补偿金16889.66元，从仲裁庭审中得知押运公司主张与劳动者签订的劳动合同条件明显与之前劳动合同存在差异，所以属于变现解除与孟范宇的劳动关系，押运公司主张的孟范宇已经签订的终止劳动关系通知书，即使该通知书真实根据劳动合同实施条例第6条规定即使劳动者不同意续签劳动合同的，用人单位应书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第47条支付经济补偿，押运公司应支付孟范宇在工作期间延时加班、双休日加班等加班费用共计368756.11元，带薪年休假10978.82元，孟范宇本人有证据证明加班事实，根据相关司法解释规定，用人单位能提供加班基础证据其余证据应由用人单位承担举证责任，且押运公司在诉状中明确表示认可加班事实在支付工资中包含加班费用，只是没有明确加班时间、计算方式、数额，需要押运公司进一步明确相关数额。孟范宇向原审法院提出诉讼请求：1.请求确认孟范宇与保安押运公司之间的事实劳动关系于2017年12月25日解除；2.请求保安押运公司支付未与孟范宇签订书面劳动合同双倍工资28582.51元；3.请求支付解除事实劳动关系经济补偿金16889.66元；4.请求保安押运公司支付加班费368756.11元及拖欠加班费25%的经济补偿金92189.02元、带薪年休假10978.82元。保安押运公司原审时辩称：劳动关系是由于劳动者主动申请离职的，我单位不存在违法解除情形，不需要支付经济赔偿金，双方的书面劳动合同2015年12月31日到劳动者提起仲裁时已经超过一年的时效期，不应予以保护，劳动者主张的加班费应提供证据证明具体加班时间，我方已经支付加班费用包含在工资中，无需支付25%经济补偿金，带薪年休假工资受一年时效限制应保护劳动者离职前一年的该部分费用。原审法院经审理查明：孟范宇自2011年9月起在保安押运公司工作，2013年6月离职，同年8月末再次入职。2010年至2016年工作期间，保安押运公司与孟范宇共签订两份劳动合同，工作内容为押运员，标准工时制。根据保安押运公司提供的2016年1月至2017年12月工资明细显示，孟范宇每月工资中除了合同约定的基本工资外，还有工龄工资、车长补助、加班费、线路补助、电话费、节日补助等。另查，孟范宇于2018年1月18日作为申请人向长春经济技术开发区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决保安押运公司向孟范宇支付双休日加班费48562.79元、年假工资1185.66元，后保安押运公司和孟范宇均不服仲裁裁决，形成该案。原审法院认为，1、关于双方之间的劳动关系何时解除、保安押运公司是否应支付给孟范宇经济补偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，自2016年1月1日起，孟范宇继续在保安押运公司工作，保安押运公司未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。本案中，双方之间的劳动合同于2015年12月31日到期。合同期满后，经保安押运公司通知，孟范宇在没有提供证据证明新的劳动合同降低劳动条件的前提下，拒绝续签新的劳动合同。2017年12月25日，孟范宇在员工离职申请审批表签字，记载的离职原因为：合同到期未续签，自此日起，双方之间的劳动关系终止。根据员工离职申请审批表，双方劳动关系的终止系孟范宇拒绝续签新的劳动合同，双方协商一致，双方之间的劳动关系终止，故保安押运公司不存在单方解除劳动关系的情形。故对孟范宇要求支付经济补偿金的请求于法无据，原审法院不予保护。2、关于保安押运公司是否应向孟范宇支付双倍工资的问题。双方劳动关系存续期间，双方签订过两份固定期限劳动合同，不存在未签订劳动合同的情形。劳动合同期满后，自2016年1月1日起，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，不符合支付双倍工资的情形，故对孟范宇要求支付双倍工资的请求，原审法院不予支持。3、关于孟范宇是否存在加班的事实、加班费金额如何确认以及支付加班费的25%经济补偿金的问题。按照工资构成和证人证言，孟范宇每月发放的加班费数额不等，确实存在加班的情况。保安押运公司承认基于工作性质，单位存在加班的事实，故原审法院对孟范宇加班的事实予以认定。原审法院认为，孟范宇的具体加班天数，应当按照考勤记录为准，但保安押运公司作为用人单位并未按法律规定将应由其保存的考勤记录和发放加班费的明细提供给原审法院。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款规定：“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果”。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”及《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，现保安押运公司无法提供近两年的工资清单，应对孟范宇主张保安押运公司欠付其加班费的诉求，原审法院予以支持。对于孟范宇要求支付延时加班费和节假日加班费的主张，因证据不足，原审法院不予保护。通过双方举证质证，结合孟范宇近两年加班费的发放情况，对于双休日加班天数，原审法院按照每周加班2天予以保护，每年双休日加班104天予以认定，保护两年的加班费。原审法院认为，仲裁裁决书关于加班费的裁决并无不当，原审法院予以确认，故保安押运公司应支付给孟范宇的加班费数额为：2016年（2499.28元/月÷21.75天×104天×2倍）+2017（2578.80元/月÷21.75天×104天×2倍）=48562.79元。对于保安押运公司是否应支付孟范宇加班费的25%经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，孟范宇未提供曾向劳动行政部门主张的证据，故对此主张，原审法院不予裁判。4、关于带薪年休假工资的问题。庭审中，孟范宇离职前12个月的平均工资为3260.37元，保安押运公司同意给付原告离职前一年的未休年假工资，且保安押运公司虽未安排年休假，但已支付当日加班工资，只需再支付200%差额工资即可，仲裁裁决符合法律规定，原审法院予以确认，保安押运公司应支付翟立勇未休带薪年休假工资为：1185.66元（2578.80元/月÷21.75天×5天×200%）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款、《劳动合同法实施条例》第十八条、《职工带薪年休假条例》第三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，原审法院判决：一、保安押运公司与孟范宇之间的劳动合同自2017年12月25日解除；二、保安押运公司于判决生效后三日内向孟范宇支付加班费48562.79元、未休带薪年休假工资1185.66元；三、保安押运公司无须支付未签订书面劳动合同双倍工资28582.51元、解除事实劳动关系经济补偿金16889.66元。案件审理费10元减半收取计5元，由保安押运公司负担。案件审理费10元减半收取计5元，由孟范宇负担。宣判后，保安押运公司不服，向本院提起上诉。请求改判上诉人保安押运公司无需支付孟范宇加班工资48562.79元，一审、二审诉讼费由孟范宇承担。主要事实及理由是原审法院判决确认被上诉人每周加班两天是错误的。被上诉人未提供足够证据予以证实。原审判决加班费天数没有事实依据。孟范宇针对保安押运公司的上诉二审辩称：不同意保安押运公司的上诉请求，应予驳回。宣判后，孟范宇不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二、三项；改判保安押运公司支付解除事实劳动关系经济补偿金16889.66元；改判保安押运公司支付未签订劳动合同双倍工资28582.51元；改判保安押运公司支付加班费368756.11元及拖欠加班费25%的经济补偿金92189.02元，带薪休假6337.95元。主要事实及理由是原审法院认定事实不清，适用法律错误。一审人民法院把加班事实举证责任全部分配给上诉人,是适用法律错误。交通银行工资流水》是2011年至合同解除前，再结合被上诉人提供的合同中基本工资，扣除其他几项固定的补助，能准确的计算出2011年至解除前加班天数及数额，所以至少加班工资应保护2011年至解除前的。关于年休假问题，上诉人认为一审法院适用法律错误。上诉人的年休假计算应自2015年度、2016年度、2017年度应予以支持。关于支付经济补偿金问题。一审法院认定上诉人单方解除劳动关系，但上诉人是因为被上诉人未足额支付加班工资以及未给缴纳社会保险，即未足额支付劳动报酬以及未补缴社会保险而解除。关于未签订书面劳动合同双倍工资问题。上诉人与被上诉人之间自劳动关系解除前一年，双方并未签订书面的劳动合同，虽然上诉人继续在被上诉人处工作，但并不能免除与上诉人签订书面劳动合同的义务。保安押运公司针对孟范宇上诉二审辩称：不同意孟范宇的上诉请求，应予驳回。保安押运公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求法院判决上诉人无须支付被上诉人加班工资人民币48562.79元;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由是一审判决上诉人确认被上诉人每周加班两天并保护两年208天的加班费是错误的，没有事实与法律的依据。上诉人在审理过程中举证工资明细表以证明上诉人已向被上诉人支付加班费，被上诉人认为没有足额支付应当举证证明其具体的加班时间和天数，但被上诉人针对全年104天加班并未提供任何有效证据予以证实。在人民法院审理的上诉人全部劳动争议案件中，均只判决上诉人支付每月两天即每年24天的加班费，从未确认过每年存在104天加班,故一审判决对加班费天数的确认没有事实依据。孟范宇针对保安押运公司上诉，答辩称：不同意保安押运公司的上诉，应驳回上诉。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，保安押运公司与其他解除劳动关系的劳动者相关劳动争议纠纷，就双休日加班费一项，已生效判决保护劳动者每年24天双休日加班费。本院认为，关于加班费数额的问题。原审判决依据劳动仲裁裁决书认定孟范宇每周双休日加班2天，全年加班104年，据此判决保安押运公司给付双休日加班费48562.79元，而已生效判决中的同类劳动者在保安押运公司工作保护了全年24天的加班费，结合保安押运公司公开发布的招聘信息中每月休息日为6天的内容，综合评判保护被上诉人全年24天的加班费更为适宜，故对原审判决加班费数额予以调整，被上诉人的双休日加班费为11207元（2016年：2499.28元/21.75天×24天×200%+2017：2578.80元/21.75天×24天×200%）。关于孟范宇主张延时加班费的问题。由于孟范宇未能提供相关证据证实其具体的加班时间，故对于其主张延时加班费的诉讼请求因证据不足，不予支持。关于孟范宇主张双休日加班费应当从2011年开始保护、未休年休假工资应从2015年开始保护的问题，由于已经超过仲裁时效，故本院不予支持。关于孟范宇主张未签订劳动合同双倍工资问题，双方在劳动关系存续期间已经签订劳动合同，故对该请求不予支持。关于孟范宇主张解除劳动合同经济补偿金的问题，在孟范宇的“员工离职申请审批表”中载明的离职原因为“合同到期未续签”，应当认定孟范宇与保安押运公司解除劳动合同系孟范宇单方解除。孟范宇在申请劳动仲裁时未以保安押运未缴纳社会保险费为由，现孟范宇以保安押运公司未缴纳社会保险为由请求保安押运公司支付解除劳动合同经济补偿金，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1137号民事判决第一项、第三项；二、变更长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1137号民事判决第二项为“上诉人吉林省保安押运护卫有限公司于本判决生效后立即给付上诉人孟范宇双休日加班费11207元、未休年假工资1185.66元”；三、驳回上诉人吉林省保安押运护卫有限公司的其他诉讼请求。四、驳回上诉人孟范宇的其他诉讼请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，由上诉人吉林省保安押运护卫有限公司负担15元、上诉人孟范宇负担15元。本判决为终审判决。审判长 聂 莹审判员 邵明福审判员 高婧明二〇二〇年四月二十七日书记员 刘 越