山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终1414、1416号上诉人（原审原告）：刘海，男，汉族，1980年11月24日出生，住山西省大同市。委托诉讼代理人：王爱芳，山西艾伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司山西分公司，住所地山西省太原市杏花岭区府西街9号王府商务大厦26层。负责人：刘平生，总经理。委托诉讼代理人：阎强，山西法荣情律师事务所律师。上诉人刘海因与被上诉人安邦财产保险股份有限公司山西分公司劳动争议一案，不服山西省太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初5382、5474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了并案审理。上诉人刘海及其委托诉讼代理人王爱芳，被上诉人安邦财产保险股份有限公司山西分公司的委托诉讼代理人闫强参加了诉讼。本案现已审理终结。刘海上诉请求：1.请求依法撤销太原市杏花岭区人民法院（2019)晋0107民初5382、5474号民事判决；2.请求依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求依法改判。一、一审判决事实认定错误，被上诉人解除与上诉人的劳动合同系违法解除，应向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金147334.08元。一审判决认定上诉人2019年5月1日至15日未发放工资数额有误，被上诉人应向上诉人支付2019年5月未发放工资2683.65元；一审判决第5页“安邦山西分公司根据纪检部门的建议意见，以刘海的行为属严重违反劳动纪律为由，通知并经工会同意作出解除与刘海劳动合同，符合法律规定，其不属违法解除”属认定事实错误，应当依法予以纠正。1.上诉人在被上诉人工作处使用的工作APP“安邦足迹”在线培训记录显示，上诉人在职期间不断加强学习，努力提升业务能力。2016年8月1日，被上诉人将上诉人从山西大同营销服务部长期借调至山西分公司担任客服经理，也证明上诉人工作能力突出、工作表现出色，并无任何违反公司纪律的行为。被上诉人为达到其裁员的目的，于2019年4月25日以上诉人严重违反劳动纪律和用人单位规章制度为由向上诉人发出《解除（终止）劳动关系通知书》，属违法解除。2.-审判决认为“虽未有证据证明刘海亦存在主动吃、拿、卡、要、玩和要求去高档场所消费的行为，但刘海经常陪同雷刚下机构检查，到高档会所消费，多次参与的行为”，由此认定“安邦山西分公司根据纪检部门的建议意见，以刘海的行为属严重违反劳动纪律为由，通知并经工会同意作出解除与刘海劳动合同，符合法律规定，其不属违法解除。”显然与事实严重不符。被上诉人所在纪检监察部出具的《关于集团监察案转（2018)010号案件调查报告》巳证实：上诉人陪同理赔部负责人下机构检查系职务行为，期间吃饭也仅是与公司同事一起吃饭，吃饭时间不是工作时间，吃饭费用不是公款且上诉人也时有买单行为，并非宴请，也不存在吃、拿、卡、要。3.上诉人与同事吃饭的行为，并未违反《廉洁守律协议》，不存在直接或者间接从与公司存在业务往来的交易相对方获取或者收受不正当利益的行为，不应当认定其行为违反用人单位规章制度。4.被上诉人所在纪检监察部出具《关于集团监察案转（2018)010号案件调查报告》针对的理赔部负责人雷刚在受到调查后与公司也是协商解除劳动合同，并未被被上诉人违规单方解除劳动合同，那么上诉人更不存在违反公司规章制度或者纪律。一审判决第5页被上诉人向上诉人支付2019年5月工资“支付数额应以扣除五险一金后的数额2049.12元支付”属认定事实错误，根据上诉人从2018年5月至2019年4月在职期间工资计算，月均工资为6138.92元，则半月工资为3069.46元。即便是按照扣除三险一金后的工资发放，半个月工资计算也有误，应为2683.65元。因此，一审判决在无任何证据的前提下，认定被上诉人“作出解除与刘海劳动合同，符合法律规定，其不属违法解除”“支付数额应以扣除五险一金后的数额2049.12元支付”属认定事实错误，应当依法予以纠正。二、一审判决法律适用错误。因一审判决认定事实错误，导致其不应当适用《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的相关规定却错误适用，应当依法改判。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，请求法院依法改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金147334.08元；依法改判被上诉人向上诉人支付2019年5月未发工资2683.65元。安邦财产保险股份有限公司山西分公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与被上诉人的劳动合同合法有效，因上诉人违反劳动纪律，故被上诉人与其解除劳动合同。刘海向一审法院起诉请求：1.安邦山西分公司向刘海支付因违法解除劳动合同赔偿金147334.08元；2.安邦山西分公司向刘海支付2019年5月未发放工资3069.46元；3.本案诉讼费用由安邦山西分公司承担。事实与理由：对太原市杏花岭区劳动人事争议仲裁委员会杏劳人仲裁字［2019］第60号劳动仲裁裁决不服，认为该仲裁裁决认定刘海在安邦山西分公司处的工作年限事实有误，刘海于2007年5月28日被聘用到安邦山西分公司处工作，工作岗位为山西大同营销服务部客服部查勘管理岗，仲裁裁决赔偿金的计算年限有误，且月工资标准应以应发工资6138.92元计算。认为仲裁裁决支付5月份工资的数额也有误。安邦财产保险股份有限公司山西分公司向一审法院起诉请求：1.判决原告无须支付被告赔偿金39616.16元；2.判决原告无须支付被告2019年5月1日至2019年5月15日的工资2049.12元；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：太原市杏花岭区劳动人事争议仲裁委员会所作的杏劳人仲裁字（2019)第60号仲裁裁决书是错误的，缺乏事实和法律依据。一、被告严重违反劳动纪律的事实非常清楚，原告有权解除劳动合同且不予支付劳动赔偿。被告在入职时和原告签订《廉洁守律协议》，并熟知原告工作纪律和员工手册，但仍在工作期间经常陪同山西分公司理赔负责人雷刚，以检查指导理赔工作为名，吃、拿、卡、要、玩，让下面三级机构理赔人员为其买单，吃饭后要求机构人员陪同去KTV高档娱乐场所消费，被告以上行为属于严重违反劳动纪律，性质恶劣。原告在组织调查时，被告对其不当行为予以认可，且其行为属于严重违纪行为，依据双方签订的劳动合同，被告有权依据公司规定及劳动合同法与其解除劳动合同，并不予支付劳动赔偿金。二、原告在2019年5月15日与被告解除劳动合同，根据原告出具的被告工资列表明细，原告曾在2019年5月16日向被告本人卡内支付2695.31元。因此再次裁决向其支付2049.12元是错误的。综上，根据《劳动法》《劳动合同法》《民事诉讼法》以及其它相关法律的规定，原告向法院提起诉讼，请求法院作出公正判决。一审法院认定事实：2019年6月3日安邦山西分公司所在纪检监察部出具《关于集团监察案转（2018）010号案件调查报告》，针对被举报人安邦山西分公司理赔部负责人雷刚违反公司规章制度及有关接受宴请、在KTV高档娱乐场所消费的情况作调查，有向雷刚、刘海、刘仲瑞、赵杰等15名员工进行询问，对上述四人认为属严重违纪，并分别作出处罚建议意见：对雷刚开除处理，对刘海、刘仲瑞、赵杰辞退处理。鉴于上述情况，2019年4月25日，安邦山西分公司向其单位所在工会征询意见并经同意，以刘海严重违反公司规章制度为由，决定解除与刘海的劳动关系且不予支付经济补偿金。同日作出《解除（终止）劳动关系通知书》，向刘海发出通知于2019年5月15日解除双方的劳动关系。2019年5月16日刘海未能在安邦山西分公司工作。安邦山西分公司在诉讼中认可其对刘海该5月份的工资尚未发放。双方发生劳动争议，刘海作为申请人向太原市杏花岭区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，该委于2019年9月16日作出杏劳人仲裁字［2019］第60号仲裁裁决书，裁决：1.被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金39616.16元；2.被申请人向申请人支付2019年5月1日至2019年5月15日的工资2049.12元。双方均对裁决不服，分别先后向本院提起诉讼，请求判如所请。以上事实，有《劳动合同书》、《关于集团监察案转（2018）010号案件调查报告》、《解除（终止）劳动关系通知书》、杏劳人仲裁字［2019］第60号仲裁裁决书、当事人陈述及庭审笔录在案佐证。一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务，劳动者应遵守劳动纪律或者用人单位的规章制度。1.关于是否属违法解除劳动合同及赔偿金的支付。我国劳动法第二十五条第二项及劳动合同法第三十九条第二项均规定劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。安邦山西分公司提交《关于集团监察案转（2018）010号案件调查报告》，针对被举报人安邦山西分公司理赔部雷刚违反公司规章制度的情况进行调查，虽未有证据证明刘海亦存在主动吃、拿、卡、要、玩和要求去高档场所消费行为，但刘海经常陪同雷刚下机构检查，到高档会所消费，多次参与的行为，显属严重违反劳动纪律及用人单位规章制度，安邦山西分公司根据纪检部门的建议意见，以刘海的行为属严重违反劳动纪律为由，通知并经工会同意作出解除与刘海劳动合同，符合法律规定，其不属违法解除，现劳动者刘海主张系违法解除要求支付其赔偿金，理由不能成立，一审法院不予支持；2.关于刘海在2015年5月1日-15日在该公司工作期间的未发工资，安邦山西分公司应予发放，但支付数额应以扣除五险一金后的数额2049.12元支付。缴纳社保是应尽义务，刘海诉求应以扣除五险一金之前的应发工资数额向其支付，一审法院不予支持。判决如下：一、被告（原告）安邦财产保险股份有限公司山西分公司无须向原告（被告）刘海支付解除劳动合同的赔偿金；二、被告（原告）安邦财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效后十五日内向原告（被告）刘海支付2019年5月1日至2019年5月15日的工资2049．12元；三、驳回原告（被告）刘海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共计20元（原、被告各已预交10元），由原告（被告）刘海、被告（原告）安邦财产保险股份有限公司山西分公司各负担10元。本院二审期间，被上诉人提交刘海工资发放明细表（201805-201905），证明内容为上诉人刘海于2018年5月至2019年5月的工资发放情况。上诉人对该证据无异议。本院对该证据的真实性予以认可。二审查明事实与一审无异，本院对一审认定事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是被上诉人是否属违法解除劳动关系，上诉人的工作年限及月工资的数额认定。关于被上诉人是否属违法解除劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第三十九条规定的单位解除劳动合同的条件均体现为“严重违反用人单位的规章制度的”。在本案中，用人单位纪检部门对上诉人刘海的处罚建议是基于对案外人雷刚的举报调查后做出的，上诉人并非为被举报人。从调查报告的内容来看，刘海仅为经常陪同雷刚下机构检查，刘海并不存在主动吃拿卡要和主动要求去高档会所消费的行为。被上诉人以刘海违反了该单位的《廉洁守律协议》“一、乙方在劳动关系存续期间，决不利用职务上的便利和影响，直接或者间接从与公司存在业务往来的交易相对方获取或者收受任何不正当利益”为由，与其解除劳动合同，但刘海的上述与同事吃饭等行为未违反《廉洁守律协议》中的禁止事项，也不存在直接或者间接从与公司存在业务往来的交易相对方获取或者收受任何不正当利益的行为，不应当认定其行为“严重违反用人单位规章制度”。被上诉人以刘海严重违反劳动纪律和用人单位规章制度为由解除与刘海的劳动关系，理由不足，属于违法与刘海解除劳动合同，故对刘海要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的请求予以支持。关于上诉人的工作年限及月工资的数额认定问题。上诉人刘海以“安邦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判 长 景铜柱审 判 员 焦跃峰审 判 员 李国虎 二O二O年四月二十三日法官助理 刘 丹书 记 员 赵振清