四川省南充市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）川13行终20号 上诉人（原审被告）南部县综合行政执法局，住所地四川省南部县蜀北大道52号 法定代表人刘崇重，局长。 出庭负责人范建春，南部县综合行政执法局副局长。 委托代理人文安平，南部县综合行政执法局法规股股长。 委托代理人柴春明，四川建春律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）南部县博雅幼儿园，住所地四川省南部县城新华路永和佳苑烟雨阁A幢。 法定代表人张淑蓉，园长。 委托代理人杨何，四川建春律师事务所律师。 上诉人南部县综合行政执法局（以下简称南部执法局）因与被上诉人南部县博雅幼儿园（以下简称博雅幼儿园）撤销责令改正违法行为通知书一案，不服四川省南部县人民法院（2019）川1321行初44号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。 一审法院认定事实：2014年9月3日，南部县人民政府召开南部县城乡规划委员会第五十三次会议，会议审定并同意原南部县教育局南教（2014）15号《关于县城地区幼儿园布局规划建议的函》，在博园世家小区内设置幼儿园。 2015年8月6日，四川宏强房地产开发有限公司（以下简称宏强公司）向南部县住房和城乡规划建设局（以下简称县住建局）申请，在其开发建设的永和佳苑二期（即博园世家烟雨阁A、B栋）小区高3号楼创办幼儿园。该局在其申请上批复：“经核查第53次规委会纪要和教育局南教（2014）15号文件，博园世家项目用地范围内设置有幼儿园配套建设。”同年10月30日，宏强公司向县住建局申请办理幼儿园配套建设的工程规划许可证。 博雅幼儿园建设的幼儿园室外活动场地，占用了永和佳苑二期3号楼与4号楼之间靠3号楼一侧的部分公共通道，修建有围墙和大门。竣工后，2015年12月25日，南部县建设工程质量安全监督管理站对宏强公司建设的烟雨阁A栋（即3号楼）及地下室及营业房进行工程质量监督审核，意见是：“该工程经各方责任主体项目负责人参与竣工验收及资料审核，同意备案。备注：该竣工验收部分含博雅幼儿园及其活动场所部分。”2016年1月8日，县住建局在南备（2016）008号竣工验收备案书签署的意见是：“经审查，该工程在南部县建设工程质量安全监督管理站的监督下，建设单位组织勘察、设计、施工、监理等有关单位进行了竣工验收，基本符合建设部第78号令的相关规定。”。 2017年1月，博雅幼儿园取得原南部县教育局颁发的教民15113210000xxxx号民办学校办学许可证，该证载明的办学地址是南部县博园世家小区，办学内容是学前教育。同年3月，南部县民政局给博雅幼儿园颁发52511321ＭＪＱ605xxxx民办非企业单位登记证书，该证载明法定代表人是张淑蓉，学校住所：南部县新华路永和佳苑烟雨阁Ａ幢。 2017年8月21日，县住建局公示永和佳苑二期（博园世家）修建方案图。该图载明：该项目规划方案已经南部县第26次规委会审定通过，因公司结合实际地形对原方案道路体系进行了局部优化调整，现将实际调整修建方案按程序予以公示，请广大住户就该修建方案进行意见反馈。规划调整的部分包括博雅幼儿园室外活动场地。公示期2017年8月21日—2017年9月8日。 2017年9月11月，宏强公司向县住建局申请规划验收永和佳苑二期高3、4号楼（即博园世家烟雨阁A、B幢）。县住建局工作人员在该申请上批注：“公示期间规划股未收到相关项目异议举报电话。”同月13日，县住建局向该公司颁发验字第51132120170009号规划验收合格证。 2018年3月23日，博园世家小区业主以小区内搭建永久性建筑物以及占用消防通道等为由，联名向南部执法局举报。为此，南部执法局调查收集了宏强公司向县住建局提出在永和佳苑二期（博园世家）小区高3号楼创办幼儿园的申请、博雅幼儿园单位登记和办学的许可证书、《南部县城乡规划委员会第五十三次会议纪要》和2017年12月1日县住建局向南部县纪委报送的“博园世家项目规划建设基本情况说明”[内容是“经核查，博园世家（永和佳苑二期）项目3号楼和4号楼之间为公共通道。”]。同年4月3日，南部执法局与蜀北办事处、新华村委会及博雅幼儿园等相关人员召开协调会，要求博雅幼儿园在三日内自行拆除其占用公共通道修建的幼儿室外活动场地构筑物。同日，南部执法局向博雅幼儿园送达拆除通知书。同月17日，南部执法局强制拆除了博雅幼儿园幼儿室外活动场地两侧大门。南部执法局未拆除场地上的围墙，是因博雅幼儿园安装了预防高空坠落物的防护网。次日，经南部县公安消防大队检查，博雅幼儿园安装的防护网不影响消防。 大门被拆除后，南部执法局函询原南部县教育局，得到的答复是博雅幼儿园室外活动场地确实存在安全隐患，博雅幼儿园应采取措施加强安保力量，确保在园幼儿安全。 2018年6、7月，博雅幼儿园又将被拆除的大门恢复到原位。 2019年10月28日，南部执法局接到省委第一巡视组信访交办件，问题线索是博雅幼儿园乱修乱建。为此，南部执法局调查收集了博雅幼儿园单位登记和办学的许可证书、2017年12月1日县住建局向南部县纪委报送的“博园世家项目规划建设基本情况说明”和博雅幼儿园室外活动场地的照片。 2019年11月7日，南部执法局作出南综执建责改字（2019）230140号《责令（限期）改正违法行为通知书》，认定的主要事实是：博雅幼儿园在博园世家小区内占用3号楼与4号楼之间的公共通道构建博雅幼儿园的活动场所，未能提供《建设工程规划许可证》。定性依据是：《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款、第六十六条和《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条。处理结果是：责令博雅幼儿园在2019年11月22日前将擅自建设的博雅幼儿园活动场所的两侧大门自行拆除。博雅幼儿园向一审法院起诉请求：撤销南部执法局作出的南综执建责改字（2019）230140号《责令（限期）改正违法行为通知书》。 一审法院认为，双方争议的焦点是南部执法局行政行为的可诉性和合法性，结合查明的事实和法律规定，作如下评析。 一、《责令（限期）改正违法行为通知书》是否具有可诉性问题。 《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”该条规定的责令当事人限期改正违法行为，是指行政机关依职权要求违法当事人对不法状态予以纠正的一种措施，不是行政处罚，是行政机关在作出行政处罚前的过程性行政行为。要判断该行政行为是否是人民法院行政案件受案范围即可诉性，应当看该行政行为是否减损了行政相对人的利益。本案中，南部执法局要求博雅幼儿园拆除室外活动场地的大门，实质上影响了博雅幼儿园的财产权利，按照《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”的规定，博雅幼儿园有权对南部执法局该行政行为提起诉讼。因此，对南部执法局主张向博雅幼儿园作出的《责令（限期）改正违法行为通知书》不可诉的观点，不予采纳。 二、《责令（限期）改正违法行为通知书》的合法性问题。 南部执法局在2019年11月7日作出《责令（限期）改正违法行为通知书》之前，调查收集的证据，证明了博雅幼儿园在室外活动场地上建有大门、博园世家小区3号楼与4号楼之间是公共通道的事实。不能证明南部执法局已经调查博雅幼儿园再次搭建大门是否取得建设工程规划许可的事实。从南部执法局适用的法律条款看，南部执法局认定博雅幼儿园修建的室外活动场地是临时建筑，南部执法局也没有调查核实博雅幼儿园修建该临时建筑是否经过批准或者已超过批准期限或者是否按批准的内容进行建设。事实上，南部执法局责令博雅幼儿园拆除与规划许可部门对博雅幼儿园室外活动场地的规划调整和竣工验收，这两个行政行为是相冲突的。由此可见，南部执法局作出拆除通知认定的违法事实不清，证据不足。但是，博雅幼儿园未取得建设工程规划许可进行建设的违法行为是客观存在的。 按照《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，行政机关对违反规划的行为不是一律作出拆除的决定，而是根据违法行为的具体情况，判断是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响，才能确定违法行为人应当采取何种改正措施。 综上所述，行政机关对明知的违法行为，在实施行政管理的过程中，仍应当按照法律法规的规定行使行政职权，才能加强行政执法的公信力。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决南部执法局重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；”的规定，判决如下：撤销南部执法局作出的南综执建责改字（2019）230140号《责令（限期）改正违法行为通知书》。案件受理费50元，由南部执法局负担。 南部县执法局上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回博雅幼儿园的起诉或者驳回其诉讼请求。事实和理由：第一，原判认定部分事实不清。2017年8月21日，南部县住建局公示的《永和佳苑二期（博园世家）修建方案图》至今未通过规划行政主管部门审定批准；原判认定案涉幼儿园经过了规划调整和竣工验收没有依据；规划股未收到相关异议人举报电话不等于《永和佳苑二期（博园世家）修建方案图》已获得规划行政主管部门许可；《规划验收合格证》系对两幢楼的竣工验收，而不是针对博雅幼儿园擅自在公共通道修建围墙、安装大门的竣工验收；2015年12月25日的备案中载明的“该竣工验收部分含博雅幼儿园及其活动场所部分”虚假，此时博雅幼儿园的名称尚未确定，也未经过登记。第二，南部执法局作出的《责令（限期）改正违法行为通知书》合法，不应当被撤销。博雅幼儿园擅自占用公共通道修建围墙、安装大门，在被拆除后又擅自搭建，致使居住案涉小区数百户业主多次上访；博雅幼儿园未取得《建设工程规划许可证》，也不存在调整规划。第三，南部执法局作出《责令（限期）改正违法行为通知书》是过程性行政行为，其不可诉，应当驳回博雅幼儿园的起诉。 博雅幼儿园辩称，在2015年规划变更前，并未计划博雅幼儿园，但在2015年12月后，相关竣工验收备案和规划验收合格中，都明确了博雅幼儿园及其室外占用面积，且附有相关图纸。请求驳回上诉，维持原判。 二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。 本院认为，第一，关于南部执法局作出的南综执建责改字（2019）230140号《责令（限期）改正违法行为通知书》是否可诉的问题。虽然南部执法局认为《责令（限期）改正违法行为通知书》是过程性行政行为，但该通知书对博雅幼儿园的财产性权利产生了实际影响，一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款之规定，认为该《责令（限期）改正违法行为通知书》可诉，并无不当。 第二，南部执法局作出的南综执建责改字（2019）230140号《责令（限期）改正违法行为通知书》应否被撤销的问题。其一，在2015年12月25日申请竣工验收备案书上备注有“该竣工验收部分含博雅幼儿园及其活动场所部分”，并进行了竣工验收备案，南部执法局虽然称该备案书上的备注系虚假，但仅凭博雅幼儿园2017年1月取得办学许可，不能推翻此前备案的真实性；其二，2017年9月11日，宏强公司取得永和佳苑二期高3、4号楼（即博园世家烟雨阁A、B幢）的规划验收合格证，在规划验收合格的相关材料中，附有博雅幼儿园现状的图纸，结合2017年8月21日县住建局公示永和佳苑二期（博园世家）修建方案图的事实，一审法院认定规划许可部门对博雅幼儿园室外活动场地的规划进行了调整和竣工验收并无不当，故虽然博雅幼儿园最初在未取得建设工程规划许可的情况下进行了建设，但是在已存在规划许可部门对博雅幼儿园室外活动场地的规划调整和竣工验收的情况下，南部执法局作出拆除通知不当。一审法院撤销南部执法局作出的南综执建责改字（2019）230140号《责令（限期）改正违法行为通知书》并无不当，本院予以维持。 综上所述，南部执法局上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由南部县综合行政执法局负担。 本判决为终审判决。 审判长  任雅莉 审判员  庄 娟 审判员  石 炜 二〇二〇年四月九日 书记员  范云荣