江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终413号 上诉人（原审原告）：余冬平，男，1977年12月15日出生，汉族，职业台州市台成机电设备有限公司法定代表人，住江西省宜春市樟树市。 委托诉讼代理人：余璟晖，浙江海泰（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈斯玛，男，1979年9月19日出生，汉族，职业江西省天健新材料有限公司法定代表人，住江西省南昌市南昌县象湖新城八月湖路伟梦清水湾。 委托诉讼代理人：谢文斌，江西瑞州律师事务所律师。 上诉人余冬平因与被上诉人陈斯玛股权转让纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初4117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 余冬平上诉请求：改判被上诉人向上诉人支付股权转让款人民币共计265万元。一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审定金性质未认定清楚。一审事实认定部分，上诉人并无异议，但定金性质认定及法律适用有误。一审认定本案合同的定金属于成约定金，属事实认定错误。民商法学理论上，根据担保目的的不同，定金可分为立约定金、成约定金、解约定金和违约定金。纵观本案合同，其中三次出现“定金”二字，一是标题，二是第一条第三款，三是第七条。合同的标题体现整个合同的性质及目的，出现“定金”二字，说明合同定金具有立约定金的性质；合同的第一条详细约定整个合同的内容及履行过程，出现“定金”二字，说明合同定金具有履约定金的性质；合同第七条约定合同的生效条件，出现“定金”二字，说明合同定金具有成约定金的性质。案涉定金合同是兼具立约、成约及履约三者为一体的定金合同，一审法院仅以协议第七条，认定合同定金为成约定金，认定有失偏颇。另，双方签订定金协议后，后续签订了正式的股权转让协议，也就是说，虽然定金合同中约定支付定金后合同方可生效，但这仅表明给付定金是合同生效的条件，而双方约定定金的目的仍然是为了保障合同的履行，因此，案涉定金应具有履约定金的性质。二、一审法律适用错误。一审判决引用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十四条、第六十条、第一百零七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第一百一十六条，以上四条法律规定中，提到成约定金的只有《担保法解释》第一百一十六条，该条文是目前法律关于成约定金的唯一约定，但该条文仅仅规定了成约定金的解释和效力，并未说明成约定金不适用定金罚则。所以，一审法院以该条认定成约定金不适用定金罚则，属适用法律错误。对于定金的法律规定，集中于《合同法》、《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）及《担保法解释》第六部分。从正面来看，虽然《担保法》第八十九条是关于履约定金（即违约定金）的解释，但《合同法》第一百一十五条从体系解释的角度看，是总括性的概论规定，并且《合同法》施行于《担保法解释》之前，之所以在《担保法解释》中未明文规定成约定金不适用定金罚则，是考虑到《合同法》第一百一十五条的总括性规定。从反面来看，《担保法解释》第六部分从第一百一十五条至第一百二十二条详细规定了定金的分类、效力及罚则的适用，从体系解释和立法解释的角度看“法无禁止即可为”，既然法律法规并未明文规定不适用定金罚则，那么成约定金也应当适用定金罚则。三、根据《合同法》第一百一十六条，当事人既约定定金又约定违约金的，一方违约时，守约方具有自由选择权。一审以定金性质为成约定金，剥夺上诉人自由选择权，系法律适用错误。且一审法院实际认可定金条款的效力，将定金认定为与违约金同等性质的概念，那么该定金是具有惩罚性与救济性的，应适用定金罚则，否则判决书上下文自相矛盾。综上，请求二审法院重新认定定金性质，依法判决。 陈斯玛答辩称，一、关于成约定金的性质。《股权转让定金协议》第八条明确，双方约定定金的目的是让合同生效，即该定金性质应为成约定金，而非违约或履约定金。《股权转让定金协议》第四条关于违约责任，并没有约定违约适用定金，上诉人认为该定金的约定是违约定金的约定是扩大的解释。被上诉人不否认定金具有惩罚性，但如何适用取决于如何约定。合同本身如果约定了适用成约定金就适用成约阶段，一审关于定金的认定正确。二、关于定金的效力。被上诉人认为《股权转让定金协议》属无效协议，相应定金的约定也是无效的。《股权转让定金协议》第一条第一款约定上诉人将公司100%的股权转让给被上诉人违反了法律规定。上诉人只有67%股份，还有33%的股份属于刘某和王某，上诉人擅自将刘某和王某的股权转让给其他人，非法处分他人权益，性质违法，后来尽管已经转让，但受让人是黄某兰，并不是被上诉人，而《股权转让定金协议》约定的受让人是被上诉人，而不是黄某兰。被上诉人与黄某兰于2013年已经离婚，是两个独立的民事主体。另外，《股权转让定金协议》约定80万元定金，违背《合同法》第一百一十四条第二款规定，过分高于造成的损失，应属无效。三、关于被上诉人的抗辩权。即使《股权转让定金协议》有效，违约方也是上诉人，而不是被上诉人。1.上诉人违反协议第一条第一款，没有将公司100%股份转让给被上诉人，其中有40%的股份转让给了黄某兰；2.上诉人违反协议第二款，该股权上附有第三方义务，公司尚欠土地出让金10万元。3.上诉人违反协议第三条，没有按现状交割，拖走了20多万元产品并拆走4万余元空调。四、关于款项的支付。被上诉人并未违约，未付款原因系双方就合同履行存在的三个问题，土地问题、股权转让定金问题和按“现状交割”问题，在进行沟通、协商。2019年2月21日，上诉人发微信给被上诉人，称所欠款项为170万元，这实际上是上诉人同意承担损失15万元。上述三个问题所涉款项有40多万元，被上诉人希望上诉人多承担一些，故没有及时支付。五、其他问题。上诉人提起诉讼时未要求确认定金是否合法，并要求扣除定金。法院判决不能超出当事人诉请。综上，一审认定合同效力错误，但违约金性质认定及处理正确，请求维持原判。 余冬平向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付剩余的股权转让款人民币265万元。本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年12月，余冬平、陈斯玛签订《股权转让定金协议》一份，约定：1.余冬平将其持有的江西省天健新材料有限公司（以下简称为天健公司）67%股权以及刘某、王某持有的天健公司33%股权合计100%股权以人民币415万元的价格转让给陈斯玛；2.双方同意在本合同生效后，30日签订股权转让正式协议，60个工作日内完成股权转让的工商变更登记手续并支付完毕转让款；并办理资产交付手续，定金为80万元；3.合同第二条约定转让标的的排他性和无瑕疵，“甲方保证对其拟转让给乙方的股权拥有完全、有效的处分权，保证该股权没有质押或附带任何其他第三方义务，并免遭第三人追索，否则应由甲方承担由此引起的一切经济和法律责任”；4.合同第三条约定转让标的公司所涉及的资产范围，“按现状交割，包括围墙内厂房和设备，场地，土地证尚未办理；股权转让后，所涉及的标的公司资产交付后的一切责任与甲方无关”；5.合同第四条约定违约责任，“···如果任何一方未按协议规定，适当地、全面履行义务，应当承担损害赔偿责任。若甲方在60天内将股权转让给第三人，甲方应承担违约责任；若乙方在30天内未与甲方签订股权转让协议，60天内未支付完转让余款的，乙方应承担违约责任”；6.合同第七条约定费用的承担，“在股权转让过程中，发生的与股权转让有关的费用由受让方承担”；7.协议经甲、方双方签署，并支付定金后生效。余冬平在转让方（甲方）一栏签字，陈斯玛在受让方（乙方）一栏上签字。 余冬平分别在2018年12月24日、2019年1月4日、2019年2月21日收到陈斯玛以银行转账方式支付的定金80万元、股权转让款50万元；2019年1月28日，黄某兰向余冬平以银行转账方式支付股权转让款100万元。 同时查明，天健公司原股东及各人持股比例为：余冬平67%、刘某25%、王某8%。2019年1月28日，通过签署与余冬平《股权转让协议》，陈斯玛受让余冬平所持有的天健公司60%股权（作价312万元）；黄某兰通过与余冬平、王某、刘某分别签署《股权转让协议》，受让余冬平所持有的天健公司7%股权（作价36.4万元）、王某所持有的天健公司8%股权（作价41.6万元）、刘某所持有的天健公司25%股权（作价130万元）。同日，刘某、王某分别向余冬平出具授权委托书，委托余冬平代为办理收取刘某、王某转让天健公司25%、8%股权转让款130万元、41.6万元的相关事宜。 2019年2月19日，天健公司股权转让至陈斯玛（持股比例60%）、黄某兰（持股比例40%）持有，陈斯玛为天健公司的法定代表人。2019年2月20日，陈斯玛向国家税务总局高安市税务局灰埠税务分局缴纳印花税、个人所得税共计139739.6元（即，陈斯玛印花税1560元+黄某兰印花税1040元+余冬平个人所得税90577.03元+余冬平印花税1742元+王某个人所得税10815.17元+王某印花税208元+刘某个人所得税33797.4元）。 另查明，陈斯玛与黄某兰系夫妻关系。 以上事实有原告向法庭提供的《江西省天健新材料有限公司章程（不设董事会）》、《股权转让定金协议》、《授权委托书》贰份、《股权转让协议》肆份、企业信息、银行流水明细、《网上银行电子回单》伍份、婚姻登记证明，被告提供的《股权转让情况报告表》、《股权转让案头审核工作底稿》、《税收完税证明》柒份等证据予以证实。 一审法院认为，《股权转让定金协议》（以下简称为协议）系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。陈斯玛对自己未付清股权转让款的事实予以认可，但对应支付的余款金额为265万元不认可。本案的争议焦点在于：1.陈斯玛是否存在违约？2.陈斯玛尚未支付的股权转让款的金额应如何确定？首先，陈斯玛是否违约？按照双方协议约定，陈斯玛应当在协议签订60天内支付完全部转让款，而截至庭审当日，陈斯玛仍未付清余款，对此，陈斯玛辩称其并不存在违约，未能履行余款支付义务是因余冬平未缴清土地出让金及未承担股权转让而产生的印花税、个人所得税导致，即余冬平存在违约，对此，该院认为，根据双方协议第二条约定，余冬平负有“保证对其拟转让给乙方（陈斯玛）的股权拥有完全、有效的处分权，保证该股权没有质押或附带任何其他第三方义务，并免遭第三人追索，···”的义务，即余冬平对转让股权负有瑕疵担保义务，而土地出让金是否足额缴清与股权是否存在权利瑕疵无关；协议第七条约定，“在股权转让过程中，发生的与股权转让有关的费用由受让方承担”的义务，即双方已经约定股权转让产生费用由陈斯玛承担，陈斯玛无权向余冬平主张支付印花税、个人所得税。综上所述，陈斯玛主张余冬平存在违约的抗辩理由不成立，故陈斯玛未按协议约定迟延支付股权转让款，其行为已构成违约。其次，关于陈斯玛尚未支付的股权转让款金额如何确定的问题。余冬平主张因陈斯玛存在违约，故主张应对陈斯玛支付的定金80万元予以扣除，对此，该院认为，根据双方合同第八条“本协议经甲、乙双方签署，并支付定金后生效”的约定，该定金属于成约定金而非违约定金，故尽管陈斯玛存在迟延支付转让款的违约行为，余冬平仍无权扣除其定金。陈斯玛应支付的剩余股权转让款应为：415万元-80万元-150万元=185万元。因余冬平仅诉请主张陈斯玛继续履行合同义务，对于陈斯玛违约造成的损失，余冬平可通过另行起诉的方式维护自身权益。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十六条之规定，判决如下：被告陈斯玛应于本判决生效之日起十日内向原告余冬平支付股权转让款人民币1850000元。如果未按本判决指定的期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟期间的债务利息。案件受理费28000元减半收取为14000元，由原告余冬平承担4200元，由被告陈斯玛承担9800元。 本院二审期间，上诉人未提交新证据，被上诉人提交以下2份证据：1.微信聊天截图，证明双方存在争议并达成协议，其不存在违约问题；2.离婚证复印件，证明被上诉人与黄某兰2013年已离婚，上诉人未转让100%股权给被上诉人，违约在先，若认定违约则双方均应承担责任。上诉人质证认为，证据1.真实性、合法性无异议，关联性有异议，聊天记录时间为2019年2月21日，当时双方关系良好，上诉人本想让利，后因被上诉人违约，上诉人便放弃了让利，一审中，被上诉人也承认了以原股价作为实际债权依据。证据2.三实性、合法性、关联性均有异议，一审审理过程中，上诉人到高安市档案馆调取的婚姻登记记录显示被上诉人与黄某兰并未离婚。本院认证认为，本案被上诉人并未上诉，上诉人的上诉请求及事实和理由并不涉及双方是否违约的争议，仅涉及定金性质的认定及定金罚则的法律适用问题，被上诉人提交的上述证据与二审争议无关，本院不予采纳。 对一审查明事实，各方均无异议和补充，本院予以确认。 本院认为，本案主要争议在于案涉定金的性质以及是否适用定金罚则的问题。现围绕以上争议焦点评述如下： 一、关于案涉定金的性质问题。学理上，基于定金的不同功能，可将定金分为立约定金、证约定金、成约定金、履约定金（违约定金）、解约定金。立约定金是指当存在预约与本约时，定金在预约时交付，作为订立本约之保证；证约定金是指以交付定金证明合同成立；成约定金是指以交付定金作为合同成立或生效的要件；履约定金（违约定金）是指以定金担保合同义务之履行；解约定金是指以定金作为解除合同应付出之代价。就案涉定金的性质，上诉人主张，案涉定金兼具立约、成约、履约（违约）三种功能。本院认为，双方《股权转让定金协议》中有关定金的条款有两处，一是在第一条“股权转让的价格、期限及方式”中，约定的是定金的金额，“为捌拾万元”；二是在第八条“生效条件”中，约定的是定金的功能，为本协议“支付定金后生效”。另，在合同第四条违约责任中未涉及定金。以上意思表示明确具体，案涉定金的功能是作为合同的生效要件，违约责任中并不涉及定金，故案涉定金系成约定金。上诉人主张该定金兼具立约、成约、履约（违约）三种功能，与事实不符，本院不予支持。 二、关于成约定金是否适用定金罚则的问题。上诉人主张相关法律法规仅规定了成约定金的定义和效力，并未规定成约定金不适用定金罚则，“法无禁止即可为”，故成约定金亦应适用定金罚则。本院认为，《担保法解释》中对立约定金、履约定金（违约定金）、解约定金均明确规定了定金罚则的适用情形，而对成约订金，《担保法解释》第一百一十六条规定的是，当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。其中并未规定可适用定金罚则。至于“法无禁止即可为”，是指处分自身权利或为自身设定义务之自由，而非处分他人权利或为他人设定义务之自由。责任和义务若非法定，则为约定，即便法律未禁止，亦不可为他人随意设定，而本案双方并未约定案涉定金可适用定金罚则。此外，《合同法》第一百一十六条的规定是，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。该条款是规定在《合同法》的违约责任一章，此处所指的、可供守约方选择的定金明显属履约定金（违约定金），而上诉人在本案中并未诉请被上诉人承担违约责任并支付违约金，加之案涉定金系成约定金，故一审法院不存在剥夺上诉人选择权的问题。如上所述，案涉定金属成约定金，相关法律未规定、双方合同亦未约定可适用定金罚则，该定金交纳后，案涉合同已成立并生效，该定金的功能即已完成，未返还则自动转为合同给付款项。上诉人主张适用定金罚则没收案涉定金，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，余冬平的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28000元，由上诉人余冬平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄  琳 审 判 员 谢  芸 审 判 员 欧阳晓明 二〇二〇年四月二十六日 法官助理 刘 仁 平 书 记 员 罗 一 枝