河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终856号上诉人（原审被告）：李小忠，男，1978年4月28日生，苗族，住贵州省六枝特区。委托诉讼代理人：张院民，男，1967年10月12日生，汉族，住内黄县。系中寨村村委会推荐人员。被上诉人（原审原告）：宋芳芳，女，1989年5月10日生，汉族，住安阳市北关区。上诉人李小忠因与被上诉人宋芳芳合伙协议纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院作出的（2019）豫0503民初3018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李小忠上诉请求:1、依法撤销安阳市北关区人民法院作出（2019）豫0503民初3018号民事判决书。2、改判上诉人不予给被上诉人宋芳芳共同投资款26000元，或本案发回重审。3、本案一、二审诉诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:原审法院认定事实不清,适用法律不当,不应让被上诉人的情人出庭作证,应纠正。一、原审法院认为2019年6月20日左右原、被告双方散伙清算,事实不清,与事实不符，实际未清算。双方合作的耐火土是从5月20号开始合作，5月27日、28日合作未卖出去的耐火土，于6月2日卖到鹤壁市金鸡山的耐火土,内黄县新顺线,全部都是宋芳芳结款,但法庭已认可了合伙的事实，颠倒了合作时间的事实,鹤壁金鸡山和未卖出的耐火土是双方第一、二次合作，新顺线是第三次合作,郎格是第四次合作。原审法院认为不是合伙期间实属错误。二、第一次庭审期间,被上诉人已承认收到鹤壁市金鸡山陶瓷厂货款2000元,也承认未卖出去的耐火土，也是她联系到鹤壁的，被上诉人卖出去的就收钱,未卖出去的就不承认合作,不担风险,还有驾驶员作证是她带去装车的，原审法院认为不是合作期间的实属错误。三、上诉人给被上诉人所写借条2600元是在威胁下所写,有报案记录为证,原审原告起诉状是以民间借贷起诉,看有了出警记录才变更了案由。四、原审法院认为本案证人冯某是合伙人,采信其证人证言作为定案关键实属错误,而且证人冯某在庭审中自认未投资一分钱,未分红,钱是宋芳芳收钱,对于这样的证人证言采纳作为定案根据实属少见,而且被上诉人与冯金延是情人关系,本应不能作为证人。但一审却以此人证言定案。五、上诉人在原审期间,提供了上诉人与被上诉人合伙期间的记账本，原审被上诉人在庭上也认可是事实,但法庭对鹤壁金鸡山和未卖出去的耐火土不认可是合作,合资记录本是被上诉人给上诉人的,记账本上的记录是双方写的,账本上清楚写了“鹤壁合作耐火土是5月27日”,原审法院却不认为是合作证据，还说货款全部收回，实属误判。被上诉人宋芳芳辩称，一审认定事实清楚，判决正确，希望二审维持原判。被上诉人宋芳芳向一审法院起诉请求:一、判令被告李小忠返还合伙投资款人民币26000元；二、本案诉讼费由被告李小忠承担。一审法院认定事实：2019年5月27日，原告宋芳芳与被告李小忠口头达成合伙协议，约定双方合伙往陶瓷厂销售耐火土，原、被告双方均认可的销售渠道为内黄朗格陶瓷厂及内黄新顺成陶瓷厂，且其合伙期间的货款均已收回。2019年6月20日左右，原、被告散伙，经清算，原告宋芳芳应收回合伙投资款26000元。被告李小忠称双方合伙期间往鹤壁金鸡山、鹤壁富德销售耐火土的货款46000多元尚未收回，该货款包括原告宋芳芳的26000元，被告李小忠的46756元，待货款收回后，其将偿还原告宋芳芳合伙投资款26000元。原告宋芳芳否认双方合伙向鹤壁销售耐土。被告李小忠向法院提交账本一份，在该账本中明确记载原、被告合伙的为新顺成和朗格，同时记载显示“新顺成投60000元，挣5785元”。原告宋芳芳提供证人冯某证明，证明冯某以其人脉关系为干股与被告李小忠合伙向鹤壁销售耐火土材料，原告宋芳芳不是合伙人。被告李小忠对该证人证言不予认可，称其未与冯某合伙。另查明，2019年7月2日，原告宋芳芳及被告李小忠的另一债权人任花平向被告李小忠追要欠款，发生纠纷，被告李小忠在安阳市公安局北辰分局门口向原告宋芳芳出具借款26000元的借条一张，任花平、被告李小忠报警，被告安阳市公安局北辰分局案件侦查大队出警，告知报警人属于经济纠纷，通过正规渠道解决。原告宋芳芳持借条以双方存在借贷关系为由向法院提起诉讼，要求判令被告李小忠偿还其借款人民币26000元，并从起诉之日起到执行完毕，按年利率6%支付利息。诉讼过程中，经法院释明，原告宋芳芳变更诉讼请求，要求被告李小忠偿还合伙投资款26000元。一审法院认为，原、被告双方均认可双方之间存在合伙关系，法院予以确认。原告宋芳芳与被告李小忠之间的口头合伙协议系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，法院予以保护。根据原、被告双方的合伙协议，双方共同投资销售耐火土，共同分成。2019年6月20日左右，原、被告散伙清算。原、被告双方均认可双方合伙期间往内黄销售的耐火土的货款已经全部收回，被告李小忠尚应退还原告宋芳芳合伙投资款26000元，故原告宋芳芳要求被告李小忠退还合伙投资款的诉讼请求，法院予以支持。关于被告李小忠辩称其与原告宋芳芳合伙向鹤壁销售耐火土，该货款尚未收回，应在收回后退还原告宋芳芳的问题。首先，原告宋芳芳不认可其与被告李小忠合伙向鹤壁销售耐火土，而被告李小忠未提供证据证明双方在该事项上存在合伙；其次，被告李小忠提供的账本只显示原、被告之间在内黄的生意为合伙，不能证明鹤壁的生意系原、被告合伙；再次，被告李小忠称鹤壁尚有货款46000多元未收回，该货款包括其合伙投资款46756元，宋芳芳的合伙投资款26000元，但是根据被告李小忠提供的账本，投资60000元的利润为5785元，被告李小忠的陈述与其实际利润不相符。综上，被告李小忠的辩称理由，法院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：被告李小忠于本判决生效之日起三十日内返还原告宋芳芳合伙投资款26000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费450元，减半收取225元，由被告李小忠负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李小忠提交：2019年9月24日李小忠与万隆纸箱厂老板电话录音光盘一张及录音笔录，用于证明李小忠与宋芳芳存在合伙关系。被上诉人宋芳芳认为存放在鹤壁的料是李小忠与冯某合作的业务，不是其与李小忠合作的业务，与其没有关系。二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人宋芳芳起诉上诉人李小忠退还合伙款26000元，提供了上诉人李小忠向其出具的借条及微信转账记录予以证实，上诉人李小忠也认可被上诉人尚有26000元合伙款未收回，故一审法院判决上诉人李小忠返还合伙投资款26000元，认定准确，本院予以维持。关于上诉人李小忠反驳的事实，其主张双方合伙期间销往鹤壁金鸡山、鹤壁富德的耐火土货款46000多元尚未收回，该货款包括宋芳芳的26000元，待货款收回后，其将偿还宋芳芳合伙投资款26000元，同时其认为借条是在被上诉人宋芳芳威胁下所写的，因被上诉人宋芳芳对上诉人李小忠反驳的事实不予认可，上诉人李小忠提供的证据也无法充分证明其事实主张，故本院对其反驳的意见不予采信。综上所述，上诉人李小忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费450元，由上诉人李小忠负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 刘永刚二〇二〇年四月二十六日书记员 段韶聪