甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终4208号上诉人（原审原告）：达亨明，男，1981年11月25日出生，汉族，住甘肃省临洮县。委托诉讼代理人：程仁奇，甘肃优加律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马鹏，男，1987年10月20日出生，汉族，住甘肃省临洮县。委托诉讼代理人：张文强，甘肃合睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰州凯威装饰工程有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西大坪88号。法定代表人：葛波，该公司总经理。上诉人达亨明因与被上诉人马鹏、兰州凯威装饰工程有限公司（以下简称凯威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（以下简称一审法院）（2019）甘0103民初153号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。达亨明上诉请求：1.撤销兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初153号民事判决，改判支持达亨明的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由马鹏、凯威公司负担。事实和理由：1.一审判决采信马鹏承包中国甘肃国际经济技术合作公司项目部（以下简称经合公司项目部）、民生新天地经济适用房项目部（以下简称民生新天地项目部）3#楼、4#楼外墙保温工程未完项目工程款224676.18元的证据错误。民生新天地3#楼、4#楼外墙保温工程由马鹏所承包，承包方式为包工包料。马鹏又将此工程转包给了达亨明和案外人黄义荣。本案中，一审判决将马鹏未完工程款224676.18元（包括人工工资和材料费）让达亨明承担是完全错误的。2.经合公司项目部、民生新天地项目部向七里河区劳动监察大队出具的与马鹏未完工程的清算单，为单方清算单。对于该清算单，庭审中对其没有进行举证和质证。本案中，1187568.67元是达亨明实际已完工的劳动报酬。该已完工劳动报酬与二项目部出具的马鹏未完工程项目款224676.18元之间没有关系。马鹏辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。涉案工程总量为1187568.67元，这是应当完成的工程量总价款，不是达亨明实际已经完成的工程总价款。双方在工程量计算单中已经明确达亨明剩余未完成工程量及价钱，付款时我方必须扣除。2.达亨明主张1187568.67元是已完成的工程款，应当提供相应的证据。凯威公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。达亨明向一审法院起诉请求：1、判令马鹏、凯威公司返还所欠农民工劳动报酬197568.67元；2、案件受理费由达亨明、凯威公司负担。一审法院审理查明：2013年9月9日，达亨明与凯威公司项目部马鹏签订《外墙保温施工协议》一份，双方约定将民生新天地3-4#号楼的外墙保温及外墙涂料分项工程施工项目委托给达亨明，承包范围包括外墙、地下室顶板及楼梯内墙保温、涂料，其中包括墙面个别地方的打磨、抹平及施工安全等；每月按进度的70%付款，余款验收交工以后付至95%，5%的工程保证金，保质期为一年。本工程采用承包劳动人工的承包方式；如果发生重伤及死亡事故，一切经济损失（治疗费、陪护费、误工费、工资、交通费、食宿费用）、赔偿费用凯威公司承担30%，达亨明承担70%；因本班组责任造成其他人员轻伤事故，由本班组承担受伤人的全部医药费用及经济损失。2014年12月5日，达亨明与项目技术员李亮签订工程量确认单，确认单上载明保温涂料面积、室内保温面积、线条以下部分面积、腻子涂料面积、因甲方变更部分面积等合计1187568.67元，此面积为达亨明劳务队所有面积及账目，以上面积经你方（达）我方（马）同时确认无误后，签字生效。同样此面积作为跟甲方及土建方（中甘国际）挂账依据，你方（达）所剩余部分未完成工程量及价钱付钱时我方（马）必须扣除。庭审中，达亨明称未完成工程量为拆除吊篮的费用2000元。截止2018年2月6日，马鹏支付达亨明劳务费99万元。2014年12月21日，中国甘肃国际经济技术合作总公司项目部、民生新天地经济适用房项目部向兰州市七里河区劳动稽查大队出具的关于兰州民生新天地经济适用房项目外墙保温劳务工资的说明材料附件五外墙保温工程未完项目统计明细载明3#、4#楼未完工项目面积总计工程款224676.18元。2014年民生新天地项目施工期间，施工人员牟某某受伤，凯威公司支付牟某某医疗费4.5万元、赔偿款11万元。一审庭审中，凯威公司法定代表人葛波表示在达亨明与马鹏发生劳动报酬纠纷时，其从兰州市七里河区劳动监察大队得知马鹏使用其公司资质承揽本案施工项目，对于马鹏使用其公司资质租用吊篮予以追认，另收取马鹏使用公司资质费1万元。2014年12月31日，马鹏在兰州市公安局七里河分局询问时表示其在凯威公司工作，其挂靠凯威公司承揽龚家湾民生新天地工程，并与达亨明签订外墙保温施工协议。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案外墙保温施工协议系马鹏以凯威公司的名义与达亨明签订，达亨明作为个人，不具有施工企业资质或劳务分包企业资质，故该协议应属无效，自始没有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案达亨明系个人，明知自己不具有施工企业资质或劳务分包企业资质，还与马鹏签订施工合同，有一定过错；马鹏将工程分包给不具备相应资质条件的达亨明个人，亦应承担相应的责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案双方就实际完成工程量均无法提供确实证据加以证明，但从中国甘肃国际经济技术合作总公司项目部、民生新天地经济适用房项目部向兰州市七里河区劳动稽查大队出具的关于兰州民生新天地经济适用房项目外墙保温劳务工资的说明材料附件五外墙保温工程未完项目统计明细来看，3#、4#楼未完工项目面积总计工程款224676.18元，结合2014年12月5日形成的工程确认单中有“你方（达）所剩余部分未完成工程量及价钱付钱时我方（马）必须扣除”。故应当将该部分工程款从1187568.67元中予以扣除，再扣除达亨明认可的吊篮费2000元，因马鹏前期已支付达亨明99万元工程款，故对达亨明要求马鹏支付劳动报酬197568.67元的请求，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。牟某某在涉案工程中因安全事故遭受人身损害，达亨明与马鹏都明知达亨明不具有资质而承包工程，应当承担连带赔偿责任，故马鹏辩称其为达亨明垫付的医疗费4.5万元、赔偿款11万元均应当由达亨明承担，并应与工程款抵销的抗辩，一审法院不予采信。关于凯威公司与本案无关的抗辩，根据庭审证据，其公司已经知晓马鹏使用其公司资质的情况，并收取使用费，故对该辩称，一审法院不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回达亨明的全部诉讼请求。案件受理费4251元，由达亨明负担。本院二审期间，达亨明申请黄义荣出庭作证。本院组织当事人对证人证言进行了质证，达亨明、马鹏、凯威公司发表质证意见对证人证言的真实性予以认可。本院经审理查明，一审判决认定的事实，有相关经质证的证据予以证实，本院予以确认。另查明，2016年12月22日，兰州市出具的《马鹏拖欠农民工工资一事情况说明》中载明，2015年1月20日，马鹏主动联系达亨明、黄义荣二人进行工程款对账，结算剩余的工程款。经双方提供有关票据、资料等重新核算，达亨明工程队应结工程款共计1187568.67元，扣除工程未完成部分款额20157.12元、工程质保金59378.4元、施工安全赔偿款110000元、场地吊篮退场押金5000元，马鹏应支付达亨明工程款共计99万元，除前期已支付的76万元工程款外，马鹏于2015年1月20日给达亨明支付剩余工程款23万元。质保金于一年后没出现工程质量问题全额退还，拆掉场地吊篮后退还押金，马鹏先期替达亨明工程队支付的施工安全赔偿款110000元的纠纷通过法院解决……鉴于此，为稳妥起见，我大队民警起草双方《工资商定协议》，内容如上，经协商，黄义荣和马鹏在《工资商定协议》上签字；达亨明认为虽然马鹏支付了23万元，但施工安全赔偿款110000元、受伤农民工的医药费45000元，未能和马鹏达成协议，达亨明拒绝在《工资商定协议》上签字。2020年4月16日，兰州市向本院出具情况说明一份，载明：2016年12月22日关于《马鹏拖欠农民工工资一事情况说明》由我队出具。二审中，黄义荣陈述称其对兰州市出具的《马鹏拖欠农民工工资一事情况说明》中关于垃圾清理的相关内容有异议，其他部分属实，因急于要钱，其在工资商定协议上签了字，对扣除工程未完成部分款项5572.3元予以认可。马鹏陈述达亨明只是提供劳务，材料等都是马鹏提供，场地吊篮押金5000元是马鹏缴纳的。达亨明认可吊篮是由马鹏租赁。本案二审中，双方当事人之间存在的主要争议焦点是：达亨明诉请马鹏、凯威公司向其支付197568.67元有无事实及法律依据。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，外墙保温施工协议系马鹏以凯威公司名义与达亨明签订，达亨明作为个人，不具有施工企业资质或劳务分包企业资质，一审判决认定双方施工合同无效并无不当。关于应付工程款的数额。本案中，达亨明作为实际施工人，有权请求马鹏支付工程价款。2014年12月5日，达亨明与项目技术员李亮签订工程量确认单，确认单上载明保温涂料面积、室内保温面积、线条以下部分面积、腻子涂料面积、因甲方变更部分面积等合计1187568.67元，此面积为达亨明劳务队所有面积及账目，以上面积经你方（达）我方（马）同时确认无误后，签字生效。同样此面积作为跟甲方及土建方（中甘国际）挂账依据，你方（达）所剩余部分未完成工程量及价钱付钱时我方（马）必须扣除。根据该工程量确认单所记载的内容，显示确实存在部分未完成工程量须在最终付款时扣除。兰州民生新天地经济适用房项目外墙保温劳务工资的说明材料附件五外墙保温工程未完项目统计明细载明，3＃、4＃楼未完工项目面积总计工程款224676.18元，但是该未完工项目面积包括人工和材料两部分，二审中马鹏陈述材料全部由其供应，一审法院将全部未完工工程均计入达亨明工程未完成部分不妥。根据马鹏与达亨明在兰州市组织下对工程款进行核算的记录显示，达亨明工程队应结工程款共计1187568.67元，其中工程未完成部分20157.12元，故应按该数额将工程未完成部分从结算的工程款数额中予以扣除。场地吊篮退场押金5000元，达亨明认可吊篮由马鹏租赁，故该部分款项亦应在所结算的工程款数额中予以扣除。自施工完成至今已近六年，故工程质保金应予以支付。关于施工安全赔偿款及医疗费是否应从应付工程款中予以扣除。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，2014年民生新天地项目施工期间，施工人员牟某某受伤，马鹏以凯威公司的名义支付牟某某医疗费4.5万元、赔偿款11万元。双方所达成的协议虽不能对抗受害人，但在已经赔偿受害人之后，对于马鹏与达亨明之间如何承担责任，可以参照该协议作为认定各自应承担责任的依据。故按照双方达成的协议，达亨明应承担其中的70%即108500元。马鹏主张该笔费用予以抵扣的理由成立，本院予以支持。扣除该笔费用后，马鹏尚应向达亨明支付剩余工程款63911.55元（1187568.67-990000-20157.12-5000-108500=63911.55）。关于凯威公司应否承担责任。本案中，凯威公司知晓马鹏使用其公司资质的情况，并收取相应费用，故应对欠付的工程款承担责任。综上所述，达亨明的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初153号民事判决；二、马鹏、兰州凯威装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向达亨明支付63911.55元；三、驳回达亨明的其他诉讼请求。一审案件受理费4251元，由达亨明负担2834元，由马鹏、兰州凯威装饰工程有限公司负担1417元。二审案件受理费4251元，由达亨明负担2834元，由马鹏、兰州凯威装饰工程有限公司负担1417元。本判决为终审判决。审判长  李孔攀审判员冯稼耘审判员张煜枫二〇二〇年四月二十六日书记员孙晴