山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁民终863号上诉人（原审原告）：济南天一网络科技有限公司，住所地山东省济南市历下区文化东路78号万豪中心综合楼4-170。法定代表人：吴和平，执行董事。被上诉人（原审被告）：青岛海创软件有限公司，住所地山东省青岛市市北区兴隆一路149号5号楼1单元104。法定代表人：黄洪周，总经理。上诉人济南天一网络科技有限公司（以下简称天一公司）因与被上诉人青岛海创软件有限公司（以下简称海创公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初167号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天一公司上诉请求：1.撤销一审裁定，依法将本案移送一审法院审理或将本案移交有管辖权的法院；2.如果认为仲裁有效，应依法裁定本合同纠纷仲裁有效。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当，程序违法。1.天一公司向一审法院提交的“安的快递A16管理系统”《技术开发（委托）合同》原件中未有仲裁条款，该合同第十二条约定“因执行本合同所产生的或与本合同有关的争议应经过双方友好协商解决，经协商后仍无效解决时则应向杭州市人民法院被告所在地人民法院提起诉讼（拱墅区人民法院）”，虽然“被告所在地人民法院”为吴和平手写，但吴和平作为天一公司的法定代表人有权代表天一公司签署、修改或补充本合同有关内容和条款，故吴和平手写的“被告所在地人民法院”应当有效。2.根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第24条规定“合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖”。因此，若涉案合同选择管辖的协议无效，应依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖。海创公司辩称，一审法院已经查明，天一公司于2017年曾以相同事实和理由向杭州市拱墅区人民法院提起诉讼，杭州市拱墅区人民法院认定双方书面合同中订有仲裁条款，故裁定不予受理，二审法院予以维持。本案一审中，天一公司提交的《技术开发（委托）合同》中第9条和第12条有手迹修改部分，天一公司承认其自行添加了“被告所在地人民法院”，因此一审法院裁定驳回天一公司的起诉正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原裁定。天一公司向一审法院起诉请求：1.责令海创公司偿还天一公司已支付的定金23万元及利息；2.本案诉讼费用由海创公司承担。一审法院认定事实：2017年11月17日，天一公司以与本案相同的事实和理由向杭州市拱墅区人民法院提起诉讼，杭州市拱墅区人民法院认定双方书面合同中订有仲裁条款，对原告天一公司的起诉不予受理。天一公司不服提起上诉，浙江省杭州市中级人民法院认为，天一公司“技术开发（委托）合同上面手迹补充修改部分，是经过合同签订的双方认真沟通协商一致后完成的”的上诉理由缺乏依据，不予采信，驳回天一公司的上诉，维持原裁定。天一公司向杭州市拱墅区人民法院提交的技术开发（委托）合同第9条手迹补充部分是“或杭州市拱墅区人民法院起诉”，第12条手迹修改部分是“向杭州市人民法院提起诉讼（拱墅区人民法院）”，而天一公司在一审法院提交的技术开发（委托）合同中第9条手迹补充部分是“或杭州市拱墅区人民法院、被告所在地人民法院起诉”，第12条手迹修改部分是“向杭州市人民法院、被告所在地人民法院提起诉讼（拱墅区人民法院）”。被告承认在山东省青岛市中级人民法院立案时其自行添加了“被告所在地人民法院”。一审法院认为，在双方签订的《安的快递A16管理系统》技术开发（委托）合同中，无论是订有仲裁条款，还是约定向杭州市拱墅区人民法院起诉，一审法院均无管辖权，故应驳回天一公司的起诉。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百二十四条第二、四项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回天一公司的起诉。本院二审查明，杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初12073号民事裁定书记载，杭州市拱墅区人民法院于2017年11月17日收到起诉人安的快运（杭州）有限公司提交的诉青岛海创软件有限公司合同纠纷的起诉材料，诉请偿还定金23万元、支付违约金28万元等。杭州市拱墅区人民法院认定“根据现有资料查明：2017年3月9日，安的（杭州）供应链管理有限公司【现为起诉人安的快运（杭州）有限公司】与青岛海创软件有限公司签订技术开发（委托）合同一份，合同第十二条约定：因执行本合同所产生的或与本合同有关的争议应经过双方友好协商解决，经协商后仍无法解决时应提交济南相关仲裁机构仲裁。”杭州市拱墅区人民法院认为，双方书面合同中订有仲裁条款，且无仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的等情形发生，不得向人民法院起诉。合同上仲裁管辖条款经过手工修改，未取得双方认可，仍应按合同原意进行认定。故裁定对安的快运（杭州）有限公司的起诉不予受理。安的快运（杭州）有限公司不服上述裁定，提起上诉。浙江市杭州市中级人民法院认为“根据原审法院2017年11月9日询问笔录反映，上诉人第一次到原审法院提供的技术开发（委托）合同中第九条、第十二条没有手写修改的内容，后上诉人再次向原审法院提供的技术开发（委托）合同第九条、第十二条均有修改，并拒绝提交首次向原审法院提供的技术开发（委托）合同。被上诉人亦向原审法院书面说明上诉人手工修改的部分合同条款系上诉人后期私自追加，未取得双方一致认可，并承诺对该说明的真实性承担法律后果。故上诉人认为‘上面手迹补充修改部分,是经过签订合同的双方认真沟通协商一致后完成的’的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。原合同中约定了仲裁条款，根据《中华人民共和国仲裁法》第五条之规定，对上诉人安的快运（杭州）有限公司所提诉讼，人民法院不应予以受理”。因此，浙江省杭州市中级人民法院依法作出（2017）浙01民终9113号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。另查明，安的（杭州）供应链管理有限公司、安的快运（杭州）有限公司均系本案济南天一网络科技有限公司的曾用名。还查明，一审法院认定事实中的“被告承认在山东省青岛市中级人民法院立案时其自行添加了‘被告所在地人民法院’”中的“被告承认”系笔误，应为“原告承认”。上述事实有杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初12073号民事裁定书、浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民终9113号民事裁定书、一审庭审笔录在案佐证。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，天一公司提起本案诉讼所依据的“安的快递A16管理系统”《技术开发（委托）合同》与其在杭州市拱墅区人民法院提起诉讼所依据的合同为同一份合同，而杭州市拱墅区人民法院、浙江省杭州市中级人民法院作出的生效裁定已经明确认定，涉案《技术开发（委托）合同》中第九条、第十二条手工修改的部分合同条款系天一公司后期私自追加，未取得双方一致认可，仍应按合同原意进行认定，原合同第十二条约定为“因执行本合同所产生的或与本合同有关的争议应经过双方友好协商解决，经协商后仍无法解决时应提交济南相关仲裁机构仲裁”。因双方在合同中约定了仲裁条款，故杭州市拱墅区人民法院、浙江省杭州市中级人民法院依据《中华人民共和国仲裁法》第五条的规定，对天一公司的起诉裁定不予受理。在天一公司不能提交充分证据推翻上述生效裁定认定事实、也不能提交证据证明其法定代表人吴和平在涉案合同中手写添加“被告所在地人民法院”系经与海创公司协商同意的情况下，天一公司向一审法院提起本案诉讼没有事实和法律依据，一审法院裁定驳回天一公司的起诉，并无不当。另外，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》已经被2015年2月4日施行的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》废止，天一公司主张一审法院未适用上述意见第二十四条的规定确定本案管辖权属于适用法律错误没有合法依据，其主张不能成立，本院不予支持。综上，天一公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  柳维敏审判员  于军波审判员  张金柱二〇二〇年四月二十日法官助理赵有芹书记员闫旭冉