杭州市上城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0102民初4832号 原告（案外人）：张江，男，1964年4月27日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：陈小青，浙江海贸（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄海，浙江海贸（杭州）律师事务所实习律师。 被告（申请执行人）：冯莉萍，女，1958年3月25日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：曾永成，浙江天目源律师事务所律师。 被告（被执行人）：**，男，1962年11月23日出生，汉族，住杭州市下城区。 原告张江与被告冯莉萍、**案外人执行异议之诉一案，本院于2019年9月26日受理后，依法适用普通程序，于2020年1月9日公开开庭进行审理。原告张江及其委托诉讼代理人陈小青、黄海，被告冯莉萍委托诉讼代理人曾永成到庭参加诉讼。被告**经本院合法传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。 原告张江向本院提出诉讼请求：1.确认原告张江享有杭州市庆春路西湖时代广场地下一层X号商铺的全部使用权；确认被告**自2011年4月15日起对上述商铺不再享有使用权；2.解除对杭州市庆春路西湖时代广场地下一层X号商铺一半租金的查封，并终止对上述商铺一半租金的执行，具体为2018年6月12日查封的12171.32元及2019年1月1日至2027年12月31日租金的一半273456元；3.被告冯莉萍、**承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2002年6月14日，张江、**与杭州国商地产投资有限公司签订《地下商场铺位出让合同书》【合同编号为：西·时地下铺售（02）年第（136）号】，约定：杭州国商地产投资有限公司向张江、**出让杭州市庆春路西湖时代广场地下一层X号商铺，出让总价524640元，于2002年6月14日首付总价款的50%共计264640元后8日内以银行按揭形式一次性付清。张江、**先各支付了12万元，后张江又支付了24640元，合计264640元，作为首付款；张江和**在购房时约定由张江向银行申请按揭贷款，并口头约定由张江享有该笔银行贷款对应的商铺使用权份额。张江依据合同约定向银行申请按揭贷款，上海浦东发展银行杭州分行为张江购买商铺发放按揭贷款，用于支付尾款，贷款发放时间为2002年6月28日。2003年7月2日，张江、**与杭州国商地产投资有限公司签署《地下商铺交接书》，因面积差异，商铺价格调整为506400元，杭州国商地产投资有限公司向张江退面积差额18240元。《中华人民共和国物权法》第一百零三条规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。这里的家庭关系，一般是指配偶关系和子女关系，具有共同生活的属性，且资产、收入由家庭共同使用，负债由家庭成员共同承担。张江于1994年2月3日结婚，独立成家，在购买案涉商铺前，与**早已没有家庭关系，案涉商铺应视为按份共有。张江为购买案涉商铺支付386400元，**支付12万元，双方出资比例不同，并在购房时口头约定按出资比例享有案涉商铺的使用权，张江占比76.3%，**占比23.7%。2010年4月14日，经**介绍，张江借款给杭州临安新业科技有限公司100万元，年息18%，借款期限为2010年4月14日至2013年4月13日，担保人张关贤、杭州临安九通电子有限公司；同时，**愿意归还这笔借款（包括将自己享有的案涉商铺23.7%的份额全部转让给张江，事后双方签署协议确定转让商铺份额的事实）。当日，张江向杭州临安新业科技有限公司支付100万元，杭州临安新业科技有限公司向张江出具收据。由于杭州临安新业科技有限公司经营不善，未按时归还该笔借款，担保人张关贤、杭州临安九通电子有限公司也无力偿还，张江和**约定由张江享有案涉商铺的全部使用权。2016年10月24日，**出具情况说明，说明向张江转让案涉商铺23.7%份额的事实。此后租赁合同均由张江与杭州时代依家美越百货有限公司单独签订，租金均由张江一人收取。综上，张江与**商定转让全部份额之前，张江和**对案涉商铺属于按份共有，2011年4月15日后，案涉商铺所有权全部归张江所有，故提起本案诉讼。 被告冯莉萍辩称：一、**是案涉商铺的产权共有人。不论是案涉商铺的受让取得过程，还是之后的占有使用处分情况，都指向**是共有权人。二、关于共有的形式，在目前的执行阶段无须作出判断。如需认定，应当为共同共有。首先，案涉商铺系2002年张江、**购买取得。根据当时的法律规定，有约定从约定，无约定按共同共有认定。其次，《中华人民共和国物权法》于2007年颁布实施，而案涉商铺系2002年取得，应适用当时的法律规定。即使适用《中华人民共和国物权法》，**、张江是亲兄弟，应依具有家庭关系而认定共同共有。三、案涉商铺在法院查封前未被处分。1.承租人在整个承租期间没有就案涉商铺被处分问题做过备案、有过说明。2.法院于2016年查封案涉商铺，原告提出执行异议时并未提及《过户协议》。3.《过户协议》是虚假的，或事后伪造的。从协议内容看，相关开发商2014年才注销，但2011年的转让协议中却写开发商已注销，说明该协议是张江为对抗执行在2014年之后写的。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。 被告**未答辩。 本院经审理查明，冯莉萍依据本院作出的已生效的（2015）杭上商初字第2235号民事判决于2016年8月2日向本院申请强制执行，案号为（2016）浙0102执1496号。执行过程中，张江于2016年11月8日对本院拟查封的案涉商铺提出异议，张江在该次异议中未提交《过户协议》。2018年6月25日，浙江省高级人民法院受理了**、李霞的再审申请，于2018年9月20日作出（2018）浙民再291号民事判决，判决：撤销杭州市中级人民法院（2016）浙01民终2623号民事判决；撤销杭州市上城区人民法院（2015）杭上商初字第2235号民事判决；**归还冯莉萍借款本金150万元，支付冯莉萍相应利息及律师代理费；驳回冯莉萍的其他诉讼请求。冯莉萍依据（2018）浙民再291号民事判决再次向本院申请强制执行，本院于2018年11月28日立案，案号为（2018）浙0102执2952号。执行过程中，本院查封杭州市庆春路西湖时代广场地下一层X号商铺一半租金。张江就此提出书面异议，要求解除对案涉商铺一半租金的查封。本院于2019年9月9日作出（2019）浙0102执异22号执行裁定，驳回张江的异议请求。张江不服该裁定，提起本案诉讼。 另查明，2002年6月14日，张江、**与杭州国商地产投资有限公司签订《广厦西湖·时代广场地下商场铺位出让合同书》，受让了案涉商铺，总价款524640元，其中26万元由张江向银行按揭贷款支付。2003年7月2日，案涉商铺交付张江、**，并进行了价款结算，结算总价为506400元。同日，张江、**将案涉商铺出租给杭州时代广场百货有限公司，租期8年。2010年5月12日，张江、**与杭州时代衣之家百货有限公司签订《房屋租赁合同》，租期8年，从2011年1月1日至2018年12月31日，租金按季支付。2018年2月1日、3月12日，杭州时代依家美越百货有限公司就案涉商铺签订两份《房屋租赁合同》，2018年2月1日的合同首部出租人为张江、**，3月12日的合同首部出租人为张江，合同尾部出租人处均为张江一人签名，两份合同的其他内容一致，租赁期限自2019年1月1日至2027年12月31日。杭州国商地产投资有限公司于2014年2月27日注销。 还查明，张江提供的其与**签订的《过户协议》落款时间为2011年5月11日。内容包括：两人确认各自支付的案涉商铺首付款金额、按揭贷款情况、依据付款金额约定各自享有的份额。双方确定2010年4月14日张江通过**借给张关贤100万元，由**以其所有的商铺份额做担保。因张关贤到期未归还借款，**的商铺份额从2011年4月15日起转让给张江。《过户协议》还写明“原开发商项目完成后公司已做工商注销，因为该地商只有使用权，没有产权证，所以还挂着**的名字。该地商的一切经营事宜与**无关”。 本院认为，《中华人民共和国物权法》从2007年10月1日起施行，对于此前形成的共有关系性质的认定不具有溯及力。张江、**在2002年共同受让案涉商铺，故两人对案涉商铺的共有关系应当依据共有关系形成之时的法律规定即《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》确定。张江未提供有效证据证明在受让案涉商铺时，双方就共有关系约定为按份共有，故在共有性质不明时应推定为共同共有。张江持《过户协议》主张**已于2011年4月15日将案涉商铺份额转让给张江。其一，《过户协议》载明的案涉商铺转让事由依据不足。《过户协议》载明，**以案涉商铺份额为张江向张关贤出借的100万元资金做担保，张关贤到期未还款，**的商铺份额从2011年4月15日起转让给张江。但张江并无有效证据证明**以其商铺份额为张关贤提供担保的事实。其二，《过户协议》形成时间存疑。《过户协议》显示的签订时间为2011年5月11日，但张江在2016年11月8日向本院提出执行异议时未递交该份协议。且2011年签署的《过户协议》载明“原开发商项目完成后公司已做工商注销”，与案涉房产的开发商杭州国商地产投资有限公司实际于2014年2月27日注销的事实矛盾。因此，张江以该份《过户协议》为依据，主张其已受让**对案涉商铺的使用权份额，本院不予采信。对张江要求确认享有案涉商铺的全部使用权，**自2011年4月15日起对案涉商铺不再享有使用权的诉请，本院不予支持。本院在对被执行人**采取强制执行措施中，对其与张江共有财产的一半租金收益予以查封，符合法律规定。张江不享有足以排除该执行措施的财产权益，对张江要求解除对案涉商铺一半租金的查封，并终止对案涉商铺一半租金的执行的诉请，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下： 驳回原告张江的全部诉讼请求。 案件受理费5584元，由原告张江负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。 审 判 长  宓旭庆 人民陪审员  王 雄 人民陪审员  王意卿 二〇二〇年四月十三日 书 记 员  王莉莉