甘肃省环县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）甘1022刑初40号 公诉机关甘肃省环县人民检察院。 被告人袁某，男，1985年4月5日出生，户籍地甘肃省环县。因涉嫌犯偷越国境罪于2019年10月9日被环县公安局决定取保候审，2020年1月3日被环县人民检察院决定取保候审，同年1月20日被本院决定取保候审。 辩护人董鹏宇，甘肃煜立律师事务所律师。 被告人肖某，男，1985年4月18日出生，户籍地甘肃省环县。因涉嫌犯偷越国境罪于2019年10月9日被环县公安局决定取保候审，2020年1月3日被环县人民检察院决定取保候审，同年1月20日被本院决定取保候审。 辩护人袁涛，甘肃煜立律师事务所律师。 被告人张某，男，1986年2月2日出生，户籍地甘肃省环县。因涉嫌犯偷越国境罪于2019年10月9日被环县公安局决定取保候审，2020年1月3日被环县人民检察院决定取保候审，同年1月20日被本院决定取保候审。 辩护人张应军，甘肃瀛强律师事务所律师。 辩护人章亮，甘肃瀛强律师事务所律师（实习）。 被告人栗某，女，1993年3月18日出生，户籍地甘肃省华池县。因涉嫌犯偷越国境罪于2019年10月9日被环县公安局决定取保候审，2020年1月3日被环县人民检察院决定取保候审，同年1月20日被本院决定取保候审。 甘肃省环县人民检察院以环检公诉刑诉（2020）11号起诉书指控被告人袁某、肖某、张某、栗某犯偷越国境罪，于2020年1月19日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。环县人民检察院指派检察员张鸿出庭支持公诉，被告人袁某及其辩护人董鹏宇，被告人肖某及其辩护人袁涛，被告人张某及其辩护人张应军、章亮，以及被告人栗某均到庭参加了诉讼，现已审理终结。 环县人民检察院指控，2019年10月4日，被告人袁某、肖某、张某、栗某三人在广西省境内游玩。期间袁某接到在越南的朱某（基本情况不详）电话，邀请其到越南考察项目。袁某便邀请同行的肖某、张某、栗某三人一块到越南游玩，因三人均没有办理出入境证件，经袁某电话联系，朱某答应安排将四人带往越南。当晚22时许，四人在广西凭祥市浦寨边境区找到朱某联系的带路男子（基本情况不详），带领四人沿浦寨边贸站后山的小路前往国境线，然后由另一名男子（基本情况不详）继续带领四人沿山间小路前行，到达越南境内一条公路边，四人先后乘坐摩托车、轿车到达越南河内市。次日四人在河内市游玩，并在朱某的带领下参观了一家采矿工厂。10月6日早晨，四人在他人的带领下返回中国。16时许，四人偷越国境线进入中国境内，下山途中在XX号界碑附近被正在巡逻的广西壮族自治区凭祥市公安局隘口边境派出所民警查获。 针对上述指控，公诉机关当庭出示了相应的证据，认为被告人袁某、肖某、张某、栗某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十二条的规定，构成偷越国境罪，提请本院依法判处。 被告人袁某对起诉书指控的犯罪事实无异议，自愿认罪。 被告人袁某的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，但认为袁某犯罪情节轻微，社会危害性小；袁某回国遭遇边防公安巡逻时被发现，未逃避检查和抓捕，讯问时如实陈述全部出境经过，应认定为具有自首情节，袁某具备缓刑适用条件，可以适用缓刑。 被告人肖某对起诉书指控的犯罪事实无异议，自愿认罪。 被告人肖某的辩护人对起诉书指控的事实及罪名无异议，但认为肖某行为的目的动机及危害结果均属情节轻微，具有自首情节，属从犯，无前科且悔罪明显，建议对肖某免予刑事处罚。 被告人张某对起诉书指控的犯罪事实无异议，自愿认罪。 被告人张某的辩护人认为被告人张某的行为不构成犯罪，理由是：张某无犯罪动机和目的，是基于袁某承诺办理合法手续才去越南，主观上没有偷越国境的故意，不属于结伙出入境。张某在途中发现可能是非法出境后，人身安全受到威胁，不得不继续前行的行为属于紧急避险，之后出境行为也不构成犯罪；本案搜查笔录因没有见证人签字，辨认笔录因违反“混杂辨认”、没有“个别进行”等法定程序要求，不能作为定案的证据，其余的言词证据，没有其他证据可以相互印证，属事实不清，证据不足；本案存在行政处罚与刑事追责的竞合，依法进行行政处罚更符合法治要求。如果认定张某有罪，张某在共同犯罪中属于从犯，且违法情节轻微，有自首情节，系初犯、偶犯，应当依法从轻、减轻或者免除处罚。 被告人栗某对起诉书指控的犯罪事实无异议，自愿认罪。 经审理查明，2019年国庆假期前，被告人袁某邀请被告人肖某、张某、栗某到昆明游玩，10月3日凌晨肖某、张某、栗某应约到达昆明与袁某会面。10月4日，袁某驾车拉载肖某、张某、栗某三人在广西省境内游玩时，袁某接到在越南做生意的朱某（基本情况不详）电话，邀请其到越南考察项目。袁某便邀请同行的肖某、张某、栗某三人一块到越南游玩，因三人均没有办理出入境证件，经袁某电话联系，朱某答应安排人将四人带往越南。当晚20时许，四人在广西凭祥市浦寨边境区找到朱某联系的带路男子（基本情况不详），带领四人沿浦寨边贸站后山的小路前往国境线，然后由另一名男子（基本情况不详）继续带领四人沿山间小路前行，到达越南境内一条公路边，四人先后乘坐摩托车、轿车到达越南河内市，途中，袁某通过微信转账向领路的人支付费用2000元。次日四人在河内市游玩，并在朱某的带领下参观了一家采矿工厂。10月6日早晨，四人在他人的带领下返回中国。16时许，四人偷越国境线进入中国境内，下山途中在XX号界碑附近被正在巡逻的广西壮族自治区凭祥市公安局隘口边境派出所民警查获。 上述事实，有公诉机关当庭举证并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 一、书证 受案登记表，证明案件的来源系广西壮族自治区凭祥市公安局向环县公安局移交。 ⑵移交纪要、移交人员清单、移交物品、文件清单，证实2019年10月8日广西凭祥市公安局将涉嫌偷越国境人员肖某、栗某、袁某、张某以及相关证据材料移交环县公安局。 ⑶搜查笔录，证实2019年10月6日凭祥市公安局凭祥边境管理大队民警对袁某、肖某、张某、栗某的人身及随身携带物品进行了搜查，未发现可疑的违禁物品及有效出境证件。 凭祥市公安局隘口边境派出所情况说明、工作证复印件，证实案发时，凭祥边境管理大队正在执行“70周年大庆安保”任务，在1088号至1090号界碑设置多处执勤点，抓获本案被告人后，由其他执勤点调配两位女民警对栗某进行了人身搜查。 ⑷抓获经过，证实2019年10月6日16时，凭祥市公安局隘口边境派出所民警段某、黄某巡逻至广西凭祥市浦寨边贸区点后山的XX号界碑附近时，查获肖某、张某、袁某、栗某，四人均未能提供任何合法有效的出入境证件，遂将四人传唤至该派出所调查。 ⑸户籍证明，违法犯罪记录证明，证实被告人袁某、肖某、张某、栗某的身份情况，四人均无违法犯罪记录。 ⑹环县人力资源和社会保障局便函，证实肖某2007年加入中国共产党，2009年参加工作，2015年7月至今在环县公安局上班；环县总工会便函，证实张某2009年参加工作，2014年1月加入中国共产党，现为环县总工会一般干部。 二、辨认笔录 辨认现场笔录及照片，证实袁某、肖某、张某、栗某分别对偷越国境的现场位置广西凭祥市浦寨边贸区XX号界碑附近进行辨认。 三、视听资料 光盘四张，证实袁某、肖某、张某、栗某在凭祥市公安局隘口边境派出所接受讯问的情况。 四、被告人供述 被告人袁某的供述，证实2019年国庆节，他邀请了肖某、栗某、张某到昆明游玩，10月3日凌晨在昆明机场接到肖某等三人。10月4日，袁某开车带他们在广西境内游玩，路上接到朱某的电话，叫他去越南看项目，袁某就跟朱某说一起有朋友没有护照，去不了越南，只能等下次，朱某说他可以找人安排，没有护照也可以去越南，袁某就跟肖某商量了一下，肖某他们表示好奇也想去，于是就临时决定一起去越南游玩。当天四人开车到达广西的友谊关，晚上八九点的时候与朱某联系的人接头，这个人带他们步行通过一个村庄上了山路，走了20分钟，到达一个山峁后来了一个越南人，越南人带着继续步行，走下山后又来了两个骑摩托车的越南人，用摩托车带着他们，十几分钟后，又换坐到另一个越南人的车上到达越南的河内，到达时是晚上11点多。5日下午，朱某派人接他们到矿上看了一下。6日早晨7时，朱某联系车辆和人用同样的方式带他们四人返回中国境内，在返回到中国境内时遇到了执勤民警。出境入境走的都是XX号界碑旁边的小路。出境时，中国籍向导和越南籍向导碰面之后，向袁某索要2000元人民币的报酬，袁某通过微信转账支付给了中国籍向导。 ⑵被告人肖某的供述，证实2019年国庆节和袁某、张某、栗某四人从广西百色到广西凭祥旅游时，袁某接到越南朋友的电话叫去越南考察生意，后袁某便提议到越南玩，因为没有护照过不去，袁某联系后说有人可以带过去，出于好奇，他就决定跟着去。之后其供述关于出境入境的时间、具体经过与被告人袁某的供述一致。 ⑶被告人张某的供述，证实2019年10月4日其与袁某、肖某、栗某四人驾车在广西百色到凭祥市旅游时，袁某接到电话要去越南考察项目，就问他们三人想不想去越南，因为他和肖某没有护照去不了，后来经袁某联系，说不用护照过去越南的可能性很大，他想试一下，其他人也好奇，大家基本上就默认了。张某供述的出入境具体经过与被告人袁某的供述一致。 ⑷被告人栗某的供述，证实2019年10月4日，和袁某、张某、肖某驾车在广西百色到凭祥市旅游时，袁某的越南朋友联系他去越南做矿石生意，袁某提议他们三个人一起去，出于好奇，决定跟他过去，因没有证件，袁某就联系了越南的朋友，之后他们四人在一个男子的指引下从中越边境的一个小路越境去了越南。栗某供述的出入境的具体事实与其他被告人的供述一致。 针对本案证据及辩护人的辩护意见，现评判如下： 因被告人张某的辩护人关于被告人张某无罪的辩护理由中，涉及证据认定问题，现就相关证据的采纳评判如下： 关于侦查阶段被告人供述与辩解的认定。 案发后，四被告人分别在广西凭祥市公安局有两份供述，均承认非法出入境的事实，案件移交环县公安局后，四被告人对部分内容翻供，辩称“以为联系的人是带他们办通行证，基于合法的前提才准备出境，在途中发现可能是非法出境后要求返回，但被带路人威胁说经过的村庄有毒贩、杀人犯，迫不得已才继续跟着走”。因供述前后不一致，结合其他证据进行综合分析，本院认为：四被告人分别在广西凭祥市公安局的两次讯问，侦查机关都随案移送有录音录像资料，讯问手续完备，讯问程序合法，前后两次供述稳定，各被告人之间供述一致，所供述的内容具有合理性、逻辑性，与本案辨认笔录等其他证据相契合；被告人在环县公安局接受讯问时翻供的内容不合常理。被告人肖某、张某是国家工作人员，袁某、栗某受过高等教育且步入社会工作多年，对出入境证件的办理部门、办理流程应具备最基本的辨别和判断能力，而事发于晚上20时许，且从偏僻小路出发，辩称误以为是去办理合法通行证件的理由，与常理不符，更与各被告人的受教育程度、工作经验和社会阅历不符；庭审时，四被告人对起诉书指控的犯罪事实均没有异议，自愿认罪认罚，进一步证实四人在前两次接受讯问时所供述内容的真实性。 综上，各被告人在环县公安局所作供述中关于主观故意的翻供理由不能成立，不能作为定案的依据。 搜查笔录应当被采信。 首先，公安机关针对被告人人身的搜查制作了搜查笔录，且搜查笔录有搜查人员及被搜查人的签字，符合《公安机关办理刑事案件程序规定》中关于“搜查笔录由侦查人员和被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人签名”的规定；其次，结合被告人供述等其他证据，可以证实侦查人员在进行搜查活动时，没有发生违反法定程序或侵犯搜查人人身权利的行为，搜查笔录是对搜查活动所作的真实记录，应当被采信。 对现场辨认笔录的认定。 本案中，现场辨认笔录记载的是被告人对偷越国境进入中国境内的现场位置进行的辨认，即对特定场所的辨认，此辨认对象的陪衬物并不要求数量的限制，因此，该辨认没有违反“混杂辨认”的程序要求；另结合其他证据及被告人当庭陈述，能够确定该辨认笔录记载的是辨认活动的真实过程和结果，并没有违法和不当行为，辩护人关于辨认笔录违反“个别进行”、“不得明显暗示”等理由均是主观推断，无事实依据，也无相应的违法性后果。 综上，被告人张某的辩护人无罪的意见中涉及证据认定相关理由均不能成立。 辩护人关于被告人张某途中发现可能是非法出境后要求返回，但人身安全受到威胁，不得不继续前行的行为属于紧急避险的辩护意见不能成立。 经查，首先，辩护人所称“被告人人身安全受到威胁”只是领路的人说正在经过的村庄有毒贩和杀人犯，并非正在发生的客观的现实危险；其次，领路人告诉上述“事实”时，被告人偷越国境的行为已经发生，即被告人偷越国境所侵犯的法益发生在先，并非出于不得已的选择。因此，上述事由并不具备紧急避险关于“必须是正在发生的现实危险”以及“必须出于不得已损害另一法益”等成立条件。 辩护人认为本案存在行政处罚与刑事追责的竞合，进行行政处罚更符合法治要求的辩护意见不予采纳。 首先，最高人民法院、最高人民检察院已于2012年12月12日制定司法解释，对偷越国（边）境，应认定“情节严重”的行为作了具体规定，使应受刑法处罚和治安管理处罚的不同情况有了明确区分，本案中三人以上结伙偷越国境，符合司法解释的规定，满足偷越国境罪的构成要件，不存在行政处罚与刑事处罚竞合的问题；其次，行政处罚与刑事追责是我国对违法行为和犯罪行为的不同处理方式，对明确已达到犯罪追诉标准的行为依法按照刑事司法程序处理，无论从遏制犯罪、保障人权、程序正当还是保障被告人辩护权的角度讲，都更符合我国法治要求。 关于对各被告人的量刑，现作如下评判：本案发生在被告人袁某邀请肖某、张某、栗某到广西旅游期间，袁某临时受邀去越南考察项目后，商量带肖某等人同去，因认识到其他三被告人没有合法出入境证件，袁某积极联系以非法途径出境，主动联系领路人、向领路人支付费用，并亲自伙同三被告人以非法方式出入境，综合分析各被告人在共同犯罪中的行为，被告人袁某所起主要作用明显，应认定为主犯，被告人肖某、张某、栗某在袁某的主导作用下，跟随同往，应认定为从犯；庭审时，辩护人提出各被告人在回国遭遇边防公安巡逻时被发现，未逃避检查和抓捕，在接受盘问时，主动交代自己的罪行，应认定自首情节，公诉人对此亦无异议。经查，被告人供述、到案经过等证据能够证实各被告人的到案情形符合“自动投案”的规定，到案后也能如实供述犯罪事实，之后的讯问中虽有翻供的内容，但在一审判决前又能如实供述，应认定成立自首；四被告人基于对境外的好奇，临时起意，在侥幸心理的支配下以非法方式出境游玩，此犯罪动机虽不影响犯罪的成立，但可以作为量刑情节予以考虑，证明其主观恶性较轻，再根据各被告人在犯罪中所起作用、具体的社会危害程度、被告人的特殊预防必要性等因素，认为对被告人袁某可以判处较轻的刑罚，对被告人肖某、张某、栗某可以免除处罚。 本院认为，被告人袁某、肖某、张某、栗某违反国境管理法规，结伙偷越国境，情节严重，其行为已构成偷越国境罪，应当依法惩处。公诉机关对被告人袁某、肖某、张某、栗某的指控罪名成立。被告人袁某、肖某、张某、栗某共同犯罪，其中被告人袁某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚，被告人肖某、张某、栗某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当免除处罚；被告人袁某、肖某、张某、栗某犯罪后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。 综上，经本院审判委员讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第三款，第二十七条，第六十七条第一款的规定，判决如下： 被告人袁某犯偷越国境罪，判处管制六个月，并处罚金3000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。） 被告人肖某犯偷越国境罪，免予刑事处罚； 被告人张某犯偷越国境罪，免予刑事处罚； 被告人栗某犯偷越国境罪，免予刑事处罚。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省庆阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 左新民审判员王艳人民陪审员王振锋 二〇二〇年四月十六日 书记员 杜        香        玲