河南省许昌市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫10行终24号上诉人(一审被告)鄢陵县人民政府。住所地鄢陵县人民路916号。法定代表人李东岭，任县长。委托代理人贾文涛，鄢陵县人民政府工作人员。委托代理人董宏波，河南君志合律师事务所律师。被上诉人（一审原告）侯明臣，男，1969年12月7日出生，汉族，户籍地河南省鄢陵县。委托代理人严鑫，河南靖和律师所所律师。委托代理人侯亚茹，女，1993年8月10日出生，汉族，户籍地河南省鄢陵县。一审被告鄢陵县自然资源局。住所地鄢陵县花都大道869号。法定代表人田超群，任局长。委托代理人袁俊勇，鄢陵县自然资源局工作人员。上诉人鄢陵县人民政府因与被上诉人侯明臣撤销行政处罚和行政复议纠纷一案，不服河南省鄢陵县人民法院（2019）豫1024行初53号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鄢陵县人民政府的委托代理人贾文涛、董宏波，被上诉人侯明臣及其委托代理人严鑫、侯亚茹，一审被告鄢陵县自然资源局的委托代理人袁俊勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许昌市鄢陵县人民法院审理查明，原告侯明臣于1995年在鄢陵县柏梁镇孔村村西头路北集体土地上建设房屋。2002年5月22日，原告侯明臣对所建房屋土地获得“鄢土农管集用（2002）字第001号集体土地使用证”，并经鄢陵县人民政府土地登记注册。2016年原告又在该宗土地上建筑新的房屋。2019年6月14日，被告鄢陵县自然资源局以原告1995年所建房屋未取得乡村建设规划许可证、原告2016年所建房屋未取得城镇规划建设许可证，该违法状态属违法行为的持续，违反了《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对原告侯明臣作出“鄢规强决字（2019）7228号责令限期拆除违法建筑处罚决定书”。原告侯明臣不服，2019年7月8日向被告鄢陵县人民政府申请复议，要求依法撤销鄢陵县自然资源局作出的“鄢规罚决（2019）7228号责令限期拆除违法建筑处罚决定”的行政处罚行为。2019年9月3日，鄢陵县人民政府作出鄢政复决字[2019]4号复议决定书。该复议决定认为：鄢陵县自然资源局作出的鄢规罚决（2019）7228号责令限期拆除违法建筑决定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，鄢陵县人民政府决定维持鄢陵县自然资源局作出的“鄢规罚决（2019）7228号”责令限期拆除违法建筑的处罚决定。原告侯明臣仍不服，遂形成该案纠纷。许昌市鄢陵县人民法院认为，行政机关应依法履行行政职责。被告鄢陵县人民政府作为鄢陵县自然资源局的上级机构，在收到原告复议申请后，对鄢陵县自然资源局作出的“鄢规罚决（2019）7228号责令限期拆除违法建筑的行政处罚决定”，在认定事实、法律适用、处理是否有明显不当进行全面审查，而被告鄢陵县人民政府对鄢陵县自然资源局作出的“鄢规罚决（2019）7228号责令限期拆除违法建筑处罚决定”所认定原告1995年自建房屋与2016年自建房系违法行为的持续情节，而未考虑原告居住地的社会背景和现实情况，对7228号行政处罚决定，认定违法事实未加详查，即作出维持的复议决定，其行政行为系认定事实不清，证据不足，应予撤销。原告侯明臣庭审时提出新的诉讼请求，因所提新的诉讼请求是在起诉状副本送达被告后提出，不符合行政诉讼法司法解释的相关规定，故本院不予准许。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第七十条、第一百三十六条之规定，判决：一、撤销被告鄢陵县人民政府作出的“鄢政复决字（2019）4号复议决定。二、驳回原告侯明臣其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告鄢陵县人民政府负担。上诉人鄢陵县人民政府不服一审判决，向本院提起上诉称，一、上诉人已对一审被告作出的行政行为进行了详实的审查，认定事实清楚，适用法律正确，一审法院判决撤销复议决定显属错误。1、本案中，一审被告对被上诉人作出的责令限期拆除违法建筑处罚决定书，所依据的事实是上诉人所建房屋的位置，1995年属于村庄规划区，2016年改扩建时属于城乡规划区。依《村庄和集规划建设管理条例》第十八条、《城乡规划法》第四十条规定，其应当取得相应的建设规划许可证方可进行建设，未取得许可证的，所建房屋应当属于违法建筑，依据上述法律法规的规定，应当予以拆除。2、上诉人在受理被上诉人行政复议后，首先针对资源局作出的期拆除决定书认定事实是否清楚进行了审查。上诉人在复议时已经要求资源局提供相关证据及依据。在规定时间内，资源局将要求的材料提交完毕。经上诉人审查，资源局提供的证据可以证实，在认定被上诉人所建房屋是否属于违法建筑前，规划部门专门组织执法人员进行了调查了解，询问了相关证人、进行了现场检查(勘验)并制作了笔录、绘制了现场图，被上诉人所在村委会也出具了证明证实，被上诉人建造房屋未向村委会提出过建房规划审批手续。上述证据可以证实被上诉人所建房屋所处位置在时间上前后分别属于村庄规划区和城镇规划区，按照规定建房屋应当取得建筑规划许可证，而被上诉人并未取得相关证件。据此，资源局认定其房屋属于违法建筑，认定事实清楚，证据充分。3、上诉人对资源局作出的决定书适用法律问题进行了审查。资源局作出决定书适用的法律分别是《村庄和集镇规划建设管理条例》、《城乡规划法》。因被上诉人所建房屋属于不同的时间，1995年建房时，其所在村庄属于村庄规划范围内，2016年扩建时其所在村庄已经被规划为鄢陵县康养中心，属于城镇规划范围内。根据规划性质不同，分别适用不同的法律规定。因此，资源局分别适用《村庄和集镍规划建设管理条倒》、《城乡规划法》作出认定，适用法律是正确的。4、对资源局作出决定书程序是否存在违法上诉人也进行了审查。资源局在开展调查时，专门向被上诉人送达了调查违法建筑通知书;调查结束后制作有调查报告;在拟对被上诉人违法行为作出处理时又向其送达了《拟行政处罚告知书》，将认定违法事实的结论以及拟作出的处理决定向被上诉人进行了告知，同时告知被上诉人享有陈述、申辩以及要求听证的权利;作出处理决定前专门组织了案件集体讨论并制作了笔录;在履行完上述所有程序，并经相关内部审批后，资源局最终对被上诉人作出了《责令限期拆除违法建筑处罚决定书》。以上过程均有相关证据予以证实，虽然部分文书被上诉人没有签收，但是资源局在送达时均由工作人员将拒签的事实进行了备注，现场还有见证人在场，同时又将文书张贴至被上诉人门前且进行了拍照。而且对于资源局拟作出的处理决定，被上诉人在收到告知后也没有提出要求申辩或者听证的请求。通过资源局提交的相关证据可以证实其作出的处理决定，程序也是合法的。基于上述事实及证据，上诉人在审查后认为资源局所作出的《责令限期拆除法筑处罚决定书》符合法律规定。为此，上诉人依法作出了维持资源局决定书的行政复议决定书。上诉人的认定结果事实清楚，证据充分。二、一审判决对证据的审核存在错误。一审中，上诉人对资源局作出的决定书认定事实所依据的证据进行了审查，对认定被上诉人房屋属于违法建筑的事实相关证据是充分的，既有现场勘查资料，又有调查笔录，可以证实违法建筑约事实。一审判决对上诉人提供的相关证据置之不理，仍草率的认为上诉人作出的复议决定书证据不足，该认定显然是对据的审核存在错误。三、一审判决撤销上诉人的复议决定依据的另一个理由系上诉人认定被上诉人房屋属法建筑未考虑其居住地的社会背景和现实情况。对该项认定，显然没有任何法律依据。被上诉人建房没有办理相关审批准建手续，属于客观事实，即便符合当地客观情况，但是其行为违法是毋庸置疑的，不能以此为由，就置违法事实存在而不顾。综合，一审法院作出的判决，认定事实存在错误，其判决结果显属不公。请求：1、撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，维持上诉人作出的复议决定书；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人侯明臣辩称，一、答辩人的集体土地使用证系通过正常的审批手续由被答辩人依法核准登记。答辯人与其妻子结婚后在孔村没有宅基地，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第18条第1款第2项、河南省实施《土地管理法》办法第52条、53条之规定，被上诉人按照法定程序申请用地，并于2002年已获得政府部门核发的集体土地使用证，给其批准拨用了宅基地。因此，鄢陵县自然资源局和鄢陵县人民政府对于该房屋没有规划审批手续的认定没有事实与法律依据，答辩人的房屋不属于违法建筑。二、鄢陵县自然资源局作出的行政法律文书没有按照法定程序送达被答辩人。答辩人在外务工，鄢陵县自然资源局未电话通知答辩人领取相关法律文书，也未依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达，而是直接在法律文书上注明“拒签”的做法剥夺了答辩人申辩、听证等权利，是严重的侵权行为。三、退一步讲，即便被答辩人认定涉案房屋系违法建筑，在作出行政处罚决定时，早已过了法定的追溯时效。根据《行政处罚法》29条之规定，违法行为2年内未被发现的，不再给予行政处罚。被答辩人未积极作为行使相关职权的情况下，不该由答辩人承担不利后果。鄢陵县自然资源局将该房屋认定为违法建筑，并认定为违法行为的连续或继续状态，明显不妥。因为连续状态是指当事人连续实施了多个同样的违法行为，继续状态是指当事人持续不断的实施同一个违法行为，以上两种持续状态是行为本身在继续或连续，违法行为一直没有停止，而并非违法行为导致的违法结果的连续和继续，因此即便房屋是违法建筑，也超过了法定的处罚时效。更何况自1995年建房以来，我国土地政策中有过多次土地确权，在此期间行政机关均未对涉案房屋认定为违法建筑，而在拆迁过程中将该房屋认定为违法建筑，实属对答辩人权利的极大侵害。四、针对本案房屋而言，鄢陵县自然资源局于2019年8月9日将答辩人的房屋实施强制拆除，该行为严重违法。首先鄢陵县自然资源局没有强制拆除的法定职权，且根据《行政强制法》第四十四条的规定，答辩人在法定期限内还没行使权利的情况下，鄢陵县自然资源局采用野蛮强拆，简单、粗暴执法，违法实施了行政强制拆除行为，且将答辩人房屋内外的财产全部砸坏，其强拆行为严重违法。综上，在答辩人房屋不属于违法建筑的前提下，鄢陵县自然资源局超越职权、滥用职权、违反法律规定、送达手续不合法、且超过法定处罚时效的情况下将涉案房屋认定为违法建筑并违法强制拆除，侵犯了答辩人的合法权利。综上，驳回上诉，维持原判一审被告鄢陵县自然资源局述称，同上诉人意见。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，被上诉人侯明臣持有的“鄢土农管集用（2002）字第001号集体土地使用证”中载明“实际占用面积322.4㎡，批准拨用167㎡，其中超占155.4㎡”。鄢规罚决（2019）7228号《责令限期拆除违法建筑处罚决定书》中载明“‥‥‥违法建筑共计1处，其中1995年建砖混结构房屋，建筑面积111.3平方米，2016年扩建砖木结构房屋，建筑面积90.39平方米，合计建房面积为201.69平方米‥‥‥”。一审庭审笔录载明，鄢陵县人民政府、鄢陵县自然资源局庭审答辩前，上诉人侯明臣提出新的诉讼请求是：撤销涉案行政处罚决定。本院认为，一、关于一审法院驳回侯明臣庭审时提出的“撤销涉案行政处罚决定”诉讼请求的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第七十条规定“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外”。考量最高人民法院（2017）最高法行申1183号行政裁定（侯春明诉吕梁市离石区政府案）中“提出新的诉讼请求”解释，我们可知“提出新的诉讼请求”通常是指，在不变更诉讼请求同一性的前提下追加或者变更诉讼请求的申请。本案中，被上诉人侯明臣对涉案行政复议提起的撤销之诉，实质上包含着对涉案行政处罚行为的不服。涉案行政处罚行为与涉案行政复议行为相比，涉案行政处罚行为系原行为、主行为、基础行为，而涉案行政复议行为则为次行为、附属行为。因此，上诉人侯明臣在鄢陵县人民政府、鄢陵县自然资源局一审庭审答辩前，提出增加“撤销涉案行政处罚决定”的诉讼请求，虽然系具体诉讼请求发生了变化，但诉讼请求的基础并未发生变更，其具有同一性，属可在一个诉讼程序中审理的新请求，旧请求的诉讼资料或证据资料可以被用于新请求的审理。综上，一审法院判决驳回上诉人侯明臣“撤销涉案行政处罚决定”的诉讼请求，适用法律错误，应予纠正。二、涉案行政处罚的合法性和适当性问题。参考城乡建设环境保护部[城房字（1988）第95号]《关于房屋所有权登记发证工作中对违章建筑处理的原则意见》的精神，对于因历史和规划等原因建设使用至今的房屋，没有审批手续未取得产权证书的，并非一概属于违法建设。即认定违法建筑的核心在于是否取得合法的建设审批手续和产权证书，可以说具有合法建设手续，取得合法产权证书或者规范许可的建筑物都不属于违法建设，但并不意味着只要是没有取得合法建设手续和产权证书的建筑都属违法建筑。本案中，被上诉人侯明臣初次建房的时间是1995年，此时《河南省村庄和集镇规划建设管理条例》尚未颁布和实施，况且2002年被上诉人侯明臣对所建房屋的土地取得了“鄢土农管集用（2002）字第001号集体土地使用证”。因此，一审被告鄢陵县自然资源局在作出涉案行政处罚决定时并未考虑被上诉人居住地的社会历史背景和现实情况，一概认定被上诉人侯明臣所建房屋均为违法建筑，实属认定事实不清，明显不当，应予纠正。三、涉案行政复议的合法性和适当性问题。行政诉讼、行政复议对行政行为的审查是合法性和合理性的审查。本案中，上诉人鄢陵县人民政府作为涉案的行政复议机关在收到被上诉人侯明臣复议申请后，对涉案行政处罚行为的审查，并未作到合理性审查，即未考量涉案房屋初次的建设时间、当时涉案房屋所在地的规划建设历史背景、2002年侯明臣就所建房屋取得集体土地使用证的情形以及现实情况，而做出涉案复议决定，实属认定事实不清，明显不当，应予纠正。综上，鄢陵县人民政府、鄢陵县自然资源局分别做出的涉案行政行为，均属认定事实不清，明显不当，应予撤销。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律部分错误，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第六项，第八十九条第一条第二项之规定，判决如下：一、维持河南省鄢陵县人民法院（2019）豫1024行初53号行政判决书第一项，即撤销被告鄢陵县人民政府作出的鄢政复决字（2019）4号复议决定；二、撤销河南省鄢陵县人民法院（2019）豫1024行初53号行政判决书第二项，即驳回原告侯明臣其他诉讼请求；三、改判撤销鄢陵县自然资源局作出的[鄢规罚决（2019）7228号]《鄢陵县自然资源局责令限期拆除违法建筑处罚决定书》。一、二审案件受理费各50元，由鄢陵县人民政府、鄢陵县自然资源局共同负担。本判决为终审判决。审判长  王五周审判员  袁 野审判员  李 兵二〇二〇年四月三十日法官助理张亚楠书记员牛萌附：本判决适用的相关法律依据1.《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并了判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。