浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙01刑终89号 原公诉机关杭州市滨江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周健，男，1973年3月15日出生，汉族，浙江省余姚市人，大专文化，杭州金储宝资产管理有限公司法定代表人，户籍地江苏省南京市鼓楼区。1998年11月因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1500元。因本案于2018年9月30日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人陈海震，江苏臻德律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈曙，男，1979年7月3日出生，汉族，浙江省杭州市人，大专文化，杭州金储宝资产管理有限公司运营总监，户籍地杭州市拱墅区。因本案于2019年1月30日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人方佳晶，浙江靖霖（贵阳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈荣选，男，1974年1月9日出生，汉族，浙江省宁海县人，高中文化，杭州金储宝资产管理有限公司风控总监，户籍地浙江省杭州市拱墅区。因本案于2019年3月18日被取保候审，2019年12月19日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人余亚亮，浙江海浩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）朱丹，男，1987年8月7日出生，汉族，浙江省兰溪市人，大学文化，杭州金储宝资产管理有限公司财务总监，户籍地兰溪市。因本案于2018年10月16日被取保候审，2019年12月19日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人韩鹏、彭亚，浙江六律律师事务所律师。 杭州市滨江区人民法院审理杭州市滨江区人民检察院指控被告人周健、陈曙、陈荣选、朱丹犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月18日作出（2019）浙0108刑初244号刑事判决。周健、陈曙、陈荣选、朱丹均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定：杭州金储宝资产管理有限公司（以下简称金储宝公司）于2015年4月2日成立，法定代表人为杜传文；2016年11月29日，法定代表人变更为胡骏，实际控制人为俞美忠、胡骏，陈曙任监事；2017年10月27日，法定代表人变更为张某，实际控制人为孔祥友；2018年3月13日，法定代表人变更为周健，实际控制人为陆续。 金储宝公司在未经有关部门依法批准、未取得相应资质的情况下，上线运营“金储宝”P2P平台，通过媒体、互联网等公开宣传，发布“金租宝”“金消宝”“金供宝”“金票宝”“金丽宝”“金车宝”等产品，以年化9.36%至14.76%不等的利率，吸引不特定投资人通过APP平台进行投资。所募集资金在归集于胡骏、俞美忠、孔祥友、陆续控制的资金池账户后，再用于归还投资人本息、支付公司运营费用及个人使用。经审计，金储宝公司从成立至2018年8月6日，累计吸收资金人民币（以下币种同）36.22亿元，尚有8.94亿余元（不包含利息）未兑付，涉及投资人16769人。 被告人周健于2018年3月13日至2018年8月6日期间，担任金储宝公司执行董事兼总经理，全面负责公司日常运营，参与非法吸收公众存款金额为11.21亿余元；被告人陈曙于2016年9月12日至2018年8月6日期间，担任金储宝公司运营总监，负责发标、推广等工作，参与非法吸收公众存款金额为35.31亿余元；被告人陈荣选于2018年4月9日至2018年8月6日期间，任金储宝公司风控总监，负责收集假标资料及上标等工作，参与非法吸收收公众存款金额为8.11亿余元；被告人朱丹于2018年4月20日至2018年8月6日期间，担任金储宝公司财务总监，负责公司资金归集、转账，参与非法吸收公众存款金额为7.17亿余元。 案发后，被告人周健、陈曙、陈荣选、朱丹经公安机关电话通知到案。杭州市公安局滨江区分局分别扣押被告人陈曙退出的个人违法所得11.1万元、被告人陈荣选退出的个人违法所得3.5万元、被告人朱丹退出的个人违法所得4.5万元，查封被告人周健名下位于江苏省鼓楼区。 原审法院认为，被告人周健、陈曙、陈荣选、朱丹违反国家有关规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。周健在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪进行处罚。陈曙、陈荣选、朱丹在共同犯罪中起次要作用，系从犯，分别对陈曙从轻处罚，对陈荣选、朱丹减轻处罚。陈曙、陈荣选、朱丹主动投案，如实供述自己及同案犯的主要犯罪事实，均系自首，予以从轻处罚。周健当庭自愿认罪，陈曙、陈荣选、朱丹已退出或部分退出个人违法所得，均酌情予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决：（一）被告人周健犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金30万元；（二）被告人陈曙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金15万元；（三）被告人陈荣选犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金10万元；（四）被告人朱丹犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金10万元；（五）杭州市公安局滨江区分局依法扣押未随案移送的作案工具得力牌米色正方体保险柜3个、无品牌长方体黑框保险柜1个、电脑硬盘19个、银行Ｕ盾18个、税务Ｕ盾2个、银行卡2张、跨网通加密狗1个，均予以没收，上缴国库；（六）杭州市公安局滨江区分局依法扣押未随案移送的被告人陈曙退出的个人违法所得11.1万元、被告人陈荣选退出的个人违法所得3.5万元、被告人朱丹退出的个人违法所得4.5万元按比例发还各被害人，对被告人周健名下位于江苏省南京市鼓楼区被告人周健所有的手机1部、被告人朱丹所有的金色苹果6Ｐ手机1部、金色苹果手机1部予以拍卖，拍卖所得款项按比例发还各被害人。（七）责令被告人周健、陈曙、陈荣选、朱丹按其参与额为限，继续退赔违法所得，按比例发还各被害人。 被告人周健上诉及其辩护人辩护提出：（1）周健于2018年9月29日经公安机关电话通知到案，虽然一开始没有如实供述，但2018年12月已经如实供述，应当认定为自首；周健只是名义上的法定代表人，没有实际经营管理公司，且没有获得任何违法所得，因此原判量刑过重。（2）周健名下的2套房产不是其违法所得，原判将上述房产作为非法所得予以追缴，且未作任何区分，判决错误。其中，江苏省南京市鼓楼区清溪园×幢×号×室房屋，系周健的父亲以周健的名义购买的房改房，应认定为周健父母的财产，现由周健的母亲实际居住；江苏省南京市江宁区麒麟镇华汇路×号华汇康城×幢×室房屋由周健父母出资购买，由于需要贷款购房时将周健作为共同购买人，房屋登记为周伯勋、陈某2、周健三人共有，且周健及周健父母已于2009年一致同意将该房屋赠与周健的妹妹徐金花。（3）一审判决周健按其参与额为限继续退赔违法所得、按比例发还各被害人，扩大了退赔范围，加重了对被告人的处罚。综上，请求二审撤销对周健名下2套房产予以拍卖、拍卖所得款予以追缴的判决，撤销责令周健按参与额为限继续退赔违法所得、按比例发还被害人的判决，并依法对周健改判适用较轻的刑罚。 被告人陈曙上诉及其辩护人辩护提出：（1）陈曙与陈荣选、朱丹职位系同级，在本案中起到的作用差不多，但原判量刑时却相差悬殊，对陈曙量刑过重。虽然陈曙入职时间比陈荣选、朱丹长，但造成金储宝公司无法兑现的原因是陆续担任实际控制人时期，也是陈荣选和朱丹在职的时期。（2）陈曙与陈荣选、朱丹一样，都具有自首情节且系从犯，但原判对陈荣选、朱丹减轻处罚，对陈曙从轻处罚，没有做到量刑平衡。综上，请求二审改判陈曙有期徒刑三年以下刑罚。 被告人陈荣选上诉及其辩护人辩护提出：（1）陈荣选于2018年4月9日入职，入职后只是了解、熟悉有关备案方面的业务，属于受聘见习期，陈荣选担任金储宝公司风控总监的时间应认定为2018年5月至2018年8月6日。（2）陈荣选只参与“金供宝”的业务，未参与其他业务，其参与非法吸收公众存款的金额应认定为3900万元，而非原判认定的8.11亿元.（3）陈荣选系从犯，自愿认罪，并已退出个人违法所得4.5万元。综上，请求二审依法改判对陈荣选免予刑事处罚。 被告人朱丹上诉及其辩护人辩护提出：（1）朱丹系挂名的财务总监，仅在公司法定代表人指挥下进行款项划拨，无财务自主权和管理权。（2）朱丹主观恶性较小，系初犯、偶犯，认罪悔罪且积极退赃，判处缓刑不具有社会危险性。综上，请求二审撤销原判，改判对朱丹宣告缓刑。 经审理查明，原判认定被告人周健、陈曙、陈荣选、朱丹非法吸收公众存款的事实，有刘清华等三百余名被害人的陈述及报案材料，证人魏某、吴某、陈某1、翁某、郑某、刘某、赵某、常某、张某、程某、金某、高某、钱某的证言，企业注册登记信息、营业执照、工商登记注册材料，金储宝公司策划宣传情况数据光盘、金储宝公司开户资料及后台数据光盘，股权转让协议、实际控制权转让协议书，协议、合作协议、个人汽车消费贷合作协议，会计记账凭证、电子支付凭证、银行转账材料、银行转账记录及电子数据光盘、账务说明，专项审计报告，银行查询冻结材料、不动产查询查封材料，搜查笔录、扣押清单、接收证据材料清单、电子证物检查笔录、远程勘验笔录，退出违法所得票据，刑事判决书、户籍证明、抓获经过，以及被告人周健、陈曙、陈荣选、朱丹及另案处理的涉案人员陆续、胡骏、俞美忠的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，本院予以确认。 二审另查明：被告人周健在金储宝公司任职期间，参与非法吸收公众存款金额为11.21亿余元，根据专项审计报告及被告人周健、朱丹及另案处理的陆续的供述，周健所参与犯罪造成经济损失至少1.8亿元。被告人陈曙、陈荣选、朱丹的个人违法所得分别为35万元、4.5万、4.5万元，扣除其各自退出的11.1万元、3.5万元、4.5万元，陈曙、陈荣选未退出的个人违法所得分别为23.9万元、1万元。公安机关查封的江苏省南京市江宁区麒麟镇华汇路×号华汇康城×幢×室房屋，系被告人周健及其父亲周伯勋（已故）、母亲陈某2共同共有。 经审查，本院对上诉理由和辩护意见分析认定如下： 1.关于被告人周健。（1）2018年3月13日至8月6日，周健受金储宝公司实际控制人陆续的指派，任金储宝公司执行董事兼总经理，同时担任法定代表人；周健还安排陈荣选、朱丹到金储宝公司任职，分别担任风控总监和财务总监。周健归案后曾供述，让其接手金储宝公司运营该平台，是想利用其金融知识和资金调整能力，为此陆续事先还允诺给其部分股份。根据上述事实和证据，并结合陈曙、陈荣选、朱丹、另案处理的陆续及金储宝公司员工魏某、吴某、陈某1、翁某、郑某、刘某、赵某、常某的供述和证言，原判认定周健全面负责公司日常运营的事实清楚，证据确实、充分。关于周健没有经营管理金储宝公司的上诉理由和辩护意见，与事实不符，不能成立。（2）根据刑法第64条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。人民法院除了判决追缴被告人违法所得外，还可依法在其财产范围内责令退赔。周健虽然不是金储宝公司的实际控制人和非法集资款的实际使用人，但其知道陆续从前实际控制人孔祥友处接受金储宝公司时，孔祥友已经从平台取走大量资金造成数亿元的窟窿，也知道陆续想通过该平台进行自我融资。在此情形下，周健通过运营“金储宝”Ｐ2Ｐ平台非法集资并将集资款归集后提供给陆续支配，其不仅应对自己直接组织实施的非法吸收公众存款行为承担刑事责任，还应对集资款不能兑付的后果承担相应的法律责任。故原判判决对周健所有的房产予以处置并责令其继续退赔违法所得并无不当。但是，原判未查明其中一套房屋系周健与其他案外人员共同共有的事实及周健所参与犯罪造成经济损失的具体数额，导致部分判决内容不当。周健及其辩护人提出的相关上诉理由和辩护意见，部分予以采纳。（3）被告人周健经公安机关电话通知到案，可以视为自动投案，但其归案后没有如实供述自己的罪行，依法不能认定为自首。根据周健所参与的犯罪事实、性质、造成的危害后果，并综合考虑其在共同犯罪中的地位作用，原判所判处的刑罚并无不当。关于周健具有自首情节以及原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，依据不足，不予采纳。 2.关于被告人陈曙、陈荣选、朱丹。（1）2018年4月9日，被告人陈荣选经被告人周健安排入职金储宝公司，开始参与非法吸收公众存款的违法犯罪活动直至案发。其间，陈荣选担任金储宝公司的风控总监，参与实施收集假标资料及审核发标等非法集资活动。上述事实，有被告人周健、陈曙的供述，金储宝公司的员工吴某、陈某1、魏某等多名证人的证言及金储宝公司员工花某等证据相互印证证实；被告人陈荣选对其任职期间参与发标审核、收集假标资料等行为亦曾供认。此外，根据公安机关依法调取的金储宝公司后台数据、专项审计报告等证据材料，金储宝公司自2018年4月9日至案发共非法吸收公众存款8.11亿元，其中2018年5月起至案发共非法吸收公众存款6.145亿余元。陈荣选及其辩护人虽辩称陈荣选自2018年5月起才担任风控总监，但该辩护意见除了陈荣选的辩解外无其他证据能够证明，且该意见并不能否认陈荣选入职后即参与非法吸收公众存款违法犯罪活动的客观事实，也不能得出其仅参与非法吸收公众存款3900万元的结论。故相关上诉理由和辩护意见，与事实不符，有悖共同犯罪刑事责任承担的基本原则，不能成立。（2）被告人陈曙、陈荣选、朱丹在共同犯罪中均系起次要作用的从犯并有退赃表现，其中陈曙、朱丹还具有自首情节。根据三名被告人参与共同犯罪的时间、数额、造成的损失情况，在共同犯罪中的地位作用，以及各自所具有的量刑情节，原判已在法定量刑幅度内分别予以从轻或减轻处罚，相关从宽处罚情节在量刑中已经予以体现。被告人陈荣选到案后及一审庭审时未如实供述主要犯罪事实，原判认定其系自首并予以从轻处罚不当，但鉴于上诉不加刑的原则，二审不再改判其较重的刑罚。因此，被告人陈曙及其辩护人请求二审改判有期徒刑三年以下刑罚、被告人陈荣选及其辩护人请求免予刑罚、被告人朱丹及其辩护人请求宣告缓刑的上诉理由和辩护意见，依据不足，均不予采纳。此外，根据被告人陈曙、陈荣选、朱丹的实际违法所得及退赔情况，原判责令三名被告人退赔部分的判决内容不当，二审依法予以纠正。 本院认为，原判定罪正确，量刑适当，但对部分涉案财产的处置及责令退赔的部分判决内容不当，二审根据查明的事实依法予以改判。被告人周健及其辩护人提出的改判请求，部分予以采纳。被告人陈曙、陈荣选、朱丹及其辩护人各自提出的改判请求，依据不足，均不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款之规定，判决如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）陈曙、陈荣选、朱丹的上诉； 二、撤销杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108刑初244号刑事判决的第六项、第七项，维持判决的其余部分； 三、依法扣押未随案移送的被告人陈曙、陈荣选、朱丹退出的个人违法所得共计人民币十九万一千元予以追缴，按实际损失比例发还各被害人； 四、责令被告人周健对其参与犯罪所造成的损失金额至少人民币一亿八千万元承担退赔责任（包括周健名下的江苏省南京市鼓楼区清溪园×幢×号×室房屋、周健与他人共有的江苏省南京市江宁区麒麟镇华汇路×号华汇康城×幢×室房屋、侦查机关扣押在案的周健的手机1部，依法处置后属于周健所有的部分），按实际损失比例发还给各被害人； 五、责令被告人陈曙继续退出其余违法所得人民币二十三万九千元、被告人陈荣选继续退出其余违法所得人民币一万元，按实际损失比例发还各被害人。 本判决为终审判决。 审判长  蒋科宇 审判员  蒋祖峰 审判员  陈俊杰 二〇二〇年四月二十七日 书记员  王纾仪