西安市中级人民法院民事裁定书 (2020)陕01民终1801号  上诉人（原审原告）：徐静，女，1969年9月23日出生，汉族，无业，住西安市新城区。被上诉人（原审被告）：西安昆仑工业（集团）有限责任公司，住所地：西安市新城区。法定代表人：刘亚北，董事长。委托诉讼代理人：李鸣，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：许鹏翔，该公司人力资源干部。上诉人徐静因与被上诉人西安昆仑工业（集团）有限责任公司（以下简称昆仑公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初5450号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 徐静向本院上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判昆仑公司向其补发2019年1月、2月工资差额4000元；2.改判昆仑公司向其支付经济补偿金162000元；3.改判昆仑公司向其支付赔偿金324000元；4.诉讼费用由昆仑公司负担。事实和理由：一、在其距离退休7个月时，昆仑公司未与其协商一致，便调岗并降薪，违反法律规定，依法应补发工资，并向其支付经济补偿金。其于1988年进入昆仑公司工作至今，连续工作32年，双方签订了无固定期限劳动合同。2019年1月，昆仑公司参照国资委、中央编办、教育部、财政部、XX社XX委XX委联合制定的《关于国有企业办教育医疗机构深化改革的指导意见》（国资发改革［2017]134号）对下属昆仑医院进行改制，该文件第三条的政策保障中第三项给予职工有四种选择，第一种就是距退休不足5年的，可内部退养，文件强调了企业与职工协商一致的前提下，妥善安置。昆仑公司在医院的职工代表大会对《员工安置方案》否决后，于2019年1月 2日强行要求大家填写分流意见表，因此，医院改制人员分流安置方案违法。徐静按照改制的上述国资发改革［2017]134号指导文件赋予职工的四种安置选择，填写了安置请求，请求昆仑公司给予内部退养安置或者按照劳动合同法的相关规定公平,公正解决。昆仑公司强行徐静转岗，未与徐静协商一致的情况下，降低、克扣徐静的工资，昆仑公司将徐静从事了 10多年的企业职工医保待遇支付工作外包给第三方，强行将本企业能够胜任此工作的员工违法降薪转岗，取消徐静年假，餐费补贴等福利，对徐静百般刁难，设置种种工作障碍，降低用工标准，于同年2月23日解除劳动关系，严重违反法律规定。故昆仑公司应补发其工资差额，并支付经济补偿金。二、昆仑公司解除劳动关系的理由不能成立，没有事实与法律依据，违反法律规定。昆仑公司篡改考勤记录，将出勤情况划分成1月1日至8日全勤、9日至17日属于旷工，前后认定相互矛盾，完全可以证明其无旷工的事实。2019年1月21日，昆仑公司为其设置工作障碍并未与其协商便降低其工资、取消其年假等福利。为此，其多次到人劳等部门协商，同意在原工资待遇不变的情况下，接受昆仑公司安排，昆仑公司对此置之不理。故昆仑公司在其距离退休7个月时,降低工资待遇，取消其福利等情况下，以其旷工解除劳动关系的理由不能成立。综上，请二审法院改判支持其上诉请求。昆仑公司辩称，一、徐静的上诉请求不符合客观事实和庭审查明事实，依法不能成立。徐静1988年12月进入昆仑公司所属的昆仑医院工作。2018年12月31日，按照国家和省市政府主导国有企业主辅分离改制的有关规定，公司所属昆仑医院整体移交划转至中陕核工业集团公司下属的陕西健康医疗集团有限公司（以下简称“健康医疗集团”）。因政府改制要求，昆仑公司依据国务院对国有企业办教育医疗机构深化改革的指导意见制定了《昆仑医院分离移交人员分流安置方案》，并充分征求职工个人意见，经昆仑医院二级职代讨论会通过，昆仑公司职工代表组长联席会讨论通过了《关于“昆仑医院分离移交人员分流安置方案”的决议》，并根据员工实际情况采取实名填写安置意愿表的形式征求了职工意见，昆仑医院整体人员分流安置方案合法合规。故对全体职工包括徐静产生效力。医院人员移交过程中，昆仑公司征求了医院职工个人意见，职工可以选择《分流安置方案》“劳动关系转移、借工、转岗培训、协商解除”四种方式的任何一种，但徐静没有选择转移劳动关系或借工的方式到接收单位工作，也没有与公司协商解除劳动合同达成任何协议，其安置方式仅剩转岗培训一种，因无岗位安置徐静成为待岗人员。因政府主导的企业改制行为致使出现了与徐静劳动合同部分条款无法履行的客观情况，对徐静岗位变更为待岗进行转岗培训的行为符合有关法律的规定和国家、地方政府的文件精神，这不是履行劳动合同中的问题，不存在违法。徐静的岗位为护士而非工人，按国家退休文件规定护士应该是55周岁退休，在2019年1月调岗时，徐静距法定退休时间为5年7个月，并非距退休7个月，不到法定退休年龄。徐静因没有按照国家关于国有企业医疗机构改制的政策选择继续从事原护士岗位，从而回到昆仑公司参加待岗培训，此时才丧失原干部岗位，同时转岗培训后的具体岗位也没有确定，所以徐静的退休年龄还不能确定为50周岁或55周岁。2019年3月，徐静被解除劳动关系后已将其关系转入人才市场，这时其才符合陕劳社发[2005]136号文件规定，可以选定50-55周岁期间一个满周岁的年龄退休。也就是说，徐静在转岗时并不符合相关文件规定的退休条件，其退休年龄应该是55周岁，只有其离开原单位(转入工人岗位需满1年)或没有岗位之后，才可以办理退休。徐静业已于2019年9月办理并享受了退休待遇。二、昆仑公司于2019年1月8日下发员工内部调整通知单，将徐静由护士岗位调整为待岗，通知徐静到昆仑公司报到并进行转岗培训，如未按期报到，按照员工奖惩管理办法执行。徐静在待岗培训期间不服从公司管理,未履行请假手续不到岗，于2019年1月9日至17日和2月18日至22日分别连续旷工超过5天，严重违反了公司《员工奖惩办法》、《待岗员工管理办法》“员工连续旷工超过5天(含5天)，公司有权解除其劳动关系”的规定，已经构成法律规定的用人单位单方解除劳动合同的条件，其公司解除与徐静的劳动关系，合法有据，并非违法解除，徐静要求支付经济补偿金和赔偿金，不应得到支持。且昆仑公司依据《待岗员工管理办法》规定，已向徐静发放了2019年1月、2月的待岗生活费、取暖费和保密补贴，徐静主张补发2019年1、2月工资4000元，没有依据。三、徐静于4月11日到昆仑公司办理了劳动合同解除的离厂手续，并将其个人档案转移至人力资源市场，并领取了失业金，徐静的行为说明已完成了与其依法解除劳动关系及手续转移的事实。综上，应驳回徐静的上诉请求。徐静向一审法院诉讼请求：1、判令昆仑公司向其补发2019年1月、2月工资4000元；2、判令昆仑公司向其支付经济补偿金162000元；3、判令昆仑公司向其支付赔偿金324000元；4、诉讼费用由昆仑公司负担。一审法院认定的事实：徐静于1988年入职昆仑公司下属昆仑医院担任护士，双方签订了无固定期限劳动合同，昆仑公司为徐静办理并缴纳了社会保险。2018年12月31日，昆仑医院因政府改制要求，整体移交划转至中陕核工业集团公司，并由其下属健康医疗集团接收。2019年1月4日，昆仑公司职工代表组长联席会通过了《关于“物业分离移交人员分流安置方案”“西安昆仑医院分离移交人员分流安置方案”的决议》，决议载明：西安昆仑社区管理物业公司于2018年12月28日召开职工代表大会审议并全票通过了“昆仑公司关于物业分离移交人员分流安置方案”，昆仑医院于2018年12月29日召开职工代表大会审议了“昆仑公司关于物业分离移交人员分流安置方案”，并采取实名填写人员分流安置意愿表的形式进行了意见征求，94.55%的职工同意与接收单位直签合同或借工方式安置。《昆仑医院分离移交人员分流安置方案》载明：分流安置方式分为：一、转移，即与昆仑公司解除劳动关系，与健康集团签订劳动合同的方式变更劳动合同；二、借工，与昆仑公司保留劳动关系，以借工形式由昆仑公司委派至健康集团工作。员工可自主选择以上方式。方案同时载明：无论采取以上何种安置方式，过渡期内薪酬、福利及“五险一金”按昆仑医院现有制度执行；过渡期后在经营指标不降低的前提下，薪酬待遇不降低。2019年1月2日，徐静在昆仑医院人员分流安置意愿表上写明：“本人不同意上述安置方案（1、劳动关系转移；2、借工；3、转岗培训；4、协商解除；5、自愿辞职），请求按照黄海波副总口头承诺，参照2017 人力资源关于内部退养政策妥善安置。若公司因改制剥离坚持分流，我要求根据《劳动合同法》的相关规定，公平、公正解决。”2019年1月8日，昆仑公司向徐静发出员工内部调整通知单，将徐静由护士调整为待岗，并要求徐静于2019年1月9日到人力资源部综合管理室报到，如未按时报到，按照员工奖惩管理办法执行。徐静在待岗培训期间于2019年1月9日至1月17日和2019年2月18日至2月23日未签到，昆仑公司以徐静旷工严重违反公司有关规定为由依据其公司待岗员工管理办法于2019年2月23日解除了与徐静的劳动关系，2019年4月11日，徐静签收了该解除劳动关系证明书。昆仑公司于2019年1月向徐静发放工资1718.75元，包含1680元的待岗生活费及590元取暖费。2019年2月向徐静发放工资2018.41元，包含1680元的待岗生活费、590元取暖费、465元年功工资（并补发1月的465元年功工资）、保密补贴30元（并补发1月的30元保密补贴）、缺勤扣款690.34元（扣除1月徐静缺勤的7天）。徐静在起诉前向西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年6月20日作出新劳人仲不字【2019】159号不予受理通知书，以该案涉及政府主导企业改制问题，不属于该委受案范围为由不予受理。后徐静诉至一审法院。一审法院认为，劳动者有服从用人单位管理、遵守用人单位制定的劳动纪律和职业道德的义务。昆仑公司依据国务院对国有企业办教育医疗机构改革的指导意见制定的《西安昆仑医院分离移交人员分流安置方案》经过了公司职工代表大会审议通过，并采取实名填写安置意愿表的形式征求了职工意见，故对全体职工产生效力。该安置方案中明确载明移交安置后职工现有的薪酬、福利及“五险一金”待遇不降低，且职工享有自主选择权，可自主选择安置方案中的任意一种，徐静未进行选择，而坚持要求按内退政策执行，故昆仑公司将其列为待岗人员于法不悖。依据昆仑公司制定的《昆仑公司待岗员工管理办法》规定，员工待岗期间，其社会保险和住房公积金缴费基数不变，待岗期间应发生活费标准为：离岗前西安市新城区最低工资标准+离岗前年功工资+保密津贴。根据昆仑公司举证的工资发放汇总表可知，2019年1月、2月昆仑公司向徐静发放的工资已包含以上项目，故徐静主张昆仑公司向其补发2019年1、2月工资4000元，于法无据，依法不予支持。昆仑公司制定的《昆仑公司员工奖惩办法》明确规定，员工连续旷工超过5天（含5天），公司有权解除其劳动关系。现昆仑公司依据该办法与徐静解除劳动关系，有事实及法律依据，徐静要求昆仑公司支付经济补偿金和赔偿金，不符合法定支付该两金的情形，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十五条、第四十七条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十六条、第四十八条之规定，判决：驳回原告徐静的诉讼请求。案件受理费10元，由徐静负担。一审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，2017年7月28日，国务院国有资产监督管理委员会、中央机构编制委员会办公室、教育部、财政部、XX社XX委XX委联合制定了《关于国有企业办教育医疗机构深化改革的指导意见》（国资发改革［2017]134号），要求：对国有企业办教育机构、医疗机构分类处理，分类施策，深化改革，2018年底前基本完成企业办教育机构、医疗机构集中管理、改制或移交工作。2018年3月8日，陕西省人民政府国有资产监督管理委员会复函中陕核工业集团公司《关于明确中陕核工业集团作为企办医疗机构接收单位的复函》，同意中陕核工业集团公司作为省国资委监管企业所办医疗机构剥离改革的接收单位，接收可持续经营的省属企业办医疗机构，接收具备移交条件的中央驻陕企业、其他省属企业及市属企业等各级国有企业办医疗机构。2018年6月25日，中陕核工业集团公司授权陕西健康医疗集团有限公司接收管理国企办医疗机构。2018年12月24日，中陕核工业集团公司、昆仑公司、健康集团签订《西安昆仑医院移交划转协议》，2019年1月2日，昆仑公司制定了《西安昆仑医院分离移交人员分流安置方案》。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条规定，因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。本案中，昆仑公司按照国务院国有资产监督管理委员会、中央机构编制委员会办公室、教育部、财政部、XX社XX委XX委联合制定的《关于国有企业办教育医疗机构深化改革的指导意见》关于国有企业办医疗机构深化改革、剥离国有企业办社会职能的要求，按照地方政府有关部门的安排，与中陕核工业集团公司、健康医疗集团签订了《西安昆仑医院移交划转协议》，将公司所属昆仑医院整体移交划转至健康医疗集团，并制定了《西安昆仑医院分离移交人员分流安置方案》。由此可以看出，此次对昆仑医院的移交划转属于政府主导的企业改制行为。徐静认为昆仑公司在此次改制中制定的《西安昆仑医院分离移交人员分流安置方案》与国家有关政策的精神不符，昆仑公司对其强行转岗，降低工资待遇，违法解除劳动关系，要求昆仑公司补发工资、支付经济补偿金。昆仑公司辩称，其公司按照政府改制要求，将昆仑医院进行整体移交划转，《西安昆仑医院分离移交人员分流安置方案》符合政策和法律规定，由于政府主导的企业改制行为致使与徐静劳动合同部分条款无法履行，对徐静岗位变更为待岗进行转岗培训的行为并不违法。因此，本案系徐静与昆仑公司因政府主导的企业改制而引发的争议，不属于劳动争议案件受案范围。综上，一审判决依法应予撤销，徐静的起诉依法应予裁定驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第(四)项、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初5450号民事判决；二、驳回徐静的起诉。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，徐静已预交，予以退还。本裁定为终审裁定。 审 判 长   崔  志  刚审 判 员   韩      娟审  判  员   许      超 二○二○年四月十日 法官助理  孙 浩 谋书  记  员  孙  莎  莉