浙江省舟山市定海区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0902民初2551号 原告：舟山市天海土石方挖掘有限公司，住所地舟山市定海区盐仓街道上湾30号。统一社会信用代码91330902568158265A。 法定代表人：钱方成，执行董事。 委托诉讼代理人：王志刚，舟山市定海区秉拯法律服务所法律工作者。 被告：舟山市定海区城市建设投资开发有限公司，住所地舟山市定海区盐仓街道兴舟大道396号1幢二楼。统一社会信用代码9133090266289797XD。 法定代表人：邱长发，董事长。 委托诉讼代理人：顾增瑜，北京大成（舟山）律师事务所律师。 原告舟山市天海土石方挖掘有限公司（以下简称舟山天海公司）与被告舟山市定海区城市建设投资开发有限公司（以下简称定海城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月23日立案。2019年8月27日，原告舟山天海公司对案涉工程造价提出司法鉴定，本院委托浙江天隆工程管理有限公司进行了鉴定并于2020年1月10日完成鉴定。2020年1月15日，原被告申请庭外和解，期限一个月。2020年2月14日，因疫情影响本案中止审理。2020年3月10日，本案恢复审理。本案依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告舟山天海公司法定代表人钱方成和委托诉讼代理人王志刚、被告定海城投公司委托诉讼代理人顾增瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告舟山天海公司向本院提出诉讼请求：依法判令被告定海城投公司立即支付其拖欠原告的建设工程款777217元，并判令被告定海城投公司支付自2015年4月21日起至前述工程款付清之日止按中国人民银行公布的同期同类货款基准利率计算的逾期付款违约金。庭审中原告舟山天海公司变更诉讼请求为：判令被告定海城投公司支付工程款512985元，并支付以工程款1312985元为基数的自2015年9月16日起至2015年11月4日止的按中国人民银行同期贷款基准利率计算的逾期付款违约金；以工程款1312985元为基数的自2015年11月5日起至2017年1月23日止的按中国人民银行同期贷款基准利率的二倍计算的逾期付款违约金；以工程款512985元为基数的自2017年1月24日起至款项付清之日止的按中国人民银行同期贷款基准利率的二倍计算的逾期付款违约金。事实与理由：2014年12月26日，原告通过公开招投标，中标由被告开发建设的位于舟山市定海区盐经三路路基填筑工程。2015年1月21日，原被告双方订立建设工程施工合同。合同对双方相关权利义务进行约定，其中约定付款方式：待工程竣工验收合格、结算审定完成之日起28天内预留结算总造价的5%作为本工程质量保修金外，其余一次性支付给承包人。原告即于2015年1月24日正式开始施工，2015年3月23日竣工，2015年3月23日经竣工验收合格。前述工程总计工程款1660228元，按合同约定下浮5%后为1577217元。原告于2015年9月15日即将工程结算书呈交被告，但因被告未按财政部门要求及时制作上报工程预算控制价，财政部门拒绝审核、拨付工程款。直至2017年1月22日，被告才支付了其中800000元工程款，余款777217元至今未付。原告认为：一、基于鉴定结论和双方的约定，原告对诉讼请求作了相应变更。二、原告按照施下合同及工程设计图纸进行施工，按时完成了案涉工程施工，且该工程经被告及监理单位竣工验收合格并早已交付使用。被告作为工程建设方及发包人，理应依约履行支付工程款义务。因被告未按财政部门要求及时制作上报工程预算控制价与原告无关，导致财政部门拒绝拨付工程款系被告造成而非原告之过。案涉工程系原告全额垫资施工，被告拖欠工程款的行为不仅构成违约，且造成了原告重大经济损失。为此，原告要求依法判如所请。 被告定海城投公司辩称，一、被告已按合同的约定履行了义务，不存在违约情形。首先，被告已按约向原告支付了工程款800000元；其次，在案件审理期间，被告再次与舟山市定海区政府投资项目预算（造价）编审中心进行了沟通，该编审中心明确对案涉工程不予审核，所以被告没有支付工程余款。对此被告没有违约。二、对应支付给原告的工程余款应以司法鉴定作出的造价为准。三、被告不应支付违约金。招标合同和双方签订的建设工程施工合同均约定在结算完毕后才能支付原告的工程款。现原告的工程款才确定，因此被告不应支付逾期付款违约金。 当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据。原告舟山天海公司提交了建设工程中标通知书复印件一张、建设工程施工合同复印件一份、开工报告复印件一张、竣工报告复印件一张、竣工验收证书复印件一张、工程结算书复印件一份、工程签证单五张及施工现场照片打印件三页等证据。被告定海城投公司提交了招标文件（部分）一份、关于盐纬二路、盐经三路路基填筑工程结算审核事宜的复函一张、浙江增值税普通发票复印件一张及进账单复印件一张等证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告定海城投公司对原告提交的工程结算书，认为应以司法鉴定结论为准，对其余证据的真实性、合法性、关联性没有异议。原告舟山天海公司对被告提供的证据的真实性、合法性没有异议。本院对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对原告提交的工程结算书的真实性可予以确认，但对工程结算书反映的工程造价，应以司法鉴定结论为依据。对上述证据的关联性及证明目的，本院在双方的争议焦点中予以阐述。 针对浙江天隆工程管理有限公司作出的工程造价咨询报告书，原被告进行了质证。原告舟山天海公司认为，该鉴定报告在鉴定程序、鉴定过程及鉴定结论上均存在一定的瑕疵，但考虑到能够尽快收回工程款，所以确认该鉴定报告的合法性。对鉴定结论，已鉴定的工程造价1177727元予以认可。对原告提出的塘渣回填深度超出合同约定工程量135258元部分，鉴定部门虽未进行现场测量，但原告不再要求补充鉴定，要求酌情考虑；对鉴定报告中关于原告存在工程延期交付所涉的违约金的结论，认为鉴定部门无权就事实进行鉴定，因此不认可。被告定海城投公司对该鉴定报告的真实性、合法性、关联性没有异议，但认为鉴定结论中原告提出的塘渣回填增加工程造价135258元没有依据，不应计入工程总造价内。本院认为，原告舟山天海公司虽对鉴定报告提出异议，但最终认为可按该鉴定报告结算工程款，此系原告对自己诉讼权利的处分，符合法律规定。而被告定海城投公司对鉴定报告并没有异议。据此，该鉴定报告可作为定案的依据。 经审理查明：2014年下旬，被告定海城投公司对位于定海区盐仓街道昌洲社区的“盐纬二路、盐经三路路基填筑工程”进行招标。招标工程建设规模约1087960元，承包方式为包工包料，质量标准为合格，招标范围及内容为理砌挡土墙、路基清表外运、临时填土开挖外运、路基塘渣回填碾压等，工期要求为30日历天，资金来源为企业自筹。被告定海城投公司发布的招标文件中的专用合同条款中，其中约定：法律适用于合同的其他规范性文件为建质[2008]91号、舟建委[2008]249号、舟建委[2010]316号文件，舟建[2009]271号文件、舟建委[2009]272号文件等相关文件。《建设工程工程量清单计价规范》GB5050-2013、《浙江省建设工程计价规则》（2010版）、《浙江省市政工程预算定额》（2010版）、《浙江省施工机械台班费用定额》（2010版）、《浙江省建筑安装材料基期价格》（2010版）、《浙江省建设工程施工费用定额》（2010版）；暂列金额该费用不归承包人所有，竣工结算时应按承包人实际完成的工作内容结算，剩余部分仍归发包人所有；合同单价在合同约定的风险范围内不作调整；市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格按合同工期平均信息价予以调整；竣工结算审核，发包人审批竣工付款申请单的期限根据舟政办发[2013]93号文件的规定，以审计机关出具工程结算报告日期为准；发包人完成竣工付款的期限为审计机关出具工程结算报告后14天内，完成对承办人的竣工付款，发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。2014年12月26日，原告舟山天海公司以总造价1033562元中标。2015年1月21日，原被告签订建设工程施工合同一份，其中工程名称、工程地点工程内容、承包方式等与中标文件相一致。并约定：承包范围为以甲方（指原告，下同）指定的施工范围为准，道路路基施工长度约400米，包括路基清表外运、临时填土开挖外运、挡土墙砌筑、塘渣填筑等施工内容；工程工期为2015年1月-2015年2月；总工期为30日历天（具体开工时间以开工报告为准）；结算方式为1.工程量根据工程量汇总表、甲方认定的竣工图按本省“计价依据”等计算规则计算。2.合同单价[预（估）算价中的综合单价]在合同约定的风险范围内不作调整。工程结算总造价＝（结算单价*实际工程量）*（1-下浮率）（下浮率＝5%）；付款方式为待工程竣工验收合格、结算审定完成之日起28天内除预留结算总造价的5%作为本工程质量保修金外，其余一次性支付给承包人；缺陷责任期与保修为自竣工验收通过之日起6个月。质量保修金为工程结算总价的5%，质量保证金自竣工验收通过之日起6个月后一般28日内，扣除发包人代为维修发生的费用后，一次性无息支付给承包人。2015年1月24日，案涉工程开工。2015年3月23日，工程竣工。同日，经原被告会同监理单位验收，工程合格。2017年1月23日，被告定海城投公司向原告舟山天海公司支付工程款800000元。2019年9月5日，舟山市定海区政府投资顼目预算（造价）编审中心就案涉工程复函被告定海城投公司：“贵单位来函已收悉，关于对盐纬二路、盐经三路路基填筑工程的结算审核事宜，我中心依据《舟山市定海区财政局关于明确定海区政府投资项目预算（造价）编审有关事项的通知》（定财编审〔2018〕27号）文件精神的一、（三）点条款中明确结算审核的范围：预算（招标控制价）没有经编审中心审核过的项目均不在结算审核范围之内，但是编审中心正式运行之前（2014年6月1日）已完成招投标的项目除外。考虑到该项目原招标控制价未经我中心审核。因此，我中心不接收该项目的结算审核，由贵单位按其他相关规定处理。” 在审理期间，原被告一致确认通过司法鉴定确认案涉工程的结算总价。经浙江天隆工程管理有限公司鉴定后，作出的鉴定结论为：1.本案原告主张要求工程造价1577217元，经鉴定本工程造价为1177727元（本造价塘渣回填深度按1.18米计入，不包括下列2、3、4项费用的增减）。2.双方有争议的造价为塘渣回填深度；由于塘渣回填为隐蔽工程，现在塘渣回填实际深度已无法测量，原告认为塘渣回填深度为1.38米，被告认为塘渣回填深度为1.18米；该部分涉及的造价为135258元。此项费用是否增加具体由法院判定。3.根据双方建设工程施工合同约定，因承包人原因造成工期延期的，按每天支付合同价万分之五的工期违约金，合同工期为30天，实际工期为58天，需支付违约金14470元。此项费用是否扣减及扣减金额由法院判定。4.原告提出的逾期付工程款利息事项由法院裁定。该工程造价1177727元，已按合同约定的5%进行了下浮和按0.277%进行了扣税。 本院认为，被告定海城投公司就案涉工程进行招标，在原告舟山天海公司中标后，被告定海城投公司发布的招标文件包括专用合同条款，及原被告签订的建设工程施工合同，均属合法有效，对原被告双方具有约束力。本案诉辩双方的争议焦点为：一、关于案涉工程的结算总价；二、被告定海城投公司在支付工程款上是否存在违约责任；三、若被告定海城投公司存在违约责任，违约金的计算方法。本院结合双方当事人提交的证据及诉辩意见，对本案的争议焦点评析如下： 一、关于案涉工程的结算总价。对浙江天隆工程管理有限公司鉴定的工程造价为1177727元，被告定海城投公司并无异议。原告舟山天海公司认为在此基础上，塘渣回填实际深度少算0.20米，该部分涉及的造价为135258元应予以考虑。本院认为，根据江天隆工程管理有限公司的鉴定报告和原告提供的证据，尚不能证明原告主张的塘渣回填实际深度少算0.20米的事实存在。现原告舟山天海公司明确表示认可浙江天隆工程管理有限公司的鉴定报告，不再要求补充鉴定，系原告对自己诉讼权利的处分，由此产生的法律后果应由原告承担。因此原告舟山天海公司主张工程造价少算135258元依据不足。本院认定案涉工程总造价为1177727元，被告定海城投公司已支付800000元，尚应支付工程款377727元。 二、关于被告定海城投公司在支付工程款上是否存在违约责任。案涉工程系政府投资项目，根据相关规定和双方的约定，流程为被告定海城投公司在招标前应向舟山市定海区政府投资顼目预算（造价）编审中心申报招标控制价并经该中心审核。在工程竣工验收合格后，由原告舟山天海公司编制工程结算书报被告定海城投公司，再由被告定海城投公司提交舟山市定海区政府投资顼目预算（造价）编审中心审核后，被告定海城投公司即应按约支付工程款。本院认定被告定海城投公司在支付工程款上存在违约责任，理由在：首先被告定海城投公司在招标前并没有向舟山市定海区政府投资顼目预算（造价）编审中心申报招标控制价。其次，在工程竣工验收合格后，就原告舟山天海公司是否编制了工程结算书并报送给被告定海城投公司的事实，本院询问了原被告双方，原告舟山天海公司表示在2015年9月15日工程结算书形成之日即报送给被告，对此被告定海城投公司表示因原经办人更换，对该情况及是否向舟山市定海区政府投资顼目预算（造价）编审中心报送过均不清楚。本院认为，承包人在工程竣工验收合格后向发包方报送工程结算书，以便尽快取得自己的工程款系一般的常理。况且原告舟山天海公司承接案涉工程的资金来源为企业自筹。因此本院有理由相信原告舟山天海公司已经向被告定海城投公司报送了工程结算书。综上，造成案涉工程款不能按约支付的原因是被告定海城投公司在招标前没有按规定向申报招标控制价，在原告舟山天海公司已经编制并向被告报送了工程结算书后，被告即使送达给该编审中心，该编审中心也无法进行审核。因此造成工程款迟迟未付的责任在被告定海城投公司。 三、关于违约金的计算方法。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”本案违约金应按招标文件中的专用合同条款中约定的“竣工结算审核，发包人审批竣工付款申请单的期限为根据舟政办发[2013]93号文件的规定，以审计机关出具工程结算报告日期为准；发包人完成竣工付款的期限为审计机关出具工程结算报告后14天内，完成对承办人的竣工付款，发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。”的方法计算。具体计算如下：1.原告舟山天海公司陈述已于2015年9月15日将工程结算书报送被告，本院结合工程的竣工时间和工程签证等内容及被告的陈述，可以认定原告舟山天海公司将工程结算书报送被告的时间为2015年9月15日。根据《舟山市政府投资性项目审计监督管理试行办法》舟政办发[2013]93号文件中“项目业主在项目竣工验收通过后3个月内将竣工决算相关资料报送同级审计部门审核”的规定，结合原告报送结算书的时间，本院确定在正常情况下，被告定海城投公司应在2015年12月14日前向舟山市定海区政府投资顼目预算（造价）编审中心申报审核。本院推定舟山市定海区政府投资顼目预算（造价）编审中心审核时间为一个月。因此被告定海城投公司按约定应支付工程款的时间为2016年1月27日前。现因被告定海城投公司的责任而逾期付款，被告定海城投公司应从2016年1月28日起支付约定的违约金。2.根据约定，质量保修金为工程结算总价的5%，质量保证金自竣工验收通过之日起6个月后一般28日内，扣除发包人代为维修发生的费用后，一次性无息支付给承包人。但由于质量保证金一般只能在工程结算总价确定后才能计算出相应的金额，本院考虑原告舟山天海公司报送工程结算书的时间和前述的工程结算总价的审核时间，认为被告定海城投公司应退还本案质量保证金的时间与其应支付工程款的时间相一致较为合理。被告定海城投公司逾期退还质量保证金，也应支付约定的违约金。综上，被告定海城投公司应承担的违约金为：向原告舟山天海公司支付以工程款1177727元为基数的自2016年1月28日起至2016年3月23日止的按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算的违约金；以工程款1177727元为基数的自2016年3月24日起至2017年1月22日止的按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的二倍计算的违约金；以工程款377727元为基数的自2017年1月23日起至2019年8月19日止的按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的二倍计算的违约金；以工程款377727元为基数的自2019年8月20日起至工程款付清之日止的按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的二倍计算的违约金。 综上所述，原告舟山天海公司的诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。至于鉴定报告中关于工期延期交付的内容，双方当事人并没有诉辩，本院不予评判。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第八条第一款第一项之规定，判决如下： 被告舟山市定海区城市建设投资开发有限公司于本判决生效之日起七日内向原告舟山市天海土石方挖掘有限公司支付工程款377727元；并向原告舟山市天海土石方挖掘有限公司支付以工程款1177727元为基数的自2016年1月28日起至2016年3月23日止的按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算的违约金；以工程款1177727元为基数的自2016年3月24日起至2017年1月22日止的按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的二倍计算的违约金；以工程款377727元为基数的自2017年1月23日起至2019年8月19日止的按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的二倍计算的违约金；以工程款377727元为基数的自2019年8月20日起至工程款付清之日止的按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的二倍计算的违约金。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8930元，减半收取4465元，由原告舟山市天海土石方挖掘有限公司负担982元，被告舟山市定海区城市建设投资开发有限公司负担3483元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审 判 员 陆明龙 二〇二〇年四月一日 代书记员 易 茜