浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1085号上诉人（原审被告）：安徽省旭国建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区大杨产业园区飞扬南路2号509号，统一社会信用代码91340100MA2NORFT83。法定代表人：冯光旭，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：冯生兵，安徽金亚太律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶京耀，男，1964年1月21日出生，汉族，住浙江省文成县。委托诉讼代理：刘化章，文成县法律援助中心援助律师。被上诉人（原审被告）：宋保军，男，1980年9月15日出生，汉族，住重庆市彭水县。被上诉人（原审被告）：浙江省大成建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市文三路20号，统一社会信用代码9133000071761427XH。法定代表人：徐伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：程鹏跃，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：合肥市启航运输有限公司，住所地安徽省合肥市新站区站北新区新店杨岗组，统一社会信用代码913401006973808821。法定代表人：王鹏，该公司负责人。被上诉人（原审第三人）：朱勋尧，男，1978年3月26日出生，汉族，住安徽省寿县。被上诉人（原审第三人）：李国庆，男，1975年3月20日出生，汉族，住安徽省寿县。被上诉人（原审第三人）：於学龙，男，1978年3月26日出生，汉族，住安徽省寿县。上诉人安徽省旭国建设工程有限公司（以下简称旭国公司）因与被上诉人叶京耀、宋保军、浙江省大成建设集团有限公司（以下简称大成公司）、合肥市启航运输有限公司（以下简称启航公司）、朱勋尧、李国庆、於学龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省文成县人民法院（2018）浙0328民初3121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，没有新的事实、证据和理由，合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。旭国公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判要求朱勋尧承担实际雇主责任，启航公司在法定范围内承担连带责任。事实和理由：一审判决认定基本事实不清，应当发回重审或改判。一、原审判决未全案审查相关证据，认定“被告及第三人对宋保军系由第三人李国庆联系驾驶事故车辆无异议，根据旭国公司与大成公司签订的《土石方运输分包合同》，李国庆为旭国公司管理人员，现李国庆联系宋保军从事旭国公司的合同业务，可认定宋保军的雇主为旭国公司”系认定基本事实不清，严重错误。首先，李国庆并非旭国公司的管理人员。李国庆在庭审中承认旭国公司并未给其发放工资、买社保，也不对其进行实际管理。其次，李国庆在庭审中表明车辆实际是朱勋尧个人的，其系朱勋尧雇佣，代朱勋尧管理车辆并雇佣宋保军，涉案车辆是由人朱勋尧打电话要求李国庆带至涉案工地的。李国庆在文成县公安局交通警察大队事故处理中队所做的询问笔录也证实这一事实。再次，李国庆的录音以及其替朱勋尧从工地会计处领取运输合同款的结算单证明，李国庆是替朱勋尧领取运输款和发放驾驶员工资，即李国庆并非旭国公司雇佣，实际是朱勋尧的管理人员。二、原审判决对启航公司提交的挂靠协议的认定为：“该协议无落款时间，协议载明的挂靠期限为2015年11月1日至2017年11月30日，故该证据无法证明事故发生时的情况”进而认定“事故车辆皖Ａ×××××号重型自卸货车的登记所有权人为启航公司”系基本事实认定不清，严重错误。涉案肇事车辆虽登记在启航公司名下，但启航公司当庭提交证据即挂靠协议证明，该车辆实际所有人为朱勋尧所有。宋保军、李国庆的陈述也指认涉案肇事车辆系朱勋尧所有，挂靠在启航公司名下使用。於学龙也指认涉案车辆系朱勋尧所有，其运营产生的收益归朱勋尧所有。原审判决未查清涉案车辆与旭国公司之间的真实关系，径直判决旭国公司承担全部责任，是严重错误的判决。三、综合一审的全部证据、证人证言皆可以指认涉案实际车辆的车主是朱勋尧。涉案工地共有5辆登记在启航公司名下的车辆，皆是朱勋尧个人所有，也是朱勋尧要求李国庆带到工地现场的，车辆运营所产生的收益、管理、运费结算皆是朱勋尧所有。原审判决未査清涉案车辆的实际车主是谁及该涉案肇事车辆与旭国公司之间的关系等对本案责任承担有重大影响的基本事实，直接认定肇事车辆的实际雇主为旭国公司，系基本事实不清的严重错误认定。四、原审判决在启航公司指认涉案车辆实际车主系朱勋尧并提供挂靠协议予以证明、李国庆自认其系朱勋尧实际雇主、於学龙证言实际车主是朱勋尧以及旭国公司多次指认实际车主系朱勋尧的情形之下，不考虑朱勋尧不到庭应当承担不利后果，认定旭国公司系实际雇主，径直将雇主责任归咎于旭国公司，是极其错误的。五、本案的基本事实是，涉案车辆实际车主为朱勋尧，朱勋尧雇佣了李国庆作为其管理人员，李国庆又雇佣了涉案肇事车辆驾驶员宋保军。因此朱勋尧才是本案交通事故直接侵权人宋保军的实际雇主。朱勋尧作为涉案肇事车辆实际车主将车辆挂靠在启航公司名下使用，其与旭国公司之间仅仅是合作关系。原审判决未查清基本事实，即未查清肇事车辆的实际车主是谁或该肇事车辆与上诉人之间的关系，便直接判决上诉人承担全部责任，系基本事实认定不清，严重错误的判决。请求二审法院撤销原审判决，发回重审或查清事实后改判支持旭国公司的上诉请求。叶京耀辩称，一、一审判决认定事实清楚，认定旭国公司为本案雇主是正确的。1、根据大成公司提供的“土石方运输分包合同”，大成公司将土石方运输分包给旭国公司，旭国公司提供给大成公司附件三附表1（乙方投入本项目主要管理、技术人员主要设备清单）中，於学龙为总经理，朱勋尧、李国庆为管理人员，表明於学龙、朱勋尧、李国庆均为旭国公司的管理人员，旭国公司以未实际发放工资、未为其购买社保为由，否定於学龙、朱勋尧、李国庆为管理人员，与“土石方运输分包合同”约定的管理人员相悖。“土石方运输分包合同”附件4Ｇ322省道文成樟台至龙川段改建工程质量保修书、建设工程项目廉政责任书、建设工程施工安全生产协议书、治安防火协议都是由大成公司与旭国公司签订，法定代表人一栏都是於学龙，可见，於学龙、朱勋尧、李国庆均为旭国公司管理人员的事实是清楚的，证据是充分的。2、工程款都是由大成公司与旭国公司结算，经营收益归旭国公司所有。根据各方当事人提供的证据，大成公司是与旭国公司结算的，也就是说本案的经营收益归旭国公司所有，旭国公司如何分配经营收益，是旭国公司内部管理问题，与旭国公司承担责任无关。如果启航公司或於学龙、朱勋尧、李国庆有过错的，旭国公司可以凭双方签订的其他合同约定进行追偿。3、本案的车主是启航公司。肇事车辆皖Ａ×××××号重型自缷车登记的车主为启航公司，启航公司是车辆的所有人，应在交强险范围内承担责任，而本案肇事者宋保军应承担的民事赔偿责任应该由雇主承担，与ＡＡ8683车辆所有人是两个不同的法律关系。本案宋保军是李国庆雇佣，而李国庆系旭国公司的管理人员，因此一审判决由旭国公司承担赔偿责任是正确的。二、本案残疾赔偿金应按新的标准赔偿。现因司法政策变化，伤残赔偿金应按全体居民人均可支配收入计算，被扶养人生活费按照全体居民人均年消费支出计算：应增加956934元加上原判决934005.32元，合计总的赔偿金额为1890939.32元。综上，旭国公司的上诉请求不能成立，请求其上诉请求。大成公司辩称，一审判决已查明肇事司机宋保军并非大成公司的雇员而是旭国公司的雇员。宋保军系李国庆找来驾驶案涉车辆的，其报酬也均李国庆向其发放，而李国庆恰恰就是本案工程土方运输单位旭国公司的管理人员。该事实能够和大成公司与旭国公司签署的《土方运输分包合同》相互印证。因此，宋保军事实上是旭国公司的雇员而非大成公司的雇员。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案赔偿责任应由旭国公司承担。二、一审判决己查明大成公司与旭国公司之间的土石方运输分包工程合法有效。大成公司作为工程的总承包单位将案涉土石方运输工程分包给旭国公司，旭国公司具备合法资质，大成公司不存在选任管理过错，且已征得本工程监理人及发包人的同意，大成公司将土石方运输工程分包给旭国公司的行为完全合法，无须对案涉土石方运输过程承担管理责任。旭国公司应对案涉土石方运输工程承担全部管理责任。《侵权责任法》对应承担连带责任的主体均有明确的规定，叶京耀主张大成公司承担责任，没有任何法律依据。三、旭国公司递交的上诉请求未要求大成公司承担连带责任。恳请贵院依法维持一审判决中驳回对大成公司诉讼请求的结果。启航公司辩称，旭国公司借调我公司的车没有经过我同意，我公司也没有盖过章，事情发生我也不知道，直到开庭旭国公司才告诉我知道，到现在也没有收到钱。朱勋尧辩称，一、宋保军受雇于旭国公司的事实客观存在。通过在案证据证实，宋保军通过李国庆联系，在旭国公司从事土方运输活动。根据旭国公司与大成公司签订的《土石方运输分包协议》证实李国庆是旭国公司的现场管理人员。李国庆联系宋保军从事旭国公司的土方运输业务，属于履行职务行为，其代表的旭国公司，因此宋保军与旭国公司之间存在雇佣关系。二、在案证据没有证明朱勋尧是事故机动车的所有权人。虽然启航公司提交的挂户协议，但是该挂户协议届至期限为2017年11月30日，不是在事发期间。李国庆、宋保军在公安机关的询问笔录中陈述案涉车辆为朱勋尧所有，并没有证据证明。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请判决驳回旭国公司的上诉诉请，维持原判。李国庆没有辩解意见。宋保军、於学龙未到庭，也未提交书面答辩意见。叶京耀向一审法院起诉请求：大成公司、启航公司、旭国公司、宋保军共同赔偿叶京耀1080537.8元；审理中变更诉讼请求数额为1971118.6元。一审法院认定事实：2018年8月8日，宋保军驾驶皖Ａ×××××号重型自卸货车由文成县大峃镇龙川社区方向驶往黄坦镇方向。19时10分许途经322国道线64ＫＭ＋300Ｍ文成县大峃镇中村村地段左转弯时，车辆与同向由叶京耀驾驶的浙Ｃ×××××号普通二轮摩托车发生碰撞后并挤压推行，造成两车不同程度受损和叶京耀受伤的道路交通事故。经文成县公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定，宋保军应承担此事故的主要责任，叶京耀应负事故的次要责任。事故发生后，叶京耀被送往文成县人民医院后转至温州医科大学附属第一医院住院治疗，诊断为多发性损伤，（右）下肢损毁伤、（右）开放性上肢损伤、（左）股骨特指部位骨折、（左）髋关节脱位等。2018年11月6日，文成县法律援助中心委托温州天正司法鉴定所对叶京耀的伤残等级，误工、护理、营养期限，护理依赖程度，劳动能力丧失程度进行鉴定。温州天正司法鉴定所于2019年2月26日作出温天司鉴所［2018］临鉴字第1899号法医临床鉴定意见书，认为叶京耀系交通事故致右下肢毁损伤、右开放性上肢损伤、右尺骨骨折、左足开放性伤口、左跖骨骨折、左下肢皮肤撕裂伤、左髋关节脱位、左股骨特指部位骨折、消化道出血、失血性休克、重度贫血等。目前遗有三肢以上缺失（右肘关节以上缺失、右膝关节以上缺失、左踝关节以上缺失）的残疾程度，按《人体损伤致残程度分级》（ＧＢ／18667-2002）标准评定为二级；误工、护理、营养期限评定为从受伤之日起至定残前一日止（即2018年8月8日至2019年2月25日止）；其护理依赖程度评定为完全护理依赖；劳动能力丧失程度评定为完全丧失劳动能力。叶京耀有一女叶舒芸（2014年7月12日出生）、一子郭铭伟（2017年5月16日出生）需抚养。事故车辆皖Ａ×××××号重型自卸货车的登记所有权人为启航公司。大成公司从浙江鹏成交通投资有限公司承建文成樟台至龙川短公路改建工程ＰＰＰ项目公路工程项目，并将其中的土石方运输项目分包给旭国公司，并签订《土石方运输分包合同》，旭国公司在该合同中列明李国庆系其项目管理人员。宋保军系经李国庆联系驾驶事故车辆运输土方。事故发生后，叶京耀已获得交强险理赔12万元，李国庆经手支付6万元。一审法院认为，宋保军驾驶皖Ａ×××××号重型自卸货车，与叶京耀驾驶的浙Ｃ×××××号普通二轮摩托车发生碰撞，造成叶京耀受伤，应对叶京耀的损失承担相应赔偿责任。考虑双方的过错程度，由宋保军对叶京耀的损失承担70%的赔偿责任为宜。宋保军受雇驾驶事故车辆运输土石方，其在运输工程中导致叶京耀损害，应由接受劳务一方即宋保军的雇主承担侵权责任。当事人对于宋保军系由李国庆联系驾驶事故车辆无异议，根据旭国公司与大成公司签订的《土石方运输分包合同》，李国庆为旭国公司管理人员，现李国庆联系宋保军从事旭国公司的合同业务，可认定宋保军的雇主为旭国公司。旭国公司认为其与启航公司、於学龙、朱勋尧为运输合同关系，其于2018年7月已解除与大成公司的合同关系，未提供相应的证据予以证明，一审不予采纳。故宋保军对叶京耀造成的损失，应由旭国公司承担侵权责任。对叶京耀诉请的各项赔偿项目及数额，审核认定如下：1、医疗费核定为459221.72元；2、护理费暂计至2024年2月25日，合计255668.07元；3、误工费为24217.31元；4、残疾赔偿金，认定叶京耀主张的残疾赔偿金491436元和被抚养人生活费266044.5元，均符合法律规定，一并予以支持费用合计757480.5元；5、住院伙食补助费1890元；6、交通费酌情确定4000元；7、营养费6030元；8、精神损害抚慰金为31500元。对于叶京耀要求赔偿残疾辅助器具费的主张，因其尚有住院治疗，安装义肢的时间尚未确定，该项费用应待其安装义肢后再予以主张。综上，认定叶京耀的损失为1540007.6元，扣除交强险已赔付的12万元，剩余1420007.6元，由旭国公司承担70%的赔偿责任，即994005.32元。李国庆经手支付的6万元，应在上述款项中予以扣减，故旭国公司尚应支付叶京耀934005.32元。大成公司及启航公司在该事故中并无过错，故不支持叶京耀要求大成公司与启航公司共同赔偿的请求。判决：一、旭国公司于判决生效之日起十日内支付叶京耀934005.32元；二、驳回叶京耀的其他诉讼请求。案件受理费17490元，由叶京耀负担5905元（已交纳5898元），由旭国公司承担11585元，款限判决生效之日起七日内交纳。本院二审期间，旭国公司向本院提交了一份《证明》和一份《温州市建筑单位雇用车辆安全责任捆绑管理责任书》，拟证明运输土石方的车辆都经过交警部门备案，没有涉案车辆，大成公司对车辆负有监管义务。叶京耀质证认为系复印证，不是新证据，与本案责任承担没有关系。大成公司质证称不清楚该责任书，庭后提供书面质证意见。启航公司质证认为不是新证据，备案是旭国公司自己搞的。朱勋尧、李国庆质证认为，车辆备案是动态的，每个月车辆都是不一样的，这只是3月份的备案。启航公司提交了一份《协议书》，拟证明朱勋尧是挂靠启航公司，两年内没有重新签视为自动放弃，责任由他自己承担。旭国公司质证认为，该《协议书》证明朱勋尧与启航公司是合作关系，朱勋尧是启航公司股东，车辆归朱勋尧所有并使用，与一审启航公司提交的挂靠协议相印证，朱勋尧可以代表启航公司，过期没有提交证据。叶京耀质证认为不是新证据，与本案无关联，对外以启航公司名义。朱勋尧质证认为不是启航公司股东，没有证据证明车是我的，我也没有启航公司的股份。大成公司、李国庆没有质证意见。朱勋尧提交了一份《协议书》，拟证明启航公司委托其管理车辆。旭国公司质证认为，该《协议书》证明涉案车辆是启航公司由朱勋尧管理，结合协议书，请求由启航公司和朱勋尧承担雇主责任。叶京耀质证认为，不属于二审新证据，该协议只能证明车是启航公司，与雇主是两个概念，启航公司车辆出现在大成公司的工地，是因为大成公司分包给启航公司。启航公司质证称，该协议是真实的，朱勋尧不是我们股东，我们仅授权他在合肥管理车辆，到外地要经过我们同意的，他私下接活没经过我们同意。大成公司、李国庆没有质证意见。本院认为，上述材料均不属于二审新证据，旭国公司提交的材料不能推翻涉案车辆在涉案工地运输的事实，与本案并无关联；启航公司和朱勋尧各提交的《协议书》，可以印证《车辆挂靠单位协议书》中涉案车辆实际所有人为朱勋尧以及挂靠启航公司的事实和印证李国庆陈述受朱勋尧指派到涉案工地管理包括涉案车辆在内的车辆事实。本院审核了一审期间各方当事人提交的证据，对一审认定的事实予以确认。本院认为，大成公司承包浙江鹏成交通投资有限公司建设的文成樟台至改建工程ＰＰＰ项目，经浙江鹏成交通投资有限公司同意，大成公司将该项目土石方运输分包给旭国公司，宋保军驾驶皖Ａ×××××重型自卸贷车在运输土石方过程中与叶京耀驾驶的二摩托车发生碰撞的交通事故。各方当事人对一审法院认定的交通事故的发生、事故双方的责任比例以及赔偿项目和金额均没有提出上诉，本院对一审认定的该事实和赔偿金额均予确认。叶京耀在二审诉讼期间要求残疾赔偿金和被抚养人生活费分别按全体居民人均可支配收入和全体居民人均消费支出计算，因其未在法定的上诉期间提出上诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，本院不予审理。涉案的土石方运输工程是大成公司分包给旭国公司，旭国公司在与大成公司签订的《土石方运输分包合同》附件三中，确认於学龙为项目总经理，朱勋尧、李国庆均为项目管理人员。各方当事人对李国庆联系宋保国驾驶涉案车辆到该项目工地运输土石方均没有异议，宋保军在土石方运输途中发生交通事故，导致叶京耀受到损害，系执行工作任务中造成他人损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，应该由用人单位承担侵权责任。一审法院判决由旭国公司承担责任并无不当，本院予以维持。关于旭国公司上诉主张该项目工程是由旭国公司、於学龙、朱勋尧三方合作承包，以及朱国庆受雇于朱勋尧，朱国庆联系宋保军驾驶涉案车辆运输土石方，涉案车辆系朱勋尧所有，登记在启航公司名下，应由朱勋尧和启航公司承担雇主责任，可在旭国公司承担责任后依法另行主张。综上所述，旭国公司的上诉请求不能成立。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13140元，由安徽省旭国建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏孟宣审判员  李 佩审判员  张元华二〇二〇年四月八日法官助理章亦诗书记员江佳颖附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。