辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终473号上诉人（原审原告）：兰井服，女，1956年2月17日出生，汉族，住灯塔市。委托诉讼代理人：徐长生，灯塔市旺盛法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：灯塔市看守所，住所地灯塔市铧子镇吴家村。法定代表人：高嵩，灯塔市看守所所长。委托诉讼代理人：王欣欣，辽宁杜金珏律师事务所律师。上诉人兰井服因与被上诉人灯塔市看守所劳动合同纠纷一案，不服辽宁省灯塔市人民法院（2019）辽1081民初3031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月18日公开开庭进行了审理。上诉人兰井服及其委托诉讼代理人徐长生，被上诉人灯塔市看守所的委托诉讼代理人王欣欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兰井服上诉请求：一、请求法院撤销灯塔市人民法院（2019）辽1081民初3031号民事判决；二、依法改判被上诉人支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金人民币32,389元，未签订劳动合同双倍工资33,374元，加班费556,489.1元，未支付加班费的经济补偿金240,400元，未支付的保险费59,684.94元，以上合计922,337.04元；三、判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：上诉人于1998年1月到灯塔市工作，后因刑警队合并，在刑警大队领导安排下于2000年到被上诉人灯塔市看守所工作，负责给看守所内的工作人员做饭，上诉人在退休之前即在被上诉人单位工作，一直工作到2019年8月31日，至今已经在被上诉人处工作20年，2018年起月工资2,000元。上诉人上午5时30分上班，下午5点30分下班，每天工作12个小时，全年无休，无双休日和法定节假日，被上诉人从未支付过任何加班费。被上诉人未与上诉人签订劳动合同且未给上诉人缴纳社会保险，保险费一直由上诉人自己垫付，长期要求上诉人加班却不支付加班费，给上诉人身体造成沉重负担，致使上诉人遭受身体和经济的双重损失，剥夺了职工的合法权益。一审法院认为“原告兰井服与被告之间不存在劳动关系而是劳务关系”，属于事实认定不清，适用法律错误。遵守灯塔市看守所制定的各项劳动规章制度、受其管理与支配，与被上诉人之间的劳动关系从2000年开始工作一直延续到上诉人退休之后，一审法院已经判决上诉人垫付的保险费个人缴纳的部分由被上诉人承担，故上诉人要求被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金人民币32,389元，未签订劳动合同双倍工资33,374元。依据劳动和社会保障部下发的（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，上诉人在退休之前即在被上诉人单位工作，一直工作到2019年8月31日工作20年，从主体资格、从管理和被管理的从属关系等方面完全符合劳动关系成立的法定要件，足见是事实上存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）、项的有关凭证由用人单位负举证责任。上诉人完全符合本通知的精神，一审法院认定是劳务关系，与事实不符，与法律相违背，适用法律错误。劳动关系和劳务关系的区别在于：（一）劳动关系一方是用人单位，另一方必然是劳动者；而劳务关系很可能有很多方；（二）在劳动关系中劳动者除了提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，遵守其规章制度等；而劳务关系只有劳务服务，彼此之间在法律上不存在身份隶属关系；（三）劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有法定的社会保险、公积金等；而劳务关系只有获得劳动报酬。上诉人符合劳动关系的法定要件，不符合劳务关系的法定要件。上诉人的用人单位是被告，上诉人是劳动者；上诉人受被上诉人的规章制度的约束，存在隶属关系；足见上诉人和被上诉人之间是劳动关系并非是劳务关系。一审判决之错误。一审法院认定的兰井服工作时间的间隔较长，上诉人并未提供其正常工作即一日三餐之外加班工作证据，应承担举证不能的法律后果完全违背了本案的基本事实，适用法律错误。被上诉人与上诉人约定的工资为月工资，上诉人每日工作时间超过劳动法规定的8小时工作日，被上诉人应当支付加班工资。上诉人的工作性质决定了其要保证看守所内工作人员每天的三餐，因没有替班，每天工作12个小时，导致上诉人全年无休，无法正常享有双休日及法定节假日，并且上诉人加班的事实不仅已经在一审庭审过程中得到了被上诉人的认可，且有证人（看守所退休干警）郑志义加以证明。被上诉人长期要求上诉人加班却不支付加班费，损害了上诉人的合法权益，故上诉人要求被上诉人支付加班费556,489.10元，未支付加班费的经济补偿金240,400元符合劳动法的规定。举证责任在被上诉人，并非是上诉人，一审法院已经查明上述事实且被上诉人对于上述事实已经予以认可，做出判决否定上述事实违反法律规定，属枉法裁判。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”。《国务院关于职工工作时间的规定》1995年5月1日起国务院规定标准工作日工作时间为8小时，每周工作时间为40小时。关于延长工作时间的工资支付，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的（支付不低于工资的300%的工资报酬）。”《中华人民共和国劳动法》第四十六条、四十七条、四十八条。劳动部也做出《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》。以上法律法规关于经济补偿、经济补偿的计算标准、违法解除或者终止劳动合同的法律后果、关于加班加点的工资支付等问题都做出了明确的规定。上诉人对此的诉请，有充足的法律依据。灯塔市公安局看守所作为灯塔市政府的执法部门，应作遵纪守法的模范。三、一审判决自相矛盾，适用法律错误。（一）一审判令“被告给付原告兰井服社会保险费16,819.20元”。给付社会保险费的前提是具备劳动关系，否则不予给付，这充分说明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。而在：“本院认为”上认定“原被告之间不存在劳动关系而是劳务关系”这明显是自相矛盾，适用法律错误。另外上诉人所缴纳的社会保险费事实上是5.6万元，并非是16,819.20元，前后自相矛盾。（二）“用人单位招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议向法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，所以认定“不具有劳动关系而是劳务关系”适用法律错误。一审法院引用的是最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条的规定。其前提是退休人员或者已经享受养老待遇的人员，而并非是没有享受养老保险待遇或没有领取退休金的人员。上诉人在被上诉人处工作时是1998年1月，时年41岁，并非是“已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员”。足见，一审判决适用法律错误。综上所述，上诉人身为普通劳动者享有请求支付工资的权利，现依据《劳动法》《劳动合同法》《民事诉讼法》请求辽阳市中级人民法院依法撤销灯塔市人民法院以上判决并依法改判，依法重新做出判决，维护上诉人的合法权益。灯塔市看守所辩称，上诉人二审增加的诉请不需要答辩。经济补偿金，劳动合同法施行是2008年1月1日，当时兰井服已经达到法定退休年龄，且超过法定诉讼时效。未签订劳动合同的双倍工资，上诉人与被上诉人之间不属于劳动关系，不属于劳动报酬，是单位和用人之间的惩罚，时效也超过了。加班费，司法解释第九条规定，加班事实由上诉人举证。关于未支付加班费的经济补偿金问题，加班事实本身不成立，该补偿金没有事实和法律依据。关于保险费，司法解释三第一条，造成的损失属于受案范围，上诉人一、二审中请求均不正确，增加部分应另诉解决。我方对原审判决支付保险费一项也是不服的，其程序错误，认定事实模糊，适用法律不正确，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，没有上诉是怕产生不良影响，希望依法判决。兰井服向一审法院起诉请求：原告于1998年1月到灯塔市工作，后因刑警队合并，在刑警大队领导安排下于2000年到灯塔市看守所工作，负责给看守所内的工作人员做饭，至今已经在被告处工作近20年，2017年起月工资2,000元。原告上午5时30分上班，下午5点30分下班，每天工作12个小时，全年无休，无双休日和法定节假日，被告从未支付过任何加班费。被告未与原告签订劳动合同且未给原告缴纳社会保险，长期要求原告加班却不支付加班费，给原告身体造成沉重负担，致使原告遭受身体和经济的双重损失，剥夺了职工的合法权益。现原告为维护自身合法权益，依据《劳动法》、《劳动合同法》的规定，向法院提起诉讼，要求被告与原告解除劳动合同并支付以上赔偿共计人民币765,805.49元。请求人民法院：1、判令被告支付解除劳动合同的经济补偿金人民币24,000元，保险费12,000元，未签订劳动合同双倍工资22,000元，加班费566,244.39元，未支付加班费的经济补偿金141,561.10元，以上合计765,805.49元；2、判令被告承担本案的诉讼费用。灯塔市看守所一审辩称：不同意给付兰井服经济补偿金。原告要求保险费48,000元，诉讼请求不明确，应予驳回。原告要求未签订劳动合同双倍工资，超过诉讼时效。不同意给付原告加班费，原告应承担举证责任且以超过诉讼时效。被告与兰井服不属于劳动关系，兰井服于2006年达到了退休年龄，原告不属于劳动法劳动合同法规定的劳动者。原告在退休后的几年后提起诉讼，各项诉讼请求均超出诉讼时效一年的规定，针对兰井服要求的保险费不符合法院的立案要求，劳动争议司法解释3第一条规定的立案范围，原告的主张不是法院立案范围。一审法院认定事实：1998年1月，兰井服到灯塔市工作，后于2000年到灯塔市看守所处负责做饭工作，双方未签订劳动合同，兰井服2019年7月离职，离职前一年月平均工资为2,017元。兰井服2014年至2016年补交社保16,819.20元。在岗期间，灯塔市看守所未为兰井服缴纳社会保险。2019年7月，灯塔市看守所口头通知兰井服不用再到单位上班后，兰井服未上班。兰井服向灯塔市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，2019年7月10日，灯塔市劳动人事争议仲裁院以“不在本院受案范围”为由，为兰井服出具了《不予受理通知书》后，兰井服在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。故兰井服与灯塔市看守所之间不存在劳动关系，而是劳务关系，兰井服请求灯塔市看守所给付经济补偿金、未签订劳动合同双倍工资的请求，一审法院不予支持。兰井服请求加班费及未支付加班费的经济补偿金，因兰井服从事做饭工作，其工作性质决定了其工作时间较固定，为一日三餐。工作时间的间隔较长。兰井服并未提供其正常工作即一日三餐之外加班工作证据，应承担举证不能的法律后果，故对兰井服的加班费及未支付加班费的经济补偿金的请求，一审法院不予支持。兰井服请求保险费，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定起应当缴纳的社会保险费。现因灯塔市看守所没有为兰井服办理社会保险手续，兰井服自己补交了社保。兰井服的社保支出16,819.20元，应由灯塔市看守所承担。经合议庭评议，并报审判委员会讨论决定，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条之规定，判决：一、灯塔市看守所于一审判决生效后十日内给付兰井服社会保险费16,819.20元；二、驳回兰井服的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由灯塔市看守所承担。本院二审期间，上诉人兰井服向法庭提供了社会保险缴费凭证，证明其实际缴纳的社会保险是59,684.94元，并就此提出主张。因兰井服一审起诉请求12,000元保险费，兰井服二审提交的证据涉及的证明内容超出其一审诉讼请求，故对该证据本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，兰井服2016年7月开始享受养老保险待遇，上述事实有兰井服陈述在卷为凭。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。兰井服自2000年到灯塔市看守所工作，双方存在劳动关系，至2016年7月兰井服开始享受养老保险待遇，双方劳动关系终止，兰井服2019年就其与灯塔市看守所因劳动关系产生的纠纷向灯塔市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，其请求超过仲裁时效，本院不予支持。一审判决灯塔市看守所给付兰井服社会保险费16,819.20元，灯塔市看守所未提起上诉，且考虑到灯塔市看守所在双方存在劳动关系期间并未为兰井服缴纳社会保险，故对一审判决予以维持。综上所述，兰井服的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人兰井服负担。本判决为终审判决。审判长 杨 墅审判员 曹丽娜审判员 郁 岚二〇二〇年四月十五日法官助理王首智书记员胡子健