河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终678号 上诉人（原审原告）：谷艳蕊，女，1972年9月1日出生，汉族，现住邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：段玉洁，河北辰光律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北纵横钢铁集团有限公司,住所地：邯郸市复兴区跨世特工业区。 法定代表人：孙纪木，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵启吟，河北盈邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：史鹤，河北盈邦律师事务所律师。 上诉人谷艳蕊因与上诉人河北纵横钢铁集团有限公司（以下简称纵横钢铁公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河北省邯郸市复兴区人民法院（2019）冀0404民初1314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 谷艳蕊上诉请求：1、撤销一审判决中对护理费、被扶养人生活费及精神损害抚慰金所作出的认定数额，改判支持上诉人在一审中对前述三项所主张的赔偿数额；2、一、二审诉讼费用由纵横钢铁公司承担。事实与理由：一、护理费。上诉人于2015年6月6日受伤后住院治疗178天，期间由丈夫郭冠民和儿子段亚帅一直在护理。丈夫郭冠民和儿子段亚帅在此前都在邯郸市康恒建筑装饰有限公司上班，每月工资分别为4200元和3900元，有固定的收入。上诉人根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，据实请求护理费完全合理合法。退一步讲，即使是参照河北省上年度居民服务业年平均工资39947元为标准来计算，一审判决的计算方法也是错误的。2018年河北省居民服务业职工的年平均收入为39947元，是指该行业职工在2018年1-12月工资总数，那么换算成每月平均工资就是39947元÷12＝3329元。因职工每月的法定工作日为21.75天，月工资3329元，换算成日工资就是3329÷21.75＝153元／日，上诉人住院治疗178天，二位护理人的护理费应为153元×178天×2＝54468元。由此可见，一审判决将年平均工资直接除以365天得出来的数作为日平均工资数计算是错误的。二、被扶养人生活费。上诉人的女儿郭雅欣于2010年7月2日出生，2015年上诉人受伤时，女儿4周岁11个月零5天不满5周岁。上诉人在一审计算被扶养人生活费时是按照5周岁计算的，请求了13年即156个月，所以，上诉人请求的数额并不高。一审判决将被扶养人生活费计算时间认定为111个月，缺乏事实根据和法律依据。请求二审法院撤销该项认定，改判支持上诉人在一审的请求。三、精神损害抚慰金。上诉人受伤后不仅承受了巨大的肉体痛苦，而且左臂疤痕累累让人不敢目睹，就是夏天也不敢外露。现左臂已无法自然屈伸，这一现实给上诉人带来了巨大的精神痛苦。上诉人请求8000元精神损害抚慰金完全合情合理，但一审判决只支持5000元，上诉人认为有失公正，请二审法院予以纠正，支持上诉人的请求。 纵横钢铁公司上诉请求:一、依法撤销（2019）冀0404民初1314号民事判决，裁定驳回谷艳蕊的起诉；二、一、二审诉讼费由谷艳蕊承担。事实与理由：一、谷艳蕊的起诉适用法律错误，本案基础法律关系应为劳动争议，应裁定驳回其起诉。如谷艳蕊在一审民事起诉状中描述，双方已经确定了劳动关系，按照法律规定的程序，如谷艳蕊在工作中受到伤害，应当先进行工伤认定，并通过劳动仲裁程序确定赔偿。但谷艳蕊既没有进行工伤认定，又未进行劳动仲裁程序，直接以人身损害赔偿纠纷起诉至人民法院，明显违反法律规定，故应驳回其起诉。二、退一步讲，即便按照人身损害赔偿纠纷案件进行审理，谷艳蕊放弃对其他共同侵权人起诉的，上诉人不应承担赔偿责任。虽然谷艳蕊与上诉人确认了劳动关系，但本案是侵权纠纷，上诉人并不认识谷艳蕊，其所出事故的职工餐厅，上诉人承包给了案外人张丽芹、付少林，从谷艳蕊的民事起诉状中也可得知，是餐厅管理人张丽芹让谷艳蕊去压面机工作而最终导致事故。因此，案外人张丽芹、付少林作为共同侵权人在本案中属于必要共同诉讼人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，谷艳蕊放弃了对其他共同侵权人的起诉，上诉人不应承担赔偿责任。三、谷艳蕊因身体受到伤害要求赔偿的，其主张权利已超过一年诉讼时效，其已丧失胜诉权。谷艳蕊在2015年6月6日因操作压面机而受到伤害。根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定，谷艳蕊因身体受到伤害要求赔偿的应受一年诉讼时效限制。谷艳蕊的起诉已超过一年诉讼时效，已丧失胜诉权。四、谷艳蕊并非城镇户籍，其诉请各项费用明显高于法定标准且没有证据证明，依法不应支持。（一）根据谷艳蕊在一审举证第二组证据5、6，并不能证明郭雅欣在城镇生活，户口页显示2016年2月1日迁入滏园派出所，未在事故发生前在城市居住一年。第二组证据7，没有房产证或租房合同、房东佐证，且未在事故发生前在城市居住一年。以上谷艳蕊的证据并不能证明属于城镇户籍，但一审法院却按城镇居民标准计算，明显基本事实认定错误。（二）一审法院在谷艳蕊没有申请护理人数、护理期限、营养期限、误工期限的司法鉴定情况下，直接按照其陈述计算了相应标准，明显基本事实认定错误。（三）一审法院将营养费按照每天50元，明显偏高，不符合相关规定。（四）一审法院在谷艳蕊未提供任何交通票据的情况下，将交通费酌定500元明显偏高，依法不应支持。五、一审判决既然确认谷艳蕊有权通过民事诉讼获得救济，那么就应按过错程度分责，而判决上诉人承担80%的赔偿义务明显不公。谷艳蕊在餐厅的工作主要是杂货，其并不负责压面机的操作，还谈何“未尽到安全生产的培训义务”？自身操作不当，最起码应自负50%的责任。综上，谷艳蕊的起诉没有法律依据支持，应依法驳回其起诉。 针对纵横钢铁公司的上诉请求和理由，谷艳蕊答辩称：第一，本案生效的法律文书已经认定答辩人与上诉人之间是劳动关系，本案是因为错过了工伤认定时间，无法按照劳动争议的程序主张工伤赔偿。按照法律的有关规定，应由上诉人承担工伤赔偿责任。上诉人与张丽芹、付少林之间系内部承包关系，答辩人没有必要将其二人列为共同被告，他们之间的合同关系应另案解决。第二，关于本案的诉讼时效问题。答辩人在受伤后进行治疗的同时，依法申请劳动关系的认定和工伤的认定，一直在主张权利，故不存在超诉讼时效的问题。第三，答辩人受伤前一直在邯郸市区居住，受伤后也应适用城镇居民标准。一审法院对答辩人的的护理费按照住院时间认定符合事实。 谷艳蕊向一审法院提出的诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告医疗费63750.36元、误工费21522元、住院伙食补助费9000元、营养费8100元、护理费48600元、交通费1000元、被抚养人生活费23012.08元、伤残赔偿金105590.4元、精神损害抚慰金8000元，以上合计：288574.84元；2、本案诉讼费、鉴定费（1000元）由被告承担。 一审法院认定事实：2015年5月6日，被告纵横钢铁公司与张丽芹签订《职工餐厅经营合同》，将位于被告纵横钢铁公司厂区内职工餐厅交由张丽芹承包经营。2015年4月5日，原告由张丽芹招用到被告纵横钢铁公司的职工餐厅工作，日工资45元。2015年6月6日，原告在该职工餐厅内操作压面机时不慎将手臂卡在压面机滚动轴中，后被邯郸县消防中队出警解救。事故发生后，原告于2015年6月6日至2015年11月30日在中国人民解放军第二八五医院住院治疗。对原告的伤诊断为:1、左上肢皮肤撕脱伤;2、左前臂开放性肌肉损伤。原告支付医疗费63750.36元，被告纵横钢铁公司职工餐厅为原告支付医疗费17000元。原告住院期间由其丈夫郭冠民及其儿子段亚帅护理。 事故发生后，原告向复兴区劳动人事争议调解仲裁委员会递交了仲裁申请，请求确认原告与被告纵横钢铁公司之间存在劳动关系。复兴区劳动人事争议调解仲裁委员会于2016年9月8日做出复劳人仲案(2016)21号仲裁书，裁决原告与被告纵横钢铁公司之间存在劳动关系。被告纵横钢铁公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼，该院于2017年5月23日做出(2016)冀0404民初2352号民事判决书，判决原告与被告纵横钢铁公司存在劳动关系。被告纵横钢铁公司不服该判决，上诉至本院，本院于2017年12月19日做出(2017)冀04民终6821号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。原告于2018年5月14日向邯郸市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请。邯郸市人力资源和社会保障局经审查认为原告申请工伤认定时间超过工伤申请时效，于2018年5月21日做出工伤认定申请不予受理决定书。 郭雅欣（曾用名段郭星），2010年7月2日出生，系原告与其丈夫郭冠民的婚生女。邯郸市律正司法医学鉴定中心于2019年4月8日作出鉴定意见书，鉴定原告的伤残等级为十级两处。原告支付鉴定费1000元。 一审法院认为，公民的人身权利受法律保护。原告与被告纵横钢铁公司存在劳动关系，原告应当优先通过工伤保险待遇获得赔偿，但并不排斥原告在不能按《工伤保险条例》的规定获得赔偿时可通过民事诉讼获得侵权救济。故被告纵横钢铁公司辩称本案应为劳动争议，应当先进行工伤认定，并通过劳动仲裁方式确定赔偿的辩解意见，该院不予采纳。原告在发生事故后已向复兴区劳动人事争议调解仲裁委员会递交了仲裁申请，诉讼时效发生中断，故原告的起诉不超诉讼时效。原告因此次事故造成的损失为：1、根据原告提交的医疗费票据，确定原告支付医疗费为63750.36元；2、根据原告住院时间，住院伙食补助费为50元×177天=8850元；3、根据原告的伤情，酌定原告的营养期为住院治疗期间，营养费为50元×177天=8850元；4、根据原告提交的证据鉴定意见，原告的误工期应自2015年6月6日至2019年4月7日止，共计1401天，原告的误工费为45元×1401天=63045元。原告诉求的误工费21522元在此范围内，该院予以确认；5、根据鉴定意见，因护理人员郭冠民、段亚帅自2015年6月起不在邯郸市康恒建筑装饰有限公司工作，故护理人员郭冠民、段亚帅误工费参照居民服务业标准计算。护理费39947÷365×177×2=38743.12元；6、根据鉴定费票据，鉴定费为1000元；7、根据鉴定结论及河北省公安厅公安交通管理局冀公交字（2003）73号通知，原告伤残赔偿按照城镇居民标准计算。原告的伤残赔偿金为32997元×20×15%=98991元；8、根据鉴定结论，原告被扶养人郭雅欣生活费（22127÷12×111个月×10%）÷2=10233.74元；9、根据原告的住院情况，交通费酌定为500元；10、根据鉴定意见，原告的伤残等级为十级两处。酌定精神抚慰金5000元。原告的上述损失共计257440.22元，扣除被告纵横钢铁公司职工餐厅为原告支付医疗费17000元，原告实际损失为240440.22元。被告纵横钢铁公司未尽到安全生产的培训义务，应承担80%的赔偿义务，即被告纵横钢铁公司赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费等费用共计192352.18元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条之规定，遂判决：一、被告河北纵横钢铁集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告谷艳蕊医疗费等各项损失共计192352.18元；二、驳回原告谷艳蕊其他诉讼请求。案件受理费5628元，减半收取2814元，由被告纵横钢铁公司负担1885元，由原告谷艳蕊负担929元。 二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，公民享有生命健康权，其合法权益受法律保护。针对上诉人的上诉请求和理由，作如下分析：一、关于本案的程序及时效问题。生效的法律文书已认定谷艳蕊与纵横钢铁公司之间存在劳动关系，虽然纵横钢铁公司上诉提出谷艳蕊应进行工伤认定，并通过劳动仲裁程序确定赔偿的理由，但因谷艳蕊超过了工伤认定申请时效，无法按照劳动争议的程序主张工伤赔偿，而且劳动者以一般人身损害赔偿为由提起诉讼，与工伤保险待遇属于请求权自由竞合，应赋予劳动者选择权，劳动者可以根据自身及用人单位的情况进行选择，也更有利于维护劳动者的利益。纵横钢铁公司与谷艳蕊之间系劳动关系，与张丽芹、付少林之间系内部承包关系，谷艳蕊选择向与其存在劳动关系的纵横钢铁公司主张其相应的民事权利符合法律规定。故对纵横钢铁公司主张谷艳蕊应先通过工伤认定程序或者劳动仲裁程序，本案应驳回谷艳蕊起诉的上诉理由本院不予采纳。谷艳蕊在受伤后进行治疗的同时，一直在主张自己的相关权利，因此，谷艳蕊在本案中不存在超诉讼时效的问题。二、关于本案的责任承担比例问题。虽然纵横钢铁公司上诉主张谷艳蕊在本案中最起码应承担50%的责任，但其作为用工单位并未举证证明其对谷艳蕊进行了相关安全培训以及在工作中采取了必要的安全防护措施，故一审法院依法作出其应承担80%的责任认定并无不当，应予维持。三、关于一审认定的谷艳蕊损失是否正确的问题。（一）关于赔偿适用标准的问题。谷艳蕊是纵横钢铁公司的职工，与该公司存在劳动关系。虽然谷艳蕊为农村户口，但其在城镇工作，且经济收入主要来自于城镇，故其相应损失应当按照城镇居民标准计算。（二）关于误工费问题。一审法院认定谷艳蕊误工期自2015年6月6日至2019年4月7日共计1401天不当，依法应予纠正。本院认为，根据谷艳蕊的伤情和身体状况，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》相关规定，酌情认定其误工期为365天较为适宜，因生效裁判文书认定谷艳蕊日工资为45元，其误工费应为45元／日×365天=16425元。（三）关于被扶养人生活费问题。谷艳蕊的女儿郭雅欣于2010年7月2日出生，2015年谷艳蕊受伤时，其女儿差5天不满5周岁。谷艳蕊在一审时主张的被扶养人生活费是按照其女儿5周岁计算，并请求了13年即156个月的费用符合法律规定，应予准许。本案中的被扶养人生活费应为21573.83元【（22127÷12×156个月×15%）÷2】。而一审判决将被扶养人生活费计算时间认定为111个月，缺乏事实根据和法律依据，依法应予纠正。谷艳蕊的其他损失计算合法有据，依法应予支持。据此，谷艳蕊的各项损失合计为263683.31元（63750.36＋8850＋8850＋16425＋38743.12＋1000＋98991＋21573.83＋500＋5000），根据纵横钢铁公司所应承担的责任比例，其应赔偿谷艳蕊210946.65元（263683.31×80%）。由于纵横钢铁公司已经垫付17000元，故纵横钢铁公司还应向谷艳蕊赔偿各项损失共计193946.65元。 综上所述，纵横钢铁公司的上诉请求不成立，依法驳回；谷艳蕊的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省邯郸市复兴区人民法院（2019）冀0404民初1314号民事判决； 二、河北纵横钢铁集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿谷艳蕊医疗费等各项损失193946.65元； 三、驳回谷艳蕊的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5628元，减半收取2814元，由河北纵横钢铁集团有限公司负担2000元，由谷艳蕊负担814元。谷艳蕊的二审案件受理费410元，由谷艳蕊和河北纵横钢铁集团有限公司各负担205元。河北纵横钢铁集团有限公司的二审案件受理费4150元，由河北纵横钢铁集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田保俊 审判员  张振华 审判员  田 莉 二〇二〇年四月十日 法官助理吴广晓 书记员杨瑞