云南省保山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云05刑终56号原公诉机关云南省龙陵县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄芳云，男，1984年6月14日生于云南省龙陵县，汉族，大专文化，捕前系保山市龙陵县恒通小额贷款有限公司（以下简称恒通公司）执行董事，户籍地云南省保山市龙陵县，住云南省保山市龙陵县。因本案于2018年12月4日被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现羁押于云南省龙陵县看守所。云南省龙陵县人民法院审理云南省龙陵县人民检察院指控原审被告人黄芳云犯挪用资金罪一案，于2020年2月20日作出（2019）云0523刑初161号刑事判决。宣判后，原审被告人黄芳云不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黄芳云，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人黄芳云在担任恒通公司执行董事职务期间，利用职务便利，于2017年5月至2017年12月，以苏某、王某、龙陵县鹏远汽车销售服务有限公司、杨某7、姜某、杨某4、腾冲高黎贡山生态食品发展有限公司、刘某、常某1、黄某3、杨某5、吴某、常某2（段某1）及被告人黄芳云等14位借款人的名义签订（包含伪造）借款合同，挪用恒通公司资金累计人民币13400000元（其中以被告人黄芳云本人名义的借款为人民币1000000元、以黄某3名义的借款为400000元、以杨某5名义的借款为人民币200000元、以吴某名义的借款为人民币2500000元、以常某2名义的借款为人民币1500000元），截止于2018年7月31日利息为人民币2291733元（利息按年利率24%计算；其中以被告人黄芳云名义的借款利息为人民币269667元；另，在此处未计算以杨某5名义的借款利息），本息合计人民币15691733元；于2016年12月至2018年2月，以代为偿还安朝相、常某1、陈某2、陈某1、黄某2、黄某3、李某、罗某、王某、杨某3、张某3、娄某、陈某3、熊某1、杨某8、匡某、姚某、余某及被告人黄芳云等19人的信用卡业务维护费，挪用恒通公司资金累计人民币3526750元（其中包含以被告人黄芳云本人名义的信用卡维护费共计1250000元），截止于2018年7月31日利息为人民币860472元（利息按年利率24%计算，其中以被告人黄芳云本人名义维护信用卡费用的利息为439367元），本息合计人民币4387222元；2016年12月16日被告人黄芳云以维护信用卡的名义安排他人转入段某2账户的人民币200000元，后为被告人黄芳云挪用。以上三项共计侵占资金人民币17126750元，利息人民币3152205元（该款中未计算转入段某2账户资金利息），本息合计人民币20278955元。另查明，被告人黄芳云侵占恒通公司资金被发现后，双方于2018年8月10日确认签订了对账清单，因该签订账目不全面、不完整，双方又于同年9月5日签订了更全面、更完整的对账清单。签订对账清单后，恒通公司分别向黄某3、杨某5、吴某、常某2（段某1）、段某2、被告人黄芳云提起民事诉讼（起诉被告人黄芳云的标的不包含其中两笔信用卡维护费共计人民币250000元），要求黄某3、杨某5、吴某、常某2、被告人黄芳云偿还以各自名义所借贷款，要求段某2归还转入其账户内的不当得利款项。该院在审理以杨某5、被告人黄芳云名义借款纠纷案件中，杨某5、被告人黄芳云均认可借贷关系，且在该院的主持下，分别与恒通公司达成调解协议，恒通公司已收回杨某5的全部借款本息共计人民币256000元，收回了黄芳云以自己名义向某公司的借款本息人民币1319886.70元。该院在审理以吴某、黄某3名义借款纠纷的案件中，吴某、黄某3均主张自己未实际向某公司借款，认为即使认定借款关系成立，其二人均已分别按被告人黄芳云的要求将相关款项转入被告人黄芳云指定的账户，已全部偿还清，该院判决驳回恒通公司对吴某（恒通公司上诉被保山市中级人民法院裁定维持原判）的诉讼请求，恒通公司在起诉吴某借款合同案件结案后撤回了对黄某3的起诉。该院在审理以常某2名义的借款纠纷案件中,常某2虽然主张未实际向某公司借款，认为即使认定借款关系成立，其已将借款按被告人黄芳云的要求转入被告人黄芳云指定的账户，已全部偿还清，但该院认定以常某2名义的借款人民币1500000元转入常某2（丈夫段某1）账户后，常某2只偿还该借款人民币1280000元（被告人黄芳云挪用），该院判决常某2归还剩余借款人民币220000元，常某2不服，现已提起上诉。该院在审理段某2不当得利案件中，认定段某2与恒通公司没有债权债务关系，转入段某2账户的款项为被告人黄芳云占有使用，驳回恒通公司的诉讼请求。另，恒通公司与被告人黄芳云签订对账清单前，被告人黄芳云支付恒通公司借款（挪用款项）利息人民币2986600元（包含以吴某名义的借款人民币2500000元的利息人民币825000元、以常某2名义的借款人民币1500000元的利息573000元）；恒通公司与被告人黄芳云签订对账清单后，被告人黄芳云主动归还恒通公司贷款人民币1130246元。云南省龙陵县人民法院据以上述事实，认为被告人黄芳云系恒通公司的执行董事，其利用职务上的便利，挪用恒通公司资金共计人民币11470150元，超过三个月未归还，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成挪用资金罪。该案中，以被告人黄芳云本人名义的借贷2250000元，不应认定为被告人黄芳云的犯罪数额；被告人黄芳云以杨某5的名义所借款项200000元，因杨某5认可与恒通公司的借贷关系，且杨某5已将所借款项还清，该200000元不应认定为被告人黄芳云的犯罪数额；而被告人黄芳云以黄某3、吴某、常某2的名义所借款项，黄某3、吴某、常某2均不认可向某公司借过款，即使认定借款关系，其三人已将相关款项偿还到被告人黄芳云指定的账户内被被告人黄芳云挪用，被告人黄芳云亦予以认可，相关款项应认定为被告人黄芳云的犯罪数额,但以常某2的名义的借款中常某2未偿还贷款人民币220000元部分，未被被告人黄芳云挪用，该款项不应认定为被告人黄芳云的犯罪数额；被告人黄芳云安排转入到段某2账上200000元被被告人黄芳云挪用，该款项应认定为被告人黄芳云的犯罪数额；被告人黄芳云在签订对账清单前已支付的利息共计2986600元，由于被告人黄芳云的行为系犯罪行为，而不是借款行为，故认定被告人黄芳云的犯罪数额时应扣减该已支付的利息，未支付的利息不再计算；被告人黄芳云在签订对账清单后主动归还恒通公司的人民币共计1130246元，是被告人黄芳云的行为构成犯罪后才归还的款项，不应在犯罪数额中扣减。被告人黄芳云在公安机关立案前向某公司主动交代自己的犯罪行为，签订对账清单，归案后能如实供述自己的罪行，系自首，且已退赔被害人部分经济损失，依法可以从轻或者减轻处罚。根据被告人黄芳云的犯罪事实、情节、危害后果及悔罪表现，决定对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十一条第二款的规定，判决：一、被告人黄芳云犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年；二、由被告人黄芳云于某判决生效之日起一个月内退赔被害人保山市龙陵县恒通小额贷款有限公司经济损失人民币10339904元。上诉人黄芳云上诉称：1.一审认定其犯挪用资金罪的事实证据不足，其行为构成侵占罪，因为其所侵占的资金是恒通公司股东个人的资金，不是公司基本账户的资金。2.一审将常某2名义下的借款22万元（判决尚未生效）和杨某5名义下的借款20万元从犯罪金额中扣除不符合法律规定，有悖于事实真相，这42万元都是被其占用的资金，应由其承担返还责任。3.一审判决退赔恒通公司经济损失10339904元和事实不相符，其与恒通公司经现场盘点、评估后签订的财产转让协议等证据证实已抵偿恒通公司大部分损失，这些协议是双方自愿签订且已交割完毕，双方都应当受协议（合同）拘束并享受权利和义务，不能不加于调查就偏听恒通公司的辩解而不采信上述证据。综上，上诉人黄芳云认为，应当以《对账单》双方认可的16926750元为基数，扣减黄芳云通过黄芳云、思辰商贸、鲁某、雷某的账户分五笔共计归还人民币1130246元，扣减鉴定机关根据公安机关提供的资料载明的黄芳云之前归还的利息人民币4100000元，扣减以黄芳云名义所借贷款人民币2250000元，扣减黄芳云在对账之后与恒通小额贷款公司抵债的人民币4662000元，扣减黄芳云支付以吴某、常某2名义的贷款利息人民币1398000元，共扣减款人民币13540246元后，以涉案金额人民币3386504元对其以侵占罪从轻判处。经审理查明：上诉人黄芳云利用担任恒通公司执行董事职务的便利，共挪用恒通公司资金人民币17126750元，扣减上诉人黄芳云本人与恒通公司的借贷款人民币2250000元，杨某5所借款项人民币200000元，常某2未偿还贷款人民币220000元，已支付的利息款人民币2986600元，共计扣减人民币5656600元，上诉人黄芳云应对挪用恒通公司资金人民币11470150元承担刑事责任。上诉人黄芳云在签订对账清单后主动归还恒通公司人民币1130246元，还与恒通公司签订相关财产抵押协议弥补了恒通公司部分损失。认定上述事实的证据有一审经庭审举证、质证的如下证据证实：1.报案材料（恒通公司出具的证明材料及虚假贷款材料），受案登记表及立案决定书，抓获经过（附受案回执、立案告知书），证实本案系恒通公司于2018年11月19日报案称被告人黄芳云伪造“借款人”借款及维护虚假“借款人”信用卡，非法使用公司资金虚假放贷，龙陵县公安局于当日受立案并于2018年12月4日在恒通公司出示传唤证后将被告人黄芳云抓获，并搜查出相关涉案物品的情况。2.被告人黄芳云的户口证明、近照及其任职证明、工资发放表，证实被告人黄芳云的基本身份情况，其于2015年12月27日至今担任恒通公司的执行董事，履行董事长职责，负责公司经营管理，分管公司财务、借款业务。3.营业执照，融入资金明细账，银行账户使用情况说明，证实恒通公司系有限责任公司（自然人投资或控股），法人代表为杨某1，成立日期2015年12月28日，经营范围为：在龙陵县范围内办理各项小额贷款；为县内小企业发展、管理、财务等提供咨询服务；注册资金32860000元。恒通公司实收股东资金（或股本）明细账（杨某12600000元、杨某22600000元、周东加2600000元、范周华2600000元、黄芳云2600000元，以及调整和余额情况）、股东短期融入资金明细账及余额（截止2018年12月，杨某1融入资金余额12180000元；周东加融入资金余额2400000元；杨某2融入资金余额5900000元）。恒通公司除使用公司基本账户外，还使用蒋某和张某2的个人账户，其中张某2与公司签订有私卡公用协议。4.银行账户查询单及对账清单（附借款本息确认书及还款承诺、接受证据材料清单），证实经对被告人黄芳云持有银行账户的交易情况及张某1、苏旺、段某1、梁某、吴某、常某1、陈某1、杨某3、杨某4、黄某1、黄某2、黄某3、杨某5、姚某、陈某2、陈某3、匡某、杨某9、普某、张某2的银行账户、信用卡明细及与黄芳云资金往来的情况进行勘察，发现被告人黄芳云于2017年5月至2017年12月期间，虚假使用苏某、王某、龙陵县鹏远汽车销售服务有限公司、杨某7、姜某、杨某4、腾冲高黎贡山生态食品发展有限公司、刘某、常某1、黄某3、杨某5、吴某、常某2（段某1）及被告人黄芳云等14位借款人的名义与恒通公司签订借款合同，使用恒通公司资金累计人民币13400000元（以被告人黄芳云名义的借款为人民币1000000元）；于2016年12月至2018年2月期间，以代为偿还安朝相、常某1、陈某2、陈某1、黄某2、黄某3、李某、罗某、王某、杨某3、张某3、娄某、陈某3、熊某1、杨某8、匡某、姚某、余某及被告人黄芳云等19人的信用卡业务套取现金，使用恒通公司资金累计人民币3526750元（包含偿还被告人黄芳云的信用卡借款人民币1250000元），两项合计人民币16926750元未偿还。5.鉴定意见。（1）腾冲志信司法鉴定所腾信司某字[2018]第030号黄芳云涉嫌挪用资金司法鉴定意见书（附司法鉴定许可证及鉴定人资格），证实黄芳云以借款名义涉嫌挪用资金本金11326750元，资金占用成本（利息）2367754.76元，本息合计13694504.76元。（2）云南卓尔司法鉴定中心云某1[2019]会鉴字第035号黄芳云涉嫌职务侵占案司法会计鉴定意见书（附鉴定聘请书、司法鉴定许可证及鉴定人资质证书、鉴定意见通知书），证实①截止2018年10月15日鉴定基准日，黄芳云涉嫌职务侵占恒通公司资金累计11326750元，造成资金占用利息合计2367754.76元，本息合计13694504.76元。②被告人黄芳云通过黄某3、杨某5、吴某、常某2、黄芳云借款名义向某公司借款金额累计5600000元，已由恒通公司进行民事诉讼追偿，该部分金额不包含在涉案金额当中。6.财产抵押担保合同，证实案发后被告人黄芳云与恒通公司签订还款（财产抵押）协议，约定用黄芳云实际控制的芒市永跃木材厂股份暂折价532万元最终以实际处理抵押物的净收入为准。黄芳云据此称已折抵恒通公司损失465.3万元，但恒通公司称折抵466.2万元虽是事实但不予认可，因为黄芳云隐瞒资产瑕疵使恒通公司接收木材厂后，反而损失更多，仅认可2辆车折抵13万元。7.恒通公司提供的书证：（1）龙陵县人民法院（2018）云0523民初811号民事调解书、（2019）云0523民初20号民事判决书、（2019）云0523民初21号民事判决书（未生效）、（2019）云0523民初22号民事调解书、（2019）云0523民初23号之一民事裁定书、（2019）云0523民初549号民事裁定书及保山市中级人民法院（2019）云05民终608号民事判决书，证实被告人黄芳云与恒通公司签订对账单后，恒通公司分别向黄某3（40万元）、杨某5（20万元）、吴某（250万元）、常某2（150万元）、段某2（信用卡维护费人民币200000元）共涉及金额共计5800000元提起民事诉讼后，恒通公司分别与杨某5、被告人黄芳云达成协议，已收回杨某5借款20万元的本息合计256000元，已收回黄芳云借款100万元的本息合计1319886.70元；被告人黄芳云以常某2（段某1）名义向某公司所借贷款150万元，常某2退还被告人黄芳云138万元，另22万元用于冲抵与被告人黄芳云有关的其他债务，龙陵县人民法院判决由常某2（段某1）偿还恒通公司22万元及利息，常某2已提起上诉被中止审理；龙陵县人民法院驳回恒通公司对黄某3、杨某5、吴某、常某2（段某1）、段某2等人的民事诉讼，是因为借款是由黄芳云使用他们的名义将所借款项转入黄芳云指定的账户被黄芳云挪用，所以依法驳回恒通公司的诉讼请求。（2）龙陵县人民法院财产分配方案及相关法律文书、转让协议及相关法律文书、收据，证实恒通公司通过诉讼和执行程序共收回了黄芳云以自己的名义借款的债务共计1319886.70元（其中参与房屋财产分配得914796元、参与分配信用社股金275090.70元、两辆车辆抵债130000元）；木材加工厂、林地及装载机等财产的转让存在重大瑕疵，虽签订协议，但恒通公司不予认可。8.被告人黄芳云提供的书证：（1）龙陵县公安局对黄芳云的第七次讯问笔录复件件及对芒市人民法院的回函、芒市人民法院（2019）云3103民初252号民事判决书，证实龙陵县公安局为恒通公司提供讯问笔录复印件的情况，以及芒市法院驳回原告永跃木业公司诉讼请求的情况。（2）公司贷款授权管理制度、公司章程、龙陵县人民法院（2018）云0523民初811号民事调解书，黄芳云以自己的名义所借的2250000元借款是按内部股东的约定借支的款项，且有2000000元借款在其被追诉前已由龙陵县法院作出了裁决，该借款不能认定为其犯罪金额。（3）芒市蔗放镇永跃木业有限公司的工商登记信息表、合伙人协议书、财产抵押担保合同、机械设备转让合同、橡胶木转让合同及芒市人民法院（2019）云3103民初252号民事判决书，证实黄芳云在追诉前已将其在永跃公司的股份等财产以4653000元的价值抵偿给恒通公司，已抵偿的金额4653000元不能认定其犯罪金额，还应扣减恒通公司的损失。（4）银行转账回执单、交易流水明细账、999财务账套的银行存款明细账及证人张某2、蒋某账户的银行交易明细账单，证实黄芳云通过“云南思晨商贸有限公司”“鲁某”“雷某”账户及本人的账户归还资金合计11210246元的事实，已偿还金额不能认定为其犯罪金额。（5）吴某、常某2、黄某3的转账回执单,证实三人在收款后马上将资金转回到黄芳云账户供黄芳云使用。9.证人证言。（1）证人熊某1、张某2、杨某6的证言，证实三人作为恒通公司员工与黄芳云工作接触的情况，以及恒通公司日常资金收支、贷款发放、使用账户、业务管理等情况。（2）证人黄某1、杨某4、杨某7、张某1、苏某、梁某、王某、常某1、刘某、李某、陈某2、陈某1、杨某3、陈某3、杨某8、张某3、黄某2、黄某3、姚某、余某、吴某、杨某9的、段某1、杨某5、匡某、普某、赵某2的证言，分别证实与黄芳云业务往来的情况以及黄芳云利用证人名义套取恒通公司资金使用的情况。10.被害人赵某1、杨某1、田应然、周某、杨某2的陈述，证实恒通公司的成立时间、注册资金组成、业务资金使用账户、日常运作及管理、发现公司资金异常后与黄芳云商谈民事解决并签订《对账单》以及财产抵押还款协议等具体情况。11.被告人黄芳云供述和辩解，证实其供认占用与恒通公司签订的《对账单》上载明的资金金额，对自己套用公司资金的犯罪事实供认不讳。辩解资金部分用于其个人投资，如:购买2台挖机共135万元、竞标打黑公路80万元、投资芒市永跃木材厂580万元；部分用于借贷，如：普某欠其挖机款130万元加利息计200万元，张建华欠其50万元，杨某9欠其170万元。其尚有思晨商贸公司40%的股份计人民币400万元。已归还恒通公司利息410万元，已用木材厂抵偿借款465.3万元。12.视听资料、电子数据，证实查获被告人黄芳云部分银行卡银行流水记录情况。上述证据收集程序合法，内容客观真实，所证明的事实与本案事实相关联，对本案上诉人黄芳云犯挪用资金罪事实的认定具有证明作用，本院予以采信。二审期间，上诉人黄芳云未提交新的证据。本院认为，上诉人黄芳云作为财务公司高管，利用职务便利通过借用他人名义向其所在财务公司贷款的名义将本单位所有或者有权支配的资金人民币11470150元套取后归其个人使用或借贷给他人，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，应处三年以上十年以下有期徒刑。上诉人黄芳云挪用资金数额巨大，应依法惩处，但鉴于其案发后能积极筹措资金弥补被害单位损失，如实供述自己的犯罪行为，其对罪名的辩解不影响其坦白及自首的成立，依法可对其从轻处罚。上诉人黄芳云关于其构成侵占罪的上诉理由与法律规定相悖，本院不予采信；关于其涉案金额应为11890150元，一审判决少算了42万元的上诉理由不能成立，因为此二人的借款确实已经民事诉讼得到确认；关于一审判决判令其退赔恒通公司损失10339904元不符合事实，抵扣木材厂价值后，其还需要继续退赔恒通公司损失人民币616904元的上诉理由，经查，该债务折抵款4653000元未能得到恒通公司认可，该理由不属于刑事审理的范围，本院不予支持。原判法院认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杜 云审判员 张艳昌审判员 杨福元二〇二〇年四月九日书记员 李 霄