上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终1032号上诉人（原审原告）：陈昌军，男，1975年7月8日生，汉族，住安徽省安庆市望江县。上诉人（原审被告）：丸钲食品(上海)有限公司，住所地上海市松江区九亭镇嘉蓬路149号2幢西侧。法定代表人：浦佩莺，总经理。委托诉讼代理人：王彬，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：许玥，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人陈昌军因与上诉人丸钲食品(上海)有限公司（以下简称丸钲公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初13232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈昌军上诉请求：维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项，改判丸钲公司支付陈昌军双倍工资差额60,000元。事实和理由：一审判决的未签订书面劳动合同双倍工资差额计算基数未包括加班工资，陈昌军不服。双倍工资差额的计算基数要计算加班工资。国家规定的两倍工资总额中包括延时工资，陈昌军的加班工资就是延时工资。陈昌军在丸钲公司工作基本上一直是做六休一、每天工作时间12小时左右，延时工资是很稳定的，正常工作时间是12小时左右，这是双方的约定，应以双方的约定来认定正常工作时间。丸钲公司辩称，不同意将加班工资算入双倍工资计算基数。根据上海市高级人民法院《劳动争议案件若干问题的解答》，劳动关系双方对月工资有约定的，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。根据陈昌军每月签收的工资条可确认，加班小时每月不确定，加班费每月也不确定。因此陈昌军所述不是事实。丸钲公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判不支付陈昌军违法解除劳动合同赔偿金5,848元；2.调整一审判决第二项的双倍工资差额计算基数,扣除每月工资中的福利性收入454元;3.由陈昌军承担本案一审和二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定丸钲公司违法解除/终止劳动合同,丸钲公司不予认可。丸钲公司解除/终止劳动合同系由于三点原因。第一，陈昌军在工作期间骚扰女员工。丸钲公司提供的监控视频清楚显示陈昌军刻意无理由进入丸钲公司女员工的亲密距离,即使并未拍摄到对女员工的碰触,业已构成骚扰。丸钲公司还提供了书面证人证言，证明陈昌军存在骚扰的事实。第二，陈昌军违反公司规章制度。陈昌军虽有报警的合法权利,第一次报警也是权利的正常行使，但陈昌军后两次报警的行为系滥用合法权利，多次报警导致公司停工，影响了公司的正常经营，其中2019年4月15日陈昌军的第三次报警导致公司两位领导和一位车间负责人无法正常工作3小时，是对《公司章程(附加)》等公司规章制度的公然违反。第三，丸钲公司有验伤报告，可以证明丸钲公司员工李某1确实存在受伤的情况，陈昌军确实存在打架的事实。陈昌军打架是对公司规章制度的严重违反。故丸钲公司解除劳动合同合法。另外，支付给陈昌军等员工的工资中包含“补贴”一项,系福利性收入,应当从实际收入中予以扣除。但除丸钲公司陈述外，丸钲公司没有证据证明陈昌军工资中的“补贴”属于饭贴、车贴。丸钲公司主张“补贴”属于福利性收入亦没有规章制度上的依据或者合同依据。陈昌军辩称，陈昌军没有骚扰女同事。陈昌军从来没动手打人。派出所对陈昌军出具了不予处罚行政决定书。陈昌军第二次报警前并非不寻求领导解决问题，陈昌军向领导反映问题，李某1殴打陈昌军的过程以及女同事踢陈昌军的过程已被丸钲公司摄像头拍摄，但丸钲公司没有提供这段录像。当时公司非但没有为陈昌军说句公道话，领导看了摄像头拍摄的录像还睁眼说瞎话，坚持认定是其骚扰女同事，陈昌军认为受到了不公对待，故报警。关于第三次报警，陈昌军表示，公司领导让李某1进更衣室打陈昌军，李某1殴打陈昌军的时候，公司老板就在门口看着李某1殴打陈昌军，让陈昌军忍无可忍，只得报警。陈昌军的验伤报告可以证明李某1打了陈昌军。丸钲公司停产停工是丸钲公司不作为导致的。陈昌军认可工资条这一证据。陈昌军向一审法院起诉请求：1.判令丸钲公司支付陈昌军违法解除劳动合同赔偿金12,000元；2.判令丸钲公司支付陈昌军2018年5月16日至2019年4月15日未签订劳动合同双倍工资差额60,000元；3.判令丸钲公司支付陈昌军2018年5月16日至2019年4月15日期间平时和双休日加班工资差额20,000元。一审法院认定事实：陈昌军于2018年5月16日进入丸钲公司处从事普工工作，双方未签订书面劳动合同。陈昌军每月工资由基本工资、全勤奖、补贴、加班工资组成，其中基本工资为2,420元，全勤奖50元。补贴除入职第一个月为144元以外，其余各月均为454元。加班工资不固定。每月工资明细有签收。2019年4月15日，陈昌军与案外人李某1发生争执并引发肢体冲突。2019年4月16日，丸钲公司向陈昌军出具《解除劳动合同决议书》，其中载明：“我司职员陈昌军……由于多次与同事之间发生冲突，公司给予多次机会但并没有自我反省、更正错误，直接影响到了公司的正常运营，于4月13日、15日多次需要民警到厂协调未果，一概不接受公司内部协调，并于4月15日被民警带回派出所作笔录调查，给公司的利益带来严重损害。在此，我司决定解除与陈昌军的劳动合同关系。”同日，陈昌军向丸钲公司出具声明1份，上面载明：陈昌军已与丸钲公司解除劳动合同，如再发生纠纷，一概与丸钲公司无关，工资已领取并结清。2019年6月14日、15日，上海市公安局松江分局分别向陈昌军和李某1作出不予行政处罚决定书，载明：陈昌军与李某1于2019年4月15日13时许在上海市松江区XX路XX号殴打他人的违法事实不成立。一审另查明,陈昌军于2019年4月13日报警1次，同年4月15日报警2次。丸钲公司处最后工作至2019年4月15日。来沪从业人员退工备案登记表上显示，陈昌军本次就业起始日期为2018年7月1日、终止日期为2019年4月16日。一审再查明，丸钲公司处《公司章程（附加）》规定：“……若职工双方发生矛盾并升级至斗殴，而不寻求领导解决问题。本公司处决是：先动手的直接开除”。包括陈昌军在内的员工数人在该份材料下方签名。2019年4月22日，陈昌军向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.判令丸钲公司支付陈昌军违法解除劳动合同赔偿金12,000元；2.判令丸钲公司支付陈昌军2018年5月16日至2019年4月15日未签订劳动合同双倍工资差额60,000元；3.判令丸钲公司支付陈昌军2018年5月16日至2019年4月15日期间平时和双休日加班工资差额20,000元。该仲裁委员会于2019年6月28日出具松劳人仲（2019）办字第1555号裁决书，裁决：1.丸钲公司支付陈昌军2018年6月16日至2019年4月15日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额人民币28,989.52元;2.对陈昌军的其他请求不予支持。裁决后，陈昌军不服该仲裁结果诉至一审法院。一审庭审中，丸钲公司提供光盘一份，证明根据公司监控视频所反映的情况，陈昌军存在刻意触碰女员工李某2的情况。陈昌军否认存在性骚扰其他女员工的情况，表示工作当中可能无意中会碰到女同事的身体，但并非刻意去触摸。另外，陈昌军表示工资条上显示的加班时间有出入，故主张加班工资差额，20,000元为估算金额。一审法院认为，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，丸钲公司提供的监控视频中并不能直接看出陈昌军有刻意触碰他人肢体的行为，故丸钲公司辩称陈昌军存在性骚扰女同事的行为，事实依据不足，一审法院难以采信。对于《解除劳动合同决议书》中载明的劳动合同解除原因，虽然丸钲公司规定的冲突逐级解决路经，客观上对于防止矛盾进一步扩大化有一定的预防作用，然而根据现有证据并不足以认定是陈昌军“先动手”，显然也不具备《公司章程（附加）》中规定的开除条件。另外，“报警”也是公民寻求帮助的合法救济途径之一，丸钲公司以陈昌军拒不接受公司内部协调而报警处理使得公司利益受损为由解除劳动合同，显然难以称之为适当。用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的双倍向劳动者支付赔偿金。而经济补偿应当以劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为基数，而这里的工资应当系正常工作时间的工资，加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，应当将加班工资剔除在外。据此进行核算，丸钲公司应当支付陈昌军赔偿金5,848元。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，除非有证据证明用人单位已尽到诚实磋商的义务而因劳动者本人原因未订立书面劳动合同以外，用人单位应当向劳动者支付双倍工资差额。丸钲公司辩称陈昌军未及时办理与上家单位的退工手续，然而并无证据显示丸钲公司在陈昌军入职后向其提出过签订书面劳动合同的要求，且2018年7月1日丸钲公司为陈昌军办理招工备案登记手续后，也依然未能与陈昌军及时订立书面劳动合同。显然，丸钲公司辩称的劳动合同未能签订的意见，不能成立。丸钲公司应当自用工之日的次月起支付陈昌军双倍工资。双倍工资原则上应以劳动者正常劳动的对价为依据，以双倍工资应计期间的实际收入作为计算依据，实际收入中包含福利性收入、加班工资、奖金的，予以相应扣除。因此，丸钲公司应当支付陈昌军2018年6月16日至2019年4月15日未订立书面劳动合同的双倍工资差额29,240元。关于加班工资，每月工资都有签收，而签收的工资单上对于工资组成以及各项金额、加班小时数、加班工资都有明确的列明，现陈昌军再以加班时数不对为由对于加班工资提出异议，一审法院难以认同。一审法院于2019年10月28日作出判决：一、丸钲食品（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付陈昌军违法解除劳动合同的赔偿金5,848元；二、丸钲食品（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付陈昌军2018年6月16日至2019年4月15日未订立书面劳动合同的双倍工资差额29,240元。如果付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由陈昌军负担（已付）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。丸钲公司提供《鉴定意见书》一份，证明陈昌军与李某1发生肢体冲突，并造成李某1右腰背部挫伤。结合一审中已经提供的《关于与陈昌军解除劳动合同的情况说明》、上海市松江区中心医院放射诊断报告、上海市公安局松江分局《不予行政处罚决定书》，可以认定陈昌军殴打同事李某1。陈昌军质证认为，鉴定意见书真实性没有异议，但陈昌军没有打李某1，是李某1打陈昌军。不清楚司法鉴定意见书“基本案情”、“资料摘要”中李某1所谓的伤是怎么形成的。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：本院确认《鉴定意见书》的真实性。对于其证明力，本院经审查认为，首先，《鉴定意见书》“分析说明”部分已经明确评定：“被鉴定人李某1目前体表未见明显外伤痕迹”，“检验所见”亦记载“未见明显外伤痕迹”、“余未检见明显异常”。“伤处疼痛”仅仅为李某1“主诉”。其次，《鉴定意见书》“基本案情”所陈述的“李某1被他人打伤”事实缺乏原始证据佐证，“资料摘要”中验伤通知书所记载“右腰背部被人打伤疼痛半天”、“右腰背部挫伤压痛”、“右腰背部挫伤”事实均无检验方法、检验所见的说明。且鉴定意见书“分析说明”部分已经明确，评定结果系“根据委托单位提供的案情介绍，结合病史资料及法医学检查，综合分析评定”的结果。再次，《关于与陈昌军解除劳动合同的情况说明》仅为丸钲公司单方所出具，其内容的真实性难以验证。第四，上海市松江区中心医院放射诊断报告放射学诊断结果为“未见明显骨折”、“未见明显异常”，并未支持“外伤”的临床诊断。第五，《不予行政处罚决定书》查明，陈昌军与李某1于2019年4月15日13时许在上海市松江区XX路XX号殴打他人的违法事实不成立。决定书还载明，“上述事实有书证、违法嫌疑人的陈述和申辩、鉴定意见等证据证实，事实清楚，证据确凿”。考虑到国家机关依职权制作的公文书证的证明力、鉴定结论的证明力均一般大于其他书证，综合全部在案证据，本院难以认定陈昌军殴打李某1。经审理查明，一审认定事实无误，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.本案中的二倍工资差额计算基数是否应当包括陈昌军加班工资；2.本案中的补贴是否应当计入二倍工资差额计算基数中；3.丸钲公司是否违法解除与陈昌军的劳动合同。关于本案中二倍工资差额计算基数是否应当包含加班工资。本院认为，根据相关规定，二倍工资差额计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定，加班工资应当予以扣除。陈昌军主张双方约定正常工作时间为每日12小时左右，但丸钲公司不予认可，而在案证据表明，陈昌军加班时间、加班工资均不固定，陈昌军又没有提供证据证明双方约定正常工作时间为每日12小时左右，本院对陈昌军的该主张不予采纳，陈昌军进而所主张的“加班工资”不应当从二倍工资差额计算基数中扣除，并无依据，本院不予支持。关于本案中二倍工资差额计算基数是否应当包含补贴。在案证据表明，陈昌军除入职第一个月补贴为144元以外，其余各月补贴均为454元。在没有相反证据的情况下，本院认定每月补贴属于陈昌军工资组成部分。丸钲公司虽主张补贴具有福利性，但没有提供证据证明，故其主张应从二倍工资差额计算基数中扣除补贴，本院不予支持。关于丸钲公司是否违法解除劳动合同。丸钲公司主张，其解除劳动合同有三个事实依据：1.陈昌军骚扰女同事；2.陈昌军后两次报警属滥用权利、妨碍公司正常经营；3.陈昌军与同事打架。对此，本院认为，首先，在案证据表明，丸钲公司并未以陈昌军骚扰女同事为理由作出解除劳动合同的决议。故丸钲公司事后以陈昌军骚扰女同事为由主张解除劳动合同合法，本院难以认同。其次，针对陈昌军报警的事实，丸钲公司主张相应的解除劳动合同法律依据为《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项，即“严重违反用人单位的规章制度”，而丸钲公司的规章制度依据即为《公司章程（附加）》。根据丸钲公司在一审中的答辩状陈述，2019年4月15日，“公司进行了调解”，随后陈昌军第二次报警。故陈昌军报警不属于《公司章程（附加）》所规定的“不寻求领导解决问题”，而是因为公司调解未成，本院难以认定陈昌军第二次报警属于违反公司规章制度。根据丸钲公司在二审中的陈述，陈昌军第三次报警导致公司两位领导和一位车间负责人无法正常工作3小时。且不论丸钲公司并未提供证据证明其陈述的事实，即便丸钲公司所述属实，从陈昌军报警的后果来看，本院亦实难认定陈昌军第三次报警属于“严重”违反用人单位的规章制度。最后，陈昌军殴打李某1的事实不成立，本院业已作出认定，丸钲公司解除劳动合同的该事实依据亦不存在。故本案中丸钲公司解除与陈昌军的劳动合同属于违法解除。综上所述，陈昌军、丸钲公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈昌军、丸钲食品(上海)有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇二〇年四月二十日书记员  刘劭阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……