山东省青岛市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁02刑终159号 原公诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）樊祥帅，男，1986年9月30日出生于内蒙古自治区呼伦贝尔市，汉族，大学文化，青岛嘉和东方山水嘉苑置业有限公司员工，户籍所在地山东省青岛市市北区。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年6月23日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。 辩护人刘慧、于晓明，山东劳谦律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）柳敦杰，男，1981年10月7日出生于山东省青岛市，汉族，专科文化，青岛嘉和东方山水嘉苑置业有限公司员工，户籍所在地山东省青岛市市北区。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年6月26日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。 辩护人胡晓丽，山东诚功律师事务所律师。 原审被告人胡煜环，女，1981年1月21日出生于山东省青岛市，汉族，大学文化，青岛嘉和东方山水嘉苑置业有限公司员工，户籍地青岛市李沧区。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年6月26日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。2019年12月6日因判处缓刑被青岛市市北区人民法院取保候审。 山东省青岛市市北区人民法院审理山东省青岛市市北区人民检察院指控原审被告人樊祥帅、柳敦杰、胡煜环犯职务 侵占罪一案，于二〇一九年十二月六日作出（2019）鲁0203刑初369号刑事判决。原审被告人樊祥帅、柳敦杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，青岛嘉合东方山水嘉苑置业有限公司、青岛嘉合半岛天地房地产开发有限责任公司均为青岛嘉合置业有限公司全资子公司。被告人樊祥帅、柳敦杰、胡煜环系青岛嘉和东方山水嘉苑置业有限公司员工，经公司安排在青岛市市北区连云港路20号7080广场项目负责青岛嘉合半岛天地房地产开发有限责任公司房屋及车位销售工作，其中樊祥帅系项目销售经理，胡煜环系置业顾问，柳敦杰系案场助理兼会计。2017年12月至2018年6月期间，三被告人利用职务之便，虚构缴纳“团购金”享受购房折扣活动，以青岛嘉合半岛天地房地产开发有限责任公司名义向部分购房客户额外收取“团购金”等费用后私自占为己有；又向部分购买车位的客户原价收取车位费，整合后按优惠价上报公司，将车位费差额私自占为己有。三被告人共侵占上述“团购金”、车位费等差额共计人民币301.2596万元（以下币种均为人民币）。 后被告人樊祥帅、柳敦杰被传唤到案，胡煜环主动到公安机关投案。 案发后，三被告人积极退赔公司，其中樊祥帅退赔70万元，柳敦杰退赔60万元，胡煜环退赔90万元，公司对胡煜环表示谅解。 另查明，本案审理期间，被告人胡煜环的亲属代为退缴违法所得10.4199万元。 原审判决认定上述事实的证据有： 一、书证 1.公安机关的受案登记表、发破案经过、抓获经过证实，被告人樊祥帅、柳敦杰被公安机关传唤到案，被告人胡煜环主动到公安机关投案。 2.报案材料证实，青岛嘉和置业有限公司向公安机关报案的情况。 3.劳动合同、任职情况说明证实，被告人樊祥帅、柳敦杰、胡煜环与青岛嘉和东方山水嘉苑置业有限公司签订劳动合同的情况，樊祥帅系公司7080广场项目销售经理，胡煜环任置业顾问，柳敦杰任案场助理兼会计。 4.情况说明、营业执照证实，青岛嘉合东方山水嘉苑置业有限公司、青岛嘉合半岛天地房地产开发有限责任公司均为青岛嘉合置业有限公司的全资子公司。 5.签约明细证实，樊祥帅、柳敦杰、胡煜环销售涉案房屋的情况，其中赵某1、罗某、法书论、谭某、梁某、徐某2等人与半岛天地公司签订购房合同的青岛。 6.车位销售奖励办法、工作呈批表证实，半岛新天地车位优惠及奖励办法，其中一次性购买1个车位，在车位价格表的基础上优惠1万元；一次性购买2个车位，每个车位在车位价格表的基础上再优惠2万元；一次性购买3个车位，每个车位在车位价格表的基础上再优惠3万元。 7.退赃说明证实，被告人胡煜环向公司退款90万元，樊祥帅退款70万元，柳敦杰退款60万元。 8.发还物品清单证实，公安机关将90万元发还给高某1的情况。 9.谅解书证实，东方山水公司对胡煜环的行为予以谅解的情况。 10.嘉和置业公司情况汇总证实，本案案发后，王某12申请退房，公司已经将1万元定金和3万元团购金退还王某12；公司没有刘某2和张雪梅的车位购买记录，该购房者已经交纳房屋维修基金21051.24元。 11.承诺函、银行转账凭证证实，嘉和置业公司退还王某12定金和团购金的情况。 12.协助查询财产通知书、曲某银行交易明细证实，2018年4月2日，柳敦杰转给曲某15万元；2018年4月28日，曲某转给柳敦杰50.05万元等情况。 13.协助查询财产通知书、银行交易明细证实，2018年4月2日，刘某2的银行账户向柳敦杰转账79.092524万元；2018年4月3日，刘某2的银行账户向于文转账6.1万元。 14.协助查询财产通知书、银行交易明细证实，2018年1月4日，荆某向樊祥帅转账3万元的情况。 15.协助查询财产通知书、银行交易明细证实，2018年1月1日，青岛坦沃企业管理咨询有限公司向柳敦杰转账3万元的情况。 16.协助查询财产通知书、银行交易明细证实，2018年1月21日，王某5向樊祥帅转账4万元的情况。 17.协助查询财产通知书、银行交易明细证实，杜某2向滕某转账5万元等情况。 18.庞某的借记卡号交易流水明细清单、人民币汇款业务回单、华夏银行汇款转账凭证、认购书证实，庞某向樊祥帅、柳敦杰转款情况以及现金取款情况。 19.刘某3的网银交易记录证实，刘某3提供的向王某11琴的银行账户转账8万元的情况。 20.王某6提供的中国工商银行转账凭证、青岛中信辉煌邮艇管理有限公司签购单证实，王某6向曲某等转款情况。 21.刘某4提供的收款收据、发票证实，刘某4（以周义宜的名义）交纳3万元团购费等的情况。 22.邢某提供的收款收据、发票证实，邢某交纳18.4307万元团购费等的情况。 23.曲万波提供的转账回单证实，2018年2月7日，曲万波向柳敦杰的银行账户转账5.1995万元的情况。 24.曹某提供的银行回单证实，文武分别向柳敦杰的银行账户转账2万元、26.7915万元的情况。 25.宁某银行交易明细证实，2017年12月28日，宁某向樊祥帅的账户转账3万元的情况。 26.曲某提供的收款收据证实，赵某1交纳3万元团购费的情况。 27.王某3提供的商品房出售合同、收款收据、发票证实，王某3购买房屋并交纳2万元团购费等情况。 28.刘某2提供的住宅维修资金专用票据、增值税专用发票、收据、商品房出售合同等证实，刘某2在半岛天地公司购买房屋的情况。 29.管某提供的商品房出售合同、专用收据、增值税发票、银行转账凭证证实，管某、王某7购买房屋并交纳5万元团购费的情况。 30.王某4提供的房天下购房优惠服务说明书、增值税专用发票、住宅专项维修资金专用票据等证实，荆某系房天下会员，享受3万抵7万优惠。 31.徐某1提供的商品房出售合同、维修基金专用票据、Q房网预收费专用收据等证实，青岛坦沃企业管理咨询有限公司购买房屋并交纳3万元团购费的情况。 32.王某5提供的商品房出售合同、车位费收款收据、Q房网预收费专用收据、增值税专用发票等证实，王某5购买房屋以及交纳3万元团购费的情况。 33.何某1提交支付宝转账记录等证实，何某1转账的情况。 34.贺某提交的收据、增值税专用发票、维修资金专用票据、银行账户明细、网络团购服务协议证实，夏桂兰签订协议，约定交纳团购服务费4万元的情况。 35.滕某的银行卡交易明细证实，2018年4月16日、25日，分别收到何某3勤网转4万元、28.3545万元；2018年4月25日，向樊﹡帅的账户转款6万元；2018年4月26日，向樊﹡帅的账户转款1万元；2018年4月28日，收到杜﹡山网转5万元，同日向樊﹡帅的账户转款6万元；2018年4月30日，收到郑﹡松转账2万元，同日向樊﹡帅的账户转款2万元。 36.孟某提供的Q房网预收费专用收据、银行查询记录证实，孟某、王某9交纳6万元团购费的情况，并于2018年1月14日向柳敦杰转账6万元的情况。 37.瞿某提供的Q房网预收费专用收据证实，瞿某交纳3万元团购费的情况。 38.商品房销售合同证实，李某、赵某1、法书论、罗某、徐某2、谭某、梁某等人与半岛天地公司签订房屋买卖合同的情况。 39.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证实，公安机关在被告人胡煜环处扣押华夏银行卡1张，在樊祥帅处扣押记事本1本、收据簿1本。 40.户籍信息证实，被告人樊祥帅、柳敦杰、胡煜环的身份情况。 二、证人证言 1.证人高某1的证言证实，其是嘉合置业公司综合部经理，公司旗下有2个子公司，分别是东方山水公司和半岛天地公司。半岛天地公司在市北区连云港路有个楼盘，2018年4、5月份公司财务发现近期案场员工出售的房屋有部分房款未上交公司，后续有客户到公司说交了定金但迟迟未办理购房手续。领导找到案场经理樊祥帅，他说忘记上交了。在樊祥帅办理离职工作交接期间，公司财务发现很多账目对不起来。因为该案场只有樊祥帅、胡煜环、柳敦杰3个人，公司怀疑他们3人可能在顾客办理房屋交易期间串通私下交易。公司开发的项目楼盘，由公司及子公司销售人员销售，销售所得款项必须全部进入公司账户，公司根据收到房款情况给客户办理后期购房手续。公司的收款账户是华夏银行青岛分行营业部，账户名称是青岛嘉合半岛天地房地产开发有限责任公司，账号4671200001810200142144，项目所收的定金及房款都应该打入此账户。公司不允许该三人将定金、房款打入其他账户。自2017年11月至今，半岛新天地项目案场由樊祥帅、胡煜环、柳敦杰负责销售。公司给他们的权限是最低折扣不低于公司定价的91折，他们可以将房屋卖高价。樊祥帅、柳敦杰、胡煜环都是与东方山水公司签订的劳动合同，樊祥帅是案场销售负责人，负责整个案场的销售管理，签订销售合同；胡煜环是置业顾问，主要负责现场销售；柳敦杰是销售助理，主要负责现场的销售，还兼着案场会计，负责收取定金、房款，收取定金房款后给客户开具发票。现已查明樊祥帅、柳敦杰、胡煜环在半岛新天地项目销售过程中，采取客户交团购金可以购买打折房产的形式，将30余名客户的约300万元的房款侵占私分，让公司的利益遭到巨大损失，而且现在很多客户要求公司退房。 2.证人张某1的证言证实，2018年春节前后，其到连云港路20号小区售楼处了解房子，樊经理说公司有活动，老客户带新客户购房，老客户有佣金提成。其介绍了姜某、张某2、刘某3、王姓朋友、贺某购房，但其没拿好处。辨认笔录证实，证人张某1对被告人樊祥帅进行了辨认、确认。 3.证人滕某的证言证实，其做房屋中介。2018年4月16日之前，客户何某2要到半岛新天地购房，让其联系。4月16日早上，樊祥帅让其介绍房子时，说房子是抵账房，网签价格和实际价格不一样，这样可以在合同之外收团购费、中介费，每套房子团购费6万元，但是不要和客户提起团购费的事。何某2选了3-1907户房屋。其告诉何某2半岛新天地的房子都是抵账房，售楼处的价格要比网签价格高出32.3545万元，这是开发商的抵账款。当天何某2给其转账4万元。4月25日，何某2给其转账28.3545万元，其给樊祥帅转账6万元。售楼处展示的价格比网签价格高出的约30万元不是抵账款，只是以抵账款的名义收取中介费和团购费。何某2给其介绍了客户何某1。2018年4月26日，其向何某1、杜某2介绍3-x户是抵账房，抵账款要单独付，实际价格比网签价高16万元。何某1用支付宝给转账1万元定金，其转给了樊祥帅。4月28日，杜某2通过刷POS机支付了80多万元首付款和16万元的抵账款。其收到16万元抵账款后，给樊祥帅转了6万元团购费。4月30日，郑世松通过其到半岛新天地买房子，但是其没有收过他团购费，只收了2万元的认购金。其将2万元转给了樊祥帅。辨认笔录证实，证人滕某对被告人樊祥帅、柳敦杰、胡煜环进行了辨认、确认。 4.证人曲某的证言证实，其与朋友经营瑞云居中介公司。2018年2月26日，客户赵玉松看好半岛新天地小区3号楼1103户房屋，售楼处的樊祥帅、胡煜环、柳敦杰将其叫到二楼，说他们与Q房网、新闻网有协议，以团购金的形式向客户收款，当作Q房网、新闻网推广房源的广告费。1103室要收3万元团购金，其向客户多报了3万元，并跟客户说明这3万元不入公司账户。客户转给其8万元，包括1万元定金、3万元团购金、4万元佣金，其将定金和团购金以现金的形式交给了柳敦杰。2018年4月份，客户刘某2要买半岛新天地的房子。其让朋友秦继伟领着客户看房子。刘某2看好了3-2707户，秦继伟跟刘某2说网签价是253万要低于实际价格330万，高出的差价是中介费和开发商的装修费。客户交钱之前，其去过半岛新天地售楼处，柳敦杰说要把79万元的差价转到他个人账户，并说这个账户是公司给他开的。后来253万元的网签价和79万元的差价都是给了售楼处。2018年4月2日，其收到柳敦杰转账15万元。2018年4月初，客户彭某1要购买半岛新天地的房子。其和售楼处要求对方交7万元定金，对方用刷卡的形式将7万元转到其朋友刘某1的POS机账户（户名是中信辉煌游艇管理有限公司）。其让刘某1转给柳敦杰2万作为开发商的认购定金。4月28日，彭某1、王某6夫妇一起去售楼处，当时柳敦杰要求他们分2笔转账，但要转到其账户里。王某6先转给其24.872773万元，第2笔王某6转给其68.8498万元是房屋售价与网签费的差价。其转给半岛天地公司29.872773万元作为首付，其中还包含之前扣下的5万元。柳敦杰让其将应得的中介费扣下，将剩下的钱转给他，其转给他50.05万元，自己留下18.7998万元中介费。其介绍庞某购买了3号楼305户，当时樊祥帅说要4万元团购金，其转达给了庞某。看房当天庞某转给柳敦杰10万元定金。交款时，柳敦杰转给庞某12万元，让把2万元转给樊祥帅。其陪同庞某到银行取款7万元，庞某转给樊祥帅2万元，让其将4万元交给柳敦杰作为团购金，剩下的3万元作为中介费。辨认笔录证实，证人曲某对被告人樊祥帅、柳敦杰、胡煜环进行了辨认、确认。 5.证人刘某1的证言证实，其在天翊达公司担任顾问，负责房屋中介。为了收取佣金方便，其向朋友王某1借用了1台POS机。曲某曾借用过这台POS机。 6.证人王某1的证言证实，其系中心辉煌游艇公司的法定代表人，曲某、刘某1曾借用过其公司的POS机。 7.证人王某2的证言证实，2018年1月份，其和朋友孙鑫文到半岛新天地的售楼处买房，当时接待的是樊经理，还有叫柳敦杰的工作人员。其看好3号楼1302、1303这2处房子，樊经理说要交1万元定金，还说现在搞活动交3万元可以抵5万元，交纳3万元的团购金就可以把房价做到每平方1.4694万元。其要了1303户的房子，孙鑫文要了1302的房子。其在售楼处用POS机刷了2万元定金，转给柳敦杰5万元，另外1万元团购费是孙鑫文出的。辨认笔录证实，证人王某2对被告人樊祥帅、柳敦杰进行了辨认、确认。 8.证人王某3的证言证实，2018年1月20日之前，其通过科威中介公司了解到连云港路7080广场半岛新天地有套26平方的房子（3-1309户）。1月20日，其到半岛新天地售楼处，姓胡的女销售员接待，她介绍预交2万元团购金可以抵扣房款。其在售楼处找姓柳的财务人员交了2万元团购金，并转账1万元定金。辨认笔录证实，证人王某3对被告人柳敦杰、胡煜环进行了辨认、确认。 9.证人刘某2的证言证实，2018年3月底，其通过中介到连云港路7080广场半岛新天地买房子，胡煜环接待。看完房子后，其想定158平方米的房子，胡煜环说价格330万元，还送车位。交定金的时候，胡煜环让其向柳敦杰的银行卡转了1万元，后其又在POS机上刷卡5万元，对方户名是中信辉煌游艇公司。其购买这套房子的总价是332.340524万元，合同上的房价是253.248万元。2018年4月2日下午，其到售楼处交钱，柳敦杰让其向他的账户转账79.092524万元，然后他又让其在POS机上刷卡共计99万，对方户名是半岛天地公司。2018年4月3日，其找胡煜环交剩余的房款，其在POS机上刷卡148.248万元，对方户名是半岛天地公司。后其花6.1万买了个储藏室，胡煜环和柳敦杰商量之后让其将钱转到于文的华夏银行卡。辨认笔录证实，证人刘某2对被告人柳敦杰、胡煜环进行了辨认、确认。 10.证人耿某的证言证实，2018年3月，其到连云港路7080广场看房，柳敦杰和胡煜环接待，他俩介绍公司有活动，交6万元顶11万元，其通过支付宝给他们转账6万元。2018年5月23日，胡煜环说因政策调整，房价降了2.4301万元，但还要把这部分钱补上。其将这部分钱转给了柳敦杰。 11.证人管某的证言证实，2018年2月25日前后，其到半岛新天地售楼处看房子，樊祥帅接待。3月6日，其女朋友联系樊祥帅，他说公司打算封盘涨价，当日交6万元定金才能买房。其和女朋友当天与樊祥帅谈好价格，并交纳6万元定金。后来，其计算房屋价格时发现有错误，就联系樊祥帅，他说交纳的6万元里面有5万元团购金，团购金抵房款10万元，所以这5万元不计入房款。辨认笔录证实，证人管某对被告人樊祥帅、柳敦杰进行了辨认、确认。 12.证人王某4的证言证实，2017年12月30日前后，其和妻子荆楠楠到连云港路7080广场半岛新天地售楼处咨询，樊祥帅推荐了1号楼2407室，并推荐了优惠活动，他说交3万元能减免7万元的购房款，并享受购房94折的折扣，其交了1万元定金。2018年1月4日，荆某向樊祥帅的个人账户转了3万元；2018年5月13日又交了18万元。辨认笔录证实，证人王某4对被告人樊祥帅进行了辨认、确认。 13.证人徐某1的证言证实，2018年1月，其到连云港路7080广场半岛新天地看房子，胡煜环说他们刚搞完活动，就是Q房网搞的交3万抵7万，如果现在交钱就可以参加。胡煜环说这是Q房网搞的活动，这3万元是给Q房网的，不能交到公司账户。其按照她的要求将3万元转到柳敦杰的账户。后其又用青岛坦沃企业管理咨询有限公司账户给半岛天地公司转账1万元作为定金。2018年1月31日，其用公司账户给半岛天地公司转账97万元。2018年3月13日，其又转账80万元和36.137万元。辨认笔录证实，证人徐某1对被告人柳敦杰、胡煜环进行了辨认、确认。 14.证人王某5的证言证实，2018年1月20日，其到连云港路7080广场半岛新天地看房子，胡煜环说他们正在搞团购金活动，交3万元可以91折购买房屋。其提出要买2个便宜的车位，樊祥帅说需要先交1万元定金。1月21日，其将3万元团购金和1万元车位定金转到樊祥帅的账户。胡煜环说这是Q房网搞的活动，要把这些钱交给Q房网，不能交到公司账户。后其给半岛天地公司转账2万元作为定金。之后，其陆续交纳房款。2018年4月28日，其找到樊祥帅想只买负三层c03车位，将9万元的车位余款转入柳敦杰的账户，加上之前的1万元定金，一共10万元。辨认笔录证实，证人王某5对被告人樊祥帅、柳敦杰、胡煜环进行了辨认、确认。 15.证人何某1的证言证实，其妹妹何某2在7080买的房子，给其介绍叫滕某的中介。2018年4月27日上午11时许，滕某带其到7080售楼处，其看好了3号楼304户，总房款179.8209万元。滕某说这套房子是因为房地产欠中信辉煌游艇公司钱，现在中信辉煌游艇公司要卖这套房子。其使用支付宝转给滕某1万元定金。4月28日，其通过朋友杜某2的银行卡转给滕某5万元意向金，并将16.8123元和65万元刷到半岛天地公司，将11万元刷到中信辉煌游艇公司，后又刷了1.563149万元房屋维修基金。辨认笔录证实，证人何某1对被告人柳敦杰、胡煜环进行了辨认、确认。 16.证人何某2的证言证实，2018年4月25日前后，滕某带其到半岛新天地售楼处看房，滕某说要先交5万元意向金。其交给滕某1万元现金，又通过网银转给他4万元。几天后，其到售楼处交款，先刷POS交了110.755944万元，又通过网银转帐28.3545万元。 17.证人贺某的证言证实，2018年2月9日左右，其父母在连云港路半岛新天地看好了3-2107室房屋，售楼处提出交3万元团购优惠活动。其父母交了3万元参加团购活动。后期，姓樊的工作人员全程陪同其父母办理手续。2018年4月7日，其到连云港路7080广场半岛新天地看车位，小樊带其看了12万元的车位，并带其找姓柳的工作人员交了钱，后来其拿到了车位证。辨认笔录证实，证人贺某对被告人樊祥帅、柳敦杰、胡煜环进行了辨认、确认。 18.证人孟某的证言证实，2018年1月14日，其和家人到7080广场半岛新天地小区选了3号楼1406室、1407室的房子。樊姓工作人员说开发商有活动，每套房子交3万元团购金可以参加团购活动，1406室面积小交3万元可以抵5万元购房款，1407室面积大交3万元可以抵7万元购房款，然后再享受94折。其母亲王某9通过POS机支付了1万元定金，然后向柳敦杰的账户转了6万元团购金。2018年4月18日，其父母到售楼处办理手续。辨认笔录证实，证人孟某对被告人樊祥帅、柳敦杰、胡煜环进行了辨认、确认。 19.证人瞿某的证言证实，2018年1月9日，其到连云港路20号7080广场半岛新天地小区售楼处看房，胡姓工作人员说开发商公司有团购活动，交3万元可以抵房款。交款后，他们给开了收据。2018年4月4日，其到售楼处办理了剩余的手续。辨认笔录证实，证人瞿某对被告人胡煜环进行了辨认、确认。 20.证人庞某的证言证实，2018年5月30日前后，其表姐姜爱花想购房投资，其通过朋友曲某得知市北区连云港路20号半岛新天地小区有房源出售。曲某说购房要先交给售楼处4万元团购金。其和姜爱花去半岛新天地小区看了房源，决定购买3号楼305室，售楼处柳姓工作人员说要交10万元定金。其向柳敦杰的银行账户转了10万元，柳敦杰开了收据和认购书。2018年6月6日，其到售楼处交款，柳敦杰转给其12万元，其中包括10万元定金，剩下2万元他让其转给樊祥帅。之后其通过刷POS机交付部分房款。后其取款5万元，将其中的4万元交给曲某。然后其又取款2万元，连同之前的1万元交给曲某作为中介费。曲某将4万元现金交给了柳敦杰。 21.证人刘某3的证言证实，2018年4月中旬，其在7080销售中心预订了3号楼507的房子，交给樊经理2万元定金，对方给了收据。2018年5月29日，其找到樊经理，通过POS机转账的方式支付209.346544万元（包括2.110444万元维修基金）。当天樊经理说他们有团购活动，交10万元团购费，优惠20万元。樊经理说参与团购活动的这10万元打到个人账户上，并给其银行账户（户名王某11琴，卡号62×××70）。2018年5月30日，其往这个账户里转了8万，之前交的2万元算到这10万元里面。2018年5月30日，其让钟继刚和樊经理签订了团购协议。辨认笔录证实，证人刘某3对被告人樊祥帅进行了辨认、确认。 22.证人王某6的证言证实，2018年4月21日，其和丈夫彭国玉在半岛新天地小区售楼处看好了2号楼906户，胡姓工作人员说这套房子是顶账房，公司要求卖268.8万元，但网签价只能签199.9502万元，剩余的68.8498万元不能出具正规发票，但最后还是会进公司财务。他们要求先交7万元定金。2018年4月27日，其跟小秦到工商银行向曲某的工商银行账户转账，第1笔24.872773万元、第2笔68.8498万元。2018年5月27日，其将余款169.9502万元交给了售楼处。辨认笔录证实，证人王某6对被告人胡煜环进行了辨认、确认。 23.证人刘某4的证言证实，2018年年前，其到7080广场半岛新天地售楼处咨询购房，胡煜环经理接待并带其看了3号楼1404户的房子，她说交3万元定金可以抵7万元购房款。2018年1月19日，胡煜环和柳敦杰给其办理了团购金业务，其将3万元现金给了胡煜环，柳敦杰给其开了收据。3月17日，其交了12万元定金及1.563149万元公积金。辨认笔录证实，证人刘某4对被告人胡煜环、柳敦杰进行了辨认、确认。 24.证人邢某的证言证实，2017年11月，其在连云港路半岛新天地选了2套房，3号楼2606户和2607户，交了定金4万元。2018年4月12日，其母亲赵风梅去半岛新天地交剩余房款，按照柳敦杰的要求向王某11琴的农行卡转账18.4307万元，他们给开了Q房网预收费专用收据，并说这部分钱不计入合同，但是也是购房款。赵风梅在售楼处通过POS机刷了166.716031万元。辨认笔录证实，证人邢某对被告人柳敦杰、胡煜环进行了辨认、确认。 25.证人曹某的证言证实，2018年5月份，其在连云港路20号半岛新天地小区看好了3-705户的房子，姓胡的女工作人员说这个房子是抵账房，有部分款项要额外加在售房款里面，但不会计入售房合同，也没有发票，这部分款项是24.7915万元。之后，其丈夫文武陆续交纳了房款。 26.证人姜某的证言证实，2018年2月6日前后，其到半岛新天地售楼处购房，看好了2套房屋。樊祥帅说Q房网给他们代理销售房子，每套房屋交3万元团购价可以94折购房。2月9日，其将6万元团购金交给了柳会计。后来，其找到樊祥帅退了1套房，他说团购金不用退了，直接抵扣房款就行。4月19日，其交齐房款，并把6万元的团购金收据给了柳会计。 27.证人宁某的证言证实，2017年12月28日，其通过樊祥帅在半岛新天地小区购买房子，交了2万元定金，他说有团购活动，交3万元顶5万元房款。其向樊祥帅指定的账户转账3万元。后来，其到售楼处办购房手续时知道出事了。辨认笔录证实，证人宁某对被告人樊祥帅进行了辨认、确认。 28.证人孙某的证言证实，其在连云港路20号半岛新天地小区看好了3-51号车位。2018年5月4日，其向樊经理转账1万元作为定金，6月8日又转账11万元。 29.证人杜某1的证言证实，其和妻子臧国建购买了连云港路7080广场1号楼2107户的房屋，购房的时候交纳了3万元团购金。 三、被告人供述和辩解 1.被告人樊祥帅供述，2016年11月份，其调到市北区连云港路半岛新天地案场担任置业顾问，2017年8月份担任案场经理，当时Q房网的销售团队负责销售半岛新天地楼盘，其只是负责协助工作。2017年年底到2018年1月前后，Q房网撤出半岛新天地案场，由其公司负责剩余房屋销售，当时在案场的有其和经理助理柳敦杰、公司销售胡煜环。公司安排其3人进行房屋销售，公司给其总房款0.15%提成。2018年1月份，其与柳敦杰、胡煜环闲聊时，其提出Q房网的销售人员在销售过程中跟客户说可以先交一定数额的资金购买团购资格，交钱后可以享受团购价格，客户按折扣价与开发商成交，客户交纳的团购资格金被销售人员收下。其提出可以这样操作，可以多挣钱，他俩也同意。其3人约定，跟公司有关系的客户不收团购金，其他客户看情况收取，基本上每户收3万元不等的团购金，然后给客户94折或95折的折扣价，保证最终成交价不低于公司规定的最低价。其3人约定只在现场收现金或者转到柳敦杰的个人账户，然后3人均分。在销售房屋过程中，公司给其的权利是房价最低91折，以上可以自由议价，公司按照最终回款计算提成。2018年3月31日，其向公司提交了工作呈批表，向公司提出车位团购政策，后公司通过了这份呈批表。4月24日下午，柳敦杰、胡煜环在售楼处商量通过积攒单个车位费用，然后向公司申请团购车位价格，将其中的差价据为己有，其同意他们的想法。之后，其3人就通过这种方式赚取差价，然后均分，由柳敦杰分配。其伙同柳敦杰分别收取王某103万元、孙某3万元团购费，二人均分。其伙同柳敦杰、胡煜环收取赵某23万元、臧国建3万元、徐某23万元、宁某3万元、青岛坦沃公司3万元、梁某2万元、王某43万元、周义宜3万元、瞿某3万元、孟某6万元、王某26万元、王某32万元、王某53万元、姜某3万元、高某26万元、耿某6万元、管某3万元、赵某13万元、谭某3万元、邢某18.4307万元、何洪秋6万元，后3人平分。其还分得法书论1万元、罗某2万元团购金。2018年4月28日，中介滕某收了6万元团购金，并转到其账户，其分别转给胡煜环、柳敦杰各2万元。2018年4月30日，其收到柳敦杰转账3.6667万元是车位差价费。2018年5月2日，其3人将彭某2交纳的2万元定金平分。2018年5月22日，其分得8.2638万元，是曹某购房差额。 2.被告人柳敦杰供述，其系市北区连云港路半岛新天地案场经理助理，主要负责客户接待以及会计、出纳、房屋销售及相关售后工作。其发现中介或者售房人员在销售过程中存在加价售房的现象，他们将加价的部分自己收下了，有的销售人员跟客户说可以先交一定数额资金购买团购资格，交钱以后可以享受团购价格，客户交纳的购买团购格资金就被销售人员自己收下了。2018年1月份，樊祥帅说了这种情况，提出其3人也这么做，其和胡煜环同意。其3人商量以团购金的形式收取费用，跟公司有关系的客户不收，其他客户看情况收取，基本上每个客户收取3万元，然后给客户的折扣都在94或者95折左右，保证最终的成交价不低于公司规定的最低价，然后均分。其伙同樊祥帅、胡煜环收取李某11万元、徐某23万元、宁某3万元、臧国建3万元、青岛坦沃公司3万元、梁某2万元、王某43万元、周义宜3万元、瞿某3万元、孟某6万元、王某2等人6万元、王某32万元、王某53万元、姜某3万元、法书论3万元、罗某6万元、王某123万元、耿某6万元、管某3万元、赵某13万元、谭某3万元、何某26万元，其3人将上述款项平分。其伙同樊祥帅、胡煜环多收了刘某2约63万元房款，多收了曹某24.7915万元房款，多收了邢某18.4307万元房款，其3人将上述款项均分。胡煜环通过中介滕某介绍了2名客户，滕某代收了6万元团购金，其和樊祥帅、胡煜环将该款平分。其中，刘某2多收的房款其多留了7万元，当时答应送给他车位，其将该款交给公司用于购买车位了。2017年12月21日，胡煜环的客户赵某2交了3万元团购金及2万元定金，后来赵某2不要房子了，当时房子已经涨价。曲某联系其想将该房屋办假更名销售。后来樊祥帅安排将房子更名卖给彭某2。其3人将房屋溢价部分平分。2018年4月28日，樊祥帅打给其的16.6834万元就是分的这部分钱。2018年5月2日，其3人将彭某2的2万元定金均分。2018年5月22日，曹某买房屋，其不知道他们怎么商议的，其3人各分得8.2638万元。2018年3月31日，樊祥帅向公司提交工作呈报表，提出团购车位政策，如果团购车位可以进行优惠。4月2日，公司通过了这份呈报表。4月24日下午，樊祥帅、胡煜环在7080广场半岛新天地售楼处在商量通过积攒单个车位的费用，然后向公司申请团购车位的价格，将其中的差价占为已有，其3人开始积攒购买车位的客户，收取单个客户购买车位的费用以后，都集中到其账户，把单个客户的车位费凑成团购价，以团购价上报公司，其3人均分团购价与非团购价之间的差价。2018年4月30日，其分给樊祥帅、胡煜环每人4.6667万元是卖车位的钱。2018年4月30日，其分别向樊祥帅转账3.6667万元、向胡煜环转账4.6667万元是分卖车位的钱，差价1万元是扣除工作费用。2018年5月29日，其转给樊祥帅、胡煜环车位费2.3334万元；2018年5月30日，其通过母亲王某11琴账户向樊祥帅、胡煜环转账车位费差额4万元；2018年6月11日，其通过母亲王某11琴账户向樊祥帅、胡煜环转账车位费差额2万元；其还通过母亲账户向樊祥帅、胡煜环转了3笔车位费差额，分别是2018年5月31日5000元，2018年6月1日5000元，2018年6月8日6666元。 3.被告人胡煜环供述，2017年11月底，其被公司安排到半岛新天地担任置业顾问。2017年12月的一天,其和樊祥帅、柳敦杰在售楼处聊天，樊祥帅以试探性的语气问是否知道Q房网刷团购金挣钱的事，樊祥帅说这是行规，还说他以前在伴山星河售楼处卖房子时大家都这么干，都通过收取团购金的方式挣的钱。其和柳敦杰说这样干不合适，樊祥帅说这相当于收客户的钱，又不是拿公司的钱。其觉得这样没有损害公司利益也就同意了。其3人约定跟公司有关系的客户不收，其他的客户看情况收取，基本上每户收取3万元作为团购金，跟客户宣传交3万元可以享受购房折扣或者抵购房款，然后给客户的折扣都在94折左右，保证成交价不低于公司规定的最低价。因为柳敦杰负责案场财务，所以就由柳敦杰负责收款，如果柳敦杰不在就由樊祥帅负责收款，获利3人平分。以嘉合公司名义向客户收取团购金，从未得到嘉合公司的允许或授权。其伙同樊祥帅、柳敦杰收取赵某23万元、臧国建3万元、徐某23万元、宁某3万元、青岛坦沃公司3万元、梁某2万元、王某43万元、周义宜3万元、瞿某3万元、孟某6万元、王某26万元、王某32万元、王某53万元、罗某6万元、耿某6万元、赵某13万元、李某8万元、何某26万元，其3人平分。另外还收取过姜某、法书论、高某2、王某12的团购金。其3人还分了刘某2的房屋差价约63万元，邢某房屋差价18.4307万元。滕某介绍了2名客户，收了6万元团购金，其和樊祥帅、柳敦杰将6万元均分。赵某2购买的房屋不想要了，樊祥帅安排将房子卖给了彭某2，更名后产生的房屋溢价及好处费被其3人平分。其收取曹某房屋差价约20万元，其分得8.2638万元。2018年3月31日，樊祥帅向公司提交工作呈报表，提出团购车位政策，如果团购车位可以进行优惠。4月2日，公司通过了这份呈报表。4月24日下午，樊祥帅提议在7080广场半岛新天地售楼处通过积攒单个车位费用，然后向公司申请团购车位的价格，将其中的差价占为已有，其和柳敦杰同意。2018年4月30日，柳敦杰分给其4.6666万元是车位差价，其记不清是哪个车位了。2018年5月29日，其收到柳敦杰转账车位差价2.3334万元；2018年5月30日，其收到柳敦杰母亲的账户转账车位差价4万元；2018年6月11日，其收到柳敦杰母亲的账户转账车位差价2万元。其还在2018年5月31日、6月1日、6月8日收到柳敦杰转账的车位差价，但具体数额记不清了。 原审法院认为，被告人樊祥帅、柳敦杰、胡煜环利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均构成职务侵占罪，应予惩处。被告人胡煜环系自首，可减轻处罚。被告人樊祥帅如实供述主要犯罪事实，被告人柳敦杰如实供述犯罪事实，对樊祥帅、柳敦杰依法予以从轻处罚。被告人樊祥帅、柳敦杰、胡煜环退缴违法所得的情节，在量刑时酌情予以考虑。被告人胡煜环系自首，积极退缴违法所得并取得谅解，确有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十六条、第六十四条之规定，以被告人樊祥帅犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年三个月；被告人柳敦杰犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；被告人胡煜环犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。被告人胡煜环退缴的违法所得人民币104199元，发还被害单位青岛嘉合半岛天地房地产开发有限责任公司。责令被告人樊祥帅、柳敦杰、胡煜环退赔被害单位青岛嘉合半岛天地房地产开发有限责任公司人民币708397元。 上诉人樊祥帅及其辩护人的上诉理由及辩护意见是，认定樊祥帅职务侵占的犯罪数额部分事实不清；樊祥帅系主动到案，如实供述，应认定自首；其还系初犯、到案后认罪态度好并积极退赔，请求对其依法改判。 上诉人柳敦杰及其辩护人的上诉理由及辩护意见是，认定柳敦杰职务侵占的犯罪数额部分事实不清；柳敦杰案发后主动配合调查，如实供述罪行，应认定自首；其在共同犯罪中参与程度较低，应认定从犯；其还系初犯、到案后认罪态度较好并积极退赔，请求对其依法改判。 经二审审理查明：上诉人樊祥帅、柳敦杰、原审被告人胡煜环共侵占“团购金”及车位费等差额为人民币298.2596万元。 二审认定的其他事实和证据与一审一致。 本院认为，关于上诉人樊祥帅、柳敦杰及其辩护人所提，认定上诉人樊祥帅、柳敦杰职务侵占的犯罪数额部分事实不清的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决根据被害人陈述、三被告人供述及团购费收据、银行转账记录等证据认定犯罪数额，且证据之间能够相互印证，事实清楚，证据确凿，依法应予确认，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。但原审判决计算犯罪数额为人民币301.2596万元有误，该犯罪数额应为人民币298.2596元。所提樊祥帅、柳敦杰主动到案，并如实供述犯罪事实，应认定自首的上诉理由及辩护意见，经查，根据公安机关出具的到案经过，二上诉人系被公安人员当场口头传唤并带至公安机关接受调查，缺乏到案的主动性，依法不应认定自首，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。上诉人柳敦杰及其辩护人所提，其在共同犯罪中参与程度较低，应认定从犯的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证实上诉人柳敦杰与樊祥帅、胡煜环预谋，分工协作共同实施了职务侵占的犯罪行为，且赃款均分，依法不应认定从犯，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。二上诉人及其辩护人所提，樊祥帅、柳敦杰系初犯、到案后认罪态度好并积极退赔的上诉理由及辩护意见，经查属实，原审法院已对上述情节予以认定，并对二上诉人从轻处罚，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定上诉人樊祥帅、柳敦杰、原审被告人胡煜环犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但其中部分犯罪数额计算有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203刑初369号刑事判决第一项、第二项，即“被告人樊祥帅犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年三个月；被告人柳敦杰犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；被告人胡煜环犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。被告人胡煜环退缴的违法所得人民币104199元，发还被害单位青岛嘉合半岛天地房地产开发有限责任公司”。 二、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203刑初369号刑事判决第三项。即“责令被告人樊祥帅、柳敦杰、胡煜环退赔被害单位青岛嘉合半岛天地房地产开发有限责任公司人民币708397元。” 三、责令上诉人樊祥帅、柳敦杰、原审被告人胡煜环退赔被害单位青岛嘉合半岛天地房地产开发有限责任公司人民币678397元。 本判决为终审判决。 审判长  付春雷 审判员  马 新 审判员  殷宗良 二〇二〇年四月十三日 书记员  李权泰