河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终572号上诉人（原审被告）：尹玉凯，男，汉族，1974年4月15日生，户籍地信阳市平桥区，现住信阳市羊山新区。委托诉讼代理人：冯鑫，男，汉族，1967年10月18日生，住河南省信阳市平桥区。被上诉人（原审原告）：朱文山，男，汉族，1966年12月18日生，住信阳市浉河区。委托诉讼代理人：吴真真，河南申威律师事务所律师。上诉人尹玉凯因与被上诉人朱文山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初7036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人尹玉凯及其委托诉讼代理人冯鑫、被上诉人朱文山的委托诉讼代理人吴真真到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。尹玉凯上诉请求：撤销原判，上诉人最多应向被上诉人补偿12000元并由被上诉人承担一半上诉费。事实和理由：一、双方不是直接雇佣关系。双方是表兄弟关系，上诉人只是出于好心先让其住下，期间被上诉人间断性去去来来。一审认定双方存在雇佣关系错误。二、对于责任的承担上，上诉人最多承担40%的责任。2019年1月份我请安装师傅干活时，被上诉人硬要上去帮忙，本来在防盗网内操作很安全，其非要爬到防盗网外，被上诉人只是××人，智力正常，对于危险应由起码判定，其自身应承担主要责任。三、被上诉人受伤后，上诉人对其精心照顾看病，不存在不管不问的情况。四、3000元慰问金不计算在赔付总款中没有依据。五、被上诉人是农村户口且是××人，一审按照高标准计算相关赔偿是错误的。被上诉人两处九级伤残、一处十级伤残，其伤残指数应为20%＋2%+1%=23%，一审认定为25%是错误的。朱文山辩称，答辩人于2018年农历11月初到上诉人处干活，干活期间一直居住在上诉人经营的店里，双方口头约定工资为每月3000元。答辩人受上诉人的指示干活，上诉人向答辩人支付工资，双方之间符合雇佣关系的特征。一审根据双方的过错划分责任比例适当，判决的赔偿金及适用标准均符合法律规定。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。朱文山向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决被告赔偿原告医疗费等各项费用总计269732.9元；2、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：朱文山与被告尹玉凯系表兄弟关系，原告朱文山是××人，被告尹玉凯经营一家门窗加工安装店铺。2018年年底，原告朱文山至被告店中帮工。2019年1月份，朱文山在安装窗户过程中从二楼摔下受伤。事发后，原告未能及时就医。2019年2月26日原告被其亲属送至武汉市同济医院住院治疗14天，于2019年3月12日出院，出院诊断为：1、腰椎骨折（L2、L3）；2、多发性骨盆骨折；3、粉碎性髋臼骨折；4、右跟骨骨折。出院医嘱：1、术后转当地医院继续治疗；2、建议休假2月；3、伤口每3天左右换药一次，术后2-3周视伤口情况拆线；4、注意加强护理，保持伤口干燥清洁，避免打湿或污染，注意预防褥疮、深静脉血栓、骨质疏松等并发症；5、注意休息、加强营养；6、术后适度康复锻炼，必要时康复科治疗；7、出院后2-4周门诊复查；8、骨折愈合一年后视复查情况取出内固定；9、不适随诊。此次住院费用85344.03元。原告因伤另产生门诊医疗费145.8元。2019年8月19日，河南圣德司法鉴定中心出具圣德司鉴中心[2019]临鉴字第46号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、朱文山L3椎体爆裂性骨折并附件骨折，经手术治疗后，构成九级伤残；2、朱文山盆骨多发骨折至严重畸形愈合，构成九级伤残；3、朱文山右跟骨粉碎性骨折致畸形愈合，构成十级伤残；4、朱文山误工期180日、护理期90日、营养期90日。原告为此支付鉴定费1300元，医学影像费350元。另查，事故发生后，尹玉凯向朱文山支付了慰问金3000元。一审法院认为，公民的生命权、健康权和身体权受法律保护,侵犯公民上述权利应承担侵权责任。本案中，双方争议的焦点系朱文山与尹玉凯之间是否存在劳务(雇佣)关系,一审法院认为，在劳务关系中，劳务者个人处于弱势地位,其举证能力有限，导致朱文山无直接证据证明与尹玉凯存在劳务(雇佣)关系，但一审法院根据当事人的陈述以及尹玉凯支付慰问金等事实，能够确信朱文山与尹玉凯存在劳务(雇佣)关系的高度可能性，故一审法院认定双方劳务(雇佣)关系的存在。关于双方责任划分，因为朱文山是在向尹玉凯提供劳务过程中受伤，尹玉凯作为雇主对于其雇工朱文山未能及时就医治疗具有疏于管理的过错，故尹玉凯应承担主要赔偿责任。同时，由于朱文山受伤系在安装窗户过程中爬出防盗网摔下所致，其在干活过程中未能注意自身安全，防范事故的发生，因此，也原告朱文山应承担部分责任，据此，一审法院就本次诉请认定朱文山应承担30%责任，尹玉凯应承担70%责任。庭审中，原告方变更诉讼请求,被告方要求答辩期,一审法院审查后予以准许被告的请求。关于原告朱文山主张的赔偿项目及金额，一审法院认定如下：1、医疗费85489.83元，有原告提交的医疗费发票为凭，本院予以确认；2、住院伙食补助费700元，即50元/天×14天；3、营养费1800元，即20元/天×90天；4、护理费为39522元/年÷365天×90天=9745元；5、误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中朱文山并没有相对固定的收入，也无固定的工作单位。因此确定此种状态下的平均收入较为困难，故考虑此因素并结合朱文山的实际状况，一审法院依据2018年度河南建筑业职工的平均工资计算为48836元/年÷365天×180天=24083.5元；6、××赔偿金，被告尹玉凯辩称朱文山是农村户口，原告的××赔偿金应当按农民标准计算，因本地区已经按城镇人口统一城乡标准，故被告尹玉凯的抗辩理由亦不能成立，原告的××赔偿金应当按照城镇标准计算。根据《司法鉴定意见书》鉴定意见，原告损伤构成两处九级伤残、一处十级伤残，属多处伤残，根据司法实践，一审法院酌定伤残赔偿指数为25%，该项损失应为31874.19元/年×20年×25%=159371元；7、精神损害赔偿金，综合本案案情、原告的受伤程度和原、被告在事故中的过错程度、侵权的行为方式等因素，一审法院酌定为10000元；8、交通费，因原告系省外就医，鉴于此项支出客观真实，综合考虑事发、就医及居住地点，一审法院酌情支持1500元；9、鉴定费及医学影像费1650元，系因损害造成的实际损失，一审法院予以确认；10、后续治疗费，因该费用并未实际发生，原告亦未提交相关医嘱或鉴定意见确定其金额，本案暂不支持，原告可待该费用实际发生后，另行主张。综上，原告的损失共计为294339.33元，按照尹玉凯应承担70%的责任计算，尹玉凯应承担206037.53元。对于被告支付的3000元慰问金，因慰问金具有赠与抚慰的性质,该利益一般不应视作已赔偿数额看待，故在本案中不予扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告尹玉凯于判决生效之日起三十日内赔付原告朱文山206037.53元；二、驳回原告朱文山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取2433元，由原告朱文山承担325元，由被告尹玉凯承担2108元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的本案事实与一审基本一致。本院认为，从一审双方当事人的陈述和查明的事实来看，被上诉人朱文山在上诉人尹玉凯处从事窗户安装工作，上诉人尹玉凯给付被上诉人朱文山工资，双方构成雇佣关系。朱文山在帮尹玉凯安装窗户过程中摔下受伤，尹玉凯应当承担相应责任。尹玉凯作为雇主没有为朱文山提供相应的安全保障设备，其应当承担主要责任，朱文山作为一个智力正常的成年人，在安装窗户过程中没有尽到安全注意义务，应当承担次要责任，原审酌定尹玉凯承担70%的责任并无不当。3000元是上诉人支付给朱文山的，双方对此没有异议，应当从总赔偿额中扣除。朱文山虽然是农村户口，但是平桥区已经按城镇人口统一城乡标准，按照城镇标准计算××赔偿金并无不当。对于伤残系数，因朱文山两处九级伤残，一处十级伤残，其伤残系数应当为23%，故相应的××赔偿金应为31874.19元/年×20年×23%=146621元。故朱文山的各项损失为281589.33元，尹玉凯承担70%后再减去3000元，尹玉凯应赔偿朱文山194112.53元（281589.33×70%-3000）。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初7036号民事判决第二项；二、变更河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初7036号民事判决第一项为“被告尹玉凯于判决生效之日起三十日内赔付原告朱文山194112.53元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按判决执行；二审案件受理费1950元，由上诉人尹玉凯负担1800元，被上诉人朱文山负担150元。本判决为终审判决。审判长  余继田审判员  汪 涛审判员  张 伟二〇二〇年四月十七日法官助理张徐书记员杨帆