江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终557号 上诉人（原审原告）：李华良，男，1970年8月20日生，汉族，住全南县。 被上诉人（原审被告）：全南县金龙冷冻食品厂，住所地：全南县城新城B区滨江路1号店面康怡冰淇淋批发部。 经营者：张文炳,男，1970年6月5日生，汉族，住全南县，现住全南县。 上诉人李华良因与被上诉人全南县金龙冷冻食品厂劳动争议一案，不服全南县人民法院（2019）赣0729民初1006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理。上诉人李华良、被上诉人全南县金龙冷冻食品厂经营者张文炳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李华良上诉请求：判令被上诉人支付8月份工资3000元，延长工作时间工资6000元，休息日工资3400元，经济补偿金3000元，赔偿金2000元，法定节假日工资2100元，降温费120元，社会保险费800元。事实和理由：上诉人从2019年4月16日开始正式在被上诉人处上班，约定每天工作8小时，但从5月起被要求每天多上一个小时班，但没算加班费。从5月至8月底上诉人在休息日和法定节假日并未放假也并没有支付加班工资。8月31日被上诉人开除上诉人，说好给补助也推脱生意不好一直没有支付，8月工资和法定节假日工资、休息日工资、降温费也并未支付；根据《劳动合同法》第四十七条、八十七条规定，终止合同应支付赔偿金。一审认定事实不清，法律依据不足，请求二审判决支持上诉请求。 全南县金龙冷冻食品厂答辩称，一、8月底的工资已经支付给上诉人，不可能再支付3000元；二、延长工作时间6000元，每天延长工作时间1小时，一个月1500元的延长工作时间加班费无事实依据，上诉人一天的工作时间共计9小时，有时候迟到早退并没有上足9小时也并未被扣工资；三、休息日偶尔加班也是正常的，就算是公务员加班也不一定会算加班工资；四、赔偿金到底是什么答辩人不清楚，被答辩人来上班也没有做什么事情；五、法定节假日加班费不清楚是如何计算而来；六、答辩人从事冷冻行业，不存在降温费；七、社会保险费答辩人个人也没有投保，一直也没有这个惯例。 原审原告李华良向一审法院提出诉讼请求:1.判令被告支付8月份工资3000元；2.判令被告支付两倍工资12000元；3.判令被告支付延长工作时间6000元；4.判令被告支付休息日3400元；5.判令被告支付赔偿金2000元；6.判令被告支付法定日2100元；7.判令被告支付降温费120元。 一审法院认定事实如下：被告系个体工商户，经营冰淇淋批发。2019年4月15日，原告到被告处应聘，双方协商原告入职被告处至2019年8月份，每月工资3000元，工作时间上午8：00-12：00，下午13：30-18：30，没有约定节假日，请假、放假、下雨没生意时均不扣工资。2019年4月16日，原告开始工作，负责运送冰淇淋给客户，至2019年8月31日，被告发放了每月3000元工资给原告，其中2019年8月的工资是2019年8月31日下午三点左右包括原告在内三个工人一起发放的。2019年9月4日，原告申请全南县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，2019年9月11日，该委作出不予受理通知书，2019年9月19日原告提交起诉状至一审法院。 一审法院认为，《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的解释，《劳动法》第2条所称的个体经济组织，是指一般雇工在7人以下的个体工商户。可见，个体工商户与劳动者之间的关系也纳入劳动法的调整范围，受《劳动法》、《劳动合同法》的约束，故本案原、被告双方自2019年4月16日起形成劳动关系。根据《劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，本案原、被告双方未依法签订书面劳动合同，被告理应承担相应的法律后果。根据《劳动合同法实施条例》第六条第二款之规定，原告所要求未签订合同的双倍工资应从满一个月的次日（即2019年5月16日）开始计算，原告已领取了在职期间的正常工资，其双倍工资的另一半为10500元（3000元/月×3.5个月）。原告要求支付8月份工资，经两位证人证实，三人的工资于2019年8月31日当日下午同时发放，故该诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。原告要求支付降温费，也没有事实和法律依据，一审法院不予支持。原告要求支付延长工作时间、休息日、法定节假日工资，原告主张约定是一天工作8小时，但被告抗辩是9小时，且与原告一起共同工作的工友也证实是9小时，故一审法院认定原、被告双方协商确认一天工作9小时，该约定符合《劳动法》第四十一条“协商一致可以延长1小时”的规定。原、被告双方约定没有节假日，但请假、放假、下雨没生意时均不扣工资，原、被告双方均没有提供证据证明原告每月请假、放假、下雨没生意时的具体日期与时长，且原告入职被告处时，即知道或者应该知道被告系从事冰淇淋销售的季节性经营，冰淇淋销售受天气影响较大，原告具体负责冰淇淋运送工作，气温较低的雨天销售量减少，其工作量也减少甚或是放假应属事实，一审法院认为，其工作时间自由，休息时间不确定，其所主张的延长工作时间、休息日、法定节假日工资，不能简单适用《劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十条的规定，其该部分诉讼请求，一审法院亦不予支持。原告要求依据《劳动法》第九十一条、《劳动合同法》第八十五条、第八十七条规定支付赔偿金，经查，虽原告主张2019年8月31日其是被被告开除的，但两位证人证实聘用时即约定了工作至2019年8月份，结合被告经营的是季节性产品这一实际情况，一审法院认定原、被告双方约定合同期限至2019年8月份，2019年8月31日合同期满，双方劳动合同终止，不存在被告违法解除或终止劳动合同的情形，也不存在被告无故拖欠工资等违法行为，且即使存在，也需经劳动行政部门责令限期支付后而逾期不付才应支付赔偿金，原告未提供证据证明存在以上事实，故原告要求支付赔偿金的诉讼讨还，没有事实和法律依据，一审法院也不应予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十一条、第九十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决如下：一、被告全南县金龙冷冻食品厂（经营者张文炳）应于本判决发生法律效力之日起五日内支付所结欠的双倍工资10500元给原告李华良；二、驳回原告李华良的其他诉讼请求。 二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，关于拖欠的2019年8月份工资的问题。根据一审出庭证人证言，被上诉人于2019年8月31日下午以现金形式支付了当月工资，上诉人主张被上诉人拖欠2019年8月份的工资，未提供任何证据反驳，无事实依据，本院不予支持。 关于延长工作时间工资、经济赔偿金的问题。一审法院已就其判决阐明理由，本院对此不再赘述并予以认同。 关于休息日、法定日节假日加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，上诉人主张法定节假日加班7天，休息日加班17天，但未提供充分的证据予以证实，对此应承担举证不能的责任，本院不予支持。 关于降温费的问题。根据《防暑降温措施管理办法》第十七条规定，上诉人的工作主要是负责运送冰淇淋给客户，不属于高温作业，一审法院未支持上诉人关于降温费的诉求并无不当，本院予以支持。 关于经济补偿金、社会保险费的问题。经济补偿金和社会保险费系上诉人二审增加的诉讼请求，也未经劳动仲裁前置程序，本院不予审理。 综上所述，上诉人李华良的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由上诉人李华良负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  林 姗 审 判 员  沈象筠 审 判 员  宋玉玲 二〇二〇年四月二十二日 代理书记员  刘敏慧 代理书记员  管燕梅