山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终537号 上诉人（原审被告）：刘传珍，男，1970年2月1日出生，汉族，农民，住莒县。 委托诉讼代理人：孙立成，山东旷世律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张举忠,男,1965年10月24日出生，汉族，农民，住莒县。 委托诉讼代理人：刘鹏，莒县昌盛法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：王正东，男，1968年6月26日出生，汉族，农民，住莒县。 委托诉讼代理人：李修根，山东文心正律师事务所律师。 上诉人刘传珍因与被上诉人张举忠、王正东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2018）鲁1122民初6594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案，本案现已审理终结。 刘传珍上诉请求：撤销一审判决第二项，争议金额38648.3元；一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定刘传珍在本案中承担责任错误。张举忠受雇于王正东，但与刘传珍没有任何关系。王正东承揽了刘传珍的蚕棚建设，刘传珍与王正东之间为加工承揽关系，张举忠在从事雇佣活动中所受到的伤害应由雇主王正东承担，与刘传珍无关。二、一审认定刘传珍在本案中存在过错错误。刘传珍在本案中无任何过错，张举忠从事的雇佣活动均系由雇主王正东安排，刘传珍从未安排张举忠、王正东在墙体刚建完尚未稳固前就要求施工人员用水泥泥墙。假设存在刘传珍上述安排，那么王正东及其雇员完全可以不按照刘传珍的要求。刘传珍除了提供轻质块和沙子，还提供了粘合材料等。即使刘传珍存在过错，但一审判决刘传珍承担40%的责任明显过高。 张举忠辩称，一审认定事实基本清楚，适用法律正确。但张举忠在该事故中作为雇员受雇于王正东，并受发包方刘传珍的指示工作，自己承担30%的责任，比例过高，对其他无异议。 王正东辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，上诉人上诉的理由无理，与一审刘传珍的陈述相矛盾。请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。 张举忠向一审法院起诉请求：1.判令王正东、刘传珍赔偿张举忠各项损失共计118987.62元；2.诉讼费由王正东、刘传珍负担。 一审法院认定事实：王正东与张举忠系同村村民，王正东平时联系民房工程建设，建设方需建设时找到王正东，由其组织人员施工，工人工资年底按日结算。张举忠两三年前跟随王正东从事建设活动。2018年7月份刘传珍联系王正东为自己建设蚕棚，双方约定由刘传珍提供轻质块、砂石、水泥等建筑材料，王正东提供竹排和小铁车等建筑工具。刘传珍按每人每天130元支付工钱。刘传珍建设的蚕棚墙体用轻质块和沙子粉建设，建完后外层用水泥泥墙。2018年7月8日下午建完墙体后，张举忠与王正东等人按刘传珍要求为墙体外层上水泥。墙体因润水时受水一面吸水且沙子被水冲出导致墙体发生倾斜倒塌，将张举忠压倒墙下导致张举忠受伤。张举忠伤情为12椎体压缩性骨折、手指粉碎性骨折，其伤情经鉴定为两个十级伤残。张举忠伤后到沂水县中心医院住院治疗11天，支出医疗费47413.02元。张举忠的其他损失其中误工费为622.5元，护理费为1320元，住院伙食补助费为550元，营养费为220元，伤残赔偿金为36283.2元，鉴定费为1600元，后续治疗费为8000元，交通费为200元。事故发生后王正东为张举忠垫付16000元，刘传珍为张举忠垫付7113.5元。 一审法院认为，王正东作为建筑包工头，承揽农村民房建设，组织人员进行施工，张举忠自两三年前跟随王正东从事建设活动，提供日工劳务，由王正东记工并按干活天数发放工资，王正东、张举忠之间形成了相对稳定的劳务关系。张举忠作为提供劳务一方受到损害，应当由接受劳务一方即王正东承担赔偿责任，但双方应根据自己相应的过错承担责任。刘传珍作为房主，建设墙体时仅提供轻质块和沙子，并未提供水泥等粘合材料。在墙体刚建完尚未稳固前就要求施工人员用水泥泥墙，对张举忠受伤存在过错，其对张举忠损失应承担相应赔偿责任。张举忠作为完全民事行为能力人，对自己的安全负有高度注意义务且其长期从事民房建设，其对自己受伤存在过错，可以适当减轻赔偿人的责任。结合本案实际，以王正东赔偿张举忠损失30％，刘传珍赔偿张举忠损失40％为宜，剩余损失由张举忠自己承担。 张举忠主张医疗费47413.02元、伤残赔偿金36283.2元、住院伙食补助费550元，鉴定费1600元符合法律规定，一审法院予以支持；张举忠主张误工费按180天计算过长，参照公安部人身损害误工期、护理期、营养期评定规范，一审法院确定张举忠误工期为150天，误工费标准按照每天60.25元计算，共计9034.5元（150天×60.23元/天）；张举忠主张护理期间过长，应按照实际住院天数计算，共计1320元（11天×120元/天）；张举忠主张营养费1800元过高，一审法院酌定为营养费220元（11天×20元/天）；张举忠对其交通费主张未提供证据证实，结合本案实际一审法院酌定张举忠交通费为200元；张举忠对纠纷发生存在过错，对其精神抚慰金的主张一审法院不予支持；张举忠的后续治疗行为尚未发生，其所诉后续治疗费尚未支出，该部分费用应不予支持，待支出后其可另行主张权利。经核定，张举忠损失为96620.7元[医疗费47413.02元+伤残赔偿金36283.2元（15118元×20年×12%）+鉴定费1600元+误工费9034.5元（150天×60.23元/天）+护理费1320元（11天×120元/天）+住院伙食补助费550元（11天×50元/天）+营养费220元（11天×20元/天）+交通费200元]。王正东应赔偿张举忠28986.3元（96620.7元×30%），刘传珍应赔偿张举忠38648.3元（96620.7元×40%）。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、三十二条、三十九条的规定，一审判决：一、王正东于判决生效后十日内赔偿张举忠各项经济损失共计28986.3元（已支付16000元）；二、刘传珍于判决生效后十日内赔偿张举忠各项经济损失共计38648.3元（已支付7113.5）；三、驳回张举忠的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1340元，由张举忠负担579元，王正东负担326元，刘传珍负担435元。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 二审查明：一审庭审中各方陈述“审判员：王正东，你们建完墙后一般多长时间后上水泥？王正东：一般情况下建完墙活等一两天上水泥，当天建完墙后刘传珍说将就架子一起上上水泥，结果墙就倒了。审判员：被告刘传珍有无异议？刘传珍：无异议。” 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，对于张举忠与王正东之间系劳务关系，刘传珍与王正东之间系承揽关系的认定，有各方当事人的陈述为证，且各方当事人均无异议，本院予以确认。 本案的争议焦点在于刘传珍在本次事故中是否应承担责任以及承担责任的比例。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应赔偿责任。”据此规定，定作人在具有定作、指示或选任过失的情况下，要承担相应的赔偿责任。本案，王正东承揽了刘传珍的蚕棚建设项目，刘传珍在一审庭审中认可其在墙体刚建完时即要求施工人员用水泥泥墙，但此时墙体尚未稳固，墙体因润水时受水一面吸水且沙子被水冲出导致墙体发生倾斜倒塌，而墙体的倒塌系导致张举忠受伤的主要原因。刘传珍作为定作人，其指示行为具有较大过失，应当承担相应的赔偿责任。王正东作为雇主未能提供合格的劳动保护、未尽到合格的管理职责等，刘传珍作为定作人，对施工存在指示过失，张举忠作为长期从业人员对自身安全未能尽到高度注意义务，一审综合考虑各方当事人的过错程度及因果关系等方面，认定刘传珍承担40%的赔偿责任，王正东、张举忠各承担30%的责任并无不妥，本院予以维持。 综上所述，刘传珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费766元，由上诉人刘传珍负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 刘丽艳 审判员 王春燕 二〇二〇年四月二十八日 法官助理王莹莹 书记员刘一凤